广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1272号
上诉人（一审被告）：梁家东。
委托代理人：刘晰。
委托代理人：梁鹏程。
被上诉人（一审原告）：冯胜祥。
委托代理人：黄志文。
委托代理人：张君。
上诉人梁家东因与被上诉人冯胜祥合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月12日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人梁家东的委托代理人刘晰、梁鹏程，被上诉人冯胜祥及其委托代理人黄志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年12月29日，冯胜祥（甲方）与梁家东（乙方）签订《经济林投资协议书》，约定：一、甲方同意与乙方一起在马山县进行种植桉树经济林投资，甲方本资投资总价为人民币伍拾万元整（￥500000元），约定在本协议签订后五天内以银行转账的方式一次性打入乙方指定的账户。（建行龙卡：4367423379010315758）。二、乙方在收到甲方投资款，将自己在马山县种植桉树林（约一万亩）中的中等长势的经济林壹仟亩（1000亩）划归甲方所有……具体位置划界暂定为2007年9月，甲方对这壹仟亩林地具有完全的收益权，期限与林地租期相同均为20年。三、甲方这壹仟亩林地的日常除草、施肥、道路建设、养护、护林管理等均由乙方负责包干，甲方愿意按20%的收益支付这部分费用。四、本协议后一经生效后双方不得反悔，甲方没有在规定的时间内支付资金，属甲方违约……乙方在收到资金后不认真履行职责，将自己的林地种植与甲方林地种植区别对待或中途将林地收归已有的，属乙方违约……五、本协议未尽事宜，甲、乙方再另行协商解决。六、本协议一式两份，甲、乙方双方各执一份，自签字之日起生效。2005年12月30日，冯胜祥向梁家东名下的建行账户（账号：4367423379010315758）转款400000元。2005年12月31日，冯胜祥向梁家东名下的建行账户（账号：4367423379010315758）转款100000元。2010年12月3日，冯胜祥（甲方）与梁家东（乙方）签订《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》，载明：马山经济林种植已近五年，进入第一个收获期，由于2007年没有划定山界，经两方友好协商，现将马山经济林第一次收获期分配方案作如下规定：一、甲方投资的马山经济林1000亩委托大股东梁家东（乙方）负责具体操作卖给客户，地上林木按净收益200万元作价包干处理，1000亩总投入100万元，扣除乙方已支付的化肥等成本50万元和乙方管理费10万元，乙方共计支付甲方净收益140万元。二、付款方式：在办完砍伐证后三天内支付50%（即70万元），客户开始砍树至1∕3时再支付50%（即70万元）。乙方保证在2011年3月前办完砍伐证。同时约定：若发生延期支付时，按月3分计算利息补偿给甲方。2012年11月19日，梁家东向冯胜祥发出《关于催促履行<；经济林投资协议书>；的通知》，要求冯胜祥履行如下义务：1、接到通知日之日起五日内支付2006年至2012年的土地租金75000元；2、冯胜祥在接到通知之日起一个月内开始砍伐1000亩桉树经济林的第一代林木，并在接到通知之日起四个月内砍伐完毕；4、冯胜祥于通知之日起十日内将2006年至2012年本人应得最低收益56万元先行支付给梁家东，砍伐林木后再另行支付剩余应得的收益。如果冯胜祥不在梁家东要求的期限内履行上述义务，梁家东将依法解除双方于2005年12月29日签订的《经济林投资协议书》。2012年12月31日，梁家东的委托代理人向冯胜祥发出关于解除《经济林投资协议书》的通知，载明：“关于梁家东先生与你2005年12月29日签订的《经济林投资协议书》（简称《协议书》），由于你一直未履行你在《协议书》项下的主要义务，梁家东先生于2012年11月19日以特快专递方式致函于你，催促你在指定期限内履行合同义务，但你却拒收该份特快专递……根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及第九十六条的规定通知你：解除梁家东先生与你2005年12月29日签订的《经济林投资协议书》。”至此，冯胜祥、梁家东双方就《经济林投资协议书》的履行问题产生争议，因协商未果，冯胜祥遂诉至法院，请求法院判令：1、确认《经济林投资协议书》和《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》合法有效、要求梁家东继续履行；2、梁家东按照《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的约定支付140万元收益金及利息96.6万元（利息按月息3分自2011年4月计至2013年2月共计23个月）；3、本案的一切诉讼费用由梁家东承担。
