浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第892号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：姚操萍。
委托代理人：关凌云。
委托代理人：赵林。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：钱某。
委托代理人：吴健弘。
一审被告：鲍某。
再审申请人姚操萍因与被申请人钱某、一审被告鲍某民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第876号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
姚操萍申请再审称：一、有新证据足以推翻原判决。新证据有：（一）（2014）杭西民初字第771号民事判决书。可证明两个事实，一是鲍某此前的工作单位是浙江南都电源动力股份有限公司（以下简称南都电源）中国市场部的大客户经理，原判认定借款目的是用于发展杭州全谱实验室设备有限公司（以下简称全谱公司）错误。二是2012年7月，鲍某多次因非公出入澳门。该判决书与（2012）杭西商初字第2019号判决及该案二审（2013）浙杭商终字第988号判决认定事实吻合，可以认定鲍某是个人到澳门活动，与再审申请人和单位无关。（二）鉴定书。钱某提交的约定书经余杭区人民检察院鉴定系伪造，申请调取该证据。鉴于约定书是伪造的，有充分理由怀疑本案借条的真实性。（三）申请证人王某、黄某、戴某、方某甲出庭作证，用以证明借款期间鲍某多次到澳门唯一目的是赌博，也有大量的消费、套现金都是用于赌博。二、原判认定事实主要证据不足。（一）被申请人在原审提供了37份证据，原审对证据2即明细表未认定，仅对部分银行转账凭证作了认定；有关证人证言因相关证人与钱某有厉害关系，不应采信；借条落款时间和被申请人陈述写该借条的时间不一致；一二审未查明借款的用途、交付时间及总额。申请人二审提供了9份证据，原审以不是新证据为由不予审查不当。综合双方证据，申请人提供的证据有更多的证明优势。对于借条是否鲍某本人所写也未查清。我们认为认定借款应以银行流水明细为准，但没有相应银行流水明细的，不应予以认定。且这笔借款是高利。（二）原判认定借款金额为350万元，基本事实不清。1、钱某一审确认借条实际出具时间是2012年6月22日，但根据鲍某的出入境记录和余杭法院调取的证据《鲍某乘坐国内航空记录》显示，2012年6月21日晚鲍某从澳门返到深圳，6月23日鲍某才从深圳飞至杭州，6月22日鲍某根本不在杭州，不可能出具借条给钱某。2、即便借款关系存在，原审认定的欠款总额也有误。（1）鲍某尾号为1918的银行卡在2012年7月10日转给郑锋的65万元应认定为本案还款，应在借款金额中扣除。钱某系通过郑锋、郑传松的卡转账借钱给鲍某。但根据鲍某尾号为1918的银行卡账单可知，累计鲍某与郑锋款项往来，鲍某尚欠郑锋2.675万元，累计鲍某与郑传松款项往来，鲍某尚欠郑传松77.75万元。从银行转账这块来看，鲍某只欠被申请人80.425万元。（2）原审认定现金交付数额和次数有误。根据证人方某乙表示，40万元借款的交付是2012年6月21日方某乙从银行取出35万元及自备现金5万元一次性交给钱某。然而，钱某陈述是方某乙分四次交给钱某。两人陈述前后矛盾。钱某提供了四次付款明细，关于现金交付情况每次都有很大出入，交付的接收人、金额、时间都不同。显然是根据我方举证及庭审情况虚构事实。何况根据鲍某的出入境记录，至少有三次钱某所谓的现金交付合计76万元，鲍某人在澳门。其提交付款明细，以证明交付了100余万元现金到姚操萍手中。