重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝五中法刑终字第00388号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某，无业。2011年4月20日因犯贩卖毒品罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年3月15日刑满释放。2012年10月26日因犯贩卖毒品罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2014年2月20日刑满释放。2014年12月15日因吸毒被捉获，同月17日因吸毒被行政拘留十五日，2015年1月1日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人田某犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月5日作出（2015）九法刑初字第00433号刑事判决。原审被告人田某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈扬李出庭履行职务，上诉人田某到庭参加诉讼。经检察机关建议，本案于2015年8月21日和11月2日先后2次延期审理。现已审理终结。
一审判决认定，2014年12月15日16时38分许，被告人田某因吸食毒品被民警捉获，后主动向民警交代其在租住的重庆市九龙坡区西彭镇八村怡心小区17幢1单元3-1房内存放了毒品，并将民警带至该房屋搜查。民警从该房屋卧室桌子的抽屉内查获铁盒1个，内有白色晶体状物品1包（净重9.08克）和红色颗粒状物品1包（净重1.74克）。经检验，上述白色晶体状物品含甲基苯丙胺成分，红色颗粒状物品含甲基苯丙胺和咖啡因成分。上述事实，有受案登记表、立案决定书，到案经过，搜查证、搜查笔录、封存笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、送检笔录，指认现场笔录，辨认笔录，委托书，检验报告，租房协议，收条，情况说明，证人蒋某、刘某的证言，被告人田某的供述等证据予以证实。
一审法院认为，被告人田某非法持有甲基苯丙胺10.82克，其行为已构成非法持有毒品罪，且属情节严重。被告人田某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人田某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，应当从重处罚。被告人田某犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人田某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的毒品10.82克予以没收。
上诉人田某上诉提出，一审量刑过重；侦查人员捉获他后即在其租赁屋里搜查并没有查到毒品，将他带到派出所以后让他将毒品拿出来，否则要强制戒毒二年，并告知只要承认非法持有毒品只判处几个月刑罚。因不想被强制戒毒二年，所以承认非法持有毒品，之后侦查员何某打电话给他人后将他带到二环路，让他接过他人提供的毒品，然后将他带回租赁屋，侦查人员让他将毒品放在卧室抽屉的一个盒子里，然后进行搜查并摄像，当时有石某在场目击。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决有关上诉人田某主动交代其租赁屋里存放有毒品并据此认定具有自首情节的事实不清、证据不足。鉴于二审期间出现新事实、新证据，且上诉人田某翻供，建议二审法院依法裁判。
