安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00317号
上诉人（原审原告、反诉被告）：芜湖阿里巴巴实业有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区。
法定代表人：翟成文，该公司总经理。
委托代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：王少恒，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖华夏建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市，组织机构代码证。
法定代表人：水心俊，该公司总经理。
委托代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。
委托代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人芜湖阿里巴巴实业有限公司（以下简称阿里巴巴公司）与上诉人芜湖华夏建工集团有限公司（以下简称华夏建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭进行了审理。阿里巴巴公司委托代理人沈向华、王少恒，华夏建工公司委托代理人陶征、何钧生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年12月10日，阿里巴巴公司与华夏建工公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由华夏建工公司承建阿里巴巴公司位于芜湖经济技术开发区五星级酒店工程中的加层、附二层、地下室以及附楼土建工程，合同工期255天，合同一次包死�为1536万元；钢材由阿里巴巴公司提供；华夏建工公司每月25日前提交工程进度款申报，阿里巴巴公司在下月5日前审核完毕，并在每月5日前按完成工程量的70%支付进度款；地下室基坑的围护方案由华夏建工公司提出，报有关部门审核确定；主楼加层要首先开工，工期为60天；若因华夏建工公司安排等原因，不能按期完成，华夏建工公司每天按2000元支付罚金；保证金按扣除阿里巴巴公司提供材料价的工程价款5%支付为50万元，施工完成总工程量的50%，退还保证金20万元，余下保证金到竣工验收合格后一次性返还；人工费单价按建设管理部门最新规定进行调整；华夏建工公司承建的附楼面积为10387.04平方米，加层面积为2238.64平方米，地下室面积为2857.32平方米，附二楼面积为1073.16平方米；钢材单价按每吨4600元计算。涉案工程于2011年1月6日开工。2011年6月22日，�夏建工公司向阿里巴巴公司缴纳50万元保证金。阿里巴巴公司支付华夏建工公司工程款265万元（含支付农民工工资35万元），向华夏建工公司提供了施工所需钢材323.238吨，价值1486894.8元（323.238吨×4600元／吨），阿里巴巴公司向华夏建工公司支付工程款项合计4136894.8元（2650000元＋1486894.8元）。
涉案工程于2011年3月补办了招投标手续，华夏建工公司授权姚安全参加投标并中标，投标预算价为19903770.77元，投标报价为1650万元，投标报价为投标预算价的82.9%，合同签订价为投标预算价的77.17%。
2011年7月27日，巢湖市建设监理有限公司向华夏建工公司发出监理备忘录，载明：本公司项目监理部多次要求贵公司提供图纸审查后的基坑围护图纸及终审意见，均被告知图纸正在审查中，但贵公司在未取得审核通过的基坑支护图纸、终审审查意见的情况下强�进行了基坑围护桩施工，并准备进行冠梁施工，经本公司现场监理部多次催要，贵单位终于在2011年7月25日将基坑支护图纸、终审审查意见报到本公司现场监理部，本公司项目监理部立即进行现场核查，发现围护桩原图纸设计主筋应为11?25钢筋，但现场实际仅为11?18，不符合设计文件要求，另贵公司7月25日提供的图纸及终审意见日期均为2011年4月份，且均在三次专家论证会之前，鉴于此种情况，本公司项目部无法判定已施工围护桩的质量及安全、也无法判定基坑开挖后对周边既有建筑的安全及基坑自身的安全，为确保工程质量、安全，本公司项目部要求贵公司暂停冠梁施工，并按实际施工桩的各参数报请设计重新核算，并重新进行图纸审查，在审查通过前，冠梁及基坑土方开挖等不得进行施工。