四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第7637号
上诉人（原审原告）邱道林，男，汉族，1964年1月24日出生，住成都市青白江区。
委托代理人杨俊华，成都市青白江区弥牟法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）成都川华装卸贸易有限公司。住所地：成都市青白江区大弯镇川化集团公司内。
法定代表人王开烈，经理。
委托代理人陈琦，男，汉族，1973年10月10日出生。系成都川华装卸贸易有限公司员工。
委托代理人邹英，成都市青白江区华严法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川川化永鑫建设工程有限责任公司。住所地：成都市青白江区川化集团公司内。
法定代表人陶旗，董事长。
委托代理人梁中利，四川红盾律师事务所律师。
上诉人邱道林、成都川华装卸贸易有限公司(以下简称川华公司)因与被上诉人四川川化永鑫建设工程有限责任公司（以下简称永鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明，2010年1月，川华公司以劳务派遣形式将邱道林派遣至永鑫公司从事架工工作，并从2010年1月起为邱道林购买社保。期间，邱道林与川华公司签订了两次书面劳动合同，第一份劳动合同于2011年1月25日签订，合同第一条第（二）项约定“以完成一定工作任务为期限劳动合同：自2011年1月1日起至2011年12月31日止。”第二份签订劳动合同时间是2014年3月1日，劳动合同第一条约定：“以完成一定工作任务为期限：从2014年3月1日起，到任务完成时止，并以架工厂内外大修抢修为工作任务完成标志”。2014年6月26日，永鑫公司出具架工清退人员通知，告知邱道林等人员用工截止时间为6月30日。后永鑫公司及川华公司未再为邱道林提供其他相应的工作岗位，从2014年7月起，川华公司未向邱道林支付工资和购买社保。
另查明，川华公司自2008年1月1日起至2015年2月28日止与永鑫公司建立劳务派遣关系，并签订书面派遣协议。在川华公司（甲方）与永鑫公司（乙方）2014年4月3日签订的劳务派遣服务协议第三条第一项规定：“劳务费用的构成：（1）乙方向甲方按月支付劳务派遣人员的工资报酬（每月12日前支付上月工资，按甲乙双方约定的标准支付，不低于成都市规定的最低工资标准）；（2）乙方向甲方按月支付的劳务派遣人员的相关社会保险费：根据甲方提供的书面依据按实际发生额如实支付；（3）乙方向甲方按月支付的劳务派遣服务管理费：按劳务费总额的15%计算。”第三条第二项规定：“结算时间和方式：乙方应在每月12日前将上月实际发生经双方确认的劳务费用转入甲方指定的银行账户，并提供各项劳务费用结算抢单。甲方应在每月15日前向劳务人员发放工资。”依照劳务派遣服务协议，永鑫公司每月按时将劳务费用支付给川华公司，川华公司按月以现金方式支付邱道林每月工资，并缴纳社保费用，2013年7月至2014年6月邱道林的月平均工资为2605.19元。
还查明，邱道林所从事的架子工属高处作业，应获取国家安全生产监督管理总局监制的特种作业操作证方能从事该工作，邱道林在被清退前已获取该证。2009年11月4日，成都市青白江区安全生产管理协会、成都市劳动安全卫生教育培训中心就架工特种作业证收费向川化永鑫机运公司出具了两张共计12180元的发票。
又查明，2014年11月28日，邱道林向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月9日出具了收件证明。
原判认定上述事实，采信了当事人身份证明材料、企业信息、劳动仲裁申请书、收件证明、社保缴费证明、劳务派遣服务协议、劳动合同、特种作业操作证、临时出入证、清退人员通知、工资表、考勤表、照片、发票、情况说明、证人证言以及各方当事人陈述等证据。
原审法院认为，2010年1月至2014年6月30日，邱道林被川华公司以劳务派遣形式派遣至永鑫公司工作，在永鑫公司已连续工作共计4年6个月。虽然邱道林的用工形式不符合劳务派遣用工的临时性、辅助性或者替代性特征，但其工作期间的工资及社保费用均由川华公司名义发放、缴纳，同时川华公司与永鑫公司也就劳务派遣的相关事宜及权利、义务签订有书面的劳务派遣服务协议，应认定邱道林与川华公司存在劳动关系,劳动关系存续期间为2010年1月1日起至2014年6月30日止。
