湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01458号
上诉人（原审原告）黄贤美，退休教师。
委托代理人（特别授权）卢邦加，湖北诚昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）建始县中医院。地址：建始县业州镇业州大道***号。
法定代表人张健，该院院长。
委托代理人（特别授权）李远安，该院医师。
委托代理人（特别授权）向远恒，湖北信旦律师事务所律师。
上诉人黄贤美为与上诉人建始县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第00228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄贤美及其委托代理人卢邦加、上诉人建始县中医院及其委托代理人李远安、向远恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄贤美一审诉称，2011年5月5日，原告因排尿困难入被告医院诊疗，5月6日被确诊为“急性尿潴留、良性前列腺增生”。被告在未告知原告手术可能出现尿失禁的情况下，于5月26日行开放性前列腺切除术，同时留置引流管和膀胱造瘘管各一根。引流管在原告体内留置15天，按医疗常规术后7-9天拔出，在原告体内多留置了6-8天，膀胱造瘘管术后20天拔出，在原告体内多留置了6-10天。拔管后，原告出现尿失禁，经药物治疗无好转，原告发现尿道上有指头大包块，疼痛难忍，原告多次请求主治医生，但未作任何处理（后来在民大医院检查才知道是尿道憩室）。长时间使用非拉雄胺，导致耳聋，被告未将该药物的副作用告知原告。2012年2月22日，原告小腹疼痛难忍到被告医院，主治医生于2012年2月27日带原告到民大医院检查，检查结果为膀胱颈及前列腺瘢痕挛缩，建议暂行药物治疗，必要时手术治疗。后来继续在被告处治疗，无好转。2012年4月23日，原告到协和医院治疗，检查结果为尿失禁、××变，住院12天，××对下腹及排尿疼痛有所改善，并治愈耳聋。2012年5月，原、被告签订《协议书》，协商由被告赔偿原告9.5万元。2013年7月18日，原告因再次尿道疼痛，排尿时疼痛加剧，又到协和医院检查，由于床位紧张未住院。2013年7月29日，原告入住协和医院，有所好转后出院，住院治疗12天，出院医嘱：加强营养，注意休息，不适随诊。2013年10月9日，原告要求被告复印病历，被告给原告复印41页，原病历封存。2013年11月16日，原告感觉不适到协和医院门诊检查治疗。在尿道憩室手术前，原告曾多次依据协和医院的处方到建始县人民医院和长梁乡医院及当地诊所注射杨子江药业公司出厂的0.3左氧。尔后，原告曾找被告解决问题，被告都是一骂二赶三威胁。2014年5月30日，原告向建始县医疗纠纷办公室反映情况，要求协商解决，但被告还是拒绝。随后原告又向建始县卫生和计划生育局反映，局领导出面调解，被告仍然拒绝，为此建始县卫生和计划生育局要求进行医疗事故鉴定，2014年11月12日恩施州医学会作出《医疗事故鉴定书》，但该鉴定存在严重瑕疵。原告认为，被告篡改病历，隐瞒原告尿失禁病症，漏治尿道海绵体憩室，私自启封已封存病历，未告知原告术后可能出现尿失禁和排尿疼痛，对原告尿失禁病因未确诊，引流管留置时间过长，违规使用抗生素，故被告对原告的诊疗行为存在过错。请求：1、被告私自拆封已封存病历导致医学会鉴定不公，请求法院给予公正判决为“二级丁等医疗事故”；2、判决被告赔偿原告损失1244837.18元；3、被告承担本案诉讼费及医学会鉴定费。本案审理过程中，原告放弃第1项诉讼请求，将第2项诉讼请求变更为：要求被告赔偿原告医疗费312908.83元、误工费121842.44元、护理费6611.64元、交通费1219元、住院伙食补助费3840元、营养费179280元、残疾赔偿金186764.5元、残疾辅助器具费（纸尿裤）339914.88元、被扶养人生活费85278.33元、住宿费546元、精神损害抚慰金47250元、鉴定费14700元、后续治疗费9000元，共计1309155.62元。
