江苏省靖江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1282刑初172号
公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
被告人杨某，个体经营。因本案于2015年8月18日被河北省孟村自治县公安局抓获归案，同月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。
辩护人宋妍妮，江苏信义诚律师事务所律师。
被告人张某，系被告人杨某之夫，个体经营。因本案于2015年8月18日被河北省孟村回族自治县公安局抓获归案，同月21日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审，2016年7月7日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
辩护人吴敬，河北鼎端律师事务所律师。
靖江市人民检察院以靖检诉刑诉〔2016〕187号起诉书指控被告人杨某、张某犯销售假药罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。靖江市人民检察院指派代理检察员蔡科臣出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人宋妍妮、被告人张某及其辩护人吴敬到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年下半年至2015年7月间，被告人杨某、张某未依法取得药品经营许可证，通过网络从李武龙（另案处理）等处购买含有国家明令禁止添加的“西布曲明”成分的减肥胶囊，并通过淘宝网、微信联系、快递寄送等方式多次向邹某、刘某（均已判刑）等人出售，销售金额计人民币144000余元。公安机关查获被告人杨某、张某尚未出售的减肥胶囊计381000余粒。泰州市食品药品监督管理局认定上述减肥胶囊为假药。为证实上述指控，公诉机关当庭提供了相关证据，据此认为被告人杨某、张某结伙，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百四十一条的规定，均应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人杨某在销售假药共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某在销售假药共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人杨某、张某犯罪后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。
被告人杨某及其辩护人宋妍妮、被告人张某对起诉书指控的事实和罪名均无异议；杨某的辩护人宋妍妮提出的辩护意见是：杨某自愿认罪，建议对其从轻处罚；张某的辩护人吴敬对指控的部分事实及罪名亦无异议，其提出的辩护意见是：张某对销售给刘某的假药不知情，该部分不应计入犯罪数额，同时张系从犯，应当予以减轻处罚，建议对张某判处缓刑。
经审理查明，2014年下半年至2015年7月间，被告人杨某、张某未依法取得药品经营许可证，在河北省孟村回族自治县万象城体育彩票站内，先后多次通过网络从李某某（另案处理）等处购买含有国家明令禁止添加的“西布曲明”成分的减肥胶囊，并通过淘宝网、微信联系、快递寄送等方式多次向邹某、刘某（均已判刑）等人出售，销售金额计144000余元。
2015年8月18日，公安机关在上述彩票站内查获被告人杨某、张某存放于该处尚未出售的减肥胶囊计381000余粒，可得金额计76200余元。
经泰州市食品药品检验所检验，上述减肥胶囊中检出与西布曲明色谱行为和一级、二级质谱均一致的化合物，且经泰州市食品药品监督管理局认定为假药。
被告人杨某、张某归案后如实供述自己的罪行。
案发后，公安机关依法扣押被告人杨某、张某涉案假药减肥胶囊381000余粒、标签贴纸、说明书、外包装纸盒、联想牌笔记本电脑1台、白色小米手机1部等物，均暂存公安机关。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1．公安机关依法拍摄的涉案减肥胶囊照片1组证实，被告人所销售的涉案减肥胶囊包装、颜色等外观情况。
2.公安机关依法制作的搜查笔录、照片、扣押清单证实，2015年8月18日侦查人员从杨某处扣押到绿色胶囊1袋、黄绿色胶囊1袋、红色胶囊1袋、杂色胶囊1袋（内有红色、绿色等胶囊）、电脑1台、手机1部、韩国瘦身胶囊1袋，胶囊玻璃包装瓶、胶囊加厚塑料包装盒3整箱及2个半箱、纸包装盒半箱、塑料包装袋、二维码不干胶2袋、快递单、移送硬盘1个。同日
从张某处扣押到红色胶囊35袋，绿色胶囊79袋、韩国瘦身胶囊1950板，韩国瘦身1号包装盒4400个，写有华威保健字样的黄色贴纸500张，写有华威保健的白色贴纸350张，标有魔鬼系列减肥胶囊字样的二维码贴纸1500张，标有一头白象图的贴纸1500张，韩国瘦身1号使用说明14100张。
3．德邦198830079001快递单1份证实，沧州孟村回族自治县辛店杨某向广州市李先生购买化妆品4件，德邦快递代收货款28000元的情况。
