福建省长汀县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汀民初字第214号
原告：丘火娣，女，1981年4月30日生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人：戴求忠，福建先丰律师事务所律师。
被告：任五秀妹，女，1965年11月18日生，汉族，住福建省长汀县。
被告：余荣辉，男，1989年1月9日生，汉族，住福建省长汀县。
被告：余桃红，女，1991年1月23日生，汉族，住福建省长汀县。
上列三被告的委托代理人：张峻春，福建矩圆律师事务所律师。
被告：董崇斌，男，1972年7月7日生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人：饶如清，长汀县大同法律服务所法律服务工作者。
原告丘火娣与被告余春生、董崇斌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月7日受理。在本案审理过程中，被告余春生因故死亡，原告依法申请追加其遗产继承人任五秀妹、余荣辉、余桃红为本案被告。本案依法由审判员罗文标适用简易程序，于2015年2月6日及2015年11月13日公开进行了审理。原告丘火娣的委托代理人戴求忠、被告任五秀妹及其委托代理人张峻春、被告董崇斌的委托代理人饶如清到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告丘火娣诉称，2014年5月26日，原告受雇余春生从事勾沙工作，为被告董崇斌建房。在一楼工作时，原告被三楼掉下的一根木头砸伤头部。伤后原告先后就诊于汀州医院、龙岩市第一医院及厦门大学附属眼科中心医院。2014年10月16日，闽西司法鉴定所作出原告因本次受伤造成交通“七级”伤残的鉴定意见，现原告仍在家中康复治疗。原告因本次受伤造成的损失为419660.66元，其中医疗费92929.46元、住院伙食补助费64天×20元／天＝1280元、营养费1280元、误工费136天×88.8元／天＝12076.8元、护理费64天×88.8元／天×2人＝11366.4元、残疾赔偿金30816元／年×8年＝246528元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金32000元（含原告因伤终止妊娠）、交通费3000元（含到厦门正泰司法鉴定中心鉴定费用）。原告受伤后，余春生仅赔付了42000元，被告董崇斌赔付了10000元。现请求法院：1、判令被告任五秀妹、余荣辉、余桃红在继承余春生遗产范围内赔偿原告的损失347660.66元；2、被告董崇斌对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
被告任五秀妹、余荣辉、余桃红辩称，一、原告在作业中受伤是事实，但原告受伤之日进行的作业不是余春生工作内容，沙堆的所有权人是本案的另一被告董崇斌，受益人也是董崇斌。二、事发之日，余春生也是为被告董崇斌提供浇注水泥劳务。在此之前，被告董崇斌提出要余春生帮找几人浇注第四层水泥屋面，余春生同意了。当日，余春生找上包括原告在内的几人，带上搅拌机等工具到被告董崇斌家中。在做前期准备工作，原告被从楼上掉下的木头砸伤。原告受伤送医院后，余春生及其他工人继续为被告董崇斌完成浇注。被告董崇斌按浇注面积支付了1100元工资，除支付了工人工资840元外，剩余工资尚不足支付设备租金和运费，余春生并未从中获利，也是与其他工人一样取得一份工资。三、被告董崇斌所建房屋位于集镇所在地，建筑层数四层，明知余春生没有任何建筑资质，且在施工作业中没有提供安全防护设施、采取必要的安全措施，工程完成后仅按完成施工面积支付工人工资。四、原告自身存在一定的过错。开工前，原告多次口头提醒作业人员不要站在悬挂物底下作业，但原告却置若罔闻，疏于注意义务，存在一定的过错。五、原告的赔偿数额，部分偏高，且部分没有证据支持。1、医疗费总额是92664.46元，而不是92929.46元，其中外购药品6460元没有药品明细和医嘱证明，不能支持；2、原告住院时间是63天，护理费、住院伙食补助、营养费的计算只能按63天计算；3、伤残赔偿金应按农村居民标准计算。原告虽然提供了村委及派出所的证明，但该证据不足以证明原告的居住地。房屋建筑许可和土地用地许可，应由建设主管部门和土地管理部门出具，原告既不能证明经常居住地在城镇，也不能证明主要收入来源于城镇，况且新桥村本身地处农村，不是城镇辖区，因此，伤残赔偿金只能按农村居民标准计算；另外，由于原告提供的闽西司法鉴定所的鉴定意见书系原告单方委托，且该鉴定意见书以原告出院之日的伤情作为伤残评定的主要依据，鉴定依据不科学、不公正，4、精神损害抚慰金32000元偏高，与长汀经济水平及司法实践不符。原告终止妊娠是出于优生的考虑，并非治疗必需，且缺乏医院的治疗要求或者治疗方案证明。5、交通费没有相关证据支持。六、原告受伤后，余春生积极筹款救治，已支付了原告医疗费42000元。综上，原告虽然系余春生邀请参与浇注水泥，但是为被告董崇斌提供劳务，因此其所受的伤害，依法不应由余春生承担。余春生并未留下遗产，现被告任五秀妹等居住的房屋是祖遗房产，兄弟尚未分割，余春生也未留下债权，仅有债务，故原告要求被告任五秀妹等以遗产承担责任，不应予支持。
