河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00433号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林森林，石家庄上高阀门有限公司法定代表人。2013年7月23日因涉嫌犯信用卡诈骗被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人康永飞，河北和泽律师事务所律师。
石家庄市桥西区人民法院审理原石家庄市桥东区人民检察院以东检公刑诉字（2014）55号起诉书指控原审被告人林森林犯信用卡诈骗罪一案，于2015年3月20日作出（2014）西刑初字第00409号刑事判决。被告人林森林不服提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：犯罪事实：被告人林森林于2010年10月份在河北银行申领了一张卡号为62×××97的信用卡，河北银行于2010年11月核发该卡。该卡信用额度是60万元，并由石家庄玉成投资担保有限公司提供担保（河北银行与石家庄玉成投资担保有限公司担保协议约定：信用卡用户透支期限届满未归还的，河北银行股份有限公司应在信用卡逾期之日起5日内以传真方式通知石家庄玉成投资担保有限公司，信用卡用户逾期经河北银行股份有限公司两次催收后超过三个月仍未归还，河北银行股份有限公司按规定向公安机关报案，自己方向公安机关报案之日起，河北银行股份有限公司有权直接从石家庄玉成担保有限公司的保证金专用账户中扣划此笔逾期款项的金额及利息并书面通知石家庄玉成投资担保有限公司，而无需事先征得石家庄玉成投资担保有限公司的同意），被告人林森林与石家庄玉成投资担保有限公司签订委托担保协议（该协议约定，石家庄玉成投资担保有限公司向河北银行申请办理商道信用卡，石家庄玉成投资担保有限公司同意为林森林信用额度向河北银行提供连带责任保证担保。林森林承诺向石家庄玉成投资担保有限公司提供下列方式的反担保，林森林等人承担无限连带保证责任；林森林按信用卡授权额度的10%向石家庄玉成投资担保有限公司缴纳保证金；林森林夫妻双方承担个人无限连带保证责任）。
卡号为62×××97的信用卡于2013年1月7日在居然之家家居公司分别消费314080元和281820元两笔，并在此之后没有还款行为。河北银行于2013年2月7日、2月8日、2月10日三次通过短信方式告知欠款情况，2月12日致电持卡人预留手机无人接听，从2月16日起河北银行多次以短信、电话、催收函告知林森林欠款情况。
截至2013年5月13日，被告人林森林连本带利息和滞纳金一共欠河北银行644825.28元，其中本金595900元，滞纳金18948.28元，利息29977元。2013年9月30日石家庄玉成投资担保有限公司将林森林透支的649209.60元代替林森林偿还。
被告人林森林名下的石家庄市长安区中山东路265号汇景国际2-1-1104房产已经通过买卖方式转移给了王福金。被告人林森林名下的帕萨特是2007年花13万多元购买，因欠朋友十几万元钱，把车给了帮其装修的朋友。被告人林森林名下已无财产。
量刑事实：河北银行股份有限公司对林森林的行为表示谅解。
上述事实有以下证据予以证实：
（一）被告人林森林供述：我是2010年10月份在河北银行申领了一张卡号为62×××97的信用卡，并由石家庄玉成投资担保有限公司提供担保。这个担保公司统一收取年费，每年年费是6000元。大约是2012年年底或2013年年初消费后开始欠款的，我只知道当时透支了大约五十九万，利息和滞纳金具体多少钱就不知道了。对于五十九万元的消费是周记博刷的，因为我经营茶楼出现资金困难，有时进茶叶需要资金，就同意周记博刷信用卡给我倒一下周转资金，周记博两次刷卡购买物品。2008年，我购买一套房子，交了首付26万元左右，每个月房贷是3000多元；2007年花了13万元从老乡手里购买了一辆帕萨特。我是在2011年投资的第一所茶楼，亏了100多万；在2012年底在世纪方舟投资了第二所茶楼，当时装修花了10多万元，后来房东不同意租给我了，当时是刚装修完，这次是亏了20多万元；在2013年年初投资了第三所茶楼，装修花费了10多万元，还没有营业。这三次亏损的钱借了别人二十多万元，从担保公司倒过几十万元，亏了大概一百多万元。
（二）证人证言
周记博证言：大约是2013年1月初，林森林说他经营茶楼资金周转不开，需要资金，让我提供资金给他，然后刷他的信用卡。我当时借给了林森林大约五十九万元，他是用于还河北银行信用卡的帐了，因为他以前透支了。林森林河北银行的信用卡的五十九万元是经他同意，在居然之家进行消费的，两次消费了五十九万元。我们公司与林森林签订了委托担保协议，是连带责任保证担保，因为林森林的房产是按揭的，提供不了抵押，我们才让他们做联保；他的财产状况发生变化后没有向我们汇报过，听说他的房子被民生银行执行了，车子被他卖了；为了降低我们的损失，我们扣了联保人的保证金，但是这些钱并不足以弥补我们公司的损失，我们也听说了林森林后来的经济状况不好，现在只能想办法找联保人追偿，或起诉联保人。
