辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终425号
上诉人（原审原告）：滕德荣，男，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：沈长春，辽宁浩澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹雪，辽宁浩澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宽甸金远房地产开发有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇铁南街道黄椅山大街东侧。
法定代表人：王恩柱，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱竟，该公司员工。
委托诉讼代理人：白素兰，该公司员工。
上诉人滕德荣与被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初1411号民�判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滕德荣及委托诉讼代理人沈长春、曹雪、被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司的法定代表人王恩柱及委托诉讼代理人朱竟、白素兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人滕德荣上诉请求及理由：1、判令撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初1411号民事判决书，并依法改判被上诉人向上诉人偿还借款247万元并支付逾期还款的利息；2、判令被上诉人承担本案涉诉费用。事实和理由：原审判决认定事实错误。本案是追偿权纠纷，上诉人作为担保人向被上诉人追偿。上诉人作为涉案的247万元借款的担保人是在被上诉人与孙振岭之间存在真实的借贷关系、债权债务事实清楚明确的情况下代替被上诉人向孙振岭偿还247万元借款。被上诉人与孙振岭之间存在真实的借贷关系，�诉人代为偿还借款的事实是真实的。原审法院仅以大额资金没有银行交易凭证即对本案借贷关系和上诉人代为偿还借款的真实性无法确定为由驳回原告的诉讼请求，明显是错误的。并且我国现行的法律及司法解释等规定并未要求保证人承担保证责任必须经由法院或仲裁机关的裁判后承担保证责任，原审法院以本案主债权未经法院或仲裁机关裁判，保证人私自承担保证责任明显不当，明显认定事实、适用法律错误。
被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司辩称：上诉人上诉理由不成立。1、上诉人称被上诉人与孙振岭存在真实的借贷关系与事实不符，且无真实有效证据证明。上诉人仅凭借据是不能证明借款的事实已经发生，借据是借款合同，是双方借贷的合议界定，不是给付借款的证据，仅凭借据不能证明上诉人已经履行了出借义务，已经支付了借款。本案系民间借贷，民间借贷是实践性法律关系，只有向借款人出借了借款后，该民间借贷法律关系才能生效。因此上诉人仅凭借据不能证明其已经实际支付了借款。2、本案涉及200多万元巨额资金往来，按照交易习惯，巨额资金不可能现金支付。即使现金支付，谁家里也不可能存有大量现金，必然应有银行存款凭据。上诉人至今未能提供孙振岭支付借款及上诉人代替被上诉人偿还借款的相关凭据，不能证明孙振岭已经支付了借款，也不能证明上诉人代替被上诉人偿还了借款。如孙振岭支付了借款，作为当时被上诉人的法定代表人即上诉人完全能够提供出公司财务的入账凭据。然而上诉人至今未能提供，足以表明借款和还款的事实没有发生。最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定，在被告对借款事实提出抗辩，法院应当依据借款数额，款项来源及支付方式和交易习惯综合分析，做出判断，因此仅凭借据不能认定借款事实已经实际发生。3、假如借贷事实存在，上诉人作为当时被上诉人的法定代表人，完全有能力有条件用公司的财物进行偿还，按照常理没有必要也不可能用自己的钱替公司还账。因此不可能存在上诉人代为偿还�事实。4、假如借贷事实存在，担保人即上诉人理应要求债务人首先偿还债务，任何一个担保人都不可能在没有要求债务人偿还债务的情况下就主动承担保证责任，就主动代债务人偿还债务。作为担保人的上诉人，对债务不提出任何抗辩的情况下，就主动承担担保责任，既不符合交易习惯又有悖常理。因此上诉人称其所代为偿还的事实，根本就不可能存在。原审判决认定上诉人在主债务事实不清的情况下，未经法院和仲裁机关裁判，放弃抗辩权，私自承担保证责任明显不当，这一认定客观公正。综上，原审判决正确。上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
滕德荣一审诉称：要求判令被告宽甸金远房地产开发有限公司向原告滕德荣偿还借款人民币247万元及逾期还款利息。事实和理由：被告于2013年5月15日向孙振岭借款247万元，约定被�于2013年11月15日前还款，原告滕德荣作为担保人为被告提供担保。但还款期限届满后，被告未能按照约定偿还拖欠孙振岭的借款，原告作为担保人于2013年11月27日代替被告孙振岭偿还247万元，孙振岭向原告出具收据。原告为此多次向被告催要上述款项，但被告均已各种理由推脱，至今未果。
宽甸金远房地产开发有限公司一审辩称：1、原告诉请已经超过诉讼时效，法院应驳回诉讼申请；2、原告诉称我公司向孙振岭借款247万元，虽然借条形成了借贷合同关系，但该笔借款没有实际履行，因此借款事实不存在；3、借条涉及出借人是孙振岭，并不是原告诉状中所述的孙正岭；4、原告滕德荣系我公司2010年4月25日至2016年4月25日的期间的法定代表人，执行董事，假如所谓借款存在，其在任期间完全有条件以公司财务偿还这笔债务，根本不需要担保人代为偿还。综上，原告的起诉缺乏证据证明，也不符合公司管理和交易的习惯，应驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：在2010年4月25日至2016年4月25日期间原告滕德荣系宽甸金远房地产开发有限公司的法定代表人。2013年5月15日，宽甸金远房地产开发有限公司作为借款人，滕德荣作为担保人向孙正岭出具借条一份，约定向孙正岭借款247万元，借款期限到2013年11月15日。2013年11月27日，孙振岭出具一份滕德荣作为担保人代宽甸金远房地产开发有限公司偿还欠款247万元的收据一份，上述两笔资金往来原告均不能提供银行交易凭证。