依照《劳动合同法》第五十八条的规定：“劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬：被派遣劳动者在劳动者无工作期间，劳动派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。”而本案中，川华公司未按照《劳动合同法》的规定与邱道林签订二年以上的固定期限劳动合同，仅签订了两份从2011年1月1日起至2011日12月31日止、从2014年3月1日起到以架工厂内外大修抢修为工作任务完成标志时止的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。同时，在永鑫公司因架工厂内外大修抢修工作完成对邱道林等工人清退后，川华公司未为邱道林等人安排新的工作岗位，并停止向邱道林发放工资和购买社保，其行为已属于用人单位违反《劳动合同法》规定违法解除或者终止劳动合同的情形，现邱道林要求川华公司支付经济赔偿金的诉讼请求，予以支持，经济赔偿金为26051.9元（2605.19元×5月×2）；关于邱道林要求川华公司返还扣押的培训费的请求，因无相关证据证明，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第六十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由成都川华装卸贸易有限公司向邱道林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计26051.9元；二、四川川化永鑫建设工程有限责任公司在本案中不承担赔偿责任；三、驳回邱道林的其他诉讼请求；以上给付义务，于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由成都川华装卸贸易有限公司负担。
宣判后，邱道林、川华公司不服原审判决，向本院提起上诉。邱道林上诉称，1、川华公司和永鑫公司解除劳动关系未提前30日通知劳动者，应当额外支付一个月工资；2、邱道林实际工作时间是从2001年1月1日至2014年6月30日，一审法院认定邱道林工作时间是从2010年1月1日至2014年6月30日，属于认定事实错误；3、川华公司和永鑫公司应当支付邱道林垫付的特种作业操作证办证费用。
川华公司上诉称及答辩称，1、劳动合同是永鑫公司以川华公司名义与邱道林签订的，合同由永鑫公司保管，川华公司仅仅是按照永鑫公司提供的工资表代缴社保、代发工资，邱道林实际是与永鑫公司建立的劳动关系；2、邱道林是永鑫公司清退的，川华公司并未通知邱道林解除劳动关系，永鑫公司也未将清退劳动者事宜告知川华公司，川华公司不应承担任何责任。
邱道林针对川华公司的上诉理由，发表如下答辩意见，川华公司与永鑫公司签订的劳务派遣协议中对责任进行了约定，川华公司应当与永鑫公司承担连带责任。
被上诉人永鑫公司答辩称，永鑫公司与邱道林不存在劳动合同关系，永鑫公司不应支付其代通知金和经济补偿金；特种操作证办证费的证据不充分，且该费用主张超过诉讼时效；永鑫公司是依法退回派遣人员，不应承担任何责任。
邱道林二审向本院提交了以下证据：1、邱道林社会保险缴纳信息查询单；2、工资发放表复印件及复印费发票；3、永鑫公司工商档案资料；4、成都市青白江区安全生产管理委员会《关于办理架工证的情况说明》。拟证明邱道林从2001年起到永鑫公司工作，代永鑫公司缴纳了办证费用。永鑫公司质证认为，对社保缴纳信息的真实性无异议，对工资表复印件及复印发票和《情况说明》的真实性、合法性、关联性均有异议，对工商档案资料的真实性无异议，但对其证明力有异议。川华公司质证认为，对社保缴纳信息的真实性无异议，2010年之前是川华公司代永鑫公司缴纳了部分社保，工资表三性请法院依法审查，对工商档案资料和《情况说明》的真实性、合法性、关联性无异议。本院审查后认为，保险缴费信息查询单、工资表复印件和工商档案资料具备真实性、合法性、关联性，予以采信，《情况说明》与本案纠纷不具有关联性，不予采信。
本院二审审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外,另查明：1、川华公司给邱道林购买了2008年2月至2009年12月的综合保险和2010年1月至2014年6月的社会保险；2、永鑫公司由四川川化集团建筑安装公司（以下简称建安公司）改制设立，2005年8月23日四川省工商行政管理局核准四川川化集团建筑安装公司更名为四川川化永鑫建设工程有限责任公司，永鑫公司第一届第一次股东大会通过决议：原建安公司债权债务由永鑫公司继承。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点问题是：1、川华公司和永鑫公司是否应当支付邱道林经济赔偿金及支付赔偿金的年限；2、川华公司和永鑫公司是否应当支付邱道林待通知金；3、川华公司和永鑫公司是否应当支付邱道林特种作业操作证办证费用。针对以上焦点问题，本院评判如下：
