河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民三终字第207号
上诉人（原审原告）吴琪，男，汉族，1983年9月6日出生，住商丘市。
委托代理人豆洪珍，河南杰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李小青（又名李青、李清晨），女，汉族，1964年4月10日出生，住商丘市。
被上诉人（原审被告）张会民，男，汉族，1956年5月23日出生，住商丘市。
以上二被上诉人的共同委托代理人梁天超、吴媛媛（实习），河南梁园律师事务所律师。
上诉人吴琪与被上诉人李小青、张会民不当得利纠纷一案，吴琪于2014年10月28日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令二被告返还原告1000000元，并承担同期银行贷款利息。商丘市梁园区人民法院于2015年1月6日作出（2014）商梁民初字第03444号民事判决，吴琪不服向本院提出上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了该案，上诉人吴琪及委托代理人豆洪珍，被上诉人李小青及李小青、张会民的共同委托代理人梁天超、吴媛媛到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院查明，吴琪系李根生的女婿。2011年1月29日至2012年11月6日期间，吴琪分八次通过中国工商银行、农业银行、中国银行转账给付李小青款项100万元。其中，2011年1月29日至2012年3月25日期间六次汇款85万元，2012年5月25日汇款10万元，2012年11月6日汇款5万元。
同时查明，2006年6月19日李小青及案外人李根生、曹纪增签订《联合投资开发协议书》一份，约定由三方共同出资、联合开发建设“团结西路旧城改造项目工程”，利润共享、风险共担。协议履行期间，因合伙人之间产生意见分歧，2007年11月6日经三方清算达成了退伙协议，约定李根生在2007年11月9日下午六点前退还李小青股本金172.81万元，利润100万元；退还曹纪增股本金167万元，利润100万元。退伙协议签订后，李根生按约定给付了曹纪增股本金和利润，应退还李小青的股本金和利润未予履行，李根生为李小青出具了欠条。经李小青催要，李根生又于2010年1月6日重新出具了欠条，其内容：今欠到李小青团结西路金属回收公司综合楼工程本金172.81万元，利润100万元。该欠条出具后仍未给付，经双方协商，李根生于2012年4月29日再次向李小青出具了与2010年1月6日内容相同的欠条。李根生又未履行给付义务，李小青于2012年11月26日提起诉讼，经审查李小青诉讼请求标的额超出管辖范围，于2013年4月16日将案件移送商丘市中级人民法院审理。商丘市中级人民法院于2013年11月11日作出（2013）商民一初字第61号民事判决书，判决李根生给付欠款及利息。李根生不服提起上诉，河南省高级人民法院于2014年5月8日作出（2014）豫法民一终字第32-1号民事判决书，驳回了李根生的上诉，维持原判。在上述诉讼中李根生的答辩意见及吴琪作为证人出庭作证的庭审笔录中显示，李根生、吴琪一致认为，涉案款项系李小青向吴琪的借款，李根生进行了口头担保。
2013年10月17日吴琪持本案相同证据以与李小青之间存在借贷关系为由提起诉讼。该院于2014年5月21日作出（2013）商梁民初字第2844号民事判决书，判决李小青偿还吴琪借款100万元及利息。李小青不服判决提起上诉，商丘市中级人民法院于2014年9月16日作出（2014）商民一终字第111号民事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足为由发回重审。在该院重审过程中，吴琪撤回了起诉。现吴琪以李小青构成不当得利为由再次提起诉讼。
