湖南省永州市冷水滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1103民初2026号
原告：陈良桂，男，1960年4月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告：伍从琨，男，1968年9月10日出生。
委托诉讼代理人：陈勇，冷水滩区法律援助中心法律援助律师，代理权限为一般代理。
被告：永州市水利水电建设有限责任公司。
法定代表人邓志钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐春松，湖南正赢律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告陈良桂与被告伍从琨、永州市水利水电建设有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈良桂及其委托代理人陈顺民和被告伍从琨及委托诉讼代理人陈勇、永州市水利水电建设有限责任公司及委托诉讼代理人唐春松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈良桂向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告的后期治疗费5000元、鉴定费700元、残疾赔偿金21986元、误工费12996元、护理费5198元、住院伙食补助费1530元、住宿费2040元、交通费1000元、营养费800元、精神损害抚慰金10000元，合计61250元。2、二被告承担诉讼费。事实和理由:2012年10月26日，被告永州市水利水电建设有限责任公司以富罗四维二级电站项目部的名义与被告伍从琨签订了《隧洞爆破工程施工合同》。合同签订后，被告伍从琨组织施工。2013年7月15日，被告伍从琨雇请原告陈良桂在此工程从事隧道风钻装模工。2013年9月26日下午，原告在此工程工作时，因隧洞顶部塌方事故被致伤，伤后入住贺州市中医院治疗51天。2014年1月27日，因以富罗四维电站项目部的名义在中华联合财产保险股份有限公司永州中心支公司购买了团体人身意外伤害保险，保险金额18515元，此款由被告伍从琨领取，原告未得分文。原告多次找二被告索要赔偿款，二被告相互推卸责任，原告为维护自己的合法权益，特诉至法院。
被告伍从琨辩称：1、伍从琨不是雇主，与原告地位是平等的，均是做事的；2、伍从琨为原告垫付了全部的医疗费和伙食费；3、原告受伤自己存在过错；4、原告的诉讼请求中赔偿费用过高，请法庭核实。
被告永州市水利水电建设有限责任公司辩称：1、原告计算损失过高，没有起诉要求赔偿医疗费，我们理解为被告已经支付的医疗费可以抵扣本案的赔偿费；2、原告的司法鉴定适用《职标》定残没有法律依据；3、原告在诉状中是伍从琨聘请装模工，与水电公司没有关联性；4、水电公司已经将项目分包给第一被告，合同中约定发生工伤事故一慨由第一被告负责；5、原告没有尽到小心谨慎的责任；6、第二被告没有过错，不存在连带责任，请法院驳回对第二被告的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告陈良桂为证明其诉称主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
证据一、隧道爆破工程施工合同，拟证实被告水利水电公司违法将隧道洞挖工程分包给没有资质的自然人伍从琨；
证据二、证明一份，拟证实1、被告伍从琨雇请原告陈良桂在其施工场所工作被石头砸伤的事实；2、原告每月工资4000元；
证据三、原告出院证明书、入院记录、出院记录，拟证实原告的伤势经诊断为：1、右第二趾骨骨折；2、右第1足趾远节趾骨骨折；3、左额顶部头皮挫伤。住院期间为2013年9月26日至2013年11月16日；
证据四、司法鉴定意见书，拟证实原告的伤势构成十级伤残；
证据五、永劳人仲案字【2014】第38号仲裁裁决书、（2014）永冷民初字第1194号民事判决书、（2015）永中法民三终字第263号民事判决书、（2015）湘高法民申字第1392号民事裁定书，拟证实1、原告陈良桂系由被告伍从琨雇佣的事实；2、被告水电公司将广西昭平县富罗四维二级电站的隧洞爆破工程以水电公司富罗四维二级电站项目部的名义发包给伍从琨，伍从琨雇请原告到工地从事隧道风钻装模并对原告进行管理，伍从琨与原告是雇佣劳务关系；
证据六、保险单，拟证实被告水利水电公司对伍从琨招用陈良桂是知情的，并且为原告购买了保险；
证据七、鉴定费发票，拟证实鉴定费700元。
