重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民再129号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：亨嘉农业开发（重庆）有限公司，住所地重庆市江津区龙华镇燕坝村莲花社（燕坝村民委员会办公楼第二层201室）。
法定代表人：杨杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王彦章，重庆鼎圣律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆市聚友建设工程有限公司，住所地重庆市江津区几江街道长城路1幢1号。
法定代表人：严雪松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李家明，重庆悦万律师事务所律师。
再审申请人亨嘉农业开发（重庆）有限公司（简称亨嘉公司）因与被申请人重庆市聚友建设工程有限公司（简称聚友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终782号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月29日作出（2016）渝民申2407号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人亨嘉公司的委托诉讼代理人王彦章，被申请人聚友公司的委托诉讼代理人李家明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亨嘉公司申请再审称，二审判决认定事实错误，聚友公司并未实际进行工程施工。涉案施工合同没有实际履行，工程签证单、现场收方单等凭证是为了申报较高标准的补助资金而制作的，其中的路基工程早在2010年已经完成；二审法院对于关键证据的采信存在严重错误。聚友公司在《情况说明》上盖章，表明其认可未实际履行涉案合同，田德军、丁学忠是实际施工人等事实；聚友公司及实际施工人未参与路基工程部分的建设，其在明知路基工程部分的相关单据是为了申报补助而制作的情况下提起本案诉讼，系虚构事实的行为，涉嫌虚假诉讼。并据此请求，撤销二审判决，维持一审判决，由被申请人承担本案全部诉讼费用。
聚友公司辩称，二审判决认定事实清楚，聚友公司参与了工程施工。现场收方单的形成时间并不影响双方签订的工程承包合同成立并生效，亨嘉公司出具的承诺书也可以证明聚友公司是工程施工人，是合同相对人。田德军、丁学忠挂靠聚友公司对案涉工程实际施工，我方作为合同相对人，有权按照合同约定向亨嘉公司主张权利。丁学忠不是重庆梵山建筑工程有限公司（简称梵山公司）的法定代表人，其无权签订补充协议，且补充协议上梵山公司并未盖章。聚友公司提交的材料均有双方签字盖章确认，且相互吻合，可以证明本案事实。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
2014年12月9日，聚友公司向重庆市江津区人民法院起诉请求：1、亨嘉公司向聚友公司支付尚欠工程款109.67万元及延期付款利息78541元（从2013年12月6日起以102.17万元为基数，计算至2015年3月5日止；从2014年12月5日起以7.5万元为基数，计算至2015年3月5日止；均按按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、亨嘉公司赔偿聚友公司停工损失8.07万元；3、亨嘉公司支付因变更施工设计方案给聚友公司造成的损失1.83万元；4、亨嘉公司承担本案诉讼费用及保全费用。
重庆市江津区人民法院一审查明，2012年3月19日，重庆市江津区发展和改革委员会以津发改投（2012）58号文件批准包括亨嘉公司园区次干道公路改造立项项目。2012年9月26日，亨嘉公司（甲方）与梵山公司（乙方）签订《公路工程承包协议》，约定甲方将其公司次干道公路工程承包给乙方修建，工程总包干价170万元。合同还对其他事项进行了约定。田德军在该合同的乙方梵山公司负责人处签名，梵山公司在该合同乙方处签章。2012年9月27日，聚友公司、亨嘉公司签订《亨嘉公司园区次干道公路建设工程承包协议书》，协议对工程名称、价款、开工时间、期限、质量标准等进行了约定。聚友公司及代表人田德军在该协议书上签章、签名。该工程现已完工并交付亨嘉公司使用。2015年4月23日，聚友公司、亨嘉公司、重庆金山建设监理有限公司江津分公司、重庆市（江津）现代农业园区管理委员会出具《情况说明》，载明：“2012年9月26日，亨嘉公司与梵山公司就亨嘉公司燕坝村次干道公路工程签订《公路工程承包协议》并履行该协议。后因梵山公司公路资质问题无法到江津区交通委员会备案，亨嘉公司又与聚友公司签订《公路工程承包协议》，并将该协议用于交委备案，该协议并未履行。亨嘉公司燕坝村次干道公路工程的实际施工人是田德军、丁学忠”。上述四单位均在该《情况说明》上签章，并注明情况属实。
