河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4670号
上诉人（原审原告）董纯壮，男，汉族，1986年11月3日出生。
委托代理人朱安新，河南德高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市监狱。
法定代表人刘年海，监狱长。
委托代理人张海莲，河南裕达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳市中州建筑有限责任公司。
法定代表人杜艳军，董事长。
委托代理人谷莉娜，大沧海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张国平，男，汉族，1973年5月20日出生。
上诉人董纯壮与被上诉人郑州市监狱、安阳市中州建筑有限责任公司（以下简称安阳中州公司）、张国平提供劳务者受害责任纠纷一案，董纯壮于2014年11月27日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令郑州市监狱、安阳中州公司、张国平赔偿董纯壮医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、整容费、精神损害抚慰金后续治疗费及伤残赔偿金等共计312428.2元（详见赔偿清单），扣除已支付2万元，需赔偿292428.2元。2、保留因伤残需再次住院的后续治疗费诉权。3、本案诉讼费用及鉴定费由郑州市监狱、安阳中州公司、张国平承担。河南省郑州市中原区人民法院于2015年11月16日作出（2014）中民一初字第2053号民事判决。董纯壮不服向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月30日对本案进行了审理。上诉人董纯壮及其委托代理人朱安新，被上诉人郑州市监狱的委托代理人张海莲到庭接受了询问。被上述人安阳中州公司，张国平经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：郑州市监狱于2013年12月与安阳中州公司签订了一份《工程施工合同》，合同载明：工程名称：郑州市监狱羽毛球、网球馆工程；工程地点：郑州市监狱；工程内容：钢结构1层。合同第三条第3.3款约定：“乙方（安阳中州公司）要落实做好施工项目的安全生产措施，如果在施工过程中发生安全事故，乙方承担责任。”郑州市监狱提交的《建设类企业资质电子认证查询单》和《安全生产许可证》显示，安阳中州公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，并获得建筑施工安全生产许可。
董纯壮于2014年5月在位于郑州市监狱的工地上从事羽毛球馆钢结构施工工作。2014年5月28日下午，董纯壮在进行钢结构施工时，不慎从高空摔落致伤，被送往郑州市中心医院进行抢救治疗。郑州市中心医院2014年5月28日出具的《郑州院前急救病历》及2014年6月24日出具的《诊断证明书》均载明：患者从3米高处坠落，当时意识丧失。医院诊断为外伤性蛛网膜下腔出血、右侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧颞叶脑挫裂伤和右颞骨骨折。经手术治疗于2014年6月24日出院。出院医嘱：1、继续休息；2、加强营养；3、定期复查；4、药物治疗；5、2月后来院行颅骨缺损修补术；6、耳鼻喉科随诊；7、如有不适及时就诊。2014年7月23日至2014年8月7日董纯壮二次住院治疗，全麻下行颅骨缺损修补术。出院医嘱：休息，如有不适随时来诊。董纯壮住院期间，安阳中州公司垫付医疗费29606元。董纯壮出院后因赔偿事项与郑州市监狱、安阳中州公司、张国平发生纠纷，向该院提起诉讼。
另查明，董纯壮母亲时玉荣现年57岁，为残疾人；董纯壮父亲董某，现年62岁。父母生育二子，董纯壮系次子。董纯壮有一子董德皓，现年7岁。董纯壮及其父母子女均为农村户口。
上述事实，有董纯壮举证材料、庭审笔录等在案佐证。
安阳中州公司在诉讼中提交了一份《劳务承包合同》，以证明双方之间系分包关系，安阳中州公司将所承包的涉案工程以包工、包量、包安全的方式分包给了张国平。合同显示：发包方为安阳中州公司，劳务承包方为张国平；工程名称为郑州市监狱室内羽毛球馆；承包范围和内容为项目图纸范围内所有钢结构内容的现场制作、安装、吊装、油漆、围护、顶、避雷、雨棚等制作安装；合同由双方代表签字加盖章即生效，至工程竣工验收符合要求，结算工程款后终止。刘昱庆在该合同发包方处签字，张国平在该合同承包方处签字，签订时间为2014年4月16日。对该合同的真实性董纯壮予以认可。
在诉讼中，经董纯壮申请，该院依法委托河南司法警院司法鉴定中心对董纯壮的伤残程度进行了评定，该司法鉴定中心于2015年4月26日出具了豫司警院司法鉴定中心（2015）医鉴字第242号司法鉴定意见书，鉴定意见为董纯壮的颅脑损伤构成九级伤残。
该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，董纯壮在安阳中州公司承包的位于郑州市监狱的工地上施工受伤的事实，有董纯壮、郑州市监狱、安阳中州公司陈述、住院病历等在案佐证，应予认定。
关于董纯壮与张国平之间的关系，董纯壮诉称其老板是张国平，考勤表是张国平制作的，由张国平安排考勤，安阳中州公司称董纯壮与张国平系雇佣关系，故董纯壮与安阳中州公司陈述内容相互吻合，该院认定董纯壮与张国平之间存在劳务关系。关于安阳中州公司与张国平之间的关系，安阳中州公司提交的《劳务承包合同》，显示双方之间存在涉案工程的发包与分包关系，根据董纯壮诉称张国平系其老板的陈述，结合安阳中州公司陈述，该院认定该合同真实有效。董纯壮虽不认可该合同的内容，但并无证据证明其异议成立，该院不予采信。根据该合同以及董纯壮和安阳中州公司的陈述，该院对安阳中州公司将涉案工程分包给张国平的事实予以确认。
