甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武中刑终字第96号
抗诉机关天祝藏族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，生于1968年6月30日，汉族，大学文化，甘肃省武威市凉州区人，原任武威市道路运输管理局副局长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年12月29日被监视居住，2014年1月10日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕，同年9月3日被天祝藏族自治县人民法院决定取保候审。
辩护人宋小方，甘肃金城律师事务所律师。
原审被告人徐某某，男，生于1963年4月4日，大学文化，甘肃省古浪县人，原任武威市道路运输管理局运输管理科科长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年1月15日被天祝藏族自治县人民检察院决定取保候审，同年4月3日被天祝藏族自治县人民法院决定取保候审。
辩护人银守安，武威市法律援助中心律师。
天族藏族自治县人民法院审理天祝藏族自治县人民检察院指控原审被告人李某某犯玩忽职守罪、贪污罪，原审被告人徐某某犯玩忽职守罪一案，于2014年7月25日作出（2014）天刑初字第19号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉；原公诉机关天祝藏族自治县人民检察院对原判未认定原审被告人李某某的行为构成贪污罪提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省武威市人民检察院指派检察员蔡林伸出庭支持抗诉，上诉人李某某及其辩护人宋小方，原审被告人徐某某及其辩护人银守安到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2009年至2011年，被告人李某某在担任武威市道路运输管理局副局长期间，不认真履行职责，对其分管的城市公交客车国家燃油价格补贴审核、上报工作审核把关不严，致使武威市凉州区兴盛公交有限公司虚报更新车辆享受补贴时间，冒领城市公交客车燃油价格补贴款444143.33元，给国家造成经济损失共计444143.33元。
2009年至2011年间，被告人徐某某在担任武威市道路运输管理局运输科科长期间，作为燃油价格补贴审核、上报的部门主要负责人，在审核武威市凉州区兴盛公交有限公司申报的运营车辆燃油补贴时把关不严、不认真履行职责，致使武威市兴盛公交公司虚报更新车辆享受补贴时间，冒领城市公交客车燃油价格补贴款319925元；武威德盛公交公司虚报更新车辆享受补贴时间，冒领城市公交客车国家燃油价格补贴款194400元，给国家造成经济损失共计514325元。
案发后，检察机关已从武威市凉州区兴盛公交公司和武威德胜公交公司追缴全部被虚报冒领的燃油补贴。
原判认定上述事实的证据有：（略）
对于原公诉机关指控，2011年7月，被告人李某某利用担任武威市道路运输管理局副局长职务便利，安排武威德盛公交公司经理李某甲虚报未取得营运证手续、不能享受国家燃油补贴的公交车3辆，套取2010年城市公交车辆燃油价格补贴194400元，用于抵顶其兄李某乙在武威德盛公交公司订购的公交车车款的贪污犯罪事实。原公诉机关提交的主要证据有证人李某甲、张某某、赵某某、李某乙证言和相关书证。原判认为，该指控无确实充分证据证实被告人李某某主观上具有非法占有燃油价格补贴的故意及客观上实施了非法占有燃油价格补贴的事实，公诉机关的该项指控事实不清、证据不足，不予认定。
原判认为，被告人李某某作为武威市道路运输管理局副局长，被告人徐某某作为武威市道路运输局运输科科长，负有对国家燃油补贴发放审核工作的领导和监管职责。被告人李某某、徐某某在履行监管职责时，疏忽大意，致使国家燃油补贴被他人虚报冒领，给国家造成重大损失。因此，被告人李某某、徐某某的行为构成玩忽职守罪，应对二被告人依法予以惩处。鉴于本案燃油补贴的审核发放责任主体分散，被虚报冒领的燃油补贴已全部追缴，在履职过程中被告人李某某的犯罪情节较轻，可酌情从轻处罚。被告人徐某某的犯罪情节轻微，可对其免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月；二、被告人徐某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
