山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第851号
上诉人（原审被告）：郓城县开元商城有限责任公司。
法定代表人：王先军，董事长。
委托代理人：张立民，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张立新。
委托代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。
委托代理人：王慧，山东郓州律师事务所律师。
原审第三人：黄振。
委托代理人：闵丹丹，郓城广源达法律服务所法律工作者。
上诉人郓城县开元商城有限责任公司（以下简称开元商城）因与被上诉人张立新、原审第三人黄振房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓商初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告张立新诉称，2008年1月23日原被告签订一份房屋租赁合同，被告租赁原告房屋一座，租赁期限自2008年1月17日至2023年1月16日，每年租金106880元，并于每年1月16日前支付下年租金。合同还约定如有违约，违约方支付对方10万元违约金。合同签订后原告如约将房屋交付被告使用，在合同履行期间，被告不但擅自转租房屋而且自2015年1月16日直至起诉之日尚未支付下年度租金，被告的行为已构成根本违约，且给原告造成重大经济损失。后原告向被告下达了解除合同通知书。要求解除与被告的租赁合同；要求被告支付违约金10万元及2015年1月16日至本案执行终结时间的房屋使用费和利息；同时要求被告及第三人清腾租赁物内的物品，并交付租赁物。诉讼费由被告承担。
原审被告开元商城辩称，合同约定的违约金过高，要求法院予以调整；同时涉案房屋的次承租人是黄振，黄振在此之前也已起诉开元商城及张立新要求排除妨碍继续履行合同，因此房租应该由黄振承担。
原审第三人黄振陈述称，第三人黄振与被告于2014年7月26日签订黄集超市转让协议，至此黄振取得该店的经营主体资格，2015年1月22日原告强行停电导致黄振超市无法正常经营，造成部分货物存积损坏，要求原告与被告赔偿第三人损失共计35万元，并相互负连带责任。
原审原告张立新对第三人陈述辩称，原告与第三人不存在任何法律关系，第三人与被告之间的纠纷与原告无关；原告从未主动或故意对该超市强行断电，无论第三人是否存在货物积压或损坏均应由第三人自担责任或由与其存在法律关系的被告承担责任。
原审被告开元商城对第三人陈述辩称，第三人要求被告承担责任无事实和法律依据，超市的实际经营者是第三人，第三人没有及时缴纳房租且停电是张立新所为与开元商城没有关系。
原审法院经审理查明，2008年1月23日原被告签订一份租赁合同，合同约定：原告将自有房屋（房产证号00××30）租赁给被告使用，租赁期自2008年1月17日至2023年1月16日；被告使用原告的变压器，电费每度0.71元；每年租金106880元，每年1月16日前支付下年度租金；如有违约，违约方支付对方10万元违约金。被告在履行合同过程中已将租金交至2015年1月16日。2014年7月26日被告与第三人签订超市转让协议，被告将租赁原告的涉案房屋转租给第三人黄振，房屋租金由第三人黄振直接交给被告。
2015年3月第三人黄振以原告身份起诉开元商城，要求开元商城排除妨碍，继续履行第三人与开元商城签订的超市转让协议。原告陈述称收到法院传票后知道了房屋转租的情况，同时明确表示不同意转租。
被告及第三人均未提供向原告支付下欠租金的证据。同时对停电的原因各方均陈述不一致，亦未提供证据。
涉案房屋的南面靠东开有一门。
原审法院认为，原被告签订的房屋租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是有效合同。后被告未经原告同意，将涉案房屋转租，原告依法可以解除合同，故原告要求解除与被告的房屋租赁合同并要求被告及第三人腾房的请求依法予以支持。被告一直未将房屋交付原告，故其应承担占有期间的房屋使用费，可自实际发生之日起至腾房之日至，参照租金计算，即日房屋占有使用费为106880÷365天（299.8元）。
被告未按合同约定支付原告租金及擅自转租，构成违约，应当承担违约责任，支付原告违约金.关于违约金数额，被告提出约定的10万元过高，要求调整。原审法院认为，涉案房屋是门市房，一直用于对外出租，故其租金应是原告的实际损失，考虑到自被告2015年元月17日欠付租金到合同解除再次出租，需要一定时间，结合原被告签订的合同以年度交付租金，故违约金可参照一年租金额进行调整，违约金的约定依法不应超过损失的30%。原告对其他损失未提供证据，所以被告以支付原告违约金3万元为宜。
关于第三人损失与原告关系问题，即便是停电期间，第三人仍可自由出入涉案房屋，其未采取相应措施，因此其损失与原告无关。被告与第三人的合同中约定，其房租直接交给被告，又第三人已起诉被告，故被告与第三人的纠纷，本案不予审理。关于被告欠原告电费问题，因电费未最终结算，故可待实际发生数额确定后再行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、解除原告张立新与被告郓城县开元商城有限责任公司于2008年1月23日签订的房屋租赁合同；二、被告郓城县开元商城有限责任公司及第三人黄振于判决生效后二十日内将涉案房屋腾空并交付原告张立新；三、被告郓城县开元商城有限责任公司于判决生效后十日内支付原告张立新房屋占有使用费自2015年1月17日起按日292.8元计算至房屋交付之日至；四、被告郓城县开元商城有限责任公司于判决生效后十日内支付原告张立新违约金3万元；五、驳回原告张立新的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告郓城县开元商城有限责任公司负担。