广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民再终字第4号
上诉人（一审被告）天津市三顺建筑安装有限公司。住所地：天津市津南区小站镇。
法定代表人刘金龙，该公司董事长。
委托代理人蒋荣，广西桂强律师事务所律师。
委托代理人陆叶，广西桂强律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）朱青生。
委托代理人何志勇。
一审被告刘庆云，男，1964年6月1日出生，汉族，住湖南省衡东县杨桥镇东烟村委会。
一审被告肖文清。
上诉人天津市三顺建筑安装有限公司（以下简称：天津三顺公司）因与被上诉人朱青生、一审被告刘庆云、肖文清劳动争议纠纷一案，兴安县人民法院于2011年4月8日作出（2010）兴民初字第905号民事判决，朱青生不服，上诉于本院，本院于2011年9月22日作出（2011）桂市民四终字第257号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。朱青生向检察机关提岀申诉，广西壮族自治区人民检察院向广西壮族自治区高级人民法院提岀抗诉，广西壮族自治区高级人民法院于2013年5月2日作出（2013）桂民抗字第198号民事裁定书，指令本院再审，本院经再审审理后于2014年3月4日作出（2013）桂市民再字第49号民事裁定：撤销本院（2011）桂市民四终字第257号民事判决、兴安县人民法院（2010）兴民初字第905号民事判决，发回兴安县人民法院重审。兴安县人民法院于2014年10月13日作出（2014）兴民再初字第1号民事判决，天津三顺公司不服，上诉于本院。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人天津三顺公司委托代理人蒋荣、陆叶，被上诉人朱青生及委托代理人何志勇，一审被告肖文清到庭参加诉讼。一审被告刘庆云经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。现已审理终结。
兴安县人民法院原审查明，2009年度，中国路桥公司承建湘桂铁路扩改工程Ⅱ标段兴安境内的施工任务，设立了路桥公司项目部，并将制作箱梁的任务发包给天津三顺公司，路桥公司项目部于同年7月10日与天津三顺公司签订了《预制预应力砼梁工程承包合同》。天津三顺公司取得该承揽合同后，在广西兴安县界首镇百里村设立了三顺公司项目部，同时在该地域兴建兴安县百里村制梁场。制梁场的附属建筑工程发包给刘庆云，刘庆云与三顺公司项目部于2009年8月5日签订了《预制预应力砼梁厂基础工程承包合同》，该合同形式是以固定单价形式承包并要求在两个月内完成上述施工任务。合同签订后。刘庆云雇请朱青生等人进场施工。2009年8月31日朱青生在施工中被胡顺年等人致伤。2010年6月10日向兴安县人事劳动和社会保障局提出工伤认定申请，由于用人单位被告主体不明确，兴安县人事劳动和社会保障局于2010年10月12日下达要求确认劳动关系的通知。朱青生于2010年10月18日向兴安县人事劳动和社会保障局仲裁委员会提出申请，要求裁决确认劳动关系。仲裁委员会在收到原告申请书和材料后5个工作日内没有作出是否受理与不受理的书面答复。为此。朱青生于2010年11月18日诉来法院。要求确认与中国路桥公司、路桥公司项目部、天津三顺公司、三顺公司项目部存在劳动关系。
原审另查明：2009年12月19日，刘庆云、肖文清等人向天津三顺公司出具了一份承诺书，承诺：“按照甲方（天津三顺公司）要求，元月10日，必须完成承包任务”。2010年6月天津三顺公司的下属单位三顺公司项目部根据刘庆云雇请的朱青生等人完成的工作量进行了结算，并出具了结算单，刘庆云、肖文清等人在该结算单上签名认可被告天津三顺公司应支付的工程款，刘庆云领取工程款后再向朱青生等人支付劳动报酬。路桥公司项目部是中国路桥公司设立的分支机构，三顺公司项目部是天津三顺公司设立的分支机构，不具备诉讼主体资格，享有的诉讼权利或应承担的义务，应由中国路桥公司、天津三顺公司享有承担。
原审认为：天津三顺公司在承揽预制预应力砼梁的任务后，在建预制预应力砼梁厂厂房等过程中，三顺公司项目部代表天津三顺公司将临时简易附属工程发包给刘庆云。双方于2009年8月5日自愿签订了《预制预应力砼梁厂基建工程承包合同》，该合同要求承包方自备必要的设备及器具、人员等，在二个月内完成工作任务。合同签订后，刘庆云雇请朱青生等人对其承建的工程进行施工，并由刘庆云支付劳动报酬，不受天津三顺公司的管理、约束，也不受天津三顺公司的各项规章制度的制约，只与刘庆云存在雇请与被雇请、管理与被管理的关系，朱青生等人在雇用期间，不听从刘庆云指挥或者旷工，刘庆云有权解除与朱青生等人之间的雇用关系，或拒绝支付旷工期间的劳动报酬。鉴于上述事实的存在，朱青生等人与天津三顺公司之间不存在劳动关系。朱青生要求确认与天津三顺公司存在事实劳动关系没有提供相关证据证实，其理由也不充分。中国路桥公司将预制预应力砼梁混凝土箱梁工程发包给天津三顺公司，而不是原告朱青生等人，因此中国路桥公司与原告朱青生不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）（12号）第一条之规定，判决驳回原告朱青生的诉讼请求。本院二审维持原判。
