江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4125号
上诉人（原审被告）南京市浦口区环境卫生管理所，住所地南京市浦口区新马路***号。
法定代表人李正富，南京市浦口区环境卫生管理所所长。
委托代理人刘希祥，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小敏。
委托代理人张立俊，江苏玄博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付诗秀。
被上诉人（原审被告）张胜利。
上诉人南京市浦口区环境卫生管理所（以下简称环卫所）与被上诉人李小敏、付诗秀、张胜利机动车交通事故责任纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2013年9月2日作出（2013）浦民初字第391号民事判决，环卫所对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2013年11月14日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月26日17时40分许，张胜利驾驶残疾人专用车与付诗秀骑的三轮车同向沿浦口区新马路由南向北逆向行驶至事发路段时，适遇李小敏驾驶的助力车行驶至此，三车相撞，造成李小敏受伤，车辆受损。该事故经交警九大队认定，付诗秀负事故的主要责任，张胜利负事故的次要责任，李小敏在此事故中无责任。李小敏因交通事故受伤，2009年12月26日至2010年1月10日住院治疗15天，经诊断为左股骨干骨折；2010年11月1日至2010年11月17日住院治疗16天，经诊断为左股骨骨折术后骨不连；2011年11月16日至2011年12月2日住院治疗16天，行诊断为左股骨骨折术后骨愈合内固定物取出术；2012年1月11日至2012年1月30日住院治疗19天，经诊断为左股骨干术后再骨折。事发后，张胜利、环卫所已分别垫付医疗费1000元、69241.63元。
另查明，付诗秀系环卫所的职工，付诗秀所骑肇事三轮车系环卫所单位的车辆。付诗秀、张胜利系夫妻关系。
2012年12月1日，李小敏向申请南京金陵司法鉴定所申请对其伤残等级，、误工、护理、营养期限进行鉴定。该所出具宁金司［2012］临鉴字第4291号鉴定意见书，鉴定意见为李小敏左下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；李小敏误工期限以共计1090日为宜，护理期限以共计240日为宜，营养期限以共计270日为宜。李小敏因此发生支付鉴定费2360元。
2013年3月4日，李小敏向法院起诉，请求法院判令付诗秀、张胜利、环卫所赔偿医疗费43636元、住院伙食补助费1278元、营养费5400元、误工费63000元、护理费24000元、残疾赔偿金59354元、精神抚慰金5000元、交通费2500元、鉴定费2360元、车损3250元，并承担本案的诉讼费。
一审审理中，环卫所对李小敏单方申请的鉴定意见有提出异议，并申请对李小敏的伤残等级，误工、护理、营养期限进行重新鉴定，以及鉴定李小敏1010年11月11日“骨不连”和2012年1月11日的“再骨折”与本次交通事故是否具有因果关系，如存在因果关系，参与度大小。
经法院委托，南京医科大学司法鉴定所接受上述鉴定申请，并出具了南医大司鉴所［2013］书鉴字第22号鉴定意见书，鉴定意见为，李小敏车祸致左股骨干骨折后出现骨不连，与2009年12月26日车祸存在直接因果关系；其再骨折与车祸致左股骨干骨折亦存在因果关系；但不能完全排除其在2012年1月11日扶拐下地行走时用力不当，建议车祸致伤的参与度为70%-90%；李小敏目前左下肢功能丧失10%以上构成十级伤残；误工期限以900日为宜；护理期限以240日为宜，营养期限以270日为宜。事发后，张胜利、环卫所分别已垫付1000元、69241.63元。
一审法院认定李小敏的经济损失如下：
