广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第342号
上诉人（原审被告）：珠海和谐文化传播有限公司。住所地：珠海市。
法定代表人：聂廷纲，董事长。
委托代理人：谢志坚，广东方源律师事务所律师。
委托代理人：林锦兰，广东方源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海城建资产经营管理有限公司（原名称为“珠海城建公共资源经营有限公司”），住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：徐忠平，总经理。
委托代理人：方益才，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人珠海和谐文化传播有限公司（以下简称和谐公司）因与被上诉人珠海城建资产经营管理有限公司（以下简称城建公司）合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙永红担任审判长、代理审判员崔拓寰、李苗参加的合议庭进行了审理，书记员林粤锴担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月2日，城建公司与和谐公司签订一份《户外广告牌经营权合同》，合同约定，城建公司将位于珠海大道与湖心路交汇处的三面式大型广告牌给予和谐公司使用，期限一年，即从2014年9月10日起至2015年9月9日止；一年有偿使用费合计74万元，每半年支付37万元，2014年9月20日前支付37万元；和谐公司未按合同约定时间、金额支付合同价款的，按日万分之五计收应付未付金额的违约金；和谐公司在经营期内自行承担标的户外广告牌的日常维护、维修保养等费用；和谐公司应做好广告设施的广告经营管理及设施的定期清洁、维护、保养工作，如有广告设施污损、破坏、影响市容；政府需要时，和谐公司应每年安排一定时间发布经城建公司确认的公益广告；和谐公司有不按合同约定的时间和金额支付合同价款，逾期达二个月等违约行为，城建公司有权解除合同等内容。作为附件的《安全责任书》规定，做好广告经营管理及设施的定期清洁、维护、保养工作，发现广告设施或广告画面污损、破坏须及时进行清理、修复和更换等内容。
城建公司办理的《珠海市户外广告设施设置许可证》，广告设施的设置期限从2012年9月1日至2015年8月31日止。
和谐公司没有依约向城建公司交纳使用费，也没有发放商业广告。2014年11月10日，城建公司制作了《终止合同通知书》，并于11月13日送达和谐公司，城建公司认为因和谐公司截止至2014年11月10日仍未支付应缴合同款项，城建公司多次催款无果，和谐公司已严重违反双方合同约定，城建公司决定终止合同及收回广告牌经营权，并要求和谐公司支付2014年9月10日至2014年11月9日期间广告牌经营使用费121643.83元等内容。城建公司主张每天的使用费为2027.40元（74万元／年÷365天／年），和谐公司使用天数为60天，共计121643.83元。违约金从2014年9月20日起，按每日万分之五计算至2015年1月2日止为22755元。
城建公司提交了广告牌的照片，分别是中国国际马戏节（长隆）、航展、金湾区人民政府公益广告，和谐公司认为经营期间城建公司用于公益广告。城建公司认为该广告是原来就有，并不是和谐公司经营期间由城建公司制作的广告。
城建公司提交了由刘某签名的《证人证词》，申请证人刘某出庭作证，刘某在出庭作证时，持有《证人证词》，被法庭当庭收缴后作出陈述。证人作为和谐公司申请的证据及证人出庭时持有《证人证词》，结合本案的其他证据，原审法院对证人的以下陈述事实予以采信：刘某介绍和谐公司与城建公司认识并签订合同；签订合同时有公益广告及长隆的广告，另一面记不得；9月26日，由于一面广告牌被台风吹烂，和谐公司要求城建公司制作了公益广告，并印有和谐公司工作人员段益健的电话，广告制作费用由和谐公司支付。
原审法院经审理认为，城建公司与和谐公司签订广告牌经营合同，是双方的真实意思表示，应当全面履行。和谐公司未按合同约定支付租金，也没有按合同约定使用广告设施发布广告，构成违约，城建公司解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。城建公司要求和谐公司支付使用期间的使用费121643.83元及至2015年1月20日止的违约金22755元，符合合同约定，原审法院予以支持。
