上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第25131号
原告侯小训，男，1985年5月20日生，汉族，户籍地安徽省合肥市，现住上海市浦东新区。
委托代理人金村，上海坤禾律师事务所律师。
委托代理人江家红，上海坤禾律师事务所律师。
被告瑞庭网络技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人姚劲波，董事长。
委托代理人张生达，男。
原告侯小训与被告瑞庭网络技术（上海）有限公司（以下至判决主文前简称瑞庭网络公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年7月29日公开开庭进行了审理，原告侯小训及其委托代理人金村、江家红，被告瑞庭网络公司原委托代理人赵静到庭参加诉讼。后被告瑞庭网络公司变更其委托代理人赵静为张生达。本院于2015年9月11日再次公开开庭对本案进行了审理，原告侯小训及其委托代理人金村、江家红，被告瑞庭网络公司的委托代理人张生达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯小训诉称，2012年7月1日，原、被告双方签订劳动合同书，约定被告聘用原告担任客户经理，负责产品销售工作，每月工资为税前人民币3，200元，合同期限为2012年7月1日至2015年7月1日。按照被告制定的《销售人员薪酬、提成及考核管理规定》，原告的提成点为16%，另根据被告《十三薪管理制度》，原告享有十三薪的权利。原告在职期间负责销售了芳满庭及复旦软件园的项目，被告尚欠68，000元的提成款未予支付。2015年1月26日，被告口头解除了与原告的劳动关系，要求原告立即离开公司并收回原告的办公设备。原告为此向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。现原告对裁决不服，提起诉讼，要求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金78，538.02元（2014年月平均工资13，089.67元×3×2）；2、判令被告支付原告2014年年底双薪4，500元；3、判令被告支付原告2014年11月工资差额2，535.88元（病假工资4，500元×70%-已付614.12元）；4、判令被告支付原告2013年1月11日至2014年10月23日项目提成款68，000元（复旦软件园项目20万×16%＋芳满庭项目25万×16%×90%）；5、判令被告支付原告2015年2月1日至2015年4月30日期间未及时办理退工手续的经济损失3，385元（按照失业保险金1，065元／月×2＋1，255元）。
被告瑞庭网络公司辩称，1、2015年1月26日被告并没有口头解除原告劳动合同，当日原告与被告主管刘慧婷发生口头冲突，所以刺激主管说了一些过激的话，但实质上被告并不存在辞退原告的事实。相反，被告2015年2月1日给原告发了督促回岗通知书，通知原告两个工作日之内回公司上班，但原告2015年2月2日至4月1日期间均未来公司上班。为此，被告才于2015年4月1日发了解除合同通知书，以原告旷工为由解除劳动合同。因此原告并不属违法解除。2、被告是有十三薪管理制度，十三薪系按照员工前12个月平均工资为基数以及员工的服务天数折算，被告2015年2月10日实际支付原告2014年年底双薪计税后4，117.36元，税前4，244.70元。现认可仲裁裁决以4，500元为基数计算十三薪的差额。3、2014年11月，原告全月病假，该月病假工资被告是按照4，500元为基数×70%发放，扣除社保及公积金后实际支付原告税后614.12元，已足额支付原告该月病假工资。4、对于提成，从被告系统中查询，芳满庭项目是被告另一个员工朱军完成的，提成款也支付给朱军了，不存在应支付原告该项目提成款的情况。复旦软件园的项目被告于2014年11月10日已经支付原告提成款32，000元。对于原告主张的项目提成的计算方式被告予以认可。现被告认可仲裁裁决确定的支付原告项目提成款4万元的裁决内容，不同意原告的其他提成款请求。5、被告给原告2015年4月1日发解除通知，要求原告2015年4月7日到公司办理相关离职手续，但原告未来。且被告为原告缴纳社保、公积金到2015年4月份，并已经办理了社保及公积金的转移及封存手续。综上，被告对仲裁裁决内容予以认可，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年7月1日，原告侯小训与被告瑞庭网络公司签订期限自该日起至2015年7月1日止的劳动合同，约定原告在被告处担任客户经理职位，原告劳动报酬为税前每月3，200元，被告每月五日发放上一个月整月工资等。在该合同中，原告确认已收到被告的《员工手册》，并承诺履行相关条款。2014年10月8日起，原告向被告请休病假。