辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民终再字第138号
申请再审人（一审第三人、二审上诉人）肖传富。
委托代理人李视春，系辽宁社和律师事务所律师。
委托代理人侯俊伟，系辽宁社和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）籍延杰。
委托代理人谷文，系辽宁恒信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）大连九洲建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇。
法定代表人孔繁军，系该公司董事长。
委托代理人马庆，系辽宁社和律师事务所律师。
一审原告籍延杰与一审被告大连九洲建设集团有限公司（以下简称“九洲公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2011年11月15日作出（2011）沙民初字第1781号民事判决。九洲公司不服该判决，上诉至本院。本院于2012年2月28日作出（2011）大民二终字第1237号民事裁定，将本案发回大连市沙河口区人民法院重审。大连市沙河口区人民法院重审时追加肖传富为第三人，于2012年8月13日作出（2012）沙审民初字第43号民事判决。九洲公司与肖传富不服该判决，上诉至本院。本院于2012年12月18日作出（2012）大民二终字第1086号民事判决。该判决发生法律效力后，肖传富不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年12月6日作出（2013）辽审四民申字第351号民事裁定，指令本院再审本案，并中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人肖传富的委托代理人李视春、李视春，被申请人籍延杰及其委托代理人谷文，被申请人九洲公司的委托代理人马庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告籍延杰诉称，2008年9月30日原告与被告公司所属肖传富项目部签订承包合同，约定由原告承包总装备部沈阳军事代表局大连离退休干部及管理业务用房项目的内外墙脚手架、网的提供及施工。该工程地点为大连市沙河口区某某街。合同约定工期为4个月，其中约定所有架子拆完由甲方一次性结清工程款。合同签订后，原告按照合同约定提供了脚手架、网并按要求进行施工。外墙脚手架施工于2008年10月2日起至2009年10月20日止，超期5个月20天。2009年9月18日，经被告审查确认超期费用399865.50元，该费用被告拖欠至今仍未支付，请求被告支付原告脚手架超期费用399865.50元及支付自2009年10月21日至判决确定的还款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。
一审被告九洲公司辩称，大连离退休干部住房及管理业务用房工程系被告九洲公司承包，但第三人肖传富非九洲公司员工，没有劳动合同也未缴纳社会保险，不存在劳动关系。第三人肖传富系案涉工程的实际施工人。原告与第三人肖传富签订的内部承包合同与被告九洲公司无关，第三人肖传富使用的九洲公司项目部的印章非九洲公司印发，也未经九洲公司的授意，且肖传富也承认其是为了工作方便，因此用该印章签订的合同、协议不能代表九洲公司。故不同意原告的诉讼请求。
一审第三人肖传富述称，我非被告九洲公司员工，案涉公司是被被告九洲公司项目经理姜人伦委托我干的。原告与我签订的内部承包合同，与九洲公司无关。关于原告主张的脚手架超期费用，1.从2008年10月至2009年6月，因原告一直未按照合同约定铺设桥板，导致施工延期，至脚手架拆除时间使用仅2个月左右，根本不存在超期之说。2.按照合同约定，我已与原告进行了脚手架费用的结算，且原告在脚手架请款单及付款明细单中已签字确认脚手架费用已结清。3.关于原告提供的《关于外墙项目脚手架超期项目的审请报告》，该报告印章是真实的，但不是我出具的，且没有我的签字确认，对此不予认可。故不同意原告的诉讼请求。
大连市沙河口区人民法院重审查明，2008年7月4日，被告九洲公司与总装备部沈阳军事代表局签订《协议书》，协议约定被告九洲公司承包大连离退休干部住房及管理业务用房工程，工程地点大连市沙河口区某某街3号，工程内容为房屋建筑、装饰及配套工程。第三人肖传富负责该工程的实际施工，对此被告九洲公司知情并认可。工程结束后，第三人肖传富与总装备部沈阳军事代表局结算，被告九洲公司向其开具工程款发票。2008年9月30日原告籍延杰与第三人肖传富签订《内部承包合同》，合同约定：甲方：大连九洲建设集团肖传富项目部，乙方：架工班。一、工程名称：总装备部沈阳军事代表局大连离退休干部及管理业务用房工程。二、工程地址：大连市沙河口区某某街。三、建设面积：按实际建筑面积。四、工期：依据项目部进度计划、指令，正常施工±0以上四个月（冬季除外）。五、承包方式及内容：包工包料，内外脚手架、网（承重架与模板班结算）。六、质量要求及文明施工：1.严格按脚手架施工方案和现行的建筑工程脚手架有关规定施工。2.做到文明施工，工完料净场清。七、承包价格及付款方式：1.按建筑面积（2.9m
