河南省鹤壁市山城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）山刑初字第66号
公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
被告人朱晓俊，男，1972年1月出生，汉族。因涉嫌犯对单位行贿罪，于2014年12月9日被抓获，临时寄押于哈尔滨市南岗区看守所，同月12日被鹤壁市山城区人民检察院指定居所监视居住，同月26日被鹤壁市公安局红旗分局刑事拘留。因涉嫌犯对单位行贿罪、滥用职权罪，经鹤壁市人民检察院决定，于2015年1月13日被鹤壁市公安局红旗分局执行逮捕，同年2月16日被鹤壁市山城区人民检察院决定取保候审，于2015年6月25日被本院取保候审。
辩护人唐海文，河南奥博律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民检察院以山检公诉刑诉（2015）30号起诉书指控被告人朱晓俊犯对单位行贿罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市山城区人民检察院指派检察员徐大伟出庭支持公诉。被告人朱晓俊及其辩护人唐海文到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹤壁市山城区人民检察院指控：
2008年至2012年期间，哈药集团生物疫苗有限公司（以下简称生物疫苗公司）业务员朱晓俊在向鹤壁市销售禽流感疫苗过程中，违反国家规定，将鹤壁市财政资金支付的禽流感疫苗未实际发货部分，分别置换成市场上可以销售的疫苗（以下简称市场疫苗）和折算成现金返还鹤壁市畜牧局兽医服务中心。2008年到2012年期间，生物疫苗公司共计返还鹤壁市畜牧局兽医服务中心价值400.2万元的疫苗和319.224万元现金，生物疫苗公司共计非法获利711.576万元。
公诉机关针对上述事实向本院提交了书证：畜牧局文件、记账凭证、工商登记、户籍证明等，证人常某某、孙某某、杨某某、彭某某等的证言，被告人朱晓俊的供述和辩解，司法会计鉴定意见书等证据。据此认为，被告人朱晓俊身为生物疫苗公司直接责任人员，在经济往来中，违反国家规定，给予事业单位回扣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十一条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以对单位行贿罪追究被告人朱晓俊的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人朱晓俊及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。但其辩护人发表如下辩护意见：首先，置换禽流感疫苗行为不构成对单位行贿罪。疫苗订购合同为民事合同，基于合同相对人的要求，生物疫苗公司对合同的履行内容进行了部分等价变更，但没有获取不正当利益，故不能认定生物疫苗公司有行贿的故意。朱晓俊协助销售置换的疫苗的行为，是鹤壁市畜牧局兽医服务中心在取得疫苗后的自行处置行为，故置换的400.2万元的疫苗款也不能认定为行贿金额。第二，朱晓俊有自首情节、自愿认罪，生物疫苗公司已超额返还涉案款，挽回国家公共利益损失；该案由鹤壁市畜牧局兽医服务中心利用优势地位索贿引发，朱晓俊的行为属职务行为且系初犯，其表现一贯良好无犯罪前科，故请求法庭对朱晓俊从轻、减轻或者免除处罚。
经审理查明：
