江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民再329号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宿迁市恒鑫旅游发展有限公司，住所地在江苏省宿迁市湖滨新城青桐路北侧与紫薇大道东侧交叉口（晓店温泉会所）。
法定代表人：周恒庆，该公司董事长。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宿迁西楚旅行社有限公司，住所地在江苏省宿迁市发展大道西侧宿迁国际饭店大厅。
法定代表人：黄海波，该公司董事长。
再审申请人宿迁市恒鑫旅游发展有限公司（以下简称恒鑫公司）因与被申请人宿迁西楚旅行社有限公司（以下简称西楚旅行社）旅游景区销售代理合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2015）宿中商终字第00423号民事判决，向本院申请再审。本院以(2017)苏民申403号民事裁定提审本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人恒鑫公司法定代表人周恒庆到庭参加诉讼，西楚旅行社经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西楚旅行社一审诉称：2014年10月20日，恒鑫公司与西楚旅行社签订一份《合作协议》，约定由西楚旅行社作为恒鑫公司所有的晓店温泉景区销售代理，西楚旅行社负责所有的线上线下销售，所有费用归西楚旅行社所有，同时恒鑫公司必须保证西楚旅行社在连云港、淮安、沭阳、泗阳、泗洪、洋河地区的独家代理权，如有违约除退还所有承包费用并承担违约金10万元等。合同签订后西楚旅行社依约给付全部承包款项，恒鑫公司也出具一份收条，并出具了一份承诺书：“承诺给付三千人次免费门票，且不限区域，使用期至2015年5月8日”。在合同履行过程中，西楚旅行社发现恒鑫公司随意对西楚旅行社负责的游客强制性消费，且违规经营。请求判令解除双方签订的《合作协议》，恒鑫公司退还承包款5万元并支付违约金10万元，诉讼费由恒鑫公司承担。
恒鑫公司答辩称：西楚旅行社没有取得单方解除合同的权利。恒鑫公司合法经营，不存在违约行为，西楚旅行社请求退还5万元和承担违约金10万元无事实和法律依据。即使西楚旅行社同意解除合同，其主张的10万元违约金过高，应依法调整。
恒鑫公司一审反诉称：恒鑫公司和西楚旅行社从2014年5月开始合作。合作的主要内容是恒鑫公司为西楚旅行社的宾客提供食宿和泡温泉服务，每人费用70元。如果仅仅泡温泉消费，则每人20元。双方合作到2014年10月20日，西楚旅行社提出对恒鑫公司的服务项目在连云港、淮安、沭阳、泗阳、泗洪、洋河、市区进行总代理销售。从2014年10月26日到2014年12月7日恒鑫公司共接待西楚旅行社组织的宾客5100人，按照每人每张门票价款为20元计算，西楚旅行社应支付恒鑫公司102000元，西楚旅行社仅仅支付了款项60000元，尚欠恒鑫公司42000元。现西楚旅行社提出解除合同，恒鑫公司为此提出反诉，请求判令西楚旅行社立即支付恒鑫公司门票欠款42000元并承担诉讼费用。
西楚旅行社答辩称：门票均为2014年10月至2014年12月份之间，在此期间内双方履行的合同为2014年10月20日签订，经营方式为承包，西楚旅行社给付承包款，不再另行给付门票款。恒鑫公司反诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
宿迁市宿豫区人民法院（以下简称宿豫区法院）一审查明：2014年5月18日，恒鑫公司与西楚旅行社签订《合作协议》一份，约定：“甲方：恒鑫公司（以下简称甲方）乙方：西楚旅行社（以下简称乙方）一、甲方提供景区及优惠的服务供给游客享受；二、乙方负责按照甲方定价格为甲方开拓客户资源；三、乙方带来的宾客，甲方可以直接从乙方处取门票费用（现金支付）；门票以外的费用甲方可以直接从宾客收取。四、乙方可以直接销售甲方的门票自驾游或者带团队消费。日期：2014.5.18”。此后双方按约履行，西楚旅行社安排游客至恒鑫公司经营的晓店温泉游玩，恒鑫公司按游客人数向西楚旅行社收取门票20元／位。
