杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭上民初字第1047号
原告：汪张建。
委托代理人：童卫国，浙江人地律师事务所律师。
被告：浙江省长城建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。
法定代表人：毛红卫，董事长。
委托代理人：陈智帅，系被告公司员工。
委托代理人：洪亮，系被告公司员工。
被告：浙江长建新型墙体材料有限公司，住所地：浙江省长兴县白岘乡工业集中区。
法定代表人：许强，董事长。
委托代理人：陈明，北京国纲华辰（杭州）律师事务所律师。
原告汪张建与被告浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、浙江长建新型墙体材料有限公司（以下简称长建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。原告汪张建及其委托代理人童卫国、被告长城公司的委托代理人陈智帅、被告长建公司的委托代理人陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪张建起诉称：经招标，被告长建公司与被告长城公司分别于2010年9月20日、2010年11月1日签订《建设工程施工合同》、《浙江长建新型墙体材料有限公司厂区土建工程施工合同》各一份。前者约定承包范围为厂区围墙，合同价款暂定为461325元。后者约定：坐落在浙江省长兴县白岘乡工业集中区的被告长建公司的厂区土建工程由被告长城公司施工，承包范围为招标文件、询标纪要、施工图所规定的全部内容，工程质量要求合格，合同价款为18360000元；工程竣工15天内承包人（指被告长城公司）向发包人（指被告长建公司）报送工程结算，发包人自接到工程结算书之日起45日审计完毕，逾期视承包人的结算书为最终结算。上述二份合同还对其他事项作了约定。后原告与被告长城公司于2010年11月2日签订了与上述合同内容对应的《浙江省长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》二份，约定上述工程的经济责任人为原告，责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程总造价的97％，责任成本盈利部份归原告所有。经原告精心组织施工管理，该合同项下工程于2011年10月27日、2012年2月8日按质如期通过竣工验收。工程竣工后，被告长城公司编制了工程结算，原告以被告长城公司名义于2012年3月27日向被告长建公司公证邮寄了内含围墙工程，总造价为39349110元的《浙江长建新型墙体材料有限公司厂区土建工程决算书》及相应结算资料。但被告长建公司一直拖延未将结算审定。原告曾向湖州市中级人民法院起诉，后撤诉。但被告长建公司至今仅支付被告长城公司工程款24685342元，加上原告漏计、事后补送给被告长建公司的增加工程造价1475136元，尚有工程款16138904元未予支付。原告认为，被告长建公司拖延支付工程款的行为已严重违约，应从视为认可决算书之日起支付利息；被告长城公司怠于履行向被告长建公司主张权利的义务，两被告侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求依法判令：1、两被告立即向原告支付工程款16138904元；2、两被告向原告支付利息2097057元（自2012年5月12日起暂计至2014年7月12日，要求计算至被告长城公司实际支付日止）；3、两被告相互承担连带付款责任；4、本案的诉讼费用由两被告承担。
被告长城公司答辩称：原告陈述的事实基本属实，但原告称被告长城公司怠于履行向被告长建公司主张权利与事实不符。被告长城公司多次派人向被告长建公司主张工程款。本案纠纷是因被告长建公司拖延结算并逾期支付工程款造成，应由被告长建公司承担拖延支付工程款的责任，原告要求被告长城公司承担连带责任缺乏法律依据。
被告长建公司答辩称：一、原告无权对两被告提起共同诉讼。原告与长城公司存在内部承包合同关系，与长建公司并未存在合同关系或其他法律关系，根据合同相对性原则，原告无权对两被告提起共同诉讼，原告只能基于其与长城公司之间的内部承包合同关系对长城公司提起单独诉讼。二、原告与两被告并未一致认可长城公司邮寄的决算书所载工程价为最终的工程造价。2012年3月27日长城公司邮寄的工程决算书及相应结算资料显示案涉工程的造价为39349110元，这是长城公司的单方行为，被告长建公司对该结算资料不予认可，长城公司亦从未主张以该工程决算书及相应结算资料作为最终的结算依据。后原告、两被告、浙江省建设投资集团有限公司和浙江长广（集团）有限公司协商后达成一致意见，不再以2012年3月27日的工程决算书及相应结算资料作为最终的工程造价结算依据，而是由被告长建公司委托第三方进行结算审计。