内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终166号
上诉人（原审被告）巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司（简称名都公司）。
办公地址：五原县隆兴昌镇古郡大酒店东侧。
法定代表人武杰，系公司经理。
上诉人（原审被告）武杰，男，汉族，现住五原县隆兴昌镇。
二上诉人委托代理人赵小平，内蒙古宜德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘河，男，汉族，现住五原县隆兴昌镇和。
委托代理人苏志荣，内蒙古五原县隆兴昌镇法律服务所法律工作者。
上诉人巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰为与被上诉人潘河房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服五原县人民法院（2015）五民初字第2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰的委托代理人赵小平，被上诉人潘河及其委托代理人苏志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五原县人民法院审理查明，2009年9月18日，潘河与以武杰为法人代表的巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司签订“回迁协议书”。协议约定：为改善乙方（原告）住房条件，在平等、自愿、协商一致的基础上，根据有关法律规定，就潘河房屋搬迁补偿（土地补偿）安置事宜达成协议：潘河所有的座落于五原县隆兴昌镇新建办事处前进北路62号住宅一套，双方自愿采取产权调换方式，作为潘河的安置补偿条件。其中，潘河的房屋及附属实施拆迁后，置换名都小区B1栋楼2单元103号78平方米住宅一套，巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司应于2010年12月31日前交付潘河新楼；置换名都小区二期工程120平方米三楼一套，于2011年12月31日前交付潘河新楼。协议特别约定了，潘河选择的以上补偿方式一经确定，不得改变。同时明确了：潘河自行处理临时过渡用房，其他一切依法应得的补偿费用全部包括在以上由甲方（巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司）抵顶的楼房及车库之内，甲方不再提供任何包括资金及实物的补偿款。潘河应于2009年10月25日将房腾出，交由巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司处置。因本合同提起的任何异议，双方都以本合同为准。违约责任：协议经双方签字生效后，任何一方不得违约，否则按标的额10‰支付每月违约金。造成对方经济损失的，依法赔偿损失。协议还约定了：本协议书未尽事宜，双方另行协商后签订补偿协议，补偿协议与本协议具有同等法律效力的内容。协议成立并生效后，潘河应巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司要求，腾空了房屋，交纳了应缴的各项费用。巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司按约履行了协议约定的名都小区B1栋二单元78平方米住宅楼的合同义务，并交付潘河。2012年11月20日，作为补偿，武杰书面承诺，另行给潘河一间车库（20平米）。该车库也已交付潘河使用。但是，巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司应于2011年12月31日交付潘河的名都小区二期工程120平方米三楼住宅一套，以各种理由至今未予履行。在几经催要无任何效果后，2015年8月，潘河诉至本院。
另查明：2011年至2012年度，本地区的住宅三楼市场行情价格在每平方米3000元左右。
五原县人民法院审理认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止以民事权利、义务关系为目的的协议。协议一经签订，对双方当事人均有法律约束力。当事人应当按照约定，全部履行自己的义务。任何一方违约且给对方造成损失的，均应承担违约责任。本案双方签订的“回迁协议书”，是房屋征收人与被征收人依照法律规定，就补偿方式、补偿金额、支付期限和用于产权调换房屋的地点、面积、搬迁费、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立的房屋拆迁安置补偿合同。该合同内容不违反法律规定，是当事人双方的真实意思表示，本院应确认为有效合同。在合同履行过程中，潘河按约将自有房屋腾空后，交付巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司，履行了应负的合同义务。但巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司应于2011年12月31日交付潘河的名都小区二期工程120平方米的三楼住宅一套，至今未予履行。致双方的合同目的不能实现，构成根本违约，应当承担违约责任。除按约交付潘河约定地段、约定面积楼层的住宅外，还应当结合约定的违约金比例标准10‰，参考当年度的市场价格及双方表述的价格为基数，支付潘河违约损失，至实际交付房屋之日止。
