上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民一（民）初字第807号
原告郝毛毛。
法定代理人郝纪成。
委托代理人万剑锋，上海宇弘勤律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ海，上海宇弘勤律师事务所律师。
被告蔡敏。
被告上海继业建筑工程有限公司，实际经营地上海市宝山区宝安公路XXX号。
法定代表人钱金红。
委托代理人陈保其。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人陈燕，上海市远东律师事务所律师。
被告众诚汽车保险股份有限公司上海分公司。
负责人张建。
委托代理人徐颖慧，上海圣瑞敕律师事务所律师。
委托代理人曾静，上海圣瑞敕律师事务所律师。
原告郝毛毛与被告蔡敏、上海继业建筑工程有限公司（以下简称“继业公司”）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安保险公司”）、众诚汽车保险股份有限公司上海分公司（以下简称“众诚保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理后，依法由代理审判员吴姗姗适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郝毛毛的委托代理人万剑锋，被告蔡敏，被告继业公司的委托代理人陈保其，被告平安保险公司的委托代理人陈燕，被告众诚保险公司的委托代理人徐颖慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郝毛毛诉称，2013年11月13日7时58分，被告蔡敏驾驶登记在被告继业公司名下牌照号为沪BRXX**的中型货车，行驶至本市宝山区月浦镇沈家桥村8队附近时，与骑驶电动自行车的原告相撞，造成交通事故致原告倒地受伤。经交警认定，由被告蔡敏负事故全部责任，原告无责。现原告要求赔偿医疗费人民币69，380.88元（含伙食费525元）、住院伙食补助费700元（20元／天×35天）、营养费600元（40元／天×15天）、交通费500元、误工费3，640元（1，820元／月×2个月）、护理费750元（1，500元／月×0.5个月）、残疾赔偿金95，420元（47，710元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费4，350元、日用品费35.10元、物损费1，700元（衣物损500元、车辆修理费1，200元）、律师费4，500元。以上损失要求由被告平安保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金优先受偿，超出部分由被告众诚保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，仍有不足的由被告蔡敏、被告继业公司承担连带赔偿责任。
被告蔡敏、被告继业公司共同辩称，对事故发生时间、地点、责任认定无异议。被告蔡敏系被告继业公司职员，事发时系履行职务行为，由被告继业公司对外承担赔偿责任。涉事车辆在被告平安保险公司处投保了交强险，在被告众诚保险公司投保了商业三者险（限额50万元，含不计免赔）。原告诉请的具体项目和金额：医疗费中的非医保部分、鉴定费均应由保险公司承担；律师费认可2，000元；其余费用及项目的意见同被告平安保险公司、众诚保险公司的意见一致。
被告平安保险公司辩称，对事故发生时间、地点、责任认定没有异议，涉事车辆在本被告处投保交强险，事发在保险期间内。另，认为鉴定意见给予的XXX伤残缺乏客观依据，评定的等级过高，故申请进行重新鉴定。具体项目和金额：对医疗费的总金额无异议，仅在医保范围内承担，并扣除住院期间伙食费525元；误工费不予认可；护理费、营养费均认可30元／天，以有效的鉴定意见为准；住院伙食补助费、车辆修理费无异议；衣物损认可200元；残疾赔偿金标准认可按19，208元／年，年限无异议，系数以有效的鉴定意见为准；精神损害抚慰金由法院依法处理；交通费认可200元；律师费、日用品费、鉴定费不属于交强险范围。
被告众诚保险公司辩称，对事故发生时间、地点、责任认定无异议。肇事车辆在本被告处投保了商业三者险（限额50万元，含不计免赔），事发在保险期间内。如未发生违反特别约定的情形，愿意在商业三者险范围内承担赔偿责任。具体项目和金额：医疗费中应扣除非医保部分16，706元及伙食费525元，另日期为2013.12.23的票据无病历佐证不予认可；误工费不予认可；住院伙食补助费认可20元／天计算34天；护理费、营养费、残疾赔偿金的意见同被告平安保险公司的意见一致；衣物损、车辆修理费、交通费应在交强险中予以赔付；精神损害抚慰金、鉴定费、日用品费、律师费不属于商业三者险理赔范围。
经审理查明：
一、2013年11月13日7时58分许，被告蔡敏驾驶牌照号为沪BRXX**的中型普通货车，行驶至本市宝山区月浦镇沈家桥村8队一无名路附近时，与骑驶电动自行车的原告相撞，致原告受伤、车辆损坏。经交警认定，被告蔡敏负事故全部责任，原告无责任。
涉事车辆登记在被告继业公司名下，被告蔡敏系被告继业公司员工，事发时正履行职务行为。涉事车辆在被告平安保险公司处投保了交强险，在被告众诚保险公司投保了商业三者险，限额50万元，附不计免赔特别条款。事故发生在保险期间内。
二、事发后原告对伤情进行医治，并于2013年11月13日至2013年12月17日住院治疗35天，并多次门诊就诊复诊，期间共计发生医疗费69，380.88元（含伙食费525元）。住院期间原告购买便壶等日用品，花费35.10元。另，原告为就诊、处理事故等产生一定数额的交通费。
三、2014年6月27日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，经认定原告患有脑震荡后综合征，构成XXX伤残，建议给予休息期60日、营养期15日、护理15日。原告为此支付鉴定费4，350元。
四、原告提供与上海某某劳动服务有限公司签订的劳动合同，合同期限自2012年7月23日至2015年11月30日，用工形式为劳动派遣，工种为检修工，并约定当月工资次月28日发放。原告因本次事故休息，产生一定误工损失，原告补充提供工资卡查询明细（自2013年7月1日至2014年2月28日）予以佐证。