一审法院经审理认为：冯胜祥、梁家东于2005年12月29日签订的《经济林投资协议书》及双方于2010年12月3日签订的《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》，均系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，且双方均无异议，对此本院予以确认。一、关于本案《经济林投资协议书》是否已解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，冯胜祥、梁家东并未在《经济林投资协议书》约定解除合同的条件，也未在履行《经济林投资协议书》的过程中就解除协议问题有过协商，事后亦未达成有关解除合同的补充协议，据此，本案不存在冯胜祥、梁家东双方约定或协商解除《经济林投资协议书》的情形。另，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，冯胜祥、梁家东签订的《经济林投资协议书》，明确约定冯胜祥的主要义务是向梁家东支付投资款人民币500000元，而该支付义务冯胜祥已于2005年12月29日、12月31日履行完毕。梁家东虽于2012年11月19日单方向冯胜祥发出《关于催促履行<；经济林投资协议书>；》的通知，但梁家东在该通知中载明的要求冯胜祥履行的各项义务，在双方于2005年12月29日签订的《经济林投资协议书》及2010年12月3日签订的《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》中均无约定，梁家东亦无证据证明冯胜祥有履行《关于催促履行<；经济林投资协议书>；》的通知中载明的各事项的义务，故梁家东于2012年12月31日向冯胜祥发出关于解除《经济林投资协议书》的通知，以冯胜祥未履行《经济林投资协议书》中的主要义务，并将冯胜祥拒绝签收其发出的《关于催促履行<；经济林投资协议书>；》的通知行为视为其以自己的行为表明不履行《经济林投资协议书》的主要义务为由，单方通知冯胜祥解除《经济林投资协议书》的行为于法无据，并不能产生解除《经济林投资协议书》的法律效力。综上，梁家东主张本案《经济林投资协议书》已解除的辩称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，2005年12月29日签订的《经济林投资协议书》合法有效，双方均应继续恪守履行。二、关于冯胜祥能否要求梁家东支付经济林收益1400000元及迟延履行利息的问题。冯胜祥、梁家东于2010年12月3日签订的《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》，系双方依据《经济林投资协议书》对马山林经济林第一次收获期各自收益进行分配所达成的一致意见的书面体现，系双方真实意思表示，对冯胜祥、梁家东双方均有约束力。虽梁家东辩称该协议内容已被变更，但梁家东为此提供的2010年12月13日的《关于马山经济林修改补充协议》上冯胜祥的签名，已经司法鉴定机构鉴定非冯胜祥本人签名，而是他人摹仿冯胜祥签名字迹而成，故2010年12月13日的《关于马山经济林修改补充协议》真实性、合法性存疑，且冯胜祥亦否认双方曾签订上述协议，综上，本院对该证据不予采信，据此，本院对梁家东的上述辩称不予采纳。根据《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》（2010年12月3日）内容，冯胜祥将其投资的1000亩马山经济林的第一个收获期以净收益2000000元作价包干给梁家东负责砍伐销售，扣除梁家东已支付的护林管理费包括化肥成本及其他管理费等共计600000元，梁家东还应向冯胜祥支付的收益为1400000元，梁家东应在2011年3月前办完砍伐证，并在客户砍树至1∕3时支付完全部收益，若延期支付的，应按月3分计算利息补偿给冯胜祥。