山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第393号
上诉人（原审被告）：山东澳能置业有限公司。住所地：山东省东营市利津县津苑小区**号。
法定代表人：张思杰，董事长。
委托代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江广丰建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁街道解放路**号。
法定代表人：张海高，董事长。
委托代理人：华伟晓，该公司项目经理。
委托代理人：李学良，利津利城法律服务所法律工作者。
上诉人山东澳能置业有限公司（以下简称“澳能公司”）因与被上诉人浙江广丰建设集团有限公司（以下简称“广丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人澳能公司的法定代表人张思杰及委托代理人王希国，被上诉人广丰建设的委托代理人李学良、华伟晓到庭参加诉讼，现已审理终结。
广丰公司向一审法院起诉称，澳能公司是由股东山东澳能环保科技有限公司（以下简称“澳能环保公司”）出资480万元和澳能公司法人代表张思杰出资520万元组建的房地产开发企业，广丰公司、澳能公司于2010年4月签订了“滨河水城”项目开发建设工程施工合同，约定澳能公司将位于利津县利五路以北，津二路以东高层区、多层区承包给广丰公司施工。合同签订后，广丰公司组织力量进场施工，广丰公司刚施工近三个月时，由于澳能公司内部产生矛盾，妨碍广丰公司正常施工。同时澳能公司也没有按合同约定支付进度款，澳能公司的股东澳能环保公司不间断到工地闹事，阻止广丰公司的正常施工，使广丰公司损失严重，造成巨额经济损失。为避免事态扩大减少损失，经多次磋商后于2010年9月27日达成“协议书”，广丰公司自2010年9月27日起终止原合同，双方按“协议书”执行，主要内容为：广丰公司对B区工程终止施工，交回澳能公司自行完成。即日起对该区已完工程量共同邀请中介机构评估、决算，同时对B区5#-10#楼的基槽按实际工程量结清，9月29日前付清该工程款。澳能公司9月30日前预付广丰公司100万工程款用于支付遣散民工工资及部分材料费，广丰公司遗留工地现场的材料交由澳能公司接受，结算材料款147000元；其余B区的工程款应在10月10日前完成审核，最迟于11月30日前结清；A区工程仍由广丰公司继续完成并于2010年11月15日完成（甲方甩项除外），A区工程款在竣工验收合格十日内付款至工程量的90%，工程审核终结后三十日内付至97%，余款3%在一年内无质量问题返还50%，两年内全额付清。协议书签订之日，因工程属非正常性完结，停工窝工损失严重，经广丰公司提出补偿损失要求后，澳能公司法人代表给广丰公司作出了补偿390000元的承诺，在项目移交后一个月支付。9月27日下午，澳能公司请山东金正工程项目管理有限公司的人员到工地进行了交接清算。澳能公司除了B区5#-10#楼基槽款414989.75元，接收材料款147000元，9月30日预付B区工程款100万元外，协议书的其他条款均未积极履行，再次违约给广丰公司造成较大经济损失和信誉受损。B区已完工程自9月27日开始校验、丈量，在工程量校对完成后，澳能公司故意拖延时间，拒不在审核单位签字确认，恶意刁难审核单位，拖延时间长达一年，目的就是不按时支付B区工程款。A区工程在继续施工期间，也未按月进度支付工程款，以各种借口拖延支付，广丰公司如期完成A区施工后，工程结算仍由山东金正工程项目管理公司进行审核，澳能公司方再次恶意拖延审核时间长达两年多，对广丰公司方百般刁难、苛刻，最后在广丰公司方的不断催促和审核单位的催办下澳能公司方才签字盖章确认，时间为2013年1月17日，严重损害广丰公司的合法权益。经审核，A区工程总造价为15704131.21元，B区1#-4#楼工程总造价为3860781.18元，审核双方交接时确认的B区5#-10#楼基槽款414989.75元，材料移交款147000元，补偿款390000元，合计工程总价款为20516902.14元。按合同约定澳能公司方分包项目（即甩项工程）应支付广丰公司2%的工程配套费，由于澳能公司方拒绝提供甩项的工程造价，广丰公司方暂定配套费为10万元计算，总计“滨河水城”项目工程款20616902.14元，澳能公司已付工程款共计17639164.75（已包含代付民工工资15万元，垫付沙石料款720475元）。澳能公司至今尚欠广丰公司工程尾款2877737.39元，其行为已构成违约，对其逾期支付工程款给广丰公司造成的损失应承担责任。为维护广丰公司合法权益，特诉至法院，请求：一、要求澳能公司立即支付拖欠工程款计人民币2877737.39元（含工程配合费10万元、补偿费39万元）。二、澳能公司赔偿预期付款利息损失（利息自2013年2月16日起计算至履行完毕之日止，暂算至2014年7月15日利息损失为592800万元，利息按日万分之四计算），三、诉讼费由澳能公司承担。
