四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终402号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高万松，男，1978年3月10日生于四川省江油市，汉族，大专文化，四川鑫犇农业开发有限责任公司股东（以下简称鑫犇公司），原任江油市某镇某村党支部书记、某镇扶贫开发工作领导小组成员，某镇人大代表，农民。因涉嫌贪污罪，于2016年11月3日被刑事拘留，2016年11月16日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。
上诉人（原审被告人）王耘，男，1983年10月14日生于四川省江油市，汉族，大专文化，鑫犇公司法定代表人，农民。因涉嫌贪污罪，于2016年11月2日被刑事拘留，2016年11月16日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人张建，四川鼎天律师事务所律师。
江油市人民法院审理的江油市人民检察院以江检诉刑诉[2017]184号起诉书指控被告人高万松、王耘犯贪污罪一案，于二O一七年八月九日作出（2017）川0781刑初190号刑事判决。宣判后，被告人高万松、王耘不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一七年十月十二日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢黎、检察员助理胡雪琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）高万松、王耘及其辩护人张建律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年7月至2016年11月期间，被告人高万松任江油市某镇某村党支部书记，总体负责村上全面工作。2014年5月，江油市扶贫开发领导小组批复准许某镇某村实施利用省级财政扶贫资金100万元购买肉牛牛犊205头的扶贫项目。某镇成立了扶贫开发工作领导小组，负责项目申请、实施等工作，高万松为该领导小组成员。同时某镇编制了2014年扶贫开发项目实施方案，实施方案要求成立以村民代表为主的理财小组和质量监督小组负责项目实施中的监督工作，项目实施过程中的日常管理要村民代表全程参与、项目验收必须经村民代表签字认可，扶贫资金在使用过程中接受村民代表监督，项目验收合格后，利益由项目区农户按“一事一议”方式全覆盖分配。
2014年11月5日，通过单一来源采购的政府采购程序，被告人高万松、王耘为股东的鑫犇公司以99.63万元中标该政府采购招标项目。中标后，被告人高万松、王耘在三台县以30万元的价款购买了基本为母牛的60头牛犊，包括中标之前购买的牛犊共计100余头。为骗取江油市财政局拨付扶贫款项，二被告人共谋向江油市财政局提供了205头牛犊出入库单据、动物检疫合格、验收表等虚假资料，骗得99.63万元扶贫专项资金，退还财政局初验多拨付的19.63万元扶贫专项资金后其余80万元扶贫款项被王耘用于归还个人借款、贷款等。2015年4月至2016年1月期间，鑫犇合作社饲养的100余头牛陆续被卖掉，某村村民从中领取分红5万元。
案发后，王耘经亲友劝解主动投案。另查明，2016年6月29日，高万松亲属以高万松名义向江油市某镇某村村民委员会集体账户转款20万元。
一审以经过庭审举证、质证的书证、证人证言和被告人的供述与辩解等证据证明上述事实。
