福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第1599号
上诉人（原审原告）福建利房桥建筑工程有限公司长乐分公司，住所地福建省长乐市航城街道龙门村龙景新村三区一排16号四楼。
负责人江建淼，公司总经理。
委托代理人曾丽，公司员工。
被上诉人（原审被告）谭亲华，男，1986年9月18日出生，汉族，住四川省达县。
委托代理人林愷，福建建达（长乐）律师事务所律师。
上诉人福建利房桥建筑工程有限公司长乐分公司（以下简称利房桥建筑长乐分公司）因与被上诉人谭亲华劳动争议纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2014）长民初字第4228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月，被告谭亲华到原告利房桥建筑长乐分公司上班，从事泥水工工作，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳工伤保险费。2013年10月20日13时50分左右，被告在原告公司所承建的“长乐凯邦锦纶科技有限公司”厂房进行补缝工作时，不慎从平台上摔落受伤。被告受伤后即被送往长乐市医院住院治疗5天，被告治疗期间的医疗费由原告支出。出院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折并右椎弓板骨折；2、右跟骨粉碎性骨折；3、腰背部皮下软组织挫伤。2014年1月16日，福州市人力资源和社会保障局作出榕航劳险字（2013）第326号《认定工伤决定书》，认定谭亲华受到的伤害为工伤。原告对此认定不服，于2014年4月11日向法院提起行政诉讼，要求撤销福州市人力资源和社会保障局作出的榕航劳险字（2013）第326号《认定工伤决定书》，福州市晋安区人民法院于2014年7月7日作出（2014）××行初字第××号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。判决后，原告仍不服上诉，福州市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）××行终字第××号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年2月27日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2014）第232号《劳动能力鉴定书》，认定谭亲华为九级伤残，被告谭亲华支出鉴定费320元。
被告谭亲华向长乐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求解除被告谭亲华与原告利房桥建筑长乐分公司的劳动关系；2、请求原告利房桥建筑长乐分公司支付被告谭亲华一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金38933元、一次性伤残就业补助金38933元、停工留薪期工资40000元、住院护理费750元、住院伙食补助费100元、伤残鉴定费320元、交通费1000元。
2014年11月20日，长乐市劳动争议仲裁委员会根据被告谭亲华的申请作出闽航劳仲决字（2014）第088-1号裁决书，裁决如下：解除被告谭亲华与原告利房桥建筑长乐分公司的劳动关系；原告利房桥建筑长乐分公司应支付给被告谭亲华因工伤的住院伙食补助费100元（20元／天×5天）、住院护理费750元（150元／天×5天）、停工留薪期工资30000元（5000元／月×6个月）、一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金39110.9元［（71.8岁一28.1岁）×0.2个月×4444.42元／月］、一次性伤残就业补助金39110.9元［（71.8岁一28.1岁）×0.2个月×4444.42元／月］、劳动能力鉴定费320元、交通费500元。原告利房桥建筑长乐分公司对该仲裁裁决的3、4、5、9项内容不服，于2014年12月3日向原审法院起诉，对其他裁决内容无异议。
另查明，据福建省统计局2000年第五次人口普查公布的统计数据，福建省的人口平均预期寿命男性为71.8岁，女性为76.5岁。据福建省统计局数据，2012年福州市在岗职工月平均工资4007.42元；2013年福州市在岗职工月平均工资4444.42元。
本案争议焦点一：原告是否支付被告谭亲华停工留薪期工资问题。原审法院认为，原告因伤造成的腰背部软组织挫伤应为“目录分类”中的腰背软组织损伤（腰背挫、扭伤），跟骨粉碎性骨折系“目录分类”中跟距的连接部，且有胸12椎体压缩性骨折并右椎弓板骨折，应存在停工留薪期的情况，再者，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第七条“用人单位、工伤职工或社保经办机构因停工留薪期发生争议的，可以由当事人任何一方向设区市劳动能力鉴定委员会申请确认，未向设区市劳动能力鉴定委员会申请确认的视为同意；……”的规定，本案原告虽对停工留薪期裁决不服，却未按规定向相应的劳动能力鉴定委员会申请确认，被视为同意该裁决。故原告请求不支付被告停工留薪期工资缺乏法律依据，不予支持。
