山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第134号
上诉人（原审原告）：深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司。住所地，北京市朝阳区农展馆南路**号瑞辰国际中心***号。
负责人：许小平，经理。
委托代理人：李占龙，北京市中元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西五月花银河文化传播有限公司（原名称：山西五月花海洋鲍鱼饮食有限公司）。住所地，太原市小店区平阳路***号飞云现代城中段***层。
法定代表人：叶涌钢，总经理。
委托代理人：牛亚宾，山西奉正律师事务所律师。
上诉人深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司因与被上诉人山西五月花银河文化传播有限公司施工合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2012）并民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司的委托代理人李占龙、被上诉人山西五月花银河文化传播有限公司的委托代理人牛亚宾等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太原市中级人民法院一审查明，2012年5月16日，原告深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司（下称深圳建威北京分公司）作为乙方与甲方被告山西五月花银河文化传播有限公司（下称五月花公司）签订了编号为JW2012-0516号的《北京市建筑装饰装修工程施工合同》（以下简称《合同》）。合同约定：深圳建威北京分公司为五月花公司装修餐厅，合同价款金额38422776元；开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2012年11月12日。第十条：10.1双方商定本合同价款采用固定单价合同。10.2支付工程款：1.工地进场7个工作日内（即2012年5月24日前）甲方向乙方应首付3842278元，2.每月25日乙方向甲方报告当月已完工程量，甲方当月30日支付乙方已完成工程量工程款80％…7.主材材料款付款方式：主材材料款由甲方支付给乙方，采购前甲方支付合同总造价的10％预付款计3842278元整由乙方自行采购。第十二条：逾期付款，甲方不按合同约定支付工程款，应支付合同总价日千分之五违约金，最高罚款总额不超过合同总价的5％，并承担由此给乙方带来的全部损失。《合同》还约定“4.2…甲方应向乙方提供施工所需水、电等接口…相应的水、电使用费用由甲方承担”。《合同》补充条款约定：第一条“合同签订后，甲方在支付乙方第一次工程款后（合同总造价10％），乙方出具合同总造价20％的保函给甲方；第十三条：当一方无故提出解除合同时，须向另一方支付合同总额10％的违约金，由此造成的损失，违约方应予以赔偿对方。
《合同》签订后，深圳建威北京分公司进场施工，2012年6月11日五月花公司将首付款3842278元支付给深圳建威北京分公司。深圳建威北京分公司将信捷投资担保有限责任公司出具的编号为CVCl2JYCll2号《山西五月花海洋鲍鱼大酒店装修工程项目承包商履约保函》交给五月花公司，保函约定：信捷投资担保有限责任公司对五月花公司同深圳建威北京分公司签订的《合同》承担保证责任，保函没有签署日期。
2012年7月25日，深圳建威北京分公司向五月花公司递交了《六、七月份已完成工作量报表》审核请求支付工程款，深圳建威北京分公司向五月花公司申报款额为5582816元（包括2012年7月25日前已完成工程量3416655.44元和依据合同约定申请采购材料款2166161元）。五月花公司不同意申报款额，五月花公司工作人员批注“同意进度款付款暂定2130820.63元”，且明确注明“本表单价只作进度付款依据，不作为定价及结算依据”。
2012年6月--
