浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1517号
上诉人（原审原告）：姚国民，男，1977年1月4日出生,汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：吴泳波，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巩国朋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童健康，男，1967年8月7日出生，汉族，住浙江省开化县。
被上诉人（原审被告）：姚天林，男，1987年1月4日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：开化县杨林镇新源村村民委员会。住所地：浙江省开化县杨林镇新源村。
法定代表人：汪小平，该村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：曾庆德，开化县华埠法律服务所法律工作者。
上诉人姚国民因与被上诉人童健康、姚天林、开化县杨林镇新源村村民委员会（以下简称“新源村委会”）侵权责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
姚国民上诉请求：撤销原判，依法改判：1、三被上诉人赔偿上诉人挖掘机及破碎锤费用共计155980元；2、判令三被上诉人赔偿上诉人营运损失681500元；3、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，逻辑矛盾。（一）事实认定错误部分。1、一审认定“由于连续阴雨，之前镇政府已发通知要求全镇的挖土方等工程必须停止施工”，一审法院该认定仅是基于新源村委会的口头说明，并无证据加以证明新源村委会提出了该要求。2、一审认定“刘某开动挖掘机进入事故地开始了采掘煤矸石作业。”，刘某作为挖掘机的驾驶员随同挖掘机一起租给被上诉人使用，受其安排和指挥，不可能在被上诉人已经通知停工的情况下擅自进行挖掘作业，其擅自挖掘也没有什么可获得的利益。事实上，事故发生时刘某是受到工地安排才进行的挖掘作业。（二）一审法院判决逻辑前后矛盾。一审法院驳回上诉人的理由是“原告以三被告不履行安全保障义务构成侵权为由，要求赔偿挖掘机、破碎锤损毁损失的诉讼请求，证据不足”，关于三被上诉人是否应当履行安全保障义务问题，一审法院一方面认为，事故发生在野外施工工地不符合安全保障义务法律关系所指向的特定场所和对象，意思是三原审被告没有安全保障义务。一审法院另一方面又认为“原告所提供开化县人民法院和衢州市中级人民法院的两份民事判决书证明三被告应当履行安全保障义务，证据显然不足”，则仅是证据不充分问题。一审法院对该问题的论证相互矛盾。
二、一审对于本案基础法律关系认定错误。理由：（一）本案上诉人是依据侵权责任法第二十一条规定向被上诉人主张侵权责任的，上诉人认为上诉人有权选择侵权责任向侵权行为人主张权利。本案涉及两个法律关系：上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系；以及被上诉人侵权行为导致挖掘机毁损产生的侵权法律关系。两个法律关系竞合，上诉人有选择权。（二）上诉人一审庭审中多次说明，起诉依据是侵权责任纠纷，不是合同纠纷，一审在判决中分析三被上诉人之间的法律关系和本案没有实际关联。（三）三被上诉人都是该工程涉及的主要人员，因其三方未履行自己的安全生产责任导致事故发生，造成挖掘机破碎锤毁损，整个案情符合侵权责任构成要件。
三、三被上诉人应当承担自己的安全生产责任履行安全保障义务，对上诉人挖掘机和破碎锤以及营运损失承担全部责任。（一）一审法院对于安全保障义务仅限定在经营性场所，但由于上诉人与被上诉人所涉及的建设工程领域的特殊性，包含《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规。通过以上规定，也能得出杨林镇村委会、承包人姚天林、童健康均应当对涉案工程的施工承担安全生产责任和履行安全保障义务。（二）上诉人提起的是侵权责任纠纷，侵权责任法中对于安全生产责任（安全保障义务）并没有一审法院理解类似的规定。
