安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1796号
上诉人（原审原告）：安徽省振兴建筑防腐工程有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇淮海路121号，组织机构代码15246264-2。
法定代表人：郜振海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙井化，男，1967年11月27日出生，汉族，住江苏省邳州市新城区。
委托诉讼代理人：庄思武，江苏景来律师事务所律师。
原审被告：王立全，男，1972年2月16日出生，汉族，住江苏省邳州市。
上诉人安徽省振兴建筑防腐工程有限公司（以下简称振兴防腐公司）、孙井化与原审被告王立全建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第07042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人振兴防腐公司的委托诉讼代理人黄太林，上诉人孙井化的委托诉讼代理人庄思武到庭参加诉讼，原审被告王立全经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
振兴防腐公司上诉请求：撤销一审判决，判决孙井化返还1990861.70元工程款，一、二审案件受理费由孙井化负担。事实和理由：1、一审对孙井化应承担的税收计算错误。双方约定，由孙井化提供税务票据，但实际是振兴防腐公司自行提供，孙井化应按振兴防腐公司实际承担的税率5.45%承担税款，一审仅判决孙井化承担4.7%税款错误；其次，双方未签订书面合同的设备基础部分税款，按照惯例也应由孙井化承担，一审未判决孙井化负担该部分税款错误。2、一审未支持振兴防腐公司增加部分工程的总包服务费错误。涉案工程虽系孙井化实际施工，但振兴防腐公司全程参与了管理，才使得孙井化施工的工程质量符合验收标准，一审对该部分款项未予支持不当。3、一审扣除了除水电费外的252000元没有依据。涉案工程的钢结构是朱言俊施工，施工过程中支付给朱言俊的100000元工程款应视为对孙井化支付；一审认定支付给杨涛的94000元是计算二次错误，振兴防腐公司提供的两张收条时间并不一致，因施工过程中需要大量建材，支付价款相同的材料款不能简单的认定为同一笔款项；另，振兴防腐公司去徐州、上海等地出差开支的12000元、支付的螺丝款16000元均是客观发生的费用；罚款的30000元是奖励给孙井化负责安装的工人，该款也应计入所支付的工程款范围内。
孙井化辩称，一审判决认定的工程价款有误；对于振兴防腐公司主张的税率问题，一审法院按4.7%的税率计算也没有依据，如判决孙井化承担税款，应以发包方审定的工程价来结算。另，振兴防腐公司主张收取10%的管理费用没有事实依据；其他答辩意见同孙井化上诉意见。
王立全未到庭陈述意见。
孙井化上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审以涉案工程“包死价”减去税收、电费等来确定孙井化应得的工程款，违反公平原则，致振兴防腐公司转包获利。因一审认定双方所签施工合同无效，应将依该合同取得的财产全部返还给孙井化，因一审判决振兴防腐公司在对涉案工程不承担电费，也不应承担税款的情况下获得24374635元工程款，而其仅应支付19720659.3元，其中的不当得利致双方利益严重失衡，对于该部分利益，应当返还或追缴，以制止违法行为。2、一审对设备基础工程价款的认定没有依据，一审在双方涉案设备基础工程价款没有约定的情况下，仅凭振兴防腐公司庭审时称“1400000元扣除管理费200000元，转给孙井化的价款为1200000元”即进行认定，并以该价款属交易习惯来认定该事实，显失公平。3、一审判决对工程款的税率认定违背事实，抛开税款由谁负担的争议，一审法院在判决前曾致电询问双方对税率的约定，孙井化书面回复，税率依法定而非双方约定，从振兴防腐公司提供的相关证据也可看到“建安”类的税率为3.45%，一审按照4.7%计算应缴税款错误。4、双方应以审计价款作为结算依据，因涉案工程均是孙井化进行施工，所得利益应归实际施工人享有。5、一审法院对双方往来账目计算存在错误，一审对于振兴防腐公司工地代表梁存过收取孙井化的100000元没有认定和判决，对于孙井化支付给张朋军的300000元工程款，振兴防腐公司未能举出此项支出的凭证。6、一审庭后为确定有关事实，向孙井化征询意见，在未获得孙井化的恢复意见前即判决，无法保证判决的公正。