关于董纯壮受伤致害的责任承担，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张国平雇佣董纯壮从事钢结构施工，故张国平对董纯壮受到的伤害应承担相应的民事责任，该院酌定其承担70%的赔偿责任。董纯壮作为成年人，应具有一定的安全意识，因没有尽到安全注意义务，施工时未佩带安全带，且不具备从事钢结构施工的资质，致使不慎摔落受伤，自身对损害后果的发生具有严重过错，该院酌定董纯壮自身承担30%的责任。安阳中州公司将涉案工程分包给没有施工资质的个人进行施工，对损害后果的发生具有相应过错，故应对董纯壮受伤造成的损害与张国平承担连带赔偿责任。郑州市监狱依法将涉案工程发包给安阳中州公司，而安阳中州公司具有相应建筑施工资质，董纯壮并无证据证明郑州市监狱对于本案损害结果的发生存在过错，对董纯壮要求郑州市监狱承担损害赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
关于董纯壮主张的各项损失的具体数额，对于医疗费，董纯壮提供的票据显示安阳中州公司、张国平尚未支付的医疗费为77382.41元，该院予以认定。对于误工费，考虑董纯壮伤情，该院酌定误工时间为九个月；根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，依据河南省上年度建筑业年平均工资34311元计算，为25733.3元（34311÷12×9）。对于护理费，董纯壮提交的证据不能证明护理人员收入状况，应参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资28472元的标准计算；董纯壮住院共计42天，护理费计为3276.2元（28472÷365×42）。住院伙食补助费按每天30元计算，为1260元；营养费按每天20元计算，为840元。对于交通费，根据董纯壮陈述的支出原因，结合其伤情和住院情况，该院酌定为500元。对于残疾赔偿金，董纯壮要求按河南省上一年度农村居民人均纯收入9416.1元／年计算，该院予以认定；董纯壮构成九级伤残，伤残赔偿系数为20％，计算20年，残疾赔偿金计为37664.4元。对于被扶养人生活费，参照2014年度河南省农村居民人均生活消费支出6438.12元／年的标准，董纯壮之子计算11年，董纯壮夫妻二人各自承担50%，生活费计为7081.9元；董纯壮父亲计算18年，董纯壮母亲计算20年，董纯壮兄弟二人分担，生活费计为24464.9元，以上生活费共计31546.8元。董纯壮要求的整容费和后续治疗费，因未实际发生，该院不予支持，待该费用实际支出后，双方如有争议，可另行解决。董纯壮上述损失共计178203.1元。安阳中州公司和张国平承担70%的赔偿责任，计124742.2元。对于安阳中州公司已垫付的医疗费29606元，董纯壮按30%的比例承担即80881.8元，从上述赔偿总额中予以扣除，安阳中州公司和张国平赔偿数额共计115860.4元。另外，对于董纯壮请求的精神损害抚慰金，考虑董纯壮伤残程度，该院酌定10000元，故安阳中州公司和张国平应赔偿董纯壮各项损失计为125860.4元，董纯壮过高部分的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，原审判决如下：一、张国平赔偿董纯壮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计125860.4元，于本判决生效后十日内支付；二、安阳市中州建筑有限责任公司对张国平上述应赔偿董存壮的款项承担连带赔偿责任；三、驳回董纯壮其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5986元，由董纯壮负担3168.8元，张国平和安阳市中州建筑有限责任公司负担2817.2元。鉴定费1000元，由张国平和安阳市中州建筑有限责任公司负担。公告费260元，由张国平负担。
宣判后，董纯壮不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定我误工费的务工时间为9个月是错误的，应认定为11个月。我于2014年5月28日摔伤，于2015年4月26日出具的伤残等级鉴定意见书。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，应计算至定残之日。依据河南省上年度建筑行业年平均工资34311元计算，为34311元÷12月×11月=31451.75元，原判少计算5718.45元。二、原审判决认定我承担此次事故的30%的责任，系认定事实错误和适用法律错误。原审判决认定我作为成年人，应具有一定的安全意识，因没有尽到安全注意义务，施工时未佩戴安全带，且不具备从事钢结构施工的资质，导致不慎摔落受伤系认定事实错误。依据建设工程施工规范，施工单位，应在施工配备防护安全网，因施工单位未依建设施工规范要求配备安全防护网，是直接导致我坠落摔伤的根本性原因，我系提供劳务者，提供劳务者的安全保障义务由郑州市监狱、安阳中州公司、张国平来保障。再者我所提供的是劳务性工作，张国平雇佣我提供劳务工作即是认可了我的工作能力，依据劳动职业技能资格认定规范，未有法律法规要求劳务者提供一般劳务需要资格认证，建设工程资质管理规定对钢结构资格施工资质针对的施工单位而非劳务者。请求改判郑州市监狱、安阳中州公司、张国平承担全部赔偿责任。