浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍越民初字第2063号
原告李冬伟。
委托代理人（特别授权代理）肖凌。
委托代理人（特别授权代理）郦珊珊。
被告长业建设集团有限公司。
法定代表人杨长甫。
委托代理人（特别授权代理）沈柏亮。
委托代理人（特别授权代理）储叶祥。
原告李冬伟诉被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年7月2日、2011年10月20日公开开庭进行了审理。原告李冬伟的委托代理人肖凌、郦珊珊，被告长业公司的委托代理人沈柏亮、储叶祥到庭参加诉讼。本案庭外和解时间为13个月。本案现已审理终结。
原告李冬伟诉称：原告在1999年至2009年之间承包了被告下属的基础公司。被告于2001年承建绍兴市中级人民法院新审判大楼工程，将其中的A、B楼桩基工程分包给原告。原告按照发包人与被告的建设工程施工合同进行实际施工，并在合同约定时间内完工通过竣工验收。工程完工后经绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司决算审计，该桩基工程的竣工结算造价为4631207元，双方对于该造价予以确认。被告方至今只支付240万元，余款无故拖欠未付，原告一直向被告催讨欠款未果，至2009年双方终止承包协议，经协商双方同意通过法律途径解决未能结算的工程项目。现请求法院依法判令：一、被告支付工程款2231207元；二、被告赔偿原告经济损失3494070.162元（自2003年1月30日起暂计算至2010年4月30日，按月息1.8%计算，要求计算至判决确定履行日止）；三、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼中原告补充陈述，认为被告应当将已经收到的工程款交付给原告，如果诉争工程在国家审计之后对财政审计结论有调整，那么原告也同意对工程价款进行多退少补。
被告长业公司辩称：对于原告在1999-2009年间承包被告下属的基础公司，被告于2001年承建绍兴市中级人民法院审判大楼工程，将其中AB楼桩基工程分包给原告的事实没有异议。对原告主张的工程款问题，被告认为，直至今日，包括涉案桩基工程在内的全部工程尚在国家审计中，根据规定，该工程最终造价应以国家审计结论而并非是以原告主张的财政审计价格463.1207万元为准。退一步讲，假设诉争工程之造价应依财政审计为准，那么财政审计中确定的该桩基工程造价也只是被告作为总包方与建设单位之间的结算价，原告以总包结算价作为其分包结算价显属不当。事实上，原、被告一直未就桩基工程之结算达成一致意见。依被告之主张，被告欠原告工程款金额应为18.4529万元。再退一步讲，如果原告可将财政审计价作为其分包工程的结算价格，那么该款中也应扣除其应交付的税金、管理费及被告为原告所垫付之审计费等。对原告主张的赔偿经济损失问题。被告认为该请求无事实与法律依据。首先原、被告之间关于诉争工程至今未达成一致的结算意见，原告也无证据证明被告欠付时间为2003年1月30日，故不存在被告支付利息问题。其次，原告该诉请依据的是双方于2009年4月20日所签订的终止承包备忘录第7条的中约定。被告认为该备忘录中的约定应当仅适用于签订之后的事宜，其中第7条是指原告在备忘录签订之后，如果以被告名义收回其承包期内的工程款，被告应在工程款到账后立即支付于原告，如果被告拖延不付，则应按备忘录之约定支付利息。本案中，被告收取涉案工程工程款的期间为2001年8月27日至2005年8月25日，均在备忘录签订之前，自备忘录签订后，被告未收取过涉案工程的工程款，也就不存在收后不付的事实，故本案不属备忘录约定的应付利息之情形。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、建设工程施工合同复印件1份，要求证明被告承建绍兴市中级人民法院审判大楼工程的事实。被告经质证没有异议，本院予以认定。
