新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民一终字第00024号
上诉人（原审原告、反诉被告）新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司。住所地新疆维吾尔自治区哈密市益寿路制药厂北侧。
代表人景明学，经理。
委托代理人田忠贵，新疆金诚信律师事务所律师。
委托代理人许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区哈密市益寿路劳武驾校院内。
法定代表人秦长春，董事长。
委托代理人田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。
委托代理人李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）新疆红星建设工程（集团）有限公司。住所地新疆生产建设兵团第十三师大营房百花路。
法定代表人杜育林，总经理。
上诉人新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司（以下简称红星建设四分公司）与上诉人哈密市光大房地产开发有限公司（以下简称光大公司）、被上诉人新疆红星建设工程（集团）有限公司（以下简称红星建设集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2014）兵十三民初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。红星建设四分公司的委托代理人田忠贵、许忠汉，光大公司的委托代理人田聪、李文军到庭参加了诉讼。被上诉人红星建设集团经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审查明：2011年5月12日，被告光大公司对其开发的火箭农场光大小区住宅楼工程进行招标。同年6月3日，光大公司委托第十三师工程建设监理公司对工程进行了开标，当日确定红星建设集团为中标候选单位，并于6月7日至9日公示中标结果。6月8日，光大公司与设计单位、施工单位对施工图纸进行会审。6月11日，光大公司向第十三师建筑安装总公司（现更名为新疆红星建设工程（集团）有限公司）发出中标通知书，载明：中标工程范围为施工图纸包含的全部内容。中标价为21164597元。工程承包方式为可调价合同，开工日期：2011年6月12日，竣工日期2011年12月20日。
同年6月12日，原告红星建设四分公司（承包人）与光大公司（发包人）签订《建设工程施工合同》并将该合同在第十三师建设局备案。该合同约定：工程承包范围为施工图所包含的内容。开工日期：2011年6月12日，竣工日期：2011年12月20日，总工期192天。合同价款：21164597元。该合同的专用条款第13条工期延误13.1载明：双方约定工期顺延的其他情况：以实际开工日期为准，总工期不变。如出现变更，工期顺延。按合同约定执行，如未按期完工，每延误一天，按工程总价的5‰罚款。第23条合同价款及调整23.2载明：本合同价款采�可调价格合同，合同价款调整方法：施工图招标以外的工程变更，经现场签证后按实际发生量结算。价格调整按照工程进度依据相应的哈密地区价格信息文件调整，本工程按合同总造价下浮1.8%进入决算，变更部分下浮3%。第26条工程款（进度款）支付：工程款支付按审批额度的80%支付，工程竣工验收后15日内支付总合同价款的95%，剩余部分待保修期满后一次性付清。双方在该合同附件3的《工程质量保修书》中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，外墙保温5年。本工程的质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后一次性付清。
合同签订后，原告红星建设四分公司于2011年6月12日即组织人员开始施工。在施工过程中，光大公司于2011年7月7日、12月23日分别向原告�出通知，对工程所用钢材、水泥及塑钢窗等指定购货单位。2011年7月27日至2012年9月17日，光大公司向原告陆续发出《变更通知》，对卫生间、厨房、外墙、地下室的防水、消防、塑钢窗、暖气、阳台、电气的施工工艺、材料等进行变更。2011年7月22日至2012年11月11日，光大公司认为原告在人员管理、材料采购、工资发放、工程质量、交工日期等方面存在问题，向原告发出多份工作联系单提出意见和要求，其中在2012年3月16日的工作联系单中要求1#-8#楼于2012年6月16日竣工。在2012年6月8日发出的工作联系单中又将竣工日期向后推迟到3、4、5、6、7、8号楼于6月30日竣工，1、2号楼为7月20日竣工。2012年4月12日至8月29日，第十三师工程建设监理公司分别对涉案工程的屋面保温层、防水层、门窗安装等分部分项工程予以验收合格。2012年9月19日，被告组织有关部门对4、5、7、8号楼进行竣工验收，2012年10月15日对1号楼进行竣工验收，上述工程均为合格。被告主张在施工期间陆续向原告支付工程款16054456.68元，垫付材料款3755734.55元，共计付款19810191.23元。原告认为被告支付工程款16054456.68元，垫付材料款3707509.55元，共计付款19761966.23元。双方认可原告已向被告提供已付工程款的发票金额为17432159.7元。因双方对涉案工程价款的结算问题产生争议，不能自行结算，引起诉讼。
