山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第00146号
原公诉机关山西省介休市人民检察院。
被害人裴某某，系中盛煤矿洗煤厂配电室电工。
上诉人（原审被告人）赵成，系中盛矿洗煤厂临时工。2013年1月31日因涉嫌犯故意伤害罪被晋中市公安局介西公安分局取保候审。2014年5月8日经介休市人民法院决定逮捕，同年5月9日被晋中市公安局介西公安分局执行逮捕。现羁押于介休市看守所。
辩护人武四明，山西祝融万权律师事务所律师。
山西省介休市人民法院审理山西省介休市人民检察院指控原审被告人赵成犯故意伤害罪一案，于2014年5月29日作出（2014）介刑初字第2号刑事判决。原审被告人赵成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员温剑凯出庭履行职务。被害人裴某某、上诉人赵成及其辩护人武四明、鉴定人王志华、牛常青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赵成与被害人裴某某均系汾矿集团中盛煤矿洗煤厂的临时工，二人原同在该厂配电室工作，后赵调到尾煤压滤车间工作。2012年12月9日下午3时许，赵先到裴工作的配电室拿了一个灯口，后又去拿胶布与手电时同裴某某发生口角、厮打。厮打中，裴用一把带不锈钢把儿的扫帚将赵的鼻、耳等部位打伤，赵用拳头将裴的左眼部打伤，二人正扭打在一处时被路过的同事高某进来拉开。后裴到张家庄派出所报案并到医院救治。2013年1月14日晋中市公安局介西公安分局对此案立案侦查；2013年1月15日、21日依法对赵成进行传唤，其均未到案；2014年1月31日赵到该局刑警大队接受讯问。
经山西省眼科医院诊断，被害人裴某某的伤情为，眼球破裂伤（左眼）；经晋中市公安局介西公安分局法医学鉴定，根据医院材料及检查所见，伤者2012年12月9日外伤致左眼球破裂明确，2012年12月14日行眼内容物摘除术＋活动性义眼眼座植入术（左眼）；裴某某伤情评定为重伤。经山西省公安厅法医学鉴定，赵成损伤为轻微伤。审理中，被害人裴某某自愿申请撤回附带民事诉讼，介休市人民法院于2014年4月4日裁定准许。
原判认定上述事实的证据有被害人裴某某报案材料及陈述，证人高某的证言，山西省眼科医院的诊断治疗建议书，伤情照片，鉴定意见，现场勘查笔录、现场平面示意图、案发地照片，随案移交物品清单与照片，被告人赵成的供述与辩解，被告人户籍证明，公安机关情况说明等证据。
原审法院认为，被告人赵成目无国法，遇事不能冷静处之，竟大打出手，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控该被告人的主要犯罪事实属实，适用法律正确，罪名成立，应予支持。被害人在案发时有一定过错，故可对该被告人酌情从轻处罚。被告人赵成辩称其并未殴打裴某某，但案发现场仅有裴、赵二人，裴陈述其伤系赵用拳头所致，赵在审讯视频、讯问笔录中供述“我用拳头打到裴面部和头上，打住他来，但具体打到哪个部位我也记不清楚了。当时我看到裴左眼眉毛上方处有些出血。裴的伤是我用拳头打的”，“碰是肯定碰住来”；证人高某进去拉架时看到“二人都受伤了，赵左耳受伤流血，裴脸上有血、左眼睛不太对劲、肿得厉害，像是受伤了”；晋中市公安局（介西）公（法）鉴（活）字（2013）02号法医学人体损伤程度鉴定意见书证明，裴某某伤情评定为重伤；上述证据足可证实裴赵二人发生打斗后造成了裴重伤的结果，故对赵的上述辩护意见不予采纳。