振兴防腐公司辩称，1、振兴防腐公司为涉案工程作了大量工作、付出了较大贡献，其获取收益属企业的正常利润，孙井化称振兴防腐公司应返还所得收益不应支持。2、一审根据孙井化认可的4.7%税率扣除该部分费用错误，因涉案的其中两项工程中约定税款由孙井化承担，根据交易习惯，对未签订书面合同的工程税款也应由孙井化承担。3、一审对设备基础的承包价按1200000元价格认定合情合理，孙井化主张按照审定价来确定工程款没有依据。4、孙井化无证据证实其向梁过（梁存过）支付过100000元，至于其所称的向张朋军支付300000元，事实并非孙井化支付。请求支持振兴防腐公司的上诉请求。
王立全未到庭陈述意见。
振兴防腐公司向一审法院起诉请求：1、孙井化与王立全返还多支付的工程款1990861.7元；2、诉讼费用由孙井化与王立全承担。
一审法院认定事实：2012年3月16日，宿州百联尚多皮革有限公司与振兴防腐公司签订两份建设工程施工合同。合同约定，宿州百联尚多皮革有限公司将其精致车间、鞣质车间、整理车间的钢结构屋面网架工程交由振兴防腐公司施工。合同价款采用固定价格为11880000元。宿州百联尚多皮革有限公司将其精致车间、鞣质车间、整理车间的土建工程交由振兴防腐公司施工。合同价款采用固定价格为8800000元。同日，宿州百联尚多皮革有限公司与振兴防腐公司签订补充合同。合同约定，宿州百联尚多皮革有限公司将其生产车间内设备基础交由振兴防腐公司施工。工程预算价暂定1400000元。工程进度款支付为：±0以下完工，宿州百联尚多皮革有限公司支付预算价35%的工程进度款，设备基础全部完工，宿州百联尚多皮革有限公司付至预算价的70%。尾款按厂房土建建设工程施工合同相应条款执行。2012年1月1日，振兴防腐公司的委托代理人孙中林与孙井化签订建设工程承包合同。该合同约定振兴防腐公司将其承包的宿州百联尚多皮革有限公司精致车间、鞣质车间、整理车间的土建基础工程交由孙井化施工。承包价格：工程包死价7340000元。付款方式及结算方法：合同签订孙井化提交200000元工程质量及进度保证金，孙井化每月20日上报工程请款单，并经建设单位现场代表审核签字确认，按每月完成工程量的66%支付进度款；竣工验收合格后，孙井化临时设施、设备、材料、人员全部退场后支付到合同总价的85%，孙井化在竣工验收后（竣工验收资料完成备案要求作为验收结束）上报竣工决算表，振兴防腐公司在收到竣工决算后二个月内审核完毕，并在28日内孙井化提交税务票据后支付审核决算总价的95%，余款作为工程保修金，保修期满后付清。
2012年4月16日，振兴防腐公司的委托代理人孙中林与孙井化签订建设工程承包合同。该合同约定振兴防腐公司将其承包的宿州百联尚多皮革有限公司精致车间、鞣质车间、整理车间的钢结构网架工程交由孙井化施工。承包价格：工程包死价9800000元。工程内容为：孙井化应提供合格的产品，材料、规格、品牌必须满足业主的要求。付款方式及结算方法：合同签订孙井化提交履约保证金500000元，工程竣工验收合格后15日内无息返还，不计利息。孙井化每月20日上报工程请款单，并经建设单位现场代表审核签订确认，按每月完成工程量的65%支付进度款；竣工验收合格后，孙井化临时设施、设备、材料、人员全部退场后支付到合同总价的80%，孙井化在竣工验收后（竣工验收资料完成备案要求作为验收结束）上报竣工决算表，振兴防腐公司在收到竣工决算后二个月内审核完毕，并在28日内孙井化提交税务票据后支付审核决算总价的95%，余款作为工程保修金。施工工期：孙井化必须在有效期70天内完成钢构安装及厂房、地坪工程，超期一天罚款5000元，提前一天奖励1000元。
