乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌商终字第8号
上诉人（原审原告、反诉被告）商都县万象球团有限责任公司，住所地内蒙古自治区商都县。
法定代表人林杰，公司经理
委托代理人牛才，内蒙古典源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西延河水泥机械有限公司，住所地陕西省西安市。
法定代表人陈海锋，公司经理。
委托代理人李茹，公司员工。
上诉人（原审原告、反诉被告）商都县万象球团有限责任公司与上诉人（原审被告、反诉原告）陕西延河水泥机械有限公司因买卖合同纠纷一案，不服商都县人民法院（2013）商民初字第570号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商都县万象球团有限责任公司的委托代理人牛才；上诉人陕西延河水泥机械有限公司的法定代表人陈海峰及委托代理人李茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月18日原、被告双方签定了三个合同，一是《旧回转窑及烘干机设备安装合同》，该合同约定总安装费80万元；被告开具80万元发票，分期付款合同签订后付8万元；设备进厂后16万元，保质金为4万元，开工日为预付款到帐之日，工期55天；二是回转窑《配件定做合同》，总价款为115万元，合同约定预付订金为20％；第一批发货40％，最后一批35％，质保金为5.75万元，运费各半，并约定了配件明细；三是煤磨《工矿产品供销合同》，煤磨设备配件款84万元，安装费13万元，总价款97万元（含增值税发票），订金为20％，提货时60％，质保金5％一年内付清，运费各半。2011年1O月5日原、被告双方又签订了提升机《工矿产品供销合同》，总价款为18.5万元及其产品明细和价格（含增值税发票），预付5.55万元订金，货到付9.25万元；保质金为0.925万元；合同总价值为310.5万元。合同签定后，原告（反诉被告）于2011年8月18日汇款50万元，之后又分别于2011年9月6日、10月10日、10月20日、10月24日四次又汇款116万元，合计166万元。被告（反诉原告）于2011年11月9日供第一批货也未按合同的约定及时供货，被告（反诉原告）被迫停工。2012年3月23日双方协商又签定了《关于原合同补充协议》，该协议约定“需方未提煤粉制备《工矿产品供销合同》和提升机《工矿产品供销合同》合同设备，货物提货时再付60万元，办理60万元货款前10天以书面形式通知供方发货，货到商都或供方有其它证明货已发出时，需方将60万元付到供方帐户，供方在收到6O万元货款起7天内给需方提供146万元增值税发票，80万元安装发票”；又约定“货物到场开始施工，15天内需方须支付供方原合同余款20万元，否则供方有权保留停工权力，施工完成需方须向供方支付原合同剩余价款30万元，（供方在7日内提供剩余全部发票），需方有权扣除吊车返工和工伤事故经济损失费用4.5万元，关于何某在被告安装时发生的工伤，后期处理及责任一切由供方承担，保质金15.525万元按原合同处理，并约定了3‰延迟付款及不能按时交工滞纳金。工程安装调试完毕及时通知需方验收，具体以验收单为准，如需方不予验收，则通知需方验收日起2个月视为验收合格。”补充协议签订后，供方被告（反诉原告）分别于2012年4月9日、4月18日分两批将协议约定的货物发出，原告（反诉被告）在收到货后分别于2012年4月9日、4月17日给被告（反诉原告）汇款45万元。2012年5月4日被告（反诉原告）将所有货物发完，原告一直再未汇剩余货款。2012年5月24日原告分两次发函告知供方，煤磨合同供货减少12万元，已停工，回转窑运作过程中向上窜动量较大、未提交验收报告，望贵公司前来处理。同时2012年8月25日再次向被告发函告知，《配件订做合同》、《工矿产品购销合同》已验收。被告回转窑烘干机已完成，提升机输送设备及供货合同已验收，处理何某受伤如三日内不予答复，安装合同终止，费用从余款中扣除。被告于2012年8月11日发函称已安装完毕，要求原告方验收，同时原告方于2012年8月3日与郑州安特铝美设备有限公司签订了《工程承包合同》，价款为369800元，主要安装完善维修调试。原告于2012年8月18日与何某因被告施工时造成的工伤已构成八级伤残，医疗费、残疾赔偿金等一次性赔偿147434元已履行。原告（反诉被告）总计汇款211万元；欠99．5万元，运输费3万元各承担一半，原告方应承担1.5万元，合计共欠101万元。被告（反诉原告）一直未开146万元的增值税发票和80万元的安装发票及剩余货款的发票。
