山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第488号
上诉人（原审被告、反诉原告）：太原市海欣老妈餐饮有限公司，住所地：太原市小店区体育路坞城世纪花园商住三号楼底商c区。
法定代表人：侯海宏，该公司总经理。
委托代理人：高志强，山西东奥律师事务所律师。
委托代理人：马俊海，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：太原市东岳实业有限公司，住所地：太原市经济技术开发区武洛街118号。
法定代表人：岳贵贞，该公司董事长。
委托代理人：祁睿屏，山西宾利律师事务所律师。
上诉人太原市海欣老妈餐饮有限公司与被上诉人太原市东岳实业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，前由太原市中级人民法院于2015年9月30日作出（2015）并民初字第161号民事判决，太原市海欣老妈餐饮有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。太原市海欣老妈餐饮有限公司的委托代理人高志强、马俊海，太原市东岳实业有限公司的委托代理人祁睿屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告太原市东岳实业有限公司诉称，2014年3月5日，原告与被告签订了一份《房屋租赁合同》，合同约定：原告将其所有的位于太原市小店区长治路20号（1-3层）共计11832平方米的房屋、附属场地、设施、设备租给被告，被告每年向原告支付1183.2万元的租金；合同签订后五个工作日内被告缴纳300万元定金（其中100万元为租赁保证金和200万元折抵租金），合同约定的装修期满前缴纳第一个半年租金的剩余部分；被告不能按约定如数如期缴纳租金及其他相关费用的，逾期按每日年租金（1183.2万元）的1％加收滞纳金，逾期超过30天的，视为被告违约，原告有权解除合同，并赔偿原告100万元；被告将租赁房屋转租给第三方时须经原告同意。合同签订后，原告按约履行了交付租赁物等义务。被告却不按合同约定履行支付定金、租金等义务，被告擅自将租赁物转租给第三人，同时还以第三人的名义将租赁物转租。请求判令：1、解除原被告之间的房屋租赁合同；2、被告支付原告截止到起诉日的租金640.9万元及以后直到腾房为止的租金；3、判令被告支付原告滞纳金、违约金454.96万元；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，2014年3月5日，原告太原市东岳实业有限公司为甲方，被告太原市海欣老妈餐饮有限公司为乙方，双方签订一份《房屋租赁合同》，合同约定：原告将其所有的位于太原市小店区长治路20号（1—3层）共计11832平方米的房屋、附属场地、设施、设备租给被告，原告应在2014年3月5日前将租赁物交付被告，租赁期限为15年，自2014年3月5日至2029年7月5日止，租赁费为每年1183.2万元，租赁费采取先付后租的方式按半年支付，被告于每半年到期前30日缴纳下半年租赁费，租金每满三年为一个周期，递增比例为15％；合同签订后五个工作日内被告缴纳300万元定金（其中100万元为租赁保证金和200万元折抵租金），合同约定的装修期满前缴纳第一个半年租金的剩余部分；被告有权将租赁的房屋转租给第三方，但将租赁房屋转租给第三方时须经原告同意，被告在收取第三方租金时不得向第三方一次性收取超过一年租期的租金；原告应按当地消防主管部门的规定在交付租赁物时向被告提供符合要求的消防设施和相应的验收合格证明、年检合格证明；因原告的出租权有争议或者引起纠纷，视为原告违约，原告按年租赁费用总额向被告支付违约金，并赔偿被告的全部损失，被告不能按约定如数如期缴纳租金及其他相关费用的，逾期按每天年租金的1％加收滞纳金，逾期超过30天的，视为被告违约，原告有权解除合同，并赔偿原告经济损失100万元；除违约责任有特别约定外，任何一方违反合同中所作陈述保证，或违反本协议项下的义务，均应在收到另一方通知后七天内予以更正，逾期未能更正，承担违约责任。