上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0117刑初1576号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人祁汉清，男，1955年4月2日出生，汉族，户籍所在地上海市闸北区，住上海市。
辩护人周菊妹、龚毅，上海源法律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉(2016)1544号起诉书指控被告人祁汉清犯合同诈骗罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派代理检察员杨某出庭支持公诉，被告人祁汉清及其辩护人周菊妹到庭参加诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年9月，被告人祁汉清虚构其承包江苏省苏州市苏州新区文运路“南山五号”高层住宅工程(以下简称“南山五号工程”)的事实，以上海锋霆建筑装饰工程设计有限公司(以下简称“锋霆公司”)名义与被害人朱某某签订分包南山五号工程的合同，骗取被害人朱某某工程保证金50万元。
2014年2月份，被告人祁汉清伪造江苏弘盛建设工程集团有限公司(以下简称“弘盛公司”)印章，并假冒证人徐某某的签名伪造了其承包南山五号工程的合同用于欺骗被害人涂某某，并以锋霆公司名义与被害人涂某某签订分包南山五号工程的合同，骗取被害人涂某某工程保证金200万元。
2015年12月19日，被告人祁汉清被公安机关抓获。至案发时，被告人祁汉清共计归还被害人涂某某60余万元。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人朱某某、涂某某的陈述，证人徐某某、张某某、周某、何某某的证言，证人卢鹏伟、李超超提供的情况说明，建筑工程施工协议、协议书、补充协议，银行转账明细、收条，企业法人营业执照及证人徐某某提供的弘盛公司合同专用章样式复印件，档案机读材料，案发抓获经过等，证明被告人祁汉清以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大。公诉机关认为，被告人祁汉清的行为已构成合同诈骗罪。
被告人祁汉清辩解，徐某某答应将南山五号工程8至10幢楼给其施工，涂某某去过工地且与徐某某至少有5次见面，朱某某也去过工地；其收取朱某某保证金10万元，另向朱某某借款10万元或15万元，从涂某某处收取保证金200万元，上述保证金用于抵押贷款、归还高利贷、工程运作保证金，另被徐某某借去30万元。
辩护人的意见，徐某某口头承诺将南山五号工程8至10幢分包给祁汉清进行施工，祁汉清据此与朱某某、涂某某签订分包合同不存在欺诈情形，本案应属于民事纠纷，被告人祁汉清的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：2013年9月，被告人祁汉清虚构承包江苏省苏州市苏州新区文运路“南山五号”高层住宅楼工程的事实，以锋霆公司的名义与被害人朱某某签订分包南山五号工程的协议，协议约定由朱某某施工2幢18层住宅楼，结构施工价1,100元/m2，继而从被害人朱某某处共骗取工程保证金49.68万元。
2013年底，被告人祁汉清谎称将其承包的“南山五号工程”8幢住宅楼工程分包给被害人涂某某，并要求被害人涂某某支付工程保证金200万元。2014年1月，被害人涂某某支付工程保证金50万元给被告人祁汉清；2014年2月，被告人祁汉清使用伪造的弘盛公司的印章和冒用“徐忠缤”的签名的方式，伪造了锋霆公司承建南山五号工程8幢18层住宅楼的建筑工程施工协议欺骗被害人涂某某，并以锋霆公司名义与被害人涂某某签订了由涂某某施工8幢18层住宅楼的协议及补充协议，协议约定开工日期为2014年3月,协议约定工程造价按建筑面积1,260元/m2计算；2014年2月17日，被害人涂某某通过他人账户又转账给被告人祁汉清工程保证金150万元。2014年10月，被害人涂某某发现被骗遂向被告人祁汉清催讨款项，被告人祁汉清共计归还被害人涂某某60余万元。
2015年12月19日，被告人祁汉清被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人朱某某的陈述表明，2013年6月，其通过老乡认识了祁汉清，祁汉清称承包了苏州新区南山五号6幢楼的工程，后祁汉清带其至苏州南山五号工地现场，并称可转包给其2幢楼的框架工程；9月9日，其与祁汉清签订了协议书，约定每平方建筑工程单价1,100元由其承包南山五号2幢18层框架结构工程，在协议签订之前其通过周某支付给祁汉清10万元保证金，协议约定次日再支付30万元保证，余款10万元如何约定其记不清了；2013年9月30日其转账至祁汉清4.98万元、11月11日转账4.7万元，另提取现金10万元给了卢鹏伟转交给祁汉清，其余20万元由其直接现金给付祁汉清；后来工程迟迟没有开工，其也问祁汉清工程何时开工，祁汉清也以各种理由推脱；2015年1月，其到苏州南山五号工程现场查看，发现所有工程项目均已竣工才发现被骗；后让祁汉清还钱，但一直没有还，也不接其电话。其与卢鹏伟于2013年11月7日签订了宿迁昊昇华东农机汽车城一期4栋楼的粉刷工程的内部承包协议，该项目是其与祁汉清、卢鹏伟洽谈，协议上虽写了保证金30万元，但因工程量不多，就没有交保证金；该工程由卢鹏伟出料，其出工，1个多月就完工，工程总价款共365,444元，后其向卢鹏伟、祁汉清要钱，他们又互相推脱，至今没有给过一分钱，该工程其垫付了材料款5万元给了祁汉清，且与南山五号工程无法开工没有关系。
