贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第288号
原公诉机关贵州省榕江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦某，贵州省榕江县工商联原副主席，榕江县栽麻乡原乡长。因本案于2014年7月29日被榕江县公安局刑事拘留，经榕江县人民检察院批准，于2014年7月31日被逮捕。现羁押于榕江县看守所。
辩护人刘晓明、王泰清，贵州正哲律师事务所律师。
原审被告人王某，曾用名王四红，农民。因本案于2014年7月16日被榕江县公安局刑事拘留，经榕江县人民检察院批准，于2014年8月22日取保候审；经本院决定，于2014年12月17日被逮捕。2015年11月9日经本院决定对其采取取保候审措施。
贵州省榕江县人民法院审理榕江县人民检察院指控原审被告人韦某犯受贿罪、原审被告人王某犯行贿罪一案，于2014年12月17日作出（2014）榕刑初字第130号刑事判决。韦某不服，提起上诉，本院于2015年6月10日裁定发回重审。贵州省榕江县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2015年9月21日作出（2015）榕刑初字第72号刑事判决。宣判后，王某服判，韦某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人王某、上诉人韦某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据韦某、王某在侦查及审查起诉期间的供述、证人李某（另案处理）、杨某的证言、韦某向纪检机关所写的书面陈述、以及户名韦某的银行流水清单复印件、讯问同步录音录像及庭审笔录、庭审同步录音录像等证据认定，被告人韦某在任榕江县栽麻乡长期间，利用职务上的便利，收受被告人王某的贿赂共180000元。被告人王某在承包建设工程和申报栽麻乡大利村猕猴桃种植扶贫项目时，多次向有关领导行贿共计320000元。具体犯罪事实如下：
2008年，被告人王某承包大利村灶改工程。工程竣工后，被告人王某于2008年底到栽麻乡书记办公室送给原栽麻乡党委书记李某人民币10000元。
2010年，被告人王某分别到时任栽麻乡乡长的被告人韦某及时任乡党委书记李某的办公室，要求承包大利村寨改工程。二人同意后，栽麻乡政府便将大利村寨改工程拆分为几个工程，报县政府采购办同意后自行采购，分别与被告人王某及其合伙人杨某签订了工程施工合同。为感谢李某和韦某对其承包栽麻乡大利村寨改工程的关照，被告人王某于2010年底至2011年初到韦某办公室送给韦某人民币30000元，到李某办公室送给李某人民币35000元。
2011年，栽麻乡实施集团帮扶扶贫项目过程中，被告人王某与车江乡九村村民杨某、栽麻乡大利村村民杨某康、杨某辉、杨某忠合伙申报大利村猕猴桃种植项目，为顺利获得审批，王某又邀约原栽麻乡党委书记李某、乡长韦某、副乡长杨某松入干股共同实施大利村猕猴桃种植项目，三人均接受了王某的邀约。在项目申报期间，被告人韦某向王某借款50000元；第一笔项目补助款发放时，被告人韦某又向王某借款100000元，两次共计人民币150000元，既无借条也未归还。分管扶贫的副乡长杨某松得知项目款下拨后，也向王某借款45000元，同样未出具借条，也未归还。2011年底，党委书记李某已调任县扶贫办主任，韦某打电话给王某称李某急需用钱，被告人王某驾车到县城大十字接李某上车后，在车上送给李某人民币20000元。
2013年，被告人王某在实施县扶贫办的绩效考核葛根项目、集团帮扶葛根项目的过程中，王某得到李某的关照。在该项目验收之后，被告人王某为感谢李某，于2013年底在县卫生局老办公楼的街边送给李某人民币30000元。
