浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1215号
上诉人（原审原告）：浙江创越建设工程有限公司，住所地：杭州市江干区笕丁支路20号-5。
法定代表人：周鸿流，董事长。
委托诉讼代理人：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江登峰交通集团有限公司，住所地:杭州市萧山区城厢街道萧绍路1218号。
诉讼代表人：徐起平，该公司管理人的负责人。
被上诉人（原审被告）：台州市路桥区交通投资有限公司，住所地:台州市路桥区路北街道管前村（公路段办公楼内）。
法定代表人：尚卫兵，总经理。
委托诉讼代理人：金琴云，浙江力汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑嘉瑜，浙江力汇律师事务所律师。
上诉人浙江创越建设工程有限公司因与被上诉人浙江登峰交通集团有限公司、台州市路桥区交通投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初8607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙江创越建设工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序。一审判决原系（2016）浙1004民初1917号案件由一审法院出具民事裁定书裁定驳回上诉人的起诉，后经台州市中级人民法院作出（2016）浙10民终﻿1015号民事裁定书裁定撤销一审法院（2016）浙1004民初1917号民事裁定，并指令一审法院继续审理，后一审法院开庭审理后作出的。民事诉讼程序中继续审理实质就是对原一审的恢复和继续，是纠正原一审中关于起诉条件审查的程序错误，使案件直接进入实体审查阶段。而本案一审判决对于（2016）浙1004民初1917号案件只字未提，完全无视（2016）浙1004民初1917号案件所查明的事实，此举严重违反民事诉讼法定程序，损害了上诉人的诉讼权利。二、一审判决认定事实不清。（一）上诉人主张的工程款系被上诉人浙江登峰交通集团有限公司确认，并非仅有项目经理章少峰确认。上诉人向一审法院提交的结算书系被上诉人浙江登峰交通集团有限公司涉案工程项目部出具，由项目负责人马良和项目经理章少峰签字确认。项目部及项目经理系施工单位在涉案工程的派驻机构和施工单位的代表，其出具结算单当然代表被上诉人浙江登峰交通集团有限公司，当然能够约束被上诉人浙江登峰交通集团有限公司，涉案的结算单应当作为认定双方之间工程款结算的依据。鉴于双方之间已有明确的结算单，被上诉人主张的工程审计毫无依据，至于其主张内部审计系其内部核算，并不能以此对抗上诉人。（二）一审判决认定上诉人所承建的劳务分包工程尚未竣工验收的事实错误。1.被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司主张工程尚未竣工验收合格的法律依据即为交通部令2004第3号《公路工程竣（交）工验收办法》（以下简称交工办法），其自2004年10月1日施行，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）自2005年1月1日施行。交工办法就效力级别而言，属于部门规章，而上述司法解释就效力级别而言，虽不及法律，但效力肯定高于部门规章，而且其施行时间迟于交工办法，故本案的竣工时间应以建设工程司法解释作为审理依据。2.涉案整体工程已经于2013年8月15日通过交工验收并已试运营2年完毕，而交工验收中也并未提及存在质量问题，由此可视作被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司接收被上诉人浙江登峰交通集团有限公司所交付的工作成果，故依照建设工程司法解释第十四条规定，涉案整体工程业已竣工验收合格。退一步讲，上诉人主张工程款项下的法律关系为劳务分包关系，仅为整体工程的极小部分，早已实际完工并且交付，而且上诉人主张合同相对方为被上诉人浙江登峰交通集团有限公司，即便整体工程尚未竣工验收合格，也系两被上诉人之间的关系，不能以此约束上诉人，若为此作为拒付上诉人主张工程款的理由难免有失公允，违反公平原则。3.涉案工程的总造价由浙江同方工程管理咨询有限公司审计核定，根据浙江同方工程管理咨询有限公司出具《结算审核报告》记载涉案工程整体完工时间为2012年10月8日，交工时间为2013年3月21日（早于上诉人提交的公路工程交通验收证书），审核依据其中包括竣工图纸，而审核结果以承包商（即被上诉人浙江登峰交通集团有限公司）完全履行合同为前提，此份报告经由被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司和被上诉人浙江登峰交通集团有限公司共同盖章签字确认。由此可知，涉案整体工程最迟于此份报告出具日期2013年12月31日已经竣工验收合格，被上诉人浙江登峰交通集团有限公司已经全面全部履行合同义务，根本不存在未履行合同义务的情形，根本不存在预留质量保证金的情形，付款条件早已成就。（三）一审判决认定“涉案工程路桥段螺泮高架进行为期一年的定期裂缝观测，目前尚在观测期内，未进行竣工验收”的事实错误。根据民事诉讼法第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而台州市交通工程质量安全监督站出具的两份情况说明均无单位负责人签字或盖章，故此份情况说明不具备证明效力，不能证明其待证对象。