河南省开封市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼓刑初字第134号
公诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。
被告人常运隆，男，57岁。2013年9月8日被告人常运隆被郑州市公安局建设路分局治安大队一中队抓获，因涉嫌诈骗于2013年9月10日被开封市公安局州桥分局监视居住。经本院决定，于2014年10月23日被取保候审。
辩护人王富安，河南地依律师事务所律师。
辩护人常世维，欧阳一鹏，河南北法律师事务所律师。
河南省开封市鼓楼区人民检察院以汴鼓检刑诉（2014）8号起诉书指控被告人常运隆犯诈骗罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日作出（2014）鼓刑初字第25号刑事判决书，被告人常运隆犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。被告人常运隆不服提出上诉，河南省开封市中级人民法院于2014年10月14日以事实不清为由作出（2014）汴刑终字第106号刑事裁定书，撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第25号刑事判决书，发回河南省开封市鼓楼区人民法院重新审判。本案于2014年10月20日受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省开封市鼓楼区人民检察院指派检察员齐莹辉出庭支持公诉。被告人常运隆及其辩护人王富安、常世维到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省开封市鼓楼区人民检察院指控，2011年7月至9月间，被告人常运隆到开封市一就业指导中心，谎称自己在省高招办有朋友叫安某某，能帮助高考分数低的学生上大学，后在指导中心认识学生家长朱某某、贾某，遂以能帮助被害人的孩子上二本大学为由，先后通过收取现金，转账汇款等方式骗取被害人朱某某现金六万七千元，被害人贾某现金五万七千元及刘柏山名人字画一副。案发后被告人常运隆通过朋友还给朱某某现金六万七千元，还给贾某现金五万元和刘柏山名人字画一副。
公诉机关认为，被告人常运隆以非法占有为目的，编造谎言，骗取公民财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条依法判处。
被告人常运隆对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪罪名及事实有异议，认为其没有骗朱某某和贾某，是帮忙，为他们办事自己也有花费，朱某某和贾某的孩子都上学了，并且贾某的孩子已经毕业，其不构成诈骗罪。
辩护人王富安的主要辩护意见是被告人常运隆主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上没有捏造、虚构事实或者隐瞒事实真相的诈骗行为，没有充足的证据证明被告人常运隆以非法占有他人财产为目的，采取捏造、虚构事实或者隐瞒事实真相骗取他人财产而涉嫌诈骗犯罪。起诉书指控被告人常运隆涉嫌犯罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，故被告人常运隆不构成诈骗罪。
辩护人常世维的主要辩护意见是贾某情况应属民事纠纷，双方已经和解，不应按诈骗罪处理。贾某的儿子郭某某通过常运隆的介绍和运作，已经在湖北蔚蓝国际航空学校上学。被害人贾某之子郭某某所上学校是由常运隆联系，并安排到广州民航医院体检，以及通过常运隆的介绍使得郭某某顺利上学。贾某为其子跑学校所花费的钱财并非直接交给常运隆，贾某是和朱某某、常运隆一起到湖北蔚蓝国际航空学校见到于某某，在认可于某某的情况下，亲自将其中两万元交给于某某，另外的两万元和一副刘伯山的画也均交给了南航公司的领导。其余的钱也都花在了跑学的事情上，常运隆没有从中获取好处，没有非法占有钱财的故意和事实。朱某某为其子跑学校先于一中心柯某协商，交给柯某五万元，跑不成全额退款。后常运隆在联系好学校后才要求柯某转账二万七千元给实际联系学校的安某某。朱某某不满意学校，该款已全部退还，该款未实际交由常运隆。办事过程中交给常运隆仅有二万元，且也主要用于跑学校途中路费、住宿费、餐饮费等。因此朱某某案件犯罪数额应为二万元，属数额较大并已全部退赃，请求对被告人适用缓刑。
