江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2438号
上诉人（原审被告）：沭阳天成置业有限责任公司。
法定代表人：赖友夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马德军。
委托诉讼代理人：王咏，江苏衡上律师事务所律师。
上诉人沭阳天成置业有限责任公司（以下简称天成公司）因与被上诉人马德军房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2014）沭民初字第02135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天成公司上诉请求：将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、本案系拆迁安置合同补偿纠纷，有关逾期交房的违约责任应该适用拆迁安置有关规定。《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十条规定，“因拆迁人的责任延长过渡期限的，从逾期之月起，除当事人另有约定的，拆迁人应当按照下列规定给被拆迁人或者房屋承租人增付临时安置补助费：（一）对被拆迁人或者房屋承租人自行解决过渡用房的，延长时间在十二个月以内的，增付一倍临时安置补助费；延长时间超过十二个月的，自超过之月起增付二倍临时安置补助费”因此，上诉人认为原审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项属于法律适用错误；二、双方当事人于2008年1月8日签订的《沭阳县房屋拆迁补偿安置协议》第四条第三项规定“乙方自行过渡……，甲方超过约定期限未予安置的，按《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第十条规定付给乙方超期安置过渡费……“。因此，本案有关逾期安置房屋的损失赔偿应该按照约定处理，不能适用该上述司法解释第十七条第二项规定。原审中上诉人也提供了沭阳县人民政府[沭政发（2003）78号]《关于城区房屋拆迁管理实施办法和拆迁评估技术细则及附件》，证明本案房屋安置过渡费的标准为15元/平方米。原审判决没有按照该标准计算超期安置过渡费即逾期交房损失系错误的；三、由于逾期交房的损失计算标准错误，是否鉴定租金损失与本案无关。因为双方有约定的处理方式，所以因此产生的鉴定费10000元不应该由上诉人承担；四、原审判决计算逾期交房损失时间段为2011年4月7日至2016年4月13日系错误的。按照被上诉人陈述该房屋没有交付房屋（实际上已经交付）那么上诉人有权对存在质量问题的房屋进行维修，但被上诉人收到有关房梁、裂缝等处理意见后，不让上诉人进行维修。原审时上诉人提供文件登记表证明被上诉人收到处理意见时间为2013年11月9日，2014年3月27日录音也证明被上诉人家属不让上诉人进场维修的事实。因此，对于被上诉人拖延不让维修而扩大的经济损失上诉人不应该承担，损失赔偿截止点应该为2013年11月9日再加上原审中双方协商一致的维修期21日，即2013年11月30日。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，
马德军辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请予维持。
马德军向一审起诉请求：1、判决天成公司对沭阳名品虞姬城A区5号楼1-9号门面房进行修复，修复方案符合国家建筑法律规范的要求并承担保修责任；2、天成公司承担违约责任，赔偿原告损失440000元（从2010年7月1日起以同类地区房屋租金标准计算至被告交付合格房屋时止，具体数额待评估后再予以变更）；3、天成公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年1月8日，被告天成公司与原告马德军签订房屋拆迁补偿安置协议，约定被告天成公司将座落于名品虞姬城门面A5号楼1-9、2楼1-9面积分别为275.00㎡、178.76㎡房屋与原告马德军进行产权调换。
协议签订后，原、被告确认被告天成公司应于2011年4月6日向原告马德军交付房屋。但是，原、被告对约定交付的房屋质量发生纠纷，约定交付的房屋没有实际交付给原告马德军。经原、被告委托，淮安检测中心对沭阳名品虞姬城A区5号楼1-9门面房进行工程质量鉴定，该中心于2013年9月16日作出工程质量鉴定报告（报告编号：FW13-09-04），在鉴定结论中，对于1-9号门面房二层梁、板裂缝成因及对结构安全的影响，鉴定结论是主要表现为受力钢筋锈蚀后降低构件的承载能力，同时不排除投入使用后局面板件发生渗漏，影响使用功能。个别梁体底部纵向受力钢筋保护层厚度偏大、部分板体底部纵向受力钢筋配筋间距偏大及板体厚度偏薄，客观上加大了梁。板类构件裂缝发生的几率或加大了裂缝的开展程度。上述裂缝均应予以处理。对于1-9号门面房二层梁、板裂缝及相关质量问题处理建议，鉴定结论建议具体处理方法应由原设计单位或具备相应设计资质的设计单位出具相关施工图并通过图审部门审查后，由具备相应资质的专业施工单位进行施工，同时应委托有资质的监理单位进行现场监理。施工结束后，相关责任主体应组织有关施工质量验收。
在淮安检测中心作出工程质量鉴定报告后，原、被告对房屋修复未达成协议。原告马德军向被告天成公司主张权利未果，于2014年7月15日向法院提起诉讼。
在审理过程中，经原告马德军申请和原审法院委托，2015年2月9日，江苏元测公司作出鉴定报告[NO.（2015）司鉴字第001号]，鉴定结论：1、对涉案房屋楼面梁板裂缝进行封闭或压力注浆法处理。2、对涉案房屋楼面梁板不满足工程质量要求的构件进行补强处理。该鉴定报告记载详细修复项目、维修方案。江苏元测公司收取马德军检测费15000元。