2014年8月11日，经原被告同意，本院根据原告的申请依法委托新疆中天工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。同年10月10日，该机构作出鉴定报告，确定涉案工程的造价为21188035.9元，本院于10月14日向双方送达了鉴定报告。原告对鉴定报告提出以下异议：1、因招投标程序违法，双方所签施工合同无效，但鉴定机构却认定合同有效，并按合同约定的结算方式及原告提交的投标预算书来审核造价，存在以鉴代审，故鉴定结论无事实和法律依据，不能采信。2、鉴定机构只将预算范围以外的变更部分予以调整，范围太小，实质属于将可调价变相改为固定价予以结算。3、鉴定报告与施工图纸、实际工程量之间存在很大的差距，鉴定报告少计、漏计工程量，如果按合同约定的方式结算，对原告显失公平。4、鉴定程序违法，有些鉴定资料未经原告质证，在出具鉴定报告前未征求原告的意见，鉴定人员谢文婷不具备资格，却为实际的审核人。综上，涉案工程的造价不能参照合同约定结算，应据实结算即按照施工图纸反映出的工程量结合工程的变更及相关调差文件进行结算，故要求重新鉴定。
被告对该鉴定报告表示认可并认为：1、原告在鉴定结论做出后，发现对其不利才提出确认合同无效，目的是推翻合同约定的结算方式而获取�法利益，属恶意诉讼。2、双方在合同中约定的结算方式，系真实意思表示，不违反相关法律规定，该约定有效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即便合同无效，也应参照合同约定的方式结算工程款，否则会造成无效合同取得的利益高于有效合同的不公正结果，有违诚实信用原则。3、双方约定的合同价是通过招投标程序确定的，且高于哈密地区同类建筑的平均造价，不存在显失公平。4、鉴定所需相关资料均经双方确认，有法院的笔录为证，鉴定程序合法。综上，鉴定报告可以做为涉案工程款的结算依据，不同意重新鉴定。
同年11月3日，鉴定机构对原告提出的上述异议给予书面答复，并于11月21日出庭接受质询。鉴定机构坚持认为其出具的鉴定报告是依据双方认可的鉴定资料，并按合同约定的结算方式�相关计算规则进行的鉴定，结论客观公正，不予修正。另，鉴定机构、原被告及其提供的专家辅助人在庭审中对涉案工程的结算问题，达成以下共识：1、所谓据实结算就是按施工图反映的工程量并结合工程的变更签证及相应的价格文件对工程造价予以调整的一种结算方式。2、如果涉案的施工合同有效，原告的专家表示其核算工程造价的方式与鉴定机构的方式是一致的。如果合同无效，应由法院决定以何种方式结算。3、按施工图纸核算出的涉案工程的预算价与合同价，除去变更签证和价格调整因素外，不会有太大差距。另，鉴定机构根据新计价房（2002）866号文件的收费标准确定本案鉴定费为140580元，原告仅预交50000元，其余90580元经催要至今未交纳。
另查明：2014年6月5日，光大公司申请将其反诉的延期交房违约金减少为8424675.58元。同年11月6日，原告提交增加诉讼请求申请书，认为：原被告签约在前，招投标在后，违反招投标程序，且涉案工程的中标单位与签约单位、实际施工单位不一致，存在以他人名义投标、中标人非法转包的情形，属中标无效。其没有施工资质，违反法律规定。综上，请求确认《建设工程施工合同》无效。
一审认为：根据原被告的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、原告红星建设四分公司与被告光大公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、涉案工程的价款应如何确定；三、原告红星建设四分公司是否应承担延期竣工的违约责任；四、原告是否应向被告出具已收工程款的发票。
一、关于原被告签订的《建设工程施工合同》的效力问题。红星建设集团根据招标文件的要求编制投标预算书，对涉案工程进行投标报价，表明其愿意接受招标文件的约束，光大公司作为招标人向其发出中标通知书，双方已通过招投标程序履行了要约与承诺的订约过程。从工程的招投标程序看，2011年6月3日进行开标并于当日确定红星建设集团为中标候选人，6月7日将中标结果进行公示，6月8日进行图纸会审，6月11日光大公司发出中标通知书，双方于6月12日签订《建设工程施工合同》，因此整个招投标过程不存在原告主张的先签约后招标的情形。原告主张双方于6月4日签订《建设工程施工合同》，因其提供的合同与光大公司持有的及建设行政主管部门备案的合同中载明的签订日期不一致，原告对此也不能提供其他证据予以证实，故对其主张的签约日期不予采信，应当以备案合同的签约日期为准。即便合同是在6月4日签订，也是在中标结果确定之后所为，不能认定为先签约后招标。双方在中标结果确定之后进行图纸会审，并不违反相关法律的禁止性规定，且双方的招投标行为亦未被�关行政主管部门确认无效，上述行为也不属于《招投标法》所规定的中标无效的情形，故招投标程序合法有效。对于原告主张中标人非法转包、借用资质的问题，因红星建设四分公司系红星建设集团的分支机构，在红星建设集团中标后，其代表总公司签约并实际履行施工义务，属于公司的内部管理行为，不属于《建筑法》所禁止的非法转包、借用资质的情形。综上，原告主张合同无效的理由不能成立，《建设工程施工合同》合法有效。红星建设四分公司作为依法成立并领取营业执照的分支机构，其以原告身份提起诉讼符合民事诉讼法的规定。
