北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终497号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李成亮,男,1986年1月21日出生。
委托诉讼代理人：张春波，北京市尚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王汇华，北京市尚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京迈道斯犬业有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇衙门村村委会东北侧(东兴路7号)。
法定代表人：王恒，经理。
委托诉讼代理人：王海东，北京京翔律师事务所律师。
上诉人李成亮因与被上诉人北京迈道斯犬业有限公司（以下简称迈道斯公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院(2017)京0113民初6601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李成亮上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判迈道斯公司向李成亮支付提成工资181911.86元，加班费645148.77元。；2.本案一、二审诉讼费由迈道斯公司负担。事实和理由：一、迈道斯公司应向李成亮支付提成工资。李成亮担任社长前，迈道斯公司向李成亮承诺按照公司经营年流水的10%支付提成工资。双方虽未进行书面约定，但李成亮提交的《迈道宠物公社员管理制度》中规定了初级护理员、训犬师均有提成工资，故迈道斯公司所有岗位中均享受提成工资，李成亮担任社长期间，理应享受提成工资。此外，李成亮提交的三份录音中也证明迈道斯公司前法定代表人陈某认可应向李成亮支付提成工资，只是一直以经济困难为由迟延支付。迈道斯公司作为用人单位，无法提供李成亮的应发工资计算标准及明细，应当承担不利后果。二、迈道斯公司应向李成亮支付加班费。李成亮在迈道斯公司工作期间从未享受正常的双休日和法定节假日，李成亮在一审中提交了公证书、会员规则、照片、录音等证据证明，陈某亦在录音中对李成亮加班的事实予以认可，故迈道斯公司应当向李成亮支付加班费。
迈道斯公司辩称，不同意李成亮的上诉请求和理由。李成亮要求迈道斯公司支付提成工资没有事实依据；李成亮不存在加班事实，迈道斯公司不应向其支付加班费。
迈道斯公司向一审法院起诉请求：1.迈道斯公司无需支付李成亮2015年、2016年未休带薪年假工资2564.13元；2.迈道斯公司无需支付李成亮2015年8月1日至2015年8月31日工资差额3000元；3.本案诉讼费由李成亮承担。
李成亮向一审法院起诉请求：1.迈道斯公司向李成亮支付2015年8月1日至2015年8月31日期间的基本工资差额人民币3000元；2.迈道斯公司向李成亮支付2014年8月1日至2015年8月31日期间的提成工资人民币181911.86元；3.迈道斯公司向李成亮支付2014年8月1日至2016年3月31日期间工作日延时加班费376541.02元、双休日加班费234008.4元、法定节假日加班费人民币34599.35元，共计645148.77元；4.迈道斯公司向李成亮支付2014年8月1日至2016年3月31日未休年假工资报酬人民币4958.9元；5.迈道斯公司向李成亮支付2014年8月1日至2016年3月31日期间解除劳动关系经济补偿金人民币21571.36元；6.本案的诉讼费由迈道斯公司承担。
一审法院认定事实：李成亮于2016年12月12日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迈道斯公司：1.支付自2015年8月1日至2015年8月31日期间的基本工资差额3000元；2.支付2014年8月1日至2015年8月31日期间的提成181911.86元；3.支付2014年8月1日至2016年3月31日期间工作日延时加班费377107.62元、双休日加班费231140元、法定节假日加班费34500.8元；4.支付2014年8月1日至2016年3月31日未休年假工资7883.2元；5.支付2014年8月1日至2016年3月31日解除劳动关系经济补偿金21432.44元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月27日作出京顺劳人仲字[2017]第557号裁决书，裁决迈道斯公司支付李成亮2015年、2016年未休带薪年假工资2564.13元、2015年8月1日至2015年8月31日工资差额3000元，驳回李成亮的其他仲裁请求。
迈道斯公司、李成亮不服前述仲裁先后诉至一审法院，案号分别为（2017）京0113民初6601号〔迈道斯公司为该案原告〕、（2017）京0113民初6913号〔李成亮为该案原告〕；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第十一条之规定，一审法院依法将两案合并审理。
