陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕05刑终76号
原公诉机关陕西省蒲城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某驾，男，1973年5月10日出生于浙江省平阳县，身份证号码：3303261973********，汉族，小学文化，经商，住浙江省平阳县凤卧镇吴桥村。2016年10月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人李永纲，陕西恪是律师事务所律师。
辩护人田新光，陕西恪是律师事务所律师。
蒲城县人民法院审理蒲城县人民检察院指控原审被告人施某驾犯合同诈骗罪一案，于2018年2月13日作出（2017）陕0526刑初137号刑事判决，原审被告人施某驾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，渭南市人民检察院指派检察员马贵林出庭履行职务，上诉人施某驾及其辩护人李永纲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：肃南裕固族自治县祁青野马大泉煤矿的投资人为秦海军，企业住所地为肃南县祁青乡吊大坂野马大泉，煤矿的名称为肃南县祁青野马大泉煤矿。2010年5、6月份，经被告人施某驾居中介绍，杨克己以1800万元从秦海军处购得野马大泉煤矿。杨克己几个月后又将该矿转让给陕西人李德喜。该矿的实际控制人现为李德喜。被告人施某驾和施巨星是本家，也是生意上的合伙人，在甘肃省合伙的煤矿有鑫源煤矿（九条岭煤矿）及大东昌煤矿，均为资源整合煤矿。白迟宣和施巨星是朋友，白迟宣通过施巨星认识施某驾。2010年10月份，施某驾来西安，施巨星安排白迟宣接待，闲聊中施某驾谈到其在甘肃省肃南县投资一野马大泉煤矿，白迟宣便提出投资200万元，施某驾表示同意。2010年11月1日，白迟宣通过中国农业银行蒲城支行营业部分三次向施某驾转款200万元（两笔99万元，一笔2万元）。施某驾将获得的200万元用于偿还所欠王建国、苏忠庆、白美娇（杨克己之妻）、郝为民等人的债务。施巨星知道白迟宣投资野马大泉煤矿的事情后，也和施某驾谈了入股的事。此后白迟宣、施巨星经常向施某驾过问野马大泉煤矿的运作情况，施某驾以资源整合为由说没有进展。二人要去看野马大泉煤矿的情况，施某驾以该矿的海拔太高（3800米），而且下雪上不去等理由予以推脱。2013年4月份，施某驾告诉施巨星野马大泉煤矿采矿证等手续下来了，让他们去甘肃省商量开工事宜。随后白迟宣、施巨星、高全钩、傅品雄等人去了甘肃省嘉峪关市，在嘉峪关市一宾馆的房间内，施某驾将党虎给其送来的虚假的关于“肃南裕固族自治县野马大泉煤矿有限责任公司”的资料提供给白迟宣、施巨星，其资料分别为“甘肃省发展和改革委员会甘发改能源[2012]318号关于肃南裕固族自治县野马大泉煤矿有限责任公司矿产资源开发利用项目核准的批复；甘肃省国土资源厅颁发的肃南县裕固族自治县祁青野马大泉煤矿有限责任公司采矿许可证；甘肃省环境保护厅甘环评发[2011]232号关于《肃南裕固族自治县野马大泉煤矿有限责任公司矿产资源开发利用项目环境影响报告书祁连山自然保护区专篇》的审查意见；甘肃省环境保护厅甘环自发[2011]43号关于《肃南裕固族自治县野马大泉煤矿有限责任公司矿产资源开发利用项目环境影响报告书祁连山自然保护区专篇》的审查意见”。施某驾说前期开工修路、修炸药库需要资金，最后确定让白迟宣再投资250万元。2013年5月6日，白迟宣让其弟白迟传向施巨星转款250万元，施巨星将该款转汇给施某驾。