贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔26刑终102号
抗诉机关（原公诉机关）雷山县人民检察院。
原审被告人李某洪，男，1961年8月16出生，苗族，大学本科文化，雷山县民政局原党组书记、副局长，贵州省雷山县人，住雷山县。因涉嫌贪污罪、行贿罪，经雷山县人民检察院决定，于2016年9月18日被取保候审。
辩护人陈华祥，贵州华正律师事务所律师。
雷山县人民法院审理雷山县人民检察院指控原审被告人李某洪犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年12月20日向作出（2016）黔2634刑初92号刑事判决。原公诉机关雷山县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员张梁、钱某出庭履行职务，原审被告人李某洪及其辩护人陈华祥到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月，雷山县民政局决定用优抚资金实施达地敬老院装修工程，并将工程承包给朱某。2011年10月份，该工程竣工后，验收测算工程造价为424329.27元。时任雷山县民政局局长李某5时与被告人李某洪协商后决定采用虚假工程造价的方式套取工程项目资金，并由被告人李某洪编制虚假工程造价汇总表和材料送雷山县审计局审计，为让雷山县审计局负责工程审计的李某4少核减工程造价，顺利通过审计，李某5时与被告人李某洪协商一致后，由被告人李某洪向李某4承诺给其好处费。事后李某4未到工程现场进行测量，仅凭送审工程记录、工程量进行审计，审定的工程造价为527175.78元，并下发了审计通知书。后雷山县民政局按照审计通知书审定的金额用民政优抚资金向工程承包商朱某支付了工程款，朱某得到工程款后，按朱某与李某5时和李某洪的约定，将多出的100000元退还给李某5时和李某洪，李某5时和李某洪收到100000元后，李某5时拿了60000元给被告人李某洪，被告人李某洪将其中的30000元拿给李某4，被告人李某洪分得30000元。
同时查明，雷山县人民检察院反贪污贿赂局将被告人李某洪传唤到案，被告人李某洪到案后如实供述其犯罪事实。2016年3月9日被告人李某洪在部队和在单位工作期间多次获得表彰。
另查明，被告人李某洪退缴2016年3月10日涉案赃款30000元在雷山县人民检察院财务账户。
原审依据上述事实及相关证据认为，被告人李某洪身为国家工作人员伙同他人利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人李某洪犯贪污罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
对公诉机关指控被告人李某洪拿给李某4的30000元构成行贿罪的犯罪事实，从庭审查明的案件事实来看，被告人李某洪代表单位将该工程送审计部门进行工程审计时，李某4称工作忙，没时间审计，但在被告人李某洪表示会拿“好处费”给李某4后，李某4就根据被告人李某洪等人提供的虚假材料进行工程审计，在未实际测量工程量的情况下直接下发审计决定书，明知虚增工程造价的结果是套取工程项目资金，但李某4为了得到“好处费”而作出虚假审计，说明李某4有与被告人李某洪等人共同贪污工程款的故意，系共同犯罪。事后李某洪也按承诺将套取得来的100000元贪污款中的30000元拿给了李某4，因此被告人李某洪拿给李某4的数额30000元的行为属于共同贪污的分赃行为，不应再从贪污数款额中认定部分为行贿数额，故公诉机关指控被告人李某洪某成行贿罪的证据不足，指控该罪名不能成立，不予支持。其余指控意见因与庭审查明的事实和证据不符，不予支持。鉴于被告人李某洪到案后，能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。同时考虑到被告人系初犯，具有悔罪表现，经审前社会调查，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。综上，根据被告人李某洪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李某洪犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金100000元（罚金已交）。二、对被告人李某洪退缴在雷山县人民检察院的赃款30000元，依法予以没收，上缴国库。