2014年县审计部门对大利村猕猴桃种植项目进行审计后，认定该项目失败，且种植面积不足，多领国家扶贫资金370904.5元，责令王某、杨某康等人退回多领的国家扶贫资金。此时杨某辉、杨某忠才知道韦某和杨某松二人向王某借走项目款之事，要求王某追回韦某和杨某松所借走的款项，否则将告发二人。通过王某协调，韦某和杨某松答应各自拿出20000元付给杨某辉和杨某忠作为工钱。之后，韦某拿其妻子何某的13520元信用社股金证作抵押，杨某松拿出16000元交给杨某辉和杨某忠。为防止自己违法行为败露，韦某等人以杨某康名义向栽麻乡政府退交了部分项目资金，其中被告人韦某拿出32000元、杨某松拿出70000元、王某拿出538.5元，共计102538.5元。纪委介入后，被告人韦某向榕江县纪委主动交代了自己受贿的犯罪事实，在检察机关侦查阶段，向检察机关退缴了148000元。被告人王某在公安机关侦查其涉嫌诈骗犯罪过程中，主动交代了自己向韦某、李某二人行贿的事实。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告人韦某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人王某犯行贿罪，判处有期徒刑一年；三、被告人韦某向榕江县人民检察院退交的148000元是受贿所得赃款，予以没收，由榕江县人民检察院依法上缴国库。
上诉人韦某的上诉要旨为：一、一审判决认定其受贿三万元的事实不清、证据不足；二、其向王某借款15万元主观上没有占为己有的故意，属朋友之间正常经济往来，不是以借为名的受贿行为，该15万不能认定为受贿金额。辩护人对韦某受贿3万元的事实无异议；对于15万元部分，辩护人提出韦某主观上没有受贿的故意，客观上实施了归还部分借款的行为，只是由于客观原因而延误全款归还，实质是借款行为而不是受贿行为；韦某有自首情节、积极退缴受贿款，此次庭审表示认罪伏法。综上，建议对韦某免予刑事处罚。
出席庭审的检察员，认为原判认定的事实清楚，上诉人向王某借款发生在项目资金发放后，借款没有借条，上诉人与王某除合伙种植过西瓜项目外们没有其他经济往来，上诉人没有归还的意思，其所谓的借款15万元，实际是以借为名的受贿，故上诉人的上诉理由不能成立，建议维持原判。
经审理查明，原审判决除涉及王某等人申报实施栽麻乡猕猴桃种植项目相关的犯罪事实外，认定的其他事实清楚，证据确实充分，本院对这些事实和证据予以确认。与栽麻乡猕猴桃种植项目相关的犯罪事实，本院查明如下：
2011年初，榕江县古州镇车江九村村民王某、杨某和栽麻乡蓄牧站站长卫某某得知栽麻乡准备实施集团帮扶猕猴桃和油茶种植项目后，相互邀约欲合伙以栽麻乡大利村“岑友坡”（地名）的坡改梯林带作为用地申报猕猴桃种植项目。经王某找时任栽麻乡乡长韦某和乡党委书记李某申请，得到二人的口头同意，王某又邀约栽麻乡大利村村支书杨某康及大利村村民杨某忠、杨某辉三人合伙，并由三人落实好“岑友坡”作为该项目用地后，王某等人即参照国土部门开发记载的面积向栽麻乡人民政府申报440亩的猕猴桃种植项目。负责该乡集团帮扶项目管理工作的杨某松在未经核实的情况下，即按照王某等人申报的面积核准登记，并将核准材料提交韦某审批，韦某也未经核实便予以批准。同年4月，王某为了该项目在实施过程中得到关照，经其他合伙人同意，又邀约韦某、李某、杨某松以各占1股干股的方式参与入伙，三人均表示同意。在项目实施过程中，韦某向王某借款5万元，王某因自己没有钱，便让杨某转款5万元到韦某的银行卡里。在项目补助资金发放后，王某用其中的5万元归还了杨某转给韦某的5万元，并将该情况告知韦某。之后，韦某又向王某借款10万元，并提出一两个月后归还，王某将项目补助资金10万元借给了韦某，一个月后王某找韦某还款，韦某未归还该借款。杨某松也以急用钱为名，从经管该项目资金的王某处借走4.5万元项目补助资金。由于大量资金被截留占用没有用到项目上且天气干旱等原因，该项目最终完全失败，但杨某松等人仍然通过初步验收并形成验收材料，于2012年顺利通过县扶贫办验收认定为合格项目（2012年8月韦某调离栽麻乡，未参与项目的验收）。2013年榕江县审计局对栽麻乡集团帮扶项目资金进行审计时，杨某忠、杨某辉看到该项目已经完全失败，并知道项目资金被杨某松等人大量借走的事实后，多次向王某索要劳务费，并扬言如果不拿钱就将事情反映到纪委。