青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终149号
上诉人（原审被告）：孙建社，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：青海惠利佳房地产开发有限公司清算组。
诉讼代表人：侯炳吉，该清算组负责人。
委托诉讼代理人：喇成霖、宗海莹，青海树人律师事务所律师。
上诉人孙建社因与被上诉人青海惠利佳房地产开发有限公司清算组（以下简称惠利佳清算组）追收非正常收入纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初57号民事判决，于2017年8月15日向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人孙建社，被上诉人惠利佳清算组的委托诉讼代理人喇成霖、宗海莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙建社上诉请求：一、请求依法撤销（2017）青01民初57号民事判决书的判决内容，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2005年10月，经全体股东决定，罢免了李玉凤公司董事长职务，选举杨秀兰为该公司的董事长，由李妹丽接管公司财务工作。因李玉凤不配合全体股东的决定，使得新一届董事会不能正常开展工作，造成双方抢售房产，各持不同部分售房款的局面，这种状况一直持续到工程完工。在房产销售过程中，经新一届董事会核算，认为该项目有利润可分配，为维护股东利益，从2003年起，除李玉凤手里有的部分售房款外，将部分利润每月以工资形式让股东得到利益，按股东投资比例分享投资红利，直至2009年9月。从上诉人一审中提交的证据可以看出，上诉人的所得款项均是由青海惠利佳房地产开发有限公司召开全体股东大会表决通过，并按股东投资比例分享投资红利，这一行为符合公司法的相关规定，属上诉人的合法所得。原审判决由上诉人返还资金无事实依据和法律依据。
惠利佳清算组答辩称，一、孙建社从公司获取财产的行为系侵占公司财产，并非分配利润。1、2007年2月1日董事会、监事会决议”......无法确定利润，无法给股东们分红......将公司账上有限的资金按投资的比例大小，先支借给生活确实有困难的股东”。2009年7月20日董事会、监事会决议”补发2003年7月1日-2009年6月30日股东工资”。因此，孙建社获取公司资金时，根本不知道公司是否有可分配利润。2、董事、股东的意思表示都不能确定公司是否有可分配利润。孙建社从公司获取资金时根本不知道公司是否存在可分配利润，更没有对公司是否存在可分配利润进行财务审计。孙建社以董事会、股东会决议主张进行利润分配，显然是侵占公司财产，并非分配利润。3、孙建社从公司获取资金时，公司尚有未清偿债务。五联青审字（2006）第197号《审计报告》显示，截止2005年底，惠利佳公司亏损304006.47元。青海省西宁市城东区人民法院（2008）东民一初字第36号民事判决书，证明至2006年底，公司尚欠工程款1591756.90元。因此，在公司尚有未清偿债务的情形下，孙建社从公司获取的资金显然不是利润，而是侵占公司财产。4、孙建社从公司获取资金的行为违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）强制性规定。根据《公司法》第一百六十六条关于”公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配”之规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后，才能进行利润分配。孙建社主张”经新一届董事会核算，认为该项目有利润可分配，......上诉人所得款项由股东大会表决通过，按股东投资比例分享投资红利”。但实际上，孙建社从公司获取资金的行为，就是在公司有未清偿债务，且未提取公积金的情形下，以董事会、股东会决议的形式对公司资金进行分配。孙建社从公司获取资金的行为明显违反上述强制性规定，不是利润分配，而是侵占公司资产。二、清算组有权追回被侵占的公司财产。根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第39条”鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性......公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理”的规定和《中华人民共和国企业破产法》第三十六条”债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回”之规定，惠利佳清算组有权追回被孙建社侵占的公司财产。三、孙建社侵占公司财产的行为导致债务无法清偿，侵害了债权人的合法权益。瑞华会计师事务所[2016]63060014号《专项审计报告》显示，被侵占的公司资金共计5364833.60元，其中孙建社侵占资金356400元。由于孙建社等人侵占公司资产，导致目前公司债务280.51万元左右无法清偿。四、被侵占的公司资金5364833.60元全部收回，公司才会有利润。瑞华会计师事务所专项审计报告中资产负债表第10行显示其他应收款5364833.60元,该其他应收款即指被侵占的公司资金，第16行显示流动资产合计5746989.10元。因此，公司的总资产包括被侵占的公司资金5364833.60元,只有被侵占的5364833.60元资金全部追回，公司才会有专项审计报告中的利润2161858.13元。孙建社主张公司被侵占资金未被追回的前提下就存在利润，不能成立。五、股东会决议不需要另案起诉确认无效。孙建社主张依据股东会决议取得分红，需要另案起诉确认股东会决议无效。但是，股东决议本身并未明确分配公司利润，仅是决定分配公司资产，股东会决议本身并非利润分配。股东会决议对公司资金进行分配，违反《公司法》关于利润分配的规定，说明股东会决议并不是分配利润，而是分配公司资金。因此，本案中，并不需要确认股东会决议是否无效，只需要判断孙建社获取公司资金的行为是否是分配利润还是侵占公司资金的行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
