江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民一终字第178号
上诉人（原审被告）张帅，男，1985年1月12日出生，汉族，住宜丰县。
委托代理人辛洪斌，江西四强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张琼萍，女，1971年10月15日出生，汉族，住宜丰县。
委托代理人熊许兴，江西崇文律师事务所律师。
原审被告宜丰县大通汽车销售有限公司。住所地：宜丰县。
法定代表人刘永，该公司总经理。
上诉人张帅为与被上诉人张琼萍、原审被告宜丰县大通汽车销售公司（以下简称大通公司）民间借贷纠纷一案，不服宜丰县人民法院（2015）宜民一初字第109号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员严抚胜担任审判长，审判员龚文阁、周传华参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，大通公司成立于2012年3月7日，2014年11月公司变更为自然人独资公司，执行董事兼总经理（法人代表）为刘永，经营范围：上汽通用五菱品牌汽车、配件销售。该公司先后由杨辉群、周中明、周兰明承包经营。张琼萍系保险公司业务员，大通公司成立以来，张琼萍与大通公司历任经营负责人订有口头协议，大通公司卖出的五菱牌面包车保险由张琼萍垫付保险费出单，每月月底扣除当月保险劳务费后，与大通公司会计结清张琼萍所垫付的金额，以转账或现金方式交付。从2014年9月开始到2015年1月底大通公司都未能及时结清，造成拖欠张琼萍款71817.68元，张琼萍多次向周兰明催收，周兰明答复待贷款到位后清付，安排公司会计结算给张琼萍立条，张琼萍索款无果，同意将欠款改为借款，遂在会计办公室书写下借条：“借条今借到张琼萍现金人民币柒万壹仟捌佰壹拾柒元陆角捌分整（71817.68元）”。落款处由会计书写“借款：宜丰大通汽车有限公司”，并加盖上“宜丰县大通汽车销售有限公司财务专用章”印章。2月17日周兰明电话告知张帅的电话号码。张琼萍即与张帅联系，张帅答复知道此事，并将《转让协议》手机微信发给张琼萍，称债务他没接，在张琼萍的催促下，张帅才安排大通公司出纳小简送8000元现金到张琼萍办公室，余下63817.68元电话承诺过完正月还清。其后，张帅终止了与张琼萍的合作，与其他保险公司建立保费垫付关系。扣除2015年2月应返还给大通公司的保险劳务费1264.89元后，大通公司尚欠张琼萍款62252.79元。
2015年2月9日，大通公司为甲方与乙方张帅签订了一份《关于宜丰五菱专营店转让协议》书，其中载明：经甲乙双方友好协商，关于甲方将宜丰大通汽车销售有限公司五菱汽车经营权转让给乙方一事，达成如下协议：一、经营权：上汽通用五菱汽车品牌经营权归乙所有，甲方无任何理由干涉。二、甲方转让给乙方金额为伍拾万元。三、支付方式：甲乙双方签字先付叁拾万元，三天之内把余款贰拾万元付清。四、转让项目：宜丰大通汽车销售有限公司、售前、售后、店面装修费、上汽通用五菱汽车品牌转让费、售前、售后的办公设备、品牌押金肆万元、袁山公路前卫新村店面租金、仓库现有库存及所有配件。六、债权、债务：至2015年2月9日前，宜丰大通汽车销售有限公司所有债权、债务与乙方无关，由甲方自行承担。七、本协议一式四份，甲乙双方各执一份，签字盖章后生效”。落款处刘永签名加盖公章，张帅签字加盖手模。2015年3月1日至3月15日，张帅出售一部五菱面包车给客户，所使用的购车合同、三包凭证、收款收据，四处加盖“宜丰县大通汽车销售有限公司财务专用章”。2015年3月20日，张帅向宜丰工商局申请开办“宜丰国菱汽车销售有限公司”预登记。
原审法院认为：本案争议焦点有三个，一是张琼萍借贷关系是否合法有效，二是该债务的债务人是否是大通公司或大通公司与张帅。张琼萍作为保险公司业务员，与大通公司车辆保险费的结算方式没有违反法律强制性规定，至于结算款项真实性，有大通公司会计签写的公司名、且加盖公司财务专用章确认，大通公司与张琼萍均同意将欠款转借款关系，亦不损害他人利益，其借贷关系合法有效。大通公司经营期间，采用承包经营方式，是公司行使经营自主权，张琼萍无权也无需知晓其与公司经营负责人的业务往来，公司法定代表人是否知晓，大通公司以此抗辩无法律依据，原审法院不予采纳，故大通公司应对张琼萍的借款负偿还责任。