上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）初字第5号
原告（反诉被告）中国某某有限公司。
法定代表人张孟星。
委托代理人刘冀闽，上海市沪北律师事务所律师。
被告（反诉原告）阿克某某有限责任公司。
法定代表人杨天明。
委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所律师。
被告渤海某某有限公司［原企业名称为新疆汇通（集团）股份有限公司］，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市黄河路XXX号。
法定代表人王浩。
被告上海某某有限公司。
法定代表人唐乾山。
委托代理人游闽键，上海市协力律师事务所律师。
上述三被告之共同委托代理人王军旗，德恒上海律师事务所律师。
原告中国某某有限公司（以下简称“二十冶公司”）诉被告阿克某某有限责任公司（以下简称“阿克苏公司”）、渤海某某有限公司（以下简称“渤海公司”）、上海某某有限公司（以下简称“淳大公司”）建设工程施工合同纠纷一案及反诉原告阿克苏公司诉反诉被告二十冶公司建设工程施工合同纠纷案，本院于2013年6月20日受理，并依法组成合议庭，对本诉与反诉予以合并审理。原告（反诉被告）二十冶公司的委托代理人刘冀闽，被告（反诉原告）阿克苏公司、被告淳大公司的共同委托代理人游闽键、王军旗（暨被告渤海公司的委托代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告二十冶公司诉称，2006年12月21日，其与阿克苏公司签订《合作协议》，约定后者将位于新疆阿克苏市北大街XXX号的新世纪酒店项目的后续工程（扩建、安装、装饰）整体发包给二十冶公司施工，工程总造价为人民币（以下币种均为人民币）8，000万元，施工工期为2007年3月1日至2007年10月1日，所需建设资金由二十冶公司垫付，阿克苏公司应于2008年9月30日前无条件支付全部工程款等。2007年2月6日，双方订立《新疆阿克苏新世纪酒店后续项目工程合同》（以下简称《工程合同》），并明确前述《合作协议》为合同组成部分。2006年12月31日、2007年3月1日，新疆汇通（集团）股份有限公司（以下简称“汇通公司”，后更名为渤海公司）、淳大公司分别向二十冶公司出具担保函，承诺如阿克苏公司不能按照《合作协议》约定时间支付工程款，则由其承担连带还款责任。
由于该工程系烂尾楼，在相关权属交割及建设行政管理手续尚未办妥的情况下，阿克苏公司要求二十冶公司先行施工，并表示手续不全的后果由阿克苏公司负责。二十冶公司遂开始边设计边施工。2007年5月，汇通公司因资金缺口问题与二十冶公司协商约定，由前者调用后者拟用于10月的工程款1，000万元，调用期限为2007年5月30日至2007年9月20日，如前者不能及时归还该款影响系争工程项目，造成的后果由三被告共同承担责任。如同年10月5日之前不能归还该款，视为二十冶公司已完成1，500万的收尾工程量，其工作由阿克苏公司自行承担，同时视为二十冶公司已完成系争工程施工。三被告对此均盖章确认。但该款借出后直至2008年2月才全部收回，工程进度受到严重影响。另，在二十冶公司施工过程中，阿克苏公司将系争工程一楼大厅扩建改造等项目的设计、施工直接发包给当地施工队伍施工，但该项施工至2007年10月25日才完成。由于新疆当地气候条件限制，阿克苏地区从11月5日至次年3月5日无法施工，大厅的装饰施工只能在次年三月后进行。阿克苏公司在2007年12月28日致二十冶公司的函中确认因其大厅加建工程10月25日完工等原因，同意二十冶公司将工期顺延至2008年1月底前基本完工，并同意承担客观条件致工期延误所致的增加成本437万元，及考虑2007年物价上涨，同意适当、合理调整原合同总造价。