内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第592号
上诉人（一审被告、反诉原告）乌兰浩特华城房地产开发有限公司，住所地乌兰浩特市。
法定代表人许祚龙，该公司总经理。
委托代理人张淑梅，女，1974年6月20日出生，蒙古族，乌兰浩特华城房地产开发有限公司职员，现住乌兰浩特市。
委托代理人张舜龙，内蒙古鼎珏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）兴安盟建发建筑有限责任公司，住所地乌兰浩特市。
法定代表人王书多，该公司董事长。
委托代理人宫品晶，内蒙古匡维律师事务所律师。
上诉人乌兰浩特华城房地产开发有限公司（简称华城公司）因与被上诉人兴安盟建发建筑有限责任公司（简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员陈玲、代理审判员孟海晶参加的合议庭，并于2014年8月21日、26日公开开庭进行了审理。上诉人华城公司的委托代理人张淑梅、张舜龙，被上诉人建发公司的委托代理人宫品晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年6月29日，原告建发公司（承包方）与被告华城公司（发包方）签订一份建筑工程承包协议，协议内容为：工程名称，圣地亚哥商居小区一期工程。工程内容：11A#、11B#办公楼及9A#会馆；质量要求：盟级优质样板工程；工程承包范围：施工图全部内容（土建、暖卫、电照等）；工程造价结算依据：1、承包方式实行，包工、包料、包工期、包质量、包安全的工程承包方式；2、本工程按照“内蒙古自治区2004年建筑安装定额”工程类别执行三类取费，综合取费让利6%，变更部分以甲方同意签字为准，如无甲方签字盖章不予计算；工程管理：经双方商定，一致认定王凤清为本工程项目负责人，负责合同履行期间的一切事务；质量保证金：1、承包方交纳保证金100万元；2、保证金退还方式，按工程量的进度以此类推，直至退完为止；工程款付款办法：按工程进度付款。协议还约定了其他事项。建发公司按照协议约定进行了施工，截止到2010年6月，建发公司施工的11A#、11B#办公楼及0号（9A）会馆主体工程和部分装饰工程已完工。2010年6月5日，建发公司、华城公司经协商，将11A、11B办公楼未完的装饰工程承包给刘恒全施工，按未完成实际工程量计算（双方已实际测量完，小图已交给双方负责人）。工程质量、安全由刘恒全全权负责，并签订了未完装饰工程委托协议书，由原、被告及刘恒全三方签字。2010年6月26日，建发公司、华城公司委托兴安盟丰信工程造价咨询有限责任公司对建发公司施工的11A#、11B#办公楼工程造价进行鉴定，鉴定结论：已完工程造价为2929881元。另查明，建发公司施工的9A#会馆一、二层框架及围墙工程造价分别为617763元和89503元，合计707266元。2010年10月9日，华城公司将圣地亚哥小区9A#会馆部分未完工程清包给高畅施工，合同约定工程价款为270000元，高畅实际支取工程款203664.30元，高畅支取工程款时，华城公司要求建发公司的工程负责人王凤青签字。建发公司应得11A#、11B#办公楼工程款2754088.14元（2929881元-2929881元×6%）、9A#会馆工程款707266元、原告为被告垫付税金31927.24元（钢材725619元×税率4.44%）、管理费7256.19元（钢材725619元×1%），上述建发公司应得工程款总额3511704.04元。从华城公司提供的往来帐反映，通过原告方签字的款项2604359.08元，其中高畅分包9A#会馆部分工程款为203664.30元、其他往来款56537元、退还的保证金260000元、税金和管理费39183.43元，该款应从建发公司应得工程款总额中扣除，建发公司实际收到工程款为2044974.34元，华城公司尚欠建发公司工程款1466729.70元（3511704.04元-2044974.34元），该款按约定应自建发公司完成上述工程之日（2010年底）给付。
