广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1742号
上诉人（原审原告）：汪小华，男。
委托代理人：段毅、孟凡琦，均系广东劳维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：诺基亚通信有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区周溪工业区。
负责人：李思拓。
被上诉人（原审被告）：诺基亚通信有限公司，住所地：北京市经济技术开发区东环中路5号。
法定代表人：JamesLin（林启中）。
两被上诉人共同委托代理人：沈骏，上海江三角律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：黄龙峰，上海江三角（深圳）律师事务所律师。
上诉人汪小华与被上诉人诺基亚通信有限公司东莞分公司（以下简称诺基亚东莞分公司）、诺基亚通信有限公司（以下简称诺基亚公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：诺基亚东莞分公司是诺基亚公司依法设立的分公司。汪小华于2010年4月1日入职诺基亚东莞分公司，双方签订了劳动合同。
根据诺基亚东莞分公司提供的两份员工违纪行为记录表及两份违纪处理单显示，2010年6月11日，诺基亚东莞分公司以汪小华“2010年6月10日夜班未请假也未到岗”为由，根据“员工手册第13.3.2条之规定”，对汪小华作出书面警告的处分，并提醒和劝导汪小华今后在工作中严格遵守劳动纪律。2013年2月9日，诺基亚东莞分公司以汪小华“2013年2月7日在转产组工作，在去洗手间回来时与A01ACF同事聊天，在聊天过程中，去推动放置PCBA的小车，小车当时轮子松动，造成此车PCBA直接倒地，报废金额达1184.5元”为由，根据“诺基亚通信有限公司《员工手册》／东莞工厂《员工手册补充规定》第7.1.4条第7.1.4.3.1.1款之规定”，对汪小华作出书面警告的处分，并提醒和劝导汪小华严禁上班时间窜岗聊天，不要随便推动放置PCBA小车。汪小华在上述员工违纪行为记录表及违纪处理单上均有签名。
2013年11月19日起，诺基亚东莞分公司处发生了部分员工集体停工事件，该部分员工存在在厂区范围内静坐、拉标语、喊口号和围堵诺基亚东莞分公司车辆出入等行为。
2013年11月21日，汪小华在其上班时间离岗并参与集体停工事件。当日，诺基亚东莞分公司以汪小华“在2013年11月21日未经请假而又未到岗及未经许可擅自离开工作岗位，其行为属于较重违纪行为”为由，根据“诺基亚通信有限公司《员工手册》／东莞工厂《员工手册补充规定》第13.3.2条第1款与第4款之规定”，对汪小华作出书面警告的处分，并通过公告栏张贴公示、现场广播、短信通知、邮寄等方式向汪小华送达。
2013年11月21日，诺基亚东莞分公司以汪小华“收到两次书面警告后再发生一次书面警告的违纪行为，违反《员工手册》第13.4.3.2条第2款规定”为由，解除与汪小华之间的劳动合同，将工资发放至2013年11月21日。该解除劳动合同的违纪处分通知通过公告栏张贴公示、现场广播、短信通知、邮寄等方式向汪小华送达。此前，诺基亚东莞分公司亦将解除劳动合同的理由通知诺基亚东莞分公司工会，并经工会领导签名确认。
庭审中，首先，对于汪小华的工资情况，汪小华主张月平均工资为4500元；诺基亚东莞分工司及诺基亚公司主张基本工资为2232.29元。其次，对于1.1版员工手册的合法性问题，汪小华主张诺基亚东莞分公司行政副职及人力资源部门负责人暨炜东同时担任诺基亚东莞分公司工会主席，违反了《企业工会主席产生办法》的有关规定，因此，诺基亚工会的组成违法，其与诺基亚东莞分公司、诺基亚公司协商确定的1.1版员工手册不合法；诺基亚东莞分公司及诺基亚公司主张虽然诺基亚工会主席暨炜东系公司行政副职，但是1.1版员工手册制定的程序不违法，所涉的内容不违法，故1.1版员工手册合法有效。