中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1710号
上诉人（原审被告）许宏坚，男，1964年11月25日出生，汉族，住中国广东省广州市白云区。
委托代理人刘善巧，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人陈慧婷，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈伟光，男，1968年3月29日出生，加拿大人，现住加拿大。
委托代理人高朝林，广东以泰律师事务所律师。
原审第三人蔡兴凯，男，1973年1月20日出生，汉族，住中国广东省广州市白云区。
原审第三人何志聪，男，1972年6月5日出生，汉族，住中国广东省广州市越秀区。
上列二原审第三人共同委托代理人汪道伟，广东博导聚佳律师事务所律师。
上诉人许宏坚因与被上诉人陈伟光合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第1889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月20日，陈伟光（乙方）与许宏坚（甲方）签订《协议书》，约定甲方将广州市白云区石井窖心开心区自编88号的房屋使用权20年转让给乙方使用；房屋共三层，面积约2900平方米，甲方出让使用房屋费共1680000元；乙方应向甲方支付200000元保证金，甲方负责即日起三个月内完成消防主体工程，该房屋20年和该村的续约交付给乙方；从2008年9月1日起由乙方收租；完成所有合同后，乙方负责交付300000元给甲方，余下1180000元分两期在十年内付清给甲方；等等。上述《协议书》签订后，陈伟光向许宏坚支付了订金200000元。2008年9月1日，许宏坚（甲方）与二第三人（乙方）签订《物业转让协议书》，约定：经甲、乙双方协商，甲方同意将窖心村第十二经济合作社庄西88号的商业楼整栋物业以人民币壹佰捌拾万元整转让给乙方，付款方式如下：首期为捌拾万元整，于签定物业转让协议书后24小时内付清；余下壹佰万元正分五年付清；……在2014年12月30日前，如遇第三方征收，则于拆迁前将所有余款一次性付与甲方；付清余款后，所有赔偿归乙方所有，与甲方无关；由2008年9月1日起，所有租金、水电费由乙方责任，与甲方无关；余款未付清前，乙方若将物业转让给第三方，必须经甲方同意等。
2008年8月25日、2009年1月1日，广州市白云区石井街窖心村第十二经济合作社及广州市白云区石井街窖心经济联合社分别出具两份《证明》，证实该社于1997年12月1日将庄西88号土使用30年权限转租给许宏坚投资自建房屋出租使用，租赁期间内由其自行处理该物业权力。2009年5月27日，广州市公安局白云区分局出具了《建筑工程消防验收的意见书》，该材料记载涉案房屋的建筑面积为2560平方米，作商业经营场所使用。该商业楼建筑消防通过验收。
2010年8月19日，许宏坚作为原告以房屋租赁合同纠纷案由起诉何志聪、蔡兴凯，2011年8月25日，原审法院作出判决，后何志聪、蔡兴凯不服上诉，中院将该案发回重审，原审法院以（2012）穗云法民四重字第1号重新作出处理，判决解除许宏坚与何志聪、蔡兴凯之间的使用权转让合同关系；何志聪、蔡兴凯向许宏坚赔偿损失、支付租金等费用。后何志聪、蔡兴凯不服上诉，经中院二审于2013年7月判决维持原判。
2011年10月18日，陈伟光向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1、要求许宏坚继续履行双方于2008年8月20日签订的《协议书》即将位于广州市白云区石井窖心开发区自编88号房屋交给陈伟光使用；2、许宏坚给付2008年8月20日起至许宏坚实际将上述房屋使用权交给陈伟光之日止已给付保证金20万元的资金占用费（按银行同期同类贷款利率计算，暂计至2011年9月30日为42912元）；3、本案受理费由许宏坚负担。许宏坚辩称本案的租赁关系已经处理完毕了，两份合同的原件都在我方处。且陈伟光诉求已超过了诉讼时效，请求法院予以驳回。对于陈伟光已付的保证金20万元，因陈伟光已经违约了，这笔款项和利息不需要我方支付。并反诉要求解除陈伟光、许宏坚之间的房屋租赁合同；判令陈伟光赔偿我损失费1元。原审诉讼中，许宏坚撤回了全部反诉请求。经原审法院释明，陈伟光表示如法院认定合同终止，则要求许宏坚返还20万元订金。
