浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商外初字第176号
原告：余书平。
委托代理人：余枫梧。
委托代理人：郑关军。
被告：丁守清。
被告：杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司。
法定代表人：熊正华。
委托代理人：贺修书。
委托代理人：ＸＸ。
原告余书平诉被告丁守清、杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司（以下简称新概念公司）合同纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭进行了审理。原告余书平的委托代理人余凤梧和郑关军、被告新概念公司的委托代理人贺修书和ＸＸ到庭参加诉讼；被告丁守清经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告余书平起诉称：新概念公司原系原告和被告丁守清共同设立的有限责任公司，该公司主要从事千岛湖紫去东来房产项目的开发和建设。2011年9月5日，因丁守清将该公司整体转让给第三方，导致原告与丁守清就该项目无法继续合作，为此双方达成协议。约定丁守清一次性收购原告在公司的投入及补偿原告共计人民币1350万元，定于2011年9月7日前支付500万元，余款850万元在2011年10月5日前付清。不按时支付的，则按银行同期贷款利率的4倍向原告支付违约金并承担原告为实现债权的费用（包括但不限于交通费、律师费等费用）。该合同由律师周晓龙见证。合同签订后原告依约履行了合同义务，但丁守清却未履行。2011年10月11日被告新概念公司因丁守清未履行义务，向原告承诺丁守清应付的款项由其支付。
2013年6月24日原告与被告新概念公司签订《债权转让协议》，约定原告将其中对丁守清享有的850万元债权转让给被告新概念公司，被告新概念公司支付对价为1147.62万元（其中违约金297.62万元）等事项，该款由被告新概念公司在2013年7月2日前支付100万元，余款2013年8月15日前付清。在约定的付款时间，若被告新概念公司未按约付款，经原告合理催告后，原告有权要求被告新概念公司按原告与丁守清所签《合同》1350万元执行。债权转让协议签订后，被告新概念公司除已支付100万元外，余款并未按约支付，后经原告多次催告，被告新概念公司明确表示无力履行。原告为维护自身合法权益，起诉请求判令：一、两被告立即向原告支付公司投入及补偿款1250万元及违约金818万元（暂计算至2013年10月5日，此后的违约金按月利率2.5%计算止款项付清止）。二、两被告赔偿原告律师费58万元。三、本案诉讼费用由两被告承担。
被告新概念公司答辩称：原告的起诉缺乏相应的事实依据。诉状说原告和被告丁守清合作，但看不出有合作事实。整个价款以及价款构成仅仅是原告和丁守清达成的协议，这份协议新概念公司之前并未看到过原件，对相关事实并不清楚，需要原告进一步澄清。看过原件后，认为上面疑点较多。另外，两人当时在公司的身份特殊。原告是总经理兼法定代表人；丁守清是股东兼实际控制人。双方签订协议实际上可能导致公司的资产被抽空。故新概念公司有理由怀疑该协议的真实性和合法性。请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
被告丁守清未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩。
原告余书平为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
一、《证明》、营业执照、工商挡案资料各1份。证明：原告于2010年9月28日被任命为新概念公司的总经理，其后又担任新概念公司法定代表人的事实。
二、《股权转让和合作经营合同》1份。证明：被告丁守清在原告完全不知情的情况下，于2011年7月8日将其实际控制的京怡投资有限公司及其全资子公司新概念公司的股份作价2.1亿元转让给了案外人郭耀名的事实。
三、《合同》1份。证明：1、丁守清承诺向原告支付投入及补偿款共计人民币1350万元，以及违约责任约定；2、双方约定由合同签定地法院管辖；3、被告新概念公司承诺由其归还的事实；4、该合同由周晓龙律师见证。
四、收条2份；《证明》、工商档案各1份。证明：原告已经履行了证据三《合同》中约定的配合义务。该证据还印证了证据二中股份转让给郭耀名的事实。
