河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民三终46号
上诉人（原审原告）：南阳三杰房地产开发有限公司。住所地：南阳市解放路****号三杰育景园。
法定代表人：ＸＸ发，该公司董事长。
委托代理人：郭勇该公司员工。
委托代理人：生璞，河南佳鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南阳市德源房地产开发有限公司。住所地：方城县张骞大道南端西侧。
法定代表人：艾俊卿，该公司总经理。
委托代理人：李晓强河南大为律师事务所律师。
委托代理人：文宗兴，该公司员工。
上诉人（原审第三人）：芦明德，
原审第三人：方城县华隆物业服务有限公司。住所地，方城县城关镇张骞大道南段西侧。
法定代表人：赵文慧，该公司总经理。
委托代理人：韩玉洪，该公司员工。
原审第三人：方城县华隆镁盐有限责任公司。住所地，方城县八里桥北路西。
法定代表人：艾斌，该公司经理。
委托代理人：韩玉洪，该公司员工。
上诉人南阳三杰房地产开发有限公司（以下简称三杰公司）与上诉人南阳市德源房地产开发有限公司（以下简称德源公司）、上诉人芦明德、原审第三人方城县华隆镁盐有限责任公司（以下简称华隆镁盐公司）、方城县华隆物业服务有限公司（以下简称华隆物业公司）合作开发房地产合同纠纷一案，三杰公司于2011年11月2日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提出诉前财产保全申请，原审法院于2011年11月3日作出（2011）南民保字第04号民事裁定书，对德源公司1000万元的存款予以冻结（实冻350万）。三杰公司于2011年11月21日向原审法院提起诉讼，请求判令德源公司和华隆镁盐公司支付项目利润并赔偿经济损失1000万元，承担本案诉讼费用。原审法院于2012年3月30日作出（2012）南民商初字第06号民事判决。三杰公司不服提起上诉。本院于2012年9月12日作出（2012）豫法民三终字第122号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院依法重新组成合议庭审理本案，三杰公司变更诉讼请求为请求判令：1、德源公司将碧水鑫源项目交还给三杰公司开发；2、德源公司支付三杰公司前期投资利润（以评估为准）共计1000万元。芦明德作为有独立请求权第三人请求：1、确认2008年8月13日华隆镁盐公司与三杰公司签订的补充协议无效；2、判令德源公司支付芦明德项目投资和项目利润118万元；3、判令德源公司将碧水鑫苑项目交还给三杰公司和芦明德开发。原审法院于2014年2月14日作出（2013）南民二初字第2号民事判决。三杰公司、德源公司、芦明德均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日受理本案后，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人三杰公司委托代理人郭勇、生璞，上诉人德源公司委托代理人李晓强、文宗兴，上诉人芦明德，原审第三人华隆镁盐公司与华隆物业公司的委托代理人韩玉洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年3月29日方城县发展计划委员会向南阳市双德房地产开发有限公司（以下简称双德公司）下发了方计字（2005）33号“关于对双德公司顺城小区开发建设立项报告的批复”，同意由双德公司对方城县老城区顺城路两侧进行综合旧城改造开发，占地面积65亩。2005年4月28日，方城县规划局就该宗地向双德公司发放了第05009号建设用地规划许可证。
2006年12月20日双德公司与芦明德签订了“关于由芦明德任顺城小区'碧水鑫苑'项目经理的项目承包合同书”，双方约定由芦明德任“碧水鑫苑”的项目经理，全权负责该项目的经营管理，芦明德有权自行联合投资商共同开发项目等。2006年12月23日，芦明德代表双德公司与三杰公司签订“碧水鑫苑”项目联合开发协议约定，双德公司为开发商，三杰公司为投资商合作开发该项目。