为此，诺基亚东莞分公司及诺基亚公司提交了两份公证书予以证明。再次，对于诺基亚东莞分公司解除与汪小华的劳动合同是否合法的问题，汪小华主张此次是集体停工事件并非个别员工擅自离岗，诺基亚东莞分公司的规章制度只能是针对个体行为进行规范和管理而不能针对集体停工行为，且此次集体停工事出有因，是诺基亚公司修改并拟制定2.0版员工手册大幅降低员工待遇，员工提出质疑并表达诉求无果的情况下造成的，另外，1.1版员工手册本身不合法，诺基亚东莞分公司依据该员工手册的规定作出解除劳动关系的决定必然也不合法；诺基亚东莞分公司及诺基亚公司主张集体停工事件是因为微软公司收购诺基亚公司股权，员工希望能够得到一次性的工龄补偿而发生的，在集体停工事件中员工们同时也提出了一些关于2.0版员工手册的修改意见，诺基亚东莞分公司根据汪小华的违纪事实，按照合法有效的1.1版员工手册的相关规定，依法解除双方的劳动关系并无不当。此外，汪小华确认在诺基亚东莞分公司处工作且1.1版员工手册施行期间，依据该员工手册的相关规定享受了对应的福利待遇。
根据诺基亚东莞分公司及诺基亚公司提供的（2011）东证内字第18824号《公证书》显示，经广东省东莞市东莞公证处证据保全公证，诺基亚东莞分公司于2011年11月24日至2011年11月30日对《诺基亚通信有限公司员工手册第（1.1）版（草案）》、《诺基亚通信有限公司员工手册1.1版（草案）东莞工厂补充规定》、《诺基亚新绩效管理政策和绩效奖励资金计划》进行公示，其中《诺基亚新绩效管理政策和绩效奖励资金计划》显示：“诺基亚通信有限公司员工手册第（1.1版）草案……诺基亚通信有限公司员工手册第（1.1版）东莞工厂补充规定草案已通过电子邮件发至每位员工，并分别公布在下述公司内网……请于2011年11月22-30日将建议或问题投入员工意见收集箱。”且期间在公示栏前摆设绩效评估意见收集箱，上述草案已于2011年11月30日征询诺基亚东莞分公司工会意见及进行讨论，听取工会代表意见。又根据（2011）东证内字第19554号《公证书》显示，经广东省东莞市东莞公证处证据保全公证，诺基亚东莞分公司于2011年12月15日对上述员工手册及其补充规定正式文本进行公示，《诺基亚通信有限公司员工手册第（1.1）版》和《诺基亚通信有限公司员工手册1.1版东莞工厂补充规定》正式版本于2012年1月1日生效。其中，《诺基亚有限公司员工手册第（1.1）版》第13.3.2条“较重违纪行为，包括但不限于：”第1款规定，未经请假而又未到岗的行为；第4款规定，未经许可擅自离岗的行为；第13.4.2条“书面警告”第13.4.2.1款规定，当员工出现第13.3.2条规定的较重违纪行为或较重违反第13.2条规定的员工守则，将受到书面警告的纪律处分；第13.4.2.2款规定，书面警告是为了纠正问题，避免出现更多的违反规定或错误发生，书面警告适用于较重违纪行为和以下情况：……（2）当员工受到两次口头警告之后再次发生任何一种应当给予口头警告或书面警告的违纪行为……；第13.4.3条“解除劳动合同”第13.4.3.2款规定，当员工出现以下情形之一时，公司可以立即解除与员工签订的劳动合同，并无需支付经济补偿金；第13.4.3.2.2款规定，员工受到两次书面警告之后再次发生任何一种应当给予口头警告或书面警告的违纪行为。《诺基亚通信有限公司员工手册1.1版东莞工厂补充规定》第7.1条“纪律处理”第7.1.2款规定，违反公司其他规定，属于较重违纪行为包括但不限于；第7.1.2.1款规定，未经请假而又未到岗的行为视为旷工；第7.1.2.2条规定，雇员有事需要离开生产线须事先经直线经理的批准，以确认离岗事由及时间；未经许可，擅自离开工作岗位超过30分钟者，视为未经许可擅自离岗；第7.1.4款规定，对于生产现场工作的人员，在遵守公司其他政策的同时，应遵守如下生产现场的纪律准则；第7.1.4.3款规定，违反安全操作规程或工作指导说明书中的任何规定，造成较重损失，属于较重违纪行为，应给予书面警告，例如，……7.1.4.3.1.1，损失超过800元但少于5000元……。在1.1版员工手册实施前，诺基亚东莞分公司适用《诺基亚通信有限公司员工手册第（1.0）版》对员工进行规范和管理。其中，第13.3.2条规定，未经请假又未到岗的行为属较重违纪行为。
