黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终2198号
上诉人（原审被告）鲁玉双，女，1968年9月25日出生，汉族，个体，住黑龙江省甘南县
委托代理人李宝忠，甘南县甘南镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）甘南县东阳镇团民村委员会，住所地东阳镇团民村。
法定代表人王艳，职务村委会主任。
委托代理人韩利，甘南县甘南镇法律服务所法律工作者。
上诉人鲁玉双因与被上诉人甘南县东阳镇团民村委员会（以下简称团民村委员会）林业承包合同纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2016）黑0225民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、审判员王红娜参加的合议庭，对本案进行了审理，书记员王宝亮担任记录。本案现已审理终结。
鲁玉双上诉请求：撤销原审判决；依法改判。事实及理由：鲁玉双与团民村委员会签订的林业承包合同是合法有效的，是双方当事人的真实意思表示，并没有违反法律规定，理应继续履行。一审法院称承包方违约是没有任何事实和法律根据的，纯属凭空想象主观臆断，不尊重事实和法律的规定，严重侵害了承包方正当的合法权益。
一审过程中，上诉人提供的林业承包合同中明确写着在甲方发包土地时是经村委会研究，村民代表三分之二以上表决同意，按照东阳镇人民政府的要求将本村西大荒地发包给鲁玉双，可一审庭审中�民村对合同的真实性没有提出异议，鲁玉双承包土地是有偿的，是缴纳承包费的而且是一次性缴纳30年的承包费，此合同以实际履行五年之久并以合同约定在此地上种植了大量林木，并没有违法和违约行为。
一审法院适用法律错误。在一审中引用了合同法94条违约的规定系错误的，因上诉人没有违约行为，不符合法定解除的事由，判决解除合同是没有法律依据的。事实上团民村民委员会违约在先，对其不讲诚信无故解除合同的行为，应受到法律的严惩。一审判决结果违背权利、义务对等原则，明显不公正。2011年11月5日，上诉人与甘南县东阳镇团民村委员会签订了30年的土地承包合同，缴纳了30年承包费并且实际履行五年时间，在自己享有经营权的土地上种植大量的树木，对上诉人在此地上种植的大量树木和投入大量人力、物力和财力等损失置之不理，让我们对种植树木的损失另行主张权利是及其不负责任的判决。事实上不是上诉人违约，而是甘南县东阳镇团民村委员会违约，在合同没有到期擅自主张要回土地，此行为是法律所禁止和打击的，可一审法院不尊重事实和法律的规定。该合同履行过程中受自然灾害和甘南县东阳镇团民村委员会村民破坏，几次对上诉人种植大量林木进行放火，每次上诉人均报案，在公安有备案，加之自然灾害所以有部分林木受损，其原因不在上诉人，属不可抗力和人为因素造成的。从签订合同后上诉人每年对承包林地进行补栽，使合同正常履行。被上诉人一审中申请公证机关对树木进行成活率进行保全，此行为违法，按照公证法和公证程序规则的规定公证机关只能在诉前对证据进行保全，诉后无权对诉讼期间的证据进行保全，一审中甘南县东阳镇团民村委员会申请公证机关作出的保全，违背《公证法》，公证结论不能作为定案的依据。双方合同成立是2011年，2012年5月县林业局和东阳镇林业站的工作人员对上诉人种植的林木进行检查，均达到合同约定的成活率，85%以上，一审中已经提供了关于成活率的调查卡，所以上诉人不存在违约行为，更不符合法定解除的要件，我们要求继续履行合同。请求二审法院公正判决。
甘南县东阳镇团民村委员会辩称：一审法院认定事实清楚，在一审中团民村委员会提供证据，均能证明双方签订的林地承包合同不符合法定程序，并且签订合同之后上诉人存在明显违约行为，依法符合合同解除的法定条件，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。1、在一审中有团民村委员会村民代表及村委会委员出庭作证，均能证实在2015年签订此林地承包合同时，村民代表及全体村民并不知情，合同签订时没有经过民主议定程序�也没有报请上级同意，属发包程序违法。2、合同中约定异地年树地成活率在85%以上，上诉人必须按被上诉人种植树木，密度和成活率按林业部门要求，在2012年经林业部门实地勘察上诉人共种植450亩林地的成活率，达到38%，与合同约定的成活率差距大，明显违约，有林业部门出具的证明并加盖公章为证，上诉人所说的林业部门证明完全不属实，第一没有林业部门公章，第二没有任何出具证明人签字，与一审团民村委员会提供的证据效力明显过低。3、依据2015年5月24日被上诉人申请甘南县公证处对450亩承包林地种植状况进行现场监督测量，测得四人承包的450亩林地较大、较密，没有种植作物茬的面积仅为19698平方米，不到两垧地，而有56610平方米地块上虽然种植树木，但其实是在2015年开春上诉人种植的，这个时间正是团民村起诉上诉人之后上诉人为了应付案件�才补栽的树苗，并且该6垧地的地里种植了大量的农作物，最后一块地块几乎没有树苗，全部用于种植农作物，其面积有22垧地之多，这一事实证明上诉人承包林地之后树木成活率完全没有达到合同约定标准，并且已经私自改变土地，用来种植大量农作物，从而获取经济利益，有借承包林地为名，实则用来种植经济作物的嫌疑，其行为属于根本违约，以实现不了合同所要实现种树的目的，符合法定解除合同的条件，被上诉人所说以上观点是经过甘南县法院主审法官多次到该地块核实调查，这次该地的性状也有甘南法院录像资料。