广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终386号
原公诉机关广东省云浮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘焕忠，男，汉族，1978年8月4日出生，广东省清远市清城区人，初中文化，住清远市清城区。2011年5月9日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，2011年5月25日刑满释放。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于广东省罗定市看守所。
辩护人蒋飞龙，广东信广律师事务所律师。
广东省云浮市中级人民法院审理广东省云浮市人民检察院指控原审被告人潘焕忠犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年9月29日作出（2016）粤53刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人潘焕忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月19日中午，被告人潘焕忠雇请车牌号为粤Ｒ×××××的面包车车主方某1驾该车搭载其去广东省罗定市。12时许，潘焕忠乘坐该车在广东省清远市区与一男子会面，该男子将装有毒品氯胺酮（俗称“K粉”）的黄色纸箱放在车上，后由方某1驾车搭载潘焕忠前往罗定市，准备到罗定后将毒品卖给他人。当该车行至罗定市素龙街道龙华西路七和村路段时，被罗定市公安局民警查获，在该车后排座位上的黄色纸箱内查获8包可疑毒品，经称量，净重分别为999.5克、998.3克、996.4克、997.3克、997.8克、998.7克、998.4克、997克。经检验，该8包可疑毒品均检出氯胺酮成分，含量依次为72.0%、74.0%、74.9%、74.2%、74.7%、75.6%、75.5%、74.8%。
认定以上事实，有证人证言、勘验检查笔录、扣押清单、缴获的毒品、通话清单和被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人潘焕忠贩卖、运输毒品氯胺酮7983.4克，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。潘焕忠归案后能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。潘焕忠是累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条之规定，判决如下：
一、被告人潘焕忠犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、对扣押的毒品、被告人潘焕忠使用的手机予以没收，将毒品依法销毁，将手机上缴国库。
上诉人潘焕忠上诉及其辩护人辩护提出，本案毒品的数量、价格都是由谭某主动提出的，潘焕忠仅听从谭的安排，始终处于消极、被动地位，主观上不存在加价贩卖毒品给谭某的故意；潘焕忠从未向任何人支付或收取毒资，不是毒品的所有者，对涉案毒品没有支配权，并不知道毒品的去向和用途，客观上没有实施贩卖毒品的行为，其行为不构成贩卖毒品罪。潘焕忠对毒品没有辨析认知的能力，不清楚毒品的来源和去向，主观上并不存在将毒品向社会流通的目的，其将属于谭某的毒品从清远市运到罗定市的行为属于动态的持有，其行为不构成运输毒品罪。且指证潘焕忠构成贩卖、运输毒品罪的证据只有潘焕忠的口供，没有其他客观证据佐证，不能认定其构成贩卖、运输毒品罪，其行为仅构成非法持有毒品罪。本案犯意提起者谭某居住在罗定市，本案又是由罗定市公安机关侦破，本案存在特情引诱的重大嫌疑，应从轻处罚。潘焕忠供述中明确指认了谭某与阿勇，并提供了相关线索，一旦将谭某与阿勇抓获，则构成立功，依法可从轻或减轻处罚。潘焕忠如实供述自己的罪行，认罪态度良好；并非毒品的累犯和再犯，主观恶性小；毒品未实际交付给谭某，未进入流通环节，社会危害性较小；仅是单纯的运输毒品行为，与在毒品犯罪上下游之间居间运输毒品行为相比社会危害性要轻，人身危险性也不大，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年1月19日中午，上诉人潘焕忠雇请方某1驾驶牌号为粤Ｒ×××××的面包车搭其去广东省罗定市。同日12时许，潘焕忠乘坐该车在广东省清远市区与“阿勇”会面后，“阿勇”将装有毒品氯胺酮（俗称“K粉”）的黄色纸箱放在车上，后由方某1驾车搭载潘焕忠前往罗定市，潘焕忠准备到罗定市后将毒品贩卖给“阿某”。当该车行至罗定市素龙街道龙华西路七和村路段时被罗定市公安局民警查获，在该车后排座位上的黄色纸箱内查获8包可疑毒品，经称量，净重分别为999.5克、998.3克、996.4克、997.3克、997.8克、998.7克、998.4克、997克。经鉴定，该8包可疑毒品均检出氯胺酮成分，含量依次为72.0%、74.0%、74.9%、74.2%、74.7%、75.6%、75.5%、74.8%。
认定依据：
