浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第366号
上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。
法定代表人：王作林。
委托代理人：陈晓明。
被上诉人（原审原告）：浙江拓邦混凝土有限公司。
法定代表人：计晓隆。
委托代理人：林峰。
上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建筑公司）因与被上诉人浙江拓邦混凝土有限公司（以下简称拓邦公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯商初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，助理审判员叶希希、黄丽君参加评议的合议庭于2014年3月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人大庆建筑公司的委托代理人陈晓明律师、被上诉人拓邦公司的委托代理人林锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告大庆建筑公司于2010年2月开始因温州市瓯海大道西段快速路工程第�标段（以下简称瓯海大道六标段）工程建设需要向原告拓邦公司购买商品砼。2011年10月11日，经结算，双方确认2010年10月至2011年1月被告大庆建筑公司共向原告拓邦公司购买商品砼计货款760507元，被告大庆建筑公司于2010年10月29日支付原告拓邦公司货款448000元，于2011年8月11日通过案外人邹德光支付原告拓邦公司法定代表人计晓隆账户30万元，被告大庆建筑公司尚欠原告拓邦公司货款12507元。2011年8月5日，原、被告签订了一份编号为ZTB11027《预拌混凝土购销合同》，该合同除对供货时间、数量、价格等作出约定外，还对结算、付款、违约责任等作出了约定，确定双方当事人从供砼开始每月底结算，被告大庆建筑公司在次月20日前支付上月砼款的80%，余下的20%砼款在工程主体结顶后二个月内付清，如不履行合同，则按合同总金额的15%支付违约金等。2012年1月15日，原、被告�订了一份《补充协议》，确定：被告大庆建筑公司至2012年1月1日因编号为ZTB11027购销合同共欠原告拓邦公司货款1292496.96元，该款先付953995.96元，余款在2012年3月1日前、2012年4月1日前、2012年5月1日前分别支付40万元、30万元、253995.17元，编号为ZTB010028购销合同所拖欠的货款12507元于2012年3月1日前付清，2012年1月1日后供应的混凝土按合同规定付款。该补充协议还约定，被告大庆建筑公司未按约付款，原告拓邦公司可停止供货并向被告大庆建筑公司每日收取5%滞纳金等内容。2012年2月21日，原、被告对2011年8月至2011年11月的货款进行了结算，共计货款1692493.96元，确认被告大庆建筑公司已于2011年10月3日、10月4日分别支付20万元。综合上述，被告大庆建筑公司尚欠原告拓邦公司货款1305000.96元。
原审法院另查明：被告大庆建筑公司承建的瓯海大道六标段已于2012年通车投入使用。
2013年9月23日，原告拓邦公司起诉称：被告大庆建筑公司于2010年2月开始承建瓯海大道六标段，2011年8月5日，被告大庆建筑公司瓯海大道六标段项目部与原告拓邦公司签订了《预拌混凝土购销合同》（合同号为ZTB11027），约定原告拓邦公司自2011年8月至2012年8月期间向瓯海大道六标段提供预拌混凝土。原告拓邦公司已按约提供预拌混凝土，共计货款1692493.96元。被告大庆建筑公司仅支付2011年8月、9月部分货款共计40万元，尚欠货款1292493.96元。2012年1月15日，原、被告签订了一份《补充协议》，确定被告大庆建筑公司因编号为ZTB11027购销合同结欠原告拓邦公司货款1292496.96元，因编号为ZTB010028购销合同拖欠原告拓邦公司货款12507元，并约定了支付期限。签约后，被告大庆建筑公司并未按约履行。综合上述，被告大庆建筑公司共欠原告拓邦公司货款1305000.96元。请求判令：一、被�大庆建筑公司向原告拓邦公司支付货款1305000.96元及按合同总金额15%计算赔偿违约金253874.1元；二、终止《预拌混凝土购销合同》（合同编号：ZTB11027）。诉讼中，被告大庆建筑公司对终止《预拌混凝土购销合同》（合同编号为ZTB11027）无异议，原告拓邦公司撤回第二项诉讼请求。
被告大庆建筑公司答辩：被告大庆建筑公司承建瓯海大道六标段工程属实，但没有与原告拓邦公司签订《预拌混凝土购销合同》和《补充协议》，双方不存在买卖合同关系。即使作为瓯海大道六标段承建单位要承担责任，原告拓邦公司诉称的欠货款1305000.96元，也应减去被告大庆建筑公司于2011年1月18日支付的148000元，同时还应扣减5%税点，实欠货款1034349.96元。另外，根据约定工程款在发货前支付80%，工程竣工验收后支付20%。因本案涉及的工程尚未验收，20%货款的付款条件未成就，故被告大庆建筑公司目前应支付的货款为827400元。原告拓邦公司要求按货款的15%计算违约金过高，违约金应以货款的80%即827400元为基数从2012年5月1日起按年利率5.6%计算。
