河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第369号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄联建建筑工程有限公司，住所地石家庄市开发区沧石路18号。
法定代表人：冯二芝，该公司董事长。
委托代理人：程保军，河北正大祥实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄市联合志诚房地产开发有限公司，住所地石家庄市南二环西路381号。
法定代表人：焦杨，该公司总经理。
委托代理人：裴雪莲，河北冯增书律师事务所律师。
上诉人石家庄联建建筑工程有限公司（以下简称联建公司）为与被上诉人石家庄市联合志诚房地产开发有限公司（以下简称联合志诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人联建公司法定代表人冯二芝及委托代理人程保军，被上诉人联合志诚公司委托代理人裴雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原被告于2010年11月25日、2010年11月18日、2011年3月18日在未经招投标的情况下，陆续签订了三份《建设工程承包协议书》，由原告承建被告开发的“志诚华府”工地的“售楼部”、“商业钢结构”、“地下车库”工程。合同签订后，原告进场施工，2011年5月停止施工，三个工程均属未完工程，未经验收。2013年3月，被告联合志诚公司与石家庄市大业建筑工程有限公司就涉案三个工程签订施工合同，约定由大业公司承建原告未施工完毕的工程。2013年11月21日，一审法院司法鉴定室委托石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司对涉案工程进行司法鉴定，鉴定报告的鉴定结果为，原告所承建的“售楼部”“商业钢结构”“地下车库”的工程总造价为3931040.48元。因工程款结算问题双方发生争议，联建公司诉至一审法院，请求判令：1、依法解除原被告之间2010年11月25日、2010年11月18日、2011年3月18日签订的《建设工程承包协议书》；2、依法判令被告支付原告工程款6132979.27元，并给付因停工造成的租赁费损失721846元、人工费损失513332.7元，其他损失50万元，违约金20万元（后庭审中变更为514920元）；3、诉讼费用由被告负担。联合志诚公司应诉后提出反诉，请求判令联建公司给付维修费用911720.71元。
原审法院认为，原、被告之间签订的关于“售楼部”“商业钢结构”“地下车库”的《建筑工程承包协议书》，虽是双方当事人的真实意思表示，但未经招投标，属于无效合同。本案焦点问题：关于本诉中三个项目的工程总价款问题，依据石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司鉴定报告的鉴定结果，原告所承建的“售楼部”、“商业钢结构”、“地下车库”的工程总造价为3931040.48元。庭审中原告对鉴定报告中提出（1）“地下车库”项目应增加42000元，鉴定机构人员当庭陈述该项是运距不够5公里的，定额造价不应增加；（2）消防排水应增加86347.96元；（3）沿街钢结构拆除清运费应增加10880元，鉴定机构人员当庭陈述，所作的鉴定报告是依据现场实地勘查笔录及定额依据计算的。因此，原告的该三项请求不应支持。对于沿街商业钢结构中钢柱制安30个，钢梁12个，此部分造价为1052548.48元，依据石家庄太行公证处2012年9月3日出具的公证书中显示，沿街商业钢结构的现场为一片菜地，并未见任何施工内容，也未见有钢柱制安和钢梁，鉴定机构无法确定施工情况，因此，该造价不应计入工程款中。庭审中，被告对鉴定报告中应减少（1）未完工程存在质量问题6项应减423691.08元，鉴定机构认为，该6项是按照监理签字认可的工程量，因此，被告对鉴定报告中该6项应核减的理由不能成立。（2）关于地下车库、售楼部、沿街商业工程项下的措施项目计价的问题，鉴定机构答复，该部分取费是依照正常合格工程进行的取费，而本案涉案工程为未完工且未经验收的工程，不应参照正常工程取费。因此，对于未涉及冬雨季施工的增加费、夜间施工增加费、检验试验费，工程定位复测场地清理费、成品保护费、二次搬运费等共计95307.37元，审计公司是按照正常施工的需要，依据验收合格工程的标准作出的该费用，本案并未涉及上述费用，因此应予扣除。被告应支付给原告联建公司的工程总价款为3835733.11元。
