山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终3653号
上诉人（原审原告）：河北华宇建筑有限责任公司。
法定代表人：张占辰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾红彩，女，1973年9月29日出生，汉族，住河北省邢台市。该公司员工。
委托诉讼代理人：孙培杰，山西方立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王四林，男，1967年6月10日出生，汉族，住山西省介休市。
委托诉讼代理人：朱涛，山西庆新平律师事务所律师。
上诉人河北华宇建筑有限责任公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人王四林确认劳动关系纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华宇公司的委托代理人贾红彩、孙培杰，被上诉人王四林及其委托代理人朱涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宇公司上诉请求：1.撤销运城市盐湖区人民法院(2017)晋0802民初2114号民事判决，改判确认上诉人和被上诉人的儿子王某（已故）之间不存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院据以认定上诉人和死者王某之间存在劳动关系的事实错误。1、实际施工人赵某并未与宋旺定议定招揽工人做工。赵某作为劳务承包人，在需要工人做工的情况下，仅是与宋旺定商议（××），让宋旺定带工人来工地看活，至于活能不能干，在宋旺定带工人看完活之后双方才就是否承包该部分劳务再次商定，双方并未议定由宋旺定带领工人来做工。2、原审法院因上诉人提供不出证明事故车辆（三轮车）非工地所有的证据，据此认定上诉人和王某之间存在劳动关系，明显认定事实错误，且存在错误分配举证责任之嫌。事故车辆是否为工地所有，与上诉人和王某之间是否存在劳动关系是完全无关的两个事实，两者之间没有任何逻辑上、法律上的因果关系。且宋旺定带领包括王某在内的六名工人乘坐事故三轮车去工地看活，是其自发行为，没有任何工地上的相关负责人安排其乘坐该车辆。且该事故三轮车确实不是工地所有，也不是工地指派，有关事实，证人赵某、陈某、张某的证词均可予以证明，并非原判所称的无证据证明。根据“谁主张谁举证”的举证原则，被上诉人称其乘坐三轮车系工地所有，被上诉人就应提供证据证明事故车辆为工地所有或工地所指派，在被上诉人未能提供相关证据的情况下，被上诉人应承担举证不能的法律后果。二、原审法院错解“邀约”概念，错误认定上诉人与王某形成劳动关系。本案中，王某在未见到实际施工人赵某的情况下，双方没有也不可能就劳动期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、工资标准及发放、社会保险、劳动保护等内容进行协商和确定，既未协商和确定，又何谈劳动合同的建立？三、原审适用法律错误。1、适用《中华人民共和国合同法》错误。根据《中华人民共和国合同法》第二条第二款，有关身份关系的协议适用其他法律规定，不适用合同法。劳动合同是涉及身份关系的协议，对劳动合同关系的处理应适用《劳动合同法》、《劳动法》等特别法。原审适用《合同法》显然错误。2、适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号）第四条错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中的“用工主体责任”不等同于“用人单位责任”，对“用工主体责任”的理解，应当结合其他法律法规、司法解释的相关规定理解为民事雇佣侵权法律关系中的民事连带赔偿责任，而非劳动合同法律关系中的“用人单位责任”。四、原审判决上诉人与王某形成劳动关系显失公平。本案中，王某与实际施工人赵某始终未曾见面或通话，王某是应案外人宋旺定的招募跟随宋旺定出来做工，为王某负责以及应为王某发放工钱的是宋旺定，宋旺定在向赵某承揽劳务的过程中有赚取利润的空间，宋旺定是王某的实际雇用人，应承担雇主责任。事实上，王某与实际施工人赵某都未曾有过任何联系，更谈不上与上诉人形成劳动关系。综上，根据最高人民法院关于印发(2011)442号《全国民事审判会议纪要通知》第59条：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”结合王某尚未被实际施工人赵某招用的事实，上诉人与王某不存在劳动关系，请二审法院依法改判，支持上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。
