河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第69号上诉人（原审被告）秦皇岛首创水务有限责任公司，住所地河北省秦皇岛市海港区民族路236号。法定代表人程贵，董事长。委托代理人任利胜，系该公司员工。委托代理人吴秀萍，河北吴秀萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）平鑫涛，学生。委托代理人平凡青。委托代理人刘秀萍，秦皇岛市海港区建设大街衡信法律服务所法律工作者。原审被告杜惠安，系该公司员工。原审被告中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司，住所地河北省秦皇岛市海港区八一街60号。负责人张友林，总经理。委托代理人赵荣昊，系该公司员工。上诉人秦皇岛首创水务有限责任公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省海港区人民法院2013年12月26日作出的（2013）海民初字第682号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院判决审理查明，2012年5月11日15时30分许，张兆东驾驶的冀C×××××号机动车在行驶至建设大街东方明珠城路段时，与横过道路的平鑫涛相碰撞，造成张兆东驾驶的车辆损坏、平鑫涛受伤的交通事故。该事故经秦皇岛巿公安交通警察支队二大队勘察后出具了事故认定书，认定张兆东承担本次事故的主要责任、平鑫涛承担本次事故的次要责任。平鑫涛伤后即被送至秦皇岛市公安局公安医院进行救治，发生医疗费686.60元。于当天，平鑫涛从秦皇岛市公安局公安医院转至秦皇岛市第一医院门诊检查后住院治疗，于9月1日出院共计住院113天。诊断为：外伤性脾破裂、失血性休克、脑挫裂伤、颅底骨折、右颞颅骨骨折、颅内积气、创伤性蛛网膜下腔出血、蝶窦出血、右颞硬模下血肿、视神经挫伤、创伤性湿肺、左下肢皮肤擦伤、左侧足底皮肤擦伤。出院医嘱：需家人陪护，继续营养神经治疗；眼科门诊复查。平鑫涛又分别于2012年10月12日、10月17日、10月25日、11月8日、11月20日、12月3日、12月21日、12月31日及2013年1月3日、1月16日、2月3日、2月23日、3月19日、5月11日至秦皇岛市第一医院门诊检查治疗。平鑫涛在人民医院共计发生医疗费152205.60元（其中住院费用149814.97元、门诊费用2390.63元）。2012年7月11日，平鑫涛至首都医科大学附属北京同仁医院对眼部进行门诊治疗，诊断为：视神经萎缩、屈光不正。平鑫涛发生医疗费723.66元。2012年12月13日，平鑫涛至北京三博脑科医院进行检查治疗，诊断为：症状性××、右侧硬模外血肿清除术后、颅内多发软化灶，治疗建议：①口服抗××药；②定期复查血常规；③如口服药物控制效果不佳，入院行术前评估。平鑫涛在该院发生医疗费2040.19元。2012年9月15日平鑫涛自秦皇岛民乐医药贸易有限公司购置药物支付费用66.20元。综上，平鑫涛共计发生医疗费155722.25元，其中首创公司垫付149814.97元。另，首创公司还支付给平鑫涛现金10000元人民币。2013年4月12日，平鑫涛伤残程度由秦皇岛海港司法鉴定中心进行评定，鉴定意见为：被鉴定人平鑫涛的伤残等级分别为叁级、捌级、玖级，发生了鉴定费800元、检查费950元。平鑫涛生于1995年12月29日，属城镇居民。另查，张兆东系首创公司职工，其驾驶的冀C×××××号客车登记车主为杜惠安，车辆实际所有人为首创公司，事故发生时，张兆东是在为单位履行职务。首创公司为冀C×××××号在人保财险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔的商业第三者责任保险（保险金额为100000元），事故保险期间为自2011年8月1日零时起至2012年7月31日二十四时止。事故发生时，张兆东驾驶证及其驾驶车辆的行驶证均在检验有效期内。2013年2月19日，平鑫涛因赔偿事宜与被告协商未果，故起诉，要求赔偿医药费等120000元。诉讼中，平鑫涛变更诉讼请求至1091728.38元，并补交了受理费。原审法院判决认为，秦皇岛市公安交通警察支队做出的事故认定书，其所依据的事实清楚，证据确实充分，程序合法，且与本案有关联性，被告也无异议，予以采信，应当以此作为承担民事责任的依据。