在此情况下，王某为防止事情败露，便向杨某忠、杨某辉二人称该项目的国家补助款只剩下韦某和杨某松借走的14.5万元，并提出由杨某松、王某、杨某、杨某康、杨某忠、杨某辉、韦某各占1股分配这14.5万元的意见，每人可以分得2万元，另答应先给杨某忠和杨某辉各2万元，杨某忠、杨某辉表示同意。之后王某将情况告知杨某康，杨某康表示只要得钱给杨某忠和杨某辉，他俩不闹事就行，自己的那股不指望得到。之后王某分别找杨某松、韦某商量，并要求杨某松、韦某各拿出2万元给杨某辉、杨某忠二人，将二人稳住，并表示余下的钱就不要退还了。杨某松对分14.5万元资金的方案表示同意，并分两次共拿了1.6万元交给王某转交给杨某忠、杨某辉二人。韦某亦对该分配方案表示同意，同时还讲以后有钱要拿点给杨某、杨某康和王某，后将其妻子何某的13520元信用社股金证作抵押交给杨某辉。在此过程中，王某还向韦某提出合伙人杨某辉、杨某忠等人不知道那笔5万元的借款，就不用归还了，韦某予以同意。2014年6月，贵州省审计厅对栽麻乡集团帮扶项目进行审计时发现该项目存在虚报种植面积303亩等问题后，栽麻乡政府要求王某等人退回套取的项目补助款，杨某松拿出7.05万元、韦某拿了3.2万元交给王某退缴到栽麻乡财政所。
纪委介入后，韦某向榕江县纪委主动交代了自己受贿的犯罪事实，在检察机关侦查阶段，向检察机关退缴了148000元。王某在公安机关侦查其涉嫌诈骗犯罪过程中，主动交代了自己向韦某、李某二人行贿的事实。
认定上述事实的证据已在原判中列述，且经原审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人未向本院提交新的证据。本院对原审认定采用的证据予以确认并认定上述事实。
关于上诉人韦某提出一审认定其受贿3万元事实不清、证据不足的意见。经查，韦某收受王某3万元的事实不仅有其本人在侦查阶段、一审庭审阶段的供述予以证实，还有行贿人王某的供述予以证实，另外证人杨某亦证实王某向韦某行贿3万元的事实。本院庭审中，韦某又对其收受王某3万元贿赂款的事实予以认可。以上证据之间能够相互印证，充分证明韦某收受王某3万元贿赂款的事实。
关于借款5万的性质认定。上诉人韦某在侦查机关供述称“在2011年4月，实施猕猴桃项目时，王某邀约我入股参与他申报的猕猴桃项目，在项目实施过程中，我首先从王某的朋友杨某借了5万元，之后又跟王某借了10万元。2012年审计的时候，有合伙人找王某要钱，王某跟我讲借给我的15万元是扶贫项目款，我就讲年底还给他们，我就拿了我爱人的股金证给王某。王某讲把杨某松借的4.5万元和我借的10万元是剩下的项目款，算下来一个合分得两三万，叫我先拿两万元给杨某辉，王某、杨某康、杨某三人不要了，我讲以后我再补给你们三个人。王某讲我借的5万元，其他合伙人不知道，就不要讲了（意思就是不要还）。”原审被告人王某供述称“这个项目开始实施后，大概在2011年7月份左右，这时候韦某已经与我们合伙搞这个项目了，韦某要跟我借5万元钱，我没有钱，我就喊杨某通过银行转了5万元给韦某，后来我领到这个项目的补助款后，我就用这个项目的5万元补助款还给了杨某，之后我也跟韦某讲过用项目款还杨某5万元的事，韦某也认可这笔钱是从我这里借的项目款……另外我在跟韦某讲这个事情的时候，我还跟他讲，原来他借的这5万元钱，杨某忠和杨某辉不知道，我也不跟杨某忠和杨某辉讲了，这笔钱就算了，不用还了。我跟韦某和杨某松讲之后，他们两个也同意了，并讲想办法找钱去拿给杨某忠和杨某辉……”。根据韦某、王某的供述可知，韦某向王某借款的这5万元虽然一开始是杨某转的款，但是事后王某用项目款归还5万元给杨某，韦某对这一情况也是明知的，并且在王某提出这5万元不用归还的时候，韦某也予以认可，此时其很明确具有占有5万元的目的。另外，韦某、王某就上述5万元借款既无借条、也无催债的行为；在与该5万元“借款”及免除偿还的过程中，韦某亦利用职务之便为王某等人谋利，因此，本院认为韦某获得该5万元已构成受贿。
