江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第874号
上诉人（原审原告）叶华。
委托代理人钟俊，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托代理人郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中航鼎衡造船有限公司，住所在扬州市江都区经济开发区船舶工业带中航路1号。
法定代表人孙燕，该公司董事长。
委托代理人许瑞龙，江苏江业律师事务所律师。
委托代理人曹少华，男，1987年3月24日出生，汉族。
上诉人叶华因与上诉人中航鼎衡造船有限公司（以下简称中航公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第2480号民事判决，向本院提起上诉，本院2014年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。叶华的委托代理人钟俊、中航公司的代理人曹少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告中航公司成立于2006年3月，截止2012年12月31日，被告公司累计亏损3.14亿元，2013年上半年，被告公司增加亏损0.75亿元。针对业务低迷以及连续亏损的事实，被告公司对管理模式进行全面改革，改变职工薪资结构、加大考核力度。经与工会协商，2013年1月1日，中航公司与工会签订了“集团合同书”和“工资集体协议书”。2013年4月19日中航公司第一届第五次职工代表大会讨论并通过“集体合同书”和“工资集体协议书”以及“2013年考核办法”。后中航公司与职工一一协商变更劳动合同以及岗位聘任协议书。原告叶华于2009年10月7日到被告中航公司从事项目经理工作，双方于2011年1月1日签订了劳动合同，合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日，合同该约定，叶华实行标准工时工作制，固定工资9210元，考核工资6660元；年终奖金为6个月工资，根据叶华年度考核成绩、出勤率及中航公司年终奖金分配办法进行发放。2012年6月9日，双方签订劳动合同变更协议一份，变更协议约定，叶华月工资为20340�，其中固定工资15255元，考核工资5085元；年终考核工资61020元，按照高级主管以上人员年终考核工资考核办法考核，由所在部门按照出勤、计划完成情况等卡分考核。2013年5月23日，中航公司向叶华送达通知书。通知书载明：2013年4月19日中航公司召开了第一届第五次职工代表大会，会议上通过了“工资集体协议书”、“集体合同书”。直至2013年5月23日，叶华未签订新的劳动合同及岗位聘任协议书，中航公司于2013年5月24日停止叶华考勤。叶华在中航公司工作至2013年5月23日，中航公司发放了叶华在职期间的工资。
另查明，中航公司考勤管理规定（中鼎经（2011）6号）第3.2.8条第一款规定，管理人员加班必须获取由部门负责人开出的加班通知单，部门负责人加班必须获取分管领导签署的加班通知单，凭加班通知单可以调休；第二款规定，加班通知单由员工保�，员工需要休息时，将加班通知单交部门负责人签署同意调休及调休时间的意见后交部门考勤员方可调休。
原告叶华因与被告中航公司劳动报酬、赔偿金争议，申请扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求中航公司支付：1、违法解除劳动合同的双倍经济补偿金185400元；2、2011年11月8日至2013年5月23日加班加点工资106552元；3、年休假工资95896.8元；4、2013年1月至5月年度考核工资23175元；5、支付2009年10月至2012年3月年度考核工资23175元。该委员会于2013年8月28日作出扬江劳人仲案字（2013）第265号裁决书，裁决：一、自本仲裁裁决书生效之日起七日内，中航公司一次性支付叶华经济补偿金44688元；二、对叶华的其他仲裁请求，不予支持。现原告叶华不服上述裁决，故提起本案诉讼。请求：1、撤销扬江劳人仲（2013）第265号裁决书，确认被告解除劳动合同违法，并按�经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金254250元；2、被告支付加班工资116897元；3、被告支付年休假工资105207.3元；4、被告支付2013年1月至5月的年度考核工资25425元，2012年考核工资30000元；5、被告支付未缴2009年10月至2010年3月社会保险款17997元。后原告当庭撤回第3、5项诉讼请求，同时将2012年考核工资变更成28779.86元。
原审认为：一、关于确认违法解除劳动合同及二倍经济补偿金。中航公司客观情况发生重大变化，致使双方签订的劳动合同及变更协议无法履行，双方协商变更不成。被告中航公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定单方解除劳动合同，于法有据。根据《劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条第一款的规定，用人单位依据本法第四十条规定解除劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿。经济补偿按劳动者在用人单位的�作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付年限最高不超过12年。2009年10月7日至2013年5月23日，原告叶华在被告中航公司处工作，其月平均工资超过了本地区2012年度职工月平均工资（3724元）的三倍，故中航公司应支付叶华经济补偿金3724元／月×3倍×4个月=44688元。对于原告主张的确认中航公司违法解除劳动合同并支付双倍经济补偿金的请求，不予支持。
二、关于加班工资。被告中航公司处管理人员执行加班通知单制度，因原告叶华未能提供其未获调休的加班通知单，故对于其主张的加班工资不予支持。