张兆东系首创公司职员，因其从事职务行为对平鑫涛造成的损失应由其单位首创公司承担赔偿责任，杜惠安既不是车辆运营利益的承受者也不是运营风险的实际支配者，不应承担赔偿责任。鉴于事故车辆在人保财险公司处投保了交通强制保险，应首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿平鑫涛。超出交强险责任限额的部分，根据事故双方的过错程度和原因力的大小，按照原、被告二八比例分担责任为宜。又因事故车辆在人保财险公司处还投保了不计免赔的商业第三者责任保险，对首创公司应承担的责任先由人保财险公司在商业三者险内依据保险合同进行赔偿，如仍有不足部分，则再由首创公司予以赔偿。在赔偿款中，应将其已付款予以扣除。平鑫涛的损失部分：根据平鑫涛的请求及其提供的证据，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、并参照《河北省2013年度道路交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据》，确认平鑫涛的各项损失为：1、平鑫涛提供的宁德诊所的医疗费票据，缺乏与本案的关联性，不予支持。对于平鑫涛提供的其他医疗机构的诊断证明、住院病案、用药明细及药费票据，能够证明是因治疗事故所受伤造成的实际损失，被告虽提出异议但未能提供反证证明其治疗有非必要性和非合理性，故对被告的异议不予采纳。平鑫涛总计发生医疗费155722.25元；2、住院伙食补助费5650元（住院113天×50元／天）；3、营养费，平鑫涛脾破裂、颅骨骨折，伤残等级较高，其加强营养实属必要，有××情的恢复，营养费与伙食补助费不属于同一概念，二者并不矛盾，故对其主张的营养费50元／天×事故发生至定残前一天（113＋256）天＝18450元予以支持；4、护理费，根据平鑫涛提供的病案、诊断证明及鉴定意见，平鑫涛伤情较重，故对其主张的住院期间两人护理予以支持；但对其出院后至定残前的护理按照一人计算；对其主张的定残后的护理费根据平鑫涛的伤情、进食、移动等实际情况，确定其护理依赖程度为大部分护理依赖，按照80%计算为宜；关于平鑫涛提供的派出所证明、购房合同、交纳水电费等的、火锅店证明，能够证明平鑫涛父母确在秦皇岛市居住、工作，但其未能提供劳动合同，其提供的工资表不能充分证明其实际收入，对其工资标准参照城镇单位在岗职工平均工资计算为宜。平鑫涛住院期间护理费39542元／年÷365天／年×113天×2人／天＝24483.54元，出院后至定残前为39542元／年÷365天／年×1人／天×256天＝27733.57元，定残后的护理费计算20年为39542元／年×20年×80%＝632672元，总计684889.11元；5、残疾赔偿金，关于平鑫涛的伤残等级，通过鉴定人出庭陈述，平鑫涛的鉴定意见书程序合法，依据充分，应为有效证据，被告虽提出异议但未能提供法定的事实和理由，对被告提出的重新鉴定申请不予准许；且平鑫涛提供的户籍薄证明其属于城镇居民，参照上年度的城镇居民人均可支配收入计算20年，并参照伤残系数90%，平鑫涛的残疾赔偿金为：20543元／年×20年×90%＝369774元；6、交通费，根据平鑫涛的治疗、评残等的实际情况，酌情支持5000元；7、住宿费480元，平鑫涛至外地治疗未住院，其请求的住宿费已实际支出且属合理范围，故予认定；8、平鑫涛请求的餐费19610元，缺乏法律依据，故不予支持；9、关于衣物损失，平鑫涛虽未能提供衣物鉴定意见书，但平鑫涛庭审中提供的事故发生时衣物照片证明其衣物确实受损，酌情支持1000元。方巾、洛巾的费用缺乏与本案的关联性，不予支持；10、精神损害抚慰金，根据平鑫涛的伤残程度、被告的经济能力、被告的过错程度，酌情支持其40000元为宜。上述平鑫涛损失总计1280485.36元。对于平鑫涛的损失，先由人保财险公司在交通事故强制责任保险赔偿限额内赔偿121000元：1、医疗费用赔偿限额部分10000元；2、死亡伤残赔偿限额部分110000元（含精神损害抚慰金40000元）；3、财产损失赔偿限额部分：1000元衣物损失。余款1159485.36元，其中20%即231897.07元由平鑫涛自负；其余80%即927588.29元，先由人保财险公司在商业第三者责任保险范围内赔偿100000元，余款827588.29元由首创公司赔偿。扣除首创公司支付的159814.97元，其尚应赔偿平鑫涛667773.32元。