辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终1057号上诉人（原审原告）：大连一方集团有限公司。住所地：大连市沙河口区星海广场C1区*号。法定代表人：孙喜双，该公司董事长。委托诉讼代理人：周传强，辽宁丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔钲，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连鑫华钢铁有限公司。住所地：大连市保税区市场大厦***室。法定代表人：李家福，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：钱艳，女，1971年3月15日出生，汉族，住址：大连市中山区。委托诉讼代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。委托诉讼代理人：闻芳谊，辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于精轩，男，1969年9月10日出生，汉族，住址：大连市中山区。委托诉讼代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。委托诉讼代理人：闻芳谊，辽宁华恩律师事务所律师。原审第三人：大连汇通金元贸易有限公司。住所地：大连市中山区人民路*号*层*号。法定代表人：孙舰，该公司经理。委托诉讼代理人：石俊宁，辽宁丰源律师事务所律师。原审第三人：张家志，男，1962年11月6日出生，汉族，住址：大连市沙河口区。上诉人大连一方集团有限公司（以下简称一方集团）因与被上诉人大连鑫华钢铁有限公司（以下简称鑫华钢铁）、钱艳、于精轩，原审第三人大连汇通金元贸易有限公司（以下简称汇通公司）、张家志追偿权纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2016）辽02民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐宏伟担任审判长并主审，审判员苏本营、审判员张秀军参加的合议庭审理了本案。上诉人一方集团的委托诉讼代理人周传强、崔钲，被上诉人钱艳、于精轩的委托诉讼代理人张雯参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：1、2012年8月3日，一方集团与营口银行签订编号ZB602012221-01的《最高额保证合同》，约定一方集团为鑫华钢铁向营口银行借款提供最高额不超过3,600万元保证担保，保证期间为两年，保证方式为连带保证。2012年7月1日，甲方于精轩、钱艳与乙方一方集团及其法定代表人孙喜双签订《保证合同》，约定于精轩、钱艳愿为一方集团和孙喜双为鑫华钢铁的前述担保之债及为案外人大连世海伟业集团有限公司（以下简称世海伟业）银行贷款提供最高额保证担保之债提供连带保证反担保，担保范围包括但不限于乙方因承担担保责任而支付及/或应当支付的金额，乙方为向世海伟业、鑫华钢铁追索相应债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公�费、送达费、公告费等）。保证期间为自合同生效之日起至乙方担保责任履行期限均届满之日后两年止。2、鑫华钢铁未能按时还款，一方集团于2013年7月19日和8月14日分别收到营口银行的《承担保证责任通知函》，要求其履行担保义务。一方集团分别于2013年7月19日和8月15日代偿20,001,208.68元和9,981,000元，合计29,982,208.68元。3、2013年7月6日，世海伟业、于精轩、钱艳共同向汇通公司、张家志发出两份《承诺函》，记载：鉴于一方集团和孙喜双为鑫华钢铁和世海伟业银行贷款提供最高额保证担保，汇通公司、张家志又向一方集团、孙喜双提供反担保，为保证一方集团、孙喜双及/或汇通公司、张家志的权益，世海伟业、于精轩、钱艳同意将世海伟业、于精轩持有的海知星酒店管理（大连）有限公司（以下简称海知星酒店）100%股权变更登记至汇通公�和张家志名下，无须支付对价；并同意汇通公司、张家志可将海知星酒店所有经营权及名下房屋等资产的拍卖所得用于清偿一方集团、孙喜双及/或汇通公司、张家志发生的损失，如有不足，汇通公司、张家志有权向世海伟业、于精轩、钱艳追偿。