宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终236号
上诉人（原审被告）：宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司。住所地：宁夏永宁县。
负责人：杨浩，该分公司经理。
委托诉讼代理人：刘英俊，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏鸿洲劳务有限公司。住所地：宁夏银川市西夏区。
法定代表人：周孟林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王华利，男，1976年12月25日出生，汉族，大学文化，该公司职工，住宁夏永宁县。
原审被告：宁夏共合建设工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。
法定代表人：殷展眉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟，男，1969年9月19日出生，汉族，大学文化，该公司副总经理，住宁夏银川市兴庆区。
原审被告：王常青，男，1962年10月5日出生，汉族，小学文化，宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司第十四项目部负责人，住宁夏青铜峡市。
上诉人宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司（以下简称共合公司永宁分公司）与被上诉人宁夏鸿洲劳务有限公司（以下简称鸿洲劳务公司）、原审被告宁夏共合建设工程有限公司（以下简称共合公司）、原审被告王常青劳务合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2015）银民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人共合公司永宁分公司的委托诉讼代理人刘英俊，被上诉人鸿洲劳务公司的委托诉讼代理人王华利，原审被告共合公司委托诉讼代理人李伟，原审被告王常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人共合公司永宁分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销银川市中级人民法院（2015）银民初字第214号民事判决书第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任；2、判决上诉人不承担本案诉讼费。上诉的主要理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决关于”被告共合公司永宁分公司经过王常青的同意，于2013年11月8日向鸿洲劳务公司付款105万元”的事实认定不能准确反映该付款属于受指令支付，仍属王常青付款性质的客观事实，属于认定事实不清。一审庭审中，上诉人提交的证据四领款单及永宁县农村信用合作联社存款回单原件证明，该105万元领款单由王常青签名并通过王常青指定付款的方式支付给鸿洲劳务公司；对于该证据，一审判决中也载明了王常青承认付款是其指令的质证意见。按一审判决现有事实认定，付款相对人指向不清，该认定显然属于事实认定不清。
二、一审判决于法律无据、结果错误。一审法院仅以上诉人与王常青之间名为承包实为挂靠为由，在无法律依据支持挂靠应承担连带责任的情况下，即径行判决上诉人承担连带责任。首先，现有法律并未对挂靠进行定义、界定，更未对被挂靠人是否应与挂靠人承担连带责任作出规定。此种法律规定现状下，因挂靠而承担连带责任的判决结果显然不可能有法律依据予以支持。其次，从建设工程施工合同纠纷司法实践看，挂靠与连带责任并无因果关系且目前也无挂靠应承担连带责任的法律规定、一审判决关于连带责任的裁判结果于法无据。第三，王常青使用私刻的上诉人十四项目部印章并将自己作为法定代表人与鸿洲劳务公司签订《建设工程劳务承包合同》的行为性质，应从是否构成职务行为、授权代理行为和表见代理行为的角度分析定案。现有建设工程施工合同类的挂靠因并无明确的法律定义和具体规定，不具有推导法律关系及据以定案的法律基础。第四，上诉人提供的证据《协议书》证明在王常青同样从上诉人处承揽的许桥中心村工程中，鸿洲劳务公司通过文字记载和签认的方式确认王常青为实际施工人身份，并承认其以劳务承包方式从王常青处承揽工程，认可劳务承包合同关系建立在鸿洲劳务公司与王常青之间。此种事实表明，鸿洲劳务公司明知王常青不能代表、代理上诉人，其在签约当时及履约过程中所认可的相对人仅为王常青，不存在认为王常青履行职务行为或能够代表上诉人的认识，因此，王常青无论是否使用上诉人十四项目部名义的印章、王常青是否向上诉人支付管理费均不能影响和改变鸿洲劳务公司对涉案劳务分包关系是建立在其与王常青个人之间的真实意思表示。第五，鸿洲劳务公司与王常青之间形成的法律关系特殊，并非一般的商事关系，而是劳务分包法律关系。王常青与鸿洲劳务公司之间的《建设工程劳务承包合同》有效。既然该劳务承包合同有效，就应按合同相对性原则解决劳务费纠纷。第六，鸿洲劳务公司在《建设工程劳务承包合同》签约当时及履约过程中所认可的相对人仅为王常青，其真实意思是与王常青建立劳务分包关系。该种结果是鸿洲劳务公司与王常青之间自主选择的结果，鸿洲劳务公司不能在合同发生风险时，以非真实意思借用诉讼途径将风险转嫁给劳务承包合同以外的上诉人及其他第三方。
