安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民二终字第00022号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司蒙城支行，住所地安徽省蒙城县新城路，组织机构代码15214521-7。
负责人：程君，该行行长。
委托代理人：殷庆峰，中国银行股份有限公司亳州分行员工。
委托代理人：杨尘，安徽香樟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段学云，女，1959年2月10日出生，汉族，个体户，住安徽省蒙城县，
委托代理人：武建平，女，1965年9月13日出生，汉族，退休职工，住安徽省蒙城县，与段学云系妯娌关系）。
委托代理人：张成群，安徽东屹漆园律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司蒙城支行因与被上诉人段学云储蓄存款合同纠纷一案,不服安徽省蒙城县人民法院(2012)蒙民二初字第101号民事判决,向本法院提起上诉,本院受理后依法组成合议庭,于2013年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人中国银行股份有限公司蒙城支行的委托代理人殷庆峰、杨尘,被上诉人段学云及委托代理人张成群、武建平到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院审理查明的事实为：2010年3月30日，段学云在中国银行股份有限公司蒙城支行（以下简称中行蒙城支行）的中大街储蓄所办理了活期存折一本通，其存折号码为18×××28，卡号为60×××57。2010年12月8日至同年12月14日，其卡上的存款被他人在境外自动取款机上分47次盗走本金52371.53元、并被扣手续费349元，合计52720.53元。在此期间的12月9日和11日段学云使用该借记卡发生两笔转款业务。同年12月14日晚10点左右段学云发现存款被盗后，立即于当天将存款余额转出，同时向开户行及中行客服部反映。第二天，向公安机关报案。公安机关建议段学云找中行蒙城支行处理，未予立案。
另查明，借记卡用户通过自动取款机取款需具备两个条件，一是需要有银行认可的借记卡（储存由客户帐号等客户信息），二是需要输入正确的密码。
原审法院认为：本案原、被告之间形成储蓄存款合同关系，中行蒙城支行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵害。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。根据这一规定，存款信息、密码是否泄露，存款是否是段学云或者段学云委托他人支取，应由中行蒙城支行承担举证责任。中行蒙城支行未能提举证据证明段学云借记卡内存款被异地提取与段学云有关联，应承担举证不能的法律后果。2010年12月8日至同年12月14日段学云借记卡内存款在境外被盗取的同时，段学云在中行蒙城支行的中大街支行亦发生转款业务，可以认定段学云在其卡内存款被他人盗取时，卡在段学云处。段学云的存款系在国外被他人通过自动取款机支取，说明中行蒙城支行的交易系统存在识伪缺陷，导致客户涉案银行卡内的存款被盗取。
中行蒙城支行认为“2010年12月9日，段学云委托第三人转账，视为密码已经泄露，对此造成的损失，段学云应自己承担”的抗辩意见，因段学云委托他人代办业务，属法律上的民事代理行为。中行蒙城支行无证据证明该民事代理行为与段学云账户被他人盗取有关联性，不予采信；中行蒙城支行认为段学云应向公安机关报案挽回损失的抗辩意见，不予支持。因双方系储蓄合同关系，款被盗系中行蒙城支行的财产受到侵害，应由中行蒙城支行向他人行使权利。综上，原告段学云将款存入被告中行蒙城支行处，被告理应负有保障存款安全的义务，被告应对原告卡未丢失而卡内存款被盗取的后果承担民事赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告中国银行股份有限公司蒙城支行于判决生效后十日内赔偿原告段学云人民币52720.53元。案件受理费1120元，由被告负担。