1、医疗费72014.39元，环卫所对其中一张金额为41839.76元的票据有异议，因该费用是治疗李小敏左股骨骨折术后再骨折，而李小敏的再骨折与本起事故的因果关系的参与度为70%-90%，法院认为环卫所的辩解意见成立，根据鉴定意见确定李小敏的该项费用应为72014.39元-41839.76元＋41839.76元×80%=63646.44元。
2、住院伙食补助费18元／天×71天=1278元，环卫所有异议，法院酌定为18元／天×47天＋18元／天×19天×80%=1119.6元。
3、李小敏主张营养费20元／天×270天=5400元，环卫所有异议，根据鉴定意见结合李小敏的伤情，酌定为12元／天×251天＋12元／天×19天×80%=3194.4元。
4、李小敏主张护理费100元／天×240元=24000元，环卫所有异议，根据鉴定意见并参照本地区一般护工标准，酌定护理费为70元／天×47天＋70元／天×19天×80%＋55元／天×174天=13924元。
5、李小敏主张误工费70元／天×900天=63000元，环卫所有异议，经法院调查查明，李小敏系南京浦镇车辆有限公司解修车间工人，事发前四个月月平均工资为2116.6元，事发后实际发放工资为16727.82元。另李小敏在2010年至2012年期间高温费160元／月（每年4个月）、通勤费30元／月、保健费35元／月、年终绩效奖（其中2010年4201元、2011年4610元、2012年5219元）在工资表中未制作，但上述费用均被扣发，对此部分损失法院酌定为14650.5元。综上，李小敏的误工损失为（2116.6元／月÷30天×881天＋2116.6元／月÷30天×19×80%）-16727.82元＋14650.5元=61104.78元。
6、李小敏主张残疾赔偿金29677元／年×20年×10%=59354元，当事人无异议，予以确认。
7、李小敏主张精神抚慰金5000元，环卫所有异议，法院认为李小敏的主张符合法律规定，予以支持。
8、李小敏主张鉴定费2360元，环卫所有异议，法院认为该主张有票据证明，且符合法律规定，予以确认。
9、李小敏主张交通费2500元，环卫所有异议，法院酌定为1000元。
10、李小敏主张车损3250元，环卫所有异议，法院认为李小敏未能提供提供充分的证据证明，不予支持。
11、残疾人轮椅830元、坐厕椅310元，合计1140元，当事人无异议，予以支持。
以上经济损失合计人民币211843.22元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。李小敏因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。环卫所主张付诗秀事发时并未在履行工作职责，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中付诗秀系环卫所的环卫工人，肇事车辆系环卫所清运垃圾的三轮车，事发时间是17时40分，在付诗秀工作时间的正常合理之范围内，事发地点是在环卫所附近的道路上，而该道路是环卫工人每天将清运垃圾运往环卫所规定的集中地的必经之路，综上所述，可以认定付诗秀事发时正履行工作职责。环卫所提出的付诗秀事发时并未在履行工作职责，但未能提交相应的证据证明，故其主张依据不足，不予采纳。由于付诗秀在履行工作职责中造成李小敏受伤，应当由雇主即环卫所承担赔偿责任。根据交警部门的责任认定，付诗秀负事故的主要责任，张胜利负事故的次要责任，李小敏在此事故中无责任。本起交通事故系非机动车与非机动车之间发生的事故，故李小敏的经济损失应由环卫所承担70%的赔偿责任即148290.25元，张胜利承担30%的赔偿责任即63552.97元，环卫所与张胜利互负连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审法院判决：一、环卫所于本判决生效之日起五日内赔偿李小敏人民币148290.25元（扣除环卫所已垫付的69241.63元，实际给付李小敏79048.62元）；二、张胜利于本判决生效之日起五日内赔偿李小敏人民币63552.97元（扣除张胜利已垫付的1000元，实际给付李小敏62552.97元）；三、张胜利、环卫所互负连带责任；四、驳回李小敏要求付诗秀承担民事赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，环卫所不服，向本院提起上诉，请求法院撤销原判，依法改判或发回重审，被上诉人承担一、二审诉讼费用。