2011年7月29日，芜湖市建设工程质量监督站向阿里巴巴公司、华夏建工公司、芜湖云昌管桩工程有限公司发出督查意见，载明：基坑支护方案在未通过专家论证的前提下已展开基坑支护的施工，且基坑支护围护桩的主要受力钢筋原设计为11?25，实际施工为11?18，为此，提出如下督查意见：1、施工单位应立即停止施工；2、相关责任主体须严格按安全专项施工方案专家论证审查意见书的要求进行整改、报批，严禁违规作业；3、相关责任主体须严格履行各自的职责，认真落实整改，确保周边相邻建筑物及人民生命财产安全、施工安全及工程质量。
2012年6月18日，阿里巴巴公司向华夏建工公司发出《关于解除施工合同的通知函》，载明：因涉案工程于2011年7月29日被芜湖市建设工程质量监督站责令停止施工，贵公司经本公司无数次催告后仍未恢复施工，已构成根本违约，依法解除与你公司签订的建设工程施工合同。2012年6月26日，华夏建工�司针对阿里巴巴公司发出的《关于解除施工合同的通知函》回复如下：同意解除合同，但必须办完结算支付全部工程款及相关费用。阿里巴巴公司于2013年1月向原审法院提起诉讼，请求判令：1、华夏建工公司赔偿阿里巴巴公司为拆除不合格且存在重大安全隐患的基坑支护以及加层顶楼大堡锥体顶52.400标高平台的结构钢筋绑扎所应支付的费用170万元（此项以司法鉴定为准）；2、华夏建工公司支付逾期违约金56万元；3、华夏建工公司在上述第二项诉请的基础上另行赔偿阿里巴巴公司酒店租金损失和酒店委托管理费用损失合计619万元；4、确认双方《建设工程施工合同》及《补充协议》已于2012年6月19日解除；5、华夏建工公司立即退场并将施工场地移交给阿里巴巴公司；6、华夏建工公司返还多支付的工程款2028901.55元（此项以司法鉴定结论为准）；7、华夏建工公司提交已�工工程竣工验收备案所需的工程资料；8、华夏建工公司承担本案诉讼费用。华夏建工公司提出反诉，请求判令：1、阿里巴巴公司支付剩余工程款及停工损失3654815.37元；2、阿里巴巴公司返还保证金50万元；3、本案诉讼费用由阿里巴巴公司负担。
原审期间，原审法院依据阿里巴巴公司申请，委托芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司对阿里巴巴公司新建楼基坑支护工程的质量和安全性以及主楼扩建已完工程质量是否合格进行鉴定，鉴定结论为：在当前的质量状况下，基坑开挖和使用过程中，基坑支护将存在安全隐患，不符合设计要求；已完工程的工程质量，应当在施工单位自行质量检查评定的基础上，由参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量进行验收，根据相关标准以书面形式做出确认。
原审法院依据华夏建工公司的申请委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对阿里巴巴公司五星酒店已完工的扩建工程费用进行鉴定。经鉴定结论为：扩建工程土建及安装造价2723515.33元，基坑支护造价1065170.26元，考虑人工费调差按合同约定，扩建工程土建及安装造价为2791493.27元、基坑支护造价为1139585.47元，若按77.17%让惠，扩建工程土建及安装造价为2154195.36元、基坑支护造价为879418.11元。
原审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、涉案基坑支护是否存在重大安全隐患，应否必须拆除；2、华夏建工公司是否存在停工损失；3、涉案已完工程的造价是多少，若阿里巴巴公司已多支付工程进度款，华夏建工公司应返还阿里巴巴公司多少工程款；4、双方签订的《建设工程施工合同》是否于2012年6月19日解除；5、阿里巴巴公司应否返还涉案工程保证金50万�；6、华夏建工公司是否延误工期，应否向阿里巴巴公司支付56万元工期延误违约金；7、阿里巴巴公司主张的酒店租金及委托管理费用损失应否得到支持。
