天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一重字第0003号
原告中航天建设工程有限公司，住所地北京市丰台区看丹路4号院甲6号。
法定代表人李扣春，总经理。
委托代理人刘志刚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人张添琳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被告天津市博成投资发展有限公司，住所地天津市武清区城关镇政府路西侧。
法定代表人曲佩霞，总经理。
诉讼代表人天津市中天有限责任清算事务所，天津市博成投资发展有限公司管理人，住所地天津市和平区四平西道5号508室。
法定代表人沈在林，天津市中天有限责任清算事务所主任。
委托代理人张建生，天津胜建律师事务所律师。
原告中航天建设工程有限公司（以下简称中航天公司）与被告天津市博成投资发展有限公司（以下简称博成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中航天公司的委托代理人刘志刚、被告博成公司的委托代理人张建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中航天公司诉称，2010年7月30日，原、被告双方签订《天津市建设工程施工合同》，约定被告博成公司将其开发建设的“雍阳庭院住宅小区（一期）”工程中9#楼、10#楼、17#楼至22#楼、25#楼至27#楼发包给原告总承包施工。之后被告与原告于2010年12月31日签订一份《补充协议》。该工程于2010年8月正式开工，其间多次出现设计变更、洽商、签证等，后工程通过竣工验收，质量合格。工程竣工验收合格当日原告移交被告讼争房屋一并送交结算资料，被告于2011年12月21日签收，送审价69765594.59元。后因被告拖延结算，原告多次向被告催促，被告向原告出具承诺，如2012年3月31日前未完成竣工结算工作，被告将按照原告报审的结算额作为最终结算额。现被告拖欠工程款，虽经多次催要，被告均以各种理由拖延，至今仍拖欠原告工程款35857594.59元。被告的行为违反了合同约定和法律的规定，构成违约，原告为此提起诉讼，请求：1、判令被告博成公司向原告中航天公司支付工程欠款35857594.59元及利息和延期付款违约金；2、判令原告中航天公司对其承包建设的雍阳庭院住宅小区（一期）工程涉案楼栋（10#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、25#、26#、27#）享有建筑优先权；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由被告博成公司承担。
被告博成公司辩称，2010年7月30日，双方签订了《天津市建设工程施工合同》，并已向国家相关部门备案。合同约定由原告作为总承包方，负责承建“雍阳庭院住宅小区（一期）”工程中9#、10#、17#至22#、25#至27#楼。合同约定开工日期为2010年7月30日，竣工日期为2011年5月1日。但是在实际施工中，原告严重拖延工期至2012年1月6日才得以竣工验收，同时不按照规范施工造成了相应的工程罚款和行政罚款，至诉讼时原告没有将房屋的钥匙及储藏间、车库的钥匙交付，造成被告无法及时向商品房购买人交付房屋，给被告造成了巨大的损失，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，诉讼费用全部由原告承担。
经审理查明，原告和被告于2010年7月30日签订建设工程施工合同，约定：由原告承建雍阳庭院住宅小区（一期）9#、10#、17#至22#、25#至27#楼工程，合同价款为47890573元，合同价款采用固定价格合同方式确定。合同价款中包括的风险范围：政策性调价及市场材料价格变化（如：材料涨价费、冬雨季施工措施费、赶工费等）。工程承包范围为土建、给排水、采暖、电气照明、消防、通风空调、装饰装修、电气工程和各种管线预留预埋等内容，工程发包方式为包工包料。工程质量标准为达到国家施工验收规范合格标准。工期自2010年7月30日至2011年5月1日，合同工期总日历天数为276天。按照工程相应进度付款，在工程进行过程中每月按实际完成工程量的80%拨付工程形象进度款、工程竣工后工程款付至工程总造价的85%、工程竣工验收合格且资料齐全后工程款付至工程总造价的95%、余款待工程维修期满后一个月内全部付清。预付款、进度款、结算款每延误一天，被告向原告支付合同总款的万分之三违约金。同时合同还约定，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。被告派驻的工程师胡卫，职务工程部长，负责协调施工现场工作，并对工程进度、质量等全过程监督管理。该合同已在行政主管部门备案。