建始县中医院一审辩称，原告到被告处因排尿困难住院治疗，存在医疗过程中的小问题，双方于2012年5月30日签订了协议，对原告进行了相应的补偿，该协议被告已经完全履行。协议签订后，原告在1年内没有找被告要求解决其权利问题，也没有找被告的相关主管部门，更没有到司法机关主张权利，故原告的起诉已经超过诉讼时效。原告的尿失禁症状，不是被告进行手术引起的，而是因为原告自身疾病导致的。故原告的起诉没有事实和法律依据，被告不应当承担赔偿责任，请求法院驳回原告的诉请。
原审查明：2011年5月5日，原告因“夜尿7年，排尿困难10小时”入被告处住院治疗，入院诊断：1、急性尿潴留，良性前列腺增生症；2、××。2011年5月26日，在连硬外麻醉下行耻骨上经膀胱前列腺切除术，术后予膀胱造瘘、耻骨后间隙引流、膀胱冲洗等处理。患者感尿频，余未诉特殊不适。查体：生命体征正常，心肺（-），伤口痊愈，于2011年7月1日出院，出院记录上载明住院天数30天，实际计算应为57天。出院诊断：1、急性尿潴留，良性前列腺增生症；2、××。
2012年2月27日，原告到湖北民族学院附属民大医院进行膀胱镜检查，诊断：膀胱颈及前列腺瘢痕挛缩。术后处理：1、建议暂行药物治疗；2、必要时手术治疗。
2012年4月23日，原告因“前列腺切除术后一年余”入华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，入院诊断：尿失禁，膀胱占位待查。泌尿系B超加残余尿检查示：双肾囊肿，右肾结石，膀胱壁不均匀性增厚，壁上可见钙化灶附着，残余尿量约8.5ml，双侧输尿管无扩张，前列腺术后，残余组织质地不均。尿动力学：患者自由尿流率下降，膀胱容量下降，感觉过敏，充盈期顺应性正常，储尿期逼尿肌不稳定，排尿期逼尿肌收缩下降？功能性尿长度及尿道节制区长度正常，最大尿道压和最大尿道关闭压下降。入院后于2012年4月28日行腹腔镜下左肾囊肿去顶减压术，2012年5月5日出院，住院天数12天。
2013年7月29日，原告因“尿失禁2年，尿痛1年余”入华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，初步诊断：1、尿失禁；2、膀胱结石；3、前尿道海绵体憩室；4、前列腺术后。2013年8月1日行经尿道膀胱碎石术＋尿道憩室切除术。2013年8月10日出院，住院天数12天。出院诊断：尿失禁，膀胱结石，前尿道海绵体憩室，前列腺术后。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，合理饮食，多饮水勤排尿；2、定期复查，预防感染；3、每日行提肛运动以恢复控尿功能，不适随诊。
2013年10月28日，原告因“前列腺增生症术后2年余”入湖北民族学院附属民大医院住院治疗，入院诊断：1、前列腺增生症术后；2、尿失禁；3、膀胱鳞状上皮化生。2013年11月1日出院，住院天数3天。出院情况：患者现仍诉尿液不自主经尿道溢出，以活动后明显，无畏寒发热，大便正常。出院医嘱：1、注意休息，勿剧烈活动，加强提肛运动，忌刺激性食物；2、继续口服托特罗定片治疗；3、对于右肾囊肿需定期复查，如直径大于5cm需行手术治疗；4、对于尿失禁情况，必要时到上级医院进一步诊治；5、对于肾功能不全需定期复查必要时需及时来院就诊。
2013年7月15日-16日，原告在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊发生治疗费1063.7元。2014年12月26日、28日，原告在药店（华康等）购买盐酸左氧氟沙星片发生药费94元。2014年12月19日，原告在建始县社会保险管理局核销医保，其2011年1月1日至2014年12月19日住院医疗总费用101663.21元，其中医保报销68861.3元，原告自负32801.91元。2015年1月6日，原告在建始县家家乐商贸有限责任公司购买纸尿裤发生费用512元。原告因治疗和鉴定发生交通费1219元，住宿费546元。
