贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终501号
上诉人（原审被告）：杨昌学，男，1960年6月27日出生，汉族，农民，住贵州省关岭布依族苗族自治县，
委托诉讼代理人:ＸＸ，男，1964年8月18日出生，汉族，自由职业，住贵州省关岭布依族苗族自治县,代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘武兰，女，1970年6月21日出生，汉族，务农，原住贵州省关岭布依族苗族自治县，现住贵州省关岭布依族苗族自治县，
委托诉讼代理人:罗登祥，男，1950年2月12日出生，汉族，住贵州省关岭布依族苗族自治县,代理权限为一般授权代理。
上诉人杨昌学因与被上诉人刘武兰确认合同无效纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0424民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨昌学向本院上诉请求：依法撤销原判，重新改判维持其与ＸＸ兴签订的《房屋买卖文约》中的土地转让条款有效。事实与理由：1.ＸＸ兴作为原有土地的承包经营权人，对自己取得的土地承包经营权有权决定是否流转和流转方式，一审法院以上诉人与ＸＸ兴签订土地流转协议未经发包方签字盖章明示批准转让为由，判断ＸＸ兴流转给上诉人的土地约定无效错误，有悖于《中华人民共和国农村土地承包经营法》第三十二条、三十三条的规定。2.《卖房买卖文约》的执笔者杨昌富系大元村村支书，在场签名的人吴启国是村委委员，卢文毕是本组组长，若村委有异议本协议不可能达成，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案村委没有法定的不同意的理由存在，被上诉人也没有提供证据证明《房屋买卖文约》违反法律的强制性规定。3.上诉人与ＸＸ兴签订《房屋买卖文约》后，对转让得的土地已耕种管理12年，双方均已行使合同的权利和履行了合同的义务，文约合法有效。
二审中，刘武兰辩称，1.ＸＸ兴卖房给杨昌学时因在外做生意，无力耕管承包土地，就交给杨昌学代耕管，收益归杨昌学，不另外收取他的钱。因执笔人村支书杨昌富与杨昌学是兄弟关系，故意把代耕管写成转让。写《卖房买卖文约》时的在场人郭正鹏也证实是代耕管不是转让。2.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包法未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”，写协议时，个别村干部参加只是个人行为，不能代表组织，不是组织行为。而且ＸＸ兴并没有与村委会解除承包合同关系，杨昌学也没有同村委形成新的承包关系，因此，ＸＸ兴与杨昌学签订的《房屋买卖文约》第十条转让土地承包经营权无效。3.《中华人民共和国合同法》第十条规定，无效合同自始无效，杨昌学虽耕管土地12年，不能作为抗辩协议无效的理由。
刘武兰一审起诉请求：请求确认《房屋买卖文约》第十条无效。
一审法院经审理查明：2005年2月24日，ＸＸ兴与杨昌学签订了《房屋买卖文约》，该文约规定，ＸＸ兴除了将自家位于贵州省关岭布依族苗族自治县花江镇大元村白石墙组的房屋卖给杨昌学外，还在第十条规定将以ＸＸ兴为主的家庭承包地转让给杨昌学耕种，期限至国家政策变动为止；该《房屋买卖文约》未经该村村民委员会盖章。ＸＸ兴于2016年2月15日死亡。ＸＸ兴之妻以ＸＸ兴与杨昌学签订的《房屋买卖文约》第十条违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定诉至法院。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。也就是说，转让与转包、出租、互换等土地承包经营权的流转不同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取其他方式流转的，无需发包方同意。发包方是否同意主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章明示批准同意转让。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。”土地承包经营权转让应当经发包方同意是一种审批权，是实质权利，不是可有可无，不经审批不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。