广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1299号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男。
辩护人吴某某，广东某某律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人刘某犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年5月17日作出（2016）粤0305刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月，被告人刘某开始受雇于一名王姓男子(另案处理)，每天驾驶一辆载有短信群发设备的面包车(车牌为粤B×××××)，在深圳市南山区白石洲等地使用车内的短信群发设备，非法占用中国移动通信公司使用的频率，向不特定人群进行短信群发，并每天从王姓男子处获得约人民币450元的报酬。2015年8月11日下午，刘某再次到深圳市南山区白石洲使用上述短信群发设备发送赌博广告短信时被中国移动通信公司网络测试人员发现并报案至公安机关。后公安机关赶到现场抓获刘某，当场缴获上述面包车一辆、短信群发设备一套、银行卡一张等。经深圳市无线电监测站鉴定，上述短信群发设备具有“伪基站”的相关功能。经广东鑫证声像资料司法鉴定所鉴定，缴获的短信群发设备共发送信息的IMSI数76259个(不含重复的)，造成一万以上用户通信中断不满一小时。
原判认定上述事实的证据有：1、物证。伪基站一台、笔记本电脑一台、信号发射器两个、电频一个、变压器一个、数据线一条、手机两部、银行卡一张、面包车一辆的照片及辨认，被告人刘某证实缴获物品是其用来发赌博广告短信的。2、书证。（1）受案登记表、立案决定书。（2）报案材料、中国移动出具的《伪基站对移动公司客户影响统计（补充）说明》，证实8月11日抓获时伪基站LAC为27186、CI为10，该数值的伪基站在8月10日影响的用户数累计高达11625次、影响通信中断时长1小时30分钟；在8月11日影响的用户数累计高达13452次、影响通信中断时长1小时30分钟。（3）银行卡开户资料及交易流水，证实从2015年5月9日到8月11日开始陆续有400元或450元的收入。（4）伪基站信号数据及短信截图，证实被告人刘某受雇于他人发送赌博广告以及发送短信数量。（5）扣押决定书、扣押笔录，证实从被告人刘某处扣押短信群发设备一台、笔记本电脑一台、信号发射器两个、电频一个、变压器一个、数据线一条、手机两部、银行卡一张、面包车一辆。（6）情况说明，证实经统计案发时间内被告人使用电脑产生的Log文件中的IMSI号，案发时间内受伪基站影响的手机用户为316067个。（7）到案经过，证实2015年8月11日被告人刘某在深圳市南山区被民警抓获。（8）被告人户籍资料、指纹卡，证实被告人刘某的身份情况。（9）机动车信息查询单，证实车牌号为粤B×××××的面包车所有人为被告人刘某。3、证人证言。（1）李志成：2015年8月10日下午四点左右，其在工作中发现在南山区沙河街与深南大道交汇处有人利用伪基站设备发射信号，当赶到现场时，人已经离开，8月11日下午三点多，其再次发现该地点有人利用伪基站设备发射信号，后来到达现场检测到一辆车牌号为粤B×××××的车，其报警，等警察来了后将驾驶员抓获。（2）李成、简勇（巡防员）：其二人证实在案发当时将涉嫌利用伪基站发送信息的车牌号为粤B×××××的车查获，抓获一名白衣男子。2015年8月11日下午3时40分许，其二人在白石洲金三角停车场门口伏击守候一辆车牌号为粤B×××××的面包车，该车涉嫌利用伪基站发送信息。李成发现下午3时47分许，其手机收到一条赌博的广告短信。4、被告人刘某的供述及辩解。第一、二次讯问：2015年6月初开始，其开始帮姓王的男子发送赌博广告短信，其每天利用车上的设备发送的赌博广告短信数量大概3万条左右，每天发的数量不一样，被抓当天一共发送了6900条赌博广告短信。刚开始每天350元，自7月初开始每天450元，一共获利15000元左右，通过转账把每天的费用汇入我的工商银行账户（账号62×××74），以其的银行卡转账记录为准。姓王的男子为了监督其的工作，看其每天发送了多少赌博广告短信，要求其每天下午四点开始上班发送赌博软件，晚上十一点四十五分让其下班，发送数量没有具体要求。2015年8月10日下午其也到过白石洲发送赌博广告短信，呆了一会儿就离开了。发的都是赌博广告短信，内容几乎一样，只是网址不一样。第三次讯问：其是从2015年8月10日15时左右开始利用姓王的男子提供的设备发送信息的。第五次讯问：一共发了两天，不承认银行收款，不承认微信内容。2015年12月1日的补充讯问：其认罪，其利用自称王姓男子提供的伪基站设备，驾驶自己车牌号为粤B×××××的面包车，到白石洲等地开启设备发送信息。王姓男子提供的设备有发送短信设备的其一台、笔记本电脑一台、信号发射器两个、电瓶一个、变压器一个、数据线一条、白色诺基亚手机一部。2015年6、7月份拿到的上述物品，2015年8月10日开始用伪基站发送信息。5、鉴定意见。