湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民四终字第00369号
上诉人（原审原告）王红，无业。
委托代理人李方林，十堰楚郧法律事务公司职工。代理权限：一般代理。
委托代理人柯昌海，居民。代理权限：参加诉讼，可以主张放弃权利，请求调解，接受或拒绝调解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）张兵，宝吉利汽车美容店店主。
委托代理人乐永山，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人王红、上诉人张兵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾民一初字第00680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长，审判员柏媛媛主审，审判员罗云飞参加评议的合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
王红一审诉请判令：要求张兵赔偿其赔偿金、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费，共计121804元。
一审经审理查明：王红受张兵雇请，在其经营的宝吉利汽车美容店工作。2013年5月16日，王红在宝吉利汽车美容店用梯子上阁楼拿“十字镐”的过程中，随梯子滑到在地而摔伤。后王红于当日被送往十堰市太和医院住院治疗18天，并行腰椎骨折开放性复位内固定术。2013年12月30日，王红在十堰市太和医院行内固定物取出术，并住院14天。王红两次住院期间医疗费共计45000元均由张兵垫付。2013年6月3日，张兵及其父亲张友才与王红婆婆张吉凤签订了《关于王红工伤相关事宜的协议》，约定：“张兵承担一下责任：1、王红住院以及住院后在家休养期间的至身体康复期间的相关费用，附加：①王红本人误工工资1100元（按月领取），时间以医院恢复工作康复证明为准；②营养费2000元；③护理费用6000元；④以上为首次住院康复协议。2、为王红出院后的定期或不定期复诊和二次手术及后续相关事宜负责且提供必要的方便和支持”。该协议签订后，张兵共计支付王红误工工资11000元（自2013年5月至2014年2月）、营养费及护理费8000元，上述款项均由王红婆婆张吉凤领取。2014年1月16日，张兵出具委托书1份，委托十堰天平司法鉴定中心为王红作伤残等级鉴定及相关事宜，致残等级》鉴定标准，评定王红所受伤害构成八级伤残；该次鉴定产生的700元费用由王红支付。2015年1月12日，一审法院依张兵的申请依法委托武汉爱民法医司法鉴定所对王红遗留伤残等级进行了重新鉴定，经该鉴定中心根据《人体损伤程度鉴定标准（试行）》作出的鉴定意见，王红的程度为九级；该次鉴定产生的费用3000元由张兵支付。现王红因与张兵协商索赔事宜未果，故而成诉。
一审法院认为：本案的争议焦点为，一是王红、张兵对王红损害的发生是否有过错及双方的责任比例问题；二是王红主张的赔偿金能否按城镇居民人均可支配收入进行计算的问题。
一、关于王红、张兵对王红损害的发生是否有过错及双方的责任比例问题。
一审法院认为：根据王红自述的受伤经过，其系独自将梯子从室外搬进室内，并自行固定好后，在梯子无人扶着的情形下攀爬梯子，后其因梯子滑倒而随梯子摔倒在地而受伤。王红作为完全民事行为能力人，其应对攀爬梯子上阁楼可能摔倒有充分预见。即王红因对自身安全未尽到合理限度内的注意义务，其对本案诉争损害的发生负有一定的过错。但张兵作为王红的雇主和宝吉利汽车美容店的经营者，其对于包括王红在内的雇员在其经营场所内的人身安全均负有安全保障义务，即张兵应对宝吉利汽车美容店内一楼与二楼阁楼之间设置足够的安全防范设施，并对雇员上阁楼取物应进行充分的危险告知和制定相应的安全防范措施。而本案张兵仅在店内一楼与二楼阁楼之间用梯子进行上下，且未对梯子进行加固，对王红亦未进行相应的危险告知。故张兵因未尽到相应的安全保障义务，其对王红的损害具有过错。综上，一审法院认定张兵作为王红的雇主和宝吉利汽车美容店的经营者，其对雇员即王红在其经营的宝吉利汽车美容店内的人身安全所负有的安全保障义务高于王红对其自身人身安全的安全注意义务，并对王红因此损害造成的经济损失按王红负担30％、张兵负担70％划分赔偿责任。
二、关于王红主张的赔偿佥能否按城镇居民人均可支配收入进行计算的问题。
一审法院认为：根据张兵陈述的其与王红劳务关系的形成时间系在2012年3、4月份，结合王红系在2013年5月份受伤，可以认定王红的经常居住地在十堰市城区；对张兵提出的王红户籍地在湖北省郧西县，其应按农村居民人均纯收入计算的辩解主张，不予支持。至于张兵在庭审最后陈述中对其自认的其与王红的劳务关系形成时间在2012年3、4月份这一事实进行反悔，并提出该时间应为2012年7月份，但其却未能提供相反证据证实，故对其这一辩解理由亦不予采信。综上，一审法院认定王红主张的赔偿金应按城镇居民人均可支配收入进行计算。
综上所述，对王红要求张兵赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。但对于其主张的住院伙食补助费、赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费应依法据实核算；对于其主张的交通费，结合其就医时间、地点、人数由一审法院依法酌定；对于其主张的误工费，因一审法院依张兵的申请对王红的遗留伤残等级委托鉴定机构作出的重新鉴定意见并未改变王红不构成这一事实，结合王红经十堰天平司法鉴定中心鉴定构成8级伤残的时间为2014年1月20日，张兵已支付其误工费直至2014年2月，对王红主张的自2014年2月至重新鉴定意见作出之日期间的共计11个月误工费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，王红因此次事故遭受的经济损失为：住院伙食补助费480元（32天15元／天）、赔偿佥91624元（22906元／年20年20％）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费700元、交通费500元（酌定），外加张兵垫付的住院期间医疗费45000元，共计144304元。即张兵根据一审法院划分的承担70％的赔偿责任，其应当赔偿王红各项经济损失56012.8元（144304元70%-45000元）。