退一步讲，即便确实存在质量瑕疵也并不当然推翻被上诉人竣工验收的事实，质量瑕疵完全有可能系设计缺陷导致的。三、一审判决无视上诉人主张工程款的性质径行以上诉人不同意追收的相关财产归入债务人财产为由驳回其对于被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司诉请的观点错误。在实践中，发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在总承包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭等情况下，可能无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。在这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权。在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定，实际施工人作为违法分包、非法转包的主体，所主张的工程款也就是拖欠农民工工资。最高院正是从保护农民工利益出发，才作出了建设工程司法解释第二十六条规定。结合本案，上诉人作为实际施工人，依照建设工程司法解释第二十六条规定，即便在被上诉人浙江登峰交通集团有限公司已破产的情况下，仍有权要求被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司在应付工程款范围内承担付款义务。上诉人已经提交两被上诉人关于本工程的工程造价审定单，确定总工程款为175494935元，被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司应当举证证明上述工程款已经全额支付完毕，否则就应当在未付的工程款范围内承担责任。即便被上诉人浙江登峰交通集团有限公司业已进入破产程序，其应属于上诉人的工程款也不应由被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司将款项直接归入被上诉人浙江登峰交通集团有限公司的财产，上诉人有权直接向被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司主张工程款，否则上诉人主张带有民工工资属性的工程款根本得不到保护。四、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条规定，建筑工程价款包括农民工报酬、材料款等实际支出的费用。第四条规定行使优先权的期限为6个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合本案，上诉人在2015年9月16日起诉主张优先权，从保护农民工利益角度出发，本案上诉人行使优先权尚未逾期。若鉴于实践操作情况涉案整体系道路公路工程无法折价或拍卖，又无法直接向被上诉人主张工程款，那么无疑是道路公路工程对于农民工保护力度远弱于商业住宅工程，而道路公路工程的发包单位全部为政府单位或授权单位，这完全是有悖于立法目的和维稳政策。
浙江登峰交通集团有限公司书面答辩称：一、浙江创越建设工程有限公司主张拖欠工程款本金数额与事实不符。对照业主委托出具的《工程造价咨询报告书》，浙江创越建设工程有限公司仅完成其中三项工程量，合计造价1010841元，另外有补充协议约定工程造价597322元（扣除4%管理费）。二、上诉人浙江创越建设工程有限公司要求被上诉人浙江登峰交通集团有限公司支付工程余款，不符合法律规定。根据《施工协议书》第九条第3项约定，浙江登峰交通集团有限公司最终支付是在收到业主批复竣工审计结算书后，且要对浙江创越建设工程有限公司结算书进行审核，同时在收到支付的末期保修金的7天内。而目前浙江登峰交通集团有限公司尚未收到业主批复的竣工审计结算书，最终付款时间尚未到，因此上诉人提出本息支付请求，缺少合同依据。三、上诉人浙江创越建设工程有限公司诉请要求被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司在欠付工程款范围内对其承担直接支付责任，不符合法律规定。根据企业破产法（2007年6月1日起施行）第三十条规定，“…破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。本案中，由于被上诉人浙江登峰交通集团有限公司已申请破产，故即使后续被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司将5%的质量保证金支付给被上诉人浙江登峰交通集团有限公司，该款项也属于被上诉人浙江登峰交通集团有限公司的破产财产，应按照企业破产法的相关规定予以分配。上诉人浙江创越建设工程有限公司要求被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司直接向其支付不符合法律规定。四、上诉人浙江创越建设工程有限公司要求对其建设的工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，依据不足，不应得到支持。第一，本案道路桥梁工程为公益性建筑，并不适合以折价、拍卖等方式进行处置，属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权的除外情形。第二，即使所谓的工程价款优先受偿权成立，也应由被上诉人浙江登峰交通集团有限公司向业主行使，上诉人浙江创越建设工程有限公司不是适格主体。因此，其主张工程价款优先受偿权，不具有法律依据。
