江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终8637号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港市华荣冶金材料加工场，住所地张家港市锦丰镇沙钢厂区内。
主要负责人：陈红明，该加工场投资人。
委托诉讼代理人：王红健，江苏国之泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港市宏盛特种车辆维修厂，住所地张家港市锦丰镇合兴书院村。
主要负责人：吴新宇，该厂投资人。
委托诉讼代理人：茅惠忠，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴新宇。
委托诉讼代理人：茅惠忠，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。
上诉人张家港市华荣冶金材料加工场（以下简称华荣加工场）因与被上诉人张家港市宏盛特种车辆维修厂（以下简称宏盛维修厂）、吴新宇承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张锦商初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华荣加工场上诉请求：1、判令宏盛维修厂赔偿华荣加工场经济损失2494535元，并承担鉴定费；2、判令吴新宇对宏盛维修厂的上述债务承担无限连带清偿责任；3、判令驳回宏盛维修厂的承包费主张。事实和理由：一、原审判决认定事实存在错误与遗漏。1、原审判决计算《承包合同》承包费用时误解双方本意，始终以10台装载机为基数计算维修费，仅酌情扣除3000元维修费，过于随意，致使华荣加工场需结付的承包费无故增加。依据《承包合同》的约定，在1台待整修的装载机投入使用前，应按实际投入使用的装载机数量9台来计算维修费，即每月需支付的承包费为：3.75万元（5万元/年•台÷12×9台）。且根据《承包合同》第9条的约定，宏盛维修厂的承包费以开具17%的增值税发票进行结算，宏盛维修厂向华荣加工场开具的发票均是按照9台装载机的费用金额进行结算的。而宏盛维修厂2015年5月28日发送的回函提及“贵公司的一台装载机尚在你方处理事故阶段”,也可看出实际投入维修的装载机数量仅为9台。2、原审判决认为华荣加工场存在违约在先的情形，与事实不符。第一，2014年至2015年间，华荣加工场均能按照宏盛维修厂开具发票的金额进行付款；第二，由于宏盛维修厂在2015年2月存在未按约对车辆进行维修保养的情形，双方就相关损失未确认前，华荣加工场有权暂停支付承包费用；第三，除了书面确认的2015年2月，对合同期内的其他月份，虽然华荣加工场未能以书面方式向宏盛维修厂提出其履行义务的瑕疵或不足，但并不表明宏盛维修厂提供的维修保养义务完全符合要求，作为履行义务一方，宏盛维修厂应证明其完成合同义务；第四，一审判决也认为2015年4月1日以后，宏盛维修厂未提供证据证明已按约履行义务，即华荣加工场的车辆在2015年4月1日时全部处于整修状态，且均无法正常运转，鉴定结论也足以证明上述事实。故一审法院认定2015年4月1日前宏盛维修厂已按约履行义务没有事实依据；第五，由于装载机的维修费用巨大，且远超需结算的承包费用，华荣加工场有权提出延期结算承包费用的抗辩，该抗辩理由的提出不构成违约；第六，宏盛维修厂就其主张的承包费，至今未向华荣加工场足额开具发票，按照双方的约定和结算习惯，尚不具备付款条件。二、原审判决适用法律错误。1、一审法院认为华荣加工场违约在先，故宏盛维修厂无需再按约履行合同义务，该认定于法无据。合同期内，宏盛维修厂从未依法行使过先履行抗辩权，在华荣加工场多次发函请求其履行合同时，宏盛维修厂亦未行使该项权利。2、合同期内，即使一方存在违约行为，在合同未经依法解除的情形下，应当继续履行合同，并不免除双方未履行部分的合同义务。本案中，合同到期后，华荣加工场的10台装载机已无一台可以正常使用，部分装载机的重要零部件破损、丢失，故华荣加工场有权要求宏盛维修厂履行其合同义务，并就相关损失承担违约赔偿责任。
