河北省临城县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0522民初848号原告：刘斌，男，1975年12月30日出生，汉族，现住邢台市桥东区。委托诉讼代理人：刘明，河北晓阳合众律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：张楷文，竹山县法律援助中心法律援助律师，特别代理。被告：陈建强，男，1981年1月1日出生，汉族，邢台市宁晋县四芝兰镇北齐家庄村人。被告：河北兴成房地产开发有限公司，住址河北省石家庄市新华路与中华大街交口鹿诚商务，统一社会信用代码130100000058140。法定代表人：左东英，任该公司董事长。委托诉讼代理人：韩志国，河北正晨律师事务所律师，一般代理。被告：河北德昌建筑工程有限公司，住址邢台市桥东区车站北路翰林院，统一社会信用代码9113050068433932XT。法定代表人：檀领革，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张国强、李根，河北德昌建筑工程有限公司法律办公室工作人员，一般代理。原告刘斌与被告陈建强、河北兴成房地产开发有限公司（以下简称兴成公司）、河北德昌建筑工程有限公司（以下简称德昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘斌及其委托诉讼代理人刘明、张楷文，被告兴成公司委托诉讼代理人韩志国，被告德昌公司委托诉讼代理人张国强、李根到庭参加诉讼。被告陈建强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘斌向本院提出诉讼请求：1.判令三被告给付原告工程款1018600元及相应利息，并相互承担连带责任；2.判令被告陈建强、兴成公司立即返还合同履约金40万元及相应利息，并相互承担连带责任；3.由三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年7月15日、2015年8月1日原告与被告陈建强签订《建筑工程承包合同书》、《补充协议书》，约定由原告承建临城县临泉路以北园东小区二期24﹟、26﹟、28﹟、30﹟楼及地下车库工程。原告依约向被告陈建强缴纳60万元合同履约保证金，随后进场施工直到30﹟楼全部工程量完工并通过政府相关部门验收合格，期间被告陈建强屡次拖延支付工程进度款和返还履约金，原告多次催要无明显效果，被告陈建强仅于2016年5月份返还20万元履约金。后经兴成公司调解，原告与被告陈建强于2016年8月17日达成《30楼结算单》，截止原告起诉之日，被告陈建强拒不支付拖欠款项，被告兴成公司作为原告承建工程项目开发单位、被告德昌公司作为建筑单位应依法承担相应责任。被告陈建强未作答辩。被告兴成公司辩称，1.根据合同相对性原则，原告无权向兴成公司主张合同权利。2.根据最高院2004年关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第26条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是原告并没有提供兴成公司欠付工程款的任何证据，因此原告起诉没有任何依据，应予驳回。3.原告要求兴成公司承担连带责任没有法律依据及合同约定，因此该要求不能成立。被告德昌公司辩称，1.德昌公司与原告不存在合同关系，德昌公司从未授权陈建强与原告之间签订所谓的建设承包工程合同，该合同没有德昌公司印章，也没有德昌公司法定代表人签字，德昌公司在事后没有追认，所以依照法律规定该合同性质是陈建强与原告之间的个人行为。德昌公司不享有该合同任何权利，依法也不应当承担合同义务。实际上德昌公司对他们签订的合同并不知情。2.根据合同相对性原则，原告只有权利向陈建强要求承担合同义务。原告没有权利向德昌公司主张合同权利。3.对原告的诉讼请求应予驳回，因为没有合同约定，也没有法律依据。