山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第74号
上诉人（原审原告）：王菲，男，汉族，居民。
委托代理人：李先新，山东沂蒙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高七奎，男，汉族，居民。
委托代理人：全蒙蒙，山东有泰律师事务所律师。
上诉人王菲、高七奎因合作协议纠纷一案，均不服山东省临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第2716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告及案外人左丰民、张珑四人曾于2011年12月30日签订“共同组建经营新能源电动车及配件配套公司”的合伙协议一份。该份协议第二条第三款约定“…5个月后，因为乙方（注：高七奎）保证能研发出充一次电可以行使500公里的电动样车，故丙方（注：王菲）才投资50万元，如因研发不出乙方承诺的行驶500公里的电动样车，乙方应承担违约责任并无条件将本金50万元退给丙方”，同时在该协议中，对于四方的权利义务以及违约责任等也均作出约定。2012年6月15日、7月2日、7月5日以及9月5日四人均对车辆的研制进行了协商，并制作会议纪要。本案争议的焦点问题为：一、被告高七奎是否按照合伙协议研制出一次性充电行驶500公里的电动车；二、如果被告高七奎没有按照约定完成研发项目，那么其应该承担的损失应该有哪些。针对焦点问题一，经查明，2012年8月8日临沂冠通汽修厂的龙孝君将组装好的电动车交付给被告高七奎，被告高七奎又将该车交给合伙人张珑进行测试，但是对于该车辆是否能够达到合伙协议约定的一次性充电行驶500公里的标准，双方均未提供有效证据予以证实。针对焦点问题二，原告提供2012年9月5日的会议纪要两页，在该证据的第一页写有“。高七奎答应三天之内向王菲偿还借款51.76万元及利息。”等内容，但是被告高七奎只认可其签字确认的会议纪要第二页，对于第一页的内容不予认可。另外原告在庭审中向法院提交2012年6月9日四方各自确认的入账清单一份，在该张清单中，由被告高七奎签字经办的业务有：电机98800元、夏利N3样车改装费8000元、喷漆1500元、电线1000元、DC控制盒3000元，其他业务由左丰民、王菲、张珑经办，另有13600元的业务四人均未签字确认。原告提供以上两份证据欲证实在研发电动车以及办理营业执照的过程中共花费517600元，被告高七奎应该按照实际的花费予以返还。
原审法院认为，原、被告为合伙协议中的部分合伙人，合伙人履行权利义务的基础是合伙协议，而合伙的基本特征是共同经营，共担风险、共享利润，在合伙企业成立过程中所产生的损失，应该由合伙人按照实缴出资比例负担。本案中根据原告提供的“合作协议”及有关书证，可以认定原告王菲、被告高七奎及案外人左丰民、张珑四人合伙欲成立电动车生产企业未果，且造成517600元损失的事实。该损失全由原告王菲出资，但合伙协议约定由被告高七奎全部负担的条款显然不符合法律规定，该约定显示公平，应予变更。对于该协议的整体效力问题，被告高七奎认为该合伙协议为可撤销合同，但是根据庭审调查，该协议签订以后被告按照约定履行了自己的部分义务，合伙的四方当事人还就协议的履行以及费用等开会协商多次。综合以上事实，该协议整体合法有效，个别条款的效力不影响合同的整体效力，被告认为该协议为可撤销合同的抗辩不予采信。对于被告是否履行合伙协议，完成电动车研发的问题。根据合伙协议第二条第三款的约定，被告应该在协议签订后的五个月内，研发出能够一次性充电行驶500公里的电动车，但是根据被告提交的证据，其虽然通过冠华汽修厂组装一辆电动样车，但该车能否达到协议约定的标准无法证实。因此在合伙协议真实有效的前提下，被告高七奎未按照合伙协议的约定履行研发义务，应根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，对协议履行过程中所造成的损失517600元，按照其约定的出资比例负担25%，即129400元。