山东省郓城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郓商初字第1110号
原告：青岛康泰重工机械有限公司。地址：青岛市城阳区。
法定代表人：史贵礼，董事长。
委托代理人：孙霄鹰，山东恒盛德律师事务所律师，特别授权代理。
被告：江苏佳联华机械制造有限公司，住所地：江苏省金湖县。
法定代表人：刘中华，总经理。
委托代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：刘红琴，江苏柏玉潭律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：建湖县九如石化机械有限公司，住所地：建湖县。
法定代表人：朱如松，董事长。
原告青岛康泰重工机械有限公司诉称，2013年3月5日，原被告签订《产品加工制作合同》，合同约定：由被告在郓城为原告现场制作稀硝酸中间槽和硝酸镁沉降槽B，合同总价款人民币15.5万元。2013年7月18日，原告按合同约定交付了主材并支付了预付款人民币4.95万元，但被告却在未告知原告的情况下，擅自将上述业务交由第三人建湖县九如石化机械有限公司制作。由于第三人并无相关建造资质，现场制作过程中屡屡出现问题，甚至将规格明显不同的板材错误加工，给原告造成高达1.5万元的损失。由于被告与第三人一再拖延工期，造成距离工期还有5天时（总工期35天）被告与第三人仍未完成约定制作的两设备中的任意一台，施工量连总工作量的1%都未达到，被告见无法完成加工制作任务，随单方面提出终止合同。原告认为，被告擅自将其承揽的主要工作交由第三人完成，就应承担因第三人延误工期及错误加工板材给原告造成的损失，且被告、第三人未完成工作就单方面解除合同的行为，严重违反了《中华人民共和国合同法》的规定，给原告造成了包括预付款在内的各项损失共计人民币11.73万元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令被告返还原告已支付的预付款人民币4.95万元；判令被告、第三人赔偿原告因第三人错误加工板材给原告造成的损失人民币1.5万元；判令被告、第三人赔偿原告延误工期给原告造成的损失人民币5.28万元；并由被告承担本案的案件受理费、差旅费。
被告江苏佳联华机械制造有限公司辩称，原被告之间存在加工承揽合同关系，原告是委托方，被告方是承揽方，合同没有得到最终的履行，同时被告将该业务转交第三人履行，被告将该业务转交第三人，原告是知道的也是认可的。在合同履行过程中因原告方扣留第三人的设备工具而产生纠纷，导致合同未履行的责任应当在原告方和第三人，因此合同未履行的过错方是本案的原告方和第三人。关于原告主张的损失，因合同双方对违约金约定不明确，被告方认为原告请求的违约金计算标准过高，被告方认为双方解除合同的时间很短，如果计算应当从本案的原告交付加工主材到双方发生扣设备期间减去35天，按照预付款49500元的银行贷款利率计算。
第三人建湖县九如石化机械有限公司未作陈述。
经审理查明，2013年3月5日，原告青岛康泰重工机械有限公司（以下简称青岛康泰重工公司）与被告江苏佳联华机械制造有限公司（以下简称江苏佳联华公司）签订产品加工制作合同。合同约定，被告为原告在山东郓城现场制作以下设备，1、稀硝酸中间槽F3162AB，产品编号R12-59-2，数量2台，单台工费5.8万元，总工费11.6万元。2、硝酸镁沉降槽BF3160B，产品编号R12-70，数量1台，单台工费3.9万元，总工费3.9万元，合计总工费15.5万元。制作工期35天（主材及预付款到位算起）。付款方式：预付30%，设备完工付30%，验收合格付30%，同时第三人开具全额发票，留10%质保金一年内无质量问题一次付清。双方为设备制作应坚持相互支持，友好协商的原则满足用户工期，质量要求，以圆满完成本合同。延期交货一天按2%（若由甲方造成延期或阴雨天及不可抗拒因素除外）。