浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民初303号
原告：统一企业（中国）投资有限公司，住所地上海市长宁区虹桥临空经济园区临虹路131号。
法定代表人：罗智先。
委托诉讼代理人：孔繁文、孙长龙，北京集佳律师事务所律师。
被告：谢小平，男，1973年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：郝传鑫、颜希文，广州三环专利商标代理有限公司。
原告统一企业（中国）投资有限公司（以下简称统一公司）诉被告谢小平确认不侵害专利权纠纷一案，本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月10日公开开庭进行了审理。原告统一公司的委托诉讼代理人孔繁文、孙长龙，被告谢小平的委托诉讼代理人颜希文到庭参加诉讼。本案经本院院长批准依法延长审理期限六个月。现已审理终结。
原告统一公司向本院提出诉讼请求：1、确认统一公司的“阿萨姆小奶茶”产品未侵犯谢小平享有的第ＺＬ20143027××××.7号外观设计专利权；2、谢小平承担本案的诉讼费。事实与理由：统一公司收到广东科德（佛山）律师事务所于2015年10月23日签发的律师函，该函称统一公司授权广州统一企业有限公司生产并在广东××××省公开销售的“阿萨姆小奶茶”产品包装瓶外形与谢小平先生享有的ＺＬ20143027××××.7号外观设计专利近似，落入其专利权的保护范围。律师函指出，谢小平先生并未授权许可统一公司及广州统一企业有限公司使用上述专利，统一公司及广州统一企业有限公司未经授权实施谢小平先生享有的外观设计专利，依法已经涉嫌构成侵犯专利权，应当承担相应的法律责任。该函还要求收到该函后5日内与其协商，否则采取包括诉讼在内的法律行动。统一公司收到此函后主动与谢小平多次协商，均没有能使谢小平停止对统一公司关联公司及经销商的干扰行为。之后统一公司不得不于2016年4月21日回复律师函，催告谢小平停止干扰行为，尽快行使诉权。谢小平以统一公司在杭州销售被诉侵权产品为由，于2016年5月向杭州市中级人民法院提起专利侵权诉讼，在专利复审委作出第31027号无效宣告审查决定后，谢小平于2017年2月16日向法院申请撤诉，杭州中院据此作出（2016）浙01民初519号民事裁定准许撤回起诉。统一公司认为“阿萨姆小奶茶”产品未落入谢小平专利权的保护范围，不构成对谢小平专利权的侵犯。然而，到目前为止，统一公司“阿萨姆小奶茶”产品是否构成侵权未经法定程序认定，但谢小平仍在干扰统一公司关联公司及经销商的正常生产经营，给统一公司造成巨大经济损失。
被告谢小平答辩称：1、统一公司的涉案产品与谢小平的专利实质相同，构成侵权。谢小平于2014年8月7日向中国知识产权局申请了名称为“杯子（牛奶杯）”、申请号为201430277427.7的外观设计专利，经审查后于2015年4月8日授权公告，谢小平为专利权人，其专利权期限为10年，国家知识产权局出具的专利权评价报告显示该项专利的权利稳定，以及专利的年费缴纳凭证及专利登记簿副本可知其法律状态有效。统一公司存在涉嫌侵犯专利权的行为，包括生产制造、销售、许诺销售与上述专利权外观实质相同的一款产品“阿萨姆小奶茶”。经对比，二者属于相同种类产品的外观设计，并且对于一般消费者而言，经过整体观察、综合判断可见，两者在整体视觉效果上无实质差异，二者极为相似，因此“阿萨姆小奶茶”产品落入了涉案专利权的保护范围。另，统一公司在2015年底至2016年4月，通过代理人与谢小平之间进行了多次的专利许可使用协商，因为价格的问题未有最终结果，此间还试图无效谢小平的专利权，但并未成功。统一公司的行为证明了其本身已经意识到自己的产品必然涉及侵犯谢小平的专利权。故请求依法驳回统一公司的诉讼请求。
原告统一公司为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：
1、第3163542号外观设计专利证书。证明：谢小平享有专利号为201430277427.7“杯子（牛奶杯）”的外观设计专利。
2、（2015）宁钟证经内字第4881号公证书。证明：杭州喜士多超市销售的“阿萨姆小奶茶小真”和“阿萨姆小奶茶小椰”的外观。
3、广东科德（佛山）律师事务所律师函。证明：统一公司收到谢小平的侵权警告。
4、北京市集佳律师事务所回函。证明：统一公司催告谢小平行使诉权。
5、(2016)浙01民初519号民事裁定书。证明：法院准许谢小平撤回起诉。
6、（2016）京中信内经证字第25988号公证书。
7、JPD1292196外观设计专利。
8、CN3082384外观设计专利。
证据6-8证明：被控侵权产品属于现有设计。
9、第31027号无效宣告请求审查决定书。证明：涉案专利已被该无效决定维持有效，根据该决定认定的维持涉案专利有效的理由，统一公司的产品不构成侵权。
10、谢小平的意见陈述书。证明：专利权人关于涉案专利与现有设计区别特征的意见，证明涉案产品不侵权。
