湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00192号
原公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙敏（绰号“夹子”），无业。2007年6月27日因犯抢劫罪被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元，2011年11月1日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
上诉人（原审被告人）徐霄新（绰号“卉普”），无业。2007年6月27日因犯抢劫罪被湖北省大冶市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元，2011年6月1日刑满释放。因涉嫌开设赌场罪于2013年7月24日被取保候审。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月30日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黄辉，男，1990年1月8日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，住湖北省大冶市东岳路办事处路平村黄正魁湾*组***号。2013年3月29日因犯聚众斗殴罪被黄石市黄石港区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年6月3日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月25日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谭红兵（绰号“槟榔”），无业。2011年6月4日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月25日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕，同年6月9日因犯故意伤害罪被黄石市黄石港区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月23日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
上诉人（原审被告人）向守前（绰号“卷毛”），无业。2011年12月8日因吸食毒品被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月1日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前犯故意伤害罪，原审被告人徐宵新犯开设赌场罪，原审附带民事诉讼原告人何某、熊某、杨某乙提起附带民事诉讼一案，于2015年9月9日作出（2015）鄂黄石港刑初字第00046号刑事附带民事判决。原审被告人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前对原判刑事部分不服，提出上诉。原审被告人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前及原审附带民事诉讼原告人何某、熊某、杨某乙均未对原判民事部分判决提出上诉，原判民事部分判决已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）故意伤害的事实
1、2013年11月28日21时许，被告人孙敏、徐霄新、黄辉、谭红兵、向守前等人在黄石市交通路金虹大厦五楼好声音KTV520包厢内唱歌。次日凌晨2时许，被告人孙敏、黄辉上卫生间时，孙敏因喝醉酒在卫生间挑起事端引起同在KTV唱歌的被害人周某乙不满，周某乙随即返回包厢邀约被害人何某手持啤酒瓶与被害人况成功、刘某丙等人来到好声音KTV卫生间准备找孙敏理论。双方在卫生间门口的走廊相遇并发生争执，况成功先动手殴打孙敏，继而双方互殴起来。孙敏在被打后，返回包厢拿出携带的砍刀并告知被告人谭红兵、向守前等人外面在打架。孙敏先持刀在好声音KTV666包厢外面将刚出包厢的被害人熊某砍伤。周某乙、刘某丙、何某等人见孙敏拿刀，便往KTV门外逃跑，孙敏、徐霄新、黄辉、谭红兵、向守前等人则在后面追赶。周某乙跑至KTV大厅时摔倒，黄辉、谭红兵、徐霄新等人便对其进行殴打，徐霄新拿起放置灭火器的铁质箱子殴打周某乙。孙敏、向守前在好声音KTV大门附近追上何某，孙敏持刀向何某身上乱砍，向守前对何某拳打脚踢，何某被砍倒在地后，黄辉朝何某身上踢了两脚，后孙敏、徐霄新、黄辉、谭红兵、向守前离开现场。何某随即被被害人杨某乙送到黄石市中心医院抢救。孙敏因在打斗中受伤，便与徐霄新一起到黄石市中心医院治疗。二被告人在医院见到何某后，孙敏随即持刀向躺在急诊室病床上的何某身上一阵乱砍，杨某乙在旁边阻止时，孙敏又持刀将杨某乙的左手臂砍伤。徐霄新拿医院摆放的告示牌对何某及杨某乙进行殴打，随后二人逃离现场。经鉴定，被害人何某的损伤程度为失血性休克（失代偿期），右上肢多处皮肤裂伤致右手2-5指伸屈不全，不能对指和握物，右手功能大部分丧失，左上肢多处皮肤裂伤致左手指不能对指和握物，左手指功能完全丧失，损伤程度为重伤，伤残等级为四级；被害人熊某左上肢损伤属重伤，左大腿裂伤属轻伤；被害人杨某乙左上肢损伤属轻伤；被害人刘某丙、况成功、周某乙损伤程度均属轻微伤。
2013年12月29日，被告人黄辉主动到公安机关投案并如实供述本人及同案人的犯罪事实。
案发后，徐霄新家属赔偿被害人熊某5000元。黄辉家属赔偿被害人何某5000元，赔偿熊某5000元，赔偿杨某乙2000元。谭红兵家属赔偿熊某10000元。熊某对徐霄新、黄辉、谭红兵予以谅解。
另查明，附带民事诉讼原告人何某被伤害后分别就诊于黄石市中心医院和协和医院，共住院56天，造成经济损失共计人民币130649.79元。
