四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第230号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何东，男，生于1969年2月7日，汉族，四川省射洪县人，高中文化，个体工商户。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现羁押于江油市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人何东犯集资诈骗罪一案，江油市人民法院于2014年8月28日作出（2013）江油刑初字第355号刑事判决，被告人何东不服判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员张光明出庭履行职务。上诉人何东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2011年10月至2013年2月，被告人何东在明知其经营的江油市中坝镇云动歌城（以下简称云动歌城）、江油市中坝镇米修咖啡西餐厅（以下简称米修咖啡）、江油市中坝镇启林视觉传媒部（以下简称启林传媒）无盈利和亏损的情况下，为归还欠下的借款，支付借款利息及入股分红等，分别从被害人刘某某等29人处共计借款503万元，案发前已还5万元，共支付利息7.18万元；以固定分红入股米修咖啡的方式从被害人邓某等13人处收取股金205万元，案发前共支付红利33.84万元。后何东在无力维持以新的借款及股金归还原借款及支付利息、入股分红的情况下，于2013年2月12日声明退出启林传媒，2013年2月25日写下委托书，委托胡某某处理米修咖啡股份，左某某处理云动歌城股份，并于2013年2月27日离开江油前往德阳、成都、重庆、昆明等地，用他人身份证住宿，并更换电话号码。后何东得知被害人报案，即写信、打电话与公安机关联系，表示愿意回到江油。2013年3月17日何东从丽江返回成都，在双流机场被公安机关抓获。
具体犯罪事实如下：
1、2011年10月14日、12月17日、2012年8月9日，何东分别向被害人刘某某借款2万元、1.5万元、12万元，共计15.5万元，至今未作偿还。
2、2012年8月12日，何东向被害人阙某某借款10万元，约定3天内归还，至今未作偿还。
3、2011年12月21日、12月26日，何东向被害人蔡某借款7万元、15万元，共计22万元，至今未作偿还。
4、2011年10月27日，何东向被害人潘某某借款7万元，至今未作偿还。
5、2011年11月24日，何东向被害人张某（甲）借款7万元，至今未作偿还。
6、2012年7月21日，何东向被害人龚某借款5万元，至今未作偿还。
7、2012年7月29日、12月17日，何东口头承诺支付高于银行存款利息，分别向被害人邹某某借款5万元（借款期限1个月）、4万元，共计9万元，至今未作偿还。
8、2012年4月19日，何东向被害人杨华某借款10万元，口头约定月息2分，后何东支付利息1.8万元。
9、2011年10月27日至2013年2月9日期间，何东分11次向被害人何某某借款共计83万元，至今未作偿还。
10、2012年4月30日、7月25日、2013年1月24日，何东分别向被害人田某某借款33万元、10万元（借款期限3个月，口头承诺月息6分）、5万元（借款期限2个月，口头承诺月息6分），共计48万元，2012年10月17日何东归还田某某本金5万元，另支付利息5千元，余款至今未作偿还。
11、2011年10月29日，何东向被害人宋某某借款5万元，借款期限1个月，口头承诺月息3-5分，至今未作偿还。
12、2012年5月10日、2013年2月16日，何东分别向被害人王某某借款10万元、5万元，共计15万元，借款期限均为3个月，口头承诺月息5分，后何东支付利息1.5万元，余款至今未作偿还。
13、2012年6月15日，何东向被害人邓某借款24万，借款期限半年，口头承诺月息4分，后何东支付利息2.88万元，余款至今未作偿还。
14、2012年7月9日、8月15日何东分别向吴某某借款10万元（借款期限1个月）、6万元，共计16万元，至今未作偿还。
