陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕06刑终26号
原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史小林，男，1965年5月21日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，户籍地陕西省西安市未央区。2017年6月7日因涉嫌受贿罪被延安市宝塔区人民检察院立案侦查并于同日刑事拘留，6月19日经延安市人民检察院决定逮捕，次日被延安市公安局宝塔分局依法执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
辩护人王昆龙、严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的被告人史小林受贿一案，于二〇一七年十二月二十八日作出（2017）陕0602刑初827号刑事判决。宣判后，被告人史小林不服提出上诉。本院依法组成合议庭于二〇一八年八月六日依法公开开庭审理了本案，延安市人民检察院指派检察员孙继林出庭履行职务，上诉人史小林及其辩护人王昆龙、严纪伟出庭参与诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人史小林2005年5月至今担任长庆油田采油一厂对外协调科副科长，其中2009年1月至2012年3月兼任产能建设项目组副经理。其在担任对外协调科副科长及兼任产能建设项目组副经理期间，利用职务上的便利，为孙某（另案处理）的延安市宝塔区胜腾公司在长庆油田采油一厂帮忙承揽钻前工程（推井场），孙某先后在长庆油田采油一厂施工井场305座，合计1.9亿余元的工程。其中通过史小林帮忙承揽的工程约1000余万元。史小林先后5次收受孙某给其的好处费153万元。
据此，原审法院认为，被告人史小林身为国有企业工作人员，利用其担任长庆油田第一采油厂对外协调科副科长及兼任产能项目组外协副经理期间的职务便利，为孙某的延安市宝塔区胜腾石油技术有限公司帮忙承揽钻前工程（推井场），先后五次收受孙某给的153万元好处费，其行为构成受贿罪。被告人及其辩护人辩称40万元及53万元属于借款，不应认定受贿的辩护意见无事实与法律依据，不予采纳。辩称被告人主动上缴赃款，当庭自愿认罪，没有索贿情节可以从轻处罚的辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人史小林的家属在案发后主动将史小林受贿的153万元赃款全部退缴，可酌情从轻处罚。故根据被告人史小林的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二条、第十九条之规定，以受贿罪判处被告人史小林有期徒刑四年，并处罚金200000元；被告人史小林受贿所得153万元依法予以没收，上缴国库。
被告人史小林及其辩护人上诉提出，原审法院将史小林受贿、孙某行贿案分案处理，属程序违法，导致原审法院错误认定93万元为受贿款，应当纠正。原审判决认定被告人史小林于2014年8月25日和2017年3月13日，分别收受孙某给予的40万元和53万元贿赂，属于事实不清，证据不足，依法不能认定。综上，请求二审依法改判，对被告人史小林减轻处罚，并返还已上缴的93万元。
上诉人史小林当庭对收受孙某60万元贿赂的事实予以认可，并请求依法从轻处罚。
经审理查明,被告人史小林2009年1月至2012年3月在担任长庆油田采油一厂对外协调科副科长，并兼任产能建设项目组副经理期间，利用职务上的便利，帮助延安市宝塔区胜腾公司在长庆油田采油一厂承揽钻前工程，先后三次收取胜腾公司法定代表人孙某给予的好处费60万元。
其中，2013年8月9日，被告人史小林用自己的工行账户（卡号：尾号4375）收受了孙某给的20万元好处费，史小林收受后用于其日常生活开支。2014年7月29日，被告人史小林用自己的工行账户（尾号4375）收受了孙某给的20万元好处费，史小林收受后用于其日常生活开支。2015年7月28日，被告人史小林用自己的工行账户（尾号7909）收受了孙某给的20万元好处费，收受后史小林日常开支使用10万元，给同事王碧琴借款10万元。