抗诉机关雷山县人民检察院的抗诉意见及理由，一是原审判决对于被告人李某洪犯贪污罪的量刑，适用法律错误。李某洪伙同他人贪污民政优抚款，贪污数额达10万元，属于《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十九的规定，属其他严重情节。二是李某洪为谋取不正当利益，给予国家工作人员李某43万元的行为，应认定为行贿犯罪，不应认定为贪污罪的共犯。主观上，李某洪与李某5时合谋贪污后，为掩盖其虚报工程造价的事实，并为了能在虚报工程造价审计上得到李某4的帮助，顺利通过审计，承诺给予“好处费”，谋取非法侵占公共财物的不正当利益，符合行贿罪的主观要件；客观上，李某洪兑现承诺，将与李某5时共同贪污的优抚款3万元给予李某4，符合行贿罪的客观要件；李某洪承诺给李某4“好处费”，其目的收买李某4作为国家工作人员工程审计职务行为，并通过李某4的职务行为为其在审计中给予帮助，对李某4作为国家工作人员的职务廉洁性造成损害，其行为侵害的是国家工作人员职务的廉洁性。同时李某洪与李某4没有共同贪污的故意和实施贪污的合意。黔东南苗族侗族自治州人民检察院提出相同的支持抗诉意见。
二审庭审中，原审被告人李某洪辩解称，其对贪污罪认罪，但不构成行贿罪。
辩护人的辩护意见：一是本案系共同犯罪，即李某5时、李某洪、李某4三人合谋共同贪污工程项目资金10万元，李某洪所共同犯罪中作用较小，分得赃款为3万元；二是贪污的是工程项目资金，不是优抚资金；三是李某洪将3万元赃款交给李某4的行为是分赃，而不是行贿。
经审理查明，2010年11月，雷山县民政局决定用优抚资金实施达地敬老院装修工程，并将工程承包给朱某。2011年10月份，该工程竣工后，验收测算工程造价为424329.27元。时任雷山县民政局局长李某5时与原审被告人李某洪协商后决定采用虚假工程造价的方式套取工程项目资金，并由原审被告人李某洪编制虚假工程造价汇总表和材料送雷山县审计局审计，为让雷山县审计局负责工程审计的李某4少核减工程造价，顺利通过审计，原审被告人李某洪找到李某4，要求其帮助少核减造价，并表示李某5时也是同意的，还承诺会感谢。事后李某4未到工程现场进行测量，仅凭送审工程记录、工程量进行审计，审定的工程造价为527175.78元，并下发了审计通知书。后雷山县民政局按照审计通知书审定的金额，经李某5时主持召开班子会议决定用民政优抚资金向工程承包商朱某先行垫付了工程款，朱某得到工程款后，按与李某5时和李某洪的约定，将多出的100000元拿给李某5时和李某洪，李某5时和李某洪收到100000元后，二人各分得35000元，并由原审被告人李某洪将30000元拿给李某4。
原审被告人李某洪到案及退赃，以及工作期间的表现情况与一审查明一致。
上述查明的事实的有关证据资料如下：
1、立案决定书、取保候审决定书等程序性文书。证实雷山县人民检察院对原审被告人李某洪涉嫌贪污罪一案立案、侦查的情况。
2、（1）原审被告人李某洪的户籍证明、干部履历表、年度考核表，证实李某洪的基本情况及其2006年12月至2012年3月任雷山县民政局党组书记、老年办主任，具有刑事责任能力和国家工作人员身份；（2）李某5时的任职材料，证实了同案犯李某5时于2001年任雷山县民政局党组书记，2006年任雷山县民政局局长，2012年9月21日任雷山县林业局局长；（3）李某4的干部任免材料，证实李某4的工作职责以及李某洪、李某5时利用李某4在工程审计上的帮助套取敬老院工程款的事实。
3、雷山县民政局达地敬老院装修工程竣工结算审计通知书、工程量实测数量汇总表、工程造价汇总表、工程合同，证实李某4按照民政局提供工程记录和工程量汇总表，将雷山县达地乡敬老院装修工程送审工程造价为552971.10元，核减工程造价
