云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第783号
上诉人（原审被告）邓绪祥，男，汉族。
诉讼代理人邓思源，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）刘文发，男，汉族.
诉讼代理人张蕾，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
诉讼代理人钱东利，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人邓绪祥因与被上诉人刘文发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告的诉讼请求：1、判令被告邓绪祥赔偿原告损失234100元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的案件事实：一、事故经过：原告刘文发于2015年1月1日在云南省昆明市阿拉乡小石坝村路仓储B区13、14号仓库进行花生码货作业时受伤。二、治疗情况：原告刘文发受伤后被送往嵩明大代理骨科医院治疗，后转往成都军区昆明总医院，共住院治疗11天，经诊断为1、左腕舟状骨骨折；2、左腕月骨脱位；3、左侧桡骨远端骨折；4、左侧髋部外伤。经鉴定，原告因此次受伤导致九级伤残，需后期治疗费10000元，此次损伤属于部分丧失劳动能力。三、原告获赔情况：被告邓绪祥为原告支付了23000元的赔偿款。四、损失构成情况：原告刘文发主张医疗费32546元、误工费34702元、护理费9213元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、残疾赔偿金97196元、被扶养人生活费49501元、后期误工费5784元、后期护理费4607元、后期营养费750元、后期治疗费10000元、鉴定费2800元、精神损失费4300元。1、医疗费：根据原告提交的医疗费票据，一审法院支持32546元；2、误工费：原告系从事搬卸工作，其本人即无固定的收入，也无固定的单位，故其不能证实其有持续性的收入，且原告提交的误工期、护理期、营养期的鉴定（以下简称三期鉴定）是适用上海市的地方标准所做，非全国通用标准，一审法院对该三期鉴定不予采信，原告住院期间产生误工损失是情理之中，对该项主张一审法院支持1320元（以住院11天，酌情每天120元计算）；3、护理费：原告并未提交其需要护理的证据，但其住院期间需要人员护理是情理之中，且一审法院并未采纳三期结论，对该项主张一审法院支持1100元（以住院11天，每天100元计算）；4、住院伙食补助费：原告的该项主张符合法律规定，一审法院支持1100元；5、营养费：原告的伤情需要加强营养恢复身体是情理之中，一审法院支持1500元（以出院后30天，每天50元计算）；6、残疾赔偿金：原告的证据能够证实其在城镇务工一年以上，生活收入均来源于城镇，且此次事故造成了九级伤残的后果，一审法院支持97196元；7、被扶养人生活费：原告提交的证据仅能证实其二名子女需要扶养，在其提交的其父母需要扶养的证据中，没有证据证实其父母有几名扶养人，原告的其父母需要被扶养的证据不能形成关联性，具有瑕疵，应当承担举证不利的责任，一审法院对该项主张支持40670元；8、后期误工费、后期护理费、后期营养费，虽有鉴定结论，但这些损失并未实际产生，原告不能预先主张其未产生的损失，一审法院不予支持；9、后期医疗费：有相应的鉴定结论，系原告恢复及治疗所需，一审法院支持10000元；10、鉴定费：因一审法院并未采原告的三期鉴定，故对于做三期鉴定产生的鉴定费一审法院不予支持，对该项主张一审法院支持2100元；11、精神损失费：原告因此次事故造成九级伤残的严重后果，一审法院酌情认定1000元。综上，一审法院对原告刘文发的诉请认定188532元。五、原告与被告之间的关系：因被告邓绪祥有货物需要搬运，故让刘文喜来帮他搬运，后刘文喜叫来原告刘文发等人一起来进行搬运。
一审法院认为，从原告刘文发提交的证人证言来看，能够印证原告系中间人刘文喜叫来一起搬货，中间人刘文喜也是搬运人，且刘文喜及原告等人对于工钱的分配系按照各自的搬运量来计算，中间人刘文喜并未赚取差价，故不能认定原告刘文发与刘文喜之间为雇佣关系，原告刘文发当天在被告邓绪祥的仓库为被告邓绪祥搬运货物，且是搬运货物的过程中受的伤，在原告刘文发与被告邓绪祥之间形成了事实上的雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，原告刘文发是在从事雇佣活动中导致受伤，其受到的损害应当由雇主即被告邓绪祥进行赔偿，但从被告邓绪祥提供的视频资料上看，因原告刘文发当时在搬运货物时未尽到充分的注意义务，故其自身应当承担一定的责任，对此责任，一审法院认定为10%，故本案应当由被告邓绪祥赔偿原告刘文发损失为169678.80元，扣除被告邓绪祥之前支付的23000元后，还应当赔偿原告刘文发损失为146678.80元，对于被告邓绪祥辩解的与原告刘文发不存在雇佣关系，原告刘文发与刘文喜之间有雇佣关系的意见无事实及法律依据，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告邓绪祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘文发因本次受伤导致的各项损失共计146678.80元；二、驳回原告刘文发的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，邓绪祥不服，向本院提起上诉称：原判决认定上诉人与被上诉人间系雇佣关系错误，被上诉人是案外人刘文喜雇佣的。上诉人是与刘文喜存在加工承揽关系，被上诉人是刘文喜的雇工。原判决仅凭证人证言就认定上诉人与被上诉人间存在雇佣关系错误。请求：撤销原判，依法改判，对方承担本案一二审诉讼费。
被上诉人刘文发答辩称：我方与上诉人之间存在劳务关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是：本案中赔偿责任应如何承担。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，刘文发确是在为邓绪祥码放货物时受伤，邓绪祥在诉讼中并未提供证据能够证明刘文发系刘文喜雇员及其与刘文喜系加工承揽关系的主张，故，一审判决认定刘文发与邓绪祥存在雇佣关系正确，本院依法予以确认。邓绪祥上诉请求依法不能成立，本院不予支持。另，一审判决在确定赔偿比例时已综合考虑了刘文发自身过错，其裁判责任比例趋于公平、并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4811元，由上诉人邓绪祥承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一五年十月十五日
书记员 郭浩丰