江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1088号
上诉人（原审被告）：邓建平，女，1978年7月8日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：陈光晓、赵玉华，江西人民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严权胜，男，1965年10月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
上诉人邓建平为与被上诉人严权胜合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人邓建平及其委托诉讼代理人陈光晓、赵玉华，被上诉人严权胜到庭参加诉讼。被上诉人严权胜在二审期间申请撤回对原审被告孙天琪、孙天宇、许细香、孙若桧的起诉，经上诉人邓建平同意，本院予以准许。本案现已审理终结。
上诉人邓建平上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判原判第一、二项为：终止《合作协议书》，按《合作协议书》进行清算分配利润；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，《合作协议书》应确认为合法有效。（一）一审判决认定事实不清。银川分公司名为“分公司”，实为孙亮和被上诉人合伙。银川分公司无注册资金，实行独立核算、自主经营、自负盈亏，按一定比例向北京国信通建公司缴纳管理费，分公司的财产处分权、经营决定权、内部清算权等所有权利均由孙亮行使，所以银川分公司只是挂靠在北京国信通建公司名下的承接专门工程项目的“分公司”而已。孙亮与严权胜签订的《合作协议书》亦约定了专门的业务范围即移动宁夏项目的工程，被上诉人出资30万元实际上就是入伙。《合作协议书》约定，孙亮持有银川分公司股份60%，被上诉人持有银川分公司股份40%，并就盈余分配、债务承担进行了约定，孙亮转让挂靠设立的“分公司”股权的实质，名为转让“分公司”股权，实为转让合伙份额。（二）一审法院判决，适用法律错误。孙亮与被上诉人签订的《合作协议书》约定孙亮与被上诉人共同经营宁夏地区移动公司吴忠地区光缆线路，集团客户的维护等项目，及转让经营此项目的合伙份额，是双方真实意思的表示，合法有效。一审法院认定《合作协议书》无效，并判决上诉人返还被上诉人入股款和以支付利润款的形式承担赔偿责任，是适用法律错误。二、1、假设一审法院认定《合作协议书》无效成立，但履行还是有效的，一审法院判决上诉人返还被上诉人入股款300000元不符合法律规定。孙亮为取得移动宁夏项目的工程并组建银川分公司投入了大量的人力、物力和财力，被上诉人支付孙亮300000元并取得孙亮在银川分公司的40%股权，实际是一种投资行为，2015年3月份银川分公司未能中标吴忠地区的光缆维护业务，系投资经营风险，被上诉人应自行承担。2、一审法院判决上诉人以支付被上诉人180066.33元利润款的形式承担赔偿责任无法律依据且不合理。3、若一审法院认为《合作协议书》无效，就应追加第三人北京国信通建技术发展有限公司参加诉讼。三、《合作协议书》不管是有效还是无效，终止《合作协议书》应当组织清算。
被上诉人严权胜辩称，一、转让分公司股份实质为转让合伙份额，没有合同依据也不符合法律规定。二、一审判决认定合同无效，判决上诉人向被上诉人返还入股款300000元符合法律规定。不管合同有效还是无效，根据合同相对性原则，不应追加北京国信通建技术发展有限公司参加诉讼。三上诉人对被上诉人投入300000合伙资金，在孙亮重病及死亡后参与经营，分公司在合伙期间取得643095.83元利润未提出异议，虽然一审认定合作协议中转让股权无效，但对分红比例的约定并不违法，应当按照约定履行。