2013年5月30日，两被告达成《土建工程施工合同补充协议》，就招标范围内、外的工程量、计价方式、取费标准等内容作出了概括性的约定，并委托审计单位出具审计报告。案涉工程造价应为28474046元，但原告与被告长城公司对该审计报告拒绝签字，被告长建公司认为应以该审计结论作为结算依据。且本案的情形不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的适用范围。整个工程大多为被告长城公司完成，但其中部分桩基工程并非原告完成，该部分应予以扣除，涉及金额约为1000000元。三、拖延审计的责任在被告长城公司。2012年11月2日原告与两被告达成协议，约定案涉工程继续由被告长建公司委托第三方进行结算审计并出具审计报告，此后浙江万邦工程管理咨询有限公司以第三方的名义先后出具二份审计报告初稿，但原告及被告长城公司拒绝在审计报告初稿上签字，以致审计报告正稿无法正常出具。根据审计报告结果，被告长建公司除已支付26931342元外，仅结欠被告长城公司工程价款1540000元。四、《建设工程施工合同》、《土建工程施工合同补充协议》是工程造价结算审计的依据。两被告于2013年5月30日签订的《土建工程施工合同补充协议》应视为对原合同及有关会议纪要的补充、完善、修正和变更，是对2012年3月27日长城公司邮寄的《工程决算书》及相应结算资料的彻底否定，故应以补充协议为依据来确定工程量和最终造价。被告长建公司实际已付工程款26931342元，原告称只收到24685342元，差额224600元，包括1846000元款项（履约保证金）及被告长建公司于2012年1月支付给浙江湖州市建工集团有限公司长兴分公司（桩基工程实际施工人之一为王某）的400000元。被告长建公司确实有欠原告工程款，但原告的大部分诉请无事实和法律依据，请求法院驳回原告的大部分诉讼请求。
原告汪张建为证明其诉称的事实，向本院提交如下证据材料：
1、《浙江省长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》，证明原告为两被告签订的《建设工程施工合同》、《浙江长建新型墙体材料有限公司厂区土建工程施工合同》的实际施工人。
2、《建设工程施工合同》、《浙江长建新型墙体材料有限公司厂区土建工程施工合同》，证明两被告存在建设工程施工合同关系；合同约定，工程竣工15天内被告长城公司向被告长建公司报送工程结算，被告长建公司自接到工程结算书之日起45日审计完毕，逾期视被告长城公司的结算书为最终结算，故被告长建公司在工程款支付等方面严重违约，应当承担相应违约责任。
3、单位工程质量竣工验收记录，证明原告施工的工程于2011年10月27日通过竣工验收，工程质量符合合同要求。
4、《浙江长建新型墙体材料有限公司厂区土建工程决算书》，
5、《公证书》、《邮件查询受理书》，
证据4、5共同证明案涉工程的结算书及结算资料被告长建公司已于2012年3月28日收到；案涉工程结算造价为39349110元；被告长建公司逾期审定结算，应视上述决算书为最终结算，工程的最终结算价为39349110元。
6、2010年12月24日工地例会会议纪要，证明应按市场价补差。
被告长城公司为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据材料：
7、被告长建公司出具的证明，证明被告长建公司在支付给被告长城公司的款项中已经包含了1846000元履约保证金，并非工程款。
被告长建公司为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据材料：
8、中标通知书、招投标情况书面报告、补充文件（第一号）、补充文件（第二号），证明招标范围内使用现浇现拌混凝土。
9、招标文件、工程量清单、投标文件、《浙江长建新型墙体材料有限公司厂区土建工程施工合同》，证明招标范围内使用普通混凝土并计价。
10、2012年11月2日会议纪要，证明各方当事人同意补签全部工程联系单。
11、业字2号工程联系单，证明各方当事人签字盖章确认，施工单位自行改为商品混凝土，属于赶工技术措施，建设单位不承认，费用由施工单位自理。
12、付款凭证，证明2012年1月被告长建公司所付400000元为由另一实际施工人王某组织施工的桩基工程款。
13、《土建工程施工合同补充协议》，证明招标范围内的土建工程按原合同执行并计价，材料补差不存在。
14、《工程结算审核表》，证明浙江万邦工程管理咨询有限公司对案涉工程量的审计结果为28474046元。
在庭审过程中，经被告长建公司申请，本院传唤证人王某到庭制作证人证言笔录一份。
在诉讼过程中，经被告长建公司申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司余杭分公司对案涉工程浙江长建新型墙体材料有限公司厂区围墙工程的造价进行鉴定。该公司于2015年8月16日出具工程造价鉴定意见书。
