广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2673号
上诉人(原审原告)：邱惠强，男，汉族，1957年11月26日出生，住址：惠州市惠阳区。
上诉人(原审被告)：陶忠波，男，汉族，1970年1月7日出生，住址：重庆市巫山县。
被上诉人(原审被告):叶品红，男，汉族，1972年2月6日出生，住址：惠州市惠阳区。
委托代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。
上诉人邱惠强、陶忠波因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邱惠强、陶忠波与被上诉人叶品红的委托代理人罗卫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年4月22日，原告邱惠强一审诉称，原被告于2014年3月11日签订了《房屋扩建装修合同》，按合同约定，原告把位于惠阳区公安分局后面乐华新村63号的一栋二层半楼房的扩建、装修工程包给被告，由原告支付工程总造价人民币16万元整，由被告包工包料、包项目及面积、包清理，工期三个月。合同签订后，原告于2014年3月11日至9月24日支付本案工程款、购买材料款共计146419元人民币。直至2014年6月底，被告未能按合同约定的期限完工。虽经原告一再款项、超期三个月后，被告仍无法完工交付验收。再至2014年9月12日，被告书面承诺保证2014年9月30日完工交房子，否则一切责任由乙方（被告）负责，甲方（原告）有权追究乙方违约金5万元人民币。可是，到2014年9月30日，被告一样无法完工交付验收。根据《合同法》第九十四条及第九十六条的规定，原告分别于2014年9月30日、2014年10月21日通知被告解除上述合同。被告接到原告的《解除合同通知》后，拒绝解除合同、并把大门打烂。为了维护原告的合法权益，起诉请求：1、解除原被告于2014年3月11日签订的《房屋扩建装修合同》；2、被告陶忠波退还原告所支付的未完成的工程材料款及工人工资款51750元人民币；3、被告陶忠波赔偿原告违约金50000元人民币；4、被告陶忠波、叶品红连带返还原告多支付的工程款30000元；5、被告承担本案诉讼费。
原告向原审提供的证据有：1、原被告身份证复印件，证明原被告主体适格；2、《房屋扩建装修合同》，证明原被告合同关系、权利义务约定；3、承诺书，证明被告陶忠波书面承诺保证2014年9月30日完工、交房及违约金数额；4、支付款（收款）收据（收条），证明被告陶忠波收到原告支付的款项金额；5、有关原材料单据（销售单、阳光建陶收据等），证明原告支出的工程款数额；6、国内标准快递单、发票联，证明原告于2014年10月21日通知被告解除本案合同及支付的邮寄费；7、《证明》，证明原告房屋大门锁被被告砸了，原告于2014年10月2日到派出所报案；8、收条（2015年2月）；9、收条（2015.9.22）10、收条（2015.2.12）；11、收款收据（编号：076925）。
被告陶忠波一审答辩称，一、双方订立的《房屋扩建装修合同》及《承诺书》（即补充合同）均违反法律强制性规定，应为无效合同，故原告要求被告支付违约金50000元没有法律依据。1、涉案标的物乐华新村63号楼房，原告在未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》相关行政审批手续情况下，擅自委托被告扩建和装修，违反了《建筑法》和《城乡规划法》的相关强制性规定；2、被告作为房屋扩建、装修的承包方，未有营业执照和任何登记的施工和装修资质。可见，原被告双方均违反了相关法律强制性规定，两份合同应属无效合同，故第二份合同的违约金条款也属无效。二、发包方邱惠强夫妇确有租金损失产生，但被告仅需向原告方赔偿损失1800元（800元/月×4.5月×50%）。三、本案材料款只有5700元由原告方垫付，被告应予返还；其余材料款由被告自行支付，无需向任何人返还。四、原告主张其向被告垫付了工资款并要求被告返还，未有被告及工人签名确认的收条为证，不应采纳。五、鉴于被告叶品红代付工程款53000元，原告夫妇亲自向被告支付工程款79000余元，已付工程款合计132000元，且原告在叶品红案件中已承诺工程款增加25000至185000元，可见原告尚欠被告工程款53000元，对此被告保留向原告夫妻追诉工程款的权利。六、被告叶品红未在本人与原告邱惠强签订的《房屋扩建装修合同》上作为共同承包人签名。同时也未与本人存在任何转包、分包工程关系。至于本人2015年2月12日收到叶品红垫付的工程款53000元后，叶品红受原告妻子洪玉珠委托帮原告完成四楼炮台门和对本人完成的工程进行修补，与本人未有直接关系。为两个先后独立的法律关系。总之，叶品红无须与本人承担连带责任。七、如未有本人签名确认的“工程款”凭据和账单，一律不予认可。八、违约金条款是在有条件的情况下签订的，是在原告就其需要重新装修的瓷砖片、材料费到位的情况下，被告才承担违约责任，如果瓷砖片等材料、材料费不到位，不存在违约责任，应由原告承担。
