江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3600号
上诉人（原审原告）：丁锐兵，男，1956年2月9日生，汉族，住江苏省启东市。
被上诉人（原审被告）：南通大通宝富风机有限公司，住所地江苏省南通市开发区
法定代表人：葛亚飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严伟，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海驰鸣企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：黄忠华，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：黄忠华，男，1974年9月27日生，汉族，住江苏省张家港市。
上诉人丁锐兵因与被上诉人南通大通宝富风机有限公司（以下简称大通公司）、上海驰鸣企业管理有限公司（以下简称驰鸣公司）、黄忠华合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开商初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已缺席审理终结。
丁锐兵上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：一、一审未审理我的诉讼请求，而是偏离审理我未起诉的车旅费不当。驰鸣公司与我签订的合同书中以括号括注的方式注明劳务报酬中包括了车旅费，表明车旅费由我全部承包，我有理由不保存从南通到北京的车旅费票据，一审审理我未起诉的车旅费，并要求我对此负举证义务不当。二、一审认定2009年6月24日大通公司与驰鸣公司签订的委托代理合同中约定如果一年内驰鸣公司不能完成驰名商标的认定，合同解除。但大通公司在一年之后的2011年8月9日还要求将驰名商标继续做下去，明显在愚弄我，一审对该节事实未予查明不当。三、一审认定我为大通公司申请认定“新源牌”驰名商标的行为系履行我与驰鸣公司合同的行为，但我受到大通公司与驰鸣公司的合伙愚弄，该合同是无法完成的，一审仍要求我按照约定全面履行自己的义务错误。四、一审法官故意毁弃、隐匿证据，违法审判，应移送检察机关立案侦查。1、一审中我提交了国家工商行政总局商标评审委员会于2015年5月14日向我邮寄的“关于第5155611号‘新源金’商标无效宣告请求裁定书”及载明我住址的信封，以及我通知大通公司签收该裁定书的通知书（大通公司于2015年5月26日签收），上述证据证明我自2011年7月17日起至2015年5月26日期间，为驰鸣公司、大通公司代为申办“新源牌”驰名商标认定事宜，自收到裁定书之日起，我的工作已产生成果，但驰鸣公司、大通公司却违约。一审法官未采信上述证据，却认为仅凭大通公司开具介绍信的行为难以认定其主观上有错误，明显违法。2、生效的（2015）通中民终字第00220号民事判决书已查明大通公司于2011年9月14日向驰鸣公司出具回函，称双方于2009年6月24日签署的委托代理合同合法有效，且表示其企业管理部长已于2011年8月9日致电驰鸣公司，要求这驰名商标继续做下去。故我是在大通公司明确表示要将驰名商标继续做下去的情况下工作。一审却采信大通公司伪造的委托代理合同，显属错误。3、一审我提交国家工商行政总局的《政府信息公开答复书》，以证明该局不予公开大通公司申办“新源牌”驰名商标的进展信息，即该进展情况系未知数，但一审判决书中未提到《政府信息公开答复书》，并认定“新源牌”未被认定为驰名商标，显然该《政府信息公开答复书》被一审故意毁弃。五、一审违反法定程序。1、一审确定合议庭组成人员后，未在三日内告知当事人，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定。2、一审未向当事人发放廉政监督卡不当。3、我向一审法官提出向国家工商行政总局调查的申请，一审未予准许不当。六、三被上诉人合伙愚弄我，其行为已构成欺诈，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益，所以我要求判由三被上诉人连带支付我劳务工资报酬，以合同价59万元的20%比例先予支付1万元，有法律依据。
