舟山市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟普民初字第487号
原告李春暖。
委托代理人（特别授权）李超。
被告虞建跃。
委托代理人（特别授权）李巍巍。
被告舟山京汇置业有限公司。
法定代表人虞信科。
委托代理人（特别授权）李雄凯。
委托代理人（特别授权）虞中丰。
被告浙江新禾建设有限公司。
法定代表人竺定益。
委托代理人（特别授权）周良玉。
被告张志强。
原告李春暖为与被告虞建跃、舟山京汇置业发展有限公司（以下简称京汇公司）、浙江新禾建设有限公司（以下简称新禾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年7月27日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由审判员周勇适用简易程，于2014年8月21日公开开庭进行了审理，后本院根据被告虞建跃申请，依法通知张志强作为本案被告参加诉讼，并于2014年10月9日再次公开开庭进行了审理期，原告委托代理人李超、被告虞建跃委托代理人李巍巍、被告京汇公司委托代理人李雄凯、虞中丰、被告新禾公司委托代理人周良玉、被告张志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李春暖诉称，原告于2013年3月19日在被告虞建跃承包的京汇广场工地从事小工拌灰工作。2013年3月19日上午，原告在工地工作时不慎掉入2楼屋顶的通水井中，导致摔落到一楼地面受伤。原告受伤后被送往医院进行救治，经诊断，原告伤势为：多发肋骨骨折，左肺破裂，腰椎暴裂性骨折，截瘫等多发伤，先后住院125天。2014年4月1日，经舟山市普陀东港医院司法鉴定所鉴定，评定原告构成二级伤残，同时评定营养时间为180天，需要二级护理。事故发生后，被告虞建跃支付了部分医疗费。原告认为：被告虞建跃作为原告雇主，应当对原告在工作期间受到的伤害承担赔偿责任。被告京汇公司和被告新禾公司作为发包方和总承包方，对于原告受伤责任存在相互推诿情况。原告认为，无论该两公司中任何一家发包给被告虞建跃，均存在违法分包情形，被告虞建跃、京汇公司、被告新禾公司均应对原告承担损害赔偿责任。为此，原告请求依法判令被告虞建跃、京汇公司、新禾公司共同赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合计1574901.45元。审理中，原告就被告京汇公司与新禾公司之间的责任承担问题向本院明确：由被告新禾公司作为工程总承包方对原告的损害结果承担相应的赔偿责任。
原告李春暖为证明其主张的事实而向本院提供了以下证据：
1.被告虞建跃在舟山市普陀区劳动监察大队作的调查笔录1份，拟证明原告受雇于被告虞建跃，在虞建跃从被告京汇公司、新禾公司承建的京汇广场工地从事拌灰小工过程中受伤的事实。
2.出院记录2份，门诊病历1份，住院费收据1份，门诊收据15份，外购药发票2份，拟证明原告受伤后两次住院治疗并多次门诊并购买营养品外购药的事实。
3.舟山市普陀东港医院司法鉴定所司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，拟证明原告受伤后残疾等级为二级，合理营养期限为180天，护理依赖等级为三级护理依赖的事实以及支付鉴定费1760元的事实。
4.开封县杜良乡崔楼村民委员会证明1份，开封县公安局杜良派出所证明1份，拟证明原告尚有母亲及五个兄弟姐妹的事实。
被告虞建跃辩称，被告虞建跃并未雇佣原告到其承包的工地上干活，是原告擅自去工地干活，故不应由其承担赔偿责任。因该工程是被告新禾公司总承包建设，故应由建设施工单位对原告经济损失承担赔偿责任，其本人承接的该工程是由被告新禾公司委托被告张志强完成，而其也系受张志强雇佣，即使原告与被告虞建跃之间构成劳务关系，也系与张志强之间所发生，故应由张志强作为被告承担赔偿责任。本次事故发生，原告自身亦有较大过错，如由被告虞建跃承担责任，应依法予以减轻。原告在治疗过程中，被告虞建跃出于人道主义已垫付了医院医疗费148000元并预付生活费5000元，现原告尚欠医院治疗费38063.47元，请求在本案中一并处理。综上，被告虞建跃请求法院驳回原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求。
