湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑二终字第143号
原公诉机关湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，绰号“小友”、“小朋友”，男，1967年12月21日出生于湖南省双牌县，汉族，小学文化，农民，住双牌县茶林乡，捕前租住在永州市零陵区劳动局旁，曾因犯诈骗罪于2007年5月24日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月30日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
上诉人（原审被告人）汤某某，女，1973年1月25日出生于湖南省永州市冷水滩区，汉族，小学文化，无业，住永州市冷水滩区蔡市镇，曾因犯诈骗罪于2009年3月4日被黑龙江省萝北县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月30日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
原审被告人袁某某，女，1970年9月26日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化，无业，住双牌县泷泊镇，曾因犯诈骗罪于2013年7月21日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月30日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于祁阳县看守所。
原审被告人王某某，女，1964年9月9日出生于湖南省东安县，汉族，小学文化，无业，住东安县芦洪市镇，捕前租住在永州市第二中学附近，曾因犯诈骗罪于2013年5月23日被河南省许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月30日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于永州市零陵区看守所。
原审被告人唐某某，绰号“老东西”，女，1972年4月9日出生于湖南省东安县，汉族，高中文化，无业，住东安县端桥铺镇麻溪村二组，被捕前住永州市冷水滩区；曾因犯诈骗罪于2013年5月23日被河南省许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，此次因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月30日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某犯诈骗罪一案，于二○一四年十一月六日作出（2014）永冷刑初字第145号刑事判决。蒋某某、汤某某不服，均于2014年11月11日向本院提出上诉。冷水滩区人民法院于2014年12月8日移送案卷。本院同日立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员杨正海出庭履行职务，上诉人蒋某某、汤某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民法院审理认定，2014年3月至4月期间，被告人袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某在冷水滩区马坪开发区、普利桥镇、花桥镇、双牌县五里牌镇诈骗4次，计人民币54，550元。其中袁某某、王某某、唐某某、蒋某某参与四次，计人民币54，550元；汤某某参与两次，计人民币36，500元。
上述事实，有被害人陈述，证人证言，扣押物品清单，辨认笔录，取款凭条，抓获经过，鉴定结论，刑事判决书，被告人供述等证据证明。据此，对被告人袁某某、王某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一、二款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定；对被告人唐某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一、二款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定；对被告人蒋某某、汤某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，撤销原判缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，撤销原判缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；三、被告人唐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，撤销原判缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元，合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；四、被告人蒋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人汤某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人蒋某某、汤某某均提出“不是主犯；认罪态度好，赔偿了全部损失，量刑过重”的理由。
永州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。
经二审审理查明，2014年3月至4月期间，经上诉人（原审被告人）蒋某某、汤某某和原审被告人袁某某、王某某、唐某某商量，由蒋某某开车到农村，以“神医治病消灾”为幌子，要被害人拿出钱财，再伺机掉包的方式行骗4次，骗取人民币52，400元，金项链一条、金戒指一枚。经鉴定，金项链、金戒指价值人民币2150元，总计人民币54，550元。其中袁某某、王某某、唐某某、蒋某某参与诈骗4次，骗取财物54，550元；汤某某参与作案2次，骗取钱财36，500元。具体事实如下：
