江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终138号
上诉人(原审被告）：孙敏。
委托诉讼代理人：李庆才，江苏港通陆桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨帆。
委托诉讼代理人：张贵，江苏云台山律师事务所律师。
原审第三人：连云港同创房产经纪有限公司。
法定代表人：赵九银，该公司总经理。
上诉人孙敏与被上诉人杨帆、原审第三人连云港同创房产经纪有限公司（以下简称同创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人违约不是恶意的。因涉案房屋登记在上诉人丈夫何某一人名下，上诉人无权单独卖房，中介和被上诉人都未审查是否夫妻共同签字同意也有过错。2、一审判决上诉人按房屋价款10%支付违约金没有依据。上诉人即使违约，合同中也无相对应的违约金条款。一审判决违约金过高，法院应当予以适当减少，应按被上诉人实际损失的30%计算违约金。上诉人签完合同没几天就及时告知被上诉人不能卖房，并主动返还定金并多付600元，被上诉人实际没有损失。
被上诉人杨帆答辩称：对涉案房屋买卖合同上诉人应充分了解并履行，由于上诉人不履行合同加之房屋升值，被上诉人遭受的损失远超合同约定的10%违约金。
原审第三人同创公司未到庭也未作答辩。
杨帆向一审法院起诉请求：1.判令孙敏支付违约金36300元；2.诉讼费用由孙敏承担。
一审法院认定事实：2017年4月22日，孙敏（售房人，甲方）、杨帆（购房人，乙方）、第三人同创公司（中介方）签订《房屋买卖经纪合同》一份，约定第一条房屋基本情况：连云港市海州区（原新浦区）新市路4楼号301室，房屋所有权证：0030665，丘（地）号：149028-1-92，建筑面积63.83平方米；第二条房屋其他情况：甲方保证该房屋没有其它所（共）有权证，未设定抵押权，未租赁给他人；第三条房屋价款：该房屋（包括本合同明确的房屋及其附属物品）的价款为363000元，签署该买卖合同后10日内双方至不动产交易大厅签署网签备案合同并办理银行审批手续，同时乙方支付首付款113000元至房产交易资金托管账户，待乙方银行抵押房贷结束，剩余房价尾款250000元由乙方贷款银行放至房产交易资金托管账户，甲方按房产交易资金托管相关规定收取房屋价款；……第五条房屋交付：交付日期为甲方收到房屋全款3日；第六条甲方逾期交房违约责任：甲方未能按本合同第五条约定的房屋交付期限将房屋及其附属物品交付给乙方的，按逾期时间处理如下（不作累加）：1、逾期不超过15天，自本合同第五条约定的交付日期起，至该房屋及其附属物品交付之日止，每逾期一天，甲方向乙方支付200元/天的违约金，合同继续履行；2、逾期超过15天后，甲方按本合同第三条约定房屋价款的10%向乙方支付违约金，甲方要求继续履行合同的，经乙方同意，自本合同第五条约定的房屋及其附属物品交付期限之第二天起，至房屋及其附属物品实际交付之日止，每逾期一天，甲方向乙方支付200元/天的违约金，合同继续履行；……第八条关于房屋权属转移登记的约定：自乙方贷款银行审批通过，同时所售房屋没有抵押符合房屋权属转移登记条件起15天内，甲乙双方共同向房屋权属登记机构申请办理房屋权属转移登记，如因一方责任，致使规定期限内未能完成房屋权属转移登记的，责任方应当按逾期时间承担以下违约责任，造成对方其他损失的，责任方另行依法承担赔偿责任：1、属于甲方责任的，处理如下（不作累加）：（1）逾期不超过15天内，自本合同的办理房屋权属转移登记申请期限之第二天起，至实际办理房屋权属转移登记申请之日止，每逾期一天，甲方向乙方支付200元/天的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过15天后，乙方有权退房……甲方要求不退房的，经乙方同意，自本条约定的办理房屋权属转移登记申请期限之第二天起，至实际办理房屋权属转移登记申请之日止，每逾期一天，甲方向乙方支付200元/天的违约金，合同继续履行；2、属于乙方责任的，处理如下（不作累加）：（1）逾期不超过15天内，自本合同的办理房屋权属转移登记申请期限之第二天起，至实际办理房屋权属转移登记申请之日止，每逾期一天，乙方向甲方支付200元/天的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过15天后，甲方有权退房……乙方要求继续履行合同的，经甲方同意，自本条约定的办理房屋权属转移登记申请期限之第二天起，至实际办理房屋权属转移登记申请之日止，每逾期一天，乙方向甲方支付200元/天的违约金，合同继续履行。《房屋买卖经纪合同》还对其他事项进行了约定。
