广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终1113、1114号
上诉人（一审被告）：深圳易佳特科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区安区沙井街道新和路沙一北方永发科技园l至8栋，16至23栋（19栋2楼）。
法定代表人：刘园芳，该公司经理。
委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人：刘翔，广东朗正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：佛山市新芯微电子有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华二路国家火炬创新创业园B5-13室，组织机构代码56667501-5。
法定代表人：林子峰，该公司董事长。
上诉人深圳易佳特科技有限公司（以下简称宜佳特公司）因与被上诉人佛山市新芯微电子有限公司（以下简称新芯微公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第1015、1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
易佳特公司上诉请求撤销一审判决，并判令新芯微公司承担诉讼费。事实和理由如下：一、与气流有关的物理量至少包括流速、气压、流量等，与之对应的检测对象也包括流速检测、气压检测、流量检测。一审判决将被控产品感应气流气压的基本特性认定为具有直接测量气流之流量的特性，是基本技术知识的认知错误。二、一审判决将被控的气压传感器认定为流量感应器，也属于基本技术知识的认知错误。三、一审判决将本发明已经明确排除的现有技术已经披露的在噪音、轻微吸气不动作的基本阈值控制特性又再次认定包含在专利的发明内容中，显然有失公平，也是错误的。四、将专利的特征5仅认定为属于电容量与极距变化的对应逻辑关系，违反了专利保护的对象是技术特征本身而不是思想等非技术特征这个基本的定义。被控产品虽然利用了电容量与极距变化的对应逻辑思想关系，但并不具备“测量所述气流感应器的电容或电容的变化的基础上，以确定所述挡气板表面的变形程度”所包含的控制功能技术特征。
新芯微公司没有提交答辩意见。
新芯微公司于2014年12月10日向一审法院提起诉讼，就（2014）深中法知民初字第1015号请求法院判令：1.易佳特公司停止侵权行为，包括立即停止制造、销售侵害第20108000xxxx3430.9号中国发明专利权的产品，并销毁库存产品；2.易佳特公司赔偿新芯微公司损失20万元人民币；3.易佳特公司承担新芯微公司因本案而支付的维权合理费用，包括律师费8000元、调查取证费1473.50元人民币；4.由易佳特公司承担本案的诉讼费用。新芯微公司就（2014）深中法知民初字第1016号请求法院判令：1.易佳特公司停止侵权行为，包括立即停止制造、销售侵害第20108000xxxx3430.9号中国发明专利权的产品，并销毁库存产品；2.易佳特公司赔偿新芯微公司损失20万元人民币；3.易佳特公司承担新芯微公司因本案而支付的维权合理费用，包括律师费8000元、调查取证费1174.97元人民币；4.由易佳特公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：
一、关于新芯微公司享有本案诉讼权利的事实
2010年6月29日，微创高科有限公司向国家知识产权局提出发明专利申请，专利名称是“电子烟”，授权公告日为2012年6月13日，专利号为ＺＬ20108000××××.9。该专利年费缴纳至2015年6月28日。2012年4月25日，微创高科有限公司与新芯微公司签订《专利实施许可合同》，以独占许可方式许可新芯微公司实施该专利，合同有效期至2018年4月24日。该合同于2012年7月13日在国家知识产权局备案。2015年6月23日，国家知识产权局专利复审委员会作出第26243号审查决定书，维持涉案专利权有效。
二、关于易佳特公司侵权的事实
