广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1305号
上诉人（原审原告）苏健枝，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码×××2858。
委托代理人梁敏杰，广东国慧律师事务所律师。
委托代理人邹帆。
上诉人（原审被告）佛山市南海建源混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区，组织机构代码××。
法定代表人区森松，经理。
委托代理人邓梁君，广东道邦律师事务所律师。
上诉人苏健枝因与佛山市南海建源混凝土有限公司（以下简称建源公司）产品责任纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民一初字第3434号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条第一款、第四十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、建源公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿59968元予苏健枝。二、驳回苏健枝的其他诉讼请求。一审案件适用简易程序，受理费减半收取4025元、财产保全费2770元，合共6795元（苏健枝已预交），由苏健枝负担5525元，由建源公司负担1270元；两次鉴定费分别为58000元、6000元，合共64000元（苏健枝已预交），由建源公司负担；对于建源公司负担的65270元，建源公司应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予苏健枝，法院不另收退。
上诉人苏健枝不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不当，依法应予改判，主要理由如下：一、原审判决认定事实不清。（一）关于建源公司提供的混凝土是否存在质量问题。首先，苏健枝向建源公司购买的是达到C25强度的混凝土，但建源公司提供的产品未达到上述标准，已经足以认定存在质量问题。其次，广东产品质量监督检验研究院（以下简称广东质检院）出具的《混凝土质量鉴定报告》证实，混凝土存在拌合物粘聚性和抗离析性较差的质量问题，对于可能导致的原因，一是混凝土本身保水性不好，粘聚性和抗离析性较差，二是混凝土运送至施工现场时不能满足施工要求，任意加水所致。无论前述哪一种原因导致混凝土质量问题，均与苏健枝无关，更何况建源公司在原审中亦确认楼层浇捣时均有技术人员到场指导。最后，根据广东质检院出具的鉴定报告，施工时混凝土出现过泵送塞泵的现象，可以判定混凝土在施工前已存在拌合物粘聚性较差的问题，属于混凝土本身的质量问题，导致案涉房屋出现裂缝、漏水。在建源公司无证据证明提供给苏健枝的混凝土符合质量要求的情况下，原审法院强行推定苏健枝也应对最终损害结果承担20%的责任，属于滥用自由裁量权的行为。我国法律对过错推定的适用有明确规定，事实推定也需要有明确的逻辑关系，原审法院的推定既不属于法律规定的可以进行过错推定的情形，其事实推定也缺乏明确的事实依据和强有力的逻辑支撑，毫无说服力。据此，原审法院在认定混凝土质量问题及责任承担方面存在明显错误，理应予以纠正。（二）关于建源公司就混凝土的质量应承担的责任问题。《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款明确规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”苏健枝建设房屋的目的主要用于出租以增加家庭收入，因建源公司产品质量问题导致房屋严重受损，除了房屋本身的财产损失外，也直接导致苏健枝房屋租金的损失。原审中，苏健枝已将诉讼请求各项金额的明细及证明资料提交给法院，但原审法院违反诉讼程序未经质证，以苏健枝未提交证据为由未认定苏健枝的损失，明显侵害苏健枝的合法权益。此外，案涉房屋属于新建房屋，由于楼顶裂缝漏水严重，导致房屋钢筋被雨水侵蚀，留下安全隐患。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，建源公司理应承担消除安全隐患、赔偿财产损失的侵权责任。原审法院以混凝土拌合物粘聚性与抗离析性较差仅是案涉房屋出现裂缝及漏水的主要原因为由，参照《中华人民共和国消费者权益保护法》认定损失，明显与苏健枝实际遭受的损失不符，对苏健枝显失公平。由于原审法院关于混凝土质量问题的责任认定存在错误，直接导致苏健枝损失认定有误，理应依法改判。二、原审判决适用法律错误。（一）举证责任分配适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审中，广东质检院出具的鉴定报告已经明确建源公司提供的混凝土存在质量问题，苏健枝已经完成举证责任，反驳苏健枝诉讼主张的应由建源公司举证证明，因此证明苏健枝存在过错的举证责任应由建源公司承担，法院要求苏健枝自证无错的行为明显违反上述法律规定。