除此之外，对于拆迁安置，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，法释（2003）7号也规定了，“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式或订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途等特定的房屋，对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置用房另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的相关内容。因此，巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司的行为有违法律规定，应当依约给潘河交付房屋，承担违约责任。
关于巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司的抗辩理由及合同是否存在不可抗力因素的简要分析：
巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司抗辩，因五原县政府的因素，导致二期工程未按原计划开工、竣工，是未能适时交付潘河房屋的主要原因，应当按不可抗力对待。但是，法律明文规定的不可抗力因素并不包括政府因素，即使政府因素致巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司的工程实施拖延或作其他变更，也与双方间形成的回迁协议，不为同一法律关系调整。在合同有效前提下，巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司应当争取潘河理解同意，变通处理；而不能用潘河的利益来补偿其过错损失。因此，巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司的抗辩理由，无法律根据，本院不予采信。
关于20平方米的车库处置。
双方的合同中虽然约定过车库，却未注明车库的位置、平米数。但是，在2012年11月20日，武杰以个人名义写给自己的管理人员麻跃华：“房子三高层，开一间车库，见条办理，并特别载明：补20平方米”的书面承诺。该承诺应确认为主合同约定的：双方未尽事宜，另行签订的补偿协议。况且，该车库已交付潘河，本案不再涉及。巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司对此的反诉请求，并未提交书面反诉状，依法不予审理。
关于武杰的主体资格问题。
武杰虽为名都公司法人代表，但在本案中，也曾以个人名义处理过涉案事宜。潘河认为名都公司与武杰的行为，均为武杰实施，因此，武杰作为被告参加本案诉讼并无不当。
至于违约金的计算方式。双方在合同中约定了房价总额每月10‰的计算比例。该约定是否存在过高的现实。依据合同条款分析：巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司本应在2011年12月31日给潘河交房，在此之前的房子搬迁，临时租住等各项开支均包含于回迁房屋之内。由于巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司违约，不按时交房，必然导致潘河的额外支出加大，房屋贬值已成定局，且交付仍然存在不确定性。巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司的行为构成合同根本违约，不能完全实现合同目的。因此10‰的违约金计算办法并不过高，该约定与巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司的违约行为造成的后果及潘河实际受到的损失相当。另外，本案违约金的计算是结合双方陈述的折中价格2500元／平方米而计算，符合本案实际。巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰主张违约金计算，应执行五原县政府的有关规定，无法律依据，此抗辩理由，本院不予采信，
综上事实和理由，潘河的诉讼请求事实清楚，证据充分、理由适当，本院应予支持。巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰的抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条、第一百零七条及“中华人民共和国国务院国有土地上房屋征收与补偿条例”第二条、第二十一条一款、三款、第二十五条之规定，判决：巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司及武杰在本判决生效十五日内向潘河交付名都小区二期工程地段内的三层120平方米住宅楼一套。并给潘河承担违约金135000元（自2012年1月至2015年9月）。开庭之后的违约金另行计算至实际交付潘河房屋止。案件受理费1352元，由巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰共同承担。
