广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终89号
上诉人（一审被告）：桂林市锦丰房地产开发有限公司。住所广西壮族自治区桂林市七星区七里店路*号。
法定代表人：彭彦钧，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：桂林市锦丰房地产开发有限公司永福农贸综合市场分公司。住所广西壮族自治区永福县永福镇连江路56号金城山庄南区**单元***室。
负责人：彭彦钧，该公司董事长。
二上诉人委托诉讼代理人：李彬、唐文静，广西创和律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：柳州市桂海建筑工程有限责任公司。住所广西壮族自治区柳州市高新一路15号科技一条街*********号。
法定代表人：韦桂健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏文莉，广西金飞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：永福永诚混凝土有限公司。住所广西壮族自治区永福县永福镇城东开发区。
法定代表人：汤珏斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯喜文，广西金桂律师事务所律师。
一审第三人：唐志连，男，汉族，居民，住广西壮族自治区桂林市临桂新区。
上诉人桂林市锦丰房地产开发有限公司（以下简称锦丰公司）、桂林市锦丰房地产开发有限公司永福农贸综合市场分公司（以下简称锦丰永福分公司）、柳州市桂海建筑工程有限责任公司（以下简称桂海公司）因与被上诉人永福永诚混凝土有限公司(以下简称永诚公司)，一审第三人唐志连买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2017）桂0326民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人锦丰公司、锦丰永福分公司共同委托诉讼代理人李彬，唐文静，桂海公司委托诉讼代理人苏文莉，被上诉人永诚公司委托诉讼代理人冯喜文到庭参加诉讼，一审第三人唐志连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人锦丰公司、锦丰永福分公司上诉请求：1、撤销（2017）桂0326民初474号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人并非买卖合同的相对人，亦非保证人。一审法院错误的认定上诉人为本案的合同保证人导致认定事实错误与适用法律错误；2、上诉人与被上诉人签订的《商品混凝购销合同》用于自建尾期工程是另一法律关系，与本案所涉混凝土款项无关，不存在上诉人对涉讼混凝土款项承担保证责任的约定。一审法院混淆不同的主体与标的，是认定事实与适用法律错误。
上诉人桂海公司上诉请求：1、撤销（2017）桂0326民初474号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审。事实和理由：1、一审法院不准许上诉人对公章进行司法鉴定非法剥夺上诉人的权利，导致一审法院直接认定合同、承诺书、购货对账明细表的真实性，属于事实查明错误；2、一审法院认定上诉人有给付责任是错误的，一审法院错误的将唐志连认定为上诉人的代理人属于认定事实错误，进而导致适用法律错误；3、本案是买卖合同法律关系，一审法院却错误的引用了民间借贷司法解释，属于适用法律错误；4、关于违约金条款，是唐志连个人行为签订合同及确认书，唐志连没有上诉人的授权，所以违约金条款对上诉人没有约束力。另外违约金约定也不明确并约定过高，一审法院判决支持违约金属于适用法律错误；5、唐志连支付的80万元，因本案不存在借款法律关系，所以该款项的利息应该从货款本金中扣除。
被上诉人永诚公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。
一审第三人唐志连经本院合法传唤未出庭参与诉讼，亦未提交书面陈述意见，视为其放弃陈述意见的权利。