高）26元／㎡，（3.6m以上）满堂红27元／㎡，2.付款方式：所有架子拆运完毕一次性结清（中途如乙方无条件退出按所完成的工程量造价50%结算）。合同还约定了其他权利和义务。甲方由第三人肖传富签字，乙方由原告籍延杰签字。2009年11月18日，原告籍延杰与第三人肖传富对脚手架工程进行结算，《脚手架结算》单中记载按建筑面积结算的脚手架工程款为257480元，扣除支付的183336元，剩余74144元工程款，并于同日第三人肖传富给付原告籍延杰74000元。在该结算单中，籍延杰注明：外墙脚手架款已结算清。原告提供两份证据，其一，2009年9月18日《关于大连离退休干部住房外墙脚手架超期费用审请报告》，该报告记载：合同约定施工期为4个月，冬停除外（为3个月）。外墙脚手架施工于2008年10月2日至2009年10月20日拆止，超期时间5个月20天，超期费用399865.5天。落款处盖有大连九洲建设集团有限公司肖传富项目部的印章。第三人肖传富对印章的真实性没有异议，但否认该报告系其真实意思表示。其二，2009年9月18日《大连离退休干部住房工程设备人工超期费用》，该报告中记载塔吊费用、人工费等费用合计105846元，总计505712元。该报告中盖有大连九洲建设集团有限公司肖传富项目部的印章及肖传富的签字，且有沈阳军事代表局方面的代表人员的签字确认。第三人肖传富对该份证据予以认可，没有异议。另查，在本案二审上诉审理过程中，第三人曾以被告九洲公司工长身份作为九洲公司委托代理人参加诉讼。
大连市沙河口区人民法院一审认为，原告籍延杰与第三人肖传富签订的《内部承包合同》，虽第三人称其是以个人名义签订的，但在案涉工程施工过程中，第三人肖传富是以九洲公司项目部负责人的身份实际组织施工，故应认定第三人肖传富是以九洲公司项目部的名义与原告订立了承包合同。第三人肖传富、九洲公司项目部与九洲公司的关系系本案的主要争议焦点之一。本案涉及的大连离退休干部住房及管理业务用房工程的建筑、装修及配套工程的承包人系被告九洲公司，而第三人肖传富对外以九洲公司项目部的名义组织了整个工程的实际施工，并与发包方进行了结算，被告九洲公司为发包方开具了发票，即表明被告九洲公司对第三人肖传富以九洲公司项目部的名义组织施工的行为知情并认可，且直至工程结束从未提出过异议。虽被告九洲公司及第三人肖传富以无劳动合同、无保险关系为由均否认肖传富系九洲公司人员，同时双方也无承包合同，但在原审上诉的二审审理过程中，第三人肖传富以被告九洲公司工长的身份作为被告九洲公司的委托代理人参加了诉讼，此系被告九洲公司与第三人肖传富对肖传富身份的自认。另，第三人肖传富称该工程系被告九洲公司项目经理委托其施工的，就委托的具体权限，被告及第三人均未提供证据。综上分析，第三人肖传富以项目部名义与原告订立合同，原告有理由相信其是代表被告九洲公司，其行为构成表见代理。故被告九洲公司应系履行义务、承担责任的主体。就是否存在脚手架工程超期费用一节，原告与第三人在承包合同约定了工期为四个月及脚手架工程款的结算方式，但对超期及超期费用双方并无约定。第三人肖传富对被告提供的《大连离退休干部住房工程设备人工超期费用》无异议，对于其提供的《关于大连离退休干部住房外墙脚手架超期费用审请报告》的“大连九洲建设集团有限公司肖传富项目部”的印章的真实性没有异议，但否认系其加盖，其认为原告擅自使用第三人的印章加盖在该审请报告上这一事实，第三人肖传富未提供证据证明。且在第三人认可的《设备人工超期费用》报告中载明“塔吊费用、人工费”等费用合计105846元，总合计505712元，差额为399866元，与《审请报告》中记载的脚手架超期费用399865.5元数额吻合。而第三人肖传富称差额部分非脚手架超期费用，而系其向发包方申报的保温板等其他费用，对此其未提供证据佐证。第三人肖传富对于该审请报告记载的施工日期、工程结束日期及冬停期3个月存有异议，但其作为工程施工的组织者，未提供有效证据证明。因此，《脚手架超期费用审请报告》系第三人对脚手架超期费用的自认，其以该审请报告系原告伪造而否认其真实性的抗辩，不予采纳。2009年11月18日，原告籍延杰与第三人肖传富进行了脚手架工程的结算，原告籍延杰注写“外墙脚手架款已结算清”，该意思表示能否视为原告对于脚手架超期费用的放弃。《脚手架结算》系双方依据合同约定按照工程面积进行的结算，并未提及脚手架的超期费用。