经审理查明，2011年8月，被告人常运隆到开封市一就业指导中心，称自己在省高招办有朋友叫安某某，能帮助高考分数低的学生上大学，后在开封市一就业指导中心认识学生家长朱某某，遂以能帮助被害人的孩子上二本大学为由，让朱某某交到开封市一就业指导中心五万元现金，在常运隆的要求下，其中于2011年8月18日开封市铭洋就业指导中心的郜某某汇给安某某二万七千元，另外二万元开封市一就业指导中心的柯某退给朱某某。几天后，朱某某在新天地停车场将现金二万元给常运隆，2011年8月29日在湖北省襄樊市住的酒店，朱某某将现金一万元在常运隆在场的情况下，送给蔚蓝国际航空学院的于某某。8月30日常运隆又以给孩子检查身体为由骗取朱某某现金一万元。案发后被告人常运隆退还朱某某现金六万七千元。
另查明，河南省开封市鼓楼区人民检察院起诉的被告人常运隆诈骗贾某现金五万七千元和刘柏山名人字画一副。被害人贾某当庭出庭作证，称是被告人常运隆帮其孩子上学的忙，常运隆没有对其实施诈骗，案发后被告人常运隆退还贾某全部款物。
公诉机关当庭出示下列证据：
1、被告人常运隆供述：证明2011年7月到9月间，我在开封市鼓楼区新天地一就业中心认识了柯某老师，后来通过她介绍认识了参加高考的学生家长朱某某、贾某。2011年8月初的时候，朱某某孩子的高考分数不好，当时她对我讲，想让我给她儿子找个三本学校上，我想给她帮忙，就给安某某打电话，安某某说能上华中师范大学，然后我就叫柯某给安某某打二万元钱，后来安某某说分数太低只能上湖北仙桃学院。我到郑州与安某某、老刘几个人吃饭时说这事，老刘说只要能报上到，他就能让学生半年后转为三本，我就信了。后来我对朱某某说湖北仙桃学院是华中师范大学的一个学院，当时学校是专科院校，在校学习一年后，托人经过校内考核升为本科学习，接到湖北仙桃学院的通知书，朱某某也同意儿子去上学了。这时我要给贾某的孩子跑蔚蓝航空学院报到的事，就带着朱某某、贾某、刘某某一起到了湖北，到湖北我领他们见到了蔚蓝航校的于某某，在吃饭的时候于某某说华中师范大学准备为湖北襄樊蔚蓝航空学校委培12名航空医检，朱某某的儿子要学医，朱某某为了疏通关系给于某某一万元。后来朱某某的儿子收到了华中师范大学仙桃学院的通知书，我带着朱某某和她的儿子到湖北仙桃学院报到，朱某某给我二万元现金，我就把钱给老刘，让老刘给朱某某的儿子跑转三本的事。后来朱某某的儿子退学了，她对我说华中师范大学仙桃学院不好是骗人的，一次我在第一人民医院看病，朱某某领着几个人让我给她打了六万多元的欠条。2011年8月份的时候，我在柯某招生就业指导中心，柯某对我说有个学生报考四川广汉飞行学院，分数低想让我活动活动，柯某不让我和贾某见面。后来贾某给我二万元钱让我帮她孩子投档，投了三次都没有投上。我试着给贾某的孩子改高考分，请朋友吃饭都是我出的钱，最后也没有改成。柯某说湖北有航空学校，问我有没有熟人，我通过关系给湖北蔚蓝航空学校招生办的于某某联系上了。贾某为了疏通关系给于某某一万元，我又给贾某要了一万元加上我自己的一万元共二万元，和刘柏山的一副画送给了南航的领导，让领导活动把贾某的孩子从蔚蓝航空学校上半年后转到四川广汉学院学习深造，我二、三个月后才知道这事没有办成，不久贾某的孩子就在蔚蓝航空学校上学了。在为她儿子跑事时贾某给我一万元，我跑事的时候花了。我通过朋友还给了朱某某六万七千元，贾某五万元，刘柏山的画我也还给贾某了。
2、被害人朱某某报案材料及陈述：证明2011年夏天，我儿子参加高考，但考试成绩不理想，就认识了中介机构的柯某，柯某7月底给我打电话，说常运隆可以帮忙，后见到了常运隆，常运隆自称是郑州第一看守所的一名处级干部，柯某说孩子上本科的事就交给常运隆办理。8月10号，柯某给我发信息让我拿五万元的活动经费，第二天，我取了五万元现金给了柯某，柯某给我打有收条，当时承诺是国家统招的二本学校。大约在8月下旬，常运隆打电话说事情办的差不多了，孩子可以上华中师范大学，但还需二万元的好处费，当时我和柯某在一起，柯某说她已经给常运隆汇去了二万七千元，我不想给他汇钱，但是常运隆说不汇钱就不办了，在常运隆的欺骗下，柯某转给我二万元，我给常运隆了。钱给了常运隆后，我到网上没有查到录取信息，我问常运隆，他说为了不引起别人的注意，录取信息不能马上转到华中师范大学，3个月后，省招办的熟人会把学籍和电子档案转到华中师范大学。8月27日我接到了湖北仙桃学院的通知书，学制3年，我就问常运隆，说好是二本学校怎么成专科了，常运隆说仙桃职业学院是华中师范的联办学校，明年仙桃职业学院就要升本。8月28日晚上，常运隆又说有一个蔚蓝航空学校，有一名学生不能到学校报到，如果我们愿意去，他可以介绍，顶替那个学生。8月29日，我和另外一个学生的家长到了蔚蓝国际航空学校，在当时住的酒店里，常运隆以疏通关系为由向我索取一万元，当时我只有七千元，另外一名学生的家长贾某借给我三千元，这一万元钱，常运隆当我的面送给学校的于某某。第二天常运隆又给我要一万元，之后我们到仙桃学院给孩子报到。9月底，我确认我的孩子在学校没有学籍，我就给孩子退学了。9月28日我见到了常运隆，让他给我打了六万七千元的欠条。后来找不到常运隆，我就到公安机关报案了。2013年1月16日，贾某给我打电话说常运隆退钱，我到新街口中国银行，见到了常运隆的朋友张某退给了我六万七千元，退给了贾某五万元。
