江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终197号
原公诉机关共青城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲，原共青城市江益镇红林村付垅组小组长，户籍所在地及现住址共青城市。2015年7月6日因涉嫌职务侵占罪被共青城市公安局刑事拘留，同年8月14日因涉嫌贪污罪经共青城市人民检察院决定被取保候审，同年12月8日经本院决定被逮捕，于2016年1月29日被取保候审。
辩护人高腾群，江西共诚信律师事务所律师。
共青城市人民法院审理共青城市人民检察院指控原审被告人彭某甲犯贪污罪一案，于2016年6月2日作出（2015）共刑初字第42号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月至2014年上半年，因共青城市共安大道项目建设需要，共青城市人民政府决定征收江益镇红林村付垅组部分土地，时任江益镇红林村付垅组小组长的被告人彭某甲利用协助政府在征地的过程中指认土地界限权属、登记征地数据等职务便利，采取将集体水塘、林地登记在自己或子女名下的方式，骗取国家征地补偿款156909.4元。具体事实如下：
1、江益镇红林村付垅组的集体水塘马王塘、小垅子塘（高笋塘）系被告人彭某甲以其他方式而非家庭承包方式承包的农村土地，其中马王塘的面积为9.86亩，小垅子塘的面积为0.992亩。2013年10月，因共安大道建设需要，马王塘、小垅子塘被纳入征收范围。在征地过程中，被告人彭某甲利用协助政府从事指认界限权属等职务便利将马王塘的6.615亩登记在自己名下，将马王塘的剩余3.245亩、小垅子塘的0.992亩登记在其女儿彭某乙名下。其中，马王塘按水塘标准征收，即按土地补偿每亩1万元、青苗补偿每亩400元的标准征收，马王塘的土地补偿款为98600元，青苗补偿款为3944元；小垅子塘因种植了高笋按旱地标准征收，即按土地补偿每亩19000元、青苗补偿每亩800元的标准征收，小垅子塘的土地补偿款为18848元，青苗补偿款为793.6元。2014年2月28日，马王塘、小垅子塘的征地补偿款122185.6元全部发放到位，后彭某乙于同年3月7日将其名下马王塘、小垅子塘的征地款全部交给彭某甲。扣除青苗费4737.6元，土地补偿款117448元均被被告人彭某甲占为己有。
2、2013年10月，在共青共安大道项目征地过程中，付垅组马王塘附近林地被纳入征收范围。在征地过程中，被告人彭某甲利用协助政府从事指认界限权属等职务便利将该片林地中1.993亩林地登记在自己名下。该林地按土地补偿每亩19000元、青苗补偿每亩800元的标准征收，1.993亩的土地补偿款为37867元，青苗补偿款为1594.4元。2014年2月28日，江益镇财政所将该林地的征地补偿款39461.4元拨付至彭某甲个人账户上。
案发后，被告人彭某甲已退回全部赃款。
上述事实，公诉机关提交了如下证据证实：
（一）书证
1、移送案件通知书、立案决定书一份，证实案件来源为公安机关侦查移送后立案。
2、归案经过说明、现金缴款单，证实被告人彭某甲贪污一案先为纪委接群众举报后经核实以职务侵占罪移送公安机关立案侦查，共青城市公安局在侦查中认为彭某甲的犯罪事实符合贪污罪的构成要件，遂移送至共青城市检察院反贪局立案继续侦查，被告人彭某甲在共青城市纪委调查期间已上缴违纪款16万元。
3、证明两份，由共青城市江益镇红林村村民委员会依法提供，证实被告人彭某甲从1974年至1989年、2000年至今担任江益镇红林村付垅组小组长；2013年下半年，彭某甲协助政府参与了征地工作。
4、证明一份，由共青城市江益镇人民政府依法提供，证实2013年下半年，彭某甲协助政府参与了征地工作。
5、征地原始资料一份，由红林村委会提供，证实在2013年的征地拆迁过程中，6.615亩马王塘、1.993亩退耕还林面积登记在彭某甲名下，小垅子塘（高笋塘，登记为旱地0.986亩）登记在彭某丙名下，3.245亩马王塘登记在彭某乙名下。
