河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终2173号
上诉人（原审原告）：高桂兰，女，汉族，1938年1月2日生，住许昌市魏都区。
委托代理人：董宏波，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘淑霞，女，汉族，1967年1月22日生，住许昌市魏都区。
委托代理人：臧艳鸽，许昌市魏都区法律服务所法律工作者。
上诉人高桂兰因与被上诉人刘淑霞服务合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2015）魏北民初字第407号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人高桂兰的委托代理人董宏波、被上诉人刘淑霞及其委托代理人臧艳鸽庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高桂兰上诉请求：要求撤销原判发回重审或依法改判。事实和理由：1、高桂兰起诉的是健康权纠纷，并非服务合同，在法条竞合的情况下，当事人有选择权，一审法院径行将案由定为服务合同没有征询当事人意见，显然不当。2、一审法院驳回高桂兰的精神损害抚慰金明显错误。3、一审判决刘淑霞承担了20%的责任有失公正。
刘淑霞辩称，1、高桂兰起诉状及变更诉状的案由均是服务合同纠纷，并非是健康权纠纷，这是高桂兰在起诉时选择的法律关系。况且本案刘淑霞不存在侵权行为，高桂兰的损害后果是其自已不慎跌落造成的意外事故，并非是刘淑霞侵害所致，故本案不存在侵权的法律关系。高桂兰请求赔偿的理由及依据也是因刘淑霞未尽到安全保障和服务合同约定的护理义务。故本案也不存在服务合同与健康权纠纷竞合的情形，人民法院亦不存在履行释明权的问题。2、本案不是侵权纠纷，不适用《侵权责任法》及相关侵权损害精神赔偿的规定。而双方服务合同未约定精神赔偿，法律对合同纠纷亦未有精神损害赔偿的任何规定。故原审判决不支持精神抚慰金并无不当。高桂兰该上诉理由不能成立。3、关于责任比例问题。庭审已经查明，高桂兰家庭在委托入住时并未告知刘淑霞高桂兰系“老年痴呆”，且入住时是按“完全自理（日常无需人照顾）”托养，刘淑霞也未收取其特殊护理费，所收取的仅是吃住等费用。而且高桂兰睡的床刘淑霞也进行了降低，说明已经尽到了合理的保障义务。双方合同也明确约定，因老年人骨折疏松，托养期间因自身原因出现意外事故，如跌碰骨折等，刘淑霞不承担责任。事实上，老年人在家自己跌碰骨折的也非常多。本案是服务合同纠纷，应按双方合同约定处理。即刘淑霞不承担责任。至于刘淑霞未取得相关的注册登记应承担一定的责任问题，刘淑霞认为，老人代养是带有一定的社会公益性质的行业，在当前老龄化严重的中国，刘淑霞的行为从很大程度上解决了部分老年人的养老问题，也弥补和减轻了子女因工作或其他原因不能照顾老人的遗憾和负担。同时也因该行业审批手续繁琐，很多老人代养行业均未办理相关登记手续。以许昌市为例，全市有老年人代养机构几百家，有证的仅有不到10家，且都是公立养老院，收费相对较高，一般人根本住不进去。而民间私营的因为规模小、收费低廉，受到普遍欢迎，但也几乎全部没有进行注册登记。国家面对老年人养老问题也大力鼓励设立民间代养机构。近些年，因老年人代养过程中自已摔伤引起的纠纷也日益增多。所以，刘淑霞认为立足国情和现状，如判决刘淑霞等代养机构对老年人自已跌伤后果承担过多的责任，不仅不利于整个行业的发展，更是给从事老年人代养行为的经营者带来了很大的经济负担。以本案为例，高桂兰在刘淑霞处吃住14个月，共计交费14000元。可本案判决刘淑霞就承担赔偿10593.02元。可以说刘淑霞免费给高桂兰提供了14个月的吃住及服务。4、护理费不应支持。高桂兰提供的住院病历显示，骨折住院同时诊断为老年痴呆，那么即使无此次骨折，××日常仍需要人护理。故要求刘淑霞承担其住院及院后护理费，刘淑霞无法接受。依法也不应当支持。综上，请求二审法院依法改判刘淑霞承担高桂兰损失的10%，其主张的护理费不予支持。高桂兰当庭要求的鉴定费不应支持，不在上诉状范围。
高桂兰向一审法院起诉请求：判令刘淑霞赔偿高桂兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计84976.17元。