案件受理费及鉴定费，是为确定损失程度所支付的必要合理费用，亦应予以支持。综上所述，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司在交强险责任限额范围内赔偿平鑫涛121000元人民币；二、中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司在商业第三者责任险责任限额范围内赔偿平鑫涛100000元人民币；三、秦皇岛首创水务有限责任公司赔偿平鑫涛667773.32元人民币；四、驳回平鑫涛对杜惠安及其他诉讼请求。以上一、二、三项，于判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费14626元、鉴定费用1750元，合计16376元，由中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司负担4094元，由秦皇岛首创水务有限责任公司负担12282元（与赔偿款一并履行）。判后，秦皇岛首创水务有限责任公司不服，向本院提出上诉。请求撤销原审法院判决，依法改判，上诉费由平鑫涛承担。其上诉的主要理由为：一、原审法院判决按照三级伤残计算残疾赔偿金依据不充分，坚持请求重新鉴定。平鑫涛只是在北京三博医院（民营性质）门诊确诊为××，开具了口服治疗××的药物，没有客观住院的病历表明平鑫涛××，药物不能控制。更没有客观病历表明平鑫涛××发作次数，符合所评定的三级等级伤残。海港司法鉴定中心采信了平鑫涛亲属李志英、冯菲丽、平志强的证言，而此三位证明人也没有证明平鑫涛××发作的频率，秦皇岛首创水务有限责任公司从来没有看到过证明人，更没有出庭作证，其证言真实性无法采信。原审法院组织几方当事人到平鑫涛家里，平鑫涛只是躺着，无任何不良状态。因此秦皇岛首创水务有限责任公司认为司法鉴定中心只根据一份民营医院的门诊诊断书就认定平鑫涛构成三级伤残没有依据，原审法院根据没有客观依据的鉴定，计算残疾赔偿金理据不足；二、秦皇岛首创水务有限责任公司对护理依赖程度认定和营养费有异议。护理依赖程度应有客观鉴定，不应由法院推定。××病人没有发作时，能正常生活，无需照顾生活起居，因此原审法院按照80%的程度支持残后护理，缺乏客观依据。市人民医院开具的诊断证明是继续营养神经，而营养神经需要的是药物治疗，而非饮食上加强营养，因此原审法院支持从事故发生至定残之日止的营养费没有客观依据；三、原审法院按照80%的比例要求秦皇岛首创水务有限责任公司赔偿，比例过高。此次交通事故是由于平鑫涛从学校组织活动的大客车上下来，突然横穿马路，使得正常行驶的秦皇岛首创水务有限责任公司的车辆造成了平鑫涛的损伤。平鑫涛在此次肇事中存在较大的过错，因此赔偿应按照4︰6的比例赔偿为宜。经本院审理查明的事实与原审法院判决审理查明的事实一致。本院认为，本案司法鉴定意见书系原审法院委托有资质的司法鉴定机构所出具，鉴定依据有××案、北京三博脑科医院诊断证明及秦皇岛市精神卫生中心的材料、秦皇岛市军工医院的脑电图检验、秦皇岛视光眼科医院的检验、亲属的陈述等，根据秦皇岛首创水务有限责任公司的申请，鉴定人亦出庭接受了质询，故该司法鉴定意见书应作为本案认定民事责任的依据。原审法院依据该司法鉴定意见书计算平鑫涛残疾赔偿金并无不当，对秦皇岛首创水务有限责任公司重新鉴定申请，本院不予支持。根据平鑫涛的伤情、进食、移动等实际情况，原审法院确定其护理依赖程度为大部分护理依赖，按照80%计算平鑫涛定残后护理费，属自由裁量权合理范围，并无不当。平鑫涛脾破裂、颅骨骨折，伤残等级较高，其加强营养实属必要，有××情的恢复，原审法院自事故发生之日至定残前一天、按50元／天计算平鑫涛营养费，亦无不当。本案交警部门作出的事故认定书各方无异议，应作为认定民事责任的依据。该事故认定书认定了张兆东承担本次事故的主要责任，平鑫涛承担次要责任，原审法院根据事故双方的过错程度和原因力的大小，酌定按照二八比例分担责任，属自由裁量权合理范围，并无不当。综上，秦皇岛首创水务有限责任公司上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14626元，由上诉人秦皇岛首创水务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长高晓武代理审判员崔冬望代理审判员王倩楠二〇一五年二月十二日代书记员徐鹤立