广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3714号
上诉人（原审被告）：刘宇强，男，1969年5月12日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：陈德鹏，广东悦盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑坚生，广东悦盈律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：陈裕元，男，1954年3月11日出生，汉族，住广西壮族自治区钟山县。
委托诉讼代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。
原审被告：郑仲新，男，1969年11月24日出生，汉族，住广东省中山市。
原审被告：方品良，男，1980年2月15日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人刘宇强因与被上诉人陈裕元、原审被告郑仲新、方品良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘宇强上诉请求：1.判决陈裕元承担70%的责任，刘宇强、郑仲新、方品良共同承担30%的责任（即72849.29元）；2.从赔偿责任中扣除刘宇强垫付的医疗费104253.8元。事实和理由：一、一审判决双方各承担50%的责任，明显不符合双方相对应的过错责任。从事实上看，陈裕元作为刘宇强的雇员，应听从雇主的安排妥善完成自己的工作。事故发生时已临近工程收尾，刘宇强要求陈裕元进行收尾工作，只要将屋内残留木板搬到附近车上即可。可陈裕元不知何故跑到阁楼上并从上面摔下来。同时，陈裕元对于其为何跑到阁楼也一直不肯说明真相，其行为存在重大过失甚至是故意，陈裕元应对其事故发生负主要责任。另外，刘宇强已尽其应尽责任。事故发生当日刘宇强并未指派陈裕元完成危险工作，陈裕元跑到阁楼上并不知何故摔落已超出刘宇强预料。同时，事故发生后刘宇强即时送陈裕元到医院就诊。一审法院仅根据陈裕元受伤时不在现场就认为刘宇强未对陈裕元进行控制和安全防范，不符合常理。二、一审法院未扣除刘宇强先行垫付的医药费104253.8元，不符合实际情况也不符合公平公正原理。综上，请求二审法院驳回一审判决。
被上诉人陈裕元二审辩称，一、刘宇强的上诉理由不成立且一审判决认定事实错误。一审错误判决受伤经过举证责任，但鉴于本案特殊情况和陈裕元经济状况，陈裕元未提起上诉。二、一审判决认定双方承担责任50%的原因是雇主承担了陈裕元住院期间的医疗费用，此笔费用并非垫付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑仲新、方品良二审期间未发表答辩意见。
陈裕元于2016年3月28日向一审法院起诉请求：郑仲新、刘宇强、方品良连带赔偿陈裕元医疗费727.2元、住院伙食补助费6600元（100元/天×66天）、陪护费9296.76元（140.86元/天×66天）、误工费31200元（200元/天×156天）、残疾赔偿金176336.64元（12245.6元/年×20年×72%）、精神抚慰金36000元、鉴定费2520元、颅骨修补费30000元、交通费3000元，合计295680.6元。
一审法院认定事实：方品良对位于中山市沙溪镇濠涌村中和上街15号的祖屋进行旧房改造，并将该工程发包给郑仲新。旧房改造工程是将旧房屋顶拆掉，重新建一个新屋顶，该房屋只有一层，里面有一个小阁楼。郑仲新承包房屋改造工程后，将其中的屋檐建造工程分包给刘宇强，刘宇强将屋檐做好后，于2015年6月4日雇请陈裕元清理拆除残留的木板。双方对陈裕元受伤经过存在争议。陈裕元代理人认为刘宇强安排陈裕元在从事建筑工作摔伤，对于如何受伤不清楚。刘宇强认为工程实际已基本完成，因屋檐残留的木板需要人清理，其安排陈裕元搬运到车上就完成了当天的任务。其认为陈裕元受伤的地点是在房间夹层下面而不是其安排工作的地方，其不知道何原因陈裕元爬上夹层而摔伤。陈裕元受伤后，被送往中山市中医院住院治疗。入院诊断为：1.重型闭合性颅脑损伤（脑挫裂伤，硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折；2.肺挫伤；3.右侧气胸；4.右侧胸腔积液；5.全身多发软组织挫擦伤；6.右肺下叶支气管扩张症；7.双贤结石。经治疗，于2015年8月9日出院，共住院66天。出院医嘱：1.避风寒、畅情志、调饮食；2.短期内避免剧烈活动，门诊随诊。双眼玻璃体积血于眼科门诊复诊，必要时手术治疗；3.