湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终730号上诉人(原审原告、反诉被告)：湖南建业混凝土有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市开福区月湖小区3栋305房。负责人：朱竟成。委托诉讼代理人：张矛，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，湖南旷真律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南南托建筑股份有限公司，住所地湖南省长沙市中意二路暮云镇南托岭181号。委托诉讼代理人：王平辉，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋美亮，湖南银联律师事务所实习律师。原审被告：邓某辉，男，1970年7月2日出生，汉族，住浏阳市。原审被告：蒋某仁，男，1972年11月6日出生，汉族，住浏阳市。上诉人湖南建业混凝土有限公司长沙市分公司（以下简称建业混凝土）、湖南南托建筑股份有限公司（以下简称南托公司）因与原审被告邓某辉、蒋某仁买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第01321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建业混凝土上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判上诉人南托公司承担建业混凝土违约金340073元（暂计至2013年5月28日止，2013年5月29日至货款实际付清之日止的违约金按欠付货款日率2‰计算），并承担上诉人为实际债权所支付的律师代理费30000元；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，建业混凝土提交的《产品购销合同》系经双方当事人签字认可的合法有效合同，双方理应按照合同对数量、价格、结算方式、付款方式、违约责任、争议解决等事项的约定，享有各方权利并承担各自义务。1、建业混凝土提供的《产品购销合同》，除加盖建业公司公章外，还有经南托公司认可的项目负责人邓某辉的签字，且合同明确载明的工程系涉诉项目。虽然南托公司及邓某辉均否认合同上邓某辉签字的真实性，但在南托公司对建业混凝土的主张提出相反意见时，理应由南托公司自身对其主张承担举证责任，即本案应由南托公司对该签名提出鉴定申请，而非由建业公司对南托公司的否认承担不利于建业公司的法律后果。其次，南托公司提交的《预拌混凝土销售合同》不仅没有加盖建业公司的公章，且载明的工程也并非涉诉工程项目甚至客观上根本不存在，并与建业混凝土提供的合同相比唯独缺少了有关违约责任及实现债权费用承担的约定，文末也同样只是邓某辉个人的签字，而没有加盖被上诉人公章。2、因双方之间真实合法有效的《产品购销合同》明确约定违约责任、律师费等的承担标准，故本案上诉人在一审中主张的违约金及律师费应予支持；二、一审法院忽略建业混凝土提供的预拌混凝土出厂合格证、混凝土抗压强度检验报告等证据，径自根据南托公司提供的没有证据效力、甚至连因果关系都无法确认的《桩基础应变检测报告》和专家论证意见书认定建业公司销售的混凝土存在严重质量问题，系违反客观事实、错误适用法律的认定。1、建业混凝土向南托公司销售的混凝土均具备合格证明材料，南托公司在没有证据证明建业公司提供的混凝土现场抽样试块强度检验不合格的前提下，一审法院认定建业混凝土提供的混凝土存在质量问题，明显属于违反客观事实及双方合同约定的错误认定。2、虽然南托公司递交了一系列《桩基础应变检测报告》和专家论证意见书，但该系列证据并非经正当司法程序得出，无法证明其损害结果与混凝土质量之间的因果关系，故南托公司提交的该部分证据，不能作为定案依据。