四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第159号
上诉人（原审被告）四川青山水泥建材有限公司，住所地四川省蓬溪县火车站集聚工业园。
法定代表人曲泰。
委托代理人黎刚（特别授权），四川和骏律师事务所律师。
委托代理人吕国红（一般授权）。
被上诉人（原审原告）泸州宏鑫建安集团有限公司，住所地四川省泸州市城北新区龙南路54号。
法定代表人刘全鑫。
委托代理人梁中利（一般授权），四川红盾律师事务所律师。
委托代理人何适（一般授权），四川红盾律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）朱顺杰。
委托代理人张祥贵（特别授权），四川应天缘律师事务所律师。
委托代理人刘云珍（一般授权），四川�天缘律师事务所律师助理。
被上诉人（原审第三人）戴泽远。
委托代理人张祥贵（特别授权），四川应天缘律师事务所律师。
委托代理人刘云珍（一般授权），四川应天缘律师事务所律师助理。
上诉人四川青山水泥建材有限公司（以下简称青山公司）因与被上诉人泸州宏鑫建安集团有限公司（以下简称宏鑫公司）、朱顺杰、戴泽远建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2014）遂中民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人青山公司的委托代理人黎刚，被上诉人宏鑫公司的委托代理人梁中利，被上诉人朱顺杰、戴泽远的共同委托代理人张祥贵、刘云珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，宏鑫公司作为承包人、青山公司作为发包人，于2011年3月29日签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），施工合同第一部分的协议书主要约定“一、工程概况工程名称：年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程工程地点：蓬溪县火车站社区十组（大儒沟）；二、工程承包范围施工图所含土建（含设备基础）、室内外给排水、室内电照、室外道路场坪、厂区围墙等附属工程。”施工合同第三部分的专用条款第41.3（2）条约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同总金额10%的履约保证金，履约保证金在签订本合同后5个工作日内交付，履约保证金在粉磨车间主体验收合格15日内退还40%，其余在房建工程竣工后15日内退还。”
2011年4月17日，宏鑫公司作为甲方，朱顺杰作为乙方，双方签订了《工程承包合同》（以下简称承包合同�。承包合同主要内容为“一、工程概况工程名称：年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程工程地点：蓬溪县火车站社区十组（大儒沟）；二、工程承包范围及内容、质量标准：执行甲方与业主方（青山公司）签订的《建设工程施工合同》；三、合同价款合同价款及调整执行主合同，甲方并按与业主结算总造价的10%（此10%包括甲方管理费、建安营业税、企业及个人所得税等一切税费）收费后结算给乙方；四、工程款（进度款）支付双方约定工程款（进度款）支付，按甲方与业主约定的条款执行支付；五、乙方向甲方交220万元作为履约保证金，在合同签订后交150万元，在2011年4月30日交70万元。……”。2011年4月18日，戴泽远之妻尹学碧通过银行转账向青山公司支付履约保证金150万元，2011年5月11日，朱顺杰通过银行转账向青山公司支付履约保证金70万元。
2011年10月21日，宏鑫公司与青山公司签订了《协议》，《协议》约定“甲乙双方协商一致，就本工程项目施工、结算有关事宜达成下列条款：一、甲乙双方对乙方已完工程量办理结算，所剩的未完工程由甲方自行组织施工。二、现场乙方所有材料作价之后全部移交给甲方接收（注：钢材、砂、石、水泥、砖按采购计价），其它机具、设备、设施按甲乙双方协商处理。……四、乙方退场后甲方后期工程施工的相关工程质量、施工安全等事项与乙方无关。”自此，在案涉工程完工前，双方协商解除了施工合同。