四、上诉人起诉的证据确实充分，被上诉人应当依法赔偿上诉人的挖掘机、破碎锤及营运损失。（一）案涉事故是安全生产责任事故是没有争议的。上诉人提交的《开化县生产安全事故调查报告审批表》、《开化县杨林镇新源运材道“3.31”坍塌死亡事故调查报告》对于事故的性质进行了认定，可充分证明事故的发生。（二）在本次安全生产责任事故中，三被上诉人的身份及关系是明确的。（2016）浙0824民初2572号、（2017）浙08民终71号民事判决对于三被上诉人的关系进行了清楚的认定：新源村委会系工程的发包人，姚天林系案涉工程项目的承包人，经新源村委会和姚天林同意，童健康于2014年5月对案涉工程进行施工。同时，《开化县生产安全事故调查报告审批表》、《开化县杨林镇新源运材道“3.31”坍塌死亡事故调查报告》对于三被上诉人的身份和关系的认定也和生效的判决认定的内容并不矛盾。案涉工程的发包人、承包人显然具有安全生产的安全保障义务。（三）一审上诉人所提交的证据足以认定三被上诉人没有尽到安全生产保障义务。《开化县生产安全事故调查报告审批表》、《开化县杨林镇新源运材道“3.31”坍塌死亡事故调查报告》两份证据是开化县安全生产监督管理局依职权作出的公文，其证明力要高于其他书证。《安全生产法》第二十一条规定，建筑施工，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。涉案事故发生的最大原因就是新源村委会、姚天林、童健康均未在现场派驻安全人员进行安全管理所致。被上诉人杨林镇新源村委会也仅是去看看而已。（四）上诉人在本次事故中损失是客观的，且依据充分。
新源村委会二审辩称：一、原审法院裁判认定事实清楚。2014年新源村委会将工程承包给姚天林施工，后实际施工人是童健康，而童健康又将山皮剥土，山体开挖渣料的装车等分包给郑贤群施工，挖掘机等均由郑贤群自行雇佣。童健康对该工程进行施工，并与郑贤群建立了建设工程施工合同关系，由郑贤群施工山皮剥土、开挖等，因工程需要雇佣了姚国民的挖掘机进场施工事宜，均是郑贤群同姚国民进行商议并确定。挖机进场后均由郑贤群支配，并由刘某保管。二、原审裁判适用法律正确。2015年3月28日新源村委会接到停止施工通知后，立即派人到工地查看，并责令停止施工，且童健康同时接到新源村委会电话通知时，也就停止了施工。新源村委会为了安全保障阻止施工，也就尽了应尽到的义务。三、上诉人挖机损坏是刘某行为造成的。刘某于2015年3月31日早上9时左右，未经实际施工人童健康同意，擅自作业挖煤矸石。上诉人挖机损毁原因系刘某操作挖掘机在事发地进行煤矸石作业过程中，山体大面积坍塌所造成。山体坍塌并非新源村委会所致。新源村委会修建运材道虽与姚天林有合同关系，并无对上诉人挖机有不法侵害。请求二审驳回上诉，维持原判。
姚天林二审辩称：一、姚天林和本案没有利害关系，姚天林不是涉案工程的当事人，更不是这个施工活动的组织者和管理者。姚天林和新源村委会签订协议之后，双方从来没有履行过。姚天林也没有委托人履行过。本案上诉人的挖机进入现场发生损害，包括安监会把姚天林作为当事人是错误的。从2015年第一次起诉，我们一直对相关各方把姚天林作为当事人都是有异议的。整个工程，从涉案的证据来看，姚天林只是在原来的协议上签过一个字，姚天林没有去做的，也没有委托人去做，上诉人把姚天林作为工程承包人的身份，以及对姚天林的处罚决定，这些东西姚天林都没有看到过，我们在庭审中才看到。包括安监会的笔录，姚天林从来没有收到过。上诉人主张的安全保障义务，姚天林不是承包人也不是组织者，没有转包关系，主体是不适格的。二、涉案工程发生事故，包括原先的判决，本案上诉人的挖机是受案外人郑贤群的雇佣到现场施工，现场管理人是郑贤群，然后是童健康和郑贤群发生关系。童健康和姚天林没有任何关系。三、本案事故发生的原因，从相关证据来看，是挖机和驾驶员在采矿煤矸石发生的，不是一个施工的活动。四，上诉人提交的事故调查报告以及今天提交的行政处罚决定，作为被上诉人姚天林从来没有收到过，不能作为证据采信。所以一审驳回上诉请求的判决是正确的。
童健康二审辩称：我就是给他们看看时间的。都是姚天林、汪小平做决定的。合同签字是姚天林，实际是姚天林的岳父和汪小平牵头决定的。我去工地是他们让我去的，叫谁的挖机不是我决定的。
