福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1265号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江进文，男，1985年10月25日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，同年8月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人刘娴，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李火旺，男，1985年5月24日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，同年8月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人曾小雄、郭晋强，福建伟盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王秀文，女，1975年1月4日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省平昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，同年8月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人罗合辉，男，1987年10月22日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人江水发，男，1996年10月10日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人揭育鹏，男，1988年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人罗先洪，男，1969年3月24日出生，汉族，高中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人肖贤庆，男，1969年10月29日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省清流县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕，同年8月28日被监视居住。现在家。
原审被告人黄先珍，女，1973年4月12日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人马益华，男，1979年10月19日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省连城县。曾因犯盗伐林木罪于2014年3月20日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六千元，缓刑考验期自2014年4月7日至2015年7月7日止。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，同年8月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人赖丽芳，女，1991年4月6日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被抓抓获，次日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审。现在家。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人罗合辉、江水发、揭育鹏、罗先洪、肖贤庆、黄先珍、江进文、李火旺、马益华、赖丽芳、王秀文犯诈骗罪一案，于2016年8月11日作出（2016）闽0582刑初1856号刑事判决。原审被告人江进文、李火旺、王秀文不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2015年12月13日，被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、黄先珍到福建省泉州市丰泽区东海街道云山社区服务站对面人行道，采用抽奖刮卡的方式实施诈骗，骗走被害人赖某甲的人民币10200元，被害人赖某甲领回一部手机（无法估价）及一台Sosoon牌X18型平板电脑（价值人民币399元）。
2.2015年12月20日，被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、肖贤庆、黄先珍、江水发、江进文、李火旺、马益华、赖丽芳、王秀文到晋江市安平开发区聚贤路路段，采用同样方式，骗走被害人赖某乙的人民币6600元。案发后，被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、肖贤庆、黄先珍的亲友代为退还被害人赖某乙的赃款人民币6600元，取得被害人赖某乙的谅解。
3.2015年12月24日，被告人江水发、江进文、李火旺、马益华、赖丽芳、王秀文到晋江市西园街道赖厝社区华侨职校门口路段，采用同样方式，骗走被害人杨某甲的人民币1400元，被告人杨某甲领回一台平板电脑（无法估价）。案发后，上述被告人的亲属代为退还被害人杨某甲的赃款人民币1400元，取得被害人杨某甲的谅解。
综上，被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、黄先珍各参与作案2起，骗取赃款共计人民币16401元；被告人肖贤庆参与作案1起，骗取赃款计人民币6600元；被告人江水发、江进文、李火旺、马益华、赖丽芳、王秀文各参与作案2起，骗取赃款共计人民币8000元。