被上诉人向一审法院起诉请求：1.判决桂海公司给付原告商品混凝土货款9882261.29元；2.判决桂海公司向原告支付逾期付款违约金（2016年1月至2016年11月的违约金为200万元，2016年12月1日起至2017年5月11日止的利息296764.89元，自2017年5月12日起至被告付清货款时止，以9882261.28元为基数，每月按3%计算）；3.判决锦丰公司对桂海公司拖欠的货款和应付的违约金承担连带给付责任；4.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：永福农贸市场位于永福县凤城路137号原外贸公司，即永福县妇幼保健院对面。2014年3月27日，桂海公司与锦丰公司签订《建筑工程承包合同补充协议书》，由桂海公司承建永福农贸市场，工程地点永福县城，总建筑面积约9.16万平方米，承包方式为包工包料。2014年3月，桂海公司将土建工程以内部承包的方式交给唐志连负责施工。2014年10月28日，桂海公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》之一，合同约定：由原告向桂海公司供应混凝土，数量约6万立方米，根据工程进度供料，直到工程完工。混凝土单价，按混凝土强度等级、以发料时桂林市发布的、同等强度混凝土的、上一个月的信息价格下浮7%计算（不含税票）。付款方式和付款期限，由原告垫资供应混凝土至转弯层六层时，桂海公司一次性付给原告货款200万元；工程主体封顶后30天内，桂海公司应付清全部货款给原告；工程工期为14个月，如超过14个月，桂海公司应付清全部货款给原告。违约责任，桂海公司不按时给付原告货款的，除原告有权停止供应混凝土外，桂海公司每延迟一月付款的，按所欠货款的3%向原告支付违约金。同时还约定其他事项。合同签订后，原告按合同规定，向桂海公司供应混凝土，并运送至永福县农贸市场工地。2016年6月5日，经原告与唐志连对账并确认购货对账明细表及混凝土调货汇总表，从2014年11月至2016年6月止，桂海公司累计向原告购买混凝土的总货款为12832261.29元，其中2014年11月至2015年12月混凝土的总货款为9660805.62元，桂海公司给付原告的货款累计为295万元，其中2015年4月、11月和2016年1月、2月、4月、5月，分别支付货款为20万元、50万元、75万元、100万元、20万元、30万元，尚欠原告货款9882261.29元。桂海公司、永福县县城农贸市综合市场项目经理部也在购货对账明细表的需方确认处加盖了公章；另外，唐志连在混凝土调货汇总表上签字确认2016年2月、4月、5月，分别支付给原告借款利息为50万元、10万元、20万元。2016年11月23日，原告与唐志连签订确认书，认可从2014年11月至2015年12月止，所欠货款金额为9660805.62元，按合同规定，超过14个月应付清所有货款而没有付清的，承担从2016年1月至2016年11月止按所欠货款3%支付违约金计200万元，截止到2016年11月份货款及违约金合计为11882261.29元。
2016年12月9日，锦丰永福分公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》之二，合同约定：原告按锦丰永福分公司的订货单供应混凝土，锦丰公司同意自本合同生效之日起四个月内结算货款；同时，对桂海公司确认拖欠原告的货款，锦丰公司提供保证担保，保证在其每次拨付工程款项给桂海公司时，每次给付原告的货款金额不低于其每次拨付给桂海公司工程款总额的60%。锦丰公司的法定代表人彭彦钧在该合同上签字。
2016年11月24日和2017年1月25日，桂海公司通过桂林银行分别转账200万元、30万元给原告，付款摘要为混凝土款。2017年7月12日，桂海公司向该院提出司法鉴定，申请鉴定内容如下：原告提交的2014年10月28日的《商品混凝土购销合同》之一、2014年10月28日的《委托书》、2016年3月31日的《承诺书》，上面所盖的“桂海公司”公章和“杨开森”印鉴是否为桂海公司的公章及杨开森的印鉴。该院以桂海公司申请鉴定的事项无意义，同月18日，该院作出不准许司法鉴定申请通知书。
一审法院认为：本案的争议焦点：1.桂海公司是否是本案适格的被告；2.原告主张以所欠货款每月按3%计算违约金是否符合法律规定；3.锦丰公司对桂海公司承担的义务是否承担连带责任。
