浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1100号
上诉人（原审被告）：黄俭。
委托代理人：钱磊。
被上诉人（原审原告）：施寿堂。
委托代理人：吴俊清。
上诉人黄俭为与被上诉人施寿堂保证合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第579号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年7月21日，劳国忠向原告施寿堂借款10万元，出具借条1张，约定同年9月21日归还。原告要求被告提供担保。被告黄俭受劳国忠的请求，同意为劳国忠向原告的借款提供担保，并在劳国忠出具给原告的借条上签署“同意担保并归还.黄俭2007.7.21”及身份证号码。到期后，劳国忠未归还。原告曾于2008年1月3日起诉，请求判令被告对10万元借款及逾期利息承担保证责任。因劳国忠涉嫌非法吸收公众存款犯罪，金华市公安局江南分局已立案侦查，同年2月1日被裁定驳回原告的起诉。原告不服，上诉至金华市中级人民法院。同年5月24日，金华市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。同年6月24日对原告送达二审裁定书。2009年11月13日，劳国忠犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑6年，并处罚金人民币20万元。该刑事判决书中认定劳国忠向原告借款150万元。2010年4月8日，原告又曾向法院起诉，要求被告及劳国忠、吴秋凌归还借款10万元及逾期利息。因劳国忠犯罪行为涉及面广、社会影响大，对该起诉当时未予立案。另查明：2011年11月2日，劳国忠向原告出具情况说明，确认2007年7月20日劳国忠向原告借款合同所涉160万元，待劳国忠释放后逐步归还。
原审原告施寿堂于2013年5月17日向金华市婺城区人民法院起诉，请求判令：1、判令被告向原告支付劳国忠的借款本金人民币10万元及逾期利息人民币42315元（已按日万分之2.1从2007年9月22日计算至2013年3月31日，此后违约损失仍按日万分之2.1计算至实际付清日）；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告黄俭答辩称：原告所说借款担保黄俭签字属实。1、原告诉讼请求中有利息，但在借条中没有利息约定，原告主张利息没有依据。2、这笔借款实际上是当时劳国忠非法吸收存款，涉案时间是2005年10月到2007年10月，这笔借款发生在涉案期间。这是劳国忠非法吸收存款案中的款项，并非正常借款。3、退一步说，假如本案借款不属于非法吸收公众存款罪范围，属于正常担保，也早已超过保证人承担保证责任的有效期限。按照《担保法》规定，保证人承担保证责任期限为6个月，从借条确定还款之日起开始计算，到现在已经整整6年，早已经超过6个月的期限，原告已经失去了向担保人追究担保责任的有效期限。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：根据现有证据，原告与被告之间的保证合同关系成立，合法有效。本案担保借款时间发生在劳国忠2007年7月20日向原告借款合同160万元的次日。本案借款到期后，借款人劳国忠未履行还款义务。原告有权要求被告在其保证范围内承担保证责任。因双方对保证方式未作约定，被告依法应当按照连带责任保证承担保证责任。被告承担连带清偿责任后，有权向借款人劳国忠追偿。借款到期后，原告曾多次向被告主张权利，因客观原因未果。因此，原告的本案主张在法律允许的宽限期内。虽然本案债务系定期无息借贷，但借款到期后，债务人未履行还款义务，债权人有权向债务人主张借款到期后的逾期利息。双方对逾期利率未作约定，可参照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算。原告按日万分之2.1计算逾期利息，折合月利率6.3‰，在合法范围内。综上，原告诉讼请求合法有据，予以支持。被告的抗辩无充分依据，难以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款等规定，判决：一、被告黄俭应当于本判决生效之日即代为归还给原告施寿堂借款本金人民币10万元，并代为支付逾期利息人民币42315元（已从2007年9月22日计算至2013年3月31日，此后逾期利息仍按月利率6.3‰计算至本判决确定履行日）。二、被告黄俭承担本案保证责任后，有权向借款人劳国忠直接追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1573元（适用简易程序已减半收取，原告已预交），由被告负担。
上诉人黄俭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原判认定“2009年11月13日，劳国忠犯非法吸收公众存款罪，被本院判处有期徒刑6年，并处罚金人民币20万元。该刑事判决书中认定劳国忠向原告借款150万元。”以及“根据现有证据，原告与被告之间的保证合同关系成立，合法有效。本案担保借款时间发生在劳国忠2007年向原告借款合同160万元的次日。本案借款到期后，借款人劳国忠未履行还款义务。原告有权要求被告在其保证范围内承担保证责任。”系认定事实错误，适用法律不当，从而导致判决错误，原判应予撤销，具体理由如下：1、本案所涉的10万元借款已被生效的刑事判决书认定是在劳国忠所犯的非法吸收公众存款罪的涉案资金范围内的资金，时间也在刑事判决书所认定的劳国忠犯该罪的时间段内，并非正常借款合同关系。在劳国忠犯非法吸收公众存款罪一案当中，根据劳国忠的辩护人的陈述等证据，在该案的刑事判决书当中认定“经审理查明，2005年10月至2007年10月期间，被告人劳国忠以投资高速公路，投资开金矿为由，以口头约定支付月息2分至1角2分不等的高额利息为诱饵，未经中国人民银行批准，向44名不特定对象吸收资金共计1715.44万元，给被害人造成损失1000余万元。其中，向施寿棠借款150万元”等等内容。该些认定可以证明：（1）劳国忠向施寿棠借款的金额共计150万元，该150万元借款的时间下限是2007年9月6日，而非如被上诉人所说是2007年7月20日，该时间也在刑事判决书所认定的劳国忠非法吸收公众存款罪的犯罪时间段内。上述150万元当然也包括了本案涉及的这笔劳国忠于2007年7月21日向施寿棠出借并由上诉人担保的10万元。