贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5432号上诉人（原审被告）:贵州江河旅游发展有限责任公司,住所地贵州省贵阳市南明区西湖巷29号水利厅办公室5213室。法定代表人邱方发，该公司总经理。委托代理人赵宁，贵州集泰律师事务所律师，执业证号：15201201320976800。委托代理人李毅雄，贵州集泰律师事务所律师，执业证号：15201201610981207。被上诉人（原审原告）：彭文典，男，1952年9月13日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托代理人张怡，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201200011471434。委托代理人章韵，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201511150185。原审第三人：赵德安，男，1965年2月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人贵州江河旅游发展有限责任公司(以下简称江河旅游公司)因与被上诉人彭文典、原审第三人赵德安建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江河旅游公司法定代表人邱方发与委托代理人赵宁及被上诉人彭文典与委托代理人张怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人江河旅游公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、根据《特别授权委托施工协议书》和《关于处理谷撒河工程遗留问题的协议书》的内容，被上诉人作为最后一位实际施工人对于赵德安和张向东、杨茂顺的施工量、工程款以及支付方式是明确认可的，上诉人也认可张向东、杨茂顺与被上诉人在《特别授权委托施工协议书》约定的内容，正是基于此，上诉人才向赵德安支付了工程款，而且考虑到实际工程量的变化，还在280万元的基础上减少了70万元，实际仅支付了210万元。由此可见，上诉人向赵德安支付210万元工程款是有事实依据的,并无过错。同样，上诉人也是基于相关协议的约定，请被上诉人代为垫付了张向东、杨茂顺的工程款150万元；2、在建设工程施工过程中，经常会出现以借款的形式支付工程款的情况，因为在没有验收结算的情况下，发包方向承包方支付工程款是没有依据的，为了规避法律上的风险，经常会采用这种“名为借款，实为支付工程款”的方式付款。本案中，上诉人就是采用上述借支的方式支付了赵德安部分工程款，这符合行业的付款习惯；3、根据永温乡政府两次出具的书面材料证明上诉人在2004年至2006年实施谷撒河景区开发工程中，总共借款80余万元用于支付农民工工资，其中45万元用于涉案工程农民工工资。另外，被上诉人2012年10月30日出具《承诺书》明确承诺申请的11万元用于支付谷撒河工程全部农民工工资，一次性付清，上诉人即不应当再承担给付农民工工资的义务，但事实上在2012年1月，又有50多名农民工到政府讨要工资。以上两点足以证明，上诉人是向被上诉人垫付过农民工工资的。本案工程并非被上诉人一人承包，而是多人共同承包，且在工程中各自有明确分工，故上诉人有充足理由相信向被上诉人合伙人付款就视为向被上诉人付款，即使被上诉人并未同意他人领取任何费用的观点成立，被上诉人合伙人代被上诉人领取费用的行为也构成表见代理，相应法律后果也应由被上诉人自行承担。上诉人代被上诉人垫付的民工工资及向被上诉人合伙人支付的有关费用，应当计入总工程款中。被上诉人彭文典辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为一审判决以合同相对性认定事实错误没有事实依据。上诉人不能证明实际向农民工支付了款项，仅仅让原审第三人开了210万元的发票，被上诉人不认可上诉人主张的向他人付款的事实。被上诉人彭文典向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款2658193.53元；2、被告向原告按银行同期贷款利率交付欠付工程款利息，从2006年1月1日起至被告付清全部工程款之日止，暂按1000000元计算；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：江河旅游公司在开发开阳县谷撒河景区项目时，2003年11月3日、2003年12月31日分别与贵州江河旅游开发公司建设工程部第二工程处、第三工程处签订了《工程施工协议书》，约定第二工程处负责施工的工程包括景区河道清理，人行道第三工程处施工工程包括下寨至乌龙区可达性公路建设及附属工程。