内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼民终字第803号
上诉人（原审被告）陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司铭源分公司（以下简称铭源分公司），住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
负责人杨利生，经理。
委托代理人姚喜泉，该公司职工。
委托代理人张佳楣，内蒙古典威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘应德，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
委托代理人訾宏红，内蒙古法先律师事务所律师。
委托代理人百灵，男，蒙古族，无职业。
原审被告陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司（以下简称宏远公司），住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
法定代表人田永明，总经理。
上诉人铭源分公司因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2013）陈民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定依法组成由审判员马然担任审判长，审判员王子学、审判员陈伟参加的合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案，上诉人铭源分公司的委托代理人张佳楣、姚喜泉、被上诉人刘应德及其委托代理人訾宏红、百灵到庭参加诉讼，原审被告宏远公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告刘应德与被告铭源分公司于2011年4月26日签订了“房屋置换协议书”，协议约定：被告铭源分公司给予原告刘应德置换住宅一套（90平方米、二楼）；大车库一间（50平方米）；平常车库两间（共40平方米），并且约定以上房屋于2011年12月31日前交付，如遇天气等原因不能按期交付，被告铭源分公司须支付原告房租费。另查明，原告刘应德与被告铭源分公司于2011年4月27日又签订了一份“特别约定书”，进一步约定：住宅楼面积90平方米，位于六号楼一单元二层；大车库面积50平方米，车门高度不低于3.1米，宽度不低于2.5米；平常车库面积40平方米。另外还约定，如被告铭源分公司不能按双方约定条件交付房屋，则按约定的楼房位置、楼层、建筑面积达到国家建筑质量标准的市场价格，双倍赔偿原告刘应德现金。同时，双方将签订“房屋置换协议书”及“特别约定书”予以公证。又查明，被告铭源分公司已经将原告刘应德所置换的平房全部拆除，但至今没有交付给原告置换的楼房，也一直没有给付房租费。原、被告双方对置换的住宅与车库的规格及面积没有异议，被告铭源分公司对所欠的房租费15600.00元没有异议。经原告刘应德申请，原审法院依法委托呼伦贝尔泓实房地产价格评估有限责任公司对楼房现在的市场价格做了评估鉴定，评估总金额为705650.00元。（其中：住宅评估金额为237480.00元，评估单价为2638.67元／㎡；平常车库评估金额为197124.00元，评估单价为4928.10元／㎡。特别约定车库即大车库评估金额为271046.00元，评估单价为5420.91元／㎡。）还查明，本案被告宏远公司与被告铭源分公司属于挂靠关系。
原审法院认为，原告刘应德与被告铭源分公司签订的“房屋置换协议书”和“特别约定书”，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。但是，协议约定铭源分公司应于2011年12月31日前交付置换房屋，却至今没有交付给原告置换的楼房，也一直没有给付房租费，甚至所要置换的楼房尚未动工，已经构成违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，被告铭源分公司的违约行为致使不能实现合同目的，故原告要求解除合同的主张予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。又根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，合同有约定，应当按照合同约定履行，因此按照原、被告双方约定，原告刘应德有向被告铭源分公司主张赔偿双倍置换房屋损失的权利。虽然评估鉴定报告评估楼房总金额为705650.00元，如果按双倍计算是1411300.00元，但原告只主张给付诉讼请求中的1188000.00元。原告要求被告赔偿双倍损失即1188000.00元的主张予以支持。被告铭源分公司提出的原告刘应德要求必须置换六号楼，但是六号楼尚未建成，所以不构成违约的主张没有法律依据。被告铭源分公司没有按期交付所置换的房屋，就已经构成严重违约。