江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7481号
上诉人（原审原告）滕某。
被上诉人（原审被告）万强，男，1975年12月7日生，汉族，出租车驾驶员。
被上诉人（原审被告）南京大件康福德高出租汽车有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区石头城81号。
法定代表人柯逢豹，南京大件康福德高出租汽车有限公司董事长。
委托代理人费宗强，男，1961年3月26日生，汉族，南京大件康福德高出租汽车有限公司职员。
被上诉人（原审被告）应先平，男，1979年1月17日生，汉族，出租车驾驶员。
原审被告中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街170-1号。
负责人华繁令，中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司总经理。
委托代理人谭云忠，男，1985年12月29日生，汉族，中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司职员。
原审被告刘涛，男，1978年1月10日生，汉族。
原审被告南京利德普医药科技有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道纬地路9号生命科技创新园F6栋109、117室。
法定代表人陆勇，南京利德普医药科技有限公司总经理。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人黄正和，江苏宏邺律师事务所律师。
上诉人滕某因与被上诉人万强、南京大件康福德高出租汽车有限公司（以下简称大件出租车公司）、应先平、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司（以下简称人寿保险南京支公司）、刘涛、南京利德普医药科技有限公司（以下简称利德普公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人滕某、被上诉人万强、被上诉人大件出租车公司的委托代理人费宗强、被上诉人应先平、原审被告人寿保险南京支公司的委托代理人谭云忠、原审被告刘涛、原审被告人保南京分公司的委托代理人黄正和到庭参加诉讼，原审被告利德普公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月20日16时50分，滕某乘坐万强驾驶的苏A×××××号机动车，在南京市鼓楼区幕府东路水吉路高架入口处，因万强撞击路上隔离带失控后与刘涛驾驶的苏A×××××号机动车发生事故，造成滕某及同车的黄诚、林亚兵受伤。事故发生后，经南京市公安局交通管理局第六大队认定，万强负事故的全部责任。苏A×××××车辆在人寿保险南京支公司投保了道路客运承运人责任险，每人责任限额为10万元。
滕某因事故受伤后，于当日至武警南京医院住院治疗，至2014年11月4日出院，住院期间共花费医疗费28026.28元；2014年11月4日，转至南京鼓楼医院急诊诊治，并于2014年11月6日办理住院手续，入院诊断为颈5／6、6／7椎间盘突出症并不全瘫，2014年11月17日行颈前路椎间盘切除减压植骨融合内固定术，至2014年11月27日出院，期间共花费包括急救费用、办理市民卡费用在内共计75536.21元；滕某因事故受伤后，造成右侧侧牙断裂，后至南京市口腔医院诊治，共花费436元。滕某治疗期间，万强先行垫付了5000元。
2015年4月，滕某诉至原审法院，请求判令万强、大件出租车公司赔偿其医疗费、交通费和部分护理费共计110469.49元，残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金的具体数额待鉴定后确定；人寿保险南京支公司、人保南京分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；刘涛、利德普公司根据无责规定承担相应的赔偿责任。2015年4月30日，滕某申请追加应先平为共同被告，并请求判令应先平在本案中承担连带赔偿责任。
