江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）苏执复31号申请复议人（案外人、异议人）宿迁市宿城区中扬镇人民政府，住所地江苏省宿迁市宿城区。法定代表人何方，该镇镇长。申请执行人陆启生。委托代理人王峰，江苏律师事务所律师。被执行人宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区。法定代表人张增林，该公司董事长。被执行人张增林。申请复议人宿迁市宿城区中扬镇人民政府（以下简称中扬镇政府）因申请执行人陆启生与被执行人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设公司）、张增林民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2015）宿中执异字第00102号执行裁定，向本院申请复议。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。本院经审查查明：宿迁中院于2015年1月21日立案受理了原告陆启生与被告宿迁建设公司、张增林民间借贷纠纷一案，根据双方当事人达成的调解协议，于2015年3月10日作出（2015）宿中商初字第00036号民事调解书：一、宿迁建设公司自愿于2015年6月1日前归还陆启生借款320万元及其利息（以320万元为基数，自2014年7月16日至还款之日止按月利率1%计算）；二、张增林自愿对上述第一条所确定的债务承担连带给付责任；三、案件受理费37008元减半收取18504元，保全费5000元，合计23504元，由宿迁建设公司、张增林共同负担等。因宿迁建设公司、张增林未能自觉履行生效调解书确定的义务，陆启生向宿迁中院申请强制执行，宿迁中院于2015年6月3日立案执行，案号为（2015）宿中执字第239号。在执行过程中，宿迁中院于2015年6月12日向中扬镇政府作出（2015）宿中执字第239号《履行到期债务通知书》，载明：申请执行人陆启生与被执行人宿迁建设公司、张增林民间借贷纠纷一案，该院（2015）宿中商初字第00036号民事调解书已发生法律效力。因被执行人不能清偿债务，但对中扬镇政府享有到期债权500万元，现申请执行人向该院提出申请，要求执行对中扬镇政府的到期债权。经审查，该院认为，申请执行人提出的申请符合法律规定，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第67条的规定，通知如下：1.收到本通知之日起十五日内直接向陆启生履行中扬镇政府对宿迁建设公司所负的到期债权500万元，并不得向宿迁建设公司清偿。2.如有异议，应在收到本通知后十五日内向该院书面提出；若擅自向宿迁建设公司履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与宿迁建设公司承担连带清偿责任外，该院将依法追究中扬镇政府妨碍执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，该院将依法强制执行。2015年6月16日，宿迁中院将（2015）宿中执字第239号《履行到期债务通知书》送达给中扬镇政府（签收人为何方）。因中扬镇政府在法定的异议期内未提出异议，也未主动向陆启生履行义务。宿迁中院于2015年9月10日作出（2015）宿中执字第239号执行裁定：对宿迁建设公司在中扬镇政府到期债权中的360万元，予以强制执行。后宿迁中院于2015年9月10日冻结中扬镇政府相关银行账户，中扬镇政府于2015年9月15日向宿迁中院提出书面异议。另查明：2012年2月26日，宿迁建设公司与中扬镇政府签订一份《建设工程施工合同》，约定“中扬镇政府富康佳园农民集中居住小区房屋建筑安装工程”由宿迁建设公司承包施工，合同价款“砖混结构楼房每平方米建筑面积按858元人民币，框架结构楼房每平方米建筑面积按958元人民币，车库和阁楼执行本合同23.2条款规定”。案外人中扬镇政府向宿迁中院提交落款时间为2015年9月14日的《执行异议申请书》，称：一、宿迁建设公司对中扬镇政府享有的债权尚未到期，依法不能执行。2012年2月26日，中扬镇政府与宿迁建设公司签订一份《建设工程施工合同》，将位于宿迁市宿城区中扬镇的富康佳园农民集中居住小区房屋建筑安装工程发包给该公司。按照合同协议书第二条和第五条约定，施工面积约14.38万平方米，最终以专业机构实际测量为准，工程单价分别按858元/㎡、958元/㎡计算；合同专用条款第六条二十六款关于工程款（进度款）的支付约定，工程竣工验收时付至合同总款的80%，工程审计结束时付至合同总款的95%，其余5%作为质量保修金，在保修期满前付清。目前，该工程仅竣工验收，尚未审计，中扬镇政府已经支付了工程款11612.135295万元，按照合同约定时间节点，支付的工程款已经超过了总工程款的80%。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，被执行人到期债权执行的适用条件之一是被执行人对本案以外的第三人享有到期债权，债权到期是执行的前提条件。结合本案，中扬镇政府虽然可能欠宿迁建设公司的工程款，但根据合同约定，尚未到支付的时间节点，属于未到期债权，因此，法院不能执行该债权。同时，由于该债权未到期，不能依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》关于执行到期债权的规定，法院以此依据来执行宿迁建设公司对中扬镇政府享有的债权，适用法律错误。二、宿迁中院（2015）宿中执字第239号《履行到期债务通知书》认定宿迁建设公司、张增林对中扬镇政府享有到期债权500万元没有事实依据。按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程款计价方式为单价乘以建筑面积，双方约定了工程单价分别为858元/㎡、958元/㎡，面积暂时按照14.38万平方米计算，最终以实际测量为准，这样约定是为了便于支付工程进度款。目前，该工程仅竣工验收，双方尚未进行最终的审计结算，面积没有最终测量确定，工程款数额同样也无法确定，可能存在中扬镇政府多支付工程款的情形。法院认定宿迁建设公司、张增林对中扬镇政府享有500万元到期债权，没有依据。