山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终220号
上诉人（原审原告、反诉被告）潍坊田禾农贸市场开发经营有限公司（原潍坊田禾创展房地产有限公司），住所地：昌乐县恒安街刘家巷。
法定代表人王晓东，总经理。
委托代理人徐恒德，山东潍州律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山东华铭工程有限公司，住所地：临朐县东城工业园。
法定代表人刘建萍，公司经理。
委托代理人王思军，山东信约国证律师事务所律师。
上诉人潍坊田禾农贸市场开发经营有限公司（下称田禾开发公司）、山东华铭工程有限公司（下称华铭工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2014）乐阿民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田禾开发公司诉称，2010年6月13日，田禾开发公司、华铭工程公司之间订立工程施工合同，田禾开发公司将山东田禾国际农副交易中心（一）期A1-A8、B1-B8，1-3号、5-6号综合楼的幕墙、铝合金门窗安装工程项目，委托给华铭工程公司施工。订立合同后，华铭工程公司没有依约履行合同义务。请求依法判令华铭工程公司支付违约金197400元，诉讼费由华铭工程公司承担。
华铭工程公司辩称，田禾开发公司所述与事实不符，华铭工程公司没有违约，是田禾开发公司主动违约，请求依法驳回田禾开发公司诉讼请求。
华铭工程公司反诉称，2010年6月13日，与田禾开发公司签订工程施工合同后，田禾开发公司多次不按约支付工程款，并在与华铭工程公司履行合同的情况下，又将华铭工程公司承包的工程私下承包给东莞市宏运五金厂，潍坊三星塑窗设备有限公司，田禾开发公司的行为严重违约。请求依法判令田禾开发公司偿还尚欠工程款及违约金60万元，诉讼费由华铭工程公司承担。
田禾开发公司辩称，华铭工程公司反诉不属实，是华铭工程公司多次拖延工期，致使田禾开发公司通知华铭工程公司解除了合同，田禾开发公司没有违约。田禾开发公司尚欠华铭工程公司工程款373222.014元属实，但根据双方约定，该款应在工程验收后支付，因工程没有验收，故该工程款田禾开发公司依法不应支付。请求依法驳回华铭工程公司诉讼请求。
经审理查明，2010年6月13日，田禾开发公司、华铭工程公司签订工程施工合同，田禾开发公司（甲方）将山东田禾国际农副产品交易中心（一）期A1-A8、B1-B8、1-3号、5-6号综合楼的幕墙、铝合金门窗工程项目，委托给华铭工程公司（乙方）承包施工。合同约定，第一条工程内容和承包范围。第二条合同价款及承包方式。工程合同包干总价为6580000元，包干总价不再因任何因素而调整。第三条设计变更及变更价款确定。第四条工程款支付，第一次付款在合同签订后，乙方材料进场后支付本工程合同价款的15%，制作安装后，乙方在每月25日上报当月进度，经甲方审核确认，甲方于次月10日前，按当月完成工程量的75%支付进度款，并按当月该付的进度款的15%扣除第一次付款，直至扣完后不再扣除。工程完工，甲方向乙方支付合同总价款至80%，乙方提交工程验收资料。工程竣工验收合格，甲方向乙方支付合同总价款至85%，工程竣工验收合格后60天内结算完本工程，并在工程结算审定后三十天内，甲方向乙方支付至结算总价款的97%，余留工程质量保修金为结算总价款的3%，两年保修期满后无任何质量问题三十天内付清。第五条工期，合同签订后，20天内进场安装，本工程工期以满足土建工程的工期为要求，配合土建的进度合理竣工。第十三条违约，合同双方之任何一方不能全面履行合同条款或单方无故终止合同，均属违约，违约方承担工程总价的3%的违约金给对方，并赔偿对方的直接经济损失。违约造成工期延误责任分担，甲方违约，合同工期相应顺延，乙方违约，合同工期不得顺延。违约金的标准，合同履行中任何一方违约，则违约方向守约方支付合同价款3%的违约金，并承担因违约造成守约方的全部损失赔偿。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，华铭工程公司进场施工安装，期间田禾开发公司多次未按合同约定期限支付工程款。截止2012年12月3日，田禾开发公司尚欠工程款373222.014元。
另查明，2012年11月23日，田禾开发公司与东莞市宏运五金厂签订肯德基门窗制作安装工程施工合同，田禾开发公司将承包给华铭工程公司的部分工程另行承包给东莞市宏运五金厂进行施工。2013年10月11日，田禾开发公司又与潍坊三星塑窗设备有限公司签订幕墙、铝合金门窗制作及安装收尾工程施工合同。
再查明，2011年7月18日，2012年7月25日、10月15日、11月16日，2013年4月15日、6月19日，田禾开发公司就工程加快施工进度、建筑节能施工材料备案、工程质量等情况向华铭工程公司发信函。2013年7月15日，田禾开发公司再次通过公证方式向华铭工程公司发关于限期完工的信函，主要内容“山东华铭工程有限公司承包的山东田禾国际农副产品交易中心（一期）A1-A8.B1-B8.1号-3号、5号-6号综合楼幕墙、铝合金门窗安装工程施工进度严重滞后。我公司已于2013年6月17日、6月19日两次致函到贵公司要求加快施工进度和办理建筑节能备案手续，但时至今日，仍无任何书面回函。为保障我公司合法权益，现再次致函贵公司，要求贵公司认真履行合同，安排人员进场施工，并派人就合同条款的修改进行协商，形成书面协议，并在2013年8月10日前完工。请贵公司接到此函件后5日内予以书面回函，并在函件中说明工程施工进度和完工期限。否则，我公司将视为贵公司主动放弃所承包工程，同意我公司委托第三方施工单位进行施工，产生费用从贵公司合同款中扣除，由此引发的相关问题及造成的相关损失由贵公司承担。我公司将采取法律途径追究其相关责任的权利。”
二审庭审中，华铭工程公司撤回了其上诉请求。
上述事实有合同书、工程联系单、公证书等相关证据及双方当事人陈述在案为凭。