诉讼中，上诉人补充上诉称：我要求被上诉人连带赔偿以合同价49万元的20%比例赔偿我可得利益损失98000元有法律依据和事实依据，我已将此数额扣除本案中的诉请金额后向一审法院起诉，一审法院已立案受理，案号为（2016）苏0691民初1619号。故要求撤销原判，将本案发回一审法院与（2016）苏0691民初1619号案件合并审理。
大通公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律
正确，应该依法维持。2、大通公司在一审中并没有任何违法、违纪以及违规的行为。3、上诉人要求将相关人员的违法行为移送检察院立案侦查，应由合议庭审查决定。
丁锐兵向一审法院起诉请求：1、判令大通公司、驰鸣公司、黄忠华连带支付我劳务工资报酬，以愚弄行为的愚弄合同价590000元的20%比例先予支付10000元，余额债权108000元待我通过合法途径另案主张权利；2、法院退还我本案诉讼费，由大通公司、驰鸣公司、黄忠华在败诉后向法院缴纳。
驰鸣公司、黄忠华未到庭应诉答辩。
一审法院认定事实：2009年6月24日，大通公司（甲方）与驰鸣公司（乙方）签订委托代理合同一份，委托驰鸣公司对“新源牌”商标进行驰名商标认定。该合同第三条第7款约定：以甲方的申报材料报送到国家工商总局时间为准，乙方确保在一年内将“新源牌”的驰名商标顺利认定下来。如果一年内不能完成上述认定，本合同解除。甲方不支付任何费用。第四条支付费用及方式：1、在前期报送过程中，甲方原则上不支付乙方的劳务费。待“新源牌”商标经合法程序被认定为驰名商标后6日内，甲方将南通市奖励驰名商标企业的49万元人民币一次性预付给乙方。在商标被认定为驰名商标前甲方不支付任何费用，认定过程中产生的费用由乙方自行承担。自签订合同一周内，将驰名商标审查费用等1万元支付给乙方。合同还对其它事项进行了约定。2011年7月17日，驰鸣公司与丁锐兵签订合同一份，聘请丁锐兵为商账追收师，合同约定：驰鸣公司聘请丁锐兵全权处理其与大通公司委托代理申请认定“新源牌”为驰名商标合同纠纷；驰鸣公司支付丁锐兵劳务报酬，其以实际收回数额的20%作为丁锐兵的劳务报酬；支付合同约定劳务报酬的义务，由驰鸣公司法定代表人黄忠华负连带责任。2011年7月25日，驰鸣公司向丁锐兵出具特别授权委托书，委托丁锐兵处理其与大通公司违约合同纠纷的诉讼事宜。2011年10月20日，大通公司开具介绍信介绍丁锐兵前往国家工商总局联系申请认定“新源牌”为驰名商标事宜。此后丁锐兵数次与大通公司联系，告知商标认定的相应进程，大通公司一直未予回复。至本案审理终结，“新源牌”亦未被认定为驰名商标。
另查明，丁锐兵提交的委托代理合同系复印件，在合同履行期限、支付费用及方式与大通公司提交案涉委托代理合同原件存在不一致。
一审还查明，2012年11月27日，丁锐兵以大通公司为被告向法院提出诉讼，认为其系驰鸣公司派遣至大通公司工作，要求大通公司支付其工资118000元。2013年1月18日，一审法院作出（2012）开民初字第0855号民事判决，驳回丁锐兵的诉讼请求。丁锐兵不服提起上诉，南通市中级人民法院经审理后作出（2013）通中民终字第0629号民事判决，驳回丁锐兵的上诉。2014年1月17日，丁锐兵起诉大通公司、驰鸣公司为被告，要求确认其与大通公司之间产生事实劳动关系；判决大通公司、驰鸣公司互负连带责任，自2011年7月17日起至判决生效之日止，为丁锐兵按月补发4116元劳动工资并加付100%赔偿金，同时按月补交养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险在内的保险。