备案合同签订前，原、被告于2010年7月8日签订了一份《协议书》，约定由原告承包涉诉工程基础（不含搅拌桩）、主体结构，水、暖、电系统及管道的安装，内外装修等工程；工程单价1150元/平方米，包工包料，一次包死，建筑面积大约45000平方米；合同正式签订生效后，原告应在一周内将100万元履约保证金交至被告指定的账户，一期主体工程封顶后一周内，被告一次性将100万元履约保证金返还给原告。协议签订后，原告派部分人员进场。在施工过程中，原、被告双方又于2010年12月31日签订补充协议一份，对承包范围、合同价款、工程进度款支付、工期等进行了约定。备案合同中约定的9#楼工程原告没有实际承建。2011年6月28日，原、被告及监理单位共同签署了《雍阳庭院住宅小区（一期）工程建筑面积确认单》，确认了涉诉工程的实际完工面积为42658.23㎡，被告还在该面积确认单上标注“只做结算时使用”。
涉诉工程于2011年12月26日通过竣工验收，现已交付被告使用。工程施工期间，被告向原告支付款项共计39508000元，其中4600000元是被告偿还原告的借款，1000000元是被告返还原告的履约保证金，其余33908000元是被告支付给原告的工程款。
原告于工程竣工验收当日向被告报送《雍阳庭院住宅小区（一期）工程结算书》（以下简称原告结算书），报审结算额69765594.59元，由8个部分组成：1、合同价47890573元；2、扣减9#楼造价4072032.82元；3、面积量差5200288.50元：（实际施工面积42658.23㎡－图纸标注面积38136.24㎡）×单价1150元/㎡；4、洽商变更费用6030636.77元；5、主材价差6409790.44元；6、人工费及规费调整5714071元；7、索赔费用2561277.72元；8、税金调整费用30989.98元。
被告收到原告结算书后，于2012年1月8日向原告出具《关于〈雍阳庭院一期工程竣工结算〉对中航天建设工程公司的承诺》（以下简称承诺书），主要内容为：由于业主迫切要求入住，急需办理《建设工程施工合同》结算备案书。为此要求原告积极配合被告办理《建设工程施工合同》结算备案书（此结算备案书仅作工程竣工备案使用，不作为双方工程款结算的依据）。为了使原告的合法利益不受损害，被告郑重承诺：《建设工程施工合同》结算备案书仅是被告请求出具的用于工程竣工备案使用的文件，对原告报审的结算（包括面积量差、洽商变更费用、主材价差、人工费及规费调整、分包管理费、税金调整、索赔等七项内容），被告将如实按照双方签订的施工合同、补充协议的约定，在一个半月期限（2012年2月15日至3月31日）内完成竣工结算工作，否则被告将按照原告报审的结算额作为最终结算额。因被告未能在承诺期限内完成原告结算书审核工作，原告于2012年6月6日诉至本院。
本院依法委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所（以下简称鉴定机构）对讼争已完工程造价进行了司法鉴定。鉴定机构是对涉诉工程除9#楼外的10#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼、25#、26#、27#等十栋楼按双方备案合同进行工程造价鉴定，对面积量差、主材价差、人工费及规费调整、税金调整问题均未予鉴定。原、被告在收到鉴定后对鉴定报告进行了书面复议和质证，经鉴定部门再次审核后出具最后结论为：1、无争议部分工程造价为45591760.18元（原合同造价47890573元―9#楼造价4072032.82元+变更签证造价1773220元）；2、争议部分工程造价为3602919.87元。原告提供的《洽商变更费用汇总表》中第31项“室外增加散水”因原告没有提供相关签证单未予造价鉴定。
