湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终19号
上诉人（原审被告）：叶希文，男，1964年6月18日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人（原审被告）：彭四新，男，1966年6月10日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人（原审被告）：黄友林，男，1964年1月21日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人（原审被告）：凌秋，女，1988年9月19日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人（原审被告）：黄峰阁，女，1968年8月16日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人（原审被告）：方孟雄，男，1962年10月14日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人（原审被告）：鲁华章，男，1969年10月14日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人（原审被告）：沈齐仁，男，1966年8月19日出生，汉族，居民，住平江县。
以上八上诉人共同委托诉讼代理人：袁曙初，湖南汉昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平江县电力商务大酒店有限公司，住所地平江县城关镇电力大厦。
法定代表人：徐凌志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭春朝，湖南金球律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，湖南金球律师事务所律师。
原审被告：徐凌志，1974年6月12日出生，汉族，居民，住平江县。
上诉人叶希文、上诉人彭四新、上诉人黄友林、上诉人凌秋、上诉人黄峰阁、上诉人方孟雄、上诉人鲁华章、上诉人沈齐仁因与被上诉人平江县电力商务大酒店有限公司及原审被告徐凌志房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初1189号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄友林、上诉人鲁华章及其与其他上诉人叶希文等的共同委托诉讼代理人袁曙初，被上诉人平江县电力商务大酒店有限公司的法定代表人徐凌志及委托诉讼代理人彭春朝、张帅，原审被告徐凌志均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
叶希文、彭四新、黄友林、凌秋、黄峰阁、方孟雄、鲁华章、沈齐仁共同上诉请求：撤销一审判决，驳回平江县电力商务大酒店有限公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、合同的名称为承包合同且从合同的条款可知双方之间存在管理与被管理的从属关系，加之上诉人使用的营业执照是平江县电力商务大酒店有限公司的营业执照，对外出具的发票也是以酒店的名义出具，故本案系承包合同纠纷而非租赁合同纠纷，一审法院按租赁合同审理和判决错误。2、茶餐厅存在屋顶漏水、墙面渗水等严重质量问题，已严重影响正常经营，酒店方未履行维修义务，上诉人理应得到赔偿，但一审法院对上诉人要求赔偿损失的请求未作处理，增加了当事人诉累。3、案涉经营场所是酒店方自行出资在电力局西边裙楼第三层屋顶加盖而成，未经批准建设亦未取得建设工程规划许可证及建设施工许可证，也未通过消防验收，致使承包的茶餐厅不能正常经营，无法实现合同目的。
平江县电力商务大酒店有限公司辩称：1、承包合同并非有名合同，且合同的性质取决于合同的内容而非合同的名称，本案双方签订的合同虽名为承包合同，但实际都是约定房屋租赁关系的权利义务，且上诉人在一审也自认为租赁合同，故一审法院将本案确定为房屋租赁合同纠纷正确；2、上诉人从未将维修项目及金额通报过答辩人，其在一审提交的维修票据，不符合财会规定，且系上诉人单方出具，也无法证明用于了维修，不具有真实性、合法性、关联性。一审法院为解决维修问题，已减免了上诉人本应承担的租金利息，其再主张维修费于法无据；3、案涉茶餐厅系经主管部门批准后加盖而成，属合法的附属建筑物，答辩人也有权出租，故双方签订的合同合法有效，上诉人理应支付拖欠的租金。消防问题并未影响到上诉人经营，且属于行政法律关系。即使本案按无效合同处理，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件解释》第五条规定第一款“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，上诉人也应支付租金占用费。综上，请求驳回上诉，维持原判。