2008年4月，系争工程完成，具备交付条件，但由于阿克苏公司负责的供电尚未接通，致项目部分设备无法整体试车。2008年6月11日，二十冶公司致函阿克苏公司要求尽快接通动力源安排设备试车、并在6月17日验收，否则应承担二十冶公司工作人员的滞留费用。直至2008年9月26日，在二十冶公司强烈要求下，双方签署了施工单位撤场备忘录，二十冶公司移交了施工现场和设备并撤出。根据双方对月工程量的确认，阿克苏公司已确认二十冶公司完成的工程总造价为90，024，482元。
综上，二十冶公司已经全面完成了合同约定的义务，但由于被告迟延归还借款、直接发包的项目拖延工期以及外接动力源至今不到位等原因，系争工程的工期较合同约定大大迟延，至今不能正常运转，亦未组织验收。综上，请求法院判令：1、三被告承担偿付工程款本金90，024，482元的连带责任；2、三被告承担偿付停工损失120万元（原告工作人员60人自2008年6月17日至2008年9月26日滞留施工现场，按60人×100天×200元／天计算）的连带责任；3、三被告偿付自2008年10月1日始至实际付款日止的逾期付款违约金（按未付款90，024，482元的万分之五即45，012.24元／天计算）的连带责任；4、本案诉讼费由三被告承担连带责任。
被告阿克苏公司、渤海公司、淳大公司辩称，有关《合作协议》、《工程合同》分别签订于2006年12月、2007年2月，二十冶公司于2007年4月取得中标通知书，故双方在中标前已串通投标，根据有关法律、地方法规以及司法解释等，本案《工程合同》应属无效；二十冶公司在施工过程中未能提供完整有效的施工图纸，属于边施工边设计，至今无法办理施工许可证和建设工程规划许可证，二十冶公司对此存在重大过错；系争工程至今未完工，已完工部分存在大量明显的质量问题，二十冶公司没有提交竣工报告，工程亦未经验收，只进行了场地移交；二十冶公司没有按照其提交的预算表逐项施工及用料，有关工程进度报表并非真实完工工程造价，仅是因为二十冶公司称垫资需向总部批准，阿克苏公司签字后方便其向总部申请款项，故该进度报表只是形象进度表，只有通过审价才能明确已完工工程量。综上，在二十冶公司提交合格的施工图纸、返工以继续完成未完工部分、配合办理验收手续、由法院委托审价机构对工程进行审价前，其主张支付全部工程款不符合双方约定和法律规定，要求驳回二十冶公司的全部诉请。
反诉原告阿克苏公司反诉称，鉴于前述理由，结合阿克苏公司根据同类酒店标准制作的《经营预算》（统计每月利润，按年度循环）以及根据监理通知、专家意见、现场情况自行统计制作的《整改及返修单等费用》，请求法院判令：1、二十冶公司完成系争工程未完工部分；2、二十冶公司配合完成工程验收手续；3、二十冶公司承担反诉费用。随后阿克苏公司变更并增加反诉请求为要求判令：1、双方签订的相关施工合同无效；2、二十冶公司赔偿阿克苏公司不能如期营运损失10，313，788元（2008年11月至2009年12月），实际主张至竣工验收合格日；3、二十冶公司承担已完工工程质量瑕疵返工费用3，062，190元；4、二十冶公司配合完成系争工程的竣工验收和备案手续；5、二十冶公司承担反诉费用。渤海公司和淳大公司均同意阿克苏公司的反诉请求。
反诉被告二十冶公司辩称，系争工程不属于法律规定必须进行招投标的项目，有关司法解释也未明确非必须招投标的工程如未招标或中标无效时的合同效力问题，不能仅依地方规定认定合同无效。故虽然系争工程项目招投标中存在瑕疵，但不影响《工程合同》的效力。关于工程质量，二十冶公司交付的工程是合格的，被告亦已接收认可，至今无法验收的原因在于被告的报建手续不齐，该责任应由被告承担。被告提及的工程整改主要是设计变更和新增项目，是合同之外的额外要求，不是工程本身存在质量问题。由此，即使合同无效，根据《合作协议》关于2008年9月30日前无条件支付全部工程款、不得以工程质量或其他方面存在争议等迟延支付工程款、2007年5月关于不能如期归还借款视为二十冶公司履行完毕全部合同义务等约定，三被告也应支付全部工程款。故二十冶公司不同意阿克苏公司的反诉请求。