施某驾将所获250万元用于购置房屋及生活开支（其中以白玉琴名义在甘肃省兰州市购买房屋支款100万元；给其妻吴琴汇款50万元）。几个月后，白迟宣、施巨星无法正常联系到施某驾。直到2014年9月21日，施巨星才将白迟宣、施某驾约到一起，三人在浙江省杭州市庆春路商业大厦就煤矿投资及施某驾与白迟宣的经济往来进行了商议及约定，其中涉及的内容有：施某驾在甘肃省有三个煤矿，一个大东昌煤矿，一个鑫源煤矿（九条岭煤矿），一个山顶上的（野马大泉煤矿）；施某驾向白迟宣、施巨星出示的有关野马大泉煤矿有限责任公司的资料系党虎制作（施某驾自述）；白迟宣向施某驾汇投资款450万元，施某驾对所获450万元的去向无法说明。同日，施某驾向白迟宣书写收据一张，收据内容“收条收到白迟宣投资款肆佰伍拾万(2009年二百万；2013年5月底二百五十万，合计肆佰五十万)收款人：施某驾日期：2014年9月21日”。此后施某驾便失去联系，无奈之下，白迟宣委托律师墨铁柱去甘肃省对施某驾向其提供的有关野马大泉煤矿有限责任公司的资料进行核实，结果均未查到，野马大泉煤矿的投资人或实际控制人亦不是施某驾，白迟宣遂报案。另查明，施某驾收到白迟宣投资款的时间分别为2010年11月份及2013年5月份。据此，原审法院认为，被告人施某驾以非法占有为目的，以虚构的单位、虚假的资料骗取被害人信任，取得被害人资金，且数额特别巨大，其行为已触犯刑法，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人施某驾在侦查阶段多次稳定供述，对被害人白迟宣向其转款450万元的事实供认不讳，但否认该款是给野马大泉煤矿的投资款，而且对投资款的去向及野马大泉煤矿的情况均以不记得或不知道来回答侦查人员的问话。经查，2010年5、6月份，被告人施某驾作为中间人将野马大泉煤矿介绍出售给其友杨克己，作为一个煤矿买卖的中间人，应明知买卖煤矿的名称，此有证人杨克己、李德喜的证言可证实；同年10月份，被告人施某驾称其购买了野马大泉煤矿，该煤矿前景好、资金尚有缺口，白迟宣便向其投资200万元，施某驾将所获200万元大部分用于归还因经营煤矿所借款额（施某驾在贵州经营煤矿时的欠款及购买鑫源煤矿的欠款），当时被告人施某驾并未提供野马大泉煤矿的相关资料，这笔款作为诈骗数额认定，仅有被害人陈述，证据不充分，被害人可通过民事诉讼程序主张权利。被告人施某驾为了从白迟宣处骗得钱财，又向白迟宣提供了甘肃省发改委、国土厅、环保厅关于野马大泉煤矿的相关虚假资料，并谎称野马大泉煤矿开业修路、修炸药库缺少资金，这样白迟宣通过施巨星又向其转款250万元。被告人施某驾以虚构的肃南县裕固族自治县祁青野马大泉煤矿有限公司、虚假的审批及环评资料骗取被害人白迟宣的信任，获得投资款后未用于投资，将所获250万元用于购买房产及生活消费，足以证明其非法占有的故意；且在明知被害人已报案，公安机关已将其上网追逃，仍然没有退还赃款的意思表示，再次证明其非法占有的故意明显。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人施某驾犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30万元。二、涉案赃款250万元，继续予以追缴。
施某驾上诉提出，其没有给被害人白迟宣“甘肃裕固族自治县野马大泉煤矿”的相关审批资料，没有实施诈骗行为,更没有诈骗被害人财产的主观故意，一审判决认定事实错误，证据不足，应撤销一审判决。
辩护人提出相同的辩护意见，并当庭提供了其与证人施克瑞的微信聊天信息截图、施克瑞2013年4月26日至30日微信朋友圈截图及对党虎的调查笔录，用于证明党虎于4月26日并未去嘉峪关，党虎并未向施某驾提供虚假资料。