2014年10月20日，恒鑫公司与西楚旅行社签订再次签订《合作协议》一份，约定：“甲方：西楚旅行社乙方：恒鑫公司在诚信远见、互惠双赢、自愿的基础上，经友好协商，甲乙双方就晓店温泉景区销售代理达成如下协议：一、甲方需具备的条件及应尽义务：1、甲方有组团、发团能力，同时有运作旅游专线市场的经验；2、甲方本着诚信、互利的目的，作为晓店温泉景区的江苏省销售代理商；二、乙方为甲方提供的有利条件及应尽义务：1、乙方负责在景区现场做好对甲方客户的服务工作，并负责与甲方保持良好的信息沟通，收集甲方返回的意见并及时做出反馈工作等；2、乙方在甲方承包期间承担景区市场营销工作，甲方负责所有的线上线下销售，所有收费归甲方所有。3、乙方在甲方地区不得再安排其他任何形式代理售票（温泉大厅售票除外）、组团，确保甲方在连云港、淮安、沭阳、泗阳、泗洪、洋河、市区独家代理地位（所在地区销售不限制人数）销售所得所有费用为甲方所有，如有违约须退还甲方所缴纳的全部承包费用，额外再赔偿10万元。本协议有效期为：2014年10月18日至2015年5月8日。协议未尽事宜，双方应本着互利互惠、诚信合作的原则友好协商解决。”合同上加盖双方公章，恒鑫公司工作人员杜户权在恒鑫公司一栏签名。
同日，杜户权出具承诺书一份，载明：“承诺给付宿迁西楚旅行社三千人次免费门票，不限区域，使用日期至2015年5月8日。晓店温泉杜户权2014年10月20日”
同日，西楚旅行社给付恒鑫公司承包费50000元，杜户权出具收条一张，载明：“收条收到宿迁西楚旅行社承包晓店温泉款伍万元整（50000元）杜户权2014年10月20日”。同日西楚旅行社另给付10000元作承包费。
合同签订后，恒鑫公司与西楚旅行社按约履行，2014年10月至2014年12月恒鑫公司共接待西楚公司组团的游客4963人（含儿童248人）。恒鑫公司向西楚旅行社索要门票款未果，于2014年12月10日向西楚旅行社出具告知一份，载明：“宿迁市西楚旅行社有限公司你们不按协议执行，拖欠我公司合作费用，金额较大，我们多次催缴到目前还没有返还，鉴于本公司通过研究决定即日起取消西楚旅行社与我公司的一切合作关系，所产生的一切后果由你们负责，我们将通过法律途径追缴欠款。特此通知！恒鑫公司2014年12月10日”。此后双方当事人协商未果，因而成讼。
宿豫区法院一审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。合同生效后，当事人就价款没有约定的，可以协议补充，不能达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，恒鑫公司与西楚旅行社签订的两份《合作协议》是当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合作协议履行。在合同履行过程中，恒鑫公司以西楚旅行社拖欠费用为由，在未经双方协商一致情况下，单方通知解除2014年10月20日的《合作协议》，属违约行为，应承担违约责任。解除合同通知到达西楚旅行社处，西楚旅行社未提出异议，应确认双方当事人的合作协议于2014年12月11日解除。合同解除后，恒鑫公司收取西楚旅行社的承包费用，应按履行期限相应予以退还，并支付西楚旅行社违约金。恒鑫公司主张违约金过高，法院依法将违约金酌定为1万元。
恒鑫公司主张《合作协议》（10月20日）虽未约定门票价格，但根据双方此前的交易习惯（门票20元/位），西楚旅行社应支付恒鑫公司门票款。西楚旅行社认为根据《合作协议》（10月20日），该门票款已包含在承包费内，故不应支付。法院认为，西楚旅行社应按20元/位的标准支付恒鑫公司门票费用。理由如下：第一、恒鑫公司与西楚旅行社在2014年10月20日前的交易习惯为西楚旅行社支付恒鑫公司20元/位的游客门票；第二、涉案《合作协议》未约定门票价格，但根据双方此前的交易习惯可以确定；第三、比对恒鑫公司与西楚旅行社双方于2014年5月18日签订的《合作协议》和10月20日签订的《合作协议》的内容，两者主要的区别在于5月18日协议中西楚旅行社是为恒鑫公司开拓客服资源，而10月20日的协议中则是约定确保西楚旅行社在部分地区的独家代理地位；第四、从西楚旅行社提供的恒鑫公司出具的3000人次免费门票承诺书来看，双方没有将门票费用纳入承包费，而是恒鑫公司仅仅免除3000人次的门票费用，换而言之，西楚旅行社应给付3000人次以外的门票费用。现西楚旅行社组织游客4963人入晓店温泉游玩，扣除3000人次后，应支付1963人的门票费用（其中儿童门票按比例计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条的规定，宿豫区法院作出(2015)宿豫商初字第00029号民事判决：确认西楚旅行社与恒鑫公司2014年10月20日签订的《合作协议》于2014年12月11日解除；恒鑫公司退还西楚旅行社承包费44039元，支付违约金10000元；西楚旅行社给付恒鑫公司门票款38280元；上诉二、三项相抵，恒鑫公司于本判决生效后十日内给付西楚旅行社款计15759元；驳回西楚旅行社其他诉讼请求；驳回恒鑫公司其他反诉请求。案件受理费3300元，反诉案件受理费950元，合计4250元，由西楚旅行社负担2000元，由恒鑫公司负担2250元。
