广东省高要市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇要法民二初字第46号
原告：高要市中杰鞋业有限公司，住所地广东省高要市，组织机构代码70751787-1。
法定代表人：何荣宗，该公司董事长。
委托代理人：莫坤霞。
委托代理人：邓嘉莹。
被告：陈登科，男，汉族，住湖北省公安县。
原告高要市中杰鞋业有限公司诉被告陈登科劳动争议纠纷一案，本院2015年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭进行了审理。原告高要中杰鞋业公司的委托代理人莫坤霞、邓嘉莹，被告陈登科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高要中杰鞋业公司诉称：被告陈登科在我司任职保安期间，未能按照公司保安工作的相关规定尽职履行其岗位职责。分别于2014年9月、10月、11月，连续三个月每月多次违反公司保安应严格执行《人员出入管理规定》的要求，在自己值勤或替岗时对未持有人员外出放行单的员工，私自放行并未作任何检查。根据《员工手册》7.1条明确规定“保安人员是工厂防盗、消防、安全生产的直接执行与监督者，必须无条件服从上司合理的工作安排，配合公司做好各项工作”。以上行为足以证明被告已多次藐视公司规章制度，严重失职，严重违反公司《员工手册》第7.3条、第8.1.1条对保安应尽工作职责的规定。此外，该员工还存在当班时多次脱岗情况。根据我司《保安巡逻卡制度》，当班保安除负责定点看守外，还应每小时固定巡逻相应的检查点（陈登科晚班负责3个点，每个更次各点累计应共计36次），但根据指纹卡记录陈登科的巡查次数远未达到公司的要求，使公司财产安全暴露在风险之中，因此陈登科未能有效履行其保安职责，已严重违反《保安巡逻卡制度》。综上所述，陈登科在工作中的表现已达到《员工手册》第6.2.4.4条所规定的解除条件，属于严重违反劳动纪律和公司规章制度。据此，公司在知会了工会后，在2014年11月15日对陈登科做出了解除劳动关系的决定。我司是基于《劳动合同法》第39条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定，对陈登科依法解除劳动关系的。依据《劳动合同法》第46条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。并不包括依据《劳动合同法》第39条所作出的解除劳动关系的情况，因此，我司依法无须向陈登科支付经济补偿。二、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”。被告在2014年1月3日与原告续签的劳动合同中约定“超出正常时间工资数额之外的奖金、津贴、补贴等一切货币性收入项目不属于正常的工作时间工资。双方确认，加班费、经济补偿金或赔偿金的正常时间的工资。”故被告解除劳动关系前的月平均工资应不包括加班费（1.5倍工资＋2倍工资＋3倍工资）、奖金、年资、伙食补助。根据原告所提供的被告在2013年11月至2014年10月份的工资单上各项目的金额进行核算，被告的月平均工资应为1131元，而不是3000元。特向法院起诉，请求：一、请求法院确认原告解除与被告的劳动关系属于合法解除，无需向被告陈登科支付经济补偿人民币壹万贰仟圆（￥12000元）。二、请求法院确认被告陈登科月平均工资为1131元，而不是3000元。三、请求法院判令被告承担本案诉讼费。
被告陈登科答辩称：1、中杰公司以放人出去与我们解除劳动合同关系，不符合我国劳动法。对放出的人员，我们有进行登记，（放行人员）也是经过主管保安队、队长、总经理室的高层允许和同意的。放行的人员是一些生病的员工，需要到厂医疗室看病和到厂外就医的。因（签放行单）很难不及时，开不到放行单，这些没有放行单的（人员），我们问过队长，队长允许、做好登记，我们才放行人员出入。还有一些放出去的人员是各生产车间器具组、派人到生活区和厂外斩刀厂送取生产器具，这些人员都是有一个月的签程和联络单的，我们都有登记的，登记上面都写的很清楚做什么事。我们的登记是有主管保安队的上层领导查看过的，查看的人员有：刘特助、周本菊，总经理的杨萍、毛秀云。