云南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）云高民一终字第460号
上诉人（原审被告）中铁二十三局集团第二工程有限公司。住所地：北京市大兴区工业开发区金苑路**号。
法定代表人曹鹏程，该公司执行董事。
委托代理人杜桦杨。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白龙路***号福昆大楼*楼***室。
负责人郭凤彦，该公司经理。
委托代理人马正兰，云南百姓律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）周建中。
委托代理人贺旭，新疆同创（奇台）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人冯少辉。
委托代理人孙宇欣，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人马金梅，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二十三局二公司）、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司（以下简称中铁二十三局二公司云南分公司）与被上诉人周建中、原审第三人冯少辉不当得利纠纷一案，因不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第220号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月16日受理后依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十三局二公司的代理人杜桦杨、二公司云南分公司的代理人马正兰，被上诉人周建中的代理人贺旭，原审第三人冯少辉的代理人孙宇欣、马金梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实：周建中于2014年1月15日向中铁二十三局二公司云南分公司账户支付400万元款项，欲挂靠新疆鸿基浩泰建设工程有限公司（以下简称鸿基浩泰公司）承建上关至鹤庆一级公路项目（以下简称上鹤公路项目）。此后，因不可归责于周建中的原因，其未能实际取得该项目，故周建中于2014年10月15日诉至一审法院，请求：1、判令中铁二十三局二公司及其云南分公司向其返还不当得利款项400万元；2、判令中铁二十三局二公司及其云南分公司赔偿其各项损失20万元；3、本案诉讼费、保全费、邮寄费由中铁二十三局二公司及其云南分公司承担。
一审法院认为：关于中铁二十三局二公司及其云南分公司是否应当向周建中退还400万元款项的问题。周建中因未能就涉案工程进行施工而主张退还为承建工程而支付的款项，中铁二十三局二公司及其云南分公司虽对周建中所主张的口头约定不予认可，但根据周建中提交的支付款项的相应凭证，可证实双方之间的口头合同成立并生效，且周建中已部分履行其义务。一审阶段，中铁二十三局二公司及其云南分公司一致认可涉案工程未能实际交由周建中施工，且与周建中无关。在此情况下，中铁二十三局二公司及其云南分公司受领该笔款项已无事实和法律依据，符合不当得利的构成要件，中铁二十三局二公司及其云南分公司应当向周建中退还为施工支付的款项。对于返还款项的责任承担主体，根据周建中所举证据可证实款项由中铁二十三局二公司云南分公司实际收取，故其理应承担退还款项的义务。同时，中铁二十三局二公司作为设立云南分公司的法人，应当与其云南分公司一并承担返还款项的义务，故一审法院依法判令由被告中铁二十三局二公司及其云南分公司共同返还款项。
至于中铁二十三局二公司及其云南分公司辩称其在该事件中亦为受害者，相应款项的获取系第三人冯少辉的个人行为，公司账户收到该400万元款项后，冯少辉已将该笔款项转移至案外人名下，同时，冯少辉亦因刑事犯罪问题被取保候审，因此其公司未实际收取该笔款项的抗辩主张，一审法院认为，首先，根据周建中所提交的证据，400万元款项系支付至云南分公司账户，云南分公司对于该笔款项被冯少辉转移、挪用的主张并未举证证实；经一审法院依法追加冯少辉作为本案第三人参与诉讼后，其对此予以否认，亦否认与周建中有过口头协议，中铁二十三局二公司及其云南分公司对此未能进一步举证证实，故一审法院对其抗辩主张不予采信。同理，对于中铁二十三局二公司及其云南分公司辩称涉案的400万元款项包含在冯少辉出具的《承诺书》中所涉的3500万元款项之中，因中铁二十三局二公司及其云南分公司未能举证证实，第三人进入本案诉讼中亦予以否认，故一审法院对中铁二十三局二公司及其云南分公司的上述抗辩主张不予采信。其次，即使确如中铁二十三局二公司及其云南分公司所称，收取该笔款项的行为属第三人的个人行为，但从外部关系上看，亦属二公司及其云南分公司与第三人之间的关系，与周建中无关。