湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）怀中行终字第72号
上诉人（原审原告）怀化金雄混凝土有限公司，住所地怀化市中方县泸阳镇五里村陈家组，组织机构代码58492257-7。
法定代表人张伟伟,董事长。
委托代理人王建辉，湖南淮新律师事务所律师。
委托代理人谢冬菊，女，1961年11月5日，土家族，住湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人（原审被告）怀化市质量技术监督局，住所地怀化市鹤城区锦溪北路130号，组织机构代码00663003-8。
法定代表人方艳,局长。
委托代理人周武，男，1970年4月27日出生，苗族，系怀化市质量技术监督局法制科科长，住怀化市鹤城区。
委托代理人曾德胜，男，1973年3月1日出生，汉族，系怀化市质量技术监督局监督稽查支队支队长，住湖南省通道侗族自治县。
上诉人怀化金雄混凝土有限公司（以下简称金雄公司）与被上诉人怀化市质量技术监督局（以下简称怀化市质监局）质量监督行政处罚纠纷一案，怀化市鹤城区人民法院已于2015年7月23日作出（2015）怀鹤行初字第15号行政判决，原审原告怀化天凯商品混凝土有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法书面审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月3日，被告怀化市质监局以在专项检查中，发现原告金雄公司生产各种混凝土所使用的配合比中水泥用量低于明示的配合比中水泥用量标准，存在使用阴阳配合比生产混凝土的行为为由，决定立案查处。其后，被告工作人员向原告核对了水泥、矿粉、粉煤灰的实际用量，提取了原告的混凝土配合比设计试验报告、混凝土开盘鉴定，以及原告与怀化鸿大建筑工程有限公司签订的商品混凝土买卖合同。2014年4月23日，被告向原告送达了（怀）质监责改字（2014）7号《责令改正通知书》。2014年7月16日，被告向原告送达了（湘怀）质监告字（2014）21号行政处罚告知书。被告根据原告的申请，于2014年8月7日公开举行了听证会。2014年8月28日，怀化市质监局作出（湘怀）质监罚字（2014）27号行政处罚决定,认定原告金雄公司在2013年9月23日的混凝土开盘鉴定、2013年3月的混凝土配合比设计试验报告中，确定了各种强度混凝土设计、试验确定的配合比参数和28天抗压强度要求值，其中C30强度等级混凝土水泥用量为270kg/m3,C30水下强度等级混凝土水泥用量为290kg/m3。原告销售到鸿大第六区项目的混凝土4674m3，货值金额1677340元；其中C30强度等级混凝土减少水泥用量122.422吨，C30水下强度等级混凝土减少水泥用量134.699吨，水泥少量合计257.121吨，按怀化水泥市场最低销售价370元/吨计算,原告违法所得95135元。怀化市质监局认为原告在生产混凝土时存在以次充好的行为，符合“国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”关于“以次充好”的定义，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，决定给予原告金雄公司以下行政处罚：1、责令停止生产以次充好的商砼；2、没收违法所得95135元；3、处货值金额5%的罚款83867元。2014年9月2日，怀化市质监局将行政处罚决定书送达了原告。原告不服向怀化市人民政府申请行政复议，2015年2月9日，怀化市人民政府作出怀府复决字(2015)第5号行政复议决定，维持了被告作出的行政处罚决定。原告仍不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
另查明，原告金雄公司成立于2011年11月7日，经营范围为混凝土生产、销售。在生产混凝土过程中，原告先后对混凝土配合比进行了设计，其中2013年2-3月的混凝土配合比设计实验报告显示混凝土配合比选定结果，强度等级为C30混凝土水泥用量270kg/m3、矿粉用量58kg/m3、粉煤灰用量58kg/m3，强度等级为C30水下混凝土水泥用量290kg/m3、矿粉用量60kg/m3、粉煤灰用量48kg/m3；硬化混凝土性能测试28天抗压强度结果C30混凝土为40Mpa，C30水下混凝土为40.8Mpa。2013年4月4日原告出具的C30水下混凝土出厂合格证，以及2013年9月23日的混凝土开盘鉴定载明的配合比，C30、C30水下两种混凝土除对河砂、机制砂、碎石、水的用量进行了调整外，水泥、矿粉、粉煤灰用量均维持不变。
自2013年5月12日至2013年12月22日，原告金雄公司共生产强度等级为C30的混凝土2602m3，较配合比设计水泥少量122422.25kg,平均水泥用量222.95kg/m3；自2013年1月1日至2013年4月27日，原告共生产强度等级为C30水下的混凝土2072m3，较配合比设计水泥少量134699.25kg,平均水泥用量224.99kg/m3。
