广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12661号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张波，住所地：黑龙江省佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：廖飞军，广东深天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾岩，住所地：广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：刘亚娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华保险大厦301-303、305、306、308-313、315、316、318-321、2503B。
法定代表人：李耀智，董事长。
委托诉讼代理人：康蔚沛，住所地：江西省吉安市万安县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王娇红，住所地：福建省漳州市龙文区朝阳，系该公司员工。
上诉人张波因与被上诉人贾岩及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张波上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判确认张波与贾岩签订的《二手房买卖合同》于2015年8月8日解除；2、撤销一审判决第二、三、五项，改判贾岩于判决生效之日三日内向张波支付违约金人民币846000元；3、一、二审诉讼费用由贾岩承担。
事实和理由：一、案件基本情况和纠纷起因。2015年5月22日，双方合同约定：贾岩以按揭贷款方式，购买涉讼房产，交易总价423万；贾岩应于2015年7月7日签署资金监管协议，同年7月10月将首期款付至银行的监管帐号中，若逾期履行超过5日，张波可解除合同并选择要求贾岩支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收定金等条款。签约后，贾岩选择在农业银行深圳皇岗商务中心支行办理按揭贷款和首期款监，但是，贾岩未按时支付资金监管款、未在资金监管协议上签名、未公证他人代为办理的手续，便擅自前往国外出差。期间，张波于2015年7月26日手机短信联系贾岩称：“再给你三天时间过来做资金监管。过期按违约处理。”贾岩复：“张总，我现在罗马尼亚。8月8日回深圳。”张波复：“回电。我这不可在等你那么久，你想办法回来把资金监管做了。最多等你到7月30号”。7月30日发短信：“贾小姐我已到农业银行把字都签了。再给你几天时间8月8号钱再存不到银行做监管！你就当你违约了。”贾岩回复：“张总，收到。我8月8日下午飞到香港，………。”贾岩未能在8月8日将首期资金监管办理完毕，张波不再接受其履约，将房产转卖他人处理自身的外债，为此引发本案纠纷，张波提起诉讼。
二、贾岩以出差在国外工作而免除合同责任的抗辩理由不成立。本案房屋买卖合同是双方自愿签订的，贾岩于2015年7月10日前签署资金监管协议，支付首期款，这属其基本合同义务。根据二手房买卖资金监管的常规和习惯作法，贾岩选择的按揭贷款银行后，应在资金监管协议上签名，在贷款银行开设帐户并存入首期款。张波对此仅负配合义务，可同时或随后在资金监管协议上签名。贾岩可独自完成在资金监管协议上签名和存入首期款的行为，张波是否在场、是否同时签名，这不影响贾岩履约。本案，张波7月30日签署资金监管协议，贾岩于8月1O日在该协议上补签名，完成资金监管形式要件的客观事实，印证了买卖双方签定资金监管协议可独立、分开履行。贾岩以张波不配合，其无法签署资金监管协议和存入首期监管资金之说，没有合同和法律依据，这违背了生活常理常情。贾岩未在2015年7月10日前须签署资金监管协议、支付首期款，未通知张波，合同没有达成新的补充协议的情况下，贾岩擅自离开深圳，前往国外出差，造成合同延期履行，法律后果归贾岩承担。出差工作是贾岩的单方行为，该行为不属法律或合同约定的不可抗力事件，其可以变更出差时间、或履行完合同义务后再出国、或出具委托公证待续，由他人代为办理。贾岩以出差为由拒绝履行合同之说不能成立，应承担由此产生的违约责任。
三、原审混淆了合同条款变更和违约救济二者的法律概念，不当干涉张波民事权利处分权。在本案，双方均指责对方根本性违约，庭审时双方确认以下事实：1、合同约定签署资金监管协议为2015年7月7日，同年7月10日支付首期款，贷款银行由贾岩选定；2、张波分别于2015年7月26日、27日及30日发短信给贾岩，催促其签订资金监管协议和支付首期款，不同意贾岩8月8日回深圳办理的请求，限定其必需7月30日前做资金监管，宽限期为8月8日之前，过期按违约处理；3、张波于2015年7月30日在资金监管协议书上签名，贾岩于8月10日签定资金监管协议；4、提交其本人和中介与张波短信记录是复制件，没有原件，张波当庭提出异议并否认收到相关短信。以上无争议事实表明，贾岩选择贷款银行后，未按在2015年7月7日签署资金监管协议，未依约支付首期资金，属逾期履约。张波为促进合同继续履约，张波给予贾岩违约补救机会，限其在7月30日办理资金监管，最长宽限截止日8月8日。张波有权要求贾岩承担违约补救责任，该权利来源于合同和法律规定，双方对合同并没有达成变更协议。原审将张波要求对方承担违约补救责任视为合同变更，属认定事实错误；将张波设定的最后补救日无端宽延5日，干涉了张波民事处分权，违背法官居中裁判原则。
