巴彦淖尔市临河区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内0802行初8号
原告五星花园小区业主委员会（简称五星花园业委会）。
法定代表人刘月明，业主委员会主任。
被告巴彦淖尔市临河区团结办事处（简称团结办事处）。
法定代表人张宝玉，主任。
委托代理人白福明。
原告五星花园业委会不服被告团结办事处行政决定，于2016年1月14日向本院提起诉讼。本院受理后，于2016年1月19日向被告送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案，原告法定代表人刘月明，被告团结办事处的法定代表人张宝玉、委托代理人白福明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2016年1月12日被告团结办事处下属五星社区居委会在五星小区内张贴公告（以下简称公告），内容为：小区部分业主反映，小区业委会7名成员4名辞职，一人售房搬迁，要求对业委会换届选举。经核实业主反映情况属实，鉴于业委会组织机构严重差缺，已无法正常开展工作，直接影响小区业主的居住及生活，按照物业条例的有关规定，根据业主提议，拟对小区业委会进行换届选举，请业主认真酝酿人选，小区业委会现有成员做好今年收益及支出等账目公布准备工作，并由社区居委会牵头尽快成立换届选举筹备组，负责组织实施小区业委会换届选举工作。
原告诉称，被告所发公告违反法律法规规定，系滥用职权。根据物权法75条规定，“地方人民政府有关部门应对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”可见办事处与业主大会、业委会是指导和协助关系，不是领导关系。业委会成员反映五星社区居委会主任白福明要求他们主动提出辞职，其中四人写了辞职报告。按照物业管理条例第11条规定，选举业委会或者更换业委会成员是业主大会的权利，除此之外的任何人包括五星社区居委会都无权决定。为此原告依法启动召开业主大会临时会议，于2016年1月12日上午张贴《召开业主大会的通知》，拟选举、更换业委会成员。随后被告下辖的五星社区居委会张贴了《组织实施小区业主委员会换届选举工作的公告》，定性小区业委会组织机构严重差缺，已无法开展工作，由社区居委会牵头成立筹备组，负责实施换届工作，并将原告张贴的通知撕毁。《业主大会和业主委员会指导规则》第51条规定，只有在业委会不按业主大会议事规则履行组织召开会议职责的，物业所在地的街道办事处可以责令业委会限期召开，逾期仍不召开的，可由居委会在街道办事处的指导和监督下组织召开。《物业管理条例》第14条规定了召开业主大会应提前15日通知业主并告知相关居委会。由此可见业主大会、业主委员会属于自治性质只有在业委会不履行组织召开职责，责令限期召开仍不召开的前提下，居委会才可以在办事处的监督指导下组织召开。而被告所辖五星社区居委会在原告主动召开业主大会后，又直接插手“操刀”，违反了法律规定的权限和程序，属于滥用职权。小区原物业公司在物业合同到期后拒不退出小区和移交相关资料，引发矛盾后，原告向被告反映，被告不仅不履行相应职责，而是放任不管，任由五星社区居委会支持该公司违法经营，扰乱小区物业管理秩序，“该管的不管，不该管的伸长手去管”。综上，被告不作为、乱作为的行为严重违反了法律法规规定。要求撤销被告下辖五星社区居委会作出的《组织实施五星花园小区业主委员会换届选举的公告》。1、2016年2月9日李志俊的证明。证明没有向业委会提出辞职。2、李志俊的证明。证明给佳园物业公司写的证明不是本人真实意思表示。3、钱立志的证明。证明同意公开招聘物业公司，择优录取。4、闫永利证明。证明向居委会提出的辞职无效。5、杨清亮的证明。证明其支持丰峻物业公司。6、杨清亮的身份证复印件。证明杨清亮仍然在五星花园小区居住。7、照片两张。内容为五星花园业主委员会2016年12月12日张贴《召开业主大会的通知》。同日，团结办事处五星社区居委会张贴《公告》，准备对小区业主委员会进行换届选举。证明被告超越职权代替小区业委会行使职权。8、房屋所有权证，产权人范桂英（刘月明的妻子），证明刘月明是五星花园的业主。
被告团结办事处辩称，本案不属于行政案件的受案范围。居委会作出的换届选举公告不具有行政管理职能，致使对选举工作进行组织、协调，选举工作为业主的群众自治行为。公告不具有强制执行的后果。行政管理职权是由法律法规明确授权的，物权法是民事法律规范，不可能授予行政职权，被告的行为并非行政行为。原告诉讼署名“五星花园业主委员会”。实际该小区业委会成员大多辞职，机构名存实亡，所以才有居委会组织选举的公告。且以业委会名义提起诉讼，须经业主大会讨论决定，未经此程序即以业委会名义诉讼，是个别业主的个人行为。2015年五星社区居委会陆续收到五星花园7名成员中4名委员的辞职报告，另有一人售房搬迁，两名不在该小区居住，业委会机构瘫痪，无法履行职责。根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第58条“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由业主所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府指导和监督下，代行业主委员会的职责”的规定，五星社区居委会依大多数业主的要求向被告提交了“关于对五星花园业委会换届选举的报告”，办事处批复同意该社区组织实施换届选举工作。