1.罗定市公安局罗公（刑）勘[2016]0006号现场勘验检查工作记录、现场图照、提取痕迹、物证登记表、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、照片、发还清单证实：民警对现场罗定市素龙街道龙华西路七和村路段粤Ｒ×××××汽车进行勘验，对方某1、潘焕忠的人身及方某1驾驶的车牌号粤Ｒ×××××的小汽车进行搜查，在该车最后一排座位上搜出一个印有“北京市大宝日用化学制品厂出品”等字样的纸箱，纸箱内有8大包白色晶体状可疑毒品，经称量分别净重999.5克、998.3克、996.4克、997.3克、997.8克、998.7克、998.4克、997克；在车内第二排座位搜查一部白色苹果手机（号码134××××4910）；在车内手刹处储物箱搜出公路通行费发票两张（2016年1月19日15:11:30入口清远，出口钟屋；17:34:01入口10808，出口8515）、银行存取款单两张、圆通速递单一张（寄件人方某1，电话189××××8940）；在手刹处搜出白色HTC牌手机一部（号码189××××8940）等物品；在潘焕忠身上搜出手机一部（号码134××××4491）、身份证等物。对以上物品予以扣押。
罗定市公安局民警于2016年2月24日在粤Ｒ×××××小汽车第三排座椅上提取紫红色外套一件。
扣押方某1的广发银行卡、驾驶证、机动车行驶证、现金1900元、粤Ｒ×××××小汽车公安机关已发还方某1。
2.广东省云浮市公安司法鉴定中心云公（司）鉴（化）字[2016]42号检验意见证实：在粤Ｒ×××××小汽车上缴获的可疑毒品白色晶体状物品999.5克、998.3克、996.4克、997.3克、997.8克、998.7克、998.4克、997克，均检出氯胺酮成分，含量分别为72.0%、74.0%、74.9%、74.2%、74.7%、75.6%、75.5%、74.8%。
3.手机机主资料、通话清单、中国联合网络通信有限公司清远市分公司证明及电子物证检查勘验制作说明、手机取证分析报告证实：2016年1月19日，手机号码134××××4910（方某1）与号码137××××4046（阿某）14:17:02、17:37:59各通话一次；号码134××××9334（罗某）与号码137××××4046（阿某）2016年1月18日晚通话3次，19日近12时通话2次。
潘焕忠指认其于2016年1月19日下午2:17和5:37呼叫“阿某”（137××××4046）所用的方某1的手机（134××××4910）。
4.银行卡账户信息、交易历史查询证实：潘焕忠的中国邮政储蓄银行账户62×××80在2015年11月4日转入18000元，同日通过清远市城区支行自助服务区ATM分七笔取款共计18000元；在2015年11月29日转入20000元，同日通过清远市柜面取出现金20000元；在2015年12月2日罗定市黎少营业所自助服务区ATM汇入4笔款共计30200元，同日通过清远市柜面取出现金30000元。
5.广东省高速公路联网收费信息系统查询记录证实：2016年1月19日15时至17时，车牌号码为粤Ｒ×××××的面包车在肇花高速、江肇高速、广肇高速、广云高速、云某高速公路上经过相关卡口的时间等情况。
6.视频及制作说明证实：（1）2016年1月19日抓获方某1、潘焕忠及搜查的视频；（2）2016年1月19日粤Ｒ×××××车从双东收费站出口经过的视频；（3）2016年2月29日提取潘焕忠手机微信语音的同步录音录像。
7.全省常住人口页面信息证实：潘焕忠的身份情况。
8.广东省原清新县人民法院刑事判决书、清远市看守所刑满释放证明书存根证实：潘焕忠因犯赌博罪于2011年5月9日被广东省原清新县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币30000元，于2011年5月25日刑满释放。
9.罗定市公安局禁毒大队案情简要说明证实：侦查人员在检查潘焕忠使用并被扣押的号码为134××××4491的手机时，发现该机在2016年1月19日14时28分收到一条语音微信，内容是“我件衫系咪系你度啊”，是微信用户“HYong”发送的。
潘焕忠指认“HYong”即卖8条K粉给他的“勇少”。
10.尿液取样清单、毒品现场检测报告书、验尿照片证实：使用吗啡、甲基安非他命、氯胺酮联合检测检验试纸对潘焕忠的尿液进行检测，结果呈阴性。
11.证人方某1的证言证实：2016年1月19日12时左右，我的小学同学潘焕忠以来回3000元包我的车到罗定市。我驾驶我的车牌号为粤Ｒ×××××的银灰色五菱牌面包车接上他后，他说有朋友要给些东西，叫我驾车到清远市新城区沿江路。停车后等有约10分钟后，有一辆白色的丰田小轿车来到，在小轿车驾驶位上下来一个男青年，打开小轿车后排门，在后排搬了一个纸箱（就是后来警察在我的车上搜出装有毒品这个纸箱）下来，潘焕忠就打开我的车第二排车门，这个男青年将纸箱放上我这辆车后排，并上车与潘焕忠交谈了几句的，随后这个男青年就下车了。随后，我驾车往罗定方向开，到了罗定市就从双东高速出口下高速往城区方向走，当车到了一个红绿灯的公路附近处就被警察抓获了。警察在我的面包车第三排座位上搜查到毒品“K粉”8包，并当面称量，每包重约1000克。“K粉”是用白色胶袋装着，放在纸箱内，是潘焕忠的。途中，潘焕忠拿我的号码是134××××4910的手机打过一两个电话给别人，但打给谁我不知道。潘焕忠用我的电话打完之后，问我的这台手机是否是实名登记的，他听到我说是用实名登记的后就说不用我的手机打了。
