湖北省洪湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂洪湖民初字第00013号
原告洪湖市开源投资担保有限公司，住所地：洪湖市新堤宏伟南路柏枝一巷特1号。
法定代表人胡柏儒，董事长。
委托代理人张军，湖北典恒律师事务所律师。
被告洪湖市柏杨棉纺有限公司，住所地：洪湖市新堤办事处文泉西路10号。
法定代表人杨国富，总经理。
被告杨国富，洪湖市柏杨棉纺有限公司总经理，现下落不明。
被告周江娥，系被告杨国富妻子，现下落不明。
原告洪湖市开源投资担保有限公司与被告洪湖市柏杨棉纺有限公司（以下简称柏杨公司）、被告杨国富、被告周江娥追偿权纠纷一案，本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张军到庭参加诉讼，被告经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月14日，被告柏杨公司与原告签订《最高额抵押反担保合同》，就该被告向湖北洪湖农村商业银行股份有限公司（以下简称洪湖农商行）借款350万元，委托原告提供保证事项，向原告提供反担保。合同约定最高担保额为788.75万元，抵押物为机器设备，担保范围为：债务本金、利息、违约金、律师费等，及从代偿之日起按主合同约定的利率计收的利息。当天，原被告双方就抵押物办理了抵押登记，原告取得机器设备抵押权。同一天，被告杨国富、周江娥向原告出具承诺书，就被告柏杨公司向洪湖农商行借款350万元，原告为被告柏杨公司提供保证事项，出具反担保书，保证范围也是全部债权和费用。同一天，被告柏杨公司与洪湖农商行签订《流动资金借款合同》，借款350万元，借款期限12个月，利率为9%，按月结息，到期还本，原告提供连带保证。同年10月16日，洪湖农商行支付被告柏杨公司350万元，被告柏杨公司出具了借款凭证。借款到期后，被告柏杨公司欠洪湖农商行借款本息3662674.43元，原告于2014年10月31日向洪湖农商行承担了代偿责任。请求法院判令：1、三被告偿付原告代偿款3662674.43元，并以3662674.43元为基数从2014年11月1日起按年利率9%计算利息至还款之日止；2、三被告支付违约金70万元；3、三被告支付律师费20万元；4、由三被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
证据1、《最高额抵押反担保合同》一份。证明：2013年10月14日，被告柏杨公司为原告就其向洪湖农商行借款提供保证事项，提供反担保，合同约定了最高担保额、抵押物、反担保范围、违约责任等内容。
证据2、《承诺书》一份。证明2013年10月14日，被告杨国富、周江娥就原告为被告柏杨公司向洪湖农商行借款提供保证事项，向原告提供连带责任保证。
证据3、《动产抵押登记书》一份。证明被告柏杨公司就其抵押物在洪湖市工商行政管理局办理了抵押登记，原告之抵押权设立。
证据4、《流动资金借款合同》一份。证明2013年10月14日，被告柏杨公司向洪湖农商行借款350万元，借款期限12个月，年利率9%。
证据5、借款凭证一张。证明2013年10月14日，洪湖农商行向被告柏杨公司发放贷款350万元。
证据6、借款偿还凭证两张。证明原告于2014年6月30日代偿利息162674.43元，同年10月31日代偿本息3611562.50元，共计代偿3774236.93元。
证据7、律师费票据两张。证明原告为本案诉讼聘请律师支付律师费20万元。湖北43496.32
三被告未向本院提交证据，且其经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃了举证、质证权利。经本院审查，原告所举证据1至证据6，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。原告所举证据7，数额过高，本院部分予以采信。
根据以上有效证据，本院查明本案事实如下：
2013年10月14日，被告柏杨公司与洪湖农商行签订《流动资金借款合同》，合同约定，被告柏杨公司向洪湖农商行借款350万元，借款期限12个月，年利率为9%，按月结息，到期还本。原告为该借款提供连带责任保证。当天，被告柏杨公司与原告签订《最高额抵押反担保合同》，向原告提供反担保，合同约定最高担保额为788.75万元，抵押物为被告柏杨公司自有机器设备，担保范围为：主合同项下债务本金、利息、原告为被告代偿之日起按主合同约定利率计收的利息、违约金及原告实现债权的费用（包括律师费）等。合同约定的违约金为主合同融资金额的20%即70万元。当天，原被告双方就抵押物在洪湖市工商行政管理局办理了抵押登记，原告取得机器设备抵押权。同一天，被告杨国富、周江娥向原告出具连带责任保证承诺书，就原告为被告柏杨公司向洪湖农商行借款350万元提供保证事项，提供反担保，保证范围为全部代偿债务（包括代偿本金、利息及所有损失含维权费用等）。同年10月16日，洪湖农商行向被告柏杨公司发放贷款350万元。之后，被告柏杨公司未按其与洪湖农商行签订的借款合同约定还本付息，原告作为该借款债务的连带责任保证人于2014年6月30日代偿利息162674.43元，于同年10月31日代偿本息3611562.50元，共计代偿3774236.93元。之后，原告向三被告多次催讨无果，向本院提起诉讼。在本案诉讼中，原告委托湖北典恒律师事务所律师张军为本案诉讼代理人，并支付律师代理费20万元。
本院认为，本案需厘清以下几个问题：1、三被告之间的责任如何承担；2、损害赔偿与违约金能否一并主张；3、人民法院能否主动依职权调整违约金。就上述问题，本院作如下评判：
