安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终313号
原公诉机关芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董皓，男，1982年1月29日出生，汉族，大专文化，原芜湖市广兴投资咨询有限公司总经理，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月25日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，2016年2月25日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审，同年9月20日由芜湖市镜湖区人民法院批准逮捕。
辩护人田小龙，安徽安然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢艳，女，1982年5月25日出生，回族，大学文化，芜湖市职业技术学院教师，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年9月25日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，2016年2月25日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审，同年9月20日由芜湖市镜湖区人民法院批准逮捕。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
辩护人朱孝旭，安徽宇浩律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人董皓、谢艳犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月20日作出（2016）皖0202刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人董皓、谢艳不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员刘良奎出庭履行职务，上诉人董皓及其辩护人田小龙、谢艳及其辩护人周余浩、朱孝旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人董皓、谢艳系夫妻关系。2010年，被告人董皓注册成立了芜湖市广兴投资咨询有限公司。2008年至2011年期间，被告人董皓、谢艳以投资、资金周转为借口，以高额利息为诱惑，先后向社会不特定人吸收存款，其中二被告人共同向集资参与人吕涵吸收存款39万元，归还本金9.5万元，支付利息12万元；向集资参与人夏玲吸收存款40万元，归还本金8.0506万元，支付利息29万元；向集资参与人张玉明吸收存款10万元，归还本金8.6万元，支付利息1.4万元；向集资参与人路增保吸收存款19.6万元，归还本金5.9236万元，支付利息2.6万元；向集资参与人李俊吸收存款13万元，归还本金4万元，支付利息6.5万元；向集资参与人张玲吸收存款9.6万元，归还本金2.0125万元，支付利息1.8万元；向集资参与人程鸿芳吸收存款12.9万元，归还本金2.6163万元，支付利息4.7万元；向集资参与人刘年花吸收存款120万元，归还本金43.5168万元，支付利息18.6万元；向集资参与人李中望吸收存款29.4万元，归还本金10.0316万元，支付利息10.2万元；向集资参与人余云飞吸收存款32万元，归还本金9.8364万元，支付利息4.8万元；向集资参与人陶民吸收存款43万元，归还本金7.423万元，支付利息24.48万元。被告人董皓单独向集资参与人柯勇吸收存款95万元，归还本金22.9628万元，支付利息33万元；向集资参与人张梅吸收存款30万元，归还本金2.9486万元，支付利息2.4万元；向集资参与人夏萍吸收存款24.5万元，支付利息4.25万元。被告人董皓、谢艳共同吸收存款368.5万元，归还本金及利息227.5908万元，造成损失140.9092万元；被告人董皓单独吸收存款149.5万元，归还本金及利息65.5614万元，造成损失83.9386万元。被告人董皓将借来的钱用于投资经营、购买房产、转借他人。
2014年9月17日，被告人谢艳主动到公安机关投案。次日，被告人董皓主动到公安机关投案。
案发后，被告人董皓、谢艳获得集资参与人张玉明、李俊、张玲、夏玲的谅解。
原判认定上述事实，有集资参与人吕涵、夏玲、张玉明、路增保、柯勇、李俊、张玲、程鸿芳、刘年花、张梅、李中望、夏萍、余云飞、陶民的陈述，书证户籍证明、身份证、到案经过、还款情况表、还款统计表、还款分配方案、借条、银行转账明细、函、民事判决书、受理执行通知书、私营企业基本注册信息查询单、情况说明、结婚证等证据证实，被告人董皓、谢艳在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
关于公诉机关指控被告人董皓、谢艳向集资参与人李年定吸收存款21万元，向集资参与人周安宁吸收存款20万元，向集资参与人洪文生吸收存款50万元。经查，集资参与人李年定、周安宁、洪文生在立案前已经先行提起民事诉讼，且人民法院已作出生效民事判决，该部分事实不宜再作为刑事案件处理。故对该三笔指控，不予支持。
原判认为：被告人董皓单独或伙同谢艳违反国家金融管理规定，未经批准，向社会公众非法吸收存款，其中被告人董皓吸收存款518万元，被告人谢艳吸收存款368.5万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人董皓负责吸收存款并使用，起主要作用；被告人谢艳仅帮助董皓进行宣传并以自己的名义为集资参与人出具借条，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚，并对辩护人提出不应划分主从犯的意见不予采纳。案发后，被告人董皓、谢艳能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人董皓、谢艳在立案后能够陆续归还欠款，并已偿还部分本息，予以酌情从轻处罚，并对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人董皓、谢艳获得部分集资参与人的谅解，该情节在量刑时予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人董皓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人谢艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。三、责令被告人董皓、谢艳退赔各集资参与人的经济损失。