2011年12月6日，双方对案涉工程的往来款项予以了核对，并在《往来款项对帐单》上签字确认，该《往来款项对帐单》载明“青山公司累计支付宏鑫公司项目部工程款9609929.00元（包括付现金、代付人工工资、代付油款、代付土方转运款、委托支付钢材款、委托支�砂石款等），青山公司供应商砼2904044元；宏鑫公司交青山公司合同保证金2200000元，青山公司收宏鑫公司材料设施、设备等536027元（附件：移交收货单等）。”宏鑫公司退场后，青山公司未将履约保证金立即予以返还，亦未将宏鑫公司转让给青山公司的设施设备款立即支付。宏鑫公司在向青山公司主张返还履约保证金和给付设施设备款未果的情况下，向原审法院提起诉讼。在本案原审中，宏鑫公司明确其诉讼请求为：1.由青山公司向第三人朱顺杰、戴泽远返还履约保证金220万元并支付资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清时止）2.青山公司支付宏鑫公司转让给青山公司的材料款即设施设备款536027元及资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清之日止）。
另查明，在本案原审中，青山公司因资金周转�要以该公司的法定代表人曲泰所拥有的位于四川省成都市武侯区新马路x号x栋x单元x层x号的房屋和相应的国有土地使用权（成房权证监证字第xxx**号、武国用2012第xxxxx号）以及该公司所有的位于四川省蓬溪县赤城镇火车站社区集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第xxx**号）和土地使用权（蓬国用2012第xxxxx号）向蓬溪县农村信用合作联社办理新的土地及房产抵押登记手续，于2014年9月8日向原审法院申请对该公司所有的位于四川省蓬溪县赤城镇火车站社区集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第xxx**号）及土地使用权（蓬国用2012第xxxxx号）予以解除查封，青山公司的员工曲疆于2014年9月16日向原审法院出具了《担保函》，《担保函》主要载明“…曲疆作为青山公司的股东、董事长，自愿对该工程中的120万元履约保证金以个人信誉及资产提供连带担保。”经原审法院协调，宏鑫公司于2014年9月18日向原审法院出具了《关于对四川青山水泥建材有限公司申请解除财产保全的复函》，该复函中的主要内容为“一、青山公司应先返还100万履约保证金给第三人戴泽远、朱顺杰，宏鑫公司同意青山公司将该笔款项直接支付给本案第三人戴泽远、朱顺杰，通过银行转账转款给戴泽远、朱顺杰指定的银行账户；二、戴泽远、朱顺杰确认收到该笔100万元的履约保证金后，贵院方可启动法定程序解除对被申请人青山公司位于蓬溪县赤城镇火车站集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第xxx**号）及相应土地使用权（蓬国用2012第xxxxx号）的查封；三、青山公司曲泰（身份证号码xxxxx）以个人信誉及个人名下的所有财产就本案所涉及的剩余保证金本金120万元自愿为青山公司提供连带保证担保；四、宏鑫公司认可戴�远、朱顺杰的实际施工人身份，并同意青山公司将全部履约保证金、下欠的工程款及相应的资金占用利息直接支付给第三人戴泽远、朱顺杰。”此外，宏鑫公司、青山公司以及戴泽远、朱顺杰于2014年9月23日自行达成了一份《和解协议》，该协议主要载明“一、在宏鑫公司书面认可戴泽远、朱顺杰实际施工人身份的前提下，青山公司方认可二位自然人的以上身份，宏鑫公司需向遂宁市中级人民法院出具正式的书面函件对戴泽远、朱顺杰的实际身份予以确认；宏鑫公司书面同意青山公司将履约保证金、下欠的工程款及相应的资金占用利息直接支付给戴泽远、朱顺杰……”。《和解协议》签订当日，青山公司按照协议之约定，通过银行转款向朱顺杰、戴泽远退还了履约保证金100万元。原审法院按照宏鑫公司出具《关于对四川青山水泥建材有限公司申请解除财产保全的复�》以及双方达成的《和解协议》和青山公司员工曲疆出具的《担保函》，于2014年9月23日作出（2014）遂中民初字第57-1号《民事裁定书》，裁定“解除对四川青山水泥建材有限公司位于蓬溪县赤城镇火车站社区集聚工业园混合结构房屋1337.6平方米（房权证蓬溪县字第xxx**号）及相应土地使用权（蓬国用2012第xxxxx号）的查封。”该裁定已经生效。
