广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终132号
上诉人（原审被告）：朱海峰，男，1964年8月5日出生，汉族，广东省罗定市人，住罗定市。
委托代理人：李冬生，广东特众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许泉生，男，1966年8月12日出生，汉族，广东省罗定市人，住罗定市。
被上诉人（原审被告）：黎仲坤，男，1954年10月12日出生，汉族，广东省罗定市人，住罗定市。
上诉人朱海峰因与被上诉人许泉生、黎仲坤买卖合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法罗民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：朱海峰自2011年开始在罗定市生江镇七记村经营猪场，黎仲坤帮朱海峰打工。朱海峰于2013年2月6日至2015年3月29日间多次向许泉生购买饲料，合计价值524804元，并由许泉生送饲料到朱海峰经营的猪场，送货单、欠条由朱海峰或黎仲坤签名确认。朱海峰已偿付饲料款320500元，尚欠饲料款204304元。其中2013年5月23日、2013年5月5日的饲料款10220元、11100元写有欠条，欠条约定欠款分别定于2013年6月25日前和2013年6月底前还清，逾期未还清欠款，则按货款总额的千分之一计算违约金给许泉生。欠款182984元没有约定逾期付款违约金。许泉生向朱海峰、黎仲坤追讨无果，于2015年5月19日向原审法院提起诉讼，要求处理。
原审法院认为，本案是买卖合同纠纷。许泉生与朱海峰之间虽未签订书面的买卖合同，但双方的交易事实有许泉生提供的送货单、欠条和朱海峰、黎仲坤提供的还款凭证等予以证实，双方成立买卖合同关系。朱海峰拖欠许泉生饲料款204304元，其行为已构成违约，依法应向许泉生付清货款。许泉生要求朱海峰、黎仲坤清偿货款204304元的主张，理据充分，应予支持。许泉生提交的2013年5月6日和2013年5月23日的两张欠条中都对逾期付款违约金有明确约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。朱海峰、黎仲坤逾期付款，已构成违约，应支付许泉生违约金。许泉生要求朱海峰以欠款21320元从2013年7月1日起至欠款清偿日止按欠条约定的每月3%的违约金支付给许泉生符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。许泉生要求以欠款182984元从起诉日起至欠款清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算违约金给许泉生，符合法律规定，应予支持。关于黎仲坤是否有责任偿还其所签送货单货款的问题。朱海峰签名的送货单共16张，金额156460元，而朱海峰还款金额是320500元，如按朱海峰所言，只对自己签单的送货单负责的话，不可能所还货款远超于其签名货单的货款，由此可认定饲料款一直由朱海峰与许泉生支付结算，符合朱海峰是猪场经营者的推定。朱海峰在庭审中也提到黎仲坤从2011年开始在猪场打工。朱海峰称与黎仲坤合股经营猪场，但没有提供任何证据证实。综合朱海峰父亲朱某某、黎仲坤及七记村干部郭某某的笔录可认定黎仲坤是帮朱海峰打工的，对黎仲坤所签送货单的货款，应由猪场经营者即实际欠款人朱海峰负责偿还。故许泉生要求黎仲坤承担偿还欠款和支付逾期付款违约金的诉讼请求依法无据，应予驳回。黎仲坤经原审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、限朱海峰在判决发生法律效力之日起十日内向许泉生偿还欠款204304元及支付逾期付款违约金（欠款21320元的违约金从2013年7月1日起至欠款清偿日止按欠条约定的每月3%计算，其余欠款182984元的违约金从2015年5月19日起至欠款清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回许泉生的其他诉讼请求。案件受理费4244元，保全费1520元，由朱海峰承担。
宣判后，上诉人朱海峰不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销罗定市人民法院作出的（2015）云罗法罗民初字第89号《民事判决书》或发回重审。二、责令被上诉人许泉生提供上诉人和黎仲坤签名的《欠条》与上诉人和黎仲坤结算作上诉人和黎仲坤合股经营猪场欠被上诉人许泉生货款金额（约十万元）。三、判令上诉人和被上诉人黎仲坤共同偿还欠被上诉人许泉生的货款。四、一审案件受理费、财产保全费由上诉人、被上诉人各承担一半。二审案件受理费由被上诉人许泉生承担。
