辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终653号
上诉人（原审被告）高永兴。
上诉人（原审被告）张淑芬。
二上诉人的共同委托代理人张春生。
被上诉人（原审原告）王丽晶。
委托代理人马营勐。
委托代理人邱伟。
原审被告高春宝。
原审被告陈雪松。
原审第三人李军。
上诉人高永兴、张淑芬与被上诉人王丽晶，原审被告高春宝、陈雪松及原审第三人李军因民间借贷纠纷一案，不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第01910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高永兴、张淑芬的委托代理人张春生，被上诉人王丽晶的委托代理人马营勐、邱伟，原审被告高春宝和原审第三人李军到庭参加了诉讼，原审被告陈雪松经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告王丽晶一审诉称：2014年11月11日，被告高春宝因养鱼需要资金周转，在原告王丽晶处借款人民币20万元，陈雪松为该笔借款的担保人。双方约定借款期限为1个月（月利息2分）。借款到期，经原告多次催要，被告都以种种理由推拖不还。故诉至法院，请求依法判令被告偿还借款本金20万元及利息4万元。
原审被告高春宝一审辩称：2015年5月3日，当时还利息时，我没有钱，就给原告打的12000元和28000元借据，现在应该欠原告24万元。7月份和8月份没有给利息。
一审法院审理查明：2014年10月5日，高春宝为王丽晶出具借据一张，内容为“因个人财务能力有限，急需要资金，特向王丽晶女士借款20万元，大写人民币贰拾万元整。借款日期2014年11月11日，还款日期：2014年12月11日。总计借款时间30天，明细详见借款合同。借款用途鱼棚投资。以上借款行为，借款人与担保人属自愿行为。借款人：高春宝，身份证号码21148119710528003X。联系电话：1310770****。担保人：陈雪松，身份证号码211481197202010410。联系电话1384296****、特立此借据为证。详见担保合同。立据日期：2014年11月11日。”
2014年11月11日，被告高永兴、张淑芬与第三人李军签订了《房屋买卖合同》。合同内容：卖方（以下简称甲方）：高永兴、张淑芬。居民身份证号码：210722195006090413、210722195103310027。地址：兴城市城东街道新地号村地号屯27号。联系电话：1310770****。买方（以下简称乙方）：李军。居民身份证号码：211481197103130417。地址：住兴城市城东街道新地号村地号屯146号。…第一条房屋的基本情况：现甲方自愿将甲方合法拥有的坐落在辽宁省兴城市城东办事处地号村的房屋卖给乙方，并将与所出卖房屋的使用权同时转让给乙方。乙方也充分相识该房屋具体状况，并自愿购买该房屋，该房屋始建2011年，房屋结构为砖石结构，层高为一层，建筑层数为地上一层，建筑面积122平方米。第二条价格：双方议定上述房地产按套（单元）计算，每套单价38万元，总价款为人民币，大写叄拾捌万元整。…签订时间”
被告高永兴、张淑芬系被告高春宝的父母，第三人李军与原告王丽晶系朋友关系。
高春宝为了给该笔借款提供担保，将其父母的房屋以买卖的形式出售给了第三人李军。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案原告王丽晶与被告高春宝之间的民间借贷关系有借条等证据予以证实合法有效，故对原告王丽晶要求被告高春宝偿还借款20万元的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告给付40000元利息的诉讼请求，原告称双方是口头约定借款利息，被告称有利息，但未约定具体的利率。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第二项“借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。”本《意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”原告称月利息为2分，并未超出本条规定。双方在借据中约定了还款日期，到期后被告未偿还欠款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”被告应对逾期还款支付相应的利息。2014年11月11日借据已标注还款日期为2014年12月11日，从借据签订之日至确定给付之日时止。
该借款由被告高永兴、张淑芬提供物的担保，陈雪松是保证人。根据法律规定，当事人对保证方式约定不明的，依照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案借款日期为2014年3月16日，约定的借期为2个月，至本案起诉时，已超过六个月，故原告请求被告陈雪松连带支付借款20万元及利息，不予支持。
