安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00135号
原公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪潮，男，1956年2月16日出生，安徽省宣城市人，汉族，高中文化，宣城市环保局监察支队原支队长、工会副主席，户籍所在地安徽省宣城市宣州区，经常居住地宣城市宣州区。因涉嫌犯受贿罪，于2014年6月22日经郎溪县人民检察院决定被监视居住，同年7月2日被刑事拘留，同年7月15日经宣城市人民检察院批准于次日被执行逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
辩护人程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。
辩护人彭方和，安徽明和律师事务所律师。
安徽省郎溪县人民法院审理安徽省郎溪县人民检察院指控原审被告人汪潮犯受贿罪一案，于2015年4月30日作出（2015）郎刑初字第00003号刑事判决。宣判后，原审被告人汪潮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭审理本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员唐世文出庭履行职务，上诉人汪潮及其辩护人程学平、彭方和到庭参加诉讼。庭审中，因上诉人汪潮身体不适而中途休庭，后经讯问上诉人，听取辩护人及出庭检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告人汪潮于2005年11月至2009年7月1日任宣城市环保局监察支队支队长，2009年7月7日至2013年2月任宣城市环保局系统工会副主席。2006年至2013年期间，汪潮利用职务之便，为他人谋取利益；以及利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人给予的现金165000元和价值180万元的股份。具体事实如下：
一、2006年至2008年，汪潮利用职务上的便利，为泾县榕航公司环境监管方面予以照顾，在中秋、春节期间，六次收受该公司总经理池某某给予的现金共计45000元（每年春节10000元、中秋节5000元）；2009年至2010年期间，该公司为感谢汪潮在任期间的照顾，该公司安排吴某某于中秋、春节期间继续给予现金四次合计20000元（每年春节、中秋节各5000元），汪潮予以收受。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人汪潮的年龄、住址、身份等情况。
2、汪潮的简历、干部任免审批表、宣城市环保局文件、会议记录、宣城市总工会的文件，证实汪潮于2005年11月至2009年7月任宣城市环保局监察支队支队长，2009年7月7日至2013年2月任宣城市环保局系统工会副主席。
3、组织机构代码证，证实宣城市环保局系机关法人，其内设的环境监察支队系事业法人。
4、宣城市机构编制委员会《关于单独设立市环境监察支队机构的批复》的文件，证实市环境监察支队的主要职责是：执行国家和地方环境保护有关法律、法规、政策、规章，依法对辖区内的污染源排放、污染治理设施运行、建设项目“三同时”（设计、施工、生产）等进行现场监督，对环境违法行为进行现场调查取证、提出处理意见，征收排污费等工作。
5、宣城市环境监察支队关于印发岗位目标责任制及内部规章制度的通知，证实监察支队支队长的岗位职责是全面负责环境监察相关工作。
6、企业法人营业执照、组织机构代码证、注册信息查询单，证实泾县榕航公司的经营范围是轧钢生产和销售、废旧物资回收和销售；池某某任该公司总经理。
（二）证人证言
1、证人池某某的证言，证实因为汪潮是环保局专门负责查办环境污染的，企业那时除尘没有做，烟很大，为了汪潮不查处企业，2006年至2008年三年期间，其每年中秋节送5000元、春节送10000元，共计六次送给汪潮45000元，汪潮当队长期间对其企业基本没有抽检过，后汪潮虽然不当队长了，也不能断了联系，2009年以后就安排吴某某继续给汪潮送钱。同时证实2014年5月份，汪潮到其办公室去退过钱，其不在，后发现办公室门框上面有一装钱的塑料袋，就打电话给检察院了。另证实在汪潮那里买的画和陶器都是另外出钱的，与年节送的钱没有关系。
