广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2137号
上诉人（原审原告）：广州红鲱鱼服装有限公司
法定代表人：张廷惠，总经理。
委托代理人：张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯德富
委托代理人：龙桂玲，广东一粤律师事务所律师。
上诉人广州红鲱鱼服装有限公司（以下简称红鲱鱼公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：冯德富主张于2012年11月3日入职红鲱鱼公司任佳名媛生产部厂长，入职时未办理入职手续，入职后未签订劳动合同，上班期间无需考勤。在职期间每月基本工资为8000元加计件提成，月平均工资13000元，以现金形式发放，在佳名媛生产经理彭邦（帮）舟处领取、签收。因冯德富在工作中受伤，就赔偿问题未达成协议，故冯德富于2013年5月30日离职。对此，冯德富出示了：1.工友证明；2.发货单；3.照片；4.招聘信息；5.网站招聘信息；6.网站照片；7.前台背景照片；8.商务联盟企业介绍网页；9.商标网网页查询结果等予以证实。其中工友证明有梁某某、潘某、黄某甲、黄某乙、何某某、李某等人签名按手印，照片显示红鲱鱼公司前台背景有“佳名媛”字样。招聘信息、网站照片中，均显示红鲱鱼公司的公司介绍中称拥有佳名媛时装品牌，商标网查询结果显示“佳·名媛”商标的注册申请人为红鲱鱼公司。经质证，红鲱鱼公司对工友证明的真实性不予确认，认为签字的部分员工是在佳名媛厂工作过，且两名证人在仲裁阶段确认过离职后与冯德富在同一单位工作，与冯德富有利害关系。对发货单的格式予以确认，对内容无法确认，该单是佳名媛厂的发货单，也印证办公电话与红鲱鱼公司不一致。对照片的真实性没有异议，但不能证实佳名媛厂与红鲱鱼公司是同一单位。对招聘信息、网站照片等其他证据的真实性不予确认，也与本案无关。
红鲱鱼公司主张佳名媛厂为彭邦（帮）舟经营的未登记注册的独立的加工厂。对此，红鲱鱼公司出示了：1.证明；2.短消息照片；3.红鲱鱼公司与佳名媛厂办公室照片；4.陈某某、郭某某的书面证言；5.红鲱鱼公司的订单等予以证实。其中短信照片显示冯德富在短信中称彭邦（帮）舟为“老板”；陈某某、郭某某的书面证言证实佳名媛服饰公司是红鲱鱼公司外发加工工厂，与红鲱鱼公司是合同合作关系。红鲱鱼公司的订单中，下单时间为2013年1月7日的红鲱鱼生产制单中，尾部中包括“包装一件一小袋内放一个佳名媛环保袋”字样。经质证，冯德富对证明无异议，认为不能证实佳名媛厂是一个独立的经营主体。对短消息不予确认。对办公室照片不予确认，认为一个公司内部办公地点不同是正常的，不能证实红鲱鱼公司与佳名媛厂并非同一单位。对于书面证言，冯德富认为陈某某、郭某某是红鲱鱼公司员工，存在利害关系，不能作为认定事实的依据。订单没有原件，无法证实其真实性、合法性，且有订单尾部的内部可以反映出佳名媛厂的生产属于红鲱鱼公司业务组成部分。
诉讼中，红鲱鱼公司、冯德富均表示无法提供彭邦（帮）舟身份情况。冯德富申请证人黄某甲、黄某乙出庭作证。其中黄某甲证实其于2013年3月至7月在佳名媛厂工作，期间没有签订劳动合同、工资由彭邦（帮）舟以现金形式发放，证人与红鲱鱼公司的员工住同一宿舍，老员工说红鲱鱼公司与佳名媛厂是同一老板。证人一般过去红鲱鱼公司那边拉货过来生产部，红鲱鱼公司与佳名媛厂是同一层楼，饭堂与宿舍也在同一层。证人是生产部的裁床，直接由冯德富管理。证人黄某乙证实冯德富是佳名媛厂厂长，工作中，红鲱鱼公司的跟单会到证人的部门说要求，工资是彭总发放，没有工资条，工资是现金形式领取。红鲱鱼公司与佳名媛厂的员工吃、住是在一起的，证人在工厂办公室看过一张纸上有电话号码，彭总职务是生产经理，冯德富是生产部厂长。