被上诉人鸿洲劳务公司当庭答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告共合公司当庭答辩称：同意上诉人的上诉请求。
原审被告王常青当庭答辩称：要求维持原判。
鸿洲劳务公司一审请求：1、共合公司永宁分公司、共合公司、王常青共同支付鸿洲劳务公司劳务费7049320元；2、诉讼费由共合公司永宁分公司、共合公司、王常青承担。
原审法院认定事实：宁夏永宁实成房地产开发有限公司代建了永宁县李俊镇宁化中心村工程，并将该工程交由共合公司永宁分公司施工。2013年，共合公司永宁分公司作为发包人（甲方）、王常青作为承包人（乙方），双方签订《建设工程施工合同》，约定共合公司永宁分公司将永宁县李俊镇宁化中心村工程34#-36#、39#、40#、43#、44#楼工程以包工包料的形式承包给王常青，总建筑面积21359.53平方米，范围为施工图范围内土建工程、装饰工程、屋面工程、楼地面工程、给排水采暖安装工程、电气照明及弱电工程、电话安装工程、内部装饰工程；工程价款25204233.6元，开工日期2013年6月25日，竣工日期2014年6月25日；王常青为项目负责人，工程采用一次性包干价，甲方以每平方米1180元包干价发包给乙方，甲方扣除的项目不包括在总承包价内；甲方自开工之日至竣工验收合格，分期拨付给乙方承包总价约50%的工程；乙方施工至主体封顶后，甲方分期以”祥和名邸”开发商品房住宅、南桥商贸中心商业房，划拨乙方总价约47%的商品房抵顶工程款。划拨乙方的商品住宅按划拨时售房部统一价格，砖混结构每平米下浮100元，框架结构每平米下浮150元。划拨南桥商贸中心营业房价格按售房部统一销售价格计算，剩余3%工程款为保修费用；乙方不得将工程转包，严格按合同约定按期竣工，因乙方自身原因造成工程进度乙方责任并赔偿甲方损失，乙方不得因工程款拨付不及时而拖延工期或借故停工，且必须保证农民工工资的及时发放，如因乙方农民工工资发放不及时而造成不良社会影响的，其后果自行承担；乙方向共合分公司缴纳企业管理费率为工程总价款1.5%。2013年7月10日，鸿洲劳务公司与永宁县李俊镇宁化中心村第十四项目部签订《建设工程劳务承包合同》约定，永宁县李俊镇宁化中心村第十四项目部将永宁县李俊镇宁化中心村34#、35#、36#、39#、40#、43#、44#工程以包清工含辅材的的方式承包给鸿洲劳务公司，工程施工范围包括本工程基础、垫层以上含垫层、主体施工钢筋模板、混凝土、外架工程及内外墙砌体抹灰外墙砖粘贴及房顶上瓦片），此工程毛墙、毛地由鸿洲劳务公司负责，其余的图纸施工内容均由永宁县共合建筑有限公司第十四项目部自行负责。如需要乙方做的协商单价给予补充协议；工程造价按每平方米450元计算（注：计算建筑面积按照国家颁布的建筑法规《建筑面积计算规则》2008年的定额执行）；工程承包单价含乙方管理费用，一次性包干不做任何调理；工程价款的支付及结算方式：工程主体技四层封顶土工程量每平米的总造价支付到75%，以后主体六层封顶必须支付到350元每平米，砌体，抹灰工程每月按月进度总造价支付到95%；完工按总价97%结算，完工支付97%。3%余款一年后全额支付。合同尾部甲方处盖有”永宁县李俊镇宁化中心村第十四项目部”的印章，且有王常青在”法定代表人”处签名捺印。乙方处盖有”宁夏鸿洲劳务有限公司”的印章，并有”冷传兵、杨成安”在法定代表人处签名。在上述合同履行过程中，王常青又将从共合公司永宁分公司承包的宁化中心村幼儿园工程交给鸿洲劳务公司施工。共合公司永宁分公司经过王常青的同意，于2013年11月8日向鸿洲劳务公司付款105万元。2015年3月10日，经鸿洲劳务公司与王常青结算确认，鸿洲劳务公司完成的砖混楼人工工资为9612000元，宁化中心村幼儿园工程的人工费为1087320元，共计10699320元，扣除借支款3650000元，尚欠7049320元未付，结算单尾部，承建方处盖有”永宁县李俊镇宁化中心村第十四项目部”的印章，劳务方加盖”鸿洲劳务公司”的印章，底端还有”杨成安，冷传兵、王常青”的签名捺印。后王常青、共合公司永宁分公司均未按照合同约定及时向鸿洲劳务公司支付劳务费，鸿洲劳务公司多次到永宁县信访督办局就拖欠工资问题信访，经永宁县信访督办局调解无果，鸿洲劳务公司向法院起诉，请求判令：1、共合公司永宁分公司、共合公司、王常青共同支付鸿洲劳务公司劳务费7049320元；2、诉讼费由共合公司永宁分公司、共合公司、王常青承担。
另查明，鸿洲劳务公司自认已经支付的劳务费365万元中除共合公司永宁分公司支付的105万元外，王常青还向鸿洲劳务公司支付过260万元。王常青称不清楚和共合公司永宁分公司的关系，但一直给共合公司永宁分公司支付管理费（按工程款的2%扣除），对外施工是以共合公司永宁分公司名义，使用的××县第十四项目部的印章经过共合公司永宁分公司的同意。共合公司永宁分公司称其未设立永宁县李俊镇宁化中心村第十四项目部，该印章系王常青私刻，至于其是否对外以共合公司永宁分公司的名义施工并不知情。