2、绍兴第一建工集团基础公司承包合同复印件（2002年度）1份、关于终止基础公司承包经营的备忘录复印件1份（备忘录原件在（2009）绍越民初字第3834号案卷），要求证明原告承包被告下属基础公司以及双方于2009年终止承包合同后，双方同意通过法律途径解决双方未结算的包括中级法院工程在内的工程的事实。被告经质证认为承包合同系复印件不予质证；备忘录复印件经法院核定与原件一致的话，根据第二条约定，涉案桩基工程并非原告所承接，而是被告承接，原、被告是分包关系，且原告需要证明通过被告汇收到其所诉请的款项，否则不存在被告逾期支付的问题；事实上，整个工程造价尚未最终确定，目前尚在国家审计中，故不存在欠款的事实。原告提交的备忘录真实性经本院核实予以认定；原告提交的承包合同系复印件，被告经质证提出异议，本院不予认定。
3、绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司出具的审核报告、工程造价审定单、建筑工程结算书各1份及决算审计确认书复印件1份，要求证明包括诉争桩基工程在内的中级人民法院审判大楼工程的审计造价情况，原、被告桩基工程造价已进行了确认的事实。被告经质证对绍兴市广正工程造价咨询事务所有限公司出具的审核报告、工程造价审定单、建筑工程结算书的真实性无异议，但认为该造价只是财政审计造价，并非包含本案诉争的桩基工程在内的中级人民法院审判大楼工程的最终造价，最终造价应以国家审计为准，且该组证据也只能证明被告作为总包单位与建设单位之间的桩基工程的决算情况，与作为分包单位的原告的决算没有关联性，原、被告之间桩基工程的决算是另外一回事情；对决算审计确认书复印件无异议，被告确实发过该确认书，但其中也讲到工程造价要以国家审计为准及审计费的问题。对上述证据的真实性，本院予以认定。
4、被告公司《关于下发流动资金借款（出借）管理办法》（长业建政（2008）3号）文件复印件1份，要求证明根据双方签订的备忘录第七条约定，如被告逾期支付相应款项的应按上述管理办法第十一条第三项规定的标准支付原告相应利息，此办法是原告主张经济损失的依据。被告经质证对真实性没有异议，对原告待证内容有异议，认为被告的文件只适用于借款，不适用于本案所涉的问题，且其中规定的利息有多种情况。对证据本身的真实性，本院予以认定。
被告长业公司为反驳原告的主张，向本院提交了以下证据：
5、基础公司的承包合同2份，要求证明原、被告之间就本案桩基工程的决算应按照市场价进行。原告经质证认为2003年的合同没有原告方的签字，故不是原告所签订的承包合同；2005年的合同是原告签字，但是本案所涉工程是从2001年开始到2003年结束，被告以2005年到2007年的合同来说明双方的结算依据是不符合事实的；即使按照该合同的约定进行结算，也规定了两种结算方法，一种是按照市场价决算，另一种是直接按照中标口径决算，故不能证明本案工程是如被告所说的市场价进行决算的。被告提供的2003年度承包合同无原告方签字，原告经质证提出异议，本院不予认定；对2005年度到2007年度承包合同的真实性，原告无异议，本院予以认定。
6、关于中级人民法院审判大楼工程打桩遗留问题的处理意见1份（以下简称处理意见）、绍兴市疾病预防控制中心检验临床综合楼桩基工程施工合同书1份，要求证明涉案桩基工程系被告下属绍兴分公司第八工程处分包给基础公司的，被告同意其下属绍兴分公司关于本案所涉桩基工程造价按疾控中心合同桩基结算价即750元／立方包干，桩基工程量按审计部门的审核为准，付款的时间为财政局和审计局审计完毕后由第八工程处付清。原告经质证认为没有收到过该份处理意见，该意见是由被告绍兴分公司报给被告的，是单方面所做的处理意见，是否存在被告所说的内部承包给绍兴分公司第八工程处的事实原告是不清楚的，若存在该事实，那么第八工程处不存在承建如此大工程的资质，原告是从被告处分包到该工程，且从审计确认书也可以看出是被告分包给基础公司的，并不存在第八工程处。对750元／立方决算口径是被告单方面所说的价格，即使根据原、被告签订的合同，也应按照市场价来确定，而不是被告单方面确定，且该意见也没有给过原告，也没有取得过原告的同意，故该证明不能证明原告待证的事实。疾控中心的合同书与本案没有关联性，与诉争工程无关，被告想要证明的决算依据是其单方确定，原告不同意该决算依据。本院认为，原告对上述证据的质证意见成立，对该组证据不予认定。