关于原告提出的损失赔偿问题。原告并未提交详细的证据证明哪个工程、哪个时间未支付哪笔工程款、因何停工，且双方合同约定原告垫资施工，并且从石家庄市太行公证处的公证材料中不能显示，因此，原审法院对原告的该主张不予支持。关于原告主张的自2011年5月至2012年7月底，造成设备租赁费损失约721846元、人工费损失513332.70元的问题，庭审中，原、被告双方均未出具证据证明停工属于何种原因造成，原审法院对此主张不予支持。关于原告主张的为支付农民工工资，借高息发放，损失500000元及被告应承担违约金514920元的问题，因本案所涉三个合同均属未完工工程，也未进行验收合格，亦未进行结算，并不能确定全部工程款的具体支付时间、数额，也不能确定违约金的支付数额，对此原告的主张原审法院不予支持。
关于被告反诉未完工程的维修需要花费911720.71元的费用问题。原告认为，该损失不应该存在，其去后续的工程队大业公司进行核实，除了地下车库的协议是真实的，其他协议均系伪造的。庭审中，原告并未提供被告伪造的证据，因此，该部分费用经鉴定机构作出鉴定结论为413712.62元，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。原审法院认为，该维修费用应扣除。综上所述，被告还应给付原告工程款2042020.49元（3931040.48元-1380000元-95307.37元-413712.62元）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：一、被告（反诉原告）石家庄市联合志诚房地产开发有限公司自决判生效十日内给付原告（反诉被告）石家庄联建建筑工程有限公司工程款2042020.49元；二、驳回原告（反诉被告）石家庄联建建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）石家庄市联合志诚房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费56110.48元，由原告（反诉被告）石家庄联建建筑工程有限公司承担26110.48元，被告（反诉原告）石家庄市联合志诚房地产开发有限公司承担30000元；反诉费6458元，由原告（反诉被告）石家庄联建建筑工程有限公司承担2458元，被告（反诉原告）石家庄市联合志诚房地产开发有限公司承担4000元。
上诉人联建公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款3614468.96元，支付违约金40万元，并赔偿上诉人租赁物损失及租赁费592498元，驳回被上诉人的反诉请求，二审诉讼费和鉴定费由被上诉人负担。
主要事实和理由：1、一审判决扣除所谓工程修复费用413712.62元显属适用法律不当，认定事实不清。在一审中，上诉人在收到被上诉人反诉的相关证据后即找大业公司进行核实，大业公司于2013年9月13日为上诉人出具了证明一份，证实被上诉人提交的三份合同除2013年3月24日签订的地下车库的协议外，另外两份协议和工程款申请函及工程预算书均系伪造，公章也非大业公司的真实公章。大业公司只承接了车库的后续工程，工程款被上诉人也只是正常给付，根本不存在所谓的工程修复损失；2、一审法院关于沿街商业钢结构的1052548.48元不应计入工程款是完全错误的。上诉人承建的沿街商业钢结构工程在2011年5月12日桥西区规划局以该工程违规建设为由通知被上诉人拆除，该情况在被上诉人认可的已完成工程量的两次签单中均有体现。2011年12月份被上诉人自行将钢结构全部拆除并处理，因此2012年9月3日所做公证不可能反映上诉人的施工情况。另外，该公证是被上诉人在诉讼期间单方委托公证处所做，因此毫无证明力可言。一审法院以此为由不认定上诉人完成的工程量过于牵强。上诉人提交的证据中，有被上诉人的现场施工负责人刘华梁及被上诉人聘请的监理公司确认上诉人已完成工程量的签单，造价师事务所做出1052548.48元的鉴定，也正是依据施工图纸和确认单所做，理应以此作为认定依据；3、一审法院将上诉人所完成工程项下的措施项目计价费95307.37元从工程款中扣除没有依据。