现至双方约定的林木砍伐期已逾两年，但梁家东至今未按约定向冯胜祥支付此收益，梁家东明显违反双方约定，冯胜祥有权要求梁家东支付此款项，据此，冯胜祥要求梁家东支付第一个收获期的收益1400000元的主张，合法有据，本院予以支持。至于冯胜祥还要求梁家东支付的延期利息，结合本案实情，该延期利息实质应为违约金，但双方约定的月利率3%（即年利率36%）已明显超过银行利率的四倍，故对超过部分不予支持；对于支付违约金的起止日期，因双方约定梁家东应于2011年3月前办完砍伐证，故冯胜祥要求梁家东从2011年4月起至2013年2月止支付违约金亦合乎情理。综上，梁家东应自2011年4月1日起至2013年2月28日止，以1400000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向冯胜祥分段支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决：一、冯胜祥与梁家东于2005年12月29日签订的《经济林投资协议书》合法有效，梁家东应按该协议内容继续履行；二、梁家东应向冯胜祥支付马山经济林收益1400000元；三、梁家东应向冯胜祥支付违约金（违约金计算：以1400000元为基数，自2011年4月1日起至2013年2月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍分段支付）。本案受理费12064元，由梁家东负担。此款冯胜祥已预交，由梁家东将此款随同上述应付款项一并给付冯胜祥；鉴定费10000元，此款冯胜祥已垫付，由梁家东将此款随同上述应付款项一并给付冯胜祥。
上诉人梁家东上诉称：一、一审判决认定事实错误且遗漏了重要事实。1、《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》约定的付款方式为办完砍伐证后三天内支付70万元，客户砍树至三分之一时支付70万元，但一审法院未查明是否已办完砍伐证、是否已将林木卖给客户及客户是否已砍了三分之一的树等重要事实。2、上诉人提交的证据4《关于马山经济林修改补充协议》系被上诉人自行签好字后才交给上诉人的，但一审判决未认定这一事实。3、被上诉人拒绝签收上诉人于2012年11月29日向被上诉人发出的《关于催促履行<；经济林投资协议书>；的通知》，但一审法院未查明该事实。二、一审判决程序错误。1、一审法院曾委托鉴定机构对上诉人提交的证据4《关于马山经济林修改补充协议》上“冯胜祥”三字是否为冯胜祥本人亲笔所签进行了笔迹鉴定，鉴定机构作出鉴定意见后，上诉人发现自己手上持有的两份上诉人与被上诉人2010年10月13日签订的《合作投资经营广西旺勃木业有限公司礼智林场合同书》上“冯胜祥”的亲笔签名与《关于马山经济林修改补充协议》上的冯胜祥的签名极其相似，故上诉人怀疑冯胜祥可能通晓不同的书写方式，因此，上诉人向一审法院申请对被上诉人的笔迹进行重新鉴定，这是一个合法的请求，但一审法院却没有接受上诉人的申请，回避了被上诉人可能通晓不同的书写方式这一问题，程序违法，损害了上诉人的合法权利。2、上诉人向一审法院提出让证人刘积林出庭作证，以证实上诉人得到《关于马山经济林修改补充协议》的经过，但一审法院却未同意刘积林出庭作证，开庭后又拒绝接受刘积林的书面证言，导致一审判决认定事实错误并作出错误的判决。三、上诉人有权解除《经济林投资协议书》。上诉人于2012年11月19日向被上诉人发出《关于催促履行<；经济林投资协议书>；的通知》，被上诉人拒绝接收该通知。作为合同当事人，一方拒绝接收另一方发出的文件的行为本身就是不打算继续履行合同义务的表现，上诉人据此解除合同并无不妥。一审法院无视被上诉人藐视合同的行为，判决继续履行《经济林投资协议书》，是错误的判决。既然《经济林投资协议书》已经合法解除，依据主合同产生的一系列补充协议当然也应当同时解除，一审判决系依据已经合法解除了的协议而作出，是错误的判决。四、一审判决错误地解读了《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的内容。