山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2434号
上诉人(原审原告、反诉被告)刘建伟，男，1974年11月6日出生，汉族，济南市公安局历下区分局民警，住济南市。
委托代理人成建，山东海扬律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）蒋辉，女，1978年2月1日出生，汉族，济南市大明湖小学职工，住址同上。
委托代理人成建，山东海扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）姜维，男，1979年3月18日出生，汉族，济南市公安局历下分局泉城路派出所民警，住济南市。
委托代理人赵雨强，山东天宝兴律师事务所律师。
委托代理人姜新建（系姜维之父），男，1954年3月29日出生，汉族，济南市公安局高新区分局退休民警，住济南市。
原审被告邵静（系姜维之妻），女，1976年6月12日出生，回族，济南市一童教育培训机构负责人，住济南市。
原审被告（反诉原告）唐霞，女，1978年11月26日出生，汉族，济南市历下区公安局历下区分局泉城路派出所民警，住济南市。
委托代理人侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人刘建伟、蒋辉因与上诉人姜维、原审被告邵静、唐霞合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：姜维与邵静系夫妻关系。合伙期间刘建伟与蒋辉系夫妻关系，双方于2012年8月22日离婚。2009年3月28日，刘建伟与姜维、唐霞签订《合作协议》约定，三方共同投资济南中海地产紫御东郡55-104号别墅一套;首付47万元，贷款188万元，月供9140元;由姜维出面贷款，唐霞负责资金管理，刘建伟负责销售事宜，投资比例按各自实际的出资比例计算，刘建伟为52.9%，姜维为24.3%，唐霞为22.8%，协议有效期为三年，自2009年3月28日至2012年3月27日;恶意违反本协议的，按其实际投资额的5倍支付其他方赔偿金，赔偿金履行完毕后本合同终止。其中首付款刘建伟支付了27万元、姜维10万元、唐霞10万元。
《合作协议》签订后，姜维依约于2009年4月17日办理上述房产抵押贷款188万元，贷款期限36个月。自2009年5月17日至2010年7月17日期间，三方按约定比例按时支付银行月供，刘建伟合计支付72585.41元，姜维合计支付33342.64元，唐霞合计支付31284.45元。
2010年8月，刘建伟与姜维、唐霞达成股份转让协议，刘建伟以19.2万元收购姜维8%投资股份，以21.6万元收购唐霞9%投资股份，三方同意投资比例调整为:刘建伟为69.9%、姜维为16.3%、唐霞为13.8%。2010年8月17日至2011年8月17日期间，三方均按新约定比例按时支付银行月供。刘建伟合计支付85027.85元，姜维合计支付19827.67元，唐霞合计支付16786.62元。但姜维认为刘建伟欠付其3万元股权转让款，刘建伟不予认可，认为双方已通过（2011）高民初字第690号案件进行了处理。
2011年4月30日，刘建伟取得姜维、唐霞同意与案外人赵勇、济南普润房产咨询有限公司(以下简称普润公司)签订了《房屋买卖合同》（合同编号0006044），合同约定将济南中海地产紫御东郡55－104号出售给赵勇，成交价为360万元，赵勇应支付卖方定金60万元。赵勇应于房产证办理完毕后一个月内协助刘建伟办理撤押手续，撤押款由赵勇支付，剩余房款于过户当日由赵勇支付刘建伟。刘建伟承担办理房产证交纳的维修基金、契税等费用，赵勇承担:过户时所产生的个税、营业税、契税、交易手续费、登记费等过户费用以及丙普润公司2%的佣金。合同签订后，赵勇支付定金60万元，刘建伟取得姜维、唐霞同意使用了其中的55万元。