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.2015年7月15日原告与被告陈建强签订的建筑工程承包合同书原件；2.2015年8月1日原告与被告陈建强签订的补充协议书原件；3.被告陈建强交给园东二期项目部60万元履约保证金收条复印件；4.原告向被告陈建强支付60万元履约保证金银行转账凭证及被告陈建强出具的收到履约金收条原件；5.2016年8月17日原告与被告陈建强签订的30#楼结算单。以上证据用于证明原告对涉案工程以实际施工人身份完成施工任务。被告陈建强拖欠工程款数额是在兴成公司主持参与下经过结算达成的合意。被告陈建强和兴成公司对该数额是认可的。6.2015年3月10日被告陈建强和被告德昌公司的劳动合同书复印件；7.当庭提交2015年7月16日签订的园东小区二期工程施工协议复印件；8.2015年7月16日三被告签订园东小区二期工程三方协议复印件。被告陈建强未提交证据。被告兴成公司围绕其不欠付工程款提交了如下证据：1.园东二期30#楼及24#、26#、28#、地下车库部分筏板工程付款说明、付款详细凭证；用于证明兴成公司已经向被告陈建强支付了全部工程进度款，兴成公司不欠付工程款。2.陈建强两份委托书；3.收到和退还陈建强24#、26#、28#、地下库及30#楼履约保证金明细。被告德昌公司未提交证据。本院依据原告申请依法调取了2014年6月12日被告兴成公司和德昌公司签订的河北省建设工程施工合同。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告兴成公司对原告提交的1、2认为与本案没有关联性。对证据3.4真实性、合法性不质证，这与兴成公司没有关联性。对证据5真实性认可，但是对证明目的不认可，因为被告兴成公司是调解人，但不是合同一方。证据6与兴成公司没有关联性。证据7、8合同和协议的当事人都不是原告。因为原告说该证据来源于被告陈建强，按照民诉法规定，该案可能涉及虚假诉讼。所以本案中原告和被告陈建强有串通嫌疑，试图将被告陈建强承担的合同责任转嫁给被告兴成公司。被告德昌公司对原告提交的证据1认为与德昌公司没有关联性。因为德昌公司与原告没有任何协议，不能确认原告是不是施工人。证据2只能证明被告陈建强与原告有权利义务，与德昌公司没有关联性。证据3、4与德昌公司没有关联性。证据5只能证明被告陈建强曾经向原告支付工程款，剩余工程款的支付仍应向被告陈建强主张，因为原告与被告陈建强是合同相对方。证据6没有见过，但是假设该证据存在，也是双方劳动关系，只会规定工资、待遇。劳动合同并不是德昌公司给被告陈建强的授权委托书。证据7、8没有见过，不做质证。证据6、7、8都是复印件，认为真实性有问题，证据是伪造的，也没有见过，并且原告的证据来自被告陈建强，德昌公司认为来源有问题，原告与被告陈建强进行了恶意串通，企图损害兴成公司和德昌公司的利益，根据民诉法规定构成虚假诉讼，因此依法应当驳回。对被告兴成公司提交的证据均无异议。原告刘斌对被告兴成公司提交的证据真实性及合法性均有异议。1.《园东二期30#楼工程付款说明》与支款明细存在矛盾，不真实。该证据材料注明形成日期为2016年11月28日，后附支款条有一份日期为2016年11月30日，即2016年11月28日形成的《园东二期30#楼工程付款说明》按支付总款80%计为10248526元，但支款明细表内包括列支的2016年11月30日支付的1601332元总数为10248525元，相差１元，被告兴成公司的先知先觉显然不合常理。2.11张支款条显示11次支取现金最少639元，最多839982元，有零有整，共计5723493元，按理应当有银行转账凭证进行证实，并且被告兴成公司应提供相关证据证明发生支款事件确实是合同约定和实际达到支付条件，现仅有被告陈建强出具的支款条不能证实被告兴成公司实际已经付款。3.对照《支款明细》及支款条，部分时间上不一致，第一次付款时间2015年11月27日，支款条时间2015年11月24日；第五次付款时间2016年3月29日，支款条时间2016年3月25日；其中2016年4月20日付款时间无对应支款条，如果说其中有一张无日期的支款条与之对应的话也缺乏旁证，不能证实该笔款项实际发生过。