本院二审期间经两次公开开庭审理，庭审中上诉人田某辩解的内容与其上诉提出的意见一致。针对上诉人田某在庭审中的辩解，合议庭和出庭履行职务的检察员共同依法向实施搜查时的见证人陈某进行了调查核实，并根据田某提供的线索向证人石某进行了调查取证，再根据石某提供的当时在场人还有范某的情况向证人范某进行了调查取证，其后公安机关西彭派出所和该所参与侦办本案的侦查员何某、闫某、靳某、邹某出具情况说明、书写了证言，上述证据在第二次庭审中进行了举证、质证，同时上诉人田某也提出了新的辩解意见。具体如下：
1.西彭派出所侦查员邹某、闫某出具的情况说明证实，2014年12月15日15时许，西彭派出所接到群众举报田某在九龙坡区西彭镇八村17幢1单元3-1的房屋内吸毒，遂前往布控，于当日16时38分许在该房屋门外将外出归来的田某捉获。
2.证人石某的证言证实，2014年12月15日田某被抓时，田某和石某、范某都在田某租赁屋里。当天下午3时许，田某和石某吵了架，后田某在电话中与人争吵并带着刀出门说去教训对方。下午4时过田某打电话说派出所的人要来让石某她们赶紧走。石某、范某正准备离开时外面有人敲门，之后田某在楼下大声叫派出所警察何某，敲门的人下楼。过了四五分钟田某和警察开门进屋，当时石某、范某在卧室里，听见警察对田某说“说不清楚的话带回派出所”，之后警察叫石某、范某开门到客厅。警察搜查了所有的房间和石某、范某的包，但没有找到毒品，随后将田某、石某、范某带到派出所。当晚11时左右，派出所放了石某和范某。后石某和田某通了电话，田某让石某回租赁屋，说他晚上12时要回来拿东西，石某和范某于是一起到租赁屋去。当晚12时左右，石某、范某在田某的那间卧室时，二三名警察带着田某回来，警察让石某、范某到隔壁卧室去，不到10分钟时间，田某过来给石某交代家里的其他事情，说完以后警察将田某带走。
3.证人范某的证言证实，田某被抓当天下午3时左右，石某打电话让范某给她带点东西到田某租赁屋，范某去了以后看见田某也在。过了一会田某出门，并叫石某走的时候把门关好，当时石某和范某坐在挨着厕所的那间卧室。过了二三分钟有人敲门，范某准备去开门，石某说田某发信息让不要开门不要出声。过了10多分钟，田某开门戴着手铐被4名警察带进来，警察让田某把毒品交出来，田某说没有，警察翻找了2个卧室（包括五开柜、玻璃桌、床垫）和石某、范某的包，当时没有找到东西，然后将田某、石某、范某带到派出所。当晚7时左右，警察放了范某，范某随后回自己家，当天并没有和石某他们联系。
4.证人陈某的证言证实，陈某于2014年8月由英联公司派遣到西彭派出所从事协勤工作。2014年12月15日晚，西彭派出所对田某租赁屋进行搜查时陈某在场作为见证人。搜查时房间里只有田某、陈某和一名姓邹的警察以及一名姓靳的警察一共4人。田某将警察带到靠里面的卧室后主动从放安利产品的柜子下面抽屉里拿出一个铁盒，铁盒里有2包东西，田某说一包是冰毒，一包是麻古。搜查过程由姓靳的警察用手机拍摄。
5.重庆英联人才派遣有限公司劳动合同、工作证明证实，陈某自2014年8月1日起被派遣到西彭派出所从事协勤工作。
6.侦查员邹某出具2份情况说明证实，邹某和同事何某、靳某、闫某捉获田某以后进入其租赁屋，房屋为二室一厅结构，其中一间卧室门是锁着的，田某叫里面的人开门，该房间里有2名女子，他们让该2名女子到客厅坐着，由邹某、靳某看守，何某、闫某带着田某进入房间查看，对住处进行检查，未发现吸毒工具。田某因害怕被强制戒毒而在警察的法制宣传和教育下主动交代租赁屋里藏有毒品的事实，其后邹某、靳某和协勤陈某带着搜查手续将田某带到租赁屋，田某主动到其卧室找出藏在桌子抽屉的铁盒里的毒品，靳某负责摄像。
7.侦查员靳某出具2份情况说明证实，其证言的主要内容与邹某的证言相同，同时还提到何某、闫某在田某的带领下对田某房屋的2个卧室和客厅进行了检查。
