上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民三（知）初字第143号
原告张旺，男，1976年12月26日出生，汉族，住天津市。
委托代理人任伟，天津诺信律师事务所律师。
被告上海七潮贸易有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人唐玲玲，财务主管。
委托代理人许可。
委托代理人顾晓静，上海四维乐马律师事务所律师。
原告张旺与被告上海七潮贸易有限公司（以下简称七潮公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，本院于2015年1月29日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序，于2015年3月17日、2015年4月17日公开开庭进行了审理。原告张旺的委托代理人任伟、被告七潮公司的委托代理人许可、顾晓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张旺诉称，原告张旺系国内知名画家，其知名美术作品《传世佛》、《传世魔》于2013年3月在《24格》杂志第89期上首次发表。上述作品公开发表后，北京艾尼美图文化有限公司（以下简称艾尼公司）与原告就涉案美术作品的授权使用进行了积极磋商，并于2014年4月12日向原告支付人民币（以下币种相同）20，000元的合作意向金，2015年3月21日双方正式签订了《授权许可使用协议书》，艾尼公司于2015年3月19日向原告实际支付合同进度款50，000元，同时玩具开发的初步三维打印模型分件实物也已制成。被告在未取得原告书面授权且未事先告知原告的情况下擅自在被告所经营的淘宝网天猫商城tee7旗舰店上公开售卖正面印有原告创作并享有著作权的知名美术作品《传世佛》、《传世魔》图案的男装，零售价格为167元，截止原告诉讼证据保全时已销售3，566件，被告侵权违法所得达595，522元。基于原告依法就本案中被侵权美术作品的单一人物形象就单一材质、规格的玩具复制授权许可费用至少可以达到18万元，故原告就本案所遭受的侵权损失至少应为36万元。根据我国《著作权法》及相关司法解释的明确规定，被告应首先以原告所遭受的实际损失为据向原告承担赔偿责任。综上，请求判令：一、被告立即停止对原告《传世佛》、《传世魔》美术作品著作权（复制权、发行权）的侵害；二、被告在《新民晚报》及《今晚报》上公开向原告赔礼道歉各一次；三、被告向原告赔偿经济损失360，000元，证据保全费（即公证费）1，890元、律师费40，000元，共计401，890元。
被告七潮公司辩称，一、被告确实侵犯了原告美术作品的著作权，但由于涉案作品系被告的兼职设计师提供给被告，被告并不知道该图案侵权，故被告不存在侵权故意。被告所销售的涉案卫衣已经在2015年1月下架，因此不存在停止侵权的问题了；二、被告所提供的《24格》杂志上没有刊号，被告无法确认该杂志系合法出版物；三、被告愿意当庭向原告表示歉意，但不同意登报道歉；四、被告所销售的涉案卫衣销量为116件，销售额16，000元，毛利润5，000多元，即使需要赔偿也应该以利润为依据，被告在天猫上的广告中显示的已售数量仅为广告宣传，并非涉案卫衣的实际销量。原告提供的《授权许可使用协议书》系在诉讼发生后签订，且支付相关费用的人并非艾尼公司，不能排除该协议系原告为本案诉讼所制作，协议中的许可费用不能作为赔偿的参考。
原告针对被告辩称的涉案卫衣的实际销量述称，该销量为被告登陆其其中一个天猫网站的账号的查询结果，但不排除被告还有其他账号，故不能确认涉案卫衣的销量就是116件。
经审理查明，原告在2013年3月发行的第89期《24格》杂志上发表了《传世佛》、《传世魔》两幅美术作品，并在作品上署名，该杂志内页所附的ISBN号显示为978-7-88049-989-6。
2015年3月21日，原告（甲方）与艾尼公司（乙方）签订了《授权许可使用协议书》一份，双方约定，甲方同意将其创作的《传世佛魔》数字图画作品及上述作品中的人物形象授权给乙方用于开发、生产、销售玩具（塑料材质、可动、5至7英寸大小），授权方式为独家授权，期限自2015年5月1日起至2017年4月30日止。乙方按首次开发生产的玩具的数量向甲方支付税后使用费总计180，000元。乙方保证每再次开发生产的玩具单批次向甲方支付税后使用费不少于60，000元。本合同签订前双方协商过程中，乙方已向甲方支付20，000元，作为预定金。本合同签订后，乙方开发玩具前向甲方支付50，000元，乙方应于2015年10月前完成玩具的首次开发，上述玩具开发上市后1个月内，乙方应向甲方支付110，000元，作为其2015年度首次结算并向甲方支付的第一笔税后使用费。
