江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终54号
上诉人（原审被告）：谢玉建，男，1975年11月14日生，汉族，住江西省赣州市赣县。
上诉人（原审被告）：赣州市安达建筑材料有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区水南新村赞贤路2排一楼，统一社会信用代码：913607025662929384。
法定代表人:谢玉建，该公司总经理。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：吴晰春、王敏，江西知常容律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒畅，男，1977年12月6日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：黄国宝，江西中矗律师事务所律师。
上诉人谢玉建、赣州市安达建筑材料有限公司（以下简称安达公司）因与被上诉人舒畅民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院(2016)赣0121民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人谢玉建、安达公司的共同委托诉讼代理人吴晰春、王敏，被上诉人舒畅及其委托诉讼代理人黄国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢玉建、安达公司上诉请求：一、判令撤销江西省南昌县人民法院(2016)赣0121字第1415号民事判决；二、判令驳回被上诉人舒畅的全部诉讼请求；三、判令被上诉人舒畅承担本案一、二审诉讼费和保全费。事实和理由：一、一审认定上诉人谢玉建与被上诉人舒畅之间借贷关系成立证据不足，被上诉人舒畅虽提供了上诉人谢玉建填写和签名捺印的借条及相关银行转款凭据，但该借贷关系并未成立。理由如下：1.2016年2月5日，被上诉人舒畅向上诉人谢玉建转款370万元，但上诉人谢玉建当日就按被上诉人舒畅的指令分别向万老强转款120万元、向舒展转款250万元（从中扣除25元手续费），该笔借款并未实际支付；2.2015年5月14日，被上诉人舒畅通过其控制的万老强、舒展的账户向上诉人谢玉建转款300万元，当日上诉人谢玉建向被上诉人舒畅转款300万元，该笔借款并未实际支付；3.2015年1月3日至4日，被上诉人舒畅向上诉人谢玉建转款300万元，2015年1月3日至6月19日，上诉人谢玉建向被上诉人舒畅转款292.48万元，上诉人谢玉建已向被上诉人舒畅偿还借款。综上所述，被上诉人舒畅并未实际支付借款，上诉人谢玉建与被上诉人舒畅之间的借贷关系不成立。二、上诉人谢玉建、安达公司提供的（2016）赣洪南证内字第4808号公证书证明被上诉人舒畅通过短信方式向上诉人谢玉建提供万老强、舒展收款账号，要求向该两个账号还款370万元，而一审以该短信中无“归还借款”、“指定”账户的内容为由，认定被上诉人舒畅未进行指令付款，该认定与事实不符。理由如下：1.若非被上诉人舒畅指令付款，上诉人谢玉建、安达公司可直接向万老强、舒展二人索要账号，而不需被上诉人舒畅间接提供；2.2016年2月5日，被上诉人舒畅向舒展转款手续费25元是从250万元中直接扣除的，即该手续费由收款人舒展承担，若被上诉人舒畅主张此款是归还舒展个人的借款，则按其提供的借条上约定的利息，本息合计超过370万元（含万老强借条上的100万元），上诉人谢玉建本应在收到被上诉人舒畅的370万元后，还应加上自己的钱款才能履行全部债务，而被上诉人舒畅将手续费直接扣除，恰恰说明该370万元借款只是过账行为，被上诉人舒畅控制舒展账户，通过转账故意制造银行流水；3.被上诉人舒畅提供的万老强向上诉人谢玉建转款的银行转款凭证上，留存的短信通知电话是被上诉人舒畅的电话，充分说明被上诉人舒畅控制或使用万老强的银行账号；4.舒展与被上诉人舒畅系亲兄弟关系，且舒展年仅19岁，根本无出借200万元的经济能力，实际情况应为被上诉人舒畅控制或使用舒展的银行账户；5.万老强、舒展与上诉人谢玉建之间的借条原件均在被上诉人舒畅处，明显与常理不符，且在被上诉人舒畅未代偿的情况下，其不可能同时拥有万老强、舒展二人的借条原件，此外，该两份借条格式与被上诉人舒畅与上诉人谢玉建之间的借条格式一模一样。以上不合常理的事实充分证明被上诉人舒畅利用万老强、舒展二人的银行账户发生借贷关系。综上所述，被上诉人舒畅虽通过自己账户和控制的账户向上诉人谢玉建转款，但上诉人谢玉建当天即将原额全部打回给被上诉人舒畅自己账户或其控制的账户，双方之间的借贷关系并未成立。
