广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终283号
上诉人（原审被告）：刘凤雷。
上诉人（原审被告）：吴柯儿。
两上诉人的委托代理人：陈训华，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张斌云。
委托代理人：刘文俊，广东巨龙律师事务所律师。
上诉人刘凤雷、吴柯儿因与被上诉人张斌云民间借贷纠纷一案，不服大埔县人民法院（2015）梅埔法民二初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原告张斌云与被告刘凤雷系老乡及朋友关系，与吴柯儿是相识的朋友关系。2013年4月1日，被告刘凤雷、吴柯儿为生意资金周转，向原告张斌云借款225万元，并约定于2013年9月30日前归还，双方签订《借款协议》1份，约定借款利息按本国银行同期借款利率的四倍计算。借款到期后，被告刘凤雷、吴柯儿提出推迟还款，原告同意，被告继续按合同约定向原告支付利息，每月支付利息9万元，一直支付至2014年6月30日。从2014年7月1日开始，被告不再支付利息，也不偿还借款。原告多次向被告催收未果，原告张斌云诉至原审法院，请求判令：1、被告立即归还原告借款人民币225万元，并支付2014年7月1日开始至借款还清时按月息4%计算的利息；2、被告以其抵押物（1、位于大埔县三河镇五丰村乘风亭房屋一栋；2、位于大埔县三河镇五丰村红田克杠子上林地使用权及林木）承担抵押担保责任。
2015年6月19日，原告张斌云向原审提出财产保全的申请，要求对被告刘凤雷坐落在大埔县三河镇五丰村乘凤亭1栋房屋的房产和位于大埔县三河镇五丰村红田杠子上林地使用权及林地所有权进行查封，并提供了担保。原审于2015年6月23日作出：“对被告刘凤雷坐落在大埔县三河镇五丰村乘凤亭1栋房屋的房产［证号为“埔府一国用（2007）第31763号”］及位于大埔县三河镇五丰村红田杠子上林地使用权及林地所有权［证号为“埔林证字（2007）第050d009st号”］进行查封”的民事裁定。
原审审理认为：被告刘凤雷、吴柯儿向原告张斌云借款人民币225万元，有被告刘凤雷、吴柯儿与原告张斌云于2013年4月1日签订的《借款协议》为据，双方之间的借贷事实清楚，借贷关系依法成立，被告刘凤雷、吴柯儿依法应承担偿还借款本息的义务。被告先辩称原告提供的实际借款仅为174万元，但双方签订借款协议后，并未重新签订合同或签订补充合同，被告亦按约向原告支付利息，后又辩称225万元中仅有150万元本金，其余75万元是利息，被告的相关辩称前后矛盾且均无证据支持，故对于被告该说法，依法不予采信。现原告张斌云要求被告刘凤雷、吴柯儿偿还借款本金人民币225万元，符合法律规定，理由正当，证据充分，应予以支持。
原、被告在《借款协议》中约定，借款利率按“本国银行同期借款利率的四倍计算”。原告认为，在本国银行中利息最高者有1%多，按1%计的4倍就是4%，双方约定的月息实际为9万元（225万元×4%）。而被告先在庭审中称被告乃“按合同的约定每月按225万元本金支付利息9万元给原告”，后在本院对双方的补充询问中，又称被告系按150万元本金按月息5%向原告支付利息，被告的说法前后矛盾。因被告对于利息的第一种说法与原告所述相符，及被告吴柯儿按月向原告支付9万元的相关证据对该说法可予以互相印证，故本院可以认定双方实际约定利率为月息4%。现原告要求被告支付从2014年7月1日起按月息4%计算的利息，但根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的有关规定，本院仅对原告所请求的不超出人民银行同类贷款利率4倍的利息予以支持，超出的利息部分，依法不予支持。
另外，被告辩称其向原告支付的超出人民银行同期贷款利率4倍的利息应抵消本金，已向原告共计偿还本金129万元及支付利息87万元，现仅欠原告47万元本金及从2015年1月31日起的利息，因未在本院依法指定的举证期限内提供证据予以证明，同时原告亦不予认可，故对被告该辩称，依法不予采信。
在上述借款中，合同双方虽在合同中约定了借款抵押担保，但对合同所涉及的抵押物并未到有关部门依法办理抵押登记手续，故根据相关法律规定，借款方并未取得抵押权，故原告起诉要求被告承担抵押担保责任证据不足，理由不充分，依法不予支持。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，作出如下判决：一、被告刘凤雷、吴柯儿应在判决发生法律效力后20日内向原告张斌云清偿借款本金225万元及利息（利息从2014年7月1日起至偿清借款本息之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算）；二、驳回原告张斌云的其他诉讼请求。如果被告刘凤雷、吴柯儿未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24800元，由被告刘凤雷、吴柯儿负担。
