上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民六（商）终字第56号
上诉人（原审被告）王振远。
上诉人（原审被告）汪文。
两名上诉人的共同委托代理人宁亮，上海林拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司上海长宁支行。
负责人孟健平。
委托代理人冯吉，上海周祖琪律师事务所律师。
委托代理人杨佳梅，上海周祖琪律师事务所律师。
原审被告侯琦。
原审被告徐鸿雁。
原审被告上海唯嘉体育场馆管理有限公司。
法定代表人王振远。
上诉人王振远、上诉人汪文因与被上诉人兴业银行股份有限公司上海长宁支行（以下简称“兴业银行上海长宁支行”）、原审被告侯琦、原审被告徐鸿雁、原审被告上海唯嘉体育场馆管理有限公司（以下简称“唯嘉公司”）金融借款合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第1413号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月18日，兴业银行上海长宁支行与侯琦、徐鸿雁签订《个人授信额度借款合同》，约定兴业银行上海长宁支行给予侯琦、徐鸿雁授信额度人民币5，000，000元（以下币种均为人民币），有效期自2012年10月18日至2013年10月18日。合同并就违约责任、利率等内容作了约定。同日，兴业银行上海长宁支行与侯琦、徐鸿雁又签订《个人经营借款合同》，约定兴业银行上海长宁支行向侯琦、徐鸿雁借款5，000，000元用于经营，期限12个月，自2012年5月16日至2013年5月16日。借款利率为百分比浮动定价，借款利率为基准利率上浮40%，借款利率为基准利率上浮40%，实际执行9.184%，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。到期一次性归还本金、分期付息。合同还就违约责任作了约定，如债务人违约，兴业银行上海长宁支行有权解除合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。兴业银行上海长宁支行与侯琦同日又签订《个人借款最高额抵押合同》，约定侯琦以其所有的位于上海市中山南一路XXX弄XXX号XXX室、XXX室、XXX室的房产就侯琦、徐鸿雁与兴业银行上海长宁支行签订的上述《个人授信额度借款合同》项下的借款向兴业银行上海长宁支行提供抵押担保，约定不论抵押权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，抵押人对该债权额度项下所有的债权余额（含本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）承担担保责任，抵押担保的债权范围为在抵押最高本金限额项下，抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的所有债权余额以及在最高额抵押权设立前已存在的经抵押人同意转入本合同约定担保范围的债权余额（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）。抵押额度有效期36个月，并于2012年11月1日办理了抵押登记。之后，兴业银行上海长宁支行分别与唯嘉公司及王振远、汪文签订《个人借款最高额保证合同》，分别约定唯嘉公司及王振远、汪文就兴业银行上海长宁支行与侯琦、徐鸿雁签订的上述《个人授信额度借款合同》项下的5，000，000元借款向兴业银行上海长宁支行提供连带责任保证，保证额度有效期均为36个月，保证担保债权范围均为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，合同项下保证最高本金限额为5，000，000元，合同第十条第十六项还约定当侯琦、徐鸿雁未依约履行本合同项下债务时，无论兴业银行上海长宁支行对合同项下的债权是否拥有其他担保，兴业银行上海长宁支行均有权直接要求保证人承担全部担保责任，无须先行行使其他担保权利。兴业银行上海长宁支行遂依约于2012年11月7日放款，侯琦、徐鸿雁未按约还款付息。截止至2013年6月3日，侯琦、徐鸿雁共计尚欠兴业银行上海长宁支行借款本金5，000，000元，利息94，765.47元。兴业银行上海长宁支行就本案向上海周祖琪律师事务所支付律师费5，000元。
兴业银行上海长宁支行诉称，其依约放款，侯琦、徐鸿雁未能按约还款，遂起诉要求判令：侯琦、徐鸿雁归还借款本金5，000，000元，支付至2013年6月3日止的利息94，765.47元，并按《个人授信额度借款合同》、《个人经营借款合同》约定的利率支付自2013年6月4日起至实际清偿之日止的逾期利息；侯琦、徐鸿雁支付律师费5，000元；优先实现抵押权偿还上述债务；王振远、汪文及唯嘉公司对侯琦、徐鸿雁的上述还款义务承担连带担保责任；侯琦、徐鸿雁、王振远、汪文、唯嘉公司承担诉讼费用。
