河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1328民初3583号原告：鲁虎森，男，生于1962年7月19日，汉族，住唐河县。委托代理人：王海勃，唐河县鸿源法律服务所法律工作者。被告：江修召，男，生于1974年9月6日，汉族，住唐河县。委托代理人：刘兵，唐河县鸿源法律服务所法律工作者。原告鲁虎森与被告江修召为合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲁虎森及其委托代理人王海勃，被告江修召及其委托代理人刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁虎森向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告江修召按照协议约定支付原告车款10万元；2、被告江修召支付原告鲁虎森违约金138000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告和被告于2014年11月合伙购买牵引半挂车一辆，其中主车车牌号豫Ｒ×××××，挂车车牌号豫Ｒ×××××。经营一段时间后，因双方分歧较大无法继续合作。2016年11月23日上午，原、被告达成散伙协议，约定其后车辆归被告所有，原告于2016年11月25日上午12时前将车辆开到唐河汇博物流有限公司（以下简称汇博物流公司），被告在看到车辆没有大的方面损失和车辆本身部件损失时，即把十万元现金交付原告；如果一方违约，应赔偿另一方违约金，违约金按照该车辆全款的30％赔偿。原、被告达成协议的当天，原告即把上述车辆开到汇博物流公司，被告于当天看过该车辆，被告未提任何异议，当时汇博物流公司负责人也在场。但被告却违约，不按协议约定给付原告十万元现金，因此，原告诉至法院，请求法院依法保护原告合法权益。被告江修召辩称：答辩人江修召与被答辩人鲁虎森之间不存在违约纠纷。2016年11月23日答辩人与被答辩人达成的《协议书》约定被答辩人必须保证把欠汇博物流公司的款项全部还清和车辆手续齐全，答辨人才把10万元现金给付被答辩人；但被答辩人并没有还清欠汇博物流公司的款项，车辆手续不齐全，造成答辩人才没有在交车当天把钱给付被答辩人，被答辩人违约在前，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。当时人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：关于原告鲁虎森提供的2016年11月23日汇博物流公司出具的1份证明，被告江修召异议称：当时对车辆没有验收，不是说合格。合议庭评议认为，被告江修召的异议缺乏有效证据证明，不予采信；被告已经接受了原告开到汇博物流公司的车辆，故确认上述2016年11月23日汇博物流公司出具的证明为有效证据。关于原告鲁虎森提供的2015年1月3日合作购车协议（以下简称《合作购车协议》），被告江修召异议称：不属实，最后两个月是汇博物流公司垫付的，不全是原告支付的。合议庭评议认为。被告江修召的异议缺乏有效证据证明，不予采信；确认原告鲁虎森提供的《合作购车协议》为有效证据。关于原告鲁虎森提供的2016年11月10日汇博物流公司出具的1份证明，被告江修召异议称：车款没有全部结清。合议庭评议认为，被告江修召的异议缺乏有效证据证明，不予采信；确认原告鲁虎森提供的2016年11月10日汇博物流公司出具的证明为有效证据。关于原告鲁虎森提供的2016年12月3日汇博物流公司经理刘某出具的1份收条，被告江修召对其真实性无异议，被告江修召对其证明方向异议称：该收条显示2016年12月3日鲁虎森交给刘某2000元，并不是在约定的2016年11月25日前交清。合议庭评议认为，被告江修召对上述收条的真实性无异议，确认该收条为有效证据；被告江修召的异议，不影响对该收条的�定。关于被告江修召提供的2016年12月2日汇博物流公司出具的1份证明，原告鲁虎森异议称：1、该证明内容虚假，汇博物流公司并没有协商原、被告达成原告处理违章完毕，被告再支付款项的协议内容。2、2016年11月28日中午，被告江修召有充足时间取钱，但被告江修召却对原告实施暴力殴打，可见被告无还款意愿；而汇博物流公司的证明却歪曲事实称“当天时间已晚，江修召无法在银行一次性把十万元取出。”汇博物流公司证明内容不属实。合议庭评议认为,被告江修召提供的上述汇博物流公司出具的证明，显示证明人为刘某，该证明系证人证言；由于证人刘某未出庭做证，且原告鲁虎森对该证据持有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”�规定，不能确认被告江修召提供的2016年12月2日汇博物流公司出具的证明为有效证据。依据原、被告陈述及有效证据，合议庭确认以下案件事实：2014年11月，原告鲁虎森与被告江修召合伙购买豫Ｒ×××××-豫Ｒ×××××半挂车一辆。2015年1月3日，原告鲁虎森与被告江修召达成《合作购车协议》，该《合作购车协议》载明：“合作购车协议，今江修召与鲁虎森合作购豫Ｒ×××××-豫Ｒ×××××半挂车一辆，特立协议如下：此车以分期付款方式（分24个月付清），前期首付十万，每人五万，以后为分期付款每月15057元。此车由鲁虎森负责经营，利润二人平分，司机工资每人一半。此车2014年11月16日开始运作，鲁虎森于2015年元月三号接手，2015年元月三号以前所有事项由江修召负责，2015年元月三号以后所有事项由江修召和鲁虎森二人共同承担。附加事项：2014年11月8号至2015年1月8号两个月分期由江修召支付购车款，有鲁虎森于2015年元月三号已付清五万元。此协议一式三份，每人一份。合作人：江修召，鲁虎森；公司证明人：唐河汇博物流有限公司（公章），2015年1月3日。”。2016年11月10日，汇博物流公司出具证明，该证明显示：“证明，今收到鲁虎森豫Ｒ×××××分期22个月每月还款15012.17元，共还款330267.74元，于2016年11月10号全部结清。”