广东省广州市海珠公证处出具了（2013）粤广海珠第8383号公证书证明：2013年3月7日下午，广州市海珠公证处公证员与工作人员随新芯微公司委托代理人一同来到位于深圳市宝安区的“沙一北方永发科技园”的一栋建筑物（上述建筑物门面分别带有“易佳特科技有限公司”字样的标识）内门面标示有“Eigate（HK）TechnologyCo，Ltd.”字样的公司。在公证员及公证人员的监督下，胡枫在上述地点内以现金支付的方式购买了“8706一次性烟”五十支、“8808水晶套装”五套，同时取得了单据、名片各一张。上述所购物品、单据、名片交由公证人员保管，公证人员对现场相关情况进行了拍摄。公证员将所购产品（水晶套装三套、8706一次性烟48支）、单据一张、名片一张封存后交由委托代理人保管。广东省广州市海珠公证处出具了公证书对上述购买过程予以公证证明。在公证购买过程中同时取得的名片和《收款收据》分别显示，“深圳易佳特科技有限公司，地址：深圳市宝安区沙井街道共和沙一北方永发科技园十九栋二楼”。《收款收据》的签章显示为“易佳特（香港）科技有限公司”。
新芯微公司在本案中请求保护专利权利要求1，具体内容为：一种电子烟装置，包含吸气检测器和吸烟效果生产电路，其中所述吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流感应器，以及其中吸烟效果生成电路被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致且气流流量达到预定阈值时生成吸烟效果；气流感应器包含挡气板表面，测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。
新芯微公司认为上述权利要求内容包含以下技术特征：1.包含吸气检测器和吸烟效果生成电路；2.吸气检测器包含用于检测流过该电子烟装置的气流的流向和流量的气流感应器；3.吸烟效果生成电路被布置为当气流流向与通过该装置进行吸气一致且气流流量达到预定阈值时生成吸烟效果；4.气流感应器包含挡气板表面；5.测量所述气流感应器的电容或电容的变化，以确定所述挡气板表面的变形程度。
新芯微公司认为，其中技术特征3所涉及的“吸烟效果生成电路”和技术特征5所涉及的“挡气板”系功能性技术特征。关于技术特征3，说明书0031、0032-0035分别提供了两个具体的实施例。0031的实施方式是通过电容设置阈值，说明书附图7体现了该技术特征；0032-0035提供的是根据频率设置阈值。关于技术特征5，说明书0027段第4行，给出了电容值和挡气板变换值的公式，意味着电容如果增大，间距减小。
打开公证购买的被诉侵权产品，新芯微公司确认虽然两款产品型号不同，两款产品外观不同，涉及本案专利部分的结构完全相同，故原易佳特公司均同意选择任意一款被诉侵权产品进行比对。将被诉侵权产品现场演示，当新芯微公司代理人现场轻微摇晃或吐气、轻微吸气时，都没有生成烟雾，LED灯也没有亮。当新芯微公司委托代理人加大吸气力度时，LED产生红色亮度，并且有产生烟雾。
新芯微公司、易佳特公司均认可被诉侵权产品与新芯微公司请求保护的发明专利的技术特征1、4相同。
易佳特公司为证明被诉侵权产品使用的是现有技术，向一审法院提交了专利号为ＺＬ20072015××××.3，专利名称为“电子烟及其感应开关”，该专利公开日为20090304。该专利文献中，图1所示的感应开关是压力感应器2，压力感应器2构成一密闭空间，与外界不连通。被诉侵权产品的感应器包括金属层和挡气板，其中金属层上有多孔感应气体流量和流向的变化，与易佳特公司提供的对比文件中系密闭空间不属于相同技术特征，故易佳特公司抗辩称被诉侵权产品系采用现有技术的理由不能成立。
另查明，新芯微公司为制止侵权行为就本两案所支付的维权费用包括公证费、律师费及购买侵权产品的费用，其中公证费1800元、购买侵权产品的费用为848元，律师费每案8000元，共16000元。
再查明，易佳特公司的经营项目包括：家用电器、数码产品、微型投影机、电热水龙头、电子烟及相关配件、热水宝的生产、研发与销售。
