山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1992号上诉人（原审原告）：柴洪木。委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘青。委托诉讼代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔凡涛。被上诉人（原审被告）：巩延忠。上诉人柴洪木因与被上诉人刘青、孔凡涛、巩延忠民间借贷纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2015）齐赵商初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柴洪木上诉请求：依法撤销（2015）齐赵商初字第767号判决书并改判三被上诉人共同连带偿还上诉人借款本金300000元及相应利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，应为误判，予以撤销。一、巩延忠已实际收到上诉人200000元借款，是通过中间问（担保人）收取的，当日原担保人突然反悔，要求不再担保，这样巩延忠无奈之下，又找到农商行工作人员刘某作为担保人，才产生了2014年3月14日巩延忠向上诉人出具20万元的借据，并由刘某作为担保人签字。二、2014年8月21日更换借款担保手续属实，刘青、孔凡涛应为无效抗辩。由于巩延忠无能力偿还2014年3月14日借款，上诉人多次找刘某代偿，因刘某是银行工作人员，深知其中的利害，他又多次找巩延忠偿还或更换借款担保手续，在此前提下，2014年8月21日，巩延忠及刘青、孔凡涛与上诉人重新更换了借贷担保手续，此后，将2014年3月14日借贷担保手续作废。一审中巩延忠、刘青、孔凡涛均拒不出庭，而刘青、孔凡涛在开庭后又向审判人员陈述从而形成笔录，应为无效辩护。三被上诉人不出庭应诉，应视为放弃抗辩权利，一审法院采信其庭后个人陈述明显适用法律错误。综上，敬请二审法院查明事实，正确适用法律，依法公平公正的作出判决。刘青辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。孔凡涛辩称，我不应该承担担保责任，一审判决正确。柴洪木向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同连带偿还原告本金300000元及相应利息。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告柴洪木主张2014年3月14日，被告巩延忠向原告柴洪木借款200000元，并提供借据一份，载明“借条今借到柴洪木现金贰拾万元正（200000:00）元借款人巩延忠担保人刘某，2014.3.14”，另原告柴洪木在该条上批注“此条转入以下此条作废”字样；另原告提供借据及担保合同一份，载明：“借据借款人巩延忠借款金额叁拾万元借款期限2014年8月21日至2014年11月20日借款人签字巩延忠2014年8月21日。担保合同担保人对担保的借款承担连带保证责任，保证责任为借款期限届满之日起两年担保人刘青担保人孔凡涛”。原告以要求被告巩延忠、刘青、孔凡涛偿还借款300000元及相应利息为由，诉至一审法院，请求依法解决。另因被告巩延忠下落不明，一审法院在山东法制报公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。被告孔凡涛主张，2014年8月21日借据不是转账来的，钱也没有给巩延忠，对证人刘某的证言，一概不知。被告刘青主张，2014年3月14日作废借据不清楚，其担保的300000元，借款人没收到钱，证人刘某的证言系伪证，对于“300000元借据是由200000元借据转过来的”一事不知情。以上事实由原告提交的借条、借据，证人刘某的证人证言及一审法院对原、被告方的调查笔录等予以证实。上述证据已经一审法院审查并经质证。本案的庭审笔录亦在案佐证。一审法院认为，原告柴洪木与被告巩延忠分别于2014年3月14日签订的一张借条和2014年8月21日签订的一张借据证明了原告柴洪木和被告巩延忠形成了借贷合同关系。但根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可以看出，民间借贷合同的性质是实践性合同，出借人给付钱款是借贷合同生效的前提，提供借款既是借贷合同生效要件，也是借款人返还请求权产生的要件。原告柴洪木提交的一张借条和一张借据可以证明原、被告之间借贷关系成立，但原告并未提供相应证据证明借款合同已实际履行，证人刘某的证人证言也并未明确提及原告柴洪木于何时何地将借款200000元交付于被告巩延忠，且证人刘某系200000元借款的保证人，而在2014年8月21日借款合同中却不再是当事人，故其与本案有利害关系，在无其他证据相佐证下，其证言一审法院不予采信。在金融交易和民间借贷实践中，200000元人民币属大宗金钱来往，应有相应的过付交易凭证，但原告柴洪木并未提交其在金融机构提转款项记录的相关证明，亦无其他证据证明现金是如何交付于被告巩延忠的，故不能证明其借贷协议已实际履行，且被告刘青、孔凡涛均不认可原告柴洪木已将借款交付于被告巩延忠。另金额为300000元的借款，亦未有实际的交付证据，且被告刘青、孔凡忠均不予认可，应认定借款合同未实际履行。