2014年9月5日，一审法院作出（2014）开民初字第0099号民事判决，驳回丁锐兵的诉讼请求。丁锐兵不服提起上诉，南通市中级人民法院经审理后作出（2015）通中民终字第00220号民事判决，驳回丁锐兵的上诉。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，丁锐兵为大通公司申请认定“新源牌”驰名商标的行为，系履行其与驰鸣公司的合同行为。该合同约定驰鸣公司以实际取回数额的20%作为支付丁锐兵的劳务报酬。现“新源牌”未被认定为驰名商标，驰鸣公司亦未从大通公司处取得相应价款，其向丁锐兵支付劳动报酬的条件尚未成就，同时丁锐兵亦无证据证明驰鸣公司在履行上述合同过程中存在违约行为，故对丁锐兵要求驰鸣公司赔偿损失10000元的诉讼请求，不予支持。因驰鸣公司无须承担给付义务，故对丁锐兵要求黄忠华承担连带支付责任的诉讼请求，亦不予支持。大通公司向丁锐兵出具介绍信介绍其前往国家工商总局联系申请认定“新源牌”为驰名商标事宜，系基于该公司与驰鸣公司的委托合同行为，并未与丁锐兵建立合同关系。因此，丁锐兵以其与驰鸣公司之间约定的20%为依据要求大通公司先支付10000元，无合同依据。在法院释明后，丁锐兵明确以侵权主张权利，认为大通公司存在愚弄行为要求赔偿。对此，从侵权责任的构成要件来看，仅凭大通公司开具介绍信的行为难以认定其主观上有过错。其次，即使是大通公司在开具介绍信上存在疏忽，丁锐兵对自身的损失依据也负有举证义务，但经法院释明后，丁锐兵仍未能就实际损失进行举证。故对丁锐兵要求大通公司赔偿损失10000元的请求亦难以支持。据此判决：驳回丁锐兵的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
丁锐兵提交南通市政府答复书（附信封）、房产证各一份，以证明：2009年时南通市政府还未出台对驰名商标的奖励政策，故一年期限的合同系伪造；国家工商行政总局答复发往的地址属丁锐兵房产所在地址，证明丁锐兵一直在为大通公司驰名商标的认定事宜工作。
大通公司提交商函、顺风速运回执各一份、电脑邮件截
屏两页，以证明丁锐兵持两年期委托代理合同及驰鸣公司介绍信到大通公司，大通公司基于信任，相信了该合同的真实性，才发函给驰鸣公司要求将驰名商标的认定事宜继续做下去，并给丁锐兵出具了介绍信，但后来当丁锐兵认为认定驰名商标的申请已进入实质性审查阶段，其依据所谓两年期合同向大通公司要求支付10万元时，大通公司经核实，发现大通公司持有的合同有效期为一年，且该合同中并无10万元的说法，大通公司遂向驰鸣公司发出商函，明确双方之间的合同早已解除。
经质证，大通公司认为丁锐兵提交的南通市政府答复书
与本案没有关联性，2009年时应该有相应的政策，只不过可
能不是以文件的形式存在；对房产证是否真实无法确定。
丁锐兵对大通公司提交的商函、顺风速运回执、电脑邮件截屏质证认为：对真实性无法确认，丁锐兵与大通公司之间存在多次诉讼，大通公司从未提交过该商函，故丁锐兵有理由怀疑该商函的真实性；驰鸣公司与丁锐兵签合同时，丁锐兵看到过驰鸣公司与大通公司两年期合同的原件，如果是一年期的合同，丁锐兵不会与驰鸣公司签订劳务合同，所以丁锐兵有理由怀疑一年期合同是大通公司买通代表其签合同的姓胡的人重新签订，建议法院将本案移送公安机关立案侦查；根据商函载明的内容，大通公司与驰鸣公司的合同于2012年10月23日终止，但丁锐兵在2015年4月才收到国家工商总局的裁决书，表明大通公司和驰鸣公司均未向国家工商总局说明其不再委托驰鸣公司负责驰鸣商标的认定事宜，由此可以证明大通公司与驰鸣公司合伙欺骗丁锐兵。
