湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终710号
上诉人（原审原告）：黄贤斌，男，汉族，1964年7月10日出生，住湖北省武汉市江岸区。
法定代理人：周某，女，1963年10月17日出生。
委托诉讼代理人：彭功平、柏奎，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：胡俊，男，汉族，1980年1月1日出生，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：张鸿颉、夏威，湖北光年律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：匡谢颖，女，汉族，1983年9月18日出生，户籍地湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：张鸿颉、夏威，湖北光年律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市建设大道518号。
代表人：毕伟，该公司负责人。
上诉人黄贤斌因与被上诉人胡俊、匡谢颖、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称湖北平安财险）的机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员朱越担任记录。2017年3月10日对本案进行了法庭调查，上诉人黄贤斌的委托诉讼代理人彭功平、柏奎，被上诉人胡俊、匡谢颖的共同委托诉讼代理人夏威到庭参加诉讼。被上诉人湖北平安财险，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加二审诉讼。本案现已审理终结。
黄贤斌上诉请求：二审法院撤销原判、以黄贤斌与胡俊2:8的归责比例及护理期限为20年予以改判。事实和理由：一审判决认定的归责比例，属认定事实错误。
胡俊、匡谢颖均辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
湖北平安财险经本院合法传唤，无正当理由未参加二审诉讼。
2015年9月1日，黄贤斌向一审法院起诉请求：判令对方赔偿其各项损失共计2,281,965.41元（医疗费378,755.41元、后期治疗费28,800元、住院伙食补助费18,250元、营养费18,250元、残疾赔偿金541,020元、护理费1,203,910元、鉴定费1,500元、精神损害抚慰金50,000元、误工费14,310元、交通费5,000元）。
胡俊、匡谢颖辩称，黄贤斌残疾赔偿金应该按2013年的标准计算，医疗费应当扣减其垫付的267,000元及经医保报销的部分；双方责任应当以4:6开较适合。
湖北平安财险经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视其为放弃答辩、举证、质证及辩论的权利。
一审法院认定事实：2014年10月7日21:10，胡俊驾驶的鄂Ａ×××××号小型轿车（以下简称小型轿车），沿湖北省武汉市江岸区百步亭花园路由南向北行驶至百合苑小区附近时，适遇赵旭东、黄贤斌由该处由东向西横过百步亭花园路，由于胡俊驾驶的小型轿车在道路上行驶时，未注意观察发现路面情况，没有确保安全行驶，以及赵旭东、黄贤斌横过道路时，未走人行横道，造成胡俊驾驶的小型轿车车身前部左侧与赵旭东、黄贤斌身体相接触，致赵旭东、黄贤斌受伤，车辆受损。2014年11月19日，公安交管部门作出武公岸认字（2014）第C326号《道路交通事故认定书》认定，胡俊承担此事的主要责任，赵旭东承担此事故的次要责任，黄贤斌承担此事故的次要责任。胡俊、赵旭东提出异议，向武汉市公安局交通管理局提出复核申请，2014年12月24日，该局作出武公交复字（2014）第089号道路交通事故认定《复核结论》，维持武公岸认字（2014）第C326号道路交通事故认定书，但认为表述不准确，纠正如下为，在胡俊与赵旭东的交通事故中，胡俊承担事故主要责任，赵旭东承担事故次要责任；在胡俊与黄贤斌的交通事故中，胡俊承担事故主要责任，黄贤斌承担事故次要责任。
黄贤斌受伤后，被送往长江航运总医院住院治疗3天，于2014年10月10日出院，出院诊断为三级脑外伤、多发性脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、左肺挫伤、左侧多发肋骨骨折、左锁骨骨折。2014年10月10日至2014年10月28日，黄贤斌在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗18天。2014年10月28日至2015年5月20日黄贤斌定残之日，黄贤斌一直在中国人民解放军第457医院住院治疗。自黄贤斌受伤之日至其定残日前一天，共计住院226天，花费医疗费共计377,741.11元（1,124.30元+158.50元+18,388.04元+140,916.16元+314.71元+30元+189,206.80元+21,462.60元+2,350元+1,440元+2,350元）。胡俊为黄贤斌垫付医疗费用共计267,000元。2015年5月20日，经北京盈科（武汉）律师事务所委托，武汉爱民法医司法鉴定所出具武爱法（2015）临鉴字第0783号《伤残程度鉴定意见书》认定，黄贤斌所受伤构成一级伤残，建议给予后续医疗费1,200元/月，时间为2年，误工休息时间为从受伤之日起至本次鉴定前一日，黄贤斌需要完全护理依赖。支付鉴定费1,300元。