8月间，五月花公司多次向深圳建威北京分公司发出建设项目工作联系函，对深圳建威北京分公司施工工程中存在的施工图纸问题、施工问题、项目经理问题及银行保函等问题，提出要求。2012年8月21日，五月花公司因深圳建威北京分公司不能提供合同履约保证（银行保函），五月花公司通过特快专递形式向深圳建威北京分公司送达了《合同解除通知书》，请求解除双方所签合同。2012年8月24日，深圳建威北京分公司回函，其公司提供了合法有效的保函文件，要求继续履约，支付工程进度款。因双方产生纠纷后的矛盾没能解决，深圳建威北京分公司、五月花公司没能继续履行双方签订的合同。
2012年8月29日，深圳建威北京分公司向五月花公司监理李龙送达了《山西五月花海洋鲍鱼大酒店装修工程进度款汇总表》（上册、下册），自认深圳建威公司已完成了5386727.34元的工程量。
2012年10月20日，五月花公司向太原市公安局小店分局报案称：深圳建威北京分公司利用信捷投资担保有限责任公司出具的虚假保函，骗取其公司的信任后与公司签订装修施工合同，在公司支付380万元预付款后，寻找理由，撤走所谓的施工人员，将公司380万元预付款骗走。按保函地址查找信捷投资担保有限责任公司，根本无人办公，认为深圳建威北京分公司构成合同诈骗。
2012年10月22日，五月花公司委托山西尊正工程造价咨询有限公司对深圳建威北京分公司所报工程5386727.34元进行审核，山西尊正工程造价咨询有限公司作出（2012）晋尊正基字（2012）174号《工程结算审核报告》，审计结论是：深圳建威北京分公司所完工程造价2008060.82元，核减工程造价：3378666.52元。2012年11月9日，五月花公司委托太原市城南公证处对深圳建威北京分公司装修施工的建筑物进行了公证，太原市城南公证处作出（2012）并南证经字第3383号公证。
一审庭审中，因深圳建威北京分公司对五月花公司单方委托山西尊正工程造价咨询有限公司作出审计鉴定结论不予认可，一审法院向深圳建威北京分公司行使释明权，当庭询问深圳建威北京分公司是否对其所完成的工程量、工程价款申请司法鉴定，深圳建威北京分公司明确答复不申请司法鉴定，认为1999年12月24日印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201号）第25.1规定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。李龙是五月花公司的工地监理，签收文件行为是代表五月花公司的职务行为，五月花公司收到《山西五月花海洋鲍鱼大酒店装修工程进度款汇总表》，深圳建威北京分公司已完成538万元工程量应依法确认。
深圳建威北京分公司因五月花公司解除合同与之发生纠纷，向太原市中级人民法院提起诉讼，请求：1.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司支付已完成工程款1544449.34元（5386727.34元完成工程量-3842278元首付款）；2.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司支付多次因延期付款违约金1921138.80元；3.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司支付因单方解除合同的违约金3842277.60元；4.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司支付垫付的水电费8462.40元；5.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司支付（赔偿）因单方强制解除合同尚扣现场材料折价款223519元；6.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司赔偿因2012年5月25日至6月11日因五月花公司首付款延迟导致窝工工人工资损失123120元；7.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司赔偿因2012年8月4日至6日因消防检查而被五月花公司要求停工3天误工导致窝工工人工资损失20520元；8.责令五月花公司立即向深圳建威北京分公司赔偿因2012年8月28日下午被禁止入场至继续履行合同继续施工日止的误工损失每天6840元（38名职工按照合同预算人工费每天180元计算）（暂计算至起诉日为22天150480元，起诉日后按照实际天数再计算赔偿数额）。9.责令五月花公司承担本案诉讼费用。
