山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1505号
上诉人（原审原告）汪某。
委托代理人柏某。
上诉人（原审被告）许某甲。
委托代理人刘某甲。
上诉人汪某、许某甲因民间借贷纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人汪某及其委托代理人柏某、上诉人许某甲及其委托代理人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原被告系朋友关系。因被告许某甲承揽工程，原告汪某自2010年起多次向其出借款项。其中，2010年12月11日通过银行转账10万元，2011年4月2日通过银行转账5万元，2011年6月24日通过银行转账6万元，2011年7月25日通过银行转账27万元，2011年9月12日通过银行转账15万元，2011年9月20日通过银行转账15万元，2011年11月30日通过银行转账82000元。2012年6月5日，被告许某甲向原告汪某出具内容为“今借汪某人民币（1000000元）￥壹佰万元整，期限到2012年12月30日前还清”的借条一份。被告许某甲分别于2011年7月29日、12月15日、2012年9月14日、12月2日通过银行转账还款39万元、82000元、48000元、24000元。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原被告系朋友关系，之间存在多次资金往来，原被告对此均没有异议，被告给原告出具了借款100万元的借条，原告以此主张被告应还款100万元并支付利息7万元，被告对于出具借条的事实予以认可，只是主张该借条是在受胁迫的情况下出具的，不是真实意思表示，但是没有提供相应的证据证明，本院对此辩驳理由不予确认，故本案的关键在于该100万元的借款是否已实际支付。对于该100万元的组成，原告提供了银行转账记录，转账金额为862000元，原告主张这只是部分转账金额，有部分转账记录没有保存，另外还有部分借款是以现金形式给付的，对此被告不予认可，原告没有提供证据证明存在其他转账情况，也没有提供相应的证据证明存在以现金形式给付借款的事实，故本院只能依据查明的事实确认原被告之间的借款金额为862000元，对于该100万元的其他部分因没有证据证明，本院不予认可。被告许某甲以原告汪某出具借条后并没有于当日或者日后借款为由主张借贷事实不存在，自然人之间的借款合同属于实践性合同，实践中多见的做法是先给付款项后出具借条或者在给付款项的同时出具借条，其次是先给付大部款项收到借条后再给付剩余的款项，被告仅以当日或者日后没有给付款项的情况主张借贷事实不存在与原告多次向被告借款没有借条及被告多次还款没有收条的事实不符，本院对该辩驳理由不予确认。对于原告提供的通过银行转账出借款的款项，被告主张均已偿还，经审理查明被告已通过银行转账偿还544000元，被告主张部分是以现金方式偿还，但是没有提供相应的证据证明，本院对此不予确认。综上，被告仍应偿还原告借款318000元，其余部分没有证据证明，本院不予支持。关于借款利息，原被告没有约定借款期间的利率，应视为不支付利息，但是原被告约定还款期限，被告逾期还款，其应按照银行同期同类贷款利率的标准支付逾期还款后的利息。被告以原告在起诉状中主张该借款系发生在2012年6月5日，主张应以此作为本案的审理范围，对于之前的借款不予审理，在民间借贷的实践操作中，先有借款行为，其后出具借条或者重新出具借条的情况是常见的，从原被告之间的资金往来情况来看，原告多次借给被告并没有被告出具的借条，被告四次偿还原告借款也没有原告出具的收条，被告仅以时间先后就认定本案的审理范围只能限定于2012年6月5日的借条出具当日或者其后，之前转账行为与本案借款没有关联性，原告没有提供证据证明其于2012年6月5日当日或者其后有借款事实，被告如何确定其于2012年9月14日、12月2日转账行为是借款行为，还款行为，或者原告的不当得利，这与被告主张的上述转账行为还款行为显系矛盾，故被告的该辩驳理由于法无据，本院不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告许某甲于本判决生效之日起十日内偿还原告汪某318000元，并自2012年12月30日起按照银行同期同类贷款利率的标准支付借款利息至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告汪某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，保全费5000元，原告汪某负担8360元，被告许某甲负担11070元。