原审审理过程中，被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、黄先珍的亲友代为退出人民币9801元，欲退还被害人赖某甲。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人赖某甲陈述、辨认笔录及照片，证实当时有两名男子在摆摊，还有一些围观的人，其看见有人抽到奖品就去参与抽奖，后被骗走10200元，一部分是付现金，大部分是刷POS机，对方有给了一部手机和一台平板电脑，之后这些人就跑了；并辨认被告人罗合辉系其中一名诈骗男子及辨认被骗地点。
2.被害人赖某乙陈述、辨认笔录及照片，证实当时摆摊的是两名男子，另外有几人在现场参与抽奖，其看见有人抽到奖品就去参与抽奖，后被骗走6600元，一部分是付现金，大部分是刷POS机，之后这些人就开车跑了；并辨认被告人罗合辉、江水发系上述两名男子。
3.被害人杨某甲陈述、辨认笔录及照片，证实当时其看到摊位上有很多人在抽奖，有人抽到奖品，其也去抽奖，后被骗走1400元，对方有给了一台平板电脑；并辨认被告人江水发系其中一名诈骗男子。
4.证人罗某甲证言，证实在2015年12月29日下午，罗合辉叫其开车去玩，后被公安人员抓获，但其没有参与罗合辉等人的诈骗行为。
5.证人罗某乙证言，证实被告人揭育鹏等人的亲属赔偿被害人赖某乙经济损失的情况。
6.接受证据材料清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实扣押到兑奖单、优惠券等诈骗工具的情况。
7.银行卡交易明细、POS机交易清单，证实帐户往来情况。
8.收条、谅解书、司法罚没收款凭证，证实退赃及谅解情况。
9.价格鉴定结论书，证实赃物价值。
10.刑事判决书、执行通知书、缓刑执行罪犯报到回执单，证实被告人马益华的前科情况。
11.公安机关相关材料，证实抓获及侦破经过、户籍情况等
12.被告人罗合辉供述、辨认笔录及照片，供述其与揭育鹏合伙以抽奖刮卡方式进行诈骗，其负责摆摊宣讲、主持，揭育鹏主要负责当“托”和开车，骗到的钱二人一起分，其再找来罗先洪、黄先珍、肖贤庆做“托”，这三人是按每次120元计算工资；还有一次是与江水发等一伙人进行诈骗，由其与江水发主持，其他人当“托”；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
13.被告人揭育鹏供述、辨认笔录及照片，供述其与罗合辉合伙以抽奖刮卡方式进行诈骗，罗合辉主持，其当“托”和开车，骗到的钱扣除开支后二人平分，罗合辉再叫罗先洪、黄先珍、肖贤庆做“托”，这三人是按每次120元计算工资；POS机是其去办理的，用来给被害人刷卡；还有一次是与江水发等一伙人进行诈骗，由罗合辉与江水发主持，其他人当“托”；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
14.被告人罗先洪供述、辨认笔录及照片，供述罗合辉叫其与妻子黄先珍来参与诈骗，由罗合辉做主持，其他人做“托”；其共参与了六、七次诈骗，每次拿120元，其中一次是与江水发等另一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
15.被告人肖贤庆供述、辨认笔录及照片，供述罗合辉叫其来参与诈骗，由罗合辉做主持，其他人做“托”，骗来的钱是罗合辉、揭育鹏拿去分，其与罗先洪、黄先珍是每次拿120元；其共参与了七次诈骗，共分得800多元；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
16.被告人黄先珍供述、辨认笔录及照片，供述罗合辉叫其与丈夫罗先洪来参与诈骗，由罗合辉做主持，其他人做“托”，其每次拿100元，另外其还负责做饭，每天30元；其有参与三、四次，其中一次是与江水发等另一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
17.被告人江水发供述、辨认笔录及照片，供述其与江进文、李火旺合伙以抽奖方式进行诈骗，骗到的钱平分，还雇佣马益华、赖丽芳、王秀文做“托”，这三人每次120元或100元；其等人共诈骗十多次，其中一次是与罗合辉等一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
18.被告人江进文供述、辨认笔录及照片，供述其与江水发、李火旺一起出钱购买道具，骗到的钱扣除花费后由三人平分；诈骗时由江水发负责主持，其负责收钱，李火旺及马益华、赖丽芳、王秀文做“托”，马益华、赖丽芳、王秀文每次分150元或100元；其参与十多次诈骗，其中一次是与罗合辉等一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
19.被告人李火旺供述、辨认笔录及照片，供述江水发叫其、江进文合伙用抽奖方式进行诈骗，三人平分骗到的钱，后又叫来马益华、赖丽芳、王秀文，这三人每次分150元或100元；诈骗时江水发、江进文负责摆摊叫卖，其与马益华、赖丽芳、王秀文做“托”；其参与十多次诈骗，其中一次是与罗合辉等一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
20.被告人马益华供述、辨认笔录及照片，供述江水发、江进文、李火旺组织以抽奖方式进行诈骗，其与赖丽芳、王秀文做“托”，其每次拿130元至150元，赖丽芳、王秀文每次拿100元；其参与十多次诈骗，其中一次是与罗合辉等一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
21.被告人赖丽芳供述、辨认笔录及照片，供述江水发、江进文、李火旺组织以抽奖方式进行诈骗，其与马益华、王秀文做“托”，每次拿150元或100元；其参与十多次诈骗，其中一次是与罗合辉等一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
22.被告人王秀文供述、辨认笔录及照片，供述马益华叫其去参与抽奖诈骗，是江水发、江进文、李火旺组织的，其与马益华、赖丽芳做“托”，其每次拿100元；其有参与四、五次，其中一次是与罗合辉等一伙人一起诈骗；并对同案人、诈骗地点进行辨认。
