河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第1018号
上诉人（原审被告）张凯强。
委托代理人申艳斌，河北新举律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司，住所地邯郸市中华南大街58号。
负责人崔少波，该公司总经理。
委托代理人付清稳，该公司职工。
被上诉人（原审原告）李亚鹏。
委托代理人李强，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张良，系张凯强父亲。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司、张凯强与被上诉人李亚鹏、张良因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2014）邯山民初字第488号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年8月22日18时许，�东风驾驶125型精通天马牌二轮摩托车（车后乘坐原告李亚鹏、陈志光、蔡月华、李松），沿邯郸市中华南大街由北向南行驶至吴庄村路口处，由西向东通过路口过程中与由南向北行驶被告张凯强驾驶的冀D×××××号大众牌小型轿车侧面相撞，造成李东风、原告李亚鹏、陈志光、蔡月华、李松五人不同程度受伤，两机动车不同程度损坏，后李东风送中国人民解放军第二八五医院经抢救无效于当日死亡的事故后果。经邯郸市公安交通警察支队第五交警大队于2013年9月12日作出马公交认字（2013）第0803号道路交通事故认定书，认定：李东风承担此事故的主要责任；张凯强承担此事故的次要责任；李亚鹏不负此事故的责任；蔡月华不负此事故的责任；李松不负此事故的责任；陈志光不负此事故的责任。交通事故发生后，原告于2013年8月22日至2013年9月11日在中国人民解放军第二八五医院住院治疗，该医院诊断证明为：1、右股骨干粉碎性骨折；2、右第五跖骨开放粉碎性骨折。建议：1、定期门诊复查；2、骨折愈合后行骨折内固定取出术。共住院20天，支付医疗费59753.14元、门诊费5497.9元。在五矿邯邢职工总医院支付门诊费200元，在邯郸县医院支付门诊费516元。在原告住院期间，被告张良给付原告5000元。经邯郸市公安交通警察支队第五交警大队委托，邯郸县司法医学鉴定中心于2013年11月27日出具邯县司鉴（2013）临鉴字第120号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人李亚鹏的伤残等级评定为玖级伤残一处、拾级伤残一处。原告支付鉴定费800元。经邯郸市公安交通警察支队第五交警大队委托，邯郸县司法医学鉴定中心于2014年1月3日出具邯县司鉴（2013）临鉴字第136号司法鉴咨询意见书，咨询意见为：李亚鹏的后续治疗费约合人民币壹万陆仟元。误工期限为360日、营养期为90日、护理期为150日。原告支付鉴定费1200元。后原、被告因赔偿问题协商未果，原告诉至本院，诉讼请求如前所诉。
另查明：被告张良的冀D×××××号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，保险期间均为：2013年1月30日-2014年1月29日，第三者责任商业保险金额为200000元。
再查明：本起交通事故中，造成李东风、本案原告李亚鹏、陈志光、蔡月华、李松五人不同程度受伤，后李东风送医院经抢救无效于当日死亡。经询问，李松对其在本起交通事故中的损失已明确表示自愿放弃诉讼权利。李亚鹏、陈志光已另案起诉。2013年9月12日，在邯郸市公安交通警察支队第五交警大队，李东风的亲属与张凯强就本起交通事故，双方自愿协商达成协议：共计赔偿金额185000元。
原�认为，公民的人身权利受法律保护。本次交通事故已经邯郸市公安交通警察支队第五交警大队作出马公交认字（2013）第0803号道路交通事故认定。原、被告对该责任认定书均不持异议，该院予以采信。被告张凯强、张良主张在交强险和商业三者险中预留本次交通事故中死者李东风损失，因李东风近亲属未向法院起诉主张权利，且其亲属就本次交通事故已与张凯强自愿协商达成协议，赔偿金额为185000元，故被告张凯强、张良请求预留死者李东风损失的主张不予采纳。因本次交通事故车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，根据相关法律规定，被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司应当在机动车第三者责任强制保险限额范围内，对原告李亚鹏的各项损失予以赔偿；不足部分，由被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司按照道路交通事故认定书所认定责任比例在第三者责任商业保险限额范围内承担赔偿责任。本次交通事故造成原告的各项损失为：1、医疗费，原告已提供医院诊断证明书及医疗费收据等相关证据，能够证明其支付医疗费为65967.04元（包括门诊费6213.9元），予以支持；2、误工费，原告请求误工费41400元，不符合法律规定，原告已提供磁县金鑫保温材料厂工资表等相关证据，能够证明原告李亚鹏月平均工资为3254.16元，邯郸县司法医学鉴定中心出具的司法咨询意见：误工期限为360日。故其误工费应为39049.92元（3254.16元÷30天×360天=39049.92元）；3、护理费，原告请求护理费18000元，不符合法律规定，护理人员原则上为一人，原告提供的工资表等相关证据，能够证明护理人员李同雷月平均工资为3115元，邯郸县司法医学鉴定中�出具的司法咨询意见：护理期限为150日.故其护理费应为15574.10元（3115元÷30天×150天=15574.10元）；4、住院伙食补助费，原告请求住院伙食补助费1000元，符合法律规定，予以支持；5、营养费，原告请求营养费4500元，诉请过高，邯郸县司法医学鉴定中心出具的司法咨询意见：营养期为90日。每天按15元计算，共计支持1350元；6、残疾赔偿金，根据邯郸县司法医学鉴定中心的司法鉴定意见：李亚鹏的伤残等级评定为玖级伤残一处、拾级伤残一处。原告请求残疾赔偿金38228.4元（2014年度河北省道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民人均年纯收入9102元×20年×0.21=38228.4元），符合法律规定，予以支持；7、精神损害抚慰金，因本次交通事故，原告遭受一定的精神损害，原告请求精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，予以支持；8、交通费，原告因本次交通事故受伤住院治疗，确�存在交通费支出，但其主张交通费500元过高，酌情支持260元；9、后续治疗费，邯郸县司法医学鉴定中心出具的司法咨询意见：李亚鹏的后续治疗费约合人民币壹万陆仟元。对原告的该项主张，应予支持；10、鉴定费，原告支付鉴定费2000元，系实际产生的费用，有相应的鉴定费票据为证，应予支持。