如义务人逾期不履行判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人开元商城不服原审人民法院判决上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人违约没有事实根据和法律依据。被上诉人为撕毁合同又不承担责任，在合同约定支付下一年房租时故意避开，使上诉人无法按时足额缴纳房租。随即，被上诉人违反合同法的规定，停止供电，封堵店门，致使店内财物造成巨大损失。本案真正的违约人不是上诉人，而是被上诉人。被上诉人采取停电、封门的手段致使上诉人以及第三人无法经营，是严重的侵权行为。一审判决却认为被上诉人留有后门所造成的损失系扩大损失，显然是不公正的。二、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人支付违约金没有法律依据，属于适用法律错误。一审判决适用合同法关于不可抗力的规定，与本案没有直接关系。第三人系上诉人内部职工，单位将含案争房产在内的五个农村超市承包给第三人，不属于对外转租行为，且由第三人负责经营，也征得了被上诉人的同意，不属于擅自转租行为，一审法院认定转租并以此认定上诉人违约适用法律错误。因为违约是由被上诉人造成，本案所造成的损失依法应由被上诉人承担损失。
被上诉人张立新答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。1、合同签订、履行过程中，被上诉人不存在拒收租金的行为，而是上诉人未按照合同约定支付租金，且上诉人也从未将租金提存或通过第三方转付。2、被上诉人在上诉人承租房屋后，从未主动或故意实施对案涉超市进行强行停止供电、封堵店门等行为。3、上诉人将涉案房屋交付给第三人使用，有第三人交付租金，并管理使用，显然是一种转租行为。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法维持原判。上诉人违反合同约定，逾期拒不支付租金并擅自转租，已构成根本违约，被上诉人于2015年1月17日向上诉人发出解除租赁合同的通知，已依法履行了解除合同的通知义务，涉案租赁合同应予解除。合同中约定的违约金与被上诉人对租赁物的投入相适应，该违约金的约定是合理的，且一审法院已作出调整。
原审第三人黄振述称，上诉人陈述事实部分属实。上诉人与第三人就超市转让事宜告知了被上诉人，被上诉人一直未提出异议，第三人承租被上诉人房屋经营大型超市，投入巨大，在第一年故意拖延租金，导致无法经营，不符合常理。上诉人陈述被上诉人一直要求解除合同，提高租金，也能够证实被上诉人有故意违约，意图解除合同的行为。被上诉人停电是导致超市无法经营的直接原因。被上诉人强行停电，导致第三人超市食品腐烂，部分商品过期，无法销售，造成的经济损失达35万元。请求二审法院依法查清事实，维持第三人的合法权益。
本院二审审理期间，被上诉人提供电工张某某出具的证明一份，以证明因开元商城未按时缴纳电费，经过催收也没有交，电工听说开元商城房租也没交，可能要停业，电工就把电停了，停了大约4天。经质证，上诉人对该证明有异议，主张证人没有出庭接受质询，无法确定该证明的真实性以及证人的身份，但一审卷第37、38页显示收取电费的并非该证人。本院经审查认为，该证明因张某某未出庭作证，无法核实其真实性，对其证据效力本院不予确认。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人开元商城和被上诉人张立新签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。上诉人开元商城未经被上诉人张立新同意擅自将涉案房屋转租给原审第三人黄振，构成违约。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。被上诉人要求解除合同，依法应予支持。上诉人开元商城上诉称原审第三人黄振系上诉人内部职工，单位将含案争房产在内的五个农村超市承包给第三人，不属于对外转租行为。但从上诉人开元商城和原审第三人黄振签订的超市转让协议内容看系转租，且一审庭审时上诉人称“合同并未约定不能转租，事实上原告对开元商城的转租行为是知道和认可的，在被告一开始转租给黄振时，原告就知道转租的事”，并未抗辩其和黄振系内部承包关系，不是转租关系。上诉人开元商城上诉称由原审第三人黄振负责经营，征得了被上诉人的同意，不属于擅自转租行为，被上诉人否认，上诉人未提供证据予以证明。因此，对上诉人上述上诉理由，本院不予支持。上诉人开元商城在合同履行过程中擅自转租构成违约，依照双方合同第十二条之约定，应支付被上诉人违约金10万元，上诉人认为约定的违约金过高，要求调整，原审法院依法调整为3万元并无不当。上诉人开元商城上诉称在合同约定支付下一年房租时，被上诉人故意避开，使上诉人无法按时足额缴纳房租，亦未能提供证据予以证明，本院不予采信。上诉人开元商城上诉称被上诉人强行断电，封堵店门，致使超市无法经营，造成损失，对于断电的原因双方说法不一，无法查实，且上诉人亦未在一审时提起反诉，对此本院不予审理，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人郓城县开元商城有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 赵永芝