庭审中，原告与两被告对上述证据均进行了质证，其质证意见如下：被告长城公司对证据1-3、5三性无异议。对证据4，对原告提供决算书这个事实无异议，但本案起诉后，法院已经委托鉴定机构就工程造价出具了鉴定报告，具体造价以何为准请法院判决。对证据6三性无异议，需要说明的是建设单位人员许强的陈述说明建设单位已经确认案涉工程使用商品混凝土，并同意按当月信息价补差。对证据8真实性无异议，对证明对象有异议，认为招标范围内使用现浇现拌混凝土已经被2010年12月24日的工地例会会议纪要变更，被告长建公司已经同意施工单位使用商品混凝土。对证据9真实性无异议，对证明对象有异议，认为已经被2010年12月24日的工地例会会议纪要变更。对证据10真实性无异议，对证明对象需要说明的是确实补签了联系单，但是在本案起诉之后补签的，且并未按照2012年11月2日会议纪要规定的原则，即以在施工过程中实际发生、实施、使用为标准补签联系单。对证据11真实性及证明对象有异议，认为该联系单是被告长建公司在本案起诉后，为其利益擅自单方补签，补签内容与实际施工情况不吻合。对证据12合法性、关联性有异议，认为该付款行为与本案无关，未经被告长城公司确认或追认。对证据13真实性无异议，对证明对象有异议，认为对合同条款的理解，应结合原告提交的建设工程施工合同、2012年11月2日的会议纪要及2010年12月24日的工地例会会议纪要，被告长建公司曲解了合同的表述，建设工程施工合同当然应包括合同本身及双方在施工过程中达成的补充协议等，不能狭义理解为有合同字样的书面材料。对证据14三性有异议，认为是被告长建公司单方委托案外人进行审计，未经原告和被告长城公司确认。对证人证言笔录有异议，认为不能证明证人王某与被告长城公司之间存在桩基分包合同关系，被告长城公司也未向证人支付过任何工程款；证人是被告长建公司联系的，应由被告长建公司与其直接结算；被告长建公司支付的400000元工程款不能算为支付给被告长城公司的工程款，被告长城公司对此不予追认。对工程造价鉴定意见书，认为最后的造价应为33795513元（鉴定机构确认的29558802元+828380元商品混凝土调差+1185314元钢材调差+1824519元使用商品混凝土的材差+被告长建公司未按约签复联系单的398468元）。
被告长建公司对证据1三性有异议，认为系原告与被告长城公司签订，与被告长建公司无关。对证据2三性无异议，需要说明的是可以证明两被告之间存在合同关系，但不能证明被告长建公司与原告有合同关系。对证据3无异议。对证据4有异议，认为是原告单方编制，对工程造价有夸大，且部分工程并非原告所做。对证据5三性有异议，认为该证据已经没有法律效力。对证据6三性有异议，认为原告与两被告三方签署法律文书应当有签到手续，但唯独该会议纪要没有签到手续，故该证据不真实、不合法；被告长建公司认为应以补充协议为准，且当月信息价没有可操作性，改用商品混凝土是一个技术措施，被告长建公司同意采用这个技术措施，但相关费用应由施工人自负，故在补充协议就相关问题进行了了结。对证据7真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告长建公司支付的是工程款，并非履约保证金，虽被告长建公司称工程款包含了履约保证金，但合同约定，履约保证金只有待工程竣工审计没有任何质量问题后才支付，是被告长建公司财务在款项列项时出错。对证人证言笔录三性无异议，需要说明的是可以证明王某确实做了4号、6号桩基工程，被告长建公司支付给王某400000元，原告支付给王某400000元，王某虽是被告长建公司叫来配合赶工的，但原告和被告长城公司对此并未提出异议，即已经以事实行为认可了王某的施工。对工程造价鉴定意见书，认为H线陈化库底板与毛石灌浆的单价变更属于原招标范围内的变更，不属于原招标范围以外的新增土建工程，根据《土建工程施工合同补充协议》约定按原合同执行，应按原投标口径计算，故H线陈化库底板124532元和毛石灌浆131821元应从案涉工程鉴定的造价29558802元中剔除；案涉工程造价不存在材料补差问题，工程造价鉴定意见书阐述的理由不能成立，原合同指的就是施工合同；且应付原告工程款应扣除属于被告长城公司的管理费等及已付王某的工程款。
原告对证据7三性无异议，需要说明的是该证据证明履约保证金1846000元已经包含在被告长建公司所称的已付工程款中。对证据8真实性、关联性及证明对象无异议。对证据9真实性、关联性无异议，对证明对象需要说明的是最初的约定确实是使用普通混凝土计价，但双方在合同履行过程中已经对此作出了变更；在2010年12月24日开了工地例会会议，会议纪要中建设单位领导同意按当月信息价补差，同意施工单位在保证工程质量的前提下使用商品混凝土；原材料混凝土本身的价差为1850000元，还存在信息价的差价等。对证据10三性无异议，对证明对象有异议，认为当时各方当事人确实都同意补签工程联系单，故原告先在联系单上盖章，但被告长建公司未按照会议纪要约定在2012年11月30日前将该联系单提交审价单位，直到于本案鉴定过程中才出具该联系单，该联系单的章是后盖的；在签订补充协议时也未签该联系单，因为原告已经实际使用了商品混凝土，业主应按实结算。