原审法院认定钱某未提供有效证据证明姚操萍参与了共同借款，却又认定了前述100余万元借款成立，自相矛盾。（三）余杭法院未依法根据庭审记录作出相应判决。原审判决书第17页第二段“另认定，2012年7月10日，被告鲍某向郑锋的账户中打款65万元，2012年7月12日，被告鲍某账户收到郑锋的打款40万元，原告钱某、被告姚操萍均认可该两笔款项不属于本案所涉款项。”再审申请人姚操萍在一审从未认可过以上事项，有庭审笔录为证。三、原审认定事实的主要证据是伪造的。本案借条中鲍某的签名不是鲍某本人书写，故申请对借条中鲍某的签名的真伪进行笔迹鉴定，并对借条文字和签名是否为同一人书写及书写时间是否一致进行鉴定。四、原判关于夫妻共同债务的认定，缺乏证据证明，适用法律错误。（一）本案借款没有用于家庭共同生活或经营。姚操萍与鲍某的收入足以维持家庭共同生活，也均未在外有经营活动，无需举债。申请人没有使用过鲍某的银行卡，对本案借款并不知情。（二）对夫妻关系存续期间一方名义所负债务如何定性，有诸多法律、司法解释及指导意见的规定，如婚姻法第41条、解释（一）第17条、解释（二）第24条及各省法院的指导意见等，并非只适用解释（二）第24条。综合判断依据为：是否用于家庭共同生活，是否属于合意举债。本案应认定为个人债务。（三）根据相关证据，鲍某仅从2011年1月起至2012年7月，出入澳门30余次进行赌博，在澳门产生大量刷卡记录，金额累计1400多万。鲍某以借款为赌资从事违法活动，本案借款应属其个人债务。（四）关联案件即（2013）浙杭商终字第988号判决，与本案情况相同，已确认借款属鲍某个人债务。五、原审违反法定程序剥夺当事人辩论权利。本案立案时间是2012年8月9日，而判决时间是2014年1月23日，审理时间1年半违法。综上，申请人的再审申请符合民事诉讼法第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）、（九）项之规定，请求撤销一、二审判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求，一二审诉讼费用全部由被申请人承担。
钱某提交意见称：一、本案借款应为夫妻共同债务。姚操萍与鲍某曾向钱某及其工作的招商银行贷款，姚操萍参与了借款事宜，这与其陈述的他们生活无需借款的观点相矛盾。也有证人证实姚操萍参与本案借款。2011年至2012年鲍某共向全谱公司支付5429950元，向姚操萍哥哥支付35万元，向王某支付4万元，向黄某支付246600元，向姚操萍母亲支付85200元。这也通过鲍某的银行流水查实。故可以证明鲍某借款是用于夫妻共同生活所需。且被申请人提供过证据证明鲍某是全谱公司实际控制人，控股60％，这一事实未被原审法院认定。如果被申请人认为该情况不是事实，那么姚操萍和鲍某涉嫌贷款诈骗，且招商银行因此起诉形成了江干法院（2012）杭江商初字第1046号判决。二、从未有有效判决认定鲍某有赌博行为，相关判决只是认定了鲍某有多次出入澳门的记录，且提供的鲍某出入澳门情况有多处矛盾。被申请人也没有要求鲍某年迈父母以及儿子承担债务。三、王某、黄某等相关的证人证言存在多处自相矛盾，希望再审法院对此予以核实。四、对于再审申请人提交的新证据，离婚判决书与本案无关，因为其认定的内容是基于再审申请人单方陈述，且与本案无关联性。西湖法院（2012）杭西商初字第2019号判决以及相关的二审判决，与本案有本质区别，另案韩燕陈述的情况与本案完全不同，故本案判决与其并不矛盾。五、关于鉴定书问题。一审期间，被申请人已向法庭陈述过该约定书被雨淋湿，一审法院认为不能作为检材，也未作为证据认定。后姚操萍虚构事实，将约定书送到余杭区检察院鉴定。检察院的鉴定是非法的，我们已经向余杭区检察院举报有关工作人员渎职、滥用职权，且已被受理。