吉林省双辽市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民二初字第547号
原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司，地址双辽市。
法定代表人贾立新，经理。
委托代理人宋向会，公司法律顾问。
委托代理人李文斌，系吉林省东泰律师事务所律师。
原告李志红，男，48岁，汉族，无业，现住双辽市。
委托代理人宋向会，双辽市顺新建筑安装工程有限公司法律顾问。
委托代理人李文斌，系吉林省东泰律师事务所律师。
被告吉林省中泰房地产开发有限公司，地址吉林省辉南县。
法定代表人刘忠仁，经理。
委托代理人田杰，系吉林辉发律师事务所律师。
被告刘忠仁，男，1959年12月31日生，汉族，干部，现住吉林省辉南县。
委托代理人田杰，系吉林辉发律师事务所律师。
原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司、李志红与被告吉林省中泰房地产开发有限公司、刘忠仁建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司的委托代理人宋向会、李文斌到庭参加诉讼，原告李志红及其委托代理人宋向会、李文斌到庭参加诉讼，被告吉林省中泰房地产开发有限公司的委托代理人田杰到庭参加诉讼，被告刘忠仁的委托代理人田杰到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
二原告诉称，2013年6月8日，原、被告依据吉建施招（双辽）中审字第2013022号中标通知书签订了建设施工合同一份，约定将双辽市中泰御水官邸新居标段工程由原告施工，合同约定了相关施工方式，节点拨款时间及数额，随后由二被告将已应由二原告施工的部分工程支解给其他施工单位，此事二被告已违约在先。后为部分细化此施工项目，二被告与二原告分别于2012年9月15日签订了9号、12号楼施工合同（此合同为招标前即签订）和2013年6月21日分别签订了7号、8号、10号、11号回迁楼的部分工程，此工程由二被告把主体工程包给了别的公司，后由于其他公司撤走我方完成后续工程。从而致使原正本合同内容发生了变化，在施工过程中，二被告多次拖延拨付工程款致使施工无法进行，工期延后，在2015年的春节前农民工闹到市政府二被告才给解决部分工资。二被告经我方多次催要工程款，二被告拒不给付，故诉至法院要求二被告立即给付工程款2398512.00元，违约金2479000.00元，误工工资525920.00元，合计5403432.00元，并支付自2014年7月21日起按银行利率给付拖欠的工程款2398512.00元的利息至此债务偿还之日止，二被告互负连带给付责任。开庭审理前二原告增加诉讼请求，二原告称经对账发现，原诉请2398512.00元的工程款，变更为3674667.00元。利息给付期间变更为自2014年10月30日起按银行利率给付欠款至此债清偿之日至并确认原告对施工工程具有优先受偿权。
被告吉林省中泰房地产开发有限公司辩称，一、该案不符合起诉条件，应驳回起诉。原告确实承建了我公司开发的中泰御水官邸的9号、12号楼的施工，但截止到目前为止，该工程没有结束。依据双方签订的施工合同，结算工程款的条件是工程全部验收合格，施工方向发包方提供全部符合要求的工程竣工资料备案证书后，110日后拨付余款20%，所以原告不符合起诉要求给付工程款的条件。二、被告没有违约，是原告违约。依据双方签订的施工合同，原告应先向我公司缴纳所承包工程总造价的10%作为合同的履约金，该工程造价为2467万余元，应缴纳合同履约金为246万，但原告仅缴纳了100万元后就延迟缴纳，直到现在仍没有缴纳，由原告行为导致合同无法履行，所以是原告违约，我公司不承担任何违约责任，同时我公司保留追究原告的违约并因推延工期而给我公司造成的损失的责任。三、被告不清楚原告的诉讼请求数额是如何计算的，不能同意原告诉请。本案争议建筑施工合同施工没有结束，双方没有经竣工、验收、结算，如何计算拖延的工程款，误工工资及违约金从何而来,被告根本不清楚。原告的诉状自相矛盾，诉请从2015年10月30日开始计算利息，事实中又要求2014年7月21日计算利息，变更诉请要求从2014年10月30日开始计算利息，被告无从选择。四、原告不符合行使优先受偿权的主体。被告已经将施工的工人工资全部给付，原告起诉的仅是工程款，不符合优受偿的给付条件。五、被告刘忠仁为法定代表人，不承担任何个人法律责任。
