安徽省淮南市大通区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑初字第00010号
公诉机关淮南市大通区人民检察院。
被告人陈某某，男，1961年5月10日出生于本市，汉族，高中文化，个体户，户籍地本市田家庵区，经常居住地本市田家庵区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月16日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年8月21日被淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人许海龙，安徽金天阳律师事务所律师。
被告人陆某某，女，1962年3月5日出生于本市，汉族，初中文化，个体户，户籍地本市田家庵区，经常居住地本市田家庵区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月16日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年8月21日被淮南市公安局大通分局执行逮捕，同年9月2日被淮南市公安局大通分局取保候审，同年10月22日被淮南市大通区人民检察院取保候审，同年12月26日被本院取保候审。
辩护人张永华，安徽张永华律师事务所律师。
淮南市大通区人民检察院以大检刑诉（2013）104号起诉书指控被告人陈某某、陆某某犯非法经营罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月17日、7月4日公开开庭审理了本案。淮南市大通区人民检察院指派检察员王晓宝出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人许海龙、被告人陆某某及其辩护人张永华到庭参加诉讼。其间延期审理一次。现已审理终结。
淮南市大通区人民检察院指控：2011年8月以来，被告人陈某某、陆某某夫妇二人多次从广东省通过申通、顺丰等快递渠道进购假冒的“中华”、“南京九五至尊”、“黄鹤楼”、“利群”等品牌卷烟到淮南，然后通过其经营的烟酒店向外销售。截止案发前共计进购各类假烟价值504905元，尚未销售的货值金额53029元，实际已销售假冒卷烟金额为451876元。
为证明上述事实，公诉人当庭出示了书证、证人证言、被告人供述、现场勘查笔录、鉴定意见等相关证据。公诉机关认为，被告人陈某某、陆某某为谋取非法利益，违反国家规定，多次从广东进购各类假烟，非法经营伪劣烟草制品，已销售金额达451876元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定依法判处。
被告人陈某某辩解已销售金额没有起诉书指控的这么高。
辩护人的辩护意见是：1.指控被告人陈某某构成非法经营罪定性错误，其在有烟草专卖许可证的前提下销售假冒伪劣烟草制品的行为应构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。2.指控被告人已销售金额缺乏有效证据支持。鉴定结论不能作为认定被告人已销售金额的依据。两被告人均供认了出卖的价格，应以此认定犯罪数额。
被告人陆某某对起诉书指控事实没有异议，无辩解辩护意见。
辩护人的辩护意见是：1.被告人陆某某具有合法的烟草专卖零售许可证和个体经营营业执照，其行为不构成非法经营罪，应按销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪，两者属于想象竞合关系，具体到被告人陆某某的犯罪行为，按销售假冒注册商标的商品罪定罪较为恰当。2.本案销售金额应以两被告人供述的已销售金额来认定，不应以安徽省烟草公司的估价鉴定结论为依据，且鉴定依据的证据复制（提取）单涉嫌取证程序违法，不应作为证据使用。3.被告人陆某某归案后认罪态度较好，如实供述犯罪事实，有悔罪表现，在共同犯罪中作用相对于被告人陈某某起次要、辅助作用，依法可认定为从犯。请求对其予以从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人陈某某、陆某某夫妇二人在本市经营××××烟酒商行，并取得烟草专卖零售许可证。2011年8月以来，被告人陈某某、陆某某多次从广东省通过申通、顺丰快递公司进购“中华”、“南京九五至尊”、“黄鹤楼”、“利群”等品牌假冒注册商标的伪劣卷烟到淮南，然后通过其经营的烟酒商行向外销售。截止至2013年7月16日案发，被告人陈某某、陆某某共计进购各类假冒注册商标的伪劣卷烟1061条，价值504905元，已销售假冒伪劣卷烟金额457717元，尚未销售被公安机关查获的假冒伪劣卷烟价值47188元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
