河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终5233号上诉人(原审原告、反诉被告)：刘晓华，女，汉族，1975年11月16日出生，住洛阳市西工区。委托代理人：张永胜，河南绿剑律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：李毅（怡），女，汉族，1970年12月29日出生，住洛阳市涧西区。委托代理人：张锋，河南焦点律师事务所律师。原审被告、反诉第三人：王凤（风）点，女，汉族，1978年1月29日出生，住汝阳县。上诉人刘晓华与李毅以及原审被告、反诉第三人王凤点合伙协议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘晓华及其委托代理人张永胜，被上诉人李毅的委托代理人张锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明:2010年起刘晓华、李毅、王凤点协商筹备合伙经营美容院。2010年2月21日刘晓华与洛阳市××××号3幢111号门面房的业主蒋建敏签订《房屋租赁合同》一份，租赁该门面房用于美容院的经营场所。2010年3月24日刘晓华与洛阳市志腾装饰工程工程有限公司（以下简称志腾装饰公司）签订“施工合同”一份，约定由该公司对其三人承租的门面房进行装修，合同签订后志腾装饰公司依约对房屋进行了装修。装修完成后刘晓华、李毅、王凤点开始共同经营美容院。根据植物秀华怡美容院2010年7月、8月的会计报表和财务分析报告，截至2010年8月31日刘晓华、李毅、王凤点共出资828895元，其中刘晓华出资357700元，占43.15%的股份，李毅出资364525元，占43.98%的股份，王凤点出资106670元，占12.87%的股份。2010年8月19日该美容院领取了个体工商户营业执照，上载明的字号名称是：“洛阳市西工区植物秀华怡美容院（以下简称美容院）”，经营者姓名是刘晓华，经营场所是洛阳市××××号3幢111号。2010年8月5日该美容院取得了卫生许可证。2010年10月14日取得了税务登记证。2010年11月6日因经营不善，刘晓华、李毅、王凤点协商将美容院出让，所签协议约定确认转让费为30万元，并且由经营方承担转让前的遗留债务问题。协议签订后王凤点提出退伙，其先后拿走现金2万元及美容院经销的部分美容产品（价值约三万元）后退出经营。其后由刘晓华及李毅负责经营。庭审中原告向法庭出示“现金日记账”一本，用于证明王凤点未退伙前负责记现金账，庭审后经向王凤点核实，其认可该事实。王凤点退伙后由刘晓华负责记账，该现金账只记录到2011年5月27日，之后刘晓华离开美容院，该账本由其保存。2012年6月27日李毅在原美容院的经营场所，即洛阳市西工区九都西路58号（曾凯香榭里门面房）注册登记洛阳艾菲尔美容服务有限公司，企业法人营业执照记载法定代表人为李毅，公司类型为一人有限责任公司。注册信息显示：管理人员（合伙企业投资人）为李毅、ＸＸＸ、李炎国。2013年3月21日，该企业登记信息进行了变更，管理人员（合伙企业投资人）变更为李毅、张志红；详细企业类型由一人有限责任公司变更为有限责任公司（自然人投资或控股）；企业名称由洛阳艾菲尔美容服务有限公司变更为洛阳康奕美容服务有限公司；股东、发起人（出资情况）由李毅100%变更为张志红90%，李毅10%；法定代表人由李毅变更为张志红。2013年11月张志红向洛阳市公安局经侦支队报案称其被李毅诈骗56万余元，根据该院从经侦支队调取的其对张志红的笔录记载：张志红称2012年2月份左右其通过58同城网发现转让一个位于洛阳市西工区解放路与九都路附近的养生会所的信息，联系人为李女士，后张志红与李女士电话联系，约定实地考察。