抗诉机关的抗诉意见是：1、原判不予认定被告人李某某贪污事实，属采信证据不全面、客观，导致认定事实不准。被告人李某某犯贪污罪有证人李某甲、张某某、赵某某、李某乙证言和相关书证相互印证被告人李某某以德盛公交公司名义套取2010年度燃油补贴194400元用于抵顶其胞兄李某乙的车款，从预谋、安排、具体操作到实际控制的事实。2、原判认为李某甲的证言有矛盾并不存在；李某某非法套取占有燃油补贴的事实实际存在；原判对涉案的194400元未依法定性不当。
上诉人李某某的上诉理由是：1、上诉人的职务与工作岗位不负有对车辆的数据信息详细梳对的职责，在主观上不具有不正确履行职责或者不尽职责的情形。整个燃油补贴发放过程总共有八个环节，上诉人履行职务处于第五个环节，在上报表上的签字行为是程序性的，是为了加盖运管局的公章，只有汇总表，没有车辆原始的各种凭证与核对平台。原判认定上诉人构成玩忽职守罪，属认定事实与适用法律不当。2、原判将武威兴盛公交公司虚报车辆更新，骗取燃油补贴的责任全部认定为上诉人玩忽职守所致明显不公。要求撤销原判，改判无罪。
在本院二审开庭审理中，出庭履行职务的检察人员发表了支持抗诉的意见。
上诉人李某某对原判认定的玩忽职守犯罪数额未提出异议，但辩解提出：1、造成燃油补贴被套取，一是运输企业上报弄虚作假，二是运政大厅的初审和运输科复审出了问题，三是发放关口没有把严，其它环节的实际责任人均未被追究，对其存在选择性执法。2、其从来没有给张春花打过招呼让她弄虚作假，多套取的燃油补贴在李某甲账户上，一直被其占有、控制、支配。其胞兄李某乙经营的车应该享受的燃油补贴，连同保险公司给付的理赔款均被德盛公司扣下用于抵顶车款，根本不存在用李某甲套取的燃油补贴抵顶李某乙车款的情况。要求依法公正裁判。
上诉人李某某的辩护人的辩护意见是：1、李某某的行为不存在贪污的事实和可能。2、燃油补贴发放有八个工作程序，李某某是否正确履职应在其签字只是基于加盖运管局公章的职责范围内考量，李某某对自己分管工作的监管职责是对分管工作程序上和对分管工作人员勤勉责任心的宏观监管，而不是对具体工作内容上的监管。造成燃油补贴被虚报冒领后果的责任主体是武威市交通局，而非武威市运管局。李某某的行为不符合玩忽职守罪的基本特征。
原审被告人徐某某对原判认定的事实无异议，未提出辩解意见。
原审被告人徐某某的辩护人认为原判认定徐某某犯玩忽职守罪事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求维持原判对徐某某免予刑事处罚的判决结果。
经审理查明，原判认定上诉人李某某、原审被告人徐某某犯玩忽职守罪的事实清楚，原判认定事实的证据已在一审开庭审理中出示、质证，并在一审判决中列举认证，经审查属实，予以确认。原判认定事实的证据确实充分。在本院二审期间，上诉人李某某及其辩护人、原审被告人徐某某及其辩护人均没有提出新的证据。
关于抗诉机关抗诉提出被告人李某某犯贪污罪有证人李某甲、张某某、赵某某、李某乙证言和相关书证证明的问题，经查，李某甲证言虽然有李某某让其在报2010年燃油补贴时多加几辆车，多领出的燃油补贴抵顶李某乙的购车款，其当时答应的证明内容，但其证言又说用虚报三辆公交车燃油补贴抵顶李某乙购车款之事没有给其他人说过，该笔款没有给李某乙顶过车款，一直在其个人银行卡上，因公司资金困难，还用该款支付了一笔车款，该款最终退到检察机关的账户上了。张某某的证言虽然有李某某打电话让她把德盛公司的三辆车多报4个月燃油补贴的证明内容，但并未证明多报的原因和目的。赵某某的证言亦未证明多报三辆车燃油补贴的原因和目的。李某乙的证言与多报燃油补贴并无内在的关联性。相关的虚报燃油补贴的书证仅能佐证多报燃油补贴车辆和数额的情况。综合分析判断以上证据，因李某某始终否认用多报的燃油补贴款抵顶李某乙的购车款的事实，李某甲的证言所说李某某让其用多报的燃油补贴抵顶李某乙购车款的原因和目的的证明内容并无其它证据印证，且李某甲证言也证明德盛公司多报三辆车的燃油补贴款并没有给李某乙顶过车款。该笔款于2011年8月8日存入李某甲账户，至本案案发时已有二年四个多月时间，并且李某甲证言还说其另外使用过该款。在本案中虽然有张某某初审发现问题后，赵某某给李某甲说了此事，李某甲又给李某某说明情况的经过，但张某某所说李某某让多报4个月与实际多报12个月的事实不符；李某甲所说李某某让用多报的燃油补贴款抵顶李某乙购车款与实际并未用该款抵顶车款的事实不符。且案件处理结果与证人李某甲、张某某有利害关系，其证言采信度不高。因此，现有证据尚不足证明李某某与李某甲在主观上形成共同的贪污故意和非法占有的目的。
