浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金义刑初字第1356号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人杨晓东，曾用名：杨旭冬，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月28日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月23日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人陶旭明，陈佳豪，浙江稠州律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉[2015]第1306号起诉书指控被告人杨晓东犯合同诈骗罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员胡丹萍出庭支持公诉，被告人杨晓东及辩护人陶旭明、陈佳豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控：2013年10月开始，被告人杨晓东为被害人麦某提敏·麦提库尔班代卖玉石，期间，其在XX市XX宾馆，先后分多次从被害人麦某提敏·麦提库尔班手中拿走六块价值共计408万元的玉石（即1、2、3、4、5、6号玉石，约定价格分别为200万元、40万元、8万元、60万元、30万元、70万元），在约定三天之内出售不掉就将玉石归还被害人的情况下，擅自将玉石采用先抵押后赎回再抵押的方式，拆借高利贷。其中，2013年10月中旬，被告人杨晓东因资金紧张，隐瞒被害人麦某提敏·麦提库尔班私自将代卖的2号、4号玉石抵押陈某处借款人民币17万元。三日后，被告人杨晓东又将代卖的1号玉石抵押给陈某借款人民币50万元，并用部分借款赎回之前抵押的2号、4号玉石。同年11月底，为了凑钱赎人，被告人杨晓东先将代卖的2号、4号玉石抵押给赵X阳借款人民币25万元，再加上他人凑款，赎回之前抵押的1号玉石归还被害人，后伙同程X锋（另案处理）经预谋，由程X锋冒充买家，谎称要购买被害人麦某提敏·麦提库尔班的1号玉石，并支付订金10万元，赢得被害人信任，骗得1号玉石，后将玉石进行出售，在出售不成的情况下，用于抵押给陈某借款人民币50万元。经被害人麦某提敏·麦提库尔班多次催讨，被告人杨晓东先后归还了4、5、6号玉石，目前尚有1、2、3号玉石未归还。同年12月26日，被告人杨晓东委托楼某、于某将1号玉石从陈某处赎回，以150万元人民币的价格将该玉石抵押给吴某，目前该玉石以登记保存的形式由吴某保管，经义乌市涉案物品价格认证中心鉴定价格为70万元人民币。2014年12月7日，被害人麦某提敏·麦提库尔班与于某、于XX（楼某老婆）签订协议，约定于某方支付现金人民币100万元，被害人麦某提敏·麦提库尔班将1号玉石的所有权转让给于某方。
指控认为，被告人杨晓东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定予以惩处。
被告人杨晓东提出其从2011年就和被害人有生意合作，没有和被害人明确约定代卖玉石的时间，有时一天就将玉石还给被害人，有时玉石给其后被害人就回新疆，等玉石卖掉再打款，其和被害人约定的玉石的价值低于起诉书价格，3号玉石不是被害人的，且已经付款，4、5、6号玉石是其主动归还被害人的，1号玉石已经付款10万，其不是让程X锋冒充买家，其以为程X锋有能力购买1号玉石的，当时程X锋拿走了抵押的50万元，其对罪名无异议。
辩护人陶旭明提出被告人杨晓东和程X锋冒充买家获得1号玉石的行为构成合同诈骗罪，但2号玉石不构成合同诈骗罪，3号玉石已还给衣XX英（音译），1号玉石鉴定价格为70万，被告人杨晓东已支付10万元，合同诈骗数额应认定为60万，被告人杨晓东有自首情节。