刑事判决书的上述认定证明本案原判事实认定错误；（2）本案的10万元借款，被刑事判决书认定为是在劳国忠所犯的非法吸收公众存款罪的涉案资金范围之内的钱财，并非正常的借款。刑事判决书的上述认定证明本案原判认定的涉案的保证合同关系合法有效等事实错误。2、名为借款实为非法吸收公众存款的行为是一个涉及犯罪的无效行为。本案所涉的10万元借款，已被生效的刑事判决书认定为是在劳国忠非法吸收公众存款的犯罪总金额范围之内，系名为借款实为非法吸收公众存款的行为，系一涉及犯罪的违法无效合同，原判认定合法有效并判决由上诉人承担全部借款金额的保证责任显然错误。被上诉人因贪图劳国忠口头许诺的高利回报而多次出借资金，与劳国忠一起欺骗上诉人，根据《担保法》第30条之规定：上诉人作为保证人，可以不承担民事责任。况且，被上诉人已与债务人劳国忠重新确订了新的还款协议，有被上诉人提交并经原审法院确认的“关于劳国忠与施寿棠借款合同的情况说明”证实。综上，本案所涉的借款合同是一个名为借款实为非法吸收公众存款的违法无效合同，作为受欺骗的上诉人依法不应承担保证责任。且被上诉人与债务人劳国忠也已对该借款的归还事项作了重新约定，已免去了上诉人的保证责任。请求二审法院撤销原判，依法改判，并判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人施寿堂答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1、上诉人认为本案所涉的10万元借款早已被生效的判决书确认，是非法吸收公众存款罪里面的资金，但一审时上诉人并未向法院提供任何证据材料。2、上诉人认为涉案的款项名为借款，实为非法吸收公众存款依据不足。上诉人未提供证据证明该10万元属于非法吸收公众存款的金额，退一步讲，即使是非法吸收公众存款犯罪内的金额，亦不影响上诉人担保合同的效力。3、劳国忠与被上诉人重新确认的内容是2007年7月20日之前的借款，共四笔总计160万元，而非2007年7月21日的本案借款，故本案借款不是劳国忠与被上诉人重新约定的借款。上诉人以劳国忠与施寿堂重新确认的借款来说明已免除其担保责任与事实不符。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人黄俭在二审当中提供了（2009）金婺刑初字第759号案的刑事审判笔录、辩护词及刑事判决书，用以证明本案的10万元包括在劳国忠非法吸收公众存款犯罪所涉及的金额内。
经质证，被上诉人施寿堂对上述证据的真实性没有异议。但提出，该些证据非新证据；辩护词仅系辩护人的观点，并不是证据；该些证据并不能确定本案的10万元包括在非法吸收公众存款犯罪所涉及的金额内。其与劳国忠之间的借款有200多万元，刑事判决书最终只确认了150万元。
被上诉人施寿堂在二审当中提供了证人王某的证言以及公证书一份，用以证明2007年7月20日之前其与劳国忠之间确有160万元的借款存在。
上诉人黄俭对上述证据质证后提出，王某与本案没有任何关系，不能证明施寿堂在何时借给劳国忠多少钱的事实。虽王某陈述借款时其均在现场，但只是其单方陈述，没有其他证据予以印证。
对上诉人黄俭提供的证据，本院认为：虽被上诉人施寿堂对该些证据的真实性无异议，但提出了该些证据非新证据，且不能确定本案的10万元包括在非法吸收公众存款犯罪所涉及的金额内等异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条“当事人在法庭上可以提出新的证据”以及《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第四十一条“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”及第四十二条“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。”之规定，从该些证据的内容来看，该些证据确非新证据，本院不予采信。
对被上诉人施寿堂提供的证据，本院认为：上诉人黄俭对该证据提出了异议，认为王某与本案没有关系，亦不能证明施寿堂借款的事实。根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，因王某系证人，未出庭作证，故对该证据本院亦不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人黄俭在二审审理当中，未对被上诉人施寿堂提供的施寿堂与劳国忠签订的借款合同及劳国忠出具的情况说明的真实性提出异议，只是认为该证据已证明被上诉人施寿堂已与债务人劳国忠重新确订了新的还款协议，免去了其的保证责任。从本案现有证据来看，本案的借款时间发生2007年7月21日，而被上诉人施寿堂与劳国忠签订借款合同的时间为同月20日，数额为160万元，此后双方之间还有多次借款，而劳国忠非法吸收公众存款案的刑事判决书认定劳国忠对施寿堂非法吸收的存款数额为150万元，本案借款10万元未包括在该刑事判决书认定的劳国忠对施寿堂非法吸收存款的数额内。因此，本案的保证合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反规定法律法律的强制性规定，原判认定合法有效并无不当。借款到期后，借款人劳国忠及上诉人黄俭均未履行还款义务，均应承担相应的民事责任。因双方当事人对保证方式未作约定，依法上诉人应承担连带保证责任；又因双方当事人未约定逾期利率，可参照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算，故原判实体处理亦无不妥。因此，上诉人黄俭所提的根据劳国忠非法吸收公众存款案的刑事判决书、辩护人的陈述等证据，涉案的10万元借款已被生效的刑事判决书认定是在劳国忠所犯的非法吸收公众存款罪的涉案资金范围内的资金，系名为借款实为非法吸收公众存款而涉及犯罪的无效行为。原判认定本案的保证合同关系合法有效，判令其承担保证责任系认定事实错误，适用法律不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人黄俭还提出被上诉人已与债务人劳国忠重新确订了新的还款协议，已免去其保证责任等其他上诉理由，但其并未提供证据予以证明，故该些上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3146元，由上诉人黄俭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一三年十二月四日
代书记员 范夏青