江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02634号
上诉人（原审原告）高成果。
委托代理人裘辉，江苏濠阳律师事务所律师。
委托代理人吴东娟，江苏濠阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通开发区竹行街道德明彩钢经营部，住所地江苏省南通市开发区竹行街道星辰花园4幢8室。
经营者施德明。
委托代理人李云峰，江苏新苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苗可铜。
被上诉人（原审被告）南通开发区长桥金属制品有限公司，住所地江苏省南通农垦热电站西北侧。
法定代表人黄丕忠，董事长。
上诉人高成果、南通开发区竹行街道德明彩钢经营部（以下简称德明彩钢经营部）、苗可铜因与被上诉人南通开发区长桥金属制品有限公司（以下简称长桥金属公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第00774号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，苗可铜长期从事彩钢瓦厂房的安装维修工作。2013年4月12日，一顾客到德明彩钢经营部购买彩钢瓦用于维修屋顶。施德明遂将安装维修业务交给苗可铜。4月13日，苗可铜安排了包括高成果在内的三名工人前往维修地点。施德明将彩钢瓦送至维修地点后离开。当天下午，高成果在施工过程中，不慎从高处摔下受伤。随即被送至南通市通州区第三人民医院治疗，花费医疗费514.8元。后当日转至南通大学附属医院治疗，于2013年5月6日出院，共计住院23天，花费医疗费97839.14元，其中伙食费573元。出院医嘱载明：1、继续至当地医院治疗，行康复训练，加强功能锻炼；2、定期更换尿袋；3、不适随诊。此后，高成果在该院继续治疗，花费医疗费2704.2元。
2013年12月12日，南通大学附属医院司法鉴定所对高成果的伤情作出通大附院司鉴所（2013）法临鉴字第972号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人高成果因外力作用致L2椎体压缩性粉碎性骨折内固定术后、腰2水平位椎管狭窄伴脊髓损伤的诊断成立，目前其双下肢肌力下降等，构成五级伤残；其伤后的误工时间计算至伤残鉴定日之前一日即2013年11月17日；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一个人护理60日为宜；其伤后的营养时间以90日为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为人民币8000元左右，建议以实际治疗费用为准。为此，高成果支付鉴定费2280元。
后因施德明对南通大学附属医院司法鉴定所的鉴定报告有异议，原审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对高成果的伤情进行重新鉴定。2014年5月20日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心（2014）临鉴字第1320号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人高成果因故受伤，致脊柱骨折畸形愈合，并发椎管狭窄，遗有脊髓或脊神经根受压，构成五级伤残。伤后休息210-240日，护理90日（住院期间需2人护理，出院后需1人护理），营养90日。为此，施德明支付鉴定费3100元。
另查明，高成果与苗可铜系亲兄弟，长期从事彩钢瓦安装维修工作，两人均无施工资质。苗可铜印制有南通小苗安装名片，名片正面记载有苗可铜联系方式及地址，反面记载有“专业安装钢结构、彩钢瓦厂房、活动板房、车库、厂房大门、钢架平台、电焊气割加工。质量第一，信誉至上，欢迎来电咨询”的字样。2013年3月19日，苗可铜以通州区张芝山镇中海彩钢经营部的名义为包括苗可铜、高成果在内的21名施工人员购买国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。在安装业务上，由苗可铜统一对外联系、结算，承接业务后统一安排工作任务，再由苗可铜给安装人员发放报酬。
再查明，德明彩钢经营部的经营范围及方式为彩钢瓦、钢材零售。长桥金属公司向南通农垦热电站租赁房屋及场地进行经营，事发当天维修地点为长桥金属公司西围墙外搭建房屋。现长桥金属公司使用该搭建房屋堆放物品。
还查明，事故发生后，施德明为高成果支付了医疗费514.8元。高成果向苗可铜借款20万元，双方一致认可，如法院判决苗可铜应当承担责任，该20万元可以在赔偿款中抵扣。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、各方当事人之间的关系及责任如何认定；2、高成果合理损失的确定。