宣判后，刘凤雷、吴柯儿不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、借款协议内容：协议约定上诉人向被上诉人借款人民币225万元，期限6个月，利息按银行利率的四倍。2、实际借款：被上诉人在签订借款协议时，于2013年4月1日经中国银行深圳市分行转给上诉人刘凤雷151万元。此后，被上诉人未将借款协议约定的全部借款转给上诉人。因此实际借款为人民币151万元，与借款协议约定的借款数额相差74万元。3、借款协议不能代替实际借款。一审法院认为“被告刘凤雷、吴柯儿向原告张斌云借款人民币225万元，有被告刘凤雷、吴柯儿与原告张斌云于2013年4月1日签订的《借款协议》为据，双方之间的借贷事实清楚，借贷关系依成立，被告刘凤雷、吴柯儿依法应承担偿还借款本息的义务”。一审判决混淆借款协议与实际借款。被上诉人在原审法庭上提供证据，证明实际借款151万元，依法只能认定借款数额为151万元。然而，一审法院却依据借款协议认定，未按实际借款认定借款数额。4、借款利率错误。借款协议约定“借款利息按本国银行同期借款利率的四倍计算，乙方无条件支付”，上诉人认为借款协议对借期限内的利息约定不明。一审判决依被上诉人所述“在本国银行中利息最高者有1%多，按1%计和4倍计算就是4%，双方约定的月息实际为9万元”，据此一审判决认定双方约定的利率月息4%。上诉人认为双方约定的利率是人民银行同期贷款利率的4倍，银行范围十分广泛，利率标准未统一。5、借款本金已偿还大部分，仅有借款125200元未还。原审庭审中，上诉人提交偿还借款本息的证据：（1）吴柯儿通过光大银行深圳车公庙支行还款48万元；（2）刘凤雷通过杨丽爽农行支付24万元，建行账户还款41万元；（3）委托曾高成代付款20万元；（4）委托丘凯代付35万元；（5）委托陈小军代付款9万元；（6）工行深圳分行刘凤雷账户还款50万元尚未打印清单；（7）罗开生代付款3万元。借款协议约定的利率，上诉人在借款期限内（2013年4月1日至2013年9月30日）利息181200元（月利率20‰），逾期未约定利息，按照借款期限内利率计息，截至2015年5月30日，以本金151万元，月利率20‰，共计26个月，利息为785200元。以上本息合计为2285200元，减去两上诉人已偿还本息216万元，实际本金尚有125200元。两上诉人应从2015年6月1日起按月利率20‰，本金125200元计算利息。二、一审判决适用法律错误。1、一审未按实际借款认定借款数额。上诉人与被上诉人之间借款协议，约定的借款225万元，被上诉人实际出资金额151万元，一审判决未依据案件证据，确定案件真实借款数额，以合同约定的借款数额及高额利息，认定案件借款数额，违背民事诉讼证据规则。2、适用明确废止的司法解释。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释（2015）18号），于2015年9月1日实施，明确废止最高人民法院于1991年8月13日发布的﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥，一审法院仍然适用废止司法解释，显然错误。3、还款证据未予确认错误。在庭审时上诉人提供的还款证据，被上诉人一一进行了质证，未提出对上诉人的证据不予质证，而一审判决对于上诉人提供的证据不予采信，违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第101条、第102条规定，因为上诉人逾期提供的证据，属于客观原因无法及时提供，庭审时就已向法院说明。据此，请求：1、撤销大埔县人民法院（2015）梅埔法民二初字第278号民事判决书判决第一项；二、改判两上诉人清偿被上诉人借款本金125200元及利息（利息从2015年6月1日起至付清之日按民间借贷利率年利率不超过24%计息，月利率不超过20‰）；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张斌云答辩称：原判认定事实清楚，处理正确，刘凤雷、吴柯儿的上诉理由不足，请求依法予以驳回。
本院对原审查明的部分事实予以确认。
