江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终2163号
上诉人(原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司连云港市中心支公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路22号金色家园14号楼A座二层。
负责人：曹鸿燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪冰，江苏新中一律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：周桂霞。
被上诉人(原审原告）：韦兆红。
被上诉人(原审原告）：韦兆芬。
被上诉人(原审原告）：韦兆刚。
上述四名被上诉人共同委托诉讼代理人：陆永飞，江苏法鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈守华。
原审被告：刘树冬。
原审被告：武传浩。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司连云港市中心支公司（以下简称人寿财保连云港公司）因与被上诉人周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚、陈守华、原审被告刘树冬、武传浩机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人寿财保连云港公司委托诉讼代理人倪冰、被上诉人周桂霞、韦兆芬、韦兆刚与被上诉人周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚的共同委托诉讼代理人陆永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿财保连云港公司上诉请求：依法发回重审。事实和理由：1.一审未扣除非医保用药费用错误，根据上诉人与被保险人保险合同约定，非医保用药费用不在上诉人的赔偿范围；2.被上诉人近亲属韦某住院期间处于医疗一级护理状态，无需二人护理；3.被上诉人提交的证据不足以证明死者从事非农业工作，故死亡赔偿金应按农村标准计算，且误工费支持依据不充分。
周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚辩称：1.关于非医保用药问题，只有劳动社会保险才有相关规定，本案是商业三责险，不适用社会保险医保、非医保相关规定，保险公司未能举证非医保范围。受××人，所有用药都是必需的，应在赔偿范围内。2.关于护理问题，医院期间医院提供的医疗护理，家属提供的生活护理。医疗护理不能取代生活护理，受害伤后到去世前一直是植物人状态，都是从鼻子处注流质维持生命体征，全身多处褥疮，无论是住院还是出院后都是24小时提供生活护理。3.受害人生前在单位做门卫，从事非农业劳动，应按城镇标准计算死亡赔偿金，误工费用按生前工资计算。一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈守华未作答辩。
刘树冬、武传浩未作陈述。
周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚向一审法院起诉请求：原审被告赔偿各项损失合计674840.76元。
一审法院认定事实：2015年5月25日15时26分左右（天气晴），刘树冬驾驶苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车牵引苏G01**挂号重型普通半挂车沿丹宝明线（331省道）由西向东行驶至盐黄路交叉路口时，与沿丹宝明线（331省道）由西向东行驶至该交叉路口左转弯的韦某骑行的无号牌电动自行车相刮撞，致韦某受伤，无号牌电动自行车局部损坏。韦某随即被急救车送至盐城新东仁医院住院治疗，于次日转院至盐城市第一人民医院住院治疗，又于同年6月29日转院至盐城市亭湖区黄尖镇中心卫生院继续住院治疗，后于同年8月16日出院。盐城新东仁医院的出院医嘱中注明：继续抢救治疗。盐城市第一人民医院的出院医嘱中注明：建议转当地医院继续住院治疗。亭湖区黄尖镇中心卫生院出院记录记载：入院诊断“1.持续植物状态2……”。出院诊断与入院诊断内容一致。出院医嘱中注明:注意休息及营养，门诊随诊，定期复查，加强护理。
根据周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚提供的医疗费用票据，韦某因治疗累计发生医疗费用244845.3元。其中，射阳县合德镇康达大药房购买人血白蛋白，票据2张（日期分别是2015年5月29日，6月11日），金额计3500元；盐城华夏大药房开票日期为2016年1月5日的药费定额发票一张金额500元；北京德仁堂大药房有限责任公司于2016年1月15日出具的药品票据一张金额122.6元。对于药房购买的药物，周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚庭审中陈述：“韦某因病情重，人血白蛋白系救命的药，因医院缺少，根据医生建议购买的。另两张票据，系韦某在家保守治疗期间，在附近药房购买的，虽未注明药物名称，但实际是溶解血液用的药物。”在治疗过程中，人寿财保连云港公司垫付款1万元。周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚认可在韦某治疗期间，收到肇事方25000元，但不知是肇事方谁人给付的。
