安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00077号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐光先，无业。2013年5月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局取保候审，2014年5月22日被合肥市庐阳区人民检察院取保候审，同年11月18日被合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日被合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕。现押于合肥市第二看守所。
辩护人李同利，安徽新洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）聂某乙，无业。2013年5月22日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局取保候审，2014年5月22日被合肥市庐阳区人民检察院取�候审，同年11月18日被合肥市庐阳区人民法院决定逮捕，同日被合肥市公安局庐阳分局执行被逮捕。现押于合肥市第二看守所。
辩护人方庆涛，安徽新洲律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民法院审理庐阳区人民检察院指控原审被告人徐光先、聂某乙犯合同诈骗罪一案，于2014年11月24日作出（2013）蜀刑初字第00300号刑事判决。宣判后，原审被告人徐光先、聂某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2011年8月16日，被告人徐光先、聂某乙使用他人的身份证明通过代办人向合肥市工商局申请注册成立了注册资本为10万元的合肥净博电子科技有限公司（下称净博公司）。被告人徐光先化名“徐飞”担任经理，被告人聂某乙化名“刘军”担任副经理，租用合肥市庐阳区金寨路288号九州大厦12层作为净博公司营业场所。
2011年8月至2012年12月期间，二人以经营净博公司的加盟代理产品销售业务为名，将从其他公司购买的低端产品进行包装、贴牌，冠以净博公司的香港净博士一线品牌产品；伪造注册资本为500万元的净博公司营业执照，多份《广东省微生物检测中心检测报告》、《广州分析检测中心检测报告》，“全国质量合格评定用户满意十佳品牌”、“质量信誉双保障示范单位”、“中国著名品牌”、“CCTV上榜品牌”等获奖奖牌和获奖证书；建立网站、雇佣业务员以电话、视频、实验、宣传彩页，并安排陈慧（另案处理）冒充成功代理商以介绍经验的方式对净博公司及经包装、贴牌的所谓香港净博士产品进行虚假宣传；许诺无法兑现的退货政策、帮助拓展销售市场等各种诱人服务，诱骗全�各地代理商到九州大厦12层净博公司营业场所签订按照省级、市级、县级等不同级别交纳不同数额产品销售代理费的代理合同，共诱骗代理商董某、吴某甲等28名被害人交纳代理费共计240.19万元。各被害人在发觉徐光先等人不履行合同后，要求徐光先等人履约或退货，二人均以各种理由推脱，并于2012年12月份，将公司关闭，办理工商注销登记，离开办公地，断绝和各被害人的联系。二被告人于案发前退给潘某、成某共计2.2万元，实际收取代理费237.99万元；案发后退给王某某、张某某6.3万元。
2013年4月26日，二被告人主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；且向公安机关交纳内存60万元的银行卡两张用于退赔赃款，该款由公安机关予以冻结扣押。
另查明，二被告人从深圳市锐智兴业电器有限公司、广州市喜吉雅电子科技有限公司、永康市水派杯业有限公司购入涉案的9种产品金额为781060元。
具体事实如下：
1、2011年11月16日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人董某签订了金额为9.8万元的产品代理合同。董某交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货2万元。2012年12月，二被告人以同意退货、退款为由，将该2万元产品要回，转发给其他被害人。
2、2011年11月17日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人吴某甲签订了金额为15.8万元的产品代理合同。吴某甲交纳15.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货14万元。
3、2011年11月18日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人王某某签订了金额为15.8万元的产品代理合同。王某某交纳10.1万元代理费后，二被告人以自定价格发货8万元。案发后，二被告人退还给王某某5千元。
4、2011年12月3日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人闵某签订了金额为9.8万元的�品代理合同。闵某交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货5千元。
5、2011年12月16日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人任某签订了金额为5.8万元的产品代理合同。任某交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货55468元。
6、2012年2月21日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人耿某甲签订了金额为15.8万元的产品代理合同。耿某甲交纳15.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货15.1万元。