李成亮主张其于2014年8月1日第三次入职迈道斯公司，从事宠物训练与寄养工作，工作地点在顺义区南法信镇六元桥东林园主校区，受陈某管理，由陈某通过支付宝或现金发放工资，每月10日左右发放上个自然月的工资，提供实际劳动至2016年3月31日，2014年8月1日至2015年8月31日担任社长期间的工资标准为基本工资5000元+奖金+提成，提成即为公司年流水的10%；2015年9月1日至9月30日担任普通训犬师期间每月工资标准为基本工资2000元+提成，提成按照实际服务的犬只计算；2015年10月1日至2016年3月31日担任训练主管期间每月工资标准为基本工资3000元+提成，提成按照实际服务的犬只计算。就其上述主张，李成亮提交工服、工牌、工作照片复制件、工作视频复制件、李成亮与陈某2016年8月22日、10月17日的电话录音和10月12日的谈话录音、微信聊天记录、支付宝转账记录、公证书予以证明。支付宝转账记录显示对方信息为“向ben***@163.com、陈某”，记录分别为“2015.8.11转账5000元、2015.11.10转账5200元（备注：基础工资3000、训练1780、寄养370洗澡）、2015.12.12转账5305元（备注：寄养425、训练1880）、2016.2.8转账5000元、2016.2.11转账4100元（备注：黑虎760、寄养340）、2016.3.11转账3620元（备注：基础3000、寄养580、洗澡40）、2016.4.10转账4660元（备注：寄养700、训练920）。李成亮主张上述2016年2月8日转账5000元是发放的2015年年终奖，2015年12月工资5800元是现金发放。
迈道斯公司称工服、工牌没有其公司信息，真实性不认可；工作照片复制件、工作视频复制件拍摄场地非其公司工作场地；对电话录音和谈话录音的真实性认可，对方是陈某本人，但认为谈话录音没有提到其公司的名字，根据录音不能证明是李成亮是其员工；对微信聊天记录、公证书的真实性不认可，称公证书做的时候没有联网，内容中没有提到其公司的名字，139XXXX****是陈某在使用的手机号，但该微信并非陈某在使用；对支付宝转账记录的真实性认可，称陈某2015年9月17日向李成亮发放2015年8月1日至2015年8月31日的劳务费3480元。迈道斯公司主张与李成亮之间不存在劳动关系，称其只有一个经营地即营业执照上的住所地，顺义区南法信镇六元桥东林园是陈某与案外人合作的项目，并提交租赁合同、花名册予以证明。迈道斯公司称租赁合同中北京仁和金土地种养殖基地的注册地点是北京市顺义区南法信镇大江洼村委会西1000米，就是六元桥东林园。李成亮对租赁合同和花名册的真实性均不认可，称合同中的租赁地点并未体现是李成亮的工作地点，认可陈某2015年9月17日向李成亮发放2015年8月1日至2015年8月31日工资3480元。
李成亮主张其在职期间严格按照陈某向其发放的规章管理制度及作息时间表工作，存在延时加班和双休日、节假日加班的情况。就其主张，李成亮提交公证书、官网截图、会员规则、照片、账目明细光盘以及上述录音证据予以证明。迈道斯公司除对录音真实性认可外，对上述其他证据的真实性不予认可，称反映不出加班的情况。
李成亮主张其2015年未休年假5天，2016年未休年假1天，迈道斯公司未支付其上述未休年假工资及担任社长期间年流水10%的提成工资。
李成亮称2016年4月1日迈道斯公司法定代表人陈某提出与李成亮解除劳动关系，没有说解除原因，迈道斯公司向李成亮发放工资到2016年4月1日，之后陈某介绍李成亮到开心果宠物乐园工作。李成亮称2016年8月22日其与陈某的电话录音能够证明上述主张。迈道斯公司称其向陈某了解到，李成亮在陈某那工资是3000元左右，开心果宠物乐园是5000元左右，陈某跟李成亮说可以去试试，李成亮就去面试了，是李成亮自己从陈某那走的。就其上述主张，迈道斯公司未提交相关证据予以证明。
另，迈道斯公司坚持双方不存在劳动关系，称其不能提交李成亮的工资支付记录和考勤记录。双方均认可未签订劳动合同，迈道斯公司没有为李成亮缴纳社会保险。2017年9月11日，迈道斯公司法定代表人由陈某变更为崔莹。
一审法院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第一，李成亮系自然人，迈道斯公司系依法注册成立的有限公司，双方均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格；第二，迈道斯公司认可号码为139XXXX****的手机号由其原法定代表人陈某使用，亦认可李成亮提交的录音中被录音人为陈某，而录音中被录音人也认可李成亮曾系其员工、受其管理，且由陈某通过支付宝向李成亮转账支付工资；第三，李成亮的工作内容为宠物训练与寄养，其所提供的劳动系迈道斯公司的业务组成部分。李成亮与迈道斯公司具备上述要件，足以认定双方存在劳动关系。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。本案中，迈道斯公司对李成亮的入职时间和工作年限负有举证责任，但其未提交相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对于李成亮所称其于2014年8月1日入职，2016年4月1日双方解除劳动关系的主张，一审法院予以采信。