1、2014年3月17日下午，上诉人（原审被告人）蒋某某、汤某某与原审被告人袁某某、王某某、唐某某在冷水滩区马坪开发区，采取上述方式骗取熊某春人民币29，000元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人熊某春的陈述，证明2014年3月17日下午，她在冷水滩区马坪开发区被一男四女以“消灾”为由骗取人民币29，000元的事实。
（2）证人黄某元的证言，证明2014年3月17日20时许，他听熊某春说在马坪村桥边组被装医生的三女一男骗走了29，000元。
（3）被告人袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某对上述犯罪事实供认不讳。
2、2014年3月31日上午，上诉人（原审被告人）蒋某某和原审被告人袁某某、王某某、唐某某在冷水滩区普利桥镇，采取上述方式骗取杨某满现金5700元、黄金戒指一枚。经鉴定，被骗黄金戒指价值人民币1200元。
上述事实，有下列证据证明：
（1）被害人杨某满的陈述，证明2014年3月31日上午她在冷水滩区普利桥镇被一男四女以拿活钱出来铺路消灾为名骗走5700元及一枚金戒指的事实。
（2）被告人袁某某、王某某、蒋某某对上述犯罪事实供认不讳。
3、2014年4月8日中午，上诉人（原审被告人）蒋某某，原审被告人袁某某、王某某、唐某某在冷水滩区花桥镇，采取上述方式骗取刘某花人民币10，200元、黄金项链一条。经鉴定，被骗黄金戒指价值人民币1200元。
上述事实，有下列证据证明：
（1）被害人刘某花的陈述，证明2014年4月8日中午她在冷水滩区花桥街镇被一男三女以拿活钱、活金出来铺路为名骗走10，200元及一条黄金项链的事实。
（2）证人雷某青的证言，证明刘某花被骗走了10，000元钱和一条价值1000多元的黄金项链。
（3）被告人袁某某、王某某、唐某某、蒋某某对上述犯罪事实供认不讳。
4、2014年4月28日下午，上诉人（原审被告人）蒋某某和汤某某，原审被告人袁某某、王某某、唐某某在双牌县五里牌镇，采取上述方式骗取马某英人民币7500元。
上述事实，有下列证据证明：
（1）被害人马某英的陈述，证明2014年4月28日下午她在双牌县五里牌镇被一男四女以拿钱出来画符消灾为名骗走7500元的事实。
（2）证人蒋某艳的证言，证明她母亲马某英在2014年4月28日下午被冒充民政局的四女一男骗了7500元。
（3）被告人袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某对上述犯罪事实供认不讳。
案发后，袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某亲属各退赔熊某春损失5800元、马某英损失1500元；袁某某、王某某、唐某某、蒋某某亲属各退赔杨某满损失1550元、刘某花损失2787.5元；汤某某亲属退赔杨某满损失700元，取得了熊某春、杨某满、刘某花、马某英的谅解。
全案事实还有下列证据予以证明：
1、辨认笔录，证明袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某就是共同作案的人。
2、扣押、发还物品清单，证明公安机关扣押、发还物品的事实。
3、抓获经过，证明袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某被抓获归案的事实。
4、鉴定结论，证明被骗物品的价值情况。
5、收条及谅解书，证明袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某的亲属赔偿被害人的损失并取得其谅解事实。
6、户籍证明，证明袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某的身份情况。
7、刑事判决书，证明袁某某、王某某、唐某某、蒋某某、汤某某曾因犯罪被判刑的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某某、汤某某伙同原审被告人袁某某、王某某、唐某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。蒋某某、汤某某上诉提出“不是主犯”的理由，经查，蒋某某、汤某某与原审被告人袁某某、王某某、唐某某共同商量并积极实施犯罪行为，且赃款平分，原判认定蒋某某、汤某某均系主犯正确，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。蒋某某、汤某某上诉提出“认罪态度好，赔偿被害人全部损失”的理由，经查，该情节一审判决已予认定，二审不再重复认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。故出庭检察员认为“原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当”的意见正确，本院予以支持。二审期间，蒋某某、汤某某积极履行罚金，有悔罪表现，蒋某某在实施诈骗行为中所起的作用相对较小，对蒋某某适用缓刑对所居住的社区没有重大的不良影响，本院决定对蒋某某适用缓刑；对汤某某从轻处罚。据此，对蒋某某、汤某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条，第六十一条，第六十二条，第五十二条以及对蒋某某适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷刑初字第145号刑事判决中对原审被告人袁某某、王某某、唐某某的定罪量刑和对蒋某某、汤某某的定罪及附加刑部分；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷刑初字第145号刑事判决中对原审被告人蒋某某、汤某某的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）蒋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）汤某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五仟元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2015年4月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 欧贤志
二〇一五年二月六日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。