湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00666号
上诉人（原审原告）林天勇，男。
诉讼代理人骆修锋，湖北长久律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）陈全勇，男。
诉讼代理人王建国，湖北亘恒律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审第三人湖北楚都酒业有限公司。
法定代表人杨小林，湖北楚都酒业有限公司董事长。
上诉人林天勇与被上诉人陈全勇案外人执行异议之诉一案，不服宜城市人民法院（2014）鄂宜城民二初字第00239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭审理，上诉人林天勇及其委托代理人骆修锋、被上诉人陈全勇及其委托代理人王建国到庭参加了诉讼。原审第三人湖北楚都酒业有限公司法定代表人董事长杨小林经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
原告林天勇诉称，2012年7月15日，我与第三人湖北楚都酒业有限公司签订了一份《基酒买卖合同》，购买了该公司3、6、9、10、11、12、13、14号酒罐及30个大酒坛内储存的基酒，总量为745吨。合同签订后，基酒所有权应归我方，因我不具备储藏条件，就把该基酒暂时存放在该公司，双方就存储保管事宜作出了约定，并由襄阳市正天公证处进行了公证。但是，宜城市人民法院在执行本案被告陈全勇诉本案第三人湖北楚都酒业有限公司民间借贷纠纷一案中，查封了原告方具有所有权的上述基酒，并进入了评估、拍卖程序。对此，我向宜城市人民法院提出了执行异议，宜城市人民法院对我的执行异议作出裁定予以驳回。我对该裁定不服，依法向执行法院提起诉讼。请求宜城市人民法院依法判决：1、确认我系湖北楚都酒业有限公司仓库内3、6、9、10、11、12、13、14号酒罐及30个大酒坛内储存的基酒（总量为745吨）的所有权人，依法停止对该基酒的执行；2、判决陈全勇承担全部的诉讼费用。
被告陈全勇辩称，1.原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司所签订的《基酒买卖合同》属无效合同。从合同的内容来看，该份合同各主要条款几乎均为虚构，无论是标的物的数量、质量、价值，还是贮存罐的容积等均与实际检验结果大相径庭，该合同符合我国合同法第五十二条第（二）项的规定，恶意串通，损害了被告的直接利益，确属无效合同。2.原告称以物抵债也无法成立。根据民法通则第五十五条、第五十八条关于对有效民事行为的界定得知，其合同无效，以物抵债之合同也无效。3.原告取得“基酒”所有权没有合法根据。原告违反了我国物权法中明文规定的“物权法定”和“物权公示”原则，原告与第三人达成的占有改定的约定，仅在他们双方之间产生效力，其效力却不能对抗第三人（即被告）。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人湖北楚都酒业有限公司未书面答辩。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第（四）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条、第二百二十五条的规定，本合议庭在开庭前组织召开了庭前会议，通过对原告林天勇递交的诉状、被告陈全勇递交的答辩状以及双方所举证据进行了交换，原、被告双方对以下法律事实不持异议，原审法院确认：
被告陈全勇诉本案第三人湖北楚都酒业有限公司民间借贷纠纷一案，于2012年11月2日诉至原审法院，被告陈全勇于2012年11月9日申请财产保全，原审法院于2012年11月12日以（2012）鄂宜城民一初字第646-1号民事裁定书裁定，对第三人湖北楚都酒业有限公司的3#、5#、6#、9#、10#酒罐中的基酒进行了财产保全查封，并附有查封清单。经调解双方达成协议，2012年12月31日以（2012）鄂宜城民一初字第646号民事调解书予以确认：第三人湖北楚都酒业有限公司欠本案被告陈全勇借款210万元，于2013年1月15日偿还110万元，2013年1月30日偿还100万元。调解书生效后，第三人湖北楚都酒业有限公司未主动履行生效文书所确定的义务。2013年2月1日，被告陈全勇依法向本院申请强制执行，原审法院依法受理后，2013年4月20日以（2013）鄂宜城执字第00049-1号执行裁定书裁定被保全的财产（湖北楚都酒业有限公司所有的3#、5#、6#、9#、10#号酒罐中储存的基酒成品酒）进入评估、拍卖程序，2013年10月14日又以（2013）鄂宜城执字第00049-2号执行裁定书裁定，对第三人湖北楚都酒业所有的基酒和成品酒（罐号3#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#号）的价格进行评估、鉴定，并依法委托了宜城市价格认证中心对酒类价格进行鉴定，2014年3月31日，宜城市价格认证中心以宜价鉴定字（2014）01号价格鉴定结论书作出定价。与此同时，又委托湖北省大容量襄阳计量检定站对酒罐号为3#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#的总容量、酒液高度、酒液容量、酒液密度和酒液总质量分别进行了现场检定，2014年10月14日出具了检定证书。
