浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6270号
上诉人(原审被告)：杜秀芳，女，1963年10月5日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托诉讼代理人：邵燕，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州燕倾天下食品有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区义蓬街道金星村。
诉讼代表人：杭州燕倾天下食品有限公司清算组。
上诉人杜秀芳为与被上诉人杭州燕倾天下食品有限公司（以下简称燕倾公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
杜秀芳上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回燕倾公司的诉讼请求；2.燕倾公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决杜秀芳归还燕倾公司119472.5元及承担利息，与本案事实不符。本案中杜秀芳和燕倾公司以及股东袁如顺和王永兴一致认可的事实：公司从2011年7月一直经营到2013年年底；公安机关查燕倾公司账册的时间是2011年9月至2012年1月期间，有据可查用于公司经营的金额是118.05万元。从2011年7月，燕倾公司设立到2013年年底，三名股东杜秀芳出资60万元，袁如顺出资45万元，王永兴出资45万元，燕倾公司除了该150万元外，三个股东再也没有对燕倾公司追加投资，除了杜秀芳外也未借款给燕倾公司用于经营。从2011年燕倾公司设立到2013年底，燕倾公司的经营由杜秀芳负责；装修于公司的办公用品、空调、免费给员工提供的午餐等支出，公安机关都没有查证，而这些实物都在燕倾公司中；燕倾公司的账册全部在袁如顺的控制中。从2012年1月至2013年年底，长达近23个月的经营中的支付，一审法院未予以任何查证。按照一审法院的判决，燕倾公司23个月的经营无需支出任何花费。因为账册全部都在袁如顺控制中，一审法院应当让燕倾公司和袁如顺提供账册用以查明事实。二、2012年1月至3月间，杭州普威实业有限公司还应付燕倾公司货款60606.8元，杭州普威实业有限公司杨总应付燕倾公司货款7527.6元。
燕倾公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杜秀芳上诉理由不能成立。燕倾公司除杜秀芳以外的两位股东并未实际参与经营，因杜秀芳一直未分红致使两位股东对公司经营产生怀疑才于2015年通过查公司账册发现了杜秀芳擅自转走公司注册资金的问题，杜秀芳主张燕倾公司股东袁如顺提供公司账册，而该账册已交由公安机关并由公安机关在调查时向杜秀芳出示过，从笔录中可以得出该账册有杜秀芳擅自将130万元注册资金转走的记录，并未有员工工资发放或是采购与生产经营有关物品的记录，如杜秀芳认为因以此份账册为准，则更应返还擅自转走的资金。从公安机关处调取的证据来看，公安机关并非只对2011年9月至2012年1月的账册进行查实，只是其余部分连基本的依据都没有，自然无法确认。正是由于杜秀芳擅自转走燕倾公司的注册资金到其个人账户，在对公账册上弄虚作假，又单方制作了所谓的流水账及清单应付公安机关的调查，才使得燕倾公司的实际账目无法完全查实清楚，燕倾公司的其他两位股东从始至终未参与公司的实际经营，公司的收入、支出情况，员工情况，销售情况等全都由杜秀芳一人掌握，公司经营混乱等情况也都由杜秀芳一手造成，燕倾公司及股东袁如顺、王永兴只能根据对公账册了解公司财务情况，事实上根本无法提供杜秀芳私人账户下的资金流转情况。而根据公司账册，杜秀芳确实损害了公司利益。作为实际掌握公司全部情况的杜秀芳，无法提供相应的证据证明无法查明的119472．50元款项的去处，说明这部分资金确实未用于公司经营，一审法院判决归还并无不妥，杜秀芳主张该部分款项的去向是“生活常识”没有事实与法律的依据。另外，杜秀芳一直强调公司的支出，查明的款项也是一些支出，如公司在经营中有收入，则杜秀芳需要归还的金额尚不止119472．50元。二、杜秀芳主张的应收款没有事实和法律依据。杜秀芳提供的单据均系其单方制作的销售单，无法证明销售的事实，而燕倾公司是否存在应收款也与本案无关。综上所述，请求二审法院依法驳回杜秀芳的上诉。
燕倾公司向一审法院起诉请求：杜秀芳返还占用资金130万元，并赔偿该款自2011年9月24日起至判决确定履行日止按年利率4.6%计算的利息损失。