黄贤斌系城镇居民户口。2015年7月22日，荷贝克电源系统（武汉）有限公司出具误工证明，主要写明黄贤斌系其单位员工，担任技术员职务，近一年月平均收入为5,327元，2014年10月8日至2015年7月22日因车祸未上班工作，扣发期间工资14,310元。小型轿车系匡谢颖所有，在湖北平安财险投有交强险，没投商业三者险。胡俊与匡谢颖系夫妻关系，2009年1月13日登记结婚。根据2016年出具的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，湖北省城镇居民人均可支配性收入为27,051元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资为31,138元/年。
另查明，赵旭东因本次交通事故受伤，其医疗费用损失为医疗费17,122.62元、后期治疗费5,000元、住院伙食补助费150元、营养费100元，上述医疗费用损失共计22,372.62元。赵旭东依法可获得残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金相应赔偿，分别为残疾赔偿金54,102元、护理费3,412.38元、精神损害抚慰金2,000元，合计59,514.38元。
一审法院认为，黄贤斌因本案交通事故受伤，其医疗费用损失为医疗费377,741.11元、后期治疗费28,800元（1,200元/月×24个月）、住院伙食补助费3,390元（15元/日×226日）、营养费酌定以3,400元为宜，上述医疗费用损失共计413,331.11元（377,741.11元+28,800元+3,390元+3,400元），此款已超过机动车交通事故责任强制保险的医疗费用赔偿限额，黄贤斌、赵旭东因同次交通事故发生损伤，赔偿权利人可以在交强险范围内按比例进行分割获得赔偿，黄贤斌按比例可在交强险的医疗费用赔偿范围及限额内占95%，湖北平安财险在此限额内赔偿黄贤斌9,500元；超出部分为403,831.11元（413,331.11元－9,500元），因胡俊承担事故的主要责任，黄贤斌承担事故的次要责任，酌定胡俊承担60%的责任，黄贤斌自负40%的责任，胡俊应赔偿黄贤斌医疗费用损失242,298.67元（403,831.11元×60%）。
黄贤斌因本案道路交通事故受伤，其依法应获得残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金相应赔偿。上述费用分别为残疾赔偿金541,020元（27,051元/年×20年）、护理费155,690元（31,138元/年×5年）、误工费11,179.69元（14,310元÷288日×225日）、交通费酌定以1,000元为宜、精神损害抚慰金酌定以30,000元为宜。上述款项合计738,889.69元（541,020元+155,690元+11,179.69元+1,000元+30,000元），此款已超过机动车交通事故责任强制保险约定的死亡伤残赔偿限额，黄贤斌、赵旭东因同次交通事故发生损伤，赔偿权利人可以在交强险范围内按比例进行分割获得赔偿，黄贤斌按比例可在交强险的死亡伤残赔偿范围及限额内占93%，湖北平安财险在此限额内赔偿黄贤斌102,300元，超出部分为636,589.69元（738,889.69元－102,300元），胡俊应赔偿黄贤斌381,953.81元（636,589.69元×60%）。
综上，湖北平安财险应赔偿黄贤斌各项损失共计111,800元（9,500元+102,300元）；胡俊已垫付黄贤斌医疗费267,000元，在本案中应当予以扣减，胡俊应赔偿黄贤斌各项损失共计357,252.48元（242,298.67元+381,953.81元－267,000元）。
黄贤斌主张按2016年出具的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，以湖北省城镇居民标准来计算其残疾赔偿金，对此法院予以照准。黄贤斌主张按《伤残程度鉴定意见书》来认定后期治疗费，法院予以照准，但后期治疗费应当从定残日，即2015年5月20日起开始计算。黄贤斌主张住院伙食补助费，法院酌定以15元/日为宜，且2015年5月20日之后的费用应当属于后期治疗费的范畴，其住院伙食补助费的计算天数应为226日。黄贤斌主张营养费，法院酌定以3,400元为宜。黄贤斌主张护理费，根据2016年出具的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人平均工资收入31,138元/年，计算黄贤斌的护理费，法院酌定黄贤斌的护理期限5年，自受伤之日起5年之后黄贤斌可根据自身健康状况等因素就护理费再行主张权利。黄贤斌主张误工费，根据荷贝克电源系统（武汉）有限公司出具的误工证明，2014年10月8日至2015年7月22日期间黄贤斌的误工费应为14,310元，但其误工时间应计算至定残日前一天，应为225日。