原判认为，被告人高万松、王耘以非法占有为目的，利用高万松作为某村支部书记、扶贫开发领导小组成员的身份，伪造肉牛牛犊验收拨款资料骗取国家扶贫专项资金80万元，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第九十三条之规定，判决：一、被告人高万松犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王耘犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人高万松、王耘违法所得人民币五十五万元，予以追缴。
上诉人（原审被告人）高万松上诉认为，江油市人民法院的判决量刑和罚金过重。上诉人认罪悔罪，恳请上级法院对刑期和罚金重新裁决。理由是：上诉人接到江油市反贪局的电话，准时到了反贪局。积极配合调查，如实陈述了事实的全部经过，应当按自首论；对涉案资金从主观到客观都没有非法占有目的，拨款资料是在买了100多头牛犊的情况下才作的。项目资金到公司帐后，是王耘私自用于归还其个人借款和贷款。给老百姓分红5万元，本人没占有一分一毫；虽为鑫犇公司股东，但从未参加过经营管理，对公司的财务状况一无所知，更没有用过公司的任何资金。
上诉人（原审被告人）王耘书面上诉称：对扶贫资金没有非法占有故意，不构成贪污罪。一是本案所涉扶贫项目在实际操作中无法实施。以100万元购买205头公牛基本上是无法完成的任务，但相关领导为让该扶贫项目能顺利实施，让王耘的公司先接手，如果资金有困难相关政府部门可以想办法解决。上诉人王耘才以公司名义将该项目承接；二是王耘成为鑫犇公司的法人是在2014年1月，当时公司股东仅有王耘和高万松。公司资产除了圈舍就是在信用社尚有100万贷款未还。在公司无流动资金情况下，无奈以个人名义向他人借款买牛，且借款用于鑫犇公司为完成扶贫项目的正常经营开支。借款行为应认定为公司行为，所产生的法律后果应当由公司承担；三是截止2014年12月，上诉人王耘共计购买140余头肉牛，买牛共计花费80余万元。牛购进后，每天开销1000多元的饲料、人工等支出。要达到205头牛需要投入更多资金，上诉人王耘和高万松在此情况下才想到先把扶贫资金领了再继续购买肉牛，以完成该扶贫任务。主观目的并非为个人利益占有扶贫资金而虚构相关资料；四是高万松并未利用村书记职务实施贪污。高万松在项目实施过程中对购买肉牛的资金如何筹集未参与，只知道钱系王耘以个人名义借支。在王耘告知己无资金继续投入，需要先将扶贫资金领取下来才能完成扶贫任务后，高万松才准备相关扶贫资金申报资料。扶贫项目监事小组成员与高万松系同村村民，相互熟悉，才让高万松去找这些人员签字。其找人签字行为和到某镇政府申报扶贫资料与是否村书记这个身份无任何关联。另外，高万松作为公司股东，找村民签字的行为是履行公司安排的工作，所产生的法律后果应当由公司承担；五是在扶贫资金转入鑫犇公司账户时，公司己经购买140余头牛。鑫犇公司和某村村民委员会均认为公司圈舍内的牛属于某村村民委员会所有。公诉机关以鑫犇公司所交付的牛不符合要求就是贪污罪的观点是错误的。鑫犇公司的行为仅仅是一个违约行为。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人的行为不构成贪污罪，恳请二审法院在查清事实后依法改判上诉人王耘无罪。二审庭审时，上诉人（原审被告人）王耘当庭表示“作罪轻的上诉”。
经审理查明：2007年7月至2016年11月，被告人高万松任江油市某镇某村党支部书记。2014年1月，王耘为四川鑫犇农业开发有限责任公司法定代表人，股东为王耘、高万松。
2014年5月，江油市扶贫开发领导小组批复，准许某镇某村实施利用省级财政扶贫资金100万元购买肉牛牛犊205头的扶贫项目。某镇成立了扶贫开发工作领导小组，负责项目申请、实施等工作，高万松为该领导小组成员。某镇人民政府编制了2014年扶贫开发项目实施方案，实施方案要求成立以村民代表为主的理财小组和质量监督小组负责项目实施中的监督工作，项目实施过程中的日常管理要村民代表全程参与、项目验收必须经村民代表签字认可，扶贫资金在使用过程中接受村民代表监督，项目验收合格后，利益由项目区农户按“一事一议”方式全覆盖分配。