经审理查明：2006年12月21日，阿克苏公司作为甲方与乙方中国第二十冶金建设公司（即二十冶公司前身）签订《合作协议》，约定甲方将位于新疆阿克苏市北大街XXX号之新世纪酒店（暂名）在建项目后续工程（扩建、安装、装饰）整体委托乙方组织实施。工程的工作范围是经双方共同确认的该工程《设计方案》及《工程造价概（估）算表》中确定的全部工程建设内容。工程总价控制在8，000万元以内（其中甲方认可乙方利润为合同总价的30%），施工工期为2007年3月1日至2007年10月1日。工程建设所需资金全部由乙方垫付，甲方于2008年9月30日前无条件支付全部工程款。对乙方工程中存在的问题，甲方可在清偿应付工程款的情况下另行追偿，但不得以工程质量或其他方面存在争议等任何理由迟延支付工程款。《合作协议》明确甲方的责任为保证交付乙方的在建工程应当是符合建筑规范和质量标准的合格产品；确保乙方依法取得该工程的承包资格；办理该工程开工所需的一切政府批文，保证工程如期开工。乙方的责任为保证工程的质量符合施工承包合同的约定和国家的标准；保证工程如期竣工交付使用。就违约责任，《合作协议》约定任何一方擅自终止本合同，应偿付对方违约金200万元；如果乙方不能在本工程合同约定的开工日前合法取得本工程的承包资格，则甲方偿付乙方200万元的违约金；如果由于甲方的原因造成本工程迟延开工、停工、返工，每延误一天，甲方偿付乙方1万元违约金，工期相应顺延；如果甲方迟延付款，每逾期一天，按逾期付款金额的万分之五偿付乙方逾期付款违约金；如果乙方不能如期竣工，每逾期一天，乙方偿付甲方2万元违约金。《合作协议》还对工程实施、担保、进程安排、争议解决等作了约定。
2007年2月6日，双方签订了《工程合同》，约定工程承包范围为设计图纸所包括的全部内容，其中部分土建收尾及局部改造由业主维修队伍实施。工程开工日期为2007年3月1日，竣工日期为2007年10月1日。工程质量标准为合格，合同价款概算包干价8，000万元，工程款（进度款）支付的方式和时间按照附件《合作协议》内容办理。组成本施工合同的文件包括：本施工合同协议书，相关的《合作协议》、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。“发包人工作”中明确，由发包人（阿克苏公司）办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：施工许可证及施工必须的证件、批件在开工前5天完成。
2006年12月31日、2007年3月1日，汇通公司和淳大公司分别向二十冶公司出具担保函，表示同意为阿克苏公司新疆阿克苏新世纪酒店项目的工程款支付提供担保，承诺在阿克苏公司不能按约定的时间支付工程款时，汇通公司、淳大公司同意承担连带还款责任。
2007年4月23日，新疆维吾尔自治区阿克苏市公证处出具公证书，载明该处经阿克苏公司申请，对系争工程招标进行现场监督公证。署期为同月25日的《阿克苏地区建设工程中标通知书》载明二十冶公司在系争工程项目投标中中标，中标工程范围为改建、扩建、机电设备安装、水电安装、内装饰。中标工程工程量为招标书中罗列清单工程量。中标价为7，924万元，中标工期为240日历天，承包方式为包工包料。
