上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7306号
上诉人（原审原告）：上海鑫昌物业管理有限公司，住所地上海市浦东新区莲林路33号1幢1032室。
法定代表人：俞长兴，执行董事。
委托诉讼代理人：李书荣，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周莎，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市闵行区黎明花园业主委员会，住所地上海市闵行区七莘路2465弄30支弄901号01-02室。
负责人：金莲，主任。
负责人：熊书敏，副主任。
委托诉讼代理人：梁兰，上海儒君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江玲，上海儒君律师事务所律师。
上诉人上海鑫昌物业管理有限公司（以下简称鑫昌物业公司）因与被上诉人上海市闵行区黎明花园业主委员会（以下简称黎明业委会）物业服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初18450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫昌物业公司的法定代表人俞长兴及其委托诉讼代理人李书荣、周莎，被上诉人黎明业委会的委托诉讼代理人梁兰、江玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫昌物业公司上诉请求：判令撤销一审判决，改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。事实和理由：2006年6月8日，鑫昌物业公司与黎明业委会签订《物业服务合同》一份，合同约定由鑫昌物业公司为黎明业委会所在小区提供物业管理服务，合同有效期为5年，自2006年6月8日起至2011年6月8日，合同第三十三条约定，本合同期限届满前一个月，鑫昌物业公司与黎明业委会应就是否另行签订物业服务合同进行协商，经双方协商未能达成协议的，鑫昌物业公司应在本合同期限届满后1个月内继续履行本合同，黎明业委会应在此期间选聘新的物业管理企业，在此期间黎明业委会仍没有新的物业管理企业，如鑫昌物业公司愿意本合同继续履行。后双方继续履行该合同。2016年2月29日，黎明业委会在未依约与鑫昌物业公司提前一个月协商并未按规定提前三个月书面告知的情况下，在小区内张贴《上海市闵行区黎明花园物业选聘物业服务企业方案的公告》，公告载明小区与鑫昌物业公司签订的《物业服务合同》已于2011年6月7日到期，小区将采用书面征求意见方式召开业主大会讨论选聘物业服务企业的事项。黎明业委会的上述行为既违反了双方的约定，也违反了《上海市住宅物业管规定》的相关规定，应属无效。同时，2016年3月23日，黎明业委会在小区内张贴表决结果公告，载明“本小区于2016年3月23日召开业主大会对选聘物业服务企业进行了表决，全体业主所持投票权共1,565票，总计发放1,514张表决票，在截止日前回收1,170张，……符合业主大会会议召开条件。按照《业主大会议事规则》的约定，已送达的表决票，业主在规定的时间内，不反馈意见或者不提出同意、不同意、弃权意见的，视为同意。选聘物业服务企业标准和收费标准的，同意票1,485票，……不同意票18票，……弃权票8票。选择继续聘用鑫昌物业公司服务企业的171票，……选择公开招标的985票。决议本小区采取公开招标方式选聘物业服务企业”。该公告违反了权利放弃应当明示的民法原理和黎明花园《业主大会议事规则》第十条第二款“不适用差额选聘物业企业等情形”的规定，经计算，实际的投票比例不足法定的过半数，相应的表决结果及公示内容同样应属无效。2016年5月4日，黎明花园业主大会及招标代理人在网上发布《上海市闵行区黎明花园物业管理招标公告》。2016年5月12日，黎明业委会在小区内发布公告，载明上海A有限公司、上海B有限公司等3家物业管理企业参加投标报告并入围参加竞标，但上海A有限公司5月11日才提交投标文件，晚于投标时间，该公司不具投标资格，根据相应的规定，应重新进行招投标，但黎明业委会未重新进行，招投标程序违法。