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马瑞云
河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民终字第823号
上诉人（原审被告）卢海清。
委托代理人王建斌，河北华研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李荣。
上诉人卢海清因健康权纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2015）西民初字第162号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人卢海清及其委托代理人王建斌，被上诉人李荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月16日，原审原告李荣以健康权纠纷为由，将原审被告卢海清诉至法院，请求判令被告赔偿原告误工费、鉴定费、护理费、�疾赔偿金等各项费用共计178088元。
原审法院查明，2014年10月18日，原告在内蒙古朱日和镇一部队作战基地做外墙保温工作时，因脚手架踏板断裂摔伤。事故发生后，原告被送进张家口市第二医院住院治疗，被诊断为右跟骨骨折，住院期间从2014年10月18日至2014年11月11日共24天。原告的伤情，经河北北方学院司法鉴定中心于2015年3月15日出具的司法鉴定意见书鉴定为：九级伤残，酌情给予医疗终结期至鉴定日前一日，护理75日1人，二次手术取出内固定费用约7000元。庭审中，原告提交对闫某甲、李某的调查笔录两份，拟证明原告的受伤经过及原、被告之间的雇员、雇主关系；提交张家口市第二医院的住院病历、司法鉴定意见书一份、医疗费票据3张，主张医疗费291元、住院伙食补助费720元（30元×24天）、营养费3000元（30元×100天）、护理费7500元（100元×75天×1人）�被告承认在原告治疗过程中被告为其垫付医疗费20000元；依据原告李荣所在张家口市崇礼县高家营镇黄家湾村委会出具的证明，按照建筑行业的年收入标准主张误工费15597元；提交鉴定费票据两张，主张鉴定费1943元；依据城镇居民标准，主张残疾赔偿金96564元（24141元×20年×20%）；依据司法鉴定意见书及被扶养人女儿李冰玉、父亲李振中、母亲阎翠兰户籍证明，主张被扶养人生活费39473元（6481元＋16496元＋16496元）；依据司法鉴定意见书，主张精神损害抚慰金6000元、二次手术费7000元。对原告的上述举证、主张，被告质证意见如下：对司法鉴定意见书的鉴定内容、鉴定结论不予认可，医疗终结期太长；对住院病历及医疗费票据的真实性无异议，被告为原告垫付了医疗费20000元；对住院伙食补助费720元，没有异议；对营养费30元／天标准无异议，认可住院期间的720元�认可护理费7500元；因原告提交的证据不能证明其从事建筑行业，认可按照农业标准计算误工费；认可鉴定费票据的真实性，但被告不承担；原告提交的被扶养人户籍证明，未加盖所属派出所公章，无法确定其真实性，对被扶养人生活费不予认可。依原、被告双方的申请，证人闫某甲、李某、闫某乙、罗某到庭作证，四证人一致陈述如下：2014年10月初，闫某乙、李某、闫建东、罗某、闫某甲及原告李荣共同合伙从被告手中承包了朱日和镇一部队训练基地外包墙保温工程，但未签订书面协议。工程总量2600多米，工期约一个月，报酬为每延米37元。2014年10月18日原告李荣在干活过程中受伤。原告李荣对四证人陈述的事故发生经过表示认可，不承认原、被告之间系承包关系，被告对四证人的当庭陈述均表示认可。另查明，原告李荣并不具有承揽外包墙保温工程的相应资质。
原审法院认为：雇佣关系与承揽关系的区别在于：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是以直接提供劳务为目的还是以完成工作成果为目的，是否限定工作时间及定期给付劳动报酬。本案中，原、被告双方以交付工作成果为目的，约定了工程量、工期及待完工时一次性支付劳动报酬。作业过程中，原告自主安排工作时间及强度，不受被告的支配和控制，故原、被告之间不存在雇佣关系，而应认定为承揽关系。依据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，定作人卢海清在选任时明知原告等人不具备相应的建筑资质，仍将该保温工程交由其承揽，对原告自身遭受损害结果的发生存有一定的过失，应承担相应�赔偿责任。对被告质证认为的司法鉴定意见书的鉴定内容、鉴定结论不予认可，医疗终结期太长，但未提交相反证据证明，亦未申请重新鉴定，对被告的该意见不予采信。对原告的合理损失，法院认定如下：1、医疗费291元、鉴定费1943元，有医疗费票据为证且被告对此表示认可，予以支持；2、按照每天30元标准支持住院期间的住院伙食补助费720元、营养费720元；3、对原告主张的误工费15597元，因原告受伤时正在从事建筑行业，法院支持按照建筑行业年平均工资标准计算误工费15390元（37954元÷365天×148天）；4、护理费7500元，符合有关法律规定，予以支持；5、残疾赔偿金，因原告李荣为农村居民，法院支持按照农村居民人均年可支配收入计算残疾赔偿金40744元（10186元×20年×20%）；6、被扶养人李冰玉未满18周岁，被扶养人生活费应计算为9897.6元（8248元×12年×20%÷2）。因原告未能证明其父亲李振中、母亲闫翠兰无劳动能力又无其他生活来源的，对其被扶养人生活费不予支持；7、精神损害抚慰金6000元、二次手术费7000元，符合有关法律规定且司法鉴定意见书为证，予以支持。加上被告已为原告垫付的医疗费20000元，原告的各项损失共计110205.6元。考虑到本案的实际情况及被告的选任过失，原、被告双方对损害结果的发生应承担同等责任，即被告应承担55102.8元（110205.6元×50%）。减去已经垫付的医疗费20000元，被告卢海清应再行赔偿原告李荣35102.8元。遂判决：一、被告卢海清于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李荣医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、二次手术费共计35102.8元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。
宣判后，原审被告卢海清不服，向本院提起上诉，其上诉的理由为：上诉人认为对于被上诉人的损失不承担赔偿责任。上诉人与被上诉人等六人之间口头约定：内蒙古朱日和镇工程的外墙保温层任务交由被上诉人等六人承揽，并约定每平米36元，工程于月底前完工。装修中上诉人没有限定被上诉人李荣等六人的每天工作时间，但约定月底前必须将工程的外墙保温层的任务完成，同时被上诉人等六人根据劳动量自己决定人员安排，其不受被告控制、支配，具有人身独立性。故上诉人与被上诉人之间的纠纷属于承揽合同纠纷，虽然上诉人在装修时没有审查被上诉人等六人是否有装修资质，就雇佣其装修，但被上诉人在装修过程中如造成承揽合同当事人以外的第三人的人身损害的，上诉人应当承担相应的赔偿责任，但本案中被上诉人作为承揽人之一在装修过程中造成自己损害，上诉人不应承担赔偿责任�
原审原告李荣服判。
二审查明的事实与原审无异。
本院认为，本案上诉人卢海清与被上诉人李荣等六人之间形成承揽关系，作为承揽人之一的李荣在履行承揽工作中造成自身的损害，依据相关规定定作人卢海清不承担赔偿责任，但相关法律规定定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中定作人卢海清在选择承揽人时，应当选择有相应建筑施工资质的承揽人施工，上诉人明知被上诉人等没有相应的施工资质仍然选择，故其在选任承揽人时存在过失，应当对作为承揽人的李荣受到的人身损害承担相应的赔偿责任。故原审法院判决上诉人对被上诉人承担50%的赔偿责任符合相关法律规定，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3862元，由上诉人卢海清负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 马瑞云
审判员 王海龙
二〇一五年十二月二十二日
书记员 张 巍