2007年3月10日，阿克苏公司致函二十冶公司，表示：新世纪酒店建设项目，由于历史原因是烂尾工程……在建设管理上存在一定的不规范行为……希望贵公司执行《合作协议》和《施工承包合同》，在2007年3月19日正式开工，2007年10月19日完工，如因本工程在实施过程中因遗留烂尾等造成与国家基本建设管理及程序不符，产生的相应后果，由我公司及担保方承担责任。我公司保证在工程合同期内补办、完善相关手续和文件，满足国家基本建设管理规定。2007年5月28日，阿克苏公司致函二十冶公司，表示：根据汇通公司指示，需调用二十冶公司系争工程垫资工程款1，000万，此笔工程款如不能及时回归项目上，而影响到施工，贵公司不承担责任，10月5日如未能准时归还调用的工程款，则视为贵公司已经完成1，500万收尾工程量，其工作由阿克苏公司自行承担，同时视为贵公司已经完成了系争项目工程施工。同年12月28日，阿克苏公司再次致函二十冶公司，表示：贵公司承包“阿克苏新世纪酒店”（现名称：汇通酒店）工程，由于客观条件和原因，导致工期延误、施工成本增大。工期原定2007年10月30日完工，由于大厅加建工程10月25日完工，又因阿克苏地区入冬后施工降效，因此同意工期顺延至2008年1月底前基本完工。施工成本突破原因包括实际变动因素：部分工程实际成本增加以及物价因素：我方与贵方签订的工程施工合同为总价包干合同，受2007年物价飞速上涨因素的影响，我方同意可以按照市场原则进行适当、合理、协商调整原合同总造价。
2008年4月7日，二十冶公司在致阿克苏公司的工作联系函中表示，系争工程已进入收尾阶段，有以下工作需要阿克苏公司落实和解决：1、供电局进户线接入。根据预算，我方已全额支付该项工作的全部费用，但没有得到有关工期等方面的合同文件以及配合施工的要求，导致相关电气设备至今难以就位安装……4、有关工程质量验收及交工问题。我方力争四月底达到初步验收条件，希望阿克苏公司加快与地区消防、建设部门的沟通，办妥相关手续，保证工程的最终交工与验收工作。之后，阿克苏公司以工程联系单、备忘录等形式多次与二十冶公司联系，提出了工程检查中发现的问题并要求整改或增加项目。2008年6月11日，二十冶公司致函阿克苏公司，表示：系争工程截止到2008年4月底，工程实体已经基本完工，但由于整个工程到目前为止还未正式受电，致使设备部分无法整体试车调试，并且贵公司对口接受管理班子未到位。请贵公司安排有关部门尽快落实接通动力电源事宜，以便安排设备试车调试工作。请贵公司定于在2008年6月17日，双方验收、移交整体工程，如果不能如期移交工程，将造成我方工作人员滞留，如果该情况发生，你方应向我方支付滞留人员费用（人数60人，费用200元／人日）。附件为家具、设备等清单。二十冶公司于同年7、8月分别出具了《酒店装饰工程周计划表》（时间段分别为7.28-8.3以及8.25-9.2），载明了各装饰工程分项的工作计划。期间，双方往来函件显示系争工程相关整改工作、新增项目协商等持续进行。至2008年9月19日，阿克苏公司回复二十冶公司表示，酒店设备和物资移交是我方充分考虑到二十冶公司由于人少在管理上存在困难和基于双方合作关系而进行的过渡性举措，而不是装修工程和设备验收移交，整个装修工程和设备的验收移交必须按一定的程序经相关权威部门参加验收并签字盖章后方可。酒店装修工程和设备安装工程并未结束，整改工作一直在进行中，提醒二十冶公司如现在人员全部撤离将会给最终验收造成极大困难。希望二十冶公司提供符合报建要求的相关图纸和资料，以完成报审工作，并希望二十冶公司把未完成的工作完成，我方已参与清点的设备和物资仍代为管理，待正式验收后一并办理移交手续。人员什么时候撤离是二十冶公司内部事务，我方无权决定。
