黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）哈民二民终字第780号
上诉人（原审被告）黑龙江省鑫马房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市工农区15委6组三百综合楼121、219室。
法定代表人董加文，董事长。
委托代理人张劲涛，男，1976年3月28日生，该单位法律顾问，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审原告）何柏森，男，1966年2月28日生，满族，无固定职业，住黑龙江省双城市。
委托代理人栾志勤，男，1953年12月16日生，双哈路液化气有限公司法律顾问，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审第三人）哈尔滨市金大房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路540号2栋2单元202室。
法定代表人车行滨，董事长。
委托代理人钱永理，男，1967年10月16日生，该单位办公室主任，住哈尔滨市道里区。
被上诉人（原审第三人）哈尔滨市金大房地产开发有限公司双城分公司，住所地黑龙江省双城市幸福乡久援村。
负责人孙亚金，经理。
委托代理人李永生，黑龙江义正律师事务所律师。
黑龙江省鑫马房地产开发有限公司（以下简称鑫马公司）与何柏森房屋买卖合同纠纷一案，黑龙江省双城市人民法院于2011年3月28日作出（2010）双民一初字第2644号民事判决。鑫马公司不服，上诉至本院。本院于2011年12月1日作出（2011）哈民二终字第702号民事裁定，撤销（2010）双民一初字第2644号民事判决，发回黑龙江省双城市人民法院重审。重审中，黑龙江省双城市人民法院追加哈尔滨市金大房地产开发有限公司（以下简称金大公司）、哈尔滨市金大房地产开发有限公司双城分公司（以下简称金大双城分公司）为第三人，并于2013年3月31日作出（2012）双民一初字第212号民事判决。鑫马公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫马公司的委托代理人张劲涛，被上诉人何柏森及其委托代理人栾志勤，金大公司的委托代理人钱永理，金大双城分公司的委托代理人李永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，何柏森与金大公司分别于2008年6月11日、2008年7月30日签订“商品房买卖合同”各1份。2009年6月25日，金大双城分公司与鑫马公司签订合同，合同约定将双城市实验小学开发建设项目转让给鑫马公司自行开发建设，同时将与教委、建设局、实验小学所签合同及与施工单位所签合同全部转让给鑫马公司，鑫马公司负责退还金大公司售出房屋所收款项及债务，合计一千六百万元整（1600万元），其中包括：1、金大公司售出房屋所收房款由鑫马公司负责退还给购房人，并附金大公司提供的明细表，明细表之外的债务鑫马公司不负责，由金大公司自行承担。2、鑫马公司承担徐涛、何柏森、刘长顺、顾义忠债务，并负责将相关欠据、合同、两套房产证及所有抵押手续收回。合同签订后，鑫马公司按合同履行了大部分义务，但尚未偿还何柏森债务。
何柏森起诉称，何柏森分别于2008年6月11日和8月10日与金大公司双城分公司签订了两份商品房屋买卖合同，合同约定，何柏森购买金大公司分公司开发建设的，位于双城市景观大街双城市实验小学职工住宅综合楼一层13号门市房，建筑面积65平方米，价款702，000元；一层16号门市房，建筑面积65平方米，价款780，000元。何柏森依据两份商品房合同，向金大公司交付了购房款，金大公司给何柏森出具两份收据。2009年6月25日，金大双城分公司与鑫马公司签订的《合同书》约定，金大双城分公司将其开发的双城市实验小学项目全部转让给鑫马公司，由鑫马公司自行开发建设，金大双城分公司将其与双城市教委、建设局、实验小学签订的合同及与工程施工单位签订合同一并转让给鑫马公司。鑫马公司在享有金大公司分公司转让上述权利的同时，承继金大双城分公司售出房屋所收款项和债务1600万元。转让合同特别约定，鑫马公司向何柏森交付两套商品房。鑫马公司与金大公司分公司签订工程款项目转让合同时，涉及到何柏森的两套商品房的交付处理是经过何柏森同意和认可的，鑫马公司未按合同约定向何柏森交付两套门市房，何柏森诉至本院，并提出如下诉讼请求：一、要求鑫马公司交付两套门市；二、如鑫马公司不同意交房，应该承担返还房款、承担违约责任，并赔偿房款一倍的损失；三、由鑫马公司承担本案诉讼费用。