2008年至2012年，朱晓俊在生物疫苗公司任河南地区禽流感疫苗的销售员职务。朱晓俊与鹤壁市畜牧局兽医服务中心的主任常某某联系销售业务。2008年常某某告知朱晓俊：财政订购的禽流感疫苗在鹤壁市浪费严重，鹤壁市畜牧局决定置换部分禽流感疫苗为市场疫苗，多余的禽流感疫苗不发货，按当年价款的30%变现返还，由其代收现金。朱晓俊向公司销售科长杨某某汇报，杨某某向上级领导汇报，后于2008-2010年执行该意见。2011年朱晓俊向营销部长李某某汇报，李某某向上级领导汇报，后于2011-2012年执行该意见。朱晓俊每年年底都与常某某对账，核对疫苗的订货、发货、置换数量，并给付常某某未发货疫苗款的30%的现金。朱晓俊给付的现金都是以运费的名义报销的，在生物疫苗公司报销凭证上依次有营销部长、销售部长、总经理和财务总监签字。
另查明，根据河南中信达会计师事务所有限公司的司法会计鉴定报告（豫中会所（2015）会鉴字第1号），2008-2012年鹤壁市畜牧局兽医服务中心置换疫苗2090万毫升，价款4002000元；剩余疫苗数量5510万毫升，价款10308000元；生物疫苗公司按剩余疫苗价款30%的比例返还鹤壁市畜牧局兽医服务中心现金3192240元，生物疫苗公司获利7115760元。
2014年12月9日朱晓俊被抓获，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有公诉机关当庭举证并经法庭质证，本院予以认证的下列证据证实：
书证
哈药集团有限公司企业法人营业执照（副本）复印件一份，生物疫苗公司企业法人营业执照（副本）复印件三份，黑龙江省兽药一厂企业法人营业执照、黑龙江省畜牧局黑牧（人劳）字（1992）第129号文件、企业名称变更核准通知书（国）名称变核内字（2007）第158号、企业改制登记申请书的复印件各一份，证实生物疫苗公司的更名、改制及公司性质。
鹤壁市畜牧局组织机构代码证、鹤壁市畜牧局兽医服务中心事业单位法人证书及组织机构代码证的复印件各一份。
2008年至2012年鹤壁市畜牧局关于解决疫苗配套经费的请示文件9份，2008年至2012年鹤壁市财政局关于下达市畜牧局免疫疫苗配套资金预算指标的通知文件10份。
河南中信达会计师事务所有限公司对朱晓俊对单位行贿案相关经济事项司法会计鉴定报告（豫中会所（2015）会鉴字第1号），证实：2008-2012年鹤壁市畜牧局兽医服务中心订购生物疫苗公司禽流感疫苗共计11050万毫升，总价款20900000元。其中实际发货3450万毫升，价款6590000元；置换疫苗2090万毫升，价款4002000元；剩余疫苗数量5510万毫升，价款10308000元；按剩余疫苗价款30%的比例返还鹤壁市畜牧局兽医服务中心现金3192240元，生物疫苗公司获利7115760元。
财政部、农业部《高致病性禽流感防治经费管理暂行办法》（财农（2004）5号）、《河南省人民政府办公厅关于印发河南省突发重大动物疫情应急预案的通知》（豫政办（2006）46号）、《河南省高致病禽流感防治经费管理暂行办法》，证实：国家对禽流感实施强制免疫，普免普防疫苗经费由国家全部负担，其中中央负担50%，省、市、县财政分别负担20%、20%、10%。禽流感防治经费专款专用、不得挤占、挪用和虚报冒领。
河南省人民政府重大动物疫情应急指挥部办公室内部明电豫政防办（2009）3号文件，河南省畜牧局内部明电豫牧明（2011）24号文件、河南省畜牧局豫牧（2011）23号文件、河南省畜牧局关于重大动物疫病疫苗招标情况的通报（2011年），河南省畜牧局、河南省财政厅豫牧计（2014）32号文件。
鹤壁市畜牧局2008-2012年记账凭证及收据。
朱晓俊户籍证明、悔过书，证实朱晓俊的基本身份信息情况及悔罪态度。
生物疫苗公司出具的关于朱晓俊个人信息的证明，证实朱晓俊于2001年12月调入黑龙江省生物制品一厂销售科，负责河南省市场苗的销售工作，于2013年6月离职。