2008年9月24日，二十冶公司致函阿克苏公司称，酒店装饰装修及设备安装调试基本完工，该司工作人员将于2008年9月25日撤场，现将项目场地移交阿克苏公司，望妥善保管。该函同时记载阿克苏公司在函件回执上盖章并表示此函件已收到，同意收回项目场地，该移交为场地移交，非项目验收后移交。2008年9月26日，阿克苏公司、二十冶公司（工程项目部）、酒店管理公司签署《二十冶施工单位撤场备忘录》，载明：该次移交是基于酒店不能按时开业而进行，而非工程项目验收移交，业主不承担装修工程和安装工程是否合格之责任。已移交的场地、设备及物品，业主公司委托酒店管理公司保管，未移交部分由二十冶公司自行负责、部分设备资料，如说明书、合格证、厂家联系方式等可以移交给酒店管理公司工程部代为保管。对于已完成的报建资料，由二十冶公司以封条形式打包封存，酒店管理公司代为保管。二十冶公司必须配合甲方做好报建、报验各项工作，重点是图纸和设计方案。场地移交后，酒店将处于封闭状态，二十冶公司指定留守人员负责人，以便联系工作。
2008年12月29日，二十冶公司诉至本院，诉请同本案，本院以案号2009沪二中民二（民）初字第2号立案（2013年6月20日撤诉）。该案中，阿克苏公司申请就系争工程委托审价，2009年7月14日谈话笔录载明本案各方当事人对此予以确认。本院就系争工程通过上海市高级人民法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司进行审价，2012年6月7日审价单位出具鉴定报告，结论为：系争工程造价为54，980，968元，其中包含钢结构工程2，769，518元和消防系统工程170万元。双方确认前述钢结构工程和消防系统工程系阿克苏公司直接分包，已付款系二十冶公司支付。该次审价费用为55万元。原、被告均表示同意以该审价结论为（2013）沪二中民二（民）初字第5号案即本案的裁判依据，审价费用在本案中一并处理，同时表示2009沪二中民二（民）初字第2号案中各方诉辩意见、证据及已进行之诉讼程序等均适用于本案。审理中，二十冶公司表示，若法院认定《工程合同》无效，其本诉诉请第三项关于逾期付款违约金的诉请变更为按照银行同期贷款利率主张应付工程款的利息。阿克苏公司等对此不予认可。
二十冶公司就其主张提供了落款时间为2007年1月的《工程报价书》，包含装饰工程预算、加建工程概算、系统工程概算和配套工程概算。阿克苏公司等对其真实性无异议。上海公信中南工程造价咨询有限公司表示由于该《工程报价书》在量、品牌、规格等方面的约定不严谨、不全面，无法确认二十冶公司完成的工程与《工程报价书》是否一致。与根据现场修改并经各方确认的图纸（二十冶公司提供）比较，仍存有部分图纸上有而现场未施工的内容，相关《室内外装修项目隐蔽工程设计图纸和现场实际情况的核查报告》（以下简称《核查报告》）已作记载，鉴定报告涵盖了现场已施工内容。阿克苏公司等表示，工程伊始并无图纸，前述图纸是为审价需要所做，并非依据当时概算绘制，由于《工程报价书》过粗，无法确认二十冶公司实际完工的内容是否符合。二十冶公司和阿克苏公司等一致确认《核查报告》之真实性。该《核查报告》（含附件）详细记明了工程现场实际与招标文件清单不符项目和招标清单有、投标报价中已报，但经现场核实未做的项目，涉及后楼维护、燃气管道、液晶电视、吧柜等各类项目总计5，371，960元。同时记载了装修项目隐蔽工程设计图纸与现场实际情况差异的核查明细。
二十冶公司提供《工程进度月结算报表》等（由二十冶公司和阿克苏公司签章），记载系争工程累计完成工程量为90，024，482元。阿克苏公司等表示，前述报表仅为形象进度表，如在部分月度中旬便将整月工程量进行统计，仅是为了向总部请款而作。阿克苏公司就此提供新疆建院工程监理咨询有限公司《关于工程量进度月报表监理未签字的情况说明》等，该说明表示施工方上报的工程量进度月报表应表明形象进度，在没有预算依据的前提下编制出已完工程的造价不够真实，且该报表是自制表格，不可作为工程资料及结算依据。渤海公司、淳大公司对该说明无异议。二十冶公司对该说明不予认可。二十冶公司另提供汇兑支付来帐凭证及还款明细以证明被告逾期归还借款，阿克苏公司等表示借款已经还清，与本案无关，且双方之后的意见已经将此覆盖。
