山东省栖霞市人民法院民 事 判 决 书（2015）栖城民初字第533号原告：姜翠玲，女，1969年4月8日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人:王宝军,山东君腾律师事务所律师。被告：栖霞市华生金刚石制品有限公司。住所地:栖霞市松山街道工业园区黄山路东。法定代表人:鲁力竹,该公司董事长。委托诉讼代理人：邹国良，山东弘良律师事务所律师。被告：鲁力竹，女，1960年9月9日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：邹国良，山东弘良律师事务所律师。被告:衣鹏天,男,1983年9月12日出生,汉族,住栖霞市，系鲁力竹之子。原告姜翠玲与被告栖霞市华生金刚石制品有限公司、鲁力竹、衣鹏天民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中原告申请撤回了对被告衣鹏天的起诉。原告的委托诉讼代理人王宝军、被告栖霞市华生金刚石制品有限公司、鲁力竹的委托诉讼代理人邹国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜翠玲向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告立即偿还原告借款200万元及该款至今银行利息40万元。2、判令第二、三被告对第一被告上述还款责任承担连带清偿责任。3、由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告增加、补充诉讼请求：要求被告承担从起诉之日起以200万元为基数以同期银行贷款利率的4倍计算利息至本案判决生效之日止。由被告承担原告已支付的律师费9.6万元。利息40万元是自2014年9月12日起至2015年8月26日止以200万元为基数，按年利率24%计算的。事实和理由：2014年9月12日，被告一向原告借款200万元，双方约定该借款被告一于2014年12月8日前全部还清。截止至2015年8月26日被告一欠原告借款本息240万元。被告二、三为被告一上述借款提供了个人无限责任担保。上述借款被告至今拒绝偿还，致原告损失巨大。为维护原告的合法权益，特此起诉请依法判决。被告栖霞市华生金刚石制品有限公司、鲁力竹共同辩称，第一被告向原告借过款，但是不是原告起诉的数额，并且双方签订的借款合同约定的利息超出了法律规定的标准。截至2015年8月26日，第一被告共计偿还借款102万元，第二、三被告不是担保人不应承担连带责任。对于原告增加的诉讼请求，最高人民法院关于审理借贷纠纷若干问题意见。该规定第30条对于超出年利率百分之24的部分不应当支持，第30条中也包含了律师费不应当支持。在第二次庭审中，被告将答辩意见修改为，原告姜翠玲与被告签订的借款合同姜翠玲没有实际支付该借款。因为汇入被告账户的180万元是从王少兵的账户内汇入的，并非是从姜翠玲账户内汇入的，因而应当驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2014年9月12日，原告姜翠玲(××)与被告栖霞市华生金刚石制品有限公司(甲方借款人)签订借款合同一份，该合同对借款相关事项约定主要内容如下：“第一条借款金额、期限、利率与用途1.1、本合同项下借款金额为人民币200万元。1.2、本合同项下借款期限为90天，自2014年9月12日始至2014年12月8日止，实际借款期限以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。1.3、本合同项下借款利率和综合费用等为4.5%(月利率)，利息及综合费用自借款发放之日起计算并收息和综合费用。1.4、本合同项下借款仅限于流动资金，甲方不得改变借款用途。第二条提款条件2.2、实际借款金额和期限以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。第三条借款的偿还3.2、甲方支付的款项按下列顺序清偿债务，实现债权和担保权利的费用、损害赔偿金、违约金、复利、逾期利息和罚息、利息、本金，上述顺序乙方有权予以变更。第四条本合同项下借款采用如下一款或数项担保：保证人鲁力竹、衣鹏天与乙方签订《个人无限责任担保合同》。