湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终197号
原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1971年3月5日出生于湖南省新晃侗族自治县，侗族，初中文化，农民，住湖南省新晃侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月4日被湖南省新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2016年12月8日被取保候审，2016年12月23日经湖南省新晃侗族自治县人民检察院决定被取保候审，2017年3月14日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被监视居住。现在家。
辩护人彭际均，湖南宏峰律师事务所律师。
原审被告人杨某乙，男，1977年6月6日出生于湖南省新晃侗族自治县，侗族，小学文化，农民，住湖南省新晃侗族自治县。曾因犯开设赌场罪于2012年9月6日被湖南省新晃侗族自治县判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月4日被湖南省新晃侗族自治县公安局取保候审，2016年12月23日经湖南省新晃侗族自治县人民检察院决定被取保候审，2017年3月14日经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定被监视居住。现在家。
湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨某甲、杨某乙犯开设赌场罪一案，于2017年4月18日作出（2017）湘1227刑初25号刑事判决。原审被告人杨某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定，2016年10月20日至2016年11月3日，被告人杨某乙、杨某甲以位于湖南省新晃侗族自治县中寨镇中寨村的自家一楼门面为场地，提供桌子、扑克牌等工具供他人以“搬盒盒”的方式进行赌博。期间每日均能聚集约二十人参赌，杨某乙、杨某甲每局以10元至50元不等的标准抽头渔利。2016年11月3日晚，公安人员在湖南省新晃侗族自治县中寨镇中寨村中团组杨某乙、杨某甲家中将杨某1、杨某2、杨某20、杨某3、杨某4、吴某1、杨某5等二十余人及杨某乙、杨某甲抓获。
另查明，2017年3月28日，湖南省新晃侗族自治县司法局对被告人杨某乙、杨某甲作出社区矫正调查评估意见，建议对杨某乙慎用社区矫正，对杨某甲适用社区矫正。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：
1、现场方位示意图、扣押决定书、扣押物品清单、收缴物品清单、检查笔录、检查照片及视频光盘，证明案发现场位于湖南省新晃侗族自治县中寨镇中寨村杨某甲家一楼。2016年11月3日晚，公安人员在现场抓获正在参与赌博的30余人，并依法当场扣押收缴了赌桌、扑克牌、骰子、赌资等物品。
2、归案情况说明，证明2016年11月3日20时许，杨某甲、杨某乙在湖南省新晃侗族自治县中寨镇家中被抓获。
3、湖南省新晃侗族自治县公安局行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证明本案涉赌人员被行政处罚的具体情况。
4、辨认笔录，证明在公安人员的组织下，部分参赌人员辨认出杨某乙、杨某甲是开设赌场的人。
5、湖南省新晃侗族自治县人民法院（2012）晃法刑初字第84号刑事判决书，证明杨某乙曾因犯开设赌场罪于2012年9月6日被该院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。
6、湖南省适用社区矫正调查评估报告，证明湖南省新晃侗族自治县司法局对杨某乙评估意见为建议慎用社区矫正，对杨某甲评估意见为建议适用社区矫正。