招投标现场也没有实际的招投标及开标主持人，相应的招投标程序均是虚假的，鑫昌物业公司也愿意继续履行合同，故双方的物业服务合同关系应继续履行。2016年5月17日，黎明业委会向鑫昌物业公司致函，要求鑫昌物业公司在6月20日前办理物业交接事宜。2016年6月3日，黎明业委会发布公告，确认上海B有限公司中标。2016年5月12日、5月13日、5月25日、5月30日，鑫昌物业公司多次致函黎明业委会或向有关领导投诉，认为招标违法，因此鑫昌物业公司拒绝交接。关于鑫昌物业公司主张的各项损失及费用问题。上海市相关主管部门指定了记账费的政府指导价，且代理记账并非物业服务的固定内容，鑫昌物业公司从事物业服务，并非无偿，更不可能长期提供无偿的记账服务。2011年5月24日签署的《专项维修资金管理规约》中约定黎明业委会委托鑫昌物业公司代理记账服务，委托代理记账服务费，按上海市相关规定执行。鑫昌物业公司为代理记账服务，已经支出了人工费、材料费等成本，基于公平原则，也应对鑫昌物业公司予以适当补偿。就代理记账费的问题，鑫昌物业公司主张过相应的权利，黎明业委会对此也予以承认，不存在鑫昌物业公司放弃相应利益和权利的情形。就绿化养护费的问题，物业服务合同第七条约定的售后公房的物业管理费比较低，其中并未包含绿化养护费，2015年9月之前，黎明业委会也是正常支付绿化养护费的，2015年9月之后，鑫昌物业公司与黎明业委会就继续支付绿化养护费的进行了协商，但黎明业委会拒绝继续支付，上海市的相关政策也是明确规定售后公房另行收取绿化养护费，故2015年9月至2016年6月的绿化养护费，黎明业委会应予以支付。对于鑫昌物业公司主张的维修费用，因2006年之前该小区并未成立业委会，当时也没有政策规定必须请示业委会，就涉案维修费用的支出，鑫昌物业管理公司征询了当地居委会及居民的意见，黎明业委会是实际受益人，也未就此提出异议，对涉案维修费用，黎明业委会应予以支付。关于电话机费用、电话初装费用、安装电表工程款，上述设备均用于业委会用房，黎明业委会系受益人，应承担相应的费用和工程款。关于办公室装修费用支出。闵行区XX路XX弄XX弄XX号XX、XX室房屋为业委会办公用房、03、04、05室为物业管理办公用房，上述房屋均由鑫昌物业公司装修后投入使用，01、02室由黎明业委会使用，相应的装修支出应由其负担。03、04、05室系物业用房，相应的装修支出应由鑫昌物业公司与其新的物业服务企业按后续使用年限进行补偿。而06、07、08室房屋属于上海C有限公司（以下简称C公司），鑫昌物业公司与C公司于1998年5月约定由鑫昌物业公司长期租用该房屋，黎明业委会无权占用上述房屋，2016年6月30日，黎明业委会擅自将06、07、08室房屋贴封、换锁，同年7月4日对07室房屋擅自破门而入，非法侵占实施拆除防盗门进行装修，并将房屋内的全部物资洗劫一空，对由此造成的损失，黎明业委会应予以赔偿，且黎明业委会应将上述房屋恢复原状后归还鑫昌物业公司，并赔礼道歉。为方便业主生产生活，根据当地居委会的安排，鑫昌物业公司出资搭建了摩托车车棚，该车棚属于固定资产，小区业主仍可以继续使用，且鑫昌物业公司收取的停车费不足以弥补搭建支出，故该笔费用应由黎明业委会承担，退一步讲也应按照使用年限折旧后适当补偿鑫昌物业公司。2016年11月4日，黎明业委会擅自拆卸闵行区XX路XX弄XX支弄XX号XX室房屋的卷帘门，对此鑫昌物业公司派人进行了看管并对卷帘门进行了维修，黎明业委会应赔偿维修费及看管费，并赔礼道歉。
被上诉人黎明业委会辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鑫昌物业公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.黎明业委会2016年2月29日发布的《上海市闵行区黎明花园小区关于选聘物业服务企业方案的公告》违反《上海市住宅物业管理规定》第四十二条的规定和鑫昌物业公司与黎明业委会签订的物业合同第三十三条约定，黎明业委会的公开招标违法；2.黎明业委会继续履行《上海市闵行区黎明花园物业服务合同》；3.黎明业委会向鑫昌物业公司支付各类应收款项共计431,491.58元；4.确认上海市闵行区XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX室房屋为物业用房；5.黎明业委会赔偿XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX房屋的损失费3万元，归还该房屋，恢复原状并赔礼道歉；6.黎明业委会XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX、XX房屋卷帘门维修费及看管费等合计2,500元，并且赔礼道歉。