由于被上诉人坚持不同意解除《经济林投资协议书》及要求上诉人按《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的约定向其支付140万元收益及违约金，一审法院也支持了被上诉人的请求，因此，退一步说，即使假设《经济林投资协议书》没有解除，一审法院关于140万元及违约金所作的判决也是错误的判决。1、《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的内容为被上诉人委托上诉人出售1000亩林地上的林木，双方设定的是委托代理销售关系，所谓“作价包干”，就是定价的意思，并不是约定由上诉人以200万元的价格购买该1000亩林木，但一审判决却将双方的法律关系认定为销售关系，并据此对争议问题作了错误的处理。2、该补充协议虽然约定了付款方式，但隐含的前提是：“必须在卖给客户以后”，即在有了客户且办完砍伐证的前提下才付款，一审判决却有意不提“必须卖给客户后才能付款”这一前提，作出了上诉人应向被上诉人马上付款的错误判决。3、即使假设上诉人负有办理砍伐证的义务，没有完成该义务也只应承担相应的违约责任，而合同约定的违约金所指向的违约行为乃是指“逾期支付收益款”，而不是“逾期办理砍伐证”，一审法院判决上诉人就逾期办理砍伐证的行为承担立即支付收益款及逾期付款的违约责任，没有事实和法律依据。4、该补充协议约定的是分两期付款，即使假设上诉人应当就未按期办证而承担逾期付款的责任，也只应当承担第一期从2011年4月1日起的违约责任，至于第二期款，连客户都还没有找到，凭什么让上诉人立即支付第二期收益款及从2011年4月1日起承担第二期收益款的逾期付款的违约责任？综上，一审判决认定事实和审判程序均存在明显的错误，判决继续履行《经济林投资协议书》及判决上诉人应向被上诉人支付140万元收益款及逾期违约金，是完全错误的判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人冯胜祥答辩称：一、上诉人认为一审法院认定事实错误且遗漏了重要事实是错误的。1、上诉人认为《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》约定的付款方式为办完砍伐证后三天内支付50%（即70万元），客户开始砍树到三分之一时支付70万元，上诉人据此认为一审法院“未查明是否已办完砍伐证、是否已将林木卖给客户及客户是否已砍了三分之一的树等重要事实”。我方认为上诉人的说法是没有事实根据的。理由两点：一是上诉人没有全面领会补充协议的内容，补充协议明确约定，上诉人必须保证在2011年3月前办完砍伐证。若延期支付，按月息3分计算利息补偿给我方，所以实际上是否砍伐，砍伐多少，无须查证，只要是超过2011年3月，上诉人不履行义务的，按照协议的约定，视为逾期支付；二是在一审诉讼过程中，上诉人无论是答辩和举证期间或者庭审过程当中，从来没有提出这一观点，对此，我方认为应视为上诉人对这些事实的默认，人民法院无须主动去查证这些事实。2、上诉人提出一审法院没有查清其提交的《关于马山经济林修改补充协议》是被上诉人自行签好字后才交给上诉人的事实，对于上诉人的这一说法，我方认为没有事实根据。上诉人的这一证据是在超过法律规定的举证期限后，在开庭时提交的，包括其反诉请求也是超过法律规定的期限后才提出的。对于这些证据，我方提出异议，并拒绝进行质证，但一审法院法官在庭审时为了充分查清事实，要求我方就这一证据发表意见。一审法院对这一证据进行了非常充分的举证和质证，上诉人没有任何证据证明这一证据是被上诉人自行写好后才交给上诉人的，而完全相反，自始至终，被上诉人没有见过、也从来没有签订过这份所谓的修改补充协议。这份2010年12月13日修改补充协议与2010年12月3日《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》（以下简称分配协议）相差十天出炉，其中的矛盾如此之多：十天前双方签订的且没有争议的分配协议，是对五年来上诉人承包经营所得的分配，非常合乎情理，而修改补充协议的第一条则是说“由于物价及农民工工资的不断提高，不再由乙方承包包干，按市场价格调整，按双方投入比例扣除双方分利分红”，这里面疑点很多：疑点一，难道在十天前签订分配协议上诉人不知道物价及农民工工资的不断提高吗？为什么签订分配协议时没有提出来呢？疑点二，条文说不再由乙方承包包干，但五年来的承包包干经营所得难道就不需要支付给被上诉人了吗？