内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0802刑初176号
公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
被告人马麟，原内蒙古海天房地产开发有限公司（以下简称海天房地产公司）营销策划部职员。2015年11月6日对被告人马麟涉嫌合同诈骗立案并上网追逃，2015年11月11日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局巡特警大队抓获并羁押。因涉嫌犯合同诈骗罪、职务侵占罪于2015年11月12日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，11月24日被依法逮捕，现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人冯磊，内蒙古大法扬律师事务所律师。
巴彦淖尔市临河区人民检察院以临检公诉刑诉（2016）174号起诉书指控被告人马麟犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2016年7月11日向本院提起公诉，并建议简易程序审理，本院当日受理后，依法转为普通程序，并组成合议庭，于2016年8月18日、9月28日公开开庭进行了审理。巴彦淖尔市临河区人民检察院指派检察员慕维峰出庭支持公诉。被告人马麟及其辩护人冯磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民检察院指控，2015年3月14日，被告人马麟在海天房地产公司办公室，用变造的《海天房地产商品房认购书》让被害人祁某乙签订，同时签订了《售房协议》。骗取被害人祁某乙预付房款28万元。被告人马麟将28万元分别偿还其在巴彦淖尔市河套农商行贷款及个人借款。
2010年10月6日，被告人马麟利用其在海天房地产公司营销部工作的便利，在为本公司华海分公司举办华海尚都第五届客户答谢会业务报账结算中，截留公司2万元，用于个人家庭开支。
2013年7月19日，被告人马麟利用其在海天房地产公司营销部工作的便利，在为海天房地产公司与北京泓扬明业商贸有限公司（以下简称泓扬明业公司）采购礼品业务报账结算中，虚报礼品费49950元。用于支付个人在银行贷款利息。2013年11月份马麟给了海天房地产公司营销部经理王某4万元钱，委托其给支付海天房地产公司营销业务中对外欠款，王某给泓扬明业公司支付礼品费1万元。
2015年9月12日，被告人马麟在为海天房地产公司与包头市鹿城网络科技有限责任公司（以下简称鹿城网络公司）短信广告发送服务业务结算报账中，截留短信广告发送服务费30500元，用于偿还个人借款及利息。案发后，海天房地产公司对被告人马麟的行为予以谅解。
被告人马麟以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人预付款28万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人马麟利用职务便利，将本单位财物100450元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，且应数罪并罚。现提起公诉，请依法判处。
被告人马麟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人马麟在海天房地产公司工作，其是想通过倒卖房子挣钱，与祁某乙签订合同和收取的房款时有欺诈行为，但其主观上没有非法占有他人财物的目的，故其行为不构成合同诈骗罪。2.被告人马麟虽利用职务上的便利，从公司报销了单位搞活动应支出的款项，但其主观上没有非法占有公司财物的目的，故其行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：
（一）被告人马麟犯合同诈骗罪的犯罪事实
2015年3月份，被告人马麟为了骗取祁某乙资金，谎称有海天房地产公司给其抵顶的香缇溪谷（又称嘉和俪苑）C2栋4单元401号楼房出售，面积110.65平米。后经其两姨弟弟杨某乙引荐与祁某乙达成协议，双方商定成交价为39万元。2015年3月14日，马麟私自变造了一份《海天房地产商品房认购书》，让祁某乙在其办公室签字，同时还签了《告知书》，又在祁某乙要求下双方签订一份《售房协议》。签完后，祁某乙以银行转账方式先后给马麟支付房款28万元，马麟给祁某乙出具了收款收条。2015年3月16、17日，马麟将祁某乙交付的28万元房款，分别偿还其在巴彦淖尔市河套农商行贷款和其与同事刘某乙的个人借款。2015年8月份，祁某乙知悉海天房地产公司未给马麟抵顶过香堤溪谷C2栋4单元401号楼房后，多次跟马麟讨要房款，马麟都以种种理由推拖或搪塞不予退还。2015年9月，马麟潜逃到鄂尔多斯市隐匿。后被害人祁某乙报案，2015年11月6日公安机关以马麟涉嫌合同诈骗立案并上网追逃，2015年11月11日马麟被鄂尔多斯市公安局东胜区分局巡特警大队抓获
