河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终1534号
上诉人呼如博（原审原告），男，1952年1月28日生，汉族，农民，住海兴县。
上诉人呼金凯（原审原告），男，1957年10月17日生，汉族，农民，住海兴县。
上诉人呼广如（原审原告），男，1949年5月8日生，农民，住海兴县。
以上三上诉人委托代理人：张志勇、王俊祥，河北榆轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邢金峰，男，1969年10月9日生，汉族，农民，住海兴县。
委托代理人：纪立平、王东元，河北建平律师事务所律师。
被上诉人呼广森，男，1947年10月4日生，汉族，农民，住海兴县。
原审被告呼玉武，男，1948年4月20日生，汉族，农民，住海兴县。
原审被告呼如东，男，1967年9月12日生，汉族，农民，住海兴县。
原审第三人呼如金，男，成年，汉族，农民，住海兴县。
上诉人呼如博、呼金凯、呼广如与上诉人邢金峰及被上诉人呼广森，原审被告呼玉武、呼如东、原审第三人呼如金排除妨碍纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2015）海民初字第00498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人呼如博、呼金凯、呼广如（以下简称上诉人呼如博等）的上诉请求：1、依法撤销海兴县人民法院（2015）海民初字第498号民事判决第二项，依法改判被上诉人给付收益损失；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。首先，上诉人与呼广森就涉案土地的租赁期限2013年4月6日到期，呼广森应当返还涉案土地，但被上诉人邢金峰非法占有上诉人土地，致使上诉人合法取得的土地占有、使用、出租等权利受到损害，上诉人势必无法取得相应土地占有、使用、出租等收益，相关损失客观存在，其行为严重侵犯了上诉人的合法权利，依据相关法律规定，应当承担赔偿损失的侵权责任。其次，虽然上诉人对相应的具体损失没有提交证据，但应结合涉案的具体地块的位置、面积以及同等位置土地租金的市场行情，对相关损失予以认定。同时，一审法院也应结合上诉人与呼广森的租赁协议以及被上诉人邢金峰非法占有、非法使用的实际情况客观认定相关损失。综上，一审法院未判决被上诉人支付收益损失属于认定事实错误，判决错误，侵犯了上诉人的合法权益，请求依法改判。
上诉人邢金峰的上诉请求：1、请求法院依法撤销海兴县人民法院（2015）海民初字第498号民事判决书，并依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由，一、原审法院认定事实不清。1997年因其他案件，在检察院控申科、城关镇政府的协调下，苏东村委会将本村“小元”地块8700平米土地使用权转给了被上诉人呼如博、呼金凯、呼广如、呼广森、呼如金，于1997年1月9日以签订《征地协议》的方式将该宗土地使用权转给了以上五人，《征地协议》约定该地只能建筑厂房和经营个体工商，原审法院认为“经营个体工商”的约定系违反该宗土地的性质而使用土地，该约定被认定无效。而本案中各方均没有提供证据证明该宗土地的性质为耕地，况且该宗土地的性质并不是本案的审理焦点，这一问题与本案无关联。1998年4月6日签订的《协议书》完全是捏造的，原审原告在庭审中也承认该协议是2012年底补签，上诉人认为该份补签的协议并不能证明98年的口头约定，其捏造该内部租赁协议的目的是协议各方想设局讹诈上诉人，而协议各方也确实事实了讹诈上诉人的行为，以及对上诉人实施的涉嫌破坏生产经营的犯罪行为，导致双方发生了一系列的纠纷，但随着事态的发展，被上诉人呼广森不愿同流合污，与其他协议方产生了纠纷，才致使被上诉人呼如博、呼金凯、呼广如将上诉人连同被上诉人呼广森一起诉至法院。况且被上诉人呼广森对该份协议的真实性并不认可，原审法院对该协议真实性的认可与客观事实不符。因此客观事实并非如原审法院认定，该宗土地是由荒地和土坑组成，始终无人耕种。被上诉人呼如博、呼金凯、呼广如、呼广森、呼如金获得该宗土地的使用权后，始终没有除草填土，上述五人在该宗土地并不适宜耕种又不能直接用作经营的情况下才想到将土地转包出去，遂有了被上诉人呼如博、呼金凯、呼广如委托呼广森和呼如金与上诉人邢金峰签订2001年11月26日《征地协议》的事实，上诉人得到该土地使用权后，先除草填土，后安装设备和建设仓库，共投资数十万之巨，并在该宗土地上经营至今。原审法院认为该协议因没有呼金凯和呼广如的签字，呼如金的签字也是呼广森代签，对该协议的真实性不予认可，上诉人认为此认定欠妥，原审原告为何在上诉人改造土地之初不来主张返还，为何相安无事十几年后才主张返还？显然上诉人自2001年使用该宗土地至今，原审原告是明知并且认可的。