甘肃省榆中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0123刑初162号
公诉机关榆中县人民检察院。
被告人赵搭拉，男，汉族，1961年7月13日出生，居民，高中文化程度，河南省驻马店市上蔡县人，农民，住上蔡县。2016年1月29日因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪被依法刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于榆中县看守所。
辩护人唐爱荣，甘肃唯真律师事务所律师。
榆中县人民检察院以榆检公诉刑诉（2016）125号起诉书指控被告人赵搭拉犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年5月23日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案并依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案，榆中县人民检察院指派检察员郑永喆出庭支持公诉，被告人赵搭拉及其辩护人唐爱荣均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
榆中县人民检察院指控：2012年7月份以来，被告人赵搭拉租用榆中县来紫堡乡方家泉村的房屋，进行猪头、猪蹄等猪肉制品的加工生产，在加工的过程中使用沥青进行剃毛，并将加工好的熟食品转卖到兰州市等地，非法销售金额达518528元。
为佐证以上指控，公诉机关提交了案件来源、证人证言、鉴定意见书、被告人的供述等证据。榆中县人民检察院认为被告人赵搭拉在生产、销售的食品的过程中掺入有毒、有害的非食品原料进行加工，有其他特别严重情节，其行为已触犯《中华人民共和囯刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，故提请我院判处。
被告人赵搭拉对公诉机关的指控提出异议：公诉机关指控的销售金额不属实，我认可公安机关给我核算的四十多万；用沥青拔毛我只是在刚开始的时候用了一、两个月，之后我就开始直接购进已经处理好的猪头进行粗加工，并不是一直在用沥青进行加工。
被告人赵搭拉的辩护人唐爱荣的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人赵搭拉构成生产、销售有毒、有害食品罪不持异议；二、对公诉机关指控被告人赵搭拉销售金额为518528元，构成有其他特别严重情节，提出异议。1、公诉机关指控被告人赵搭拉非法销售金额达518528元，该数据核算有误；2、被告人使用沥青（松香）去毛就一、两个月的时间，生产、销售800公斤到1000公斤的问题猪头和猪蹄，盈利约为1000元左右，之后被告人销售的食品中有从别处购进后直接销售出去的和从正规单位购进的无需进一步剃毛的，这些对被告人有利的部分，侦查机关并没有进一步核实，公诉机关指控被告人生产、销售有毒有害食品的金额为518528元不符合事实。二、被告人赵搭拉具有以下从轻、减轻处罚的情节：1、被告人赵搭拉归案后，能如实供述自己的罪行，属于坦白，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；2、被告人销售的猪头等食品被人食用之后，没有造成致人损害、死亡等严重危害后果，社会危害性小，应对其酌定从轻处罚；3、被告人系初犯，之前一直表现良好，无任何违法犯罪记录，应酌定对其从轻处罚。被告人赵搭拉是半文盲，法律意识淡薄，不认识松香，不知道松香对人体有害才触犯了国家的法律，对此，被告人赵搭拉已经悔罪、认罪，其对已食用他销售的有毒、有害的猪头肉等食品的消费者们也深表歉意。另外，被告人的爱人常年卧病在床，需要被人照顾，同时，被告人还有年迈的父母需要赡养，加之其在关押期间，身体也一直不适，希望合议庭能酌情从轻处罚。三、关于本案法律适用的问题。公诉机关根据2013年5月4日生效的司法解释认为被告人的行为符合“其他特别严重情节”，这一认定是适用法律错误。我国刑法规定了从旧兼从轻原则，司法解释既然从属于法律，也应该是从旧兼从轻原则。2001年4月5日两高就生产、销售不符合食品安全等罪名的严重危害及特别严重危害进行过司法解释，本案犯罪行为发生于2012年7月，故本案不能适用2013年5月4日生效的司法解释认定被告人的行为符合“其他特别严重情节”。综上，希望合议庭能给被告人一个改过自新的机会，依法从轻、酌定减轻处罚，对被告人适用缓刑。