抓捕经过、情况说明、出所登记表，证实：2014年12月9日8时30分，黑龙江省哈尔滨市公安局南岗分局刑事案件指导大队侦查员在哈尔滨市南岗区征仪路与保健路交口的“大格大药房”门前，将前来买药的网上通辑犯罪嫌疑人朱晓俊抓获，并临时寄押于哈尔滨市南岗区看守所，于2014年12月12日出所，转鹤壁市公安局。
鹤壁市山城区人民检察院出具的扣押财物清单两份。
（二）被告人的供述和辩解
被告人朱晓俊的供述和辩解，证实：朱晓俊原系生物疫苗公司的销售员，2008年至2012年负责河南地区禽流感疫苗的销售。
河南省禽流感疫苗经费由国家财政配置，生物疫苗公司通过招标成为河南省的供货商之一。朱晓俊主要与鹤壁市畜牧局兽医服务中心的部门经理常某某联系、沟通鹤壁市的销售业务。2008年初，常某某电话联系朱晓俊说：市场疫苗在鹤壁的县里有很大的需求，禽流感疫苗浪费严重，且市、县配套资金紧张，经局领导班子研究决定置换部分禽流感疫苗为市场疫苗，余货不发货，按当年招标价款的30%的现金返还鹤壁市，70%归生物疫苗公司。朱晓俊将该意见向公司销售科长杨某某汇报，杨某某询问确定是否为鹤壁市畜牧局的单位意见及现金支付问题、向上级领导汇报后，回复同意该意见。朱晓俊还和常某某一起到了鹤壁市畜牧局副局长孙某某的办公室协商了返还现金和置换市场疫苗的事情。孙某某明确告诉朱晓俊局里领导也知道这件事儿。2011-2012年朱晓俊都向营销部长李某某汇报，李某某向上级领导汇报后回复朱晓俊按之前的惯例执行。
2008-2012年鹤壁市置换禽流感疫苗情况：2008年至2010年鹤壁市每年都置换了400万毫升价款80万元的禽流感疫苗；2011年至2012年鹤壁市每年都置换了445万毫升价款80.1万元的禽流感疫苗；2009年至2012年朱晓俊每年都帮助常某某以70%的市场价格销售置换出的200万毫升的市场疫苗。
2008-2012年生物疫苗公司返还鹤壁市畜牧局兽医服务中心现金及获利情况：2008年朱晓俊将未发货的700万毫升禽流感疫苗按照价款140万元的30%共计42万元现金支付给常某某，生物疫苗公司获利未发货部分价款的70%即98万元；2009年朱晓俊将未发货的800万毫升禽流感疫苗按照价款160万元的30%共计48万元现金支付给常某某，生物疫苗公司获利未发货部分价款的70%即112万元；2010年朱晓俊将未发货的1100万毫升禽流感疫苗按照价款220万元的30%共计66万元现金支付给常某某，生物疫苗公司获利未发货部分价款的70%，即154万元；2011年朱晓俊将未发货的1800万毫升禽流感疫苗按照价款324万元的30%共计97.2万元现金支付给常某某，生物疫苗公司获利未发货部分价款的70%即226.8万元；2012年朱晓俊将未发货的1755万毫升禽流感疫苗按照价款315.9万元的30%共计94.77万元现金支付给常某某，生物疫苗公司获利未发货部分价款的70%即221.13万元。上述朱晓俊共计给付常某某现金347.97万元，生物疫苗公司获利共计811.93万元。朱晓俊因业务量上升，完成了公司的任务目标，拿到了年奖。
2008-2012年朱晓俊在生物疫苗公司的财务报销情况：2008年的42万元现金是生物疫苗公司在年底通过给其它地市的市场疫苗降价、发票开为鹤壁市禽流感疫苗的方式在公司账上走平的；2009年的48万元现金是朱晓俊以哈尔滨捷隆运输有限公司运费75.555万元的形式在生物疫苗公司账上走平的，余额用于应急副反应补偿款了；2010年66万元现金是朱晓俊以哈尔滨新一物流有限公司的发票、哈尔滨延青运输有限公司的发票、哈尔滨宝隆运输有限公司的发票报销的，共计69.4624万元，其中给常某某的现金66万元；2011年的97.2万元现金是经生物疫苗公司领导同意后以市场疫苗货款垫付的，在2012年以运费的形式报销的；2012年朱晓俊以哈尔滨福泽兴旺运输队发票、哈尔滨安强货物运输有限公司发票、哈尔滨红联货物运输中心发票报销共计207.98万元，其中191.97万元系用于给付常某某的2011年、2012年的现金，余额16，01万元为税金。在报销凭证上有朱晓俊、营销部长，副总经理、总经理，财务总监的签字。签字的人都知道不是真实的运费，是用来支付鹤壁市畜牧局兽医服务中心常某某现金的。以鉴定意见为准。