被告虞建跃为证明其抗辩事实而向本院提供了以下证据：
1.普陀医院证明1份，收费收据10张，拟证明其已垫付医疗费148000元及尚欠医院医疗费38063.47元的事实。
2.预（付）款凭证1份，拟证明被告虞建跃预付原告5000元生活费的事实。
3、劳动争议仲裁答辩书1份，拟证明原告从事的系京汇广场工地平整修补拌灰工作。
4、劳动仲裁笔录2份，拟证明原告未经被告同意即去工地干活的事实。
5、京汇广场维修及零星工程书1份，拟证明被告张志强在该项目中代表公司对工程量进行确认的事实。
被告京汇公司辩称，原告受伤事故发生地点在京汇广场6号楼2楼，该工程是系被告单位发包建设，具体由新禾公司总承包建设，原告受伤时系从事土建工程，该工程已发包给被告新禾公司。原告受伤也非工伤，与公司无劳动关系，故原告诉请要求被告京汇公司承担连带赔偿责任的主张请求依法驳回。
被告京汇公司为证明其抗辩事实而向本院提供了以下证据：
1.被告京汇公司、新禾公司于2011年1月26日签订的《建设工程施工合同》1份，11月27日签订的《总承包施工补充合同》1份，拟证明京汇广场工程系新禾公司总承包包括土建、水电、附属工程以及补充合同代表新禾公司签名系被告张志强的事实。
2.被告京汇公司、新禾公司于2013年2月5日共同出具的说明1份，拟证明该工程已于2012年4月到5月间完成中间结构验收并移交京汇公司进入幕墙及商场精装修，但该工程土建的部分因其他配合项目的施工影响而造成少量施工内容未完成，故新禾公司委托张志强组建队伍完成剩余施工内容，因此发生施工费用由张志强签名确认为准并在工程付款中扣除的事实。
3.工程施工联系单5份，拟证明2013年5月份，被告新禾公司仍然在继续施工的事实。
4.要求竣工验收报告1份，建设工程竣工验收报告1份，竣工验收会议纪要1份，竣工验收备案表1份，拟证明被告新禾公司实际完成竣工验收时间为2013年6月的事实。
5.照片2份，拟证明原告受伤地点为土建施工现场范围的事实。
6.舟山市普陀区人民法院（2013）舟普民初字第863号案件庭审笔录以及该案民事判决书各1份，浙江省舟山市中级人民法院（2014）浙舟民终字第38号民事判决书1份，拟证明被告虞建跃组建施工队伍对土建工程剩余部分进行施工，原告在从事人工拌灰工作中受伤的事实。
7.授权委托书1份，拟证明被告张志强系被告新禾公司的项目经理，受被告新禾公司委托签订施工合同的事实。
8.人员参保证明1份，企业登记情况证明3份，拟证明被告张志强系新禾公司员工、股东，并一直由被告新禾公司支付其社保费至2014年8月份的事实。
9.房地产项目合作开发协议，企业信息登记情况各1份，拟证明被告张志强与舟山东润贸易公司合作开发京汇广场项目，但被告张志强约定不参与具体经营的事实。
10.被告张志强于2013年10月31日出具的仲裁申请书1份，舟山仲裁委员会仲裁通知书1份，拟证明张志强与舟山东润贸易公司合作开发京汇场发生纠纷且正在仲裁审理的事实。
11.舟山京汇商业投资管理有限公司与舟山环岛德扑体育休闲俱乐部有限公司签订的装修合同1份，拟证明京汇广场6幢2层楼装修于2013年12月23日才开始的事实，从而证明原告事发地点工程系土建剩余部分的事实。
被告新禾公司辩称，本案原告受雇于被告虞建跃，而虞建跃承包的工程系从被告京汇公司承包，且系精装修工程。被告新禾公司承建的土建工程已于2012年3月8日完成验收后撤出，余下幕墙工程、精装修工程均由被告京汇公司另行发包给其他单位进行施工，故违法发包者系被告京汇公司，被告新禾公司既不是违法分包人也未雇佣原告，故对原告各项损失无须承担赔偿责任，请求依法驳回原告要求被告新禾公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。
被告新禾公司为证明其抗辩事实而向本院提供了以下证据：
1.舟山京汇国际广场工程总承包施工补充合同1份，东港京汇国际广场建设工程补充协议1份，拟证明被告新禾公司承包建设的范围及被告京汇公司直接分包的工程项目以及2012年2月8日后被告新禾公司建设的中间结构验收质量合格后移交给京汇公司，并由京汇公司自行组织施工队伍进行商铺精装修幕墙工程等项目的施工事实。
