内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼商终字第30号
上诉人（原审原告）牙克石市汇达经贸有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人牛志峰，经理。
委托代理人杨天龙，内蒙古敖森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人杨铁军，总经理。
被上诉人（原审被告）孙飞，男，汉族，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司某棚户区改造工程项目部负责人，住内蒙古自治区牙克石市。
二被上诉人共同委托代理人刘丽，女，汉族，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司法律顾问，住内蒙古自治区牙克石市。
上诉人牙克石市汇达经贸有限公司（以下简称汇达公司）因与被上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称建筑公司）、孙飞承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成由审判员李洪波担任审判长，审判员王丽英、杨春艳参加的合议庭审理本案，并于2014年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人汇达公司法定代表人牛志峰及委托代理人杨天龙，被上诉人建筑公司、孙飞的共同委托代理人刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月6日，汇达公司与建筑公司签订《产品销售合同》（建筑公司未加盖公章，由代表人孙飞在合同上签字），合同约定由汇达公司为建筑公司提供制作、安装由建筑公司承建的牙克石市某棚户区楼房塑钢窗，总面积为2849.9l平方米，单价295元，规格为金鹏66型号的塑材、采用PVC胶条、钢衬镀锌不小于1.5mm、玻璃厚度为3.5mm，合同总价款为840723.45元，双方约定安装时间为2012年5月20日，汇达公司于2012年7月末将工作成果交付建筑公司。建筑公司已支付工程款595000元，尚欠余款245723.45元。在该院的主持下，该院工作人员、双方代表，到施工现场对随机抽取的塑钢窗进行破拆测量，证实汇达公司提供的塑钢窗规格、型号符合双方合同约定，建筑公司、孙飞认可该数据，并表示如规格、型号符合合同约定，塑钢窗变形与汇达公司无关，并愿意支付总价款20％的价款。经现场走访，合同所涉施工小区业主已经入住。汇达公司根据合同约定主张65天的违约金，从2013年12月18日起至起诉时止。建筑公司、孙飞认为双方约定的违约金过高，请求法院依法予以调整。
原审法院经审理认为，通过汇达公司与建筑公司订立合同的内容、各方的履约行为及各自陈述的情况来看，符合承揽合同的法律特征，应认定双方之间形成加工承揽法律关系，该合同是双方真实的意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护，根据合同的相对性，可以认定建筑公司为定作人，汇达公司为承揽人。承揽人汇达公司将加工承揽的塑钢窗制作、安装完毕并已交定作人建筑公司，该建筑工程已交付使用，建筑公司在2012年7月末接收汇达公司交付的塑钢窗工作成果时至2014年3月起诉时止，未以任何书面形式向汇达公司提出异议，也未提供证据证明汇达公司交付的工作成果不符合双方约定，其认为汇达公司改变塑钢窗样式，以工程未经验收为由拒付工程余款的辩解缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，汇达公司要求建筑公司支付工程款245723.45元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。汇达公司称于2012年11月9日将工作成果交付建筑公司，建筑公司认可是2012年7月末收到该工作成果，双方合同约定质保期自安装结束验收之日起一年内，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，建筑公司支付工程余款日期为2012年7月末收到工作成果时，根据双方的合同约定，质保期为2012年7月末-2013年7月末，欠付价款利息的时间从2013年7月末开始计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，建筑公司逾期付款给汇达公司造成损失应承担相应的违约责任，故其要求建筑公司承担65天的违约金及违约期（2013年8月-2014年3月）符合法律规定，该院予以支持，但数额应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金不得过分高于造成的损失，汇达公司未能提供充分证据证明因建筑公司违约致其损失达到163941.07元，建筑公司、孙飞请求该院依法予以调整，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，该院对违约金数额作相应调整：逾期付款金额×银行同期日贷款利率×65天（2013年8月-2014年3月）＋30％的罚息，即245723.45元×（5.6％÷365天）×65天×130％=3185.65元，予以支持，超出部分不予维护。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，孙飞系建筑公司的代表人，不是本案责任主体，不应承担给付责任。汇达公司要求孙飞承担连带责任于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十八条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告牙克石市汇达经贸有限公司余款245723.45元、违约金3185.65元，合计248909.10元；二、被告孙飞不承担给付责任；三、驳回原告牙克石市汇达经贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7445元（原告已预交）减半收取，由原告牙克石市汇达经贸有限公司负担1460.79元，由被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担2261.71元。