疑点三，条文说“按双方投入比例扣除双方分利分红”，首先这个约定与双方在2005年所签订的投资协议风马牛不相及，投资协议没有约定投资比例，何来的约定比例分红？疑点四，条文说“经济林1000亩的承包租金由甲方负责”，这在2005年签订的投资协议根本就没有这样的约定，况且这一条与第一条是存在矛盾的；疑点五，条文说被上诉人不缴纳1000亩的租金，就自动解除2005年11月29日签订的投资协议和2010年12月3日签订的分配协议，那么在其后上诉人发给被上诉人的《关于督促履行经济林投资协议书的通知》抑或是《关于解除〈经济林投资协议书〉的通知》没有片言只语提及这一修改协议的内容，如果存在这一协议的话，这两份合同应该按约定在2010年就早已经解除了，何来到2013年的诉讼？疑点六，条文说被上诉人要赔偿乙方（上诉人）投入的50万元整，这完全颠倒是非。这个50万元是被上诉人根据投资协议的约定投资的，而不是上诉人投资的，上诉人搞假搞到这个地步，无法让人信服。总之，这一修改协议完全是上诉人虚构出来的，被上诉人为了查清此事实，当庭提出了鉴定申请，一审法院根据被上诉人提出的鉴定申请，组织双方共同选定了鉴定机构，确定了检验的检材及样本，委托了鉴定机构进行鉴定。并且有鉴定结论去证实，我方不知道上诉人为什么说一审法院没有查清这一事实呢？3、关于上诉人所说的拒绝签收《关于督促履行经济林投资协议书的通知》就视为同意解除合同的问题，这一快件从上诉人在一审提供的证据来看，确实因为客观原因没有送达，这个已经在一审中已经查清的事实，我们不知道上诉人是不是一定要一审法院按照其自己的意愿去表述才合适，否则就是一审法院的错误呢？而且我们也不知道拒绝签收《关于督促履行经济林投资协议书的通知》就是同意解除合同的法律依据在什么地方？二、关于上诉人所说的一审判决程序错误的问题，我方认为上诉人也是无理取闹、毫无依据的。理由如下：1、关于鉴定的程序。上诉人庭审时出示这一修改协议后，我方为了查清事实真相，当庭提出了鉴定申请，一审法院根据我方提出的鉴定申请，当庭组织双方共同选定了鉴定机构，确定了检验的检材及样本，委托了鉴定机构进行鉴定。鉴定机构的确定，是在一审庭审中，双方采取抽签的方式确定的，在鉴定机构确定之后，双方对需要提供鉴定的检材及样本也确定下来，然后将原件交给法院，由法院提交给鉴定机构鉴定。鉴定结果出来后，由于没有达到上诉人的目的，先是说鉴定机构没有鉴定资质，鉴定机构作出说明后，又说鉴定人员的执业证书没有年审，所以鉴定结论是无效的。在鉴定机构作出说明之后，又指责法院没有收集鉴定样本、对鉴定样本没有组织双方质证。在一审法院宣读庭审笔录证明这些样本是经过双方质证才确定下来后，上诉人又提出必须以其自己提出的、我方根本不认可的所谓的证据作为样本，并据此提出重新鉴定的请求。我方认为上诉人完全是无理的，其目的就是搅乱诉讼程序以达到拖延诉讼之目的。2、关于证人的问题。在举证期限内，上诉人没有向法院提出申请证人出庭的申请，在第一次开庭之前也没有提出，在鉴定结论出来后，为了推翻鉴定结论，提出证人出庭，对此我方已经明确提出：一、证人出庭的申请，超过法律所规定的举证期限；二、证人所要证明的问题已经有鉴定结论所证实；三、更为严重的是，上诉人所谓的证人，之前相互之间根本就不认识，所要证明的问题根本就是不存在的。三、关于上诉人是否有权解除《经济林投资协议书》的问题。合同解除权的行使，必须以当事人享有解除权为前提。本案证据材料，在双方于2005年11月29日签订的《经济林投资协议书》和2010年12月3日签订的分配协议中均未约定合同的解除事由，那么，如果一方当事人要解除合同只能适用法定解除条款。本案中，上诉人提出解除合同的主要依据是根据合同法第94条第2款、第3款解除合同。首先，如果依据合同法第2款“在履行期届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行债务”解除合同的，其依据不成立。因为，被上诉人不存在合同法第94条第2款规定的情形。根据上诉人《关于解除〈经济林投资协议书〉的通知》来看，梁家东主要是因为冯胜祥未履行协议书项下的主要义务而要求解除合同，而在协议书中约定冯胜祥的主要义务就是在签订该协议书后五天内将投资款50万元支付给梁家东，除此之外，没有其他义务的约定。上诉人认为被上诉人拒绝接收该通知就是不履行合同的表现，是毫无法律依据的。四、上诉人认为一审法院错误的解读了《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的内容，这也是没有事实根据的。