三、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，在强制执行程序中，当被执行人不能清偿到期债务时，且对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对第三人予以强制执行。即只有法院穷尽执行措施后，仍不能达到执行目的，则可以认定为被执行人现有财产不能清偿债务，然后再执行第三人到期债权。结合本案，宿迁建设公司作为一家大型建筑企业，有能力偿债，法院认定宿迁建设公司现有财产不能清偿债务，来执行债权，明显不当。综上，请求宿迁中院立即停止执行宿迁建设公司对中扬镇政府享有500万元债权，解除对中扬镇政府账户的冻结。申请执行人陆启生答辩称：一、法律没有规定必须穷尽被执行人财产后，才能对第三人到期债权进行执行。二、中扬镇政府在异议中陈述支付的1.16亿元中有1000多万元是附属工程，而非建设工程施工合同中约定的支付款项，中扬镇政府欠宿迁建设公司工程款是事实，法院对其账户进行冻结符合规定。综上，请求驳回中扬镇政府的异议申请。宿迁中院执行异议听证中，中扬镇政府称：其于2015年6月20日左右收到宿迁中院（2015）宿中执字第239号《履行到期债务通知书》，具体时间记不清楚了。后其于2015年9月15日左右提出执行异议。宿迁中院认为：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。第65条规定：第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。本案中，该院于2015年6月16日将《履行到期债务通知书》送达给中扬镇政府，中扬镇政府未在履行通知指定的期限内提出异议，也未履行相应义务，该院依法裁定执行宿迁建设公司对中扬镇政府享有的360万元债权，并无不当。现中扬镇政府向本院提出书面异议，不符合上述规定，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第65条之规定，裁定：驳回中扬镇政府的异议申请。如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向江苏省高级人民法院申请复议。案外人中扬镇政府不服上述裁定，向本院申请复议称：一、宿迁中院适用《最高人民院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第65条规定错误。2012年2月26日，中扬镇政府与宿迁建设公司签订一份《建设工程施工合同》，将位于宿迁市宿城区中扬镇的富康佳园农民集中居住小区房屋建筑安装工程发包给宿迁建设公司。根据该合同第二条和第五条约定，施工面积约14.38万㎡，最终以专业机构实际测量为准，工程单价分别按858元/㎡、958元/㎡计算；合同专用条款第六条二十六款关于工程款（进度款）的支付约定：工程竣工验收时付至合同总款的80%，工程审计结束时付至合同总款的95%，其余5%作为质量保修金，在保修期满前付清。目前，该工程仅竣工验收，尚未审计，中扬镇政府已经支付了工程款11612.135295万元，按照合同约定时间节点，支付的工程款已经超过了总工程款的80%。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，被执行人到期债权执行的适用条件之一是被执行人对本案以外的第三人享有到期债权，即债权到期是执行的前提条件。结合本案，中扬镇政府虽然可能欠宿迁建设公司工程款，但根据合同约定，尚未到支付的时间节点，属于未到期债权，故宿迁中院不能执行该债权。同时，由于该债权未到期，不能依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》关于执行到期债权的规定进行执行，宿迁中院依据该规定执行宿迁建设公司对中扬镇政府享有的债权，属于适用法律错误。二、宿迁中院对中扬镇政府提出的与宿迁建设公司之间是否存在债权债务关系未予审查错误。宿迁中院（2015）宿中执字第239号《履行到期债务通知书》认定宿迁建设公司、张增林对中扬镇政府享有到期债权500万元没有事实依据。根据《建设工程施工合同》约定，工程款计价方式为单价乘以建筑面积，双方约定了工程单价分别为858元/㎡、958元/㎡，面积暂时按照14.38万㎡计算，最终以实际测量为准，该约定是为了便于支付工程进度款。目前，该工程仅竣工验收，双方尚未进行最终的审计结算，面积没有最终测量确定，工程款数额同样也无法确定，也可能存在中扬镇政府多支付工程款的情形。对此，宿迁中院应当审查中扬镇政府是否拖欠宿迁建设公司工程款。只有宿迁建设公司对中扬镇政府享有债权的情况下，才能采取保全措施。综上，请求撤销宿迁中院（2015）宿中执异字第00102号执行裁定，裁定宿迁中院立即停止宿迁建设公司对中扬镇政府享有500万元债权的强制执行，解封中扬镇政府已被冻结的账号。本案的争议焦点是：在中扬镇政府收到宿迁中院《履行到期债务通知书》后未在法定期限内提出异议的情况下，宿迁中院对中扬镇政府强制执行是否有事实和法律依据。本院认为：在中扬镇政府收到宿迁中院《履行到期债务通知书》后未在法定期限内提出异议的情况下，宿迁中院对中扬镇政府强制执行，有事实和法律依据。《最高人民院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第65条规定：第三人在履行到期债务的通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。宿迁中院于2015年6月16日向中扬镇政府依法送达了（2015）宿中执字第239号《履行到期债务通知书》，明确要求中扬镇政府直接向陆启生履行其对宿迁建设公司所负的到期债权500万元，且告知中扬镇政府如有异议、应在收到通知后十五日内书面提出，逾期不履行又不提出异议的，宿迁中院将依法强制执行。但中扬镇政府在收到上述通知后近三个月才向宿迁中院提出书面异议，明显超出了《履行到期债务通知书》告知的期间，宿迁中院冻结中扬镇政府银行账户有事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条之规定，裁定如下：驳回申请复议人宿迁市宿城区中扬镇人民政府的执行复议申请，维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第00102号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长 沈 燕代理审判员 苏 峰代理审判员 孙 凯二〇一六年五月九日书 记 员 沈晓雯