在孙井化施工期间，振兴防腐公司的委托代理人孙中林与孙井化达成口头协议，约定将其承包的宿州百联尚多皮革有限公司精致车间、鞣质车间、整理车间的设备基础工程交由孙井化施工，合同价款为1200000元。合同签订后，孙井化施工涉案工程。现振兴防腐公司交由孙井化施工的三项工程已经施工完毕，并于2013年6、7月相继验收合格。宿州百联尚多皮革有限公司与振兴防腐公司进行工程结算：振兴防腐公司承包的宿州百联尚多皮革有限公司的工程总造价为42767942元（扣减施工用电费90000元）。精致、鞣制、整理车间土建工程审定后的工程造价为10172282元，合同价8800000元，工程调增1372282元。精致、鞣制、整理车间钢结构审定后的工程造价为11890116元，合同价11880000元，工程调增10116元。设备基础工程审定后的工程造价为2312237元，合同价1400000元，工程调增912237元。庭审中，振兴防腐公司同意将上述三项工程实际施工中增加工程的价款扣除10%的管理费用后支付给孙井化。振兴防腐公司共支付孙井化三项工程的工程款为20867859元。
另查明，孙井化陈述与振兴防腐公司约定的税率为4.7%。王立全为孙井化施工涉案工程的工人。
一审法院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。本案中，振兴防腐公司委托孙中林作为其委托代理人从事民事法律行为。孙中林代理行为的法律效果归属于被代理人振兴防腐公司。孙中林将涉案工程转包给孙井化，其行为应视为振兴防腐公司的行为。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，振兴防腐公司与孙井化就宿州百联尚多皮革有限公司的设备基础工程虽然没有订立书面合同，但振兴防腐公司与孙井化均认可由孙井化施工该工程，可以推断振兴防腐公司与孙井化之间就宿州百联尚多皮革有限公司的设备基础工程存在建设工程施工合同。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，孙井化施工的：钢结构工程款9810116元（合同价格9800000元＋增加工程量10116元）、土建工程款8712282元（合同价7340000元＋增加工程量1372282元）、设备基础工程款2112237元（合同价1200000元＋增加工程量912237元），三项工程款合计为20634635元。孙井化应支付的税费为870552.7元（土建工程和钢结构工程款之和乘以4.7%即18522398元×4.7%）。孙井化应承担的电费为43423元（20634635元÷42767942元×90000元）。据此，振兴防腐公司应支付孙井化的工程款为19720659.3元，振兴防腐公司已支付孙井化工程款20867859元，振兴防腐公司多支付孙井化工程款1147199.7元。因振兴防腐公司多支付孙井化1147199.7元超过合同约定，属于不当得利，应予以返还。振兴防腐公司诉称，其已支付孙井化工程款21169859元，因电费50000元、振兴防腐公司工地补老朱100000元、支付的螺丝款16000元，上海、徐州出差开支12000元，2012年12月4日面额为30000元的收条不足以证明是用于孙井化工程，支付给杨涛的94000元工程款存在计算两次，上述款项合计302000元，不予支持。振兴防腐公司诉称，王立全应返还工程款，因王立全是孙井化的工人，非合同当事人，故振兴防腐公司的该诉讼请求，不予支持。振兴防腐公司诉称，孙井化应向其支付工程款10%的管理费用，因振兴防腐公司与孙井化没有合同约定管理费用也缺乏法律依据，对该诉讼请求，不予支持。振兴防腐公司诉称，设备基础应支付税金，因双方未约定税费承担问题，故振兴防腐公司的该诉讼请求，不予支持。孙井化辩称，振兴防腐公司举证中的银行转账交易单时间为2012年4月1日的800000元，该转账记录应包含在孙井化给振兴防腐公司支付恒久钢结构的款项中；振兴防腐公司举证中2012年4月30日王立全打的收据50元改动成500000元，需要振兴防腐公司解释说明；振兴防腐公司举证中有王立全签字的2012年5月26日、2012年6月25日、2012年6月18日的三笔款项实际是两笔款项，实际上支付给恒久钢结构1000000元；2012年4月26日王立全出具的收条中大写50元改写成500000元，上述款项应予扣除；因上述证据中均有孙井化或者王立全的签字，收条中有涂改或有异议的地方，王立全不申请鉴定，孙井化的该辩称理由，不予采信。