浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3087号
上诉人（原审原告）：莫伟豪，男，1976年2月21日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：朱俊刚，浙ＸＸ新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州中雅涂料有限公司。住所地：杭州市下城区石祥路**号石桥村标准厂房**号楼*楼。
法定代表人：韩红中，总经理。
委托代理人：王冶国，浙江万向光明律师事务所律师。
上诉人莫伟豪与上诉人杭州中雅涂料有限公司（以下简称中雅涂料公司）买卖合同纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：因杭州东站彭埠单元R21-13地块农转非居民拆迁安置房项目Ⅰ、Ⅱ标段外墙真石漆涂料工程需要，莫伟豪、中雅涂料公司自2013年9月3日起至2014年8月11日期间发生供货往来，由中雅涂料公司向莫伟豪提供外墙底漆、真石漆、腻子粉等货物。双方于2014年3月20日签订《杭州中雅涂料有限公司供销合同》，约定了货物品名、型号、色号、规格、单价等，交货时莫伟豪应及时清点和查看验收并签字，若有问题应及时向中雅涂料公司提出，否则责任由莫伟豪来承担，经莫伟豪签收的货品，除因中雅涂料公司制造上所发生产品质量问题由甲方负责更换补足合格产品外，莫伟豪不得要求退货，若莫伟豪发现有问题应“即时停工”并联系中雅涂料公司前往处理，中雅涂料公司应在三日内处理，逾期未处理造成莫伟豪怠工的费用由中雅涂料公司承担，并处总损失的20%作为违约金（或按万分之三计算违约金等。自2013年9月至2014年8月双方发生交易货款总金额为3204248.24元。
上述外墙涂料工程发包单位为杭州市城东新城建设投资有限公司，施工单位为龙邦装潢股份有限公司以及浙江万迪建筑装饰有限公司，两公司指定中雅涂料公司系材料供应商，材料供应负责人系莫伟豪。施工过程中，因发生涂料脱落问题，2014年2月26日莫伟豪委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对中雅涂料公司于2013年12月29日生产的外墙腻子进行检验，结果为粘结强度不合格，其余项目合格。同年3月7日因返工材料进场所需浙江万迪建筑装饰有限公司以杭州市城东新城建设投资有限公司名义委托国家建筑五金材料产品质量监督检验中心对中雅涂料公司于2013年11月28日生产的外墙腻子粉进行检验，结果为符合技术要求。同年3月31日杭州市城东新城建设投资有限公司及监理单位发出《返工通知书》，要求施工单位龙邦装潢股份有限公司以及浙江万迪建筑装饰有限公司对部分工程进行返工，后施工方进行了整改并完成返工。
原审法院审理认为：本案的争议焦点一是中雅涂料公司向莫伟豪供货的外墙腻子粉是否存在质量问题，二是如果存在质量问题中雅涂料公司需承担的赔偿责任。莫伟豪认为中雅涂料公司供货的外墙腻子粉粘结强度不合格，依据为浙江省建设工程质量检验站有限公司所做的《检验报告》，中雅涂料公司对该《检验报告》持有异议，并认为根据国家建筑五金材料产品质量监督检验中心的《检验报告》，外墙腻子粉符合技术要求。对此该院认为两份《检验报告》取样的样品生产日期不同，检测结果出现差异亦属合理。就涉案工程出现外墙涂料脱落问题的事实情况，中雅涂料公司认为可能与天气原因、施工程序等有关，但未能提供相关证据予以证明，因此结合浙江省建设工程质量检验站有限公司所做的《检验报告》，根据高度盖然性原则可以认定，中雅涂料公司供货的部分外墙腻子粉存在粘结强度不合格的问题。