同日，孙敏和杨帆共同到涉案的房屋察看，杨帆通过微信转账给付孙敏定金10000元。2017年4月27日，杨帆打电话给孙敏，孙敏表示不能卖房给杨帆。4月28日，孙敏通过微信转账返还杨帆10000元。4月30日，孙敏通过微信转账给付杨帆600元。双方没有再履行合同。
2017年5月3日，杨帆发给孙敏律师函一份，要求孙敏承担房价款10%的违约金，孙敏称其没有权利出卖涉案的房屋。
一审另查明，位于连云港市海州区的所有权人为何某（曾用名何小军），房屋所有权证为00109762，丘（地）号为157012-11，建筑面积为63.89平方米，2002年11月12日，该房屋办理产权证。2000年4月13日，孙敏与何某结婚。一审庭审中，孙敏称该房屋系何某于1994年全款购买，其与何某结婚后居住在该房屋内。同创公司称，涉案的房产证复印件是孙敏提供的，《房屋买卖经纪合同》中房屋的情况与实际有出入，是因为签订合同当天，孙敏没有带房产证，是照着手机上的照片填写的。
上述事实，有杨帆提供的《房屋买卖经纪合同》、律师函及邮寄详情单、录音、支付宝截图、短信截图，孙敏提供的汇款凭证，同创公司提供的房产证复印件、结婚证复印件、身份证复印件，以及孙敏与杨帆的当庭陈述在案予以证实。
一审法院认为，杨帆和孙敏双方签订的《房屋买卖经纪合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。涉案的房屋于2002年11月12日取得产权，而孙敏与何某结婚于2000年4月13日，对于孙敏所称的该房屋属于丈夫何某的婚前财产，其在签订买卖合同后未取得房屋真正所有权人何某的追认，其无权处分该财产等辩称意见，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。对于孙敏所称合同约定的房屋地址、面积、丘号等与所有权证不相符合，并不能指向同一房屋，因孙敏提供给同创公司的房产证即涉案房屋的房产证，而且签订房屋买卖合同的当日，杨帆与孙敏也共同察看涉案房屋，孙敏并没有提出异议，故即使《房屋买卖经纪合同》有误载，也不能以此认定合同无效。孙敏应当赔偿杨帆违约金36300元（363000元×10%），孙敏已给付600元，还应赔偿杨帆违约金35700元。对于孙敏所称应扣除孙敏已经支付的10600元，因其中的10000元是孙敏返还给杨帆的定金，不应扣除，对于孙敏给付的600元，应当予以扣除。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，一审判决：一、孙敏于判决生效之日起十日内给付杨帆违约金35700元；二、驳回杨帆其它的诉讼请求。一审案件受理费708元（孙敏已预交），由杨帆负担12元，孙敏负担696元，孙敏负担部分于判决生效之日起十日内给付杨帆。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，孙敏与杨帆在双方签订的《房屋买卖经纪合同》中还约定：乙方在签署本合同时支付购房定金壹万元交给丙方保管……；本合同生效后，若乙方违约，上述定金由甲方没收；若甲方违约，甲方应双倍返还定金给乙方；甲乙双方任何一方违约，由违约方支付丙方该房源成交价的2%佣金作为违约款。
本院认为，孙敏与杨帆签订的《房屋买卖经纪合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。孙敏上诉认为其不是恶意违约，不能履行合同是出于无奈，且其及时告知杨帆实际情况并主动退还定金，没有给杨帆造成实际损失，一审判决其承担合同总价款10%的违约金过高。本院经审查认为，《房屋买卖经纪合同》签订后，买受人杨帆为积极履行合同给付出卖人孙敏定金10000元，而孙敏之后不愿履行并单方解除合同，违背了双方订立合同的初衷，致使合同目的不能实现。孙敏的上述行为已经构成根本违约，应当承担相应的违约责任。关于孙敏应当承担的违约金如何计算问题，本院经审查认为，双方在合同中既约定了定金又约定了违约金，在出卖人孙敏违约时，买受人杨帆可以选择适用其中之一，本案中杨帆选择按照房屋价款的10%主张孙敏支付违约金，符合双方合同约定及法律规定；且在双方合同履行过程中，本地房价存在普遍上涨事实，孙敏的违约行为确实给杨帆造成了实际损失，不存在违约金畸高有损公平的情况。故一审判决上诉人孙敏支付被上诉人杨帆违约金36300元，扣除已付600元，应给付违约金数额35700元并无不当。
综上所述，孙敏的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费708元，由上诉人孙敏负担。
本判决为终审判决。
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审判长 周 淼
审判员 王抒彦
审判员 程 艳
二〇一八年五月十八日
书记员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。