广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法知刑终字第6号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某某，男，1972年7月26日出生，住广东省高要市，2013年4月24日因涉嫌假冒注册商标罪被羁押，同日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人范真子，广东众淼律师事务所律师。
原审被告人杨某某，男，1984年8月27日出生，住湖北省应城市。2013年4月24日因涉嫌假冒注册商标罪被羁押，同日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈芸，广东法岸律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，男，1991年10月28日出生，住广东省英德市。2013年4月24日因涉嫌假冒注册商标罪被羁押，同日被拘留，同年5月30日被逮捕，2014年4月23日被采取取保候审措施。
原审被告人莫某某，男，1988年9月2日出生，住广东省罗定市。2013年4月24日因涉嫌假冒注册商标罪被羁押，同日被拘留，同年5月30日被逮捕，2014年4月23日被采取取保候审措施。
原审被告人丁某某，男，1990年4月7日出生，住广东省英德市。2013年4月24日因涉嫌假冒注册商标罪被羁押，同日被拘留，同年5月30日被逮捕，2014年4月23日被采取取保候审措施。
原审被告人黄某乙，男，1991年5月8日出生，住广东省佛山市南海区。2013年4月24日因涉嫌假冒注册商标罪被羁押，同日被拘留，同年5月30日被逮捕，2014年4月23日被采取取保候审措施。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉（2013）3226号起诉书指控陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙犯假冒注册商标罪一案，于2014年3月27日作出（2014）佛南法知刑初字第3号刑事判决。原审被告人陆某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陆某某、杨某某，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：“使你佳”、“金辉交点”、“快事达”、“创世纪creativitycentury”、“千里马”、“欧利雅化工”均为注册商标，核定使用商品均为第1类的胶，且均在其注册有效期或续展注册有效期限内。上述注册商标持有人从未授权陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙加工、生产以上品牌的胶或胶瓶。
2012年初，陆某某先后在佛山市南海区及广州市白云区开办厂房，在未办理营业执照的情况下，先后纠集杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙，生产、销售假冒上述品牌的玻璃胶及玻璃胶瓶。其中，杨某某负责假冒玻璃胶的销售；莫某某负责将假冒的商标丝印到玻璃胶瓶；黄某甲、丁某某负责往假冒商标的玻璃胶瓶内灌胶；黄某乙负责运送假冒的玻璃胶给客户。2013年4月24日，陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙被民警抓获，当场从南海区厂房起获“快事达”玻璃胶瓶13200个、“使你佳”玻璃胶瓶19320个、空白玻璃胶瓶68400个、“l8”玻璃胶瓶63700个及电脑主机等物品；从广州市白云区厂房内起获到翔盛牌粘胶浆灌装机、ha93-2.2k粘胶浆灌装机、包装机、qw-0.9空气压缩机、储气罐、tws-601印刷机、sop610喷码机各一台，标有“金辉交点350”字样玻璃胶包装瓶77包（每包140个）、标有“金辉交点350”字样玻璃胶包装瓶8箱（每箱300只）、标有“使你佳”字样的玻璃胶包装瓶79包（每包140个）、标有“道康宁gp”字样的玻璃胶包装瓶65包（每包140个）、标有“快事达ksd668”字样的玻璃胶包装瓶60包（每包140个）、标有“石艺”字样的玻璃胶包装瓶32包（每包140个）、标有“长鹿金牌中性”字样的玻璃胶包装瓶30包（每包140个）、标有“长鹿金牌酸性”字样的玻璃胶包装瓶28包（每包140个）、标有“创世纪”字样的玻璃胶包装瓶17包（每包140个）、无标识玻璃胶包装瓶87包（每包140个）、玻璃胶封口盖17包（每包2000只）、玻璃胶底盖21包（每包1800个）、甲基硅橡胶30罐（每罐净重187-286公斤）。
经比对，陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙在玻璃胶上使用的标识与“使你佳”、“金辉交点”、“快事达”、“创世纪creativitycentury”文字字母、“千里马”、“欧利雅化工”等注册商标相同。
至案发时，陆某某等人销售假冒“使你佳”、“金辉交点”等品牌的玻璃胶共计人民币409万元。
案发后，陆某某向公安机关揭发郭某某等人犯罪，现郭某某等三人已被逮捕。
原审判决认定上述事实的证据有：陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙的供述和辩解，被害人刘某某、何某某的陈述，证人张某丙、张某丁、田某某、吴某某的证言，现场勘查记录，未授权声明、鉴定书、价格证明，户籍证明，抓获经过，扣押笔录，送货单、应收账款明细表，指认照片，货运单，商标注册证，张某丙处扣押清单，杨某某处扣押清单，银行交易流水单，情况说明，统计表等证据。
