湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1726号
上诉人（原审被告）：唐敦树，男，1966年3月7日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：杨绍军，五峰土家族自治县天民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：洪翰林，男，1964年7月8日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：尚绪欣，湖北民基律师事务所律师。
上诉人唐敦树因与被上诉人洪翰林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐敦树上诉请求：撤销一审判决，改判由洪翰林对其损害承担主要责任，唐敦树承担次要责任；或者发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认为“……从事其指示范围内的劳务”，这完全不是事实，洪翰林是在从事指示范围外的其他活动，是在为自己接洽业务高空接听他人电话，是在抢救个人财产（电话）中摔落地面而受伤，一审判决适用过错原则，而唐敦树在本案中没有过错，洪翰林受伤后，唐敦树积极采取救助，并付出大量的财力、物力和人力，已尽到人道义务。一审关于“洪翰林因手机滑落捡手机从屋顶摔落地面受伤，其自身存在重大过错”，这一认定是正确的，但一审在判决结果上，严重偏向了洪翰林，对唐敦树显然不公，唐敦树最大限度只能承担次要责任。二、一审认定唐敦树实际支付的医疗费是存在错误，漏掉了唐敦树支付的门诊、挂号等费用4000余元及其他费用。
洪翰林辩称，一审对唐敦树与洪翰林之间为雇佣关系认定准确，唐敦树所称的漏算费用，因唐敦树在一审中没有提及，所以一审没有认定。请求二审驳回上诉，维持原判。
洪翰林向一审法院起诉请求：判令唐敦树赔偿洪翰林直接经济损失153466.32元；2.请求判令唐敦树承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：洪翰林、唐敦树系同村村民。2015年10月，唐敦树雇请洪翰林和唐祖新为其进行房屋屋顶的的隔热层房盖施工，同时唐敦树本人也参与施工。动工之前，口头商定洪翰林和唐祖新都是按照170元/天计算劳务报酬。2015年11月05日上午9时左右，洪翰林在为唐敦树进行房盖“压脊”，唐敦柏给洪翰林打电话过来，洪翰林在接电话的时候手机不慎滑落，洪翰林在捡手机的过程中从屋顶摔落到地面。洪翰林伤后于当日被送往五峰土家族自治县人民医院渔洋关院区进行治疗，同年12月16日出院，共住院41天，本次住院期间全部由唐敦树护理洪翰林，且洪翰林认可该住院期间应核减21天住院伙食补助费，本次住院医疗费用50301.68元也已由唐敦树支付，另唐敦树为洪翰林支付理发费用80元、购买护理垫等费用325元，出院诊断结论为：1.左侧颞顶骨骨折；2.左侧颞顶部硬膜外血肿；3.大脑下疝；4.右侧第4-9肋骨、左侧第1肋骨、右胛骨、胸骨柄骨折；5.T5、T6椎体及L1右侧横突骨折；7.C4、C5、C7棘突骨折；8.左侧周围性面瘫；9.吸入性脑炎；10.右肺结节性质待定,出院医嘱:1.注意休息，定期复查头部+胸部CT；2.两月后行颅骨修补术；3.不适随诊。2016年03月01日，洪翰林再次到五峰土家族自治县人民医院渔洋关院区住院治疗，03月07日接受左侧颞顶部颅骨缺损修补手术，03月24日出院,共住院23天，出院诊断结论为：左侧颞顶部颅骨缺损,出院医嘱为：1.注意休息；2.不适随诊。2016年10月20日宜都明信法医司法鉴定所向洪翰林出具司法鉴定意见书，评定洪翰林伤残等级为八级；评定洪翰林伤后误工时间为210天；评定洪翰林护理时间为90天；评定洪翰林营养时限为90天。洪翰林与其妻付文琼有共同抚养人洪颖（2008年3月9日出生）一人。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。唐敦树雇请洪翰林等人为其加盖房顶，从事其指示范围内的劳务，并按天支付劳务费用，符合“从事雇佣活动”的特征。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
本案洪翰林和唐祖新为唐敦树进行房屋屋顶的隔热层房盖施工，洪翰林和唐祖新的工资均按170元/天标准，由唐敦树分别向洪翰林和唐祖新支付，唐祖新作为证人出庭作证，其作出的本案所涉工程系由洪翰林承包并负责的证明内容与客观事实不符，一审不予采信，唐敦树也未提供其他相关证据证明唐敦树、洪翰林之间是承揽合同关系，故唐敦树辩称唐敦树、洪翰林之间为承揽合同关系的理由不能成立。洪翰林明知高空作业存在一定危险性，而未采取任何防护措施，且在高空作业中接打电话，因手机滑落捡手机从屋顶摔落地面受伤，其自身存在重大过错，对此可以依法减轻唐敦树赔偿责任。
根据以上事实和理由，参照上年度本省损害赔偿标准，对洪翰林在本案中主张的各项损失，一审确认如下：
1.医疗费：洪翰林主张医疗费28858.98元（系付洪翰林第二次住院医疗费报销后的自费金额27814.48元及伤后法医鉴定复查费4.50元+1040.00元=1044.50元）有医疗机构出具的正式医疗费票据，一审予以认定。洪翰林第一次住院医疗费50301.68元已由唐敦树支付，此外，唐敦树还为洪翰林支付理发费用80元、购买护理垫等费用325元，两项共计405元，该两项费用也应计算在洪翰林医疗费项下为宜。一审认定洪翰林医疗费总额为79565.66元。