《承诺函》对海知星酒店名下财产、债权债务状况逐一进行说明，保证愿为未披露事项承担责任。同日，世海伟业和钱艳向海知星酒店发出《债权转让通知书》，将其对海知星酒店的全部借款债权（本金约人民币捌仟壹佰万元及利息）全部转让给汇通公司（本金约人民币柒仟陆佰万元及利息）和张家志（本金约人民币伍佰万元及利息）。海知星酒店当日签收。次日，各方进行了印章、账薄及财产的交接，并在交接单上签字。7月8日，海知星酒店召开股东会，决议将股东于精轩、世海伟业变更为张家志、汇通公司，其中原于�轩占股13.33%，世海伟业占股86.67%。现法定代表人、执行董事、经理均变更为张家志，监事变更为钱东人。次日，经大连市工商行政管理局经济技术开发区分局核准，进行了工商变更登记。4、2013年7月10日，海知星酒店还向世海伟业、于精轩（甲方）出具《证明函》，载明甲方以海知星酒店位于大连市丹枫路1号1-9（房屋建筑面积5,517.97平方米）的所有权评估价值约2.4亿元及《债权转让通知书》中的甲方债权8,100万元，合计3.21亿元抵顶给汇通公司、张家志及一方集团、孙喜双为甲方在哈尔滨银行、营口银行、浦发银行合计1.79亿元的银行贷款担保及代偿款。各方一致同意后办理以上交接和变更事宜。当日，汇通公司、张家志又与世海伟业、于精轩签订《备忘录》，约定：鉴于前述多笔借款和担保之债的存在和海知星酒店股权已变更至汇通公司和张家志名下，世海伟业和于精轩在满足一定条件时可回购海知星公司。在回购之前，汇通公司和张家志可行使海知星酒店的股东权益，但如处置该房产，应通知世海伟业、于精轩，世海伟业和于精轩享有优先购买权。5、为实现追偿权，一方集团与辽宁丰源律师事务所签订《委托代理合同》，约定由其指派周传强、崔钲律师代理一方集团与鑫华钢铁、于精轩、钱艳及案外人世海伟业的三起债务担保追偿纠纷案件的一、二审诉讼和代理执行事宜，律师费包括固定律师费和浮动律师费两部分，其中固定律师费为30万元，浮动律师费=甲方（一方集团）实际收到的执行回款数额*1%-固定律师费。一方集团对其委托的三起诉讼共计给付律师费15万元，未对三个案件的不同阶段进行代理费分配。辽宁丰源律师事务所为一方集团开具了相应的律师费发票。6、2016年4月21�，钱艳向一审法院递交《文检鉴定申请书》，申请对《保证合同》中一方集团加盖公章的形成时间进行鉴定。合议庭经评议后，于5月10日给钱艳制作询问笔录，告知其申请鉴定的结论不能用于支持钱艳的抗辩意见，鉴定不具有必要性，合议庭决定对其鉴定申请不予准许。钱艳表示暂不要求鉴定。7、2016年4月22日，一方集团向一审法院递交《调取证据申请书》，申请调取一方集团派钱东人于2015年7月1日到大连市公安局报案的案卷材料。大连市公安局甘井子分局经侦大队出具了《接受刑事案件登记表》，记载一方集团副总裁钱东人于2015年7月1日向大连市公安局甘井子分局报案，称于精轩以在银行贷款借给一方集团使用为由，骗取一方集团为其担保，但于精轩获得贷款1.07亿元后未借给一方集团使用，且在贷款到期后拒不偿还，现一方集团已履行代偿义务。一方集团向一审法院起诉请求：1、鑫华钢铁立即偿还一方集团的本金共计人民币29,982,208.68元及本金还清之日止的利息（截至2015年12月20日共欠息人民币4,063,470.13元）；2、钱艳、于精轩对鑫华钢铁的上述全部债务承担连带清偿责任；3、钱艳、于精轩承担律师费损失34万元。一审法院认为：鑫华钢铁向银行借款，一方集团为其提供最高额保证担保，《最高额保证合同》合法有效，且已履行，鑫华钢铁未能如期偿还贷款，一方集团应银行的要求履行了代偿义务，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十一条之规定，一方集团有权向鑫华钢铁进行追偿。关于诉讼时效问题，一方集团于2015年7月1日曾向大连市公安局甘井子分局经侦大队以于精轩涉嫌诈骗为由报案，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定�第十五条第一款“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”之规定，一方集团的报案行为能够引起时效中断，故一方集团于2016年1月13日起诉要求鑫华钢铁偿还代偿款29,982,208.68元的诉讼请求未超过诉讼时效，有合同和法律依据，予以支持。鑫华钢铁、钱艳、于精轩辩称一方集团起诉已过诉讼时效没有法律依据，不予支持。