本院另查明：吴柯儿于2013年4月1日偿还3万元给张斌云、5月7日偿还6万元、6月5日偿还6万元、6月11日偿还2万元、6月13日偿还1万元、7月2日偿还9万元、8月2日偿还3万元、2014年4月2日偿还18万元，刘凤雷于2013年7—9月间偿还24万元，以上共计偿还72万元。按双方约定的利息按中国人民银行规定的同期同类借款利率的四倍计算，在此期间刘凤雷、吴柯儿应支付张斌云利息50.4万元（225×5.6%|年×1年×4），刘凤雷、吴柯儿所支付的72万元与应付利息50.4万元相抵，余21.6万元作为偿还本金。因此，刘凤雷、吴柯儿尚欠本金为203.4万元。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。刘凤雷、吴柯儿与张斌云于2013年4月1日签订的《借款协议》是其真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为有效。根据二审诉辩主张，本案二审主要争议焦点是：刘凤雷、吴柯儿实际向张斌云借款数额和已偿还款额分别是多少。刘凤雷、吴柯儿上诉称张斌云20**年4月1日经中国银行深圳市分行转给上诉人刘凤雷151万元，实际借款金额为151万元，原审依《借款协议》认定借款金额为225万元是错误的，刘凤雷、吴柯儿已偿还借款本息216万元，实际只欠张斌云本金125200元。经查，刘凤雷、吴柯儿与张斌云20**年4月1日签订《借款协议》，已明确刘凤雷、吴柯儿向张斌云借款225万元，虽然张斌云在签订《借款协议》当天以转账方式汇给刘凤雷151万元，但张斌云认为该225万元是加上此前借款74万元，并提供了转账23万元给刘凤雷的有关凭证（并称其余是交付现金）。而刘凤雷、吴柯儿认为该225万元中仅有151万元本金，其余74万元是按150万元以5分计算的利息，但同时刘凤雷、吴柯儿又主张其从借款之日起每月按月息4%计算的利息9万元支付给张斌云，张斌云对此亦予认可。根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则及优势证据规则，原审认定刘凤雷、吴柯儿向张斌云借款225万元，事实清楚，本院予以确认。
刘凤雷、吴柯儿除主张吴柯儿于2013年4月1日偿还3万元给张斌云、5月7日偿还6万元、6月5日偿还6万元、6月11日偿还2万元、6月13日偿还1万元、7月2日偿还9万元、8月2日偿还3万元、2014年4月2日偿还18万元，共计48万元外，刘凤雷还主张通过杨丽爽农行支付24万元给张斌云，建行账户还款41万元；委托曾高成代付款20万元；委托丘凯代付35万元；委托陈小军代付款9万元；由工行深圳分行其账户还款50万元；罗开生代付款3万元。其已偿还本息计216万元，本金尚欠125200元。诉讼中，张斌云认可吴柯儿偿还了48万元，并确认收到刘凤雷账户还款24万元。对于其余上诉人主张的还款，张斌云虽认可收到杨丽爽通过农行支付的24万元、通过建行支付的41万元及丘凯支付的35万元，但认为杨丽爽、丘凯支付给其的款项属于另外往来资金，并非代刘凤雷偿还借款；否认收到曾高成付款20万元、陈小军付款9万元及罗开生付款3万元。而刘凤雷无法通知杨丽爽、丘凯、曾高成、陈小军、罗开生等出庭作证，刘凤雷提供的证据不足以证实上述72万元以外的其余款项系代其偿还所借张斌云的225万元借款，应承担举证不能的法律后果。对于刘凤雷主张的除72万元以外的其余付款款项，可另行解决。
经查，刘凤雷、吴柯儿尚欠张斌云借款本金为203.4万元，从2014年7月1日起至偿清借款之日止的利息未予支付，双方约定按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算利息，并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一项规定的年利率24%，予以准许。
综上，刘凤雷、吴柯儿的上诉部分有理，予以支持。原判认定主要事实清楚，处理部分欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大埔县人民法院（2015）梅埔法民二初字第278号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更大埔县人民法院（2015）梅埔法民二初字第278号民事判决第一项为：刘凤雷、吴柯儿应在判决发生法律效力后20日内向张斌云清偿借款本金203.4万元，并支付从2014年7月1日起至偿清借款之日止，以实欠本金数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算的利息；
三、驳回张斌云的其他诉讼请求。
如果刘凤雷、吴柯儿未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24800元，由刘凤雷、吴柯儿负担22000元，张斌云负担2800元。二审案件受理费24800元，由刘凤雷、吴柯儿负担22000元，张斌云负担2800元。张斌云未交纳的二审案件受理费2800元，限于收到本判决书之日起七日内向本院缴交。刘凤雷、吴柯儿预交二审案件受理费24800元，由本院退回2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
代理审判员 曾柳青
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 刘 琴