广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第164号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区杜阮鸿发腐竹加工场，经营场所：江门市蓬江区杜阮镇叱石路边。
经营者：ＸＸ盛。
委托代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。
委托代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄梓泉，住广东省江门市蓬江区。
上诉人江门市蓬江区杜阮鸿发腐竹加工场（下称鸿发加工场）因与被上诉人黄梓泉劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鸿发加工场一审的诉讼请求是：1、确认鸿发加工场与黄梓泉双方自2013年3月1日起至2014年4月20日止存在劳动关系；2、鸿发加工场无需向黄梓泉支付经济补偿金11827.49元。
原审法院查明，黄梓泉是鸿发加工场的员工，从事司机工作。双方于2013年2月19日签订了《司机协议》，协议的期限自2013年3月1日起至2014年1月30日止。鸿发加工场自2013年4月起至2014年4月期间与黄梓泉建立了社会保险关系，黄梓泉于2014年4月20日向鸿发加工场提交《辞工书》提出辞职并于2014年4月22日离职。2014年4月24日，双方签订《离职协议》，主要内容为：乙方（黄梓泉）在甲方（ＸＸ盛）工作期间于2014年1月22日发生交通事故，因交通事故产生的损失由保险公司理赔后，超过的部分由乙方全部承担；乙方离职后应负责粤J×××××号车辆的年审、季审或其他问题，否则要赔偿甲方相应的损失等。
原审法院另查明，鸿发加工场于2013年6月18日因逾期未年检被江门市工商行政管理蓬江分局吊销营业执照。江门市2010年在岗职工平均工资为2291元／月，江门市2011年在岗职工平均工资为2659元／月。
黄梓泉于2014年5月申请仲裁，要求确认双方于2009年2月12日至2014年4月22日期间存在劳动关系，被申请人支付经济补偿20000元（4000元／月×5个月）。2014年6月17日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出蓬江劳人仲字（2014）0960号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方在2009年2月12日至2013年6月17日期间存在劳动关系；二、鸿发加工场应在裁决生效之日起三日内支付黄梓泉终止劳动关系的经济补偿11827.79元；三、驳回黄梓泉的其他仲裁请求。鸿发加工场对该裁决不服于2014年7月3日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，本案是劳动关系争议，双方讼争的焦点问题是：一、鸿发加工场与黄梓泉的劳动关系存续期间；二、鸿发加工场应否向黄梓泉支付终止劳动关系的经济补偿。
关于双方的劳动关系存续期间的问题。鸿发加工场主张双方的劳动存续期间自2013年3月1日起至2014年4月20日止，并提供了《司机协议》、《辞工书》等证据，黄梓泉对入职时间有异议，认为其入职时间为2009年2月12日，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，鸿发加工场提交的《司机协议》、《辞工书》未明确记载黄梓泉的具体入职时间，鸿发加工场亦未能提供其他证据予以证明黄梓泉的入职时间，故鸿发加工场应当承担举证不能的不利后果，对此，原审法院采纳黄梓泉的意见，认定黄梓泉于2009年2月12日入职鸿发加工场。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”的规定，鸿发加工场于2013年6月18日被吊销营业执照，故双方的劳动关系于2013年6月17日终止，对此，原审法院确认鸿发加工场、黄梓泉双方的劳动合同关系存续期间自2009年2月12日起至2013年6月17日止。
关于鸿发加工场应否向黄梓泉支付终止劳动关系的经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”的规定，在本案中，双方的劳动关系因用人单位被吊销营业执照而终止，符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故鸿发加工场应当向黄梓泉支付经济补偿。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及参照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，鸿发加工场主张黄梓泉的月收入为1500元，黄梓泉对此有异议并认为月工资约为4000元，但双方均未对双方劳动关系终止前十二个月的平均工资提供有效的证据，原审法院参照江门市在岗职工平均工资水平，认定黄梓泉终止劳动关系前十二个月（2012年6月-2013年5月）的工资为：2012年6月的工资为2231元、2012年7月至2013年5月的月工资各为2659元，经核算，黄梓泉该十二个月的平均月工资为2628.33元。双方的劳动关系存续期间自2009年2月12日起至2013年6月17日止，故鸿发加工场应支付黄梓泉4.5个月工资的经济补偿11827.49元（2628.33元／月×4.5个月）。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认鸿发加工场与黄梓泉在2009年2月12日至2013年6月17日期间存在劳动关系；二、鸿发加工场应在判决生效之日十日内向黄梓泉支付终止劳动关系的经济补偿11827.49元；三、驳回鸿发加工场的全部诉讼请求。本案受理费10元，由鸿发竹加工场负担。