1、关于三被告之间的责任如何承担问题。本院认为，原告与被告柏杨公司签订的《最高额抵押反担保合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，也无其他无效情形，该合同合法有效。且双方就抵押物在洪湖市工商行政管理局办理了抵押登记，原告之抵押权依法设立。被告杨国富、周江娥单方向原告出具连带责任担保承诺书，原告予以接受并未提出异议，双方之间保证合同成立并生效。被告柏杨公司未按期偿还洪湖农商行之借款本息，原告作为连带责任保证人代被告柏杨公司向洪湖农商行进行了清偿，原告主张的代偿款3662674.43元被告柏杨公司应当偿还。原告的代偿债权既有被告柏杨公司自己提供的物的反担保，又有被告杨国富、周江娥提供的人的反担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”，本案中，原告与三被告之间关于物的担保责任与人的担保责任如何承担并无约定，因债务人即被告柏杨公司自己提供了物的担保，作为债权人的原告应先就该物的担保实现债权，被告杨国富、周江娥仅应对物的担保之外的债权余额承担补充责任。
2、关于损害赔偿与违约金能否一并主张问题。本院认为，所谓违约金，是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。关于违约金的性质，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，可见，我国合同法规定的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，补偿性体现的是违约金的基本功能，惩罚性体现的是违约金的特殊功能。因此，违约金的损失填补功能决定了若违约金请求权与损害赔偿请求权指向的是同一损害，应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。且因为违约金源于当事人之约定，为尊重当事人的意思自治，违约金请求权与损害赔偿请求权并非由债权人任意自由选择或一并主张，而是有违约金请求权的场合必须行使违约金请求权。若当事人认为约定的违约金过分高于或低于造成的损失，可依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定请求人民法院予以调整。本案中，原告既主张了70万元违约金，又主张了损害赔偿即利息及律师费，因其主张的违约金足以涵盖其利息及律师费损失，因此，对原告之损害赔偿请求本院不予支持。
3、关于人民法院能否依职权主动调整违约金问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款基于意思自治原则，规定人民法院应依当事人之请求调整违约金。因此，在当事人未提出违约金调整请求时，人民法院一般不予调整，除非按照当事人约定违约金判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则、公平原则，并导致双方利益严重失衡，人民法院才可以主动对违约金进行调整。本案中，原告主张的违约金为70万元，其主张的利息损失为：以3662674.43元为基数从2014年11月1日起按年利率9%计算至还款之日止，该利息计算至本院判决作出时的2015年6月5日为195953元；原告主张的律师费为20万元，因我国律师费实行政府指导价，本案原告并未与其委托的律师事务所签订风险代理合同，故原告诉讼请求数额为4597961.93元，按照《湖北省律师服务收费政府指导价标准》第一条第二款第二项规定计算的代理民事诉讼最高收费标准为160938.86元，超过部分原告不应向被告主张。因此，上述两项损失相加（195953元＋160938.86元），至本院判决作出之日原告之合理损失为356891.86元。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。按照上述司法解释确定的标准计算，原告主张的违约金超过463959.42元（356891.86×1.3）的部分为过高。但考虑到被告柏杨公司在原告为其承担担保责任后，分文未付，且其法定代表人也即本案被告杨国富及其妻子被告周江娥恶意逃避欠款，下落不明，增加了原告之债权得到清偿的难度，原告之损失还将继续增大。总之，三被告未提出违约金调整请求，本院对原告之违约金请求予以支持，不会导致双方利益严重失衡，故本院不依职权主动对原告主张的违约金进行调整。
综上所述，本院认为，原告作为连带责任保证人代被告柏杨公司向洪湖农商行偿还了借款本息，原告主张的代偿款3662674.43元被告柏杨公司应当偿还。因被告未向本院提出违约金调整请求，且本院不作调整不会导致双方利益严重失衡，故对原告主张的70万元违约金本院依法予以支持。因原告主张的违约金足以涵盖其利息及律师费损失，因此，对原告之利息及律师费主张本院不予支持。债务人即被告柏杨公司自己提供了物的担保，作为债权人的原告应先就该物的担保实现债权，被告杨国富、周江娥仅应对物的担保之外的债权余额承担补充责任。原告之诉讼请求本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告洪湖市柏杨棉纺有限公司偿付原告洪湖市开源投资担保有限公司代偿款3662674.43元。
二、被告洪湖市柏杨棉纺有限公司支付原告洪湖市开源投资担保有限公司违约金70万元。
三、被告杨国富、周江娥对被告洪湖市柏杨棉纺有限公司物的担保之外的债权余额承担清偿责任。
四、驳回原告洪湖市开源投资担保有限公司其他诉讼请求。
上述一、二项被告洪湖市柏杨棉纺有限公司于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费51783元，财产保全费5000元，共计56783元，由被告洪湖市柏杨棉纺有限公司、被告杨国富、周江娥共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。款汇荆州市非税收入管理局诉讼费汇缴财政专户，帐号：26×××26。开户银行：农行荆州市分行直属支行金穗分理处，上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李秀军
审 判 员 翁德雄
人民陪审员 王 林
二〇一五年六月五日
书 记 员 张 颖