韦某因交通事故责任赔偿纠纷曾于2015年11月23日向一审法院诉讼，一审法院根据韦某申请并预交鉴定费1200元，依法委托盐城市滨海县人民医院司法鉴定所对韦某的伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限等进行司法鉴定。该所于2016年3月23日作出滨医司法鉴定所[2016]临鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人韦某脑及神经损伤构成道路交通事故一级伤残；被鉴定人韦某颅骨缺损构成道路交通事故十级伤残。2.被鉴定人韦某住院期间均需2人护理并给予营养支持，出院后需完全性护理依赖。3.被鉴定人韦某后续治疗费用约需人民币70000元。”2016年3月26日，韦某因伤势过重去世。对于死亡原因，盐城市公安局交通警察支队事故处理大队委托盐城市公安局物证鉴定所进行了鉴定，该所于2016年5月10日作出盐公物鉴（病理）[2016]48号法医学尸体检验意见书，检验意见：韦某符合因交通事故致颅脑损伤继发多脏器功能衰竭死亡。在该案诉讼过程中，为查明事实，一审法院对驾驶员刘树冬及陈守华进行了调查，根据一审法院调查，陈守华陈述：“我为刘树冬驾驶案涉车辆的实际所有人，案涉车辆挂靠武传浩名下，所得收益也均为我所有，与武传浩无关。我雇佣刘树冬驾驶车辆已有一年多，由我每月给付工资5000元。这趟货也是雇佣刘树冬从盐城拉到连云港的。对保险公司赔偿以外，刘树冬应承担的部分，均由我承担，我无异议。事故发生后，我垫付了25000元。”刘树冬陈述：“我与陈守华是同村的，陈守华雇佣我开车已有一年多，每月工资5000元，我驾驶的案涉车辆是陈守华的，一直是陈守华使用，这次也是陈守华让其从盐城拉货到连云港，在盐城发生了事故。”后因韦某死亡，案情发生变化，四周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚作为死者的近亲属撤回该案的诉讼。
2016年7月3日，盐城市公安局交通警察支队事故处理大队作出盐公交认字[2015]第00463号道路交通事故认定书，认定：刘树冬驾驶载物超过核定质量51.65%的机动车上道路行驶，行经人行横道时，未减速慢行，判断操作失误，是事故形成的原因之一；韦某驾驶非机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，向左转弯时，未让直行的的车辆优先通行，未靠路口中心点的右侧转弯，是事故形成的原因之一。双方的违法行为与事故形成均有因果关系，且作用基本相当，故刘树冬、韦某应负该起交通事故的同等责任。
一审另查明：盐城市亭湖区黄尖镇黄尖居民委员会出具证明一份，证实韦某的父母亲已先于韦某去世，韦某的配偶为周桂霞，两人共生育三名子女，分别为韦兆红、韦兆芬、韦兆刚。死者韦某1947年3月12日出生，生前户籍地盐城市亭湖区黄尖镇黄尖居委会五组151号，其死亡时已满69周岁。庭审中，周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚提交了盐城金刚星齿轮厂于2016年5月17日出具的证明一份，证明韦某生前于2014年4月30日至2015年5月25日在该单位从事宿舍门卫工作，月工资为2200元。一审法院于2016年6月17日对该厂经营厂长尤成亮进行了调查，其称：“公司出具的证明事实情况属实，韦某从事本公司宿舍门卫工作，固定月工资为2200元，对于工资领取，韦某平时没有领取，说是将来为儿子韦兆刚结婚一次性领取。后来韦某出了交通事故，我公司将其工资通过转账方式一次性汇至韦兆刚名下银行账号”。盐城金刚星齿轮厂还向一审法院提供了转账记录。
一审还查明：刘树冬持有A2驾驶证，武传浩系案涉苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车牵引苏G01**挂号重型普通半挂车的登记所有人，但实际所有人为陈守华，该车所得收益也均为陈守华所有。刘树冬系陈守华雇佣的驾驶员。事发前，陈守华安排刘树冬从盐城送货至连云港。
武传浩于2015年2月26日作为投保人签订投保单，向人寿财保连云港公司分别为苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车投保了机动车交强险和100万元限额的商业三者险（不计免赔），为苏G01**挂号重型普通半挂车投保了5万元限额的商业三者险（不计免赔）。保险期间均为2015年2月27日零时起至2016年2月26日二十四时止。涉案交通事故发生在保险期间内。在武传浩所签订的投保单上标注的投保人声明内容：“本人确认投保单已附投保险种对应的保险条款，并且保险人已将保险条款的内容，尤其是免除保险人责任、投保人及被保险人义务、赔偿处理的条款的内容和法律后果，向本人进行了明确说明。……”机动车保险条款关于机动车第三者责任保险条款第九条用黑体字载明“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%。（三）……（四）……。”事故当日，人寿财保连云港公司进行了出险，并对韦某的财物损失进行了定损，价值为250元。
一审法院认为，公民的身体健康权及财产权受法律保护。周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚的近亲属韦某因交通事故遭受人身伤害和财物损失，依法应当得到相应赔偿。
（一）关于案涉道路交通事故责任的认定
经审查，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书符合法律规定，周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚及人寿财保连云港公司对该事故认定书也无异议，其余当事人未到庭参加诉讼，放弃了本案答辩以及质证的权利，故该认定书作为处理本案的证据，具有证明力，即刘树冬与韦某负此事故的同等责任。
（二）关于韦某死亡赔偿金标准问题