宏鑫公司一审诉讼请求：判决青山公司返还宏鑫公司履约保证金220万元，支付宏鑫公司转让给青山公司的材料及设施设备款536027元款项的资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清时止），本案的诉讼费用由青山公司承担。在本案原审中，宏鑫公司明确其一审诉讼请求为：1.由青山公司向第三人朱顺杰、戴泽远返还履约保证金220万元并支付资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清时止）2.青山公司支付宏鑫公司转让给青山公司的材料款即设施设备款536027元及资金占用利息（从2011年10月22日起按银行同期逾期贷款利率计算至付清之日止）。
朱顺杰、戴泽远一审诉讼请求：1.申请以独立请求权的第三人参加本案诉讼；2.判令青山公司返还履约保证金220万元及资金占用利息269866元（该利息计算至2013年3月21日，之后的利息按银行同期逾期贷款利率计算至付清时止）。
原审法院认为，本案的争议焦点是：第一，宏鑫公司与朱顺杰、戴泽远所签订的承包合同是否有效；第二，朱顺杰、戴泽远是否为案涉工程的实际施工人；第三，青山公司是否应当退还履约保证金，应退还给宏鑫公司还是朱顺杰、戴泽远。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。……”�第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”，本案中，青山公司系案涉工程即年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程的发�人，其将项目工程发包给具有建筑资质的宏鑫公司完成，并于2011年3月29日与宏鑫公司签订了施工合同，合同对双方各自的权利义务均有明确细致的约定，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。宏鑫公司作为甲方，朱顺杰作为乙方，于2011年4月17日签订了承包合同，承包合同明确了宏鑫公司作为案涉工程的总承包人，将该工程转包给朱顺杰。承包合同亦约定由朱顺杰按照工程总造价的10%向宏鑫公司支付管理费、建安营业税、企业级个人所得税等一切税费。承包合同再约定由朱顺杰向宏鑫公司缴纳履约保证金220万元，并由朱顺杰组织施工人员现场施工、编制相关工程资料、与业主办理工程结算事宜。由此可见，承包合同系由无建筑施工资质的自然人朱顺杰与案涉工程的�承包人宏鑫公司所签订，双方所签订的承包合同之行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有关合同无效的强制性规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条有关建设工程施工合同无效之禁止性规定，宏鑫公司将案涉工程转包给自然人朱顺杰系违法转包，其与朱顺杰所签订的承包合同虽系双方的真实意思表示，但因违反了法律的强制性规定而无效。
关于争议焦点二，首先，青山公司虽然在本案中认为宏鑫公司才是案涉工程的实际施工人，但其在本案原审中已经自认朱顺杰、戴泽远系案涉工程的实际施工人。其次，从宏鑫公司与朱顺杰签订承包合同的第八条第2款中有关“乙方负责现场施工组织实施，以及相关的工程资料，与业主办理工程结算”之约定以及宏鑫公司向原审法院出具的《关于对四川青山水泥建材有限公司申请解除财产保全的复函》第四条中有关“宏鑫公司认可戴泽远、朱顺杰的实际施工人身份，并同意青山公司将全部履约保证金、下欠的工程款及相应的资金占用利息直接支付给戴泽远、朱顺杰”的内容来看，宏鑫公司在本案原审中已经明确认可了朱顺杰、戴泽远系案涉工程的实际施工人，且青山公司在与宏鑫公司及朱顺杰、戴泽远所签订的《和解协议》中亦明确约定了“在宏鑫公司书面认可戴泽远、朱顺杰实际施工人身份的前提下，青山公司方认可二位自然人的以上身份，宏鑫公司需向遂宁市中级人民法院出具正式的书面函件对戴泽远、朱顺杰的实际身份予以确认……”。此外，经青山公司认可的宏鑫公司和戴泽远、朱顺杰向原审法院所提交的220万元履约保证金的转账凭据亦可证实履约保证金系由朱顺杰、戴泽远实际支付给青�公司。由此可见，朱顺杰、戴泽远确系案涉工程的实际施工人。青山公司提出宏鑫公司系案涉工程的实际施工人，与原审法院查证的事实不符，对该抗辩不予支持。