恒鑫公司不服一审判决，提起上诉称：1.一审认定事实不清。西楚旅行社交付的6万元是门票款，不是承包费用，2.一审适用法律错误。根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。因西楚旅行社未支付剩余门票款，恒鑫公司发函催告要求其在合理期限内支付剩余门面欠款，但其在合理期限内仍未支付，因此恒鑫公司履行的是法定解除权，并不是一审判决认定的在未经双方协商一直情况下，单方通知解除合同。合同解除的主要责任在西楚旅行社拖欠门票款，故违约责任应由西楚旅行社承担。综上，请求二审法院依法改判，一、二审诉讼费用由西楚旅行社负担。
西楚旅行社二审答辩称：1.西楚旅行社已经按照涉案合同约定履行合同义务，不存在违约的行为。2.恒鑫公司不存在可以法定解除的理由。2014年12月20日的合作协议第二条第二款明确约定所有的费用归甲方西楚旅行社所有，而且在此合同履行的过程中也能够看出西楚旅行社的承包费是包括门票费的，因此西楚旅行社无需支付门票费，不存在恒鑫公司主张的未支付门票费的事实。恒鑫公司主张行使法定解除权不存在事实基础。3.恒鑫公司在不存在可以解除合同的事实基础下违法解除合同，应当支付违约金并退还承包费。
二审中，除对一审法院查明的西楚旅行社组团的游客数量存有异议外，双方当事人对其他事实均无异议，二审对于一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
二审另查明：在一审中，恒鑫公司自认收到西楚旅行社6万元。
宿迁中院二审认为：1.恒鑫公司于2014年12月10日函告西楚旅行社解除合同的行为系行使任意解除权。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。涉案合作协议具有委托代理性质，故恒鑫公司作为委托人有权单方解除合同。本案中，恒鑫公司以西楚旅行社拖欠费用为由于2014年12月10日单方通知取消合作关系，故涉案合作协议于2014年12月11日解除。
2.恒鑫公司应向西楚旅行社返还部分承包费用并支付违约金，一审法院对此认定并无不当。虽然恒鑫公司有权任意解除涉案合作协议，但其据以解除合作协议的事实基础并不存在即无正当理由，给西楚旅行社造成了损失，故一审法院根据合作协议的约定酌定恒鑫公司支付1万元违约金，藉以赔偿西楚旅行社的损失，具有合理性，并无不当。涉案6万元系承包费用并非支付门票的对价。从合作协议的条文的文义看，涉案6万元系承包费用。合作协议第二条第2款：“乙方（恒鑫公司）在甲方（西楚旅行社）承包期间承担……”、第4款：“……如有违约须退还甲方（西楚旅行社）所缴纳的全部承包费用……”，且其他条文中并无涉及西楚旅行社支付的款项为门票费用。从合作协议的经办人杜户权出具的收条内容看，涉案6万元系承包费用。收条载明：“……收到西楚旅行社承包晓店温泉款伍万元整……”，该收条明确西楚旅行社支付的款项为承包费用。从合作协议的缔约目的来看，涉案6万元系承包费用具有高度可能性。在合作协议之前，恒鑫公司与西楚旅行社达成的其他合作协议中，西楚旅行社主要为恒鑫公司开拓客源并直接向恒鑫公司支付票费用，而在合作协议中明确约定了西楚旅行社独家代理销售的内容，合作协议与之前合作协议内容发生了实质性变更，如果双方当事人缔约目的没有变更，双方当事人没有必要另行签订合同或改变合同的实质内容，故合作协议中约定的承包更接近双方缔约时的真实意思表示，因而涉案6万元系承包费用具有高度可能性。恒鑫公司虽然主张涉案6万元系支付3000张门票的对价，但与合作协议及收条所载内容并不一致，且亦并未提供其他证据加以佐证，应承担举证不能的不利后果。故对恒鑫公司主张涉案6万元系支付门票费用的上诉主张，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合作协议解除后，恒鑫公司应向西楚旅行社返还承包费用，因合作协议已经实际履行，即西楚旅行社已经组织游客至晓店温泉消费，故一审法院酌定返还44039元也无不当。
3.西楚旅行社应当向恒鑫公司支付门票款38280元。虽然涉案合作协议中并未约定每人次的门票费用，但根据双方当事人之间的交易习惯，即在涉案合作协议之前的合作过程中，双方当事人对每人次门票费用约定过为20元/位，且该单价符合正常的交易习惯，并未造成双方利益的失衡，双方当事人对此亦未提出异议，故一审法院据此认定西楚旅行社向恒鑫公司按20元/位支付门票款并无不当。西楚旅行社交付恒鑫公司的6万元系承包费用非门票费用，故恒鑫公司承诺向西楚旅行社赠与的3000人次免费门票应从西楚旅行社组织游客人数中扣除，现西楚旅行社组织4963人次游玩，故应向恒鑫公司支付1963人次的门票费用（儿童门票按比例计算），共计38280元，一审法院对此认定并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。该院二审判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1244元，由恒鑫公司负担。
