江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5319号
上诉人（原审原告）王秀芳，江苏邳州农村商业银行股份有限公司职员。
委托代理人王永海，个体户。
被上诉人（原审被告）江苏邳州农村商业银行股份有限公司，住所地邳州市建设中路16号。
法定代表人乔建社，该公司董事长。
委托代理人汤海洋，该公司职员。
上诉人王秀芳因与被上诉人江苏邳州农村商业银行股份有限公司（以下简称邳州农商行）劳动合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王秀芳及其委托代理人王永海，被上诉人邳州农商行的委托代理人汤海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：
王秀芳于1994年11月开始在邳州辖区信用联社工作，先后任基层信用社综合柜员、信贷员等职。邳州农商行系2010年3月在原邳州市农村信用合作联社（以下简称信用联社）基础上经过改制发起设立的，信用联社的权利义务均由邳州农商行承担。改制后，王秀芳和邳州农商行于2010年7月1日签订了劳动合同期限为2010年7月1日至2016年6月30日的6年期劳动合同。
2010年9月8日，王秀芳在未办理准生手续的情况下生育二胎。邳州农商行于2010年11月29日作出邳农商行发（2010）197号《关于解除王秀芳劳动合同的决定》：“……王秀芳同志违反计划生育管理规定，事实清楚，依据《中国共产党纪律处分条例》、《江苏省计划生育条例实施细则》第四十条、徐州市实施《江苏省计划生育条例实施细则》办法第六章第三十九条、《关于对党员干部职工违规生育处理的意见》（邳委发（2009）49号）、《关于王秀芳同志违反计划生育政策的处理意见》（邳人计发（2010）14号）等规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款及《江苏省农村信用社员工违规行为处理暂行办法》第十四条规定，经总行行务会、党委会研究，并提请总行工会委员会审议通过，决定：自2010年11月29日起与王秀芳解除劳动合同。”
王秀芳于2011年8月16日向邳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2011年9月15日作出《不再受理案件确认书》。后王秀芳诉至邳州市人民法院，请求撤销邳州农商行作出的解除劳动合同的决定。邳州市人民法院作出（2012）邳民初字第0119号民事裁定，认为双方之间的纠纷系因邳州农商行执行计划生育政策性文件而引发的纠纷，不属于劳动争议案件受案范围，驳回王秀芳的起诉。王秀芳上诉后，二审法院于2012年11月3日作出（2012）徐民终字第1761号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。王秀芳仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2013年12月13日作出（2013）苏审三民申字第278号民事裁定：指令徐州市中级法院再审本案。徐州市中级法院于2014年3月3日作出（2014）徐民再终字第00001号民事裁定书：撤销（2012）徐民终字第1761号民事裁定及（2012）邳民初字第0119号民事裁定，指令邳州市人民法院对本案进行审理。本院于2014年3月26日立案受理本案。
原审法院经审理认为，王秀芳和邳州农商行之间存在劳动合同关系。民法通则规定，公民从事民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。计划生育是我国一项基本国策，任何公民均有义务遵守。王秀芳在不符合计划生育政策规定的情况下生育二胎，其行为违反了法律法规规定，邳州农商行据此解除与王秀芳之间的劳动合同，符合法律规定。故王秀芳要求撤销邳州农商行做出的解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同并赔偿其解除劳动合同期间的工资、奖金、福利待遇等收入损失的诉讼请求法院不予支持。关于王秀芳主张的3万元差旅费、律师费的诉讼请求，因王秀芳未提供相关证据证明其主张，且亦无相关法律依据，故法院不予支持。关于王秀芳要求判令邳州农商行为其接续补缴中断的养老、医疗、公积金保险的诉讼请求，应由劳动行政执法部门处理，法院已当庭向王秀芳释明，该诉讼请求不属于法院的受理范围。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九之规定，判决驳回王秀芳的诉讼请求。案件受理费10元，由王秀芳负担。
上诉人王秀芳不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律及程序错误、认定事实不清。一、一审法院以“上诉人违反国家政策，被上诉人据此解除劳动合同符合法律规定”为由驳回上诉人诉讼请求缺乏法律依据。1、计划生育属于国家基本政策，违反计划生育政策应当按照《中华人民共和国人口与计划生育法》及《江苏省人口与计划生育条例》落实行政处罚，《中华人民共和国人口与计划生育法》及《江苏省人口与计划生育条例》均未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同。上诉人已经缴清了社会抚养费，履行完了行政处罚。
