四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第142号
上诉人（原审被告）四川飞龙建设集团房地产开发有限公司，住所地邻水县鼎屏镇。
法定代表人费良斌，董事长。
委托代理人邓健，四川顿开律师事务所律师。
被上诉人胡洁（原审原告），女，汉族，生于1979年6月20日，住武胜县旧县乡。
委托代理人陈亦云，四川维尊律师事务所律师。
委托代理人王黎清，四川维尊律师事务所律师。
上诉人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司（以下简称飞龙房地产公司）因与被上诉人胡洁房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人飞龙房地产公司的委托代理人邓健、被上诉人胡洁的委托代理人陈亦云、王黎清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年2月10日，双方签订《商品房买卖合同》，约定：“……交付期限约定：飞龙房地产公司须于2009年7月30日前，将竣工验收合格的商品房交付胡洁使用。合同第十九条关于产权登记约定：胡洁在接收该商品房之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产登记机关办理权属登记手续，飞龙房地产公司予以协助。如因飞龙房地产公司的过失造成胡洁不能在双方实际交接之日起180日内取得房地产权属证书，胡洁有权提出退房，飞龙房地产公司须在胡洁提出退房要求之日起30日内将胡洁付款退还，并按已付款的3%赔偿胡洁损失……”。合同补充条款约定：“1、如因买方原因导致卖方未能在合同规定期限内办理土地出让手续和产权登记的，卖方不承担违约责任；2、买方必须严格履行双方签订的有关合同的责任及义务，卖方才予以办理土地出让手续和房屋产权证。……”。
2009年8月2日，双方办理了房屋交接手续，住宅质量保证书载明保修内容及年限：1.地基基础和主体结构为文件规定的该工程的合理使用年限，2.屋面防水5年，3.外墙、房间、卫生间、防水、渗漏5年，4.楼道堵塞2个月，5.墙面、顶棚抹灰层脱落1年，6.墙面空鼓开裂、大面积起砂1年。
房屋交接后，飞龙房地产公司向胡洁交付了房屋的产权证，未交付国有土地使用权证。武房权证2010字第1041-**号房屋所有权证书复印件载明：武胜县沿口镇弘武大道34号18幢1-1号房屋的所有权人系胡洁，房屋建筑面积156.41m2（其中：套内面积141.17m2，分摊面积15.24m2），填发日期为2010年6月21日。胡洁已向飞龙房地产公司支付房款255，186元。
2013年7月16日，胡洁以房屋买卖合同纠纷为案由提起民事诉讼。2013年12月5日，胡洁申请撤诉。2013年12月12日，胡洁再次起诉。
一审法院审理认为，双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示。该合同合法有效，对双方当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据《商品房买卖合同》和补充条款的约定，飞龙房地产公司应在约定的时间内办理国有土地使用权证，对胡洁要求飞龙房地产公司办理并交付国有土地使用权证的诉讼请求予以支持。
2009年8月2日，双方办理交接房手续，虽然《商品房买卖合同》没有约定国有土地使用权证交付方式及时间，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款（二）之规定，飞龙房地产公司应在在2009年11月2日前交付国有土地使用权证。飞龙房地产公司未在法定的期限内为胡洁办理并交付国有土地使用权证，已属违约，应承担相应的违约责任。按照法律规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。飞龙房地产公司辩称本案诉讼时效已过，因该违约行为是一种持续性的违约行为，违约金的数额也随着违约行为的持续发生而不断发生变化。违约金也在进行每日的累计，违约金应当以每个个别债权分别适用诉讼时效。飞龙房地产公司交付国有土地使用权证的法定时间是2009年11月2日，至胡洁2013年7月16日主张权利时间长达3年多，虽然前面的违约金已过2年诉讼时效，但胡洁起诉前的2年内以及起诉后至国有土地使用权证交付时止的违约金是有效并持续发生。故胡洁主张逾期交付国有土地使用权证的违约金，依法从2011年7月16日开始，按照已付购房款总额255，186元，参照中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因胡洁只主张违约金43，249元，而该项违约金计算至交付国有土地使用权证时已超过43，249元，故按胡洁主张的金额为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十一条、第一百零七条、第一百二十二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、四川飞龙建设集团房地产开发有限公司在本判决生效之日起一个月内将本案涉诉房屋的土地使用权证办理好并交付给胡洁；二、四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付胡洁违约金（从2011年7月17日开始，按照胡洁已付购房款总额255，186元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期同类贷款利息的标准计算，至交付国有土地使用权证之日止，以43，249元为限）。