一审中，滕某申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，同时，万强提出申请要求对滕某的伤情与事故的因果关系与参与度及对滕某治疗费用的合理性进行鉴定。经一审法院委托至江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年9月9日分别作出省人医司鉴所法医临床（2015）鉴字第190号、191号鉴定意见书，认为滕某车祸外伤后，遗留轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限，构成九级伤残；L1-L3椎体横突骨折，腰部活动度丧失10%以上，构成十级伤残；滕某外伤后，误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日。并认为，滕某2014年11月6日至11月27日期间因“颈5／6、6／7椎间盘突出症并不全瘫”，住院行“颈前路椎间盘切除减压植骨融合内固定术”，系针对其基础疾病及外伤加重症状进行的合理医疗，外伤参与度建议在16%-30%之间，其余的医疗费应属本次外伤医疗所需。滕某车祸致颅脑外伤、腰1、腰2、腰3椎体右侧横突骨折，属本次外伤所致。颈椎活动部分受限系基础疾病和外伤共同作用所致，外伤起辅因作用，建议参与度为16%-30%之间。鉴定意见作出后，滕某对两份鉴定意见均予以认可，万强对因其申请而作出的191号鉴定意见书予以认可，但对190号鉴定意见书不予认可。因此鉴定，滕某缴纳鉴定费2224元，万强缴纳鉴定费3172元。
2015年10月16日，滕某明确其诉讼请求的数额为434905.59元（其中医疗费104418.49元、交通费5049元、住宿费332元、护理费9900元、误工费140204元、住院伙食补助费3900元、营养费1800元、残疾赔偿金144253.2元、被扶养人生活费12324.9元、精神损害抚慰金10500元、鉴定费2224元）。
一审中，滕某称因伤花费交通费5349元，提交机票三张、火车票三张、出租车票四张以及出院时花费的交通费300元出具的票据一张。万强称机票的价格并不确定，而火车票并非交通费，对于出租车的费用请求酌定；大件出租车公司称飞机票和火车票系因护理家人所产生，并不属于交通费，其余原审被告对滕某主张的交通费同万强和大件出租车公司的意见。滕某主张住宿费332元，提交了票据一张。原审被告对此项费用均不予认可，称与本案无关，不应支持。滕某主张护理费9900元，提交了收条两张，载明护理费可按110元／天标准计算，因鉴定护理期为90天，所以护理费为9900元。原审被告对护理费收条的真实性不予认可，认为护理费过高不应采信，万强认可60元／天的标准，而大件出租出公司住院期间认可60元／天，出院后认可50元／天。滕某主张误工费为140204元，称因其无固定收入，也无法提供近三年平均收入，应按照江苏省律师协会统计的收费情况进行计算，江苏省律师2014年平均收入为285328元，在去除管理费、所得税后，应以203296元为基准计算其误工费，对此滕某提交苏律协发（2015）5号文件一份。原审被告对此均不予认可，称不应以此作为误工费计算依据。滕某主张被扶养人生活费12324.9元，对此提交了户口簿一本，证明其子未满十八周岁，应当赔偿此费用。原审被告对此均不认可，称滕某的伤残并未达到丧失劳动能力的标准。
原审法院另查明，苏A×××××号机动车为利德普公司所有，该车已在人保南京分公司投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险），事故发生在保险期间。苏A×××××号机动车为大件出租车公司所有，该车是由应先平承包经营。承包期间，应先平与万强、大件出租车公司（鉴证方）签订《出租车驾驶员聘用协议书》一份，万强作为“二驾”参加承包经营。一审审理中，滕某及同车的黄诚、林亚兵三人协商，确定滕某在交强险无责赔付责任限额内获得8000元赔偿份额。
原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护，侵害他人健康权，构成侵权的，依法承担侵权责任。本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，南京市公安局交通管理局第六大队出具的道路交通事故认定书真实、合法、有效，且双方均无异议，法院予以认定。万强作为直接侵权人，应当承担赔偿责任。苏A×××××号机动车为大件出租车公司所有，该车由应先平承包经营。承包期间，应先平与万强、大件出租车公司（鉴证方）签订《出租车驾驶员聘用协议书》，万强作为“二驾”参加承包经营。对乘坐出租车的社会公众而言，不论以上三者之间的权利义务如何自行约定，大件出租车公司均是出租汽车的管理人和承包合同的发包方，故依法应当承担连带赔偿责任。应先平虽然是直接承包人，但在本案中不具有任何过错，依法不承担责任。