再次，第三人冯少辉是否构成犯罪尚无定论，故本案不符合最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，中铁二十三局二公司及其云南分公司仍应当对此承担相应责任。第四，因本案双方之间的纠纷属民事纠纷，并不符合最高人民法院关于《审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条中“经审理不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”的情形，故不应中止审理，亦不应驳回起诉。现周建中因未能实际对该项目进行施工，主张退还为获取工程支付的款项于法有据，中铁集团中铁二十三局二公司及其云南分公司继续受领该笔款项已无事实及法律上的依据，故一审法院对周建中的该项主张依法予以支持。
对于中铁二十三局二公司及其云南分公司辩称因周建中提交的《国内汇款付款通知单》中“用途及附言”载明“新疆鸿基浩泰建设工程有限公司保证金”，故原告主体不适格的主张，根据现有证据，款项系由周建中个人账户汇出，周建中称其为款项实际出资人，对于与鸿基浩泰公司的关系，亦做出合理解释，再结合鸿基浩泰公司未以其名义向中铁二十三局二公司及其云南分公司主张返还款项的事实，可以认定周建中为本案适格原告。
关于中铁二十三局二公司及其云南分公司是否应当承担赔偿损失的责任。周建中主张中铁二十三局二公司及其云南分公司取得该笔款项系不当得利，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息”，故中铁二十三局二公司及其云南分公司向周建中返还款项的同时，还应当支付占有款项期间，该笔款项所生孳息，即自占有款项之日起至周建中诉请的起诉之日止的同期银行存款利息。对于周建中所主张的为实现债权而支付的其他费用的赔偿请求不予支持。
综上所述，周建中的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中返还400万元款项；二、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中支付400万元款项自2014年8月16日起至2014年10月15日止的同期银行存款利息；三、驳回原告周建中的其他诉讼请求。案件受理费40400元，由原告周建中承担4040元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担36360元；保全费5000元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担。”
一审宣判后，中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司不服，提起上诉，1、请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人周建中的一审诉讼请求；2、由被上诉人周建中承担本案的一、二审全部诉讼费用；事实和理由为：1、一审判决程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人鸿基浩泰公司。本案中，周建中提交的两份《中国银行国内汇款付款通知单》，在“用途及附言”栏中注明“新疆鸿基浩泰建设工程有限公司保证金”，共计人民币400万元，该笔款项系周建中按照鸿基浩泰公司的指令汇出，周建中只是代理人，故其不具有原告的诉讼主体资格；上诉人一审阶段申请追加鸿基浩泰公司为本案的第三人，但一审法院既不裁定驳回也未书面通知追加，存在程序违法的情形；2、一审认定冯少辉未占有挪用鸿基浩泰公司所缴纳的保证金400万元，系认定事实错误，本案中，冯少辉伙同雷亮（被捕前系江阴市思淼实业有限公司董事长）假借上鹤公路项目骗取保证金，且将包括鸿基浩泰公司400万元在内的保证金占为己有，已被鹤庆县公安局采取取保候审强制措施，但一审法院未将冯少辉的违法犯罪行为追查，导致认定本案事实出现重大错误；3、一审法院在本案中，既认定周建中与中铁二十三局二公司云南分公司达成口头协议，且周建中已履行部分协议，又认定中铁二十三局二公司及其云南分公司受领该笔款项无事实和法律依据，从而构成不当得利的，适用法律错误；
被上诉人周建中答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判；2、本案的诉讼费用由中铁二十三局二公司及其云南分公司承担；事实和理由为：1、本案中400万元是从周建中的卡上，而非鸿基浩泰公司汇出，所以周建中是本案适格的诉讼主体；2、冯少辉持有中铁二十三局二公司云南分公司的授权委托书及公章，与他人发生的工程发包、分包关系系代表公司的职务行为而非个人行为，且400万元是汇入中铁二十三局二公司云南分公司帐户，鹤庆县人民政府在2014年3月28日、2014年7月28日两次在政府门户网站发布《声明》，表示本案上鹤公路项目不具备招投标条件，不允许任何单位和个人进行该项目的招标、投标、承包承诺等非法活动，中铁二十三局二公司云南分公司对此系明知，仍然在周建中汇款之后占有该款项，构成不当得利，应承担退还责任；3、冯少辉对周建中所汇入的400万元未收也未支，且在二审中系原审第三人，故其不应承担法律责任；