2011年9月起刘建伟停止支付月供，2011年9月17日至2011年12月18日期间，刘建伟欠缴4个月银行月供合计26528元，该款由姜维、唐霞垫付。此时，赵勇表示放弃购买上述房产。2011年11月14日、2011年12月16日，姜维、唐霞通过EMS分两次向刘建伟发出《关于催缴投资款的函》，载明刘建伟自2011年9月停止缴纳投资款，导致由姜维、唐霞代为垫付。截至12月16日刘建伟欠缴26528元，限刘建伟自接到本函起15日内，将所欠交的投资款支付给姜维，并且之后每月按时支付银行月供，如刘建伟在接到本函之日起15日内未能全额支付所欠缴的投资款，或者之后再有拖延支付任何一期贷款月供的行为，姜维、唐霞将解除与你的《合作协议》，并按协议第四条第三项主张刘建伟的违约责任。
2011年12月3日，姜维与案外人蔡文奎、普润公司签订了《房屋买卖合同》（合同编号0002413），合同约定将济南中海地产紫御东郡55-104号出售给蔡文奎，成交价为350万元，买卖双方应于合同签订之日按照《佣金确认单》的约定向普润公司支付2%的佣金。姜维不承担过户时产生的任何费用。蔡文奎负担过户时所产生的个税、营业税、契税等所有费用以及普润公司2%的佣金。姜维收到蔡文奎上述售房款，并还清了上述房产的银行贷款，各方均同意所还银行贷款按180万元计算。
2012年5月4日，姜维、赵勇、普润公司三方签订《房屋买卖合同合同编号0006044和解协议》，三方约定，鉴于三方于2011年4月30日签订《房屋买卖合同》，赵勇向姜维支付定金60万元，姜维从该60万元中代赵勇支付了普润公司佣金（中介费）5万元，即姜维实际收取赵勇定金55万元，因赵勇未按约定履行义务，根据法律规定定金不退。但考虑赵勇的经济困难，经三方一致同意，姜维同意退定金32万元，其余定金不退。姜维已于2012年1月19日给付赵勇3万元，本协议签订当日应给付赵勇15万元，剩余14万元姜维应于2012年9月30日前给付赵勇。三方承诺此后互不追究，否则应向相对方支付违约金30万元。赵勇分别于2012年1月19日、2012年5月14日、2012年9月16日向姜维出具了退还定金收条三份，数额分别为3万、15万、14万元。济南普润房产咨询有限公司出具书面证明，证实姜维退还赵勇定金32万元。
2011年4月27日，姜维交纳契税70418.85元，于2011年4月21日交纳维修基金17519元，于2011年9月交纳房产登记费160元。此外姜维另交纳暖气报停费877元，并向中海物业管理有限公司济南分公司支付2010年10月1日至2011年12月31日的物业管理费7799.3元。上述款项合计96774.15元。此外，姜维诉称其另交纳有线电视初装费540元、预付电费500元，但仅提供单据复印件，刘建伟、蒋辉不予认可。
2011年5月27日，刘建伟分两笔向姜伟转款合计9.5万元，刘建伟、邵静诉称另支付现金1000元，该款是委托姜维办理房产证手续的相关费用，姜维、唐霞至今未按比例承担此费用。姜维、唐霞不予认可，认为9.5万系刘建伟偿还使用姜维信用卡欠款。
济南高新技术产业开发区人民法院于2012年9月25日作出（2011）高民初字第690号民事判决。判决刘建伟偿还姜维借款77400元。济南市历下区人民法院于2012年3月14日作出（2012）历民初字第67号民事判决，判决刘建伟偿还唐霞借款28.2万元及逾期利息。同日，济南市历下区人民法院分别作出（2012）历民初字第68号、（2012）历民初字第69号民事判决，判决刘建伟偿还使用唐霞的信用卡欠款合计10万元。2011年至的2012年期间，其他债权人亦以民间借贷起诉刘建伟，法院依法判决刘建伟还款。
2011年8月，姜维向济南高新技术产业开发区人民法院起诉刘建伟、蒋辉偿还借款的30万元，该院于2011年8月12日作出民事裁定书，裁定冻结刘建伟、蒋辉银行存款30万元。2012年1月9日姜维以该款已偿还为由，撤回起诉。刘建伟、蒋辉认为，由于该保全导致无法还贷。姜维不予认可。
2014年1月10日，刘建伟向唐霞的配偶韩伟出具《还款协议》一份，内容为“韩伟、唐霞夫妇与刘建伟、蒋辉夫妇经双方协商，法院判决刘建伟、蒋辉夫妇所欠的38.5万元款项已还款26.85万元，还欠韩伟、唐霞夫妇11.65万元，双方债权债务关系以该款项为准，再无其他债权债务关系，刘建伟、蒋辉两人2年内将该款还给韩伟、唐霞夫妇”。刘建伟、韩伟在当事人处签名，韩伟在证明人处签名。姜维、唐霞称，上述《还款协议》约定的已还款26.85万元，实际是由姜维用刘建伟合伙炒房投资款中的20万元直接偿还，考虑另一次合伙炒房刘建伟支付了部分费用，韩伟即将6.85万元债务进行免除。刘建伟、蒋辉不予认可，认为是用其他的费用抵付了26.85万元。
