福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第690号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔心仕，男，1965年10月20日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省闽侯县。曾因犯诈骗罪，于1998年11月18日被闽侯县人民法院判处有期徒刑五年，于2002年7月23日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年9月18日被闽侯县公安局取保候审，同年9月26日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
辩护人陈国伟、罗霖晖，福建中美律师事务所律师。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人崔心仕犯诈骗罪一案，于2015年4月28日作出（2014）侯刑初字第290号刑事判决。宣判后，原审被告人崔心仕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年下半年，被告人崔心仕挂靠福州闽瀛建筑工程有限公司，承包闽侯县经济技术开发区（原闽侯县铁岭工业集中区）一期铁路边坚石破裂工程（以下简称该工程）。被告人崔心仕聘请福建高能爆破有限公司对该工程进行爆破施工，根据被告人崔心仕的要求，高能公司采取硝铵炸药爆破及主体控制爆破的方式进行施工，工程于2008年结束。在工程结束后，因该工程未经过招投标也未签订施工合同等原因，工程款无法进行结算。
2012年4、5月份，闽侯县经济技术开发区相关负责人唐某柱（另案处理）接手该工程结算审核，经唐某柱审核，该工程并没有采用黑硝炸药爆破及静态爆破方式进行施工，实际上系采用硝铵炸药及主体控制爆破方式进行施工。2012年12月10日，唐某柱与被告人崔心仕签订承诺函，在承诺函中确认“同意按照施工的实际过程进行结算，即山体边低矮石方采用人工解石、铁路边线石方采用硝铵炸药爆破、主体采用控制爆破的实际施工过程进行送审、结算”。2012年12月12日，闽侯县县政府召开第24次常务会议，会议确定了“铁路边山体静态爆破工程”按照上述实际三种施工方式进行结算，并按审定价下降15％，作为结算价”等。在县政府作出会议纪要前，被告人崔心仕按要求与闽侯县经济技术开发区签订工程结算协议书。被告人崔心仕为了提高工程结算价格，要求唐某柱在拟定工程结算协议书时，将“铁路边线石方采用硝铵炸药爆破”改成“铁路边线石方采用黑硝炸药爆破”，唐某柱遂按被告人崔心仕的要求拟定了工程结算协议书。2012年12月17日，闽侯经济技术开发区与福州闽瀛建筑工程有限公司签订了工程结算协议书，2012年12月21日，闽侯县政府作出相关会议纪要（以下称县政府会议纪要）。
2012年底，被告人崔心仕雇请邱某仔为其制作工程结算书，邱某仔根据被告人崔心仕提供的材料和要求制作工程结算书。期间，被告人崔心仕将一份结算价为367万元的结算书提交给唐某柱，并提出由闽侯县经济开发区以此为据先行支付百分之八十的工程进度款要求，经开发区领导同意，先行支付给被告人崔心仕248万多元工程进度款。2012年12月底，被告人崔心仕领走248多万元的工程进度款，并将由邱某仔制作的一份施工方式为人工解石、黑硝爆破、主体控制爆破、岩石类别为特坚石、工程结算价为372万多元的工程结算书及工程结算协议书、开挖分类施工图等其它送审材料交给唐某柱。