二审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司提出两项异议：1、一审认定“原告于2014年1月15日向被告云南分公司账户支付400万元保证金”，汇款时间应为2014年8月15日；2、一审遗漏认定了冯少辉利用上鹤公路项目的名义进行诈骗的事实；
被上诉人周建中对一审认定事实未提出异议；
原审第三人冯少辉提出一项异议：冯少辉出具的《承诺书》系帮中铁二十三局二公司云南分公司的负责人郭凤彦所写，冯少辉本人没有收到3500万元；
对于各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
对于上诉人中铁二十三局二公司及其云南分公司提出周建中汇款时间有误的异议，经核对周建中所提交《中国银行国内汇款付款通知单》的日期，汇款时间确为2014年8月15日，对此本院予以确认，并对一审认定事实部分予以更正；对于中铁二十三局二公司及其云南分公司提出一审遗漏认定了冯少辉利用上鹤公路项目的名义进行诈骗的事实，本院将结合本案争议焦点在后评述；
对于原审第三人冯少辉提出其出具的《承诺书》系帮中铁二十三局二公司云南分公司的负责人郭凤彦所写，冯少辉本人没有收到3500万元的异议，本院也将结合本案争议焦点在后评述；
二审中，上诉人中铁二十三局二公司及其云南分公司提交四组新证据：第一组，鹤庆县公安局鹤公（经）诉字（2015）033号《起诉意见书》，欲证明：1、鹤庆县公安局经侦查终结，向大理州人民检察院移送审查起诉犯罪嫌疑人雷亮、王瑞军、冯少辉涉嫌合同诈骗一案；2、冯少辉伪造了中铁二十三局二公司及其云南分公司郭凤彦的授权委托书，私刻中铁二十三局二公司云南分公司的印章和财务专用章，继而对鸿基浩泰公司实施诈骗，400万元保证金被冯少辉占用；3、本案因涉嫌经济犯罪，故应中止审理，移交检察机关；第二、三、四组证据分别是昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民二初字第18号民事判决书、昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民二初字第1369号民事裁定书、昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第255号民事裁定书，欲证明该三起案件与本案情况类似，且均中止审理或驳回起诉，对本案有参照作用；
上诉人周建中对该三组证据质证认为：1、第一组证据《起诉意见书》与其无关，不发表质证意见；2、第二、三、四组证据与本案无关，且不具有关联性，不予认可；
原审第三人冯少辉质证认为：1、第一组证据《起诉意见书》未经法庭认可，不能证明冯少辉涉嫌的犯罪中包括了本案的400万元，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可；2、第二、三、四组证据与本案无关，不具有关联性，不予认可；
对于上诉人中铁二十三局二公司及其云南分公司提交的两组证据，本院认为，第一组证据《起诉意见书》系鹤庆县公安局作出的法律文书，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，至于能否证明上诉人的观点，本院将结合争议焦点在后评述；对于第二、三、四组证据即三份裁判文书，本院也将结合焦点问题综合评述；
被上诉人周建中提交了两组证据：第一组证据是鸿基浩泰公司在工商管理机关登记的基本情况一份，欲证明鸿基浩泰公司自2013年12月9日成立，目前正常经营，有效存续；第二组证据系由鸿基浩泰公司出具的《声明》一份，欲证明从周建中账号汇至中铁二十三局二公司云南分公司的400万元保证金，系其个人行为，鸿基浩泰公司未委托周建中以其公司名义转款，该款项所附权利义务由周建中承担；
上诉人中铁二十三局二公司及其云南分公司质证认为：1、对于鸿基浩泰公司的工商登记资料的真实性、合法性、关联性均无异议，该份证据恰恰证明了周建中与鸿基浩泰公司系两个不同的民事主体，周建中不是本案适格的原告；2、对由鸿基浩泰公司出具的《声明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，（1）该声明系周建中提交，对落款为鸿基浩泰公司的印章真实性不能确定；（2）对于该份《声明》的证据形式存疑，不能作为证据采信；（3）该《声明》与中铁二十三局二公司及其云南分公司获取的冯少辉出具的《收支明细》内容相矛盾，冯少辉载明收取鸿基浩泰公司400万元，而声明中鸿基浩泰公司认为汇款行为与其无关，故对其真实性存疑；（4）涉案400万元的款项涉嫌经济犯罪，是否系周建中个人冒用鸿基浩泰公司名义转款，现不宜定论；
原审第三人冯少辉质证认为，对该两组证据的真实性、合法性、关联性均予认可；