休息叁月（视病情决定是否需要续假，若休假超期医院不予补写假单）；4.服用抗癫痫药物半年以上，定期复查肝功能；5.复诊时间地点：周一到周五上午到门诊神经外科就诊；6.出院带药。住院期间有一人陪护。住院期间共花费医疗费104253.8元，该费用全由刘宇强支付。陈裕元出院后，分别于2015年8月23日、8月28日、8月31日、9月24日到中山市中医院门诊治疗，共花费医疗费727.2元。2015年9月11日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工不字[2015]00129号工伤认定不予受理决定书，认为由于陈裕元受到事故伤害时已满六十周岁，已达到法定退休年龄，其申请不符合工伤认定受理的规定，对陈裕元工伤认定申请不予受理。2016年1月18日，陈裕元向广东岐江司法鉴定所申请伤残等级鉴定。2016年1月21日，该所作出广东岐江司鉴[2016]临鉴字第A018号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈裕元因外伤致重型颅脑损伤，经临床治疗后右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力IV级，肌张力正常，构成Ⅳ级（四级）伤残；颅骨缺损大于6平方厘米以上，构成级Ⅹ（十级）伤残；右侧第3-7肋骨骨折，共五肋，构成Ⅹ级（十级）伤残；单侧颅骨修补费用为15000-30000元。陈裕元花费鉴定费2520元。陈裕元因就赔偿费用与郑仲新、刘宇强、方品良协商未果，遂向一审法院提起诉讼，主张上述实体权利。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。首先，关于各方之间的关系问题。方品良将祖屋旧房翻新工程发包给郑仲新，郑仲新承包后将其中的屋檐建造工程分包给刘宇强，刘宇强雇请陈裕元清理残留的木板，陈裕元在工作中受伤。由于各方在庭审中对上述关系均予以确认，故一审法院认定刘宇强与陈裕元之间形成劳务（雇佣）关系，方品良与郑仲新之间、郑仲新与刘宇强之间形成承揽合同关系。
其次，关于陈裕元如何受伤的问题。陈裕元认为其在工作中受伤，但并没有陈述如何受伤以及受伤的具体地点，其对受伤经过不清楚。刘宇强认为陈裕元的工作是将屋檐残留的木板搬运到附近车上，其工作地点在室外，而陈裕元受伤地点在屋内，在房屋夹层的下方。但双方就其陈述均没有提交相应的证据证明。一审法院经审查，第一，尽管陈裕元、刘宇强均未提供证据证实其主张，但根据谁主张、谁举证原则，陈裕元应对其受伤提供相应的证据证实，陈裕元没有提交其受伤的任何证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信刘宇强的陈述，认定陈裕元受伤时在屋内；第二，根据出院记录记载，陈裕元从高处跌落致神志不清，症见：神志不清，躁动不安，右侧外耳道流血，右顶枕部肿涨明显。经治疗后被鉴定为四级伤残，颅骨缺损6平方厘米，构成十级伤残。由于方品良要翻新的房屋只有一层，房屋中有一个小阁楼，如果不是从小阁楼上摔下或在爬上阁楼过程中摔下，不会导致头部严重受伤的后果。可见，陈裕元的受伤符合从高处摔下致其脑部受伤的特征。综上，一审法院认定陈裕元是在爬上小阁楼时从高处摔下致其伤残，而室内并非陈裕元的工作地点。
第三，关于陈裕元损失的具体数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上所需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。依照法律、司法解释的有关规定，一审法院确定赔偿具体项目金额如下：一、关于医疗费。陈裕元于2015年8月9日出院，出院医嘱门诊随诊，陈裕元出院后于2015年8月23日、8月28日、8月31日、9月24日到中山市中医院门诊治疗，花费医疗费727.2元，有医疗机构出具的收费票据，予以确认。二、关于住院伙食补助费。陈裕元住院66天，按每天100元计算，住院伙食补助费为6600元（100元/天×66天），予以支持。三、关于护理费。中山市中医院证实陈裕元受伤后有人护理，故对其要求护理费的主张予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。陈裕元未提供护理人员的收入状况的证明，故一审法院按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中确定的2014年度“国有同行业在岗职工年平均工资”中的“其他服务业”年平均工资62190元的标准，计算陈裕元的护理费。陈裕元住院66天，共有66天需要护理。