原审法院认为：根据原、被告的陈述及提供的证据，确认原、被告存在买卖合同关系，被告大庆建筑公司共欠原告拓邦公司货款1305000.96元。现原告拓邦公司要求被告大庆建筑公司支付货款1305000.96元，符合法律规定，予以支持。被告大庆建筑公司抗辩尚欠货款应减去148000元，原告拓邦公司反驳按行业习惯先开具收款收据再付款，2011年1月18日原告拓邦公司向被告大庆建筑公司开具148000元收款收据后，被告大庆建筑公司实际没有支付该148000元。对此，被告大庆建筑公司负有举证责任。被告大庆建筑公司没有提供证据证明其收到收款收据后已支付原告拓邦公司148000元的事实，被告大庆建筑公司仅凭原告拓邦公司向其�具的收款收据就要求扣减货款148000元，并要求余欠货款扣减5%税点，证据不足，不予采纳。另外，被告大庆建筑公司提出应支付货款80%，余款20%因工程尚未验收，付款条件未成就的抗辩，因合同中约定余款20%在工程主体结顶后二个月内付清，本案被告大庆建筑公司承建的工程已于2012年通车并投入使用，应视为工程主体结顶，故被告大庆建筑公司该抗辩理由也不成立，不予采纳。被告大庆建筑公司未按约支付货款，应承担合同约定的违约责任。现原告拓邦公司要求按合同总金额15%计算违约金，明显过高，依法调整为按未付货款的15%计算，被告大庆建筑公司应支付原告拓邦公司违约金195750.14元（即1305000.96×15%）。综上所述，原告拓邦公司相应的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告大庆建筑公司应于本判决生效后十日内支付原告拓邦公司货款1305000.96元及违约金195750.14元；二、驳回原告拓邦公司其他诉讼请求。本案受理费18830元，减半收取9415元。由被告大庆建筑公司负担。
原审法院宣判后，上诉人大庆建筑公司不服，以原审判决认定事实不清、证据不足、判决错误为由，向本院提起上诉，要求撤销原判，驳回被上诉人拓邦公司的诉讼请求。主要理由：一、上诉人大庆建筑公司不是本案预拌混凝土的买受方主体。上诉人大庆建筑公司于2010年1月18日通过公开招标中标承建瓯海大道六标段施工项目后，与温州市建川建设工程有限公司（以下简称简称建川公司）签订了《建设工程施工合同》，约定，该工程由建川公司总承包，所有原材料均由建川公司购买，建川公司授权委托书邹德光为该承包工程项目的代理人，该工程的项目公章和财务专用章由上诉人大庆建筑公司管理。可见，上诉人大庆建筑公司已将中标的工程在开工前转包给建川公司的实际控制人邹德光施工，故本案预拌混凝土的买受方主体是建川公司的实际控制人邹德光。二、林启亮在一审中是受邹德光的委托参加诉讼的，并非上诉人大庆建筑公司的委托代理人，林启亮明知项目部印章是伪造的也予以承认，林启亮的陈述不能作为判决的依据。三、原审法院对2011年1月18日收款收据中的148000元、5%税点、20%不具备支付条件的合同尾数未作认定，以及对违约金计算基数所作的认定，缺乏事实依据，且如此认定都是以上诉人大庆建筑公司是本案买卖合同关系的买受人为基础的，显然错误。
被上诉人拓邦公司答辩：上诉人大庆建筑公司未经发包人同意，将自己承建的工项目转包给建川公司�工，转包合同无效，邹德光是上诉人大庆建筑公司的代理人，邹德光的行为构成表见代理，上诉人大庆建筑公司应对本案承担责任。林启练是上诉人大庆建筑公司一审委托代理人，林启练的代理行为合法有效。上诉人大庆建筑公司没有支付2011年1月18日收款收据中的148000元，这有月季度结算单和双方于2012年1月15日签订的《补充协议》予以证实。原审法院认定事实清楚、判决正确，请求维持。
二审中，上诉人大庆建筑公司向本院提供了如下证据：1、《建设工程施工合同》（合同编号：SL-
FB2010001）复印件，证明上诉人大庆建筑公司于2010年4月1日将瓯海大道六标段建设工程转包给建川公司施工、原材料均由建川公司提供的事实；2、建川公司工商登记情况及授权委托书复印件，证明建川公司的基本情况及建川公司授权邹德光代理瓯海大道六标段工程事宜的事实；3、上诉�大庆建筑公司瓯海大道六标段项目经理部印章复印件，证明该项目部公章一直由上诉人大庆建筑公司保管的事实；4、2010年6月13日至2012年8月上诉人大庆建筑公司支付建川公司款项凭证复印件，证明上诉人大庆建筑公司按照施工合同向建川公司支付工程款，无购买预拌混凝土必要的事实。
被上诉人拓邦公司没有提供新的证据，其对上诉人大庆建筑公司提供的上述证据质证意见：与本案买卖合同关系没有关联性。
本院认为：上诉人大庆建筑公司二审提供的证据，对本案事实的认定具有关联性，本院予以确认。