25795.32元，审定造价为527175.78元。
4、雷山县民政局会议记录及付款凭证等书证材料，证实2010年11月23日由雷山县民政局李某5时主持召开会议，在会议上李某5时建议拟借用优抚资金装修达地敬老院，完工后争取资金归还，付款凭证表明使用资金为优抚资金；2011年11月2日雷山县民政局由李某5时主持召开会议，李某5时在会上宣布按照老板个人工程量是4024329.27元，但没有达到审计要求，必须挂靠公司才能进行审计，挂靠公司后送审造价达到552971.1元，审定造价527175.78元，核减25795.32元，并按照审计价款用优抚款支付后调配资金；11月8日朱某以存款的形式，结算了237175.78元工程款，并开具总额为527175.78元的工程款税票。
5、朱某提供的审查结果通知书及达地敬老院装修结算单，证实朱某装修达地敬老院结算单工程总造价为424329.27元，而审计结果通知书审定工程造价为527175.78元，多出实际造价102846.51元。
6、刑事判决书：（1）岑巩县人民法院(2016)黔2626刑初65号判决书，证实该判决认定李某5时与原审被告人李某洪商议后共同贪污优抚款100000元，属于情节严重，且认定李某洪与李某4每人分得3.5万元；(2)雷山县人民法院（2015）雷刑初字第105号刑事判决书，证实雷山县人民法院判决认定李某4收受李某洪
30000元的事实。
7、证人李某4的证言，证实2011年10月下旬，李某洪要求帮忙在该工程审计时少核减工程造价，同时李某洪表示会“感谢”李某4，后李某4在未到工程现场的情况下，制作审计证据并下了审计通知书，后李某洪为感谢他而送给他30000元的事实经过。
8、证人朱某的证言，证实朱某承包达地敬老院工程完工后，根据测量得出的工程造价时424329.27元，但民政局的说要拿去审计局审计，后李某洪将审计结果单拿给朱某看，并要求他将按自己收方时候计算的工程造价得钱，审计结果多出来的部分要退给李某洪，后朱某将多余的100000元拿给李某5时和李某洪等事实。
9、证人李某5时的证言，证实承包修建达地敬老院的朱某在完工后结算工程造价为42万余元，后因审计无法结算工程款，李某洪去审计局对接时，李某4称审计事情多，不能审计出来，李某洪就跟李某5时说能不能给李某4点好处费，让其审计快点，后李某5时也同意，审计结果出来比验收多了100000元。他和李某洪去跟朱某要回10万元，自己分了3.5万元，当时拿了6.5万元给李某洪。
10、证人李某3的证言，证实雷山县民政局修建达地敬老院因上级部门没有下拨专门工程建设资金，所以民政局讨论后用优抚资金支付工程款的事实。
11、证人杨某1的证言，证实达地敬老院工程是当时的党组书记李某洪负责实施，2011年10月份的一天，他和民政局的陆某副局长、杨某2与施工方朱某去量方，当时其发觉有的地方没有办法量，所以就回雷山了，工程量实测数量汇总表有他签字，是李某洪拿他其签的。这个工程是用优抚资金做的，当时县里面要求民政局完成，但民政局没有相关的建设资金，领导研究后决定从民政局账上先用优抚资金实施，等下拨建设项目资金后再由财物人员冲账。
12、原审被告人李某洪的供述与辩解，2011年其负责达地敬老院装修工程时候通过虚报工程量，套了10万元工程款，李某5时拿给我6万元，自己分得3万元，拿了3万元去送给审计局的李某4。套取工程款前，李某洪找到李某4帮审计达地敬老院装修工程项目，还给他讲少砍点，砍过几千块钱就行，到时候会感谢他。
13、原审被告人李某洪的到案情况说明以及退赃记录。证实原审被告人李某洪没有主动到案，但是到案后如实供述其罪行，并主动退缴30000元在雷山县人民检察院。
关于李某洪在共同犯罪中的地位和作用，以及分得赃款数额的认定。经查，原审被告人李某洪对共同贪污10万元的金额无异议，在共同犯罪中，二人共同商量，并由李某洪联络李某4，二人在共同犯罪中所起的地位和作用相当。在分赃上，据李某5时的供述，除送给李某4的3万元后，剩余的7万元是二人平分的，各得3.5万，而李某洪供述其分得的只是3万元，可见二人的供述存在不一致，就此本院的分析是，二人职务相当，在共同犯罪中的地位与作用亦相当，平分赃款更符合情理，与此同时，李某洪在诉讼中称其因患病，有些事情记不清楚了，而且供述自己分得赃款少于与其地位和作用相当的人，该供述更有自利性，更有想将责任推诿他人。为此，本院采信李某5时就此的供述，认定二人均分款项。
