上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10254号
上诉人（原审被告）：罗门哈斯（中国）投资有限公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区张衡路936号3幢1楼F区01单元。
法定代表人：LIMYOKELOON，董事长。
委托诉讼代理人：刘莹，上海市光大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于霄鹏，上海市光大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：潘清华，女，1980年10月19日生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：胡建彬（潘清华的丈夫），男，1978年4月22日生，汉族，住上海市长宁区。
上诉人罗门哈斯（中国）投资有限公司（以下简称罗门哈斯公司）因与被上诉人潘清华劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初37752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗门哈斯公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判其不予支付潘清华违法解除劳动合同赔偿金121,435.53元。主要事实和理由：1、2015年，罗门哈斯公司根据集团公司全球决定，将包括采购和应付账款业务逐步外包给IBM公司。2016年5月23日，罗门哈斯公司通知受影响部门全体员工参加会议，通过视频详细说明此项决定，潘清华参加了此次会议。之后，潘清华所在的业务部门进行了交接，潘清华的工作移交给IBM公司。因此，潘清华清楚知道其劳动合同因客观情况发生重大变化导致无法继续履行。2、2016年5月24日，罗门哈斯公司专门工作人员告知潘清华可以在系统里公布的众多职位中挑选并申请新的岗位，并告知如变更协商不成将于2016年12月31日解除劳动合同。7月14日专门工作人员再次召开第二次会议阐明上述内容，但潘清华一直未申请其他岗位，也未与公司就变更劳动合同达成协议。10月19日罗门哈斯公司提供一个项目客户服务代表的岗位供其申请。11月29日专门工作人员召开第三次会议，再次重申变更劳动合同事宜，并告知可在罗门哈斯公司内部系统里申请其他岗位。12月13日专门工作人员召开第四次会议，再次重申变更劳动合同事宜，并提供武汉款项报销专员岗位。至此，近6个月里潘清华既不接受武汉发票处理专员岗位，也没有对罗门哈斯公司提供的诸多岗位提出申请。协商过程中，罗门哈斯公司从未表示先解除劳动关系，再提供岗位，而是表示潘清华可申请其他岗位或接受武汉岗位，也可以随时与公司协商解除劳动合同。事实上，潘清华从未表示不同意解除，只是希望在法定经济补偿金之外再获得一些补偿。由于补偿方案是根据公司统一政策，还涉及其他员工，出于公平考虑无法多给，导致双方未能达成一致。因此，罗门哈斯公司认为解除符合法律的规定，一审认定事实错误。
被上诉人潘清华辩称：从5月24日谈话开始，罗门哈斯公司就一直诱导潘清华签署协商解除劳动合同书，要签了解除协议才提供其他职位。11月29日最后一次谈话中，罗门哈斯公司已口头告知决定解除，之后发现没有协商的程序，才补充这些程序。所有发票岗位都外包给IBM公司，不可能还有武汉发票职位。潘清华并认为，罗门哈斯公司没有证明有关业务已外包给IBM公司，不存在客观情况发生重大变化。潘清华不接受罗门哈斯公司的上诉请求。
潘清华向一审法院起诉，请求判决罗门哈斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金487,893.49元、2016年度绩效奖金31,959元。
罗门哈斯公司向一审法院起诉，请求判决其不予支付潘清华违法解除劳动合同赔偿金121,435.53元。