原审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）分别签订了《回转窑及烘干机设备安装合同》、回转窑《配件订做合同》、煤磨设备安装《工矿产品供销合同》，提升机设备安装《工矿产品供销合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。合同约定了付款时间、供货时间、货物明细、保质金、运费等。在履行合同中原告方虽分五次按约定大部分及时汇款166万元，但未达到合同约定的数额；被告（反诉原告）在合同履行中有迟延交付设备，漏发、错发货物等现象，双方均有过错。2012年3月23日经双方进一步协商又签订了《关于原合同补充协议》，该协议是对以上四个合同的补充和完善，是对双方权利义务的又一个约定，也合法有效。被告（反诉原告）在复工后，分别于2012年4月9日和4月18日分两批发货，原告在收到后未按《补充协议》的约定货到后付款60万元，而是分两次只付了45万元；原告方存在违约；被告在原告方违约的情况下于2012年5月4日将货全部发完，而原告一直未付剩余的货款99.5万元。按约定运费各付一半，运输费用被告方已垫付了3万元，原告方应给付1.5万元，合计下欠被告货款及运费101万元；2个供货合同已履行完毕，2个安装合同也已安装，回转窑上下窜动未进行调整，合同未全部履行完毕，保质金4万应由被告承担，提升机供货合同原告称12万元，其中空压机4.8万元不属双方约定的明细范围内，其余7．2万元应从货款中扣除；保质金0.925万元应扣除，原告方与他人签定的36万余元的工程承包合同主要是设备维修，因原告方购买的是旧回转窑设备，而与被告方签定的只是安装与调试，故该笔维修费用被告方不承担；何某在工作中因被告方施工砸伤，构成8级伤残，医疗费、残疾赔偿金等计147434元，虽该款属另一法律关系，但原、被告双方在补充原合同协议中明确约定了由被告方（反诉原告）承担。故该笔款147434元及返工费4.5万元应由被告方承担，被告称不认可，其理由不成立。原告（反诉被告）应给付被告（反诉原告）货款及安装款681316元（99.5万元-4万元-O.925万元-4.5万元-14.7434万元-7．2万元）及运费1．5万元。原告要求被告（反诉原告）应按合同约定提供146万元的17％的增值税发票和80万元的安装发票及剩余货款发票应予支持；原、被告双方称要求对方承担3‰的滞纳金各100万元无法律依据，本院不予支持。原告方称财产损失未提供相关证据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百五十九条之规定，判决：一、原告（反诉被告）商都县万象球团有限责任公司给付被告（反诉原告）陕西延河水泥机械有限公司剩余货款、运费及安装费计696316元；判决生效后立即履行。二、被告（反诉原告）陕西延河水泥机械有限公司给原告（反诉被告）商都县万象球团有限责任公司出具146万的17％的增值税发票以及133.1316万元的发票。判决生效后立即履行。三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其它诉讼请求。诉讼费及反诉费计26640元，由原告方承担15000元，由被告方承担11640元。
上诉人商都县万象球团有限责任公司上诉称，（一）原审认定事实不清。2011年，上诉人相继与被上诉人签订了《旧回转窑及烘干机设备安装合同》、回转窑及烘干机《配件订做合同》、煤磨及设备安装《工矿产品供销合同》、提升机及设备安装《工矿产品供销合同》四份合同，合同的目的就是使安装的旧回转窑能够重新生产，然而被上诉人怠于履行约定的合同义务，对本应安装的没有安装，有的部件虽然安装了，没有调试，不能正常运转，致使本该于2011年1O月13日投产的计划一直未能实现，上诉人要求被上诉人完善工程，但被上诉人对上诉人的合理要求置之不理，由于生产线经过一年时间仍未能投产，上诉人不得不于20l2年8月3日与河南郑州安特铝镁设备有限公司签订《工程承包合同》，对被上诉人所安装的回转窑进行完善安装，支出完善安装工程费369800元，该笔完善安装费理应由被上诉人负担。