山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2227号
上诉人（原审原告）：济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司周村分公司。住所地：淄博市周村区正阳路十里村段路东。统一社会信用代码：91370306581948026Y。
负责人：王继伟，经理。
委托诉讼代理人：于伟，山东明镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：闫国辉，农民。
委托诉讼代理人：刘国涛，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司周村分公司因与上诉人闫国辉承揽合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2016）鲁0306民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司周村分公司（以下简称龙腾周村分公司）的负责人王继伟及委托诉讼代理人于伟，上诉人闫国辉及其委托诉讼代理人刘国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙腾周村分公司上诉请求：撤销原判，要求闫国辉返还工程款95000.00元。事实与理由：一、上诉人超付59000.00元，闫国辉应当返还。闫国辉认可其所包工程未完工，顶板未安装，按闫国辉与上诉人签订的工程承包协议书第四条付款方式4“安装完毕验收合格付至总造价的95%”的约定，在闫国辉认可工程未完工的前提下，上诉人的付款义务为40000.00元，上诉人实际支付99000.00元，超付59000.00元。二、协议书约定工程总价款120000.00元，上诉人除支付工程款99000.00元外，还为闫国辉代付吊车吊装费41000.00元，代付网架加工费15000.00元，因闫国辉未完工，上诉人委托他人施工支付工程款60000.00元，故上诉人已付215000.00元，闫国辉应返还95000.00元。三、原审判决闫国辉返还上诉人20000.00元明显不能弥补上诉人实际损失，侵害了上诉人的合法权益。
闫国辉辩称：一、龙腾周村分公司的上诉请求所基于的事实和理由是闫国辉已经进行了施工、合同在部分履行情况下的权利义务关系，与其一审一直主张的答辩人没有任何履行情况下的权利义务关系不同，二审对此不应审理。二、即使以部分履行合同的法律关系性质为基础来判定双方的权利义务关系，龙腾周村分公司的上诉理由也不成立。第一，其诉请返还工程款，超过了诉讼时效。第二，龙腾周村分公司上诉的第一项理由不符合事实。双方在合同实际履行过程中变更了付款方式，龙腾周村分公司是分多次在认可了答辩人已完工程量的情况下给付的款项，涉案收条是2014年4月28日在停工状态下，龙腾周村分公司认可答辩人已完工程的情况下出具。第三，龙腾周村分公司上诉的第二项理由既无事实依据，又无法律依据。其所称的付给第三方的款项证据不充分，上述给付款项也并非受答辩人指示，其付款行为与答辩人无关，没有理由要求答辩人替第三方返还。
闫国辉上诉请求：撤销原判，改判驳回龙腾周村分公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审违反法定程序，违反不告不理原则。原告主张的法律关系是合同签订但没有履行，请求返还全部款项，其诉讼请求数额是一个整体，不能分割。法院没有职权对当事人的诉求作出改变，一审中法院也没有向当事人释明，一审程序违法，应发回重审。二、一审判决适用法律不当，举证责任分配不公。第一，本案中龙腾周村分公司也是根据施工情况分多次向上诉人支付的款项，其付款额与双方协议书约定的付款流程并不相符，2014年4月28日在停工状态下，双方对已完工的情况及停工问题做了阶段性的估算，在估算了上诉人已完工程量的情况下，龙腾周村分公司又支付了5000.00元，上诉人才出具了收款共计99000.00元的收到条。龙腾周村分公司要求全部返还不能成立，要求部分返还应承担举证责任，何况被上诉人没有要求部分返还，一审越权处理不当。第二，一审中我方提交了照片、分次收款的账户明细等证据，足以证明我方施工的事实，在此情况下，龙腾周村分公司认为应当部分返还，应对数额依据进行举证。第三，龙腾周村分公司明显违反诚实信用原则，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，其应承担举证责任。一审判决以龙腾周村分公司与第三人所谓的合同书中安装费数额来反推上诉人已施工部分的价款，对上诉人不公平。第四，举证能力方面，龙腾周村分公司作为企业显然远高于上诉人，应当承担举证责任。三、一审判决认定事实不清。第一，被上诉人与第三人签订合同内容的真实性没有依据。合同形式粗糙简单，合同内容存在没有对工程量核定的意思表述，没有工程质量保证的措施等不合常理的地方。第二，上诉人提交的照片已经证实上诉人施工的完成情况，在龙腾周村分公司认可给予了共计99000.00元款项的情况下，法院不应再去审查实际完成的工程量，如要审查，应以99000.00元占12万元的比例来算，也可通过专业机构的鉴定来测算。第三，一审认定上诉人违约，没有依据。因龙腾周村分公司没有处理好居民关系而被投诉、被城管多次责令停工，责任在龙腾周村分公司。
龙腾周村分公司辩称：闫国辉的上诉请求无事实依据，请驳回上诉。
龙腾周村分公司向一审法院起诉请求：判令闫国辉返还工程款99000.00元，赔偿经济损失15000.00元。
一审法院认定事实：2014年3月20日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方基于“汶上路通花园洗浴中心钢结构工程”签订《工程承包协议书》一份，协议约定：“甲方有工程一栋，有意承包给乙方……，一、本工程为包清工，包附件；二、本工程开工日期为2014年3月25日，工程期限为30天（因停电、下雨、大风等不可抗拒的原因造成工期顺延，按实际工期延误时间顺延工期）；三、工程造价：总工程造价120000.00元（含网架加工、安装、钢架安装、板材安装及附件安装、吊装附件等）；四、付款方式：1、工人在甲方提供现场制作加工时，付10000.00元；2、加工完毕材料到工地现场付安装费10000.00元；3、钢架完工安板材时付安装费20000.00元；4、安装完毕验收合格付至总造价的95%，留5%保证金，余款一年内付清；……”。