另查明，2014年4月12日、2015年3月9日，案外人何沺分别向原告账户汇款20，000元、50，000元，原告称该款系何沺代表艾尼公司支付给原告的上述授权许可协议履行款。艾尼公司出具证明一份，上面载明何沺自2014年3月至今在艾尼公司工作，现任该公司的艺术总监。庭审中，原告为证明协议书已经履行还提供了《传世佛魔》玩具的模型图片。
再查明，2014年10月15日，原告向天津市北方公证处申请证据保全公证，在公证员张柏树及该处工作人员吴剑、朱妍的现场监督下，原告使用公证处的计算机进行了如下主要操作：在浏览器地址栏输入“http：／／www.baidu.com／”，回车后打开网页；在文本框中输入“tee7旗舰店”，点击“百度一下”，点击新页面中的“首页-
TEE7天猫旗舰店-
天猫Tma11.com”的连接，点击新页面中的“变形金刚门神”的图片，打开的页面显示“天猫TMALL.COM”、“tee7旗舰店品牌直销”，“TEE7-2014秋装新款短袖变形卫衣金刚4开衫男式休闲男装潮流外套”、“促销价格167.00”、“月销量46”，旁边的配图中模特所穿的卫衣正面有两个人物图案、该卫衣与其他衣服或裤子搭配售价在打开网页的广告中分别显示为搭配乐享价297元、277元、257元不等，已售数量根据不同搭配在广告中分别显示为820套、848套、820套、627套、489套、810套。2014年12月17日，原告再次向该公证处申请办理证据保全公证，在公证员王颖及该处工作人员吴剑的监督下，原告使用该处计算机进行了如下主要操作：在浏览器地址栏输入“http：／／www.taobao.com／”按回车键，在显示的网页中输入登陆账号密码，点击“登陆”，显示网页后，点击页面顶部“我的淘宝”下的“已买到的宝贝”，点击页面中的“TEE7-2014秋装新款短袖变形卫衣金刚4开衫男式休闲男装潮流外套［交易快照］”，新页面显示为“天猫TMALL.COM”、“tee7旗舰店品牌直销”，“TEE7-2014秋装新款短袖变形卫衣金刚4开衫男式休闲男装潮流外套”、“促销价格120.00”、“月销量9”，该卫衣与其他衣服搭配售价在打开网页的广告中显示为搭配乐享价257元，已售数量在广告中分别显示为657套、627套。点击顶部的“tee7旗舰店”，显示网页后将鼠标悬停在页面顶部的“tee7旗舰店”，点击页面中的“工商执照”，显示的营业执照为被告所有。就上述公证过程，天津市北方公证处分别出具了（2014）津北方证经字第5662号、（2014）津北方证经字第7081号公证书，原告为此支付公证费1，890元。此外，根据原告与其代理人签订的委托代理合同，本案一审审结后三日内，原告需一次性支付律师费40，000元。
2015年3月11日，被告委托代理人许可向上海市东方公证处申请办理证据保全公证，在该处公证员唐伟喆和公证人员虞颖超的现场监督下，由被告的委托代理人许可使用该处的电脑上网，其使用被告公司的账号“tee7旗舰店”及密码登陆天猫网站（TMALL.COM），点击打开页面中的“商家中心”链接，新页面中间显示“天猫商家名片tee7旗舰店”，点击左侧的“仓库中的宝贝”，显示涉案卫衣的总销量为116件。2015年4月8日，被告委托代理人许可再次向上海市东方公证处申请办理证据保全公证，在该处公证员唐伟喆和公证人员虞颖超的现场监督下对被告在天猫网站上销售涉案卫衣的记录进行了证据保全公证。就上述公证过程，上海市东方公证处分别出具了（2015）沪东证经字第3675号、（2015）沪东证经字第5335号公证书。
又查明，被告于2014年8月20日与案外人扬州中业服饰有限公司（以下简称中业公司）签订委托加工合同一份，双方约定原告委托中业公司生产变形金刚门神开衫等服装，其中变形金刚门神开衫的生产数量为120件，加工费单价每件95元。
审理中，经比对，被告销售的涉案卫衣上的图案与《传世佛》、《传世魔》两幅美术作品基本一致，区别仅在于被告销售的卫衣上多了两个门环。
以上事实由原告提供的《24格》杂志、（2014）津北方证经字第5662号、（2014）津北方证经字第7081号公证书、照片、公证费发票、委托代理合同、授权许可使用协议书、中国工商银行对账单、于沺的招商银行对账单、艾尼公司的证明、艾尼公司的工商信息、玩具模型图片；被告提供的（2015）沪东证经字第3675号、（2015）沪东证经字第5335号公证书、委托加工合同及当事人的陈述等证据所证实。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，著作权属于作者；如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，原告将其创作的《传世佛》、《传世魔》两幅美术作品发表在2013年3月发行的第89期《24格》杂志上，并在作品上署名，根据上述规定，鉴于被告未能提供相反证据，故本院可以认定原告系《传世佛》、《传世魔》两幅美术作品的著作权人。