经询问检察院，检察院告知仅是作参考，他们对鉴定结论没有作认定。鉴定机构也认为应当经双方质证才有效，所以不具备送检资格，没有形成结论。且相关事实要经公安机关调查，是否立案检察院无法决定。我也向杭州市检察院咨询过，得知鉴定需经双方质证，或者根据庭审笔录去鉴定，不然鉴定是违法的，且应当以一审笔录事实为准。加之该材料已经离开被申请人两、三年，违反了鉴定的相关要求。现余杭公安已经退回材料了。且约定书本案双方都有权调取，不排除再审申请人造假。六、关于证人问题，郑锋、郑传松出庭目的是，虽然办卡人是他们俩，但是实际是钱某在使用他们办的卡，故卡里的财产是钱某的。七、对于350万元借款事实，一、二审时申请人是认可借条的。350万元如何交付有详细清单，210万元是银行转帐凭证，140万元是现金交付。且债务远远超过350万元。我在原审中已有详细陈述。除了350万元，还有秦雪芹打给鲍某的相关款项就有五六百万，这几笔打款都不包含在350万元内。申请人调取的银行记录是部分，没有调取全部，是故意隐瞒事实。对于交付时间，因款项发生在2012年，发生笔数比较多，对于交付时间，是6月21日左右、6月23日左右，我在一、二审时也已作出说明。交易明细，我已经提供银行明细，现金付款也有银行取款凭证，有现金交付、转账凭证，故款项交付真实，证据充分。对于再审申请人提出接收人有问题，是姚操萍在造谣。八、姚操萍、鲍某是以全谱公司发展缺资金以及买房借款为由向被申请人借款，被申请人有足够的证据证明款项交付，有借条、银行转帐凭证、证人证言形成证据链，可以证明姚操萍、鲍某向被申请人借款之事实。且款项实际超出350万元，我们对超出部分将以其他法律途径解决。九、对于西湖法院韩燕的诉讼我们有异议，我们认为有虚假诉讼之嫌疑。本案与韩燕案的情况有很多差别，本案认定夫妻共同债务没有问题。本案适用婚姻法解释以及合同法相关规定没有问题。综上，再审申请人的再审申请事由不成立，请求依法驳回。
鲍某未提交意见。
本院认为：人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。本案中，姚操萍提出的申请再审事由为民事诉讼法第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）、（九）项五项内容，分属于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”、“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”等五种情形。本院逐项审查评析如下。
一、关于是否有新的证据，足以推翻原判决。申请人主张的新证据有三，（2014）杭西民初字第771号民事判决书、对本案“约定书”的鉴定书及有关证人证言。经审查，（一）（2014）杭西民初字第771号民事判决书系姚操萍起诉鲍某的离婚判决。该判决书认定：2012年7月之前，鲍某就职于浙江南都电源动力股份有限公司；2011年1月至2012年7月期间，鲍某多次非因公出入澳门。该判决关于鲍某曾在浙江南都电源动力股份有限公司任职的认定，对本案处理并无实质性影响，且原判也未认定本案借款目的是用于发展全谱公司，故申请人关于“原判认定借款目的是用于发展全谱公司错误”的举证目的不能实现。其次，虽然上述判决认定鲍某多次因非公出入澳门，但并无证据证明其行为与本案借款存在关联性。因此，该证据不足以推翻原判。（二）关于鉴定书。因申请人将该证据作为足以推翻原判决的新证据提交，并申请本院调查取证，本院向余杭区人民检察院调取了相关鉴定书。申请人将此作为新的证据提交，用以证明约定书是伪造的，因此有充分理由怀疑本案借条的真实性。经质证，钱某对于该鉴定书的真实性、合法性及关联性均不认可。