重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1724号
上诉人（原审被告）：重庆市中大建设集团有限公司。
法定代表人：粟汉堂，总经理。
委托代理人：李娅，重庆宏州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘畏华。
委托代理人：赵龙龙，重庆升正律师事务所律师。
委托代理人：张远梅，重庆升正律师事务所律师。
上诉人重庆市中大建设集团有限公司（以下简称中大公司）与被上诉人刘畏华工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年11月16日作出（2015）沙法民初字第10964号民事判决，中大公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中大公司的委托代理人李娅，被上诉人刘畏华的委托代理人赵龙龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，刘畏华于2014年8月3日到中大公司承建的沙坪坝区金科西永项目工地上班，中大公司未为刘畏华缴纳社会保险。2014年8月12日，刘畏华在做水钻的过程中不慎滑落井内受伤。2015年6月23日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认决字（2015）704号认定工伤决定，认定刘畏华的受伤为工伤。工伤部位为：1.骨盆骨折；2.皮肤软组织擦伤。2015年7月28日，刘畏华申请伤残等级鉴定，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会于同年8月19日作出渝涪劳鉴初字（2015）512号工伤职工劳动能力初次鉴定结论，鉴定刘畏华为工伤九级。2015年9月9日，刘畏华就一审法院请求事项申请劳动仲裁，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定。刘畏华起诉至法院，望判如所请。
刘畏华在一审中诉称：刘畏华于2014年8月3日到中大公司金科西永一期二标段工地从事水钻工作，中大公司未与刘畏华签订书面劳动合同，亦未为刘畏华缴纳社会保险。2014年8月12日刘畏华在工作时不慎滑入井内，至全身多处受伤。2015年6月23日重庆市涪陵区人力资源和社会保障局认定刘畏华受伤属于工伤。2015年8月19日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定刘畏华为工伤九级。为维护刘畏华合法权益，现向法院起诉，要求解除劳动关系、终止社会保险关系，中大公司支付刘畏华一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇28428元、鉴定期间的生活津贴6633.2元、鉴定费400元、住院护理费1300元、营养费2000元、住院伙食补助104元、交通费2000元，共计145101.2元。
中大公司在一审中辩称：对解除劳动关系无异议，对工伤保险待遇计算标准有异议，认为一次性伤残补助金应按照劳动者受伤前12个月平均工资计算，但刘畏华上班只有几天，日工资是60-70元，故只能按照上班期间待遇计算一次性伤残补助金；一次性工伤就业补助金和一次性医疗补助金应按照刘畏华受伤时上一年职工月平均工资计算；停工留薪期待遇应按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》计算；鉴定期间的生活津贴，应结合鉴定时间计算；鉴定费无异议；住院护理费应按照80元每天计算；住院伙食补助应结合刘畏华的住院天数计算；营养费过高，应凭医嘱，最多认可500元；交通费应根据刘畏华实际情况及票据计算；本案在适用社会平均工资计算相应赔偿标准时，都应按照刘畏华受伤时上一年度职工月平均工资计算。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，七至十级工伤职工有权提出解除与用人单位的劳动关系，故刘畏华要求解除与中大公司劳动关系，一审法院予以支持。中大公司于2015年10月1日收到刘畏华的起诉状，故双方劳动关系解除的时间应为2015年10月1日。
刘畏华因工作遭受事故伤害，本应享受工伤保险待遇，但中大公司没有依法为刘畏华缴纳工伤保险，导致刘畏华无法获得工伤保险赔偿，应当按照《工伤保险条例》的规定向刘畏华支付相应费用。因刘畏华在中大公司处工作数日即受伤，其受伤前12个月平均工资无法计算，且中大公司并未举证证明刘畏华工资发放情况，故刘畏华以2014年全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资4738元/月计算相关工伤保险待遇项目并无不当。
刘畏华的伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。因此，刘畏华要求中大公司支付一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9月），一审法院予以支持。
《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……九级4个月计发。”第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……九级9个月计发。”重庆市统计局公布的2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资56852元（4738元/月）。原中大公司劳动关系于2015年10月1日解除。故刘畏华要求中大公司支付一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9月），一审法院予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录3（试行）》腰部脊柱和骨盆骨折S32之规定，刘畏华经重庆市涪陵区人力资源和社会保障局认定工伤为骨盆骨折，应享受停工留薪期4个月。刘畏华要求中大公司支付6个月停工留薪期待遇无法律依据，中大公司应支付刘畏华工伤停工留薪期待遇为18952元（4738元/月×4月）。
