广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第979号
上诉人（原审原告）：漳州市越远食品有限公司，住所地：福建省漳州市。
法定代表人：杨俊其，该公司董事长。
委托代理人：洪志文，福建文融律师事务所律师。
委托代理人：段静娴，福建文融律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：揭东县顺得利食品有限公司，住所地：广东省揭阳市揭东县。
法定代表人：林文亮，该公司经理。
委托代理人：卢奕彬，广东岐山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈燕銮，女，汉族，住址：广东省潮州市枫溪区，系潮州市湘桥区镇文副食商行业主。
委托代理人：黄典辉，潮州市湘桥区镇文副食商行员工。
上诉人漳州市越远食品有限公司（以下简称越远公司）因与被上诉人揭东县顺得利食品有限公司（以下简称顺得利公司）、陈燕銮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
越远公司于2014年1月7日向原审法院起诉称：杨俊其自主开发了“工艺品（凤梨拼盘）”的外观设计，并于2006年1月20日向国家知识产权局申请了外观专利，2006年12月6日获得授权，专利号为：ZL200630000974.6。2011年8月30日，杨俊其将上述专利独占许可给越远公司。顺得利公司未经同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与本案外观专利相同的产品。越远公司于2012年2月16日就顺得利公司的侵权行为提起诉讼，案件经汕头市中级人民法院、广东省高级人民法院两级法院审理，作出（2012）粤高法民三终字第531号判决，认定顺得利公司侵权成立，判令立即停止生产、销售涉案专利产品并依法承担赔偿责任。上述判决早已发生法律效力。顺得利公司并未实际履行上述判决，仍持续不断的在生产侵权产品。2013年2月22日，越远公司在位于潮州市湘桥区枫春市场内一家名为“镇文副食商行”的商铺内公证购买了顺得利公司所生产的侵权产品。同年9月16日，越远公司在位于上述市场内一家名为“家全副食”的商铺内再次公证购买了侵权产品。顺得利公司持续、恶意的侵权行为严重侵害本案专利权，并给越远公司造成重大经济损失。请求：1.判令顺得利公司、陈燕銮立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL200630000974.6号外观设计专利权的侵权行为；2.判令顺得利公司、陈燕銮共同赔偿越远公司经济损失50万元；3.本案诉讼费用由顺得利公司、陈燕銮共同承担。
顺得利公司辩称：一、被诉侵权产品（价值374元）生产、销售发生在（2012）粤高法民三终字第531号民事判决生效之前和顺得利公司与越远公司签订《和解协议书》之前。2012年9月1日，顺得利公司是按其法定代表人林文亮自有的外观设计专利证书（第1414716号水果啫喱拼盘（吉利）外观设计专利证书）生产、销售被诉侵权产品。2012年9月3日，汕头市龙湖区兴和食品配送中心派林某向顺得利公司购买多种食品，其中包含上述被诉侵权产品。2012年9月，汕头市龙湖区兴和食品配送中心将上述部分被诉侵权产品销售给陈燕銮。2012年底，（2012）粤高法民三终字第531号民事判决才生效；2013年2月28日，顺得利公司和越远公司签订了《和解协议书》。二、本案中，顺得利公司不构成侵权，越远公司的诉讼主张不能成立，请求人民法院依法判决驳回其诉讼请求。
陈燕銮辩称：其经营的是零售店，非常小，看到产品销路好，有人到店里推销，就买了几件产品放在店里卖，当时是买了5箱，每箱是2个。其也不懂是什么外观专利产品，也不知道是侵权。
原审法院经审理查明：2006年1月20日，杨俊其向国家知识产权局申请了名称为“工艺品（凤梨拼盘）”的外观设计专利（下称本案专利），2006年12月6日获得授权并公告，专利号为ZL200630000974.6，专利年费缴纳至2015年1月20日。
2011年8月30日，专利权人杨俊其与由其担任法定代表人的越远公司签订了《专利实施许可合同》，合同约定将本案专利独占许可由越远公司实施，越远公司可以自己名义提起专利侵权诉讼，合同有效期至2014年8月30日止等条款。该合同未向国务院专利行政部门备案。