被告刘忠仁辩称，一、吉林省中泰房地产开发有限公司的有限责任公司，公司以其资产对外承担责任，被告刘忠仁是该公司的法定代表人，其不能成为本案的被告。二、根据公司和被告签订的施工合同，是公司的业务经理和原告签订的，和被告刘忠仁没有关系。三、双辽中泰御水官邸项目部经理是刘忠学。综上，被告刘忠仁认为公司已经成为被告，该施工问题完全能够解决，被告刘忠仁不能因履行职务行为成为的被告。请法院依法驳回原告对被告刘忠仁的起诉。
在开庭审理过程中，原、被告为证实自己的主张，向法庭作了陈述并进行举证。本案争议的焦点是被告刘忠仁的主体资格是否适格？二原告的诉讼请求是否合理？是否应予支持？根据当事人的诉讼请求和本院确认的案件事实，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：
被告刘忠仁主体资格不适格，原告部分诉请合理，应予支持。
被告刘忠仁主体资格不适格。
庭审中二原告未提出证据证明其与被告刘忠仁之间存在建筑施工合同关系，被告庭前向法庭提交被告吉林省中泰房地产开发有限公司的营业执照及组织机构代码证，证明被告吉林省中泰房地产开发有限公司是有限责任公司，被告刘忠仁是该公司的法定代表人，其行为属于代表公司的职务行为，因此本院认为被告刘忠仁不是涉诉建筑施工合同的合同相对人，被告刘忠仁的主体资格不适格，不应承担该建筑施工合同关系中的给付义务。
原告部分诉讼请求合理，应予支持。
2013年6月7日原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司中标被告公司开发的双辽市中泰御水官邸新居c标段工程，2013年6月8日原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司与被告公司的双辽御水官邸项目部签订建设施工合同，原告辽市顺新建筑安装工程有限公司出具聘书，聘用原告李志红为该工程的负责人。建设工程合同签订前后原告通过银行转账向被告公司缴纳保证金100万元。对以上事实，原、被告双方无异议，本院予以认定。
庭审中原告出示建设施工合同书一份（9号楼、12号楼），该合同甲方为被告公司的双辽御水官邸项目部，乙方为双辽市宏源砌筑有限责任公司，经法庭询问，原告对合同主体做出解释称，原告李志红是双辽市宏源砌筑有限责任公司的负责人，2013年签订文本合同时，双辽市宏源砌筑有限责任公司没有取得相应建筑资质，故当时李志红作为原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司的项目经理，以双辽市顺新建筑安装工程有限公司名义与被告公司签订了建筑施工合同（文本合同），经对被告询问，被告亦认可该合同的真实性和效力性。本案中经对原、被告询问可知，原告李志红与原告双辽市顺新建筑安装有限公司属于挂靠关系，即原告李志红没有建筑资质，挂靠双辽市顺新建筑安装有限公司资质承包被告公司开发的工程。被告对其双方签订合同真实性的认可实际上是对李志红是涉案工程实际施工人身份的认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”本案中原告李志红挂靠双辽市顺新建筑安装工程有限公司资质中标，并与被告公司签订的建设工程施工合同（文本合同）无效。原告李志红与被告公司签订的建设工程施工合同(9号楼、12号楼)因原告李志红没有建筑施工企业资质同样无效。即本案中适格的原告为李志红，其是该工程的实际施工人，原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司是李志红挂靠的资质的公司，未参与该工程实际施工，其与被告给付工程款无关，故双辽市顺新建筑安装工程有限公司作为原告主体资格不适格。
原告出示建筑分包合同、出示7-12楼分包明细、被告公司双辽御水官邸项目部签章的李志宏账目明细，证明被告公司将承包给原告的工程强行分包，被告公司存在违约行为。被告质证认为对分包明细和李志红账目明细的真实性不予认可，建筑分包合同是因原告没有能力垫资导致工期延误，在原告同意的情况下分包的，被告不存在原告所述的违约行为。本院认为，分包合同上有原告的签字确认，被告是经原告许可的情况下分包的，被告不存在违约行为。7-12楼分包明细为复印件，且被告对证据的真实性不予认可，本院对该证据不予认定。李志宏账目明细因有被告公司的签章及双辽中泰御水官邸项目部经理刘忠学签字，虽被告对该证据的真实性不予认可，但被告未提出相反证据证明其不真实，故本院对该证据的真实性予以认定，但该证据与原告证明的事项，被告强行分包工程，存在违约行为没有关联性，即即便被告分包原告工程，但原告未提出证据分包是被告强行进行的，没有取得原告的同意。故原告出示的三份证据证明被告存在违约行为本院不予认定。
