江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1835号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏沂淮水泥有限公司，住所地江苏省沭阳县深圳西路淮河头。
法定代表人：陈宜兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯华沭，江苏通达声远律师事务所�师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沭阳现代钢结构工程有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区北区。
法定代表人：罗新春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈以浦，江苏衡上律师事务所律师。
上诉人江苏沂淮水泥有限公司（以下简称沂淮水泥公司）因与被上诉人沭阳现代钢结构工程有限公司（以下简称现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
现代公司向一审法院起诉请求：沂淮水泥公司给付现代公司工程款678227元及利息（其中以500000元为�数，从2015年9月28日起计算至实际给付之日止，以178227元为基数，从2015年12月31日起计算至实际给付之日止，利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
沂淮水泥公司一审反诉请求：现代公司赔偿沂淮水泥公司延期损失905579.52元（以合同金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率四倍进行计算，从2013年12月25日暂计算至2015年12月25日，其余另行主张）。
一审法院认定事实：2013年11月25日，沂淮水泥公司与现代公司签订《钢结构制作安装合同》一份，约定沂淮水泥公司将江苏沂淮新型材料有限公司（以下简称沂淮新型材料公司）磨机钢结构厂房制作安装工程承包给现代公司施工，承包方式为包工包料；工期：合同签订5天内制作安装预埋件，钢结构制作15天，30天内完成全部安装，如不能按期完成，延期一天按总安装费的2%赔偿沂淮水泥公司延期损失；工程价款按沂淮水泥公司实际过磅重量进行结算，单价为7600元/吨；付款方式：合同签订后三日内沂淮水泥公司支付现代公司400000元作为定金，现代公司开始按计划加工钢构件。钢构件全部进场后，沂淮水泥公司再付过磅数40%给现代公司，现代公司开始安装。钢结构厂房全部安装结束，沂淮水泥公司支付最终结算合同总金额的10%给现代公司。最终结算合同总金额的30%，于工程完工后六个月支付；如沂淮水泥公司未按期付款，按应付合同金额的0.1%赔偿现代公司经济损失，但不得超过合同总金额的1%。合同签订后，沂淮水泥公司于2013年12月3日向现代公司支付定金，现代公司于2013年12月8日首批材料进场施工。
2015年1月7日，现代公司与沂淮水泥公司签订《磨房钢结构厂�补充协议》，约定+24米向上彩钢瓦防雨棚等不施工，该部分的工程款及施工过程中应当由现代公司承担的费用共计58396.8元，从2013年11月25日双方签订的《钢结构制作安装合同》的工程款中扣除。
2015年4月12日，沂淮水泥公司为涉案工程成立的“江苏沂淮新材筹建指挥部”向现代公司出具《说明》一份，载明：“沭阳现代钢结构工程有限公司：就江苏沂淮新型材料有限公司磨机钢结构工程的制作安装工程现已全部完工，经双方及相关单位验收，已全部合格。同时特别说明：1、就钢平台上的花纹板焊缝由我公司安排全部满焊，若造成平台板变形与贵公司无关。2、该工程相关的所有资料我公司已全部收到。”
2015年5月25日，江苏沂淮新材筹建指挥部向现代公司出具《结算单》一份，载明涉案工程的总价款为1886624元，已付款1150000元，扣除双方于2015年1月7日签订的补充协议中现代公司应承担的58396.8元，尚欠现代公司工程款678227.2元，于2015年中秋节前支付500000元，余款于2015年12月30日前付清。
一审法院认为，针对本诉部分的争议焦点即现代公司主张的工程款是否已经具备付款条件。江苏沂淮新材筹建指挥部系沂淮水泥公司为筹建沂淮新型材料公司而成立，涉案工程的相关事务全部由该指挥部负责，故该指挥部于2015年5月25日向现代公司出具的《结算单》应当作为双方结算的凭证。现沂淮水泥公司认可该结算单中载明的欠款金额，但提出该结算单中加盖的“江苏沂淮新材筹建指挥部”公章系现代公司盗用，对此未提供相关的证据加以证实，对沂淮水泥公司上述辩解不予采纳。故认定现代公司主张的工程款已经具备付款条件，沂淮水泥公司应当按《结算单》中载明的时间向现代公司支付工程款。