另查明，原告于2011年10月12日与案外人天津蓝化清洗防腐技术有限公司（以下简称蓝清公司）签订《协议书》，将雍阳庭院一期工程采暖系统及管道安装工程分包给蓝清公司，合同价款为1710000元。被告亦于2011年10月20日与蓝清公司签订《供暖协议》，将博雅轩一期楼内供暖管道及暖气片的安装施工工程分包给蓝清公司，合同价款为1710000元。蓝清公司将该上述分包工程施工完毕，被告没有提供其已向蓝清公司支付过该分包工程价款的证据，蓝清公司也未就该工程款问题向被告管理人申报破产债权。蓝清公司仅就室外供暖管道分包工程的工程欠款问题向被告管理人申报破产债权。
再查明，廊坊精雕数控机床制造有限公司等8位债权人以被告不能清偿到期债务为由，向天津市武清区人民法院申请对被告进行破产清算。天津市武清区人民法院于2015年5月22日作出（2015）武民破字第5-1号民事裁定书，裁定受理廊坊精雕数控机床制造有限公司等8位债权人对被告的破产清算申请。天津市武清区人民法院于2015年5月22日指定天津市中天有限责任清算事务所为被告破产一案的管理人。
原审审理过程中，被告于2012年8月3日提起反诉，后以另行解决争议为由，于2013年8月21日申请撤回反诉。经本院审查，被告自愿申请撤回反诉，不违反有关法律规定，予以准许。
以上事实，原告提供的《天津市建设工程施工合同》（合同编号：122224120100113）、《补充协议》、原告结算书、承诺书、《雍阳庭院住宅小区（一期）工程建筑面积确认单》、工程联系单、洽商记录、会议纪要、往来函、通知，被告提供的投标文件、决算书、会议纪要，天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所出具的鉴定报告以及庭审笔录等一并在案佐证。
本院认为，原、被告双方于2010年7月30日就“雍阳庭院住宅小区（一期）工程”签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。该合同已经备案，系双方结算工程款的依据。备案合同前双方签订的协议，未经法定的招投标程序，依法认定无效。施工期间，双方于2010年12月31日签订补充协议，该协议在合同实质性内容方面的约定与备案合同相冲突的条款无效，该协议对合同非实质性内容方面的约定，系对备案合同条款的变更和补充，为有效条款。补充协议中的有效条款可以作为双方结算工程款的依据。
关于原告主张按照原告结算书报审的工程价款进行结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，被告收到原告递交的结算文件（原告结算书）后，于2012年1月8日向原告出具承诺书，约定在一个半月期限（2012年2月15日至3月31日）内完成竣工结算工作，否则将按照原告报审的结算额作为最终结算额。庭审中，原告提供了证明其配合被告进行结算工作的证据材料，但被告未能提供充分证据证明其在约定期限内就竣工结算工作给予原告答复，也无法证明系由于原告原因造成其未在约定期限内完成结算工作，故被告对其承诺应承担相应的法律后果。原告请求按照原告结算书报审的工程价款进行结算，对其报审的工程价款真实合理，且符合合同约定的部分，本院应予支持。原告结算书价款69765594.59元包括8个部分，其中：
对于第1、2项从合同价款47890573元中扣减9#楼造价4072032.82元，双方没有异议，且数额与鉴定意见一致，本院予以确认。
对于第3项面积量差，原告实际完工建筑面积42658.23㎡已经原、被告双方及监理单位盖章确认，被告表示作为结算时使用，应视为结算协议，原告完成的比备案合同约定的建筑面积增加的部分，被告应支付相应的工程款5200288.50元，本院对该第3项予以确认。
对于第4项洽商变更费用6030636.77元，除《洽商变更费用汇总表》中第31项“室外增加散水”外，原告均提供了洽商记录、测量记录等签证单加以证明，签证单上有被告、监理单位工作人员签字盖章确认，应认定该部分工程为合同增项。第4项洽商变更费用减除“室外增加散水”后，原告报审的价款为5902475.96元，该部分经鉴定工程造价为5376139.87元（变更签证造价1773220元＋争议部分工程造价为3602919.87元），原告报审的价款与鉴定造价数额差距较小，说明原告报审的第4项洽商变更费用价款5902475.96元是合理的，故本院予以确认。被告以签证单上胡卫的签字盖章没有被告授权为由，主张有胡卫签字盖章的签证单等材料不能作为本案证据，因胡卫是合同中约定的被告派驻涉诉工程负责施工现场监督管理的负责人员，其签字盖章行为系职务行为，故对被告的该主张，本院不予采信。