原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司于2012年7月25日签订了一份《基酒买卖合同》，原告林天勇为买方，第三人为卖方。第三人将3#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#号基酒罐和30个大酒坛的酒液745吨，计价699万元卖给原告林天勇，并由湖北省襄阳市正天公证处于2012年7月30日以（2013）鄂正天证字第1776号公证书予以公证。原告林天勇以对上述基酒拥有所有权为由，于2013年5月29日向本院提出执行异议，本院于2014年7月11日以（2013）鄂宜城执字00049-3号执行裁定书裁定驳回原告林天勇的执行异议。原告林天勇不服，于2014年9月26日向宜城市人民法院提起民事诉讼。
原告林天勇、被告陈全勇及第三人湖北楚都酒业有限公司所争诉的焦点就是第三人湖北楚都酒业有限公司仓库的3#、6#、9#、10#号酒罐所储存的基酒的所有权是否发生了转让，也就是说上述基酒的所有权人是第三人湖北楚都酒业有限公司，还是原告林天勇？针对此争议焦点，原告林天勇为证明自己是所有权人，向原审法院提供了如下证据：
证据1、湖北省襄阳市正天公证处出具的公证书一份。拟证明被公证的《基酒买卖合同》成立，其效力大于其他证据的效力。
2012年7月30日，襄阳正天公证处对《基酒买卖合同》进行了公证，并由公证员李智丹出具了（2012）鄂正天证字第1776号公证书。该公证书中载明：公证事项为《基酒买卖合同》，湖北楚都酒业有限公司（甲方）与林天勇（乙方）双方共同于2012年7月30日向本处申请办理公证。经查，甲、乙双方经协商一致订立了《基酒买卖合同》。双方当事人签订《基酒买卖合同》意思表示真实、合同内容具体、明确。根据上述事实，兹证明湖北楚都酒业有限公司法定代表人杨小林的委托代理人梅端钦与林天勇于2012年7月25日自愿签订了前面的《基酒买卖合同》，双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同上双方当事人的印章、签名、捺印属实。
证据2、《基酒买卖合同》一份。证明原告林天勇拥有所有权。甲方是湖北楚都酒业有限公司，乙方林天勇，买卖基酒745吨，总计价699万元，储存酒罐号为3#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#，另加30个大酒坛。交付方式：以散装方式销售，本合同签订后上述基酒所有权即转移乙方，乙方可随时提货。存放期限：甲方为乙方免费提供三个月的存放期，期内乙方如未将上述基酒全部提走，甲乙双方另行协商后续存放保管费用。存放期若发生人为损失和意外事故由乙方负责赔偿。付款方式：甲方从2011年8月21日至2012年3月20日间，多次向乙方借款，至今有1630万元本金未还，双方约定从该1630万元中的699万元借款抵作乙方购买款。合同签订时间：2012年7月25日，地点：宜城市小河镇王旗营。
证据3、湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民二初字第00036号民事判决书。拟证明杨捷是宜城市楚瓶贡酒商贸有限公司总经理，法定代表人，而不是湖北楚都酒业有限公司的总经理。
证据4、湖北省襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中民四初字第00041号、第00042号民事调解书。拟证明已有生效的法院调解书所确认的事实，就是本案中所要争讼的事实。即调解书中载明“上述两笔借款1280万元到期后，2012年7月25日，原告林天勇与被告楚都酒业公司签订《基酒买卖合同》一份，合同约定，被告楚都酒业公司向原告出售基酒745吨，价值共计699万元，双方约定基酒价款冲减上述借款等额本金。”
被告陈全勇为反驳原告的诉讼主张，向原审法院提供了如下证据：
证据5、宜城市价格认证中心出具的价格鉴定结论一份，拟证明基酒价格，并辩称此鉴定机构是与原告林天勇共同选定的。
