福建省厦门市集美区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）集民初字第657号
原告王磊，男，汉族，住安徽省太和县。
委托代理人黄思君，福建天翼律师事务所律师。
被告龙海市角美兴美玻璃加工厂，住所地福建省龙海市角美镇角嵩路社头村曾尾路段。
登记业主苏元成，男，汉族，住福建省龙海市。
委托代理人陈树荣，福建旭远律师事务所律师。
被告叶益信，男，汉族，住福建省平和县。
委托代理人颜玲萍，福建南州律师事务所律师。
原告王磊与被告龙海市角美兴美玻璃加工厂（以下简称“兴美玻璃厂”）、被告叶益信提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告王磊及其委托代理人黄思君，被告兴美玻璃厂登记业主苏元成及其委托代理人陈树荣，被告叶益信及其委托代理人颜玲萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王磊诉称，2014年7月2日，王磊受被告兴美玻璃厂指派到位于厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂外围安装玻璃雨披，下午6时许，王磊在安装雨披时跌倒受伤。王磊受伤后立即被送往医院抢救治疗，诊断为：右额部硬膜下血肿、双侧上颌骨前壁、额骨多发骨折、颅底骨折等，两次住院治疗共35天。2014年10月16日，经鉴定王磊伤情为八级。两被告除了垫付大部分医疗费（王磊自付1000元）后，其他损失拒不赔偿。为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告兴美玻璃厂、叶益信连带赔偿原告王磊各项损失232576.82元；2、本案诉讼费由被告兴美玻璃厂、叶益信承担。
被告兴美玻璃加工厂辩称，一、原告王磊将兴美玻璃加工厂列为当事人与法不符。本案应将营业执照上登记的业主列为当事人。二、退一步讲，即使兴美玻璃厂主体适格，兴美玻璃厂也无需承担赔偿责任。1、兴美玻璃厂将厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂外围玻璃雨披以50元／平方米单价承包给被告叶益信安装施工，兴美玻璃厂与叶益信之间属于承揽关系；2、王磊系受雇于叶益信，与叶益信属于雇佣关系，王磊在雇佣过程中受伤，应由雇主叶益信承担赔偿责任。三、王磊所主张的部分赔偿项目不符合法律规定的赔偿标准。综上，应驳回王磊对兴美玻璃加工厂的起诉。
被告叶益信辩称，1、叶益信与原告王磊及其他工人均受雇于被告兴美玻璃加工厂，王磊受伤的损失应由兴美玻璃加工厂承担。2、王磊所主张的部分赔偿项目不合理。3、案外转包人谢大强违法将工程分包给兴美玻璃厂，应追加其为被告。
经审理查明，兴美玻璃厂为个体工商户，登记业主为苏元成，经营范围为玻璃、铝材、装饰材料加工、销售。2014年7月左右，兴美玻璃厂向案外人谢大强承包了位于厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂的外围玻璃雨披安装工程。经人介绍，苏元成叫来叶益信安装外围玻璃雨披，玻璃由苏元成提供，安装时使用的脚手架也是由苏元成租用的。2014年7月2日，叶益信叫了王磊等工人前往厦门市集美区灌口镇金龙路南华电子厂安装外围玻璃雨披，该日下午18时许，王磊在安装玻璃雨披时不慎跌倒受伤。安装玻璃雨披过程中，王磊没有采取相应安全措施。受伤后，王磊被送往厦门市第二医院住院治疗，自2014年7月2日至2014年7月14日，共计住院12天。2014年7月14日，王磊被送往福建省漳州市中医院继续住院治疗，至2014年8月6日出院，共计住院23天。福建省漳州市中医院出具《疾病证明书》，建议：二次手术取内固定，约需手术费7000元。
王磊住院过程中，共计发生医疗费40195.17元。兴美玻璃厂抗辩垫付了医疗费损失10000元，叶益信主张预付了损失36000元。王磊对兴美玻璃厂垫付医疗费10000元予以确认，但主张叶益信仅预付了损失34000元。
2014年10月8日，王磊自行委托福建方成司法鉴定中心进行伤情鉴定。2014年10月16日，福建方成司法鉴定中心作出闽方成司鉴中心（2014）法临鉴字第180号司法鉴定意见书，认定王磊伤情为八级。王磊为此花费鉴定费700元。
王磊与妻子李高品生育有两个儿子，其中儿子王家贺出生于2011年5月8日；儿子王家俊出生于2013年9月20日。
2014年8月12日，漳州市芗城区南坑街道市后社区居民委员会、漳州市公安局南坑派出所共同出具《证明》，载明王磊自2013年3月11日起至2014年8月12日期间一直居住于漳州市芗城区南坑街道市后社区。
