北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终5458号
上诉人（原审被告）：ＸＸ献，男，1983年6月29日出生。
委托诉讼代理人：许大方，北京法昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢莲英，北京法昂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟凡忠，男，1968年8月1日出生。
委托诉讼代理人：张磊，北京市天中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京华天幕墙工程有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇上店村东口甲471号。
法定代表人：叶明华，总经理。
委托诉讼代理人：赵艳艳，北京市天安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘松，男，1978年4月20日出生。
被上诉人（原审被告）：多向东，男，1967年5月20日出生。
被上诉人（原审被告）：中建一局集团建设发展有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里17号。
法定代表人：左强，董事长。
委托诉讼代理人：赵南伟，男，1993年7月23日出生。
委托诉讼代理人：陈越男，女，1975年10月4日出生。
被上诉人（原审被告）：北京杰驰霖建设工程有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇南小街路36号。
上诉人ＸＸ献因与被上诉人孟凡忠、北京华天幕墙工程有限公司（以下简称华天幕墙公司）、多向东、中建一局集团建设发展有限公司（以下简称中建一局公司）、北京杰驰霖建设工程有限公司（以下简称杰驰霖工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第11512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ献上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判由孟凡忠承担自身损失30%的责任，由华天幕墙公司、中建一局公司、多向东、杰驰霖工程公司对其余70%损失承担连带责任。事实与理由：致使孟凡忠从施工现场通风口坠落受伤这一结果的原因为孟凡忠无证作业、且未尽安全注意义务及涉案北汽幕墙项目工程施工现场不具备安全生产条件、存在严重的安全隐患，未采取任何杜绝、防止伤亡等安全生产事故发生的措施。上述两方面原因使孟凡忠受伤成为必然。孟凡忠明知自己无吊篮拆卸作业资格，却从事该作业，且未尽到一般人应尽的安全注意义务，故孟凡忠对自身受伤的发生存在严重过错，应承担自身损失30%以上责任。ＸＸ献与孟凡忠之间不存在雇佣关系，孟凡忠系多向东所雇佣，ＸＸ献仅与多向东之间存在吊篮安装拆卸承揽合同关系。多向东作为孟凡忠的雇主，依法应承担赔偿责任；但孟凡忠与多向东串通，隐瞒了其与多向东系雇佣关系的事实，并捏造其与ＸＸ献存在雇佣关系，做出虚假陈述。涉案北汽幕墙项目工程施工现场的安全生产责任，依法应由中建一局公司和华天幕墙公司承担，二者应负连带责任；项目施工现场楼顶的通风口露天敞开、且未采取任何维护安全、防范危险的措施，存在严重安全隐患，并致使孟凡忠从该通风口坠落受伤，足以证实二公司未履行法定安全生产职责，且存在违法分包工程等过错，故上述二公司应负本案事故的主要赔偿责任。
孟凡忠辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。孟凡忠与多向东不存在雇佣关系，在孟凡忠出事的一段时间后多向东才与ＸＸ献签订了承包协议。通风口上边本来有遮挡防护的木板，但事发当天因为风大而被中建一局公司撤掉了。当天ＸＸ献雇佣的经理要求晚上加班施工，且现场没有灯，所以孟凡忠没看到撤掉了木板。同意一审判决孟凡忠自担20%损失的责任比例，不同意增加孟凡忠的责任比例。ＸＸ献是第一责任人，华天幕墙公司、中建一局公司未尽到审查义务，应当对损失承担连带责任。
华天幕墙公司辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。谁是孟凡忠的雇主华天幕墙公司不清楚。华天幕墙公司将吊篮安装工程承包给有资质的杰驰霖工程公司，在整个事件中华天幕墙公司没有过错。
中建一局公司辩称，不同意一审判决，但其没有提出上诉。中建一局公司不应当承担任何赔偿责任。中建一局公司是北汽项目的总承包人，将吊篮工程合法分包给华天幕墙公司，该公司有资质。关于ＸＸ献所述安全防护工程被撤及现场没有照明的情况，中建一局公司不认可。一审中孟凡忠没有提供任何证据证明现场没有任何防护措施。孟凡忠施工时间为下午五点，不存在缺少照明导致受伤的情况。同意ＸＸ献关于加重孟凡忠责任比例的上诉主张，不同意由其他人承担连带责任的主张。
多向东辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。不同意ＸＸ献的上诉请求。多向东与孟凡忠是亲戚关系，介绍孟凡忠去施工，但是孟凡忠去的时候多向东还没有进场，孟凡忠直接找的ＸＸ献。认可孟凡忠所述的进场过程。孟凡忠出事那天多向东在场。多向东、孟凡忠都是实际施工的工人，彼此之间没有雇佣关系。ＸＸ献得到工程款后再给多向东等人结帐。不同意增加孟凡忠的责任比例，认可一审判决认定的责任比例。
杰驰霖工程公司未答辩。