太原市中级人民法院认为，原告深圳建威北京分公司与被告五月花公司签订的《北京市建筑装饰装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不损害国家，集体和第三人的利益，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务，承担违约责任。合同签订后，双方部分履行了合同，现双方争议的焦点为：1.五月花公司是否迟延支付深圳建威北京分公司已完成工程量的工程款。2.五月花公司是否存在违约行为和应否赔偿损失。3.五月花公司是否应当向深圳建威北京分公司支付水电费、材料费及赔偿工人停工损失。
关于五月花公司是否迟延支付深圳建威北京分公司已完成工程量的工程款问题。深圳建威北京分公司称：向五月花公司监理李龙送达了《山西五月花海洋鲍鱼大酒店装修工程进度款汇总表》，就应当认定其已完成538万元工程量。因深圳建威北京分公司的进度款汇总表，仅是深圳建威北京分公司单方确认的已完工程款数额，并未经过五月花公司审核同意，不能作为定价依据。原告以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201号）第25.1条的规定，认定其已完成538万元工程量，依据不足。根据五月花公司对深圳建威北京分公司所提交的《六、七月份已完成工作量报表》进度款的审核意见，核准付款暂定为2130820.63元，对此，双方均签字确认。且根据山西尊正工程造价咨询有限公司的审计结果，深圳建威北京分公司所完成工程造价为2008060.82元，因五月花公司已支付深圳建威北京分公司首付款3842278元，结合双方共同对进度款的确认及审计结果，五月花公司并不欠深圳建威北京分公司工程款。庭审中，深圳建威北京分公司对五月花公司单方委托的鉴定不予认可，但却又不同意由法定有权机构鉴定评估，其主张五月花公司支付工程款1544449.34元的意见，依据不足，不予支持。
关于违约责任的认定问题。违约责任是当事人违反合同约定应当承担的责任，即在合同当事人不履行合同义务或者履行不符合约定时才发生的法律后果。对于五月花公司是否延期付款构成违约，虽五月花公司比双方约定的2012年5月24日付首付款晚十多天，但对此，深圳建威北京分公司当时并未提出异议，且深圳建威北京分公司也无证据证明：2012年5月24日时，深圳建威北京分公司就已派人员进入工地施工，就此情形，不能认定五月花公司构成违约。双方合同约定，每月25日深圳建威北京分公司向五月花公司报告当月已完工程量，五月花公司当月30日支付深圳建威北京分公司已完成工程量工程款80％。根据合同约定和实际工程完成及付款情况，五月花公司支付的首付款足以满足深圳建威北京分公司6、7月份施工所需资金。深圳建威北京分公司现无证据证明五月花公司拖欠其工程款，深圳建威北京分公司向五月花公司主张延期付款违约金，证据不足。对于五月花公司单方解除合同是否构成违约，因五月花公司得知担保方信捷投资担保有限责任公司不具有担保能力，以深圳建威北京分公司不能提供银行保函提出解除合同，这是五月花公司行使不安抗辩权的正当行为，符合不安抗辩权行使的法定要件，而深圳建威北京分公司对此也未能提供有效担保，导致了双方合同无法继续履行，深圳建威北京分公司主张五月花公司提出解除合同即构成违约，不符合客观事实。
关于水电费和材料费、工人停工损失的问题，虽根据双方合同约定水电费应由五月花公司负担，参照山西尊正工程造价咨询有限公司的审计结果，深圳建威北京分公司所完成工程造价为2008060.82元，而五月花公司已实际支付工程款3842278元，无需再支付水电费；深圳建威北京分公司主张材料费证据不足。因双方合同不能继续履行，非五月花公司单方责任，且深圳建威北京分公司主张工人停工损失费的证据不足，故对深圳建威北京分公司的该诉讼请求亦不予支持。综上，深圳建威北京分公司要求五月花公司支付未付的工程款1544449.34元和赔偿损失的证据不足，深圳建威北京分公司应对其主张承担举证不力的法律后果。对深圳建威北京分公司的诉讼请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条第二款之规定，判决：驳回原告深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司对被告五月花银河文化传播有限公司的诉讼请求。
