浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽商终字第154号
上诉人（原审原告）：吴雄军。
委托代理人：吕华兴，浙江丽阳律师事务所律师。
委托代理人：汤昱星，浙江丽阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丽水市哈雷电子科技工业有限公司。
法定代表人：陈旭华，董事长。
上诉人吴雄军为与被上诉人丽水市哈雷电子科技工业有限公司（以下简称哈雷公司）股东出资纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2013）丽莲商初字第1565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员卢岳平担任审判长，审判员聂伟杰、代理审判员陈俊明参加评议的合议庭，于2014年5月27日对本案公开开庭进行了审理。上诉人吴雄军及其委托代理人吕华兴、汤昱星、被上诉人哈雷公司的法定代表人陈旭华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：原告吴雄军原系被告哈雷公司股东，2009年12月，在被告哈雷公司与股东程迪明的股东出资纠纷一案中，经丽水市中级人民法院主持调解，原告与其他七位股东与被告达成退出公司的调解协议，该协议约定：一、双方一致同意对哈雷大厦两栋房屋的价值按照1600元／m2计算，所得的总额扣除各股东出资建房置地的成本（含创办费）后为增值部分，该增值部分由公司享有30%的权益由各股东按注册比例分配。为公司出资建房置地的股东享有70%的权益。程迪明在该70%的权益中按照在各出资股东中的出资比例享有权益；二、公司负责在本调解协议生效后90天内归还各出资股东的建房出资本金（含创办费）和相应收益（即在70%中的权益）及哈雷大厦房租剩余收益；各股东在收到各建房出资本金（含创办费）和相应收益（即在70%中的权益）、股本金（各股东在各自的股本金中扣除2万元，用于弥补公司的亏损）及延期交纳建房投资款被公司处罚后的施工赔偿金后，即自行退出公司；三、公司于本协议签订后10天内交押金100万元到法院，作为履行协议条款的担保。如逾期不能履行，则该押金按出资建房比例由公司赔偿退出公司的出资建房股东（刘荣华、刘宏、程迪明、吴雄军、蔡小曼、刘伟君、叶新平），对逾期款项部分按同期银行贷款利率4倍由公司支付违约金。时间从协议生效之日开始计算，直至付清所有款项为止；四、股东与公司之间因出资建房导致纠纷产生的诉讼费用均由公司承担（按发票据实计算），截止当前房租收入在公司银行账户中还有余额的现金由全体股东平均分配；五、公司交100万元押金到法院后，各股东在10天内签字形成协议，委托陈旭华代表公司以公司名义通过抵押、引资等方式组织资金，该资金由股东共同监管或由法院监管。如任何股东不同意签字导致公司不能及时组织资金，则该股东应赔偿其他股东的一切损失。丽水市中级人民法院于2009年12月9日出具了以程迪明、哈雷公司为双方当事人的（2009）浙丽商经字第106号民事调解书，调解书约定条款与七名股东达成的调解协议相同。另被告向法院交付了保证金1000000元。按协议约定，被告应在2010年3月9日前支付各退股股东（含原告）退股款项，2010年3月9日哈雷公司收购股款股东代表公司与退出股东达成协议，约定：公司与退出股东对即日前产生的市法院商终字第106号调解书中产生的违约责任双方同意互不追究，双方同意公司兑现各退股股东的资金期限再延期30天。各退股股东严格遵守执行法院106号调解书，履行抵押引资签字义务的，则引资所产生的一切法律责任和经济责任均由公司收购方陈旭华、陈红松、李岳锋承担所有责任，均与退出股东无关，依照抵押引资签字具体事项由陈旭华同志安排。各退出股东必须按时前往签字，不得延误，违者按法院106调解书承担违约责任。2010年5月9日受委托股东出具核查报告，对调解书所涉及的公司房租收支结余进行了核查，计算出各退出股东应享有的数额，原告吴雄军为10062.7元。此后除原告等三个人外，其他退出股东陆续领取了款项。在此期间，双方就结算、付款等问题互有函件往来，但并未取得一致意见，原告吴雄军未取得退出款项。2010年9月，原告吴雄军与退出股东刘荣华、蔡小曼因未取得退出款额，申请本院强制执行。同年12月1日，被告向本院交纳执行款2800000元，同日，原告领取900000元，2011年8月31日，本院驳回了原告及另外退出股东的执行申请。被告哈雷公司向法院交纳的款项（包括所交押金1000000元）已全部执行给付，关于原告应获得退出的款项，原告主张为1910081.14元，被告主张为1792210.27元，双方对调解协议确定应退股东建房出资本金（含创办费）、公司房租剩余收益及应承担的诉讼费用无异议；存在争议的是所建房屋均值收益的分配认定，根据（2009）浙丽商经字第106号民事调解书约定，房屋增值部分是房屋按1600／平方米计算总价扣除各股东出资建房置地的成本（含创办费）后为增值部分，原告主张房屋总价扣除按审计报告的实际支出建房成本计算增值部分，与该调解书约定的原则不符，按该调解书确立的退股原则计算，原告吴雄军应获得的退款为：出资或建房置地本金（含创办费）849366.61元，股本金62454元、房租盈余分配10062.7元，房屋增值分配款682847.78元＋184459.18元，扣除按比例来承担的诉讼费用等3020元，合计人民币1792210.27元。