又因鑫华钢铁未能及时归还一方集团的代偿款，致使一方集团发生利息损失，一方集团要求鑫华钢铁给付至判决确定给付之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，分别以20,001,208.68元为基数，自2013年7月20日起算和以9,981,000元为基数，自2013年8月16日起算）有法律依据，予以支持；对于超出部分的利息主张，不予支持。关于于精轩、钱艳的保�责任问题。于精轩、钱艳均在载明案涉债务关系的《保证合同》上签字，证明其二人知晓案涉债务，并自愿为此向一方集团提供连带保证担保；一方集团即使未同时在合同上签章，但对该合同效力表示认可，即对其二人提供的连带保证担保表示接受，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第二十二条第一款之规定，该《保证合同》对双方具有约束力。至于保证责任能否因时效问题得以免除一节，一审法院认为，案涉《保证合同》第三条约定：“保证期间为：自本合同生效之日起至乙方担保责任履行期限均届满之日后两年止。”乙方即一方集团于2013年7月19日承担担保责任代偿20,001,208.68元，于2013年8月15日代偿9,981,000元，则于精轩、钱艳对一方集团的保证期间分别至2015年7月19日和2015年8月15日届满。根据《担保法》第二十六条“……在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《担保法解释》第三十六条第一款“……连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”之规定，一方集团在案涉保证期间内未提起诉讼，其对鑫华钢铁的主债权虽存在诉讼时效中断情形，但于精轩、钱艳的保证债务时效不随之中断，其二人的保证责任得以免除。于精轩、钱艳的此项抗辩理由成立，一方集团的此项诉讼请求没有法律依据，不予支持。关于一方集团主张的律师费损失一节，因《保证合同》未明确约定保证范围包括律师费项目，且一方集团举证证明实际发生的律师费仅15万元，15万元包括三个案件的一审、二审、执行三个阶段的代理费，《委托代理合同》并未对本案一�阶段相对应的费用进行明确约定，属约定不明，双方又未进行补充约定，故一方集团关于律师费的主张没有合同和法律依据，不予支持。关于鑫华钢铁、钱艳、于精轩称已以海知星酒店抵偿案涉债务能否成立一节。一方集团代鑫华钢铁向银行代偿，依法对鑫华钢铁享有追偿权。故一方集团有权要求鑫华钢铁偿还案涉债务。被告未将海知星酒店股权过户给一方集团用于抵偿案涉债务，受让海知星酒店股权的第三人与一方集团又是彼此独立经营的法人单位，被告无据证明第三人与一方集团的主体资格发生混同，各方也未曾就以海知星酒店股权抵偿案涉债务达成过任何合意。因此，鑫华钢铁、钱艳、于精轩的此项抗辩意见不能成立。鑫华钢铁、钱艳、于精轩就股权转让事宜应另行主张。综上所述，对一方集团第一项诉讼请求中合理部分予以支持，对�方集团第一项诉讼请求中不合理部分和第二、三项诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第一款规定，判决：一、鑫华钢铁于判决生效后十日内偿还一方集团代偿本金29,982,208.8元并给付至判决确定给付之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，分别以20,001,208.68元为基数，自2013年7月20日起算和以9,981,000元为基数，自2013年8月16日起算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。二、驳回一方集团其他诉讼请求。案件受理费213,730元，诉讼保全费5,000元，公告费450元，合计219,180元，由一方集团负担2,170元，由鑫华钢铁、于精轩、钱艳共同负担217,010元。一方集团不服一审法院民事判决，向本院提起上诉称：一审法院事实认定不当，适用法律错误。本案起诉时，案涉被上诉人于精轩、钱艳应承担的保证责任并未超过保证合同的诉讼时效，因此一审法院认定被上诉人于精轩、钱艳保证债务时效不随之中断，二人保证责任得以免除属事实认定不当、适用法律错误。（一）事实认定不当。经审理查明，本案上诉人一方集团于2015年7月1日到大连市公安局甘井子分局报案，以被上诉人于精轩、钱艳骗取上诉人一方集团为其担保为由，请求公安机关追究被上诉人于精轩、钱艳的刑事责任及向二人追偿。