阿里巴巴公司与华夏建工公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为有效，双方当事人均应按照上述合同全面履行自己的义务。关于拆除加层顶楼大堡锥体顶52.400标高平台的结构钢筋绑扎，由于华夏建工公司表示将自行拆除，对该项诉请，予以支持。华夏建工公司作为施工单位，提交其已完工工程竣工验收备案所需的工程资料是其合同附随义务之一，对该项诉请，予以支持。
（一）关于涉案基坑支护是否存在重大安全隐患，应否必须拆除。由于芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司无安全性检测资质，其作出的鉴定报告无法采信，而阿里巴巴�司在庭审规定的时间内没有再要求对基坑支护是否存在重大安全隐患、应否必须拆除进行鉴定，对基坑支护是否存在重大安全隐患、应否必须拆除没有鉴定结论。虽然围护桩原图纸设计主筋应为11?25钢筋，实际施工仅为11?18，不符合设计文件要求，存在安全隐患，但是钢筋技术参数不符合设计文件要求是否必然导致重大安全隐患而必须拆除，阿里巴巴公司未提供充分证据证明，庭审后，既未再申请相关鉴定，也未提交通过其它加固等方式均不能达到设计要求的权威性意见，故对该项诉请，不予支持。
（二）关于华夏建工公司是否存在停工损失。华夏建工公司提出因阿里巴巴公司先加固造成其停工，直到2011年5月28日才恢复施工，期间停工达67天，阿里巴巴公司应支付其停工损失750812.5元。由于双方合同约定华夏建工公司施工范围是加层、附二层、地下室以及附楼土建工程，合同对加层约定的工期仅为60天，可见加层仅是其施工的一小部分，虽然因加固导致加层无法实施，但华夏建工公司仍需对附二层、地下室以及附楼土建工程进行施工，客观上不存在停工，且华夏建工公司也未提供充分证据证明其在2011年3月23日至2011年5月28日期间处于停工状态，故华夏建工公司要求阿里巴巴公司支付停工损失没有事实依据，不予支持。
（三）关于涉案已完工程的造价是多少，若阿里巴巴公司已多支付工程进度款，华夏建工公司应返还阿里巴巴公司多少工程款。原审法院根据华夏建工公司申请，委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对涉案已完工程造价进行鉴定。中国建设银行股份有限公司安徽省分行根据规定的标准、程序和方法，依据相关资料，并对已完工程量进行现场核对，结合双方意见，结论为：扩建工程土建及�装造价2723515.33元，基坑支护造价1065170.26元，考虑人工费调差按合同约定，扩建工程土建及安装造价为2791493.27元、基坑支护造价为1139585.47元，若按77.17%让惠，扩建工程土建及安装造价为2154195.36元、基坑支护造价为879418.11元。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，人工费单价按建设管理部门最新规定进行调整，故对扩建工程土建及安装造价认定为2791493.27元、基坑支护造价认定为1139585.47元。本工程投标预算价为19903770.77元，合同价为15360000元，合同签订价为投标预算价的77.17%。虽然该工程是未完工工程，但华夏建工公司的优惠未附条件，故华夏建工公司仍应按照合同签订价与投标预算价的比例结算已完工工程款，即扩建工程土建及安装造价为2154195.36元（2791493.27元×77.17%）、基坑支护造价认定为879418.11元（1139585.47元×77.17%）。原审法院对鉴定机构作出的造价鉴定，按规定组织双方进行质证，且通知鉴定人员到庭接受质询，华夏建工公司虽然对鉴定结论提出异议，但未提供充分证据推翻该鉴定结论，故已完工程的造价为：扩建工程土建及安装造价为2154195.36元、基坑支护造价认定为879418.11元，已完工程造价合计3033613.47元。