广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第551号
上诉人（原审被告）：珠海市凯博电子有限公司。住所地：珠海市。
法定代表人：陈利强。
委托代理人：程柏杰，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：广州凯媒通讯技术有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：JerryZhiyiGuo，执行董事。
委托代理人：莫邪，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：李雅，广东广大律师事务所律师。
上诉人珠海市凯博电子有限公司（以下简称珠海凯博公司）因与被上诉人广州凯媒通讯技术有限公司（以下简称广州凯媒公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月18日，双方签订《设备销售合同》，约定珠海凯博公司向广州凯媒公司购买CASA公司设备及技术服务，合同总额1，090，842元，珠海凯博公司在合同生效后三个工作日内向广州凯媒公司以电汇或支票形式支付人民币436，337元，广州凯媒公司交货后30天内珠海凯博公司向广州凯媒公司支付余款654，505元。如果珠海凯博公司未按合同按时支付合同款，珠海凯博公司应当向广州凯媒公司支付违约金。违约金的支付方式为从规定的付款日次日起，以每日1%合同金额计算至完全符合合同约定，总额不超过合同总额的30%。
合同签订后，广州凯媒公司于2010年4月9日通过申通快递将合同约定货物寄送给珠海凯博公司，珠海凯博公司于2010年4月15日签收确认。
珠海凯博公司于2010年3月19日向广州凯媒公司支付43万元、2010年7月9日支付40万元、2010年9月14日再支付了13万元，尚欠货款130，842元至今未付。
广州凯媒公司以电话及电子邮件方式多次向珠海凯博公司催收货款未果。
原审法院认为，珠海凯博公司经原审法院公告传唤后，逾期未到庭参加诉讼，放弃其抗辩及举证质证的权利，应当承担由此造成的法律后果，原审法院根据广州凯媒公司提供的证据及陈述审查认定本案事实。双方签订的《设备销售合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，签约双方应当自觉履行合同约定的义务。广州凯媒公司已依合同向珠海凯博公司发送合同约定货物，珠海凯博公司签收后只支付部分货款，至今尚欠货款人民币130，842元，经催收至今仍未付，已构成严重违约。广州凯媒公司要求珠海凯博公司支付剩余货款及违约金，有事实及合同依据，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：珠海凯博公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州凯媒公司支付货款人民币130，842元及违约金人民币327，252.60元。珠海凯博公司如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8172元，由珠海凯博公司负担。
一审判决后，珠海凯博公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回广州凯媒公司的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费应当由广州凯媒公司负担。事实和理由如下：一、原审法院适用公告送达，程序严重违法，依法应予撤销。原审法院没有通知珠海凯博公司，在未采取任何有效的直接送达措施情形下，直接采用公告方式进行送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。如果广州凯媒公司未曾提供珠海凯博公司有效的联系方式，那根本就不符合立案案件，应不予立案或驳回起诉。事实上，在广州凯媒公司提供的证据中有珠海凯博公司的电话及联系人。据此，原审法院程序严重违法，应予撤销。
二、本案已经过诉讼时效，应驳回广州凯媒公司的诉讼请求。案涉合同于2009年10月签订后，广州凯媒公司在正常履行了部分合同义务后，绕开珠海凯博公司，直接与珠海凯博公司的合作单位进行交易。广州凯媒公司的此种不正当竞争行为，是严重的违约行为，珠海凯博公司依法与其终止了合同。2011年3月，广州凯媒公司发过催收函件，随后广州凯媒公司在长达四年的时间里消极对待，并未依法主张过权利。在2014年11月，突然向珠海凯博公司发送了一封函件，在未得到回复后，才选择诉讼维权。据此，广州凯媒公司的起诉已过诉讼时效，丧失了胜诉权。
三、广州凯媒公司提供的证据链条并不完整，不能还原客观事实，不应作为认定案件事实的依据。双方在2009年10月签署的《合作框架协议》，该协议规定了双方的权利义务。珠海凯博公司在该协议签订后，投入了大量的人力、物力开始在内蒙古宣传推广美国CASA公司的产品，并且在内蒙古广电网络上进行测试、运行、培训，取得了客户的信任。且在2010年1月签署了《内蒙古广电网络信息有限公司采购项目合作框架协议》，获得了2年的合作采购供货权，以及15台订单。该协议仅仅执行了3台，广州凯媒公司要求见客户领导，珠海凯博公司也按要求安排在2010年6月前后在呼和浩特见面。随后，广州凯媒公司绕开珠海凯博公司直接供货。广州凯媒公司违背商业道德与他人达成供货协议，严重侵犯了珠海凯博公司的利益，造成了珠海凯博公司的直接经济损失1，204，623元。
综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，审判程序严重违法，进而作出错误的判决。珠海凯博公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项、第（四）项的规定，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判广州凯媒公司的诉讼请求。