（二）损失认定适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”原审法院在法律有明确规定的情况下，参照《中华人民共和国消费者权益保护法》认定苏健枝损失，明显属于适用法律错误。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”原审法院依据上述规定确定苏健枝损失明显属于适用法律不当。首先，该款规定适用的前提是经营者有欺诈行为，建源公司虽然提供了质量不合格的产品，但没有证据证明其存在欺诈行为；其次，该款明确规定了经营者要增加赔偿消费者受到的损失，增加赔偿的金额计算标准为购买商品的价款，并未明确消费者的实际损失按照商品价款计算，消费者可以获得的赔偿应按照实际损失加三倍商品价款计算。原审法院对该条款理解有误，明显不适用于本案。（三）置换担保物适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定：“第一百零四条财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”根据上述规定，人民法院解除保全的前提应该是被申请人提供担保，而本次置换是由案外人提供担保，原审法院适用法律错误。另外，在未经苏健枝同意的情况下，用案外人一台车置换建源公司被查封的九台车辆，明显损害申请人的合法权益，因为单台车辆灭失损坏的风险明显高于九台车辆，担保财产并未优于原保全物。三、原审判决程序错误。原审诉讼中苏健枝并未提出和解申请，而是多次要求法院尽快开庭审理案件。原审法院并未对苏健枝提交的证明损失明细的证据进行质证。另外，苏健枝未曾表示不就损失进行申请鉴定，原审法院未就该事项向苏健枝释明并征询苏健枝意见。综上所述，因建源公司提供的产品质量问题，导致苏健枝遭受巨大经济损失，而原审法院在事实认定和法律适用上均存在明显错误，损害了苏健枝的合法权益。请求二审法院：一、依法撤销原审判决，改判建源公司赔偿苏健枝财产损失450000元，并返还水泥款18740元；本案一、二审诉讼费用由建源公司负担。
上诉人建源公司答辩称：苏健枝请求返还财产、赔偿损失没有事实根据。根据鉴定机构出具的鉴定意见，案涉房屋三、四、五层不需要拆除重建，并未造成苏健枝所主张的财产损失。原审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》错误，苏健枝的该项上诉理由正确。
上诉人建源公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决部分事实认定不清，适用法律部分错误。不应依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定确定苏健枝受到的损失，而应适用《中华人民共和国产品质量法》，由建源公司对案涉受损房屋第五层天面顶板进行修复或者按实际赔偿损失。其一，根据广东质检院的鉴定意见，建源公司提供给苏健枝的混凝土只是部分存在质量问题，并非全部产品都存在质量问题，原审判决根据全部混凝土购买款总额计算赔偿金额错误。其二，产品存在欺诈的情况下才适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，本案中，建源公司的产品只存在部分瑕疵，根本不存在欺诈，原审判决适用该款规定错误。依照《中华人民共和国产品质量法》的规定，应根据双方过错程度进行修复或者对苏健枝的实际损失进行赔偿。其三，由建源公司承担80%的责任明显过高，建源公司承担40%、苏健枝承担60%才合理。鉴定意见表明，案涉房屋三至五层基本完好，案涉房屋第五层卧室二楼板和五层外楼板未完全达到双方约定的抗压要求，但其他楼层达到要求，质量问题显然是苏健枝施工不当造成。二、原审判决全部鉴定费由建源公司负担不合理，没有任何法律依据。广东质检院鉴定意见表明，建源公司部分产品存在缺陷，并非全部产品都有质量问题，而且很难界定建源公司与苏健枝的过错程度，全部鉴定费由建源公司承担显然不公平。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）的鉴定意见与建源公司的诉求相符合，与苏健枝的诉求相悖，该次鉴定费用更应由苏健枝负担。综上，请求二审法院：一、依法撤销原审判决，并改判建源公司根据双方过错程度维修处理案涉受损房屋第五层天面顶板或者赔偿苏健枝的实际损失；二、本案两次鉴定费由苏健枝负担60%，建源公司负担40%。
上诉人苏健枝答辩称：关于房屋损害问题，案涉房屋不应按修复处理。关于鉴定费，因混凝土存在质量问题已是事实，本案鉴定费用应由建源公司承担。原审判决已确认案涉房屋三至五层存在网状裂缝，即三层均有问题，不是建源公司所称的第五层才有问题。建源公司称可能存在施工问题，但其未举证证明，且建源公司已陈述在第五层施工时其有派员到场指导，实际上第四层施工时建源公司的人员在现场指导。按正常逻辑，建源公司派员到场指导不应出现网状裂缝的问题，但第五层在有现场指导的情况下仍存在质量问题，故可推断出实际上是水泥质量问题，而非施工问题，即不存在鉴定意见所认定的第二种施工工艺问题。仲恒公司的鉴定意见有误，苏健枝一审已提出异议，现二审请求重新鉴定。苏健枝购买的是C25标号的混凝土，而建源公司提供的是C20。仲恒公司是按C20的标准来评估，与苏健枝建设房屋的目的相违背。苏健枝二审提交的照片可显示案涉房屋现在的质量问题比原审时的质量问题更加严重，仲恒公司并未对房屋使用年限进行鉴定，未达到鉴定目的。当时案涉房屋三层混凝土均由建源公司用泵车运输。因混凝土存在劣质问题，本案全部责任应由建源公司承担。关于租房损失，因案涉房屋受损，苏健枝只能租房居住，产生租房损失。苏健枝保留向建源公司追偿房屋出租租金损失的权利。