证据6、湖北省大容量襄阳计量检定让出具的检定证书9份。拟证明检定出的酒罐所储存的基酒的罐总容量、酒液高度、酒液容量、酒液密度和酒液总质量，与原告和第三人所抵债务的酒液重量相差很大，说明基酒买卖合同是虚假的、损害第三人利益的、无效的。
针对原告林天勇所举证据，被告陈全勇质证认为：证据1具有明显的违法性，建议合议庭不予采信。从庭审来看，合议庭依法通知出具该公证书的公证员李智丹出庭，就公证过程向法庭作证，他拒绝回答，这充分说明公证员自己都已自觉其公证行为有违我国公证法的相关规定，违法出具的公证书不能作为证据使用；证据2名为《基酒买卖合同》，实为以物抵债行为。以物抵债违反了我国《物权法》的“物权法定”和“物权公示”原则的规定，也无法成立；证据3系人民法院的判决所认定的扬捷的身份无可非议，但那两个公司有关联关系；证据4只是证明了林天勇和湖北楚都酒业有限公司之间存在借贷关系，以《基酒买卖合同》冲减了借款本金699万元，但对基酒的所有权是否转移没有约束效力。
针对被告陈全勇所举证据，原告林天勇及其诉讼代理人质证认为：证据5所鉴定的基酒价格与本案争议焦点无关，被告陈全勇辩称鉴定机构是原、被告共同选定的，这种说法不属实；证据6不能否定《基酒买卖合同》的效力。
根据本案当事人的举证、质证，原审法院对上述证据审核认定如下：
证据1系国家公证机构—湖北省襄阳市正天公证处出具的公证文书，本应依法采信，但是该处公证员李智丹在公证原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司达成的《基酒买卖合同》过程中，公证的事项是《基酒买卖合同》，但合同的内容却载明的是民间借贷法律关系形成后的以物抵债行为，故该买卖法律关系并不存在，为不真实的事项进行公证，违反了《中华人民共和国公证法》第二十八条第（四）项、第三十一条第（七）项的规定，根据非法证据排除规则，故本院对此证据不予采信。证据2是由原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司达成的书面《基酒买卖合同》，名为“买卖合同”，实为“以物抵债”，故双方之间的买卖合同法律关系不能成立。但对以物抵债而形成的合意的事实，与本案争议的焦点具有关联性、不具违法性，故本庭予以采信。证据3、证据4均是人民法院的生效判决和调解书，其真实性、合法性不持异议，但与本案所争讼的基酒所有权是否转移的焦点无关联性，本庭不予采信。证据5、证据6虽然是本院依法委托的中介机构对争议标的物作出的鉴定、检定，但与本案所争讼的基酒所有权是否转移的焦点，无关联性，故本院不予采信。
根据以上各方当事人的举证、质证，原审法院依法确认以下争讼焦点的法律事实：
2012年7月25日，原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司签订了一份《基酒买卖合同》，甲方湖北楚都酒业有限公司，乙方林天勇。甲、乙双方本着自愿、平等、互利互惠就基酒买卖事宜达成协议：一、甲方向乙方出售基酒745吨，品种及价格：3年以上基酒205吨，单价12000元／吨，计款246万元；3年基酒250吨，单价10000元／吨，计款250万元；3年以下基酒290吨，单价7000元／吨，计款203万元，价格总计699万元。二、本合同项下的基酒现存放于王旗营酒厂酒库，具体储罐：3年以上基酒250吨（3#／90吨、12#／100吨、30个大酒坛15吨）、3年基酒250吨（13#／130吨、14#／120吨）、3年以下基酒290吨（6#／75吨、9#／75吨、10#／50吨、11#／90吨）。三、交付方式：本合同签订后上述基酒所有权即转移至乙方，乙方可随时提货。四、质量保证（略）。五、存放期限：甲方免费为上述基酒提供三个月存放期，期满后乙方如未全部提走，甲乙双方另行商定后续存放保管费用。存放期间若发生人为损失和意外事故由甲方负责赔偿。六、付款方式：甲方从2011年8月21日至2012年3月20日间，多次向乙方借款，至今仍有1630万元本金未还，双方约定该1630万元中的699万元借款抵作乙方购酒款。上述酒液一直存放于第三人湖北楚都酒业有限公司仓库至今。
原审法院认为：从原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司签订的《基酒买卖合同》的第六条约定“付款方式”来看，双方约定“甲方（湖北楚都酒业有限公司）从2011年8月21日至2012年3月20日间，多次向乙方（林天勇）借款，至今仍有1630万元本金未还，双方约定从该1630万元中的699万元借款抵作乙方购酒款。”这一约定已充分说明，原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司签订的《基酒买卖合同》，名为买卖合同，实质上是双方达成的以物抵债协议，他们之间的基础法律关系是民间借贷法律关系，所以说原告林天勇主张称原、被告双方之间是买卖合同法律关系依法不能成立，不予支持。