五、《债权转让协议》1份。证明：1、因被告新概念公司没履行还款义务，在原告催讨1350万元时，被告新概念公司提出须先与其签定债权转让协议再支付款项，原告根据被告新概念公司的要求于2013年6月25日与其签定了此协议；2、被告新概念公司在本协议约定和最后付款期限为2013年8月15日，且在协议中再次承诺：若约定时间里还没付款，则按证据三《合同》1350万元执行付款义务。
六、上海市公安局案（事）件接报回执单1份。证明：由于被告新概念公司再次未按约付款，原告在向其催讨过程中与其发生争执，向上海市公安局静安分局曹家渡派出所报案的事实。
七、《委托代理合同》1份及发票6张。证明：原告委托律师代理向法院提起诉讼及支付律师费的事实。
被告新概念公司为支持其答辩意见，向本院提交承诺书、调解书、执行通知书各1份。证明：原告应承担案外人陈国华等人诉讼案件的连带保证责任。如若本案原告诉请成立，则应当扣除原告私自借用被告新概念公司名义对外担保所形成的债务。
被告丁守清未向本院提交证据。
上述证据经庭审质证，被告丁守清经合法传唤不到庭应诉，视为放弃质证权利。被告新概念公司对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议。认为无法直接或者间接证明原告和被告丁守清之间的合作关系。反而能说明原告当时是新概念公司的法定代表人，具有特殊身份。而且被告丁守清当时实际掌控了公司。所以原告和被告丁守清签订的合同应属无效。对证据二的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。原告的起诉和丁守清、郭耀名的股权转让协议是没有关联的。证据本身所表现的法律关系和本案的法律关系不同。证据三、对真实性、合法性和关联性均有异议。合同是先盖章后签字，落款日期存在涂改，时间相差一个月。因为9月份到期是500万元，10月份到期的是1350万元。时间向后涂改一个月，导致新概念公司承担的责任加大。印章的加盖是原告和被告丁守清进行交接过程中出现的，双方怎么约定，与被告新概念公司没有任何法律关系，但是他们利用各自特殊身份而操作，导致被告新概念公司的财产损失，不具备合法性。对证据四的真实性和合法性无异议，但与本案无关。对证据五的真实性和关联性无异议，对合法性有异议。新概念公司未见过合同原件，是在误解的情况下签署了债权转让协议。对证据六、七的三性无异议，但认为代理费数额过高。原告余书平对被告新概念公司提交的证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，不宜在本案中进行处理，对被告新概念公司的证明对象不予认可。
本院经审查后认为，原告提交的证据一、二、四、五、七真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。关于原告提交的证据三、本身真实、合法、与本案具有关联性，应当作为认定事实的依据。但关于新概念公司在该合同上签署承诺意见的时间，存在明显涂改。该合同由合同当事人于2011年9月5日签署，律师周晓龙于2011年9月11日签字见证。而新概念公司签署的日期明显由“2011年9月11日”涂改为“2011年10月11日”。2011年9月11日，新概念公司在合同上签署意见并由周晓龙见证比较合理。因此，在日期涂改涉及当事人利益且涂改本身不具备合理性的情况下，原告未能进一步证明涂改系合同订立各方当时的真实意思表示，应承担相应后果。故本院确认新概念公司签署意见的日期为2011年9月11日。关于原告提交的证据六、因报案回执记载的报警人、纠纷缘由等信息均不明确，故无法确定与本案的关联性，故对该证据本院不予采信。被告新概念公司提交的证据真实、合法，且被告新概念公司与原告签订《债权转让协议》时对该款的抵扣作出了相应约定，因此与本案具有一定的关联性，本院将其作为认定相关事实的依据。
综合上述有效证据以及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：
丁守清及其夫人寿欣尔为京怡投资有限公司（香港注册成立）的股东。丁守清为京怡投资有限公司的实际控制人。新概念公司原系京怡投资有限公司全资设立的外商独资企业，亦由丁守清实际控制。原告余书平曾就新概念公司及相关项目与丁守清展开合作，并曾任新概念公司的总经理及法定代表人。