一、关于是否支付经济赔偿金及支付的主体和年限问题。邱道林向本院提交了2015年9月22日复印的2004年12月至2010年4月加盖有建安公司或永鑫公司印章的工资表复印件，可以证明永鑫公司持有该期间的工资发放记录，但永鑫公司未按本院要求提交上述证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，可以认定永鑫公司持有工资发放记录原件而拒不提供，应推定邱道林与川华建立劳动关系之前就在永鑫公司工作的主张成立。根据工资表复印件，本院确认邱道林自2004年12月进入永鑫公司的前身建安公司，至2008年2月前一直在该公司工作，与永鑫公司建立劳动关系。2008年2月开始，川华公司为邱道林购买社保，并与邱道林签订有两份书面劳动合同，应当认定邱道林自2008年2月起与川华公司建立劳动关系，被川华公司以劳务派遣形式派遣至永鑫公司工作。川华公司在永鑫公司清退邱道林后，停止为其安排工作、支付工资和购买社保，川华公司的行为应属于违反法律规定解除劳动合同，应当支付邱道林违法解除合同的赔偿金。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，邱道林非因本人原因被永鑫公司安排与川华公司建立劳动关系，原用人单位永鑫公司未支付经济补偿，故违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应当与2008年2月之前在永鑫公司工作的年限合并计算，为9年零6个月（2004年12月至2014年6月）。因2008年2月后邱道林与川华公司建立劳动关系，与永鑫公司不存在劳动关系，邱道林要求永鑫公司支付赔偿金无法律依据，邱道林解除劳动关系的赔偿金应当由川华公司支付。邱道林解除合同前12个月的月平均工资为2605.19元，川华公司应当支付赔偿金52103.8元（2605.19元×10月×2）。
二、关于代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，代通知金是用人单位在符合上述三种情形的条件下，合法解除劳动合同所给予劳动者的经济补偿。而本案是川华公司违反法律规定解除劳动合同，应当承担的是违法解除劳动合同的赔偿责任，本案不应适用待通知金的法律规定，邱道林主张代通知金没有法律依据，本院不予支持。
二、关于架工证的办证费用，架工证是从事脚手架工作的人员必须持有的资格证书，邱道林主张代川华公司和永鑫公司支付的办证费包括办理自己和其他工人架工证的费用，实际是要求公司依据财务制度进行报销，不属于本案劳动争议纠纷的审理范围，对邱道林架工证办证费的诉讼请求，本院不予审理。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但因邱道林二审提交了新的证据，导致原判对赔偿金的年限认定有误，本院依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第六十六条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第984号民事判决；
二、成都川华装卸贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付邱道林违法解除劳动合同的经济赔偿金52103.8元；
三、四川川化永鑫建设工程有限责任公司在本案中不承担赔偿责任；
四、驳回邱道林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原判确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费10元，由成都川华装卸贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
审 判 员 滕 洁
代理审判员 胡小琴
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 刘 杨