合同签订后，被告即为原告工程实施安装行为，原告分多次支付被告价款。2014年4月28日，被告将所收到的价款99000.00元为原告出具内容为“今收到济宁龙腾钢结构幕墙工程有限公司周村分公司汶上路通花园洗浴中心钢结构工程款共计玖万玖仟元正”收到条一份。后被告未与原告核对工程量，且未将实施的安装工程向原告交付自行撤离工地。原告发现被告撤离工地后，即于2014年4月29日就涉案工程未完成部分又交付第三人周荣辉施工，该工程现已完结。
另查明，原告与第三人周荣辉签订“合同书”一份，其中载明“甲方：济宁龙腾钢结构幕墙工程有限公司周村分公司，乙方：周荣辉，甲方承包济宁汶上县远洋物资贸易有限公司，汶上花园洗浴中心钢结构工程因工程施工一半，我公司有意承包给乙方，经双方协商一致，签订本合同。一，工程为包清工。（材料、机械费用有甲方承担）二、安装费6万元。三、工程工期为15天……”。
庭审中，原告向法庭提交崔光伟证人证言、汶上钢结构网架工程流水明细、与第三人周荣辉签订的合同书、银行卡明细、网架安装协意合同复印件、工程图纸证明涉案工程实际是由第三人周荣辉完成的；但被告对上述证据不予认可。被告向法庭提交工地现场照片、部分施工人员名单、银行卡查询明细、吊车费用收据以证明被告履行合同；原告认为照片虽是涉案工地，但因照片无法显示拍摄时间对此不予认可；同时，原告对部分施工人员名单、吊车费用收据不予认可。
一审法院认为，原、被告于2014年3月20日签订的工程承包协议合同是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。涉案合同为承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的是承揽人完成并交付的劳动成果。本案争议的焦点为被告是否依合同约定履行安装等行为及此行为实际工作量。对此，首先基于原告提供的与第三人签订的合同书及原告本人到施工现场支付款项可知，与第三人“合同书”的工程总价款为60000.00元，而原、被告签订的工程承包协议总价款为120000.00元，故被告至少完成价值60000.00元的工程量，原告诉称被告未施工不属实，其要求被告返还全部工程款99000.00元不合实际；因原告未尽注意义务，在未核对被告工程量的情况下将未完成的工程又交付第三人施工，且涉案工程现已完结，故仅依据原告与第三人的合同约定不足以确定被告实际完成的工程量；同时，原告将涉案工程交付第三人的行为可视为原告解除原、被告签订的工程承包协议。其次，被告自认未完成全部安装行为，对于承揽合同，完成承揽工作并交付工作成果，是承揽人的一项义务，本案被告在未完成全部义务的情况下停止施工且自行撤离工地，其既未完成承揽的安装等行为亦未向原告交付安装成果，应属违约，需承担违约责任。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案被告为涉案合同履行义务方，需就合同履行情况承担举证责任；被告向本庭提交工地现场照片及其他证据，亦不能证明合同实际履行情况；因被告对合同履行情况举证不能故其实际完成工程量无法核实。综上所述，在被告收到价款99000.00元且双方合同已经解除的情况下，基于原告未尽注意义务、被告至少完成50%工程量及被告需承担违约责任，原审法院酌定由被告返还原告款项20000.00元。据此根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告闫国辉于判决生效之日起十日内返还原告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司周村分公司工程款20000.00元；二、驳回原告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司周村分公司其他诉讼请求。案件受理费1290.00元，申请保全费1090.00元，共计2380.00元，由原告济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司周村分公司负担1380.00元，由被告闫国辉负担1000.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闫国辉提交施工现场照片一组，证明其施工情况。经龙腾周村分公司质证，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为上述照片恰恰能够证明闫国辉在承揽工程过程中没有完成工程，照片上的时间与照片中所体现的工程进度差不多。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：龙腾周村分公司对闫国辉提交的证据的真实性无异议，对上述照片的真实性予以确认。
本院二审认定的事实与一审认定事实一致，予以确认。上述事实，有工程承包协议书、收到条、汶上钢构网架工程流水明细、网架安装协意合同复印件、银行卡交易明细清单、合同书、工程图纸，银行查询明细、吊车费用收据、工程现场照片、部分施工人员名单、证人证言以及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。龙腾周村分公司在上诉状及庭审中均认可闫国辉对涉案工程进行了部分施工，对此本院予以确认。双方合同中虽对付款时间及数额进行了明确约定，但二审庭审中，龙腾周村分公司认可并未按照合同约定的付款方式履行，即双方在实际履行中对付款方式进行了变更，且涉案收条系在给付款项之后事后由闫国辉补签，故龙腾周村分公司主张按照协议书约定，其应付款40000.00元，超付工程款59000.00元应予返还的上诉理由不能成立。龙腾周村分公司还主张其为闫国辉代付部分费用，但未提供充分有效证据证明，闫国辉亦不予认可，且一审中龙腾周村分公司的诉讼请求为要求闫国辉返还涉案收条所载工程款99000.00元，其上诉中要求返还的代付费用不属于其一审诉求范围，故上诉人关于该部分款项应返还的上诉理由亦不能成立。闫国辉主张其中途退场系因涉案工程扰民，城管部门勒令停工所致，但对此未提供证据证明，闫国辉作为涉案工程的承揽人，主要的合同义务即为完成承揽工作并交付工作成果，现其未提交相应证据证明其有充分合理的理由中途退场，原审认定其违约，并考虑该因素，从公平合理的角度酌情判令其返还2万元并无不当。综上所述，龙腾周村分公司、闫国辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175.00元，由济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司周村分公司负担1875.00元，闫国辉负担300.00元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 王 娜
审判员 李灵福
二〇一六年九月二十八日
书记员 白杉杉