3、事实上，建设工程验收不合格的诱因非常多，且作为建设工程施工的标配——混凝土的供货企业，建业混凝土无法保证在混凝土提供到工程项目后，实际施工人对混凝土的养护、浇灌等是否能达到规范标准，故建业混凝土应按照合同约定对出厂时的混凝土、检测样块的质量承担保证责任。综上，请求二审法院查清事实后，依法改判。南托公司辩称，对于建业混凝土的上诉请求不予认可。邓某辉辩称，邓某辉不同意建业混凝土的上诉意见，混凝土前期的费用都是邓某辉代付的，后期有部分是公司代扣的，在处理通报上面都很详细了。蒋某仁辩称，蒋某仁就是工地上的工作人员，也不应当成为本案的诉讼主体承担责任。南托公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判建业公司赔偿因质量违约造成南托公司的各项损失991167元，扣除货款755717.5元后，为235449.5元；二、请求依法判令建业混凝土承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院支持建业混凝土的货款请求明显错误。一审法院已经认定建业混凝土提供的混凝土强度存在质量问题，建业混凝土没有按约定向南托公司提供合格产品，构成根本违约，应当承担违约责任。建业混凝土虽然对南托公司享有货款债权，但同时南托公司对建业混凝土也享有赔偿债权。建业混凝土作为先履行方，在其违约及拒绝对不合格产品承担责任的情况下，南托公司无需支付货款；二、一审法院认为建业混凝土因产品质量所受损失未能直接确定，全部驳回南托公司的反诉请求，没有事实和法律依据。建业公司的违约行为，造成南托公司施工工程中间验收不合格，南托公司对相关桩身进行了补救，增加了工程和工期，并导致南托公司遭受窝工、设备租赁、工期延误、工期进度款被扣押、缴纳罚款、工程检测、商业信誉等实际损失。同时，一审法院最后一次开庭辩论终结前，相关项目还未结算，南托公司因客观原因无法准确统计出全部具体损失。上诉人的损失已经实际产生，并且存在后续损失；三、一审法院只支持建业混凝土的货款债权，全部驳回南托公司的反诉债权，显然不公平。综上，请求二审法院依法支持南托公司的上诉请求。建业混凝土辩称，一、一审法院认定建业混凝土提供的混凝土存在质量问题是明显错误的，是根据鉴定报告和所谓的论证意见，并非是专业的鉴定机构，且所谓的专家并未到庭论证，该证明不能作为论证混凝土存在质量问题的证据；二、南托公司主张的损失没有直接的证据予以证明，在损伤无法证明的情况下，要求建业混凝土承担所谓的质量损失是没有依据也没有证据证明，二审法院应当以此驳回南托公司的诉讼请求。蒋某仁辩称，不清楚。邓某辉未发表意见。建业混凝土向一审法院起诉请求：一、解除建业混凝土与南托公司签订的《混凝土购销合同》，南托公司、邓某辉、蒋某仁连带支付混凝土货款755717.5元；二、南托公司、邓某辉、蒋某仁连带支付截止至2013年5月28日止的违约金340073元，并支付从2013年5月29日至支付完全部货款之日止的违约金（按欠货款日率2‰计算）；三、南托公司、邓某辉、蒋某仁连带承担建业混凝土为实现债权所支付的律师费30000元；四、南托公司、邓某辉、蒋某仁承担本案的全部诉讼费用。南托公司向一审法院反诉请求：一、建业混凝土赔偿因质量违约造成南托公司的各项经济损失991167元；二、本案诉讼费及反诉费由建业混凝土承担。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1、2012年9月6日，建业混凝土与南托公司形成混凝土销售合同关系，由建业混凝土向邓某辉担任项目负责人的南托公司施工的恒广国际景园一区二期施工工地提供混凝土。蒋某仁系该项目部工作人员。南托公司尚欠建业混凝土货款755717.5元未支付。2、就本案所涉混凝土购销合同，建业混凝土和南托公司在本诉和反诉中分别递交均于2012年9月6日签订的《湖南南方混凝土有限公司产品购销合同》（以下简称《产品购销合同》）和《预拌混凝土销售合同》文本，双方均坚持各自所递交的合同文本为本案所涉混凝土购销合同的合同文本，并相互不认可对方所递交的合同。