（1）市无线电检测站关于市公安局沙河派出所“伪基站”设备鉴定的复函，内容为：1、该涉案设备是未取得电信设备进行进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备；2、具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信等功能；3、使用过程中会非法占用公众移送通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。经鉴定，涉案设备具有“伪基站”的相关功能。（2）广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的检验报告书，证实经鉴定，缴获的短信群发软件共发送信息的IMSI数76259个（不含重复的），2015年8月10日发送信息的IMSI数21720个，2015年8月11日发送信息的IMSI数8204个。6、现场勘验检查笔录、辨认笔录。（1）李成、简勇二人指认出被告人刘某就是被抓获的男子。（2）现场勘验检查工作记录，证实案发现场的周边情况。7、视频资料、电子数据。被告人刘某2015年8月11日的讯问录像光盘。
原判认为，被告人刘某破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。被告人刘某亲自利用伪基站设备发送短信，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年；二、缴获的车牌号为粤B×××××的汽车一辆、短信群发设备一台、笔记本电脑一台、信号发射器两个、电频一个、变压器一个、数据线一条由扣押机关依法予以没收。
宣判后，原审被告人刘某不服，上诉提出，本案事实不清，证据不足，罪名不能成立。中国移动集团出具的《伪基站对移动公司客户影响统计说明》等书证不足以证明其自身及其客户遭受的损失和影响是由其使用的伪基站造成的；广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的检验报告书的合法性、真实性和关联性都存在明显瑕疵，不可作为认定其使用伪基站影响中国移动客户数的依据。另外本院提审时，刘某认罪，但提出其不是主犯，请求二审从轻判决。其辩护人提出，认定刘某群发短信的设备为“伪基站”的复函不合法，不能作为证据使用，现有的证据不能充分、确实的证明刘某的行为危害到公共安全，中国移动深圳分公司提供的《说明》不具有真实性；即便构成犯罪，刘某也是从犯，应减轻处罚，粤B×××××小车不是犯罪工具，没收没有事实和法律依据，请求对刘某改判无罪。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
关于刘某及其辩护人提出的上诉意见，经查，刘某受雇于人驾驶车辆并利用车上的设备群发广告短信，非法占用中国移动通信公司使用的频率，经该公司网络测试人员报案被公安机关抓获，现场缴获短信群发设备、银行卡等物品，经鉴定，该短信群发设备发送信息的IMSI数76259个(不含重复的)，造成一万以上用户通信中断不满一小时。本院认为，上诉人刘某的行为侵犯了公用电信设施的正常、安全使用，已构成犯罪，依法应承担相应的刑事责任，上诉人及辩护人提出事实不清，证据不足，罪名不能成立的意见本院不予支持。广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的检验报告书符合相关规定，由有鉴定资质的鉴定人依照法定程序依法作出，上诉人对该检验报告的合法性、真实性和关联性的质疑无事实与法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘某破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应依法惩处。上诉人刘某亲自利用伪基站设备发送短信，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人刘某判处的刑罚适当，但本院注意到，该案件中查扣的上诉人名下的粤B×××××汽车，与查扣的短信群发设备一台、笔记本电脑一台、信号发射器两个、电频一个、变压器一个、数据线一条等专门用于犯罪的工具在性质上有所区别，况且根据上诉人刘某犯罪性质的严重程度，也尚不足达到要判决没收该辆汽车的程度，故原审判决将粤B×××××的汽车没收不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初241号刑事判决的第一项。
二、变更深圳市南山区人民法院（2016）粤0305刑初241号刑事判决的第二项“缴获的车牌号为粤B×××××的汽车一辆、短信群发设备一台、笔记本电脑一台、信号发射器两个、电频一个、变压器一个、数据线一条由扣押机关依法予以没收”为“缴获的短信群发设备一台、笔记本电脑一台、信号发射器两个、电频一个、变压器一个、数据线一条由扣押机关依法予以没收”。
三、扣押在案的车牌号为粤B×××××的汽车一辆予以退还车主。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一六年七月十三日
书 记 员 马泽铃(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。