以上事实，有协议书、收据、证明、证人证言、民事判决书以及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，陈伟光、许宏坚签订《协议书》约定转让相关房产的使用权，但实质是将许宏坚对已出租房产的收租权转让给陈伟光。该合意是双方真实意思表示，应为有效。关键在于许宏坚主张合同已终止是否成立。现合同的原件为许宏坚方持有，虽作为陈伟光的“代管人”蔡兴凯指其经手将此合同交至许宏坚是为了由许宏坚办理备案盖章，但该陈述并无其他证据印证，而且该状态放任至今与常理不符，故原审法院不予采信。至于该“代管人”是否有损害陈伟光利益的问题则属另一法律关系解决，而陈伟光丧失持有证明合同关系存续的原件后果，应由陈伟光承担。另一方面，许宏坚声称其持有陈伟光方合同原件即表明是陈伟光放弃合同权利而将合同交回，理据亦欠充分。因为即使合同交回表明终止，终止的原因也包括双方协商一致解除或其中一方违约不履行的可能。而且该合同原件是何时转移至许宏坚手上也不得而知，在此期间，许宏坚又另与第三人签订并履行了另一转让协议，其中的一个受让方正是持有陈伟光合同原件的蔡兴凯。因此，陈伟光、许宏坚之间的合同确已终止履行，但许宏坚主张是因为陈伟光不愿继续履约而于2008年8月27日终止合同理据不足不成立。另即使现许宏坚与二第三人之间的合同已为生效判决判令解除，但并不意味陈伟光、许宏坚之间合同应予继续履行。一是本案合同终止履行之原由双方均不能证实己方之主张，只能认为是双方协议终止履行的，现如重新恢复继续履行，则亦由双方同意，但现许宏坚拒绝履约；二是因为本合同所要实现转让的收租权，也需要以变更许宏坚与原租户的租赁关系为前提，其合同约定的“许宏坚负责和村续约交付陈伟光”、“完成所有合同后交付30万元”的条款表明本案合同的履行也是附有条件的，但现该条件显然不能成就。故陈伟光要求继续履行合同无据，原审法院不予支持。但由于合同之终止现不可归责于双方，故许宏坚应将收取陈伟光的20万元订金（保证金）返还，并自起诉之日起计付基本的孳息（按银行同期贷款利率计付）。而许宏坚要求赔偿损失之请求并无理据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，原审法院于2013年11月5日作出如下判决：一、在本判决生效之日起十五日内，许宏坚退还陈伟光订金20万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年10月20日起计付至清偿之日止）；二、驳回陈伟光的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21720元、反诉费1286元（许宏坚已预交2572元）由许宏坚负担，并于本判决书送达之日起三日内向原审法院交纳19148元。
上诉人许宏坚不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。理由：一、上诉人与被上诉人签订的《协议书》己因被上诉人不愿继续履行而于2008年8月27日经双方合意解除，双方权利义务关系终止，被上诉人缴纳给上诉人的保证金作为违约金支付给上诉人，上诉人无需退还，被上诉人在事隔三年多后才提出主张，依法不受保护，已过诉讼时效，应予驳回。原审法院未予论述诉讼时效理由是否成立。二、被上诉人称一直委托第三人蔡兴凯参与涉案标的物的日常管理，没有与上诉人解约，但如按被上诉人所述，第三人蔡兴凯作为被上诉人的代理人，却将被上诉人的合同原件返还给上诉人，造成上诉人与被上诉人解约，被上诉人因代理人的代理行为造成损害的，亦应向代理人蔡兴凯追讨，与上诉人无关。按照表见代理的法律规定，我方有理由相信被上诉人已经与蔡兴凯协商一致由蔡兴凯承租。三、事实上，我方与被上诉人、蔡兴凯在我方与蔡兴凯签订协议前曾见面协商，我方无须退还被上诉人交纳的20万元，蔡兴凯也无须交纳承租定金，原协议书交还我方。被上诉人在当年10月份都没有离境，我方原审申请证人证言证明被上诉人收取了10月份租金，证明被上诉人与第三人勾结，用第三人名义承租，等第三人与我方诉讼败诉，再提出返还订金。四、被上诉人交纳给我方的不是订金，而是保证金。五、按照民间交易习惯，交还合同原件可以认为双方已经终止合同。