二、中雅涂料公司需承担的赔偿责任。莫伟豪依据返工的工程量作为赔偿依据，但是根据原告的证据涉案工程的施工方系龙邦装潢股份有限公司以及浙江万迪建筑装饰有限公司，返工的施工主体亦为上述公司，原告称其挂靠于上述公司且为涉案工程的实际施工方，但未能提供有效证据，现有证据仅能证明莫伟豪系材料供应负责人，因此不能以返工所造成的损失作为原告损失的金额，故原告主张的赔偿数额缺乏事实依据。此外，莫伟豪作为收货方在收货时应负有审慎义务，应要求供货方中雅涂料公司提供产品合格证书或检验报告，在出现问题时应及时向中雅涂料公司提出并采取相关措施，但莫伟豪未能提交证据证明已尽到审慎义务，且在对腻子粉的检验过程中也未通知中雅涂料公司以便该公司采取有效措施以免损失扩大，因此原告自身也存在过错。综上，综合本案事实情况并考虑各方面因素，结合双方确认的交易货款总金额3204248.24元，该院酌情确认损失赔偿额为461412元。对于原告提出的违约金请求，因违约金本身即起到弥补损失的作用，在已确认损失赔偿额的情况下该院对该项诉请不再支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年11月9日作出如下判决：一、中雅涂料公司于判决生效后十日内赔偿莫伟豪人民币461412元；二、驳回莫伟豪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13148元，由莫伟豪负担6648元，中雅涂料公司负担6500元。
莫伟豪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未依据客观事实认定涉案工程的实际承包人为莫伟豪。在一审过程中莫伟豪虽未提供直接证据证明东站彭埠单元R21-13地块1.2标段外墙真石漆涂料工程的实际承包人为莫伟豪，但是本案莫伟豪提供的证据已经形成了一个证据链（证据3、4、5、7、8、10、13），并且在原审法院依职权问询杭州市城东新城建设投资有限公司林强（该项目的现场负责人）以及白石社区拆迁安置小组组长朱乃民，其2人均证实莫伟豪系外墙涂料工程的负责人，另在原审人民法院（2014）杭下商初字第2575号民事判决书中确认了浙江万迪建筑装饰有限公司代莫伟豪向中雅涂料公司付款的事实，而浙江万迪建筑装饰有限公司即本案证据4提及的涉案工程2标段的承包人，其代莫伟豪向中雅涂料公司付款也侧面说明了莫伟豪是本案诉争工程的实际承包人。
二、莫伟豪提交的证据5、9，原审法院未能予以认定是错误的。因原审法院没有认定莫伟豪是实际承包人的身份，故莫伟豪（杭州豪旺装饰工程有限公司，莫伟豪系该公司法定代表人）与5自然人劳务班组签订的施工合同及补充协议（返工）亦未被原审法院认定。结合证据8、13涉案工程的甲方、监理公司已经对返工面积提出要求以及对返工工程量进行确认，这与莫伟豪与自然人班组的协议相吻合，并且原审法院依职权的问询笔录也甲方员工林强及社区监管小组朱乃民也确认了返工的事实，为此莫伟豪的损失可以依据监理的返工通知书及返工确认结合证据5、9确定莫伟豪的返工工程量，即莫伟豪的损失。
三、关于原审法院认为莫伟豪未尽到审慎义务，以及在腻子粉检验过程中也未通知中雅涂料公司以便该公司采取有效措施以免损失扩大，这与事实不符。莫伟豪提供的证据6、7及10（原审法院未认定），及原审法院的问询笔录也载明甲方员工林强及社区监管小组朱乃民均表明在发生质量问题后，工程各方含中雅涂料公司法定代表人韩红中均多次参加协调会，可见莫伟豪已经在发生质量问题后通知中雅涂料公司。