澳能公司答辩称，一、广丰公司所主张的各项损失不应得到支持，理由：1、澳能公司所投资的涉案工程住宅小区大部分都是安置回迁户，都有明确的回迁时间，但广丰公司没有引起重视，管理混乱。双方不得不重新签订了协议书，终止了广丰公司部分楼盘的施工，并对质量和工期等内容进行了重申和约定，但广丰公司方仍未按照协议约定履行。到目前为止，澳能公司除向广丰公司已支付的工程款外，再加广丰公司应承担的违约损失，澳能公司付款已超出了广丰公司所施工的工程款。2、广丰公司主张的工程配套费100000元没有事实和法律依据纯属个人主张。广丰公司主张的补偿费390000元因其违反了协议书的约定，没有按期配合澳能公司顺利交接，不应得到支持。3、广丰公司要求支付违约金的诉求不应得到支持。造成审核结果延期出具的原因是广丰公司未及时提供资料并延期支付造价咨询费导致，损失应由其自行承担。即使澳能公司原因，延期付款损失也应当按照协议书约定的万分之二计算。二、双方于2010年9月27日签订协议书后，因广丰公司违约应支付各项费用共计2092629.52元，包括：1、因广丰公司未按约定办理交接手续，应按照所建工程总额的4%支付违约金782596.5元。2、按照协议约定，广丰公司承建的A区五栋安置楼延期交工263天，按照日万分之二违约金计算为826037元。3、澳能公司为广丰公司垫付的维修费213996.02元。4、澳能公司为赶施工进度，在广丰公司停滞的情况下，澳能公司与潘成宝签订施工合同，将A区1-2号楼水电安装工程直接承包给潘成宝施工，支付潘成宝款项270000元，应当从总工程款中扣除。三、澳能公司超支工程款项354690.86元。澳能公司已支付工程款17826973.73元，再扣减各项费用2092629.52元，合计为19919603.25元，广丰公司实际施工的总工程款为19564912.39元，广丰公司还欠澳能公司354690.86元。综上，广丰公司起诉澳能公司的各项损失不应得到支持，请法庭驳回广丰公司的诉讼请求。
经一审审理查明，2010年4月9日，广丰公司与澳能公司签订建设工程施工合同一份，约定澳能公司将“滨河水城”A、B区承包给广丰公司施工。合同签订后，广丰公司组织力量进场施工。2010年9月27日，双方又签订协议书一份，约定自2010年9月27日起双方以前所签订的合同不再执行，以协议书为准，同时约定A区工程双方仍为发、承包合作单位，广丰公司必须于2010年11月15日前竣工，达到验收合格交工完成。A区工程款为竣工验收合格十日内付款至工程量的90%，工程审核终结后三十日内付至97%，余款3%在一年内无质量问题返还50%，两年内全额付清。B区工程广丰公司终止施工交回澳能公司，即日起对该区已完工程进行形象核实、评估决算，同时对B区5#-10#楼的基槽按实际工程量结清，工程款即行结算（工程款于2010年9月29日前支付广丰公司），该款首先用于支付工人工资，澳能公司于9月30日前预付广丰公司100万工程款用于支付遣散民工工资及部分材料费，工程余款于审计结算生效后，最迟于11月30日前结清。同时协议书约定了违约和处罚责任，澳能公司付款如出现延误，应按付款项的日万分之二的比例赔偿。同日，澳能公司法定代表人张思杰出具承诺书一份，载明“滨河水城项目交接后一个月支付广丰公司390000元作为补助，如交接不顺取消补助”。但B区并未按协议约定时间交接。
以上工程经审核确认，广丰公司施工的A区工程总造价为15704131.21元，B区1#-4#楼工程总造价为3860781.18元，B区5#-10#楼基槽款414989.75元，共计19979902.14元。庭审双方确认广丰公司已收到澳能公司支付的工程款17351973元。
本案争议焦点问题是广丰公司请求澳能公司支付工程款2877737.39元及逾期利息有无事实和法律依据。