经审理查明：2012年7月份以来，被告人赵搭拉租用榆中县来紫堡乡方家泉村的房屋，进行猪头、猪蹄等猪肉制品的加工生产，在加工的过程中使用沥青进行剃毛，并将加工好的熟食品转卖到兰州市等地。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的以下证据证明：
1、书证
（1）案件来源证实：本案系榆中县食品药品监督管理局移送。
（2）到案说明证实：被告人赵搭拉系被抓获归案。
（3）人口信息查询证实：赵搭拉生于1961年7月13日，犯罪时系完全刑事责任能力人。
（4）违法犯罪记录查询情况说明证实：通过全国公安综合信息查询系统进行查询，未发现被告人赵搭拉有违法犯罪记录。
（5）归案情况说明证实：2016年1月29日9时10分许，兰州车站派出所执勤二大队民警在兰州车站进站口将网上追逃人员赵搭拉抓获。
（6）办案说明证实：被告人赵搭拉提供的绿色市场姓王、兰州西站姓胡的买熟食的人，经多方寻找，均无法找到。
（7）订购合同证实：甲方王文举、乙方赵永生于2014年2月20日签订订购合同，合同约定甲方将甘肃省定西市九陇屠宰场所有猪下水全套供货给乙方，乙方向甲方预付定金5000元，货款一天一结算，产品价格每套120元。
（8）收据、兰州海利食品有限公司调拨单、甘肃品高食品有限公司销售单、写有记录单的烟盒、纸张、笔记本、出库单、货物托运单、对账单等证实：自2012年7月至2014年年底，被告人赵搭拉的肉制品销售情况。
（9）榆中县食品药品监督管理局说明、中华人民共和国熟肉制品卫生标准、食品安全国家标准、食品中致病菌限量标准证实：菌落总数是食品中所有菌（含致病与非致病），它是一个衡量食品受污染的程度指标。最易引起致病的通常是沙门氏、志贺氏及金黄色葡萄球菌，但不排除其它致病菌。沥青是由不同分子量的碳氢化合物及其非金属衍生物组成的黑褐色复杂混合物，是高黏度有机液体的一种，呈液态，表面呈黑色，可溶于二硫化碳。主要用于涂料、塑料、橡胶等工业以及铺筑路面等。沥青用于猪头脱毛中，沥青的热量把猪头的毛囊微微扩开，有毒物质容易深入猪皮，即便经过清水浸泡和高温加工，重金属和有毒化合物也不会被清除，会对食用人体的消化系统和心脑血管系统造成危害，尤其是代谢有毒物质的肾脏和肝脏会出现问题，最终甚至导致死亡。我国明令禁止沥青拔毛，中华人民共和国卫生部公告已经明令将沥青排除在食品工业用加工助剂（畜禽拔毛）之外。市场上销售的、用于食品工业的牛肉香膏起食品添加剂的作用。
2、物证
榆中县食品药品监督管理局封存物品清单、扣押决定书、扣押查封物品清单证实：榆中县食品药品监督管理局执法人员在被告人赵搭拉租住的榆中县来紫堡乡方家泉村439号民房中扣押熟猪头肉156公斤、待加工生猪头2917.5公斤、液化气瓶3个（其中一个有塑料软管连接喷枪）、鼓风机2个、铁锹2把、漏勺2把、汽油桶1个、半截空铁桶2个、铁皮盆1个、手推车2辆、铁锤2把、冲气钻1把、冰柜1台、电脑1台、捕蝎灯1个、铝锅3个、牛肉香膏2瓶、快速充电机1台、食用碱40袋、编织袋2捆、土灶3台、装油脂铁铁桶2个、装沥青铁锅1个、大铁池1个、浴盆1个、蓝色塑料大桶3个等物品，所有物品被当场查封，分别委托沛淋冷库雷俊文、方家泉村438号房主罗瑞卿保管。
3、证人证言
（1）李荣（赵搭拉之妻）的证言证实：我是2012年6、7月份到榆中县来紫堡乡方家泉村的，几个月后我就因为生病回河南老家了，2014年6、7月份又回来了，平时就给赵搭拉做饭。赵搭拉是2012年6、7月份到榆中县方家泉村的，他将买来的猪头在房子里洗，洗完就卖出去了。我不知道他是怎么褪猪毛的，我和我儿子赵永生没有帮赵搭拉生产、销售猪头，赵永生经常是来我们租住的院子里转一圈就走了。
