河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第498号
上诉人（原审被告）：枣庄市金山机械有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区枣台复线东侧工业园区内。
法定代表人：孙启祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：施广勇，山东京杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：禹州市成磊建材有限公司，住所地河南省禹州市鸿畅镇贾湾村。
法定代表人：张朝选，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔颢，河南华融律师事务所律师。
上诉人枣庄市金山机械有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人禹州市成磊建材有限公司（以下简称成磊公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2014）许民初字第353号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月27日对本案进行了调查审理。上诉人金山公司的委托诉讼代理人施广勇，被上诉人成磊公司的委托诉讼代理人崔颢参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
金山公司上诉请求：撤销一审判决，驳回成磊公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：成磊公司未按合同约定支付第一批货款，构成违约；设备逾期发货，是基于成磊公司迟迟未建好土建工程；成磊公司收到设备后，未按约定及时足额支付货款，再次违约；金山公司按照合同约定履行了全部合同义务，不构成违约，也不应当承担成磊公司的任何损失。
成磊公司辩称，逾期支付第一笔货款，金山公司没有提出异议，视为对原履行期限的变更；土建设备是在金山公司指导下建设的，土建逾期不是成磊公司的责任；由于金山公司没有调试完毕，所以没有及时支付货款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
成磊公司于2014年11月24日提起诉讼，请求：判令金山公司支付成磊公司违约金189万元，赔偿因违约给成磊公司造成的损失81万元。
一审法院确认以下事实：2013年1月19日，金山公司给李士强出具委托授权书，授权李士强作为委托代理人代表其公司与成磊公司进行有关业务洽谈事宜，并对代理权限予以明确。
2013年1月20日，金山公司与成磊公司签订《破碎机设备购销安装合同》，约定：一、合同标的物名称和型号：名称为重锤反击式破碎机，型号为JS2426。金山公司为成磊公司提供上述标的物为全套新设备及相配套的辅助设备材料生产线。二、主要机械配置：1、JS6026型振动式给料机一台，包括14ＫＷ振动机两台；2、JS2426型重锤反击式破碎机一台，包括1250KW-4高压电机一台；3、JS1620型重锤反击式回料破碎机一台，包括250KW-4低压电机一台；4、JS3280型圆振动筛八台，包括45KW-6低压电机八台；5、皮带运输机：JS1.8米宽皮带运输机46米，JS1.6米宽皮带运输机55米，JS1.2米宽皮带运输机83米，JS1.0米宽皮带运输机126米，JS0.80米宽皮带运输机186米.包含电机和减速机；6、全程电控柜七台。（说明：所出售的以上机械配置仅为主要设备，实际交付的为全套成熟生产线；如有漏项，安装过程中不仅限于以上所列项目）。三、合同总价款：全套生产线设备总价款为630万元。四、付款方式：1、货款分四批履行：（1）、合同生效后，在五日内成磊公司支付190万元预付款作为第一批货款；（2）、金山公司把全套设备运送到成磊公司安装地点后，成磊公司在五日内支付金山公司第二批190万元的货款；（3）、设备安装调试后支付第三批210万元的货款；（4）、剩余货款40万元作为质保金由成磊公司暂时扣留，待质保期过后，如无质量等问题争议，成磊公司将质保金一次性支付给金山公司。2、上述款项以银行转账方式支付。九、土建工程：成磊公司在金山公司指导下，按要求进行土建工程的建设，在金山公司安装设备前成磊公司应完成以上事务，费用由成磊公司承担。十一、交货期限：在金山公司收到成磊公司的第一批预付款后，立即开始运送设备；全部设备运送时间应在40日内完成。十八、违约责任：金山公司不能按期交货的，成磊公司有权单方面解除合同，金山公司并应承担合同总价30%的违约金。