2014年7月2日、7月4日、7月6日，叶益信以“叶益培”名义向苏元成共计出具《借款单》3份，其中7月2日《借款单》载明：“承包玻璃安装工程预付款（灌口），注面积约450平方米，单价50元，总结约22500元。借款4000元。”7月4日《借款单》载明：“承包玻璃安装工程预付款（灌口）。借款4000元。”7月6日《借款单》载明：“承包玻璃安装工程预付款（灌口）。借款6000元。”叶益信确认《借款单》中“叶益培”是其本人签名，其余内容不是其本人书写。兴美玻璃厂《借款单》中除了“叶益培”和日期，其余内容确实是其登记业主苏元成书写。
本案审理过程中，经兴美玻璃厂申请，本院依法委托福建正泰司法鉴定中心对王磊伤情进行重新鉴定。2015年4月28日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2015）临鉴字第338号司法鉴定意见书，认定王磊伤情为十级附加十级伤残。
上述事实有原告王磊提交的书面证言、照片、病历资料、医疗费发票、闽方成司鉴中心（2014）法临鉴字第180号司法鉴定意见书、鉴定费发票、出生医学证明、暂住信息表、《证明》，被告兴美玻璃厂提交的营业执照、组织机构代码证、《借款单》、缴费凭证、证人许有才、蔡健斌证言，本院委托福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2015）临鉴字第338号司法鉴定意见书，以及本案庭审笔录予以佐证，本院予以确认。
本院认为，围绕原、被告诉辩意见，针对双方争议焦点问题具体分析如下：
1、关于涉及的程序问题。被告兴美玻璃厂抗辩中主张其系个体工商户，本案诉讼中应该以登记业主苏元成为被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案“龙海市角美兴美玻璃加工厂”系兴美玻璃厂的字号，现原告王磊以该字号作为被告提起诉讼，于法有据，本院对兴美玻璃厂抗辩不予采纳。
2、关于原告王磊所主张的各项损失是否于法有据的问题。（1）医疗费，原被告对医疗费40195.17元均无异议，本院予以确认。（2）住院伙食补助费，王磊主张按60元／天×（12天＋23天）住院天数=2100元计算，两被告认为标准60元／天过高，应按照15元／天计算。本院认为，王磊该项主张属合理范围，依法应予支持。（3）后续治疗费，王磊主张按《疾病证明书》中医生建议的7000元主张；两被告认为后续治疗费不是必然发生的费用，应不予支持。本院认为，根据医院出具的《疾病证明书》，该后续治疗费系取内固定的二次手术费，属于必然发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以支持。（4）营养费，王磊主张按40195.17元×20%=8039元计算，两被告则抗辩认为应按照医疗费总额的5%计算。本院认为，鉴于王磊伤情以及医疗费花费情况，本院酌定其营养费为2500元。（5）护理费，原被告对护理费2450元均无异议，本院予以确认。（6）交通费，王磊主张按30元／天×（23天＋12天）=1050元计算。两被告则认为王磊没有提供票据，依法不予支持。本院认为，根据王磊先后在厦门、漳州两地住院治疗，且住院天数达35天，其所主张的交通费1050元，应属合理范围，依法予以支持。（7）误工费，王磊主张按厦门市城镇职工月平均工资4655元标准计算至定残日前一天，共计105天，4655元÷30天×105天=16292.5元。兴美玻璃厂认为标准应按福建省农林牧渔业标准计算，时间则由法院认定；叶益信认为除了标准同意兴美玻璃厂意见外，计算时间应按住院时间35天计算。本院认为，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案王磊并未提交证据证明其至定残日前一天存在持续误工，仅有住院时间35天的证明，故本院认定其误工时间按35天计算。至于计算标准，本案中王磊所从事的工作应归属于建筑行业，其误工费标准参照厦门市2013年度建筑业工资3534元／月计算，故王磊误工费应计算为：3534元／月÷30天×35天=4123元。（8）残疾赔偿金（包括被抚养人生活费），其中残疾赔偿金，按照2013年度厦门市城镇居民人均可支配性收入41360元／年×20年×11%=90992元；被抚养人生活费（18＋15）×26864元／年×11%÷2=48758.2元计算。两被告主张计算标准应按照福建省农村居民人均纯收入标准计算，而且王磊伤情较轻，应不予支持。本院认为，根据王磊所提交的漳州市芗城区南坑街道市后社区居民委员会、漳州市公安局南坑派出所共同出具《证明》，王磊受伤前在城市社区连续居住达1年，且在厦门市受伤，其残疾赔偿金及被抚养人生活费计算标准可参照厦门市城镇居民标准计算。