2、证人吴某某的证言，证实根据公司总经理池某某的安排，其一共给汪潮送过4次钱，分别是2009年-2010年的春节、中秋节，每次5000元，共计20000元。之所以送钱，是感谢汪潮对企业环保方面的关照。同时证实2012年夏天其小孩生病，汪潮到医院给了3000元，但当年春节其个人又送了5000元给汪潮。另证实其和汪潮在字画等方面的往来是另外算帐的。
（三）被告人汪潮的供述与辩解及同步录音录像，证实2006年至2010年期间，泾县榕航公司的池某某、吴某某为了企业在污染方面得到其关照，于每年的中秋、春节期间共计送给其65000元，没有退还。2012年，吴某某小孩生病，汪潮到医院给了3000元，后吴某某春节拜年给了其5000元。2014年5月份因听说池某某被调查了，其到池某某的办公室退了25000元。帮池某某、吴某某两人买的字画等与送的钱没有关系。
二、2012年，被告人汪潮在任宣城市环保局工会副主席期间，为使宣城三友材料表面处理有限责任公司（以下简称“三友公司”）的环评能通过市环保局验收，利用其职权和地位形成的便利条件，与市环保局的相关工作人员予以接触，并以其女儿汪某某薪酬的名义收受三友公司股东曹某给付的现金10万元。
三、2013年，汪潮在宣城市环保局工作期间，为使三友公司的环评项目获得市环保局的通过验收，汪潮与市环保局工作人员联系三友公司的试生产，并安排市环保局的相关领导与曹某、颜某某一起吃饭。汪潮在未实际出资的情况下，收受三友公司股东颜某某提供的该公司10%的股份，价值180万元，并于2013年11月19日将股权转让登记为其妻李某某所有。
另查明：三友公司成立于2012年6月15日，私营企业，注册资本1800万元，实收资本1800万元。2013年1月29日，黄某某将三友公司三分之一股份价格600万元全部转让给颜某某；2013年11月19日，颜某某分别与李某某、茆某某、曹某签订股权转让协议，将三友公司10%的股份价值180万元转让给李某某，将15%的股份价值270万元转让给茆某某，将3.6667%的股份价值66万元转让给曹某；2014年4月1日，颜某某又将该公司20%的股份价值360万元转让给徐某某。即三友公司每股价值18万元。且均在协议中约定：协议生效之日将股权转让款支付给对方。至2014年4月10日，三友公司在工商部门企业登记的股东信息为：曹某666万元占37%，颜某某324万元占18%，茆某某270万元占15%，李某某180万元占10%，徐某某360万元占20%。
2014年5月份，汪潮听说池某某被调查了，来到池某某的办公室，因池某某不在，汪潮用报纸塑料袋包裹着25000元现金放在池某某办公室的门框上面。2014年6月27日，侦查机关在池某某的办公室现场调取了汪潮退还的25000元现金；2014年7月1日，汪潮向侦查机关退交赃款25万元，两项合计27.5万元，均予以扣押在案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、企业法人营业执照、注册信息查询单，证实三友公司于2012年6月15日成立，私营企业，注册资本1800万元，实收资本1800万元，经营项目：材料表面处理、加工、销售，且凭有效环保批文经营，以及三友公司各股东出资信息。
2、三友公司章程、验资报告、验资事项说明、银行进账单、公司股东会议纪要，证实三友公司成立时黄某某、颜某某、曹某三人是股东，各占三分之一的股份，每人认缴600万元。
3、宣城精诚材料表面处理中心（以下简称“精诚公司”）申请企业重组变更名称报告、宣城市环保局关于变更的意见、企业名称预先核准通知书，证实2012年6月1日，精诚公司向市环保局申请将企业名称变更为三友公司，同年6月4日，宣城市环保局批复同意其企业名称的变更，要求环保按照原精诚公司的环评文件执行。
4、精诚公司项目环境影响报告书及市环保局审批复函、环评报告，证实2007年1月21日，宣城市环保局原则上批准了该项目的环评报告，同时提出相应的环保要求，且该项目竣工后要经过环保局批准后才能试生产。
5、三友公司年生产12000吨镀锌件50万平方米镀铬件项目一期工程要求试生产的报告，证实2013年6月18日三友公司向宣州区环保局申请，要求建成的四条生产线进行试生产。
6、宣州区环保局关于三友公司一期项目试生产预审情况的报告及监察报告、现场检查笔录，证实宣州区环保局到三友公司进行现场检查，发现三友公司建成的生产线存有产能不符，请求市环保局对该项目试生产条件进行审查。
7、宣城市环保局关于进一步加强建设项目环境管理工作的意见及建设项目环境保护“三同时”监督管理规定，证实相关意见规定，建设项目的实际生产能力大于或者小于设计产能的20%及以上的，属有重大变更，须重新报批环保手续。