被告人赵成的辩护人提出的（1）“赵成始终处于被动挨打的境地，是真正的实际受害者，赵的行为是正当防卫”的意见，因案发现场仅有裴、赵二人，且二人均称系对方先动手打人，故无法认定谁先出手打人；辩护人虽提出“赵受伤9处，裴只眼部1处伤”，但结果赵构成轻微伤，而裴构成重伤，故对此辩护意见不予采纳；提出的（2）“赵于2013年1月31日主动投案属自首，如实供述案情”的意见，虽侦查机关对赵成的讯问笔录中写明“我今天来投案自首”，即使证明其有主动投案的情节，但该在庭审中矢口否认裴某某的伤系其造成的，该不如实供述案件事实，自首不能成立，故对辩护人的上述意见不予采纳；提出的（3）“赵平时表现一贯良好，无不良记录”的意见，公诉机关无异议，予以采纳；提出的（4）裴某某有重大过错的意见，公诉机关在发表公诉意见时认为裴在案发中有过错，但非“重大”，综观全案，裴持“扫帚”殴打赵存在一定过错。经介休市人民法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五条之规定，判决：被告人赵成犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人赵成的上诉理由是：1、其自首成立，应当依法减轻对其的处罚。一审中，其承认对裴某某肢体接触，但无法确定，其行为是否把裴某某的眼睛打瞎了。其承认肢体接触，就是承认犯罪事实，自首应当得到认可。2、请求对裴某某所受伤害是“钝器形成、还是锐器形成”进行司法鉴定。灵石县医院对裴某某的诊断是“左眼球结膜撕裂伤”，而其是用拳头打的裴某某，不应当造成“撕裂伤”。3、一审没有查清案件事实。一审认定“因二人所述的发生打斗中谁先动手、打了几下等的具体情节各执一词，且现场仅有其二人，无其他目击证人，故认定为双方发生撕打”。法院认定事实应当是依照证据来确定，如果没有证据就不应当作出认定。
辩护人的辩护意见是：1、本案证据不足，导致事实不清，不应当对赵成定罪量刑。（1）一审对赵成据以定罪的依据是“因二人所述的发生打斗中谁先动手、打了几下等的具体情节各执一词，且现场仅有二人，无其他目击证人，故认定为双方发生厮打”。一审本身都认为没有查清事实，只是因为双方都动了手，所以就认定为“双方发生厮打”，以故意伤害罪追究赵成的刑事责任。一审违反了“疑罪从无”的法律原则。依据一审查明的事实，不能排除存在“正当防卫”的可能性。（2）本案证人高某看见的是“裴某某在压着赵成打”；本案发生的时间是2012年12月9日，但裴某某在事发当日和2012年12月13日的证言中，均称“记不清赵成是用什么打了眼睛”，但在2013年1月25日、4月18日、7月8日的证言，却称是赵成用拳头打的。离事发时间近的时候记不得，时间久了反倒记得，请法庭考虑。2、本案其他可疑之处。灵石医院诊断是“撕裂伤”、省眼科医院诊断是“破裂伤”；眼睛有眼眶保护，而现在眼眶完好，眼睛却瞎了；受害人受伤后，洗了脸，打电话，等班组长来了又谈了事情的经过，又去了派出所报案，再去医院。眼睛被打瞎是很重的伤，正常应当是急着去医院才对，违背常理。3、在审理过程中存在如下不当：在侦查阶段和原审过程中，曾多次提出对受害人眼睛的受伤原因进行鉴定，但未获批准，程序存在问题；受害人眼睛受伤的照片也没有得到被告赵成的认可；在二审中，出庭的鉴定人员应当没有对形成原因发表意见的能力。4、关于自首。赵成对双方发生肢体接触的事实是认可的，不认可的只是他的行为导致受害人眼睛瞎了的结果。赵成承认事实，但没有看到结果，赵成是如实供述的，应当按自首减轻对赵成的处罚。