在以物抵债过程中，双方约定：从签约之日起，第三人湖北楚都酒业有限公司的745吨基酒的所有权即转移给原告林天勇，并又约定在第三人处免费存放三个月，期满后如不全部提走，双方另行协商保管费，存放期若发生损失和意外事故由第三人湖北楚都酒业有限公司负责赔偿。纵观全案，原告与第三人之间曾存有民间借贷的债权债务关系，第三人为了偿还借款，但又无现金支付，即以其生产的基酒作为替代物进行代偿，原告林天勇也同意抵偿，按照“法不禁止即自由”之理念，原告与第三人使用以物抵债方式来清偿债务也无可厚非，但它困惑司法界的原因就在于一方面债法上没有以物抵债的有名合同，物权法上也没有承认让与担保的非典型抵押，另一方面，现实生活中却又出现了大量的各种形态的以物抵债现象。虽然我国《合同法》对以物清偿没有明文规定，但物权法第195条、担保法及其司法解释等规定在抵押权实现、建设工程优先受偿权、法院执行工作中在不损害第三人利益情况下协议以物折款抵偿，实际上承认了以物抵债的做法。在我国的司法实践中主流理论主张，一是不排斥“以物抵债”合意，二是倾向认定“以物抵债”事实行为就是现实交付抵债物，要求债权人对抵债物的实际占有，以此消灭原有的债权债务关系。从物权法的角上去考量物权是否进行了实质性变更或者转让，应以不动产为登记、动产为交付为公示方式。本案涉及的是动产物权转让，这在我国《物权法》第二十三条的规定中明确表明动产物权的设立和转让自交付时发生效力，第二十五条规定的权利人已经依法占有该动产，物权自法律行为生效时发生效力，它是一种效力性强制性规范。也就是说在“以物抵债”的过程中，对于动产所有权的取得，只有适用“现实交付”和“简易交付”的公示方法，才能产生动产物权转让的效力，而不承认“指示交付”和“占有改定”公示方式的效力。这一司法实践经验，首次在最高人民法院公布的2015年5月5日施行的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（二）项后段中加以了明确规定，即以“……未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断”所有权权属。本案中，原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司签订了所谓的《基酒买卖合同》后，第三人湖北楚都酒业有限公司一直保管着这批基酒，原告林天勇对这批基酒没有实际占有，根据我国《物权法》第二十三条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（二）项后段的规定，原、被告所争讼的标的物—基酒，第三人没有实际交付，原告也没有实际占有，故其所有权不发生物权变动效力，第三人湖北楚都酒业有限公司仓库的3#、6#、9#、10#号酒罐和30个大酒坛中储存的基酒的所有权没有发生转移，故第三人继续享有对该基酒的所有权，原告林天勇对该基酒不享有所有权，在第三人湖北楚都酒业有限公司的基酒没有转移所有权时，本院对上述财产进行查控并处置合法、正当，原告林天勇就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，也就是说原告林天勇以对该基酒拥有所有权来阻确法院的执行行为的理由不能成立，故原告林天勇要求确认其对该基酒享有所有权的诉讼请求，不予支持。与此同时，原告林天勇诉称自己对第三人湖北楚都酒业有限公司仓库的11#、12#、13#、14#号酒罐中所存储的基酒拥有所有权，因涉及另一执行案件所查控的财产，另外被本院查封的5#酒罐存放的基酒，原告均没起诉，按照“不告不理”的原则，本院不予审理。原告林天勇诉称要求被告承担本案诉讼费用，因诉讼费用系人民法院的决定事项，并非当事人的争诉标的，在此予以告知。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款及《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十五条第（二）项后段之规定，判决驳回原告林天勇的诉讼请求。案件受理费60730元，由原告林天勇负担。
上诉人林天勇不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和法律适用存在错误，程序违法。理由如下：1.原审判决在没有举行庭前会议和进行证据交换的情况下错误认定相关事实；2.原审判决错误认定公正事项不真实，违法否定公正文书效力；3.原审判决错误适用物权法关于占有改定的规定，认定基酒所有权没有发生转移。请求二审法院依法撤销原审判决将改判确认林天勇对3#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#酒罐以及30个大酒坛内储存基酒的所有权，并判决停止执行上述基酒。