原审法院认为，原告建发公司与被告华城公司签订的建筑工程承包协议系双方真实意思表示，该合同有效。建发公司按照合同约定完成了11A#、11B#办公楼主体工程及部分装饰工程，并完成9A#会馆一、二层框架及围墙工程，有建发公司提供的委托书、兴安盟丰信工程造价咨询公司审计造价一览表及2010年12月20日双方确认的9A#会馆一、二层框架工程及围墙造价表予以证明，故对建发公司完成上述工程的造价款（含原告为被告垫付的税金和管理费），华城公司应予给付，逾期给付则应支付利息。华城公司抗辩称，2010年6月26日双方委托审计部门审计11A#、11B#办公楼总造价4794826元，并不是原告施工的工程造价2929881元，对此华城公司未提供证据证明，理由不能成立。华城公司另称，我方支付的所有工程款均有王凤青的签字，到目前为止建发公司已多支取工程款780867.08元，但华城公司将高畅施工的工程款、原告为被告垫付的税金和管理费、刘恒全预支工程款1886780元均算在原告工程款里，该抗辩没有事实依据，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）华城公司给付原告（反诉被告）建发公司工程款1466729.70元，并自2011年1月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付利息。二、驳回被告（反诉原告）华城公司的反诉请求。判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18076.00元，反诉费5804元，共计23880元，由被告华城公司负担。
上诉人华城公司不服原审判决，向本院上诉称，1、因被上诉人项目负责人原因不能完成全部工程，而将部分工程委托给刘恒全施工，完成水电及装修工程。审计总造价中，应扣除刘恒权施工不符合规范部分返修造价，后期施工部分造价应由王凤青与刘恒全结算清楚，上诉人才按协议与王凤青一人办理相关手续。这期间上诉人多次督促王凤青结算未果，因此被上诉人应承担责任。2、上诉人应按鉴定总造价4794826元，加上9A#会馆及围墙工程造价707266元，合计5502092元。其中扣除刘恒全返修及后期完成工程造价1886780元、华城公司分包工程款868146元、协议让利部分287689元、工期延误636085元，余款1823392元为王凤青施工部分造价。上诉人已付工程款2604359.08元，多付工程款780967.08元，要求被上诉人返还。
被上诉人建发公司答辩称，1、上诉人提供的“圣地亚哥11A#、11B#工程造价一览表”，合计工程造价4794826元，该造价是否为双方共同委托丰信公司进行鉴定，上诉人并没有提供证据证明，被上诉人对该鉴定来源并不清楚。2010年6月26日由双方共同出具委托书，委托丰信公司对被上诉人完成11A#、11B#楼主体工程造价进行评估，当时尚有部分装饰工程没有完工，由刘恒全继续施工，事实上不可能对总体工程造价进行评估。被上诉人认为，总体工程造价包含刘恒全完成的工程量，不能作为双方结算依据。2、经上诉人同意，被上诉人将未完装饰工程分包给刘恒全接续施工，有“未完装饰工程委托协议书”为证，协议约定：建发公司将未完装饰工程委托承包给刘恒全施工，按未完成实际工程量计算工程款，工程质量、安全由承包人刘恒全负责；刘恒全按工程造价承担所有费用及税金。协议签订后被上诉人退出该工程，由刘恒接续承包，上诉人已与刘恒全直接结算工程款1886780元，刘恒全与上诉人形成了独立承包合同关系。因上诉人已将被上诉人排除在外，上诉人要求被上诉人与刘恒全结算，事实上已经不可能。3、上诉人要求按工程总造价结算工程款，理由不能成立。被上诉人认为，刘恒全完成的工程量及支取的工程款与被上诉人无关，让利287689元计算错误，延误工期违约金636085元事实不存在。扣除上述三项因素，被上诉人不存在超额支取工程款问题。原审法院判决正确，应予维持。
本院经审理查明，2008年10月8日，上诉人华城公司与被上诉人建发公司签订一份建筑工程承包协议书，其中约定：发包人为华城公司、承包人为建发公司；工程名称为圣地亚哥商居小区一期工程（南区）；建筑面积约61000平方米；工程造价结算依据：1、工程承包方式，承包人按照工程承包内容范围，实行包工、包料、包工期、包质量、包安全的承包方式；2、本工程根据施工图按照“内蒙古自治区2004年建筑安装定额”工程类别执行三类取费；经双方商定，一致认定王凤青为本工程项目负责人，负责合同履行期间的一切事物；履约质量保证金：1、承包人签订本协议前向发包人一次性缴纳人民币240万元作为履约质量保证金；2、保证金按如下方式退还：每栋单体工程主体结构施工结束验收合格后三天内，发包人按照每单元5万元退还，以此类推，直至退还完全部保证金为止。