黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终36号
上诉人（原审被告）：牡丹江恒丰矿业有限公司，住所地黑龙江省穆棱市河西镇。
法定代表人：高伦芝，董事长。
委托诉讼代理人：冯雪岩，黑龙江冯雪萍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰孝思，男，1961年3月13日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市光义煤矿。
委托诉讼代理人：姜桂兰（系兰孝思妻子），住黑龙江省穆棱市。
委托诉讼代理人：卢纪筱，穆棱市法律援助中心律师。
上诉人牡丹江恒丰矿业有限公司（以下简称恒丰矿业公司）因与被上诉人兰孝思劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2017）黑1085民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒丰矿业公司的委托诉讼代理人冯雪岩、被上诉人兰孝思及其委托诉讼代理人姜桂兰、卢纪筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人恒丰矿业公司的上诉请求：1.对一审判决改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：劳动仲裁委员会的结论确定的上诉人赔偿责任额度是正确的。穆棱市劳动人事仲裁委员会的仲裁裁决书体现，上诉人应当按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号文件的规定，作为计算赔偿被上诉人工资标准的依据。通过这一规定，上诉人应当按照3395元/月的标准赔偿被上诉人。而一审法院没有引用专门的部门规章，这显然是不正确的，因此上诉人对该标准的变更提出上诉。综上，一审法院直接判定上诉人按牡丹江社会统筹工资标准承担赔偿责任是不正确的，请二审法院查清案件事实，作出公正合理的裁决。
被上诉人兰孝思辩称：1.认定被上诉人在上诉人处工作期间领取的工资3395元是工作23天的工资，证据不足。被上诉人实际工作天数是20天，不足《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定的月计薪天数21.75天，因此，被上诉人领取的工资不是一个月的工资。2.《工伤保险条例》第64条规定：“是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。《劳动法》第46条规定：“工资分配应遵循按劳分配原则，同工同酬”。因此，在被上诉人工作不足12个月发生工伤的情况下，依法应按2015年牡丹江地区煤炭开采和洗选业在岗职工月平均工资4654元，或上诉人单位同行业职工平均工资作为被上诉人工伤赔偿工资标准。3.根据《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，上诉人主张被上诉人月工资标准是3395元，应该进一步举证其他与被上诉人同工种的职工工资标准与此相同或相近，否则，就承担不利的举证责任。根据《立法法》的规定，《劳动法》和《工伤保险条例》位阶高于《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，在工伤赔偿案件中应优先适用。众所周知，井下采煤是较危险的工作，因此工资较高，与被上诉人一同工作的职工，全年月平均工资在7000元左右，被上诉人工作20天就受工伤，致9级伤残，终生不能从事重体力劳动，应按煤炭开采和洗选业在岗职工月平均工资4654元计算工伤赔偿更为公平，一审判决采用2015年牡丹江地区非私营单位在岗职工月平均工资3981元，作为赔偿工资标准，已是对被上诉人最低保护了。如果按照上诉主张的标准3395元计算，对被上诉人就更不公平了。
兰孝思向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方劳动关系；2.被告给付原告一次性伤残补助金41887.00元（9个月×55850.00元/12个月）；3.被告给付原告一次性工伤医疗补助金46540.00元（10个月×55850元/12个月）；4.被告给付原告一次性伤残就业补助金37233.00元（8个月×55850.00元/12个月）;5.被告给付原告停工留薪工资27925.00元（6个月×55850.00元/12个月）；6.住院期间的护理费6336.00元（46天×50275.00元/365×1人)；7.住院期间伙食费1740.00元（58天×30.00元)；8.被告给付鉴定费260.00元；9.交通费841.00元；10.拐50.00元；扣出已借生活费7000.00元,以上合计155812.00元。
一审法院认定事实：原告兰孝思于2016年7月23日在穆棱市光义煤矿二井（后变更为被告恒丰矿业公司）工作，原、被告未签订劳动合同，被告亦未为被告缴纳社会保险，原告从事井下采煤工作。2016年8月15日7点，原告在井下采煤时，被掉落的煤石砸伤腰部，经穆棱市人民医院诊断为：“腰椎压缩性骨折”，住院治疗58天，被告恒丰矿业公司支付了住院期间的医药费并派单位职工护理12天。经劳动部门认定原告属于工伤，鉴定为伤残九级。原告于2017年5月19日提起劳动仲裁申请，经穆棱市劳动人事仲裁争议仲裁委员会作出了穆劳人仲字（2017）第7号仲裁裁决“一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金30555.00元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金33950.00元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金27160.00元;五、被申请人支付申请人停工留薪工资20370.00元；六、被申请人支付申请人住院期间的护理费6336.00元；七、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费1740.00元；八、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费260.00元；九、被申请人支付申请人交通费841.00元；十、被申请人支付申请人医疗器械费50.00元。十一、以上共计121262.00元，扣除被申请人已经支付申请人的7000.00元，被申请人应自本裁决生效之日起十日内支付申请人各项工伤待遇共计114262.00元。”原告因不服仲裁书所保护的各项诉讼请求的依据和赔偿金额，起诉到本院。另查明，原告兰孝思支出了交通费841.00元、鉴定费260.00元、医疗器械费（买拐）50.00元，原告受伤后，被告支付了生活费14000.00元。2015年牡丹江市城镇非私营单位在岗职工平均工资为47774.00元。
