广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终650号
上诉人（原审原告）：温素琴，女，1974年10月5日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，。
委托诉讼代理人：连万山，广东正澳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海市宝详房地产开发有限公司，住所地：广东省珠海市南水镇南郊村合益路1号首层。
法定代表人：李雄标，董事长。
委托诉讼代理人：邓承龙，广东函珠律师事务所律师。
上诉人温素琴因与上诉人珠海市宝详房地产开发有限公司（以下简称宝详公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
温素琴上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、变更原审判决第一项为：宝详公司于判决生效之日起七日内一次性向温素琴支付逾期交房违约金11772元（自2016年7月1日暂计至2016年11月20日）；三、宝详公司继续支付自2016年11月21日起，以实际房价560567元为基数，按第日万分之一点五计，至达到交付条件为止的逾期交房违约金；四、由宝详公司承担全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。涉案楼房为平面规划第16栋，而宝详公司提交的证据没有包括该栋竣工备案的资料，宝详公司所谓的13栋即第16栋也是不成立的，第16栋的测绘完成时间是2016年9月8日，根本不可能在2016年7月7日达到买卖合同第九条约定的竣工备案的交付条件，而且至今都还没有达到合同约定的交付条件。二、原审判决遗漏重要事实。《补充协议》是在宝详公司未依法在销售处公示，在签订《商品房买卖合同》（预售）时强行要求温素琴签订的，该《补充协议》是由宝详公司事先拟订好，未与温素琴协商，对众多买房者适用的，是格式条款。这些格式条款有依法与主合同一起备案，对主合同的主要条款进行了重大修改，许多条款的规定明显排除了购房者的权利，免除了宝详公司的义务，是无效的。三、原审判决适用法律错误。第一，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《认购协议书》应视为商品房买卖合同的一部分，而认购协议中明确约定总房价为665350元，而《商品房买卖合同》(预售)中的531012元是优惠后的房价。是宝详公司以VIP费用为名将部分房价转换为所谓的VIP费用，再以第三人名义收取，但实质仍是宝详公司出售该房所得，而以VIP为名行减少税费之实，是规避法律的行为，该行为不应得到司法的认可。第二，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条的规定，以及双方《商品房买卖合同》（预售）第九条的约定，宝详公司应当将涉案商品房所在的楼房取得建设工程竣工验收备案证明文件，作为符合交付房产的条件之一。但宝详公司提供的证据表明，涉案的第16栋迟至2016年9月7日才签发的《房屋建筑面积测绘和说明》、同年9月8日才完成的《测绘成果备案单》，根本不可能如宝详公司所称的在2016年7月7日完成竣工验收备案。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中没有包括涉案房产所在的第16栋，证据二的平面图中看不出有第13栋即第16栋的依据。这种更改必须有相关规划部门明确的审核结果为依据。宝详公司关于涉案的第16栋已取得竣工验收备案单的主张不成立。即使是合同第九条第2点约定的测绘报告，也是在2016年9月8日才完成的，也不可能如宝详公司所称的在2016年8月15日前达到交付条件。第三，温素琴在一审庭审中质证时已明确说明《补充协议》是格式条款，庭后提交的《代理词》中还具体指出了格式条款中明显排除温素琴权利、免除宝详公司义务责任等不公平规定的部分条款。基于《商品房买卖合同》的专业性及系众多专家和实务工作者多年工作的成果，系平衡买卖双方权利义务的较为公平公正的合同文本，除了文本中明确可由双方约定之外，一般不可再擅自进行变更。即使有所变更，《补充协议》只能是对主合同约定不明或未明确部分作出补充约定，而不能对主合同中条款进行实质变更，且补充约定也应附在主合同附件中一并备案。宝详公司在《补充协议》中对主合同的重要条款作了许多实质性变更，是无效条款，不应作为定案依据。
宝详公司针对温素琴的上诉答辩称：一、温素琴认为2016年7月7日没有达到竣工验收的条件，是错误的。宝详公司提交了关于竣工验收的证据。二、原先设计的3栋规划变更为13栋，这份证据资料也经过了南水派出所对变更的确认。该确认是在温素琴购买楼房之前所进行的确认，不存在说3栋不是16栋的问题，从另一个角度温素琴2016年3月20日同时购买了3套房屋都是同一栋分别是16栋304、804、1404，如果说不是同一栋楼的话，温素琴在2016年8月15日就不会接收16栋804房，温素琴对自己所购买的楼房位置是清楚的，在接收16栋804房时，没有任何异议。补充协议合法有效。三、VIP费用的问题，原审判决VIP费用不作为楼款计算，不存在错误。2016年10月24日温素琴实际接收涉案楼房是否已经交付的问题，因为案中所涉及的楼房的实际交付是2016年10月24日，而宝详公司在2016年8月15日才收到按揭楼款，按合同约定是收到楼款之后才进行交楼，同时宝详公司于2016年8月15日温素琴收取16栋804房时已通知其可与16栋304、1404房一起收楼，宝详公司在2016年10月26日《珠海特区报》发出收楼通知，依合同交楼的时间是2016年8月16日（收取款项之后）。温素琴于2016年10月24日收楼，已延期。四、宝详公司于2016年7月7日完成了竣工验收，达到了合同约定的交付条件。