孟凡忠向一审法院起诉请求：1.请求ＸＸ献、华天幕墙公司、中建一局公司、多向东、杰驰霖工程公司支付孟凡忠：医疗费138476.24元、住院伙食补助金1750元、营养费4500元、护理费7200元、鉴定费4500元、误工费72000元、残疾赔偿金175640元、精神损害抚慰金10000元，合计414066.24元。2.本案的诉讼费由ＸＸ献、华天幕墙公司、中建一局公司、多向东、杰驰霖工程公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月15日，总包方（甲方）：中建一局公司与分包方（乙方）：华天幕墙公司签订《北京汽车动力总成有限公司工业厂房及配套设施项目－试验车间（二）项目之幕墙分包施工合同》一份，该合同约定：“工程地点：北京市通州区西集镇”，双方还对其余事项进行了约定。2014年11月25日，ＸＸ献借用乙方（出租方）：杰驰霖工程公司起重设备安装工程专业承包三级的资质与甲方（承租方）：华天幕墙公司签订《吊篮租赁合同》一份，该合同约定：“一、工程名称及地点：北京汽车工业厂房及配套项目，地点：北京市通州区西集镇。四、交货及运输方式：1、进场：由乙方负责运输至工地、卸车、安装调试。2、退场：由乙方负责拆除、装车、运输。”双方还对其余事项进行了约定。ＸＸ献因借用杰驰霖工程公司的资质向杰驰霖工程公司每个项目支付1000元借用费。后ＸＸ献雇佣多向东、孟凡忠等人从事吊篮安装拆卸工作。2014年12月4日，孟凡忠在北京市通州区西集镇北京汽车工业厂房及配套项目从事吊篮拆卸工作时从楼顶通风口坠落受伤。
另查，2014年12月4日至2015年1月7日，孟凡忠到北京市通州区潞河医院进行住院治疗，实际住院35天，其伤情经诊断为：全身多发骨折、双跟骨骨折等。经孟凡忠委托，2015年4月15日，北京中衡司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：“（一）被鉴定人孟凡忠的损伤后果综合评定为九级伤残（综合赔偿指数20%）。（二）其误工期为150-180日，护理期为60－90日，营养期为60－90日。”孟凡忠未取得高处作业吊篮安装拆卸工证书。孟凡忠为非农业户口。
经核实，孟凡忠的合理损失为：医疗费138476.24元、住院伙食补助费1750元、营养费3750元、护理费6000元、鉴定费4500元、误工费23895.16元、残疾赔偿金175640元、精神损害抚慰金10000元，以上共计364011.4元。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告杰驰霖工程公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据本案查明的事实，孟凡忠未取得高处作业吊篮安装拆卸工证书从事吊篮安装拆卸工作，孟凡忠自身具有过错，孟凡忠自行承担20%的责任。中建一局公司所承建的楼房楼顶通风口未做好安全防护措施，中建一局公司承担10%的赔偿责任。对孟凡忠在履行雇佣活动过程中造成雇员人身损害的，ＸＸ献作为孟凡忠的雇主应当承担70%的赔偿责任。因杰驰霖工程公司允许没有起重设备安装工程专业承包资质的ＸＸ献以其公司名义对外签订合同，故杰驰霖工程公司对ＸＸ献应负担部分承担连带赔偿责任。
对于孟凡忠主张的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，理由正当、证据充分，法院予以支持。对于孟凡忠主张的营养费，其中营养期法院结合司法鉴定意见书确定的营养期酌定为75日，每日加强营养标准按50元计算，过高部分不予支持。对于孟凡忠主张的护理费，每日护理费标准法院结合孟凡忠伤情酌定为80元，护理期按司法鉴定意见书确定的护理期酌定为75日，请求过高部分不予支持。对于孟凡忠主张的误工费，其中误工费法院按本市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，误工期结合司法鉴定意见书酌定误工期为165日，请求过高部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、中建一局集团建设发展有限公司赔偿孟凡忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币三万五千九百五十一元一角四分，于判决生效之日起七日内执行清；二、ＸＸ献赔偿孟凡忠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币二十五万一千六百五十七元九角八分，于判决生效之日起七日内执行清，北京杰驰霖建设工程有限公司对此承担连带赔偿责任；三、驳回孟凡忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为ＸＸ献是否应承担雇主赔偿责任。关于事故发生时孟凡忠是否受雇于ＸＸ献，根据ＸＸ献代表杰驰霖工程公司与华天幕墙公司签订的《吊篮租赁合同》，ＸＸ献作为实际施工人组织人员完成涉案工程。ＸＸ献提供了其与多向东签订的《承揽吊篮安装、拆除协议》，但该协议系2015年1月5日签订，签订时间晚于事发时间，且协议的主要内容为双方对账；2015年2月5日支出凭单的内容亦显示为双方结清费用。上述证据不能证明孟凡忠由多向东雇佣，而孟凡忠和多向东所述其二人的劳务关系均指向ＸＸ献，孟凡忠与多向东之间仅为介绍关系，因此在上述证据不足以证明孟凡忠受雇于多向东的情况下，作为涉案工程的实际施工人ＸＸ献应承担雇主责任，一审判决对此认定正确，本院予以确认。关于责任比例问题，虽然中建一局公司不同意承担10%的赔偿责任，但未提起上诉；ＸＸ献上诉主张孟凡忠应自行承担30%的责任比例，但未提出充分的理由，对此，本院均不予采信。一审法院根据各方当事人的过错程度及责任大小，酌情确定由三方当事人承担相应的责任比例，并无不妥，本院予以维持。鉴于各方当事人对一审法院确认的孟凡忠的合理损失并无异议，本院对此予以确认。
综上所述，ＸＸ献的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费4500元，由孟凡忠负担900元（已交纳）；由中建一局集团建设发展有限公司负担450元，由ＸＸ献负担3150元，北京杰驰霖建设工程有限公司对ＸＸ献应负担部分承担连带支付责任（均于本判决生效之日起7日内交纳）。
一审案件受理费3756元，由孟凡忠负担454元（已交纳）；由中建一局集团建设发展有限公司负担302元，由ＸＸ献负担3000元，北京杰驰霖建设工程有限公司对ＸＸ献应负担部分承担连带支付责任（均于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费7511元，由ＸＸ献负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一七年五月十六日
法官 助理 张日广
书 记 员 高 媛