（2）赵永生（赵搭拉之子）的证言证实：我2013年6、7月份到榆中县大青山蔬菜批发市场给别人开车，平时在兰州打工。我只是偶尔去看我母亲。我看见院子里放着猪头，但不知道怎么加工的。我也没有帮我父亲赵搭拉生产、销售猪头。
（3）罗瑞卿的证言证实：我的邻居是我弟弟家，我弟弟已经去世了，弟媳妇叫张琰群。租她家房子的是河南人，在榆中县相关部门查封时我和我弟媳才知道这家人在院子里加工猪头，我不知道他们将熟猪头销售到哪里了。
4、勘验、检查笔录
（1）现场勘验笔录及照片证实：现场位于榆中县来紫堡乡方家泉村张琰群住宅内，住宅坐北朝南，院门在东侧，南侧为罗瑞卿住宅，西面、北面为田地，东侧为山崖，宅内北面5间房，西侧3间为一室，东侧两间为一室。住房西侧搭简易棚，作为肉食加工坊，钢架，铁皮瓦覆顶，西侧地面有猪骨，铁皮桶内有肉骨，地面散落大量生活垃圾。
（2）现场检查笔录证实：榆中县食品药品监督管理局执法人员于2014年12月9日、12月10日和2014年12月11日三次对位于榆中县来紫堡乡方家泉村439号民房，就赵搭拉、李荣二人的肉制品加工点涉嫌食品安全问题进行了现场检查。在检查中赵搭拉、李荣二人无法取得联系，该加工点房主张琰群作为见证人见证执法人员现场检查的全过程。在大门正对面为房主张琰群修建的住房，共7间。依次为厨房2间、小房2间、大房3间，在大房旁边有一座简易棚。在简易棚内右侧依次发现液化气瓶1个、土灶2台，每台土灶下面有1个接通电源的鼓风机。第1台土灶上面放置装有油脂的铁桶1个，第2台土灶上面放置装有凝固状态沥青的铁锅1个，在第2台土灶旁有一个长2米、宽1.2米、高0.8米的大铁池，里面装满泡制的全套猪下水。棚内地面瓦楞纸板上摆放加工好的熟猪头肉156公斤，旁边放置装满熟猪头肉的大铁桶1个，内装熟猪头肉250公斤。大铁桶旁放有塑料软管连接喷枪的液化气瓶1个，瓶内有液化气。在简易棚内左侧靠墙放有一堆剔肉后的猪头骨。简易棚门口左侧放置装满油脂的大铁桶2个，旁边有土灶1，上面放置装有油脂的铁桶1个，土灶旁边的地面上放有浴盆1个。在简易棚门口右侧和简易棚正对面靠墙处堆放待生产加工的未包装生猪头（冻）1680公斤和装满生猪头（冻）的编织袋27袋，（每袋42.5公斤，计1147.5公斤）。在加工场所内，放置用于生产肉制品的铁锹、漏勺各2把，汽油桶1个，半截空铁桶2个，铁皮盆1个，手推车2台，铁锤2把，冲气钻1把。在大房屋檐下发现澳柯玛冰柜1台，里面装满用塑料袋分装的生猪头90公斤。冰柜旁边依次放置液化气瓶1个、蓝色的空塑大桶3个。房内进门地面上放有3个铝锅，其中1个铝锅装满凝固状的油脂。左侧卧室内放有飞利浦电脑1台，地面上放置1个捕蝎灯，在地面上的黑色塑料袋内发现2瓶未启封牛肉香膏，右侧卧室的地面上放有一台快速充电机。在小房内发现半编制袋食用碱（40小包）、两大捆装的编织裂（每捆500只）、地面零散的编织袋150只。同时发现相关合同、票据：①《订购合同》3张，居住证1张；②中国移动公司业务受理单5张、中国联通公司机打发票1张；③销货凭证4张（编号0010671，销货单位兰州玉泰水产；编号0004002，销货单位好旺食品批发部；编号0003357，销货单位好旺食品批发部；编号0003352，销货单位好旺食品批发部）；④单张收据18张（金额合计41015元，其中票据左上方写“周”字，且右下方写“赵”字13张）；⑤整本收据（金额合计574491元）：票号0005941-0005958（金额合计100085元，其中票据左上方写“周”字，且右下方写“赵”字16张，金额小计92595元；右下方只写“赵”字2张，金额小计7490元）；票号3905541-3905545（金额合计15740元，票据左上方写“靳”字4张，且右下方写“赵”字3张）；票号3905402-3905405（金额合计4851元，票据左上方写“高”字3张，且右下方写“赵”字2张）；票号0526821-0526840（金额合计47879元，票据左上方写“高”字17张，票据左上方写“小王”1张，票据左上方未标注2张，20张票据中右下方写“赵”字17张）；票号0023941-0023960（金额合计80882元，票据左上方写“周”字20张，票据右下方写“赵”