贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第969号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘重阳。
委托代理人谭坤，贵州洲联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司。住所地：凯里市民族文化园内。
法定代表人莫祖荣，董事长。
委托代理人潘国华，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人刘重阳、贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司（以下简称：龙都璟怡公司）因劳动争议纠纷一案，均不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月22日，刘重阳受聘进入龙都璟怡公司工作。同年6月6日，龙都璟怡公司任命刘重阳为人力资源部经理职务，任职期为2013年5月22日至2016年5月21日。期间，龙都璟怡公司既未与刘重阳签订书面劳动合同，也不为其办理缴纳社会保险。2013年10月17日，刘重阳提出辞职后离开龙都璟怡公司，并向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2014年2月10日作出黔东南州劳人仲案字第（2013）第211号仲裁裁决：“一、申请人与被申请人在2013年5月22日至2013年10月21日期间存在劳动关系。二、被申请人为申请人缴纳2013年5月至2013年10月期间的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准，申请人应当提供必要的证件并配合被申请人完善社会保险缴纳手续。三、驳回申请人的其他仲裁请求。四、申请人与被申请人应当自本裁决书生效之日起30日内将本裁决第二条的事项履行完毕。”仲裁裁决书送达双方后，刘重阳不服仲裁结果，于2014年4月22日提起诉讼。请求：1、确认刘重阳与被告在2013年5月22日至2013年10月21日期间存在劳动关系；2、由被告支付刘重阳在职期间的双倍工资31950.9元；3、由被告支付刘重阳经济补偿金4166.5元；4、案件受理费由被告承担。龙都璟怡公司反诉称“刘重阳不愿与公司签订劳动合同，也不履行公司与其他员工签订劳动合同的职责，请求：1、驳回刘重阳的本诉请求；2、由刘重阳赔偿公司需支付酒店管理团队其他成员双倍工资的损失248879元；3、本诉与反诉案件受理费由刘重阳承担。”另查明：2013年11月20日，原贵州凯里龙都旅游发展有限公司更名为“贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司”。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”龙都璟怡公司对刘重阳所举的《工资表》、《任命通知》、《工资卡》、《工资清单》均无异议，加之被告所举的《辞职申请》，足以说明刘重阳与龙都璟怡公司在2013年5月22日至2013年10月21期间存在劳动关系。
一、关于刘重阳任职期间双倍工资的情况。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”《中华人民共和国公司法》第四十七条第一款第九项规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第11条规定：“根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发（1995）202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”龙都璟怡公司系股份有限责任公司，刘重阳既不是公司的股东，也不是法定代表人，刘重阳入职后是经龙都璟怡公司的董事会研究决定任命的总经理，所处的身份与普通员工相比仅在职权、职位、职责存在不同，地位较普通员工特殊，但刘重阳仍系龙都璟怡公司管理制度下的一名劳动者，其劳动关系不仅应受劳动法的调整，还应受公司法的调整。虽然刘重阳负责拟定公司内部管理机构的设置方案、劳动合同的签订、草拟具体规章等，但涉及其本人劳动合同的相关内容，并不是由龙都璟怡公司的人事资源部或公司法律顾问或刘重阳本人就能决定的事项，刘重阳在职期间作为人力资源部经理在外代表龙都璟怡公司，在公司内部又是受龙都璟怡公司董事会管理的一方，刘重阳的劳动合同应由龙都璟怡公司的董事会依据公司法的规定拟定。龙都璟怡公司反诉答辩称刘重阳到岗后就将劳动合同交给其签订，但未提交证据证明刘重阳收到劳动合同的签收单；刘重阳2013年5月22日到龙都璟怡公司工作，庭审中，龙都璟怡公司称根据刘重阳2013年9月7日的邮件发送记录，公司已将劳动合同交给刘重阳签字，该诉称意见显然与龙都璟怡公司反诉及答辩意见在时间上自相矛盾，也不符合公司法的规定，不予采信。