一审法院认为，2010年9月27日，广丰公司、澳能公司双方签订的协议书是对原建筑工程施工合同的变更，该协议书的内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效协议，签订后双方均应依约履行义务。根据审理查明的事实，广丰公司施工的A区工程总造价为15704131.21元，B区1#-4#楼工程总造价为3860781.18元，B区5#-10#楼基槽款414989.75元，共计19979902.14元。对以上款项，双方经对账确认广丰公司已收到17351973元，故一审法院确认剩余工程款2627929.14元澳能公司应当向广丰公司及时支付，虽然双方均指责对方存在违约，但均不能提交有效证据证明自己观点，且双方证据存在诸多矛盾，不能证明案件事实，故无法确认双方的违约责任，双方可在证据确凿完备后另行主张权利。因双方在协议书中约定“甲方付款如出现延误，按应付款项日万分之二的比例赔偿”，因此欠付工程款的利息损失应当按照日万分之二计算，广丰公司提出的按照日万分之四计算的主张没有依据，一审法院不予支持。广丰公司诉讼主张利息起算点为2013年2月16日，符合案件事实和协议约定，对广丰公司提出的该项请求予以支持。
对广丰公司提出的请求澳能公司按照协议支付补偿费390000元的诉讼主张，一审法院认为，双方对该补偿的争议起因源于澳能公司法定代表人张思杰出具的承诺书，该承诺书载明“山东澳能置业有限公司与浙江广丰建设集团有限公司在利津县滨河水城项目工程交接后一个月支付浙江广丰建设集团有限公司390000元作为补助，如交接不顺利取消补助”。该补助的前提条件为必须于2010年9月27日交接，双方提交的山东天海建业滨海水城项目部的证明以及庭审查明的情况不能证实在此时间节点前该工程被顺利交接，且双方均不能证明未能顺利交接的原因，因此对该补助费的主张因证据不足不予支持。
对广丰公司提出的请求澳能公司支付配套费100000元的诉讼请求，一审法院认为，在双方签订的协议书中，没有关于配套费的约定，广丰公司也无法证明澳能公司存在应向其支付该费用的证据，故广丰公司提出的该项主张不予支持。
对澳能公司提出的广丰公司拖延工期违约金、广丰公司阻挠进场违约金部分的抗辩主张，一审法院认为，因双方在工程施工过程中重新订立了协议书，对权利义务重新进行了界定，在协议订立后双方均认为对方存在违约行为致使协议未能全面履行，但双方提交的证据无法证明协议不能如约履行的原因，故对澳能公司提出的应扣减该违约金的诉讼请求缺乏证据支持，不予采纳。
对澳能公司主张的垫付维修费及应扣减支付给潘成金的水电安装费部分，一审法院认为，庭审中广丰公司主张没有收到工程维修的通知，且认为自己已经履行了相应的维修义务，澳能公司也没有证据证实维修通知已送达广丰公司，且该维修费的证据没有其他证据佐证，故该项主张不能成立，不予支持。对澳能公司支付给潘成宝的水电费部分广丰公司不予认可，澳能公司未提供详实证据证明这部分款项是广丰公司施工工程的一部分，因此其请求从总工程款中予以扣减的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告山东澳能置业有限公司于本判决生效之日十日内支付原告浙江广丰建设集团有限公司工程款2627929.14元及利息（自2013年2月16日按照日万分之二计算至付清之日）；二、驳回原告浙江广丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34564元，由被告山东澳能置业有限公司负担。
上诉人澳能公司不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误：B区5#－10#楼基槽款414989.75元，不包括在A区和B区工程审计报告确定的造价款之中，这一事实被上诉人在诉状中予以认可，而且调查笔录也可以证实，一审判决又将该款项认定在双方确认的已付款17351973元之中是也错误的；对于双方对账确认的已付款项之外，部分款项的支付凭证上有被上诉人工作人员的签字，应当予以认可；因被上诉人工地人员的阻碍行为没能与后续施工单位顺利交接，造成后续施工队伍无法入场，并且被上诉人存在延期交工的事实。二、一审法院认定上诉人欠工程款2627929.14元与事实不符，上诉人已经超支款项419690.13.三、在审计过程中，由于被上诉人的原因，导致工程款无法确认，在审计结果出具后仍无法达成协议，并且不出具工程款发票。因被上诉人的原因导致工程款无法及时支付，而一审判决上诉人承担利息是不正确的。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人广丰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，请二审法院予以维持。
