广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第576号
上诉人（原审被告）英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司。住所地梅州市梅江区彬芳大道**号八方园*栋正大门右侧*楼第一、二号店铺及B栋正大门左侧一楼店铺。
负责人魏志梁，该支公司总经理。
委托代理人潘恩华，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）彭香发，男，汉族，1965年1月24日出生，现住梅州市梅江区西郊街道办事处桃西村第三村民小组。
委托代理人叶永洪、卢思，广东义致律师事务所律师。
原审被告梁志伟，男，汉族，1968年9月27日出生，现住梅州市梅江区东升客天下马鞍山叶屋移民区。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称英大保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人英大保险公司的委托代理人潘恩华，被上诉人彭香发的委托代理人叶永洪到庭参加诉讼，原审被告梁志伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2015年1月20日5时25分，被告梁志伟驾驶粤M389**号轻型普通货车由东升一品堂往梅城方向行驶，当行至S333线梅州市区东升一品堂路口路段时，与原告驾驶的赣BEF2**号牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及两车损坏的交通事故。事故经梅州市公安局交警支队直属大队认定，被告梁志伟负事故主要责任，原告负事故次要责任。事发后，原告被送至梅州市人民医院住院治疗，从2015年1月20日入院至2015年4月22日出院，共住院93天，花费医疗费用53966元，被诊断为：1、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、右小腿皮肤软组织多处挫擦伤；3、右足部皮肤软组织挫裂伤。建议：1、继续右下肢避免负重3月，全休半年；定期伤口换药，3天1次，保持创面干结；2、功能锻炼，定期复查（术后6.9.12月），复查费用约2000元；3、骨折愈合后返院取内固定费用约12000元；4、注意加强营养，住院期间陪护2人，休养期间陪护1人，随诊。住院期间被告英大保险公司垫付了8000元给原告，被告梁志伟垫付了20000元给原告。出院后，原告的伤情于2015年6月5日被广东阳光法医临床司法鉴定所（以下简称“阳光司鉴所”）评定为（Ⅸ）九级伤残。
此后，各方无法就后续赔偿事宜达成一致意见，原告遂诉至原审主张如下损失：1、医疗费53966元；2、住院伙食补助费9200元；3、营养费1840元；4、取内固定费用12000元；5、复查费2000元；6、护理费43680元；7、误工费45333.33元；8、残疾赔偿金130394.8元；9、评残费2400元；10、交通费2000元；11、车损775元；12、定损费200元；13、精神损害抚慰金10000元，以上合计人民币313789.13元。请求判令：1、被告英大保险公司在交强险122000元限额范围内赔偿原告因2015年1月20日交通事故造成的损失人民币114000元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先支付）。2、请求法院判令被告英大保险公司在商业险人民币300000元限额内赔偿原告因2015年1月20日交通事故造成的损失人民币119852.39元，被告梁志伟承担连带赔偿责任。3、由被告负担本案诉讼费用。
庭审中，被告英大保险公司对原告提供的身份证、驾驶证、行驶证、企业机读档案登记信息、道路交通事故认定书、保险单、医疗收费收据、疾病诊断证明书、病案、营业执照、车物损失价格鉴定结论书和明细表、车物损失应交评估鉴定费单据、司法鉴定意见书、评残费发票均无异议。对租房合同有异议，认为是打印件，没有支付租金、水电费的凭证；对梅州市梅江区大众装饰装潢服务部出具的证明有异议，认为没有工资发放记录作证。另查明，原告彭香发属于农业家庭户口，自2013年3月9日起居住在梅江区西郊街道办事处桃溪村委会，同年12月1日起在梅州市梅江区大众装饰装潢服务部从事土建装修工程。肇事粤M389**号普通轻型普通货车的车主及事发时驾驶员均是被告梁志伟，该车在被告英大保险公司处购买了交强险和第三者责任保险（300000元含不计免赔），保险期限均自2014年6月12日零时起至2015年6月11日二十四时止。经出示原审向交警部门调取的交通事故卷宗，到庭当事人均表示无异议。
