西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏01民终424号上诉人（原审原告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市陆川县。法定代表人：戚某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：马序芳，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:沈全林，男，1974年11月10日出生，汉族，现住西藏自治区拉萨市金珠西路。上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）因与被上诉人沈全林劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂川公司的委托诉讼代理人马序芳，被上诉人沈全林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂川公司上诉请求：1、撤销（2016）藏0103民初96号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院确认上诉人与被上诉人《工程劳务合同》合法有效，并确认在合同履行期间被上诉人在上诉人处发生的借支数额，但以《工程计量单》中对合同之外增加的五项工程的工程价款未作约定，而相关司法鉴定机构也无法对该工程造价进行鉴定，双方无法协商，故以上诉人举证不能为由驳回要求返还的诉请。上诉人认为原审判决在举证规则及鉴定事宜上存在错误，理由如下：首先，在确认上诉人与被上诉人劳务合同合法有效的前提下，上诉人在原审中已经举证证明了被上诉人的借支款项，并且通过《工程计量单》证明了被上诉人认可的工程量及相关的结算价款，上诉人认为被上诉人完成的工程量及单价已经举证完毕，至于《工程计量单》中未标价工程项目或附随义务是否存在，或是否应当计入工程进行结算，根据上诉人提供的证据上诉人已经充分证实了自己的主张，即应当结算的工程劳务已经提交《工程计量单》，在此份证据中被上诉人如果认为未标价工程应当结算，对于超出合同发生的增加劳务关系，根据《民事诉讼法》当事人对法律关系存在的主张负有举证责任。原审法院将此《工程结算单》中未标注价款的劳务（其中包括打洞等附随劳务）认定原告应当对此部分进行价格举证违背了举证规则。尽管如此，上诉人为了解决争议在原审法院组织下进行了司法鉴定，后根据西藏长夏司法鉴定所出具的《无法进行造价鉴定的函》，究其内容，房屋修建的结构、隐蔽工程、化粪池情况得以解决，类似案件鉴定同样可以造价鉴定，为何此次无法鉴定，在程序上当事人并未得到应当享有的诉讼权利。其次，原审法院对于本案的定性是错误的。本案应当属于不当得利纠纷，而并非劳务合同纠纷。被上诉人因劳务款项超借支导致上诉人受损，被上诉人无故获益，此种受损和获益之间并没有法律根据，故上诉人认为应当定性为不当得利纠纷。在不当得利之债权关系中，上诉人通过举证已经证实被上诉人获益事实，证实了此种法律关系的存在，而被上诉人认为与上诉人之间不存在此种法律关系，应当对未获益或借支未超出结算工程劳务款进行举证，否则，应当承担举证不利责任。综上，上诉人认为（2016）藏0103民初96号判决从程序上及举证责任分配上存在错误。简言之，对于被上诉人主张的上诉人原审提交的《工程计量单》中未标价部分应当计价，被上诉人对此主张负有举证责任，而非将此强加给上诉人。被上诉人答辩称：上诉人没有向我多支付368，555元，到现在我与上诉人之间没有进行总工程的结算，且对增加的化粪池、值班室、水井房、附房、加洞工程并未约定具体工程价款，工程总价已经超出了我从上诉人处借支的总额。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。桂川公司向一审法院起诉请求：1、判令沈全林向桂川公司返还超付劳务款368，555元；2、本案诉讼费用由沈全林承担。一审法院认定的事实：2016年1月4日，桂川公司出具了一份《情况说明》，委托杜召庆作为桂川公司承建中国网络通信有限公司西藏自治区分公司县级综合用房（山南地区桑日县综合用房、山南地区曲松县综合用房）工程的委托人。2012年3月14日，杜召庆以桂川公司的名义与沈全林签订了《工程劳务合同》，合同约定桂川公司将山南地区桑日县、曲松县中国联通的单方人工、机械等承包给沈全林，工期自2012年3月25日至2012年6月25日，工程单价：泥工、木工、钢筋工、水电工、耗材、部分机具按每平方米565元计算。工资预付及结算方式为：按照工程进度支付，分三次付完。