关于第一个焦点问题。经查，永福农贸市场建筑工程位于永福县妇幼保健院对面，锦丰公司系该工程的发包方，桂海公司是承包方，承包方式为包工包料；据此可知，工程建设的材料由桂海公司负责，桂海公司需要购买混凝土用于永福农贸市场；桂海公司此后将土建工程交给唐志连施工，其与唐志连之间存在内部承包合同关系。首先，原告提交《商品混凝土购销合同》之一，合同的供方为原告，需方为桂海公司，合同约定桂海公司向原告购买混凝土用于永福农贸市场工地。根据合同的相对性原则，该合同的当事人为原告与桂海公司；桂海公司辩称《商品混凝土购销合同》之一上盖有桂海公司的合同印章系伪造，但未提供相应证据证实。其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，在当事人之间没有书面合同时，一方以送货单、收货单、对账确认函等主张存在买卖合同关系的，应结合交易方式、交易习惯、及其他证据对买卖合同是否成立作出认定。本案中，原告提交的《商品混凝土购销合同》之一、委托书、承诺书、桂海公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据，与唐志连签字确认的购货对账明细表、混凝土调货汇总表和确认书，桂海公司通过银行付款给原告的事实，相互之间形成了完整的证据链，证明桂海公司承包永福农贸市场工地。本院认为，原告提交的证据足以证明其与桂海公司实际履行了《商品混凝土购销合同》之一，其与桂海公司之间存在买卖合同关系，桂海公司是合同的一方当事人，是本案适格的被告。
关于第二个焦点问题。本案《商品混凝土购销合同》之一是双方在自愿协商一致的基础上签订的，是有效合同，但是合同中规定，桂海公司每延迟一月付款的，按所欠货款的3%向原告支付违约金。该条款没有明确3%的违约金是按月息还是年息计算，根据现行银行利率规定，月息通常采用千分之几表述，年息通常采用百分之几表述，现在原告主张是按月息计算，据此推算月息3%即为年息36%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷逾期利率，即“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，因为合同中对违约金计算未明确，根据本案买卖合同的性质，以及《商品混凝土购销合同》之一和确认书内容，从公平合理原则出发，本院酌情确定原告请求的违约金以被告所欠货款本金为基数按月利率2%进行计算。唐志连在确认书中认可的从2016年1月至2016年11月止的违约金200万元，该违约金200万元没有超过月利率2%的规定，本院予以认可。关于支付利息80万元问题，从2016年6月5日混凝土调货汇总表可知，唐志连经与原告对账并确认给付原告的利息80万元，在同年11月23日，唐志连继续确认尚欠原告货款9882261.29元及违约金200万元，说明唐志连再次认可已付80万元利息不包括在200万元违约金之内，这是唐志连与原告之间的真实意思表示，未违反法律规定，本院予以认可。从2016年12月1日至2017年5月11日止，原告主张该期间违约金296467.84元没有超过前述月利率2%规定，该院予以准许。原告主张从2017年5月11日起以后直至付清货款时止的违约金，按照货款9882261.29元为基数按每月3%计算，与前述本院已调整为每月2%相违背，且对桂海公司已支付的货款230万元未予扣除，实属不当，本院予以纠正。故，从2017年5月11日起直至付清货款时止违约金计算，按所欠货款9882261.29依法减去桂海公司已支付的货款230万元后，即剩余货款7582261.29元为基数按月利率2%计算违约金。
关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中锦丰永福分公司与原告签订了《商品混凝土购销合同》之二，且合同中规定锦丰公司对桂海公司应付的工程款承担保证责任，锦丰公司的法定代表人彭彦钧在该合同上签字，该合同应当视为锦丰公司的追认；另外，锦丰永福分公司是锦丰公司为在永福农贸市场项目设立的分公司，该分公司没有取得独立的法人资格，依法由设立的锦丰公司对外承担民事责任。故，桂海公司尚欠原告的货款，锦丰公司承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告柳州市桂海建筑工程有限责任公司、第三人唐志连给付原告永福永诚混凝土有限公司货款7582261.29元并支付违约金（2016年1月至2016年11月的违约金为200万元；2016年12月1日至2017年5月11日的违约金为296467.84元；2017年5月11日之后违约金的计算：以7582261.29元为基数，从2017年5月12日起按照月利率2%计算至货款付清之日止。）；二、被告桂林市锦丰房地产开发有限公司对上述第一项款项承担连带共同清偿责任；被告桂林市锦丰房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向被告柳州市桂海建筑工程有限责任公司、第三人唐志连追偿；三、驳回原告永福永诚混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费82872元，由原告永福永诚混凝土有限公司负担15651元，被告柳州市桂海建筑工程有限责任公司、第三人唐志连负担67221元。