经原告马德军申请和原审法院委托，2015年7月9日，江苏天园公司作出鉴定报告书[天园基鉴字（2015）13号]，依据江苏元测公司作出的修复方案鉴定报告，鉴定沭阳县名品虞姬城A区商业5号楼1-9号门面房修复方案工程造价为34594.36元。江苏天园公司收取原告马德军咨询费10000元。
经原告马德军申请和原审法院委托，2015年12月30日，江苏天昊公司作出司法鉴定资产评估报告书[苏天昊评报司字（2015）第70号]，确定委托评估的房地产于评估基准日2015年6月30日的年租金价值为176436元，2011年至2015年租金总价为802068元,其中，2011年、2012年、2013年、2014年、2015年租金分别为145154元、152412元、160032元、168034元、176436元，根据沭阳地方物价指数水平结合评估师经验综合确定其每年收益递增比率为5%。该评估报告使用有效期自评估基准日2015年6月30日至2016年6月29日止。江苏天昊公司收取原告马德军评估费10000元。
在审理过程中，经原审法院调解，原、被告自愿达成如下协议：自被告天成公司向原告马德军支付修复费用34594.36元之日起第二日开始计算21天，在该修复期间内，由原告马德军自行修复房屋，在该期限之后，不再计算原告马德军主张的逾期交房损失。2016年3月22日，原告马德军收到被告天成公司通过中国建设银行支付的房屋修复费用34594.36元。
一审法院认为：债务应当清偿。原告马德军与被告天成公司签订房屋拆迁补偿安置协议，该协议符合法律规定，自成立时生效。关于赔偿修复费用的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
首先，被告天成公司向原告马德军交付的沭阳名品虞姬城A区5号楼1-9门面房房屋存在质量问题，该事实由原、被告委托淮安检测中心作出的工程质量鉴定报告予以证明，原、被告对此亦无异议。
其次，被告天成公司在合理期限内拖延修复房屋，导致原告通过诉讼主张权利。
最后，经原告申请和原审法院委托，江苏元测公司作出鉴定报告，制定涉案房屋修复方案，江苏天园公司作出鉴定报告书，依据江苏元测公司作出的修复方案鉴定报告，鉴定涉案工程的修复方案工程造价为34594.36元。
综上，原告请求被告天成公司支付修复费用34594.36元，予以支持。
关于赔偿逾期交付房屋的损失问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
首先，被告天成公司与原告马德军按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，约定被告天成公司向原告马德军安置沭阳名品虞姬城A区5号楼1-9门面房，由于该房屋存在质量问题，严重影响正常居住使用，原告马德军没有接受该房屋，被告天成公司逾期交付房屋，被告天成公司应当承担违约责任，赔偿损失。
其次，对于逾期交付房屋的损失赔偿标准，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项对此明确规定，应当适用该规定。被告天成公司主张按照房屋拆迁的过度补偿费标准等赔偿损失，没有法律依据，不予支持。
再次，经原告申请和原审法院委托，江苏天昊公司作出司法鉴定资产评估报告书鉴定租金损失，予以确认。但在确定具体损失时，应当计算2011年实际逾期交付房屋的期间。对于2016年逾期交付房屋期间的损失，应根据评估基准日2015年6月30日的年租金价值176436元和根据沭阳地方物价指数水平结合评估师经验综合确定的租金每年收益递增比率5%予以确定。
综上，原审法院确定2011年、2012-2015年、2016年逾期交付房屋的损失分别为：106976.51元[（365-96）×145154÷365]、656914元[152412+160032+168034+176436]、52135.39元[176436×（1+5%）÷366×103]，合计816025.90元。
原告请求被告天成公司赔偿鉴定费35000元，因该费用系因确定被告天成公司违约及违约造成的损失等相关事实而发生，该费用的发生具有事实根据和法律依据，故该费用应由违约责任承担人即被告天成公司承担。
关于原告是否导致损失扩大的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
首先，原、被告签订的房屋拆迁安置补偿协议合法有效，原、被告应当全面履行该协议。按照约定，被告天成公司应当向原告马德军交付按照所有权调换形式约定的房屋。原、被告确认房屋交付时间为2011年4月6日。但是，被告天成公司没有提供证据证明在该时间履行向原告马德军交付房屋的义务或是由于原告马德军的原因导致被告天成公司不能履行交付房屋的义务。
其次，根据原、被告的委托，淮安检测中心于2013年9月16日作出工程质量鉴定报告，证明1-9号门面房二层梁、板裂缝存在质量问题，主要表现为受力钢筋锈蚀后降低构件的承载能力，同时不排除投入使用后局面板件发生渗漏，影响使用功能。如果被告天成公司主张该房屋质量问题没有严重影响正常居住使用，那么，被告天成公司作为履行交付该房屋的义务主体，应当提供证据证明拟交付房屋的质量符合规定，但是，被告天成公司未就此提供证据。
再次，根据被告天成公司委托，上海浚源公司于2013年11月4日作出关于沭阳名品虞姬城A区商业5号楼1-9号门面房梁、板裂缝处理的意见，其中，第四条约定，施工单位可按以上处理建议制定具体修补方案，交各方确认后方可实施。对此，被告天成公司没有提供证据证明该委托系经原、被告协商一致以规范原、被告的行为；没有提供证据证明该意见建议的具体修补方案经原告马德军、被告天成公司等各方确认以实施该修补方案和被告天成公司积极履行交付房屋的义务；没有提供证据证明在相对人拒不协助的情况下，被告天成公司为履行交付房屋义务而依法穷尽救济措施的事实。