原审认为：原告彭香发因交通事故受伤的事实，有原告陈述及公安交警部门出具的道路交通事故认定书、交通事故档案及本案庭审笔录等证实，予以确认。公安交警部门对该事故责任认定事实清楚，程序合法，予以采纳。阳光司鉴所（2015）临鉴字第379号司法鉴定意见书程序合法，予以采信。被告英大保险公司在庭审中申请对原告的后续治疗费和后续护理天数、人数进行鉴定，但未提交充足证据支持鉴定主张，且无正当理由超出举证期限提出鉴定申请。另，经查阅原告病历，交通事故造成原告右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，右小腿皮肤软组织多处挫擦伤，右足部皮肤软组织挫裂伤，并行内固定术，出院后又被阳光司鉴所评定为九级伤残，故医院作为专业治疗机构建议返院取内固定12000元，出院休养期间陪护1人，并无不妥。故被告英大保险公司的鉴定申请理由不足，原审不予支持。原告请求：1、医疗费53966元，有医疗费发票为凭，予以支持。2、住院伙食补助费9200元（100元／天×92天）。被告英大保险公司无异议，原审支持。3、营养费1840元（20元／天×92天）。因有医嘱“加强营养”，结合原告伤情，以20元／天标准计算符合法律规定。该诉请有据，支持。4、取内固定费用12000元。有医嘱“骨折后返院取内固定费用约12000元”，原审支持。5、复查费2000元。有医嘱“定期复查，复查费用约2000元”，原审照准。6、护理费43680元（120元／天／人×92天×2人＋120元／天／人×180天×1人）。因有医嘱“继续右下肢避免负重3月，全休半年”，“住院期间护理2人，休养期间陪护1人”，出院后计算按1人护理计算180天有据，结合梅州地区护工实际，住院期间护理标准以120元／天合理，但出院后以100元／天为宜，护理费应计算为40080元（120元／天×92天×2人＋100元／天×180天×1人）。7、误工费45333.33元（5000元÷30天／月×（92天＋180天）］。原告虽提供有梅州市梅江区大众装饰装潢服务部收入证明，但对于每月5000元的工资收入无其他证据佐证，故参照2013年度土建装饰和其他建筑业47613元／年的标准，误工费计算为35479.68元（47613元／年÷365天／年×（92天＋180天）］。8、残疾赔偿金130394.8元（32598.7元／年×20年×20%）。被告英大保险公司有异议，认为应按照农村标准计算。因原告提供的租房合同、梅江区西郊街道办事处桃西村委会证明、梅州市梅江区大众装饰装潢服务部证明、营业执照足以证实其在城镇居住满一年以上，并有固定收入，依法可适用城镇标准计算，因事发在2015年1月20日，适用32598.7元／年的标准合法。该诉请适用标准正确，计算无误，予以支持。9、评残费2400元。有发票为凭，予以支持。10、交通费2000元。因无票据证实交通支出，结合原告往返治疗的实际，被告英大保险公司认为可按1000元计算，原审准许。11、车损775元。有车物损失价格鉴定结论书、鉴定结论明细表为凭，予以支持。12、定损费200元。虽有《道路交通事故车物损失应交评估鉴定费告知》，但未提交发票，定损费200元依据不足，不予认定。13、精神损害抚慰金10000元，被告英大保险公司有异议，认为过高。因交通事故造成原告九级伤残，结合梅州地区生活实际，以6000元较为合理。以上合理损失合计295135.48元。其中医疗费79006元（医疗费53966元、住院伙食补助费9200元、营养费1840元、取内固定费用12000元、复查费2000元），残疾赔偿金216129.48元（护理费40080元、误工费35479.68元、残疾赔偿金130394.8元、评残费2400元、交通费1000元、车损775元、精神损害抚慰金6000元），财物损失775元（车损775元）。
因肇事粤M389**号轻型普通货车在被告英大保险公司处投保了交强险和第三者责任保险（300000元含不计免赔），故原告请求被告英大保险公司在交强险和第三者责任保险（300000元含不计免赔）限额内承担赔偿责任合理。因事发后被告英大保险公司垫付了医疗费8000元，故其仍应在交强险医疗费限额内承担2000元，在残疾赔偿金限额内承担110000元（含精神损害抚慰金），在财物损失限额内承担775元，合计112775元（含精神损害抚慰金）。原告交强险不足部分损失为174360.48元（295135.48元-8000元-112000元-775元）。因交警部门认定被告梁志伟承担事故主要责任，原告承担事故次要责任，故原告交强险不足部分的损失应直接由被告英大保险公司在第三者责任保险（300000元含不计免赔）限额内承担70%的赔偿责任，即122052.33元（174360.48元×70%）。因事发后被告梁志伟垫付了20000元，原告当庭表示愿意在领取赔偿款后将该20000元返还给被告梁志伟，被告梁志伟亦在庭后表示同意，原审准许。因原告各项损失已能在被告英大保险公司处得到赔偿，其诉请被告梁志伟对损失承担连带赔偿责任，原审不予支持。被告梁志伟经原审传票传唤，无正当理由拒不到到庭，视为自愿放弃对庭审陈述及原告提交证据真实性的抗辩权，依法可做缺席判决。综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年9月17日判决如下：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿交通事故经济损失112775元给原告彭香发。二、被告英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起十日内，在第三者责任保险限额内赔偿交通事故经济损失122052.33元给原告彭香发。三、驳回原告彭香发的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1638.26元，按规定减半收取819.13元，由原告彭香发负担40.13元，被告英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担779元。