李永健证言：林森林于2010年10月份在河北银行申领了一张卡号为62×××97的信用卡，河北银行于2010年11月核发该卡。林森林从2013年1月至2013年5月11日间开始欠款，截至2013年5月13日，林森林连本带利息和滞纳金一共欠河北银行644825.28元，其中本金595900元，滞纳金18948.28元，利息29977元。2013年5月13日，我是河北银行支行客户经理，有委托书，是我向公安机关报案的，是关于林森林在我们河北银行办理信用卡恶意透支的事。河北银行从2012年2月开始催林森林还款，给他发过函、发过短信、也打过电话，跟他联系了十几次，他每次基本上都说还或者说在外地，回石家庄后商讨还款事宜，但是实际上从未还款。林森林的信用卡是石家庄玉成投资担保有限公司担保的，林森林透支后，河北银行也找过石家庄玉成投资担保有限公司两三次，石家庄玉成投资担保有限公司说协助河北银行催收，让林森林还款，如果林森林确实还不了，石家庄玉成投资担保有限公司根据签订的协议，再积极想办法偿还。2013年9月30日石家庄玉成投资担保有限公司将林森林透支的649209.60元代替林森林偿还。
（三）书证
1、交易明细：证实卡号为62×××97的信用卡于2013年1月7日在居然之家家居公司分别消费314080元和281820元两笔，并在此之后没有还款行为。
2、催收记录：证实河北银行从2012年2月7日、2月8日、2月10日三次通过短信方式告知欠款情况，2月12日致电持卡人预留手机无人接听，从2月16日起河北银行多次以短信、电话、催收函告知林森林欠款情况。
3、申领信用卡材料：证实林森林于2010年10月20日向河北银行申领卡号为62×××97信用卡，并有林森林的身份证复印件、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证证实林森林为石家庄上高阀门有限公司法定代表人。
4、河北银行银行信用卡部委托书、河北银行银行报案材料：证实林森林于2010年10月份在河北银行申领了一张卡号为62×××97的信用卡，河北银行于2010年11月核发该卡。林森林从2013年1月，开始欠款，我行多次与林森林本人联系协商还款事宜，但持卡人拒不缴纳银行欠款，且故意躲避我行追缴欠款，带有明显非法占有的目的，截至2013年5月11日林森林连本带利息和滞纳金一共欠河北银行644825.28元，其中本金595900，滞纳金18948.28元，利息29977元，并连续三个月没有还款行为。
5、河北银行关于林森林信用卡情况的说明：证实林森林的消费时间是2013年1月7日，故此笔消费出账单日是2013年1月15日，则还款日为2013年2月9日，超过2013年2月9日视为逾期，经催收不还视为恶意透支。
6、河北银行的情况说明：证实林森林于2010年10月份在河北银行申领了一张卡号为62×××97的信用卡，由石家庄玉成投资担保公司提供担保，现在林森林信用卡已逾期总共欠款649209.60元，根据我行与石家庄玉成投资担保有限公司所签订的信用卡担保协议规定，由该担保公司负责代为偿还。
7、委托担保协议书：证实石家庄玉成投资担保有限公司与林森林签订委托担保协议，该协议约定，石家庄玉成投资担保有限公司向河北银行申请办理商道信用卡，石家庄玉成投资担保有限公司同意为林森林信用额度向河北银行提供连带责任保证担保。林森林承诺向石家庄玉成投资担保有限公司提供下列方式的反担保，林森林承担个人无限连带保证责任；林森林按信用卡授权额度的10%向石家庄玉成投资担保有限公司缴纳保证金；林森林夫妻双方承担个人无限连带保证责任。
8、申请商道卡客户情况说明：证实石家庄玉成投资担保有限公司提供《申请商道卡客户情况说明》显示，申请人林森林，石家庄上高阀门有限公司法定代表人，出资30万，占股60%为该公司实际控制人，常年代理销售某有限公司产品，利润丰厚。其名下在石家庄市位于广安大街中山路交叉口有一处129.01平方米的房产价值130多万，另有大众帕萨特汽车一部。
9、信用卡担保协议：证实石家庄玉成投资担保有限公司与河北银行股份有限公司签订的协议规定
第二条：石家庄玉成投资担保有限公司愿为河北省范围内的符合河北银行股份有限公司办理商道信用卡条件的申请人，提供连带担保责任。
第三条：本协议签订后，石家庄玉成投资担保有限公司即在河北银行股份有限公司开立保证金专用账户，石家庄玉成投资担保有限公司在开立账户后3日内一次性存入保证金1000万元。石家庄玉成投资担保有限公司为河北银行股份有限公司每位拟发卡客户每月消费及投资额不超过60万元的部分提供担保，且石家庄玉成投资担保有限公司拟发卡客户担保总额度不超过5亿元；《河北银行个人信用卡领用合约》有效期内持卡人多次消费或透支不还的，保证期间每位持卡人每笔消费或透支后单独计算，为每期消费或透支最后还款日之次日起两年；还款方式为分期还款的，以最后一期的最后还款日之次日起两年；石家庄玉成投资担保有限公司应无条件履行期相应的保证责任，否则，河北银行股份有限公司有权向石家庄玉成投资担保有限公司追索。