2013年2月26日，怀化市建筑工程质量检测中心对鸿大第六区2号楼67号桩进行28天抗压强度检验，样本抗压强度为35Mpa。2013年9月13日，怀化市建筑工程质量检测中心对鸿大第六区2号楼23层梁板梯进行28天抗压强度检验，样本抗压强度为33.2Mpa。
原审法院认为：《中华人民共和国产品质量法》第三十二条规定：“生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”《混凝土质量控制标准》(GB51064-2011)第4.0.1条规定，混凝土配合比设计应符合国家现行行业标准《普通混凝土配合比设计规程》JGJ55的有关规定。根据《普通混凝土配合比设计规程》(JGJ55-2011)第4章“混凝土配制强度的确定”的规定，强度等级为C30的混凝土配合比的强度标准值为38.2Mpa。根据上述规定，生产者应当根据混凝土的性能等级对应的抗压强度进行配合比设计，即对混凝土的原材料用量比例在法定范围内合理设计，以达到上述质量规范规定的抗压强度。
《混凝土质量控制标准》(GB50164-2011)第4.0.3条规定：“对首次使用、使用间隔时间超过三个月的配合比应进行开盘鉴定，开盘鉴定应符合下列规定：1、“生产使用的原材料应与配合比设计一致。”《混凝土质量控制标准(GB50164-2011)条文说明》对该条文的解释为：“对于首次使用、使用间隔时间超过三个月的混凝土配合比，在使用前进行配合比审查和核准是不可忽略的。生产使用的原材料应与配合比设计一致是指原材料的品种、规格、强度等级等指标应相同。”根据上述规定，生产者实际生产混凝土时使用的原材料应当与开盘鉴定、出厂合格证等文件中标明的混凝土配合比设计一致。而原告在实际生产时，对混凝土配合比进行了调整，实际生产中使用的原材料与开盘鉴定配合比设计中的原材料不一致，混凝土的28天抗压强度也低于混凝土配合比设计的标准值。原告实际生产中改变配合比设计中原材料用量比例的行为，违反了上述强制性规定。
原告在销售生产混凝土时，出具的合格证中载明的混凝土生产配合比，与其实际生产的混凝土配合比不一致，实际生产的混凝土28天抗压强度低于上述行业标准，其行为符合《中华人民共和国产品质量法》第三十二条规定的“以次充好”的特征，故被告认定其生产混凝土“以次充好”事实清楚、证据充分。
《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被告依据原告生产、销售混凝土的数量与每立方米混凝土的销售单价的乘积计算出混凝土的货值金额为1677340元，符合国家质量监督检验检疫总局“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”第十一条规定的计算方法。被告鉴于原告积极整改发现的问题，配合调查并如实提供相关资料，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”之规定，决定对原告减轻处罚，责令其停止生产以次充好的混凝土，并处货值金额5%的罚款83867元，符合上述法律规定。因此，被告的行政处罚第1、3项并无不当，原告对此的诉求理由不成立，依法应予驳回。
国家质量监督检验检疫总局“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”第十一条规定，违法所得是指获取的利润。本案中，被告仅以原告少用水泥的数量作为违法所得数额，没有考虑原告因少用水泥而增加的其他原材料成本。原审法院采信原告对此的抗辩理由，故被告认定的原告违法所得数额错误，存在事实不清、证据不足的情形，依法应予撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、撤销被告怀化市质量技术监督局2014年8月28日作出的（湘怀）质监罚字（2014）27号行政处罚决定第2项，即没收违法所得95135元的处罚；二、驳回原告怀化市金雄混凝土有限公司关于撤销被告怀化市质量技术监督局2014年8月28日作出的（湘怀）质监罚字（2014）27号行政处罚决定第1、3项的诉讼请求。案件受理费50元，由原告怀化市金雄混凝土有限公司、被告怀化市质量技术监督局各负担25元。
