湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂01行终404号
上诉人（一审原告）涂建明，男，1965年12月8日出生，汉族，身份证住址武汉市新洲区。
委托代理人杨帆，湖北赫诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）武汉市商务局，住所地湖北省武汉市江岸区黎黄陂路27-29号。
法定代表人韩民春，局长。
委托代理人瞿启文，该局工作人员
委托代理人孙涌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
第三人新六建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇文化街6号。
法定代理人王某，公司董事长。
涂建明要求武汉市商务局（以下简称市商务局）履行商务行政监督法定职责一案，涂建明、市商务局不服武汉市江岸区人民法院作出的（2017）鄂0102行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明：2016年5月4日，涂建明向市商务局递交《非法用工行政行为申请书》，其认为市商务局放任第三人新六建设集团有限公司（以下简称新六建公司）非法用工，监管缺失，要求市商务局对第三人新六建公司实施行政处罚，并促使第三人新六建公司对涂建明进行赔偿。市商务局于2016年5月12日收文后出具《涉外劳务纠纷投诉举报处置意见单》，建议转市工商局处理。2016年5月18日，市商务局作出武商务函[2016]13号《市商务局关于商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函》，提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定对第三人新六建公司查处取缔。2016年10月21日，市商务局回复涂建明，告知其市工商局企业和个体私营经济监督管理处已经受理投诉事宜，现正开展调查处理。
2016年11月8日，市工商局向市商务局作出《市工商局关于对<市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函>的回复》，市工商局查询第三人新六建公司工商登记信息后，督促新洲区市场监督管理局（以下简称新洲区局）对第三人新六建公司有关情况进行核查，核实结果是涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）都是由十五冶对外工程有限公司（以下简称十五冶公司）负责办理，第三人新六建公司未从事此项业务，也不具备此项资质，未发现第三人新六建公司擅自改变登记事项（超范围经营）的行为，工商行政管理部门不具备管辖权，故新洲区局于2016年9月5日作出销案决定，并将有关情况和建议向涂建明进行了回复。同年11月14日，市商务局向涂建明作出《关于对投诉非法用工事宜的回复》，载明“经向省商务厅核实，十五冶具备工程项下外派劳务资质。根据市工商局回复，新六建公司未办理投诉人出国务工的有关手续（劳务派遣方面），不存在非法出国派遣行为”，并附《市工商局关于对<市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函>的回复》。涂建明不服，诉至法院，请求：1.撤销市商务局《关于对投诉举报非法用工事宜的回复》及市商务局国际经济合作处附：市工商局关于对《市商务局商请协助处理涉外劳务纠纷投诉举报事宜的函》的回复及新洲区市场监督管理局的销案审批表；2.市商务局主管、监管缺失并问责；3.市商务局依法对第三人新六建公司查处取缔并依法处罚；4.市商务局依法促使第三人新六建公司对原告涂建明赔偿；5.市商务局承担本案全部诉讼费用。一审审理中，涂建明增加一项诉讼请求：判令市商务局查清并明确派遣涂建明到安哥拉RED卢班戈项目工作的实际用人单位。
另查明，2014年9月22日，涂建明向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与十五冶公司之间存在劳动关系，湖北省劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲裁字[2014]422号仲裁裁决书，驳回涂建明的仲裁请求。后涂建明诉至武汉市洪山区人民法院，请求确认其与十五冶公司之间存在劳动关系，武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山民初字第00034号民事判决书，判决驳回涂建明的诉讼请求。涂建明不服该判决，向武汉市中级人民法院提起上诉，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民商终字第01615号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。涂建明不服该判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民申584号民事裁定书，裁定驳回涂建明的再审申请。2015年9月17日，涂建明向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与第三人新六建公司存在劳动关系，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2015]第395号仲裁裁决书，裁决涂建明与第三人新六建公司存在劳动关系。
再查明，十五冶对外工程有限公司的注册登记地位于武汉市洪山区民族大道158号1栋22-28层。
一审法院认为，根据《对外劳务合作管理条例》第四条第二款“县级以上地方人民政府统一领导、组织、协调本行政区域的对外劳务合作监督管理工作。县级以上地方人民政府商务主管部门负责本行政区域的对外劳务合作监督管理工作，其他有关部门在各自职责范围内负责对外劳务合作监督管理的相关工作”的规定，本案中，涂建明向市商务局递交《非法用工行政行为申请书》，要求市商务局对第三人新六建公司实施行政处罚，并促使第三人新六建公司对涂建明进行赔偿，市商务局有权对第三人新六建公司在对外劳务合作过程中的行为是否违法进行审查。