姚国民向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告挖掘机及破碎锤损失共计155980元；2.判令被告赔偿原告营运损失681500元；3.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月，被告新源村委会与被告姚天林签订《承包协议书》，约定将开化县杨林镇新源村王家杨坞岭至红庙运材道开拓工程发包给姚天林施工。嗣后经新源村委会和姚天林同意，被告童健康于2014年5月对该工程进行施工，其为涉案工程实际承包人，并在承包涉案工程后，叫郑贤群从事该工程施工，双方之间成立了建设工程合同关系，由郑贤群施工山皮剥土、山体开挖等工程。2015年3月22日，因施工需要，郑贤群联系了原告调挖掘机到工地施工，双方商议该挖掘机按每月3万元计算费用。由于连续阴雨，之前镇政府已发通知要求全镇的挖土方等工程必须停止施工，2015年3月31日上午8时30分，被告新源村委会主任汪小平到工地检查工作，在未发现有正在施工情况后离开。8时50分原告的驾驶员刘某与另一挖掘机驾驶员郑某某来到工地，郑某某在工地外等待维修挖掘机，刘某开动挖掘机进入事故地开始了采掘煤矸石作业。9时20分采掘现场发生山体大面积坍塌，刘某及挖掘机被埋，导致刘某死亡，挖掘机、破碎锤损毁的事故发生。嗣后，经鉴定被损毁挖掘机、破碎锤价值为155980元。
经法院释明，本案的基础法律关系为合同法律关系。但原告在法庭辩论结束前仍坚持以侵权责任法律关系请求被告承担赔偿责任。
一审法院审理认为，侵权责任赔偿是指加害人不法侵害他人的财产权利或人身权利，造成了受害人的财产或在特定情况下的非财产的损失，受害人享有请求赔偿的权利，加害人有赔偿义务的民事法律关系。一、本案三被告是否应当承担侵权责任问题。侵权责任产生的基础是侵权行为，没有侵权行为则不存在承担侵权责任。构成侵权行为必须具备四个要件，即：有加害行为（违法行为）、有损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。1.加害行为，是指行为人做出的致他人的民事权利受到损害的行为。此处所称的加害行为是一个未经法律评价的行为，对其确定纯粹基于该行为所造成的民事损害后果。从表现形式上看，加害行为可以是作为，也可以是不作为，以不作为构成加害行为的，以行为人负有特定的义务为前提。违法行为表现为违反法定义务和法律禁止。违反法定义务，是公民、法人作为他人享有绝对权利的法定义务人时，负有法定的不得侵害之法定义务，侵害绝对权利，即为违法；违反法律禁止，是行为违反禁止性法律规范。2.加害行为与损害事实之间的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。分析因果关系就是判断损害结果是否为该违法行为所引起，该违法行为是否为该损害事实的客观原因。本案原告挖掘机的损毁原因系原告的驾驶员刘某操作挖掘机在事发地进行采掘煤矸石作业过程中，山体大面积坍塌所造成。原告挖掘机的损毁原因是山体的坍塌，而山体坍塌并非三被告的行为所致。三被告虽与修建运材道有合同关系，但并无对原告挖掘机有不法侵害的行为。从因果关系分析原告诉请的事实，亦不符合“违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系”之特征。二、三被告是否应当履行安全保障义务问题。安全保障义务是指经营者或者群众性活动的组织者在经营场所（宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所）对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的安全保障义务，是在诚实信用原则之下基于公平、正义的需要而得出的，是一种法定义务，义务人必须履行相应的安全保障义务，是一种积极作为的义务。本案发生事故的地点是野外施工工地，不符合该法律关系所指向的特定场所和对象。原告所提供开化县人民法院和衢州市中级人民法院的两份民事判决书证明三被告应当履行安全保障义务，证据显然不足；三、本案涉及法律关系有：1.原告以自己的机器设备进行挖掘施工，与郑贤群商议有关挖掘事宜，双方涉及法律关系有：转、承包建设工程施工合同、承揽或租赁合同关系；2.郑贤群与童健康之间成立建设工程施工合同关系；3.童健康与新源村委会之间成立事实上的建设工程施工合同（童为实际施工人）。前述法律关系均为合同法律关系，应符合合同相对性原则。
综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告以三被告不履行安全保障义务构成侵权为由，要求赔偿挖掘机、破碎锤损毁损失的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。2017年11月28日，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回原告姚国民的诉讼请求。案件受理费12410元，减半收取6205元，由原告姚国民负担。
