湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂07刑终14号
原公诉机关鄂州市梁子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄长江，男，1977年2月12日出生，汉族，大专文化，鄂州市人，个体工商户，住鄂州市鄂城区。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年7月1日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留，同年7月8日经鄂州市梁子湖区人民检察院批准逮捕，次日由鄂州市公安局梁子湖区分局执行，2015年11月6日被鄂州市梁子湖区人民法院取保候审。
鄂州市梁子湖区人民法院审理鄂州市梁子湖区人民检察院指控被告人黄长江犯非法转让土地使用权罪一案，于2016年6月15日作出（2015）鄂梁子湖刑初字第00047号刑事判决。被告人黄长江不服判决，提出上诉。本院依法审理后，于2016年11月14日裁定撤销上述判决，发回鄂州市梁子湖区人民法院重新审理。鄂州市梁子湖区人民法院重审后，于2017年12月26日作出（2016）鄂0702刑初71号刑事判决。被告人黄长江不服判决，向本院再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务。上诉人黄长江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人黄长江于2008年3月份以招商引资浙江福田制衣厂的名义，找鄂州市梁子湖区沼山镇政府联系征地。沼山镇政府同意并组建征地专班负责征地。同年4月18日，沼山镇政府与少峰村按照每亩9300元的价格签订了22.77亩的征地协议。后沼山镇政府申请办理了该地块农业用地转工业用地的手续。同年12月10日，湖北省国土资源厅批准被征用土地中的18.11亩转为建设用地。后因资金问题，浙江福田制衣厂未到沼山镇投资办厂，致使该地块一直闲置。被征地村民要求复耕。被告人黄长江亦未取得该地块的土地使用权证。2011年3月2日，为收回该地块前期征地垫付的资金及挽回损失，被告人黄长江与张某1签订协议书，以155万元的价格将该土地使用权转让给张某1，非法获利60余万元。
原审判决认定上述事实，依据以下经庭审质证、核实的证据证实：(1)书证：人口信息表、协议书、鄂州市国土资源局梁子湖区分局调查报告及情况说明、征地协议、征地补偿费用表、建筑工程承包合同、单位资金往来收据、湖北省国土资源厅鄂土资函[2011]538号文件、鄂州市梁子湖区经济发展改革局文件梁经改发[2011]22号文件；(2)证人张某1、朱某、张某2的证言；(3)被告人黄长江的供述和辩解。
原审判决认为，被告人黄长江以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，获利60余万元，其行为已构成非法转让土地使用权罪。依照相关法律规定，以被告人黄长江犯非法转让土地使用权罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币80000元；违法所得予以追缴。
上诉人黄长江上诉提出：其无非法转让土地使用权的主观故意和犯罪动机，其行为不构成非法转让土地使用权罪；原审判决认定其非法转让土地使用权获利60余万元证据不足，应扣减其为垫付征地相关费用支出的贷款利息15万元。请求二审法院撤销原判，依法改判其无罪。
经审理查明，2008年3月份，浙江福田制衣厂拟在鄂州市梁子湖区沼山镇投资办厂。上诉人黄长江以福田制衣厂名义，负责与沼山镇政府联系征地事宜。沼山镇政府为此组建了征地专班，具体落实征地事项。同年4月18日，沼山镇政府与沼山镇少峰村以每亩9300元的价格签订了22.77亩的征地协议。上诉人黄长江在办理相关征地事宜过程中，支付沼山镇政府27万元（含村民征地补偿款21.1716万元、树苗、秧苗费3万元、沼山镇政府征地专班协调费用2万元），用于被征地块“三通一平”支出10.5万元，修建围墙工程款支出12万元，用于少峰村修路3万元，向梁子湖区土地部门交纳土地调归费3万元，以“征地土地诚信金”名目借给沼山镇政府20万元，支付沼山镇政府邀请福田制衣厂考察费用5万元，以上共计80.5万元。后沼山镇政府申请办理了该地块农业用地转工业用地的手续。同年12月10日，湖北省国土资源厅批准被征用土地中的18.11亩转为建设用地。因资金问题，浙江福田制衣厂未到沼山镇投资办厂，该地块一直闲置。被征地村民要求复耕。上诉人黄长江亦未取得该地块的土地使用权证。2011年3月2日，上诉人黄长江与张某1（鄂州市金达房地产开发有限公司项目负责人）签订协议书，以155万元的价格将该地块的土地使用权转让给张某1，张某1随即转账支付黄长江140万元。上诉人黄长江从中获利59.5万元。后张某1在该地块开发建成新城花园住宅小区。2015年6月，在湖北省委第十一巡视组对鄂州市梁子湖区进行全面巡查期间，群众举报该地块涉及违法用地，遂案发。至案发时止，该地块尚未办理相关用地手续。
二审审理期间，上诉人黄长江和原公诉机关均未提供新证据。本院依据原审举证、质证，并经本院审查核实的以下证据认定上述事实：
1.上诉人黄长江的身份信息材料，证实上诉人黄长江案发时已达到完全刑事责任年龄；
2.沼山镇人民政府与沼山镇少峰村昌下坜湾征地协议，证实征地是由沼山镇政府与少峰村昌下坜湾达成；
3.沼山镇访古街第三期工程（服装厂）征地补偿费用表，证实村民领取土地补偿款的情况，共计21.1761万元；
4.建筑工程承包合同及工程款收条，证实上诉人黄长江以“沼山福田制衣厂”名义与少峰村民签订合同，出资12万元修建“沼山福田制衣厂”围墙栏杆及水沟；