被告高永兴、张淑芬与第三人李军签订《房屋买卖合同》，其实质是用其自有房屋为其儿子高春宝的20万元借款作担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”根据《物权法》第199条规定，不动产的抵押担保物权的成立依据是合同成立原则。即不动产的抵押担保物权只要求当事人之间签订合法的抵押合同，合同成立时，抵押担保物权则依法成立。无需到有关机关办理抵押登记，未办理抵押登记的不能对抗善意第三人。故被告高永兴、张淑芬应在其提供担保的范围内承担保证责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、被告高春宝于判决生效之日起十日内偿还原告王丽晶欠款本金200000元；二、被告高春宝于判决生效之日起十日内支付原告王丽晶逾期利息（从2014年12月11日起至确定给付之日时止，利息应按月利息2分计算）；三、被告高春宝财产依法执行后仍不能清偿全部债权及利息，可以执行被告高永兴、张淑芬的担保财产。四、驳回原告王丽晶的其他诉讼请求。案件受理费2450元、财产保全费2420元，由被告高春宝承担。
宣判后，高永兴、张淑芬不服，提起上诉，请求撤销原审判决第三项。理由：高春宝借款时间是2014年11月11日，按一审法院认定高春宝借款期限2个月的事实，上诉人的抵押担保期也应为2个月，《房屋买卖合同》签订的时间是2015年5月25日，而且是上诉人与李军所签，该合同签订时，高春宝与被上诉人约定的借款已超期，依据《担保法》保证责任期限为六个月的规定。上诉人不应承担责任。
一审法院根据《物权法》199条，认定合同成立，抵押担保物权依法成立。无需到有关机关办理抵押登记，上诉人应在其担保的范围内承担担保责任。本案的事实是高春宝借款，判决认定用上诉人的房产做抵押，即：高永兴、张淑芬与李军签订《房屋买卖合同》，是上诉人为其儿子的借款做担保。该认定是没有证据支撑的，本案也没有上诉人知情且同意抵押的证据。同时上诉人的房产未经上诉人同意，其他任何人均无处置权，高春宝的主张不能代替上诉人。原判认定抵押合同有效明显错误。恳请二审法院支持上诉人的诉求。
被上诉人王丽晶辩称：一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审被告高春宝辩称：高永兴、张淑芬用自己名下的房子为我做的借款担保。
原审被告陈雪松未有答辩意见。
原审第三人李军答辩意见同王丽晶答辩意见一致。
本院经审理查明，庭审中，上诉人的代理人和原审被告高春宝对上诉人用其坐落在农村集体土地上的自有房屋为高春宝借款抵押担保的事实均予以认可。王丽晶、李军均承认李军与高永兴、张淑芬签订房屋买卖合同系受王丽晶之委托。其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点是上诉人高永兴、张淑芬在本案中是否承担责任？首先，上诉人高永兴、张淑芬对其用坐落在农村集体土地上的自有房屋为高春宝向王丽晶借款抵押担保的事实予以认可，只是认为其抵押担保已超过六个月的期限，不应承担担保责任。对此，本院认为，担保法规定一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。就本案而言高永兴、张淑芬是用自有房屋做的抵押担保，其应承担的是抵押担保责任，并非保证责任。故上诉人高永兴、张淑芬此上诉理由不能成立。
其次，原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第1款的规定，确认本案所涉及的上诉人高永兴、张淑芬与李军的房屋买卖行为应按照民间借贷法律关系审理错误。该条款规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”在该条款中的“当事人”是指签订“借款合同”的相对方，故原审判决适用法律错误，对此应予纠正。另，高永兴、张淑芬认可在本案中应承担的是抵押担保责任，但因其用坐落在农村集体土地上的自有房屋为高春宝借款抵押担保，而担保法规定此类房屋不能作为抵押财产，故应认定担保合同无效，鉴于出借人王丽晶和担保人高永兴、张淑芬均存在过错应依法承担相应的责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条规定债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故高永兴、张淑芬在债务人高春宝不能清偿部分的二分之一的范围内承担连带赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴城市人民法院（2015）兴民初字第01910号民事判决的第一项、第二项、第四项及案件受理费承担部分。
二、变更兴城市人民法院（2015）兴民初字第01910号民事判决的第三项为：高永兴、张淑芬在高春宝不能清偿部分的二分之一的范围内承担连带赔偿责任。
二审案件受理费4900元，由高永兴、张淑芬承担2450元；由高春宝承担1225元，由王丽晶承担1225元。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 陈 超
审判员 李剑波
二〇一六年五月二十六日
书记员 曲兆文
本判决书援引法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；