广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终5574号
上诉人（原审被告）：东莞市佰通运输集团有限公司，住所地为广东省东莞市虎门镇小捷滘村大坳。
法定代表人：陈惠成，该公司总经理。
委托代理人：何庆，山西维尼律师事务所律师。
委托代理人：杨启猛，广东众达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴胜飞，男，汉族，1958年5月26日出生，住广东省高州市。
委托代理人：李锡国，广东润广律师事务所律师。
委托代理人：叶建辉，广东润广律师事务所辅助人员。
原审被告：东莞市装运汽车运输有限公司，住所地为广东省东莞市虎门镇沿江东路40号。
法定代表人：方德坤，该公司总经理。
委托代理人：何庆，山西维尼律师事务所律师。
上诉人东莞市佰通运输集团有限公司（以下简称佰通公司）因与被上诉人吴胜飞、原审被告东莞市装运汽车运输有限公司（以下简称装运公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初11290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决：一、限佰通公司于判决发生法律效力之日起三日内向吴胜飞支付2016年7月工资差额1484元；二、限佰通公司于判决发生法律效力之日起三日内向吴胜飞支付解除劳动合同的赔偿金252280元；三、驳回吴胜飞的其他诉讼请求。一审案件受理费为5元（吴胜飞起诉时申请免交），由佰通公司承担。
佰通公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原审民事判决，改判佰通公司无须向吴胜飞支付违法解除劳动合同的赔偿金252280元及7月工资差额1484元。事实和理由：一、佰通公司在合同到期前已通知吴胜飞续签劳动合同，是吴胜飞不签劳动合同，佰通公司对其采取收回驾驶车辆的证件是合法的，同时也告诉吴胜飞，如果要继续上班就必须签订劳动合同，在吴胜飞于2016年7月20日交回车辆证件后，以自己的行为表明不签订劳动合同，在7月22日又以邮件的形式向佰通公司发出一纸签订两次以上固定期限劳动合同，从而要求签订无固定期限劳动合同，可继续履行劳动合同的意愿的通知。随后，吴胜飞提出劳动仲裁，按照仲裁委的裁决，吴胜飞是应该继续履行劳动合同，佰通公司认为吴胜飞签订劳动合同即可上班，吴胜飞的意见是签订无固定期限劳动合同就上班。佰通公司是在7月20日停止吴胜飞的工作，吴胜飞是7月22日提出签订无固定期限劳动合同的书面通知。吴胜飞从来没有不签订无固定期限劳动合同而被迫辞职的任何表示，也没有向佰通公司提出不签订无固定期限劳动合同的后果要求，吴胜飞在起诉时的第一点请求足以表明吴胜飞是自行离职且是其自己意愿不与佰通公司履行劳动合同，所以其请求的任何项目均为无根之木。一审在查明佰通公司没有向吴胜飞送达解除劳动合同的《通知》的前提下，却以佰通公司辞退吴胜飞为由判定佰通公司违法解雇吴胜飞是无视双方陈述的错误的认定，应于纠正。一审法院没有审查吴胜飞是以已经签订两次以上无固定期限劳动合同的理由而以已经连续工作满十年以上的理由认为应当签订无固定期限劳动合同的认定更是错误。二、佰通公司与吴胜飞的劳动关系建立时间是2012年3月，吴胜飞与佰通公司的关系由于与装运公司为分别的两个法人单位，所以装运公司的责任佰通不承担。三、吴胜飞请求装运公司的责任已经超过仲裁时效。四、关于工资的认定，一审庭审中佰通公司提出在2015年10月后，吴胜飞多次罢工，提出工作时间长等向劳动局提出举报，佰通公司在接到劳动局的协调后就将吴胜飞的工作时间缩短，即吴胜飞确认的一天跑两趟改为一天跑一趟，因此，吴胜飞的工资降低。其2016年7月工资已经足额发放，吴胜飞签署了两份工资条，已确认了其应得工资，不存在差额的问题。五、即使按照双方间劳动合同到期后，双方没有就续订劳动合同达成一致意见，佰通公司承担的责任也是2012年开始，2008年至2012年期间的由装运公司承担才公平。五、吴胜飞系自行离职，双方最后一份劳动合同于2016年7月1日到期后，吴胜飞一直在佰通公司工作至2016年7月19日，期间，佰通公司多次要求吴胜飞签订书面劳动合同，吴胜飞以应当签订无固定期限劳动合同为由，一直拒绝签订固定期限劳动合同，解除劳动关系的责任在于吴胜飞，一审法院认定违法解雇的依据为吴胜飞提交的《通知》，但该《通知》并未送达给吴胜飞，该《通知》虽然作出了但一直放在佰通公司，吴胜飞擅自获取佰通公司未准备发出的《通知》，并不发生佰通公司解除劳动合同的效力。佰通公司在2016年8月至11月，仍然为吴胜飞购买社保，由于吴胜飞是在2012年3月到佰通公司上班，在佰通公司的工作年限未满10年，双方继续签订固定期限的劳动合同并不违反法律规定。六、即使需要支付经济补偿金，一审法院计算的工作年限、月平均工资与事实严重不符。佰通公司与装运公司是两个独立的法人主体，办公地点也不在一起，吴胜飞是从装运公司离职后入职到佰通公司，根据吴胜飞的《参保人险种缴费明细表》可以看出，佰通公司自2012年3月为吴胜飞缴纳社保，双方建立劳动关系的时间应为2012年3月，即吴胜飞的工作年限为4年3个月，且吴胜飞在2012年2月时，保险缴费中断了一个月，如果其一直都在正常工作、没有离职，社保是不应当中断的。关于月平均工资，佰通公司于二审补充提交了吴胜飞2015年8月至2016年7月的工资表，可以计算出吴胜飞离职前月平均工资为3317元。
