甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第3677号
原告：马桂珍，甘肃省张掖市山丹县人，住山丹县。
委托诉讼代理人：陆永达，系甘肃金彤律师事务所律师。（未到庭）
委托诉讼代理人：高博，系甘肃金彤律师事务所律师。
被告：甘肃东煜房地产开发有限公司。住所地甘州区仁宗路***号。组织机构代码67083XXXX。
法定代表人：李牧恒，系该公司经理。
委托诉讼代理人：黄海平，系甘肃振泽律师事务所律师。（未到庭）
委托诉讼代理人：王鹏国，系甘肃振泽律师事务所律师。
第三人：中国工商银行股份有限公司张掖分行。住所地张掖市甘州区县府街**号。统一社会信用代码：×××。
负责人：许国军，系该行行长。
委托诉讼代理人：何长年。
委托诉讼代理人：孙毓贤。（未到庭）
原告马桂珍与被告甘肃东煜房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月26日受理后，在审理过程中，因中国工商银行股份有限公司与本案有利害关系，故依法追加其为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马桂珍及委托代理人高博，被告甘肃东煜房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王鹏国、第三人中国工商银行股份有限公司张掖甘州支行的委托诉讼代理人何长年到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马桂珍诉称：现提起诉讼，要求解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》，返还原告支付首付房款本息119019、已付按揭款本息27942.76元、违约金6768元，合计153730元。在审理过程中，原告增加诉讼请求，要求解除申请人与第三人签订的《个人住房借款合同》、《按揭抵押合同》。要求被告支付原告已付按揭本息27391.80元（2015年6月3日至2016年8月8日），要求被告赔偿原告首付房款利息由原来的18个月增至32个月，利息变更为17186.88元。事实与理由是：原、被告于2013年12月7日签订《商品房买卖合同》，约定原告以银行按揭借款的方式购买被告出售的甘州区仁宗路623号东方明珠15号楼1单元4层1-403室住宅房屋一套，房屋建筑面积91.59平方米，其中套内建筑面积91.590平方米，公共部分与公共用房分摊建筑面积为0.000平方米，房屋总价款337418元。出卖人于2014年12月30日前将该商品房综合验收合格后交付买受人使用，若逾期超过30日未交付，买受人有权解除合同，并按照买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金，房屋面积误差比在3%的，买受人有权退房。买卖合同签订后，原告向被告支付首付款107418元，按照合同在约定期限内与第三人中国工商银行股份有限公司张掖分行签订了《个人住房借款合同》、《按揭抵押合同》，办理剩余款项银行按揭手续，实际共支付135360.76元。交付期限届满后，被告一直未将房屋交付原告使用，早已超过合同约定的交房期限，且原告交付首付后发现房屋实际面积明显小于合同约定的房屋面积，误差比达在15%以上。原告认为，被告违反合同约定延期交房和房屋面积误差比明显高于3%，均已构成根本违约，因被告根本违约造成原、被告订立的合同目的不能实现。
被告甘肃东煜房地产开发有限公司未作书面答辩，在庭审中辩称：对原告陈述原、被告签订房屋买卖合同、原告所购买房屋的面积、房屋价款、原告交付首付款及办理按揭贷款支付房款的事实均异议。1.原告要求解除买卖合同的诉讼请求不能成立，因原、被告签订合同的目的是为了购买房屋，被告已经将原告预定的房屋修建完毕，并在2015年3月份就可交付使用，故原告以合同目的无法实现为由要求解除合同，其理由不能成立；2、根据合同法第九十六条的规定，法定解除权不能通过司法权行使，当事人只需要通知另一方当事人，合同即可解除，如不同意解除才通过司法途径进行解除，现原告没有通知被告就向法院提起诉讼，故原告的诉讼请求不符合法律规定；3、原告要求被告支付全额利息没有法律依据，如果合同未解除，被告也仅仅只能承担按揭贷款的利息，因为其他的款项是原告为了实现合同目的而缴纳的，所产生的风险应由原告自行承担。原告要求被告承担日万分之五的违约金，其主张过高，原告的损失仅仅是支付房款的利息，违约金与原告要求被告承担利息的主张是重复的，因违约金过高，请求人民法院依法予以调整。原、被告之间的房屋买卖合同应继续履行，因此，原告与第三人之间个人担保借款合同也不应解除。
第三人工行张掖分行述称：原告和我行签订的借款合同是双方真实意思表示，不存在解除合同的事由，合同签订后，原告一直在按合同约定履行合同，虽然现在原、被告之间发生纠纷，但是我行与原告只是单纯的借款关系，原、被告之间的购房合同解除，只要有人给我们把贷款本息还了，我们同意解除，原、被告的购房合同不解除，我行与原告签订的借款不应解除。另外，根据合同第三十条规定，不论原被告之间的购房合同解除与否，原告或者被告均应按照合同约定承担借款本息的还款责任及连带担保责任。
经重审查明，原、被告于2013年12月7日签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买被告开发的位于甘州区仁宗路623号东方明珠小区第0015幢1单元4层1-403室住宅房屋一套（建筑面积91.59平方米，单价每平方米3684元，房屋总价款为337418元）。
在合同签订前，2013年7月20日原告向被告支付房屋首付款50000元，2013年11月4日支付房屋首付款57418，共计107418元。2014年3月3日，原告与工行张掖分行又签订了《个人住房借款合同》。根据该合同约定，在原告付清购房首付款并办理相关手续后，由工行张掖分行向原告提供借款230000元，该笔借款划入被告公司的账户作为原告的购房款，由原告按月向工行张掖分行偿还借款本息，并约定由被告公司为原告的该笔贷款提供连带责任保证，以原告所购买的被告公司的东方明珠小区第0015幢1单元4层1-403室住宅房屋一套作为抵押。该合同还约定了双方及保证人的其他权利义务。该合同签订后，原告和第三人在张掖市房屋产权交易中心办理了房屋产权抵押预告登记，第三人为原告提供230000元借款并划入了被告的账户。原告自2014年4月3日起至2016年8月3日，按月向第三人偿还贷款本息，已偿还本金24686.13元、利息31712.57元。
原、被告签订的“商品房买卖合同”第八条约定：“出卖人应当在2014年12月30日前……将……符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”合同第九条“出卖人与其交房的违约责任”中约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1方式处理：1.按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起20天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金。……”。在合同约定的交房时间2013年12月30日，因工程未完工，被告未能向原告交付房屋，至起诉前，原告督促被告交房，但被告仍然没有交付。故原告提起诉讼。