对于争议焦点1，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，高成果等人接受苗可铜的管理、由苗可铜对外联系业务，并安排工作、发放报酬，苗可铜作为高成果的雇主，在没有相应资质的情况下组织工人进行彩钢瓦安装维修，且未能提供相应的安全保障措施，应当承担赔偿责任。德明彩钢经营部系个体工商户，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，应当以营业执照上登记的字号为当事人。高成果在起诉后，将其要求承担责任的一方主体由施德明变更为德明彩钢经营部符合规定，法院予以确认。德明彩钢经营部负责提供彩钢瓦，苗可铜负责安装维修，双方之间系承揽关系。德明彩钢经营部将安装维修业务交给没有施工资质的苗可铜进行，存在选任不当，应承担相应的过错责任。高成果长期从事彩钢瓦安装维修，身处高处而未采取有效安全防护措施进行施工，未尽到充分的安全注意义务，其主观上亦存在过失，依法也应承担部分责任。关于长桥金属公司是否承担责任的问题，虽然事发地点为长桥金属公司厂房西侧搭建房屋的屋顶，但高成果并未提供证据证明其受伤与长桥金属公司有关，施德明亦当庭明确购买彩钢瓦的顾客系一外地人，并非长桥金属公司，故高成果要求长桥金属公司承担责任的依据不足。原审法院综合考虑事故各方当事人的责任，确定由苗可铜承担40%的赔偿责任，德明彩钢经营部承担30%的赔偿责任，长桥金属公司不承担赔偿责任，其余损失由高成果自行承担。
关于争议焦点2，高成果因事故所造成的损失，原审法院审核如下：
1、关于医疗费，高成果主张医疗费107223.64元（含二次手术费8000元），并提供了相关的病历、票据、出院记录。施德明与长桥金属公司认为二次手术尚未发生，应当待实际发生后另行主张。原审认为，高成果因事故受伤，二次手术费系基于器官功能恢复所需的必要合理的费用，从减少当事人诉累的角度考虑，予以一并处理。关于二次手术费本院采信司法鉴定意见二次手术费8000元。对于高成果住院发票中包含伙食费573元，不属于医疗费的范畴，应当予以剔除。经审核，高成果主张的金额，符合法律规定，高成果的医疗费损失为107223.64元（含二次手术费）。
2、关于住院伙食补助费，高成果主张第一次住院23天，第二次住院15天。因二次手术尚未进行，高成果也未能提供相应的证据证明第二次住院天数，故原审法院认可第一次住院期间的费用414元（18元／天×23天）。
3、关于营养费，高成果依照鉴定报告主张90天，并主张二次手术住院15天的营养。因二次手术尚未进行，高成果也未能提供证据证明二次手术需要营养，原审采信司法鉴定意见营养期限90天，故营养费为900元（10元／天×90天）。
4、关于护理费，高成果主张按照南通大学附属医院司法鉴定所的意见住院期间二人护理，出院后一人护理2个月，并主张第二次手术一人护理1个月。因高成果并未提供证据证明二次手术期间的护理期限，故高成果主张二次手术护理期限不予采信，护理标准结合本地标准认定每天70元，护理费认定为7420元（70元／天×23天×2人＋70元／天×60天×1人）。
5、关于误工费，高成果在受伤时从事彩钢瓦安装维修工作，原审按照2012年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准计算。关于误工期限，结合司法鉴定意见书认定高成果的误工期限以7.5个月为宜，故误工费认定为23827.5元（38124元／年÷12月×7.5月）。
6、关于残疾赔偿金，高成果长期在外务工，以非农收入作为自己的主要生活来源，应当按照城镇标准计算。结合高成果的伤残等级，认定残疾赔偿金为390456元（32538元×20年×60%）。
7、关于精神损害抚慰金，高成果因伤造成五级伤残，这确实给其身体和精神带来了一定的损害，综合考虑双方的过错程度、赔偿义务人的赔偿能力、当地基本生活水平以及高成果参照城镇居民标准计算损失赔偿数额等实际情况，认定21000元为宜。
8、关于交通费，根据高成果的伤情和就医情况，酌情认可其交通费为800元。
