温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0303民初3687号原告：余生品，男，1957年4月3日出生，土家族，住湖北省利川市。委托代理人（特别授权）：潘新思，温州市东城法律服务所法律工作者。被告：温州市新兄弟人造革有限公司，住所地温州市龙湾区海滨街道蓝田村蓝浦路，统一社会信用代码330303000047494.法定代表人：金公有。委托代理人（特别授权）：王鹏善、王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师原告余生品与被告温州市新兄弟人造革有限公司（以下简称：新兄弟公司）劳动争议一案，本院于2016年8月8日立案受理。审理中，原告提出笔迹鉴定申请，本院依法委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，2016年11月28日原告撤回鉴定申请。本案依法由审判员郑国友适用简易程序分别于2016年9月8日、10月14日、12月23日三次公开开庭进行了审理。原告余生品及其委托代理人潘新思、被告新兄弟公司的委托代理人王鹏善、王靖璨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告余生品与被告新兄弟公司就劳动争议一案，因不服龙湾区劳动人事争议仲裁委员会龙劳仲裁字（2016）第298号裁决书，提起诉讼。一、基本事实：原告余生品于2004年7月到被告单位上班，从事拉卷工作，每天工作12小时，节假日照常上班，工资保底加计件4100元/月，签订了劳动合同（由被告持有），未购买社会保险。2016年4月21日，被告将原告的上班卡注销，原告在上班卡注销的情况下继续上班，工作至2016年4月28日，被告安排不准原告进厂上班，且扣发原告2个月工资，强迫原告签订辞职书，只有签订辞职书，才能发工资，被告的上述行为违反了《劳动合同法》及相关规定，严重损害了原告的合法权益，原告无奈只得向龙湾区人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、龙湾区劳动人事争议仲裁委员会对本案事实认定不清，适用法律错误，理由如下:1、关于经济补偿金的问题，仲裁委枉法裁决。根据《劳动合同法》第42条及相关规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。”本案中，仲裁委对劳动合同是否解除不予认可，但是在案件庭审过程中被告提供了解除原告劳动关系的书面通知，仲裁委却视若不见，且仲裁委即已认可被告未付原告工资及未购买社会保险的事实，即是对被告违法行为及损害原告权益的认可，就理应按照《劳动合同法》的规定，支持原告经济补偿金的请求。然而，仲裁委不仅对被告提供的解除劳动关系通知置之不理，也未依法支持原告经济补偿金的合理请求，这显然是枉法裁决。2、关于加班工资的问题，仲裁裁决违反公平公正。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条、第十八条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素举证责任的承担。”本案中，仲裁委对原告有关加班工资事实不予支持，违反了公平公正。从举证能力和公平原则来说，原告系一名普通平凡的农民，不远ＸＸ到温州打工，无亲无故，无依无靠。而被告系一家成立良久且经济实力雄厚的企业，有能力也有义务提供上述证据，且考勤表、工资册等能够证明加班事实的证据均由被告单位严厉掌管，原告无法获取。若因不能归责于原告举证不能的事由，而全然否定了原告的加班事实，这显然有失公允。3、关于补缴社会保险的问题，仲裁委裁决与法律、事实不符。仲裁委认为缴纳社会保险费系原告自愿放弃或不愿缴纳的行为。故驳回原告的请求。根据《社会保险法》第20条，第72条等相关规定：“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。”从法律规定看，为员工缴纳社保是企业的法定义务，权利可以放弃，但义务必须履行，这是法律的基本原则。因此，被告要求原告签署放弃购买社保声明书的行为系无效的法律行为，该声明书亦无效。且仲裁委即已认定双方的劳动关系起始于2005年5月份，就应当责令被告为原告购买2005年5月至今的社会保险。即使原告应被告要求于2015年3月1日签订了自愿放弃购买社会保险声明书，却并不当然表示原告自此放弃2015年3月1日工作以前的社会保险。故仲裁委的裁决严重损害了原告的合法权益。裁定事实与法律不符。4、关于失业保险的问题，理由同上。因被告不给原告购买社会保险，并由此造成原告无法领取失业金及养老金的损失应当由被告承担。故仲裁委关于失业损失待遇不予支持的裁决违反法律规定！故原告诉请判令：1.被告向原告支付经济补偿金39600元(2004年7月-2016年4月30日);2.支付加班费237600元；3.补缴养老保险（2004年7月-2016年4月30日）；4.支付失业保险20000元。审理中，原告明确其经济补偿金为3300元*12月，加班费按3300的工资标准计算3300/30/8*4*30天*12月*12年，失业保险金变更3300元/月*6个月＝19800元。为证明上述事实，原告向本院提供如下证据：1.原告身份信息，证明原告主体资格。2.被告身份信息，证明被告主体资格。3.工资凭证，证明原告工资收入。4.视听资料，证明原告被开除的事实。