贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遵市法刑二终字第90号
原公诉机关凤冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶处才，男，1962年9月2日出生，汉族，贵州省凤冈县人，高中文化，原系贵州省凤冈县何坝乡水河村民委员会主任、凤冈县第十五届人大代表。因涉嫌犯受贿罪于2013年6月6日被逮捕。现押于凤冈县看守所。
上诉人（原审被告人）梁忠全，男，1961年11月2日出生，汉族，贵州省凤冈县人，高中文化，原系贵州省凤冈县何坝乡水河村民委员会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月29日被逮捕。现羁押于凤冈县看守所。
上诉人（原审被告人）李秀伦，男，1963年4月27日出生，苗族，贵州省凤冈县人，初中文化，原系贵州省凤冈县何坝乡水河村民委员会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月29日被逮捕。现羁押于凤冈县看守所。
辩护人肖洪波，贵州谋信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄文科，男，1975年8月4日出生，汉族，贵州省凤冈县人，大专文化，原系中共凤冈县新建乡党委委员、政法委书记，曾任凤冈县何坝乡水河村党总支书记、中共凤冈县天桥乡党委委员、政法委书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月29日被逮捕。现羁押于凤冈县看守所。
辩护人黄启高，贵州名城律师事务所律师。
原审被告人宋文明，男，1971年11月5日出生，土家族，贵州省凤冈县人，高中文化，原系贵州省凤冈县何坝乡人民政府拆迁办公室主任，曾任凤冈县何坝乡水河村党总支副书记、书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月9日被取保候审，2013年11月29日被逮捕。2014年3月19日被取保候审。现在家候审。
凤冈县人民法院审理凤冈县人民检察院指控被告人叶处才犯贪污罪、职务侵占罪、受贿罪，被告人梁忠全、李秀伦犯贪污罪、职务侵占罪，被告人黄文科、宋文明犯贪污罪一案，于2014年3月19日作出（2014）凤刑初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人叶处才、梁忠全、李秀伦、黄文科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人叶处才在2008年凤冈县第七届村（居）换届选举中当选为凤冈县何坝乡水河村委会主任；在2011年凤冈县第八届村（居）换届选举中再次当选为何坝乡水河村委会主任。被告人梁忠全、李秀伦在凤冈县第七届、第八届村（居）换届选举中均当选为凤冈县何坝乡水河村委会副主任。被告人黄文科于2008年3月至2011年8月担任凤冈县何坝乡水河村党总支书记。被告人宋文明于2008年1月至2010年2月担任凤冈县何坝乡水河村党总支副书记。上述五被告人在其任职期间，利用职务上的便利，具体实施了以下行为：
1、被告人叶处才、黄文科、宋文明、梁忠全、李秀伦共同贪污42，000元的事实。
2009年8月10日，被告人梁忠全、宋文明从何坝乡财政所领取“07年冬至08年春553.5亩的茶叶自购苗农户兑现款”83，025元。其后，被告人叶处才、黄文科、宋文明、梁忠全、李秀伦对本村当年茶农种植茶苗的面积进行核实后实际发出补助款39，080元，尚余43，940元。其后，未将余款返还何坝乡财政所，也未入村级财务账，由宋文明保管。经叶处才、黄文科、宋文明、梁忠全、李秀伦五人共谋后，将上述余款分三次进行私分：（1）2009年1月20日，五人以“07年冬至08年春茶苗补助款发放名单”的名义私分30，000元，每人分得6，000元；（2）2009年8月24日，五人以“07年冬至08年春自购茶苗款发放”名义私分9，000元，每人分得1，500元，另外发给文洪琼1，500元；（3）2010年2月6日，五人又以“2007年冬至2008年春茶苗款发放”名义私分3，000元，每人分得600元。余款1945元由宋文明保管。
2、五被告人共同实施职务侵占90，000元的事实。
2009年年底，凤冈西部水泥有限公司（以下简称西部水泥公司）按协议将2010年度占地补偿费和工作协调费200，000元支付给水河村委会。被告人叶处才领取该款后，将其中110，000元交村级财务入账，截留90，000元由其自行保管。2009年12月，经叶处才提议，并征得黄文科、宋文明、梁忠全、李秀伦的同意后，将工作协调费90，000元分两次进行私分，其中：一次以“水河村2009年度补助职工生活款”为名私分20，000元，每人分得4，000元；另一次是五人以各自出具“借条”的形式私分70，000元，每人分得14000元。