四、关于违约金。原审法院已经认定证据编号CL2014-0311检测报告检测腻子粉质量为不合格，那么就应当根据供货合同支持莫伟豪的违约金请求。
综上，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判支持莫伟豪的全部诉讼请求。
中雅涂料公司在审理中答辩称：其一，中雅涂料公司提供的腻子粉不存在质量问题。其二，造成案涉工程阳台真石漆脱落的原因系莫伟豪违反施工要求强行低温施工所致，因此造成的返工损失应当由莫伟豪自行承担。其三，原审法院未认定莫伟豪提供的证据5和9是正确的，莫伟豪的返工费用是虚假的。其四，如果原审法院认定莫伟豪系案涉两个工程的实际承包人，则莫伟豪涉嫌围标串标，依法应当追究其刑事责任。理由是：案涉工程一标段和二标段分别由浙江万迪建筑装饰有限公司以及龙邦装潢股份有限公司中标，而实际承包人却是同一人，这就有围标串标的嫌疑。其五，原审法院认定莫伟豪未尽审慎义务，的确存在问题。莫伟豪明知天气冷不能施工，还不顾白石社区村民代表的强烈反对而强行施工。莫伟豪不是未尽审慎义务，而是对施工要求的任意违反，是故意行为。其六，损失和违约金不能同时计算，原审法院该观点正确。
中雅涂料公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、由莫伟豪单方委托，并由浙江省建设工程质量检验站有限公司出具的CL2014-0311号检验报告所使用的检验样品并非中雅涂料公司生产供货，一审判决据此认定中雅涂料公司提供的部分外墙腻子粉质量不合格是错误的。理由如下：
其一，上述检验报告已注明检验样品的生产日期是2013年12月29日，而2013年12月26日以后中雅涂料公司再未向莫伟豪提供过外墙灰腻子粉。本案一审中莫伟豪提交的证据2销售明细货单系中雅涂料公司向莫伟豪供货的明细单，中雅涂料公司提供的证据2《杭州中雅涂料有限公司销货清单》系中雅涂料公司向莫伟豪供货的原始凭证，这两份证据均被一审判决认定。根据这两份证据可知，中雅涂料公司最后一次提供给莫伟豪外墙灰腻子的时间是2013年12月26日。2013年12月26日提供的腻子其生产日期只能是2013年12月26日当天或者之前的某一天，绝不可能是2013年12月29日，否则莫伟豪在接货的当时就应当提出异议，但事实上莫伟豪自始至终都未就此提出异议。当然，莫伟豪提供的证据2显示中雅涂料公司最后一次提交莫伟豪外墙白腻子的时间是2014年4月24日，但样品送检时间是2014年2月26日，所以即便2014年4月24日提供的白腻子粉的生产日期是2013年12月29日，那么送检样品也绝不可能是2014年4月24日中雅涂料公司交付的白腻子粉。所以，莫伟豪送检的样品绝不是中雅涂料公司供货给莫伟豪的。如果莫伟豪坚持认为送检样品系中雅涂料公司供货，那么莫伟豪起码应当提供相应的供货凭证。从逻辑上讲还存在另外一种可能性，即检验样品虽非中雅涂料公司提供，但确为中雅涂料公司生产。事实即便如此（此为假设，不代表中雅涂料公司认可），莫伟豪仍然需提供该样品来源的合法证据。一审判决认为“样品的生产日期是否与被告的供货时间完全吻合并不影响对检测结果的认定”，此观点是完全错误的。样品的生产日期与被告的供货日期不吻合则无法证明样品系中雅涂料公司提供。既然连样品是否为中雅涂料公司提供都无法证明，那么检测结果再精准也是错误的，因为检验结果仅对来样有效。一审判决认为“被告未有证据证明送检程序存在影响检测结果的因素”也是完全错误的。送检程序（更准确的讲是取样程序）是否严谨规范其举证责任在于莫伟豪，而不在于中雅涂料公司。如果莫伟豪委托公证部门公证了中雅涂料公司与莫伟豪的腻子粉交接过程、取样过程及送检过程，中雅涂料公司对检验结果自然没有异议。事实上莫伟豪仅仅提供了一份检验报告及其后附的一张照片，但该证据显然不能证明检验样品系从中雅涂料公司提供给莫伟豪的腻子粉中提取，也不能证明送检过程不存在偷梁换柱的可能。一审判决仅仅依据检验机构的单方表述就认定检验样品系中雅涂料公司提供，其实质就是将检验样品出处的事实认定权交给了检验机构，不符合法律规定。