原审法院认定上述事实的证据，有汪小华提交的劳动仲裁裁决书、送达回证、离职证明，诺基亚东莞分公司及诺基亚公司提交的书面警告和解除劳动合同的违纪处分的邮件、书面警告和解除劳动合同的违纪处分的公告栏张贴视频（光盘）、劳动合同终止／解除通知、解除劳动合同的违纪处理单及EMS快递单、致工会解除劳动合同通知函及《情况说明》、第一次书面警告违纪处理单及雇员纪律行为记录表、第二次书面警告违纪处理单及雇员纪律行为记录表、第三次书面警告违纪处理单及EMS快递单、短信、岗位职责、2013年11月排班及考勤表（电脑打印件）、汪小华2013年11月出勤打卡记录、汪小华2013年11月17日-22日ESD刷卡记录、2013年11月19日-22日进出车间ESD打卡处监控视频（光盘）、汪小华被第三次书面警告当天视频及截图（光盘）、2013年11月19日-22日员工罢工现场视频及截图（光盘）、雇员意愿诉求书、诺基亚通信有限公司员工手册（1.1）版、员工手册1.1版公开征求意见《公证书》、员工手册1.1版征集员工意见小纸条、与工会代表讨论会议记录、员工手册1.1版公示《公证书》（含光盘）、员工手册1.0版节选，以及庭审笔录。
原审法院认为，对于双方当事人没有争议的事实，原审法院依法予以确认。本案系劳动合同纠纷，双方的争议焦点为：一、1.1版员工手册及其补充规定是否合法有效；二、诺基亚东莞分公司解除与汪小华的劳动合同是否合法有据。
关于焦点一。其一，从诺基亚东莞分公司及诺基亚公司提供的两份《公证书》可以看出，诺基亚东莞分公司对1.1版员工手册草案及其补充规定进行了公示及通过邮件告知全体职工，同时设立意见收集箱收集职工意见，后与工会平等协商确定，上述程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。而诺基亚东莞分公司工会是经相关主管机构批准成立的，独立于诺基亚东莞分公司、诺基亚公司，工会的组成不属于本案审查的范围。其二，从1.1版员工手册的具体内容来看，并没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，汪小华也承认在该员工手册施行期间确实享受了相应的福利待遇。基于上述分析，原审法院认定1.1版员工手册及其补充规定合法有效，对全体员工具有规范和管理的作用。
关于焦点二。虽然汪小华表示，此次停工事件不是个人行为，且目的也是为了维护自身的合法权益，但是维权或提出诉求，完全可以采取其他合法途径进行，如派代表与公司进行协商或向有关部门反映情况等，而不应采取擅自离岗，并与其他员工聚集在厂区范围内静坐、拉标语、喊口号和围堵公司车辆等不当行为。汪小华在2010年6月10日未经请假又未到岗，于2013年2月7日违反安全操作规程或工作指导说明书中的任何规定，造成较重损失，该行为分别属于1.0版员工手册第13.3.2条及1.1版员工手册补充规定第7.1条第7.1.4.3款所规定的较重违纪情形。汪小华在2013年11月21日没有请假亦没有在岗工作，该行为属于1.1版员工手册中第13.3.2条第1款与第4款所规定的“未经请假而又未到岗”及“未经许可擅自离开工作岗位”的严重违纪情形。对于汪小华的上述违纪情形，诺基亚东莞分公司依照员工手册的相关规定向汪小华三次作出书面警告的处分，前后也对汪小华进行解释和劝导，但是汪小华并没有悔改的具体行为。汪小华受到两次书面警告之后再次发生书面警告的违纪行为，符合1.1版员工手册第13.4.3条第13.4.3.2.2款有关解除劳动合同的规定，诺基亚东莞分公司在作出解除劳动合同的通知前将理由通知了工会，后于2013年11月21日解除与汪小华之间的劳动合同。由此，原审法院认定诺基亚东莞分公司解除劳动关系的行为合法有效。