3、被告人叶处才、梁忠全、李秀伦共同实施职务侵占30，000的事实。
（1）2010年12月29日，被告人叶处才从西部水泥公司财务上领取2011年度的占地补偿费和工作协调费200，000元，叶处才未将该款交村级财务入账，将其中60，000元支付村民占地补偿费，余款140，000元，后又从该款坐支水河村委会的支出93，020元。2011年4月28日，叶处才将支出后的余款46，980元交给梁忠全保管。2011年8月16日，经叶处才、梁忠全、李秀伦共谋，从上述余款中拿出10，000元进行私分，三人每人分得2，000元，另外还分给文洪琼、胡翔俊各2，000元。
（2）2012年1月15日，水河村委会与村民黎昌平达成协议：黎昌平自愿将自己山坡上的硅酸盐土交由水河村委会管理发包给他人开采，村委会每年付给黎昌平取土补偿费60，000元。2012年1月29日，水河村委会将黎昌平山坡上的硅酸盐土发包给张文军（个体）开采，双方签定了开采合同（先支付部分协调费，后补签的合同），约定由张文军每年交给水河村委会土地补偿费和工作协调经费共计200，000元。因张文军采矿未办理审批手续被凤冈县国土资源局查处，其开采时间不足一年，张文军实际支付给水河村委会土地补偿费和工作协调费80，000元。2012年1月25日，叶处才将张文军支付的土地补偿费和工作协调费中的60，000元支付给农户黎昌平，未将余款20，000元入村级财务账，交给梁忠全保管。2012年1月18日，被告人叶处才、梁忠全、李秀伦三人共谋私分，每人分得5，000元，另分给欧弟琴5000元。
4、被告人梁忠全实施职务侵占61，250元的事实。
2010年12月29日，叶处才从凤冈县西部水泥公司领取2011年度土地补偿费和工作协调费200，000元后，未将该款交村级财务入账，用此款支付村民占地补偿费60，000元，支付“年终组干部工资和村委会年终各种补贴”等公务活动费用93，020元。后叶处才将发放“年终组干部工资和村委会年终各种补贴”的单据交给被告人梁忠全保管，并叮嘱梁忠全不能将这些单据在财务上报销。2011年4月14日，梁忠全将已由叶处才支付款项的单据（金额61，250元）在村级财务账上列支报销，并占为己有。
5、被告人叶处才个人收受他人人民币145，000元的事实。
（1）凤冈县何坝乡人民政府于2006年12月12日将原何坝乡水河村硅酸盐砖厂的矿产资源书面委托何坝乡水河村村委会管理。2010年1月3日，西部水泥公司在取得水河村水泥配料用砂的矿产使用权后，就占地补偿问题与水河村委会主任叶处才签订了开采水泥配料用砂（硅酸盐）协议：每年由西部水泥公司支付占地补偿费和工作协调经费200，000元给水河村委会，村委会负责处理好土地补偿和各种矛盾纠纷。在双方签订协议的当日，西部水泥公司董事长杨启明为了避免当地村民阻止采矿，希望村委会能够及时为其处理因占地补偿问题产生的矛盾纠纷，在其办公室送给叶处才人民币50，000元；2011年1月的一天，西部水泥公司在向水河村委会支付占地补偿费和工作协调费后，杨启明在其办公室送给叶处才人民币30，000元；2012年1月的一天，杨启明在办公室送给叶处才人民币30，000元；2013年1月的一天，杨启明在其办公室送给叶处才人民币30，000元。被告人叶处才四次共收受杨启明人民币140，000元。
（2）2012年，张文军在水河村界内采矿，希望被告人叶处才帮助协调处理矛盾纠纷。2012年2月的一天，张文军在自己的车上送给被告人叶处才人民币5，000元。
另认定，在案发后，被告人叶处才、黄文科、宋文明、梁忠全、李秀伦已向凤冈县监察局退缴了全部赃款。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人叶处才犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十二年。二、被告人梁忠全犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑六年六个月。三、被告人李秀伦犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年。四、被告人黄文科犯贪污罪判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年。五、被告人宋文明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。六、对被告人叶处才、梁忠全、李秀伦、黄文科、宋文明分别所退缴的违法所得赃款178，100元、94，350元、33，100元、26，100元、26，100元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人叶处才、梁忠全、李秀伦、黄文科不服，向本院提出上诉。
