湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终659号
上诉人（原审原告）：湖南振兴股份有限公司。地址湖南省花垣县花垣镇花桥村宋二塘。
法定代表人：石维邦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张启江，湖南湘行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙建林，男，1970年8月15日出生，住湖南省花垣县，系湖南振兴股份有限公司分公司振兴锰矿矿长。
被上诉人（原审被告）：湖南省花垣县中发锰业有限责任公司。地址湖南省花垣县民乐镇半坡房屋。
法定代表人：全治洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张远军，男，1975年9月19日出生，苗族，住湖南省长沙市雨花区，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李志平，男，1958年1月30日出生，苗族，住湖南省湘西土家族苗族自治州。
上诉人湖南振兴股份有限公司（以下简称“振兴公司”）与被上诉人花垣县中发锰业有限责任公司（以下简称“中发公司”）、李志平侵权纠纷一案，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称自治州中院）于2015年6月8日作出了（2014）州民二初字第38号民事判决，振兴公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，于2016年10月18日作出了（2015）湘高法民三终字第141号民事裁定，将本案发回重审，自治州中院于2017年9月11日作出（2016）湘31民初30号民事判决，振兴公司仍不服，再次向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2018年1月4日公开开庭进行了审理，上诉人振兴公司的委托诉讼代理人龙建林、张启江，被上诉人中发公司的委托诉讼代理人彭苏华、张远军，李志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振兴公司上诉请求：1．依法撤销自治州中院（2016）湘31民初30号民事判决；2．依法改判被上诉人中发公司和李志平连带赔偿上诉人振兴公司损失1190.26万元，并支持上诉人提出的第二项诉讼请求；3．请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费、鉴定费等费用。事实和理由：涉案鉴定意见书无论是从鉴定机构进行鉴定的合法性、下井实测过程、采空区范围的确定，还是矿石量及其价值的认定、鉴定基准日的选择和确定，于法有据，客观公正。一审法院给予“鉴定意见所依据客观真实性存在瑕疵”之判定，并进而不予采信，与客观事实不符，于法无据，于情不通。
中发公司辩称，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求二审维持一审判决。
李志平辩称，他履行的是其与中发公司的合同所约定的义务，其他的根本不知道。
振兴公司向一审法院起诉请求：1．被告中发公司赔偿原告因盗采原告采矿许可证范围内的锰矿石所造成的损失5900万元；2．被告中发公司对盗采所形成的采空区进行治理，如被告中发公司拒绝治理，则判令其承担相应的治理费用；3．被告李志平对损失5900万元承担连带赔偿责任；4．被告负担本案的诉讼费用、鉴定费等一切费用。
一审法院认定事实：原告振兴公司与被告中发公司均具有矿山开采、勘探资质。2009年2月19日，被告中发公司与被告李志平签订了一份《中发锰业公司“578”锰矿洞生产管理承包合同》，合同约定承包期限从2009年2月19日至2010年2月18日止。双方还对权利义务关系进行了详细约定。2010年1月12日以后，被告中发公司无法与被告李志平取得联系，无法对“578”矿洞进行盘点和研究相关工作，中发公司单方宣布解除合同。尔后，被告李志平以双方合同期未满、要求中发公司补偿其在承包“578”矿洞期间的前期投入及安全事故费等相关损失为由，2010年3月27日在被告中发公司的“578”矿洞阻工。之后，花垣县猫儿乡人民调解委员会、花垣县经济和信息化局、花垣县安全生产监督管理局、花垣县维稳办等部门先后六次给双方做调解工作，但双方不能达成调解协议。2011年12月12日，被告李志平向一审法院提起诉讼。