事实和理由：
一审判决认定事实不清、证据不足。
一审判决认定：“上诉人于2011年开始在罗定市生江镇七记村经营猪场，被上诉人黎仲坤帮上诉人打工。”事实不清、证据不足。
上诉人于2011年在罗定市生江镇七记村委开办的猪场是上诉人和被上诉人黎仲坤合股经营。上诉人在一审先后三次庭审笔录中一再强调这一事实，2015年7月13日第二次庭审笔录第四页第三行中上诉人陈述是黎仲坤帮上诉人在被上诉人许泉生的《送货单》上签名，是书记员错误记录，上诉人当即向书记员提出纠正，但书记员不愿更正，上诉人便注明：“猪场是上诉人和黎仲坤双方经营的。”
一审庭审虽出示黎仲坤、上诉人父亲朱耀珍、七记村委干部郭某某的证言均陈述黎仲坤是帮上诉人打工，但上诉人在一审判决后找到上诉人与被上诉人黎仲坤于2012年5月1日签订的《合同书》，充分证明猪场是上诉人出资25000元，被上诉人黎仲坤出资15000元和免费提供场地共同建造经营，所得利润上诉人和被上诉人黎仲坤各占50%。
2、一审判决认定：“上诉人于2013年2月6日至2015年3月29日间多次向被上诉人许泉生购买饲料，合计价值524804元，……上诉人己偿付饲料款320500元，尚欠饲料款204304元。”事实不清、证据不足。
上诉人和被上诉人黎仲坤共同经营的猪场每次向被上诉人许泉生购买饲料均在许泉生提供的《送货单》由上诉人或黎仲坤签名，《送货单》只是证明猪场向许泉生购买饲料的名称、规格、数量、单价、金额，但不能作为欠许泉生货款的依据，若猪场没即时付清许泉生该批次货款，许泉生另立一张《欠条》叫上诉人或黎仲坤在《欠条》上签名确认。
上诉人一审向法庭提供2014年4月22日前的《送货单》、《欠条》，证明猪场与许泉生结算是以许泉生提供的《欠条》作为结算依据，猪场与许泉生结算清2014年4月22日前的货款后，许泉生把上诉人、黎仲坤立下的《欠条》交还给上诉人。
因此，一审根据许泉生提供的《送货单》作为计算上诉人欠货款的依据不符合客观事实。
根据许泉生提供《送货单》共524804元中2013年2月6日《送货单》9120元、2013年1月29日《送货单》11049元，上诉人在一审判决后找到这二次《送货单》相应的《欠条》原件，证明上诉人已付清这二次货款，也再次印证上诉人主张以上诉人或黎仲坤向许泉生立下的《欠条》作为结算依据的事实，以及一审判决根据许泉生提供《送货单》共524804元中2013年2月6日《送货单》9120元、2013年1月29日《送货单》11049元，计入上诉人的欠款数错误，属重复计算。
根据上诉人一审判决后搜集到的付款证据，初步证实一审判决少认定上诉人支付货款金额51169元。其中：2013年2月6日9120元、2013年1月19日11049元有上诉人与许泉生结算后收回的《欠条》原件。2014年3月31日13000元、2014年6月12日10000元有中国邮政储蓄银行股份有限公司罗定市大新南支行提供的《账户交易明细（客户）》证实上诉人于2014年3月31日向许泉生卡号60594100222056XXXX汇款13000元、2013年2月19日向许泉生卡号605941025222032XXXX汇款10000元。2015年3月5日罗城街道大新南路邮政储蓄现金汇款8000元入许泉生卡号60594100222056XXXX或卡号605941025222032XXXX，当时由于不能打印汇款回执，所以，上诉人没法提供这一证据，但可要求许泉生提供这二张卡号2015年3月5日的《明细清单》印证。
此外，黎仲坤于2014年1月20日付现金2万元、2014年6月10日付现金1.8万元，共款3.8万元，暂时没找到许泉生立下的《收据》。若查证属实，则减少的货款总额达89169元。
二、一审判决上诉人独自偿还被上诉人许泉生的货款不当。根据上诉人与被上诉人黎仲坤于2012年5月1日签订的《合同书》，证明上诉人与黎仲坤是合股经营该猪场，一审判决由上诉人独自承担猪场欠许泉生的货款不当。
三、一审程序违法。被上诉人许泉生在一审诉讼中多次变更诉讼请求，一审法院没征求上诉人是否同意、也没给予上诉人新的答辩、举证期限，程序违法。
被上诉人许泉生一审诉状只是向法院诉请从2013年5月5日至2015年2月4日止上诉人和黎仲坤经营猪场欠的饲料款183147元。许泉生于2015年6月23日第一次庭审中变更诉讼请求为204304元。许泉生不在举证期限内变更诉讼请求程序违法，且上诉人当即表示不同意，也没给予上诉人新的答辩、举证期。
综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，程序违法，请二审法院查明事实依法改判或发回重审！