8、宣城市环保局关于三友公司一期工程项目试生产的复函，证实2013年7月16日，市环保局同意三友公司进行试生产。
9、三友公司关于要求技术升级改造项目的报告，证实2013年10月9日，三友公司安装的生产线不符合要求，向市环保局申请重新制作环评报告书。
10、宣城市环保局局务会纪要、复函，证实2013年12月24日，宣城市环保局同意三友公司重新报批环评报告。
11、三友公司股东会决议及聘书，证实2012年1月1日，经股东会议决定，聘请汪某某为三友公司企业管理总监和环保技术顾问，年薪20万元。
12、劳动合同，证实汪某某的工作单位是安徽天康地热环境工程股份有限公司，合同期限是自2011年5月1日至2014年5月1日，约定月薪为2000元，工作内容没有约定。
13、辩护人提供的书证一组，证实汪某某系南京大学环境学院在职工程硕士及其为三友公司所做的人事管理、环保等方面的工作。
14、三友公司股东会决议、章程修正案、法定代表人信息表、股权转让协议、股权转让补充协议，证实2013年1月29日，黄某某将三友公司三分之一股份按600万元全部转让给颜某某，双方签订了股权转让协议及补充协议，约定：此600万元包括黄某某首次实缴的120万元和原属于其个人出资的精诚公司资产480万元。
15、股东会决议、股权转让协议、公司新章程，证实2013年11月19日，颜某某分别与李某某、茆某某、曹某签订股权转让协议，将三友公司10%的股份价值180万元转让给李某某，将15%的股份价值270万元转让给茆某某，将3.6667%的股份价值66万元转让给曹某；2014年4月1日，颜某某又将该公司20%的股份价值360万元转让给徐某某。
16、公司变更信息表、照片复印件，证实汪潮的妻子李某某于2013年11月19日到宣城市行政服务中心工商窗口办理了股权变更登记。
17、欠条、收条，证实一张欠条记载李某某欠颜某某三友公司10%股份转让款180万元，三张收条记载颜某某分别于2013年12月10日、2014年3月6日、2014年4月2日收到李某某股份转让款5万元、5万元、10万元。（后经查证欠条、收条系虚假）
18、委托书，证实2014年4月18日，颜某某委托刘某全权负责处理其在三友公司的一切事务。
19、照片、收据、扣押物品清单，证实侦查机关将汪潮退还到池某某办公室的25000元及其退缴的赃款25万元，合计27.5万元。予以扣押。
20、到案说明，证实本案是检察机关在办案过程中发现了汪潮受贿的线索，宣城市人民检察院于2014年5月28日将案件交由郎溪县人民检察院立案侦查，2014年6月21日，郎溪县人民检察院电话通知汪潮到该院接受调查。
（二）证人证言
1、证人曹某在侦查阶段的证言，证实聘请汪某某是因为其父汪潮在环保局上班，对环保工作熟悉，可以利用这层关系帮助企业环保开展，汪某某给他们企业做过一些规章制度方面的事情，给了10万元的劳务费，是看汪潮的面子。2013年，颜某某跟曹某商量给10%的股份给汪潮，将其拉到公司来，环评方面能过的快点，后将这股份转到李某某名下，汪潮没有给过转让股份的钱，其曾经提过退股的事，但也没有退。另证实汪潮曾带过他和颜某某请环保局的人一起吃过饭，是为了熟悉环保局的人，以后办事方便些。
证人曹某在一审庭审时的证言，证实辩护人提供的一组书证属实，工作确属汪某某所做，其所付10万元是汪某某正常的劳动报酬，汪某某为三友公司所做工作的价值超过所给付报酬的，但当时想利用汪某某与汪潮这层关系的想法也是有的。
2、证人颜某某的证言，证实三友公司以劳务费的名义给了汪潮的女儿10万元，原是想拉汪潮进公司，但汪潮说他还在环保局上班，不能过来，汪某某正在学环保，于是聘请了她。聘请汪某某是想通过她的关系把企业环评的事搞快点。汪某某在企业主要是跑跑腿，搞点公司章程、文件上报之类的工作。同时证实，其转了10%的股份给汪潮的老婆李某某，汪潮没有给转让费，同时转让给茆某某的股份及后转给徐万亮的股份均按每股18万元，且茆某某已支付130万元现金。约14年6月30日李某某到浙江玉环去找他，李某某出具了180万元股权转让费的欠条给他，并让他帮忙出具三张假的收取股权转让费合计20万元的收条，说是这样做对汪潮有好处。同时证实公司成立时，从精诚公司变更为三友公司，环保局同意变更和继续用精诚公司环评报告的事都是汪潮帮忙在环保局协调的。
3、证人章某某的证言，证实其与汪潮一起吃过几次饭，13年上半年，由汪潮安排和两个老局长一起吃饭时有两个浙江的办表面处理厂的人也在，但饭桌上汪潮什么也没说，其后来问了支队长吴某某这个企业的情况。
4、证人吴某某的证言，证实2013年上半年，汪潮请章某某副局长吃过饭后，章局长找其问姓颜的浙江人办的电镀企业的情况，为了这个企业的试生产汪潮来办公室找过其，其到现场察看，该企业现状与环评报告不符，需要改进，所以至今没有投产。