刘重阳在职期间未签订劳动合同，责任完全在于龙都璟怡公司。龙都璟怡公司称公司业务交由刘重阳团队成员经营管理。所谓团队是指少数有互补技能，为了共同的和具体业绩目标共同工作的人。团队成员都必须愿意为了实现团队的目的而一起工作，并且愿意为了团队的成果而相互协同工作、相互支持。团队必须有统一的目标、统一的思想、统一的规则、统一的行动、统一的声音。龙都璟怡公司的会议记录系其单方制作，又无刘重阳的参与、签字，不能作为认定刘重阳团队成员管理公司的证据，龙都璟怡公司也未举证证明刘重阳与各部门负责人之间系团队成员的证据，应承担举证不能的后果，对龙都璟怡公司称公司业务均交由刘重阳团队成员经营管理的反诉兼答辩意见，不予采信。
二、关于刘重阳主张经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条规定：“根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第53条规定：“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。……”庭审中，龙都璟怡公司对刘重阳提交的工资表、工资清单、工资卡及通过银行转账方式支付刘重阳每月工资均表示无异议，故对刘重阳主张在职期间的双倍工资，予以支持，但计算依据有误，予以纠正。刘重阳自2013年5月22日至2013年10月21日止与龙都璟怡公司存在劳动关系，按照刘重阳的工作方式计算，龙都璟怡公司应从2013年5月22日满一个月的次日，即2013年6月22日开始直至9月22日止支付刘重阳在职期间3个月的双倍工资24999元（8333元×3），此外，2013年9月23日至9月30日刘重阳仍在龙都璟怡公司工作，龙都璟怡公司还应支付刘重阳工作8天期间的工资，由于刘重阳仅主张7天的工资，按照当事人意思自治原则，应予准许，故刘重阳2013年9月23日至9月30日期间的工资为2681.89元（8333元÷21.75天×7天），龙都璟怡公司已实际已支付刘重阳2013年10月工资4270元，故龙都璟怡公司应支付刘重阳在职期间的工资为31950.89元（8333元×3个月＋8333天÷21.75天×7天＋4270元）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”从龙都璟怡公司提交时间为2013年10月17日，署名为刘重阳的辞职申请书，庭审中，刘重阳的代理人未对辞职申请书的真实性有异议，视为刘重阳认可辞职申请书系本人所写。刘重阳任职期间龙都璟怡公司未与刘重阳签订劳动合同是事实，也未缴纳刘重阳的社会保险，故刘重阳主张支付经济补偿金，予以支持。刘重阳在龙都璟怡公司不满六个月，龙都璟怡公司应按照支付刘重阳的工资向其支付未签订劳动合同、办理社会保险的经济补偿4166.5元（8333元÷2）。
三、龙都璟怡公司反诉要求刘重阳赔偿龙都璟怡公司向朱培荣等八人支付双倍工资248879元。原审法院认为，虽然代协辉、张春石、朱培荣、王宁、翁海涛五人系龙都璟怡公司董事会任命的部门负责人，该五人的劳动合同应由龙都璟怡公司董事会负责与该五人签订，但劳动合同的拟定应由刘重阳负责拟定后交由龙都璟怡公司董事会，但刘重阳怠于履行职责，造成朱培荣等八名员工未与龙都璟怡公司签订劳动合同，应承担龙都璟怡公司支付朱培荣等员工不签订劳动而支付的双倍工资。鉴于龙都璟怡公司与朱培荣等八人的劳动争议纠纷正处于审理阶段，尚未作出裁决，待裁决后，龙都璟怡公司可以另行主张权利，故对龙都璟怡公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国公司法》第四十七条第一款第九项，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第11条、第53条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本诉原告刘重阳与本诉被告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司在2013年5月22至2013年10月21日期间存在劳动关系；二、本诉被告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司在本判决生效之日起十五日内支付本诉原告刘重阳2013年5月22日至2013年10月21日期间双倍工资31950.89元；三、本诉被告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司于本判决生效之日起十五日内支付本诉原告刘重阳2013年5月22日至2013年10月21日期间的经济补偿金4166.5元；四、驳回反诉原告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司的诉讼请求。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司负担；反诉案件受理费10元，减半收取5元，由反诉原告贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司负担。