5.湖北省单位资金往来收据，证实2009年1月20日，黄长江以福田制衣厂名义向沼山镇政府交纳3万元；
6.黄长江与张某1协议书、银行转款凭条及欠条，证实2011年3月2日黄长江与张某1签订土地转让协议，以155万元价格将该地块转让给张某1，张某1已支付140万元，下欠15万元未付；
7.鄂州市国土资源局梁子湖区分局关于沼山镇新城花园小区用地情况的说明，证实该宗土地至案发时尚未办理用地手续；
8.鄂州市国土资源局梁子湖区分局关于沼山镇福田制衣非法征地非法转让土地相关问题的调查报告，证实该宗土地既未办理用地手续，又未依法进行转让登记，土地部门认定属非法转让；
9.证人朱某的证言，证实2008年上半年其任沼山镇政府妇联主任。政府于当年成立了福田制衣厂项目征地专班，负责征地协调工作。其按照补偿表与少峰村村干部一起将补偿款发放给了村民；
10.证人张某2的证言，证实2008年上半年黄长江介绍浙江老板到沼山镇投资建设福田制衣厂。其当时在政府上班，政府于当年成立了征地专班，负责征地，并协调周边关系。福田制衣厂那块地的征地费20余万元都是黄长江出的，由他交给专班发放到每个村民。黄长江还花费3万元帮少峰村修路。区土地局以福田制衣厂的名义收取了3万元的费用；
11.证人张某1的证言，证实黄长江在福田制衣厂项目搁浅后想将这块地出售，通过朋友四处发布消息。其通过朋友介绍认识了黄长江，以155万元价格达成了转让协议。签订转让协议是在沼山镇司法所进行的，没有在梁子湖区国土资源局办理相关手续；
12.上诉人黄长江的供述，证实2008年3月份其介绍浙江福田制衣厂来沼山镇投资建厂，沼山镇政府成立专班征地的过程。后福田制衣厂项目因故搁浅，该地块闲置。2011年3月份，张某1想在这块地上开发，因当时村民想复耕，其同意将这块地转让给张某1。张某1实际支付转让费140万元，其获利59.5万元。当时以福田制衣厂的名义征地，共计花费80.5万元都是其私人出的。
本院对上诉人黄长江提出的上诉理由评判如下：
一、关于上诉人黄长江提出的其无非法转让土地使用权的主观故意和犯罪动机，其行为不构成非法转让土地使用权罪的上诉理由。
经查，上诉人黄长江在福田制衣厂征地之初并没有非法转让土地使用权的主观故意。但在2011年3月，其在未办理土地使用权登记，未取得土地使用权的情况下，为收回其垫付的资金，而与张某1签订《协议书》，明确以155万元的价格将该地块的使用权转让给张某1。此时，上诉人黄长江在主观上已经具有了非法转让土地使用权的故意，不能以最初无非法转让故意否定之后的犯意产生过程。另根据我国相关法律的规定，土地使用权必须具备以下三个条件才成立依法转让：一是土地使用权出让人必须对土地的使用已经实施，才有权转让；二是限于土地使用期限内；三是转让土地使用权须向政府申请并获批准。从本案的情况看，上诉人黄长江既未取得该地块的使用权，转让土地使用权又未向政府申请，更没有获得批准，其私自转让土地使用权的行为违反了我国相关法律规定，符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成。故上诉人该上诉理由没有事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人黄长江提出的原审判决认定其非法转让土地使用权获利60余万元证据不足、应扣减其为垫付征地相关费用支出的贷款利息15万元的上诉理由。
经查，对上诉人黄长江非法转让土地使用权获利的数额，原审法院从有利于上诉人的原则出发，以黄长江实际收到的140万元转让款，扣减其在办理征地相关事宜过程中支出的各项合理费用，从而认定其获利数额是客观的。上诉人黄长江提出还应扣减贷款利息支出。根据相关法律规定，贷款利息支出不属合理支出应扣减的事项范围，且其向原审法院提交的银行贷款相关凭证，不能证明其是为办理征地相关事宜所用，故贷款利息支出不应扣减。本院依据相关书证、证人证言及上诉人的供述，认定应扣减的金额为：支付给沼山镇政府的27万元（含村民征地补偿款21.1716万元、树苗、秧苗费3万元、沼山镇政府征地专班协调费用2万元），用于被征地块“三通一平”支出的10.5万元，修建围墙工程支出的12万元，用于少峰村修路的3万元，向梁子湖区土地部门交纳的土地调归费3万元，以“征地土地诚信金”名目借给沼山镇政府的20万元，支付沼山镇政府邀请福田制衣厂的考察费用5万元，以上共计80.5万元。据此，本院认定上诉人黄长江非法转让土地使用权的获利金额为59.5万元。
综上，本院认为，上诉人黄长江以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让土地使用权获利59.5万元，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人黄长江归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人黄长江的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市梁子湖区人民法院（2016）鄂0702刑初71号刑事判决第一项，即被告人黄长江犯非法转让土地使用权罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币80000元；
二、撤销鄂州市梁子湖区人民法院（2016）鄂0702刑初71号刑事判决第二项，即违法所得予以追缴；
三、对上诉人黄长江的违法所得59.5万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪玉颜
审 判 员 宋光亮
审 判 员 曹家华
二〇一八年五月三日
法官助理 柯 冰
书 记 员 梁 丹