争议焦点二：被告享受工伤保险待遇项目时，采用工资标准计算的问题。原审法院认为，工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12月平均月缴费工资。因被告于2013年10月份受伤，受伤前在原告处工作仅七个多月，且双方均未提供证据证明被告实际工资金额，综合考虑被告工作的实际情况，确定被告工资按2013年福州市在岗职工月平均工资4444.42元计算较为合理。
综上，被告谭亲华到原告利房桥建筑公司上班，接受原告管理并向原告领取劳动报酬，双方虽没有签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。用人单位原告没有为被告参加工伤保险，并缴纳保险费，现被告因工作受伤，并已依法认定为工伤，原告即应按照国务院的《工伤保险条例》的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。被告谭亲华因胸12压缩性骨折，压缩＜1／2；跟骨骨折被定为九级伤残，确定的停工留薪期为6个月合理。被告受伤时年龄为28.1岁，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的年数为71.8岁一28.1岁=43.7岁，根据不满一年按照一年计算之规定，应取整数为44年。被告因伤住院治疗5天，存在有住院护理费及交通费的支出，由于被告没有提供护理人员职业、工资情况，亦没有提交上述费用支出的有效票据，结合本案实际，可酌定交通费500元，护理费按农林牧渔业标准定为615元。原、被告均要求解除双方间劳动关系，不违反规定，予以照准。双方对讼争外的其他仲裁裁决内容均无异议，予以确认。据此，依照国务院《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，判决：一、解除原告福建利房桥建筑工程有限公司长乐分公司与被告谭亲华的劳动关系。二、原告福建利房桥建筑工程有限公司长乐分公司应于本判决生效后十日内向被告谭亲华支付停工留薪工资26666.52元、一次性伤残补助金39999.78元、一次性工伤医疗补助金39110.9元、一次性伤残就业补助金元39110.9元、住院伙食补助费100元、护理费615元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元，共计146423.1元。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告福建利房桥建筑工程有限公司长乐分公司负担。
一审宣判后，原审原告利房桥建筑长乐分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人利房桥建筑长乐分公司上诉称：被上诉人是上诉人应上诉人总公司福建利房桥建筑工程有限公司要求为其工程寻找的建筑工，所以被上诉人与上诉人之间并没有存在劳动关系，而是与上诉人总公司之间存在劳动关系。即使上诉人和被上诉人之间存在劳动关系，一审判决也明显不当。被上诉人从事的是短期的、简单的临时性工作，且因仲裁程序使得适用的平均工资跨了一个年度，一审判决以福州市在岗职工月平均工资4444.42元作为被上诉人的工资标准显失公平，上诉人请求以上年度建筑行业平均工资3558.75元（42705元／年÷12个月）作为被上诉人的工资标准。关于停工留薪期，被上诉人未提供证据证明其需要停工留薪期，故上诉人请求不支付停工留薪期工资。即使认为上诉人需要支付，结合客观事实应定4个月为宜。一审在被上诉人没有证据证明交通费、护理费确实需要并且确实支出的情况下，判决上诉人支付这些费用于法无据，请求依法判决无需支付。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人支付被上诉人95082.75元（一次性伤残补助金32028.75元（3558.75元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金62634（3558.75元／月×0.2个月×44年个月×2）、鉴定费320元、住院伙食补助费100元）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人谭亲华答辩称：生效法律文书已确认被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理过程中，双方没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法对一审认定的事实予以确认。
本院认为，生效法律文书已认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，上诉人对此提出异议，本院不予支持。被上诉人享受工伤保险待遇项目时采用的工资标准计算问题。本院认为，工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资，因被上诉人受伤前在上诉人处工作仅七个多月，且双方均未提供证据证明被上诉人实际工资金额，综合考虑被上诉人工作的实际情况，原审确定被上诉人工资按2013年福州市在岗职工月平均工资4444.42元计算并无不当。至于上诉人对停工留薪期工资及交通费、护理费提出异议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人福建利房桥建筑工程有限公司长乐分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 陈 嘉
二〇一五年九月十日
书 记 员 卢灵真