原审法院认为，吴琪以李小青、张会民构成不当得利为由，诉请判令两人偿还100万元，理由不能成立。因为1、吴琪曾持相同证据以与李小青之间存在借贷关系为由提起诉讼，后撤回起诉，现又以李小青构成不当得利为由诉至该院，违反了我国民法诚实信用和民事诉讼中的禁止反言原则。2、吴琪在诉状中称2011年1月29日至2012年11月6日期间，先后八次转账给付李小青1**万元，代替李根生偿还李小青与李根生两人于2007年11月6日所签订的退伙协议约定的入伙本金及利润。而李小青向商丘市中级人民法院起诉李根生要求退还入伙本金及利润，经两级法院判决未将上述款项予以扣减，李小青取得100万元已失去法律依据构成不当得利。然而商丘市中级人民法院判决依据是李根生于2012年4月29日第三次向李小青出具的与2007年11月6日内容相同的欠条。而吴琪向李小青八次汇款有六次计85万元时间发生在2012年4月29日之前，如果八次汇款是吴琪代替李根生偿还李小青两人于2007年11月6日所签订的退伙协议约定的入伙股本金及利润，按照正常交易习惯，在李根生于2012年4月29日第三次书写欠条时应将上述款项扣除。所以吴琪诉称八次汇款是代替李根生偿还李小青的欠款，与正常的交易习惯相违背，不予采信。3、就一般而言，银行汇款是基于双方当事人之间存在债权债务关系而发生的交易行为，按正常的交易习惯，一方当事人汇款后双方当事人之间存在债权债务关系即行消灭。银行汇款回执是汇款和记账的凭证，所以吴琪持银行汇款回执主张权利，其证据不力。4、诉讼中吴琪没有提交证据证明张会民与李小青系夫妻关系，要求张会民承担责任无事实依据。综上，原告吴琪诉请判令两李小青、张会民偿还100万元，其证据不力，诉讼请求予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回原告吴琪的诉讼请求。本案受理费13800元，由原告吴琪负担。
上诉人吴琪上诉称，原审认定事实不清。一是上诉人持与本案相同的证据，先后两次以不同的事由向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，是上诉人对法律事实认定的不清楚，但不违反民事诉讼禁止反言原则。二是2007年11月6日，李根生与被上诉人李小青签订退伙协议后，双方之间再无任何民事关系及责任，且河南省高院已界定双方之间股权纠纷为2728000元。从2011年1月29日至2012年11月6日，上诉人分八次通过银行向李小青汇款100万元，因李小青并没提供相关证据证明双方之间存在债权债务关系，其取得该款没有法律依据。三是李根生与李小青签订退伙协议后，因诉讼时效问题，李小青要求李根生更换欠条，李根生则要求李小青扣除吴琪给其汇的部分款，但李小青不同意。因原审没有查清上诉人吴琪及李孝杰为什么会给被上诉人汇款近200万元。请求二审发回重审或予以改判。
被上诉人李小青答辩称，1、上诉人诉称其从2011年至2012年分八次汇给被上诉人款共计100万元，应返还的理由不能成立。一是上诉人所称八次汇款给李小青，实际上是李根生用于通知上诉人偿还给李根生经李小青的手向案外人的借款，故上诉人偿还上述款项完全有法律依据。二是李根生与李小青签订退伙协议并承诺还款，因资金紧张，李根生于2010年1月6日即2012年4月29日均出具了同样的欠条，而上诉人八次汇款的时间是2011年至2012年，如果是按上诉人所称替李根生偿还欠李小青的退伙款，而李根生两次出具欠条不予扣除，明显不合常理。三是上诉人汇给李小青的款都用于偿还了李根生的其他借款，且远不止这些款项，但这些并非是代李根生偿还“退伙协议”约定的本金和利润。因李根生让李小青帮其借款不知道有多少笔，借着还着陆陆续续直到2012年的上半年才算终止帮助李根生借款。且在现实生活中，许多业务往来常常是通过银行汇款，对于汇入方来说，由于双方的义务已履行完毕，可能不再保留相关业务资料。2、上诉人的诉请违反了民事诉讼中禁止反言原则，即“不得自食其言”。李小青诉李根生退伙协议纠纷一案中，李根生在2013年1月7日的答辩状中称从2008年至2012年，李小青共向吴琪、吴琪、龚高峰借款240万元，李根生均提供了担保。同时，上诉人吴琪及李孝杰也出庭作证，证明当时给李小青的汇款是李小青、张会民向其借的款。在本案中，上诉人又以不当得利为由向李小青提起诉讼，无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩观点，本院确认该案的争议焦点为：上诉人以不当得利为由请求被上诉人返还100万元及利息有无事实及法律依据。
双方当事人对上述争议焦点无异议并进行了论辩。