5、证人汪某某的证言，证实汪某某在安徽天康地热环境工程股份有限公司上班，2011年其刚考上南大研究生不久，因其在环保大院长大，熟悉环保局的人，环保方面不懂还可以问其父，因此曹某聘请她去三友公司兼职，主要负责环保制度、应急制度、公司管理、联系环评等工作。2012年的时候曹某给了其10万元工资。
6、证人李某某的证言，证实颜某某转让了10%的股份到她的名下，没有给钱，颜某某给这个股份是因为汪潮曾经是监察支队的支队长，在环保局上班，希望环保方面能够提供帮助。后因害怕汪潮被追究，与颜某某打了假的20万元收条和180万元的欠条。同时证实2012年三友公司聘请了其女儿汪某某，给10万元报酬也是看中汪潮的关系。
7、证人冯某某的证言，证实约2014年6月30日，与岳母李某某到浙江玉环找了颜某某，让他打了假的20万元收条，其知道颜某某转让了10%的股份给李某某及三友公司给过汪某某10万元，也知道三友公司原是想找汪潮的，但由于汪潮没有退休就找了汪某某，汪某某是刚到南京大学读研究生，做些小的环保方面的事情及联系南大做环评的教授，专业技术方面的事情是做不来的。
（三）被告人汪潮的供述与辩解及其同步录音录像，证实2012年，三友公司看到其女儿汪某某给天康地热公司做的一些范本，便聘请汪某某也给他们做，并给了汪某某10万元，汪某某在三友公司主要做一些文字上的工作。2013年上半年，曹某找到其说要给他10%的干股，价值180万元，转到了其妻李某某名下，其不出资，只分红。这些人送钱或股份都是看中其在环保局监察支队负责或在环保管理方面的影响。另其庭审时供述，其与环保局相关领导一起吃饭时并没有说什么。
原审法院认为：被告人汪潮身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物共计196.5万元，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人汪潮退缴了部分赃款，可酌情予以从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三百八十八条、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第六条、第七条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告人汪潮犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产二十万元；二、对被告人汪潮犯罪所得赃款165000元予以没收，对以李某某名义收受涉宣城三友材料表面处理有限责任公司10%的股份予以追缴，上缴国库。
汪潮上诉称：原判认定其受贿6.5万元、斡旋受贿10万元及180万元股权均与事实不符，且其应当构成自首，请求二审法院查明事实，依法改判其五年以下有期徒刑。
其辩护人提出了上述相同的辩护意见，另提出侦查机关存在违法取证的重大嫌疑，故意不调取对汪潮有利的证据，致使本案事实不清、证据不足，且一审判决对汪潮的部分行为定性不当，建议二审法院依法改判或发回重审。
出庭检察员庭后发表书面意见认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，汪潮的辩护人书面申请本院调取关于三友公司注册资本中的增资部分资金流向的证据，并申请通知证人池某某、吴某某、颜某某出庭作证。本院审查认为：三友公司注册资本增资部分的资金在验资后的流向与本案事实认定并无关联，证人池某某、吴某某、颜某某在本案侦查阶段均已接受侦查机关的询问，所作陈述内容清楚、明确，且均已经一审庭审举证、质证并查证属实，二审中没有必要通知证人池某某、吴某某、颜某某到庭或再次接受询问，故对辩护人的上述申请，本院均不予同意。
经审理查明：原判认定汪潮身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物共计196.5万元的事实有一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人汪潮身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物共计196.5万元，其行为已构成受贿罪。汪潮的辩护人认为侦查机关存在违法取证的重大嫌疑，故意不调取对汪潮有利的证据，致使本案事实不清、证据不足。审理认为：现有在案证据均系侦查机关依法收集，亦不能证实侦查机关在收集证据时使用了刑事诉讼法规定的“刑讯逼供等非法方法”，原审法院在向汪潮送达起诉书副本时即告知其可以申请排除非法证据并询问其是否申请排除非法证据，汪潮明确表示“否”，在一审庭审中其亦明确表示自愿认罪，且在案证据均已经一审庭审举证、质证并查证属实，具备证据的合法性、客观性、关联性，各证据间能相互印证，形成完整的证明体系，应当予以采信。辩护人二审中关于本案证据收集合法性的异议并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定的情形，故本院对其该异议不再予以处理。