鸿发加工场不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院以双方劳动关系因用人单位被吊销营业执照而终止为由，要求鸿发加工场支付经济补偿金11827.49元，属于认定事实不清，适用法律错误，因此请求撤销原审判决，改判支持鸿发加工场的一审请求。理由如下：一、本案鸿发加工场并未注销，一直存在主体资格，鸿发加工场向黄梓泉发放工资，购买社保直至2014年4月，一直存在劳动关系。鸿发加工场于2013年6月7日被吊销营业执照，但仍在经营，依据最高人民法院给甘肃省高级人民法院经（2000）23号答复函和给辽宁省高级人民法院（2000）24号答复函，明确了企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动，法院不应以丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条相关规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，是指从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人权利能力的终期，应是法人清算完结登记注销之日。二、双方于2014年4月24日签订离职协议，正式解除劳动合同关系，鸿发加工场无需支付经济补偿金11827.49元。黄梓泉在从事司机工作期间，从事违法行为损害鸿发加工场利益，于2014年4月24日签订了离职协议。三、双方自2013年3月1日起至2014年4月20日止存在劳动关系，于2013年3月1日在鸿发加工场工作，双方签订书面劳动合同，从事司机岗位，每月工资1500元并办理了社保。根据双方的《司机协议》明确双方自2013年3月1日才存在劳动合同关系，且一直购买社保至2014年4月，双方一直存在劳动关系，并非在2009年2月12日至2013年6月17日期间存在劳动关系。
被上诉人黄梓泉答辩称：原审查明的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。
关于双方劳动关系的存续期间问题。双方对黄梓泉的入职时间发生争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鸿发加工场作为用人单位应当保存聘用劳动者的相关材料，故确定入职时间的举证责任应当由其承担，鸿发加工场对黄梓泉的入职时间举证不能，应承担不利的法律后果。故本院对于黄梓泉称于2009年2月12日入职的意见予以采信，因此确认双方建立劳动关系的时间为2009年2月12日。至于黄梓泉的离职时间。鸿发加工场认为其被工商行政管理机关吊销营业执照之后，仍在继续经营，与黄梓泉之间仍为劳动关系。本院认为，吊销营业执照是工商行政管理机关的一种行政处罚措施，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止”的规定，结合本案，鸿发加工场系个体工商户，其于2013年6月7日被工商行政机关吊销营业执照，已丧失了合法的经营主体资格，从而不具备劳动法范畴的劳动用工主体资格。关于鸿发加工场主张其法人主体资格仍存续的意见，经审查认为，鸿发加工场作为个体工商户，属于公民从事民事活动的一种特殊形式，并不具备法人主体资格，其应依照国家关于个体工商户的规定依法开展经营活动。因此本院对其意见不予采纳。原审法院确认2009年2月12日至2013年6月7日双方存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
据此，因鸿发加工场被工商部门吊销营业执照，其经营者未清偿个体工商户经营期间基于劳动关系产生的债务，鸿发加工场的经营者应当就该债务向黄梓泉承担相应责任。原审法院核算黄梓泉离职前十二个月的平均月工资为2628.33元，双方的劳动关系存续期间自2009年2月12日起至2013年6月17日止，原审法院计算鸿发加工场应支付黄梓泉4.5个月工资的经济补偿金11827.49元（2628.33元／月×4.5个月），并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当。鸿发加工场的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江门市蓬江区杜阮鸿发腐竹加工场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年五月十五日
书 记 员 梁丹婷