关于争议焦点三，本案中，朱顺杰向原审法院提交了2011年4月30日其通过交通银行成都龙泉驿支行向青山公司转款支付履约保证金70万元的电汇回单，戴泽远亦提交了其委托妻子尹学碧通过中国工商银行成都龙泉驿支行向青山公司转款支付履约保证金150万元的个人转账业务凭证，二人拟以此证明其已按约定实际支付了220万元的履约保证金。青山公司对电汇回单和转账业务凭证的真实性及合法性均无异议，认可其收到了上述履约保证金；但对于承包合同的真实性不予确认，认为承包合同不能证明履约保证金属于朱顺杰、戴泽远所有，朱顺杰、戴泽远系受宏鑫公司的委托代为支付履约保证金。而宏鑫公司已确认220万元的履约保证金属于朱顺杰、戴泽远所有并支付。由于青山公司确认其已收到施工合同约定的履约保证金，而当时签订施工合同的另一方是宏鑫公司，现宏鑫公司自认上述履约保证金属于朱顺杰、戴泽远所有。因此，应当确认青山公司收到的220万元的履约保证金属于朱顺杰、戴泽远所有。宏鑫公司按照施工合同约定向青山公司交付了220万元保证金，并组织人员进场施工，履行了合同义务。2011年10月21日，宏鑫公司与青山公司协商一致，解除了施工合同，宏鑫公司及其现场管理人员朱顺杰、戴泽远自行退场，并将剩余材料设施交付青山公司，虽然施工合同对履约保证金的退还时间约定为“在粉磨车间主体验收合格15日内退还40%，其余在房建工程竣工后15日内退还。”但因双方当事人协议解除了施工合同，履约保证金的目的是担保承包商全面履行施工�同，促使双方遵守合同约定，切实履行合同义务。合同履行完毕或经双方协商终止后，收取履约保证金的一方应无条件退还守约方的全部履约保证金。本案中，施工合同既已终止履行，青山公司亦同意宏鑫公司及现场管理人员朱顺杰、戴泽远退场，则青山公司应当在解除施工合同后的十五日内无条件及时退还220万元保证金，逾期未付还应支付相应的资金利息。虽然施工合同有效，但因承包合同无效，青山公司依据施工合同所取得的履约保证金220万元应当返还给案涉工程的实际施工人朱顺杰、戴泽远。因此，朱顺杰、戴泽远提出的青山公司向其退还履约保证金220万元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。因在本案原审中，青山公司已于2014年9月23日向朱顺杰、戴泽远通过银行转款支付了100万元履约保证金，该笔款项应予品迭，故青山公司还应向朱顺杰、戴泽远实际退还的履约保证金应为120万元。关于履约保证金的利息，由于双方于2011年10月21日解除施工合同，故履约保证金的资金占用利息应自双方解除合同十五日后开始计付，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率。因青山公司已于2014年9月23日向戴泽远、朱顺杰退还了履约保证金100万元，故该100万元履约保证金的资金占用利息应自2011年11月6日计算至2014年9月23日止。此外，双方当事人已就工程款的结算纠纷问题另案提起诉讼，宏鑫公司转让给青山公司的材料及设施设备款536027元已在另一案件中一并审理，对宏鑫公司请求判决青山公司支付材料及设施设备款536027元的诉讼请求不予审理，予以驳回。
综上所述，朱顺杰、戴泽远所提出的诉讼请求有事实依据，并符合法律、法规的相关规定，予以支持。宏鑫公司所提出的诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条的之规定，判决如下：一、四川青山水泥建材有限公司于本判决生效之日起十五日内退还朱顺杰、戴泽远履约保证金120万元并支付资金利息（未支付的120万元履约保证金的资金利息自2011年11月6日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付；已支付的100万元履约保证金的资金利息，自2011年11月6日起计算至2014年9月23日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）；二、驳回泸州宏鑫建安集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28688.22元、诉讼保全费5000元，合计33688.22元，由四川青山水泥建材有限公司负担。