8.侦查员闫某出具2份情况说明证实，闫某和邹某、靳某、何某在田某租赁屋门口将田某捉获以后，为收集证据，在田某的带领下进入该租赁屋，该房屋为二室一厅结构，其中第二间卧室关着，田某说里面有2名女子，何某将2名女子叫出房间，安排靳某和邹某在客厅看守，闫某和何某带着田某先后查看2间卧室和客厅，均未找到吸毒工具。其中第二间卧室里面摆放较乱，闫某和何某在门口观察了房间内摆放的物品，何某去拉开被子看了看。之后将田某带回派出所。
9.侦查员何某出具2份情况说明证实，闫某和邹某、靳某、何某在田某租赁屋门口将田某捉获以后，为收集证据，在田某的带领下进入该租赁屋查看，客厅里没有发现吸毒工具，准备查看右边2个卧室时发现其中一个卧室门锁着，田某说里面有人并叫里面的人开门，之后2名女子从里面打开门。何某叫该2名女子到客厅并安排邹某、靳某看管，然后和闫某带着田某进入房间内查看。当时查看了一下床垫旁边的垃圾篓和床头柜的柜面，又查看了柜子旁边的桌面，均未发现吸毒工具。因当时2名女子一直在房间内，且床垫上乱放着被子，何某掀开被子看了一眼也没有发现吸毒工具，之后将田某等人带回派出所。田某因害怕被强制戒毒而在警察的法制宣传和教育下主动交代租赁屋里藏有毒品，何某向上级反映情况、申请了搜查证，之后指定靳某、邹某为该案主办民警并交由他们办理。
本院对两次经庭审质证的证据审查后，对证据的证明力以及所查证的相关事实、情节分析评判如下：
1.公安机关出具的到案经过以及情况说明证实侦查人员于2014年12月15日16时38分，在田某租赁的九龙坡区西彭镇八村17幢1单元3-1的房屋门口捉获田某以后就将其带回派出所，该证据材料内容并未提及当天下午侦查人员就带田某进入了田某的租赁屋，更没有提及房屋里还有其他人员。而本院二审期间取证的证人石某、范某的证言均证实了案发当天下午二人在田某的租赁屋内目睹了侦查人员带田某进入房屋内的情节，石某证实侦查人员搜查了所有的房间和石某、范某的包包，没有找到毒品；范某的证言证实警察翻找了2个卧室（包括五开柜、玻璃桌、床垫）和石某、范某的包，亦未找到毒品。二审期间参与侦办本案的4名侦查员何某、闫某、邹某、靳某出具情况说明均证明了案发当天下午在抓获田某后随即将田某带进田某的租赁屋进行“查看”，屋内有2名女子。主要由何某、闫某对2个卧室和客厅进行“查看”，何某还特别说明其“查看”了卧室床垫旁边的垃圾篓、床头柜的柜面、柜子旁边的桌面，还掀开被子看了一眼，并没有发现吸毒工具，之后将田某等人带回派出所。侦查人员的说明不仅证明了石某、范某作为目击证人的身份，还印证了石某、范某证言所证明的以及田某二审辩称的侦查人员在案发当日下午曾进入田某租赁屋没有检查到毒品的内容。虽然证人石某、范某不能证实侦查人员对当晚提取到毒品的桌子抽屉里的铁盒进行过检查，但由于侦查人员在对房屋内的2间卧室进行检查时石某、范某在客厅，二人不能完全目睹侦查人员检查卧室的整个情况也符合常理。但二证人根据其能所目击的侦查人员检查的情况所作的侦查人员翻找了房屋内仅有的2间卧室、部分家具以及二证人的包包的证言，证明了侦查人员对房间的检查行为较为仔细。而公安机关制作的搜查笔录以及搜查的同步视频所记载的情况来看，查获的毒品就放在卧室进门右侧的桌子抽屉里的一个铁盒里，存放位置并非隐蔽之处，而是极易被发现的地方。侦查员何某等人对其检查房间的行为仅证实为“查看”，这与证人石某、范某所作的侦查人员翻找了房间的证言不符，结合侦查人员隐瞒案发当日下午曾对田某租赁屋进行过检查并没有查找到毒品的情节，无法排除侦查人员案发当日下午在田某租赁屋卧室检查过桌子抽屉里的铁盒的合理怀疑。同时质证的证据能够证实案发当晚田某带领侦查人员到其租赁屋搜查时，石某已在该租赁屋内，证明该租赁屋并非系封闭的空间，而是有他人进入，因此也无法排除他人将毒品放入房间的合理怀疑。
