甘肃省武威市凉州区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）甘0602刑初86号
公诉机关�威市凉州区人民检察院。
附带民事诉讼原告人杨某某
被告人张某某，因涉嫌故意伤害罪，于2015年11月18日被武威市凉州区公安局刑事拘留，同年12月11日被武威市凉州区公安局逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
辩护人侯全印，河南宛平律师事务所律师。
武威市凉州区人民检察院以凉检公诉刑诉字（2016）69号起诉书指控被告人张某某犯故意伤害罪，于2016年2月17日向本院提起公诉，在审理过程中，被害人杨某某向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了合并审理。武威市凉州区人民检察院指派检察员郝红明出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人侯全印到庭参加了诉讼，现已审理终结。
武威市凉州区人民检察院指控，2015年11月17日上午10时30分许，被告人张某某因摆地摊占摊位问题与被害人杨某某发生争执，双方引起互殴中张某某将杨某某推倒在地，致杨某某右小腿部受伤。经武威市凉州医院诊断：杨某某右胫腓骨远端粉碎性骨折。经鉴定，杨某某的伤情为轻伤一级。
公诉机关认为，被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。现诉请对被告人在一年至二年幅度内判处有期徒刑。
附带民事诉讼原告人杨某某诉称，要求依法追究被告人张某某的刑事责任；被告人张某某赔偿其经济损失：医药费28661元、误工费3000元、护理费3200元、住院伙食补助费3600元、营养费1500元、交通费1255元、鉴定费2340元、残疾赔偿金150000元、精神抚慰金20000元、二次手术费16000元，共计229556元。
被告人张某某对起诉书指控的事实及罪名无异议，自愿认罪。
辩护人�全印的辩护意见，对起诉书指控的罪名无异议。被害人对引起伤害有过错，被告人有投案自首情节，自愿认罪、无犯罪前科、属残疾人，应依法从轻处罚。
经审理查明，2015年11月17日上午10时30分许，被告人张某某从外地来武威做玉石生意，因摆地摊占摊位问题与被害人杨某某发生争执并厮打，互殴中张某某将杨某某推倒在地，致杨某某右小腿部受伤。经武威市凉州医院诊断：杨某某右胫腓骨远端粉碎性骨折。经鉴定，杨某某的伤情为轻伤一级。
另查明，被害人杨某某被致伤后在武威市凉州医院住院治疗28天，花费医药费28650元、鉴定费2340元、交通费1250元。
民事赔偿部分，经本院调解，双方达不成调解协议。
上述事实、由公诉机关出示并质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案发时间、地点及简�过程。武威市凉州区公安局于2015年11月17日对该案立案侦查。
2、报案材料、现场方位图、现场照片、辨认笔录证实，杨某某在凉州区电信大厦西侧巷子南口处，因摆摊问题与张某某产生争执，后双方发生肢体冲突，造成被害人杨某某右小腿部受伤的事实。
3、证人朱某某的证言证实，2015年11月17日早上9点40分，我到电信大楼西侧台子的对面摆摊，看见穿红衣服的男子（张某某）的和另外二个男子拉着行李箱子就从北向南走了过来，到了电信大楼西侧铁栏杆外围的台子南头处停了下来，与那里摆摊的杨某某、王某某等人吵了起来，张某某把杨某某踢了一脚，把杨某某踹到了旁边的铁栏杆上，紧接着张某某过去和杨某某相互撕扯到了一起，杨某某被张某某摔倒了，张某某骑压在杨某某的身上按着杨某某，杨某某动不了。杨某某说他的腿折了。后120车�110车就来了。
4、证人王某某的证言证实，2015年11月17日9时许，来了三个外地人，每个人拉着一个皮箱要在文化广场摆摊卖玉器，我不让他们摆摊。其中一个穿灰色衣服的小伙子（樊某）拿着手机在给我拍照，我让他把手机拿出来，打开相册看看，他不同意，我就和他争吵，正在这时，我看见那个穿红衣服的外地人（张某某）把杨某某抱住，摔倒在地上，并且压在了杨某某的身上，用脚踹杨某某，我和杨某某赶紧跑过去把那个穿红衣服的外地人（张某某）拉开，杨某某直喊腿疼，我们就把杨某某扶起来让他坐下：并且抓住了那个穿红衣服的外地人（张某某）不让他逃走，杨某某打了120急救和110报警电话。
5、证人邱某某的证言证实，2015年11月17日10点半左右我摆好摊子，看到电信大楼西侧巷口南头处围着好多的人，我就挤着进去看到一个男的（张�某）手抓着杨某某的头发，杨某某左侧着地，侧身被那个男的（张某某）压着，我过去就把男子（张某某）手拉开了，就出来看我的摊子。
