中华人民共和国
广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著民初字第67号
原告：奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.），住所地美利坚合众国德克萨斯州。
授权代表：JerryDonald，总经理。
委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁艳芬，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被告：广东顺博创意产业孵化器有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市顺德区。
法定代表人：吴兆恒，总经理。
委托诉讼代理人：邓辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁焕娟，该公司员工。
原告奥托恩姆科技有限公司（下称奥托恩姆公司）与被告广东顺博创意产业孵化器有限公司（下称顺博公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人薛露，被告委托诉讼代理人邓辉、梁焕娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥托恩姆公司起诉请求判令：1.顺博公司立即停止侵权行为，卸载侵权的MDaemon9.5.1软件；2.顺博公司赔偿奥托恩姆公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；3.顺博公司负担本案全部受理费。事实与理由：奥托恩姆公司系一家在美国设立的企业，系MDaemon系列邮件服务器软件的著作权人。接用户举报，得知顺博公司使用了一款MDaemon9.5.1软件，经核查，奥托恩姆公司的销售系统中未发现顺博公司的购买记录。为维护自己的合法权益，奥托恩姆公司委托代理人对顺博公司使用侵权软件的情况进行了公证。中华人民共和国与美利坚合众国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，奥托恩姆公司合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应得到保护。顺博公司侵权使用涉案计算机软件的行为，严重侵犯了奥托恩姆公司的合法权益，扰乱了市场秩序，给奥托恩姆公司造成了巨大的损失。
顺博公司答辩称：（一）顺博公司是创意产业孵化器平台，与各大高校进行产学研合作，是大学生创新、创业实训基地，也是人才流动平台。由于大学生的知识层面、软件破解能力远超管理运营者，大学生实习期间在平台中的个人下载软件行为，顺博公司无法干预且不知情。顺博公司收到奥托恩姆公司的发函后，已及时将案涉软件卸载。顺博公司无法核实涉案软件的使用人，也无法追讨使用该软件的费用，不应该为他人私自下载软件并使用的行为负责。（二）作为软件开发者奥托恩姆公司应当让用户主动购买及签订授权协议。涉案软件允许“30天的全功能试用”，30天试用期后，奥托恩姆公司应提示继续使用该软件则需要付费，否则软件将自动失效。奥托恩姆公司没有进行提示的行为有“钓鱼”的违法嫌疑。奥托恩姆公司提交的公证书内容不能证明顺博公司曾经使用过涉案软件，奥托恩姆公司提出的请求与顺博公司无关，顺博公司不应承担所谓的相关费用。请求驳回奥托恩姆公司的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
顺博公司提交证据1MDaemon软件安装窗口页面截图，拟证明该软件有“30天的全功能试用”；提交证据2计算机界面截图,认为是按奥托恩姆公司证据6（2014）沪徐证经字第6409号公证书操作过程得到的截图，拟证明顺博公司已关闭了shundeidea.com域名的MX记录表明,没有使用涉案软件；提交证据3卸载MDaemon软件截图信息，拟证明顺博公司在收到法院传票后已经卸载MDaemon软件。奥托恩姆公司认为前述证据均为打印件，无法查看形成时间，不符合民事诉讼法关于证据的形式要求，且从证据1无法看到是否正版试用版软件，证据2所使用的检测命令发生错误，证据3的截图是随便一个软件安装后均可以看到，假如要证明卸载了应当提供服务器日志。本院经审查认为，顺博公司提交的三份证据均为打印件，其真实性不能核实，亦无法直接显示与顺博公司的服务器和本案争议事实有关联，不采纳作为本案证据使用。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
奥托恩姆公司系在美国注册成立的公司。奥托恩姆公司主张权利的涉案MDaemon软件是一款系列邮件服务器软件，新版本是在旧版本基础上不断升级形成。为证明其对该系列软件均享有著作权，奥托恩姆公司提供了“MDaemon5.05”、“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”等版本软件在美利坚合众国的著作权登记证书，并提供了该系列软件不同版本的发布时间。根据美国版权局颁布的注册证显示，“MDaemon5.05”软件的作者为奥托恩姆公司（AltNTechnologiesLtd.），“MDaemon9.0”、“MDaemon9.6”、“MDaemon10.0”等系列软件作品的作者为奥托恩姆公司（AltNTechnologiesLtd.）、RandyPeterman、MatthewMcDermott及SteveBardenhagen，版权申请人为奥托恩姆公司（AltNTechnologiesLtd.）。此外，RandyPeterman，MatthewMcDermott及SteveBardenhagen等三位作者作出了权利转让声明，将其在该版权中的权利转让给奥托恩姆公司。上述四个版本软件的注册有效期起始日分别为2003年5月19日、2008年11月13日、2008年11月14日、2008年11月13日，注册号分别为TX5725940、TXu1589117、TXu1590107、TXu1589185。