2011年12月30日，在花垣县安全生产监督管理局的主持下，被告中发公司与被告李志平之间达成了一份《调解协议书》，协议中确认：被告李志平在承包期间的采矿总量为78964.68吨，采矿承包款为5618649.5元；掘进进尺总量为3172米，巷道掘进承包价款为3128905元；合计人民币9390274.5元（原文如此）；扣除被告李志平应该支付的火工品费、电费、材料费等费用1644910元，实际应支付被告李志平承包款7745364.5元，被告李志平已实际领取承包款7745364.5元。双方协议约定：在本协议生效后5日内，被告中发公司一次性向被告李志平补偿63万元，此款包括对承包款、柴油款、零配件款、安全事故费用等的补偿。被告中发公司向被告李志平支付63万元补偿款后，中发公司与李志平因2009年2月19日《中发锰业公司“578”矿洞生产管理承包合同》所产生的债权、债务均已全部结清，中发公司与李志平任何一方不得以任何理由和形式向对方主张任何权利。
2010年7月20日，湘西自治州花垣县振兴锰矿区磊鑫公司矿洞排吾通风井发生透水事故，造成该矿洞8人和相邻的文华公司矿洞5人，共13人被困。随即，经湖南省人民政府批准，于2010年8月28日成立了湘西自治州花垣县“7.20”透水事故调查组。事故调查组经过调查取证、技术认定和综合分析，查明了事故发生的经过、原因、事故伤亡情况和事故直接经济损失，认定了事故的性质，明确了事故的责任，并编制了《湖南振兴化工股份有限公司振兴锰矿“7.20”重大透水事故技术鉴定报告》。事故报告对“事故概况”、“事故矿区及单位基本情况”、“事故发生地点及周边基本情况”、“事故发生及抢救经过”、“事故现场勘查与分析”、“事故基本要素认定及依据”、“事故原因分析”、“事故认定结论”、“类似事故的防范措施与建议”等方面进行了详细记载。报告中提到“持有有效证照的中发锰矿，也违法进入了振兴锰矿矿界内开采”、“2010年3月，中发公司与万发锰矿在振兴公司的矿界内相通，3月22日，中发公司与振兴公司双方派人进行测量，并用红漆划界，中发公司退回。2010年5月，由花垣县国土局测绘队再次组织测量，认定中发公司越界。2010年5月14日，花垣县国土资源管理局下发执法文书责令中发公司退回矿界，中发公司堆砌废石进行了简单封堵”。
2010年7月23日，国家安全监管总局关于湖南省花垣县锰矿区“7.20”透水事故的通报中提到“据初步了解，磊鑫公司锰矿洞在掘进过程中（巷道标高327米），与邻近的花垣县中发锰业有限责任公司巷道贯通（该公司已停产4个月左右，巷道标高338米，巷道内有约3万立方米积水），大量积水迅速涌进磊鑫公司锰矿洞”。原告以被告中发公司、李志平存在越界开采行为为由，向一审法院提起侵权之诉，并要求赔偿损失。
2016年11月28日，原告振兴公司向一审法院申请对被告中发公司、李志平越界开采振兴公司采矿许可证范围内的锰矿石数量及价值进行司法鉴定。一审法院以公开摇号的方式委托重庆市国能矿产资源评估司法鉴定所进行了司法鉴定。该鉴定机构于2017年6月30日作出了中发公司、李志平越界开采振兴公司采矿许可证范围内的锰矿石量为4.61万吨、价值为1190.26万元的鉴定意见。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、被告中发公司是否越界开采了原告振兴公司的矿石；二、本案司法鉴定意见能否作为证据采信。
关于争议焦点一，《湖南振兴化工股份有限公司振兴锰矿“7.20”重大透水事故技术鉴定报告》中提到了被告中发公司存在越界开采的行为。2010年3月22日，在花垣县国土资源局的主持下，振兴公司与中发公司双方派人进行实地测量，并用红漆划界，被告中发公司退出矿界，而花垣县矿山开采中相互之间越界现象时有发生，且花垣县国土资源管理局只是下达了退回矿界的行政执法文书，并没有对越界后开采多少矿石等作出认定或进行行政处罚。另外，从2010年3月22日至2010年7月20日发生透水事故这段期间，被告中发公司处于停业整顿阶段，既然原告认为被告中发公司存在越界开采价值高达5900万元的锰矿石，形成30000多立方采空区的侵权行为，按照常理推断，原告在2010年3月22日双方实地测量时就应当发现，在花垣县国土资源管理局组织双方进行调查期间，作为一个从事矿产品开采与加工的大型企业，不可能在中发公司越界开采了价值高达5900万元的矿石之后，当时却不向其主张权利。而作为矿山主管部门的花垣县国土资源管理局的调查处理结果仅为被告中发公司退回矿界，其出具的行政执法文书并未对被告中发公司越界开采了多少矿石作出处理结论。其次，虽然《国家安全监管总局关于湖南省花垣县锰矿区“7.20”重大透水事故的通报》与《矿山救援长沙基地处理湘西磊鑫锰矿“7.20”透水事故救援经过》中提到“巷道内有约3万立方米积水”，但其表述的只是被告中发公司巷道内存在的积水，并没有准确确定该巷道的位置位于原告矿区范围之内，同时也只是一个大约数。