出庭履行职务的检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确。上诉人的上诉理由无法律依据，建议维持原判。
经审理查明，2012年12月9日下午3时许，在汾矿集团中盛洗煤厂配电室内，上诉人赵成与被害人裴某某因琐事发生口角，后二人又互相厮打。厮打中，裴某某持一把带不锈钢把儿的扫帚将赵成的鼻、耳等部位打伤，赵成用拳头将裴某某的左眼部打伤，后被高某拉开。裴某某受伤后，当日先至灵石县人民医院诊治，随后当日又到山西省眼科医院诊治。经晋中市公安局介西公安分局法医学鉴定，裴某某伤情评定为重伤。经山西省公安厅法医学鉴定，赵成损伤构成轻微伤。
另查明，2012年12月9日被害人裴某某到晋中市公安局介西分局张家庄派出所报案；2013年1月14日晋中市公安局介西公安分局对此案立案侦查；2013年1月15日、21日依法对赵成进行传唤，其均未到案；2013年1月31日赵到该局刑警大队接受讯问。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人裴某某的报案材料
证实：2012年12月9日下午3点左右，我在矿洗煤厂配电室修振动筛，见洗煤厂的赵成进来，不知他在写字柜侧门乱翻什么（此柜由我负责保管上锁，当时柜子处于打开状态），我问时赵说拿个灯口。隔了三、五分钟赵第二次进来直接在那个抽屉里再次翻腾，我询问时二人言语上发生了争执。我告赵成以后别来乱拿东西。后我准备回去修振动筛时，突然我的头部左眼处感觉一片黑暗，也不知赵拿什么东西在我的左眼处打了应该是三下，出于本能我随手拿起身边的笤帚打向他，他一把抓住笤帚。后我二人打在一起。突然我感觉头上的血直往下流。此时同事高某过来拉开我们，同事崔某带我到张家庄派出所报案并立即赶往灵石县人民医院，后转往省眼科医院。
2、被害人裴某某的陈述
2012年12月13日笔录：2012年12月9日约14时30分多，我在中盛煤矿洗煤厂配电室修理振动筛，赵成进来在门口的写字台柜子里翻东西，我问时赵说找灯口。过了大约5、6分钟赵又来乱翻我就说赵，因此我二人发生争吵。赵瞪了我一眼我就让赵“滚出去”，并走过去关抽屉。这时赵突然对我的左眼猛击三下。当时我感到眼花缭乱，从写字台旁拿起笤帚朝赵身上打去，被赵挡住。赵抓住笤帚我就松开了，我二人互相抓住对方的衣领撕拽在一起。期间，赵被配电室前的台阶绊倒，我就顺势压在赵的身上。这时，高某进来把我们拉开。高与赵走后，我在写字台旁的脸盆里洗了脸上的血，给王怀贤打电话。后崔某和我到派出所报案并陪我到医院包扎。赵先动手打的我，我没有看清赵用什么东西打。我和赵关系一般，个人之间没有矛盾。打架时是赵先动手的，现场没有别人，就我和赵俩人。
2013年1月25日笔录：我和赵成都是中盛煤矿洗煤厂配电室的临时工，2012年12月5日赵被调整到尾煤压滤车间工作，他已经不是配电室的工人了。12月9日下午3点左右，赵成进来配电室去到写字台柜子那儿，不知他在写字柜侧门乱翻什么（此柜由我负责保管上锁，当时柜子处于打开状态），我问时赵说拿个灯口。过了五、六分钟赵第二次进来直接在那个抽屉里再次翻腾，我询问时二人言语上发生了争执。我让赵“滚出去”，并顺便把抽屉推了回去。刚关上抽屉赵成直接用手朝我的左眼打了2、3下，当时我就懵了。这时赵成往门口方向走，我从柜子左边拿了一个笤帚就追着打赵，赵双手抓住笤帚我就松开了，笤帚应该是扔到地上了。后我二人互相拽着对方的衣领、乱转圈。当时赵碰到隔离台后就坐到隔离台上了，我还是手拽着他的衣领。过了一小会儿，高某进来把我们拉开。我当时眼睛疼，而且脸上有血，就在附近的脸盆里洗了脸。我也弄不清我哪里出血了。赵没有用笤帚打过我。