被上诉人王四林辩称，一、原审判决认定事实清楚。1、结合原审判决审理查明的事实，双方对以下事实不存在争议：（1）上诉人在大秦铁路股份有限公司南通蒲铁路电气化改造项目中承包侯马至风陵渡电气化改造项目，将该项目中的解州至运城段的支柱坑开挖及支柱整正的合同项目承包给赵某。（2）2016年6月中旬，宋旺定、张杰等三人与赵某联系并在运城市盐湖区解州镇相见，商量到工地干活一事，每开挖一个水泥支柱坑350元。（3）6月21日，宋旺定、马某与被上诉人之子王某等六人来到解州镇，由赵某安排其六人住到工地住处，并由赵某的姐夫张某（负责工地后勤）安排吃、住。第二天早上吃过早饭，宋旺定、被上诉人之子王某等一行六人佩戴安全帽、反光马褂、携带施工工具乘坐工地上的三轮车前往工地，途中因三轮车后马槽震开致车上王某摔下致伤。（4）事故发生后，赵某姐夫张某赶到现场，随车将王某送至永济市人民医院后转院运城市中心医院，其在入院证上注明王某单位为上诉人河北华宇建筑有限责任公司，并代表赵中奎缴纳医疗费47000余元，王某经抢救无效于2016年7月24日17时30分去世。2、结合上述事实，宋旺定、马某、死者王某等一行六人于2016年6月21日来运城解州后，便接受赵中奎的安排，并由赵中奎的姐夫张某对该六人安排了吃、住的场所。第二天早上，该六人在员工集体灶上吃完早饭后，按照规章制度要求佩戴安全帽、反光马褂、携带配发的施工工具乘坐工地上的三轮车前往施工地，接受统一上工、收工的管理。死者王某工作内容就是水泥支柱的开挖，工资标准就是每开挖一个坑350元，劳动期限就是完成解州至运城段的支柱坑开挖即完成一定工作任务为期限的劳动合同，其所提供的劳动就是上诉人承包的电气化改造项目业务的组织部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，死者王某于2016年6月21日与上诉人就建立了劳动关系。3、关于上诉人称让宋旺定带工人来工地看活，至于活能不能干，在宋旺定带工人看完活后双方才就是否承包该部分劳务再次商定的说法不能成立，其应当提供证据予以证实，在无任何证据证实的情形下，其否定不了上述第2点的事实。至于上诉人认为事故车辆非工地所有的说法亦应当由其举证证明，被上诉人原审期间申请证人马某已经证实工地头陈某安排人开三轮车拉他人一行六人去工地干活，但上诉人予以否认并称该三轮车为一个收破烂人的三轮车，那么针对三轮车是不是为一个收破烂人所有，理应由上诉人举证证明。4、原审判决认定上诉人与王某形成劳动关系并不存在显失公平、王某作为劳动者，其合法权益理应受到法律保护。二、原审判决适用劳动社会保障部《关于建立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发[1997]62号）的规定正确。至于上诉人依据最高人民法院关于印发（2011）442号《全国民事审判会议纪要通知》第59条的规定，应不予采予，因为上诉人无证据证实其与宋旺定之间存在承包或者分包的关系。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人华宇公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之子王某之间不存在劳动法律关系；2.被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原告华宇公司在大秦铁路股份有限公司南同蒲铁路电气化改造项目中承包侯马至风陵渡电气化局改造项目，将该项目中的解州至运城段的支柱坑开挖机及支柱整正的合同项目承包给赵某，2016年6月中旬，宋旺定（丁丁）、张杰等三人与赵某联系并在运城市盐湖区解州镇相见，议定宋旺定召集工人到工地干活，每开挖一个水泥支柱坑350元，原告诉称当时约定工人来看完工地确认干活后经培训再签合同，未提交相关的证据予以印证。6月21日，宋旺定（丁丁）与被告之子王某等六人来到解州镇由赵某安排其六人接到工地住处，其姐夫张某(负责工地后勤)安排吃、住。证人马某证实工地头陈某当晚给其六人准备好铁锹、镐工具及安全帽、反光马褂、第二天早上吃过早饭，陈某安排人开三轮车拉他们去工地干活，并当庭指认陈某，陈某当庭否认，在去工地途中，因三轮车后马槽震开致车上王某摔下车致伤，赵某姐夫张某赶到现场。随车将王某送至永济市人民医院后转院运城市中心医院，张某在入院证上注明王某单位河北华宇建筑公司，运城市中心医院死亡通知书证实王某因重度颅脑损伤并脑疝、中枢性呼吸衰竭、休克双侧额颞顶叶脑挫裂伤，弥漫性脑肿，经抢救无效于2016年7月24日17时30分去世。张某代表赵某缴纳医疗费47000余元，审理中，原告诉称王某其六人去工地所乘三轮车是其自行联系的去看工地与其无关，该三轮摩托车主是常去工地收废品的某人，但未提交相关证据。一审法院认为，原告承包人赵某与宋旺定议定招揽工人做工属实，应予认定，赵某安排人接待宋旺定等六人到达工地宿舍并进行安置，应视为接受了宋旺定等六人的劳动邀约。形成招聘关系，原告所诉宋旺定等六人私自乘车去工地是看工地活能不能干，但否定不了该六人带施工工具、安全帽、反光马褂是其所提供的证据，亦提供不出出事三轮车系工地以外人的相关证据，有悖常理，本院不予采信。应确认双方形成事实劳动关系。