天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终696号
上诉人（原审原告）：金奎鼎（天津）商贸有限公司，住所地天津生态城中天大道1620号科技园研发大厦17层1701单元。
法定代表人：李文杰，总经理。
委托诉讼代理人：李彦君，天津世杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市鼎昌源商贸有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道大发埔社区里石排一巷20号坂田集团商务中心305室。
法定代表人：陈毓明，总经理。
委托诉讼代理人：张年柱，广东鹏乾律师事务所律师。
上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司因与被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初46031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司的委托诉讼代理人李彦君，被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司的法定代表人陈毓明及委托诉讼代理人张年柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第四项，改判确认上诉人与被上诉人之间签订的《经销协议书》于2016年4月11日解除，被上诉人向上诉人支付设备使用费823620元，被上诉人赔偿上诉人经济损失60万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人两次通知被上诉人解除双方之间签订的《经销协议书》，被上诉人对此并未提起诉讼，故解除通知于2016年4月7日发生法律效力，一审关于双方在一审庭审中达成解除协议合意的认定错误；第二，一审中上诉人已举证证明被上诉人存在使用非上诉人提供产品的情形，被上诉人应当向上诉人支付设备使用费；第三，因被上诉人存在使用非上诉人提供产品以及未按照合同约定完成销售指标的违约行为，被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人经济损失60万元，且上诉人主张的60万元损失具有合理性。
被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。首先，《经销协议书》系于2016年4月11日由上诉人方违约解除，被上诉人对上诉人违反商业道德抢占被上诉人下游经销商的行为和不讲规则的合作方式失去信心，被上诉人同意不再与上诉人继续合作；其次，被上诉人不存在使用非上诉人提供产品以及连续三个月销售不达标的行为；第三，被上诉人为了息事宁人而未上诉，并不代表认可一审判决。
上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司向一审法院起诉请求判令：1、确认上诉人与被上诉人签订的《金奎鼎（天津）商贸有限公司经销协议书》解除；2、被上诉人返还上诉人主机设备159台、机柜163台；3、被上诉人支付上诉人设备使用费823,620元（每台机器每天20元，2015年11月15日至实际返还之日，暂计算至2016年7月31日）；4、上诉人扣除被上诉人交纳的市场保证金5000元；5、被上诉人支付市场损失费60万元；6、本案诉讼费用由被上诉人承担。
一审法院认定事实：自2011年9月始，本案双方当事人之间建立了经销合同关系，双方订有书面《经销协议书》，每年1月1日签订新的《经销协议书》，依照协议约定，上诉人向被上诉人供应饮料浓浆、固体饮料、果酱，被上诉人负责在上诉人指定的销售区域或连锁系统进行产品销售、产品配送、设备安装、维护等市场经销及管理工作。合同约定的被上诉人经销区域为广东省深圳市。被上诉人按照合同约定应向上诉人交纳5000元市场保证金。为协助被上诉人终端的运营，上诉人提供设备供被上诉人借用，被上诉人借用设备需交纳借用押金，并另行签订《经销商设备借用协议》，被上诉人应当提供借用设备详细的投放信息，协助上诉人做好借用设备财产安全保险工作，如双方之间的《经销协议书》因任何原因终止，被上诉人应将所借用设备及附属配件一周内归还上诉人或指定的接收人，并按照《经销商设备借用协议》规定履行相关义务，待交接手续完成，二十个工作日内返还设备押金；被上诉人应确保设备中只能使用从上诉人购买的产品，否则，上诉人有权终止合同并撤回所有设备，同时每年向被上诉人收取人民币5000元/台的设备使用费。合同约定被上诉人销售指标根据被上诉人从上诉人处借用设备的数量确定，并按照合同附件《设备月单机进货额最低标准》执行，如连续三个月没有达成上诉人规定，上诉人有权提前解除协议；若被上诉人连续三个月实际单机销量低于上诉人规定的单机标准，上诉人可对提供产品进行调价，被上诉人有义务协助上诉人调整收回不达标设备，如调价后仍不达标，上诉人有权提前解除协议并收回设备。合同中另行约定了上诉人有权解除协议的情形：1、超出本协议约定的区域销售产品，2、在借用的设备上销售非上诉人提供的产品，3、违反上诉人规定的价格体系销售产品，4、连续三个月未足额完成上诉人确认的销售目标，5、违反上诉人的操作标准出现严重的质量、安全、卫生事故，6、有其它违反本协议约定或严重扰乱上诉人市场的行为。除上述条款以外，协议中另行约定了双方其他权利与义务。