姜维、唐霞称，上述《还款协议》系在其派出所领导葛方强的主持下达成的，并申请葛方强作为证人。葛方强向法院证实，上述协议是在其办公室形成，有其本人、刘建伟、韩伟三人在场，其全程参与，其当时任泉城路派出所所长，现任济南市公安局指挥调度室主任。刘建伟、姜维、唐霞当时都是所里的民警，所以对于三方的纠纷其多次向他们了解情况，也试图解决，但分歧太大，只能走法律程序。至签订还款协议，三方对刘建伟炒房应得款项数额仍有争议。刘建伟曾对姜维称其投入了五、六十万，姜维也曾当着刘建伟的面说过，其已将刘建伟炒房款中20万元偿还了刘建伟对唐霞的欠款，故三方此事均是明知的，也均同意。协议签订当天，经协商，刘建伟当时考虑应该由唐霞负担的费用，以及双方有多项经济往来的综合因素，作为偿还6.85万元的债务，加上前期由姜维转给唐霞的刘建伟的合伙炒房款20万元，所以《还款协议》中写明了已还款26.85万元。刘建伟当时没有钱，所以刘建伟并没有实际付款。刘建伟、蒋辉对上述证言不予认可。
自2012年1月8日至2012年12月30日期间，姜维通过其本人及岳父邵强账户以银行转账方式代还唐霞、韩伟信用卡欠款21万余元。
2015年5月11日，刘建伟提交《情况说明》称，签订《还款协议》当天，刘建伟、韩伟才第一次对账。双方认可刘建伟替唐霞偿还自2008年9月起至2011年8月的房贷（每月2000元左右），还有刘建伟为唐霞购买宝马3系，支付办理车辆手续的费用，以及为其偿还一年车贷，故签订了还款协议。不认可葛方强的证人身份。
同日，刘建伟接受调查称，自2009年3月起三人一起合伙炒房，其不管账，对账目不是很清楚，三份判决合计判令欠唐霞38.5万元。关于《还款协议》中的26.85万元还款的具体组成，其称由于之前合伙买长清的御龙湾没有办下贷款，没有买成，支付给开发商违约金5万元，加上饭费和加油钱合计40多万元，其有病期间带着姜维去上海购物，给姜维和邵静买了衣服，给唐霞夫妇买了包和腰带大约花了40多万元。另帮邵静注册了一个公司花了10万左右。26.85万元全是用以前的费用顶的账，其没有实际支付。刘建伟重新陈述当天提交的《情况说明》中表述的26.85万元抵账的具体明细，刘建伟称合伙期间，其主管策划、销售，不管具体的账，至2014年1月10日加上炒房款，加上判决书判的刘建伟欠姜维、唐霞的钱，也就差不多是这个数，记录数字不是其长项。姜维、唐霞从认识刘建伟给其差不多30万元，后来想想每人差不多给其40万元，但是姜维、唐霞从刘建伟这差不多拿走了70万元。所以对26.85万元中有20万元通过姜维以投资款偿还唐霞不予认可。刘建伟后又称，对于数字，记得不是那么清楚了，姜维、唐霞当时一个差不多给了刘建伟30万元，另一个差不多40万元，但是差不多从刘建伟这拿走了60、70万元，这个款包括法院判的钱。葛方强当天在场，但组织时只是说调不成去法院。刘建伟称自2011年9月起其离家出走了四个月，后称记错了，出走了20天。蒋辉称刘建伟所述不完全属实，刘建伟有精神方面的疾病不应接受调查，提交的《情况说明》，其让刘建伟签字，好几次刘建伟均不签，由于记忆力的问题，刘建伟经常这次回答的问题，与上一次回答的不一样，经常说错话。
原审法院认为：刘建伟、姜维、唐霞原系同事关系，因共同炒房形成个人合伙法律关系。各方当事人对本案多方面事实存在争议。关于刘建伟、蒋辉诉称刘建伟于2011年5月27日支付姜维办理房产证手续相关费用9.6万元的意见。其中的9.5万元系银行转款，予以认定，另外1000元因姜维、唐霞不予认可，且刘建伟、蒋辉无证据证实，故不予认定。关于姜维辩称，该款与房产费用无关，系偿还其个人信用卡欠款的意见，由于姜维未提交充分证据证明，故该意见，不予支持。根据各方在炒房前期均按期支付银行月供情况，以及姜维交纳契税、维修基金的时间以及9.5万元转款时间，认定该9.5万系用于办理房产证等费用。关于姜维辩称刘建伟以19.2万元收购其股份尚欠3万元未支付的意见，经审理认为，由于姜维对该欠款未提交证据证明，故该意见不予采纳。关于涉案房产的费用，经审理认为，其中契税、维修基金、登记费、暖气报停费、物业管理费合计96774元均有证据证实，根据蔡文奎购房合同，上述费用应由出售方承担，该部分费用予以认定。关于有线电视初装费以及电费，由于姜维提供的单据系复印件，该部分费用证据不足，不予认定。关于刘建伟、蒋辉诉称刘建伟系因姜维提起虚假诉讼导致查封其银行账户无法支付银行月供的意见，经审理认为，刘建伟、蒋辉未能举证证明姜维提起的系虚假诉讼，亦未提交证据证明法院保全裁定的执行情况，故对该意见不予支持。