阿里巴巴公司累计向华夏建工公司支付工程进度款4136894.8元，已经超过涉案已完工程的造价，故华夏建工公司诉请阿里巴巴公司支付剩余工程款，不予支持。由于华夏建工公司在基坑支护方案未通过专家论证的前提下就展开基坑支护施工，且基坑支护围护桩的主要受力钢筋原设计为11?25，实际施工为11?18，不符合设计文件要求，故阿里巴巴公司要求该部分工程款不予支付的理由成立，华夏建工公司可在基坑支护满足设计要求后，另行向阿里巴巴公司主张，即华夏建工公司尚需返还阿里巴巴公司�程款为1982699.44元（4136894.8元-2154195.36元）。
（四）关于双方签订的《建设工程施工合同》是否于2012年6月19日解除。2012年6月18日，阿里巴巴公司向华夏建工公司发出《关于解除施工合同的通知函》，2012年6月26日，华夏建工公司也复函：同意解除合同，但必须办完结算支付全部工程款及相关费用，即华夏建工公司对解除《建设工程施工合同》设定了阿里巴巴公司必须办完结算支付全部工程款及相关费用的条件。经审理，阿里巴巴公司在2012年6月26日前已多支付涉案已完工工程款，即华夏建工公司所设定的条件在2012年6月26日已经成就，故双方签订的《建设工程施工合同》于2012年6月26日解除。因阿里巴巴公司并未向原审法院提交双方签订的《补充协议》，对其要求解除《补充协议》的要求，因无事实依据，不予支持。因本案是未完工工程，双方在解除合同后，华夏建工公司应立即将施工场地移交给阿里巴巴公司，故阿里巴巴公司诉请华夏建工公司立即退场并交还施工场地具有事实及法律依据，予以支持。
（五）关于阿里巴巴公司应否返还涉案工程保证金50万元。本案华夏建工公司向阿里巴巴公司缴纳的50万元保证金性质应为履约保证金，履约保证金的作用在于督促义务方按合同约定履行义务，虽然双方的合同已经于2012年6月26日解除，但华夏建工公司施工的已完工工程并未通过验收，特别是基坑支护工程存在诸多不符合设计之处，在已完工程未通过验收前，其要求阿里巴巴公司返还保证金的请求，不予支持。
（六）关于华夏建工公司是否延误工期，应否向阿里巴巴公司支付56万元工期延误违约金。涉案工程于2011年1月6日开工，按双方合同约定华夏建工公司应在开工后255天竣工，即应在2011年9月17日前完�。2011年7月29日，涉案工程被芜湖市建设工程质量监督站以基坑支护方案未通过专家论证即施工，且基坑支护围护桩的主要受力钢筋原设计为11?25，实际施工为11?18等理由叫停以后，再未恢复施工，按双方合同约定地下室基坑的围护方案由华夏建工公司提出，报有关部门审核确定，在阿里巴巴公司不差欠工程进度款的情况下，华夏建工公司应对2011年7月29日以后停工负责。按双方合同约定，若因华夏建工公司安排等原因，不能按期完成，华夏建工公司每天按2000元支付罚金，从2011年9月18日至2012年6月26日双方合同解除日，累计283天，华夏建工公司需支付阿里巴巴公司违约金566000元（2000元／天×283天）。阿里巴巴公司诉请56万元低于合同约定的违约金金额，予以支持。
（七）关于阿里巴巴公司主张的酒店租金及委托管理费用损失应否得到支持。阿里巴巴公司虽然�张酒店租金及委托管理费用损失，但其未能提供充分证据证明上述经济损失客观存在，也不能证明酒店租金及委托管理费用损失实际发生，其主张因证据不足，不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十一条、第十六条之规定，判决：一、确认阿里巴巴公司与华夏建工公司双方签订的《建设工程施工合同》于2012年6月26日解除；二、华夏建工公司于判决生效之日起十五日内拆除阿里巴巴公司位于芜湖经济技术开发区五星级酒店工程中的加层顶楼大堡锥体顶52.400标高平台的结构钢筋绑扎；三、华夏建工公司于判决生效之日起十日内支付阿里巴巴公司工期逾期违约金560000元；四、华夏建工�司于判决生效之日起十日内立即退出施工场地并将施工场地交还给阿里巴巴公司；五、华夏建工公司于判决生效之日起十日内返还阿里巴巴公司多支付的工程款1982699.44元；六、华夏建工公司于判决生效之日起十日向阿里巴巴公司提交其已完工工程竣工验收备案所需的工程资料；七、驳回阿里巴巴公司的其他诉讼请求；八、驳回华夏建工公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费84673元、反诉案件受理费20020元、鉴定费70000元，合计174693元，由阿里巴巴公司负担64693元，华夏建工公司负担110000元。