出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据充分，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人施某驾与施巨星二人在甘肃省合伙做煤矿生意。被害人白迟宣经施巨星介绍认识了上诉人施某驾。2011年11月1日，白迟宣给施某驾投资了200万元。2013年4月份，上诉人施某驾向白迟宣、施巨星提供了一套虚假的“肃南裕固族自治县野马大泉煤炭有限责任公司”相关审批手续，称该煤矿系其投资，前期开工修路、修炸药库需要资金，让白迟宣给其投资250万元。同年5月6日，被害人白迟宣通过施巨星向上诉人施某驾转款250万元。上诉人施某驾将所获250万元大部分用于购置房屋及生活开支。几个月后，白迟宣、施巨星无法正常联系到施某驾。2014年9月21日，施某驾向白迟宣出具了收到白迟宣投资款450万元的收据后，再次失联。又查，肃南县祁青吊大板野马大泉煤矿负责人为秦海军，实际控制人为李德喜。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被害人白迟宣陈述，他是通过朋友施巨星认识施某驾，闲聊中，施某驾谈及其在甘肃省投资一野马大泉煤矿，他提出想投资200万元入股，施某驾表示同意，后他给施某驾汇款了200万。2013年4月份，施某驾说野马大泉煤矿的手续下来了，让他们去甘肃，他、施巨星及高全钩、傅品雄等人去了甘肃省的嘉峪关市，在嘉峪关市一宾馆房间，他、施某驾、施巨星谈了有关野马大泉煤矿的情况，施某驾向他们提供了甘肃省环保厅、发改委、国土厅有关野马大泉煤矿的资料、采矿许可证及环评资料，施某驾说开工前修路、修炸药库尚需资金250万元，施某驾、施巨星都说没钱，他就说由他来投资。2013年5月份，他让他弟白迟传将250万元转给施巨星，由施巨星转汇给施某驾。款转去后，施某驾就很难联系到。直到2014年9月21日才联系到施某驾，他、施某驾、施巨星三人在杭州市庆春路商业大厦见了面，把他和施某驾之间的经济手续做了清理。施某驾给他写了收条，收条上两笔投资款的时间不准确，以银行记录的时间为准。此后施某驾又联系不上，他就委托了墨铁柱律师去甘肃省核实施某驾提供的有关野马大泉煤矿资料情况，结果都是假的，野马大泉煤矿根本就不是施某驾的，他才知道被骗，就报了案。
2、证人施巨星证言，他和施某驾是本家，白迟宣是通过他认识的施某驾。2013年4月份，施某驾给他打电话说野马大泉煤矿的手续下来了，让他们去嘉峪关。他就联系了白迟宣，一起去的还有高全钩、傅品雄、张自新。在嘉峪关市一宾馆内，施某驾让党虎送来了野马大泉煤矿的资料，资料有甘肃省发改委的、环保厅的、还有国土厅的。施某驾说采矿证已经下来，准备开工生产，前期修路、修炸药库需要300万元，白迟宣说回去后准备。之后白迟宣就通过他给施某驾转账250万元，汇款的时候，他自己还给施某驾汇了10万元，共计260万元。时间是2013年5月份，是分六笔转的，255万元转给了施某驾，5万元转给了党虎。款汇过去后，开工的事一直没有进展，施某驾也很难联系，他就怀疑被骗了。他把野马大泉煤矿采矿证发给朋友让查了一下，结果是假的，他就联系白迟宣一起找施某驾，直到2014年9月21日才和施某驾约好在浙江省杭州市商业大厦见面，在谈话过程中，施某驾仍然认可有三个煤矿，其中山顶上的就是野马大泉煤矿，施某驾承认给他们提供的假手续是党虎做的，将施某驾和白迟宣之间的经济手续做了清理，白迟宣给施某驾的投资款共计450万元，施某驾对450万元的用途无法说明。商业大厦一别之后又联系不上了，后来施某驾给他打过一次电话，承诺还钱，之后又没了动静。