7、2012年3月10日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人潘某签订了金额为21.6万元的产品代理合同。潘某交纳21.6万元代理费后，二被告人以自定价格发货21.7万元。之后二被告人以同意退货、退款为由，将18.2万元产品要回，转发给其他被害人。案发前，二被告人退还潘某代理费2万元。
8、2012年3月15日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人王某其�订了金额为5.8万元的产品代理合同。王某其交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货5.8万元。
9、2012年3月22日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人成某签订了金额为5.8万元的产品代理合同。成某交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货5.1万元。案发前，二被告人退还成某代理费2千元。
10、2012年3月26日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人蒋某签订了金额为5.8万元的产品代理合同。蒋某交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货5.33万元。
11、2012年4月18日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人王某签订了金额为9.8万元的产品代理合同。王某交纳9.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货8万元。之后二被告人以同意退货、退款为由，将8万元产品要回，转发给其他被害人。
12、2012年4月19日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱�被害人吴某乙签订了金额为9.8万元的产品代理合同。吴某乙交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货3.8万元。
13、2012年5月4日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人陈某签订了金额为15.8万元的产品代理合同。陈某交纳10万元代理费后，二被告人以自定价格发货7万元。
14、2012年5月15日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人彭某签订了金额为3.8万元的产品代理合同。彭某交纳3.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货3.8万元。
15、2012年5月22日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人刘某甲签订了金额为19.8万元的产品代理合同。刘某甲交纳19.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货3.8万元。
16、2012年6月10日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人孙某签订了金额为9.8万元的产品代理合同。孙某交纳5万元代理费后，二被告人以自定价格发货4.9万元。
17、2012年6月11日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人储某签订了金额为5.8万元的产品代理合同。储某交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货5.1万元。
18、2012年8月19日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人李某林签订了金额为1.88万元的产品代理合同。李某林交纳1.88万元代理费后，二被告人以自定价格发货1.88万元。
19、2012年9月27日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人王某签订了金额为9.8万元的产品代理合同。王某交纳9.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货5.7192万元。
20、2012年9月28日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人刘某乙签订了金额为5.8万元的产品代理合同。刘某乙交纳5.8万元产品代理费后，二被告人以自定价格发货2万元。
21、2012年10月4日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人罗某签订了�额为15.8万元的产品代理合同。罗某交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货43842元。
22、2012年10月23日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人崔某签订了金额为9.8万元的产品代理合同。崔某交纳9.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货20198元。
23、2012年11月1日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人刘某丙签订了金额为4万元的产品代理合同。刘某丙交纳4万元代理费后，二被告人以自定价格发货2万元。