虽然上诉人所承揽的工程尚未完工，但停工并非上诉人原因，对上诉人完成的部分，被上诉人也未有任何证据证实存在质量问题，因此鉴定机构参照正常工程取费并无不当；4、一审法院在判决中称，上诉人未出具证据证明停工属于何种原因造成，以此对上诉人主张的违约金及赔偿的请求不予支持是错误的；5、上诉人在钢结构工程施工时，清理垃圾、拆除旧房共支出20880元，被上诉人项目经理刘华梁在2010年11月25日已确认，应将此计入工程款，一审法院不应按鉴定报告中的10000元计；6、上诉人一审交纳了160000元的高额鉴定费，但在一审判决中未有体现，交纳诉讼费68227元，而判决书出现的案件受理费却是56110.48元，不知该数据从何而来。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，二审法院应予撤销原判，依法改判。
被上诉人联合志诚公司答辩认为：1、双方签订的建设施工合同属于无效合同，且验收不合格，承包人请求支付工程款的，不应予以支持。双方签订的《建设工程承包协议书》未经招投标，且案外人马海长与联建公司之间属于挂靠合同关系，所以施工合同属于无效合同。上诉人承建的被上诉人公司地下车库、售楼部、沿街商业工程均属于未完工工程，且未经验收合格，承包人请求支付工程款的，法院不应予以支持；2、鉴定公司中宇公司出具的鉴定结果中，依据刘华梁、韩伟签字单中确认的工程量确认的工程价款，我方不予认可，理由如下：刘华梁、韩伟并不是本案涉案工程的授权代表，并不是双方及监理单位认可的现场签证代表，并无权对该工程进行认质、认量、认价，其行为已超出其职权范围。刘、韩签字的单据中，形式上不符合工程量签证单的格式，很多单据都是对整个工程集中突击的确认，且也没有双方及监理单位的签字确认，有伪造的嫌疑。刘、韩签字的单据中，内容上是对整个工程进行的认质、认量、认价，且用语模糊，如“房内电线管（强、弱）已基本完工，房顶保温层已基本上完工等”，并且还是在一张纸上、一个时间，一个工程部工作人员怎么会有如此大的权力，这明显为恶意伪造。因此，应将双方有争议的内容，被上诉人认为上诉人没有施工的内容应予扣除，不应计入工程价款当中；3、关于沿街商业钢结构的鉴定结果，并不符合现场的实际情况，依据2012年8月2日石家庄太行公证处的公证书的内容，现场为一片草地，并无任何工程量的内容，应将该部分工程价款予以扣除；4、上诉人在未完成合同约定的工程内容，且被上诉人已支付大部分工程款的情况下，私自停工长达两年之久，给被上诉人造成很大损失，上诉人应赔偿被上诉人因此造成的损失，鉴定公司所确认的被上诉人的反诉金额根本无法弥补被上诉人的损失；5、本案的建设施工合同无效，上诉人所诉的租赁费损失、人工费损失、其他损失和违约金法律上不能支持，事实上也并不存在，不应予以支持，应驳回其诉讼请求。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审中，被上诉人联合志诚公司申请证人韩某、刘某出庭作证。韩某出庭作证时提交了案外人石家庄市大业建筑工程有限公司（以下简称“大业公司”）出具的《工作证明》，证明韩某、刘某二人为志诚华府项目的项目经理。韩某作证称：当初借用大业公司的资质与被上诉人联合志诚公司签订了地下车库、售楼部、商业钢结构三份施工合同，被上诉人联合志诚公司一审提交的相关合同及工程预算书均系其以大业公司名义提交，是手下工作人员到大业公司加盖的公章，至于相关文件上大业公司公章与备案章不一致的原因不清楚。另，被上诉人联合志诚公司代理人在庭后提交的代理词中称上诉人联建公司确实建设过临街商业钢结构，但因政府规划原因通知其拆除后联建公司将钢结构材料自行处理，故相关款项不应由被上诉人承担。另根据双方施工合同约定，工程欠款应按日万分之一支付违约金。同时，经本院核实，上诉人联建公司一审预交鉴定费用16万元，预交诉讼费用68277元，被上诉人联合志诚公司预交鉴定费用2万元。
本院认为，本案二审争议的焦点问题有五个：1、413712.62元的维修费用是否属实，是否应在工程款中扣除；2、1052548.48元商业钢结构款是否属实，是否应计入工程款；3、是否应扣减95307.37元项目措施费；4、关于垃圾清理和拆除旧房的费用应按1万元亦或按20880元计算；5、上诉人联建公司主张违约金及赔偿损失的请求是否应予支持。