被上诉人严权胜向一审法院起诉请求：（1）终止严权胜与孙亮签订的《合作协议书》，严权胜与邓建平、孙天琪、孙天宇、孙若桧、许细香进行散伙清算；（2）由邓建平、孙天琪、孙天宇、孙若桧、许细香返还严权胜合伙时交付的300000元入伙资金；（3）严权胜按照40%比例取得合伙期间的利润257238.33元；（4）由邓建平、孙天琪、孙天宇、孙若桧、许细香承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：（1）北京国信通建技术发展有限公司是一家成立于2011年7月7日的有限责任公司（自然人郭文佳独资），法定代表人为郭文佳，注册资本为310万元，营业期限为2011年7月7日至2021年7月6日，经营范围为：技术开发、服务、转让、咨询，销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备，维修机械设备。2013年6月19日，北京国信通建技术发展有限公司在宁夏银川申请设立分公司，分公司名称为：北京国信通建技术发展有限公司银川分公司，营业场所为银川市兴庆区丽景北街以东银川江宁国际酒店用品商贸城34-36号商业120（复式）室，经营范围为：技术开发、服务、转让、咨询，销售通讯设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备，维修机械设备，分公司的负责人为孙亮，任期为3年。2013年6月1日，以北京国信通建技术发展有限公司为甲方，以北京国信通建技术发展有限公司银川分公司为乙方，双方曾签订《工程施工合同》一份，约定由乙方采取包工包料的方式承包中国移动宁夏公司2013-2014年度光缆线路代维工程，工程款按设计预算暂定为2025221.54元，合同涉及的工程计划2013年6月1日开工，2014年1月1日完工。工程验收后，免费保修12个月，保修期自工程验收之日起算。
（2）邓建平原系孙亮的妻子，孙天琪、孙天宇分别系孙亮的女儿和儿子，孙若桧、许细香分别系孙亮的父亲和母亲，后孙亮于2014年12月11日去世。2014年9月16日，以孙亮为甲方，以严权胜为乙方，双方签订《合作协议书》一份，约定：一、因双方共同意愿，本着互惠互利、共同发展的原则，经双方协商决定，乙方出资叁拾万元整人民币购买甲方北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的经营权（公司业务范围：宁夏移动公司吴忠地区光缆线路、集团客户的维护等项目）。二、股份的比例：甲方持有公司股份60%，乙方持有公司股份40%。三、股东的权利和义务：公司法人为甲方，甲乙双方均有权参与经营，在经营过程中应尽职尽责，甲乙双方均不得使用公司资金从事与本公司业务无关的事项。甲乙双方都应以高度的责任感维护本公司的发展和利益。四、公司在吴忠地区的业务要建立规范的财务制度，会计和出纳不能兼任，做到收支两条线，会计必须每月制定财务报表，供甲乙双方了解公司的运营情况。五、乙方于2014年10月正式参与宁夏移动吴忠地区的维护业务，2014年10月1日以前宁夏移动吴忠地区所有和公司有关的业务以及债权债务和乙方没有关系，2014年10月1日以后公司增加的固定资产由甲乙双方按占股比例共同拥有，公司所需费用由甲乙双方按占股比例分摊，每月按股份比例计算收益。六、股东至少每半年定期举行一次会务，审核公司财物、运营发展等情况。七、本合同一式两份，未尽事宜，由双方友好协商解决。本合同从甲乙双方签字之日起生效。八、乙方2014年10月1日以前将入股资金叁拾万元整汇入甲方账户，如果未转本合同自动失效。甲方账号：62×××92孙亮中国银行南昌市解西桥支行。2014年9月29日，严权胜通过银行转账的方式将300000元转入邓建平银行账户内。同日，以孙亮、北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的名义向严权胜出具了收条一份，载明：“今收到严权胜入股资金叁拾万元整。”，在收条上加盖了北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的公章以及孙亮的私人印鉴。
(3)2014年10月12日，以孙亮及北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的名义出具《承诺书》一份，载明：“我承诺严权胜出资三十万元入股款，以后经营中不需要再出资，经营中资金由我安排，如果严权胜要撤伙退股随时可以，并且退回三十万元入股资金，根据经营情况分配所得利润。”，在该承诺书中已经加盖了北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的公章以及孙亮的私人印鉴。