除双方之间签订的《经销协议书》外，双方之间于2012年10月24日、2014年11月25日、2015年1月6日、2015年3月18日、2015年5月15日、2015年6月23日签订了6份《设备借用协议》，依据协议约定，被上诉人从上诉人处借用天津康富设备108台、青岛海力设备20台、珠海铭乐设备55台，合同约定每台设备被上诉人需交纳3000元押金，并确定了双方之间的权利与义务。双方当事人在《设备借用协议》中明确，该协议与《经销协议书》同期有效，为《经销协议书》的附件，具有同等法律效力。结合两份协议书的约定可以确定被上诉人所借用设备月单机进货额最低标准：天津康富为2100元、青岛海力为1700元、珠海铭乐为1500元。针对合同中约定的履约保证金5000元，被上诉人于2013年9月12日已向上诉人交纳。针对被上诉人所借用的设备，上诉人均已向被上诉人提供，被上诉人向上诉人交纳了押金，其中24台天津康富设备由被上诉人转交至案外人深圳市来一杯餐饮管理有限公司，上诉人向被上诉人退还了该部分押金，共计72000元。一审中经双方确认被上诉人实际从上诉人处借用的设备数量为天津康富设备84台、青岛海力设备20台、珠海铭乐设备55台，被上诉人实际就上述借用设备交纳的押金为457000元。另查明，双方之间的《经销协议书》系一年一签，之前签订的《经销协议书》均已经履行完毕。针对2016年双方签订的《经销协议书》，上诉人向被上诉人邮寄送达了合作终止通知，终止履行双方2016年签订的合同，该通知已由被上诉人签收。再查，双方确认被上诉人的经营权并非独家专营代理，仅为普通经营。上诉人曾于2012年5月9日向被上诉人授权在广东省范围内从事汇源浓缩浆产品包括现调果汁饮料浓缩浆产品经销业务。授权期限为2012年1月1日至2015年12月31日。又查，根据双方确定的被上诉人目前实际借用的设备数量及双方当事人认可的《经销协议书》中约定的每台设备月单机进货额最低标准，被上诉人每月应从上诉人处购货数额为292,000元，但根据被上诉人所提交的补充材料，一审确认2016年1-3月被上诉人从上诉人处的进货数额未能达到双方协议中约定的标准。
一审法院认为：由于双方自2011年9月开始建立合作关系，且每一自然年度均重新签订新的《经销协议书》，双方当事人之间所订立的《经销协议书》及其附属合同《设备借用协议》系双方合意达成，且不违反法律的强制性规定，依法成立有效。现双方当事人就上诉人提出的解除双方于2016年1月1日所签订的正在履行中的《经销协议书》在一审庭审中达成合意，对此一审予以确认，对上诉人的第一项诉讼请求予以保护。
针对双方争议的解除合同事由是否符合《经销协议书》中的约定，经一审查明，被上诉人在2016年1月至3月期间未能依照合同完成约定的销售指标，在此情形下，上诉人有权依据《经销协议书》中第10.2条的约定，行使解除合同的权利，上诉人解除合同的行为符合法律规定，并不存在被上诉人主张的违约解除合同的情形。在双方同意解除合同的情况下，根据《经销协议书》中第四条的约定，被上诉人作为设备借用方应当将所借用的设备归还上诉人，故一审对上诉人的第二项诉讼请求予以保护，被上诉人归还设备的品牌、数量及型号以双方于2016年9月12日加盖公章的确认单为准。
针对上诉人诉请扣除被上诉人交纳的市场保证金，根据合同约定该保证金作为被上诉人遵守上诉人制订的各项销售管理规定和销售政策的保证，由于被上诉人的原因导致其投放设备所销售的产品未达到《经销协议书》的约定，上诉人有权依照《经销协议书》扣除相应的市场保证金，对于上诉人的该项请求一审予以保护。
针对上诉人主张的设备使用费用，根据一审庭审中对上诉人的询问，上诉人主张该部分的依据为双方签订的《经销协议书》中4.4条的约定，被上诉人应确保设备中只能使用从上诉人购买的产品，根据上诉人向被上诉人提供的视听资料能够确认，被上诉人从上诉人处借用的设备确系存在未使用上诉人提供产品的情形，但该情形发生的时间是否在上诉人第一次向被上诉人送达终止2016年双方协议通知之前的该合同履行期间内，上诉人并未举证予以证实，对此上诉人应当承担举证不能的法律后果，故一审对上诉人的该项诉请不予保护。
针对上诉人赔偿损失的主张，上诉人为此所提交的审计报告及损失明细无法明确其所主张损失的来源、构成及其为可预见性的合理的损失。审计报告仅是对上诉人2015年度财务状况的审计，无法确定在特定区域内因销售情况的变动而导致利润变动，而损失明细仅为上诉人单方制作，无相关的具有说服力的证据予以支撑，故一审对上诉人赔偿损失的主张不予保护。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十七条之规定，判决：一、确认上诉人与被上诉人之间于2016年1月1日签订的《经销协议书》解除；二、被上诉人于本判决生效后二十日内返还从上诉人处借用的159台设备、123台机柜（具体目录详见后附表）；上诉人在被上诉人返还借用设备后次日起十日内依照双方订立的《经销协议书》、《设备借用协议》中约定的标准进行验收确认并完成交接手续，待上诉人交接手续完成后次日起十日内返还被上诉人交纳的设备押金人民币457,000元；三、上诉人扣除被上诉人交纳的市场保证金人民币5000元；四、驳回上诉人的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费人民币29,160元，由上诉人负担人民币16,588元，由被上诉人负担人民币12,572元，被上诉人负担部分于本判决生效后十日内交付一审法院；一审反诉受理费人民币7179元，由被上诉人负担人民币4090元，由上诉人负担人民币3089元，上诉人负担部分于本判决生效后十日内交付一审法院。