2013年4月18日笔录：我是中盛洗煤厂配电室的临时电工，刚开始和赵成共同一起上班，因为赵懒、平时也不打扫卫生，都是我一个人干，我就找到领导要求每人跟一个班，分开跟班后我二人见面就不说话了。2012年12月9日下午3点左右，赵两次到配电室乱翻东西，我让赵“滚出去”，并顺便把抽屉推了回去。这时赵就用拳头打我，当时我觉得头懵了。这时赵往后退，我顺手从写字台旁拿起一把一米多长高粱穗做的不锈钢管把儿的笤帚就挥动着乱打赵。之后赵把笤帚夺走，我二人互相拽着对方的衣领乱转圈。后赵就坐到地上，这时高某进来把我们拉开。后我左眼疼睁不开感觉脸上是湿的，当时没注意，去洗脸时才发现是血。我打赵什么部位不清楚，只打了一下，事后我听说赵的鼻子受伤了。
3、证人高某的证言
证实：我、赵成、裴某某都在中盛煤矿洗煤厂工作，赵从事尾煤压滤工作，裴是值班电工，他们都是临时工，二人关系如何我不清楚。2012年12月9日下午3时许，我路过配电室门口时，见门开着，赵躺在配电柜前的台阶上，裴站着用两只手抓住赵的两只手，摁住赵不让赵起来，俩人脸上都有血，我赶紧进去把他们拉开。后赵就走了，裴还在配电室，我也就走了。他们二人打架的过程我没看到，也没看到他们使用工具，只看到二人都受伤了，赵左耳受伤流血，裴脸上有血、左眼睛不太对劲、肿得厉害，像是受伤了。
4、证人崔某的证言
证实：裴某某的眼睛是和赵成打架受伤的，当时我和他去张家庄派出所报的案。2012年的一天下午，我和裴某某到张家庄派出所后，一个老民警和一个女的接待了的我们，那个女的给裴某某眼部拍了照片，在派出所登记了后派出所的民警说：你们赶紧先去医院看病吧，我和裴某某就去了灵石县人民医院。去了灵石人民医院眼科后，眼科的医生说裴某某眼球膜破裂，让他转到太原的医院治疗，后来裴某某的弟弟来了，之后的事情我就不知道了。
5、鉴定人王某、牛某当庭陈述
证实：撕裂伤和破裂伤没有特殊区别，关于裴某某伤情的形成原因分析为钝性外力所致，排除锐器致伤的可能性。
6、灵石县人民医院门诊登记卡片
证实：裴某某，左眼球结膜撕裂伤，转上级医院治疗。
7、山西省眼科医院的诊断建议书
证实：裴某某，眼球破裂伤（左眼）。
8、被害人裴某某、上诉人赵成的伤情照片
证实：二人头面部受伤情况。
9、晋中市公安局介西公安分局（介西）公（法）鉴（活）字（2013）02号法医学人体损伤程度鉴定意见书
证实：根据医院材料及检查所见，伤者2012年12月9日外伤致左眼球破裂明确，2012年12月14日行眼内容摘除＋活动性义眼眼座植入术（左眼）。裴某某伤情评定为重伤。
10、山西省公安厅（晋）公（法）鉴（伤）字（2013）20号法医学人体损伤程度鉴定书
证实：根据病历、影像资料及专家会诊情况，伤者赵成伤后2012年12月9日灵石县人民医院鼻骨CT示：右侧鼻骨可见一线性骨折，未见明显移位。赵成损伤为轻微伤。
11、现场勘查笔录、现场平面示意图、案发地照片。
12、随案移交扫帚一把的清单与照片。
13、晋中市公安局介西公安分局出具的归案情况说明
证实：2012年12月9日15时22分许，裴某某到该局张家庄派出所报案，2013年1月14日该局立案侦查。2013年1月15日、21日依法对犯罪嫌疑人赵成进行传唤，其均未到案。2013年1月31日赵到该局刑警大队接受讯问。
晋中市公安局介西分局张家庄派出所出具情况说明
