湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03527号
上诉人（原审原告）：蹇登立，男，1970年11月1日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：长沙柒玖捌物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路490号102#综合水站1号房。
法定代表人：江志坚，该公司董事长。
委托代理人：许文进，湖南和润律师事务所律师。
上诉人长沙柒玖捌物业管理有限公司（以下简称柒玖捌物业公司）与上诉人蹇登立劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第3023号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人柒玖捌物业公司的委托代理人许文进、上诉人蹇登立均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年9月2日，蹇登立入职柒玖捌物业公司从事安防员工作。双方于当日订立《劳动合同》一份，约定劳动合同期限为两年，自2012年9月2日起至2014年9月1日止，基本工资为1260元／月；柒玖捌物业公司依法制订的规章制度及《员工手册》为本合同附件。合同还约定了其他事宜。该公司《员工手册》第三章“员工纪律”中规定公司实行每周工作六天，冬季每天工作8小时，夏季每天工作7.5小时，上午上班前和下午下班后，均要打卡；第五章“薪酬福利”第1条中规定，员工入职每满一年后，每月增加20元的工龄工资。2014年8月28日，柒玖捌物业公司向蹇登立发出续签劳动合同通知单。蹇登立因柒玖捌物业公司未为其补缴2014年6月之前的社会保险，拒绝续签劳动合同。2014年9月17日，柒玖捌物业公司发出《终止劳动合同通知单》一份，表明蹇登立拒绝续签劳动合同，故请其于同年9月30日前到公司相关部门办理终止劳动关系手续。2014年9月30日，蹇登立离职，双方进行了离职结算，工资结算情况为“工资1800元、餐补280元、加班工资283元、7月高温补贴50元”。2014年9月19日，蹇登立向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决柒玖捌物业公司向其支付社保赔偿19800元、失业金损失6000元、法定节假日加班工资2400元、休息日加班工资17604元、延时加班工资2045元、高温及低温补贴900元、餐补5460元、工龄工资280元、经济补偿5000元。该仲裁委逾期未受理其申请。蹇登立在法定期限内诉至法院。
另认定，在职期间，蹇登立试用期每月工资为1500元，此后每月实发工资在1800元以上，离职前十二个月平均工资在2000元以上。蹇登立主张试用期之后的加班工资按1800元每月计算，按2000元每月计算经济补偿。柒玖捌物业公司未为蹇登立缴纳2014年6月前的社会保险费。庭审中，蹇登立主张其每周休息日加班一天，且2012年国庆节加班三天，未发放加班工资；2013年除春节外，其他法定节假日均加班，共计8天，共发放加班工资520元，2014年元旦节至中秋节法定节假日加班6天，按145元每天发放加班工资。上述法定节假日加班共计为17天，已发放的加班工资共为1390元。柒玖捌物业公司提交了证据2013年6、7月工资表两张来证明其已发放了加班工资的事实。其中6月份工资表注明蹇登立出勤天数为24天，加班3天，7月份工资表注明蹇登立出勤天数为27天，加班0.5天。蹇登立对此证据真实性无异议，但认为此表中的加班天数统计的是在每周工作六天外的加班情况，所发放的加班工资亦是这部分加班所产生的工资。双方提交的工资表均证明蹇登立的月工资为1800元（基本工资1260元、绩效工资540元），此外还发放了部分伙食补贴、加班补贴等费用。蹇登立另主张其2012年高温补贴未发，2013年只发了100元每月，2014年9月份的未发，并要求补发高低温补贴900元及工龄工资240元。柒玖捌物业公司未举证证明其向蹇登立足额发放了高温补贴及工龄工资。蹇登立主张未缴纳社会保险的损失19800元及失业金损失6000元，但未举证证明其社会保险费不能补缴及其已进行了失业登记的事实。蹇登立主张餐补5460元，但未举证证明双方对此补贴的发放进行了明确约定。
原审法院认为：根据蹇登立与柒玖捌物业公司在劳动合同中的约定，《员工手册》系该劳动合同的附件。而该手册中有关劳动时间的规定可以证明双方已明确约定蹇登立每周工作六天，冬季每天工作8小时，夏季每天工作7.5小时。现柒玖捌物业公司否认加班事实的存在或主张其已向蹇登立足额支付了加班工资，应承担相应的举证责任。柒玖捌物业公司提交了证据2013年6、7月工资表两张来证明其已发放了加班工资的事实。其中6月份工资表注明蹇登立出勤天数为24天，加班3天，7月份工资表注明蹇登立出勤天数为27天，加班0.5天。但2013年6月、7月的法定工作日分别为17天、23天。故此表中的加班天数统计的是在每周工作六天外的加班情况，所发放的加班工资亦是这部分加班所产生的工资。该证据可以证明蹇登立存在加班情况，但不能证明柒玖捌物业公司已向其发放了每周一天的休息日加班工资及法定节假日加班工资。故依法柒玖捌物业公司应承担举证不能的不利后果。法院据此认定，蹇登立主张的存在休息日加班及法定节假日加班的事实，法院予以认可。柒玖捌物业公司应向其支付离职前两年的加班工资。蹇登立主张按1800元每月计算加班工资于法有据，照此计算，柒玖捌物业公司应向其支付的休息日加班工资为17075.87元（1500÷21.75×5×200％＋1800元÷21.75×99×200％），法定节假日加班工资为2706.55元（1500÷21.75×3×300％＋1800元÷21.75×14×300％-1390）。但蹇登立主张的法定节假日加班工资仅为2400元，应按其主张的数额计。劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。蹇登立主张2012年高温补贴未发，2013年只发了100元每月，2014年9月份的未发。柒玖捌物业公司未举证证明其向蹇登立足额发放了高温补贴，依法应承担举证不能的不利责任，故其应向蹇登立支付离职之日起两年内的高温补贴300元（50×3＋150）。另双方在《员工手册》中明确约定员工入职每满一年后，每月增加20元的工龄工资，故柒玖捌物业公司应向蹇登立支付工龄工资260元（13×20）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项之规定，用人单位维持劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位据此解除劳动合同的，无需向劳动者支付经济补偿。柒玖捌物业公司在双方劳动合同约定的期限期满前已通知蹇登立续订劳动合同，但蹇登立未同意续订。故法院对蹇登立要求柒玖捌物业公司向其支付经济补偿的请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蹇登立主张失业金损失6000元，但未提供证据证明其已进行了失业登记；主张未缴纳社会保险的损失19800元，但未举证证明其社会保险费不能补缴事实；主张主张延时加班工资2045元，但未举证证明其存在延时加班的情况；主张餐补5460元，但未举证证明双方对此补贴的发放进行了明确约定。故法院对蹇登立的这些诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，参照《防暑降温措施管理办法》第十七条及《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》（湘劳社政字（2005）20号）第一条之规定判决：一、柒玖捌物业公司于判决生效之日起三日内向蹇登立支付休息日加班工资17075.87元、法定节假日加班工资2400元；二、柒玖捌物业公司判决生效之日起三日内向蹇登立支付高温补贴300元、工龄工资260元；二、驳回蹇登立的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，法院依法予以免交。
上诉人蹇登立不服原审判决，上诉并答辩称：1、《中华人民共和国劳动法》规定劳动者每周应休两天，而我们只休一天，所以柒玖捌物业公司应当向我们支付加班工资。2、高温费是法律规定应当要发放的，我们工作时的温度有三四十度，柒玖捌物业公司没有足额发放给我们高温费，应当补发。3、在申请劳动争议仲裁时，柒玖捌物业公司才给我发了解除劳动合同通知书，属于违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金。4、2011年到2014年柒玖捌物业公司都没有给我买社保，应当支付未购买社保的赔偿金以及未购买失业保险的赔偿金。5、我们每天的工作时间都有8个小时，柒玖捌物业公司上诉称只有7个小时不符合客观事实。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判柒玖捌物业公司支付：失业金6000元、经济补偿金5000元、餐补5460元、延时加班费2045元、高温补贴450元、社会保险赔偿19800元。
柒玖捌物业公司不服原审判决，上诉并答辩称：1、一审法院错误分担举证责任。因安防部工作的特殊性质，工作时间常有变动，蹇登立提交的五张排班表复印件不足以证明其有加班的事实。原审法院凭此五张排班表就推定蹇登立两年都存在加班事实，不符合常理。2、柒玖捌物业公司的《员工手册》中已经规定了每周工作六天的工作制度，该物业公司每月发放的工资已经包含了周六的工资。3、依据柒玖捌物业公司《员工手册》的规定，员工冬季每天工作时间是7小时，夏季每天工作时间是6.5小时。据此，蹇登立即便每周工作六天也未超过法律规定的工作时间标准，因此柒玖捌物业公司不应支付加班费。4、蹇登立虽存在节假日加班的事实，但其并未提交证据证明节假日加班的天数，且柒玖捌物业公司已经以合同约定的基本工资为标准发放了加班工资，原审法院按1800元每月计算节假日加班工资明显不当。5、根据《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》的规定，发放防暑津贴的条件是针对高温作业和露天作业的工作人员，且工作场所气温是在35℃－37℃之间，而蹇登立上班大部分时间是在保安亭里，其温度并未达到通知所要求的温度，柒玖捌物业公司无需向蹇登立支付防暑津贴。6、蹇登立系因其自身原因拒绝续签劳动合同，柒玖捌物业公司不应向其支付解除劳动关系的经济补偿。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判：1、撤销（2014）芙民初字第3023号民事判决；2、驳回蹇登立的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由蹇登立承担。
为支持其上诉请求，蹇登立向本院提交了下列证据：社保缴费单据一份，拟证明2011年到2014年柒玖捌物业公司都没有给其购买社会保险。
审理过程中，本院组织柒玖捌物业公司对蹇登立提交的证据进行了质证，柒玖捌物业公司发表了如下质证意见：对于该份证据的真实性没有异议，但2014年6月之后，柒玖捌物业公司已为其购买了社会保险。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对蹇登立提交的证据，本院认证如下：因该份证据与本案没有关联性，本院不予认定。