被告董崇斌辩称，1、答辩人仅将新建房屋的工程承包给余春生，并未雇佣原告丘火娣，因此答辩人不承担赔偿责任，原告要求答辩人承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。2、原告提供的《证明书》不能证明原告适用城镇居民的赔偿标准计算残疾赔偿金，因原告的居住地系农村范畴，故只能适用农村居民标准。3、原告诉请的精神抚慰金32000元过高，请法院根据重新鉴定的伤残等级确定。综上，原告诉请缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回原告的无理请求。
经审理查明，2014年5月26日，原告丘火娣受余春生雇请，为被告董崇斌的房屋浇注水泥。在做准备工作时，原告被从三楼掉下的木头击中头部受伤。受伤后，原告当即被送往福建汀州医院救治，花费住院治疗费4349.14元。因伤情较重，转入龙岩市第一医院救治，经诊断，原告的伤为，1、颅脑外伤，2、双侧视神经损伤，3、早期妊娠。经治疗于2014年7月16日出院，花费治疗费73882.18元，门诊花费226.6元。出院时医嘱：神经外科、眼科及妇产科门诊随诊，嘱注意休息、避免劳累，如有头痛、头晕、癫痢发作立即就诊我科。出院后1个月返院复查头颅GT。另，原告在住院期间，于2014年5月26日至5月31日期间外购白蛋白等花费6460元。2014年8月14日，原告因双眼视物不清伴重影2个月，到厦门大学附属眼科中心住院治疗，于2014年8月21日出院，花费治疗费4207.66元。2014年9月1日，原告因头痛、头晕、右侧肢休乏力，再次入住福建省汀州医院，至2014年9月6日出院，花费治疗费3538.88元。2014年9月28日，经闽西司法鉴定所评定，原告丘火娣颅脑损伤遗留单瘫的伤残等级为“交通”七级，原告支出鉴定费700元。原告于2015年1月7日向本院提起诉讼。在本院审理过程中，余春生以原告提供的鉴定为单方委托，其合理性存在质疑，且原告出院后经门诊治疗和康复训练，其功能得到恢复，而闽西司法鉴定所以出院之日的伤情作为评定伤残的主要依据，是不科学公正的，申请重新鉴定。经审查，本院委托福建鼎力司法鉴定中心重新评定。经现场检测，鼎力司法鉴定中心于2015年7月15日作出《鉴定意见书》，认为原告的伤遗留言语含糊，语速较慢，反应稍迟钝，右下肢肌力5-级，步态跛行，行动缓慢，无法远距离行走，上、下楼梯困难，仅能缓慢上、下4、5个阶梯，下蹲稍困难，平衡能力差，致日常生活能力大部分受限，原告的伤残程度构成九级伤残。余春生为此支付了鉴定费840元及鉴定人员的出诊费1500元。另查明，余春生于2015年8月9日因事故死亡，其妻为被告任五秀妹，有一女余桃红一子余荣辉。原告丘火娣居住地小区位于集镇所在地。
上述事实有原告提供的疾病证明书、出院小结、治疗费票据、费用清单、医生证明、司法鉴定意见书及鉴定费收费票据、××镇××村委、××村委证明、任五秀妹等的户籍身份证明及证人证言，与当事人在法庭上的陈述相印证，本院予以认定。
本案争议焦点有三：一是余春生与董崇斌之间是否属于雇佣关系的问题；二是原告损失及赔偿标准的问题；三是本案过错责任问题。对此本院予以分析认定。
对于争议一：?最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。从本案案情来分析，余春生与被告董崇斌之间对合同关系并未明确约定，但双方约定浇注水泥按施工面积计算，施工设备由余春生提供，工人由余春生召集及工资由余春生支付的事实，可以看出：（1）从被告董崇斌与余春生建立合同的目的，被告董崇斌要求的是余春生的工作成果，而非工作过程。被告董崇斌所要求的是将房屋浇注水泥完成即可。（2）从双方关系上看，虽然余春生的工作场所因劳动对象涉及不动产要接受被告董崇斌的安排，但双方并无从属关系，余春生可以自由决定工作时间和工作进度。（3）从劳动报酬的获取上看，余春生是按工作面积结算从被告董崇斌处领取报酬，其他工人按工作天数从余春生处领取固定工资。综合上述分析，可以认定被告董崇斌与余春生之间不属雇佣关系，而更符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，双方所达成的应为承揽合同关系。同样，原告系余春生雇请从事小工工作的，而非被告董崇斌雇请，故被告任五秀妹等提出余春生亦是被告董崇斌的雇员的主张，本院不予采信。
对于争议二：原告损失及赔偿标准的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。据此，原告损失及标准确定如下：
1、原告支出的医疗费：第一次福建汀州医院住院治疗费4349.14元，龙岩市第一医院住院治疗费73882.18元，门诊花费226.6元，厦门大学附属眼科中心住院治疗费4207.66元，第二次福建省汀州医院住院治疗费3538.88元，合计86204.46元，有收费票据、费用清单、出院记录和疾病证明书等证据证明，本院予以确认。对于原告提供2014年5月26日至5月31日期间外购白蛋白等花费6460元，原告提供的医生证明虽存在瑕疵，无医院盖章，但根据原告的伤情，提高其身体免疫力是必须的，故对原告主张的外购药费用，本院予以支持
2、原告主张住院伙食补助费按20元／天共64天计1280元，未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以支持。
3、对于营养费，根据原告伤情及促进伤者伤情的恢复，其营养费应当支持，原告主张按每天20元以住院期间为计算单位共1280元，本院予以支持。