2.承诺书5份，以此证明被告京汇公司承诺因其直接自己分包的工程时涉及的问题均由其自己承担，以及原告所涉工程为被告京汇公司直接分包的工程项目的事实。
3.舟山市普陀区劳动监察大队向虞建跃制作的调查笔录1份，舟山市普陀区劳动争议仲裁委员会庭审笔录1份，浙江省舟山市中级人民法院（2014）浙舟民终字第38号民事判决书1份，拟证明原告受伤所涉工程系京汇公司直接发包给虞建跃，新禾公司已于2012年3月8日退出土建工程施工，完成中间结构移交给京汇公司的事实以及法院最终判决认定原告与京汇公司之间不存在劳动关系的事实。
4.2009年10月至2012年8月工资单35张1套，拟证明被告张志强系被告京汇公司员工的事实。
5.京汇国际广场工程竣工验收会议纪要及签到表1份，拟证明被告张志强系京汇公司验收代表的事实。
6.2013年1月29日京汇公司发给新禾公司函1份，拟证明被告京汇公司通知被告新禾公司因施工方即被告新禾公司未及时完成部分工程，被告京汇公司另行联系队伍完成剩余工程，该工程量以被告张志强签名确认为准的事实。
被告张志强辩称，原告诉状内容基本属实，但其在京汇广场开发项目中系与舟山市东润贸易有限公司合作开发，在以后各项工作中，也系代表被告京汇公司。在合同中签名因为有被告新禾公司的委托书，但在该项目中其在被告新禾公司并非项目经理。被告虞建跃认为由其组建施工队伍并雇佣了被告虞建跃并不属实，两家公司根本未征得其同意，其也未叫被告虞建跃组织施工队伍，所实施的工程量没有经其签名，也未进被告新禾公司账户，故其非本案适格被告，请求法院依法处理。
本院为查明相关事实，在通知张志强参加本案诉讼前依职权向被告张志强进行调查并形成笔录1份，其主要内容为其与被告京汇公司法定代表人虞信科合作开发京汇广场项目，但其又同时为被告新禾公司员工及项目经理，在此项目代表被告新禾公司与京汇公司签订部分合同。在此项目中，其并非被告新禾公司项目经理，李春暖事故发生工地系京汇公司法定代表人虞信科叫虞建跃做的，相关人员也是虞建跃同意才进入工地，在做附属工程以及精装修工程，此时被告新禾公司已经撤出工地。另虞建跃施工的上述工程款结算也未进入被告新禾公司账户。
上述证据材料经当庭出示质证，结合原告及四被告在法庭上的陈述，本院就双方无争议的事实确认如下：
2011年1月26日，京汇公司将东港京汇国际广场建设工程（京汇不夜商城）1#、2#、3#、5#、6#、7#楼商业用房等土建、水电安装及附属工程发包给新禾公司施工。1月27日，两公司又签订《舟山京汇国际广场工程总承包施工补充合同》1份，补充合同对工程的承包范围为施工范围内的土建工程、水电安装工程及附属工程等事项进行了进一步明确，京汇公司直接专业发包的工程为桩基工程、人防门工程、消防通道工程、智力化安装工程、电梯工程、外墙幕墙工程、室内精装修工程等，该补充合同由张志强代表新禾公司在合同上签名。2012年8月29日，新禾公司出具工程情况说明，1.明确2012年3月8日按相关工程验收程序完成工程中间结构验收，逐渐退出施工，由建设方京汇公司在2012年4—5月自己组织施工力量投入精装修及其他附属工程的施工。2013年1月29日，被告京汇公司发函给被告新禾公司，意指新禾公司未及时完成部分工程，由其公司另行联系施工队伍，完成剩余工程，该工程量以张志强签字确认为准，同时该部分费用需从总包范围内扣除。2013年2月25日，被告京汇公司与新禾公司联合签订了说明1份，明确该工程已于2012年4月到5月间完成中间结构施工并移交京汇公司进入幕墙及商场精装修施工。另外，该工程的土建部分同其他剩余项目的施工等影响而造成部分施工内容未完成，故新禾公司委托张志强组建队伍完成剩余施工设施，所发生的费用由张志强签字确认为准，并在工程结算后扣除。2013年2月被告虞建跃组建队伍对土建工程剩余部分进行施工。京汇广场工程于2013年6月25日竣工，但实际开业时间为2013年4月28日。2013年3月19日，原告至京汇广场被告虞建跃承建的工程处做小工。上午7时左右，原告在6号楼2楼墙面水泥拌灰工作取水过程中不慎从2楼通电井摔倒至一楼受伤。