7、工程款计算清单1份、审计结果打印件1份、桩基工程量汇总复印件1份，要求证明涉案桩基工程的工程量，以处理意见的标准暂按财政审计为准原告尚应取得工程款184529元，但最终应以国家审计结论为准。原告经质证对桩基工程量汇总复印件没有异议，认为该汇总上面的数据与原告提交的决算书上的工程量是一致的，所以予以认可；对于工程款计算清单，这是被告自行制作的，原告是不认可的，原告的计算依据是根据双方承包合同计算的，原告认为双方是内部承包关系，根据承包合同约定，原告只需缴纳每年的利润就可以了，不需要再承担税金、水电费等费用。对于审计结果，原告认为系打印件，没有任何盖章，不具有证明力。本院认为原告对该组证据的质证意见成立，对除桩基工程量汇总复印件外其他证据不予认定。
8、银行进帐单、付款凭证复印件14份（附具体收款说明统计表1张），要求证明被告自2000年8月27日至2005年8月25日共计收到建设单位工程款6698万元，此后没有收到过任何款项的事实。原告经质证对真实性无异议，同时认为根据审计报告等相关证据反映，被告收取的工程款已超过了工程审计造价，根据双方达成的备忘录之约定，在被告方已收取工程款的前提下应当向原告支付相应的工程款。对证据的真实性，本院予以认定。
9、银行票根复印件1份、发票复印件4份，要求证明整个工程被告支出审计费844949元，其中包含桩基工程的审计费28052元。原告经质证对证据的真实性没有异议，但认为如果审计费要由原告来负担的话，那么承包合同中应当有明确约定，如果没有约定，则不应当由原告来负担。对证据的真实性，本院予以认定。
10、（2006）绍中民一终字第860号民事裁定书复印件1份，要求证明绍兴市中级人民法院曾对类似案件作出裁判，认为建设单位与总包单位之间的工程造价不能作为分包工程的造价，因两者系不同的法律关系。原告经质证对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不能以他案作为本案定案依据。对证据的真实性、合法性，本院予以认定，但该证据与本案无关联性。
综合上述经庭审质证的证据及各方当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：
原告李冬伟自1999年起至2009年4月止一直承包经营被告长业公司下属的基础公司，期间双方签订了多份承包合同，其中2005年1月6日签订的承包期为2005年1月1日至2007年12月31日止的合同约定，原告在承包期内应缴给被告所规定的利润，超额归原告所有，除合同规定外，原告不再承担其他任何费用；同时约定原告如参与被告下属分公司桩基项目的投标竞争中标的，且在承接业务中起到作用的，该项目桩基价格可由双方按市场价商定；如承接业务时原告起主要作用的或业主指定原告施工的则按中标价口径定桩基价格结算给原告（不含总包管理费）。该轮承包以前，原告与被告下属分公司项目部之间包括中级人民法院桩基工程等在内的竣工未结算完毕工程，应在该协议签订后一年内审计结算，未到一年和以后工程决算，有约定的按约定，没有约定的在竣工满一年审计结算。在承包期内，原告应按时上缴被告利润，依法纳税。原告承包期（包括前几轮）及承包结束后留下的工程应收款由原告自行收取，凡需被告开具工程发票的应予开给原告，不再收取除税金以外的其他任何费用。
被告于2001年承建绍兴市中级人民法院新审判大楼工程，将其中的A、B楼桩基工程分包给原告。原告按约进行了施工，并于2003年9月通过竣工验收。工程完工后经绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司决算审价（财政审计），经审定由被告承建的涉案的绍兴中级人民法院审判大楼土建、幕墙、装饰、水电安装工程总造价核定为65749853元，其中原告实际施工的桩基工程审定造价为4631207元。2006年4月27日，被告向原告承包的基础公司出具了绍兴市中级人民法院审判大楼工程决算审计确认书一份，内容为：“诉争工程现决算审计已完毕，望你公司对该审计结果予以确认。该分包工程你公司根据我公司同绍兴市中级人民法院的合同口径进行编制，送审价为5465518元。财政审计审定价为4631207元，该分包工程审计费为28052元，该工程可能进行国家审计，若国家审计对财政审计结果有调整，你公司须予确认。”被告及基础公司在该确认书上均加盖了公章。