4、上诉人所承包的土地在当时同地块的市场价格每垧地最少在4000元左右，而上诉人取得450亩土地的价格仅为100多元一垧，与市场价格严重不符，土地属于集体所有，承包出去的收益应归全体村民共同所有，签订此合同以严重侵害了团民村集体成员集体利益，这一点也是团民村村民事后得知此合同内容后，始终多次上访要求解除此合同重新发包给本村村民的直接原因。5、在2016年开春上诉人又在该450亩地块中种植大量高棵农作物玉米，在树地中种植高科农作物影响树木增长，导致树木死亡，可见上诉人的目的不是为了种树，目的是种农作物获取利益，因为承包地价格低，即使收成不好也能获取利益，至于上诉人提到的投入的树苗损失问题，在一审法院经过多次要求上诉人提供种植树苗相关投入损失的证据或者由上诉人委托鉴定部门对树地上树苗进行鉴定，但上诉人并没有提供该份证据，因此上诉人对土地投入以及现有土地树苗价值，可另行向我方主张权利，结合以上答辩观点，请求法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：根据林权改革发展的需要，2011年11月5日，原告甘南县东阳镇团民�民委员会（甲方）与被告鲁玉双（乙方）签订林地承包合同（承包土地连在一起），合同中写明了村民代表会议2/3以上表决同意，甲方将东阳镇团民村西大荒地栽种用材林共计150亩发包给乙方，承包期限为30年，自2012年1月1日起至2042年1月1日止，原告一次性收取林地承包费49500.00元。乙方须按甲方要求种植树木，密度成活率按林业部门要求，以验收为标准。乙方负责对150亩林地种植、管理和养护，第一年成活率应达到种植总数的85%以上。被告鲁玉双为甘南镇居民。且从2012年1月1日到2015年3月份，原、被告双方的合同已经履行3年多。被告承包的树苗也是林业站免费发放的。2013年水涝，2014年4月19日，崔锡刚和杨松涛承包团民村30垧树地着火，树地里种的玉米，着火面积大约五分之一左右。团民村于2012年春，在西大荒栽植的杨树450亩，经实地踏查保存活率达到38%�2015年5月24日，经团民村申请，甘南县公证处对上述承包地树木种植状况、面积进行了现场监督测量，测得杨松涛、崔锡刚、李秀兰、鲁玉双等四人承包450亩土地种植现状为“第一块树木较大较密没有种植作物茬的面积为19698平方米，第二块树木较小密度均匀留有作物茬的面积56610平方米，第三块树木稀疏大小不一留有作物茬的面积217154.90平方米”。
本院召集原、被告双方对涉案树木价值进行协商，没有达成一致意见，且原、被告双方均不申请对涉案树木价值进行鉴定。
一审法院认为，原告甘南县东阳镇团民村民委员会与被告鲁玉双签订的林地承包合同，虽然合同履行3年多时间，但被告鲁玉双改变林地承包合同的目的，在林地中种植玉米，树木的成活率现在没有达到合同约定的85%，被告鲁玉双的行为属于违约，故原告要求解除原、被告所签订林地承包合同的诉讼请求，本院应予以支持。被告鲁玉双所交30年的承包费49500.00元，扣除已承包5年的费用，还剩41250.00元，应由原告退还给被告。被告所种植树木的损失，被告可另行主张。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，判决：一、解除甘南县东阳镇团民村民委员会与鲁玉双签订的林地承包合同。二、甘南县东阳镇团民村民委员会返还鲁玉双承包费41250.00元，此款于判决生效后五日内给付。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，被告负担。
本院经二审审理，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，从甘南县东阳镇团民村民委员会与鲁玉双签订的林业承包合同看，该合同写明“根据林权改革发展的需要和镇政府的要求，甲方经村委会研究，村民代表会议2/3以上代表同意，经甲乙双方充分协商，特订立此合同，以便双方共同遵守。”虽然该合同是写明了程序合法，但实际村委会未经过村民代表会议2/3以上同意，没有经过民主议定程序，但是否经过民主议定程序，鲁玉双不知道。该村民知道村委会将地发包给了不是本村的村民鲁玉双等人后，本村村民一直为此上访告状，鲁玉双承包的地也经常着火等。另外，村委会以鲁玉双在林地中种植玉米及高杆植物，树木的成活率现在没有达到合同约定的85%，要求与鲁玉双等人解除合同。由于双方签订的合同无法继续履行，村委会与鲁玉双均有过错。上诉人提出如果将其投入合理补偿损失，鲁玉双等人也同意解除合同。如果解除合同，应将剩余的承包费退给鲁玉双等人，并将鲁玉双等人投入的损失合理作价补偿给鲁玉双等人并与解除合同同时履行较为合理。但鲁玉双等人在原审法院不提供其投入的合理损失补偿的证据，且原审法院对其释明后，鲁玉双仍不申请对涉案树木价值进行鉴定，因此原审法院无法对鲁玉双的损失给予合理支持，原审判决并无不当。至于鲁玉双投入的损失，待有证据可另行主张权利。
综上所述，鲁玉双的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由鲁玉双负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 虹
审判员 李颖莉
审判员 王红娜
二〇一六年十二月六日
书记员 王宝亮