经辨认照片，辨认出潘焕忠。
12.上诉人潘焕忠的供述与辩解证实：我在罗定的朋友“阿某”打电话给我，叫我帮他找毒品“K粉”。2016年1月18日20时许，我遇到“勇少”时才知道他有“货”，于是我用我妻子罗某所使用的134××××9334的手机号码打电话到“阿某”的尾数为4046的手机号码，对他说“货”找到了，要多少。阿某说越多越好，我问他到底要多少，他说要八条半的“货”（一条约1000克，“货”即毒品“K粉”）。我与他商量好一条“K粉”的价钱是29000元，并由我2016年1月19日带到罗定市连州镇，用现金交易，通话中我对他说，“我带毒品‘K粉’到罗定，每条‘K粉’我赚2000元的好处费”。“阿某”表示同意。我和“阿某”通完电话后，我便到西门塘附近的麻将档和“勇少”见面，并约好19日12时左右在清远市小市街附近河边的公路交易。12时左右，我用134××××9334手机打电话给方某1的134××××4910手机号码，叫他到我家楼下接我。见面后，我与方某1讲好包他的车去罗定市，来回一趟3000元。方某1接到我后便去清远市小市的河边公路等“勇少”，大约等了10分钟，“勇少”开着一辆白色的无牌丰田小汽车来到，“勇少”便从其所驾驶的小汽车后排座位将一个纸箱搬到我所坐的第二排座位。同时，“勇少”上到车上，将纸箱打开给我看过，并讲“8件”（即8条毒品“K粉”）都在这了，没有半条。随后我用方某1的手机号码为134××××4910打电话给罗定的“阿某”，我对他说只有八条“K粉”。“阿某”对我说“八件就八件啦，带过来啦”。我便将纸箱搬到第三排的座位上放着，同时，对“勇少”讲从罗定市回来后再将钱付清给他。后来，“勇少”下车驾车离开。14时多，我和方某1便开车出发了，我坐第二排，我们在罗定市区一个红绿灯路口被公安民警抓获。民警在我身上搜出手机一台，身份证、驾驶证各一张，银行卡3张；在尾数为100的灰色五菱小面包车上的第三排座位的纸箱内搜出用透明密封袋包装的毒品“K粉”8大包，经当面称量净重是7983.4克。方某1是我小学同学，他不知道纸箱内有毒品K粉的，我只是租他的车，并约定回到清远后再给他车费。我在拿“货”前就同“勇少”讲好，他给我的“K粉”是每条2.7万元。我同“阿某”约定他给我一条“K粉”2.9万元，到时除了交回给“勇少”的本钱之外，每条我可赚2000元。
当天刚开车上路不久我用方某1的手机打过电话给“阿某”，我说共要到8条“K粉”，并问他在哪里，他说在中山赶回罗定；第二次打电话给他时就对他说我到罗定了，他就回答说在他家附近等我们。我害怕公安人员跟踪到我的手机的信号，所以就关了机，用方某1的手机打。在被抓之前我和方某1来过罗定两次，一次是2015年7-8月份租车到“阿某”家里摘荔枝吃；第二次是2015年10月份我同方某1开他的粤Ｒ×××××这辆汽车来罗定“阿某”的家，当时方某1在路边停车在车上等。
我担心使用自己的手机联系有关“K粉”的事会被公安侦查发现，所以用我妻子罗某号码134××××9334的手机来打给方某1和“阿某”。
经辨认照片，辨认出方某1，确认谭某即罗定的“阿某”，黄志勇即“勇少”，指认了“勇少”于2016年1月19日下午拿毒品K粉来给其时遗留在小汽车上的外套。
对于上诉人潘焕忠上诉及其辩护人辩护所提，经查，潘焕忠雇请车辆将毒品氯胺酮从清远市运送到罗定市贩卖给“阿某”的事实，有证人证言、手机通话清单、车辆过卡口视频、搜查勘验笔录、缴获的毒品、鉴定意见等证据证实，潘焕忠本人亦供认在案，且与上述证据能互相印证，足以认定其贩卖、运输毒品的犯罪事实。所称潘焕忠不构成贩卖、运输毒品罪，仅构成非法持有毒品罪的意见理据不足。侦查机关根据掌握的线索，组织警力设卡查缉过往车辆而破获本案，所称本案存在特情引诱没有事实依据。潘焕忠归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好属实，原判已予以认定。潘焕忠虽能供述、指认同案人，但这仅属于如实供述犯罪事实的范围，且同案人亦未抓获归案，所称有立功情节与事实不符。潘焕忠虽非毒品的再犯，却是累犯，所称主观恶性小与事实不符。本案中的毒品虽没有实际交付给购毒者，但其原因是被公安人员及时查获，而非潘焕忠主动停止交付，且毒品已进入流通环节，所称仅是单纯的居间运输毒品行为，毒品未实际交付给谭某，未进入流通环节，社会危害性较小理据不足。
本院认为，上诉人潘焕忠无视国家法律，为牟取不法利益而贩卖、运输毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。潘焕忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，是累犯，依法应当从重处罚。潘焕忠归案后能够如实供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。潘焕忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪嘉忠
审判员 孙玟生
审判员 林铠芳
二〇一七年五月二日
书记员 洪锐英