江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）熟民初字第01042号
原告赵加存。
委托代理人沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
被告常熟市恒远运输有限公司，住所地常熟市海虞镇周行周信路5幢。
法定代表人张贵祥，总经理。
委托代理人浦兴国，江苏正和正律师事务所律师。
原告赵加存与被告常熟市恒远运输有限公司（以下简称恒远公司）劳动争议一案，本院于2015年8月27日立案受理后，依法由审判员刘丽杰适用简易程序于2015年9月15日公开开庭进行审理，原告赵加存及其委托的代理人沈绿、被告恒远公司委托的代理人浦兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵加存诉称：仲裁裁决对于原告关于支付两年加班工资的诉求，仅支持了12天的法定假加班工资，而且是以常熟市最低工资标准作为计算基数，没有法律依据和事实依据。1、在劳动关系中，劳动者一方处于弱势地位，一般情况下，明知用人单位未依法支付劳动报酬，往往也只能忍气吞声而任其剥削，因而不能因为劳动者在劳动关系存续期间没有提出诉求，就以此作为支持用人单位违法行为的理由。2、用人单位实行月薪制只是向劳动者支付劳动报酬的一种方式，并非约定了月薪制就可以任意要求劳动者加班而不另行支付加班工资。劳动者能否主张加班工资，应以双方的书面约定为依据。本案中，原被告之间并未书面约定月薪制含加班工资，且工资条等证据中也没有证明恒远公司支付的固定月薪中已包括加班工资。因此，应当认定被告违反了法定义务，法院应当支持原告关于加班工资的诉请。综上，原告不服仲裁裁决，起诉至法院，要求判令：1、被告支付经济补偿金26250元，2014年2月-12月期间结欠的绩效奖3300元，2015年1月-4月期间结欠的工资12906.6元，2013年5月1日-2015年4月30日期间的加班工资83122.8元，共计125579.4元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉请第1项中的加班工资，主张2013年5月1日-2015年4月30日期间的加班工资80916元。
被告恒远公司辩称：1、关于绩效奖金，原告要求按照3500元主张支付剩余绩效奖金3300元没有事实依据，且绩效奖在法律上没有强制性规定，完全由用人单位根据实际情况发放，由于双方没有任何约定，那么绩效奖完全由用人单位说了算，被告在年底根据原告的表现统一发放，没有违反法律规定；2、关于加班工资，被告对工资和奖金的发放已经考虑到原告工作时间的问题，原告是驾驶员，无法控制出勤天数和时间，被告在工资和绩效奖发放的时候已经考虑到了，原告对这个是明知的，在工作期间从未提出过要求支付加班工资，现在主张加班工资没有事实依据。3、关于剩余工资，没有事实依据，被告按照4000元每月发放工资，何来剩余工资，即使有，也是绩效奖，没有法律规定要按月发放绩效奖。4、克扣是双方对工资和奖金固定的情况下减少发放，现在没有任何依据证明绩效金是固定的，被告不存在克扣情形。5、关于经济补偿金，是原告先提出解除劳动合同的，且在被告没有克扣奖金、工资的情况下，是无需支付经济补偿金的。
经审理查明：赵加存于2011年11月16日进入恒远公司工作，岗位为重型牵引车驾驶员。2014年2月至2015年4月，恒远公司为赵加存缴纳了社会保险。2015年4月，赵加存社会保险个人承担部分金额为193.37元。
2015年5月2日，赵加存等六人通过EMS邮寄方式向恒远公司发出解除劳动合同通知书一份，内容为：“常熟市恒远运输有限公司：自我们进公司工作以来，由于公司未按法律规定支付加班工资，并克扣工资，基于上述原因，故特通知解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。特此通知！”恒远公司于2015年5月3日收到该通知书。赵加存正常工作至2015年5月1日。2015年5月19日，恒远公司为赵加存办理了社会保险减员手续。
另查明：赵加存的工作内容主要为运输玻璃，亦配合装卸玻璃，具体由恒远公司处调度员电话安排，运输路线以安徽、浙江及本省连云港市居多。