双方存在以下争议焦点，(一)蒋辉、邵静应否作为主体参与诉讼;(二)案外人刘勇支付的60万元是否应作为合伙收入予以分配;(三)刘建伟向韩伟出具《还款协议》注明还款26.85万元中的20万元，是否已由姜维以刘建伟投资款支付唐霞;(四)刘建伟是否享有分红的权利。
关于第一个争议焦点，本案个人合伙主体为刘建伟、姜维、唐霞，根据合同相对性原则，蒋辉、邵静均非合同主体，故蒋辉涉案主张与本案非同一法律关系，对于夫妻财产的分割蒋辉可另行向刘建伟主张。故蒋辉在本案主张的请求及姜维、唐霞向蒋辉提出的反诉请求以及刘建伟、蒋辉对于唐霞的诉讼请求，均不予支持。
关于第二个争议焦点，首先刘建伟自2011年9月停止支付月供，并离家出走。投资款一直由姜维、唐霞垫付，姜维经唐霞同意取了合伙事务的执行权，由于赵勇缴纳定金中的55万元由刘建伟持有，在赵勇放弃购买房产，并向姜维主张返还定金，同时刘建伟停止支付月供，存在巨大还贷压力的情况下，姜维同意赵勇积极寻找买家并退还部分定金并无不当。利益共享、风险共担系个人合伙的特征，刘建伟对于姜维未取得其同意而将房产出售给蔡文奎予以认可，亦应对合伙事务执行人处理定金事务支出的款项予以分担，故对于姜维退还赵勇定金32万，刘建伟亦应按比例分担。
关于第三个争议焦点，首先，至2011年9月刘建伟失踪并停止支付月供，已有其他案外债权人起诉刘建伟还款，在刘建伟尚有投资款未分配的情况下，唐霞作为合伙人主张首先以刘建伟投资款支付其欠款符合生活常理。其次，刘建伟认可《还款协议》中已还款26.85万元均是抵账，但对于抵账的款项明细刘建伟提交的《情况说明》，与接受调查时陈述内容不一致，且对于多项关键数字，其均表示差不多，对合伙期间的账目不是很清楚。原审法院要求刘建伟陈述当天提交的《情况说明》中的抵账表述，刘建伟未能陈述。刘建伟确认其签订《还款协议》时葛方强在场。葛方强证言明确证实，姜维已用刘建伟的20万元投资款偿还了唐霞，与姜维提供转账记录亦相吻合。而刘建伟陈述前后自相矛盾，对其主张亦未提交证据证实，故其意见不予采信。故认定《还款协议》注明还款26.85万元中的20万元，已由姜维以刘建伟投资款支付唐霞。
关于第四个争议焦点，对于刘建伟的停止支付银行月供，姜维、唐霞两次发函表示将解除合同，由于三方间系个人合伙关系，故一方恶意违反合同将产生违约方退伙清算，并赔偿损失的法律效果。由于三方未清算之前涉案房产即进行出售，故对于房产出售的收益，刘建伟享有分配权，但同时应向对方承担违约责任。关于买房人赵勇交纳60万元的款项性质，房屋买卖合同虽约定60万元为定金，但由于房产交易有中介参与，合同明确约定需收取中介费用，姜维代为执行合伙事务，其签订的《和解协议》协议对各方具有约束力，协议约定将其中5元作为佣金支付中介，再扣除退还赵勇定金的32元，现该和解协议已履行。故涉案房产最终收到赵勇定金为23万元。该款应作为投资收益按比例分配。涉案房产出售款为350万元扣除180万元还贷费用，加上收取赵勇定金收益23万元。按投资比例刘建伟应为1349070元，扣除刘建伟提前支取55万元、欠缴月供26528元以及已代为向唐霞偿还的20万元，故刘建伟应分得572542元。由于涉案房产登记在姜维名下，由姜维签订房屋买卖合同，且涉案房款由姜维收取，故款项应由姜维向刘建伟支付，刘建伟要求唐霞支付该款，于法无据，不予支持。
关于刘建伟主张房产证费用的诉讼请求，涉案房产支出维修基金等费用为96774元，按投资比例应由刘建伟负担67645元，姜维负担15774元，唐霞负担13355元。故刘建伟主张唐霞返还垫付费用1.32万元，符合法律规定，予以支持。由于刘建伟支付了9.5万元费用，扣除刘建伟应负担费用部分，故代姜维垫付款为14155元，该部分姜维应予返还。刘建伟主张姜维支付超出部分，不予支持。