2011年7月8日，丁守清和郭耀名签订《股权转让和合作经营合同》，约定丁守清将京怡公司51%的股份作价人民币2.1亿元转让给郭耀名或其指定公司名下，并将新概念公司经营管理交由郭耀名。鉴于丁守清将新概念公司整体转让给第三方，导致余书平和丁守清之间就新概念公司及其相关项目合作无法继续。为此，余书平和丁守清于2011年9月5日签订《合同》。约定：双方确认余书平在新概念公司及其相关项目中先后投入款项人民币500万元；丁守清愿意一次性补偿合作过程中余书平投入的人力物力款项人民币300万元；合作过程中余书平实际开支人民币550万元。前述款项合计人民币1350万元，丁守清承诺在2011年9月7日前支付500万元，余款在2011年10月5日前支付。如丁守清不按时支付款项，则按银行同期贷款利率的四倍向余书平支付违约金并承担实现债权的费用（包括但不限于交通费、律师费等）。余书平同意在收到首付款500万元前后，配合丁守清完成新概念公司的变更事宜（2011年9月5日开始交接）。合同履行过程中发生纠纷的，应友好协商解决。协商不成，由合同签订地（杭州黄龙饭店）人民法院管辖。2011年9月5日，余书平将其保管的新概念公司企业法人营业执照和公章交还丁守清，并当场销毁公章。2011年9月9日，余书平交还新概念公司《商品房预售证》原件6本、新概念公司及办事处《组织机构代码证（副本）》原件各1本。2011年9月11日，新概念公司在余书平和丁守清2011年9月5日签订的《合同》上签署意见：“情况属实。此款已到期，丁守清没有归还。现由新概念公司归还。”并由律师周晓龙签字见证。2012年11月2日，新概念公司申请将投资法人变更为内资法人“深圳市美仑投资有限公司”，法定代表人变更为“张力群”，后经工商核准登记。
2013年6月25日，新概念公司和余书平签订《债权转让协议》。协议中介绍了签约的背景情况：鉴于余书平和新概念公司原实际控制人丁守清于2011年9月5日签署了《合同》，余书平享有1350万债权。余书平欲将其中850万转让给新概念公司，另500万债权，由余书平和丁守清自行处理，不追究新概念公司任何责任。双方就此协商一致，达成协议：双方同意由余书平将该850万债权转让给新概念公司，新概念公司支付转让对价1147.62万元（850万元本金及计算至2013年8月15日的违约金297.62万元）。另因陈国华与沈永培、上海星裕置业有限公司、余书平、新概念公司民间借贷纠纷案件中，新概念公司收到淳安县人民法院的《执行通知书》，该通知书中确定，截止2013年8月15日，被执行人沈永培、上海星裕置业有限公司、余书平、新概念公司尚欠本金、利息、诉讼费、公告费、执行费合计5602515元，余书平作出书面承诺对该民间借贷承担全部经济责任，并在本协议的合同金额中等额扣减。扣减后，新概念公司应支付余书平5873685元，定于2013年7月2日前支付100万元，2013年8月15日前付清余款。双方还确认，除本协议所涉款项，新概念公司对余书平不再存在任何其他债务。余书平保证其履行新概念公司中职务开始至本协议签订日，除前述民间借贷案件外，再无以新概念名义或实质上以新概念名义对外提供任何形式的担保，如有则全由余书平承担责任，新概念公司由此遭受损失的，由余书平赔偿。双方还约定，在约定付款时间，新概念公司未能按约付款的，在经过余书平合理催告后，余书平有权要求新概念公司按余书平原先与丁守清所签的原《合同》1350万执行，但余书平必须确保合同合法。本协议签订之日起，余书平确保本协议依法成立并生效，余书平基于原《合同》对丁守清享有的850万元债权及利益均依法转让给新概念公司，余书平不得向丁守清主张。否则新概念公司可根据合同要求丁守清支付相关款项作为对新概念公司的赔偿。
协议签订后，新概念公司向余书平支付100万元，余款至今未支付。2013年12月8日，余书平为实现本案债权，委托浙江杭天信律师事务所提供诉讼服务，双方约定律师代理费58万元。
本院另查明，2012年5月3日，淳安县人民法院就陈国华诉沈永培、上海星裕置业有限公司、余书平、新概念公司民间借贷纠纷一案，作出（2012）杭淳商外初字第1号民事调解书。该调解书确定沈永培、上海星裕置业有限公司于2012年5月10日前归还陈国华借款500万元，并支付自2011年2月25日起按日万分之六点一二计算的利息；余书平、新概念公司承担连带清偿责任；减半收取的案件受理费27054元、公告费260元，由沈永培、上海星裕置业有限公司负担，余书平、新概念公司连带负担。后该案进入执行程序。经执行，截至2013年8月15日，各被执行人应承担的借款本金、利息、诉讼费、公告费、执行费合计5602515元。余书平于2012年5月2日向新概念公司出具承诺书，承诺该案由余书平承担连带担保责任，与新概念公司无关。目前该执行案件执行程序终结，但尚未全部执行到位。