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.祁某乙的报案、受理案件登记表、立案决定书，证实2015年9月16日，公安机关接祁某乙报警称其被马麟诈骗28万元。11月6日公安机关立案侦查的事实。
2.被害人祁某乙的陈述，证实2015年3月份，其准备给儿子祁某甲购买婚房。祁某甲的妻哥杨某乙说他的两姨哥哥马麟有香缇溪谷的房子。我们就和马麟联系。马麟说他给公司做外墙保温，公司给他抵顶了香缇溪谷的C2-4-401房，面积110平米。看房后决定购买，便与马麟协商好房价39万。马麟拿出《海天房地产商品房认购书》，其看到认购书上已经加盖了海天房地产公司的合同专用章。马麟说这套房子被公司在农商行抵押贷款，预计6月份还了贷款就可以办网签，让其先交一半房款，等网签的时候再交另一半。其又和马麟签订了一份售房协议。其用朋友巩利刚的银行卡给马麟农商行的账号内汇入20万元，马麟给其写了收条。3月17日马麟需要用钱，其又给他汇了8万元，马麟写了收条。到了6月，其催马麟办网签，他一直推脱。直到8月下旬，马麟手机关机找不到，到海天房地产公司询问才知道马麟不上班很长时间了，那套房子也不是公司顶给他的。我们就报警了。
3．证人杨某甲、杨某乙、祁某甲的证言，与祁某乙证实向马麟购房、交房款及催要房款的过程基本一致。
4.证人张某甲（海天房地产公司销售经理）的证言，证实2015年3月14日，马麟去售楼部预定了嘉和俪苑项目（香缇溪谷）C2-4-401号楼房，交定金2万元并签订了《海天房地产商品房认购书》。但认购书的第七条约定：认购人必须在约定期限内交付房款并办理手续，如逾期，出卖人有权解除该认购书，定金不予退还并有权另行出售。祁某乙提供的《海天房地产商品房认购书》其没有见过，而且该份认购书没有其签字。
5.证人娄某（海天房地产公司销售顾问）的证言，证实2015年3月14日，马麟去售楼部预定了嘉和俪苑C2-4-401号楼房，交定金2万元，其给他介绍说交付定金后7日内付清尾款。如逾期，公司不退定金且收回楼房，马麟说知道了。马麟在《海天房地产商品房认购书》的认购人处写成祁某乙的名字。其拿着《海天房地产商品房认购书》让张某甲经理审核签字。
6.证人张某乙（海天房地产公司销售中心财务出纳）的证言，证实2015年3月14日，娄某带着马麟到其办公室，说马麟预定了C2-4-401号楼房，预付2万元时，马麟让其把收据中的交款人写成祁某乙的名字。
7.证人刘某甲（海天房地产公司销售中心主管）的证言，证实2015年3月14日，马麟代祁某乙预定了C2-4-401号楼房，其没有帮马麟办理过变更，也没有给马麟拷过《海天房地产商品房认购书》的电子版。
8.证人王某（海天房地产公司营销部经理）的证言，证实2014年八九月份，马麟说他亲戚想做海天房地产公司的工程，让其给他预留2套房子抵顶工程款。香缇溪谷C2-4-401就是其中一套。是其口头承诺预定给马麟的。
9.售房协议、《海天房地产商品房认购书》、告知书，证实2015年3月14日马麟将嘉和俪苑顶账房C2-4-401，面积110.65平米，以39万元出售给祁某乙并签订售房协议。马麟还让祁某乙签订了其私自变造的《海天房地产商品房认购书》、告知书。
10.收条、银行卡明细单，证实2015年3月14日祁某乙用巩利刚账户给马麟转款20万元；2015年3月17日祁某乙给马麟转款8万元，马麟均出具收条。
11.海天房地产公司说明，证实马麟系营销策划部职工，2010年5月入职。2015年3月因借款未报账被停职；海天房地产公司未收到祁某乙20余万元，不知道马麟与祁某乙房屋的私下交易；未与祁某乙本人签订过商品房认购书；海天房地产公司不欠马麟工程款，马麟对嘉和俪苑C2-4-401房屋没有所有权。
12.海天房地产公司记账凭证、中国银行消费凭证、海天房地产公司收据及收款通知书，证实海天房地产公司财务记载预收祁某乙嘉和俪苑C2-4-401房款2万元，是马麟从中行卡支付的，海天房地产公司出具收据。
13.鉴定文书，证实《海天房地产商品房认购书》、《告知书》中的内天房地产公司印章系原章。
14.证人刘某乙的证言、借款协议，证实2014年4月9日马麟向其借款15万元，2015年3月17日马麟通过转账给其还款15万元。