关于刘建伟主张的违约金的诉讼请求，因刘建伟系违约方，故其无权主张对方支付违约金，且其应向对方承担违约责任，由于合同约定的违约金过高，根据刘建伟的违约情节，以及各方对合伙盈利的贡献情况，酌情判定刘建伟支付姜维、唐霞违约金计5万元。刘建伟、姜维、唐霞超出上述款项的其他请求均于法无据，均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、二十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试见）》第五十二条之规定，原审法院判决:（一）姜维支付刘建伟收益款572542元，于判决生效之日起十日内付清;（二）姜维支付刘建伟房产办证费用14155元，于判决生效之日起十日内付清;（三）唐霞支付刘建伟房产办证费用1.32万元，于判决生效之日起十日内付清;（四）驳回蒋辉的诉讼请求;（五）驳回刘建伟的其他诉讼请求;（六）刘建伟支付姜维、唐霞违约金计5万元，于判决生效之日起十日内付清;（七）驳回姜维、唐霞的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21044元，由刘建伟负担14010元，姜维负担6884元，唐霞负担150元。反诉案件受理费4400元，由姜维、唐霞负担3960元，刘建伟负担440元。
上诉人刘建伟、蒋辉不服原审判决上诉称：（一）关于60万定金问题。收取赵勇的60万定金不应当予以退还，应当计算在合伙事务收入中。1、2011年4月30日，姜维与赵勇所签订《房屋买卖合同》中第十二条明确约定:成交价格为360万元，赵勇在2011年5月8日前支付定金60万元(定金为标的额的20%即72万元)，赵勇承担中介费。2、姜维、唐霞在反诉状中认可:2011年9月，赵勇因个人资金无法支付房款，放弃购房。3、通过2012年5月14日姜维与赵勇签订的《和解协议》可以界定，赵勇的根本性违约造成本次交易未能实现。综上，系因赵勇根本性违约导致房产买卖无法实现，故赵勇缴纳的60万元定金不应退还，应为合伙收入。4、2011年9月，姜维己明知赵勇放弃购买房产，2011年12月3日，涉案的房产以350万元价格出售。姜维、唐霞有充分的时间和证据，在本着维护合伙既得利益的前提下，应选择最合理方式拒绝赵勇的返还定金要求。相反，作为暂时合伙事务执行人的姜维，却选择损害合伙既得利益，造成合伙利益损失37万元。基于上述理由，原审判决在无证据的前提下，忽视整体案件事实，简单的将姜维退还定金行为作为维护合伙利益予以界定显然不当，刘建伟不应按比例分担，而且也没有证据证明刘建伟同意将定金退还赵勇。
（二）原审判决认定刘建伟向韩伟出具的《还款协议》注明26.85万元中20万元，系姜维以刘建伟投资款支付唐霞20万元，没有法律依据，亦没有证据支持。原审判决依据刘建伟陈述、证人证言否定《还款协议》，不仅不符合基本的举证责任分配，而且也违反证据效力认定的规定，且将不同的法律关系在一个案件进行解决，明显不当，理由为:1、刘建伟起诉的案件为合伙协议纠纷，姜维、唐霞反诉的法律关系也是合伙协议纠纷，故本案定性为合伙协议纠纷是准确的，本案审理的重点自然应为合伙事务中利益分配和合伙事务执行是否合法。刘建伟与唐霞之间《还款协议》，是两者之间欠款纠纷，两者之间法律关系显然是不同的种类。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理，故一审法院将两种没有任何关系的法律关系合并在一个案件进行处理，显然超出了法定审理权限。2、《还款协议》中韩伟系唐霞的丈夫，且唐霞也认可其丈夫与刘建伟达成的协议，故作为该协议中载明的38.5万元的26.85万元债务已经还款，唐霞自然应当接受该协议的约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十一条规定:人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。作为唐霞所提交的证据，刘建伟有充分的理由和依据，证实其与唐霞之间26.85万元的债务已经消灭。唐霞认为该26.85万元中20万元债务系以投资形式抵账处理，应当由唐霞举证证明，而不应当由刘建伟就此继续承担举证责任。