河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终2293号
上诉人（原审被告）：李绍静。
委托诉讼代理人：张喜远，河北新旭光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北富通智能系统工程�限公司,住所地：秦皇岛市海港区西港北路66号。
法定代表人：赵宇。
委托诉讼代理人：王静，河北百人合律师事务所律师。
原审被告：闫春英。
委托诉讼代理人：张喜远，河北新旭光律师事务所律师。
上诉人李绍静因与被上诉人河北富通智能系统工程有限公司及原审被告闫春英建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2015）宽民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李绍静及其委托诉讼代理人张喜远、被上诉人河北富通智能系统工程有限公司的委托诉讼代理人王静及原审被告闫春英的委托诉讼代理人张喜远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李绍静上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省宽城县人民法院（2015�宽民初字第1711号民事判决第二项，即“由被告李绍静返还原告河北富通智能系统工程有限公司工程款3790480.15元（12798200.15元-7807720.00元-1200000元）。此款项于判决生效后十日内付清”，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审法院认定李绍静超支工程款，没有事实和法律依据；一审法院认定上诉人李绍静于2013年10月30日自行撤场与事实不符；承永兴基鉴字【2015】第023号鉴定报告书不能作为定案依据；涉案工程确定，总工程量确定，上诉人施工所用人员、设备、材料确定，从一审法院已经认可上诉人的证据判断，客观上已经确定上诉人施工工程量在90%以上，一审法院判决中又不予以认可，显然属于认定法律事实错误；被上诉人没有提供证明其给付的工程款如何超支，所以一审法院认定事实错误。第二，一审法院以建设施工合同为案由立案，而一审法院判决引用了不当得利为法律依据，属于适用法律错误。
河北富通智能系统工程有限公司辩称：第一，一审法院认定上诉人的撤场时间为2013年10月30日并以此作为李绍静完成工程量的时间界定符合法律规定，一审出庭的证人证实李绍静2013年10月份撤场。第二，上诉人称完成工程量的90%不符合事实，上诉人撤场后，其雇佣的实际施工人徐连军、谢瑞金向被上诉人就施工量进行说明，从他们提交的进度内容及承永兴基鉴字【2015】第023号鉴定报告书可以证实李绍静撤场前没有完成90%的工程量。第三，一审法院判决上诉人返还被上诉人超支工程款3790480.15元，符合事实和法律规定。
河北富通智能系统工程有限公司向一审法院起诉请求：原告与第一被告李绍静是挂靠关系，李绍静以原告的名义在宽城县�揽了兆丰润景住宅小区的消防工程，为了明确双方的权利、义务，原告与李绍静签订了《工程消防系统（扩大劳务）分包合同》。合同履行过程中，李绍静存在严重的违约行为：不按照施工进度进行施工、无故停工，导致发包方多次向原告提出整改要求。为此，原告多次找李绍静要求李绍静按照约定履行施工义务，但是李绍静不仅不组织施工还擅自撤场了。在此情况下，原告不得不自行组织施工人员进场继续施工。原告进场施工后发现，被告李绍静的实际工程量与自己申报的工程量不符，李绍静从原告处多支取了工程款几百万元并且李绍静还伪造原告单位的公章和财务章，私自从业主处领走工程款80万元。为此，原告向宽城警方报案，现被告李绍静已被宽城公安局以涉嫌伪造公章罪刑事拘留。李绍静的行为严重侵犯了原告的利益，给原告造成了重大经济损失，第二被告闫春英与李绍静系夫妻关系，故第二被告应对李绍静的债务承担共同清偿责任。