湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00163号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙取旺，农民。因本案于2014年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，2014年12月5日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
上诉人（原审被告人）何某甲，罗田县大崎肉类食品公司职工。因本案于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月11日被罗田县公安局取保候审，2014年12月5日被罗田县公安局宣布逮捕后于当日被取保候审。2015年5月21日被罗田县人民法院取保候审。现在其家中。
原审被告人何某乙，系湖北省瑞源农牧发展有限公司总经理，罗田县第九届政协委员。因本案于2014年10月28日被罗田县公安局取保候审，同年12月5日被罗田县公安局宣布逮捕后于当日被取保候审。2015年5月21日被罗田县人民法院取保候审。现在罗田县三里畈镇史家凉亭村瑞源农庄。
原审被告人陈某，湖北省瑞源农牧发展有限公司经理。因本案于2014年10月27日被抓获，次日被刑事拘留，2014年11月3日被罗田县公安局取保候审，同年12月5日被罗田县公安局宣布逮捕后于当日被取保候审。2015年5月21日被罗田县人民法院取保候审。现在其家中。
原审被告人戴某，农民。因本案于2014年10月29日被抓获，次日被罗田县公安局刑事拘留，同年11月11日被罗田县公安局取保候审，2014年12月5日被罗田县公安局宣布逮捕后于当日被取保候审。2015年5月21日被罗田县人民法院取保候审。现在其家中。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人何某乙、陈某、何某甲、戴某犯非法买卖枪支罪，原审被告人孙取旺犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪一案，于二0一五年七月二十七日作出（2015）鄂罗田刑初字第00041号刑事判决。原审被告人孙取旺、何某甲不服，提出上诉。本院立案后并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何某乙明知自己无合法持枪手续，安排被告人陈某通过非法手段购买猎枪。2014年10月中下旬，被告人陈某经被告人何某甲、戴某介绍，与被告人孙取旺经电话联系并商定交易枪支的型号、价格及地点，后被告人陈某、何某甲、戴某等人两次到武汉市新洲区徐古镇，以每支3500元的价格向孙取旺、谢某（另案处理）购买16号单管猎枪2支。2014年10月27日晚，被告人陈某及何某丙（另案处理）持购买来的两支猎枪，在打猎的过程中被巡逻民警当场抓获，所持猎枪均被查获。2014年10月29日，办案民警从被告人孙取旺家中搜出12号单管猎枪1支
另查明，2014年8月的一天，被告人孙取旺以抵债款的方式，从舒某处得到上述公安机关查获的12号单管猎枪1支。
经鉴定，上述被查获的3支猎枪均系以火药为动力的自制枪支，均具有杀伤力。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证
（1）罗田县公安局治安管理大队出具抓获经过，证明2014年10月27日10时许，民警孙斌、李学清在三里畈镇巡逻时，发现陈某、何某丙非法持有使用猎枪打猎，经现场盘查，两人交代持有猎枪是瑞源山庄老板何某乙在新洲非法购买的。
（2）罗田县公安局治安管理大队出具的关于何某乙到案情况的说明（辩护人提供），证明2014年10月27日23时许，民警到被告人何某乙住处进行检查和传唤时，何某乙主动交代了自己买枪的事实，并将剩余的猎枪子弹及1支高压气枪交出，主动随办案民警到办案中心接受讯问并如实供述犯罪事实。
（3）麻城市公安局夫子河派出所出具的抓获经过，证明2014年10月29日20时许，该所民警将罗田警方列为网上逃犯的戴某在其家中抓获。
（4）危险货物品名表，证明武器用弹药及猎枪子弹均系危险品。