3、证人高全钩证明，2013年4月份，他和白迟宣、施巨星、傅品雄、张自新一起去的甘肃省嘉峪关市，施某驾接待的他们。他们在房间休息，施巨星、施某驾、白迟宣去了另一个房间谈事情，一个多小时后，白迟宣就到了他住的房间，手里拿着几份文件，说是施某驾给的。文件他大概看了一下，是甘肃省发改委和环保厅的文件，内容是关于煤矿开采的。
4、证人傅品雄证明，他看到白迟宣来到房间手里拿着几份文件，他问他们谈什么事，白迟宣说和施某驾、施巨星在甘肃省合伙搞了个煤矿，文件的内容他没有看，高全钩看了。
5、证人党虎证明，他是施某驾的连襟，施某驾有两个煤矿，一个是鑫源煤矿，一个是大东昌煤矿。一次施某驾打电话让华津将材料送到高台县给他，再由他转给施某驾，他把材料送往嘉峪关市一个宾馆，当时见到的有施某驾、施巨星，还有不认识的人，他印象里看到野马大泉煤矿的资料好像是复印件，采矿证上有野马大泉的名字。
6、证人华津证明，施某驾收集过其他煤矿的资料，他也帮忙收集过，但名字都不记得了。按照施某驾的安排，他给高台县党虎送过多次资料，具体内容不记得了。
7、证人杨克己证明，他通过施某驾的介绍，从秦海军手中购买了野马大泉煤矿，后又把煤矿卖给了李德喜。
8、证人李德喜证明，他从杨克己处购买了野马大泉煤矿。公安机关让他看的有关“肃南裕固族自治县野马大泉煤矿有限责任公司”的资料均是虚假的。
9、证人白玉琴证明，她和施某驾是2009年举行结婚仪式。2013年6月份左右，她购买了一套单元楼，价款200多万元，施某驾付了8万元的首付，还给她转了100万元房款。
10、证人吴琴证明，她和施某驾是夫妻关系，2013年5月7日，施某驾给她转款50万元，是给她和孩子的生活费。
11、证人白迟传证言，证明2013年5月6日他通过网上银行向施巨星转款250万元。
12、证人墨铁柱证明，2015年曾接受白迟宣的委托，去甘肃省帮助其调查施某驾向白迟宣提供的有关野马大泉煤矿资料的真伪，经核实全部为虚假资料。
13、录音、录像资料证明，2014年9月21日，白迟宣、施某驾、施巨星三人在浙江省杭州市庆春路商业大厦的谈话，主要内容：施某驾承认其在甘肃省有三个煤矿，一个大东昌煤矿，一个鑫源煤矿（九条岭煤矿），一个山顶上的（野马大泉煤矿）；施某驾承认向白迟宣、施巨星出示的有关野马大泉煤矿的资料系党虎制作；白迟宣向施某驾汇投资款450万元；施某驾对所获450万元的去向无法说明。该录音文字整理稿已经证人施巨星及被害人白迟宣、上诉人施某驾核实一致。经熟悉闽南语的案外人白植泼核实，同白迟宣、施某驾、施巨星核实的内容一致。
14、白迟传农业银行卡明细，证明2013年5月6日，白迟传由中国农业银行蒲城罕井支行营业所通过网上银行向施巨星转款250万元。
15、施巨星、施某驾、白玉琴、党虎、吴琴等的银行交易明细，证明施巨星将白迟传转的250万元转汇给施某驾、党虎，施某驾转款给白玉琴、吴琴的事实。
16、2014年9月21日，施某驾向白迟宣出具收条、借条各一张，收条内容证明上诉人施某驾收到白迟宣投资款450万元。
17、肃南裕固族自治县祁青吊大坂野马大泉煤矿的营业执照、采矿许可证、矿山信息表，证明野马大泉煤矿的矿山名称为肃南县祁青吊大坂野马大泉煤矿，其负责人为秦海军，实际控制人为李德喜。
