山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁08刑终24号
抗诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
原审被告人褚某，男，1958年8月11日出生于济宁市任城区，汉族，高中文化，济宁市任城区安居街道办事处刘营村原党支部书记，住。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年5月19日被刑事拘留；因涉嫌犯挪用公款、贪污罪，于同年6月2日被逮捕。2017年12月29日因被判处缓刑变更强制措施为取保候审。
辩护人苏显民，山东慧桥律师事务所律师。
原审被告人魏某，女，1961年9月13日出生于济宁市任城区，汉族，初中文化，济宁市任城区安居街道办事处刘营村原村委委员、出纳，住。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年5月19日被刑事拘留；因涉嫌犯挪用公款、贪污罪，于同年6月2日被逮捕。2017年12月29日因被判处缓刑变更强制措施为取保候审。
辩护人陈守利，山东思雅律师事务所律师。
济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人褚某、魏某犯挪用公款罪、贪污罪一案，于二O一七年十二月二十九日作出（2017）鲁0811刑初850号刑事判决。宣判后，原公诉机关济宁市任城区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员陈祖玉出庭履行职务，原审被告�褚某及其辩护人苏显民、原审被告人魏某及其辩护人陈守利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）关于公诉机关指控的挪用公款事实
城乡居民养老保险和基本医疗保险，是国家推行的惠民政策，对于参保人员缴费工作出台有相关文件规定：对于养老保险“在城乡居民养老保险征缴过程中，各人社所要指导各村（居）协办员将收缴的基金及时存入区社保局开设的城乡居民基金收入账户，严禁存入其他单位或者个人账户”；对于医疗保险“村（居）协办员应将代收代缴的居民基本医疗保险费，在规定时间内交到由人力资源社会保障和财政部门认可的商业银行所设的网点”，“村（居）委员会代收代缴居民医疗保险费的人员，要严格执行财务会计制度，不得将代收的居民医疗保险费存入个人银行账户，不得隐匿、转移、侵占、截留和挪用居民医疗保险费，不得利用居民医疗保险费投资运营”等。
济宁市任城区安居街道工作委员会出具的济任安发[2014]156号文件证实：根据刘营村党支部党员大会选举结果，街道党工委决定褚某任安居街道刘营村党支部书记。济宁市任城区安居街道办事处刘营村出具的第十一届村民委员会换届选举结果报告单，选举魏某为村民委员会成员（出纳）。
按照规定，刘营村居民医保费于2015年11月17日开始向居民收缴，陆续至2015年12月30日收缴完毕，共计收缴金额339930元。在这一收缴的时间段内，相关收缴人员将款项陆续交付被告人魏某，魏某陆续存入其在枣庄银行开设的个人银行账户内。2015年12月30日被告人魏某将账户内的339930元通过转账至枣庄银行人员聂双双账户，当日聂双双转账至济宁市任城区安居街道办事处在任城区农村信用合作联社安居信用社尾号0137账户。
2016年2月19日刘营村开始收缴社保费，陆续至2016年3月28日收缴完毕，共计收缴金额385000元。在这一收缴的时间段内，相关收缴人员将款项陆续交付被告人魏某，魏某陆续存入其在枣庄银行开设的个人银行账户内。2016年3月28日被告人魏某将账户内的385000元通过转账至枣庄银行人员聂某账户，当日聂某双双转账至济宁市任城区社会保险事业局在中国农业银行济宁市支行清华园分行尾号为4918账户。
刘营村2016年11月16日开始收缴居民医保费，陆续至2016年12月23日收缴完毕，共计收缴金额371850元。在这一收缴的时间段内，相关收缴人员将款项陆续交付被告人魏某，魏某陆续存入其在枣庄银行开设的个人银行账户内。2016年12月23日被告人魏某将账户内的371850元通过转账至枣庄银行人员聂某账户，当日聂某转账至魏某在济宁农村商业银行�份有限公司运河经济开发区支行的账户321850元，转回魏某枣庄银行账户5万元，同日魏某将该371850元缴款至济宁市任城区安居街道办事处在该济宁农村商业银行股份有限公司运河经济开发区支行尾号0137账户。
