江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第3249号
上诉人（原审被告）徐以宏。
上诉人（原审被告）钟桂兰。
委托代理人施晓英，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘冬梅。
委托代理人顾兵，江苏衡圣律师事务所律师。
上诉人徐以宏、钟桂兰因与被上诉人刘冬梅民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第4798号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年1月28日，徐以宏向刘冬梅借款并出具一份欠条，言明：现欠到刘冬梅现金76.8，柒拾陆万捌仟元整。后徐以宏陆续归还部分款项。8月21日，徐以宏向刘冬梅出具另一份欠条，言明：欠到57.6万元，伍拾柒万陆千元整。并加盖江苏省盐城市金伞隧道防水通风材料有限公司章印。2013年11月，刘冬梅诉至一审法院。庭审中，徐以宏陈述：农业银行存取款回单都是我在重庆做生意的钱，刘冬梅取出后存到我的卡上的，本身就是我的钱，2007年-2008年间我的账户进账30万元是我在重庆做生意开的账户，刘冬梅在重庆帮我取了然后存到我盐城的卡上。
一审另查明：2006年10月1日、2007年2月15日，刘冬梅两次向徐以宏持有的账号为62×××14的中国农业银行卡中现金存款合计人民币30万元。2006年6月14日-2008年2月1日，刘冬梅先后5次向徐以宏持有的账号为95×××18的中国农业银行卡中现金存款合计人民币47500元。
一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。关于本案是否存在民间借贷法律关系的问题。徐以宏向刘冬梅借款，并先后出具两份欠条，该欠条实为借款的意思表示，此节事实亦得到徐以宏确认，因此，刘冬梅、徐以宏之间构成民间借贷法律关系。徐以宏应当及时偿还借款，现徐以宏没有履行此项义务，故应承担相应的民事责任，一审法院对刘冬梅要求徐以宏偿还借款的诉求依法予以支持。徐以宏辩称出具欠条系因刘冬梅哭闹、他人劝解所致，非其本人真实意思表示，但无证据证实。且徐以宏先后两次出具欠条，应视为对差欠款项的事实进行了确认，如系刘冬梅哭闹所致，则徐以宏第二次仍出具欠条的行为实属有悖常理。故一审法院对徐以宏的此项辩称理由不予采信。关于借款实际交付款项的问题。审理中徐以宏认可收到刘冬梅现金存款347500元，但辩称该款均系其做生意的钱，是刘冬梅从徐以宏账号中取出后存入徐以宏在盐城的银行卡中，就此事实徐以宏应负举证责任，现徐以宏没有提供相应证据，且未在举证期限内向人民法院申请调查取证，徐以宏没有完成其证明责任，故应负不利的诉讼后果。刘冬梅陈述其余款项420500元系现金交付，徐以宏对此提出异议，刘冬梅在一审法院指定的举证时限内没有提供充分证据证实现金交付的事实，故徐以宏的异议成立。一审法院确认本案实际借款金额为347500元，扣除刘冬梅诉称的徐以宏已偿还款项19.2万元，徐以宏尚欠借款为155500元。徐以宏没有及时偿还借款，应承担相应的民事责任，故一审法院对刘冬梅要求徐以宏偿还借款的诉求的合理部分依法予以支持。由于涉案债务发生在徐以宏夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，故钟桂兰应承担共同偿还之责。据此，一审法院判决如下：徐以宏、钟桂兰应于判决生效之日起十日内支付刘冬梅借款人民币155500元，并承担自2013年11月15日起至判决生效确定还款之日止的按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。案件受理费9560元，由刘冬梅负担5500元，徐以宏、钟桂兰负担4060元。