6、征地原始资料一份，由魏某提供，证实在2013年的征地拆迁过程中，6.615亩马王塘、1.993亩退耕还林面积登记在彭某甲名下，小垅子塘（高笋塘，登记为旱地0.992亩）登记在彭某乙名下，3.245亩马王塘登记在彭某乙名下。
7、征地文件一份，由共青国土局提供，证实文件记载：地类原则上应以征收该土地时的现状进行确认，确因政策性原则组织群众众进行退耕还林、田改旱、田改水、旱改林等改变地类的，认定地类时，按1991年土地利用现状图或农业纳税凭证为准。
8、征地图纸七份，由共青国土局提供，证实2013年征收江益镇红林村付垅组土地时的情况。
9、共青国土局提供的共安大道项目拔款申请报告、江益财政所提供征地财务凭证、共青农商银行提供的彭某甲、彭某乙账号明细及取款凭证，证实2013年共安大道项目征地拆迁补偿款已发放到位，于2014年2月28日分别将征地补偿款466233元、132554元打入彭某甲、彭某乙共青农商银行账户，彭某乙于2014年3月7日从农商银行取出92500元。
10、土地承包经营证，证实被告人彭某甲有土地承包证的土地范围。
11、耕地承包面积材料，由红林村委会依法提供，证实在土地承包到户时，彭某甲分得水田2.32亩、旱地1.87亩。
12、江益镇红林村付垅组林权表、发放登记表、登记台账，由共青城市不动产登记中心提供，证实江益镇红林付垅组的林权登记情况。
13、土地登记申请书，由共青城市不动产登记中心提供，证实江益镇红林村付垅组的土地面积。
14、林权登记申请表，由共青城市不动产登记中心提供，证实江益镇红林村付垅组属彭某甲名下的林权范围。
15、退耕还林相关材料，由江益镇红林村村委会、共青城市农林水利局依法提供，证实被告人彭某甲登记在册的经济林面积为3.7亩。
16、水管征收评估材料，由红林村委会依法提供，证实征收江益镇红林村付垅组排水管的1800元计入彭某甲名下。
17、付垅组组务开支明细，由彭某甲本人提供，证实2001年至2014年付垅组的收支情况。
18、红林村2014年度各小组长南、北渠误工补贴发放表，由江益镇红林村村委会依法提供，证实因2013年的征地项目，被告人彭某甲领取误工补贴150元。
19、被告人基本情况一份，由共青城市公安局依法出具，证实被告人彭某甲为完全刑事事责任能力人且无前科劣迹。
（二）证人证言
1、证人胡某（江益镇红林村党支部书记）的证言，证实：（1）征地时，征到哪个小组的土地，村委会就会通知该小组长和被征地村民到现场；（2）村委会跟参与征地的小组长和村民代表说过有误工补贴，但钱由小组自己解决。
2、证人陈某甲（江益镇红林村付垅组理事会成员）的五次证言，证实：（1）彭某甲承包了小组水塘，叫马王塘，属于小组集体所有；（2）小垅子塘是小组集体所有，彭某甲栽了高笋，面积0.986亩；（3）被征收的退耕还林面积，实际面积为14亩，测量面积为22亩多，是将退耕还林边上小组的一条沟渠量进去了，多出的面积应归集体所有，其中1.993亩退耕还林面积款被彭某甲得到；（4）14亩退耕还林中没有彭某甲的土地，彭某甲在边上种过桃树，征收时已经另外测量过了；（5）征收小组水塘及分配方案未开会讨论。
3、证人邱某（江益镇红林村付垅组理事会成员）证言，证实：（1）马王塘为村小组集体所有的水塘；（2）彭某甲未在退耕还林的面积附近开荒种树；（3）邱某承包的20亩水塘征地款经村民代表讨论后交给了小组。
4、证人魏某（江益镇红林村村委会统计员）的证言，证实：（1）彭某甲是小组长，在征地时需指出地块的户主；（2）彭某甲负责叫被征地农户到场，也登记测量数字，协助村镇开展征地。
5、证人伍某（江益镇干部）证言，证实在征地过程中，小组长负责带领征地人员到实地测量土地；参与协调处理矛盾、指认土地权属；在国土人员用GPS测量时与魏步芳等人一起负责现场登记工作，每年小组长有务工补贴。
6、证人陈某乙（江益镇红林村付垅组理事会成员）证言，证实：（1）彭某甲自2001年开始一直担任付垅组小组长；（2）被征收的马王塘应该归集体所有，征地时其向彭某甲提出过异议，但彭某甲没有听他的意见；（3）彭某甲在被征收的退耕还林的前山板块中没有山林地；彭某甲说自己在该板块附近种了桃树等经济林，实际彭某甲自己的经济林在山脚下，已征收过了；（4）栽了高笋的水塘属于集体所有。