原审法院认为，被告人罗合辉、江水发、揭育鹏、罗先洪、肖贤庆、黄先珍、江进文、李火旺、马益华、赖丽芳、王秀文以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额较大的财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人江水发、罗先洪、肖贤庆、黄先珍、江进文、李火旺、马益华、赖丽芳、王秀文归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人罗合辉、揭育鹏在庭审中认罪，酌情从轻处罚。案发后，被害人赖某乙、杨某甲的损失已得到赔偿并表示谅解，被害人赖某甲的损失也已追回，对各被告人酌情从轻处罚。被告人马益华有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人罗合辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人江水发犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人揭育鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人罗先洪犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；五、被告人肖贤庆犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；六、被告人黄先珍犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；七、被告人江进文犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；八、被告人李火旺犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；九、被告人马益华犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；十、被告人赖丽芳犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；十一、被告人王秀文犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；十二、被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、黄先珍的亲友代为退出的人民币9801元，退还被害人赖某甲；十三、扣押的作案工具兑奖单、优惠券、抽奖箱、奖品清单、POS机、光波炉、电脑、治疗仪、压力锅、手机、电吹风、电水壶、电热锅、音响、毛毯、铁架、台灯、麦克风、打火机、剃须刀、手表，予以没收。
上诉人江进文诉称：其系初犯、偶犯，在诈骗中起次要、辅助作用，是从犯，归案后如实供述，认罪态度好，本案诈骗数额较小，社会危害性不大，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同辩护意见，并认为：案发后上诉人江进文及其家属积极退赃并取得被害人谅解，具备缓刑适用条件，建议从轻处罚或适用缓刑。
上诉人李火旺诉称：其系初犯、偶犯，在诈骗中起次要、辅助作用，是从犯，归案后如实供述，认罪态度好，本案诈骗数额较小，社会危害性不大，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同辩护意见，并认为：案发后上诉人江进文及其家属积极退赃并取得被害人谅解，具备缓刑适用条件，建议从轻处罚或适用缓刑。
上诉人王秀文诉称：其归案后如实供述，认罪态度好，家中尚有残疾的丈夫、年迈的母亲及年幼的儿女需要照顾，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人江进文、李火旺、王秀文、原审被告人罗合辉、江水发、揭育鹏、罗先洪、肖贤庆、黄先珍、马益华、赖丽芳分分合合，于2015年12月间在泉州市丰泽区东海街道、晋江市安平开发区、晋江市西园街道等地采用抽奖刮卡的方式骗取被害人赖某甲人民币10200元、赖某乙人民币6600元、杨某甲人民币1400元，其中，上诉人江进文、李火旺、王秀文、原审被告人江水发、马益华、赖丽芳参与作案2起，诈骗数额人民币8000元，原审被告人被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、黄先珍参与作案2起，诈骗数额人民币16401元，原审被告人肖贤庆参与作案1起，诈骗数额人民币6600元；案发后，上诉人及原审被告人的亲友代为退赔被害人赖某乙人民币6600元、被害人杨某甲人民币1400元，取得被害人赖某乙、杨某甲的谅解；原审审理过程中，原审被告人罗合辉、揭育鹏、罗先洪、黄先珍的亲友代为退出人民币9801元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人江进文、李火旺、王秀文、原审被告人罗合辉、江水发、揭育鹏、罗先洪、肖贤庆、黄先珍、马益华、赖丽芳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，各上诉人及原审被告人分工协作，互相配合，不宜区分主从犯，上诉人江进文、李火旺及其辩护人关于其系从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人江进文、李火旺、王秀文、原审被告人江水发、罗先洪、肖贤庆、黄先珍、马益华、赖丽芳归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审被告人罗合辉、揭育鹏在原审庭审中认罪，酌情从轻处罚。案发后，上诉人、原审被告人及其家属退赔被害人的经济损失，酌情从轻处罚。原审被告人马益华有犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑全案的事实及情节，量刑适当，上诉人江进文、李火旺、王秀文及辩护人提出请求再予从轻处罚或适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 陈希进
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。