协议签订后，第二工程处和第三工程处的负责人赵德安、陈迪安二人开始组织工人进行施工。2004年11月24日，赵德安和陈迪安与张向东和杨茂顺签订《特别授权委托施工协议书》，约定由张向东、杨茂顺负责《工程施工协议书》规定的未完成的施工项目，双方在该协议书中约定，二委托人赵德安、陈迪安在该两处工程项目施工中已做的工程量，经双方协商核定，二委托人在谷撒河景区的河道清理，人行道，步梯等项目，天生桥至杉松坡公路已作出的总工程量为二百八十九万元（包括：黄林芳、李再德工程量一百万元在内）。二委托人在该共两处工程项目建设中所欠的材料费、施工人员的劳动工资款，共计三十七万元（包括当地村民承包的工程款），部分机械费的开支（后停工的四个月的挖机款除外）。该费用由受托方支付，其税费及其他费用由受托方负责。从核定的总工程量款中扣除。委托方在委托后，委托人现存的工程量款，受托人不负责支付，由委托人今后和江河公司工程部按本协议核定的工程量在公司工程部结算支付。2005年6月13日，张向东与杨茂顺又与彭文典签订《委托书》，约定由彭文典承接《工程施工协议书》规定的未完成的施工项目。双方在该协议中约定，委托人（张向东、杨茂顺）在该两处工程建设中，应付款项的处理，经双方协商，受托方（彭文典）负责对委托人在该工程项目建设中所欠的材料费、施工人员的劳动工资款捌拾万元加张向东、杨茂顺所用现金七十万元，赵德安二百八十万元，共计肆佰三十万元。该费用由受托方负责。其中，赵德安二百八十万元，从核定的总工程量款中扣除。2005年6月28日，彭文典作为乙方代表人以江河旅游公司工程部第二工程处的名义与甲方江河旅游公司内设部门贵州江河旅游发展公司旅游开发建设工程部签订《补充协议》，约定甲方承诺将原与赵德安、陈迪安所签合同转给彭文典，合同有效。另增加景区停车场天生桥下面450米人行道及附属工程，由彭文典全权负责施工。2005年8月28日，张向东与杨茂顺与彭文典签订《特别授权委托施工协议书》。协议签订后，彭文典筹集工程款向贵州江河旅游发展有限责任公司旅游开发建设工程部的代表人邱方发支付155万元，作为其“买断”该工程项目的全部费用。其后，彭文典组织施工人员开始对开阳谷撒河景区上述承包人尚未完成的工程进行施工。此间，双方就谷撒河景区项目工程进行过三次结算。第一次为彭文典委托申请贵州百胜工程建设咨询有限公司进行竣工结算。第二、三次系江河旅游公司方申请委托。2011年10月19日，贵州中恒信工程造价咨询有限公司作出（2011）中恒信结字第43号《结算审核报告书》，载明谷撒河景区项目工程总价款为5491193.53元。至此，双方以该《结算审核报告书》作为谷撒河景区项目工程款的结算依据。其后，彭文典要求江河旅游公司支付剩余工程款未果，遂诉至法院，提出诉请如前。审理中，江河旅游公司称工程按协议书约定和工程进展情况，先后支付赵德安工程款210万元，彭文典工程款3537781元，该款包括政府让其垫付民工工资及彭文典的其他合伙人的工程款在内，应视为另支付给了彭文典的工程款，但其未提交垫付工程款的相关依据。原告彭文典只认可其在江河旅游公司处领取的工程款为2833000元。另查明，本案在贵阳市中级人民法院二审中，于2015年11月26日至开阳县永温镇政府人大核实，借资的79.10万元是否是全部支付给农民工，是否是支付给彭文典项目的民工。回复称不是帮彭文典支付的，从04年开始，过年时都有农民工陆续来要工资，我们也是每年持续借钱给江河公司，景区搞完一、二年后才没有农民工来要钱。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。本案中，江河旅游公司分别与贵州江河旅游开发公司建设工程部第二工程处、第三工程处签订《工程施工协议书》，其将谷撒河景区项目分包给该第二工程处、第三工程处，而第二工程处和第三工程处的负责人赵德安、陈迪安二人在组织施工期间将未完成的施工项目转包给张向东和杨茂顺。其后，张向东与杨茂顺又与彭文典签订《委托书》，约定由彭文典承接《工程施工协议书》规定的未完成的施工项目。彭文典作为代表人以江河旅游公司工程部第二工程处的名义与江河旅游公司内设部门贵州江河旅游发展公司旅游开发建设工程部签订《补充协议》，约定江河旅游公司将其与赵德安、陈迪安所签订合合同转给彭文典续建。由此表明，江河旅游公司与彭文典实质上是工程转包关系，且系层层转包，彭文典虽不具备施工主体资质，但其系谷撒河景区项目此前尚未完成的施工项目的实际施工承包人。对于该项目工程的施工建设的结算情况，双方确认（2011）中恒信结字43号结算报告书上载明的工程总价款为5491193.53元，被告主张已支付第三人赵德安210万元，该款应在工程总价款中扣除，并提交其与赵德安签订的《关于处理谷撒河工程遗留问题的协议书》及张向东、杨茂顺与彭文典签订的《特别授权委托施工协议书》，以证实其主张。