二审中，上诉人向本院提供如下证据：1、行政处罚决定复印件2份，拟证明姚天林、童健康未履行安全职责行为与本次事故存在因果关系。2、人民调解协议书复印件1份，拟证明三被上诉人是基于侵权责任法和人身损害赔偿司法解释对驾驶员进行赔偿，故对被埋的财产同样应承担赔偿责任。经质证，本院对证明效力予以综合认定。
二审中童健康、姚天林、新源村委会均未向本院提供新的证据。
经审理，本院认定的案件事实与原审法院认定的案件事实基本一致。另认定：事故发生后，2015年4月4日，开化县杨林镇人民调解委员会就刘某死亡赔偿纠纷确认主要事实“杨林镇新源村将通村道工程发包给姚天林，姚天林租用姚国民的挖掘机进行施工，刘某受雇于姚国民并连同挖掘机被姚国民派到姚天林承建的工地进行挖掘机作业。2015年3月31日，刘某在从事挖掘机作业时，因山体坍塌被埋致死。”开化县杨林镇新源“3.31”坍塌事故调查组于2015年7月17日形成了《开化县杨林镇新源运材道“3.31”坍塌死亡事故调查报告》，附该报告的审批材料经开化县安全生产监督管理局报批，开化县人民政府于2015年7月28日批复同意。开化县安全生产监督管理局于2015年8月13日、2015年8月18日依法分别对童健康、姚天林作出了行政处罚。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案施工场所山体坍塌，致上诉人挖机及破碎锤毁损显然不同于单纯的自然、地震等因素的山体坍塌，不属于意外事件和不可抗力。因为有关人员违反施工设计要求以及安全生产法的有关规定，对损害后果的发生存在过失，雨水、山势及地质因素只是损害发生的条件，过失与损害后果之间存在高度盖然的因果。事故发生后的相关责任问题，存在行政责任、合同责任和侵权责任的竞合。就民事责任，上诉人依法可以就合同责任和侵权责任享有选择权。童健康“盲目组织员工进入危险区域冒险施工”，且刘某受雇于姚国民的事实没有争议，刘某未尽注意义务的相应责任可由姚国民自行承担，从而减轻其他侵权人的责任。因汪小平系新源村委会主任，故其对应的民事责任主体应为新源村委会。就过失侵权责任比例，主要考察《开化县杨林镇新源运材道“3.31”坍塌死亡事故调查报告》事故发生的原因分析，开化县安全生产监督管理局对童健康、姚天林作出行政处罚决定的事实认定以及有关法律分析，以及2014年4月10日新源村委会与姚天林的《承包协议书》约定，特别是对基建费用的处理、对工程设计要求是否应当遵守等方面，本院依法裁量由姚国民、姚天林、新源村委会、童健康对上诉人挖机及破碎锤损失155980元按1:2:3:4的比例分担。至于姚天林与其岳父内部关系，以及汪小平提及的“余秋龙手上还有一份股东合作协议”等可能的内部问题，本院本案中依法不予审查涉及。至于上诉人关于已经毁损的挖机及破碎锤可能的营运损失问题，因没有依据，相应诉求难以支持。
综上所述，上诉人姚国民的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初3354号民事判决；
二、被上诉人姚天林赔偿姚国民挖掘机及破碎锤损失31196元，于本判决生效后十日内履行；
三、被上诉人开化县杨林镇新源村村民委员会赔偿姚国民挖掘机及破碎锤损失46794元，于本判决生效后十日内履行；
四、被上诉人童健康赔偿姚国民挖掘机及破碎锤损失62392元，于本判决生效后十日内履行；
五、驳回上诉人姚国民其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12410元，减半收取6205元，由上诉人姚国民负担5165元，被上诉人姚天林负担231元，被上诉人开化县杨林镇新源村村民委员会负担347元，被上诉人童健康负担462元；二审案件受理费12410元，由上诉人姚国民负担10330元，被上诉人姚天林负担462元，被上诉人开化县杨林镇新源村村民委员会负担694元，被上诉人童健康负担924元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一八年三月十九日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