2014年12月初，被告通过“顺丰速运”快递分别向原告劳动合同上登记的上海市闸北区共和新路3616弄2幢301室以及原告的身份证地址安徽省合肥市蜀山区东至路XXX号寄送了回岗通知书，要求原告回岗上班。原告收到上述通知后于2014年12月10日向被告发出信函，解释其2014年12月1日未正常出勤系因向直接上司请假等，并表示12月15日回公司等。2014年12月17日，原告开始回被告处上班。2015年1月16日，原告直属上司范志远向原告表示，其团队不要原告，公司愿意赔偿原告，如原告能友好协商，其将走流程等；原告在谈话中质疑范志远系代表自己还是代表被告公司与其谈解除事宜，并表示其是与被告签订的劳动合同，而并非范志远的团队；范志远在谈话中则表示其代表公司，其团队要淘汰原告，公司愿意赔偿，让原告走人等。后当日双方谈话未达成一致意见。2015年1月26日，原告在办公区域与其所在的开发商事业部总经理刘慧婷发生言语争执。在争执过程中，刘慧婷表示：“千万不要在公司耍无赖，你（即原告）已经违反了公司很多制度。首先第一个现在辞退你，你不要辞退。”……“那你去打官司，我们建议你走法律途径。因为你已经违反了公司很多政策。你今天呆在这里也可以，但是我告诉你，我们会单方面起诉你。你破坏公司财物，用公司电脑传输私人文件给别人，都有证据的。把公司的东西都搬走，跟他没关系，这都是公司的财物。”“现在你的位置是由别人来坐。”谈话中，刘慧婷让其他员工将原告办公桌上的办公用品搬离。此后，原告未再到被告处上班。2015年2月2日，被告通过圆通快递向原告劳动合同登记的地址寄送详情单为XXXXXXXXXXXXX的快件，快件单中载明了原告的手机号，但未注明寄送的文件内容。经查询，圆通速递的查询系统显示上述快件于2015年2月7日上午已由客户签收。2015年4月1日，被告又通过圆通快递向原告身份证地址发送“解除劳动合同通知书”，以原告2015年2月2日至今未到公司上班，也未办理任何请假手续，连续旷工58天，严重违反公司规章制度为由，决定与原告解除劳动合同，并通知原告2015年4月7日至公司办理工作交接等离职手续。原告收到上述解除劳动合同通知书后于2015年4月27日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同之请求，并要求被告办理退工手续。上述仲裁委员会于2015年6月24日作出裁决，裁令被告支付原告2014年度双薪差额255.30元及2013年1月11日至2014年10月23日期间的项目提成款40，000元，而对原告其余请求未予支持。原告对此不服，遂提起本诉讼。
另查明，1、2013年7月1日，被告人力资源部制定自该日开始执行的“十三薪管理制度”，明确公司在每年向12月31日向在职且已签订劳动合同的人员提供年底双薪，即十三薪；十三薪=基数×当年实际在职天数÷当年实际总自然天数，基数按照员工当年在职的每月实发税前基本工资的平均数计算；十三薪最迟在次年的春节前一周发放等。2、2013年12月26日，被告人力资源部又发布“开发商事业部销售人员薪酬、提成及考核管理规定”，明确该规定适用于开发商事业部销售部一线销售人员；该一线销售人员职位名称统一为网络营销顾问，职级分为6个等级；一线销售人员每月工资性收入构成为基本工资＋岗位工资＋提成；其中P4职级网络营销顾问的基本工资为2，500元／月，岗位工资为2，000元／月；P3职级网络营销顾问的基本工资为2，500元／月，岗位工资为1，000元／月；每月提成=∑（每类产品当月实际净到款总额×对应提成点）；每类产品当月实际净到款总额，即对应产品类别每个自然月第1天0时起至最后1天24时止的实际到款额总和，并需扣除返点的金额；北京、上海的自营销、广告、团购等普通产品的产品提成点为16%，适用于2014年1月1日之后到款的普通产品合同；每月提成计入当月工资性收入，与当月工资一并发放；离职的员工，提成核算至最后一个工作日；该规定自2014年1月1日起执行等。后原告对上述规定予以签名确认，表示清楚了解了其中所有条款，并同意自愿遵守。2014年1月2日，原告签署“2014年度岗位工资确认函”及“劳动合同变更协议书”，同意原劳动合同中的基本工资变更为税前2，500元／月等。3、2015年1月，被告按4，244.70元的标准支付原告2014年度十三薪。4、2014年12月10日，被告支付原告2014年11月工资（税后）614.12元。5、被告为原告缴纳社会保险费及公积金至2015年4月。2015年5月15日，被告为原告办理了社会保险费的转出手续及公积金的封存手续。6、2014年1月至12月，原告收到被告支付的税后工资报酬分别为6，939.46元、16，878.50元、4，014.10元、2，905.50元、23，559.12元、29，559.12元、19，246.62元、1，688.64元、3，355.50元、26，417.89元、614.12元、2，155.50元。