深圳建威北京分公司不服太原市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销太原市中级人民法院（2012）并民初字第374号民事判决；2.责令五月花公司向我公司支付尚欠已完成工程款1544449.34元；3.责令五月花公司向我公司支付逾期付款违约金1921138.80元；4.责令五月花公司向我公司支付单方解除合同违约金3842277.60元；5.责令五月花公司向我公司支付垫付的水电费8462.40元；6.责令五月花公司向我公司支付（赔偿）因单方强制解除合同尚扣现场材料折价款223519元；7.责令五月花公司因违约向我公司赔偿经济损失294120元【因2012年5月25日至6月11日首付款延迟导致窝工工人工资损失123120元、2012年8月4日至6日因消防检查而被五月花公司要求停工3天误工导致窝工工人工资损失20520元、2012年8月28日下午被禁止入场至继续履行合同继续施工日止的误工损失每天6840元（38名职工按照合同预算人工费每天180元计算）（暂计算至起诉日为22天150480元，起诉日后按照实际天数再计算赔偿数额）】；8.责令五月花公司承担本案诉讼费用。
深圳建威北京分公司上诉的理由如下：（一）我公司已实际完成5386727.34元的工程费的证据依据充足，应予认定为法律事实，五月花公司尚欠我公司工程款1544449.34元。理由包括两个法律依据和两个事实依据。1.两个法律依据是：①1999年12月24日建设部和国家工商行政管理局的“建建（1999）313号”文件《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201号）规定“1.1通用条款是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款”；其《通用条款》第25.1条规定“工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量）”、25.2条规定“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”，是本案确认工程量的依据。一审判决不认可建设部和国家工商行政管理局“建建（1999）313号”文件是错误的。②财政部、建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第13条第（二）款第2项规定“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”。2.两个事实依据是：①我公司一审提交的证据15、证据16已经证明“2012年8月29日深圳建威北京分公司向五月花公司监理李龙送达《山西五月花海洋鲍鱼大酒店装修工程进度款汇总表》（上册、下册）5386727.34元”的事实；②2012年9月13日前（即自2012年8月29日起的14天内），五月花公司没有对我公司上报的5386727.34元工程量核实计量的事实。根据通用条款25条规定、《建设工程价款结算暂行办法》第13条第（二）款第2项规定，2012年8月29日前，我公司实际完成5386727.34元（该工程量是根据双方合同约定的预算固定单价计算结果）自2012年9月6日起或者最晚9月13日起即视为被确认工程量的法律事实。
五月花公司单方聘请的私人公司山西尊正工程造价咨询有限公司所谓2012年10月19日审计的（5至8月工程总量）2008060.82元结果数额，少于五月花公司2012年8月10日确认的6、7月进度工程量2130820.63元（总量比月工程量还少）自相矛盾；该审计没有依据双方合同约定的工程固定单价计算，且是2012年9月6日即7天期限以外（2012年9月13日即14天期限以外）的无效计量
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无法推翻2012年9月6日（或者9月13日）起即视为被确认5386727，34元工程量的法律事实。一审判决以毫无证明力的所谓审计作为本案证据，显然是错误的。故此，一审判决以此无效“审计”认定“五月花公司不欠深圳建威北京分公司工程款”，难以成立。我公司实际完成5386727.34元工程量依法证据充足，扣减五月花公司首付款数额3842278元，至今，五月花公司尚欠我公司工程款1544449.34元。
