新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终501号上诉人（原审被告）：石河子市铭尚数码欢唱城，住所地石河子市1小区北环路*****号负*层。经营者：冯志刚，男，1978年1月30日出生，住石河子市。被上诉人（原审原告）：董旭卫，男，1961年7月2日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。上诉人石河子市铭尚数码欢唱城（以下简称铭尚欢唱城）因与被上诉人董旭卫装饰装修合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初6695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭尚欢唱城的经营者冯志刚，被上诉人董旭卫及其委托诉讼代理人张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭尚欢唱城上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：原审法院认定上诉人未能支付工程款有误。上诉人提供了董旭卫出具的收条三份，共计360000元，并陈述其他收条已丢失。董旭卫出具了《付款明细》，该明细的部分内容与收条的内容相符，可以证明上诉人已付款490000元。董旭卫对2015年1月12日150000元的收条未提供反驳证据，故应当对该证据证明效力予以确认。故上诉人已经向董旭卫支付640000元。董旭卫辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。董旭卫出具了一份《付款明细》，该《付款明细》共记录六笔付款，对比上诉人出具的收条，从时间、日期和金额上说，完全能同董旭卫《付款明细》对应上的只有2017年1月27日的70000元一笔，董旭卫认为《付款明细》是其凭印象所写，是按照发放民工工资的记录推断出的一份记录，从一审庭审情况来看已经能够证明该记录并不完全正确。上诉人所提供的装饰装修合同及证人证言已经能够证实上诉人应当支付董旭卫720000元人工工资，董旭卫自认上诉人已经给付490000元。在款项未付清并且上诉人存在合伙需要算账的情况下，上诉人强调收条丢失，不符合常理，上诉人有证明已经付款的举证责任。董旭卫向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告劳务费354256元及利息42510元，合计396766元；2.被告承担本案诉讼费及送达费。诉讼过程中，董旭卫变更第一项诉讼请求为:被告给付原告劳务费230000元及利息36800元（自2015年6月至2017年9月，按月利率6‰计算）。一审认定事实：2014年11月20日，董旭卫与铭尚欢唱城签订《装饰工程施工合同》一份，约定由董旭卫（乙方）承包铭尚欢唱城（甲方）的装饰工程，具体内容为：1.装饰面积1200平方米；2.工程范围包括上、下水管道维修及安装，布电、做桥架、A级PVC管穿线、铺地砖、墙砖、平面吊顶、造型吊顶、所有墙面奥松板打底、面板施工乳胶漆打底、油漆打底、墙面贴壁纸，不锈钢、玻璃等所有装饰的材料及安装，清运工程垃圾等，规格及要求以甲方施工图纸为准；3.承包方式为单包工；4.工期自2014年11月23日至2015年2月10日，工程总造价为720000元，按工期付款，质量保证金10000元（质保期到期即时支付）；5.乙方通知甲方验收日期为竣工日期。如验收通过，乙方即应当交还甲方钥匙。董旭卫与铭尚欢唱城经营者冯志刚在该合同落款处签字。施工过程中，按照铭尚欢唱城要求，董旭卫变更了部分施工项目，变更部分增加了相应的工程量。2015年7月，涉案工程竣工并交付。铭尚欢唱城分别于2015年1月6日、2015年1月12日、2015年1月27日向董旭卫给付工程款共计360000元，由董旭卫出具收条三份，其余收条被告称不慎丢失。庭审中，董旭卫自认实际收到铭尚欢唱城支付的工程款共计490000元，该院无异议。同时，董旭卫表示对施工过程中因变更施工项目导致增加工程量部分的工程款放弃主张，系对其权利的处分，该院亦无异议。另查明，2015年，中国人民银行同期贷款利率为5.75%（一年至五年）。一审法院认为，根据本案原、被告双方签订的《装饰工程施工合同》中约定的施工内容及实际履行情况，本案应为装饰装修合同纠纷案件，参照《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定:“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”本案原、被告双方签订的《装饰工程施工合同》中约定的是施工面积为1200平方米，工程款720000元，从事建筑装饰装修工程业务，需经建设行政部门审批，依法取得相应的建筑装饰装修工程专业承包企业资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”结合本案，原告董旭卫作为涉案工程的承包人，未取得相应建筑施工企业资质，故原告董旭卫与被告铭尚欢唱城签订的《装饰工程施工合同》无效。同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方在《装饰工程施工合同》中约定“乙方通知甲方验收的日期为竣工日期”，涉案工程已经竣工并交付使用，根据被告铭尚欢唱城提供的收条及原告董旭卫的自认，该院确认被告实际给付原告董旭卫的工程款为490000元，故被告铭尚欢唱城应按照合同约定向原告董旭卫支付剩余工程款230000元。对原告董旭卫主张的利息，因双方未对欠付工程款利息进行约定，故按照中国人民银行同期贷款利率计息，该院确认为28654.17元（230000元×5.75%÷12个月×26个月，自2015年7月至2017年9月）。关于被告铭尚欢唱城辩称其已支付工程款640000元的意见，被告铭尚欢唱城作为履行合同付款义务的一方，应承担付款情况的举证责任，被告铭尚欢唱城未能举证证实其已向原告董旭卫支付640000元，故对其抗辩意见，该院不予采信。综上所述，被告铭尚欢唱城应向原告董旭卫支付剩余工程款230000元及利息28654.17元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告石河子市铭尚数码欢唱城于本判决生效后五日内赔偿原告董旭卫工程款230000元；二、被告石河子市铭尚数码欢唱城于本判决生效后五日内给付原告董旭卫利息28654.17元；三、驳回原告董旭卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7456元、邮寄送达费90元，合计7546元（原告已预交），由被告石河子市铭尚数码欢唱城负担，于本判决生效后五日内给付原告董旭卫。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付工程款230000元及利息。双方当事人均认可董旭卫承包上诉人的装饰装修工程并进行实际施工，工程造价720000元。在董旭卫已经证明其履行了施工义务后，作为履行付款义务的上诉人对付款的事实负有举证责任。董旭卫提供的《付款明细》是董旭卫根据回忆书写，该明细与上诉人提供的三张收条在时间、日期和金额不能对应，该明细显然不是实际付款凭证，故上诉人要求以该明细作为付款的证据于法无据。上诉人提供的董旭卫出具的收条证明上诉人支付工程款360000元，在董旭卫自认收到490000元的情况下，上诉人负有证明其已支付剩余230000元工程款的举证责任，上诉人不能提供证据证明，应承担不利法律后果。原审判决上诉人向被上诉人支付工程款230000元及利息正确，上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5180元，由上诉人石河子市铭尚数码欢唱城负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈宏坚审 判 员 赵春华审 判 员 宋娟娟二〇一八年八月七日法官助理 游绍群书 记 员 常莎莎