2013年7月10日，原告与第三人建湖县九如石化机械有限公司（以下简称建湖县九如公司）签订产品加工制作合同，合同约定第三人为被告在山东郓城现场制作以下设备，1、稀硝酸中间槽F3162AB，产品编号R12-59-2，数量2台，单台工费3万元，总工费6万元。2、硝酸镁沉降槽BF3160B，产品编号R12-70，数量1台，单台工费3.5万元，总工费3.5万元，合计总工费9.5万元。制作工期35天（主材及预付款到位算起）。付款方式：预付4万元，设备完工付4万元，验收合格付15000元。双方为设备制作应坚持相互支持，友好协商的原则满足用户工期，质量要求，以圆满完成本合同。延期交货一天按2%（若由甲方造成延期或阴雨天及不可抗拒因素除外）。2013年7月18日，原告支付被告预付款49500元。2013年7月19日，被告通过董信春的账户在农村信用社支付郭某某人民币20000元。2013年7月19日，第三人法定代表人朱如松委托盐城市北郊上冈镇天一物流中心介绍李茂华承运设备，将设备运至施工地山东洪达化工有限公司。2013年7月22日，被告支付朱如松10000元。施工中因建湖县九如石化公司现场制作设备出现严重缺陷，2013年7月29日山东洪达化工有限公司下达整改单，第三人负责人到洪达化工有限公司施工现场查看后，因工程质量问题提出更换施工队。2013年8月3日，被告存入郭某某江苏金湖农村商业银行人民币3000元。2013年8月21日，第三人法定代表人为原告出具现场说明，内容是：“兹有我司承接洪达3只不锈钢罐，因前期各种因素，导致无法顺利进行施工。即：1、康泰公司在2013、7、20发货到洪达现场，板材规格∫=615006003块，其中实际有一块∫=81500600。因现场下料Ф5600的罐，误将∫=8当做∫=61500600下料了。在保证现场整个壁板和底板不变的情况下，将误下的∫=81500600改用所有叁台设备所需的垫板，如垫板不够的情况下再利用其边角料，确保将误下的一块∫=81500600不浪费，充分利用为结果。2、现场已制作好的Ф5600的储罐底板变形，现场整改至合格。3、现场人员配备专业焊工4人、铆工2人、力工（打磨等）2人。4、后续工期a、在甲方保证所用的原附材料全部到齐、工期40个工作日完工。B、因洪达公司要求所有壁板全部要经过卷板成型，敬请甲方在现场协助我方并提供我方施工方便。C、我方保证在后续施工中，焊缝饱满，变形量达到最小，确保验收合格。佳联华现场负责人朱如松，2013、8、21”.2013年8月23日，原告与济宁华青设备安装有限公司签订《现场制作合同》，合同约定，由济宁华青设备安装有限公司在山东郓城为原告制作2台稀硝酸中间槽（Ф80009078），1台硝酸镁沉降B（Ф56007271），计划开工日期为2013年8月23日，计划竣工日期为2013年9月23日，制作费13.25万元。2013年8月25日10时58分，王某某给第三人法定代表人朱如松发短信内容为“江苏嘉联华设备制造公司，由于你公司在郓城制作三台设备过程中单方面出现严重缺陷和失误，给我公司财产及工期带来严重损失，现将你公司现场施工设备扣留至我公司，望你公司尽快派人过来协商，青岛康泰重工机械有限公司”。2013年8月25日，山东洪达化工有限公司出门证显示“购货单位青岛康泰重工日期2013、8、25事由施工用品车上携带物品工具箱壹个、焊机陆台、等离子一台、手拉葫芦六个、压缩机一台、两个风扇、卷板机壹个（硝酸二期签字）批准单位意见海某、丁某某、纪某某、袁某某18：44”，原告将洪达化工施工现场的上述设备运出山东洪达化工厂扣留于青岛康泰重工公司。2015年8月2日，第三人致函被告，内容为：“江苏佳联华公司：贵公司来函已收悉。现针对贵公司的不适言论，回复如下：贵公司指认我公司“未履行合同义务”。我公司已约定进场施工，而贵公司却不按约定支付预付货款，不履行协助义务，人为给我公司施工造成重重困难。贵公司错误指认我公司“未加工制作上述设备”。但我们发现场地基础不具备加工条件，要求业主方完善。而贵公司的另一合同相对人青岛康泰重工机械有限公司，不但不改善条件，反而承我方工人傍晚下班后，将我公司二十多台设备偷运至青岛，并拒绝返还。综上，贵公司是违约方，应该承担全部违约责任。特此函服。”。