2007年1月16日三杰公司、芦明德又与华隆镁盐公司三方签订了“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”，约定：一、合作方式，芦明德原与双德公司签订的该项目承包合同，在本合同签字生效后转由本合同三方共同合作开发，原承包合同作废，该项目三方投资，共同管理，共同按投资比例承担风险，共同按投资比例分享利益；二、投资额及比例，三杰公司投资510万元，占51%，华隆镁盐公司投资430万元，占43%，芦明德以本项目转让费60万元入股，占6%（其中芦明德投资的60万元，不拿现金，但仍可与其他股东一样到期退股分红），股金投入全部为现金投入，芦明德除外；三、项目管理，执行董事（兼总经理）由王守汉（三杰公司副总经理）担任，董事由艾斌（华隆镁盐公司法定代表人）、芦明德担任。
2007年1月19日三杰公司与方城县经济贸易委员会签订了招商引资协议，约定方城县经济贸易委员会引进三杰公司资金建设顺城小区“碧水鑫苑”项目，负责协调、落实中国共产党方城县委员会、方城县人民政府制定的有关招商引资优惠政策。2007年5月28日双德公司与三杰公司签订补充协议，约定对双方于2006年12月23日签订的合同补充如下：一、原合同第四条第5项变更为：三杰公司同意支付给双德公司该项目的预期利润和前期费用120万元，支付办法为：本补充协议生效后五日内支付60万元，余款在项目用地动迁开始后支付。四、若五日内三杰公司60万元不到位，原合同和本协议均作废。2007年9月10日三杰公司授权王守汉全面负责合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目。2007年9月16日王守汉以个人名义从三杰公司借款200万元，借支事由为项目用款，2007年底王守汉将其在方城县“碧水鑫苑”项目的支出凭证拿回三杰公司报账，票据支出金额为2270563.20元。
2008年8月13日三杰公司和华隆镁盐公司签订了“关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议”，协议约定：经双方共同努力，前期准备工作已基本就绪，现由于三杰公司经营和开发方向的调整，要求退出合作，对该项目不再投资。一、三杰公司由于承担南阳市城中村改造任务，终止对方城县顺城三期“碧水鑫苑”项目的投资，从该项目中退出。二、三杰公司前期投资200万元，在华隆镁盐公司寻找到新的合作开发伙伴后，由华隆镁盐公司负责在2009年2月28日前退还三杰公司（该款投资不计息）。三、在三杰公司正式提出退出合作项目后，三杰公司积极配合华隆镁盐公司另寻合作开发方。四、鉴于该项目前期各项手续均以三杰公司名义报批，为了使项目能够顺利进行，在华隆镁盐公司未寻找到新的合作伙伴前，可暂用三杰公司名义进行项目运作至2008年12月31日前，三杰公司给予积极配合。五、自本补充协议正式签字生效后，该项目所产生的一切风险和利益均与三杰公司无关。芦明德未在该补充协议上签字。
2008年9月20日“碧水鑫苑”项目部制订了“方城县顺城三期工程碧水鑫苑项目经营管理有关约定”，王守汉、艾俊卿、芦明德在该约定上签字。2008年9月25日德源公司成立，法定代表人为艾俊卿，营业期限自2009年3月23至2013年3月22日。德源公司与双德公司于2008年10月30日签订一份合同，约定双德公司与三杰公司2006年12月23日签订的开发“碧水鑫苑”项目，因三杰公司退出，将三杰公司享有的权利、义务转让给德源公司，并同意将“碧水鑫苑”项目的一切手续办在德源公司名下。2008年11月3日华隆镁盐公司与德源公司签订备忘录，华隆镁盐公司同意德源公司与双德公司2008年10月30日签订的合同书，自愿退出该项目，并对退出后相关事宜进行了约定。
2009年4月15日，王守汉、芦明德以三杰公司方城项目部的名义与方城县饮食服务公司签订房屋拆迁补偿合同一份，2009年7月4日、7月6日，方城县饮食服务公司向三杰公司方城项目部出具20万元、30万元补偿费收据各一份。
2010年7月13日德源公司向方城县土地局交纳620865元土地出让金，2010年7月29日方城县发展和改革委员会向德源公司下发了方发改（2010）73号《关于顺城三期旧城改造开发建设项目立项报告核准的通知》，核准了德源公司关于顺城小区三期旧城改造开发建设项目的立项报告。2010年8月2日德源公司取得G1007号建设工程规划许可证。2010年8月9日德源公司与方城县土地局签订建设用地使用权出让合同，2010年9月3日德源公司取得建筑工程施工许可证，2010年9月28日德源公司取得土地使用权证和商品房预售许可证。2011年7月14日，方城县土地局对项目中的8734平方米的土地挂牌出让，华隆物业公司以2270万元的价格竞买成功，之后华隆物业公司申请将该宗土地使用权证办理在了德源公司名下。2012年，三杰公司对方城县政府部门的上述行政行为提起行政诉讼，请求对上述行政行为撤销或确认无效。经社旗县人民法院和原审法院两级审理，方城县人民政府部门的上述行政行为被判决撤销和无效。