重庆市江津区人民法院一审判决：驳回聚友公司要求亨嘉公司支付尚欠工程款、迟延付款利息和损失的诉讼请求。案件受理费16268元，诉讼保全费5000元，共计21268元，由聚友公司负担。
聚友公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持聚友公司的一审诉讼请求。
重庆市第五中级人民法院二审查明，2012年3月19日，重庆市江津区发展和改革委员会以津发改投（2012）58号文件批准包括亨嘉公司园区次干道公路改造立项项目。2012年9月27日，聚友公司、亨嘉公司签订《亨嘉公司园区次干道公路建设工程公路工程承包协议书》，约定由聚友公司承包亨嘉公司次干道公路建设工程的施工作业，工程量为3公里，总造价包干250万元，开工时间2012年9月28日，完工时间2012年12月27日。工程质量验收标准为合格。聚友公司施工至工程完工验收合格后，亨嘉公司一次性支付工程总款的97%，余下3%作为质保金在1年内不出现质量问题一次性付清。该合同落款甲方处盖有亨嘉公司公章及法定代表人杨杰的印章，乙方处盖有聚友公司公章及法定代表人成文值印章、田德军的签名。
上述合同约定的工程于2013年4月17日完工，2013年12月5日，工程验收合格。现该工程已交付使用。2013年8月23日亨嘉公司向聚友公司支付工程款80万元，2014年1月24日亨嘉公司向聚友公司支付工程款603735.5元，共计1403735.5元。
2014年1月10日亨嘉公司出具《承诺书》，载明：关于聚友公司为亨嘉公司建设的园区次干道新建工程已于2013年12月5日通过综合验收。因为公司负责人回德国述职、筹款，亨嘉公司承诺于2014年1月25日前按工程合同的约定预付工程款至合同金额的97%。
庭审过程中，聚友公司举示了有亨嘉公司、聚友公司盖章以及监理单位签字确认的工程签单、亨嘉公司盖章的收方依据等，拟证明聚友公司履行了《公路工程承包协议》，亨嘉公司认为上述材料并非在施工过程中形成，是在完工后为了上报资料而补签的。聚友公司还举示了，有亨嘉公司、聚友公司盖章以及监理人员签字确认的现场收方单、工程签证单，拟证实施工过程中，双方确认增加费用1.83万元以及停工损失8.07万元。亨嘉公司认为盖章属实，但是丁学忠为做竣工资料所需，内容不属实。
另查明，田德军、丁学忠向聚友公司支付管理费2.3万元。
还查明，2012年9月26日，亨嘉公司曾与梵山公司签订《公路工程承包协议》，约定将案涉次干道公路工程承包给梵山公司修建，包干价为170万元。落款时间2013年11月17日的《公路工程承包补充协议》载明：发包人亨嘉公司（甲方），承包人梵山公司（乙方）；一、约定事项：1、工程量结算约为3公里（按实际建设公里数为准）。2、工程总包干价为170万元.....等。该协议尾部甲方处有杨长寿签名，乙方处有田德军签名。落款时间为2014年8月30日的《关于亨嘉公司公路次干道工程款结算的约定》载明：甲方亨嘉公司、乙方梵山公司。并说明：贵公司与我公司2012年9月26日签订的“公路工程承包协议”和2013年11月17日的“公路工程承包补充协议”已经实施完毕，现将过程记录如下：一、原合同约定；二、公路工程承包补充协议；三、实施结果；四、关于工程款结算的约定……。该约定甲方处加盖有亨嘉公司印章，乙方处有丁学忠签名。
二审审理过程中，亨嘉公司举示的《情况说明》载明：“2012年9月26日，亨嘉公司与梵山公司就亨嘉公司燕坝村次干道公路工程签订《公路工程承包协议》并履行该协议。后因梵山公司公路资质问题无法到江津区交通委员会备案，亨嘉公司又与聚友公司签订《公路工程承包协议》，并将该协议用于交委备案，该协议并未履行。亨嘉公司燕坝村次干道公路工程的实际施工人是田德军、丁学忠”。《情况说明》上，重庆市（江津）现代农业园区管理委员会于2015年4月23日盖章，重庆金山建设监理有限公司江津分公司于2015年4月27日盖章，聚友公司于2015年4月27日盖章，上述三单位与亨嘉公司分别对说明内容有“情况属实”或“属实”的签注。
2015年7月3日，梵山公司向重庆市江津区人民法院出具《证明》，主要内容为：田德军要求挂靠梵山公司承建亨嘉公司的工程，梵山公司曾与亨嘉公司签订《公路工程承包协议》，由于梵山公司无该工程的施工资质，签订协议后梵山公司及时电话告知亨嘉公司另寻施工单位合作，双方口头解除了《公路工程承包协议》，梵山公司未履行该协议，也未允许他人挂靠施工。该《证明》上有梵山公司公章及法定代表人签名。