他们（公司管理人员）查看了也没说以上这些人员不能放出去，这也算他们允许和默认。没有他们的允许和默认，我们是不敢随便放人的。我们每天交给人事部的还有很多放行单，以上这些事，两个班都是一样做，为什么只解除我们，这也算不公平的。是带有私人报复性的。2、关于查看监控，要公平、公正、只查看一个班的是属于单方面的查看。要查看两个班监控对比，是否一样，那才叫公平公正。当时解除劳动合同时，是有提出要看监控事实。当时刘特助、周本菊不允许看，也不和我们交谈和沟通，这是不公平的。3、中杰公司修改的《员工手册》，在我们保安员的心中，是属于单方面修改，作为厂的保安，一切保安员都不知道，也没听说什么职工调查，也没听到宣导，也没参加什么职工大会，签发员工手册时，才知道修改了员工手册。作为公司的保安，公司不重视我们，一直以来公司都没有法律法规的开会，教育和宣导。公司的职工代表大会与签到表决，也许是临时签回，都有可能。《员工手册》说：严重违反职责，也没有细节化，就因放一位两手空空，没带公司财产，生病的员工导厂外看病。这严重吗？这只能用厂规来处理，作书面警告和处罚、调工作单位都可以，不至于解除劳动合同关系，也不合乎国家劳动法。4、关于打指纹卡，是属于公司默认（行为），两个班都是一样。我们几个忠实的保安一直在打指纹卡，打了很长一段时间，到了以后，有的保安说，我们好久没打指纹卡了，上面没说什么，也没进行什么处罚和警告。所以以后我们也就没打那么多了，公司领导一直到我们被解除前，也没说什么。好像没事一样，也没有进行过处罚和书面警告。5、以上写的这些事实与理由，两个班的工作情况一样。为什么只解除我这个班的三个，这是不公平，不公正，事实也是达不到国家劳动法的。公司的《员工手册》只是来约束员工，是否达到解除条件，也要按国家劳动法来处理。公司设置的权益会，工会，都没有与我们沟通，是内设部门，对员工的权益来讲，根本起不了作用。我们要用国家的劳动法，来保护我们的权益。也希望法院用公平、公正的法律来判决。
经审理查明：陈登科于2010年12月2日入职高要市中杰鞋业有限公司，从事保安工作，双方签订了劳动合同。2014年11月15日，高要市中杰鞋业有限公司以陈登科于上班时间内，没有履行保安的工作职责，没有按照《中杰鞋业公司人员出入管理规定》对未出示经有权责主管签署准之《人员放行单》的员工予以放行，公司根据《员工手册》第6.2.4.4“严重违反劳动纪律或公司规章制度者”，已达到解除劳动合同关系条件，决定解除与陈登科的劳动合同关系。陈登科与高要市中杰鞋业有限公司就解除劳动关系的经济补偿问题多次协商未果后向高要市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。2015年1月22日，高要市劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字第（2014）211-212号仲裁裁决书，裁决：“……二、被申请人在本裁决书生效后五天内向申请人陈登科支付经济补偿金为12000元。三、双方的劳动关系于2014年11月15日解除。”高要市中杰鞋业有限公司不服仲裁裁决结果，遂向法院提起诉讼，认为陈登科没有按时打卡，多次放行没有放行单的员工出厂，严重违反公司规章制度，主张其解除与陈登科劳动关系是合法的，无需向陈登科支付经济补偿金12000元，且认为陈登科的月平均工资为1131元，而不是3000元。
在庭审过程中，高要市中杰鞋业有限公司与陈登科均确认以下事实：1、粤肇高劳人仲案字第（2014）211-212号仲裁裁决书中认定的双方的劳动关系于2014年11月15日解除。2、陈登科在高要市中杰鞋业有限公司的工作年限为3年11个月。
高要市中杰鞋业有限公司《员工手册》第6.2.4条解除劳动关系的适用范围包括：……6.2.4.4严重违反劳动纪律或公司规章制度者。