2013年2月中旬，唐某柱将被告人崔心仕所提供的该工程送审材料（不含县政府会议纪要）送至闽侯县政府投资项目审计服务中心（以下称审计服务中心）进行审核。在收到该工程的送审材料后，审计服务中心按规定委托福建昇华工程造价咨询有限公司（以下称昇华公司）进行工程结算审核。2013年3月份，审计服务中心经办人陈侃组织施工方被告人崔心仕、业主方唐某柱及昇华公司杨新辉等人员进行现场勘查。经现场勘查，杨新辉提出补充岩石类别、炸药价格依据等要求。被告人崔心仕遂自行提取施工现场岩石送检，后其与唐某柱一同到检测机构，由唐某柱将岩石试验报告取走。随后，唐某柱将岩石试验报告提交给陈侃，并由陈侃转交至杨新辉处进行结算审核。杨新辉就低采用报审的工程结算书中注明的控制爆破方式、采用一般炸药价格及由岩石试验报告推算出的次坚石岩石类别，作出140余万元的工程初审金额，并交由陈侃形成征求意见稿。陈侃以征求意见稿形式向唐某柱、被告人崔心仕征求工程初审金额意见，被告人崔心仕提出140多万元初审金额太低，并要求对数。2013年4月中旬，陈侃组织被告人崔心仕、唐某柱及杨新辉等人员在审计服务中心进行对数。在对数会上，被告人崔心仕提出工程初审结算价太低，工程系采用静态爆破方式施工，工程结算书出错，要求退回修改材料。唐某柱亦帮助被告人崔心仕称该工程确实有使用静态爆破方式进行施工，且施工使用的黑硝价格确实较高，同意退回送审材料进行修改后再报。过了一两天，陈侃将此事审计服务中心主任李某祥进行汇报，李某祥遂通知唐某柱到其办公室，唐某柱向李某祥提出黑硝价格确实较高，李某祥便要求唐某柱回去要补充材料证实施工方采用的黑硝炸药价格等问题。送审材料退回后，被告人崔心仕要求邱某仔重新制作工程结算书，要求在新的工程结算书中将黑硝的价格提高，并将施工方式由主体控制爆破改成主体黑硝爆破，由黑硝爆破改成静态爆破，邱某仔遂按照被告人崔心仕的要求，重新制作了结算价为381万余元的工程结算书。此外，邱某仔还根据被告人崔心仕提供的工程业务联系单的模板，制作了工程业务联系单，在该联系单中写明工程施工方式为“人工解石、主体黑硝爆破、静态爆破”，并明确了黑硝炸药的单价及岩石类别为特坚石。邱某仔将制作完成工程结算书和工程业务联系单后，通过QQ发送给唐某柱，唐某柱给该工程联系单添加了边框，并打印出来交给被告人崔心仕，其还在该工程联系单上进行签字确认。同时，被告人崔心仕前后几次来到福州金山扬帆图文店，先是要求店员黄炎珠帮忙删除工程结算协议书中的关于“扣除主体控制爆破的炸药费、雷管等火工材料费，结算价再下降15%”规定；之后，其还让小舅子朱某军找黄炎珠将工程结算协议书原来拟定的“铁路边线石方采用黑硝炸药爆破、主体采用控制爆破”改为“铁路边线石方采用静态爆破、主体采用黑硝爆破”；被告人崔心仕还和朱某军一起找到黄炎珠，将之前在唐某柱指导下请他人制作的虚假开挖分类施工图的标题名称、施工方式、线条颜色进行再次修改。被告人崔心仕通过修改送审材料，将工程结算书、工程结算协议书、开挖分类施工图、工程业务联系单等主要送审材料的内容改为一致。事后，被告人崔心仕将修改后的材料交给唐某柱，唐某柱将新材料再次送审。2013年5月份，根据重新送审的材料，昇华公司做出审核金额为3276159元的结算审核通知书，在征求业主方及施工方均无意见后，审计服务中心根据昇华公司审核的金额，作出了结算金额同为3276159元审核报告。2013年6月，被告人崔心仕领取该报告书后，领走了闽侯经济技术开发区78万余元的工程尾款。
2014年年初，各方按规定重新进行现场岩石类别取样，并经国土资源部福州矿产资源监督检测中心检测和福建省地质工程研究院的分类评价，送检的岩石分类为普坚石。审计服务中心委托昇华公司根据最新提供的岩石类别报告、县政府会议纪要以及工程的实际施工方式以及结算下浮率、扣除火工材料费后再次进行审核，最后调整该工程的结算金额为1173532元。闽侯县审计服务中心随后亦调整结算金额为1173532元。事发后，被告人崔心仕已退出工程款140万元。
原判认定以上事实的证据有：被告人崔心仕的供述与辩解，证人林某华等人的证言，福建省林业勘察设计院闽侯测绘所《闽侯县建设工程土石方测量报告》、铁岭（一期）铁路边山坡开挖量计算图、测量合同，闽瀛公司签订的顺邦等地块整理边坡工程协议（无签订时间）、2007年7月和9月签订的一期区内场地补填土石方工程协议两份，闽侯经济技术开发区石方工程铁路边山体爆破补充协议，石方爆破工程施工（挖填方）补充协议，闽瀛公司于2012年12月10日向闽侯经济技术开发区签订承诺函，闽侯县人民政府常务会议纪要，工程结算协议书，福州建通工程试验检测有限公司岩石试验报告等，国土资源部福州矿产资源监督检测中心检测报告、福建省地质工程研究院岩石分类评介简报，工程业务联系单，