2012年5月30日，原、被告因医疗纠纷协商达成《协议书》，协议中注明甲方为建始县中医院，乙方为黄贤美，协议如下：1、甲方一次性赔偿给乙方法律法规及政策范围内各种费用共计玖万伍仟元整（95000元）；2、治疗乙方的医疗费用由乙方承担，从2012年2月27日至今在建始县中医院发生的医疗费通过医保报销后应该由患者自费的部分甲方给予减免；3、本协议签订后，乙方就终结在甲方的治疗，立即从甲方出院。乙方出院后的诊疗过程与甲方无任何关联；4、乙方自2011年5月5日到甲方诊疗至今所发生的各种事务到此终结，不再找甲方和甲方任何职工个人的麻烦；5、本协议自签订之日后，乙方放弃法律法规所规定的一切权利。协议达成后，被告给付原告赔偿款95000元。尔后，原告一直为与被告之间的医疗纠纷找相关部门解决，在建始县卫生和计划生育局的主持下，经恩施州医学会进行医疗事故鉴定。2014年11月12日，恩施土家族苗族自治州医学会作出恩施州医鉴（2014）20号《医疗事故技术鉴定书》，载明移交或委托鉴定机构为建始县卫生和计划生育局，当事人资料为患方黄贤美、医方建始县中医院，建始县中医院的代理人为罗宗永（本院医务科科长，注明联系电话…），鉴定结论：本医疗事件属于三级丁等医疗事故，建始县中医院承担次要责任。原告支付本次医疗事故鉴定费2000元。
经原告申请，被告同意，建始县人民法院委托重庆市法医学会司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定机构2015年6月11日作出渝法医所（2015）临床G鉴字38号《司法鉴定意见书》，分析说明：1、黄贤美前列腺增生诊断明确，患者黄贤美有多次排尿困难，有尿潴留，其本身无明确手术禁忌症，具有手术指征，可以手术治疗；2、建始县中医院在手术前未告之病人有其他手术方式，未介绍各种手术的优缺点，使患者的知情权及选择权不能完全行使，存在过错；3、前列腺手术前应行肛检和尿常规检查，建始县中医院未对黄贤美进行这些检查，存在过错；4、前列腺手术操作不当，可造成尿失禁、尿道狭窄、膀胱糜烂性增生、尿道憩室等。其手术记录不能说明手术是按手术操作规范进行。鉴定意见：建始县中医院在对黄贤美的治疗过程中有过错，建始县中医院与黄贤美的后果存在主要因果关系。2015年7月23日作出渝法医所（2015）临床B鉴字1735号《司法鉴定意见书》，分析说明：黄贤美2011年5月26日前列腺术后，出现尿失禁、膀胱糜烂性增生，可以确定系由前列腺手术所致。膀胱结石、尿道结石、尿道憩室、尿道狭窄等在手术后感染反复刺激下可以发生。故其膀胱结石、尿道憩室、尿失禁、尿道狭窄、膀胱糜烂性增生与建始县中医院对其所行的耻骨上经膀胱前列腺切除术存在因果关系。鉴定意见：1、黄贤美膀胱结石、尿道憩室、尿失禁、尿道狭窄、膀胱糜烂性增生与建始县中医院对其所行的耻骨上经膀胱前列腺切除术存在因果关系，其耳聋可能系服用药物的副作用所致，目前已愈；2、黄贤美尿失禁为V级伤残；3、黄贤美尿失禁终生佩带纸尿裤，每年约需陆仟元。黄贤美尿道狭窄目前无需治疗，今后如严重，可行尿道定期尿道扩张手术，一般情况下一个疗程约需半年，共约需人民币叁仟元。黄贤美尿道憩室无症状可不行特殊治疗，若导致膀胱结石，可行体外激光碎石治疗，一次约需人民币陆仟元，若导致尿路感染，××等对症治疗，治疗费用以实际产生的费用为准。膀胱糜烂性增生，无症状可不行特殊治疗，若导致尿路感染，××等对症治疗，治疗费用以实际产生的费用为准；4、黄贤美护理期限为60日，黄贤美误工时限为150日。2015年8月4日作出渝法医司鉴文（2015）36号《关于渝法医所（2015）临床B鉴字1735号鉴定文书的补充说明》，补充说明如下：被鉴定人黄贤美尿失禁参照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（2015年1月1日起实施）标准，以2.5五级残疾2.5.25认定为宜，属五级伤残。原告支付本次司法鉴定费12700元。