重庆市第五中级人民法院二审认为，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，现行法律禁止建筑施工企业或个人以任何形式借用其他建筑企业的资质承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。在此种情形下，当事人之间实际存在着两个法律关系：一是没有资质的实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间的“挂靠”合同关系，该合同应认定为无效；二是被借用资质的建筑施工企业与发包人之间的建设工程施工合同关系。本案中，田德军与聚友公司之间是“挂靠”合同关系，聚友公司与亨嘉公司之间是建设工程施工合同关系。本案已查明亨嘉公司明知田德军借用聚友公司资质并与聚友公司订立《公路工程承包协议》，故亨嘉公司与聚友公司之间的《公路工程承包协议》无效。
诉讼中，亨嘉公司举示与梵山公司2012年9月26日签订的《公路工程承包协议》、落款时间为2013年11月17日的《公路工程承包补充协议》、落款时间为2014年8月30日的《关于亨嘉公司公路次干道工程款结算的约定》拟证明田德军、丁学忠代表梵山公司与其达成工程承包、结算、工程方量的协议。因亨嘉公司明知田德军开始借用资质的梵山公司因无涉案工程施工资质已退出涉案工程，梵山公司与涉案工程已无关联，田德军最终借用的是聚友公司的施工资质进行施工，故亨嘉公司主张与田德军代表的梵山公司签订补充协议的事实，与梵山公司已退出涉案工程的事实相悖；本案中，没有任何证据证明丁学忠得到过梵山公司授权，其无权代表梵山公司签订协议。故对亨嘉公司举示的上述证据，不予采信。
关于亨嘉公司举示的《情况说明》。该《情况说明》并未明确是哪个单位出具的，不符合法律关于单位出具证明材料的规定；该《情况说明》中关于梵山公司履行了与亨嘉公司签订的《公路工程承包协议》内容，与梵山公司没有履行该协议也未委托他人和允许他人“挂靠”施工的《证明》内容相悖；该《情况说明》中“将该协议用于交委备案，该份协议未履行”的内容也与亨嘉公司将聚友公司作为合同相对方履行的事实不符；同时重庆市（江津）现代农业园区管理委员会作为政府的委派机构，其职责之一就是监督各方依法签订和履行《公路工程承包协议》，重庆市（江津）现代农业园区管理委员会对《情况说明》中各方一开始就规避法律禁止性规定内容予以证实，有违其管理职责。故对亨嘉公司举示的该《情况说明》，不予采信。
为规避法律禁止性规定，亨嘉公司同意田德军借用聚友公司的资质并与聚友公司签订《公路工程承包协议》，说明亨嘉公司认可聚友公司为《公路工程承包协议》的相对方，且在实际履行过程中形成的工程签证单、现场收方单、亨嘉公司出具的承诺书以及亨嘉公司向聚友公司支付工程款等均表明了亨嘉公司是以聚友公司为合同相对方来履行合同。故聚友公司作为合同相对方起诉要求亨嘉公司承担合同约定的责任，并无不当。田德军是以聚友公司委托代理人的身份与亨嘉公司签订《公路工程承包协议》，亨嘉公司关于与田德军等人就涉案工程直接形成了建设工程施工合同关系的主张，违背了合同相对性原则，对亨嘉公司的该主张，不予支持。
虽然亨嘉公司与聚友公司之间签订的《公路工程承包协议》无效，因涉案工程已验收合格并投入使用，故聚友公司请求参照合同约定支付工程款的请求符合法律规定，应予支持。因双方在合同中约定结算价款为包干总价250万元，且合同约定的质保金退还期限至聚友公司起诉时止已到期，故亨嘉公司应支付给聚友公司的工程款为250万元。按照双方合同约定，2013年12月5日工程验收合格后，亨嘉公司一次性支付工程总款的97%，即242.5万元，因2013年8月23日亨嘉公司向聚友公司支付工程款80万元，所以当期应支付的金额为162.5万元，而亨嘉公司未及时支付，故应当从2013年12月6日起承担迟延付款的利息；2014年1月24日亨嘉公司向聚友公司支付工程款603735.5元后，亨嘉公司尚欠工程款109.67万元，扣除质保金7.5万元，尚欠102.17万元，故从2014年1月25日起，亨嘉公司应支付102.17万元的迟延付款利息，质保金7.5万元于2014年12月5日到期未退还，亨嘉公司应承担从即日起的迟延付款利息。聚友公司主张的迟延付款利息低于依法计算的金额，系其对自已权利的处分，该院予以准许。
