陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00454号
上诉人（原审被告）中国陕西国际经济技术合作公司。
法定代表人肖玉龙。
被上诉人（原审原告）陕西兴汉建筑劳务有限公司。
法定代表人周孝兴。
上诉人中国陕西国际经济技术合作公司（以下简称中陕公司）因与被上诉人陕西兴汉建筑劳务有限公司（以下简称兴汉公司）建设施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中陕公司委托代理人江桦、卢书艳，被上诉人兴汉公司委托代理人李红波、何忠恕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴汉公司向原审法院起诉称，2010年5月10日，中陕公司将承揽的西安市西三爻村改造建设发展有限公司位于雁塔区长安西路长丰园小区15号楼的施工外架劳务分包给兴汉公司。2010年5月20日双方在中陕公司雁塔区工地签订《西三爻村长丰园Ⅱ区15号A、B栋楼材料周转合同》，合同约定了单价和使用期限。中陕公司建筑主楼面积为88889.123平米，裙楼面积为7992.84平米，共计96881.963平米。兴汉公司于2010年5月10日开始进场施工，于2012年8月19日施工完毕退场，共计施工27个月9天。按合同约定，中陕公司应支付劳务和材料费为5142817.54元，现仅支付了985094.77元，下欠2157722.77元，由于中陕公司拒不付款，故诉至法院要求判令中陕公司：1、支付劳务费2157722.77元；2、承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明，兴汉公司（乙方）与中陕公司第十项目部（甲方）于2012年5月20日签订《西三爻村长丰园Ⅱ区15号A、B栋楼材料周转合同》，合同约定，甲方将长丰园小区15号楼全部施工过程中所用到的外�、内架等部分周转材料发包给乙方。约定结算方式：1、按建筑面积计算为35元每平米（该费用包括主体结构、装饰装修等全部材料使用费、装修期间甲字的搭设和拆除），使用期限为18个月（18个月提前或滞后两个月费用不增不减）。如超出18个月内增减时间部分外，则按单价×总面积÷18个月×所超时间来增补费用。2、以上单价为一次性包死价，不做任何调整。约定合同价款支付为：1、乙方首先垫资到16层后，甲方付给乙方垫资期间所用费用的60%；2、主体封顶后，甲方在30日内付给乙方垫资期间所用费用的60%；3、剩余款项竣工后半年内付清。合同另约定，主体结构施工过程中，甲乙双方只发生材料租用关系，不发生劳务关系。庭审中，兴汉公司提供外架租赁清单以证明中陕公司实际使用外架等周转材料的时间是2010年5月20日至2012年8月19日，中陕公司认可外架等周转�料的使用时间是2010年5月20日，但对结束时间持异议。该租赁清单上分别有兴汉公司、中陕公司工作人员寇国财、胡建党签字，经法庭向该二人核实，该清单上的外架为中陕公司向兴汉公司提供的外架。兴汉公司认为所有外架等周转材料的使用时间是一致的，该清单能够证明中陕公司租赁兴汉公司外架的使用时间，中陕公司对其不予认可。兴汉公司另提供其将周转材料向其租赁方归还的证据，并提供租赁方的证人出庭作证，证明外架周转材料使用到2012年8月底的事实，中陕公司对其不予认可。中陕公司提供施工日志，以证明兴汉公司提供外架等周转材料的时间是到2012年1月，兴汉公司认为该施工日志中2012年8月份的记录亦证明外架仍在使用，中陕公司对其不予认可。中陕公司另提供A、B栋楼的主体验收记录表，以证明在2011年8月30日该两栋楼已进行主体竣工验收，外架等周转材料的使用时间不会超过2012年月份，兴汉公司对其不予认可。中陕公司提供其与陕西华信建筑劳务有限责任公司第一分公司（以下简称华信公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同》，以证明兴汉公司并未完全提供15号楼的全部外架，兴汉公司对其不予认可，中陕公司亦未提供证据证明该劳务分包合同的履行情况，庭审中，经中陕公司出示建筑施工图纸，双方均认可长丰园15号楼A、B栋楼的建筑面积为：A栋总建筑面积为60612.83平米（地上57733.04平米，地下2879.79平米），B栋总建筑面积为26288.62平米（地上20908.62平米，地下5380平米），共计为86901.45平米。兴汉公司认为其提供周转材料的计算面积依照合同为上述面积总和，中陕公司认为应扣除地下面积，但其未提供相关证据证明双方合同中约定的建筑面积须扣除地下面积。另查明，长丰园小区15号A、B栋楼未进行竣工验收，但于2013年1月开始交付使用。双方均认可中陕公司已支付兴汉公司的周转材料费用为2985094.77元。