按合同约定，上诉人出了80万元让被上诉人安装的就是旧回转窑，所谓的“安装”就是用技术的手段让旧回转窑重新工作并生产，而不是“组装”起来就算了事，这显然不是上诉人与被上诉人签定合同的目的，被上诉人安装没有完工，没有调试完善，上诉人根本无法生产，上诉人向被上诉人发出的函件、公证书、照片、工程承包合同等证据足以证实上述事实。然而，一审法院却认为“因原告方购买的是旧回转窑设备，而与被告方签定的只是安装与调试，”故而认定本应由被上诉人承担的完善工程费用由上诉人承担的认定是错误的。请求二审法院依法认定被上诉人违约的事实。（二）原审适用法律错误。《回转窑及烘干机设备安装合同》约定，被上诉人以《建材机械施工验收规范》为依据进行安装，然而安装之后，窑体不在一条线上、托轮领头太大、齿轮啮合太小、传动大齿轮径向跳动、窑体斜度不统一等等，致使设备无法正常运行，上诉人多次要求被上诉人完善、调试，但被上诉人无动于衷，鉴于上述情况，上诉人不得不另行寻找其它安装公司进一步安装、调试完善该项安装工程。按照《合同法》第119条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，所形成的合理费用理应由违约方承担，上诉人面对被上诉人安装后无法使用的设备不得不再次重新安装完善，支出费用人民币369800元，上诉人要求被上诉人承担该部分费用，合情合理合法。一审法院判决认定让上诉人自己担责，适用法律错误。
上诉人商都县万象球团有限责任公司上诉请求：1.撤销商都县人民法院（2012）商民初字第570号民事判决第一项内容，依法判决支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人陕西延河水泥机械有限公司针对上诉人商都县万象球团有限责任公司的上诉理由答辩称，（一）关于《旧回转窑及烘干机设备安装合同》的事实认定。答辩人与被答辩人于2011年8月18日签订编号为NMSDYHAZ20110818《旧回转窑及烘干机设备安装合同》。在合同履行过程中，由于被答辩人不按照合同约定的时间段付款，造成合同无法继续履行。为保证合同能继续履行，2012年3月23日经双方协商签订《关于原合同补充协议》重新对合同的履行方式、付款时间及违约责任进行了约定。协议签订后，答辩人积极履行合同，在被答辩人未按约定的时间付款的情况下，仍然按约定完成了合同的供货、安装及调试的整个过程，被答辩人在不支付货款的情况下要求答辩人对安装的回转窑存在的部分问题进行解决，因被答辩人数次违约，答辩人为维护自身合法权益，要求被答辩人按照《关于原合同补充协议》的约定支付应付而未付的款项，但被被答辩人拒绝，随后被答辩人在双方合同有效存在的前提下与第三方签订合同，对合同构成根本违约。《合同法》关于合同的解除有明确的规定，但被答辩人并未通知答辩人合同解除，故被答辩人的行为属于单方行为，与第三方签订的合同与答辩人无关。（二）关于适用法律方面。被答辩人未按照法律规定的条件及方式解除合同，故双方之间的合同合法有效存在。其与第三方之间的合同与答辩人无关，属于其单方行为，其损失也不应由答辩人承担。被答辩人未按照协议约定履行付款义务，答辩人有权拒绝向被答辩人履行其他义务，属于合法行为。被答辩人与第三方签订的合同对本合同构成根本违约，所造成的损失应由其自行承担，与答辩人无关。请求驳回被答辩人的诉讼请求。
上诉人陕西延河水泥机械有限公司上诉称，（一）原判决认定事实不清。1.上诉人不存在违约，被上诉人在合同履行中存在违约情形，应当按照协议约定承担滞纳金。上诉人与被上诉人2012年3月23签订《关于原合同补充协议》中约定，被上诉人未提NMSDMF2011-08-18的煤粉制备设备及NMSDMF2011-10-05的提升输送等设备合同内容，货物在提货时付60万元，被上诉人在可办理60万元货款前10天以书面形式通知上诉人发货，货到商都或者上诉人有其他证明货已发出时，被上诉人将60万元付到上诉人账户。依据补充协议，只要上诉人有证据证明货已发出，被上诉人就应当支付上诉人60万元货款。上诉人2012年4月5日向被上诉人发货，被上诉人回函对于货物予以接受，但至今被上诉人仍未按照合同约定向上诉人支付60万元货款，构成违约。在被上诉人违约的情况下，上诉人依然完全按照合同的约定发货、安装、调试直至设备正常运转。按照协议约定，若被上诉人不能按约定的时间阶段付款，每延迟一天付款，需向上诉人缴纳应付款项金额的3‰作为延时付款的滞纳金，故被上诉人应当按照协议约定承担滞纳金。