赵加存的工资由基本工资（4000元/月）、绩效奖金及住房补贴100元/月构成。基本工资4000元及住房补贴100元按月发放，如有请假则按照4000元除以当月天数乘以请假天数进行扣款，恒远公司每月制作员工工资发放表，载明全勤天数、出勤天数、补贴、事假扣款、社保及实发金额，员工领取工资时签字确认。2013年5月至2015年3月期间，员工工资发放表上载明赵加存出勤天数分别为31天、25天、31天、31天、30天、31天、30天、31天、31天、28天、31天、30天、26天、27天、31天、31天、30天、31天、30天、31天、31天、28天、31天。2014年5月至2015年3月期间，赵加存应发基本工资分别为3713元、3967元、4100元、4100元、4100元、4100元、4100元、4100元、4100元、4100元、4100元，共计44580元。赵加存2015年3月之前的基本工资已发放完毕。
而绩效奖金到年底发放，如有请假则按照每月绩效奖金除以当月天数乘以请假天数进行扣款。2014年恒远公司按照3500元/月为基数计算绩效奖金并已发放完毕。恒远公司于2015年2月12日制作2014年1-12月司机绩效奖金表，载明2014年2月-12月恒远公司按照3200元/月为基数计算绩效奖金，2014年度绩效奖为37864元，其中2014年5月至2014年12月期间，赵加存的绩效奖金分别为2684元、2880元、3200元、3200元、3200元、3200元、3200元、3200元，合计24764元。赵加存在绩效奖金表上签字确认。恒远公司于2015年2月12日通过转账方式支付赵加存3万元，剩余7864元现金发放。
2015年4月，赵加存向恒远公司领取备用金5000元，赵加存签字的暂支单上显示受款人为苏E。
又查明：2015年2月12日徐四龙等员工与恒远公司法定代表人张贵祥就2014年绩效奖金进行协商，内容为：“张：再来的话过了年大概，几月份，发你们工资发你们1月份的工资，发到4月底把那个钱补掉，那个钱不让你们出，但是15年就是变成保险全部是由你们自己买，就是工资是定7000元，基本工资定7000元，做的好的人有奖励，每个月奖励就是，现在的奖励就是多少？500块？500块，做的好就是我们的，三个指标，做的最好的前面两个人，反正每人奖励500块，然后15年的工资就是这样的，就定7000.然后保险都帮你们买，保险公司全额买，然后另外再每个人再买一个意外保险50万，就是额外的增加一个50万的意外保险，基本工资就定7000元，然后再增加一个保险。这件事情之前我已经跟你们讲过了，别到时说不知道。今年这个钱扣照扣，到4月底把这个钱补给你们，就是相当于300块，那个就按照200扣就是那个保险，就是不要按照100多了，就按照200块扣。4月底把那个300块，12个月么就是3600，就是3600一个人。员工：2月份买的？张：对，反正就是每个月补给你们，反正4月底把这个钱发到位。4月底，因为3月份上来的话要发工资，就是说过了年来的话，有卡有什么东西的一起弄的话，所以说就4月底吧，好吧。就这么说，你们自己看，其他传达的话传到位。以后制定个什么政策出来，你们说我反对，我不接受，你要告诉我，你别到年底来告诉我，年底告诉我我不确认的，大家讲话都要算数。员工：老板，你讲个那一次就是去年啊，还记得吗？那一次老戴跟我们说跟我们拿提成。张：拿提成不好拿。员工：听我说完，我知道的。我意思就是说，老板在没有正式文件出来之前，还是按照以前的一切照旧，我们也是四个人一起问这个事。……张：你愿意吗？你跟我讲有的时候忙的要死，有的时候闲在家里停一个礼拜，你愿意吗？员工：所以说就是这个。……员工：你的意思就是说，今年是2015年了，2014年跟我们买的保险，你说公司认了。张：2014年不是刚才你们说的吗，我都认了。……员工：将近700了。张：谁讲扣你们700的？员工：扣多少钱？张：就是按照500块算。员工：总共是500块，说来说去不是还扣我们500啊？张：不是跟你讲只扣你200吗，谁跟你讲扣你500了？……扣了你200，现在只扣你200，还没听明白。……压着的你们就是4000,3000吧？就是发4000留。你总的工资不是7500每月，7500不是扣200吗？190多就是200吗，就是说你是7300，相当于你拿到手应该是7300。员工：对，现在是不是按照7300发？……张：我扣还是扣你们的钱，但是有个300块我到时4月份还是补给你的，因为我已经在财务上做账了，已经做掉了。……3500这个里面有个300块，就是3200,300就是那个要在4月底再发。员工：就是说现在再扣我们300，就是这个意思，不按3500发，按3200发。……员工：老板，那15年你刚才说的，就是发7000，保险不让我们出一分钱。张：保险不要你们出一分。……”恒远公司认可录音的真实性，但表示这只是协商过程，不能作为定案依据。