以上事实有专利证书、专利登记簿副本、专利实施许可合同、公证书、公证购买的实物、公证费发票以及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院审理认为：本案系侵害发明专利权纠纷。微创高科有限公司经授权获得了专利名称为“电子烟”、专利号为ＺＬ20108000××××.9的发明专利。该专利授权后按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。微创高科有限公司以独占许可的方式许可新芯微公司实施该发明专利，且该合同仍在有效期内，新芯微公司具有民事诉讼主体资格。本案的争义焦点为：1.关于本案公证购买的被控侵权产品是否系在易佳特公司处取得。2.如何准确界定新芯微公司专利权保护范围。3.被诉侵权产品所包含的被诉技术方案是否落入新芯微公司专利的保护范围。
关于本案公证购买的被控侵权产品是否系在易佳特公司处取得的问题。根据公证书显示，被诉侵权产品在深圳市宝安区的“沙一北方永发科技园”的一栋建筑物购得。易佳特公司认为公证书未能显示该栋建筑物的栋数，不能认为系在易佳特公司处所购。一审法院认为，公证购买地点与易佳特公司注册地址均在同一工业园内，结合公证购买时所取得的名片，且建筑物上挂有易佳特公司名称，在易佳特公司不能提出证据否定上述事实情形下，一审法院认定被诉侵权产品系由易佳特公司销售。
如何准确界定新芯微公司专利权保护范围的问题。功能性技术特征，是指权利要求中的对产品的部件或部件之间的配合关系在其发明创造中所起的作用、功能或者产生的效果来限定技术特征。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。新芯微公司明确其请求保护的技术特征3和技术特征5属于功能性技术特征，该专利技术特征应当以其所披露的上述两种方案限定和解释其权利要求的范围。说明书第0027段-0030段及附图6A至6C明确了“工作时，气流感应器中的导电膜将随着抽气或吹气的动作而发生变化。”。第0031段解释的具体实施方式为“如果电容值测量的结果符合足够大气流流量的抽气动作，则微控制器触发启动信号，加热尼古丁源并打开LED光源”以及第0032-0035段介绍的具体实施方式“气流感应器还可以与数字信号处理器DSP180相连接，作为DSP振荡电路的振荡频率相对于中点状态频率的瞬时变化来确定电容值的瞬时变化；设置与吸气动作喊声的气流流量相关的阈值，当检测到阈值气流流量的吸气动作时，DSP触发启动信号，从而减少错误地触发。”国家知识产权局专利复审委员会第26243号审查决定书第8页明确说明，本专利说明书对上述技术方案的描述是清楚的，实施上述技术方案的具体措施，均是本领域技术人员根据其自身已经掌握的技术知识能够实施该技术方案。因此，技术特征3和5的保护范围的确定，应该结合说明书的内容对其进行界定。被诉侵权产品所包含的被诉技术方案是否落入新芯微公司专利的保护范围。
本案，新芯微公司与易佳特公司具有分歧的是技术特征2、3和5是否与涉案专利技术特征相同。
关于技术特征2，被控侵权产品打开后，气流感应器第一层是一块带多孔的、材质较硬的金属板，与金属板紧挨着的第二层是材质较软的一层金属膜。在第一层和第二层之间有一个红色的中空环状垫片，是为了使第一层和第二层之间形成间距。新芯微公司认为第二层材质较软的膜，就是专利所述的挡气板。第一层金属板和材质较软的第二层膜共同构成气流感应器。在材质较硬的第一层金属片上有多个孔是用于气流的通过，气流通过才能使第二层膜（挡气板）感应到气流的通过。易佳特公司认为，挡气板名称是涉案专利撰写人创造的，等同于电容中的可变机板。并确认电容有两块板。易佳特公司认为，对于技术特征2所包含的结构予以认可，被诉侵权产品的气流感应器，是通过气流向挡气板两边产生流速的变化的时候产生压力变化，造成挡气膜的变化，所以才会导致电容的变化。即被控侵权产品只测流向，不测流量，因此采用的方法与新芯微公司的专利不同。易佳特公司称吸气、吐气时，所有的气体都不通过第一层金属材质上的孔，该孔只是为了平衡电容内部的空气压。易佳特公司认为虽然存在电容，但被诉侵权产品的技术特征与新芯微公司专利技术特征2不相同。
一审法院认为，通过现场演示，使用被诉侵权产品进行吸气、吐气时，由于第一层金属板明显具有多孔设计，气体不可能如易佳特公司所言不通过金属片的孔而仅向挡气板两侧通过。因此，进行吸气、吐气行为时，必然造成气流通过金属板的孔使第二层膜（新芯微公司所称挡气板）感应到气流的通过。易佳特公司所称气体不会通过金属板的孔明显不能成立。故被诉侵权产品包含的金属层和软膜属于检测电子烟装置的流向和流量的气流感应器。