原审法院另查明：华隆镁盐公司成立于2004年6月3日，法定代表人艾斌（系艾俊卿之子），经营范围为氧化镁等产品的生产销售，2007年9月18日，方城县工商局以该企业在设立登记时提交的登记申请书及公司章程为虚假证明文件，取得公司登记后六个月未开业为由吊销了该公司的营业执照。
2011年5月9日三杰公司以德源公司、双德公司为被告，芦明德等为第三人向原审法院提起诉讼，请求：1、确认德源公司、双德公司于于2008年10月30日签订的协议无效。2、确认三杰公司系方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目合作开发方；3、德源公司偿付三杰公司项目前期利润约1000万元。原审法院于2011年10月8日作出（2011）南民商初字第18号民事判决：一、双德公司与德源公司于2008年10月30日签订的协议无效；二、驳回三杰公司请求确认其系方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目合作开发方并赔偿前期利益损失1000万元的起诉。该判决已发生法律效力。
再查明：德源公司愿意承担2008年8月13日华隆镁盐公司和三杰公司所签的补充协议中华隆镁盐公司应承担的还款责任。但该款至今未给付三杰公司。
原审法院认为：2007年1月16日三杰公司、芦明德与华隆镁盐公司三方签订了“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”，现合作各方之间发生纠纷，因三杰公司原为本案中涉及的方城县顺城小区“碧水鑫苑”合作开发建设项目中的合作方，三杰公司提起诉讼请求予以解决，符合相关法律规定，故本案中三杰公司的主体适格。2008年8月13日三杰公司与华隆镁盐公司签订补充协议，协议约定三杰公司从合作项目中退出，双方所签协议不违反法律强制性规定，应为有效协议。在此退出协议中双方约定华隆镁盐公司仍可暂用三杰公司名义进行项目运作，故项目部在协议签订后仍延用三杰公司的名义没有不当之处，三杰公司据此认为签订退出协议后仍未退出合作项目的理由亦不能成立，该院不予支持。故应认定三杰公司自2008年8月13日起退出方城县顺城小区“碧水鑫苑”合作开发项目。关于三杰公司投资数额问题，2007年1月16日三杰公司、华隆镁盐公司、芦明德三方签订了合作开发合同，合同对投资、项目管理等均作了约定，三杰公司也委派了王守汉作为三杰公司代表参加到项目当中，2007年9月16日王守汉以个人名义从三杰公司借款200万元作为项目用款，2007年底王守汉将其作为代表三杰公司投资合作项目中的支出凭证2270563.20元票据拿回三杰公司报账，加之对王守汉的询问，此数额能够认定三杰公司在退出前在合作项目中的投资额为2270563.20元，至于王守汉从公司借出的200万元与报账数额2270563.20元是否予以冲减，属于王守汉与三杰公司间的内部财务手续问题，本案不予审查。三杰公司认为其另外投资2331903元，因其不能提供其投资的原始票据，无法予以核实，三杰公司应负举证不能的法律后果，故三杰公司在方城县顺城小区“碧水鑫苑”合作项目中投资额为2270563.20元。因三杰公司在2008年8月13日与华隆镁盐公司所签的补充协议中，三杰公司自认前期投资200万元，对于超出200万元部分，应视三杰公司对自己权利的放弃，故本案应以三杰公司自认的200万元作为其在合作项目中的投资数额。关于三杰公司的利润问题，2008年8月13日的补充协议中双方也明确约定自协议签字生效后，该项目所产生的一切费用和利益均与三杰公司无关，故三杰公司在本案中请求德源公司支付利润的请求不予支持。关于三杰公司的损失问题，根据2008年8月13日三杰公司与华隆镁盐公司所签订的补充协议约定，华隆镁盐公司应在2009年2月28日前将三杰公司的前期投资200万元退还给三杰公司，但华隆镁盐公司未在约定时间内履行给付义务，故该笔款项应从2009年3月1日起按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计付利息。