4、对于护理费，原则上仅应为一人，除非医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员。本案原告并未给出医疗机构或者鉴定机构的意见，故仅应按一人计算住院期间的护理费。护理人员工资参照农林牧渔业日平均工资88.8元计算符合法律规定，即为64天×88.8元／天＝5683.2元。
5、原告主张交通费3000元的损失。根据法律规定，交通费用应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应以正式票据为凭，并应与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供的交通票据，但原告往来龙岩等城市治疗、鉴定，交通费为必然支出，故本院酌定1000元交通费。
6、关于残疾赔偿金及误工费的确定。原告的伤残系功能障碍，而功能障碍是可以通过治疗与锻炼得以改善的。本案原告的伤情在两个不同的时间进行鉴定，均能够真实反映原告当时的状况。第一份鉴定系当事人自行鉴定，程序上存在不合法之处，故本院采用第二份的鉴定意见书，但在确定误工时间上，应根据法律的规定计算至定残前一日，即计算到2015年7月14日共415天，按双方认可的每天88.8元计算，即误工费为36852元。根据上述证据及分析，原告居住生活的小区位于集镇区域，其残疾赔偿金依法应按城镇居民标准计算，即为123264元（30816元／年×20年×20%）。
7、鼎力司法鉴定所鉴定费2340元，有鉴定费发票为据，可以认定。对于闽西司法鉴定所鉴定费700元，因系原告自行委托，故该鉴定费应由原告自行承担。
8、原告因事故致残及因事故而终止妊娠，对其身心确有伤害，故其主张精神抚慰金应予支持，根据其伤情及长汀当地生活水平，酌定为8000元。
综上，以上合计272363.66元，
对于争议三：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。另参照《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八条“农村住宅施工质量和安全由建房村民和参与建设各方共同负责。农村住宅建设一定规模以上（四层及四层以上或者集中统建的）应由具备相应资质的施工企业承接施工，……”本案被告董崇斌将所建的四层房屋以包工不包料的形式发包给不具有任何执业资质和安全生产条件的余春生建造，在选任上具有过失，应承担相应的民事责任。原告主张被告董崇斌应与余春生承担连带赔偿责任的诉请，无法律依据，本院不予采纳。余春生明知自身无相应施工资质，在不具备安全生产条件的情况下，疏于对施工设施的监督、检查，未尽到安全保障义务，设置防护网，要求施工人佩戴安全帽等，造成原告损伤，具有过错，应承担主要的民事责任。因此，根据被告董崇斌及余春生的过错程度，由被告董崇斌承担25%的赔偿责任，余春生赔偿75%的损失。对于余春生提出在施工过程中多次提醒工人注意安全事宜，原告丘火娣未能听从，有一定过错的辩解，本院认为在雇佣劳动过程中，雇主承担的是无过错责任，即除非雇员故意造成他人或自身损害，则均应由雇主承担赔偿责任，故余春生及被告任五秀妹等的辩解，本院不予采纳。
综上，本案系施工安全事故，凡与原告丘火娣人身损害结果存在法律上的因果关系的人，依法应承担民事赔偿责任。被告董崇斌作为房屋所有人，在选任上存在过失。余春生作为工程承包人，无建筑资质承接工程，在施工中未尽安全管理职责，亦有过错，应承担赔偿责任。现余春生因事故死亡，故应以其所遗留的财产进行赔偿。被告任五秀妹等提出房屋未分割的辩解，并不影响作为余春生遗产的认定，故该辩解本院不予采信。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三十三条的规定，判决如下：
一、被告任五秀妹、余荣辉、余桃红应在继承余春生遗产限额内赔偿原告丘火娣的医疗费、残疾赔偿金等损失共计204272.74元。扣除余春生已付的42000元及鉴定费2340元，尚应赔偿原告159932.74元。
二、被告董崇斌应赔偿原告丘火娣的医疗费、残疾赔偿金等损失68090.92元，扣除被告董崇斌已付的10000元，被告董崇斌尚应赔偿58090.92元。
上述一、二项赔偿款于本判决生效后十日内付清
三、驳回原告丘火娣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6515元，减半收取3257.5元，由原告丘火娣负担1214.5元，被告任五秀妹、余荣辉、余桃红负担1500元，被告董崇斌负担543元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审 判 员 罗文标
二〇一五年十一月二十五日
代理书记员 吴莉娟
附注：本案所引用的法律条文及执行申请提示
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。、
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。、
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
三、《中华人民共和国继承法》
第二条继承从被继承人死亡时开始。
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。