再查明，2007年12月15日，共合公司在宁夏日报第三版刊登公告：”宁夏共合建设工程有限公司的印章，除公司行政章、财务专用章、合同专用章外，下属各分公司印章和各项目部使用的印章，只作为施工资料用章，不作任何有经济性质业务及合同的印章。”
本案在庭审中，鸿洲劳务公司提交了永宁县信访督办局出具的《证明》，该证明中载明”银川市中级法院：贵院受理宁夏鸿洲劳务有限公司诉宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司第十四项目部、宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司、宁夏共合建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，因我单位调解多次，现就相关事宜证明如下：鸿洲劳务公司多次派工作人员冷传兵、杨成安等前来上访，我们接访后处理，每次都是宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司的负责人杨浩前来参加处理，杨浩承认十四项目部就是该公司的项目部。杨浩称王常青跑了，至于欠多少钱分公司也不知道，所以没法支付。经我局寻找王常青，最后一次调解时十四项目部负责人王常青来了。达成了以下意见：由十四项目部给鸿洲劳务公司结算，由宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司付款。但因宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司负责人做不了主，不签字盖章确认。所以，一直拖到现在，也没有给鸿洲劳务公司付劳务费。”共合公司永宁分公司向法院提交了结算单一份，欲证实经共合公司永宁分公司核算被告王常青已经完成了工程总价减去已经支付工程款及应扣的税金、管理费及罚款等已付超35万余元，但因没有王常青的签字，鸿洲劳务公司、王常青均不予认可。庭后，共合公司永宁分公司又提交了一份内容相同且有王常青签名的结算单，对此鸿洲劳务公司对其真实性不予认可，王常青对其签名认可，但对结算数额有异议，称其眼睛不好，在共合公司永宁分公司催促的情况下才签的结算单，管理费是因挂靠共合公司永宁分公司的资质所收。
原审法院认为，王常青将其从共合公司永宁分公司承包的××县#、35#、36#、39#、40#、43#、44#工程及宁化村幼儿园工程中的主体劳务交由鸿洲劳务公司完成，并在鸿洲劳务公司施工后出具结算单，应及时向提供劳务的鸿洲劳务公司支付劳务费，王常青在支付了部分劳务费后尚欠7049320元未付，构成违约，故对鸿洲劳务公司要求王常青支付劳务费的诉讼请求予以支持。共合公司永宁分公司虽与王常青签订的是《建设工程施工合同》，但王常青在承包了涉案工程后以”永宁县李俊镇宁化中心村第十四项目部”的名义将工程发包给鸿洲劳务公司，永宁县信访督办局出具的《证明》中也载明”共合公司永宁分公司的负责人杨浩承认十四项目部就是该公司的项目部”。加之，共合公司永宁分公司提交的与王常青结算的结算单中亦载明共合公司永宁分公司将工程款中1.5%作为企业管理费扣除。综上，可以认定共合公司永宁分公司与王常青签订的《建设工程施工合同》名为承包实为挂靠，共合公司永宁分公司作为挂靠单位应对王常青欠付的劳务费承担连带清偿责任。共合公司永宁分公司不具有独立的法人资格，其民事责任依法应由共合公司共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王常青于判决生效之日起十日内支付鸿洲劳务公司劳务费7049320元；二、共合公司、共合公司永宁分公司对上述第一项确定的劳务费给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61145元，诉讼保全费5000元，由王常青、共合公司、共合公司永宁分公司负担。
在本院审理中，双方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。双方当事人均未提交新证据，对原审法院查明的事实也无异议。
根据双方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为,上诉人共合公司永宁分公司与原审被告王常青签订《建设工程施工合同》后，王常青将涉案工程以”永宁县李俊镇宁化中心村第十四项目部”的名义发包给被上诉人鸿洲劳务公司。共合公司永宁分公司与王常青签订的《建设工程施工合同》中约定”乙方向共合分公司缴纳企业管理费率为工程总价款1.5%”，同时永宁县信访督办局出具的《证明》中也载明”共合公司永宁分公司的负责人杨浩承认十四项目部就是该公司的项目部”。共合公司永宁分公司原审提交的与王常青结算的结算单中亦载明共合公司永宁分公司将工程款中1.5%作为企业管理费扣除。因此，原审法院认定共合公司永宁分公司与王常青之间为挂靠关系正确。
综上，上诉人认为不属挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费61145元，由上诉人宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣华
代理审判员 周国贵
代理审判员 杨春梅
二〇一六年十月二十日
书 记 员 任佳妮