山东省德州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁14行终214号上诉人（原审原告）杨德亭，男，1964年10月24日出生，汉族，住山东省陵县。被上诉人（原审被告）德州市陵城区人民政府，住所地德州市陵城区中兴路155号。法定代表人齐永军，该区区长。委托代理人刘秀革，该区法制办工作人员。委托代理人李凯，该区法制办工作人员。原审第三人德州市陵城区市场监督管理局，住所地德州市陵城区南环西路360号。法定代表人郭磊，该局局长。委托代理人王怀征，该局工作人员。上诉人杨德亭因工商处罚行政复议一案，不服德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403行初17号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，原告杨德亭做煤球炉生意。2010年9月9日原告办理个体工商户营业执照，有效期至2014年9月8日。2016年１月８日第三人德州市陵城区市场监督管理局向原告送达责令限期办照通知书，原告未办理。2016年3月21日，第三人德州市陵城区市场监督管理局以原告无证经营为由，对其作出予以取缔并罚款3000元上缴国库的陵工商行处字[2016]13069号行政处罚决定书。原告不服上述处罚，于2016年3月30日向被告德州市陵城区人民政府申请行政复议，要求：一、办理个人工商营业执照；二、退回2014年10月19日交给陵城区市场监督管理局的2000元钱并撤销陵工商行处字[2016]13069号行政处罚决定书；三、要求赔偿经济损失30100元。被告德州市陵城区人民政府经复议于2016年5月26日作出陵政复决字﹝2016﹞第6号行政复议决定书，内容如下：1、对原告2000元的返还请求不予受理；2、撤销德州市陵城区市场监督管理局所作的陵工商行处字[2016]13069号行政处罚决定；3、对原告的赔偿请求予以驳回。原告不服，起诉要求撤销被告作出的不予受理返还原告2000元请求并驳回原告赔偿请求的复议决定。另查明，庭审中原告对其提供的手机录音的真伪要求司法鉴定，但其未在限定的期限内提交鉴定申请并缴纳鉴定费用。原审法院认为，被告德州市陵城区人民政府作出的不予受理原告2000元请求及驳回其赔偿请求的复议决定有无事实与法律依据是本案争议的焦点。《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。具体到本案，在复议程序中被告对第三人是否收取原告2000元现金及款项的性质均未予认定，被告假设第三人收取了原告2000元钱，以其已超过复议期限为由不予受理符合法律规定。在庭审时原告称2016年１月８日第三人的工作人员再次向其索要钱财时才知道其合法权益受到了侵害，至2016年３月30日原告申请复议时，已超出行政复议法规定的六十日的复议期限。故原告要求撤销被告不予受理返还2000元请求的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。在复议程序中，原告要求行政赔偿，被告认为与第三人的行政行为之间没有直接因果关系，且其主张的赔偿数额也无有效证据予以支持，故被告作出驳回其赔偿请求的复议决定。本院认为，在复议程序中，原告认为第三人作出的行政行为违法，并给其造成了经济损失，但其未提供相应证据证明，故对原告要求撤销驳回其赔偿复议决定的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，被告德州市陵城区人民政府作出的陵政复决字﹝2016﹞第6号行政复议决定书有事实和法律依据，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨德亭的诉讼请求。上诉人杨德亭不服一审判决，上诉称：陵城区人民法院违反法定程序、违法违规。理由为：1、原告对陵城区人民政府复议决定不服，到陵城区法院提起诉讼。原告起诉时是7项诉讼请求，原审法院审查后却要求原告分三次立案，不能一次审理。原告无奈在第三次起诉状中只写了指定的两项诉讼请求，才给立案。原审法院违反行政诉讼法第五十一条登记立案的规定，不接受起诉状，不出具书面凭证，也不出具告知书告知补正内容，已侵害了原告的诉讼权益。2、立案后行政庭工作人员利用原告没有律师、对法律一知半解，随意改变诉状，将被告换来换去，侵害了原告的合法要求和诉讼权益。法院要求原告提交的证据必须是原件，我到法制办去要，他们不给。3、原告提交的材料原审法院未出收据，违反了民事诉讼法第66条的规定。6月3号立的案，7月19日才将答辩状给我，违反了行政诉讼法第67条规定。