山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁06民终3814号上诉人（原审原告）：马美玲，无固定职业。委托诉讼代理人：王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市永盛建筑有限公司。地址海阳市南京街**号。法定代表人：孙同库，经理。被上诉人（原审被告）：弘盛地产有限公司海阳分公司。住所地：海阳市海阳路****号。负责人：陈龙，经理。上诉人马美玲因与被上诉人海阳市永盛建筑有限公司（以下简称永盛公司）、被上诉人弘盛地产有限公司海阳分公司（以下简称弘盛海阳公司）执行异议之诉一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初882号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马美玲上诉请求：1、请求撤销（2016）鲁0687民初字第882号民事裁定书，指令海阳市人民法院继续审理；2、判令被上诉人承担一审及二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审存在严重的程序错误。1、一审裁定认定“弘盛地产于2014年5月21日给海阳市房管部门出具证明，内容……以上房产用于抵押担保，由此产生的所有问题由弘盛地产有限公司自行承担”，上述事实认定没有任何依据。在一审中，弘盛地产未参与诉讼，未提交任何证据，上诉人与被上诉人永盛公司也未提交与以上事实相关的证据。２、一审认定的事实证据未经质证。2014海民初字第2063、2064号民事调解书、2015海民初字第141、142、322号民事判决书及保全裁定未经质证。二、二审裁定适用法律错误，1、案外人执行异议之诉和申请再审之诉的区别。依据民诉法解释第305条，执行异议之诉的诉请应当与原判决裁定无关，如其诉请与原判决裁定有关，则应当通过审判监督程序申请再审。二者区别在于：案外人执行异议之诉针对的是执行行为，是对执行行为所指向的执行标的有异议；而案外人申请再审针对的是生效的判决、裁定、调解书，目的是推翻已生效的判决、裁定、调解书。2、本案中，上诉人的诉请与生效判决裁定无关，系执行标的有异议，而不是对执行的依据有异议。本案上诉人提出的诉请为“判决停止对涉案房屋的执行”，是在未对生效判决提出异议的前提下提出的，上诉人在本案中的诉请与生效判决裁定无关，也没有对生效判决裁定提出异议，一审实用民诉法解释第305条驳回上诉人的诉请系适用法律错误。3、一审裁定直接剥夺了上诉人的诉权。综上，一审程序错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原裁定，指令海阳法院继续审理本案。被上诉人永盛公司及弘盛海阳公司均未提出答辩意见。上诉人马美玲向一审法院起诉请求：诉请法院判令停止对海阳市弘盛华庭9号楼301号等30套房的执行。一审法院认定事实：弘盛海阳公司开发的位于海阳市海阳路北22号名称为弘盛华庭二期共计13个商住楼，分别由海阳市团结建筑有限责任公司、海阳市鑫源建筑有限公司、永盛公司承建，开发单位与施工单位分别签订了建设工程施工合同。其中团结建筑公司施工三个楼，合同签订的施工楼号为1#、2#、3#楼，弘盛海阳公司在海阳市住房保障和交易中心登记备案为19#、20#、21#楼。鑫源建筑公司施工4个楼，合同签订的施工楼号为：4#、5#、6#、7#楼，弘盛海阳公司在房管部门登记备案为15#、16#、17#、18#楼。永盛公司施工6个楼，签订合同时的楼号为8#、9#、10#、11#、12#、13#楼，弘盛海阳公司房管部门登记备案楼号为9#、10#、11#、12#、13#、14#楼。施工完工或基本完工后，弘盛海阳公司与施工的三个建筑公司分别核算了工程量。因工程款未支付，三个建筑公司分别将弘盛海阳公司诉至本院。本院于2014年9月23日分别作出（2014）海民初第2062号、2063号、2064号民事调解书。弘盛海阳公司共欠永盛公司工程款11361317.47元，应于2014年10月18日前付清。逾期不付，永盛公司对在房管部门登记的9#楼301、302、303、304、503室，10#楼101、104、201、301、302、303、502室，13#楼101、306、406室，14#楼103、104、201、202、204、301、302、303、304、403、404、503，15#楼101、206、301室，共计30户享有优先受偿权。