原审法院经经审理认为，当事人双方之间签订的《个人授信额度借款合同》、《个人经营借款合同》及《个人借款最高额抵押合同》等各合同均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方理应恪守。侯琦、徐鸿雁应按约支付利息，并在借款期限届满后，按约偿还全部本金及约定的利息。但侯琦、徐鸿雁未按合同约定履行还款义务，违反了合同约定，唯嘉公司、王振远及汪文亦未履行其保证责任，兴业银行上海长宁支行根据合同约定有权要求侯琦、徐鸿雁按约还款，或向唯嘉公司及王振远、汪文主张其连带保证责任。兴业银行上海长宁支行亦有权行使抵押权，依法处置抵押物，将抵押物折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。兴业银行上海长宁支行的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应予支持。侯琦、徐鸿雁、王振远、汪文、唯嘉公司经原审法院依法传唤，均未到庭应诉，依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、侯琦、徐鸿雁应于判决生效之日起十日内偿付兴业银行股份有限公司上海长宁支行借款本金5，000，000元，支付截止至2013年6月3日止的利息94，765.47元，并按《个人授信额度借款合同》、《个人经营借款合同》约定的利率支付自2013年6月4日起至实际清偿之日止的逾期借款利息；二、侯琦、徐鸿雁应于判决生效之日起十日内偿付兴业银行上海长宁支行律师费5，000元；三、如侯琦、徐鸿雁届期未履行上述付款义务的，兴业银行上海长宁支行有权要求侯琦以坐落于上海市中山南一路XXX弄XXX号XXX室、XXX室、XXX室房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押物所有权人所有，不足部分由侯琦、徐鸿雁继续清偿。四、唯嘉公司、王振远及汪文对侯琦、徐鸿雁的上述应付款项承担连带付款责任。案件受理费47，498元，保全费5，000元，共计52，498元，由侯琦、徐鸿雁、唯嘉公司、王振远及汪文共同负担。
原审判决后，王振远、汪文不服，共同向本院提起上诉称：其从未签署过系争保证合同，不应承担连带付款责任。故请求撤销原判，发回重审或驳回兴业银行上海长宁支行对其的诉讼请求，一审案件受理费、保全费应由兴业银行上海长宁支行、侯琦、徐鸿雁、唯嘉公司共同负担，二审案件受理费应由兴业银行上海长宁支行负担。
被上诉人兴业银行上海长宁支行辩称，对王振远、汪文未亲笔签署系争保证合同的事实予以认可，愿意撤回（放弃）对王振远、汪文要求承担连带保证责任的诉请。
原审被告侯琦、原审被告徐鸿雁、原审被告唯嘉公司未作答辩。
本院认为，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。民事法律行为应以行为人具有相应民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益为条件。兴业银行上海长宁支行对王振远、汪文上诉所主张的系争保证合同并非保证人亲笔签署的事实明确表示承认，故可以确认王振远、汪文未在系争保证合同上签字，原审对此认定有误，应予纠正。由于王振远、汪文未对系争借款向兴业银行上海长宁支行作出提供保证的意思表示，未签署系争保证合同，故其不应对系争借款形成的债务承担保证责任。因本案二审中出现了新的案件事实，导致原审判决确有不当，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持（2013）静民二（商）初字第1413号民事判决第一至三项；
二、撤销（2013）静民二（商）初字第1413号民事判决第四项；
三、原审被告上海唯嘉体育场馆管理有限公司对原审被告侯琦、原审被告徐鸿雁在（2013）静民二（商）初字第1413号民事判决中所确定的付款义务承担连带清偿责任，原审被告上海唯嘉体育场馆管理有限公司在承担上述保证责任后，有权向原审被告侯琦、原审被告徐鸿雁追偿；
四、驳回被上诉人兴业银行股份有限公司上海长宁支行的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币47，498元，诉讼保全费人民币5，000元，共计人民币52，498元，由原审被告侯琦、原审被告徐鸿雁、原审被告上海唯嘉体育场馆管理有限公司共同负担。本案二审案件受理费人民币47，498元，公告费人民币300元，由被上诉人兴业银行股份有限公司上海长宁支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王承晔
审 判 员 周 菁
代理审判员 王益平
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 靳 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。