�宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终505号
上诉人（原审被告）：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地：抚顺市胜利经济开发区。
法定代表人：王维明，该公司董事长。
委托代理人：林强，该公司法律事务部员工。
被上诉人（原审原告）：马永坤，现住抚顺市新抚区。
马永坤诉抚顺中煤建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2014年1月26日作出（2013）新抚民二初字第00212号民事判决，马永坤不服判决提出上诉。本院于2014年5月6日作出（2014）抚中民一终字�00164号民事判决：驳回上诉，维持原判。马永坤向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2015年3月23日作出（2014）辽审四民申字第777号民事裁定书，指令本院再审该案。本院又于2015年6月3日作出（2015）抚中审民终再字第00007号民事裁定：撤销抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一终字第164号民事判决，撤销抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚民二初字第212号民事判决；发回新抚区人民法院重新审理该案。抚顺市新抚区人民法院又于2015年12月11日作出（2015)新抚民二初字第00630号民事判决，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司不服判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人抚顺中煤建设（集团）有限责任公司委托代理人林强，被上诉人马永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马永坤向原审法院诉称，马永坤从1995年起在抚顺中煤建设（集团）有限责任公司承包工程，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司欠其工程款17万元。其中矿灯厂工程一次性包死25000元，给款10000元，欠款15000元；配件公司工程一次性包死22000元，给款11000元，欠款11000元；电瓷厂工程36000元没给；电子城工程9000元，给款4600元，欠款4400元；胜利矿水泥厂工程53000元没给；炭黑厂工程23000元，给款3000元，欠款20000元；油厂工程6700元，给款3700元，欠款3000元。要求抚顺中煤建设（集团）有限责任公司立即给付所欠工程款及赔偿各种损失100万元；承担诉讼费。
抚顺中煤建设（集团）有限责任公司辩称，马永坤所诉事实不清、证据不足，无法证明本案欠款事实存在。抚顺中煤建设（集团）有限责任公司严格按照双方约定完全履行了付款义务，不拖欠马永坤任何工程款，恳请法院依法驳回马永坤的诉讼请求，维护企业的合法权益。
原审法院经审理查明：马永坤系河南省台前县装饰工程公司工程承包人。1995年5月5日马永坤以台前县装饰工程公司的名义与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司下属第二公司签订了矿灯厂联合厂房工程施工合同，1996年4月4日经审定，工程结算款为20000元，马永坤自述给款10000元。1995年7月10日马永坤以台前县装饰工程公司的名义与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司下属第二公司签订了配件公司厂房住宅部分抹灰工程合同，1996年5月5日经审定，工程结算款为11065.5元，马永坤自述给款11000元。1994年，马永坤从抚顺中煤建设（集团）有限责任公司承揽了胜利矿水泥厂外委工程，工程款共计50210元。1995年2月28日，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司对马永坤承揽的�厂三期工程尾矿工程进行了结算，工程款计6445元。1996年12月22日抚顺中煤建设（集团）有限责任公司对马永坤承揽的通达炭黑有限公司万吨级新工艺工程进行了结算，工程款计23322元，马永坤自述给付3000余元。马永坤还提供了一张1996年的付款凭证，该凭证记载付95年欠马永坤外委人工费9000元，马永坤在该凭证右上角处涂改后标注为：矿务局电子城工程，马永坤自述给付4600元。抚顺中煤建设（集团）有限责任公司提交1994年11月转账凭证，证明转马永坤承包胜利水泥厂外委费与建材厂顶账，附1994年6月马永坤签字的抚矿建安工程处预制厂构件发放单，证明1994年6月，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司以抚矿建安工程处预制厂生产的予制构件空心板349块抵顶工程款50210元。2002年抚顺中煤建设（集团）有限责任公司从与刘玉东抹账款中偿还3133.46元。诉讼过程中抚顺中煤�设（集团）有限责任公司提交一份2000年11月3日，马永坤与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司通过抚矿建安公司建材厂抹账6445元的协议书及转账凭证，证明该款已给付马永坤。中抚顺中煤建设（集团）有限责任公司还提交2001年7月31日，马永坤与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司通过与抚顺市凯达平山建材厂以预制构件抹账25457.5元的协议书及转账凭证，证明该款已付给马永坤。对用预制件顶款50210元一节，马永坤称收到预制件，但数目不符。对2002年从与刘玉东抹账款中偿还3133.46元一节予以认可。对抚顺中煤建设（集团）有限责任公司通过抚矿建安公司建材厂抹账6445元一节马永坤不予认可，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司未能提交证据证明抹帐协议实际履行。对抚顺中煤建设（集团）有限责任公司主张通过与抚顺市凯达平山建材厂以预制构件抹账25457.5元一�马永坤不予认可，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司也未能提交证据证明抹帐协议实际履行。综上，马永坤于1994年至1995年间先后在抚顺中煤建设（集团）有限责任公司承揽了矿灯厂联合厂房抹灰、配件公司厂房、住宅部分抹灰等6项建设工程，工程款累计120042.5元。在工程施工及此后过程中，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司通过转账方式给付马永坤工程款32300元，通过刘玉东给付3133.46元，通过预制构件顶账50210元，尚欠工程款34219.04元。