徐凌志辩称，其不是茶餐厅的合伙经营人，叶希文等人申请追加其为本案的被告，无事实与法律依据。叶希文等人提出的上诉请求，不符合法律规定，应予以驳回。
平江县电力商务大酒店有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决叶希文等人按合同约定支付承包价款125000元；2、判决叶希文等人支付迟延履行给付利息损失（利息按月利率2%的标准自2015年9月30日起计算至实际支付之日止）。
一审法院对当事人有争议的证据和事实，认定如下：1、出租方和承租方是承包合同关系还是租赁合同关系？2、茶楼是否是平江县电力商务大酒店有限公司出租范围？关于第一个问题，承包与租赁是两种不同的经营方式，虽然两者具有共同点和兼容性，但其区别主要有1、对象不同。承包是以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果。租赁是以资产使用权的转移及企业的经营管理为标的，对象是资产；2、所有权与经营权的分离程度不同。承包的经营者具有在生产经营、人事管理、职工奖惩等权利，但这些权利是在上级行政主管部门的一定控制下行使的，其自主权是不完全的；租赁经营中企业不再是行政主管部门的附属物，经营者不仅有机构设置权、收益支配权、生产经营决策权、对职工的录用和解聘权，而且还有自主调整经营方向等；3、风险不同；4、利润、新增资产不同。承包经营税后新增资产属企业所有，租赁经营税后新增资产归租赁者所有。综上，本案所签合同不是以一定的生产经营任务为标的，双方之间无行政隶属关系，承租人的经营完全由其自行决定，经营风险完全自主承担，平江县电力商务大酒店有限公司提供茶餐厅经营场所每年出租价格为12.5万元，“乙方承包期间，承担经营期间的税费、职能部门的费用、劳务工资及保险，如出现任何事故，由乙方自行解决，并承担全部法律风险”。可见所签合同名义上为“承包合同”，实质上是租赁合同。关于第二个问题，平江县电力商务大酒店有限公司出租的茶餐厅是2006年11月20日平江县电力局与李剑波签订租赁合同，设立平江县电力宾馆后，由平江县电力宾馆自行出资，在平江县电力局西边裙楼第三层屋顶加盖而成的，2013年电力宾馆法定代表人李剑波将宾馆租赁权转让给鲁华章，2013年3月30日平江县电力有限责任公司（因机构改革原平江县电力局改为平江县电力有限责任公司）与鲁华章签订《租赁合同书》，将宾馆原租赁人所承租的范围重新签订协议，鲁华章将宾馆名称改为“平江县电力商务大酒店”，法定代表人鲁华章。2013年7月23日“平江县电力商务大酒店”将原经营的茶餐厅出租给叶希文等人经营。双方就营业执照、电费计价、电梯、停车场、公共场所等资源共享，合同期限、租赁费用及租赁费用交纳期限、茶餐厅设备添置、改造升级等进行了约定。2015年2月6日“平江县电力商务大酒店”将租赁权转让给徐凌志，徐凌志为酒店法定代表人，酒店更名为“平江县电力商务大酒店有限公司”，茶楼承租方按原合同将2015年9月30日前应付承租款交给了“平江县电力商务大酒店有限公司”，2015年9月30日应付另一年，即2015年9月30日至2016年10月1日年度的承租款，承租方未付。综上所述，茶餐厅虽不是电力局原建建筑，是第一任宾馆承租方李剑波出资所建，合同约定用途为会议室，但从李剑波开始一直是经营茶餐厅，平江县电力局及平江县电力有限责任公司是知晓且清楚的（电话询问平江县电力有限责任公司易少骥对此并无异议，电话138××××9761），鲁华章出租茶餐厅给叶希文等人，平江电力局及电力有限责任公司是知晓的，且至今未提出异议，故叶希文等人提出平江县电力商务大酒店有限公司无出租权，与事实不符，其异议不予采纳。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、叶希文等应否依约支付2015年9月30日至2016年10月1日茶餐厅的租赁款125000元？2、茶餐厅漏水平江县电力商务大酒店有限公司应否维修，叶希文等可否将维修费用抵扣承租款？3、茶餐厅消防设施未完善，平江县电力商务大酒店有限公司是否有出租权？4、叶希文等应否承担迟延支付租赁费利息？5、徐凌志是否为叶希文等的合伙人？