河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终1592号
上诉人（原审被告）安阳丰田冶金有限公司，住所地安阳市安钢大道西段海工水泥厂北。
法定代表人牛国超，董事长。
委托代理人李九红，上海泛利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安阳市殷都区财政局，住所地安阳市龙安区梅东路与文峰大道交叉口向南300米路东。
负责人冯晓，局长。
委托代理人杨峰，河南国厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安阳市长城担保股份有限公司，住所地安阳市德隆街东段广厦新苑A区西侧一楼。
法定代表人徐鸿云，董事长。
委托代理人张素平，大沧海律师事务所律师。
原审被告安阳市佳源科技有限责任公司，住所地安阳市殷都区焦邵村南工业园。
法定代表人刘文超，董事长。
委托代理人王红超，河南东耀律师事务所律师。
原审被告牛国超。
原审被告牛海军。
原审被告牛国振。
原审被告任亚斌。
原审被告刘文超。
原审被告刘贵平。
上诉人安阳丰田冶金有限公司（以下简称丰田冶金公司）、安阳市殷都区财政局（以下简称殷都区财政局）因与被上诉人安阳市长城担保股份有限公司（以下简称长城担保公司）、原审被告安阳市佳源科技有限责任公司（以下简称佳源科技公司）、牛国超、牛海军、牛国振、任亚斌、刘文超、刘贵平保证合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）文民二初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，丰田冶金公司的委托代理人李九红、殷都区财政局的委托代理人杨峰、长城担保公司的委托代理人张素平、佳源科技公司的委托代理人王红超到庭参加诉讼，牛国超、牛海军、牛国振、任亚斌、刘文超、刘贵平经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月8日，原告长城担保公司与被告丰田冶金公司签订了《委托担保合同》一份，合同约定：丰田冶金公司向交行安阳分行借款5000000元，原告为其提供保证担保。如被告丰田冶金公司不履行主合同致使原告代为清偿的，其从原告代偿之日起，按代偿金额的日千分之一支付违约金，并且承担原告实现债权的所有费用。双方还约定，被告丰田冶金公司向原告长城担保公司缴纳400000元风险准备金。被告丰田冶金公司按时全面履行主合同的，风险准备金返还，否则，该风险准备金可以抵顶违约金及原告长城担保公司代偿的本金及利息。
另查明，2013年1月8日，被告佳源科技公司、殷都区财政局分别与原告签订了《反担保保证合同》，被告牛国超、牛国振、任亚斌、牛海军、刘文超、刘贵平、张伟分别向原告出具了《个人反担保保证函》。以上公司和个人就原告长城担保公司对被告丰田冶金公司的借款保证担保提供反担保保证，保证方式为连带责任保证。2013年1月8日，被告丰田冶金公司与交行安阳分行签订了《小企业流动资金借款合同》一份，约定借款5000000元，借款期限从2013年1月8日起至2014年1月8日止，利率为贷款实际发放日当天基准利率上浮30%计算。同时交行安阳分行与原告签订《保证合同》一份，约定原告为被告丰田冶金公司的上述借款提供连带责任保证担保。同日，丰田冶金公司从银行取得贷款5000000元。借款到期后，丰田冶金公司未偿还该借款，2014年4月1日交行安阳分行从原告处扣划丰田冶金公司所欠本息5148056.13元，按照双方约定，减去丰田冶金公司在安阳长城公司处的风险准备金400000元后，丰田冶金公司尚欠原告4748056.13元未还。庭审时，原告根据被告殷都区财政局的答辩变更诉讼请求，要求被告殷都区财政局承担相应过错责任。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告丰田冶金公司签订有委托担保合同，有明确的追偿本金及利息的约定，其他被告与原告之间签订有反担保合同，其应当按合同约定履行各自的义务。
被告丰田冶金公司认为合同约定的违约金不明确，属于无约定，不应当按日千分之一计算。双方违约金约定明确，但违约金按日千分之一计算，高于银行贷款利息的四倍，应当以银行利率的四倍计算为宜。丰田冶金公司辨称原告对保证人张伟的撤诉行为损害了其他担保人的权利，同时认为原告应当明确各担保人承担责任的份额。被告丰田冶金公司为债务人而非担保人，原告对其行使的是追偿权，故该抗辩理由不成立。原告和其他各被告之间的合同约定了担保方式为连带责任担保，并且约定了是独立担保合同，原告有权选择连带担保责任的担保人部分或者全体承担责任，并且有权要求任何保证人承担全部责任。保证人承担责任后可以向债务人追偿，或者要求其他担保人承担相应的责任。被告丰田冶金公司的上述抗辩意见不符合法律规定和合同约定，不予采纳。被告刘贵平的答辩意见本院同理不予采纳。被告刘贵平称被告佳源科技公司与原告签订的反担保合同未经其内部股东会议决议，应为无效合同，不应当承担反担保责任。虽被告刘贵平的代理人未提供其代理佳源科技公司的委托手续，但对其陈述本院认为，被告佳源科技公司与原告签订的合同加盖有双方印章，没有证据证明该行为不是其公司的真实意思表示，内部股东会议是否经过决议，不影响其对外担保的合同的效力。
