广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第353号
上诉人（原审原告）：霍少珍，女，1983年12月1日出生，汉族，住广州市南沙区。
委托代理人：唐爱明，广东粤秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州晋荣珠宝首饰有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：黄洁英，该公司经理。
委托代理人：马宇雄，广东成悦律师事务所律师。
上诉人霍少珍、广州晋荣珠宝首饰有限公司因劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，霍少珍原系广州晋荣珠宝首饰有限公司的员工。2013年5月20日，广州晋荣珠宝首饰有限公司向霍少珍发出《解除劳动关系通知书》，内容为：“因公司多次通知您签订书面劳动合同，您拒不接受，根据《劳动合同法》的相关规定，公司决定于2013年5月21日解除与您的劳动关系，并于3日内办理交接手续。”同年6月6日，霍少珍向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决广州晋荣珠宝首饰有限公司、广州市启艺金银珠宝有限公司第七十二分公司支付：1、代通知金3400元；2、解除劳动合同的经济补偿金14069.50元；3、2011年1月至2013年4月的加班工资12982.86元。同年7月12日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字（2013）第1470号《仲裁裁决书》，裁决：一、广州晋荣珠宝首饰有限公司向霍少珍支付解除劳动合同经济补偿889元；二、驳回霍少珍的其它仲裁请求。该裁决为终局裁决。霍少珍不服向原审法院提起诉讼，广州晋荣珠宝首饰有限公司没有向广州市中级人民法院申请撤销裁决。诉讼中，霍少珍确认其与广州市启艺金银珠宝有限公司第七十二分公司不存在劳动关系，不向该公司主张权利。霍少珍称广州晋荣珠宝首饰有限公司在成立之前以晋荣珠宝制造厂的名义进行经营，霍少珍于2008年2月25日入职晋荣珠宝制造厂，从事配石、质检工作。霍少珍每天正常的上班时间为8：30-12：30，13：30-17：30，每月基本工资1500元，另有补贴、加班费、勤工奖等，如晚上18点以后加班，加班费另计，解除劳动合同前月平均工资2558.08元。因广州晋荣珠宝首饰有限公司准备搬迁至顺德区经营，霍少珍不同意随之到顺德区工作，广州晋荣珠宝首饰有限公司遂以霍少珍不签订劳动合同为由解除劳动合同。为证实其主张霍少珍提交了《收款收据》、《劳动合同》、工资条、《个人收入证明》、《个人职业和薪金收入证明》，并申请证人陆某出庭作证。《收款收据》显示霍少珍于2008年2月25日缴交互助金，收款单位一栏加盖“晋荣珠宝制造厂”小圆章。《劳动合同》尾部加盖“晋荣珠宝制造厂”小圆章，并有“陈带胜”的签名。《个人收入证明》系广州晋荣珠宝首饰有限公司向银行出具，主要内容：“兹证明陆某，身份证号码为450722198210052674，系本单位职工，已连续在本单位工作2年，最高学历为初中毕业，目前在本单位担任管理员职务，目前本单位与该职工签订的劳动合同期限为2013年1月30日至2014年1月30日。近一年内该职工的平均月收入为5000元人民币。本单位承诺提供的以上情况真实。”《个人职业和薪金收入证明》加盖“晋荣珠宝制造厂”小圆章，其内容与《个人收入》基本相同。两份证明中载明的单位联系电话相同，单位或部门负责人签名一栏均有“陈带胜”的签名。证人陆某在庭审中陈述于2009年入职广州晋荣珠宝首饰有限公司处，于2013年离职，入职时霍少珍已经在广州晋荣珠宝首饰有限公司处工作。2013年因购房贷款需要，陆某要求广州晋荣珠宝首饰有限公司出具收入证明，后广州晋荣珠宝首饰有限公司出具了《个人职业和薪金收入证明》。因该收入证明加盖的“晋荣珠宝制造厂”小圆章不符合要求，后广州晋荣珠宝首饰有限公司重新出具《个人收入证明》给陆某。广州晋荣珠宝首饰有限公司确认陆某曾在其公司工作过，但否认在2013年4月1日之前其与霍少珍存在劳动关系，亦否认以“晋荣珠宝制造厂”名义经营及使用“晋荣珠宝制造厂”小圆章。广州晋荣珠宝首饰有限公司提交2013年4月、5月的工资签收表及考勤表，拟证实霍少珍每月基本工资1300元及霍少珍于2013年4月1日入职的事实。2013年4月的工资签收表显示霍少珍每月基本工资1300元、加班费448元，霍少珍在该表上签名。考勤表显示2013年4月份霍少珍在平时加班28小时。另查明，广州晋荣珠宝首饰有限公司成立于2012年11月13日。“晋荣珠宝制造厂”无办理工商登记。
原审法院认为，关于霍少珍、广州晋荣珠宝首饰有限公司建立劳动关系的时间问题。证人陆某在广州晋荣珠宝首饰有限公司处工作过，其陈述的事实较为客观真实，原审法院予以采纳。结合霍少珍提交的《收款收据》、《个人收入证明》、《个人职业和薪金收入证明》及证人陆某的证言，可以证实霍少珍于2008年2月25日进入“晋荣珠宝制造厂”工作以及广州晋荣珠宝首饰有限公司在成立后沿用“晋荣珠宝制造厂”名称的事实。虽然霍少珍在广州晋荣珠宝首饰有限公司成立之前已经入职，但由于广州晋荣珠宝首饰有限公司在成立之前并无劳动法律意义上的用工主体资格，故原审法院认定霍少珍、广州晋荣珠宝首饰有限公司自广州晋荣珠宝首饰有限公司成立之日开始建立劳动关系。广州晋荣珠宝首饰有限公司辩称霍少珍、广州晋荣珠宝首饰有限公司于2013年4月1日建立劳动关系不符事实，原审法院不予采纳。
关于解除劳动合同及经济补偿问题。由于霍少珍、广州晋荣珠宝首饰有限公司于2012年11月13日已经建立劳动关系，广州晋荣珠宝首饰有限公司于2013年5月20日再以霍少珍拒不签订劳动合同为由解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定的情形，属于违法解除劳动合同，故广州晋荣珠宝首饰有限公司应当向霍少珍支付违法解除劳动合同的赔偿金。霍少珍在广州晋荣珠宝首饰有限公司处的工作年限已满半年未满1年，赔偿金为1个月工资的2倍。广州晋荣珠宝首饰有限公司作为用人单位未提交霍少珍在职期间的全部工资发放记录，应负举证不能的不利后果，原审法院采纳霍少珍主张的月平均工资金额。据此计算，违法解除劳动合同的赔偿金为5116.16元（2558.08元／月×1个月×2倍）。