本院认为：本案被告丁守清系美利坚合众国公民，本案为涉外合同纠纷。丁守清和余书平在《合同》中约定由合同签订地法院管辖，本案合同签订地属本院管辖范围内，且被告新概念公司对本院管辖未提出异议并应诉答辩，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二百五十九条、第二百六十五条之规定，本院对本案享有管辖权。关于法律适用，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，结合到庭当事人的意见，本院依据合同履行地认定中华人民共和国法律为与该合同有最密切联系的法律而适用于本案。
原告余书平和被告丁守清在双方就新概念公司及其项目的合作无法继续的情况下，就余书平在合作中的投入（资金及人力物力）和实际花费进行结算，由丁守清向其返还并补偿。双方就此签订的《合同》，意思表示真实，该合同合法有效。被告新概念公以合同签订主体身份特殊否定合同效力的主张，依据不足，本院不予采纳。被告新概念公司在余书平协助办理公司变更登记及管理权移交过程中，于2011年9月11日，向原告承诺负担丁守清所负的债务，该意思表示真实，应确认该承诺的合同效力。另外，余书平和新概念公司另于2013年6月25日签订的《债权转让协议》，系双方当事人真实意思的表示，亦合法有效。各方当事人均应按照合同的约定享有权益或履行义务。
丁守清应向余书平清偿的1350万元债务，按照约定应分两期履行：2011年9月7日支付500万元；2011年10月5日支付850万元。新概念公司于2011年9月11日承诺因丁守清未归还而由其负责归还，但并未明确承诺的范围是否及于全部债务。考虑到作出承诺时的到期债务仅500万元，故本院确定当时新概念公司作出负担债务的意思表示仅及于到期的500万元。此后新概念公司又与余书平签订《债权转让协议》，根据该协议的约定，丁守清和余书平原《合同》中，余书平对丁守清享有的1350万债权及相应的违约金，由新概念公司以受让债权并支付转让对价的形式向余书平承担850万元及相应的违约金（在此基础上协商扣除另案债务）。因新概念公司最终并未按约定履行。则根据双方在该协议中的约定，余书平有权要求新概念公司按照原《合同》1350万元履行。即双方就债权转让设置了违约条款。根据该条款，当新概念公司违约时，850万元及相应违约金的债权转让对当事人之间已丧失约束力，新概念公司应作为债务加入者，按原《合同》1350万元承担债务。
新概念公司在2011年9月11日和2013年6月25日，两次对本案丁守清对余书平所负款项作出债务承担的意思表示，但因后次承诺的债务范围已包含并超出前次债务范围，对当事人就同一事项所作约定，应以后次约定为准。而根据后次约定，应由新概念公司按照原《合同》数额向余书平履行。此时，新概念公司虽然成为丁守清所负债务的承担者，但并未明确系替代性加入，且余书平也未明示免除丁守清所负相应债务。因此，丁守清仍应就原《合同》对余书平承担债务。综上，丁守清和新概念公司应共同向余书平清偿债务，已履行的100万元应当予以扣除。故原告要求两被告共同支付1250万元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。
关于《债权转让协议》中余书平承诺由其承担的5602515元款项是否应当在本案扣减的问题。陈国华与沈永培、上海星裕置业有限公司、余书平、新概念公司民间借贷纠纷一案，经淳安县人民法院审理和执行。余书平、新概念公司均为保证人，虽然余书平对新概念公司承诺该案由其承担实际全部经济责任，并在协议中扣减了明确的数额。但该约定系双方内部约定，不能对抗人民法院对所有被执行人的依法执行。即使新概念公司向余书平按照扣减后的数额就本案实际履行，仍会因执行过程中被抵扣的该案债务实际并非由新概念公司履行而产生余书平再向新概念公司主张的问题。何况本案并未按抵扣的内容履行，执行案件亦未由新概念公司全部承担并执行完毕，余书平本人亦仍作为被执行主体，由执行法院继续处置其财产。因此，在双方抵扣约定所依附的债权转让形式已因新概念公司的违约行为而依约不再制约当事人的情况下，该执行案件并未实体执行完毕，新概念公司应当抵扣的数额并不明确，在本案中无法进行抵扣。新概念公司在该案中已实际负担的数额和将来负担的数额，可待实际发生后，根据余书平的承诺，另行向其主张。