在诉讼中，根据团结建筑公司的申请，本院于2015年4月3日作出（2015）海民初字第141号、142号民事裁定书，将弘盛华庭二期在房管部门登记的16号楼101、102、104、301、304、305，16号楼它山街21-26号，11号楼104、105、205、306、406，11号楼它山街21-1号、21-2号、21-3号，12#楼它山街21-8号，11号楼102、203、206，20#楼501室共计20户予以查封、扣押。于2015年4月8日分别作出（2015）海民初字第141号、142号民事判决书，判决弘盛地产有限公司及海阳分公司应向团结建筑公司支付工程款5764311.37元，对20#楼501室享有优先受偿权。于2015年5月21日作出（2015）海民初字第322号民事判决书，判决弘盛海阳公司支付鑫源建筑公司工程款及逾期付款违约金4072574元。鑫源建筑公司对其所施工的弘盛华庭二期在房管部门登记的15#楼101、206、301，16#楼101、102、104、301、304、305，16#楼它山街21-26号房屋享有优先受偿权。上述调解书、判决书生效后，弘盛海阳公司未履行义务，永盛、团结、鑫源三个建筑公司向本院申请执行。本院将上述案子合并执行，于2015年11月12日作出（2014）海执字第2150-恢1-1号执行裁定书，对上述弘盛华庭二期优先受偿和裁定保全的共计50套房予以拍卖以清偿债务。马美玲以案外人的名义向本院提出书面异议，本院于2016年1月11日作出（2016）鲁0687执异字第1号执行裁定书，驳回异议人马美玲的异议。马美玲于2016年3月1日向本院提起执行异议之诉。庭审中，马美玲提供了2013年6月5日弘盛海阳公司出具的收据，单位：马美玲，摘要：内部转帐，金额13928778元。备注：9-301、302、303、304、503，10-101、104、201、301、302、303、502，13-101、306、406，14-201、202、301、302、103、104、204、303、304、403、404、503，15-101、301、206，16-101、102、104、301、304、305，20-501、11-21-1、11-21-2、11-21-3、12-21-8、16-21-26，房款一次性付清。弘盛海阳公司于2013年10月17日出具的收据，单位：马美玲，摘要：内部转帐，金额2629710元。备注：购房款一次性付清11-102、104、203、105、205、206、306、406。上述50套房产马美玲与弘盛海阳公司于2013年6月5日和2013年10月17日签订了商品房买卖合同。弘盛地产有限公司于2014年5月21日给海阳市房管部门出具证明，内容：弘盛华庭小区有马美玲以下房屋需在海阳市住房保障和交易中心备案（详见附页），该房屋由于弘盛地产有限公司与烟台富邦典当有限公司之间存在借款协议，以上房产用于抵押担保，由此产生的所有问题由弘盛地产有限公司自行承担。2014年5月22日，上述50套房产在海阳市住房保障和交易中心办理了商品房预售合同登记备案。另查明，2015年3月31日海阳市住房保障和交易中心作出海房决字【2015】1号行政决定书，撤销弘盛海阳公司与马美玲在海阳市住房保障和交易中心的五十份商品房预售合同的登记备案。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条第一款（二）项规定，案外人执行异议之诉，必须有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。执行裁定书中涉及本案中两被告的30套房产，在（2014）海民初字第2062、2063号民事调解书中永盛公司享有优先受偿权，马美玲的诉讼请求与已生效文书有关，不具备执行异议之诉的条件，应予驳回。裁定：驳回马美玲的起诉。本院认为，本案中上诉人的诉讼请求为请求停止对海阳市弘盛华庭9号楼301号等30套房的执行，该诉请所针对的是对特定执行标的的执行行为，上诉人作为案外人对作为执行依据的生效法律文书并无异议，只是对执行行为所指向的执行标的有异议，目的是排除对特定执行标的的强制执行行为，而非推翻生效的法律文书。故上诉人的诉讼请求符合案外人执行异议之诉的条件，原审依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款（二）项规定驳回了上诉人的起诉错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初882号民事判决；二、本案指令山东省海阳市人民法院审理。审 判 长  王云龙审 判 员  樊 勇代理审判员  李 安二〇一六年十一月三十日书 记 员  辛婷婷