广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1345号
上诉人（一审被告）：胡祥云（原中山市古镇祥云灯饰门市部经营者，经营地址广东省中山市古镇古一村老桔基1号），男，汉族，1976年9月21日出生，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄本婴，广东中古律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈阳，男，汉族，1976年5月15日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：吴秀荣，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹明明，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人胡祥云（原中山市古镇祥云灯饰门市部经营者）因与被上诉人陈阳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡祥云的委托诉讼代理人黄本婴和被上诉人陈阳的委托诉讼代理人尹明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡祥云不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判胡祥云无需赔偿陈阳的经济损失2万元并判令陈阳负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.销售被诉侵权产品的中山市古镇吉尔美灯饰厂（以下简称吉尔美灯饰厂）实际经营者是胡健而不是中山市古镇祥云灯饰门市部（以下简称祥云门市部），祥云门市部与该厂没有任何关联。2.胡健为了应对工商部门检查出示祥云门市部的营业执照复印件，不能简单凭此认定祥云门市部销售了被诉侵权产品。3.祥云门市部与吉尔美灯饰厂的经营场所不同，两者不存在任何关联性。4.被诉侵权产品发光体与本案专利存在差别，不侵权。
陈阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回祥云门市部的上诉请求，维持原判。
2015年8月10日，陈阳以祥云门市部侵害其涉案外观设计专利权为由，向一审法院提起诉讼，请求判令祥云门市部：1.立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为并销毁库存侵权产品；2.赔偿陈阳经济损失15万元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：陈阳于2013年7月26日向国家知识产权局申请名称为“灯（MB2198）”的外观设计专利，并于2014年1月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133035××××.5。陈阳按期缴纳年费，该专利目前仍在保护期内。
该专利授权公告图片如下：
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立体图
2014年12月10日，陈阳的委托代理人在广东兴顺律师事务所律师张李平、黎慧怡的陪同下，来到位于广东省中山市古镇新兴中路145号“吉尔美镜画”商铺（以下简称吉尔美商铺），出示《吉尔美灯饰照明订货单》后从该铺收取了“型号”分别为“8610／10W”、“8428／2”的灯具两件及《吉尔美灯饰照明出货单》，并对店铺外观及所购物品进行拍照。广东兴顺律师事务所律师张李平、黎慧怡见证了上述过程，对所购物品进行封存，并出具（2014）兴顺见证字第Z1210-01号《见证书》。上述出货单载有“吉尔美灯饰照明型号8610／10W单价190元型号8428／2，单价160元”等信息，并盖有“中山市古镇吉尔美灯饰厂”的印章。
当庭拆封被诉侵权产品实物，该实物外包装上印制有“吉尔美镜画灯”、“吉尔美灯饰照明”字样，并有“广东中山古镇吉尔美灯饰电器厂”的名称、地址及电话，上述地址、电话与购买时取得的出货单上所示信息一致。包装盒内有灯具一件，灯具上贴有标贴，标贴上有“吉尔美镜画灯”字样。被诉侵权产品为镜前灯，由发光体和灯座两部分组成。灯座为扁平金属长方体，两个发光体设置在灯座同一面上并分别位于灯座两端。发光体整体为扁平长方体，发光体面积较大的两面在靠近灯座处设有长方形装饰片，其面积较窄的三个面表面覆盖金属装饰片。该产品的外观照片如下：
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庭审中，将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，权利人认为被诉侵权设计与涉案专利构成相同设计，唯一区别在于发光体的数量，被诉侵权产品设有两个发光体，涉案专利有三个发光体。
中山市工商局行政管理局古镇分局于2015年3月20日出具了中工商古镇字（2015）第006号《中山市工商行政管理局处理消费者投诉告知书》，其中与祥云门市部有关的内容如下：根据您投诉反映的“吉尔美镜画”等6间店铺销售无标明商品名称、厂名、厂址的产品等情况，我分局立即对投诉线索进行检查，现将检查情况回复如下。2015年2月12日，我分局执法人员依法对位于中山市古镇新兴中路145号的经营场所进行检查，发现该门市部已经关门，无法进入该场所检查。2015年3月11日，我分局执法人员再次对中山市古镇新兴中路145号的经营场所进行检查，发现该灯饰门市部的招牌为“吉尔美镜画”，但无法提供“吉尔美镜画”的相关资料，该场所的工作人员胡健陪同检查并出示了营业执照，执照核准名称为：中山市古镇祥云灯饰门市部，该经营场所墙壁悬挂有一批镜画灯用于销售，但未在该门市内发现有外包装的镜前灯。
