浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第201号
上诉人（原审被告）：吴伟忠。
委托代理人（一般授权代理）：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
委托代理人（一般授权代理）：杨毅，浙江三善律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：叶素仙。
委托代理人（特别授权代理）：江增清，浙江求是园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪永生。
委托代理人（特别授权代理）：詹丽霞，浙江三同律师事务所律师。
上诉人吴伟忠、上诉人叶素仙为与被上诉人汪永生债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2014）衢常商初字第673号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，代理审判员夏云伟、余慧娟参加的合议庭进行审理。本案审理期间，因案涉主债务人汪常生含本案案涉债权等行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪，本案必须以该刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结，本院于2015年6月18日裁定中止诉讼。汪常生非法吸收公众存款犯罪刑事判决已于2016年6月28日生效，本院依法恢复审理，并于2016年7月8日对本案进行了公开开庭审理，上诉人吴伟忠及其委托代理人毛建荣，上诉人叶素仙的委托代理人江增清，被上诉人汪永生的委托代理人詹丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：吴伟忠与叶素仙于1994年11月5日在开化县××镇办理结婚登记。2013年2月5日，吴伟忠为汪常生向汪永生借款97万元提供连带保证担保。借款期限届满后，借款人汪常生、保证人吴伟忠均未履行归还借款义务，汪永生以保证合同纠纷为由诉至法院。经原审法院审理，于2014年3月28日作出（2014）衢常商初字第77号民事判决，确认吴伟忠代偿汪永生借款583288.12元。吴伟忠提起上诉，双方达成和解协议，吴伟忠撤回上诉。后吴伟忠未按期履行，汪永生向常山县人民法院申请强制执行。
2013年12月6日，吴伟忠与叶素仙办理离婚登记，并将双方婚姻关系存续期间共同所有的不动产（原开化县城关镇解放街18号房屋，现开化县芹阳街道解放街18号、18-1号、18-2号、18号201室、301室、401室、501室）全部放弃。汪永生认为，吴伟忠与叶素仙的行为损害了其作为债权人的合法权益，于2014年8月13日向开化县人民法院提起诉讼，后经本院指定移送原审法院审理。汪永生诉请判令：撤销吴伟忠将开化县城关镇解放街18号房产无偿转让给叶素仙的行为；支付汪永生行使撤销权的律师代理费8000元，并承担案件诉讼费用。
原审法院审理认为：所谓撤销权是指因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的转让行为。该案中，汪永生对吴伟忠享有债权已为生效法律文书和当事人自愿和解确定，合法有效。吴伟忠作为债务人在2013年12月6日与叶素仙协议离婚时，约定将诉争房产中其拥有的份额全部处分给叶素仙，该行为有害于吴伟忠债权实现。吴伟忠依据起诉意见书中认定的借款人汪常生向汪永生借款150万元，已归还全部本金，支付利息93万元，主张免除担保责任，因其不能证明吴伟忠担保的97万元包含其中，且开化县公安局将汪常生与汪永生之间借款不作为其犯罪数额，该院对吴伟忠该主张不予采信。故汪永生要求撤销吴伟忠转让行为之诉请，于法有据，应予以支持。汪永生雇请律师并为此支出的诉讼代理费不属于实现撤销权的必要费用，不予支持。2015年4月8日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十四条之规定，作出判决：一、撤销吴伟忠与叶素仙于2013年12月6日订立的离婚协议中将原浙江省开化县城关镇解放街18号房屋共同所有权全部归叶素仙所有的行为；二、驳回汪永生其他诉讼请求。案件受理费80元，由吴伟忠负担。