2009年4月，原、被告就关于终止基础公司承包经营的事由达成备忘录1份，载明原告在承包期内应完成的各项经济技术指标经被告考核均为合格，并已按时足额上交了承包人应缴利润，对此被告表示满意；原告在承包期内承接并完成的中级法院等多项至今未能结算的工程项目，因原告每年与被告项目部协商沟通不能达成一致结算意见，经原告提出，被告同意通过法律途径解决；原告通过被告回收的任何款项汇入被告账户后，被告应即时支付给原告，若逾期支付，被告按长业建政（2008）3号文件规定的标准支付原告利息。在上述文件中规定，借款逾期归还，收取罚息1.8%（月息）。
另查明，中级人民法院审判大楼工程至今仍在进行国家审计。被告至今已支付原告诉争工程款项共计240万元，在诉讼中被告自认截止2005年8月25日，已收到绍兴市中级人民法院审判楼工程工程款合计6698万元，此后未再收到工程款项。在诉讼中，原、被告一致确认，诉争桩基工程中被告代缴税费为工程造价的3.46%，该桩基工程的审计费用28052元已由被告支付。
本院认为，原告李冬伟与被告长业公司签订的备忘录系双方对各自权利义务的约定，内容未违反法律规定，且系双方真实意思表示，对双方均有约束力。原、被告之间自1999年起一直有承包关系，涉案工程于2001年开工，双方本应按2001年的承包合同处理本案纠纷，但本案中除被告提供的2005年至2007年度承包合同外，原、被告均未能提供其他合法有效的承包合同，故本院参照被告提供的2005年至2007年度承包合同对本案纠纷进行处理。对原告要求被告支付工程款2231207元之请求，本院认为，作为被告下属的承包经营者，原告已按约定完成了涉案的桩基工程，工程已竣工并验收合格，虽然因本案诉争工程尚在国家审计，工程造价未能最终确定，但诉争工程已完成财政审计，且业主已按财政审计的造价足额向被告支付了工程款项，故原告要求被告先行支付其相应工程款有理，本院予以支持。被告关于其与业主单位之间的结算造价不能作为原、被告之间结算依据，即使可以作为结算依据也应扣除管理费、水电费、代付的审计费等费用之辩称意见，与双方承包协议之约定及被告出具的决算审计确认书之内容不符，本院不予采信。被告关于在其与原告进行结算时应扣除所代缴之税费之辩称意见有理，本院予以采纳。被告关于诉争工程尚在进行国家审计，工程造价未最终确定，故其无须向原告支付工程款之辩称意见，于法无据，本院不予采纳。综上，经本院核定被告应先行支付原告工程余款为2070967.24元，此后如国家审计对诉争工程造价有调整的，双方可据实进行调整。对原告主张的经济损失问题，本院认为，根据双方签订的备忘录中的约定，原告通过被告回收的任何款项汇入被告账户后，被告应即时支付给原告，若逾期支付，被告应按长业建政（2008）3号文件规定的标准支付原告利息，现本案经审理查明，至迟在2005年8月25日，绍兴市中级人民法院打入被告单位账户的工程款项已超过了财政审计所最终确定的工程造价，以一周时间作为对“即时”一词的解释的话，2005年9月1日应为本案诉争工程款的最后付款日，现被告在收到款项后拖延不付，理应承担相应之违约责任，原告主张按月息1.8%的标准赔偿经济损失有理，但计算方式有误，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、被告长业建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告李冬伟工程余款2070967.24元，并按月息1.8%赔偿上述款项自2005年9月2日起至判决确定履行日止的经济损失；
二、驳回原告李冬伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费51877元，由原告李冬伟负担11877元，被告长业建设集团有限公司负担40000元，在本判决生效后三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 吕小丽
代理审判员 张 剑
人民陪审员 陈美珍
二〇一一年十月二十八日
书 记 员 李 芳