关于韦某向王某借款10万元的性质认定问题。韦某2014年7月28日的供述称“我跟他借这笔钱没有打借条，王某说没有必要写借条了，等我得钱了再还给他。我们没有约定借款利息，在借钱的时候就随口说过一两个月再拿给他，但是这钱我一直没有还给他。”王某2014年7月16日供述称“韦某找到我，要我借10万元钱给他，当时我和杨某在一起，韦某说一个月左右就会还我们，我们就把钱借给他们了。一个月过后我曾找过韦某还钱，韦某说他把那10万元钱拿去贵阳那边搞建设公路投资了，但是他投资的那个公司的老板死了，他的钱要不回来了，他之后一直都没还我们的这10万元。”根据韦某、王某的上述供述可知韦某向王某借款10万时曾表示一两个月还款的意思，之后王某也有找过韦某还款，由此可知当时双方均无以借为名实施行贿、受贿犯罪的目的。且根据韦某的供述、何某的证言、姚文勇的证言及关于对榕江县四通工程运输部运输款承诺书等证据，可知韦某经济困难的现状。之后韦某用股金证作抵押也印证其经济困难的情况。由此可知其未归还上述10万元借款，并非有归还能力故意不归还。虽然韦某借款10万元时没有非法占有的目的；但是韦某应王某等人的邀请以入干股的形式参与到猕猴桃项目中，且在王某提出按7个合伙人每人2万元分被韦某等人借走的项目款的时候，韦某予以同意，事后也按照商量好的分配方案筹集款项付给另外的合伙人杨某忠等人，此时韦某对入股分得的这2万元具有非法占有的目的，客观上也得到了这2万元，而且在此过程中，韦某亦利用其职务便利为王某等人谋利亦是不争的事实。综上，该2万元应当认定为系韦某收受的贿赂。原审判决将该10万元全部认定为受贿存在不当；尽管如此，剩余的8万元因系国家扶贫款项，不管怎么样，只能用于扶贫的项目，不能借支给个人，同时鉴于该扶贫项目不仅失败，且在实施过程中存在虚报等问题，故亦应当追缴。
本院认为，上诉人韦某在其担任榕江县栽麻乡乡长期间，利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人贿赂款10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审被告人王某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额较大，其行为已构成行贿罪。原判认定王某主动投案，如实供述犯罪事实，成立自首，与事实相符。原判认定韦某主动投案与事实相符，韦某归案后能如实供述主要犯罪事实，对部分行为性质进行辩解，不影响自首的成立。鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，根据该新的规定，就本案而言，对上诉人的处罚较轻，为此本院适用现行刑法的规定，对上诉人重新量刑并改判原审判决。原判对原审被告人王某犯罪的定性准确、量刑恰当，本院予以维持。上诉人韦某交到榕江县人民检察院的14.8万元，10万元系退缴的受贿赃款，4.8万元系其违法所得，均予以没收，上缴国库。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持榕江县人民法院（2015）榕刑初字第72号刑事判决书的第二项，即被告人王某犯行贿罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销榕江县人民法院（2015）榕刑初字第72号刑事判决书的第一项，即被告人韦某犯受贿罪，判处有期徒刑五年；第三项，即被告人韦某向榕江县人民检察院退缴的148000元是受贿所得赃款，予以没收，由榕江县人民检察院依法上缴国库。
三、上诉人韦某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月29日起至2016年7月28日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
四、上诉人韦某退交的14.8万元，予以没收，由收缴机关榕江县人民检察院依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年六月十二日
书 记 员 梁嘉雯