苏A×××××号机动车已在人保南京分公司投保了交强险，人保南京分公司应在无责任保险限额内承担赔偿责任。滕某及同车的黄诚、林亚兵三人协商，确定滕某在交强险无责赔付责任限额内获得8000元赔偿份额，该约定不违反法律规定，予以确认。关于大件出租车公司在人寿保险南京支公司投保的承运人责任险的问题，因与本案并非同一法律关系，不应在本案中一并处理，大件出租车公司可另行主张权利。
关于滕某损伤参与度的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。万强对本次交通事故负全部责任，滕某无责任，滕某对事故的发生及损害后果的造成均没有过错，而自身体质的原因仅是事故造成后果的客观因素，并非本次事故发生的原因，其对损害的发生亦不存在法律上的因果关系，因此，滕某对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除赔偿责任的法定情形。而对于两份司法鉴定意见书，详细阐述并分析了伤情的成因及现状，分析说明中均详细阐述了观点，现万强对190号鉴定意见书提出异议，但是其一，未能提出相应证据予以反驳；其二在司法鉴定意见书中已明确载明补充移送的视频资料对鉴定结果产生的影响；其三，针对遗留轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限的伤残认定，经由南京脑科医院司法精神专科会诊，并形成明确意见，故对万强所提出的异议不予采信，该司法鉴定意见书由具有相应鉴定资质的部门作出，综合分析了各项伤情的成因及对日常活动的影响，符合司法鉴定的相关法律规定，均应予以采信。另双方对191号司法鉴定意见书均未提出异议，且此鉴定意见程序符合法律规定，内容与事实相符，法院亦予认定并采信。
故综上分析，现根据法定的赔偿范围、标准和已经查明的事实，原审法院对滕某主张的赔偿项目和金额认定如下：
（一）关于医疗费，滕某因此次事故受到伤害，并入院治疗，其中对于在武警南京医院花费的28026.28元，南京市口腔医院花费的436元，有病历及发票为证，且双方不持异议，对此予以确认；对滕某在南京鼓楼医院治疗期间花费的75536.21元，此部分医疗费应当综合司法鉴定意见书及客观情况分析认定，凭191号司法鉴定意见书所载明的内容，以及入院诊断、出院诊断及行手术等客观事实，该诊疗期间的确系针对于滕某的基础疾病及外伤加重症状进行的合理治疗，司法鉴定部门建议的16%-30%之间的参与度，应属合理，故再结合此次事故的成因以及治疗期间所产生的其他费用，滕某对其在南京鼓楼医院治疗期间所花费的费用的70%应自行承担。因万强先行垫付了5000元，此部分费用应从中予以扣减。
（二）关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际产生的费用计算。滕某本案中主张的所谓交通费用，多数并非基于此而形成，不应支持，但滕某受伤后因出院等问题，势必产生交通费用，结合其提交的证据，对此部分酌情认定500元。
（三）关于住宿费，此部分费用并非此次事故形成的法定赔偿项目，对此不予认定。
（四）关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人员、护理期限确定。本案中，结合滕某的伤情及住院时间，按70元／天计算90日，为6300元。
（五）关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，滕某虽为专职律师，但其对该部分损失一未提交相应的纳税证明；二未提交具体的直接收入及误工证明；再次滕某所提交的律协文件仅是内部对收入情况的统计分析及报告，不可以作为认定收入的依据，故不能仅凭律协的一份文件直接认定其收入情况，而结合滕某的职业状况，应以2014年度江苏省在岗职工年平均工资61783元为计算基准，故滕某误工费应认定为30468.3元（61783元／年÷365天×180天）。
（六）关于营养费，根据滕某的伤情，其确有加强营养的必要，结合滕某的年龄及病情，酌定营养费为1620元（90天×18元／天）。
（七）关于残疾赔偿金，滕某经鉴定后，其伤情分别构成九级伤残和十级伤残，另对于损伤参与度的问题，以上已经评判，在伤残等级认定时不应以损伤参与度为由进行核减，现滕某主张残疾赔偿金为144253.2元（34346元／年×20年×21%）符合法律规定，予以认定。