2012年2月14日，越远公司以顺得利公司生产销售的“吉利拼盘”侵犯其外观设计专利权为由，向原审法院起诉。原审法院于2012年8月3日作出（2012）汕中法民三初字第67号民事判决书，判决：1.顺得利食品公司应在判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯ZL200630000974.6号“工艺品（凤梨拼盘）”外观设计专利权的“吉利拼盘”的行为。2.顺得利公司应在判决发生法律效力之日起十日内向越远公司支付赔偿金2万元。越远公司及顺得利公司均不服该案一审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，广东省高级人民法院于2012年11月19日作出（2012）粤高法民三终字第531号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案进入执行阶段后，经原审法院调解，双方于2013年2月28日达成和解协议，和解协议内容为：1.顺得利公司已自（2012）粤高法民三终字第531号判决书生效之日起自愿停止生产、销售侵犯ZL200630000974.6号“工艺品（凤梨拼盘）”外观设计专利权的“吉利拼盘”的行为。2.顺得利公司于签订协议之日付清赔偿金20000元，案件受理费和证据保全费3300元。3.越远公司在收到顺得利公司上述款项后，不得就该案再向顺得利公司主张任何权利。
2013年2月22日，越远公司通过公证，在陈燕銮经营的“镇文副食商行”处购得一箱名称为“水果拼盘”的果（疏）味饮料，支付了60元，取得了字据一张。同年9月16日，越远公司通过公证，在广东省潮州市枫春路的枫春市场，于标号为C幢12号、名称为“家全副食”的档位购得一箱名称为“水果拼盘”的果蔬味饮料，支付了58元，取得了《购货单》和档主名片各一张，但本次公证购买的产品标贴上没有标示生产日期。
原审法院经审理认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。杨俊其拥有的专利号为ZL200630000974.6的“工艺品（凤梨拼盘）”外观设计专利权，诉讼期间处于有效的法律状态，依法应予保护。越远公司依据其与杨俊其签订的《专利实施许可合同》的约定提起本案诉讼，其诉讼主体适格。本案争议的主要焦点是顺得利公司是否在（2012）汕中法民三初字第67号民事判决书生效后实施了新的侵权行为，再次侵犯本案专利权。
本案中，越远公司诉称顺得利公司实施新的侵权行为，再次侵害本案专利权，依据是其2013年2月22日和9月16日在市场上公证购买了本案被诉侵权产品“水果拼盘”果蔬味饮料。对于2013年2月22日购买的产品（越远公司、顺得利公司均确认该产品为顺得利公司生产），其标贴显示的生产日期为2012年9月1日，期间（2012）汕中法民三初字第67号案正在二审程序，后案经广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第531号判决认定，顺得利公司未经原告许可，生产、销售的“吉利拼盘”（本案称“水果拼盘”）侵害了杨俊其所有的、越远公司独占使用的专利权（本案专利），判令顺得利公司停止侵权并支付损害赔偿金。此外，（2012）汕中法民三初字第67号案进入执行阶段后，经原审法院调解，双方于2013年2月28日达成和解协议，其时间也晚于越远公司2013年2月22日公证购买的时间。可见，本案2013年2月22日公证购买的产品应认定为顺得利公司原侵权行为实施期间生产的产品，该行为已经原审法院及广东省高级人民法院判决并得到执行，仅凭2013年2月22日购买的产品不能认定顺得利公司实施了新的侵权行为。至于越远公司2013年9月16日在市场上购买到顺得利公司的产品，从本案现有证据看，该产品生产日期无法查明。同时，（2012）汕中法民三初字第67号及（2012）粤高法民三终字第531号判决均未判令顺得利公司销毁侵权产品，2013年2月28日双方在案件执行阶段中达成的和解协议，越远公司也未要求顺得利公司销毁侵权产品。因此，根据现有证据以及“谁主张、谁举证”的举证责任原则，越远公司在2013年9月16日购买到“水果拼盘”，只能证明市场上尚有侵权产品销售，但不足以证明顺得利公司在（2012）汕中法民三初字第67号案生效判决执行后，再生产并对外销售侵权产品，实施了新的侵权行为的事实。因此，越远公司以2013年9月16日购买到顺得利公司的产品为据，认为顺得利公司实施了新的侵权行为，要求顺得利公司停止侵权并赔偿损失的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。