故诉至法院，请求：1、请求依法确认原告与被告李绍静之间所签订的《工程消防系统（扩大劳务）分包合同》无效；2、依法判令被告返还原告多支付的工程款3918993.15元；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月份，被告李绍静与兆丰集团谈好承揽消防施工工程后，找到原告河北富通公司的董事长赵建斗，要求借用其公司资质与宽城兆丰房地产开发有限公司签订合同，承揽宽城兆丰房地产开发有限公司开发的兆丰润景住宅小区及兆丰国际酒店的消防工程（工程款由发包方付到河北富通公司的账户上，再由公司转给李绍静）。合同签订后，原、被告于2012年5月22日又签订了《工程消防系统（扩大劳务）分包合同》，合同约定：甲方河北富通公司，乙方�绍静；甲方委托乙方承担兆丰润景住宅小区的消防工程的扩大劳务分包工作；“本工程”是指乙方本合同应进行的兆丰润景住宅小区的消防工程的扩大劳务分包工作，包括设备材料供应、安装、调试、保修等和应完成的其他一切工作；甲方的工作：负责对分包工程的质量、进度等进行监督、检查、验收等；向乙方提供甲方的各项管理制度和管理要求，以及提供甲方与业主的消防工程总承包合同。乙方的工作和乙方责任:乙方全面负责该项目消防工程的施工、设备材料订货、供应、保管、安装、调试、验收、保修等工作；负责按照国家及有关行业规范进行施工满足合同规定的质量、进度要求，并最终达到业主的设计使用工程要求；乙方应承担并履行与该工程有关的消防工程总承包合同规定的甲方的所有义务和责任。税金及收费：本工程额为14179452元，如需开工程款发�，税金由乙方承担。如需公司去人协调开票，费用由乙方负责。付款方式：合同签订后，进场付总价款的10%，其余按每月施工进度的70%支付，完工验收合格后付至总价款的95%，余5%质保金，一年后无息付清。2013年5月29日，李绍静以原告河北富通公司名义又与宽城兆丰房地产开发有限公司签订了《兆丰润景商住小区室外消防系统分项建设工程施工合同》，工程范围及内容：兆丰润景商住小区外网施工图内全部施工内容并与润景商住小区所有商住楼、会所及酒店室内消防主管道相连接。承包方式：包工包料。结算方式：本工程报价清单内项目包干含税成活闭口价1200000元。该工程已由李绍静完工。合同签订后，被告李绍静将工程交给徐连军、谢瑞金等人组织工人进行施工。在施工过程中，因被告不按照施工进度进行施工、导致发包方多次向原告提出整改要求，为此，原告多次找李绍静协商施工事宜，但协商未能成功，李绍静于2013年10月30日自行撤场。2013年11月11日，原告组织本公司相关人员及徐连军、谢瑞金召开“兆丰润景小区工程情况专题会议”，会议上与徐连军、谢瑞金核实了2013年10月30日前两个工程队所完成的工程量，并决定由两个工程队继续施工完成剩余工程量，所发生的人工费由河北富通公司负担，此前所产生的人工费用由公司协调被告李绍静给付。被告李绍静借用原告河北富通公司资质所承揽的宽城兆丰房地产开发有限公司开发的兆丰润景住宅小区的消防工程截止到2013年10月30日前完成的工程造价，经河北富通公司申请，由本院委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行审计鉴定，结果为：南区：电报警系统140074.70元；喷淋系统819237.00元；消火栓系统575039.22元，南区合计1534350.92元。北区：电报警、喷淋、�火栓系统5209326.00元；探测器部分1428866.00元；消火栓描述模糊部分502701.00元，北区合计7140893.00元。南、北区总合计8675244.00元，下浮10%后造价7807720.00元。另查明，在施工过程中，原告通过现金支票形式替被告李绍静垫付税款161671元；通过汇兑方式向李绍静付款8655703.60元；通过电汇方式向李绍静付款1369477元；通过汇兑方式替李绍静偿还宽城海军物资有限公司材料款500351.55元；通过汇兑方式替李绍静给付其他材料款3100997元。李绍静自行以河北富通公司名义在宽城兆丰房地产开发有限公司支款800000元。扣除原告应支付给被告李绍静国际酒店施工款179万元后，就涉案工程被告李绍静已收取各种款项合计12798200.15元。一审法院认为：被告李绍静没有相应资质条件，借用原告河北富通公司资质承揽了宽城兆丰房地产开发有限公司开发的兆丰润景住宅小区的消防工程，违反�“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的法律禁止性规定，双方所签订的分包合同应属无效合同，但涉案工程已竣工并经验收合格投入使用，故应参照合同约定支付相应工程款项。