2月26日张志红去实地考察，房屋的名称是“洛阳艾菲尔美容养生会所”，转让费谈到36万元，张志红考虑后于2月28日与李毅在洛阳艾菲尔美容养生会所签订一份《艾菲尔美容养生会所转让协议》。协议签订后截至4月1日张志红通过三次给李毅支付转让费36万元后开始经营。10月25日房东蒋建敏找到张志红告知她腾房，说是房屋要转卖，经比对蒋建敏出具的房屋租赁合同原件，张志红才发现李毅给其出具的房屋租赁合同复印件系伪造。张志红是从2012年3月1日开始给房东蒋建敏支付房租的，支付至10月，每月房租1.7万元。张志红表示在整个转让与经营期间未见过刘晓华，未向刘晓华支付过款项。另查明，因志腾装饰公司对美容院装修时超出预算，超出部分美容院一直未与该公司结清款项，该公司诉至原审法院要求刘晓华支付工程款264638.6元及案件的诉讼费、保全费。经审理该院于2014年1月22日作出（2012）西民二初字第140号民事判决书，判决：“一、限被告刘晓华于本判决生效后10日内支付给原告洛阳市志腾装饰工程有限公司装饰款229948.41元及利息（以172550元为基数，自2010年9月14日起，按中国人民银行同期一年期利率计算至本判决确定之日止）。二、驳回原告洛阳市志腾装饰工程有限公司其它诉讼请求。”另，判决刘晓华承担4660元诉讼费。该判决书现已生效。刘晓华认为自2010年11月6日三人签订转让协议后，李毅表示愿意经营美容院，那么当时其就已经表示退伙，之后应当由李毅经营并且承担债务，自2010年11月6日至2011年6月刘晓华只是在美容院帮助李毅经营，故刘晓华起诉李毅承担装饰款及支付其股份转让金，引发了本案纠纷。李毅则表示刘晓华并未退伙，只是退出经营管理，美容院一直由其二人经营，故反诉刘晓华要求其承担经营期间的亏损。原审法院认为：刘晓华、李毅、王凤点三人各自提供资金，合伙经营、共同劳动形成个人合伙关系。其三人虽未签订合伙协议，也未就如何分配盈余进行书面约定，但是根据财务报表记载的总投资额和每个合伙人的出资额所计算的出资比例其三人均认可，故合伙体的盈余分配比例、债务承担比例应按此计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中2010年11月6日三人签订“转让协议”后，王凤点领取相应款项后退出合伙体的事实刘晓华、李毅均认可，但是关于王凤点的股份是转让给了李毅个人还是由李毅和刘晓华共同取得的事实李毅和刘晓华所陈述的意见不一致，且三方未出示任何协议证明该事实。刘晓华主张其自2010年11月6日三人签订“转让协议”后就已退伙，其后的实际经营人是李毅，故应由李毅承担债务。但该事实李毅并不认可，同时通过刘晓华所出示的“现金日记账”可以认定其在2010年11月6日之后仍参与合伙体的经营、管理。虽然2012年6月27日之后李毅变更合伙体登记注册性质、名称及将合伙体出让等行为在相关登记中不显示刘晓华的名字、身份，但从现有证据也不能查明刘晓华是否实际参与该过程，刘晓华与李毅之间是否清算无法查清，装饰、装修部分的债务承继也不清楚，因此刘晓华的诉讼请求因证据不足不能得到支持。关于李毅要求刘晓华承担合伙期间债务的反诉请求，根据现有证据，该美容院已于2012年6月27日由个体工商户变更为一人有限公司，于2013年3月21日又变更为有限责任公司；变更后的出资人也先后增加了ＸＸＸ、李炎国、张志红三人，变更前李毅与刘晓华的合伙关系是否解散、变更登记是否经双方协商一致均无证据证明，故在股东身份不能明确，出资方式、出资额、出资比例均不明确的情况下，李毅要求分配合伙债务的诉讼请求不能得到支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、驳回原告刘晓华的诉讼请求。