24、2012年11月27日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人李某江签订了金额为15.8万元的产品代理合同。李某江交纳15.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货6万元。
25、2012年12月3日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人刘某丁签订了金额为15.8万元的产品代理合同。刘某丁交纳7.9万元代理费后，二被告人以自定价格发货3.2万元。
26、2012年12月6日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人胡某丙签订了金额为5.8万元的产品代理合同。胡某丙交纳5.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货1.7万元。
27、2012年12月8日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人李某签订了金额为9.8万元的产品代理合同。李某交纳9.8万元代理费后，二被告人以自定价格发货1.7万元。
28、2012年12月16日，徐光先、聂某乙采取上述手段，诱骗被害人张某签订了金额为5.8万元的产品代理合同。张某交纳5.8万元代理费。案发后，二被告人退还了张某5.8万元代理费。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案系被害人成某报案而案发。
2、工商登记资料等材料，证实净博公司于2011年8月19日成立，2013年2月7日申请注销，法定代表人为聂广善、股东为徐成旺，公司登记注册及申请注销均由�人代理。
3、代理合同、授权书、汇款凭证、收据、发货单据等，综合证实28名被害人分别与净博公司签订产品代理合同及收到净博公司的代理授权书后，向净博公司交纳代理费；二被告人按照自定价格向各被害人发货。
4、广东省微生物分析检测中心分析检测报告、广东省微生物分析检测中心证明、广州分析测试中心检测报告、广州分析测试中心关于检测报告真实性的说明、净博公司法人营业执照等，综合证实广东省微生物分析检测中心分析检测报告、广州分析测试中心检测报告、注册资本为500万元的净博公司营业执照均系伪造。
5、工商局行政处罚决定书，证实净博公司因虚假宣传、伪造荣誉奖牌等于2012年10月19日被行政处罚。
6、视听资料光盘，证实徐光先、聂某乙找他人制作的虚假宣传净博公司产品。
7、审计报告，证实经审计，徐光先、聂某乙收取28名�理商款额共计240.19万元；案发前，二人退给潘某2万元、退给成某2千元；二人从深圳市锐智兴业电器有限公司、广州市喜吉雅电子科技有限公司、永康市水派杯业有限公司购入9种产品的金额为781060元。
8、净博公司的帐据材料，证实净博公司财务情况及为少数客户报销路费。
9、银行卡两张、冻结手续等，综合证实二被告人向公安机关交纳银行卡两张，数额60万元用于退赔，该款由公安机关予以冻结扣押。
10、归案经过、户籍信息，综合证实二被告人系自动投案，且负完全刑事责任能力。
11、证人聂某甲、徐某的证言，证实二被告人用他们的身份证去开办公司，他们并不参与公司任何经营。
12、证人司某的证言及辨认笔录、房屋租赁合同、公函等，综合证实徐光先租赁合肥市庐阳区金寨路288号九州大厦十二层做为净博公司营业场所。
13、证人胡某甲、付某甲、钟某甲的证言及辨认笔录，证实在净博公司，公司的实际经营者是徐光先、聂某乙，徐光先称谓“徐飞”，聂某乙称谓“刘军”。宣传彩页、光盘、产品画册、产品检测报告、奖牌等系徐光先找人制作。公司进行虚假宣传，聘用陈慧充当成功代理商向客户宣传。由业务员向客户打电话邀请到合肥考察、签订合同；代理商向公司交纳代理费。
14、证人许某的证言及广州市喜吉雅电子科技有限公司相关资料、贴牌价目表等，综合证实净博公司从广州市喜吉雅电子科技有限公司购进净化器等产品，进行贴牌及产品的相关价格。
15、证人李某的证言及深圳市锐智兴业电器有限公司相关资料、贴牌价目表、送货单、委托生产协议等，综合证实净博公司从深圳市锐智兴业电器有限公司购进净化器等产品，进行贴牌及产品的相关价格。
16、证人范某的证言、辨认笔某综合证实净博公司从永康市水派杯业有限公司购进保健水杯等产品，进行贴牌及产品的相关价格。
17、被害人董某、吴某甲、王某某、闵某、任某、耿某乙、潘某、王某其、成某、蒋某、王某、吴某乙、陈某、彭某、刘某甲、孙某、储某、李某林、王某、刘某乙、罗某、崔某、刘某丙、李某江、刘某丁、胡某丙、李某、张某的陈述及收到的净博公司的产品照片、报案人统计表、协议、收条，综合证实2011年11月至2012年12月，28名被害人因在网上看到净博公司加盟代理净博士产品销售的宣传，留下电话号码后，不久接到净博公司业务员电话并被邀请到合肥市庐阳区九州大厦12层净博公司营业场所考察。在徐光先、聂某乙的诱骗下，分别与净博公司签订了产品代理合同，28名被害人共计向净博公司交纳代理费240.19万元。徐光先、聂某乙以自定价格向被害人发货，但所发货物无法售出均放在家中。各被害人因徐光先、聂某乙不履行合同，要求退货后找不到徐光先等人，到公司却人去楼空，发现被骗而纷纷向公安机关报案。案发前，徐光先、聂某乙退给潘某2万元、退给成某2千元；案发后退给王某某5千元、张某某5.8万元。