汪小华请求诺基亚东莞分公司恢复与汪小华的劳动关系，继续履行劳动合同，并支付汪小华2013年11月21日至恢复劳动关系之日期间的工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。虽然诺基亚东莞分公司系诺基亚公司依法设立的分公司，诺基亚公司应对诺基亚东莞分公司的民事行为承担相应的责任，但由于诺基亚东莞分公司不存在违法解除劳动关系的情形，故诺基亚公司无需承担任何责任。因此，对于汪小华要求诺基亚公司承担责任，原审法院亦不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第二十九条、第三十九条第（二）款、第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回汪小华的全部诉讼请求。本案一审受理费5元，由汪小华负担。
一审宣判后，汪小华不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律明显错误。一、原审法院认定工人罢工的行为是不当行为，缺乏法律依据。法律只对特殊主体罢工和特殊时期罢工作了禁止性规定（《公务员法》、《戒严法》），并未对工人在工作场所罢工作出禁止性规定。2001年《工会法》的修改正是根据全国人大批准的《经济、社会及文化权利国际公约》所作出的，应理解为中国在法律上承认罢工行为的权利属性。《工会法》第二十七条对于罢工概念采用了停工一词，并对罢工行为的处理作了相应规定，其特别强调如罢工工人的要求是合理的，用人单位应予以解决。二、原审法院忽略了引发罢工的原因是诺基亚东莞分公司、诺基亚公司的过错所致。诺基亚东莞分公司、诺基亚公司在被微软公司收购的过程中，没有向员工告知企业被收购后与员工密切相关的后续事项。2013年10月份，诺基亚东莞分公司在未与员工进行民主协商的前提下，对原有的1.1版员工手册进行了修改，公布了2.0版的员工手册草案，并拟定于2014年1月1日生效施行。修改后的2.0版《员工手册》草案取消了员工的夜班津贴和夜班夜宵等工资福利制度以及明确的工作安排，大幅降低员工的工资收入。其中，夜班津贴收入至少占工人总收入的八分之一，取消夜班，严重影响工人的收入。包括汪小华在内的诸多员工们就拟生效的《员工手册》中取消相关的工资福利待遇和管理透明度下降提出异议，并以书面、口头等形式向诺基亚东莞分公司表达意见，要求取消降低工人工资福利的修改。但是诺基亚东莞分公司不予答复。在沟通未果的情况下，才引发了工人大规模的罢工。三、原审法院忽略了1.1版本《员工手册》中纪律条款的适用程序，忽略了即使按诺基亚东莞分公司、诺基亚公司所主张适用的纪律条款，其在适用时也明确违反了该项条款的使用规则（1.1补充意见的7.1.6纪律处理及核准标准的流程）。四、参加罢工的人数达数千人，仅仅解雇汪小华，属于适用规则不平等。五、本案被开除工人虽然都得到工会的同意，但是该工会主席由企业行政副总兼任，该基层工会的组成违反了相关规定。六、本案审理依据的是用人单位的规章制度，但该规章制度规定旷工、离岗行为均与罢工行为是两个不同的概念。汪小华认为工人的罢工行为不是因为个人原因引发的离职和旷工，而是因为集体诉求引发的停工行为。依据调整个别劳动关系的公司规则和劳动合同法39条的相关条款对罢工工人予以解雇，缺乏法理上的依据。七、作为本案审理依据的1.1版《员工手册》存在明显法律瑕疵。诺基亚东莞分公司、诺基亚公司主张其1.1版《员工手册》与工会进行了相关的民主程序，合法有效，但在庭审中诺基亚东莞分公司明确承认了该工会主席暨炜东是诺基亚东莞分公司的行政副职，而根据相关法律规定，该届工会组成明显违法，其以工会名义作出的行为均可能无效。鉴于人民法院无权对工会组成的合法性作出认定，汪小华等均依法请求法院向批准其成立的上级机构对该届工会委员会的合法性进行认定。但原审法院驳回了汪小华等人的申请，也未依法对规章制度的合法性进行司法审查。基于上述事实和理由，汪小华上诉请求：撤销原审判决；改判诺基亚东莞分公司与汪小华恢复劳动关系，继续履行劳动合同；改判诺基亚东莞分公司支付汪小华至恢复劳动关系之日期间的工资；改判诺基亚公司对恢复劳动关系之日止的工资承担连带责任。