被告陶忠波一审举证如下：1、《收据》（NO：012271）、《证明》、惠阳亿万家陶瓷送货单，证明原告实际支付瓷砖货款5000元；2、《收据》（NO：0105222），证明被告支付5760元货款的事实；3、《惠阳区华灿陶瓷商行销售单》（NO：0002875），证明原告支付700元材料款的事实；4、收条，证明2015年2月被告收取叶品红代原告支付工程款53000元的事实。
被告叶品红一审答辩称：原告与被告陶忠波之间的房屋扩建装修合同，明确注明承包人是被告陶忠波，不是叶品红。同时，叶品红也未与陶忠波签订合伙承包协议，或者是转包、分包工程合同。且实际上在2015年2月12日之前，叶品红是未参与原告与被告陶忠波之间的发包、承包关系，未参与施工，只是在2015年2月12日受原告之妻洪玉珠的委托，调解原告与陶忠波之间的工程纠纷。叶品红确实从洪玉珠手中拿了3万元人民币，之后，叶品红就将洪玉珠委托的款项转交给被告陶忠波。但是，因为叶品红与陶忠波协调的结果是原告应付陶忠波的余款为5.5万元，所以陶忠波拒绝接收3万元。迫于无奈的情况下，叶品红自行垫付了2.3万元，包括洪玉珠委托转交的3万元，共计5.3万元，交给了被告陶忠波。被告陶忠波也出具了5.3万元的工程款收据，与叶品红开具给洪玉珠的3万元的收款收条是相互印证、吻合的，足以证明叶品红在原告与被告陶忠波的工程款纠纷之中，是未得到一分钱的好处的。我方保留向原告追究返还2.3万元垫付款的权利。并请求法庭驳回原告对叶品红的诉讼请求。
被告叶品红没有证据提交。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年3月11日，原告与被告陶忠波签订《房屋扩建装修合同》，约定原告把位于惠阳区公安分局后面乐华新村63号的一栋二层半楼房的扩建、改建、装修工程包给被告，由原告支付工程总造价人民币16万元整，由被告包工、包料、包清理；工期三个月，付款方式：按照工程进度支付相应费用，工程完工经验收后支付90%，剩余10%在3个月内付清。
2014年9月12日被告陶忠波向原告出具一份合同（承诺书）内容：本工程按原合同的要求，按质按量做好，2014年9月30日交房子，完成合同的全部工程，由甲方（原告邱惠强）验收。2014年9月30日未完成工程，没按质、按量完成，一切责任由乙方（被告陶忠波）全负，无条件谈（甲方有权追究乙方违约金伍万元人民币），本承诺书一式两份，甲乙各持一份，具有同等的法律效力。附：外墙的瓷片要到位，地砖要到位，具体时间乙方与吴伟某联系。
原告邱惠强与洪玉珠是夫妻关系，2015年2月12日被告叶品红向洪玉珠出具一张《收条》，内容：今收到洪玉珠现金二次共计人民币30000元。被告叶品红自己垫资23000元，连同前述30000元，共计人民币53000元转交给被告陶忠波，被告陶忠波对此也出具一张《收条》，内容：今收到叶生装修乐华新村63号工程款人民币53000元。
被告陶忠波自认被告叶品红代付工程款53000元，原告邱惠强夫妇亲自向被告陶忠波支付工程款79000余元，合计已付工程款132000元。
2014年10月2日，原告到石桥派出所报案称：其位于淡水乐华新村63号的房屋大门锁被损坏。2014年10月21日，原告向被告陶忠波邮寄一份《解除合同通知书》，正式通知被告解除涉案合同。