3、被害人贾某的报案材料及陈述：证明2011年8月初，我在新天地一就业工作站认识的常运隆，后来就和柯某、常运隆到佳客来吃饭，常运隆说可以将孩子的档案投到广汉飞行学院，但每投一次档得花一万元，过了几天，常运隆给我打电话说投了二次档，投档的钱常运隆先付了，后来我把二万五千元现金放到柯某那，多余的五千元是常运隆要的，他说要打点省高招办的。到最后也没有查到孩子的档案投到四川广汉飞行学院的记录，我在网上查到湖北的蔚蓝飞行学院，学校不要成绩，我就领孩子到那上学了。在常运隆骗我给儿子投档的时候，还给我要了一万元，又说广汉航空学院是南航航空委培的一个培训点，要给航空公司领导打点又要了我二万元。后来常运隆参加别人的婚礼又要了二千元，我共计被常运隆骗五万七千元。另外常运隆说，南航的领导喜欢字画，他给我要走了一副刘柏山的画，价值四万元。此后我找不到常运隆，就报案了。2013年1月份接到常运隆的电话，说退给我们钱，我们到新街口的中国银行，常运隆的朋友张某退给了我五万元，给了朱某某六万七千元，后来画也退给了我。
证人刘某某证言：证明2011年8月份的时候，我儿子高考成绩不是很好，就报了一个大专院校，我想让他上郑州电力高等专科学校。后来我接到了一个短信，介绍说新天地一就业工作站，能帮助指导学生上学的事，在那认识了常运隆，常运隆说花点钱活动活动，从省高招办直接把孩子的档案调到郑州电力专科学校。隔了几天，柯某让我交钱，我就拿了二万八千元的现金到了新天地交给了柯某。又过了半个月常运隆让柯某退给我一万八千元，说现在弄不成。过了几天常运隆给我打电话说孩子上学的事跑好了，再拿点钱请客，我就给了常运隆七千二百元，后来联系不到常运隆。
证人郜某某证言：证明2011年8月份，常运隆到我办的新天地一就业工作站，说他认识老安，省高招办、省委的人，能帮学生上学，说他曾经在郑州市第一看守所上班。朱某某的儿子高考成绩不好，只够上大专，朱某某想让孩子上二本，我们就把朱某某介绍给常运隆认识，8月18日常运隆打电话让朱某某汇二万七千元给安某某，朱某某儿子上学的事就可以解决了，我就到工商银行鼓楼支行给安某某汇了二万七千元。可能过了一周左右，在新天地停车场，常运隆又要了二万元现金。
柯某证言：证明2011年8月份，常运隆到我办的新天地一就业工作站，自称他是省看守所负责后勤的人，说他在省高招办有熟人，能帮学生上学。后来就介绍常运隆和朱某某认识了，朱某某想让她儿子上二本，常运隆说联系好了，是仙桃的一个学校，统招二本，需要五万元，我让朱某某准备好五万元，我给朱某某打了收条，8月18日，常运隆让给安某某的账户上汇了二万七千元，过了几天，常运隆又要二万元，朱某某给常运隆了。2011年8月初，贾某到工作站，想让她的孩子到四川广汉飞行学院上学，我就把常运隆介绍给贾某，常运隆说投一次档要一万元，常运隆投了二次档，他要了贾某二万五千元。
证人安某某证言：证明我是在96、97年的时候认识的常运隆，当时我做生意的时候被人骗了，让常运隆帮我要账，我给了常运隆六、七万元，后来钱也没有了。2011年8月，常运隆给我打电话说他挣着钱了。8月15日、8月18日、8月19日分别给我汇了一万元、二万七千元、二万元，共计五万七千元。后来常运隆找我问能不能帮个忙，给一个孩子找个医学院上学，我说可以给他问问，后来我找个朋友，联系了一个学校，是湖北省仙桃职业学院，是个专科学院，过去与华中师范大学联办，现在也不清楚是不是联办。这个情况我给常运隆说了，后来我都没有过问这个事。8月24日，常运隆说急用钱，让我给贾某汇了二万元，8月30日，常运隆说武汉天然气公司需要钱，我给他汇了一万五千元，8月31日，常运隆急用钱，我在郑州电视台附近取了一万元给常运隆了，共计把五万七千元都给常运隆了。
证人杨某甲证言：证明仙桃学院是一所全日制普通高等专科学校，和华中师范大学没有从属关系，我也不知道是否要升为本科，仙桃职业学院的临床医学系跟读班属于当年高考成绩不理想，又不想回读，可以跟随当年录取的新生一起上学，第二年参加高考，成绩合格者，才有学籍，毕业后发放国家认可的大专文凭。杨帅在我们学校临床医学跟读班上过一段学，他是跟读生。