汪潮上诉及其辩护人辩护称原判认定其受贿6.5万元、斡旋受贿10万元及180万元股权均与事实不符，且对其部分行为定性不当，请求二审法院依法改判或发回重审。审理认为：1、关于收受池某某、吴某某6.5万元贿赂款一节。池某某、吴某某的证言中关于送钱的时间、地点、数额、次数、目的等的陈述与汪潮的供述基本一致，能够印证确认其受贿的数额为65000元以及其与池某某、吴某某之间的字画等物品上的往来是另外结算的事实。汪潮明知他人是看中其手中的权力，为获得利益而向其行贿，却收受他人财物，其收受财物的时间是否是逢年过节、其是否已经为他人谋取利益、所谋取的是否为不正当利益均不影响其受贿罪的构成及受贿数额的认定。汪潮在事后虽向池某某退还了25000元，但系因与其受贿有关联的人被查处，其为掩饰犯罪而退还，亦不影响受贿数额的认定。2、关于以汪某某工资形式收受10万元一节。证人曹某、颜某某在侦查阶段的证言均是依照法定程序取得，且所作陈述稳定、明确，亦能相互印证，曹某的当庭证言虽与其在侦查阶段的陈述不完全一致，但其不能做出合理解释，原判采信其庭前证言符合法律及司法解释的规定。综合证人颜某某、曹某、汪某某的庭前证言及汪潮的供述，能够证明汪某某虽在三友公司做了一些工作，但其所得的10万元远远超出正常的劳务报酬水平。作为与汪潮有特定关系的人，汪某某虽然参与三友公司的工作，但其所获得的薪酬明显高于其工作岗位的正常薪酬水平，其性质属于变相受贿，故该10万元应当认定为汪潮的受贿数额。3、关于收受三友公司10%的股份一节。在案的书证、证人证言及汪潮的供述足以证实三友公司注册资本为1800万元，该公司股权曾发生多次转让变更，包括颜某某将10%的股份转让登记至李某某名下在内的每次转让变更，均是按每1%的股份18万元计算股份价值。故原判认定汪潮所收受的三友公司10%股份的市场价值为180万元，并据此认定其该起受贿数额为180万元并无不当。汪潮称其一直想实际出资，但在案证据可以反映出从股权转让到案发，汪潮一直未支付任何股权转让费用，案发后其亲属还实施了与颜某某相互出具假的收条、欠条以掩饰汪潮罪行的行为，足以印证汪潮的辩解不能成立。辩护人认为三友公司存在虚假出资的情况，但在案证据不能证实三友公司存在虚假出资的情况，且是否系虚假出资，也与本案关于汪潮收受的干股价值及对其受贿数额的认定没有关联。4、关于本案是否构成斡旋受贿。本案中，汪潮在担任宣城市环保局系统工会副主席期间，为了三友公司的环评项目能够通过验收，安排局领导与三友公司负责人一起吃饭，向同事联系沟通三友公司的试生产事宜，进行斡旋，且之后参与一起吃饭的相关局领导亦过问了该公司的情况。上述事实，有相关证人证言予以证实，亦与汪潮的供述相互印证，足以认定汪潮通过斡旋，利用其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，结合其收受请托人财物的事实，应当认定其构成斡旋受贿。综上，原判认定汪潮受贿196.5万元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，汪潮及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
汪潮上诉称其应当构成自首，请求二审法院改判五年以下有期徒刑。经查，本案中，侦查机关在已经掌握汪潮受贿犯罪线索的情况下，通知汪潮到检察机关接受调查，其没有自动投案，且在一审庭审中不能如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。案发后，汪潮退缴了部分赃款，可酌情予以从轻处罚。原判决综合汪潮的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其已予以从轻处罚，所作量刑适当。故汪潮的此节上诉理由及请求不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……