本案审理期间，原告提出对涉案工程质量鉴定申请，但原告未在指定期限缴纳鉴定费。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是建设工程施工合同引起的纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被告陶忠波属承包人，尚未取得建筑施工企业资质，故原被告双方签订的《房屋扩建装修合同》违反国家法律、行政法规的禁止性规定，是无效合同。原告诉求被告退还原告所支付的未完成的工程材料款及工人工资款人民币51750元，没有事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。原告诉求被告陶忠波支付违约金50000元，根据《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案发包人邱惠强明知被告陶忠波无建筑施工企业资质，仍将涉案工程发包给被告陶忠波，双方都存在过错，应当各自承担一半的过错责任。即被告陶忠波应支付50000元违约金的一半给原告邱惠强。原告诉求被告陶忠波与叶品红连带返还多支付的工程款人民币30000元，因原告与被告陶忠波未对涉案工程进行最后结算，故无法认定30000元是否属于多支付工程款，故原告诉求被告陶忠波与叶品红连带返还多支付的工程款人民币30000元，本院不予支持，予以驳回。被告陶忠波经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应以缺席论处。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告邱惠强与被告陶忠波2014年3月11日签订的《房屋扩建装修合同》无效。二、被告陶忠波应于本判决发生法律效力之日起30日内支付违约金25000元给原告邱惠强。三、驳回原告邱惠强的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
邱惠强、陶忠波均不服原审判决，向本院提起上诉。
邱惠强上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法改判：一、确认《房屋扩建合同》无效，《房屋装修合同》和《承诺书》有效；二、被告陶忠波支付违约金50000元给原告邱惠强。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：1、《房屋扩建合同》实际包含两部分：一是“房屋扩建合同”，二是“装修合同”，这部分依法是有效合同，因为国务院在国发[2002]24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中的第33项“建筑装饰资质审查”《建设部印发（关于加强建筑装饰设计市场管理的意见）和（建筑装饰设计资质分级标准）的通知》（建设[2001]9号）及第56向“室内装饰行业企业资质审查”已明令取消，即室内装饰装修资质审查早已经被取消。所以，本案有关“装修合同”部分并不属于“建设工程施工合同”、不存在承包人的室内装饰装修资质问题。所以，本案有关“装修合同”部分依法是有效合同。2、《承诺书》是被上诉人陶忠波在本案房屋扩建工程已经完成后，对有关“装修合同”部分作出的：“2014年9月30日未完成工程，没按质按量完成，一切责任由乙方（陶忠波）全负，无条件谈（甲方有权追究乙方违约金五万元人民币），附：外墙的瓷片要到位，地砖要到位”的承诺，这部分有关“装修合同”的《承诺书》，并不违反有关法律的效力性强制性规定，依法有效。上诉人有权追究被上诉人陶忠波违约金五万元人民币。退一万步来说，合同无效后，被上诉人也应返还其因该合同取得的财产、赔偿上诉人的损失（计算至本案判决生效时）。
陶忠波上诉请求：依法改判。
事实和理由：一、《扩建装修合同》和补充合同《承诺书》均无效。第一，涉案标的物乐华新村63号楼房，原告在未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等相关审批手续情况下，擅自委托陶忠波动工扩建及装修，违反《城乡规划法》和《建筑法》的相关强制性规定；第二，陶忠波作为房屋扩建和装修工程的承包方，未有法人营业执照和施工及装修资质，双方均违反相关法律强制性规定，两份合同均无效。一审仅确认2014年3月11日的《扩建装修合同》无效，未确认2014年9月12日的补充合同《承诺书》无效是错误的。二、根据《合同法》及法理，承担违约责任（包括违约金）的前提是合同合法有效。因两份合同（包括违约金条款）全部无效，故一审判决被告承担违约金25000元显然毫无法律依据。三、原告方确有损失产生，现被告自愿想起赔偿损失7800元[1000元/月×（15月+18日÷30日）×50%]。鉴于原告未提供证据证实其损失计算方法和损失额，故被告参照市场行情和双方过错程度来酌定损失赔偿额。