另查明，祥云门市部为个体工商户，成立于2007年5月21日，经营范围为销售照明灯具。全国企业信用信息公示系统（广东）显示，在搜索栏内输入“广东中山市古镇吉尔美灯饰电器厂”后并未查询到相关记录。
一审法院认为，陈阳是名称为“灯（MB2198）”，专利号为ＺＬ20133035××××.5外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案两项被诉侵权产品与专利产品均为照明灯具，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的相同点为：二者均由发光体和灯座两部分组成，其中灯座均为扁平长方体，发光体设置在灯座同一面上且整体均为扁平长方体，发光体面积较大的两面在靠近灯座处设有长方形装饰片，发光体面积较窄的三个面表面均覆盖装饰片。二者的不同点在于发光体的数量不一样，被诉侵权设计只有两个发光体，而涉案专利为三个发光体。上述差异并没有影响或改变被诉侵权设计与涉案专利在产品整体形状、设计风格及设计要点上的相似性，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，二者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成近似设计。故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于被诉侵权行为是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，首先，陈阳代理人在位于中山市古镇新兴中路145号、悬挂有“吉尔美镜画”字样的店铺购买被诉侵权产品，现场取得的出货单上亦显示“吉尔美灯饰照明”字样并盖有“中山市古镇吉尔美灯饰厂”的印章，被诉侵权产品显示有“吉尔美镜画灯”字样，并显示“广东中山市古镇吉尔美灯饰电器厂”的名称；其次，《中山市工商行政管理局处理消费者投诉告知书》显示中山市古镇新兴中路145号的经营场所无法提供“吉尔美镜画”的相关资料，该场所员工出示的营业执照显示该场所为祥云门市部的住所地；第三，经全国企业信用信息公示系统（广东）查询，亦未搜索获得“广东中山市古镇吉尔美灯饰电器厂”相关信息。由此可见，销售被诉侵权产品的店铺实际经营者为祥云门市部。同时，该商铺展出包括被诉侵权产品在内的商品并作出对外销售的意思表示，其行为构成许诺销售侵权。
关于本案侵权责任的承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。因祥云门市部构成销售、许诺销售侵权，陈阳主张判令祥云门市部立即停止侵权及销毁库存被诉侵权产品，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百元以下的赔偿。本案中，陈阳并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或祥云门市部的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、祥云门市部为个体工商户的主体身份及其经营规模、被诉侵权产品的销售单价以及祥云门市部同时实施销售、许诺销售的侵权行为，结合陈阳委托代理人出庭参与诉讼等因素，一审法院酌情判定祥云门市部赔偿陈阳经济损失2万元。陈阳所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款的规定，一审法院判决：一、中山市古镇祥云灯饰门市部于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害陈阳名称为“灯（MB2198）”，专利号为ＺＬ20133035××××.5的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、中山市古镇祥云灯饰门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈阳经济损失人民币2万元；三、驳回陈阳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由陈阳负担2860元，中山市古镇祥云灯饰门市部负担440元。
本院二审期间，胡祥云向本院申请胡健出庭作证并提交三组证据：1.个体户机读档案资料，拟证明祥云门市部并非被诉侵权产品的销售地点，且该门市部已经于2016年5月11日注销；2.中山市工商行政管理局中工商古镇处字（2016）第17285号《行政处罚决定书》，拟证明被诉侵权产品的实际经营者是胡健而非胡祥云。证据3.为广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1623号民事裁定书，用以证明被上诉人撤回对上诉人的起诉，并在该案中确认实际销售者是胡健而非上诉人。经质证，被上诉人对以上三份证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，认为证据1所涉个体工商户已经注销，经营者胡祥云也应承担责任；证据2尚未发生法律效力，不能直接证明本案事实，证据3所涉产品与本案无关。本院认证认为，胡祥云二审中提交的证据真实、合法，证据1关系到本案的基本事实，即祥云门市部的经营地址和主体情况，应作为定案依据；证据2亦涉及到本案的基本事实，即被诉侵权产品是谁销售，本院认定为定案依据。证据3为陈阳担任法定代表人的公司作为原告起诉胡祥云侵害其他外观设计专利权纠纷，裁定书内容与本案并不直接相关，本院不予采信为认定本案事实的依据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年8月24日，中山市工商行政管理局作出中工商古镇处字（2016）第17285号《行政处罚决定书》，载明：“根据投诉，2015年3月11日，我分局执法人员对位于中山市古镇新兴中路145号的‘吉尔美镜画’灯饰门市部进行执法检查，检查发现该门市部正在销售灯饰产品，检查时该门市部负责人胡健在现场陪同检查，并出示了中山市祥云灯饰门市部的营业执照，我局执法人员当场责令其停止销售‘三无’产品，同时责令限期办理经营场所地址变更。