上述判决宣告后，阿里巴巴公司、华夏建工公司均不服，向本院提起上诉。阿里巴巴公司上诉称：1、原审既然判决华夏建工公司拆除酒店加层顶楼大堡椎体顶52.400调高平台的结构钢筋绑扎，那么阿里巴巴公司不应支付该结构绑扎费用46202.1元。2、华夏建工公司恶意停工，�得阿里巴巴公司投资建设的大酒店无法按原计划投入运营，导致阿里巴巴公司与第三方签订的租赁合同和酒店托管合同不能履行，给阿里巴巴公司造成损失。酒店委托管理费用损失36万元已实际发生，华夏建工公司应予赔偿。3、华夏建工公司赔偿阿里巴巴拆除不合格并存在安全隐患的基坑支护所支付的费用150万元，是否拆除的鉴定和举证责任，应由华夏建工公司承担，原判要求阿里巴巴公司承担举证责任错误。请求二审法院判令：1、在一审判决第六项的基础上，改判华夏建工公司返还阿里巴巴公司多支付的工程款46202.1元；2、撤销一审判决第七项，改判华夏建工公司赔偿阿里巴巴公司酒店委托管理费用损失36万元；3、华夏建工公司赔偿阿里巴巴公司为拆除不合格并且存在重大安全隐患的基坑支护所应支付的费用150万元。4、华夏建工公司承担本案一审、二审的全部�讼费用。庭审后，阿里巴巴公司向本院申请撤回上诉请求的第1、3项，即：“在一审判决第六项的基础上，改判华夏建工公司返还阿里巴巴公司多支付的工程款46202.1元”、“华夏建工公司赔偿阿里巴巴公司为拆除不合格并且存在重大安全隐患的基坑支护所应支付的费用150万元”。
华夏建工公司答辩称：1、鉴定意见中未包含该钢筋费用，阿里巴巴公司要求返还多支付的46202.1元工程款没有任何依据。2、涉案工程至今没有竣工验收交付使用，阿里巴巴公司也没有取得房屋权属证书，阿里巴巴公司凭空与案外人签订所谓的租赁合同、委托管理合同，属虚假事实，其要求华夏建工公司赔偿酒店委托管理费损失36万元，没有事实依据。3、阿里巴巴公司在一审提起的请求及提供的证据，并不能支持其拆除基坑支护工程的主张，一审法院就基坑支护工程是否存在安全隐患，是否要求鉴定，已向阿里巴巴公司予以释明，而阿里巴巴公司未再提出申请鉴定，也没有提供证据证明该基坑支护工程必须拆除。请求二审法院依法驳回阿里巴巴公司的上诉。
华夏建工公司上诉称：1、原判认定华夏建工公司已完工程造价按实际造价的77%让利，没有依据。没有证据证明华夏建工公司施工的基坑支护工程存在质量问题，原判判令阿里巴巴公司不支付该工程款于法无据。原判决判令华夏建工公司向阿里巴巴公司返还多支付的工程款1982699.44元错误。2、涉案工程系烂尾楼工程，在许多方面不具备施工条件，施工过程发生多处变更，特别是主楼加固，导致华夏建工公司延误67天，原审判决判令华夏建工公司向阿里巴巴公司支付56万元工期逾期违约金错误。3、双方之间的承包合同已经解除，履约保证金的设立和存在失去了意义，阿里巴巴公司�当返还50万元保证金，原判不予返还错误。4、华夏建工公司因等待主楼加固施工，停工达67天，造成的损失应当由阿里巴巴公司赔偿，原判未判令阿里巴巴公司支付停工损失750812.5元错误。请求二审法院撤销原判，公正裁决。
阿里巴巴公司答辩称：1、华夏建工公司要求确认工程造价393万余元没有依据。本案工程造价是固定价，与华夏建工公司的预算报价的比例为77.1%，按照约定，华夏建工公司已完工程造价应当在393万余元的基础上下浮77.1%。2、基坑支护工程价款不应给付。华夏建工公司对基坑支护工程进行违法施工，偷工减料导致被质量监督站责令停工，停工后一直没有恢复施工直到合同解除。虽然一审中没有对基坑支护安全性进行鉴定，但是基坑支护的质量存在严重问题，华夏建工公司无权主张该部分的工程价款。3、关于工期违约金。工期延误完全是华夏建工公司违法施工、恶意停工导致的。从合同解除之后到华夏建工公司实际返还工地之日的损失阿里巴巴公司将另案再主张。4、保证金是否要返还的问题。正是因为华夏建工公司构成根本违约，在基坑支护存在重大质量问题的情况下，其无权要求返还保证金。5、阿里巴巴公司给华夏建工公司加层施工造成停工没有事实依据。阿里巴巴公司发包给华夏建工公司的工程还包括其他工程，即使加层需要等待加固，其他工程也可以展开。因此华夏建工公司没有停工损失。请求二审法院依法驳回华夏建工公司所有上诉。