宏盛维修厂辩称：宏盛维修厂在承包期间已按约履行了义务，让华荣加工场的车辆能够正常作业，且宏盛维修厂派遣车辆维修人员一直至2015年6月10日，即合同到期后履行义务的最后一日止，故宏盛维修厂完全履行了合同义务，一审判决驳回华荣加工场的诉讼请求正确、公正。一、关于承包费的计算，一审判决中就9台的维修费用部分，已酌情扣除了宏盛维修厂实际维修的两个月的维修承包费用，而华荣加工场强调的事故装载机，未按合同约定履行的原因并不完全在于宏盛维修厂。二、在合同履行期间，自2014年的12月起华荣加工场就无故停止支付承包费，并不是华荣加工场陈述的2015年2月，很显然是华荣加工场违约在先。三、在拒付承包费后，华荣加工场在合同到期前即2015年4月突然致函称宏盛维修厂未按合同约定履行维修保养义务，明显强词夺理。事实上一直到宏盛维修厂撤场时装载机均在正常作业。四、从合同中关于“合同到期后，确保装载机完整交付后十个工作日内正常运作”的内容看，华荣加工场明知装载机的使用情况，其装载机一直是在超负荷作业，而宏盛维修厂的维修人员一直至2015年6月10日才撤场，在此期间，华荣加工场并没有开具相关的维修单要求宏盛维修厂进行维修保养，说明宏盛维修厂撤场时装载机均能正常作业。五、恰恰在合同到期宏盛维修厂撤场后，装载机均无法作业了，这一事实让人无法理解。关于物价鉴证结论，宏盛维修厂对此不予认可，张家港市价格认证中心对装载机没有权利作出装载机可作业或不可作业的判定。本案双方签订的合同约定的也是维修保养，只是确保装载机可以正常作业就行，价格中心的拆检鉴定结论和本案的争议焦点并不存在必然的关联关系。综上，一审法院的判决是正确的，请求驳回华荣加工场的上诉请求。
华荣加工场向一审法院起诉请求：1、判令宏盛维修厂赔偿华荣加工场经济损失1262540元；2、判令吴新宇对宏盛维修厂上述债务承担无限连带清偿责任。一审中，华荣加工场变更第1项诉讼请求金额为2494535元。
宏盛维修厂向一审法院反诉请求：判令华荣加工场支付承包费及奖励273242元，并承担逾期付款的违约金。
一审法院认定事实：宏盛维修厂系个人独资企业，投资人吴新宇。2014年5月25日，甲方华荣加工场与乙方宏盛维修厂签订《承包合同》一份，主要内容为：“1、由乙方派专人负责甲方装载机驾驶员及车辆的管理，提高驾驶员的规范操作及操作水平，做好车辆的日常保养和维护，降低车辆维护成本，提高车辆使用寿命；2、甲方目前使用的装载机有柳工5吨铲车9台和3吨铲车1台，甲方将上述10辆装载机从2014年5月25日至2015年5月24日维修服务包干给乙方，每台每年包干费5万元，共计50万元（现有9台装载机在使用，1#装载机整修后按实际日期开始按合同计算），乙方须缴纳保证金5万元（从承包费中扣除），甲方两个月结算一次乙方的费用。在此期间，10台装载机的保养维修全部由乙方承担（其中不包含装载机轮胎、铲斗、斗齿、刀口板、柴油费用、车辆碰撞及人为故意引起的机械故障维修费用），乙方保证使用柳工专用配件和油品，同时必须保证甲方每日有7台装载机可以正常使用；3、甲方考核乙方，每月一次，若没有达到标准（保证每日有7台装载机正常使用），从承包费用里考核10%；……8、如乙方在承包期能够及时解决车辆故障，保证7台车每天正常使用，年底一次性奖励2万元；9、以上承包费以开具17%的增值税发票结算；……12、合同到期后，乙方要确保甲方10台装载机修复完整，交付后，并保证10个工作日内正常运作；13、双方中途违约的，要按承包金额的10%赔偿对方。……”。