7、常住人口基本信息，证明杨某乙、杨某甲的基本情况，二人均已达刑事责任年龄。
8、证人杨某1的证言，证明杨某1多次到杨某乙家以“搬盒盒”进行赌博。第一次是2016年10月24日，后杨某1又去过四五次，每次都有二十多个人参赌。赌场内的扑克牌、板凳及桌子都是杨某甲、杨某乙提供的，二人在赌场内抽水获利。
9、证人杨某2的证言，证明2016年11月3日杨某2在杨某乙、杨某甲家的房屋一楼内玩，看到有人在赌博，赌博的场地和赌博的工具都是杨某乙、杨某甲两兄弟提供的。
10、杨某20的证言，证明杨某20到杨某乙、杨某甲家中开设的赌场内参与了2次赌博，第二次去的时候大约有二十多人参与赌博，赌场内的扑克牌、板凳及桌子是杨某乙提供的，杨某乙、杨某甲没有参与赌博。庄家赢了钱就“抽水”，被杨某乙、杨某甲收取。
11、证人杨某3的证言，证明杨某3参与了赌博，赌场是杨某乙、杨某甲两兄弟在自家房屋的一楼，赌场内的扑克牌、板凳及桌子都是杨某甲、杨某乙提供的，他两兄弟没有参与赌博。赌场开了有一个星期，赌场每天最少有二三十人。
12、证人杨某4的证言，证明杨某4参与了赌博，赌博场所、扑克牌、板凳及桌子都是杨某甲、杨某乙两兄弟提供的，只要是坐庄的人赢钱了，二人就会根据赢钱的情况抽取10元至30元的“烟钱”，一般都是杨某甲负责收“烟钱”。该赌场已经开了十几天。
13、证人吴某1的证言，证明吴某1先后三次到杨某乙、杨某甲家中参与“搬盒盒”的方式赌博，赌博用的所有工具都是杨某甲、杨某乙两兄弟提供的，只要是坐庄的人赢钱了，二人就会根据赢钱的情况抽取10元至30元的“烟钱”，一般都是杨某甲负责收钱。赌场开了有十几天，赶集时参赌的人要多些。
14、证人杨某5的证言，证明杨某5先后两次到杨某乙、杨某甲家中参与“搬盒盒”的方式赌博，该赌场及赌场里的赌博工具都是杨某甲、杨某乙两兄弟提供的，抽水钱也是他们抽，一般是庄家满档后抽取30元左右。
15、证人杨某6的证言，证明杨某6在杨某乙、杨某甲家中看别人以“搬盒盒”的方式进行赌博，赌场内的赌博工具都是杨某乙兄弟二人提供的，庄家赢钱了就抽取一些费用给杨某乙兄弟二人作为“烟钱”，一般烟钱收20元至50元不等。杨某6第一次看到这个赌场是在半个月前。
16、证人杨某7的证言，证明杨某7到过杨某乙家中参与赌博，该赌场是杨某乙、杨某甲兄弟二人开设的，但其二人并没有参与赌博，杨某7每次到赌场的时间都不长，没有看到有人给杨某乙或者杨某甲抽“水钱”。
17、证人杨某8的证言，证明杨某82016年11月3日从贵州省邦洞到中寨镇来看望杨某乙，在杨某乙家吃过晚饭后看到有二十来个人到杨某乙家一楼围着一张桌子在“搬盒盒”赌博，杨某8就参与赌博。杨某8不知道赌博工具是谁提供的，也没有看到有谁抽水费。
18、证人杨某9的证言，证明杨某9在杨某乙家中开设的赌场里参与“搬盒盒”赌博，赌场内赌博工具都是杨某乙、杨某甲二人提供的，每过一把庄，其二人就会抽取30至50元的水费。杨某9知道该赌场已经开了半个月时间，老板一直都是杨某乙、杨某甲两兄弟，每天最少有三十多人参与赌博。
19、证人姚某1的证言，证明姚某1先后两次到杨某乙、杨某甲开设的赌场内参与“搬盒盒”赌博，该赌场每天最少有二十多人。2016年11月3日晚上时杨某甲到收“堂子钱”，但是杨某甲收不到什么钱就叫一个年轻小伙子帮忙收，赌场内的赌博工具都是杨某乙两兄弟提供的。
20、证人杨某10的证言，证明杨某10是第一次到中寨镇街上的一个门面里去参与“搬盒盒”赌博，杨某10不知道该赌场是谁开的，只看到有很多人围着一张桌子在赌博，没有看到有人抽“水钱”。
21、证人蒲某1的证言，证明蒲某12016年11月3日晚上到杨某甲、杨某乙家里参与“搬盒盒”赌博，当天参与赌博的人大约有20多人。该赌场是在杨某乙和杨某甲的家中，但其二人没有参与赌博，而是庄家满档后会给主人家10元钱的桌子费，桌子费是杨某乙还是杨某甲收取蒲某1不清楚。
22、证人蒲某2的证言，证明2016年11月3日晚上到杨某甲家找杨某甲的老婆姚某2询问买猪饲料的事情，看到杨某甲家有很多人在以“搬盒盒”的方式进行赌博，蒲某2就在边上看。这个赌场是杨某甲和杨某乙其中一个人开的，但具体是谁开的蒲某2不清楚，也没有看到参赌人员向谁交钱。