一审法院认定事实：高桂兰1938年1月2日出生，2014年3月10日，刘淑霞以许昌市天伦乐老年公寓名义（甲方）与高桂兰（乙方）及高桂兰女儿张雅文（丙方）签订《天伦乐老年公寓入住托养合同书》一份，协议约定，将高桂兰托养于甲方处，托养期间最低不少于三个月，保证金1000元，出公寓时退还。高桂兰为自理级别，每月收取房间费、伙食费、护理费、杂费、水电费等共计1000元。合同第三条第2款第三项约定：“乙方在托养期内，因身体健康状况××、××况，如血压升高、××发作、碰撞受伤、跌碰出现骨折、进食过程中出现意外及其他意外，甲方不承担经济责任，需要立即抢救时，甲方应及时将乙方送到医院治疗，并通知丙方费用由乙方或丙方自理”。第四条第二款第七项、十二项约定：“乙方在托养期间因自身各方面等原因出现意外事故，如乙方出现自伤、自残、自杀、碰撞损伤、跌碰骨折、××出现的意外事故，甲方不承担责任”；“老人属于骨质疏松高危人群，××理性骨折，如托养老人自身原因发生骨折或其他摔伤的，甲方不承担任何责任”。合同签订后，高桂兰向刘淑霞交纳保证金1000元，入住该公寓，并按规定缴纳费用。2015年5月15日晚，高桂兰不慎从床上摔落，刘淑霞后通知其家属，将高桂兰先后送往许昌县人民医院及许昌市第二人民医院救治。经诊断，高桂兰为左股骨转子间骨折、老年痴呆、××、××。高桂兰共住院治疗14天，花费医疗费等共计24480.72元，其中医保报销12264.05元。许昌红卫法医临床司法鉴定所于2015年10月30日出具的许红司（2015）临鉴字第259号司法鉴定意见书显示：原告高桂兰因伤构成九级伤残。2016年2月16日，经高桂兰申请，本院委托，许昌重信法医临床司法鉴定所出具的许重司鉴（2016）临鉴字第61号鉴定意见书显示：高桂兰出院后需一人护理，护理期间168天，建议内固定不予取出。另查，刘淑霞开办的位于许昌市新兴路与延安路交叉口西200米路南的许昌市天伦乐老年公寓未进行工商注册登记。一审法院认为：刘淑霞虽以许昌市天伦乐老年公寓名义与高桂兰签订了托养合同书，但许昌市天伦乐老年公寓并未在工商管理部门注册登记，高桂兰依照该合同书入住天伦乐老年公寓，应视为高桂兰与刘淑霞之间的服务合同关系成立。对于因合同在履行过程中发生的争议，应由负有履行义务的当事人就其依约履行了义务承担举证责任。刘淑霞在本案中并未提交充分证据证明在护理高桂兰期间已尽到合理的护理义务，同时，高桂兰在与刘淑霞签订合同时，也未告知刘淑霞公寓并未取得相关的注册登记等信息，可以认定刘淑霞在订立合同及履行合同的过程中存在一定过错及瑕疵。但考虑刘淑霞所从事的行业为老人代养，该工作具有一定的社会公益性质，解决了部分老年人的养老问题，在情理上，该院予以肯定。高桂兰诉请的交通费用及鉴定费用均未能提交相关票据，故对上述请求该院不予支持。因本案系服务合同纠纷，高桂兰诉请的精神损害抚慰金本院不予支持。经本院核定，高桂兰的损失为：医疗费13216.67（扣除医保保险费用）、营养费420元（30元／天×14天）、住院伙食补助费420元（30元／天×14天）、住院期间护理费1092.08元（28472元／年÷365天×14×1人）、残疾赔偿金24391.45元（24391.45元×5年×0.2）、院后护理费用13104.92元（28472元／年÷365天×168天×1人），共计52645.12元。刘淑霞在履行服务合同过程中存在一定的违约行为，应承担相应的违约责任。结合本案的案情，以刘淑霞赔偿高桂兰损失的20%为宜，即赔偿高桂兰10529.02元（52645.12元×20%）。高桂兰诉请超出部分，因证据不力，理由不足，该院不予支持。遂判决1、刘淑霞于本判决生效之日起十日内赔偿高桂兰损失10529.02元；2、驳回高桂兰的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院查明事实与原审查明一致。因为高桂兰在一审法院审理期间1200元的鉴定费票据已经客观存在，其没有提交到一审法院，在二审开庭时当庭提交该票据，该票据不属于新证据，本院不予认证。
本院认为，高桂兰在入住期间发生了意外伤害，刘淑霞作为高桂兰的临时看护人，应当承担一定的责任。因高桂兰在刘淑霞开办的许昌市天伦乐老年公寓入住之前，并未将其本身的真实健康状况××，并未要求刘淑霞提供特别的个性化服务，高桂兰在刘淑霞的老年公寓处入住一年多时间内，其子女经常去探望，并未对床铺及其他服务问题提出特殊要求，所以刘淑霞在高桂兰受伤事件中的主观状态为轻过失，故一审法院作出刘淑霞承担20%的赔偿责任，未支持高桂兰的精神损害赔偿的判决结果并无不当。高桂兰的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1924元，由上诉人高桂兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
代理审判员 彭志勇
代理审判员 李柯远
二〇一六年九月三日
书 记 员 巩 倩