云南省麻栗坡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）麻刑初字第94号
公诉机关麻栗坡县人民检察院。
被告人何某。因本案于2015年10月10日被麻栗坡人民检察院决定取保候审，现在家待处。
辩护人高锐，云南七乡律师事务所律师。
麻栗坡县人民检察院以麻检刑诉（2015）第89号起诉书指控被告人何某犯贪污罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。麻栗坡县人民检察院指派检察员赖仁英、代理检察员张金出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人高锐到庭参加诉讼。经文山州中级人民法院批准，延长审限三个月，2016年5月23日，麻栗坡县人民检察院建议延期审理。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
麻栗坡县人民检察院指控：2011年至2014年期间，被告人何某作为麻栗坡县教育局副局长、党委书记期间，利用职务便利，与麻栗坡县教育局原局长骆某（另案）、郑某（另案）等人共谋，将文山市博大建设监理有限责任公司返还麻栗坡县教育局的办公经费共计19.5万元予以侵吞，其个人分得赃款3.9万元。2015年5月，因麻栗坡县教育局相关人员被查处，何某等人随即召集麻栗坡县教育局原领导班子成员，将侵吞的款项退回文山市博大建设监理有限责任公司。
为证明指控事实，公诉机关当庭列举了书证、证人证言、鉴定意见、被告人何某的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人何某利用职务便利，与他人共谋，将文山市博大建设监理有限责任公司返还麻栗坡县教育局的19.5万元办公经费予以侵吞，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人何某辩称，其没有共谋，没有召集其他人。
被告人何某辩护人的辩护意见是，1、被告人何某贪污金额为3.9万元，而非19.5万元；2、有自首情节；3、在共同犯罪中，系从犯；4、案发前已退还赃款，认罪态度好，建议法庭对被告人何某免予刑事处罚。
经审理查明，2007年11月15日，在麻栗坡县一中与民中扩建项目中，时任麻栗坡县教育局局长马某、副局长何某代表甲方与文山市博大建设工程监理有限责任公司磋商并签订了《建设工程委托监理合同》，合同外约定监理费为工程造价的千分之七，文山博大公司表示返还监理费的七分之一给教育局作为“办公经费”。2008年2月3日到2014年1月21日文山博大公司先后四次提现交给副局长何某共计22.5万元，其中3万元划入了教育局的账户。之后的19.5万元未入账,作为经办人的副局长何某将此款的来源告知继任局长骆某、郑某，在继任局长的主导下，从2011年到2014年以教育局领导班子成员为主体先后逐年金额不等的私分了此款余款19.5万元，其中被告人何某四次累计分得3.9万元。私分款项于2015年5月统一退还至文山市博大建设工程监理有限责任公司经理高某处，后被全额追缴在案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）案件线索受理登记表、立案侦查请示、立案决定书，证实本案的来源系麻栗坡县人民检察院在办理麻栗坡县教育局原局长郑某违法犯罪案件中发现，经请示中共麻栗坡县委，经麻栗坡县委同意，于2015年10月10日立案侦查。
（2）到案说明，证实被告人何某于2015年5月27日接到通知后到麻栗坡县人民检察院接受询问时，主动交代了其在担任麻栗坡县教育局副局长、党委书记期间，参与他人私分教育局办公经费19.5万元的犯罪事实。
（3）户口证明、违法犯罪记录查询，证实被告人何某的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
（4）何某干部履历表、2012年度、2013年度公务员考核表、干部任免审批表、麻栗坡县人民政府文件（麻政任[2005]7号）、中共麻栗坡县委文件（麻党组发[2013]57号），证实被告人何某于2005年5月31日任命为麻栗坡县教育局副局长，2013年9月11日任命为麻栗坡县教育局党委书记，系国家工作人员。
（5）文山市博大建设工程监理有限责任公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、工程监理资质证书，证实文山市博大建设工程监理有限责任公司法人代表为高某，具有工程监理资质。
（6）建设工程委托监理合同，证实2007年11月15日，麻栗坡县教育局与文山市博大建设工程监理有限责任公司签订了麻栗坡县一中与民中合并扩建项目工程委托监理合同，合同约定工程监理费按照工程结算价的0.7%收取。
（7）麻栗坡县教育局2007年底至2014年初付文山博大监理费明细表，证实麻栗坡县教育局支付博大公司监理费163.277282万元。
（8）文山市博大建设工程监理有限责任公司收取麻栗坡县教育局监理费及返款统计表、收款收据等，证实文山市博大建设工程监理有限责任公司收取麻栗坡县教育局监理费163.277282万元，返还麻栗坡县教育局22.5万元。
（9）麻栗坡县教育局收款收据、中国工商银行现金存款凭证，证实麻栗坡县教育局于2008年2月21日收取文山市博大监理公司一中、民中合并扩建项目燃料补助费3万元后，将该款项入账的事实。
（10）麻栗坡县教育局关于麻栗坡县一中、民中扩建项目文山市博大监理公司返还款的情况说明，证实麻栗坡县教育局共收到文山博大监理公司返还款22.5万元，其中3万元已入财务账，19.5万元未查询到入账。