经审理查明：2011年下半年开始被告人杨晓东帮新疆人代卖玉石，和被害人麦某提敏·麦提库尔班有生意合作。2013年10月，被告人杨晓东在XX市XX宾馆先后分次从被害人麦某提敏·麦提库尔班手中拿走六块玉石（即1、2、3、4、5、6号玉石，价格分别为200万元、40万元、8万元、60万元、30万元、70万元），双方约定在一定期限内出售不掉就将玉石归还被害人。但嗣后被告人杨晓东擅自将玉石采用先抵押后赎回再抵押的方式，拆借高利贷。其中，2013年10月中旬，被告人杨晓东因资金紧张，隐瞒被害人麦某提敏·麦提库尔班私自将代卖的2号、4号玉石抵押陈某处借款人民币17万元。三日后，被告人杨晓东又将代卖的1号玉石抵押给陈某借款人民币50万元，并用部分借款赎回之前抵押的2号、4号玉石。同年11月底，因急需用钱，被告人杨晓东又将上述2号、4号玉石抵押给赵X阳借款人民币25万元，再加上他人凑款，赎回之前抵押的1号玉石归还被害人，后伙同程X锋（另案处理）经预谋，由程X锋冒充买家，谎称要购买被害人麦某提敏·麦提库尔班的1号玉石，并支付订金10万元，赢得被害人信任，骗得1号玉石，在出售不成的情况下，又用于抵押给陈某借款人民币50万元。同年12月26日，被告人杨晓东委托楼某、于某将1号玉石从陈某处赎回，以150万元人民币的价格将该玉石抵押给吴某，目前该玉石以登记保存的形式由吴某保管。经义乌市涉案物品价格认证中心鉴定：1号玉石价值人民币70万元。现被告人杨晓东先后归还了4、5、6号玉石，尚有1、2、3号玉石未归还。
2014年12月7日，被害人麦某提敏·麦提库尔班与于某、于XX（楼某老婆）签订协议，由于某方支付现金人民币100万元，被害人麦某提敏·麦提库尔班已将1号玉石的所有权转让给于某方。
上述事实有如下证据证实：
1、被害人麦某提敏·麦提库尔班的陈述，证明2013年11月份左右，其先后给了被告人杨晓东6块玉石（1、2、3、4、5、6号玉石，价格分别为200万元、40万元、8万元、60万元、30万元、70万元），2013年12月8日被告人杨晓东带其到XX并骗其当天下午8点前付清所有货款，并写了一张欠条，2013年12月18日被告人杨晓东称玉石已被当掉，要其拿4万元去拿回，其只好给了被告人杨晓东4万元，2013年12月份其多次去杨晓东家，都没有见到人，后被告人杨晓东通过别人将4、5、6号玉石还给其，1号玉石其于2014年12月7日与于某、于XX签订协议，以100万的价格转让给楼某，2号玉石被告人杨晓东没有归还其，3号玉石是其上家阿XXXXX曼的，但因是从其手上给杨晓东，故算其的责任，但被告人杨晓东没有支付货款8万元的事实；
2、证人程某的证言，证明2013年11月份，其和被告人杨晓东为了凑钱，约好由其冒充买家并称以人民币200万买下1号玉石，当时1号玉石赎回来之后要给货主看，这样就有10来天的缓冲时间，由被告人杨晓东担保，并写下条子，后被告人杨晓东出了10万元钱给被害人麦某提敏·麦提库尔班，由于该玉石没有被卖掉，后又被被告人杨晓东抵押给陈某的事实；
3、证人楼某的证言，证明2013年12月份其帮被告人杨晓东支付人民币62万元给陈某，从陈某处赎回白色和田玉一块，后因被告人杨晓东无法从其处赎回，其帮被告人杨晓东将该玉石以借款人民币150万元的名义抵押给吴某，被告人杨晓东写了借条后从其处拿走人民币79万元的事实；
4、证人吴某的证言，证明2013年12月26日，经楼某介绍，于某将帮一个XX人赎回的玉石抵押给其，借款人民币150万元，于某支付了一个月的利息人民币9万元后，其他利息一直未支付，也未来赎回玉石的事实；
5、证人于某的证言，证明2013年12月其通过楼某出了人民币62万元赎回被告人杨晓东抵押在陈某处的玉石，并放在楼某处，后被告人杨晓东无法赎回，楼某联系了金华的吴某，其出具借条借款人民币150万元将玉石抵押在吴某处，其收到钱款后支付给吴某人民币9万元利息，除去自己之前出的钱，将剩余钱款以现金方式送到楼某的店内的事实；
6、证人杨某的证言，证明被告人杨晓东是帮XX人代卖玉石的，因为货款没有付清，被告人杨晓东被XX人扣住，被告人杨晓东让其将麦某提敏·麦提库尔班的一块玉石拿去抵押，后其和程X锋将该玉石抵押至陈某处，抵押所得的钱都被程X锋拿走了的事实；