据此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，判决：一、被告高七奎于判决生效后五日内偿付原告王菲人民币129400元及利息（利息自2012年8月20日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告高七奎未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8975元，保全费4020元，由原告王菲负担9745元，由被告高七奎负担3250元。
上诉人王菲向本院上诉称：一审法院认定当事人是合伙关系系认定事实不清，适用法律错误。高七奎多次在会议记要中认可517600元是借款，应当对该借款承担还款责任。请求撤销一审判决，改判高七奎偿还欠款517600元及利息，并承担一、二审案件的诉讼费用。
高七奎答辩称：一、高七奎已经按约研发出充一次电可以行使500公里的电动样车，并已将成果交付给王菲及相关各方检验（龙孝君出具的交接证明）。在一审中，王菲认可电动车由公司于2012年8月9日提走试车，并未返还。王菲在一审时主张车辆不符合要求，但并未在试车后及时提供不符合要求的鉴定报告，说明公司及王菲对车辆的质量是认可的。且王菲在上诉状中称只有高七奎研发的电动车符合要求了，才会设立公司，根据高七奎提供的工商登记信息，公司已经成立，更能够证明高七奎研发的电动样车符合设计要求。
二、王菲是否向所成立的公司出资了517600元，一审法院对数额认定不清。一审判决中已审理查明，经高七奎签字确认的出资有电机98800元；夏利N3样车改装费8000元；喷漆1500元；电线1000元；DC控制盒3000元，上述出资加在一起共计112300元。王菲主张研发电动车及办理营业执照共花费517600元，并非只用来研发电动车。钱不是交给高七奎，高七奎也不知情，一审法院并未查明其余的费用是否实际付款到位，把钱给谁了，给了多少，实际花费了多少，王菲都没有提供证据证明。
三、王菲提供的2012年9月5日的会议纪要是王菲伪造形成的。（一）该份会议记录虽为同一张纸，从两面记录的笔迹和间隔看，不是同一人所写。（二）法律并没有规定会议记录必须从第一面开始写，而且笔记本在原告手里，另一面很容易被他人写上内容。（三）从高七奎签字的那面看，看不出有关借款的蛛丝马迹，该面就是公司认可车辆研发成功，讨论准备用6000瓦电机进行批量生产车辆的事情，第一面却写满了有关借款的内容。根据常理，如此巨额的借款，不是高七奎亲手书写，那么当页必须有高七奎的亲笔签名。（四）王菲在第一面写电动车研发失败，让高七奎赔偿损失，另一页却又让高七奎继续进行生产，前后两面内容自相矛盾。
四、左丰民是合作人员，与案件有利害关系，其提供的证明为间接证据，不能作为案件判决的依据。
五、高七奎研发的车辆价值很高，如果法院认定该案为合伙协议纠纷，那么必须进行清算，不应只计算一方的损失，一审法院判决等于让王菲一分钱没花白白得到技术和车辆，明显对事实认定不清，适用法律错误。
六、高七奎与王菲及相关各方之间签订的《合作协议》，目的是成立有限公司，于2012年1月12日成立的豪马电动车有限公司证明了这一点，同时王菲在上诉状中也承认双方之间并非是合伙关系，研发电动车的成果直接归公司所有，属于职务行为。但一审法院认可成立了有限公司，在判决中却认定双方是合伙关系，并按照《合伙企业法》的相关规定作出判决显然是错误的。即使一审法院认定是合伙企业，企业并没有解散等清算情况，该判决也是错误的。
综上所述，高七奎认为王菲的诉讼请求、事实与理由是编造的，没有法律依据，一审法院在没有查清的情况下，适用错误的法律作出了不正确的判决。