证实：2012年12月9日15时22分许，裴某某和崔某来我所报案称被人打伤眼睛，当时该裴手捂左眼，脸上有血。因当时该裴要求去医院治疗，我所民警拍照后留下其姓名和联系方式，让其到医院治疗。2012年12月13日，我所民警陈鸿宾、单正虎在山西省眼科医院609室对裴某某进行询问，并对其受伤的左眼部位进行拍照。
14、赵成的常住人口详细信息表
证实：赵成，男，1966年3月8日出生，住山西省灵石县翠峰镇张家庄中盛煤矿A区32号楼2门6层34号1028户。
15、被告人赵成的供述与辩解
（1）对被告人赵成的讯（询）问笔录，我今天来投案自首。我和裴某某在洗煤厂配电室一起工作了有1年左右，后我到了尾煤压滤车间工作，我二人关系还可以，没有矛盾。2012年12月9日下午3时许，我到裴某某工作的配电室先拿了一个灯口，第二次去拿胶布和手电时，与裴发生口角。后裴从门口拿了一把电镀管把儿的笤帚朝我冲过来朝我头部打了好几下，我就扔掉手电、胶布和他厮打在一起。厮打时裴把我推倒在工作台上，好像是左手按着我，右手朝我面部打了几拳，裴把扫帚扔地上了，当时他手里不拿着东西。这时同事高某进来将裴拉开。后我到医院拍CT片，诊断为鼻骨右侧骨折、鼻中隔向左偏曲，开了一些消炎药就回了家。12月10日上午接到公安机关传唤到派出所询问情况，我就到了派出所。裴某某用扫帚打我的时候，我用手乱打到裴的面部几下，我用拳头打到裴面部和头上，打住他来，但具体打到哪个部位我也记不清楚了。当时我看到裴左眼眉毛上方处有些出血。裴的伤是我用拳头打的。我的手上没有戴着戒指之类的东西。我们打架时间很短，我觉得就20秒左右。事后我才知道他左眼做了眼球摘除手术。
（2）2013年1月31日审讯被告人赵成的同步录音录像资料共十二段，主要内容基本同（1）一致，摘要如下：
第二段中赵陈述“裴某某用笤帚打我头上、脸上，打得我一下倒懵了，我把手电、胶布就撂到地上（掉到地上），我举起手来就拦（拦笤帚，两只手都拦），一拦倒打住他了。他打我的时候不拿得笤帚，笤帚什么时候掉了我不知道。我拦的时候来回推打就打住他了。”侦查人员问“你也是打得他的头部，是吧？”赵回答“嗯，打了几下闹不清”。
第四段侦查人员问“你又是怎么打得他呢？打他什么部位来？”赵回答“我就是两只手拦的时候碰的他眼上了”“也不知道哪只手挨住他了，反正感觉是挨住他了，不可能是没有挨住他，两个人就是一个不长的距离”
第五段侦查人员问“你打他什么部位来？反正就是头上？”赵回答“嗯，你想两个人个子一样，一打一拦就是这个位置（用手比划）”“打了几下就根本闹不清了”
第六段侦查人员问“你打裴某某来没有？用拳头？”赵回答“不知道是拳头还是手，反正手了是肯定碰住他来，拦的时候肯定碰住他来。但是瞅住他打了是没有”；侦查人员问“那裴的伤是怎么造成的？”赵回答“闹不清，鉴定下来是什就算什吧”；侦查人员问“你是用拳头打来吧？”赵回答“嗯，就是个这（用手比划），拳头也不是捏紧的拳头，就是个这”
第十二段，赵成一页一页将笔录看完并在笔录上签字捺印。最后，侦查人员问“你们这事找人协商了没有？”赵回答“正找人协商呢，找人和他说的，还没说下结果，说好倒好弄了。”侦查人员问“你准备赔他多少？多少是你的上限？”“看他要多少呢，我赔他的上限是10万元左右吧，我还有两个孩子呢”。
（3）赵成一、二审庭审供述
我没有打裴某某。
对上诉人赵成及其辩护人辩护意见分析如下：
1、关于上诉人赵成及其辩护人所提赵成成立自首的意见，经查，上诉人赵成在一审庭审及本院审理期间，均不供述其对被害人裴某某实施了殴打行为，不符合自首应如实供述自己的罪行的构成要件，故赵成不能成立自首。