被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序合法：1.一审中在庭审前一小时组织了庭前证据交换和质证，有双方的签字为证；2.原审否认公证书于法有据，公证文书的数量、质量、单价、总价、容量等无一与实物相符，同时公证员拒绝回答法庭提问，不如实陈述公证过程，不依法解释当事人质疑；3.物权的取得不能违法物权法的基本原则；4.宜昌中院的查封裁定对本案并无影响。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人湖北楚都酒业有限公司未书面答辩。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：在案外人宜昌市丽豪包装彩印有限公司诉本案第三人湖北楚都酒业有限公司、案外人宜城市楚瓶贡酒商贸有限公司承揽合同纠纷一案中，宜昌市丽豪包装彩印有限公司于2012年7月11日向宜昌市中级人民法院提出财产保全申请，宜昌市中级人民法院于2012年7月11日作出（2012）鄂宜昌中执保字第00022号民事裁定，查封湖北楚都酒业有限公司所有的基酒300吨，该裁定和公告于2012年8月8日送达。2012年10月8日，宜昌市中级人民法院判决湖北楚都酒业有限公司向宜昌市丽豪包装彩印有限公司支付货款2513224.65元及违约金2000000元，该判决至今未履行。在案外人范若愚诉本案第三人湖北楚都酒业有限公司的民间借贷纠纷一案中，范若愚于2012年10月16日向宜城市人民法院提出财产保全申请，宜城市人民法院于2012年10月22日作出（2012）鄂宜城民鄢初字第453—1号民事裁定，查封、扣押湖北楚都酒业有限公司价值500万元的资产并附《查封（扣押、冻结）财产清单》，查封11#、12#、13#、14#酒罐中的基础酒。该裁定于2012年10月24日送达。2013年3月18日，宜城市人民法院作出（2012）鄂宜城民鄢初字第453号民事判决，判决湖北楚都酒业有限公司一次性向范若愚支付欠款400万元及利息。该判决至今未履行。本案被告陈全勇因与本案第三人湖北楚都酒业有限公司民间借贷纠纷一案，2012年11月9日向宜城市人民法院申请财产保全，宜城市人民法院2012年11月12日以（2012）鄂宜城民一初字第646-1号民事裁定书，裁定对本案第三人湖北楚都酒业有限公司的3#、5#、6#、9#、10#酒罐中的基酒和成品酒进行了财产保全查封，并附有查封清单。2012年12月31日，宜城市人民法院作出（2012）鄂宜城民一初字第646号民事调解书，调解书确认湖北楚都酒业有限公司欠陈全勇210万元，由湖北楚都酒业公司于2013年1月15日偿还110万元，1月30日偿还100万元。后因湖北楚都酒业有限公司未履行还款义务，根据陈全勇的申请，宜城市人民法院于2013年4月20日作出（2013）鄂宜城执字第00049-1号执行裁定书，裁定对查封的3#、5#、6#、9#、10#酒罐中的基础酒和成品酒进行价格评估和拍卖。后案外人范若愚申请对宜城市人民法院查封的湖北楚都酒业有限公司全部基础酒和成品酒进行鉴定，宜城市人民法院于2103年10月14日作出（2013）鄂宜城执字第00049-2号执行裁定书，对3#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#酒罐中的基础酒和成品酒进行价格评估、鉴定。
二审还查明：一审庭审前组织双方当事人举行了庭前会议，出示了相关证据，并组织双方当事人质证，《庭前会议原、被告确认的事实》上有林天勇及其委托代理人、陈本勇及其委托代理人的签字。
本院认为，第三人湖北楚都酒业有限公司所有3#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#酒罐储存的酒液涉及两家法院作出三个查封裁定。宜昌市中级人民法院所作（2012）鄂宜昌中执保字第00022号民事裁定在先，本案争议的（2012）鄂宜城民一初字第646-1号民事裁定书在后，对3#、5#、6#、9#、10#等酒罐储存基础酒的查封是否构成轮候查封，此节事实直接关系到原告诉权是否成立，原审法院未予查明，属于案件基础事实不清。另外，林天勇与湖北楚都酒业有限公司订立的《基酒买卖合同》关于基酒品类、价格、数量的约定均与《价格鉴定结论书》、《湖北省大容量襄阳计量检定站检定证书》鉴定结果有较大出入，原审法院亦未进一步调查认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销宜城市人民法院（2014）鄂宜城民二初字第00239号民事判决；
二、本案发回宜城市人民法院重审。
审判长 周桂荣
审判员 陈 博
审判员 张 杨
二〇一五年十二月三十日
书记员 王 建