吴胜飞在法定期限内未向本院提交书面答辩状。
装运公司在法定期限内未向本院提交书面答辩状。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另，佰通公司于二审期间提交一份《东莞市佰通运输集团有限公司招聘客车驾驶员审查表》及有吴胜飞签名确认的2015年8月至2016年7月的两套工资表（工资条）为证。其中，《东莞市佰通运输集团有限公司招聘客车驾驶员审查表》的工作经历栏填写为：“99年11月至2000年5月虎门至桥头中巴顶班（装运公司）”，“2000年6月至2004年11月虎门至塘厦中巴（装运公司）”，“2005年3月至2011年11月桥头至虎门大巴（装运公司，2012年装运转佰通）”，另，该表背面的应聘须知处填写的试用期从2012年1月1日起，吴胜飞在“驾驶员确认（签名）”栏签名。
本院认为，本案是劳动合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于佰通公司于二审期间向法院提交《东莞市佰通运输集团有限公司招聘客车驾驶员审查表》及2015年8月至2016年7月的两套工资条，均显示有吴胜飞的签名，部分工资条上还有吴胜飞的指模，吴胜飞虽对上述证据的签名及指模不予确认，但明确表示不对上述证据中的签名及指模的真实性进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，本院对该些证据的证明效力予以确认。围绕佰通公司的上诉主张，本案的二审争议焦点为：一、佰通公司是否应向吴胜飞支付2016年7月的工资差额；二、吴胜飞的工作年限如何计算；三、佰通公司是否应向吴胜飞支付解除劳动合同的赔偿金。
焦点一，关于2016年7月工资差额。根据佰通公司提供2016年7月的两份工资条，吴胜飞已在两份工资条上签名及按捺指模，吴胜飞已领该月工资共1978元。现吴胜飞未提供证据证明存在工资差额，其诉请佰通公司支付该月工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
焦点二，关于吴胜飞的工作年限。《东莞市佰通运输集团有限公司招聘客车驾驶员审查表》载明了吴胜飞在任职期间曾有离职及重新入职的情况，其中2004年11月至2005年3月数月期间的工作经历为空白，吴胜飞没有提供证据证明其此期间在装运公司工作，结合该表填写“试用日期从2012年1月起”、装运公司在2012年1月有为吴胜飞缴交社保的事实，本院认定吴胜飞最后一次入职的时间为2005年3月1日，鉴于装运公司未提供吴胜飞离职的证据，而装运公司与佰通公司系互为股东的关联公司，本院认定佰通公司承接了吴胜飞此前在装运公司的劳动关系，吴胜飞的劳动年限延续计算至离职之日即2016年7月22日。原审对此认定有误，本院予以纠正。
焦点三，关于解除劳动关系的原因。吴胜飞在佰通公司工作自2005年3月起，至2016年7月工作年限为11.5年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，佰通公司应当与吴胜飞签订无固定期限的劳动合同。吴胜飞主张佰通公司违法解除劳动关系，向法院提交有“东莞市佰通运输集团有限公司”盖章的《通知》及录音内容等予以举证，佰通公司虽主张并没有将该《通知》送达给吴胜飞，但亦没有对吴胜飞持有《通知》进行合理解释，应承担举证不能的法律后果。综上，原审认定佰通公司解除与吴胜飞之间劳动关系的行为属违法解雇，依法需向吴胜飞支付解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的计算，根据佰通公司提供的2015年8月至2016年7月的两套工资条，计算出吴胜飞离职前月平均工资为：（6707元＋3126元＋4400元＋3789元＋2418元＋2438元＋2727元＋3701元＋2193元＋3789元＋2537元＋1978元）12个月=3316.9元，则佰通公司应向吴胜飞支付的解除劳动合同的赔偿金计算为：3316.9元/月11.5个月2倍=76288.7元。
综上所述，东莞市佰通运输集团有限公司的上诉理据，部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初11290号民事判决第一、三项；
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初11290号民事判决第二项为：限东莞市佰通运输集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向吴胜飞支付解除劳动合同的赔偿金76288.7元；
三、驳回东莞市佰通运输集团有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回吴胜飞的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由东莞市佰通运输集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 雷德强
代理审判员 杨丽华
二〇一七年十月十三日
书 记 员 梁艳君
施淑女