五、原告系农业家庭户口。审理中，原告提供由上海市宝山区月浦镇月浦X村居民委员会出具的《证明》一份，内容为郝毛毛于2012年5月至2014年7月居住在该小区XX号XXX室。原告另提供房屋所有权证予以佐证。
六、原告电动自行车因本次事故受损，经被告平安保险公司定损，维修金额为1，200元，其后原告对车辆进行了修理。
七、事发后，被告继业公司为原告垫付了68，000元，要求在本案中一并处理。原告表示收到上述钱款，同意在本案被告继业公司的赔偿责任中予以抵扣，如有剩余，愿意返还。
以上事实，有驾驶证、行驶证、事故认定书、保单、病历卡、医疗费收据、出院小结、住院清单、鉴定意见书、鉴定费发票、劳动合同、交通费发票、定损单、修理费发票、律师费发票及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，依照法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。现被告蔡敏在履行职务期间造成他人损害的赔偿责任应由用人单位被告继业公司承担。故本案中，本院确定原告所受之合理损失，首先应由被告平安保险公司在交强险责任限额范围内赔偿。至于超出交强险理赔范围的部分，由被告众诚保险公司根据保险合同的约定，在承保的商业三者险范围内承担，仍有不足的，由被告继业公司承担。另，被告平安保险公司提出的重新鉴定申请依据的事实理由并不充分，未免当事人诉累，本院不予准许。
关于医疗费中的非医保部分、自费部分是否在商业三者险中理赔的问题，被告众诚保险公司按照保险条款记载在国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额主张免赔。本院认为该条款系格式条款，其含义并不明确。根据法律规定，对合同条款有两种以上解释的，应当作出有利于被保险人和受益人的解释。其次，该条款也属实质上的责任免除条款，保险人应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，否则该条款不产生效力。因此，本院对被告众诚保险公司对非医保部分免赔的答辩意见不予采纳。
关于鉴定费的承担，其性质属于为查明和确定被侵权人伤残情况和三期期限必然支付的必要的、合理的费用，而保险条款中并无明确的责任免除约定，究其性质亦不属于间接损失，故应属于商业三者险的理赔范围。
关于原告主张的各项赔偿费用：1、医疗费，根据原告提交的票据，结合相关病史记载，扣除住院期间伙食费后，本院确认为68，855.88元；2、住院伙食补助费，结合住院发票、清单记载的住院天数，本院予以支持700元；3、误工费，原告确因本次事故休息，造成一定误工损失，结合鉴定意见，现原告主张3，640元属合理范围，本院予以支持；4、结合鉴定意见书和原告实际伤情，现酌情确定营养费450元、护理费600元；5、残疾赔偿金95，420元，原告依现有证据主张按本市城镇标准计算，证据充分、金额合理，本院予以支持；6、精神损害抚慰金，原告确因本次事故在精神上遭受痛苦，结合鉴定意见认定的伤残等级，现酌定为5，000元；7、交通费，考虑原告就医、处理事故需要，酌情支持400元；8、鉴定费4，350元，于法有据，本院予以支持；9、物损费，结合事故实际情况，酌情支持衣物损费200元、车辆维修费1，200元；10、日用品费35.10元系原告实际损失，本院予以支持；11、律师费，根据本案实际情况，酌情支持4，000元。
上述各项费用由被告平安保险公司在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费10，000元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金95，420元、误工费3，640元、护理费600元、交通费400元、物损费1，400元；由被告众诚保险公司在商业三者险范围内赔偿原告医疗费58，855.88元、住院伙食补助费700元、营养费450元、鉴定费4，350元；超出保险理赔范围的日用品费35.10元、律师费4，000元，由被告继业公司承担，与其已垫付的68，000元相抵扣后，原告应返还被告继业公司63，964.90元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿原告郝毛毛医疗费10，000元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金95，420元、误工费3，640元、护理费600元、交通费400元、物损费1，400元，计116，460元；
二、被告众诚汽车保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告郝毛毛医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，计64，355.88元；
三、原告郝毛毛于本判决生效之日起十日内返还被告上海继业建筑工程有限公司63，964.90元；
四、原告郝毛毛的其他诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取为1，998元，由被告上海继业建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 吴姗姗
二〇一五年四月八日
书 记 员 陈 蓉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入、造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由平安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和平安保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的平安保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的平安保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。