2016年8月16日，中山市祥云灯饰门市部的经营者胡祥云前来我局反映情况：2015年3月11日，我局执法人员执法检查‘吉尔美镜画’灯饰门市部‘吉尔美镜画’灯饰门市部时，胡健过来中山市祥云灯饰门市部私自拿取了营业执照，当时其本人并不在场，并不知情。”“为查清案件事实，本局于当日对当事人予以立案调查”。“经查明：当事人自2014年9月15日起，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，擅自在中山市古镇新兴中路145号经营‘吉尔美镜画’门市部，至2015年3月11日停止违法经营行为。”该局根据对胡健的《询问笔录》等证据，作出了对胡健罚款1000元的处罚决定。二审中，经胡祥云申请，胡健出庭作证，提出被诉侵权产品系其销售，营业执照系其私自从胡祥云处获取，“吉尔美镜画”店铺名称系其取名而来，产品包装系其在市场选取，产品标贴为其花钱做好后自行贴附，认可其在2016年8月19日中山市工商行政管理局古镇分局所作的询问笔录属实，认可其已经按照处罚决定交纳罚款，并未提起行政诉讼。
另查明，销售被诉侵权产品的吉尔美商铺的经营场所为“中山市古镇新中路145号”。祥云门市部的经营场所为“中山市古镇古一村老桔基1号”。因经营不善，祥云门市部已于2016年5月11日注销。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合祥云门市部的上诉请求，依据的事实和理由，以及陈阳的答辩意见，本案二审的争议焦点为：祥云门市部是否实施了被诉侵权行为。
本案被诉侵权行为是否祥云门市部所为是判定本案侵权争议的事实前提之一。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的不利后果。陈阳据以认定祥云门市部实施了被诉侵权行为的主要证据是广东兴顺律师事务所出具的（2014）兴顺见证字第Z1210-01号《见证书》和中山市工商行政管理局古镇分局于2015年3月20日出具的中工商古镇字（2015）第006号《中山市工商行政管理局处理消费者投诉告知书》。陈阳认为，被诉侵权产品实物购自于未经工商注册的吉尔美商铺，吉尔美商铺的员工胡健在工商检查中出示的是祥云门市部的经营执照，足以推定祥云门市部是吉尔美商铺的实际经营者，实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。对此，本院认为，陈阳的主张是否成立，关键在于其所提供的证据是否具有相应的证明力。陈阳提交的上述证据中，见证书记载的仅是在中山市古镇新兴中路145号之“吉尔美镜画”铺面当场出示订货单和收取货物并获得相应单据的过程，所涉及的产品无论是包装还产品的标贴、店铺名称、地址与祥云门市部和胡祥云均无关联。因此，实际上确定被诉侵权产品的销售者的是《中山市工商行政管理局处理消费者投诉告知书》，该告知书载明该场所的工作人员胡健陪同检查并出示了祥云门市部的营业执照。在见证书所涉经营主体“吉尔美”无法确定其为真实存在的法律主体且无相反证据的情况下，陈阳的举证可以形成优势证据，一审法院据此认定祥云门市部是被诉侵权产品的销售者有据。但是，根据胡祥云在二审中提交的新的证据，也即作出一审定案依据的告知书的同一工商行政管理机关作出的行政处罚决定书，已经明确查明胡健为被诉侵权产品的销售者，且胡健也已经在二审中出庭作证，确认其为吉尔美商铺的实际经营者，其在工商检查中为应付检查出示了祥云门市部的经营执照，其当庭证言与中山市工商行政管理局于2016年8月19日对胡健的询问笔录中胡健确认其为吉尔美商铺的实际经营者的事实一致。此外，销售被诉侵权产品的吉尔美商铺的经营场所为“中山市古镇新中路145号”，与祥云门市部的注册经营场所“中山市古镇古一村老桔基1号”也并不相同。本案行政机关的告知书是通知行为，并非是最终效力的决定，其涉及的事实应以行政处罚决定书为准。胡祥云在二审中提交的新的证据已经形成对陈阳提交的证据的反驳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综合全案证据，陈阳的举证并不足以证明祥云门市部实施了被诉侵权行为，据此，一审法院对实施被诉侵权行为的主体认定错误，应予以纠正。鉴于本案证据不能证明被诉侵权产品是祥云门市部销售和许诺销售，陈阳对祥云门市部所提起的停止侵权、赔偿损失等诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。经将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者的不同点仅在于发光体的数量差异，被诉侵权设计有两个发光体，而本案专利为三个发光体。本院认为，发光体常规排列方式重复排列或作数量增减变化，并未导致二者外观设计整体视觉效果的显著变化，二者仍构成近似外观设计。被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。胡祥云该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，胡祥云认为祥云门市部未实施被诉侵权行为的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1615号民事判决；
二、驳回陈阳的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费300元，均由被上诉人陈阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 叶 丹
二〇一六年十月九日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