阿克苏公司就其主张提供落款为新疆阿克苏地区建设工程质量安全监督站、2010年1月20日的函件一份，记载根据工程监理资料、业主工程联系单和质监站日常监督时了解的情况，系争工程存在主要问题如下：1、施工单位未完成合同约定的项目有44项，未全部完成施工图所要求的内容，没有提供竣工图，不具备竣工验收条件和使用条件；2、该工程施工图不全，无设备系统图；3、该工程饭店大门、雨篷未按市政府的要求做效果图并报审；4、该工程施工过程中，施工方不与监理方和业主配合，对业主和监理方出具的工程联系单和监理通知单中提出的质量问题未完全整改，监理通知单仅回复1份，存在不按图施工的现象；5、施工中所用的材料均未检测；6、由于工程未完成，消防工程还未完善，也未申报消防验收。渤海公司、淳大公司对该函件无异议。二十冶公司表示，建设工程质量安全监督站并未来现场查实，函件所记载的内容缺乏依据，出具的时间在移交工程后两年，真实性无法确认。
阿克苏公司提供了《经营预算》（据陈述系其参照同类酒店及行业管理标准，按照每月利润计算，统计期间为2008年11月至2009年12月，经营毛利记载为10，313，788元，含客房部、餐饮部收入预算、行政办、财务部、人事保安部、工程部行政费用预算、人员工资及福利费、人力与工资预算等），以及同地段《购物中心租赁合同》，以证明其反诉主张的不能如期营运损失及同地段租金水平。阿克苏公司表示2009年12月之后的不能如期营运损失标准同2008年11月至2009年12月期间的标准，并按照年度循环。阿克苏公司另提供《监理通知整改及返修单等费用》（据陈述系其根据监理的通知自行作出的估价，有关数量和单价未经过二十冶公司确认），以证明系争工程存在的质量瑕疵以及返工费用3，062，190元。渤海公司、淳大公司对前述材料无异议。二十冶公司则不予认可，认为有关材料均为阿克苏公司单方制作，缺乏行业可比性，且系争工程缺乏相关行政手续，无法通过行政审批，也不可能开业；系争工程亦不存在阿克苏公司所称的质量瑕疵，有关监理通知回复单可证明监理提出的问题已经得到解决。就此，阿克苏公司提出要求对系争工程进行质量鉴定，但嗣后并未根据法庭要求提交书面的质量鉴定及修复鉴定申请，经释明后仍未提供。
另查明，系争工程未取得施工许可证和建设工程规划许可证。二十冶公司就系争工程未提交过竣工报告，工程亦未竣工验收。此外，中国工商银行股份有限公司洋浦分行出具保函，表示若淳大公司未就本案按照生效法律文书履行付款义务的，该行将在不超过5，500万（保函金额）内向受益人承担赔付义务。上海浦东发展银行股份有限公司乌鲁木齐分行出具保函，表示若渤海公司在本案中不履行法院判决内容，该行保证支付总金额不超过3，800万的任何款项。
审理中，因双方各执己见，致调解不成。
以上事实，有双方当事人的陈述及各自提供并经质证的证据予以佐证。
本院认为，首先，建设工程的招标投标活动应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。关于本案所涉《工程合同》及《合作协议》的效力问题，虽然《招投标法》与《新疆维吾尔自治区建设工程招标投标管理办法》对必须招标发包的范围和规模标准存有不同规定，致本案各方当事人就系争工程是否属于必须发包范围产生争议，阿克苏公司认为系争工程客观上符合当地规章强制招标发包的范围，而二十冶公司认为不应以当地规章为依据。就此，本院认为，无论系争工程是否属于必须发包的范围，在系争工程招投标之前，二十冶公司与阿克苏公司即在《合作协议》中约定甲方应确保乙方依法取得该工程的承包资格，否则需支付违约金，已属于明显的串标行为，《阿克苏地区建设工程中标通知书》载明中标价、中标工期与工程量等，与《工程合同》上约定的亦不符。《招投标法》规定该法适用于我国境内进行的招标投标活动，明确投标人与招标人串通投标的，中标无效，并未区分是否属于强制发包范围。且从招投标活动对公平公开的本质要求而言，明显并不受限于工程是否属于强制发包范围。结合系争工程并无建设工程规划许可证等事实，本案所涉《工程合同》及《合作协议》应为无效。