关于鉴定期间的生活津贴，刘畏华2015年7月28日申请劳动能力鉴定，鉴定结论作出时间为2015年8月19日，其中工作日为17天，故鉴定期间的生活津贴应为2592.29元（4738元/月÷21.75天×17天×70%）；鉴定费400元予以支持；护理费支持1040元（13天×80元/天）；营养费中大公司认可500元，一审法院予以支持；住院伙食补助104元（8元×13元/天）予以支持；交通费酌情支持500元。
据此，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、刘畏华与重庆市中大建设集团有限公司的劳动关系于2015年10月1日解除；二、重庆市中大建设集团有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付刘畏华一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇18952元、鉴定期间的生活津贴2592.29元、鉴定费400元、住院护理费1040元、营养费500元、住院伙食补助104元、交通费500元，共计128324.29元。三、驳回刘畏华的其他诉讼请求。
上诉人中大公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判（2015）沙法民初字第10964号民事判决第二项部分内容，或正确适用法律判决刘畏华的工伤保险待遇。主要事实和理由：一审法院适用法律错误，依法应予纠正。一审认定解除劳动关系的时间为2015年10月1日没有法律依据，虽然中大公司在一审中同意解除劳动关系，但并未认可该时间解除。因双方并未建立真正意义上的劳动关系，刘畏华在工伤医疗期满后也未到工地上班，劳动关系至少应当在工伤医疗期满后解除。且刘畏华到中大公司工作时间不到10日，入职手续并未办理，其受伤后也没有再到中大公司上班，其应当按照受伤时上一年度的职工月平均工资为基数计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。关于刘畏华一次性伤残补助金的问题。因刘畏华仅仅工作了几天，应当按照其本人70元/天的标准计算一次性伤残补助金，一审法院按照2014年的标准计算，对中大公司不公平。停工留薪期间的待遇、生活津贴均应按照其受伤时的上一年度的职工月平均工资为基数计算相关补偿标准。二、刘畏华在庭审前向中大公司所借的医疗费中超过部分应当在工伤待遇中扣除，一审中，中大公司因故未能提交借支医疗费的证据，中大公司二审中有相应证据能够证明。
被上诉人刘畏华在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回上诉。劳动合同的解除时间是刘畏华提出并经中大公司当庭认可后，一审法院确定的。伤残补助金根据法律规定的工伤职工受伤前12个月的平均工资确定，一审法院对此认定正确。在上一案件中，刘畏华提交了相应证据，但中大公司予以否认，借条不属于新证据，故中大公司的上诉理由不能成立。
中大公司为证明自己的主张，二审中向本院举示了收条4张及班组结算审批表，拟证明一审判决部分费用已经由中大公司支付，共计3.3万元，该金额应当在相应的赔偿总额中扣除。该证据经庭审质证，刘畏华对于2014年8月22日收条的真实性予以认可，另外三张收条是刘六春领取的，与本案无关，不予认可；审批表是复印件，且为中大公司的内部结算材料，对该证据的三性均不予认可；且上述证据均不属于新证据，不应当在二审中提出。本院认为，上述证据均形成在一审之前，不属于我国民事诉讼法规定的新证据范畴，且刘畏华在本案中并未主张医疗费用，中大公司也没有充分的证据证明其向刘畏华支付了超额的医疗费用，故本院对该证据不予采信。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：关于刘畏华与中大公司解除劳动关系的时间问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤职工有权请求解除劳动关系，本案中，刘畏华采取诉讼的方式请求解除劳动关系，应当以解除劳动关系的意思表示到达中大公司作为认定解除劳动关系的时间，一审法院根据中大公司收到本案起诉状副本的时间作为双方解除劳动关系的时间并无不当。在确定劳动关系解除时间的基础上，一审法院根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条按照2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资确定刘畏华一次性工伤医疗补助金符合规定。
对于刘畏华的工资标准问题。因刘畏华实际工作时间尚不足一个计薪周期，中大公司应当不持有发放工资的相应证据，一审法院结合刘畏华的受伤时间及本案的具体情况，按照刘畏华受伤当年非私营单位在岗职工年平均工资的标准确定也无明显不当，应当予以维持。
对于中大公司所称部分医疗费应当予以扣除的问题。中大公司应当为此举示相应证据予以证明，但其并未举示充分的证据证明其超额支付了医疗费用，应当由其承担举证不能的法律责任。
其他认定同一审。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中大公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市中大建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年五月十二日
书 记 员 廖婧伊