上诉人怀化金雄混凝土有限公司上诉称：（一）被上诉人怀化市质监局超越职权，主体不适格，适用法律法规错误。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条及《建设工程质量管理条例》第二十九条之规定，本案不属于被上诉人的主管范围，其作出的行政处罚决定是超越职权的行政行为。（二）被上诉人行政处罚程序违法。本案中上诉人生产的商品混凝土在建筑工地不存在问题，被上诉人并非在建筑工地发现有质量问题展开调查，而是其工作人员直接调取上诉人电脑中的资料。这在程序上违背了国质检法[2011]83号文件的规定。（三）被上诉人认定事实错误。根据《中华人民共和国建筑法》第五十九条、《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的相关规定，被上诉人并不能以上诉人生产商品混凝土所使用的水泥含量与配合比设计不一致便认定上诉人以次充好，被上诉人据此认定事实严重错误并不符合客观事实。（四）被上诉人认定上诉人生产以次充好的商品混凝土证据不足，行政处罚证据不充分，适用法律错误。故请求二审法院撤销一审法院（2015）怀鹤行初字第15号行政判决中的第二项，并判令本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人怀化市质量技术监督局答辩称：（一）上诉人违法事实清楚，证据确凿，一审法院的第二项判决认定准确。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第五十六条、第五十九条，以及《混凝土质量控制标准》GB50164-2011第四章4.0.1条、《普通混凝土配合比设计规程》JGJ55、《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002、《预拌混凝土》GB/T14902-2012国家标准5.7.1、5.7.2的相关规定，商砼作为一种特殊产品与普通产品的最大区别是其生产之前必须按照《普通混凝土配合比设计规程》JGJ55的有关规定，根据混凝土强度等级、耐久性和工作性等要求进行配合比设计和开盘鉴定，而且根据开盘鉴定选定的配合比设计报告必须向施工方提供，作为组织生产和交货验收的法定依据，同时建筑施工方在工程完工后，也会将商砼生产企业提供的开盘鉴定、配合比设计报告、原材料和商砼检验报告等资料作为竣工验收资料交由住建部门永久保存。因此，商砼生产企业混凝土开盘鉴定选定的配合比设计报告属于《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第（一）、（三）项规定的产品质量默示担保和明示担保条件，相应强度等级商砼配合比设计报告中注明的原材料用量的配合比数据时商砼的重要质量参数，生产企业实际生产商砼时使用的配合比应当与开盘鉴定选定的配合比一致，严禁使用阴阳配合比。上诉人生产销售以次充好的商砼事实清楚。上诉人在实际生产商砼时，对混凝土配合比进行重新调整，使实际生产中使用的原材料和开盘鉴定选定的配合比设计报告中的原材料在品种、数量等指标上均不一致，导致所生产的商砼的28天的抗压强度降低，违反上述相关规定。（二）根据国家技术监督局（1995）技监法便字第028号函的明确要求，各级技术监督部门使用《产品质量法》确定和计算“违法所得”时执行《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”的计算意见》技监局法发[1990]485号第一条、国家技术监督局技监法发[1992]491号文件之规定，本案上诉人生产商砼以次充好的同时，伪造了商砼的水泥用量数据，且其行为系故意违法，在计算违法所得时既可以适用上述《计算意见》第三条第（一）项的规定，也可以适用其第三条第（三）项的规定。因此，被上诉人适用该《计算意见》第三条第（三）项规定，将水泥用量的标称值与实际值之差认定为本案的违法所得充分体现了合理性。综上所述，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人所提交的证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，对本案证据材料进行审核。上诉人怀化金雄混凝土有限公司与被上诉人怀化市质量技术监督局在二审中均没有新证据向本院提交。
经本院二审审理查明的事实与一审无异，本院予以确认。
本院认为，被上诉人在行政程序中，认定上诉人从事了生产销售实际水泥用量低于在《混凝土配合比选定报告》和《混凝土开盘鉴定》明示的水泥用量的商砼的行为，上诉人对此予以认可。本案的争议焦点是：1、被上诉人怀化市质监局是否享有监管商品混凝土质量的法定职责；2、上诉人销售到鸿大第6区项目工程的商品混凝土，是否属于以次充好的产品而应当受到行政处罚；3、被上诉人对上诉人的处罚程序是否合法，适用法律是否正确。
（一）关于被上诉人是否享有监管职权的问题。根据《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第5.0.1条：“预拌混凝土包括预拌混凝土搅拌站、预制混凝土构件厂和施工现场搅拌站生产的混凝土，具体定义为在搅拌站生产，通过运输设备送至使用地点、交付时为拌合物的混凝土”之规定，本案上诉人销售到鸿大第6区项目工程的预拌混凝土（又称商品混凝土、商砼），符合《中华人民共和国产品质量法》第二条第二、三款关于产品范围之规定，属于该法调整的产品对象。而根据《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款之规定，被上诉人怀化市质量技术监督局依法享有监督其辖区内产品质量的法定职责，故上诉人主张被上诉人超越职权，本院不予支持。