其次，关于二十冶公司是否依约完工以及工程款等问题。《合作协议》约定工程范围依据为《工程造价概（估）算表》等，《工程合同》约定依据为设计图纸，且《工程合同》的组成文件包括《合作协议》、投标书及附件、工程报价单等。现审价单位和阿克苏公司等均表示由于相关《工程报价书》在量、品牌、规格等方面的约定不严谨、不全面，无法确认二十冶公司完成的工程与《工程报价书》是否一致。而系争工程伊始并无图纸，现有图纸亦为二十冶公司事后绘制，并经核查仍存有与现场状况不一致之处。《核查报告》同时表明工程现场实际与招标文件清单不符，招标清单有、投标报价中已报，但经现场核实未做的项目，涉及各类项目总计5，371，960元。本院认为，二十冶公司和阿克苏公司对导致前述情况均存有各自责任，本院难以认定二十冶公司已按约完成全部工程。考虑本案工程建设、资金、移交、现状等实际情况，鉴于二十冶公司以《工程进度月结算报表》主张系争工程累计完成工程量为90，024，482元依据不足，且各方关于“不能如期归还借款便视为二十冶公司已履约完毕”的意思表示因二十冶公司嗣后继续施工等情况，均已发生了变更，现本案各方当事人均同意以审价报告为裁判依据，故涵盖现场已施工内容的审价报告载明之工程造价54，980，968元应由阿克苏公司承担。二十冶公司要求阿克苏公司等支付逾期付款违约金，由于《工程合同》及《合作协议》无效，本院对此不予支持。而就二十冶公司在审理中陈述如《工程合同》等无效，其关于逾期付款违约金的诉请变更为按照银行同期贷款利率主张应付工程款利息的问题，相关《合作协议》等约定施工工期为2007年3月1日至同年10月1日，阿克苏公司应于2008年9月30日之前无条件支付全部工程款，同时明确对工程中存在的问题，阿克苏公司可在清偿应付工程款的情况下另行追偿，但不得以工程质量或其他方面存在争议等理由迟延支付工程款。阿克苏公司认为基于前述时间节点的约定，二十冶公司应在阿克苏公司付款之前完成施工，现二十冶公司并未完成工程，阿克苏公司不必付款，而二十冶公司认为此非该约定应有之义，相反，根据约定，阿克苏公司不得以工程质量等争议迟延支付工程款。本院认为，系争工程为二十冶公司垫付资金建设，并于2008年9月26日移交给阿克苏公司，而根据在案证据难以认定二十冶公司已按约完成全部工程，亦无法继续施工，二十冶公司关于全部利息的主张以及阿克苏公司等认为工程完工后才支付工程款均有悖事实，缺乏依据。秉着公平合理的原则，本院认为该利息作为二十冶公司的损失，应根据双方在本案中的责任依法予以分担，故从本案实际情况（包括《工程合同》、《合作协议》无效，双方对工程细节约定不明晰，未能合作办理相应的《建设工程规划许可证》、《施工许可证》以及施工情况、工程现状等）出发，本院酌定阿克苏公司应支付二十冶公司利息损失502万元。同时，渤海公司和淳大公司尤其是前者作为阿克苏公司的直接关联单位对本案合同签订等情况应当明了，两者为阿克苏公司出具担保函并在本案审理中提供相应银行保函，承诺对阿克苏公司前述应支付之工程款及利息承担连带责任，系其真实意思表示，应当就此承担连带责任。