一审法院认定事实：2006年6月8日，鑫昌物业公司（签约乙方）与黎明业委会（签约甲方）签订《物业服务合同》一份，合同载明：黎明花园小区由乙方负责服务管理；甲方的办公地为XX路XX弄XX弄XX号XX、XX室，乙方的办公地为XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX室；乙方收取物业费用标准为：多层住宅0.52元/月/平方米（其中管理服务费0.14元、清洁费0.11元、治安服务费0.16元、公共部位维修管理服务费0.07元、绿化养护费0.04元），办公楼及商业用房0.80元/月/平方米，售后公房物业管理服务费一室一厅4.50元/月/套，二室一厅6元/月/套，每套保洁保安费各5元，售后公房转让后按商品房标准收取物业管理费；合同第十三条约定，专项维修资金的账务由物业管理企业代管（由甲方另行委托）；合同期限自2006年6月8日起至2011年6月8日止，本合同届满前一个月，甲、乙双方应就是否另行签订物业服务合同进行协商，经双方协商未能达成协议的，乙方应在本合同期限届满后壹个月内继续履行本合同，甲方应在此期间选聘新的物业管理企业，在此期间甲方仍没有新的物业企业，如乙方愿意，本合同继续履行；合同还对双方的权利义务，物业收费标准等作了相应的约定。
合同到期后，鑫昌物业公司与黎明业委会没有签订新的《物业服务合同》，但鑫昌物业公司事实管理黎明花园小区至2016年6月底。
2007年5月，黎明花园业主大会出具《委托书》一份，言明根据《上海市商品住宅维修基金管理办法》规定和《黎明花园物业管理服务合同》的约定，经研究决定，现委托上海鑫昌物业管理有限公司对黎明花园的维修资金进行代理记账服务。委托代理记账时间为自委托之日起至《黎明花园物业管理服务合同》到期日止。委托代理记账服务费，按上海市相关规定执行。
2016年2月29日，黎明业委会在小区内发出《上海市闵行区黎明花园小区关于选聘物业服务企业方案的公告》，该公告明确了以书面征求意见方式召开业主大会讨论选聘物业服务企业的事项。2016年3月23日，黎明业委会在小区内发布《上海市闵行区黎明花园小区关于选聘物业服务企业方案的表决结果公告》，该公告明确：根据表决结果，黎明花园小区采取公开招标方式选聘物业服务企业，拟选聘的物业服务企业资质等级为三级，近一年内信用信息中不良业绩信息记录分值不满6分，物业服务标准和费用为0.52元/月/平方米；公开招标工作委托招标代理机构实施。2016年5月12日，黎明业委会发布公告，确认上海A有限公司、上海B有限公司、上海D有限公司入围参加小区物业服务招标的竞标。2016年6月2日，黎明业委会发布公告，明确了小区物业中标单位为上海B有限公司。自2016年7月1日起黎明花园小区由上海B有限公司进行物业服务。
本案一审审理中，鑫昌物业公司明确，要求黎明业委会支付的费用如下：2006年7月22日电话机70元、2006年7月20日电话初装费310元、2006年1月办公室装修费76,000元、2003年9、10月及2006年1月的摩托车车棚工程款59,074元、2005年12月小区交通标志费用3,000元、2006年3月减速板泛光灯费用7,900元、2005年1月下水道疏通工程款13,800元、2005年10月至12月的业委会办公用费5,100元、摩托车车棚建造保修款2,500元、2005年12月安装小区大门材料款及工程款10,000元、2006年2月购买903型信报箱费用2,160元、2006年1月安装电表工程款2,629元、2006年8月购垃圾桶600元、2007年2月购垃圾桶780元、委托记账费209,572元、2015年9月至2016年6月的绿化养护费37,996.58元。上述合计431,491.58元。
一审法院另查明，上海市闵行区XX路XX弄XX支弄XX幢及XX幢房屋尚未办理小产证，该小区系由C公司开发。