2、被害人涂某某的陈述表明，2014年2月17日，其与锋霆公司的祁汉清签订了建筑工程施工协议，由其承包南山五号高层住宅工程，总价8,820万元，其共支付保证金200万元。2013年底时，其与祁汉清至南山五号工程现场，当时工地刚挖土方，祁汉清对其讲做其中的8栋楼，2015年7月工程都要完工时候才发觉被骗，其就找祁汉清，祁称工程仍可以给其做，但后来其联系不到祁汉清；2015年11月其找到合同上签名的徐某某，徐某某向其明确说没有与祁汉清签过合同，并当着其面打电话给祁汉清合同公章怎么回事；南山五号工程确实存在，祁汉清给其看了弘盛公司与锋霆公司间的建筑工程施工协议；2015年3月，其还问祁汉清什么时候进场，祁汉清说再等等；2015年7月工地地下室已经建好，其又联系祁汉清，祁汉清仍说可以进场做，之后其要求祁汉清归还200万元保证金，祁汉清从2015年11月、12月才归还其60多万元。
3、证人徐某某的证言表明，其与祁汉清认识10余年，双方没有在工程上合作但有借贷关系。2013年3月，其在江苏省苏州市承接了苏州南山柠檬城总承包工程即南山五号工程，工程建设单位是深圳南山公司，其挂靠的江苏弘盛建设工程集团有限公司是总承包方，南山五号工程负责人是其与潘文刚，潘是大股东；南山五号工程没有分包给锋霆公司，其在2013年夏天时确实说过如施工队忙不过来可能给祁留二、三栋楼清包做，但其并没有向祁承诺一定会给；祁汉清一直电话询问可不可以带人进去做，其没有答应，因为其自己的队伍足够完成该工程，而且祁汉清每次带的人像混的，感觉队伍不正规；2014年8、9月份，其告知工程没法给他做；弘盛公司与锋霆公司签订的建筑工程施工协议是祁汉清伪造的，因为协议上的“徐忠缤”签名不是其签，名字也写错、工程项目合同章也是假的；后来涂某某把这份合同拿给其看并问其何时能进场做工程，其告知涂某某合同是假的并为此打电话给祁汉清，祁汉清在电话中承认伪造了合同且与涂某某签订了施工协议，祁汉清还发短信向其认错。
4、证人张某某的证言表明，2013年，其通过朋友介绍认识祁汉清，其朋友对其说祁汉清在苏州有个南山五号工程问其愿不愿承包，因其付不出保证金50万元就介绍朱某某与祁汉清认识；其陪朱某某交了30万元保证金，还有20万元是朱某某去交的，其中20万元保证金是有收据的。
5、证人周某的证言表明，2013年9月份，朱某某让其帮忙交付10万元工程保证金给祁汉清，该10万元是朱某某先转账给其，其取了10万元现金后给了祁汉清。
6、证人卢鹏伟、李超超出具的情况说明证实，2013年5、6月份左右，朱某某曾给祁汉清南山五号工程10万元工程保证金。
7、证人何某某的证言表明，2014年春节，祁汉清告知其已承包南山五号工程，邀其一起做工程，其答应了，但迟迟未等到开工通知。后其至南山五号工程处了解到祁汉清并未承包该工程，就至别处干活了。
8、协议书表明，朱某某与锋霆公司、祁汉清于2013年9月9日签订，由锋霆公司将承揽的苏州新区“南山五号”建筑工程分包给朱某某施工，分包范围为2幢18层，每平方结构施工价1,100元/m2，下浮2、3个点。朱某某需在签订本协议书的同时交给锋霆公司参加施工认证的施工保证金人民币50万元，已于9月5日收到10万元，协议签订后次日再付30万元，余款在9月20日前付清。
9、建筑工程施工协议表明，该份协议落款签章分别为江苏弘盛建设工程集团有限公司、“徐忠缤”和上海锋霆建筑装饰工程设计有限公司、祁汉清，落款时间为2014年1月26日；分包工程名称为苏州新区“南山五号”高层住宅，分包工程范围为8幢18层住宅楼、工程面积约7万平方米，其中地下室部分由弘盛公司自行安排施工，每平米造价1,260元，总价为8,820万元，开工日期定于2014年3月，工期为180天。
10、建筑工程施工协议和补充协议表明，锋霆公司、祁汉清与涂某某签订，由涂某某分包施工“南山五号”8幢18层住宅楼，建筑面积约7万平方米，总价8,820万元，建筑面积按1,260元/m2计算，协议约定合同保证金200万元，开工日期定于2014年3月。
11、收条、借条表明，(1)2013年9月30日，祁汉清出具借朱某某人民币20万元；(2)2013年10月21日，祁汉清出具借朱某某人民币5万元；(3)2013年11月24日，祁汉清出具收到朱某某工程保证金20万元；(4)锋霆公司、祁汉清于2014年2月27日出具收到涂某某保证金200万元。
