河南省商丘市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）商行终字第75号
上诉人（一审原告）宋中轩。
委托代理人韩广臣，男，河南六方律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（一审被告）虞城县住房和城乡规划建设管理局。
法定代表人张伟，男，局长。
委托代理人孙丽娜，女，河南金博大律师事务所律师。一般代理。
委托代理人王凌志，男，虞城县住房和城乡规划建设管理局工作人员。一般代理。
上诉人宋中轩因虞城县住房和城乡规划建设管理局（下称虞城县住建局）行政处罚一案，不服夏邑县人民法院于2013年6月20日作出的（2013）夏行初字第5号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月26日受理后依法组成合议庭，于2013年10月15日进行公开开庭审理。上诉人宋中轩及委托代理人韩广臣，被上诉人虞城县住建局的委托代理人孙丽娜、王凌志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人虞城县住建局于2012年8月31日作出（2012）虞住建罚字第62701号行政处罚决定，认定宋中轩未经批准在虞城县工业大道西段北侧（毛堂村村南）建设钢构板房（建筑面积328.5平方米），属于严重违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条之规定，限宋中轩三日内自行拆除违法建设的钢构板房，并处罚款46620元。宋中轩不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼，本院指定本案由夏邑县人民法院管辖。
一审判决认定，2012年5月，上诉人宋中轩在其承包的责任田里建造一钢架结构临时用房，该房位于虞城县工业大道西段北侧。同年5月24日上午，虞城县住建局工作人员在未出具任何通知及处罚手续的情况下，对宋中轩的该钢架结构板房强行拆毁。事后虞城县住建局以宋中轩建房违反规划为由于同年6月27日开始立案查处，对现场勘验，并向其送达虞住建罚字第62701号行政处罚事先告知书、听证告知书各一份，内容为：依据《城乡规划法》第66条的规定，限宋中轩三日内自行拆除违法建设的钢构板房，处罚款人民币60000元。2012年8月31日，虞城县住建局对宋中轩作出被诉处罚决定。
一审法院另查明，虞城县住建局毁坏宋中轩板房后，宋中轩于2012年7月3日向商丘市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认被上诉人强制拆除行为违法，要求虞城县住建局赔偿经济损失25万元。商丘市中级人民法院裁定由夏邑县人民法院管辖，夏邑县人民法院于2012年7月13日立案受理，2012年11月1日作出（2012）夏行初字第44号行政判决，以虞城县住建局的行政强制行为违反法定程序为由，确认虞城县住建局2012年5月24日对宋中轩的钢架结构建筑物实施强制拆除的行政行为违法；并判令虞城县住建局赔偿宋中轩财产损害赔偿金40100元、鉴定费3000元，合计43100元；驳回宋中轩的其他诉讼请求。虞城县住建局不服该判决提起上诉，商丘市中级人民法院于2013年3月4日作出（2013）商行终字第8号行政判决，将鉴定费3000元改判为诉讼费用，其余均维持原判。现宋中轩所建板房仍未清除。
一审法院认为，《城乡规划法》规定，本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。根据被告提交的虞城县城市总体规划图（2008—2020）、商政文（2009）188号商丘市人民政府文件及虞城县城市总体规划（2008—2020）说明书，能够认定，原告搭建板房所占土地在虞城县城乡规划区域内。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。宋中轩在搭建钢架结构板房时，未申请办理建设工程规划许可证，所建板房应属违章建筑。根据该法第六十六条第（一）项规定，未经批准进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。依照该条规定，虞城县住建局有权对上诉人的违法建房行为予以处罚。虞城县住建局在作出处罚决定前对宋中轩询问时，宋中轩承认其所建钢构板房未经县城乡规划主管部门批准的事实，虞城县住建局依法对现场勘验，并向宋中轩送达行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书等文书，对宋中轩钢构板房的造价进行评估，处罚事实清楚，处罚程序正当，处罚结果并无不当，对宋中轩要求撤销虞城县住建局作出的被诉行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。宋中轩诉称，虞城县住建局对其处罚是对先前行政诉讼行为的报复，是选择性处罚，明显是滥用职权。一审法院认为，宋中轩在诉请法院确认虞城县住建局强拆行为违法，并对其予以行政赔偿时，是因虞城县住建局违法实施行政强制措施，而被判决赔偿宋中轩的财产损失。行政强制与行政处罚是不同的行政行为，并非重复处罚，且在虞城县住建局拆毁宋中轩房屋后，宋中轩对违章建筑物一直未清除，其违法行为处于持续状态，故宋中轩的诉称理由不能成立。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回宋中轩的诉讼请求。案件受理费50元，由宋忠轩负担。
宋中轩不服该判决，上诉称，1、一审法院审理本案超过法定审理期限，未经质证的证据、依据直接作为定案证据、依据，审判程序违法；2、一审法院认定上诉人对违章建筑物一直未清除，违法行为处于持续状态，属认定事实错误；3、被诉处罚决定缺乏事实根据，一审法院驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决及被诉行政处罚决定。
被上诉人虞城县住建局辩称，被答辩人未经批准擅自建设的临时建筑在虞城县城乡规划区内，系违法建筑，违反了《城乡规划法》第四十四条，答辩人依法享有行政执法权。一审法院审判程序合法，适用法律正确，所有定案证据、依据均经质证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审判决所列证据均随案移送本院，二审中各方当事人没有提交新证据。
二审经审理查明事实与一审一致。另查明，被上诉人作出处罚决定前，经评估宋中轩所建板房重置价为46620元。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。未经批准进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。宋中轩所建钢构板房系临时建筑，位于虞城县城规划区内，虽然是在自己所承包土地内建设，根据《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第五十条规定，不需要办理临时用地规划许可证，但仍需申请临时建设工程规划许可证，仍需经过虞城县城乡规划主管部门批准，宋中轩在自己承包地上进行临时建设，未向被上诉人虞城县住建局申请临时建设工程规划许可证，被上诉人有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条对其予以处罚。但是被上诉人对宋中轩给予临时建筑造价一倍的罚款明显不当，处罚显失公正，综合考虑各种因素，按照临时建筑造价的70%进行处罚为宜。一审法院在办理本案过程中因协调案件扣除部分审限，审理中对被诉处罚决定适用法律进行了审查，判决所采信的证据均经过了质证，审判程序合法；但是未考虑行政处罚的适当性，属适用法律错误，应予纠正。上诉人所提一审判决程序违法、认定事实错误、基于认定事实错误导致适用法律错误的上诉理由不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项第五十四条第（四）项之规定判决如下：
一、撤销夏邑县人民法院（2013）夏行初字第5号行政判决；
二、维持虞城县住房和城乡规划建设管理局虞住建罚字第62701号行政处罚决定中对宋中轩作出的“限三日内自行拆除违法建设的钢构板房”处罚部分；
三、变更虞城县住房和城乡规划建设管理局虞住建罚字第62701号行政处罚决定中对宋中轩作出的罚款46620元为罚款32634元。
本案二审诉讼费50元由被上诉人虞城县住房和城乡规划建设管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 丽
审 判 员 何 彬
代理审判员 牛 杰
二〇一三年十一月六日
书 记 员 刘欢欢