台州市路桥区交通投资有限公司辩称，同意被上诉人浙江登峰交通集团有限公司答辩意见的基础上，补充如下意见：一、被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司仅认可与被上诉人浙江登峰交通集团有限公司之间存在建设工程施工合同关系，目前台州市路桥区交通投资有限公尚未支付的是质保金，质保金的支付条件是工程竣工验收，然而目前案涉工程并未验收合格，尚在检测期，因此支付款项的条件尚未成就。一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
浙江创越建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求确认被告浙江登峰交通集团有限公司支付原告工程款993034元，并赔偿原告自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项实际付清之日止的利息损失；2.被告台州市路桥区交通投资有限公司在欠付被告浙江登峰交通集团有限公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；3.原告对其建设的工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：被告浙江登峰交通集团有限公司与被告台州市路桥区交通投资有限公司于2010年3月23日签订一份《施工合同协议书》，约定由被告浙江登峰交通集团有限公司承建104国道路桥桐屿至温岭泽国段（路桥境）改建工程项目第一标段施工工程；签约工程价款181927608元；承包人项目经理章少锋，项目总工周学军；工程质量符合标段交工验收质量评定90分及以上，标段工程竣工验收质量评定90分及以上标准；工期为28个月等。后被告浙江登峰交通集团有限公司未经被告台州市路桥区交通投资有限公司同意，将总工程中的路基高边坡防护工程分包给原告浙江创越建设工程有限公司，双方于2011年6月19日签订一份《施工协议书》，协议对承包方式、工程质量等事项作了约定；后又于2014年3月17日签订一份《边坡绿化补充协议》，协议要求原告继续修复完成绿化防护工程，并对工程质量、工程款结算方式及付款方式等事项作了约定。案涉总工程完工后，于2013年8月15日通过交工验收并进行试运营，现已试运营完毕。该道路工程在交工验收中遗留：1、继续完善边坡厚层基材喷播效果，加强养护，2、竣工资料需要进一步完善；缺陷责任期内，如接到业主和监理工程师有关工程存在缺陷、病害或不合格之处的属于承包人责任造成的并应承担修复的书面指令，须立即派人到现场调查后修复。在交工质量检测时，即已发现螺洋高架桥花瓶式盖梁35米及部分30米跨存在裂缝。台州市交通运输局及台州市交通工程质量安全监督站要求对该部分加装体外预应力处理，并对裂缝进行封闭与观测。后工程于2015年12月组织竣工质量检测过程中，又发现部分25米跨花瓶式盖梁也存在裂缝，遂对未处理的所有花瓶式盖梁进行了加装体外预应力处理。2016年8月1日，被告台州市路桥区交通投资有限公司委托台州市交通工程试验检测中心有限公司对案涉道路工程路桥段螺洋高架进行为期一年的定期裂缝观测，目前尚在观测期内，未进行竣工验收。另查明，2013年12月30日，两被告对案涉工程经浙江同方工程管理咨询有限公司核定总造价为175494935元，被告台州市路桥区交通投资有限公司已实际支付被告浙江登峰交通集团有限公司工程款合计166398555元，余款（5%）按约预留为质量保证金，待工程竣工验收合格后支付。又查明，2015年11月3日，杭州市萧山区人民法院作出（2015）杭萧破（预）第3-1号民事裁定，受理被告浙江登峰交通集团有限公司的破产申请，并作出（2015）杭萧破字第1-1号决定书，指定浙江泽大律师事务所、浙江星韵律师事务所、浙江德威会计师事务所有限公司担任被告浙江登峰交通集团有限公司的联合管理人。现破产财产尚未进行分配。
一审法院认为，被告浙江登峰交通集团有限公司承建104国道路桥桐屿至温岭泽国段（路桥境）改建工程项目第一标段施工工程，并将该工程中的路基高边坡防护工程分包给原告，事实清楚，鉴于双方签订的分包协议及补充协议未经被告台州市路桥区交通投资有限公司同意，应为无效。原告认为本案道路工程已经交工验收合格，虽尚未竣工验收合格，但其已与被告浙江登峰交通集团有限公司结算完毕，道路亦已实际运营，即可视为被告浙江登峰交通集团有限公司认可原告实际施工的工程符合质量标准，被告台州市路桥区交通投资有限公司出具的涉案总工程存在质量问题系两被告之间的纠纷，与原告无关，被告浙江登峰交通集团有限公司应支付原告工程余款993034元。该院认为，根据中华人民共和国交通部颁发的交通部令2004年第3号《公路工程竣（交）工验收办法》第四条、第十六条之规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，公路工程进行竣工验收应具备以下条件：1、通车试运营2年后；2、交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格；3、工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定；4、竣工文件已按交通部规定的内容完成；5、对需进行档案、环保等单项验收的项目，已经有关部门验收合格；6、各参建单位已按交通部规定的内容完成各自的工作报告；质量监督机构已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告。