浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第465号
上诉人（原审原告）：朱兰鸣。
委托代理人：袁红枫。
被上诉人（原审被告）：罗金明。
被上诉人（原审被告）：武义天骄休闲用品有限公司。
法定代表人：罗金明。
两被上诉人的共同委托代理人：潘观春。
两被上诉人的共同委托代理人：潘爱峰。
上诉人朱兰鸣为与被上诉人罗金明、武义天骄休闲用品有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武商初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：罗金明与朱兰鸣并不认识，通过中间人朱磊双方有多次借贷行为发生。2012年11月28日，罗金明向朱兰鸣出具了落款日期为2012年11月28日的借据一份，载明：（具借人）罗金明今向朱兰鸣借到人民币壹百伍拾万元整，借款期限自出具借据之日起至2012年12月28日止。到期不还由具借人承担归还本息外还应承担债权人为实现债权所支付的一切费用。罗金明在具借人栏签名，武义天骄休闲用品有限公司在担保人处盖章。但出具借据时及之后，朱兰鸣实际未将150万元款项交付罗金明。另查明，2012年9月27日，朱兰鸣从其父亲朱小平账户二次转入罗金明账户共150万元。
朱兰鸣于2013年11月25日向原审法院起诉，请求判令：1、罗金明归还朱兰鸣借款本金150万元及利息101430元（利息损失按日利率万分之二点一从2012年12月29日暂计算到2013年11月15日为101430元，此后利息仍按此利率计算至实际还款之日止），并支付朱兰鸣为实现债权所支出的律师费用60000元，共计1661430元；2、本案的诉讼费用由罗金明承担；3、武义天骄休闲用品有限公司对第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任。
罗金明在原审中答辩称：出具借据属实，但出具借据后朱兰鸣并未实际交付借款，借贷事实并不存在。罗金明认为虽有借据但无付款凭证，故没有取回借据，请求驳回朱兰鸣的诉讼请求。
武义天骄休闲用品有限公司在原审中答辩称：借款未实际交付，借款关系不成立。即便借款关系成立，武义天骄休闲用品有限公司为部分股东借款提供担保，但未经其他股东一致同意，担保无效，公司仅承担赔偿责任。
原审法院审理认为：借款合同成立并生效应有足够证据证明。本案中，2012年11月28日罗金明向朱兰鸣出具借据，借款合同于借据出具时成立，但由于出具借据时及之后朱兰鸣未实际向罗金明支付150万元款项，故该借款合同未生效。朱兰鸣以2012年9月27日二份朱小平打入罗金明账户150万元的打款凭证证明2012年11月28日罗金明向朱兰鸣出具的借据系对该9月27日二笔款项的补写，但罗金明不认可，而朱兰鸣与罗金明之间又有多次借贷往来，如系对之前债务补写借据一般应注明，款项又非朱兰鸣本人账户支出，朱兰鸣也无其他证据证明从朱小平账户打出的150万元即是本案借据中载明的150万元，故朱兰鸣主张2012年11月28日罗金明向朱兰鸣出具借据中载明的150万元就是2012年9月27日朱小平账户分二次打入罗金明账户的150万元证据不足。朱兰鸣的诉讼请求缺乏事实依据，也无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回朱兰鸣的诉讼请求。案件受理费19752元，减半收取9876元，诉讼保全费5000元，合计14876元，由朱兰鸣负担（已预交）。
朱兰鸣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定罗金明出具借据后，朱兰鸣未将150万元借款交付，与事实不符。1、本案借款已于2012年9月27日交付。朱兰鸣已于2012年9月27日通过父亲朱小明的账户将本案借款交付给罗金明，虽然借款交付时间在借据出具之前，但不影响借款合同的成立并生效。2、罗金明一审中提供《债权转让协议书》拟证明本案借款即为该《债权转让协议书》项下的借款，且朱兰鸣已将该债权转让给他人。朱兰鸣认为该《债权转让协议书》与本案无关联性。首先，《债权转让协议书》上载明的借款本金是200万元，而本案借款本金是150万元；其次，《债权转让协议书》项下200万元借款的担保人有两个，即武义天骄休闲用品有限公司和武义壹代粘胶科技开发有限公司，而本案借款的担保人仅有一个，即武义天骄休闲用品有限公司；最后，《债权转让协议书》中的200万元借款，朱兰鸣有新证据即银行交易明细证实该款于2012年9月20日交付，本案借据项下的款项并非同一笔款项。二、一审判决将借款是否交付作为借款合同生效要件错误。1、根据合同法第四十四条之规定，依法成立的合同自成立时生效。故本案借款合同在成立时即生效。2、根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条之规定，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定其证明力。因此，只要出具借据，借款合同成立并生效，款项的交付只是合同履行条款。3、借款的交付时间不影响合同的生效。实践中，款项在出具借据前交付、出具借据的同时交付、出具借据以后交付的情形均存在。本案中，朱兰鸣已经提供了借款交付的依据，但一审法院在罗金明未提供任何证据推翻的情况下，就推翻借据，驳回朱兰鸣的诉讼请求，显属错误。4、关于先交付款项后补写借据的情形，一审法院有其他胜诉的判例。对此，朱兰鸣在一审中也提供了（2013）金武商初字第658号民事判决书予以说明。对于同一种情形，同一法院有不同的判决结果，明显有损裁判的公信力。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持朱兰鸣的诉讼请求。