2、关于上诉人赵成所提对裴某某所受伤害是“钝器形成、还是锐器形成”进行司法鉴定的意见，在本院审理期间，鉴定人已当庭对裴某某眼睛伤情的形成原因进行分析说明，即裴某某伤情的形成原因为钝性外力所致，排除锐器致伤的可能性。一、二审认定上诉人赵成用拳头打伤被害人裴某某左眼，与鉴定人所分析的裴某某伤情形成原因为钝性外力所致并不存在矛盾，赵成所提拳头打的不应当造成“撕裂伤”的意见无相关证据支持。
3、关于上诉人赵成及其辩护人所提一审没有查清案件事实，证据不足的意见，经查，上诉人在侦查机关供述，“裴某某用扫帚打我的时候，我用手乱打到裴面部和头上，打住他来，当时我看到裴左眼眉毛上方处有些出血。裴的伤是我用拳头打的。”被害人裴某某陈述，“我刚关上抽屉赵成直接用手朝我左眼打了2、3下，当时我就懵了……高某进来把我们拉开，我左眼疼得眼不开，感觉脸上是湿的，洗脸时才发现是血。”证人高某陈述，“看到二人都受伤了，赵左耳受伤流血，裴脸上有血，左眼睛不太对劲，肿得厉害，像是受伤了。”上诉人赵成与被害人裴某某的陈述可以证实赵成用手殴打裴某某头面部及二人厮打后裴某某左眼部受伤的事实，证人高某所陈述的看到裴左眼不太对劲，左眼肿得厉害的事实也能够与被害人裴某某到派出所所拍摄的照片互相印证；证人崔某陈述，“我和裴某某到派出所后，那个女的给裴某某眼部拍了照片，让赶紧去医院看病，我和裴某某就去了灵石县人民医院，眼科医生说裴某某眼球膜破裂，让转到太原医院治疗。”灵石县人民医院门诊登记卡载明裴某某左眼球结膜撕裂伤，转上级医院治疗，山西省眼科医院诊断治疗建议书载明，裴某某，眼球破裂伤（左眼），该组证据可以证实，被害人裴某某受伤后先到派出所报案，后到灵石县人民医院治疗，又转院到山西省眼科医院治疗，裴某某受伤部位为左眼球的事实；鉴定意见及鉴定人当庭陈述，证实裴某某伤情为钝性外力所致，伤情评定为重伤。上列证据相互印证，形成完整的证据锁链，可以证实上诉人赵成用拳头打伤裴某某左眼，致裴某某重伤的事实。
4、关于上诉人赵成及其辩护人申请对被害人裴某某、上诉人赵成的伤情进行重新鉴定的意见，经查，作为定案依据的鉴定意见均系有鉴定资质的鉴定机构的鉴定人依照鉴定程序，并根据相应的检材进行的鉴定，鉴定意见也及时告知了上诉人赵成及被害人裴某某，上诉人赵成未能提供相应证据证明相关鉴定意见存在《公安机关办理刑事案件程序规定》中应当重新鉴定情形，故对上诉人赵成提出重新鉴定伤情的意见，本院不予准许。
5、关于辩护人所提依据一审查明事实，存在正当防卫的可能性的意见，经查，上诉人赵成与裴某某发生口角，后又相互厮打，二人均有伤害他人的主观故意，客观上二人也均实施了对对方的加害行为，现有证据证明双方是互相厮打的行为，并非单方不法侵害行为，因此，赵成的故意伤害行为不具有正当防卫的属性。
综上，上诉人赵成及其辩护人所提相关意见，均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人赵成因琐事与被害人裴某某发生口角，后又互相厮打，致被害人裴某某重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。晋中市人民检察院出庭履行职务的检察员所提原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，上诉人的上诉理由无法律依据，建议维持原判的意见，于法相符，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 波
审 判 员 尹小燕
代理审判员 闫 鑫
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 刘 婧