5.仲裁裁决书，证明仲裁裁决结果。6.流动人口信息登记表，证明原告2008-2016年原告一直在被告处上班的事实。7.银行转账凭证，证明被告支付原告2014年的每个月工资情况。被告新兄弟公司辩称：原告要求支付经济补偿金无法律依据，原告是2016年3月1日与被告签订劳动合同，合同期限为2016年3月1日至2017年2月28日止，原告在合同期限内离职。2016年4月22日起是原告无故旷工，被告5月8日通知原告来上班，原告置之不理。原告违反企业规章制度，视为原告自动离职。关于社会保险，是原告自身原因放弃社保，原告有签署弃保说明书。关于加班费，被告公司是正常的上班时间，即使有安排加班，也已足额分发加班费。关于补缴养老保险，最多支持一年的养老保险。原告弃保时被告将被告应缴纳部分作为工资发放给原告。关于失业保险，社保是原告自行放弃，被告方无需支付。综上，请求驳回原告不合理诉请。为证明上述事实，被告向本院提供如下证据：1.劳动合同书，证明原、被告尚在劳动合同期内，且双方约定工资1860元每月的事实；2.事故、事件调查报告和申请书，证明原告于2016年4月22日起无故旷工7天以上的事实；3.快递单、通知书、通话记录、短信记录、公告照片，证明原告无故旷工，被告通知其5月15日到被告处上班及原告收到此通知的事实；4.工资表，证明原告的工资情况以及被告已支付原告加班费的事实；5.劳动人事管理制度、员工入厂须知，证明原告明知且同意被告公司管理制度且被告公司规定员工无故连续旷工3天以上视为员工自动离职的事实；6.社会保险告知书，证明原告因自身原因，不愿意参加社保的事实。7.2015年4月-2016年2月的工资表，证明原告的工资包括加班工资已全额发放。8.2014年1月1日之后的考勤记录，证明原告在被告公司的上班时间。原告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告质证意见如下：证据1-2、5无异议，证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，最迟一笔交易记录是2015年1月29日，是以前的记录，工资凭证上打款人不知道是谁，无法证明是被告公司员工。证据4三性有异议，真实性无法确定，即使是真实的，也不具备证据的合法性，关联性有异议，录音中无法看出被告开除原告，反而看出被告让原告自行选择，不能证明原告的待证事实。证据6真实性无异议，关联性有异议，是原告办理暂住证时自行填写的。证据7真实性无异议，关联性有异议，不能证明原告所证明的目的。本院认为，被告对证据1-2、5无异议，予以确认；证据3、7的真实性予以确认，至于被告是否需支付原告加班费，本院将在下文再行阐述；证据4的真实性予以确认，对2016年4月25日被告公司人事经理因原告有高血压有要求原告签订承诺书的事实予以确认，至于被告是否构成单方解除与原告的劳动关系，本院将在下文再行阐述；证据6的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。被告提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证意见如下：证据1有异议，原告签名属实，但工资应已实际发放为准。证据2三性有异议，只是被告处工作人员单方意思表示。证据3原告未收到快递、通知，电话也没接到。短信有收到。公告照片三性有异议，没有原件且看不清，只是被告单方意思表示。证据4有异议，实际工资4000多，被告还拖欠原告3月份及4月份的工资。证据5是被告方单方制作，签名和指印的真实性有异议，不是原告签的。员工入厂须知是被告单方制作，且上面没有时间，指印也不是原告按的。证据6三性有异议，2015年没有签名没有按指印。证据7真实性无异议，并撤回鉴定申请，但工资表有两份，被告提供的那份工资表，这只是其中的一份。证据8是被告的单方制作，原告每天都有加班，每天白班12小时，夜班12小时。本院认为，证据1的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据2不足以证实原告从2016年4月22日开始没有来被告公司上班的事实，对其证明效力不予确认；证据3的真实性予以确认，因短信中被告已经明确告知原告于2016年5月15日前来公司报到上班，原告对有收到该短信亦无异议，故对该证明效力予以确认；证据4、7-8的真实性予以确认，结合双方签订的劳动合同书中约定的月工资数额，对原告的上班情况及月基本工资情况的事实予以确认，至于被告是否还需支付原告加班费，本院将在下文再行阐述；证据5-6原告虽对其签名和指印的真实性有异议，但经本院释明原告可对其签名和指印的真实性申请鉴定，不申请鉴定将由原告承担相应的不利后果后，原告仍未在本院指定的期限内申请鉴定，故应由原告承担不利后果，故对证据5-6的证明效力予以确认。根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2004年7月30日原告进入被告公司工作，从事揉纹工作，被告没有为原告参加社会保险。2016年3月1日双方签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限为2016年3月1日起至2017年2月28日止；工资约定计时工资为1860元/月。2015年3月1日原告向被告出具一份自愿放弃购买社保声明书。2016年4月29日开始原告没有再到被告处工作。