原告受伤后即被送至普陀医院抢救治疗，经诊断伤势为：多发伤胸部外伤，多发肋骨骨折，左侧气胸肺挫伤，腰椎爆裂性骨折，截瘫，左踝外伤，开放性左距骨折，左跟骨及左后踝多发骨折，头皮血肿，下颌部皮肤裂伤，全身多处皮肤擦伤，于2013年7月22日出院并多次门诊治疗。2013年9月22日，原告向舟山市普陀区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，后该仲裁委员会作出舟普劳仲裁字（2013）第179号仲裁裁决书，裁决2013年3月19日原告与被告京汇公司存在事实劳动关系。被告京汇公司不服向本院起诉，请求依法判决确认原被告之间不存在事实劳动关系。本院经审理后作出（2013）舟普民初字第863号民事判决：被告京汇公司与原告之间不存在劳动关系。同时判决书中载明：原告是通过其丈夫郭三龄经被告虞建跃认可到虞建跃工地干活的。原告不服该判决而上诉于浙江省舟山市中级人民法院，该院经审理后作出（2014）舟民终字第38号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明，张志强系个人出资与舟山市东润贸易有限公司合作开发东港28-3地块即京汇广场，双方订有房地产项目合作开发协议，其中约定东润贸易有限公司出面经营，张志强在该公司中无股权人地位不参与经营。后因房产分配纠纷等事宜双方发生纠纷，张志强申请仲裁，2013年11月4日，舟山仲裁委员会受理仲裁。张志强于2011年1月25日受新禾公司委托，以该公司名义与京汇公司签订京汇广场项目的工程施工合同，并自2007年1月份起一直以新禾公司员工名义参与社保。2010年，张志强出资10%与竺定益投资成立新禾公司。2012年7月19日退出股东投资人。
本案的争议焦点在于：1.原告是否受雇于被告虞建跃；2.是京汇公司还是新禾公司发包给虞建跃组建队伍进行施工，施工工程系精装修工程还是土建剩余工程；3.原告损失的合理性。本院结合原、被告诉、辩称、提供的证据以及发表的质证意见、庭审陈述，分析认定如下：
1.原告是否受雇于被告虞建跃。
原告认为，其通过其丈夫郭三龄介绍并征得了虞建跃同意才到被告工地上干活从事小工拌灰工作，并提供了虞建跃在劳动监察大队的调查笔录，同时被告垫付了原告部分医疗费亦可印证雇佣关系。而被告虞建跃则认为其并未同意原告到其工地干活，垫付医疗费出于人道主义，另其工程是从虞信科处承接来，并受张志强雇佣，故应由张志强作为原告雇佣主体。本院认为，本院已发生法律效力的（2013）舟普民初字第863号民事判决书认定原告是通过其丈夫郭三龄及第三人虞建跃认可到虞建跃工地上干活。被告在劳动仲裁及法院庭审中始终陈述涉事工程是张志强叫其做的，对被告虞建跃提出的其系张志强雇佣承建该土建剩余部分工程施工，张志强未予追认，被告也未能提供充分证据予以证明，故对该一抗辩理由本院不予采信，本院认定原告系虞建跃雇佣。
2.是京汇公司还是新禾公司发包给虞建跃组建队伍进行施工，施工工程系精装修工程还是土建剩余工程。
被告京汇公司提出该剩余工程为土建工程，而土建工程为新禾公司总包，原告受伤工地为土建剩余工程，并非精装修时受伤。京汇公司未违法发包给虞建跃，张志强并非代表京汇公司将涉事工程发包给虞建跃，故要求其公司承担违法分包后发生赔偿的连带清偿责任请求不能成立。被告新禾公司提出已于事故发生前逐步退出了工程施工，原告受伤地工程为幕墙及精装修工程，京汇公司委托张志强组建队伍并叫虞建跃施工完成，张志强代表的是京汇公司，故京汇公司存在着违法分包事实，应对原告损失承担赔偿责任。本院认为，根据本院（2013）舟普民初字第863号民事判决书及舟山中院（2014）浙舟民终字第38号民事判决书所查明的事实，已明确为虞建跃组建的施工队对土建工程剩余部分进行施工，且京汇公司提供了2013年12月23日才对涉事的6号楼2楼进行精装修的租赁合同。被告虽对证据关联性提出异议，但未能提供反驳证据，且2013年2月5日两公司签订的说明中，双方约定京汇广场土建部分少量遗留施工内容未完成，故新禾公司委托张志强组建队伍完成剩余施工任务。而张志强系新禾公司员工并受新禾公司委托出面签订系列合同，双方在说明中亦讲到要张志强对工程量确认为准，并在双方结算款中扣除，均可以印证2013年2月5日后新禾公司组建队伍对土建剩余部分进行施工，具体由虞建跃负责实施。就原告而言，其所从事的工作系土建工程，而土建工程系新禾公司总承包，合同相对人为被告新禾公司。2012年3月8日，新禾公司虽中间结构验收后逐渐退出施工，但尚有部分土建工程未完工，中间结构验收合格并不代表整个土建工程完工。故应认定新禾公司组建队伍完成土建未完工部分，具体由虞建跃承建。至于新禾公司提出的其与京汇公司之间已完成土建工程，事发工程为精装修及幕墙工程，可由新禾公司另案主张。