二、驳回反诉原告李毅的反诉请求。本案本诉受理费6760元、减半收取3380元，由原告刘晓华承担。反诉受理费3150元，由反诉原告李毅承担。刘晓华上诉称：一、依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、被上诉人李毅涉嫌诈骗罪和侵占罪，依法将本案移送公安机关；三、本案一、二审诉讼费由李毅承担。事实与理由：上诉人与李毅、王凤点于2010年2月共同约定合伙经营美容院，2010年2月21日，由上诉人出面与蒋建敏签订《房屋租赁合同》，租赁洛阳市××××号门面房作为洛阳市九都路香榭丽植秀堂养生养颜会所的经营场所。2010年3月24日，上诉人与志腾装饰公司签订的施工合同装修预算造价432550元，实际工程造价489948.41元。截止到2010年8月31日，三合伙人认缴828895元，其中李毅出资364525元，占股43.98%，上诉人出资367700元，占股43.15%，王凤点出资106670元，占股12.87%。支付志腾装饰限公司工程款26万元，下欠的装饰款229948.41元一直没有支付（见西工区人民法院(2012)西民二初字第l40号判决书）。因经营亏损，2010年11月6日，三人签订股东转让协议，同意以30万元转让该美容院，未清偿的装修款由受让方承担。2010年11月10日，第三人王风点以5万元价款退伙将其股份转让给李毅。2011年5月27日，上诉人离开美容院，退出合伙经营。此后，上诉人多次找李毅要求对合伙期间的资产进行清算，但李毅以种种理由没有与上诉人清算。2012年6月27日，李毅注册成立了洛阳艾菲尔美容服务有限人公司，法定代表人为李毅，公司类型为一人有限责任公司，仍在洛阳市××××号门面原美容院进行经营。后李毅伪造房屋租赁合同，于2013年2月28日，将在洛阳市××××号门面房处经营的美容会所以51.8万元的价款(不含张志红另给李毅1.7万元的房租)，转让给张志红90%的股权，也就是说，此时该美容会所的价值为59.4444万元。李毅对该美容会所所欠的装修款229948.41元以及上诉人按出资比例分得转让费一直不予支付。以上事实为一审查明的客观事实。一、原审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。1、2010年11月6日，合伙的三人因经营亏损协议散伙，约定转让费为30万元的事实清楚。王凤点的股权作价5万元三方认可的，那么上诉人和李毅谁退出，谁的股权作价为下余的25万元的事实，也是清楚的。尽管上诉人与李毅之间没有另行签订散伙协议，没有约定谁留谁走，但是客观事实是，上诉人与被上诉人、第三人合伙经营期间的现金日记账共42页。第三人王风点保管美容院的现金，兼美容院出纳，账本第1页至第11页为王凤点记账，记账时间为2010年7月15日至2010年11月10日。2010年11月10日王凤点退伙，王凤点不在记账，王凤点将账交给上诉人，由上诉人接着记账。上诉人从2010年11月14日开始记账，记到上诉人退伙2011年5月27日。且李毅将三人合伙经营的美容会所，重新注册为她一人所有的美容会所，并以51.8万元转让给张志红，这是客观存在事实。所以，客观事实证明，三人散伙时，上诉人和王凤点将股权转让给了李毅，李毅是留下来经营该会所的人，所以，李毅应当按散伙约定承担下欠的装修款，支付上诉人股权转让的费用。2、三人合伙经营的美容会所下欠229948.41元装修款的事实，是不容置疑的。3、2013年2月28日，李毅转让美容会所股权时，其与张志红协商的价款显示，当时美容会所的价值59.4444万元。4、李毅认可上诉人与之散伙，双方没有清算，也就是说，李毅没有支付上诉人散伙时股权转让给其的费用。所以，上诉人要求李毅支付下欠的装修款、上诉人的股权转让金合理合法，有理有据。