河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00210号
原公诉机关河北省井陉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某，无业。2012年11月28日因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，被山西省平定县烟草专卖局罚款9733元。现因犯非法经营罪于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月8日被井陉县公安局取保候审。2014年12月1日被逮捕，现在井陉矿区看守所羁押。
上诉人（原审被告人）张某，无业。因犯非法经营罪于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月8日被井陉县公安局取保候审。2014年12月1日被逮捕，现在井陉矿区看守所羁押。
河北省井陉县人民检察院指控原审被告人白某、张某犯非法经营罪一案，河北省井陉县人民法院于2014年12月29日做出（2014）井刑初字第00139号刑事判决，原审被告人白某、张某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月中旬，被告人白某、张某为非法牟利，分别与河北省宁晋县一贩烟者（姓名不详）打电话、发信息联系购买卷烟。2014年7月26日晚上，被告人白某、张某未经烟草专卖行政主管部门许可，驾驶晋C×××××东风商务汽车到河北省宁晋县苏家镇购进紫云（硬）香烟1890条、一品黄山（硬）香烟57条、钻石（荷花）香烟20条，共计1967条香烟欲回到山西省阳泉进行销售。次日4时许，在行至石太高速井陉西收费站时被井陉县烟草专卖局工作人员查获。经鉴定，被查获香烟系真品卷烟，价值197850元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、山西省阳泉市烟草专卖局证明白某、张某均未取得烟草专卖零售许可证。
2、原件由梁某保存并由梁某提供的经营者为梁某的开发区玲玲便利店烟草专卖零售许可证（个体）以及经营者为石星星的开发区文瀛超市烟草专卖零售许可证（个体）复印件。
3、证人王某证实晋C×××××东风商务汽车是白某以旅游为名借自己的。
4、证人梁某证实自己在阳泉市经营二个烟酒商店，一个是在开发区康达小区的经营者姓名为梁某的玲玲便利店，一个是在太工阳泉学院的经营者姓名为石星星的文瀛超市，二个店都有烟草专卖零售许可证，并已向公安机关提供了复印件证明材料。还证实与白某、张某是朋友关系，2014年5月份左右断断续续借给白某10万元，不知道白某是去进购卷烟，他没有和我说过去进购这批卷烟。
5、被告人白某的供述和辩解：2008年在阳泉开发区工商局对面经营一分利商店，2013年10月1日转让给他人了，后一直待业至今，现在无工作。2014年7月中旬，一个宁晋的人给我打电话说问我要不要紫云，说是81元一条，我说贵了，就回绝了。然后到了2014年7月25日下午的时候，他给我发短信说“紫云亏二”，我觉得能做这笔生意，就联系他说要这2000条，7月26日晚去拉货。周六当天，我联系了我的朋友梁某，他是开烟酒店的，我跟他说我要去进购一批紫云，但钱不够，向他借10万元，回来后给他分点货，他同意了，然后当天下午他就把10万元现金交给了我。我还从家里拿了5万元现金，又分别从张某的银行卡上取了共25000元。当天晚上我叫了张某，叫他一起去把货拉回来，卖了以后分给他点钱。大约11点左右我们从阳泉出发，下了高速，宁晋的人在苏家镇医院等上我们，总共装了1890条紫云，57条黄山烟，20条荷花烟，然后我付清了对方烟款165655元。我们原路返回，后在井陉县青银高速秀林收费站被查住了。我原来开商店的时候具有烟草零售许可证，但我的店转让后我的证就注销了，现在没有任何烟草经营手续。张某也没有任何经营手续。我和梁某是朋友关系，他在阳泉市开发区煤专里经营一家名叫文瀛超市，还在开发区康达小区里面经营一家玲玲便利店，原来我也给他的店里倒卖过烟。因为我和梁某关系比较好，原来也给他倒卖过货，而且他也有些闲钱，于是我就向他借了10万元，下来也给他分些货，我准备分给梁某一部分，其余的我和张某卖给其他商店，具体要卖到哪些店，还没有定下来。具体的数量我还没和梁某说，我想着给他八、九万的货，如果剩下来的烟不好卖了，还给他。他是开商店的应该有经营手续。我原来都是拉着货到阳泉的商店，他们要我就卖给他们。这次我也准备这样销售。张某是我的一个表弟，我让他替我开车并和我作伴去进购卷烟，回来后帮我一起把卷烟销售出去，回头再给他三五百元，算是分成、利润和报酬。我预计都销售的话，利润大概4700余元。烟运回后放到我自己的面包车上，然后就开始向外销售。我和张某现在都没有烟草经营手续。我进购的这些烟在阳泉属于畅销烟，我就想从外地进购这些烟然后倒卖出去挣点差价。我这次购买上述卷烟没有合伙人，就是我进的这些烟。晚上去进购卷烟是因为我原来因倒卖卷烟被烟草部门查处过，知道这是违法的事情。