2.原判决认定的提升机供货合同中有12万元的设备差额款，除扣除4.8万元的空压机货款，余7.2万元的差额款由上诉入承担，该事实认定不清。首先，根据被上诉人的诉称及其给上诉人的回函为煤磨设备供货合同存在12万元的短缺货物，而非原审法院认为的提升机供货合同存在12万元的短缺货物；其次，在煤磨设备供货合同《工矿产品供销合同》）第八条结算方式中明确约定“货到5日内并验收付15％”，该约定即表明被上诉人应在上诉人货到5日内验收。上诉人货物实际到货时间为2012年4月9日，被上诉人提出异议时间为2012年5月24日，在约定时间内未提出异议视为验收无误。3.原判决认定《关于原合同补充协议》中何某因工伤事故造成的医疗费及残疾赔偿金共计147434元、返工费及因工伤事故造成的被上诉人的损失4.5万元应在上诉人的货款中扣除事实不清、证据不足。首先，本诉属于合同纠纷，合并审理的案件应为同一诉讼标的，何某工伤不应在本诉中合并审理；其次，工伤赔偿是用人单位与职工之间的因劳动关系而产生的权利义务，何某属于远华公司职工，应为远华公司与其员工何某之间的法律关系，上诉人与被上诉人关于何某工伤的约定属于违反法律规定的无效约定。4.原判决认定《旧回转窑及烘干机设备安装合同》中的质保金4万元及2011年10月5曰签订的提升机的《工矿产品供销合同》中的质保金O.925万元，应在上诉人的货款中扣除属认定事实不清，质保金的扣除应当是在货物出现质量问题，而供方无正当理由拒不提供质保义务。在以上两份合同中，被上诉人未提供上诉人的货物不符合国家建材行业标准的证据，同时上诉人并未拒绝履行质保义务，而是行使先履行抗辩权，以合法手段维护自身合法权益。该事实不能作为被上诉人拒绝履行质保义务的理由。（二）原判决适用法律不当。1.按照合同法相关规定，在上诉人与被上诉人签订的补充协议中明确约定了义务履行的先后顺序，被上诉人非但不按约定支付上诉人货款，同时在双方合同存续期间与第三方对于合同标的签订合同，对本合同的履行构成根本违约。所以应当按照合同约定承担违约责任，支付违约金。2.原判决认定提升机合同短缺12万元的货物，应当由上诉人承担7.2万元无法律依据。根据被上诉人的诉称及《回函》NMSDMF2011-8-18《工矿产品供销合同》短缺12万元货物，而非提升机合同，在NMSDMF2011-8-18《工矿产品供销合同》中约定检验期为货到5日内。被上诉人并未在合同约定的期限内提出异议，根据《合同法》相关规定视为验收无误。3.原判决认定《关于原合同补充协议》中何某因工受伤的医疗费及残疾赔偿金共计147434元、返工费及因工伤事故造成的被上诉人的损失4．5万元应在上诉人的货款中扣除适用法律不当。何某工伤与本合同纠纷不属于同一诉讼标的且上诉人不同意合并审理。故原审法院合并审理该案不符合法律规定。4.原判决认定《旧回转窑及烘干机设备安装合同》中的质保金4万元及2011年10月5日签订的提升机的《工矿产品供销合同》中的质保金0.925万元，应在上诉人的货款中扣除适用法律不当。上诉人并不存在在质量保证期内不履行质保义务，所以不应当扣除质保金。被上诉人违法解除合同对本合同构成根本违约行为，致使上诉人不能继续按照约定履行质保义务，被上诉人的违约行为不能作为拒绝支付上诉人质保金的抗辩事由。
上诉人陕西延河水泥机械有限公司上诉请求：1．撤销商都县人民法院（2012）商民初字第570号民事判决，依法改判由被上诉人支付上诉人货款及运费共计101万元整；2.请求依法判决由被上诉人承担迟延支付货款每日3‰的滞纳金到实际付款之日止；3.两审诉讼费用均由被上诉人负担。
上诉人商都县万象球团有限责任公司针对上诉人陕西延河水泥机械有限公司的上诉理由答辩称，（一）按约定被上诉人应把上诉人未提设备NMSDMF2011-8-18的煤粉制备设备及NMSDMF2011-1O-05的提升输送等设备两个合同项下的内容，全部发给上诉人，上诉人提货时再付60万元，货到商都或供方有其它证明货已经发出时，需方将60万元付到供方帐户，供方须收到货款60万元货款起7天内给需方提供116万增值税发票、80万安装发票，如不能按时提供发票，需方有权拒付合同剩余款项；而实际操作过程中，被上诉人并没有按补充协议履行合同内容，没有按补充协议上约定的把60万元的货一次性交给上诉人，而是在上诉人的一再催促下，于2012年4月9日拉来了第二批货（补充协议的第一批货），计15万元，上诉人于星期一（2012年4月9日）打入被上诉人帐户20万元。