第七条违约责任7.2、甲方不按本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的利率及手续费加收50%，计收逾期利息及手续费；甲方在借款期限内不能按期支付的利息，应按本款约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。7.4、因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。”。庭审中，原告提交2014年9月12日担保人处签名分别为鲁力竹、衣鹏天的签订内容一致的《个人无限责任担保函》(共三页)两份，主要内容为：“姜翠玲：为确保你方与债务人栖霞市华生金刚石制品有限公司签订的《借款合同》的履行，本人愿意以个人及家庭和公司资产及未来收益为债务人的义务和责任以连带责任保证方式向你提供信用反担保，并出具无条件的个人无限责任反担保函。一、本人郑重承诺：1、同意《借款合同》的全部条款且无任何异议，保证债务人能够按期完成履行所有义务和承担所有责任。2、如债务人不能按期履行还款支付义务，则本人愿意以个人及家庭全部财产(含签约日或履行中发生的子女名义的资产，下同)，包括动产、不动产、债券、债权、无形资产、存款、股票及未来收益等为债务人对该项债务承担连带保证责任。3、本人履行连带保证责任的范围是你方对债务人享有的全部债权，包括代债务人偿还全部款项及利息、各种费用、损失等；债务人应向你方支付的违约金、赔偿金、律师费、抵(质)押物场地租赁费、担保费本息及实现债权的费用等。4、如本人未按前条约定履行上述连带保证责任，发生任何争议，本人同意采取向甲方所在地人民法院提起诉讼。5、本反担保函是不可撤销的，在下列情况下，本反担保函持续有效：(1)本反担保函中所涉及的你方、我方或债务人发生合并，分立、停业、撤销、解散、破产、无清偿能力或变更企业登记事项或其财力状况的改变或与任何单位签订的法律文件；(2)本人及家庭或财产发生重大变故；(3)你方延缓行使《借款合同》中权利；6、在本反担保函义务全部履行完毕之前，我方不行使追偿权。并放弃作为反担保的保证人的任何抗辩权。7、本人将按照你方要求随时提供财产等方面文字材料，并将发生的重大变更事项立即告知你方，涉及房产、车辆等重大财产所有权转移、分割、赠与等处分必须得到你方书面同意。8、保证对外不再提供任何形式的担保。9、我方愿按上述《借款合同》中违约责任条款承担违约责任。二、针对上述承诺，本人郑重声明：1、上述承诺完全是本人自愿和真实的，并与财产共有人协商一致；2、本人具有足够的代为清偿能力；3、本人如果恶意转让财产或消极履行上述义务，损害你方利益，除承担相应法律责任外，你方有权向其他机构通报或在报刊、电视、因特网等媒体上公告本人姓名、身份证号码、信用不良情况、履约不良状态并进行还款敦促或悬赏举报。三、其他：本反担保函自本人签字之日起生效，直至本反担保函项下本人的全部反担保义务和责任履行完毕为止。”。原告主张借款的给付方式为，2014年9月12日通过银行转账191万元给被告栖霞市华生金刚石制品有限公司，原告提交2014年9月12日被告栖霞市华生金刚石制品有限公司、鲁力竹出具的同意将借款中的191万元汇入指定账号及中国建设银行网上银行转账汇款电子回单一份(付款人为原告姜翠玲之夫王少兵)支持自己的主张。2014年9月12日被告栖霞市华生金刚石制品有限公司、鲁力竹出具的收条证明给付现金9万元，该收条内容为：“今收到姜翠玲现金玖万元。”。2014年9月12日被告栖霞市华生金刚石制品有限公司、鲁力竹出具的收条一份证明被告栖霞市华生金刚石制品有限公司收到借款200万元，内容为：“今收到人民币贰佰万元正2000000.00”。原告提交其与山东君腾律师事务所律师的委托代理合同及收款收据要求被告承担律师代理费9.6万元。经庭审质证，被告对上述所有证据的质证意见为，对借款合同真实性没有异议，但是约定的利率百分之4.5超出法律规定的标准。对于汇款账号证明有异议，该纸张的左上角被裁减剪掉，证据不完整。对转账汇单真实性没有异议。对两份收到条的内容有异议，第一被告只收到191万元，另9万元原告作为借款当月的利息预先扣除。被告实收191万元，另9万元没有收到。对鲁力竹签订的担保函对第三页没有异议，第一、二页是否同时签订的不清楚。衣鹏天没有提供担保，签名也不是衣鹏天所写。律师费没有出具正式的税务发票，并且律师费超出法律规定被告应当承担的款项总额，律师费不应当支持。