2014年6月29日，某镇某村村委会与被告人高万松、王耘为股东的鑫犇公司签订了205肉牛牛犊代养协议。2014年11月5日，通过单一来源采购的政府采购程序，鑫犇公司以99.63万元中标205头肉牛牛犊采购项目，同时鑫犇公司还与某村村委会签订了205头肉牛牛犊采购合同。中标后，被告人高万松、王耘在三台县以30万元的价款购买了基本为母牛的60头牛犊，包括中标之前鑫犇公司存栏的牛犊共计100余头。为骗取江油市财政局拨付扶贫款项，二被告人共谋向江油市财政局提供了205头牛犊出入库单据、动物检疫合格、验收表等虚假资料，骗得99.63万元扶贫专项资金，退还江油市财政局初验多拨付的19.63万元后，其余80万元扶贫款项被王耘用于归还个人借款、贷款等（初验只能拨付中标款额99.63万元的80%）。2015年4月至2016年1月，鑫犇公司饲养的100余头牛陆续被卖掉，除支付某村村民分红款5万元外，其余款项被王耘、高万松占有。
案发后，王耘经亲友劝解主动投案。2016年6月29日，高万松亲属以高万松名义向江油市某镇某村村民委员会集体账户转款20万元。
上述事实，有经庭审、举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1.立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及高万松、王耘归案情况；
2.户籍信息、拘留证、逮捕证等，证明高万松、王耘的基本情况及被采取强制措施的种类、时间等情况；
3.中共江油市某镇委员会任职文件，关于村（社区）党组织换届选举结果的批复、证明，《关于唐某某等同志职务任免的通知》《某镇2014年扶贫开发项目实施方案》，江油市某镇某村扶贫项目肉牛养殖领导小组成员名单等。证明2007年7月至2016年11月，被告人高万松任某镇某村党支部书记，某镇第六届、第七届人大代表、人大主席团成员。2014年5月，江油市某镇人民政府编制了2014年扶贫开发项目的实施方案，方案中明确规定了项目实施内容及保障措施，成立了包括高万松在内的某镇扶贫开发工作领导小组，负责项目实施村项目的申报、实施、监督等工作，并落实了项目管理责任，管理措施等；
4.调取证据通知书、《江油市某镇人民政府关于申报2014年扶贫开发项目的请示》、会议记录、《江油市扶贫开发领导小组关于某镇等2014年扶贫开发项目的批复》等，证明2014年5月，某镇人民政府申请在某镇某村、斑竹园村实施整村扶贫开发项目，拟定在某村建立新增肉牛205头的肉牛养殖项目，江油市扶贫开发领导小组批复同意某镇政府申报的2014扶贫开发项目，2014年5月15日镇政府召开申报2014年扶贫开发项目会议，镇党委、政府成立项目实施领导小组，项目村成立理财及质量监督小组；
5.调取证据通知书、农民专业合作社设立登记申请书、法定代表人登记表、成员出资清单、变更登记申请书、公司设立登记书、公司股东出资信息、有限公司变更登记申请书、江油市雁门鑫犇养牛专业合作社基本情况等，证明江油市某镇鑫犇养牛专业合作社（简称鑫犇合作社）于2010年7月由何某某任法定代表人设立登记，2014年6月变更登记王耘为鑫犇合作社法定代表人，投资人有26人，其中王耘出资320万、高万松出资10万元。鑫犇公司于2011年7月由何某某任法定代表人设立登记，2014年1月变更登记王耘为公司法定代表人，股东为王耘、高万松；
6.某镇某村扶贫工作会议记录、某村关于申报2014年扶贫开发项目的请示、某镇某村扶贫项目一事一议会议记录等，证明2014年5月15日，某镇某村召开扶贫工作会议，村两委干部及村民代表参加，在高万松的主持下，讨论后确定了某村发展肉牛养殖扶贫开发项目的基本方案，并向某镇政府提交了项目申报的请示。2014年7月3日通过某村的“一事一议”会议进一步确定了扶贫项目的肉牛养殖方案、资金用途、分红方式，并设立了理财及质量监督小组；