11、统一公司的“阿萨姆小奶茶”产品实物。
被告谢小平为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：（2017）粤广广州第183979号公证书。证明：双方进行了多次的专利许可使用协商，因价格的问题没有结果，此间统一公司还试图无效专利权人的专利，但并未成功，证明统一公司本身已经意识到自己的产品必然涉及侵犯谢小平的专利权。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告统一公司提供的证据1-5、9-11，被告谢小平无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：
一、对原告统一公司提供的证据。证据6-8，谢小平对真实性均无异议，相关设计的公开时间均早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的比对文献，本院对其证据效力予以确认，至于现有设计抗辩能否成立，本院将在下文中论述。
二、对被告谢小平提供的证据。统一公司对真实性无异议，可以反映双方曾就专利实施许可进行协商谈判，但该节事实与涉案侵权判断无关，不具有证据效力。
根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：
2014年8月7日，谢小平向国家知识产权局申请了一种“杯子（牛奶杯）”的外观设计专利，2015年4月8日公告授权，专利号为ＺＬ20143027××××.7，简要说明中记载该外观设计产品的用途为用于泡茶、盛装水、饮料，设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图（详见附件）。该专利至今维持有效。
2015年10月23日，广东科德（佛山）律师事务所受谢小平委托向统一公司发送律师函，告知统一公司授权广州统一企业有限公司生产并在广东××××省公开销售的“阿萨姆小奶茶”产品包装瓶外形与谢小平享有的ＺＬ20143027××××.7外观设计专利近似，落入其专利权的保护范围，要求统一公司立刻停止对上述产品的生产工作、销毁生产模具并对在售的产品作撤架、回收处理。2016年4月21日，北京市集佳律师事务所受统一公司委托向谢小平回函，认为涉嫌侵权产品与涉案专利存在明显区别，并未落入涉案专利的保护范围。
2015年12月11日，江苏致邦律师事物所的委托代理人李欣与江苏省南京市钟山公证处公证人员来到杭州市××路“喜士多”便利店，李欣选购“阿萨姆小奶茶小真”和“阿萨姆小奶茶小椰”各一瓶，支付价款人民币14.2元，取得发票一张。李欣所购的上述物品和取得的发票由公证人员保管并带回公证处，进行拍照后封存。2015年12月18日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2015）宁钟证经内字第4881号公证书。
2016年5月10日，谢小平向本院起诉统一公司等侵害其外观设计专利权。2017年2月16日，谢小平提出撤诉申请，同日本院作出（2016）浙01民初519号民事裁定，准许谢小平撤回起诉。
2016年6月1日，统一公司向国家知识产权局专利复审委员会就上述专利提出无效宣告请求。根据谢小平2016年5月13日递交的无效宣告请求陈述意见，谢小平认为涉案专利设计产品在杯盖上设计独具匠心，参照了老式牛奶瓶的包装风格，类似将一块圆形薄片结构裹住杯口，且薄片边缘下垂、外侧用绳封紧杯口的机构，其中下垂的边缘有波浪纹，该波浪纹带有自然效果的起伏，绳在一侧打结后向外延伸形成提杯环。弹性的拉手环包含3个大小不一的环状圈，最大的一个环状圈禁勒在杯盖上，紧邻的一个小环状圈紧扣在短弯钩内，余下的一个环状圈作为独立的提手部分。尽管杯盖与对比设计2（JPD1292196）稍有近似，但本专利杯盖边缘下垂波浪纹更明显，外展更明显，而且有提环，整体结合，视觉效果强烈。2016年12月23日，专利复审委作出第31027号无效宣告请求审查决定书，认为对于由杯身和杯盖组成的杯子类产品，在杯身形状是常见设计的情况下，一般消费者会较为关注杯盖部位的具体设计以及由此形成的整体造型。涉案专利与现有设计或者现有设计的组合相比，区别点集中在杯盖的形状和杯盖上提手环的造型，而这些区别点对产品的整体视觉效果会产生显著影响。因此，涉案专利与现有设计相比或者与现有设计的组合相比具有明显区别。故在此基础上维持专利权有效。
经庭审比对，谢小平主张被控侵权产品与专利产品为相同种类的产品，被诉侵权设计与授权外观设计在杯身和杯盖部分完全相同，区别仅在于提杯环的有无，但提杯环与杯盖相比，在整体中所占比例较小，其区别特征对整体视觉效果的影响也较小，且带有一定的功能性，因此两者仍构成近似。统一公司认为被控侵权产品是一次性使用的饮料瓶，而涉案专利产品是杯子，为可重复使用的容器，两者产品种类不近似；同时，两者在外观设计上存在如下区别：1、被控侵权产品没有提杯环，而涉案专利带有提手环并且是具有特定形状的提杯环；2、被控侵权产品杯盖的高度和宽度比例较小，盖体粗矮且中间具有横向环槽分割为上下二部分，横向环槽以上部分具有直边而非圆滑过渡，盖体没有短弯钩；而涉案专利杯盖的高度和宽度比例较大，盖体细高且平滑，且具有短弯钩。两者既不相同也不近似。