18、甘肃省发展和改革委员会甘发改能源[2012]318号文件甘肃省发展和改革委员会关于肃南县裕固族自治县野马大泉煤矿有限责任公司矿产资源开发利用项目核准的批复；甘肃省国土资源厅颁发肃南县裕固族自治县祁青野马大泉煤炭有限公司采矿许可证，证号：C6200002012021120153956；甘肃省环境保护厅甘环评发[2011]232号文件关于《肃南裕固族自治县祁青野马大泉煤炭有限公司矿产资源开发利用项目环境影响报告书祁连山自然保护区专篇》的审查意见；甘肃省环境保护厅甘环自发[2011]43号文件关于《肃南裕固族自治县祁青野马大泉煤炭有限公司矿产资源开发利用项目环境影响报告书祁连山自然保护区专篇》的审查意见，这些资料均为上诉人施某驾向白迟宣2013年4月份提供的有关野马大泉煤矿的资料。
19、2015年8月25日，甘肃省发展改革委员会证明，其从未发过甘发改能源[2012]318号关于肃南县裕固族自治县野马大泉煤矿有限责任公司矿产资源开发利用项目核准的批复。甘肃省国土资源厅甘国土资厅矿函[2015]114号证明，其国土厅未颁发过证号为C6200002012021120153956、矿山名为肃南县裕固族自治县祁青野马大泉煤炭有限公司、采矿权人为肃南县裕固族自治县祁青野马大泉煤炭有限公司的采矿许可证。甘肃省环境保护厅证明两份，证明其厅从未发过[2011]232号文件关于《肃南裕固族自治县祁青野马大泉煤炭有限公司矿产资源开发利用项目环境影响报告书祁连山自然保护区专篇》的审查意见以及甘环自发[2011]43号文件关于《肃南裕固族自治县祁青野马大泉煤炭有限公司矿产资源开发利用项目环境影响报告书祁连山自然保护区专篇》的审查意见，上述三份证明，证实上诉人施某驾向白迟宣提供的有关野马大泉煤矿有限公司的资料是虚假的。
20、施巨星的辨认笔录，证明施巨星对公安机关提供的混合照片进行辨认，辨认出党虎就是2013年4月份在嘉峪关宾馆向施某驾送野马大泉煤矿资料的人。
上述证据，本院予以确认。
对于辩护人当庭提供的施克瑞微信聊天信息截图、微信朋友圈截图的证据材料，经查，施克瑞的微信聊天内容并未证明党虎当天没在现场；施克瑞微信朋友圈的照片中没有党虎，但据此不能推定党虎当天没在现场；对于辩护人提供的对党虎的调查笔录，经查，该调查笔录的内容与党虎在侦查机关所证内容相矛盾，但党虎在侦查期间所证明的内容与其他证人证言及书证、被害人陈述等证据材料能够相互印证，故对辩护人当庭提供的上述证据，本院不予采纳。
关于上诉人施某驾及其辩护人提出的施某驾没有给被害人白迟宣“甘肃裕固族自治县野马大泉煤矿”的相关审批资料，没有实施诈骗行为，也没有诈骗被害人财产的主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，经过一、二审庭审举证、质证，有书证“甘肃裕固族自治县野马大泉煤矿”的相关审批资料，被害人白迟宣陈述，在场目击证人施巨星证言、同行人员高全钩证言，上诉人施某驾公司员工党虎、华津证言及录音、录像资料等证据材料，能够相互印证证明是上诉人施某驾给被害人白迟宣“甘肃裕固族自治县野马大泉煤矿”的相关审批资料的情节，且该审批资料经甘肃省发展改革委员会、甘肃省国土资源厅、甘肃省环境保护厅审查均为虚假。另外，证人白玉琴、吴琴证言、银行交易明细等证据材料，能够相互印证证明上诉人施某驾将骗取被害人白迟宣的资金用于购房及个人消费，后又失去联系。因此，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施某驾以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二审检察员建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，意见如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马樊莉
审 判 员 赵 勇
代理审判员 韩夏红
二〇一八年八月二十一日
书 记 员 景 静