故其护理费为11245.32元（62190元/年÷365天/年×66天），鉴于陈裕元起诉时要求护理费为9296.76元，是其对自身权利的处分，一审法院予以照准，故陈裕元的护理费为9296.76元。四、关于误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。关于陈裕元的误工时间。陈裕元住院66天，医嘱休息三个月，故陈裕元的误工天数为156天。关于陈裕元的工资标准。陈裕元主张按200元/天计算其工资标准，但其没有提交相应的证据证实，而陈裕元并非领取固定工资，其工作具有临时性质，陈裕元也没有向一审法院提交其近三年的平均收入状况，故一审法院按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中确定的“国有同行业在岗职工年平均工资”中的“房屋建筑业”年平均工资47654元的标准计算其工资标准，故其误工费应为20367.19元（47654元/年÷365天/年×156天），对超过20367.19元的部分一审法院不予支持。刘宇强主张陈裕元工资标准为每天80元，但其未提交相应的证据证实，不予采信。五、关于残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陈裕元是1954年3月11日出生，其在2015年6月4日受伤时已61周岁。陈裕元为农村居民，其没有提供在中山市工作、生活超过一年的证据，故一审法院按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算其残疾赔偿金，《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中“2014年全省农村居民人均纯收入”为12245.6元/年。陈裕元经鉴定为一个四级伤残，两个十级伤残，故残疾赔偿金为167519.8元[12245.6元/年×（20年-1年）×72%）]。六、关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。陈裕元因伤致残，造成严重的后果，给其造成较大的精神痛苦，一审法院结合本案案情，酌定精神损害抚慰金35000元。七、关于鉴定费。陈裕元为鉴定伤残等级花费鉴定费2520元，有鉴定机构出具的发票予以证明，一审法院予以支持。八、关于颅骨修补费30000元。由于陈裕元并没有实施颅骨修补手术，该费用并未实际支付，而刘宇强不愿意支付该项费用，故一审法院对陈裕元的该项请求不予支持。陈裕元可待该费用实际发生后另行主张。九、关于交通费。陈裕元未提交交通费票据，但其受伤后往返医疗机构必定需要支付交通费用，酌情支持800元。故陈裕元的各项损失总额为242830.95元（727.2元+6600元+9296.76元+20367.19元+167519.8元+35000元+2520元+800元）。
四、关于各方的责任承担问题。根据一审法院的上述认定，方品良与郑仲新之间、郑仲新与刘宇强之间形成承揽合同关系，刘宇强与陈裕元之间形成雇佣关系，故方品良、郑仲新与刘宇强在责任的承担上有一定的区别。刘宇强作为雇主，应对雇员陈裕元在从事雇佣活动中遭受的人身伤害直接承担全部的赔偿责任，但陈裕元在工作中存在过错，应减轻刘宇强的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。关于陈裕元是否存在过错、是否应承担一定责任的问题。根据一审法院的上述认定，陈裕元是在涉案房屋内从高处摔下受伤，而室内并非陈裕元的工作地点，因此一审法院认定陈裕元对其受伤存在重大过错，应减轻刘宇强的赔偿责任。刘宇强作为雇主，对雇员陈裕元的职务行为可以控制和防范，其对陈裕元负有安全注意和劳动保护的职责和义务，但其在陈裕元工作和受伤时均不在现场，未能对陈裕元进行控制和安全防范，致陈裕元受伤，应承担与其过错相应的赔偿责任，但其在陈裕元受伤后能送陈裕元到医疗机构治疗，并支付陈裕元住院期间的医疗费用。一审法院根据双方过错程度，酌情认定双方各承担50%的责任。
