贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民终1710号上诉人（原审原告）:贵州睿邦建材有限公司,住所地贵州省龙里县醒狮镇小箐村毛栗山柴狗坡。法定代表人：李武峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡菲琪，贵州乐圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦黎明，贵州乐圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:贵州龙里润妹生物科技有限公司,住所地贵州省龙里县经济开发区谷脚工业园。法定代表人：徐润妹，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:贵州润妹药物生发堂有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区青云路32号乙幢1层14号。法定代表人：徐润妹，该公司董事长。上诉人贵州睿邦建材有限公司（以下简称睿邦公司）因与被上诉人贵州龙里润妹生物科技有限公司（以下简称龙里润妹公司）、贵州润妹药物生发堂有限公司（以下简称贵州润妹公司）买卖合同纠纷一案，不服龙里县人民法院于2016年4月12日作出（2016）黔2725民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人睿邦公司向本院提出上诉请求：1、依法改判一审判决中第三、四项为被上诉人龙里润妹公司按照约定（每日万分之五）支付违约金，被上诉人贵州润妹公司对上述款项承担连带责任；2、本案一二审诉讼费由二被上诉人共同承担。事实和理由：第一，上诉人与二被上诉人就利息及违约金有约定，应从其约定，一审适用法律错误，应依法改判。二被上诉人的法定代表人徐润妹签署的《承诺函》中，明确表示未按时付款，资金利息按月利率1%支付，违约金按每日万分之五计算，依据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有当事人提出，法院才应对违约金进行调整，在一审庭审中二被上诉人均未要求调低违约金，况且本案系买卖合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，参照中国人民银行逾期罚息利率标准计算的前提是双方没有约定逾期付款利息，一审以上诉人诉请的违约金和利息之和超过了货款99665元的2%为由，降低违约金没有法律依据，且根据合同自治原则，当事人在合同中约定了违约金的计算方式，该约定不违反法律规定，应当从其约定，故应依法改判被上诉人按照约定支付违约金。第二，一审认定事实不清，被上诉人贵州润妹公司依法应当承担连带保证责任。理由：1、被上诉人贵州润妹公司在《混凝土购销合同》中盖章，其法定代表人在《承诺函》中承诺承担责任，应当作为保证人承担连带责任，依据《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及解释第二十二条第二款：“主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，被上诉人贵州润妹公司先在主合同上盖章，后在上诉人要求其承担责任后，二上诉人的共同法定代表人徐润妹签署《承诺函》，该《承诺函》虽然未有二被上诉人的盖章，但是二被上诉人的法定代表人徐润妹的承诺属于职务行为，签署承诺函的代表行为有效。2、被上诉人贵州润妹公司称《承诺函》并非其承诺，因此不应承担保证责任的答辩意见不成立。首先，《承诺函》上没有被上诉人贵州润妹公司盖章，只有二被上诉人共同法定代表人签字，不能说明《承诺函》只是被上诉人龙里润妹公司一人的承诺，同贵州润妹公司没有关系；其次，《承诺函》中承认龙里润妹公司欠上诉人商混材料款996665元后，承诺一切责任后果由我公司承担，其中的我公司系指贵州润妹公司，还是龙里润妹公司未指明，由于《承诺函》系二被上诉人的法定代表人签署，在《混凝土购销合同》中二被上诉人均有盖章，由此可以推定这是二被上诉人共同的承诺。3、在一审庭审中，被上诉人贵州润妹公司答辩称其不是担保人，但又答辩称即使是担保也过了担保期限，答辩意见前后矛盾，不应采纳。上诉人在保证期限内主张保证责任，并且贵州润妹公司法定代表人也作出承诺，依据担保法的解释，被上诉人贵州润妹公司的答辩意见不成立。由此可见，一审认定事实不清，免除被上诉人贵州润妹公司的连带保证责任不正确，应当依法改判。被上诉人贵州润妹公司二审答辩称：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，本案中答辩人并未以保证人身份签字盖章，而是以见证人的身份在场见证合同签订的真实性。因此，答辩人不是本案的保证人，不承担担保责任。一审认定答辩人虽在合同尾部甲方处盖章，但并未注明承担保证责任，故被答辩人要求答辩人对被上诉人龙里润妹公司的责任承担担保责任理由不成立，符合客观事实。综上所述，答辩人不是本案担保人，不承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人龙里润妹公司二审未作答辩。