（三）证人证言
1．证人杨某某的证言：1991年至2012年11月份在生物疫苗公司工作，工作期间先后任销售部经理、销售部部长和总经理助理，后辞职了。2008年国家实施政府采购免费发放禽流感疫苗政策，鹤壁市畜牧局选定生物疫苗公司作为供货单位，公司销售员朱晓俊负责该地区的禽流感疫苗销售业务。2008年的一天朱晓俊通过电话向其汇报：鹤壁市畜牧局兽医服务中心的负责人常某某要求生物疫苗公司以副反应费的形式返还未发货部分禽流感疫苗款30%的现金，如有继续发货的情况再退还。杨某某向彭某某汇报，彭某某向总经理韩耘汇报又与财务上研究，最后同意该方案。另外从2008年开始，鹤壁市不再支付订购市场疫苗的价款，而是从其订购的禽流感疫苗款中划出一部分，这件事当时杨某某没有向彭某某等公司上级领导请示。财务上现金的提取方式是业务员与财务沟通、业务员填写借据、各级领导签字（销售部长、副总、财务老总、公司老总）。杨某某不明知朱晓俊销售一部分鹤壁市置换的市场疫苗的事情。
2．证人李某某的证言（现任生物疫苗公司总经理助理）：2011年10月至2014年5月任生物疫苗公司营销一部部长，主要职责是负责禽类市场疫苗和禽流感疫苗的销售工作，管理本部门业务员。2011年10月份的一天，朱晓俊到李某某办公室汇报说：2008年鹤壁市畜牧局领导要求将订购的禽流感疫苗置换一批市场疫苗和返还一部分现金，原营销部长现任副总杨某某和老总都知道这个事，财务支出需要公司通过调账的方式走平。李某某向杨某某请示后回复朱晓俊按之前的手续办理。2012年朱晓俊也请示过，李某某就直接同意了。朱晓俊以出差借备用金的形式从公司账上提出现金，然后找发票报账。朱晓俊一般先将发票让财务看下能否报销，财务同意了再贴报销单。李某某对朱晓俊的发票不再审核，直接签字同意。
3．证人彭某某的证言：1999年至2011年在生物疫苗公司工作，先后任销售副总、工会主席等职务。2008年国家实施政府采购免费发放禽流感疫苗政策，鹤壁市畜牧局选定生物疫苗公司作为供货单位。当时的业务员是朱晓俊，销售部长是杨某某，分管销售的副总是彭某某，总经理是韩耘。杨某某找到彭某某说：业务员朱晓俊反映鹤壁市畜牧局兽医服务中心要求以副反应费的形式返还未发货部分的禽流感疫苗款30%的现金。彭某某向总经理韩耘汇报，韩耘开会研究后同意。彭某某不清楚置换市场疫苗的情况。生物疫苗公司财务提取现金的方式是由业务员、销售部长、财务副总、销售副总、总经理签字后才能提取。
4．证人陈某的证言（原系管理鹤壁市畜牧局兽医服务中心财务的会计）：2002年至2010年陈某兼管鹤壁市畜牧局兽医服务中心的财务账目，主管领导是鹤壁市畜牧局副局长孙某某。2007年至2008年孙某某安排陈某办理了一张鹤壁市农村信用社的银行卡，保管鹤壁市畜牧局兽医服务中心的禽流感疫苗回款，其中一部分是多出来的禽流感疫苗结余款，另一部分是禽流感疫苗置换成市场疫苗后的销售款。
5．证人申某某的证言（原系管理鹤壁市畜牧兽医服务中心财务的会计）：鹤壁市畜牧局兽医服务中心小金库的钱都是禽流感疫苗厂家的返款。