宣判后，上诉人汪某不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判许某甲向汪某偿还借款本金1070000元及利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院认定双方借款金额为862000元与事实不符。原审法院认为2011年11月24日转入董某账户的钱不认可，但董某可以证实该款是汪某代许某甲还款而打入董某账户的。二、2012年6月5日，许某甲出具的借条是双方对以往借款的清算而出具的借条，该事实清楚，原审法院以“该1070000元的借款是否已实际支付”否认借条中1070000元借款的存在缺乏法律依据。该借条是双方真实意思表示，是合法有效的。许某甲主张该借条是在受胁迫的情况下出具的没有证据证明。许某甲承认2012年6月5日出具借条之前，双方确实存在资金想到周转的情况。因2012年6月5日之前汪某多次借给许某甲现金，许某甲没有出具借条，双方为明确债权债务关系对自2010年双方周转款项的清算，许某甲认可截止到2012年6月5日共计欠汪某1070000元。因当时不能偿还，许某甲重新出具借条，成立了一个新的法律关系。原审法院以以往借款的支付情况否认该新的法律关系没有法律依据。二、原审法院认定许某甲已经偿还汪某544000元没有事实和法律依据。2012年6月5日的借条是一个新的法律关系，该法律关系的成立导致双方之间原有的资金周转的法律关系消灭，许某甲向汪某转款及汪某向许某甲转款的事实同样归于消灭。另外2012年9月14日和2012年12月2日许某甲通过银行转账的款项是因双方存在其他债权债务关系，不能认定为是偿还汪某的款项。另外，汪某当庭补充如下上诉理由：原审判决认定被上诉人偿还544000元，没有事实及法律基础。1、因为涉案借款凭证是双方对2012年6月5日之前债务的清算，在该日之前的被上诉人还款均已被扣除，不应在此充抵上诉人的借款。2、原审判决认定2011年7月29日还款39万元，2012年9月14日、12月2日分别还款48000元、24000元与事实不符。根据2014年8月1日庭审笔录第2页载明，上诉人已经确认39万元中只有6万元是偿还上诉人的欠款；其中18万是偿还史进军（另，在2014年4月30日庭审笔录，第3-4页，史进军证人证言予以证实），剩余的款项偿还了宋某（另，2014年4月30日庭审笔录，第4-5页，宋某证人证言予以证实）。也就说，此处的款项即便计作被上诉人的还款，也只应认定6万元。3、为此上诉人已向法庭申请证人出庭证实上述事实。2012年9月14日、12月2日偿还的48000元、24000元并不是用于偿还上诉人的欠款，而是被上诉人支付他人的好处费及利息，第二，原审判决未予认定上诉人出借的部分款项，属于认定事实错误。1、原审判决对天津滨海农村商业银行通存通兑业务回单2万元（原审上诉人证据2中的第9项）未予认定，但根据原审2014年4月30日庭审笔录，第2-3页，张维证人证言予以证实，确实存在一笔2万元的借款，汇款的去向就是天津，因此，该笔借款应当予以确认。2、因客观原因，原审中部分借款事实上诉人未能提供有效证据，在上诉后上诉人征得证人同意申请有关证人出庭就原审未能提出证据的事实予以证实，并提供有关银行转款及短信凭证予以佐证。其中，董某能够证实，原审判决中未予认定的10万元（上诉人原审证据2中的第（7）项证据）转款确系上诉人按照被上诉人的要求偿还的他人借款。第三、原审判决书判决内容第一项中利息的计算期限的认定于法无据。原审判决书载明“……自2012年12月30日起按照银行同期类贷款利率的标准支付借款利息至本判决确定的履行期限届满之日止。”按此执行，则上诉人要求的利息只能自2012年12月30日起到本案判决生效后十日，而不论被上诉人是否偿还借款，显然该种判决于法无据且损害了上诉人的合法权益。
被上诉人许某甲答辩称：汪某的上诉理由不能成立，应依法驳回汪某的诉讼请求，理由根据汪某向一审提交的诉状，所诉讼的事项是2012年6月5日借款纠纷一事，该借款纠纷与之前双方多年的经济纠纷不存在任何法律关系，原审已经查明2012年6月5日前后双方并无100万元借款资金往来的事实，另外，许某甲在一审中也向法庭陈述了借条的形成过程，系在受胁迫的情况出具的。许某甲既然陈述是在受胁迫情况下出具的借条也就是许某甲对借条的合法提出的质疑，该借条不具有证据的合法性，汪某一审中也承认在借条出具后并未向许某甲出具100万元的资金，双方没有真实的资金往来。也就是许某甲出具的借条也不具有证据的真实性。故借条不能作为有效证据使用。原审认定许某甲出具的借条属于有效证据是错误的。汪某的代理人关于借条属于有效的观点也是错误的。根据法庭查明的事实，本案涉及是汪某对100万元的借条所进行的诉讼，法院受理的也是针对100万元的借条所产生的纠纷案件，汪某的起诉状也很简单、明了，普通人也能辨别起诉状的内容。起诉状的内容与借条也是完全一致，该借条与以往的资金往来没有关系。根据上述事实应驳回汪某的起诉。至于双方2012年6月5日借条形成之前多年的资金周围往来纠纷不属于本案受理的范围。对汪某上诉状及上诉补充中的内容均有异议。
宣判后，许某甲不服提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回汪某的诉讼请求。理由如下：一、一审法院对汪某未起诉的事项进行了审理和判决，违反了民事诉讼不诉不理、不立不审的原则，属于程序违法。至于双方2012年6月5日之前多年的资金往来纠纷，汪某没有起诉，一审法院也未依法立案受理，一审法院无权审理双方在2012年6月5日之前多年发生的资金往来纠纷，更不能作出判决。汪某的诉状内容已证明，2012年6月5日的借条不是在多年前资金往来的基础上产生的，上述资金往来与本案不具有证据关联性。二、一审判决认定事实错误。借条是在许某甲被胁迫的情况下书写的，双方也没有按此借条履行，该借条为无效证据。2010年12月11日，许某甲仅收到汪某1万元，而非一审法院认定的10万元。2013年1月28日，许某甲通过银行转给汪某40万元，汪某承认收到该款项，一审法院未予认定。三、法院仅支持了汪某小部分诉讼请求，但是一审法院却判决许某甲承担大部分案件受理费和保全费，违反法律规定。四、汪某在一审诉讼过程中，明显违反诚实信用原则。许某甲曾多次向法院说明，许某甲曾在天津分两次转账4.8万元和2.4万元给汪某，并申请法院调取上述证据，但汪某否认并将银行卡注销，至使许某甲无法调取该证据。