7、证人姜某甲（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实：（1）小组有8口水塘，征收了4口，分别为马王塘、高坝塘、水库塘、小垅子塘；（2）退耕还林的14亩多地里没有彭某甲的地；（3）马王塘、小垅子塘、高坝塘的土地补偿款都是彭某甲得了；（4）彭某甲退耕还林板块附近没有开荒、种植枫树。
8、证人张某甲（原江益镇红林村村长、书记）证言，证实村小组的水塘为集体所有。
9、证人顾某（原江益镇红林村党支部书记）证言，证实村小组水塘自始至终都是集体所有，从没有分配到农户，只是承包给农户养某、浇水。
10、证人陈某丙（原江益镇红林村党支部书记）证言，证实：（1）退耕还林的14亩土地没有彭某甲的土地，彭某甲也未在退耕还林土地附近种植枫树；（2）征地时，因为将退耕还林边上的水沟也量了进去，所以面积大了，该水沟未承包到户；（3）退耕还林的6户人家未在退耕还林附近开荒；（4）马王塘属于公塘，分配给彭某甲养某，小垅子塘未承包到户，彭某甲在塘里栽了高笋；（5）分田到户时，没有因为将马王塘分给彭某甲而少分责任田；（6）其未在彭某甲提供的分田表上签过字，也没有看见过，该份材料系伪造。
11、证人彭某乙（被告人次女）的证言，证实征某，水塘由其父养某，彭某甲曾请挖掘机对马王塘进行拓宽维修，后征地补偿款均交给了彭某甲，由彭某甲保管，彭某甲从中拿了4万元给她。
12、证人彭某丙（被告人长女）的证言，证实其父彭某甲在小垅子塘内养某，边上种了些高笋，征地补偿款下来后彭某丙将钱给了其父亲，彭某甲从中拿了4万元给她。
13、证人吴某甲（共青城市国土资源局干部）证言，证实在测量确认地类时，先是根据土地的现状进行确认，如果老百姓认为有异议，就调取1991年全国第一次土地调查数据，进行对比确认，以1991年的为准，如果老百姓对当时土地现状无异议，就不调取数据进行对比，就以现状为准，确认地类。
14、证人曹某（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实其某甲，该板块中没有彭某甲承包的土地，陈某丙林地边上的10.2119亩中彭某甲没有种过桃树、枫树，也没有开过荒。
15、证人刘某（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实：（1）2013年共青共安大道项目征地中，其在退耕还林板块有5.5亩被征，彭某甲在在退耕还林板块附近只种过桃树，没有开荒；（2）靠近“姜忠修中茶1.8176亩”的“林地0.343亩”不是彭某甲的。
16、证人姜某乙（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实：（1）2013年共青共安大道项目征地中，其在退耕还林板块有4.686亩和1.0818亩两块地被征，彭某甲在马王塘边上种过桃树和茶树，已被征收，彭某甲没有在退耕还林板块附近开过荒；（2）马王塘没有承包到户，属于集体土地，仅是交给彭某甲养某；（3）小垅子塘属于集体土地；（4）靠近“姜忠修中茶1.8176亩”的“林地0.343亩”不是彭某甲的，不知道是谁的。
17、证人余某（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实在2013年共青共安大道项目征地中，其在退耕还林板块有两块土地被征，彭某甲没有在马王塘附近搞过退耕还林，没有在“10.2119亩”附近开过荒。
18、证人王某甲（共安项目征地测量队负责人）的证言，证实其某乙。
19、证人饶某（共安项目征地测量队测绘员）的证言，证实2013年共青共安大道项目征地测量时，在测量退耕还林面积是没有将边上的桃树面积量进去，将林地边上的水渠量进去了。
20、证人陈某丁（江益镇红林村付垅组村民），证实马王塘是集体水塘，交给彭某甲养某。小垅子塘（高笋唐）也属于集体所有。
21、证人王某乙、彭某丁（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实付垅组马王塘和小垅子塘（高笋塘）均是集体所有，没有分到户，只是给农户养某。