6．证人孙某某的证言（原系鹤壁市畜牧局副局长）：兽医服务中心是鹤壁市畜牧局下属的二级机构，有经营疫苗的权利，属独立法人的事业单位。2007年至2010年，鹤壁市财政订购的禽流感疫苗浪费严重。2007年7、8月份，兽医服务中心的主任常某某说：疫苗问题有的地市已经解决了，就是与生产厂家商谈将剩余的疫苗款中市、县配套经费以服务费的形式返回，再上交省畜牧局欠费。孙某某听后让常某某将情况问详细。过了几天常某某将厂家的业务员朱晓俊带到了他办公室商谈此事。朱晓俊表示向公司领导汇报后给回复。过了几日朱晓俊回复常某某可以做。2008-2012年都是按照这个办法执行，每次返款都由常某某经办。对于常某某与朱晓俊商谈的置换禽流感疫苗的行为，孙某某不清楚。
6．证人常某某的证言（原系鹤壁市畜牧局兽医服务中心主任），证实：2007年底常某某联系生物疫苗公司业务员朱晓俊商谈禽流感疫苗的问题。2008年至2012年常某某都与朱晓俊对账，并收取生物疫苗公司返还的未发货禽流感疫苗价款的30%的现金，大概400多万元。每年都置换80万元的市场疫苗，其中40万元的市场疫苗由朱晓俊按70%的价格销售后给付现金，另外的40万元的市场疫苗由鹤壁市畜牧局兽医服务中心销售，共计变现300多万元。2010年之前常某某将现金交由会计陈某，2011年以后交由会计申某某。
本院对辩护人提出的辨护意见综合评判如下：
第一，关于将置换行为认定为对单位行贿罪属法律适用错误、置换的疫苗款不能认定为行贿金额的辩护意见的评判。经查，朱晓俊参与置换的行为属职务行为，置换行为违反了国家关于禽流感防治经费专款专用的政策规定，生物疫苗公司在实施置换行为时主观上具有巩固、保持与鹤壁市畜牧局兽医服务中心业务往来关系、谋求未发货禽流感疫苗70%价款的不正当利益的目的，故该辩护意见本院不予采信。
第二，关于辩护人认为朱晓俊具有自首情节的辩护意见的评判。经查，在卷有朱晓俊悔过书、自首书，南岗公安局刑事案件指导大队的抓捕经过和情况说明等证据，可以证实朱晓俊虽主观上具有投案意愿，但在时间和条件允许的情况下未实施投案的客观行为，故不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的第一条之规定，该辩护意见本院不予采信。
第三，关于朱晓俊自愿认罪，系职务行为，且生物疫苗公司已返还涉案款及朱晓俊一贯表现良好无犯罪前科的辩护意见，经查证属实，该辩护意见本院予以采信。
本院认为，朱晓俊身为国有企业负责销售的直接责任人员，参与了违反国家政策向鹤壁市畜牧局兽医服务中心置换禽流感疫苗共计400.2万元、给予鹤壁市畜牧局兽医服务中心未发货禽流感疫苗款的30%的现金共计319.224万元的行为，使生物疫苗公司非法获利达711.576万元，其行为构成对单位行贿罪，鹤壁市山城区人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。朱晓俊归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻或减轻处罚。结合社区矫正意见，可以适用缓刑。案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十一条，第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人朱晓俊犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验其从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谷 堃
审 判 员 付 蕾
助理审判员 崔艳丽
二〇一五年九月十七日
书 记 员 申丽春
附：本案所引用的法条
《中华人民共和国刑法》
第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。