上诉人高七奎向本院上诉称：一、一审法院认定损失517600元属于认定事实错误。认为无证据表明王菲实际出资50万元，无证据证明王菲借517600元给高七奎，更没有证据证明造成的实际损失是517600元；王菲故意篡改2012年8月8日电动样车已完成的事实；认为公司研发电动样车不存在盈利和损失。二、一审判决片面按照合伙关系认定当事人的权利义务是错误的。（一）认为协议约定成立的公司已经设立完毕，不存在设立电动车生产企业未果的事实；（二）高七奎研发电动样车的行为不是个人行为，而是公司成员的职务行为，其后果应由公司承担；（三）高七奎履行了公司职责，其研发的电动样车符合法律规定，不存在违约行为；（四）高七奎的研发行为没有损害公司以及被上诉人王菲的权益。三、原审判决适用《合伙企业法》是适用法律错误。协议明确表明当事人成立的并非合伙企业，故一审判决以《合伙企业法》作为判决依据是错误的，且该判决判令高七奎支付利息没有法律依据。四、一审审理程序违法。上诉人高七奎在一审过程中，两次要求对“合作协议”的签订日期作技术鉴定，一审法院均不予理睬。要求撤销一审判决，驳回王菲的诉讼请求，并承担一、二审案件的诉讼费用。
王菲答辩称：本案的证人左丰民、张珑及四人同时参加的会议记录可以证明517600元系高七奎的个人借款，并非合伙出资。2012年9月5日的会议记录和前几次会议记录格式类似，且该会议记录有高七奎的签字，可以证明517600元是借款，同时证明电动样车的电机未购买，故高七奎称2012年8月8日完成电动样车的改装没有事实依据；合作协议中约定要成立的公司尚未成立，高七奎所称的临沂豪马电动车有限公司与四人要成立的华文新能源车业有限公司毫无关系；四人合作生产电动车的前提是高七奎拥有能够一次充电跑500公里的成熟电动车技术，如果没有该技术，四人合作也没有必要，四人在协议中第二条第三项约定很明确，王菲借款给高七奎时也是基于高七奎所称的技术是真实成熟的，故四人在协议中对王菲借款50万元的问题作出特别约定，明确了其性质为借款，应当由高七奎自行承担还款责任，对于利息约定由谁承担的问题不影响借款事实的成立。对于本案法律适用问题，王菲在上诉状中明确该案应当适用民间借贷的法律，高七奎称一审程序违法没有事实依据，其在一审庭审笔录上签字已证明该问题。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，左丰民、高七奎、王菲、张珑作为完全民事行为能力人，于2011年12月30日订立的《合作协议书》，系其真实意思表示，该协议内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议，本院予以确认，各方均应按约履行义务。
关于该协议书的性质问题。从该协议的内容看，该协议系各投资人间权利义务的书面约定，目的是成立有限公司，并非成立合伙企业。且王菲、高七奎在上诉状中均不认可系合伙关系，故该协议并非合伙协议，其实质为各方投资人订立的投资协议，是界定各投资人之间权利、义务的书面合同。一审判决认定为合伙关系，属认定事实不清，本院予以纠正。
关于2012年9月5日《会议纪要》真实性的认定问题。王菲称该《会议纪要》上有四位投资人的书面签字，其内容是四位投资人的真实意思表示，该《会议纪要》是真实的。高七奎在一审庭审中，承认参加过2012年9月5日会议，但认为其签字是对《会议纪要》反面内容的认可，认为该《会议纪要》正面内容是王菲事后私自添加、伪造。在二审调查过程中，高七奎又否认曾在该《会议纪要》上面签字，认为该纪要上面的签字不是其本人所签，但又以无钱为由，对签字的真实性不申请鉴定。从形式上看，该《会议纪要》由一张记录纸的正反面组成，经与卷宗中存档的四位投资人共同签字的2012年6月15日、2012年7月2日、2012年7月5日三次《会议纪要》比对，该《会议纪要》正面与以往三次《会议纪要》在形式上并无不同。四次《会议纪要》均以“会议纪要”为抬头，依次记录开会的时间、地点、内容，最后由与会者共同签字。从内容方面看，该《会议纪要》正、反面的内容表述贯通，叙述内容完整，与2011年12月30日四人订立的《合作协议书》内容相印证，如单独拆开看，正面、反面无论从形式方面还是内容完整性方面，均不能成为一次独立的会议纪要。且从历次会议纪要记录人的记录习惯看，纪要开始部分，书写均相对工整，后半部分均相对潦草，且记录字体变大。综上，2012年9月5日《会议纪要》无论从格式、内容连贯性、会议记录人记录习惯方面看，均与以往三次会议纪要无明显差异，故该《会议纪要》应当认定为是由正、反两面构成的统一整体，对其真实性本院予以认可。对高七奎称该《会议纪要》正面内容为王菲事后添加的辩解，本院不予采信。