宣判后，中行蒙城支行不服，提起上诉称：1、原审认定2010年12月8日至同年12月14日段学云卡内存款被盗取时卡在段学云处属于认定事实错误。一审法院以在发生所谓盗取期间段学云于2010年12月9日在蒙城县中大街支行发生过转账业务就认定卡在段学云处没有事实依据。首先段学云在上诉人处办的是“卡折一本通”，即段学云不但持有借记卡还持有存折；其次存折和卡可以分开结合其所设定的密码进行使用，使用正确的密码是完成业务办理的必要条件；再次，2010年12月9日段学云所发生的交易行为是在蒙城县中大街支行用存折结合密码所办理的业务，而不是用卡办理。
2、一审法院认定段学云委托他人用其密码不视为密码泄露没有法律和事实依据。上诉人在一审中已经举证，一审法院也已经查明，2010年12月9日武建平以段学云的名义持存折用段学云的密码转账487000元。在一审庭审中，武建平也承认是段学云本人告诉其密码。段学云将自己的卡、折密码告诉武建平的行为就是密码的泄露，其应当承担因密码泄露而应承担的损失。
3、一审法院认定段学云“卡折一本通”于2010年12月8日至同年12月14日所发生的47次取款业务为盗取没有法律和事实依据。段学云仅陈述其没有到过境外，但未向法庭提供在2010年12月8日至同年12月14日期间本人及其亲戚从未有人出国的证据，即使在此期间其本人及亲戚未出国，也不能排除段学云委托他人凭存折、借记卡和密码在境外支取该款项，因此从段学云现有证据无法认定境外的取款业务是被盗取。如果段学云所说盗取事实存在，其应向公安机关报案，查明盗取的原因，以便挽回自己的损失。同时，要在上诉人处对该借记卡及时进行挂失。而段学云到目前为止都没有对该借记卡进行挂失。
4、一审法院将“存款信息、密码是否泄露，存款是否是段学云或段学云委托他人支取”的举证责任分配给上诉人属于加重上诉人的举证责任，没有法律依据。上诉人无法掌握是谁持有卡结合正确密码完成了交易行为，况且一审也已经查明了段学云将其卡、存折密码泄露给武建平，将存折转借武建平使用的事实。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证责任分配原则，段学云既然提出卡内存款被盗取，就应当举证被盗取的证据。同时，根据双方签署的《客户须知》第四条、第九条和《中国银行长城电子借记卡章程（2008版）》第六条、第十一条、第十五条约定，如果段学云所说的卡内存款被盗取属实，则应当根据约定期限到上诉人营业网点处及时提出查询申请、办理挂失登记。而直到2012年9月，段学云才到上诉人营业网点提出查询申请，却一直未办理挂失登记。即使一审法院“存款信息、密码是否泄露，存款是否是段学云或段学云委托他人支取”的举证责任归于上诉人的观点成立，但是由于段学云怠于办理上述业务，导致上诉人事发时能提供的支取情况监控录像等证据材料因超过规定期限而灭失，段学云应承担不利后果。
综上，一审法院判决上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据，请求二审法院依法改判驳回段学云的诉讼请求，本案诉讼费用由段学云承担。
被上诉人段学云辩称：1、上诉人中行蒙城支行一审时提供的《新线借记卡历史交易明细清单》反映，2010年12月13日至14日，段学云曾使用借记卡多次在蒙城中行办理业务，充分说明卡内资金被盗期间借记卡确实在段学云处。2、2010年12月9日的转账业务是段学云和亲戚武建平一起去办理的，转账时是段学云按的密码，因段学云写不好字，委托武建平代签名，因此段学云没有泄露存折密码。3、从段学云借记卡账户交易明细单及消费记录上，能清楚反映其卡内资金47次在境外被支取，段学云没出过国，卡折又始终在其手里，因此其卡内资金被盗是事实。段学云发现卡内资金被盗后，第一反应是将卡内余款转移，同时向上诉人反映，并向公安机关报案，又打95566客服热线反映。4、针对本案，段学云作为上诉人的客户，只要举证卡折未丢失、密码未外泄就完成了举证义务。上诉人既然称资金被盗期间卡不在段学云处，密码又外泄了，资金没有被盗等，就应当依法对自己的主张提供证据。综上，一审判决认定上诉人“交易系统存在识伪缺陷，导致客户涉案的银行卡内的存款被盗取”是客观公正的，请二审法院驳回上诉。