原审法院认为：陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额在十五万元以上，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，情节特别严重。公诉机关指控陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
在量刑情节方面，陆某某开设涉案制假工厂，雇请工人生产假冒玻璃胶，系涉案制假工厂的老板，在制假过程中起主要作用，系主犯。陆某某向公安机关揭发郭某某等人的犯罪行为，现郭某某等三人已被逮捕，属立功表现，依据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定予以减轻处罚。杨某某并无注资涉案制假工厂，在工厂负责销售并按个人销售额提成30%--35%，不宜认定其为主犯。杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定减轻处罚。但张某丙系杨某某开发的客户，杨某某在销售假冒玻璃胶的过程中所起作用较大，量刑时应与黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙有所区别。本案涉案金额较大，制假时间较长，且假冒产品绝大部分已流向社会，已造成较为严重的社会影响，因此对陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙不宜适用缓刑。
关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，在非法经营数额50%以上1倍以下，依法判处罚金，据此，原审法院酌定对陆某某科以罚金人民币205万元。考虑到杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙系从犯，且黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙除每月收取两千多元固定工资外并无其他违法所得，原审法院依法酌定对杨某某科以罚金人民币30万元，对黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙各科以罚金人民币2000元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陆某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币205万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2015年10月23日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。二、被告人杨某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年10月23日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。三、被告人黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。四、被告人莫某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。五、被告人丁某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。六、被告人黄某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。七、现场缴获的作案工具、赃物、违禁品（详见扣押物品清单），予以没收，上缴国库或予以销毁。
宣判后，原审被告人陆某某不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决关于非法经营数额的认定有误，部分销售经营数额应当予以扣除。（一）涉及“莫斯卡”玻璃胶的销售金额72000元并不属于假冒“使你佳”、“金辉交点”商标的范围之内，原审判决也认定“莫斯卡”玻璃胶与本案无关，但是却没有将该销售金额在非法经营数额中予以扣除；（二）陆某某帮张某丙代购的200多万墙纸和五金产品的金额未从非法经营数额中扣除。运货的单证证明陆某某帮助张某丙代购了墙纸和五金产品，与本案另一被告人杨某某的供述相互印证。虽然张某丙否认该事实，但是不排除其是为了立功减轻处罚而故意隐瞒、歪曲事实。原审判决在没有其他相关证据的前提下，片面相信张某丙的供述，作出对陆某某不利的事实认定和判决，有违司法公正。二、原审判决量刑过重。陆某某是初犯、偶犯，在归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，且有主动揭发他人犯罪的立功表现，原审判决仍判处两年六个月的有期徒刑和205万元的罚金，量刑过重。综上，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求予以改判。