二审庭审中，阿里巴巴公司新提交以下证据：第一组证据：1、芜湖中院谈话笔录；2、芜湖中院庭审笔录，证明：华夏建工公司对基坑支护工程不愿意加固修复，其无权主张基坑支护的工程款。
第二组证据：1、律师函；2、阿里巴巴公司与托管方解约协议。证明：在与华夏建工公司签订了施工合同之后，为了企业经营的考虑，当时阿里巴巴与托管方签订了酒店管理合同，因为华夏建工公司延误工期，导致阿里巴巴公司向托管方支付的36万元委托费用，应由华夏建工公司承担。
第三组证据：1、关于华夏建工公司施工中存在的若干问题；2、芜湖天泰建设有限公司《关于前期施工问题的工程联系单》；3、安徽求是工程建设咨询有限公司监理项目部《关于前期施工中相关问题的说明》；4、安徽新时代建筑设计有限公司《技术核定单》、图纸；5、三份函件。证明：阿里巴巴公司后续施工过程中新的施工单位、监理单位都发现华夏建工公司前期施工中有大量质量问题，阿里巴巴公司将另行诉讼主张损失赔偿。华夏建工公司施工的工程至今没有通过竣工验收，更加无法证明其工程是否合格，�无权主张返还保证金50万元，也无权主张已完工工程价款。
华夏建工公司质证如下：1、对谈话记录、庭审笔录的真实性没有异议，但证明目的有异议。基坑支护工程由华夏建工公司委托设计单位进行设计，并施工完毕，而阿里巴巴和监理单位没有提出任何意见，没有证据证明其有重大安全隐患。基坑支护工程和承建工程质量没有直接关系，其证明目的不能成立。2、对律师函、解约协议的真实性、关联性有异议。从律师函的内容来看，是因为阿里巴巴公司股东资金问题，导致解除托管合同，与华夏建工公司的施工无关系。3、对第三组证据的三性均有异议，后面介入的施工单位提出的质量问题是他们主观认定，没有证据证明华夏建工公司承建的工程有质量问题。
华夏建工公司新提交一组照片，证明：阿里巴巴公司将涉案工程已经发包给了第三方�工，原基坑支护工程由第三方保留使用。
阿里巴巴公司质证意见：对照片的真实性没有异议，对证明目的有异议。从照片中也可以看出基坑支护的施工质量有大量问题，阿里巴巴公司没有使用基坑，后期加固费用要产生一百多万元。
二审庭审后，华夏建工公司申请本院对其施工的基坑支护工程是否被阿里巴巴公司使用进行现场查看。2015年2月10日本院组织双方到涉案施工现场进行查看，并进行拍照。涉案工程施工已超出地面，并覆盖了基坑支护工程。2015年2月10日本院对阿里巴巴公司法定代表人翟成文进行询问，翟成文称：阿里巴巴公司重新设计、重新施工基坑支护工程，没有利用华夏建工公司已施工基坑支护工程，也没有拆除原有的灌注桩。2015年3月20日本院再次询问阿里巴巴公司法定代表人翟成文，翟成文称：阿里巴巴公司按重新设计的图纸�工，有华夏建工公司施工的桩我们就用了，没有的我们自己施工。
对阿里巴巴公司提供的证据，本院认证如下：1、第一组证据，因双方已解除合同，对华夏建工公司在谈话笔录中表示不愿意继续施工的意见，不能得出华夏建工公司无权主张基坑支护工程款的结论，对阿里巴巴公司该证明目的，本院不予采纳。2、第二组证据，从律师函的内容来看，是因为阿里巴巴公司股东资金问题，导致解除托管合同，对该证据的证明目的，本院不予采纳。3、第三组证据均是阿里巴巴公司及其相关的施工、监理、设计单位的陈述，不能证明基坑支护工程不合格或不能利用。
对华夏建工公司新提交一组照片，本院认证如下：该组照片拍摄于二审庭审前，仅反映华夏建工公司所施工基坑支护工程的状况，不能证明阿里巴巴公司利用该工程，但结合本院组织双方现�查看情况，及阿里巴巴公司法定代表人对本院的陈述，证明阿里巴巴公司在华夏建工公司已施工的基坑支护工程基础上进行后续施工，并利用了该工程。