2010年6月26日，双方又签订一份工程进度协议书，其中约定：发包人（甲方）华城公司、承包人（乙方）建发公司；经甲、乙双方协商，就11A#、11B#、9A#楼施工进度、工程款拨付和11A#、11B#楼工程结算特定如下协议：11A#、11B#楼工程结算：1、因11A#、11B#楼结构复杂造型多，建筑成本增加，取消双方签订的前协议执行费率；2、考虑工程进度，施工人员增加，结算执行内蒙古自治区建设厅文件，2004年定额按三类取费，综合取费让利6%，变更部分以甲方同意签字为准，如无甲方签字盖章不予计算；审计结束后，付清前期工程款。在上述合同签订前，建发公司于2008年7月22日向华城公司支付工程质量保证金100万元。在合同履行中，建发公司施工完成11A#、11B#办公楼主体工程，并完成9A#会馆一、二层框架及围墙工程，9A#会馆及围墙的工程造价分别为617763元和89503元，合计707266元。2010年6月5日，建发公司王凤青与刘恒全签订一份分包工程协议书，其中约定：建发公司承建的11A#、11B#楼主体工程已完工，现将未完的装饰工程委托承包给刘恒全负责施工，按未完成实际工程量计算（双方已实际测量完，小图已交付给双方负责人），工程质量、安全由承包人刘恒全全权负责。乙方（刘恒全）按照工程造价承担所有费用及税金。工程完工后，由甲方建发公司承包人王凤青负责完善竣工后一切资料手续。见证人华城公司工程部负责人在协议中签名。在刘恒全施工过程中，华城公司与刘恒全直接进行结算，付给刘恒全工程款1886780元。2010年10月9日，华城公司与高畅以承诺方式签订一份协议书，华城公司将9A#会馆未完工程清包给高畅施工，工程造价为270000元。在工程施工期间，华城公司付给建发公司工程款共计2604359.08元，其中包含付给高畅工程款203664.30元。另查明，11A#、11B#和9A#会馆完工后未经验收，华城公司于2010年9月25日占有使用该楼房。二审庭审中，双方当事人对上述事实无异议。
二审根据上诉人华城公司陈述与被上诉人建发公司答辩意见，本院确认双方当事人争议焦点为一、建发公司已完工程造价确认；二、华城公司已付建发公司工程款数额确认。
关于焦点一、建发公司已完工程造价确认。建发公司提供的双方自行委托兴安盟丰信工程造价咨询公司对“圣地亚哥”11A#、11B#工程造价鉴定一览表证明，建发公司已完工程造价为2929881元，建发公司要求按鉴定造价结算工程款。经质证，华城公司对该鉴定不予认可，认为应按工程总造价4794826元结算工程款。二审中，华城公司提出申请，要求对建发公司已完工程量造价重新鉴定。经建发公司同意，本院委托鉴定单位对建发公司承建的11A#、11B#办公楼已完的部分工程造价进行重新鉴定。在鉴定单位鉴定过程中，因华城公司拒不配合鉴定单位工作，导致鉴定工作无法进行，鉴定单位将华城公司鉴定申请退回。本院认为，华城公司虽对建发公司已完工程造价不予认可，但未能提供反驳证据证明，因此对双方自行委托鉴定的建发公司已完11A#、11B#楼工程造价2929881元，本院予以确认。
关于焦点二、华城公司已付建发公司工程款数额确认。二审庭审中，建发公司对华城公司已付款合计2604359.08元无异议，建发公司主张应从已付款中扣除以下款项：一、扣除华城公司付给高畅施工的9A#会馆工程款203664.30元；二、扣除华城公司退还质量保证金260000元；三、扣除税金39183.43元；四、扣除其他往来款56537元；余款应为华城公司已付工程款。关于第一笔，本院认为，案外人高畅施工的9A#会馆部分工程是由华城公司分包给高畅施工，对此有高畅出具的承诺书为证，高畅作为实际施工人与华城公司结算后，华城公司虽将高畅应得工程款203664.30元付给建发公司，但该款不能作为华城公司已付建发公司工程款进行结算，因此应将该款从已付款中扣除；关于第二笔，本院认为，按双方协议约定，建发公司向华城公司交纳质量保证金100万元，在建发公司施工过程中，华城公司根据建发公司完成单项工程质量情况，退还建发公司质量保证金共计260000元，因该款属于华城公司退还款项，不能作为已付工程款，该款应从已付工程款中扣除；关于第三笔，建发公司主张，建筑钢材由华城公司购买，该部分税金应由华城公司承担。