抗诉机关抗诉认为：依照《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动应当具备相应资质，本案刘庆云没有承揽建筑工程资质，其雇请的工人发生工伤，依照国家劳动人事部劳社部12005112号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定和广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第三十三条之规定，应由天津三顺公司承担责任。申诉人朱青生在再审庭审中明确表示，只要求确认与天津三顺公司之间存在劳动关系，对路桥公司、路桥公司项目部、天津三顺公司项目部不主张权利。
本院原再审认为：本案原审对2009年8月5日天津三顺公司究竟是与刘庆云一人还是与刘庆云、肖文清等人签订《预制预应力砼梁厂基础工程承包合同》等基本事实没有查实，并且错列当事人为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款，（三）、（四）项、第二百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定：一、撤销本院（2011）桂市民四终字第257号民事判决、兴安县人民法院（2010）兴民初字第905号民事判决；二、本案发回兴安县人民法院重审。
兴安县人民法院经再审查明：2009年度，中国路桥公司承建湘桂铁路扩改工程Ⅱ标段兴安境内的施工工程，设立了路桥公司项目部，并将制作箱梁的工程发包给天津三顺公司，双方于同年7月10日签订了《预制预应力砼梁工程承包合同》。天津三顺公司取得该承揽合同后，在兴安县界首镇百里村设立三顺公司项目部，同时在该地域兴建兴安县百里村制梁场，并将承包工程的附属建筑工程发包给刘庆云，2009年8月5日三顺公司项目部与刘庆云签订《预制预应力砼梁厂基础工程承包合同》，合同中乙方（承包单位）写的是刘庆云、肖文清，但合同尾部乙方签章为刘庆云一人签名。合同约定：梁场的附属建筑（包括场内存制梁台台座挖孔桩、临时房屋砖砌基础，沙石料堆场砖砌体；临建设施室内5cm厚地平，临建四周10cm厚地平，及场内浆砌块石等相关附属工程）由乙方负责施工；乙方自备必要的、必须的人员、设备及器具等；乙方应与劳务人员签订劳动协议，按月发放所雇用的生产工人工资。合同形式为固定单价承包，合同单价中包括人工费、辅助材料费、机械设备费等一切为完成或辅助工程施工所需要的工作内容的费用。2009年8月26日，朱青生受雇到百里村制梁场做工，没有签订劳动协议。2009年8月31日下午，朱青生等人在制梁场施工过程中被胡顺年、胡天亮、胡涛（均已判刑）等人打伤。2010年6月10日朱青生向兴安县人事劳动和社会保障局申请工伤认定，由于用人单位主体不明确，兴安县人事劳动和社会保障局于2010年10月12日下达要求确认劳动关系的通知。朱青生于2010年10月18日向兴安县人事劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认劳动关系。仲裁委员会在收到原告申请书和材料后5个工作日内没有作出是否受理与不受理的书面答复，为此原审原告朱青生诉至法院。
另查明：本院在审理胡顺年、胡天亮、胡涛聚众扰乱社会秩序罪刑事案件中，经调解，胡顺年、胡天亮、胡涛共赔偿朱青生经济损失98100元。
证明上述事实的证据有：1、原、被告双方的陈述及庭审笔录；2、《预制预应力砼梁工程承包合同》、《预制预应力砼梁厂基础工程承包合同》、结算工资报酬的结算单；3、医院诊断证明；4、（2010）兴刑初字第72号刑事判决书、赔偿协议书；5、兴安县人事劳动和社会保障局2010年10月12日出具的通知；6、兴安县人事劳动争议仲裁委员会2010年10月18日出具的收件回执；
