陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终845号
上诉人（一审原告）：乔辉。
被上诉人（一审被告）：陕西云海投资管理有限公司西安赛瑞喜来登大酒店。
被上诉人（一审被告）：嘉兴御厨食品有限公司。
上诉人乔辉因与被上诉人陕西云海投资管理有限公司西安赛瑞喜来登大酒店（以下简称：喜来登酒店）、嘉兴御厨食品有限公司（以下简称：御厨公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔辉委托诉讼代理人焦圣成、被上诉人喜来登酒店委托诉讼代理人吕婷到庭参加了诉讼，被上诉人御厨公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）本案被诉侵权设计用于粽子包装盒，与上诉人涉案外观设计专利产品的用途完全相同；（二）被诉侵权产品从外观设计造型及其打开状态来看，其特征与涉案外观设计专利高度近似，甚至完全一致，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，二者整体视觉效果无实质性差异，构成实质近似。（三）外观设计专利同时具有形状、图案和色彩的特点时，其形状是最基本、最主要、最必不可少的设计要素，其颜色和图案则处于次要和从属地位。侵权产品与外观设计专利形状是否相同或近似，是判断侵权首先应比较的，如果二者相同或近似，即使颜色和色彩不相同或近似，也应认定该产品侵犯了外观设计专利权。因此涉案侵权产品与本案外观设计专利形状高度相同的情况下，即使图案、色彩不相同，也应认定二者整体视觉效果上高度近似，认定落入上诉人专利权的保护范围。一审法院对此认定错误。（四）被上诉人喜来登酒店合法来源抗辩不能成立，其提供的《2015年订购礼盒合同书》中礼盒系从北京博之韵礼盒包装有限公司（以下简称：博之韵公司）购得，与其侵权商品标签载明的生产商御厨公司完全不符。即使按上述合同条款，喜来登酒店礼盒样稿系其确认生产，商品醒目位置有其酒店的名字和标识，应认定其为侵权商品的生产者。
喜来登酒店答辩称，（一）答辩人销售的粽子礼盒产品有合法来源渠道，依法不应承担赔偿责任。答辩人与博之韵公司签订的《2015年订购礼盒合同书》，约定由答辩人购买博之韵公司加工生产的2015年礼盒及粽子，答辩人已支付了合理的对价，故不应承担责任。（二）喜来登酒店销售的产品并未侵犯被答辩人的外观设计专利权。首先，根据专利法第59条第2款的规定，外观设计专利权的保护范围以显示在图片或者照片中的该产品外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中被答辩人的外观设计专利的简要说明记载：外观设计的设计要点在于产品的外形、颜色、图案，且请求保护色彩，该外观设计专利照片显示包装盒的主色调为绿色，图案为飞龙与祥云。但喜来登酒店销售的产品主色调为红色，图案为马头和圆形花纹。因此，上诉人的外观设计专利与喜来登酒店销售的产品的颜色、图案均不相同，不属于上诉人的外观设计专利权的保护范围。其次，从整体效果上来看，喜来登酒店销售的产品与上诉人的外观设计专利照片也完全不同，属技术功能决定的整体效果不应予以保护。另外，上诉人外观设计打开状态并未在简要说明的照片中显示，不应予以保护。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
御厨公司未提交答辩意见。
乔辉向一审法院起诉请求：1、判令喜来登酒店、御厨公司立即停止销售侵犯乔辉“包装盒（船型粽子）”外观设计专利的“喜粽礼盒A款”粽子�盒产品；2、判令御厨公司停止生产“喜粽礼盒A款”粽子礼盒产品；3、判令喜来登酒店、御厨公司赔偿乔辉经济损失10万元，为制止侵权行为支出的合理费用1.5万元；4、本案诉讼费用由喜来登酒店、御厨公司承担。
一审法院认定事实：2012年3月14日，乔辉向国家知识产权局提出“包装盒（船型粽子）”外观设计专利申请，2012年9月19日国家知识产权局对该外观设计专利予以授权公告，专利号为ZL201230059284.3，专利权人乔辉。该专利简要说明记载：本外观设计产品的用途：用于粽子的包装；设计要点在于：产品的外形、颜色和图案；最能表明设计要点的图片是：打开状态图；本外观设计产品请求保护色彩。该外观设计照片显示包装盒的主色调为绿色，图案为飞龙与祥云。2016年2月23日该专利年费已予以缴纳。
2015年6月15日，乔辉以138元的价格在喜来登�店购买喜粽礼盒，该礼盒的造型与乔辉涉案专利产品的造型相同，主色调为红色，其上的图案为马头和圆形花纹。该产品标注的生产商为御厨公司，同时该产品的顶部标注有喜来登酒店的名称和商标。
审理中，喜来登酒店称御厨公司为粽子的生产商，包装盒系从博之韵公司购进，并提交了与该公司签订的订购礼盒合同书，乔辉认为没有购物发票及付款凭证，不能证明提供者为博之韵公司，同时依照合同约定，样稿是由喜来登酒店确认的，喜来登酒店应该视为包装盒的制造者，被控侵权产品不是通用商品，其上标有喜来登酒店的名称、商标，在消费者看来是其生产的，喜来登酒店和博之韵公司之间的合同纠纷与乔辉无关，产品上也无博之韵公司的任何信息，喜来登酒店的合法来源抗辩不能成立。
此外，乔辉认为专利产品与被控侵权产品均为立体�品，通常形状对整体视觉效果更具影响，在进行相似判断时，应当以形状为重点。在外形高度近似的情况下，包装的颜色、图案不足以实质影响对两者整体视觉效果判断，故应当认定被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。以上事实有专利证书、专利年费收据、产品实物、发票、调查笔录等在卷佐证。
