内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民初字第7号
原告张二军，1975年6月10日出生，汉族，农民，租住包头市昆都仑区。
委托代理人卜鹏飞，包头市昆都仑区鞍山道法律服务所法律工作者。
被告包头市乘渌云贸易有限公司，住所地包头市昆都仑区钢铁大街。
法定代表人张翠荣，董事长。
委托代理人马红军，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
被告刘静，女，1973年4月18日出生，汉族，公司员工，住包头市昆都仑区。
委托代理人马红军，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
原告张二军诉被告包头市乘渌云贸易有限公司、被告刘静提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理。依法由审判员刘晓静适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张二军及其委托代理人卜鹏飞，被告包头市乘渌云贸易有限公司委托代理人马红军、被告刘静委托代理人马红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张二军诉称，原告系打零工为生的农民工，之前两次为被告做临时雇用工作。2014年8月30日，被告刘静再次给原告打电话，雇佣原告及其他工友共五人，到本市昆都仑区维多利商厦二楼拆除墙面、石膏及壁挂式柜台。原告在完成指定的的工作过程中，镶在墙壁上的条状不锈钢条突然掉下，将原告割伤。导致原告右前臂桡神经损伤、右拇展肌腱损伤、右拇指伸肌损伤、右腕切割伤，原告被工友送至包头医学院第一附属医院治疗。当日工友通知被告刘静，被告刘静为原告交纳5000元押金后，原告住院并进行了手术治疗。原告住院26天，被告承担医疗费用，但对原告未进行其他赔偿，故原告诉至法院请求判令被告赔偿原告各项损失医药费298.5元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、交通费550元、误工费9150元、护理费6161元、司法鉴定费1004元，共计19234.5元；本案诉讼费由被告承担。
被告包头市乘渌云贸易有限公司、被告刘静辩称，被告对原告受伤的事实予以认可，但对原告叙述受伤的原因不认可。原告起诉状表述的其受伤的理由是由一条不锈钢突然掉落被割伤。不锈钢因何掉落，是否还有其他实际侵权人，不锈钢的所有人及管理人是谁以及原告是否与被告存在法律上的因果关系，原告对此基础事实应负有举证责任并承担举证不能的后果；原告与被告之间的关系系典型的承揽合同关系，本案中的被告将本市维多利商厦二楼拆除墙面及柜台的工作交给原告，并约定在完成拆除墙面及柜台的工作成果后才支付报酬，而不是按照时间计算劳务报酬，承揽人完成工作是独立的，不受原告制约及指挥。原告曾多次承揽被告及其他商户的拆除工作，具有丰富的拆除工作经验，且每次交付劳动成果验收合格后一次性支付费用，本案符合承揽关系成立的法定构成要件。原告受伤是由于其自身过错造成。原告长期在维多利、万达商场承揽柜台拆除工作，也曾多次承揽被告及其他商户的拆除工作，具有丰富的拆除工作经验，其应当能够预见其工作中可能出现的危险，由于其重大过失造成自身受伤，作为承揽人其自身应承担法律责任。被告出于人道，已经垫付了医疗费，法庭查明事实后，原告的不当得利应该返还被告，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告刘静是被告包头市乘渌云贸易有限公司员工，因单位需要对包头维多利商厦二楼的商铺进行拆除，被告刘静电话告知原告张二军，让其找几名工人一同进行拆除。2014年8月30日晚，原告张二军与其他几名工人一同拆除时，镶在墙壁上的条状不锈钢条突然掉下，原告躲闪不及被割伤。原告受伤后被送到包头医学院第一附属医院住院治疗26天，医疗费用全部由被告支付。原告的伤情经医院诊断为，右前臂桡神经损伤、右拇展肌腱损伤、右拇指伸肌损伤、右腕切割伤。本案审理期间，原告提出鉴定申请，要求就其受伤程度进行伤残等级鉴定。本院依法委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行鉴定。鉴定意见为原告张二军右拇指伸肌损伤、右拇展肌肌腱损伤、右桡神经浅支（感觉支）损伤术后，右手虎口感觉减退，右手拇指活动略受限，未达到伤残等级之规定。