再次，关于其余本诉及反诉诉请所涉问题。二十冶公司主张阿克苏公司等偿付停工损失120万元（工作人员60人自2008年6月17日至2008年9月26日滞留施工现场，按60人×100天×200元／天计算），对此，本院认为，一方面该主张系基于二十冶公司2008年6月发函中自行确定的时间节点以及计算标准，另一方面，根据查明事实，在2008年6月17日之后的7-9月间，系争工程相关整改工作、新增项目协商等仍持续进行，由此，二十冶公司该主张依据不足，本院不予支持。阿克苏公司反诉要求二十冶公司赔偿不能如期营运损失10，313，788元（2008年11月至2009年12月），实际主张至竣工验收合格日，对此阿克苏公司提供了《经营预算》等为证，本院认为，本案《工程合同》及《合作协议》无效，工程亦未竣工验收及备案，酒店难以开业经营，且《经营预算》系阿克苏公司自行制作以反映预期利益损失，二十冶公司对此予以否认，在这种情况下，本院认为阿克苏公司该反诉请求缺乏法律及事实依据，难以支持。阿克苏公司另主张二十冶公司承担已完工工程质量瑕疵返工费用3，062，190元，对此，其提供了《监理通知整改及返修单等费用》佐证，据其陈述系根据监理通知自行所作估价，有关数量和单价均未经过二十冶公司确认。二十冶公司亦表示不予认可，并认为有关质量瑕疵已经解决。对此，本院认为仅凭该证据尚不足以证明系争工程存在的质量问题以及返修费用，而阿克苏公司经本院释明始终未提交质量及修复鉴定申请，根据证据规则，应就此承担举证不力的法律责任。故对该反诉请求，本院不予支持。同时，鉴于本案《工程合同》及《合作协议》无效，二十冶公司亦不得依此再行施工，阿克苏公司要求二十冶公司配合完成系争工程的竣工验收和备案手续的反诉主张，本院难以采纳，不过二十冶公司应配合将仍在其处的工程相关材料（若有）交付阿克苏公司。相关审价费用，由本院依照本案情况确定具体承担。
综上，依本案查明事实，结合前述分析，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第二条、第五条、第五十三条、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决如下：
一、中国某某有限公司和阿克某某有限责任公司于2006年12月21日、2007年2月6日签订的《合作协议》及《新疆阿克苏新世纪酒店后续项目工程合同》无效；
二、阿克某某有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付中国某某有限公司工程款人民币54，980，968元；
三、阿克某某有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付中国某某有限公司利息损失人民币502万元；
四、渤海某某有限公司、上海某某有限公司对前述第二、三项判决主文确定的给付义务承担连带责任；
五、对中国某某有限公司其余本诉请求不予支持；
六、对阿克某某有限责任公司其余反诉请求不予支持。
当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币322，704.8元，由中国某某有限公司负担人民币135，213.3元，由阿克某某有限责任公司、渤海某某有限公司、上海某某有限公司负担人民币187，491.5元。反诉案件受理费人民币51，027.9元，由中国某某有限公司负担人民币80元，由阿克某某有限责任公司、渤海某某有限公司、上海某某有限公司负担人民币50，947.9元。审价费人民币55万元，由中国某某有限公司负担人民币230，450元，由阿克某某有限责任公司、渤海某某有限公司、上海某某有限公司负担人民币319，550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 韩 峰
代理审判员 张晓频
人民陪审员 马慧林
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
三、《中华人民共和国招标投标法》
第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。
四、《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。