被告对重庆市法医学会司法鉴定所的上述鉴定结论提出质询，并在庭审后提交书面质询意见，重庆市法医学会司法鉴定所2015年9月2日针对被告的质询意见答复，作出渝法医司鉴文（2015）45号《关于﹤对渝法医所（2015）临床G鉴字第38号、渝法医所（2015）临床B鉴字第1735号鉴定意见的异议﹥的情况说明》，情况说明如下：1、贵院于2015年8月28日下午四点三十左右电话通知我所鉴定人于2015年8月31日上午（周一）至贵院（湖北省建始县人民法院）出庭，因我所离贵县较远，又未接到出庭质询意见，不能对质询问题进行准备，因此无法出庭；2、关于《渝法医所（2015）临床G鉴字第38号》尿失禁的问题，被鉴定人是黄贤美因“夜尿7年，排尿困难”为主诉入建始县中医院住院治疗的，入院及出院诊断均为“急性尿潴留，良性前列腺增生”，并无“尿失禁”等相关诊断。××情，不能证明患者有所谓“不稳定膀胱、膀胱挛缩容量过小、尿道括约肌损伤或变性致收缩不良、功能尿道受损等”情况。××患者出现尿失禁，无论从事实因果，还是医学原理，都证明与手术有关，而在院方提供的手术记录中不能举出其无责的证据，正如鉴定书所说：“前列腺手术操作不当，可造成尿失禁、尿道狭窄、膀胱糜烂性增生、尿憩室等。其手术记录不能说明手术是按操作规范进行。”“异议”中所列举的各医院检查结果，均为术后的患者情况，恰好说明患者术后的损害结果。医方用来证明其不承担主要责任的证据不具有关联性，违反了证据判断的原则，我们认为，××，来作为医方的免责证明是不妥的；3、GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.5.1.g为“大便或小便失禁，难以恢复”，《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》（2005年1月1日起实施）2.5五级残疾2.5.25为“重度排尿障碍”，均是对排尿功能的综合评定，不仅仅是医方所指的尿失禁，还包括其他一系列的临床症状，××人目前情况、预后情况进行综合评定。被鉴定人黄贤美术后出现尿失禁至今已3年以上，且尝试多种治疗均无显著效果，其尿失禁已不可纠正，目前暂无特殊治疗方式，需终生佩带纸尿裤；且存在尿道狭窄、尿道憩室、膀胱糜烂性增生，后期反复出现膀胱结石、尿路感染的可能性大，其排尿功能已出现了重度障碍，应以五级残疾认定为宜。至于在恩施州医学会鉴定的问题，我们认为正好是说明黄贤美病情加重佐证。
2015年9月17日，被告提出书面申请，要求对原告术后出现尿失禁的责任承担及责任大小进行重新鉴定，建始县人民法院决定不予准许。
另查明，原告系退休教师，被扶养人有其妻陈克珍（农民，生于1947年9月11日）。原告夫妇有五个子女即长子黄东云、次子黄维平、三子黄维勇、长女黄维金、次女黄维珍。
本案审理过程中，原告主张参照最高人民法院关于人身损赔的司法解释和2015年度道路交通事故损害赔偿标准计算损失，其陈述诉讼请求具体如下：1、医疗费共计312908.83元，其中：各级医院住院总费用101663.21元，门诊医疗费1063.7元，盐酸左氧氟沙星1500元，酒石酸托特罗定片每天三次，一次一片，单价11.64元（81.5元／盒÷7片／盒），计算16年零4个月计208681.92元。治疗双肾囊肿认可10000元不要求被告赔偿；2、误工费121842.44元，从2011年5月26日手术之日计算至2015年7月23日定残之日前一天共计1548天，按2015年度居民服务业标准28279元／年计算；3、护理费6611.64元，原告在被告处住院天数57天，在华中科技大学同济医学院附属协和医院两次住院天数共计24天，在湖北民族学院附属民大医院住院天数3天，按78.71元／天计算；4、交通费1219元；5、住院伙食补助费3840元，即57天×20元／天＋24天×100元／天＋3天×100元／天；6、营养费179280元，按30元／天计算16年4个月16天；7、残疾赔偿金186764.5元，从定残之日起至80周岁止共计12年零3个月25天，按城镇居民可支配收入24852元／年计算；8、残疾辅助器具费（纸尿裤）339914.88元，按128元／袋、18元／袋计算7.11元／条，从住院之日起计算16年零4个月16天；9、被扶养人生活费85278.33元，原告妻子陈克珍生于1947年农历9月11日，计算16年零136天；10、住宿费546元；11、精神损害抚慰金47250元；12、鉴定费14700元；13、后续治疗费9000元（尿道狭窄一个疗程3000元、尿道憩室一个疗程6000元），共计1309155.62元。被告针对原告的诉讼请求陈述意见如下：对原告主张计算损失适用最高人民法院关于人身损赔的司法解释和道路交通事故损害赔偿标准无异议，但原告在2012年5月30日签订协议后，1年内未主张权利，原告自行扩大损失，被告认为应该适用2012年度的标准进行计算。