根据《经济林投资协议书》的约定，被上诉人出资50万元给上诉人，上诉人将自己在马山县种植的桉树经济林（约10000亩）的中等长势的经济林1000亩划给甲方（被上诉人）所有；甲方（被上诉人）的1000亩林地的日常除草、施肥、道路建设、养护等由乙方负责，甲方同意按20%的收益支付这部分费用。被上诉人履行完出资义务后，与上诉人一直合作经营马山经济林场。五年过去后，双方于2010年12月3日签署《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》，对马山经济林第一次收获期分配方案进行了具体的约定：“由上诉人负责经济林场的林木砍伐和销售工作，扣除成本和管理费后，上诉人支付140万元的净收益给被上诉人……具体支付方式为：上诉人保证在2011年3月前办完砍伐证，在办完砍伐证后三天内支付50%（即70万元），客户开始砍树到1／3时支付另外的50%（即70万元），若延期支付，按月息3分计算利息补偿给被上诉人。”一审法院对于双方签署《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的理解是完全正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
当事人二审争议焦点是：一、冯胜祥与梁家东订立的《经济林投资协议书》和《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》是否应继续履行？二、冯胜祥要求梁家东支付140万元的经济林收益及利息有何依据？
二审中，上诉人梁家东提供以下证据：1、梁家东于2013年5月22日向一审法院作出的《证人出庭申请书》；2、梁家东的诉讼代理人于2013年5月23日向刘积林所作的《调查笔录》；3、梁家东的诉讼代理人于2013年6月10日向一审法院作出的《关于刘积林调查笔录的说明》；4、梁家东的诉讼代理人于2013年6月8日向一审法院作出的《补充指纹鉴定申请书》；5、梁家东于2013年8月9日向冯胜祥作出的《解除<；关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议>；的通知》；6、EMS邮政特快专递跟踪查询单，显示该邮件于2013年8月10日交寄，冯胜祥于2013年8月13日签收该邮件。7、马山县公安局于2013年1月22日作出的《立案决定书》，决定对林圩镇三合村龙尾屯“刀背”山林木被盗伐案立案侦查；8、马山县公安局于2013年1月22日向梁家东出具的《受案回执》。梁家东的诉讼代理人述称上述证据1于一审庭审前提交，证据2、3、4于2013年6月13日向一审法院邮寄。
被上诉人冯胜祥在二审中未提交证据。针对梁家东二审提交的上述证据，冯胜祥认为，一审开庭时间是2013年5月6日，上述证据1至证据4都是一审开庭后提交的。根据法律规定，梁家东在一审举证期限内没有提交证据，即便是象梁家东所说是开庭后通过邮寄的方式邮寄给法院，这些证据也应该经过双方质证后才可以附卷。梁家东提交这些证据的目的是为了否定鉴定机构作出的鉴定结论，我方认为鉴定结论的效力高于证人证言的效力，梁家东对一审鉴定的合法性提出异议是没有依据的。证据5和证据6即梁家东于2013年8月10日向冯胜祥发出的《解除<；关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议>；的通知》，我方认为是无效的。因为双方还在诉讼期间，我方起诉要求梁家东继续履行合同，在诉讼没有终止之前就发出解除合同通知是没有效力的，是没有法律依据的。证据7和证据8的形成时间是2013年1月22日，因此，这两份证据不属于新证据，梁家东在二审才提交，根据法律规定，我方不予质证。