对证据11证明对象有异议，认为该联系单违反了2012年11月2日会议纪要精神，原告不予认可。对证据12关联性有异议，认为资金支付审批表的施工单位是被告长城公司，但款项用途是代湖州建工支付打柱款，与本案无关；若该费用纳入了本案审价，就应当是原告完成的工程量，被告长建公司未经原告同意将款项支付给案外人，原告不予认可，被告长建公司可直接问案外人追回。对证据13真实性无异议，对证明对象有异议，认为该补充协议约定招标范围内的土建工程按原合同执行，主要涉及招标范围以外的土建工程如何计价问题；对原合同的理解，应包括双方在履行过程中洽商变更的文件，如联系单及补充协议，该合同并非对之前所有形成文件的否认，而是对双方形成的联系单等与合同有关文件的再确认。对证据14有异议，认为按照合同约定，自2012年11月30日起被告长建公司也只有45天审核期。对证人证言笔录，认为证人王某仅证明4号、6号桩基是他打的，对该事实原告无异议，但王某称是被告长建公司叫他来的，故双方应协商处理该部分工程款的支付；若协商不成的，原告认为应让王某与被告长建公司直接结算，原告已经支付的部分应返还原告。对鉴定意见书，认为原告未同意造价鉴定，至今仍认为应按合同约定执行；对已确认的造价29558802元无异议，对列明的争议造价，原告认为不存在争议，应计入确认造价之中。
综合原、被告举证、质证的情况，本院对上述证据认证如下：证据1真实，但不具备合法性，本院不予认定；证据2、3、6-9及王某的证人证言笔录，真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认；证据4、5、10、12、13，本院对真实性予以认定，对证明对象将结合其他证据综合予以考虑；证据11、14，本院将结合其他证据综合予以考虑；浙江明业项目管理有限公司余杭分公司出具的工程造价鉴定意见书程序合法、结论客观，本院予以确认。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2010年9月20日，被告长建公司（作为发包人）与被告长城公司（作为承包人）就位于浙江省长兴县白岘工业集中区的长建公司厂区围墙工程施工事项签订建设工程施工合同一份，约定：承包范围为施工图内的围墙工程；开工日期为2010年9月20日，合同工期三个月，围墙主体必须在30天内完成；工程质量标准为合格；合同价款为461325元，采用可调价格合同方式确定；双方并就工程款支付等事项作出约定。2010年11月1日，被告长建公司（作为发包人，甲方）与被告长城公司（作为承包人，乙方）就位于浙江省长兴县白岘工业集中区的长建公司厂区土建工程施工事项签订施工合同一份，约定：承包范围为招标文件、询价纪要、施工图所规定的全部内容；开工日期以开工报告为准，工程至迟于2011年5月30日前完成；工程质量标准为合格；合同价款18360000元；工程款于工程决算审计（国家审计）结束后，付至结算价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，于竣工验收合格一年后无质量缺陷后结清（无息）；工程竣工15天内承包人向发包人报送工程结算，发包人自接到工程结算书之日起45日内审计完毕，逾期视承包人报送的结算书为最终结算；双方并就其他事项作出约定。2010年11月2日，原告汪张建与被告长城公司就长建公司厂区围墙及土建工程签订《工程项目经营管理目标责任书》二份，约定：该工程的经济责任成本为经业主自行委托或委托审计审定的工程结算总造价的97%，业主单独分包纳入总包管理的专业分包管理配合费的70%纳入经济责任成本，相关税费及与工程有关的社会费用由公司代扣代缴，纳入经济责任成本；双方并就工程目标、质量责任等事项做出约定。
2010年12月24日，两被告与案涉工程监理单位杭州建友工程咨询有限公司召开工地例会会议并达成会议纪要一份，载明了对土建施工单位提出的原材料价格上涨补差问题，同意对其按当月信息价进行相关价格补差；确保该工程质量前提下，同意施工单位使用商品混凝土等事项。案涉工程于2011年10月10日竣工，于同年10月27日通过竣工验收，综合验收结论为合格。2012年3月27日，被告长城公司向被告长建公司邮寄《浙江长建新型墙体材料有限公司厂区土建工程决算书》及相应结算资料，决算书载明工程总造价为39349110元。2012年11月2日，原告与两被告达成会议纪要一份，载明了被告长城公司在施工过程中向被告长建公司提交的约90份经监理单位签复的工程联系单，由被告长建公司核对后以在工程施工过程中是否实际发生、实施、使用为原则，在2012年11月30日前完成补签确认手续并提交给工程审计单位；被告长建公司督促第三方在2012年12月15日前完成审计工作并出具正式审计报告等事项。2013年5月30日，被告长建公司（甲方）与被告长城公司（乙方）签订《土建工程施工合同补充协议》一份，约定：招标范围内的土建工程按原合同执行（指招标工程量清单内容）；乙方为钢结构工程、消防工程等的总包单位，乙方须协助甲方做好分包工程的竣工验收、消防验收等工作，在相关验收通过后14天内，甲方一次性支付乙方100000元总包服务费；双方对结算无异议后，审计单位应在14天内出具审计报告；双方还对招标范围以外新增加的土建工程计价方式等作出了约定。2014年6月12日，浙江万邦工程管理咨询有限公司出具工程结算审核表，审定造价为28474046元，原告与被告长城公司对此均未确认。