鑫马公司辩称，针对何柏森提供的两套购房合同和收据，原审中鑫马公司向法院提供证据证明其中16号门市是基于借款抵押，根本不存在买卖纠纷的事实，当时问过经办人，经办人也认可与何柏森不存在房屋买卖的事实。《合同书》约定房地产开发的转让，只能说明是担保合同，这份合同是基于只负责金大双城分公司价款和债务有上限担保数额，甲方出售房屋明细表已提交法庭，明细表内并没有何柏森的名字，不存在购房纠纷，所以其向鑫马公司主张权利，没有任何法律依据。请法庭依法驳回何柏森对鑫马房地产开发有限公司的诉讼请求。
第三人金大公司辩称，一、金大公司认为本案真实的法律关系，是孙亚金个人与何柏森、鑫马公司之间的法律关系，真正的法律关系主体与金大公司及其分公司无关，金大公司及其分公司不承担责任。二、孙亚金与本案何柏森间真实法律关系是借款，房子是不规范的抵押。三、如果孙亚金与鑫马房地产公司之间是有效的债权债务转让关系，当时原审中，何柏森承认孙亚金与鑫马公司签订转让协议时他在场，虽然没签字，但何柏森是同意的，承认欠80万元钱，金大公司不应承担责任。四、人民法院应查明何柏森是否承认与孙亚金之间有借款关系，何柏森将借款合同关系与房屋买卖合同关系混在一起。应驳回何柏森的诉讼请求。
原审判决认为，第三人金大公司双城市分公司将合同义务全部转让给鑫马公司，并经何柏森同意，鑫马公司应全面履行义务。拒不清偿何柏森的债务有悖法律规定。考虑到鑫马公司客观上已将争议房屋处分完毕，履行交付房屋的义务已无实现可能，何柏森的诉求又具有选择性——交付房屋或给付房款并承担违约责任均可。因此，以解除原鑫马公司房屋买卖合同，鑫马公司返还何柏森购房款额为宜。因双方未约定违约金及数额，故何柏森要求鑫马公司支付违约金的请求不予支持。对鑫马公司因违约给何柏森造成的损失，根据对等解释原则，可依中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。据此判决：一、解除何柏森与鑫马公司房屋买卖合同，鑫马公司返还何柏森购房款人民币1482，000元。于判决生效后十日内履行完毕；二、鑫马公司应承担迟延返还何柏森购房款的责任。自原审起诉之日起，以1，482，000元为本金，按中国人民银行的同期同类贷款利率为基础参照逾期罚息利率标准计算给付何柏森购房款损失。于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回何柏森其他诉讼请求。案件受理费18，138元由鑫马公司负担。
鑫马公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、鑫马公司在鑫马教育家园所进行的开发建设行为是独立完成的，与金大公司无任何关系，更不存在转让行为，金大公司与何柏森签订的两份商品房购房合同与鑫马公司无关。鑫马公司与何柏森之间并未签订买卖合同，原审判令解除何柏森与鑫马公司房屋买卖合同属认定事实错误。原审举证中，鑫马公司提交的双城市人民政府建设用地审批件【双政土（2009）24号】可以证明该地块是鑫马公司通过招拍挂的形式独立取得的，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》及《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发项目的转让需在转让方取得土地使用权后才能转让并办理土地使用权变更登记。本案中，鑫马公司提交的建设用地审批手续可以证实鑫马公司与金大公司之间无任何转让交接行为。二、原审判决所依据的董加明与金大公司于2009年6月25日所签《合同书》，并非原审法院认定的转让合同书。