恒鑫公司向本院申请再审称：1.西楚旅行社在收到恒鑫公司的催告后仍未在合理期限内支付剩余门票欠款，恒鑫公司有权终止双方的合作协议，行使的是法定解除权。2.合同解除的主要责任在西楚旅行社拖欠上诉人门票款，西楚旅行社应承担违约责任，恒鑫公司不存在违约，不应退还承包费及支付违约金。综上，恒鑫公司申请再审。
本院再审查明：一、二审查明的事实正确，应予确认。
本院再审认为：一、二审判决关于西楚旅行社与恒鑫公司2014年10月20日签订的《合作协议》的效力及西楚旅行社支付给恒鑫公司的6万元的性质的认定正确，本院予以确认，理由不再赘述。
本案再审争议焦点在于，恒鑫公司与西楚旅行社究竟是谁违约？恒鑫公司解除双方的《合作协议》系行使任意解除权还是法定解除权？
根据双方于2014年10月20日签订的《合作协议》，恒鑫公司委托西楚旅行社开拓客源，在江苏省内独家代理销售晓店温泉景区的门票，西楚旅行社为此向恒鑫公司缴纳所谓承包费用6万元，该款实际是西楚旅行社以优惠价格获得独家代理销售晓店温泉景区的门票而向恒鑫公司支付的对价，并不包含门票费用。根据双方的交易习惯及恒鑫公司经办人杜户权向西楚旅行社出具的承诺书，在合同履行期内，恒鑫公司免除西楚旅行社3000人次的门票费用，西楚旅行社应按20元/位的标准向恒鑫公司给付在3000人次以外的游客门票费用。截至2014年12月10日，西楚旅行社拖欠恒鑫公司门票费用合计38280元，构成违约。
虽然双方的《合作协议》具有委托代理性质，而《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。但并不意味着委托合同的当事人除了任意解除权外，没有法定解除权。在委托合同中，无论委托人还是受托人，只要未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，都要向对方承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，恒鑫公司在索要门票款未果的情形下，于2014年12月10日向西楚旅行社出具告知，决定“即日起取消西楚旅行社与我公司的一切合作关系”，系行使合同的法定解除权。该解除合同通知到达西楚旅行社后，西楚旅行社未提出异议，故双方的《合作协议》自2014年12月11日起解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案《合作协议》解除后，西楚旅行社仍应支付拖欠恒鑫公司门票费用38280元，同时作为违约方还应赔偿合同解除给守约方恒鑫公司造成的损失。因《合作协议》约定的合同履行期限为2014年10月18日至2015年5月8日，现合同提前于2014年12月11日终止，故恒鑫公司应按未履行期限相应退还西楚旅行社的承包费用。鉴于《合作协议》未约定西楚旅行社违约时应承担的违约金，恒鑫公司反诉时虽未主张西楚旅行社给付违约金或赔偿损失，但恒鑫公司在就本诉答辩时已提出西楚旅行社请求退还承包款5万元无依据，故本院酌定恒鑫公司退还西楚旅行社的承包费用为34039元。
综上所述，一、二审判决认定恒鑫公司违约错误，恒鑫公司的申请再审理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中商终字第00423号民事判决及宿迁市宿豫区人民法院(2015)宿豫商初字第00029号民事判决；
二、确认西楚旅行社与恒鑫公司2014年10月20日签订的《合作协议》于2014年12月11日解除；
三、恒鑫公司退还西楚旅行社承包费34039元，西楚旅行社给付恒鑫公司门票款38280元，两相折抵后，西楚旅行社于本判决生效后十日内给付恒鑫公司计4241元；
四、驳回西楚旅行社的其他诉讼请求；
五、驳回恒鑫公司的其他反诉请求。
一审案件受理费3300元，反诉案件受理费950元，合计4250元，由西楚旅行社负担3417元，由恒鑫公司负担833元；二审案件受理费1244元，由西楚旅行社负担1000元，由恒鑫公司负担244元；再审期间公告费860元，由西楚旅行社负担。
本判决为终审判决。
审判长 张戎亚
审判员 徐美芬
审判员 张贞伟
二〇一八年五月四日
书记员 李 鑫