广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12399号
上诉人（原审被告）：深圳市本草药业有限公司，住所地深圳市福田区滨河大道与益田路交界东南皇都广场3号楼2305、2306，组织机构代码761979049。
法定代表人：连奕波，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王静，广东君诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖凰国，男，汉族，1984年10月1日出生，住江西省吉安市吉安县。
上诉人深圳市本草药业有限公司（以下简称本草药业公司）因与被上诉人肖凰国买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第7992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人本草药业公司上诉请求：1、请求法院依法撤销案号为(2015)深福法民一初字第7992号民事判决第一项，驳回被上诉人要求支付价款十倍赔偿金11040元的诉讼请求，或发回重审。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人消费者身份认定错误，属于认定事实不清。在市场经济社会中，消费者指因非商业性目的而购买商品、使用商品、消耗商品的人，其购买商品的目的主要是用于个人或家庭需要而不是经营或销售，最终目的还是为了满足个人和家庭需要，这是消费者的本质特点。在我国《消费者权益保护法》第二条也明确规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。本案里，被上诉人在一审庭审过程中承认，自己并未使用涉案商品，购买回来的商品保持完好包装，没有食用，甚至满足销售者再次销售的条件。被上诉人是以营利为目的购买者，对于以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得价款十倍的赔偿金的行为，不符合以惩罚性赔偿制度遏制不法经营行为、维护市场经济秩序的立法目的。被上诉人并非为自己生活需要购买、使用、消费商品，只是为了获得价款十倍赔偿金而购买，那么，被上诉人就不符合消费者身份，无权根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定向销售者主张支付价款十倍的赔偿金。二、一审法院适用法律错误。首先，被上诉人称，2015年10月14日，被上诉人在深圳市罗湖区红宝路130号三品医药红宝药房购买赞臣氏玛咖片8盒。被上诉人提供的购物小票系由三品医药红宝药房出具，虽商品发票由上诉人梅华分店出具，但被上诉人的购买行为是在三品医药红宝药房发生，且被上诉人也承认是在三品医药红宝药房购买。而涉案商品的购物小票、发票所载明的商品名称、数量、商品实物和被上诉人拍摄的商品快照均与被上诉人陈述相互印证，足以证明被上诉人在三品医药红宝药房购买涉案商品。那么，根据相关法律法规条文，上诉人不应为本案被告主体，被上诉人应将诉求诉至深圳市罗湖区人民法院，并以三品医药红宝药房作为本案被告主体。其次，上诉人提交了涉案商品的检验合格报告，证明涉案商品为合格商品。商品包装未标注食用限量和不适宜人群，属外包装有瑕疵。外包装瑕疵与食品本身的安全性属不同概念，涉案商品标签载明“规格500mg/片x60片”、“建议食用量每日2次，每次1片”远低于卫生部公告2011年第13号令规定的25克／天，并不足以造成食品安全隐患。被上诉人与销售者属买卖合同纠纷，被上诉人对商品瑕疵不满，被上诉人应当退还涉案商品，销售者应将货款退还被上诉人，而不应适用我国《食品安全法》中规定的十倍赔偿。再次，生产商发现标签问题后实行召回处理，得知此事销售者也紧急停止销售涉案商品，即停止销售吗咖片。销售者是在商品具有商品合格报告的情况下才销售涉案商品的，如果销售者知情，就不会贸然销售不符合食品安全标准的涉案商品；销售者属不知情的情况，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定，经营者需明知不符合食品安全标准的食品而经营销售的方适用，故本案不应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定，被上诉人要求上诉人支付价款十倍赔偿金的请求不应得到支持。最后，在一审过程中，上诉人也提交了涉案产品的合格证以及检验材料，这足以证明涉案商品系符合产品标准的。从玛咖的功效来看是壮阳的，百度百科称其为“天然荷尔蒙发动机”，虽然该产品标注有瑕疵，未注明婴幼儿、孕妇不能食用，但是从涉案产品的功效来看，婴幼儿以及孕妇是不会食用的，况且玛咖也非通常情况下可食用的食品，即便食用也会做相应的查询，网络上对玛咖的功效也有公布。故此，涉案产品虽包装有瑕疵，但涉及到食品安全有可能会造成消费者的误导是没有证据支持的。
被上诉人肖凰国辩称，一、被上诉人购买涉案商品用于赠送家人亲友，并没有在市场经营或再销售，被上诉人有权行使法律赋予的权利。二、本案购物小票、发票出具方的公章均为上诉人，上诉人应当承担责任，不应当在出现问题时推卸责任。三、上诉人销售未在标签标注说明书、使用现象和不适宜人群的行为均与食品安全息息相关，足以造成食品安全隐患。上诉人作为销售商，应该严格组织新入职员工培训考核，学习系统内的法律知识，严格审查所销售的食品是否符合食品安全标准是其法定义务。涉案商品外标签肉眼就可以辨别，并不需要仪器检测。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人肖凰国向一审法院起诉请求：1、被告退还购物货款1104元，并支付价款十倍赔偿金11040元；2、本案诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月14日，原告在被告红宝药房处购买赞臣氏玛咖片8盒。