高要市中杰鞋业有限公司《人员放行单管理规定》第4.1条规定：在职人员（含台干）在上班时间外出办事、出差或由生产区进入生活区，需填制人员放行单。针对部级（含）以上干部由生产区进入生活区不需要填制人员放行单。第4.4条人员放行单之审核规定：4.4.1保安收到人员放行单，需首先检查其完整性，同时需核对其放行单内容与使用者身份是否一致。如符合则放行并在人员放行单上备注其出厂时间，不符合则拒绝放行。4.4.2保安员需以“4.2人员放行单的填制”和“4.3人员放行单的核准”为标准进行检查。第4.5条规定：在上班时间内，有员工回厂时，首先必须根据其识别证确认是本公司员工，同时需在人员放行单上备注其回厂时间进行销单，针对超过回厂时间者保安需将人员名单整理登记入人员放行单登记表中，第二工作日提供给考勤组。第4.6条规定：保安队整理当天人员放行单情况，将出厂未销单之人员名单整理登记入人员放行单登记表中，第二工作日提供给考勤组。
陈登科放行员工出厂均有在登记表中进行登记，放行的员工中包括持有放行单和未持有放行单的人员，对未持有放行单的人员登记了出入厂的事由。高要市中杰鞋业有限公司的主管保安的上层领导对该放行登记本进行不定期查看，并知晓保安对放行未持有放行单的员工出入厂的事实。高要市中杰鞋业有限公司声称发现陈登科放行未持有放行单的人员出入厂的事实后，作出了口头警告。陈登科否认高要市中杰鞋业有限公司曾作出口头警告，高要市中杰鞋业有限公司没有提供证据证明其对陈登科作出过口头警告。
高要市中杰鞋业有限公司《高要厂保安指纹巡逻卡制度》第7.1条规定：当班保安如未按以上巡逻要求落实巡逻与打卡，未严格按照巡逻职责，将按员工手册6.1.14条记书面警告一次，一个月累计二次记批评教育一次，一个月累计三次记通告批评一次。
根据高要市中杰鞋业有限公司举证的员工薪资单中显示的薪资构成包括：1.5倍工时、2倍工时、3倍工时、出勤工资、1.5倍工资、2倍工资、3倍工资、绩效工资、假日工资、全勤、有薪工资、奖金、年资、退工本费、伙食补助、异常纠正，共十六项。2013年11月至2014年10月陈登科每月的薪资分别为2789元、2627元、3482元、3027元、2836元、3447元、3287元、3226元、3296元、3508元、3459元、3838元，平均约3000元／月。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”高要市中杰鞋业有限公司与陈登科之间的劳动合同依法订立，该劳动合同对双方具有约束力，双方应依合同约定履行义务，非经法定或约定，任何一方不得擅自变更，否则将承担违约责任。2014年11月15日，高要市中杰鞋业有限公司以陈登科于上班时间内，没有履行保安的工作职责，对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，严重违反劳动纪律或公司规章制度，解除与陈登科的劳动合同关系。陈登科向工会申诉未果后申请劳动仲裁，高要市劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字第（2014）211-212号仲裁裁决书，裁决：“……二、被申请人在本裁决书生效后五天内向申请人陈登科支付经济补偿金为12000元。三、双方的劳动关系于2014年11月15日解除。”高要市中杰鞋业有限公司不服该仲裁结果，引致本案纠纷。
本案的争议焦点为：一、高要市中杰鞋业有限公司解除与陈登科的劳动关系的行为是否合法。二、陈登科的月平均工资为多少？
关于争议焦点一，本院认为，高要市中杰鞋业有限公司解除与陈登科的劳动关系的行为违法。理由是：1、高要市中杰鞋业有限公司依据《员工手册》第6.2.4.4条的规定，认定陈登科严重违反劳动纪律或公司规章制度，作出解除劳动关系的决定不当。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度。即用人单位依据规章制度作出解除劳动关系的决定需以劳动者存在严重违反规章制度的规定为前提。故用人单位需就劳动者违规行为的严重性承担举证责任。虽然《员工手册》第6.2.4.4条规定严重违反劳动纪律或公司规章制度可以予以解除劳动关系。但本院认为，违反劳动纪律或公司规章制度应区分严重程度，比如以次数多少或给公司造成的损失大小等来判断严重与否，而不应当随意适用该第6.2.4.4条过于笼统的规定。所以，陈登科对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行（但是在登记表上进行了登记及备注事由），虽然违反了公司的“人员放行单管理规定”，考虑到违规的程度、事由以及给高要市中杰鞋业有限公司所带来的经济损失（没有证据证明存在经济损失）等方面综合来看，陈登科的行为不属于严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，不应适用《员工手册》第6.2.4.4条规定解除劳动关系。