合同签订后，宏盛维修厂按约派人为华荣加工场管理装载机、维修保养，华荣加工场从2014年8月至2015年1月陆续支付了宏盛维修厂承包费239168元。2015年4月1日，华荣加工场向宏盛维修厂发出考核通知，双方一致确认因宏盛维修厂2月份未按合同按时对华荣加工场的车辆进行维修保养，导致华荣加工场重大损失，华荣加工场进行考核后经双方协商，扣除宏盛维修厂2月份的承包费8000元。2015年4月14日、4月22日，华荣加工场先后两次委托律师向宏盛维修厂发函，提出宏盛维修厂未按约履行维修保养义务，给华荣加工场造成了巨大损失，限期来协商赔偿及处理方案。2015年5月23日，华荣加工场再次向宏盛维修厂发函，提出合同将到期，如宏盛维修厂不能按约将10台装载机修复完整，并在交付后保证10个工作日正常工作，将委托第三方对车辆进行维修，维修期间如宏盛维修厂不向华荣加工场提供车辆使用，将向其他单位租赁车辆，损失由宏盛维修厂承担。2015年5月25日，华荣加工场又向宏盛维修厂发函，提出合同到期前宏盛维修厂平均每日提供可勉强使用的装载机仅有4台，应当赔偿损失，合同到期后未按约将10台装载机修复完整并交付，所有装载机修复前暂不运行工作，宏盛维修厂未提供其他装载机以供使用，将向第三方租赁装载机以完成工作任务，造成的损失，由宏盛维修厂承担。限期宏盛维修厂书面确定维修项目及方案，并修复装载机，逾期则委托第三方维修。2015年5月28日，宏盛维修厂向华荣加工场回函，主要内容为：“以前我方一直按约履行了维修保养等义务，你方从未提出异议，临近合同期满却突然发函称我方未及时履行义务，是为了达到赖帐等目的；按合同约定，你方应两个月结算一次承包费用，但从2014年12月起即拒付承包费用，至今已拖欠近30万元，已经违约，希接函后三日内结清承包费；按合同约定，合同到期后我方应将你方的装载机修复完整并交付，我方履行义务时，你方不配合，按今日致函时现状，除因车祸的1台装载机尚在处理事故，其余车辆均在正常作业，我方将留员服务至2015年6月4日止，你方在此期间仍不能明确方案，我方人员将退场，由此引起的相关事宜由你方承担。”后双方继续互相发函指责对方违约，华荣加工场的装载机一直未修复，为此向一审法院提起诉讼。
一审另查明，经一审法院委托，张家港市价格认证中心对本案所涉10台装载机的维修项目及维修费用进行了鉴定，于2015年11月16日出具了价格鉴证结论书，结论为本案所涉10台装载机所需维修费用共计1006995元。华荣加工场支付了鉴定费1万元，为了鉴定的拆检费用4万元、吊车费、拖车费12000元，共计62000元。
一审审理中，华荣加工场陈述对于其主张的损失，除上述车辆维修费用1006995元、鉴定、拆检等费用62000元外，还包括从2015年5月25日起向第三方租赁9台装载机11个月的租金1485000元、为取证现场拍摄图片的费用2540元。
一审法院认为：华荣加工场与宏盛维修厂签订的《承包合同》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均有约束力，双方均应按约履行。华荣加工场与宏盛维修厂之间承揽合同关系依法成立。按《承包合同》约定，对于宏盛维修厂完成的工作，华荣加工场应每月考核一次，达不到标准要相应扣除承包费，但在2015年4月1日考核前，华荣加工场对宏盛维修厂完成的工作从未提出异议，应视为本次考核前的10个月内，除本次考核确认的2015年2月份以外，其他9个月宏盛维修厂均已按约完成了工作，经折算，上述期间华荣加工场共应支付宏盛维修厂承包费408666.67元（5万元/台*10台/12个月*10个月-8000元）。考虑到《承包合同》中约定其中1台装载机要整修后才由宏盛维修厂提供维护保养等服务，而双方均未提供证据证明该台装载机何时整修完毕由宏盛维修厂维护保养，一审法院酌情认定整修期间扣除承包费3000元，再扣除华荣加工场已付的239168元后，华荣加工场尚欠宏盛维修厂承包费166498.67元。