安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖12民终3083号
上诉人（原审原告）:李剑家，男，汉族，1972年6月9日出生，住安徽省阜阳市颍州区三十里铺镇腰田村。
委托代理人：刘航、张运领，安徽弘大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡建伟，男，汉族，1954年12月7日出生，住安徽省阜阳市颍州区王店镇方王村。
上诉人（原审被告）：谢玉峰，男，汉族，1963年1月24日出生，住安徽省太和县赵庙镇刘楼村委会。
上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司阜阳分公司，住所地阜阳市颍泉区颍州南路金三角外裙楼206室。
法定代表人：卓耀辉，系该分公司经理。
上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号。
法定代表人：胡立俭，系该公司经理。
上述两上诉人共同委托代理人：熊刚、王卿，江西华邦律师事务所律师。
上诉人李剑家、上诉人胡建伟与谢玉峰、上诉人中鼎国际工程有限责任公司阜阳分公司（简称中鼎阜阳分公司）与中鼎国际工程有限责任公司（简称中鼎公司）因民间借贷纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案，上诉人李剑家及其委托代理人刘航、上诉人谢玉峰、上诉人中鼎阜阳分公司与中鼎公司的委托代理人熊刚到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理查明：胡建伟、谢玉峰系朋友关系，谢玉峰于2013年12月10日与中鼎公司签订《阜阳分公司承包经营协议》，约定自2014年1月1日至2016年12月31日止，由谢玉峰承包经营中鼎阜阳分公司，胡建伟亦在阜阳分公司工作。中鼎阜阳分公司系中鼎公司的分支机构。胡建伟、谢玉峰因承建安徽省涡阳县“道源大厦”项目建设需用款，于2014年4月14日与李剑家签订《借款合同》一份，该合同载明：借款人胡建伟、谢玉峰，出借人李剑家，担保人中鼎公司；借款用于阜阳市超亿房地产开发有限公司开发的安徽省涡阳县“道源大厦”项目建设，借款金额400万元，承诺借款全部用于合法使用，月利率4%，期限自2014年4月14日至2014年5月13日，该笔借款直接转入胡建伟名下，如发生延迟还款时，应先扣除已使用期间的利息，余款为偿还本金，保证人保证方式为承担全额还款责任，并附：1、二借款人身份证复印件并经签字、2、道源大厦建设工程施工总承包协议复印件……。胡建伟、谢玉峰分别签字、捺印，中鼎阜阳分公司在担保单位栏加盖印章。合同签订后，李剑家于当日按照双方的合同约定通过银行转账方式，分三次转到胡建伟账户290万元、50万元、434000元，计3834000元，另，胡建伟原借李剑家166000元，此166000元借款合并转为该笔借款共计400万元。之后，胡建伟、谢玉峰向李剑家提供阜阳市超亿房地产开发有限公司与中鼎公司签订的，由中鼎公司承包施工涡阳县“道源大厦”的《建筑工程施工总承包协议》1份，及谢玉峰向阜阳市超亿房地产开发有限公司缴纳的200万元履约信誉金收条1张，中鼎阜阳分公司均在《建筑工程施工总承包协议》和收条复印件加盖印章。借款到期后，胡建伟、谢玉峰分多次还款149万元，下余借款经李剑家多次催要，并到中鼎公司总部协商还款事宜，但胡建伟、谢玉峰至今未还清。
2016年8月30日，谢玉峰向原审法院申请对2014年4月14日的借款合同中“谢玉峰”签字、指印及“中鼎阜阳分公司”印章的形成时间进行鉴定，根据法律规定，谢玉峰需提供与检材可以进行比对的同时期形成且保存环境一致的同种材质书写的样本，因谢玉峰不能提供符合以上要求的样本，致使鉴定无法进行。