附带民事诉讼原告人熊某被伤害后就诊于黄石市中医院，住院5天，造成经济损失共计人民币3773.03元。
附带民事诉讼原告人杨某乙被伤害后就诊于黄石市中心医院，住院4天，后到鄂州市鄂城区沙窝乡渔坝村卫生室治疗，造成经济损失共计人民币26144.55元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的抓获经过、刑事判决书、湖北省监狱管理局罪犯档案资料、行政处罚决定书、收条、情况说明等书证，被害人何某、熊某、杨某乙、况成功、刘某丙、周某乙的陈述，证人冯某、李某甲、费某、刘某甲、徐某、方某、刘某乙的证言，现场勘验检查笔录、照片、辨认笔录，黄石求实司法鉴定中心司法鉴定意见书六份，被告人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前的供述和辩解等证据证实。
2、2013年10月10日凌晨1时许，被告人向守前及其女友石某、谭红兵（已判决）在黄石市黄石港区交通路正隆大厦楼下吃烧烤。石某看见其同事王娟和被害人李某丙、尹某甲等人站在正隆大厦门口，石某见王娟喝醉了，便准备让向守前送王娟回家。李某丙让尹某甲去拉王娟，不让石某带走王娟，并打了石某。向守前、谭红兵见状和李某丙、尹某甲发生斗殴，谭红兵和向守前各自持刀将受害人李某丙的胸部、背部刺伤，随后二人逃离现场。经鉴定，被害人李某丙损伤程度为轻伤。
认定上述事实，有经原审庭审质证的刑事判决书等书证，被害人李某丙的陈述，证人谭红兵、石某、尹某甲、尹某乙、唐某、周某甲、李某乙的证言，黄石求实司法鉴定中心司法鉴定意见书，辨认笔录等证据证实，被告人向守前对上述事实供认不讳。
（二）开设赌场的事实
2013年4月18日至6月11日期间，同案人杨某甲（已判决）在黄石市下陆区老颧庙社区附近的张湾租用张某甲的私房，设置两台赌博机供人赌博（每台可同时供8人进行赌博），并雇佣被告人徐霄新照看赌场。期间，先后有多人到该赌博机室参与赌博。同年6月上旬，杨某甲为了防止有人在赌博机室闹事，让徐霄新连续守了四个晚上，每天支付给徐霄新5**元现金。在开设赌博机室期间，同案人杨某甲从中非法获利达50700元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的收缴物品清单、证据保全清单、刑事判决书、行政处罚决定书等书证，证人杨某甲、张某甲、张某乙、谈某甲、谈某乙、谈某丙、陈某的证言，黄石市公安局下陆分局电子游戏设备认定意见书，现场勘验检查笔录、照片、辨认笔录，被告人徐宵新的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人孙敏伙同被告人徐霄新、黄辉、谭红兵、向守前以特别残忍手段故意伤害他人身体，致二人重伤，三人轻微伤；被告人孙敏伙同被告人徐霄新故意伤害他人身体，致一人轻伤；被告人向守前伙同谭红兵故意伤害他人身体，致一人轻伤；五名被告人的行为均已构成故意伤害罪。在第一起故意伤害案件中，被告人孙敏起主要作用，系主犯；被告人徐霄新、黄辉、谭红兵、向守前起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孙敏、徐霄新、黄辉系累犯，应当从重处罚。被告人黄辉主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人孙敏、徐霄新、谭红兵、向守前如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人黄辉、徐霄新、谭红兵的家属主动赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人谭红兵在前罪判决之后，发现还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，合并执行。虽然孙敏在起因上有一定过错，但被害人况成功等人先动手殴打被告人孙敏，继而被害人何某又参与其中，被害方对矛盾激化负有一定的责任，因此，何某存在一定过错，故对五名被告人可酌情从轻处罚，并适当减轻应当承担的民事责任。五名被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人何某造成经济损失，应对何某经济损失的90%即112584.81元承担连带赔偿责任。五名被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人熊某造成经济损失，应对熊某连带赔偿人民币3773.03元。因熊某的经济损失已由黄辉、徐霄新、谭红兵三人赔偿完毕，故熊某提出的诉讼请求法院不予支持。被告人孙敏、徐霄新的犯罪行为给附带民事诉讼原告人杨某乙造成经济损失，应对杨某乙连带赔偿人民币24144.55元。被告人徐霄新明知他人开设赌场而积极参与，其行为已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，徐霄新起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，以被告人孙敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；被告人徐霄新犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年十一个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人黄辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月；被告人谭红兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年二个月；因其于2014年6月9日犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，数罪并罚决定执行有期徒刑七年八个月；被告人向守前犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年十一个月；被告人孙敏、徐霄新、黄辉、谭红兵、向守前于本判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人何某人民币112584.81元（已扣减黄辉家属赔偿何某5000元及何某应承担10%的民事责任）；被告人孙敏、徐霄新于本判决生效后十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某乙人民币24144.55元。（已扣减黄辉家属已赔偿杨某乙2000元的医疗费）；驳回附带民事诉讼原告人熊某的诉讼请求；驳回附带民事诉讼原告人何某、杨某乙其他的诉讼请求。