被告认为，《关于处理谷撒河工程遗留问题的协议书》中约定，赵德安完成的工程的决算总金额为210万元，而根据张向东、杨茂顺与彭文典签订的《特别授权委托施工协议书》中的约定，该款项应由彭文典支付，并从核定的总工程款中扣除。法院认为，《关于处理谷撒河工程遗留问题的协议书》系赵德安与被告签订，根据合同相对性，该份协议书对原告无约束力；张向东、杨茂顺与彭文典签订的《特别授权委托施工协议书》，相对方为张向东、杨茂顺与彭文典，即使依据该协议，彭文典曾向张向东、杨茂顺承诺支付赵德安工程款且该款从核定的总工程款中扣除，根据合同的相对性原则，因被告不是该协议的相对方，仍不得引用该协议书之内容以对抗本案原告，即被告引用该协议书作为代付工程款之依据明显不当。此外，经询被告称其向赵德安支付工程款的方式为从2003年至2011年间，以不定期方式多次冲抵赵德安向公司借款之方式支付。法院认为，原告彭文典系2005年入场施工，而被告以冲抵借款方式向赵德安支付工程款自2003年已开始，且被告与赵德安之间存在借贷关系，即使被告与赵德安确商定以抵扣工程款方式冲抵借款，该约定亦无法产生对抗彭文典之法律效力。综上，被告提出的代彭文典向赵德安支付了工程款210万元之主张，法院依法不予采纳。至于被告公司提出的，代彭文典支付民工工资之主张，现彭文典认可在江河旅游公司领取的工程款为2833000元，被告江河旅游公司称彭文典实际领取款项为3537781元，并说明该款项中包括彭文典垫付上访民工工资及原告彭文典的合伙人领取的费用在内。原告对此不予认可，对于江河旅游公司的辩解，因其未提交垫付上访民工工资的相关证据，且据贵阳市中级人民法院二审中于2015年11月26日至开阳县永温镇政府人大核实询问亦未核实到被告为原告垫付民工工资之事实，且原告与他人是否存在合伙关系是另一法律关系，原告亦表明未同意他人代其领取款项，故被告该辩解法院不予支持，彭文典在江河旅游公司领取的工程款应为2833000元，工程总价款为5491193.53元，故江河旅游公司尚欠彭文典工程款为2658193.53元，原告彭文典诉请支付该款项法院予以支持。关于利息问题，江河旅游公司长期拖欠工程款，客观上给彭文典造成了一定的经济损失，江河旅游公司理应按中国人民银行同期贷款利率标准支付其尚欠工程款的利息，因双方最后一次的结算时间为2011年10月19日，视为彭文典主张权利之日，利息从2011年10月19日起算为宜。综上，依照《中华人民共和国民通则》第五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、贵州江河旅游发展有限责任公司于判决生效后10日内，支付彭文典工程款2658193.53元及利息(按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2011年10月19日起计算至本判决书确定的履行期间届满之日止)；二、驳回彭文典其余诉讼请求。案件受理费42680元，反诉费3231元，由彭文典负担3000元、贵州江河旅游发展有限责任公司负担42911元。二审中，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实部分一致，与一审不一致的事实为：2005年6月13日，委托人张向东、杨茂顺与受托人彭文典签订《委托书》，约定：“因工作调整，受托人将与贵州江河旅游发展公司旅游开发建设工程部所签订的两个公司（即合同一、谷撒河风景区的河道清理，人行道，梯步等工程）合同二，永温乡大坝村天生桥至杉松坡公路建设的部分施工全权委托给彭文典施工完成。”2005年8月28日，授权委托人张向东、杨茂顺与受委托人彭文典签订《特别授权委托施工协议书》，约定：“1、该授权委托施工为全权委托，其范围为：二委托人所签订协议的工程项目施工的一切权力和义务，授权方在委托后受托方享受授权方在与甲方贵州省水利厅江河旅游开发有限公司签订的上述工程施工合同的一切权利和义务。负责该工程项目施工预决算，竣工验收等一切权利均由受托人负责。2、委托人张向东、杨茂顺在该两处工程项目中已做的工程量，经双方协商核定，委托人在谷撒河景区的河道清理，人行道，梯步等项目，天生桥至杉松坡公路已做出的总工程量为六百二十万元。3、委托人在该两处工程建设中，应付款项的处理，经双方协商，受托方负责对委托人在该工程项目建设中所欠的材料费、施工人员的劳动工资款捌拾万元加张向东、杨茂顺所用现金柒拾万元，赵德安贰佰捌拾万元，共计肆佰叁拾万元。该费用由受托方支付，其税费及其他费用由受托方负责。其中张向东、杨茂顺从所用的现金柒拾万元，张向东、杨茂顺在该工程项目建设中所欠的材料费、施工人员的劳动工资等在签订合同的同时由彭文典一次性给付，赵德安贰佰捌拾万元，从核定的总工程款中扣除。