上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民一（民）初字第1454号
原告潘某某。
委托代理人畅某某，上海市某某律师事务所律师。
被告陈某某。
被告上海某某草坪工程有限公司。
法定代理人李某某，总经理。
上列二被告共同委托代理人张某某，上海某某律师事务所律师。
上列二被告共同委托代理人黄某某，上海某某律师事务所律师
原告潘某某与被告陈某某（以下称第一被告）、上海某某草坪工程有限公司（以下称第二被告）身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序。在诉讼中，第二被告向本院提出管辖异议申请，本院依法裁定驳回其管辖申请，第二被告在法定上诉期限内提出上诉，现经中院二审裁定维持一审裁定后，二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第一被告、第一、第二被告共同委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月30日6时许，原告乘坐在第一被告所驾驶电动车上，在平湖市广陈山塘村转弯处，因第一被告驾驶不当翻车，致原告等人受伤。嗣后，经交警部门认定，第一被告负本起事故的全部责任，原告无责任。第二被告系第一被告所在单位，发生事故时系上班期间，故第二被告应对第一被告所负之款承担连带赔偿责任。原告为维护自身合法权益，请求法院判令二被告连带赔偿原告住院伙食补助费人民币（下同）460元、营养费2400元、误工费24，500元、护理费6960元、残疾赔偿金286，260元、精神损害抚慰金15，000元、交通费500元、鉴定费2000元、律师代理费10，000元，合计348，080元。
第一被告辩称，不同意原告的诉请。原告乘坐在第一被告所驾驶的电动车上，是由于原告自己不小心跌落，并非第一被告的驾驶不当引起的，故事故责任认定全责有异议；第一被告系第二被告的股东，事发时在执行第二被告所指派的工作任务，故相应侵权责任由第二被告承担；另，原告是第二被告的员工，双方间存在劳动关系，故原告的损失应按工伤规定进行赔偿。
第二被告辩称，第一被告在事发时系职务行为，原告系第二被告的员工，应按工伤主张赔偿。
经审理查明：原告所述的事实及责任认定属实。原告的伤情经鉴定，已构成八（捌）级伤残，酌情给予伤后休息210天、营养60天、护理90天。事故发生后，第二被告支付了原告医疗费32，829.80元。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
在诉讼中，本院根据第二被告的申请，委托相关鉴定机构对原告的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为评定为八级伤残，酌情给予伤后误工180日、营养75日、护理60日。
另查明，原告自2012年5月起领取养老金。第一被告系第二被告员工，事发时在执行第二被告所指派的工作任务。2015年9月8日上海市青浦区人力资源和社会保险局以第二被告提起工伤认定申请已超过一年申请时效为由出具不予受理决定书。
以上事实，由原、被告基本信息、道路交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、鉴定费单据、鉴定书、当事人陈述等证据所证实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告主张被告赔偿的法律关系应适用劳动关系法调整，还以侵权责任法律关系调整？二被告认为，原告在退休前系第二被告的员工，退休后仍在第二被告处工作，并且每个月原告均有领取工资报酬的记录，故应当以劳动争议纠纷来处理本案；而原告则认为，在事发时原告早已达到退休年龄，故应当适用一般侵权处理。本院认为已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的，不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者。现原告在事发前已年届58周岁，早已达到法定退休年龄，故其已不属于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动者，故与第二被告间的关系应属劳务关系，可按一般侵权关系处理本案。2、本起事故中被告应负多少责任？被告认为，原告的受伤系其本人不小心造成的，故不应由被告负全部责任；而原告则认为根据事故认定书，被告应负全部过错责任。本院认为，道路事故认定书系公安局交通警察支队根据事故起因及当事人陈述所作出的法律文书，具有法律效力，现被告方无充分的证据足以推翻该交警支队所作出的认定，且该认定意见并无不当，本院予以认同。另，因第一被告在执行第二被告所指派的工作任务，故相关侵权责任由第二被告负担全部赔偿。3、重新鉴定意见是否具有法律效力？被告认为原告之前就有骨折的情形，故据此得出的鉴定意见有异议，并提出重新鉴定。本院据此委托相关鉴定机构进行了重新鉴定，但二被告对重新鉴定意见仍持有异议，本院认为当事人对自己的主张应提供相应的证据，否则将承担举证不能的法律后果；现被告虽对重新鉴定意见有异议，但未提供相应的证据予以证实自己的观点，且该鉴定机构根据客观病史等材料所出鉴定意见合法有效，故本院对二被告辩解意见不予采纳，该重新鉴定意见合法有效，应予以采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、第二被告为原告垫付的医疗费32，829.80元，因原告无异议，本院予以确定。2、住院伙食补助费460元，因被告无异议，本院予以确定。3、营养费，按规定每天20-40元，本院根据原告的伤残程度支持每天30元，根据重新鉴定意见计算75天，为2250元。4、护理费，原告以2320元每月作为计算标准，该标准未超过本市从事居民服务业职工年平均工资27，840元的标准，本院予以支持，并结合重新鉴定意见计算60日，为4640元。5、误工费，根据原告实际事发时仍在工作，故本院根据本市职工最低工资每月2020元，并结合重新鉴定意见计算180天，为12，120元。6、残疾赔偿金286，260元，因原告系非农业人口，且构成八级伤残，故其主张符合相关规定，本院予以支持。7、精神损害抚慰金15，000元，本院根据原告的伤残程度予以支持。8、交通费，本院根据原告的就诊次数予以酌定300元。9、鉴定费2000元，本院凭据予以确认。10、律师代理费10，000元，本院根据支持原告的诉讼请求的金额予以确定。
综上，第二被告合计赔偿原告损失365，859.80元，扣除已支付的32，829.80元，还应赔偿333，030元。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告上海某某草坪工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘某某损失333，030元；
二、驳回原告的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取3260元，由原告负担112元、第二被告负担3148元，重新鉴定费3500元，由第二被告负担（已预交）。第二被告所负之款，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏海中
二〇一五年十一月三十日
书记员 苏 玥
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。