涉案软件为MDaemon9.5.1版本，该版本软件的发布日期为2006年10月25日，该版本软件未取得著作权登记证书。奥托恩姆公司还提交了美国专利商标局注册证（主薄注册），该证据显示“MDaemon”注册商标的持有人为奥托恩姆公司（ALTNTECHNOLOGIESLtd.）（德克萨斯州有限合伙企业），注册日期为2004年11月16日，注册申请内容为第九类别，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件。上述MDaemon软件版权登记材料、商标注册证以及该系列软件版本发布材料均办理了公证、认证、翻译等手续。
奥托恩姆公司提交了一张MDaemon软件光盘，该光盘外包装、防伪标签及光盘盘面上均印有“CopyrightAltNTechnologies，Ltd”、“www.altn.com”等字样。通过电脑光驱读取该光盘，内有“md951_zh”安装文件，双击安装md951_zh安装程序，进入MDaemonserverv9.5.1版本的安装界面，安装前有“版权所有AltNTechnologies，Ltd”等内容的版权声明；安装前的《最终用户许可协议》显示：“AltNTechnologies授予您（作为个体）一份单独、非排他性、不可转让的许可，供在单一计算机上安装并执行单一软件实例。在不超过30天的一次性评估期之后，该软件产品必须向AltNTechnologies注册并激活。无法获得合法的注册码并激活它，或无法保密注册和激活码，均构成对本《协议》的违约。如果您是一个实体，AltNTechnologies授予您指定组织内的个人使用并管理该软件的权利，前提条件与个人用户遵守的限制相同……本软件产品内和相关的所有标题和版权都归AltNTechnologies及其供应商所有。”
另外，在中国铁道出版社2010年公开出版的《网络服务器配置与管理（WindowsServer2003版）》一书中第109页表述“MDaemon是一款著名的标准SMTP／POP／IMAP邮件服务系统，由美国AltN公司开发”。
为证明顺博公司使用了涉案软件，2014年9月11日，上海国惠知识产权代理有限公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，徐汇公证处于同日出具了（2014）沪徐证经字第6409号公证书。该公证书记载，2014年9月11日上海国惠知识产权代理有限公司的代理人在公证处工作人员的见证下，使用公证处的计算机进入WINDOWSXP操作系统，通过公证处网络连接互联网，进行保全操作，公证书载明的主要操作步骤如下：
1.在IE浏览器地址栏键入www.miitbeian.gov.cn按回车键进入新页面，依次点击公共查询、备案信息查询，在该网页的“网络域名”中输入“shundeidea.com”，点击提交，显示主办单位名称为“广东顺博创意产业孵化器有限公司”，点击“www.shundeidea.com”网址，进入该网页，在“联系我们”页面显示了顺博公司的名称、地址、电话、版权所有、ICP备案号等信息。
2.在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“settype=mx”、“shundeidea.com”命令，屏幕显示上述命令检测结果为“shundeidea.comMxpreference=10，mailexchanger=58.252.103.56”的窗口界面。
3．在电脑桌面，在“运行（R）”程序中分别输入“telnet58.252.103.5625”命令,屏幕显示该命令检测结果为“220shunbo.com.cnESMTPMDaemon9.5.1；Thu，11Sep201416:55:27＋0800”,输入“telnet58.252.103.56110”命令，显示检测结果为“+OKshunbo.com.cnPOPMDaemon9.5.1ready﹤ＭＤＡ×××＠ｓｈｕｎｂｏ.ｃｏｍ.ｃｎ﹥”。
2015年3月20日，上海国惠知识产权代理有限公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，徐汇公证处于同日出具了（2015）沪徐证经字第1792号公证书。该公证书记载，2015年3月20日上海国惠知识产权代理有限公司的代理人在公证处工作人员的见证下，使用公证处的计算机进入WINDOWSXP操作系统，通过公证处网络连接互联网，进行保全操作，公证书载明的主要操作步骤如下：
1.在IE浏览器地址栏键入www.miitbeian.gov.cn按回车键进入新页面，依次点击公共查询、备案信息查询，在该网页的“网络域名”中输入“shundeidea.com”，点击提交，显示主办单位名称为“广东顺博创意产业孵化器有限公司”，点击“www.shundeidea.com”网址，进入该网页，在“联系我们”页面显示了顺博公司的名称、地址、电话、版权所有、ICP备案号等信息。
2.在电脑桌面，点击屏幕下方中“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“nslookup”、“settype=mx”、“shundeidea.com”命令，屏幕显示上述命令检测结果为“shundeidea.comMxpreference=10，mailexchanger=58.252.103.56”的窗口界面。
