云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第73号
上诉人（原审原告）杨云高。
委托代理人毕吉明，云南法闻律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）富源县老厂镇大山脚煤矿。
法定代表人郭东，系该煤矿负责人。
委托代理人陈俊宇。特别授权代理。
上诉人杨云高因与被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服富源县人民法院作出的（2014）富民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭于2015年2月4日在富源法院公开开庭审理了本案，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2012年2月，被告大山脚煤矿在签订劳动合同过程中组织职工体检。因原告杨云高被检查患有尘肺可疑疾病，被告大山脚煤矿拒绝与原告杨云高签订劳动合同并予以辞退。2013年2月21日，原告杨云高的伤情经曲靖市疾病预防控制中心诊断为：煤工尘肺叁期。2013年7月25日，曲靖市人力资源和社会保障局认定原告杨云高的损伤为工伤。2013年11月8日，原告杨云高的伤残等级经曲靖劳动能力鉴定委员会鉴定为叁级，护理依赖程度为达不到等级。2014年4月16日，富源县劳动人事争议调解仲裁委员会以富劳人仲案（2013）第421号裁决书作出裁决：一、由被申请人一次性支付申请人下列工伤保险费用59680元：（一）一次性伤残补助金42895元（1865元×23个月）；（二）停工留薪期工资16785元（1865元×9个月）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。2014年5月4日，原告杨云高不服仲裁裁决诉至本院要求依法判决支持其诉讼主张。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若
干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中原告杨云高未向本院提交证据证实与被告大山脚煤矿存在劳动合同关系的事实，其主张被告大山脚煤矿按月支付伤残津贴无事实依据，故原告杨云高的诉讼请求本院不予支持。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告杨云高的诉讼请求。案件受理费本院已免缴。
一审判决宣判后，被告杨云高不服向本院提出上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人2006年3月至2012年3月在到被上诉人处上班，因体检出职业病后被辞退，一审庭审中上诉人也承认了这一事实，一审法院在判决书中也确认了这一事实。这充分说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人应当给付我各项工伤待遇保险和按月支付伤残津贴。请求二审法院撤销原判，改判：一、保留上诉人的劳动关系，由被上诉人按月支付给上诉人伤残津贴待遇，从2014年2月起至退休时止（今后每月的伤残津贴待遇按当年当地平均缴费工资的80%的比例计算，到退休时间后（60岁），被上诉人按规定每月支付上诉人的退休待遇。没有缴纳社会保险的由被上诉人终身支付，政策有调整的，按新的政策法规执行）。二、由被上诉人赔偿上诉人各项工伤待遇90320元：1、一次性伤残补助金：43700元（1900元×23月）；2、停工期间工资：39120元（3260元×12月，2012年3月至今）；3、职业病诊断费1200元（三次）；4、鉴定费：300元；5、交通费、食宿费：6000元（诊疗10次、鉴定4次、工伤申报9次、仲裁程序13次、检查复查6次）。三、被无故辞退后的收入损失：105950元（3260元×26月＋3260元×26月×25%，原告被辞退的时间为2009年10月至2014年5月）。四、被解除劳动关系一次性经济补偿金52160元（3260元×8月×2倍），以上合计248430元。
被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿答辩称，2006年对方与煤矿签订劳动合同，之后就解除劳动关系了。上诉人做的职业病诊断证明书需要向用人单位发放，诊断书还未生效，煤矿不应承担责任。
经二审审理查明的本案法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益依法受到法律的保护。上诉人杨云高的伤情经曲靖市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺叁期，且经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，经曲靖劳动能力鉴定委员会鉴定为叁级，护理依赖程度为达不到等级。被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿作为用人单位，应当依照相关规定进行赔偿，被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿主张其不是用人单位没有证据予以证实。一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以改判。上诉人的上诉主张有事实和法律依据的部分，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”。被上诉人人富源县老厂镇大山脚煤矿应当按月支付伤残津贴。第三十三条规定：“职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”。第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，上诉人杨云高于系2013年被认定为工伤，可依据上年度（2012年度）曲靖市职工月平均工资3108元计算相应的赔偿费用；由于上诉人杨云高及被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿在本案中均未举证证明上诉人杨云高的本人工资，故当地劳动人事仲裁委员会依据（2012年度）曲靖市职工月平均工资3108元的60%计算上诉人杨云高的本人工资并无不当；上诉人杨云高作出劳动能力鉴定结论的时间为2013年11月，其主张伤残津贴从2014年2月开始支付，伤残津贴标准为其本人工资的80%，本院予以支持；上诉人杨云高的伤情于2013年2月21日经曲靖市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺叁期，于2013年11月8日经曲靖劳动能力鉴定委员会评定伤残等级，当地劳动人事仲裁委员会计算停工留薪期为9个月并无不当，上诉人的各项工伤待遇为：一次性伤残补助金（1865元×23个月），停工留薪期工资（3108元×9个月）。上诉人主张的职业病诊断费500元、鉴定费300元、门诊检查费1240.3元，本院予以确认，交通费、食宿费酌情认定为2000元，其他费用没有证据予以证实，本院不予认可，上诉人主张富源县老厂镇大山脚煤矿应当给付其被无故辞退后的收入损失和被解除劳动合同一次性经济补偿金，因其没有证据证实富源县老厂镇大山脚煤矿存在无故辞退杨云高的情形，对该费用本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销富源县人民法院（2014）富民初字第1344号民事判决；
二、被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿与上诉人杨云高保留劳动关系，上诉人杨云高退出工作岗位，并由上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿从2014年2月起至上诉人杨云高退休时止于每月30日前按月支付上诉人杨云高伤残津贴（伤残津贴以其本人工资的80％计算，本人工资按上年度曲靖市职工平均工资的60%确定，伤残津贴实际金额低于曲靖市最低工资标准的，为曲靖市最低工资）；
三、由被上诉人富源县老厂镇大山脚煤矿于本判决生效后30日内支付上诉人杨云高各项费用74907.3元。
四、驳回上诉人杨云高的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费予以免交。
本判决为终审判决。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 高体所
审判员 刘滢靖
审判员 赵艳绘
二〇一五年四月九日
书记员 温采会