上诉人青山公司上诉称：1.应当将本案�约保证金返还纠纷与另案工程款纠纷合并审理。2.原判认定履约保证金退还时间为双方解除合同的时间错误，应为双方结算工程款的时间。按照施工合同第35.2条的约定，履约保证金应当在扣除违约承担的赔偿金后，返还剩余部分。3.原判未按双方达成的《和解协议》约定剩余履约保证金的退还等另案的工程款结算纠纷明确后再处理，违背了双方的意思自治。4.原判对青山公司法定代表人曲泰的个人财产保全属于违法。上诉请求：1.请求撤销原判决，依法予以改判；2.中止审理本案；3.撤销对青山公司法定代表人曲泰房屋的查封保全；4.由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人宏鑫公司辩称：1.本案履约保证金纠纷不应与工程款纠纷案合并审理。双方协商一致解除施工合同，退场是双方的真实意思表示，在合同解除后双方进行了结算，青山公司应当退回履约�证金。2.工程款纠纷中确认双方无争议工程款项为14102910元，青山公司已付工程款没有超过1400万元。3.原判关于履约保证金退回时间的认定是正确的。4.原判的诉讼保全行为合法。请求驳回上诉。
被上诉人朱顺杰、戴泽远辩称：1.本案履约保证金纠纷可以单独审理，不应与另案工程款纠纷合并审理。双方施工合同终止后，履约保证金与工程款系不同性质，可以进行单独审理。2.双方已经协商一致解除施工合同，并依约已经退场，不存在违约行为，青山公司应当退回履约保证金。3.原判认定的履约保证金退还时间是正确的。4.工程款纠纷中确认双方无争议工程款项为14102910元，青山公司已支付工程款是900万元左右。5.双方就履约保证金退回达成《和解协议》，已退回100万元，已实际履行了部分《和解协议》的内容，青山公司应当无条件返回余下的履约保证金。6.�全与本案审理无关。请求驳回上诉。
上诉人青山公司为了证明其主张，提供一份新证据：《关于青山水泥厂建设工期奖惩协议》。拟证明宏鑫公司、朱顺杰、戴泽远没有按时完成工程，如果延误工期，可以在履约保证金中扣除违约金。协议中签名的张国锋于2011年10月21日在双方达成的另一协议上曾经签字。
被上诉人宏鑫公司质证认为，对该证据的真实性、合法性均不认可，关联性有异议。甲方青山公司，乙方宏鑫公司均没有盖章，甲方代理人张国锋的签字从来没有出现过，对其签字的法律效力有异议，不能代表青山公司签订该份协议。双方合同协商一致已经解除，宏鑫公司没有违约行为。
被上诉人朱顺杰、戴泽远质证认为，对该证据的真实性、合法性均不认可，没有甲乙双方盖章，与本案没有关联性。因工程没有实际完工，该协议也没有实际履行，对该协议有效性有异议。
本院认为，该证据的真实性不能确认，结合其他证据综合判断，与本案的关联性不能认定。
二审查明，上诉人青山公司认为原判遗漏了双方于2011年3月29日签订的施工合同第35.2条关于履约保证金约定的内容，对原判查明的事实无异议；被上诉人宏鑫公司、朱顺杰、戴泽远对原判查明的事实无异议。对双方当事人无异议的原判事实予以确认。
另查明，2011年3月29日双方签订的施工合同第35.2条“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延误1天罚款壹万元，最多罚款履约保证金40%的违约金。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：履约保证金40%的违约金。双方约定的承包人其他违约责任。”
2011年10月21�，宏鑫公司与青山公司签订的《协议》第三条“乙方在2011年10月23日前将已完工的工程量清单交给甲方和监理各一份；甲方在一周之内把乙方所报已完工程量审定完毕（乙方应及时积极配合甲方提出的疑异问题），乙方收到审定完毕的工程量清单后，一周之内将结算造价报甲方审核，甲方收到乙方结算造价清单后，一周之内必须得到认可（有争议的，双方及时协商处理，不得以任何理由拖延）。”
2014年9月23日，宏鑫公司、青山公司以及戴泽远、朱顺杰达成了一份《和解协议》第二条“青山公司先行支付100万元履约保证金；剩余的120万元履约保证金及资金占用利息待鉴定机构出具书面的工程鉴定报告书后，根据鉴定结果，双方进行履约保证金和工程款及相关资金利息的挽总结算……”。青山公司先行支付100万元履约保证金后，未依据《和解协议》约定的在鉴定机构出具书面的工程鉴定报告书后对剩余履约保证金结算。
本院认为，宏鑫公司与青山公司签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。宏鑫公司将案涉工程转包给朱顺杰，因朱顺杰没有建筑施工企业资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，宏鑫公司与朱顺杰签订的承包合同无效。本案的争议点：一是本案履约保证金返还纠纷是否应当与另案工程款纠纷合并审理；二是青山公司是否应当向宏鑫公司返还案涉履约保证金并支付利息；三是青山公司第三项“撤销对青山公司法定代表人曲泰房屋的查封保全”的上诉请求是否属于二审审理范围。