6、证人文某某的证言证实，2015年11月17日10时许，我刚到凉州区秦腔剧团马路对面准备打点摊位，偶然发现杨某某被一个穿红衣服的胖小伙子压在下面。等我到杨某某旁边时，穿红衣服的胖小伙子（张某某）已经起来了，杨某某还在地上躺着，我扶起杨某某，一松手杨某某跌倒了，他用手扶着腿，说腿疼得厉害。这时120的车来了，就把杨某某拉走了。
7、证人任某的证言证实，2015年11月17日我、樊某、张某某三人带着装有翡翠的行李箱去文化广场摆摊，在秦腔剧团对面找摊位时，看到张某某和几个不认识的人发生了争执，其中一个人指着张某某说这个地方不能摆，张某某说不让摆就不让摆，有话好好说，不要�手指着我，然后双方就争吵起来了。我过去劝他们，散开后，我们三人拿着行李箱准备走，当时我走在最前面，我听见后面有人在争执，我回头发现对方几个人过来了，其中一个手里还拿着小木凳，之后双方又开始争执起来，张某某和拿凳子的人撕扯在一起，对方又过来了3个人和张某某也扭打在一起，不久对方的一个人说受伤了，双方都不再厮打了，受伤的人被120的车拉走了，情况就是这样。
8、证人樊某的证言证实，2015年11月17日8点多，我、任某、张某某坐K1661次火车在武威下车，到武威凉州区文化广场秦腔剧团附近卖古玩玉器，我和张某某拉着装有玉器古玩的行李箱就在空位置准备摆摊，刚才给我们买摊位的那个人过来了，他用手指着张某某说这个地方不能摆，然后我们三人拉着行李箱走到给我们买摊位的那个人的摊位前，张某某手里拿着手机，给我们买摊位的这个人对张某某说，你是不是在照相，然后这个人就夺张某某的手机，两个人就开始争吵了，卖摊位的这个人就拿着小木凳就开始打张某某，张某某用胳膊把小木凳挡开了，两个人就扭打在一起，接着对方的两个伙伴就过来给这个人帮忙了，他们三个人就开始打张某某，张某某抓住了他们其中一个，按倒在地，另外一个在后面打张某某，随后对方又来了七、八个人用拳头、脚打张某某，被张某某按倒在地的那个人（杨某某）说腿断了，这时双方都停下来了，不一会120把腿受伤的那个人（杨某某）拉走了，民警也就过来了，情况就是这样的。
9、证人王某某的证言证实，2015年11月17日10点左右，在凉州区秦腔剧团对面古玩摆摊点，一个穿红衣服的胖子（张某某）与王某某撕扯，杨某某过去拉架，而后穿红衣服的胖子（张某某）转过身来，把杨某某摔倒在路牙石上，踏了一脚，压在了杨某某的身上，这时周围摆摊子的人就把穿红衣服的胖子（张某某）拉开了。摆摊的人过来扶起了杨某某，给了小凳子让杨某某坐下，这时杨某某说他的腿断了，疼得不行，过来一会儿，120的救护车就把杨某某拉走了，同时110警车也来了，大致情况就是这样的。
10、证人王某某的证言证实，2015年11月17日10点左右，我到凉州区秦腔剧团对面古玩摆摊点上闲转，忽然看到一个穿红衣服的胖子（张某某）把杨某某的衣服扯住，用腿把杨某某别了一下，就把杨某某摔倒在摊子前面的马路上，又在杨某某的右腿上踏了一脚、接着又扑上去，想要按住杨某某，这时周围的摆摊子的人就把穿红衣服的胖子（张某某）拉开了，摆摊子的人赶紧过来扶起了杨某某，给了一个小凳子让杨某某坐下，我因有事就先走了。
11、证人杨某甲的证言证实，2015年11月I7且早上时许，我到秦腔剧团那里的古玩摆摊点转悠，有三个河南人（张某某、任某、樊某），他们要在那里摆摊，武威的小杨（杨某某）、小王（王某某）还有一个杨姓男子，说那里是城建部门给他们划定的地方，这三个河南人就拉着他们的箱子往回走，走过小王（王某某）他们的摊子时，河南人中的两个人拿着他们的手机给小王（王某某）他们拍照，小王（王某某）上去和拍照的一个穿红色衣服的胖子（张某某）理论，随后发生了口角，他们就纠缠在一起，小杨（杨某某）上前去劝架，那个穿红衣服的胖子又和小杨纠缠在一起，把小杨（杨某某）摔倒到路边的台子上，压在小杨的身上，在小杨（杨某某）的腿上踢了几脚，后来他们被路边的人拉开了，小杨（杨某某）说他的腿好像断了。我就让他们赶紧拨打110报警，后又拨打了120急救电话�我正好有个急事，就先回去了。
12、被害人杨某某的陈述证实，2015年11月17日上午10时许，我在凉州区电信大厦西面巷子南口东侧摆摊时，过来了三个河南口音的男子，他们准备在我旁边卖玉石，问我能不能在这里摆摊，我和王某某告诉他们，如果他们三个都要摆摊，需要交100元摊位费，他们不交钱后又回到我这里强行要摆摊，而且身穿红色衣服较胖的那个人（张某某）态度蛮横，随后他们其中一人拿出手机拍摄，我和王某某阻止他们拍摄，张某某将我推倒后在我右小腿踹了一脚，并开始殴打我，后被人拉开后，有人拨打110和120，后我被送往了医院。后经医院检查，结果是右胫腓骨远端粉碎性骨折。