原告对区政府的答辩状有异议，于2016年7月25日向区政府递交了申请书，要求其对复议决定书中查明的事实和法律依据给以解释说明，但区政府的答复只是行政复议申请书和复议决定书，对原告提出的问题未做任何答复，为此，原告于2016年8月18日向一审法院递交请求书，要求法院按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第22条规定责令区政府履行法定职责，对原告向区政府提交的申请书中的疑问逐一答复，但一审法院没有依法答复，这就说明区政府复议决定书所称的事实与法律依据不合法。4、一审法院开庭审理中，违反法律对被告的证据列了清单，原告还没有看到被告提交的证据是什么样的，也没请原告认定就证据质证，区法院独自断定证据的合法性，而对原告提出的证据不去审查，剥夺了原告陈述、申辩、听证的权利，也违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。5、对原告提出的证据违法隐瞒，不在判决书中列出，更是不予审理，不依法质证为其不法判决创造条件，违反了法律程序。6、原告提供的录音证据，市场监督管理局不认可，原告要求法庭鉴定，可法院要求原告写申请书，交鉴定费，并要求原告提供手机录音制作的光盘以及录音的全文字记录并在3日内提交法庭。原告在申请书中要求法庭根据录音证据里面的证人、内容、时间、地点和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第39条、41条、54条、55条等有关规定，对原告提供的证据由被告依法举证，综合审查核实认定。7、原告有合法的营业执照，只是过了年检期1个月。原告去工商所年检，其没有出示工商总局关于暂停个体工商户验照工作的通知，没有尽到告知个体工商户年检的义务，而是强硬的说过期了必须重新办证。工商所长张勇让我交齐了办证的所有材料，并且交了2000元钱，说1000元是营业执照过期的罚款，1000元是重新办证的费用。但等了一年多，等来的却是陵城区市场监督管理局下达的《责令办照通知书》和《处罚通知书》，理由是无照经营，这严重违反了行政处罚法第30条、31条、32条的规定。为此，原告找到陵城区政府法制办维权。对此，陵城区政府本应按照行政诉讼法第6条的规定，对行政行为是否合法进行审查，而陵城区政府不审查、违法裁定，到了一审法院还是不审查、违法裁定，违背了行政诉讼法第1条的立法目的，属于不公正审理。8、《行政处罚决定书》是以原告未按《责令办照通知书》要求办理营业执照为由下达的。到现在为止，原告停止了一切经营活动，给原告造成了巨大损失，严重侵害了原告的合法权益。《国家赔偿法》第二条、第四条和第三十六条第（五）、（六）、（八）款都明确规定，造成损害的受害人有依法取得国家赔偿的权利。一审中原告说过可以有好多证人作证，并向法庭提交了证明人材料，但一审法官拒绝证人作证，一审法院也没有提出开庭时让证人作证，那怎么能说原告的经济损失未提供相应证据证明呢？9、陵城区人民政府本应依照行政诉讼法第六条的规定，依法审查陵城区市场监督管理局作出的《责令限期办照通知书》和《行政处罚决定书》两项行政行为，及时纠正，使原告合法恢复经营活动，避免给原告造成更大损失，但其却躲避事实和法律，对市场监督管理局的不法行为进行庇护，对案件无关的事实却做了违法行为轻微的裁定，明显不公。陵城区人民政府的行为使原告的损失没有停止，继续扩大加重，其不作为的行为应按照《中华人民共和国国家赔偿法》第八条的规定，对损失加重的部分履行赔偿义务。10、陵城区人民政府也违反了《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，应依法赔偿：1、陵城区人民政府的复议决定给原告继续停产停业造成的损失，平时一家四口的误工费，在旺季还雇佣六个人的基本工资、房屋的租赁费等计八万元；2、由于陵城区人民政府的不作为，使申请人的老伴心理上和精神上受到很大伤害，以前平时无事干一些活，现在一下子不让干了，没事干了，愤恨和焦虑的时间一长，身体遭受的损害加重，在2016年8月20日离区法院开庭4天得了脑梗，因此而残疾，到现在还未康复。如果陵城区人民政府依法及时公正审理此案，××。区政府对我老伴受到的伤害有不可推卸的责任，给受害人一家的工作和生活造成极大影响，受害人由此而产生的医疗费、护理费、交通费以及因误工而减少的收入、为治疗和康复的费用、残疾生活补助费和残疾赔偿金，再加上复议提交的赔偿等共计310100元。