安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00116号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于项东，男，汉族，1989年7月14日出生于安徽省临泉县，初中文化，无业，户籍地xxx，案发前租住于xxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月28日被抓获，次日被阜阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人常子君，安徽春源律师事务所律师。
原审被告人白XX，男，回族，1994年8月31日出生安徽省阜阳市，中专文化，无业，户籍地XXX，案发前租住于XXX。因涉嫌吸食毒品，于2014年7月27日被抓获，同年7月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被阜阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
安徽省阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人于项东、白XX犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年一月九日作出（2014）州刑初字第00532号刑事判决。原审被告人于项东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一五年五月二十六日公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员魏涛、宋明玉出庭履行职务，上诉人于项东及其辩护人常子君、原审被告人白XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人于项东为获取非法利益，从他人处购买毒品后让被告人白XX帮助其贩卖。具体事实如下：
2014年4月底的一天，白XX从于项东处拿毒品一克，以350元的价格卖给吸毒人员鹿XX，从中获利50元。
2014年5月份的一天，白XX从于项东处拿毒品一克，以350元的价格卖给吸毒人员“何尚林”，从中获利50元。
2014年5月下旬，白XX从于项东处拿五小袋毒品后放置在阜阳市颍州区东岳巷其女朋友出租房处。7月27日14时许，被阜阳市公安局经济技术开发区分局民警查获，经称重，净重4.3克。次日在白XX的配合下，该局将给白XX毒品的于项东抓获，现场查获疑似毒品五小袋，经称重，净重4.5克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究中心鉴定，送检的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原判依据接受刑事案件登记表、常住人口信息表、抓获经过、扣押物品清单、现场称重记录等书证，现场勘验、检查笔录、照片，（阜）公（理化）鉴字（2014）195号鉴定意见，视听资料，证人赵XX证言，被告人于项东、白XX供述等证据，认定上述事实。
原审法院认为：被告人于项东、白XX违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人于项东具有坦白情节，被告人白XX具有自首情节和立功表现，且在共同犯罪中系从犯。案经该院审判委员会讨论决定，对被告人于项东依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人白XX依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，以被告人于项东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；以被告人白XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；二被告人的违法所得，依法予以追缴，扣押在案的涉案毒品、电子秤、保鲜自封袋，依法予以没收。
于项东上诉称，被公安机关查获的未销售出去的8.8克甲基苯丙胺，应当认定为犯罪预备；原判认定白XX代销的2包毒品重2克，证据不足；原判量刑过重，建议本院依法对其从轻处罚。
辩护人发表了与上诉人上诉理由一致的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人于项东与原审被告人白XX在酒吧打工时相识。后于项东让白XX为其贩卖毒品，并许诺给其一定的提成，白XX表示同意。
2014年4月底的一天，白XX从于项东处拿一克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），以350元的价格卖给他人，后于项东给白XX50元好处费。
2014年5月的一天，白XX从于项东处拿一克甲基苯丙胺，以350元的价格卖给他人，后于项东给白XX50元好处费。
2014年5月下旬，于项东给白XX五包毒品让白XX为其销售。白XX拿到毒品后，将毒品放置于阜阳市颍州区东岳巷其和女友赵XX租赁的房屋内待售，后于2014年7月27日被阜阳市公安局经济技术开发区分局民警查获。经当面称量，五包嫌疑毒品净重4.3克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，查获的疑似毒品中检测出甲基苯丙胺成分。
归案后，白XX表示愿意协助公安民警抓获于项东。2014年7月28日，白XX给于项东打电话，提出再次从于项东处拿毒品销售，二人约定在“欧尚咖啡”门口见面。后公安人员将前来送毒品的于项东抓获，当场从于项东身上查获嫌疑毒品5包。经当面称量，五包嫌疑毒品净重4.5克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，查获的疑似毒品中检测出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据如下：
（一）物证，证实查获在案的涉案毒品十小包。
（二）书证
1、受案登记表，证实该案的案件来源线索及本案的立案情况等。
2、常住人口信息表，证实于项东出生于1989年7月14日，白XX出生于1994年8月31日，犯罪时二人均已达到刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实白XX于2014年7月27日14时50分许被抓获归案，归案后表示愿意配合公安机关将于项东抓获；7月27日22时许，白XX在民警布控下与于项东联系，28日协助公安机关将于项东抓获。
4、扣押物品清单，证实查获涉案毒品10包、电子秤一个等物品。
5、称量记录及照片，证实对涉案毒品的称量经过。
（三）现场勘验、检查笔录，证实案发现场的基本概况及公安人员对案发现场进行检查情况。
（四）鉴定意见，证实经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，送检的嫌疑毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
（五）视听资料，证实侦查人员对白XX、于项东审讯时进行同步录音、录像，二人未受到刑讯逼供等非法取证情形。
（六）证人赵XX证言，证实侦查人员从其和白XX居住的租房内查获的5小包毒品是白XX帮他人卖的，每卖出一小包毒品，白XX提成五十元。案发前，白XX共为他人贩卖过两次毒品小包。
（七）上诉人、原审被告人供述和辩解
1、上诉人于项东供述，证实2014年4月底、5月初，白XX帮助其向他人贩卖过两次毒品，每一次贩卖毒品1克，售价350元。白XX帮助其贩卖毒品后，其每一次给白XX提成50元。同年5月下旬，其一次性给白XX5小包毒品让白XX为其贩卖。2014年7月27日，白XX再次给其电话联系让其送毒品。次日，其携带5小包毒品到阜阳市东岳巷北侧“欧尚咖啡”门口与白XX会面，被公安人员当场抓获。
2、原审被告人白XX供述，证实2014年4月底、5月初，其从于项东那里分两次，每次各拿一克冰毒，以350元的价格卖给他人，于项东每次均给其50元的提成。同年5月底，于项东交给其5小包毒品，让其帮助贩卖。后其将毒品放置于和女友一起租赁的阜阳市东岳巷房屋内，毒品一直没有卖出去。2014年7月27日，公安机关办案人员在租房内将涉案毒品查获。其配合公安机关办案民警将于项东抓获。
对于于项东及其辩护人均提出，被公安机关查获的未销售出去的8.8克甲基苯丙胺应当认定为犯罪预备的上诉理由、辩护意见。经查，案发前，于项东具有贩卖毒品历史，从其身上查获的毒品数量以及其存放于白XX处待售的毒品数量，均应计入其贩卖毒品的数量，并以既遂论处。因此，此节上诉理由、辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
对于于项东及其辩护人提出，原判认定白XX代为销售出的2小包毒品重2克证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，于项东供述证实，2014年4月底、5月初，其分两次每次给白XX1克毒品，让白XX出卖给他人；白XX供述证实，其于2014年4月底、5月初从于项东处分两次，每次均拿一克冰毒贩卖给他人，于项东与白XX的供述对毒品的种类、重量、卖出地点以及获取的赃款等细节均能相互印证，足以认定于项东让白XX贩卖出2克冰毒的事实。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于于项东及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。于项东贩卖甲基苯丙胺10.8克，无法定减轻处罚情节，原判根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人于项东为牟取非法利益，违法国家对毒品的管理法规，指使他人为其销售甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）10.8克；原审被告人白XX为获取非法提成，代为他人销售甲基苯丙胺6.3克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人于项东及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予支持。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王廷华
代理 审 判员 李志军
代理 审 判员 郭连冬
二〇一五年五月二十六日
书记员（代） 余 林
附：相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；