本案道路工程虽已经交工验收合格，但质量监督机构未对工程质量检测鉴定合格并形成工程质量鉴定报告，未达公路竣工验收条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，原告未提供证据证明其实际施工的工程已经竣工验收合格，且被告浙江登峰交通集团有限公司亦对其主张的尚欠工程余款本金不予认可，故对于其要求确认被告浙江登峰交通集团有限公司支付工程余款之诉讼请求，该院依法不予支持，原告可待工程竣工验收合格后再行主张。对于原告要求被告台州市路桥区交通投资有限公司在欠付工程款范围内对原告承担直接支付责任之诉讼请求，该院认为，两被告之间已就涉案总工程审核定价，被告台州市路桥区交通投资有限公司已按约支付工程总价款的95%，其辩称预留的5%质量保证金支付条件未成就，符合法律规定，该院依法予以支持；且鉴于被告浙江登峰交通集团有限公司已申请破产，在本案审理过程中，经该院释明后，原告仍不变更诉讼请求即不同意追收的相关财产归入债务人财产，故对其上述诉称，该院依法不予支持。原告要求对其建设的工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，依据不足，该院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：驳回原告浙江创越建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币13730元，由原告浙江创越建设工程有限公司负担。
二审中，上诉人、两被上诉人均没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人、两被上诉人对一审法院认定被上诉人浙江登峰交通集团有限公司与上诉人之间签订的分包协议及补充协议未经被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司同意而无效均未提出异议，本院予以确认。本案争议的焦点：一、所交付的公路工程是否已竣工验收。本案工程涉及到公路工程纠纷，是否竣工验收，应按公路主管部门中华人民共和国交通部颁发的交通部令2004年第3号《公路工程竣（交）工验收办法》第四条、第十六条的规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段进行实施。被上诉人浙江登峰交通集团有限公司所交付的包括上诉人所施工的公路工程在内，虽于2013年8月15日通过了交工验收并进入通车试运营期内，但作为涉案工程的质量监督机构台州市交通工程质量安全监督站于2016年12月12日出具的104国道路桥桐屿至温岭泽国改建工程路桥段竣工质量评定及竣工验收延期原因说明，本院应予认定，该说明可以证实在交工质量检测时，已发现螺洋高架桥花瓶式盖35米及部分30米跨存在裂缝。台州市交通运输局及台州市交通工程质量安全监督站要求对该部分加装体外预应力处理，并对裂缝进行封闭与对测。后于2015年12月组织竣工质量检测过程中，又发现部分25米跨花瓶式盖梁也存在裂缝，遂对未处理的所有花瓶式盖梁进行了加装体外预应力处理。同时认为加装体外应力的盖梁质量效果必须经过有资质的检测单位定期观测一年后才能确定花瓶式盖梁的结构安全，故待一年后根据观测结果确定结构质量安全后才能进行竣工质量评定及竣工验收。2016年8月1日，被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司委托台州市交通工程试验检测中心有限公司对案涉道路工程路桥段螺洋高架进行为期一年的定期裂缝观测，目前尚在观测期内，未进行竣工验收。至于据以上述事实，因涉案公路工程未进行竣工验收，且上诉人与被上诉人浙江登峰交通集团有限公司签订的分包协议及补充协议属无效合同，故上诉人要求被上诉人浙江登峰交通集团有限公司支付工程余款的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院对上诉人的这一请求不予支持并无不当。二、上诉人要求被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司在欠付被上诉人浙江登峰交通集团有限公司工程款范围内直接向上诉人支付工程款的请求能否成立。两被上诉人已就涉案总工程审核定价，且被上诉人台州市路桥区交通投资有限公司已按审定价支付给了被上诉人浙江登峰交通集团有限公司95%的工程款，余款5%按约作为质量保证金未予支付，因上述涉案工程未最后竣工验收，那么预留的5%质量保证金的支付条件也未成就。据此，上诉人这一请求也不能成立。三、上诉人能否主张对其建设的工程折价、拍卖所得款享有优先受偿权。本院认为，因上诉人建设的工程未最后竣工验收，在上诉人要求两被上诉人支付工程款的条件都未成就的情况下，再主张对其建设的工程折价、拍卖所得款享有优先受偿权缺乏法律依据。四、一审判决是否违反法定程序。本案系指令继续审理案件，一审法院根据本院（2016）浙10民终1015号民事裁定书继续审理本案，程序并不违法，虽然一审判决书制作过程中，未写明指令继续审理的相关情况，存有瑕疵，但并不影响本案的实体处理，因此上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人浙江创越建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13730元，由上诉人浙江创越建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
代理审判员 黄 磊
代理审判员 陶镜玄
二〇一七年七月二十八日
代书 记员 郭巧燕