河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终5345号
上诉人(原审被告)：河南金岭置业有限公司。住所地：沈丘县颍河大道中段金岭世衡广场物业房*楼。统一社会信用代码：914116245860357283。
法定代表人：周叶世，该公司经理。
委托诉讼代理人：王体兵，沈丘县法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：河南省华岩建设工程有限公司。住所地：周口市大庆路南段西侧。统一社会信用代码：914116005908304413。
法定代表人：孙兰峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。
上诉人河南金岭置业有限公司(以下简称河南金岭公司)因与被上诉人河南省华岩建设工程有限公司(以下简称河南华岩公司)建设工程合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院(2017)豫1624民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人河南金岭公司法定代表人周叶世及委托诉讼代理人王体兵、被上诉人河南华岩公司委托诉讼代理人姜耀升、宋军魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南金岭公司上诉请求：依法撤销沈丘县人民法院(2017)豫1624民初3122号民事判决第一、二项，改判上诉人支付被上诉人工程款989204元(原审多判了742000元)或发回一审法院重审。事实与理由：一、一审认定上诉人支付工程款的数额有误，上诉人支付的不是8484000元而是9226000元，一审少认定了742000元。其中有异议的共三笔，第一笔为2015年8月5日的支付凭证金额为20000元，用途为工地缴电费。第二笔为2015年10月22日的支付凭证金额为3万元，其中一万支付给了毛磊。第三笔为毛磊出具的借条，本金金额为60万元，利息为112000元，合计为712000元。上述三笔款项都应有被上诉人承担，应当从工程款中扣除。1、毛磊系被上诉人派驻工地的实际负责人和施工人，上诉人有理由相信毛磊接受款项的行为系被上诉人的行为。2、毛磊借支的款项用在了施工过程中，是一种职务行为，该行为后果应有被上诉人承担，一审法院以不是同一法律关系不予认定是错误的。二、一审认定上诉人违反了协议约定已构成违约并判决上诉人承担违约责任支付违约金102152元是错误的。被上诉人在一审中要求我方承担违约责任的理由有两点，第一点为40万元的保证金未如期返还，第二点为未如期支付工程款。经审理查明40万元的保证金，早已按合同退还，不存在违约现象，被上诉方属重复要求，滥用诉权，而第二点的工程款给付问题在合同的第16条第二项规定的十分清楚，那就是上诉人在接到被上诉人提交的决算书后几日内付款。这是合同约定上诉人付款的条件，至本案诉讼时上诉人也未接到被上诉人提交的的决算书，因此，一审法院混淆了结算与决算的概念，错误地认定了上诉人的违约责任，该项判决错误。三、上诉人不应当支付工程款利息。按照双方合同的工程结算办法，被上诉人未提交决算书，导致工程因未决算而无法支付，由于工程款的支付不是上诉人拖延行为所造成，所以上诉人也没有违反《最高人民法院关于审理违约工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。因此一审法院判决我方承担欠款利息，违反了利息从应付工程款之日起计付的规定。该判决应予撤销。
被上诉人河南华岩公司辩称，一、一审判决关于工程款支付数额的事实认定正确。河南金岭公司的第一项上诉理由不能成立。一审中河南金岭公司共计举出29笔转款凭证，除2014年3月17日一笔40万元转款河南金岭公司退还履约保证金以外，其余28笔转款共计金额8484000元，均系河南金岭公司向我方支付的工程款。一审判决按此认定本案已付工程款的金额，该认定事实清楚，证据确实充分，一审判决关于已付工程款金额的事实，认定正确。河南金岭公司在上诉状中提及的河南金岭公司法定代表人周叶世替毛磊偿还李某借款本金60万元及利息112000元共计712000元，应计入河南金岭公司已付工程款“的上诉理由，不能成立。对此我方认为：1、毛磊向李某借款及周叶世提供担保之案件，属公民之间的民间借贷及担保合同纠纷案件，而本案为建设工程施工合同纠纷案件，两个案件不是同一法律关系，也非基于同一法律事实而引发的纠纷。2、本案是法人之间的民事纠纷案件，而周叶世与本案河南金岭公司并非同一诉讼主体，毛磊与河南华岩公司并非同一诉讼主体。3、目前并没有证据证明毛磊向李某借款60万元是用于涉案工程施工，不能证明毛磊借款是代表河南华岩公司履行职务行为。周叶世以个人名义对毛磊向李某借款提供担保的行为，不属职务代理行为。一审判决对712000元不予认定合法正确。河南金岭公司的该项上诉理由不能成立。