在此次事故中郑州市监狱因为没有尽到安全保障义务，在把涉案工程发包给安阳中州公司，放任安阳中州公司分包给个人，郑州市监狱也应对我承担连带赔偿责任。三、原审判决认定我的交通费500元过于低，我系新乡市原阳县的村民，因此次事故多次往返郑州，花费非常多，所以请求上诉法院再酌定增加1000元。四、原审法院酌定精神损害抚慰金10000元过于低，请求增加10000元。我1986年出生，三十岁不到，正值青春年少，遭受的伤害系头部（置换颅骨，不长头发），且已造成我味觉丧失，遇极冷极热天气无法在户外从事任何工作。这次的伤害给我和家人均造成巨大的伤害，请求将精神损害抚慰金增加至20000元。五、护理费计算错误，正常的一年有115天的节假日，依据上一年度的服务业收入28472元计算，护理费应为28472元÷（365天-115天）×43天=4897元；六、依据河南省财政厅关于出差人员伙食补贴标准为每人每天50元，原审以每天30元计算是错误的，少计算860元；七、原审法院在计算诉讼费时给我计算的过高，我的诉讼请求为312428元，诉讼费用应为5686元，但原审法院收取我的诉讼费用为5986元。在分摊诉讼费用时，我分摊过高，请求让郑州市监狱、安阳中州公司、张国平全部承担一、二审的诉讼费用。综上请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判（不服部分的金额为75936），并判令郑州市监狱承担连带责任；2、一、二审的诉讼费用由郑州市监狱、安阳中州公司、张国平承担。
被上诉人郑州市监狱答辩称：一、我方依法将工程发包给安阳中州公司，该公司具有建筑工程施工资质和安全生产许可证，我方没有任何过错，不应承担赔偿责任。我方已经提供充足的证据证明承建单位安阳中州公司具有建筑工程施工总承包资格和安全生产许可证，我方在选择承包单位上没有任何过错。且双方签订的《工程施工合同》第三条第3.3项规定：“乙方要落实做好施工项目的安全生产措施，如果在施工过程中发生安全事故，乙方承担责任”。发包合同已经明确双方的权利义务及安全责任，我方不应承担事故赔偿责任。二、安阳中州公司隐瞒我方，擅自将劳务分包他人，我方对此不知道，也不可能知道。安阳中州公司未经我方许可，将工程分包给他人施工，对此我方完全不知情。直至原审才看到安阳中州公司与张国平签订的《劳务分包合同》，他们应承担全部赔偿责任。三、我方在施工期间已尽安全监管职责，无任何过错，董纯壮自己在原审中的说辞也证明了该事实。做为具有特定性质的行政机关，对进出人员都进行盘问，董纯壮以安阳中州公司工人的名义进出施工，我方无理由怀疑另有他人雇佣和已将工程分包。董纯壮在原审庭审中自称施工期间派发有安全帽和安全绳，这也是我方要求安阳中州公司施工时工人必备的安全用具，足以说明已尽到安全监管职责，不存在任何过错。综上，请求驳回董纯壮对我方的上诉请求，维持原判。
被上诉人安阳中州公司、张国平未出庭发表答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的一致。
本院认为：董纯壮与张国平之间系劳务关系，董纯壮在提供劳务过程中不慎摔落受伤，作为雇主张国平应承担赔偿责任。本案中郑州市监狱将工程发包给具备建筑施工资格的安阳中州公司，不存在过错，不应承担民事责任。董纯壮上诉称郑州市监狱放任安阳中州公司将工程分包给张国平，应承担连带赔偿责任，但一、二审均未提交相关证据予以证明，其该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采信。安阳中州公司将工程分包给没有相应资质的张国平，属于违法分包，违反了劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人等”的规定，安阳中州公司与张国平应对董纯壮在施工时所受到的损害后果承担连带赔偿责任。本次事故给董纯壮所造成的各项损失共计178203.1元。安阳中州公司与张国平作为雇佣者，在施工过程中，未对所属施工人员尽到全面的安全保护义务，在雇佣董纯壮时亦未对其是否具备施工资质进行严格审核，主观过错较之作为普通劳动者的董纯壮大，应承担90%的过错责任，即160382.79元，由董纯壮自身承担10%的责任，即17820.31元为宜。原审酌定董纯壮对自身过错承担30%的责任略重，本院予以纠正。董纯壮上诉称判令其承担此次事故的30%责任过重的理由成立，本院予以采纳。被上诉人安阳中州公司与张国平经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，系对诉讼权利的自行放弃，不影响本案的正常审理。综上，原判认定事实清楚，但判令董纯壮承担30%过错责任不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民一初字第2053号民事判决第二、三项；
二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民一初字第2053号民事判决第一项为：张国平赔偿董纯壮医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计160382.79元，于判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1698.4元，公告费560元，均由安阳中州公司与张国平共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 苟 珊
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一六年七月十三日
书记员 袁正明