15、2012年7月14日，何东向被害人陈某某借款30万元，借款期限180天，由杨利君作为担保人。至今未作偿还。
16、2012年8月31日，何东向被害人杨小某借款10万元，至今未作偿还。
17、2012年10月9日、10月17日，何东分别向被害人李春某借款3万元、10万元，共计13万元，至今未作偿还。
18、2012年10月21日，何东向被害人张某某借款5万元，借款期限3个月，至今未作偿还。
19、2012年10月28日、11月17日、12月3日何东分别向被害人李华某借款10万元、7万元、3万元，共计20万元，至今未作偿还。
20、2012年11月12日，何东向被害人魏某某借款20万元，借款期限6个月，口头承诺月息5分，至今未作偿还。
21、2012年11月12日，何东向被害人黄某某借款20万元，借款期限6个月，口头承诺月息5分，至今未作偿还。
22、2013年1月6日，何东向被害人杨崇某借款10万元，借款期限1年，至今未作偿还。
23、2013年1月8日，何东向被害人贾某某借款10万元，借款期限1年，至今未作偿还。
24、2013年1月10日，何东向被害人黄某借款13.5万元，借款期限2个月，至今未作偿还。
25、2013年2月19日，何东向被害人庞某某借款10万元，至今未作偿还。
26、2012年6月6日、7月9日、12月20日，何东分别向郭某某借款10万元、5万元（借款期限1个月）、20万元（借款期限10天），共计35万元，至今未作偿还。
27、2012年8月25日，何东向被害人张某（乙）借款10万元，借款期限1个月，口头承诺月息5分，后何东支付利息0.5万元，余款至今未作偿还。
28、2012年12月28日，何东向韩某某借款10万元，至今未作偿还。
29、2013年1月31日、2月2日，何东分别向被害人周玉某借款5万元、5万元，共计10万元，至今未作偿还。
30、2012年2月22日，何东以股金名义收取被害人邓某现金20万，后何东支付红利共计7万元。
31、2012年5月8日，何东与被害人吴某某、杨某签订入股协议，约定吴某某、杨某共入股米修咖啡10万元，约定不参与经营、管理，不论盈亏，每月固定分红5千元。后支付红利共计3.5万元。
32、2012年5月8日，何东与被害人杨小某签订入股米修咖啡20万元的协议，约定每月固定分红1万元。后何东支付红利共计7万元。
33、2012年6月27日，何东与被害人李春某签订入股米修咖啡40万元的协议，约定每月按投资总额5%固定分红。后支付红利共计4.24万元。
34、2012年8月24日，何东与被害人雷某签订入股米修咖啡10万元的协议，约定每月固定分红5千元。后支付红利共计2.5万元。
35、2012年9月21日，何东与被害人彭某签订入股米修咖啡5万元的协议，约定每月固定分红不低于3千元。后支付红利共计1.2万元。
36、2012年9月25日，何东与被害人赵某某签订入股米修咖啡（苍溪店）10万元的协议，约定每月固定分红不低于5千元。后支付红利共计2万元。
37、2012年9月30日，何东与被害人包某某签订入股米修咖啡20万元的协议，约定每月固定分红1万元。后支付红利1万元。
38、2012年10月1日，何东与被害人李某签订入股米修咖啡20万元的协议，约定每月固定分红1万元。后支付红利共计3万元。
39、2012年10月21日，何东以米修咖啡的名义与被害人魏某某签订入股米修咖啡20万元的协议，约定每月固定分红1万元。后支付红利共计1万元。
40、2012年10月21日8，何东以米修咖啡的名义与被害人黄某某签订入股米修咖啡20万元的协议，约定每月固定分红1万元。后支付红利共计1万元。
41、2012年12月1日，何东与被害人张某（乙）签订入股米修咖啡10万元的协议，约定每月固定分红不低于4千元。后支付红利4千元。
综上，被告人何东以借款、入股的方式从以上35名被害人处共计借款503万元、收取股金205万元，案发前已还借款5万元，共支付借款利息7.18万元，红利33.84万元。