在庭审质证中：1、被告伍从琨对原告陈良桂提交的证据一、真实性没有异议，伍从琨只是一个工程的代表，并不是实际的承包人；对证据二、工资应当以其实际工资为准，证明出具的原因是为了到昭平县劳动局做工伤认定使用，内容是不真实的；对证据三、对伤势没有意见；对证据四、对10级伤残有异议，应当适用《道标》标准；对证据五、是用于劳动争议的，与本案没有关系；对证据六、真实性没有意见，伍从琨招用原告有意见，伍从琨自己在其中也有保险；对证据七、没有见到证据。2、被告永州市水利水电建设有限责任公司对原告陈良桂提交的证据一、真实性没有异议，劳务包工可以发包给劳动员，本案第一被告只负责劳务包工，劳动员不需要资质，技术指导是由第二被告负责，同时合同规定了发生工伤事故由第一被告承担，合同的主体是项目部而不是第二被告；对证据二、同意第一被告的质证意见，该证明不能说明他的每月工资是4000元，只是承诺，不是实际给付，给了也是劳务报酬，不是工资，不能作为计算损失的标准；对证据三、没有异议；对证据四、原告的定残适用标准错误；对证据五、没有异议；对证据六、真实性没有异议，证明目的有异议，原告的人身保险给付呈批书是定人数不定具体人员的一种商业保险，任何工程都可以给予理赔，这个证据不能证明第二被告知道伍从琨招用了原告，投保人是项目部，不是第二被告；对证据七、没有原件、没有复印件，不予质证。
被告伍从琨为证明其辩称主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：
证据一、住院医疗发票，拟证实给被告伍从琨垫付了28972.10元；
证据二、保险名单，拟证实伍从琨与原告平等的地位，都是做工的，不是雇主。
在庭审质证中：1、原告陈良桂对被告伍从琨提交的证据一、真实性没有异议，原告起诉中已经扣除伍从琨支付的医疗费，没有计算在原告的损失之内，被告伍从琨擅自领取原告的人身保险赔偿金18515元，原告保留进一步追偿的权利；对证据二、三性有异议，是复印件，没有任何单位的盖章签名，即使是真实的，也只能证明第二被告为该隧道项目的全体成员购买了人身保险，也证明第二被告对原告在工地工作是知情的。2、被告永州市水利水电建设有限责任公司对被告伍从琨提交的证据一、没有异议，第一被告垫付了医药费但原告在起诉时没有将该款项计算在总损失之内，原告要负一定责任，应当减去部分自己应当承担部分责任的金额，现在没有对医疗费起诉，应当认为原告放弃对医疗费的主张；对证据二、证明目的有异议，该证据是事故发生后按团体保险单的名额办理保险，不能证明伍从琨也是雇工，原告提供的第五份证据证明原告与伍从琨是雇佣关系，伍从琨与第二被告是合同关系。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
对原告提交的证据三，二被告没有异议，本院确认为有效证据；对原告提交的证据一、二、四、五、六，二被告均有异议，但该证据与本案有关，可以证实本案的相关事实，应认定为有效证据；对原告提交的证据七，系鉴定费发票，二被告其提出异议，且该证据没有发票原件也没有复印件，本院不予认定为有效证据。对被告伍从琨提交的证据一，认定为有效证据；对被告伍从琨提交的证据二，本院综合全案再予以确定。对证人伍裕民、周芳山的证言，本院综合全案再予以确定。
根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：
2012年10月26日，被告永州市水利水电建设有限责任公司以富罗四维二级电站项目部的名义与被告伍从琨签订了《隧洞爆破工程施工合同》。合同签订后，被告伍从琨组织施工。2013年7月15日，被告伍从琨雇请原告陈良桂在此工程从事隧道风钻装模工。2013年9月26日下午，原告在此工程工作时，因隧洞顶部塌方事故被致伤，伤后于2013年9月26日至2013年11月16日入住贺州市中医院治疗51天，花费医药费28972.10元，由被告伍从琨支付。另查明，永州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月8日作出永劳人仲案字（2014）第38号仲裁裁决书，认定原告陈良桂与被告永州市水利水电建设有限责任公司劳动关系成立。后被告永州市水利水电建设有限责任公司向冷水滩区人民法院提起诉讼，2014年11月25日。冷水滩人民法院作出（2014）永冷民初字第1194号民事判决书，判决永州市水利水电建设有限责任公司与陈良桂不存在劳动关系。