被告未提交有效证据证实原告预先扣除利息9万元。被告鲁力竹未提交有效证据证实《个人无限责任担保函》第一、二页与第三页并非同时形成，庭审中被告鲁力竹要求对第一、二页与第三页是否同时形成进行司法鉴定，但在本院指定的期间内未提交书面鉴定申请。原、被告在庭审中争执的焦点问题是借款本金数额及借款本息的偿还问题。被告主张还款数额为，本金与利息共还102万元。被告提交以下证据支持自己的主张。证据一、款项明细表，主张系原告给被告出具的收到款项的明细，明细中明确的还款数额是92万元，该明细中缺少2015年8月22日付款10万元。证据二、户名为鲁宇轩的银行借记卡明细及中国工商银行账户单/汇款明细，证明2015年8月22日付款10万元。证据三、2014年10月11日、2015年1月13日、2015年3月9日收款收据三张，收款数额分别为27万元、9万元、9万元，交款单位为栖霞市华生金刚石制品有限公司，收据下方单位盖章处加盖了王少兵印章，收款事由为利息、收综合费及利息。证明2014年10月11日—2015年3月9日原告收到被告支付的还款45万元。证据四、客户名称为张小军的银行卡交易查询单，证明2015年6月30日收到被告支付的5万元。证据五、中国工商银行账户单/汇款明细，证明2016年8月26日通过衣绍生向原告还款20万元。2014年9月12日当月的9万元是原告预扣9万元，实际借款为191万。按191万元计算的话这9万元不算支付。2015年4月8日还款2万元，4月17日还款7万元，5月22日还款2万元，6月5日还款2万元。这些款项的还款凭证找不到。经庭审质证，原告提出异议认为，对证据一、内容中只有罗列的一些数字，没有任何签字，对真实性不予认可。证据二、共三页，第一二页是银行的借记卡明细清单，从清单的内容看与本案不存在关联性。证据三、是三份收据，从内容来看体现不了与原告存在什么关系，因为原告了解第一被告与烟台大册典当有限公司也存在借贷关系，因此该三份收据与本案无关。证据四、从内容看与原告无关也与本案无关，并且客户的名称是“张小军”体现不了与本案原告之间偿还借款的关系。证据五、系复印件不符合证据规则要求，从内容来看付款人是“某少生”，收款人是“某少兵”与本案原被告双方当事人均不一致，因此我们认为证据五与本案没有关系。综上，根据被告提供的证据均证实不了第一被告向原告借款后按合同约定向原告偿还借款的事实。原告提交2015年4月8日、5月6日、6月5日借据及收到条各三张，数额分别为5万元、9万元、9万元，出借人为王少兵，借款人为鲁力竹，借款事由为流动资金。证明被告与王少兵之间有存在经济往来。经本院调查王少兵，王少兵表示姜翠玲借给栖霞市华生金刚石制品有限公司的款项191万元是否通过我的银行账户给付的。鲁力竹于2015年4月8日、5月6日、6月5日三次共向我借款23万元。2015年6月30日收到的5万元是张小军替鲁力竹偿还的我的23万元借款，2016年8月26日衣绍生汇款20万元也是偿还的我的23万元借款。2015年8月22日的10万元是偿还的姜翠玲的借款200万元的利息，这笔款不是鲁宇轩转的，具体汇款人是谁我不知道。经庭审质证，原告无异议。被告的质证意见为，王少兵讲的不是实话，鲁力竹和王少兵没有借贷关系，张小军和衣绍生的25万元是偿还的本案借款利息。对认可的10万元的利息没异议另查明，王少兵与姜翠玲系夫妻关系，王少兵系烟台大册典当有限公司公司法定代表人、公司股东，姜翠玲系公司股东。上述事实，有原、被告陈述、借款合同、个人无限责任担保函、收条、银行转账记录、收据、借据、调查笔录等证据在案佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否将款项交付借款人等事实承担举证责任。本案中，原告提交了原、被告签订的借款合同，原、被告签订借款合同后，双方即达到了借款合意。原告要求被告偿还借款本息，应对是否已将借款交付借款人等事实承担举证责任。原告提交的证据证明借款给付方式为通过原告之夫王少兵银行转账191万元的被告栖霞市华生金刚石制品有限公司并支付现金9万元，结合借款数额、给付方式，原告的主张符合一般交易习惯，综上，本院对原告姜翠玲与被告栖霞市华生金刚石制品有限公司间的债权、债务关系予以确认。被告主张原告给付借款时扣除了9万元，因未提交有效证据支持自己的主张，故对其主张本院不予支持。