《承包合同》还约定，华荣加工场应两个月结算一次承包费，但华荣加工场未按约支付，已构成违约。本次考核后不久，华荣加工场即陆续发函称宏盛维修厂签订合同后一直未按约完成工作，明显有悖诚实信用原则，在华荣加工场违约在先的情况下，本次考核后，即使宏盛维修厂未按约提供维修保养等服务并拒绝按约在合同期满后将10台装载机修复完整，亦不应承担违约责任，由此造成的损失，应由华荣加工场自行承担。综上所述，华荣加工场的本诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。宏盛维修厂要求华荣加工场支付承包费的反诉请求，一审法院予以支持。但上述考核之后两个月，华荣加工场一直向宏盛维修厂发函称宏盛维修厂未按约提供维护保养服务，宏盛维修厂未及时回复，后双方又未就承包费进行过结算，宏盛维修厂亦未提供证据证明已按约履行了义务，故宏盛维修厂主张的该部分承包费及奖励2万元，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：一、驳回张家港市华荣冶金材料加工场的本诉诉讼请求；二、张家港市华荣冶金材料加工场应于判决生效后十日内支付张家港市宏盛特种车辆维修厂拖欠的承包费166498.67元；三、驳回张家港市宏盛特种车辆维修厂的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26756元，由张家港市华荣冶金材料加工场负担；反诉案件受理费减半收取2700元，由张家港市宏盛特种车辆维修厂负担885元，由张家港市华荣冶金材料加工场负担1815元。
二审中，宏盛维修厂向本院提交了部分维修单据，证明需要维修的项目是由华荣加工场下单给宏盛维修厂，然后以此作为考核的一个标准。
对于宏盛维修厂二审提交的证据，华荣加工场发表如下质证意见：该组证据不属于新证据；该组证据仅有宏盛维修厂的单方签名，故仅约束宏盛维修厂；该组证据中标注日期为4月2日的显示有7台车需要维修，4月3日有5台车需要维修，4月4日有7台车需要维修，4月5日有5台车需要维修，4月6日有5台车需要维修，显然每日可以运行的装载机，不符合约定的7台；对于每台装载机的维修项目，华荣加工场持有异议，除了标注需要维修的部件外，还存在其他需要维护、修理的项目；对于每台装载机的维修项目，均标注为同一维修人员一人修理，并由其进行修理后的确认，这不符合客观实际和验收要求；其他没有标注维修项目的装载机，亦存在繁多的维修项目，在合同期内，宏盛维修厂作为履行义务的一方应就其已按约履行义务承担举证责任；宏盛维修厂提供的该组证据恰恰证明了其在合同期内没有按约履行义务，华荣加工场对其证明目的不认可。
二审经审理查明，宏盛维修厂于一审中举证了其自制的应收账款明细账一份，该份证据显示自2014年7月至2015年3月，宏盛维修厂逐月开具了相应的修理费发票，并分别于2014年8月27日、2014年10月24日、2014年12月26日、2015年1月26日收到华荣加工场向其支付的62500元、51667元、83334元、41667元，合计239168元；华荣加工场对此质证认为：该证据系宏盛维修厂单方制作，对于已付金额没有异议，但是余款不应再向华荣加工场主张。
二审庭审中，双方当事人一致确认《承包合同》中所约定的待整修后再投入使用的装载机在合同期内一直未整修好，亦未投入使用。
另，宏盛维修厂于二审庭审中明确其现场维修人员一直到2015年6月4日才撤场，之前一直在提供维修保养服务；对此，华荣加工场陈述宏盛维修厂的现场维修人员是在2015年5月合同到期后离开现场的，离开之前现场维修人员确实能提供维修保养服务，但认为宏盛维修厂所提供的服务并不符合合同的约定，每天可以运行的装载机数量基本在4台左右。