同日签订《房屋租赁合同（附件）》，约定被告转租价格不得低于每年每平米1400元等。原告为被告出具授权委托书，授权被告负责20号底商的招租工作。合同签订后，原告如约于2014年3月5日向被告交付了租赁物，在交付租赁物时，原告未向被告交付相应的消防验收证明，被告接收了租赁物。被告支付原告定金100万元后，再没有履行支付定金、租金义务。2014年10月13日，太原市公安消防支队为原告出具了建设工程消防验收意见书。双方均认可四个月的装修期免收租金，修路期间的租赁费按照半价计算。长治路修路截止到2014年11月20日。庭审中，反诉原告太原市海欣老妈餐饮有限公司提供了反诉原告与晋城银行太原小店支行、晋商银行南内环街支行签订的房屋租赁意向合同二份，太原市海岳欣贸易有限公司与罗冀伟、太原新格装饰工程公司、芦晓峰签订的房屋租赁意向合同三份，及五份解除合同协议，用以证明因反诉被告未能提供租赁房屋的消防验收手续，五份合同解除，反诉原告未能收取租金，反诉原告与小店工程公司签订工程合同，地面硬化工程造价为79.685826万元，及反诉原告为招商工作，支付工人工资65.24万元，共计造成经济损失383.580826万元，要求反诉被告赔偿。
一审法院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同（附件）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应如约履行。原告依约于2014年3月5日向被告交付了租赁物，但被告仅支付原告定金100万元，未能依约支付300万元定金及剩余年租金，逾期已超过30日，依据合同约定，被告不能按约定如数如期缴纳租金及其他相关费用的，逾期按每天年租金的1％加收滞纳金，逾期超过30天的，视为被告违约，原告有权解除合同，并赔偿原告经济损失100万元，据此，原告请求解除双方签订的租赁合同并要求被告支付租赁期间的租赁费用，（租赁费用的计算，四个月装修期免收租赁费，修路期间半价收取租赁费），合法有据，予以支持。被告以原告未能交付租赁物的消防验收证明，其有权行使抗辩权，有权不交付租金，但依据合同约定，任何一方违反合同中所作陈述保证，或违反本协议项下的义务，均应在收到另一方通知后七天内予以更正，逾期未能更正，承担违约责任，原告虽未能依约在交付租赁物时交付消防验收合格证明，但被告仍接收了租赁物并予以使用，且未按照约定通知原告予以更正，如原告在接到被告的通知后，七天后未能更正，承担的是违约责任，而非被告据此行使抗辩权，拒不交付租金。且2014年10月13日原告将消防验收手续交给被告后，被告仍未交付租金。被告的辩解，理由不足。反诉原告以反诉被告未能交付消防验收合同证明，导致其解除了五份房屋租赁合同意向，造成未能收取租金损失，要求反诉被告赔偿，理由不足，证据不足，不予支持。反诉原告主张的硬化道路的施工费及工人工资，应由其自行负担，其要求反诉被告承担，证据不足，理由不足，不予支持。原告有权要求解除合同，并要求被告支付2014年7月6日至2014年11月20日的租金按半价计算，为222.0526万元，2014年11月21日至2015年6月30日的租金为716.4032万元，共计938.4558万元，扣除被告已支付的100万元，尚欠租金838.4558万元，被告应予支付，并支付腾交租赁物为止的租金，每月为98.6万元，直到被告腾房。原告要求被告支付其滞纳金、违约金，按照合同约定，被告欠付租金逾期超过30天的，视为被告违约，原告有权解除合同，并赔偿原告经济损失100万元。