湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00022号
上诉人（原审被告）：凌某甲（曾用名林某），农民。
委托代理人：王红艳，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴某甲，农民。
委托代理人：许进平，男，1959年11月12日出生，汉族。
上诉人凌某甲因与被上诉人吴某甲离婚纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2014）鄂荆门民一终字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人凌某甲及其委托代理人王红艳，被上诉人吴某甲及其委托代理人许进平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，吴某甲与凌某甲1997年经人介绍相识并建立恋爱关系，××××年××月××日登记结婚。婚后于××××年××月××日生育一女吴某丙，现就读于荆门市东宝区牌楼中学。××××年××月××日生育一子吴某丁，现就读于荆门市东宝区牌楼镇新生小学。双方婚前感情尚可，婚后因凌某甲与吴某甲的母亲关系相处不融洽及吴某甲与异性在外同居等原因发生矛盾。2012年6月，吴某甲曾向原审法院起诉要求离婚，原审法院判决驳回了其诉讼请求。后双方关系并无改善。
另查明，双方婚后在荆门市东宝区牌楼镇长岗村五组建造平房三间、附属屋十六间；购买TCL彩电及卫星接收器各一台。2010年9月，双方购买鄂H×××××别克凯越小汽车一辆，购买价格93000元。2011年4、5月，购买斯太尔后八轮货车一辆，购买价格96000元。其中位于荆门市东宝区牌楼镇长岗村五组的三间平房、十六间附属屋未办理房屋所有权证。鄂H×××××别克凯越小汽车经荆门市东宝区物价局价格认证中心鉴定，其价值为66500元。斯太尔后八轮货车，被凌某甲转移。婚生子女吴某丙、吴某丁均愿意随凌某甲生活。
吴某甲诉至原审法院，请求判令吴某甲与凌某甲离婚，婚生子女由吴某甲抚养，凌某甲支付抚养费，夫妻共同财产平均分割，夫妻共同债务共同偿还。
原判认为，吴某甲与凌某甲虽婚前感情较好，但婚后经常发生矛盾，虽经原审判决驳回吴某甲的离婚诉讼请求后双方感情并无改善，可见双方感情确已破裂且凌某甲同意离婚。因此，对于吴某甲要求与凌某甲离婚的诉讼请求，予以支持。
对于婚生子女的抚养问题，双方均要求抚养婚生子女。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”的规定，现两子女均已年满十周岁，均愿意随凌某甲生活。因此，吴某丙、吴某丁随凌某甲生活较宜。吴某甲支付抚养费。抚养费的具体数额综合两个子女的实际生活需要、本地的生活水平及吴某甲的经济能力，酌定每月1000元。
对于荆门市东宝区牌楼镇长岗村五组的三间平房、十六间附属屋的处理，因该房屋现未办理房屋所有权证。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，现双方对此房屋争议较大又未能协商一致，因此，不宜判决房屋所有权的归属。鉴于婚生子女随凌某甲生活，为保障子女有固定的居住环境，房屋由凌某甲使用。双方可就房屋取得完全所有权后，有争议的，另行提起诉讼。
对于婚后购买的鄂H×××××别克凯越小汽车一辆，因吴某甲具有驾驶资格，为便于车辆的使用，该车归吴某甲所有。至于斯太尔后八轮货车，虽凌某甲不认可其转移，但从吴某甲提供的证人证言及照片可以证实该车由凌某甲转移至亲戚家。鉴于该车凌某甲现不提供车辆的具体下落，原审综合车辆的购买价格和年限，认为该车的价值与鄂H×××××别克凯越小汽车价值相差不大。该车由凌某甲实际控制，因此，该车归凌某甲所有。对于TCL彩电一台及卫星接收器的分割，鉴于凌某甲系女方且与婚生子女共同生活，应适当照顾女方及子女利益，因此TCL彩电及卫星接收器各一台归凌某甲所有。
吴某甲称有债务132530元，因提供证据不足，不予采信。
凌某甲认为吴某甲领取的补偿款198589.80元应为夫妻共同财产。因吴某甲陈述补偿款已用于购买车辆、修建附属屋等，从吴某甲陈述的购车时间、修建附属屋的时间与补偿款领取的时间相隔较短，凌某甲亦未能证明购车和修建附属屋存在其他的经济来源，因此吴某甲的陈述具有合理性，该补偿款已实际支出，不再予以分割。
另凌某甲以吴某甲与他人同居为由要求吴某甲给付损害赔偿金50000元。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六的规定，有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。吴某甲在与凌某甲婚姻关系存续期间，与异性曹某同居，是导致双方离婚的原因之一，吴某甲对此存在过错，由此给凌某甲造成的精神损害，吴某甲应予赔偿。原审根据吴某甲的过错程度、负担能力及给凌某甲造成的精神损害的程度、吴某甲的过错导致离婚后果中的作用大小等诸多因素，酌定吴某甲给付凌某甲损害赔偿金10000元。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十六条之规定，判决：一、准予吴某甲与凌某甲离婚；二、婚生子女吴某丙、吴某丁由凌某甲抚养，吴某甲从2013年12月起，每月支付两子女抚养费1000元至其年满十八周岁止；三、位于荆门市东宝区牌楼镇长岗村五组的三间平房，十六间附属屋由凌某甲居住和使用；四、鄂H×××××别克凯越小汽车一辆，归吴某甲所有；斯太尔后八轮货车一辆，TCL彩电一台、卫星接收器一台归凌某甲所有；五、吴某甲给付凌某甲损害赔偿金10000元，于判决生效后七日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元减半收取，鉴定费5000元，由吴某甲负担4550元，凌某甲负担1200元。