关于原告主张的借款利息，本院认为，原、被告约定的借款利息为月息4.5%，该约定超过了法律规定上限，应按不超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算为宜，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告所还款项应先为偿还借款利息，所余款项冲抵借款本金。被告于2014年10月11日、2015年1月13日、2015年3月9日还款45万元且收据中注明是借款利息，虽收款人是王少兵，但原告未提交有效证据证实是偿还的其他借款利息，结合借款给付方式为王少兵通过银行转账支付大部分借款且王少兵与姜翠玲系夫妻关系，本院认定系偿还的本案借款利息，但对超过法律规定上限的部分应冲抵借款本金。王少兵于2015年8月22日收到的10万元，因其自认系偿还的本案借款利息，本院予以确认。因该款未注明系偿还的借款本金还是借款利息，依照法律规定应首先抵冲借款利息。王少兵于2015年6月30日收到张小军的5万元、2016年8月26日收到衣绍的20万元，因原告提交证据证明鲁力竹与王少兵存在23万元的借款关系，且王少兵在接受本院调查时亦主张其与鲁力竹存在23万元的借贷关系，故对该25万元是否偿还的本案借款本案不予认定，被告可在王少兵与鲁力竹之间的借贷关系明确后另行主张权利。综上，本院认定被告共还款55万元。根据被告的还款情况，计算至被告最后一次还款时间2015年8月22日，借款利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的四倍分段累加计算，冲抵后被告尚欠原告借款本金1737235.68元及借款利息59816.04元，自2015年8月23日至2015年8月26日借款利息为2760.28元。综上，截止至2015年8月26日被告共欠原告借款本金1737235.68元、借款利息62576.32元。对原告多请求的部分不予支持。关于原告主张的律师代理费，借款合同中约定了因栖霞市华生金刚石制品有限公司违约致使姜翠玲采取诉讼方式实现债权的，栖霞市华生金刚石制品有限公司应承担姜翠玲为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。姜翠玲与山东君腾律师事务所签订的委托代理合同约定的代理费为96000元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且山东君腾律师事务所已经履行了代理职责，姜翠玲应按委托代理合同的约定支付律师代理费，故其该请求本予以支持。被告的抗辩理由不当，本院不予支持。被告鲁力竹虽对原告提交个人无限责任担保函提出异议，但未在本院指定的期间内提交书面鉴定申请，应承担对其不利的后果，本院对该证据予以确认。被告鲁力竹应按照合同约定承担连带偿还责任，被告鲁力竹在承担了保证责任后，有权向被告栖霞市华生金刚石制品有限公司追偿。原告申请撤回对衣鹏天的起诉本院依法照准。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告栖霞市华生金刚石制品有限公司于本判决生效后十日内偿还原告姜翠玲借款1737235.68元、借款利息62576.32元，共计1799812元；被告栖霞市华生金刚石制品有限公司自2015年8月27日起至本判决生效之日止以本金1737235.68元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍承担借款利息。二、被告栖霞市华生金刚石制品有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜翠玲律师代理费96000元。三、被告鲁力竹对上述款项承担连带偿还责任。被告鲁力竹在承担了保证责任后，有权向被告栖霞市华生金刚石制品有限公司追偿。四、驳回原告姜翠玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26768元，诉前保全费5000元，由原告姜翠玲负担4905.69元，由被告栖霞市华生金刚石制品有限公司、鲁力竹负担26862.31元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  杨林华人民陪审员  蔡学令人民陪审员  董秀贞二〇一八年一月十六日书 记 员  王俐力