至于越远公司诉请判令陈燕銮停止销售侵犯本案专利权行为并赔偿经济损失的问题。首先，前述原审法院已认定陈燕銮2013年2月22日对外销售的“水果拼盘”系顺得利公司先前侵权行为所生产的产品。其次，陈燕銮销售的“水果拼盘”与越远公司使用本案专利设计的产品属于同类产品，将该产品与本案专利比对可见，二者除了在叶子伸展角度及托盘底座形状上存在细微差别外，整体外观相近似，因此应当认定陈燕銮销售的“水果拼盘”采用了与本案专利相近似的设计，落入本案专利保护范围，构成对本案专利权的侵犯。由于本案已查明陈燕銮销售的侵权产品系来自于顺得利公司，且销售行为发生在（2012）汕中法民三初字第67号案生效判决执行前，因此陈燕銮的行为属于销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且产品有合法来源，依法不承担赔偿责任，但仍应承担停止销售侵权产品的责任。越远公司请求陈燕銮赔偿经济损失的主张，没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈燕銮应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯ZL200630000974.6号“工艺品（凤梨拼盘）”外观设计专利权的“水果拼盘”产品的行为。二、驳回越远公司其他诉讼请求。一审案件受理费8800元由越远公司负担。
上诉人越远公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第2项，判令顺得利公司、陈燕銮立即停止生产、销售、许诺销售侵犯本案专利权的侵权行为，并共同赔偿越远公司50万元，一、二审诉讼费用由顺得利公司、陈燕銮承担。事实与理由：1.顺得利公司在另案二审判决生效之后仍生产、销售侵权产品，构成重复侵权。首先，越远公司在2013年2月22日公证购买被诉侵权产品，时间晚于（2012）粤高法民三终字第531号判决生效之日，因此，该被诉侵权产品可以证明顺得利公司实施新的侵权行为。虽然在该公证购买之后双方签订了和解协议，但该协议确认的是顺得利公司从第531号判决生效之日起停止侵权行为。原审判决仅认定公证购买的产品是顺得利公司在第531号判决作出之前生产的，但并未认定该产品是在该期间销售、许诺销售的产品，却作出顺得利公司未实施新的侵权行为显属错误。其次，越远公司还在2013年9月16日公证购买的被诉侵权产品，此时已距离（2012）粤高法民三终字第531号判决近10个月，而且该被诉侵权产品标贴上未注明生产日期，足以证明顺得利公司在该判决生效之后仍在实施侵权行为。顺得利公司应当对该被诉侵权产品的生产日期承担举证责任，原审判决关于举证责任的分配违背相关规定及常理。顺得利公司应当对两次公证购买到的被诉侵权产品系在（2012）粤高法民三终字第531号判决作出之前生产和销售承担举证责任，但其提交的结算单和证人证言不具有真实性，应当承担举证不能的责任。2.顺得利公司与陈燕銮实施许诺销售侵权行为。被诉侵权产品标贴印有厂名、厂址及本案专利图案、顺得利公司法定代表人申请的专利，构成专利法上的许诺销售。3.顺得利公司在另案判决之后，仍大量持续生产销售侵权产品，主观上存在故意，客观上造成重大损失。陈燕銮作为批发商和零售商，清楚本案专利情况，亦负有审查义务，因此其应当承担赔偿责任。而且顺得利公司与陈燕銮构成共同侵权，应当共同承担赔偿责任。越远公司为本案支出维权费用5万元。因此，越远公司主张顺得利公司和陈燕銮共同赔偿经济损失50万元。4.陈燕銮销售被诉侵权产品构成侵权，即使有合法来源，其仍是败诉方，原审判决判令越远公司承担全部诉讼费用适用法律错误。
被上诉人顺得利公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回越远公司上诉请求，维持原判。越远公司于2013年2月22日公证购买被诉侵权产品，是在双方签订《和解协议书》之前，该被诉侵权产品应当认定为（2012）粤高法民三终字第531号判决中认定侵权行为实施期间生产的产品。而且顺得利公司也提交结算单和证人证言证明该被诉侵权产品是2012年9月1日生产，9月3日销售给汕头市龙湖区兴和食品配送中心，2012年9月该中心销售给陈燕銮。越远公司于2013年9月16日公证购买被诉侵权产品，其生产日期无法查明，亦不能证明顺得利公司实施新的侵权行为。该被诉侵权产品无生产日期，且其中一个托盘是越远公司的，该产品不是顺得利公司生产的，而是越远公司非法拼装。
被上诉人陈燕銮答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回越远公司上诉请求，维持原判。
本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明：本案一审庭审中，法庭询问顺得利公司：“（2013年9月公证购买的实物的）装货的箱子是不是你们厂的？”顺得利公司回答：“装货的箱子是我们厂2012年以前的。”二审庭审中，法庭询问顺得利公司：“两次公证购买的产品是不是你方生产的？”顺得利公司回答：“2013年2月22日公证购买的产品是我方生产的。”