本院认为，申请人在一审中已对钱某提交的约定书申请过鉴定，一审法院以钱某自认约定书曾经雨水淋湿并做过烘干处理而无鉴定必要为由，对鉴定申请不予同意，并向申请人释明了相关原因。申请人亦明确表态，若基于该原因不同意鉴定，则该证据不能作为有效证据采用。故一审法院对该证据已不予采信。现申请人在二审判决之后，向检察机关举报钱某虚假诉讼，虽然检察机关已对约定书委托鉴定，但无证据证明有关机关已就举报事项立案。故该鉴定书与本案实体处理并无关联。至于借条的真实性，因申请人在原审中已明确表示不对借条申请鉴定，故也不能凭前述鉴定书推定借条虚假。（三）关于证人证言。审查中，姚操萍申请证人王某、黄某、戴某、方某甲出庭作证，用以证明鲍某赌博之事实。为查明事实，本院亦已准许相关证人出庭陈述证言。经审查，首先，黄某、王某曾在原审出庭做证，故其证言并非新的证据。其次，根据证人的陈述，该些证人均系原来鲍某在南都电源的下属，鲍某系他们的领导。且部分证人还与鲍某有经济往来，黄某二审中承认曾收到过鲍某打给他的24万元款项，后来还给鲍某；王某再审审查中也承认曾向鲍某借过钱。故该些证人均与鲍某有利害关系。再次，除黄某在一二审中仅笼统陈述鲍某跟他说过有在外面借钱外，各证人对于鲍某赌博的款项来源均表示不清楚。而黄某的几次证言前后存有矛盾，如对于陪同鲍某去澳门的次数，一审中陈述为11次，二审陈述为20到30次左右，再审审查中陈述为总共30多次。对于是否有其他人知道鲍某去澳门赌博，其在一审中陈述除了他之外没有其他人知道鲍某赌博的事，二审又称有其他人同时陪鲍某去。再审审查中，黄某则陈述还有其他人知道鲍某赌博，并解释其一审的回答是指鲍某出事时那段时间没有人知道。因此，该些证言难以采信。即使根据证言及出入境记录等其他证据认定鲍某赌博的事实，也无证据证明本案借款系用于鲍某赌博之用。综上，申请人主张的该些新的证据，均不足以推翻原判，相关再审事由不成立。
二、原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。经审查，本院认为，（一）首先，钱某起诉的主要依据是鲍某出具的借条。借条作为债权凭证，具有较强的证明力。根据借条载明之文义，可以证明鲍某向钱某借款350万元的事实。对于借款之交付，钱某陈述系部分通过郑锋和郑传松的银行卡转账，部分现金交付。并对银行转账交付的事实，提交了银行交易明细等证据，还申请郑锋和郑传松出庭作证。对于现金交付部分，提交了其为交付本案款项而向他人借款的借条等证据，并申请相关出借人钱美娣、方某乙出庭作证。上述证据已经形成了证明借款事实发生的证据链。虽然姚操萍在原审中对于借条的真实性有异议，但其未能提供反驳证据予以否定，且在原审中明确表示不申请司法鉴定。故原审认定借条原件的真实性并无不当。对于证人证言，虽然姚操萍质疑证人与钱某有利害关系，但原审并非片面依据证言定案，而是结合其他证据综合认定本案事实。综上，钱某持有鲍某出具的借条原件，并对款项交付作了进一步举证与说明，相关证据已经形成了证据链，原审认定借款事实有相应的依据。（二）其次，姚操萍提交的银行转账明细、鲍某出入境记录及乘坐航班记录等反驳证据，难以否定钱某的主张。综合双方提交的银行往来证据，钱某通过郑锋、郑传松账户打给鲍某的款项多于鲍某打给郑锋、郑传松的款项。虽然姚操萍认为钱某陈述的部分现金交付时间、借条出具时间与出入境及航班记录反映鲍某不在杭州存在矛盾，但钱某已在原审中表示因时间长、笔数多，其陈述的时间都是大约的日期，该解释亦符合常理。且即使部分时间的陈述存有瑕疵，也难以否定全部交款事实和借条原件的证明力。（三）再次，姚操萍就案件事实的其他质疑也难以支持。一是关于方某乙交付40万元给钱某的情节。申请人认为，证人方某乙陈述相关40万元系一次性交付给钱某，与钱某关于方某乙是分四次交付给其的陈述相矛盾。