认可有发票的医疗费，并认可原告不要求被告赔偿双肾囊肿费用10000元，原告主张的未发生医疗费要有鉴定结论支撑，原告报销了的医疗费，实际没有损失，不能计赔。原告系退休教师，不存在误工。护理费应参考护理人员的工作予以确定，不能确定的应按护理人员户口性质计算，本案应按照农林牧副渔业标准计算护理费。原告主张的营养费未举证证实，计算时间和标准均没有依据。对残疾赔偿金的计算标准和周期无异议，但计算60%没有依据。残疾辅助器具费是原告想象的数额，应该以鉴定机构的鉴定结论核算。原告受残之后收入没有减少，不认可原告请求的被扶养人生活费，即使计算，原告夫妇也有子女，故原告计算方式错误。精神损害抚慰金要考虑原告的伤残程度和被告的过错，请求法院酌定。鉴定意见上载明尿道狭窄和尿道憩室目前无需治疗，不认可原告请求的后续治疗费。对交通费、住院伙食补助费、住宿费、鉴定费无异议。综上，被告不同意赔偿误工费、被扶养人生活费，其他的项目被告同意按照相关法律依据和参考鉴定部门的有关鉴定结论及参与度进行赔偿。
原审认为，依据双方当事人陈述以及举证质证和查明的事实，归纳本案争议焦点如下：一、原告的起诉是否超过诉讼时效；二、原告损失项目以及赔偿标准的事实依据和法律适用问题。
关于争议焦点一，原、被告2012年5月30日签订补偿协议后，原告为双方的医疗纠纷多次找相关部门寻求解决，2014年11月12日在建始县卫生和计划生育局的委托下进行了医疗事故鉴定。上述情况符合诉讼时效中断的情形，故原告2015年1月28日的起诉未超过诉讼时效。被告是否同意进行医疗事故鉴定，对诉讼时效中断的情形均不造成影响，加之恩施州医鉴（2014）20号《医疗事故技术鉴定书》上载明医方建始县中医院代理人罗宗永（本院医务科科长，注明联系电话…），其形成过程能推定被告参与了有关鉴定事宜。被告关于原告的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由，不予支持。
关于争议焦点二，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。渝法医所（2015）临床G鉴字38号《司法鉴定意见书》分析说明“1、黄贤美前列腺增生诊断明确，患者黄贤美有多次排尿困难，有尿潴留，其本身无明确手术禁忌症，具有手术指征，可以手术治疗；2、建始县中医院在手术前未告之病人有其他手术方式，未介绍各种手术的优缺点，使患者的知情权及选择权不能完全行使，存在过错；3、前列腺手术前应行肛检和尿常规检查，建始县中医院未对黄贤美进行这些检查，存在过错；4、前列腺手术操作不当，可造成尿失禁、尿道狭窄、膀胱糜烂性增生、尿道憩室等。其手术记录不能说明手术是按手术操作规范进行。”由此，评定被告对原告的诊疗行为存在过错。渝法医所（2015）临床B鉴字1735号《司法鉴定意见书》分析说明“黄贤美2011年5月26日前列腺术后，出现尿失禁、膀胱糜烂性增生，可以确定系由前列腺手术所致。膀胱结石、尿道结石、尿道憩室、尿道狭窄等在手术后感染反复刺激下可以发生。故其膀胱结石、尿道憩室、尿失禁、尿道狭窄、膀胱糜烂性增生与建始县中医院对其所行的耻骨上经膀胱前列腺切除术存在因果关系。”并参照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定黄贤美为五级伤残。被告对上述鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定的问题，法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见，其鉴定程序和鉴定资质合法，鉴定结论有相应的依据证实，法院予以采纳。恩施州医学会的医疗事故技术鉴定结论，是卫生行政部门作出行政处罚的依据，其鉴定机构具有专属性，就本案侵权责任纠纷，该医疗事故技术鉴定结论在本案中不予采纳。被告对自己的该抗辩理由未举出充足的反驳证据，其申请重新鉴定的意见，依据本条规定，法院不予准许。原告因“夜尿7年，排尿困难10小时”入被告处住院治疗，被诊断为“急性尿潴留，良性前列腺增生症，××”，××因素，后因被告的诊疗过错行为导致尿失禁等损害后果，被告的诊疗行为与原告的损害后果存在因果关系。