聚友公司要求亨嘉公司支付停工损失8.07万元以及变更施工方案损失1.83万元，有亨嘉公司、聚友公司以及监理人员确认，签证形式齐全，应为双方对施工过程中损失的确认。亨嘉公司虽辩称系为获得政府补偿而出具，但并未举示证据证实，对亨嘉公司的该辩解意见不予采纳，对聚友公司关于合计9.9万元损失应由亨嘉公司支付的主张，予以支持。
综上，遂判决：一、撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第10129号民事判决；二、亨嘉公司于本判决生效后十日内向聚友公司支付工程款109.67万元；并支付从2013年12月6日起以102.17万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2015年3月5日止的利息；并支付从2014年12月6日起以7.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2015年3月5日止的利息；三、亨嘉公司于本判决生效后十日内向聚友公司支付损失9.9万元。一审案件受理费16268元、诉讼保全费5000元，共计21268元，由亨嘉公司负担；二审案件受理费16268元，由亨嘉公司负担。
本院再审中，亨嘉公司举示了重庆市（江津）现代农业园区管理委员会2017年1月9日作出的《情况说明》（证据一），拟佐证涉案工程合同备案及现场负责人等相关情况。聚友公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可。聚友公司举示了视频资料（证据二），拟证明聚友公司的盖章行为不代表其认可《情况说明》载明的内容。亨嘉公司质证认为，该视频资料系剪辑形成，不是原始版本，对其真实性不予认可。聚友公司还举示了《关于亨嘉公司园区次干道公路建设工程款结算分歧问题甲乙双方约通情况》（证据三），拟佐证双方对遗留问题、工程增量问题的处理形成了一致意见。聚友公司质证认为，该约通情况系亨嘉公司单方制作打印形成，不是有效证据。经审查，证据一上无相关单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，不符合单位向人民法院出具证明材料的形式规定要求；证据二系剪辑形成，且其主要内容实为当事人陈述，该陈述亦无其他证据佐证；证据三真实性无法确认。故对前述证据不予采信。
再审中，亨嘉公司、聚友公司均确认，涉案工程的实际施工人为田德军、丁学忠。
另查明，亨嘉公司与聚友公司所签《公路工程承包协议》的时间并非合同上所载明的“2012年9月27日”，该协议书系在亨嘉公司与梵山公司所签《公路工程承包协议》后一个月左右签订。
还查明，落款时间为2014年8月30日的《关于亨嘉公司公路次干道工程款结算的约定》载明：甲方亨嘉公司、乙方梵山公司；贵公司与我公司2012年9月26日签订的“公路工程承包协议”和2013年11月17日的“公路工程承包补充协议”已经实施完毕，现将过程记录如下：一、原合同约定：1、工程包干价170万元人民币（其中：3公里路面硬化50万元/公里，以实际验收公里数结算，路基修补等增加部分20万元包干）；2、付款时间，公里竣工交委验收合格后支付总价的97%，余3%作为质保金。二、公路工程承包补充协议……；三、实施结果：1、经甲乙双方计量验收，公路长度为2.4943公里×50万元=124.715万元；2、工程总价由124.715万元+工程增量包干20万元=144.715万元；3、考虑到乙方的资金困难，经协商于2013年8月23日在没有验收的情况下提前预付80万元给乙方（已开96万元发票）；4、工程于2013年12月验收后，于2014年1月24日支付60.37355万元（未开发票），累计已经支付140.37355万元，达到工程合同总价的97%；5、余下的3%计4.34145万元质保金，应于2014年12月5日前支付。四、关于工程款结算的约定：乙方提交工程款发票144.715-96=48.715万元，甲方提前支付余下的3%，计4.34145万元。该约定甲方处加盖有亨嘉公司印章，乙方处有丁学忠签名。
再审查明的其他事实与二审一致。
本院再审认为，再审中，当事人争议的焦点为：涉案《公路工程承包协议》是否履行？实际施工人与发包方之间的工程款结算约定对聚友公司是否具有约束力？施工设计方案变更以及停工所致损失如何承担？