根据周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚举证的证明及一审法院调查取证，能够证实韦某事故发生前的主要收入来源于非农业，本着就高不就低的原则，对于韦某死亡赔偿金标准按一审法院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入计算。对于人寿财保连云港公司提出应按农村居民人均纯收入计算的抗辩意见，一审法院不予采信。
（三）关于是否应扣除15%的非医保用药费用的问题
一审法院认为，国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的××如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。作为被保险人在发生交通事故致第三者人身损害时，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是投保人无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对第三者进行治疗。因此，保险条款的有关约定，对于作为机动车的投保人、被保险人是无法履行的，该条款不产生效力。人寿财保连云港公司亦未对医疗费合理性、必要性提出异议，故人寿财保连云港公司要求对医疗费扣除非医保用药的意见，一审法院不予采信。
（四）关于商业三者险赔付中是否应当因超载扣除10%免赔率的问题
一审法院认为，案涉车辆虽然投保了不计免赔商业险，但第三者责任商业保险赔偿应根据保险合同的约定履行。本案中，根据交警部门事故认定书中记载，刘树冬驾驶货车所载货物已超过核实载质量51.65%，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款的规定。能够证实超载事实存在。而对于超载，属于双方保险合同第九条免赔10%的约定情形之一，该约定也以粗黑字体显示，且超载本身也是违反法律规定的行为，故保险车辆应适用该条款。而刘树冬、陈守华、武传浩均未到庭参加诉讼，放弃了抗辩、质证的权利。故对人寿财保连云港公司提出的免赔10%的意见，一审法院依法予以采信。
（五）关于周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚因近亲属韦某死亡产生的损失的审核确定
案涉损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。
1.医疗费用：（1）医疗费。根据周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚提供的医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，确定医疗费为244222.7元。对于其中非医院出具的四张票据。一审法院认为，韦某因交通事故受伤，伤情较重，生命危急，周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚陈述在医生建议后，为给韦某能得到及时更好的治疗，自行在射阳县合德镇康达大药房药房购买人血白蛋白，且其购买时间也是在韦某受伤后不久的2015年5月29日，6月11日，符合治疗的客观需要，依法予认定。对于周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚在盐城华夏大药房、北京德仁堂大药房有限责任公司购买药物。因无药品名称，无法得知是何药物、何用途，一审法院无法认定是否属于治疗韦某的药物，故不予认可。（2）住院伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录记载，韦某住院期间计83天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为1494元。（3）营养费。根据鉴定意见，韦某住院期间给予营养支持，按照9元/日的标准计算，确定营养费为747元。医疗费用合计为246463.7元。
2.死亡赔偿损失：（4）护理费。根据鉴定意见，韦某的护理住院期间均需2人护理，出院后需完全性护理依赖。从韦某因本案交通事故受伤于2015年5月25日住院至2016年3月26日死亡，故其护理期限306天。韦某生前因事故造成一级伤残，并持续植物状态，根据其伤情，参照盐城地区当前交通事故赔偿护理费标准，一审法院酌情以100元/日/人的标准计算，因其中住院83天，需2人护理，故确定护理费为38900元。（5）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案受害人韦某因交通事故于2015年5月25日住院治疗，其间转院，直至2015年8月16出院，自然应属误工期间。出院后，韦某因持续植物状态直至2016年3月26日死亡，显然也属误工期间。故韦某的误工期间为10个月，而根据上述查明事实，能够相互印证其每月固定收入为2200元，故确定误工费为22000元。（6）死亡赔偿金。韦某死亡赔偿金按照一审法院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入标准37173元计算，现其死亡时已满69周岁，故根据法律规定，应计算11年，确定死亡赔偿金为408903元。（7）交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗、司法鉴定等支出交通费用的实际情况，确定交通费为600元。（8）丧葬费。根据一审法院所在地2015年度职工平均工资61783元标准计算6个月，确定丧葬费为30891.5元。（9）精神损害抚慰金。根据事故损害后果及发生的过错情况，考虑到该起事故损害给周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚带来一定的精神痛苦，应当给予精神损害赔偿金以抚慰周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚，故确定精神损害抚慰金为20000元。死亡损失合计521294.5元。
