山西省阳城县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋0522行初24号
原告：高平市百善堂药业有限公司。
法定代表人：冯末香，该公司执行董事。
委托代理人：黄德前，山西黎蜀律师事务所律师。
委托代理人：侯帅帅，山西黎蜀律师事务所律师。
被告：晋城市食品药品监督管理局。
法定代表人：李作富，任局长。
委托代理人：史晋华，该局稽查队副队长。
委托代理人：王宁宁，该局稽查队科员。
原告高平市百善堂药业有限公司（以下简称百善堂公司）不服被告晋城市食品药品监督管理局（以下简称晋城市食药局）食药管理行政处罚，于2018年4月16日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案。原告百善堂公司的委托代理人黄德前、侯帅帅，被告晋城市食药局的委托代理人史晋华、王宁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告晋城市食药局于2018年3月23日对原告作出（晋市稽）食药监食罚（2017）74号行政处罚决定书。认定原告经营的保健食品“九十九味帝皇丸”标签标示虚假文号藏卫食准字（2006）第0166号，经营的“海狗补肾丸”标签标示虚假生产企业西藏恒草堂生物科技有限公司，经营的“德国黑金刚”标签未标示境内代理商名称、地址等内容。属于经营假冒批准文号的保健食品和标签不符合规定的食品行为。该单位经营假冒批准文号的保健食品“九十九味帝皇丸”，购进价为3元每盒，销售价为98元每盒，购进3盒，销售1盒，货值金额为294元，违法所得95元。经营标签不符合规定的食品“德国黑金刚”，购进价为5元每盒，销售价为99元每盒，购进2盒，未销售；经营标签不符合规定的食品“海狗补肾丸”，购进价为8元每盒，销售价为39元每盒，购进2盒，未销售；货值金额为276元，无违法所得。本案货值金额570元，违法所得95元。根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项之规定，决定对原告作出以下行政处罚：1、没收违法经营的食品；2、处以罚款55000元；3、没收违法所得95元。
被告在举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、投诉举报登记表。2、现场检查笔录，欲证明在原告药店中药柜台抽屉内发现存放有“九十九味帝皇丸，”批准文号为藏卫食准字（2006）第0166号，生产企业为西藏鑫源生物工程有限公司；“海狗补肾丸”批准文号为藏卫特食准字（2006）341号，生产企业为西藏恒草堂生物科技有限公司；“德国黑金刚”批准文号为港卫特食证字T15687A-2007-8，生产厂家为香港威龙生物科技有限公司。3、销售票据和购进票据各1支。4、产品照片。5、协查函。6、拉萨市食药局的“协查复函”，证明“海狗补肾丸”标示的生产企业和批准文号是虚假的。7、调查笔录，欲证明被检查的店经营了上述三种产品。8、调查终结报告。9、扣押决定书及扣押清单。10、扣押延期通知书。11、先行处理物品通知书及处理清单。12、听证告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录等。13、行政处罚事先告知书。14、没收物品凭证及清单。
原告百善堂公司诉称，被告仅能证明“海狗补肾丸”标示的生产企业、批准文号为虚假内容，而不能证明“九十九味帝皇丸”、“德国黑金刚”存在违法行为，故处罚决定认定事实不清；被告根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》对原告作出处罚属适用法律法规错误；被告未给原告送达行政处罚事先告知书，剥夺了原告的陈述、申辩权，处罚程序违法。综上，应当撤销被告作出的处罚决定书。
被告晋城市食药局辩称，原告经营的“九十九味帝皇丸”标签标示虚假文号，属经营假冒批准文号的产品，违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第一款，根据该《特别规定》第三条第二款，应给予其没收食品和违法所得，并处罚款50000元的处罚；原告经营标签不符合规定的“德国黑金刚”和“海狗补肾丸”，属经营标签不符合规定的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第九十七条，根据该法第一百二十五条第一款第（二）项，应给予其没收食品，并处罚款5000元的处罚。故被告对原告作出没收违法经营的食品、没收违法所得95元、处以罚款55000元的行政处罚。被告对原告所作处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法、处罚适当，应驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：一、被告提供的证据2、3、4、5、6的真实性，原告予以认可。但原告认为，投诉举报登记表（证据1）和销售票据（证据3）中记载的“九十九味帝皇丸”的文号、标识符合法律规定，被告查处的“九十九味帝皇丸”与原告销售的“九十九味帝皇丸”不是同一产品，且被告查处的三种产品均是原来的药店留下来的，原告放在抽屉内，并未放在货架上，故被告认定原告销售上述产品证据不足。