其理由为：交通事故是付诗秀、张胜利的过错，与环卫所无关，责任应由两人自行承担，上诉人不承担责任；张胜利驾驶残疾人专用车为付诗秀助力的危险行为如同一人骑两车，李小敏的伤情也可能是张胜利残疾车撞击的直接结果，因此应由张胜利负全责；一审法院认定事故发生时付诗秀正在履行工作职责有失公允，事发时已是下班时间，保洁员骑车回家不是履行职务；李小敏驾驶无牌无证的燃油助力车也存在过错，应减轻侵权方的责任；即使环卫所承担责任，也与张胜利不互负连带责任，各自承担各自的责任；李小敏的伤残赔偿金、精神抚慰金计算没有考虑李小敏再骨折与车祸参与度的因素，应乘以80%的系数；一审中环卫所申请鉴定，预付鉴定费3710元应在本案中一并处理，李小敏单方鉴定的鉴定费应由其本人自己承担。
被上诉人李小敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李小敏、付诗秀、张胜利对事发经过的陈述属实，交警部门的责任认定符合客观实际，合法有效。本案系共同侵权，环卫所与张胜利连带承担赔偿责任符合法律规定。李小敏在本次事故中没有过错，即使有过错也只是一般过失，不减轻赔偿义务人责任。一审法院已在李小敏医疗费中扣除了参与度的相应份额，上诉人要求再扣伤残赔偿金、精神抚慰金没有依据。
被上诉人付诗秀未作答辩。
被上诉人张胜利口头答辩称：付诗秀负责的保洁区域有一个菜场，每晚菜场晚市结束后付诗秀负责打扫、清运垃圾，她是小个子，所以张胜利经常去帮她拖垃圾，事发当晚也是张胜利骑残疾车在后面推装了垃圾的保洁车，因为想顺手进环卫所所以走了反道，发生了交通事故。事发后付诗秀、张胜利急于把李小敏送去就医，到医院后才报了警。交警部门的责任认定与一审判决是正确的，上诉人上诉缺乏依据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2009年12月28日，交警部门分别对李小敏、付诗秀、张胜利进行询问，并制作了询问笔录。李小敏，陈述，当时天色已黑，肇事马自达（即张胜利驾驶的残疾车）反道并推着其妻子（即付诗秀）环卫所打扫卫生的三轮车行驶，当时车速很快，也未开任何灯光，导致我避让不急（及）先被前面三轮车撞倒，后又被后面的马自达撞上。付诗秀陈述，我骑单位三轮车反道行驶的时候撞到了一个骑助力车的人，他是往浦口公园方向走，我是反道向环卫所走，他和我撞了以后又撞到跟我通向同向行驶的我老公残疾车上。张胜利陈述，当时我驾驶残疾车推着我老婆付诗秀的三轮车沿新马路由南向北反道行驶，行驶到新马路加油站附近的时候，对面来了一辆助力车，我老婆避让不及跟他车撞了，撞过以后，助力车又撞到我车头位置，我手也被撞了。
二审中，环卫所、张胜利对事发地点在通向环卫所的道路上，事发时地点与付诗秀、张胜利行进方向与其居住处属不同方向；付诗秀负责阳沟街保洁工作，工作时间不固定安排，以完成保洁目的为考核标准的事实不持异议。
以上事实，有当事人陈述、事故责任认定书、医疗费票据、鉴定费发票、出院记录、鉴定结论等证据证实。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人环卫所主张本次交通事故中应由张胜利承担事故全部责任，李小敏骑行助力车也存在过错，但经审查，交警九大队在事故发生后短时间内，作出事故责任认定书前，已分别询问了付诗秀、张胜利、李小敏三人，对事发时张胜利骑残疾车推行付诗秀骑的三轮保洁车反道同向行驶，与驾驶助力车的李小敏相撞的事实以询问笔录的形式予以固定。即交警部门所作事故责任认定时并未忽略上诉人提出的张胜利推行保洁车、李小敏驾驶无牌电动车等因素。交警部门系依法履行交通安全管理职责的职能部门，其作出的事故责任认定书具有民事诉讼证据的作用，上诉人环卫所虽对事故责任认定书提出异议，但未能亦未举出相反证据或提交相应法律、法规，证明事故责任认定书存在与事实不符，或者违反相关交通安全法律、法规，导致责任认定责任不清错误的情形，不足以否定交警部门出具的事故责任认定书。对上诉人主张事故责任应重新认定的上诉意见，无缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。