综上，原告在本次交通事故中的各项损失共计184429.46元，另因本次交通事故的其他被侵权人已起诉，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告李亚鹏46319.61元；不足部分138109.85元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司按照道路交通事故认定书所认定责任比例在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告李亚鹏41432.955元（即138109.85元×按责任比例承担30%=41432.955元）。在本次交通事故中，被告张良为原告垫付5000元，应由被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司给付被告张良。遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告李亚鹏各项损失46319.61元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告李亚鹏各项损失41432.955元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司于本判决生效之日起十日内给付被告张良为原告李亚鹏垫付的费用5000元；四、驳回原告李亚鹏的其他诉讼请求。案件受理费2118元，由被告中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司负担。
判决后，张凯强、中国人民财�保险股份有限公司邯郸市邯山支公司均不服，提起上诉。张凯强的上诉请求和理由：1、一审程序违法，同一律师事务所的律师代理本案的双方当事人诉讼代理人，明显违反法律规定；2、一审判决未支持其为保险公司垫付赔偿死者李东风的损失错误。本案交通事故造成李东风死亡，其家属与张凯强达成赔偿协议，共赔偿185000元，对该损失应当参加交强险和第三者商业险的分配。故请求撤销原判，发回重审或改判支持给付张凯强为保险公司垫付的赔偿款。中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司上诉请求和理由：1、一审判决李亚鹏误工费计算不当；2、一审判决对垫付款进行全额判决，没有乘以责任比例，判决错误；3、一审判决李亚鹏后续治疗费过高；4、一审判决认定李亚鹏的伤残等级与病历记载不符。故请求撤销原判，依法改判中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司赔偿70000元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司辩称，对于张凯强赔偿另一死者部分，其不应当参与保险的分配，按照最高院解释的规定，在同一事故中的多个受害人同时起诉的，按照各自损失的比例分配保险赔偿数额，另一死者并未起诉，不应分配。
被上诉人李亚鹏辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，应依法维持原判。
被上诉人张良未答辩。
经二审审理查明，二审期间张凯强提交了本案交通事故另一死者李东风的损失清单，用于证明死者李东风的损失。中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司和李亚鹏均未提交新的证据，双方当事人均对一审查明的事实无异议。本案其他事实与一审查明一致。
本院认为，李亚鹏因本案交通事故造成的损失依法应予赔偿。�于张凯强上诉称一审程序违法，同一律师事务所的律师代理本案的双方当事人诉讼代理人，明显违反法律规定的理由。因《律师执业行为规范》不是强制性规范，且在一审庭审中双方当事人均对双方参加诉讼的当事人和委托代理人无异议，故该上诉理由不成立，本院不予采信；关于张凯强上诉称一审判决未支持其为保险公司垫付赔偿死者李东风的损失错误的理由。本院认为，保险公司对因交通事故受到损害的受害人的赔偿是基于法律规定和合同约定，替代侵权人履行赔偿义务，赔偿义务人应当首先为侵权人。本案中，因张凯强与死者李东风的家属达成了赔偿协议，由张凯强赔偿李东风家属185000元并已履行，受害人李东风的家属已得到赔偿，对于死者李东风的损失并未起诉到人民法院，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解�》第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，故张凯强请求支持其为保险公司垫付赔偿死者李东风损失的理由没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司上诉称一审判决李亚鹏误工费计算不当的理由。经审查，一审判决根据李亚鹏提交的误工证明、工资表及邯郸县司法医学鉴定中心出具的咨询意见书确定李亚鹏的误工费数额并无不当，该理由不成立；关于中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司上诉称一审判决对垫付款进行全额判决，没有乘以责任比例，判决错误的理由。本院经审查认为，一审判决按事故责任比例计算李亚鹏的损失符合法律规定。但张凯强父亲张良为李亚鹏垫付5000元，该垫付款�当在中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司的赔偿款中予以扣除并返还给张良，故中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司应在第三者责任保险限额内实际赔偿李亚鹏36432.955元（41432.955－5000），一审判决不当，应予纠正；关于中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司上诉称一审判决李亚鹏后续治疗费过高的理由。李亚鹏后续治疗费经邯郸县司法医学鉴定中心出具的咨询意见书确定为16000元，一审判决以此认定李亚鹏的后续治疗费并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持；关于中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司上诉称一审判决认定李亚鹏的伤残等级与病历记载不符的理由。经核实，邯县司鉴（2013）临鉴字第120号司法鉴定意见书所表述病情与李亚鹏住院记载一致，该上诉理由本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对垫付款判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2014）邯山民初字第488号民事判决第一、三、四项；
二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2014）邯山民初字第488号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险限额范围内赔偿李亚鹏各项损失36432.955元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费420元，由张凯强承担50元，由中国人民财产保险股份有限公司邯郸市邯山支公司承担370元。
�判决为终审判决。
审 判 长 段子勇
代理审判员 陈志明
代理审判员 马 静
二〇一五年二月十日
书 记 员 张翠英