鉴于其伤残等级为十级附加十级，其残疾赔偿金计算为90992元，于法有据，本院予以支持。至于被抚养人生活费，王磊因伤致残，对于生产生活造成影响，也将影响其收入，故被抚养人生活费应结合其伤残程度给予支持，根据王磊两个小孩的出生时间，其被抚养人生活费计算时间应为：（14.8年＋17.2年）×26864元／年×11%÷2=47280.6元。（9）鉴定费，王磊主张700元；两被告认为该费用应由王磊自行承担。本院认为，该鉴定费系王磊自行委托鉴定发生的费用，且该鉴定结果被后面的鉴定结论推翻，故该鉴定费应有王磊自行承担。（10）精神损害抚慰金，王磊主张按15000元计算；两被告抗辩王磊自身也有过错，应按3000元计算。本院认为，王磊伤残等级为十级附加十级，且王磊在没有采取相应安全措施的情况下，从事具有一定危险性的玻璃雨披安装，自身存在一定过错，本院酌定其精神损害抚慰金为4000元。
综上，除精神损害抚慰金4000元外，王磊合理的损失为：医疗费40195.17元、住院伙食补助费2100元、后续治疗费7000元、营养费2500元、护理费2450元、交通费1050元、误工费4123元、残疾赔偿金90992元、被抚养人生活费47280.6元，共计197690.77元。
3、对王磊损失各方应承担的责任问题。王磊主张其受雇于叶益信和兴美玻璃厂，并认为兴美玻璃厂与叶益信之间形成分包关系，因叶益信没有玻璃安装资质，构成违法分包，叶益信和兴美玻璃厂应承担连带责任。兴美玻璃厂认为王磊受雇于叶益信，其与叶益信之间构成承揽关系，王磊损失应由其雇主叶益信承担，同时，王磊自身没有做到安全注意义务，存在重大过错，自身也应承担部分责任。叶益信则认为兴美玻璃厂没有安装玻璃的资质，案外转包人谢大强应作为本案被告，而叶益信系受雇于兴美玻璃厂，现场脚手架和安全帽都是兴美玻璃厂提供的，王磊损失应由兴美玻璃厂承担，同时，王磊自身存在过失，应承担部分责任。本院认为，对于叶益信所提交的谢大强是否应追加为本案被告的问题，本院认为其不是本案的必要共同诉讼人，已另行裁定驳回了叶益信的追加申请。根据本案已查明叶益信向兴美玻璃厂出具《借款单》、由兴美玻璃厂提供玻璃，王磊等工人由叶益信叫来安装玻璃雨披的事实，可认定叶益信与兴美玻璃厂之间构成劳务分包关系，而王磊受叶益信雇佣，王磊与叶益信成立雇佣关系。现王磊在从事雇佣活动中受伤，叶益信作为雇主依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案王磊在安装玻璃雨披过程中，未采取相应安全措施，自身对于损害发生也存在一定过错，依法可减轻叶益信的雇主责任，据此，本院认定王磊自身对其损害承担30%责任，叶益信承担70%责任。而兴美玻璃厂应当知道叶益信作为个人对于安装玻璃雨披没有相应的安全生产条件，其应当与叶益信承担连带责任。
综上，叶益信应赔偿王磊的损失为：4000元＋197690.77元×70%=142383.54元。对于叶益信已支付的赔偿费用，叶益信主张是36000元，王磊仅确认其中的34000元，叶益信对其主张没有提供相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，本院确认叶益信已赔偿34000元。同时，王磊确认兴美玻璃厂垫付了医疗费10000元。故，叶益信还应再赔偿王磊损失为：142383.54元-34000元-10000元=98383.54元。兴美玻璃厂对叶益信应承担的责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告叶益信应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王磊损失98383.54元；
二、被告龙海市角美兴美玻璃加工厂对被告叶益信前述责任承担连带赔偿责任；
三、驳回原告王磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1513元，减半收取756.5元，由原告王磊负担320元，被告叶益信、龙海市角美兴美玻璃加工厂承担436.5元，该款应于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。
审判员 钟乾华
二〇一五年八月十三日
书记员 黄智达
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十九条第一款在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”