河南金岭公司一审举证的有毛磊签名的30000元的用款申请单，该证据只是个人用款申请，并不是有效支付凭证(既不是借条，也不是收条，又不是银行转款凭证)。一审否定该30000元用款申请，符合民事证据采信规则及认定标准，于法有据。二、河南金岭公司逾期付款构成违约，一审判决认定事实及实体判决合法正确，河南金岭公司的第二项上诉理由不能成立。三、河南金岭公司逾期支付工程款依法应当支付欠款利息。2016年5月份之前河南华岩公司已向河南金岭公司提交全部工程的《工程结算审定单》，上面有监理公司的签章认可。河南金岭公司在一审中对该四份证据的真实性无异议。该四份证据就是工程款决算书，河南金岭公司在工程验收合格及三方(发包方、施工方、监理方)对工程价款审核确认之后，仍不付清全部工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定。上诉人应当支付欠款利息。河南金岭公司拖欠工程款170多万元长达二年之久，按工程造价1%支付违约金及按月息六厘多支付欠款利息，远远不能弥补河南华岩公司垫资施工而受到的经济损失。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉理由，维持一审判决。
河南华岩公司向一审法院诉讼请求：1.依法判令河南金岭公司支付河南华岩公司工程款1731204元，并按银行贷款利率标准对1731204元支付欠款利息，自2016年1月1日开始计算至河南金岭公司还清全部欠款之日止；2.判令河南金岭公司按本案合同造价的1%向河南华岩公司支付违约赔偿金102152元；3.本案诉讼费用由河南金岭公司承担。
一审法院认定的事实：2013年12月26日，周口市华岩建筑工程有限公司（承包方）与河南金岭公司（发包方）签订桩基工程施工合同一份，约定：工程名称：金岭世衡广场二期桩基工程；工程内容：桩基工程；承包方式：包工包料；桩基工程款支付：桩基进场施工后，每栋楼桩基工程量进度到100%时，河南金岭公司方支付给河南华岩公司桩基工程量完成的50%。单栋桩基验桩合格并出具桩基合格报告、单栋楼房基础承台浇注完成后再支付单栋工程款的40%，余款10%一月后一次性付清。河南华岩公司在合同签订后三天内向河南金岭公司方指定的账户内汇入人民币40万元，作为合同履约保证金，桩基正常施工后三日内一次性返还合同履约保证金。争议、违约和索赔：本工程如发生违约责任，违约方承担违约责任，按照本合同造价1%赔偿损失方。2014年5月31日，双方就后注浆灌注桩桩基的规格及单价事项签订《补充协议》，约定：1.后注浆灌注妆桩基￠1000950/米（含电费）；2.后注浆灌注妆桩基￠12001100/米（含电费）；3.后注浆灌注妆桩基￠14001500/米（含电费）。合同签订后，河南华岩公司依约向河南金岭公司交纳了履约保证金400000元，并进场施工。2014年底，6#楼、7#楼、11#楼、桩基工程验收合格并交付使用；2015年3月底，2#楼桩基工程验收合格并交付使用；2015年8月底，1#楼、10#楼桩基工程验收合格并交付使用；2016年3月底，5#楼桩基工程验收合格并交付使用。经双方审核确认，该7栋楼的桩基工程价款为10215204元。2014年3月17日，河南金岭公司返还河南华岩公司履约保证金400000元；自2014年1月24日至2017年1月25日，河南金岭公司向河南华岩公司支付工程款28笔共计8484000元，尚欠河南华岩公司工程款1731204元。后河南华岩公司多次催要工程款未果，双方为此引发纠纷。另查明，2015年1月21日，周口市华岩建筑工程有限公司变更为河南省华岩建设工程有限公司。一审法院认为，周口市华岩建筑工程有限公司与河南金岭公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《桩基工程施工合同》及《补充协议》，实质上是建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。2015年1月21日，周口市华岩建筑工程有限公司变更为河南华岩公司，其权利和义务应由变更后的法人享有和承担，即由本案河南华岩公司享有本案合同确立的权利和承担约定的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，涉案工程经验收合格并已投入使用，河南金岭公司负有依约支付工程价款的义务。一、关于总工程价款问题。双方对总工程价款10197204元均无异议，河南金岭公司对18000元的进出场费有异议，该18000元系经双方审核认可，应计入工程款项，故本案的总工程价款为10215204元，法院予以确认。二、关于已付工程款数额问题。双方对已支付工程款8484000元均无异议，河南金岭公司认为其公司法人周叶世替毛磊偿还李某借款本金及利息712000元应计入已支付的工程款项，该款与本案不是同一法律关系，且河南华岩公司对此不予认可，法院不予采信。另有30000元的用款申请单，河南金岭公司认为该款属于已付工程款，因该申请单不是有效的支付凭证，且河南华岩公司对此不予认可，法院亦不予采信。