浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙金刑一终字第479号
原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨文慧，农民，案发前暂住于浙江省兰溪市云山街道莲花区莲花邨9幢1单元302室。2015年3月24日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人陈平、张勤勤，浙江联浩律师事务所律师。
浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人杨文慧犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）金兰刑初字第436号刑事判决。原审被告人杨文慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，上诉人杨文慧及辩护人陈平到庭参加诉讼。案经延期审理及报浙江省高级人民院延长审限，现已审理终结。
原判认定，2011年3月至5月初，被告人杨文慧与其丈夫童瑞彬及同案犯童圣君（均已判刑）一起租住在兰溪市云山街道莲花邨9幢1单元302室，期间童瑞彬伙同被告人杨文慧雇佣童圣君一起贩卖甲基苯丙胺（冰毒），童瑞彬接到购买毒品的电话后，告知购毒人员拨打152××××0116号码，或购毒人员自己了解到该号码后直接拨打152××××0116号码联系购买毒品，被告人杨文慧负责在租住的房间内接电话、确认毒资到帐情况等，童圣君负责丢放毒品，由购毒人员自己到指定地点取毒品的方式贩卖毒品。具体如下：
1、2011年3月份，陈某因吸食毒品的需要向童瑞彬电话联系购买毒品后，童瑞彬让陈某打152××××0116电话向被告人杨文慧联系购买毒品。自3月份到5月份期间，被告人杨文慧采用要求陈某先向指定银行卡号汇款，随后通知其到指定地点取货的方式，通过童圣君将甲基苯丙胺放置在兰溪市云山街道莲花路碧中海浴场对面的垃圾站铁门边、黄龙洞立交桥曹家路路牌下、溪西桥头煲庄边上的厕所门口、民政局门口石狮子下面等地，每次以300元／包（约0.3克）的价格，先后十一次将共重约3.3克的甲基苯丙胺卖给陈某。
2、2011年4月份期间，方某因吸食毒品的需要向童瑞彬电话联系购买毒品后，童瑞彬让方某打152××××0116电话向被告人杨文慧联系购买毒品。被告人杨文慧采用要求方某先向指定银行卡号汇款，随后通知其到指定地点取货的方式，通过童圣君将甲基苯丙胺放置在兰溪市云山街道莲花路碧中海浴场附近电杆柱下面，每次以300元／包（约0.3克）的价格，先后二次将共重约0.6克的甲基苯丙胺卖给方某。
3、2011年5月中下旬的一天晚上，曾某因吸食毒品的需要，通过拨打152××××0116的手机号码联系被告人杨文慧购买毒品。被告人杨文慧采用要求曾某先向指定银行卡号汇款，随后通知其到指定地点取货的方式，通过童圣君将甲基苯丙胺放置在兰溪市云山街道莲花路碧中海浴场对面墙脚处，以300元的价格将重约0.3克的甲基苯丙胺卖给曾某。
4、2011年5月份，张某因吸食毒品的需要，通过拨打152××××0116的手机号码联系被告人杨文慧购买毒品。被告人杨文慧采用要求张某先向指定银行帐户汇款，随后通知其到指定地点取货的方式，通过童圣君将甲基苯丙胺放置在兰溪市云山街道莲花路到兰三中对面的路边、莲花路邮政局门口、莲花路维多利亚浴场门口、莲花路与环城北路交叉处的路边等地，先后五次每次以300元至600元不等的价格将共重约3克的甲基苯丙胺卖给张某。
5、2011年5月份，王某甲因吸食毒品的需要，通过拨打152××××0116的手机号码联系被告人杨文慧购买毒品。被告人杨文慧采用要求王某甲先向指定银行帐户汇款，随后通知其到指定的地点取货的方式，通过童圣君将甲基苯丙胺放置在兰溪市中医院门口路中间的绿花带中，先后二次每次以700元的价格将共重约2克的甲基苯丙胺卖给王某甲。
2011年5月27日晚，被告人杨文慧在得知其丈夫童瑞彬因贩卖毒品被公安机关抓获后，指使童红卫（已判刑）将装有毒品及贩毒工具的印有“大佛”字样的茶叶包装袋丢弃，童红卫遂将该茶叶包装袋丢弃在被告人杨文慧及丈夫童瑞彬住处附近的一个垃圾桶里。被告人杨文慧与童红卫、孙宇谊（已判刑）会合后，被告人杨文慧得知童红卫将茶叶袋丢弃在其住处附近后，要求童红卫、孙宇谊将该毒品处理好，后童红卫开车与孙宇谊一起找到该垃圾桶，孙宇谊下车将该茶叶袋拿到车上，由童红卫继续开车到兰溪市女埠街道兰溪市鑫力五金有限公司围墙边并将该茶叶包装袋丢弃在该围墙边的一棵树下。同年5月29日，公安机关在该处查扣了该茶叶包装袋内的毒品及贩毒工具。经鉴定，该茶叶袋内的毒品为65.11克，检出甲基苯丙胺成份；其中一包40.09克经甲基苯丙胺定量检验，甲基苯丙胺含量为57.1%。综上，被告人杨文慧共贩卖甲基苯丙胺74.31克。
2015年3月24日，被告人杨文慧到怀远县公安局河溜派出所投案，但被告人杨文慧仅供述其指使童红卫、孙宇谊转移毒品部分的犯罪事实。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人杨文慧有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。