被告殷都区财政局作为行政机关，对外提供担保违反了我国担保法的强制性规定，双方所签订的反担保保证合同应当为无效合同。但被告殷都区财政局作为国家机关在明知不能作为担保人的情况下，仍与原告安阳长城公司签订合同，该行为存在明显过错，原告作为专门的担保公司亦存在过错，根据担保法和担保法相关司法解释的规定，被告殷都区财政局应当在债务人不能清偿债务的二分之一范围内承担民事赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条、《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第八条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告安阳丰田冶金有限公司于本判决生效后十日内偿还原告安阳市长城担保股份有限公司人民币4748056.13元，并按中国人民银行同期贷款利息的4倍从2014年4月1日起至本判决限定履行期限届满之日止向原告安阳市长城担保股份有限公司支付应偿付款项的违约金；二、被告安阳市佳源科技有限责任公司、被告牛国超、被告牛海军、被告牛国振、被告任亚斌、被告刘文超、被告刘贵平对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、被告安阳市殷都区财政局对本判决第一项、第二项所确定的债务中被告不能清偿的债务部分的二分之一承担民事赔偿责任；四、驳回原告安阳市长城担保股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5000元、保全费44784元，共计49784元，由被告安阳丰田冶金有限公司、被告安阳市佳源科技有限责任公司、被告安阳市殷都区财政局、被告牛国超、被告牛海军、被告牛国振、被告任亚斌、被告刘文超、被告刘贵平共同负担。
丰田冶金公司上诉并针对殷都区财政局的上诉答辩称，《委托担保合同》中的违约金条款属于无效条款，原审判决丰田冶金公司承担违约责任无事实及法律依据。双方在《委托担保合同》中对违约金责任条款的约定使用的是问号，说明债务人对违约金条款不予认可，不存在违约金的约定，属于无约定。履行中委托人已支付了担保费，担保人获得了相应合同风险的对价，担保公司只能行使求偿权来弥补经营中的风险，不能再请求以违约金弥补损失。《委托担保合同》不具备合法性、正当性，该合同是担保公司制作的格式化合同，根据《合同法》第四十条规定理应认定为无效。原审判决程序错误。长城担保公司撤回对保证人张伟的诉请，但未撤回其应当承担的份额，损害了其他保证人的利益。原审未合法送达本案所有当事人，剥夺了当事人应有的诉讼权利。原审中长城担保公司当庭变更诉讼请求，未给当事人答辩及举证时限。长城担保公司原审诉讼请求不明确，要求保证人承担责任不明确，原审判决超请求判决违法。法律规定的最高不超过二分之一，原审判决财政局承担二分之一责任是在法院自由裁量范围内。同意财政局上诉的关于违反法定程序的观点。综上，请求撤销原判，发回重审，判令丰田冶金公司不承担违约责任。
殷都区财政局上诉并针对丰田冶金公司的上诉答辩称，长城担保公司与财政局的担保合同为无效合同，长城担保公司作为专业的担保公司，对合同无效的过错是明显的，根据《担保法》的相关规定，原审判决财政局按照1／2承担责任有失公允。一审未合法送达应参加诉讼的所有当事人，剥夺了当事人应有的诉讼权利。长城担保公司一审庭审中国变更诉讼请求，未给财政局答辩及举证期限，当事人未有效充分行使诉讼权利。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销原判，驳回长城担保公司对财政局的诉讼请求。
长城担保公司答辩称，合同是双方平等自愿签订的，对双方均具有约束力，违约金的约定有效。违约金千分之一有个问号是当时批次印刷问题，长城担保和其他客户签订合同违约金均为千分之一，且不属于法律上的格式条款，该条款并未加重对方的责任，也未排除对方的主要权利，该条款属于有效条款。长城担保公司撤销对张伟的起诉是因为送达不到，因各担保人承担的都是无限连带保证责任，对于长城担保公司来说，任何一方承担责任均可，不需撤销其承担的份额，本案均已合法送达，对于当庭变更诉讼请求，该诉讼请求仅针对财政局，但财政局当时说不需要举证期限，是双方协商好的，诉讼请求的性质并未改变。财政局作为政府机关，也明确知道法律对担保问题的禁止性规定，过错程度不亚于长城担保，承担二分之一责任合理合法。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
佳源科技公司答辩称，长城担保应该承担违约金的连带责任有事实依据，担保协议第二条明确约定佳源科技承担的保证范围不包括违约金。殷都区财政局的上诉与我方无关，不发表意见。请求撤销原判，发回重审。
牛国超、牛海军、牛国振、任亚斌、刘文超、刘贵平经本院合法传唤未到庭答辩。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，长城担保公司与丰田冶金公司签订《委托担保合同》，与佳源科技公司、殷都区财政局签订《反担保保证合同》，牛国超、牛国振、任亚斌、牛海军、刘文超、刘贵平、张伟分别向长城担保公司出具了《个人反担保保证函》，以上公司和个人就长城担保公司对丰田冶金公司的借款保证担保提供反担保保证，保证方式为连带责任保证。长城担保公司代丰田冶金公司履行还款义务后依据合同约定向债务人及相关保证人的行使追偿权，于法有据，应予支持。长城担保公司以《委托担保合同》中对违约金责任条款的约定使用的是问号，主张双方不存在违约金的约定不能成立，本院不予采信。长城担保公司认为委托人已支付担保费，担保人获得了相应合同风险的对价，担保公司只能行使求偿权来弥补经营中的风险，不能再请求以违约金弥补损失依据不足，不予采信。由于各担保人承担的保证方式均为连带责任保证，长城担保公司撤销对张伟的起诉不影响其他保证人的责任承担，丰田冶金公司的认为损害其他保证人权益不能成立。殷都区财政局作为国家机关在明知不能作为担保人的情况下，仍与长城担保公司签订合同，存在明显过错，原审判决殷都区财政局在债务人不能清偿债务的二分之一范围内承担民事赔偿责任合法有据，殷都区财政局认为不应承担二分之一责任理由不足，不予采信。原审审理程序符合法定程序，丰田冶金公司及殷都区财政局认为原审程序违法依据不足。综上，上诉人的上诉请求依据不足，原审判决合法有据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由上诉人安阳丰田冶金有限公司负担5000元，安阳市殷都区财政局负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 彭立辉
代理审判员 闫海瑛
二〇一六年九月一日
书 记 员 刘 悦