综上，原告请求：1、依法撤销德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403行初17号行政判决书，由德州市人民法院重新审理；2、依法确认德州市陵城区市场监督管理局陵工商行处字（2016）13069号行政处罚决定书违法；3、依法确认德州市陵城区工商局责令限期办证通知书陵工商责字（2016）002号违法；4、依法撤销德州市陵城区人民政府陵政复决字﹝2016﹞第6号行政复议决定书的复议决定，对其查明的事实进行审查，对陵城区人民政府不作为而给原告造成的损失承担赔偿责任；5、依法恢复德州市陵城区市场监督管理局为被告，对其违法行为和非法收取原告的2000元依法审理；6、一、二审起诉费用由被告承担。被上诉人德州市陵城区人民政府答辩称：第一、原审人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，复议机关改变原行政行为的，复议机关为被告，原审人民法院要求被答辩人将原审第三人由被告变更为第三人具有法律依据。第二、确认第三人所做的行政行为违法的请求，因为第三人的行政处罚行为已经被撤销而不具有法律意义。第三、答辩人不存在行政不作为的情形。答辩人因被答辩人不服原审第三人德州市陵城区市场监督管理局对其所作的陵工商行处字（2016）13069号行政处罚决定书，向答辩人申请复议，答辩人在法定时间内经过审查，复议听证等程序作出陵政复决字﹝2016﹞第6号行政复议决定书：1、对被答辩人请求返还2000元的申请，不予受理；2、撤销德州市陵城区市场监督管理局所做的陵工商行处字（2016）13069号行政处罚决定书；3、驳回被答辩人的国家赔偿请求。原审人民法院经过开庭审理，认定答辩人所做的复议决定具有事实依据和法律依据，判决驳回被答辩人的诉讼请求。综上，被答辩人的上诉理由不成立，没有事实和法律依据；原审人民法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，查清事实后应当依法判决驳回被答辩人的上诉请求。原审第三人德州市陵城区市场监督管理局述称：一、答辩人作出的行政处罚程序合法，证据充分，处罚主体适当，作出的具体行政行为没有过错。从立案调查开始，被答辩人在场，也如实回答询问，尽管最后拒绝签字，但是有证人在场见证。根据《山东省行政程序规定》第七十条“……当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的，不影响调查结果的效力，但是应当在调查笔录中载明”规定，本案取得的证据是有效的。被答辩人在《复议申请书》中也对自己无照经营的事实予以认可。执法人员对无照经营户下达责令改正通知行为是正常的执法行为，并未对其采取强制措施。被答辩人将此行为称为《国家赔偿法》第四条第一款规定的责令停产停业，是错误的。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。由此可见“责令停产停业”是一种独立的行政处罚，针对无照经营户责令改正通知不属此类。依《无照经营查处取缔办法》第四条第（四）项“营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的，为无照经营行为”的规定，被答辩人营业执照到期未重新办理登记而继续经营的情形，属于无照经营行为，答辩人有权对此行为责令改正，通知办照。2016年1月21日，答辩人依法向当事人送达了陵市场听告字﹝2016﹞11018号《行政处罚听证告知书》，告知其有陈述、申辩，申请听证的权利。被答辩人在法定期限内一直未作出陈述、申辩，也未要求举行听证。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”据此被答辩人放弃了陈述、申辩，没在法定期限内提出听证，不影响行政处罚决定的成立。因此，答辩人作出的行政处罚程序合法、事实清楚，证据充分，处罚主体适当，整个行政行为没有过错。这一点复议机关在复议过程中也予以查明确认。复议机关在陵政复决字﹝2016﹞第6号《行政复议决定书》第四页表述出我局处罚决定的程序合法，其立案送达、听证告知、处罚送达等环节符合法律规定。复议机关考虑到被答辩人杨德亭违法行为较轻，不予行政处罚。复议机关因此撤销行政处罚，不代表答辩人有过错。二、被答辩人杨德亭所称答辩人予以取缔的处罚决定，给其造成巨大的经济损失没有事实依据。被答辩人的执法人员对无照经营户进行调查、依法处罚的行为是正常的执法行为，并未对其采取强制措施，也未对被答辩人造成任何损失。在整个复议和诉讼过程中，被答辩人只是在口头上漫天要价，也没有提出其因答辩人的行政行为受到损失的任何证据。由于被答辩人杨德亭的赔偿请求缺少事实依据和法律依据，复议机关和一审法院依法予以驳回是正确的。三、被答辩人陈述的罚款的事实不存在。在此之前我局没有对被答辩人进行处罚，被答辩人也并没有向我局缴纳任何罚款，被答辩人所称交2000元的情况不属实。