被上诉人舒畅辩称：一、一审认定被上诉人舒畅与上诉人谢玉建之间借款金额370万元的民间借贷关系依法已经成立，事实清楚、证据充分。理由如下：1.2016年2月4日上诉人谢玉建向被上诉人舒畅出具370万元借条，次日被上诉人舒畅将370万元通过银行转账方式借给谢玉建，一审中被上诉人舒畅已向法庭出示相关借条及转账凭证，上诉人谢玉建、安达公司对此表示认可，一审据此认定双方之间借款370万元的民间借贷关系依法已成立，事实清楚、证据充分；2.上诉人谢玉建、安达公司声称不欠被上诉人舒畅370万元借款无事实依据，2016年2月5日被上诉人舒畅向上诉人谢玉建出借370万元后，被上诉人舒畅从未收到上诉人谢玉建此笔还款，上诉人谢玉建、安达公司无任何证据证实其已将钱款归还被上诉人舒畅，上诉人谢玉建按照被上诉人舒畅通过手机短信向其提供的万老强、舒展两个收款账号，将该款分别转入万老强、舒展银行账户，是其用于归还万老强、舒展两人的借款本息，而非归还被上诉人舒畅的借款，被上诉人舒畅在一审提供的相关证据已充分证明了此事实，且无论从常理还是法律方面来分析，都无法推定万老强、舒展两人账号是代替被上诉人舒畅收取大额还款；3.舒展虽年仅19岁，但其已成年，具有完全民事行为能力，可依法从事一切活动，舒展通过银行转帐借款给上诉人谢玉建，足以证明其具备相应经济能力，关于短信通知留的是万老强的手机号则是因上诉人谢玉建向万老强借款，万老强将100万元转给上诉人谢玉建，故留万老强手机号，而此事与本案并无关联，此外，万老强是被上诉人舒畅的朋友，舒展系被上诉人舒畅的弟弟，该二人将其与上诉人谢玉建、安达公司之间的借条交由被上诉人舒畅用于一审作为证据适用，上诉人谢玉建、安达公司声称被上诉人舒畅控制了万老强、舒展的银行账户无任何事实依据。二、一审判决上诉人谢玉建、安达公司偿还被上诉人舒畅370万元本金、相关利息，以及承担被上诉人舒畅为本案而支出的相关费用，适用法律正确。
舒畅向一审法院起诉请求：一、判令谢玉建、安达公司立即归还舒畅借款本金370万元及利息444000元（自2016年2月4日起至归还之日止）；二、谢玉建、安达公司对上述所欠款项负连带清偿责任；三、本案诉讼费用由谢玉建、安达公司承担。
一审法院认定事实：舒畅与谢玉建自2012年开始有借贷往来。2016年2月4日，谢玉建向舒畅出具借条一份，载明：本人谢玉建由于资金周转需要，今借到舒畅人民币3700000元，借期2个月（自2016年2月4日至2016年4月4日），利息按月支付，月息3%。如借款人未能在借款期限内归还借款本息，借款人自愿承担违约责任，包括债权人实现债权所产生的诉讼费、律师费等。安达公司为上述借款提供无限连带责任担保，在该借条上盖了章。该借条为填写式，由谢玉建填写并在借款人处签名捺印。2016年2月5日，舒畅从其卡号为62×××22银行卡向谢玉建建行62×××07账户转款3700000元。舒畅因本案诉讼聘请代理律师，花去律师服务收费30000元。另查明，2016年2月5日，谢玉建通过其建行62×××07账户分别向万老强（账号62×××64）、舒展账户（账号62×××77）转款1200000元和2499975元，手续费25元。2015年5月14日，谢玉建分别向万老强、舒展出具借款金额为1000000元和2000000元的借条，当日，谢玉建建行62×××07账户收到万老强、舒展上述借款。还查明，2016年2月5日，谢玉建使用的手机（手机号为：138××××9678）收到舒畅手机（手机号为：139××××0787）短信，内容为：“万老强建设银行62×××64建行62×××77舒展”。2015年5月14日，舒畅卡号为62×××22银行卡收到谢玉建建行62×××07账户转款两笔共3000000元。谢玉建针对其2015年1月3日、4日收到舒畅借款3000000元的银行转款，向法庭提交了自2015年1月3日至2016年6月19日止相关银行转款凭证，以证明其在该时间段已归还舒畅（包括向万丹丹一笔银行转款）共计2924800元。
一审法院认为，民间借贷法律关系的成立，需符合形式要件和实质要件，即需有证据证明当事人达成借贷合意的外在形式要件，如借条等，同时还需要有证明借款实际已经交付的证据。本案舒畅提供了由谢玉建本人填写和签名捺印的借条以及证明借款已实际交付的相关银行转款凭据，谢玉建、安达公司对该组证据的“三性”亦无异议，证明舒畅与谢玉建之间借款金额3700000元的民间借贷法律关系依法已经成立，因此，谢玉建、安达公司辩称双方借贷关系貌似成立、实际借贷关系没有发生的抗辩意见，与事实和法律规定不符，该院不予采纳。本案的争议焦点是前述借款是否归还，谢玉建分别转给万老强、舒展共3700000元是否是归还舒畅的借款。对此，舒畅主张谢玉建、安达公司向其借款的目的就是用于谢玉建归还万老强、舒展借款本息，并向法庭举证了谢玉建向万老强、舒展借款的借条及银行付款凭据，万老强也出庭作证予以证实。但谢玉建、安达公司以其手机收到了舒畅提供的万老强、舒展银行账号为据，主张其是按舒畅指定的该两账户将借款退回舒畅，其与万老强、舒展不存在借贷关系予以抗辩。经查，谢玉建与万老强、舒展之间的借贷关系有其出具的借条及相关银行付款凭据证实，舒畅给谢玉建的手机短信中并无“归还借款”“指定”账户等内容，因此，谢玉建关于其与万老强、舒展不存在借贷关系，舒畅给谢玉建的手机短信是指定其将归还借款汇给万老强、舒展账户的抗辩意见，与查明的证据不符，该院不予采信。