原审法院认为：关于李剑家与胡建伟、谢玉峰之间是否形成合法有效的借贷关系问题：胡建伟、谢玉峰向李剑家借款并签订《借款合同》，李剑家向胡建伟、谢玉峰支付了3834000元借款，双方已成立民间借贷关系，但胡建伟原借李剑家166000元应认定为胡建伟单独借款，以上借款事实胡建伟、谢玉峰均予以承认。至于谢玉峰辩称是胡建伟向李剑家借款后，因为欠胡建伟200万元，为胡建伟担保才签的《借款合同》，因其陈述前后矛盾，且不能提供证据予以证明，故不予采信；胡建伟辩称已通过安徽华一建设有限责任公司归还李剑家60万元，没有事实和法律依据，亦不予采信。中鼎阜阳分公司、中鼎公司主张胡建伟、谢玉峰虚构阜阳分公司承建“道源大厦”项目的事实，与李剑家恶意串通签订《借款合同》，《借款合同》应无效，但并未提交双方恶意串通的证据，借款合同自贷款人提供借款时生效，且贷款人并不负有审查借款人借款用途之义务，故不予采信。因此该案民间借贷关系合法有效。
关于李剑家与胡建伟、谢玉峰约定的利息是否合法及应如何计算问题，双方当事人对借款明确约定有利息，对借款发生后偿还的数额属于本金还是利息明确约定“如发生延迟还款时，应先扣除已使用期间的利息，余款为偿还本金”，利息及违约金计算，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。根据当事人约定及上述法律规定，胡建伟、谢玉峰已偿还李剑家的149万元应认定为借款利息，双方约定借款利率为月息4%，则已偿还的149万元应调整为月息3%，应为2014年4月15日至2015年5月13日期间的利息（149万元÷<3834000元×3%>），因双方当事人约定的借款利率超过月息2%，未偿还的利息部分即自2015年5月14日起至借款还清之日止的利息应按照月息2%计算。胡建伟单独借款166000元自2014年4月15日起至借款还清之日止的利息应按照月息2%计算。
关于本案中的担保行为应如何判定问题，中鼎阜阳分公司是中鼎公司的分支机构，并不具备独立的法人资格，未经中鼎公司的授权为胡建伟、谢玉峰的该笔借款向李剑家提供担保的行为无效，双方之间不能有效成立保证合同关系。谢玉峰以中鼎阜阳分公司负责人的身份向李剑家借款，并承诺以中鼎公司为担保，且提供了相应的借款用途即工程承包合同及履约信誉金收据，以取得李剑家的信任，李剑家在借款到期后也到中鼎公司催要此笔借款，而中鼎公司对其分公司未尽到监管义务，致使分公司做出不当保证行为，中鼎阜阳分公司、中鼎公司不能提供证据证明李剑家在此不当保证行为中存在过错，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。因中鼎阜阳分公司系中鼎公司的分支机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故中鼎公司与中鼎阜阳分公司应共同向债权人承担连带赔偿责任。
综上所述，李剑家请求胡建伟、谢玉峰、中鼎公司、中鼎阜阳分公司连带偿还借款本金400万元的诉讼请求合理合法，应予以支持，但其中3834000元应由胡建伟、谢玉峰共同偿还，中鼎公司、中鼎阜阳分公司承担连带赔偿责任，166000元由胡建伟单独偿还；李剑家请求胡建伟、谢玉峰按约定支付利息的诉讼请求，符合法律规定，对双方约定未超出年利率24％的部分予以支持。案经调解无果，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、胡建伟、谢玉峰于本判决生效之日起十日内偿还李剑家借款3834000元及利息（利息从2015年5月14日起按年利率24%计算至款付清之日止），中鼎国际工程有限责任公司阜阳分公司、中鼎国际工程有限责任公司对此笔借款本息承担连带清偿责任；二、胡建伟于本判决生效之日起十日内偿还李剑家借款166000元及利息（利息从2014年4月15日起按年利率24%计算至款付清之日止）。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48760元，诉讼保全费5000元，合计53760元，由胡建伟、谢玉峰负担。
宣判后，李剑家、胡建伟与谢玉峰、中鼎公司与中鼎阜阳分公司均不服，向本院提出上诉。