提取自开发区的开挖分类施工图、施工方送开发区橘红色开挖分类施工图、提取自审计中心的第二次送审材料开挖分类施工图，提取自县审计服务中心的一期铁路边静态爆破建设工程决算送审基本资料清单，提取自审计服务中心的一期铁路边坚石破裂工程送审材料，闽侯县政府投资项目审计服务中心建设工程结算审核报告，闽侯县政府投资项目审计服务中心建设工程结算审核报告，闽侯县政府投资项目工程造价委托审核协议，2014年1月2日、13日福建昇华工程造价咨询有限公司建设工程审核结果调整通知书，结算审核工作情况说明，铁岭工业集中区建设指挥部会议纪要2007（33），闽侯县经济技术开发区侯经发（2012）66号请示，闽侯县经济开发区2010年第四次会议纪要，现场勘查记录，票据材料、银行单据、工资单等材料、发票，工程进度付款审核支付单、银行凭证、电子回单、进账单等，爆破材料付款凭证复印件，电子证据检查工作记录，扣押物品清单、照片，抓获经过、破案经过、闽侯县纪委函、户籍证明和前科材料等。
原审认为，被告人崔心仕以非法占有为目的，以弄虚作假的材料骗取单位财物共计人民币2102627元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。被告人崔心仕已退出非法所得人民币140万元，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人崔心仕犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；二、责令被告人崔心仕退赔闽侯经济技术开发区经济损失人民币702627元。
上诉人崔心仕上诉称，其系按照唐某柱的要求制作工程结算材料，主观上没有非法占有公私财物的故意，客观上也未通过虚构事实隐瞒真相方式骗取公私财物，原判认定其构成诈骗罪不能成立，请求二审法院依法改判其无罪。
辩护人的辩护意见：是建设单位闽侯县荆溪镇人民政府为加快工程进度而决定给予上诉人所承包涉案工程以静态爆破预算，三百余万元的工程结算款也是由建设单位定调，崔心仕挂靠的施工单位始终都是按照建设单位的要求行事。崔主观上没有诈骗的故意，客观上也未实施诈骗行为，综上，请求二审法院依法改判崔心仕无罪
本院二审期间上诉人崔心仕及其辩护人没有提供新的证据。经审理查明，原判认定上诉人崔心仕犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人崔心仕及其辩护人提出崔心仕不构成诈骗罪的诉辩，经查，证人林某华、林某、张某梓、陈某平、唐某柱等人的证言均证实涉案爆破工程未采取静态爆破及黑硝爆破，而是使用硝铵炸药，采取控制爆破方式；证人叶某星、吴某蟠的证言证实涉案开挖分类施工图系伪造；证人黄某珠、朱某军、邱某仔等人的证言证实涉案工程结算书系按照崔心仕的要求予以修改，邱某仔的证言还证实崔心仕要求其在结算书中提高黑硝价格及制作工程联系单；唐某柱的证言还证实其有帮助崔心仕修改工程结算书，并指导崔制作开挖分类图。综上，上诉人崔心仕为获取高额工程结算价款，采取篡改工程结算协议书、开挖分类施工图、制作虚假工程联系单等积极主动行为来隐瞒真相，从而欺骗开发区、审计部门及其委托的第三方造价公司作出错误的结算金额，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人崔心仕及其辩护人关于崔心仕不构成诈骗罪的诉辩理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人崔心仕以非法占有为目的，采用制作虚假工程结算材料方式骗取单位财物共计人民币2102627元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人崔心仕退出部分非法所得人民币140万元，可酌情从轻处罚。其关于无罪的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林榕生
代理审判员 王 坤
代理审判员 王 强
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 黄伟杰