被上诉人陈伟光辩称：一、上诉人与被上诉人于2008年8月20日签订协议书，双方协议约定在2008年8月21日向上诉人支付保证金20万元，上诉人也于2008年9月1日向被上诉人代理人交付（即蔡兴凯）使用，但上诉人没有在双方约定的时间内，即2008年11月20日前完成消防验收主体工程，上诉人也未如约将该房屋的续约交付被上诉人，因此上诉人造成违约。二、民法通则66条规定，代理人与第三人串通损害被上诉人利益由代理人与第三人承担连带责任，本案上诉人与被上诉人签订协议书约定向涉案房屋交给被上诉人管理使用，2008年9月1日上诉人又与第三人签订物业转让议书，显然上诉人与第三人串通损害被上诉人的合法承租权，上诉人和第三人应当承担相应的法律责任。三、第三人蔡兴凯在与上诉人发生诉讼之后才告知被上诉人，被上诉人之前根本都不知道上诉人与第三人又签订物业转让协议，在第三人告知被上诉人其与上诉人发生诉讼之后，被上诉人即向法院提起本案诉讼，也没有超过诉讼时效，综上，被上诉人的本意是要求上诉人继续履行双方协议，将涉案房屋交付给被上诉人使用管理，但是鉴于继续履行存在障碍，被上诉人同意一审判决，请求维持原判。
原审第三人蔡兴凯、何志聪述称：上诉人与被上诉人签订物业转让协议书时，上诉人承认被上诉人陈伟光已经支付20万元是视同第三人支付的，但是上诉人与第三人合同纠纷已经有了终审判决，本案诉讼也没有针对第三人，不发表其他意见。
本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。
二审查明：一、原审期间，上诉人申请证人李英杰出庭作证，李英杰在2012年2月8日出庭证明，因承租涉案房屋内商铺，曾向被上诉人本人交纳2个月租金，后交给被上诉人交代的姓李的；二、原审期间，上诉人于2013年10月17日在法庭表述，由于被上诉人一直是占用房屋，故认为争议的20万元是房屋使用费，不同意返还；三、二审期间，上诉人表示合同约定20万元为保证金，原审第三人表示根据收据记载20万元为订金；四、二审期间，上诉人表示本案20万元诉讼时效起算时间为2008年10月5日，该时间为被上诉人最后有向小租户收取租金的时间，中间没有诉讼时效中断的事由。被上诉人表示2011年9月份才知道权利受侵害，故诉讼时效应当从2011年9月份开始计算，其诉讼主张没有超过诉讼时效。
本院认为，本案争议焦点为合同终止后订金是否返还？上诉人对合同终止原由，一说是被上诉人违约，二说是协议转由蔡兴凯承租。上诉人对于订金20万元的处理，一说是作为违约金，二说是使用费，三说是视同蔡兴凯应交保证金。从上诉人的陈述看，对合同终止原由及已交订金的处理，没有统一的意见，不足以支持上诉人的上诉理由。原审法院根据案件证据确认合同终止不可归责于双方，并无不当。上诉人收取被上诉人交纳的订金，应予返还。关于诉讼时效的争议，被上诉人交纳订金后取得自2008年9月1日收租的权利，被上诉人并未确认收取租金，依法其合同权利自2008年9月起受到损害，合同债权的诉讼时效起算。被上诉人提起本案诉讼时已经超过两年诉讼时效期间，依法不能保护。被上诉人要求从2011年9月得知上诉人与第三人之间的诉讼起算诉讼时效，与法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，原审法院查明事实基本清楚，但是对当事人在原审提出的诉讼时效届满的诉讼理由未予审查，导致判决错误。二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第1889号民事判决第二项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第1889号民事判决第一项；
三、驳回陈伟光提出退还保证金20万元及资金占用费的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4300元，均由陈伟光负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年九月二十四日
书记员 阮志雄