4.杨某销售减肥胶囊给邹某的快递单9份证实，顺丰023575448227杨某（186××××3086）寄件给黑龙江省大庆市龙凤区邹先生（158××××7939）；顺丰991191909149杨某寄红（1万）绿（4千）给邹先生；顺丰912468058499杨某寄绿（4千）给邹先生；顺丰912468058480杨某寄保健（1W）给邹先生；顺丰912468058569杨某寄件给邹先生；顺丰912468058532杨某寄红（4千）绿（2千）给邹先生；顺丰023575448120杨某寄红（1千）余9千粒给邹先生；顺丰023575448102杨某寄红（5千）红（5千）给邹先生；顺丰023575448236杨某寄红（2千）给邹先生。
5．杨某销售减肥胶囊给姜某的快递单3份证实，顺丰023575448087杨某（186××××3086）寄绿（1W）红（5W）给黑龙江省大庆市萨尔图区刘某（137××××1985）；顺丰912468058523杨某寄绿（1W）红（5W）给刘某；顺丰912468058514杨某寄绿（1W）红（5W）给刘某。
6．证人邹某的证言证实，其本人以及帮姜某向杨某购买减肥胶囊的情况。
7．证人刘某的证言证实，其帮姜某向杨某购买减肥裸胶囊的情况。其中5万粒红色胶囊，1万粒绿色胶囊，用微信转账6.9万元给杨某。
8．支付宝交易记录1份证实，被告人杨某与邹某、刘某支付宝交易情况。
9．涉案人员李某某的供述证实，杨某从其处购买了10万粒含有西布曲明的减肥胶囊的情况。
10．侦查实验笔录证实，经靖江市公安局侦查实验，被扣押的红色软胶囊为75000粒，绿色软胶囊为306601粒。
11．泰州市食品药品检验所检验报告2份证实，从杨某处抽样送检的3袋散装红色软胶囊、9板绿色软胶囊（韩国配方瘦身1号）内均检出与西布曲明色谱行为和一级、二级质谱均一致的化合物。
12．泰州市食品药品监督管理局关于对涉案产品进行认定请示的批复证实，从杨某、张某处扣押的绿色、红色裸胶囊和韩国瘦身1号胶囊，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
13．孟村回族自治县公安局刑警大队出具的抓获经过1份证实，2015年8月18日上午，在孟村回族自治县万象城小区体育彩票站抓获张某、杨某的情况。
14.沧州市看守所、孟村回族自治县看守所羁押证明2份证实，被告人杨某、张某抓获后被临时寄押情况。
15．本院（2015）泰靖刑初字第577号刑事判决书1份证实，邹某、刘某均已经被判刑的情况。
16.常住人口基本信息证实，被告人杨某、张某的年龄、住址等身份信息。
17.被告人杨某、张某对明知含有西布曲明等禁止添加的成分，仍结伙共同销售减肥胶囊的犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人杨某、张某结伙，销售含有西布曲明成分的假药，足以严重危害人体××其行为均已构成销售假药罪，应依法处罚。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人杨某、张某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控杨某、张某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，控辩双方提请从轻处罚的理由成立，本院予以支持。鉴于被告人杨某、张某自愿认罪，均可酌情从轻处罚，各辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。关于被告人张某的辩护人提出的张某对销售给刘某的假药不知情，该部分不应计入犯罪数额的辩护意见，经查，张某明知其所发包裹均为假药的事实，有两被告人的供述、寄发快件载明的投寄内容等证据证实，足以认定，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于张某及其辩护人所提出对其适用缓刑的辩护、辩解意见，本院认为，张某虽具有法定从轻处罚及减轻的情节，但综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对张某不具备宣告缓刑的条件，故对此辩护、辩解意见，本院不予采纳。念及张某系从犯，归案后如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，且家庭情况特殊，决定对其从轻处罚。被告人杨某、张某被查获的381000余粒减肥胶囊未实际销售，但量刑时予以考虑。杨某、张某因本案于2015年8月18日被异地公安机关抓获至同年8月21日被刑事拘留，期间失去人身自由，予以折抵刑期3日。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十九万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月21日起至2017年8月17日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月7日起至2017年5月6日止。罚金已缴纳人民币五万元，余款人民币十万元于判决生效后一个月内缴纳。）
三、公安机关扣押的涉案假药减肥胶囊381000余粒、标签贴纸、说明书、外包装纸盒等物以及作案工具联想牌笔记本电脑一台、品牌为白色小米手机1部（均暂存靖江市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱 联 明
人民陪审员 方志强人民陪审员何灿芬
二〇一六年七月七日
书 记 员 查 炀 梅
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。