二审中，双方当事人均未提交新证据。合议庭对段学云在一审提供的证据认证意见同一审，对中行蒙城支行在一审提供的证据1、5认证意见同一审，对中行蒙城支行提供的证据2中的“开户申请书”及所附“客户须知”、“中国银行股份有限公司个人结算账户管理协议书”、“中国银行长城电子借记卡章程（2008年版）”，因段学云只是对其证明目的有异议，对其真实性未提出异议，故对上述证据真实性予以认定。但其中的“账户管理协议书”第十一条约定“本《协议书》由双方签字盖章后生效”，因中行蒙城支行未提交有双方签字盖章的协议书，故对该《协议书》的效力不作认定。因中行蒙城支行举证上述证据的证明目的在“客户须知”和“中国银行长城电子借记卡章程（2008年版）”均有体现，故对其证明目的予以认定。对中行蒙城支行提供的证据3“新线存款历史交易明细清单”，该证据与段学云提供的证据3相同，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。对中行蒙城支行提供的证据4“个人业务交易单”，从该交易清单上的武建平签字结合武建平在一审庭审中的陈述，段学云在委托武建平办理业务时告知了武建平账户密码，故对该证据予以认定。
综上，合议庭对一审法院查明的事实予以确认。
二审又查明：2010年12月9日，段学云委托武建平办理转账业务，并将账户密码告知武建平。2010年12月8日至同年12月14日，段学云账号为18×××28，卡号为60×××57的电子借记卡在境外发生交易的具体日期和交易次数分别为：2010年12月8日6笔；同年12月9日6笔；同年12月11日8笔；同年12月12日10笔；同年12月13日9笔；同年12月14日8笔，以上合计47笔。同年12月13日该借记卡在省内异地通过ATM机取款200元，并被扣除手续费5元。同年12月14日该借记卡中转入522000元，同日通过该借记卡转出522000元；同年12月15日该借记卡在中国银行蒙城中大街支行网点分3次转出38000元，至此卡上余额72.11元。
另查，段学云分别于2010年12月16日、2011年1月11日、2011年1月13日致电中国银行95566客服，反映其对多笔交易有疑义，并告知客服交易日期和交易金额，要求中国银行相关部门查询交易产生原因并回复。
本案争议焦点是：1、段学云涉案账户存款被境外支取时，其是否持有该借记卡？即段学云的账户存款是否被境外盗刷？中行蒙城支行是否尽到谨慎审查义务？
2、段学云是否尽到妥善保管密码的义务？
本院认为：被上诉人段学云从上诉人中行蒙城支行处开户并办理存折和借记卡，双方成立储蓄合同关系。使用借记卡刷卡取现或消费，应满足两个条件：一为有效合法的银行卡；二为正确有效的密码。在借记卡刷卡交易过程中，发卡银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务；持卡人负有谨慎保护密码的义务。
就本案而言，首先，涉案借记卡境外取现发生在2010年12月8日至同年12月14日，其中，12月13日和12月14日，当天既有境外交易，也有国内且是安徽省内交易。从时间上应当可以认定在境外刷卡取现的并非段学云本人，且境外取现所用的卡并非是中行蒙城支行发放给段学云的借记卡，而是由他人使用另行复制的与段学云借记卡卡号相同的银行卡所为。中行蒙城支行作为发卡行，接受了非法复制的银行卡的交易，并从段学云账户中划扣相应款项，对此，中行蒙城支行未能尽到谨慎审查义务，应对其过错行为承担违约责任。
同时，借记卡刷卡交易必须输入正确的密码才能进行。持卡人负有谨慎保护密码的义务。在本案中，段学云曾将其密码告知武建平，并由武建平为其代办业务，其未能证明有无更改密码，也未能证明其密码是如何被他人得知的。由于发卡银行对于储户的密码保护设有相当严格的程序，段学云对于密码如何泄露的事实负有举证责任，现段学云未能予以证明，应承担举证不能的法律后果。故合议庭认为段学云未能尽到妥善保管密码的责任，导致密码被他人得知，对其自身损失亦有过错，应承担相应责任。
本院认为，鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡刷卡交易中的两个必备因素，上诉人与被上诉人对自身的责任均疏于履行，故应对段学云的损失各负50%的责任。
综上所述，原审认定事实清楚，但对双方当事人的责任划分不正确，上诉人中行蒙城支行的上诉理由部分成立。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2012）蒙民二初字第101号民事判决。
二、中国银行股份有限公司蒙城支行于判决生效后十日内赔偿段学云人民币26360.265元。
一审案件受理费1120元，二审案件受理费1120元，合计2240元，由中国银行股份有限公司蒙城支行负担1120元，由段学云负担1120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄灵春
审 判 员 马 燕
代理审判员 张红梅
二〇一三年六月三日
书 记 员 梁建红