认定上述事实，有经二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件线索交办函证明，延安市人民检察院将孙某、史小林涉嫌职务侵占犯罪案件线索交由延安市宝塔区人民检察院调查处理。
2、线索登记表证明，延安市宝塔区人民检察院依法对史小林身为国有企业从事公务人员，利用职务上的职务便利为孙某帮忙揽钻前工程，先后五次收受孙某好处费153万元，俞某某帮助史小林收受孙某好处费40万元线索登记，进行初查。
3、长庆油田分公司第一采油厂法律事务室2017年6月7日信函证明，中国石油天然气股份有限公司长庆油田第一采油厂系国有企业，即股份有限公司（上市企业），现企业负责人为石道涵（正处级建制），企业地处陕西省延安市宝塔区河庄镇，经营范围：陆上石油、天然气勘查、生产、销售。于2001年12月21日成立，现有在册员工6000余人。
4、营业执照证明，中国石油天然气股份有限公司长庆油田第一采油厂可经营项目：陆上石油、天然气勘查、生产、销售。
5、人员信息表证明，被告人史小林任职简历，其中2005年5月至今担任长庆油田采油一厂对外协调科副科长，其中2009年1月至2012年3月兼任产能建设项目组副经理。
6、岗位说明书证明，长庆油田第一采油厂公共关系科（土地管理办公室）副科长（对外协调）岗位说明，主要职责为了营建油田生产良好外部环境，根具国家、地方相关法律、法规及集团公司、股份公司、油田公司、厂相关制度，组织开展对外关系协调工作。
7、中国石油长庆油田分公司第一长采油厂文件证明，2012年11月聘任史小林为对外协调科副科长，其中2009年1月至2012年3月兼任产能建设项目组副经理。
8、延长油田股份有限公司南泥湾采油厂关于孙某的身份信息证明，孙某1999年参加工作，现就职于延长油田股份有限公司川口采油厂刘渠采油厂任采油工职务，系合同制职工（正式工）。
9、孙某的身份证复印件、户籍信息证明，孙某，男，延安市宝塔区人，1981年1月16日出生。
10、营业执照、公司登记基本情况证明，延安市宝塔区胜腾石油技术有限公司法定代表人为孙某，及公司注册资本、成立日期、经营范围和登记时的基本情况。
11、银行转账凭证、交易明细证明，2013年8月9日孙某在工商银行给史小林转款20万；2014年7月29日孙某在工商银行给史小林转款20万；2015年7月28日孙某给史小林转款20万元；2014年8月25日孙某在农业银行给被告人史小林妻子俞某某转款40万元；2015年3月31日孙某给被告人史小林妻子俞某某农行卡转账53万元；2015年7月9日俞某某给孙某转账415000元；2016年4月27日，史小林给王碧琴工行账户转账汇款100000万元。
12、出入境记录证明，被告人史小林2014年8月27日从北京首都机场出国挪威旅游。
13、长庆油田分公司第一采油厂情况说明证明，延安市宝塔区胜腾石油技术有限公司在中国石油天然气股份有限公司长庆油田公司第一采油厂2011-2015年的钻前工程，共施工井场305座，结算费用194419701.88元。
14、存款凭证证明，被告人史小林妻子俞某某2017年6月21日将1530000元存入宝塔区人民检察院指定涉案款账户。
15、证人孙某证言证明，2017年6月3日其主动到检察院交代问题，希望能宽大处理。2011年3月份他开办了延安市胜腾石油技术有限公司，2011年至今在长庆采油厂干了一些推井场的工程，为了承揽这些工程，他给长庆采油一厂外协科的副科长史小林送了153万元。2011年年初，他听朋友说安塞高沟口长庆采油一厂项目部有工程，他就来到项目外协经理史小林的办公室，向其毛遂自荐，说他可以协调井场手续跑下来，从此认识了史小林。2011年他公司基本没有干什么活，2012年干了大约5个推井场的工程，虽然2012年史小林调离项目组，调回长庆采油一厂外协科，但是史小林还给他帮了忙。