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对被告铭源分公司的主张不予支持。因被告宏远公司与被告铭源分公司属于挂靠关系，被告宏远公司应负连带责任。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、解除原告刘应德与被告陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司铭源分公司之间签订的房屋置换协议；二、被告陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司铭源分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘应德房屋置换损失1188000.00元；三、被告陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司铭源分公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘应德房租费15600.00元；四、被告陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司对以上第二、三判项内容负连带给付责任。鉴定费14000.00元、保全费5000.00元、案件受理费15630.00元，均由被告陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司铭源分公司负担。
上诉人铭源分公司上诉称，一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、2011年4月26日，上诉人、被上诉人签订“房屋置换协议书”及“特别约定书”，在签订协议的第二天，被上诉人就要求上诉人对“房屋置换协议”、“特别约定书”进行公证，于是，上诉人尊重被上诉人的要求，与被上诉人进行了公证。公证的内容是被上诉人对置换的楼房已经特别指定，不能以其他物代替，即不能以货币补偿，否则上诉人就是违约。上诉人没有按照初步计划期限交付房屋，在“特别约定书”第四条明确约定了超期交付楼房的租金每月是400元和车库租金每月300元。对被上诉人来讲补救措施为有相应的补偿，上诉人也自始至终认可继续给付过渡费。原审法院认定上诉人违约，判决解除合同赔偿损失，显然认定事实错误。本案，上诉人一直积极在筹建开发楼房，没有按照拟定期限交付房屋不等于不能实现合同目的，上诉人没有按照合同拟定期限交付楼房也是情势变更原则的具体事由。《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后，强拆受到很大的限制。被上诉人主线的6号楼开发位置受到了上述的影响，但不等同于不能实现合同目的。所以原审法院判决认定事实不清。2、原审法院判决没有法律依据。上诉人没有按照拟定时间交付楼房，已采取了相应补偿措施等方式解决，双方都认同。但原审法院判决没有法律依据，完全按照被上诉人的意愿来判决，即双倍损失。本案中双方约定，如果上诉人不能按照双方约定的楼房位置、楼房、建筑面积、建筑质量标准等条件交付房屋，上诉人就承担双倍赔偿现金的责任，而没有约定逾期交付楼房承担的责任，但原审法院断章取义的理解合同条款内容，显然没有法律依据，判决是错误的。二、本案程序违法。原审法院应被上诉人的申请，委托呼伦贝尔鸿实房地产价格评估有限责任公司对本案争讼标的价格评估鉴定，对于此份鉴定报告，上诉人多次向原审法院阐明不接受评估，上诉人对原审法院强行做出的评估报告书送达时拒绝了签字。2013年9月3日，开庭结束后，原审法院让上诉人在一份没有收到的裁定上签字，并以“被告铭源分公司经质证，对法院委托的鉴定没有异议”为由认定此证据是错误的。在开庭时，上诉人再次申明不接受评估，并提出异议认为没有鉴定人签字并否认其报告结论。但原审法院违背法律规定，又找到评估机构找到所谓的鉴定人签了字，原审法院程序违法。综上，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘应德答辩称，2011年4月26日，双方签订了房屋置换协议书，依据房屋置换协议书约定，交房的时间是2011年12月31日，上诉人铭源分公司应以此为临界点支付被上诉人的房租费。截止2014年1月16日二审开庭时，上诉人铭源分公司承诺交付的楼房地基还没有形成，上诉人铭源分公司违约事实存在。《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日公布并实施，而本案双方签订的“房屋置换协议书”是在2011年4月26日，是在上述条例施行之后签订的协议，对于情势变更上诉人铭源分公司应有预见。上诉人铭源分公司没有按约定交付房屋，是主观过错形成的违约，按照法律规定延期交房的开发商要承担相当于实际损失的赔偿。上诉人铭源分公司对自己提出的主张有责任提供证据，上诉人铭源分公司称对于呼伦贝尔市鸿实房地产价格评估公司出具的鉴定有异议，又没有提出重新鉴定，原审法院的程序没有违法。综上，一审法院判决正确，望二审法院予以维持。