上述事实，有当事人陈述、原被告签订的《产品加工制作合同》、被告与第三人签定的《产品加工制作合同》、原告支付被告49500元的中国工商银行业务回单、第三人发往菏泽（郓城）设备清单、盐城市北郊上冈镇天一物流中心中介书、被告支付朱如松、郭某某银行转账、存款客户回单、第三人法定代表人朱如松书写的现场说明、王云瑞手机短信、山东洪达化工有限公司出门证、郓城县公安局随官屯派出所对王某某的询问笔录、第三人对被告回复函、原告与济宁市华青设备安装有限公司签订的﹤现场制作合同﹥在卷作证，且经庭审质证。
本院认为，原被告签订《产品加工制作合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属有效合同。被告在履行合同期间未与原告协商，又与第三人签订合同将其负有的合同义务转让与第三人履行，因第三人在产品加工制作中出现严重缺陷与原告产生纠纷，导致被告未能按合同约定向原告交付加工制作产品。因被告未按合同约定履行义务，原告请求被告返还预付款，本院应予支持。原告请求被告赔偿因第三人错误加工板材给原告造成的损失，因未举证第三人错误加工板材所造成损失数额的依据，不能确定具体损失数额，待其确定后可另行起诉。因原被告合同约定制作工期为35天（主材及预付款到位算起），所以原被告合同约定为附条件成立的合同。根据原被告的举证，原告交付被告预付款的时间为2013年7月18日，主材到施工现场的时间为2013年7月20日，原被告合同实际履行期应为2013年7月20日。第三人在履行与被告签订的合同中，因产品加工制作质量与原告发生争议，原告于2013年8月25日将第三人加工制作设备拖离施工现场，导致合同终止，故自原被告合同的实际履行日至合同终止日为35天。因原被告签订合同中双方对因违约支付损失的基础依据未作约定，仅对违约支付违约金的比例约定为延期交付一天按2%，该支付违约金的比例过高，故原告请求被告赔偿延期交付的实际损失，应为原告实际交付被告的预付款49500元之日，即自2013年7月19日起按月利率2%计算至判决生效履行之日期间的利息损失。原告请求被告赔偿，本院依法应予支持。原告请求被告赔偿因延误工期给原告造成的其他损失，未能举证，待有证据后可依法另行起诉。因原告与第三人之间无合同关系，双方不存在合同上的权利与义务，故原告请求第三人共同承担违约责任，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：
一、被告江苏佳联华机械制造有限公司于判决书生效后十日内返还原告青岛康泰重工机械有限公司预付款49500元。
二、被告江苏佳联华机械制造有限公司于判决书生效后十日内支付原告青岛康泰重工机械有限公司违约金（违约金数额按原告青岛康泰重工机械有限公司给付被告江苏佳联华机械制造有限公司的预付款49500元，自2013年8月26日起按月利率2%计算至判决书确定的生效履行之日止）。
三、驳回原告对第三人建湖县九如石化机械有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2640元，由原告青岛康泰重工机械制造有限公司负担1320元。被告江苏佳联华机械制造有限公司负担1320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 刘志华
审 判 员 李文蓉
人民陪审员 张功雨
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李洪敏
注：本判决书生效后，义务人逾期不履行本判决确定的义务，权利人申请执行的期限为二年。