2013年8月，他给史小林送了20万元，一是想感谢史小林帮忙，二是希望史小林可以给他多安排几个井场。他给史小林打电话让给他弄几个井场他给其卡上打20万元，史小林说其尽力而为。后史小林把其的工商银行卡号用短信发给了他，他在中心街的工商银行给史小林转了20万元。后来史小林给他安排了4个井场，地点在安塞招安镇。2014年7月，他再次给史小林打电话，希望史小林给他再弄几个井场，史小林说能行。他又给史小林的账户上转了20万元，转账的地方和史小林的账号和上次的一样。过了不长时间，我知道长庆采油一厂当年的井场比较多，他又给史小林打电话，说你们今天年的井场多，他给其打上40个（意思就是给他40万元），能不能多给他弄几个井场，史小林说其尽力给他多弄，让把钱打到其老婆俞某某的卡上。随后，其把俞某某的账户给他发过来了，他给转了40万元。2014年史小林就给他安排了约8个井场。2015年7月，他因为工程上资金周转不开，他就给史小林打电话让给他转一些钱，后史小林妻子俞某某给他农行账户上转了41.5万元。2015年7月底，长庆采油一厂的工程款结算下来，他给史小林的电话说，让今年看的再给他安排些井场，他给其转上20个，意思是20万元。打过电话后，他在工行给史小林账户转了20万元，还是原来的那个账户。2015年，他在长庆采油一厂干了约4个井场。2016年，他没有在长庆采油一厂干过活。2017年3月他听说长庆采油一厂外协科科长换届了，史小林是副科长之一，他为了让史小林能当上科长，就给史小林说他公司还有一些钱，让其拿上跑官去，后他到延安农行小东门支行给史小林妻子俞某某转了53万元，是以劳务费的名义转过去的。他给史小林153万元一是为了感谢史小林在工程上照顾他，二是希望能多揽点工程，干活时能够顺利点。他通过史小林安排了大约1000多万元的工程。
16、证人俞某某证言证明，她听她丈夫史小林说孙某是史小林的亲戚，史小林没有和孙某一起做过生意。她有六张银行卡，分别是建设银行工资卡（尾号是2220）、信用卡、工商银行卡三张，其中一张尾号是9977，有一张西安昆仑银行卡；2014年8月25日孙某给她尾号2220的建行工资卡里转了40万元，她老公说这钱是孙某给的。因为孙某在采油厂有工程，她老公给孙某帮过忙。这笔钱她和她老公去北欧四国旅游时花销了。中国农业银行卡号为6228482921004920711这张卡是她老公史小林拿她的身份证办的。2017年3月13日孙某给她农业银行卡上转的53万元她不知道。
17、证人李某证言证明，他是延安市宝塔区胜腾石油技术有限公司职工，胜腾公司在长庆油田一厂的工程全部都是钻前工程中的土方工程，就是推井场工程。胜腾公司从2011年开始在长庆采油一厂干钻前工程，2011年他是给胜腾公司临时帮忙干一些活，从2012年开始，他正式在胜腾公司工作，负责钻前工程的前期手续办理和具体施工。2011年胜腾公司在长庆采油一厂承揽了8个推井场工程，2012年胜腾公司在长庆采油一厂承揽了8个井场工程，2013年胜腾公司在长庆采油一厂承揽了3个推井场工程，2014年胜腾公司在长庆采油一厂承揽了14个推井场工程，2015年开始胜腾公司安全生产许可到期，就再未参加投标，也就没有再签订合同。但是为了防止2014年胜腾公司与长庆采油一厂签订的合同额度小于2014年胜腾公司与长庆采油一厂签订的合同额度小于2014年胜腾公司实际施工量，2015年胜腾公司与长庆采油一厂续签了一份合同，但是没有实际履行这份续签的合同。2015年以后，他们就用延安市天宫建筑有限公司投标，与长庆采油一厂签订合同，承担工程，天宫建筑公司实际控制人还是孙某。综上，胜腾公司共承揽了33个推井场工程，7个井场因为坐标问题未施工，26个井场施工并结算。天宫公司成立于2014年4月，他和孙某是同学，他一直给孙某跑业务，胜腾公司和天宫公司都是孙某的。天宫公司的工程也是他在管理。天宫公司从2015年开始在长庆采油一厂进行投标并中标，与长庆采油一厂签订了合同，天宫公司在长庆采油一厂承揽的工程和胜腾公司承揽工程的项目一样，都是钻前工程中的土方工程，就是推井场。2015年天宫公司在长庆采油一厂承揽了9个推井场工程。孙某是如何争取井场工程的他不清楚，他只是在分配到井场坐标后跑手续、施工、结算等。