原审被告宏远公司未作答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。本院二审期间，上诉人铭源分公司提供4份证据，证据1、2010年上诉人与其他拆迁户（司永军等三户）房屋置换协议书三份。证明上诉人于2010年7月已经取得拆迁许可资质，拆迁适用的是2010年6月13日国务院颁布《城市房屋拆迁管理条例》。由于法规变更的情势变更导致上诉人拆迁艰难，无法按合同约定日期交付房屋，但上诉人已让其他回迁户在2013年5月14日入住。证据2、上诉人于2012年6月与其他要求回迁6号楼的被拆迁户签订的房屋安置协议书、《国有土地上房屋征收与补偿条例》及图纸，证明新条例颁布取消了原有的行政强拆措施，增加了拆迁难度。要求回迁6号楼的其他被拆迁人已经与上诉人达成协议，进行了合理安置，按照差价妥善解决。证据3、上诉人开发的相同地段房屋订购合同四份及收据，证明上诉人一直在支付未回迁到6号楼的回迁户过渡费。评估公司评估的住宅楼及车库价格不真实、不客观，与实际不符。证据4、给付过渡费名单（52户）及房屋置换协议书两份，证明因与被上诉人有特别约定，所以未予以安置，其他人都已安置，被上诉人既主张租房费用，又主张逾期违约，前后不一。经质证，被上诉人认为证据1不属于新证据，而且与别人签订的合同无法证明本案的事实，即使证明也应该由签订合同双方来证明，合同是无效的。被上诉人认为证据2不是新证据，上诉人与其他人签订的合同不能影响双方之间合同的效力。提供的图纸没有相关部门的盖章，对其真实性有异议。被上诉人认为证据3中上诉人提供的三份证据均是其他购房人权利义务的明释，与上诉人签订的合同无关。而且这些合同应由签订合同另一方出庭证明。上诉人对评估报告有异议，应该在一定期限内申请重新鉴定。被上诉人认为证据4中的两份房屋置换协议书与本案无关，且双方签订的房屋置换协议是2010年4月26日，条例已经实施，上诉人应该预料到存在的困难，6号楼早已拆迁完毕。本院认为，上诉人提交的4份证据均无法证明本案的事实，与本案没有关联性，本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人铭源分公司的迟延履行行为是否符合双方约定的双倍赔偿现金的情形。二、原审法院委托进行的鉴定程序是否存在违法情形。
关于上诉人铭源分公司的迟延履行行为是否符合双方约定的双倍赔偿现金的情形问题，上诉人铭源分公司与被上诉人刘应德签订的《房屋置换协议书》与《特别约定书》是双方真实意思表示，符合法律规定，双方均应按合同约定履行。根据合同约定，上诉人铭源分公司应在2011年12月31日前将6号楼的回迁房屋交给被上诉人刘应德，但至今未交付。上诉人铭源分公司主张回迁的6号楼至今还在筹建阶段，未建成是因为2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》开始实施，使拆迁受到了很大的限制，该6号楼刚拆迁完毕，属于情势变更，不应承担违约责任，本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》是于2011年1月21日公布并实施，双方签订的《房屋置换协议书》是在2011年4月26日，是在该条例施行之后签订的协议，对于情势变更上诉人铭源分公司应有预见，且上诉人铭源分公司未提交有效的证据证实《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施与不能交付房屋之间存在因果关系，故对上诉人铭源分公司的该项主张不予支持。上诉人铭源分公司主张双方合同约定的是没有按照指定的楼号位置和面积交付才应赔偿被上诉人刘应德双倍的现金，现6号楼未建成，不属于双方约定的情形。本院认为，上诉人铭源分公司未按合同约定交付房屋，且该6号楼尚未动工，双方签订合同的根本目的已不能实现，属于根本违约，上诉人铭源分公司应按合同的约定双倍赔偿现金。
关于原审法院委托进行的鉴定程序是否存在违法情形的问题，上诉人铭源分公司对鉴定报告持有异议，认为原审法院认定此报告，违反法定程序。本院认为，上诉人铭源分公司已收到该鉴定报告，且在原审法院审理过程中没有申请鉴定人员出庭接受质询，也没有申请重新鉴定，故原审法院对该报告的认定符合法律规定，本院对上诉人铭源分公司的该项主张不予支持。综上，上诉人铭源分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15630元，由上诉人陈巴尔虎旗宏远房地产开发有限责任公司铭源分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 然
审判员 王子学
审判员 陈 伟
二〇一四年三月三日
书记员 姜 楠
附：一审判决适用的法律规定
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
二审判决适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”