1、扣押涉案卷烟现场及卷烟照片附情况说明证明：2013年7月16日公安机关在陈某某、陆某某经营的商店内现场查扣涉案卷烟和陈某某、陆某某指认被扣押的卷烟情况。
2、检查（勘验）笔录附证据复制（提取）单、淮南市烟草专卖局先行登记保存通知书、公安机关的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明：2011年8月至2013年7月，从广东发往淮南××××“巧妹”收的快递包裹内共计装有包括“中华”、“南京九五至尊”、“黄鹤楼”、“利群”等各种品牌卷烟计1061条。2013年7月16日，大通公安分局和淮南市烟草专卖局从××××烟酒商行查获尚未销售的上述品牌卷烟78.6条。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单及中国邮政储蓄银行转账凭单、调取的交易明细、转账凭单证明：陈某某往开户地为广州市、户名为“廖某某”的中国邮政储蓄银行帐号汇款情况。
4、安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书证明：上述涉案的“中华”、“南京九五至尊”、“黄鹤楼”、“利群”等品牌假冒注册商标的伪劣卷烟1061条总价值504905元，被公安机关查获尚未销售的78.6条卷烟价值47188元，已销售金额457717元。
5、证人戴某某的证言证明：2013年3月至6月底或7月初，一个男的先后多次通过其工作的广州市顺丰快递公司向安徽省淮南市发送过纸箱子包装的香烟包裹，他提供的收件地址是淮南市田家庵，收件人叫“巧妹”。
6、证人王某某的证言证明：2011年7、8月份到2013年7月份，其先后在陈某某和他老婆陆某某开办的彩票站和烟酒商行打工。其在彩票站打工时十几次收到过以其小名“巧妹”为收件人的包裹，这些包裹是老板陈某某和陆某某的，每次其签收包裹后放在彩票站，陈某某看到了就给拿到烟酒商行了。
7、证人张某甲的证言证明：其在陈某某开办的体彩室从事彩票销售，期间其曾帮在旁边陈某某经营的烟酒店工作的“巧妹”收过快递包裹，2013年其大概帮“巧妹”收过三五个包裹。
8、证人张某乙的证言证明：其在陈某某开办的福彩站上班卖彩票，偶尔有寄到彩票站的包裹其帮忙签收一下，其中有寄给在陈某某开的烟酒店上班的“巧妹”的包裹，其中2012年其帮“巧妹”收过一两次包裹，2013年五六月份的一天，其帮她收过一次包裹。
9、被告人陈某某的供述证明：其在田家庵开了一个从事烟酒食品生意的××商行，后在商行北侧开了一个彩票站。2011年下半年有个南方人联系问其可要烟，后来就从对方那买假烟了。对方有时跟其联系，有时跟其家属联系，等对方把货发过来，其就到邮政储蓄银行向对方汇钱，对方账号姓名叫“廖某某”。烟是从广州等地通过快递公司寄过来的，装烟的包裹一般都是送到其开的彩票室，收件人是“巧妹”，然后把包裹拿到××商行对外卖。从广东购买的有“中华”、“黄鹤楼”、“利群”等假烟，进的烟都在其店里零售的，大部分都卖掉过了，有部分被查扣了。
10、被告人陆某某的供述证明：其经营一家××烟酒商店，有工商执照、烟草证，主要经营烟酒、食品等。其丈夫陈某某开办了一家彩票站。其商店里经营假烟，有一两年时间了。假烟是其或陈某某联系从广东省广州市购买的，然后陈某某通过邮政储蓄银行给对方付款，对方的账号姓名是“廖某某”。卷烟也是从广州发货的，对方根据其提供的收货地址、收货人姓名等发货（收货地址是淮南市××××号，是彩票站的地址，收货人是“巧妹”），通过申通、顺丰等快递邮寄过来。其购买的假烟有“中华”、“黄鹤楼”、“利群”、“南京九五至尊”等。这些烟除了被公安机关扣押的，其他的都卖掉了。
11、个体工商户营业执照、税务登记证及烟草专卖零售许可证（个体）、淮南市烟草专卖局出具的情况说明证明：两被告人经营的××××烟酒商行具有烟草专卖零售资格。
12、户籍证明、公安机关出具的证明证实：两被告人的基本情况及均无前科劣迹。
13、归案经过证明：两被告人归案情况。
对起诉书关于两被告人已销售假冒卷烟金额为451876元的指控，被告人陈某某提出已销售金额没有起诉书指控的这么高的辩解意见、其辩护人提出指控被告人已销售金额缺乏有效证据支持。鉴定结论不能作为认定被告人已销售金额的依据。两被告人均供认了出卖的价格，应以此认定犯罪数额的辩护意见及被告人陆某某的辩护人提出本案销售金额应以两被告人供述的已销售金额来认定，不应以安徽省烟草公司的估价鉴定为依据，且鉴定依据的证据复制（提取）单涉嫌取证程序违法，不应作为证据使用的辩护意见，经查，1.两被告人供述的销售假冒伪劣卷烟的价格得不到其他证据印证，不足采信。2.淮南市烟草专卖局执法人员在经营查办该案时在有关部门的配合下，对两被告人购买的通过快递公司邮寄的假冒伪劣卷烟包裹进行检查和勘验，其制作的检查（勘验）笔录和证据复制（提取）单可以作为认定案件事实的证据使用。3.