二审审理查明，被上诉人广丰公司施工工程中B区5#－10#楼基槽款为414989.75元，双方已经结清，并不包括在审计报告所确定的工程款项内。庭审中经双方核对，广丰公司认可澳能公司主张已付的工程款数额增加147400元。广丰公司施工工程经双方确认，A区工程总造价为15704131.21元，B区1#-4#楼工程总造价为3860781.18元，共计19564912.39元。广丰公司确认已收到澳能公司支付的工程款17499373元。
上述事实，有调查笔录、庭审笔录、收款凭证等证据予以证实。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、B区5#－10#楼基槽款414989.75元，是否在审计报告确认的工程款之内；二、澳能公司欠付工程款的数额；三、违约责任的问题。
一、被上诉人广丰公司施工B区5#－10#楼基槽款为414989.75元，双方已结算完毕，并不包括在本案审计报告所确定的工程款项内，也不包括在广丰公司确认的已收到工程款之内。对于上述事实，双方均予以认可，上诉人澳能公司所提出的该上诉理由，本院予以支持。因此，广丰公司所施工工程A区工程造价为15704131.21元，B区1#-4#楼工程造价为3860781.18元，共计19564912.39元。
二、关于澳能公司欠付工程款的数额。根据二审查明的事实，广丰公司对于澳能公司主张的四笔款项共计147400元予以认可，因此，广丰公司认可已收到工程款为17499373元，本院予以确认。关于上诉人澳能公司提出扣减垫付维修费的主张，本院认为，本案中双方当事人在合同中明确的约定：属于保修范围、内容的项目，广丰公司应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。如果广丰公司不在约定期限内派人保修的，澳能公司可委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。由于澳能公司没有证据证实其按照合同约定履行了通知的义务，对于质量问题产生的原因及所主张维修费用支出的合理性亦未提交相关证据予以证明，并且广丰公司认为自己已经履行了相应的维修义务，一审判决对澳能公司的该主张不予支持是正确的。关于上诉人澳能公司提出从总工程款中应扣减支付给潘成金的水电安装费的主张，由于双方对于该款项所涉及的工程是否属于广丰公司施工工程的一部分存在争议，并且双方合同中没有与案外人潘成金进行结算的约定，澳能公司提出的该上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。
关于违约责任的问题。上诉人澳能公司主张因被上诉人广丰公司拖延工期、阻挠后续施工单位的原因造成双方签订的协议不能履行，广丰公司亦主张澳能公司存在违约行为，由于无法确认双方的违约责任，澳能公司提供的证据不足以证实广丰公司构成根本违约，其提出扣减该违约金的上诉理由证据不足，本院不予支持，澳能公司可待证据充分后另行主张。关于上诉人澳能公司提出不应承担欠付工程款的利息的上诉理由。虽然双方对涉案工程的价款存在争议，但不能作为澳能公司逾期支付工程款的理由，由于其实际占有未支付的工程款，应当向被上诉人支付该款项的利息。由于双方协议书中约定“甲方付款如出现延误，按应付款项日万分之二的比例赔偿”。因此，一审法院认定欠付工程款的利息损失应当按照日万分之二计算并无不当，上诉人澳能公司不应支付利息的上诉理由本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省东营市中级人民法院（2014）东民一初字第47号民事判决；
二、上诉人山东澳能置业有限公司于本判决生效之日十日内支付被上诉人浙江广丰建设集团有限公司工程款2065539.39元及利息（自2013年2月16日按照日万分之二计算至付清之日）；
三、驳回浙江广丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34564元、由山东澳能置业有限公司负担27167元，浙江广丰建设集团有限公司负担7397元。二审案件受理费34564元、由山东澳能置业有限公司负担27167元，浙江广丰建设集团有限公司负担7397元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
代理审判员 王 磊
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 李 倩