（4）在签订《合作协议书》以及向邓建平转款300000元之后，严权胜去往宁夏银川参与中国移动宁夏公司光缆线路代维工程，并以代表人的名义在中国移动通信2015年1月集团客户专线代维工作量确认单、中国移动通信2015年2月集团客户专线代维工作量确认单、中国移动通信2015年3月集团客户专线代维工作量确认单上签字确认，以代维公司核定人的名义在宁夏移动2015年02月光缆代维费支付确认表上签字，根据北京国信通建技术发展有限公司银川分公司会计丁丽萍结算表记载严权胜还垫付了5月加油费5000元、8月邮递费365元未予以报销。从2014年10月至2015年5月，严权胜从北京国信通建技术发展有限公司银川分公司获得每月工资3000元，共计获得工资24000元，邓建平也领取了24000元工资。
（5）2015年8月7日，邓建平出具《委托书》一份，载明：“我全权委托丁丽萍结算吴忠市上海电信工程有限公司移动业务，2014年10月至2015年3月合伙结算事宜，我对2014年10月至2015年3月的支出认可，遗留整治开支65700元（陆万伍仟柒佰元）按一年十二个月分摊，按合同结清账后严权胜分的钱由丁丽萍支付给他。委托人：邓建平。2015.8.7”
（6）2015年10月27日，北京国信通建技术发展有限公司银川分公司会计丁丽萍对于吴忠市上海电信工程有限公司移动业务2014年10月至2015年3月的收入和支出进行结算，确认吴忠市上海电信工程有限公司移动业务2014年10月至2015年3月收入为：2014年10月至2014年12月代维费为780036.41元，2014年10月至2014年12月专线费为67704.33元，2015年1月至2015年3月代维费为811602.12元，2015年1月至2015年3月专线费为123095.51元，其他收入即线路赔补费为12700元，以上收入共计为1795138.4元，2014年10月支出为171791.28元，2014年11月支出为169892.31元，2014年12月支出为172301.08元，2015年1月支出为144625.88元，2015年2月支出为174462.02元，2015年3月支出为190540.6元，2015年4月至10月支出为128429元（含专线税金），2014年10月至2015年10月支出共计为：1152042.17元。利润=收入-
支出=1795138-1152042.17=643095.83元。另有严权胜未支付报销费用5183元（含加油费和邮递费）。
（7）2015年12月8日，北京国信通建技术发展有限公司出具《证明》一份，载明：“北京国信通建技术发展有限公司银川分公司是孙亮在2013年6月设立，无注册资金，分公司实行独立核算，自负盈亏。分公司按业务收入的一定比例向本公司缴纳管理费用后，所剩余的资金由分公司自行分配，本公司不干涉。”
（8）2015年11月10日，广东省电信工程有限公司吴忠项目部出具《证明》一份，载明：“广东省电信工程有限公司中标取得宁夏移动通信公司吴忠分公司全部光缆线路维护工程，合同时间以2015年4月1日至2016年3月31日，具体由广东电信工程有限公司吴忠项目部实施。”
（9）严权胜主张邓建平在孙亮死亡后未经其本人同意从公司账户共计转出款项1177602元，邓建平则陈述其在合伙之后从公司账户中共计取出了640000元，一次是440000元，一次是200000元，其中有278600.45元还是邓建平个人的钱款，从严权胜提供的银行个人流水可以看到，这440000元也是孙亮从2014年10月1日之前的个人回款，200000元则是在严权胜申请法院冻结了邓建平个人银行存款之后才取出来的。根据严权胜提交的邓建平认可其真实性的北京国信通建技术发展有限公司银川分公司账户交易流水反映，邓建平于2015年1月2日从公司账户借款50000元，于2015年2月17日从公司账户借款20600元，于2015年2月25日从公司账户中借款270000元，于2015年5月16日从公司账户借款20000元，于2015年1月22日从公司账户借款15600元代替孙亮支付贵阳分公司的房租费，于2015年2月28日从公司账户借款9400元代替孙亮支付贵阳分公司的人员工资，于2015年3月10日从公司账户转款20000元退还哈学荣押金，于2015年3月24日从公司账户转款10000元退还梁勤勇押金。