鑫马公司履行的是合同书约定的1600万元的全部义务，并非原审法院所认定的部分义务。该合同书是在金大双城分公司负责人孙亚金被公安机关追究刑事责任的时候，董加明与其签订的。鑫马公司认为该协议无效，假使认定协议有效，也只能说是一份总款额1600万元的担保协议。协议中关于为金大公司担保1600万元事宜记载的非常明确，根据鑫马公司在原审提交的证据能够证明鑫马公司已完成1600万元的代为还款及退款义务，协议中关于退购房款已明确约定所附明细内的由鑫马公司承担，明细表之外的由金大双城分公司承担。何柏森提供的两份购房合同及收据如真实存在，按协议书也不在明细表之内，不应由鑫马公司承担，其应向金大公司主张权利。三、何柏森所诉的是房屋买卖合同纠纷，而董加明与金大双城分公司于2009年6月25日所签总额为1600万元的合同书明确记载承担徐涛、何柏森、刘长顺、顾义忠债务，按民事案由应为民间借贷纠纷。原审法院在判决书中阐述“何柏森诉讼时与第三人的借贷关系已演变转化成房屋买卖关系。法院无法也不应对双方借贷事宜的合法性审查”，足以说明原审法院刻意混淆案件事实，适用法律错误。故请求撤销原审判决，驳回何柏森对鑫马公司的诉请。
何柏森辩称，一、鑫马公司与金大双城分公司于2009年6月25日签订工程项目转让合同，鑫马公司必须清偿何柏森的债务。签订《合同书》时何柏森在现场，并表示同意金大双城分公司向鑫马公司转让工程项目并由鑫马公司偿还债务。鑫马公司称其承担的债务总额只是1600万元，现已清偿完结，不应再承担拖欠何柏森的债务，这完全违背了转让合同中对特定债权人何柏森的债务由鑫马公司清偿的约定，鑫马公司不向何柏森清偿债务是违约行为。至于鑫马公司向合同书之外的人履行债务超过约定的1600万元的问题，是鑫马自愿承担债务责任，不能以此免除向何柏森履行债务的义务和责任；二、鑫马公司诉称2009年6月25日工程转让合同无效，没有证据支持。本案涉及到的转让工程项目在转让前已由金大双城分公司投资建设完成第一期，在开发建设第二期（转让合同的工程项目）时，金大双城分公司资金出现困难，在无力筹措到资金的情况下，把工程项目转让给鑫马公司，转让项目的对价为1600万元。鑫马公司不是向金大双城分公司支付转让款，而是用转让款向金大双城分公司的债权人清偿债务。在1600万元的转让对价款中，特别约定鑫马公司必须向徐涛、何柏森、刘长顺、顾义忠履行清偿债务责任。鑫马公司在向特定四名债权人履行债务时，因何柏森与鑫马公司在以房履行债务中发生争执，鑫马公司便拒不履行债务进而拒不承认债务。鑫马公司根据合同的约定完成了工程建设并从中获取了巨额利益，其主张合同书无效，就是拒不承担债务；三、何柏森与金大双城分公司将借款转变为购房款是客观事实。金大分公司在双城市先开发建设双城市糕点厂楼盘，当时金大双城分公司就与何柏森发生过借贷关系。金大双城分公司开发双城市实验小学工程（转让合同项目）向何柏森借用资金，并用房屋进行抵押。当借款期届满时，金大双城分公司不能清偿债务，经双方协商，金大双城分公司以开发的工程项目门市房顶债。因欠款与房款不一致，何柏森补足了差价，有商品房买卖合同、购房交款收据和证人予某某证实。债权转物权是交易中普遍存在的情况，法律并不禁止。综上，请求驳回上诉，维持原判。
金大公司辩称，金大双城分公司于2009年6月25日将项目全部转让给鑫马公司，权利义务一并转让，因此金大公司不再承担任何义务，本案纠纷与金大公司没有任何关系。
金大双城分公司辩称，同意金大公司意见。
本院经审理认定，2005年5月5日，金大公司股东会研究决定，任命孙亚金为公司设立的金大公司双城分公司经理。2006年6月8日，工商行政管理部门准予设立金大双城分公司，为有独立营业执照的金大公司的分支机构。2008年6月11日，何柏森与金大双城分公司签订《商品房买卖合同》约定：何柏森购买双城市景观大街实验小学职工住宅综合楼一层13号门市，建筑面积65平方米，该商品房总价款为702，000元。同日，金大双城分公司为何柏森出具702，000元交款收据。2008年8月10日，何柏森与金大双城分公司签订《商品房买卖合同》约定：何柏森购买双城市景观大街实验小学职工住宅综合楼一层门市16号，建筑面积65平方米，该商品房总价款为780，000元。2008年7月30日，金大双城分公司为何柏森出具780，000元交款收据。