18、被告人徐光先、聂某乙的供述，证实二被告人曾经在打工期间，发现开办公司将产品贴牌后进行虚假宣传可骗取代理商代理费后，于2011年8月份经商议用聂广盛、徐成旺的身份证注册成立了净博公司，并租赁了九州大厦12层做为净博公司营业场所，通过他人代理在香港注册香港威纳高科技投资集团有限公司，宣称净博公司系该公司的客户中心。二人将从深圳市锐智兴业电器有限公司、广州市喜吉雅电子科技有限公司、永康市水派杯业有限公司购进的产品进行贴牌包装后，伪造虚假资料、制作了虚假宣传的光盘在网上及�司进行虚假宣传，并安排陈慧充当成功代理商介绍经验、报销食宿等，诱骗全国各地的客商到合肥签订代理合同，骗取28名被害人交纳代理费240.19万元。案发前，二人退给潘某、成某共2.2万元。二人不能履行合同致使各被害人要求退货等，而将公司注销，人去楼空。二人收取的代理费除用于购货、人员工资、租房等支出外，徐光先分得赃款19万元，聂某乙分得赃款10万元。案发后，二人向公安机关自动投案，退给王某某5千元、张某某5.8万元及向公安机关交纳了60万元赃款的银行卡二张。
原审法院认为：被告人徐光先、聂某乙以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，在与他人签订、履行产品代理合同过程中，骗取他人代理费合计237.99万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。二被告人在案发后自动投案，并如实供述了自己的罪行�系自首，均可从轻处罚；退交部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐光先犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币120000元。二、被告人聂某乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元。三、由公安机关冻结的两被告人退赃款60万元发还各被害人；尚未追回的赃款待追缴后，返还各被害人。
原审被告人徐光先上诉提出原判认定事实错误，量刑不当，请求二审法院改判，理由为：1、其设立公司的本意并非为了骗取钱财，其后的诈骗行为亦是公司实施的，本案应属单位犯罪。2、其犯罪数额应为指控的155.564万，并非原判认定的237.99万元，应扣除产品价值。3、其获利较少，且已退赃68.5万，又系自首，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1、原判将指控的155.564万元诈骗数额，认定为237.99万元无法律依据。本案诈骗数额应该是被告人尚未履行的合同金额，约为30万元。2、徐光先系自首，应从轻或减轻处罚。3、徐光先案发后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现。
原审被告人聂某乙上诉提出原判认定事实错误，量刑不当，请求二审法院改判，理由为：1、其公司设立后的初期系正常经营，因此本案应属单位犯罪。2、其犯罪数额应为指控的155.564万，并非原判认定的237.99万元。3、其系从犯，应当从轻、减轻处罚。4、现无证据证实涉案产品系不合格产品；如系合格产品，则本案应属民事纠纷。其辩护人的辩护意见为：1、原判将指控的155.564万元诈骗数额，认定为237.99万元无法律依据。本案诈骗数额应该是被告人尚未履行的合同金额，约为30万元。2、聂某乙在犯罪过程中仅是帮助发货，系从犯，�从轻、减轻或免除处罚。3、聂某乙先系自首，应从轻或减轻处罚。4、聂某乙案发后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现。
经审理查明：原判认定上诉人徐光先、聂某乙合同诈骗的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于本案是否系单位犯罪的问题，经查：上诉人徐光先、聂某乙的供述等证据能印证证实，二人设立公司的目的是“将相关产品贴牌后进行虚假宣传，从而骗取代理商代理费”；且净博公司设立后即进行诈骗活动，并未存有正常的公司经营活动。故本案符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、单位设立后，以实施犯罪为主�活动的，不以单位犯罪论处”的规定，并非单位犯罪。
关于原判变更指控数额是否正确的问题，经查：原判认定犯罪数额与公诉机关指控数额存在的差异之处是原判未扣减上诉人徐光先、聂某乙购买涉案产品的成本。就指控事实分析，原判认定的犯罪事实并未超过公诉机关的指控范围；本案犯罪数额是否应扣减购买成本，系原审法院与公诉机关就指控范围内的事实，如何具体认定问题。被害人向净博公司购买产品系用于经营而非自用，而上诉人所发货物并非是被害人所期待的品牌产品。因此，上诉人购买产品的成本属其实施合同诈骗行为的犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。故原判虽变更指控数额，但并未超越指控范围；且变更后的犯罪数额认定正确。
关于本案中聂某乙是否系从犯的问题，经查：证人胡某乙、付某乙、钟某乙的证言与上诉人徐光先、聂某乙�供述等证据能印证证实，聂某乙分得的赃款虽相应较少，但在共同犯罪中，其与徐光先互相配合，均积极实施犯罪，没有明显的主次之分，故其不属从犯。
本院认为，上诉人徐光先、聂某乙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚假宣传、虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取被害人财物达237.99万元并逃匿，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判在量刑时，业已考虑二上诉人系自首、部分退赃等情节，充分体现了刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。上诉人徐光先、聂某乙所提上诉理由及其二人的辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉�维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年三月十六日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。