一审中该行为被认定为引起诉讼时效中断的事由；但一审法院并未认定该行为是上诉人一方集团与被上诉人之间签订的保证合同中诉讼时效的起算时间。这显然是错误的。（二）适用法律错误。本案一审法院依据《担保法解释》第三十六条第一款的规定，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。上诉人一方集团认为，本案并不适用该规定，而应当适用《担保法解释》第三十四条第二款的规定，即“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”上诉人一方集团在2015年7月1日以报案的形式要求被上诉人承担保证责任，即从2015年7月1日开始计算保证合同的诉讼时效，本案起诉时，并未超过保证合同的诉讼时效。综上，一审法院认定被上诉人于精轩、钱艳保证责任得以免除属于事实认定不当、适用法律错误。上诉人一方集团依据民事诉讼法相关规定，请求二审法院：1、撤销原审民事判决书第二项，改判被上诉人于精轩、钱艳对全部债务承担连带清偿责任。2、二审诉讼费由被上诉人承担。钱艳、于精轩辩称：不同意上诉人一方集团的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。针对上诉人上诉状中的事实和理由，答辩意见如下：（一）一审中上诉人一方集团提出其于2015年7月1日向公安机关报案，并提供《受案回执》，不能认定其已经在保证期间届满前要求被上诉人于精轩和钱艳承担作为保证人的保证责任。1、2015年7月1日上诉人一方集团的副总钱东人向大连市公安局甘井子区分局报案，其报案理由为被上诉人于精轩以在银行贷款借给上诉人一方集团使用为由，骗取上诉人一方集团为其担保，但于精轩获得贷款1.07亿元后未借给上诉人一方集团使用，且在贷款到期后拒不偿还。且不论钱东人报案内容完全与客观事实不符这一事实，钱东人报案时虽然提及被上诉人于精轩，但实际上与银行签订借款合同以及实际收到银行贷款款项的均是被上诉人鑫华钢铁，而并非自然人于精轩，于精轩与鑫华钢铁没有任何直接关联。也就是说即使本案存在所谓的犯罪事实，也仅为单位犯罪，犯罪的主体也只能是被上诉人鑫华钢铁，而不可能是自然人个人。2、本案中的被上诉人于精轩是与上诉人一方集团签订保证合同的保证人，与银行贷款主体被上诉人鑫华钢铁无任何关联。上诉人一方集团向银行承担保证责任后，有权向作为债务人的鑫华钢铁追偿，也有权要求被上诉人于精轩、钱艳承担保证责任，但上诉人一方集团并未在双方约定的保证期间内要求被上诉人鑫华钢铁承担保证责任，钱东人的�案按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，最多产生上诉人一方集团对债务人鑫华钢铁主债权诉讼时效的中断，上诉人并未直接向作为保证人的被上诉人于精轩、钱艳要求承担保证责任。因此本案中不存在《担保法解释》第三十四条第二款的规定情形，上诉人一方集团适用该司法解释规定是错误的。3、需要强调的另一个事实是，上诉人一方集团在报案时根本没有提及到被上诉人钱艳，更谈不上曾经在保证期间届满前向作为保证人的钱艳要求承担保证责任。（二）上诉人一方集团未能在保证期间届满前向被上诉人于精轩、钱艳主张承担保证责任，根据《担保法》第二十六条之规定，被上诉人的保证责任得以免除，一审判决对此节事实的认定及适用法律是完全正确的。（三）上诉人一方集团的代偿款项已经以受让海知星酒店的股权方式得到了超额偿付，再行起诉缺乏诚信。综上，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人一方集团的上诉请求，维持原判。本院确认一审查明的事实。另查明：2015年7月1日，大连市公安局甘井子分局向钱东人出具《受案回执》，内容为：“你（单位）于2015年7月1日报称的20150701大连世海伟业集团有限公司涉嫌合同诈骗一案我单位已受理。…”二审询问时，一方集团自述到大连市公安局甘井子分局报案是举报合同诈骗。上述事实，有一审庭审笔录、2015年7月1日《受案回执》、2017年2月13日《询问笔录》在卷为凭。本院认为：一方集团与营口银行大连分行签订的《最高额保证合同》以及与于精轩、钱艳签订的《保证合同》均为各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方均�按照合同的约定履行各自相应的义务。