二审庭审中，上诉人的委托代理人向本院提交了如下证据：1、联合投资开发协议书一份；2、退伙协议书一份；证明李小青与李根生之间已无其他经济纠纷。3、汇款凭证两份；4、河南省农村信用社代理收款凭证一份，证明李小青与李根生的债务已结清。
经庭审质证，被上诉人李小青的委托代理人对上诉人提供的证据1、证据2、证据4的真实性无异议，认为证据3汇款凭证一审时已进行质证，但该汇款凭证没有注明汇款人的姓名，汇款凭证所汇款与被上诉人向李根生主张的债权无关。
本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供的证据1、证据2、证据4的真实性无异议，本院予以确认。上诉人提供的证据3汇款凭证两份，虽能证明将款汇给被上诉人，但不能证明该款是替李根生偿还欠李小青退伙本金及利润的款，故对其证明目的不予采信。
二审查明事实与一审查明事实相同外，另查明：1、2006年至2010年期间，上诉人吴琪和被上诉人李小青曾分别担任李根生的会计；2、根据生效的河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第32-1号民事判决和商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第61号民事判决，经李小青申请执行，李根生欠李小青的合伙本金及利润款已清偿完毕。3、河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第32-1号民事判决书载明：李根生与李小青均认可前楼工程在签订退伙协议时已经全部结束，后楼工程还没有开始开发建设，李小青作为后楼工程开发建设会计，已将后楼工程建设期间账册凭证提供给李根生审查核算。
本院认为，2011年1月29日至2012年11月6日期间，上诉人吴琪先后八次电汇给李小青1**万元的事实清楚。但吴琪称该款系代替李根生偿还欠李小青于2007年11月6日签订的退伙协议约定入伙本金及利润的观点不能成立。理由是：其一、李根生与李小青在2007年11月6日签订退伙协议中约定由李根生在2007年11月9日下午6点前退还李小青本金1728100元及利润1000000元整，由于李根生未履行协议，经李小青催要，李根生相继于2010年1月6日和2012年4月29日又给李小青出具了内容相同的欠条，即“今欠李小青团结西路金属回收公司综合楼工程本金1728100元、利润1000000元”。而吴琪向李小青汇款的时间发生在2011年1月29日至2012年11月6日，如果八次汇款是代替李根生偿还欠李小青的退伙本金及利润款，李根生在2012年4月29日第三次给李小青出具欠条时未将上述款项扣除，不合常理，与正常的交易习惯相悖。其二、基于2007年11月6日所签订的退伙协议，李根生相对于李小青为债务人。如果吴琪代李根生偿还债务，三方应订有书面或口头协议，并经债权人李小青同意。从2012年至今，几次诉讼李根生及上诉人并未有这方面的证据。其三、在商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第61号李小青诉李根生退伙纠纷一案中，李根生在2013年6月27日所写的答辩状中称：“自2008年至2011年，李小青共向吴琪、吴琪、龚高峰借款200万元，李根生均提供了担保，双方之间存在其他债权债务，应当予以抵消。”并没提起让吴琪为其代为偿还欠李小青的退伙本金及利润款。商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第2844号吴琪诉李小青、张会民民间借贷纠纷一案中，吴琪在起诉状中称从2011年至2012年间，李小青、张会民多次向其借款1100000元，即双方之间存在借款关系，同样没有提及代李根生偿还欠李小青退伙本金及利润款问题，故吴琪以李小青已构成不当得利为由，要求李小青、张会民返还其1000000元没有事实和法律依据，依法不应支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人吴琪的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人吴琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文志林
审 判 员 彭世锋
代理审判员 刘玉杰
二〇一五年四月二十日
书 记 员 时 淼