原告原发病因素与被告的过错因素相互涵盖，不能明确区分，故被告同意按照相关法律依据和参考鉴定部门的有关鉴定结论及参与度进行赔偿的意见，法院予以采纳。渝法医所（2015）临床G鉴字38号《司法鉴定意见书》中鉴定意见载明“建始县中医院在对黄贤美的治疗过程中有过错，建始县中医院与黄贤美的后果存在主要因果关系”，法院予以综合考虑，对原告所遭受的损失酌定由被告承担80%的赔偿责任。关于适用哪一年度的标准计算原告损失的问题，法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均可支配收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。根据本条规定，原告的有关损失项目按照2015年度公布的2014年统计年度标准进行计算。关于原告主张的医疗费，其在医保部门统筹报销的数额，原告实际未受到损失，原告估算后续使用酒石酸托特罗定片的费用，未实际发生，亦未举证证实是必然发生的费用，法院不予支持。对原告实际发生自负的医疗费减去双方认可治疗双肾囊肿发生的费用10000元后的数额，法院予以支持。关于原告主张的误工费，其对因残疾是否持续误工未举证证实，计算误工费至定残日前一天缺乏事实依据，故采纳误工时限150日的鉴定结论。原告虽是退休教师，但可从事其他工作获得一定收入，法律没有禁止性规定，故考虑原告存在误工的事实，误工费按居民服务、修理和其他服务业标准进行计算。关于原告主张的护理费，考虑原告住院期间需要护理的事实，按居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费，住院期间亦存在不需要护理的情况，故护理天数采纳护理期限60日的鉴定结论。关于原告主张的营养费，依据原告的伤残情况，酌定营养费4000元。原告计算营养费至80周岁，没有事实和法律依据，不予支持。关于原告主张的残疾辅助器具费，法院采纳鉴定机构的鉴定意见，原告尿失禁终生佩带纸尿裤，每年约需6000元为基数进行计算。残疾辅助器具使用周期，酌定计算至原告80周岁止。关于原告主张的被扶养人生活费，以被扶养人的扶养人数为基数以及原告的伤残系数进行计算。关于原告主张的后续治疗费即治疗尿道狭窄和尿道憩室的问题，鉴定结论评定原告尿道狭窄目前无需治疗，尿道憩室无症状可不行特殊治疗，故对原告主张的后续治疗费请求，不予支持。结合原告的主张，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和有关规定，计算原告的损失如下：1、医疗费23959.61元（32801.91元＋1063.7元＋94元-10000元）；2、误工费28729元／年÷365天／年×150天=11806.44元；3、护理费28729元／年÷365天／年×60天=4722.58元；4、交通费1219元；5、住院伙食补助费3840元；6、营养费4000元；7、残疾赔偿金24852元／年×12年×60%＋24852元／年÷365天／年×116天×60%=183673.3元；8、被扶养人生活费8681元／年×12年×60%÷6（人）＋8681元／年÷365天／年×50天×60%÷6（人）=10536.12元；9、残疾辅助器具费6000元／年×12年＋6000元／年÷365天／年×116天＋512元=74418.85元；10、住宿费546元；11、鉴定费14700元，共计333421.9元。
综上，被告赔偿原告上述损失的80%计人民币266737.52元。关于精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度和被告的过错程度，酌定20000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告建始县中医院赔偿原告黄贤美医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、住宿费、鉴定费共计人民币333421.9元的80%计266737.52元（执行时冲抵被告建始县中医院已支付的95000元）；二、被告建始县中医院赔偿原告黄贤美精神损害抚慰金20000元；三、驳回原告黄贤美的其他诉讼请求。本案受理费16003.53元减半收取8001.77元，由原告黄贤美负担6161.36元，被告建始县中医院负担1840.41元。