6、被告人张某的供述和辩解：在7月中旬的时候，我表哥白某就跟我说过宁晋那边有紫云烟，但是亏一块钱，这生意不能做，还跟我说如果亏二的话就可以做这个生意。7月17日的时候，一个宁晋人给我打电话说是紫云亏一，因为我哥跟我讲过这个价钱不能做，我也就没答应对方。到了7月25日下午六点左右，我收到这个宁晋的短信说紫云亏二，我就跟我哥说了这个事情，然后我就回给他短信“可以合作”。他还发短信，大致内容“明天周六，省界安全”，意思是让我们周六去拉货。短信在我手机上都有记录。但我没有回短信。7月26日晚，我哥叫我出去吃饭说今晚去宁晋拉烟，然后我们就去了。白某原来经营一家便利店叫一分利超市，有烟草许可证，但早在去年他就转让出去了，烟草许可证也早就作废。我也没有任何经营证件。这次购烟的钱我知道白某从梁某处拿了10万元钱，说是回去分给他些烟。白某是否有合伙人我不太清楚，应该没有，白某有个朋友梁某，去宁晋前白某在梁某那里借了10万元，具体别的情况我不知道。我和梁某是朋友关系，他现在开了两家小卖部，一个是在阳泉市煤专（煤炭专科学校），名字叫文瀛超市，另一个在开发区康达小区一进大门的左侧，具体什么名字我不清楚。这些卷烟回去后肯定是给梁某留一部分，具体留下多少我不知道。其余的由我哥处理。梁某有烟草经营许可证，他开着两家小卖部，我想应该有的。我没见过他的烟草经营许可证。
7、河北省烟草质量监督检测站检验报告：真品卷烟。
8、石家庄市烟草专卖局卷烟价格鉴定书：指导价格为197850元。
9、井陉县烟草专卖局案件移送函、证据复制（提取）单及照片、检查（勘验）笔录、询问笔录等。
10、被告人白某、张某手机中与宁晋县贩烟方联系的信息检查笔录、照片以及辨认梁某的笔录、照片等。
11、井陉县公安局扣押被查获香烟的决定书以及扣押物品清单。
12、2012年11月28日山西省平定县烟草专卖局对白某罚款9733元的行政处罚决定书复印件。
13、二被告人的户籍及被告人张某无前科的前科证明。
原判认为，被告人白某、张某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。井陉县人民检察院指控被告人白某、张某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案二被告人以贩卖牟利为目的，但因其意志以外的原因而未得逞，应认定为未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人白某曾被行政处罚，量刑时予以考虑。在共同犯罪中，被告人张某罪责相对较轻，且认罪态度较好，可从轻处罚。公诉机关提出的被告人张某认罪态度较好、作用较小、可从轻处罚的量刑情节，予以采纳。被告人白某提出是四人合伙经营开的文瀛超市的辩解与其在侦查机关的供述和辩解自相矛盾，且与梁某的证言相互矛盾，不予采纳。辩护人刘二勇提出的合伙人贩烟应该是有证经营、不构成犯罪的辩护意见，未能提供合伙的相关的法定证据，且与查明的事实以及法律规定不符，不予采纳；其提出的购买卷烟尚未销售即被查获是未遂的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年。二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月。三、随案移送被扣押的云烟（紫）香烟1888条、一品黄山（硬）香烟56条、钻石（荷花）香烟19条，共计1963条香烟予以没收。
原审被告人白某上诉提出：原判事实不清，量刑过重。是和梁某、石星星、石明明合伙经营开的文瀛超市，烟草专卖证是石星星，是有证经营；属犯罪未遂，货物全部被没收。请求判处缓刑。
原审被告人张某提出与白某相同的上诉理由。
经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定上诉人白某、张某非法经营的犯罪事实正确。有经一审庭审质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）白某、张某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于二原审被告人所提系有证经营的上诉理由，经审查，其二人在侦查机关的供述与梁某的证言相互印证，证实其二人没有烟草专卖证，亦没有与他人合伙经营，故此上诉理由不能成立。二原审被告人系犯罪未遂，原审被告人白某曾被行政处罚，在共同犯罪中，原审被告人张某罪责相对较轻，且认罪态度较好，原判在量刑时，已对这些量刑情节充分考虑，量刑在法律规定幅度内，故其上诉称量刑过重的理由不能成立。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 王英辰
审判员 裴卫华
二〇一五年四月十五日
书记员 王 蕾