黄贤斌因受伤受到精神损害，可获得精神损害抚慰金，法院酌定以30,000元为宜。黄贤斌主张交通费，法院酌定以1,000元为宜。胡俊、匡谢颖系夫妻，小型轿车系匡谢颖所有，黄贤斌要求胡俊、匡谢颖共同承担赔偿责任，但其提交的证据不足以证明匡谢颖在本案中有过错，对其该项请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北平安财险于本判决生效之日起三十日内一次性支付黄贤斌111,800元；二、胡俊于本判决生效之日起十日内一次性赔偿黄贤斌357,252.48元；三、驳回黄贤斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,179元，鉴定费1,300元，邮寄费40元，由胡俊负担9,311.40元，由黄贤斌负担6,207.60元（因上述款项已由黄贤斌垫付，胡俊在支付上述款项时将该费用一并支付）。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、小型轿车登记的所有人为匡谢颖；2、本次事故时，胡俊与匡谢颖为夫妻关系存续期间；3、本次事故发生时，黄贤斌未在人行道上行走；4、对《道路交通事故认定书》、《伤残程度鉴定意见书》，均无异议；5、对一审判决将交强险的限额中5%用于另案的受伤人员，均无异议；6、对一审判决认定的赔偿项目及标准，均无异议。
二审另查明，1、湖北平安财险提交一审法院的答辩状内容有，肇事车辆鄂Ａ-×××××在我司投保交强险，若肇事司机能提供有效驾驶证及行车证，我司愿意在交强险限额内赔偿原告合理合法的损失；2、2015年11月16日的一审质证笔录记载有，对黄贤斌提供的驾驶证、行车证、《道路交通事故认定书》、《伤残程度鉴定意见书》，质证时，胡俊、匡谢颖对其真实性均无异议；3、2016年7月26日一审法院对长江航运总医院李振华的调查笔录记载有，李振华陈述“该录音是我说的话”；4、2016年7月28日一审开庭笔录记载有，法院将湖北平安财险提供的答辩状交给双方当事人；双方当事人均认同黄贤斌未区分定残前后的医疗费共计3,776,662.41元；对法院调查李振华笔录的真实性均无异议；黄贤斌陈述“经我方核实后，被告（指胡俊夫妻）确实垫付医疗费267,000元。…（所主张的医疗费）包含被告垫付的267,000元。没有报销（医疗保险）”；胡俊、匡谢颖陈述“录音光盘拟证明原告（指黄贤斌）喝了较多的酒，其控制及反应能力下降导致交通事故发生。因此，认定过错责任赔偿比例时，法院应予考虑。…我方撤回了鉴定申请（指重新鉴定）”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，黄贤斌被胡俊驾驶的小型轿车撞伤后，由公安交管部门出具《道路交通事故认定书》认定，对此次事故，胡俊负主要责任，黄贤斌负次要责任。经《伤残程度鉴定意见书》的鉴定意见为黄贤斌构成一级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，赔偿义务人依法应当承担相应的民事赔偿责任。
关于归责比例的问题。本案中，由于公安交管部门出具的《道路交通事故认定书》认定，此次事故，胡俊负主要责任，黄贤斌负次要责任，一审判决依此按4:6比例归责于黄贤斌与胡俊，既有违于机动车与行人之间的交通事故属特殊侵权的无过错责任原则，也不符合审判实践，应当予以纠正为按3:7比例归责于黄贤斌与胡俊。湖北平安财险在交强险的限额内赔偿黄贤斌医疗费用9,500元和死亡伤残损失102,300元，超出部分为1,040,420.80元（医疗费用403,831.11元+死亡伤残损失636,589.69元），胡俊应当赔偿黄贤斌728,294.56元（1,040,420.80元×70%），扣减胡俊垫付的267,000元，胡俊赔偿黄贤斌的损失共计461,294.56元。黄贤斌提出一审判决认定归责比例属认定事实错误的主张，于法有据，本院予以支持。
关于护理期限的问题。法理学依内容的不同，将法律规则的行为模式分为，以权利为内容的可为模式，其标志是“可以”，其特点具有任意性；以积极义务为内容的应为模式，其标志是“应当”、“必须”；以消极义务为内容的勿为模式，其标志是“不得”、“禁止”。可为模式，涉及权利的享有或者放弃。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，所涉的内容属于权利而非义务，是法律规则行为模式中的可为模式，具有任意性的特点。本案中，一审判决暂定5年的护理期限，不违反相关法律的规定。黄贤斌提出二审法院改判其护理期限为20年的主张，本院不予支持。
综上，黄贤斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02569号民事判决主文的第一项、第三项；
二、变更上述判决主文的第二项为胡俊于本判决生效之日起十日内一次性赔偿黄贤斌461,294.56元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币14,179元，由黄贤斌负担7,089元，由胡俊负担7,090元。一审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 潘捷
审判员 晏明
审判员 万军
二○二○一七年四月七日
书记员 朱越