诺基亚东莞分公司、诺基亚公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，1.1版员工手册补充规定第7.1.6条规定警告纪律处理流程为：1.出现违纪行为并收集相关信息；2.雇员对其行为进行陈述或签字认可；3.部门直线经理与上层经理达成一致，给出处理判断；4.HRAC给出建议，协助部门达成合理的纪律处理结果；5.部门与雇员沟通，雇员同意的，警告信签字确认并存档；雇员不同意的，启动申诉流程。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：诺基亚东莞分公司解除与汪小华的劳动合同是否合法。
根据诺基亚公司及诺基亚东莞分公司提交的公证书以及与工会代表讨论会议记录，诺基亚东莞分公司对1.1版员工手册草案及其补充规定进行了公示，同时设立意见收集箱收集职工意见，与工会进行平等协商确定后，对员工手册及其补充规定的正式文本进行了公示，上述程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。至于诺基亚东莞分公司工会的组成是否合法的问题，该工会是经相关主管机构批准成立的，其组成是否合法不属于本案的审查范围。1.1版员工手册第13.3.2条第（1）款、第（4）款规定了“未经请假而又未到岗”和“未经许可擅自离岗”的行为属于较重违纪行为；第13.4.2.1条规定了当员工出现第13.3.2条规定的较重违纪行为，将受到书面警告的纪律处分；第13.4.3.2.2条规定了员工受到两次书面警告后再次发生任何一种应当给予口头警告或书面警告的违纪行为，公司可以立即解除与员工签订的劳动合同，并无需支付经济补偿金。上述规定没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，可以作为审理本案的依据。根据汪小华签名确认的违纪处理单及员工违纪行为记录表，汪小华因2010年6月10日及2013年2月7日的违纪行为，被诺基亚东莞分公司各作出一次书面警告处分。2013年11月21日，汪小华没有请假亦没有在岗工作，即使汪小华对2.0版员工手册草案有异议，可以采取合法途径表达诉求，而不应擅自离岗并参与停工。汪小华的行为属于1.1版员工手册第13.3.2条第（1）款、第（4）款规定的较重违纪行为。虽然1.1版员工手册补充规定第7.1.6条规定了警告纪律处理流程，但诺基亚东莞分公司在停工事件中对员工提出的诉求和采取的行为通过厂区广播进行解释和回复，并劝导员工回到工作岗位履行正常工作职责，而汪小华并未回到工作岗位，故诺基亚东莞分公司无法适用上述警告纪律处理流程。诺基亚东莞分公司依据第13.4.2.1条的规定对汪小华作出第三次书面警告处分，并无不当。汪小华受到两次书面警告之后再次发生书面警告的违纪行为，符合1.1版员工手册第13.4.3.2.2条有关解除劳动合同的规定。诺基亚东莞分公司在作出解除劳动合同的通知前将理由通知了工会，并于2013年11月21日解除双方劳动合同，依据充分。汪小华请求诺基亚东莞分公司与其恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并请求诺基亚东莞分公司、诺基亚公司连带支付2013年11月21日至恢复劳动关系之日期间的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，汪小华的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由汪小华负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十月十三日
书 记 员 朱光明