英大保险公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二项，改判上诉人在商业第三者责任险内承担的赔款为86479.07元（上诉金额为35573.25元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。英大保险公司上诉称：1、一审判决错误计算被上诉人的误工费。被上诉人的误工费应按从事故发生日计算到伤残评定日，误工时间应为136天。2、一审判决确认护理费40080元没有事实依据。一审判决单凭被上诉人方出具的诊断证明，未有证据证明被上诉人已实际发生护理费，也未经有资质的司法鉴定机构鉴定确认，而根据《粤鉴协指（2002）2号》文件附件4《人身损害受伤人员误工期、营养费、护理费评定准则》的9.2.16的规定，胫腓骨折的护理期限最多不超过90天，而每天的护理费应按照100元／天计算。所以，一审法院认定被上诉人没有实际发生的护理费40080元完全没有依据。
被上诉人彭香发答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，请求二审法院予以维持。
原审被告梁志伟未作答辩。
经审理查明，对于一审查明的事实，各方均未提出异议，本院依法予以确认。
另查，在二审中上诉人主张按护理人1人、100元／天、90天计算彭香发的出院后护理费。
本院认为，依据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是彭香发的误工费、护理费的计算问题。彭香发于2015年1月20日因本案交通事故受伤住院治疗至2015年4月22日出院，于2015年6月5日经广东阳光法医临床司法鉴定所评定为（Ⅸ）九级伤残。对于误工费计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。定残后的误工损失已由残疾赔偿金涵盖，不应重复计算，即彭香发的误工天数应为136天。原审计算误工费的天数有误，应纠正为17740.73元（47613元／年÷365天／年×136天）。对于护理费的计算，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。对彭香发定残后的护理费，原审直接按出院医嘱的“全休半年（180天）、休养期间陪护1人”计算不妥。据医院诊断彭香发因交通事故致“右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折”，参照粤鉴协指（2012）2号《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》第9.2.16规定“胫腓骨骨折护理期为30日-90日”，上诉人主张按1人护理、100元／天、90天计算彭香发的出院后护理费适当，应予支持。即彭香发的护理费合计为：31080元（住院期间护理费120元／天×92天×2人＋出院后护理费100元／天×90天×1人）。
因此，彭香发因本案交通事故造成的各项合法损失为：1、医疗费53966元，2、住院伙食补助费9200元，3、营养费1840元，4、取内固定费用12000元，5、复查费2000元，6、护理费31080元，7、误工费17740.73元，8、残疾赔偿金130394.8元，9、评残费2400元，10、交通费1000元，11、车损775元，12、精神损害抚慰金6000元，以上合计为268396.53元。先由上诉人英大保险公司在承保肇事粤M389**号轻型普通货车的交强险限额内赔付，扣减英大保险公司已垫付的医疗费8000元后，英大保险公司在交强险内仍应赔付包含精神损害抚慰金在内的各项损失112775元（医疗费2000元＋残疾赔偿金110000元＋财物损失775元）。剩余损失147621.53元（268396.53元-112775元-8000元），结合交警认定的事故责任，肇事车方应承担70%的赔偿责任即103335.07元（147621.53元×70%），由上诉人英大保险公司在商业第三者责任险限额内（300000元含不计免赔）赔付103335.07元。对于梁志伟先行垫付给彭香发的20000元，彭香发与梁志伟在原审均表示同意由彭香发在领取赔偿款后将该20000元返还给梁志伟，属双方自主处分权利，予以准许。
综上，英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第250号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第250号民事判决第二项为：英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于本判决生效之日起十日内，在商业第三者责任保险限额内赔偿本案交通事故造成的经济损失103335.07元给彭香发。
二审案件受理费1638.26元，由英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担1523.26元，由彭香发负担115元。鉴于二审案件受理费1638.26元已由英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司预交，不予退还，由彭香发将其负担的二审诉讼费115元迳行支付给英大泰和财产保险股份有限公司梅州中心支公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 朱红珍