（5）户籍证明材料，证明被告人何某乙、陈某、孙取旺、何某甲、戴某，证人何某丙、舒某、谢某、史某、熊某等人的身份情况。
2、证人证言
（1）证人张某的证言，证实2014年国庆节后的一天晚上，经理陈某让我开车和他一起出去，我就驾驶公司的银色小车跟陈某、何某丙一起出去了，先在大崎乡接上何某甲，然后再到麻城夫子河镇将“老戴”接上，再开车到新洲徐古镇，在那里陈某等人从一个骑摩托车的“跛子”手上买了一支白柄的单管猎枪。回来的路上何某甲带陈某、何某丙到大崎买了子弹。隔了一天后，陈某再次让我开车送他们去买东西，接了何某甲和老戴后，再一起去找“跛子”买了枪，这次买的是一支红色枪托的单管猎枪。
（2）证人何某丙的证言，证实2014年10月中旬的一天晚上，陈某邀约我到新洲去买东西，张某开车带我、陈某、在途中接上何某甲，何某甲在车上联系戴某，戴某在麻城夫子河上车之后打电话给孙取旺，让孙取旺将枪准备好，到新洲徐古孙取旺骑车送了一支单管猎枪过来，交易之后就返回了。戴某给孙取旺打完电话之后我才知道他们是去买枪的。2014年10月27日晚，陈某邀我去打野猪，陈某拿了两把猎枪同我汇合到城立山水库，离开的时候被公安民警抓获。我没有持枪证也没有狩猎证。这两只猎枪是瑞源公司买的。
（3）证人熊某的证言，证实2014年10月20日左右的一天晚上10点左右，何某甲、陈某和一个年轻男子三人到我屋里，何某甲说要买我的猎枪子弹，说他们刚在新洲买了把猎枪，急需子弹试枪，我看到那把枪是一把自制的16号猎枪，银白色枪管、白色枪托。后来陈某等人以200元钱的价格买走了一整盒0号猎枪子弹（25发）、12发散的猎枪子弹（其中8发“0”号子弹、4发“独”弹）。
（4）证人史某的证言，证实陈某说枪是从新洲以3000多元一支的价格买的，一支白柄、一支红柄；枪买回来后我还同何某乙、陈某等人一起用这个枪到山上打过一次猎。
（5）证人何某丁的证言，证实民警从何某丙、陈某手上缴获了两支猎枪及子弹8发。
（6）证人何某戊的证言，证实2014年9月中旬，在闲谈中我得知何某甲有购买猎枪的渠道，后我电话联系何某甲咨询了一下，他说猎枪的价格是三千多块钱一支。
（7）证人谢某的证言，证实我和舒某合伙做枪，由舒某负责生产金属部件，我负责做木质枪托，我平时爱玩枪，如果别人要买，我就帮舒某卖，卖枪的钱给舒某。2014年国庆节后，徐古镇的“跛子”（注：即孙取旺）打电话给我问有没有枪卖，我俩说好一支枪3000元钱后，我和“跛子”就一起过去了，我当时没有露面，我看到开一辆白色小车的人将枪买走了，卖枪之后“跛子”给了2000元钱，说剩下的钱过几天再给。把这支枪卖了之后，我又到舒某那里拿了一把红色枪托的16号单管猎枪，几天后，“跛子”又把这支红色枪托的猎枪拿去卖了，当时我是以3300元的价格卖给“跛子”的，跛子将枪卖了之后连同上次下欠的钱一起给了我。我将两次卖枪的6300元都给舒某了。听说两支枪是被罗田的一个老板买去的。
（8）证人舒某的证言，证实谢某经常看人打猎就邀我做猎枪玩。2014年3月，我和谢某又做了两支木色枪托的16号单管猎枪，我们一人一支。因为我吸毒向孙取旺借了一些钱，下半年开学前孙取旺说我共欠他6000元钱，并说小孩上学向我要钱，我不认同欠款数目，还产生了纠纷，我将自己的那支16号猎枪给孙取旺算是抵了那6000元的债。事后不多时，孙取旺找我将16口径改成了12，谢某的那支枪我不知道那里去了。
3、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明（1）2014年10月27日21：20分至21：50，民警从史家凉亭村水库边何某丁临时住所搜查并扣押土铳一支、管制刀具一把、电警棍二支、猎枪子弹壳二枚；（2）2014年10月27日22：20分至22：50，民警当场从陈某、何某丙手上扣押16号猎枪两支，子弹8发；（3）2014年10月27日23：10分至23：50，民警从何某乙住所及相关地方搜查并扣押猎枪子弹8枚、猎枪子弹壳3枚、高压气枪1支、高压气简1支、弓弩1个；（4）2014年10月29日，民警从孙取旺手中扣押自制12号单管猎枪一支、枪管二根、枪托一个、自制12号猎枪子弹带一根、自制12号猎枪铜壳子弹二十发、16号成品子弹五发、16号铜壳十九发、自制散装铅弹三斤、空心铳子一根、压子弹铁棒一根。
4、鉴定意见
（1）黄冈市公安局枪支弹药鉴定书，证明从陈某、何某丙手中扣押的二支猎枪及从孙取旺家中查获的一支单管猎枪均系自制枪支，均具备杀伤力。