7、证人陈某的证言，证明2013年8、9月份，被告人杨晓东拿着1号玉石到其处抵押借了人民币50万元，过了一个月左右，被告人杨晓东就把钱还了并赎回玉石，过了一个星期后，被告人杨晓东又以同一块玉石叫杨某到其处抵押借钱，这一次借了人民币60万元，过了20多天的样子，被告人杨晓东把钱还了后，其就把玉石还给被告人杨晓东的事实；
8、证人赵X阳的证言，证明2013年11月27日晚上7时许，一个XX人带着被告人杨晓东、程X锋以2号和4号玉石抵押，到其处借了人民币25万元，过了几天，被告人杨晓东赎回了其中一块玉石，另一块玉石一直没有来赎回，其就把那块玉石处理掉了的事实；
9、银行交易明细，证明2013年11月27日，赵X阳汇款人民币25万元至程X锋账号的事实；
10、借条，证明2013年11月27日，杨晓东向赵X阳借款人民币25万元用于资金周转，担保人为程X锋的事实；
11、登记保存清单及照片，证明公安机关从吴某处和田玉一块（为1号玉石）的事实；
12、玉石照片，证明1号至6号玉石的情况的事实；
13、价格鉴定意见，证明重4.9公斤的和田玉原料一块，价值人民币70万元的事实；
14、协议书，证明2014年12月7日，被害人麦某提敏·麦提库尔班与于某、于XX（楼某老婆）签订协议，约定于某方支付现金人民币100万元，被害人麦某提敏·麦提库尔班将1号玉石的所有权转让给于某方的事实；
15、抓获经过，证明2014年9月20日下午，义乌市公安局经济犯罪侦查大队电话联系被告人杨晓东要求其到大队说明情况，2014年9月28日早上，被告人杨晓东到大队的事实；
16、身份证明，证明被告人杨晓东的身份情况的事实；
17、被告人杨晓东的供述，其从2011年下半年开始帮新疆人代卖玉石，开始代卖玉石生意起就和被害人麦某提敏·麦提库尔班有生意合作，2013年农历9月份，其从被害人麦某提敏·麦提库尔班处拿走六块玉石（即1、2、3、4、5、6号玉石，其中1、2、3号玉石新疆人给其价格分别为160万元、30万元、6万元，其卖掉价格为200万、40万、8万），两人约定在一定时间内出售不掉就将玉石归还被害人，2013年10月中旬，其因资金紧张，隐瞒被害人麦某提敏·麦提库尔班私自将代卖的2号、4号玉石抵押陈某处借款人民币17万元。三天后，其又将代卖的1号玉石抵押给陈某借款人民币50万元，并用部分借款赎回之前抵押的2号、4号玉石。同年11月底，为了凑钱赎人，其先将代卖的2号、4号玉石抵押给赵X阳借款人民币25万元，再加上他人凑款，赎回之前抵押的1号玉石归还被害人，后跟程X锋说手上有一块200万的玉石，卖掉就可以赎人了，这块玉石要给被害人麦某提敏·麦提库尔班看一下并觉得是卖给程X锋的，这样就有10来天时间周转，后程X锋和被害人麦某提敏·麦提库尔班商量以200万的价格买1号玉石，并写了欠条和支付了10万元定金，后程X锋将玉石进行出售，在出售不成的情况下，其帮忙联系陈某将1号玉石用于抵押借款人民币50万元，其归还了4、5、6号玉石，1、2号玉石未归还，3号玉石不是被害人麦某提敏麦某提敏·麦提库尔班麦提库尔班的。
上述证据均经当庭质证，各证据能相互印证，确实充分，本院予以确认。被告人杨晓东提出其不是让程X锋冒充买家，其以为程X锋有能力购买1号玉石的的辩解与本院查明的事实不符，本院不予采信。辩护人陶旭明提出2号玉石不构成合同诈骗罪的辩护意见与法不符，不予采纳；提出3号玉石已还给衣不拉英（音译），无证据可以证明，故本院不予采纳；提出被告人杨晓东有自首情节、合同诈骗数额应认定为60万的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨晓东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨晓东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2024年9月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、追缴被告人杨晓东的涉案玉石二块，返还给被害人。追缴不足部分，由被告人杨晓东退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈珊珊
人民陪审员 朱堂辉
人民陪审员 金程程
二〇一五年九月七日
代书 记员 吴 菁