湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第64号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹海霞，绰号“霞妹子”，女，1978年4月19日出生，汉族，湖南省湘潭市人，中技文化，无业。2013年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人曹海霞犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年一月十七日作出（2013）岳刑初字第336号刑事判决。原审被告人曹海霞不服，向本院提出上诉。本院于2013年3月19日依法受理后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年9月至10月期间，被告人曹海霞先后四次在自己住处湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号家中向吸毒人员徐某某、谢某贩卖冰毒共计四小包（重1.9克），麻古共计六粒（重0.6996克），获利共计1300元。
2013年10月22日凌晨1时许，公安人员对湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号被告人曹海霞的住宅进行检查时，将被告人曹海霞抓获，并查获冰毒三小包（净重2.6185克）、麻古半粒（净重0.0583克），现金一万元。
2013年9月至10月期间，被告人曹海霞提供毒品冰毒、麻古和吸毒工具，先后五次在自己住处湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号家中与郭某某、徐某某、叶某、谢某等人共同吸食毒品。
上述事实，有证人证言、鉴定意见、物证、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人曹海霞违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人曹海霞在其住所容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人曹海霞犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：被告人曹海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元。
宣判后，原审被告人曹海霞不服，上诉提出：（1）她没有贩卖毒品，从她家中查获的毒品是她留着自己吸食的，不应认定为贩卖毒品的数量；（2）她在自己家中与其他吸毒人员共同吸食毒品不构成容留他人吸毒罪。
经审理查明：1、2013年10月3日左右的一天晚上，上诉人（原审被告人）曹海霞在自己住处湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号家中，以200元的价格贩卖一小包冰毒（重约0.4克）给吸毒人员徐某某。
2、2013年9月中旬的一天晚上19时左右，上诉人曹海霞在自己住处湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号家中，以400元的价格贩卖一小包冰毒（重约0.5克）和两粒麻古给吸毒人员谢某。
3、2013年10月9日下午14时许，上诉人曹海霞在自己住处湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号家中，以400元的价格贩卖一小包冰毒（重约0.5克）和两粒麻古给吸毒人员谢某。
4、2013年10月19日19时，上诉人曹海霞在自己住处湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号，以300元的价格贩卖一小包冰毒（重约0.5克）和两粒麻古给吸毒人员谢某。
5、2013年10月22日凌晨1时许，公安人员对湘潭市岳塘区馨钢花园15栋1单元2号上诉人曹海霞的住宅进行检查时，将上诉人曹海霞抓获，并查获毒品冰毒三小包（净重2.6185克）、麻古半粒（净重0.0583克），现金一万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、证人徐某某的证言。证明：2013年10月3日左右的一天晚上，他在上诉人曹海霞的家中以200元的价格购买了一小包冰毒（重约0.4克）。
2、证人谢某的证言。证明：2013年9月至10月期间，他先后三次在上诉人曹海霞家中向她购买毒品冰毒和麻古的经过，他一共购买了三小包冰毒（重约1.5克），六粒麻古，花费1100元。
3、检查笔录、毒品照片、取样记录、称重记录、封存记录、扣押物品清单。证明：公安机关依法对上诉人曹海霞的住处进行检查并将查获的毒品及现金依法予以扣押的情况。
4、潭公物鉴（理化）字[2013]909号物证检验报告。证明：从上诉人曹海霞住处客厅沙发上查获的白色晶体净重0.8678克，从其卧室床头柜抽屉内查获的白色晶体净重1.7507克，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；从上诉人曹海霞住处客厅沙发上查获的红色颗粒净重0.0583克，从中检出甲基苯丙胺、乙基香兰素、咖啡因成分。
5、辨认笔录及照片，证明：谢某辨认出上诉人曹海霞就是贩卖毒品冰毒和麻古给他的“霞妹子”。
6、尿样毒品检测报告。证明：上诉人曹海霞的尿样毒品检测结果呈阳性。
7、抓获经过。证明：公安机关抓获上诉人曹海霞的经过。
8、户籍资料。证明：上诉人曹海霞的基本情况。
9、上诉人曹海霞的供述与上述证据相符，可以相互印证。
本院认为：上诉人（原审被告人）曹海霞违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人曹海霞提出的“她没有贩卖毒品，从她家中查获的毒品是她留着自己吸食的，不应认定为贩卖毒品的数量”的上诉理由，经查，有证人证言、物证、书证、鉴定意见、辨认笔录和上诉人曹海霞在公安机关的供述等证据足以证明上诉人曹海霞贩卖毒品冰毒和麻古，同时，在上诉人曹海霞住处查获的毒品依法亦应当计入其贩卖毒品的数量，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曹海霞提出的“她在自己家中与其他吸毒人员共同吸食毒品不构成容留他人吸毒罪”的上诉理由，经查，上诉人曹海霞自己吸毒，她与其他吸毒人员在自己家中共同吸食毒品的行为不构成容留他人吸毒罪，故该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因适用法律部分错误导致对上诉人曹海霞的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳刑初字第336号刑事判决关于上诉人（原审被告人）曹海霞犯贩卖毒品罪的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳刑初字第336号刑事判决关于上诉人（原审被告人）曹海霞犯容留他人吸毒罪的定罪量刑部分及数罪并罚部分；
三、上诉人（原审被告人）曹海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月22日起至2016年10月21日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭铁强
审 判 员 龙共明
审 判 员 周孚林
二〇一四年三月二十七日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；(二)国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；(三)在戒毒监管场所贩卖毒品的；(四)向多人贩毒或者多次贩毒的；(五)其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。