建业混凝土递交的合同载明了工程名称为恒广国际景园二期一区一标桩基工程，合同在乙方（建业混凝土）责任部分第六条约定：甲方（南托公司）按照GBJ107《混凝土强度检验标准》对乙方混凝土进行强度检测，因现场抽样试块强度检验不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定；违约责任约定南托公司未按约定支付货款，每延迟一日应向建业混凝土支付所欠货款的5‰的违约金；建业混凝土实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费等）由南托公司承担。该合同文末供方加盖了建业混凝土公章，其负责人朱竟成签名，需方委托代理人为“邓某辉”签名字样，未加盖需方南托公司公章，审理中，邓某辉称该“邓某辉”不是其本人签名，并不知晓该合同。南托公司递交的《预拌混凝土销售合同》载明工程名称为恒广国际景园一期二区一标桩基工程，南托公司称该工程明为朱竟成手写笔误，实际应为二期一区一标，该合同对混凝土标号、单价、质量标准技术要求进行了约定，其中质量必须符合GB/T14902-2003《预拌混凝土》的要求，强度试验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准，但无建业混凝土递交的合同上违约责任及实现债权费用承担的约定，文末邓某辉、蒋某仁在买方一栏签名，卖方一栏有“朱竟成”签名字样，建业混凝土否认该签名为朱竟成签名。两份合同均载明了建业混凝土应承担产品质量担保责任的约定。3、南托公司主张由于建业混凝土供应的混凝土强度经多次钻芯检测，证实低于设计要求两个等级，造成南托公司施工工程中验收不合格，需对桩身补救、加固、严重延误了南托公司的工期，导致停工、窝工、设备租赁、工期延误、工程进度款被扣、以及被违约处罚、加之工程检测等费用，南托公司受到了严重的经济损失。南托公司主张的损失包括建设方湖南智兴君吉置业有限公司（以下简称智兴君吉公司）索赔款913742元、挖机费用43200元、水电费4225元和人工费30000元，合计991167元。南托公司提出991167元损失的反诉请求。南托公司主张上述损失已经支付和被智兴君吉公司扣除，但未递交已由其实际支付和被扣除的直接证据。二、各方当事人有争议的事实。1、关于建业混凝土本诉所递交《产品购销合同》及南托公司所递交的《预拌混凝土销售合同》的认定。建业混凝土主张本案所涉混凝土购销合同的合同文本为其所递交的《产品购销合同》，南托公司对该合同的真实性不予认可，否认文末“邓某辉”签名为邓某辉所签，表示可以做笔迹鉴定，并递交了另一份《预拌混凝土销售合同》证明该合同为真实合同，建业混凝土亦不认可该合同的真实性，称合同文末不是朱竟成所签名。一审法院认为，作为书面合同，自合同当事人签字或盖章时成立。建业混凝土所递交的《产品购销合同》甲方为南托公司，在合同文末甲方一栏并未加盖该公司的公章，法定代表人也未签名，仅在该栏有“邓某辉”字样，审理中，邓某辉否认为其签名，并表示可以进行笔迹鉴定。一审法院认为，作为建业混凝土递交的合同上“邓某辉”字样是否确为邓某辉签名，为专门性问题，一审法院无法直接判断其真实性，建业混凝土负有申请鉴定的义务，且南托公司和邓某辉明确表示愿意进行鉴定，但建业混凝土未申请，其应承担不利后果，一审法院不予认定其递交的《产品购销合同》的真实性。故此建业混凝土诉讼请求中要求解除合同、由南托公司、邓某辉、蒋某仁连带承担违约金和律师费的请求无事实和法律依据，不予支持。关于南托公司递交的《预拌混凝土销售合同》的认定问题，建业混凝土称该合同上所载施工标号不是其所主张的混凝土运送工地，朱竟成不是本人签名；南托公司主张标号为朱竟成所写并笔误，邓某辉为项目负责人的南托公司施工标号即建业混凝土所主张的标号。一审法院认为，南托公司递交的《预拌混凝土销售合同》上所载（手写）恒广国际景园一期二区在恒广国际景园施工项目中确实不存在，一审法院有理由相信为笔误，且朱竟成作为合同形成时建业混凝土的负责人，应出庭进行说明并确认合同是否为其本人所签。在本案所涉建业混凝土与南托公司所形成的标的较大混凝土购销合同，依情理应形成书面合同，在建业混凝土递交的《产品购销合同》真实性不予认定的情形下，一审法院依法认定南托公司递交的《预拌混凝土销售合同》真实性。