江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉中民三终字第176号上诉人（原审被告）：黄永忠，男，汉族，1974年12月16日出生，泥工，住江西省安福县。被上诉人（原审原告）：郭建平，男，汉族，1974年12月13日出生，务工，住江西省安福县。委托代理人：刘强玉，江西安平律师事务所律师。上诉人黄永忠因与被上诉人郭建平承揽合同纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2014）安城民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年上半年，原告将位于安福县瓜畲乡瓜畲村郭家新建房屋的外墙瓷砖安贴工程承揽给被告，双方约定价格为每平方米35元，面积约为580平方米。工程完工后，原告支付了工程款2.1万余元。2013年下半年，涉案房屋外墙瓷砖出现瓷砖脱落现象。为此，原告诉至法院，要求被告赔偿。案件审理中，原告向法院提出司法鉴定申请，要求对涉案房屋外墙瓷砖脱落与施工行为是否存在因果关系进行司法鉴定，江西众博建筑工程司法鉴定所鉴定后，作出众博司鉴字【2014】004号鉴定报告，鉴定结论为：一、施工方在安福县郭家新建房屋的外墙饰面砖所采用的施工技术、施工工艺、材料的配合比不符合国家施工质量要求是外墙饰面面砖脱落的主要原因，毫无疑问安福县郭家新建房屋的外墙饰面砖脱落问题与施工方施工行为存在必然的因果关系；二、在施工过程中外墙面砖选用地砖是造成外墙面砖脱落的次要原因，虽然采用地砖作为墙面外墙砖使用是房东郭建平听取其他人员的建议，但是作为专业的施工人员应该以专业技术的要求警示业主并告存在的风险，从而整个施工过程看施工方并不专业。同时，根据该鉴定报告所附的瓷砖粘结强度试验检测报告的检测结果，涉案房屋二层南面墙体、三层南面墙体不合格。后因双方对涉案房屋外墙瓷砖脱落造成的经济损失情况无法达成一致意见，为此，原告向本院提出申请，要求对涉案房屋外墙瓷砖脱落造成的经济损失进行鉴定后，作出【2014】价鉴字第036号司法鉴定意见书，鉴定意见为：该工程总造价90898.86元，其中地下室造价为21761.36元；一层造价为22618.83元；二层金额为22607.18元；三层金额为23911.49元。原审法院认为：公民的合法权益应受法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点有三点：一、原告郭建平与被告黄永忠之间形成何种法律关系？二、原、被告在此纠纷的责任如何划分？三、原告的诉讼请求是否合法有据？雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定支付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，雇员所从事的工作多为简单的劳务，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人一般要求具备特殊的技能、设备甚至资质等，必要时可雇佣工作人员。承揽合同的目的是工作成果，而非单纯的劳务，劳务仅仅是完成工作成果的手段。如果工作的目的仅仅是单纯的提供劳务，则为雇佣关系；如果以完成工作成果为目的，以提供劳务为完成工作的手段，则为承揽关系。本案中，被告黄永忠承揽了原告郭建平位于瓜畲乡瓜畲村郭家新建房屋的外墙瓷砖安贴事务，被告黄永忠提供并非单纯的劳务，提供劳务仅仅是完成工作的手段，交付工作成果、完成外墙瓷砖安贴才是工作的目的所在，且完成此项工作需要具备特殊的技能、设备、资质等，故双方因此形成事实承揽关系。原、被告双方形成事实承揽关系，作为承揽人的被告黄永忠应当交付质量合格的成果。然而，该工程竣工后一年内，房屋外墙瓷砖安贴工程就出现瓷砖脱落现象。对于涉案房屋外墙瓷砖脱落与施工行为是否存在因果关系，一审法院根据原告申请，依法委托江西众博建筑工程司法鉴定所对此进行司法鉴定，该所出具众博司鉴字【2014】004号鉴定报告。经质证，该鉴定报告客观真实、程序合法，与本案关联。虽被告对该鉴定报告有异议，但其无证据证明该鉴定报告违反法律程序或不合理，也未提出重新鉴定申请，且鉴定人员出庭接受咨询，对相关疑问均作出了合理解释说明，故该鉴定报告可以作为本案证据予以采信。