吴雄军在一审起诉称：被告应在调解协议生效后90天内支付原告相应的款项，数额为1910081.14元，即在2010年3月8日前履行支付义务，但因公司法人代表陈旭华个人信用及负债情况，引资不利，至被告未履行付款义务，原告为维护自身合法权益，于2010年9月27日申请法院强制执行，但被告未履行协议规定的内容。故诉请法院判令被告支付原告人民币1910081.14元并支付逾期付款违约金（违约金从2009年12月9日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至款项全部付清之日止）。
哈雷公司在一审答辩称：原告诉请的额款1910081.14元是其单方面计算的结果，不符合丽水市中院发生效力的106号调解书确定的调解原则，另原告已在法院执行局领取款项900000元，在该调解书的履行过程中是原告故意不按调解书约定的内容进行结算，被告不存在违约，不应承担违约责任。
原审认为：原、被告及各退出股东协商签订的关于公司退出股东退资处置方案的调解协议，系双方当事人真实意思表示，且经法院调解确认，对双方具有约束力，双方均应按该协议约定全面履行各自义务，该协议已明确退出股东相应款项的计算分配原则，还需被告公司与各股东进行具体的结算和确认，虽然该调解协议约定被告在调解协议生效后90日内支付退出股东的退出款项，逾期不履行，则被告所缴纳的押金1000000元按各退出股东出资建房比例，由被告赔偿退出股东，对逾期支付款项部分，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍由公司支付逾期付款违约金，但在2010年3月9日，被告公司与股东达成的协议，同意被告兑现各退股股东资金期限再延30天，另在涉及退出股东款项中的房租剩余收益分配的房租核查报告，授权股东在2010年5月9日方作出，故被告公司全面支付款项的时间应在2010年5月9日之后，因双方对履行协议的结算方式、金额等发生争议，导致双方未能及时结算交付，故在合理期限内不能认定系被告单方违约。在调解协议中约定：被告逾期支付款项，被告所交押金1000000元按一定比例赔偿退出股东，及前溯至合同签订日即2009年12月9日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计付逾期付款违约金，该押金赔偿及前溯期的违约金约定具有违约惩罚性，在被告单方违约未认定的情况下不宜适用。被告支付款项应有一定的合理期限，其在合理期限届满后仍未全额支付款项，应承担相应责任，并自合理期限届满按双方约定的中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计付逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告丽水市哈雷电子科技工业有限公司于本判决生效后十日内支付原告吴雄军人民币892210.27元并支付逾期付款违约金（违约金从2010年6月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止，其中2010年6月1日至2010年10月30日按本金1792210.27元计算，2010年12月1日起按本金892210.27元计算）；二、驳回原告吴雄军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37500元，由原告负担17500元，被告负担20000元。
一审宣判后，吴雄军不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审关于违约金的起算时间有误。按照（2009）浙丽商终字第106号民事调解书第二条的规定，被上诉人应于2010年3月8日前履行支付义务。因陈旭华个人信用及负债情况，引资不利，致使被上诉人履行义务存在困难。经全体股东同意，推迟一个月履行义务，故被上诉人应于2010年4月8日前履行支付义务。但被上诉人未在上述履行期限内履行义务，应依法承担违约责任。故违约金的起算时间应从2009年12月9日起算，一审判决从2010年6月1日起计算违约金确有不当。2、一审就履行协议赔偿金的问题认定有误，调解书第三条明确约定，被上诉人违约则其交纳到法院的100万元押金应按比例赔偿给上诉人。3、关于房屋增值部分金额，调解书第一条明确规定了计算方式，即增值部分的30%的权益应按照股东注册比例计算，70%权益应按照各股东占出资建房资金比例计算。而按照丽嘉会审字（2006）035号专项审计报告，各股东出资建房置地成本（含创办费）共73972922.98元，其中上诉人出资849366.61元，故上诉人应得728381.78＋189986.63元，一审认定上述金额为682847.78＋184459.18元显然错误。综上，被上诉人未依约履行义务，已构成违约，应按照调解协议的规定承担相应的违约责任。故请求二审法院依法改判。