另查明，2009年，被告人何东与周某某共同出资设立了“江油市中坝镇云动歌城”，并以何东的名义办理了个体工商登记。云动歌城初期经营状况较好，2011年以后仅有少量分红。2013年2月25日何东委托左某某全权处理其在云动歌城的股份，2013年3月21日周某某与左某某以40万元价格整体转让了云动歌城，左某某代何东收取的转让费16万元折抵了何东认可的歌城员工工资等各种款项。
2011年6月，何东、蒋某等人共同出资设立了“江油市中坝镇启林视觉传媒部”，并以何东的名义办理了个体工商登记。启林传媒自设立以来无盈利。2013年初，何东提出退出启林传媒，2013年2月12日，何东出具申明，称其已得到全体股东认可，退出启林传媒。启林传媒现已关闭。
2009年12月何东、胡某某商议共同出资设立“江油市中坝镇米修咖啡西餐厅”。并于2011年3月31日以何东的名义办理了个体工商登记。2012年12月10日胡某某退股，郭某某入股，与何东各占米修咖啡50%份额。米修咖啡2011年10月后才有每月的资产负债表、损益表、财务分析报告，财务资料显示2011年10月至2012年11月期间仅2012年1月有盈利，其余时间均为亏损。2013年2月25日何东委托胡某某全权处理何东在米修咖啡的股份后离开江油。后米修咖啡由郭某某经营，米修咖啡已于2014年4月停止经营。
抓获被告人何东当日，公安机关从其随身携带物品中扣押了户名为蒋某的中国建设银行卡一张，该账户内何东存入的现金2万元已予冻结。公安机关还扣押了米修咖啡的资产电脑12台、电视机14台、衣帽架11个、壁画14幅、壁火炉2个、铁板1个、分体式空调21套、沙发15个、长桌子9张、圆桌1张、方桌2张、长沙发16个、圆包内圆桌9张及沙发垫27个。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源；
2、证人付某的证言，证明自己的身份证于2013年春节前丢失的情况；付某的身份证复印件，何东在复印件上书写的说明，称该身份证系何东2013年2月在江油五路口捡到的；
旅店住宿记录查询，证明付某的身份证于2013年2月28日、3月8日、3月10日、3月12日分别在成都、乐山登记住宿的情况；
何东2013年3月10日给江油市公安局经侦大队等写的信件，表明自己离开江油的原因及会尽快回江油；
何东与蔡某之间的短信记录，反映何东四处借款已无力偿还，陷入困境；
证人何某某、高某的证言，证明何东在外逃后与公安机关联系想回到江油的经过；
到案经过，证明成都市公安局锦江区分局双桂路派出所民警接群众匿名举报后在双流机场挡获何东的经过；
3、江油市中坝镇云动歌城的个体工商户设立登记申请书，娱乐经营许可证，房屋租赁协议，2013年2月何东向左世林出具的委托其处理云动歌城股份的委托书，转让协议，收条，结账单，欠条等，被告人何东的供述，证人左某某、蒋某、辛某的证言，证明云动歌城的设立，股份构成，经营状况，云动歌城处理后何东分得的16万元已折抵签单、欠款等情况；
4、江油市中坝镇启林视觉传媒部的个体工商户设立登记申请书，营业执照，门面房租赁协议，股东协议，何东自愿退出启林视觉传媒的申明，启林视觉传媒现已关闭的情况说明，被告人何东的供述，证人蒋某的证言，证明启林视觉传媒的设立、股份构成、经营状况及现已关闭的情况；
5、江油市中坝镇米修咖啡西餐厅的个体工商户设立登记申请书，营业执照，房屋转租协议，房屋租赁协议，补充协议，欠条，合作协议，收款收据，退股协议，银行卡取款凭单，收条，合伙协议，银行卡取款凭条，江油市人民法院（2013）江油民初字第983号民事判决书、绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字第1520号民事判决书，资产负债表、损益表、财务分析报告，被告人何东的供述，证人胡某某、任某某、郭某某、孙某、陈汝某、钟某某的证言，证明米修咖啡的设立，股份构成、经营状况及现已停止经营的情况；
6、江油市房地产交易管理所的查询记录，证明何东无有效房屋登记信息，协助查询财产通知书，银行卡交易明细，扣押决定书、扣押清单，随案移送财产清单，协助冻结财产通知书、情况说明等证据，证明案发后扣押米修咖啡及何东财产的情况；
7、何东借款的各被害人的陈述，欠条、借条，证明何东在各被害人处以各种理由借款及向部分被害人承诺利息，到期后仅归还本金5万元及共支付利息7.18万元的事实；