3、《还款协议》中载明当事人为:韩伟、刘建伟，证明人为韩伟，并无其他人员在场，葛方强所出具的证人证言效力自然是低于该书证的证明力。原审判决认为刘建伟陈述不一致，刘建伟毕竟是一个精神疾病的患者，且其不掌握具体的财务情况，故其说错话是情有可原。韩伟系唐霞的丈夫、唐霞系民警，均具有完全民事行为能力，也具备必要法律知识，那么收到《还款协议》后发现与其要求不一致的情况下，有充分的时间要求刘建伟变更《还款协议》内容，且有自称在现场的葛方强能够提出合理意见，但直至庭审时才提出，对此法院应当予以考虑。葛方强是唐霞的原单位领导，有利害关系，且证人没有出庭接受当事人的质询，葛方强的证言不具有法律效力。4、姜维提供的转账记录亦无法证明系以刘建伟投资款支付的唐霞20万元。根据姜维提供的卡号为4682035217612318的银行流水(其提供了2011年1月4－2011年6月16日的流水中的4页，共7页)显示仅这段时间姜维就向韩伟、唐霞转账16笔，共计79387.2元，还在2011年1月24日向唐霞的表弟乙立鹏转款3笔，共计103000元，因此，姜维提供的2012年的转账系姜维与韩伟、唐霞之间的帐务往来，不能证明系代上诉人刘建伟向唐霞还款20万。5、姜维称自2012年1月开始通过本人及岳父邵强账户向唐霞及配偶韩伟账户支付多笔款项合计212332元，但唐霞在2011年12月29日起诉刘建伟对其欠款38.5万的案件在2012年2月13日开庭时并未提及此事，直到2012年3月14日判决仍未提出有该款项的事情，因此该事实并不存在，姜维及唐霞的该主张并不能成立。
（三）原审判决认为由于刘建伟不积极还贷构成违约，明显不当。2011年5月27日，刘建伟支付9.6万元用于支付办理房产证费用，其中刘建伟应承担的金额为67645元，尚剩余28355元的余额，完全可以而且也必须由姜维、唐霞将该剩余款项用于缴纳刘建伟应承担的月供。刘建伟支出了相应的资金，其他合伙人却未将该款项用于维护合伙人的利益，合伙人故意不使用该资金缴纳，造成刘建伟不缴纳月供的事实，责任自然与刘建伟无关。因此，上诉人刘建伟不存在违约事实，合作协议并未解除。2011年，济南市的房产市场没有任何下滑，涉案房产利润较大。刘建伟不支付银行贷款的理由明显不成立。
另，赵勇所缴纳的5万元定金在姜维手中均能够应付缴纳月供，出于维护合伙利益事务的需要，姜维有责任将该资金用于缴纳月供而不缴纳，与其所负担暂时合伙事务执行人的职责要求背道而驰。此时姜维早在2011年8月就在其他法院起诉刘建伟，并针对刘建伟的财产进行采取保全，具体开庭的时间为9月8日，直至2013年1月份以刘建伟己还款为由撤诉。姜维造成刘建伟断供，是其所积极追求的结果，在此种状态下，姜维故意不将刘建伟剩余的资金缴纳月供是必然的。原审判决考虑到刘建伟曾支出9.6万元的办证费用，但未全面依据案件事实判断:刘建伟剩余的资金足以缴纳月供，导致错误认定刘建伟违约，显然是错误的。同时，刘建伟违约金的诉讼请求应当予以支持。（四）原审判决对姜维与赵勇和解协议中的中介费认定没有法律依据。赵勇支付60万元为购房所支付的保证金，中介费应当由赵勇自行承担，与刘建伟、唐霞、姜维无关，由与赵勇签订的房屋买卖合同证实，故原审判决60万元中包含5万元的中介费没有依据。故请求依法撤销（2014）历商初字第2211号民事判决书第一项、第五项、第六项，改判支持刘建伟和蒋辉的诉讼请求，并驳回姜维的诉讼请求。
上诉人姜维针对刘建伟、蒋辉的上诉辩称：其上诉请求不能成立，应予驳回。
原审被告唐霞针对上诉人刘建伟、蒋辉的上诉辩称同姜维。
上诉人姜维不服原审判决上诉称：（一）原审判决认定刘建伟对房产出售的收益享有分红权利，系认定事实错误，且适用法律错误。原审判决己认定的事实是，由于刘建伟停止支付银行月供(即违约行为)，姜维、唐霞两次催促其履约，在其未履约的情况下三方的合作协议于2012年1月2日解除，刘建伟承担违约责任。在上述事实认定的情况下，原审判决认为由于三人之间系个人合伙关系，故一方恶意违反合同约定产生违约方退伙清算，并赔偿损失的法律后果。由于三方未清算之前涉案房产即进行出售，故对于房产出售的收益，刘建伟享有分配权。原审判决对合作协议解除后的处理及刘建伟的权益认定是错误的。1、既然刘建伟的违约行为属于恶意违约行为，根据三方协议的约定，协议应解除，并由刘建伟承担违约责任。