3、关于邓某辉和蒋某仁是否应承担责任的问题。建业混凝土主张邓某辉和蒋某仁在本案中应与南托公司承担连带付款责任，邓某辉和蒋某仁辩称其分别为项目负责人和技术人员，不应成为本案诉讼主体和承担责任。一审法院认为，作为连带责任的承担，应有事实和法律依据，建业混凝土主张邓某辉和蒋某仁应与南托公司承担连带付款责任，事实和法律依据不足，不予支持。2、关于南托公司反诉所主张事实认定和反诉请求的处理。南托公司主张建业混凝土所提供的混凝土强度不足，导致所施工的桩基础工程验收不合格，需加固补救，并致其受到991167元损失，要求建业混凝土赔偿991167元。建业混凝土对南托公司以钻芯检测法得出混凝土强度不足的质量问题的检测方法不予认可，并不予认可南托公司的损失。一审法院认为，因建业混凝土所递交的《产品购销合同》的真实性没有得到一审法院的确认，工程建设方智兴君吉公司和南托公司委托专家以符合国家认可的方式进行混凝土强度检测，符合国家质量检测标准，并无不当。南托公司递交了一系列《桩基础应变检测报告》和专家论证意见书，证明案涉混凝土原材料及砼配合比的质量控制、砼出产检验等方面存在问题，证据确实充分的证明建业混凝土提供的混凝土强度存在质量问题，一审法院认定南托公司的该事实主张。南托公司递交了挖机费用、水电费和人工费收款方的收条，以及建设方智兴君吉公司要求南托公司赔偿913742元的索赔函，审理中，南托公司虽称已经实际支付和在工程款项中被扣除了上述赔偿款项，但未能递交确实充分的证据证明其已实际支付和被扣除，不予认定。如南托公司上述损失确实发生，可持确实充分证据另行起诉向建业混凝土主张产品质量损失的债权。3、关于南托公司所持建业混凝土作为先履行一方履行不符合要求，有权拒绝履行支付货款的问题。一审法院认为，由于建业混凝土提供的混凝土经科学检测，强度存在质量问题，不符合合同约定，致南托公司受损，诉讼前南托公司在合同履行过程中有权拒绝支付剩余的货款。但在本案中，由于南托公司因产品质量所受损失未能直接确定，不能直接抵扣对建业混凝土的货款债务，故一审法院确定南托公司应先行向建业混凝土支付所欠货款。一审法院认为，建业混凝土所递交的《产品购销合同》真实性虽未得到一审法院确认，但南托公司递交的《预拌混凝土销售合同》证明了双方存在混凝土购销合同。在该合同履行过程中，南托公司尚欠建业混凝土货款755717.5元未支付，各方均无异议，一审法院予以认定。建业混凝土其它诉讼请求无事实和法律依据，不予认定。合同履行过程中南托公司因建业混凝土产品存在质量问题有权拒绝向建业混凝土支付尚欠货款，但本案中应认定南托公司向建业混凝土支付该尚欠货款。建业混凝土提供的混凝土存在质量问题，事实成立，南托公司必将面临相应损失，但南托公司未能证明其已经实际承担了该损失，故对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第六十七条之规定，判决：一、湖南南托建筑股份有限公司在本判决生效后三十日内向湖南建业混凝土有限公司长沙市分公司支付混凝土货款755717.5元；二、驳回湖南建业混凝土有限公司长沙市分公司的其它诉讼请求；三、驳回湖南南托建筑股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14932元，由湖南建业混凝土有限公司长沙市分公司负担6832元，湖南南托建筑股份有限公司负担8100元；反诉费13770元，由湖南南托建筑股份有限公司负担。本案二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于建业混凝土本诉所递交《产品购销合同》及南托公司所递交的《预拌混凝土销售合同》的认定问题；二、建业混凝土提供的混凝土是否存在质量问题；三、南托公司的反诉请求是否应当支持的问题。一、关于建业混凝土本诉所递交《产品购销合同》及南托公司所递交的《预拌混凝土销售合同》的认定问题。