（八）关于被扶养人生活费，应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。滕某之子于2001年10月19日生，系非农业户口，被扶养人生活费按江苏省城镇居民人均消费性支出23476元／年计算，滕某的伤残等级已经鉴定确认，应视为丧失部分劳动能力，故滕某主张的12324.9元（23476元／年×5年×21%÷2人）符合法律规定，予以认定。但人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，故本案中滕某主张的此部分费用应当计入残疾赔偿金项下。
（九）关于精神损害抚慰金，根据滕某的伤残等级，滕某主张精神损害赔偿金10500元符合法律规定，予以认定。
综上，滕某因此次事故产生的损失为252089.5元【医疗费（28026.28元＋436元＋75536.21元×30%-5000元）＋交通费500元＋护理费6300元＋误工费30468.3元＋营养费1620元＋残疾赔偿金（144253.2元＋12324.9元）＋精神抚慰金10500元】。由人保南京分公司赔偿8000元，其余损失由万强赔付，大件出租车公司对此承担连带责任。原审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿滕某8000元；二、万强于判决生效之日起十五日内赔偿滕某244089.5元，南京大件康福德高出租汽车有限公司对此承担连带责任；三、驳回滕某的其他诉讼请求。
一审宣判后，滕某不服，向本院提起上诉，请求对原审判决第二项依法改判：对上诉人主张的3900元住院伙食补助费予以支持；改判万强赔偿医疗费104418.49元；改判万强赔偿误工费140204元；改判大件出租车公司、应先平与万强承担连带责任。其主要理由为：一、原审判决对住院伙食补助费部分未予支持，属于漏判，应予纠正。住院伙食补助费的标准应当按照江苏省财政厅公布的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天计算，共计39天，应为3900元。二、原审判决减少赔偿义务人对于医疗费的赔偿额没有法律依据。上诉人的颈部虽然伴有一定的原有病症，但车祸前行动自如，生活起居及工作都很正常，车祸的发生使得颈椎手术势在必行。根据法律规定，只有在被侵权人有过错的情况下，才有可能减轻侵权人的赔偿责任，再结合最高人民法院第六批指导案例第24号指导案件，有关颈椎治疗的医疗费75536.21元应全部由侵权人承担。三、原审判决认定的误工费错误。根据江苏省律师协会的统计，2014年江苏律师平均收费为285328元，扣掉管理费20%、所得税8.75%，年纯收入为203296元，应以该标准计算上诉人的误工损失。计算方法上，应以月计薪天数21.75天计算每日工资，故上诉人的误工费应为140204元（203296元÷12月÷21.75天×180天）。四、由于应先平与万强之间为合伙关系，故应先平应与万强承担连带责任。
被上诉人万强口头答辩称：误工费问题，滕某未能提供证据证明其实际减少的工资收入；颈椎治疗的医疗费问题，原审判决按照30%进行赔偿已经偏高；其余部分认可原审判决的内容。
被上诉人大件出租车公司口头答辩称：同意滕某主张的应先平应承担连带责任的意见，万强驾驶的车辆是应先平承包的，应先平聘用了万强，万强应当承担直接赔偿责任，应先平与大件出租车公司共同承担连带责任；对于滕某其他上诉意见均不认可。
被上诉人应先平口头答辩称：应先平与万强是合作关系，不是雇佣关系，应先平开晚班，万强开白班，两人共同承担大件出租车公司的租金，万强的租金由应先平代为交给大件出租车公司，大件出租车公司同意应先平和万强共同承包该车辆，万强发生的交通事故与应先平无关，应由万强和大件出租车公司承担责任，请求维持原判。
原审被告人寿保险南京支公司请求维持原判。
原审被告刘涛请求依法判决。
原审被告人保南京分公司认可原审判决。
原审被告利普德公司未发表答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，万强提供了《出租汽车营运承包合同》补充合同一份，甲方为大件出租车公司，乙方为万强，其中约定乙方系第二驾驶员，乙方每月向第一驾驶员交纳承包定额，再由第一驾驶员向甲方交纳承包金定额6800元。万强认为其是大件出租车公司的员工。大件出租车公司对于该份合同的真实性没有异议，但认为大件出租车公司未收取二驾的任何费用，公司只认应先平说话，大件出租车公司与万强没有劳动关系。应先平、人寿保险南京支公司、刘涛、人保南京分公司对于该份合同的真实性没有异议。万强陈述，其每月交纳4000元租金，应先平每月交纳3000元租金，因为大件出租车公司只认一个人说话，所以由应先平和大件出租车公司签订合同，万强将4000元租金交给应先平后由应先平向大件出租车公司代交。