本院认为，被告查处的三种产品确系原来药店留下来的，但原告作为经营者，理应知道不得经营标签含有虚假内容的产品，原告将其放在经营场所的抽屉内应视为销售行为。但证据1、3中记载的“九十九味帝皇丸”和被告查处的“九十九味帝皇丸”不是同一产品，被告以证据3认定原告的违法所得和货值金额证据不足。二、被告提供的证据7中，被调查人为冯末香，被调查人签字为冯月香，而实际的被调查人为王艳霞。本院认为，被告在收集证据时应当全面、客观、公正，而被告在调查时连被调查人的身份都没有核实清楚，故本院对该证据不予采信。三、被告提供的证据8、9、10、11、12、13、14均为程序方面的证据。原告认为先行处理物品未经原告同意，处罚前未告知原告。从上述证据可以看出，相关文书均有原告的工作人员签字，且原告方参加了听证会，充分行使了陈述申辩权，故原告认为被告处罚程序违法的抗辩意见，本院不予采纳。本院对被告方程序方面的证据予以采信。
经审理查明，2017年10月25日，被告接到举报称，10月19日在高平百善堂药店购买了一盒“九十九味帝皇丸”，标示生产厂家为“西藏瑞ＸＸ物工程有限公司”，批准文号为“卫食健字（2003）第0019号”，吃后身体异常。次日，被告对原告经营的药店进行了检查，在中药柜台抽屉内发现存放有“九十九味帝皇丸”2盒，批准文号为“藏卫食准字（2006）第0166号”，生产商为“西藏鑫源生物工程有限公司”；“海狗补肾丸”2盒，批准文号为“藏卫特食准字（2006）341号”，制造商为“西藏恒草堂生物科技有限公司”；“德国黑金刚”2盒，批准文号为“港卫特食证字T15687A-2007-8”，生产厂家为“香港威龙生物科技有限公司”。当日，被告将上述6盒产品扣押，并于2017年10月30日立案查处。被告委托拉萨市食品药品监督管理局对涉案产品进行协查，拉萨市食品药品监督管理局回复：该辖区内无“西藏恒草堂生物科技有限公司”，从未审批过批准文号为“藏卫特食健字（2006）341号”的“海狗补肾丸”产品。被告向原告调查时，未核实清被调查人身份，以被调查人的陈述和被调查人提供的2017年10月19日“九十九味帝皇丸”销售票据以及原来药店的购进票据为依据，认定假冒批准文号的“九十九味帝皇丸”购进3盒，销售1盒，货值金额294元，违法所得95元。同时，被告认定标签不符合规定的“德国黑金刚”购进2盒，货值金额198元；“海狗补肾丸”购进2盒，货值金额78元。被告认为“九十九味帝皇丸”属假冒批准文号行为，应当依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款进行处罚；“德国黑金刚”和“海狗补肾丸”属标签不符合规定，应当依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项进行处罚。据此，被告对原告作出被诉行政处罚。
本院认为，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序，应当给予行政处罚，但行政机关作出行政处罚，应当有法定依据，应当遵守法定程序。本案中，举报人购买的“九十九味帝皇丸”与现场检查扣押的“九十九味帝皇丸”并非同一产品，被告没有证据证明举报人购买的产品属假冒批准文号，处罚决定书中也未提及举报人购买的“九十九味帝皇丸”，而却将此计算为货值金额和违法所得，故被告作出的处罚决定证据不足。被告向原告调查时，被调查人、实际被调查人和签名均不一致，违反了全面、客观、公正原则，属程序违法。被查处的“九十九味帝皇丸”和“海狗补肾丸”从本质上看，均属标签含有虚假内容，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款的规定，应当依照该法第一百二十五条第一款第（二）项进行处罚，而被告却以“九十九味帝皇丸”属假冒批准文号，以《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》进行处罚。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》是2007年7月26日公布实施的行政法规，而《中华人民共和国食品安全法》于2009年公布实施，又于2015年修订，并于2015年10月1日起施行。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，被告适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》对原告予以处罚属适用法规错误。综上，原告确实存在违法行为，但被告对原告违法事实的认定证据不足，被告对原告所作处罚决定程序违法、适用法规错误。原告百善堂公司要求撤销被告行政处罚决定书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告晋城市食品药品监督管理局于2018年3月23日作出的（晋市稽）食药监食罚（2017）74号行政处罚决定书。
二、责令被告晋城市食品药品监督管理局在60日内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告晋城市食品药品监督管理局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。
审 判 长 张永红
人民陪审员 马国庆
人民陪审员 侯素娟
二〇一八年七月十三日
书 记 员 冯小红