在合同履行过程中，被告李绍静未能完成合同约定的全部工程量，应当就其完成的工程量享有支取工程款的权利，就其超支的部分，没有合法依据，给原告造成损失的，应属不当利益，应当返还给原告。二被告虽为夫妻关系，但本案案由为建设工程合同纠纷，被告闫春英并非涉案合同当事人，在本案中不承担责任。被告李绍静对国际酒店工程的施工款为179万元不予认可，但未提供相应证据，本案不作处理，可经核对后对超出179万元的部分另行主张。判决：一、原告河北富通公司与被告李绍静之间所签订的《工程消防系统（扩大劳务）分包合同》无效；二、由被告李绍静返还原告河北富通公司超支的工程款3790480.15元（12798200.15元－7807720.00元－1200000元），此款项于判决生效后十日内付清。三、驳回原告河北富通公司的其他诉讼请求。
二审中查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，上诉人李绍静申请证人付连存出庭作证。付连存，男，汉族，1961年3月5日生，住天津市宁河县芦台镇大尹庄村二区11排8号，系天津港保税区中天建设咨询管理有限公司宽城兆丰项目部水电监理。付连存证言:宽城兆丰水电项目负责人是李绍静，工程从2012年5月底开始到2014年3月结束，李绍静是实际施工人。在进行监理过程中，李绍静有时候在现场，徐连军、谢瑞金是李绍静的消防经理。听李绍静姐夫说李绍静是2014年3月份撤场。李绍静撤场的时候对工程量没有进行审核。本院组织当事人进行了质证。上诉人李绍静发表质证意见：付连存的证言证实�绍静的撤场时间是在2014年3月份，李绍静是涉案工程唯一的实际施工人，且该项目通过竣工验收。该证言合法有效，法庭应予采纳。被上诉人河北富通智能系统工程有限公司发表质证意见：付连存根据李绍静出现在现场推定李绍静完工后撤场是一种推测，不能认定李绍静2014年3月份撤场。被上诉人雇佣徐连军、谢瑞金，二者是实际施工人，2013年10月份涉案工程是被上诉人组织施工的。付连存的证言不能达到上诉人的证明目的。对于付连存的证言，本院认定如下：付连存根据李绍静出现在现场推断出李绍静2013年10月份之后撤场属于一种推断，在其论述中确定李绍静2014年3月份撤场是从李绍静姐夫处听说，其所要证实的李绍静在2014年3月份撤场的事实并无其他有效证据与之佐证。在一审中，李绍静提供的证据亦未能证明其在2014年3月份撤场的事实，故付连存的证人证言本�不予采信。
本院认为：河北富通智能系统工程有限公司将其承揽的兆丰润景住宅小区的消防工程分包给不具备相关资质的李绍静，违反了法律禁止性规定，双方签订的分包合同应属无效。但涉案工程已经完成，故应当参照合同约定支付相应工程款。河北富通智能系统工程有限公司根据李绍静完成的工程量支付工程款，但双方对李绍静的撤场时间存在争议，河北富通智能系统工程有限公司提供的证据《会议纪要》，是在李绍静施工进度落后，河北富通智能系统工程有限公司按照发包方要求直接接管涉案工程的背景下做出，由徐连军、谢瑞军继续李绍静未完成的工程施工，故不需要李绍静的签字。徐连军、谢瑞军是涉案工程的实际施工人。一审法院对李绍静提供的2015年12月9日天津市华安防火材料厂出具的证明和钢制防火门加工合同予以采信，但是此证据不足以证明李绍静的撤场时间在2014年3月。河北富通智能系统工程有限公司申请一审法院对李绍静已经完工的部分进行鉴定,一审法院委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行鉴定,程序合法。李绍静主张河北富通智能系统工程有限公司提供的鉴定材料虚假但并未提供有效证据证明其主张，故本院不予认可。李绍静没有合法根据，超支领取工程款，应当予以返还。
综上所述，上诉人李绍静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42638.00元，由上诉人李绍静负担。
本判决为终审判决。
审判长 张认众
审判员 李红梅
审判员 孙琳丽
二〇一六年十月二十七日
书记员 李云骐