上诉人朱海峰在二审期间提供以下证据：一、合同书，证明上诉人是和被上诉人黎仲坤合伙经营猪场。证据二、送货单、欠条；证据三、欠条；该两份证据均证明上诉人已付清2013年2月6日货款9120元、2013年2月19日货款11049元。一审把这二笔货款计入在内，属重复计算。证据四、账户交易明细，证明上诉人于2014年3月31日向许泉生汇款1.3万元、于2014年6月12日汇款1万元，共款2.3万元没有减除货款数。
被上诉人许泉生答辩称：对于上诉人的第二项诉讼请求，有两张欠条不是本人签收的送货单所以才立回欠条，有些是欠款时间长所以重新立欠条。货款结算以送货单为准。只有两张欠条不是我本人送，由司机送货，朱海峰立欠条。对于上诉人的第三项诉讼请求，猪场是朱海峰经营的，黎仲坤是帮其打工。从交易开始双方都没有结算过，我交货过去对方写回收据给我，我收款也写回收据给对方，具体欠款多少只要送货单和欠条没有重复的就是客观事实。欠条作为付款凭证是没有依据的。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人许泉生在二审期间提供以下证据：一、两张送货单，证明上诉人在2013年1月22日、2013年3月7日的欠款未付款。证据二、欠条，第一张欠条证明黎仲坤欠款8760元，第二张欠条证明2015年1月7日欠款5694元。证据三、猪场照片三张，证明上诉人所说投资4万元建猪场的真实性存疑。
上诉人对被上诉人在二审期间提供证据一、二的送货单的真实性没有异议，但认为上述货款已经结算，对证据二黎仲坤所立欠条的真实性不予认可，对证据二2015年1月7日所立欠条是否在被上诉人一审所诉请的范围由法庭核实。
被上诉人对上诉人在二审期间提供的证据一、二、三的真实性有异议，对证据四的真实性没有异议，但认为该二笔款项已经与送货单、欠条对冲了。
本院查明：上诉人朱海峰于2011年至2015年间在罗定市生江镇七记村经营养猪场，并由被上诉人黎仲坤负责日常管理。期间，朱海峰多次向被上诉人许泉生购买猪饲料。许泉生每次送饲料到猪场，均由朱海峰或黎仲坤在送货单上签名，送货单一式两联，许泉生收回存根联，朱海峰保存顾客联。有的没有当即付款的送货单，朱海峰或黎仲坤就在欠条上签名后，交许泉生收执欠条。许泉生在一审中提交了56张送货单，货款合计524804元，还提交3张欠条，分别为2013年5月6日的货款11100元、2013年5月23日的货款10220元、2014年2月23日的货款21315元，三笔货款均有对应的送货单。2013年5月6日、23日的欠条约定欠款分别定于2013年6月底前和2013年6月25日前付清，逾期未付清欠款，则按货款总额的千分之一计算违约金至付清之日止。2014年2月23日的欠条则没有约定逾期付款违约金。朱海峰对全部送货单、欠条的真实性均没有异议，但认为每收一批货只要没有当即付款的，就都会立下欠条给许泉生，朱海峰付款后就会收回欠条，故所欠货款应以欠条为依据，不能以送货单作为依据。为此，朱海峰在一审第三次庭审后提交了2013年1月22日、1月27日、3月7日、4月11日、4月22日共5张送货单的顾客联及其同日所立的5张欠条以证明其主张的双方立据过程。许泉生起诉的货款不包括朱海峰提供的上述5张送货单的货款。朱海峰在二审提交了2013年2月6日货款9120元、2月29日货款11049元的欠条原件，以证实其已经付清上述货款，收回欠条。上述欠条与许泉生在一审提交的2013年2月6日、2月19日的货款相对应。
朱海峰在一审提交其银行汇款单和许泉生开具的收据，金额合共360500元，其中2014年7月10日70000元的收据注明包括转帐40000元。朱海峰在一审还提交其自行记录的2014年3月31日汇款13000元和2015年3月5日汇款8000元，两笔汇款没有打印凭条。许泉生对上述汇款单和收据均予以确认，并对朱海峰自行记录的两笔汇款也予以确认，只是认为2014年7月10日收据中的40000元与转帐40000元重复计算。朱海峰在二审提交2014年的账户交易明细，以证明其于2014年3月31日汇款13000元（一审没有打印凭条）和2014年6月12日汇款10000元给许泉生。许泉生认为该两笔汇款已经与其二审提交的送货单和欠条对冲了。为此，许泉生在二审提交了2013年1月22日10161元、2013年3月7日9060元的送货单、2014年12月30日黎仲坤所立8760元的欠条、2015年1月7日朱海峰所立5694元的欠条。朱海峰认为上述两张送货单已经结算，对黎仲坤所立欠条的真实性不予确认。
许泉生认为其本人送货的就只签收送货单，不用立欠条，司机送货的只立欠条，没有签收送货单。双方均确认：朱海峰以现金付款后，许泉生就会立下收据，转账付款的就以汇款单为凭证，付款后，朱海峰没有收回送货单的存根联。