三、关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交工程竣工结算文件之日；（三）建设工程未支付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，河南金岭公司应向河南华岩公司支付上述工程欠款的利息。关于利息起算时间，因河南金岭公司自2014年1月24日至2017年1月25日，陆续向河南华岩公司河南华岩公司支付工程款项28笔，截至2017年1月25日，河南金岭公司尚欠河南华岩公司工程款1731204元。本案中，河南华岩公司要求河南金岭公司支付的工程款1731204元实际形成于2017年1月25日，故利息起算时间以该款形成之日即2017年1月25日为宜。河南华岩公司主张利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并不违反法律规定，法院予以支持。四、关于违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。河南金岭公司辩称其未见到河南华岩公司方开具的发票，致使双方无法进行结算，不属于河南金岭公司方违约。本案中，施工合同约定：“工程结束后工程量按实决算，河南华岩公司必须按河南金岭公司要求开具正规地税发票（税费由甲方交纳）”。该约定是关于发票的约定，而非支付工程款的约定，发票作为合同的附随义务，开具发票并不是支付工程款的前提条件，故对河南金岭公司的该项辩解意见，法院亦不予采信。河南金岭公司未按约定及时支付工程款的行为，明显违反了双方协议约定，已构成违约，除应支付拖欠工程款1731204元外，还应按照协议约定承担合同造价1%的违约金，计款102152元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、河南金岭置业有限公司支付河南华岩建设工程有限公司工程款1731204元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2017年1月25日起至还清款之日止）；二、河南金岭置业有限公司支付河南华岩建设工程有限公司违约金102152元；三、上述两项给付义务限河南金岭置业有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回河南华岩建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。案件受理费24667元，减半收取计12334元，由河南华岩公司负担2211元，河南金岭公司负担10123元。
二审庭审中，上诉人河南金岭公司向法院提供证人李某出庭证明，2015年6月份左右，有周叶世向其打招呼保证由毛磊出面向其借款60万元用于周叶世施工工地上。
被上诉人河南华岩公司质证认为，对此借款的真实性有异议，没有证据证明毛磊向李某借款的事实，亦没有提供毛磊借款用途的证据，更不能证明毛磊确实履行了职务行为，即便存在借贷关系，也与本案无关。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一审法院判决认定的河南金岭公司向河南华岩公司支付工程款的数额是否正确，以及河南金岭公司在履行建设工程合同过程中是否有违约行为是本案争议的关键焦点问题。依据法院一、二审查明认定的事实，河南金岭公司应于桩基工程检测合格后一个月内将工程款支付完毕。2015年10月10日前，涉案1#楼、2#楼、6#楼、7#楼、10#楼、11#楼的桩基工程已检测合格交付使用。5#楼的桩基工程在2016年3月份也已检测合格交付使用。本案中的四份《工程结算审定单》应当就是工程款决算书，于2016年5月份之前该四份工程结算审定单均已交给河南金岭公司，而河南金岭公司至2017年1月25日才支付工程款计8484000元，尚欠1731204元工程款没有支付的事实清楚。关于其公司法人周叶世替毛磊偿还李某借款本金及利息712000元是否应当计入已支付的工程款项的问题。根据2017年1月19日毛磊的情况说明，周叶世个人有关60万元款项的承诺法院应当认定毛磊借李某60万元现金由周叶世担保的承诺与本案不是同一法律关系。上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据。最高人民法院关于关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，原审认定事实清楚，判处结果适当，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11220元由上诉人河南金岭置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登印
助理审判员 吕文静
助理审判员 徐鲜鲜
二〇一七年十二月六日
书 记 员 赵 亮