一审法院认为，根据查明的事实，乔辉系涉案专利“包装盒（船型粽子）”的专利权人，该专利处在有效状态，对于侵犯其专利权的行为，乔辉有权提起诉讼，故乔辉作为原告的诉讼主体适格。由于喜来登酒店对于销售被控侵权产品没有异议，故本案争议的焦点问题是被诉侵权设计是否落入乔辉专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可�用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，涉案授权外观设计的简要说明表明该外观设计的设计要点在于产品的外形、颜色、图案，且请求保护色彩，故涉案外观设计专利权的保护范围应包含产品的外形、颜色、图案，故在侵权与否的判定中，应当将前述事项均纳入比对范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。喜来登酒店销售的被控侵权产品与涉案专利产品均为粽子包装，被控侵权产品的外形与专利产品相同，但颜色差异大，一个为绿色，一个为红色，图案亦不相同，故不能认定两设计为相似设计，�此亦不能认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。乔辉认为，对于立体产品而言，形状对整体视觉效果更具影响，在进行相似判断时，应当以形状为重点，对此，一审法院认为，一个专利权的授予与专利权人申请的保护范围息息相关，同时，专利内容向社会公开后，专利权的保护范围所确定的权利边界势必对他人的行为性质产生影响，即专利权人之外的人员会以此保护范围作为自己实施相关行为的标准，从而避免构成侵权。如果专利权的保护范围不以公开的内容为准，会使专利权人之外的不特定人处在随时可能侵权的状态，这显然与专利制度的设立宗旨相违背，故对于纳入专利权保护范围的事项均应作为比对的内容，不能予以忽略，乔辉此点理由没有法律依据，不能成立。因喜来登酒店销售的产品不是侵权产品，乔辉基于侵权提起的各项诉讼请求，该院不予支持。一审法院判决:驳回乔辉的诉讼请求。案件受理费2600元，由乔辉承担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人的外观设计专利“包装盒（船型粽子）”的专利权处于有效状态，其专利权应受法律保护。根据上诉人的上诉请求、事实和理由以及被上诉人的答辩情况，本案二审的焦点问题仍是被诉侵权设计是否落入乔辉外观设计专利权的保护范围。
根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案外观设计专利证书的图片显示：涉案专利为立体船形，主色为绿色；主视图和后视图上有长龙图案，龙颜色以红、黄为主，长龙图案下方有以蓝色为主的祥云�案；左视图和右视图下方有以蓝色为主的波纹图案；俯视图为船帆闭合状态，中间有一绿色扣板，上有淡黄色近似圆形的花形图案及汉字“御”等；打开状态是般帆升扬状态。该外观设计专利的简要说明表明其设计要点在于产品的外形、颜色和图案，并请求保护色彩。因此，原审法院认定本案外观设计专利权的保护范围应包含产品的外形、图案及颜色，符合法律规定。
关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围问题。根据法律规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权设计产品与涉案外观设计专利用途相同，二者属同类产品。由于双方当事人均认可被诉侵权设计产品与涉案外观设�专利之间存在差别，因此本案对二者的区别点是否具有实质性差异进行审查。经对被诉侵权设计与上诉人外观设计比对，（一）二者主色调不同。前者为红色，后者为绿色。（二）二者在主视图和后视图状态下图案、图案分布及图案颜色均不同。前者图案左右分布，右侧下方为淡黄色马头图案，左侧为淡黄色圆形花纹图案，左右图案不相连，中间有黑色“端午”字样等；后者图案上下分布，长龙图案在上，龙颜色以红、黄为主，长龙下方为以蓝色为主的祥云图案，上下图案相连。（三）二者在俯视状态下扣板颜色及图案等不同。前者扣板为红色，上有淡黄色喜来登酒店的名称及相关标识；后者扣板为绿色，上有淡黄色近似圆形的花纹图案及“御”字样等。综上可以看出，被诉侵权设计与上诉人外观设计的颜色、图案差异较大，且图案分布及图案颜色亦有差别。一�消费者很容易直接观察到二者之间的这些差别，这些差别足以对整体视觉效果产生显著影响。因此，被诉侵权设计与上诉人外观设计并非相似设计。上诉人认为二者整体视觉效果无实质性差异，构成实质近似，没有事实依据。原审认定被诉侵权设计并未落入涉案外观设计专利权的保护范围，与本案事实相符。
上诉人上诉称，外观设计专利同时具有形状、图案和色彩特点时，其形状是最基本、最主要、最必不可少的设计要素，其颜色和图案则处于次要和从属地位，在本案被诉侵权产品与外观设计专利形状高度相同的情况下，即使颜色和图案不相同，也应认定二者整体视觉效果上高度近似。但首先，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围应以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释该外观设计，并无主次轻重之分。其次，�利权的保护范围应以公开的内容为准。上诉人外观设计专利系形状、颜色和图案相结合的外观设计，其简要说明中亦说明该设计要点在于产品的外形、颜色和图案，并且请求保护色彩。故形状、颜色和图案在本案中均是限定涉案专利权保护范围的要素，判定侵权时，应将三者及其组合均纳入比对范围，而不应将颜色和图案排斥在涉案专利权保护范围之外。再次，判定被诉侵权设计与外观设计专利是否相同或者近似时，应当以整体观察、综合判断为原则。如前所述，虽然被诉侵权设计与上诉人外观设计在形状上相同，但由于二者存在前述的诸多差别，这些差别已足影响整体视觉效果，一般消费者也很容易直接观察到二者之间的这些区别，因而无法认定二者为相近似设计。形状固然对整体视觉效果产生影响，但颜色、图案及图案的颜色和分布同样会对整体视觉效果产�影响。因此，上诉人的此项上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由乔辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
审 判 员 罗亚维
代理审判员 卢建莉
二〇一七年八月四日
书 记 员 李 珊