3.财产损失：（10）案涉交通事故认定书证实，韦某驾驶的电动自行车在该事故中局部损坏，结合人寿财保连云港公司确认的定损情况，确定财物损失为250元。
上述第（1）至（10）项合计768008元（四舍五入精确到元）。
（六）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分
1.人寿财保连云港公司应承担的交强险赔偿责任
案涉苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车投保了机动车交强险和100万元限额的商业三者险（不计免赔），苏G01**挂号重型普通半挂车投保了5万元限额的商业三者险（不计免赔），且案涉交通事故发生在保险期间内，故人寿财保连云港公司依法应在交强险限额内先行承担赔偿责任120250元（含医疗费用1万元、伤残损失11万元、财物损失250元）。对于周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚主张要求在两个交强险限额内先行赔偿无相应的法律依据，一审法院不予支持。
2.人寿财保连云港公司应承担的商业三者险赔偿责任
根据交通事故认定书认定，死者韦某与刘树冬负此次事故的同等责任。但鉴于死者韦某驾驶的是非机动车，一审法院酌情确定刘树冬对交强险责任限额范围之外的损失（768008元-120250元=647758元）承担70%的赔偿责任，即453431元（四舍五入精确至元）。而该部分责任，根据商业三者险保险合同的约定，应当由人寿财保连云港公司承担。因刘树冬在驾驶该车时超载，根据保险条款的约定应扣除免赔率10%，故人寿财保连云港公司应当在商业三者险限额内应实际赔偿408088元（453431×90%，精确到元），但应扣除人寿财保连云港公司垫付款1万元。
3.刘树冬、武传浩、陈守华应承担民事赔偿责任
陈守华系案涉车辆的实际所有人，刘树冬是受其雇佣从事运输。此次事故发生时，刘树冬也正是在履行相应的雇佣活动，故陈守华作为雇主应承担上述商业三者险中人寿财保连云港公司免陪部分的赔偿责任即45343元（453431-408088）。陈守华陈述其在韦某治疗期间先行给付25000元，周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚方也认可收到肇事方25000元，虽不知肇事方谁人给付，但应视为代为事故责任人给付，故应予扣减。对于武传浩，其虽是案涉车辆登记权利人，但并无证据证实其在此次事故中存在过错，故武传浩在本案中不承担赔偿责任。
综上，周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚要求陈守华、人寿财保连云港公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以适当支持。而刘树冬、武传浩在本案中不承担赔偿责任。综上，一审法院判决：一、人寿财保连云港公司赔偿周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚528338元，扣除垫付款1万元，实际赔偿518338元；二、陈守华赔偿周桂霞、韦兆红、韦兆芬、韦兆刚45343元。扣除先行给付款25000元，实际赔偿20343元；三、刘树冬、武传浩在本案中不承担赔偿责任。上述赔偿所涉款项，赔偿责任人应于判决生效之日起十五日内自觉履行完毕。案件受理费3775元，鉴定费1200元，合计4975元，由陈守华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.应否扣除非医保用药费用；2.韦某死亡赔偿金以何标准计算；3.误工费、护理费支持是否依据充分。
一、关于应否扣除非医保用药费用问题
本院认为，韦某受伤后需要临床治疗，该项费用是医疗机构根据韦某伤情治疗的需要而产生，韦某作为接受治疗者，对医疗机构治疗方案及用药选择并不享有决定权。此外，上诉人人寿财保连云港公司并未对非医保用药明细及具有同等诊疗效果的可替代用药进行举证，故其提出扣除非医保用药费用的请求并不合理，不应支持。
二、关于韦某死亡赔偿金以何标准计算问题
经审查，虽然韦某生前户籍地在农村，但案涉事故发生前，韦某在盐城金刚星齿轮厂从事宿舍门卫工作，月收入2200余元。该节事实，有盐城金刚星齿轮厂的营业执照、组织机构代码及该单位出具的证明等证据予以证明。一审承办法官对盐城金刚星齿轮厂经营厂长尤成亮又进行了调查，进一步核实了上述事实。本院认为，因韦某从事非农业生产劳动并以所得报酬为其生活主要来源，故对其参照适用城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定。
三、关于护理费、误工费应否支持问题
本院认为，关于韦某住院期间的护理问题，盐城市滨海县人民医院司法鉴定所出具的案涉鉴定意见明确称，韦某住院期间均需2人护理并给予营养支持。从鉴定意见可以看出，韦某住院期间存在护理的必要，且韦某作为××患者，住院期间需要家人或其他人员轮流进行护理陪护，故一审支持韦某住院期间的护理费用并无不当。
关于韦某的误工损失问题，在一审中，受害人韦某已就韦某生前的工作单位及收入来源事实进行了举证，且一审承办法官亦对此进行了调查核实，故韦某受伤后治疗期间的误工损失应当予以支持。
综上所述，人寿财保连云港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3775元，由上诉人人寿财保连云港公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞静云
代理审判员 张海静
代理审判员 杨汉勇
二〇一七年五月三十日
书 记 员 王圆圆