最后，被告天成公司提供的2014年3月27日17:22员工浦迎锋与原告马德军老婆孙女士的通话录音，该录音没有提供原始载体，不具有真实性。同时，被告天成公司没有提供证据证明浦迎锋、孙女士的具体身份及与本案的关联性。另外，孙女士通话证明孙女士系因双方没有协商一致才不同意修复房屋，而被告天成公司没有提供证据证明原、被告就修复房屋达成协议。所以，被告天成公司提供的证据不足以证明系归责于原告马德军的原因导致被告天成公司修复房屋不能。
综上，被告天成公司应当承担举证不能的不利后果。被告天成公司主张系原告的行为导致逾期交付房屋的损失扩大，被告天成公司提供的证据不能证明该主张，对于被告天成公司的主张，不予支持。判决：一、被告沭阳天成置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告马德军支付房屋修复费用34594.36（已付）、赔偿逾期交付房屋的损失816025.90元、赔偿鉴定费35000元，合计885620.26元（包括已付款34594.36元）；二、驳回原告马德军的其他诉讼请求。案件受理费13036元，由被告沭阳天成置业有限责任公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、本案是拆迁合同纠纷，是否可以参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算逾期交付房屋的损失；2、上诉人是否应当承担1万元的鉴定费用；3、上诉人逾期交房的时间如何认定，即一审认定2011年4月17日至2016年4月13日逾期交房的时间是否正确？
一、关于本案是拆迁合同纠纷，是否可以参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算逾期交房损失的问题。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人天成公司作为拆迁人、被上诉人马德军作为被拆迁人，于2008年1月8日签订的房屋拆迁补偿安置协议合法有效，双方均应依约履行。按照约定，天成公司应当向马德军交付按照所有权调换形式约定的房屋。诉讼中，双方确认房屋交付时间应为2011年4月6日。但是，天成公司未提供证据证明在约定的时间内已履行向马德军交付房屋的义务或是由于马德军的原因导致天成公司不能履行交付房屋的义务。故上诉人天成公司应承担逾期交房的违约责任。在制式的拆迁安置补偿协议文本中虽载有逾期未予安置如何处置的条款，但该条款中有部分内容需双方当事人在协商后应予填写。本案双方当事人签订的拆迁安置补偿协议中对该条款的空白处并未填写相应的内容，故双方当事人对拆迁人逾期安置如何承担责任未予约定。上诉人系房地产开发企业，其拆迁被上诉人地段的房屋进行房地产开发是商业行为。上诉人给予被上诉人安置的房屋系临街门面房，如适用《江苏省城市房屋拆迁管理条例》的有关规定给予被上诉人超期安置过渡费的并不能足以补偿被上诉人的损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项规定“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。本案中，双方当事人签订的拆迁安置补偿协议对逾期交房如何处理没有明确的规定，故原审法院参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项规定，判令上诉人赔偿被上诉人逾期交房损失，并无不当。
二、关于上诉人是否应当承担1万元的鉴定费用问题。
本院认为，由于上诉人天成公司违约，未在约定的期限内交付讼争的房屋，原审法院依据被上诉人马德军的申请委托有资格的房地产评估机构评定同地段同类房屋租金，以确定被上诉人损失的数额，期间被上诉人支付给有关评估机构的费用，属于上诉人因违约而给被上诉人造成的损失，原审法院判决该费用由上诉人承担正确。
三、关于上诉人逾期交房的时间如何认定，即一审认定2011年4月17日至2016年4月13日逾期交房的时间是否正确的问题。
本案中，上诉人天成公司作为房地产开发企业负有按约交付房屋的义务，其应承担将讼争房屋交付给被上诉人马德军的证明责任。诉讼中，上诉人并未提供证据证明其公司已于2013年11月9日将争议房屋交付给被上诉人。仅提供被上诉人在此期间签收了上海浚源公司于2013年11月4日作出的关于沭阳名品虞姬城A区商业5号楼1-9号门面房梁、板裂缝处理的意见等书面材料。上诉人天成公司提供的其单位员工浦迎锋与被上诉人马德军家属的通话录音，仅可以证明因双方没有协商一致马德军家属不同意修复房屋的事实，而不足以证明系归责于马德军的原因导致天成公司不能修复房屋。故上诉人天成公司主张逾期交房赔偿截止点应该为2013年11月9日再加上原审中双方协商一致的维修期21日，即2013年11月30日，证据不足。
综上所述，原审法院依据本案现有证据所作出的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人天成公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13036元，由上诉人天成公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚飞
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 冯 邻
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