18、证人王某某证言证明，他是长庆油田第一采油厂公共关系科副科长，公共关系科以前叫协调科，主要负责联系政府解决他厂生产单位与当地村民发生的纠纷或矛盾处理，公共关系科内部没有分工，科里一共9人，主任张建平，3个副主任，除他之外还有高某和史小林，还有5个工作人员。他们科主要处理纠纷矛盾的程序一般情况下，生产单位与当地老百姓发生纠纷，先由生产单位的外协人员负责沟通协调处理，处理不了，书面上报到他们科，他们科在了解情况后，由主任安排相关人员会同生产单位所在乡镇政府的工作人员，以及生产单位人员，村干部一起到现场与老百姓进行协调，纠纷矛盾较大时，由县政府牵头，组织相关部门进行协调处理。主要矛盾是临时用地补偿款（青苗补偿款）不能及时到老百姓手里，引起的老乡挡路等问题，出现问题后，他们尽快协调乡政府、镇政府将赔付款及时发放到老乡手里。生产单位需要临时用地时，厂里出具“地面附着物登记表”由当地乡政府、政村、当事人、生产单位和他们科现场清点数量进行登记，然后按照相关规定核算赔偿金额，并共同签字确认，加盖乡政府、政村公章，最后由他们科交到厂财务科负责转账。
19、证人白某某证言证明，孙某是她前夫，史小林是她大姨家二儿子，史小林在长庆采油一厂工作，她前夫孙某也认识史小林，知道她和史小林是两姨亲戚。她和孙某虽然离婚了，因为还有娃娃，所以也在一起住，2017年4月8日下午2点左右，她一个人到史小林河庄坪长庆油田采油厂小区家里去转，去了家里只有史小林一个人，史小林说其前段时间拿了孙某的53万元，现在给她打借条，她说别打了都是亲戚关系，史小林坚持要打，她说要打就写成孙某父亲孙培奇的名字，史小林就按她说的在卧室进去好像拿张纸打了一张53万元的借条名字写的是孙某他爸爸孙培奇的名字。借条一直她保管，孙某的父亲不知道。孙某也不知道史小林给她打了借条。
20、证人高某证言证明，2012年初至2014年底这三年期间长庆采油一厂安排他到产能建设项目组外协副经理，现在也叫公共关系外协组工作。2009年至今，我们对外协调科总共十个人，科室配备一正三副四个科长，正科长是张建平，王某某、史小林和他三人是副科长，张建平负责科室全盘工作，王某某分管对外协调，他分管外协，也参与土地征迁，他在项目组任外协副经理，主要负责生产用地的土地征迁，从事对外协调工作，相关资料的管理保存；同进，也按照科长安排从事对外协调工作，其他六个人是科里的普通工作人员，随时抽调。2012年初至2014年底，在他任项目组副经理这3年期间，他给孙某审批了20个左右的井场，大概数字以他厂书面记载为准。2012年初至2014年底，他任项目组副经理时史小林给他打过招呼，他还听说孙某和史小林是亲戚关系，他才给批这么多。他和孙某没有特殊关系，2012年以后他在项目工作组任副经理时孙某在项目组推井场认识的。2012年他刚到项目工作组任副经理时，史小林给他说孙某这个公司队伍能力强、协调能力强、工程进度快、以前一直在这推井场，叫继续干着，史小林给他说尽量招呼着。孙某没有给过他好处。
21、证人海某某证言证明，2015年初至今这三年期间担任长庆采油一厂产能建设项目组外协副经理，工作职责是井位的报批、政府及村民协调纠纷关系工作。2015年年初至今在他任项目组副经理这3年期间，2015年孙某推了十几个左右的井场，2016年、2017年孙某的公司在他们厂没有中标，大概数字以他厂的书面记载为准。他和孙某没有特殊关系。2015年以后他在项目工作组任副经理时才认识的。2015年他任项目组副经理时，在他们厂碰见史小林，史小林给他说孙某这个公司队伍能力强、协调能力强、工程进度快、以前一直在这推井场这了，叫继续在这里干着，史小林给他说尽量招呼着。
22、证人胡某证言证明，他是长庆油田采油一厂对外协调科工作人员，2010年他在项目组工作时，有一天孙某找他说与几个井场办手续需要他们协调配合，他问项目组副经理史小林，史小林让他配合孙某办理推井场的手续。