（二）五月花公司违反《合同》专用条款第10条约定，逾期支付首付款和月工程进度款属于典型的违约，根据《合同》专用条款第12条约定，应向我公司承担逾期付款违约金1921138.80元并赔偿由此造成的人工费损失123120元。一审判决所谓“无证据证明2012年5月24日时，深圳建威北京分公司已派人进入工地施工”为由，将五月花公司迟延支付首付款十多天违反合同约定行为认定为“不能认定为五月花公司构成违约”；一审判决所谓“五月花公司支付的首付款足以满足深圳建威公司北京分公司6、7月份施工所需资金”，是故意规避五月花公司逾期付款违约行为和责任，认定我公司“向五月花公司主张延期付款违约金，证据不足”，严重违反《合同》专用条款第10.2.1、10.2.2及12.1条的约定。我公司提交的2012年5月23日五月花公司签字的确认深圳建威北京分公司清点此前其他公司已完工程、水电数量等现场状况材料，充分证明5月23日前我公司已经“工地进场”开工的客观事实；2012年6月11日五月花公司支付首付款根据《合同》专用条款第10.2.1约定已经迟延十天以上这是不争的事实。
《合同》专用条款第十条约定的10.2.1“首付款”和10.2.2“月进度款”是两个截然不同的工程款性质：“月进度款”的支付是在“首付款”支付前提下，根据月完成的施工工程量80％再支付款项。“月进度款”的支付与“首付款”的多少（是否满足施工资金）无关。五月花公司应对迟延支付“月进度款”的行为承担违约责任。也就是说，无论首付款迟延十多天的事实，还是五月花公司2012年8月10日迟延确认6、7月份工程量且至今没有支付该“月进度款”的逾期行为，均违反《合同》专用条款第10.2.1和10.2.2约定，已经构成“逾期付款”的违约事实。根据《合同》专用条款第12.1条约定，五月花公司应向我公司支付“合同总价的5%”违约金即1921138.80元并赔偿损失。
（三）我公司如期如数提供了合法的保函，完全符合《合同》补充条款第一条约定义务--
五月花公司不存在不安抗辩权问题，其2012年8月23日单方解除合同是典型的违约行为。根据《合同》补充条款第十三条，五月花公司应向我公司支付合同总额10％的违约金人民币3842278元，并赔偿由此带来的人工费损失150480元。一审判决认定“因五月花公司得知担保方信捷投资担保有限责任公司不具有担保能力，以深圳建威北京分公司不能提供银行保函提出解除合同，这是五月花公司行使不安抗辩权的正当行为”、“深圳建威北京分公司对此也未能提供有效担保，导致了双方合同无法继续履行”，从而认定五月花公司解除合同不违约。这一认定缺乏基本事实依据。1.2012年6月11日五月花公司接收了我公司提交的担保方信捷投资担保有限责任公司的保函，我公司提交的该保函在时间和内容上均符合《合同》补充条款第一条（“合同签订后，甲方在支付乙方第一次工程款后（合同总造价10％），乙方出具合同总造价20％的保函给甲方”）书面约定。2.信捷投资担保有限责任公司是专门从事担保专项业务公司，一审判决认定其“不具有担保能力”（与账户内资金多少无关）缺乏依据且不客观。3.《合同》补充条款第一条明确约定的是“保函”而没有限定必须是“银行保函”，一审判决认定、五月花公司提出的所谓“银行保函”超出了《合同》范围，不属于我公司的合同义务。4.一审判决以超出我公司义务范围的“银行保函”问题，将五月花公司单方违约行为认定为“行使不安抗辩权的正当行为”，属于严重认定事实错误、适用法律不当。5.在程序上，所谓2012年8月23日五月花公司单方解除合同，也不符合《合同法》第68条、第69条先中止、再解除的法律程序。故此，我公司根据《合同》补充条款书面约定如期履行了“保函”义务，五月花公司和一审判决所谓的“银行保函”不是本案合同内容
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更不是我公司的合同义务。一审判决所谓“银行保函”的五月花公司不安抗辩权没有任何事实依据，是不成立的。五月花公司2012年8月23日单方解除合同就是典型的违约行为。
（四）我公司施工中为五月花公司垫付水电费8462.40元，五月花公司现场单方强制解除合同扣留现场材料折价223519元（一审庭审笔录中五月花公司承认其单方登记了我公司2012年3月28日以后在现场的材料数量），2012年8月4日至6日因消防检查而被五月花公司要求停工3天导致我公司误工工资20520元等损失，五月花公司均应赔偿。
