福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1361号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称：太平洋财险漳州支公司），住所地福建省漳州市。
代表人林向阳，总经理。
委托诉讼代理人：谭政文，男，中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司职员，住广西省全州县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：许小林，女，1989年9月10日出生，汉族，住福建省安溪县。
原审被告（反诉原告）：何煌鹏，男，1990年12月17日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
上诉人太平洋财险漳州支公司因与被上诉人许小林、原审被告何煌鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险漳州支公司的委托诉讼代理人谭政文、被上诉人许小林到庭参加诉讼，原审被告何煌鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋财险漳州支公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判。2、本案二审诉讼费由被上诉人许小林负担。事实和理由：一审判决上诉人赔偿被上诉人被扶养人生活费7739.13元存在错误。被上诉人并未进行丧失劳动能力的鉴定，赔偿被扶养人生活费没有事实和法律依据，应不予以支持，上诉人无需赔偿此项费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，是否赔偿被扶养人生活费，是根据在事故中受伤的扶养人丧失劳动能力程度决定的。扶养人构成伤残并不等于丧失劳动能力，二者不能等同。若确有丧失劳动能力的，应当提交由设区市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力丧失程度鉴定意见书。被上诉人并未提交丧失劳动能力的证明，故被扶养人生活费不应得到支持。
被上诉人许小林辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决正确，请求：维持原判。
许小林向一审法院起诉请求：1、判令中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司、何煌鹏共同赔偿其损失共计117942.30元，其中精神损害抚慰金与非医保用药在强制险中优先扣除；2、中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司、何煌鹏应当承担全部诉讼费用。
何煌鹏向一审法院起诉请求：要求许小林返还垫付的医疗费用5500元。
一审法院认定事实：2015年1月26日17时40分许，何煌鹏驾驶闽Ｅ×××××号小型轿车沿芗城区大学路漳大学生公寓门口路段为躲避路过小动物时采取措施不当，致其轿车车头碰撞到道路中的隔离护栏，隔离护栏又撞到相对方向由许庆元驾驶的无牌号二轮电动车的乘员许小林的腿及道路边上工地的铁皮围墙，造成道路中间隔离防护损坏及两车车损、许小林受伤的交通事故。本案交通事故经漳州市公安局芗城分局交通管理大队处理，并作出第3506022201500628号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定何煌鹏负本事故全部责任，许庆元无责，许小林无责。许小林受伤后到漳州市医院住院治疗19天，支付医疗费用26401.16元，后又到漳州正兴医院门诊治疗支付医疗费368.14元。许小林伤情经医生诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折；2、宫产术后等。出院医嘱：1、骨科周四上午和周五门诊随诊（每2周一次），特殊随时就诊；2、加强换药，术后2周拆线。逐步加强功能锻炼；3、住院休息3个月，加强营养，术后定期复查X线决定下一步治疗；1年后考虑取内固定物（费用约需6000元人民币）。诉讼中，许小林申请对其伤残等级、护理费、误工费进行鉴定，一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年3月23日作出寻真司法鉴定所（2016）临鉴字第0101号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：许小林伤残程度评定为拾级伤残；许小林出院后护理期评定为71天；误工期限评定180天。事故发生后，何煌鹏已经为许小林垫付了医疗费5500元。何煌鹏系肇事闽Ｅ×××××号小型轿车的所有人，该车辆已向太平洋财险漳州支公司投保了交强险及商业第三者责任险（保险限额为50万元），并投保了不计免赔险，事故发生在保险期间。根据机动车第三者责任保险条款第十四条约定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。许旭东（于2012年2月4日出生）系许小林与其丈夫许庆元的婚生子，其至许小林定残前一天已年满4周岁，抚养年限为14年。建省统计局统计：2014年福建省农村居民人均可支配收入12650.2元／年，2014年福建省农村居民人均生活消费支出11055.9元／年，2014年福建省单位从业人员农、林、牧、渔业平均工资35107元／年。
