江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终963号
上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团有限公司。住所地在江苏省海门市狮山路***号。
法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈慧林，江苏众冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盐城市浩安房地产开发有限公司。住所地在江苏省盐城市黄海东路**号。
法定代表人：陈天民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏期俊，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：汪洪龙，响水县城东法律服务所法律工作者。
上诉人江苏南通三建集团有限公司（下称南通三建）因与被上诉人盐城市浩安房地产开发有限公司（下称浩安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2016)苏0921民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南通三建上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判驳回浩安公司对南通三建的诉讼请求。事实和理由：1、南通三建施工的工程已通过竣工验收，不存在质量问题。2、防水、外墙涂料、门窗等部分工程并非由南通三建施工，而是由浩安公司自行施工完成。即使存在浩安公司诉称的墙面空鼓龟裂、墙面渗漏等质量问题，也是由浩安公司施工原因引起的，不属于南通三建保修范围，该维修费用即使存在也不应由南通三建承担。3、江苏仁禾中衡工程咨询房产评估有限公司（下称仁禾公司）的鉴定报告不能作为判决依据，而一审法院对南通三建该辩称不予理涉，是错误的。最初申请鉴定是由南通三建提出，并随机选取了仁禾公司，但仁禾公司针对南通三建申请事项（是否存在质量问题以及引起质量问题的原因）无法进行鉴定，故没有鉴定。后浩安公司申请对维修费用进行鉴定，一审法院没有重新随机选取鉴定机构，而直接指定了仁禾公司对浩安公司的申请进行了鉴定，显然程序违法。仁禾公司在无法查清是否需要维修，以及维修的具体范围的情况下，仅凭浩安公司单方提供的没有真实性的“收据”进行鉴定，显然鉴定结果带有主观性及其夸大性。鉴定报告第四部分“鉴定情况说明”中税收按3.41%费率计取，也扩大了浩安公司的维修费用。
浩安公司辩称：1、南通三建承建的工程虽然通过竣工验收，但是在质保期间内发生墙体裂缝、空鼓导致渗漏，仍然属于质量问题。对于该事实有物业公司多次向浩安公司口头和书面通知为证，物业公司的通知是在众多业主强烈反映，经过入户察看后向浩安公司发出的，同时浩安公司提供了部分需维修工程的照片。2、浩安公司在一审中的诉讼请求，一审法院只认定了部分维修费用，判决应由南通三建承担的费用均属南通三建维修的工程，不包含浩安公司委托他人施工的工程量。3、墙体发生裂缝、空鼓导致渗漏等质量问题，是南通三建施工的原因，内外墙粉刷只是装饰，不会导致发生上列质量问题。4、一审法院委托仁禾公司中对维修费用的鉴定程序合法，仁禾公司对浩安公司委托他人维修费用作出了部分鉴定，是根据工程量已经确定的部分鉴定，对还有一大部分的费用未作鉴定，是因浩安公司提交的材料不完整，而未作鉴定。5、浩安公司要求南通三建承担违约金20万元，符合建设工程施工合同中的约定，且不违反法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浩安公司向一审法院起诉请求：判令南通三建返还浩安公司垫付房屋维修费用合计1127845.21元及承担违约金20万元；2、本案诉讼费用由南通三建承担。
一审认定的事实：2008年浩安公司在响水县城双园东路与响坎河交叉口处开发锦绣苑小区商品房，将1—7号商住楼工程发包给被告施工，于同年10月13日双方签订了一份《建设工程承包协议书》，合同内容“甲方：盐城市浩安房地产开发有限公司乙方：江苏南通三建集团有限公司一、工程概况：1、工程名称：响水县旧城改造锦绣苑居住小区；2、工程地点：双园东路与响坎河交叉口西北角；3、工程规模：建筑面积约50000平方米；4、工程承包范围：土建、安装、桩基、小区内配套等工程；5、承包方式：工程总承包（包工包料）；……五、甲、乙双方职责：……（二）乙方职责：…4、负责做好工程竣工交付后回访保修工作，在保修期内发生的乙方质量问题，由乙方负责。乙方应当在接到甲方口头、电话或书面保修通知之日起七天内派人保修，乙方不在约定期限内派人保修或者采取任何措施的，甲方可以委托他人修理，保修费用从质量保修金中扣除。…十一、违约：1、本协议一经签字，双方必须严格按签订的条款履行，如单方违约，赔偿守约方100万元，同时赔偿对方造成的一切经济损失等”。同时原被告又签订了《房屋建筑工程质量保修书》，保修内容为“…二、质量保修期…2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；…四、保修费用；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担等”。锦绣苑小区商住楼1—7号工程，被告在施工过程中，下列工程由浩安公司代为完成；“一、塑钢窗：2#、3#楼窗扇未安装完成，下剩部分窗扇由浩安公司另行安排施工完成；1＃的窗扇配件及整理是原告施工完成。二、外墙涂料：只有1#、3#是南通三建施工的，但是外墙面的涂料未进行粉刷，是由浩安公司另行安排施工完成的；2＃4＃5＃6＃7＃这五幢楼外墙涂料都是浩安公司施工的。三、内墙涂料：1、室内刮顶是由被告施工；2、公共部位的磁性涂料（1-7#楼）都是由南通三建施工的；3、公共部位内墙乳胶漆（1-7#楼）都是浩安公司施工完成的。四、1-7#楼层面保温挤塑板未做，平屋面泡沫保温是原告施工完成的”。该工程分别于2009年12月23日竣工、2011年12月26日验收，后浩安公司陆续将该部分房屋出售，交付业主使用，1—7号楼在业主使用中发生墙面大面积空鼓开裂，墙体里面涉及55户业主不同程度渗漏，还有部分业主家装潢受损，业主多次找浩安公司要求维修，该小区的物业响水华阳物业管理有限公司又多次找浩安公司协调并发函浩安公司，要求及时为业主修理，浩安公司多次电话和发函南通三建要求派员前来维修。在业主和物业公司的强烈要求下，浩安公司委托他人维修和业主自行维修，浩安公司为此垫付了维修费用。嗣后，浩安公司多次要求南通三建与其结算该垫付款，南通三建一直拖延至今。