孙井化辩称，2012年9月14在王立全出具的给付梁总的收条65000元，实际梁总给付40000元；付给王俊忠的工资款10000元、支付给李佳瑞10700元的总条中包含4月12日的3500元，2012年10月30日刘峰给孙井化出具的收条100000元不应计入振兴防腐公司给付的工程款；因上述收条中均有孙井化的签字，根据振兴防腐公司与孙井化往来账目的交易习惯，孙井化的该辩称理由，不予采信。孙井化辩称，2012年5月8日王立全给振兴防腐公司出具的900000元的收条包含其按照振兴防腐公司要求向案外人张朋军支付，但振兴防腐公司未核减应予核减；因2012年5月8日的收条中并未备注该900000元中包含向案外人支付的300000元工程款；孙井化的该辩称理由，不予采信。孙井化辩称，应按照审定价格结算工程款，因该审定价格并非振兴防腐公司与孙井化结算确认的审定价格，而是宿州百联尚多皮革有限公司与振兴防腐公司结算涉案工程的审定价格；且孙井化与振兴防腐公司之间签订两份书面建设工程承包合同，虽然因孙井化不具备相应资质，合同无效，但涉案工程竣工验收合格，孙井化仍可以且只能够请求参照其与振兴防腐公司签订的建设工程承包合同主张工程价款，孙井化的该辩称理由，不予采信。孙井化辩称，设备基础的工程价款双方只是口头约定，且孙中林让其施工时曾承诺按照审定价格进行结算。因本案中，振兴防腐公司共发包孙井化三项工程，其他两项工程均签订书面的合同，且从该两份合同及振兴防腐公司与宿州百联尚多皮革有限公司签订的建设工程施工合同可以看出，振兴防腐公司分包给孙井化的其他两项的工程价格低于宿州百联尚多皮革有限公司发包给振兴防腐公司的工程价格；故振兴防腐公司陈述的设备工程以1200000元的价格发包给孙井化的陈述较为可信；孙井化的该辩称理由，不予采信。综上，振兴防腐公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、孙井化于判决生效之日起三十日内返还振兴防腐公司工程款1147199.7元。二、驳回振兴防腐公司的其他诉讼请求。案件受理费22715元，由振兴防腐公司负担9626元，由孙井化负担13089元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对振兴防腐公司提供的税务发票，本院认定如下：因振兴防腐公司二审认可双方约定按4.7%的税率结算，本案对其提供的已按5.35%税率缴纳部分税费证据不予认定；另，2012年5月8日孙井化的工人王立全给振兴防腐公司出具了900000元收据，同月9日，孙井化应振兴防腐公司工作人员孙中林的要求将其中300000元支付给了张朋军，后，孙中林通过法律渠道解决了与张朋军间的该纠纷。本院经审理查明：除“振兴防腐公司共支付孙井化三项工程的工程款为20867859元”外，一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：孙井化于2012年5月9日应振兴防腐公司工作人员孙中林的要求从王立全账户支出300000元汇给张朋军，该款双方在结算时未予扣除。现振兴防腐公司共支付孙井化三项工程的工程款为20567859元。
本院认为，振兴防腐公司将承包的涉案工程又非法转包给孙井化个人施工，因双方间转包行为违反法律禁止性规定，一审认定该转包行为无效正确。鉴于涉案工程已经发包方验收合格且与振兴防腐公司结算完毕，振兴防腐公司请求依据其与孙井化签订的承包合同、给付的工程款数额及约定进行结算不违反法律规定。虽孙井化与振兴防腐公司签订的钢结构工程价款为包死价9800000元，土建基础工程包死价为7340000元，但基于上述两项工程在实际施工中又增加了部分工程，一审将增加的工程价款计入孙井化该两项工程价款中并无不当；至于孙井化施工的设备基础工程，因双方没有签订书面合同，振兴公司称当时约定工程价款为1200000元，虽孙井化不予认可，但没有提供相反的证据佐证，一审根据该议定价结合实际施工中增加的工程量来认定孙井化施工的该部分工程款亦无不当。另，振兴防腐公司以其全程参与了涉案工程的管理为由要求孙井化给予增加工程价款的服务费，因双方对其主张的费用没有约定，振兴防腐公司该上诉请求没有依据，本院不予支持；而孙井化请求将振兴防腐公司与发包方结算的价款作为其与振兴防腐公司间的工程价款，也与双方约定不符，本院不予支持。因孙井化与振兴防腐公司在钢结构、土建工程施工合同中约定由其负担税费，但孙井化并未缴纳该费用，振兴防腐公司在垫付该款后请求扣除该部分费用符合双方约定，振兴防腐公司一审时主张其缴纳的税率为5.35%，并提供了部分交税票据，因孙井化对此持有异议，一审根据孙井化认可的同意按4.7%的税率扣除予以认定，二审期间，振兴防腐公司虽提供了部分税务发票以证实其实际按5.35%缴纳部分税费，但同时认可双方口头约定了按4.7%的税率扣除税费，对一审按4.7%税率扣除该部分费用予以维持，对振兴防腐公司请求孙井化负担设备基础及合同外的工程款税费，因双方对此没有约定，本院不予支持。