关于提成工资，根据李成亮提交的证据无法证明迈道斯公司曾承诺李成亮享有年流水10%的提成，故对于其要求迈道斯公司支付2014年8月1日至2015年8月31日期间提成工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于工资差额，根据《北京市工资支付规定》第十三条之规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。工资支付表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。本案中，迈道斯公司未提交李成亮的工资支付表，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对李成亮所称其2014年8月1日至2015年8月31日担任社长期间基本工资为5000元的主张予以采信。如前所述，李成亮未提交充分证据证明其此期间享有提成工资，故一审法院将以5000元作为其2015年8月份工资的计算基数，扣除迈道斯公司已经支付的3480元，迈道斯公司应当向李成亮补齐剩余工资差额。
关于加班工资，李成亮提交公证书、官网截图、会员规则、照片、账目明细光盘以及录音，证明其存在延时加班、双休日和法定节假日加班的情况，但上述公证书、官网截图、会员规则并未明确体现李成亮的加班情况，录音中陈某也未对李成亮所述的加班情况表示认可，照片并非原始拍摄介质，账目明细没有迈道斯公司的确认信息，且结合录音中李成亮的陈述，其住在单位，工作具有较大的机动性和灵活性，故一审法院对其主张的加班情况实难采信。
关于未休年假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。李成亮未提交累计工作年限的证据，其于2014年8月1日入职迈道斯公司，自2015年8月1日可享受带薪年休假。迈道斯公司未提交证据证明李成亮已休带薪年假，应当承担举证不能的不利后果，故迈道斯公司应当向李成亮支付未休年假工资，经折算，李成亮2015年8月1日至2016年3月31日应享受带薪年假3天，具体数额由一审法院依法核算。
关于解除劳动关系经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，在用人单位与劳动者协商解除劳动关系的情况下，用人单位应当支付劳动者解除劳动关系经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，结合双方当庭陈述及李成亮提交的录音证据，应视为双方协商一致解除劳动关系，并基于双方协商一致解除劳动关系的相关经济补偿金核算标准确认补偿金数额。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、迈道斯公司于判决生效之日起7日内给付李成亮2015年8月1日至2015年8月31日工资差额1520元；二、迈道斯公司于判决生效之日起7日内给付李成亮2015年8月1日至2016年3月31日未休年假工资1395.06元；三、迈道斯公司于判决生效之日起7日内给付李成亮解除劳动关系经济补偿金10114.17元；四、驳回迈道斯公司的其他诉讼请求；五、驳回李成亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、迈道斯公司是否应向李成亮支付提成工资；二、迈道斯公司是否应向李成亮支付加班费。
一、迈道斯公司是否应向李成亮支付提成工资。李成亮上诉主张，迈道斯公司应向李成亮按照公司经营年流水的10%标准支付其担任社长期间的提成工资。对此本院认为，首先，李成亮虽提交《迈道宠物公社员管理制度》证明初级护理员、训犬师均有提成工资，但其中并未规定社长享受提成工资。其次，李成亮主张应按照公司经营年流水的10%标准计算提成工资，但对该标准未提供证据予以证明。再次，李成亮提交的录音证据无法证明迈道斯公司曾承诺李成亮享有年流水10%的提成。故陈某要求迈道斯公司支付2014年8月1日至2015年8月31日期间提成工资的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。
二、迈道斯公司是否应向李成亮支付加班费。李成亮上诉主张，其在迈道斯公司工作期间从未享受正常的双休日和法定节假日，在一审中提交了相应证据证明。对此本院认为，李成亮提交的公证书、官网截图、会员规则并未明确体现李成亮的加班情况，录音中陈某也未对李成亮所述的加班情况表示认可，结合李成亮住在单位的事实，现有证据不足以证明李成亮存在加班情况。故一审法院对其主张的加班情况不予采信，判决认定迈道斯公司无需向李成亮支付加班费，并无不当。
综上所述，李成亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李成亮负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸海荣
审 判 员 张清波
代理审判员 付 哲
二〇一八年一月十二日
书 记 员 赵婷婷