后被告向原告发送短信并告知原告“……连续旷工三天以上公司有权解除与你的劳动关系。现公司通知你于2016年5月15日前来公司报到上班和接受严重违纪处理。如逾期未来公司办理相关手续，公司将按照自动离职处理并解除劳动关系！”原告收到该短信后仍未来被告公司上班，并于2016年5月25日原告向温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2016年8月2日作出龙劳仲案字[2016]第298号仲裁裁决，裁决：一、新兄弟公司给付余生品2016年3-4月份的劳动报酬为6383.1元。二、新兄弟公司按照社会保险规定为余生品补缴2015年5月至2016年4月期间的社会保险费。三、驳回余生品其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决遂诉至本院。另查明，原告已经在被告公司的劳动人事管理制度及温州市新兄弟人造革有限公司员工入厂须知上签名或按指印，温州市新兄弟人造革有限公司员工入厂须知上载明：“……七.员工工资每月25日统一结算，结算期最长不得超过三十五天，员工在合同履行期间，如因紧急或意外等任何原因需要请假的，在获得部门主管及经理的签批后方可，如超假3天未办理请假手续或续假未获得批准仍未到岗者，视单方违约与公司解除劳动合同行为，公司将按照双方规定或者相关规定执行……”。本院认为：对于原告主张的解除劳动关系的经济补偿金39600元及失业保险金19800元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告于2016年4月29日就离开了被告公司，虽然2016年4月25日被告公司人事经理因原告有高血压有要求原告签订承诺书，但并未要求原告签辞工单，相反在录音中其还陈述到：“磁卡你肯定弄丢了，补一个过来，没关系，到时候补办一个。”并且在原告2016年4月29日开始没有来被告公司上班后，被告公司还通过向原告发送短信并告知原告“……连续旷工三天以上公司有权解除与你的劳动关系。现公司通知你于2016年5月15日前来公司报到上班和接受严重违纪处理。如逾期未来公司办理相关手续，公司将按照自动离职处理并解除劳动关系！”但原告收到该短信后仍未来被告公司上班，故根据温州市新兄弟人造革有限公司员工入厂须知的规定，被告有权解除与原告之间的劳动关系。同时，原告亦未提供系被告公司于2016年4月21日注销原告的磁卡及4月28日不准原告进厂上班的相关证据，原告也未提供其离开时已经以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由通知被告公司要求解除双方的劳动关系的相关证据。现原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金39600元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，因2016年4月29日系原告自行离开被告处，原告又未按被告的短信通知来被告处上班，且2015年3月1日系原告自己不愿意参加社会保险，故原告要求被告支付失业保险金19800元，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。对于原告主张的加班费237600元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告对其具体加班情况并未提供相关证据予以证实，相反被告已经提供原告的工资表及考勤记录来证实原告的加班情况及加班费已经支付的事实，原告也未提供被告公司存在两份工资表的相关证据，而因基本工资双方在合同中已经约定，故即使存在两份工资表，也反而能说明被告已经向原告支付加班费。因此，原告的该项主张依据不足，本院不予支持。对于原告主张被告应为其补缴2004年7月至2016年4月30日的社会养老保险费的问题。因社会保险是国家强制实行的一种社会保险制度，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。而原告“自愿放弃购买社保”的声明，免除了被告作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，破坏了社会保险制度，违反了法律强制性规定，故该声明无效。被告未为原告办理社会保险，现原告要求被告为其补缴社会养老保险费，符合法律规定，但补缴期限最长为两年，超出部分不予支持，即被告应为原告补缴2014年5月至2016年4月期间的社会养老保险费，个人承担部分由原告自行承担。对于仲裁裁决的被告新兄弟公司支付原告余生品2016年3-4月份的劳动报酬为6383.1元，原告无异议，被告也没有在法律规定的期限内提起诉讼，故对该仲裁裁决结果，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告温州市新兄弟人造革有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告余生品2016年3-4月份的劳动报酬6383.1元。二、被告温州市新兄弟人造革有限公司于本判决生效之日起十日内按规定为原告余生品补缴2014年5月至2016年4月应由被告承担部分的社会保险费。三、驳回原告余生品其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 郑国友二〇一六年十二月二十八日代书记员 张素珍