2013年2月27日，成磊公司向金山公司支付第一笔货款190万元，金山公司从2013年5月6日开始发送设备，之后，成磊公司多次向金山公司支付货款，分别为2013年6月15日支付100万元，2013年7月3日支付200万元，2013年8月2日支付30万元，2013年8月15日支付35万元、20万元两笔，2013年8月19日支付6万和20万元两笔，加上2013年2月27日支付的第一笔货款190万元，成磊公司合计支付货款601万元。
2013年6月18日至7月8日，金山公司总经理孙中岩多次对成磊公司杜国、张朝选、刘发群等人通话进行录音。双方因货款支付问题发生分歧，金山公司总经理孙中岩提到因资金紧张，要求送一批货支付一批货款。金山公司在未完成设备安装调试验收合格情况下离场，引起本案诉讼。
一审法院认为，成磊公司与金山公司签订的《破碎机设备购销安装合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。双方均应按约定履行合同义务。成磊公司逾期支付第一批预付款190万元，金山公司未提出异议，并予以接受且继续履行合同，视为双方对合同履行期限进行相应的变更。按照合同约定，金山公司把全套设备运送到成磊公司安装地点后，成磊公司在五日内支付金山公司第二批190万元的货款。该批款项的支付是有条件的，金山公司所送货物并未达到双方合同约定的种类、数量。按照合同约定，设备安装调试后，成磊公司支付给金山公司第三批210万元货款，金山公司在未完成设备安装调试验收合格情况下离场，此时支付货款已达601万元，超额并提前支付了第三批货款。金山公司提供录音资料提到“总经理孙中岩提到因禹州市成磊建材有限公司资金紧张，要求送一批货支付一批货款”，实际系承担先履行义务的当事人行使不安抗辩权表现，但金山公司所提供证据并不能证明其具备行使不安抗辩权的条件，变更付款方式无依据。金山公司在设备安装调试期间离场，导致双方合同关系事实上的解除，金山公司应承担违约责任。虽然合同约定金山公司不能按期交货的，成磊公司有权单方面解除合同，金山公司并应承担合同总价（630万元）30%的违约金。但结合本案情况，双方已经履行了合同主要义务，成磊公司负责人也认可存在资金紧张的情况，具有一定的过错，综上，酌定金山公司支付成磊公司违约金10万元。对于成磊公司所主张损失，因其未提供充足证据证明损失的存在，故该请求不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，一审判决：一、金山公司于判决生效之日起10日内支付成磊公司违约金10万元；二、驳回成磊公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28400元，由成磊公司负担25000元，金山公司承担3400元。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：金山公司与成磊公司签订上述合同的同时，与禹州市鸿磊建材有限公司也签订了另外一份内容基本相同的合同，二份合同同时履行，金山公司在一审期间提交的双方负责人通话录音中包含二份合同的履行情况，即成磊公司存在资金支付不及时的情况。
本院认为，成磊公司与金山公司签订的《破碎机设备购销安装合同》是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。本案争议的焦点为金山公司是否违约，应否赔偿成磊公司违约金10万元。合同签订后，成磊公司没有按照合同约定的时间于合同签订后5日内，即2013年1月25日支付第一笔货款190万元，而是于2013年2月27日支付第一笔货款190万元，之后因资金紧张，也没有按照合同约定及时付款。金山公司称设备逾期发货是由于成磊公司迟迟未建好土建工程，根据合同约定，成磊公司在金山公司指导下建设土建工程，费用由成磊公司负担，故土建公司逾期建设的责任不应由金山公司负担，由此导致金山公司逾期供货，金山公司不构成违约。由于双方没有工程验收调试的书面材料，所以金山公司没有提交调试完成的证据。但金山公司辩称合同约定设备安装调试后，成磊公司支付第三批货款210万元，而成磊公司已经实际支付了该210万元，故应当认定金山公司已经完成了设备安装调试的理由合乎情理，本院予以采信。一审法院认定金山公司没有完成设备安装调试，认定金山公司构成违约，并判决承担违约金10万元，应予纠正。
综上，一审法院认定部分事实不当，处理结果不妥。金山公司上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2014）许民初字第353号民事判决；
二、驳回禹州市成磊建材有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费28400元，二审案件受理费2300元，均由禹州市成磊建材有限公司负担。
审 判 长 周 会 斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 袁 方
二〇一六年十月二十日
书 记 员 赵登辉（代）