案涉合同签订后，一方集团依据其与营口银行大连分行签订的《最高额保证合同》履行了保证责任，向营口银行大连分行偿还了鑫华钢铁的贷款本息。现一方集团向鑫华钢铁行使追偿权，要求鑫华钢铁偿还其代偿的借款本金及利息符合案涉合同约定和法律规定。一审法院判决支持一方集团的该项诉讼请求正确，应当予以维持。依据前述认定，一方集团与于精轩、钱艳签订的《保证合同》真实合法有效，一方集团依据其与营口银行大连分行的《最高额保证合同》承担担保责任后，作为法律赋予的追偿权的权力主体依据《保证合同》向于精轩、钱艳行使追偿权亦符合合同约定和法律规定。该《保证合同》第三条约定：“保证期间为：自本合同生效之日起至乙方（一方集团）担保责任履行期限均届满之日后两年止。”一方�团于2013年7月19日和8月25日向营口银行大连分行代偿了案涉贷款本息，承担了《最高额保证合同》中约定的担保责任，故本案中一方集团依据《保证合同》要求反担保人于精轩、钱艳对一方集团承担保证责任的保证期间应分别至2015年7月19日和8月25日届满。一方集团上诉主张“其于2015年7月1日向大连市公安局甘井子分局报案，以于精轩、钱艳骗取一方集团为其担保为由，请求公安机关追究于精轩、钱艳的刑事责任及向二人追偿。一审中该行为被认定为引起诉讼时效中断的事由，未认定是一方集团与于精轩、钱艳之间签订的保证合同中诉讼时效的起算时间错误。因此，一方集团在2015年7月1日向大连市公安局甘井子分局报案应认定为一方集团在保证期间内要求于精轩、钱艳承担保证责任，符合《担保法解释》第三十四条第二款的规定。”二审中，一方集团提出�求本院调取其在大连市公安局甘井子分局报案笔录，以及公安机关对钱艳、于精轩的讯问笔录，以证明其已向保证人于精轩、钱艳主张过权利。针对一方集团的上诉理由和申请，首先，依据一审法院调取的大连市公安局甘井子分局经侦大队出具的《接受刑事案件登记表》的记载：“2015年7月1日，一方集团副总裁钱东人到我大队控告称：2012年6月，世海伟业负责人于精轩以在银行贷款借给一方集团使用为由，骗取一方集团担保，从银行贷款1.07亿元后，并未将该笔贷款借给一方集团使用，且在银行贷款到期后，拒不偿还贷款，该笔贷款在2013年7月到期后，均由一方集团代偿。”另外，在一审审理时一方集团举证，被上诉人对此亦无异议的2015年7月1日大连市公安局甘井子分局向钱东人出具的《受案回执》记载：“你（单位）于2015年7月1日报称的20150701大连世海伟业集团有�公司涉嫌合同诈骗一案我单位已受理。…”从《接受刑事案件登记表》和《受案回执》的记载内容看，均没有体现出一方集团要求于精轩、钱艳承担保证责任的内容。且二审审理时，一方集团自述到大连市公安局甘井子分局报案是举报合同诈骗。根据《担保法解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，一方集团没有举证证明其在2015年7月19日和8月25日前要求保证人于精轩、钱艳承担保证责任，其向公安机关报案只体现要求追究相关人的刑事责任，没有提及钱艳，亦没有记载在保证期间内要求于精轩、钱艳承担保证责任的内容，不能由此开始计算一方集团与于精轩、钱艳签订的《保证合同》的诉讼时效，也就不能适用《担保法解释》第三十四条第二款的规定。故原审判决根据《担保法》第二十六条和《担保法解释》第三十六条第一款的规定判决正确。其次，一方集团在2015年7月1日向大连市公安局甘井子分局报案是举报相关人合同诈骗，要求追究相关人的刑事责任，即使如一方集团主张在公安机关讯问笔录中记载于精轩承诺还款，也只是于精轩在公安机关讯问其时同意还款的意思表示，并不能由此认定为是一方集团要求保证人承担保证责任。故其要求调取的刑事卷宗笔录对本案不具有必要性，根据《最高人民法院的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联，对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本院对其该申请不予准许。故一方集团的上诉理由没有充分的事实证据和�律依据加以证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,400元，由大连一方集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐宏伟审判员  张秀军审判员  苏本营二〇一七年三月二十日书记员  陈 娜