虽然被告李志平庭审过程中自认其开采的二工区属于原告采区范围之内，但被告李志平向被告中发公司出具的《关于采矿情况的说明》却持相反观点，说明被告李志平陈述二工区采的矿并非全部属于越界开采的原告矿石。且由于被告李志平与被告中发公司之间因承包经营合同关系存在利害冲突，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，李志平的自认行为不足以作为单独认定该事实成立的依据。被告李志平对同一事实存在双重评价，根据“当事人禁止反言”的法律原则，其证言的内容缺乏必要的可信度，依法不能作为定案的依据。综上，被告中发公司、李志平虽存在越界行为，但没有直接的证据证明越界开采的矿石数量。
关于争议焦点二，鉴定机构作出了中发公司、李志平越界开采振兴公司采矿许可证范围内的锰矿石量为4.61万吨、价值为1190.26万元的鉴定意见。一审法院认为，该鉴定意见不能采信，理由如下：1.2010年3月22日，双方在花垣县国土资源管理局的主持下进行了实地测量，花垣县国土资源管理局的调查处理结果仅要求被告中发公司退回矿界，并未对被告中发公司越界开采了多少矿石作出结论，原告振兴公司在当时也未提出异议。花垣县国土资源管理局作为矿山主管机关，其作出的处理结果具有权威性，该司法鉴定意见与当年花垣县国土资源管理局主持双方实测作出的结论相矛盾。此次司法鉴定实测，花垣县国土资源管理局没有工作人员参加，其作出的鉴定意见不具有权威性；2.事发距今已经7年之久，矿洞内垮塌严重，现场破坏严重，现在矿洞内的情况与当年不一样，鉴定意见所依据的现场客观性存在瑕疵；3.原告提交的证据不能证明鉴定的采空区就是被告中发公司唯一开采的，从现有证据来看，不能排除还有其他采矿作业队开采；4.被告中发公司没有工作人员在场进行实地测量，仅凭被告李志平现场指认，确定的采空区范围存在瑕疵；5.经询问，各方当事人均无法确定鉴定基准日，鉴定机构将2010年3月31日作为鉴定基准日缺乏科学性。综上，该鉴定意见所依据的客观真实性存在瑕疵，不予采信。另外，原告振兴公司要求被告中发公司对越界开采形成的采空区进行治理或者承担治理费用因证据不足，不予支持。
综上所述，原告振兴公司的诉讼请求证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国矿产资源法》第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：驳回原告湖南振兴股份有限公司的诉讼请求。案件受理费336800元，鉴定费520000元，由原告湖南振兴股份有限公司负担。
本案二审期间，各方当事人均未在法定的期限内提交新证据，对一审法院认定的事实，被上诉人中发公司和李志平都提出异议，认为一审判决书第7页倒数第8行确定的时间，不应是2010年1月12日，而是2010年1月16日。本院经审查认为，该异议成立，予以采信。对一审法院认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见、原卷材料及庭审情况，本案二审争议的焦点是：上诉人提出的诉讼请求是否有事实和法律依据。
本案上诉人提出的诉讼请求主要有两项：1．中发公司和李志平连带赔偿振兴公司损失1190.26万元；2．中发公司对盗采所形成的采空区进行治理，如中发公司拒绝治理，则判令其承担相应的治理费用。
关于第1项诉讼请求，振兴公司认为有事实和法律依据。
第一，两被上诉人的侵权行为成立，在案证据完全可以确证这一事实。证据主要有三组：第一组证据为“7．20”事故调查专家组的调查核实材料：1.技术鉴定报告；2.复合图。技术鉴定报告第39页清楚载明，持有有效证照的中发锰矿也违法进入了振兴锰矿矿界内开采。专家根据现场情况，通过技术分析，通过现场突水点位置进行确定。报告清楚表明突水点的位置在中发采空区的范围内，也在上诉人的矿界之内。复合图也清晰地标注了振兴公司矿界内的中发338下山巷道以及中发采空区。第二组证据为花垣县国土局的现场查证及其执法文书，第一次是2010年3月22日，第二次是2010年5月14日，两次都非常清楚确认了被上诉人越界开采的事实。第三组证据为被上诉人自认材料，该自认的行为在两个时间段内：1.“7．20”事故发生后。有三份询问笔录可以佐证，即2010年7月21日、9月16日对张劲松即中发公司管理矿山的副经理的询问笔录和2010年9月16日对被上诉人总经理张远军的询问笔录；2.本案原二审期间。2015年9月18日的开庭笔录第8页第2自然段，中发公司承认“从一审原被告的证据来看，只能证明我方有越界行为”。2015年10月28日的谈话笔录中被上诉人也承认了越界事实，李志平也做了相关陈述。2017年4月25日至4月28日与鉴定机构一起进入李志平当年的施工区域位置，也就是本案当中所提到的二工区。本案二审期间承办人曾组织各方调解，2015年11月10日上午9点30形成调解笔录。该笔录记载10月28日振兴公司和中发公司都知道合议庭现场做了基本确认，双方一起到了矿井，对矿界位置都是进行了确认的。被上诉人的侵权行为客观成立。