之所以现在主张返还是因为原审原告看到了煤厂效益良好，想通过此种方式索要更多的转包费用或收回土地自己经营。二、原审法院适用法律错误。1997年1月9日，苏东村委会将该宗土地使用权转让给被上诉人呼如博、呼金凯、呼广如、呼广森、呼如金的行为有其特殊历史背景，即苏东村委会无力向以上五人给付10万元案款，因此苏东村委会与上述五人以签订协议的方式，将该宗土地的使用权永久的转让给了上述五人，其目的是用该宗土地的永久使用权冲抵10万元的案款。可见，1997年的《征地协议》苏东村委会与上述五人并不是依据《土地法》而签订的，因此原审法院不能逆向的套用《土地法》来认定该宗土地的权属问题。三、原审法院作出的判决不利于纠纷的解决。上诉人在刚刚得到该宗土地使用权时，因该宗土地系荒地，又有土坑，不能直接用作经营，需要将土坑填平，荒草铲除，还要安装设备，为此上诉人投入了大量的资金，已远远超过了该宗土地的承包金。原审法院简单的判决恢复原状，返还土地承包经营权，只会让矛盾更为激化，该宗土地已难以恢复原状，难道要将这笔投入一并“返还”原审原告？综上所述，上诉人认为原审判决有认定事实不清、适用法律错误等问题，请并依法改判。
上诉人呼如博等人向一审法院的起诉请求：1、请求依法判令二被告排除妨碍，恢复原状，返还非法占有的由原告承包的苏东村“小元”地块约8700平米土地使用权。2、判令二被告给付因非法占用土地所造成的原告承包收益损失暂定10万元（最终数额以执行完毕为准）。3、诉讼费以及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：因涉及其他案件苏东村委会应给付呼如博、呼广如、呼金凯、呼广森、呼如金10万元。经海兴县检察院控申科、城关镇政府协调，1997年1月19日，苏东村委会与以上五人达成协议，村委会将村西名为“小元”的十余亩（8700平米）土地的使用权转移给呼如博等五人，约定只能建厂房和经营个体使用，双方签订了《征地协议》，使用费抵作应付五人的10万元。1998年4月6日呼如博、呼金凯、呼广如、呼如金四人与呼广森达成口头租赁协议，将该地租给呼广森使用十五年，租金10万元，在2012年补签租赁《协议书》。2001年11月26日呼广森与呼玉武、邢金峰订立《征地协议》内容为，将争议地征给邢金峰、呼玉武使用，邢金峰、呼玉武一次性给付呼广森、呼如金等15万元。同日又签订了一份《合作协议》内容为呼广森等出地皮，邢金峰、呼玉武出资金、厂房设备，合作建蜂窝煤厂。2002年11月2日，呼广森又与邢金峰、呼玉武签订《协议书》其内容为，由于煤厂经营不景气，呼广森等退股，款项结清，退股后土地由呼玉武、邢金峰长期使用。邢金峰等自2001年至今使用该土地经营煤厂。2013年三原告与呼广森、邢金峰等发生纠纷要求退还土地。呼如金提出退股，与三原告签订了《退股协议》。三原告于2015年6月8日起诉到一审法院，主张以上诉讼请求。以上事实由原、被告陈述、协议书等证据予以证实，并已开庭质证。
一审法院认为，因其他案件，苏东村村委会应给付原告三人及呼如森、呼如金10万元，在检察院控申科、城关镇政府的协调下村委会将本村“小元”地块8700平米土地使用权转给呼如博等五人，抵顶应付五人的10万元，并签订协议。该协议系平等协商，双方自愿，该协议成立。因该土地系农业用地，尚未转为建设用地，根据《中华人民共和国土地法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。协议中约定“该地只能建筑厂房和经营个体工商”。协议约定的建筑厂房也只能用于经营种植、养殖等农业生产，其中可经营个体工商的约定则不符合《土地法》第六十三条的规定，该约定无效。但合同部分无效并不影响合同的效力，合同依法成立并生效。该合同名为《征地协议》实际为土地承包经营权合同，呼广森等五人自1997年1月9日起，依法取得了该幅土地的承包经营权。1998年4月6日三原告和呼如金、呼广森口头协商，将该土地以内部租赁形式，租给呼广森使用，后于2012年对上述口头协议补签了书面协议，虽被告呼如森对其在协议上的签名不认可，并提出笔迹鉴定，但在规定时间内未提交书面申请和缴纳鉴定费，且该协议在呼如金派出所的笔录中得到佐证，根据证据规则对该协议予以认定。据此呼广森享有1998年4月6日至2013年4月6日，对该土地的承包经营权。呼广森于2001年11月26日与被告邢金峰、呼玉武签订了《合作协议》和《征地协议》，2002年11月2日又签订了呼广森等退股，土地由被告邢金峰、呼玉武长期使用的《协议书》。三个协议中载明甲方（出让方）为呼广森、呼如金、呼如博，没有呼金凯、呼广如，且上述协议中呼如金、呼如博的签名均系呼广森一人所签。没有证据证明三原告委托其经办此事，故应认定呼广森擅自将该土地承包经营权转让给邢金峰、呼玉武，其行为侵犯了三原告的合法权益。