7.某镇某村与鑫犇公司协议书、肉牛牛犊采购合同、某镇某村肉牛养殖项目实施责任书、某镇纪委关于加强某村肉牛养殖项目监督管理通知等，证明某村与鑫犇公司于2014年6月29日签订肉牛牛犊代养协议书，并确定双方的权利义务；2014年11月15日又签订肉牛牛犊采购合同并明确采购货物标准、合同总价、交货及验收、违约责任等。2014年8月30日，某村与某镇政府签订目标责任书。2015年8月22日，某镇纪委下发加强某村肉牛牛犊管理的通知，再次明确某村扶贫项目管理的实施、分工、监督、责任以及分红问题，并规定肉牛的买入、卖出必须经过严格程序；
8.供应商等签到表、标书购买登记表、江油市某镇某村肉牛单一来源采购文件（江政采单[2014]023号）、鑫犇公司报价文件、谈判结果报告、江油市某镇政府证明、江油市政府采购项目申报审批表、评分表、政府采购方式变更申请表、某村肉牛牛犊采购清单及技术参数、付款通知书、项目验收表、中标通知书等，证明2014年10月，某镇某村扶贫开发项目两次公开招标流标，江油市某镇政府出具书面证明及变更申请表，后江油市某镇某村委托江油市公共资源交易服务中心采取单一来源方式实施政府采购，鑫犇公司以99.63万元成交江油市某镇某村肉牛牛犊的采购项目，中标时已经明确肉牛牛犊采购标准及技术参数等情况；
9.动物检疫合格证明、牲畜耳标号清单、出（入）库清单、某镇人民政府关于某村整村连片扶贫开发项目拨款的请示、江油市政府采购付款通知书、江油市政府采购项目验收表、国税局通用机打发票、预算拨款凭证及单位客户专用回单等，证明2014年11、12月期间，由鑫犇公司提供205头肉牛的动物检疫合格证明、牲畜耳标号清单、205头肉牛的某镇某村2014年扶贫开发项目牛犊入库清单、项目验收表等虚假资料。某镇政府向江油市财政局出具关于某村整村连片扶贫开发项目拨款的请示，因提供的部分资料不符合要求，鑫犇公司于2015年2月底出具的新的动物检疫合格证明、牲畜耳标号清单并增加1份国税局通用机打发票，后财政局出具采购付款通知书于2015年3月12日将99.63万元扶贫款项拨付于鑫犇公司账户，后因项目初验只能拨付项目资金的80%即80万元，鑫犇公司将多拨付的19.63万元退回江油市财政局等情况；
10.鑫犇公司在中国银行、信用社账户交易明细及支付业务付款单，“陈某”信用社借记卡交易明细及账户明细查询、“王耘”信用社账户交易明细、“胡某某”信用社账户交易明细、“刘某某”中国银行账户交易，“某村村委会”信用社交易明细，王耘、王某某、鑫犇公司贷款情况等证据，证明王耘、高万松在鑫犇公司的投资金额，王耘、王某某、鑫犇公司的信用社贷款、还款情况以及王耘、陈某、刘某某、胡某某、鑫犇公司、某村村委会的账户交易明细等情况。还证明2015年1月王耘向他人借款，在三台县购买60头牛犊等情况；
（二）证人证言
1.唐某某的证言，证明2014年2月份，江油市扶贫局同意将100万资金购买肉牛犊发展养殖的扶贫项目落实到某村，3月高万松与王耘找到自己说了一个初步的代养方案，几天后自己以村委会名义与王耘的鑫犇公司签订协议后在村上开会通报了这个事情。2014年11月份，鑫犇公司中标肉牛牛犊的采购，2014年12月，鑫犇公司将不到80头牛拉到鑫犇养殖场时村上没有派人接收，自己第二天去看了一下。后来王耘、高万松就编造项目验收表、入库清单等验收资料，让自己作为村委会负责人签字，并让自己找何某甲等人签字。有了肉牛牛犊在养殖场里面后，鑫犇公司招聘了村上的何某甲等人作为管理饲养人员，村上没有参与经营管理。自己知道的卖牛有三次，分别是2015年8月、2015年11月、2016年1月，但是卖牛的事情没有通知村上的理财小组和质量监督小组，卖牛的钱也在王耘处，鑫犇公司只在2016年春节前拿出5万元给村上分红，自己没有主动向镇上汇报这个情况，因为高万松说上面的事情他去衔接，春节过后镇政府来检查才事发，后来在镇政府的协调下高万松家属向村上账户打款20万元；