关于合同解除权。和谐公司认为城建公司解除合同不符合支付使用费“逾期达二个月”的约定。对此，应当理解为和谐公司按合同约定使用广告设施，仅逾期支付使用费达二个月的，城建公司可以解除合同。而本案中，和谐公司逾期交纳使用费虽然只有50天，但和谐公司没有履行合同发放广告的行为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、第（四）项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同，因此城建公司可以解除合同。城建公司于2014年11月13日向和谐公司送达（添加）《终止合同通知书》，和谐公司没有在“二个月”的期限内提出异议，也没有在其所最后期限内支付使用费、发放广告，即使根据该条款的约定，城建公司也可以于2014年11月20日根据合同的约定解除合同，合同的解除行为也于11月20日生效，而城建公司计算使用费至2014年11月20日，并没有损害和谐公司的利益，而是减少损失的扩大。从合同解除后和谐公司一直没有支付使用费及没有发布广告的行为也可以看出，城建公司的判断并无不妥，合同解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。和谐公司并未在三个月的期限内对城建公司解除合同的效力提起诉讼，和谐公司认为城建公司解除合同无效的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
和谐公司答辩称“根据双方合同约定，合同标的为三面式大型立柱广告牌，但合同签订后和谐公司发现城建公司所交付的广告牌存在瑕疵，该三面式广告牌其中一面已被珠海市金湾区人民政府用于发布政府公益广告，而城建公司也没有告知和谐公司相应情况，更没有按照交易习惯将广告牌清空向和谐公司交付”，显然不符合双方的合同约定及广告牌的使用要求。一、和谐公司对广告牌的状况是清楚的，作为一个交通要道的大型广告，也不应该清空，否则不利于美观及合同目的，而其中一面因为台风吹损，和谐公司制作了公益广告以保证广告牌外观的完整性；二、广告牌有三面，从和谐公司提交的证据看，和谐公司当然有三面广告的照片，但只提交了两面，证人也证实了另一面不清楚，所以和谐公司没有完整的提交证据，不能证明其主张的城建公司制作广告牌；三、广告设施交付和谐公司使用后，和谐公司具有使用权，城建公司在上面发布广告应当经和谐公司同意，没有证据证明和谐公司对城建公司提供的广告牌存在问题提出过异议，反而对广告牌存在的问题进行维护，该维护行为已足以证明城建公司交付的广告牌不存在其抗辩的上述事实。因此和谐公司的该抗辩理由不成立。
对于《珠海市户外广告设施设置许可证》的设置期限从2012年9月1日至2015年8月31日，该许可证是由相关部门定期审验，所以城建公司不可能超出审验期限申请许可证，而期限到期后，城建公司可以向相关部门申请续期，本案中的许可证并不影响合同效力。此外双方合同的解除并不是因为该许可证的期限造成，如果因为城建公司的责任造成许可证未续期，造成和谐公司不能依合同使用广告施设，和谐公司可以要求城建公司承担相应的违约责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决如下：珠海和谐文化传播有限公司于判决生效之日起十日内，向珠海城建公共资源经营有限公司支付广告牌使用费121643.83元及至2015年1月20日止的违约金22755元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1594元（珠海城建公共资源经营有限公司预交），由珠海和谐文化传播有限公司负担。
和谐公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决对证人证言的采信存在错误，并非和谐公司要求城建公司制作公益广告，实际上是和谐公司应城建公司的要求制作公益广告。2.和谐公司提供的证据足以证明城建公司未经和谐公司同意私自发布公益广告。原审法院认为“广告牌有三面，从被告和谐公司提交的证据看，被告和谐公司当然有三面广告的照片，但只提交了两面，证人也证实了另一面不清楚，所以被告和谐公司没有完整的提交证据，不能证明其主张的原告城建公司制作广告牌”属于认定事实错误。首先，和谐公司提供了广告牌三面广告的照片，分别为长隆广告、航展广告、金湾区人民政府公益广告。原审判决在确认和谐公司提交了三面广告照片的情况下，又认为和谐公司只提供了两面照片，明显存在冲突。其次，原审判决采信证人证言“签订合同时有公益广告及长隆的广告”，应当可以看出和谐公司提供的另一面广告（航展广告）系签订合同后张贴上去的。
二、原审判决适用法律错误。1.城建公司私自发布公益广告，违反合同约定，和谐公司不支付使用费系行使抗辩权。城建公司没有通知和谐公司私自发布航展广告，明显违反合同约定，致使和谐公司无法满足客户要求。和谐公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，有权不支付使用费。2.和谐公司因城建公司原因无法行使合同权利，根据公平原则，和谐公司无需承担使用费。原审判决认定和谐公司没有发布商业广告，实际上认可了和谐公司无法行使合同权利，无法达到合同目的，依据公平原则，和谐公司无需支付使用费。
综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误，和谐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回城建公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由城建公司承担。