一审法院认定事实：燕倾公司于2011年8月30日成立，注册资本150万元，股东为杜秀芳、袁如顺和王永兴。杜秀芳以货币出资60万元，袁如顺和王永兴各以货币出资45万元，三股东均于2011年7月13日一次性足额缴纳出资。燕倾公司成立后，租用杭州普威实业有限公司（法定代表人为袁如顺）的厂房作为其经营场所，一直未办理食品生产许可证，其经营场所装修、设备购置、人员聘用以及日常经营管理均由杜秀芳负责。杜秀芳分别在2011年9月16日、9月24日以借款名义从燕倾公司账户转入个人账户50万元、90万元，合计140万元。2015年5月9日，燕倾公司法定代表人袁如顺到杭州市公安局大江东产业集聚区分局报案称杜秀芳以借款名义从燕倾公司转出140万元至其个人账户，尚有130万元至今未归还。该局查实：2011年9月，杜秀芳以借款名义从燕倾公司账户转出140万元至其个人银行账户。2011年12月，杜秀芳还款10万元至燕倾公司账户，其余130万元支出情况如下：1.银行转账384900元。2011年9月至2012年1月，杜秀芳向金冬芳汇付装修款335000元，剩余无法核实。2.现金取款915100元。支付工人工资232144.5元，有2011年11月至2012年6月工资发放清单及相关人员笔录为证；支付装修尾款35000元（装修款共计37万元，前述支付335000元）；支付包装印刷费266000元，有实物及清单为证；支付办公家具及仓库货架类物品29380元，有实物及清单为证；支付原材料283003元，有实物及清单为证。另有69572.5元无法查实。据此，该局认为，袁如顺控告的犯罪事实不存在，于2015年7月7日作出不予立案决定。另查明：1.2015年11月2日，燕倾公司曾就本案纠纷起诉杜秀芳，后因燕倾公司无正当理由拒不到庭，法院裁定按燕倾公司撤诉处理。2.2016年11月14日，杜秀芳起诉要求解散燕倾公司，法院判决解散燕倾公司。燕倾公司和袁如顺不服一审判决，提起上诉，二审判决维持原判。
一审法院认为，杜秀芳以借款名义从燕倾公司账户转出140万元，后仅归还10万元属实。本案争议焦点是未归还的130万元是否实际用于燕倾公司经营。公安机关已查实其中1180527.5元用于公司经营，燕倾公司认为该款项未用于公司经营，应举证予以证明。现燕倾公司未能提供证据证明，故该院以公安机关查明内容为准。公安机关未查实的119472.5元，杜秀芳对款项用于公司经营负有举证责任。现杜秀芳提交的证据不足以证明燕倾公司因购买燕窝产生支出，证人朱某的证言系孤证，没有工资领取凭证等证据佐证，也不足以证明燕倾公司另向朱某支付过工资。故杜秀芳的辩称意见，缺乏有效证据证明，不予采信。该院认定，杜秀芳应当返还燕倾公司119472.5元，并赔偿该款自2011年9月24日起按年利率4.6%计算至履行日止的利息。其余资金因用于燕倾公司经营，故不予计收利息。据此，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十条、第一百四十九条之规定，判决：一、杜秀芳于判决生效之日起十日内归还燕倾公司119472.5元，并赔偿该款自2011年9月24日起按年利率4.6%计算至履行日止的利息损失；二、驳回燕倾公司其余诉讼请求。如杜秀芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18638元，由燕倾公司负担15511元，杜秀芳负担3127元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜秀芳向本院提交商品销售单五张，欲证明2012年期间，普威公司从燕倾公司拿走的货物总价值68234.4元，该笔费用直到现在仍未返还。该笔款项也应属于燕倾公司的款项，可进行充抵。
经质证，燕倾公司发表如下意见，对杜秀芳提供的该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该清单是单方制作，既没有对方公司的盖章确认，也没有其他买卖合同、送货单、对账单等证据，无法证明存在销售的事实，更无法证明货物已经实际交付。燕倾公司是否存在应收款与本案无关，本案需要查明的是杜秀芳损害公司利益的事实，即使存在应收款，也是燕倾公司应得的收入，该证据与本案不具有关联性。本院认为，该证据不足以达到其证明目的，故本院对其证明效力不予确认。
二审期间，燕倾公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，2017年9月27日，一审法院裁定受理杜秀芳对燕倾公司的强制清算申请，并于2017年11月20日决定指定杭州萧然会计师事务所有限公司为燕倾公司清算组。
本院认为，杜秀芳以借款名义从燕倾公司账户转出140万元后仅归还10万元的事实清楚。杜秀芳上诉称从2011年燕倾公司设立到2013年底，燕倾公司的经营由杜秀芳负责，经营需要支付费用，且燕倾公司还有对外应收账款没有收回，故其无需归还燕倾公司案涉的119472.5元款项。对此，本院认为，杜秀芳虽认为应以其在燕倾公司经营期间的支出及应收款账作为案涉款项的抵充，但其未能提供有效证据证明实际支出。同时，由于燕倾公司已进入强制清算程序，如燕倾公司有对外债权应予追收的，也应由清算组在履行追收职责后，按分配方案统一分配给各股东，故杜秀芳的该项上诉主张事实和法律依据不足，本院不予采纳。综上，杜秀芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18638元，由上诉人杜秀芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 崔 丽
审判员 赵 魁
二〇一八年二月十三日
书记员 周天阳