至于被告称《24格》杂志并非合法出版物的抗辩，本院认为在《24格》杂志内页中注明该杂志的ISBN号为978-7-88049-989-6，而ISBN系国际标准书号的简称，故本院可以据此认定该杂志系合法出版物，被告的上述抗辩缺乏依据，本院不予支持。被告未经原告许可，擅自委托他人加工生产带有《传世佛》、《传世魔》图案的卫衣，并在天猫网站上销售，构成对原告作品复制权、发行权的侵害，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。鉴于被告亦承认构成侵权，故对此本院不再赘述。
对于原告主张被告登报赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，本案中被告侵犯原告的复制权、发行权均属于财产权利，通过判决侵权人支付相应赔偿金就可以使得著作权人获得充分救济，因此不宜要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任，原告也没有提供证据证明其声誉因被告侵权受损，故对该项诉讼请求本院不予支持。
对于原告主张的赔偿数额，其主张应参照提供的《授权许可使用协议书》中约定的金额来赔偿，被告则认为该协议书系在诉讼发生后签订，且支付相关费用的人并非艾尼公司，不能排除该协议系原告为本案诉讼所制作，协议中的许可费用不能作为赔偿的参考，应按被告实际获利来计算赔偿金额。对此本院认为，虽然原告提供的协议书系在诉讼后签订，但艾尼公司的艺术总监何沺已分两次向原告支付共计70，000元，该款项与协议书约定的款项金额一致，且原告提供了玩具模型图片，本院据此认定《授权许可使用协议书》确已部分履行，故对其真实性应予以确认，但由于协议书中约定的许可使用系在玩具上，且授权方式为独家授权，而被告使用涉案作品是在衣服上，故协议书中约定的费用仅能作为参考，但不能完全参照。而被告主张按其获利计算赔偿金额的意见，本院认为，由于涉案的美术作品具有一定的市场价值，完全按其获利来计算赔偿金额，会引起双方的利益失衡。综上，本院考虑原告的知名度、其作品许可的市场价值、被告的主观过错程度、侵权行为的性质、后果等因素酌情予以确定赔偿金额。至于原告主张的公证费、律师费，属于原告为维权支付的合理开支，应予以支持，其中公证费的金额，本院根据原告提供的票据予以确定，律师费本院根据律师的工作量及最终支持的赔偿数额酌情予以确定。
据此，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告上海七潮贸易有限公司立即停止对原告张旺享有的《传世佛》、《传世魔》美术作品著作权的侵害；
二、被告上海七潮贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张旺经济损失20，000元；
三、被告上海七潮贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张旺公证费、律师费共计5，890元；
四、驳回原告张旺的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7，328.35元，由原告张旺负担3，800元，被告负担上海七潮贸易有限公司3，528.35元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 吕清芳
审 判 员 徐 晨
人民陪审员 颜世平
二〇一五年五月十八日
书 记 员 俞海苓
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国著作权法》
第十条著作权包括下列人身权和财产权：
……
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
……
第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。
……
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
……
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法（2001年修正）第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
……第二十六条著作权法（2001年修正）第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。