15.河套农商行贷款本息收回发票、史薇个人证明，证实马麟以史薇名义贷款，于2015年3月16日归还贷款本息199959.1元。
16.被告人马麟的供述及视听资料，证实2015年二三月份的一天，其两姨弟弟杨某乙给其打电话，说看到其在微信里发布的出售香缇溪谷C2-4-401房屋的信息，他妹妹杨洋想购买。过了几天，杨洋领着他丈夫祁某甲、公公祁某乙来了，其带他们去售楼部看了户型。过了几天，他们确定要买这套房，其告诉他们这套房公司在银行抵押贷款了，不能办网签，只能认购书和告知书。其不确定公司是否能按期还贷款。又过了一段时间，祁某乙给其打电话，确定要购买。2015年3月14日上午，其去公司售楼部找到张某乙，把其之前认购的C2-4-401认购书名字变更为祁某乙。其又给祁某乙打电话让他来公司找其签认购书。祁某乙、杨洋来了以后，其和他签了认购书和告知书。祁某乙说买这个房子有风险，我与祁某乙又签了一份售房协议。后祁某乙给其转了20万元的房款。过了二三天，祁某乙给其又转了8万元。与祁某乙签订的《海天房地产商品房认购书》是其通过公司的刘某甲要的电子模版，将收取定金的认购书修改为出售房屋的认购书，然后其去公司综合部借出公章加盖在了认购书上。到了2015年5月底，祁某乙打电话问什么时候能解封他的房子，其说不知道。其就一直拖着没有给祁某乙说实情，因为其计划承包海天房地产公司绿化工程没承包上。2015年7月底，祁某乙知道了实情就向其要28万元房款，没有达成协议，他们就报案了。28万元其用于还贷款和个人借款了。
（二）关于被告人马麟犯职务侵占罪的犯罪事实
1.被告人马麟在任海天房地产公司营销策划部职员期间，在2010年10月，海天房地产公司华海分公司举办华海尚都第五届客户答谢会，该答谢会由临河百合婚庆礼仪部筹办并支出费用4万元。2010年10月20日，马麟向华海分公司财务部报销费用4万元，财务部冲减其在公司的借款1万元，实际领取3万元。该报销出的3万元费用应支付临河百合婚庆礼仪部，马麟让王某支付临河百合婚庆礼仪部1万元，剩余2万元，1.4万元支付其个人购车款、6000元支付其个人购买电视款。至案发时，非法侵占公司2万元未归还。
2.2013年7月，被告人马麟为海天房地产公司向泓扬明业公司采购礼品，礼品费用共计59950元。2013年7月9日，马麟向公司报销了首付礼品费2.4万元，马麟将2.4万元支付给泓扬明业公司。2013年9月9日，马麟又向公司报销出泓扬明业礼品费59950元，马麟将该款全部支付了本人在银行贷款利息。2013年11月，马麟给王某1万元付涨扬明业公司礼品费。至案发时，非法侵占公司49950元未归还。
3.2013年9月，被告人马麟联系鹿城网络公司为海天房地产公司发送短信广告服务，费用共计30500元。2013年9月12日，马麟就该业务向公司报销发送短信广告服务费30500元，马麟收到该款后未向鹿城网络公司支付，而是支付其个人借款利息。至案发时，非法侵占公司30500元未归还。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）海天房地产公司报案材料、受理案件登记表、立案决定书，证实海天房地产公司报案称马麟在公司营销业务中侵占公司财物，公安机关立案侦查的事实。
（2）海天房地产公司营业执照、机构代码证，证实海天房地产公司性质为有限责任公司，法定代表人为杨永亮。
（3）招聘登记表、劳动合同书，证实海天房地产公司与马麟签订劳动合同，合同期限自2010年5月9日至2016年5月8日，系海天房地产公司营销策划部职员。
（4）海天房地产公司记账凭证及马麟借、还款明细表、证人段某、贾某、何某（海天房地产公司财务人员）的证言，证实马麟向公司报销上述三笔业务费用的情况，同时证实通过核算马麟共欠款公司191135.1元。
（4）证人刘某丙的证言，证实经公司核实2010年10月马麟报销华海尚都客户答谢会活动费用3万元。马麟委托王某支付百合婚庆礼仪公司1万元，剩余2万元未支付。2013年9月，马麟报销向购买泓扬明业公司礼品费用59950元，用于个人支出。2013年9月，马麟报销鹿城网络公司发送短信业务费用30500元，用于个人支出。2013年至2015年，马麟借款未报账191135.1元，没有提供有效单据，存在虚报数额。
（6）证人王某的证言，证实2010年10月华海尚都举办客户答谢会活动，马麟报销费用3万元。2013年年底，马麟委托其支付百合婚庆礼仪公司1万元，隐瞒了2万元报账情况。2013年9月公司购买泓扬明业公司礼品费59950元，公司预付2.4万元。马麟报销费用59950元，没有支付泓扬明业公司货款，2013年年底，马麟委托其支付泓扬明业公司1万元。2013年9月，鹿城网络公司短信发送业务费用30500元，马麟报销费用后没有支付鹿城网络公司。马麟共给其4万元，除支付上述2万元费用外，剩余2万元支付了乌拉特中旗蓝天广告公司户外广告费。