23、证人杨某11的证言，证明杨某11到杨某甲、杨某乙两兄弟一楼的门面内开设的赌场里以“搬盒盒”的方式参与赌博。参与赌博的人大概有二十几个，杨某甲、杨某乙二人并没有参与赌博。
24、证人江某的证言，证明江某陪杨某1去杨某甲家玩时看到有人在以“搬盒盒”的方式进行赌博，赌博的场所位于杨某甲、杨某乙两兄弟的家中，赌博的工具是该二人提供的，赌场抽水钱是杨某乙的徒弟杨某8在收取，在那里玩牌的人都叫杨某乙是老板，杨某乙当时在坐庄，杨某甲没有参与赌博。
25、证人杨某12的证言，证明2016年11月3日晚上准备到中寨街上去付酒钱，但是卖酒的人不在家，当时看到街边一个门面内有很多人围着在押钱，就好奇进去看热闹，杨某12看到参赌人员都是押10元、20元的样子，但是赌场具体是谁开的自己不清楚，也没有看到赌场内有人负责收钱。
26、证人杨某13的证言，证明杨某13到杨某乙、杨某甲家参与一次赌博，其他的时间都是去玩。杨某13知道坐庄的赌客一般都是摆二百元一档，也有摆过几千元一档的，赌场开了有大约20天，赌场是杨某乙、杨某甲二人开设的，杨某13先后十次到过赌场，每次杨某甲、杨某乙都到赌场里，但没有注意到有谁在抽水。
27、证人杨某14的证言，证明杨某14曾到过杨某乙家参与过“搬盒盒”赌博，2016年11月3日晚杨某14没有参与赌博，只是在旁边观看。该赌场的赌博工具是杨某乙、杨某甲提供的，每个庄家满档后会抽取20至50元的钱交给杨某乙兄弟。
28、证人张某的证言，证明2016年11月3日晚张某到中寨街上闲逛时，看到街上一门面内很热闹，发现是有人在里面打牌，就去看他们打牌来打发时间。张某看到赌场里的人在以“搬盒盒”的方式进行赌博，每局下注的人有10人左右，庄家满档后就会给二三十元钱，张某不知道该钱是不是给的提成。自己不认识赌场里的人，也听不懂他们讲话，自己不清楚该赌场是谁开的。
29、证人杨某15的证言，证明杨某15经常去杨某乙、杨某甲家玩，并看到有人到杨某乙、杨某甲两兄弟自家一楼开设的赌场内以“搬盒盒”的方式进行赌博，杨某乙、杨某甲兄弟二人向满档的庄家“抽水”，2016年11月3日晚上，杨某15看到是杨某甲到抽水钱。
30、证人吴某2的证言，证明吴某2听别人说其父亲吴某1在中寨街上打牌已经几天没有回家了，就到杨某乙家里找其父亲。吴某2看到有在杨某乙、杨某甲两兄弟家的一楼门面内有人在以“搬盒盒”的方式进行赌博，坐庄的摆200元一档，坐庄的赢钱了就抽二三十元放到桌子边。赌场内的工具都是长平、杨某甲两兄弟提供的，至于这个赌场开了多久吴某2不清楚。
31、证人杨某16的证言，证明2016年11月3日晚上杨遵大看到中寨镇政府路口往米贝方向200米左右的一栋三层楼房的房子一楼内有人在以“搬盒盒”的方式进行赌博，在场的有二三十人，但每局下注的只有几人。杨某16不知道该赌场是谁开的，什么时间开的。
32、证人杨某17的证言，证明杨某17到中寨镇街上看到很多人从一个侧门进进出出，觉得奇怪就进屋去看看，进屋后看到有很多人在以“搬盒盒”的方式进行赌博，在场的有大概三四十人，但是具体怎么下注的杨某17不清楚。杨某17因为才从外地打工回来，不清楚这个赌场是谁开设的。
33、证人姚某2的证言，证明自家一楼门面内经常有人到以“搬盒盒”的方式进行赌博，打牌的一楼门面是属于姚某2和杨某甲的，但赌场具体是谁开设的姚某2也不清楚，因为姚某2平时忙于养殖，家里的事情都是由其老公杨某甲管理。赌场大概是从十几天前开始经营，参赌人员少的时候只有七八人，多的时候有二三十人，但是杨某甲从不参与赌博，杨某乙参不参与姚某2不知情。
34、证人吴某3的证言，证明2016年11月3日晚上吴某3与丈夫到杨某甲家里玩，看到杨某甲家里有大约有三十人围着一张桌子在打牌推盒盒，赌博的人有喊下几十块，也有下一百块的，因为自己不懂打牌就没有参与。赌博的地点在杨某甲家里，但是赌博的工具是谁提供的不清楚。
35、证人杨某18的证言，证明2016年11月3日晚上21时许，杨遵智骑摩托车路过中寨镇政府路口往米贝方向200米左右的一栋三层房屋时，看到房屋里很热闹，就停车进屋去看，屋里大概有二三十人在赌博，刚进屋几分钟，公安机关就过来了。赌场是谁开的，赌博工具是谁提供的，赌场是否抽水都不清楚。