13、被告人张某某的供述和辩解证实，2015年11月17日上午9点半左右，我和我的朋友小任（任某）、樊某到武威卖玉器，我们在秦腔剧团对面找了个地方把装玉器的箱子放下后，旁边一个40多岁的卖古玩的就让我们给他交100元钱，说交了钱才可以摆，我们问了旁边的摆摊的人，说他们每天只交10元钱，我们就没给他，他就不让我们在那里摆。我们就把箱子挪到了离他30米远的地方。接着他又叫了三个人，和他一起来到了我们的摊位前，说：“叫你交100元钱你不给，这里也是我们的地方，但是我之前已经问别人了，那里不是他们的，是别人的地方，他又手指着我们骂，我们就和他争吵了起来，后来被旁边的人劝开了。这时，大约10点多了，我们就打算离去，经过那个40多岁的卖古玩的摊位的时候，樊某因为在玩微信，一直拿着手机看，那个卖古玩的说樊某拿手机给他照相了，就和几个人上来抢樊某的手机，樊某不给，他们就打樊某，是那个卖古玩的带的头，我和小任（任某）就赶紧上去拉那几个打樊某的人，想把他们拉开，紧接着他们又来了几个人又打我们，我看到旁边有一个中等个子30多岁的男人（杨某某）举起一个小木头凳子朝我砸过来，我就赶紧把他的腰抱住，把他摔倒在地上，摔倒后，我压在了他的身上，起来后，发现那个人（杨某某）抱着他的右腿，过了一会儿，派出所的民警就来了。
14、武威市凉州区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书、伤情检验照片及说明、凉州医院诊断证明、武威市凉州医院放射检验报告单、鉴定意见通知书证实，杨某某为右胫腓骨下段骨折，系轻伤一级。
15、户籍信息证实，被告人张某某生于1987年6月12日。
附带民事诉讼原告人向法庭提交如下证据：
1、医药费9张金额28650元；鉴定费4张金额2340元；交通费251张金额1255元。
2、甘肃军平司法医学鉴定书一份证明，被害人杨某某达不到伤残等级评定标准。
被告人向法庭提交如下证据：
1、残疾人证明一份，村委会证明二份，证明被告人张某某，属残疾人（手有残疾）及家庭构成情况。
上列证据经当庭质证，各证据来源合法，各证据能相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人张某某与杨某某因做买卖所用摊位问题发生争吵并厮打，故意伤害他人身体，致杨某某轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应予刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人张某某故意伤害他人身体，应承担民事赔偿责任。附带民事原告人杨某某的诉讼请求，经依法核定符合法律规定的如下部分予以支持：医药费28650.33元、鉴定费2340元、误工费9493.6元（38502元÷365天×90天）、护理费2953.5元（38502元÷365天×28天）、住院伙食补助费1120元（28天×40元）、营养费280元（28天×10�）、交通费1255元，共计46092.43元。其它诉讼请求（残疾赔偿金、精神抚慰金）不符合法律规定，不予支持，后续治疗费，待费用实际产生后，另行起诉。辩护人所持被害人对引起伤害有过错，被告人有投案自首情节，无犯罪前科，属残疾人作案，应依法从轻处罚之辩护意见，经查，被害人和被告人均做卖玉石生意，被告人从外地来武威为摊位与被告发生争吵并厮打，被害人对引起伤害的发生确有不当行为，有一定过错；伤害发生后，在场人立即报警，警察处警并控制被告人，被告人的行为不符合投案自首构成条件，该辩护意见不予采纳。被告人虽属残疾人但不属（又聋又哑、盲人）从轻处罚的范围，该辩护意见不予以采纳。被害人对于损害的发生有过错，可减轻被告人的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2017年4月17日止）
二、被告人张某某赔偿附带民事诉讼原告人杨某某医药费28650.33元、鉴定费2340元、误工费9493.6元、护理费2953.5元、住院伙食补助费1120元、营养费280元、交通费1255元，共计46092.43元的90%即41483元。限判决生效后十日内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向甘肃省武威市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
判决书生效后，义务人拒绝履行的，权利人向人民法院申请执行的期限为二年，逾期则视�放弃申请执行权，法院将不再立案执行。
审 判 长 杨宗武
人民陪审员 于福文
人民陪审员 王生光
二〇一六年五月十三日
书 记 员 蔡 红