原审原告睿邦公司向一审法院起诉请求：1、判令被告龙里润妹公司支付所欠原告混凝土货款996665元；2、判令被告龙里润妹公司按照《承诺函》约定支付资金利息69767元（按月利率1%支付，从2015年12月1日起算至2016年7月1日，共7个月，实际应计算至付清全部款项之日止）；3、判令被告龙里润妹公司按照《承诺函》约定支付违约金约104650元（违约金按每日万分之五计算，从2015年12月1日起算至2016年7月1日，共7个月，实际应计算至付清全部款项之日止）；4、判令被告贵州润妹公司在担保范围内承担连带责任；5、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年6月23日，原告作为供方与被告龙里润妹公司作为需方签订《混凝土购销合同》，约定被告龙里润妹公司购买原告预拌混凝土，用于龙里润妹公司工程建设项目，被告贵州润妹公司未在《混凝土购销合同》中需方处盖章，在合同尾部甲方处盖章，原告随即向被告龙里润妹公司供货。2015年10月29日，被告龙里润妹公司法定代表人徐润妹签署《承诺函》，承诺于2015年11月30日前支付全部货款996665元，承诺若未按时付款，资金利息按月利率1%计付，违约金按每日万分之五计算，被告龙里润妹公司到期未支付货款，原告诉至法院。一审法院认为：被告龙里润妹公司认可原告要求支付货款996665元，以及未按时支付货款从2015年12月1日起至付清全部款项之日止按月利率1%计算利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以确认。原告要求按每日万分之五计算未支付货款违约金，996665元货款经计算每月违约金为14949.98元，该违约金与货款月利息9966.65元之和为24916.63元，原告诉请的每月违约金与利息之和超过了货款996665元的2%的规定，故对原告诉请的违约金数额只能支持每月9966.65元，超出部分不予支持。被告龙里润妹公司购买原告预拌混凝土，用于龙里润妹公司工程建设项目，并未用于被告贵州润妹公司，贵州润妹公司虽在合同尾部甲方处盖章，但并未注明承担保证责任，故原告要求被告贵州润妹公司对龙里润妹公司承担担保责任的理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告贵州龙里润妹生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州睿邦建材有限公司货款996665元；二、被告贵州龙里润妹生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州睿邦建材有限公司货款996665元从2015年12月1日起至付清全部款项之日止的利息（按月利率1%计算）；三、被告贵州龙里润妹生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州睿邦建材有限公司货款996665元从2015年12月1日起至付清全部款项之日止的违约金（按每月9966.65元的标准支付）；四、驳回原告贵州睿邦建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15340元，减半收取7670元，由被告贵州龙里润妹生物科技有限公司承担。二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、一审调整上诉人主张的违约金是否得当；2、被上诉人贵州润妹公司是否应当承担担保责任。本院认为：双方对所欠货款的金额无争议，予以确认。关于第一个焦点：根据双方签订的混凝土购销合同第十条约定，被上诉人不按约定期限付款，从实际逾期付款总额以同期银行贷款利率四倍向上诉人支付逾期付款利息，经结算后被上诉人的法定代表人又向上诉人出具承诺函，又将违约责任变更为在承诺期限内未付款，则按月利率1%计付资金利息和按每日万分之五计算违约金。因本案中双方对逾期付款，既约定有逾期利息，又约定有违约金，虽然被上诉人未按期支付上诉人货款确实给上诉人造成了一定的损失，但是一审根据两项之和不超过月利率2%的原则作出调整，且按两项之和即2%计付已足以弥补上诉人的损失，故一审处理并无不当，予以确认。关于第二个焦点：根据双方签订的混凝土购销合同约定，本案中实际系被上诉人龙里润妹公司向上诉人购买混凝土，用于自己的工程项目建设，被上诉人龙里润妹公司系该合同的购买方，应由被上诉人龙里润妹公司承担责任。上诉人主张被上诉人贵州润妹公司系保证人，应承担担保责任，因该混凝土购销合同中并没有担保条款的相关约定，且被上诉人贵州润妹公司盖章时，也未注明保证人字样，故一审认定被上诉人贵州润妹公司不承担担保责任符合事实，予以确认。综上所述，上诉人贵州睿邦建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15340元，由上诉人贵州睿邦建材有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  李家荣审判员  刘国红二〇一六年十二月七日书记员  卢 艺