二审经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、华荣加工场主张因宏盛维修厂存在违约，故其有权拒绝支付承包费能否成立？二、华荣加工场主张宏盛维修厂应向其承担损失赔偿责任依据是否充分？三、华荣加工场就本案所涉承包费计算方式提出的异议能否成立？
本院认为，关于争议焦点一，就宏盛维修厂所提供的服务，双方在《承包合同》中约定由华荣加工场每月考核一次，若没有达到标准，则从承包费用中扣减相应款项。现在双方合同履行期间内，在2015年4月之前，仅有证据显示华荣加工场曾于2015年4月1日，就宏盛维修厂2015年2月份的履行行为发出考核通知扣除承包费8000元，并未有其他证据显示在此之前华荣加工场曾就宏盛维修厂的履约行为提出过异议，且华荣加工场自2014年8月至2015年1月期间一直在持续向宏盛维修厂支付承包费。故一审法院认定在2015年4月份之前的10个月内，除2015年2月份以外的其他9个月宏盛维修厂均已按约完成了工作，并无不当。华荣加工场主张宏盛维修厂存在违约而拒绝支付相应承包费，依据不足，不能成立。
关于华荣加工场上诉提出宏盛维修厂未足额开具发票故其不应支付承包费的问题，因双方签订的《承包合同》并未将发票的开具约定为本案所涉承包费的支付条件，故华荣加工场以此为由主张不应支付剩余承包费，亦不能成立。
关于争议焦点二，如前所述，在2015年4月之前除2015年2月份以外宏盛维修厂按约履行了合同义务，但在此期间内华荣加工场并未能按约履行全部的付款义务，故一审法院认定系华荣加工场违约在先，并无不当。而从二审庭审中双方就合同履行行为的陈述来看，即便在华荣加工场违约在先的情形下，宏盛维修厂仍让其维修人员在现场提供服务直至合同期届满。故在此情形下，华荣加工场主张应由宏盛维修厂承担损失赔偿责任，依据并不充分，一审法院未予支持，并无不当。
关于争议焦点三，因双方当事人于二审庭审中一致确认合同中所约定的待整修后再投入使用的装载机在合同期内并未投入使用，故宏盛维修厂实际提供服务所涉的装载机仅为9台，进而至2015年4月的承包费应为367000元（50000元/台/年÷12个月/年×10个月×9台-80**元），再扣除华荣加工场已付的239168元，华荣加工场尚欠宏盛维修厂的承包费金额应为127832元。
综上，华荣加工场的上诉请求部分成立；因双方当事人二审一致确认合同期内有一台装载机未实际投入使用，进而影响了承包费的具体计算方式，本院二审就结欠的承包费金额予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持江苏省张家港市人民法院（2015）张锦商初字第00114号民事判决第一项，即：驳回张家港市华荣冶金材料加工场的本诉诉讼请求；
二、变更江苏省张家港市人民法院（2015）张锦商初字第00114号民事判决第二项为：张家港市华荣冶金材料加工场应于本判决生效后十日内支付张家港市宏盛特种车辆维修厂拖欠的承包费127832元；
三、撤销江苏省张家港市人民法院（2015）张锦商初字第00114号民事判决第三项；
四、驳回张家港市宏盛特种车辆维修厂的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费26756元，由张家港市华荣冶金材料加工场负担；一审反诉案件受理费减半收取2700元，由张家港市宏盛特种车辆维修厂负担1437元，由张家港市华荣冶金材料加工场负担1263元；二审案件受理费28571元，由张家港市宏盛特种车辆维修厂负担1437元，由张家港市华荣冶金材料加工场负担27134元。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 丁 兵
审判员 高小刚
二〇一七年四月十四日
书记员 郭聪敏