其二、上述检验报告注明的检验样品数量为20公斤，而中雅涂料公司提供给莫伟豪的腻子粉全部都是25公斤每袋。中雅涂料公司与莫伟豪签订的《杭州中雅涂料有限公司供销合同》明确注明腻子粉的规格是25公斤每袋。更重要的是，此次检验的取样过程中雅涂料公司无从得知。若20公斤检验样品系在开袋的情形下提交给检验机构的，那么样品的来源则十分可疑；即使检验机构是在密封的25公斤装的袋子中提取了20公斤样品，也不能因此证明样品来源于中雅涂料公司。毕竟在腻老大的袋子中装入其他品牌的腻子粉或者在腻老大的腻子粉中掺入些许老粉（掺入老粉后腻子粉的粘结强度将下降）再封好袋子，都是一件轻而易举的事。
其三、上述检验报告注明的样品型号规格为P型（普通型），而中雅涂料公司提供给莫伟豪的腻子粉的型号规格的标注方式为ZY-H8000。中雅涂料公司生产的腻子粉的标注方式全部是ZY-H8000，从来没有其他标注方式。
综上所述，CL2014-0311号检验报告所使用的检验样品不是中雅涂料公司生产并提供给莫伟豪的，一审判决据此认定中雅涂料公司提供的部分外墙腻子粉质量不合格是错误的。
二、案涉工程真石漆剥落脱离的原因系施工方不按《真石漆多彩涂料施工组织方案》施工所致。中雅涂料公司提交给建设方及施工方的《真石漆多彩涂料施工组织方案》3.1.5已明确注明“外墙涂装正常施工温度5℃以上，风力超过5级或者湿度大于70%不得施工。”而在2013年12月16日至12月30日，以及2014年1月8日至1月22日（春节是1月31日）的近一个月的时间里，只有中午前后较为短暂的时间里气温在5℃左右，白天大部分时间的气温都在5℃以下，甚至在0℃以下。中雅涂料公司一审后核实，莫伟豪确实将案涉外墙施工工程部分分包给了叶照恒、付某某，并且中雅涂料公司有证据证明莫伟豪为了赶工期而要求叶照恒、付某某在5℃以下施工甚至在腻子冻结的情况下施工的事实。所以案涉工程真石漆剥落脱离的原因不是中雅涂料公司提供的腻子粉质量不合格，而是施工方未按要求施工所致。
三、即使案涉工程真石漆剥落脱离系腻子粉质量不合格所致，也不能因此认定系中雅涂料公司提供的腻子粉不合格，因为案涉工程还使用了其他品牌的外墙腻子粉。
根据莫伟豪在一审中提供的证据2销售明细货单，中雅涂料公司提供给莫伟豪的腻子粉总计131吨。另根据莫伟豪提供的证据3、4彭埠单元R21-13Ⅰ、Ⅱ标段施工合同（一审判决已经认定该两份证据）所示两标段外墙工程数量为59000加53000平方米，每平方米腻子用量为2公斤。由此可以算出，案涉工程外墙腻子总量为224吨，这与中雅涂料公司提供的外墙腻子的总量131吨比较，还有93吨的缺口。该两份证据与中雅涂料公司在一审中提供的证据3照片能否相互印证，应当可以证明案涉工程除了使用腻老大牌腻子粉外，还使用了其他品牌的腻子粉。既然案涉工程还使用了其他品牌的腻子粉，就无法证明发生真石漆剥落脱离的腻子粉系中雅涂料公司提供。此外，莫伟豪提供的证据2、3与莫伟豪提供的证据17（原审法院以认定）相互矛盾，不排除证据17系虚假证据的可能。中雅涂料公司将保留依据《民事诉讼法》第111条追究莫伟豪法律责任的权利。