12、银行转账明细表明，(1)涂某某账户于2014年1月3日转账至祁汉清账户50万元；(2)周昌元账户于2014年2月17日转账至祁汉清账户150万元；(3)涂某某农行账户从2014年11月15日至2015年10月19日收到何某某账户转账的款项共计45.47万元。(4)朱某某账户2013年9月30日、11月11日分别转账至祁汉清账户4.98万元、4.7万元；朱某某账户2013年9月5日转账至周某账户10万元，周某账户当日取现10万元。
13、企业法人营业执照及证人徐某某提供的弘盛公司合同专用章样式复印件表明，弘盛公司的基本情况及该公司合同专用章样式。
14、被告人祁汉清的手机短信表明，从2014年1月起，他人要求被告人祁汉清支付钱款。
15、档案机读材料证实，锋霆公司的基本情况。
16、案发抓获经过表明，被告人祁汉清系被抓获到案。
17、常住人口信息表表明，被告人祁汉清的自然身份情况。
18、刑事判决书表明，被告人祁汉清曾因犯罪被判处刑罚。
19、被告人祁汉清关于收取被害人朱某某钱款的供述，(1)被告人祁汉清2016年1月7日供述收到朱某某给付的保证金50万元；(2)被告人祁汉清2016年3月9日的供述收取朱某某南山五号工程保证金20万元，宿迁工程收取朱某某保证金10万元，另向朱某某借款15万元。
对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：
一、关于被告人祁汉清从朱某某处取得钱款数额的问题：经查，(1)被告人祁汉清于2013年9月30日、10月21日分别出具借朱某某20万元、5万元，2013年11月24日又出具收到朱某某工程保证金20万元，包括双方协议书另载明的10万元，合计达55万元；上述书证均系由被告人祁汉清出具，与被告人祁汉清在庭审中辩解共收到朱某某20万元或25万元不相符合，且被告人祁汉清对于其出具收取朱某某55万元的凭证也未作出合理的解释或说明，可见被告人祁汉清供述具有不真实性。(2)被害人朱某某关于支付给祁汉清钱款数额的经过作了比较详尽的陈述，同时被害人朱某某明确除5万元系祁汉清向其借款外，其余均系以工程保证金支付给祁汉清，且有协议书、银行卡交易明细、证人证言和收条、借条的印证，故被害人朱某某的陈述比较客观真实，应予采信。综上所述，结合被害人朱某某的陈述、证人证言、交易明细等书证，被害人朱某某实际被被告人祁汉清骗取49.68万元。
二、关于被告人祁汉清行为是诈骗行为还是民事纠纷的问题：经查，1、在正常的经济活动中，行为人通过签订合同，履行约定的民事法律行为，以达到谋取一定经济利益的目的。而合同诈骗犯罪的行为人只是通过签订合同的方式，以达到取得他人财物之目的，其履约行为只是一种假象，或者根本就没有履约行为。本案中，被告人祁汉清根本没有与江苏弘盛公司签订施工合同，仅是徐某某的口头视情给予部分分包工程，且具体施工标的、价格及施工日期均没有明确，而被告人祁汉清在没有承接该工程的情况下，通过伪造印章及签名的方式虚构其承接南山五号工程的合同，尔后与被害人朱某某、涂某某签订具有明确施工标的、价格、施工日期的施工协议，证明被告人祁汉清的行为属于虚构事实、隐瞒真相来欺骗被害人，且根本没有履约能力。2、根据法律规定从事建筑活动的建筑施工企业必须取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中的被害人朱某某、涂某某均系无相应施工资质的个人，不符合从事建筑施工活动的主体条件；弘盛公司是南山五号工程总承包方，主体工程必须由弘盛公司自己完成，但被告人祁汉清与朱某某、涂某某所签订的均是主体工程，不符合法律的规定；被告人祁汉清与朱某某签订的建筑工程每平方米施工价为1,100元,下浮2%或3%，而与涂某某签订建筑工程每平方米则为1,260元，上述事实表明被告人祁汉清自己虚构工程造价。综上所述，南山五号工程早在2013年夏就已开工建设，被告人祁汉清在没有与弘盛公司签订分包协议的情况下，虚构其承接了该工程，继而与被害人朱某某、涂某某签订施工协议从而骗取钱款，是属于诈骗行为，故对被告人祁汉清的辩解及其辩护人的意见，均不予采纳。
本院认为：被告人祁汉清在没有实际承接南山五号工程的情况下，在签订合同过程中，以收取工程保证金的方式，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第五十二条和第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人祁汉清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2027年9月18日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)
二、被告人祁汉清应将违法所得退赔给被害人朱某某、涂某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 王美娟
人民陪审员 张士雄
二〇一七年七月六日
书 记 员 顾霞飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……。