被告应当支付原告违约金100万元。其要求支付454.96万元违约金，理由不足，不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿损失的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十七、第九十四条第（三）项、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条的规定，判决如下：一、解除原告太原市东岳实业有限公司与被告太原市海欣老妈餐饮有限公司签订的《房屋租赁合同》《房屋租赁合同（附件）》；二、被告太原市海欣老妈餐饮有限公司于本判决生效后一个月内支付原告太原市东岳实业有限公司租金838.4558万元，（计算至2015年6月30日）及之后至腾交租赁物之日止的租金（每月为98.6万元）；三、被告太原市海欣老妈餐饮有限公司于本判决生效后一个月内支付原告太原市东岳实业有限公司违约金100万元；四、驳回原告太原市东岳实业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告太原市海欣老妈餐饮有限公司的反诉请求。案件受理费87500元，由被告太原市海欣老妈餐饮有限公司负担；反诉费18743元，由反诉原告太原市海欣老妈餐饮有限公司负担。
太原市海欣老妈餐饮有限公司不服上述判决，提起上诉，请求：1、依法撤销太原市中级人民法院作出的（2015）并民初字第161号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：
（一）《房屋租赁合同》履行过程中，被上诉人违约事实清楚，违约责任严重。本案是一起房屋租赁合同纠纷引发的民事案件，在房屋租赁中上诉人是承租人，被上诉人是出租人，涉案租赁的房屋是位于太原市小店区长治路20号东岳大厦底商（1-3）共计11832千米的商铺，在上诉人与被上诉人签订《房屋租赁合同》的当日双方又签订《房屋租赁合同（附件）》，上诉人明确告知被上诉人租赁的1万余平米底商中部分自用，剩余部分出租经营，被上诉人同意上诉人将部分房屋进行转租，同日授权上诉人对租赁的房屋可以转租并出具授权委托书，且双方约定经营收入在扣除租金等基础费用后产生的利润双方均分。上诉人订立合同的目的很明确就是要租赁房屋用于经营，被上诉人对上诉人的合同目的清晰明了，然而在双方订立合同时，被上诉人却隐瞒了租赁房屋没有进过消防验收的事实，致使上诉人租赁房屋用于经营的合同目的无法实现，被上诉人先行违反合同约定。根据双方签订的《房屋租赁合同》第三条第2款第1项的约定，被上诉人应当向上诉人交付租赁物时，应当提供符合要求的消防设施和相应的验收合格证明，此项约定是为了保证承租人对租赁房屋能够有效使用，以达到承租人订立合同目的的要求。但事实是出租人即本案的被上诉人在与上诉人洽谈订立合同时隐瞒了出租房屋没有经过消防验收的事实情况，将租赁的房屋交付上诉人时并没有交付合格的消防验收证明，导致上诉人虽然实际接收了租赁物，但无法使用租赁物，合同目的无法实现。
（二）原审法院没有查清本案事实，作出错误判决应当予以撤销。在原审判决书中指出“依据合同约定，任何一方违反合同中所作陈述保证的，或违反本协议项下的义务，均应在收到另一方通知后七天内予以更正，逾期未能更正，承担违约责任，原告虽未能依约在交付租赁物时未交付消防验收合格证明，但被告仍接受了租赁物并予以使用，且未按照约定通知原告予以更正，如原告在接到被告的通知后，七天后未能更正，承担的是违约责任，而非被告据此行使抗辩权，拒不交付租金。”首先，承上所述，上诉人租赁底商的合同目的是为了经营，租赁的房屋为毛墙毛地状况，不经过内外装修，无法用于经营。