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了由天津尤尼泰会计师事务所有限公司出具的《关于金奎鼎（天津）商贸有限公司2015年度销售给深圳市鼎昌源商贸有限公司商品所形成毛利情况的商定程序报告》一份，以证明上诉人所主张的60万元损失的合理性。被上诉人未提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对该证据不予认可，认为该证据不属于新证据的范畴，且为上诉人单方委托制作，不具有公信力，同时与本案不具有关联性。本院对上诉人提交的证据分析认为，该报告系由上诉人单方委托形成，上诉人未通知被上诉人参与报告的形成过程，且被上诉人对该报告亦不予认可；同时，该报告反映的是上诉人公司2015年销售给被上诉人商品所形成的毛收益率等信息，与确定本案中上诉人是否产生损失以及损失的具体数额不具有直接的关联性，故对该证据本院依法不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案双方当事人之间订立的《经销协议书》及《设备借用协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
（一）关于上诉人要求确认案涉《经销协议书》于2016年4月11日解除的上诉请求。
上诉人在一审中对该项请求的表述是“请求确认双方签订的《经销协议书》解除”，也即上诉人的诉讼请求中并未体现要求人民法院对合同解除时间予以确认的意思表示，一审判决第一项确认案涉《经销协议书》解除，支持了上诉人的该项诉讼请求，故上诉人要求撤销一审判决第一项的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。然，上诉人该项上诉请求的实质是对一审判决所依据的部分事实的上诉，鉴于二审庭审中双方当事人一致认可案涉《经销协议书》已于2016年4月11日解除，故本院对一审判决关于双方当事人系在一审庭审中形成解除合同合意的事实认定予以纠正。二审庭审中被上诉人虽然在认可合同解除的同时主张上诉人亦存在违约行为，但被上诉人并未提出上诉，故对被上诉人该主张本院不予涉及。
（二）关于上诉人要求被上诉人支付设备使用费的上诉请求。
上诉人该项上诉请求的合同依据是案涉《经销协议书》中第4.4条的约定，即被上诉人应确保设备中只能使用从上诉人购买的产品。二审中上诉人自认，其在一审阶段提交的欲证明被上诉人存在使用非上诉人提供产品行为的两份视听证据，其形成时间均在2016年4月7日之后，即均晚于上诉人向被上诉人发出解除合同通知的时间。上诉人虽主张被上诉人的违约行为客观存在且在上诉人通知解除合同之前已持续了一年左右时间，但并未提供充分证据加以证实，上诉人对此应当承担举证不能的法律后果。故上诉人的该项上诉请求依据不足，本院依法不予支持。
（三）关于上诉人要求被上诉人赔偿经济损失的上诉请求。
案涉《经销协议书》并无合同一方当事人发生违约时守约方有权在市场保证金等之外额外主张损失以及损失计算方式的具体约定，上诉人亦未提供充分证据证明损失的发生以及数额。然根据《经销协议书》的相关约定，该协议因任何原因终止时，被上诉人应将所有借用设备及附属配件在一周内完整归还上诉人或上诉人指定接收人，并按《经销商设备借用协议》规定履行相关义务。因此，合同解除后被上诉人负有将设备及附属配件完整地向上诉人返还的义务，现被上诉人自认设备仍旧存放于被上诉人处。该设备系上诉人所有的资产，如合理使用可以产生经济效益，但被上诉人在合同解除后未履行返还设备的义务并使其在一定时间内处于全部闲置的状态，故本院综合案涉合同的履行情况，酌定被上诉人应赔偿上诉人损失10万元。
综上所述，上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初46031号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初46031号民事判决第四项；
三、改判被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司10万元；
四、驳回上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司的其他诉讼请求。
如被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费29,160元，由上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司负担14683元，由被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司负担14477元；一审反诉案件受理费7179元，由上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司负担3089元，由被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司负担4090元。二审案件受理费17613元，由上诉人金奎鼎（天津）商贸有限公司负担16376元，由被上诉人深圳市鼎昌源商贸有限公司负担1237元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵立新
代理审判员 毕云生
代理审判员 王伟杰
二〇一七年四月十四日
书 记 员 曹丽霞