山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第151号
上诉人（原审被告）：杨尽中，男，汉族。
委托代理人：桑印章，山东钟罗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王庆永，男，汉族，居民。
委托代理人郑福海，山东行周律师事务所律师。
上诉人杨尽中因劳动争议纠纷一案，不服费县人民法院（2013）费民初字第2871号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，自农历二O一一年七月原告到被告开办的翻砂厂工作，该翻砂厂未进行工商登记。2013年1月29日下午3时30分左右，原告到被告的翻砂厂上班，次日凌晨5时许下班，当时厂内热水池冒着浓浓的水蒸汽，能见度较低，原告步行不慎掉进没有任何防护设施的热水池内，当时被工友及时拉了上来，原告被烫伤。被告将原告送往费县人民医院治疗，后转至临沂市人民医院住院治疗，其医疗费被告已支付。原告共住院58天。原告于2013年4月向费县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付一次性非法用工待遇。2013年7月1日费县劳动人事争议仲裁委员会作出费劳人仲字（2013）第040号裁定书，驳回原告的申诉请求。同年7月17日原告在法定期间内向本院提起诉讼，请求法院依法撤销费劳人仲字（2013）第040号裁定书；确认被告与原告之间存在非法用工事实；判决被告向原告支付一次性赔偿金241776元，医疗费19999.12元，生活费20483.8元，护理费8125.2元，住院伙食补助费464元，交通费1000元，误工费25600元，鉴定费800元，综上共计318247.62元；本案诉讼费由被告承担。2013年8月6日原告之伤经法医鉴定为六级伤残。
原审法院判决认为，原告向本院提供的录音资料能够证明原告系在被告开办的翻砂厂工作时受伤，对此被告予以自认，并支付了原告住院期间的医疗费，应予以认定。诉讼中，被告对其在录音资料中的自认反悔，其应当提供证据。被告提供的证据不具有推翻其自认的效力。被告所辩证据不足，不予采信。
被告开办的翻砂厂未依法进行工商登记，无营业执照，属非法用工单位。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”被告作为用人单位的出资人应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定给予伤残职工原告一次性赔偿。虽然费县劳动人事争议仲裁委员会驳回原告的申诉，但本院查明事实后，对原告请求中合法的部分，应依法予支持。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条及第四条的规定，原告的一次性赔偿包括被告在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费等费用和一次性赔偿金。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，原告为六级伤残，其一次性赔偿金按照赔偿基数的6倍计算，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。原告于2013年受到事故伤害，其上一年度临沂市职工年平均工资为37448.04元，原告的一次性赔偿金为224688.24元（37448.04元×6）、医疗费为19999.12元，生活费为18724.02元（6个月×3120.67元），护理费为6033.16元（58天×104.02元），住院伙食补助费为464元（58天×8元），交通费为400元，鉴定费为800元，以上共计271108.54元。判决如下：一、被告杨尽中赔偿原告王庆永一次性赔偿金224688.24元、医疗费19999.12元、生活费18724.02元、护理费6033.16元、住院伙食补助费464元、交通费400元、鉴定费800元，共计271108.54元，限本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告王庆永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告杨尽中负担。