上诉人刘重阳上诉称：原审法院认定上诉人应承担朱培荣等八人双培工资赔偿责任，没有事实基础，不符合法律规定，是错误的。因李民推荐包括上诉人在内的其他部门负责人给龙都璟怡公司董事会，上诉人入职龙都璟怡公司后，公司的大部分制度都是李民及后续招聘的部门负责人共同努力下逐步建立起来，并使得酒店顺利开业。上诉人一方面勤勉工作，一方面多次找龙都璟怡公司董事会及成员要求签订劳动合同、办理社会保险被拒绝。龙都璟怡公司酒店开业后，为了逃避用人单位责任，企图寻找新的管理队伍来逼迫上诉人及同时期管理人员离职，上诉人及其他管理人员被迫陆续辞职离开。请求维持原审判决第一、二、三项；维持第四项判决结果，对刘重阳是否应当向龙都璟怡公司承担赔偿责任的事实予以重新认定。一、二审案件受理费由龙都璟怡公司承担。
上诉人龙都璟怡公司上诉称：刘重阳于2013年5月22日至2013年10月21日到酒店任人力资源部经理，负责酒店人力资源管理、员工招聘及劳动合同签订等工作。刘重阳作为人力资源部经理，明知国家关于劳动和社会保障方面的法律法规及相关政策，其工作职责之一就是代表龙都璟怡公司一方与员工及时办理劳动合同签订、缴纳社会保险等事宜，完善酒店与员工的劳动合同关系。但刘重阳为了获得双倍工资故意不签订劳动合同，也不履行其职责完善酒店与员工的合同关系，过错在刘重阳自己，其要求双倍工资不应得到支持。原审判决龙都璟怡公司支付刘重阳双倍工资和经济补偿金错误。由于刘重阳不履行人力资源部经理职责，怠于完善酒店员工劳动合同签订，与团队其他成员共同损害酒店利益，致使龙都璟怡公司因此遭受双倍工资赔偿损失248879元，刘重阳应予赔偿。请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项；支持龙都璟怡公司的反诉请求，判决刘重阳支付龙都璟怡公司赔偿金248879元。
上诉人刘重阳争对龙都璟怡公司的上诉答辩称：李民入职后立即开展工作，包括寻找并推荐答辩人在内的其他部门负责人给龙都璟怡公司董事会，这些被推荐的部门负责人由董事长任命或者签字后办理入职手续上岗工作。公司的大部分制度都是答辩人及后续招聘的其他部门负责人入职后，逐步建立起来，并使得酒店顺利开业，不存在答辩人怠于履行相应职责的情形。答辩人一方面勤勉工作，一方面多次找龙都璟怡公司董事会及成员要求签订劳动合同、办理社会保险被拒绝，对此答辩人与其他管理人员一样都是受害一方。原审法院在无合同约定及法律规定的情况下，认定答辩人承担赔偿责任是错误的。请求驳回龙都璟怡公司的上诉请求。
在二审举证期限内，上诉人刘重阳提供了杨得犟和张春石的证明复印件各一份，用以证明部门负责人的劳动合同都是需要经过董事会审批，人力资源部刘重阳无权限；同时证明在督促龙都公司签订劳动合同过程中，刘重阳与其他部门负责人的劳动合同，都只能催促董事会落实，刘重阳并无特别职权和特权，都是只能催促董事会，但始终没有得到落实。上诉人龙都璟怡公司未提供新证据。
经本院组织双方当事人质证，本院认为，上诉人刘重阳提供的证人证言，因证人杨得犟、张春石原系龙都公司员工，并与龙都公司存在劳动争议纠纷，与本案具有利害关系，在无其他相关证据佐证的情况下，本院不予采信。
经审理查明，龙都璟怡公司于2010年2月9日成立，经黔东南州工商行政管理部门登记核准主要经营住宿、餐饮服务、商务服务、健身娱乐、酒店管理等。龙都璟怡公司经营的龙都璟怡国际大酒店预计在2013年8月开业，故急需能经营管理酒店的高级管理人才。经林××给龙都璟怡公司董事长莫祖荣介绍，2013年4月李民前往龙都璟怡公司与莫祖荣商谈后，同年6月6日龙都璟怡公司下发龙都字（2013）01号《关于李民先生等人的任命通知》：“任命李民先生为龙都璟怡大酒店总经理，级别为1A，任期2013年5月19日至2016年5月18日；任命刘重阳女士为龙都璟怡国际大酒店人力资源部经理，级别为3A，任期2013年5月22日至2016年5月21日……”刘重阳上岗后未与龙都璟怡公司签订书面劳动合同。2013年8月底龙都璟怡国际大酒店正式开业营业。