红鲱鱼公司经常有人让员工过来说任务的要求、做法等。经质证，红鲱鱼公司认为证人的陈述部分客观、部分不真实，带有很强的主观性，总体对主观性的证言不予确认，例如证人主张吃、住在一起就认为佳名媛厂是红鲱鱼公司的一个部门即带有主观性，红鲱鱼公司不予认可。红鲱鱼公司是一个公司，不是生产厂家，员工较少，红鲱鱼公司是搭彭邦（帮）舟的伙，彭邦（帮）舟请了煮饭阿姨，红鲱鱼公司再向彭邦（帮）舟支付伙食费。证人黄某乙提及业务上的配合及关系，因红鲱鱼公司与佳名媛厂确有合作，红鲱鱼公司的加工是发包到佳名媛厂的，故会到佳名媛厂指导一下工作，监督进程。
因发生劳动争议，冯德富于2013年7月18日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请仲裁，要求红鲱鱼公司支付未签订劳动合同双倍工资104000元。2013年12月23日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字（2013）1425号裁决书，裁决红鲱鱼公司支付冯德富未签订劳动合同二倍公司差额47356.32元。裁决作出后，红鲱鱼公司对上述仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
红鲱鱼公司在原审诉称，冯德富不是红鲱鱼公司员工，双方不存在劳动关系。冯德富是彭某聘用的，在彭某开办的广州白云区佳名媛服装有限公司（又称佳名媛服装加工厂，以下简称佳名媛厂）任厂长，该单位未经工商登记。其工资亦是彭某支付。佳名媛厂有自己独立的办公室，和红鲱鱼公司完全是两个独立单位，仅存在业务上的合作关系。冯德富并无有效证据证明其在红鲱鱼公司工作，出庭作证的证人也不确定佳名媛厂和红鲱鱼公司的关系，并确认双方存在独立办公室。另出庭的证人也明确是彭某聘请的，在彭某开办的佳名媛加工厂任厂长，并非红鲱鱼公司员工，且冯德富的工资也由彭某发放。仲裁裁决认定事实错误，请求法院判令红鲱鱼公司无需向冯德富支付未签订劳动合同二倍工资差额47356.32元。本案诉讼费由冯德富承担。
冯德富在原审辩称，佳名媛并非独立的公司，而是红鲱鱼公司的一个生产部，彭邦舟是这个生产部的经理，主要负责生产经营，其工作主要是由红鲱鱼公司的股东陈总安排。冯德富工伤后，也是由陈总安排具体负责这个生产部的彭邦舟解决。冯德富提供了相关的书证及证人证明佳名媛生产部与红鲱鱼公司之间的隶属关系，并非红鲱鱼公司所述的两家独立单位。冯德富作为劳动者一方，已经尽到举证责任。红鲱鱼公司应当提供用人单位掌握的在册员工花名册、员工工资支付凭证等证据予以证明，但红鲱鱼公司未提供，应承担举证不利的责任。红鲱鱼公司在智联招聘、58同城、中华英才网、前程无忧网、广东人才网等招聘网站都是以红鲱鱼公司的名义进行招聘的，而冯德福应聘的正是红鲱鱼公司。冯德富接受红鲱鱼公司安排工作地点正是红鲱鱼公司的注册地（广州市白云区黄石路黄石街江夏元下底3号）的厂房工作，并被安排负责佳名媛这个品牌的生产业务。佳名媛并不是独立的公司，是红鲱鱼公司注册的商标，属于红鲱鱼公司旗下拥有的品牌之一，属于红鲱鱼公司的经营业务范围。红鲱鱼公司在仲裁阶段已确认拥有佳名媛品牌；红鲱鱼公司的官方网站陈述拥有佳名媛、丽卡品、红鲱鱼、露易丝蓓等品牌。红鲱鱼公司在国家商标局注册有“佳·名媛”商标。红鲱鱼公司办公地点的办公室前台背景也是写着“佳名媛”字样。涉案证人均证明冯德富生产、生活的地点与红鲱鱼公司注册经营地址、住宿宿舍以及饭堂属于同一地点。红鲱鱼公司在庭审时也明确对于其招聘的员工有权委派到佳名媛厂业务生产部门工作的事实。在佳名媛厂没有在中国境内注册成独立法人主体的情况下，不管其以生产厂、生产部还是其他形式开展业务，红鲱鱼公司应当对其业务组成部门提供劳动的劳动者承担用人单位应有的责任。本案中，红鲱鱼公司、冯德富劳动关系成立。
