广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终855号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘元元，女，1992年3月26日出生，汉族，出生地湖南省桂阳县，文化程度小学，户籍地湖南省郴州市桂阳县。因犯盗窃罪于2014年11月17日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑一年，2015年9月18日刑满释放。因本案于2017年8月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人徐卫勇，广东锐锋律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人刘元元犯盗窃罪一案，于2017年12月13日作出（2017）粤0104刑初1485号刑事判决。原审被告人刘元元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年6月21日12时许，被告人刘元元伙同同案男子（另案处理）在广州市越秀区先烈南路54号中山大学附属眼科医院3号楼一楼的7号电梯内，乘被害人曾某1不备之机，由被告人刘元元负责掩护，同案男子动手盗窃得被害人右侧裤袋内的苹果牌iPhone7128G移动电话1部（经鉴定，物品价值人民币4592元），二人得手后迅速逃离现场。
2017年8月2日9时17分许，被告人刘元元伙同同案女子（另案处理）在广州市越秀区中山二路中山大学附属第一医院门诊大楼一楼的电梯内，乘被害人许某不备之机，盗窃得其背包内的VIVOX764G移动电话1部（经鉴定，物品价值人民币1486元），二人得手后迅速逃离现场。
2017年8月2日11时20分许，被告人刘元元伙同上述同案女子（另案处理）去至广州市越秀区先烈南路54号中山大学附属眼科医院3号楼一楼的7号电梯内，乘被害人刘某1不备之机，由被告人刘元元动手盗窃得被害人左某口袋内的苹果牌iPhone7128G移动电话1部（经鉴定，物品价值人民币3872元）,二人得手后迅速逃离现场。被告人刘元元在逃跑途中被中山大学附属眼科医院保安员抓获归案，当场从其身上缴获被害人许某被盗的VIVOX764G移动电话1部，后经公安机关发还给被害人。其余赃物未能缴回。
原判认定上述事实有公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、接警经过、到案经过、破案报告，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，被害人许某提供的被盗手机购买单据及识别码复印件，被告人刘元元的常住人口基本信息、主体信息核查表，广州市荔湾区人民法院刑事判决书、罪犯档案资料，从被告人刘元元身上缴获的VIVOX7手机照片，被告人背部纹身照片，广州市越秀区价格认证中心出具的穗越价认定〔2017〕1707、1644、1626号价格认定结论书，现场勘验笔录三份，三处作案现场的监控视频和录像截图，被害人曾某1、许某、刘某1的陈述，证人刘某2的证言及辨认笔录，被告人刘元元的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘元元多次扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘元元曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据本案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条及第十四条之规定，判决：一、被告人刘元元犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元。二、责令被告人刘元元于本判决发生法律效力之次日起十日内退赔被害人曾某1经济损失4592元、被害人刘某1经济损失3872元。
判后，原审被告人刘元元不服，提出上诉。
上诉人刘元元所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见是：（1）对原审判决所认定的第一单盗窃被害人曾某2及第二单盗窃许某芬二人手机的犯罪事实没有异议，并自愿认罪认罚。（2）原审判决认定的第三单盗窃事实证据不足，上诉人没有盗窃被害人的手机，上诉人在进入电梯前一分钟左右才看到被害人将手机放入其右口袋的，而被害人称将其将手机放在左口袋明显与事实不符，上诉人所站位置离被害人右口袋位置较远，无法实施盗窃；且视屏监控也没有拍到上诉人偷被害人手机的过程。（3）刘元元在第一二单盗窃事实中主要是打掩护，处于从属地位，没有直接盗取手机，应认定为从犯，且在上诉过程中有悔罪表现，原审认定错误且证据不足，量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明：2017年6月21日12时许，被告人刘元元伙同同案男子（另案处理）在广州市越秀区先烈南路54号中山大学附属眼科医院3号楼一楼的7号电梯内，乘被害人曾某1不备之机，由被告人刘元元负责掩护，同案男子动手盗窃得被害人右侧裤袋内的苹果牌iPhone7128G移动电话1部（经鉴定，物品价值人民币4592元），二人得手后迅速逃离现场。
2017年8月2日9时17分许，被告人刘元元伙同同案女子（另案处理）在广州市越秀区中山二路中山大学附属第一医院门诊大楼一楼的电梯内，乘被害人许某不备之机，盗窃得其背包内的VIVOX764G移动电话1部（经鉴定，物品价值人民币1486元），二人得手后迅速逃离现场。
2017年8月2日11时20分许，被告人刘元元伙同上述同案女子（另案处理）去至广州市越秀区先烈南路54号中山大学附属眼科医院3号楼一楼的7号电梯内，乘被害人刘某1不备之机，盗得被害人口袋内的苹果牌iPhone7128G移动电话1部（经鉴定，物品价值人民币3872元）,得手后迅速逃离现场。被告人刘元元在逃跑途中被中山大学附属眼科医院保安员抓获归案，当场从其身上缴获被害人许某被盗的VIVOX764G移动电话1部。
上述事实，有经原审庭审出示并经法庭质证、认证的证据证实。
关于上诉人刘元元及其辩护人所提上诉意见和辩护意见，经查：（1）关于第三单盗窃事实是否成立的问题。该单事实有被害人的陈述、证人刘某2的证言、现场监控视频等证据可以证实，其中，电梯外视频证实，被害人在等电梯时一直左手持饭盒，右手拿手机，进入电梯时将手机放入右侧口袋。上诉人刘元元伙同同案女子边等电梯，并观察被害人，期间还有过交谈，在电梯即将关门上行时，原本站在同案女子前面的刘元元突然让出空位，掩护同案女子加速冲入电梯，自己紧跟着挤入电梯。电梯间视频则显示，同案女子紧贴被害人右后方，手臂有大幅度前探动作，可以轻松拿到被害人右口袋的手机。之后，刘元元有伸手向同案女子和被害人之间掏取东西的动作。根据被害人陈述，其手机系在电梯中被盗，案发时间极短。而监控视频显示，刘元元伙同同案女子从确认目标到离开医院的时间不超过五分钟。在此期间，电梯内并没有其他人有反常行为。综上，现有证据足以认定被害人的手机系刘元元及其同案人盗取，至于原判认定由同案人掩护、由刘元元直接实施盗窃与事实不符，实际情况是由刘元元掩护、同案人实施盗窃，但无论两人分工任何，均不影响对刘元元参与共同盗窃事实的认定。（2）关于刘元元是否构成从犯的问题。在本案三单盗窃中，刘元元虽主要负责掩护，但仍属于积极参与者，与直接盗窃者无明显主次之分，故不应区分主从犯。综上，上诉人刘元元及其辩护人所提上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘元元以非法占有为目的，伙同他人在公共场合多次扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予以惩处。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 杨梅珍
审判员 蔡丽君
二〇一八年五月二十八日
书记员 潘筱茜
梁雪玲