本院二审审理查明，蹇登立在其向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提交的《劳动争议仲裁申请书》中表明，因公司降低劳动报酬，导致其劳动合同到期而无法续签。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、柒玖捌物业公司是否应向蹇登立支付法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时加班工资以及加班工资的数额。2、柒玖捌物业公司是否应向蹇登立支付高温补贴以及高温补贴的数额。3、柒玖捌物业公司是否应向蹇登立支付餐补5460元。4、柒玖捌物业公司是否应向蹇登立支付解除劳动关系的经济补偿。5、柒玖捌物业公司是否应向蹇登立支付失业保险赔偿金以及未购买社会保险的赔偿金。
关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查。本案中，第一，根据蹇登立所提交的排班表结合柒玖捌物业公司的《员工手册》中“公司实行每周工作六天”的表述可确认，蹇登立存在每周休息日加班一天以及法定节假日加班的事实。而柒玖捌物业公司未能提供证据证明蹇登立法定节假日具体加班的天数以及蹇登立离职前两年内柒玖捌物业公司已向其支付加班工资，故该物业公司应当承担举证不能的不利后果。又因为蹇登立试用期之后的每月实发工资均在1800元以上，原审判决依照蹇登立所主张的1800元计算其试用期之后的加班工资并无不当，本院对此予以确认。柒玖捌物业公司提出不应向蹇登立支付法定节假日、休息日加班工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，柒玖捌物业公司提交了2013年6月、7月的工资表证明该物业公司已向蹇登立支付了延时加班的工资。蹇登立现提出柒玖捌物业公司未足额支付其延时加班工资，但并未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故蹇登立提出的要求柒玖捌物业公司向其支付未足额发放延时加班工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》规定，夏季高温期间（7月1日至9月30日），对气温和工作场所温度在35度至37度之间的，需要配备相应的防暑降温防护设备和用品，采取有效措施，预防中暑，同时支付防暑津贴；防暑津贴标准原则上应不低于150元／人／月。本案中，长沙每年7-9月夏季气温均达到35度，而柒玖捌物业公司未举证证明蹇登立工作场所的温度以及是否已向蹇登立足额发放了高温补贴，因此该物业公司应承担举证不能的不利后果，其未足额发放的部分，依法应予补发。蹇登立提出要求柒玖捌物业公司向其支付未足额发放的高温费450元（150元＋50元×3个月＋150元）的上诉意见，符合法律规定，本院予以支持。
关于焦点三。经审查，本案中，蹇登立主张柒玖捌物业公司未足额支付其伙食补贴，但并未提供充分证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。故蹇登立提出要求柒玖捌物业公司向其支付未足额发放的伙食补贴的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条以及第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，劳动关系的解除是因为蹇登立与柒玖捌物业公司的劳动合同于2014年9月1日到期之后，该物业公司要求与蹇登立续签劳动合同，蹇登立以公司降低其劳动报酬为由，拒绝续签。该物业公司遂于2014年9月30日与蹇登立解除劳动关系。现蹇登立未提交充分证据证实，柒玖捌物业公司降低了其劳动报酬，故蹇登立提出的要求柒玖捌物业公司向其支付解除劳动关系经济补偿的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点五。经审查，第一，《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，蹇登立既未办理失业登记手续亦未提交证据证明其存在失业的事实，故对于其提出的要求柒玖捌物业公司向其赔偿失业保险金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，因蹇登立未提交充分证据证明柒玖捌物业公司欠缴的社会保险不能补缴，故其提出的要求柒玖捌物业公司赔偿其未缴纳社会保险损失的上诉意见，于法无据，本院不予支持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，依法应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条；《工资支付暂行规定》第六条；《失业保险条例》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区（2014）芙民初字第3023号民事判决第一项，即长沙柒玖捌物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向蹇登立支付休息日加班工资17075.87元、法定节假日加班工资2400元；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区（2014）芙民初字第3023号民事判决第二项、第三项，即长沙柒玖捌物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向蹇登立支付高温补贴300元、工龄工资260元；驳回蹇登立的其他诉讼请求；
三、长沙柒玖捌物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向蹇登立支付高温补贴450元、工龄工资260元；
四、驳回蹇登立的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费10元，由长沙柒玖捌物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年七月十五日
书 记 员 郭 晴
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。