对于第5项主材价差6409790.44元，双方补充协议虽然约定可以对主材价格进行调整，但备案合同已经明确约定了风险范围包括材料涨价费，故材料价格调整问题应当按照备案合同执行，本院对该第5项不予确认。原告主张按照双方补充协议约定调整主材价格，因该约定属于对合同实质性内容的变更，应认定为无效条款，故对原告的该诉讼主张，本院不予支持。
对于第6项人工费及规费调整5714071元、第8项税金调整30989.98元，根据天津市城乡建设和交通委员会相关文件的规定，应予调整，本院对该第6、8项予以确认。
对于第7项索赔费用，原告主张由于被告桩基验收不合格，导致原告挖槽时间推迟，又因地基问题处理至2010年10月4日，发生项目管理人员工资210315.7824元，因原告对该部分费用已在第4项洽商变更费用中主张，故在第7项中再次主张，不予考虑。对于第7项中其他索赔费用，原告提供的证据不足以证明原告主张的损失是因被告造成，而且原告主张的损失也是其应当承担的施工风险范围，故对第7项索赔费用，本院不予确认。
综上，被告应付原告工程价款60666365.62元（47890573元－4072032.82元＋5200288.50元＋5902475.96元＋5714071元＋30989.98元），被告已支付原告工程价款33908000元，尚欠工程价款26758365.62元。因此，被告应当向原告支付尚欠工程价款26758365.62元，并依法支付相应的工程价款利息。
关于原告要求被告支付延期付款违约金的问题，原告未向本院提供证据证明被告没有按期支付预付款和进度款，且双方经协商约定工程工期后推，竣工日期顺延，从双方提供的证据分析，有双方各自的责任，也有客观因素导致，故对原告主张该部分延期付款违约金，本院不予支持。双方备案合同约定，工程竣工验收合格且资料齐全后工程款付至工程总造价的95%，涉诉工程于2011年12月26日通过竣工验收，被告承诺于2012年3月31日前完成竣工结算工作，因此应视为2012年3月31日为资料齐全的日期。至2012年3月31日，被告没有完成结算工作，也未依约给付工程款，应支付逾期付款违约金。双方合同约定，被告每逾期付款一日，应按合同总款的万分之三的标准支付违约金，考虑施工过程中双方的履约情况及实际损失情况，本院认为合同约定的违约金基数过高，故酌情调整为按照被告欠付工程款数额的日万分之三计算。
关于原告要求确认对其承包建设的涉诉工程房屋享有建筑优先权的诉讼请求，因原告主张优先受偿权已超过自建设工程竣工验收之日起六个月的除斥期间，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告天津市博成投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中航天建设工程有限公司支付工程欠款26758365.62元及利息（自2012年4月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、被告天津市博成投资发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中航天建设工程有限公司支付逾期付款违约金（自2012年4月1日起至实际给付之日止按照26758365.62元的日万分之三计算）；
三、驳回原告中航天建设工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费468556元，保全费5000元，共计473556元，由原告中航天建设工程公司负担120170元，被告天津市博成投资发展有限公司负担353386元。反诉费36179元，由被告天津市博成投资发展有限公司减半负担18089.5元。鉴定费149780元，由被告天津市博成投资发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 豆 艳
人民陪审员 张崇仁
二０一五年十一月十七日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：
依法成立的合同，自成立时生效。
……
2、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。