罗金明、武义天骄休闲用品有限公司二审中共同答辩称：本案借条出具后，朱兰鸣未实际交付借款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，朱兰鸣向本院提供如下证据：
1、银行活期账户交易明细一份，用以证明：《债权转让协议书》项下的200万元借款是2012年9月20日交付的；该债权转让与本案借款无关联。
2、武义县人民法院（2013）金武刑初字第654号刑事判决书一份，用以证明：罗金明欠巨额债务无法清偿；罗金明因不诚信犯妨碍作证罪被刑事处罚。
罗金明、武义天骄休闲用品有限公司对朱兰鸣提供的证据发表如下意见：对证据1、2的真实性均没有异议，但与本案没有关联性。
二审中，罗金明、武义天骄休闲用品有限公司向本院提供如下证据：银行交易明细一份，用以证明：2012年9月24日罗金明转给朱兰鸣150万元，说明罗金明与朱兰鸣之间的债权债务已经不存在。
朱兰鸣对罗金明提供的证据发表如下意见：对真实性没有异议，但与本案没有关联性。
对双方当事人提供的证据，本院作如下认定：对朱兰鸣提供的证据1，《债权转让协议书》中载明“甲方（朱兰鸣）于2012年9月28日借款给罗金明现金贰佰万元整，由武义天骄休闲用品有限公司、武义壹代粘胶科技开发有限公司担保”，而本案借据中载明的借款金额为150万元，借条落款日期为2012年11月28日，担保人为武义天骄休闲用品有限公司，再结合朱兰鸣提供的2012年9月20日的银行打款凭证，能够证明《债权转让协议书》中载明的200万元借款与本案借据中载明的借款并非同一笔的事实。对朱兰鸣提供的证据2，真实性予以确认，但与本案无必然关联性。对罗金明提供的证据，该银行交易明细显示的打款时间为2012年9月24日，而本案朱兰鸣主张的借款事实及提供的打款凭证均在2012年9月24日以后，故罗金明提供的该证据无法证明双方债权债务已结清的事实。
二审经审理查明：2012年9月27日，朱兰鸣通过其父朱小明的账户打款至罗金明账户150万元。嗣后，罗金明于2012年11月28日出具给朱兰鸣借据一份，载明：（具借人）罗金明今向朱兰鸣借到人民币壹佰伍拾万元整，借款期限自出具借据之日起至2012年12月28日止。到期不还由具借人承担归还本息外还应承担债权人为实现债权所支付的一切费用（含诉讼费、律师代理费、诉讼保全担保等费用）。武义天骄休闲用品有限公司作为连带保证责任人在担保人处盖章，担保期限为两年。嗣后，罗金明未按约归还借款。另查明，武义天骄休闲用品有限公司系有限责任公司，股东为罗金明、罗剑，罗金明为公司法定代表人。
本院认为：本案的争议焦点在于朱兰鸣主张的借款事实是否成立。朱兰鸣主张本案借据中载明的150万元借款系2012年9月27日通过其父朱小明的账户打款给罗金明，借据系2012年11月28日由罗金明补写。朱兰鸣的该主张与其在起诉状中以及一、二审庭审中陈述的借款事实相一致，也与其提供的借据及银行交易明细相互对应。罗金明主张本案借据出具后借款未实际交付，2012年9月27日汇至其账户的150万元与朱兰鸣和朱小明均无关，而是其向案外人所借并已归还，对此，罗金明并未能提供相应的证据予以证明。另，罗金明主张2012年9月27日朱小明汇至其账户的150万元已经包含在《债权转让协议书》项下的200万元借款中，双方借款已结清。但根据《债权转让协议书》中载明的内容：“甲方（朱兰鸣）于2012年9月28日借款给罗金明现金贰佰万元整，由武义天骄休闲用品有限公司、武义壹代粘胶科技开发有限公司担保”，该款项与本案借款的时间、金额、担保人等情况均不相符，故罗金明的该主张难以成立。此外，罗金明称借据出具后借款未实际交付，但其却未向朱兰鸣取回借据，也不符合常理。综上，根据双方当事人提供的证据及陈述的内容，朱兰鸣主张的借款事实依据充分，应予采信；罗金明主张本案借款未实际交付，但未能对其抗辩理由提供相应证据予以证明，故本院不予采信。借据中约定，如债务人未按约还款，除借款本息外还应承担包括诉讼费、律师代理费等在内的实现债权的费用，故朱兰鸣要求罗金明归还150万元借款本息并支付律师代理费60000元，理由正当，本院予以支持。但利息部分，因借据中未约定利息，故逾期还款利息损失应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。武义天骄休闲用品有限公司自愿为本案借款提供连带责任保证，故应依法对上述债务承担连带清偿责任。据此，一审判决认定事实错误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省武义县人民法院（2013）金武商初字第983号民事判决；
二、罗金明于本判决生效后十五日内归还朱兰鸣借款150万元并支付逾期还款利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2012年12月29日起计算至本判决确认的履行之日止）；
三、罗金明于本判决生效后十五日内支付朱兰鸣为实现本案债权支出的律师代理费6万元；
四、武义天骄休闲用品有限公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；
五、驳回朱兰鸣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9876元，保全费5000元，合计14876元，二审案件受理费18840元，均由被上诉人罗金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 金 莹
审 判 员 张淑英
二〇一四年五月四日
代书记员 梁昊婷