本案在审理过程中，德源公司愿意承担2008年8月13日华隆镁盐公司和三杰公司所签协议中华隆镁盐公司应承担的责任，予以准许。关于第三人芦明德请求的利益损失问题，因三杰公司与华隆镁盐公司未经芦明德同意，于2008年8月13日擅自签订退出协议，违反了2007年1月16日三杰公司、芦明德与华隆镁盐公司三方签订的“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”约定，三杰公司与华隆镁盐公司应对芦明德承担相应的违约责任。因方城县顺城小区碧水鑫苑项目尚未竣工核算，芦明德请求的利益损失数额证据不足，无法确定，故可待碧水鑫苑项目竣工核算后另行主张。
综上所述，三杰公司诉请德源公司将碧水鑫苑项目交还给三杰公司开发及德源公司支付三杰公司前期投资利润共计1000万元的理由不能成立，不予支持；其投资款应按200万元予以确定，由德源公司偿付本息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，德源公司支付三杰公司200万元及利息（利息自2009年3月1日起按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计付至判决确定给付之日止）。二、驳回三杰公司的其他诉讼请求。三、驳回芦明德的诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，保全费5000元，合计86800元，由三杰公司负担65000元，由华隆镁盐公司、德源公司负担21800元。
三杰公司上诉称：1、三杰公司原审起诉主张德源公司承担侵占“碧水鑫苑”项目的民事侵权责任，本案应定性为侵权纠纷，原审确定为“合同纠纷”案由错误。2、原审认定事实、适用法律错误。首先三杰公司与华隆镁盐公司2008年8月13日签订的补充协议因未经第三方芦明德同意，损害第三人利益，协议应为无效。其次，因2008年8月13日补充协议无效，所以不存在延用三杰公司名义之说，实质上该补充协议并未履行，三杰公司在该补充协议签订后仍然参与“碧水鑫苑”的开发。第三，原审认定的三杰公司前期投资款200万元错误，三杰公司实际投资数额已经（2011）南民初字第18号民事判决确认为400余万元。最后，由于德源公司侵占了方城“碧水鑫苑”项目，给三杰公司造成极大利润损失，德源公司应予赔偿。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判支持三杰公司的诉讼请求。
德源公司针对三杰公司的上诉辩称：1、原审判决关于2008年8月13日补充协议的效力认定正确。该协议是三杰公司法定代表人ＸＸ发签署，协议不违反法律、行政法规强制性规定，第三人芦明德对协议的签订及履行情况是明知且认可的，因此协议应为有效。三杰公司退出项目后，德源公司与华隆镁盐公司签订协议，德源公司进入“碧水鑫苑”项目，德源公司并未侵占三杰公司的利益。2、对三杰公司投资数额的认定只能依据2008年8月13日补充协议的约定。关于投资款数额，（2011）南民初字第18号民事判决并未作出认定。请求驳回三杰公司的上诉请求。
德源公司上诉称：1、原审按合作开发合同审理本案错误。三杰公司在本案重新审理期间，将合同之诉变更成了侵权之诉，原审仍按合作开发合同案由审理本案错误。2、三杰公司起诉请求德源公司承担返还“碧水鑫苑”项目及赔偿利润损失1000万元的侵权责任，原审判决按2008年8月13日补充协议内容判决支付合同约定款项属超诉请判决。请求撤销原审判决第一项内容。
三杰公司对德源公司的上诉答辩意见同三杰公司的上诉意见。
芦明德上诉意见除与三杰公司一致外，另主张德源公司赔偿其前期利润损失118万元。
根据各方上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1、本案诉讼标的是什么？原审判决是否超出三杰公司的诉讼请求？2、2008年8月13日补充协议是否有效？是否已履行？3、2007年1月16日合作协议应否继续履行？4、德源公司应否赔偿三杰公司前期利润损失1000万元？德源公司应否赔偿芦明德前期利润损失118万元？
本院审理期间，合议庭就本案诉讼标的和原审超诉请相关问题向三杰公司释明，三杰公司坚持上诉请求和上诉理由。