被上诉人五月花公司辩称：1.上诉人无论在一审中还是二审中所提交的证据，均系其单方作出，没有任何第三方认可，更未得到五月花公司的认可，其证据没有任何证据效力。2.关于工程量的结算问题，上诉人5月底进场施工，8月份撤场，总共不足3个月，且存在着图纸不到位，管理混乱，人员不足，窝工等情况。施工期间，双方未进行过任何结算。7月25日，上诉人首次向五月花公司递交《六七月份已完成工作量报表》要求审核，因其所报5582816元中，包含不应有的材料库存及设备款，而且其所报的单价超出市场价许多，经与上诉人负责人协商，双方均签字同意核定为2130820.63元，这是双方唯一的一次结算。之后上诉人一直处于停工状态，没有新的工程量。发生纠纷后，五月花公司为了防止上诉人对工程量有异议，特意委托太原市城南公证处对上诉人在施工期间的全部工程量进行了证据保全。一审期间，五月花公司委托具有国家法定工程评估造价资质的部门对工程量进行了测算和评估，并出具了结论。上诉人虽对该鉴定结论有异议，但一审法院明确询问其是否申请重新鉴定，上诉人明确表示不鉴定。3.上诉人一直强调给过监理公司李龙《进度款汇总表》，强调适用《建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201号）》的25.1规定。无论该规定的效力如何以及是否适用于本案，法庭已查明五月花公司与监理公司是合同关系而非同一关系，上诉人给监理公司的任何材料与五月花公司无关。4.关于保函问题。五月花公司要求上诉人提供的是银行保函，而上诉人提供的是担保公司的保函。经调查，该担保公司是一皮包公司，根本没有担保能力。保函上没有记载日期，而保函内容则记载该保函从签署之日起生效，现该保函未记载日期，说明该保函未生效。因上诉人未能提供银行保函，所提担保公司的保函涉嫌虚假，五月花公司以涉嫌诈骗向太原市小店区公安局报案，该局已立案侦查。综上，上诉人未按双方约定提供银行保函，未提供任何证据证明其所完成的工程量，其所完成工程量经鉴定仅2008060.82元，而五月花公司已付其3842278元，上诉人应退还五月花公司多付的款项，并赔偿给五月花公司所造成的损失约60余万元。
本院二审审理查明，对一审法院认定的案件事实部分，因双方当事人未提出实质性异议，应予确认。但一审法院认定双方所订立的合同专用条款部分第10.2条关于“付款条件及期限”部分，经查合同约定的第1项即预付款的付款条件及期限是：“工地进场（7）个工作日内”，而原判认定是“工地进场7个工作日内（即2012年5月24日前……）”，在合同约定的内容上增加了括号部分，对此，本院予以纠正。
本院二审进一步查明以下事实：1.本案所涉工程是五月花酒店装修工程，上诉人深圳建威北京分公司承接的该工程是别的工程队未做完的半截子工程。上诉人与被上诉人于2012年5月16日签订装修工程施工合同，双方于5月23日、24日对该半截子工程进行了清点移交。2.双方于2012年5月16日签订的合同包括三部分，即：“协议书”、“专用条款”、“补充条款”。3.双方在合同中约定了各自负责行使合同中权利和职责的代表，甲方（被上诉人方）为唐大伟，乙方（上诉人方）为陈晓明。4.在合同履行中，2012年6月13日，被上诉人五月花公司出具了一份《法人授权委托书》，委托何广高为五月花酒店装修工程的甲方代表，履行甲方代表职责，行使甲方代表权利，其权利包括：“工程洽商签字权、施工图纸确认签字权、材料报验签字权、工程验收签字权、设计变更签字权、工程量确认签字权、工程计价审核签字权”等。此后，因装修工程问题与上诉人方进行各种往来事项，五月花公司（甲方）均由何广高负责。5.负责该工程监理的是太原瀚璟装饰设计工程有限公司，李龙系该公司派往工地的工作人员，经查，李龙系该单位临时实习生，不具备监理工程师资格。6.从2012年6月18日至8月10日，五月花公司通过《建设项目部工作联系单》或《通知单》等形式，先后十余次向上诉人方提出关于施工方面存在的问题，包括无图施工、图纸未认证、材料未认证、施工中存在的不安全因素、材料价款等问题，其中有7次上诉人方代表陈晓明签字收到。监理公司也对施工存在的问题向上诉人方发函，上诉人方代表陈晓明予以签收。7.一审期间，本案所涉工程的监理公司及监理人员李敬民、李龙分别出具证言证明，深圳建威北京分公司在施工中工序管理混乱，未提供深化设计图纸、工程报价反复、管理人员无能力协调各工种施工、施工人员不足、返工现象严重，工期一误再误等，监理公司曾多次要求施工方更换管理人员以确保施工质量而未果。