3．在电脑桌面，在“运行（R）”程序中输入“telnet58.252.103.5625”命令,屏幕显示该命令检测结果分别为“220shunbo.com.cnESMTPMDaemon9.5.1；Fri.20Mar201516:13:44＋0800”。输入“telnet58.252.103.56110”命令，运行结果显示“正在连接到58.252.103.56…”的窗口页面。
奥托恩姆公司解释称，前述第一次公证取证操作步骤2，在本地计算机运行程序中输入“cmd”命令后进入命令行界面，在输入“nslookup”命令后向计算机查询，在输入“setq=mx”命令及顺博公司的网站域名“shundeidea.com”后查询该网站邮箱的MX邮件记录，查询结果“mailexchanger=58.252.103.56”表示顺博公司网站存在邮件服务器。公证取证操作步骤3，在本地计算机运行程序中输入“telnet58.252.103.5625”表示连接顺博公司网站邮件服务器的25端口即用于收信的端口，查询结果目标服务器使用名称为MDaemon9.5.1的软件提供收信服务；在本地计算机运行程序中输入“telnet58.252.103.56110”，查询结果目标服务器使用了名称为MDaemon9.5.1的软件进行发信。奥托恩姆公司另主张，前后两次公证取证时间相差190天，由此证明顺博公司使用的不可能是试用版软件，顺博公司远超三十天的试用期在使用，输入“telnet58.252.103.56110”命令，运行结果显示“正在连接到58.252.103.56…”的窗口页面，可能的原因是对方关闭了端口，另外，正版试用版软件检测时会出现未注册的字样。
本案中，奥托恩姆公司提供了上海软众信息科技有限公司独家代理MDaemon软件的授权书、上海软众信息科技有限公司与北京毕普创新科技有限公司的定货合同以及上海增值税发票，以证明MDaemon正版软件的价格，奥托恩姆公司还主张其为维权支付的律师费和公证费，但没有提交相应的证据。经查，授权书显示上海软众信息科技有限公司是奥托恩姆公司在中国的独家授权总代理，代理的产品包括涉案的MDaemon软件，定货合同和发票显示，MDaemonpro邮件服务器软件（含2年产品升级）的单价180000元。
另查明，奥托恩姆公司于2013年2月4日出具《授权委托书》，该委托书授权北京市盈科（广州）律师事务所代为处理法律事务，指派代理人代表奥托恩姆公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼），并参加奥托恩姆公司可能启动的其他任何相关司法程序。北京市盈科（广州）律师事务所的权限包括：提起诉讼、提交诉状和相关证据、申请证据保全、调查取证、安排证据公证、代表奥托恩姆公司出庭并发表意见、代表奥托恩姆公司承认、变更或放弃诉讼请求、代表奥托恩姆公司与被告人谈判、和解或参加调解等。委托期限自2013年1月1日至2015年12月31日。该授权委托书办理了公证、认证、翻译等手续。顺博公司成立于2008年9月5日，企业类型为有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围是企业孵化器服务、技术开发、转让、咨询及服务、技术培训服务、展览展示服务等。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款以及《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，外国人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受我国著作权法和计算机软件保护条例保护。原告是设立于美国的法人，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告对计算机软件享有的著作权受到我国法律保护。原告以作者身份就部分版本的MDaemon计算机软件在美国版权局进行了版权登记，并就包括涉案MDaemon9.5.1版本软件在内的MDaemon系列各版本软件的发布材料办理了公证、认证、翻译手续，原告举证的涉案MDaemon9.5.1版本软件光盘的包装盒、光盘上均有署名原告、版权归属原告的信息，该软件在安装中也有署名原告、版权归属原告的信息，结合我国大学教科书对MDaemon软件的介绍情况，在被告没有相反证据的情况下，足可认定原告是包括涉案MDaemon9.5.1版本软件在内的MDaemon系列软件的著作权人。根据原告出具的经公证认证的《授权委托书》，原告授权北京市盈科（广州）律师事务所代为处理法律事务，指派代理人代表原告对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权在中国提起诉讼，因此，本案原告委托代理人有权提起本案诉讼。
关于被告的侵权行为是否成立的问题。依据计算机知识，Telnet协议是TCP/IP协议中的一员，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，在本地计算机上使用Telnet命令可以对远程计算机服务器使用软件的情况进行探测，其工作原理主要是Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。一般情况下，运用Telnet命令登录远程计算机服务器进行探测，如果反馈页面显示了某邮件服务器软件信息，则说明被探测的服务器可能安装了该邮件服务器软件。