针对反诉部分的争议焦点即现代公司是否应当承担延期竣工的违约责任；如应当承担，违约金的金额如何确定。一、从现代公司提供的过磅单中反映出，涉案工程的最后一批材料进场时间为2014年6月11日，证明在此之前涉案工程尚未完工，现代公司以最后一张过磅单为依据主张涉案工程的完工时间为2014年6月11日证据不足；二、从涉案工程的现场施工实际情况看，现代公司无法一次性施工完毕，因为在现代公司施工过程中，沂淮水泥公司需安装磨机，即边施工边安装，需双方配合进行；三、从双方2015年1月7日签订的《磨房钢结构厂房补充协议》的内容看，涉案工程的施工现场存在施工安全隐患的状况，双方经�商对原合同的相关内容予以变更，即+24米向上彩钢瓦防雨棚不再施工；四、从出具的《结算单》的内容看，虽然该结算单中未载明双方在施工中的违约情况，但沂淮水泥公司对其欠付的工程款给付时间作出了明确约定。从上述四点可以反映出，虽然现代公司未在约定期限内完成施工，但原因无法归责于现代公司，故现代公司要求沂淮水泥公司按合同约定承担违约金证据不足。
综上，双方签订的《钢结构制作安装合同》和《磨房钢结构厂房补充协议》合法有效，沂淮水泥公司未按约定履行给付工程款的义务，其行为构成违约，故现代公司要求沂淮水泥公司按双方约定给付工程款678227元及承担逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。沂淮水泥公司要求现代公司承担工程延期损失905579.52元的诉讼请求，不予支持。本案�调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏沂淮水泥有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付沭阳现代钢结构工程有限公司工程款678227元及利息（其中以500000元为基数，从2015年9月28日起计算至实际给付之日止；以178227元为基数，从2015年12月31日起计算至实际给付之日止，上述利率均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回江苏沂淮水泥有限公司的反诉请求。案件受理费10582元，反诉费6428元，合计17010元，由江苏沂淮水泥有限公司负担。
沂淮水泥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回现代公司诉讼请求并支持沂淮水泥公司反诉请求，本案诉讼费由现代公司负担。事实和理由如下：
一、现代公司提交的《说明》及《结算单》不能作为定案证据使用。理由如下：（1）上述两份证据所盖印章为江苏沂淮新材筹建指挥部，该印章系沂淮水泥公司为筹建沂淮新型材料公司所使用，而且其仅作接受材料时使用。涉案合同系沂淮水泥公司与现代公司签订，工程的结算应有沂淮水泥公司加盖印章才有法律效力。（2）《说明》中署名系沂淮新型材料公司，该公司与沂淮水泥公司系两个独立的法人，沂淮新型材料公司无权代表沂淮水泥公司出具任何说明。（3）《说明》及《结算单》中均无经办人签名确认。（4）从2015年1月7日双方签订的《磨坊钢结构厂房补充协议》、《新型材料公司磨坊钢结构厂房工程验收存在问题及整改意见》可见，工程尚未完工，亦未整改到位。在此情况下，沂淮水泥公司不可能与现代公司结算。（5）就《说明》及《结算单》的形成，现代公司也未作出合理说明，其在一审陈述系沂淮水泥公司员工杨小波出具，但杨小波根本无权做最终结算或说明。
二、现代公司未在合同约定期限内完工系其自身原因所致，应承担相应的违约责任。一审法院已经认定涉案工程不可能在2014年6月11日前完工，工程现场可以反映出现代公司可以一次性施工完毕，2015年1月7日的补充协议仅是双方对工程量变更进行约定，并且根据合同约定，现代公司对工程负有保养维护义务，但现代公司至今未履行该义务，工程一直未完工、整改未到位。
现代公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对一审判决已经查明双方于2013年11月25日签订了《钢结构制作安装合同》及合同内容、2015年1月7日签订了《磨房钢结构厂房补充协议》及协议内容、沂淮水泥公司于2013年12月3日向现代公司支付定金，现代公司于2013年12月8日首批材料进场施工均无异议，对上述事实，本院予以确认。