宝详公司的上诉请求：驳回温素琴的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院超诉讼请求审判，存在违法。温素琴原审的诉讼请求是请求支付逾期未达到交付条件的违约金，违约金的计算为实际达到交付条件为止。宝详公司已于2016年7月7日已完成竣工验收备案、取得房屋测绘报告、《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，完全满足达到了双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定的商品房将会条件。按温素琴的原审诉讼请求，应计算的逾期未达交付条件的违约金应为2016年7月1日到2016年7月7日，原审法院关于违约金的判决超出了这个范围。二、宝详公司没有逾期交楼。按《商品房买卖合同补充协议》第四条第2款和第五条第3款1项的约定，宝详公司在收到温素琴按揭贷款银行转入的全部按揭款项后，才有交楼义务。温素琴的按揭款项在2016年8月12日划出，2016年8月15日到帐，宝详公司应在2016年8月16日才有交楼义务。2016年8月15日，温素琴在办理与本案同栋楼的16栋804房收楼手续时（温素琴同时购买了16栋304、308、1404房），温素琴与其丈夫曾辉赐一同前来到宝详公司售楼部，宝详公司的刘冬梅接待，温素琴与曾辉赐对16栋804房应交物业费不再异议了，所以前来交物业费并收16栋804房，温素琴代曾辉赐办理了16栋804房的收楼手续，温素琴在16栋804房收楼所有文件上签署了曾辉赐的姓名，宝详公司刘冬梅当面通知温素琴夫妇在16栋304房、1404房可以办理收楼了，因为按揭楼款，按揭银行已在2016年8月12日划出，信于2016年8月15日宝详公司已经收到并入帐了，若当天交纳物业费等可以办理收楼手续,履行了对16栋1404房收楼的通知义务，并把按揭银行已划出的凭证交给温素琴，但温素琴仍然对《商品房买卖合同补充协议》第四条第2款应在收取物业费后宝详公司才有义务交楼有异议，拒绝收楼。一直拖到2016年10月24日才交纳物业费，收取16栋1404房。宝详公司不存在迟延反而是温素琴不履行《商品房买卖合同补充协议》第四条第2款和第五条第3款1项的物业费约定，迟延收楼。
温素琴针对宝详公司的上诉答辩称：一、温素琴所购买的3套房屋确实是在同一栋楼内。宝详公司主张原3栋改为13栋，但没有相应的变更规划依据，且买卖合同明确约定是16栋，与宝详公司当庭陈述的不相符。宝详公司没有提供相关的16栋竣工验收的凭据，即使测绘明细表也是2016年9月7日才确认的，不可能在2016年7月7日竣工验收。二、双方在合同中约定宝详公司应当于2016年6月30日之前交付，即使温素琴的按揭款在2016年6月30日之后才取得，也不能因此免除宝详公司的交楼义务。宝详公司以按揭款为由抗辩温素琴的收楼权利没有法律和合同依据。三、宝详公司也没有证据证实在《珠海特区报》上发出过收楼通知，没有证据证明依法向温素琴发出过书面收楼通知，公告收楼通知在书面或者其它方式不能送达的情况下，才能用登报公告的方式，宝详公司在合同中关于公告收楼的通知本身就不合法、不合理。四、宝详公司在2016年7月15日向曾辉赐（温素琴丈夫）发出收楼通知，该通知是针对另一个购房者，是另一套房（16栋804房），与本案无关。曾辉赐与温素琴是独立的民事主体，也是独立的购房者，两者不可混为一谈。曾辉赐收楼时，温素琴与曾辉赐一起到场，但当时宝详公司是口头上明确温素琴的房屋不能交付，要求温素琴等通知，与宝详公司的陈述相反。
温素琴向原审法院起诉请求：一、宝详公司向温素琴支付逾期交房（华府国际花园16栋1404房）违约金，自2016年7月1日起以总价款560567元为基数，按每日万分之一点五计，暂计为11772元，实际计至达到交付条件为止；2.宝详公司承担诉讼费用。
原审法院认定事实：2016年3月20日，温素琴与宝详公司签订认购协议书，约定温素琴认购宝详公司开发的位于珠海市金湾区南水镇南港西路328号华府国际花园16栋1404房，总价款为665350元，温素琴在2016年4月5日前交齐29555元VIP费用，享受相应的房款优惠。温素琴按要求交了29555元的VIP费用。