2009年6月25日，金大双城分公司与鑫马公司签订《合同书》约定：一、甲方（金大双城分公司）将双城市实验小学开发建设项目转让给乙方（鑫马公司），由鑫马公司自行开发建设，甲方将与教委、建设局、实验小学校所签合同及与施工单位所签合同全部转给乙方，由乙方进行项目的前期手续办理，资金投入、学校建设等一切事宜。二、乙方负责承担甲方售出房屋所收款项及债务合计壹千陆佰万元整，其中甲方售出房屋所收房款由乙方负责将购房人交给甲方的购房款退还给购房人，并附甲方提供的明细表。明细表之外的乙方不负责，由甲方自行承担。乙方承担徐涛、何柏森、刘长顺、顾义忠债务，并负责将相关欠据、合同、2套房产证及所有抵押手续收回。三、甲方保证所提供情况真实有效，如有虚假乙方有权拒绝。四、以上协议双方共同遵守，一式两份，甲乙方各执一份。备注：徐涛工地现场除搅罐、网子外，其余物品为甲方所有移交乙方，归乙方所有。
2009年7月8日，鑫马公司代金大双城分公司偿还徐涛391万元。2009年8月9日，鑫马公司代金大双城分公司偿还顾义忠、刘长顺245万元。鑫马公司代金大双城分公司退购房款9，660，780元。
本院认为：本案系因金大双城分公司先前与何柏森分别签订两份商品房买卖合同后，金大双城分公司又将其双城市实验小学开发建设项目转让给鑫马公司，何柏森起诉请求鑫马公司履行交付房屋或返还购房款而引发的诉讼。诉争的焦点为：1、鑫马公司与金大双城分公司签订的《合同书》的效力问题；2、何柏森与鑫马公司是否存在房屋买卖合同关系；3、鑫马公司、金大公司及金大双城分公司哪一方负有返还何柏森购房款并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的义务。
（一）关于鑫马公司与金大双城分公司签订的《合同书》的效力问题。鑫马公司与金大双城分公司签订的《合同书》约定了两项内容，即双城市实验小学开发建设项目转让问题和债务承担问题。而建设工程施工合同中的项目转让，是指享有土地使用权和建设项目建设开发权的当事人，在办理审批手续和土地使用权转让手续后，将项目的建设开发权及土地使用权让度给他人的民事行为。本案中，鑫马公司在原审中所提交双城市人民政府（双政土（2009）24号）审批手续，证明该幅土地使用权是鑫马公司通过招拍挂依法取得，并非金大双城分公司转让取得。鉴于金大双城分公司既未取得开发建设的土地使用权，亦未办理相关的审批手续，故双方合同约定的项目转让不成立。因该合同中载明鑫马公司负责承担金大双城分公司售出房屋所收款项及债务合计1600万元的约定内容，已构成债务承担，且系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，故该合同应认定有效。
2、关于何柏森与鑫马公司是否存在房屋买卖合同关系问题。房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同，它是指出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。本案中，根据金大双城分公司与鑫马公司签订的《合同书》，约定“鑫马公司承担徐涛、何柏森、刘长顺、顾义忠债务，并负责将相关欠据、合同、2套房产证及所有抵押手续收回。”但该合同并未约定经何柏森同意，金大双城分公司将其与何柏森签订的《房屋买卖合同》的权利和义务一并转让给鑫马公司。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方当事人同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”由于金大双城分公司与鑫马公司签订的《合同书》中没有约定金大双城分公司将其与何柏森签订的《房屋买卖合同》让与鑫马公司，事后鑫马公司亦未与何柏森签订商品发买卖合同，故鑫马公司与何柏森之间不存在房屋买卖合同关系。根据金大双城分公司与鑫马公司的合同约定，鑫马公司虽构成债务承担，但并不构成合同权利义务的概括移转。据此，何柏森举示其与金大双城分公司之间订立的商品房买卖合同，主张与鑫马公司之间存在商品房买卖合同关系，缺乏事实和法律依据。原审判决解除何柏森和鑫马公司之间的房屋买卖合同关系，属适用法律错误，本院予某某纠正。
