四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川09刑终74号
原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑华轩，男，1949年10月15日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，研究生文化，退休人员。因本案，2014年11月27日被挡获归案，次日被刑事拘留,同年12月31日被逮捕,2015年2月5日被取保候审，2016年11月1日被再次取保候审，2017年4月7日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人郑华轩犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年4月7日作出（2015）船山刑初字第408号刑事判决。原审被告人郑华轩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人（原审被告人）郑华轩，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月7日，邓某、肖某、被告人郑华轩三人出资设立遂宁市博浩投资有限公司（以下简称“博浩公司”），注册资本500万元，法定代表人为郑华轩，经营范围为项目投资及管理、企业形象策划、企业管理服务、企业员工培训、国内劳务派遣。2013年1月，博浩公司股东会决议将注册资金增加到2000万元。同年5月，邓某将博浩公司35%股权转让给郑华轩，肖某将博浩公司20%股权转让给郑华轩之妻陈某芳。2014年7月，博浩公司将法人及股东变更为周能意，其实际控制人仍为郑华轩。
2012年12月至2014年9月30日期间，博浩公司未经银行业监督管理机构批准，安排公司员工在遂宁市城区采用发传单、兼职人员拉客户、口口相传等方式，许以月息1.5%到1.8%的利息为回报，向社会不特定的人员吸收公众存款，共计人民币7854.2万元，涉及集资参与人421人。根据公安机关提供的集资人报案资料，共有295人报案，涉及投资额4368.2万元。截止2014年9月，博浩公司向集资人退还了1700万元，另有1784万元的集资人未向公安机关报案，尚有4368.2万元未退还。在4368.2万元中，集资人领取本金559.9万元、利息470.54万元，涉及受害人295人，实际造成损失3337.76万元。在集资过程中，博浩公司向公司员工13人及社会兼职人员19人发放组织费共计108.3万元，截止2016年10月24日，已退回50.11万元。2016年12月，唐某全、孙某义、曹某英分别退回组织费73530元、31019元、35740元，共计140289元。
郑华轩以博浩公司名义与社会不特定人群签订居间服务合同，各集资参与人将集资款汇入郑华轩的银行账户。郑华轩将公司员工定为出资代表人，将集资款项通过担保公司转借给需借款的单位或个人。截止2016年10月24日，遂宁市华佬食品有限公司尚欠本金30万元；绵阳市华晨岩土工程有限公司尚欠本金600万元；德阳市阳光伟业房地产开发有限公司尚欠本金500万元；绵阳顺天建材有限公司尚欠本金500万元；绵阳三洋电梯有限公司尚欠本金200万元；眉山嘉峰管道制造有限公司尚欠本金500万元；绵阳奇恒食品有限公司尚欠本金1050万元；四川立菱星月轩家具有限公司尚欠本金1000万元；成都铠佑贸易有限公司尚欠本金800万元。上述未偿还的本金，共计5180万元。
博浩公司自成立以来，除了将吸收的资金转借给他人，获取利息差以外，未从事其他业务。
鉴定意见作出后，集资参与人杨某才提交了相关合同及收据，称其向博浩公司借款50万元，已收回本金30万元。集资参与人戴某春、戴某林、邓某民、王某向公安机关报案，称其向博浩公司分别借款50万元、30万元、15万元、15万元均未收回。郑华轩对该事实予以认可。
案发后，被扣押或冻结的相关财物如下：1.现金共计人民币
1583625.1元（含随案移交的郑华轩现金人民币4587元、陈某芳现金人民币1407.1元、郑某禄1000元）；2.郑华轩的存款17091元；3.郭某的存款6227元；4.遂宁市船山区栖霞路2号奥城花园商业6栋2层4号营业房一套（登记在郑华轩名下）；5.船山区遂州中路288号3栋4单元2层2号住房一套（登记在郑某名下）；6.产权号为梓潼县房管局监证号21992、21991、21990、21989、21987、21985（登记在贾某华名下）；7.绵阳市房管局监证号：0131263、0708506（登记在魏某名下）；8.绵阳市房管局监证号：0118241（登记在张某名下）；9.船山区和平西路189号3栋2单元2层1号（登记在申某名下）；10.成都市高新区德赛二街336号车位（郭某名下）；11.成都市高新区天府二街966号7栋1单元26楼2603号（登记在郭某名下）；12.德阳罗江县芙蓉溪苑小区X1-X47、X106-X158号车位（德阳阳光伟业房产，邓某名下）；13.眉山市彭山县房管局彭都国际小区门面（备案号：24417、24419、24421、24422、24423）；14.眉山市东坡区，权证号眉市国用（2013）第298号土地；15.车牌号为川JX21**黑色汉兰达越野车一辆。
另查明，（2014）遂中民初字第47号、第48号、第65号民事判决书，分别判决四川立菱星月轩家具有限公司向何某（出资人代表）偿还借款人民币800万元及利息和违约金，眉山嘉峰管道制造有限公司向李某玉（出资人代表）偿还借款人民币500万元及相应利息，绵阳奇恒食品有限责任公司向雷某（出资人代表）偿还贷款人民币1050万元及利息、资金占用费、违约金、滞延履约金等。