但一审法院以上诉人与李毅之间是否清算无法查清，美容会所装修款的债务继承不清为由，驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。二、被上诉人李毅涉嫌刑事犯罪。1、涉嫌职务侵占罪。上诉人与李毅、王凤点三人合伙的美容会所，工商登记“洛阳市西工区植物秀华怡美容院”，经营者为上诉人。在上诉人不知情的情况下，该美容会所被登记为“洛阳艾菲尔美容服务有限公司”，为李毅一人公司。上诉人不知道，更没有签字同意注销或者变更登记。更甚者，李毅将美容会所转让后，所得转让款私自侵占，拒绝按出资比例分给上诉人，李毅的行为已经构成职务侵占罪。2、涉嫌诈骗。李毅为了将美容会所骗卖给张志红，伪造与洛阳市××××号门面房屋主蒋建敏签订的《房屋租赁协议》，将登记在上诉人名下的美容院变更为她一人公司。李毅于2013年3月21日将洛阳艾菲尔美容服务有限公司90%的股份以59.4444万元转让给了张志红，转让款被李毅占为己有，同时将洛阳艾菲尔美容服务有限公司变更为洛阳康奕美容服务有限公司，李毅的行为已经构成诈骗罪。综合以上事实，上诉人请求贵院依法查明事实，支持上诉人的请求。李毅答辩称：一、一审法院对本诉部分认定事实清楚，证据确实充分，并无不当，应予维持，上诉人的上诉请求没有事实及法律根据。二、上诉人所述与事实不符，且相互冲突。本案第三人退伙时将股份转让给二上诉人，并非答辩人接受全部股份。三、上诉人称答辩人将美容院转让价值为59.4444万元，没有按比例给其转让费，说明上诉人认可其一直系美容院合伙人，没有退伙的事实。该转让价值并不包含美容院的亏损，该亏损部分一直由答辩人垫付，答辩人一审时已提交相关票据。四、美容院处于亏损状态，上诉人为逃避亏损责任，对美容院不闻不问，导致工商管理局西工分局和房产管理处对美容院通知，要求美容院提交房屋租赁合同。五、答辩人将美容院变更为有限公司并非是全面接手美容院，该行为系美容院在亏损扩大的情况下，为止损无奈之下拟转让该美容院，经与多人协商，有意向者均惧怕合伙存在潜在的债务纠纷，建议将美容院变更为有限公司，且以公司股份转让的形式进行。至始至终上诉人都没有退出美容院的经营，美容院产生的一切债务包括答辩人垫付的款项均应由双方按比例承担，一审判决本诉部分合法有据，请求驳回对方上诉请求。李毅上诉称：1、依法撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求；2、本案一审反诉受理费、二审诉讼费由刘晓华承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审法院以上诉人没有证据证明美容院变更前和刘晓华的合伙关系是否解散、变更登记是否经双方协商一致均无法证明，故在股东身份等均不明确的情况下，判决上诉人的主张不能得到支持，系认定事实错误。首先，根据一审查明的事实及双方的举证质证，能够反映出没有任何证据能够证明上诉人与刘晓华合伙关系解散，因此在整个合伙组织经营的过程中所产生的亏损均应当按照查明及双方认可的比例进行分担；至于合伙组织登记性质的变更及后续变更登记均承载及延续着双方的合伙关系，只是为了在转让过程中打消受让人的顾虑，进行的变通方式而已，并不能以此为由否认合伙关系的存在。其次，即便按照一审判决的说法，2012年6月27日前所产生的亏损也是没有争议的，被上诉人理应分担。综上所述，望二审法院查明事实，依法改判。刘晓华答辩称：一、本案答辩人已经提出上诉，在上诉状中已经阐明的观点，在此不在赘述。二、李毅的上诉意见与客观事实不符，不应支持上诉人的上诉请求。李毅与答辩人之间的合伙关系早已解除，理由如下：1、2010年11月6日，三人签订股东转让协议，该协议约定由继续经营美容院的一方支付给王凤点和另一方30万元作为退伙费，美容院的债权债务由继续经营的一方承担。