许泉生经催收无果，遂于2015年5月19日诉至原审法院，请求：1、判令朱海峰、黎仲坤偿还欠款204304元及支付逾期付款违约金（欠款21320元从2013年7月1日起至欠款清偿日止按欠条约定的每月3%的违约金支付给许泉生，其余欠款182984元从起诉日起至欠款清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算违约金）给许泉生。2、判令朱海峰、黎仲坤承担本案的一切诉讼费用。
本院认为，上诉人朱海峰与被上诉人许泉生之间的饲料买卖合同合法有效，应予确认。本案争议的焦点问题有：一、朱海峰应向许泉生支付多少货款；二、黎仲坤应否承担共同付款责任。
关于朱海峰应付货款问题，首先应先确定朱海峰实际拖欠货款金额。许泉生在一审提交的送货单和欠条，证明朱海峰拖欠货款共524804元。许泉生在二审还提交了2013年1月22日10161元、2013年3月7日9060元的送货单、2014年12月30日黎仲坤所立8760元的欠条、2015年1月7日朱海峰所立5694元的欠条。上述货款，许泉生在一审期间没有提起诉讼请求，朱海峰不予确认，本案不作处理，许泉生可另行解决。朱海峰在二审提交了2013年2月6日货款9120元、2月29日货款11049元的欠条原件，两张欠条的货款与许泉生在一审提交的2013年2月6日、2月19日的货款相对应。朱海峰认为其已经付清上述货款并收回欠条，对此朱海峰在一审已经提交5张送货单及其对应的欠条予以证明，且付款后收回欠条的做法符合日常生活经验法则，本院对朱海峰的上述主张予以采信。即一审认定的总货款减除上述两笔货款后，朱海峰实际拖欠货款为504635元（524804-9120-11049=504635）。
其次，要确定朱海峰已向许泉生支付货款的金额。朱海峰在一审提交其银行汇款单和许泉生开具的收据，以证实其已向许泉生支付货款360500元，其中2014年7月10日70000元的收据注明包括转帐40000元，原审法院剔除重复计算的40000元后认定朱海峰已付货款为320500元。对于朱海峰在一审提交其自行记录的2014年3月31日汇款13000元和2015年3月5日汇款8000元，虽然没有打印凭条，但许泉生对两笔汇款均予以确认，且朱海峰在二审也提交2014年3月31日汇款13000元和2014年6月12日汇款10000元的帐户交易明细，故本院认定上述三笔汇款均为已付货款。许泉生认为2014年3月31日汇款13000元和2014年6月12日汇款10000元已经与其在二审提交的送货单的货款对冲，朱海峰对此不予确认，且汇款金额、时间与送货金额、时间均不同，故许泉生提交的送货单不足以证实汇款与货款对冲。本院认定朱海峰已向许泉生支付的货款为351500元（320500+8000+13000+10000=351500）。
综上，朱海峰应付货款为其拖欠货款减除其已付货款后的金额，即504635元-351500元=153135元。原审判决认定朱海峰应付货款金额有误，应予纠正。原审判决认定朱海峰应支付违约金的计算方式与双方欠条的约定和法律规定相符，应予维持。
关于黎仲坤应否承担共同付款责任问题。虽然朱海峰在二审提交其与黎仲坤的《合同书》以证实其与黎仲坤合伙经营猪场，但朱海峰作为该证据的持有人在一审历经三次开庭均没有提交该证据，许泉生对该证据的真实性不予确认，黎仲坤也没有到庭确认，故本院对朱海峰提交的《合同书》不予采纳。朱海峰要求黎仲坤共同偿付货款的证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实错误，实体处理有不当，应予纠正。上诉人的上诉请求理由成立部分，本院予以支持，理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持罗定市人民法院（2015）云罗法罗民初字第89号民事判决第二项；
二、变更罗定市人民法院（2015）云罗法罗民初字第89号民事判决第一项为：上诉人朱海峰应在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人许泉生支付货款153135元及逾期付款违约金（欠款21320元的违约金从2013年7月1日起至付清日止按每月3%计算，其余欠款131815元的违约金从2015年5月19日起至付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4244元，由朱海峰负担3363元，许泉生负担881元；保全费1520元，由朱海峰负担。二审案件受理费4244元，由朱海峰负担3363元，许泉生负担881元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一六年五月十二日
书 记 员 冯梓叶