还查明，1、2013年3月13日，原告向被告周总（周志辉）发送主题为“芳满庭业绩备案”的电子邮件，表示此前有个芳满庭的单子，现经过原告、张宝磊经理与蔡慧君、刘慧婷经理协商达成一致意见，确认芳满庭2013年3月13日之前所有的业绩和提成分配给原告，次日之后的所有业绩和提成分配给蔡慧君等。上述邮件原告一并抄送给张宝磊经理、刘慧婷经理、蔡慧君等人。当日，刘慧婷、张宝磊分别在电子邮件中向原告回复“OK”等意见，并抄送给朱军。2013年3月14日，周志军亦回复原告“OK”意见并抄送给朱军。2014年11月19日，原告向被告处朱军发送主题为“芳满庭业绩备案”的邮件，麻烦朱军确认该业绩内容，并请见证人周总（周志辉）证明，刘总（刘慧婷）确认，范总（范志远）知晓，另烦请赵政委（赵露萍）备案。在该邮件中，原告还表示“2013年3月13日前新签两笔合同，分别是2013年3月8日15万，2013年1月11日10万，总计25万，按照刘总（刘慧婷）的指示，打9折为22.5万。算20万好了”等内容。上述邮件原告一并抄送上述相关人员。次日，刘慧婷回复“OK”。同日，朱军向刘慧婷发送邮件，对原告关于上述芳满庭业绩备案的邮件内容提出异议，表示芳满庭上述两笔业务与原告无关。该邮件一并抄送原告、赵露萍、范志远、周志辉等人。后原告对此在邮件中就芳满庭的业绩备案情况向朱军作出说明，并附上被告公司中的该业绩档案截图，截图中反映的该两笔业绩的签约时间与原告上述所称一致。原告的直接上级范志远亦向原告及朱军发送邮件，表示此事不用麻烦公司的wingo老大，有之前的邮件为证就好，并商情此事就在上海大区内部解决等。后原告仍不断向被告上述人员发电子邮件就芳满庭项目的业绩事宜要求确认回复，未果。审理中，被告表示，芳满庭项目第一笔10万元的合同签约时间为2013年1月10日，回款时间为2013年11月27日，第二笔15万元的合同签约时间为2013年3月9日，回款时间为2014年5月9日。原告则表示，上述两笔业务的签约时间应以被告系统中登记的时间为准，回款时间原告无法确认。对上述陈述，被告未提供相应证据证明。2、2014年8月，原告代表被告与客户签订复旦软件园项目的营销服务订单，营销服务周期为2014年8月11日至2014年10月10日，订单金额为20万元。2014年11月，被告向原告支付上述项目的销售提成款32，000元。另审理中原告提出，2014年10月其还代表被告与客户签订了复旦软件园项目营销服务周期为2014年11月1日至2014年12月30日的订单，订单金额亦为20万元，但被告未支付该笔业务的提成。被告则表示，复旦软件园项目的第二次订单被告未与客户重新签订合同，而是沿用原告签订的订单合同，合同金额亦是20万元，由于第二次订单的合同金额系由被告另外的员工陈炯跟踪下回的款，故该次订单的提成应支付给陈炯，而不应支付给原告。为此，被告提供了其系统回款截图，以证明复旦软件园第二次订单的回款时间分别为2015年2月12日10万元，2015年4月30日10万元。原告对复旦软件园第二次订单的回款时间予以确认。
审理中，被告还表示，其2015年2月2日通过圆通快递邮寄给原告“督促回岗通知书”，要求原告回公司上班，并办理相应请假手续。原告则表示，其2015年2月7日是收到被告寄来的快递，但快递内容现已记不清楚。
以上事实，由经庭审质证，本院予以确认的：原告提供的仲裁裁决书，劳动合同，原告与刘慧婷、范志远的录像、录音及文字整理资料，十三薪管理制度，开发商事业部销售人员薪酬、提成及考核管理规定，原告工资银行卡对账单，原、被告之间的往来邮件，复旦软件园项目的营销服务订单；被告提供的员工手册发放邮件，督促回岗通知书及快递凭证，解除劳动合同通知书及快递凭证，圆通快递查询单，付款凭证，被告复旦软件园系统回款的截图，被告发送开发商事业部销售人员薪酬、提成及考核管理规定的电子邮件及原告的签名文件，原告劳动合同变更协议书、2014年岗位工资确认单，原告养老保险个人账户转出核定表，原告住房公积金封存审核表；以及原、被告的庭审陈述等在案佐证。
针对原告的诉讼请求，本院依次认定阐明意见如下：首先，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金的请求。对此，原、被告争议的焦点在于被告何时解除原告劳动合同？原告主张，被告于2015年1月26日无任何理由解除其劳动合同，被告则主张因原告2015年2月2日至4月1日期间未上班，故于2015年4月1日以原告旷工为由解除原告劳动合同。对此，原、被告双方均提供了相应的证据证明。本院认为，劳动关系的解除以当事人一方作出解除劳动关系的意思表示并到达对方时发生效力。从查明的事实看，2015年1月16日，在原告的直接上司范志远与原告的谈话中，范志远就表达出“要原告走人，公司愿意赔偿，如原告同意协商，其将走流程”的意思表示，由此已可看出被告方当时已有解除原告劳动合同，并与原告进行协商的意愿。但后因原告与范志远未能达成一致意见而未果。而至2015年1月26日，在原告与其总经理刘慧婷的言语争执中，刘慧婷已明确表示“第一个现在辞退”原告，并将原告办公桌上的办公用品搬离，表示原告的位置也由其他人来坐。