之后居委会在小区粘贴公告告知各位业主。被告的行为并无不妥。被告提交的证据：1、王建立、钱立志、李志俊、闫永利向五星社区提交的辞职报告。2016年1月28日五星社区居委会证明。证实业委会成员刘俊平已售房搬迁。团结办事处庆丰社区2016年1月17日证明和今日社区2016年1月28日证明。证明杨清亮、刘月明在健康新家园和长春街12组居住的事实。2、2016年1月8日五星社区居委会向被告提交的《关于五星花园小区业委会换届选举的报告》。证明接到业主反映，居委会拟组织协调小区换届选举工作。3、2016年1月8日被告的批复。证明被告同意居委会按程序组织实施小区业委会换届选举工作。4、公告。证明在小区张贴公告，让所有业主周知换届选举工作。
原告对被告的1号证据的举证意图不认可。认为业委会成员辞职应向业委会提出，向居委会辞职不符合法律规定。两名业委会成员虽然不在五星花园居住，但房屋并未过户他人，仍有业主资格。刘月明只是在外暂住。认为被告2、3、4号证据所载内容不是事实，不认可。
被告对原告出示的1、4号证据认为不符合法定要件，证人未出庭作证。2、3、5号证据的内容与本案无关。6号证据只能证明业委会成员的户籍但不能证明实际居住地。8号证据不能证明房主与刘月明具有夫妻关系。7号证据是刘月明的个人行为，业委会早已不存在。故对原告出示的证据不认可。
本院对上述证据认证如下：住建部《业主大会和业主委员会指导规则》规定，业主委员会成员由业主大会选举产生，向业主大会负责。其委员资格终止除自行终止情形外，可以以书面提出辞职请求，对是否中止其委员资格应由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权决定。故被告提供的1号证据中居委会接受四位业委会成员的辞职报告，没有法律依据，同时委员资格终止程序并未完成，不能视为已经辞职。《物业管理条例》第六条规定，房屋的所有权人为业主。被告以杨清亮和刘月明不在小区里居住否认其五星花园小区业主资格与法律规定相悖，同时，被告证明杨清亮和刘月明移居的证明材料是在作出公告后取得的证据，行政机关作出行政行为后不得再自行收集证据。故被告出示的1号证据中两份居委会证明属违法取得的证据，不予采信。1号证据证实五星花园小区业主委员会机构瘫痪，无法履行职责没有事实和法律依据，举证意图不成立。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十七条规定，业主委员会在规定时间内不组织换届选举的，办事处或乡镇人民政府应责令其组织换届选举，逾期仍不组织的，可以由物业所在地的居委会组织换届选举。故居委会组织换届选举的法定事由只有业主委员会不组织换届选举和拒绝组织换届选举。本案被告所属五星社区居委会组织换届选举公告中的事由并非上述情形，公告内容不符合部门规章规定，故2、3、4号证据不予采信。
原告出示的2、3、5号证据与本案争议内容无关不做评价。1、4、6、8号证据证明业主委员会的四位成员资格，予以采信。7号证据中被告发布的公告以上已作认证。业主委员会的公告证明业主委员会开始组织换届选举，同时证明被告所属五星社区居委会组织换届选举的情形在事实上不存在。对原告张贴的公告予以采信。
经审理查明，2015年11月30日至2016年1月8日，被告下辖的五星社区居委会收到五星花园小区业主委员会四位成员的辞职报告。2016年1月8日，五星社区居委会向被告提交对五星花园小区业主委员会换届选举的报告，理由是接到小区业主反映，小区业主委员会7名成员，一人售房搬迁，4名向居委会辞职，2名不在小区居住。认为小区业主委员会组织机构严重空缺已无法正常履行职责，拟按照相关法规对五星花园小区业主委员会进行换届选举，请求批复。同日，被告作出批复，同意五星社区居委会代行小区业委会职责，由居委会牵头组织业主委员会换届选举。2016年1月12日，原告在小区张贴召开业主大会的通知，告知全体业主召开业主大会临时会议的原因及会议议题。同日，五星社区居委会在五星花园小区张贴公告，告知业主拟进行业主委员会换届选举。双方发生纠纷，原告诉至法院，认为被告的行为超越职权，请求撤销被告换届选举的公告。
本院认为，行政机关行政应在法律授权的范围内，依照法律规定行使权力。物权法、物业管理条例都规定了地方政府部门与业主大会和业主委员会的关系是指导和协助的关系。业主委员会自治的基础是物业所有权，业主是小区的主人，物业管理是业主大会和业主委员会的职责。即使业主委员会成员辞职，也应由业主大会和业主委员会处理，被告所辖居委会受理没有法律依据。只有在特殊情形下，居委会才可以代行职权。本案被告没有合法的证据证明五星花园业主委员会成员不能履职，故所属五星社区居委会代行业主委员会组织换届选举缺乏合法性。被告以上行为超越职权，发布的对五星花园业主委员会换届选举的公告侵犯了原告的自治权利，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决如下：
撤销被告对五星花园业主委员会换届选举的公告。
案件受理费由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 郝春霞
代理审判员 高 霞
人民陪审员 曲 丹
二〇一六年六月十七日
书 记 员 张 程
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。