黄贤美不服原判上诉称，1、被上诉人私自启封医患双方共同封存的病历资料，违反《医疗事故处理条例》的规定。2、上诉人主张社保局报销的68861.3元由被上诉人赔偿，原判决以上诉人未受到损失为由不予采纳不当。上诉人主张的酒石酸托特罗定片是治疗上诉人“尿失禁”长期使用的特效药，须终身服用，实际上是继续治疗费，一审未予支持不当。3、渝法医所（2015）临床B鉴字1735号《司法鉴定意见书》适用规章断章取义，导致一审法院对残疾辅助器具费、误工期、护理期等的认定及判决错误，请求二审法院撤销一审判决并改判。
建始县中医院不服原判上诉称，1、上诉人黄贤美申请医疗事故鉴定、司法鉴定，上诉人建始县中医院并未同意，是建始县卫生计划生育局的行政命令和一审法院依职权，上诉人建始县中医院配合所致。2、本案中，上诉人建始县中医院申请鉴定人出庭接受质询，一审法院不予支持不当。3、本案上诉人黄贤美的起诉超过了诉讼时效，一审支持其诉讼请求不妥。4、一审法院不采纳州医学会的医疗事故鉴定的理由不能成立。5、一审法院对上诉人黄贤美的误工认定是错误的，应予以纠正。6、一审法院在责任划分上对上诉人建始县中医院作出80%的参与度不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
二审期间，上诉人黄贤美提交了《中华人民共和国公共安全行业标准》复印件一份。经审查，上诉人黄贤美提交的证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中的新证据的规定，故本院不予采信。上诉人建始县中医院没有提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人黄贤美在一审诉讼中就上诉人建始县中医院私自拆封已封存病历导致医学会鉴定不公，请求法院给予公正处理的诉讼请求在审理过程中，上诉人黄贤美放弃了该诉讼请求。一审对上诉人黄贤美放弃该诉讼请求予以准许是正确的。关于上诉人黄贤美主张社保局报销的68861.3元由上诉人建始县中医院赔偿，原判决以上诉人黄贤美未受到损失为由不予采纳不当。上诉人黄贤美主张的酒石酸托特罗定片是治疗上诉人“尿失禁”长期使用的特效药，须终身服用，实际上是继续治疗费的上诉理由，因上诉人黄贤美在医保部门统筹报销了部分医疗费用，该部分上诉人黄贤美实际未受到损失，一审法院不予支持并无不当。上诉人黄贤美估算后续使用酒石酸托特罗定片的费用，未实际发生，且上诉人黄贤美在诉讼期间亦未提交确实充分的证据证实是必然发生的费用，上诉人黄贤美应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持并无不当。上诉人黄贤美可以根据实际产生的费用另行主张权利。关于一审法院对残疾辅助器具费、误工期、护理期等的认定及判决错误的上诉理由，一审诉讼中，重庆市法医学会司法鉴定所进行司法鉴定并于2015年7月23日作出渝法医所（2015）临床B鉴字1735号《司法鉴定意见书》，该鉴定书对残疾辅助器具费、误工期、护理期已作了结论。上诉人黄贤美在诉讼期间并未提交确实充分的证据否定该《司法鉴定意见书》的效力，一审予以采信是正确的。一审法院根据该《司法鉴定意见书》作出的判决是正确的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第三款对人民法院依职权委托鉴定作了规定。本案中，为了查明案件的事实建始县卫生计划生育局及一审法院依职权委托鉴定符合法律规定。上诉人建始县中医院收到重庆市法医学会司法鉴定所于2015年7月23日作出的渝法医所（2015）临床B鉴字1735号《司法鉴定意见书》、2015年6月11日作出的渝法医所（2015）临床G鉴字38号《司法鉴定意见书》后，上诉人建始县中医院要求鉴定人出庭作证。一审法院及时与鉴定单位联系，鉴定单位及时给予了回复。一审庭审中已告知可以提交书面质询意见，上诉人建始县中医院已提交了书面异议，重庆市法医学会司法鉴定所根据上诉人建始县中医院已提交的书面异议作了情况说明。一审已支持了上诉人建始县中医院的该项请求。