上诉人吴伟忠不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，导致判决结果不当。1、原判认定不能证明吴伟忠担保的97万元包含刑事程序中，且认为开化县公安局将汪常生与汪永生之间借款不作为其犯罪数额属于认定错误。二、原审程序违法，适用法律错误。本案主债务人已经涉嫌、构成刑事犯罪，原审未谨慎审查判断，防范虚假诉讼，损害了吴伟忠的合法权益。吴伟忠请求二审法院撤销原判，驳回汪永生的起诉。庭审中将诉讼请求变更为：撤销原判，驳回汪永生的诉讼请求。
针对上诉人吴伟忠的上诉，叶素仙答辩称：同意吴伟忠的上诉意见。
针对上诉人吴伟忠的上诉，汪永生答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人叶素仙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，导致判决结果错误。1，原判认定开化县公安局将汪常生与汪永生之间借款不作为其犯罪数额违背客观事实。刑事程序中认定的汪常生向汪永生借款226.3万元，包含本案吴伟忠担保的97万元。2、原判对（2014）衢常执民字第1067号执行裁定书随意曲解，认为该裁定书与本案无关。但该裁定书明确记载汪永生在公安机关对该笔借款确定为正常借贷时，方可申请恢复执行。二、原审程序违法。叶素仙曾向原审法院申请调取本案所涉债务是否属于刑事犯罪内容，原审法院未向有关单位调查，亦未向叶素仙说明不调查的理由，致使客观事实未查清，属程序违法。三、原判适用法律错误。叶素仙与吴伟忠离婚时，汪永生还不是债权人，汪永生无权行使撤销权。另，案涉房屋存在抵押借款，所涉借款均归叶素仙归还，而吴伟忠离婚时所分均为债权和汽车等财产，离婚财产分配公平合理，不应受到干涉。叶素仙请求二审法院撤销原判，驳回汪永生的起诉。庭审中将诉讼请求变更为：撤销原判，驳回汪永生的诉讼请求。
针对上诉人叶素仙的上诉，吴伟忠答辩称：同意叶素仙的上诉意见。
针对上诉人叶素仙的上诉，汪永生答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人吴伟忠向本院提交了以下两组证据：
1、开化县人民检察院开检公诉刑诉（2015）1号起诉书1份，证明汪常生实际出借226.3万元，归还本息238.2万元，吴伟忠代偿还10万元，待偿还金额为0元，故而本案撤销权没有合法有效的债权基础；
2、六份书证复印件，2013年2月5日93万元借条、2013年11月11日40万元借条、2014年5月9日汪永生与吴伟忠达成的和解协议，2011年5月11日编号为2175334农业银行个人结算业务申请书，2012年5月29日编号为2176016农业银行个人结算业务申请书，2015年5月29日工商银行70万元转款凭证各1份，证明案涉97万元借款是对2012年以来借款的结算，该债权债务已经属于刑事案件追究的范围，汪常生归还的本息之和已经超过借款本金，吴伟忠与汪永生间已不存在债权债务关系。
叶素仙对前述证据发表如下意见：对前述证据均予认可。
汪永生对前述两组证据发表如下质证意见：对真实性均无异议，但认为系刑事证据，对本息计算标准与民事案件不一致，该两组与本案无关。
本院依照职权向开化县人民法院调取了如下证据：
1、浙江省开化县人民法院（2015）衢开刑初字第121号刑事判决书及生效证明各1份；
2、浙江省衢州市人民检察院衢市检司会鉴定字（2015）第2号检察技术鉴定书1份；
3、已报案集资参与人情况汇总表、已报案集资参与人情况明细表各1份；
4、工商银行进账单，询问通知书、询问笔录、接受证据材料清单、2013年2月5日93万元借条、2013年11月11日40万元借条、确认书、2014年5月9日汪永生与吴伟忠达成的和解协议、2011年5月11日编号为2175334农业银行个人结算业务申请书、2012年5月29日编号为2176016农业银行个人结算业务申请书、2015年5月29日工商银行70万元转款凭证各1份。
吴伟忠对前述四组证据发表如下意见：对四组证据的真实性、关联性与合法性均无异议，能够证明汪永生与汪常生之间主债务已经消灭，本案担保之债亦不存在，债权人撤销权纠纷基础不存在。
叶素仙对前述四组证据发表的意见与吴伟忠的意见一致。
汪永生对前述四组证据发表如下质证意见：对证据的真实性均认可，关联性亦无异议，但认为民事中存有利息约定，和解协议应得到履行，本案存有合法有效的债权基础。
本院对前述证据认证如下：吴伟忠提交的证据与本院依职权调取的证据内容相吻合，且能相互佐证，以上证明能够证明包括本案案涉97万元债务均已被刑事程序评价，且生效刑事判决已经认定主债务人汪常生支付的本利已超过借款本金，待偿还金额为0元。本院对前述证据均予以采信。