关于本案履约保证金返还纠纷是否应当与另案工程款纠纷合并审理的问题。
本案履约保证金返还纠纷与另案工程款纠纷均是基于案涉年产120万吨新型干法水泥生产线土建工程产生的两个纠纷，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”的规定，本案可以合并审理，也可以不合并审理。原审法院根据案件的具体情况，依法没有合并审理并无不当。上诉人青山公司认为本案履约保证金返还纠纷与另案工程款纠纷应当并案审理的主张，法律依据不足，不予支持。
关于青山公司是否应当向朱顺杰、戴泽远返还案涉履约保证金并支付利息的问题。
依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”、第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”的规定，宏鑫公司按照施工合同约定向青山公司交付了220万元履约保证金，并进场施工，履行了合同义务。2011年10月21日，双方协商一致，解除了合同，宏鑫公司退场，将剩余材料设施移交青山公司。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：…（二）合同解除…”、第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当�人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，案涉合同依法终止履行，双方当事人的权利义务亦终止。案涉合同约定了履约保证金返还的条件及期限为“在粉磨车间主体验收合格15日内退还40%，其余在房建工程竣工后15日内退还”，因双方当事人解除了合同，履约保证金的目的已经不能实现，宏鑫公司不能完全履行合同，约定的返还履约保证金的条件将不能成就。依据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第75条“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效”的规定，履约保证金返还条件因双方当事人合意解除合同的行为促成了约定条件的提前成就，青山公司应当在2011年10月21日解除合同后返还朱顺杰、戴泽远的案涉履约保证金，逾�未付应当支付资金利息。上诉人青山公司认为返还朱顺杰、戴泽远履约保证金的时间应为双方结算工程款的时间的主张，没有合同和事实依据，不予支持；上诉人青山公司认为按照施工合同第35.2条的约定应当在扣减履约保证金返还剩余部分的主张，与施工合同第35.2条约定的违约责任承担最多是40%履约保证金的内容不符，没有合同依据，不予支持。
因当事人的意思自治对人民法院的司法行为没有约束力，并且青山公司亦没有按照《和解协议》的约定履行义务。上诉人青山公司认为原判未按双方达成的《和解协议》约定剩余履约保证金的退还等另案的工程款结算纠纷明确后再处理违背了双方的意思自治的主张，事实和法律依据不足，不予支持。
关于青山公司第三项“撤销对青山公司法定代表人曲泰房屋的查封保全”的上诉请求是否属于二审审理范围的问题。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（四）项“裁定适用于下列范围：保全和先予执行”、第一百五十四条第二款“对前款第一项至第三项裁定，可以上诉”的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十一条“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定”的规定，青山公司对保全裁定不服应当依法向作出该裁定的原审法院申请复议，该项上诉请求不属于二审审理的范围。上诉人青山公司的该项上诉请求，没有法律依据，不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由四川青山水泥建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一五年三月十六日
书 记 员 彭扬梅