又查明：2015年6月2日，徐四龙等6人向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人恒远公司支付2014年2月-12月期间绩效奖各3300元：2015年1月-4月期间绩效工资各14000元，2015年4月份工资各4100元，2013年5月1日至2015年4月30日期间的休息日加班工资各27392.33元及法定节假日加班工资各3360元，解除劳动关系经济补偿金分别为赵加存26250元、徐四龙33750元、周存峻、邓继镔、陈增国、朱冬生各22500元，上述共计462901.98元。庭审中，申请人变更仲裁请求，将休息日及法定节假日加班工资计算基数由最低工资标准变更为基本工资4000元/月，加班工资总金额由184501.98元变更为498736.8元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2015年7月30日作出常劳人仲案字（2015）第606号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人常熟市恒远运输有限公司应于本裁决书生效之日即时支付申请人2014年2月至12月期间剩余绩效奖金各3300元；2013年5月至2015年4月期间法定节假日加班工资各2780.7元；2015年1月至4月期间剩余工资分别为邓继镔17906.6元、陈增国、赵加存、徐四龙、周存峻及朱冬生各12906.6元；解除劳动关系经济补偿金分别为赵加存26250元，徐四龙30000元，周存峻、邓继镔、陈增国及朱冬生各22500元。二、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。恒远公司和赵加存不服仲裁裁决，在法定期限内均向本院提起民事诉讼。后恒远公司申请撤回起诉，本院裁定予以准许。
又查明：2012年6月至2013年6月期间，常熟市企业适用的最低工资标准为1370元/月；2013年7月至2014年10月期间，常熟市企业适用的最低工资标准为1530元/月；自2014年11月起，常熟市企业适用的最低工资标准为1680元/月。
对仲裁裁决的2014年2月至12月的剩余绩效工资3300元，及2015年1月至4月期间剩余工资12906.6元，双方均无异议，但被告认为剩余绩效奖金是补发的钱，不是克扣或者延期支付的。对仲裁认定的2013年5月至2015年4月期间法定节假日加班时间为12天，双方均无异议。对于仲裁裁决的经济补偿金26250元，原告表示无异议。
原告赵加存认为，1、原告是通过网络招聘的，当时谈好是工资7500元/月，每月先发4000元，剩余3500元到年底发放，实际也是这么发放的。入职时没有说过具体的工作时间，也没有讲过加班或者加班工资的事情。2013年也是约定每月7500元，先发4000元，剩余到年底发放。2、公司规定早上七点之前必须到公司上班，在公司等调度电话，如果有活的话，就出去开车，晚上要开到11点，有时候会更晚，有时候装货的话要到凌晨两三点，太晚的话就在车里睡一会，然后再开车回来，回来有活的话要马上走；没有调度的话，就在办公室等，有时候还要帮忙装货卸货。平时没有休息的，只有春节放假12天。3、公司调度那边有手工考勤，按照实际出勤天数考勤。一个月最多开一万多公里，少的话也要六千多公里。4、原告工作期间，法定节假日加班时，跟单位讲过说人家休息，我们上班，怎么没有加班工资，老板说不会亏待我们的。5、关于加班工资，应该以4000元为基数，每天为183.9元（4000/21.75），双休日加班工资为183.9元/天*[（30-20.83）*12-9]*2天*200%，计74295.6元，原告是按照全勤计算的，请假以被告提交的考勤为准，法定节假日加班工资为183.9元/天*12*300%，计6620.4元。
为证明自己的主张，原告提交员工休假及加班管理规定一份，第六条载明没有调休的，核发加班工资。被告对真实性无异议，但表示公司没有调休的制度。
被告恒远公司认为，1、2013年是7500元每月，每月发放基本工资4000元，绩效奖金到年终按3500元/月为基数统一发放。2、被告是做玻璃贸易的，如果需要运输货物的话，就直接打电话给司机，要求他们直接去哪里拉货送货，没活就休息的。只要没有请假，就按照每个月正常在工作计算，工资发放记录上写31天，不是说明31天都在上班。员工有事直接打电话请假，打了电话就不安排跑了。3、驾驶员是特殊职业，无法控制出勤天数和时间，公司在工资和绩效奖发放的时候已经考虑到了，所以在驾驶员入职的时候没有向员工提过加班工资的事情，原告等员工也从未向单位主张过加班工资。公司按照公里数计算的，有时候七千多公里，有时候一千多公里。4、绩效奖在法律上没有强制性规定，完全由用人单位根据实际情况发放，每年不一样的，具体由公司年底核定，对2012年、2013年的绩效奖，驾驶员从未提过异议，对2014年绩效奖，年底发放的时候，驾驶员提出不同意，后来经过协商后是3200元，再补300元每月，绩效奖是不固定的，没有固定3500元每月的说法。