原审被告人孙敏上诉提出：一、其供述与笔录记载不一致；二、由于鉴定时间过早，鉴定机构不权威，被害人何某伤残鉴定结果不客观；三、原判量刑过重。
原审被告人徐宵新上诉提出：一、其未对熊某实施伤害行为，不应对熊某的重伤结果承担刑事责任；二、被害人何某的伤残鉴定结果参照的鉴定标准有误，鉴定意见不应被采信；三、其存在阻止孙敏继续犯罪行为，其行为不属特别残忍手段；四、被害人先动手，存在过错；五、其不是赌场的老板，亦没有股份，不构成开设赌场罪；六、原判量刑过重。
原审被告人黄辉上诉提出：一、案发当晚所有被告人均系醉酒状态，应对其从轻或减轻处罚；二、本案中二重伤一轻伤及三轻微伤均不是其造成；三、其具有自首情节；四、原判认定其以特别残忍手段故意伤害他人身体，作为共同犯罪者之一对全案结果承担责任有误；五、被害方存在过错。
原审被告人谭红兵上诉提出：一、原判认定孙敏挑起事端证据不足；二、其未实施以特别残忍手段伤害他人行为，仅参与伤害一名轻微伤的被害人，不应对孙敏在医院伤害何某的行为承担责任；三、被害人存在过错，且其系从犯，归案后认罪态度好，积极赔偿被害方损失并获得部分被害人谅解，原判量刑过重。
原审被告人向守前上诉提出：一、其不应对何某的二次伤害结果承担责任；二、熊某不构成重伤；三、愿意赔偿被害人经济损失，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定原审被告人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前犯故意伤害罪，原审被告人徐宵新犯开设赌场罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，一审庭审中徐宵新的辩护人申请证人占某出庭作证，占某证实案发当晚曾和徐宵新单独在另一个包厢，听到打架的声音后，徐宵新才离开包厢。
关于上诉人孙敏提出其供述与笔录记载不一致的上诉理由，经查认为，原审庭审期间，公诉机关已当庭出示孙敏在公安机关的供述，上诉人孙敏亦对公诉机关举证的其供述没有异议。故对上诉人孙敏的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人黄辉提出案发当晚所有被告人均系醉酒状态，应对其从轻或减轻处罚的上诉理由，经查认为，根据《中华人民共和国刑法》第十八条第四款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。因此，醉酒不能成为从轻或减轻被告人刑事责任的理由。故对上诉人黄辉的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人谭红兵提出原判认定孙敏挑起事端证据不足的上诉理由，经查认为，根据原审被告人孙敏的供述与被害人周某乙的陈述，证实孙敏在KTV卫生间行为不当引起周某乙不满从而引发案件发生。原判认定无误。故对上诉人谭红兵的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人孙敏、徐宵新提出何某的伤残鉴定意见有误的上诉理由，经查认为，根据最高人民法院有关规定，故意伤害致人重伤造成“严重××”的，在有关司法解释出台前，可统一参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定××等级。由于专门司法解释尚未颁布，鉴定机构应参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定故意伤害致人重伤造成“严重××”的被害人××等级。被害人何某于受伤三个多月后委托具有鉴定资质的黄石求实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心对何某进行了活体检查，并查阅了何某的住院病例、X光片以及华中科技大学同济医学院附属同济医院康复医学科出具的肌电图报告，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定何某伤残程度属四级伤残，符合上述法律规定，鉴定意见客观，原判予以采信并无不当。故对上诉人孙敏、徐宵新的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人向守前提出被害人熊某不构成重伤的上诉理由，经查认为，根据被害人熊某的住院病例、手术记录、出院小结，熊某于2013年11月29日伤后入院时左手腕、手指及神经多处断裂。公安机关依职权于熊某受伤三个多月后委托具有鉴定资质的黄石求实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心对熊某进行了活体检查，并查阅了熊某的住院病例、出院时的X光片以及华中科技大学同济医学院法医学系电生理检查中心出具的肌电图报告，认定熊某左腕功能丧失60%，依据《人体重伤鉴定标准》构成重伤。公安机关将鉴定结论亦依法告知了五原审被告人。该鉴定程序合法，结论客观，原判采信无误。故对上诉人向守前的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人徐宵新提出其未对熊某实施伤害行为，不应对熊某的重伤结果承担刑事责任的上诉理由，经查认为，根据上诉人徐宵新的供述，其案发时并未与谭红兵、向守前在同一包厢，系与朋友在另一包厢，听到有人打架才离开包厢，看到黄辉、谭红兵等在打人，才参与殴打了被害人周某乙。同案犯的供述、证人证言亦未提供相左的证据，且证人占某印证了上述部分事实。上诉人徐宵新自参与同案犯的共同伤害行为时才产生共同犯罪的故意，对共同犯罪结果承担责任，对于其参与前已形成的伤害结果，因其不具有共同犯罪故意且未实施共同伤害行为而不应承担责任。因认定上诉人徐宵新在同案犯砍伤熊某时已产生共同伤害故意的证据不足，原判认定徐宵新应对被害人熊某的重伤结果承担责任不当。故对上诉人徐宵新的此项上诉理由予以支持。