关于2011年12月30日订立的《合作协议书》约定的公司是否已成立及高七奎研发电动汽车的行为是否应当认定为职务行为的问题。本案争议的焦点是投资人之间是否违反投资协议及由此导致的责任承担问题，并不涉及投资人之外的债务承担。故《合作协议书》约定的公司成立与否并不影响投资人之间权利义务承担的约定。且该《合作协议书》第二条3款约定“…5个月后，因为乙方（注：高七奎）保证能研发出充一次电可以行使500公里的电动样车，故丙方（注：王菲）才投资50万元，如因研发不出乙方承诺的行驶500公里的电动样车，乙方应承担违约责任并无条件将本金50万元退给丙方”，已经对当事人间的权利义务作了明确的约定，故对高七奎称其从事电动汽车研发系职务行为，其后果应由公司承担的诉讼理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人高七奎是否存在违约行为的问题。根据《合作协议书》的约定，研发的电动汽车样车合格标准为“冲一次电可以行驶500公里”。高七奎一审过程中提交的证据，证明“2012年8月8日20：30完成了电机装车测试，性能良好，达到了预期的设计要求。当天20：50高七奎与张珑进行了电动轿车交接并交代了充电和路试的详细要求”，由张珑进行路试。根据张珑在一审庭审中的证言，证明该车在实际路试中并没有达到预期的设计标准，一次充电跑不到300公里。除此之外，高七奎并没有提供其他证据证明该研发的样车在实际路试中达到了预期约定标准的其他证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，高七奎应对其举证不能承担不利后果。故对上诉人高七奎称其研发的电动汽车样车已达到预期约定标准的辩解，本院不予采信，高七奎应对其违约行为承担约定的赔偿责任。
关于王菲是否已实际出资50万元的问题。2011年12月30日订立的《合作协议书》第二条第2款约定“…丙方（王菲）提供50万元人民币作为前期做样车、办理公司执照资金”。2012年6月9日，左丰民、高七奎、王菲、张珑签字的《入账清单》表明，公司组装样车、办理营业执照共花费517600元。2012年9月5日的《会议纪要》，亦表明组装样车、办理执照的费用共计517600元。三组证据已形成相对完整的证据链条，证明上诉人王菲已实际出资517600元的事实。高七奎在上诉状称“无证据表明王菲实际出资50万元，更没有证据证明造成实际损失517600元”的诉讼理由不成立，本院不予支持。
高七奎无证据证明其研发的电动汽车样车已达到《合作协议书》约定的标准，故应按《合作协议书》的约定承担违约责任，“将本金50万元退给王菲”，王菲在一审诉状中要求高七奎偿还517600元及利息的诉求，超出部分17600元及利息无合同依据，不予支持，在原审判决第二项中体现，原审判决第二项可予维持。王菲持有高七奎研发的电动汽车样车，无合同依据，应予返还，鉴于高七奎在一审中并未主张，本院对此不予处理。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第2716号民事判决第二项；
二、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第2716号民事判决第一项；
三、上诉人高七奎于收到本判决十日内支付上诉人王菲投资款50万元；
如果上诉人高七奎未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各8975元，均由上诉人王菲负担305.5元，上诉人高七奎负担8669.5元；保全费4020元，由上诉人高七奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年三月十四日
书记员 董 梅