被上诉人城建公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。和谐公司称城建公司未经其同意私自发布公益广告的上诉理由，不能成立。首先，根据珠海市市容市貌管理相关规定，户外广告牌不得长期空置，如无商业广告发布，应以公益广告覆盖。一审查明，城建公司按现状交付广告牌，和谐公司的证人也称交付前广告牌上就已经存在公益广告。交付后和谐公司随时可用商业广告覆盖原有公益广告，并不存在“按交易习惯将广告牌清空向对方交付”一说，且和谐公司签订合同之后至一审开庭，从未向城建公司口头或书面提出过包括公益广告一事在内等任何异议，合同签订后至起诉前城建公司从未收到和谐公司任何异议文件。其次，合同第六条第三款约定：“乙方应做好上述广告设施的广告经营管理及设施的定期清洁、维护、保养工作”，《安全责任书》第4条，乙方保证“做好广告经营管理及设施的定期清洁、维护、保养工作，发现广告设施或广告画面污损、破坏须及时进行清理、修复和更换”。鉴于和谐公司签订合同后一直没有安装商业广告，对原有公益广告画面的维护也不尽责，广告多处画面出现破损后不及时更换，时值我市举办航展前夕以及创建全国文明城市活动期间，为了维护市容市貌和城市形象，经城建公司电话督促和谐公司进行了部分整改，并由金湾区市容管理部门在2014年11月航展期间以航展公益宣传广告对该广告牌破损一面进行临时覆盖。该行为符合城市管理规定及公共利益，并非城建公司征用广告牌行为，未对和谐公司发布商业广告或行使合同权利构成任何障碍，在临时发布公益宣传广告期间，和谐公司只要有商业广告，随时可以覆盖。和谐公司放任破损广告牌影响市容，不及时履行维护义务，在一审开庭时才以城建公司未经其同意私自发布公益广告作为拒付合同价款的理由，显然不能成立。
二、一审判决适用法律正确。和谐公司关于适用法律错误的上诉理由不能成立。城建公司不存在未经和谐公司同意私自发布公益广告的情形。和谐公司在合同签订后未能找到客户致无法及时发布商业广告，且对原有公益广告破损后不予及时进行清理、修复和更换，没有按合同约定履行义务；对于租金，经城建公司多次追讨直至发出律师函，和谐公司置之不理，拒绝支付租金，其行为已构成根本违约。一审法院认定和谐公司违约并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2015年4月17日，经珠海市工商行政管理局香洲分局批准，“珠海城建公共资源经营有限公司”变更企业名称为“珠海城建资产经营管理有限公司”。
本院认为，在本案诉讼中，“珠海城建公共资源经营有限公司”变更企业名称为“珠海城建资产经营管理有限公司”，因此珠海城建资产经营管理有限公司继受珠海城建公共资源经营有限公司的民事权利和诉讼权利。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：和谐公司是否应当向城建公司支付广告牌使用费及违约金。
和谐公司未按合同约定支付租金，也没有按合同约定使用广告设施发布广告，构成违约，城建公司要求解除合同，符合法律规定。一审判决和谐公司向城建公司支付使用期间的使用费121643.83元及相应违约金，符合合同约定及法律规定，处理正确，本院予以维持。
和谐公司上诉称“根据双方合同约定，合同标的为三面式大型立柱广告牌，但合同签订后和谐公司发现城建公司所交付的广告牌存在瑕疵，该三面式广告牌其中一面已被珠海市金湾区人民政府用于发布政府公益广告，而城建公司也没有告知和谐公司相应情况，更没有按照交易习惯将广告牌清空向和谐公司交付”，不符合双方的合同约定及广告牌的使用要求。和谐公司称城建公司未经其同意私自发布公益广告的上诉理由，不能成立。第一，根据市容市貌管理相关规定，户外广告牌不得长期空置，如无商业广告发布，应以公益广告覆盖。交付后和谐公司随时可用商业广告覆盖原有公益广告。作为地处珠海交通要道湖心路口的大型广告，也不应该清空，否则不利于美观及合同目的。第二，从双方合同约定考察，合同第六条第三款约定：“乙方应做好上述广告设施的广告经营管理及设施的定期清洁、维护、保养工作”，《安全责任书》第4条约定，乙方保证“做好广告经营管理及设施的定期清洁、维护、保养工作，发现广告设施或广告画面污损、破坏须及时进行清理、修复和更换”。鉴于和谐公司签订合同后一直没有安装商业广告，对原有公益广告画面的维护也不尽责，为了维护市容市貌和城市形象，经城建公司督促和谐公司进行了部分整改，并由金湾区市容管理部门在2014年11月航展期间以航展公益宣传广告对该广告牌破损一面进行临时覆盖。该行为符合城市管理规定及社会公共利益，并不属于城建公司征用广告牌的行为，未对和谐公司发布商业广告或行使合同权利构成障碍，在临时发布公益广告期间，和谐公司只要有商业广告业务，随时可以覆盖。第三，广告设施交付和谐公司使用后，和谐公司具有使用权，该公司只要有商业广告，随时可以覆盖原有公益广告。
综上所述，和谐公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，和谐公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3220元，由上诉人珠海和谐文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一五年九月十一日
书 记 员 林粤锴