从技术的可靠性看，Telnet命令的信息反馈本身具有一定的确定性，可作为证明被检测对方的网站服务器是否使用了涉案软件的初步证据。根据原告第一次公证取证过程显示，在解析被告备案的“shundeidea.com”域名的邮件服务器后得到该邮件服务器的地址“58.252.103.56”，再输入“telnet58.252.103.5625”连接网站邮件服务器的25端口，所查询的结果显示“220shunbo.com.cnESMTPMDaemon9.5.1；Thu，11Sep201416:55:27＋0800”，表明邮件服务器有使用涉案MDaemon9.5.1软件进行收信，输入“telnet58.252.103.56110”连接网站邮件服务器的110端口，所查询的结果显示“+OKshunbo.com.cnPOPMDaemon9.5.1ready﹤ＭＤＡ×××＠ｓｈｕｎｂｏ.ｃｏｍ.ｃｎ﹥”，表明邮件服务器有使用涉案MDaemon9.5.1软件进行发信。虽然反馈的目标服务器域名是“shunbo.com.cn”，与被告备案的域名“shundeidea.com”不相同，由于日常网络管理中，通常一台服务器可以提供多种服务，可以同时对应多个域名，本案中地址为“58.252.103.56”的服务器应当同时为“shundeidea.com”域名提供邮件交换，也为“shunbo.com.cn”提供服务，主服务即主域名为“shunbo.com.cn”，但地址为“58.252.103.56”的邮件服务器使用了案涉MDaemon9.5.1软件进行收发信已经得到证明,而该使用者正是“shundeidea.com”域名的所有者。原告第二次公证取证时间是在第一次公证取证时间之后相隔超过180天，相同操作显示被告的邮件服务器仍使用了案涉MDaemon9.5.1软件进行收信，但关闭了110端口没有对外发信。前述取证过程亦可以表明被告邮件服务器所使用的软件并非30天试用版软件。被告抗辩认为软件使用者是在被告处实习的大学生，其无法对大学生的行为进行监管，亦不应为其行为承担民事责任。本院认为，被告称是实习人员使用了案涉软件，没有提供直接的证据加以证明，即使是非被告工作人员使用了案涉软件，由于使用的是被告的邮件服务器，对于权利人而言,应由被告就该行为承担民事责任。被告作为以盈利为目的的市场经营主体，在其对外联系使用的企业邮箱中使用涉案软件，应认定为商业使用。综上，被告未经原告许可，在商业经营活动中使用了涉案MDaemon9.5.1软件，侵害了原告对该软件依法享有的著作权，依法应承担相应的民事责任。
关于被告应承担的民事责任问题。被告存在侵权行为，故对原告要求被告立即停止侵权行为并卸载MDaemon9.5.1软件的诉讼请求，应予支持。被告提供了证据3卸载MDaemon软件截图信息，因该证据没有被本院采纳，相关理由已于前面阐明，被告仍应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿损失的问题，因被告的侵权行为造成了原告通过许可使用正版软件可以获得的经济利益等损失，故被告应当赔偿原告经济损失以及为维权支付的合理费用。原告要求按照涉案《定货合同》确定的价格确定经济损失赔偿金，因该合同系上海软众信息科技有限公司与案外人之间的特定交易合同，不能有效证明涉案软件通常的许可使用市场价格，且各版本MDaemon软件的价格因功能、使用时间、使用人数、升级服务等不同而存在差异，故不能依据该合同直接确定赔偿额。由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告因侵权行为的违法所得均难以确定，故应依法适用法定赔偿原则确定赔偿额。现综合考虑以下因素酌定赔偿额：一是涉案MDaemon软件是全球知名的被广泛使用的邮件服务器软件，功能较好，市场占有份额较高；二是被告通过侵权行为规避了应当支付的正版软件许可使用费，被告的经营范围虽然有“企业孵化服务”，但同时亦有其他的经营业务范围，且注册资本达人民币1000万元，有相当大的经营规模，在经营活动中通过使用盗版软件可以获得一定的经济利益；三是MDaemon软件的相关售价信息。原告要求被告赔偿为维权支付的公证费、律师费，虽未举证相关付款凭证，但证据保全公证、律师参与诉讼系事实且具有合理性、必要性，故考虑本案系涉外案件、原告律师在本案中的工作量、广东省律师服务业收费政府指导价标准以及证据保全公证的具体情况、公证收费的通常情况等因素，酌定律师费和公证费并计算在赔偿损失内。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告广东顺博创意产业孵化器有限公司应于本判决生效之日，立即停止侵害原告奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.）MDaemon9.5.1计算机软件著作权，卸载该软件；
二、被告广东顺博创意产业孵化器有限公司应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.）经济损失（包含合理费用）人民币6万元；
三、驳回原告奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.）的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币4300元，由原告奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.）负担1400元，被告广东顺博创意产业孵化器有限公司负担2900元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由中华人民共和国广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
如不服本判决，原告奥托恩姆科技有限公司（AltNTechnologies,Ltd.）可在判决书送达之日起三十日内，被告广东顺博创意产业孵化器有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国广东省高级人民法院。
审 判 长 刘培英
人民陪审员 吴桄辉
人民陪审员 薛桂玲
二〇一六年十一月三十日
法官 助理 刘刚华
书 记 员 叶艳萍