2.李某某的证言，证明2014年江油市扶贫局将100万扶贫资金给村上用于肉牛牛犊养殖产业，经村上召开扩大会议决定由王耘的鑫犇公司代养，不论盈亏每年给村上分红5万元，村上成立理财及质量监督小组不参与具体经营管理，自己是质量监督小组成员。养殖场应该分两次共买了七八十头牛犊，具体到底应该买多少牛不清楚，验收资料是自己签字的但没有注意具体内容，经营管理都是王耘，买牛、卖牛、买饲料这类事情质量监督小组没有实际起到作用，后来王耘分几次在2016年春节前把牛卖完了，只在2016年春节前给村上分红5万元；
3.张某某的证言，证明2013年村上开会说国家有个100万的扶贫资金用于饲养肉牛牛犊，考虑到分散养殖效果不好，决定村上成立养牛合作社，由王耘在原来何某某养牛的地方集中饲养。同时成立了质量监督小组及理财小组，自己为质量监督小组成员，但实际没有起到监督作用。只是签了几次字，签字的时候也不知道具体内容。牛买回来后也没有看过，王耘卖牛的事情自己也不知道。直到2015年春节后才听说牛已经卖完了，卖牛需要经过什么程序自己不清楚；
4.何某甲的证言，证明大概在2010年的时候，由何某某等人成立了鑫犇合作社，养殖场在某村2组，王耘后面加入进来任总经理，自己从事养殖场的日常管理等事情，由于效益不好2013年养殖场就把牛卖完清算了。2014年王耘接手了养殖场，3月王耘叫自己继续帮忙养牛，5月去帮忙整修圈舍。一段时间后，王耘和高万松就买了70多头牛，过了一个月又买了30多头牛，两批牛一共100多头。买的牛基本都是小母牛，品种也有包括本地黄牛在内的其他品种，开始是自己、何某乙、李某甲在饲养，后来何某丙接替李某甲参与饲养。自己知道的卖牛有三次，第一次是牛养了4、5个月后卖了20多头，第二次卖了40多头，2016年春节前卖了最后一批牛30多头。自己知道出库清单写的是205头牛也向村主任反映只有一百零几头，字是本人签的，因为是村主任找到自己，看到其他人也签了，村主任也说不会负什么责任，就签了。自己只是听说市上给村上100万的扶贫资金用于王耘的这个养殖场了，具体情况不清楚，对养殖场的牛防疫时没有记录；
5.何某丙的证言，证明自己从2015年4月到2016年1月接替李某甲在王耘的养殖场养牛。听说养牛场是村上办的，国家给了一笔钱让村上养小牛，村上将牛交给王耘养，养大后给村上分红。自己去养牛时有3个牛舍一百零几头牛，自己、何某乙、何某甲三人在饲养，不久后卖掉20多头牛以及2016年1月后王耘分三次卖掉了剩余的79头牛；
6.李某乙的证言，证明自己听说王耘和高万松一起搞养殖，介绍王耘卖过两次牛。第一次是2015年10月左右，王耘卖了27头牛，当时有何某甲在场。第二次是2015年春节前王耘卖了57头牛，当时有高万松及村文书在场。自己在去鑫犇合作社买牛的时候看见牛舍里面全部是母牛，只有一头公牛；
7.谭某某证言，证明从2009年认识王耘，帮王耘买过两次牛。一次是2009年，一次是2014年底，因为自己比较会选牛，2014年底王耘联系他去三台帮忙买牛，同行的还有高万松，他们几人一起去选的时候选的都是母牛，当天因为价钱不适合没有买，隔了一个星期后王耘让自己一起去三台拉牛因为有事没有去，所以具体买了多少头自己不清楚。后来王耘联系自己要牛的动物检疫票，就帮忙联系开检疫票的林某某，因为王耘在林某某那里买了牛，但是没有告诉林某某具体开多少头牛的检疫票，检疫票具体怎么开是王耘与林某某商量的，只是检疫票开好后自己通知了王耘去拿，帮忙买牛也没有给自己付费用；
8.田某某的证言，证明2015年过年前，李某乙联系自己说某镇某村有58头牛要卖，价格30万左右。自己到某村看了后就以30万的价格买了58头牛，其中只有一头公牛，并且买牛的钱是当场支付给王耘的；