2013年10月17日，刘重阳以其家庭原因向龙都璟怡公司提出书面辞职申请，同年10月18日，总经理李民在该辞职申请上签署意见：“同意，最后工作日为10月30日”，但刘重阳实际于2013年10月21日办理离职手续。之后，刘重阳向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付在职期间的双倍工资36759.5元；3、被申请人向申请人支付经济补偿金4466.5元；4、被申请人为申请人缴纳工作期间的社会保险费。该仲裁委员会于2014年2月10日作出黔东南州劳人仲案字第（2013）第211号仲裁裁决：“一、申请人与被申请人在2013年5月22日至2013年10月21日期间存在劳动关系；二、被申请人为申请人缴纳2013年5月至2013年10月期间的社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准，申请人应当提供必要的证件并配合被申请人完善社会保险缴纳手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求；四、申请人与被申请人应当自本裁决书生效之日起30日内将本裁决第二条的事项履行完毕。”刘重阳不服该仲裁裁决，于2014年4月22日向原审法院提起民事诉讼。请求：1、确认其与被告在2013年5月22日至2013年10月21日期间存在劳动关系；2、由被告支付其在职期间的双倍工资31950.9元；3、由被告支付其经济补偿金4166.5元；4、案件受理费由被告承担。龙都璟怡公司反诉称“刘重阳不愿与公司签订劳动合同，也不履行公司与其他员工签订劳动合同的职责，请求：1、驳回刘重阳的本诉请求；2、由刘重阳赔偿公司需支付酒店管理团队其他成员双倍工资的损失248879元；3、本诉与反诉案件受理费由刘重阳承担。”
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”刘重阳作为人力资源部经理，虽然没有很好地履行单位用工劳动合同签订的管理工作，龙都璟怡公司为此遭受双倍工资赔偿损失248879元，但龙都璟怡公司与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，是企业的法定责任，刘重阳的工作失职，不是其向用人单位承担赔偿责任的条件。因此，龙都璟怡公司以“其没有及时与公司员工签订劳动合同，由此遭受双倍工资赔偿损失248879元，应由刘重阳予以赔偿”的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。刘重阳上诉称“原审法院认定其应承担朱培荣等八人双培工资赔偿责任，不符合法律规定”的上诉理由，本院予以支持。故原审判决认定刘重阳应承担朱培荣等八人双培工资赔偿责任，无法律依据，本院予以改判。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资惩罚性赔偿责任是对用人单位规范经营的惩罚性规定，通过这种罚则来督促用人单位积极与劳动者签订劳动合同。因刘重阳作为龙都璟怡公司人力资源部经理，既是劳动者又是代表资方，代表龙都璟怡公司行使管理职责，对龙都璟怡公司的不规范人事管理负有相应责任。其管理范围也包括自己，即刘重阳未能与龙都璟怡公司签订书面劳动合同，其自身存在管理上的失职，因自身过错造成的损失，要求龙都璟怡公司承担不利后果，并据此获利，显然有违公平。故刘重阳主张双倍工资及经济补偿不予支持。原审判决支持双倍工资及经济补偿不当，本院予以改判。刘重阳上诉称“多次找龙都璟怡公司董事会及成员要求签订劳动合同、办理社会保险被拒绝”，但刘重阳没有提供证据证明其提出要求与龙都璟怡公司签订劳动合同，不签订劳动合同的过错在于其自身，而不是龙都璟怡公司拒签。因此，刘重阳的该项上诉理由，本院不予支持。故龙都璟怡公司请求撤销原审判决第二项、第三项的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，原审判决适用法律错误，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2014）凯民初字第895号民事判决书第一项；
二、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第895号民事判决书第二项、第三项、第四项；
三、驳回刘重阳的其他诉讼请求；
四、驳回贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司要求刘重阳赔偿其需支付酒店管理团队其他成员双倍工资损失248879元的反诉请求。
一审本诉案件受理费5元、反诉案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人刘重阳和贵州龙都璟怡国际大酒店股份公司各承担15元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 集 东
审判员 王 莉
审判员 李 邦 华
二〇一五年二月五日
书记员 王珺（代）