关于上诉人徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前均提出未实施以特别残忍手段伤害他人的行为，不应对全案被害人何某等人的伤情承担刑事责任的上诉理由，经查认为，上诉人黄辉与孙敏因被害人况成功先动手伤人而与对方互殴，上诉人谭红兵、向守前得知孙敏欲持砍刀打架时拿啤酒瓶积极参与，主观上均具有故意伤害的故意，客观上亦积极参与伤害行为，应对随后发生的共同伤害后果承担责任。上诉人徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前明知同案犯孙敏持刀伤害他人，仍积极参与帮助实施伤害行为，为孙敏以特别残忍手段伤害他人起到积极的帮助作用，依法构成故意伤害的共犯。所针对的对象、所实施的行为不同不影响共犯的成立。根据共同犯罪部分行为全部责任的原则，上诉人徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前应对何某的重伤和周某乙、况成功、刘某丙的轻微伤承担责任，上诉人黄辉、谭红兵、向守前亦应对熊某的重伤承担责任。故对上诉人徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前提出原判对其犯故意伤害罪量刑过重的上诉理由，经查认为，上诉人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前，共同实施以特别残忍手段伤害他人，致何某重伤并造成严重伤残，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判考虑上诉人孙敏持刀二次对被害人何某实施伤害行为，另外还造成一人重伤、一人轻伤、三人轻微伤的后果，且具有累犯、坦白、被害人存在过错等情节，对其处以有期徒刑十五年，量刑在法定刑幅度以内，并无不当。上诉人黄辉、谭红兵、向守前参与共同故意伤害他人，造成二人重伤、三人轻微伤，其中一人严重××，黄辉具有自首、累犯情节，谭红兵、向守前具有坦白情节，三人均系从犯，并部分赔偿被害人经济损失，且被害人存在过错，上诉人向守前还参与共同伤害他人致一人轻伤，原判已对三人减轻处罚，量刑并不过重。原判认定上诉人徐宵新对被害人熊某的重伤承担责任有误，导致量刑偏重。故对上诉人孙敏、黄辉、谭红兵、向守前的此项上诉理由不予支持，对上诉人徐宵新的此项上诉理由予以支持。
上诉人徐宵新提出其不构成开设赌场罪的上诉理由，经查认为，根据上诉人徐宵新在侦查阶段的供述、证人杨某甲、张某甲、陈某的证言，证实上诉人徐宵新明知他人开设赌场，仍帮助照看赌场，并从中获利，其行为已构成开设赌场罪。鉴于其在共同开设赌场犯罪中的地位、作用，原判已客观认定其系从犯，并从轻处罚，量刑适当。故对上诉人徐宵新的此项上诉理由不予支持。
本院认为，原判认定上诉人孙敏、徐宵新、黄辉、谭红兵、向守前犯故意伤害罪、上诉人徐宵新犯开设赌场罪的主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。鉴于原判认定上诉人徐宵新对被害人熊某的重伤结果承担责任不当，二审予以纠正，对其再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港刑初字第00046号刑事附带民事判决对被告人孙敏、黄辉、谭红兵、向守前的定罪量刑和被告人徐宵新的定罪部分，即被告人孙敏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；被告人黄辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年六个月；被告人谭红兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年二个月；因其于2014年6月9日犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，数罪并罚决定执行有期徒刑七年八个月；被告人向守前犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年十一个月；被告人徐霄新犯故意伤害罪、开设赌场罪；
二、撤销黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港刑初字第00046号刑事附带民事判决对被告人徐宵新的量刑部分，即被告人徐霄新犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年十一个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人（原审被告人）徐宵新犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年六月三十日起至二○二三年二月二十八日止。罚金限于本判决生效后第二日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘须兴
审判员 贾华斐
审判员 宾 欣
二〇一五年十二月十一日
书记员 付 晓