本院另查明，涉案工程总价款1886624元（未扣除补充协议中约定内容），沂淮水泥公司已向现代公司支付工程款1150000元。
再查明，沂淮新型材料有限公司于2012年7月20日注册成立。
本案争议焦点为：一、沂淮水泥公司是否应当向现代公司支付涉案工程余款，二、现代公司是否存在延误工期行为；如存在，是否应当承担违约责任及该违约责任应当如何承担。
关于第一争议焦点，沂淮水泥公司为证明涉案工程尚未完工向本�提交以下证据：
1.照片一组，证明目的：现代公司未将安装附件拆除，涉案工程未整改到位。
2.收条一份，载明杨斌文于2015年5月15日收到气保焊机一套。杨斌文系现代公司员工。证明目的：涉案工程于2015年5月15日尚未完工。
3.沂淮水泥公司工程验收申请单、验收资料汇总表各一份，证明目的：沂淮水泥公司有严格的验收和结算流程，现代公司提供的《说明》及《结算单》不符合该公司验收结算流程。
现代公司质证认为：证据1中吊装附件虽未拆除，但在高空不影响使用；证据2仅能证明现代公司于2015年5月15日将气保焊机拉走，无法证明涉案工程未完工；证据3系沂淮水泥公司单方制作，不予认可。
现代公司向本院提交了于2015年3月24日致沂淮水泥公司书面材料及快递单据（发件联）一份，主要内容：现代公司对于新材公司磨坊钢结构工程验收回复的问题第一款第1、4、7、8、9需要现代公司施工部分已于2015年3月2日至3月11日施工完毕。证明目的：现代公司对工程初验存在的问题已经整改完毕。
沂淮水泥公司质证认为，该快递单无收件人，也没有说明是对初验报告的回复，该书面材料也没有沂淮水泥公司签字确认。故对该证据不予认可。
本院认证意见：证据1能够证明工程现场尚有部分吊装附件未拆除。证据2仅能够证明现代公司于2015年5月15日收回部分机器设备，但不能证明工程尚未完工。证据3系沂淮水泥公司单方制作，现代公司不予认可，故本院不予采信。对于现代公司提供的证据，因快递单据未载明所寄材料为该书面材料，沂淮水泥公司亦否认收到该材料，故对该证据本院不予采信。
本院认为，涉案《钢结构制作安装合同》的订立双方分别是沂淮水泥公司与现代公司，合同中也明确约定涉案工程的验收主体系沂淮水泥公司，虽然涉案工程系用于沂淮新型材料公司生产经营，但沂淮新型材料公司早在2012年即已成立的情况下，涉案工程仍由沂淮水泥公司发包给现代公司施工也进一步强调合同相对方系沂淮水泥公司，应由沂淮水泥公司履行合同权利义务。现代公司提供的《说明》、《结算单》并非沂淮水泥公司出具，而且沂淮水泥公司在签订《钢结构制作安装合同》及《磨坊钢结构厂房补充协议》时均有具体经办人签字并加盖沂淮水泥公司印章，但现代公司据以主张工程款最为重要的《说明》、《结算单》上既无经办人签名，更无沂淮水泥公司印章，明显异于沂淮水泥公司以往行为，而现代公司又对此未作出合理解释，故现代公司无权依据《说明》、《结算单》向沂淮水泥公司主张工程款。
但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程已经投入使用，应当视为沂淮水泥公司对工程质量认可，应当向现代公司支付剩余工程款。关于沂淮水泥公司主张涉案工程存在+13米平台大面积积水、吊装附件未去除、梁头安装螺栓控安装时被割扩及多处生锈等问题，但上述问题并非地基基础工程和主体结构质量问题，沂淮水泥公司无�据此拒付工程款。因沂淮水泥公司对《结算单》中工程总价款无异议，故涉案工程总价款为1886624元，扣除已经支付的1150000元及双方在补充协议中约定扣除的58396.8元，沂淮水泥公司尚欠工程款金额为678227元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现代公司虽然主张沂淮水泥公司于2015年3月前已经完工并交付使用但未提供证据证明，况且，根据现代公司在二审中提供的2015年3月24日致沂淮水泥公司的书面材料，现代公司对于需整改问题于2015年3月11日才施工完毕，故对现代公司关于在2015年3月前已经完工并交付使用的主张，本院不予支持。现沂淮水泥公司自认涉案工程于2015年5月25日投入实际使用，故本院认定涉案工程完工之日�2015年5月25日。因此，沂淮水泥公司应当按照双方约定在2015年5月25日支付工程款至总金额的70%，在2015年11月25日前支付剩余30%工程款。但沂淮水泥公司并未在上述期限内分别支付129759.04元、548468.16元，应承担由此产生的工程款利息。
关于第二争议焦点，沂淮水泥公司为证明现代公司所施工的钢结构工程与沂淮水泥公司的球磨机安装不存在冲突，向本院提交以下证据：