本院认证如下：丁锐兵所提交的证据均系原件，大通公司对其真实性未提出实质性异议，故对其真实性本院予以确认，至于其是否具有关联性，本院将结合其他证据在理由部分进行阐述。对大通公司提交证据的真实性丁锐兵均有异议，且电脑邮件截屏系打印件，本院无法认定其真实性；快递回单载明系驰鸣公司向大通公司寄送认定驰名商标的材料，并非大通公司向驰鸣公司寄送商函的回执，故不能认定大通公司已向驰鸣公司寄送该商函。
本院经审理查明，一审已查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：1、本院2015年4月7日作出的（2015）通中民终字第00220号民事判决书载明：至本案审理终结，“新源牌”未被认定为驰名商标；2011年9月14日大通公司向驰鸣公司出具回函，称双方于2009年6月24日签署的委托代理合同合法有效；2011年8月9日其公司企业管理部长已致电驰鸣公司，明确表示“我们这个驰名商标要继续做下去”。该判决业已生效。
2、2011年11月5日，丁锐兵从北京向大通公司发出挂号信一份，告知其已于2011年11月4日到国家商标评审委员会五楼受理处办公室了解“新源牌”驰名商标的认定事宜，该处答复申请已立案并通过初审，进入首次实质性审查阶段。
3、2012年4月12日，丁锐兵又向大通公司发出挂号信，称其准备到国家商标评审委员会询问审查情况，要求大通公司在所附《请求书面答复函》上加盖公章。大通公司未予回复。2012年6月12日，丁锐兵再次向大通公司发出挂号信，要求大通公司在所附《请求书面答复函》上加盖公章并回寄给丁锐兵。大通公司亦未予答复。
4、2012年11月3日，丁锐兵向大通公司发出《要求支付劳务工资通知书》，主要内容为：通过我一年多时间的工作，国家工商总局商标评审委员会于2012年11月2日向我提供《认定驰名商标案件审批表》，要求贵司在表格上填写内容后交给国家工商总局商标评审委员会，但驰鸣公司法定代表人黄忠华于2012年11月2日电话告知，贵司已反悔不申请认定“新源牌”为驰名商标。我正式向贵司发出《要求支付劳务工资通知书》，并将我收到的《认定驰名商标案件审批表》一并寄给贵司。如贵司不反悔申请认定“新源牌”为驰名商标，将《认定驰名商标案件审批表》填写内容后及时邮寄给我，由我负责交给国家工商总局商标评审委员会，我的劳务工资由贵司支付驰鸣公司未付价款59万元中支付。如贵司反悔申请认定“新源牌”为驰名商标，……我的劳务工资应由贵司按未付价款59万元的20%支付，即118000元。大通公司仍未予答复。
5、2015年5月14日国家工商总局商标评审委员会向丁锐兵的产权房所在地址寄送该评审委员会于2015年4月10日作出（发文时间为2015年5月11日）的“关于第5155611号‘新源金’商标无效宣告请求裁定书”。该裁定书裁定争议商标予以维持，裁定书中并未认定“新源牌”为驰名商标。
二审中，丁锐兵明确表示，所谓愚弄即指欺诈；其系依据合同法第一百一十三条向被上诉人主张可得利益损失，并不主张车旅费等实际损失。丁锐兵还称，黄忠华先将两年期合同的复印件交给了大通公司，因双方未能谈拢，大通公司就找到其，并向其开具了介绍信；大通公司则称，丁锐兵持两年期合同复印件到其公司，其公司基于信任，以为该合同真实，就向丁锐兵出具了介绍信。
本案二审的争议焦点为：三被上诉人是否构成欺诈，是否应赔偿上诉人损失；一审程序是否违法。
本院认为，大通公司与驰鸣公司签订的一年期委托代理合同及驰鸣公司与丁锐兵签订的合同均合法有效。根据丁锐兵的一审诉讼请求，其既要求三被上诉人按合同价的20%连带支付其劳务工资报酬，又认为三被上诉人对其构成欺诈。即其既主张违约，又主张侵权。但无论是侵权之诉，还是合同之诉，丁锐兵的诉讼请求均不能成立。具体理由如下：