第一个问题，双方所签租赁合同是双方真实意思表示，因双方按协议执行了多年，其协议合法、有效。叶希文等应按约定支付年度承租款，其抗辩双方协商出租人同意本年度租金减为10万元，但因双方其他方面未能达成一致，致调解达不成协议，故不能以调解中一方放弃部分权益而作为抗辩理由，其抗辩意见，不予采纳。第二个问题，《中华人民共和国合同法》第二百二十条“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”，租赁合同对茶餐厅的维修并无约定，故叶希文等主张于法有据，予以采纳。但维修费用应真实合法。叶希文等提供“茶餐厅屋顶防漏工程合同书”，及由朱朝晖出具的收条二张，计币7000元与钟华武、八方家电商行、徐伟大等出具的收条、收据10张，计币33118元，其票据不符合财会规定，亦无法证实其开支款项用于茶楼维修防水工程，出租人亦不认可。另外，叶希文等亦无证据证实维修项目及金额曾通报出租人，故叶希文等提供的茶楼维修票据，其真实性不予认定，但叶希文等可依有效依据主张权利。第三个问题，茶餐厅是公共场所，其消防设施应符合要求，应由公安消防部门检查督促完善，对设备不完善及不符合要求的，应由公安消防部门责令整改或关门停业整顿，茶餐厅是否符合消防要求，是否能出租与营业应由公安消防部门决定，与本案非同一法律关系。第四个问题，平江县电力商务大酒店有限公司主张迟延支付租赁费利息，叶希文等未按约定期限支付租赁费，系违约，依法应承担违约责任，但鉴于平江县电力商务大酒店有限公司维修茶餐厅是其义务，茶餐厅渗漏维修亦是事实，尽管其费用票据未予认定，但由此造成纠纷，双方均有违反合同义务之处，故平江县电力商务大酒店有限公司主张不予支持。第五个问题，徐凌志在叶希文等2013年7月25日所订“合伙协议”时为合伙人之一，但徐凌志未按协议交纳合伙资金，2013年12月19日，叶希文等合伙人接纳沈齐仁为合伙人，重新达成了合伙协议，徐凌志已不在合伙人之内，故徐凌志不是合伙人，对合伙人事务不承担相关责任。综上所述，叶希文等签订的茶餐厅租赁合同，合法有效，叶希文等应按合同支付2015年9月30日至2016年10月1日一年的租赁费125000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六第，《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决：一、限叶希文、彭四新、黄友林、凌秋、黄峰阁、方孟雄、鲁华章、沈齐仁在判决生效后十天内向平江县电力商务大酒店有限公司支付2015年9月30日至2016年10月1日止一年内的租金125000元，八合伙人对该支付款项承担连带责任；二、徐凌志对叶希文等八合伙人支付租金的义务不承担承任；三、驳回平江县电力商务大酒店有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由叶希文、彭四新、黄友林、凌秋、黄峰阁、方孟雄、鲁华章、沈齐仁负担。
本院二审期间，叶希文等人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明，叶希文等人并未提供证据证明因案涉茶餐厅未办理消防验收等手续导致茶餐厅受到过停业整顿等处罚。鲁华章提出案涉茶餐厅共有16个包厢，其中有6个包厢漏水，平江县电力商务大酒店有限公司否认有漏水事实，认为只存在灯泡不亮的小问题。
本院认为，一、关于当事人二审争议的案涉合同的性质问题。承包经营一般发生在企业与内部职工之间，案涉合同虽名为《茶餐厅经营项目承包合同书》，但承包合同并非我国合同法分则明文规定的有名合同，且本案所签合同不是以完成一定的生产经营任务为标的，叶希文等人并非平江县电力商务大酒店有限公司的职工，双方之间无行政隶属关系。合同约定“乙方承包期间，承担经营期间的税费、职能部门的费用、劳务工资及保险，如出现任何事故，由乙方自行解决，并承担全部法律风险”，可见，承租人的经营完全由其自行决定，经营风险完全自主承担，双方所签合同名义上为“承包合同”，实质上是租赁合同。叶希文等人使用的营业执照及对外出具的发票虽然是以平江县电力商务大酒店有限公司的名义，但这亦并不能改变双方租赁关系的本质。