呼广森等五人从苏东村委会取得该土地的承包经营权，其五人系共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（实行）》，第89条的规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。在本案中呼广森与邢金峰、呼玉武协商办理承包经营权转让时，受让方作为一般的理性人，应当考察出让人是否取得了土地的承包经营权，这就涉及1997年五人取得承包经营权的协议，据此受让人应当知道土地系五人共有，这从签订协议时，呼广森代签呼如金和呼如博的名字也得到佐证。在未得到全部共有人签字确认的情况下，与呼广森签订土地使用权转让协议，不符合善意取得的情形。因此应认定呼广森擅自将该土地承包经营权转让给邢金峰、呼玉武的行为无效。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定：承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。呼广森将土地的承包经营权转让给他人，并未得到村委会的同意，因此其转让合同无效。
根据一审法院调取的派出所的证据显示，邢金峰于2012年12月10日又与呼如东签订了转让协议（邢金峰不认可协议已履行）。因该协议是基于无效协议基础上的转让协议应当然无效。邢金峰与呼如东之间的纠纷本案不涉，应另案处理。
第三人呼如金自愿退出其五人共同共有的“小元”土地承包经营权，并得到补偿，是其对自己权利的处分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，应予照准。原告请求判令被告邢金峰、呼广森给付因非法占用土地所造成的损失暂定10万元，因没提供证据，不予支持。一审法院判决:1、被告呼如森、邢金峰、呼玉武排除妨碍，恢复原状，返还原告苏东“小元”地块8700平米土地承包经营权。判决生效后二十日内履行。2、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费2300原由被告邢金峰、呼广森、呼玉武各承担20原，由三原告承担2240元。
本院二审期间，上诉人邢金峰提交了如下证据：河北建平律师事务所王东元、刘夏光律师对姜之贤、呼广江的两份调查笔录。上诉人邢金峰通过上述证据拟证明涉案土地经村委会同意转让给了邢金峰。上诉人呼如博等对上述证据真实性、合法性、关联性不认可。其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人邢金峰提交的调查笔录属于证人证言，姜之贤和呼广江并未出庭接受质询对该调查笔录的真实性无法核实，故对上诉人邢金峰提交的调查笔录拟证明的目的本院不予采信。因涉及其他案件，苏东村委会应给付呼如博、呼广如、呼金凯、呼广森、呼如金10万元，经有关部门协调，苏东村委会将涉案的土地使用权转给上述五人使用，使用费抵作应付五人的10万元，双方于1997年1月9日签订了《征地协议》，对上述事实及《征地协议》的真实性，本案的当事人均无异议，因此，上述五人合法取得了涉案争议土地的使用权。关于1998年4月6日的《协议书》虽是在2012年补签的，但被上诉人呼广森在法院规定的时间内未提交书面申请和缴纳鉴定费，该《协议书》上呼广森的签字应认定是其本人所签；因此对该《协议书》的真实性本院予以认定。故被上诉人呼广森享有1998年4月6日至2013年4月6日对涉案土地的转包权。上诉人邢金峰在原审提交的2001年11月26日及2002年11月2日签订的三个协议中虽载明甲方为呼广森、呼如金、呼如博，但呼广森认可上述三个协议中呼如金、呼如博的名字是呼广森一人所签，同时也未有其他充分证据证实呼如金、呼如博、呼金凯、呼广如委托其经办此事，因此，应认定上述三个协议是呼广森以个人名义与上诉人邢金峰等人签订的。依据1998年4月6日呼广森与呼如博、呼金凯、呼广如、呼如金签订的《协议书》和涉案土地上诉人邢金峰已使用多年的具体情况，应认定上述三个协议有效。但2002年11月2日协议书中约定：“甲方退股后，土地由乙方长期使用”的内容，不得超过1998年4月6日《协议书》中的期限。按该协议，呼广森享有转包期为15年。涉案土地于2013年4月到期后，上诉人呼如博、呼金凯、呼广如要求呼广森、邢金峰返还涉案土地，呼广森、邢金峰至今仍不返还涉案土地的行为已构成侵权。原判呼广森、邢金峰、呼玉武返还涉案土地并无不妥。上诉人呼如博等主张邢金峰赔偿其损失的诉求，上诉人呼如博等人并未提供证据，亦未依法提出损失鉴定，对上诉人呼如博等人主张赔偿损失的诉求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人邢金峰承担100元，上诉人呼如博、呼金凯、呼广如承担2200元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 王济长
审判员 于长江
二〇一六年六月十二日
书记员 王 蓉