双方所举其他证据及相对方的质证意见同于原审，本院认证意见同于原审。经二审庭审，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十三条的规定，阿里巴巴公司申请撤回部分上诉请求，系其对自身民事权利和诉讼权利的自行处分，符合法律规定，本院予以准许。综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、华夏建工公司已完工程的造价是多少，华夏建工公司应否返还阿里巴巴支付的工程款以及返还多少；2、华夏建工公司应否赔偿阿里巴巴公司管理费用36万元；3、华夏建工公司应否支付56万元延误工期的违约金；4、阿里巴巴公司应否返还50万元保证金；5、华夏建工公司主张阿里巴巴公司支付停工损失是否有依据。
（一）关于华夏建工公司已完工程的造价是多少，华夏建工公司应否返还阿里巴巴支付的工程款以及返还多少。原审法院依据华夏建工公司的申请，委托鉴定机构对华夏建工公司已完工程造价进行鉴定，鉴定意见为：按投标预算价计价，和合同约定人工费进行调差，扩建工程土建及安装造价为2791493.27元、基坑支护造价为1139585.47元，若按77.17%让惠，扩建工程土建及安装造价为2154195.36元、基坑支护造价为879418.11元。双方对该鉴定意见的计算标准没有提出异议，华夏建工公司对原判按77.17%让惠确定工程款提出异议。经查，双方签订的合同约定一次性包死价为15360000元与华夏建工公司投标预算价19903770.77元存在77.17%让惠，因此，原判按投标预算价的77.17%让惠确定华夏建工公司的工程款，符合双方合同约定。华夏建工公司主张按投标预算价确定工程款，与合同约定不符，本院不予采纳。
案涉合同履行中，由于华夏建工公司施工的基坑支护工程因基坑支护方案未经专家论证程序，且使用基坑支护围护桩的主要受力钢筋与设计要求不符，被芜湖市建设工程质量监督站责令停止施工，并要求相关责任主体严格按安全专项施工方案专家论证审查意见书的要求进行整改。从督查意见内容看，主管部门仅要求对基坑支护工程进行整改，不能得出必须拆除的结论，本着厉行节约的原则，对能修复、整改后仍可使用的工程，应当充分利用其价值。基坑支护工程属于为地下室工程施工所做的临时工程，在地下主体工程建好后，基坑支护工程就失去应有作用。本案二审期间，阿里巴巴公司在未告知本院及华夏建工公司的�况下，自行在华夏建工公司已施工的基坑支护工程基础上进行后续工程施工，利用了该工程，阿里巴巴公司应当支付华夏建工公司相应的价款。经鉴定机构鉴定该工程造价为879418.11元。至于华夏建工公司未修复、整改由阿里巴巴公司自行进行修复、整改等所发生的费用，阿里巴巴公司可另行主张，故华夏建工公司要求阿里巴巴公司支付基坑支护工程款的上诉理由，本院予以支持。
（二）关于华夏建工公司主张阿里巴巴公司应支付停工损失是否有依据。华夏建工公司主张因加层工程施工需等待阿里巴巴公司加固工程的完工，造成其停工达67天，阿里巴巴公司应支付其停工损失750812.5元。由于双方合同约定华夏建工公司施工范围是加层、附二层、地下室以及附楼土建等工程，施工总面积16556.16平方米，加层面积2238.64平方米。可见，加层工程仅占其施工的小部�，在华夏建工公司合理安排施工顺序的情况下，该部分工程的缓建，不会影响附二层、地下室以及附楼土建工程的施工。因此，华夏建工公司提出其停工67天，与事实不符，且主张的停工损失750812.5元亦无证据证明，本院不予支持。
（三）关于华夏建工公司应否支付56万元延误工期的违约金。涉案工程于2011年1月6日开工，按双方合同约定总工期为255天，竣工日期应为2011年9月17日，但至2012年6月26日双方解除合同时工程尚未竣工，已逾期283天。从双方提供的证据反映，工程停工的主要原因是华夏建工公司施工的基坑支护工程被芜湖市建设工程质量监督站责令停止施工，因此，华夏建工公司对工期延误应承担责任。原判判令华夏建工公司给付阿里巴巴公司违约金56万元，符合双方合同约定。华夏建工公司提出不承担该部分违约金的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。