上诉人杨尽中上诉称：一、原审法院认定事实错误，被上诉人仅凭一份录音资料来证明自己的主张，显属证据不足。上诉人在一审中共向法庭提供了九份书面证据，完全能够证实被上诉人系在费县金荣机械有限公司工作时受伤，该公司的法定代表人是张剑云，上诉人与费县金荣机械有限公司没有法律意义上的关系，被上诉人起诉上诉人系主体不适格，应驳回其起诉。退一步讲，即使上诉人系被上诉人的雇主，被上诉人在工伤中存在明显过错，应自身承担一定的责任，上诉人有证据证明，当时是被上诉人串岗，与工友闹着玩，不小心掉进了热水池，完全推定是上诉人的过错，没有事实依据。再次，一审认定被上诉人系六级伤残，对此在庭审中并没有质证，应重新鉴定。被上诉人的月工资也就2000多元，原审判决的赔偿数额超出法律规定。二、一审仅对上诉人是否具有主体资格进行了质证，未对其他实体部分进行调查质证，属于程序违法。三、原审适用法律不当。请求二审改判或发回重审。
被上诉人王庆永答辩称，一、上诉人提供的九份证据不能证明双方不存在雇佣关系，也不能证明被上诉人与张剑云或费县金融有限公司存在劳动关系，而被上诉人虽有一份录音证据，但该证据却能客观真实的反映了被上诉人在上诉人开办的翻砂厂受伤以及受伤后由上诉人送往医院，后支付医药费10多万元，出院后，上诉人与被上诉人就被上诉人损伤赔偿的事实。在录音中，上诉人自始至终均未否认过。二、本案系按非法用工计算的赔偿数额，不适用过错责任。三、被上诉人提供的司法鉴定，上诉人在一审中已经质证过，未对伤残等级提出异议。
二审诉讼过程中，被上诉人提交费县新明木业有限公司营业执照以证明上诉人是该公司法定代表人，因此上诉人不是涉案企业的法定代表人，并提供录音一份，以证明被上诉人曾经要以支付费用的方式收买人作证，但没有成功。被上诉人质证称，上诉人系新明木业法定代表人不能证明不再开办其他企业。录音资料属于证人证言，证人应出庭作证，不予认可。上诉人杨尽中称，我与张剑云系亲戚关系，在涉案的企业中没有任何职务和业务，事故发生后，张剑云与我联系，委托我处理善后工作，且我垫付了一部分医疗费，在5万元左右，总费用十一、二万元。
上诉人另提供证人张剑云、孙立军、杨波出庭作证，张剑云称，我在上诉人杨尽中的新明木业公司工作，主要干会计，同时投资办了翻砂厂。投资100多万元，都是自己的钱，包括银行贷款和借款。为被上诉人治疗总共花了十一、二万元，我送了两回钱，大约两万元，剩余的10万元是杨尽中垫付的，没有还给他。我有雇佣的厂长，是孙立军。证人孙立军称，张剑云是我的亲姨夫，与杨尽中是近门的叔辈舅，与被上诉人也有亲戚关系，我在金荣机械有限公司负责生产技术，当时我负责厂子，张剑云安排我们干，是张剑云投的资。证人杨波称，孙立军是我姐夫，厂子所有的设备是我采购的，我没有报酬，偶然能见到张剑云，是张剑云投资的企业。被上诉人质证称，三证人均与上诉人有利害关系，张剑云与上诉人的陈述不一致，张剑云在上诉人的新明木业做会计，就是在新明木业打工的，没有开办企业的能力。张剑云提交费县人民法院（2013）费民初字第1750号民事调解书诉讼材料一份，载明张剑云为该案原告钱余中书写借款20万元用于开办费县金荣机械有限公司的借条一张，后诉至法院，双方达成调解协议，该调解书载明张剑云分期还款。被上诉人质证称，该证据与本案没有关联性，是个人借款，证人没有权利在法庭提供证据。
本院查明的事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人王庆永在翻砂厂工作时受伤，因该翻砂厂未取得营业执照，原审按照非法用工判决该企业的开办者承担赔偿责任，并无不当，对上诉人关于原审判决计算数额过高的上诉主张，本院不予支持。对于被上诉人的过错，因上诉人没有提供充分证据证明，对上诉人关于被上诉人应承担过错责任的上诉主张，本院不予采信。被上诉人受伤后，上诉人杨尽中将被上诉人送医并出资治疗，负责事故的具体处理。从被上诉人提供的录音证据中也可以看出，该企业属上诉人所有，且张剑云的身份是上诉人另一企业的职工，结合以上事实，从高度盖然性上讲，上诉人主张张剑云系涉案企业的出资人不符合事实，因此虽然上诉人提供的土地租赁协议和工商行政管理局的处罚决定书等证据中载有张剑云的名字，亦不能认定张剑云系翻砂厂的投资人，原审法院认定上诉人系涉案企业的开办者并无不当，本院对此予以确认。涉案证据在原审中均进行了举证、质证。程序合法，上诉人称被上诉人的伤残鉴定没有质证不符合事实，对上诉人关于应重新鉴定的上诉主张，本院不予支持。原审法院判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨尽中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张洪亮