关于事发时付诗秀是否系履行保洁职务的问题，本院认为，李小敏、付诗秀、张胜利在事发后两天接受交警部门询问时，对事发时间时系为2009年12月16日下午5点半左右、地点在环卫所门前的道路上，车辆为三轮保洁车和残疾车的陈述一致。上诉人环卫所亦陈述事发地点与付诗秀、张胜利居住地点不同方向，一审判决结合付诗秀的工作性质以及事故现场情况，认定付诗秀系履行职务，从事清运垃圾的保洁工作并无不当。上诉人主张付诗秀并非履行职务，是骑车回家的上诉意见与上述事实不能吻合，也未对此举证证明，本院不予采信。
付诗秀、张胜利因共同危险行为致交通事故发生、李小敏受伤，其行为具有共同关系，李小敏作为受害人请求共同侵权人承担连带责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于共同实施侵权行为，应当承担连带责任的法律规定并无不当。一审判决按照事故责任认定区分环卫所、张胜利各自应承担的责任后，由环卫所、张胜利对外互负连带责任，符合法律的相关规定，本院予以维持。上诉人主张其不应与张胜利互负连带责任的上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人环卫所主张计算残疾赔偿金、精神抚慰金时应当考虑李小敏骨不连、再骨折与交通事故之间的因果关系参与度的因素，、原因力应否作为扣减其残疾赔偿金、精神抚慰金的依据的问题应当按照80%计算，本院认为，虽然鉴定意见对李小敏再骨折的原因分析中，建议车祸致伤的参与度为70%-90%，但对于伤残程度的鉴定，是依据其左下肢功能丧失的程度来作出的，一般情况下，股骨骨折术后患肢功能会受到不同程度的影响，鉴定意见并未明确李小敏术后再骨折的情况加重了患肢功能丧失程度，环卫所亦未能举出相关医学证据证明李小敏的伤残系再骨折的因素直接造成，或者没有再骨折的因素，李小敏的伤情不可能构成十级伤残，原审法院在计算赔偿费用时，已考虑到鉴定意见中关于再骨折的原因力分析意见，扣除了因再骨折而引发的相关费用，上诉人并未举证证明该原因力因素与李小敏伤残结论存在因果关系。上诉人在一审中申请进行的鉴定为对李小敏伤后出现骨不连、再骨折与交通事故是否存在因果关系，如存在因果关系，参与度大小问题进行鉴定。鉴定机构作出的鉴定意见为李小敏车祸致左股骨干骨折后出现骨不连，与车祸存在直接因果关系；其再骨折与车祸致左股骨干骨折亦存在因果关系；但不能完全排除其在2012年1月11日扶拐下地行走时用力不当，建议车祸致伤的参与度为70%-90%。根据该鉴定意见，李小敏事故后发生骨不连、再骨折的主导因素系车祸受伤，一审法院亦已根据鉴定意见酌定减少李小敏再骨折发生的医疗费用。即使存在2012年1月11日李小敏术后扶拐下地行走不当的情况，李小敏对此亦无主观过错，不能因此减轻侵权人的赔偿责任。上诉人环卫所上诉人主张应以上述原因力要求作为减少赔偿李小敏残疾赔偿金、和精神抚慰金的依据的意见，无缺乏相应事实与法律依据，本院不予支持。
关于李小敏自行申请鉴定发生的鉴定费应否在本案中赔偿的问题，李小敏因伤致残，因此发生的鉴定费是为查明事故损害后果的必要费用，且上诉人在一审中申请重新鉴定的鉴定意见也未推翻李小敏单方申请所作的鉴定意见，故原审判决将该项费用认定为李小敏因交通事故受伤的损失在本案中一并处理并无不当。上诉人请求对其一审中申请重新鉴定发生的鉴定费3710元在本案中一并处理，但其在一审中并未提出该项主张，且其申请所作的重新鉴定未能达到否定前一鉴定意见的目的，不属于其他当事人应当承担或分担该项费用的情形，依法应由申请人自行承担。故对环卫所要求在二审中其他当事人也未同意在本案中一并处理该项费用的，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1548元，由上诉人南京市浦口区环境卫生管理所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 欣
审 判 员 黄 飞
代理审判员 钱发洪
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 査菲菲