关于涉案《公路工程承包协议》的履行问题。首先，涉案《公路工程承包协议》载明的合同当事人为亨嘉公司和聚友公司。其次，前述协议签订后，聚友公司实施了在工程签证单、现场收方单上施工单位处签章，向亨嘉公司提出交（竣）工验收报告，接收和支付工程款等行为，前述行为表明聚友公司作为被挂靠人，一定程度上介入了次干道公路工程事务中。第三，2014年1月10日，亨嘉公司向聚友公司提交《承诺书》，承诺于2014年1月25日前按工程合同的约定预付工程款至合同总金额的97%；此后，亨嘉公司于2014年1月24日向聚友公司支付了款项60.37355万元，该情形与丁学忠所签《关于亨嘉公司公路次干道工程款结算的约定》能相互印证。第四、梵山公司在一审中向法院出具《证明》，称其与亨嘉公司之间的《公路工程承包协议》，因其不具备相关施工资质，及时电话告知亨嘉公司另寻施工单位合作，前述协议并未履行；该《证明》内容与亨嘉公司与聚友公司签订涉案合同以及聚友公司介入涉案工程的事实能够相互印证。由此可见，亨嘉公司认可聚友公司为《公路工程承包协议》的相对方，并以聚友公司为合同相对方履行付款义务。故亨嘉公司关于其与聚友公司签订的《公路工程承包协议》仅用于备案并未履行的主张不能成立。
关于工程款的结算约定问题。亨嘉公司、聚友公司明知涉案《公路工程承包协议》系田德军借用聚友公司资质并以聚友公司代表人的身份、聚友公司名义与亨嘉公司签订，田德军、丁学忠为涉案工程的实际施工人，故田德军、丁学忠为合同利益的实际享有者。涉案合同签订后，田德军、丁学忠先后与亨嘉公司签订的《公路工程承包补充协议》、《关于亨嘉公司公路次干道工程款结算的约定》内容相印证，并对相关事项进行了进一步明确。虽然后面的二份协议首部承包人处载明为梵山公司，但该协议尾部并未加盖梵山公司印章，也无证据证明梵山公司对其予以认可，故应认定该二份协议为实际施工人与亨嘉公司之间在工程验收前形成的补充协议，以及工程验收后与亨嘉公司之间就工程款结算进行的相关约定，其可以作为计付工程价款的依据。首先，亨嘉公司、聚友公司签订公路工程承包协议时，均认可田德军的聚友公司代表人身份，也明知聚友公司不是涉案工程的实际施工人。其次，从实际施工人的制度设计来看，在发包人未足额支付工程价款的情况下，承认实际施工人同发包人之间结算的效力，有利于保护实际施工人的合法权益。第三，在实际施工人已经同发包人就工程价款结算事项进行了具体约定，且工程竣工验收合格的情形下，从促进经济发展、诚实信用等角度分析，宜认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护。第四，本案诉讼提起时，实际施工人已与发包人就工程款相关事项进行了约定，由于被挂靠人聚友公司并未非实际施工人，故前述相关约定并未侵害其合法权益。由此可见，田德军、丁学忠作为实际施工人和挂靠人，其就涉案公路工程款与亨嘉公司进行的相关约定，可以作为认定本案事实的依据。在此情形下，被挂靠人聚友公司以原告身份向人民法院提起诉讼主张涉案工程款债权，前述相关约定对其具有拘束力。亨嘉公司在工程质保期满后，未及时支付留作质保金的部分工程款项，应依法承担相应法律责任，故对聚友公司要求亨嘉公司支付该部分工程款（保证金）及延期付款利息的主张，应予支持。
关于施工设计方案变更以及停工所致损失的承担问题。前述损失，有相关工程签证单在案佐证，且亨嘉公司、聚友公司在其上签章，监理单位人员亦在其上签字确认；再审中，亨嘉公司对存在施工设计方案变更以及停工的事实予以认可。据此，对聚友公司关于存在停工损失8.07万元以及变更施工方案损失1.83万元的主张，应予确认。亨嘉公司虽辩称系为获得政府补偿而出具工程签证单，但并未举示证据证实，且政府补偿金额是按公路里程为基数进行计算，故对亨嘉公司的该辩解意见不予采纳，原审相关判项并无不当。
综上所述，原二审判决认定的案件基本事实清楚，但判决确有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终782号民事判决第一项、第三项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终782号民事判决第二项；
三、亨嘉农业开发（重庆）有限公司于本判决生效后十日内向重庆市聚友建设工程有限公司支付工程款（保证金）43414.5元，以及该款自2014年12月6日起至2015年3月5日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
四、驳回重庆市聚友建设工程有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费16268元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费16268元，共计37536元，由亨嘉农业开发（重庆）有限公司负担7507元，重庆市聚友建设工程有限公司负担30029元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴华
审 判 员 谭继权
代理审判员 马艳艳
二〇一七年十一月三日
书 记 员 刘 雯