上诉人徐以宏、钟桂兰不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审审理程序违法。一审开庭时是独任审理，只有一名法官，但是一审判决书却注明是合议庭审理。另外，一审第二次庭审笔录，上面记录两上诉人缺席，但是两上诉人均没有收到传票和电话通知。二、一审认定的借款事实错误。1.被上诉人从未借款给上诉人徐以宏。被上诉人2004年即到重庆与上诉人徐以宏同居，在同居期间，上诉人经营的江苏省阜宁县永兴矿机厂重庆办事处（以下简称永兴矿机厂重庆办事处）的印鉴、相关财务资料及个人款项汇款手续正常由被上诉人办理，一审判决中查明的部分款项347500元都是被上诉人从重庆办事处账户上取出后打入上诉人卡内。事实上，被上诉人所持有的两张条据是与上诉人在重庆共同生活期间被逼形成的。2.现有证据之间相互矛盾。上诉人徐以宏与被上诉人分手时，于2009年5月18日订立书面协议，该协议中只字未提及上诉人尚欠被上诉人款项一事，如果确实上诉人当时差欠被上诉人款项而在协议中不提及明显不符合常理。综上，上诉人申请二审法院依法调取上诉人在永兴矿机厂重庆办事处银行账户的收支情况，在查清本案事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘冬梅答辩称：1.被上诉人以现金交付部分，一审法院没有认定，被上诉人很不服气，但是被上诉人作为一个女人远在外地，还赔了很多钱，就没有精力再纠缠下去了。2.被上诉人离婚后心里空虚，上诉人徐以宏邀被上诉人到重庆合伙做生意，上诉人徐以宏又说他是单身，所以被上诉人就与他合伙到重庆做生意。上诉人称是被上诉人逼迫打的欠条纯属捏造。3.2009年被上诉人发现上诉人徐以宏在盐城竟然有老婆，对被上诉人打击很大，就坚决和上诉人徐以宏分开了，当时还签订了分手协议，徐以宏借款的事有借条就不能再写进协议了。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明，2009年5月8日，徐以宏与刘冬梅签订一份协议书，该协议书载明“甲方：徐以宏，乙方：刘冬梅，对于小孩的抚养及抚养费达成如下协议：一、甲方支付乙方和小孩的生活安置房5万元，在签订协议时支付2.5万元，余下2.5万元在年底内付清；二、小孩由乙方直接抚养，甲方每月支付小孩抚养费500元，直到小孩十八岁，现小孩三岁，一年支付一次，每年支付9000元，分十年支付完小孩十五年的抚养费9万元；三、乙方不得以任何理由再找甲方支付小孩任何费用和其他费用。双方不得以任何理由干涉对方的家庭和生活。四、任何一方违约，违约方承担对方违约金十万元。五、本协议签字生效，每份具有同等法律效力，任何一方不得违约。”
二审又查明，本案一审审理中组织过两次庭审，第一次在2013年12月9日，系独任审理，该次庭审两上诉人未出庭；第二次在2014年1月15日，系三人组成的合议庭开庭审理，该次两上诉人均出庭参加审理。
二审审理中，证人陈某出庭作证时陈述，“2008年一天晚上，徐以宏在我家的茶楼打麻将，刘冬梅来的时候就把麻将抓了，说如果徐以宏不拿钱的话，就寻死。刘冬梅当时和徐以宏生了一个孩子，买房子要钱，刘冬梅说要50几万元，当时徐以宏没有离婚，徐以宏怕把事情闹大，徐以宏写了一张50几万元的条子，打条子的笔和纸是我们茶楼的，我在条子上以担保人身份签字。”
对一审卷宗中57.6万元的欠条为什么是写在印有“江苏省盐城市金伞隧道防水通风材料有限公司”名称的纸上，且没有证人陈某的签字，证人陈某质证称，“当时写的时候应该不是卷宗里这张条子，我昨天晚上和刘冬梅通电话了，刘冬梅说不是这张条子，刘冬梅说条子是十几万元。”
二审审理中，证人瞿某出庭作证时陈述，“当时打条子的时候，我是在场的，我们是约好一起打牌的，后来刘冬梅就来了，来的时候很生气，刘冬梅让徐以宏出一张条子。刘冬梅让徐以宏在重庆买一个房子，房子也要装修。条子是在陈某的茶楼里写的，条子大概是50几万元，打条子的笔和纸应该是陈某茶楼里面的。”