华城公司认为，建发公司未能提供缴纳税金发票，故不同意从已付款中扣除。本院认为，因双方对建材税金由谁负担未作约定，现双方均未提供证据证明已缴纳税金，因此该笔费用待实际发生时，由双方另行主张。建发公司主张，从已付款中扣除税金39183.43元，本院不能支持。关于第四笔，经本院审查，双方往来帐56537元中，包括办理招投标费用20000元、意外伤害保险费6137元、清扫卫生费400元、质量保证金3000元。本院认为，该四笔往来帐中，质量保证金3000元已包含建发公司主张的质量保证金260000元中，属于重复计算，建发公司主张再从已付款中扣除，本院不能支持；对其余三笔费用支出由谁负担，双方并未作约定，但从该费用的性质看，招投标费用、意外伤害保险费、清扫卫生费均与承包人承揽工程和施工活动相关联，按照建筑行业惯例，该费用应由建发公司承担。因该三笔费用已由华城公司垫付，该款应当作为华城公司已付工程款。建发公司主张，将该四笔费用从已付款中扣除，本院不予支持。综上，华城公司实际支付给建发公司工程款2140694.78元（华城公司已付款2604359.08元-付给高畅工程款203664.30元-退还质量保证金260000元），对此本院予以确认。
综上事实，本院认为，上诉人华城公司与被上诉人建发公司签订的建设工程施工合同合法有效。合同履行中，建发公司完成11A#、11B#办公楼主体工程造价为2929881元，按照协议约定，扣除综合取费让利6%，实际工程造价为2754088.14元（2929881元-2929881×6%）。建发公司完成9A#会馆主体及围墙工程造价为617763元和89503元。以上三项工程造价合计3461354.14元。华城公司已付工程款2140694.78元，尚欠建发公司工程款1320659.36元，对此华城公司应履行给付义务，并按实际占有使用楼房之日起支付欠款利息。华城公司主张，应按11A#、11B#办公楼工程总造价4794826元结算工程款，加上9A#会馆及围墙造价707266元，合计5502092元，扣除刘恒全返修及后期完成工程造价1886780元，扣除华城公司分包工程款868146元，扣除协议让利部分287689元，扣除工程延误636085元，余款1823392元为建发公司施工的部分造价。华城公司已付建发公司工程款2604359.08元，多付工程款780967.08元，建发公司应当返还。本院认为，在华城公司同意下，建发公司将11A#、11B#装修工程分包给刘恒全施工，华城公司已与刘恒全直接进行了结算，高畅施工的9A#会馆及围墙工程款，华城公司已通过建发公司付给了高畅；关于延误工期违约金问题，由于11A#、11B#办公楼工程由建发公司与刘恒全共同施工完成，因刘恒全不是本案当事人，关于延误工期违约问题，本院无法确认。综上，华城公司主张，按工程总造价结算工程款，扣除刘恒全及高畅施工部分工程款后，要求返还工程款780967.08元，本院不予支持。华城公司上诉请求理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十五条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2132号民事判决的第二项。
二、变更乌兰浩特市人民法院（2013）乌民初字第2132号民事判决第一项“被告（反诉原告）华城公司给付原告（反诉被告）建发公司工程款1466729.70元，并自2011年1月1日起至付清欠款止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付利息”为上诉人华城公司在本判决生效后10日内给付被上诉人建发公司工程款1320659.36元，并自2010年9月25日起至付清欠款止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，支付利息。
如果上诉人华城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费47760元，由上诉人华城公司负担43964.04元，被上诉人建发公司负担3795.96元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德明
审 判 员 陈 玲
代理审判员 孟海晶
二〇一五年四月十日
书 记 员 梁慧媛