虽然实际接收但根本无法使用，被上诉人在合同订立之时明知出租的房屋没有进过消防验收，却隐瞒了该项事实，将不合格房屋以合格的状况租赁给上诉人，其目的是为了骗取高额的房屋租金。被上诉人的违约行为已严重影响到了合同的有效履行，属于根本违约，为了减少房屋承租人的损失，承租人行使抗辩权拒绝支付房租是符合法律规定的，但原审法院却对此不予认可。其次，原审判决中指出上诉人在接受租赁房屋时发现被上诉人违约的，应当七日内通知违约方，要求更正，但上诉人没有通知被上诉人，应视为被上诉人没有违约，据此行使的抗辩权，没有效力。原审法院的判决，没有查清本案事实。根据双方的合同约定，在《房屋租赁合同》签订后的五日内，承租人就应当向出租人支付租赁保证金及租金，而在出租人交付出租房屋时应当一同交付该房屋的消防验收手续，事实是上诉人在接收房屋时就发现没有消防验收手续，在当日就向出租人提出了违约事实，而且，上诉人在本案原审反诉中提供证据证明，在上诉人与被上诉人签订合同后就将租赁房屋中的部分转租于他人，获取利益，原审法院认为上诉人在约定的时间内没有对被上诉人的违约行为发出通知，对事实的认定显然是错误的。通过常识推定，接收租赁房屋的一方，怎可能不要求出租人提供该房屋的相关手续，而且消防验收手续又是针对租赁房屋可以合法使用的必备条件，作为一万余平米底商的承租人，在承担巨额租金的同时，发现租赁房屋无法正常使用的，怎么可能不通知违约方，所以说原审法院查明本案事实不清，偏听偏信做出了错误的判决。再次，在该段判决中原审法院认定上诉人接收了租赁物并予以使用，这是错误的。在原审中，上诉人就提出虽然上诉人接收了租赁物，但因被上诉人的多次违约行为，租赁物无法使用，并且提出要求原审法院去实地查看，上诉人是否使用了租赁物，原审法院，对事实不予详查，想当然的做出了错误判决。上诉人确实接收了租赁物，但因该房屋没有消防验收合格，致使无法开展内外装修工作，本可以出租获取的收益也无法得到，一直到2014年10月13日租赁的商铺方通过消防验收，在双方协商违约损失过程中，进入2014年冬季供暖，被上诉人再次违约没有向租赁房屋提供供暖条件，后又对租赁房屋断电、断水、阻碍上诉人对租赁房屋的使用，时至今日，上诉人对租赁房屋无法正常使用，但原审法院的判决中却认定上诉人对租赁房屋进行了使用，没有事实依据，显然是错误的。
（三）原审判决书中前后矛盾，错误明显。在原审判决书中指出“且2014年10月13日原告将消防验收手续交给被告后，被告仍未交付租金。”在原审庭审中，上诉人就指出，因被上诉人租赁的房屋手续不完善，无法实现合同目的，该合同的生效时间应当确认为条件具备之日，即2014年10月13日消防验收之日方计算租金时间。原审法院如果认为上诉人未缴纳租金的违约事实清楚，违约日期是2014年3月10日（缴纳房租之日）何必又多此一举的认为在消防验收合格后仍旧未支付房租，所以说原审法院是认可合同的生效时间为该房屋具备条件之日。上诉人在合同履行一开始发现被上诉人违约事实存在，与被上诉人商洽中，被上诉人也许诺租赁房屋条件不具备期间，不计算租金，原审法院对这一事实清楚明了，可在判决本案中，房屋租金的计算起始时间仍为2014年3月5日，显然是认定的事实与判决之间前后矛盾，错误明显。
（四）上诉人在原审中就被上诉人的违约事实给上诉人造成严重损失提出反诉，但原审法院在没有任何依据的情况下，概括性的以一句证据不足，驳回了上诉人的反诉请求，该判决实难让人信服。首先，在原审中上诉人就提出在与被上诉人订立房屋租赁合同时，与晋城银行太原小店支行、晋商银行南内环街支行等五家企业及个人订立意向合同，合同明确约定只要租赁房屋手续齐备，该两个银行愿意租赁上诉人的底商用于办公，上诉人可以实现经济效益。