以上事实，有裁决书、工友证明、发货单、照片、招聘信息、网站招聘信息、网站照片、前台背景照片、商务联盟企业介绍网页、商标网网页查询结果、证明、短消息照片、办公室照片、订单、书面证言、证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，红鲱鱼公司、冯德富对于冯德富是佳名媛厂厂长的事实并无争议，对此予以采信。本案的争议焦点是佳名媛厂与红鲱鱼公司的关系问题。红鲱鱼公司主张佳名媛厂是彭邦（帮）舟经营的未登记注册的独立的加工厂，并出示了短消息照片、办公室照片、订单等予以证实。但现实生活中“老板”的称谓并非特指单位法定代表人或经营人，同一单位存在不同的办公地点也属于正常情况，故短信息照片、办公室照片等均不能证实佳名媛厂为独立经营的实体，故红鲱鱼公司主张佳名媛厂为独立经营的工厂缺乏充分依据，原审法院不予采信。红鲱鱼公司称其加工发包给佳名媛厂，但未提供充分证据证实存在外部的加工发包承揽关系。红鲱鱼公司的订单显示红鲱鱼公司要求佳名媛厂加工的服装过程中放置佳名媛环保袋，可见，佳名媛厂的业务是红鲱鱼公司业务的组成部分。冯德富提交的招聘信息、企业信息、网站照片、前台背景照片、企业介绍网页、商标网网页查询结果等证实，红鲱鱼公司是“佳·名媛”品牌的注册申请人，对外经营“佳·名媛”品牌，红鲱鱼公司的经营范围包括制造、销售服装，故“佳·名媛”品牌服装的制造及销售均属于红鲱鱼公司的业务范围；结合上述事实以及红鲱鱼公司、冯德富均陈述红鲱鱼公司与佳名媛厂员工同吃、同住等情况，原审法院对冯德富主张佳名媛厂为红鲱鱼公司的生产部的事实予以采信。
冯德富主张于2012年11月3日至2013年5月30日期间在职，每月基本工资8000元，另加计件提成。红鲱鱼公司未能提供充分反证否定冯德富上述主张，故原审法院对冯德富主张的在职时间及工资数额均予以采信。红鲱鱼公司未与冯德富签订书面劳动合同，应于2012年12月3日起向冯德富支付二倍工资，因正常工作期间的工资已计发，红鲱鱼公司还需支付二倍工资差额。2012年12月3日至2013年5月2日共5个月，2013年5月3日至同月30日有工作日21天，二倍工资差额经计算为：47724.14元（8000元／月×5个月＋8000元／月÷21.75天×21天）。仲裁裁决红鲱鱼公司需支付二倍工资差额47356.32元后，冯德富未对此提起诉讼，视为对自身民事权利的处分。红鲱鱼公司仍应按仲裁裁决的数额支付红鲱鱼公司二倍工资差额47356.32元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，广州红鲱鱼服装有限公司支付冯德富未签订书面劳动合同二倍工资差额47356.32元。二、驳回广州红鲱鱼服装有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费10元，由广州红鲱鱼服装有限公司负担。
判后，红鲱鱼公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定红鲱鱼公司与冯德富之间存在劳动关系的事实错误及证据不足。红鲱鱼公司认为：红鲱鱼公司与冯德富之间不存在劳动关系，冯德富是由“佳名媛服装有限公司”（佳名媛服装加工厂）的开办人彭某所聘用的，根据本案的事实及有关法律规定，应当由冯德富向彭某主张支付工资的权利。冯德富由彭某所聘用及由彭某每月向其发放工资，有彭某作出的证言及冯德富向彭某领取工资时签收单据予以证实，假设如果发放是红鲱鱼公司的员工，按照常理，应当由冯德富向红鲱鱼公司的财务人员领取相应的工资并签收，而非向彭某本人领取及签收。