之后，被上诉人在上诉人的再次催促下，才于2012年4月18日再次拉来第三批货，上诉人在前一天又给了被上诉人25万元贷款，但是，被上诉人仍然没有给上诉人一份发票。截止今天也没有一份发票，致工程迟延久久不能完工，明显构成重大违约。即便被上诉人违约，上诉人仍付给被上诉人45万元货款。所以，违约的是被上诉人。（二）关于12万元的货物问题。双方在履行补充协议期间，上诉人即发现了未到货物情况，并于2012年5月7日发给被上诉人《延河未到货物和返工发生费用》（表）函件，在2012年5月24日再次发出了两份《公函》传真，再次明确货物缺少的情况。该问题在诉讼中，被上诉人才讲空压机与他们无关，并拿第八条的“结算方式”论证验收等等，完全是推责任。原合同对验收标准有明确有说法：煤磨及设备安装《工矿产品供销合同》（NMSDMF2011-8-18）第六条，“验收标准、方法及提出异议期限：货到安装调试完毕，需方检查核对，如需方提出不妥之处供方马上进行修改，如果造成损失由供方承担。”也就是设备只有在安装调试完毕后，需方才能检查核对，才能知道缺什么。所以，被上诉人所说货物不少、事实不清依据不足。（三）何某的工伤在双方《关于原合同补充协议》中有明确的约定：“需方有权扣除供方之前造成的返工吊车费用和工伤事故造成需方经济损失的款项4.5万元，关于何某的工伤事故后期处理和责任一切由供方承担。”该条款说明，根据以上约定，上诉人增加诉讼请求，要求被上诉人补偿返工吊车费用和工伤事故造成需方经济损失的款项4.5万元，何某的工伤补偿款147434.29元，不仅有法律依据，而且是双方的约定，被上诉人应予支付。工伤赔偿虽与合同不是同一个法律关系，但是，双方在合同中已经把工伤具体化为赔偿数额，合同对赔偿数额的约定，当然与合同的标的具有同一性，不违反法律禁止性规定。（四）质保金。质保金就是对工程的保证，被上诉人从接手安装一直至撤离，工程未开工，设备不能用，并且四份合同是一个整体，只完成其中的一个或几个合同，都不能实现合同的生产目的，被上诉人已经构成根本违约。
本院经审理，二审查明的案件事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人于2011年8月18日签订的《旧回转窑及烘干机设备安装合同》、《配件订做合同》、煤磨设备安装《工矿产品供销合同》；于2011年10月5日签订的提升机设备安装《工矿产品供销合同》；于2012年3月23日针对以上四份合同签订的《关于原合同补充协议》，均为内容合法有效的合同，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。按照《关于原合同补充协议》的约定，商都县万象球团有限责任公司应在收到货物后，应向陕西延河水泥机械有限公司付款600000万元，但其收到货物后未足额付清相应款项；此种情况下，继续要求合同相对方为其调试机器设备的理由不能成立，由此发生所谓的机器设备完善费用应由其自行承担。
根据双方当事陈述及在案证据，本案中供方陕西延河水泥机械有限公司已履行了合同约定的供货及安装的主要义务，有权要求需方商都县万象球团有限责任公司要求给付相应合同价款；但供方在履行合同过程中确系存在发货与约定不符、及部分合同义务未全部履行完毕的事实，按照合同约定应当扣除相应的质保金及设备差额款；关于返工吊车费用和何某工伤事故后期处理费用，在《关于原合同补充协议》已明确约定由供方承担，属于本案的审理范围，且对何某构成八级伤残赔偿费147534元的赔偿数额未超过合理范围，按照合同约定应由供方陕西延河水泥机械有限公司承担。
综上所述，本案双方当事人在履行合同过程中，均存在违约行为，双方要求对方承担违约责任的理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。但原判第二项的履行涉及到国家税收方面的专门性问题，双方当事人在履行此项义务过程中，不得违反国家税收方面的法律及政策的强制性规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26640元，由上诉人商都县万象球团有限责任公司负担15000元，由上诉人陕西延河水泥机械有限公司负担11640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌兰
审 判 员 郭祥
代理审判员 荆茂
二〇一四年五月二十日
书 记 员 强婷