（二）上诉人销售到鸿大第6区项目工程的商品混凝土，是否属于以次充好的产品而应当受到行政处罚的问题。根据《混凝土质量控制标准》（GB50164-2001）第四章第4.0.1条规定，现行标准《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55）在混凝土工程领域普遍采用。即上诉人生产的商砼应当符合该现行标准的有关规定。根据该规程第四章混凝土配置强度的确定第4.0.1条规定，强度等级为C30、C30水下强度等级的两种混凝土配合比的28天强度应为38.2Mpa。在本案中，上诉人金雄公司给施工方提供的混凝土配合比设计报告及开盘鉴定对强度等级为C30、C30水下强度等级的两种混凝土28天抗压强度的设计分别应达40.0Mpa、40.8Mpa。上诉人向被上诉人提供了28份由怀化市建筑工程质量检测中心在施工现场取样检验的《混凝土立方体试件抗压强度检验报告》，显示其销售到鸿大第6区项目工程的C30强度等级的商砼28天的抗压强度最低数值为33.2Mpa。故上诉人实际生产的商砼抗压强度与配合比设计、开盘鉴定不一致，存在明显差距，且低于国家标准。根据《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）第四章第4.0.3条：“对首次使用、使用时间间隔超过三个月的配合比应进行开盘鉴定，开盘鉴定应符合下列规定1、生产使用的原材料应与配合比设计一致”的规定，生产者实际生产混凝土时使用的配合比应当与配合比设计、开盘鉴定相一致，而上诉人在实际生产中使用的水泥与配合比设计、开盘鉴定的水泥数量不一致，导致生产的混凝土的28天配置强度降低了，违反了《中华人民共和国产品质量法》、《混凝土质量控制标准》的规定。另外，上诉人称商砼中的水泥含量并非越高越好，且国家鼓励利用矿粉、粉煤灰。但根据《粉煤灰混凝土应用技术规范》（GBJ146-1990）、《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》（GBT1596-2005）和《用于水泥和混凝土中的粒化高炉矿渣粉》（GB\\\T18046-2000）中的规定，虽混凝土中可以掺入粉煤灰和矿粉，但是仍应满足国家标准中“生产使用的原材料应与配合比设计一致”的规定，故被上诉人认定上诉人生产的商砼存在以次充好，事实清楚，证据充分。
参照《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”的计算意见》（以下简称《计算意见》）第三条之规定，违法所得的计算有三种方法可以确定，本案被上诉人采用了该条第（三）项的计算方法，以上诉人水泥用量的标称值与实际值之差认定违法所得。但《计算意见》第三条第（三）项规定的是对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的情形，违法所得以标称值与实际值之差计算。本案上诉人并不是在销售商砼的过程中称重计量不准或伪造计重数据，而是在生产加工过程中对原材料的配比与实际生产不一致，故适用《计算意见》第三条第（三）项计算违法所得与本案事实不符。一审法院对此予以撤销，本院应予支持。
（三）被上诉人对上诉人的处罚程序是否合法，适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国产品质量法》第五章罚则仅规定了对以次充好产品的实体处罚，并未对其程序进行规定。故对上诉人生产以次充好产品进行行政处罚的程序参照《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》及《质量技术监督行政处罚程序规定》的相关规定，被上诉人对上诉人进行了调查、询问、收集证据，并告知上诉人有陈述、申辩的权利，且组织了听证，充分保障了上诉人的权利，程序合法。《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定了以次充好产品的处罚形式，被上诉人对上诉人进行行政处罚适用该条并无不妥。
综上所述，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人怀化金雄混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹卫红
代理审判员 李容容
代理审判员 孙卫晓
二〇一五年十一月六日
代理书记员 肖丽红
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。