李剑家上诉称：胡建伟向李剑家的借款166000也应认定胡建伟、谢玉峰共同借款，中鼎公司、中鼎阜阳分公司承担连带清偿责任。
胡建伟、谢玉峰以及中鼎公司、中鼎阜阳分公司答辩称：该笔166000元的借款实际并不存在，共同偿还及连带清偿更没有证据证明。
胡建伟与谢玉峰上诉称：1：实际借款应为3834000元；2、一审判决认定上诉人因承建安徽省涡阳县“道源大厦”而与被上诉人签订《借款合同》是错误的，《借款合同》的签订时间实际为2015年4月14日；3、一审判决认定上诉人归还的149万元全部是利息明显是错误的；4、一审未依法启动鉴定程序不当。
中鼎公司、中鼎阜阳分公司答辩称，同意胡建伟与谢玉峰的上诉理由。
李剑家答辩称，胡建伟与谢玉峰的上诉理由缺乏事实与法律依据，依法均不能成立。
中鼎公司、中鼎阜阳分公司上诉称：1、一审未依法启动鉴定程序不当；2、原审法院关于借款的利息计算错误；3、中鼎公司、中鼎阜阳分公司就本案争议民间借贷行为与被上诉人李剑家之间并未成立保证合同法律关系，一审法院判决中鼎公司、中鼎阜阳分公司对3834000借款及利息承担连带清偿责任错误，应予以撤销并改判。
李剑家答辩称，中鼎公司、中鼎阜阳分公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，依法均不能成立。
胡建伟与谢玉峰答辩称，同意中鼎公司、中鼎阜阳分公司的上诉理由。
二审举证期限内，各方当事人均未提供新证据，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于400万元借款中胡建伟个人所借的166000元，原审庭审中胡建伟已认可，加上3834000元的银行转款凭证，与400万元的借款合同相印证，故该笔166000元的借款能够认定，上诉人李剑家没有证据证明该款系谢玉峰与胡建伟共同所借、亦没有证据证明中鼎阜阳分公司对该款予以担保，故对李剑家的上诉请求本院不予支持。关于原审中鉴定的问题，原审法院技术室根据鉴定的常识及鉴定机构的鉴定要求，要求谢玉峰提供与检材可以进行比对的同时期形成且保存环境一致的同种材质书写的样本，因谢玉峰不能提供符合以上要求的样本，使鉴定无法进行。谢玉峰应承担鉴定不能的法律后果，即使借款合同及印章形成的时间是2015年，因李剑家借款3834000元给胡建伟、谢玉峰，以及谢玉峰偿还149万元均有银行汇款凭证清楚证明系发生在2014年，借款合同上胡建伟、谢玉峰的签名及中鼎阜阳分公司加盖的印章亦是当事人的真实意思表示，故也不能否定原审法院查明的借款及担保的法律事实。关于借款的利息问题，原审法院根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，以及先息后本的计算方式，将胡建伟、谢玉峰已偿还李剑家的149万元按照月息3%计算为2014年4月15日至2015年5月13日期间的利息，未偿还的利息部分即自2015年5月14日起至借款还清之日止的利息按照月息2%计算。原审法院对利息的认定并无不当。关于中鼎公司担保的问题，谢玉峰以中鼎阜阳分公司负责人的身份向李剑家借款，在借款合同上清楚约定由中鼎公司提供担保且加盖了中鼎阜阳分公司的印章，中鼎公司对其分公司未尽到监管义务，致使分公司做出不当保证行为，中鼎公司对其分公司的内部管理问题不能对抗善意第三人，且中鼎阜阳分公司、中鼎公司不能提供证据证明李剑家在此不当保证行为中存在过错，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；”，中鼎公司与中鼎阜阳分公司应共同向债权人承担连带赔偿责任。综上，各上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101140元，由李剑家负担3620元，胡建伟、谢玉峰负担48760元，中鼎国际工程有限责任公司负担48760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汝 峰
审 判 员 孙 荣
代理审判员 韦伟二〇一六年十二月十四日
书 记 员 李 杨