原审法院认为，兴汉公司于中陕公司签订材料周转合同，系双方真实意思表示，双方均应依照该合同履行各自义务。兴汉公司为中陕公司提供外架等周转材料，中陕公司应当向兴汉公司支付周转材料费用。中陕公司辩称兴汉公司未提供长丰园小区15号楼A、B栋的全部外架，但其未提供证据证明，且双方合同约定的内容为兴汉公司提供长丰园小区15号楼全部施工过程中所用到的部分周转材料，故对于中陕公司的该项辩称，原审法院不予采纳。双方约定结算方式按照建筑面积计算，双方均认可长丰园15号A、B栋的建筑面积为86901.45平方米，中陕公司认为兴汉公司提高的周转材料不包括地下面积，但其未提供证据证明，故对于中陕公司的该项辩称，原审法院不予采纳。兴�公司认为中陕公司使用外架超过了合同约定的期限（即18个月＋2个月），其提供的租赁清单、租赁返还物结算单、证人证言等证据能够证明，中陕公司使用外架等周转材料的时间是从2010年5月20日到2012年8月底共计27个月。中陕公司提供的证据不能证明周转材料的使用时间。故中陕公司应支付兴汉公司的外架使用费为86901.45平米乘以35元每平米，计为3041550.75元，增加部分为3041550.75元÷18个月×9个月即1520775.38元，共计应支付的使用费为4562326.13元。因中陕公司已支付兴汉公司2985094.77元，故中陕公司还应支付兴汉公司外架使用费1577231.36元。双方合同约定给付全部款项的时间为竣工后半年，因长丰园小区15号楼虽未进行竣工验收，但其已于2013年1月交付使用，至今已超过半年，故中陕公司应当向兴汉公司支付全部款项。遂判决：1、中陕国际经济技术合作公司于判决生效之日起10日内支付陕西兴汉建筑劳务有限公司材料使用费1577231.36元；2、驳回陕西兴汉建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费23543元（陕西兴汉建筑劳务有限公司已预交），由中陕国际经济技术合作公司承担13543元，由陕西兴汉建筑劳务有限公司承担10000元。
宣判后，中陕公司不服原审判决，向本院上诉称：1、一审判决程序违法，应当撤销。首先，兴汉公司起诉要求的是劳务费，原审法院在查明双方只存在租赁关系不存在劳务关系后本应驳回其诉讼请求，却判决中陕公司向兴汉公司支付材料使用费，判非所请。其次，虽然合同约定双方只发生材料租用关系，但中陕公司并没有租任何材料给兴汉公司，给兴汉公司租材料的是陕西众诚达建筑工程有限公司（以下简称众诚达公司），本案与众诚达公司有法律上的利害关系，应追加为本案当事人，原审遗漏了当事人。再次，原审法院在中陕公司委托代理人未到庭的情况下开庭，并让该代理人补签庭审笔录，影响了当事人的诉讼权利。2、一审认定事实不清，应予撤销。第一，兴汉公司只向中陕公司提供了部分周转材料，一审认定提供了全部材料错误。第二，一审判决的事实查明部分罗列了诉讼双方的证据、观点及理由，所述事实并未查明，显属事实不清。第三，中陕公司在一审中提交了与负责劳务施工的华信公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》以证明周转材料使用时间是20个月，一审法院在未释明要求中陕公司补强合同履行证据的情况下，以“未提供证据证明该劳务合同的履行情况”为由对该证据不予认定，也不去实地调查，导致错判，应当撤销。3、一审认定的周转材料使用时间错误，定案依据不足，应当撤销。出租方的证人只能证明兴汉公司租赁的材料是什么时候归还的，并不能证明这些材料与中陕公司有关。兴汉公司提供的刘岁牛经办的物资租用结算单中材料归还时间本应是3月，兴汉公司要求刘岁牛改成8月，一审使用假证据定案，应予撤销。兴汉公司在起诉状中明确周转材料使用时间是到2012年8月19日，而一审判决却认定到8月底，显属错判。根据“周孝兴外架租赁清单”及劳务公司的证明，都证明周转材料使用结束时间是2012年1月1日前，只有20个月，并非一审认定的27个月，且中陕公司已经向兴汉公司支付了费用，不欠兴汉公司任何款项。综上，请求：1、撤销（2013）雁民初字第00783号民事判决；2、驳回兴汉公司的诉讼请求；3、一二审案件受理费由兴汉公司承担。