四、假设案涉工程真石漆剥落脱离系中雅涂料公司提供的腻子粉质量不合格所致，那么一审判决461412元的损失赔偿额也是不合理的。依据莫伟豪在一审中提供的证据2销售明细货单，中雅涂料公司提供给莫伟豪的腻子粉总计131吨，货款总额仅有120030元，而赔偿数额竟然高达461412元，已近供货总额的4倍。此外，假设中雅涂料公司提供的腻子粉质量不合格，也不是中雅涂料公司故意掺假造假所致。所以，判决中雅涂料公司承担461412元的赔偿确实太高了，理应降低赔偿数额。
综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回莫伟豪的一审诉讼请求。
莫伟豪在审理中答辩称：一、关于委托送检。根据证据6、7，可以得出莫伟豪对腻子粉的送检并不是自身行为，其送检是受到了建设方杭州市城东新城建设投资有限公司及相关监理公司的委托。
二、关于鉴定样品。中雅涂料公司一再声称其没有销售2013年12月29日生产的腻子粉给莫伟豪，并且对腻子粉的包装、型号提出了质疑，其理由为根据证据2、3本次工程的核定用量应该在224吨，但是双方交易的总量为131吨。这的确是事实，但是需要指出在本案彭单元R21-13地块1标段中，莫伟豪是核定面积、单价包工包料分包施工，也就是说莫伟豪下面具体分包班主向中雅涂料公司直接购买产品用于施工现场。这可以解释了为什么莫伟豪用少，但工程量却存在，为此不排除分包班组使用了本案销售合同范围外的中雅涂料公司生产的不同型号的腻子粉。另根据一审证据17建监理公司已经确认在诉争工程的施工现场并无其他品牌外墙涂料产品进场施工。
三、原审法院对二份鉴定报告采用了一般可信原则进行推理，并无不妥，2个鉴定机构本着实事求是以及客观公正的原则对受托产品进行检测，其第三方的鉴定结果应当被采信。同时根据一审证据10、14、17中雅涂料公司明知产品发生质量问题，其在庭审中却一再回避，拒绝承认曾参加过产品质量问题会议，根据原审法院依职权对城东新城员工林强、白石社区质量监管小组组长朱乃民的调查笔录可以看出中雅涂料公司最迟在2014年2月23日已明知质量问题。
四、对于施工。本案中的腻子粉从双方确认的送货汇总单看在2013年11月已经基本送货完毕，在12月份系零星腻子粉送货，正常施工一般是提前3日施工材质进场，由此可见腻子粉的施工在12月份已经基本结束。而本案争议系腻子粉的粘结强度不符合国家规定，最终导致真石漆的开裂以及脱落。不认可对方提出的施工工艺问题。对于目前尚未返工的部分墙面依旧存在上述情况，如对方认为是施工工艺的问题还是产品质量的问题，可以就涉案工程进行大面积的司法鉴定以确定是何种问题导致真石漆开裂、脱落。
二审期间，莫伟豪未向本院提交新的证据。中雅涂料公司向本院提交如下证据：证据1，对邱建春的录音，欲证明：（1）拨打的电话号码137××××0659与莫伟豪提交的证据一《杭州中雅涂料有限公司供销合同》中注明的莫伟豪的收件人、负责人邱建春的电话号码相同，证明被叫方系邱建春；（2）2013年12月至2014年1月期间，莫伟豪存在明知气温低于5度不能施工而强行施工的事实；（3）低温施工的部分集中在案涉工程的阳台部位；（4）阳台部位真石漆脱落的原因系低温施工所致。
证据2，对叶照恒的录音，欲证明：（1）拨打的电话号码188××××0908与莫伟豪提交的证据九《补充协议》中注明的叶照恒的电话号码相同，证明被叫方系叶照恒；（2）莫伟豪明知天冷结冰，腻子粉未披好、未干燥之前不能喷涂真石漆而强行喷涂的事实；（3）阳台部位真石漆脱落的原因系低温施工所致。