既然协议己解除，三方的合伙关系也告终止，应计算刘建伟的投资并返还，但因刘建伟恶意违约行为及协议解除的前提，其就不应再获得任何涉及协议的可期待收益。结合本案，原审判决在认定了基本事实后又为刘建伟维护分配权，显然适用法律错误，显失公平。2、《合作协议》解除后产生的不是刘建伟的退伙结算，而是三方的散伙清算，同时该节点应是协议解除的时间即2012年1月2日。此时，房屋并未售出，清算时也应只是返还投资。即使房屋有增值或收益，鉴于刘建伟的恶意违约及协议解除的前提，其也不应获得任何分配收益的权利。但原审判决却在确定协议解除时间点后又以售房后做为清算点，这是明显的适用法律错误，同时对守约方显失公平。
（二）原审判决认定刘建伟于2011年5月27日向姜维转款9.5万元用于办理涉案房屋的房产证等手续，系认定事实错误。姜维于2011年4月21日交纳维修基金17519元，2011年4月27日交纳契税70418元，上述合计87937元。根据上述客观事实:首先，刘建伟转款数额与姜维交纳的房屋契税及维系基金等费用的金额不符。其次，刘建伟转款的时间与姜维交纳房屋契税及维修基金的时间不符，刘建伟转款的时间是在姜维交款的时间之后。再次，根据姜维提交的银行流水明细，姜维与刘建伟之间存在其他经济往来，刘建伟无任何证据证明该9.5万元款项是用于委托姜维办理涉案房屋的房产证等手续。
（三）原审判决未认定刘建伟欠姜维股份转让款3万元是错误的。2010年8月，刘建伟以19.2万元收购姜维8%投资股份，但仅支付了16.2万元，尚有3万元至今未支付。在本案庭审中，刘建伟对于当时欠3万元股份转让款未付予以认可，但主张该3万元已经在（2011）高民初字第690号案件中进行了处理。此为刘建伟自认，无需姜维再举证证明。但（2011）高民初字第690号案件系姜维与刘建伟的其他经济纠纷，与该3万元款项无关。
（四）原审判决判令刘建伟向唐霞、姜维支付违约金5万元，明显数额过低。本案中，刘建伟对其违约行为具有主观恶意，而且其违约行为给姜维、唐霞造成了巨大经济压力和重大风险，导致姜维遭受重大经济损失。所以，根据上述情节及《合作协议》的约定，5万元的违约金远不足以赔偿姜维、唐霞遭受的损失，应判令刘建伟按照《合作协议》的约定承担违约赔偿责任。
（五）未退给赵勇的13万元系赔偿姜维个人损失，不应计算在合伙收益内。原审中，姜维已提交关于该13万元系个人损失弥补的证据，但原审判决中未提及。
综上，请求法院撤销原审判决，驳回刘建伟、蒋辉的上诉请求，支持姜维的原审诉讼请求。
上诉人刘建伟、蒋辉针对上诉人姜维的上诉辩称：姜维的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
原审被告唐霞对上诉人姜维的上诉无异议。
原审被告邵静未到庭并未答辩。
经审理本院另查明：2011年4月，姜维共计支付房产契税等相关费用共计97653.05元。刘建伟于2011年5月27日向姜维转账共计95000元，主张该款系用于支付房产契税等相关费用。姜维提供银行交易明细一宗，主张刘建伟转账95000元系用于偿还信用卡。根据该交易明细，刘建伟与姜维之间每月均有数笔交易往来，在刘建伟向姜维转账95000元的一个月内，姜维向其转账127000元，但所有银行交易明细中均未备注转账用途。
庭审过程中，姜维主张刘建伟的应得收益中应当扣减已经支取的55万元，代偿的借款26528元，用于偿还唐霞的款项20万元，房产契税等按比例承担的款项68259.48元，购买姜维合伙份额尚欠款项3万元；刘建伟、蒋辉认可扣除55万元和26528元，但对剩余款项的扣除均有异议。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于：（一）关于刘建伟是否享有对收益的分配权。（二）关于刘建伟、姜维、唐霞应分得款项的确定。（三）关于违约金的确定。
关于第一个焦点问题。刘建伟、姜维、唐霞三人合伙买房，并希望借此获取收益进行分配。虽然在处理合伙事宜中，出现刘建伟停止偿还贷款行为等事宜，但姜维、唐霞并未提供证据证实经协商一致同意刘建伟退伙，或刘建伟符合其他退伙的情形，且刘建伟对此亦不予认可。故姜维、唐霞主张刘建伟已经退伙无事实和法律依据，本院不予支持,刘建伟理应享有卖房收益的分配权。