另查明，被告刘静是被告包头市乘渌云贸易有限公司职工，根据被告包头市乘渌云贸易有限公司指派，被告刘静雇佣原告及其他几名工人到本市维多利商厦干活。
上述事实，有原告张二军提供的包头医学院第一附属医院住院病历、包头医学院第一附属医院住院诊断证明书、出租车发票、呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定意见书及开庭笔录在卷佐证。
本院认为，被告刘静代表被告包头市乘渌云贸易有限公司雇佣了包括原告张二军在内的几名工人，对包头市维多利商厦的柜台进行拆除，原告在干活时受伤，被告包头市乘渌云贸易有限公司应对原告的损失承担赔偿责任。被告刘静因职务行为，代包头市乘渌云贸易有限公司雇佣原告张二军，故对原告张二军的损失不承担赔偿责任。二被告辩称，本案中还应存在实际侵权人，但庭审时原告对此情况予以否认，二被告也未提供证据加以佐证，故对二被告的辩解不予采信；二被告认为其将维多利商厦柜台的拆除工作承揽给了原告张二军，双方是承揽关系。双方当事人就此均没有提供书面证据，且原告与其他几名工人所从事的拆除工作的工作量，也是仅需几小时即可完成。双方的行为不具有明显的承揽关系的特征，故对二被告的此项辩解不予采信。关于原告要求赔偿住院伙食补助费的请求，按照原告住院时间及相关标准予以支持；关于原告要求赔偿误工费的请求，原告受伤前没有固定职业，此项赔偿按照内蒙古自治区居民服务业和其他服务业年平均收入，按照原告的诉讼请求赔偿61天的误工损失；关于原告要求赔偿护理费的请求，原告未提供陪护人员因陪护原告影响收入的证据，故此项赔偿按照内蒙古自治区居民服务业及其他服务业年平均收入，结合原告住院时间予以支持；关于原告要求赔偿交通费的请求，按照原告住院时间酌情予以支持；关于原告要求赔偿医疗费的请求，原告提供的票据系自行在药店购买，没有提供需要购买此药的医嘱，不符合相关规定，故不予支持。关于原告要求赔偿营养费的请求，原告的伤情未构成伤残等级，且原告病历的医嘱中记载为普食，故对原告的此项请求不予支持；关于原告要求赔偿司法鉴定费的请求，原告的受伤程度未构成伤残等级，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、由被告包头市乘渌云贸易有限公司赔偿原告张二军住院伙食补助费1040元；
二、由被告包头市乘渌云贸易有限公司赔偿原告张二军误工费6175.7元；
三、由被告包头市乘渌云贸易有限公司赔偿原告张二军护理费2632.26元；
四、由被告包头市乘渌云贸易有限公司赔偿原告张二军交通费260元。
以上款项共计10107.96元，于判决生效后30日内给付。
五、驳回原告张二军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理140元（原告已预交），由原告负担65元，被告包头市乘渌云贸易有限公司负担75元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审判员 刘晓静
二〇一五年一月二十六日
书记员 普莉娅
附：赔偿计算明细
1、住院伙食补助费。原告住院共计26天，按照每天赔偿40元计算。即40元×26天=1040元。
2、误工费。原告请求赔偿61天的误工损失，按照内蒙古自治区2014年度居民服务业和其他服务业年平均收入计算，即36953元÷365天×61天=6175.7元。
3、护理费。原告住院26天，按照内蒙古自治区2014年度道路交通事故赔偿标准中居民服务业及其他服务业平均年收入36953元计算。即36953元÷365天×26天=2632.26元。
4、交通费。按照原告住院时间酌情赔偿260元。
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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