双方还对各方职责、工程进度等内容进行了约定。工程完工后，沈全林于2013年11月29日出具了两份《工程计量单》，其中桑日县工地的化粪池、值班室、水井房，及曲松县工地的附房、加洞工程属于合同之外增加的工程范围，并未注明具体工程价款。在工程履行期间，沈全林共向桂川公司借支1，389，342元，并向桂川公司出具《借条》共计13份。另查明：2016年3月24日，桂川公司申请对两份《工程计量单》中属合同之外的化粪池、值班室、水井房、附房、加洞五项工程的工程造价进行鉴定。2016年7月25日，西藏长夏司法鉴定所出具了无法对山南地区桑日县及曲松县中国联通县级综合用房等项目进行造价鉴定的公函。一审法院认为：桂川公司与沈全林双方签订的《工程劳务合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律的规定，合法有效。本案桂川公司依据沈全林出具的《工程计量单》及《借条》，认为其向沈全林超付劳务费，但该院认为此两份《工程计量单》中对合同之外增加的五项工程的工程价款未作约定，而相关司法鉴定机构也无法对该工程造价进行鉴定，双方当事人又不能对该工程价款协商一致，根据“谁主张，谁举证”的原则，该院认为桂川公司在不能举证证明沈全林承建此五项工程的具体工程价款的情况下，无法计算出工程总造价，故该院对桂川公司要求沈全林向其返还超付劳务款368，555元的诉求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回桂川公司的全部诉讼请求。一审案件受理费6，828.32元减半收取3，414.16元（桂川公司已预交），由桂川公司承担。本院二审期间被上诉人沈全林提交以下证据：1、收条2份，用以证明因上诉人与被上诉人之间未进行结算，上诉人未支付完全部工程款。2、流水清单2份，用以证明按合同约定该工程机械应该由上诉人提供，但实际是由被上诉人提供全部机械，上诉人至今未支付相应的租赁费。经庭审质证，上诉人桂川公司对以上证据的真实性、合法性、关联性，均不予认可。本院认为，被上诉人沈全林提交的收条系被上诉人向案外人潘留柱支付菜款的收据。流水清单系被上诉人自己描述并书写该工程的支出情况。在无其他证据予以佐证的情况下，该两份证据的真实性无法认定，且与本案纠纷无关联性，本院不予采纳。本院认定的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为本案案由定性及举证责任分配问题。被上诉人借支是否超出上诉人应付的工程款问题。本院评析如下：一、关于本案案由定性及举证责任分配问题。本院认为，本案是因上诉人与被上诉人在建设工程过程中因劳务报酬支付的问题产生的纠纷，一审法院将本案案由定性为劳务合同纠纷并无不当，本案在审理过程中，并未发现有不当得利的事实及依据，故对上诉人主张将此案案由变更为不当得利纠纷的诉讼请求不予支持；（根据21《最高人民法院关于的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定“谁主张，谁举证”原则，在民事纠纷案件中，主张民事法律关系成立的一方当事人对民事法律关系成立并生效的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即肯定者应负举证，否定者不负举证责任。对于举证责任由谁承担的问题，本院认为，上诉人主张其向被上诉人超付了工程款，则应向本院提供证据证实其实际应付工程款的数额。上诉人认可在原合同约定的工程之外另增加了五项工程，对于增加部分的工程量及工程价款，应由上诉人承担举证责任，由于鉴定机构不能对增加部分的工程量及工程价款进行鉴定，则该举证不能的不利后果应由上诉人自行承担。故本案的举证责任应由上诉人承担。二、被上诉人借支是否超出上诉人应付的工程款问题。上诉人认可在实际施工过程中增加化粪池、值班室、水井房，附房、加洞工程量，也认可对增加五项工程量未约定工程价款。另，上诉人亦未提供证据证实双方已对全部工程进行了结算。双方在工程价款的问题上存在争议，且鉴定机构在鉴定过程中无法对该工程增加的工程量进行鉴定。本院在双方未进行结算的情况下，无法查实上诉人是否有向被上诉人超付工程款的事实。故在上诉人无法证明工程总造价的前提下，要求被上诉人返还超出工程款的上诉请求，本院不予支持。综上所述，广西桂川建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，828.32元，由广西桂川建设集团有限公司负担（广西桂川建设集团有限公司已预交）。审 判 长 杨 东 平审 判 员 拉  姆代理审判员 扎  宗二〇一六年十一月三十日书 记 员 巴桑卓玛