一审法院认定事实：2008年11月3日潘清华与罗门哈斯公司签订期限为2008年11月3日至2009年11月2日的劳动合同，合同约定前60天为试用期等。2009年11月12日双方签订期限为2009年11月3日至2012年11月2日的劳动合同。上述二份劳动合同约定潘清华的工作地点均在上海。2012年10月12日潘清华与罗门哈斯公司签订无固定期限劳动合同，潘清华的工作地点在上海。2016年12月15日罗门哈斯公司向潘清华发出《解除劳动合同通知书》，告知潘清华“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方多次协商，至今未能就变更劳动合同内容达成协议”，决定于2016年12月31日解除劳动合同。12月27日罗门哈斯公司向潘清华出具《离职证明》，离职证明载明“潘清华于2002年8月1日加入我司，担任行政专员一职。于2016年12月31日与罗门哈斯（中国）投资有限公司解除劳动合同”。2017年1月罗门哈斯公司支付潘清华211,765.24元，其中包括经济补偿金132,941.53元、待通知金11,506元。2017年3月罗门哈斯公司支付潘清华2016年度13薪11,506元和年终奖金23,663元。2017年2月3日上海市劳动人事争议仲裁委员会立案受理潘清华提出的仲裁申请，潘清华要求罗门哈斯公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金487,893.49元；2、2016年度绩效奖金31,959元。2017年4月1日仲裁裁决，罗门哈斯公司应支付潘清华违法解除劳动合同赔偿金差额121,435.53元和2016年绩效奖金23,663元。
一审另查明，2002年8月潘清华入职北京XX有限公司佛山分公司，2007年9月因个人原因离职。
2016年5月23日罗门哈斯公司召开包括潘清华所在的采购及应付账款处理部门的全体员工大会，罗门哈斯公司向潘清华等员工传达了罗门哈斯公司的关联公司陶氏公司决定将全球范围内的采购及应付账款处理外包给IBM公司，此次外包将影响潘清华所在部门的工作职位，要求员工向直属上级了解个人的工作安排和去向。
2016年12月13日罗门哈斯公司在内网发出“款项报销专员”的岗位申请信息，该岗位的工作地点在湖北省武汉市，申请截止日期为2016年12月21日。
2016年12月14日罗门哈斯公司向潘清华发出《通知函》，告知潘清华双方已经多次协商和沟通，但未能达成一致；如同意公司的协商方案的，请于2016年12月15日来公司签订《变更劳动合同协议书》或《协商解除劳动关系协议书》，否则将根据劳动合同法第40条规定，于2016年12月31日解除劳动关系。
一审再查明，2015年度潘清华获得的《绩效奖金通知书》记载该年度绩效奖金计算方法为月数（12／12）×年度绩效奖金计算基数140,049元×绩效奖金目标比例14%×公司绩效影响部分比例163%×个人绩效比例100%=31,959元。
罗门哈斯公司发出的潘清华的2016年度《绩效奖金通知书》载明：潘清华于2016年浮动绩效奖金计算方法为月数（12／12）×年度绩效奖金计算基数145,978元×绩效奖金目标比例14%×公司绩效影响部分比例113%×个人绩效比例100%=23,663元。
罗门哈斯公司于2005年9月20日起实行的《关于“重新聘用前陶氏员工”的全球商业规则》规定，对因自主提出辞职而导致服务期中断的前员工（如自愿离职），一旦获得重新聘用许可，重新聘用的条件之一是该员工被视为新入职员工，之前就业于陶氏或其关联公司的服务年限清零。重新聘用的日期及将被用来确定计算将来公司提出解雇时应付辞退补偿金的服务年限。
一审中，双方对罗门哈斯公司提供的2016年1月至12月潘清华工资收入明细不持异议，对按该期间工资收入计算劳动合同解除前12个月平均工资为15,640.18元亦无异议。但潘清华表示罗门哈斯公司除了随同工资一并发放潘清华陶氏住房基金外，还根据其制定的福利计划，按潘清华月工资的16%为潘清华缴付补充住房公积金，其中部分缴纳至潘清华的公积金基本账户之中，剩余部分缴入为员工另行设立的“内部账户”作为住房基金储存额，可由员工随时提取，要求将该属于部分补充住房公积金计入潘清华工资收入之中后再计算劳动关系解除前12个月平均工资；罗门哈斯公司认为潘清华主张的剩余部分住房公积金并没有发放至潘清华的个人账户中，该部分款项系缴入公司的住房基金池中，但登记在潘清华名下，如离职时符合条件的，可以提取，不同意将部分住房公积金计入潘清华的工资收入之中。
