新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终4115号上诉人（原审原告）：新疆恒中物协贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。法定代表人：王鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：马宏彬，新�赛天律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司，住所地新疆维吾尔自治区。负责人：冯永根，该分公司经理。委托代理人：邱造新，新疆四维律师事务所律师被上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。法定代表人：陈正华，该公司董事长。上诉人新疆恒中物协贸易有限公司（以下简称恒中物协公司）因与上诉人江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司（以下简称江苏建工二分公司）、被上诉人（江苏建工公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人恒中物协公司的委托诉讼代理人马宏彬、上诉人江苏建工二分公司的委托诉讼代理人邱造新到庭参加诉讼，被上诉人江苏建工公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒中物协公司上诉请求：1.判决增加支付违约金4,079,117.06元；2.判决江苏建工公司与江苏建工二分公司承担共同给付责任。事实和理由：违约金是双方在买卖合同中明确约定的，在合法有效的情况下，江苏建工二分公司未明确要求降低违约金，法院不能依职权降低违约金。即使调整违约金，也不能将损失的举证责任分配给我公司，而应当由江苏建工二分公司承担双方约定的违约金过分高于损失的举证责任。江苏建工公司对江苏建工二分公司的债务应当承担的是直接给付责任而不是补充责任。请二审法院支持上诉请求。江苏建工二分公司辩称，一审法院对违约金的法律适用正确，恒中物协公司对违约金的上诉请求无事实和法律依据。我公司是分公司，领取营业执照，独立经营，由独立的主体地位，在经营范围内有独立承担责任的能力，故一审法院判决承担责任的形式并无不当。恒中物协公司的上诉请求应当被驳回。江苏建工二分公司的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，追加新疆西域辉煌建设工程有限公司（以下简称西域建工公司）为本案当事人。事实与理由：我公司不是本案适格当事人，我公司与西域建工公司董事长孙启龙签订工程项目承包责任书，将我公司承包的涉案项目工程分包给孙启龙。西域建工是工程的承包人，也是钢材的使用人，故西域建工应当是本案的适格当事人。一审法院判决支付违约金没有法律依据。恒中物协公司辩称，买卖合同是我公司与江苏建工二分公司签订的，合同也是由双方履行的，对账单上也有江苏建工二分公司盖章确认。买卖合同中的货物都是运送到江苏建工二分公司的工地，且江苏建工二分公司也给我公司支付过货款。在履行合同的过程中，我公司不清楚项目被分包的事实，故江苏建工二分公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当被驳回。被上诉人江苏建工公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。恒中物协公司向一审法院起诉请求：1.支付货款4,587,178.5元；2.偿付违约金4,407,100.32元；3.支付律师代理费24万元。一审法院认定事实：2014年11月16日，恒中物协公司（出卖人）与江苏建工二分公司（买受人）签订了工业品买卖合同，约定：出卖人恒中物协公司向买受人江苏建工二分公司出售高线、圆钢、螺纹钢等建筑钢材，共计1700吨，约计：5,400,000元。第八条：结算方式、时间及地点：先货后款，买受人须在2014年12月1日前向出卖人支付货款总额50%的货款，此钢材价格按供货当期市场价每月每吨加价100元计算。余款按余款总额每月1.5%加价计算，须在2015年5月1日前付清所有款项，所供钢材的日期、规格数量以出卖人的出库清单为准。第十条：买受人未能按本合同约定期限向出卖人及时付款，如买受人延期付款，须依据出卖人实际交货总量每吨每天10元向出卖人支付违约金。第十一条：合同争议的解决方式本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；如协商不成，应依法向出卖人住所地人民法院起诉，胜诉方因此产生的律师代理费用和诉讼费、保全费等相关费用均由败诉方承担。第十二条：其他约定事项：4.买受人指定施工现场收料人在出卖人开具的出库单及其他单据上的所有签字均具备经济和法律效力。特别约定：此合同1700吨钢材应全部�于德汇步行街工程，且出卖人给买受人及时提供供货单据，无供货单据，买受人不予认可，超出1700吨先由买受人同意出卖人方可继续供货。恒中物协公司在合同出卖人处加盖公司印章，李震在委托代理人处签名，江苏建工二分公司在合同买受人处加盖公司印章，陈军在委托代理人处签名，孙启龙在合同担保人处签名。合同签订后，恒中物协公司按照合同约定向江苏建工二分公司供货。2015年3月27日，恒中物协公司名称由乌鲁木齐恒中物协贸易有限公司变更为现名。2015年6月30日，恒中物协公司向江苏建工二分公司出具对账函，请求确认截止2015年6月30日，江苏建工二分公司欠付恒中贸易公司货款4,587,178.5元，江苏建工二分公司在“信息证明无误”一栏处加盖公司印章，陈军在经办人处签字确认，落款日期为2015年7月13日。后经恒中物协公司多次催要，江苏建工二分公司�江苏建工公司至今未付欠款，故恒中物协公司诉至法院，恒中物协公司花费律师代理费240,000元。一审法院认定，恒中物协公司与江苏建工二分公司在平等自愿、协商一致基础上签订的工业品买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。关于恒中物协公司要求江苏建工公司、江苏建工二份公司共同给付货款4,587,178.5元的诉讼请求，江苏建工二分公司辩称，其提交的工程项目内部承包责任书可以证实陈军、孙启龙为工程实际施工人，也是恒中物协公司货物的实际使用人，故其不应承担本案付款义务。一审法院认为，江苏建工二分公司与案外人陈军、孙启龙之间工程分包关系属于另一个法律关系，本案为买卖合同纠纷，根据合同的相对性，江苏建工二分公司与恒中物协公司均在签订的工业品买卖合同上加盖公司公章，可以确认双方买卖合同关系成立。后江苏建工二分公司在对账函加盖公司公章对欠付恒中物协公司货款金额4,587,178.5元的事实进行了确认，故江苏建工二分公司应当承担本案付款责任。