2016年5月7日，温素琴现宝详公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定温素琴以总价531012元的价格购买涉案房屋，温素琴应于2016年5月7日前支付首期款111012元，余款贷款支付。2016年5月12日，宝详公司向温素琴开具发票，收到温素琴的购房首期款，余款按约定办理了贷款，贷款发放日为2016年8月12日。按照合同第十一条约定，宝详公司应当于2016年6月30日前向温素琴交付涉案商品房。该商品房达到约定交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间，办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。第十二条约定，如逾期交房在90天内，宝详公司按日计算向温素琴支付全部房价款万分之一点五的违约金。同时，双方签订《补充协议》，第四条关于买卖合同第十一条之补充约定：商品房达到交付条件后，出卖人按买卖合同预留地址邮寄或以在珠海特区报上刊登的方式发出办理商品房交付通知（入伙通知），买受人按规定时间、地点和要求与出卖人办理交付手续。出卖人按照本补充协议约定的通知方式发出交楼通知，买受人应当按照交楼通知的规定，查验房屋、办理各项交付手续，并按合同规定缴清全部应付房款、交楼时所需费用以及物业管理费等相关费用，且将所需提供的资料交付出卖人，出卖人有权推迟商品房交付期限直至买受人缴清上述费用、提供全部资料。第五条买卖合同第十二条之补充约定：1.当发生“不可抗力”情况时，商品房交付期限应当顺延。2.买受人同意除不可抗力情况外，出卖人如未按买卖合同约定时间将商品房交付买受人，买受人同意给出卖人60日的免责期，在免责期内出卖人不承担违约责任，买卖合同第十二条规定出卖人需承担违约责任的逾期交房时间从免责期限届满之日的第二天开始计算。
2016年7月7日，涉案楼房经相关部门竣工验收。
2016年10月24日，温素琴与宝详公司办理了商品房交付手续。
原审法院认为，温素琴与宝详公司签订认购协议书、商品房买卖合同、补充协议，是双方的真实意思表示，没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约定行使权利和履行义务。《补充协议》约定商品房达到交付条件后，出卖人按买卖合同预留地址邮寄或以在珠海特区报上刊登的方式发出办理商品房交付通知（入伙通知），买受人按规定时间、地点和要求与出卖人办理交付手续。发出入伙通知是宝详公司先前义务，没有证据显示宝详公司以上述方式向温素琴发出入伙通知，因此，宝详公司属于违约，应当自约定交房届满起即2016年7月1日起至房屋交付日即2016年10月24日共115天按每日0.15‰计算违约金。同时《补充协议》第五条又约定了“出卖人如未按买卖合同约定时间将商品房交付买受人，买受人同意给出卖人60日的免责期，在免责期内出卖人不承担违约责任”，因此，逾期交房的时间实际为55天。关于逾期交房违约金计算基数，认购协议约定房价为665350元，在交纳了VIP费用后，享受房款优惠，实际在商品房买卖合同约定了总房款为531012元，由此可以看出，VIP费用不应计算在双方在合同约定的总房款内，逾期交房的计算基数应为商品房买卖合同约定的总房款为531012元。综上，宝详公司应付给温素琴逾期交房的违约金数额为531012×55×0.15‰＝4380.85元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，原审法院判决：一、宝详公司于判决生效之日起七日内一次性向温素琴支付逾期交房的违约金4380.85元;二、驳回温素琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47元，由温素琴负担22元，宝详公司负担25元。
本院二审期间，温素琴未提供新证据，宝详公司提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，第一，虽然温素琴原审诉讼请求表述为逾期交房违约金计至“实际达到交付条件为止”，但这显然是基于其认为涉案房产至今仍未达到交付条件的认识。原审法院根据查明的事实，在认定涉案房屋达到交付条件的情况下，将宝详公司应承担的责任计至实际交房之日，程序合法。第二，温素琴上诉主张涉案房屋未达到交付条件，原审法院确定的逾期交房天数不正确。本院认为，根据宝详公司提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》[（2016）珠高栏港备（035）号]的记载，涉案工程竣工验收日期为2016年7月7日，该备案表中记载了1、2、3、4、5、6、9、13栋等处竣工验收的情形，未显示16栋竣工验收，宝详公司的解释是华府国际花园16栋在规划许可栋号为3栋。根据珠海市测绘院出具的《房地产登记测绘成果报告》内容可见，华府国际花园16栋规划许可栋号为3栋。因此，原审法院采信宝详公司的主张，认定涉案房屋竣工验收时间为2016年7月7日，并无不当。第三，温素琴还主张VIP费应当计入总房款。本院认为，温素琴因交纳VIP费而享受了房价的折让，对此，温素琴在交纳VIP费和签订合同时是明知的。原审法院未将VIP费计入总房款，并无不妥。第四，宝详公司援引按《商品房买卖合同补充协议》第五条第3款第1项的约定，上诉主张温素琴的银行按揭划入宝详公司账户之日（2016年8月15日），宝详公司才开始有交房义务。本院认为，原审法院根据《商品房买卖合同补充协议》第五条第2款的约定，减去了宝详公司60日免责期，即已将2016年7月1日至2016年8月30日的逾期交房违约金扣除，因此，宝详公司上诉主张免除此期间内的责任，理由不成立，本院不予采纳。第五，宝详公司还主张已于2016年8月15日口头通知过温素琴收房，但温素琴拒绝。因宝详公司未举证证明该事实，温素琴对此亦不认可，故由宝详公司承担举证不能的法律后果。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，温素琴预交50元，珠海市宝详房地产开发有限公司预交94元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年五月十二日
书记员 许婷婷