江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏13刑终71号
原公诉机关泗阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，无业。因涉嫌犯赌博罪于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2016年3月7日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
辩护人陶化军，江苏民卫律师事务所律师。
泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院指控原审被告人王某犯赌博罪一案，于2016年3月9日作出（2015）泗刑初字第0612号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员陈子光出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人陶化军到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月，被告人王某组织刘某、颜某、戴某等人在泗阳县众兴镇开元名都大酒店以“斗牛”形式聚众赌博二场次；2014年7月，被告人王某组织陈某、朱某、刘某等人在泗阳县众兴镇开元名都大酒店以“斗牛”形式聚众赌博一场次。上述三场次赌博，每场参赌人员5人以上，每场赌资若干万元，累计抽头渔利约2万元。
原审判决认定上述事实的证据有被告人王某的供述，证人戴某、颜某、刘某、陈某、朱某、严某、葛某、张某、海某某证言，辨认笔录及照片，银行卡交易明细，发破案及归案情况说明，户籍信息及相关证明等。
原审法院认为，被告人王某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十四条之规定，以赌博罪判处被告人王某有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，追缴其违法所得上缴国库。
上诉人王某及其辩护人提出，认定其抽头渔利2万元的证据不足；其应认定为自首。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年6月至7月，上诉人王某分别组织颜某、戴某、陈某、朱某、刘某等人在泗阳县众兴镇开元名都大酒店以“斗牛”形式聚众赌博3场次，每场参赌人员5人以上，赌资若干万元，上诉人王某累计抽头渔利约2万元。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的发破案及抓获经过，证实本案系群众举报案发，经立案侦查查明，王某多次组织他人聚众赌博，抽头渔利3万余元。2015年7月1日，王某在张家港市凤凰镇沿江高速凤凰出口处被抓获归案。
2.证人证言
（1）证人戴某证言，证实王某于2014年6月让其到泗阳县开元名都大酒店内赌博，其到后看到房间内有十几个人在玩“斗牛”，张某在帮王某“抽水”，其当天输了1万元就离开了。在后来的几个月内，其在王某的赌场上一共输了有十五六万元。其中印象深的有两场，其中一场刘某输了六七万，另一场颜某输了六七万。王某每场抽头不低于2万元。
（2）证人颜某证言，证实2014年6月至10月，其多次在王某在泗阳县开元名都大酒店内开的赌场上赌博，其中印象深的两次分别是2014年6月8、9号的晚上，其带了不到3万元到现场，后来又让严某帮忙两次取款9千元，又向王某借了3万元，全部输了，张某帮助王某“抽水”，按照5%的比例至少抽了2.6万元。另外还有一场刘某输了六七万元，张某帮助“抽水”至少2.5万元。
（3）证人陈某证言，证实2014年7月，王某在泗阳县开元名都大酒店组织的一场“斗牛”赌博持续三十多小时，参赌人员5人以上，赌资8万余元，张某帮助“抽水”至少3万元。还有一次是在城北花园卢明家，那次其输了约4.6万元，那天还是张某负责“抽水”，抽了大约2万元。
（4）证人朱某证言，证实2014年7月左右，其在王某开的赌场上赌博五六次，其中在泗阳县开元名都大酒店的一次从晚上七八点开始，其输了一两千元就离开了。第二天早上其打电话给陈某，陈某说还在赌着，后来陈某说那次赌了30个小时，张某“抽水”约2.5万元。
（5）证人刘某证言，证实其多次在王某开的赌场上赌过钱，其中3场在泗阳县开元名都大酒店因为输赢较大印象比较深。第一次在2014年6月初，那次参与赌博的还有颜某、戴某、“老朱”等人，颜某输了有六七万元，还让严某去取钱，还向王某借钱，是张某负责“抽水”，那次至少抽了2万元；第二次其输了六七万元，参与的人有戴某、颜某、陈某、“老朱”、“老姜”等人，那次其带了二三万元到场，后来让严某帮取了1万元，又找王某借了三四万元，还是张某负责“抽水”,至少抽了3万元；第三次从一天中午开始一直赌到第二天下午，那天陈某输了有二三万元，张某至少抽了四五万元。
（6）证人严某证言，证实其和刘某、颜某曾去过泗阳县开元名都大酒店赌钱，其帮颜某2次取款9千元，场子上有个20多岁的泗阳小伙子“抽水”等情况。
（7）证人张某证言，证实其为王某在泗阳县开元名都大酒店内开的赌场上“抽水”三次。第一次是在2014年7月，参加赌博的有戴某、刘某、颜某，还有2个人其不认识，正常按照5%比例抽水，其一共抽了4千多元；第二次与第一次间隔2天左右，参加赌博的人和上次差不多，这次赌了约5个小时，其帮助抽水4千多元；第三次是再次间隔约一两天之后，王某当天下午2点左右打电话让其过去时赌博已经开始，有戴某、刘某、“老江”等八九个人，最多的时候有十一二人在场，这次赌的时间有20个小时，其帮助抽水约1.2万元。
3.证人颜某向公安机关提交的银行卡交易明细，证实其使用的一张中国农业银行卡在2014年6月8日支出款项两次共计9千元，是其让严某帮助取款用于在王某开的赌场上赌博。
4.证人张某提供借条一张，证实戴某于2014年6月9日向其借款1万元的情况。
5.辨认笔录及照片证实，证人颜某、戴某、朱某、刘某均辨认出上诉人王某；证人颜某辨认出证人张某。
6.户籍信息证实上诉人及各证人的身份情况。
7.上诉人王某供述，证实2014年6月至7月，其先后三次通过电话联系戴某、刘某、陈某、朱某、颜某等人在泗阳县开元名都大酒店房间内“斗牛”赌博。第一次是在6月份左右，桌面上有1万多元，赌博中如果有人“满堆”，就会拿出100元至300元给其，这场其一共收到3000元左右；第二次其一共收到约2200元；第三次是在7月份的一天，其收到约2100元。
上述证据，经一、二审庭审质证，均来源合法，证据间相互印证，具有证明效力，予以确认。
关于认定上诉人王某非法获利2万元证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，证人戴某、颜某、陈某、朱某、刘某证言均证实上诉人王某在泗阳县开元名都大酒店等地多次组织赌博，每场获利约2万元；证人张某证言证实其为王某在泗阳县开元名都大酒店开的赌场上抽水三场次，合计获利约2万元；上诉人王某供述，证实其获利约为7千元。上述证据虽然证实上诉人王某非法获利的数额不完全一致，但结合赌博的场次、参赌人员输赢数额、赌博持续时间长短以及上诉人、证人在赌博中的分工等因素，认定王某非法获利为2万元的证据更为充分，故其该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某辩解通过其父亲联系当地镇政府工作人员准备回来投案自首，其父亲亦主动与相关机关工作人员联系，动员王某回来投案自首，但上诉人王某并未能主动将其置于相关机关的有效控制之下，且当其被网上追逃，在外地被公安机关抓获时，亦明确否认自己有犯罪的事实，不能认定其系投案途中被抓获，故其不符合自首的构成要件，因此，该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人王某以营利为目的，聚众赌博3场次，抽头渔利约2万元，其行为已构成赌博罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈以强
代理审判员 贾银亮
代理审判员 张成飞
二〇一六年六月八日
书 记 员 沈 阳