关于技术特征3，新芯微公司认为说明书0031段和0032-0035段分别披露两个实施例。根据庭审过程中的现场演示，轻微吸气、吐气并不能使被诉侵权产品产生烟雾，LED灯也没有亮。当加大吸气力度时，LED产生红色亮度，并且有产生烟雾。一审法院认为通过上述演示，可以确认被诉侵权产品采用了实施例一（即说明书0031段）的实施方式，通过电容值测量到预定流量值时，触动启发信号，打开LED光源。
关于技术特征5，被诉侵权产品具有可变式平板电容，气流的通过必然产生电容变化。从现场演示的情况看，只有在流量与流向与吸气方向一致并达到一定值时，被诉侵权产品才被触发，故被诉侵权产品具备与涉案专利请求保护的技术特征5相同的技术特征。
综上，被诉侵权产品与专利保护的技术特征完全相同，落入专利的保护范围。
新芯微公司以公证的形式在易佳特公司处购买到侵权产品，一审法院认定易佳特公司销售了侵权产品。结合易佳特公司的生产经营范围、经营地点，且易佳特公司未能提供侵权产品来源，故一审法院认定易佳特公司制造侵权产品。新芯微公司请求销毁易佳特公司库存侵权产品，但未提供证据证明易佳特公司尚有库存产品，故易佳特公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
易佳特公司未经许可，以经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯新芯微公司享有独占许可的专利权，应当承担赔偿责任。至于易佳特公司应承担的赔偿数额，由于新芯微公司未能提交证据证明其因易佳特公司侵权所受到的实际损失及易佳特公司侵权获利情况，一审法院综合考虑涉案专利为发明专利，易佳特公司侵权行为为制造、销售，并在两个产品型号中均侵害了新芯微公司专利，依法酌情确定易佳特公司两案共赔偿新芯微公司经济损失人民币20万元（每案赔偿10万元）。新芯微公司为制止本两案侵权行为所支出的维权费用共计人民币18646元，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、易佳特公司立即停止侵害新芯微公司享有独占许可的第20108000xxxx3430.9号发明专利权产品的行为；二、易佳特公司于判决生效之日起10日内赔偿新芯微公司佛损失人民币20万元（每案赔偿10万元）；三、易佳特公司于判决生效之日起10日内赔偿新芯微公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币18646元。四、驳回新芯微公司的其他诉讼请求。本判决生效后，易佳特公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向新芯微公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案案件受理费人民币8919.44元（每案4459.72元），由易佳特公司。
本院二审期间，易佳特公司提供了国家知识产权局专利复审委员会于2016年2月6日发文的第28219号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告本案ＺＬ20108000××××.9专利权全部无效。
本院认为，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第28219号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告新芯微公司基于起诉的本案第ＺＬ20108000××××.9号专利权全部无效，据此，一审判决应予撤销，新芯微公司的起诉应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第1015、1016号民事判决；
二、驳回佛山市新芯微电子有限公司的起诉。
广东省深圳市中级人民法院退回佛山市新芯微电子有限公司一审案件受理费人民币8919.44元，本院退回深圳易佳特科技有限公司二审案件受理费人民币8919.44元。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 欧丽华
审 判 员 叶 丹
二〇一六年八月一日
法官助理 张苏柳
书 记 员 郭少妍