刘营村2017年2月12日开始收缴居民社保费，陆续至2017年3月11日收缴完毕，共计收缴金额378200元。在这一收缴的时间段内，相关收缴人员将款项陆续交付被告人魏某，魏某陆续存入其在枣庄银行开设的个人银行账户内。2017年3月11日被告人魏某将账户内的378200元通过转账至枣庄银行人员聂某账户，当日聂某转账至济宁市任城区社会保险事业局在中国农业银行济宁市支行清华园分行尾号为4918账户。
上述四次收缴款项共计1474980元，均在文件规定的时间内交到指定账户。
原审判决同时认定，2014年9月30日枣庄银行股份有限公司与山东惠农信息科技有限公司签订“枣庄银行金融服务进村入社区工程建设合作协议”，山东惠农信息科技有限公司作为服务供应商，协助枣庄银行开展金融服务进村入社区工作。山东惠农信息科技有限公司与被告人褚某签订合作协议，褚某作为枣庄银行刘营村站点管理员，合作期限为2015年9月1日至2018年8月31日，约定服务费标准为银行存款的年日均余额4.2‰计算，按月结算。被告人褚某为吸收存款，要求被告人魏某将收取的上述四次村民参保费用存入枣庄银行，并通过枣庄银行工作人员聂某等人为魏某在枣庄银行开设活期存款账户（自动理财：周周赢—卡内现金超过5万元，即可按照7天通知存款计息。随用随取，适合流动性强的客户使用）。
山东惠农信息科技有限公司出具说明：魏某的上述四次存款，褚某应得服务费470元；枣庄银行营业部出具说明：魏某结息入账1991元�
2017年10月12日，褚某亲属上交470元，2017年11月11日，魏某亲属上交1991元。
原审判决认定上述事实的证据有:关于收缴保费的相关文件、二被告人的任职说明，被告人褚某签订的协议书，被告人魏某枣庄银行开户单、活期存款账户交易明细及安居办事处、任城区社会保险事业局收款收据及扣押决定书、扣押物品（文件）清单、现金交款单等书证，证人聂某、袁某等人的证言及被告人褚某、魏某的供述与辩解等。
（二）贪污事实
2016年以来，被告人褚某、魏某伙同他人，利用协助政府开展征地拆迁等工作的职务便利，先后两次虚报支出32060元予以私分，被告人褚某、魏某各自分得4580元。
案发后，被告人魏某上交贪污所得4080元；一审期间，被告人魏某退赃500元，被告人褚某退赃4580元。
原审判决认定上述事实的�据有:安居街道办事处刘营村民委员会稿纸载明的收款事项及签名、中共济宁市任城区纪律检查委员会移送函等书证，证人刘某1、刘某2等人的证言及被告人褚某、魏某的供述等。
原审法院审理认为，公诉机关对褚某、魏某犯挪用公款罪的指控，就在案证据来看，各类文件有规定，但对具体争议的时间段内，没有具体明确的要求；有关证人证言能够证实，交到指定账户的保费，应当是对人数和金额核对无误后，未收缴齐的保费不能进入指定账户。被告人魏某将该时间段陆续收取的保费存入个人活期账户直至保费收缴完毕，并且按时上缴指定账户，是较为安全的资金保障之举，不应认定为系具有较大社会危害性的犯罪行为；被告人魏某开立的账户是活期存款账户，所谓“周周赢理财”仅是活期存款的一种计息方式，不是商业意义上的“理财”。对于公款利息�属公共财产，魏某个人不得占有，对此应予以追缴；被告人褚某因此公款获取的费用，亦应予以追缴。公诉机关指控被告人褚某、魏某构成挪用公款罪的罪名不成立。
被告人褚某、魏某作为村民委员会组成人员，在协助人民政府进行土地征收、征用工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已经构成贪污罪。在共同犯罪中，二被告人共同参与，均系主犯。二被告人系办案机关获取线索后，被传唤到案，不构成自首。二被告人到案后，能如实供述犯罪事实，被告人魏某在提起公诉前退赃4080元，案件审理过程中，被告人魏某退赃500元，被告人褚某退赃4580元，可对二被告人从轻处罚。