潘清华对罗门哈斯公司计算其2016年度绩效奖金的计算方法予以认可，对其中的月数、年度绩效奖金计算基数145,978元、绩效奖金目标比例14%、个人绩效比例100%不持异议，但认为罗门哈斯公司于2016年度的业绩好于2015年度，因此对公司绩效影响部分比例为113%不予认可。
一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，罗门哈斯公司已经提供的证据可以证明其自2016年5月已经决定将潘清华所在部门的业务即采购及应付账款处理外包给IBM公司，继而导致潘清华的工作岗位不复存在。但罗门哈斯公司所称的“协商过程”仅是在劳动合同解除前数日向潘清华告知其在武汉分公司有适合潘清华的工作岗位，罗门哈斯公司只是向潘清华提供此岗位的面试机会，而不能被认定为“双方经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。用人单位已履行协商变更劳动合同内容义务，是我国劳动合同法第四十条第（三）项可得适用的必要条件之一，由于罗门哈斯公司未经协商变更劳动合同内容而直接解除双方的劳动合同，其解除行为违法。潘清华要求罗门哈斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持；罗门哈斯公司要求不予支付潘清华赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
潘清华于2002年8月入职罗门哈斯公司的关联公司北京XX有限公司佛山分公司，2007年9月因个人原因辞职。由于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》于2008年9月18日起施行，潘清华于2002年8月至2007年9月期间的工作年限是否连续计算不能适用该条例第十条的规定。《中华人民共和国劳动法》和《上海市劳动合同条例》对上述情形未作明确规定，故潘清华于2002年8月至2007年9月期间的工作年限是否连续计算，可以双方签署的相关合同、协议的约定或用人单位制定的规章制度为准。潘清华没有提供双方约定潘清华在北京XX有限公司佛山分公司的工作年限连续计算的合同或协议等相应证据，而罗门哈斯公司于2005年9月20日起实行的《关于“重新聘用前陶氏员工”的全球商业规则》明确规定上述情形的工作年限不予连续计算、解雇金或赔偿金的支付按重新聘用的日期来计算服务年限，因此潘清华要求自2002年8月起连续计算工作年限的主张，一审法院不予采信，并认定应自2008年11月3日起计算潘清华在罗门哈斯公司的工作年限。
我国劳动合同法规定经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位给予劳动者的福利补贴不属于工资范围；潘清华要求将罗门哈斯公司发放的补充公积金的一部分计入工资收入总额之中的主张，一审法院不予采信。因潘清华和罗门哈斯公司对罗门哈斯公司发放潘清华2016年1月至12月工资收入明细不持异议，及对按该期间工资收入计算劳动合同解除前12个月平均工资为15,640.18元亦无异议，一审法院予以确认。罗门哈斯公司应按此平均工资标准支付潘清华自2008年11月3日至2016年12月31日期间的违法解除劳动合同赔偿金265,883.06元，扣除罗门哈斯公司已支付经济补偿金132,941.53元、待通知金11,506元后，需补足赔偿金差额121,435.53元。
潘清华和罗门哈斯公司对员工年度绩效奖金的计算方法为月数×年度绩效奖金计算基数×绩效奖金目标比例×公司绩效影响部分比例×个人绩效比例并未异议，一审法院予以确认。罗门哈斯公司于2016年度的经营业绩固然好于2015年度，并不能当然推论潘清华获得的2016年度绩效奖金等于或高于2015年度的绩效奖金。罗门哈斯公司计发潘清华2016年度的绩效奖金，其中年度绩效奖金计算基数145,978元高于2015年度的数值，因公司绩效影响部分比例的取值为113%而发放潘清华2016年度绩效奖金23,663元。潘清华未能举证证明罗门哈斯公司按公司绩效影响部分比例的取值为113%不当，其要求罗门哈斯公司支付2016年度绩效奖金31,959元的依据不足，该项诉讼请求一审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条第一款和第二款、第八十七条之规定，一审法院于二○一七年七月十三日判决：一、罗门哈斯（中国）投资有限公司于判决生效之日起十日内，支付潘清华违法解除劳动合同赔偿金差额121,435.53元；二、驳回潘清华要求罗门哈斯（中国）投资有限公司支付2016年绩效奖金31,959元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