为证明自己的主张，被告提交油耗统计表一组，其中车号为苏E的车辆2014年全年每月公里数分别为6805公里、4515公里、9938公里、11072公里、9436公里、5534公里、13819公里、13927公里、12322公里、9424公里、12120公里、12501公里，被告表示单位有8个驾驶员，有9辆货车，苏E是原告在开。原告表示车子是对的，但是车子不是固定的，每个月统计的公里数不确定。
上述事实，由解除劳动合同通知书、邮寄凭证、员工工资发放表、绩效奖金表、银行转账凭证、录音、仲裁裁决书、仲裁案卷及本院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。
本院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，原告在被告处工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。关于2014年2月至12月的剩余绩效工资，双方对仲裁裁决的3300元无异议，本院予以确认。关于2015年1月至4月期间剩余工资，双方对仲裁裁决的12906.6元无异议，本院亦予以确认。
关于加班工资，结合原被告举证、质证及双方庭审中的陈述，分析如下：首先，原告庭审中陈述其入职时约定了每月的工资，并约定每月发放4000元，剩余年底发放，而录音资料中张贵祥也陈述原告等驾驶员总的工资是7500元每月，双方的争议则是如何扣保险，故考虑到包括保险在内，被告实际是按照7500元/月发放原告工资的，年底的绩效奖金也并非一般意义上的视工作完成情况经考核后确定的奖励性工资，而是按照双方约定到年底以绩效奖金的名义补足原告年总工资收入；其次，录音中张贵祥表述“有的时候忙的要死，有的时候闲在家里停一个礼拜”时，员工也表示认可，可见，原告作为重型牵引车驾驶员，工作时间相对比较灵活，会有加班情形，但也会经常处于等待状态，被告很难对原告的实际工作时间进行控制和考核；而在具体的工资发放中，被告实际按照固定工资发放，每月扣款金额也是根据员工请假天数核算的，对此，原告是清楚的，且每月进行签字确认；第三，仅就出勤时间而言，原告自述每年春节休息12天，但在工资发放表中并未在出勤天数中有所体现，仍显示为满勤，可见，工资发放表中的出勤时间并非能完全反映原告的出勤情况；第四，即使原告每天工作12小时，无休息日，按照每月7500元核算其工资也并不违反法律规定。综上，在劳动合同的实际履行过程中，虽然双方对工资及加班工资无书面约定，但双方并非没有约定，结合原告岗位的实际情况，本院认定每月7500元是包括加班工资在内的，原告主张双休及法定节假日加班工资80916元，依据不足，本院不予支持，本院按仲裁裁决结果判决被告支付原告加班工资2780.7元。上述绩效工资、剩余工资、加班工资均属于工资范畴，故被告应支付原告工资合计18987.3元。
关于经济补偿金，被告应按照双方的约定及时发放原告工资，根据双方约定，被告在年底发放剩余3500元部分，然被告部分并未按时发放，在员工提出异议后，承诺到4月底发放，但仍未发放，故原告以被告拖欠工资为由书面通知要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。被告抗辩该3300元为补发的，首先，根据录音，该300元部分应为被告承担的社保部分，并非由员工承担；其次，即使是补发，在被告承诺后仍未按时发放，故对被告的抗辩意见，本院不予采纳。现原告按照仲裁裁决的金额主张经济补偿金26250元，不违反法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告常熟市恒远运输有限公司支付原告赵加存工资18987.3元，经济补偿金26250元，合计人民币45237.3元，于本判决生效之日起十日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告赵加存指定账号；或汇入常熟市人民法院，账号：1079，开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告赵加存的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取人民币5元，由被告常熟市恒远运输有限公司负担（原告同意其预交的案件受理费5元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：1076）。
审判员 刘丽杰
二〇一五年十二月二十五日
书记员 黄佳惠