原审被告人杨文慧上诉提出：原判认定其构成贩卖毒品罪系事实不清，证据不足，原审对于毒品数额认定存有错误，公安机关于2015年5月21日对同案犯童圣君的讯问存有诱供的嫌疑，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出：原判将转移的毒品认定为杨文慧贩卖毒品的数量系证据不足，定性不当；杨文慧的行为应当认定构成转移毒品罪，且具有自首情节；原判认定杨文慧通过152××××0116号码进行贩毒的证据也不足，且根据原判，童圣君应当与杨文慧构成共犯，且系从犯。综上，请求二审法院法院依法改判。
金华市人民检察院出庭检察员提出：同案犯童圣君、孙宇谊的供述可以证实被告人杨文慧系与童瑞彬一同贩毒；证人方某的证言、152××××0116号码的通话及短信记录均可以证实152××××0116号码为被告人杨文慧所使用；被告人杨文慧亦曾供述自己使用过红色诺基亚手机。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人杨文慧贩卖毒品的事实，有同案犯童瑞彬、童圣君、童红卫、孙宇谊的供述，证人陈某、方某、曾某、张某、王某甲、姚某、童某、潘某甲、舒某、潘某乙、池某、胡某、王某乙的证言，刑事判决书，吸毒人员动态管控详细信息，毒品上缴清单，通话记录清单，农业银行和建设银行卡的交易明细表，检验报告，现场检测报告书，辨认笔录、现场指认笔录、现场照片、实物照片及扣押物品清单，到案经过，户籍信息，原审被告人杨文慧的供述等证据证实，足以认定。
另在二审期间，本院根据被告人杨文慧辩护人的申请，依法对同案犯童圣君、童瑞彬进行了调查核实，并当庭宣读、出示同案犯童圣君、童瑞彬的讯问笔录各一份。同案犯童圣君供述被告人杨文慧与童瑞彬系一同贩毒，其曾帮杨文慧送过一次毒品；同案犯童瑞彬供述被告人杨文慧系其妻子，杨文慧知道其系贩毒人员，毒品放置在租房内杨文慧也是知道的。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）同案犯童圣君的供述证实被告人杨文慧与其丈夫童瑞彬一同贩毒，童圣君还供述其曾看到杨文慧与童瑞彬一同在租房内分装毒品，一同操作电脑查看毒资到账情况等，其还曾帮杨文慧送过一次毒品，同案犯孙宇谊的供述证实2011年5月27日晚杨文慧将一只红色诺基亚手机（该手机经公安机关查证，曾使用过152××××0116号码）连同毒品一同交给其，让其负责丢弃；证人方某的证言证实其通过152××××0116号码购买毒品时，使用该号码的女人自称其为“文慧”；证人陈某、曾某、张某、王某甲的证言均证实使用152××××0116号码进行贩毒的系一名女性；综上，足以认定被告人杨文慧伙同童瑞彬实施了贩卖毒品的行为，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。（2）被告人杨文慧伙同他人共同贩卖毒品，其尚未贩卖的毒品的数量，仍应计入其贩卖毒品的数量之中。故原判将2011年5月27日晚同案犯童红卫、孙宇谊转移的65.11克毒品计入贩卖毒品的数量，并无不当；（3）被告人杨文慧虽于2011年3月24日主动到安徽省怀远县公安局河溜派出所投案，但其归案后只供述了其转移毒品的犯罪事实，并没有供述其贩卖毒品的犯罪事实，故其行为不构成自首；（4）公安机关于2015年5月21日对同案犯童圣君制作的讯问笔录，系在法律规定的时间、地点由侦查人员依法制作，并依法告知了童圣君相关诉讼权利，确保了童圣君自由陈述权利，笔录经童圣君核对无误后签字、捺印，同案犯童圣君未反映存有诱供情形，被告人杨文慧亦未提供童圣君被诱供的具体线索和证据。综上，上诉人杨文慧及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨文慧违反国家禁毒管理制度，明知其丈夫童瑞彬从事贩毒活动，而参与其中，多次将毒品贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪。被告人杨文慧在共同犯罪中所起作用较小，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。辩护人就此所提辩护意见，本院予以采纳。原审定罪正确，审判程序合法。为严厉打击毒品犯罪，保护公民的身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兰溪市人民法院（2015）金兰刑初字第436号刑事判决中对被告人杨文慧的量刑部分，维持定罪部分；
二、被告人杨文慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2023年3月23日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
审 判 员 金 琳
审 判 员 应 俊
二〇一六年四月十九日
代书记员 汪艳玲