上诉人叶处才的上诉理由：1、原判认定私分茶叶自购苗农户兑现款42，000元为贪污罪不当，应是私分国有资产；2、原判认定职务侵占罪的90，000元中的20，000元系补助职工生活款，不应认定为职务侵占罪；3、因群众阻挠施工，上诉人多次做调解工作，收受他人的145，000元是个人劳动所得，没有利用职务上的便利，不应认定为犯罪；4、上诉人积极配合调查，主动退清全部赃款。原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人梁忠全的上诉理由：1、原判认定私分茶叶自购苗农户兑现款42，000元为贪污罪不当，应是私分国有资产；2、上诉人积极配合调查，主动退清全部赃款，认罪悔罪。原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人李秀伦及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、水河村村委会收取西部水泥公司的工作协调费，参与协调工作的村干部都领取了该款，故上诉人参与私分的120，000元，不能认定为职务侵占罪；2、自愿认罪，全部退赃，且系从犯，家庭生活困难。原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人黄文科及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、原判认定私分茶叶自购苗农户兑现款42，000元为贪污罪不当，应是私分国有资产，且上诉人只参与了10，500元，分得2，100元，其犯罪金额应为10，500元；2、原判认定职务侵占罪的90，000元中的20，000元系补助职工生活款，不应认定为职务侵占罪。原判量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明在任职期间，利用职务上的便利，实施了以下犯罪的事实清楚。具体如下：1、上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明利用职务上的便利，采取侵吞的手段，非法占有财政专项补助资金（茶苗补助款）42，000元（每人实际所得8，100元，分给文洪琼1，500元）；2、上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明利用职务之便，共同将本单位资金人民币90，000元非法占为己有（每人实际分得18，000元）；3、上诉人叶处才、梁忠全、李秀伦利用职务上的便利，共同将本单位资金人民币30，000元（每人实际所得7，000元，分给其他三人9，000元）占为己有；4、上诉人梁忠全利用职务上的便利，将本单位资金人民币61，250元占为己有；5、上诉人叶处才利用职务上的便利，非法收受他人145，000元的行为。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为，上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明利用职务上的便利，采取侵吞的手段，非法占有财政专项补助资金42，000元，数额较大，其行为已构成贪污罪，原判定性准确，本院予以确认。上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明利用职务的便利，共同将本单位资金人民币90，000元非法占为己有；上诉人叶处才、梁忠全、李秀伦利用职务上的便利，共同将本单位资金人民币30，000元占为己有；上诉人梁忠全利用职务上的便利，将本单位资金人民币61，250元占为己有。叶处才、梁忠全、李秀伦的犯罪金额属于数额巨大，黄文科、宋文明的犯罪金额属于数额较大，上述五人的侵占行为均构成职务侵占罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人叶处才利用职务上的便利，非法收受他人145，000元的行为，构成非国家工作人员受贿罪，原判定性准确，本院予以确认。