经审查，申请人所指的40万元款项系钱某主张的2012年6月21日交付的46万元中来自方某乙的部分款项。经查一审庭审笔录，关于该40万之交付，方某乙在庭上陈述，其从银行取出35万元及自备的现金5万元在2012年6月21日一次性交给钱某。而钱某陈述：6月12日共计15万元，其中取现10万元，另有5万元是她自备的现金，6月13日取了15万元，6月14日5万元，6月23日5万元。从其陈述看，应是指方某乙是分四次取现，并非指方某乙分四次交款给钱某。且一审中钱某还提交了方某乙取现的银行交易明细，反映了方某乙分四次取现的事实。故申请人该理由不成立。二是关于两笔款项往来的处理。申请人对原判以双方均认可为由认定2012年7月10日鲍某向郑锋账户中打款65万元和2012年7月12日鲍某账户收到郑锋打款40万元不属于本案所涉款项，提出质疑，认为其从未对此认可过。并主张65万元打款应作为本案还款予以扣减。经查庭审笔录，一审庭审中，法庭指出该两笔款项发生在本案借条出具之后，并询问双方是否在本案中一并处理。钱某陈述认为，鲍某打款65万元是用于归还2012年5月15日秦雪芹打给鲍某的167万元借款。65万元中的40万元又转到了鲍某卡上。剩下25万元作别的处理了，具体想不起来了。并表示65万元和40万元两笔款项在本案中不作处理。姚操萍则回答：“我们认为如果与本案有关联，应该是一并处理，如果没有关联，是另外一回事。”从姚操萍的回答看，其虽未明确认可两笔款项不属本案范围，但也未明确要求65万元应作还款扣减。鉴于该两笔款项往来发生在案涉借条出具之后，且从银行转账证据看确实存在秦雪芹打款给鲍某的事实，故该65万元难以确认系本案还款。在姚操萍未进一步举证的情况下，将该65万元作为本案还款扣减缺乏依据。相关权利义务可另行处理。仅从笔录看，原审认定双方均确认相关款项不属于本案所涉款项，确有瑕疵，但实体处理并无不当。至于申请人认为根据鲍某尾号1918的银行卡账单，从银行转账看鲍某仅欠被申请人80.425万元的理由，因本案款项交付还通过鲍某其他账号，故该理由不足以否定申请人举证反映的债权。
综上，原判决认定本案基本事实有相应的依据，申请人主张原判基本事实缺乏证据证明的再审事由不能成立。
三、关于原判决认定事实的主要证据是否伪造。申请人认为本案借条中鲍某的签名不是鲍某本人书写，并申请对借条中鲍某的签名的真伪进行笔迹鉴定，对借条文字和签名是否为同一人书写及书写时间是否一致进行鉴定。本院认为，一审中，在法院作出释明的情况下，申请人已明确表示不申请司法鉴定。现再审审查中，其又提出鉴定申请，显属不当。依据民诉法司法解释第三百九十九条关于“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，对其鉴定申请本院不予准许。且在申请人未能提交有效的反驳证据的情况下，借条作为书证原件其真实性可以确认。原审采信借条并无不当。故申请人该项再审事由不能成立。
四、关于原判决适用法律是否有错。申请人认为原判关于夫妻共同债务的认定，缺乏证据证明，适用法律错误。本院认为，对于夫妻共同债务的认定，应结合当地经济水平、夫妻关系状况、借款金额、用途等进行综合判断。经审查，本院认为，（一）本案借款发生在夫妻关系存续期间。从审理情况看，借款发生期间姚操萍与鲍某夫妻关系正常，并无证据显示夫妻感情有问题。夫妻之间具有安宁生活的事实外观，通常情况下可以产生对外举债属于夫妻共同债务的推定。（二）本案借款标的额为350万元，系自2011年12月开始至2012年6月期间多笔借款累计结算而成。其中单笔款项交付多为几万、十几万到几十万，金额不大，用于日常所需的盖然性高。（三）鲍某曾于2012年5月16日与招商银行之江支行签订《个人贷款借款合同》，向当时钱某任职的招商银行之江支行贷款350万元。