对于上诉人周建中提交的两组证据，本院认为，鸿基浩泰公司依法成立，目前正常经营，该两组证据能真实、客观第反映出周建中意欲挂靠鸿基浩泰公司承建上鹤公路项目，从其个人账户转款400万元至中铁二十三局二公司云南分公司的事实。故本院对该两组证据予以采信；
为查清本案事实，本院经与大理州人民检察院公诉处核实，并形成《通话记录》一份，证实2015年12月18日，鹤庆县公安局已将冯少辉等人涉嫌合同诈骗的案件撤回，大理州人民检察院亦对冯少辉做出了解除取保候审强制措施的决定。
此后，中铁二十三局二公司及云南分公司提出：鹤庆县公安局已于2015年12月19日，再次对冯少辉采取了取保候审的强制措施。本院经与大理州鹤庆县公安局核实，依法调取了三份证据：1、鹤庆县公安局2014年8月14日作出的鹤公（经）立字（2014）16号《立案决定书》；2、大理白族自治州人民检察院2015年12月18日作出的大州检同撤（2015）1号《同意移送机关撤回通知书》；3、鹤庆县公安局2015年12月19日作出的鹤公（刑）取保字（2015）92号《取保候审决定书》；
中铁二十三局二公司及其云南分公司质证认为：1、对大理州检察院《同意移送机关撤回通知书》的真实性、合法性、关联性均无异议；2、对鹤庆县公安局出具的《立案决定书》、《取保候审决定书》的真实性、合法性、关联性均无异议，所以，冯少辉涉嫌合同诈骗的案件目前正处于刑事侦查阶段，根据我国“先刑后民”的审判原则，应对本案依法中止审理，待刑事案件判决后再行审理民事纠纷；
周建中质证认为：对三份证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议；冯少辉是否涉嫌合同诈骗与本案无关，本案是不当得利纠纷，周建中直接将款项汇入中铁二十三局二公司云南分公司的账户，与冯少辉无关；2、冯少辉系中铁二十三局聘用的工作人员，两者之间的纠纷是其内部矛盾，与其无关；3、货币系种类物，周建中将款项汇入中铁二十三局二公司云南分公司账户后，该款项的处分、收益及风险均由收款方承担；
冯少辉质证认为：对三份证据的真实性、合法性无异议，但对鹤庆县公安局出具的《取保候审决定书》的关联性不予认可，冯少辉目前确被取保候审，但其是否犯有合同诈骗罪还有待审理，现无法确定。
本院认为，该三份证据能够证实2015年12月19日，鹤庆县公安局对依法撤回的犯罪嫌疑人雷亮、王瑞军、冯少辉涉嫌合同诈骗案件中的三名犯罪嫌疑人自2015年12月19日起决定采取取保候审的强制措施；所以对该组三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并作为定案依据；
综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司主张二审应依法驳回周建中一审诉讼请求的上诉意见有没有事实和法律依据？
本院认为，本案中周建中基于冯少辉的介绍，为承包上鹤公路项目，遂以宏基浩泰公司的名义汇入中铁二十三局二公司云南分公司账户400万元保证金。本案二审中鸿基浩泰公司出具声明，证实该400万元系由周建中个人支付，鸿基浩泰公司未委托其代为支付保证金款项，且对此不主张任何权利，故一审法院对周建中系本案适格原告的认定并无不当，本院予以维持。
关于上诉人是否应向周建中退还400万元保证金的问题，本院认为冯少辉向周建中出示《授权委托书》及其所作承诺，是促使周建中向中铁二十三局二公司云南分公司账户汇入保证金的重要环节。鹤庆县公安局对冯少辉等人以涉嫌合同诈骗罪立案的目的也即为查清在周建中汇出保证金时，是否有犯罪行为发生，以及该400万元保证金是否由冯少辉通过犯罪行为取得。所以，周建中汇入中铁二十三局二公司云南分公司帐户的400万元人民币性质认定，有待司法机关对冯少辉涉嫌合同诈骗的犯罪行为作出最终评判后进行。依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，故本案应依照“先刑后民”的原则处理。一审法院认定中铁二十三局二公司及中铁二十三局二公司云南分公司与周建中之间构成不当得利，并向周建中返还400万元保证金的认定有误，本院依法予以纠正。本案有经济犯罪嫌疑，依法应当裁定驳回起诉。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项、第十条第（二）项、第二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第220号民事判决；
二、驳回周建中的起诉。
一审案件受理费40400元退还给周建中，一审保全费5000元由中铁二十三局集团第二工程有限公司及中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司共同承担。二审案件受理费40400元，退还给中铁二十三局集团第二工程有限公司及中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 锐
代理审判员 张 萍
代理审判员 刘亚东
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 范 蕊