原告出示被告公司双辽御水官邸项目部签章及工作人人李永植签字的表C015设计变更通知单，9号楼、12号楼照片两张，同时申请证人伍恩明、付玉刚证明被告私自变更工程设计，增加原告工程量，延长工期。该通知单虽然是8号楼的变更通知单，实际上9号楼和12号楼也变更了，但只有8号楼被告为原告出具了通知单，其他被告没有为原告出具。被告对该证据质证认为，通知单变更的内容是8号楼，不是本案诉争的9号楼、12号楼工程，与本案没有关联性。照片不能证明被告变更设计，增加工程量。原告的证人与原告存在利害关系，证言证明力较低。本院认为原告出具的通知单是8号楼的变更通知单，与本案诉争的9号楼、12号楼工程无关，即原告出示的表C015设计变更通知单与本案没有关联性。对于原告出示的9号楼、12号楼照片及证人伍恩明、付玉刚的证言说明9号楼、12号楼变更设计，伍恩明、付玉刚与原告是雇佣关系，关系密切，做有利于原告的证人证言，证明力较低，本院认为单凭照片及证人证言无法识别被告是否变更设计、是否增加工程量，对该份证据不予认定。
原告出示入住协议、物业费收据、办房照款收据、建筑面积差价收据及入住照片，同时申请证人齐晓峰、伍恩明、出庭作证，证明原告施工建设的工程业主已经入住，被告擅自使用工程，按照相关法律规定，原告承建工程视为验收合格，被告应给付原告工程款。经法庭询问，原告主张业主入住时间为2015年7月21日，被告认可该工程业主已经入住，但入住时间与被告使用该工程的时间无关，入住原因是政府主导业主入住的，业主入住不能证明该工程已经竣工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人的建设工程实际竣工人日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中原告承建的工程业主已经入住，被告作为发包方在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，以转移占有建设工程之日为竣工日期，即双方均认可的2015年7月21日业主入住为以转移占有建设工程之日为竣工日。
原告出示拖欠工程款明细表，证明9号楼、12号楼的建筑面积是21189.14平方米，每平方米价款为1170.00元，合计工程款总额为24791294.00元。被告质证认为该表示原告单方制作的，建筑面积应以房产部门的测绘面积为准。经询问原告认可该表是其单方制作的。本院认为，经庭审调查，原告出示的由被告公司双辽御水官邸项目部签章及双辽中泰御水官邸项目部经理刘忠学签字的李志宏账目明细中记载9号楼测绘面积为11180.46平方米，12号楼测绘面积为10008.68平方米，合计21189.14平方米，每平方米价款1170.00元，合计价款24791294.00元。因庭审中双方均未向法庭提供房产部门测绘面积，李志宏账目明细是被告方制作的，并有被告方的签章及项目经理签字，并且该数据与原告单方制作拖欠工程款明细表建筑面积及价款一致，本院对原告主张的建筑面积为21189.14平方米，每平方米价款1170.00元，合计工程款24791294.00元予以认定。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包方未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，被告公司应给付原告工程款，原告建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
原告出示票据13张，证明被告向原告支付工程款9000000.00元，对此被告对票据的真实性无异议，本院予以认定。第二次开庭，原告自认被告在2013年9月22日给付现金300000.00元。即被告共计给付原告工程款现金9300000.00元。