一审法院认为，2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》，双方约定由严权胜出资300000元购买孙亮北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的经营权，由孙亮持有北京国信通建技术发展有限公司银川分公司60%的股份，由严权胜持有北京国信通建技术发展有限公司银川分公司40%的股份，在严权胜将入股资金300000元打入孙亮账户后合作协议书生效，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定以及邓建平提交的有限责任分公司设立档案目录表共计28张等证据，北京国信通建技术发展有限公司银川分公司系北京国信通建技术发展有限公司设立的分支机构，在法律上、经济上没有独立性，没有自己的名称、章程，没有自己的财产，并以总公司的资产对分公司的债务承担法律责任，孙亮作为北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的负责人并没有权利将北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的经营权以300000元的对价出卖给严权胜，而且分公司不是独立法人，没有注册资金，对外也没有股份，严权胜并不能通过支付300000元的对价从孙亮处获得40%的股份，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，严权胜与孙亮签订的《合作协议书》由于违反了法律行政法规的强制性规定，且属于无权处分行为，故属于无效约定，自始至终并不能产生法律效力。即使案外人北京国信通建技术发展有限公司于2015年12月8日出具《证明》一份，载明：“北京国信通建技术发展有限公司银川分公司是孙亮在2013年6月设立，无注册资金，分公司实行独立核算，自负盈亏。分公司按业务收入的一定比例向本公司缴纳管理费用后，所剩余的资金由分公司自行分配，本公司不干涉。”，但该证明只能在孙亮与北京国信通建技术发展有限公司之间发生法律效力，只能对内证明该公司的内部关系，对外并不能产生法律效力，并不能约束第三人。在2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》无效的情况下，相应的法律后果只能按无效合同处理，且在严权胜入股北京国信通建技术发展有限公司银川分公司不能成立的情况下，因此以孙亮及北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的名义出具的《承诺书》也应认定为无效。
在2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的。应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，邓建平收取的严权胜入股款300000元应当予以返还，而且孙亮作为经营权出卖方，在出卖时明知其作为北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的负责人无权对外出卖分公司的经营权，而且分公司对外也不具有股份可以出售，孙亮对于合同无效应承担主要责任，而严权胜作为一个商业主体，其自身对于合同审查不严，在没有充分了解北京国信通建技术发展有限公司银川分公司经营权以及股份情况下便盲目入股，造成自身的财产损失，对于合同无效也应承担次要责任。据此，邓建平作为出卖方对于买受方严权胜的损失应进行赔偿，并按照70%的责任比例进行赔偿。关于严权胜的损失数额，应综合考虑严权胜投入资金300000元所造成的利息损失、实际参与经营北京国信通建技术发展有限公司银川分公司所投入的人力、物力损失以及严权胜参与经营北京国信通建技术发展有限公司银川分公司期间邓建平方获得利润情况，并重点考虑到严权胜在孙亮病重期间以及逝世以后以代表人的名义参与公司经营并为公司盈利643095.83元所作出的贡献，综合以上情况，该院酌情确定由邓建平方支付严权胜利润款643095.83元ⅹ40%ⅹ70%=180066.83元。
综上所述，2014年9月16日严权胜与孙亮签订《合作协议书》无效，严权胜入股北京国信通建技术发展有限公司银川分公司的法律关系不能成立，故该院对于严权胜要求终止与邓建平方的合作关系并与邓建平进行散伙清算的诉讼请求不予支持，但邓建平收取严权胜的300000元入股款应当予以返还，并由邓建平支付严权胜利润款180066.83元。并且鉴于合同签订方孙亮已经于2014年12月11日死亡的事实，邓建平作为孙亮的妻子，作为严权胜入股款300000元的收取方以及从北京国信通建技术发展有限公司银川分公司支取利润方，以上债务应由邓建平承担，孙天琪、孙天宇、孙若桧、许细香虽然均系孙亮第一顺序继承人，但由于没有从北京国信通建技术发展有限公司银川分公司支取利润，也没有收取严权胜的入股款，故不应对以上债务承担偿还责任。