原告陈良桂于2014年12月15日上诉至永州市中级人民法院，2015年7月1日，永州市中级人民法院作出（2015）永中法民三终字第263号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服，向湖南省高级人民法院提起再审，2015年12月8日，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民申字第1392号民事裁定书，裁定驳回原告陈良桂的再审申请。另查明原告于2016年6月24日在永州潇湘司法鉴定所做出了（2016）临鉴字第360号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书对原告的伤势鉴定为：1、原告陈良桂外伤致右第2趾近节趾骨骨折（内固定术后）等的损伤构成拾级伤残。2、就现有资料，伤后已用医疗费（至2013年11月16日止）按发票核定（鉴定费另计），从受伤之日起伤后休息伍个月，壹人陪护贰个月，后续治疗费伍仟元，营养费捌佰元。原告为此花费鉴定费700元。在本案诉讼前，被告伍从琨已为原告治伤支付了28972.10元。之后，二被告相互推卸责任，拒绝赔偿，原告为维护自己的合法权益，特诉至法院。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。原告陈良桂接受被告伍从琨的雇请，在被告伍从琨承包的被告永州市水利水电建设有限责任公司广西昭平县富罗四维二级电站项目中从事隧道风钻装模工作，并在被告伍从琨处领取劳动报酬，双方之间已形成劳务关系。原告在工作中受伤应认定为提供劳务受伤，被告伍从琨应承担赔偿责任。被告永州市水利水电建设有限责任公司作为工程的发包方，违反法律规定，将隧道风钻装模工程发包给没有隧道风钻装模资质的被告伍从琨个人，导致工地管理不规范并存在较大安全隐患，最终致使原告陈良桂被隧道塌方事故致伤，故被告永州市水利水电建设有限责任公司应对原告承担连带赔偿责任。考虑到隧道风钻装模存在较大的安全隐患，而原告并不具备隧道风钻装模的资质，原告在此处工作属于自身疏于安全注意义务，原告也应对其自身损害承担一定责任，并相应减轻被告的赔偿责任。
本院对原告的各项损失评定如下：1、残疾赔偿金的认定，原告陈良桂为农村居民，其又未能举证证明长期在城镇居住，故其残疾赔偿金计算为10060元/年×20年×10%＝20120元；2、误工费的认定，原告受伤后在贺州市中医院住院治疗51天，司法建议原告伤后休息5个月，故误工时间应按201天计算（51天+150天），原告未举证证明其最近3年的平均收入状况，故应参照上年度农业年平均工资计算标准为25212元÷365天×201天＝13883.87元；3、后续治疗费：5000元；4、护理费的认定，原告在贺州市中医院51天，司法鉴定建议一人护理2个月，故护理时间应按60天计算。同理，原告未举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，故应按上年度服务行业年平均工资为计算标准，为40520元÷365天×60天＝6660.82元；5、营养费，800元；6、交通费，原告为处理本案实际花费一些交通费，但未举证证实，故本院酌情考虑600元；7、住院伙食补助费的认定，原告在贺州市中医院住院治疗51天，按照50元/天计算，即51天×50元/天＝2550元；8、精神损害抚慰金酌情认定5000元。原告陈良桂的损失经核定共计54614.69元。因原告自身疏于安全注意义务并明知其没有操作资格，应对自身受伤承担20%的责任，永州市水利水电有限责任公司、伍从琨二被告连带承担80%的责任，故二被告应连带承担54614.69元×80%＝43691.75元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告永州市水利水电有限责任公司、伍从琨于本判决生效后十日内连带赔偿原告陈良桂经济损失43691.75元；
二、驳回原告陈良桂的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费612元，由原告陈良桂承担122.4元，由被告永州市水利水电建设有限责任公司、伍从琨连带承担489.6元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
逾期本判决即发生法律效力。
当事人申请执行的期限为二年，逾期不申请执行的，视为放弃权利。
审 判 长 李 军
人民陪审员 李双华
人民陪审员 阳 杰
二〇一六年十一月十四日
代理书记员 黎洪波
附相关的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，职业妨害严重影响或者伤残等级较轻但造成其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。