上诉人苏健枝二审期间提交以下证据：
证据一：收据81张，以证明苏健枝建设案涉房屋第三、四、五层时所发生的费用，合计330611.40元。
证据二：合同书3份，以证明因楼板下塌无法出租，导致建设房屋目的无法实现。
证据三：照片1组，以证明案涉房屋损害现状，请求法院准许对因混凝土质量问题导致房屋的损害、使用年限进行重新鉴定。
上诉人建源公司质证认为，关于证据一和证据二，不应认定为新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议；关于证据三，可认定为新证据，但该证据并不能说明混凝土有质量问题，苏健枝也应维护好案涉房屋，避免损失扩大。
本院对于上述证据之审查意见详见后文。
上诉人苏健枝二审期间申请对案涉房屋安全性进行重新鉴定，并对案涉房屋实际使用的混凝土与约定的混凝土存在差异对案涉房屋的使用寿命是否有影响及影响范围，以及案涉房屋维修方案、维修费用进行鉴定。
本院经审查，仲恒公司具备鉴定资格，其作出的《房屋安全鉴定报告》程序合法，依据充分，该鉴定报告已就案涉房屋的安全性作出认定，可作为认定本案事实的依据，故对于苏健枝提出的对案涉房屋安全性进行重新鉴定的申请，本院依法不予准许。对于苏健枝提出的对案涉房屋实际使用的混凝土与约定的混凝土存在差异对案涉房屋的使用寿命是否有影响及影响范围，以及案涉房屋维修方案、维修费用进行鉴定的申请，本院依法予以准许。为此，本院依法委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司（以下简称智弘公司）进行鉴定。智弘公司函复称，对于“案涉房屋的使用寿命是否有影响及影响是什么”，由于目前对此项检测的国家或行业规范不完善，故不能准确的检测推定“案涉房屋的使用寿命是否有影响及影响是什么”，故无法开展相关的分析和评定工作；……由设计或加固施工单位作出修复方案或修复施工图纸，再对案涉房屋进行修复施工后，可以达到使用要求和年限；智弘公司鉴定资质不包括对房屋制作修复方案及修复费用预算。
上诉人建源公司二审期间没有提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，本院向苏健枝释明相关鉴定部门无法对“案涉房屋的使用寿命是否有影响及影响是什么”进行鉴定后，苏健枝明确表示放弃对案涉房屋修复方案及修复费用进行鉴定。在本院再次释明放弃对案涉房屋修复方案及修复费用进行鉴定存在诉讼风险的情况下，苏健枝坚持对案涉房屋拆除重建，不同意对案涉房屋修复方案及修复费用进行鉴定。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是如何认定建源公司对于案涉混凝土质量问题应承担的责任。本案中，广东质检院出具的鉴定意见认为：……（三）案涉房屋三、四、五层施工时的混凝土拌合物粘聚性与抗离析性较差，是该批混凝土产生裂缝和漏水现象的主要原因。导致混凝土拌合物粘聚性与抗离析性差，可能有以下两个方面的原因：1.混凝土拌合物本身保水性不好，粘聚性和抗离析性较差；2.混凝土运至施工现场时工作性不能满足施工要求，施工时任意加水所致。鉴于苏健枝不能举证证实其施工人员具有相应的施工资质，而建源公司未能举证证实案涉混凝土的粘聚性与抗离析性在施工前的状态符合产品标准，原审法院推定苏健枝、建源公司对于案涉混凝土出现施工时拌合物粘聚性与抗离析性较差的情况均有责任，并根据双方的过错程度，认定苏健枝、建源公司对苏健枝因产品缺陷所遭受的损失分别承担20%和80%的责任并无不当，本院依法予以维持。案涉房屋第三至五层经鉴定不需拆除重建，而苏健枝一、二审中均明确不就案涉房屋的维修方案及维修费用进行鉴定，在此情况下，原审法院参照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，确定苏健枝因案涉混凝土的质量问题所遭受的损失按混凝土购买款的四倍计算，结合建源公司的过错程度，认定建源公司赔偿苏健枝59968元亦无不妥。因案涉房屋不需拆除重建，本院对于苏健枝二审期间提交的证据均不作审查。另外，原审法院根据建源公司的过错程度及本案实际，确定本案鉴定费均由建源公司负担理据充分，建源公司要求苏健枝负担60%的鉴定费的上诉主张，本院不予支持。
综上，苏健枝和建源公司上诉所提，事实和法律依据均不充分，本院依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8730.20元（苏健枝、佛山市南海建源混凝土有限公司已分别预交8050元），由苏健枝负担7431元，由佛山市南海建源混凝土有限公司负担1299.20元。苏健枝多预交的619元，佛山市南海建源混凝土有限公司多预交的6750.80元，经其各自书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 黄 维
审判员 文 坚
审判员 吴绮擎
二〇一六年五月四日
书记员 黄爱文