惠利佳清算组向一审法院起诉请求，一、孙建社返还非正常收入和侵占的青海惠利佳房地产开发有限公司资金356400元；二、孙建社支付资金占用利息133249.67元（利率为银行五年以上贷款利率4.9%，利息自2009年7月20日起算，暂计至2017年3月5日，实际利息计算至被告孙建社返还所有资金止）；三、本案诉讼费由孙建社承担。孙建社辩称，其所得款项均是由惠利佳公司召开全体股东大会表决通过，并按股东投资比例分红，属合法所得，原告惠利佳清算组的诉讼请求无任何事实依据和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
一审法院认定事实，2003年7月1日，惠利佳公司注册成立，经核准登记公司股东为刘静、杨秀兰、孙建社、陈文同、李玉凤。2003年6月4日，第一届股东会决议选举李玉凤为董事长、法定代表人，其余4名股东担任董事。2006年惠利佳公司召开临时股东会，决议选举孙建社、杨秀兰、周贵华、刘静、董树德、汤治江、马肖吾、任超为董事，毕瑞兰、陶颖玲、周保民为监事。2006年3月5日，五联联合会计师事务所有限公司对惠利佳公司进行审计，并出具审计报告，报告显示惠利佳公司资产负债304006.47元。2007年2月1日，惠利佳公司董事会、监事会决议，新任董事会、监事会成员以支借的形式将其出资按比例支借。2009年7月20日，惠利佳公司召开股东大会及董事会,以补发2003年7月1日至2009年6月30日工资的形式将公司资产进行分配，孙建社从惠利佳公司非正常领取工资计356400元。西宁市城东区人民法院作出（2008）东民一初字第36号民事判决书，判令惠利佳公司于判决生效后支付西宁市第三建筑工程有限公司工程款1091756.90元、履约保证金500000元、违约金137822.37元，共计1729579.27元。2015年9月23日西宁市中级人民法院作出（2015）宁民法初清（算）字第1-1号决定书，裁定受理惠利佳公司强制清算，并指定瑞华会计师事务所青海分所江波、侯炳吉、徐阅春、郭敏芝及惠利佳公司股东李玉凤组成清算组。一审法院认为:按照公司法的相关规定，在2015年7月13日本院裁定受理惠利佳公司强制清算一案后，惠利佳清算组在人民法院受理破产申请后应当接管惠利佳公司的所有财产，并在破产程序进行期间负责管理和处分惠利佳公司的财产，对于惠利佳公司董事利用职权从公司获取的非正常收入和侵占的公司财产有权利并且也有义务进行追收。孙建社作为惠利佳公司的董事，违背公司法的规定，从公司支取工资的行为，是对惠利佳公司财产的侵犯，应当予以追回并将其纳入惠利佳公司财产的范围。惠利佳清算组所持诉讼请求合法有据，应予支持。孙建社依法应向惠利佳清算组返还前述款项356400元。因孙建社于2009年7月至惠利佳公司进入破产清算亦未将上述款项归还，故惠利佳清算组主张孙建社以中国人民银行同期贷款利率4.9%支付自2009年7月20日起至实际返还之日期间的利息损失的诉求合法，应予支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：孙建社于本判决生效后十日内返还青海惠利佳房地产开发有限公司非正常收入资金356400元；二、孙建社支付资金占用截止2017年3月5日的利息损失133249.67元（2017年3月6日起至实际返还之日期间的利息损失按中国人民银行同期贷款利率4.9%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8545元，由孙建社负担。
经二审审理，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张和理由，本院围绕孙建社是否应当返还青海惠利佳房地产开发有限公司非正常收入资金并支付截止2017年3月5日的利息损失进行了审理。
本院认为，孙建社系惠利佳公司的股东和监事，与公司不存在劳动关系。《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：”股东按照实缴的出资比例分取红利......”。第一百六十六条规定:”公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。......公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；......”根据上述法律规定，红利是指在公司的纯利润中分派给股东的报酬，这就要求公司在分派红利前，对于公司的亏损进行弥补，公司在弥补亏损、提取法定公积金后所余利润，按照股东的出资比例进行分配。本案中，五联青审字（2006）第197号《审计报告》和西宁市城东区人民法院（2008）东民一初字第36号民事判决证明，截止2005年底惠利佳公司在未缴纳税款和未提取公积金的情况下，实际亏损304006.47元，且对外尚欠工程款1591756.90元，表明公司不具备分红条件。但在2009年7月20日，惠利佳公司召开股东大会及董事会,以补发2003年7月1日至2009年6月30日工资的形式将公司资产进行分配，孙建社非正常领取工资计356400元。据此，该公司董事和股东以召开董事会、股东会的形式，以发放工资为名，对公司的财产进行分红，实际损害了公司和债权人的权益。公司被依法清算中，瑞华会计师事务所作出的[2016]63060014号《专项审计报告》表明，公司被侵占的资金合计5364833.60元，其中包括孙建社分得的款项。该部分资金被孙建社等股东和董事占有后，公司实际处于严重亏损状态，不但影响公司清算程序的进行，且直接损害了债权人的合法权益。惠利佳清算组根据《中华人民共和国企业破产法》第三十六条关于”债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回”的规定，请求追回孙建社侵占的公司财产，符合法律规定。一审法院判决认定孙建社利用职权占有公司财产没有法律依据并判决予以返还正确。孙建社以其领取的款项是经过公司董事和股东以召开董事会、股东会的形式决定的，属于合法取得的理由不符合上述法律规定，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院应予维持；孙建社的上诉理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8645元依原审法院判决收取；二审案件受理费8645元，由上诉人孙建社负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓云
审判员 郭国泰
审判员 陈玉静
二〇一七年九月二十一日
书记员 江如冰