一、关于三被上诉人是否构成侵权问题。1、就案涉“新源牌”驰名商标的认定事宜，大通公司与驰鸣公司存在委托合同关系，驰鸣公司与丁锐兵之间系转委托关系。大通公司与驰鸣公司签订的委托代理合同，分别存在一份一年期的合同和一份两年期的合同，而一年期的合同为原件，两年期的合同为复印件，故本院只能确认一年期合同的效力。2、欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。丁锐兵与大通公司之间并不存在直接的合同关系，大通公司系基于其与驰鸣公司之间的委托代理合同而向丁锐兵出具了介绍信，且其出具介绍信是基于看到两年期合同复印件，因此大通公司称其在误以为两年期合同真实的情况下出具了介绍信具有合理性，因此即使大通公司在合同一年期结束后向丁锐兵出具了介绍信，也不能据此认定其构成欺诈。至于驰鸣公司对丁锐兵是否构成欺诈，丁锐兵虽称驰鸣公司与其签订合同时出示了驰鸣公司与大通公司之间的两年期委托代理合同，但丁锐兵仅能提交两年期合同的复印件，其并不能证明该两年期合同真实存在，且系驰鸣公司伪造了该合同对其实施了欺诈，使其在违背真实意思的情况下签订合同，故不能认定驰鸣公司对其构成欺诈。黄忠华系驰鸣公司的法定代表人，丁锐兵无证据证明黄忠华个人对其实施了欺诈行为，故其主张黄忠华对其构成欺诈也不能成立。
二、关于三被上诉人是否应承担赔偿责任问题。既然三被上诉人对丁锐兵不构成欺诈，则丁锐兵无权主张损失赔偿。但考虑到丁锐兵的诉请中又要求按合同约定支付其劳务报酬，故本院再从合同角度对其主张能否成立进行分析。1、大通公司与驰鸣公司委托代理合同的有效期为一年，其于2011年9月14日向驰鸣公司出具回函时合同期限已过，但其表示要将驰名商标继续做下去，此后又向丁锐兵出具介绍信，由其联系驰名商标的认定事宜，因此应认定大通公司在一年合同期结束后，自愿将原合同续期，并基于该意思表示，向驰鸣公司转委托的丁锐兵出具了介绍信。但大通公司与驰鸣公司之间的续期合同仍应受原合同权利义务的约束。2012年11月2日丁锐兵接到驰鸣公司法定代表人黄忠华的电话告知，即大通公司不再申请驰名商标的认定，表明至此续期合同已终止。在新续合同期内直至2015年5月，“新源牌”并未被认定为驰名商标，根据委托代理合同的约定，驰鸣公司无权向大通公司主张合同约定的酬劳，丁锐兵也无权基于其与驰鸣公司之间的合同向驰鸣公司主张合同项下的费用。合同续期结束后，大通公司未再继续委托驰鸣公司从事驰名商标的认定事宜，丁锐兵亦无权再向驰鸣公司主张合同项下的权利，其更无权向大通公司主张合同权利。
综上，丁锐兵无权基于合同欺诈向三被上诉人主张赔偿可得利益损失，也无权主张劳务报酬。虽然丁锐兵提交的相关函件能够佐证其为“新源牌”驰名商标的认定事宜去过北京，做了一定的工作，但根据驰鸣公司与大通公司委托代理合同的约定以及驰鸣公司与丁锐兵的合同约定，所发生的费用应由丁锐兵自行负担。何况丁锐兵二审中坚持不主张车旅费等实际损失，故对丁锐兵可能发生的车旅费等实际损失本院不予考虑。
至于丁锐兵提出的其余上诉主张，首先，其提出一审法官故意毁弃、隐匿相关证据，经查，其一审提交的《政府信息公开答复书》已装订入一审卷宗，毁弃证据一说不能成立；根据现有证据，也不能认定一审法官存在故意隐匿证据的违法行为。其次，一审未提前告知合议庭成员、未向当事人发放廉政监督卡虽存在程序瑕疵，但本案实体审理结果正确。再次，丁锐兵与大通公司自2012年11月起就诉讼不断，丁锐兵此后不可能再继续为大通公司处理驰名商标认定事宜，而通过生效法律文书及丁锐兵自己提交的国家工商行政总局商标评审委员会的裁定书已能知晓截止2015年5月“新源牌”商标尚未被认定为驰名商标，故一审未同意其向国家工商行政总局的调查申请并无不当。
综上所述，丁锐兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁锐兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
代理审判员 刘丽云
代理审判员 李晓晴
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 陆 佳