广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民一申字第1412号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：谭义杰，男，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托代理人：孙敏，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：周秋菊。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中山市南兴房地产有限公司，住所地：广东省中山市。
法定代表人：马雄照，该公司副总经理。
一审第三人：中山市皇爵假日广场商业有限公司，住所地：广东省中山市。
法定代表人：赵瑞明，该公司董事。
再审申请人谭义杰因与被申请人中山市南兴房地产有限公司（以下简�南兴公司）、一审第三人中山市皇爵假日广场商业有限公司（以下简称皇爵公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法民一终字第594号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
谭义杰申请再审称：（一）二审判决适用法律确有错误，谭义杰与南兴公司之间不存在交付商品房事实。谭义杰作为涉案商品房的所有人，完全未对房屋进行查看验收，即被南兴公司交给皇爵公司作为酒店经营。南兴公司至今并未实际向谭义杰交付房屋，仅凭商品房买卖合同约定“该商品房经验收合格是指经由开发单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位出具工程竣工验收报告”即“符合本合同约定的商品房交付买受人使用”，且不谈二审法院不依职权、寻找不予采信谭义杰请求的法律法规�就是在谭义杰已经向法院提供了支持谭义杰请求的相关法律规定的情况下，二审法院仍不进行分析论证，甚至“无合同及法律依据，本院不予采信”。对于商品房交付，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设部颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》【（2000）142号令】第五条规定，建设工程必须符合十一项要求方可进行竣工验收。《广东省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理实施细则（试行）》第二章“工程竣工验收”第八条规定，开发、设计、施工、监理、勘察单位的验收只是“工程竣工验收前准备工作”；该实施细则第九条规定，工程应具备十三个条件和文件方可组织竣工验收。上述两规章可见：五单位的竣工验收报告文件充其量是工程竣工验收前的准备工作，是工程竣工验收的“条件”，而不是工程竣工验收的“结果”。二审法院认定“符合合同约定及法律规定的交付条件”毫无证据证明。商品房买卖合同约定，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合……交付买受人使用，约定的国家和人民政府的有关规定即是上述规定，南兴公司向谭义杰交付房屋，是要在国家和地方人民政府的规定的前提下，还要符合合同约定的五单位出具竣工验收报告的情况下才能将商品房交付给买受人使用，否则，南兴公司即未向谭义杰交付商品房。（二）二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审法院认为“从�屋预售过程来看，开发商南兴公司……销售方案，采取以保底收益折抵房款或者直接享受房款折扣的方式给予购房者一定的购房优惠，或者直接向购房者支付收益，两份合同对涉案商品房用途、价格、优惠、委托经营管理期限及权限等做了明确约定，结合谭义杰起诉状及庭审所诉买房投资的合同目的”就足以证实谭义杰在签署上述合同书时，是明知及同意在出资购买涉案商品房后，在一定时期内将涉案商品房交由皇爵公司统一使用即经营管理，其对商品房占有、使用、收益权通过收取相应投资回报实现。二审法院作出此基本事实认定的证据何在？二审法院认定事实错误，开发商南兴公司的该种行为并非为销售方案，而是属于违反《商品房销售管理办法》的返本销售及售后包租行为。该签署的房屋买卖合同及委托经营管理合同是双方行为，二审法院仅看到谭义杰签署的法律后果，却不根据谭义杰提交的证据及南兴公司的行为合理分析开发商南兴公司与皇爵公司的恶意串通以及以合法形式掩盖非法目的的行为。南兴公司与皇爵公司先是通过铺天盖地的虚假广告欺诈谭义杰购买房屋、其后迫使谭义杰签署权利义务严重失衡的委托经营管理合同，最后提供虚假财务数据制造酒店亏损审计报告拒绝向谭义杰在内的业主分红。南兴公司与皇爵公司以合法房屋买卖合同及委托经营管理合同这样的合法形式掩盖了其非法集资的非法目的，合同当然无效。2、二审法院认为“谭义杰以装修未达到约定标准，房屋结构、功能改变致使其合同目的无法实现主张解除合同，缺乏事实和法律依据”完全缺乏证据证明。涉案的商品房完全无买卖合同附件三约定的厨房、水表、电表等精装修，二审法院却以谭义杰与第三人的经营管理合同来认定并未违反委托经营管理合同的约定。本案是谭义杰与南兴公司的商品房买卖合同纠纷，而非与皇爵公司的委托经营管理合同纠纷。南兴公司须按合同附件三的约定向谭义杰交付房屋。即使谭义杰与皇爵公司签订了委托经营管理合同，皇爵公司有权对房屋统一设计、装修，并不是说其可以将房屋最基本的功能改变。因此，该涉案商品房的结构、功能严重改变，合同目的已无法实现，解除合同符合事实与法律规定。3、二审判决中“谭义杰应从本判决生效之日起二个月内通过南兴公司向浦发银行提交所需的申请按揭贷款资料……另循途径解决”。二审判决生效后，谭义杰已向浦发银行提交申请按揭贷款所需资料，但浦发银行因南兴公司的原因拒绝向谭义杰贷款。谭义杰基于已生效的二审判决履行义务亦无法实现权利，合同无法履行。二审法院判决“双方可另循途径解决”，现谭义杰申请再审即是另循途径解决。据此，谭义杰向本院申请再审。