8.信捷投资担保有限责任公司向五月花公司提交的履约保函第3条约定：“保函的有效期间，自本保函签发之日起生效至2012年11月12日失效，除非你方提前终止或解除本保函”。该保函“签发日期”处空白。9.解除合同问题。2012年8月21日，五月花公司向深圳建威北京分公司发函《合同解除通知书》，以对深圳建威北京分公司的履约能力无法信任，为避免损失的继续扩大而提出解除合同，理由包括：（1）深圳建威北京分公司未按双方的口头约定提供银行保函；（2）深圳建威北京分公司消极履行合同，致使工期延误，预期损失将无法弥补。深圳建威北京分公司的回函称：（1）我公司已依照合同提供了合法有效的保函文件。（2）贵公司在工程款的支付上一再拖延，指责我公司消极履行不符合事实。10.2012年11月9日，五月花公司对施工现场进行了证据保全，并由太原市城南公证处进行了公证、随后，其他工程队进场施工。11.2012年10月20日，五月花公司以提供虚假保函为由向太原市小店区公安局举报上诉人及信捷担保公司合同诈骗，2013年2月26日小店区公安局受理了该举报，并开展了侦查工作。
本院认为，本案是一起因装修工程施工合同发生争议的纠纷案件。深圳建威北京分公司与五月花公司签订的《北京市建筑装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方当事人对合同的效力也未提出异议，故该合同合法有效。针对上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点可归纳为以下几点：1.深圳建威北京分公司所完成的工程量及工程价款；2.五月花公司是否存在违约问题，应否承担违约责任；3.案涉《保函》是否合法，五月花公司能否行使不安抗辩权；4.五月花公司应否向深圳建威公司支付水电费、剩余材料费及赔偿工人停工损失。针对上述焦点问题，分别论述如下：
1.关于深圳建威北京分公司所完成的工程量及工程价款问题。深圳建威北京分公司上诉称，2012年8月29日，该公司向五月花公司监理李龙送达《山西五月花海洋鲍鱼酒店装修工程进度款汇总表》（上册、下册）（下称《工程款汇总表》），载明工程价款为5386727.34元。依据下述两个法律规定，上述工程款数额应予确认。一是1999年12月24日建设部和国家工商行政管理局“建建（1999）313号”文件《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中“通用条款”第25.2条规定，“工程师收到水包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”。二是财政部、建设部财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第13条第（二）款第2项规定“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”深圳建威北京分公司认为，一审判决未依据上述法律规定认定工程价款错误。本院认为，第一，上诉人引述的上述依据不属于法律和行政法规，也即不能称之为“法律依据”。第二，根据上诉人引述的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201号）文件的规定，《建设工程施工合同》包括三部分，即“协议书”、“通用条款”、“专用条款”，其中“专用条款”是双方协商达成一致的意见，是对“通用条款”的具体化、补充或修改，其效力高于“通用条款”。本案双方当事人所签订的合同只有“协议书”和“专用条款”两部分，其中在“专用条款”中双方约定甲方（即五月花公司）的代表为唐大伟，是甲方的全权代表，行使合同中甲方的权利和职责。在合同履行中，甲方（五月花公司）出具法人委托书，将其代表变更为何广高，由何广高作为甲方的全权代表行使合同中甲方的权利和职责，并明确其权利包括“工程量确认签字权、工程计价审核签字权”等。对此，上诉人深圳建威北京分公司是明知的，在合同履行中也一直是与何广高往来的。李龙是监理公司派驻五月花公司的工作人员，且经查李龙仅是监理公司的一名临时实习生，并不具有监理工程师资格，其代表的是监理公司而非五月花公司。上诉人深圳建威北京分公司将《工程价款汇总表》交付于李龙，并不等同于交付给五月花公司，因此，其所引述的各项依据于本案均不适用。第三，能够认定深圳建威北京分公司所完成工程量价款的依据包括以下两个证据，一是五月花公司对深圳建威北京分公司提交的《六、七月份已完成工作量报表》，签署的审核意见核准付款暂定为213082063元，深圳建威北京分公司签字确认，因双方均签字确认，可予认定。二是山西尊正工程造价咨询有限公司的审计结论，确认深圳建威北京公司所完成工程造价为2008060.82元，因上诉人在一审法院行使释明权后明确表示不申请鉴定，故该审计结论可予认定。基于上述，本院对上诉人深圳建威北京分公司关于其所完成工程量价款的上诉意见，不予采信。