对于严权胜要求邓建平返还垫付款5365元的诉讼请求，由于严权胜针对该诉请并没有缴纳相应的案件受理费，故该院不予处理。孙若桧、许细香经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，其自行放弃举证权、质证权、答辩权产生的法律后续，由其自行承担，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，缺席判决如下：一、由邓建平在本判决发生法律效力之日起七日内返还严权胜入股款300000元；二、由邓建平在本判决发生法律效力之日起七日内支付严权胜利润款180066.83元；三、驳回严权胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币9372元，财产保全费用1950元，以上共计11322元（严权胜已预交），由严权胜承担1568元，由邓建平承担9754元，邓建平应承担的9754元限本判决生效之日起七日内支付。
本院二审期间，上诉人邓建平申请证人肖某出庭作证，欲证明被上诉人加入银川分公司合伙经营时，分公司有经营条件及盈利能力；涉案承诺书中的印章系倒盖，亦无任何人签字，不符合常理，也不可能在被上诉人加入后不久就承诺退回入股款，该承诺书不具有真实性。
被上诉人严权胜对上述证人证言的质证意见是：证人证言不真实，其加入经营时，公司经营状况不好；承诺书是被上诉人与孙亮吵架后，孙亮让其姨父写给被上诉人的。
被上诉人严权胜未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，严权胜与孙亮之间是否是个人合伙关系是本案争议的焦点问题之一。首先，从孙亮与严权胜2014年9月16日签订的《合作协议书》的内容来看，严权胜出资300000元系购买孙亮银川分公司的经营权，然银川分公司作为北京国信通建技术发展有限公司的分支机构，并不具有法人资格，无注册资金及财产，更无股份可言，孙亮亦无权对外转让其经营权，严权胜亦无法从孙亮处获得40%的股份，故该《合作协议书》不符合个人合伙协议的法律特征。其次，从2014年10月12日银川分公司、孙亮向严权胜出具的《承诺书》内容来看，严权胜可随时退股并要求返还300000元入股资金，明显不符合个人合伙共同经营，共负盈亏的法律特征。综上，本院认为，孙亮与严权胜之间并非个人合伙关系，故本院对严权胜要求终止《合作协议书》，进行散伙清算并分配利润的诉请不予支持，对邓建平关于孙亮与严权胜系合伙关系的上诉理由不予采纳。但涉案《合作协议书》系孙亮向严权胜转让银川分公司经营权，该行为属无权处分行为，且损害了北京国信通建技术发展有限公司的利益，故该《合作协议书》应属无效，孙亮因该无效合同已收取的严权胜300000元入股款应予退还。因该无效合同所产生的损失及双方过错认定是本案的争议焦点问题之二。孙亮作为出卖方在明知分公司无股份可卖，其亦无权出售分公司经营权的情况下向严权胜转让经营权，具有明显的过错，严权胜未尽到审慎的注意义务，也应承担一定责任。关于严权胜的损失，严权胜并未举证，考虑到其在加入银川分公司后每月领取了工资报酬，其加入时分公司尚在经营，而公司利润积累需有一定的持续性的期间，故本院认为严权胜的损失应以其资金占用期间的利息损失计算更为妥当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第309号民事判决第一项；
二、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2015）青城民初字第309号民事判决第二、三项；
三、邓建平于本判决生效之日起七日内赔偿严权胜300000元资金占用的利息损失（以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率即6.15%自2014年9月29日起计算至付清款项之日止）；
四、驳回严权胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9372元，财产保全费1950元，共计11322元（严权胜已预交），由上诉人邓建平负担3000元，被上诉人严权胜负担8322元；由二审案件受理费9372元（邓建平已预缴纳），由上诉人邓建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉秋
代理审判员 张美燕
代理审判员 李 扬
二〇一七年四月五日
书 记 员 高珊珊