本院经审理查明：吴伟忠与叶素仙于1994年11月5日办理结婚登记。2013年12月6日，吴伟忠与叶素仙签订离婚协议书，约定：一、吴伟忠与叶素仙自愿离婚。二、婚生子吴之栋（1997年1月26日出生）随叶素仙生活……。三、夫妻共同财产及债务处理。1、开化县城关镇解放街18号房屋的一幢五层房屋、开化县城关镇芹北路17号1幢4单元502室房屋、开化县城关镇下营盘山11号仓库房屋、开化县城关镇金定坞25号住宅一套归叶素仙所有。上诉房屋分别抵押在开化县农村信用社、中国工商银行用于贷款，离婚后所欠信用社、银行的贷款全部由叶素仙归还。2、海马牌浙H×××××号小型轿车一辆归吴伟忠所有。3、其他在吴伟忠或者叶素仙名下的财产归各自所有。吴伟忠与叶素仙经手的债务亦由各自归还，对方不负责任。双方与同日办理了离婚登记手续。后开化县城关镇解放街18号房屋的一幢五层房屋重新进行所有权登记并办理了分证手续，分为化县芹阳街道解放街18号、18-1号、18-2号、18号201室、301室、401室、501室，所有权人均为叶素仙。
2013年2月5日，吴伟忠为汪常生向汪永生借款97万元提供连带保证担保。借款期限届满后，汪永生以保证合同纠纷为由诉至法院，经原审法院审理，于2014年3月28日作出（2014）衢常商初字第77号民事判决，确认吴伟忠代偿汪永生借款583288.12元。吴伟忠提起上诉后，双方达成和解协议，约定：一、吴伟忠支付汪永生29万元，于2014年6月10日前支付10万元，于2014年7月10日前支付19万元；二、吴伟忠支付前述款项后，双方就（2014）衢常商初字第77号案件债权债务关系即告清结；若吴伟忠未按时足额支付前述款项，汪永生有权按照（2014）衢常商初字第77号民事判决申请强制执行；三、吴伟忠申请撤回上诉。吴伟忠撤回上诉后，支付汪永生第一期款项10万元，剩余19万元未支付。汪永生遂向原审法院申请强制执行。并以吴伟忠与叶素仙的行为损害了其作为债权人的合法权益为由，于2014年8月13日向开化县人民法院提起诉讼，后经本院指定移送原审法院审理。汪永生诉请判令：撤销吴伟忠将开化县城关镇解放街18号房产无偿转让给叶素仙的行为；支付汪永生行使撤销权的律师代理费8000元，并承担案件诉讼费用。
另查明：汪常生因犯非法吸收公众存款犯罪于2016年6月17日被开化县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，该刑事判决已于2016年7月5日发生法律效力。在该刑事案件之中，涉及汪常生向汪永生吸收存款共计四笔226.3万元，本案案涉借款97万元亦包含在该刑事程序之中，因仅存在转账凭证76.3万元，故而被认定该笔借款本金为76.3万元。汪常生总共支付本息238.2万元，前述吴伟忠代偿还借款10万元，最终刑事判决认定，汪常生待偿还金额0元。
本院认为：本案争议焦点为汪永生行使撤销权是否符合法定要件。撤销权成立的法定要件为：一、债权人对债务人享有合法有效的债权；二、债务人实施了一定的处分财产的行为；三、债务人的行为必须有害于债权；四、债务人与第三人进行转让行为具有恶意。本案中，虽然现存在生效的（2014）衢常商初字第77号民事判决，认定保证成立，进而判决吴伟忠代偿归还汪永生借款583288.12元，且后来双方为归还该笔款项达成了和解协议，但在后来的汪常生非法吸收公众存款犯罪刑事案件中，生效刑事判决已经认定，主债务人汪常生共欠汪永生226.3万元，已经归还本息238.2万元，吴伟忠代偿还借款10万元，待偿还金额为0元。该判决系刑事判决，且系对主债务进行的认定。原保证合同系从合同，主债权消灭，因主债权产生的从债权亦消灭，汪永生主张主债权消灭的原因系刑事计算标准与民事计算标准不一，虽系现实，但如仍要求担保人承担承担责任，如无源之水。故本案现有证据显示，汪永生不享有对吴伟忠合法有效之债权，在此前提下，即使存在吴伟忠根据离婚协议将案涉房屋全部分给叶素仙行为，吴伟忠亦不符合债权人撤销权之法定要件。综上，上诉人吴伟忠、叶素仙上诉理由成立，本院予以采信。原审判决认定不清，致使适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省常山县人民法院（2014）衢常商初字第673号民事判决；
二、驳回被上诉人汪永生诉讼请求。
一审案件受理费80元，由被上诉人汪永生负担（已缴纳）；二审案件受理费80元，由被上诉人汪永生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
代理审判员 夏云伟
代理审判员 余慧娟
二〇一六年七月八日
书 记 员 王慧芸