“佳名媛服装有限公司”（佳名媛服装加工厂）与红鲱鱼公司是两个不同的民事主体，这有证人彭某开立的“佳名媛服装有限公司”（佳名媛服装加工厂）与红鲱鱼公司之间签订的合同订单（委托加工合同）予以证实，如果“佳名媛服装加工厂”是红鲱鱼公司属下的一个生产部门，那么，也无需双方签订合同订单或者委托加工合同了。一审法院仅以红鲱鱼公司的订单显示红鲱鱼公司要求佳名嫒厂加工的服装过程中放置佳名媛环保袋及结合冯德富提交的招牌信息、企业信息、网站照片、前台背景照片、企业介绍网页、商标网网页查询结果等等来推定红鲱鱼公司与冯德富之间存在劳动关系，从而判令红鲱鱼公司向冯德富支付未签订劳动合同二倍工资差额47356.32元是错误及缺乏事实根据的。二、一审法院认定冯德富的每月基本工资8000元，另加计件提成也缺乏事实依据。一审法院在冯德富没有提供相应的工资签收单据或者其他有关凭证的前提下，仅根据冯德富的单方面陈述来确认其在任职期间的每月基本工资8000元，另加计件提成来判令红鲱鱼公司须向冯德富支付未签订劳动合同二倍工资差额47356.32元完全没有事实依据和法律依据。综上所述，红鲱鱼公司上诉请求：一、撤销广州市白云区人民法院作出的（2014）穗云法民一初字第396号民事判决，改判红鲱鱼公司无需向冯德富支付未签订劳动合同二倍工资差额47356.32元。二、本案的一、二审受理费由冯德富承担。
被上诉人冯德富答辩称：一、一审法院关于双方劳动关系的认定是正确的。1、冯德富已举证提供了红鲱鱼公司的官网信息、国家商标局查询单、办公地前台背景信息、红鲱鱼公司在各大招聘网站的信息等证据证明佳名媛是红鲱鱼公司的品牌业务之一，红鲱鱼公司是佳名媛商标的权属人、是佳名媛品牌的拥有者，而红鲱鱼公司在仲裁阶段和本案一审庭审阶段均承认其是佳名媛品牌的拥有者。2、冯德富被安排的工作地址正是红鲱鱼公司的注册地址（即广州市白云区黄石路黄石街江夏元下底3号），冯德富提供劳动的正是佳名媛这个品牌的生产业务。而涉案证人证明红鲱鱼公司生产、生活的地点（包括劳动地点、住宿地点以及饭堂）与其注册经营地址、住宿宿舍以及饭堂属同一地点，红鲱鱼公司在庭审时也明确了对于其招聘的员工有权委派到佳名媛业务的生产部门工作的事实。3、在佳名媛没有在中国境内注册成独立的法人主体的情况下，不管其以生产厂、生产部还是其他形式开展业务，红鲱鱼公司作为佳名媛品牌的拥有者、商标的权属人，应当对其业务组成部分提供劳动的劳动者负责，承担用人单位应有的责任。因此，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，一审法院认定冯德富与红鲱鱼公司存在劳动关系，系合法有理有据的。二、红鲱鱼公司未提供用人单位应提供的证据，应承担举证不能的责任。根据《劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，红鲱鱼公司应当提供由用人单位掌握的在册员工花名册、员工工资支付凭证等证据予以证明，但其并没有提供，应承担举证不能的责任，一审法院对此认定合法有理。请求二审法院依法驳回红鲱鱼公司的全部上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，红鲱鱼公司向本院提交了彭某于2015年1月21日书写的书面证言，并向本院申请证人彭某出庭作证，红鲱鱼公司据此欲证明冯德富是彭某聘请的员工，由彭某发放工资，由此证明冯德富不是其司员工。彭某二审出庭陈述称：1、冯德富是我在2012年11月以我个人名义聘请的员工，没有入职证明也没有劳动合同；2、我提交的记账本显示冯德富在2012年12月至2013年5月均有领取工资和提成，冯德富的工资是由我发放的，由此也可以证明冯德富是我个人聘请的员工；3、因我所经营的是小型加工厂，该厂一直没有名字，佳名媛是红鲱鱼公司的商标，我用了这个名字来加工红鲱鱼公司的货，加工完后再给回红鲱鱼公司，双方之间的加工价格不固定，结算时间基本是月底，但不固定，月底与红鲱鱼公司结算后拿钱给员工发放工资；4、我所经营的加工厂的地址在红鲱鱼公司的注册地址，但不是与红鲱鱼公司同一间房，而是同一层楼办公。