在复议过程中复议机关调查和一审法院审理时，被答辩人提交了一份录音作为证据。但该录音的形成时间、地点及被录音人的身份均不明确。被答辩人称张勇收了其2000元钱，并且说明被录音人不是张勇。由此可见该录音至多属传来证据，只根据证据规则，在没有其他证据佐证时，传来证据不能单独证明其主张。另外，被答辩人称不明身份的被录音人不是收钱人，那怎么能够证明别人收钱的事实呢。一审法院开庭期间，被答辩人在有效期限内既没有提出证人出庭作证，也没有提出录音鉴定证明其主张，一审法院对该录音证据不予认可是正确的。四、关于国家赔偿范围的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产……”据此对于罚款处罚的违法行为引起的国家赔偿范围仅是返还财产即退回罚款。本案中被答辩人没有缴纳罚款，也就是没有对其财产权造成损害。其所称的其他损失不论有无均在国家赔偿的范围之外。综上所述，一审法院的判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求对上诉人杨德亭的上诉请求予以驳回。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条第三款之规定，起诉状内容欠缺或者有其他错误的，人民法院应当给予指导和释明。一审法院在原告杨德亭对法律规定理解有误的情况下，对其进行指导和释明是符合法律规定的。同时，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条、十一条、十二条之规定，当事人向人民法院提供书证、物证、计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当提供书证的原件、原物或者有关资料的原始载体。一审法院据此要求原告杨德亭提供证据原件符合法律规定。另外，根据一审开庭笔录及其他卷宗材料，一审法院庭审时对原告杨德亭提交的营业执照、责令限期办照通知书、行政复议决定书、手机录音和文字记录等证据组织了举证质证，依法保障了当事人的诉讼权利。其次，依照《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款之规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。上诉人杨德亭在行政复议程序中主张的2000元罚款发生于2014年10月19日，且其提供的录音证据属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）、（四）项的规定，在没有其他证据相佐证的情况下，不能单独作为定案依据，难以证实杨德亭主张的2000元罚款的事实，被上诉人德州市陵城区人民政府对此不予受理并无不当。另外，关于上诉人杨德亭要求赔偿经济损失的复议请求，因其未能提供有效证据证实所受到的具体经济损失以及经济损失与被撤销的行政处罚之间的因果关系，复议机关对此请求予以驳回亦并无不当。此外，根据一审期间当事人提交证据及其他卷宗材料，被上诉人德州市陵城区人民政府在行政复议期间履行了受理、通知、听证、作出决定并送达等法定程序，复议程序符合法定要求。再次，依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”之规定，上诉人杨德亭提起本案一审诉讼的请求为：依法撤销德州市陵城区人民政府陵政复决字﹝2016﹞第6号行政复议决定书第1、3项复议决定及诉讼费由被告承担。但其在上诉状中提出的六项上诉请求，除第1项、第4项分别要求撤销德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403行初17号行政判决和撤销德州市陵城区人民政府陵政复决字﹝2006﹞第6号行政复议决定书外，其他上诉请求均已超出其原审起诉状的诉讼请求范围，不属于本案二审审理范围，上诉人杨德亭可以依法另行主张。对于上诉人杨德亭二审期间提出的310100元的赔偿请求，依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十一条第四款“当事人在二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉”之规定，上诉人杨德亭可以依法另行起诉。综上，上诉人杨德亭的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨德亭承担。本判决为终审判决。审 判 长  师延锋代理审判员  郭喜珂代理审判员  郝 帅二〇一七年三月二十三日书 记 员  袁 娜