原审法院认为，田禾开发公司、华铭工程公司签订的《工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，依法予以确认。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自权利、义务。2012年11月23日、2013年10月11日，田禾开发公司在没有解除和华铭工程公司签订的施工合同的情况下，又与东莞市宏运五金厂、潍坊三星塑窗设备有限公司签订施工合同，将承包给华铭工程公司的工程另行承包给他人施工，田禾开发公司的行为明显违反了诚信原则和双方签订的合同约定，其行为实属违约。另，田禾开发公司多次未按合同约定期限支付工程款，亦明显违约。田禾开发公司主张华铭工程公司多次拖延工期，不按时完成工期，存在违约行为。但双方签订的合同中，并没有对工期及完工时间进行约定，而施工进度的快慢与工程款的按时支付以及施工天气等情况有关系，田禾开发公司的该主张没有事实依据。田禾开发公司主张因华铭工程公司未在规定期限内回函，双方签订的合同已解除。但从田禾开发公司出示的2013年7月15日的联系函来看，其内容并不是正式解除合同通知书。其规定对方五日内书面回函，否则视为华铭工程公司自动放弃承包工程，合同自动解除，此内容在双方签订的合同中并没有约定，仅是其单方行为，该约定的内容对华铭工程公司并不产生法律效力。因此，田禾开发公司据此主张合同已经解除，没有事实及法律依据，双方签订的合同并没有解除，依然有效。田禾开发公司辩称根据合同约定，欠费的工程款373222.014元，应在验收后支付。因合同尚未履行完毕，工程继续施工，该工程款并不是双方最后欠款，而合同约定的验收支付条件，系指工程完工后，对最后剩余工程款的约定，故田禾开发公司的辩称意见不能成立，依法不予采信。
综上，田禾开发公司违约事实清楚，应依法支付华铭工程公司欠付工程款373222.014元及其违约金。根据合同约定，违约金按合同包干总价款6580000元的3%计算，计款197400元，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律规定，田禾开发公司亦应依约支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、潍坊田禾农贸市场开发经营有限公司支付山东华铭工程有限公司工程款373222.014元及违约金197400元，于判决生效后三日内付清；二、驳回潍坊田禾农贸市场开发经营有限公司的诉讼请求；三、驳回山东华铭工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4248元，由潍坊田禾农贸市场开发经营有限公司负担；反诉案件受理费9800元，由潍坊田禾农贸市场开发经营有限公司负担9320元，山东华铭工程有限公司负担480元。
宣判后，田禾开发公司不服原审判决，上诉称：1、被上诉人在履行合同的过程中多次违约，拖延工期，影响主体工程施工进度，上诉人多次催促被上诉人如期履行合同义务，被上诉人未予理睬，上诉人为了不影响工程进度，防止损失进一步扩大，才依法将工程发包给案外人施工，原审法院据此认定上诉人违约，无事实和法律依据。2、双方在合同中约定，工程全部完工，上诉人向被上诉人支付合同总价款至80%，被上诉人提交施工资料；工程峻工验收合格，付至85%；余留合同总价款的3%为保证金，两年保修期满后无任何质量问题三十天内付清。上诉人已经按照合同约定超额付给被上诉人工程款，不存在拖欠被上诉人工程款的问题，且未余留3%质量保证金，故原审法院认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人华铭工程公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，田禾开发公司、华铭工程公司签订的工程施工合同为有效合同，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。田禾开发公司虽主张华铭工程公司拖延工期，但因双方签订的工程施工合同中，未对涉案工程的工期及完工时间进行约定，故禾开发公司主张华铭工程公司拖延工期无合同依据。华铭工程公司在施工过程中，田禾开发公司应按双方合同约定及时支付给华铭工程公司工程款，已保证华铭工程公司的施工进度，但田禾开发公司多次未按合同约定期限支付工程款，而田禾开发公司能否按时支付工程款，亦是影响华铭工程公司施工进度的因素之一，在田禾开发公司自身存在违约的情况下，其通过向华铭工程公司发出联系函的方式主张华铭工程公司违约，本院不予支持。田禾开发公司在2013年7月15日的联系函中规定华铭工程公司五日内书面回函，否则视为华铭工程公司自动放弃承包工程，合同自动解除。因双方在合同中并未约定解除合同的条件，其发出的联系函系田禾开发公司的单方行为，田禾开发公司据此主张合同已经解除，无事实及法律依据。在双方签订的合同未解除的情况下，田禾开发公司又与东莞市宏运五金厂、潍坊三星塑窗设备有限公司签订施工合同，将承包给华铭工程公司的工程另行承包给他人施工，违反了双方签订的合同约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。田禾开发公司称根据合同约定，未付的工程款中应预留质保金，因双方的合同未履行完毕，涉案工程款系双方在履行合同过程中田禾开发公司的未付款项，并非合同约定的质保金，故对田禾开发公司的该上诉理由，本院不予支持。华铭工程公司在本案中撤回上诉，系对自己权利的处分，本院予以准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4248元，由潍坊田禾农贸市场开发经营有限公司负担2124元；山东华铭工程有限公司负担1062元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 宫 磊
二〇一六年七月十日
书 记 员 房艳萍