一审法院认为，第一，鑫昌物业公司是黎明花园的物业服务公司，而非小区内业主，是否选聘小区物业服务公司应由小区全体业主作出决定，而黎明业委会在小区内张贴《上海市闵行区黎明花园小区关于选聘物业服务企业方案的公告》是其应享有的权利，黎明业委会张贴该公告的行为并不存在无效的情形，且黎明业委会公开招标是通过正常途径开展的，故对于鑫昌物业公司认为黎明业委会公开招标违法的请求，不予支持。第二，鑫昌物业公司虽在2006年与黎明业委会签订了《物业服务合同》，但在2011年合同到期后未能与黎明业委会续约，因此鑫昌物业公司的管理行为系事实管理，作为黎明业委会可以随时要求解除双方之间的事实管理，而黎明业委会在小区内发出的公告中已明确了小区的物业企业通过竞标选聘的方式产生，而鑫昌物业公司并未向有关单位提出竞标，因此鑫昌物业公司的行为表明其作出了放弃继续管理黎明花园的意思表示，现由于黎明花园小区已由其他物业企业进行管理，故对于鑫昌物业公司要求继续履行《上海市闵行区黎明花园物业服务合同》的请求，不予支持。第三，关于鑫昌物业公司主张的委托代理记账费，虽鑫昌物业公司与黎明业委会签订的合同中约定由鑫昌物业公司对专项维修基金账户进行管理，但双方并未约定相关的费用，且从鑫昌物业公司管理小区开始，鑫昌物业公司并未提供相应的证据证明黎明业委会尚欠鑫昌物业公司记账费，从常理分析，如黎明业委会确实欠鑫昌物业公司记账费，则鑫昌物业公司完全可在每年年底结算时向黎明业委会提出，因此可以认定鑫昌物业公司受黎明业委会委托而进行账户管理是无偿的；关于鑫昌物业公司主张的绿化养护费，根据双方的合同，物业服务费中包含了绿化养护，如鑫昌物业公司需另行收取绿化养护费，则需与黎明业委会协商，并得到全体业主的同意，但鑫昌物业公司并没有证据证明黎明业委会是同意另行收取绿化养护费的；关于鑫昌物业公司主张的其他费用，该费用发生的时间段均在2003年度至2007年度，如确实用于小区业主需要，则需经过业委会的同意，但鑫昌物业公司并未提供相应证据佐证，且若黎明业委会一直拖欠该费用至今未付而鑫昌物业公司却无证据证明其向黎明业委会催讨过，亦不符合常理，黎明业委会认为该笔款项没有任何法律依据且超过诉讼时效的辩称，予以采纳。第四，关于鑫昌物业公司要求确认上海市闵行区XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX室房屋为物业用房的请求，因黎明业委会明确了上述房屋现仍为物业用房，故该请求无须由法院调整。第五，关于上海市闵行区XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX室及XX号XX室的赔偿等请求，由于上述房屋的产权人并非鑫昌物业公司，且涉案房屋存在争议，因此即便黎明业委会对上述房屋进行了侵权，亦应由权利人主张，而非鑫昌物业公司。
一审法院审理后于2017年4月14日作出判决：驳回上海鑫昌物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10,987.50元，由上海鑫昌物业管理有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院递交新证据。
二审中，黎明业委会与鑫昌物业公司一致确认，2012年至2015年8月，黎明业委会自售后公房维修资金中支付黎明花园小区售后公房绿化养护费。2015年9月后，黎明花园小区售后公房的物业管理费调整至每月每平方米0.52元，与小区商品房物业管理费收费水平一致。黎明业委会同时表示，根据沪房管规范物[2012]29号文的规定，2015年9月1日起，混合小区内公有住宅售后房屋按照本小区商品住宅物业服务费收费项目和收费标准执行，鑫昌物业公司于2015年9月后提高售后公房物业管理费为每月每平米0.52元，黎明业委会无需另行支付绿化养护费。鑫昌物业公司陈述，上述29号文已于2015年7月27日被沪房管规范物[2015]4号文取代，该文明确规定，已组建业主大会的公有住宅售后小区，业主委员会应当与物业服务企业协商确定2015年9月1日起绿化养护以及共用部位、共用设施设备的日常运行、保养、维修等物业服务标准、收费标准和经费来源等事项，经业主大会表决通过后施行。故根据相关规定，2015年9月1日后，售后公房仍需支付绿化养护费，鑫昌物业公司也与黎明花园业委会进行过协商。当时业委会口头同意支付，但因业委会委员发生变更，此后黎明花园业委会拒绝继续支付绿化养护费，黎明花园业委会仍应参照原有的支付标准支付绿化养护费。