振兴防腐公司在孙井化施工过程中，通过转账或现金方式支付了部分工程款，双方对绝大部分给付款没有争议。对双方争议的下列款项，本院认为，虽振兴防腐公司记账凭证记载其向朱言俊支付的100000元应计入孙井化工程款范围内，因该部分款项仅有振兴防腐公司的记账凭证，没有实际支付该款的清单及转款凭据或朱言俊、孙井化的收据佐证，一审未予认定并不不当；至于振兴防腐公司所称支付给孙井化工程款中的“杨涛沙石款94000元”是否属于重复计算问题，从振兴防腐公司提供的2012年12月31日记账凭证显示应付杨涛石子、沙子计94197.73元，实付款94000元，孙井化在该记账凭证中签名并确认实付94000元整，而振兴防腐公司又以2013年1月3日孙井化出具的“今收到杨涛沙石票据共计94000元整”欠条为由主张重复支付了94000元，因振兴防腐公司的记账凭证没有向杨涛实际支付该款及杨涛收取该款的记录，一审认定该94000元属同一笔建材款并无不当，振兴防腐公司称其实际支付了两笔94000元，依据不足，本案不予认定；至于振兴防腐公司称其因去徐州、上海出差支出12000元，代为支付16000元螺丝款及对孙井化罚款30000元问题，因其提供的证据不足以证明为孙井化工程所支出，一审未予支持并无不当，其二审仍未提供相应证据佐证，本院仍不予采信。孙井化称振兴防腐公司的现场负责人梁存过收取过其100000元，振兴防腐公司对此不予认可，且孙井化二审称其是拆借给梁存过的100000元，孙井化请求从振兴防腐公司应付工程款中扣除，因振兴防腐公司不予认可，且孙井化也没有提供该款是防腐公司所借，本案不予支持；至于孙井化主张其向张朋军支付的300000元是2012年5月8日王立全给振兴防腐公司出具的900000元款项的一部分，该款应予扣除，因振兴防腐公司的工作人员孙中林认可其与张朋军因工程施工事宜发生纠纷后提起诉讼，并依据王立全（孙井化雇佣的工人）2012年5月9日汇给张朋军的该300000元证据来主张权利，经一审法院调解后以张朋军赔偿孙中林部分款项而结案，该款因系孙井化（王立全）给振兴防腐公司出具的900000元收款中支付的，在孙井化与振兴防腐公司结算时未予剔除，一审仍将该300000元视为孙井化收取的款项不当，孙井化上诉请求扣除该款，本案予以支持。
综上，振兴防腐公司上诉请求不予支持，本院不予支持；孙井化部分上诉理由成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第07042号民事判决第二项，即“驳回安徽省振兴防腐工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第07042号民事判决第一项“孙井化于判决生效之日起三十日内返还安徽省振兴防腐工程有限公司工程款1147199.7元”为“孙井化于本判决生效之日起三十日内返还安徽省振兴建筑防腐工程有限公司工程款847199.70元”。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22715元，由安徽省振兴建筑防腐工程有限公司负担9653元，由孙井化负担13062元；二审案件受理费22715元，由安徽省振兴建筑防腐工程有限公司负担9120元，由孙井化负担13595元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
代理审判员 曹 志
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 刘 敏
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。