证据3，对陆吕生的录音，欲证明：（1）施工方（形式上是龙邦装潢股份有限公司以及浙江万迪建筑装饰有限公司，实际上是莫伟豪）曾提供气温低于5度不得施工的施工要求给白石社区拆迁房质量监管小组；（2）施工方在2013年12月至2014年1月天气低温的时间段强行施工的事实；（3）白石社区拆迁房质量监管小组为阻止低温施工曾强制断电的事实。
证据4，情况说明，欲证明：（1）2013年12月至2014年春节前，施工方存在气温低于5度、外墙腻子未干透的情况下强制施工的事实；（2）在低温施工的阳台部分发现真石漆脱落的事实，进而证明案涉工程真石漆脱落的原因系低温施工所致。
证据5，2013年12月份及2014年1月份的天气状况，欲证明这两个月中白天最高气温5至8度的天数有22天，白天大部分时间的气温都在5度以下。
证据6，施工组织方案，结合证据3欲证明中雅涂料公司将“外墙涂装工程正常施工温度5度以上，风力超过5级或者湿度大于70%不得施工”的施工要求在施工之前就交给了施工方。
对上述证据，本院认证如下：证据1-4属于证人证言，中雅涂料公司未在法定期限内申请证人出庭作证，证据5-6不能证明待证事实，对上述证据的证明力本院均不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，莫伟豪和中雅涂料公司之间订立的买卖合同合法有效，对双方具有法律约束力。关于本案中雅涂料公司提供的腻子粉是否存在质量问题，本院分析如下：第一，莫伟豪提供的检验报告显示，检验样品的生产日期为2013年12月29日，送检时间是2014年2月26日，而根据莫伟豪提供的销售明细货单和中雅涂料公司提供的销货清单可以认定，除2014年4月24日中雅涂料公司向莫伟豪交付1吨腻子粉外，其余腻子粉于2013年12月26日已经全部交付完毕。根据上述时间点可以认定，从检验样品的生产日到送检日期间，中雅涂料公司并未向莫伟豪交付腻子粉，故不能认定该检验样品来源于中雅涂料公司向莫伟豪交付的用于本案工程的腻子粉，莫伟豪提供的检验报告不能作为认定本案腻子粉存在质量瑕疵的依据。第二，腻子粉是否合格对于莫伟豪有直接的、重大的利害关系，而莫伟豪提供的检验报告所依据的检验样品系其本人单方送检，未经买卖双方一致确认并封存。腻子粉的施工环境和施工工艺瑕疵亦可能会导致墙面真石漆脱落、剥离，莫伟豪对腻子粉质量有异议，应从真石漆脱落剥离部位提取腻子粉样品或提供相同批次的腻子粉进行检验。第三，双方在买卖合同中约定，若莫伟豪发现有质量问题应即时停工并联系中雅涂料公司进行处理，另外销货清单亦载明，若腻子粉存在质量问题应该在十天内提出异议。在中雅涂料公司分批次供货期间即2013年11月初到2013年12月下旬，并未见莫伟豪对腻子粉质量提出任何异议。
综上分析，莫伟豪提供的证据不足以证明本案工程墙面真石漆脱落、剥离系中雅涂料公司提供的腻子粉不合格所致，莫伟豪请求中雅涂料公司赔偿其返工费用和材料费用等损失，没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定中雅涂料公司提供的部分腻子粉不合格，据此酌情判令中雅涂料公司赔偿莫伟豪461412元，依据不足，本院依法予以纠正。中雅涂料公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第536号民事判决；
二、驳回莫伟豪的诉讼请求。
一审案件受理费13148元，二审案件受理费13148元，均由莫伟豪负担。杭州中雅涂料有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年十二月九日
书 记 员 韩 斐