市商务局收到涂建明的投诉申请后，作出武商务函[2016]13号《市商务局关于商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函》，提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定对第三人新六建公司查处取缔。根据《涉外劳务纠纷投诉举报处置办法》第十九条“未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，商务主管部门以外的部门收到举报后，将违法线索转送商务主管部门；商务主管部门对违法行为进行分析后，认为属于未依法取得对外劳务合作经营资格从事对外劳务合作情形的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，市商务局的上述转办行为并无不当。
但根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第四条“对外承包工程项下外派劳务应由总包商（对外签约单位）自营，或由总包商通过签署分包合同将承包工程中的部分工程连同其项下外派劳务整体分包给具有对外承包工程经营资格的分包商”的规定，市商务局在调查得知涂建明与第三人新六建公司存在劳动关系，第三人新六建公司不具备对外劳务派遣资质，涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）都是由十五冶公司负责办理，且十五冶公司与第三人新六建公司均位于市商务局的管辖范围内的情况下，因涂建明作为非法律专业人士，不应苛求其适用娴熟的法律知识向市商务局提交精确的投诉申请内容，而应对十五冶公司将其对外承包工程中的部分工程分包给第三人新六建公司的过程中是否存在违法行为及十五冶公司与第三人新六建公司在对外劳务合作过程中是否存在违法行为进行全面审查。若十五冶与第三人新六建公司在对外劳务合作过程中存在违法行为，根据《对外劳务合作管理条例》第四条第二款（前文已述）的规定，市商务局应依法处理；若十五冶公司与第三人新六建公司在对外承包工程过程中存在违法行为，根据《对外承包工程管理条例》第五条第三款“省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责本行政区域内对外承包工程的监督管理”的规定，市商务局应将涂建明的投诉申请移交给有管辖权的行政机关处理。故市商务局直接将工商部门的调查结果以回复的形式简单告知涂建明不妥。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十二条的规定，判决如下：一、撤销市商务局于2016年11月14日作出的《关于对投诉非法用工事宜的回复》；二、责令市商务局在本判决生效之日起60日内继续履行对涂建明提出的非法出国派遣行为的监督管理职责；三、驳回涂建明其他诉讼请求。
上诉人涂建明不服一审判决，向本院提起上诉称：十五冶公司有外派、外包、对外劳务合作等资质，涂建明的外派工作是十五冶公司分包中信建设RED第一项目部的业务组成部分，十五冶公司还发了涂建明的工资，涂建明与十五冶公司存在事实劳动关系，故之前涂建明的系列民事、行政案件事实认定错误，均为冤案。综上，请求：1.撤销一审判决；2.改判查明一审诉讼请求中的撤销市商务局的回复等事实理由；3.支持一审诉讼请求2-5项；4.支持涂建明一审补充的诉讼请求，判令上诉人查清并明确派遣涂建明到安哥拉的实际用人单位；5.市商务局负担一切诉讼费用。
上诉人市商务局辩称：市商务局对涂建明的投诉举报处置程序合法，实体处理也符合法律规定；涂建明并未就十五冶公司向市商务局进行举报，市商务局对此也没有处理权限。一审法院作出的履行判决实属不当，请求二审法院依法改判。
第三人新六建公司述称，第三人无违法行为，即便存在违法行为也超过了处罚时效，一审判决认定事实、适用法律错误，不应适用《对外劳务合作管理条例》和《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》等法律法规。综上，请求二审法院依法判决，驳回上诉人的一审全部诉讼请求。
各方当事人向一审法院提交的证据、依据均已随案移送本院,本院对证据的认证和采信理由与一审法院相同，对一审法院认定的事实予以认可。
本院认为，依照《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第四条规定：“对外承包工程项下外派劳务应由总包商（对外签约单位）自营，或由总包商通过签署分包合同将承包工程中的部分工程连同其项下外派劳务整体分包给具有对外承包工程经营资格的分包商”。本案中，生效民事判决已经认定涂建明与第三人存在劳动关系，而涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）均是由十五冶公司负责办理，在十五冶公司与第三人均位于市商务局的管辖范围内的情况下，市商务局应依涂建明投诉的线索对十五冶公司、第三人在派遣其前往安哥拉务工的过程中双方是否存在违法行为进行全面调查，再根据调查情况决定是否移送其他部门处理。故市商务局作出的涉案答复未全面、充分履行其法定职责，一审法院判决撤销并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，两上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人涂建明、武汉市商务局各负担人民币25元。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 罗 浩
审判员 罗东辉
二〇一七年九月二十九日
书记员 彭 婕