原告将工程转包给无资质人赵某，然而工程仍是由其负责安排培训技术，统一上工、收工，监管组织劳动者与他人的劳动关系是由承包工程所产生的，这种劳动关系因工程结束而终止，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定一项工作完成为合同期限的劳动合同，以此情况可以推定赵某与发包方承揽合同应是有期限的，因发包方将工程分包于无资质的承包者，其存在着过错责任，而承包者无用工主体，其招聘的劳动者应为发包方的工人，故从事实方面，劳动者与发包方构成劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发[1997]62号）第一条规定：“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营执照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。”为此，从事实依据上，法律依据上都体现出王某与发包方原告构成劳动关系。综上所述，原告诉请确认原告与被告之子王某之间不存在劳动法律关系，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第十一条、第十五条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条、《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳社发[1997]）第一条规定，判决：原告河北华宇建筑有限责任公司与王某之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告河北华宇建筑有限责任公司负担5元。
本院二审期间，上诉人华宇公司提供运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会运盐劳仲案字2017[5]号案庭审笔录一份。拟证明王某跟随宋旺定，在王某来工地看活之前宋旺定曾经和实际施工人赵某协商用工事宜，当时谈到宋旺定带工人来做工之前先让工人看下能不能干，能干就干，不能干就走以及劳务人员确定后应该签订劳务合同再做工的事实。被上诉人王四林质证认为，该证据内容属实，但证明不了其主张，仅能证明关于签订劳动合同事宜，而否定不了死者王某提供劳务的事实。被上诉人王四林没有提供新证据。本院对当事人无争议的事实以及一审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。该条明确规定，建立劳动关系，必须遵守自愿原则。本案中，上诉人华宇公司将其承包的部分工程转（分）包给赵某，双方当事人对一审法院查明的该部分事实均无异议。根据上述事实，应认定上诉人华宇公司与大秦铁路股份有限公司之间系承包与发包的法律关系，上诉人华宇公司与赵某之间系转（分）包的法律关系。诉讼中，被上诉人王四林称，宋旺定、张杰等人是与赵某联系并商量干活一事，并由赵某安排其六人到工地吃、住等等。根据王四林的陈述，无论是宋旺定还是王某均没有与上诉人华宇公司进行过协商，彼此之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。因此，欠缺事实劳动关系成立所应具备的意思表示要素。若直接认定双方之间存在劳动关系，不符合上述法律规定的自愿原则。再者，确认劳动关系成立与否应根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素考量。本案中，除宋旺定、王某等六人与上诉人华宇公司之间没有口头或书面的劳动合同以外，王四林承认上诉人华宇公司与赵某系转（分）包关系，而宋旺定等人是在与赵某商议劳务用工、前往工地途中发生事故，且事故发生后，是由赵某的姐夫张某缴纳医疗费用等等。可见，接受劳务并支付劳动报酬的一方并非是上诉人华宇公司，宋旺定、王某等六人不受上诉人华宇公司的管理和劳动规章制度的约束，双方之间并未形成管理与被管理的从属关系，故王某与上诉人华宇公司之间不存在事实劳动关系。另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定的“用工主体责任”，应理解为用工主体的民事赔偿责任抑或是替代性赔偿责任。一审法院以上诉人华宇公司将案涉工程转（分）包给无相关资质的实际施工人赵中奎为由，认定上诉人华宇公司应承担“用工主体责任”，进而认定上诉人华宇公司与王某之间形成劳动关系，明显不当，本院应予纠正。被上诉人王四林主张其子王某生前与上诉人华宇公司之间形成劳动关系，无充分证据证实，本院不予支持。
综上，上诉人华宇公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初2114号民事判决；
二、上诉人河北华宇建筑有限责任公司与被上诉人王四林之子王鹏之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，合计15元。由被上诉人王四林负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 溥
审判员 林学武
审判员 梅智勇
二〇一八年一月三日
书记员 杨 琴