36、证人杨某19的证言，证明2016年11月3日杨某19来到杨某甲家看别人打牌，当时在场的有约三十人，有下注的也有看热闹的，下注的金额从10元到100元，该赌场是杨某乙、杨某甲开设的。当庄家的如果满档就会抽30元钱放到桌子上。杨某19不知道赌场内的赌博工具是谁提供的。
37、被告人杨某乙的供述与辩解，证明2016年10月20日开始，杨某乙在杨某甲房屋的一楼门面内开设赌场供赌以“搬盒盒”方式进行赌博。一般赌场是从下午一点多开始打到下午五点多，如果有继续玩牌的，杨某甲就会在家里做晚饭给他们吃，吃过晚饭大概7点钟左右继续开始，一直到晚上11点多钟，杨某甲抽点“堂子钱”。一般庄家满档的时候会给20至50元不等的“堂子钱”，平均每日有200元左右，一般都是庄家把“堂子钱”放到桌子上，杨某甲收取，然后拿这些钱买烟抽或者买些菜弄晚饭给参赌人员吃。
38、被告人杨某甲的供述与辩解，证明杨某甲开设的赌场位于中寨镇中寨村中团组自家一楼门面内，在开设赌场期间自己没有参与赌博，期间也没有组织人员到赌场进行赌博，是大家自己去到赌场进行赌博。赌场经营的时间一般是从下午一点到下午四五点，吃完晚饭后从晚上七点到晚上12点，赌客们采取“搬盒盒”的方式进行赌博，每次当庄的人满档后就会抽取20至50元的“堂子钱”。
湖南省新晃侗族自治县人民法院认为，被告人杨某乙、杨某甲以营利为目的，为他人提供赌博场所及工具，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人杨某乙、杨某甲均起主要作用，均为主犯。被告人杨某甲虽然庭审中的供述与在侦查阶段的供述不一致，但在宣判前自愿认罪，并承认自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨某乙犯罪后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人杨某甲提出：1、不是主犯。2、量刑过重。其辩护人彭际均在二审期间提出调取证据申请，称有证据证明杨某甲2016年10月20日至10月29日均不在现场。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，一审判决中采信的经庭审质证认定本案事实的证据，本院均予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲、原审被告人杨某乙以营利为目的，向他人提供赌博场所及工具并从中抽头渔利，二人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，杨某甲、杨某乙均起主要作用，均系主犯。
关于杨某甲提出不是主犯，量刑过重的上诉理由，经查有证人杨某1、杨某2、杨某20、杨某3、杨某4、吴某1、杨某5、杨某6、杨某9、姚某1、杨某13、杨某14、杨某15、吴某2等人的证言与杨某甲、杨某乙的供述与辩解相印证，证明杨某甲、杨某乙提供场所和工具供他人赌博并从中抽头渔利的事实，一审以开设赌场罪判处杨某甲拘役五个月，并处罚金人民币四千元的量刑没有不当，故对该上诉理由不予采纳。
关于杨某甲的辩护人彭际均提出杨某甲2016年10月20日至10月29日均不在现场的辩护意见，经查某、杨某乙在侦查阶段先是供述赌场为杨某甲负责，后二人均翻供称杨某甲没有开设赌场，但有多名参赌人员的证言能够相互印证，证明杨某甲多次在赌场提供工具，抽头渔利的事实，故对该辩护意见不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许云生
审 判 员 龚 琰
审 判 员 刘哲艺
二〇一七年七月十四日
代理书记员 禹 治
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前三款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。