（四）关于华夏建工公司应否赔偿阿里巴巴公司管理费用36万元。阿里巴巴公司主张因华夏建工公司延误工期导致其与第三方委托管理合同无法履行，其支付的管理费用36万元不能收回，华夏建工公司应予赔偿。由于违约金的主要功能是用于弥补守约方的损失，在华夏建工公司已对延误工期承担了违约责任的情况下，阿里巴巴公司再次要求华夏建工公司承担36万元损失，于法无据。对阿里巴巴公司该项上诉请求，本院不予支持。
（五）关于阿里巴巴公司应否返还50万元履约保证金。双方在《建设工程施工合同》约定“华夏建工公司支付50万元保证金，在施工完成总工程量的50%时，阿里巴巴公司退还保证金20万元，余下保证金到竣工验收合格后一次性返还”，为此，华夏建工公司向阿里巴巴公司交纳了50万元履约保证金。在双方�解除合同、合同终止履行后，双方的债权债务应当进行清算。阿里巴巴公司继续留存华夏建工公司的保证金已无合同和法律依据，据此，阿里巴巴公司应当返还收取的50万元履约保证金。
综上，华夏建工公司关于阿里巴巴公司支付基坑支护工程款以及返还50万元保证金的上诉请求成立，本院予以支持。阿里巴巴公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第00076号民事判决第一、二、三、四、六、七项，即为“确认芜湖阿里巴巴实业有限公司与芜湖华夏建工集团有限公司双方签订的《建设工程施工合同》于2012年6月26日解除”、“芜湖华夏建工集团有限公司于判决生效之日起十五日内拆除芜湖阿里巴巴实业有限公司位于芜湖经济技术开发区五星级酒店工程中的加层顶楼大堡锥体顶52.400标高平台的结构钢筋绑扎”、“芜湖华夏建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付芜湖阿里巴巴实业有限公司工期逾期违约金560000元”、“芜湖华夏建工集团有限公司于判决生效之日起十日内立即退出施工场地并将施工场地交还给芜湖阿里巴巴实业有限公司”、“芜湖华夏建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向芜湖阿里巴巴实业有限公司提交其已完工工程竣工验收备案所需的工程资料”、“驳回芜湖阿里巴巴实业有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第00076号民事判决第五项“芜湖华夏建工集团有限公司于判决生效之日起十日内返还芜湖阿里巴�实业有限公司多支付的工程款1982699.44元”为：芜湖华夏建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还芜湖阿里巴巴实业有限公司多支付的工程款1103281.33元；第八项“驳回芜湖华夏建工集团有限公司的全部诉讼请求”为：驳回芜湖华夏建工集团有限公司其他诉讼请求。
三、芜湖阿里巴巴实业有限公司于判决生效之日起十日内返还芜湖华夏建工集团有限公司保证金50万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费84673元，由芜湖阿里巴巴实业有限公司负担74673元，芜湖华夏建工集团有限公司负担10000元；反诉费20020元，由芜湖华夏建工集团有限公司负担；鉴定费70000元，芜湖阿里巴巴实业有限公司负担10000元，芜湖华夏建工集团有限公司负担60000元。
二审案件受理费51155.82元，芜湖阿里巴巴实业有限公司负担31155.82元，芜湖华夏建工集团有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
代理审判员 王 依 胜
代理审判员 徐 宽 宝
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 徐珍妮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔�损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定�是终审的判决、裁定。