二审中，被上诉人潘清华对一审认定“2016年5月23日……罗门哈斯公司向潘清华等员工传达了……采购及应付账款处理外包给IBM公司”提出异议，称上诉人罗门哈斯公司没有向其传达外包事宜。罗门哈斯公司称当日的邮件可以证明已传达了，且4次谈话都提到了当日传达的内容。经查，2017年6月27日一审审理中，罗门哈斯公司提供了2016年5月23日的邮件及翻译件（补充证据3），并表示收件人中包括潘清华。潘清华对证据真实性无异议，表示收到邮件。虽然潘清华还表示该证据只能证明召集了会议，无法证明传达的内容，但鉴于电子邮件中提到“有关陶氏/IBM合作伙伴关系采购和应付账款处理”，这与罗门哈斯公司主张的事由相印证，因此一审认定事实正确，潘清华的异议不成立。
二审中，被上诉人潘清华对一审认定“2016年12月13日罗门哈斯公司在内网发出‘款项报销专员\'的岗位申请信息”提出异议，称发布的日期应为2016年12月14日17：57。经查，2017年6月27日一审审理中罗门哈斯公司提供的补充证据9为款项报销专员岗位，潘清华质证时表示罗门哈斯公司发布该岗位是2016年12月13日，由此一审认定事实无误，潘清华的异议不成立。
二审中，上诉人罗门哈斯公司提供EMS快递回执一份，以证明2016年12月13日对方签收了劳动合同协商变更的通知函。潘清华表示，12月13日没有收到劳动合同协商变更的通知函，回执上并非其签名，其系12月15日一上班看到罗门哈斯公司于12月14日18：31发送到工作邮箱的该通知函。鉴于回执上无潘清华签名，本院对罗门哈斯公司主张的事实不予认定。
二审中，上诉人罗门哈斯公司还提供EMS快递回执一份，以证明潘清华签收了解除劳动合同通知书。潘清华表示确实是12月16日收到。鉴于此有回执签字及签收日期所记载，本院对该事实予以认定。
二审中，上诉人罗门哈斯公司还提供对一审中有关证据进行保全的公证书两份。潘清华表示有关内容系英文，对此不清楚。鉴于该证据不影响本案的处理，本院不予认定。
二审中，上诉人罗门哈斯公司并表示，一审中其补充证据9系武汉的职位，补充证据10系在上海的职位。鉴于该内容亦不影响本案的处理，本院亦不予审查。
二审中，上诉人罗门哈斯公司申请两名证人到庭作证。被上诉人潘清华认为罗门哈斯公司应当在举证期限届满前申请证人出庭，本案中两名证人系罗门哈斯公司现有员工，与公司存在利害关系，陈述不属实。潘清华并提供录音光盘一张及文字整理四份。罗门哈斯公司表示，该证据已超过举证期限，且录音文件不完整，文字整理不全面并有错误。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形下，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人一审中提供的证据9为4次谈话的情况说明，但前3次谈话中都只提及其告知潘清华可以在公司内部申请其他职位，二审中的证人亦表示潘清华可以申请职位，如果成功可以到新职位任职，由此均难以认定为罗门哈斯公司已提供具体岗位作为变更劳动合同的确定可履行内容。罗门哈斯公司12月11日的通知函中没有载明其提供武汉发票处理专员岗位。虽然在第4次谈话的情况说明中提到向潘清华提供武汉发票处理专员岗位，但在一审两次审理中潘清华均表示该情况说明属证人证言，证人未到庭，其不予认可的情况下，罗门哈斯公司一审中未能继续补强该证据，其主张难以采信。有关证据显示，武汉款项报销专员岗位亦属于“在线申请”，一审据此以罗门哈斯公司所述的协商只是提供岗位面试机会为由，认定其解除违法，该认定并无不当。
综上所述，罗门哈斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人罗门哈斯（中国）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 叶 佳
审判员 杨 力
二〇一八年一月十六日
书记员 陈 姝
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……