上诉人汇达公司不服原审判决，向本院提起上诉称，《产品销售合同》第九条约定了违约方承担工程总造价0.3%每日的违约金，汇达公司考虑如果按照建筑公司实际违约天数及约定比例计算全部违约金数额过高，故仅主张了65天的违约金163941.07元。汇达公司主张的违约金数额不超过合同总价款的20%，不违反法律规定。建筑公司在原审未当庭提出违约金过高，原审法院不应主动调整。原审法院对违约金数额调整时，适用法律不当。该案如果对违约金进行调整，应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，做出适当的调整。故请求二审法院对违约金部分改判，由建筑公司给付汇达公司违约金163941.07元。
被上诉人建筑公司答辩称，建筑公司未得到汇达公司的同意私自修改图纸，应当承担相应的违约责任。《产品销售合同》约定了付款条件，建筑公司验收合格后付款90%，但该工程至今也没有验收。因此，本案不具备给付剩余工程款的条件，建筑公司也不应当给付汇达公司违约金。如果建筑公司应当给付汇达公司违约金，汇达公司根据《产品销售合同》第九条的约定计算违约金，违约金数额过高，有违公平与诚实信用原则，请求法院予以调整。违约金数额是否过高的判断标准，不应与工程款总额比较，而应以汇达公司的实际损失进行比较。原审法院对违约金数额的认定，依据中国人民银行逾期贷款利率计算违约金，有一定的合理性。请求二审法院驳回汇达公司的诉讼请求。
被上诉人孙飞答辩意见与被上诉人建筑公司答辩意见一致。
本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，2012年5月6日，双方签订的《产品销售合同》第二条约定了玻璃安装完毕后，建筑公司验收合格后给付90%工程款，交工验收满一年再付5%，满两年余款一次结清。第九条约定了双方共同遵守各项条款，违约方承担工程总造价0.3%每日违约金。又查明，2012年12月汇达公司将牙克石市某棚户区楼房塑钢窗安装完毕。2012年年末牙克石市某棚户区楼实际使用。
本院认为，建筑公司未给付汇达公司剩余报酬的行为是否违约及违约金数额的确定是本案的争议焦点。
关于建筑公司行为是否违约的问题。2012年11月19日塑钢窗安装完毕，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条关于“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收工作成果”的规定，建筑公司在汇达公司交付塑钢窗后，应当进行验收而未进行验收，且未对塑钢窗质量提出异议，并于2012年年末交付业主使用，应视为塑钢窗质量合格。因此，建筑公司以塑钢窗未验收为由拒绝给付剩余报酬的理由不成立，建筑公司的行为构成违约。
关于违约金数额的确定问题。汇达公司主张违约金数额为163941.07元。2014年6月4日原审法院接待双方当事人时，建筑公司认为违约金数额过高，并要求调整违约金数额，故原审法院依据建筑公司的请求对违约金数额予以调整，并无不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金应以汇达公司因此所受损失为依据进行调整，汇达公司未能提供证据证实至今其已经实际产生的损失数额，故原审法院酌定给付违约金为3185.65元，并无不当。但综合考量本案双方当事人履行合同的实际情况，鉴于建筑公司未及时组织验收，并迟延给付报酬的违约行为明显违反了诚实信用原则。根据公平原则，本院对违约金数额酌定增加为4万元更为妥当。故汇达公司的上诉请求部分成立，本院予以维护。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙商初字第1号民事判决第二项即“二、被告孙飞不承担给付责任”；
二、变更内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙商初字第1号民事判决第一项即“被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告牙克石市汇达经贸有限公司余款245723.45元、违约金3185.65元，合计248909.10元”为被上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人牙克石市汇达经贸有限公司报酬245723.45元、违约金4万元，合计285723.45元；
三、撤销内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙商初字第1号民事判决第三项即“驳回原告牙克石市汇达经贸有限公司的其他诉讼请求”；
四、驳回上诉人牙克石市汇达经贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7445元，减半收取为3722.5元，由上诉人牙克石市汇达经贸有限公司负担1072.5元，由被上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担2650元。二审案件受理费3579元，由上诉人牙克石市汇达经贸有限公司负担2579元，由被上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 李洪波
审判员 王丽英
审判员 杨春艳
二〇一四年十一月四日
书记员 朱健楠
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；