关于贪污资金性质的认定。本案被李某5时、李某洪等人贪污的款项，客观上确实是作为特定款物的优抚资金，李某3的证词和有关的记账凭证充分地证明了这一点；主观上李某5时和李某洪亦知道虚增工程造价骗取的款项是用优抚款支付的，有关的会议记录等证据亦证明了这一点，因此，本案上诉人显然明知所贪污的是优抚款项，仍决意实施，且该特定款物实实在在地被侵害，自然应当依照贪污特定款物的有关规定进行处罚。对辩护人提出“贪污的是工程项目资金，不是优抚资金”的辩护意见，本院不予采纳。抗诉机关有关该部分的抗诉，理由成立，本院予以支持。
关于李某洪是否构成行贿罪的认定。经查，李某洪的行为不构成行贿罪，理由是，（1）李某4就此事被检察机关侦查之前，其自书的举报材料陈述为：2011年有一天，李某洪来审计局找我，说准备拿达地敬老院维修工程来审计，我说可以。过两天他拿材料来给我，到时得钱会感谢你的，当时我跟他说这样做别人晓得怎么办，他说没人晓得，李某5时也是同意的。我说工程签证单怎么办，他说他们已经做好了。我按他们签证的工程量计算出来，我就叫李某洪来拿审计证据去找施工方签字，他们双方签字认可我就下审计结果通知书给他们。当时我没有到现场看工程量，审计结果我还特别说明审计只是按甲乙双方签订工程量进行审计。结果下来后一个星期左右，李某洪来我办公室，趁没人时拿一坨报纸包好的钱给我，说这是感谢你的，我看有3万元。我想他俩在当中还得更多。该自书材料事实上能够与后来李某5时、李某洪的供述形成印证，可以采信；另外李某洪拿给李某4的3万元系其从达地敬老院的工程款中多审计出来的10万元中拿出3万给李某4，李某4获得的该3万元，就是贪污所得当中的3万元。这些事证说明，李某4明知李某洪等人采取欺骗手段贪污，而与李某洪等人予以配合，并从中获取贪污款项中的一部分，就这些方面有关人员是形成了共识的，而且事实上也是这样来运作实施的，因此，李某4获得款项是其配合骗取公共款项的结果，事实上是一个共同贪污分工配合并获取贪污赃款的行为。（2）本案若对李某洪既定贪污，又定行贿，势必产生对该10万元的重复评价，亦即李某洪在贪污部分就该10万元进行了定罪量刑，对其中的3万元金额又作行贿评价，违反禁止重复评价的基本原则。（3）本案若定两个罪，导致本来是一个整体的事件，且用一个法条或者罪名足以评价的案件，被人为分割评价，违背处理一罪还是数罪或者犯罪竞合所追求的既不能“不足”亦不能“过剩”的目标或者原则。对原审被告人及辩护人提出“不构成行贿罪”的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
综上，本院认为，原审被告人李某洪利用职务上的便利，伙同他人虚增工程量骗取公共财物共计10万元，其行为构成贪污罪。一审认定原审被告人贪污分得赃款3万元与查明的事实不相符，应予纠正。李某洪伙同他人贪污的款项为优抚资金，一审认定为一般项目建设资金存在不当，抗诉机关该点抗诉理由成立，本院予以支持。对抗诉机关提出李某洪的行为，还应认定为行贿犯罪的抗诉意见，本院不予支持。根据一审审前社会调查，宣告缓刑对原审被告人李某洪居住的社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款第（三）、（四）项、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省雷山县人民法院（2016）黔2634刑初92号刑事判决。
二、原审被告人李某洪犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。
三、对原审被告人李某洪退缴在雷山县人民检察院的赃款三万元，依法予以没收，上缴国库；尚欠五千元，继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 张 智
审 判 员 刘万能
二〇一七年五月二日
法官助理 邓红霞
书 记 员 杨文献