原告起诉后，于2015年1月19日向本院提出先予执行的申请，本院于2015年2月12日作出（2014）杭上民初第1047-5号民事裁定书，裁定：一、被告长建公司先行支付原告汪张建价款1500000元；二、驳回原告汪张建的其他申请。在庭审过程中，原告与两被告一致确认在诉讼之前被告长建公司向被告长城公司支付价款总额为26531342元，原告同意按《工程项目经营管理目标责任书》约定向被告长城公司支付工程造价3%的管理费、4.56%的税费及100000元分包配合费，本院均予以确认。另，被告长建公司已向案外人王某付款400000元。
2015年9月6日，浙江明业项目管理有限公司余杭分公司受本院委托，对案涉工程造价进行鉴定并出具（2015）浙明余鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定结论为：案涉工程鉴定造价为29558802元，尚有材料补差、设计联系单（H线陈化库底板增加）的单价、毛石灌浆单价等存在争议。
本院认为，原告汪张建与被告长城公司订立的《工程项目经营管理目标责任书》系双方真实的意思表示，但由于原告汪张建作为自然人并不具备法律规定的施工资质，该协议书违反了法律禁止性规定，应归于无效。本案的争议焦点是：一、关于两被告的诉讼主体及付款主体是否适格的问题；二、案涉工程的工程量及工程造价；三、已付工程价款的数额。
对于争议焦点一，本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，其一，虽然原告汪张建与被告长城公司订立的《工程项目经营管理目标责任书》无效，但案涉工程已经于2011年10月通过竣工验收，被告长城公司作为《工程项目经营管理目标责任书》的合同当事人，应当参照合同负有向原告付款的义务。其二，如前所述，原告汪张建是案涉工程的实际施工人，被告长建公司系案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告有权以发包人为被告主张权利，但被告长建公司只在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。因此，两被告均为本案适格的诉讼主体和付款主体。
对于争议焦点二，本院认为，虽然两被告在建设工程施工合同中约定“工程竣工15天内承包人向发包人报送工程结算，发包人自接到工程结算书之日起45日内审计完毕，逾期视承包人报送的结算书为最终结算”，但是原告与被告长城公司之间的《工程项目经营管理目标责任书》无效且并无相应约定，原告没有权利要求参照两被告之间的上述约定进行结算。同时，就两被告而言，被告长城公司并未在合同约定的时间内提交结算书，且原、被告三方于2012年11月2日就结算方式为委托第三方审计达成一致意见。因此，原告要求按被告长城公司邮寄的结算书进行结算的主张不能成立，本院不予支持。原、被告对浙江明业项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书有如下争点：其一，案外人王某所涉工程量，本院认为，原、被告均认可在被告长城公司总包范围内，王某对部分桩基工程进行了施工，而王某与被告长建公司之间并未订立书面合同。因此，王某与原告或被告长城公司成立总包和分包关系，因上述鉴定意见书中对王某的工程量并未明确列出，本案中不予一并处理，王某就其施工的工程量可与原、被告另行结算。其二，关于材料补差的争议，本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，建设单位、施工单位、监理单位于2010年12月24日达成工地例会会议纪要载明：对土建施工单位提出的原材料价格上涨补差问题，同意对其按当月信息价进行相关价格补差；确保该工程质量前提下，同意施工单位使用商品混凝土。该条款不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。据此，并参照鉴定意见，因材料补差应增加工程造价为3526183元（679050元+1022614元+1824519元）。对被告长建公司抗辩在业2号联系单中其未同意使用商品混凝土的主张，该联系单中其回复意见系在工程竣工之后补签，该回复既违反2010年10月24日工地例会会议纪要约定，又违反2012年11月2日会议纪要“以在工程施工过程中是否实际发生、实施、使用”的标准。