一审法院认为：许小林因本案交通事故造成的各项损失为：1、医疗费26769.3元（其中非医保医疗费为5856.16元）：即许小林在漳州市医院住院医疗费26401.16元和在漳州正兴医院门诊医疗费368.14元。2、住院伙食补助费380元：许小林住院治疗19天，其住院伙食补助费应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即20元／天×19天=380元。3、营养费2640.12元：根据许小林的伤情，并参照出院时医嘱建议“加强营养”的意见，许小林的营养费酌情按住院医疗费的10%计算，因此营养费为26401.16元×10%=2640.12元。4、误工费17313.04元：根据许小林的伤情，并结合福建寻真司法鉴定所的鉴定意见，许小林的误工期限为180天，其误工费应参照2014年福建省单位从业人员农、林、牧、渔业平均工资35107元／年标准计算，即180天×35107元／年÷365天=17313.04元。5、护理费6119.99元：许小林住院期间雇请护理人员护理11天，支付护理费1936元，有护理费发票为据，许小林要求赔偿，合法有据，应予采纳；许小林住院期间还有19天-11天=8天应推定为家属护理，其护理费应按2014年福建省单位从业人员农、林、牧、渔业平均工资35107元／年标准计算，护理费为8天×35107元／年÷365天=769.47元；出院后护理期限评定为71天，因未鉴定护理依赖程度，故出院后的护理费酌定按50%计算，即出院后的护理费为71天×50%×35107元／年÷365天=3414.52元，三项合计6119.99元。6、交通费300元。7、后续治疗费6000元。8、伤残赔偿金25300.4元：许小林系农村居民，其伤残赔偿金应按2014年福建省农村居民人均可支配收入12650.2元／年的标准计算，许小林已构成拾级伤残，伤残赔偿金为12650.2元／年×20年×10%=25300.4元。9、精神损害抚慰金6000元：许小林因本案交通事故造成伤残，精神上受到伤害，因此精神损害抚慰金酌定为6000元。10、被抚养人生活费7739.13元：许旭东系许小林与其丈夫许庆元的婚生子，抚养期限为14年，抚养费应按2014年福建省农村居民人均生活消费支出11055.9元／年，因此被抚养人生活费为14年×11055.9元／年×10%÷2人=7739.13元，以上各项损失合计98562.98元。漳州市公安局芗城分局交通管理大队作出的第3506022201500628号《道路交通事故认定书（简易程序）》，依法认定何煌鹏负本事故全部责任，许小林无责任，许庆元无责，双方没有异议。何煌鹏系肇事驾驶员，又是肇事车辆的所有人，且在事故中负全部责任，依法应承担赔偿责任，由于肇事车辆已在被告太平洋财险漳州支公司投保了交强险及商业第三者责任险，因此太平洋财险漳州支公司应在交强险限额内赔偿许小林医疗费10000元、误工费17313.04元、护理费6119.99元、交通费300元、伤残赔偿金25300.4元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费7739.13元，合计72772.56元。许小林损失超过上述交强险赔偿限额部分还有医疗费10913.14元（已扣除非医保医疗费5856.16元）、住院伙食补助费380元、营养费2640.12元、后续治疗费6000元，合计19933.26元，应由太平洋财险漳州支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。何煌鹏依据保险合同约定应当承担许小林支付的非医保医疗费5856.16元，与其预付许小林的医疗费5500元相抵扣后，何煌鹏应当再支付许小林赔偿款356.16元。许小林要求赔偿门诊医疗费2000元，证据不足，不予采纳。何煌鹏要求许小林返还垫付的医疗费用5500元，于法不符，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿许小林各项损失合计72772.56元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿许小林各项损失合计19933.26元；三、何煌鹏应当赔偿许小林非医保医疗费5856.16元，与其预付许小林的医疗费5500元相抵扣后，何煌鹏应于本判决发生法律效力后十日内再支付许小林赔偿款356.16元；四、驳回许小林其他诉讼请求；五、驳回何煌鹏的反诉请求。如果中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司、何煌鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2692元，减半收取1346元，由许小林负担298元、被告何煌鹏负担1048元。反诉受理费25元，由何煌鹏负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人太平洋财险漳州支公司、被上诉人许小林对一审判决查明的事实，均未提出异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人许小林因本案交通事故造成拾级伤残，丧失部分劳动能力，被扶养人生活费应以其构成伤残为前提，并根据伤残等级乘以从100%至10%的伤残赔偿指数来确定。上诉人太平洋财险漳州支公司上诉提出，被上诉人许小林并未进行丧失劳动能力的鉴定，虽构成伤残，并不等于丧失劳动能力，其上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。上诉人提出，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人被扶养人生活费7739.13元存在错误，上诉人无需赔偿此项费用，经查，许旭东（于2012年2月4日出生）系许小林与其丈夫许庆元的婚生子，其至许小林定残前已年满4周岁，抚养年限为14年。一审确认其属于被上诉人许小林的扶养对象，确定被扶养人生活费为14年×11055.9元／年×10%÷2人=7739.13元，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。原审被告何煌鹏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一六年九月十四日
书 记 员 柯雅惠
附：
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。