本案二审诉讼过程中，越远公司提交了广东省高级人民法院出具的（2014）粤高法证字第1106号《裁判文书生效证明》，其上载明“漳州市越远食品有限公司、揭东县顺得利食品有限公司一案的（2012）粤高法民三终字第531号民事判决书，已于2012年12月2日发生法律效力。”顺得利公司提交了质证意见，认可该证据的真实性，但不予认可其关联性。
2013年2月22日公证购买的被诉侵权产品的包装箱显示，该商品商标为“旺小郎”，名称为“水果拼盘”，“生产商：揭东县顺得利食品有限公司”。包装箱内含被诉侵权产品“水果拼盘”两件，分别附有标贴一张，标贴正面均印有“旺小郎”商标及“吉利拼盘”字样，背面均印有顺得利公司“产品外观专利号：ZL201030234972.X”、“生产商：揭东县顺得利食品有限公司生产商地址：揭东县锡场镇东一工业区”，标示的生产日期为2012年9月1日。
本案2013年9月16日公证购买的被诉侵权产品的外包装箱显示，商品商标为“旺小郎”，名称为“水果拼盘”，“生产商：揭东县顺得利食品有限公司”。包装箱内含被诉侵权产品“水果拼盘”两件，其中一件被诉侵权产品的托盘与另一件被诉侵权产品的托盘，以及2013年2月22日公证购买的被诉侵权产品的托盘的形状略有不同。两被诉侵权产品只附一张标贴，标贴正面印有“旺小郎”商标及“吉利拼盘”字样，背面印有顺得利公司“产品外观专利号：ZL201030234972.X”、“生产商：揭东县顺得利食品有限公司生产商地址：揭东县锡场镇东一工业区”，该标贴与2013年2月22日公证购买的被诉侵权产品上的标贴相比，除没有标示生产日期外，其余内容一致。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。越远公司作为本案外观设计专利独占许可使用权人，其合法权益应受法律保护。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审诉讼争议焦点为：1.顺得利公司是否在（2012）粤高法民三终字第531号案件（以下简称第531号案）二审判决生效后实施制造、销售被诉侵权产品的行为；2.顺得利公司、陈燕銮是否实施许诺销售被诉侵权产品的行为；3.陈燕銮销售被诉侵权产品有无合法来源；4.顺得利公司、陈燕銮应当如何承担法律责任。
一、关于顺得利公司是否在第531号案二审判决生效后实施制造、销售被诉侵权产品的行为的问题
对于越远公司于2013年2月22日在陈燕銮经营场所购买的被诉侵权产品，是否属顺得利公司在第531号案二审判决生效后制造、销售的产品的问题。经本院查明，该被诉侵权产品标贴记载的生产日期为2012年9月1日，故应当推断该被诉侵权产品是顺得利公司在第531号案二审判决生效之前制造。尽管该被诉侵权产品于2013年2月22日公证购买，时间在第531号案二审判决生效之后，但此次销售行为是由陈燕銮实施，越远公司没有提交证据证明顺得利公司是在第531号案二审判决生效后销售该被诉侵权产品。因此，该被诉侵权产品公证购买的证据不足以证明顺得利公司在第531号案二审判决生效后实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。
对于越远公司于2013年9月22日公证购买的被诉侵权产品是否属顺得利公司在第531号案二审判决生效后重新制造、销售的产品的问题。首先，该被诉侵权产品标贴及包装箱上均标明生产商顺得利公司的名称、地址等信息，标贴还标注了顺得利公司法定代表人林文亮所申请的外观设计专利的专利号。顺得利公司在原审庭审中亦承认其制造了该被诉侵权产品的包装箱。根据上述证据综合判断，本院认为，虽然顺得利公司否认该被诉侵权产品系其制造、销售，但被诉侵权产品及包装箱上记载的信息均指向了顺得利公司，在顺得利公司没有提交证据证明其主张的情况下，应当认定被诉侵权产品为顺得利公司制造、销售。其次，该被诉侵权产品与2013年2月22日公证购买的被诉侵权产品以及第531号案被诉侵权产品相比，该被诉侵权产品未标明生产日期，顺得利公司该行为不符合我国有关食品安全法律法规的规定以及其以往制造同类产品的惯例，其对此未作出合理解释。同时，被诉侵权产品作为一种食品，根据其标贴显示，保质期为12个月。按照常理，为避免食品过期一般在生产之后会尽快进行销售，但从该被诉侵权产品公证购买的时间来看，在第531号案二审判决生效之后将近10个月仍能在市场上购买到该被诉侵权产品。另外，此次被诉侵权产品与第一次公证购买的被诉侵权产品形状上的区别也印证两次公证购买的被诉侵权产品并非同一批次的产品。据此，本院认为，越远公司提供的上述证据足以证明该被诉侵权产品为顺得利公司在第531号案二审判决生效之后制造、销售。顺得利公司否认越远公司的主张，但没有提供任何证据来支持，应当承担举证不能的法律后果。