上诉人建始县中医院、上诉人黄贤美于2012年5月30日签订补偿协议后，上诉人黄贤美为双方的医疗纠纷多次找相关部门寻求解决，2014年11月12日在建始县卫生和计划生育局的委托下进行了医疗事故鉴定。上述情况符合诉讼时效中断的情形，故上诉人黄贤美2015年1月28日的起诉未超过诉讼时效。上诉人建始县中医院是否同意进行医疗事故鉴定，对诉讼时效中断的情形均不造成影响，加之恩施州医鉴（2014）20号《医疗事故技术鉴定书》上载明医方建始县中医院代理人罗宗永（本院医务科科长，注明联系电话…），其形成过程能推定上诉人建始县中医院参与了有关鉴定事宜。一审不予支持上诉人建始县中医院关于上诉人黄贤美的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由是正确的。本案中，重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见，其鉴定程序和鉴定资质合法，鉴定结论有相应的依据证实，一审予以采纳是正确的。恩施州医学会的医疗事故技术鉴定结论，是卫生行政部门作出行政处罚的依据，其鉴定机构具有专属性，就本案侵权责任纠纷，该医疗事故技术鉴定结论在本案中一审不予采纳并无不当。虽然重庆市法医学会司法鉴定所于2015年7月23日作出渝法医所（2015）临床B鉴字1735号《司法鉴定意见书》，该鉴定书对残疾辅助器具费、误工期、护理期已作了结论，但是上诉人黄贤美属于退休教师，有稳定的收入，其治疗中并没有减少收入。因此，一审法院支持上诉人黄贤美的误工费不当，本院予以纠正。上诉人建始县中医院的此上诉理由成立，本院予以支持。一审法院判决赔偿的其他项目及数额本院予以认定。重庆市法医学会司法鉴定所于2015年6月11日作出的渝法医所（2015）临床G鉴字38号《司法鉴定意见书》的鉴定意见载明：“建始县中医院在对黄贤美的治疗过程中有过错，建始县中医院与黄贤美的后果存在主要因果关系”。上诉人建始县中医院在诉讼期间并无确实充分的证据否定该鉴定书的效力，因此，上诉人建始县中医院应承担举证不能的法律后果。一审法院根据查明的事实并结合鉴定意见书所作出的责任比例划分并无不当。综上，上诉人黄贤美的损失为人民币321615.46元。关于精神损害抚慰金，结合上诉人黄贤美的伤残程度和上诉人建始县中医院的过错程度，本院酌定20000元。上诉人黄贤美的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人建始县中医院关于一审法院对上诉人黄贤美的误工认定是错误的，应予以纠正的上诉理由成立，本院予以支持，上诉人建始县中医院的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第00228号民事判决的第二项，即被告建始县中医院赔偿原告黄贤美精神损害抚慰金20000元。
二、撤销建始县人民法院（2015）鄂建始民初字第00228号民事判决的第一、三项，即被告建始县中医院赔偿原告黄贤美医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、住宿费、鉴定费共计人民币333421.9元的80%计266737.52元（执行时冲抵被告建始县中医院已支付的95000元）；驳回原告黄贤美的其他诉讼请求。
三、上诉人建始县中医院赔偿上诉人黄贤美医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、住宿费、鉴定费共计人民币321615.46元的80%计257292.37元（执行时冲抵被告建始县中医院已支付的95000元）。
四、驳回上诉人黄贤美的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决确定的数额执行。二审案件受理费13141元，由上诉人黄贤美负担9406元，上诉人建始县中医院负担3735元。
上述应付款项，限本判决书生效后15日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期间为二年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一六年二月十八日
书记员 谭学胜