本院经审理查明：1、2007年1月16日三杰公司、芦明德与华隆镁盐公司三方签订的“关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书”第三条第3项约定，在项目实施过程中，任何一方不得擅自抽回资金（三方共同研究同意的除外）。2、（2011）南民初字第18号民事判决查明，2008年6月28日，芦明德代表双德公司与德源公司签订一份合作开发协议，约定共同开发“碧水鑫苑”项目。芦明德持有的协议上艾俊卿批注：此合同待“碧水鑫苑”项目部与三杰公司及王守汉所签的协议作废后生效。此合同仅1限于办理德源公司营业执照和申报资质证用。芦明德在德源公司进入“碧水鑫苑”项目开发工作后，仍参与了该项目的开发经营。3、（2011）南民初字第18号民事判决对三杰公司的投资数额并未进行确认。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案三杰公司起诉主张德源公司侵占碧水鑫苑项目，应承担返还项目、赔偿损失的民事责任，但实质是各方履行合作开发房屋合同产生的纠纷，原审据此进行判决，三方均上诉主张原审定性错误，二审期间经本院释明，三杰公司坚持本案为侵权之诉，因此本院确定本案为侵权之诉，争点为德源公司是否侵权。
德源公司是依据2008年8月13日补充协议、德源与双德公司2008年10月30日、德源公司与华隆镁盐公司2008年11月3日签订的合同进入的合作开发项目，惟2008年8月13日补充协议与三杰公司有直接法律关系，一、二审中各方也是围绕2008年10月30日补充协议的效力及履行情况主张抗辩，因此本案认定侵权与否依然需审理2008年10月30日补充协议的效力。
关于2008年8月13日补充协议的效力问题。2007年1月16日三杰公司、芦明德与华隆镁盐公司签订协议，约定三方合作开发“碧水鑫苑”项目。三杰公司与华隆镁盐公司2008年8月13日签订补充协议，约定三杰公司退出项目事宜，芦明德虽然未在补充协议上签字，但其在该补充协议签订前即已知晓德源公司意欲加入“碧水鑫苑”项目和加入的时机，德源公司进入“碧水鑫苑”项目后，芦明德仍参与了项目的开发经营，因此芦明德并未反对补充协议的签订和履行。故2008年8月13日协议即使侵害了第三人芦明德的利益，芦明德并未在知悉补充协议签订后的法定期间内申请撤销，而是以行为默示同意，因此2008年8月13日补充协议不存在侵害第三人利益这一影响效力的因素。2008年8月13日补充协议不违反法律、行政法规强制性规定，之后华隆镁盐公司仍以三杰公司“碧水鑫苑”项目部的名义对外签订合同及华隆镁盐公司未支付200万元投资款均属合同履行问题，对补充协议效力未有影响，因此2008年8月13日补充协议为有效协议。该协议产生的效力之一即是三杰公司不再是“碧水鑫苑”项目合作开发方。因此德源公司依据2008年8月13日补充协议、德源与双德公司2008年10月30日、德源公司与华隆镁盐公司2008年11月3日签订的合同进入合作开发项目对三杰公司和芦明德不构成侵权。
关于原审超诉请判决问题。原审三杰公司主张德源公司承担侵权的返还和赔偿损失责任。本案既为侵权之诉，原审判决德源公司依据合同和自认支付投资款本息超出三杰公司的诉讼请求。
关于芦明德主张的项目投资和利润问题，原审判决已作出认定，现“碧水鑫苑”项目尚未最后结算，芦明德的利益仍不确定，其上诉主张支付前期投资和利润理由不能成立，本院不予支持。
综上，三杰公司、德源公司、芦明德关于本案属侵权之诉的上诉主张理由成立，本院予以支持。德源公司进入碧水鑫苑项目有合法依据，不构成侵权，三杰公司主张德源公司承担侵权民事责任的理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，但程序和处理均不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2013）南民二初字第2号民事判决
二、驳回南阳三杰房地产开发有限公司的诉讼请求。
四、驳回芦明德的诉讼请求。
一审案件受理费81800元，财产保全费5000元，由南阳三杰房地产开发有限公司负担70000元，芦明德负担16800元。二审案件受理费81800元，三杰公司负担66380元，芦明德负担15420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 关晓海
代理审判员 赵 筝
二〇一四年十月××日
书 记 员 郭发振