8、向何东入股的各被害人陈述，入股协议，借条、收条，转账凭证，证明何东以入股为名向各被害人收取股金，签订入股协议，约定被害人不参与米修咖啡的日常经营管理活动，不管企业盈亏，每月固定分红。后支付红利33.84万元的事实；
9、证人余某、胡某的证言，被害人黄某某自书的情况说明，证明被害人杨崇某、黄某某给何东支付现金的经过；
10、证人周万某、马某某的证言，证明何东并未在苍溪投资筹建米修咖啡分店的情况；
11、何东的供述及辩解，对向各被害人借款及邀约被害人入股的事实予以认可，但称该行为系促进企业发展的合法手段，自己一直在努力使企业扭亏为盈，还曾投资挖金。所获取的款项大多用于支付利息及分红，并用于弥补企业经营亏损和还旧账。现自己身无分文，未在任何地方隐匿、转移财产。
12、何东的人口信息，拘留证、逮捕证，证明其基本情况及被采取强制措施的时间。
原判认为：被告人何东以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。何东在投案途中被公安机关捕获，应当视为自动投案。到案后何东能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人何东提出自己的行为是为了企业发展的正常商业借贷行为，其辩护人提出何东无非法占有目的，未使用诈骗方法，未面向社会公众募集资金，只是民间借贷，不构成集资诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，无证据证实何东将获取的资金用于企业生产经营活动，且何东参与经营的企业在2011年10月之后基本无盈利，何东向被害人借款和入股时隐瞒了其已无偿还本金，支付利息、分红的能力以及将获取的资金用于支付利息及分红的真实目的；同时何东向不特定的多数人实施了以投资入股或其他方式非法吸收资金的行为，故被告人何东及其辩护人所提辩解、辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月17日起至2027年3月16日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳）；
二、责令被告人何东退赔被害人六百六十一万九千八百元；
三、江油市公安局冻结存款通知书载明的：冻结蒋某在中国建设银行胜利路储蓄所的二万元，由江油市公安局依法处理；江油市公安局扣押江油市中坝镇米修咖啡西餐厅的资产：电脑十二台、电视机十四台、衣帽架十一个、壁画十四幅、壁火炉二个、铁板一个、分体式空调二十一套、沙发十五个、长桌子九张、圆桌一张、方桌二张、长沙发十六个、圆包内圆桌九张及沙发垫二十七个，依法变卖后向被害人退赔（执行时应扣除郭某某按其股份所有的50%）。
宣判后，何东提出如下上诉理由：第一，一审法院超审限审理该案。江油法院自2013年11月5日开庭审理直至2014年9月10日宣判；第二，一审法院认定其“不能证明资金用于企业”不当。其资金用于米修咖啡的房屋租金以及员工工资、云动歌城改造、启林视觉传媒开业设备采购以及支付胡某某的退股；第三，一审法院认定其“向不特定大多数人以投资入股或其他方式非法吸收资金”不当。其借款对象均系长辈、好友、同学等，他们对上诉人以及上诉人经营的企业有一定的了解，基于对上诉人的信任才借款于他；第四，江油市经侦大队隐瞒、篡改其主动回江油配合调查的事实；第五，上诉人所借资金除了弥补企业亏损、维持企业经营和偿还欠债外，还支付了高额利息；第六，关于米修咖啡苍溪分店一事属实；第七，一审判决判决“责令被告人何东退赔被害人六百六十一万九千八百元”应是民事判决的要求，不能在刑事判决中出现。