22、证人王某丙（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实：（1）彭某甲提供的付垅组分田到户材料中的签字非其本人签字，其也没有见过该材料；（2）马王塘和小垅子塘（高笋塘）均是集体所有。
23、证人李某甲（江益镇红林村委会副主任）的证言，证实村民小组长会配合村委会开展工作，如征地拆迁丈量土地时，小组长会到现场指认界限和公山公水的权属，拆迁时配合做群众工作。
24、证人陈某戊（江益镇红林村付垅组代理小组长）的证言，证实马王塘、小垅子塘均为集体所有，2013年被征收时征地款打到彭某甲账户。
25、证人吴某乙（江益镇红林村梓龙组小组长）的证言，证实梓龙组的水塘都是小组的，八十年代分田到户的时候，将水塘都分到各户了，水塘被征收后，土地补偿款也分给了他们，分配时在小组张榜进行了公示，小组成员无异议。
26、证人尹某（江益镇红林村前进组小组长）的证言，证实前进组的水塘在八十年代分田到户的时候，将水塘都分到了各户，水塘被征收后，水塘补偿款也按照分田到户时分到水塘的份额进行分配，小组成员无异议。
27、证人陈某己（江益镇红林村委会主任）的证言，证实彭某甲曾说过在其承包的水塘中有30节排水管是彭某甲自己的。
28、证人彭某丁（彭某甲四哥）的证言，证实：（1）彭某甲在共安大道征地拆迁时拿付垅组分田到户分配表找其签过字；（2）小组鱼塘都是集体的，只是由农户承包养某。
29、证人张某乙（江益镇红林村付垅组村民）的证言，证实：（1）小组里的水塘没有分到个人；（2）其没有见过分田到户分配表。
30、证人李某乙（江益镇农口工作人员）的证言，证实在第一轮、第二轮土地承包过程中，水塘一般不发包到户，水塘只是承包给个人经营。
（三）被告人彭某甲的供述与辩解，证实：（1）马王塘为其向村小组承包的水塘，为集体所有，没有进行确权登记；（2）付垅组小垅子塘，一直归集体所有，1980年分配给彭某丁使用，后彭某丁户口迁出，水塘由其使用至今；（3）其将退耕还林多量的8.3亩林地与六户村民平分，并将没有人有林权的0.807亩林地登记在自己名下。
（四）辨认笔录，证实被告人彭某甲辨认江益镇红林村付垅组马王塘、小垅子塘、退耕还林土地的现场情况。
原审法院认为，被告人彭某甲身为村基层组织成员，在协助政府从事征收土地过程中，利用其带领拆迁工作人员到实地测量土地，指认土地界限权属、登记征地数据等职务便利，非法占有国家征地补偿款共计156909.4元，其行为已构成贪污罪。案发后，被告人彭某甲已将非法所得全部退缴，可酌情从轻处罚。辩护人有关对被告人适用缓刑的量刑意见，与被告人彭某甲罪、责不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人彭某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金十二万元。二、被告人彭某甲退缴的非法所得人民币156909.4元，依法发还给被害单位。
上诉人认为，其不具备构成贪污罪的主体要件，其获得土地补偿款是符合农村、农民的普遍惯例，一审法院定性错误，请求二审改判上诉人无罪。
经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某甲身为村小组组长，在协助政府从事土地征收的行政管理工作中，利用职务便利，非法占有国家征地补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。关于上诉人提出其不具备构成贪污罪的主体要件，其获得土地补偿款是符合农村、农民的普遍惯例，一审法院定性错误，请求二审改判上诉人无罪的上诉理由。经查，上诉人作为村基层组织的成员，在协助政府从事土地征收行政管理工作的过程中，属于“其他依照法律从事公务的人员”，其具备了构成贪污罪的主体要件。另，集体水塘、林地的所有权属于集体经济组织，集体组织的成员仅享有有承包经营权。故对上诉人认为其不具备犯罪的主体要件、不构成贪污罪的上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 炜
审 判 员 张志伟
代理审判员 张 婧
二〇一六年七月十三日
书 记 员 吴 思