天津市和平区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0101民初4824号原告：张建国，男，1980年2月29日出生，住天津市西青区。被告：天津天正物业发展有限公司，住所地天津市和平区卫津路乐昌里29号111-114室。法定代表人：徐宝玉，总经理。委托诉讼代理人：陈斌,北京盈科(天津)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓磊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。原告张建国与被告天津天正物业发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建国向本院提出诉讼请求：1.被告支付违法解除劳动合同经济补偿金7000元；2.被告支付2015年至2017年应休未休年假工资4500元;3.被告支付2015年2月至2017年3月法定节假日加班费7500元;4.被告支付2015年2月1日至2017年3月1日延时加班费47850元;5.被告支付代通知金2000元;6.被告支付2017年3月1日至9月1日共7个月失业金7350元;7.诉讼费用由被告承担。事实与理由：本人于2015年2月1日在被告处担任保安，直至2017年3月，在职期间每月基本工资2000元。在病假期间，被告无故将我开除，故诉至法院。天津天正物业发展有限公司辩称，原告的诉讼请求中超过一年仲裁时效的部分，请求法院予以驳回。被告没有解除与原告的劳动关系，双方劳动关系存续，所以不需要支付原告的第一项、第五项和第六项诉讼请求。原告不存在加班的事实，所以无需支付原告第二、三、四项诉讼请求。因此，不同意原告的全部诉请。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，即2015年2月1日入职被告处，工作岗位为保安，工作地点在天津市西青区李七庄街津涞公路南尚丰水苑（银河苑）住宅小区，实行指纹打卡记录考勤，每月工资标准2000元，被告以银行转账方式支付；2017年3月2日起原告未再到岗工作；被告曾电话通知原告复岗工作，原告表示身体不适，无法工作；被告在原告不复岗工作的情况下，安排他人接替原告的工作岗位；被告支付原告工资至2017年2月等事实，本院予以确认。原告就本案争议的事项于2017年5月27日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年7月11日天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出津和劳人仲裁字（2017）第0526号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告延时加班费12648.28元、未休年假工资919.54元；2.驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。双方争议的事实：1.被告是否解除了与原告的劳动合同。原告主张被告已解除与其劳动合同，为此提供其与被告的项目经理周某的电话录音。经被告质证，认可该证据的真实性，不认可证明目的，被告并未解除与原告的劳动关系，并提供周某证人证言。本院经审查认为，录音中涉及周某告诉原告“公司上完人了，不用上班了”，对此本院依法询问证人周某，证人表示原告因病未到岗工作，随即询问其能否上班，原告未做明确表态。后原告打电话要求送病假条，便告知其已找新员工接替其岗位。公司没有表示辞退原告，如果还有其他岗位，继续安排其他岗位工作。此外，被告在庭审中表示要求原告继续履行双方的劳动合同，原告表示身体有病不能工作，不同意继续履行劳动合同。因此，原告提交录音证据不足以证明被告已单方解除劳动合同。2.原告的实际工作时间。原告主张其工作时间为工作12小时，休息24小时，以此轮换，没有节假日和休息日。对此，原告提供曾一起工作过的同事张东生、孙庆林的证人证言。被告质证不予认可，并提供原告签字确认的规章制度，证明原告的工作时间为“三班倒”，即早班是7:00-14:00（午饭休息1小时）、中班是14:00-21:00（晚饭休息1小时）、晚班是21:00-次日7:00（轮班休息2小时），在不空岗的前提下，自行轮换休息时间。原告对该证据真实性不予认可，表示规章制度上非其本人签字。本院经审查认为，原告以被告提供的规章制度非其本人签字而不认可真实性，但在本院释明其是否对其签名申请司法鉴定时，原告明确表示不申请鉴定。根据证据规则的相关规定，本院对被告提供的规章制度的真实性予以确认，但被告没有提供原告上班工作的考勤记录等其他证据予以佐证，故该证据不足以证明原告的实际工作时间，不能满足被告的证明目的。原告提供的证人证言具有客观性，本院予以确认。本院认为,原告提供的证据不足以证明双方劳动关系已经解除，且被告不认可已解除劳动合同。因此，原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金、失业补偿金和代通知金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原、被告均未提供证据证明被告已安排原告享受带薪年休假，因此，被告应当支付原告2016年2月1日至2017年3月1日期间应休未休年假工资919.54元（计算方式：2000元÷21.75天×5天×200%）。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。被告作为用人单位，对员工的考勤管理负有举证责任。被告未就原告的实际工作时间及考勤记录提供证据予以证明，原告提供的证人证言应当符合实际情况，因此，对于原告主张其工作12小时，休息24小时的工作制度，本院予以确认，该工作制度属于综合工时制。据此，原告每月工作240小时，存在延时加班的情形，被告应当支付原告延时加班费。加班费属于劳动报酬范畴，且双方劳动关系存续，故本案不适用一年仲裁时效的规定。因此，被告主张原告的诉讼请求中部分超过仲裁时效的抗辩意见，本院不予采纳。被告未能提供证据证明原告存在每天工作时间内享有4小时的轮休时间，对此本院不予确认。但根据原告的工作性质及客观实际情况，本院酌情确定原告每天的工作时间内享有1小时的休息时间，因此，原告每月实际工作时间应为220小时，延时加班53.36小时。被告应当支付原告2015年2月1日至2017年3月1日期间延时加班费23000元（计算方式：2000元÷21.75天÷8小时×53.36小时×25个月×150%）。根据原告的实际工作时间，自2015年2月1日至2017年3月1日期间原告存在法定节假日加班15天的事实，因此，被告应当支付原告该期间的加班费4137.93元（计算方式：2000元÷21.75天×15天×300%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款，《最高人民法院关于的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津天正物业发展有限公司支付原告张建国2015年2月1日至2017年3月1日期间法定节假日加班费4137.93元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津天正物业发展有限公司支付原告张建国2016年2月1日至2017年3月1日期间带薪年假工资919.54元；三、本判决生效之日起十日内，被告天津天正物业发展有限公司支付原告张建国2015年2月1日至2017年3月1日期间延时加班费23000元；四、驳回原告张建国的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担，于本判决生效之日起十日内直接给付原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员  沈伟光二〇一七年九月三十日书 记 员  王 翠附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付工资报酬。《最高人民法院关于的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。