关于413712.62元的维修费用是否属实，是否应在工程款中扣除。被上诉人联合志诚公司主张维修费用的证据为后续实际施工人韩某、刘某以大业公司名义提交的工程预算书。从预算书的内容看，系后续施工队伍称因工程搁置两年需要钢筋除锈、修复前面施工队伍施工存在的瑕疵而需要额外费用，鉴定单位也是以此为检材作出的鉴定结论。因工程搁置近两年后后续施工队伍才继续施工，对于前面已完工程是否存在质量问题、如存在质量问题需多少维修费用、后续施工队伍书面材料提出的问题是由于工程搁置还是前面施工导致都已无法准确查清。另在庭审询问中，韩某称所谓修复费用已支付，但数额多少说不清，系和工程款一起支付，没有单独列出，故后续实际施工人韩某、刘某制作的工程预算书不能作为认定前面工程存在质量问题及维修费用的依据。鉴于上述情况酌情确定维修费用为一审鉴定数额413712.62元的30%，即124113.78元。
关于1052548.48元商业钢结构款是否属实，是否应计入工程款。根据上诉人联建公司提交的2011年4月7日《工程款支付申请》、2011年5月23日《商业钢结构已完工程量》、2011年10月10日《商业钢结构已完工程量》三份证据，能够认定上诉人联建公司确施工过部分商业钢结构工程，后因规划原因拆除。被上诉人联合志诚公司在拆除后作出的现场情况公证，不能证明上诉人联建公司未曾施工，两者之间也不存在矛盾，一审法院认定事实错误。另被上诉人联合志诚公司代理人庭后提交的代理词中明确承认上诉人联建公司施工过商业钢结构，其代理词中称施工方将拆除后的材料处置没有相关证据支持，故1052548.48元商业钢结构款应计入工程款。
关于是否应扣减95307.37元项目措施费。根据一审卷中记载，2014年4月28日一审法院组织双方对鉴定报告进行质证，鉴定单位出庭接受质询。被上诉人联合志诚公司对鉴定报告提出的第2点异议为“本案未涉及冬季施工增加费、夜间施工增加费、检验试验费等共计95307.37元”。对此，鉴定单位当庭答复称“是按正常施工项目计算的，这跟半拉子工程没有关系，按合格工程做的。”从鉴定单位的答复看，并未支持被上诉人联合志诚公司提出的异议，且上述费用的发生与工程是否施工完毕没有关联，故一审法院径行将该费用扣除没有依据，本院予以纠正。
关于垃圾清理和拆除旧房的费用应按10000元还是应按20880元计算。此问题上诉人联建公司在鉴定报告质证中已提出异议，鉴定单位明确答复系按定额计算，故应以鉴定结论确定的10000元为准。综上，根据一审委托鉴定结论，上诉人联建公司已完工程总造价应为4983588.96元，减去已付款138万元及维修费124113.78元，被上诉人联合志诚公司尚欠工程款的数额为3479475.18元。
关于上诉人联建公司主张违约金及赔偿损失的请求是否应予支持。虽双方均认为上诉人联建公司未施工完毕撤场，但对于撤场的原因及哪方违约均未提供充分证据，故上诉人联建公司上诉主张592498元租赁物损失及租赁费缺乏事实依据，本院不予支持。但鉴于被上诉人联合志诚公司拖欠工程款的事实客观存在，双方合同约定的日万分之一工程欠款违约金标准亦低于中国人民银行同期贷款利率。故即使合同无效，根据公平原则，可参照双方合同约定的标准确定上诉人联建公司的工程欠款损失数额。具体为，以3479475.18元工程欠款为基数，以日万分之一为标准，自2011年6月1日（撤场后次月起）计算至实际履行完毕之日止。同时，鉴于上诉人联建公司上诉状中主张的违约金数额为40万元，故损失最终计算数额应以此为限。
综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人联建公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民三初字第00119号民事判决；
二、石家庄市联合志诚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付石家庄联建建筑工程有限公司工程欠款3479475.18元并赔偿工程欠款损失（损失以3479475.18元为基数，以日万分之一为标准，自2011年6月1日起计算至实际履行完毕之日止，但以不超过40万元为限）；
三、驳回石家庄联建建筑工程有限公司其他诉讼请求；
四、驳回石家庄市联合志诚房地产开发有限公司其他反诉请求。
一审案件受理费68277元，反诉费6458元，鉴定费18万元，合计254735元由双方各自负担一半；二审案件受理费27319.63元，由石家庄联建建筑工程有限公司负担5000元，由石家庄市联合志诚房地产开发有限公司负担22319.63。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 吴 悦
代理审判员 王 芳
二〇一五年三月四日
书 记 员 张 萌