本院认为，一、梁家东提交的证据1即《证人出庭申请书》，就双方争议的问题而言，不属于证明案件事实的证据，属于诉讼程序问题，本院对此问题待后阐述。二、对照一审判决书的落款日期及梁家东诉讼代理人的陈述，可以确定证据2、3、4是在一审法院审结本案之后才邮寄的，一审法院对此不予评判及处理，并无不当。证据3、4不属于证明案件事实的证据，系梁家东在一审程序结束之后向一审法院提出的补充鉴定申请及情况说明，故本院不予采纳。证据2即《调查笔录》依法不属于二审程序的新证据，且刘积林未出庭作证并接受双方当事人的质询，其所述亦与日常生活经验不符，本院不予采纳。故梁家东称《关于马山经济林修改补充协议》系冯胜祥签好字后才交给梁家东签名的，证据不足，本院不予采信。三、证据5、6即梁家东于2013年8月10日向冯胜祥发出的《解除<；关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议>；的通知》及邮政特快专递跟踪查询单，发生于一审程序结束之后，双方对其真实性均未提出异议，本院予以确认。四、证据7、8的形成时间是2013年1月22日，依法不属于二审程序的新证据，且与本案双方争议的问题无关联性，本院不予采纳。
双方当事人对一审判决已查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
二审另查明：一审庭审中，梁家东提供一份《关于马山经济林修改补充协议》，称双方于2010年12月13日签订该协议，对双方于2010年12月3日签订的《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》进行了变更。冯胜祥对上述《关于马山经济林修改补充协议》的真实性提出异议，并当庭申请对该协议中“冯胜祥”的签名进行笔迹鉴定。在一审法院主持下，双方协商同意通过抽签方式选定广西科桂司法鉴定中心作为鉴定机构，并当庭确定了送检材料与对比样本。一审法院遂委托广西科桂司法鉴定中心对双方争议事项进行鉴定。广西科桂司法鉴定中心进行鉴定后出具科桂司鉴中心（2013）文检字第040号《广西科桂司法鉴定中心鉴定文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为：送检材料2010年12月13日《关于马山经济林修改补充协议》中“冯胜祥”的签名字迹不是冯胜祥所签写。2013年8月10日，梁家东以冯胜祥起诉其要求支付未实现的经济利益并拒绝认可《关于马山经济林修改补充协议》为由，通过邮政特快专递向冯胜祥邮寄一份《解除<；关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议>；的通知》。冯胜祥于2013年8月13日签收上述邮件。
本院认为：上诉人梁家东与被上诉人冯胜祥分别于2005年12月29日、2010年12月3日签订的《经济林投资协议书》及《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》，系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。一、关于本案《经济林投资协议书》及《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》是否已解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。本案中，冯胜祥、梁家东并未在《经济林投资协议书》、《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》约定解除合同的条件，双方亦未曾就解除上述合同达成协议，因此，本案不存在适用《中华人民共和国合同法》第九十三条解除上述协议的情形。冯胜祥、梁家东签订的《经济林投资协议书》明确约定冯胜祥的主要义务是向梁家东支付投资款人民币50万元，而该支付义务冯胜祥已于2005年12月29日、12月31日履行完毕。梁家东虽于2012年11月19日向冯胜祥发出《关于催促履行<；经济林投资协议书>；的通知》，但梁家东在该通知中要求冯胜祥履行的各项义务，在双方签订的《经济林投资协议书》及《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》中均无约定，梁家东亦无证据证明冯胜祥有履行该通知中载明的各事项的义务，因此，梁家东以冯胜祥未履行《经济林投资协议书》中的主要义务及拒绝签收其发出的《关于催促履行<；经济林投资协议书>；的通知》为由，于2012年12月31日向冯胜祥发出《关于解除<；经济林投资协议书>；的通知》，单方解除《经济林投资协议书》的行为，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。