二、涉案工程的价款结算问题。原告作为施工方已按《建设工程施工合同》的约定完成并交付了合格的工程，被告作为发包人应按约支付工程价款。双方在合同中明确约定了工程款的结算方式，故应按约定的方式履行。因双方�能自行结算，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，原告对鉴定报告质证后提出异议，要求据实结算。鉴定机构针对原告的异议进行了书面答复并出庭接受质询，现被告认可鉴定报告，原告仍持有异议。被告制作的标底与原告为投标而制作的投标预算书，都是按同一施工图纸并依据统一的定额及计价规则核算出来的，在此基础上双方按招标文件的要求确定了合同价，合同价实质就是按施工图招标的范围核算出来的。因双方在合同中对可调价约定的结算方式为：“施工图招标以外的工程变更，经现场签证后按实际发生量结算。价格调整按照工程进度依据相应的哈密地区价格信息文件调整。”鉴定机构也是按上述约定的方式：即按施工图招标范围以内所确定的合同价再结合变更签证和调差文件进行调整后，最终确定的工程造价。与原告主张按施工图的工程量再结合变更签�及调差文件进行据实结算的方式，实质上是一致的。因投标预算书是原告自行制作，即使存在原告所谓的投标预算书的工程量与施工图及实际工程量严重不符的情况，也应由其自行负责。原告也未提供充分证据证实鉴定报告存在计算错误或合同价明显低于建造成本。鉴定材料均经双方质证确认，鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备鉴定资格，原告也未提供证据证明鉴定报告存在重新鉴定的法定情形或提供反驳证据推翻鉴定报告，故原告对鉴定报告提出的异议及要求据实结算的主张不能成立，鉴定报告可以作为涉案工程的结算依据。根据鉴定报告确定工程的造价为：21188035.9元。被告主张已付工程款为19810191.23元，而原告认可收到工程款19761966.23元，因被告对其主张的超出部分48225元，未提供证据证实，本院确认已付款的数额为19761966.23元。扣除尚未到支付期限的�保金1058229.85元（21164597元×5%），被告尚欠工程款367839.82元（21188035.9-19761966.23-1058229.85）。对原告主张的逾期付款利息，因双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条中约定，工程竣工验收后15日内支付至合同价款的95%。因此被告应从工程竣工验收后第15日的次日起支付欠款的利息，即从2012年10月31日起按同期同类银行贷款利率支付欠款367839.82元的利息至本判决确定给付之日止。
三、原告是否应承担延期竣工的违约责任。原被告虽然在合同中约定工程于2011年12月20日竣工，但在实际施工中，被告于2011年7月27日至2012年9月17日，多次对工程的施工措施及材料进行变更、调整。并于2011年7月7日、12月23日对工程所用钢材、水泥及塑钢窗等指定购货单位，上述情况势必会对工期造成不利的影响。虽然被告于2012年6月8日向原告发出工作联系单指定竣工日期为2012年6月30日至7�30日，但此后被告又于2012年6月12日、6月21日、9月17日对工程进行了变更，因此导致工程不能在其指定的期限内竣工，对此被告应承担相应的责任。而且双方在合同中也明确约定，如工程变更工期可以顺延，因此被告主张是原告导致工期延误没有充分证据，也与客观事实及双方的约定不符，对其主张原告承担违约金的诉请不予支持。
四、原告是否应向被告提供已付工程款的发票。建设工程施工合同是双务合同，原告的主要义务是交付合格的工程并提供相关的资料，被告的主要义务是支付工程价款。因此原告收取工程款19761966.23元后，作为纳税人有义务向被告开具发票，且经双方财务人员确认原告已开具发票17432159.7元，故其还应向被告开具剩余2329806.53元的发票。原告抗辩开具发票系行政诉讼的范畴，没有法律依据，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同�》第四十四条、第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第五十六条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司剩余工程款367839.82元（不含质保金），并以该款为基数，支付从2012年10月31日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、原告（反诉被告）新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司向被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司开具已付工程款2329806.53元的发票。三、驳回原告（反诉被告）新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司的其他反诉请求。五、第三人新疆红星建设工程（集团）有限公司在本案中不承担责任。上述第一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费67303元，由原告（反诉被告）新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司负担63870元，由被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司负担3433元。被告（反诉原告）预交反诉案件受理费42135元，对其减少的诉讼请求数额，退还受理费6749元，实收35386元，由被告（反诉原告）自行负担。鉴定费140580元，由被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司�担7170元，由原告（反诉被告）新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司负担133410元，扣除原告（反诉被告）新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司已预交的50000元，其应补交鉴定费90580元。