此外，马永坤还向本院提供了一张2003年9月27日，落款为抚顺电瓷厂中达实业（基改）马卫华盖章的关于拖欠工程款的情况说明的复印件，内容为：98年原基改处拖欠矿十九处工程款68778.8（双方对账相符）99年9月支付20000元整，2001年由新抚法院划拨欠款11451.77元，至此尚欠款36951.23元，挂账手续在原基改处存档。马永坤以此证明欠其电瓷厂工程款36000元。重审过程中马永坤提供张光达证明材料，证实“工程款属实，估计欠马永坤3万元左右”，对此抚顺中煤建设（集团）有限责任公司抗辩张光达已退休多年，出证模糊，不客观，且没有其他证据佐证，对该主张不予认可。审理中马永坤还主张抚顺中煤建设（集团）有限责任公司拖欠其矸子山容器厂工程款34000元，提交有抚顺中煤建设（集团）有限责任公司职工杨德翔，佟士元证明材料，对此抚顺中煤建设（集团）有限责任公司抗辩关于矸子山容器厂工程其并不知晓，且杨德翔，佟士元证明也未证明34000元系哪项工程款，对马永坤该主张不予认可。马永坤主张该两笔工程款均未能提供工程施工合同及结算书等证明，另，马永坤在审理中曾自认炭黑厂工程款及油厂工程款在抹帐34000内支。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。马永坤主张抚顺中煤建设（集团）有限责任公司所欠工程款17万余元中，包含马永坤自认抚顺中煤建设（集团）有限责任公司通过转账方式偿还的32300元，该部款项应从马永坤请求额中扣除。马永坤主张的矿灯厂工程、配件公司工程、胜利矿水泥厂工程、油厂工程等，主张数额与工程结算数额不符，应以工程结算数额为准。“电子城”工程，马永坤虽未能提供施工合同及工程结算书等其它证据，但付款凭证确实证实抚顺中煤建设（集团）有限责任公司拖欠马永坤9000元工程款的事实，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司亦不能提供相应证据否定该笔欠款的存在，该笔欠款应予以认定。马永坤主张的电瓷厂工程，仅提供了一张电瓷厂欠款项情况说明的复印件，该证据仅能证明电瓷厂与抚�中煤建设（集团）有限责任公司间的债务关系，不能证明马永坤为抚顺中煤建设（集团）有限责任公司施工，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司拖欠马永坤工程款的事实，虽补充有关人员证明，考虑证人已不在岗位多年，且证明内容模糊、不确定，故马永坤的该项主张，证据不足，无法支持。关于马永坤主张矸子山容器厂工程款34000元一节，证据不足且矛盾，不予支持。关于抚顺中煤建设（集团）有限责任公司抗辩主张通过与抚矿建安公司建材厂抹账6445元及通过与抚顺市凯达平山建材厂以预制构件抹账25457.5元一节，马永坤否认收到抹账货物，虽该抹账协议中有其代表的河南省台前县建筑装饰公司的盖章及马永坤在该该两笔抹账协议中的签字，但抹账协议不等于债务转让协议，抹账三方的权利义务应当以抹账协议的实际履行而发生变更、消灭。抚顺中煤建设（集�）有限责任公司曾自认抚顺市凯达平山建材厂的抹帐协议未实际履行，也没有证据证明与抚矿建安公司建材厂抹账6445元的协议实际履行，故马永坤与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司之间该两笔债务并未消灭。故抚顺中煤建设（集团）有限责任公司拖欠马永坤工程款34219.04元能予认定，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司应予给付。关于马永坤要求100万元经济损失一节，于法无据，不予支持。抚顺中煤建设（集团）有限责任公司占用马永坤资金，应给付利息，该利息自马永坤主张权利之日起计算为宜。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告马永坤工程款34219.04元，并承担自2013年5月13日起至本判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由原告承3040元，被告负担660元。
宣判后，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，改判驳回马永坤的诉讼请求；由马永坤承担诉讼费用。理由如下：1、1994年至1995年，马永坤以河南省台前县装饰工程公司名义承包施工抚矿建安公司几项工程，抚矿公司自1996年开始与其结算并支付工程款。截止1998年抚矿建安公司账面上尚欠马永坤工程款35036元，其中�安公司一分公司挂账20300元，二分公司挂账14736元。之后，抚矿建安一分公司分三次付清工程款，即2000年11月30日付6445元(抹帐协议及转账凭证），2001年7月31日付10721.54元、2002年2月28日付3133.46元（收条凭证），共计20300元；二分公司于2001年7月31付清10721.54元，与二分公司于2001年7月31日支付的14736元合并在一张付款凭证共计25457.54元，之后以预制构件抹帐结清。抹帐协议尚有马永坤的签名，据此抚矿建安公司与马永坤结清了双方之间债权债务关系。2、马永坤提交的书面证据均有故意涂抹或修改的地方，这样的证据不符合法律规定，不能作为证据使用，原审法院依据有瑕疵的证据判令上诉人承担责任错误。
马永坤辩称：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司提交的抹帐协议是其制作的，不具有真实性，马永坤没有收到抹帐协议中的物品�抚顺中煤建设（集团）有限责任公司拖欠工程款多达几十万，没有及时给付给其造成巨大损失，应给予赔偿。
本院经审理确认原审法院查明事实。
本院认为：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司提交的抹帐协议内容为已向马永坤给付预制构件代替原金钱给付，是代物清偿协议，按照法律规定，代物清偿协议系实践合同，除达成协议外，尚需完成履行行为。否则，仅达成协议，而无完成行为，则为债的变更，而非代物清偿，原定债务不能消灭。抚顺中煤建设（集团）有限责任公司没有提交向马永坤交付预制构件的事实，因此，原债务未消灭，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司仍需履行给付义务。原审认定原债务没有消灭正确，本院予以维持。抚顺中煤建设（集团）有限责任公司主张给付马永坤工程款35036元一节本院不予认定。原审法院对马永坤提交的书证已经质证，并对证据的证明力进行了分析、论证，符合法律规定，抚顺中煤建设（集团）有限责任公司否认证据的证明力，没有提交相关反驳证据，本院不予支持。综上，原审认定事实正确，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费655元，由抚顺中煤建设（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓龙
审 判 员 尹立威
代理审判员 李雪慧
二〇一六年四月二十五日
书�书陈凤