故越远公司关于顺得利公司在第531号案二审判决生效后仍实施侵犯本案专利权的行为的主张成立，本院予以支持。原审判决关于本案证据不足以证明顺得利公司在第531号案二审判决生效后实施侵权行为认定有误，本院予以纠正。
二、关于顺得利公司、陈燕銮是否实施许诺销售被诉侵权产品行为的问题
越远公司主张被诉侵权产品的标贴记载了生产商名称、地址以及被诉侵权产品的图案等，构成许诺销售行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”从被诉侵权产品的标贴内容看，该标贴属于该产品组成部分，用以依法标示产品生产者名称、地址、生产日期、成分配料等信息，并非专利法所规定的许诺销售行为。另外，该标贴并非陈燕銮制作，越远公司也没有其他证据证明陈燕銮实施许诺销售行为。因此，越远公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、关于陈燕銮销售被诉侵权产品有无合法来源的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”顺得利公司在二审庭审中承认陈燕銮销售的被诉侵权产品系由其制造。故该被诉侵权产品来源于顺得利公司。同时，顺得利公司在该被诉侵权产品标贴上标注了其法定代表人林文亮的外观设计专利权专利号，声明其对产品外观设计拥有专利权，陈燕銮作为销售商对此进行审查已尽到合理的注意义务，其销售被诉侵权产品并不知道该产品侵犯本案专利权。因此，本院认为，陈燕銮销售被诉侵权产品具有合法来源，依法不需承担赔偿责任，越远公司关于陈燕銮销售被诉侵权产品不具有合法来源并应当承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。
四、关于顺得利公司、陈燕銮应当如何承担法律责任的问题
越远公司上诉主张顺得利公司、陈燕銮构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。但其没有提交证据证明顺得利公司、陈燕銮共同实施侵权行为，因此，越远公司该主张不能成立，本院不予支持。
顺得利公司未经许可，在第531号案诉讼期间以及该案二审判决生效之后仍在实施制造、销售侵权产品的行为，构成对本案专利权的侵害，应当依法承担侵权责任。由于第531号案判决已经判令顺得利公司在判决生效后停止生产、销售侵犯本案专利权的侵权产品的行为，该判项已具有法律效力。因此，本案不再重复判令顺得利公司停止生产、销售侵犯本案专利权的侵权产品的行为。
本案中，越远公司提交其与本案专利权人杨俊其签订的《专利实施许可合同》，主张参照该合同的许可使用费确定赔偿数额。但该合同没有进行备案，而且越远公司仅提交支付许可使用费的《收条》，并不足以证明该许可使用费用已实际支付，故本院对越远公司该主张不予支持。由于越远公司没有提交证据证明其因侵权所受损失或者顺得利公司因侵权获利数额，本院综合考虑本案专利的类别、侵权行为性质、情节及经营规模，结合侵权产品的单价以及维权费用等因素酌情确定赔偿数额。由于顺得利公司在第531号案二审判决判令其停止制造、销售的侵犯本案专利权的产品之后，仍进行制造、销售侵权行为，可见其侵权主观故意较为恶劣。因此，本院酌情确定顺得利公司赔偿越远公司经济损失及合理开支共计人民币4万元。
综上所述，上诉人越远公司上诉请求和理由部分成立，本院对该部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第10号民事判决第一判项；
二、撤销广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第10号民事判决第二判项以及关于一审案件受理费负担部分的判决内容；
三、揭东县顺得利食品有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿漳州市越远食品有限公司经济损失及合理开支共计人民币4万元；
四、驳回漳州市越远食品有限公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，由揭东县顺得利食品有限公司负担11600元，由陈燕銮承担6000元。一、二审案件受理费已由漳州市越远食品有限公司预交，根据《诉讼费用交纳办法》，分别由原审法院和本院退回漳州市越远食品有限公司。揭东县顺得利食品有限公司应在本判决生效后7日内分别向原审法院和本院交纳5800元，陈燕銮应在本判决生效后7日内分别向原审法院和本院交纳3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 欧阳昊
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 李婵娟