第二，盗采行为造成了损害结果。本案一、二审重审期间，被上诉人认为虽然存在越界进入振兴公司矿界，但没有采矿行为，这样的说法与客观事实不符，被上诉人的侵权行为客观成立，应当以实际成本来确定。
第三，本案是典型的侵权行为。被上诉人盗采行为主观上是故意的、违法的，并非“误入”，如果是“误入”，不可能跨界2000多米，不可能在技术指导下误入2000多米。被上诉人有主观恶意。
第四，侵权行为与损害结果之间直接因果关系明显。上诉人遭受巨大的财产损失这一结果完全是被上诉人盗采行为造成的。二者之间直接因果关系非常明显。
从在案证据来看，被上诉人侵权行为成立，损害结果确定，因果关系明了，主观恶意明显，被上诉人应当承担赔偿责任。
被上诉人中发公司认为上诉人振兴公司的第1项诉讼请求没有事实和法律依据。
第一，中发公司虽有越界行为，但在井下几百米的地方越界经常发生。而发生越界要进行索赔，须请花垣国土局确定侵权事实，为索赔提供依据。中发公司在巷道贯穿过程中没有开采锰矿石。价值一千两百万元左右的矿石，长达100多天时间，上诉人都没有去主张权利，不符逻辑，违背常理。
第二，国土局现场勘查事实清楚，所以上诉人长达近四个月时间没有提出异议。“7．20”事故调查分析复合图中，中发采空区是待定的，并不确定有而且就是中发公司的采空区。本案专家调查组查明的结果是透水事故责任由振兴公司承担，中发公司没有任何责任。
被上诉人李志平认为其不应当承担连带责任。
本院经审查认为，本案相关证据能证明被上诉人中发公司存在越界开采行为，但并不能证明开采量和价值。从涉案鉴定意见书即重庆国能探矿权采矿权评估有限公司所作的渝国能司法鉴定所[2017]矿鉴字第04号司法鉴定意见书来分析，根据该司法鉴定意见书的记载，本次仅对振兴公司申请并经中发公司采矿实施人李志平现场确认的采空范围进行了测量。可见，李志平的现场确认，是该鉴定意见书形成的关键。而本院二审当庭询问李志平该鉴定结论能否作为本案的定案依据时，李志平回答：“无法表态，我告诉他们地方之后我就先走了，具体他们怎么测的我不清楚”。故仅凭李志平的现场确认，没有其他证据佐证的采空范围可信度并不高。而且，根据该鉴定意见书的记载，本次鉴定无法进入实测，而是将巷道按直线连接后圈定采空范围。这明显不符合国土资发[2007]26号《固体矿产资源储量核实报告编写规定》中关于采空区的核实必须现场核实和边界勘定的规定。因此，上诉人关于采空区及其开采矿石的数量、价值的主张，证据不足，不应支持。
综合考虑本案以下三方面因素：1．李志平与本案有利害关系但却作出对自己不利的证言且其证言前后不一致；2．上诉人在花垣县国土资源管理局就本案所涉越界开采行为组织双方进行调查处理时，明知或者应知其巨大权益的存在，却不主张权利；3．能证明中发公司当时是否越界开采、是否因开采形成采空区的人不只有李志平一人，如参与本案所涉越界开采纠纷处理的花垣县国土资源管理局相关负责人、负责采矿的工人等，但振兴公司并未提交相应的证据。且“7．20”事故调查报告记载的是中发公司“也”违法进入了振兴锰矿矿界内开采，说明事实上还有其他公司违法进入振兴锰矿矿界内开采。据此，本院认为，上诉人振兴公司提交的相关证据，不足以证明中发公司越界开采行为导致了振兴公司所主张的损失的客观存在，一审判决以证据不足驳回其该诉讼请求，有事实和法律依据。上诉人在二审结案后，有新证据可以另寻法律途径主张权利。
关于第2项诉讼请求，上诉人振兴公司认为采空区的形成完全可以确定是由被上诉人中发公司所造成，根据环保相关原则，谁开采谁治理，谁污染谁治理，被上诉人中发公司承担相关采空区治理费用，法律依据明确。
被上诉人中发公司认为，现有证据不足以证明中发采空区的存在，且上诉人关于采空区治理费用的诉讼请求已超过了诉讼时效。
本院认为，上诉人提交的现有证据，不足以认定其提出的采空区环境污染损害事实的存在，一审判决驳回其该项诉讼请求，并无不妥。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93215.6元，由上诉人湖南振兴股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 胜
审判员 蒋 琳
审判员 邓国红
二〇一八年二月九日
书记员 刘 露