福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第262号
原公诉机关福建省清流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某南，男，1976年6月11日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪于2014年8月31日被清流县公安局取保候审，2015年8月11日被逮捕。现羁押于清流县看守所。
辩护人黄世平，清流县芹口国有林场干部，系上诉人黄某南之兄。
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人黄某南犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪一案，于2015年10月26日作出（2015）清刑初字第81号刑事判决。原审被告人黄某南不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王健斌、代理检察员梁玉亮出庭履行职务，原审被告人黄某南及其辩护人黄世平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
掩饰、隐瞒犯罪所得罪。1、2012年5、6月份的一天，王某强在王凤庆的指使下，事先叫吴福仁在清流县温郊乡莒林村陈思坑苗木基地挖好坑后，王某强、吴晓军等人雇请被告人黄某南开车将王凤庆埋藏于清流县余朋乡太山村地下坑土里的稀土碳酸盐15，225千克转移至该处埋藏。经清流县价格认证中心鉴定，该批稀土的价格为人民币409，584元。2、2012年7月中旬，王某强在王凤庆的指使下，事先叫吴福仁在清流县温郊乡莒林村陈思坑苗木基地挖好一个十米长、三米宽、两米深的大坑后，吴晓军、王某强等人雇请被告人黄某南开车将王凤庆存放在清流根雕厂的红豆杉等国家重点保护植物转移至该处埋藏。经清流县林业局鉴定，该批木材和树根系南方红豆杉，其中南方红豆杉树头11个、南方红豆杉原木材积4.922立方米。
原判认定上述事实的证据有：证人兰某、王某强、谢某异、吴某仁、曾某煊的证言，扣押物品清单，抽样取证证据清单，情况说明，过磅单，（2014）清刑初字第56号刑事判决书，指认笔录及照片，辨认笔录，清流县林业局鉴定书，中国有色金属工业坞及稀有金属产品质量监督检验中心鉴定意见，清流县价格认证中心清价认证（2014）12号鉴定意见，被告人黄某南的供述等。
二、非法经营部分。2012年5、6月份，被告人黄某南开车伙同吴晓军（另案处理）等人将四车稀土矿拉到清流县秋口煤矿三采区地下及矿洞藏匿。2012年12月，被告人黄某南经人安排，将藏匿在清流县秋口煤矿三采区地下及矿洞的稀土卖给邱继民（已判决），邱继民许诺支付给黄某南卖稀土的价款的25%。邱继民遂找到郑建发（已判决），叫其联系买家。后郑建发通过邱加根（已判决）联系到买家。2013年1月份，被告人黄某南伙同郑建发、邱继民等人将上述藏匿在清流秋口煤矿的稀土卖到长汀，卖稀土得赃款共计人民币886，500元。被告人黄某南分得赃款50，000元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某富、陈某林、李某星、伍某伟、张某某、谢某发、陈某灿、陈某清、叶某平的证言，银行转账单，调取证据清单，分析参考单，过磅单，银行交易明细，高速公路车辆收费信息单，通话清单，（2013）清刑初字第70号刑事判决书，辨认笔录、辨认及指认照片，同案人邱继民、郑建发、邱加根的供述，被告人黄某南的供述等。
本案事实，还有下列经庭审举证、质证的证据证明：到案经过，户籍证明，违法犯罪查询情况表，在逃人员登记表，扣押物品清单。
原判认为，被告人黄某南明知是他人犯罪所得的稀土、红豆杉而帮助转移，其中，稀土价值人民币409，584元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人黄某南违反国家规定，未经许可非法买卖稀土，扰乱市场秩序，非法经营数额人民币886，500元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄某南在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人黄某南犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人黄某南退缴赃款人民币56，000元，可酌情从轻处罚。被告人黄某南在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人黄某南犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十二万元。二、随案扣押被告人黄某南退缴赃款人民币56，000元，依法没收，由扣押保管单位清流县公安局于判决生效后一个月内负责上缴国库。
原审被告人黄某南上诉称：一、原判认定事实有误。上诉人仅向邱继民提供藏匿场所，与邱继民之间不存在买卖关系。国务院《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》不属于国家规定。二、上诉人仅向邱继民提供藏匿场所，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯。