陆某某的辩护人提出辩护意见称：原审判决认定陆某某等人销售“使你佳”、“金辉交点”等品牌的玻璃胶共计409万元与事实不符，应对错误认定的200万元予以扣除，对陆某某从轻或减轻处罚。一、公安机关在南海的厂房“起获”的空白玻璃胶瓶68400个及在广州白云区厂区起获的无标识玻璃胶瓶及30罐甲基硅橡胶不应计算在陆某某的销售金额内。二、原审判决认定陆某某409万元的销售金额有误。原审判决认定陆某某的销售金额的主要依据是另一合伙人张某丙对陆某某的银行转账记录，但是银行转账记录只能反映张某丙曾经向陆某某转账，不能反映其内容，不能确定其是否就是张某丙与陆某某之间的交易数额；其次，从公安机关查扣的送货单上看出，陆某某除了向张某丙供给假冒玻璃胶外，还有其他物品，如单号为0001779、0005225、0001904、0001860等送货单上写的“豪华墙纸”、“配件”，都是陆某某帮助张某丙代购的物品，却被当做假冒玻璃胶计算在销售金额内，达200万元，违背客观事实。三、另案处理的张某丙不单是客户，还是股东，其作为股东出资的40万元不应计算在陆某某的销售金额内。涉案的广州厂区分厂实际是南海厂区制造假冒玻璃胶的分厂，主要股东除陆某某、杨某某外还有张某丙，张某丙出资40万元占50%股份，其通过农业银行网银将出资转账给陆某某，杨某某占35%，陆某某占15%，这与陆某某、杨某某的口供相互印证。虽然张某丙不承认其是股东，但其口供前后矛盾，从客观事实看无从否认：其一，张某丙在2013年5月16日14时在河东公安分局经侦大队的口供中供认其认识杨某某是在广交会上，而杨某某在2013年5月9日14时的口供中却称是通过网上玻璃胶qq群认识，二者明显不符；其二，根据陆某某、杨某某的供述，其生产的玻璃胶成本价格是每支6.8元，而张某丙供认其与南海厂区的硅胶厂买卖玻璃胶的进货价为每支6.8元，张某丙以成本价购买到玻璃胶，说明其是南海硅胶厂区的股东，否则不符合商业活动规律。四、涉及莫斯卡厂的送货单不应计算在陆某某的违法销售数额内。根据陆某某、杨某某等人的供述，其与张某丙买卖的只有“使你佳”、“金辉交点”的玻璃胶，没有莫斯卡厂的玻璃胶；同时张某丙也供述，其买卖的莫斯卡玻璃胶并非从陆某某等人处购买。但是公安机关提交的送货单上却有填写莫斯卡的单据（单号为0000085、0001909），明显是将上述单据上的数额计算在陆某某的销售数额内，应予以扣除，扣除金额为72000元（200＊2＊25＊7.2／支）。
经审理查明，原审判决认定上诉人陆某某、原审被告人杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陆某某及其辩护人提出的原审判决认定陆某某等人销售假冒玻璃胶共计409万元属于认定事实错误的意见。陆某某及其辩护人认为，在张某丙向陆某某的银行账户转账的409万元中，除了陆某某向张某丙销售假冒玻璃胶的货款外，还包括张某丙作为股东的出资款40万，陆某某帮张某丙代购墙纸、五金、配件等产品货款200万，以及陆某某销售“莫斯卡”品牌玻璃胶的货款，应予以扣除。关于是否存在出资款40万的问题，张某丙对此予以否认，在无其他证据印证的情况下，仅凭陆某某本人的供述不足以认定张某丙曾出资40万，陆某某的辩护人关于张某丙作为股东出资40万的理由均为推测和主观臆断，无证据证明，本院不予支持。关于陆某某是否存在帮张某丙代购墙纸、五金配件等产品的问题，原审判决认定陆某某不存在代购行为，其证据包括张某丙的供述、证人张某某的证言以及公安机关现场查获假冒玻璃胶的包装情况，上述证据相互印证，足以证明陆某某发货给张某丙的物流单据上标明为“墙纸”、“配件”、“不锈钢纸巾盒”等字样的货品实为假冒注册商标的玻璃胶的事实；此外，陆某某在二审期间确认标明为“豪华墙纸”、单号为0001686、0001647的货运单的货品实为假冒注册商标的玻璃胶，进一步与上述证据相印证，且陆某某不能提供其所称的代购物品的来源、价格等详细信息，故陆某某及其辩护人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于应否将“莫斯卡”玻璃胶的销售金额扣除的问题，陆某某、杨某某均确认从未销售过该品牌的玻璃胶给张某丙，张某丙也确认从未向陆某某购买过该品牌玻璃胶，故张某丙向陆某某转账的409万元应不包括“莫斯卡”玻璃胶的货款。因此，陆某某及其辩护人称应从409万元中扣除“莫斯卡”玻璃胶货款的理由不成立。此外，陆某某的辩护人还提出公安机关在南海厂“起获”的空白玻璃胶瓶及在广州厂区起获的无标识玻璃胶瓶及甲基硅橡胶应从销售金额中扣除的意见，因原审判决认定的非法经营金额并不包括在案发现场查获的物品价值，故陆某某的辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆某某、原审被告人杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。对于陆某某提出的原审判决量刑过重的意见，原审判决认定至案发时，陆某某等人销售假冒“使你佳”、“金辉交点”等品牌的玻璃胶共计409万元，且陆某某为主犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定，应以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决已考虑到陆某某有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定予以减轻处罚，判处陆某某有期徒刑二年六个月，符合法律规定。关于罚金205万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，原审判决在陆某某非法经营数额409万的50%以上1倍以下范围内酌定判处罚金205万，并无不当，故陆某某的上述意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人陆某某及其辩护人提出的上诉意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一四年六月二十日
书 记 员 陆灏珺