（三）关于鑫马公司应否返还何柏森购房款及金大双城分公司与何柏森签订的《商品发买卖合同》的效力问题。鑫马公司与金大双城分公司签订的《合同书》约定，鑫马公司承担金大双城分公司所收款项及债务合计1600万元，因此，双方之间构成的债务承担的限额为1600万元。诉讼中，鑫马公司已经举示证据证明其代金大双城分公司清偿的债务，包括退还的购房款及偿还徐涛、刘长顺、顾义忠的债务，已经达到1600万元，因此，鑫马公司以超过1600万元为由拒绝向何柏森返还购房款符合《合同书》的约定。其次，鑫马公司与金大双城分公司约定的是清偿徐涛、何柏森、刘长顺、顾义忠债务，并非履行商品房买卖合同约定的权利义务，对此何柏森是明知的。现何柏森举示2份商品房买卖合同，主张其与金大双城分公司之间存在商品房买卖合同关系，要求鑫马公司返还其购房款，与《合同书》约定的鑫马公司承担的债务不符。因此，对何柏森关于由鑫马公司返还购房款并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼主张，不应予某某支持。
关于金大双城分公司与何柏森签订《商品房买卖合同》的效力问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，案涉工程项目并未实际开发建设，在金大双城分公司未取得商品房预售许可证的情况下，与何柏森签订《商品房买卖合同》并收取购房款，违反上述司法解释的规定，应认定该《商品房买卖合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予某某返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，金大双城分公司对导致合同无效存在过错，应当返还何柏森购房款并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。金大双城分公司系金大公司依法设立领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”鉴于金大双城分公司与何柏森签订《商品房买卖合同》并收取了购房款，这是企业法人经营活动由其分支机构的经营行为具体体现，虽然分支机构经营管理的财产是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产，但仍为企业法人对外承担民事责任的物质基础，因此，对企业法人的债务，可由金大双城分公司承担责任，不足部分由金大公司承担补充责任。综上，原审法院判决认定部分案件事实及适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持黑龙江省双城市人民法院（2012）双民一初字第212号民事判决第三项；
二、撤销黑龙江省双城市人民法院（2012）双民一初字第212号民事判决第一、二项；
三、哈尔滨市金大房地产开发有限公司双城分公司与何柏森分别于2008年6月11日、2008年8月10日签订的《商品房买卖合同》无效；
四、哈尔滨市金大房地产开发有限公司双城分公司于判决生效后十日内一次性返还何柏森购房款1，482，000元，并自何柏森起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付1，482，000元的利息；
五、哈尔滨市金大房地产开发有限公司对哈尔滨市金大房地产开发有限公司双城分公司的上述给付义务承担补充责任。
一、二案件受理费36，276元由哈尔滨市金大房地产开发有限公司双城分公司、哈尔滨市金大房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨凤云
审 判 员 刘松涛
代理审判员 董茂建
二〇一四年四月十八日
书 记 员 马立娜