但事实是因为被上诉人租赁的房屋没有完整的手续，致使上述二银行与上诉人解除了租赁合同，使得上诉人明明可以实现的收入，没有实现，根据我国民事法律的规定，因违约方的违约行为造成未违约方可实现的预期利益没有实现的，依法主张的预期利益损失应当予以支持，但原审法院在没有调查事实的情况下，仅凭借一句证据不足，就驳回了上诉人的反诉请求，是上诉人的反诉事实不真实、还是上诉人没有理由提出预期利益的损失、还是预期利益的损失计算错误，在没有任何说明的情况下，就是一句证据不足，驳回了上诉人的反诉请求，该判决实难信服。其次，上诉人在反诉中提出因租赁的房屋配套设施不全，即房屋正面门前场地没有经过地面硬化，为了能够正常出入租赁的房屋，减少上诉人的损失，无奈，上诉人对租赁房屋的门前地面进行了硬化工程，共支付工程款约80万元。租赁房屋的门前地面硬化，本是作为出租房屋的必备条件，但由于出租人的不作为，导致上诉人无法正常进入租赁房屋，为了减少损失，只得代为垫资进行地面硬化，被上诉人是该工程的受益人，作为垫资人的上诉人提出反诉请求，合理合法，但原审法院仍旧是一句证据不足，就驳回了上诉人的反诉请求，证据不足在哪里，难道说被上诉人没有地面硬化的收益事实，该判决实难信服。
针对上诉人的上诉请求及理由，被上诉人口头答辩如下：
（一）对先履行抗辩权，双方所签合同约定了如果我方履行有瑕疵，对方应在约定的时间内提出，并通知我方；即使对方履行的是先履行抗辩，上诉人也没有履行缴纳定金的义务，岂不享有先履行抗辩权。
（二）关于消防验收，交付租赁物时，消防设备齐全，只是在办理验收手续，可以正常经营，且我们给了四个月的免租期。到七月份，消防手续下来，证明我们的消防手续齐全。
（三）我们有很多上诉人和其他商铺签订转租合同的证据，实际上上诉人已经在收取租金，说明租赁物可以使用，不存在上诉人说租赁目的无法实现的情况。
（四）原审法院当时已经到各个商铺送达了传票，商铺都在正常运营，上诉人说原审法院没有审核、租赁物不能适使用的说法不成立。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人是否应支付被上诉人房屋租赁费及违约金；被上诉人是否应支付上诉人因解除了五份房屋租赁合同意向所造成的损失及硬化道路所支出的费用。
（一）关于上诉人太原市海欣老妈餐饮有限公司是否构成违约。房屋租赁合同的本质是承租人以支付租金为对价，换取对所租赁房屋的使用权和收益权。上诉人太原市海欣老妈餐饮有限公司与被上诉人太原市东岳实业有限公司于2014年3月5日签订的《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同（附件）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该租赁合同为有效合同，双方均应按合同的约定全面履行。《房屋租赁合同》第4条第6项约定：合同签订后五个工作日内乙方（上诉人）向甲方（被上诉人）缴纳定金300万元，其中100万元为租赁保证金，200万元抵第一个半年的租金。同时约定装修期满前缴纳第一个半年租金的剩余部分。《房屋租赁合同》第7条第5项约定：上诉人若不能按约定如数如期缴纳租金及其他相关费用的，逾期按每日年租金（1183.2万元）的1％加收滞纳金，延期达30天的，视为被告违约，被上诉人有权解除合同，上诉人赔偿被上诉人100万元。合同签订后，被上诉人按约定于2014年3月5日向上诉人交付了所租赁房屋，然上诉人只支付了被上诉人100万元定金，至今并没有按照合同约定支付300万元定金及租金，明显构成违约，应当承担违约责任，即上诉人应支付被上诉人100万元违约金。