2、上诉人与被上诉人之间的劳动关系应属于《劳动合同法》调整范围，2010年11月上诉人正处在哺乳期，只有上诉人出现了《劳动合同法》第三十九条规定的情形，被上诉人才有权解除劳动合同。上诉人违反计划生育政策远未达到《劳动合同法》第三十九条规定的被追究刑事责任的程度。3、上诉人虽然违反了计划生育政策，但上诉人依然享有劳动权。一审以违反政策为由认定被上诉人解除劳动合同符合法律规定严重侵犯了上诉人应有的劳动权。二、一审法院未对被上诉人作出的解除劳动合同决定的内容、程序进行实质性审查，草率作出错误判决。1、被上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第二款作为解除劳动合同的法律依据，但上诉人在被上诉人处工作期间从未见到过违反计划生育的处罚制度，被上诉人亦未能提供任何规章制度。同时被上诉人在解除劳动合同决定中引用的《江苏省农村信用社员工违规行为处理暂行办法》第十四条规定与违反计划生育政策无任何关联性。2、上诉人从未收到过解除劳动合同的决定，仅是在工资停发后才知道被上诉人已经单方解除了劳动合同，被上诉人解除劳动合同的程序违法。三、案件久拖不决，严重超期，在上诉人多次信访后，仍作出错误判决。本案一审历时20个月，严重超出了正常的审理期限。综上，请求依法撤销一审判决；继续履行劳动合同，被上诉人支付上诉人自2010年10月29日至恢复工作期间应领取工资、奖金、福利待遇（按照被上诉人员工平均工资、奖金、福利标准计算）；补偿上诉人因被上诉人违法解除劳动关系诉讼期间所花费的差旅费、律师费等3万元。
被上诉人邳州农商行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人邳州农商行解除和上诉人王秀芳的劳动合同是否违法。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供，且对一审查明的事实均无异议。
本院认为，本案是系被上诉人邳州农商行基于王秀芳在未办理准生手续的情况下，违反计划生育政策生育二胎这一事实，作为用人单位行使单方劳动合同解除权而作出解除王秀芳劳动合同的决定。
从法律规定来看，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”被上诉人邳州农商行需举证证明王秀芳存在前述条文规定的六种情形之一，否则，是不能行使劳动合同解除权的。具体到本案中，需要考察的是王秀芳违规超生的行为是否严重违反用人单位的规章制度。邳州农商行举证的《邳州市农村信用合作联社干部职工违规违纪处罚暂行规定》第三十七条规定“因违反计划生育政策和有关规定的，除按行为人所在地方政府的有关规定给予处罚外，并视情节给予记过直至开除处分。”据此规定，王秀芳身为企业职工计划外生育，违反了该规定，但是对其作出最为严重的开除处分，并不是唯一的选择，从处分种类的排列先后来看，记过、记大过、开除留用在本案中并非不可适用。如邳州农商行坚持对王秀芳作出开除处分，应当举证证明开除处分较其它处分行为更具有合理性，否则，是不能对王秀芳作出开除处分的。
其次，从劳动合同约定来看，邳州农商行举证的2010年7月与王秀芳签订的劳动合同第二十四条，对于邳州农商行行使单方劳动合同解除权作出了和前述法律规定相同的约定。故按照前文分析，邳州农商行行使单方劳动合同解除权，要举证证明王秀芳的违规违纪行为严重违反了其单位规章制度，否则，其解除与王秀芳的劳动合同，亦缺少合同依据。
最后，从邳州农商行邳农商行发（2010）197号“关于解除王秀芳劳动合同的决定”所适用的法律依据和政策文件分析，《中国共产党员纪律处分条例》是针对中共党员违反党的纪律情形下进行处分时的依据，而不能作为解除劳动合同的法律依据。《江苏省计划生育条例实施细则》和《徐州市﹤江苏省人口和计划生育条例﹥办法》对于违反计划生育的职工规定了处分的情形和种类，对于开除处分需达到情节严重的情形，邳州农商行如以王秀芳违规超生而解除与王秀芳的劳动合同，需举证证明王秀芳违规超生的行为达到了情节严重的程度。
综上，鉴于邳州农商行不能举证证明王秀芳违规超生的行为严重违反了用人单位的规章制度，故其作出的解除与王秀芳的劳动合同决定，依据不足，应予撤销。
鉴于王秀芳二审期间，对于补发工资、接续补缴中断的养老、医疗保险、公积金等及支付差旅费、律师费的诉请，保留诉权，要求另行处理，本院予以准许。
一审判决认定事实清楚，适用法律不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第2030号民事判决；
二、撤销邳州农商行于2010年11月29日作出的邳农商行发（2010）197号《关于解除王秀芳劳动合同的决定》；
三、邳州农商行继续履行其于2010年7月1日与王秀芳签订的劳动合同。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一六年三月九日
书 记 员 苗 鑫