被上诉人广州凯媒公司答辩称：一、关于送达的问题，原审法院已经依法进行了邮寄送达，但珠海凯博公司是有意的回避接收起诉材料。原审法院在送达方面不存在程序违法。二、关于诉讼时效的问题。广州凯媒公司一直通过邮件、电话等与珠海凯博公司沟通，广州凯媒公司的起诉没有超过诉讼时效。珠海凯博公司原审期间没有应诉答辩，在二审中方提出诉讼时效的问题，二审法院依法应不予采纳。三、珠海凯博公司认为因为广州凯媒公司的行为而导致其损失，珠海凯博公司的主张不属实，也与本案无关。综上，请求二审法院驳回珠海凯博公司的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，珠海凯博公司提交三份证据：一、香洲区人民法院《原告提供的其他当事人的送达地址》；二、珠海凯博公司与广州凯媒公司签订的《合作框架协议》；三、珠海凯博公司与内蒙古一家公司签订的《合作框架协议》。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，原审法院向珠海凯博公司的住所地邮寄了应诉通知、起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，经投递员多次投递无人签收而退回。原审法院遂进行公告送达。二审法庭调查中，珠海凯博公司称其公司有时没有人坐班，但电话是可以接通的。原审法院在邮递单中未填写其联系电话导致其实际没有收到应诉材料。
2009年10月20日，双方签订了《合作框架协议》。二审法庭调查中，珠海凯博公司称由于广东凯媒公司在履行双方签订的《合同框架协议》中存在违约行为，双方曾经就《合同框架协议》、《设备销售合同》两份合同一揽子解决的问题进行过多次协商。直至2012年，双方一直在持续协商，但是未能达成一致意见。后来，直到2014年，广东凯媒公司又向珠海凯博公司主张案涉的货款。广东凯媒公司亦认可双方曾就两份合同的解决问题进行过协商。
二审法庭调查中，珠海凯博公司称合同约定的违约金过高，请求调低。
二审法庭调查之后，珠海凯博公司向本院提交书面材料，称双方签订的《合作框架协议》第十一条约定的争议解决方式为提交广州市仲裁委员会进行仲裁。因此，法院对本案没有管辖权，应当驳回广州凯媒公司的起诉。
再查明，《设备销售合同》约定本合同自双方授权代表签字、盖章之日起生效。双方签署合同的时间为2010年3月18日。该合同没有就争议的解决方式进行约定。
本院认为，原审法院在向珠海凯博公司的住所地邮寄送达诉讼文书但经投递员多次投递无人签收的情形下而采用公告送达的方式并无不妥。珠海凯博公司上诉主张必须填写其联系电话并无法律依据。本院认为原审法院的送达程序符合法律规定，珠海凯博公司请求将本案发回重审理据不足，本院不予支持。
珠海凯博公司一审期间未出庭应诉，二审期间方向本院提交证据，缺乏客观理由，且提交的证据与本案的基本事实无关，本院依法不予采纳。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第一款规定：“在人民法院首次开庭前，被告以书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”珠海凯博公司二审期间方对法院受理本案提出异议，依法应不予审查。退言之，《设备销售合同》并未对争议的解决方式进行约定，原审法院受理本案并无不妥。《合作框架协议》与本案不存在直接关联，珠海凯博公司以《合作框架协议》约定的仲裁条款主张本案不属于法院的受理范围理据不足，应不予采纳。
关于诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，珠海凯博公司一审期间未进行诉讼时效的抗辩，对其二审期间提出的有关诉讼时效的抗辩主张本院不予采纳。此外，根据珠海凯博公司二审法庭调查中的陈述，双方在2012年还就两份合同的一揽子解决问题进行过协商。珠海凯博公司上诉称广东凯媒公司自2011年至2014年间未向其主张权利与二审法庭调查中的陈述不符，本院不予采信。珠海凯博公司有关广东凯媒公司的请求已经超过诉讼时效期间的主张亦缺乏事实依据，本院不予采纳。
广东凯媒公司已经根据《设备销售合同》约定履行了交货义务，珠海凯博公司理应依约支付货款。由于双方并未就《设备销售合同》与《合作框架协议》两份合同所涉问题达成一揽子的解决方案，珠海凯博公司以广东凯媒公司在履行《合作框架协议》中存在违约行为作为拒付货款的辩解理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于违约金的问题。本案中，珠海凯媒公司未付的货款本金为130，842元，而违约金的金额高达327，252.60元，远远超过了未付货款本身，金额畸高。珠海凯媒公司请求调低理据充分，本院予以支持。根据违约金的性质，参照当前资本市场的行情，本院酌定珠海凯媒公司应以未付余款为本金，按年利率24%计付违约金。双方约定的第一笔货款436，337元的支付时间为《设备销售同》生效后三个工作日内，即2010年3月23日之前。珠海凯媒公司在此期间仅支付了43万元，余款6337元应自2010年3月24日起支付违约金。余款654，505元应自交货后的30天内支付，即在2010年5月14日之前支付完毕。因此，自2010年5月15日起，珠海凯博公司应以660，842元（6337元＋654，505元）为本金支付违约金。2010年7月9日，珠海凯博公司支付货款40万元，即日起应当按以260，842元为本金支付违约金。2010年9月14日，珠海凯博公司支付货款13万元，即日起应当按以130，842元为本金支付违约金，至付清之日止。综上，珠海凯博公司应当支付2010年3月24日至2010年9月14日间的违约金合计35，606.95元（6337×24%×52÷365＋660，842×24%×55÷365＋260，842×24%×67÷365），并自2010年9月14日起，以未付货款130，842元为本金，按年利率24%，支付违约金至付清之日止，但违约金的总额应当不超过合同总额的30%即327，252.60元。
综上，一审判决认定基本清楚，但实体处理欠妥，应予纠正；上诉人珠海凯博公司的上诉请求部分成立，对其有理部分应予支持，无理部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第879号民事判决为：珠海市凯博电子有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州凯媒通讯技术有限公司支付货款130，842元，并支付违约金。其中2010年9月14日之前的违约金35，606.95元；自2010年9月14日起，以130，842元为本金，按年利率24%支付违约金至付清之日止。上述违约金的总额不得超过327，252.60元。
二、驳回广州凯媒通讯技术有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回珠海市凯博电子有限公司的其他诉上诉请求。
一审案件受理费8172元，由广州凯媒通讯技术有限公司负担5700元，珠海市凯博电子有限公司负担2472元；二审案件受理费8294元，由广州凯媒通讯技术有限公司负担5800元，珠海市凯博电子有限公司负担2494元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 李 苗
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 景园园