二审经开庭审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人何东以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。何东在投案途中被公安机关捕获，应当视为自动投案。到案后何东能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人何东上诉中提出一审法院超审限审理该案，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定“在法庭审判过程中，遇下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：……（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；……”，在该案审理过程中，江油市人民检察院分别于2014年1月22日、2014年5月21日两次提出延期审理建议书，每次补充侦查期限为1个月，至检察机关移送起诉法院重新计算审限。所以江油法院自6月21日重新计算审限，9月10日宣判，并未超过法定三个月的审限，程序合法，上诉人对此的上诉理由不成立；何东在上诉中提出其资金用于米修咖啡的房屋租金以及员工工资、云动歌城改造、启林视觉传媒开业设备采购以及支付胡某某的退股。经查，江油市人民检察院技术科出具的《关于何东涉嫌集资诈骗案有关会计资料的司法会计检验报告》记载，证实江油市中坝米修咖啡西餐厅2011年11月—2012年11月累计亏损62048.61元（其中包含员工工资、房租）。在原告胡某某诉被告郭某某、何东及诉讼第三人任俊杰合伙协议纠纷民事案件中，何东作为被告人辩称“郭某某将95万元从他（郭某某）的卡转到我的农行卡……从我的卡上将95万元打到她（胡某某）的卡上”，最终江油市人民法院以（2013）江油民初字第983号民事判决认定米修咖啡原股东胡某某退股，由郭某某入股95万元作为新股东对米修咖啡经营管理。据此，胡某某退股资金并非何东所出。云动歌城改造、启林视觉传媒开业设备采购所花费资金均无相关证据予以证明。何东以借款、入股的方式借款、收取股金共计6619800元，有证据显示投入经营而亏损的仅有米修咖啡西餐厅2011年11月—2012年11月累计亏损620448.61元。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”。上诉人何东用于经营活动的资金与所筹得资金规模明显不成比例，致使集资款无法返还，应当认定其具有非法占有的目的。上诉人称其借款对象均系长辈、好友、同学等。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干规定的解释》将非法集资界定为“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。由此可知，非法集资的对象为“社会公众”。本案三十五名受害人中，均系上诉人的下属、客户、朋友以及朋友的朋友，由此可见，只要是认识的人，何东通过隐瞒其已无偿还本金，支付利息、分红的能力及要将获取的资金用于支付利息及分红的真实目的，骗取对方借款或入股，从本案的受害人数众多以及受害人与上诉人关系的亲密度可看出上诉人何东集资的对象为不特定的社会公众。上诉人称江油市经侦大队隐瞒、篡改其主动回江油配合调查的情况。原判已确认上诉人在投案途中被公安机关捕获的事实，认定其自动投案的自首情节。上诉人称其所借资金支付了高额利息的情节不影响上诉人集资诈骗罪的认定。根据相关证人证言可以认定何东并未在苍溪筹建米修咖啡分店。上诉人称原判“责令被告人何东退赔被害人六百六十一万九千八百元”应是民事判决中的要求，不能在刑事判决中出现。《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。据此，原判责令退赔符合法律规定。故上诉人何东对此的上诉理由不能成立。综上所述，原判决对上诉人何东的犯罪事实认定清楚，定性准确，量刑适当。但原判决第三项“江油市公安局扣押江油市中坝镇米修咖啡西餐厅的资产：电脑十二台、电视机十四台、衣帽架十一个、壁画十四幅、壁火炉二个、铁板一个、分体式空调二十一套、沙发十五个、长桌子九张、圆桌一张、方桌二张、长沙发十六个、圆包内圆桌九张及沙发垫二十七个，依法变卖后向被害人退赔（执行时应扣除郭某某按其股份所有的50%）”应当将变卖的财产在退赔金额中予以抵扣，以执行时的实际价值计入已退赔数额。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 杨春芳
审判员 代 艳
二〇一四年十一月二十一日
书记员 甘 霖