统一公司为支持其现有设计抗辩，向本院提交了（2016）京中信内经证字25998号公证书，根据公证书记载，2016年4月28日，北京市集佳律师事务所的代理人在公证人员的现场监督下，使用公证处的电脑进行如下操作：通过百度搜索“千图网”，点击进入千图网后搜索“奶瓶”，点击搜索结果中的“高清晰奶瓶杯子图标设计?UI设计”，显示放大后的图片（详见附件），上传时间为2013年12月11日。同时，统一公司还提交了JPD292196外观设计专利、CN3082384外观设计专利（详见附件），专利申请日分别为2006年5月9日、1997年7月30日，主张以两者结合作为现有设计的比对文献。
本院认为，专利号为ＺＬ20143027××××.7的“杯子（牛奶杯）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。本案争议焦点在于：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2、统一公司的现有设计抗辩是否成立。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。在本案中，根据涉案专利的简要说明，涉案专利产品的用途为泡茶、盛装水、饮料，而被控侵权产品的用途亦为盛装饮料，两者用途相同，应认定二者属于相同种类的产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
在本案中，首先需要认定授权外观设计的设计特征。在针对涉案授权外观设计的无效宣告请求审查程序中，专利复审委经审查统一公司提交的对比设计证据，认为涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，其设计特征在于杯盖的形状和杯盖上提杯环的造型，这些区别点对产品的整体视觉效果会产生显著影响。而谢小平在无效宣告请求陈述意见中亦认可提杯环系涉案专利区别于现有设计的特征之一。故本院认为，授权外观设计的设计特征在于杯盖的形状及提杯环的形状。
经庭审对比，被控侵权设计与涉案专利设计的杯身下部均为圆柱体，上部为弧形面往上逐渐收缩，瓶颈为圆柱形，杯盖为仿布片或纸片覆盖杯口的样式，在杯口处收腰，并向下向外延展，底端形成波浪状起伏的裙边，覆盖部分瓶颈，两者在杯身和杯盖的形状上基本相同，统一公司所称的第二个区别特征并不明显，本院不予认可。但被控侵权设计的瓶盖收腰处有一凹槽，缺少提杯环的设计特征，一方面，该设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，被诉侵权设计并未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，使得两者在整体视觉效果上产生明显差异；另一方面，提杯环也是产品正常使用时容易被直接观察到的部位。对于一般消费者而言，在对整体视觉效果进行综合判断时，提杯环的设计特征应与杯盖的设计特征同样予以重点考察，该区别特征的存在使得两者既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
至于谢小平称提杯环的设计具有一定的功能性，对此本院认为，提杯环虽然具有提手的功能，但提杯环的形状可以有多种设计，授权外观设计的提杯环包含有3个大小不一的环状圈，最大的一个环状圈紧勒在瓶盖上，中间紧邻一个小环状圈，余下的一个环状圈作为独立的提手部分向下弯曲，整体上具有一定的美感，当一般消费者看到提杯环时，不仅会关注其功能，也会关注其形状的美感。因此授权外观设计的提杯环不属于主要由技术功能决定的功能性设计特征，仍然应当在侵权比对中予以充分考量。
综上，统一公司的“阿萨姆小奶茶”产品未落入涉案专利权的保护范围，对于第二个争议焦点本院不再予以评述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
确认原告统一企业（中国）投资有限公司的“阿萨姆小奶茶”产品未侵犯被告谢小平享有的专利号为ZL201430277427.7的“杯子（牛奶杯）”外观设计专利权。
案件受理费人民币900元，由被告谢小平负担。
原告统一企业（中国）投资有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告谢小平于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 张 棉
人民陪审员 欧林宏
人民陪审员 王 伟
二〇一八年一月八日
书 记 员 何国深
附件：
授权外观设计
被诉侵权产品
现有设计1
现有设计2
主视图
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