发票由被告梅华分店开具，商品条码为：6922641250313，该商品外包装标签标注主要配料为玛咖粉、木糖醇、膳食纤维，生产批号20150113，生产日期为20150126，规格为为500mg/片×60片，建议食用量为每日2次，每次1片，生产企业为慧谷生命科技湖北有限公司。原告提交涉案商品的购物小票、刷卡单、发票和商品实物及照片。其中购物小票显示的销售方为三品医药红宝药房，但加盖深圳市本草药业有限公司梅华分店的公章，且发票出具方也为深圳市本草药业有限公司梅华分店。庭审过程中，原告称自己并未使用涉案商品。被告提交了生产商的营业执照、组织机构代码正、税务登记证、食品流通许可证、保健食品GMP证书、全国工业产品生产许可证等材料证明涉案商品的生产商具有生产资质；及湖北省孝感市产品质量监督检验所出具的生产商所产压片糖果（玛咖片）的孝质检字（2014）第SF012号检验报告、加盖湖北省卫生厅食品安全企业标准备案专用章的生产商发布的生产压片糖果的公司企业标准、广州坤德食品安全技术咨询有限公司出具的玛咖粉为生证书等材料证明涉案商品系合格产品。经查，卫生部于2011年5月18日发布第13号公告规定，“批准玛咖粉为新资源食品。新资源食品的生产经营应当符合有关法律、法规、标准规定。”该公告附件载明，“食用量不超过25克/天，婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”
一审法院认为，虽然原告提交的购物小票系由三品医药红包药房出具，但购物小票上加盖了被告梅华分店的公章，且商品发票亦由被告梅华分店出具，而涉案商品的购物小票、发票所载明的商品名称、数量、商品实物和原告拍摄的商品快照均与原告陈述相互印证，足以证明原告在被告处购买涉案商品，故法院确认原告与被告存在买卖合同关系。依照卫生部公告2011年第13号令，玛咖粉用作食品时，食用量不得超出25克/天，婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。涉案商品包装上载明“规格500mg/片×60片”“建议食用量每日2次，每次1片”，虽然远低于25克/天，但具体未标注食用限量和不适宜人群，违反了卫生部的部门规章。依据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项之规定，食品安全标准应当包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。涉案商品未在食品的标签、说明书上标注不适宜人群和食用限量，违反了法律法规的相关规定，构成不符合食品安全标准的食品。虽然被告提交了涉案商品的检验合格报告，生产商亦在发现标签问题后实行召回处理，但并不能因此否认涉案商品在出售给原告时系未达食品安全标准的食品。被告作为经营者，应当建立并执行严格的检查验收制度，严格、合理、谨慎地审查其销售的商品，确保销售的商品符合我国法律法规规定，而不应将未达食品安全标准的食品销售给消费者。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付价款十倍的赔偿金。故被告关于原告不适用十倍赔偿的抗辩法院不予采纳，原告要求被告退回货款和十倍赔偿金的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持，但基于公平原则，原告同时需退还货物。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项、第一百四十八，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：被告深圳市本草药业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告肖凰国货款1104元并赔偿原告肖凰国11040元，原告肖凰国同时退回赞臣式玛咖片8盒，如原告肖凰国不能退回，则按每盒138元价格抵扣应退货款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费112元（已由原告预交），由被告深圳市本草药业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人外包装所售涉案商品标注的建议食用量远低于食用限量，但在食品标签、说明书中未按照规定标注不适宜人群，即“婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用”，上诉人销售此类产品的行为确有不当，被上诉人肖凰国可依法向行政主管机关投诉。但上诉人销售涉案商品的标签、说明书存在的问题不属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）至第（十二）项列举的情形，应当认定为不影响食品安全的瑕疵问题。同时，肖凰国亦无证据证明该瑕疵会对消费者造成误导。故肖凰国据此提起惩罚性赔偿的诉求，本院不予支持。
综上所述，上诉人深圳市本草药业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第7992号民事判决；
二、上诉人深圳市本草药业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还被上诉人肖凰国货款1104元，被上诉人肖凰国同时退回赞臣式玛咖片8盒，如被上诉人肖凰国不能退回，则按每盒138元价格抵扣应退货款；
三、驳回被上诉人肖凰国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费112元，由上诉人深圳市本草药业有限公司负担10元，被上诉人肖凰国负担102元。二审案件受理费112元，由上诉人深圳市本草药业有限公司负担10元，被上诉人肖凰国负担102元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 谢 佳
二〇一六年八月八日
书 记 员 黄光赟