兴汉公司答辩称，一审不存在程序违法和违法裁判的情形，原审对周转材料的使用时间认定清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审中�宝安作为中陕公司第十项目部在职员工担任了中陕公司委托代理人，他同时也是众诚达公司法定代表人。兴汉公司为中陕公司提供的周转材料均是从他处租赁而来，众诚达公司向其租赁了外架，并派名为胡建党的员工驻15号楼A、B栋施工现场，管理其公司材料。故原审查明胡建党是中陕公司职工，其签字的“周孝兴外架租赁清单”中的外架系中陕公司为兴汉公司提供与事实不符，除此之外，原审查明的事实基本属实。
另查明，中陕公司对A、B栋楼建筑面积为86901.45平方米无异议，唯称兴汉公司未提供B栋裙楼外架，应扣除相应面积即1671.12平方米，并提供了杨孝敏的资金申请单和现金付出凭证，以证明B栋裙楼外架系杨孝敏搭设。杨孝敏出庭作证称兴汉公司搭设的B栋裙楼外架已经拆除，后因门头装饰的需要由他进行了再次搭设。
原审中，兴汉公司提供了“周孝兴外架�赁清单”、租赁结算单、证人证言等证据证明周转材料使用结束时间为2012年8月，其中租赁清单以表格形式体现，表头注有“长丰园15号楼”字样，该清单显示的最晚结算时间为2012年8月16日，对应材料的租赁时间、租赁金额也计算至当日，该清单经众诚达公司驻中陕公司15号楼A、B栋施工现场材料员胡建党以及兴汉公司材料员寇国财于同年8月19日签字确认。为了抗辩兴汉公司的诉请并证明己方周转材料使用截止于2012年1月之主张，中陕公司提供了：1、众诚达公司的证明，以证明兴汉公司同时给多个工地供材料，“周孝兴外架租赁清单”中的8月19日仅是结算日期并非租赁物归还日期，不能以该日作为周转材料使用结束时间。2、何振证人证言，长丰园大酒店、沙井村工地租赁物收料单等，以证明兴汉公司除了涉案工程外同时还有多个工程，兴汉公司提供的结算清单只能说明兴汉公司与租赁站之间有业务往来，无法证明兴汉公司从相关租赁站租赁的材料就是用于中陕公司15号楼A、B栋楼。其中何振在一审、二审先后为兴汉公司、中陕公司作证，证言相互矛盾，其二审未能到庭。3、刘岁牛证人证言，以证明兴汉公司一审提供的刘岁牛经办的结算单是经过篡改的。刘岁牛二审到庭作证称，其应兴汉公司何忠恕的要求将归还日期由3月修改为8月。兴汉公司认可此事实，唯表示是经对账核实后才要求修改的。4、成小飞代表中陕公司，郭宝安代表众诚达公司签订的协议、3张打印照片、华信公司结算依据及8月4日领料单等，以证明施工日志中记载的上炉渣维护架与电梯防护架是众诚达公司向中陕公司提供，与兴汉公司无关。5、陕西秦亚建筑劳务有限公司（以下简称秦亚公司）的劳务合同、证明以及秦亚公司工作人员赵让利的证人证言等证据，�证明外架只使用到2012年1月，赵让利出庭作证称秦亚公司负责涉案工程贴外瓷工作，该工作包含补架洞，施工时是边拆架边补架洞，至2012年3月10日架洞完全补完其撤离现场，但后续工程所用架子的情况并不清楚。兴汉公司认为上述证据不能证明中陕公司的主张。
再查明，2013年6月14日一审法院组织双方对兴汉公司的证人证言进行质证，郭宝安本人并未参加庭审，而是派其公司一女员工到庭，该女员工对证人证言未发表意见。嗣后，郭宝安在6月14日庭审笔录中签字，且于6月25日对6月14日庭审笔录中的证人证言发表质证意见，认为相关证人证言与中陕公司及本案无关。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的问题是：
一、一审程序是否违法的问题。双方签订的《材料周转合同》合法有效，对各方均有约束力。兴汉公司依据该合同起诉，虽在诉讼请求中表�为劳务费，但其实质就是涉案合同项下的款项，对该费用的表述方式不影响双方的法律关系，故一审法院不存在判非所请的情况。本案合同相对方是中陕公司与兴汉公司，兴汉公司与众诚达公司的租赁关系是另一法律关系，与本案无关，众诚达公司并非必要共同诉讼当事人，中陕公司关于一审遗漏当事人的上诉理由不能成立。补签笔录一节，从郭宝安另派他人代为参加2012年6月14日庭审的情形看，可知他对当日开庭的时间和地点均是明知的，且代他去开庭的人员当庭并未发表任何意见，郭宝安嗣后签署了6月14日的笔录并补充发表了质证意见，认为兴汉公司的证人证言与本案无关，郭宝安的前述行为应视为对当日庭审的追认，因此原审程序虽有瑕疵，但并未对当事人的权利造成实质影响。中陕公司以程序违法为由要求撤销原审判决的上诉请求本院不予支持。