字20张）；票号0005466-0005471（金额合计14402元，票据左上方写“周”字6张，票据右下方写“赵”字5张）；票号3400361-3400373（金额合计41237元，票据左上方写“周”字6张，票据右下方写“赵”字5张）；票号3400381-3400400（金额合计141975元，票据左上方写“周”字17张，左上方未标注3张，票据右下方写“赵”字20张）；票号0005901-0005920（金额合计58713元，票据左上方写“周”字，且右下方写“赵”字20张）；票号0005961（金额合计4300元，票据左上方写“安”字，且右下方写“赵”字）；票号0008601-0008613（金额合计30807元，票据左上方写“王”字13张，票据右下方写“赵”字8张）；票号0009652-0009654（金额合计33620元，票据左上方写“靳”字1张，左上方标注不清票据2张）；⑥货物托运单12张（兰州——玉门的正茂快运货物托运单3张，货物名称“猪头肉、肉”，收货人“宋红旗”；兰州——静宁的兰州保顺货运有限责任公司运单2张，货物名称“肉”，收货人“周”；兰州——会宁的兰州城关区成林货运部货物托运单1张，货物名称“肉”，收货人“牛小红”；兰州——静宁的静宁县陇源货运有限公司运单5张，货运名称“肉”，收货人分别为“周”、“靳”；兰州全德货运部托运单1张，货物名称“肉”，收货人“吕”；⑦静宁保顺快运有限公司客户对账单2张，收款人姓名赵永生，电话1829317****，实打款合计13464元；⑧兰州市雁滩交警大队处罚单1张，交警罚没票据1张；⑨动物检疫合格证明1张；⑩兰州银行POS机刷卡存根1张，三星专卖店的刷卡存根1张，邮政储蓄银行汇款收据1张，甘肃省农村信用社回执单1张；⑪盖有兰州恒泰动物医院有限公司的销货清单1张；⑫兰州海利食品有限公司的进货单1张，出库单位“赵永生”，品名“202猪头”，数量“30件”，单价“11.5”，金额“8216”,备注“714.47kg”；兰州海利食品有限公司调拨单1张，领货单位“赵永生”；⑬出库单1张，左上方标注“杨平”，内容“猪头10件”；⑭甘肃品高食品有限公司销售单1张，购货方“赵永生”，品名“猪头（小）”，单位“kg”，数量“679”，单价“10”，金额“6790”，发货人“张晓强”；⑮记录有时间、金额的烟盒等纸张12张，写有名称为头肉、肘子、蹄、耳朵等的相关数据，金额合计104585元；⑯黑色笔记本一本，记载有头肉、肘子、蹄、耳朵等的相关数据，金额合计169685.7元；紫色笔记本一本，记载有头肉、肘子、蹄、耳朵等的相关数据，金额合计383358元。
5、鉴定意见
（1）中国商业联合会食品质量监督检验测试中心（兰州）检验报告证实：从现场提取的赵搭拉生产的熟猪头肉菌落总数项目不符合GB2726-2005《熟肉制品卫生标准》标准要求。从赵搭拉加工现场提取的生猪头（冻）所检项目符合GB2707-2005《鲜（冻）畜肉卫生标准》标准要求。
（2）甘肃仁龙司法物证鉴定所司法鉴定检验报告书及鉴定资质证实：从赵搭拉的加工现场提取的沥青疑似物成分为含有其他化合物成分的沥青，有刺激性并含有致癌物质。
6、被告人赵搭拉的供述证实：我是2012年和我的妻子李荣从河南来到榆中来紫堡乡方家泉村的，我租了一个院子，我在院子里准备了加工猪头的锅灶等工具，从兰州军区屠宰场，定西屠宰场买来猪头、猪蹄和下水，有时候用班车带，有时候托运，有时候自己开车拉，我将买来的生猪头、猪蹄进行加工。猪蹄我只用刀子刮毛后就卖掉了，不进行加工；猪头先是用液化气喷枪烧，进行剃毛，清洗，再用锅煮，煮熟后去掉骨头，之后我就卖给兰州西站一个胡姓卖熟食的人、绿色市场王姓卖熟食的人、铁路局、八栋楼附近电话联系好买熟食的人，一般每次大约就100斤左右。在煮的过程中我没有加入任何东西，在刚开始的时候，我用松香粉剃猪头、猪蹄上的毛，用了一、两个月后就再没有用。松香粉是我2012年从一个卖化工原料的人跟前买的，就买了20斤左右。松香粉呈粉末状，黄白色，使用时抹在猪头、猪蹄上，大约1分钟后放入水中，它就凝固成块，再从猪头、猪蹄上取下来，毛就干净了。我用这种方式大概用了一个月，比例就是一斤松香粉大概洗1000斤左右猪蹄。