4、委托方在委托后，委托人现存的工程量款，受托人不负责支付，由委托人今后和江河旅游开发公司工程部按本协议核定的工程量在公司工程部结算支付。其税费和管理费，按合同应扣除的下浮的百分点等均由受委托方负责。5受委托人现存在将江河旅游开发公司工程部的两处工程风险质保金十三万元。委托人同意暂缓由受托人支付。”同日，彭文典作为乙方代表人以江河旅游公司工程部第二工程处的名义与甲方江河旅游公司内设部门贵州江河旅游发展公司旅游开发建设工程部签订《补充协议》，约定：“甲方承诺将原与赵德安、陈迪安所签合同转给彭文典，合同有效。另增加景区停车场天生桥下面450米人行道及附属工程，由彭文典全权负责施工。”协议签订后，彭文典向贵州江河旅游发展有限责任公司旅游开发建设工程部的代表人邱方发指定的账户支付155万元。本院另查明，2012年10月30日，贵州中恒信工程造价咨询有限公司受上诉人委托对本案所涉工程以2005年6月14日作为时间节点对工程量进行了区分，其中，2005年6月14日之前工作量为1740202.74元，2005年6月14日之后工作量为3750990.79元，合计工作量5491193.53元。本案事实，有江河旅游公司分别与赵德安、陈迪安签订的《工程施工协议书》、赵德安和陈迪安与张向东和杨茂顺签订的《特别授权委托施工协议书》、张向东、杨茂顺与彭文典签订的《委托书》、《特别授权委托施工协议书》、江河旅游公司与彭文典签订的《补充协议》等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认，作为定案依据。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。本案中，上诉人将其开发的开阳县谷撒河景区工程发包给没有施工资质的赵德安、陈迪安，二人施工部分后，又将工程转包给没有施工资质的张向东、杨茂顺，张向东、杨茂顺施工部分后，又将工程转包给同样没有施工资质的彭文典，上述转、分包行为严重扰乱了建筑工程市场秩序，违反法律禁止性规定，故各主体之间形成的建设工程施工合同关系均属无效。上诉人作为发包人明知各施工主体无施工资质，仍放任各施工主体对工程进行违法转、分包，上诉人对此具有过错，相应后果应由其自行承担。彭文典对工程进行了实际施工，故对于彭文典实际施工部分，上诉人应支付相应工程款。本案工程上诉人已委托第三方专业机构进行审计，工程总价款为5491193.53元，上诉人与彭文典对该审计结果予以认可并同意据此进行结算，故上诉人应按照该审计结果支付工程款。彭文典于2005年6月13日签订合同进场施工，根据审计机构对本案工程所作区分，自2005年6月14日起，即彭文典接手工程后施工的产值为3750990.79元，故上诉人应向彭文典支付工程款3750990.79元。彭文典自认收到上诉人的款项2833000元，上诉人认为除了彭文典认可的2833000元外还包括上诉人委托当地政府代彭文典支付的农民工工资45万元及向彭文典其他合伙人支付的其余款项共计3537781元，但根据本院2015年11月向当地乡政府核实的情况，上诉人提供的证据无法证实其已代彭文典支付农民工工资45万元，故原审对此未予认定并无不当。另外，彭文典并未授权他人可以领取工程款，本案签订合同的主体是彭文典而非彭文典的合伙人，上诉人称其有理由相信其他合伙人可以代彭文典收取工程款的上诉理由不能成立，故本院不予采纳。因此，上诉人还应支付彭文典工程款917990.79元。合同无效后，上诉人收取彭文典155万元没有法律依据，故该155万元应当返还彭文典。综上所述，上诉人共应支付彭文典工程款2467990.79元。因当事人对原审认定计付利息的起止时间未提出异议，故本院对此予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初747号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初747号民事判决第一项为：贵州江河旅游发展有限责任公司于判决生效后10日内，支付彭文典工程款2467990.79元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2011年10月19日起计算至本判决书确定的履行期间届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费42680元，反诉费3231元，二审案件受理费42911元，共88822元，由彭文典负担6395元，贵州江河旅游发展有限责任公司负担82427元。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十二月三十日书 记 员  付映妤