以上事实，有当事人陈述，司法鉴定意见书，滕某提交的门诊病历、住院费发票、机票、火车票、住宿费票据、律协文件，万强提交的收条、《出租汽车营运承包合同》补充合同，大件出租车公司提交的《出租汽车营运承包合同》、《出租车驾驶员聘用协议书》、保单等证据证实。
本案二审的争议焦点为：一、应先平是否应承担连带责任；二、滕某在南京鼓楼医院治疗颈椎的医疗费75536.21元是否应由侵权人全部赔偿；三、原审判决认定的误工费有无不当；四、滕某主张的住院伙食补助费3900元应否支持。
本院认为，关于争议焦点一即应先平是否应承担连带责任的问题，虽然应先平与大件出租车公司签订了出租汽车营运承包合同，但结合万强提供的万强与大件出租车公司签订的《出租汽车营运承包合同》补充合同以及应先平、万强、大件出租车公司在本案中的陈述，能够认定万强系作为“二驾”参加承包经营，应先平与万强之间并非聘用关系，也非合伙关系，故万强应对其驾驶车辆期间发生的交通事故承担赔偿责任，大件出租车公司承担连带责任，应先平不应承担连带责任。滕某主张应先平承担连带责任依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二即滕某在南京鼓楼医院治疗颈椎的医疗费75536.21元是否应由侵权人全部赔偿的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，滕某在南京鼓楼医院就诊的医疗费75536.21元是因交通事故发生后颈椎手术所需，在考虑是否应当减轻侵权人该部分赔偿责任时应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然滕某在本起事故发生前颈椎退行性变客观存在，但该情况并不必然导致滕某进行颈椎手术，万强、大件出租车公司亦无证据证明滕某在本起事故发生前颈椎的基础疾病处于必须进行手术的状态或正在进行相关治疗。尽管滕某的个人体质状况对颈椎的治疗具有一定的影响，但这不是侵权责任法规定的过错，滕某不应因个人体质状况对颈椎手术存在一定影响而对因颈椎手术发生的医疗费用自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起事故中，万强负全部责任，滕某作为万强所驾驶的出租车上的乘客，对本起事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形。故滕某因颈椎治疗所产生的医疗费75536.21元应全部由侵权人予以赔偿，原审判决认定滕某对于该部分医疗费自负70%的责任不当，二审应予改判。
关于争议焦点三即原审判决认定的误工费有无不当的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。滕某主张其误工费应按照江苏省律师协会统计的收费情况计算，本院认为，滕某未能提供相应的纳税证明，故其提供的证据不足以证明其实际减少的收入，其提供的江苏省律师协会公布的律师收费情况并非政府统计部门公布的统计数据，其要求按照该标准计算误工费缺乏法律依据。结合滕某的职业状况，原审法院以2014年度江苏省在岗职工年平均工资标准计算其误工费并无不当。滕某关于误工费计算方法错误的理由亦不充分，本院不予采信。
关于争议焦点四即滕某主张的住院伙食补助费3900元应否支持的问题。滕某共计住院39天，原审法院对其住院伙食补助费未予支持不当，结合本地具体情况，住院伙食补助费按每天20元标准计算较为适当，故住院伙食补助费为780元。
综上，滕某在南京鼓楼医院进行颈椎治疗的医疗费75536.21元应全部由侵权人赔偿，住院伙食补助费780元亦应获得赔偿，滕某的上诉理由部分成立，本院予以相应改判，其余上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2426号民事判决第一、三项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2426号民事判决第二项为万强于本判决生效之日起十五日内赔偿滕某297744.89元，南京大件康福德高出租汽车有限公司对此承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2275元，减半收取1137.5元，鉴定费5396元，合计6533.5元，由滕某负担533.5元，万强负担6000元（其中万强已预交鉴定费3172元，其余费用为滕某预交，万强于本判决生效后十五日内给付滕某2828元）；二审案件受理费1233元，由滕某负担813元，万强负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一六年一月二十日
书 记 员 查菲菲