凌某甲不服，上诉称，1、斯太尔后八轮货车已由吴某甲变卖处理，不应列入夫妻共同财产进行分割；2、原审判决房屋归属适用法律错误，应判令房屋归凌某甲所有；3、10000元的损害赔偿金过低，吴某甲应赔偿20000元。综上，请求二审撤销原判第三、四、五项，依法改判房屋归凌某甲所有，别克小轿车一辆平均分割，吴某甲赔偿凌某甲20000元。
吴某甲答辩称，1、凌某甲上诉提出，吴某甲将斯太尔后八轮货车变卖处理不实。一审中吴某甲已经提交了充分的证据证明凌某甲将夫妻共同财产别克凯越小汽车一辆、斯太尔后八轮货车分别转移至两个亲属家中，原审对此事实予以认定正确。2、关于房屋权属，原审判令归凌某甲居住和使用错误，对吴某甲不公，房子属于婚前财产，属于吴某甲的母亲所有，凌某甲要求将房屋判令归凌某甲所有更是没有道理。3、关于损害赔偿，原审判令吴某甲赔偿10000元，吴某甲实际上不服，但是考虑到一审判令别克小汽车归吴某甲，而别克小汽车在凌某甲手里，能让凌某甲把别克小汽车早日交付给吴某甲，故没有提出上诉。综上，请求二审驳回凌某甲的上诉，依法改判斯太尔后八轮货车及房屋归吴某甲所有，不支付凌某甲赔偿金。
双方对事实的争议是：夫妻共同财产斯太尔后八轮货车系被凌某甲转移由凌某甲控制，还是由吴某甲变卖。
原审中，吴某甲为证明凌某甲转移夫妻共同财产别克凯越小汽车一辆和斯太尔后八轮货车一辆，提交了以下证据：A3、照片五张、机动车发票以及婚生子女吴某丙、吴某丁的证言以及A8、证人吴某乙、李某当庭证言。二审中申请证人王某出庭作证，王某陈述曾经在钟祥市柴湖镇凌楼村看见过该斯太尔后八轮货车，以证明凌某甲将该斯太尔后八轮货车转移。凌某甲在二审中申请证人凌某乙出庭作证，拟证明其没有转移斯太尔后八轮货车。
本院经审核认为，吴某乙、李某均出庭作证，陈述2013年1月份，吴某甲及吴某甲的委托代理人许进平、柴湖派出所的三名警官以及吴某乙、李某一同前去钟祥市柴湖镇凌楼村，看见别克凯越小汽车和斯太尔后八轮货车停在该村凌某甲的亲属凌玉忠和凌某乙家中，由吴某甲的委托代理人对车辆及现场拍了照片，经指认照片上的车与证人现场看见的车辆和停放位置等情形一致，即上述照片和两人的证言内容相互印证，故原审采信上述证据认定斯太尔后八轮货车被凌某甲转移正确。二审中王某出庭作证，陈述其于2012年在钟祥市柴湖镇牌楼村看见过一辆后八轮翻斗车，当时想买，前去打听，听别人说该车不卖是抢过来的，并描述了车辆特征，经辨认照片，其当初看见的后八轮翻斗车就是照片上的斯太尔后八轮货车，上述证言对原审证据予以补强，能够证明斯太尔后八轮货车系被凌某甲转移由凌某甲控制，故对王某的证人证言予以采信。关于凌某乙的证言，凌某乙系凌某甲的堂兄，凌某乙称照片上的翻斗车是其同学全国超的，其不能描述车的特征，停放时间也不记得，因凌某乙本人与凌某甲有利害关系，其证言是孤证，相比较吴某甲提交的证据，凌某乙证言的证明力较弱，故对其证言不予采信。
综上，原审认定夫妻共同财产斯太尔后八轮货车系被凌某甲转移由凌某甲控制正确。
二审查明的事实与一审一致。
本案争议的焦点是：1、原审对夫妻共同财产别克凯越小汽车一辆以及斯太尔后八轮货车一辆的分割是否正确；2、原审对房屋的处理是否适当；3、原审判令吴某甲给付凌某甲10000元损害赔偿金是否适当。
本院认为，原审综合考虑夫妻共同财产别克凯越小汽车一辆以及斯太尔后八轮货车一辆的购买价格和年限，认为两车价值相当，鉴于斯太尔后八轮货车已被凌某甲转移，由凌某甲控制，原审判令别克凯越小汽车由吴某甲所有，斯太尔后八轮货车由凌某甲所有适当。凌某甲认为斯太尔后八轮货车已由吴某甲变卖，但未提交证据证明，对此主张，不予支持。
关于荆门市东宝区牌楼镇长岗村五组的三间平房，十六间附属屋，因该房屋未办理房屋产权证，现双方对房屋争议很大又未能协商一致。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，此种情形，不宜判决房屋所有权的归属，考虑到婚生子女均随凌某甲生活，为保障子女有稳定的居住环境，原审判令房屋由凌某甲居住和使用适当。凌某甲上诉请求二审改判房屋由凌某甲所有，不予支持。
关于损害赔偿金，原审根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，综合考虑吴某甲的过错程度、负担能力及给凌某甲造成的精神损害程度、吴某甲的过错在导致离婚后果中的作用力大小等因素，酌定吴某甲给付凌某甲10000元精神损害抚慰金适当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人凌某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 芬
审 判 员 李 伟
代理审判员 李 丹
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 龙金亚