而脚手架超期费用第三人确认在先，原告从未明确表示放弃超期费用，因此原告注写的“外墙脚手架款已结算清”指向的是合同约定的工程款，并不能因此推断原告放弃了脚手架超期费用。故对原告主张的脚手架超期费用，应予支持。综上，大连市沙河口区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款之规定，作出如下判决：被告大连九洲建设集团有限公司给付原告籍延杰外墙脚手架超期费用399865.50元及利息（自2009年11月18日至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费7300元（原告已预交），由被告负担。上述具有给付内容的条款，于判决生效之日起十日内履行。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
九洲公司不服该判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由为：一、九洲公司与肖传富之间系挂靠关系，一审认定肖传富为九洲公司的工长是错误的。二、九洲公司与肖传富的工程款已全部结清，肖传富作为本案的实际施工人如果存在超期的款项也应由肖传富承担，而非由九洲公司承担。一审判令由九洲公司支付超期费用错误，应予纠正。三、被上诉人提供的证据根本不足以证明其诉讼请求，而上诉人提供的证据，一审全不采纳，明显有失公平。四、一审判决中根本没有查明事实的真相，因此判决中适用的法律也有错误。
肖传富亦不服该判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由为：一、一审认定肖传富是职务行为是错误的，应认定其是实际施工人。二、肖传富与被上诉人的权利、义务已全部完结，应驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人籍延杰表示服从原审判决。
本院二审查明的事实与重审认定的事实一致。
本院二审认为，对于表见代理，《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，肖传富是以大连九洲建设集团肖传富项目部名义与籍延杰签订《内部承包合同》，而不是以大连九洲建设集团有限公司的名义与籍延杰签订《内部承包合同》，且大连九洲建设集团肖传富项目部并不是大连九洲建设集团有限公司内设机构，大连九洲建设集团有限公司不是被代理人，肖传富的行为不符合《合同法》关于表见代理的构成要件，一审认定肖传富与籍延杰签订《内部承包合同》的行为系表见代理显然不当。由于没有证据显示肖传富系大连九洲建设集团有限公司的职工，不能证明肖传富签订合同的行为为履行职务，且大连九洲建设集团肖传富项目部在工商登记机关无登记备案，不具有主体资格，因此，肖传富以大连九洲建设集团肖传富项目部名义实施的行为均系其个人行为，案涉《内部承包合同》的合同主体应认定为肖传富与籍延杰。至于肖传富与大连九洲建设集团有限公司的关系，因肖传富与大连九洲建设集团有限公司均认可双方为“挂靠关系”，且籍延杰没有证据证明肖传富与大连九洲建设集团有限公司存在其他关系。在合同的履行过程中，籍延杰的工程款均由肖传富个人支付这一事实也从侧面印证了肖传富与大连九洲建设集团有限公司为“挂靠关系”。既然为“挂靠关系”，肖传富就应当为直接责任主体，而大连九洲建设集团有限公司则应承担连带责任，一审判决由大连九洲建设集团有限公司承担直接责任不当，本院予以纠正。
关于工程款是否已结清的问题，本院二审认为，虽然肖传富与籍延杰于2009年11月18日进行了结算，并在该结算书中表明“外墙脚手架款已结算清”，且该结算书也晚于《关于大连离退休干部住房外墙脚手架超期费用审请报告》，但脚手架超期使用是不争的事实，且《脚手架结算》中只是按照《内部承包合同》约定的包死价结算了该合同内的工程款，而并没有对超期部分进行结算，因此，肖传富以此为由拒付超期使用脚手架费用没有道理。至于应付款项数额，由于《关于大连离退休干部住房外墙脚手架超期费用审请报告》系肖传富向发包人总装备部沈阳军事代表局提交的报告，并不是肖传富与籍延杰之间的结算报告，一审直接按照该《审请报告》的超期费用399865.5元判决显然不当。虽然该《审请报告》不是肖传富与籍延杰之间的结算报告，但该《审请报告》上记载的内容却是肖传富的自认，可以作为计算超期费用的依据。因脚手架超期只产生租赁费用，因此，该《审请报告》中的人工费、架工、力工费用不应计算在内。另外，监理单位已经要求被上诉人于2009年9月16日拆除脚手架，因此2009年9月16日以后所产生的费用应由籍延杰自行承担。