第二次庭审原告提供与被告公司对账明细，原告陈述说明，原告承建的7、8、9、10、11、12号楼，因双方就7、8、10、11号楼签订一个合同，9、12号楼签订另一个合同，故6栋楼原告分两个案件诉讼，但实际核算工程款时6栋楼有无法分清被告具体给付的是哪一栋楼工程款的情况，其中被告以楼抵顶工程款、被告供应材料和被告分包工程（因合同约定原告包工包料故被告供应原告材料视为给付原告工程款，被告分包应由原告完成的工程视为给付工程款）、人工费（应由原告给付的人工费被告垫付视为被告给付原告工程款）、税金（双方约定应由被告代扣代缴）部分无法分割。对以上四部分无法分割情况被告亦表示认同。1、以楼抵顶工程款部分，原告提供16票据，并在对账明细中具体说明时间、房源、面积、单价及总价款，并和票据中记载数额一致，被告给付原告顶账房屋合计价款6745207.00元。被告对此认为对票据的真实性没有异议，具体数额被告方没有统计。本院认为，被告的票据的真实性没有异议，原告出示的票据和对账明细相互印证，本院对被告以楼抵顶工程款数额6745207.00元予以认定。2、被告供应材料和被告分包工程（有票据的）7329071.20元。原告提供票据18张，并在对账明细中详细列明日期、被告供应材料和被告分包工程情况及价款。2014年8月29日被告以车抵顶工程款400000.00元原告方没有票据。对此被告不予认可，但未提出相反证据反驳原告观点，同时原告提供的18张票据有被告工作人员李永植、李佳春的签字，与对账明细相互对应，本院予以认定。对于2014年8月29日被告以车抵顶工程款400000.00元属于原告自认被告给付的工程款本院予以认定。即被告供应材料和被告分包工程（有票据的）合计7329071.20元。被告供应材料和被告分包工程（没有票据的）1527974.40元，属于原告自认被告给付的工程款，本院予以认定。3、人工费1570000.00元，原告提供3张票据合计金额600000.00元；2015年2月16日被告通过劳动局为原告垫付工人工资920000.00元；被告给付一笔50000.00元人工费原告方的票据丢失，被告方有底可查。对此被告认为对三张票据的真实性无异议，但原告只列举了部分人工费，其他的原告没有出示。本院认为被告的有票据的的600000.00元无异议，本院予以认定，对于通过劳动局被告为原告垫付的工人工资和没有票据的50000.00元人工费属于原告自认被告给付工程款部分，被告认为还有部分被告垫付的人工费原告未列举，被告应出示举证说明。本院对被告为原告垫付人工费1570000.00元予以认定。4、税金，原告认为6栋楼合同总标的额为41690374.00元，被告方分包及供给材料为8857046.00（有票据和无票据部分总和）-400000.00元（以车抵顶工程款）+668380（计算时并日给付工程款现金部分）+79900（计算时并日给付工程款现金部分）=9205326.00元，被告供应材料及分包工程部分不属于原告盈利部分，故在计算应纳税金额是应在总工程款中予以剔除，原告应纳税金额为41690374.00元-9205326.00元=32485048.00元。庭审中原告认为被告方代扣代缴的税费税率因国家征税“营改增”应按5.3%计算，而非6.39%，本院认为被告代缴税金尚未全部向税务部门缴纳，具体交纳税率应按国家相关规定交纳，目前无法确定税率，被告代扣税率应按双方事先约定的6.39%代扣，如税金数额因法律、法规等原因发生变化，被告作为代扣代缴方，原、被告双方应本着多退少补原则计算税金，本案目前按6.39%计算税率，即被告方可代扣代缴税金额为32485048.00元*6.39%=2075794.57元。对于无法分割到个案的工程款原告认为，6栋楼的工程总造价为41690374.00元，本案中4栋楼的造价为24791294.00元，占总工程比例为59.47%，故应按该比例将无法分割的工程款分配到两个案件中。对此被告认为双方签订合同时对分配比例和分配方法没有约定，不同意原告提出的分配方法。本院认为，建设施工合同属于法律关系比较复杂的合同，合同履行实践中会出现合同双方没有约定的事宜，本案中原告承建6栋楼，出现被告给付工程款没有明确是具体履行的哪个合同的给付义务，但合同的双方均是原、被告，将一定数额的已给付工程款分配到个案不会损害原、被告双方实际利益，原告方提出按工程造价比例分配已给付工程合理，本院予以认定。综上被告以楼抵顶工程款6745207.00元、被告供应材料和被告分包工程（有票据）7329071.20元、被告供应材料和被告分包工程（无票据）1527974.40元、人工费1570000.00元，合计17172252.60元，按照59.47%比例，本案中被告给付工程款10212338.62元。被告代扣代缴税金2075794.57元，按照59.47%比例，本案原告应预留税金1234475.03元。
质量保证金部分，按照双方合同约定，原告应预留工程总造价5%作为质保金，工程造价为24791294.00元，故质保金为24791294.00元*5%=1239564.70元。
第二次庭审中被告提出申请，对以房、以车抵顶工程款双方在履行中发生纠纷，要求法院在本案中予以审理，本院认为对以房、以车抵顶工程款原、被告双方已经形成另外的合同关系，与本案不属于同一法律关系，不能一并处理，原告可以另案起诉。