由此作为原告部门的最高管理人员，刘慧婷对原告作出解除劳动合同的意思表示，且将原告办公用品搬离的行为，可认定是被告对原告作出解除劳动合同的行为。据此，本院认定被告解除原告劳动合同的时间为2015年1月26日。虽然被告于2015年4月1日向原告快递寄送了解除劳动合同通知，但该行为发生在被告已解除原告劳动合同之后，因此并不发生解除效力。至于被告所称因刘慧婷受到原告的言辞刺激，故才说出解除等过激的话语的辩解，因被告并无证据证明当时刘慧婷受到了原告言辞刺激的事实，且受到言辞刺激也并不必然要“以解除劳动者”作为回应，况且在此之前原告的直接上司范志远亦已向原告表明公司有解除原告劳动合同并愿意赔偿的意图。因此对被告上述辩解意见本院不予采纳。由于被告对其2015年1月26日解除原告劳动合同并无合法的事实和法律依据，故原告主张被告违法解除，并要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，有事实和法律依据。且现原告按照其被解除前十二个月的税后实收工资数额计算的赔偿金数额78，538.02元，并未高于法定标准，本院可予支持。
其次，关于原告主张的2014年年底双薪。因被告于2015年1月已按4，244.70元的标准支付原告2014年度十三薪（即年底双薪），但该标准低于原告的月工资4，500元的标准，且被告对仲裁裁决的应补足差额255.30元的裁决事项并无异议，故本院予以确认。据此，原告再要求被告支付年底双薪4，500元的请求，于理相悖，本院难以如数支持。
第三，关于原告主张的2014年11月的工资差额。因原告2014年11月全月请休病假，被告已按照原告月工资标准的70%支付其该月病假工资。原告再要求被告按其月工资标准的70%支付其该月工资差额的请求，无事实依据，本院难以支持。
第四，关于原告主张的项目提成。首先关于芳满庭项目的提成。从2013年3月13日原告与被告相关主管的电子邮件中可以看出，被告相关主管对于原告在邮件中所提出的关于芳满庭项目2013年3月13日之前的所有业绩和提成归属原告的协商意见均表示认可。现被告亦确认2013年3月13日之前芳满庭项目所涉及的两笔合同金额分别为10万和15万，因此被告应当支付原告该项目两笔业绩的提成款。鉴于原告在2014年11月的电子邮件中已确认该两笔业绩根据刘总（刘慧婷）的指示打九折，其同意按20万元的业绩金额计算提成，故被告应当其所认可的16%的提成比例支付原告该两笔业绩提成32，000元。对于复旦软件园项目营销服务周期为2014年11月1日止2014年12月30日的业绩提成，虽然原、被告均确认该项目合同金额为20万元，但根据被告于2014年1月1日起执行的“开发商事业部销售人员薪酬、提成及考核管理规定”的规定，业绩提成应以实际净到款作为依据，且离职员工的提成核算至最后一个工作日。由于该项目20万元的实际到款时间均在原告劳动合同被解除之后，且在原告请求病假之后被告已将该项目转至被告其他员工名下跟进，因此原告主张该笔项目的业绩提成32，000元，于理无据，本院不予支持。鉴于被告对仲裁裁决所确定的支付原告项目提成共计40，000元的裁决事项并无异议，故本院仍按裁决内容予以确认。
最后，关于原告所主张的延迟退工损失。鉴于原告于2015年1月26日被解除劳动合同，被告按法律规定最迟应于2015年2月10日前为原告办理社会保险费转移等退工手续。现被告实际于2015年5月15日为原告办理了社会保险费转移、公积金封存等退工手续，确实会给原告登记失业造成影响，因此应参照相关失业保险金标准支付原告自2015年2月11日开始的延迟退工损失，现原告主张延迟退工损失至2015年4月30日止并无不妥，本院可予准许。经核算，被告应支付原告2015年2月11日至2015年4月30日期间的延迟退工损失共计3，004.60元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第五十条第一款的规定，判决如下：
一、被告瑞庭网络技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯小训违法解除劳动合同赔偿金78，538.02元；
二、被告瑞庭网络技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯小训3013年1月11日至2014年10月23日期间的项目提成款共计40，000元；
三、被告瑞庭网络技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告侯小训2015年2月11日至2015年4月30日期间的延迟退工损失3，004.60元；
四、驳回原告侯小训的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 程小勇
二〇一五年九月三十日
书记员 王亚楠
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。