第一，从应完工期限2014年6月12日至实际完工日2015年9月30日，被告确实延误15个月18天；第二，鉴于原告房屋为二十年房龄的旧楼，全部面积仅为136平方米，其月租金一半为700元至800元，现被告自愿以租金每月1000元计算；第三，正如一审认定，双方均有同等过错，应作为损失赔偿分担的因素。综上，被告需承担损失赔偿额为7800元。四，本案诉讼费分摊严重错误。对于部分胜诉部分败诉的案件，受理费一般由双方按胜诉比例分担。本案中，原告起诉总金额为131750元，一审判决支持25000元，被告认为仅需赔偿7800元。我方认为被告诉讼费承担比例应为终审判决金额与原告起诉总金额的比例。一审判定案件受理费2435元全部由被告承担错误。综上，两份合同无效，则被告无须承担违约金，但需承担适当损失赔偿7800元，另一审诉讼费分担错误，请正确适用法律，依法改判。
陶忠波对邱惠强的上诉答辩称：不管合同是否有效，违约金5万元明显超过实际损失15600元（1000元/月×15月＋1000元÷30日×18日），因此，即便答辩人要承担违约金，违约金也应调整为7800元（15600元×50%），另一审亦释明违约金调整申请权。
邱惠强对陶忠波的上诉未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称:不同意对方观点，房屋从2013年3月至今拖了好多年，我要求按照合同、按质按量完成。
叶品红未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称:对双方的上诉均没有意见，我方不承担责任。
邱惠强向本院提交2016年9月8日惠阳区公安分局石桥派出所的《报警回执》。证明大门被陶忠波打烂了。
陶忠波质证认为《报警回执》并未写明是什么问题报警的，我也没有打烂其大门这事。
经审查，《报警回执》不能证明是打烂大门报警，又无其他证据佐证，对其证明力不予确认。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，陶忠波在二审中口头称工程已于2015年9月30日全部完工，并将房屋钥匙交还给了邱惠强；邱惠强则口头称工程还有20%未完工，但对各自说法均未提交证据予以证实。涉案房屋在签订涉案合同时已领取了房产证，权属人为洪玉珠，洪玉珠在原审中表示不参加本案诉讼。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：陶忠波应支付多少违约损失给邱惠强。本案事实表明，涉案房屋在签订《房屋扩建装修合同》时已领取了房产证，邱惠强将该房扩建、改建、装修工程项目发包给陶忠波，未经建设主管部门批准，陶忠波未取得建筑工程施工技术资格，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国建筑法》的有关强制性的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的上述合同应确认为无效。因上述扩建、装修合同的承包人均为同一人，且合同对两者的条款及价款等主要内容无法具体区分，陶忠波未有建筑施工技术资格，因此，邱惠强上诉主张扩建合同无效，装修合同有效的理由不能成立，本院不予支持。至于陶忠波于2014年9月12日出具的《承诺书》是原合同约定施工期限届满后作出的何时完成，否则承担违约责任的承诺，具有相对独立性，可认定为有效。陶忠波未按承诺时间完工，已构成违约，应按约承担违约责任。考虑到涉案合同约定的总价款仅16万元，陶忠波也主张违约金5万元数额大依法应适当减少，双方都应有损失，且造成合同无效双方均有过错，均应承担相应责任，根据公平原则，该违约金5万元可作为损失的补偿由双方适当分担，即双方各承担50%即25000元（5万元×户50%），陶忠波应将损失款项25000元支付给邱惠强。陶忠波上诉主张适当赔偿损失款7800元理由不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。邱惠强、陶忠波的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2435元，由邱惠强、陶忠波各承担一半即1217.5元。邱惠强、陶忠波分别预交二审受理费2435元，各多交的1217.5元，可依规定申请本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 曾 莹
审 判 员 邓耀辉
二〇一六年十二月十三日
法官助理 廖献鹏
书 记 员 黄美静