故原告要求被告偿还借款300000元及其相应利息的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告柴洪木的诉讼请求。案件受理费5800元，公告费560元，合计6360元，由原告柴洪木负担。本院二审期间，上诉人柴洪木向法庭提交如下证据：证据1：证人周某2016年4月27日证明，证实2014年3月14日柴洪木转入其账户20万，其又转入巩延忠账户；证据2、证据5：柴洪木尾号6787农商行银行卡明细，证明2014年3月14日柴洪木转账给周某20万元；证据3：周某尾号7909农商行银行卡明细，证明2014年3月14日周某银行卡转入20万又转出20万；证据4：证人周某2016年11月27日证明，证实周某现金给付巩延忠20万元。被上诉人刘青、孔凡涛质证后认为，周某两份证明相矛盾，且与上诉人上诉状中称3月14日借给巩延忠20万相矛盾。对证据2柴洪木银行卡明细有异议，没有加盖公章，无法证实资金去向真实性，对证据5柴洪木银行卡明细真实性无异议，但本案争执的20万元是2014年3月14日，银行卡明细显示3月15日打款20万与本案无关。对证据3有异议，无法证实3月14日两笔钱是转入巩延忠账户。被上诉人刘青向法庭提交如下证据：张绍红尾号8989农商行银行卡明细，证明2013年3月14日周某将20万打入张绍红账户后，张绍红于当天将20万打回柴洪木账户。上诉人质证后认为，张绍红2014年3月14日转给柴洪木的20万是偿还其欠柴洪木的欠款，与本案无关。孔凡涛质证后认为，同意刘青主张。本院依上诉人柴洪木及被上诉人刘青申请，调取周某尾号7909农商银行银行卡2014年3月1日至3月31日交易明细。上诉人质证后认为，对明细真实性无异议，周某2014年3月14日确实收到20万，其后怎样给付巩延忠不清楚。被上诉人刘青、孔凡涛质证后认为，认可明细真实性，该明细可证实3月14日周某转给张绍红20万元，没有转给巩延忠。上诉人二审提请证人郭某、周某出庭作证。郭某出庭作证称，听巩延忠说过收到柴洪木20万元，知道打过30万元的借条，但对30万元条如何商议如何打的不清楚，刘青、孔凡涛质证后认为，证人叫上诉人哥，有利害关系，证人证实巩延忠说过周某打钱之类的话，但时间地点记不清，且没有证人在场，其证言不应采信；上诉人质证后认为，对证人证言真实性无异议，30万系20万转化而来，上诉人已提交元借条证明。周某出庭作证称，2014年3月14日收到柴洪木转账20万，这笔钱于之后一个周左右以现金方式分两次给了巩延忠，2014年3月14日转账给张绍红的20万元与本案无关，证人出具的证言以2016年11月27日的内容为准。刘青、孔凡涛质证后认为，证人两次证言及当庭陈述相矛盾，无法清楚说明资金来源，提供不了巩延忠收到20万元的收条，没有证据证明巩延忠收到20万。上诉人质证后认为，证人证言属实，证人收到柴洪木20万元，分两次以现金给付巩延忠，对两次证言不一致作出合理解释，巩延忠通过周某收到柴洪木20万元，2014年3月14日借贷关系成立。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年8月21日，巩延忠出具30万元借据，但于当天柴洪木未实际给付巩延忠借款，刘青、孔凡涛对30万元是否实际交付不清楚。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人柴洪木要求巩延忠偿还借款30万元借款及利息，刘青、孔凡涛承担担保责任是否应得到支持。上诉人柴洪木主张本案争议30万元借款系整合2014年3月14日20万元借款及利息、违约金形成，因20万元人民币属大宗金钱交易，应有相应的交付记录证明借款已实际给付借款人。上诉人柴洪木提交的柴洪木银行卡明细仅能证明2014年3月14日柴洪木转给周某20万元，而本院调取的周某尾号7909农商银行卡明细没有2014年3月14日向巩延忠转账20万元的记录，周某主张现金给付巩延忠20万元借款也无相关证据加以印证，证人郭某仅证明听巩延忠说过收到20万元借款，但未亲眼所见。上诉人柴洪木提交的以上证据不能证明其已实际履行2014年3月14日20万元借条，因此其关于30万元借款系20万元借款转化而来的主张不成立，柴洪木要求被上诉人返还30万元借款证据不足，原审判决驳回柴洪木的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。上诉人柴洪木与被上诉人巩延忠商定以30万元借据替换之前20万元借条本金及利息、违约金，属于上述法律规定中以新贷偿还旧贷的情形，保证人仅在知道该情形或同为旧贷保证人的情况下承担保证责任。本案中，保证人刘青、孔凡涛称巩延忠要求其承担保证责任时讲明借款用途是维修热熔炉，上诉人柴洪木无证据证明保证人刘青、孔凡涛知晓30万借据是整合之前20万借条及利息、违约金而来的事实，刘青、孔凡涛也不是20万借款的保证人，因此二人对本案争议的30万元借款不应承担保证责任。综上所述，上诉人柴洪木的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人柴洪木负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭依静审 判 员  姜 南代理审判员  王子超二〇一六年十二月十三日书 记 员  段炅孜