（2）黄冈市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书，证明从何某乙处扣押的高压气枪、从史某手上扣押的土铳均不具备杀伤力。
5、辨认笔录
（1）罗田县公安局制作的辨认笔录，证明经过戴某辨认，谢某是孙取旺介绍过来卖枪的人。
（2）罗田县公安局制作的辨认笔录，证明经过孙取旺辨认，舒某是2014年给其一支猎枪的人，谢某是2014年10月其向戴某等人介绍买卖枪支的人。
6、被告人的供述与辩解
（1）被告人何某乙的供述，供称2014年8月，我申请持有猎枪没有获批，于是想从非法渠道购买枪支。国庆节之后，我找到公司的陈某，问他哪里能买到黑枪，陈表示他可以买到之后，我签字给他批了一万元钱去购买枪支。当天傍晚陈某将一支白色单管16号猎枪和一盒猎枪弹（30发左右）拿到办公室交给我，说是从新洲买来的，猎枪3500元、弹药200元。我试过之后觉得枪容易走火就让陈某想办法换一支，几天后陈某说去换枪，我将枪交给陈某，但是陈某因为害怕没有将枪带出去。晚上陈某用白色编织带装着一只红色单管16号猎枪到我的办公室，我试了一下之后感觉这个枪比上次的好用。我将这两把枪放在了自己的储藏室。这两支枪都是16号单管猎枪，枪管都是银白色的，一支的枪托刷了红色漆，一支是本色白色。弹药是正规厂家生产的16号猎枪专用弹药。猎枪买来之后，我和陈某、史桂博等人一起打了四次猎。10月28日将枪交给了陈某和何某丙打猎去了。自己家中的高压气枪和弓弩是四川一个叫庄四的人给的，都是坏的。
（2）被告人陈某的供述，供称我在罗田县三里畈镇瑞源农庄上班，为了防止野猪破坏农田和树苗，农场每天都安排人巡逻。2014年10月27日晚，我和何某丙各自领一支猎枪在史家凉亭水库附近的丰衣坳山上巡逻打猎，我带了四发子弹，何某丙带了两发子弹、头上戴了灯，枪和子弹都是瑞源农庄老板何某乙的，没有办理持枪证。这两支猎枪的来源：瑞源山庄的老板何某乙喜欢枪，因找公安未获批，就问我哪里可以买到枪，后来与何某戊聊天得知大崎的何某甲能买到枪，我就打电话给何某甲，何同意帮忙打听，过了五天左右何某甲回复说可以买。我请示何某乙后，便打电话让何某甲联系买两支枪，过了十天左右，何某甲打电话说枪制好了，让去拿。10月18日左右，我按照何某乙的安排到财务支取1万元钱后，同何某丙一起邀约何某甲乘坐张某（瑞源员工）的车到新洲，晚上10点左右在新洲沙河接了何某甲找的人之后在沙河街前面的路边与一个“跛子”（孙取旺）见面，那个“跛子”直接拿了一把枪过来，在路边试了一下打响之后，我付了3500元钱，那人再给了几发子弹。过了大概五天左右，我们又去新洲买了第二支猎枪，第二次是我、张某邀何某甲去的。第一支枪是白色柄的，因为扳机有些松动，准备去换，“枝儿”看后说是可以修理，但是一直放着没有修。除此之外何某乙还买了一支高压气枪。
公安在抓获我的时候还在水库的守库平房内查获了一支土铳，这个土铳可以使用但是不是很好用，属于史某所有。
（3）被告人何某甲、戴某、孙取旺的供述对双方买卖枪支过程与被告人陈某供述相印证。
（4）被告人孙取旺的供述，供称2014年10月29日公安民警从我家中搜出的12号单管猎枪一支，这支枪是舒某欠我6000元钱，我要钱，他没有，他就在2014年8月份将枪送到我家，说是抵我的债的，这样我们之间的债就两清了。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人及其辩护人均无异议。
罗田县司法局社会调查报告认为，被告人何某乙、陈某、何某甲平常表现较好，本次犯罪能认罪悔罪，其亲属、村委会愿意对其进行帮教监管，矫正环境较好，建议对其适用非监禁刑。
麻城市司法局社会调查报告认为，被告人戴某平常表现良好，案发前无任何不良爱好和记录，其家属、所在村委会及社区矫正办公室的工作人员愿意对其帮教监管建议对其适用非监禁刑。
关于公诉机关指控被告人孙取旺向陈某等人介绍、售卖自制猎枪2支构成非法买卖枪支罪，指控从被告人孙取旺家中搜出12号单管猎枪一支系被告人孙取旺非法持有的枪支，同时构成非法持有枪支罪，应以两罪追究被告人孙取旺的刑事责任。经查，公诉机关当庭举示的被告人孙取旺的供述均供称其非法持有的12号猎枪系舒某给其抵债，出示的证人舒某的证言亦随后证实了孙取旺持有的那支自制猎枪系其给孙取旺抵债的，故被告人孙取旺持有的12号猎枪的来源可以确认系抵债所得，以物抵债亦系交易的一种表现形式，其持有的这支12号猎枪符合非法买卖枪支的构成要件，故对被告人孙取旺应以非法买卖枪支一罪定罪处罚。