第四条：信用卡用户透支期限届满未归还的，河北银行股份有限公司应在信用卡逾期之日起5日内以传真方式通知石家庄玉成投资担保有限公司，信用卡用户逾期经河北银行股份有限公司两次催收后超过三个月仍未归还，河北银行股份有限公司按规定向公安机关报案，自向公安机关报案之日起，河北银行股份有限公司有权直接从石家庄玉成投资担保有限公司的保证金专用账户中扣划此笔逾期款项的金额及利息并书面通知石家庄玉成投资担保有限公司，而无需事先征得石家庄玉成投资担保有限公司的同意。
10、河北银行股份有限公司提供《担保公司资料》：证实石家庄玉成投资担保有限公司愿为林森林办理河北银行信用卡提供担保，担保金额600000元。
11、抓获证明：2013年7月23日10时许，石家庄市公安局桥东分局阜康路派出所根据线索摸排，获知犯罪嫌疑人林森林在石家庄市谈中路附近出现，民警迅速赶往该处，经过调查走访，最终在谈中路杰西茶叶店将犯罪嫌疑人林森林抓获。
12、河北银行出具谅解书：证实林森林系我行信用卡客户，已于2013年9月30日已全部偿清我行信用卡、利息等欠款，我行对其表示谅解，不再追究其相关责任。
13、预售商品房合同备案书、商品房买卖合同、产权登记表、石家庄市存量房买卖合同：证实林森林名下石家庄市长安区中山东路265号汇景国际2-1-1104房产系2009年5月23日以84万元的价格购买，于2013年9月13日以89万元（现金，一次付清）的价格，通过买卖的方式转移给了王福金。
上述证据，经当庭出示、质证，合法、真实、有效，予以确认。
原审法院认为，被告人林森林以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，经发卡银行多次催收仍不归还，石家庄市桥西区人民检察院指控被告人林森林犯信用卡诈骗罪，罪名成立。
关于被告人林森林的辩护人提出被告人主观上没有诈骗银行故意的辩护意见，经查，被告人林森林三次投资茶楼亏损一百三十余万元，借了别人二十多万元，从担保公司倒过几十万，并且其房产系按揭贷款，在明知没有还款能力的情况下，大量恶意透支信用卡，其主观明显存在恶意，故对该辩护观点不予支持。
关于被告人林森林的辩护人提出被告人与担保公司有担保协议且连带责任属于民事纠纷的辩护意见，信用卡诈骗罪不仅侵害了信用卡的管理制度，同时也给银行以及信用卡的有关关系人的公私财产所有权造成了侵害，本案被告人林森林既侵害银行的财产所有权，在被告人林森林已经没有任何财产可以赔偿担保公司及联保人，又侵害了担保公司及联保人的公私财产权，故对该辩护观点不予支持。
关于被告人林森林的辩护人提出被告人与王福金签订了商品房买卖合同，无论是以物抵债还是这份买卖合同本身显失公平，依法林森林可以将其房产追回，故林森林仍具有偿还本案595900元的能力，因此其不属于信用卡诈骗的恶意透支，本案仍应当属于民事范畴的辩护观点，经查，被告人林森林当庭也承认其因借款而签订房屋买卖合同，是其真实的意思表示，房屋价格不存在显失公平，故对该辩护观点不予支持。
河北银行股份有限公司对被告人林森林的行为表示谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人林森林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人林森林及其辩护人上诉提出：没有恶意透支信用卡的故意，欠款属于民事纠纷，量刑过重。
经审理查明，原判决认定原审被告人林森林恶意透支信用卡，经多次催收仍不归还的事实是正确的。
认定上述事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）林森林以非法占有为目的，恶意透支，数额巨大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人（原审被告人）林森林及其辩护人上诉提出：没有恶意透支信用卡的故意，欠款属于民事纠纷，量刑过重。经查，上诉人林森林几次经营茶楼亏损，出现资金困难，明知没有还款能力，大量透支，无法归还，并经发卡银行多次催缴仍不能归还，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。故对上诉人林森林关于不构成信用卡诈骗罪属民事纠纷的上诉理由予以驳回。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 马寅生
审判员 戚凤祥
二〇一五年七月九日
书记员 郅 茎