本案中，建业混凝土所递交的《产品购销合同》甲方为南托公司，在合同文末甲方一栏并未加盖南托公司的公章，南托公司的法定代表人也未签名，仅在“委托代理人”一栏有“邓某辉”字样，一、二审中，邓某辉均否认“邓某辉”为其本人签名，并表示可以进行笔迹鉴定。与此同时，对于南托公司提交的《预拌混凝土销售合同》，合同文本有建业混凝土负责人朱竟成和邓某辉、蒋某仁的签字，建业混凝土在本案一审中亦认可合同的真实性与合法性，邓某辉、蒋某仁均认可该合同其签名的真实性，建业混凝土也未对朱竟成签字的真实性提出异议，《预拌混凝土销售合同》上所载（手写）恒广国际景园一期二区虽然在恒广国际景园施工项目中不存在，但根据恒广国际的实际施工状况、《预拌混凝土销售合同》的合同内容和签订时间、本案争议混凝土的实际供应标段，有理由相信该工程名称“恒广国际景园一期二区”为笔误，《预拌混凝土销售合同》实际上指向的工程应恒广国际景园一区二期。综上，对于建业混凝土提交《产品购销合同》上“邓某辉”字样邓某辉本人予以否认，且南托公司和邓某辉明确表示愿意进行鉴定，在南托公司已经提交《预拌混凝土销售合同》且建业混凝土认可其真实性的情况下，《产品购销合同》的真实性无法确认，建业混凝土亦未申请就《产品购销合同》上“邓某辉”字样申请鉴定，建业混凝土应承担举证不能的不利后果，故一审法院对于建业混凝土依据《产品购销合同》要求解除合同、南托公司连带承担违约金和律师费的请求不予支持并无不当。因此，一审法院认定南托公司递交的《预拌混凝土销售合同》真实性，并据此认定双方之间的买卖合同关系并无不当。二、建业混凝土提供的混凝土是否存在质量问题。本案中，建业混凝土虽提交了一系列《混凝土抗压强度检验报告》、《预拌混凝土合格证》、《预拌混凝土出厂合格证》、《混凝土配比通知单》拟证明其提供的混凝土符合质量要求，然而依据南托公司递交的《预拌混凝土销售合同》第六条第三款约定“甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督管理部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于产品质量责任的，由此给甲方造成的损失由乙方承担。”，南托公司提交了一系列《桩基础应变检测报告》和《专家论证意见书》及《专家论证会议纪要》，该论证系工程建设方智兴君吉公司和南托公司针对恒广国际景园一区二期桩基不合格问题，委托专家以符合国家认可的方式进行混凝土强度检测，其中亦有本案所涉及混凝土提供方建业混凝土的代表参加，符合国家质量检测标准，南托公司提交的一系列证据表明涉案混凝土原材料及砼配合比的质量控制、砼出产检验等方面存在问题，足以证明建业混凝土提供的混凝土强度存在质量问题。三、南托公司的反诉请求是否应当支持的问题。本院认为，成型混凝土的质量主要受预拌混凝土质量及混凝土施工工艺两大因素的影响。本案中，南托公司提交的一系列证据表明涉案混凝土原材料及砼配合比的质量控制、砼出产检验等方面存在问题，可以证明建业混凝土提供的混凝土质量问题与涉案成型混凝土的质量问题存在一定因果关系，但南托公司并未举证证明自身的混凝土施工工艺符合规范要求。综上，南托公司虽举证证明建业混凝土提供的混凝土质量问题与涉案成型混凝土的质量问题存在一定因果关系，但并不能排除南托公司在施工过程中的工艺问题，故本院对于南托公司要求建业混凝土赔偿损失的请求暂时不予支持。南托公司可持证据另行向建业混凝土主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，部分适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对南托公司、建业混凝土的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14932元，由湖南建业混凝土有限公司长沙市分公司负担7932元，由湖南南托建筑股份有限公司负担7000元。本判决为终审判决。审 判 长  柳ＸＸ代理审判员  赵康宁代理审判员  常晓华二〇一六年十月二十一日书 记 员  聂芳芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。