冯胜祥收到该通知后即依法起诉，要求梁家东继续履行《经济林投资协议书》及《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》，一审法院已依法受理，故梁家东发出的《关于解除<；经济林投资协议书>；的通知》并不能产生解除《经济林投资协议书》的法律效力。在本案诉讼过程中，在一审法院判决梁家东继续履行《经济林投资协议书》及《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的情形下，梁家东通过邮政特快专递于2013年8月10日向冯胜祥发出《解除<；关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议>；的通知》，单方通知冯胜祥解除《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的行为于法无据，亦不能产生解除《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》的法律效力。综上，本案《经济林投资协议书》及《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》并未解除，双方仍应依约履行。梁家东逾期未依约履行《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》，已构成违约，一审法院判令梁家东继续履行《经济林投资协议书》并向冯胜祥支付马山经济林收益140万元及相应违约金（利息），符合双方合同约定和法律规定，本院予以维持。梁家东主张本案《经济林投资协议书》及《关于马山经济林第一次收获期分配方案的补充协议》已解除，无法律依据，本院不予支持。二、关于本案《关于马山经济林修改补充协议》的鉴定程序及证人作证问题。1、关于鉴定程序问题。一审庭审中，在一审法院主持下，双方协商同意通过抽签方式选定广西科桂司法鉴定中心作为鉴定机构，并由双方当庭确定送检材料与对比样本，程序合法；广西科桂司法鉴定中心具备相应鉴定资格，其受一审法院委托，依照既定程序对有关委托事项进行鉴定，程序合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。梁家东对鉴定结论提出异议，但其未能提供证据证明本案鉴定存在上述条款规定的应当准许重新鉴定的情形；梁家东在鉴定机构依据双方确定的鉴定样本作出鉴定结论后，又以遗漏鉴定样本为由申请重新鉴定，理由不充分，因此，一审法院对梁家东的重新鉴定申请不予准许，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。一审法院对广西科桂司法鉴定中心的鉴定结论予以采信，并据此对梁家东提供的2010年12月13日的《关于马山经济林修改补充协议》不予采信，符合上述规定，本院予以认同。综上，梁家东上诉主张一审鉴定程序违法，理由不成立，本院不予支持。2、关于证人作证问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”，第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：…（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；…”。梁家东在一审举证期限内直至一审第一次庭审结束之前也未向一审法院申请证人出庭作证，其在广西科桂司法鉴定中心作出鉴定结论后，为否定鉴定结论而申请刘积林出庭作证。梁家东申请刘积林出庭作证，不符合上述规定的条件，且鉴定结论的证明力一般亦大于刘积林的证词；而从梁家东二审提供的刘积林的证词内容看，刘积林并未看见冯胜祥在《关于马山经济林修改补充协议》上签名，其证词亦不能否定鉴定结论。因此，梁家东申请刘积林出庭作证的理由不充分，一审法院不准许刘积林出庭作证并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。梁家东上诉所述及请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24128元（上诉人梁家东已预交），由上诉人梁家东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 陈 杨
代理审判员 吴 宁
二〇一三年十月九日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。