（二）关于被上诉人太原市东岳实业有限公司是否违约。上诉人认为，《房屋租赁合同》第三条第2款第1项的约定，被上诉人向上诉人交付租赁物时，应当提供符合要求的消防设施和相应的验收合格证明，但被上诉人在交付租赁房屋时并没有交付合格的消防验收证明，先行违约，且根本违约，导致上诉人的合同目的无法实现。《房屋租赁合同》第7条第9项约定：任何一方违反本合同所作的保证，或违反其在本协议项下的义务，均应在收到另一方通知后七天内予以更正，逾期未能更正，必须承担违约责任。本案，被上诉人在交付租赁物时，的确未向上诉人交付相应的消防验收证明。但上诉人在明知上述之约定且明知交付租赁物时没有交付消防验收证明的情况下，仍接收了租赁物并实际投入使用，也没有按照约定在规定期限内通知被上诉人予以更正，其责任在于上诉人。且2014年10月13日，太原市公安消防支队为被上诉人出具了建设工程消防验收意见书，证明该租赁物的消防设备等符合要求，该工程消防验收合格。所以被上诉人并不构成违约。即使被上诉人接到上诉人关于消防方面存在问题的通知后，七天内未能更正，这也不能作为上诉人拒不交付定金和租金的抗辩依据，因为被上诉人如不依约更正，应该承担的是违约责任，而非上诉人据此行使抗辩权。所以上诉人应依约支付被上诉人的房屋租赁费。
（三）关于上诉人认为被上诉人未能交付消防验收手续，导致其解除了五份房屋租赁合同意向造成其损失及道路硬化支出的费用，要求被上诉人赔偿问题。《房屋租赁合同》第6条约定：上诉人将租赁房屋转租给第三方时，须经被上诉人同意。但上诉人没有证据证明其转租给第三方时是经过被上诉人同意。因此，上诉人主张上述损失应由被上诉人赔偿，没有证据支撑，证明不了造成该损失的原因是由上诉人造成，所以该主张不予支持，其损失应由自己承担。
《房屋租赁合同》第1条约定：被上诉人将位于太原市小店区长治路20号（1-3层）共计11832平方米的房屋、附属场地、设施、设备租与上诉人。但该租赁物正面门前并没有硬化。上诉人在接受租赁物后，于2014年7月10日与安阳建力集团有限公司太原分公司签订《建筑装修装饰工程施工合同》，工程名称为东岳大厦底商门前硬化，承包范围为商铺前垃圾清理及硬化施工，工程造价79.685826万元。该施工合同已履行完毕。虽然《房屋租赁合同》对此并没有进行约定，但该硬化工程确由上诉人出资建设，客观存在，被上诉人对该事实也不否认。由此，综合考虑《房屋租赁合同》的租赁年限，硬化道路的目的是为了更好地使用该租赁物以及该硬化工程的直接受益人是被上诉人等因素，由被上诉人支付上诉人70万元硬化工程费用，比较符合本案实际情况。
综上所述，上诉人应依约支付被上诉人太原市东岳实业有限公司房屋租赁费及违约金。被上诉人补偿上诉人70万元硬化工程费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持原判决第一项、第二项、第三项、第四项，即“解除原告太原市东岳实业有限公司与被告太原市海欣老妈餐饮有限公司签订的《房屋租赁合同》《房屋租赁合同》附件”；“被告太原市海欣老妈餐饮有限公司于本判决生效后一个月内支付原告太原市东岳实业有限公司租金838.4558万元，（计算至2015年6月30日）及之后至腾交租赁物之日止的租金（每月为98.6万元）”；“被告太原市海欣老妈餐饮有限公司于本判决生效后一个月内支付原告太原市东岳实业有限公司违约金100万元”；“驳回原告太原市东岳实业有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销原判决第五项，即“驳回反诉原告太原市海欣老妈餐饮有限公司的反诉请求”。
三、太原市东岳实业有限公司于本判决生效后一个月内支付太原市海欣老妈餐饮有限公司70万元硬化工程费用。
四、驳回太原市海欣老妈餐饮有限公司的其他反诉请求。
二审案件受理费101122.20元，由上诉人太原市海欣老妈餐饮有限公司负担100000元；由太原市东岳实业有限公司负担1122.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩德荣
代理审判员 宋 霞
代理审判员 赵 凯
二〇一六年五月十二日
书 记 员 雷杨华