上诉人巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、关于20平米车库处置。一审判决认定“该车库已交付原告，本案不再涉及”，既然不涉及还为何认定书面承诺等情况，属于明显的偏向原告。原告诉讼请求并没有确认20来米车库属于补偿范围，一审判决认定属于补充合同内容，超出原告的诉讼请求，请求撤销一审法院关于20平米的认定。另外，《回迁协议书》中关于补偿的内容中并没有有关给被上诉人补偿车库的约定，在武杰本人书写的“麻哥：房子三高层，开一间车库，见条办理，武杰2012年11月20日”的便条是给名都要公司会计的，并不是合同条件，此车库是被上诉人向名都公司购买的，“补20㎡”的字样不是武杰书写更不是会计麻书写，是被上诉人自行补写的。2、关于违约金的认定。双方虽有10%的违约金约定，在诉讼中抗辩时明确指出违约高约定过高，不能高于损失的30%，超出部分即为约定过高。判决书中无理无据的就说房屋贬值，无任何依据。国家对于延期交付房屋也有明确的给付标准。上诉人要求降低给付违约金至国家有关规定的拆迁房屋延期给交付房屋承担的责任。3、本案判决数额超出了原告的诉讼请求。4、关于武杰主体。名都的房屋属于名都房地产有限责任公司的，武杰的行为都是代表名都公司所为的，与个人无关。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人潘河答辩称：合同中的“按标的额10‰支付每月违约金”中的“每月”二字是武杰公司的工作人员主动填写上去的，也不只是对被上诉人一家所填，周围的邻居凡涉及到的回迁户，都是同一标准。判决数额并未超出了诉讼请求，武杰和公司都应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中上诉人巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司、武杰提供2009年拆迁安置补偿方案和门市拆迁安置补偿方案，欲证明延期交付临时安置补助费用是6元∕平米∕月，当时3楼补偿价格为1350元。现在房屋被上诉人自己承认3500元，根本不存在贬值。被上诉人潘河质证：真实性和举证意图不认可，没有被上诉人的签字。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：1、关于责任主体的问题。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2009年9月18日，潘河与巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司签订《回迁协议书》，被上诉人潘河依据该《回迁协议书》第二条、第五条的约定要求上诉人向其交付名都小区二期工程120平方米三楼住宅楼一套并从逾期交房之日2012年1月起按标的额10‰支付每月违约金，依据合同相对性原则，该《回迁协议书》应由合同相对人巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司履行，原审判决由巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司的法定代表人武杰履行该《回迁协议书》适用法律错误，依法应予纠正。
2、关于20平米车库的问题。
2009年9月18日潘河与巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司签订的《回迁协议书》并未约定要给潘河补偿车库。
2012年11月20日，武杰给潘河出具内容为“麻哥：房子三高层，开一间车库，见条办理，武杰2012年11月20日”的书面字据，潘河持该字据从巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司领取8号车库。该书面字据上有另外填写“补20㎡”的内容，该“补20㎡”内容的笔迹粗细与武杰所写内容明显不同，系何人填写不清楚。综上，潘河从巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司领取的8号车库，在双方无明确约定的情况下，一审认定“补20㎡”系双方另行签订的补偿协议欠妥，潘河已领取8号车库属于另外增加的安置补偿还是用于抵偿延期交房的违约金，亦或是潘河另行向名都公司购买，本案中不亦做出认定。
3、关于违约金的认定问题。
本案系回迁补偿合同纠纷，《回迁协议书》第二条约定：置换名都小区二期工程120平方米三楼一套，于2011年12月31日前交付。《回迁协议书》第三条约定：潘河自行处理临时过渡周转用房。上诉人名都公司逾期交付该120平方米三楼，原则上应按政府发布的回迁补偿标准向被上诉人支付违约金，双方自愿约定按标的额10‰支付每月违约金并未违反法律禁止性规定，应予准许。即便适用回迁补偿标准，亦应分别适用逾期交房同期政府发布的安置补偿标准，上诉人要求适用2009年的补偿标准应不予支持。
4、关于一审判决数额是否超出了潘河的诉讼请求的数额。原审中法官向潘河做了核对笔录，潘河陈述“当时写诉状时把时间算错了，违约时间算成32个月，2012年没有计算，是一种笔误。”潘河在一审诉状及庭审中均要求按房价36万元即每平米3000元承担从2012年1月1日起至实际交付房屋之日止的违约金，一审按折中价格2500元每平米认定标的额数额，并计算违约金并未超出潘河主张的诉讼请求。
综上，上诉人巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司和武杰的上诉理由合理部分应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销五原县人民法院（2015）五民初字第2235号民事判决；
二、巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司在本判决生效十五日内向潘河交付名都小区二期工程地段内的三层120平方米住宅楼一套；并承担2012年1月1日起至2015年9月30日止的违约金135000元及2015年10月1日起至实际交付房屋之日止按本案标准计算的违约金。
一、二审案件受理费2704元，由巴彦淖尔市名都房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 高建宏
审判员 付桂梅
二〇一六年四月五日
书记员 邬竟夫