其次，陈登科抗辩认为高要市中杰鞋业有限公司的主管保安的上层领导对该放行登记本进行不定期查看，并知晓保安对放行未持有放行单的员工出入厂的事实，这是公司默许的行为。根据高要市中杰鞋业有限公司《人员放行单管理规定》第4.5、4.6条的规定，本院对高要市中杰鞋业有限公司知晓保安存在对放行未持有放行单的员工出入厂的事实的抗辩意见予以采纳。对于高要市中杰鞋业有限公司称对陈登科放行未持有放行单的员工出入厂的行为曾作出口头警告的事实，由于陈登科予以否认，且高要市中杰鞋业有限公司没有提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对高要市中杰鞋业有限公司曾作出口头警告的主张，本院不予采纳。故，结合高要市中杰鞋业有限公司对人员放行的管理规定以及保安人员登记、检查全厂人员进出情况的实际考虑，高要市中杰鞋业有限公司仅以陈登科对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，认定其没有履行保安的工作职责，严重违反劳动纪律或公司规章制度，遂解除与陈登科的劳动合同关系，有悖于情理，也不符合法律规定。
此外，高要市中杰鞋业有限公司在起诉状中主张的陈登科未按《保安巡逻卡制度》按时按量打卡，存在当班时多次脱岗的问题。首先，仅凭打卡的次数不足以证明陈登科一定是脱岗，因为高要市中杰鞋业有限公司认为当班保安除负责定点看守外还应每小时固定巡逻相应的检查点打卡。制度本身规定定点看守和巡逻打卡是存在矛盾的。其次，高要市中杰鞋业有限公司与陈登科解除劳动关系的原因与该结果不具有关联性。高要市中杰鞋业有限公司提供的陈登科未按时打卡的证据并不能实现其证明解除与陈登科的劳动合同关系是合法行为的证明目的。该部分陈登科未按时巡逻打卡的证据，与证明本案事实不具有关联性。最后，高要市中杰鞋业有限公司《高要厂保安指纹巡逻卡制度》第7.1条明确规定了相应的处罚制度，该条款中没有约定解除劳动关系的情形，故，陈登科的巡逻打卡行为应按照高要厂保安指纹巡逻卡制度的相关条款进行评价。
关于争议焦点二，根据高要市中杰鞋业有限公司的员工薪资单中的薪资构成以及2013年11月至2014年10月陈登科每月的薪资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，陈登科主张其月平均工资为3000元，本院予以支持。对高要市中杰鞋业有限公司要求“确认陈登科月平均工资为1131元而不是3000元”的诉讼请求，本院不予支持。
陈登科的违规行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系的情形。高要市劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字第（2014）211-212号仲裁裁决书，裁决高要市中杰鞋业有限公司向陈登科支付经济补偿金12000元。由于陈登科未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为同意该劳动仲裁裁决结果，高要市中杰鞋业有限公司应向陈登科支付经济补偿12000元。对高要市中杰鞋业有限公司要求“确认其解除与陈登科的劳动关系属于合法解除，无需向陈登科支付经济补偿12000元”的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告高要市中杰鞋业有限公司在本判决书生效后五天内向被告陈登科支付经济补偿12000元。
二、原告高要市中杰鞋业有限公司与被告陈登科的劳动关系于2014年11月15日解除。
三、驳回原告高要市中杰鞋业有限公司的诉讼请求。
本案受理费10元，由原告高要市中杰鞋业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 吴 勇
代理审判员 丁 玲
人民陪审员 伍小燕
二〇一五年八月三十日
书 记 员 黄柳青