二、关于案涉合同的效力及叶希文等人是否应支付占有使用费等问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件解释》第二条规定：“”出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案因平江县电力商务大酒店有限公司不能提供案涉房屋取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的文件，故其与叶希文等人订立的租赁合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”。本案租赁合同虽无效，但叶希文等承租人实际占用使用了租赁房屋，且并无证据证明因出租方未办理规划许可和消防验收手续对其经营造成了损失，故叶希文等承租人应支付占用期间的占有使用费，本院对一审判决的承租人应支付的金额125000元予以维持。考虑到认定合同无效后涉及到财产返还、如有损失的还涉及到依过错划定责任后赔偿损失等诸多问题，由于一审法院未进行释明导致出租人平江县电力商务大酒店有限公司在一审未提出，承租人叶希文等人亦未提起反诉，故本院二审不能审理，双方可进行协商或另案主张权利。
综上所述，上诉人叶希文等人认为《茶餐厅经营项目承包合同书》是承包合同不是租赁合同等上诉请求不能成立，应予以驳回；其认为案涉合同无效的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决虽认定事实清楚，但在平江县电力商务大酒店有限公司未提供建设工程规划许可证时认定合同有效错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件解释》第二条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下:
一、维持湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初1189号民事判决的第三项；
二、变更湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初1189号民事判决的第一项为：限叶希文、彭四新、黄友林、凌秋、黄峰阁、方孟雄、鲁华章、沈齐仁在本判决生效后五日内向平江县电力商务大酒店有限公司支付2015年9月30日至2016年10月1日止一年内的占有使用费125000元，八合伙人对该支付款项承担连带责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、变更湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初1189号民事判决的第二项为：徐凌志对叶希文等八合伙人支付占有使用费的义务不承担承任。
一审案件受理费3200元、二审案件受理费3200元，合计6400元，均由叶希文、彭四新、黄友林、凌秋、黄峰阁、方孟雄、鲁华章、沈齐仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一七年三月二十日
书 记 员 汪山钧
平江县电力商务大酒店有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告按合同约定支付承包价款125000元；2、判决被告迟延履行给付利息损失（利息按月利率2%的标准自2015年9月30日起计算至实际支付之日止）。事实与理由：2013年7月23日被告叶希文自愿与原“平江县电力商务大酒店”订立“茶餐厅经营项目承包合同书”，由其使用酒店营业执照，合同约定承包期限为六年，自2013年10月1日起至2019年10月1日止，承包价格每年125000元。2015年9月30日前，被告按约定支付了承包款，2015年2月6日原“平江县电力商务大酒店”转让给了徐凌志，酒店改名为“平江县电力商务大酒店有限公司”，被告2015年9月30日后应按合同支付2015年9月30日至2016年10月1日年度的承包价款，但被告以各种借口未付，要求被告支付承包价款125000元及延迟利息损失。
被告叶希文、彭四新、黄友林、凌秋、黄峰阁、方孟雄、鲁华章、沈齐仁辩称：1、原告租赁物破烂不堪，增加了被告的投资费用，双方曾就减少租金，推迟2个月计算资金进行了协商，并得到了原原告法定代表人鲁华章的确认。此前，原、被告双方同意本年度租赁费用标准为人民币10万元；2、原告未履行维修义务，承租方有权要求减少租金；3、原告要求按月利率2%计算迟延履行利息损失，没有法律依据；4、原告法定代表人徐凌志未按出资协议交纳投资款，应向合伙人缴纳投资总额的20%，即284076.42元。综上，原告系恶意诉讼，请驳回原告诉讼请求。
被告徐凌志辩称：被告徐凌志不是本案的被告，本人2013年7月25日与叶希文等签订了入伙协议，后未交纳股金，2013年12月19日叶希文与另七人签订了合伙协议，本人不是茶餐厅的合伙人。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，