一审法院审理认为：一、民间借贷是实践性的民事法律关系，出借人必须向借款人支付借款后借贷的民事法律关系才会生效，本案涉案金额247万，如此大额资金往来原告均无法提供银行的交易凭证，且原告当时作为宽甸金远房地产开发有限公司的法定代表人，如果确系向孙正岭借款247万元，应该能够提供财务入账的凭证，故该笔借款和原告代为偿还借款的真实性无法认定。二、一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩，本案原告在主债务事实不清的情况下，未经法院和仲裁机关的裁判，放弃抗辩权，私自承担保证责任明显不当。综上，对原告的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，作出如下判决:驳回原告的诉讼请求。案件受理费26560元，由原告承担。
本案争议的焦点：案外人孙振岭与被上�人的借款基础事实是否存在；上诉人是否代替被上诉人偿还了借款；上诉人行使追偿权是否合适。
围绕本案争议的问题，上诉人滕德荣认为，孙振岭与被上诉人的借款事实存在，被上诉人与孙振岭之间存在真实有效的借贷关系。被上诉人在2013年5月15日出具的借条上明确写明其借到孙振岭人民币247万元，上诉人为此借款的担保人，担保形式按照法律规定为连带保证责任，孙振岭以现金方式支付给被上诉人，履行了付款义务。借条中的“借到”二字足以表明被上诉人是在收到孙振岭支付的借款后出具的借条，在借条约定的借款期限到期后，孙振岭向担保人即上诉人催款。上诉人作为该笔借款的担保人履行了担保人的责任，代替被上诉人将247万元借款偿还给孙振岭，孙振岭收到上诉人代替被上诉人偿还的借款后出具收据一张，因此本案被上诉人与孙振岭之间存在真实的借贷关系，上诉人代替被上诉人偿还借款的事实存在。我国现行的法律及司法解释等规定，并未要求保证人承担保证责任经法院和仲裁机关的裁判后才能承担其保证责任，原审法院以本案主债权未经法院或仲裁机关裁判，保证人私自承担保证责任明显不当，驳回了诉讼请求，原审法院的认定明显认定事实和适用法律错误。上诉人在主债权事实清楚，且代替被上诉人偿还了借款后，行使追偿权，符合法律规定。被上诉人应按照法律规定向被上诉人偿还247万元，并支付逾期还款的利息。
围绕本案争议的问题，被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司认为，1、上诉人所称的孙振岭借款247万元的事实根本不成立，被上诉人没有收到孙振岭出借�247万元借款，因此原始债务即不存在。被上诉人已在答辩中明确阐述了借据仅是双方借贷约定的合同，而不是实际给付借款的凭据。如果孙振岭实际支付了借款，按照交易习惯和常理，被上诉人必然会给其出具收款收据，而且出借人也必然会向被上诉人索要收款收据，上诉人至今不能提出交付借款的相关证据，因此不能证明其履行了出借义务。原审判决对此节认定客观公正，被上诉人不再赘述。2、上诉人称担保人履行了担保义务，而本案原始债务即不存在，更不可能存在上诉人所称的代为偿还其履行了还款义务的事实。而且上诉人是一贯精明的，且当时在被上诉人处担任法定代表人，其完全应当用公司的财物偿还债权人的债务。按照常理和交易习惯，其不可能自己掏腰包替公司偿还债务。被上诉人的抗辩意见完全符合交易习惯，公司管理规则和社会普遍常理，因此上诉人代为偿还借贷的事实不存在。另外，上诉人称孙振岭是以现金形式支付的借款，其又以现金形式偿还借款，247万元的现金不可能以现金方式交易，如以现金方式交易，也可能从银行交易提取，也不可能在家中存有这些巨额资金。其称以现金方式支付借款和以现金方式偿还借款都是虚构的事实。在一审诉讼中上诉人与被上诉人举证之后，原审法院依据最高法院《关于审理民间借贷纠纷适用法律的若干规定》作出了客观公正的认定，原审法院对此节的认定是正确的。原审法院对上诉人在债务事实不清的情况下不提出抗辩权，就私自承担保证责任，认为明显不当既符合本案事实又符合交易习惯和担保规则，更符合法律规定。上诉人称原判认定事实错误，适用法律错误的理由均不成立。
二审查明的�实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人滕德荣提出被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司应偿还借款247万元并支付逾期还款的利息是上诉请求。上诉人滕德荣所提供的证据不足以证明案外人孙振岭与被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司之间存在真实的借贷关系，也不足以证明其代被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司偿还了案外人孙振岭的借款，且上诉人滕德荣时任被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司的法定代表人，如被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司确系向案外人孙振岭借款，其应当能够提供该笔资金财务入账的有关凭证。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济你能力、当地或者当�人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，上诉人滕德荣在被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司与案外人孙振岭借款主债务事实不清的情况下，其主张已经承担了保证责任，要求被上诉人宽甸金远房地产开发有限公司偿还借款及利息的依据不足。
综上，原审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26560元，由上诉人滕德荣承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庒鹏涛
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一七年五月十二日
书 记 员 杨皓博