本院认为，本案有如下争议焦点：1.上诉人徐以宏与被上诉人刘冬梅之间是否存在借款事实；2.如果存在借款事实，是否属于上诉人夫妻共同债务；3.本院是否应当根据上诉人申请对永兴矿机厂重庆办事处的取款情况进行调查；4.一审审理程序是否合法。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，被上诉人刘冬梅负有举证证明其向上诉人徐以宏提供借款的责任，被上诉人刘冬梅提供了上诉人徐以宏前后两次出具的欠条，并且提供了向上诉人徐以宏银行账户存款30万元的银行交易明细和4.75万元的存款凭证，对于该34.75万元的借款事实存在具有高度可能性。上诉人主张是受被上诉人逼迫出具的欠条，被上诉人刘冬梅没有向上诉人徐以宏提供过借款，并申请证人出庭作证，但是一审卷宗中关于576000元的欠条，是写在印有江苏省盐城市金伞隧道防水通风材料有限公司名称的纸上，与两位证人陈述的由证人陈某提供纸笔的内容相矛盾；在一审卷宗关于576000元的欠条上还盖有江苏省盐城市金伞隧道防水通风材料有限公司印章，与上诉人陈述的被上诉人刘冬梅掌握有永兴矿机厂重庆办事处印签的内容不相吻合，且上诉人未能提供证据证明被上诉人刘冬梅提供的34.75万元的款项属于上诉人所有，使得上诉人所要证明的事实真伪不明，不利后果应由主张该事实并负有举证责任的上诉人承担。综上，本院认定被上诉人刘冬梅与上诉人徐以宏之间存在借款事实。
关于争议焦点2，虽然涉案债务发生在上诉人夫妻关系存续期间，但是上诉人徐以宏向被上诉人出具欠条的时间，以及被上诉人刘冬梅向上诉人徐以宏提供借款的时间均系上诉人徐以宏与被上诉人非法同居期间，应当认定案涉借款未用于上诉人夫妻共同生活，不属于上诉人夫妻共同债务，故上诉人钟桂兰对上诉人徐以宏本案所涉债务不承担连带偿还责任。
关于争议焦点3，上诉人主张被上诉人向上诉人徐以宏银行账户存入的款项，是被上诉人从上诉人经营的永兴矿机厂重庆办事处取出后存入上诉人徐以宏银行账户，申请法庭对该事实予以调查。但是上诉人未提供有关证据证明其不能自行收集永兴矿机厂重庆办事处收支情况，不符合申请法院调查收集证据的有关法律规定。另外，由于上诉人徐以宏未提供证据证明被上诉人刘冬梅系根据其要求代为从永兴矿机厂重庆办事处银行账户取款，即使存在被上诉人从永兴矿机厂重庆办事处银行账户支取款项的事实，也不能排除被上诉人与永兴矿机厂重庆办事处存在其他经济往来的可能，无法达到直接证明被上诉人未向上诉人提供借款的证明效力，故本院对上诉人提出的调查永兴矿机厂重庆办事处银行账户款项支取情况的申请，不予准许。
关于争议焦点4，经查，本案一审审理中组织过两次庭审，第一次在2013年12月9日，系独任审理，该次庭审两上诉人未出庭；后在2014年1月15日由三人组成的合议庭开庭审理，该次两上诉人均出庭参加审理。一审法院保障了两上诉人合法的诉讼权利，并不存在遗漏当事人或者违法缺席判决等违反法定程序的情形。
综上所述，上诉人徐以宏、钟桂兰主张与被上诉人之间不存在借贷关系的上诉理由不成立，但是案涉债务不应认定为夫妻共同债务。一审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第4798号民事判决；
二、徐以宏于本判决发生法律效力之日起十日内向刘冬梅支付借款本金155500元及利息（自2013年11月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
三、驳回刘冬梅其他诉讼请求。
一审案件受理费9560元，由刘冬梅负担5500元，由徐以宏负担4060元；二审案件受理费9560元，由上诉人徐以宏负担4780元，由被上诉人刘冬梅负担4780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 张生龙
二〇一五年五月六日
书 记 员 乔 羽
附录法律条款
1、《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返回借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
2、《中华人民共和国合同法》
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关限制借款利息的规定。
3、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。