综上所述，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2012）沙审民初字第43号民事判决；二、肖传富于判决发生法律效力之日起30日内给付籍延杰脚手架超期费用252740.25元（钢管每日802.4元、扣件每日369.75元、桥板每日570元、安全网每日130元，2008年10月2日至2009年9月15日，扣除正常工期4个月和冬季停工3个月，超期天数为135天）及利息（自2009年11月18日至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），大连九洲建设集团有限公司对上述款项及利息承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费7300元（籍延杰已预交），由肖传富承担5091元，籍延杰承担2209元，大连九洲建设集团有限公司对肖传富应承担的诉讼费用承担连带给付责任；二审案件受理费14600元（上诉人大连九洲建设集团有限公司、肖传富各预交7300元），由上诉人大连九洲建设集团有限公司、肖传富各承担5091元，被上诉人籍延杰承担4418元。
肖传富申请再审，请求撤销原判，驳回被申请人籍延杰全部诉讼请求。理由：1、申请再审人与被申请人籍延杰明确约定按照实际建筑面积进行结算，未约定按照施工工期结算脚手架工程款，原审计算所谓的超期费用，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定；2、《关于大连离退休干部住房外墙脚手架超期费用审请报告》内容不符合客观事实，不能作为定案依据；3、籍延杰在《请款单》中明确表示“脚手架工程款已全部结清”，因此并不存在超期费用；4、籍延杰自始至终在诉请中要求九洲公司承担给付责任，未要求申请再审人承担付款义务，而二审法院擅自判令申请再审人承担给付义务，违反了法定程序；5、设备超期表505712元，是申请再审人向军方建设单位申请保温板和临时用工399866元的费用，和籍延杰提供的审请报告没有关系。
被申请人籍延杰不同意申请再审人肖传富的再审请求，基本认可二审判决。理由：1、超期费用是客观存在的，审请报告约定了超期费用是39万余元，该审请报告的内容涉及超期的时间及费用，是申请再审人的自认；2、虽然籍延杰在结算单上签字，但该结算单针对的内容是双方签订的内部承包合同，是合同内价款，本案中籍延杰主张的是合同外的超期费用，依据的是审请报告；3、二审判决已经认可了双方存在超期的事实，并产生了超期费用，但却没有按照申请再审人自认的超期费用给予认定是不当的。
被申请人九洲公司同意申请再审人的再审请求。九洲公司认为申请再审人不是九洲公司员工，申请再审人是实际施工人，申请再审人与籍延杰签订的合同与九洲公司无关，申请再审人使用的印章不是九洲公司刻制的，该印章与九洲公司无关。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，2008年9月30日肖传富以九洲公司肖传富项目部名义与籍延杰签订了《内部承包合同》，该合同中约定承包价格为按建筑面积计算。籍延杰以2009年9月18日《关于大连离退休干部住房外墙脚手架超期费用审请报告》为主要依据请求给付外墙脚手架超期费用，但该《审请报告》上并未明确写明肖传富承诺给付籍延杰超期费用字样，即使如籍延杰所述，其持有该《审请报告》原件就应认定系肖传富对给付籍延杰超期费用的自认，但2009年11月18日籍延杰在《脚手架结算》上签名并注明“外墙脚手架款已结算清”，应认定为籍延杰对脚手架超期费用的放弃。关于籍延杰主张《脚手架结算》仅是按照合同内约定的建筑面积进行结算，并不包括超期费用，籍延杰注明内容仅指合同内价款已结清，而不包括合同外的超期费用一节，本院认为，按籍延杰所述，《审请报告》是2009年9月18日肖传富交给籍延杰的，则籍延杰两个月后在《脚手架结算》上签字时应知道脚手架款包括合同内款项及合同外的超期费用两部分，《脚手架结算》是按照合同内约定的建筑面积进行结算，若按籍延杰所主张的意思表示，籍延杰签字时应明确写明合同内款项已结算清，或写明尚有超期费用未结字样，但籍延杰注明内容为“外墙脚手架款已结算清”，应认定为籍延杰对脚手架超期费用的放弃。故籍延杰请求支付超期费用的诉讼请求不应予以支持。
综上，申请再审人肖传富的再审请求理由成立，应予支持。原审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）大民二终字第1086号民事判决及大连市沙河口区人民法院（2012）沙审民初字第43号民事判决；
二、驳回被申请人籍延杰的诉讼请求。
一审案件受理费7300元（籍延杰已预交），二审案件受理费14600元（九洲公司及肖传富各已预交7300元），合计21900元，由被申请人籍延杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
代理审判员 王 亮
代理审判员 祝 贺
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。