案件受理费881元，由四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人飞龙房地产公司不服一审判决向本院提起上诉称，双方约定的取得房屋所有权证书不包括国有土地使用权证，国有土地使用权证是房产按照规划修建完毕进行综合验收后才能分割到户，双方没有对交付国有土地使用权证的期限进行约定；因行政机关的延误，迟延办理国有土地使用权证，该事实属不可抗力；一审法院没有按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，通知包销人参与诉讼属程序违法。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求：撤销一审判决，发回重审或判令驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡洁答辩称，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明案件事实除一审查明案件事实外，另查明，按《商品房买卖合同》第十九条“如因甲方的过失造成乙方不能在双方实际交接之日起180天内取得房地产权属证书”的约定，飞龙公司交付国有土地使用权证的时间是交房之日起180日内，而不是原判决认定的“没有约定国有土地使用权证交付方式及时间”。
武胜县人民政府已于2014年8月20日向胡洁颁发了国有土地使用权证，证号为武胜国用（2014）第2173号。二审庭审中，上诉人在法院释明后，认为合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调减。
本院认为，《商品房买卖合同》系上诉人飞龙房地产公司与被上诉人胡洁之间签订。因此，即使上诉人飞龙房地产公司与第三人之间存在包销合同，但上诉人飞龙房地产公司并没有提供证据证明已将包销合同中包销人的权利义务向购房大众进行公示，或特别向购房人予以说明，故包销人是否参与本案诉讼，不影响本案的处理，人民法院可以不通知包销人参与诉讼。
根据《商品房买卖合同》的约定，买受人胡洁应当在商品房交付之日起180日内取得国有土地使用权证，但买受人胡洁未能在约定期间取得国有土地使用权证，飞龙房地产公司履行合同不当，存在违约事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定飞龙房地产公司应当承担违约责任。我国合同法规定的违约金兼具补偿性与惩罚性的双重功能，以填补因违约造成的实际损失为其主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，且违约金的数额应当与损失额大体一致，即损益相当。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款中违约金计算方法，自2011年7月17日起，以255，186元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期同类贷款利息的标准计算，至国有土地使用权证颁发之日（2014年8月20日），被上诉人胡洁可获得的违约金近五万元。在被上诉人胡洁没有证据证明其损失的情况下，据此确定的违约金数额显然有违合同法有关违约责任的原则性规定。胡洁虽然迟延取得国有土地使用权证，但不会因此对其行使所购房屋的所有权能构成重大障碍，亦无证据证明因此给胡洁造成了重大损失。故本案宜根据上诉人飞龙房地产公司的违约事实、过错程度、合同的履行情况，以及预期利益等综合因素，结合《中华人民共和国合同法》第五条、第六条规定的诚实信用、公平原则，再根据上诉人飞龙房地产公司调减违约金数额的请求，确定上诉人飞龙房地产公司应当承担的违约责任及违约金。本院据此酌定由上诉人飞龙房地产公司承担违约金4，000元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”、第一百七十五条“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”之规定，判决如下：
一、维持四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第75号民事判决第一项，即：四川飞龙建设集团房地产开发有限公司在本判决生效之日一个月内将本案涉诉房屋的土地使用权证办理好交付给胡洁；
二、变更四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第75号民事判决第二项“四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付胡洁违约金（从2011年7月17日开始，按照胡洁已付购房款总额255，186元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期同类贷款利息的标准计算，至交付国有土地使用权证之日止，以43，249元为限）”为“四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付胡洁违约金4，000元”。
上述债务，义务人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内履行，未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人胡洁可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省武胜县人民法院申请执行。
一审案件受理费881元，胡洁负担500元，四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担381元；二审案件受理费881元，胡洁负担500元，四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担381元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 成
审 判 员 张学明
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年四月十日
书 记 员 陈 雪