原审被告人黄某南的辩护人提出如下辩护意见：1、黄某南是因没有领取之前运输矿物的工资，生计所迫，在邱继民利诱下电话告知了稀土矿的藏匿地点。联系买家、运输矿物、商谈价格及结算货款都是由邱继民完成，不存在黄某南将稀土卖给邱继民的事实，在赃款的分配上，黄某南只分到了5万元。综上，黄某南在共同犯罪中仅是辅助性的作用，系从犯。2、黄某南积极退赃，主观恶性小，自动投案，有悔罪表现，系初犯。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
出庭检察员认为：一、关于本案的定性方面：1、一审判决认定2012年5、6月份，黄某南伙同吴晓军等人将四车稀土矿拉到清流县秋口煤矿藏匿，该行为也应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、2012年12月至2013年1月间，邱继民允诺给予黄某南25%的处费，向黄某南获取藏匿地点，黄某南明知该批稀土是王凤庆非法采矿而获得的赃物，基于获利目的将其所掌握的藏匿地点告知邱继民，该行为应认定为盗窃罪，黄某南在其中起帮助作用。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误，建议二审法院发回重审。
经二审审理查明：一、一审判决认定上诉人黄某南明知是王凤庆犯罪所得，仍分别于2012年5、6月份将王凤庆埋藏于清流县余朋乡太山村的稀土碳酸盐15225公斤、2012年7月份将王凤庆存放于清流县根雕厂的红豆杉等国家重点保护植物转移至清流县温郊乡莒林村陈思坑苗木基地埋藏的事实清楚，证据确实充分。
二、邱继民与黄某南商定，黄某南将其掌握的他人藏匿稀土的地点告知邱继民，邱继民盗卖稀土后分给黄某南部分赃款。黄某南告知邱继民稀土藏匿地点后，邱继民伙同郑建发、邱加根等人于2013年1、2月份将他人藏匿于清流县秋口煤矿三采区的稀土盗运至福建省长汀县出售，获得赃款88.65万元，邱继民分给黄某南5万元。
该节事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人陈某富的证言：秋口煤矿378洞内及400水平洞存放的稀土是“阿扁”（吴晓军）拉进去存放的。2013年2月3日，其发现秋口煤矿378洞的洞口被打开，被郑建发一伙人拉走的事实。“阿扁”是跟住“猫”（王凤庆）的，帮“猫”做事的人。
2、证人陈某林的证言：2013年1月25日，其看到郑建发带人用铲车挖开在秋口煤矿的9号煤台后面的一个废弃煤洞，然后将藏匿在里面的稀土拉到放煤渣的厂里，后来又换一辆大货车拉出去。
3、证人李某星的证言：2013年1月份一天，邱继民称要拉稀土去长汀卖，要求其帮忙跟车。
4、证人伍某伟的证言：2013年1月下旬的一天晚上，其与李某星驾车从嵩口上高速开往长汀，李某星称，其跟的那辆车上装的是稀土。邱继民曾挂电话给李某星问路上的情况。
5、证人张某某的证言：其在福建省长汀县金闽矿产有限公司工作。2013年1月份，邱加根拉了一车稀土到长汀县要求卖给其所在公司。经商议，该车稀土售价5万元一吨，共计186，000元。钱是通过银行转账支付的。
6、证人谢某发的证言：经人介绍，2013年1月下旬的一天下午，其与陈和灿各驾驶一辆货车在一个烧煤矸石的地方帮邱加根装货。装完货后，邱加根带他们从嵩口上高速，之后跟住一辆小车来到长汀县，有一个胖胖的清流人带他们去过磅。在长汀稀土工业园，其才知道邱加根要卖的是稀土。车上的稀土有15吨左右，邱加根支付的运费是4，500元。其驾驶的货车车牌号为闽G273**，陈和灿驾驶的货车车牌号为闽G277**。
7、证人陈某灿的证言：2013年1月底的一个晚上，其与谢立发各开一辆货车帮邱加根拉运稀土到长汀卖。其驾驶的货车车牌号为闽G277**，谢立发驾驶的货车车牌号为闽G273**。第二天晚上，其又帮邱加根拉运稀土一车到长汀卖。第一天运输稀土净重11吨左右，第二天运输稀土净重10吨多。邱加根支付运费共计7，000元。
8、证人陈某清的证言：2013年1月中旬的一天，其帮郑建发拉运三次四车约20吨重的稀土，从秋口煤矿三采区农场的9号台运到郑建发的煤矸石场，时间均在晚上。郑建发支付运费5，000元。
9、证人叶某平的证言：2013年1月左右，其帮郑建发运了三车稀土到郑建发的煤矸石场。其拉运的稀土藏在两个地方，第一次是在一个坪的地下，第二次是在陈某富的煤洞里，由邱继民支付运费5，000元。
10、银行转账单，证实福建省长汀县金闽矿产有限公司于2013年1月21日转账到户名为饶玉皇的银行账户186，500元。
11、调取证据清单、分析参考单、过磅单，证实稀土运送到福建省长汀县金闽矿产有限公司过磅及化验情况。
12、邱加根、邱继民银行交易明细，证实邱加根与邱继民之间非法经营稀土的收入以及分赃的银行交易记录。
13、高速公路车辆收费信息单，证实2013年1月26日晚上，有两辆货车从嵩口上高速，在长汀下高速。两辆车车牌分别为黄闽G277**、黄闽G273**，其中车牌为黄闽G277**的车辆当晚往返两次，车牌为黄闽G273**当晚只有往返一次。
14、通话清单，证实邱继民与黄某南于2013年1月1日至2013年2月16日的通话情况。
15、（2013）清刑初字第70号刑事判决书，证实同案人邱继民、郑建发、邱加根被判处刑罚的情况。
16、辨认笔录、辨认及指认照片，证实经证人陈常清辨认，郑建发就是2013年1月中旬一天傍晚要求其帮忙拉稀土的人；经证人张太阳生辨认，邱加根就是2013年1月份将稀土运至长汀卖给福建省长汀县金闽矿产有限公司的人；经证人陈某富辨认，吴晓军（绰号：阿扁）就是2011年年底将稀土运至378号煤洞藏匿的人；经证人谢立发辨认，邱继民就是2013年1月份其拉稀土至长汀时伙同邱加根一起贩卖稀土的人，郑建发就是在秋口煤矿装稀土的永安籍姓郑男子；经邱继民带领民警至清流县秋口煤矿378水平洞口，指认稀土藏匿在378水平洞内；邱继民带领民警至秋口煤矿400水平，指认稀土藏匿在400水平坪内地下。