可见被告陈建强出具支款条，被告兴成公司未必当期付款，11张支款条其中有两张时间均为2016年9月11日，在支款人、付款人一致同一天发生前提下，不应出现两张支款条，不合常理。2016年11月9日两张支款条及2016年11月30日支款条均是发生在本案原告起诉，法院向被告兴成公司、德昌公司送达应诉手续后产生的，原告对真实性及款项是否发生存怀疑态度。4.被告兴成公司主张其支付30#楼工程款达80%与事实不符：11张支款条显示实际支取款项总数为5723493元，与被告兴成公司主张付款10248525元相差4525032元，但被告兴成公司未提供任何证据证明相差的4525032元的去向。因为庭前被告兴成公司举证期限届满后，要求查阅被告兴成公司证据，原告只看到了付款说明、支款明细以及支款条，对于其他预付扣除等没有见到任何证据。支款条显示预付、借款、扣除、垫付等费用，因被告陈建强的合同范围不仅仅只有30#楼，不能证实扣除的这些费用与30#楼有关，扣除理由不成立。支款条显示代扣税金共计549174元、扣除管理费共计102562元、罚款共计10万元，但直到现在没有任何证据证明税金、管理费、罚款实际发生以及发生的原因，被告兴成公司从应付工程款中扣除上述三项费用没有事实及法律依据。另外，被告兴成公司是开发单位，无权扣除上述费用，如果列支这三项费用属实，那么可以认定被告兴成在本案中具有双重身份，既是开发单位又是建筑单位，应对本案承担连带责任。5.对于24#、26#筏板及垫层的支付费用，扣除税金、管理费、预支款等以后支款条显示现金为60万元，与被告兴成公司主张已付款项数额不符，具体质证意见同30#楼相关质证意见，不再重复。6.对于履约金退还问题，原告认可收到20万元，剩余40万元未退还。被告兴成公司提交2016年9月11日支款条不能证实其实际退还40万元，履约保证金在实际施工人履行完合同义务后应无条件全额退还，不能与工程款混在一起进行抵扣，况且其抵扣项与原告没有任何关系，被告兴成公司以其与被告陈建强之间相关的抵扣项主张其退还40万元履约金没有依据。另外补充如下：1.对被告兴成公司提供的2016年9月11日退还的预约保证金40万元，原告认为不真实。因为2016年9月21日上午在被告兴成公司售楼部，当时有临城派出所赵发军指导员、陈建强、原告代理人张楷文等五人，被告兴成公司把复印件交给赵指导员后，被告陈建强说没有收到过40万元。因此这个条不合理。2.按照被告兴成公司、德昌公司签订的发包合同，工程款项支付应当是转账、支票支付，没有约定现金支付，因此我们认为证据不合理。3.2016年9月11日同一天分两次支付170万元现金不合理。4.重复列支60万元，被告兴成公司说履约保证金退还被告陈建强，然后在支付合同款再次列支被告陈建强，这两次列支只能算一次。原告刘斌和被告兴成公司、德昌公司对本院调取的建设工程施工合同均没有意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合案情加以综合评定。本院认定事实如下：兴成公司为临城县园东小区二期工程的发包人，德昌公司为临城县园东小区二期工程的承包人。兴成公司与德昌公司2014年6月12日签订河北省建设工程施工合同，约定了临城县园东小区二期工程施工的有关事项。庭审中原告称：2015年7月16日三被告签订了园东小区二期工程三方协议，约定陈建强以德昌公司临城县园东小区二期项目部名义进行24＃、26＃、28＃、30＃楼及地下车库的施工作业，陈建强在有关部门办理的手续及报送材料均以德昌公司名义办理及报送，陈建强所开具的发票均以德昌公司名义开具正式发票，税费由陈建强承担。同日兴成公司与施工方负责人陈建强签订了园东小区二期工程施工协议，约定施工方以德昌公司24＃、26＃、28＃、30＃住宅楼（包含小五层商业）及地下车库项目部承建兴成公司24＃、26＃、28＃、30＃住宅楼（包含小五层商业）及地下车库工程。对原告该主张，被告兴成公司和德昌公司均不予认可。被告陈建强与原告刘斌于2015年7月15日签订了建筑工程承包合同，约定陈建强将临城县园东小区二期24＃、26＃、28＃、30＃楼及地下车库主体工程和二次结构工程发包给原告刘斌施工。