关于第二个焦点问题。双方对收取赵勇定金60万元，以及卖房收入350万元无异议。根据姜维提供的证明及收据能够证实向中介公司支付的5万元从60万元中扣除，以及返还赵勇32万，故卖房收益共计373万元。扣减180万元的贷款以及97653.05元办理契税等与房产有关的费用，可分配收益为1832346.95元。根据各自所占投资比例，刘建伟应分得1280180.52元，姜维应分得298672.55元，唐霞应分得252863.88元。1、在刘建伟应分得利益中，对于其中20万元直接抵扣所欠唐霞的款项，刘建伟、蒋辉不予认可，主张所欠唐霞款项以其他款项抵顶，但并未提供证据予以证实，结合葛方强的询问笔录能够证实刘建伟同意在卖房收益中予以扣除，故该20万应在刘建伟应分得收益中予以扣除。2、对于姜维主张刘建伟应承担的房产契税等费用68259.48元应予扣除，刘建伟不予认可，认为虽然系姜维办理了上述事宜，但根据银行交易明细，其已经向姜维支付了全部办理房产税费等费用。根据交易明细，刘建伟虽然向姜维转账95000元，但并未备注款项用途，且刘建伟与姜维款项来往频繁，在发生该笔转账的前一个月，姜维亦向刘建伟转账127000元，该转账不能证实系刘建伟为了办理房产契税等费用支付的款项，故对房产契税等费用中刘建伟应承当的份额应当在其收益中予以扣除。姜维、唐霞亦无需向刘建伟支付房产契税等费用。3、对于姜维主张刘建伟所欠3万股权转让款应予扣除，刘建伟不予认可，认为双当已经通过（2011）高民初字第690号案件予以处理。不管该款是否已经处理，但该款与本案并非基于同一法律关系，且双方并未约定可以抵顶，故该3万元在本案中不予处理，不应从刘建伟应分得款项中扣除。4、各方对在刘建伟应分得利益中扣减其已经支取的55万元，以及姜维代偿的借款26528元均无异议。据此，刘建伟实际分得利益为1280180.52元-20万元-55万元-26528元-68259.48元=435393.04元。
关于第三个焦点问题。三方协议在合伙买房过程中，由刘建伟负责偿还购房贷款，但因刘建伟违反约定中止偿还贷款，存在违约情形，原审酌定刘建伟向姜维、唐霞支付违约金5万元并无不当。
综上，原审判决认定事实部分不清，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2211号判决第四项、第六项、第七项，即“驳回原告蒋辉的诉讼请求”、“反诉被告刘建伟支付反诉原告姜维、唐霞违约金计5万元，于判决生效之日起十日内付清”、“驳回反诉原告姜维、唐霞的其他反诉请求”；
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第2211号判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“被告姜维支付原告刘建伟收益款572542元，于判决生效之日起十日内付清”、“被告姜维支付原告刘建伟房产办证费用14155元，于判决生效之日起十日内付清”、“被告唐霞支付原告刘建伟房产办证费用1.32万元，于判决生效之日起十日内付清”、“驳回原告刘建伟的其他诉讼请求”，以及案件受理费的负担，即“案件受理费21044元，由原告刘建伟负担14010元，被告姜维负担6884元，被告唐霞负担150元。反诉案件受理费4400元，由反诉原告姜维、唐霞负担3960元，反诉被告刘建伟负担440元”；
三、上诉人姜维于本判决生效之日起十日内，向上诉人刘建伟支付卖房收益款435393.04元；
四、驳回上诉人刘建伟的其他诉讼请求；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21044元，由上诉人刘建伟负担16044元，上诉人姜维负担5000元。反诉案件受理费4400元，由上诉人姜维、原审被告唐霞负担3960元，上诉人刘建伟负担440元
二审案件受理费25444元，由上诉人刘建伟负担16044元，上诉人姜维负担9400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
代理审判员 栾钧霞
代理审判员 王鹏飞
二〇一六年七月十三日
书 记 员 杜晓阳