安徽省怀远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0321刑初565号
公诉机关怀远县人民检察院。
被告人李某某，男，1975年11月22日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住怀远县。2016年2月3日因涉嫌诈骗犯罪被怀远县公安局取保候审，同年9月14日被怀远县人民检察院取保候审,10月14日被本院决定监视居住。现在家。
辩护人毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。
怀远县人民检察院以怀检刑诉（2016）537号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于2016年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月10日公开开庭审理了本案。怀远县人民检察院指派检察员王若雷出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人毛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
怀远县人民检察院指控：2015年3月份，被告人李某某虚构事实，将已卖给耿某的怀远县涡北新城区城关圈堤加固工程征迁安置区统建楼8号楼508号房子（于2013年3月27日已办理公证手续）以20000元的价格再次卖给杨某2。同年6月再次以该房向杨某2抵押，骗取杨某220000元。
2015年10月14日，被告人李某某虚构事实，将已卖给耿某的怀远县涡北新城区城关圈堤加固工程征迁安置区统建楼8号楼508号房子（于2013年3月27日已办理公证手续）以135000元的价格再次卖给李某，其中抵扣欠款48000元，余款李某以欠款形式支付。
公诉机关为指控上述事实，提供了相关证据证实。起诉认为，被告人李某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的事实、罪名无异议。请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见：被告人李某某主动到案，且到案后如实供述了其犯罪事实，系自首；被告人李某某诈骗李某时，未能实际获得钱款，系未遂；被告人李某某部分退赃，有法定从轻、减轻处罚处罚情节，建议对被告人李某某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2010年3月18日，被告人李某某与怀远县荆山（原城关）镇人民政府签订《怀远县城关圈堤加固工程征迁移民购房协议》（以下简称征迁移民购房协议），购买安置区统建房8号（后变更为30号）楼508室，面积87平方米，并付清购房款。2013年3月27日，被告人李某某夫妇以207000元的价格将该房屋卖给耿某夫妇，当日耿某付清房款，并经怀远县公证处公证。2015年3月11日，被告人李某某以非法占有为目的，隐瞒真相，以20000元的价格将该房卖给杨某2为名,骗取杨某220000元；6月15日，被告人李某某又以借款为由骗取杨某2现金20000元；同年10月14日，被告人李某某以非法占有为目的,隐瞒真相，再次以135000元的价格将该房卖给其债权人李某，扣除其原欠李某的48000元本息外，李某给被告人李某某出据了87000元的欠条。
综上，被告人李某某共诈骗他人财物127000元，其中87000元未遂。
在审理过程中，被告人李某某退赃5000元（已交法院）。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、《征迁移民购房协议》、收据证实：2010年3月18日，被告人李某某夫妇与怀远县荆山镇（原城关镇）人民政府签订征迁移民购房协议，购买安置区统建8号（后变更30号）楼508室，并付清房款情况。
2、怀远县公证处《合同权利转让协议》、收条证实：2013年3月27日，被告人李某某夫妇与耿某签订合同权利转让协议，被告人李某某夫妇以207000元的价格，将其与怀远县荆山镇人民政府签订的《征迁移民购房协议》中的30号楼508室转让给耿某，当日付清房款，并公证情况。
3、买卖合同、借条证实：2015年3月11日，李某某以20000元的价格将安置区统建楼30号楼508室卖给杨某2及同年6月15日，被告人李某某向杨某2借款20000元情况。
4、买卖协议、收条、欠条证实:2015年10月14日，被告人李某某以135000元的价格，经四海中介再次将安置区统建楼30号楼508室卖给李某及李某欠房款87000元情况。
5、到案经过证实：2016年2月3日，被告人李某某接公安机关电话通知后，自动到案情况。
6、怀远县人民法院收据证实：被告人李某某退赃5000元。
7、户籍证明证实：被告人李某某的出生日期、住址等基本情况。
二、证人证言