2.误工费：根据鉴定意见，洪翰林伤后误工天数为210天，误工费16285.07（上年度农业行业平均工资28305元/年÷365天/年×210天=16285.07元），一审予以认定。
3.护理费：根据鉴定意见，洪翰林伤后护理天数为90天，护理费6979.32元（上年度农业行业平均工资28305元/年÷365天/年×90天=6979.32元），一审予以认定。但唐敦树在洪翰林住院期间护理41天，应在唐敦树赔偿数额中予以扣减。
4.住院伙食补助费：洪翰林主张住院伙食补助费3200元〔住院（41天+23天）×50元/天=3200元〕。其住院伙食补助费应酌情调整为1920元〔住院（41天+23天）×30元/天〕。洪翰林认可该住院期间应核减21天住院伙食补助费，故应在唐敦树赔偿数额中予以扣减。
5.营养费：洪翰林主张营养费4500元（90天×50元/天）；经鉴定机构出具鉴定意见鉴定营养期为90天，根据洪翰林受伤情况，参照医疗机构的意见，一审法院酌情认定为1800元（90天×20元/天）。
6.根据鉴定意见，洪翰林伤残等级为八级，残疾赔偿金71064元（上年度农村居民人均可支配收入11844元/年×20年×30%），一审予以认定。
7.洪翰林主张被扶养人洪颖生活费9803元（上年度农村居民人均生活消费支出9803元/年×11年×30%÷2人），被扶养人生活费存在计算错误，且计算年限应按10年计算，一审对被扶养人生活费认定为14704.50元（上年度农村居民人均生活消费支出9803元/年×10年×30%÷2人）。
8.法医鉴定费1400元，洪翰林提交有正式发票，一审予以认定。
9.精神损害抚慰金5000元，因已支持洪翰林残疾赔偿金，且洪翰林对于损害结果自身存在重大过错，故一审对该项主张不予支持。
上列8项共计193718.55元。
结合本案实际，一审酌情确定由洪翰林自行承担损失50%的责任，唐敦树承担损失50%的责任。事发后，唐敦树已承担的医疗费50706.68元、护理费3179.47元、住院期间伙食补助费630元，三项合计54516.15元，理应在其赔偿数额中予以扣减。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、唐敦树于判决生效后30日内赔付洪翰林洪翰林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计42343.13元(193718.55元×50%-54516.15元)。二、驳回洪翰林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费633.50元，由洪翰林负担316.75元，唐敦树负担316.75元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，唐敦树在一审庭审中提交了门诊（包括挂号费）收费票据15张，以证明其为洪翰林代缴医疗费用4066.99元，洪翰林对此予以认可。
本院认为，一、关于本案的责任比例问题。1、洪翰林受唐敦树雇请，为唐敦树进行房屋屋顶的隔热层房盖施工，在施工过程中，洪翰林接听电话时手机滑落，洪翰林在捡手机的过程中从屋顶摔落到地面致伤。洪翰林在从事雇佣活动的时间、场所受伤，从普通人的生活常识判断，不能苛求雇员在做工时不能接听电话，不宜认为洪翰林接听电话就是“从事指示范围外的其他活动”。一审对此认定准确，二审予以支持。2、依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。因雇员在提供劳务的过程中，雇主为其提供安全的劳动环境是应有之义，雇主对雇员的行为可以控制及防范，因此对雇员操作不当受伤，雇主不能免责。且雇员所从事的雇佣活动是为雇主的利益，按照利益、风险、责任一致的原则，在雇员因提供劳务自己受到损害的情形，雇员与雇主之间的责任比例划分应当与普通的侵权纠纷有所区别。一审综合全案案情，判决唐敦树对洪翰林的损害后果承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。
二、根据查明的事实，一审确对唐敦树实际支付的医疗费的数额认定有误，本院予以纠正。至于唐敦树主张的进餐费等费用，因其提供的证据不符合形式要件的要求，且洪翰林不予认可，故本院不予认定。洪翰林的总损失为197785.54元(193718.55元＋4066.99元)，唐敦树已实际支付58583.14元（54516.15元＋4066.99元），唐敦树还应支付洪翰林40309.63元（197785.54元×50%－58583.14元）。
综上所述，唐敦树的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省五峰土家族自治县人民法院（2017）鄂0529民初82号民事判决。
二、唐敦树于本判决生效后十五日内赔付洪翰林各项损失合计40309.63元。
三、驳回洪翰林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1267元，由唐敦树负担1000元，洪翰林负担267元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年七月二十四日
书记员 张 娟