本院经审理确认原审法院认定的事实。另查明：上诉人大庆建筑公司于2010年1月18日通过公开招投标取得承建瓯海大道六标段施工项目后，于2010年4月1日与建川公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定，上诉人大庆建筑公司以成立工程项目部的形式将瓯海大�6标段项目工程转包给建川公司施工，邹德光作为建川公司的代表对工程进行管理，并以上诉人大庆建筑公司的名义进行施工。本案双方当事人曾在原审法院发生过一次诉讼，在该次诉讼的开庭审理中，上诉人大庆建筑公司的委托代理人林启亮承认双方当事人之间存在预拌混凝土买卖合同关系、邹德光是项目经理的事实，同时对被上诉人拓邦公司提供的《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》、《结算总单》等证据的真实性均予以了确认，并未对相关合同中项目部印章的真实性提出过异议。在本案原审案卷中有一张委托人为上诉人大庆建筑公司及其法定代表人王作林、受托人为瑞安市天平法律服务所、代理人为林启练、蔡伟东、代理权限为特别授权（代为起诉、承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解、调解、提起反诉或者上诉，代为签收法律文书等）的授权委�书，上诉人大庆建筑公司对这张授权委托书中有关上诉人大庆建筑公司及其法定代表人王作林盖章的真实性没有异议。
本院认为：本案双方当事人之间存在预拌混凝土买卖关系，上诉人大庆建筑公司尚欠被上诉人拓邦公司货款1305000.96元，事实清楚，证据确实，应予以认定。对本案争议问题评析如下：
一、关于上诉人大庆建筑公司是不是本案预拌混凝土
买受方主体的问题。
上诉人大庆建筑公司是瓯海大道六标段项目工程的承建单位，虽然其与建川公司签订《建设工程施工合同》将该工程转包给建川公司施工，但是建川公司仍以上诉人大庆建筑公司项目部的名义对外开展活动，可见，建川公司以上诉人大庆建筑公司项目部名义对外发生民事法律关系需承担的民事责任仍由上诉人大庆建筑公司承担。邹德光是上诉人大庆建筑公司与建川公司在《建设工程施工合同�中确定的建川公司长驻瓯海大道六标段项目工地及其施工管理的代表人，其以上诉人大庆建筑公司项目部代表的身份与被上诉人拓邦公司发生预拌混凝土买卖合同关系并进行结算，属于职务行为，且已得到项目部的盖章确认。项目部是上诉人大庆建筑公司的内设机构，足以让被上诉人拓邦公司认为邹德光在《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》等相关手续中的签字及其项目部的盖章是代表上诉人大庆建筑公司的，邹德光在《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》等相关手续中的签字及项目部的盖章构成表见代理。可见，上诉人大庆建筑公司是本案预拌混凝土买卖合同的买受方主体。上诉人大庆建筑公司提出的其不是本案预拌混凝土买受方主体的上诉理由，与法不符，不予支持。
二、关于林启练是否为上诉人大庆建筑公司委托代理人、林启练的陈述是否可以作证�使用、项目部印章是否伪造的问题。
在本案一审案卷中有一张委托人为上诉人大庆建筑公司及其法定代表人王作林、受托人为瑞安市天平法律服务所、代理人为林启练、蔡伟东的授权委托书，上诉人大庆建筑公司对这张授权委托书中有关上诉人大庆建筑公司及其法定代表人王作林盖章的真实性没有异议，可见，林启练是上诉人大庆建筑公司的委托代理人。上诉人大庆建筑公司上诉称林启练不是其真实的委托代理人，与事实不符，不予支持。本案双方当事人曾发生过一次诉讼，在该次诉讼的开庭审理中，上诉人大庆建筑公司的委托代理人林启练承认双方当事人之间发生预拌混凝土买卖合同关系、邹德光是项目经理的事实，同时对被上诉人拓邦公司提供的《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》、《结算总单》等证据的真实性均予以了确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，现上诉人大庆建筑公司没有提供足以推翻上述事实的相反证据，林启练的陈述及其对《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》、《结算总单》等证据真实性的承认可以作为本案的证据使用。因此，上诉人大庆建筑公司提出的林启亮的陈述不能作证据使用、项目部印章是伪造的上诉理由，不能成立。
三、关于原审法院未对2011年1月18日收款收据中的148000元、5%税点扣除、违约金计算基数、20%合同尾数不具备支付条件作出认定是否正确的问题。
上诉人大庆建筑公司对本争议问题提出上诉，是基于其提出的其不是本案买卖合同的买受人主体、林启练不是其一审委托代理人、林启亮的陈述及其对《预拌混凝土购销合同》和《补充协议》的承认不能作证据使用等上诉理由的成立为条件的，上诉人大庆建筑公司并未对该部分的上诉提出具体的理由，现因本判决书说理部分中的一、二部分已对上诉人大庆建筑公司提出的上述两个争议问题的上诉理由作出了不予支持的评析，且原审判决也已对本争议问题作出了具体的充分说理，本院对原审判决中本争议问题的说理予以确认，故上诉人大庆建筑公司对本争议问题的上诉理由，也不成立。
综上所述，原判认定事实清楚、程序合法、适用法律得当、判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币18830元，由上诉人大庆建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审�判长金小鸣
助理审判员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年四月十日
代书 记员 胡明环