兴安县人民法院再审认为：劳动争议是指劳动法律关系双方当事人即劳动者和用人单位，在执行劳动法律、法规或履行劳动合同过程中，就劳动权利和劳动义务关系而发生分岐产生的争议。而劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。原审被告天津三顺公司在承揽预制预应力砼梁工程后，天津三顺公司项目部代表公司将该工程的附属建筑工程发包，天津三顺公司项目部与承包方于2009年8月5日签订的《预制预应力砼梁厂基础工程承包合同》中，虽然合同乙方（承包单位）写的是刘庆云、肖文清，但合同尾部乙方签章只有刘庆云一人签名，因此被告刘庆云才是该合同的承包人，被告肖文清不是该合同的承包人，原审原告朱青生是被告刘庆云雇用的劳务人员。天津三顺公司项目部是天津三顺公司的分支机构，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其享有的权利和承担的义务应由天津三顺公司享有或承担。本案中朱青生虽然是刘庆云雇用的劳务人员，但天津三顺公司将承建工程的附属工程发包给不具有承建建筑工程资质和用工主体资格的自然人刘庆云，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）笫四条的规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，刘庆云的用工责任应由发包工程的天津三顺公司承担。原审原告朱青生要求确认与天津三顺公司存在劳动关系的诉请理由成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）笫四条的规定，即判决：原审原告朱青生与原审被告天津市三顺建筑安装有限公司存在劳动关系；本案收案件受理费10元，由原审被告天津市三顺建筑安装有限公司负担。
宣判后，天津三顺公司不服上诉称，一、再审一审判决对事实定性不正确，再审被上诉人朱青生与被告刘庆云、肖文清存在劳务关系，与再审上诉人不是劳动关系；二、被告刘庆云、肖文清所承包的辅助性业务不需要相应的资质；三、再审被上诉人朱青生所受伤害已经得到致害人的赔偿，再诉已无法律依据。请求再审二审法院撤销再审一审法院作出的（2014）兴民再初字第1号判决，驳回再审被上诉人诉请；所有诉讼费用全部由再审被上诉人承担。
被上诉人朱青生答辩称，一、本案中的刘庆云不是合法的用工主体，真正的用工主体是天津三顺公司；二、建筑业务的辅助性业务同样需相应资质；三、工伤保险赔偿与侵权人身损害赔偿是两个不同的法律赔偿规定，受害人有权获得双重赔偿。请求再审二审法院驳回天津三顺公司上诉请求，维持再审一审判决；
一审被告肖文清庭审中的意见是，同意被上诉人朱青生答辩意见，请求再审二审法院驳回天津三顺公司上诉请求，维持再审一审判决。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院二审予以确认。
本院二审认为：本案焦点问题有二点：一是上诉人天津三顺公司与被上诉人朱青生是否存在劳动关系，刘庆云、肖文清是否有承建工程的资质和用人的主体资格，民事责任究竟由谁承担的问题；二是被上诉人朱青生在获得了侵权赔偿后再要求确定劳动关系是否有法律依据。
一、上诉人天津三顺公司与被上诉人朱青生是否存在劳动关系，刘庆云、肖文清是否有承建工程的资质和用人的主体资格，民事责任究竟由谁承担的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”上诉人天津三顺公司在承揽预制预应力砼梁工程中，是以该公司项目部代表天津三顺公司将工程的附属建筑工程发包给一审被告刘庆云、肖文清的，故一审将天津三顺公司作为被告是适格的。被上诉人朱青生是一审被告刘庆云、肖文清雇用的劳务人员。一审被告刘庆云、肖文清根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）笫四条的规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因此，本案民事责任应由发包工程的天津三顺公司承担。被上诉人朱青生要求确认与上诉人天津三顺公司存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于被上诉人朱青生在获得了侵权赔偿后再要求确定劳动关系获工伤赔偿是否有法律依据的问题。
本案是被上诉人朱青生要求确认与上诉人天津三顺公司存在事实劳动关系后，要求按《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定认定为工伤并请求赔偿。与朱青生在制梁场施工中被胡顺年等人打伤而提起诉讼的侵权赔偿的案件，是两个不同法律关系，因此被上诉人朱青生在提起侵权损害赔偿诉讼之后，仍然有权要求确认与上诉人天津三顺公司存在劳动关系，由上诉人天津三顺公司按《工伤保险条例》的规定认定为工伤，进行保险赔偿。
综上，上诉人天津三顺公司上诉所称的上诉理由不能成立，本院不予支持。兴安县人民法院再审判决认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件收受理费10元、二审案件收受理费10元，由上诉人天津三顺公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢国泉
审 判 员 肖四平
代理审判员 皮艳红
二〇一五年八月十三日
书 记 员 蒙佩娜