由此证明，该协议的签订，证明三人合伙关系结束，并约定了退伙的费用问题。2、2011年6月27日，以答辩人的名义签订的租房协议解除，该美容院继续在此经营，房租的续订、续交由上诉人完成。3、2012年6月27日，上诉人将美容院变更登记为一人公司。4、2013年2月28日，上诉人以51.8万元的价款将美容院90%的股权转让给张志红。以上事实有三人的协议、租房协议、工商登记、张志红的笔录证实三人之间早已散伙，上诉人一直拖欠美容院的装修款以及答辩人的退伙费用。上诉人不顾客观存在的事实，以其与答辩人之间没有解除合伙关系，要求答辩人承担直到2012年6月27日之前的合伙债务，显然是无理滥诉。三、美容院的装修款及因装修款产生的相关费用，李毅应当承担。李毅与答辩人、王凤点三人合伙投资820895元经营美容院，美容院装修款尚欠229948.41元，三人散伙后由李毅一人继续经营美容院，合伙期间的债权债务，都由李毅承担。但是，李毅以装修款超过预算几万元为由，一直拖欠不予给付。现拖欠的装修款已经人民法院判决确认，李毅依法应当予以给付。四、答辩人的退伙费用，李毅应当予以给付。2010年11月6日，李毅、答辩人、王凤点三合伙人之间签订散伙协议，由继续经营美容院的一方支付给王凤点和另一方30万元，王凤点、答辩人退出合伙，王凤点同意她的退伙费为5万元。下余的25万元为答辩人的退伙费用，但李毅一直以各种理由和借口，迟迟不予兑付。综于上述，依法驳回李毅的上诉请求，支持答辩人的退伙费，并判决李毅支付美容院装修欠款。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：依据查明的事实，洛阳市西工区人民法院（2012）西民二初字第140号民事判决判令刘晓华应支付志腾装饰公司的装饰款，系刘晓华与李毅合伙经营美容院伊始，为装修该美容院所欠的装饰款，该债务属于合伙体对外所负债务，应由合伙人共同承担。但本案中刘晓华与李毅已不再继续合伙经营该美容院，故刘晓华实际承担的该装饰款应在散伙清算时一并解决。2010年11月6日刘晓华、李毅、王凤点所签订的《植秀堂股东转让协议》，系因该美容院经营不善，亏损严重，三人将美容院欲整体对外转让的协议，并非退伙协议。且该美容院也没有按照协议约定的价格及条件对外进行了整体转让，而是由刘晓华与李毅又共同经营了一段时间，刘晓华自认其参与该美容院经营至2011年5月27日。因此，不能据此协议证明刘晓华退伙、李毅应支付刘晓华转让款的事实。后刘晓华退出美容院经营，由李毅一人经营，李毅将美容院予以更名、变更登记并进行了转让。李毅所收取的转让费，并非是截止其与刘晓华散伙时，对双方合伙期间财产经过清算后进行处置所收取的对价，还包含了李毅后续经营的投入和支出。而且转让款系受让人接受该美容院时所支付的对价，并不能反映美容院经营盈亏状况。因此，刘晓华要求按其出资比例分得李毅与张志红之间相应转让款的主张，证据不足，本院不予支持。本案中，在王凤点退出合伙经营后，刘晓华与李毅就合伙事务并未进行清算，因此，双方应先对合伙期间债权债务进行清算。在未进行清算的情况下，刘晓华要求李毅支付装饰款及转让费的主张，以及李毅要求刘晓华承担合伙期间经营损失的主张，本院均不予支持。刘晓华认为李毅涉嫌刑事犯罪，其可向相关机关主张，不属于本案民事案件的审理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6760元，由上诉人刘晓华负担3610元，由李毅负担3150元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  王 鹏二〇一七年五月十六日书记员  关进京