关于违约金，按照原《合同》的约定，丁守清应自原合同每期违约次日起按中国人民银行同期六个月以内档次贷款基准利率的四倍予以支付，计算至2013年10月5日的违约金为6359666.67元。被告新概念公司先于2011年9月11日作出500万债务加入的意思表示，后因债权转让未能履行就原《合同》1350万全额债务加入，但均未对丁守清应负担的违约责任作出负担的明示。故本院认为，应以两次债务加入期间，结合归还100万元的事实，按照同期中国人民银行贷款利率的1.5倍分别向余书平赔偿违约损失：即其中500万元，自2011年9月12日起以500万元为基数计算至2013年7月1日，此后以400万元为基数计算；另外850万元，自2013年8月16日起以850万元为基数计算。计算至2013年10月5日的违约损失为996750.01元。丁守清支付的违约金和新概念公司赔偿的违约损失，两者总额以不超出丁守清应负担的数额为限。
关于律师代理费，根据原《合同》的约定，综合当事人自身诉讼能力、涉案法律服务难易程度和律师工作量、服务成本和代理人可能承担的风险和责任，本院确定被告丁守清应向原告赔偿律师代理费为20万元。被告新概念公司未明确表示同意承担，本院对原告要求新概念公司负担律师代理费的诉讼请求不予支持。
综上所述，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百四十四条、第二百五十九条、第二百六十五条之规定，判决如下：
一、被告丁守清、杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告余书平人民币1250万元。
二、被告丁守清于本判决生效之日起十日内支付原告余书平违约金人民币6359666.67元（暂算至2013年10月5日，此后至生效判决确定给付之日止的违约金以人民币1250万元为基数，按照中国人民银行同期六个月以内档次贷款基准利率的四倍继续计算）。
三、被告杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告余书平违约损失人民币996750.01元（暂算至2013年10月5日，此后至生效判决确定给付之日止的违约金以人民币1250万元为基数，按照中国人民银行同期六个月以内档次贷款基准利率的1.5倍继续计算）。
四、上述第二项、第三项债务支付总额不超过按照以下方式确定的数额：（暂算至2013年10月5日为人民币6359666.67元，此后至生效判决确定给付之日止以人民币1250万元为基数，按照中国人民银行同期六个月以内档次贷款基准利率的四倍继续计算）。
五、被告丁守清于本判决生效之日起十日内赔偿原告余书平律师代理费人民币20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回原告余书平的其他诉讼请求。
案件受理费人民币148100元，由原告余书平负担14495元；被告丁守清、杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司共同负担133605元。
原告余书平于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被告丁守清、新概念公司于本判决生效之日起十日内，向本院缴纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
如不服本判决，原告余书平和被告新概念公司可在判决书送达之日起十五日内；被告丁守清可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起先预缴上诉案件受理费人民币148100元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）。浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：190001010400065750000515001。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 余 晟
代理审判员 章保军
人民陪审员 王建英
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 冯旻炜