根据两被告人的供述、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查（勘验）笔录和证据复制（提取）单等证据，证明两被告人共计进购各类假冒伪劣卷烟1061条，公安机关依法委托中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处对涉案卷烟的价格进行鉴定，得出涉案卷烟价值504905元的鉴证结论，该鉴定意见客观真实合法，应予采信，扣除两被告人购买后被查获尚未销售的部分卷烟价值，两被告人已销售涉案卷烟的金额应为457717元。综上，公诉机关起诉书指控两被告人已销售假冒卷烟金额为451876元，数额不准确，予以更正。被告人陈某某及两辩护人的上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人陈某某、陆某某明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。本案系共同犯罪。公诉机关起诉书的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，但指控两被告人犯非法经营罪，经查，两被告人在已经取得烟草专卖零售许可证情况下，在其经营的世纪烟酒商行内销售假冒伪劣卷烟，其行为不符合非法经营罪构成要件，故指控罪名不当，依法予以更正。被告人陈某某、陆某某归案后能够如实供述罪行，依法可从轻处罚。
对被告人陈某某的辩护人提出指控被告人陈某某构成非法经营罪定性错误，其在有烟草专卖许可证的前提下销售假冒伪劣烟草制品的行为应构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见及被告人陆某某的辩护人提出被告人陆某某具有合法的烟草专卖零售许可证和个体经营营业执照，其行为不构成非法经营罪，应按销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪，两者属于想象竞合关系，具体到被告人陆某某的犯罪行为，按销售假冒注册商标的商品罪定罪较为恰当的辩护意见，经查，如上所述，两被告人的行为不构成非法经营罪。根据两被告人的犯罪事实，其行为既构成销售伪劣产品罪，同时亦构成销售假冒注册商标的商品罪，两者之间成立想象竞合犯，依法应按从一重罪处断的原则定罪量刑。根据两被告人已销售假冒伪劣卷烟的金额，销售假冒注册商标的商品罪处罚重，所以对两被告人应依法按销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。两被告人的辩护人此节辩护意见成立，予以采纳。
对被告人陆某某的辩护人提出被告人陆某某归案后认罪态度较好，如实供述犯罪事实，有悔罪表现的辩护意见，经查属实，予以采纳；对辩护人提出陆某某在共同犯罪中相对于被告人陈某某起次要、辅助作用，依法可认定为从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪中被告人陆某某与陈某某相互配合，作用相当，不分主从。对辩护人此辩护意见不予采纳；对辩护人提出请求对被告人陆某某予以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人陆某某归案后如实供述罪行，认罪悔罪态度较好，具有法定、酌定从轻处罚情节，且经司法部门评估符合社区矫正条件，依法可宣告缓刑。对辩护人此辩护意见予以采纳。
根据被告人陈某某、陆某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，经本院审判委员会讨论决定，对被告人陈某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，对被告人陆某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四十万元（已缴纳二十万元，其余罚金限于判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日起至2016年7月15日止。）
二、被告人陆某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四十万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、查获的假冒注册商标且伪劣卷烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李侠军
审 判 员 段俊峰
人民陪审员 王中光
二〇一四年七月四日
书 记 员 王 吉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第三款销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。