综上所述，贾岩违约事实清楚，证据确凿，原审撇开已查清的事实和证据，直接采信张波否定的手机短信复制件，混淆合同变更与违约救济的法律概念，颠倒合同违约方和守约方身份。请求二审予以改判。
另，补充上诉事实与理由如下：一审对贾岩、张波双方提交的证据引述存在隐瞒和歪曲，主要表现在贾岩提交的手机短信记录是复印件，没有提供原件，张波当庭提出质疑，不承认其短信记录的真实性和合法性。一审在庭审中也有记录，却给予回避。对于张波提交的手机短信的内容给予修改，完全颠倒张波的意思，主要表现在：张波在2015年7月26日发给贾岩的短信称“再给你三天时间过来作资金监管，过期按违约处理，”但法庭在引用时说“再给你三天时间”是给他三天时间，完全把张波认为贾岩一再延期履约的行为颠倒了。对7月27日张波的回复短信没有引用，张波称：“回电，我不可能等你那么久，你想办法把资金监管作了，最多等到7月30日”，这里张波再次要求贾岩及时履约，一审对该录音短信没有作任何引用和评述。7月30日再次发短信，再次陈述给贾岩几天时间，如果不作资金监管，就视贾岩违约，一审没有将文字完整引用，就“再”改为“给”贾岩几天时间，完全曲解张波的意思。
贾岩辩称，一、已有多份证据显示，未如期办理资金监管的原因是张波未如期协助所导致的，而张波却未提供任何证据证明其在合同约定的时间内协助贾岩履行了监管义务。二、张波明知8月8日、9日分别是周六、周日，银行根本就办不了资金监管手续，其却故意声称8月8日是最后期限。三、合同里没有约定贾岩必须公证委托给他人来办理资金监管，因此，事实上，贾岩并没有公证的义务。四、贾岩提交的短信与移动公司调取的通话记录显示的时间能相互印证，并与中原地产公司在庭上的陈述、中介人员的短信均能相互印证。五、张波将房产转卖他人的时间是2015年10月，其显然是因房价此时已大幅上涨，欲另行高价出售。
中原地产公司述称，该公司提供居间服务促成了张波和贾岩的《二手房买卖合同》的签署，合同真实、合法、有效。中原地产公司履行了审查、协助、通知、催告等义务，不存在过错。贾岩提交的关于中原地产公司工作人员与买卖双方之间的短信沟通记录证据，对该证据的真实性、合法性和关联性，中原地产公司予以认可，该证据也证明了中原地产公司尽到了居间方的通知催告义务。
贾岩向一审法院起诉请求：1、解除贾岩、张波之间的《二手房买卖合同》；2、张波向贾岩返还定金40万元；3、张波向贾岩支付违约金846000元；4、房屋评估费1500元由张波承担,由于该费用已由贾岩支付，故现请求张波径向贾岩支付该费用；5、判令张波承担贾岩支出的律师费5万元，由于该费用已由贾岩支付，故请求张波径向贾岩支付该费用；6、本案诉讼费用由张波承担（含受理费、保全费等）。
一审法院认定事实：2015年5月22日，贾岩（买方）与张波（卖方）签订《二手房买卖合同》，约定：卖方将位于某花园AB栋A-1704房产以423万元价格转让给买方，购房定金共计40万元，买方在签订合同当日支付10万元，5日内再支付30万元；经双方协商，约定买方向银行按揭贷款方式支付约定的楼款。买卖双方须于买方付款期限届满前三个工作日内到银行办理监管手续签署一切相关文件，买方需于2015年7月10日前将除定金之外的剩余首期款以银行贷款为准支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中，并于当日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料；房产处于抵押状态，卖方同意于买卖双方办理完资金监管手续及买方办出贷款承诺函之日起10日内自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续；买卖双方须于买方取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件之日起三个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方逾期履行超过五日，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十违约金。
同日，贾岩向张波支付定金10万元；5月28日支付剩余定金30万元。