关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。霍少珍提交的工资条无广州晋荣珠宝首饰有限公司的盖章确认，且广州晋荣珠宝首饰有限公司亦不予认可，不足以证实霍少珍主张的加班事实。广州晋荣珠宝首饰有限公司提交的2013年4月的工资签收表经霍少珍签名确认，应予采纳。结合该工资签收表记载的基本工资、加班工资和考勤表记载的加班时间核算，当月不存在广州晋荣珠宝首饰有限公司未足额支付霍少珍加班工资的事实。综合双方的举证，霍少珍主张的加班时间事实依据不充分，其要求广州晋荣珠宝首饰有限公司支付加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审法院作出判决如下：一、被告广州晋荣珠宝首饰有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告霍少珍支付违法解除劳动合同的赔偿金5116.16元；二、驳回原告霍少珍的其余诉讼请求。本案受理费10元，由被告广州晋荣珠宝首饰有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，霍少珍不服，向本院提起上诉称：广州晋荣珠宝首饰有限公司于2012年11月13日注册成立，在成立之前以“晋荣珠宝制造厂”名称进行经营活动。霍少珍于2008年2月25日入职晋荣珠宝制造厂，工作至2013年5月20日。广州晋荣珠宝首饰有限公司应当对成立之前的行为承担法律责任。广州晋荣珠宝首饰有限公司非法解除劳动合同，计算霍少珍的工龄应当从2008年2月25日开始计算，故广州晋荣珠宝首饰有限公司应当支付霍少珍的赔偿金为28139元，请求本院撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由广州晋荣珠宝首饰有限公司承担。
上诉人广州晋荣珠宝首饰有限公司上诉称：广州晋荣珠宝首饰有限公司于2012年11月13日成立，霍少珍于2013年4月1日入职；即使原审判决认定广州晋荣珠宝首饰有限公司与霍少珍建立劳动关系的时间为2012年11月13日，那么根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，广州晋荣珠宝首饰有限公司有权自用工之日起不满一年内与霍少珍签订书面劳动合同，广州晋荣珠宝首饰有限公司多次通知霍少珍签订劳动合同，并于2013年5月16发出通知，但霍少珍仍旧拒不签订劳动合同，故广州晋荣珠宝首饰有限公司于2013年5月20日发出《解除劳动关系通知书》，符合《劳动合同法实施条例》第五条的情形，无需向霍少珍支付赔偿金5116.16元。请求本院撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由霍少珍承担。
本院经审理，查明本案事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人广州晋荣珠宝首饰有限公司的上诉意见，经查，霍少珍于2008年2月25日入职晋荣珠宝制造厂，广州晋荣珠宝首饰有限公司于2012年11月13日成立后，霍少珍由晋荣珠宝制造厂转入广州晋荣珠宝首饰有限公司，双方已经建立劳动关系，广州晋荣珠宝首饰有限公司于2013年5月20日再以霍少珍拒不签订劳动合同为由解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定的情形，属于违法解除劳动合同，故广州晋荣珠宝首饰有限公司应当向霍少珍支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院认定双方解除劳动关系的性质正确，广州晋荣珠宝首饰有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
关于霍少珍的上诉意见，首先，广州晋荣珠宝首饰有限公司于2012年11月13日成立，才属于合法的用工主体，因此原审认定双方于2012年11月13日建立劳动关系，符合法律的规定。但是，霍少珍于2008年2月25日入职晋荣珠宝制造厂，因为晋荣珠宝制造厂无办理工商登记，没有劳动法律意义上的用工主体资格，导致双方不能成立劳动关系，晋荣珠宝制造厂对此应当负全部责任，霍少珍本人没有任何过错；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。因此，晋荣珠宝制造厂或者其出资人应当承担相应的法律责任。最后，证人陆某的证言和《个人收入证明》、《个人职业和薪金收入证明》等证据，证实广州晋荣珠宝首饰有限公司在成立后沿用晋荣珠宝制造厂名称的事实，故广州晋荣珠宝首饰有限公司应当对成立之前的晋荣珠宝制造厂行为承担法律责任，应当从2008年2月25日起始计算广州晋荣珠宝首饰有限公司支付霍少珍赔偿金的年限，即广州晋荣珠宝首饰有限公司违法解除劳动关系，应当支付霍少珍的赔偿金为28139元。上诉人霍少珍的上诉理据成立，其上诉请求本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但是对广州晋荣珠宝首饰有限公司支付霍少珍赔偿金的年限计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十六条、第八十七条、第九十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第922号民事判决第二项。
二、变更广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第922号民事判决第一项为：上诉人广州晋荣珠宝首饰有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人霍少珍支付违法解除劳动关系的赔偿金28139元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由广州晋荣珠宝首饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张坚雄
审判员 陈瑞晖
审判员 崔利平
二〇一四年六月十七日
书记员 何依然