关于张兵提出的各项辩解主张：一是张兵申请重新鉴定支出的鉴定费3000元应由王红负担的问题，一审法院认为，王红在十堰天平司法鉴定中心所作的鉴定意见虽被由一审法院依法委托的武汉爱民法医司法鉴定所所作鉴定意见改变，但王红在十堰天平司法鉴定中心所作鉴定系张兵出具委托书委托十堰天平司法鉴定中心作出的，故对其该项辩解主张不予支持。二是张兵主张的就《关于王红工伤相关事宜的协议》向其已支付的各项费用，即误工工资11000元、护理费6000元、营养费2000元，应按双方责任划分比例进行分担的问题。
一审法院认为，因上述费用系约定在该协议第一条“张兵承担一下责任”项下，且该协议系王红婆婆张吉凤同张兵及其父亲张友才在平等协商下达成的，并已履行完毕，故该协议内容应视为张兵自愿对王红进行补偿的意思表示，对张兵提出的该项抗辩主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、张兵于判决生效后十五日内赔偿王红住院伙食补助费、赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，共计56012．8元；二、驳回王红的其他诉讼请求。如果张兵未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元减半收取510元，由张红负担250元，张兵负担260元。
宣判后，王红不服一审判决，向本院提起上诉称：一、张兵经营的汽车美容店未取得《营业执照》。二、王红系有智力障碍的人，被张兵安排去阁楼上拿东西，未意识到王红有无法辨别存在的危险。综上，一审判决认定事实清楚，但划分责任比例不当，张兵应承担全部赔偿责任。请二审人民法院撤销一审判决，改判张兵承担王红的全部损失。
王红为支持其上诉请求，在二审期间向本院提交以下证据：1、录音资料，拟证明张兵指派王红去具有危险的阁楼拿工具的事实。2、中凯公司、廖益翔、王宇出具的书面证明3份，拟证明王红于2011年9月就在十堰中凯公司上班，居住在十堰城区已经5年。3、《证》，拟证明王红系人。4、情检查材料，拟证明王红存在智力障碍，无辨别能力。张兵要求王红去具有危险的阁楼拿工具，张兵应负有过错责任。
张兵质证认为，1、录音不是新的证据，证据的内容没有听，无法确定证据的真实性。2、证人应当出庭质证，真实性不能确认。3、证与本案无关。4、智力障碍应由相关部门鉴定，不能达到其证明目的。
本院认为，1、该证据系双方通话录音，本院将结合全案事实和法律规定，综合予以考量。2、因该证据系无正当理由未出庭作证的证人证言，则不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采纳。3、人证中登记王红为肢体，待证事实与本案无关，故该证据本院不予采纳。4、该证据于2015年8月18日出具，并不能反映王红受伤时的状态，且王红是否存在智力障碍应由具有鉴定资质的机构作出鉴定，故该证据本院不予采纳。
张兵不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决划分比例不当，王红应承担40%的责任。二、王红的赔偿金按照城镇居民标准计算错误。三、一审判决未将张兵垫付的鉴定费3000元、误工工资11000元、护理费6000元、营养费2000元，住院支付的费用2115元（护理费1700元、伙食费415元）按责任比例分担显属不妥。综上，请二审人民法院撤销一审判决，并依法改判支持张兵的上诉请求，并由王红承担一、二审诉讼费按比例承担。
张兵为支持其上诉请求，在二审期间向本院提交调查取证申请书，认为一审判决认定王红在十堰城区居住满一年以上与事实不符，拟申请调取王红在十堰市张湾区车城西路派出所办理的暂住记录信息档案材料。
本院认为，暂住证并不能完整的证明当事人在登记地址连续居住的事实，故该申请的待证目的本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：因王红受伤之前一直在张兵经营的洗车店工作，该洗车店位于十堰市张湾区红卫街办，应当可以认定王红的收入来源及经常居住地在十堰城区，且暂住证不是证明王红在城镇居住生活满一年以上的唯一证据，应当结合其他相关证据予以综合考虑，本案一审根据案件事实，并结合张兵庭审时的陈述，综合认定王红的赔偿金按照城镇居民的标准计算并无不当。2013年6月3日，张兵与王红的亲属签订了《关于王红工伤相关事宜的协议》，且张兵已将协议中约定的费用，包括误工工资、营养费、护理费共计19000元支付给了王红。故该协议系双方自愿达成一致意见的结果，也无可变更、撤销或无效的情形，并已经履行完毕，则这一部分费用不应再纳入赔偿范围并划分比例。另外，王红两次伤残鉴定均由张兵申请，一审判决认定第二次鉴定费3000元由张兵支付并无不妥。张兵上诉称其支付了王红住院期间的护理费及伙食补助费，但一审仅提供了收条，并无其他证据予以佐证，故本院不予支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人身份关系明确，张兵是否取得《营业执照》不属于本案的审理范围。一审判决结合案件事实，根据双方各自的过错划分了相应的责任并无不当，应予支持。综上，王红、张兵的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2082元，由王红负担882元，由张兵负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 罗云飞
审判员 柏媛媛
二〇一五年十一月十八日
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。