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，2014年3月27日，上诉人桂海公司与锦丰公司签订《建筑工程承包合同补充协议书》约定，锦丰公司作为发包方，将其开发的永福县锦丰恒盛商业广场(县城农贸市综合市场)发包给桂海公司承建。之后，上诉人桂海公司又将该工程内部承包给一审第三人唐志连实际施工。2016年3月31日，上诉人桂海公司和唐志连作为施工方、上诉人锦丰公司作为建设方向被上诉人出具《承诺书》，承诺施工方、建设方对本案涉讼的永福农贸综合市场工程所欠被上诉人混凝土款项具有承担同等的法律责任及付款义务。
综合诉辨各方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案实际欠款数额是多少；2、上诉人桂海公司是否应承担本案货款的给付责任；3、上诉人锦丰公司是否应承担本案欠款的连带给付责任。
本院认为，上诉人桂海公司与被上诉人永诚公司于2014年10月28日签订的《商品混凝土购销合同》及上诉人锦丰永福分公司与被上诉人永城公司于2016年12月9日签订的《商品混凝土购销合同》是各方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，为有效合同。各方应依合同约定履行义务。
关于本案涉讼的欠款数额应是多少问题。上诉人桂海公司与被上诉人永诚公司于2014年10月28日签订的《商品混凝土购销合同》，一审第三人唐志连作为桂海公司的委托人在合同上签字。合同签订后，被上诉人永诚公司依合同约定向桂海公司承建的工地供应混凝土，2016年11月23日，该项目的实际施工人唐志连签署《确认书》，确认截止2016年11月尚欠被上诉人货款9882261.29元及违约金200万元。后上诉人桂海公司支付了230万元，实际欠款应为7582261.29元。上诉人桂海公司辩称另已付80万元应从货款本金中扣除。因唐志连在《确认书》中已确认2015年10月23日彭总担保唐志连借款200万元，该80万元为收借款利息，应属于另一法律关系。故一审确认欠款数额为7582261.29元并按月利率2%进行计算违约金并无不妥。本院予以确认。
关于上诉人桂海公司是否应承担本案货款的给付责任问题。2016年3月31日，上诉人桂海公司和唐志连作为施工方、上诉人锦丰公司作为建设方向被上诉人出具《承诺书》，承诺施工方、建设方对本案涉讼的永福农贸综合市场工程的混凝土款项具有承担同等的法律责任及付款义务。上诉人桂海公司辩称其未与被上诉人签订混凝土购销合同，并申请对2014年10月28日的《商品混凝土购销合同》、2014年10月28日的《委托书》、2016年3月31日的《承诺书》上面所盖的“桂海公司”公章和“杨开森”印鉴是否为桂海公司的公章及杨开森的印鉴所盖进行司法鉴定。一审法院以桂海公司申请鉴定的事项无意义为由作出不准许司法鉴定决定。本院认为，本案涉讼的工程项目为永福农贸综合市场，上诉人桂海公司承建后又将该工程内部承包给没有施工资质的唐志连负责施工，被上诉人永诚公司已证明其依约将混凝土供应到上诉人桂海公司承建的工地，唐志连进行了确认，唐志连的确认行为依法对外代表上诉人桂海公司。上诉人桂海公司请求对上述印章的真伪进行鉴定，无论鉴定结果如何均不影响本案的实体处理，故一审法院不予鉴定的处理决定是正确的。上诉人桂海公司应承担本案货款的偿还责任。上诉人桂海公司提出其对本案涉讼欠款不承担偿还责任的上诉理由不能成立。本院不予支持。
关于上诉人锦丰公司是否应承担本案欠款的连带给付责任问题。上诉人锦丰公司在2016年3月31日的《承诺书》中承诺其作为建设方与施工方具有承担同等的法律责任及付款义务，且其永福分公司与被上诉人永诚公司于2016年12月9日签订的《商品混凝土购销合同》第七条约定，其分公司对上诉人桂海公司所欠的混凝土款项承诺每次拨付工程款项给永诚公司时按比例拨付。因此，上诉人锦丰公司应承担本案欠款的连带给付责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64876元，由上诉人桂林市锦丰房地产开发有限公司负担32438元、上诉人柳州市桂海建筑工程有限责任公司负担32438元。上诉人桂林市锦丰房地产开发有限公司多预交的32437元、柳州市桂海建筑工程有限责任公司多预交的32438元由本院分别退回给上诉人
本判决为终审判决。
审判长 吴小嫦
审判员 何 华
审判员 朱孟儒
二〇一八年三月十六日
书记员 周 红