三、关于2012年度考核工资。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制�、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并且用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，有关叶华年终考核工资的计算依据既包括被中航公司制定的绩效考核管理制度，还包括了落实绩效考核管理制度的具体考核内容和程序。其中考核的内容与项目计分依据直接关系到劳动者劳动报酬的取得。因此，绩效考核的内容与项目计分依据以及考核程序等也应当与绩效考核管理制度一样履行民主协商以及公示、告知程序。由于中航公司提供的绩效考核管理制度依据中并未对绩效考核的内容与项目计分依据做出规定；其后中航公司提供的考核表中的考核内容以及各项目的计分依�也没有履行民主协商以及公示、告知程序。也就是说，考核结果完全取决于被告中航公司的主管领导的主观打分，显然该考核结果具有随意性。据此，中航公司依据考核结果计算叶华年终绩效考核工资的行为违反了劳动法律法规的规定，应属无效；叶华的年终考核工资应当按照合同中约定的61020元／年计算。被告中航公司已经发放59%的考核工资；庭审中，双方一直认可差额部分考核工资的个人所得税由原告自行缴纳；故被告中航公司应补发考核工资61020×（1-59%）=25018.2元。关于2013年度1月至5月的考核工资。原审认为，根据双方劳动合同的特别约定，叶华的考核工资是以年度为单位计算的工资收入，对应于劳动者已经实际付出的劳动。因此，按照公平合理的原则，虽然叶华已经于2013年5月23日离开中航公司，但对于该期间付出的劳动也应当按照合同约定按比例计算�核工资。参照2012年度的考核工资标准计算，叶华的2013年的考核工资计算为61020元／12个月×（4＋23／30）个月≈24238元。原告叶华当庭撤回要求被告支付年休假工资和赔偿失业金损失的诉讼请求，系其真实意思表示，予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、被告中航鼎衡造船有限公司向原告叶华支付解除劳动合同经济补偿金44688元；二、被告中航鼎衡造船有限公司向原告叶华支付2012年度考核工资差额25018.2元，2013年度考核工资24238元；上述款项合计93944.2元，被告中航鼎衡造船有限公司均于判决生效之日起十日内一次性向原告叶华支付；三、驳回原告叶华的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告中航鼎衡造船有限公司负担。
宣判后，叶华不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉主要理由为：1、中航公司没有征得上诉人同意的情况下单方解除劳动合同，强迫上诉人当天办理离职交接手续。故中航公司解除行为违法。2、中航公司未足额支付加班工资、年休假工资、年考核工资、没有依法办理档案转移手续，因此，中航公司应当向上诉人支付赔偿金、足额支付加班工资、支付年考核工资。
中航公司答辩意见为：一审判决事实及依据的法律关系正确，一审关于支付经济补偿金的判决我们不认可。对于加班工资我们的一审过程中举证了我们的加班制度，也举证了按照制度上诉人填写的加班通知单，证实了我们的制度确实在执行，叶华未按公司规定填写加班通知单无法证明加班事实。
中航公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：1、中航公司经营形势发生重大变化，属于重大情势变更，因此在双方就变更劳动合同协商不成的情况下解除劳动关系属于合法解除，故不应当支付经济补偿金。2、中航公司已经按照职代会讨论的2012年年终考核制度对叶华考核发放了2012年年终考核工资。3、叶华2013年的考核工资发放条件未成就，所以不应当发放。二审中，中航公司当庭撤回第一、二两项上诉请求，本院予以准许。
叶华的答辩意见为：离职不是劳动者个人的意愿，是用人单位强行离职，导致合同没有履行到年终。我们主张的也仅仅是在职期间的考核工资，并未主张其他月份的。该请求应当得到支持。
二审中各方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。
经双方当事人确认，二审的本案的争议焦点为：1、中航鼎衡与叶华解除劳动关系的行为属于合法解除还是违法解除？应否支付赔偿金？2、中航鼎衡应否向叶华发放2013年考核工资？3、叶华主张的加班工资有无事实和法�依据？
关于争议焦点1，本院认为：中航公司解除与叶华之间劳动关系的行为属于合法解除。《劳动合同法》第四十条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。根据上述规定，用人单位可以提前一个月通知或支付代通知金后行使解除权。如果符合上述情形，但是用人单位未提前三十日书面通知，也未向劳动者额外支付一个月工资即解除劳动关系的，不属于违法解除。该程序性瑕疵可以通过支付一个月工资的形式予以弥补，劳动者不能以用人单位未提前30日通知或未支付代通知金为由请求用人单位支付违法解除的赔偿�。本案中，叶华与中航公司之间劳动合同订立时所依据的客观情况确已发生重大变化，中航公司发生巨大亏损，原劳动合同已无法继续履行。在叶华认可曾经就变更劳动合同进行过协商但未能协商一致的情况下，中航公司书面通知叶华解除劳动关系的行为符合法律规定，属于合法解除。但中航公司仍负有根据《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金的义务。至于未支付的一个月代通知金问题，由于劳动者并未主张，本院不予理涉。
关于争议焦点2，本院认为：中航公司应当向叶华发放2013年的年考核工资。根据双方劳动合同的特别约定，叶华的年考核工资是以年度为单位进行计算的，但是对于未达到年度考核期限的，按照公平合理的原则，也应就劳动者提供劳动期间的考核工资予以相应计付。叶华于2013年5月23日离开中航公司，故应当依照合同约定按比例计�劳动报酬。原审法院参照2012年度的考核工资标准计算叶华2013年的考核工资并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点3，本院认为：叶华所主张的加班工资无法得到支持。理由是：根据中航公司制定的加班通知制度，劳动者进行加班需以收到加班通知单为前提。叶华对于中航公司的该项制度确已实际实施表示认可，只是认为常态性加班确已履行加班通知制度，但是非常态的突击加班期间无需履行通知手续，反而是应加班不加班的要履行请假手续。叶华援引中航公司的工作人员张梦韵发送的主题为“关于休息日加班的通知”的电子邮件来证明其主张。本院认为，即便上述电子邮件的内容为真，那么也只能证明中航公司告知劳动者在通知所涉期间需进行加班，并不能当然的证明突击加班期间无需履行加班通知手续。换句话说，叶华所提供的证据并不足以证明中航�司实行两种不同的加班制度。因此，由于叶华未能提供其未获调休的加班通知单，即认定存在加班事实的初步证据，故本院对于叶华主张加班工资的主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元；由上诉人叶华承担5元，上诉人中航鼎衡造船有限公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
代理审判员 苏岐华
代理审判员 高济宁
二〇一四年九月十日
书 记 员 任 群