关于抗诉机关抗诉提出原判认为李某甲的证言有矛盾并不存在；李某某非法套取占有燃油补贴的事实实际存在；原判对涉案的194400元未依法定性不当的意见，经查，根据侦查机关调取的李某甲、赵某某相互印证的证言、相关燃油补贴存单等书证和李某某的供述、李某乙的证言均证明因李某乙未结算购车款，德盛公司将李某乙经营车辆应该享受的共计59789.42元的燃油补贴款，连同保险赔付款1200元扣留的事实。因这一事实客观存在，且侦查机关并未查获德盛公司用多报的燃油补贴抵顶李某乙购车款的相关手续，不仅证明李某甲证言所说既已答应李某某用多报的燃油补贴款抵顶李某乙购车款但又实际扣留李某乙燃油补贴等款存在明显矛盾，而且从相反的方面证明李某甲与李某某在主观上并未形成共同的贪污故意和非法占有的目的。在客观上李某甲虽然实际控制多报的燃油补贴款194400元，但并未实施用该款抵顶李某乙购车款的行为。
综上所述，抗诉机关指控李某某贪污194400元的事实不清，证据不足，原判不予认定正确，抗诉意见不予支持。对于上诉人李某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见应予采纳。
关于上诉人李某某辩解原判认定其行为构成玩忽职守罪属认定事实和适用法律不当，其辩护人提出李某某的行为不符合玩忽职守罪的基本特征的问题，经查，上诉人李某某作为武威市道路运输管理局副局长，其签字上报相关工作人员审核营运企业报送的车辆燃油补贴基础资料的行为是发放燃油补贴工作要经过的工作程序和其中的一个工作环节，与造成本案燃油补贴被虚报冒领重大经济损失后果有关联，且已达到应当追究玩忽职守刑事责任的数额标准，李某某的行为构成玩忽职守罪。上诉人李某某及其辩护人的不构成犯罪的辩解、辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人李某某、原审被告人徐某某在分别担任武威市道路运输管理局副局长、武威市道路运输管理局运输管理科科长期间，在审核上报营运企业报送的车辆燃油补贴基础资料工作中，未能发现涉案营运企业虚报冒领燃油补贴的情况，均存在失职行为，其失职行为与造成本案燃油补贴被虚报冒领的后果有关联，且已达到应当追究玩忽职守刑事责任的数额标准，其行为均已构成玩忽职守罪。鉴于本案燃油补贴审核发放要通过营运企业上报，道路运输管理局、交通运输局审核，交通运输局、财政局进行测算和资金下达，享受燃油补贴车辆经营者领取等诸多工作程序和要经过道路运输管理局、交通运输局多个审核环节的具体情况，对危害后果的发生存在多因一果的关系，尚不足将全部责任归咎于道路运输管理局一个单位的责任人员，上诉人李某某和原审被告人应分别承担道路运输管理局审核上报工作失职的分管领导责任和直接责任，但其犯罪情节均属轻微，均可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第三百九七条一款、第三十七条的规定，判决如下：
一、维持天祝藏族自治县人民法院（2014）天刑初字第19号刑事判决的第一项中对上诉人李某某的定罪部分，即被告人李某某犯玩忽职守罪的部分和第二项对原审被告人徐某某的定罪判处部分，即被告人徐某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚的部分。
二、撤销天祝藏族自治县人民法院（2014）天刑初字第19号刑事判决的第一项中对上诉人李某某的处刑部分，即判处有期徒刑八个月的部分。
三、上诉人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一四年十二月十五日
书记员 董德奎