江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终285号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨高建，男，1989年8月27日出生于河南省郸城县，汉族，大专文化，个体户，户籍地河南省郸城县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年1月24日被海门市公安局刑事拘留，2016年2月23日变更为取保候审，同年7月19日因涉嫌犯销售假药罪、伪造公司印章罪经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。2016年9月6日经海门市人民法院决定，同月8日由海门市公安局执行逮捕。
辩护人李长海，安徽国运律师事务所律师。
原审被告人韩长丽，女，1981年11月28日出生于黑龙江省青冈县，汉族，初中文化，无业，住黑龙江省青冈县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年5月14日被海门市公安局刑事拘留，2016年6月8日变更为取保候审，2016年7月19日因涉嫌犯销售假药罪经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。
原审被告人于文生，男，1970年4月17日出生于黑龙江省青冈县，汉族，小学二年级文化，无业，住黑龙江省青冈县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年5月13日被海门市公安局刑事拘留，2016年6月8日变更为取保候审，2016年7月19日因涉嫌犯销售假药罪经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。
原审被告人田园，女，1988年1月2日出生于河南省新密市，汉族，大专文化，无业，户籍地河南省新密市，住河南省郑州市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年1月25日被海门市公安局刑事拘留，2016年2月24日变更为取保候审，2016年7月19日因涉嫌犯销售假药罪经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。
被告人杨凯，男，1988年8月10日出生于湖北省应城市，汉族，中专文化，无业，住湖北省应城市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年1月6日被海门市公安局取保候审。因涉嫌犯销售假药罪、伪造公司印章罪，于2016年7月19日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。
江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控原审被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯犯销售假药罪，被告人杨高建犯伪造公司印章罪一案，于2016年9月8日作出（2016）苏0684刑初476号刑事判决。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨高建，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月2日，被告人韩长丽伙同被告人于文生为牟取非法利益，购买假药“消渴丸”1200盒，后以每盒18元的价格销售给被告人杨高建、田园。2016年5月13日，侦查人员在北京市昌平区天通东苑三区17号楼被告人韩长丽、于文生租用的地下室，扣押了待售的假药“波立维”239盒、“可定”258盒、“安博维”578盒、“立普妥”157盒。
被告人杨高建、田园在明知前述购得的“消渴丸”系假药的情况下，仍以每盒19元的价格将1200盒“消渴丸”销售给被告人杨凯。被告人杨凯时任湖北森林药业有限公司业务员，在明知该批“消渴丸”无质检报告书系假药的情况下，通过伪造北京永惠国康医药有限公司的质管专用章及出库专用章等方法，以每盒21元的价格将其在湖北森林药业有限公司入库。后湖北森林药业有限公司将该批“消渴丸”销往全国22家医药公司及药店门市。
另查明，2013年底至2014年3月期间，被告人杨高建伪造了河南中联医药有限公司、河南中部药业股份有限公司、河南海恩药业有限公司等8家医药公司的印章28枚。
被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯归案后均如实供述了自己主要的犯罪事实。
在审理过程中，被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯共交纳违法所得人民币22800元。
上述事实，被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯在开庭审理中均无异议，并有经庭审举证、质证的未到庭证人张田田、霍某等人的证言笔录，海门市公安局搜查笔录、扣押清单、发还清单，南通市食品药品监督管理局关于“消渴丸”“波立维”等药定性问题的情况说明，南通市公安局物证鉴定所文件检验鉴定意见书，河南中联医药有限公司、河南中部药业股份有限公司等单位的公司印鉴，户籍证明、海门市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、银行卡交易明细、湖北森林药业有限公司“消渴丸”销售明细、出库单、江苏省健康人大药房连锁有限公司配送单、邦德物流收发货单等书证，电子数据“QQ”聊天记录截图打印件，海门市公安局出具的关于本案发破案经过及被告人抓获经过、其他情况说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯明知假药而销售，被告人杨高建伪造公司印章，被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯的行为均已构成销售假药罪，被告人杨高建的行为已构成伪造公章罪。本案销售假药犯罪部分是共同犯罪，被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园在各自的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人杨高建一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯归案后均如实供述自己的罪行，均是坦白，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：被告人韩长丽犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人于文生犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人杨高建犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯伪造公章罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人田园犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人杨凯犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人韩长丽、于文生、杨高建、田园、杨凯交纳的违法所得共计人民币22800元予以没收，上缴国库。已扣押被告人韩长丽、于文生处的假药“波立维”239盒、“可定”258盒、“安博维”578盒、“立普妥”157盒，被告人杨高建处的印章28枚予以没收，上缴国库。
上诉人杨高建及其辩护人对上诉人杨高建案涉销售假药的事实、罪名不持异议，以上诉人杨高建系初犯、主观恶性小、认罪态度好等为由，请求二审法院对上诉人杨高建宣告缓刑。
二审检察机关南通市人民检察院提交如下书面检察意见：辩方认为上诉人杨高建具有初犯、归案后认罪态度好等酌定量刑情节已在一审中予以考量，一审对上诉人杨高建数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致，对原判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人杨高建及其辩护人请求本院对上诉人杨高建宣告缓刑的理由与意见，经查：上诉人杨高建虽系初犯，且认罪态度较好，但其犯有数罪，其中所犯销售假药罪危及到不特定多数人的生命、健康权益，表明其主观上具有一定的人身危险性。根据法释〔2014〕14号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。”故依此对实施生产、销售假药、劣药的犯罪分子应严格适用缓刑的规定，本院依法对上诉人杨高建不予宣告缓刑。上诉人杨高建及其辩护人所诉上诉人杨高建主观恶性小的上诉、辩护理由，与查明的事实不符；所请求本院对上诉人杨高建宣告缓刑的意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人杨高建、原审被告人韩长丽、于文生、田园、杨凯明知系假药而予销售，其行为均已构成销售假药罪，上诉人杨高建伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对上诉人杨高建、原审被告人韩长丽、于文生、田园在各自共同犯罪中的主犯地位认定适当，本院予以支持。但原审判决未依照《解释》第十一条第一款关于实施本罪的犯罪分子应严格适用缓刑的规定，在全案五名被告人中就对四名被告人适用缓刑，缓刑适用面过宽；且在缓刑适用中漏用《解释》第十一条第一款的后段规定，未对在案缓刑犯同时作出宣告禁止在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动的禁止令失当，属遗漏法律适用，本院予以指正。根据《解释》第十二条规定：“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。”本案系“二二”组合型共同犯罪，即于文生、韩长丽夫妻组合与杨高建、田园夫妻组合的共同犯罪，且各自组合的共同犯罪销售假药的金额及杨凯单独犯罪销售假药的金额均超过21000元以上，但原判决亦未按《解释》第十二条的原则判处罚金，对五名被告人均并处罚金10000元，所判罚金刑偏低，本院亦予指正。但碍于上诉不加刑的刑法适用原则，本院对全案予以维持。南通市人民检察院向本院提交的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王 静
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。