9.景某某的证言，证明2014年底鑫犇公司在自己公司买了两次牛，数量大概在60头，基本都是母牛，价格为30万元，是转账支付的。鑫犇公司在自己这里开过两次检疫票据，要求开共计205头牛的检疫票据。第一次自己找唐某开了205头牛的单位为“王某”的检疫票据，第二次找周芳开了2张总计为205头牛的单位为鑫犇公司的检疫票据。2015年8月左右王耘电话联系说想卖牛，自己没有买，之后两人就没有联系了；
10.刘某某、陈某、胡某某的证言，证明王耘与刘某某之间的借款、还款情况，王耘与陈某、胡某某之间的资金来往情况；
11.王甲的证言，证明2011年6月到2015年5月在某镇先后担任武装部部长、副镇长、副书记。在某村提供的申报审批表、采购付款通知书、项目验收表上签字是因为高万松找到自己说牛已全部买回，村上已经验收，办理相关验收手续需要镇上领导签字，而且在办理审批手续时高万松找到自己说要补办一份项目验收表，也在上面签了字。
（三）被告人供述和辩解
1.高万松的供述，证明自己为鑫犇公司即鑫犇养牛合作社的股东，但是自己在鑫犇公司没有实际出资，鑫犇公司中标100万肉牛牛犊扶贫养殖项目后，总计向养殖场投入一百零几头牛。2014年11月左右，王耘找到自己说资金紧张，问是否可以想办法把扶贫局中标买牛犊的钱拨下来，为了使扶贫局拨付资金，在未购买符合标准及数量不足205头肉牛牛犊的情况下，二人商量后，自己从江油市财政局领取项目验收表，王耘购买入库单据、205头肉牛牛犊的税务票据、检疫合格证等，二人分别找人在相关单据、验收表上签字，并由自己找到镇政府分管领导签字后，镇政府向财政局出具拨款申请，2015年4月财政局拨付99.63万元入鑫犇公司账户。初验只能先拨付扶贫款项的80%，财政局联系自己要求先行退回20万，因自己与王耘存在私人债务，二人商量后遂以鑫犇合作社代养的牛作为抵押以高万松的名义向他人借款20万元用于退还财政。自己曾经问过王耘怎样安排拨付下来的99.63万元的，王耘说他用了一部分，具体怎样用的王耘没有说。鑫犇合作社的经营自己没有具体参与只是参与过部分买牛、卖牛，村上成立了理财小组和质量监督小组，但是两个小组都没有实际起到作用，买牛、卖牛的时候他们没有参与，也没有通知他们参与。自己收到了某镇纪委发的加强肉牛养殖项目的监督管理的通知。案发后因为自己在肉牛犊扶贫项目上出了事情，造成了国家扶贫资金的流失，故让妻子转给村委会20万元；
2.王耘的供述，证明2012年5月后，鑫犇公司因效益不好其他人退股了只剩下自己与高万松两个股东，自己为公司法人。2014年5月左右，某镇政府同意鑫犇合作社帮某村代养肉牛，并将扶贫项目上报。2014年6月鑫犇公司与某村签订代养协议，2014年11月下达中标通知书后鑫犇公司与某村签订采购合同。2014年4月左右自己在中江买了80头，中标前卖了18头，是中标前买的不符合中标要求。中标后2015年1月左右，自己与高万松去三台买了共计60头左右的牛，价款30万左右是自己通过陈某借的30万元支付的。在合作社里面饲养的牛有公牛也有母牛，具体数量不清楚，后来因为资金紧张没有钱继续买牛、买饲料，与高万松商量后，二人分别准备验收所需资料，自己找人开具了205头肉牛牛犊的检疫合格证、205头肉牛牛犊的金额为99.63万元的税务局发票、以合作社管理员何某甲名义出具收条，由高万松负责村委会、镇政府相关的资料。虽然根据采购合同规定205头肉牛牛犊必须由甲方某村村委会组织验收后签署验收报告，但是实际上没有组织验收。在2015年3月，财政局将99.63万的扶贫资金拨付到鑫犇公司账户后，因为鑫犇公司之前的经营活动贷款加上借款就有80万元，就没有将款项用于买牛，将其中40.1万用于归还刘某某、胡某某的借款，45.5万归还信用社贷款，剩余的资金去向记不清了。高万松没有说过拨付的资金怎么使用，只是说要退还财政局多拨付的钱，但是高万松有的时候与自己在一起的，应该知道一些，而且自己用钱支付借款及贷款后给高万松说过怎么使用的。