江苏省苏州市中级民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏05刑终464号
原公诉机关江苏省太仓市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，个体驾驶员。2015年4月23日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（同月22日被羁押），同年5月27日被释放，次日被取保候审，2016年6月2日被太仓市人民法院决定执行逮捕。现羁押于太仓市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某，个体驾驶员。2015年4月23日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（同月22日被羁押），同年5月27日被释放，次日被取保候审，2016年6月2日被太仓市人民法院决定执行逮捕。现羁押于太仓市看守所。
辩护人张辉，上海福一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，装卸工。2015年4月23日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（同月22日被羁押），同年5月27日被释放，次日被取保候审，2016年6月2日被太仓市人民法院决定执行逮捕。现羁押于太仓市看守所。
上诉人（原审被告人）张某乙，装卸工。2015年4月23日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（同月22日被羁押），同年5月27日被释放，次日被取保候审，2016年6月2日被太仓市人民法院决定执行逮捕。现羁押于太仓市看守所。
原审被告人刘某，无业。2015年5月20日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2016年6月2日被太仓市人民法院决定执行逮捕。现羁押于太仓市看守所。
江苏省太仓市人民法院审理江苏省太仓市人民检察院指控原审被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙、刘某犯盗窃罪一案，于2016年6月2日作出(2015)太刑二初字第00332号刑事判决。原审被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员杨凡出庭履行职务，上诉人张某甲、李某甲、张某乙、上诉人吴某及其辩护人张辉到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：陈某（另案处理）系装卸工包工头，2015年3月，陈某受上海煜联物流有限公司负责人胡某甲委托，搬运徐州正达双龙进出口贸易有限公司存放在太仓市浮桥镇苏晨电子厂仓库内的玉米酒糟粕，陈某发现该仓库管理松懈，遂与被告人刘某预谋盗窃仓库内玉米酒糟粕卖掉获利。随后被告人陈某指使手下工人被告人李某甲、张某乙等人负责装车，被告人刘某联系小货车司机被告人张某甲、吴某负责运输至上海，陈某、刘某负责将货物销售至上海饲料公司。2015年3月21日至4月20日期间，陈某共组织实施盗窃玉米酒糟粕7次，被告人刘某参与其中3月21日的盗窃，盗窃价值人民币41206元；被告人张某甲、吴某在明知陈某系盗窃行为后仍参与其中4月3日、5日、16日、18日的4次盗窃，盗窃价值人民币191026元；被告人李某甲、张某乙在明知陈某系盗窃行为仍参与其中4月16日、18日的2次盗窃，盗窃价值人民币96250元。
另查明，2015年4月21日，徐州正达双龙进出口贸易有限公司向太仓市公安局报案。公安机关经调查发现被告人李某甲、张某乙、张某甲、吴某等人有重大作案嫌疑。次日，公安机关赴上海传唤被告人张某甲、吴某，被告人张某甲、吴某在接受公安机关调查时如实供述了自己的罪行。当日，公安机关在苏晨电子厂仓库抓获被告人李某甲、张某乙，被告人李某甲、张某乙如实供述了自己的罪行。2015年5月19日，被告人刘某接电话通知后自动至公安机关投案，并如实供述其盗窃犯罪事实。
案发后，公安机关从被告人刘某处扣押人民币17000元，现暂扣于太仓市公安局，从相关人员处扣押玉米酒糟粕58.53吨，已发还被害单位。在本案审理期间，被告人张某甲退出人民币15000元，被告人吴某退出人民币10000元，被告人李某甲退出人民币2000元，被告人张某乙退出人民币3000元，被告人刘某退出人民币2000元，现均暂扣于江苏省太仓市人民法院。
认定上述事实的证据有被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙、刘某的供述及辨认笔录，被害人胡某丙的陈述，证人胡某甲、汪某、李某乙、张某丙、林某、胡某乙、姚某、费某的证言，证人陈某的证言及辨认笔录，公安机关提供的相关通话录音，扣押、发还物品清单，公安机关调取的银行卡记录、过磅记录，抓获经过，接处警工作登记表，常住人口基本信息，在逃人员登记表，情况说明，被告人吴某提供的记账单，法院暂扣单，太仓市价格认证中心出具的价格鉴证结论书等。
原审法院认为，被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙盗窃他人财物，数额巨大，被告人刘某盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人刘某在第一次与陈某共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙在与陈某共同盗窃犯罪中起辅助作用，系从犯。鉴于被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙系从犯，到案后如实供述自己的罪行；被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节；五被告人当庭自愿认罪，退出了部分赃款。对被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙减轻处罚，对被告人刘某从轻处罚。据此，对被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以盗窃罪分别判处被告人张某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人吴某有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人李某甲有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人张某乙有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；暂扣于太仓市人民法院和太仓市公安局的被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙、刘某退赃款人民币四万九千元，发还被害单位徐州正达双龙进出口贸易有限公司；责令被告人张某甲、吴某、李某甲、张某乙、刘某退出尚未退出的抵赃款，发还被害单位徐州正达双龙进出口贸易有限公司。
上诉人张某甲上诉称：其事先并不知道是偷，没有共同盗窃的故意；原审量刑过重。
上诉人吴某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：上诉人吴某系自首，自愿认罪，主动退赃，原审量刑过重。
上诉人李某甲上诉称：原审对其量刑过重。
上诉人张候平上诉称：其在共同犯罪中的作用不大，原审量刑过重。
出庭检察员当庭发表的意见为：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的一致，且全部证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人张某甲称其事先并不知道是偷，没有共同盗窃的故意的上诉理由，经查，虽然上诉人张某甲在陈某组织的盗窃时，事先并不明知陈某是让其盗窃玉米酒糟，但上诉人张某甲、吴某、张革、张候平在侦查机关的供述及本案证人陈某的证言证实，每次陈某约上诉人张某甲等人去仓库拉货均是在晚上，仓库没有门卫，进出大门也没有手续，第一次拉了空车，是因为陈某说客户在，货是客户的，拉货不能让客户知道，至第四次时上诉人张某甲已经明知陈某是在实施盗窃，但其为了自己的利益仍然参与帮助陈某实施之后的四次盗窃，故上诉人张某甲与陈某等人形成盗窃的概括合意，其行为构成盗窃罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴某及其辩护人提出吴某系自首的上诉理由，经查，公安机关在接到徐州正达双龙进出口贸易有限公司报案后，经调查发现上诉人吴某等人有重大嫌疑，次日在上海传唤上诉人吴某，虽然上诉人吴某在到案后如实供述了自己的犯罪事实，但由于其缺乏归案的主动性，依法不能认定为自首，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、吴某、李某甲、张某乙盗窃他人财物，数额巨大，原审被告人刘某盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人刘某在与陈某共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人张某甲、吴某、李某甲、张某乙在与陈某共同盗窃犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人张某甲、吴某、李某甲、张某乙到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；上诉人张某甲、吴某、李某甲、张某乙及原审被告人刘某退出了部分赃款，酌情从轻处罚。综上，原审人民法院对本案的判决事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，原审法院根据上诉人张某甲、吴某、李某甲、张某乙盗窃数额、地位作用及量刑情节所作出的量刑适当，故上诉人张某甲、李某甲、张某乙、吴某及其辩护人认为原审判决量刑过重的的上诉理由不能成立，本院不予采纳。江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 赵园园
二〇一六年九月十四日
书 记 员 马瑞林