关于被告人何某甲辩称其既不是买枪人也非卖枪人，不应指控其非法买卖枪支罪的辩护意见，经查，被告人何某甲介绍陈某非法买卖枪支，应以非法买卖枪支罪共犯论，故其辩解意见不予采纳。
关于被告人孙取旺辩称其不是卖枪的枪主，其没有从中获利，要求从轻处罚的辩解意见及其辩护人认为被告人孙取旺具有立功表现，在本案中系从犯，建议对其从轻处罚的辩护意见。经查，（1）被告人孙取旺在与被告人陈某等人买卖枪支过程中系实际交易方，其是否获利不影响其犯罪构成；（2）根据案卷材料证实被告人孙取旺所卖枪支系谢某、舒某制作，而舒某在2014年3月12日就向麻城市公安局投案自首了，辩护人据此认为被告人孙取旺具有立功表现的依据不足。综上，被告人及其辩护人的辩解及辩护意见不予采纳，但被告人孙取旺归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
关于辩护人认为被告人陈某、何某甲、何某乙具有自首情节，应从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见。经查：（1）被告人陈某非法持猎枪打猎被公安民警查获，其随身携带的猎枪与犯罪有关，被告人何某甲系传唤到案，均不符合主动投案情形，虽能如实供述犯罪事实，但均不构成自首；（2）侦查人员口头传唤被告人何某乙时没有刑事立案，没有对何某乙采取强制措施，也没有对其进行讯问，何某乙主动供述其非法买卖枪支的事实，符合自首的法律规定。综上，辩护人建议对被告人陈某、何某甲、何某乙从轻处罚的辩护意见予以采纳。
原审法院认为，被告人何某乙、陈某、何某甲、戴某、孙取旺违反国家枪支管理规定，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为均构成非法买卖枪支罪。辩护人关于被告人陈某非法买卖枪支的行为系单位犯罪的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人何某甲、戴某在非法买卖枪支过程中起次要作用，系从犯，辩护人建议对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。社区矫正办公室建议对被告人何某乙、陈某、何某甲、戴某均适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人何某乙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。二、被告人陈某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。三、被告人孙取旺犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。四、被告人何某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。五、被告人戴某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
上诉人孙取旺上诉诉称，我是从犯，原判量刑过重。
上诉人何某甲在二审时表示对一审判决无异议。
经审理查明，原审被告人何某乙、陈某、何某甲、戴某、孙取旺非法买卖枪支的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为，原审被告人何某乙、陈某、何某甲、戴某、孙取旺违反国家枪支管理规定，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为均构成非法买卖枪支罪。上诉人（原审被告人）孙取旺在与原审被告人何某乙、陈某、何某甲、戴某买卖枪支的交易中属出卖方，另又有从他人处以物抵债交易枪支的行为，不能认定为从犯，原审判决基于本案事实和情节，对上诉人孙取旺的量刑并无不当，其上诉要求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 张 严
二〇一五年九月二十九日
书记员 李笑笑