三、原告损失的合理性。
1.医疗费。经审核，原告受伤后花去的住院费用及门诊费用中无病历记载部分为4837.6元，外购药5842.5元中应考虑到原告伤势，酌情考虑3000元，故本院认定合理的医疗费用为200270.52元；2.残疾赔偿金。本院认为，原告户籍系农村户籍，也未提供证据证明事发前在舟山居住满一年以上，故参照浙江省农村标准计算其残疾赔偿金为＝289908元（16106元／年×20年×92%）。被扶养人生活费根据原告提供的户籍资料及证明确定其母亲合理的生活费为8820元（11760元／年×5年×90%÷6人），该费用依法纳入残疾赔偿金范围。3.误工费。本院根据原告伤势结合其受伤前收入状况酌情确定为34000元；4.护理费。本院认为，原告定残前可参照100元／天标准计算护理费；定残后护理费根据护理等级（三级护理）结合原告伤势、年龄、当地长期护理标准以及一次性支付等实际酌情确定。据此，本院确定原告合理的护理费共计为395300元（定残前353天×100元／天＝35300元＋定残后18000元／年×20年＝360000元）；5.住院伙食补助费根据原告住院时间依据相关标准依法确定为3990元（133天×30元／天）。6.营养费根据原告伤势及伤残程度酌情认定9000元。7.后续医疗费。原告对该主张未提供相应证据予以证明，故本院不予支持。8.交通费本院根据原告就医以及护理人员的护理需要酌情认定600元；9.鉴定费1760元，因被告方无异议，本院予以确认；10.精神损害抚慰金根据行为人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素酌情确定为40000元。上述费用合计983648.52元。
综上，本院认为，原告与被告虞建跃个人之间形成劳务关系即雇佣关系，原告作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，被告虞建跃作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。根据现有证据，本院无法认定原告自身存在过错，故对于被告虞建跃抗辩称原告本身存在过错并应依法减轻其赔偿责任不予采纳。因本案所涉原告受伤场所系被告新禾公司总承包，原告受伤时该工程尚未竣工验收，因此，新禾公司作为总承包人在施工中未尽到管理职责，应对原告的损害后果承担与其过错相适应的赔偿责任。至于被告虞建跃所施工的工程系新禾公司还是京汇公司发包，鉴于原告就被告京汇公司与新禾公司之间的责任承担问题已经向本院明确即由被告新禾公司作为工程总承包方对原告的损害结果承担相应的赔偿责任，故在本案中不再予以评判。被告张志强并不存在应对原告损害后果承担责任的事实及法律依据，故本院对于被告虞建跃要求被告张志强承担相关责任的意见不予采纳。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、虞建跃赔偿原告李春暖伤后经济损失683648.52元，扣减被告已支付的费用153000元，尚应赔偿530648.52元。
二、新禾公司赔偿原告李春暖伤后经济损失300000元。
上述款项，均限虞建跃、新禾公司于本判决生效之日起十五日内付清。
三、驳回李春暖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费8275元，减半收取4137.50元，由李春暖负担1557.50元，虞建跃负担1800元，新禾公司负担780元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 员 周 勇
二〇一四年十月二十日
代书记员 林晓敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。