另查明，本案所涉房屋的修建工程至今未进行综合验收。
上述事实，有原被告及第三人陈述、原告提交的原被告签订的《商品房买卖合同》、收款收据、被告提交的商品房预售许可证、原告与第三人签订的《个人住房借款合同》、放款回执、房屋产权抵押预告登记证书、原告偿还借款本息的交易明细等证据在卷予以证实。对当事人无异议的证据，本庭予以确认并在卷佐证。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方自愿签订的，合同内容不违反法律法规的规定，属有效合同，双方应当按照合同约定履行义务。如一方违约，应当承担相应的法律责任。
原被告双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定了继续履行合同和买受人退房的两种情况，因被告在合同约定的交付时间和约定的迟延交付时间未能向原告交付房屋，原告选择解除合同、退房的条款，既符合合同约定，也不违背法律规定。故原告要求解除双方的商品房买卖合同、要求被告退还房款、赔偿损失的请求本院予以支持。
根据我国《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。违约金，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同义务，违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的钱款。损害赔偿金，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方赔偿对方一定数量的钱款。根据我国《合同法》的相关规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质的，违约金是双方事先约定的，是合同的组成部分，是双方意思表示真实、协商一致的结果，其金额能够确定，损害赔偿金则仅具有补偿性质，不具有事先约定性，它是根据守约方的具体损失来计算，其金额不能确定。我国《合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。由此可见，对于一方的违约行为，守约方主要可采取三种救济方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。《合同法》第一百一十二条是对违约责任的一个总括性规定，它所谓的“赔偿损失”，实际上包括了定金、违约金、损失，《合同法》第一百一十二条规定的“赔偿损失”与违约金两者应当是包含关系。根据《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由立法本意出发和对条文的理解，违约金和损失赔偿金实际上是可以选择提出的，虽然法律并未强制规定只能选择其一，但根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说，约定的违约金可以根据实际的损失通过法律进行补偿。另外，《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，违约方赔偿损失也仅以守约方的实际损失为原则。也就是说，违约金与违约损害赔偿是一致的，在违约行为没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，在造成对方损害时，违约金就是赔偿违约金。综上所述，原告在本案中同时主张违约金和损失的请求不符合法律规定。因原告所支付房款的利息损失低于约定的违约金，本院依法予以调整，被告所承担的违约责任，仅限于原告的所支付的房款利息损失。
原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》虽系有效合同，但该合同是基于原被告之间的“商品房买卖合同”而签订和履行的。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销，解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。据此，对原告要求解除与第三人的“个人购房担保借款合同”的请求本院予以支持。根据该司法解释第二十五条的规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，被告作为出卖人，应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还第三人和原告。购房款的本金系原告向被告首付的房款107418元，和原告向第三人已支付的住房款的本金。利息包括原告向被告支付的107418元所产生的利息以及原告向第三人支付的住房款的利息。
我国《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。现因原告和第三人签订的是基于原被告之间的《商品房买卖合同》而签订的，如原被告之间的《商品房买卖合同》和原告与第三人签订的《个人住房借款合同》被解除，则《个人住房借款合同》所设定的房屋产权抵押预告登记不发生物权效力。《按揭抵押合同》作为《个人住房借款合同》的从合同，亦应解除。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、解除原被告之间的《商品房买卖合同》；
二、解除原告与第三人签订的《个人住房借款合同》和《按揭抵押合同》；
三、被告退还原告所支付的购房款132104.13元（107418元＋24686.13元），赔偿原告的利息损失51159.76元（详见所附利息计算清单），限于判决生效后十日内付清；
四、驳回原告要求被告承担违约金的诉讼请求。
案件受理费4754元，由被告甘肃东煜房地产开发有限公司负担3190元，原告负担964元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长 曾俊国
审判员 黄 华
审判员 张强国
二〇一六年九月十四日
书记员 丁 丹
附：利息计算清单：
一、首付款利息：19447.19元。
1、第一笔50000元2013年7月20日—2016年9月20日1158天50000元×6%÷365天×1158天＝9517.81元；
2、第二笔57418元2013年11月4日—2016年9月20日1052天
57418元×6%÷365天×1052天＝9929.38元；
二、截止2016年8月3日已支付的银行贷款利息：31712.57元。
利息合计：9517.81元＋9929.38元＋31712.57元＝51159.76元。
【本案适用的法律法规、司法解释】
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题>的解释》
第二十四条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销，解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。