17、同案人邱继民供称：2012年12月，黄某南称可将藏匿在秋口煤矿的稀土卖给他，由其想办法拉出去卖，其便同意了。之后，其与郑建发、邱加根等人合作，分三次拉运稀土至长汀出售，共卖得86万元。
18、同案人郑建发供称：其帮助邱继民联系邱加根，由邱加根联系买稀土的买家，然后其伙同邱继民、邱加根在秋口煤矿一共拉了稀土四车，分三次出售至长汀。
19、同案人邱加根供称：其伙同邱继民、郑建发三次运输稀土至长汀出售，共卖得85.9万元。
20、上诉人黄某南的供称：2012年夏天，其在吴晓军押车下，从清流刨花板厂将四车稀土约20吨重，转运至清流秋口煤矿矿区的位置。王凤庆被抓后，邱继民因是其的朋友，多次问其王凤庆的稀土藏在什么地方，其没有告诉他。后其去厦门探视岳父，邱继民又挂电话问其王凤庆的稀土和红豆杉藏匿在什么地方，并承诺如将王凤庆的稀土卖掉会分给其25%的好处。其考虑自己帮王凤庆拉稀土的工资没有拿到，在电话里就直接告诉邱继民在清流县秋口煤矿藏匿稀土的二个地方，后邱继民、郑建发等人联系买家将稀土卖掉。后邱继民在清流县龙津镇屏山路给其五万元。
另查明，2014年8月30日11日50分，上诉人黄某南向清流县公安局执法办案中心投案。在本案侦查期间，上诉人黄某南如实供述其犯罪事实。侦查期间，清流县公安局扣押上诉人黄某南5.6万元。上述事实，有《有关犯罪嫌疑人黄某南的到案经过情况证明》、扣押清单等证据证实。
关于上诉人黄某南及其辩护人提出黄某南系从犯的上诉及辩护意见。经查，在黄某南伙同邱继民等人盗卖稀土矿的犯罪中，黄某南告知邱继民稀土矿的藏匿地点后，邱继民、郑建发、邱加根等人组织、实施从秋口煤矿三采区盗运稀土矿并出售给福建省长汀县金闽矿产有限公司等单位和个人的行为。在该起犯罪中，黄某南起次要、辅助作用，应认定为从犯，故该上诉及辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。
关于出庭检察员提出黄某南伙同邱继民等人盗卖稀土矿的犯罪应定性为盗窃罪的意见。经查，黄某南与邱继民以牟利为目的合谋盗买稀土矿，黄某南告知邱继民稀土矿的藏匿地点，邱继民伙同郑建发、邱加根等人秘密窃取他人藏匿于清流县秋口煤矿三采区的稀土矿并出售给他人，黄某南的行为符合盗窃罪的构成要件，故检察员提出的该意见符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为，上诉人黄某南明知是他人犯罪所得的稀土、红豆杉而帮助转移，其中，稀土价值人民币409，584元，南方红豆杉树头11个、原木材积4.922立方米，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人黄某南伙同他人盗买稀土，销赃获利人民币88.65万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人黄某南在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人黄某南在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪及盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人黄某南犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，其行为属自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人黄某南退出赃款人民币5.6万元，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人黄某南帮助他人转移稀土、红豆杉的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性准确，量刑适当，但认定上诉人黄某南伙同他人盗买稀土的行为构成非法经营罪不当，本院予以纠正。上诉人黄某南在共同犯罪中系从犯，有自首情节，本院决定对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省清流县人民法院（2015）清刑初字第81号刑事判决第一项对黄某南犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪量刑部分及第二项即对涉案赃款处理的判决。
二、撤销福建省清流县人民法院（2015）清刑初字第81号刑事判决第一项对黄某南犯非法经营罪的定罪量刑及数罪并罚部分的判决。
三、上诉人黄某南犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，与犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2019年1月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 傅 树 朝
审判员 罗 永 钢
审判员 张 文 弟
二〇一五年十二月二十四日
书记员 郑祥彪（代）
附：本案所适用的法律条文
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照钱款的规定处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据第第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据第第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。