23、上诉人史小林供述，他现任长庆采油厂公共关系科副科长，我们科室总共十个人，科室配备一正三副四个科长，正科长是张建平，他和王某某、高某三人是副科长，张建平负责科室全盘工作，王某某分管对外协调；高某分管外协，也参与土地征借地，他主要负责生产用地的土地征借地，相关资料的管理保存，同时也按照科长安排从事对外协调工作，其他六个人是科里的普通工作人员，随时抽调。他的工作职责主要是井位的报批、土地征借、政府及村民协调纠纷关系工作。井位报批与井场征用的程序：一般年初由项目组地质组下达井位坐标，由他们外协部门报送政府的钻前办，由他们牵头组织土地、环保、林业、畜牧、退耕、水利等部门实地踏勘，之后报县政府审批确认井位坐标，再交由乙方代办手续，手续完善的就开始施工推井场。年底再和土地局、乡政府、井场所在镇村的村民小组办理土地征用。项目组是他厂各个职能部门抽调人员组成的临时机构，主要负责包含钻前工程在内的产能建设，外协组是项目组的一个组成单位，主要负责与当地政府，各职能部门以及当地老百姓的协调工作。外协科是厂内常设对外协调机构，主要负责土地征借、对外协商等工作，也参与协调外协组协调过程中遇到的困难，而且对外协组的外协经理，一般是从外协科抽调担任的。项目组根据乙方公司的办事协调能力、施工进度与质量等给乙方公司打分排名，以此进行推荐。孙某和他是亲戚关系，是他四姨女儿的二女婿，他2013年、2014年、2015年向孙某要了3笔钱，每笔20万元，共60万元，2014年借了一笔40万元他和妻子用于欧洲旅游了，2015年孙某要钱了，他让他妻子俞某某给将40万元还了，还多给打了15000元的利息，共给孙某打了41.5万元。前面那60万元他都平时花销了一部分，给他同事借了10万元，现在还没有还。2017年3月份他准备炒房了，向孙某借了53万元，这53万元因为房价上涨的原因没有炒房，这笔钱现在还在他妻子的卡上了，在4月份孙某的妻子到他家来，他给孙某的妻子就这53万元打了借条，当时孙某的妻子让打成孙某父亲孙培奇的名下了。孙某在他任职期间在他厂干过钻前工程，也叫推井场。他给孙某介绍过工程，孙某给他钱是因为孙某在他任外协科副科长和产能建设项目组副经理期间他给其帮忙承揽过钻前工程。他和孙某一起请高某吃过饭，他给高某说过让其把孙某招呼着。他在采油厂碰见海某某，他给海某某说过让其把孙某看的招呼着。三笔60万元是他受贿的，40万元和53万元是他借的，且40万元已经给还了，希望对他从轻处罚。
24、户籍信息证明，被告人史小林1965年5月21日出生，达到刑事责任年龄。
上述证据来源合法，并能够相互印证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人史小林身为国家工作人员，利用其担任长庆油田第一采油厂对外协调科副科长及兼任产能项目组外协副经理的职务便利，为他人承揽钻前工程提供帮助，并收取好处费60万元，其行为已构成受贿罪。史小林非法收受他人财物60万元，为他人谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任，但涉案40万元和53万元，无充分证据证明具有行受贿关系，不能排除合理怀疑，应不予认定。史小林案发后能够如实供述犯罪事实，并积极退缴赃款，具有积极的认罪、悔罪态度，且其利用职务犯罪的情节较轻，故可对其受用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602刑初827号刑事判决，即被告人史小林犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元之判决。
二、上诉人史小林犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为五年,并处罚金200000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、上诉人史小林受贿所得60万元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 申建理
审 判 员 梁 懿
代理审判员 刘生才
二〇一八年八月二十二日
书 记 员 李 航