在合同约定的7月10日之前，双方未办理资金监管手续。对此，贾岩提交中介与张波的短信记录以及贾岩与张波的短信记录，显示7月13日，贾岩向张波询问，称中介说张波手续办理遇到问题，无法在7月10日前办理资金监管手续，要求张波联系贾岩。但是张波并未回复该短信。7月26日，张波告知贾岩明后天能去做资金监管，并给贾岩三天时间过来做资金监管，过期按违约处理。而此时，贾岩在罗马尼亚，故在7月27日回短信称其在罗马尼亚，8月8日回到深圳。7月30日，张波告知贾岩，其已经到农行把资金监管协议的字签好了，要求贾岩8月8日前做资金监管，否则视为贾岩违约。同日，贾岩回复称其8月8日下午飞到香港，航班不晚点的情况下，一定及时完成转账。8月10日，贾岩向张波发出短信称资金监管协议已做好。张波回复称收到。
8月24日，张波询问贾岩贷款下来了吗？贾岩回复称估计这个周五就可办理过户了。后贾岩再次向张波发短信问张波下周一或下周二上午9点是否有空到国土局办理过户。张波回复称：好，回到给你电话。
2015年9月6日，贷款银行向贾岩出具贷款承诺函。
2015年9月25日，张波将涉案房产出售给案外人胡某，2015年10月15日，涉案房产过户至胡某名下。
另查，一审法院于2015年12月2日向张波送达贾岩的起诉材料。
一审法院认为，贾岩与张波签订的《二手房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。张波在合同履行过程中，未按合同约定与贾岩前往不动产登记中心办理过户手续，并将涉案房产出售给案外人，导致合同事实上无法履行，贾岩合同目的无法实现。贾岩有权要求解除合同并要求张波返还定金400000元及要求张波支付按照合同转让价20%计算的违约金846000元。张波虽主张贾岩未在合同约定的日期前即7月10日前将首期款支付至银行指定账户，也未在张波要求的8月8日前办理资金监管手续并将首期款存入指定账户，构成违约。但首先，前往银行办理资金监管手续是买卖双方的合同义务，张波并未举证证明已通知贾岩，要求贾岩于2015年7月10日前，前往银行办理资金监管手续，但贾岩拒绝前往或没有前往。相反中原地产公司当庭陈述以及在合同履行过程中中原地产公司的工作人员向张波发送的短信显示，是张波拒绝前往银行办理资金监管手续；其次，张波虽短信通知贾岩办理资金监管手续，但贾岩随即回复称在国外，需要8月8日回国。且回国后，贾岩在8月10日即已办理完毕资金监管手续。即便存在延迟的情况，超过张波告知的履行资金监管日期的最后期限8月8日，但也未超过合同约定的五天宽限期。张波据此主张解除合同并要求贾岩承担解除合同后的违约责任，没有事实和合同依据，原审法院不予支持。贾岩虽诉请张波支付评估费和律师费，但原审法院已经认定张波需向贾岩支付违约金，该违约金足以弥补贾岩的损失。对于贾岩的该两项诉讼请求，予以驳回。关于合同解除的时间。贾岩并未提交证据证明在起诉前已向张波主张要求解除合同，则本案涉案房屋买卖合同的解除时间应为张波收到原审法院向其送达的贾岩起诉材料之日，即2015年12月2日。
一审法院判决：一、确认贾岩与张波于2015年5月22日签订的《二手房买卖合同》于2015年12月2日解除；二、张波应于本判决书生效之日起十日内向贾岩支付违约金846000元；三、张波应于本判决书生效之日起十日内向贾岩返还定金400000元；四、驳回贾岩的其他诉讼请求；五、驳回张波的反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案《二手房买卖合同》真实合法有效，当事人应当严格履行。对于双方未在合同约定的2015年7月7日前办理资金监管手续的原因，买卖双方各执一词，根据民事诉讼证据规则，当事人应当对自己提出的主张承担举证责任，张波主张其在2015年7月7日前多次通知贾岩办理资金监管手续且贾岩不予配合，但未能提价任何证据予以证明，张波承担举证不能的法律后果。且鉴于居间方中原地产公司一审陈述系张波一方未按约定在7月10日前办理资金监管，本院据此认定非贾岩一方原因导致双方未在《二手房买卖合同》约定期限内办理资金监管手续。其后，双方就再次办理资金监管的时间进行了协商，根据张波与贾岩往来短信记录及居间方陈述的事实，双方同意在2015年8月8日前由贾岩将首期款存入资金监管账户，否则按照贾岩违约处理。本院认为，该约定仅为双方当事人对买方支付首期款的时间作出变更，对违约责任及合同解除条件等其他内容，双方仍应当按照《二手房买卖合同》条款履行。因此，在买方逾期履行超过五日的情况下，卖方方可解除合同并要求买方承担支付转让成交价百分之二十违约金的违约责任。买方贾岩在8月10日履行了支付首期款义务，虽然存在迟延履行情况，但未达到合同约定的解除条件，张波主张解除合同的理由不成立。张波将涉案房产另行出售给案外人，致使合同无法继续履行，张波的行为构成根本违约，应严格依照合同约定承担违约责任。
综上所述，张波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28083元，由上诉人张波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年九月十九日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。