关于上诉人叶处才、梁忠全、黄文科、李秀伦及黄文科、李秀伦的辩护人所提“原判认定私分茶叶自购苗农户兑现款42，000元为贪污罪不当，应是私分国有资产”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，上诉人叶处才、梁忠全、黄文科、李秀伦、原审被告人宋文明在协助政府发放财政补助资金时，利用职务上的便利，侵吞国家专项财政补助资金，符合贪污罪的构成特征；第二，上述五人所侵吞的茶叶自购苗农户兑现款系国家专项财政补助资金，并不是村委会的集体资产，五人的意志亦不能代表村委会的单位意志，故五人行为并不符合私分国有资产罪的构成要件。关于上诉人黄文科及其辩护人所提“上诉人只参与私分了10，500元，实际分得2，100元，其犯罪金额应为10，500元”的上诉理由、辩护意见，经查，叶处才、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明的供述及自书材料均证实五人私分茶叶自购苗农户兑现款系共同商量，共同实施，每人均分得8，100元，系共同犯罪，黄文科供述证实其对私分该款也是明知的，故黄文科的犯罪金额应认定为42，000元，黄文科及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立。综上，原判认定上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明利用职务上的便利，侵吞国家专项财政补助款42，000元，构成贪污罪，并无不当。
关于上诉人叶处才、黄文科及其辩护人所提“原判认定职务侵占罪的90，000元中的20，000元系补助职工生活款，不应认定为职务侵占罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明的多次供述均证实五人是以发放补助生活款的名义，利用职务上的便利，将本单位的20，000元占为己有，黄文科是国家工作人员，叶处才等四人不具有国家工作人员身份，因叶处才起主要作用，系主犯。依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条“公司、企业或者其他单位中，不具备国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按主犯的犯罪性质定罪”的规定，对五人所实施的这一行为，应认定为职务侵占罪。上诉人叶处才、黄文科及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人李秀伦及其辩护人所提“上诉人参与私分的120，000元，不能认定为职务侵占罪”的上诉理由、辩护意见；经查，该120，000元系西部水泥公司给水河村村委会的工作协调费用，系水河村村委会管理的集体财产，上诉人与其同案犯利用职务上的便利，将120，000元占为己有，符合职务侵占罪的构成特征，李秀伦的行为应认定为职务侵占罪，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶处才所提“因群众阻挠施工，上诉人多次做调解工作，收受他人的145，000元是个人劳动所得，没有利用职务上的便利，不应认定为犯罪”的上诉理由，经查，叶处才的供述及杨启明、张文军的证言均证实，叶处才利用其担任村委会主任这一职务上的便利，为杨启明、张文军的请托事项提供了帮助，收受145，000元，杨启明、张文军亦是基于叶处才担任村委会主任这一职务，才请叶处才帮忙的，故该款项并非其个人劳动所得。叶处才的该行为符合非国家工作人员受贿罪的构成特征，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人叶处才、梁忠全、黄文科、李秀伦及黄文科、李秀伦的辩护人所提“上诉人认罪态度好，退清全部赃款，原判量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人叶处才、黄文科、梁忠全、李秀伦、原审被告人宋文明犯贪污罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应在“一年以上七年以下有期徒刑”幅度内量刑；叶处才、黄文科、宋文明、梁忠全、李秀伦犯职务侵占罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，对叶处才、梁忠全、李秀伦应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”幅度内量刑，对黄文科、宋文明应在“五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑；叶处才犯非国家工作人员受贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”幅度内量刑。原判综合上诉人叶处才、梁忠全、李秀伦、黄文科及原审被告人宋文明的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度及各自在共同犯罪中的地位与作用等，对其五人处刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴少瑞
审 判 长 李宗洪
代理审判员 李永华
二〇一四年六月十八日
书 记 员 冯 宇