根据该鉴定报告，不符合国家施工质量标注是外墙饰面砖脱落的主要原因，在施工过程中外墙面砖选用地砖是造成外墙面砖脱落的次要原因，且根据该鉴定报告所附的瓷砖粘结强度试验检测报告的检测结果，涉案房屋二层南面、三层南面墙体不合格。被告黄永忠辩称施工方案是原告郭建平听取其他人员的建议确定的，但作为专业的施工人员应以专业技术的要求警示业主并告知存在的风险，但被告并未提供证据证实其履行了该义务；同时被告也未提供任何证据证实该施工方案是由原告确定的。据此，可以认定被告交付的工程质量存在问题，且对此负主要责任，酌定被告对此承担70%的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，结合众博鉴字【2014】004号鉴定报告，被告交付的工程存在质量问题，故原告要求被告赔偿其经济损失的诉请合法有据。对于赔偿的具体数额，因仅二、三层外墙瓷砖安贴工程存在质量问题，被告仅需承担二、三层外墙瓷砖安贴工程的违约责任，另根据吉安文山会计司法鉴定所作出的【2014】价鉴字第036号司法鉴定意见书，因工程质量问题给原告造成的经济损失为46518.67元（22607.18+23911.49元）。该司法鉴定意见书系一审法院在双方当事人对损失情况无法协商达成一致意见时，依原告申请依法委托吉安文山会计司法鉴定所进行的司法鉴定，经质证，其结论客观真实、程序合法、与本案关联。被告虽有异议，但其无证据证明该司法鉴定意见书违反法律程序或不合理，也未提出重新鉴定申请，故该司法鉴定意见可以作为本案损失认定的参考依据。综上所述，被告应赔偿原告损失共计32563.07元（46518.67×70%）。另原告认为证人黄某与被告黄永忠系合伙承包涉案房屋的外墙瓷砖安贴事务，但其未提供任何证据予以证实。被告黄永忠辩称其与证人黄某系帮工关系，并非合伙关系，故法院不宜依职权追加证人黄某为本案被告或第三人。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告黄永忠赔偿原告郭建平损失32563.07元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元、鉴定费14000元，合计16320元，由被告黄永忠承担11424元，原告郭建平承担4896元。上诉人黄永忠不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人是做泥工的手艺人，受雇于被上诉人，在施工建房中，外墙砖、水泥等材料的选用都是由被上诉人决定，双方当事人之间形成的是雇佣关系，一审判决认定双方为承揽关系与事实不符。江西众博建筑工程司法鉴定所出具的【2014】004号鉴定报告没有根据本案上诉人的责任范围和原材料质量状况做出鉴定，吉安文山会计司法鉴定所【2014】价鉴字第036号司法鉴定意见书采用国家定额标准计算农村自建房的造价，其结论也与事实不符，一审采信两份鉴定结论是错误的。综上，上诉人对被上诉人的损失不应承担责任，一审判决认定事实有误，所做判决不公，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人郭建平答辩称：上诉人负责承揽被上诉人的房屋外墙，双方构成承揽关系，上诉人应当对承揽工程的质量承担后果，一审法院的鉴定符合法律程序，应予采信，请求二审法院维持一审法院的判决。根据上诉人黄永忠的上诉理由和被上诉人郭建平的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案双方当事人形成的是承揽关系还是雇佣关系？2.本案两份鉴定结论能否采信？3.上诉人黄永忠是否要承担赔偿责任？本院经二审审理查明：二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。一审中，上诉人即原审被告黄永忠申请江西众博建筑工程司法鉴定所鉴定人员出庭作证，鉴定人员在庭审中对相关鉴定问题作了回答。鉴定人员陈述，经过现场测验，水泥与胶水的质量没有问题，通过瓷砖的拉力判断破坏是在瓷砖跟粘结层之间，施工技术上存在的问题主要有沙浆不饱满、没有留缝隙，2、3层没有掺沙、直接掺胶，放水泥有很大的随意性等。江西众博建筑工程司法鉴定所鉴定报告记载，鉴定人员进行了现场调查，双方当事人均参与见证现场取样。