关于方品良、郑仲新应承担何种责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。方品良选择无建筑资质的郑仲新从事房屋翻新，郑仲新将屋檐建造分包给无建筑资质的刘宇强，方品良和郑仲新均应承担选任过错责任。结合本案具体案情及公平原则，一审法院酌定方品良、郑仲新对选任过错承担15%的赔偿责任。综上，因刘宇强承担赔偿责任是基于雇主责任，而方品良、郑仲新承担的责任是基于选任过失的过错责任，故对方品良、郑仲新、刘宇强而言，由于各方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故方品良、郑仲新、刘宇强在承担其各自应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另二人追偿；同时对陈裕元而言，只要方品良、郑仲新、刘宇强其中任何一方承担其赔偿责任后，另二人的该部分赔偿责任即可免除。刘宇强应承担138915.48元[（242830.95元-35000元）×50%+35000元]，陈裕元自担138915.48元。方品良、郑仲新基于其选任过错应各自承担242830.95元损失中的15%即36424.64元（242830.95元×15%）。方品良、郑仲新、刘宇强负有各自独立承担各自赔偿的责任，如方品良、郑仲新、刘宇强其中任意一方承担了其应承担的赔偿责任，其他人的该部分赔偿责任归于消灭。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘宇强于一审判决发生法律效力之日起七天内向陈裕元赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计138915.48元；二、方品良、郑仲新于一审判决发生法律效力之日起七日内各自向陈裕元赔偿36424.64元；三、若一审判决第一项由刘宇强履行，则免除方品良、郑仲新第二项中相应部分的义务；若第二项由方品良、郑仲新履行，则免除刘宇强在一审判决第一项中相应部分的义务；四、驳回陈裕元的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5736元，简易程序减半收取2868元，由陈裕元负担1328元，由郑仲新、刘宇强、方品良负担1540元，郑仲新、刘宇强、方品良负担的1540元，于一审判决生效之日起七日内返还给陈裕元。
上诉人刘宇强、被上诉人陈裕元、原审被告郑仲新、方品良二审期间均未向本院提交新证据。
一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。现二审争议焦点在于过错责任承担及医疗费用扣除问题。
第一，雇员因劳务自己受到伤害的，适用过错责任，根据雇员和雇主各自的过错承担相应责任。经查，在本案中，一方面，陈裕元在爬上涉案房屋内的小阁楼时从高处摔落受伤，而室内并非陈裕元的工作地点，故陈裕元对本案事故的发生存在过错。另一方面，刘宇强作为陈裕元的雇主，首先其不具备相应的建筑资质，未在施工前对陈裕元进行必要的安全防范提示；其次在本案事故发生时未在现场，未督促陈裕元按其指示完成交付工作，未督促陈裕元遵守工作安全守则。故刘宇强对本案事故的发生也存在过错。一审法院在综合考虑事故发生经过、各方过错程度等因素后，酌情认定由陈裕元、刘宇强各承担事故责任的50%，并无不妥，本院予以维持。
第二，对于刘宇强在事故发生后已为陈裕元垫付104253.8元的事实，陈裕元均予确认。该部分医疗费用也属于陈裕元涉案事故损失，刘宇强承担50%的赔偿责任即52126.9元（104253.8元×50%），抵扣后刘宇强仍应向陈裕元支付赔偿款86788.58元（138915.48元-52126.9元）。一审遗漏扣减垫付费用计算有误，本院予以纠正。
另外，对于各方当事人未提起上诉部分，本院不作审查。
综上所述，上诉人刘宇强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6030号民事判决第二、三项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6030号民事判决第四项；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初6030号民事判决第一项为：上诉人刘宇强于本判决发生法律效力之日起七天内向被上诉人陈裕元赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计86788.58元；
四、驳回被上诉人陈裕元的其他诉讼请求。
若未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5739元，减半收取为2868元（被上诉人陈裕元已向一审法院预交），由上诉人刘宇强、原审被告郑仲新、方品良负担842元（上诉人刘宇强、原审被告郑仲新、方品良于本判决发生法律效力之日起七日内迳付被上诉人陈裕元），由被上诉人陈裕元负担2026元；二审案件受理费3842元（上诉人刘宇强已预交），由上诉人刘宇强负担2711元，由被上诉人陈裕元负担1131元（上诉人陈裕元于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 卢俊廷
二〇一七年五月十二日
书 记 员 李小丹