被上诉人汪某答辩称：一、虽然一审法院就双方之间2012年6月5日前的款项往来调查无必要，但也没有超出审理范围。对于许某甲没有证据证明的主张，一审法院不予认定并无不妥。许某甲的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回许某甲的上诉。
经审理查明，双方当事人认识已有十余年，自2010年以来汪某多次向许某甲出借资金，双方互有资金往来。许某甲用其使用的号码为151××××7766的手机多次向汪某发短信，要求汪某向案外人刘某乙、李某甲、刘某丙、许某乙、张某秀等人的银行账户上汇款。2010年12月11日汪某通过银行转账给许某甲1万元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是2012年6月5日许某甲向汪某出具的100万元借据是否是双方对以往多笔资金往来结算的结果。许某甲认可2012年6月5日100万元借据是其亲笔书写，但是其主张汪某当日并未向其支付100万元，是在汪某胁迫下书写的。汪某认可书写借据的当日确实没有向许某甲支付100万元，但是其主张该借据是对许某甲多年来向自己借款，双方算账后，许某甲仍欠自己100万元没有偿还而形成的结算结果。关于许某甲是否是在被胁迫的情况下书写100万元借据的问题，许某甲在一审庭审时称汪某以他贿赂领导相威胁，只好打了借条，但是许某甲未就该主张提供任何证据予以证明。而且借据形成于2012年6月5日，汪某于2014年1月10日起诉至法院，在长达一年半的时间里，许某甲既未要求汪某返还该借条，也未就自己是被胁迫书写借条采取诸如向公安机关报案等救济方式。因此，许某甲关于自己是在汪某胁迫下书写100万元借据的主张，不能成立。汪某主张许某甲通过打电话或者发短信的方式向其借款，自己有时给许某甲现金，有时根据许某甲的指示将钱汇入许某甲的银行账户或者许某甲指定的其他人的账户。为证明自己的主张，汪某提交了多条许某甲向其指定银行账户的手机短信。例如，2011年11月10日，许某甲向汪某发的短信内容为：“6228481332496301314李某乙，五哥中午前想办法借十万打过去”。2011年10月19日，许某甲向汪某发的短信内容为：“刘某乙153100077743700019”。许某甲认可汪某提供的手机短信上显示的电话号码是自己使用的手机号码，而且认可其与汪某认识多年，平时称呼汪某“五哥”。许某甲认可向汪某借款时通过打电话或者是发短信的方式向汪某指定银行账户，指定的银行账户有自己的账户也有别人的账户。这与汪某的主张和提供的手机短信内容可以相互印证。汪某申请的证人刘某乙的证言与许某甲于2001年10月19日14时17分向汪某发的手机短信可以相印证。因此，汪某提交的证据可以证明，除了一审法院已查明的汪某通过自己的银行账户向许某甲账户或许某甲指定的其会计张某春账户上汇入的款项外，还按许某甲的指示方式支付过其他数额的款项。这也充分证明2012年6月5日许某甲向汪某出具“借条”是基于双方当事人就原来多次借款还款结算的结果。因此，许某甲应当按照双方结算的结果向汪某偿还100万元本金。因为双方没有约定利息，根据法律规定视为不支付利息，但是应当向汪某支付逾期利息。另外，许某甲向汪某出具100万元借条后，许某甲于2012年9月14日支向汪某支付48000元，于2012年12月2日向汪某支付24000元，合计72000元，支付这两款项时，尚未到双方约定的还款期限，故这两款项应从许某甲欠汪某100万元的本金中扣除，即截止到汪某起诉时，许某甲仍欠汪某本金928000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第123条、第124条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持微山县人民法院（2014）微民初字第144号民事判决第二项；二、变更微山县人民法院（2014）微民初字第144号民事判决第一项为：上诉人许某甲于本判决生效之日起十日内偿还上诉人汪某928000元本金及利息（利息按照银行同期同类贷款利率的标准计算，利息计算期间自2012年12月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14430元，保全费5000元，由上诉人许某甲负担16851元，由上诉人汪某负担2579元；二审案件受理费20500元，由上诉人许某甲负担19694元，由上诉人汪某负担806元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十一月九日
书 记 员 王翠英