二、中�公司应否向兴汉公司支付材料使用费及支付数额的问题。合同约定的结算方式为按建筑面积计算为35元每平米，使用期限为18个月（18个月提前或滞后两个月费用不增不减）。如超出18个月内增减时间部分外，则按单价×总面积÷18个月×所超时间来增补费用。由此可知，计算材料使用费的变量分别为工程面积、使用时间。双方对建筑面积为86901.45平方米无异议，唯中陕公司称兴汉公司未搭设B栋裙楼外架，应扣除相应面积，并提交了杨孝敏的资金申请单和付款凭证。杨孝敏到庭作证称，其搭建的B栋裙楼外架是继兴汉公司所搭外架拆除后再次进行的搭设，故杨孝敏搭设的并非兴汉公司遗留的未完工程，中陕公司要求从建筑面积中扣减B栋裙楼面积的理由不能成立。双方争议的主要焦点是周转材料使用时间的问题。兴汉公司主张材料使用截止于2012年8月，中陕公司对此提出了�点抗辩意见：一是认为兴汉公司未提供全部周转材料，施工日志中8月3日屋面上炉渣的架子、8月4日拆除的电梯防护架均是由众诚达公司提供，并提供了协议、领料单、照片、华信公司结算单等证据，由于协议未经中陕公司盖章，代表其签字的成小飞身份不明，是否能代表中陕公司也无法确定，故协议真实性无法认定，中陕公司也未提供协议实际履行的证据，华信公司结算单据列明的分项工程中也不包括电梯防护架搭设工程；领料单系8月4日出具，上炉渣的架子于8月3日已搭设，领料单的表现形式与中陕公司的证明内容不符，故上述证据不能证明中陕公司之主张。二是认为兴汉公司同时给多个工地供材料，各出租方出具的结算单中2012年8月归还的材料并非用于长丰园15号楼工程的材料，并提交了众诚达公司证明、何振证人证言、领料单、收料单等证据。由于众诚达公�法定代表人郭宝安同时也是中陕公司职工，众诚达公司与中陕公司有利益关系，众诚达公司为中陕公司出具的证明不具有证明力；何振一审为兴汉公司作证，二审为中陕公司作证，证言相互矛盾，二审又无正当理由未能到庭，本院对其证人证言均不采信；涉案工程为长丰园15号A、B楼，中陕公司提交的标有其他项目名称的领料单、收料单与本案无关联性，故上述证据本院亦不予采信。三是认为兴汉公司提供假证据，刘岁牛经办的结算单的归还日期由3月改成了8月。考虑到兴汉公司从刘岁牛处租赁的周转材料仅占其所租材料的一部分，该证据不影响周转材料使用周期的认定。中陕公司该三项上诉理由本院均不支持。中陕公司主张周转材料使用至2012年1月，根据其提供的秦亚公司的证明及赵让利的证人证言，秦亚公司于2012年3月10日补完架洞离场后，工程尚未完工，其对后续工程的外架使用情况并不知晓，因此上述证据不能证明2012年1月周转材料已使用完毕。在兴汉公司提交的材料归还结算单中，归还时间记录最晚的是众诚达公司出具的“周孝兴外架租赁清单”，该清单注明有“长丰园15号”，中陕公司辩称因众诚达公司办公地址就在长丰园15号，胡建党在清单上注明长丰园15号仅表示在此归还的材料，不代表项目名称，且8月19日仅是结算日期而非材料归还日期，原审法院以该日作为结点计算使用周期不当。由于众诚达公司仅有一个办公地址，不会存在材料错还他处的情况，没有必要在清单中专门列明，且胡建党是众诚达公司派往长丰园15号工程的材料管理员，其签署清单所确认的应是在其管理范围内的材料使用情况，结算清单显示的最晚的归还日期为2012年8月16日，使用周期、使用金额也都计算至当日，可以证明“周孝兴外架租赁清�”中的周转材料使用至2012年8月16日。除何振证人证言、刘岁牛提供的结算单不应采信外，兴汉公司提交的其他证据相互印证，可以证明材料的实际使用周期是2010年5月20日至2012年8月16日，原审法院将材料使用费计算至8月底不当，对原审法院多算的15天应予扣减，即中陕公司共计应支付兴汉公司材料使用费4483471.1元，扣除已经支付的2985094.77元，中陕公司还应支付兴汉公司1498376.33元。另外，原审法院在事实查明部分阐明双方当事人的诉辩主张，并非认定事实不清，举证也不属于法院应当释明的事项，中陕公司关于原审法院认定事实不清，认定事实证据不足的上诉理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00783号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第00783号民事判决第一项为“中国陕西国际经济技术合作公司于本判决生效之日起十日内向陕西兴汉建筑劳务有限公司支付材料使用费1498376.33元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费47086元（其中一审案件受理费23543元，陕西兴汉建筑劳务有限公司已预交，二审案件受理费23543元，中国陕西国际经济技术合作公司已预交），由中国陕西国际经济技术合作公司负担25086元，由陕西兴汉建筑劳务有限公司负担22000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
代理审判员 郝海辉
代理审判员 蒋 瑜
二�一三年十一月二十八日
书 记 员 闫雯婷