大通公司与张帅签订的《关于宜丰五菱专营店转让协议》书，在未通知债权人的情况下，擅自将公司全部财产（优良财产即五菱面包车品牌经营权）作价50万元转让给张帅，转让后的存续大通公司已成“空壳”，无任何清偿债务的能力，而张帅取得大通公司财产后新开办的公司，实质是原大通公司的延续，从法律上讲，大通公司与张帅通过转让协议，由张帅（新设立的公司）吸收合并了大通公司债权、债务的约定，是大通公司、张帅恶意串通损害债权人利益的行为，现张琼萍要求法院予以撤销，理由正当，原审法院予以支持。大通公司、张帅辩称《转让协议》因周兰明出逃，张帅未付大通公司一分钱，协议未生效，与事实不符。从法律关系上讲，周兰明不是大通公司、张帅间转让协议的当事人，其次，大通公司、张帅的转让协议是2月9日签订，按协议第三条，签字时张帅已支付大通公司30万元，直至3月15日张帅仍在用大通公司名义销售五菱面包车，周兰明3月20日出走，如何影响到转让协议生效，大通公司、张帅也未提交解除转让协议，或张帅已退回转让款的证据，故张帅已接纳大通公司财产事实无疑，张帅应依法在接收大通公司财产范围内，与大通公司承担连带清偿责任。张琼萍诉请赔偿利息的请求，因张琼萍主张民间借贷关系，在未约定的情况下，依法不支持利息请求。张琼萍诉请大通公司、张帅承担由此造成的相关交通费、误工费、电话费等损失1500元的请求，未提供证据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，第一百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限宜丰县大通汽车销售有限公司在本判决生效后十日内，偿还张琼萍款62552.79元。二、限张帅在本判决生效后十日内，对宜丰县大通汽车销售有限公司欠张琼萍款62552.79元承担连带清偿责任。3、驳回张琼萍的其他诉讼请求。案件受理费1400元由宜丰县大通汽车销售有限公司、张帅各承担700元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张帅不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定被上诉人与大通公司存在借贷关系错误，原因如下：①、本案根本没有证据证明被上诉人把钱借给大通公司的行为或发生往来的经济凭证，也没有任何证明能够说服保险公司与大通公司存在保险费没有支付或保险公司委托过上诉人收取保险费的情况。②、被上诉人不能说出借条是谁出具的基本事实。③、大通公司与保险公司有保险费纠纷，应该是由保险公司作为原告进行诉讼。被上诉人没有证据证明她是保险公司的出纳、代大通公司与保险公司的往来合同、凭证。④、借条没有人员签字，不排除被上诉人与周兰明合谋的可能。⑤、周兰明是公司的销售经理，只是公司的员工而已。被上诉人的诉讼证据不足也不能证明被上诉人与大通公司存在借贷或其他债务关系。2、一审法院认定上诉人与大通公司的转让合同生效履行错误。①、要是该协议确实生效履行，在依法可能承担责任的情况下上诉人不可能承认该协议。②、大通公司法人（股东）在庭审中表示的十分清楚：大通公司与上诉人的确签订了协议，但一是上诉人发现大通公司有很多债务没清，故上诉人没有付一元钱给公司；二是周兰明的出逃更使协议不可能履行。③、一审法院以上诉人没有提交解除协议或提交退回转让款为由认为上诉人“已接大通公司财产无疑”，显然是没有道理的。二、一审程序严重违法。1、一审诉讼状中明确把刘永和周兰明列为被告，但判决书中把以上两人漏列。2、一审法院对上诉人的裁定复议没有作出答复。三、一审适用法律不当。大通公司没有合并也没有分立更没有新设公司，怎么以公司法174、175条作为上诉人承担连带责任的依据。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。请求二审法院撤销原判对上诉人的判决或改判。