本案在一审审理过程中，浩安公司申请一审法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出苏仁中工鉴（2016）第14号鉴定，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对响水锦锈苑一期工程1－7号楼外墙空鼓、龟裂、渗漏以及导致部分内墙装饰等维修损失进行鉴定费用为：人民币伍拾贰万贰仟玖佰壹拾捌元捌角贰分（522918.82）。
一审法院认为，浩安公司、南通三建于2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》以及《房屋建筑工程质量保修书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应当认定为有效合同。双方签订合同后应当严格按照合同履行自己的义务，南通三建依照合同承建浩安公司位于响水县城双园路与响坎河交叉口处开发锦绣苑小区的1－7号商住楼工程，在保修期内出现空鼓、龟裂、渗漏，依照双方约定，南通三建应当承担包修义务。南通三建所建房屋出现质量问题后，浩安公司通知南通三建维修，南通三建不予理采，现房屋维修经鉴定价格为522918.82元，浩安公司已垫付。依法应当由南通三建予以返还给浩安公司。因双方订立的《建设工程承包协议书》以及《房屋建筑工程质量保修书》明确约定了违约的赔偿金额，浩安公司在尽了通知义务后，南通三建不予理睬的情况下属违约，应赔偿守约方损失。对浩安公司要求南通三建返还浩安公司垫付房屋维修费用应依据鉴定确定为522918.82元，同时浩安公司要求南通三建承担违约金20万元的诉讼请求，符合双方当事人的约定，且不违背法律规定，予以支持。南通三建辩称，“1、本案所涉工程中防水等并不是被告公司施工，即使存在浩安公司诉称的质量问题，也不在南通三建的保修范围内；2、我公司施工的工程已竣工验收不存在质量问题；3、即使我公司所施工的工程需维修也已超过保修期限；4、即使需要维修，我公司认为维修方案及费用也不合理，需要鉴定才能确定”。一审法院认为，就本案而言，导致1－7号楼渗漏的主要原因是外墙在保修期内出现空鼓、龟裂，1－7号楼的外墙粉刷从盐城市中院及省高院的判决书认定事实中均是南通三建自己完成，浩安公司、南通三建所订立的《建设工程承包协议书》以及《房屋建筑工程质量保修书》对房屋质量产生问题已作了约定，且房屋竣工验收和业主使用后产生墙体渗漏并不冲突。据此，南通三建的辩解与法无据，依法不能成立，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，一审法院判决：南通三建在判决生效后十五日内给付浩安公司垫付房屋维修费用522918.82元及承担违约金20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。案件受理费16750元，鉴定费10000元，合计26750元。由南通三建负担17766元。浩安公司负担8984元。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
二审另查明，南通三建于2016年4月10日向一审法院申请鉴定，鉴定事项为：1、根据本案涉案工程款的结算资料，鉴定哪些工程属于南通三建的保修范围；2、属于南通三建公司保修工程的范围，如存在浩安公司的工程质量问题，是否是由于南通三建施工质量原因造成的，还是由于住户使用不当或其他原因造成的；3、如属于南通三建工程质量保修义务，则按照合理的维修方案，维修费用是多少？
本院认为，浩安公司、南通三建于2008年10月13日签订的《建设工程承包协议书》以及《房屋建筑工程质量保修书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定为有效合同。协议签订后，南通三建依约完成了合同约定的锦绣苑小区的1－7号商住楼工程，该工程虽然已经竣工验收，但建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。本案所涉工程在保修期内出现的空鼓、龟裂、渗漏，显然应属施工单位保修范围，南通三建应当承担保修义务。南通三建上诉认为防水、外墙涂料、门窗等部分工程并非由南通三建施工，而是由浩安公司自行施工完成，但并未提供证据证实。在南通三建所建房屋出现质量问题后，浩安公司多次通知南通三建进行维修，但南通三建未予理睬，浩安公司有权对房屋自行修缮，并要求南通三建承担合理的维修费用。一审中，南通三建向一审法院申请鉴定时，鉴定事项除了对所涉房屋是否存在质量问题以及引起质量问题的原因外，也包括维修费用的鉴定。浩安公司一审时也对房屋维修费用申请鉴定。一审法院在委托仁禾公司对房屋是否存在质量问题以及引起质量问题的原因无法进行鉴定后，仍然委托仁禾公司对维修费用进行鉴定并无不当，该鉴定报告应作为认定维修费用损失的依据。
综上，南通三建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16750元，由上诉人江苏南通三建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 荣
审判员 张晨阳
审判员 谢超亮
二〇一七年五月十六日
书记员 戴书琪