8、证人宋某证言：李某某以征迁移民安置区统建楼房8号（后变更30号）楼508室房做抵押骗杨某240000元，其实该处房屋早被他卖了。
9、证人耿某证言：2013年3月27日，我通过中介以207000元的价格购买李某某移民安置区统建楼房30号楼508室，因移民安置小区的房子没有房产证，我们到怀远县公证处作的公证，已付清房款，听妻子讲李某某带人到我家看房子，还让我妻子讲我的房子是租的。其所证内容与证人张某证言一致。
10、证人杨某1证言：2013年3月，李某某说他要出售移民安置小区的30号楼508室房在我中介所作的登记。后该套房卖给了耿某，并到公证处公证的。后李某某分别给我和耿某家属打电话，让我们对外说这房子是耿某家租用的。
三、被害人的陈述
11、被害人杨某2陈述：2015年3月，李某某找我借钱，并要以20000元的价格将他的安置房卖给我，还拿《征迁移民购房协议》给我。当时李某某主动写份买卖合同，将安置区8号楼508室以20000元卖给我。我想一套房子不可能就20000元，就当拿房子抵押借给他20000元，口头约定利息2分。当时宋某在场。后李某某又借我20000元。我找他要三个月他没给我。昨天我到他的安置房要房子见李某也问李某某要房子，但这房子很早就被他卖给了其他人。
12、被害人李某陈述：2015年9月，李某某要把他的移民安置小区30号楼508室的房子卖给我，并带我去看房子。当时是一个女子带的孩子住在里面，李某某说是女子租住的。我问那女子，她也讲是租的。2015年10月14日，我和李某某到四海中介签订买房协议，总价135000元。我付给李某某48000元现金，又给李某某打87000元欠条，李某某给我写的135000元收条。后我又去看房，那女子说李某某早把房租卖给她了，还公证的。我就报案了。
四、被告人的供述与辩解
13、被告人李某某供述：2014年，我喜欢玩赌博机，因没钱就找放高利贷的李某借钱，两次共借他40000元，利息1角。借款后每月还李某4000元利息。2015年3月份，我没钱还李某的利息就找杨某2借钱，我拿《征迁移民购房协议》去的，并说愿用移民安置区统建楼8号楼508室房子作抵押借钱，先后两次，我借他40000元，一部分用于还李某利息，一部分被我输掉了。2015年7、8月份，我实在没钱还李某利息了，l0月份，他找我要钱，我没钱还，给他写张8000元的欠条。李某问我可有还原的房子要买我的。但我已在2013年将还原的房子卖给耿某了，我想从李某手里再弄点钱，就拿《征迁移民购房协议》给他看。李某让我带他去看房子，在带他去看房之前，我打电话给耿某的妻子说如果有人去看房子，你就说房子是租的。后我带李某看房时，耿某妻子对李某说房子是她租的。李某相信了。后我和李某到四海中介签订的买卖协议，总价135000元。李某让我给他写135000元的收条，因我欠他48000元（本息），余款他给我写张87000元欠条，没给钱。
本院认为：被告人李某某以非法占有为目的，采用欺骗手段骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。因被告人李某某此前从李某处的借款本息48000元，并非基于本次诈骗取得的财物，且李某对被告人李某某享有的该笔债权也不会因被告人李某某实施本次诈骗行为而丧失，故被告人李某某此前通过合法途径获取的借款本息48000元，不应计入犯罪数额。庭审中，辩护人辩称被告人李某某主动到案，且到案后如实供述了其犯罪事实，系自首；被告人李某某诈骗李某未实际获得钱款，系未遂；被告人李某某部分退赃。经查证属实。辩护人以此为由建议对被告人李某某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。因被告人李某某未能全部退赃，其犯罪行为给他人带来的危害未能得到消除，不宜对其减轻处罚和适用缓刑，故辩护人建议对被告人李某某减轻处罚和适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人李某某在诈骗李某财物（巨大）时，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，且有自首情节和部分退赃，有法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，可以对被告人李某某从轻处罚，故辩护人建议法庭对被告人李某某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护公民财产安全，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
二、责令被告人李某某将尚未退出的非法所得返还被害人杨四全。
（罚金于判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 祝 平
审 判 员 沈洪金
人民陪审员 李 武
二○二○一六年十二月二十六日
书 记 员 王梦蝶
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。