江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终159号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄云金,男,1969年2月8日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化,农民，家住江西省南昌县。1994年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利三年。2015年3月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。
辩护人刘晓琴，江西赣联律师事务所律师。
辩护人李琪，江西赣联律师事务所律师。
原审被告人余新生,男,1974年3月14日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化,农民，家住江西省南昌县。2010年11月20日因赌博被罚款五百元；2015年3月13日因吸食毒品被行政拘留十日。2015年3月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人黄云金、余新生犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月26日作出（2015）南刑初字第584号刑事判决。原审被告人黄云金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月至2014年12月，被告人黄云金三次将毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及甲基苯丙胺结晶状物（俗称“冰毒”）贩卖给被告人余新生。2015年3月12日，被告人黄云金电话联系被告人余新生，要求被告人余新生帮其购买甲基苯丙胺片剂100粒及甲基苯丙胺结晶状物100克。被告人余新生打电话给朋友陈某，叫陈某帮其购买，陈某又向邓华勇（另案处理）购买，因邓华勇在此之前已被公安机关控制，故交易未遂。在陈某的帮助下，公安民警在南昌县莲塘镇将被告人余新生抓获。后公安民警在被告人余新生的配合下，将前来取毒品的被告人黄云金抓获。2015年3月29日，经口头传唤，被告人余新生主动向公安机关投案。
据此，原审法院认为被告人黄云金多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，并以贩卖为目的向他人购买甲基苯丙胺片剂100粒及甲基苯丙胺结晶状物100克；被告人余新生为贩毒人员代购毒品甲基苯丙胺片剂100粒及甲基苯丙胺结晶状物100克，其行为均已构成贩卖毒品罪。2015年3月12日，两被告人由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄云金系主犯，被告人余新生系从犯，可减轻处罚。被告人余新生属自首，依法可从轻处罚；并协助公安机关抓获黄云金，具有立功表现，依法可从轻处罚。黄云金有犯罪前科，具有酌情从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决被告人黄云金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；被告人余新生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人黄云金及其辩护人提出黄云金的行为应认定为非法持有毒品，且属未遂。上诉人黄云金还提出其在共同犯罪中是从犯。
经审理查明，2014年10月至2014年12月，上诉人黄云金三次将毒品甲基苯丙胺片剂及甲基苯丙胺贩卖给原审被告人余新生。2015年3月12日，黄云金要求余新生帮其购买甲基苯丙胺片剂100粒及甲基苯丙胺100克。余新生即联系陈某帮助购买，陈某又向邓华勇购买。因邓华勇已被公安机关控制，故交易未遂。在陈某的帮助下，公安民警将余新生抓获。在余新生的配合下又将黄云金抓获。2015年3月29日，经口头传唤，余新生主动向公安机关投案。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人陈某证言，证实2015年3月12日13时许，其接到余新生电话，要代购一百粒甲基苯丙胺片剂和一百克甲基苯丙胺，于是其找朋友“杏花村”购买，并谈好的价钱。晚上8时许，在与对方交易时被抓获。余新生也是帮朋友购买，但不知道是哪个朋友。被查获的现金是余新生通过银行转帐的，共10300元。其中10000元是购买毒品的钱，另300元是余新生欠的钱。
2、手机通话记录，证实黄云金与余新生在2015年3月11日17时至3月13日有七次通话往来；余新生与陈某在2015年3月11日22时至3月12日20时11分有19次通话往来。
3、扣押物品清单及银行存款凭证，证实2015年3月12日公安机关扣押了陈某现金9000元，黄云金现金10000元，并已收缴入国库。
4、短信记录截图，证实邓华勇与陈某等人买卖毒品商定价格的情况。
5、银行卡明细，证实陈某农业银行卡于2015年3月12日有两笔现金存款，分别为10000元和300元。
6、办案情况说明，证实余新生被抓后因吸食毒品于2015年3月13日被西湖公安局行政拘留十日。2015年3月29日，经口头传唤，余新生主动向公安机关投案。
7、刑事判决书，证实黄云金于1994年1月因犯抢劫罪被福建省南靖县人民法院判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利三年。
8、上诉人黄云金的供述，供认2015年3月12日中午12点钟左右，其打电话给余新生帮忙购买一百粒甲基苯丙胺片剂和一百克甲基苯丙胺。其将钱交给余新生后，余新生又将钱还给其并说可先垫付。当晚十点钟，余新生叫其十点半赶到莲塘，其赶到后就被抓了。其购买毒品主要是吸食，朋友需要也会卖。在2014年10月至11月期间，其共三次卖给余新生毒品，其中一次在高速路口卖过200元毒品，在余新生家里卖过二次，一次是200元毒品，一次是500元毒品。
9、原审被告人余新生的供述、辨认笔录，供认2015年3月12日应黄云金的要求，帮他代购一百粒甲基苯丙胺片剂和一百克甲基苯丙胺，价格是10000元。当时购买毒品的钱是其垫付的，并通过银行转帐给了陈某。其共给陈某转了10300元，其中10000元是毒资，另300元是欠款。黄云金购买毒品是用于贩卖。其曾在黄云金处购买过三次毒品，分别是：2014年11月份在南昌县武阳高速公路出口，买了2粒“麻古”，1克不到的冰毒，价钱是二百元；2014年12月份在自己家的楼下，买了6粒“麻古”，1克多、2克不到的冰毒，价钱是五百元；2014年12月在自己家楼下，买了2粒“麻古”，1克不到的冰毒，价钱是二百元。经辨认，黄云金是叫其购买毒品的人。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄云金多次向他人贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并以贩卖为目的向他人购买甲基苯丙胺片剂100粒及甲基苯丙胺100克；原审被告人余新生为贩毒人员代购甲基苯丙胺片剂100粒及甲基苯丙胺100克，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人黄云金及其辩护人提出黄云金的行为应认定为非法持有毒品，且属未遂的上诉理由和辩护意见。经查，黄云金曾多次向他人贩卖毒品，又要求余新生代购毒品，其目的是自己吸食和卖给他人。该事实上诉人黄云金已供认，且原审被告余新生的证言印证了该事实。故黄云金的行为符合贩卖毒品罪的构成要件。但2015年3月12日的毒品交易由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，原审判决已作认定。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人黄云金提出其在共同犯罪中是从犯的上诉理由。经查，上诉人黄云金曾多次贩卖毒品给余新生，后又要求余新生帮其购买毒品，故在共同犯罪中，黄云金起主要作用，应系主犯，而余新生只是帮助黄云金代购毒品，属从犯，原审判决认定并无不当，该上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一五年五月十日
书 记 员 左回妧