5、我是通过中国农业银行转账与红鲱鱼公司结算加工服装的费用，该款项是红鲱鱼公司的总经理陈勇通过银行转账转款给我的，陈勇与红鲱鱼公司的法定代表人是夫妻关系（提供中国农业银行金穗借记卡明细对账单予以证明）。彭某出庭陈述其与红鲱鱼公司是加工合同关系，但未能向本院提交加工合同。冯德富对证人当庭提交的记账本和银行对账单发表如下质证意见：1、我方对记账本的三性不予确认，该记账本不能证明冯德富是证人聘请的，且记账本上冯德富领取工资的签名也与冯德富的真实签名不一致。2、我方对银行对账单的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予确认，该证据不能证明证人和红鲱鱼公司存在委托加工关系。
二审庭审前，红鲱鱼公司向本院提交了三份证据：1、红鲱鱼公司发放的员工工资签收条；欲证明红鲱鱼公司与彭某分别聘请不同的员工，冯德富不是红鲱鱼公司的员工。2、银行流水单；欲证明彭某不是红鲱鱼公司属下的一个工作部门负责人，红鲱鱼公司与彭某之间属于加工合作关系，红鲱鱼公司每月向彭某支付高额的加工费。3、陈勇与张廷惠的《结婚证》；欲证明红鲱鱼公司的法定代表人与陈勇是夫妻关系，陈勇通过其名下的银行账户代表红鲱鱼公司向彭某支付加工费。对于上述三份证据，红鲱鱼公司表示：三份证据在一审期间均没有提交过，未提交的原因如下：证据1因为红鲱鱼公司管理混乱一审没有找到。证据2刚从银行打印出来。证据3是因为银行流水证明红鲱鱼公司是通过陈勇的账户打加工费给彭某的，故提供陈勇的《结婚证》予以证明。冯德富对上述证据发表如下质证意见：该三份证据在一审期间已经存在，红鲱鱼公司由于其自身原因不能提交应自行承担责任；具体质证意见如下：1、证据1与本案无关，只是提供红鲱鱼公司的部分员工的工资发放情况，证据1没有盖公章，对其三性不予确认。2、对证据2的真实性、合法性确认，对关联性不确认，不能反映转款人是谁；对红鲱鱼公司自行制作的银行交易流水表格的三性都不予确认。3、证据3与本案无关，其真实性、合法性由法院审查。
本院认为：对于红鲱鱼公司二审期间提交的证据及申请证人出庭的问题，本院具体分析如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。红鲱鱼公司二审庭审期间提交的证据在一审庭审前均已存在，其在二审期间提交该三份证据，不符合法律关于二审新证据的规定，故本院对该三份证据均不作为二审的新证据采纳。至于红鲱鱼公司二审期间申请证人出庭作证的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：证据包括：……（六）证人证言。据此规定，证人证言亦属于证据的范畴，红鲱鱼公司在二审期间申请证人出庭作证亦不符合上述法律规定，本院对该证人的证言亦不作为二审的新证据采纳。
根据红鲱鱼公司的上诉及冯德富的答辩意见，本案争议焦点是：1、红鲱鱼公司与冯德富之间是否存在劳动关系。2、红鲱鱼公司应否支付冯德富未签订书面劳动合同的二倍工资差额及该二倍工资差额应按何标准计算。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，红鲱鱼公司上诉提出的事实、理由及提交的证据不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对红鲱鱼公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州红鲱鱼服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张 婷