上诉人红星建设四分公司提出上诉，请求撤销原审判决，改判光大公司支付工程款7211793.26元，并承担利息。理由是：1、《建设工程施工合同》无效。施工及签订合同均在投标、中标之前，违反了《招投标法》第43条、55条的规定；中标人与合同签订人是两个不同的经营主体，违反了《招投标法》第33条、48条、58条的规定；《中标通知书》中工程项目经理是何江，实际项目经理则是刘科木、蒋朝金等人，故招投标程序是虚假的；红星四分公司无施工资质，其签订《建设工程施工合同》违反了法律规定。2、《建设工程施工合同》专用条款第23.2条对招投标文件规定的�程价款可调价内容变更为固定价合同，违反了《招投标法》第46条规定，原审认定有效错误。3、《工程造价鉴定报告书》对招投标预算价之外的变更增加工程进行了调整。经计算，仅1号楼工程该报告书就少算70吨钢材和所有门窗，约50万元，严重损害了红星四建设四分公司的利益。鉴定人只对变更部分工程进行了审价，却全额收取鉴定费140580元违法。4、原审支持光大公司开具发票的反诉请求，超出了民事案件审理范围，程序错误。
上诉人光大公司提出上诉，请求撤销原审判决，予以改判。理由是：1、原审未认定垫付的材料款48225元及判决承担应付工程款利息错误；2、《建设工程施工合同》约定2011年12月20日竣工，虽然工程有变更增加部分，但三次变更对工期并无影响，反而缩短了工期，红星建设四分公司管理混乱、工人严重不足才是工期延长的主要原因，因此，应支持光大公司主张的违约金反诉请求。3、被上诉人红星建设集团应当对违约金承担连带责任。
被上诉人红星建设集团未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人红星建设四分公司系被上诉人红星建设集团的第四分公司。2011年6月3日，上诉人光大公司委托生产建设兵团第十三师工程建设监理公司对工程进行开标。该监理公司确定红星建设集团中标，并于同年6月7日公示中标结果。6月8日，光大公司与图纸设计单位、施工企业对施工图纸进行了会审，6月11日，向红星建设集团发出中标通知书。6月12日，红星建设四分公司与光大公司签订《建设工程施工合同》，并将该合同在新疆生产建设兵团第十三师建设局备案。上述事实证明，光大公司6月8日组织图纸设计单位及施工企业对图纸进行会审是红星建设集团已被确定为中标人之后，并未违反《招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。红星建设四分公司作为红星建设集团的第四分公司，与光大公司签订建设施工合同，不属于《招标投标法》第四十八条规定的中标人转让中标项目的情形。《建设施工合同》第7条载明工程项目经理为何江。红星建设四分公司提供的2012年3月16日工作联系单，不能证明红星建设四分公司所称工程项目经理另有他人，及招投标程序虚假的上诉主张。《建设工程施工合同》专用条款23.2条约定工程“采用可调价格合同”，合同价款为21164597元，与中标通知书载明的工程价格、工程承包方式基本一致。新疆中天工程项目管理有限公司依据《建设工程施工合同》第23.2条约定的合同价款调整方法，对变更增加工程进行造价鉴定，程�合法，按照对涉案工程的全额工程造价，即约定合同价款和变更增加工程收取鉴定费用依据充分。红星建设四分公司在一审程序结束后，单方委托第三方作出的《工程结算编制报告》，对工程价款不具有证明效力。红星建设四分公司收到工程款后，向光大公司开具收款发票是其应履行的合同附随义务，一审判决其支付拖欠的工程款的同时，还应开具发票并无不当。
《建设工程施工合同》专用条款第13条约定，如工程变更工期可以顺延。光大公司2012年6月12日、6月21日至9月17日对工程进行了变更及调整，并分期验收了工程。因此，红星建设四分公司延期交工不构成违约。光大公司对垫付材料款48225元没有提供证据。
综上，红星建设四分公司与光大公司签订的《建设工程施工合同》符合招标文件和《招标投标法》的相关规定，为有效合同，红星建设四分公司提出的合�无效及不支付工程款的上诉理由不成立。红星建设四分公司因光大公司变更增加工程而顺延交付工程的行为，按照双方合同约定不构成违约，一审驳回光大公司违约金及其它反诉请求，认定事实清楚，证据充分。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
新疆红星建设工程（集团）有限公司第四分公司负担上诉费59708元，哈密市光大房地产开发有限公司负担上诉费71110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐丽丽
代理审判员 朱程文
代理审判员 丁卫军
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 罗燕莉