经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人原系黎明花园小区的物业服务企业，并非该小区业主，上诉人以小区物业服务企业的身份要求确认被上诉人发布《上海市闵行区黎明花园小区关于选聘物业服务企业方案的公告》无效，缺乏合同基础及法律依据，本院对上诉人的该项上诉请求，予以驳回。关于上诉人与被上诉人是否应继续履行物业服务合同的争议。由于上诉人与被上诉人签订的物业服务合同到期后，双方并未续签书面物业服务合同，上诉人继续为黎明花园小区提供物业服务，双方成立事实上的物业服务合同关系，法律并未赋予上诉人单方要求被上诉人继续履行事实上的物业服务合同关系的权利，上诉人与被上诉人未重新签订书面的物业服务合同，被上诉人也已选聘新的物业服务公司并明确表示不再履行与上诉人间的物业服务合同关系，故上诉人要求被上诉人继续履行《上海市闵行区黎明花园物业服务合同》，缺乏法律依据及合同基础，本院对其该项上诉请求，予以驳回。
关于上诉人主张的各项应收款项的争议。关于绿化养护费，被上诉人在2015年9月之前，确实从售后公房维修资金中支付了售后公房的绿化养护费，但根据上海市的相关政策规定，2015年9月1日起，混合小区内的公有住宅售后房屋按照本小区商品住宅物业服务费收费项目和收费标准执行，公有住宅售后维修资金不再列支物业服务费相关费用。事实上，上诉人自2015年9月起提高了涉案小区售后公房物业费收费水平，并与涉案小区商品房的物业费收费标准平齐。而商品房物业费中是包含绿化养护费的，上诉人确认就商品房并未另行收取绿化养护费，故在售后公房与商品房物业费收费标准已平齐的情况下，上诉人要求被上诉人再行支付绿化养护费，缺乏事实基础及合同依据，上诉人与被上诉人此后也未达成继续由被上诉人支付售后公房绿化养护费的合意，对上诉人要求被上诉人支付2015年9月后的绿化养护费的上诉请求，本院予以驳回。关于代理记账费，上诉人与被上诉人在物业服务合同中对此并未作出约定，上诉人虽然存在代理记账的行为，但自2006年起，从未主张过该笔费用，被上诉人也从未支付过代理记账费用，故从双方的实际履行行为看，可以认定对于上诉人的代理记账行为，被上诉人无需支付费用，上诉人要求被上诉人支付代理记账费的上诉请求，本院予以驳回。对于上诉人主张的除绿化养护费、代理记账费之外的诸如电话机费用、摩托车车棚建造费用等共计14笔183,923元款项，即便上述费用真实发生且确实用于黎明花园小区，但因均发生于2008年之前，至本案发生纠纷时，上诉人从未向被上诉人主张过，被上诉人也未承诺负担相应费用，双方也不存在物业服务合同关系终止后一并结算的约定，故八年之后上诉人再行主张上述费用，本院同样不予支持。
关于上诉人要求确认上海市闵行区XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX室房屋为物业用房的上诉请求。因上述房屋的房地产权证并未办理，被上诉人也认可上述房屋用作物业用房，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX房屋的损失费3万元，归还该房屋，恢复原状并赔礼道歉及XX路XX弄XX弄XX号XX、XX、XX、XX房屋卷帘门维修费及看管费等合计2,500元，并且赔礼道歉的上诉请求，因并无证据证明系被上诉人实施了侵害行为，上诉人的该项上诉请求，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人上海鑫昌物业管理有限公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10,987.50元，由上诉人上海鑫昌物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 谢 猛
审 判 员 蒋庆琨
二〇一七年十月九日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……