被上诉人张琼萍答辩称：一、上诉人上诉事实和理由不能成立。㈠、关于上诉人所诉的“一审认定事实错误”的问题。1、一审认定被上诉人与大通公司存在借贷关系没有错误。①大通公司的会计经手的盖有财务章的“借条”足以证明被上诉人与大通公司存在借贷关系。②、会计叫什么名字，当时不知道，但是，出具借条的人在公司财务工作场所，在公司做会计工作，持有公司财务专用章，这些事实一审当庭查明了。③、大通公司叫被上诉人垫付保险费，本案是大通公司没有归还“垫付保险费”引起的纠纷。④、大通公司的内部管理规定不能约束公司外部的人，对外应该“认章子”，依法律。⑤、不管周兰明是销售经理还是普通员工，他从事的五菱汽车经营活动及与之相交的活动是大通公司的职务行为，应由大通公司负责。2、一审认定上诉人与大通公司转让合同生效没有错误。①、上诉人是否承认该协议都赖不掉在协议上签字的事实。②、大通公司是当事人，其法定代表人只是当事人陈述，法院没有理由采信，上诉人的推理或说辞于法无据。③、上诉人和大通公司是没有解除协议，并不是“没有提交”解除协议。事实上，上诉人已按协议约定在使用公司的财产。二、一审程序合法，没有违法之处。1、因为周兰明是公司员工，其行为是职务行为，所以被上诉人撤回了对周兰明的起诉。刘永是公司法定代表人，被上诉人纠正了笔误，一审参加诉讼的人均无异议。2、一审的裁定书，事实上没有查封或扣押财产，没有侵害上诉人权益，违反了哪个法律。上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人张帅在二审中提供以下证据：1、民事起诉状，证明刘永、周兰明是一审被告，而判决书中没有此两人。2、民事裁定书，证明周兰明是一审被告，而判决书中没有此人，同时裁定书中也没有此人。3、民事判决书，证明一审遗漏了当事人。经质证，被上诉人张琼萍认为，上诉人提交的起诉状、裁定书、判决书真实性、合法性、关联性没有异议。对证明目的有异议，不是判决书遗漏了当事人，被上诉人在法庭调查结束前依法申请撤销了对刘永、周兰明的起诉，一审案卷中有相关材料。原审被告大通公司对上述证据无异议。对上述证据本院认证如下：上诉人张帅提交的3份文书，不属于新证据，其证明目的也不能成立。被上诉人张琼萍在法庭调查中依法申请撤销了对周兰明的起诉，并对刘永笔误作出了解释。原审法院予以采纳。故本院对上诉人张帅提交的上述证据不予确认其效力。
被上诉人张琼萍在二审中提交以下证据：证据一、张帅的微信图片。证明《宜丰五菱专营店转让协议》是上诉人提供给被上诉人张琼萍的事实；证据二、1、邓雯雯的证明一份及身份证复印件。2、清单及邓雯雯等人的微信记录及部分投保单。证明各被告所欠被上诉人62552.79元的事实；证据三、与上诉人张帅的谈话录音光碟一个。证明1、张帅通过微信发《宜丰五菱专营店转让协议》给被上诉人的事实。2、上诉人已经承接了宜丰大通公司的全部财产及义务的事实，并已经支付了18万元的各种费用的事实。录音来源是2015年3月26日，张琼萍在张帅的店里，张帅本人确认他已经转让了公司先付了30万元，支付了18万元费用，他承诺法院判他出，他就出，不超过50万他愿意承担，款项到了优先付给被上诉人。经质证，张帅委托代理人认为证据一没有异议。证据二邓雯雯证明有异议，应该有公司证明，并注明邓雯雯岗位情况，保险单与本案无关，不能达到被上诉人证明目的。证据三、上诉人是想付，但周兰明第2天就逃跑了，上诉人想付也付不了。原审被告大通公司，对款项有异议，其余没有异议。对上述证据本院认证如下，张琼萍提交的证据一，张帅及大通公司均无异议，本院予以确认，并作为认定上诉人张帅与大通公司签订了《宜丰五菱专营店转让协议》的事实依据。证据二，张帅对“三性”提出异议，大通公司对该款项有异议。经庭审，大通公司认可的人原来是公司的会计，且会计出具的借条也盖了大通公司的财务章，故本院认定该份证据效力，并作为认定大通公司欠张琼萍款的事实依据。证据三，张帅代理人对“三性”提出异议，大通公司无异议。本院认为，张帅与大通公司签订了《转让协议》，但提供不出终止或解除该协议的证据，本院认定该协议是双方的真实意思表示，张帅已履行了该协议的内容，应承担该专营店对外的义务责任。
经审理查明：二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人张琼萍为原审被告宜丰县大通汽车销售公司销售的五菱牌汽车垫付保险费用，该公司出具了借条，并盖有大通公司的财务章，该借款事实清楚，大通公司应予偿还。2015年2月9日，大通公司与上诉人张帅签订了一份《关于宜丰五菱专营店转让协议》书，该协议是双方真实意思表示，且张帅已实际经营，在经营当中，支付了部分款项给被上诉人张琼萍，按照法律规定，张帅应依法在接收大通公司的财产范围内，与大通公司承担连带清偿责任。上诉人张帅上诉称：一审认定事实错误，程序违法，适用法律不当，一审认定上诉人与大通公司的转让合同生效履行错误等理由，证据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1364元，由张帅负担。
本判决为终审判决。
审判长 严抚胜
审判员 龚文阁
审判员 周传华
二〇一五年八月六日
书记员 卢建艳