被告人董皓的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其吸收存款已大部分归还，达57%，并得到部分人谅解；2、借款对象集中，没有向社会上任何一个不特定对象借款，没有造成社会大规模不良影响；3、其具有主观恶性不深，认罪态度好等酌定从轻处罚情节以及具有自首的法定从轻、减轻处罚情节。综上，一审量刑过重，请求二审法院予以改判。
被告人谢艳的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其能积极归还非吸对象资金，已得到大部分非吸对象谅解，一审判决仅认定得到4人谅解不准确；2、其主观恶性不深，具有自首情节，系从犯，具有法定从轻、减轻处罚的条件，且尚有部分资产在法院处理，仍可继续挽回集资对象损失，另有部分债权需其出面追讨，对其判处实刑不便于其通过诉讼方式等追讨债权。综上，请求二审法院改判对其适用缓刑。
出庭检察员意见：两上诉人的集资行为符合非法吸收公众存款罪非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，其所借资金用途对该案定性并无影响，其诸多量刑情节一审法院已予以考量，综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，谢艳向本院出具了一份其在工作岗位表现的证明，证实：其在工作中认真负责，主观恶性不大。
针对以上新证据，出庭检察员经质证认为：该证据系谢艳的品德证据，与本案无关。
本院针对以上新证据，经审查认为：该证据与本案事实并无关联，但考虑到谢艳表现一贯良好，可以在量刑时予以综合考量。
经审理查明：原判认定两上诉人非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
针对董皓、谢艳及其各辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于董皓及其辩护人提出借款对象集中，并非社会不特定对象的意见，经查，第一，董皓与其公司无任何吸收公众存款的相关资质，对外吸收资金的行为未经有关部门批准；第二，其对于非吸对象事先并未加以限制，在案证据集资人的证言可以证实，董皓的妻子谢艳在单位里曾向其同事宣传自己丈夫做担保生意，可以将闲置资金放在自己丈夫公司赚取利息，各集资人参与集资也是基于与谢艳的同事关系，其行为实质上就是口口相传，以人传人的方式向社会公开宣传，符合非法吸收公众存款罪的“公开性”特征；第三，根据董皓、谢艳的供述与辩解、被害人的陈述均可以证实其向被害人承诺支付2%至2.5%的高额利息，显然该利息远远高于银行同期同种类存款利率，扰乱了国家的金融管理秩序，故董皓的行为符合非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，其上诉理由不能成立。
2、关于董皓及其辩护人提出其吸收存款已大部分归还以及具有主观恶性不深、认罪态度好和自首等酌定或法定从轻、减轻处罚情节的意见，因一审法院对上述量刑情节在量刑时已予以考量，二审中再以此理由予以从轻或减轻依据不足，不予采信。
3、关于谢艳及其辩护人提出其已得到大部分非吸对象谅解并非4人谅解的意见，经查，在案证据证实2014年9月12日集资参与人李俊、张玲、张玉明、夏玲、柯勇、程鸿芳、路增保、张梅向当时的办案单位芜湖市公安局经侦支队三大队出具了书面谅解书，表示已与董皓、谢艳达成还款协议，对董皓、谢艳予以谅解，后该案在一审审理中，李俊、张玲、夏玲又于2016年9月19日出具了书面谅解书，后路增保于2016年6月6日书面撤销谅解申请，张梅、柯勇分别于2015年12月24日接受公安机关询问时称不愿谅解，由此可见，董皓、谢艳未能得到大多集资参与人谅解，故一审认定得到4人谅解并无不妥，该上诉意见不予采纳。
4、关于谢艳及其辩护人提出其主观恶性不深，具有自首、从犯等法定从轻、减轻处罚的条件以及要求改判缓刑的意见，本院认为，谢艳在本案中具有自首、从犯的法定从轻减轻处罚情节，又与董皓系夫妻关系，其与董皓都判处实刑不利于后期处置对外的债权债务，同时谢艳具有悔罪表现，获得部分集资参与人谅解，且其所在社区亦表示愿意对其进行矫正帮扶，符合缓刑适用条件，故可以对谢艳适用缓刑。对该上诉意见，本院予以采纳。
本院认为：，董皓单独或伙同谢艳违反国家金融管理制度，向社会不特定对象吸收资金518万元，谢艳吸收存款368.5万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。在共同犯罪中，董皓系主犯，起主要作用；谢艳系从犯，起次要作用；董皓、谢艳系自首，一审法院根据董皓的犯罪事实、情节、社会危害性和悔罪表现等对其定罪科刑并无不妥，应予以维持。董皓及其辩护人提出原判量刑过重的理由不能成立。但本案中谢艳符合缓刑适用条件，根据谢艳的犯罪事实、情节、社会危害性和悔罪表现等对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所在社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑。故谢艳及其辩护人上诉提出改判缓刑的意见予以采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，本院对董皓适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，对谢艳适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202
刑初88号刑事判决第一、三项，即被告人董皓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人董皓、谢艳退赔各集资参与人的经济损失。
撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202
刑初88号刑事判决第二项，即被告人谢艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）谢艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二Ｏ二Ｏ一六年十二月二十一日
书 记 员 刘 钰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。