。原告鲁虎森与被告江修召自2014年11月16日开始合伙经营上述牵引半挂车运输业务（挂靠汇博物流公司）两年后，因原、被告就合伙经营事宜产生分岐，原、被告于2016年11月23日达成《协议书》，该《协议书》载明：“协议书，甲方：鲁虎森，男，汉族，50岁，住唐河县××镇仝堂村。乙方：江修召，男，汉族，42岁，住唐河县××店镇××村××沟组。身份证号：.甲、乙�方合伙购买豫Ｒ×××××-豫Ｒ×××××牵引半挂车一辆，现将车辆归乙方所有，达成如下协议：一、甲乙双方自2014年11月份合伙购买牵引半挂车一辆，自车辆购买之日起，甲方一人负责经营，利润二人平分，前期首付十万元，此车2014年11月16日开始运作，甲、乙双方以前利润一笔勾消，双方都不在提此事。二、现双方为牵引半挂车合伙一事无法达成一致，现决定将车辆转给乙方所有，此前甲方在跑车过程中所有违章和欠款事项均有甲方一人承担，与乙方无关，此车给予乙方后，乙方在经营中所有事项都与甲方无关。三、双方协商现该车市值不管值多少钱，甲方同意乙方一次性给付十万元了结此事，以后双方互不追究对方任何责任。四、甲方负责该车在购买后余下的按揭欠款和公司里的所有债务。五、甲乙双方在交付现金时，乙方有权先看车后，车辆没有大的方面损坏和车辆本身部件损失，乙方把十万元现金交付甲方。六、车辆在审车时，费用由甲方承担，公司管理费用有甲方承担。甲方保证车辆手续齐全，甲方保证车辆在2016年11月25日上午12点前开到公司处，除不可抗拒原因除外，如一方违约，赔偿该车辆全款的30%作为违约金。七、此协议一式三份，甲乙双方各执一份，派出所留一份，自签字之日起生效。甲方：鲁虎森，乙方：江修召。2016年11月23日。”。2016年11月23日原、被告达成《协议书》的当日上午，原告鲁虎森将上述半挂牵引车开至汇博物流公司大门口，在汇博物流公司经理刘某见证下，由被告江修召当场对该车技术状况进行验收，确认该车合格。随后被告江修召将该车开至汇博物流公司院内停车场，由汇博物流公司看管该车。2016年11月28日，原告鲁虎森与被告江修召在汇博物流公司发生争吵。2016年11月29日，申请人鲁虎森向本院申请财产保全，请求对被申请人江修召所有的一辆豫Ｒ×××××-豫Ｒ×××××牵引半挂车予以扣押，并提供了担保。本院于2016年11月29日作出（2016）豫1328民初3583号民事裁定书，裁定如下：将被申请人江修召所有的1辆豫Ｒ×××××-豫Ｒ×××××牵引半挂车予以扣押至唐河县汇博物流有限公司。扣押期限：2016年11月29日—2017年11月29日。2016年11月29日，本院将（2016）豫1328民初裁定书及（2016）豫1328民初3583号协助执行通知书送达汇博物流公司。2016年12月3日，原告鲁虎森将上述半挂牵引车的管理费、GPS费共计2000元交给汇博物流公司经理刘某。按原、被告签订的《合作购车协议》计算，原、被告合伙购买的1辆豫Ｒ×××××-豫Ｒ×××××牵引半挂车车款为：100000元+24个月×15057元=461368元。至今被告江修召没有按《协议书》约定给付原告鲁虎森十万元现金。本院认为，原告鲁虎森与被告江修召合伙经营1辆牵引半挂车运输业务，事实清楚，双方共认。2016年11月23日，原、被告自愿达成《协议书》。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，原、被告达成的上述《协议书》，自2016年11月23日订立协议时，依法成立并生效。原告鲁虎森将上述1辆牵引半挂车于2016年11月23日上午开到汇博物流公司，按照《协议书》第六条约定的时间，交付地点履行了《协议书》规定的义务。当天，在汇博物流公司经理刘某见证下，被告江修召当场对该辆牵引半挂车的技术状况进行了验收，确认该车合格。根据《协议书》第五条“甲乙双方在交付现金时，乙方有权先看车后，车辆没有大的方面损坏和车辆本身部件损失，乙方把十万元现金交付甲方。”的规定，被告江修召在验收牵引半挂车合格后，应当承担给付原告鲁虎森十万元现金的民事责任，但被告江修召在验收车辆合格后却未给付原告鲁虎森十万元现金，因此原告鲁虎森关于“依法判令被告江修召按照协议约定支付原告车款10万元。”的诉讼请求，本院依法予以支持。被告江修召没有给付原告鲁虎森十万元现金，被告江修召违反了《协议书》约定的义务，存在过错，依照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告江修召应当承担违约责任。被告江修召违约给原告鲁虎森造成的实际损失为十万�现金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”的规定，原、被告约定的“如一方违约，赔偿该车辆全款的30%作为违约金，”显然属于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”情形，依照上述规定，应当以原告鲁虎森实际损失10万元为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，确定本案的违约金为原告鲁虎森实际损失10万元的30%计款3万元，较为适宜。被告江修召关于“原告违约在前，导致被告没有在交车当天把钱给付原告，应驳回原告的诉讼请求。”的辩称，没有有效证据证明，本院不予支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告江修召给付原告鲁虎森100000元；被告江修召给付原告鲁虎森30000元违约金，合计被告江修召给付原告鲁虎森130000元。二、驳回原告鲁虎森其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，财产保全费1170元，合计6040元，原告鲁虎森负担2460元，被告江修召负担3580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  孟 晓审 判 员  刘家相人民陪审员  谢伟涛二〇一七年五月九日书 记 员  段慧娟