综上所述，高成果因本起事故造成医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费损失共计531041.14元。苗可铜赔偿高成果上述损失中的40%即212416.46元（531041.14×40%），德明彩钢经营部赔偿高成果上述损失中的30%即159312.34元（531041.14×30%）。高成果因本起事故造成的精神损害抚慰金为21000元，由苗可铜赔偿12000元，由德明彩钢经营部赔偿9000元，其余损失由高成果自行承担。综上，苗可铜应赔偿高成果224416.46元（212416.46元＋12000元），扣除双方一致同意抵扣的高成果向苗可铜的借款200000元，苗可铜还应赔偿高成果24416.46元。德明彩钢经营部应赔偿高成果168312.34元（159312.34元＋9000元），扣除施德明已经支付的514.8元，德明彩钢经营部还应赔偿高成果167797.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、苗可铜应赔偿高成果224416.46元，已赔偿200000元，还应赔偿高成果各项损失24416.46元；二、南通开发区竹行街道德明彩钢经营部应赔偿高成果各项损失168312.34元，已赔偿514.8元，还应赔偿高成果167797.54元；三、驳回高成果的其他诉讼请求。案件受理费3068元，鉴定费5380元，合计8448元，由高成果负担3422元，由南通开发区竹行街道德明彩钢经营部负担4781元，苗可铜负担245元。
宣判后，高成果、德明彩钢经营部、苗可铜均不服，分别向本院提出上诉。高成果、苗可铜上诉期间未能依照规定预缴二审案件受理费，对其上诉作自动撤回上诉处理。德明彩钢经营部上诉称：高成果、苗可铜系亲兄弟关系，苗可铜作为高成果的雇主应当承担主要责任，德明彩钢经营部作为承揽关系中的发包方不存在选任过错，不应当承担责任。退一步讲，即便存在选任过错，应当承担的责任也不应该超过20%，原审适用自由裁量缺乏公允；高成果的伤情不能构成五级伤残，其身体恢复情况尚可以从事相关劳动，鉴定严重不符合实际；原审对医药费中的伙食费573元应剔除而未剔除，故请求二审依法改判。
高成果答辩称，一审法院认定高成果与苗可铜之间的雇佣关系错误，高成果是由德明彩钢经营部雇佣进行房屋维修；2、长桥金属公司应当承担连带赔偿责任，根据一审庭审过程中的证人证言和一审法院拍摄的维修地点照片充分证明了长桥金属公司是案发时房屋的实际使用者，应当依法承担连带赔偿责任。故请求二审法院撤销一审判决，改判德明彩钢经营部与长桥金属公司承担连带赔偿责任，赔偿高成果的所有损失。
苗可铜未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、双方当事人的责任比例是否适当；2、鉴定结论是否符合高成果的伤情；3、医药费中的伙食补助费573元是否存在重复计算。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民的身体受到损害，被害人享有对侵权人的赔偿请求权。本案中高成果在作业过程中摔下受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当由侵权责任人赔偿其相关损失。关于争议焦点1，德明彩钢经营部将案涉彩钢瓦安装业务交由苗可铜施工，苗可铜又召集高成果等人实际施工，高成果等人的工作由苗可铜安排、工资由苗可铜支付，故苗可铜与高成果之间形成了雇佣关系，苗可铜首先应当对高成果在施工作业中的损伤承担赔偿责任。高成果诉讼中称其与德明彩钢经营部形成了雇佣关系，但不能提供证据证明，且其工资收入的高低与德明彩钢经营部无关，其参与现场作业也是受苗可铜指令和安排，故对高成果该辩称意见本院不予采信。高成果作为长期从事彩钢瓦安装的作业人员，自身不注意安全、作业时未能采取有效防范措施，在无其他外力作用下因其自身原因摔下受伤，其自身负有重大过错，依法可以减轻雇主的责任。德明彩钢经营部在诉讼中否认案涉工程系长桥金属公司发包，但又不能举证证明其接受承揽业务的对象，在其自身无安装彩钢瓦资质的情况下又盲目将安装业务转包给同样没有资质的苗可铜，存在选任过错比较明显，故原审依据各方当事人的地位和过错确定承担相应的责任并无不当，德明彩钢经营部认为其承担的责任偏高的理由本院不予支持。
关于争议焦点2，鉴定是为了正确认定高成果的伤残程度及赔偿标准，鉴定结论以事实为依据、以科学理论为基础作出，否则不能作为案件裁判的依据。本案中德明彩钢经营部虽对高成果的伤情是否构成五级伤残提出异议，但未能提供证据证明高成果的伤情虚假或者鉴定结论所违反科学依据，也未申请重新鉴定，故对该主张本院难于采信。
关于争议焦点3，原审判决认定高成果主张的医疗费107223.64元，其中伙食费573元应当剔除，最终仍认定高成果的医疗费为107223.64元的表述显属不当，本院予以更正。但结合高成果提供的医疗费票据及鉴定中确定的二次手术费，其扣除573元后的医疗费仍然高于107796.64元，该573元实际已经扣减，故德明彩钢经营部请求再次扣减的理由不能成立，本院不予支持。
综上，德明彩钢经营部的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3068元，由上诉人德明彩钢经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一五年十二月七日
书 记 员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；