被告出示B07工程暂停令及9号楼未完工程照片，证明原告施工的工程没有竣工，原告索要工程款条件未成就。原告对被告出示的证据质证认为，对暂停令的真实性不予认可，暂停令没有建设单位和监理单位的签章，签字处也没有法定代表人的签字，原告李志红没有收到暂停令，暂停令的时间是2015年9月20日，此时工程因天气原因已经不能施工，同时此时业主已经入住，被告擅自使用工程，无权提出工程在质量问题。被告出示的照片标明门下槛距离地面没有做台阶的距离，进一步说明被告变更设计的事实。经法庭询问，被告认可暂停令没有向原告送达。本院认为，暂停令被告没有向原告送达，同时暂停令的日期为2015年9月20日，业主已经入住原告施工的工程，被告仅以暂停令及照片证明原告工程未竣工本院不予支持。
对于原告诉请要求被告支付违约金，本院认为原、被告双方签订的建设工程施工合同（文本合同）及9号楼、12号楼建设工程施工合同无效，故双方约定的违约金条款同样无效，原告要求被告给付违约金的诉请本院不予支持。原告要求被告误工工人工资诉请，虽然原告的证人伍恩明、付玉刚证言中关于工程停工内容，但单凭证人证言无法证明停工期限及工人工资核算方式，即原告未提出充分证据证明误工工人工资具体数额，本院不予支持。原告要求被告给付拖欠工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为实际交付之日”本案中原被告双方签订的两份建设工程施工合同就无效，原告诉请要求被告给付工程款利息应从工程实际交付之日（2015年7月21日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上所述，本院认为：原、被告建设工程施工关系事实清楚，证据充分，因原告李志宏挂靠双辽市顺新建筑安装工程有限公司资质，违反法律、法规禁止性规定，导致原被告双方签订的建设工程施工合同（文本合同）及9号楼、12号楼建设工程施工合同无效，原告李志红为实际施工人，有权主张被告公司给付工程款，原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司只是李志红挂靠资质的公司，没有实际参与工程，无权向被告索要工程款，原告主体资格不适格。被告刘忠仁是被告吉林省中泰房地产开发有限公司的法定代表人，其行为属于职务行为，作为本案被告的主体资格不适格。因原、被告双签订的合同无效，其违约金条款亦无效，原告向被告索要违约金的诉请本院不予支持。因原告未提出充分证据证明误工工人工资的具体数额，对其要求被告给付误工工人工资的诉请本院不予支持。庭审查明涉案工程的总价款为24791294.00元，被告已给付原告工程款现金9300000.00元，以楼抵工程款、被告供应材料及分包工程（有票据和票据）、人工费10212338.62元，被告代扣代缴税金1234475.03元，质量保证金1239564.70元。故被告尚欠原告工程款24791294.00元-9300000.00元-10212338.62元-1234475.03元-1239564.70元=2804915.65元。原告建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告要求被告给付欠付工程款的利息，符合法律规定，本院予以认定。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、十四条、十七条、十八条之规定，经本院第17次审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告吉林省中泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告李志红工程款2804915.65元，并支付从2015年7月21日起至判决生效后十日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程款（2804915.65）的利息。
二、驳回原告李志红其他诉讼请求。
三、驳回原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司诉讼请求。
案件受理费49624.00元、保全费5000.00元，由被告吉林省中泰房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 ： 王 玲
审 判 员 ：刘凤华
代理审判员 ：姜小静
二〇一六年七月二十日
书 记 员 ：王佳佳