河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1691号
上诉人（原审被告）：赵公正，男，1969年10月19日生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人：仝方瑞，河南黄池律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘峰，男，1962年12月24日生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人：岳建国，河南舜信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石江，男，1959年3月13日生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人：李圣辉，河南锦盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李学民，男，1960年10月26日生，汉族，住封丘县。
上诉人赵公正与被上诉人刘峰、李学民、石江健康权纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵公正及诉讼代理人仝方瑞、被上诉人刘峰及诉讼代理人岳建国、被上诉人石江到庭参加诉讼，被上诉人李学民经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵公正上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由刘峰、李学民、石江承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。赵公正不是侵权人，与其不存在因果关系。刘峰是在跟别人说话时不小心自己踩空掉下来的，并非赵公正驾驶吊车操作不当将刘峰从4.5米高的圈梁上撞落的。根据一审庭审显示，刘峰提供的证据之间相互矛盾，与其有利害关系，不符合证据的三性特征，依法不能作为证据使用，不能证明刘峰受伤是赵公正驾驶吊车中因操作不当将其撞落的；二、部分费用计算错误，判决数额过高。刘峰对事故的发生承担主要责任，依据司法实践，精神抚慰金每级掌握在5000元为宜，一审法院判决10000元精神抚慰金过高。误工费计算错误，刘峰并未提交任何证据证明其在外务工，其误工费依法应当按照农村居民年收入计算，不应当以农林牧渔业计算。护理费计算错误，鉴定结论显示出院后部分护理90日，那么出院后的护理费依法应当计算为45天，不应当计算90天。
刘峰辩称：赵公正的上诉理由不能成立，原审判决正确，责任划分正确，适用法律适当，应当驳回上诉，维持原判。
石江辩称：维持原判。
李学民经本院传票传唤未到庭，亦未提交答辩材料。
刘峰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令石江、李学民、赵公正连带赔偿医疗费84571.8元、误工费14227元（2016年农林牧渔业28849元÷365天×180天）、护理费6764元（住院期间护理费36天×2016年居民服务业和其他服务业30482元÷365天+出院后90日×2016年居民服务业和其他服务业30482元÷365天×50%×1人、营养费1350元（营养期90日×15元）、住院生活补助费1080元（住院36天×30元）、残疾赔偿金47753元（2015年河南省农村居民人均纯收入10853元×20年×22%）、被扶养人生活费4338元（父亲刘成美1933年1月6日出生，抚养5年，母亲万兰英1937年6月5日出生，抚养5年，子女4人，2015年河南省农村人均生活消费支出7887元×10年×22%÷4人）、精神抚慰金10000元、鉴定费5010元、交通费980元等共计176073.8元。
一审法院认定事实：1.刘峰从墙上掉落时，有施工的彭某、李某、于某等人、石某、李学民、赵公正在现场，证人彭某、李某、于某出庭作证，彭某、于某称亲眼见到赵公正吊运的料斗碰到刘峰肩膀，将其撞落。李某虽没有亲眼所见，但承认在现场，知道该事。并且三证人对自己亲笔签名认可的书面材料即赵公正操作不当将刘峰碰落一事予以确认。录音、视频也与以上事实佐证。证人石某出庭作证，虽然称不清楚刘峰是如何掉下来的，但第一时间是他到刘峰身边的。赵公正辩称刘峰、李学民与证人之间有利害关系，相互串供，缺乏事实根据。综上，应当认定因赵公正驾驶吊车在吊运混凝土时操作不当将刘峰从墙上撞落。2.关于误工费、住院伙食补助费的问题，因为刘峰经常在外打工，应当参照2016年农林牧渔业28849元的标准，误工期180天，为14227元；住院伙食补助费应当按照住院天数36天，每日15元的标准，为540元。3.刘峰提供的交通费票据从形式和内容上看均缺乏真实性，不予认可，但是考虑刘峰在新乡市住院的实际情况，酌定为500元。4.精神抚慰金，根据刘峰两处九级伤残的事实，酌定为10000元。
一审法院认为，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。因此本案中定作人为石江，承揽人分别为李学民、赵公正。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供报酬的法律关系。本案中房主石江以每平方120元的价格将房屋施工的活承包给了李学民，而其他施工人员均是听从李学民的指挥进行施工。因此应当认定李学民为雇主，而不存在合伙承揽一事。刘峰的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、误工期、交通费、精神抚慰金共计为175053.8元。根据建筑法的相关规定，两层民房的建设不需要建筑资质，因此石江对李学民的选任上没有过错。但是从事吊车危险作业的赵公正，应当具备相应资质，因此石江对赵公正的选任具有过错。结合本案情况，石江应当承担10%的责任即17505元。雇主李学民未能提供安全设施，也应当承担10%的责任即17505元。已经垫付的4500元扣除后为13005元。雇员刘峰自己未尽到注意义务，也应当承担10%的责任。赵公正是直接侵权人，应当承担70%的责任即122538元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、石江于判决生效后十日内赔偿刘峰医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、误工期、交通费、精神抚慰金共计为17505元；二、李学民于判决生效后十日内赔偿刘峰医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、误工期、交通费、精神抚慰金共计为13005元（已经扣除垫付的4500元）；三、赵公正于判决生效后十日内赔偿刘峰医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、误工期、交通费、精神抚慰金共计为122538元；四、驳回刘峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3820元(刘峰预交1000元，其余缓交至执行阶段），由刘峰负担382元，石江负担382元，李学民负担382元，赵公正负担2674元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。赵公正提交赵公正和石江爱人的谈话录音一份及申请何某真、化晶两位证人出庭作证，证明刘峰系自行掉落，与赵公正无关。
刘峰认为录音不能证明刘峰是自己摔下来的，是否是石江的爱人的录音存在疑问，石江的爱人是否在现场，我方也有疑问，故该录音不能证明赵公正的观点；认为何某真的证言不真实，其不知道受伤的人是谁，从其站的位置看，根本看不到石江家建的房，因此证言不真实；化晶的证言属间接证据，不能证明赵公正的观点。
石江称事发时我没在现场，认为录音内容是事实；对两位证人不发表意见。
本院认为，赵公正提交的录音证据，因被录音人并未出庭证实，其真实性无法确定，本院不予采纳。证人何某真、化晶的证言与一审刘峰提供的离施工现场距离较近的证人证言相互矛盾，又无其他证据佐证，故对证人证言的证明力不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于一审法院判决赵公正承担70%赔偿责任有无事实及法律依据的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据一审查明的事实，赵公正因驾驶吊车操作不当，吊运的料斗将刘峰从墙上撞落致使刘峰受伤，对刘峰的损失赵公正应承担侵权责任，一审法院根据各方当事人的过错划分责任比例，判决直接侵权人赵公正承担70%的责任有事实及法律依据，本院予以确认；
关于一审法院认定的刘峰赔偿数额是否正确的问题。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，刘峰因本案事故造成两处九级伤残，根据过错程度及当地生活水平，一审法院酌定10000元的精神抚慰金并不过高，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。依据上述规定，刘峰未举证自己收入情况的，参照相同或相近行业标准计算，根据刘峰为农村居民，一审法院按照河南省农林牧渔业工资标准计算其误工费正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，刘峰的出院后的护理经司法鉴定机构鉴定为：出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限为90天，一审法院根据上述意见计算刘峰出院后护理费并无不当，本院予以确认。
综上所述，赵公正上诉理由不成立，本院不予采纳，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2751元，由赵公正负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年六月二十五日
书记员 姜雪云