（11）文山市博大建设工程监理有限责任公司情况说明，证实由于公司财务混乱，导致公司经理高某、公司财务王某在2015年8月13日配合检察机关所作的证言中，是以错误的账目为依据提供的证言。经过公司再次查账核对无误后，高某、王某于2015年8月20日再次配合检察机关作证，此次证言才是依据正确的账目提供的证言。
2、证人证言
（1）骆某的证言（系原麻栗坡县教育局局长），证实2010年至2012年，其与麻栗坡县教育局的何某、郑某等6人将文山市博大监理有限责任公司返还给麻栗坡县教育局的12.5万元办公经费，以发年终奖的方式进行私分，其分得2.5万元，何某在2010年至2012年期间分得2.5万元。
（2）郑某的证言（系原麻栗坡县教育局副局长、局长），证实2011年至2014年期间，麻栗坡县教育局班子成员将文山市博大监理有限责任公司返还的19.5万元办公经费进行私分，麻栗坡县教育局副局长何某在明知所分的钱系文山市博大监理有限责任公司返还的办公经费的情况下，参与私分该款项，其个人分得3.9万元。
（3）陆某的证言（系麻栗坡县教育局党委副书记、纪委书记），证实2011年至2014年期间，其分四笔领得3.9万元的事实，作为电话补助、加班补助和下乡补助发给教育局班子成员，后在退钱时才知道钱是文山市博大监理公司给教育局的返还款。
（4）张某的证言（系原麻栗坡县教育局副局长），证实2012年至2013年期间，其分得文山市博大监理公司给麻栗坡县教育局的返还款1.5万元。2015年5月份，其将分得的钱拿给了郑某。
（5）王某1的证言（系原麻栗坡县教育局副局长），证实2013年春节前，骆某召集班子成员开会，说他在外面找了一笔钱，大家平时工作忙，加班辛苦，每人解决1万元，当时其他班子成员都没有提出反对意见。开完会后，其去何某那里领了1万元，到2015年5月，其将分得的1万元退给了郑某。
（6）冯某的证言（系麻栗坡县教育局副局长），证实2014年2月份左右的一天，其下乡回来,郑某打电话叫去他的办公室领了1.4万元钱，2015年5月，其将该款项退回的事实。
（7）石某的证言（系麻栗坡县教育局副局长），证实2014年2月份，其从郑某办公室领取了1.4万元钱。2015年5月份，郑某打电话叫其将这笔钱退出来，其将钱退给了郑某的事实。
（8）马某的证言（系麻栗坡县教育局原局长），证实麻栗坡县教育局与文山市博大监理公司签订了由文山市博大监理公司负责麻栗坡县一中、民中合并扩建项目的建设工程委托监理合同，监理费按照工程结算价的千分之七付给监理公司。合同谈了2、3次，具体细节记不太清楚了，记得在合同的过程中，何某对其说，文山市博大监理公司说从教育局拨付给他们的监理费中提出七分之一的费用返还给麻栗坡县教育局作为办公经费，其就认可了这件事。2008年，文山市博大监理公司按照约定返还麻栗坡县教育局的办公经费3万元其已安排财务人员入账，后来其离开教育局，后面的事不清楚的事实。
（9）陈某的证言（系原麻栗坡县教育局计财股股长），证实2008年2月21日收款3万元收据上的“陈某”的签名并非其所签，经辨认，该签名系窦选亮所签；同时证实2010年还是2011年的一天，骆某拿了两沓钱交给其保管，后骆某又将钱拿走，该款未入账的事实。
（10）高某的证言（系文山市博大建设工程监理有限责任公司总经理），证实文山市博大监理公司承接了麻栗坡县一中、民中合并扩建监理工程，文山市博大监理公司按照监理费的七分之一返还麻栗坡县教育局办公经费，自2008年至2014年期间，共返还麻栗坡县教育局办公经费22.5万元的事实。
(11)王某的证言（系文山市博大监理公司会计），证实文山市博大监理公司在实施麻栗坡县一中、民中合并扩建项目过程中，先后四次共返还麻栗坡县教育局办公经费22.5万元的事实。
（12）曾某的证言（系文山证人博大监理公司办公室主任），证实其在高某的安排下，分两次代表公司拿了13.6万元给麻栗坡县教育局作为办公经费,两次的金额都是拿给副局长何某。
3、被告人何某供述和辩解，证实在2008年至2014年期间，文山市博大监理公司先后四次送给麻栗坡县教育局办公经费22.5万元，其中第一次给的3万元入了教育局的账户，后面三次共计19.5万元没入账，被教育局班子成员私分了。其分得3.9万元。2015年5月，因麻栗坡县教育局校改办主任王友廷和计财股股长陈某因违法犯罪被查获，郑某找其商量，所有分得钱的人将钱退回，交给了文山市博大监理公司的事实。
4、文山州人民检察院文州检技鉴[2015]26号鉴定书，证实文山市博大建设工程监理有限责任公司在2008年至2014年期间，返还麻栗坡县教育局监理费共计22.5万元。
本院认为证人骆某、郑某与被告人何某的供述能相互印证，证实文山市博大建设工程监理有限责任公司返还的监理费被共谋协商分赃，证人陆某、张某、王某1、冯某、石某的证言也能进一步证明文山市博大建设工程监理有限责任公司返还的监理费在班子成员中以各种名目进行分赃，其余证据，由检察机关依法收集，证据来源合法，内容客观、真实，且证据间能相互印证，足以证明本案事实，予以确认。
本院认为，被告人何某在担任麻栗坡县教育局副局长、党委书记期间，与本单位领导班子成员多次私分文山市博大监理公司给予麻栗坡县教育局的回扣，数额较大，其行为已构成贪污罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人何某经手管理本单位收受的回扣，但其在回扣款项的处置上不具有决定权。辩护人提出被告人何某具有自首情节，系从犯，在案发前已积极退还赃款，认罪态度好，建议对被告人何某免予刑事处罚的意见，本院予以采纳。为维护国家机关正常的工作秩序和国家工作人员严格依法履行职务，根据被告人何某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人何某已退赔在案的违法所得人民币3.9万元由麻栗坡县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 胡跃明
审判员 谌素荣
审判员 郝厚茗
二〇一六年七月十三日
书记员 高忠明