济宁市任城区社区矫正工作领导小组办公室出具的调查评估意见书认为被告人褚某、魏某对居住社区影响一般，综合本案的犯罪事实、性质、数额、退赃�因素，被告人褚某、魏某的犯罪情节一般，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一、三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，以及全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，以被告人褚某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元；以被告人魏某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元；扣押被告人褚某、魏某的钱款，由扣押机关依法处理。
济宁市任城区人民检察院抗诉提出，原审判决未认定褚某、魏某构成挪用公款罪，属认定事实错误、适用法律不当。褚某、魏某利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，已构成挪用公款罪。要求依法纠正。
济宁市人民检察院支持济宁市任城区人民检察院的抗诉观点。
出庭检察员当庭另提出抗诉机关指控二被告人构成贪污罪定性不当及原审判决认定此罪名亦不当的观点。
原审被告人褚某对认定其构成贪污罪未提异议，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出的主要辩护观点为：褚某等人的行为未给国家造成任何损失，不具有社会危害性，不构成挪用公款罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。
原审被告人魏某对认定其构成贪污罪未提异议，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出的主要辩护观点为：魏某将代收的费用存入其个人账户系保管行为，是区镇两级政府机关在两费收缴过程中的流程和制度设计存在先�缺陷所致，依法不构成挪用公款罪。魏某在贪污犯罪中作用较小，本应认定为从犯，但魏某未提出上诉，故原审判决查明事实准确，适用法律正确，判决结果应予维持。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，抗诉机关、原审被告人褚某、魏某及其辩护人均未提出新的证据。
本院认为，原审被告人褚某、魏某作为村民委员会组成人员，在协助政府管理工作经费过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为均已经构成贪污罪。二被告人系办案机关获取线索后被传唤到案，虽依法未认定为自首，但二被告人到案后，能如实供述犯罪事实；魏某在提起公诉前退缴部分赃款，一审审理期间，褚某、魏某亲属分�主动代其退赃，可视为二被告人具有悔罪表现，可对其从轻处罚。原审法院综合本案的犯罪事实、性质、数额、退赃等因素，对二被告人从轻处罚并适用缓刑并无不当。二被告人系共同犯罪，分别担任村支部书记、村委委员（兼出纳），均积极实施犯罪，原审判决认定二被告人均系主犯并无不当。
关于抗诉机关提出的原审判决未认定褚某、魏某构成挪用公款罪，属认定事实错误、适用法律不当的抗诉观点。经查，对刘营村委协助的两费征缴工作，就在案证据看，相关文件虽规定“不得将代收的上述两费存入个人银行账户”，但二被告人在收费过程中，需收齐全村人员的费用并与基层政府相关部门核对无误后，才能交至指定账户；核对完毕前，没有公户可以存入；且将款交到指定账户前，并无证据证实保管款项的风险由人社部门承担；在此时间段内将款认定为公款，缺乏事实、法律依据。为确保代收资金的安全及上交方便考虑，二被告人将款暂存入魏某个人开办的枣庄银行账户，不应认定为挪用公款的行为。原审判决未认定二被告人构成挪用公款罪，并无不当。抗诉机关据此提出的抗诉观点不能成立，不予采纳。但二被告人作为村委成员协助收取上述费用，资金暂存期间产生的孳息其二人不应占有，该收益应予收缴。关于出庭检察员当庭发表的抗诉机关指控罪名不当及原审判决认定罪名亦不当的观点，已超出抗诉范围；且经审理认为，原审判决认定二被告人构成贪污罪并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审�长鞠茂亮
审判员 侯鸿波
审判员 汪忠玲
二〇一八年三月二十六日
书记员 张 帆