谢玉建、安达公司抗辩称舒畅故意制造银行流水，万老强、舒展的银行账户实际由舒畅控制，其在2015年5月14日收到万老强、舒展银行转款后当天就转给了舒畅，在2015年1月3日、4日收到舒畅转入的3000000元后，其已在2015年1月3日至6月19日转还舒畅，其不欠舒畅借款的意见,因谢玉建、安达公司无证据证明舒畅控制他人账户、故意制造银行流水，其所提交的前述资金往来也不能充分证明其不欠舒畅借款，综合考虑谢玉建、安达公司不按法庭要求到庭接受调查，该院对谢玉建、安达公司上述抗辩意见不予采信。综上所述，谢玉建欠舒畅借款3700000元逾期未还，舒畅要求判令谢玉建立即归还借款本金及利息有事实和法律依据，该院予以支持，但约定月利率3%超过法律规定的上限，应调整为月利率2%，超过部分约定无效，该院不予支持。安达公司为上述借款提供连带责任担保，舒畅要求判令安达公司对上述借款承担连带清偿责任，于法有据，该院予以支持。因借条中对舒畅实现债权的费用承担有约定，该约定不违反法律规定，应从约，故舒畅要求谢玉建、安达公司承担其因本案花费的律师服务费30000元，该院予以支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第八十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、限谢玉建在本判决生效后十日内一次性向舒畅偿还借款本金人民币3700000元及其利息（按约定月利率2%计算自2015年2月5日起至清偿之日止）。二、赣州市安达建筑材料有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。三、限谢玉建、赣州市安达建筑材料有限公司在本判决生效后十日内一次性向舒畅支付律师服务费30000元。（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）四、驳回舒畅的其他诉讼请求。案件受理费39952元、保全费5000元，由谢玉建、赣州市安达建筑材料有限公司负担。
本院二审期间，上诉人谢玉建、安达公司向本院提交以下新证据：2017赣洪南证内字第3879号公证书，证明2015年5月14日12点23分，被上诉人舒畅通过短信将其收款账号发给上诉人谢玉建。被上诉人舒畅质证称：对此证据的真实性无异议，对其关联性有异议，该证据所证明事实发生于借贷关系发生之前，与本案无关。
被上诉人舒畅向本院提交以下新证据：律师费发票，证明其支付律师费3万元，此费用应由上诉人谢玉建、安达公司承担。上诉人谢玉建、安达公司质证称：对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，按照双方约定，因追溯债权产生的律师费由债务人承担，而二审系上诉人谢玉建、安达公司提出诉求，被上诉人舒畅未上诉，故其不能在二审向上诉人谢玉建、安达公司主张所产生的律师费。
本院经评议对上述证据认证如下：对上诉人谢玉建、安达公司提供的公证书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，本案被上诉人舒畅诉请的借贷行为发生于2016年2月4、5日，而公证的短信是发生于2015年5月14日，时间不吻合；对被上诉人舒畅提供的律师费发票的真实性、合法性无异议，关联性不予确认，被上诉人舒畅在本案一审判决作出后并未提起上诉，故其该主张不在本院审理范围。另，上诉人谢玉建、安达公司向本院提交调查取证申请一份，申请事项为调取2015年4月1日至2015年6月30日、2016年1月1日至2016年3月30日舒展和万老强账户的明细，本院认为，舒展和万老强并非本案当事人，其二人的资金流向与本案没有关联。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人舒畅提供了2016年2月4日由上诉人出具的370万元借条和次日的银行转款凭证，双方借贷关系依法成立并生效，本院予以确认。上诉人上诉称因被上诉人未实际支付借款故双方借贷关系不成立，如前所述，被上诉人舒畅提供了银行转款凭证证明其向谢玉建实际交付了借款，上诉人称其于2016年2月5日当日就按舒畅的指示将该370万元转回给了舒展和万老强，然而其提供的证据不足以证明其是按舒畅的指示转款给舒展和万老强，同时其提供的证据亦不足以证明舒展、万老强的账户系由舒畅控制。相反，舒畅提供了上诉人出具给舒展、万老强的两份借条以证明谢玉建与舒展、万老强之间也存在借贷关系，同时万老强在一审出庭作证称其与谢玉建存在借贷关系及2016年2月5日谢玉建向其转款120万元是归还万老强的借款，上诉人对此抗辩称其是应舒畅指示出具该两份借条，该抗辩意见无有效证据予以支持，亦有违常理，而上诉人至今未收回涉案370万元借条的行为亦与其上诉主张相互矛盾。综上，上诉人谢玉建、安达公司的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39952元，由上诉人谢玉建、赣州市安达建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 扬
审判员 刘玉秋
审判员 张美燕
二〇一七年七月三日
书记员 高珊珊