二人并于2015年8月1日签订了补充协议，约定进度款24、26、28号楼及地下车库按每二层支付已完成工程量的60%结算，30号楼按每四层支付已完成工程量的70%计算，到主体封顶后7个工作日内支付已完成工程量的85%。并约定合同履约金为60万元，刘斌保证在正式进场施工前交给陈建强，履约金的返还为陈建强第一次付款（即二层封顶）返还20万元，以后每完成两层封顶返还20万元，共分三次返清。刘斌于2015年7月15日和2015年8月3日分两次向李栋账号转账共计600000元，陈建强为刘斌出具了收条两张，称收到刘斌合同履约金共计600000元，方式是转账至李栋建行账户。原告提供了收款收据复印件一份，证明2015年7月15日陈建强将600000元合同履约金交至临城园东二期项目部。被告陈建强和原告刘斌签名的30楼结算单显示，被告陈建强拖欠原告刘斌1376715元，扣除罚款等其他费用共计26715元，剩余欠款为1350000元，原告认可此后被告陈建强又支付一部分工程款，截止目前陈建强拖欠原告工程款1018600元，原告认可陈建强已退还履约保证金200000元。另查明，被告兴成公司称，已向被告陈建强支付了全部工程款。原告和被告兴成公司均认可该工程的主体已经封顶。庭审中被告德昌公司称其未授权陈建强与原告刘斌签订合同，对于原告提交的被告陈建强与被告德昌公司的劳动合同不认可。原告称其与被告陈建强合同中约定的是4栋楼，实际只施工了24、26.28号楼的基础，24号楼车库，30号楼，原告和被告陈建强就实际完工的30号楼结算问题一同找到被告兴成公司，在被告兴成公司主持调解下达成了结算单，原告实际施工的24、26、28号楼基础及地下车库部分待结算清楚后另行起诉。被告德昌公司认可按照施工进度被告兴成公司不拖欠其工程款。本院认为，被告陈建强拖欠原告刘斌工程款事实清楚，有二人共同签字的30楼结算单为证。故原告请求被告陈建强支付工程款1018600元，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”德昌公司作为施工单位，认可发包方兴成公司已按工程进度节点结清了全部工程款，故原告请求被告兴成公司支付工程款1018600元，本院不予支持。原告要求被告德昌公司支付工程款，提供了三被告的三方协议用于证实其主张，因该证据为复印件，兴成公司和德昌公司均不予认可。原告提供的与被告陈建强之间的建筑工程承包合同、补充协议、30楼结算清单均是原告与被告陈建强个人签订，没有德昌公司的印章。原告证据不足以证实被告陈建强以施工单位德昌公司临城县园东小区二期项目部名义进行24、26、28、30号楼及地下车库的施工作业，并将该工程部分分包给原告刘斌的事实。故原告要求被告德昌公司给付工程款，本院亦难以支持。当事人对欠付工程款利息没有约定，原告也未提交工程交付或竣工结算文件，原告主张的利息应从原告起诉之日按照中国人民银行同类同期贷款利率计算。原告和被告兴成公司均认可该工程主体已封顶，原告将合同履约保证金交付给了被告陈建强，被告陈建强理应返还。被告陈建强未及时返还原告的合同履约金，给原告造成了一定的损失，原告主张利息的合理部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈建强于本判决生效之日起十日内给付原告刘斌工程款1018600元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月24日起至给付完毕之日止）；二、被告陈建强于本判决生效之日起十日内返还原告刘斌合同履约金400000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年10月24日起至给付完毕之日止）；三、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17568元，由被告陈建强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  张雷雪审 判 员  张丽芳人民陪审员  杨 清二〇一七年一月九日书 记 员  郭 勇