谭义杰向本院提交如下证据：1、部分业主向上海浦东发展银行相关人员提交申请贷款资料的单据，拟证明业主提交完整申请贷款材料后，银行因南兴公司原因无法放贷；2、部分业主的《补充合同》，拟证明南兴公司与业主约定以原价回购物业，是返本销售的约定，且南兴公司对皇爵公司向业主支付保底收益承担担保责任。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据谭义杰申请再审的事实和理由，本案申请再审审查阶段的争议焦点是：1、谭义杰与南兴公司签订的商品房买卖合同、与皇爵公司签订的委托经营管理合同的效力；2、案涉商品房是否已交付；3、案涉商品房买卖合同能否解除。
根据一、二审查明的事实，谭义杰于2011年4月10日与南兴公司签订一份商品房买卖合同以及�充协议，对购买房屋价款、房款支付方式、装修标准、房屋交付期限及违约责任承担等进行了明确约定。同日，谭义杰与皇爵公司签订一份委托经营管理合同，由谭义杰委托皇爵公司对涉案房屋进行为期十年的经营管理，并对经营管理期间、权限、利润分配等作出约定，同时约定谭义杰保证自发展商发出收楼通知之日起按照发展商规定的时间办妥收楼手续，并将该涉案物业交付皇爵公司，逾期未办妥收楼手续并将涉案物业交付皇爵公司的，发展商有权自行将物业交付皇爵公司，且皇爵公司有权自行行使该物业的经营管理权、收益权及其他相关一切行为。双方同时还签订了一份授权委托书，谭义杰委托皇爵公司办理有关涉案物业的收楼以及收楼相关的手续并签署相关文件等事项。
对于谭义杰与南兴公司签订的商品房买卖合同、与皇爵公司签订的委托经营管理合同的效力问题。从一、二审查明的事实看，谭义杰与南兴公司签订的商品房买卖合同已明确案涉商品房的用途为商业，且其在签订商品房买卖合同的当日即与皇爵公司签订了委托经营管理合同，全权授权皇爵公司对案涉商品房进行经营管理，由此可见，谭义杰对于购买案涉商品房委托皇爵公司用作酒店经营具有充分的认识。对于谭义杰主张南兴公司返本销售及售后包租行为违反了《商品房销售管理办法》的规定，二审判决从案涉商品房的销售程序、业主享有的购房优惠、案涉两份合同明确具体的相关内容以及《商品房销售管理办法》的部门规章属性等方面进行了全面分析，认定谭义杰与南兴公司签订商品房买卖合同以及其与皇爵公司签订的委托经营管理合同均为双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无明显不当。谭义杰主�南兴公司与皇爵公司欺诈其购买房屋并迫使其签署委托经营管理合同，但未提供充分证据加以证明，对此本院不予采纳。
关于案涉商品房是否已交付问题。一、二审审理查明，2012年12月7日，谭义杰在商品房接收认可书上签名，确认自2012年12月7日起案涉商品房交付其使用，并同意将案涉商品房移交皇爵公司进行物业管理。皇爵公司确认已接收案涉商品房并由其统一经营管理。故谭义杰主张南兴公司在其未对房屋进行查看验收的情况下，将涉案房屋直接交付给皇爵公司作为酒店经营，至今并未实际向其交付房屋无事实和法律依据。同时，谭义杰主张南兴公司要在国家和地方人民政府的有关规定的前提下，同时符合合同约定的五单位出具竣工验收报告的情况下才能将案涉商品房交付给其使用，否则不成其为交付。本案中，案涉商品房所在的皇爵广场五栋的土建工程、建筑装饰装修工程已于2013年1月21日由建设、设计、施工、建立、勘察单位共同出具工程竣工验收合格报告，并于2014年3月31日在中山市住建局进行竣工验收备案登记，已符合合同约定及法律规定的交付条件。即便此两日期已较约定之时滞后，但仍不能推翻涉案房屋已实际完成交付的事实。
关于案涉商品房买卖合同能否解除问题。根据案涉商品房买卖合同第九条约定，出卖人逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，应当在本项该约定期限后的15日内提出退房书面申请，未在本项约定期限后15日内提出书面退房申请的，视为合同继续履行。经一、二审审理查明，案涉商品房买卖合同约定的房屋交付日期为2012年4月30日，而谭义杰是在南兴公司于2013年9月11日提起的诉讼中，提出反诉要求解除合同，显然不是在合同约定的期限内行使合同解除权，因此谭义杰基于合同拥有的约定解除权已消灭，其不能据此解除合同。同时，在一审诉讼中，南兴公司确认交付的房屋未设置厨房及配套电器设备，亦未安装独立水、电表。由此可见，南兴公司确实未按购房合同约定的装修标准进行装修，已构成违约，应承担违约责任，根据谭义杰与南兴公司签订的商品房买卖合同约定，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准达不到约定标准的，合同继续履行，视情由出卖人承担维修、替换、折价补偿等履行瑕疵责任。本案中，谭义杰在签订商品房买卖合同的当日即与皇爵公司签订了委托经营管理合同，约定皇爵公司在经营管理期间有权对涉案物业的经营布局和使用功能进行调整，且案涉商品房也已实际交付皇爵公司经营管理，谭义杰以案涉商品房的结构、功能严重改变，合同目的无法实现为由主张解除合同，无事实和法律依据。至�谭义杰以二审判决生效后，其因南兴公司原因仍未能在浦发银行办理贷款，以致无法支付房款，合同无法履行，特申请再审以求解决的情形，属于生效判决执行过程中产生的问题，不属于申请再审的审查范围，本院不予审查。由于谭义杰在再审审查期间提交的部分业主申请贷款的材料以及《补充合同》等证据，不足以推翻原判决，本院依法不再组织质证。
综上，谭义杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：
驳回谭义杰的再审申请。
审判长 贾 密
审判员 黄秋生
审判员 申良洪
二〇一五年十一月十七日
书记员 陈贤璇