江西省安福县人民法院鉴定委托书（2014）安法委鉴字第45号鉴定委托书阐明，由于双方当事人对外墙瓷砖脱落造成的经济损失存在较大分歧，一审法院才依据原告申请委托鉴定机构进行鉴定。吉安文山会计司法鉴定所出具的【2014】价鉴字第036号司法鉴定意见书分析说明：“定额套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》，取费套用2004年江西省建筑安装工程费用定额，材料单价除瓷砖单价外其余按同时期当地市场建筑材料信息价格计算。”二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案应当首先界定出双方形成何种法律关系。雇佣关系与承揽关系的区别主要有：一是标的不同。雇佣关系以劳务本身为标的，但不涉及劳务产生的结果；承揽关系以承揽人为定作人加工制作的劳动成果为标的，劳务是发生承揽结果的手段。二是主体地位不同。雇佣关系中的雇主与雇员之间具有不平等性，雇主一般具有支配雇工的部分人身自由的权利，承揽关系的当事人具有平等性。三是工具和设备的提供人不同。雇佣关系中使用的一般是雇主提供的工具和设备，而承揽关系一般是承揽人自备工具。四是技术含量不同。一般来说，雇员劳动的技术含量低，当雇员出现缺额时，容易找人替补，承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性。五是报酬的给付不同。雇佣关系中报酬的给付一般以工作时间的长短为给付依据，且一般为分期分段支付，而承揽关系是根据工作成果的情况来给付，一般是在定作人验收后支付。本案上诉人按照被上诉人的要求为其完成安贴外墙的工程，上诉人施工具有一定的专业性，在施工过程中凭借自身的技术与操作经验完成工作任务，并在完工后交由被上诉人验收，由被上诉人支付工作报酬，双方形成的法律关系完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，故双方之间形成的是承揽合同关系。上诉人黄永忠对江西众博建筑工程司法鉴定所出具的【2014】004号鉴定报告及吉安文山会计司法鉴定所【2014】价鉴字第036号司法鉴定意见书均提出异议，但其没有提供相关的证据证明其主张，在一审诉讼中也未申请重新鉴定。经查，上述两份鉴定结论均系鉴定机构依程序作出，鉴定机构现场取样时本案双方当事人均在场，两份鉴定结论均经原审法院交由双方当事人质证。其中【2014】004号鉴定报告的鉴定人员经上诉人（原审被告）黄永忠申请出庭作证，鉴定人员就相关的鉴定问题作出了回答。【2014】价鉴字第036号司法鉴定意见书是在双方当事人对损失情况进行协商无法达成一致意见时，依原告申请委托鉴定机构作出的鉴定，鉴定采用定额与市场相结合的两种计价方法，其中采取的定额系江西省建筑行业标准而非上诉人所称国家定额标准，采用该定额标准并无不妥。本院认为，该两份鉴定结论符合证据的真实性、合法性、关联性特征，可以作为认定案件事实的依据，上诉人要求不予采信的理由不足，本院不予支持。根据江西众博建筑工程司法鉴定所出具的【2014】004号鉴定报告，造成墙面砖脱落的主要原因是施工方所采用的施工技术、施工工艺、材料的配合比不符合国家施工质量要求，墙面砖的脱落与施工方施工行为存在必然的因果关系，而墙面砖选用地砖是造成外墙面砖脱落的次要原因。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理，重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。原审法院综合本案的证据认定上诉人黄永忠交付的工程质量存在问题，对此应负主要责任并酌定由上诉人黄永忠承担70%的损失赔偿责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理亦无不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费614元，由上诉人黄永忠承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄小红代理审判员  肖永兰代理审判员  郭 琴二〇一五年八月五日书 记 员  张志坚