当时用这种方法一共就加工了大概800斤左右的猪头，我每个月加工这些的利润大概是1000元左右。我当时买松香就是因为别人说松香能够剃毛，之前我不知道。我也不知道松香到底是不是沥青，有可能就是。2015年工商和食品检验部门到我生产猪下水的地方进行联合检查，结果就是我们家做的猪下水不符合卫生标准，把家里所有猪下水没收了，因为害怕罚钱，我就偷偷跑出来了。大锅里面的沥青就是我买的松香，也就是用来剃猪毛的。白色收据是我开具的，所有金额都是我写的。我所有的销售发票中没有签“赵”字的都是废票。我认可的销售金额是450884元。我的妻子、儿子没有帮我生产、销售。
上述证据，被告人赵搭拉及辩护人对销售收据总额提出异议，收据中有一部分是废票，恳请法庭重新进行核算。公诉机关提出：指控的销售总额系从被告人赵搭拉的加工现场扣押的票据所记载的金额，结合被告人赵搭拉的供述所核算出来的，应予以认定。经合议庭评议认为，被告人及其辩护人提出异议的票据，均系从被告人赵搭拉的加工现场扣押，被告人赵搭拉也供述收据均系其开具，故对该部分证据的真实性予以确认；公诉机关提交的其他证据来源程序合法，内容客观真实，能够相互印证，当庭予以确认。
本院认为，被告人赵搭拉目无国法，严重背离从业者的职业道德与行业规则，用国家明令禁止的有刺激性并含有致癌物质的食品工业用加工助剂加工肉食品，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，故被告人赵搭拉的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。公诉机关对被告人的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪的指控，事实清楚、证据确实充分、罪名成立、适用法律正确，予以支持；对被告人非法销售金额的指控，因该金额系从被告人加工现场扣押的2012年7月至2014年11月销售收据上记载金额的简单相加，根据被告人赵搭拉的供述，其使用沥青加工肉食品仅进行了一个多月，且榆中县食品药品监督管理局从被告人的加工现场提取的肉食品中均未检验出有毒、有害物质，公诉机关提交的证据不足以证实被告人从2012年7月起至2014年11月止一直在使用该方法加工肉食品并销售，故指控被告人赵搭拉生产、销售有毒、有害食品非法所得高达518528元证据不足，不予支持。因被告人非法所得金额无证据确定，本案不应再适用上述司法解释中关于刑法第一百四十四条“其他特别严重情节”的规定，故应在五年以下有期徒刑幅度内处刑，并处罚金。被告人赵搭拉在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人赵搭拉的辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；关于对被告人适用缓刑的辩护意见，因被告人严重背离了从业者的职业道德与社会公德，使用有刺激性并含有致癌物质的食品工业用加工助剂加工肉食品并销售，情节恶劣，依法应予严惩，不适用监禁刑不足以起到社会矫正作用，因此对被告人不宜适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。本院为严肃国法，保障人民群众身体健康、生命安全，惩治危害食品安全犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条,《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一款之规定，判决如下：
被告人赵搭拉犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元（限于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月29日起至2019年1月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王在娟
代理审判员 陈 昀
人民陪审员 丁菊玲
二○一六年八月十二十二日
书 记 员 杨善超