被上诉人哈雷公司答辩称：1、上诉人的上诉请求，没有事实依据。事实上，上诉人故意拖延不与其他股东一起，按照调解书约定领取退股款项，从而故意造成哈雷公司违约的事实。答辩人曾召集全体股东进行结算，其他退出股东均与答辩人依据调解书约定结算款项，并签署退股金额确认书。只有吴雄军不与答辩人结算，经再三通知到场统一结算而拒不到场，至今仍不提供结算其退股款所需的相关投资票据。答辩人与其他退出股东在场统一结算确认后，上诉人应得金额179.221万元，答辩人多次通知其领取，上诉人故意不领取。事实上，同一事实引起的（2011）丽莲商初字第1014号民事判决也作了认定，而原审法院却予以否认。2、原审送达程序违反法定程序。原判送达时，答辩人公司法定代表人不在丽水，原审却没有留置于答辩人所在地，或是答辩人授权委托人的场所，以致于答辩人法定代表人回家后发现判决中的违法事实，业已过上诉期，剥夺了答辩人的上诉权，系严重违反法定程序。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，原审的错误判决和送达也违反了民诉法的相关规定，故请求二审法院撤销原判，发回重审，纠正原审的错误判决。
在二审程序中，被上诉人哈雷公司提供了一份莲都法院的执行通知书，待证本案诉争经过莲都法院执行，将近拖延了一年多时间，根据法院的要求，哈雷公司按时交纳了款项。上诉人吴雄军质证认为，对证据的真实性无异议，但对待证事实有异议，三个股东涉及的总金额高达六七百万元，其交到莲都法院的是280万元，款项不足以支付三个股东。本院认为，该证据不能待证被上诉人的待证目的，故本院不予采信。
除对吴雄军应得的退款有争议的除外，对于原审法院认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一共有三个：一、原审确定的吴雄军享有的房屋增值部分金额是否正确；二、哈雷公司是否存在违约；三、如果存在违约，则原审确定的违约金数额是否正确。
就第一个焦点问题，争执的产生主要源于双方对上诉人哈雷公司的法定代表人陈旭华的建房出资本金数额的不同主张，按照上诉人吴雄军的主张，应当按照丽水市嘉德会计师事务所作出的丽嘉会审字（2006）035号专项审计报告中确定的数额予以认定；而按照哈雷公司的主张，就是由于各股东在调解时不同意按照该审计报告计算，所以在调解时未采纳审计报告中的数额，而是应当按照2010年6月1日公司七股东签字确认（不包括本案上诉人吴雄军、案外人刘荣华、案外人蔡小蔓）的数额予以认定。就此问题，本院认为，虽然丽水市嘉德会计师事务所作出的丽嘉会审字（2006）035号专项审计报告中认定的陈旭华建房出资本金数额与2010年6月1日公司七股东签字确认的数额不符，但该审计报告系于2006年作出，各方在2009年签订调解协议时亦未明确采纳该审计报告中的数额。而2010年6月1日的确认书有该公司的7位股东予以签字确认，更为重要的是，虽然上诉人一再表示该数额不正确，但其在一审补充提供的证据4、5、6、7，即2012年8月4日、14日、16日、23日吴雄军分别写给省、市、莲都区执行局要求予以执行的报告中，均对哈雷公司提出的计算方式予以认可，在二审庭审中也明确表示，其曾作出过只要对方支付相应款项即认可哈雷公司计算方式的表示。综上，本院认为，上诉人吴雄军就其可享有的房屋增值部分的金额，数次作出相反的意思表示，且其提出的证据亦不足以推翻原审确认的数额，故本院对其提出的此项上诉请求，本院不予支持。
就第二个争议焦点，上诉人吴雄军主张被上诉人哈雷公司未按照调解协议的约定，支付相应的款项，已构成违约。本院认为，虽然调解协议第二条约定，哈雷公司负责在调解协议生效后90天内归还各出资股东的建房出资本金（含创办费）和相应收益（即在70%中的权益）及哈雷大厦房租剩余收益，但该协议并未确定哈雷公司应当归还的具体数额。事实上，直到本案二审，双方仍就哈雷公司应当支付的数额发生重大争议，且事实上哈雷公司也曾发函要求上诉人吴雄军进行结算。在此情况下，尚不足以认定哈雷公司存在违约行为，故上诉人吴雄军主张哈雷公司违约的上诉请求，本院不予支持。
鉴于现有证据尚不足以证明哈雷公司存在违约行为，本院就第三个争议焦点不再予以评析。
综上，本院认为，上诉人吴雄军提出的各项上诉请求，本院均不予支持。而就被上诉人哈雷公司在二审中，提出原审送达程序违法的主张，本院认为，由于哈雷公司业已歇业无法送达，故一审法院将法律文书在公司法定代表人的住所进行送达并无不妥。原审法院在未能向公司法定代表人陈旭华进行送达的情况下，向陈旭华的妻子进行留置送达并不违反法律禁止性规定；并且在二审庭审中，哈雷公司的法定代表人陈旭华也承认，法院留置送达后，其妻子马上通过电话将有关事宜进行了告知，因此，哈雷公司主张原审送达程序违法侵犯其上诉权利的主张，与事实不符，本院也不予支持。鉴于哈雷公司并未就原审已确定的违约金数额提出上诉，本院不对该问题进行评述。综上，原审判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140元，由上诉人吴雄军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢岳平
审 判 员 聂伟杰
代理审判员 陈俊明
二〇一四年六月十七日
代书 记员 陈 莉