一审法院认为，原告兰孝思在被告恒丰矿业公司从事井下采煤工作中受伤，被鉴定为伤残九级，而被告恒丰矿业公司未按照规定为兰孝思缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”规定，对于原告兰孝思受到的工伤，应由被告恒丰矿业公司依照该条例的规定项目和标准支付工伤保险待遇费用。关于月工资标准。原告在被告单位工作了23天，领取工资3395.00元，被告主张月工资标准按3395.00元计算，没有法律依据。原告主张按2015年牡丹江市煤炭开采和洗选业在岗职工平均工资55850.00元计算，同样没有法律依据。鉴于原告在被告处仅工作了23天，其没有《工伤保险条例》规定的因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，应当按其受伤前统筹地区职工平均工资作为其计算工作保险费用的标准，即2015年牡丹江市城镇非私营单位在岗职工平均工资47774.00元作为其计算工伤保险待遇的标准。关于劳动合同解除及各种补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，原告起诉要求解除劳动关系关系，符合该规定，应予以支持。根据《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十四条第一款“（一）五级至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金标准分别为工伤职工离岗前30、25、20、15、10、5个月的本人工资；五级至十级伤残职工一次性就业补助金标准分别为工伤职工离职前16、14、12、10、8、6个月的本人工资。”规定，原告要求一次性伤残补助金为9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为10个月本人工资，一次性伤残就业补助金为8个月本人，符合法律规定，应予以支持。关于停工留薪工资。根据《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》中规定“腰部椎骨股骨折停工留薪期为6个月”的规定，原告的腰1椎压缩性骨折，原告的停工留薪期工资应按6个月计算。原告住院期间的伙食补助费、鉴定费、买拐费及交通费，被告没有异议，本院予以确认。被告已经支付给原告的14000.00元的生活费应当从赔偿款项中予以扣除。综上，原告诉讼请求中除超出统筹地区上年度职工平均工资部分不符合规定，不予保护外，其他部分符合法律规定，本院予以支持。被告关于按原告实际工资计算工伤保险待遇的抗辩主张没有法律依据，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告兰孝思与被告牡丹江恒丰矿业有限公司的劳动关系；二、被告牡丹江恒丰矿业有限公司给付原告兰孝思一次性伤残补助金35830.50元（9个月×47774元/12个月）；三、被告牡丹江恒丰矿业有限公司给付原告兰孝思一次性工伤医疗补助金39811.67元（10个月×47774.00元/12个月）；四、被告牡丹江恒丰矿业有限公司给付原告兰孝思一次性伤残就业补助金31849.33元（8个月×47774.00元/12个月）;五、被告牡丹江恒丰矿业有限公司给付原告兰孝思停工留薪工资23887.00元（6个月×47774.00元/12个月）；六、被告牡丹江恒丰矿业有限公司给付原告兰孝思住院期间的护理费6336.00元（46天×50275.00元/365×1人)、住院期间伙食费1740.00元（58天×30.00元)、鉴定费260.00元、交通费841.00元、医疗器械费（拐)50.00元,合计9227.00元；七、驳回原告兰孝思的其他诉讼请求。以上各项共计140605.50元，扣出被告牡丹江恒丰矿业有限公司已给付原告兰孝思生活费14000.00元，被告牡丹江恒丰矿业有限公司于本判决生效后十日内给付原告兰孝思126506.50元。案件受理费10.00元，由被告牡丹江恒丰矿业有限公司负担。
本院二审期间，上诉人恒丰矿业公司与被上诉人兰孝思均未提供新的证据，根据当事人诉请主张、法庭陈述及举证、质证情况，结合一审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，被上诉人兰孝思在上诉人恒丰矿业公司处工作的实际时间仅为23天，双方提供的证据既不能证明兰孝思在受伤前12个月的平均工资情况，亦不能证明兰孝思的工资存在高于统筹地区职工平均工资300%或者低于统筹地区职工平均工资60%的情形，因此，一审法院按照兰孝思受伤前统筹地区职工平均工资作为其计算赔偿的标准，符合制订《工伤保险条例》的原意，更有利于保护劳动者的合法权益。一审法院适用法律、法规并无不当。关于上诉人恒丰矿业公司提出本案应适用《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号文件规定，以此作为计算赔偿被上诉人兰孝思工资标准的问题，本院认为，该通知系国家劳动和社会保障部根据节日假期的变化，而对职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法进行的调整，而本案系兰孝思因工伤而引发的劳动争议案件，应适用《工伤保险条例》的相关规定予以调整处理。
综上所述，上诉人恒丰矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人牡丹江恒丰矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 姜云虎
审判员 周晓光
二〇一八年二月十四日
书记员 李维嘉