江苏建工二分公司虽不具有法人资格，但其可以从事与其法律地位相适应的民事活动，故江苏建工二分公司应当在偿付能力范围内对欠付恒中物协公司货款4,587,178.5元承担给付责任。江苏建工公司辩称，其与恒中物协公司无买卖合同关系，不应承担给付货款责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，江苏建工二分公司系江苏建工公司的分公司，故江苏建工公司对江苏建工二分公司给付恒中物协公司货款4,587,178.5元承担补充责任。关于恒中物协公司要求偿付违约金4,407,100.32元的诉讼请求，恒中物协公司按照合同约定的计算方式计算了2015年6月30日至2016年6月1日期间的违约金。江苏建工二分公司辩称，违约金约定过高，不符合法律规定，请求法院予以调整。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，在恒中物协公司未提交证据证实其实际损失的情况下，由于江苏建工二分公司逾期付款给其造成的损失应参照银行同期同等数额贷款产生的利息确定，故依照双方约定的方式计算出的利息数额超过因江苏建工二分公司违约给恒中物协公司造成的损失的30%，属于约定的违约金过分高于造成的损失，江苏建工二分公司亦辩称利息约定过高请求法院予以减少，故一审法院综合考虑因江苏建工二分公司违约给恒中物协公司造成的实际损失、江苏建工二分公司的过错程度、恒中物协公司的预期利益等因素，确认江苏建工二分公司应支付的违约金数额为给恒中物协公司造成损失的130%，计算为327,983.26元（4,587,178.5元按银行同期贷款月利率5‰从江苏建工二分公司确认债务金额次日即2015年7月13日计算至2016年6月1日，再乘以130%），故江苏建工二分公司应偿付恒中物协公司违约金327,983.26元；江苏建工公司对违约金承担补偿责任。关于律师费24万元的请求，一审法院认为，双方签订的工业品买卖合同中对律师费有明确约定，经庭审核实，恒中物协公司因本案支付律师代理费24万元属实，故江苏建工二分公司应支付恒中物协公司律师代理费24万元；江苏建工公司对江苏建工二分公司支付恒中物协公司律师代理费24万元承担补充责任。判决：一、江苏建工二分公司给付恒中物协公司货款4,587,178.5元；二、江苏建工二分公司给付恒中物协公司违约金327,983.26元；三、江苏建工二分公司给付恒中物协公司律师代理费240,000万元；四、江苏建工公司对江苏建工二分公司上述债务承担补充责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江苏建工二分公司提交其公司与西域建工公司签订的工程项目内部承包责任书，证实西域建工公司有合法工程资质，其公司分包合法。恒中物协公司认为该证据不是新证据，江苏建工二分公司依照证据规则在一审中提交，分包行为是其公司内�管理行为，与其上诉请求没有关联性。本院认为，该证据与江苏建工二分公司是否应当承担合同责任无关联性，故对该证据关联性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案事实部分有二个争议焦点：一、江苏建工二分公司是否为恒中物协公司工业品买卖合同的一方当事人；二、违约方支付违约金的数额。一、关于江苏建工二分公司是否为合同一方当事人的问题。工业品买卖合同中有江苏建工二分公司盖章确认，证实江苏建工二分公司与恒中物协公司就合同内容达成了一致意见，双方均应当按照合同约定履行。恒中物协公司供货之后，江苏建工二分公司向其支付部分货款。恒中物协公司于2015年6月30日出具对账函，江苏建工二分公司在对账函上盖章确认，表明其公司对供货及欠付货款4,587,178.5元事实予以认可。以上证据充分证实了江苏建工二分公司为工业品买卖合同的一方当事人，故江苏建工二分公司认为其不是适格当事人的上诉意见，本院不予采纳。二、关于违约金数额的问题。江苏建工二分公司欠付货款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。恒中物协公司上诉要求江苏建工二分公司承担4,407,100.32元的违约金，江苏建工二分公司也提出违约金过高的抗辩。违约金应以补偿性为原则，恒中物协公司未举证证明江苏建工二分公司迟延付款给其造成的实际损失，故应当认定其公司的损失为逾期付款期间的贷款利息的损失。一审法院以恒中物协公司的�际损失上浮30%确定江苏建工二分公司应支付的违约金数额并无不当。故恒中物协公司要求江苏建工二分公司承担违4,407,100.32元约金的上诉请求，本院不予支持。关于江苏建工公司承担责任形式的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”对于江苏建工二分公司的债务，江苏建工公司应当承担共同偿付给付责任。恒中物协公司要求江苏建工公司承担共同给付责任的上诉请求，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人恒中物协公司上诉请求部分成立。上诉人江苏建工二分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初982号民事判决第一、二、三项，即：江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司给付新疆恒中物协贸易有限公司货款4,587,178.5元；江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司偿付新疆恒中物协贸易有限公司违约金327,983.26元；江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司支付新疆恒中物协贸易有限公司律师代理费240,000元；二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初982号民事判决第四项，即：江苏省建筑工程集团有限公司对江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司上述债务承担补充责任为：江苏省建筑工程集团有限公司对江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司上述债务承担共同责任。二审案�受理费39,432.94元（恒中物协公司预交），由恒中物协公司负担；二审案件受理费48,035.50元（江苏建工二分公司预交），由江苏建工二分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国审 判 员  金丽燕代理审判员  谢 鹏二〇一六年十二月五日书 记 员  李 钊