ＸＸ兴与杨昌学在流转承包地时，未经发包方签字盖章明示批准同意转让，该土地转让不符合法律的规定。据此，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第五项、第五十六条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：ＸＸ兴与杨昌学签订的《房屋买卖文约》中第十条无效。即：“ＸＸ兴原承包的田地转让给杨昌学耕种，期限至国家政策变动为止”无效。受理费30元（按简易程序收取），由刘武兰承担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：杨昌学提交花江镇元林村村委于2017年5月17日出具的情况说明一份，情况说明内容为：“ＸＸ兴在2005年将自己的房屋和承包的土地以10800元转让给杨昌学一事，当时涉及到的承包土地，是经村委认可同意流转的。该文约的执笔者杨昌富当时任大元村支书，在场人吴启国是村委委员，卢文毕是本组组长，其余在场人均是本组村民。”，尾部盖有关岭布依族苗族自治县花江镇元林村村民委员会印章。拟证明杨昌学与ＸＸ兴之间土地的转让情况是经过村里面同意的。刘武兰认为该情况说明上无说明人签名盖章，且内容不真实，不予认可。本院认为，该情况说明是花江镇元林村村委于2017年5月17日出具，盖有花江镇元林村村民委员会印章，对杨昌富、吴启国、卢文毕等人的身份作出了说明，且对ＸＸ兴、杨昌学转让行为进行了说明，对该证据予以采信。刘武兰提交合同编号为3010301011的土地承包合同书，拟证明其与花江镇大元村未解除土地承包关系。杨昌学对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为ＸＸ兴承包的土地已经转让给杨昌学。本院认为，该承包经营证载明发包方为花江镇大元村、承包方为ＸＸ兴，仅能证明双方的承包关系，但承包证户主是否变更不影响ＸＸ兴、杨昌学的合同效力。
二审查明，ＸＸ兴、杨昌学签订的《房屋买卖文约》第一条约定：“今凭ＸＸ兴家中老小邻众将本人的住房及屋团屋转的地盘出卖给杨昌学，经双方议价一万零捌佰元。”尾部载明：“在场人：郭正鹏、吴启国、卢章彬、李大坤、卢文毕、卢文明、吴发友、龙仕祥、龙开学、卢章桃、卢章学、何慎礼执笔人：杨昌富”。场××村村支书、××为村委委员、××为××石墙组组组长。杨昌学户于2007年1月9日由普利乡克地村高坡组迁自花江镇元林村白石墙组，现该户为元林村常住人口。以上事实有一审卷宗、元林村村委会证明为凭。二审确认一审查明的有关《房屋买卖文约》涉及承包地转让的事实。
本案争议焦点归纳为：1、涉案的承包地是代管还是转让；2、涉案承包地的流转是否经发包方同意即《房屋买卖文约》中的第十条是否有效。
本院认为，ＸＸ兴、杨昌学《房屋买卖文约》第十条约定将“以ＸＸ兴为主的家庭承包地转让给杨昌学耕种”，并且在第一条约定了房屋及地的转让价格。刘武兰称执笔人故意把代耕管写成转让，未提供相关证据予以证实。ＸＸ兴、杨昌学间承包土地流转方式应为转让。故刘武兰称ＸＸ兴是将承包地交给杨昌学代耕的辩解意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，承包方将其承包的土地转让给第三人，应当经发包方的同意。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定了：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”在本案中，ＸＸ兴与杨昌学转让土地承包经营权时，时任村支书杨昌富、村委委员吴启国、小组组长卢文毕等村干部及部分村民代表在场，杨昌富作为执笔人，由此可以证明对于双方承包地转让事宜村委会是明知的，也未反对。在2007年1月，经村委同意，杨昌学将户口从普利乡克地村高坡组迁自花江镇元林村白石墙组，杨昌学已经成为元林村村集体经济组织成员。且杨昌学在受让承包地后十多年以来一直耕种案涉争议地，元林村村委会至今也没有提出异议并出具情况说明陈述双方土地转让一事已获得村委认可。故双方当事人转让土地承包经营权协议条款应有效。杨昌学的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0424民初321号民事判决。
二、驳回被上诉人刘武兰的诉讼请求。
一审案件受理费30元，二审案件受理费60元，共计90元，由被上诉人刘武兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 宋 颂
审判员 黄 光 美
二〇一七年七月十四日
书记员 唐娅（代）