2.侦查员何某、邹某、靳某出具的情况说明证实田某因害怕被强制戒毒而在他们的法制宣传和教育下主动交代租赁屋里藏有毒品，他们才申请了搜查证，又带田某到其租赁屋进行搜查。而田某庭审中对其再次带侦查人员到其租赁屋搜查的情节辩解称系侦查人员让他将毒品拿出来，否则要强制戒毒二年，并告知只要承认非法持有毒品只判处几个月刑罚，因不想被强制戒毒二年，所以承认非法持有毒品，之后将侦查人员让他人提供的毒品带回租赁屋。审查认为，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十六条规定“公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自动投案的，都应当立即接受，问明情况，并制作笔录，经核对无误后，由扭送人、报案人、控告人、举报人、自动投案人签名、捺指印。必要时，应当录音或者录像。”田某系因涉嫌吸食毒品被抓获，根据该条规定，如田某主动交代非法持有毒品的情况，侦查人员应当立即对田某进行讯问并制作笔录或同步录音录像，客观反映讯问人、记录人、讯问的时间、地点以及田某所交代的非法持有的毒品的来源、种类、数量、存放地点、用途等情况，无论其交代的情况查证是否属实，讯问笔录或同步录音录像能够作为事后司法评判其行为是否构成自首的最直接证据，而公安机关没有在田某所谓主动交代非法持有毒品时制作讯问笔录或录音录像。因此侦查员出具的是田某在侦查人员的法制宣传和教育下主动交代租赁屋里藏有毒品的情况说明证明力不足。出庭履行职务的检察员也认为田某主动交代其租赁屋里存放有毒品的事实不清、证据不足。
3.庭审质证的证据证实公安机关制作的《搜查笔录》中的见证人陈某系派出所协勤人员，该搜查行为违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十七条关于公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员不能作为刑事诉讼活动见证人的刚性规定，故该份《搜查笔录》不能作为本案定案的证据。《搜查笔录》记载，整个搜查经过是田某带领侦查人员主动从其卧室桌子抽屉里拿出一个雪茄铁盒，然后打开，里面放着一包冰毒和一包麻古，然后民警对上述毒品可疑物进行提取，搜查即告结束。搜查的同步录音录像时长6分多钟，画面中的侦查人员在对田某主动交代的毒品提取封存后，稍微对这间卧室里的部分地方、部分物品进行比较简单的搜查，并未对该房屋其他房间、地方进行搜查。侦查人员的上述搜查行为，不仅违背公安机关所负有的依法全面、客观收集证据的职责，而且明显不符合常理，无法排除侦查人员事先就清楚整个房间里除了桌子抽屉里的这个铁盒里有毒品以外，其他地方都没有毒品的合理怀疑。
综上所述，本院经二审庭审查明了2014年12月15日下午，侦查人员将田某抓获后随即将田某带入田某的租赁屋，并对租赁屋进行了检查，未查找到毒品的事实。同时侦查人员当晚再次带田某到其的租赁屋进行搜查的原因不清楚以及当晚的具体搜查毒品的行为存在合理怀疑，庭审质证的证据无法形成证明田某非法持有毒品的证明体系。
本院认为，人民法院审理刑事案件坚持证据裁判和以庭审为中心的原则，定案证据必须收集程序合法，经过庭审查证属实，且达到确实、充分的证明标准才能认定被告人有罪并处以刑罚。本案现有定案证据仅能证明2014年12月15日下午侦查人员捉获田某以后将田某带入其租赁屋进行检查，未发现房间里有毒品的事实，而证明上诉人田某因吸食毒品被公安机关控制以后主动交代其非法持有毒品，并带领侦查人员到其租赁屋里提取了其非法持有的甲基苯丙胺9.08克和甲基苯丙胺片剂1.74克的证据未达到确实、充分的证明标准，原判认定田某非法持有1.74克甲基苯丙胺片剂和9.08克甲基苯丙胺的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法刑初字第00433号刑事判决。
二、上诉人田某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 史大贤