2.关于违约问题。上诉人深圳建威北京分公司称五月花公司违约，包括三点：一是未按时支付预付款，二是未能依约支付进度款，三是无正当理由解除合同。关于预付款问题。合同约定预付款的付款条件及期限是“工地进场（7）个工作日内”。现无证据证明深圳建威北京分公司进场的具体时间，双方于2012年5月23日、24日对工地进行了移交，但深圳建威北京分公司是否在移交后即进场不清楚。五月花公司支付预付款的时间是2012年6月11日，若按合同约定扣除7个工作日，再加上双休日，即使深圳建威北京分公司于5月25日进场，五月花公司支付预付款并非上诉人所称迟延达十余天，加之上诉人深圳建威北京分公司当时并未提出异议，即使五月花公司存在迟延履行行为，也应视为深圳建威北京分公司已对之予以接受。关于未按时支付进度款问题。按照合同约定，深圳建威北京分公司应于当月25日向五月花公司报告已完成工程量，五月花公司于当月30日支付已完成工程量工程款80%。深圳建威北京分公司于2012年7月25日向五月花公司提交了《六、七月份已完成工作量报表》，但因双方对该报表所载工程量存在争议，直到8月10日双方签字认可工程量为2130820.63元，随之双方又因履行合同发生争议，五月花公司于8月21日致函上诉人解除合同，因双方在履行合同中对合同的约定进行了变更，且多次发生争议，故可不认定五月花公司迟延支付工程进度款违约为宜。关于五月花公司解除合同是否违约问题。五月花公司解除合同基于两点原因：一是上诉人未提供银行保函；二是上诉人消极履行合同，可能给其造成更大损失。关于保函问题，下一个问题详述。关于深圳建威北京分公司消极履行合同问题，根据双方多次通过《建设项目工作联系函》往来中，均涉及上诉人履行合同存在大量问题以及监理公司及监理人员的证明，可以证实上诉人确实存在履行合同不到位的问题，因而五月花公司据之解除合同理由正当，于法有据，不存在违约问题。
3.关于案涉的《保函》是否合法，五月花公司能否行使不安抗辩权问题。五月花公司称双方口头约定上诉人向五月花公司提供银行保函，而上诉人提供的是信捷投资担保有限责任公司的保函，与双方口头约定不符。深圳建威北京分公司称根据双方订立的“补充条款”的约定，上诉人提供的保函完全合法。因双方在“补充条款”中并未约定必须提供银行保函，故深圳建威北京分公司所提供的保函应视为符合双方约定。但鉴于五月花公司向太原市小店区公安局报案后，小店区公安局对信捷投资担保有限责任公司的调查情况看，该公司账面无存款，是否具备担保能力无法确定这一事实，五月花公司行使不安抗辩权解除合同符合情理和交易习惯。另外，该保函签署日期处空白，而保函中约定保函从签署之日起生效，故该保函可视为尚未生效，五月花公司据此行使不安抗辩权，请求解除合同于法有据，应予支持。
4.关于五月花公司应否向深圳建威北京分公司支付水电费、剩余材料费及赔偿工人停工损失问题。依照双方合同约定，水电费应由五月花公司支付，剩余材料费也应予以扣除。但本案中一是深圳建威北京分公司的上述主张未有有效证据支持，二是根据对所完工程量价款的认定，五月花公司所付款项已超出上诉人所主张的水电费及剩余材料费等，故对上诉人关于水电费、剩余材料费等请求本院不予支持。若五月花公司在本判决生效后反过来向深圳建威北京分公司主张退还多付的工程款，深圳建威北京分公司可以以此对之提出抗辩。
综上，上诉人深圳建威北京分公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决虽然理由不充分，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66638元，由上诉人深圳市建威装饰设计工程有限公司北京分公司负担。
本判决3终审判决。
审 判 长 韩红斌
审 判 员 郭民贞
代理审判员 王国平
二〇一四年七月四日
书 记 员 薛 花