（7）证人张某丙（百合婚庆礼仪公司负责人）的证言，证实2010年10月，其公司承揽海天房地产公司华海尚都客户答谢会的礼仪，费用共计4万元。海天房地产公司预付了1万元定金，剩余3万元其给王某提供了手撕发票，但没有支付。2014年1月，王某给其支付了1万元，剩余2万元未支付。
（8）证人张某丁的证言，证实2013年9月，泓扬明业公司与海天公司签订了礼品购销合同，共计价值59950元，海天房地产公司预付2.4万元。还有35950元尾款或者25950元没有付。
（9）谅解书，证实海天房地产公司对马麟的行为予以谅解。
（10）被告人马麟的供述及视听资料，证实2010年10月，公司举办华海尚都客户答谢会活动，其报销领取费用3万元。2014年，委托王某支付百合婚庆礼仪公司1万元，剩余2万元，其买车用了1.4万元、6000元买电视机。2013年9月，报销购买泓扬明业公司礼品费用59950元，其用于归还个人贷款利息。2013年9月，鹿城网络公司短信发送业务报销费用30500元，用于归还同事借款利息。其共给王某4万元支付费用，其他2万元如何支付不清楚。其与王某对过账，承认侵占公司资金100450元。2013年至2015年，其未报账的借款191135.1元，没有单据，不存在虚报情况。
（11）归案说明、抓捕经过、羁押证明，证实公安机关抓获被告人马麟的经过。
（12）户籍证明，证实被告人马麟的出生日期。
本院认为，被告人马麟以非法占有为目的，采用欺骗手段与他人签订售房合同，骗取被害人房款28万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人马麟利用其公司营销策划员的职务之便，为公司联系业务从公司报销费用100450元非法占有已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，且应数罪并罚。公诉机关指控成立，本院予以支持。对于被告人马麟的辩护人提出马麟的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，因本案被告人马麟在海天房地产公司并没有抵顶楼房，但采用欺骗手段与祁某乙签订售房协议以及变造的认购书，虽签订合同当天马麟交付了预购房定金2万元，但其在收到祁某乙房款28万元时并未向海天房地产公司交付房款，而是非法占有，用于偿还个人贷款、借款，在祁某乙多次催要情况下未归还且逃匿，至今其没有能力退赔房款，其主观上具有非法占有的故意，客观上采用欺骗手段签订合同，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，对辩护人的上述辩护意见，本院不予支持。对于被告人马麟的辩护人提出马麟的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，被告人马麟作为公司营销策划员，利用为公司承揽业务报销费用的职务便利，报销费用后并没有全部向相关单位支付费用，而是用于个人开支及偿还借款利息，且至今无能力归还，其主观上具有非法占有的故意，客观上利用职务之便将报销款占有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对辩护人的上述辩护意见，本院不予支持。鉴于被告人马麟认罪态度较好，且在职务侵占罪中公司予以谅解，决定酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马麟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2020年11月10日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人马麟于判决生效后三日内，退赔被害人祁素恒现金28万元；退赔内蒙古海天房地产开发有限公司现金100450元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 温 梨
审 判 员 郜田野
人民陪审员 孔瑞英
二〇一六年十月十三日
书 记 员 李 敏
附相关法律条款：《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条【合同诈骗罪；组织、领导传销活动罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。