证人向某某言：证明仙桃职业学院是一所全日制普通高等专科学校，毕业后颁发全国认可的大专文凭，在临床医学院有跟读生，跟读生就是当年高考成绩不理想跟随当年录取的新生一起上学，第二年参加高考，成绩合格者，办理本学校的学籍，毕业后发放国家认可的大专文凭。常运隆没有给我送二万元钱，为河南开封的杨某乙考生上医学院，并为杨某乙办成二本学历这个事情。
扣押发还物品清单：证明刘柏山的画从徐某某处扣押，并发还贾某的情况。
银行交易记录及凭证：证明常运隆银行交易记录。
情况说明：证明湖北省仙桃职业学院是全日制高职学院，属专科层次，并未与华中师范大学联合办学，无升格为本科学校的计划，也无更名为华中师范大学医学院的计划。
常运隆所打欠条、朱某某的收条：证明常运隆给朱某某打的六万七千元的欠条，朱某某收到常运隆还款二万七千元。
被告人常运隆当庭提供下列证据：
贾某的说明1份，谅解书1份、贾某身份证复印件1份、转账汇款凭证2张，证明常运隆帮助贾某的儿子郭某某联系去湖北航空学校上学，为其找好关系，带其去广州体检，并使其顺利上学，直至毕业。常运隆已完成委托事项，双方没有纠纷，被害人贾某已出具谅解书。
发票12张，证明常运隆带贾某及其儿子去广州为其安排体检，带着朱某某及其儿子去仙桃学院考察，并带领朱某某及其儿子去报到上学。
3、常运隆给朱某某打的欠条及贾某收条，证明常运隆已把涉案钱财全部退还两被害人。
4、网上下载仙桃学院答考生问一份和仙桃学院招生简章一份，证明仙桃学院对外招生时称仙桃学院与华中师范学院是联办学校。
5、证人贾某出庭证言，证明我儿子在蔚蓝航空学院上学的事，在柯某的就业指导站认识了常运隆，是常运隆介绍我们上的蔚蓝航空学院，通过体检，常运隆帮助我孩子上的学，而且去上学的时候花费是常运隆承担的。常运隆是帮我孩子上学，不是常运隆诈骗的。
经质证，被告人常运隆对公诉机关提交的被害人朱某某和贾某的证言有异议，称其只收了朱某某二万元，没有说过能转成二本，是安某某把上学的材料办好寄给朱某某的；贾某的儿子上学是其一手办理的，没有拿贾某五万元，贾某的陈述歪曲了事实；对证人安某某的证言有异议，安某某汇给我的钱是安某某还给其的钱，安某某总共还给其二万九千元，仙桃学院是安某某一手经办的。辩护人对公诉机关提交的朱某某、贾某、安某某的证言有异议，认为朱某某和贾某的报案材料和陈述部分不真实，常运隆领着他们到了学校，了解了学校的状况，常运隆只收了两个被害人五万元，另外的钱是差旅费和其他花费。安某某的证言不真实，是安某某对其讲仙桃学院就是华中师范大学仙桃学院，钱汇到安某某的账户上了，而且贾某的笔录也反映了其与安某某见过面，本案如果是诈骗应该是安某某诈骗。公诉机关对贾某的情况说明、谅解书、贾某的收条、常运隆给朱某某打的欠条没有异议，但贾某的情况说明证明不了常运隆没有骗钱的情况，费用票据不能证明是为贾某办事的花费，仙桃学院的招生简章与本案无关。本院认为，公诉机关提供的证明能够证明常运隆诈骗朱某某的事实，本院予以采信。由于贾某出庭作证，提供常运隆未对其实施诈骗的证言，故对公诉机关关于常运隆诈骗款物的指控，证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人常运隆以非法占有为目的，编造谎言，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控常运隆诈骗被害人朱某某罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控的数额不当，经查，在湖北蔚蓝航空学院送给于某的现金一万元，是朱某某在场的情况下直接交付于某本人，不应计入常运隆诈骗数额。对起诉书中常运隆诈骗贾某款物的指控，与庭审查明的事实不符，证据不足，本院不予支持。被告人常运隆退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人常运隆犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：
被告人常运隆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起10日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘亚萍
审 判 员 刘 昕
人民陪审员 龚新娅
二〇一五年一月九日
书 记 员 申金华