根据贷款手续及（2012）杭江商初字第1046号民事判决书等证据显示，该贷款用途为个人经营性贷款，姚操萍为贷款的共同申请人。全谱公司还出具了相关材料，证明鲍某为该公司的隐名大股东、实际控制人，姚操萍为全谱公司副总经理。鲍某和姚操萍以及鲍某父母还与银行签订抵押合同提供了房产抵押。姚操萍参与了该笔贷款过程。而根据相关判决书载明，鲍某父母在答辩中称信贷员钱某在办理贷款过程中，借给鲍某数百万元。上述事实与钱某关于其在办理贷款手续时对鲍某、姚操萍产生信任而同意两被告以全谱公司需要资金及共同生活所需向其个人借款的主张能印证。本案借款姚操萍知情的盖然性高。虽然姚操萍主张鲍某并非全谱公司股东，其自己也非公司副总经理，全谱公司出具的材料仅系为贷款所用、并非实情，但其对自己当时在全谱公司任职是认可的。且若真如姚操萍所言相关材料系虚假，则相关行为可能涉嫌骗取贷款犯罪。（四）从双方提交的款项往来证据看，存在着本案借款用于家庭共同所需或姚操萍从中受益的盖然性。如2012年2月22日，鲍某接收本案借款交付的银行卡（尾号1919的招商银行卡）打款175000元给姚操萍。再如，本案借款交付中，郑锋于2012年5月10日打给鲍某招商银行卡（尾号1919）50万元，次日该卡打款41万元到鲍某下属程洁的账户（账号尾号99×××81），该41万元再由程洁账户打入鲍某平安银行卡账户（账号尾号3902），用于归还新明半岛房产的按揭贷款。对于程洁系鲍某下属，姚操萍在再审审查中予以认可。鉴于姚操萍在再审申请书中自认新明半岛房产系其与鲍某共同共有并由鲍某尾号为3902的平安银行卡支付按揭贷款，且从相关按揭贷款合同看，姚操萍也系该贷款的借款人及抵押人，其对按揭贷款负有还款义务。故姚操萍从本案借款中受益的盖然性高。（五）申请人关于本案借款系鲍某用于赌博的理由，依据不足。虽然对此节事实主张，申请人已申请多位证人出庭作证，但正如对第一个再审事由所分析的，该些证言难以采信。即使根据相关证据认定鲍某去澳门赌博的事实，也难以认定本案借款与赌博的关联性。（六）至于申请人提到的（2013）浙杭商终字第988号判决，根据判决书载明，该案中鲍某借款用途明确，且原告清楚是鲍某个人借款。根据该案原告的陈述，鲍某最初系以投资开矿为由向其借款。同时，原告在其急需鲍某还款以应付支付购房款之用时，也未向其自认同为好友的姚操萍催讨或询问，而是向第三方借款救急。该第三方证人亦当庭确认姚操萍对借款并不知情。故该案与本案情况并不相同。
综上，原审认定本案系夫妻共同债务，有相应的依据，法律适用并无不当。
五、关于原审是否违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。申请人认为，其再审申请符合民诉法第二百条第（九）项的规定。主要理由是，本案立案时间是2012年8月9日，而判决时间是2014年1月23日，审理时间1年半违法。本院认为，对于民事诉讼法第二百条第（九）项规定的“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”的情形，民诉法司法解释第三百九十一条作了进一步解释：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”而申请人所称之理由并非上述法定再审事由。故其主张不能成立。
综上，姚操萍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）、（九）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回姚操萍的再审申请。
审 判 长 詹 巍
代理审判员 梅 冰
代理审判员 王雄飞
二〇一五年十月八日
书 记 员 周云芳