江苏省昆山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑初字第01038号
公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
被告人朱云，无业。2013年3月19日因为赌博提供条件被上海市公安局处行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元。2014年7月30日因本案被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人周鲁，上海市树声（昆山）律师事务所律师。
辩护人顿曼蓉，上海市树声（昆山）律师事务所实习律师。
被告人郭某，个体户。2012年3月30日因在娱乐场所赌博被上海市公安局嘉定分局处罚款人民币一万五千元。2014年7月30日因本案被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。
辩护人李衍福，江苏圣辉律师事务所律师。
被告人彭某，无业。2012年10月30日因犯故意伤害罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2014年7月31日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留，同年8月26日被取保候审。
江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉（2014）2116号起诉书指控被告人朱云、郭某犯开设赌场罪，被告人彭某犯包庇罪，于2014年11月27日向本院提起公诉。本院适用简易程序，于2015年1月9日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派代理检察员万翠平出庭支持公诉。被告人朱云、郭某、彭某及辩护人周鲁、李衍福到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省昆山市人民检察院指控：
一、开设赌场
2014年5月底至7月16日间，被告人朱云、郭某以营利为目的，在昆山市花桥镇外青松公路卡米小城北侧停车场简易房内设置42台赌博机供他人赌博，抽头渔利累计人民币40000余元。
二、包庇
2014年7月30日，被告人彭某在明知朱云、郭某开设赌场的情况下，为帮助朱云、郭某逃避法律追究，到昆山市公安局曹安派出所作假证意欲冒名顶罪。被告人彭某归案后如实供述了犯罪事实。
为证实上述指控，公诉机关提供了相应证据，据此认为被告人朱云、郭某共同开设赌场，抽头渔利累计人民币40000余元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人朱云、郭某均起主要作用，均系主犯。被告人彭某明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款的规定，应当以包庇罪追究其刑事责任。被告人彭某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人朱云对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人朱云犯开设赌场罪无异议。被告人朱云系初犯，有坦白情节，认罪态度好，建议对其从轻处罚，判处缓刑或者管制。
被告人郭某对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：对本案定性无异议，但起诉书认定被告人抽头渔利40000余元证据不足。被告人郭某犯罪情节较轻，有坦白情节，并当庭自愿认罪，建议对其判处八个月至一年有期徒刑，并宣告缓刑。
被告人彭某对被指控的犯罪事实未提出异议。
经审理查明：
一、开设赌场的事实
2014年5月底至7月16日间，被告人朱云、郭某以营利为目的，在昆山市花桥镇外青松公路卡米小城北侧停车场简易房内设置42台赌博机供他人赌博，抽头渔利累计人民币40000余元。被告人朱云、郭某在共同犯罪中均起主要作用。
另查明，公安机关在赌博现场查扣现金人民币11580元、会员卡10张、电脑主机2台、对讲机2台、付款凭单7本、抽奖记录本2本、数字硬盘录像机1台、延时遥控器4个、千王之王捕鱼机1组（10机位）、无名捕鱼机1组（8机位）、龙游四海游戏机2组（每组8机位）及狮王2012连线机4组（每组2机位）。
在审理过程中，被告人朱云向本院退缴违法所得人民币30000元。被告人郭某向本院退缴违法所得人民币10000元，并向本院预缴罚金保证金人民币10000元。
二、包庇的事实
2014年7月30日，被告人彭某在明知朱云、郭某开设赌场的情况下，为帮助朱云、郭某逃避法律追究，向昆山市公安局曹安派出所投案，并作假证明意欲冒名顶罪。被告人彭某归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人朱云、郭某、彭某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人杜某、郑某、徐某、陈某甲、陈某乙、翟某、王某、韩某甲、万某、韩某乙、陈某丙、谢某、杨某、周某、刘某、陈某丁、李某的证言，辨认笔录，现场笔录、证据保全清单及照片，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，停车场租赁协议、收缴物品清单、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书、身份信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人朱云、郭某以营利为目的，共同开设赌场，抽头渔利累计人民币40000余元，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人彭某明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人朱云、郭某起主要作用，均系主犯，但在共同犯罪中的地位、作用略有不同，本院在量刑时予以适当区分。被告人朱云、郭某均当庭自愿认罪，并退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人彭某如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人朱云、郭某犯开设赌场罪，被告人彭某犯包庇罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于二辩护人提出被告人朱云系初犯，认罪态度好，建议对其从轻处罚；被告人郭某当庭自愿认罪，建议对其宣告缓刑的辩护意见，本院均予以采纳。关于被告人郭某的辩护人提出起诉书认定被告人抽头渔利40000余元证据不足的辩护意见，经查，公诉机关当庭举证了赌场内工作人员郑某、杜某、徐某等人的证言，以及被告人朱云、郭某的供述等证据；上述证据经质证后均具有证明效力，且相互印证，足以认定被告人抽头渔利40000余元的事实，故该辩护意见本院不予采纳。关于二辩护人提出被告人朱云有坦白情节，建议对其判处缓刑或者管制；被告人郭某犯罪情节较轻，有坦白情节，建议对其判处八个月至一年有期徒刑的辩护意见，经查，被告人朱云、郭某抽头渔利40000余元，情节严重，到案后均未主动交代自己的罪行，均不构成坦白；根据其二人犯罪情节，对被告人朱云不宜宣告缓刑或者判处管制，对被告人郭某判处八个月至一年有期徒刑不足以罚当其罪，故上述辩护意见本院均不予采纳。据此，对被告人朱云依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人郭某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人彭某依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人朱云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月30日起至2017年10月29日止。罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。预缴的罚金保证金在判决生效后折抵罚金。）
三、被告人彭某犯包庇罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
四、公安机关扣押的会员卡十张、电脑主机二台、对讲机二台、数字硬盘录像机一台、延时遥控器四个、千王之王捕鱼机一组（十机位）、无名捕鱼机一组（八机位）、龙游四海游戏机二组（每组八机位）及狮王2012连线机四组（每组二机位），予以没收；扣押的人民币一万一千五百八十元，在判决生效后折抵被告人朱云的罚金。
五、被告人朱云、郭某分别退缴的违法所得人民币三万元、一万元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 东
人民陪审员 唐琴娣
人民陪审员 陈菊英
二〇一五年三月十三日
书 记 员 徐晓芳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。