因此，对被告长建公司单方回复意见，本院不予采信。对被告长建公司抗辩根据2013年5月30日《土建工程施工合同补充协议》约定所谓材料已不存在补差的主张，本院认为，补充协议中“招标范围内的土建工程按原合同执行”本身约定并不明确，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。同时，建设工程施工是一动态的过程，在施工过程中难免产生增加工程量、变更设计、价格浮动等因素，施工单位与建设单位就上述因素磋商达成的一致意见均应为建设工程合同的组成部分。因此，《土建工程施工合同补充协议》中“招标范围内的土建工程按原合同执行”，从遵循诚实信用原则来解释，“原合同”应包括2010年10月24日工地例会会议纪要约定。其三，关于设计联系单（H线陈化库底板增加）的单价、毛石灌浆单价的争议，本院认为，鉴定机构在鉴定意见中的倾向性意见并无不当，本院亦予以采信。其四，关于除业2号联系单以外其他联系单是否应增加价款398498元的争议，在诉讼过程，原告表示对此项价款不再主张，该表示意思真实，亦不损害他方利益，本院予以确认。综上，案涉工程造价为33084985元（29558802元+3526183元）。
对于争议焦点三，本院认为，其一，关于被告长建公司向案外人王某付款400000元，经王某出庭作证陈述，其就此400000元向被告长建公司出具了借条，该款项的性质不应作为工程款；同时，如上所述，王某作为分包人，其施工的部分需另行向原、被告进行结算。因此，该笔款项不宜认定本案的已付工程款。其二，关于履约保证金1846000元的争议，双方一致确认被告长建公司曾收到履约保证金1846000元，并确认在诉讼之前被告长建公司向被告长城公司支付价款总额为26531342元，被告长城公司收到履约保证金1846000元。根据2012年5月29日被告长建公司的证明，上述26531342元款项中包含履约保证金1846000元，履约保证金已经退还。因此，被告长建公司已付工程款的数额为24685342元（26531342元－1846000元），欠付工程款的数额为8399643元（33084985元－24685342元）。
综上，本院认为，在诉讼之前，被告长城公司尚欠原告汪张建工程价款为7664629.99元（8399643元－8399643元×3%－8399643元×4.56%－100000元），扣除在诉讼过程中本院先于执行价款1500000元，尚余工程价款6164629.99元（7664629.99元－1500000元）。关于原告要求利息的主张，本院参照当事人的约定，结合当事人的过错和原告实际损失，酌定以6164629.99元为基数，自2013年2月11日（2013年春节次日）以人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止，暂计算至2014年7月12日为543412.13元。由于被告长建公司未按照约定向被告长城公司支付工程价款，被告长建公司对被告长城公司上述工程价款及利息的付款义务均应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：
一、被告浙江省长城建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告汪张建工程价款6164629.99元；
二、被告浙江省长城建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告汪张建2013年2月11日至2014年7月12日的利息543412.13元，并支付自2014年7月13日起至判决确定的履行之日止的相应利息（以6164629.99元为基数，按人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；
三、被告浙江长建新型墙体材料有限公司对被告浙江省长城建设集团有限公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告汪张建的其他诉讼请求。
如果被告浙江省长城建设集团有限公司、浙江长建新型墙体材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费131216元，由被告浙江省长城建设集团有限公司、浙江长建新型墙体材料有限公司共同负担58756元，由原告汪张建负担72460元；财产保全申请费5000元，由被告浙江长建新型墙体材料有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 周 智
人民陪审员 徐子文
人民陪审员 赵惠健
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 陶舒雯
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。