4.沂淮新型公司与江苏鹏飞集团股份有限公司于2013年4月8日签订的《工业品买卖合同》，载明沂淮新型公司购买球磨机、立式预破碎磨机。
5.2013年4月11日的银行结算业务申请表，载明沂淮水泥公司于该日向江苏鹏飞集团股份有限公司支付磨机款300万元。
6.沂淮水泥公司与江苏鹏飞集团股份有限公司2013年10月14日的《货物交接单》，载明沂淮水泥公司于当日接收筒体等设备。
7.沂淮水泥公司与江苏江安集团有限公司于2013年11月25日签订《设备安装工程合同书》，载明江苏江安集团有限公司承包沂淮新型材料公司120万吨水泥粉磨生产线设备安装、非标制作安装工程，约定2013年11月28日进场，约12月8日开始磨机安装至2014年3月5日。
8.沂淮水泥公司航拍视频，主要内容为沂淮水泥公司全貌。
现代公司质证认为，证据4、5、6真实性无法核实，不予认可。即使属实，也不能证明按照合同约定及时安装。证据7合同上约定的工期超过了45天，因此，沂淮水泥公司知道不可能在45天内将机器设备安装完毕，同时不能排除机器设备安装可能延期，故合同约定不能代表�际安装时间。证据8真实性、关联性均不予认可。
本院认证意见：虽然现代公司对证据4、5、6、8真实性不予认可，但未提供相反证据证明其主张，故对上述证据的真实性予以确认。因现代公司对证据7真实性未持异议，故本院亦予确认。但上述证据能够仅证明《货物交接单》所载设备于2013年10月已进场，不能证明涉案工程所涉及的全部机器、设备实际安装时间，故也不足以证明机器设备的安装与钢结构工程的施工不存在任何冲突。
本院认为，双方签订的《钢结构制作安装合同》第七条第三款约定沂淮水泥公司支付定金后，现代公司开始按计划加工钢结构，而沂淮水泥公司于2013年12月3日支付了定金，故涉案工程工期应从2013年12月4日开始计算。合同第三条约定工期为45日，故现代公司应于2014年1月18日完成涉案工程。但现代公司于2013年12月8日才进场施工，于2015年5月25日才完工，施工跨度近一年半，远远超过合同约定的施工期限。现代公司主张系因沂淮水泥公司在施工过程中安装机器设备所致，现代公司应就其主张承担举证责任。虽然从双方签订的补充协议及施工现场情况看，沂淮水泥公司确在现代公司施工过程中安装了机器设备，但现代公司并未举证证明机器设备的安装足以导致其多次停工以至于在2015年5月才完工；而且在沂淮水泥公司安装机器设备可能影响工期的情况下，现代公司从未向沂淮水泥公司提出顺延工期的请求；在一审中，现代公司也仅提供了施工队长的到庭证言，未提供其他证据予以佐证。综上，本院难以认定沂淮水泥公司安装机器设备足以导致本案工程延期达一年有余，故现代公司应当承担延误工期的违约责任。鉴于合同约定延期损失按工程总价的每日2%计算标准过高，且沂淮水泥公司安装机器设备确给现代公司的施工带来不便，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定现代公司承担工程延期损失100000元。
综上所述，沂淮水泥公司的上诉请求部分成立，应予支持。因沂淮水泥公司在二审中提供了新的证据导致一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第03968号民事判决；
二、江苏沂淮水泥有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付沭阳现代钢结构工程有限公司工程款678227元及利息（其中以129759.04元为基数，从2015年5月26日起计算至实际给付之日止；以548468.16元为基数，从2015年11月26日起计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、沭阳现代钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付江苏沂淮水泥有限公司工程延期损失100000元。
四、驳回江苏沂淮水泥有限公司其他反诉请求。
一审案件受理费10582元，由江苏沂淮水泥有限公司负担；反诉费6428元，由江苏沂淮水泥有限公司负担5718元，沭阳现代钢结构工程有限公司负担710元。二审案件受理费10582元，由江苏沂淮水泥有限公司负担9914元，沭阳现代钢结构工程有限公司负担668元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年十一月三十日
法官 助理 段 娜
书 记 员 朱芳芳
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