在高万松知道或者参与，但是没有通知理财小组和质量监督小组的情况下，自己从2015年4月到2016年1月期间，分四次卖掉了鑫犇公司的122头牛，共计获得卖牛款78万余元，用于支付饲料款及工资等，其中5万元给村上分红，20万归还财政局多拨付要求退回的资金，因为高万松欠自己的钱，二人商量后决定由高万松退还，但是高万松没有钱，就用合作社的牛抵押借款20万元向财政局退还，后来因债权人要求还款就卖了合作社的牛还了20万借款的情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）高万松、王耘以非法占有为目的，利用高万松担任某镇某村村支部书记、某镇扶贫开发领导小组成员及其在实施某镇某村扶贫专款肉牛养殖项目中的便利，共谋并共同伪造肉牛牛犊验收拨款资料，骗取国家扶贫专项资金80万元，其行为均构成贪污罪，依法应予惩处。
上诉人（原审被告人）高万松上诉认为自己接到江油市反贪局的电话准时到案并如实陈述了事实的全部经过，应当按自首论。经查，高万松系在侦查机关已掌握其主要犯罪事实的情况下，经电话通知到案的。依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“一、关于自首的认定和处理。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。……没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”之规定，高万松系侦查机关通知到案，缺乏到案主动性，且其供述的是侦查机关已经掌握的犯罪事实，故不应认定为自首。但被告人在侦查阶段及审理过程中均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原判量刑时已经予以体现，本院不再考虑。
上诉人（原审被告人）高万松、王耘及其辩护人辩称二被告人没有非法占有的主观故意。审理中查明，二被告人在没有实力垫资购买肉牛牛犊和代养牛犊情况下，共谋编造虚假资料，套取扶贫专项资金，并将套取的扶贫专项资金用于归还个人贷款、借款或鑫犇公司经营性债务。案发前又将存栏牛全部出售，大部分卖牛款被王耘个人占有，其行为不但客观上非法占有了扶贫专项资金，更具有明显的非法占有故意。二上诉人及其辩护人的辩解辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。
二审中，王耘的辩护人提交一份高万松书写、签名和捺印的承诺书，承诺在2016年5月12日前一次性还清欠王耘的28.5万元。王耘辩护人认为，高万松亲属以高万松名义向江油市某镇某村村民委员会集体账户转款20万元应视为高万松给王耘的还款，应认定为王耘的退赃。经查，2016年6月29日，高万松亲属以高万松名义向江油市某镇某村村民委员会集体账户转款20万元时，在银行进账单备注“用于抵押追回四川鑫犇农业开发责任有限公司在某村2014年扶贫项目肉牛养殖的资金”。转款人意思明确，款项用途清楚，且有证人证言在案证实该款是高万松所退扶贫专款。上诉人高万松当庭表示该承诺书事出有因，家属退款是自己退赃。王耘及其辩护人的意见与查明的事实不符，本院不予采信。
上诉人（原审被告人）高万松、王耘及其辩护人的其他辩解辩护意见，原判已经充分阐释或与审理查明的事实及法律规定不一致，本院不予采纳。
出庭检察员关于上诉人高万松、王耘构成贪污罪，对庭审中上诉人王耘当庭认罪、不作无罪上诉表示认可，一审认定高万松不构成自首正确，以及王耘与高万松之间的债权债务与本案无关等意见，符合本案实际和法律规定，本院予以采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孟 娟
审判员 蒋明文
审判员 桂 勇
二〇一七年九月十九日
书记员 冉铁林