认定上述事实，有经原庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，常住人口信息登记表，搜查笔录、搜查照片、扣押清单、房产权证及相关财物，博浩公司临时往来账、收据、现金日记账、利息支付明细表、会计凭证，协助查询通知书、银行交易明细、授权委托书、委托付款名单，辨认笔录，组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证，博浩公司资金流向表、发放组织费、退缴情况统计表及收据，宣传资料，《放款居间服务合同》、《抵押担保投资借款合同》、收款收据、银行转账单，鉴定意见，民事判决书，陈某芳、邓某、肖某、郑某、刘某、蒋某寿、陈某、代某和、蒋某、唐某全、李某玉、何某、郑某禄、刘某芳、匡某、雷某、刘某荣、谭某斌、刘某义、邓某华、李某、申某、赵某燕、谭某勇、魏某、陈某、胡某、贾某华、冯某、李某坤、朱某等证人证言，被害人陈述和被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人郑华轩明知博浩公司无吸收公众存款的资质，仍以高额利息为引诱方式向社会公开集资，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人提出的提供居间服务的主体是博浩公司，是民事行为,即使涉及犯罪，亦应是博浩公司作为犯罪主体，自己不构成犯罪的辩解意见，经查，博浩公司自成立以来，在无相关资质的情况下，主要从事向社会不特定公众吸收资金用于借贷他人，赚取利息差，致使数千万资金无法收回。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案应当以个人犯罪论处。而郑华轩作为博浩公司的实际控制人，理应承担相应的刑事责任。故该辩解意见与查明事实不符，不予采纳。关于本案争议焦点之一，即博浩公司吸收存款的对象是否属于“不特定对象”的问题，经查，如果行为人仅向亲友集资而不扩大范围或者放任集资范围扩大，则可以认定为未向社会公开宣传；如果行为人通过亲友向社会不特定人集资，或者行为人最初是向亲友集资，行为人的亲友又向他们的朋友、亲戚、熟人等吸收资金，行为人明知并放任的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。本案中，被告人郑华轩在向自己的亲友集资的同时，还成立博浩公司，聘请员工、兼职人员向他人集资。公司员工在有集资任务及奖励的情况下，又对各自亲友吸收资金。另外，博浩公司印制宣传单进行宣传的事实，也有多名公司员工及被害人予以证实。故本案的被害人具有“社会性”。关于被告人及其辩护人要求重新鉴定的申请，因无法定事由，不予采纳。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害后果等，判决：一、被告人郑华轩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人郑华轩的违法所得予以追缴并返还给各被害人。
原审被告人郑华轩上诉提出：1.博浩公司不是为非法吸收公共存款而成立的公司,且没有从事违法犯罪活动；2.募集的资金大部分都是其亲戚、朋友的闲置资金，不属向“不特定对象”筹集资金；3.博浩公司没有印制宣传单、也没有采取“口口相传”的方式对外筹集资金；4.已经生效民事判决确定的借款不应再作为涉案金额；5.本案属单位犯罪；6.已以非法吸收公众存款罪追究博浩公司员工刘某、唐某全等人刑事责任，其不应再承担刑事责任；7.原判认定的借款本金、还款情况等不属实，应重新鉴定；8.自首；9.身患疾病，案发后积极挽回被害人损失，认罪态度好，请求从轻处罚并适应缓刑。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑华轩作为博浩公司的实际控制人，明知博浩公司无吸收公众存款的资质，仍以高额利息为引诱方式向社会公开集资，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。郑华轩提出博浩公司不是为非法吸收公众存款而成立的公司,且没有从事违法犯罪活动的上诉理由。本院认为，博浩公司自成立以来，在无相关资质的情况下，主要从事向社会不特定公众吸收资金用于借贷他人，赚取利息差，致使数千万资金无法收回。且该公司未从事其他业务。该上诉理由不能成立，本院不予支持。郑华轩提出筹集的资金大部分都是其亲戚、朋友的闲置资金，没有印制宣传单、也没有采取“口口相传”的方式向“不特定对象”筹集资金的上诉理由。审理查明，证人刘某、陈某等证人证言与被害人陈述、郑华轩的供述相互印证，能够证明郑华轩在向自己的亲友集资的同时，还成立博浩公司，聘请员工、兼职人员向他人集资。公司员工在有集资任务及奖励的情况下，又对各自亲友吸收资金的事实。故本案的被害人具有“社会性”和“不特定性”。该上诉理由不能成立，本院不予支持。郑华轩提出已经生效民事判决确定的借款不应再作为涉案金额的上诉理由。本院认为，郑华轩向社会公开集资后，将集资款通过担保公司转借给需借款的单位和个人，已经生效判决确定的借款仍属其犯罪涉案金额。该上诉理由不能成立，本院不予支持。郑华轩提出本案属单位犯罪；已以非法吸收公众存款罪追究博浩公司员工刘某、唐某全等人的刑事责任，其不应再承担刑事责任的上诉理由。审理查明，博浩公司自成立以来，在无相关资质的情况下，主要从事向社会不特定公众吸收资金用于借贷他人，赚取利息差，致使数千万资金无法收回。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案应当以个人犯罪论处。而郑华轩作为博浩公司的实际控制人，理应承担相应的刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予支持。郑华轩提出原判认定的集资、还款情况不当，应重新鉴定的上诉理由。审理查明，鉴定机构依据在案的《借款合同》、借款收据及存款凭条、支付出借人利息明细表、资金去向表、支付利息、居间费统计表及对应银行流水等证据作出的鉴定意见客观、真实，鉴定程序合法，应当作为本案的定案依据。原审法院根据在案的证据材料认定本案犯罪事实正确。该上诉理由不能成立，本院不予支持。郑华轩提起其构成自首的上诉理由。审理查明，其系被公安机关挡获归案，不符合自首的法律构成要件。该上诉理由不能成立，本院不予支持。郑华轩提出其身患疾病，案发后积极挽回被害人损失，认罪态度好的上诉理由，经查属实，但原审法院量刑时已予考量，本院不再评判。郑华轩请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由。审理查明，原审法院根据本案犯罪事实、犯罪情节、社会危害后果结合其认罪态度作出的量刑适当。本案不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件。该上诉理由不能成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李飞鸿
审判员 郑继兵
审判员 席晓英
二〇一七年六月十二日
书记员 赵清锐