辽宁省铁岭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽12行终83号
上诉人（原审被告）铁岭市龙山风景名胜区管理处，住所地为铁岭市银州区柴河街龙首山上。
法定代理人李鸿，该处处长。
委托代理人房冬梅，该处法制科工作人员。
委托代理人刘建华，辽宁永盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）铁岭市住房和城乡建设委员会，住所地为铁岭市新城区金沙江路28号。
法定代表人吴亚权，该委员会主任。
委托代理人楚艳秋，该委员会法律顾问。
委托代理人张文伟，该委员会法制科工作人员。
被上诉人（原审原告）铁岭益龙房地产开发有限公司，住所地为铁岭市银州区柴河街卧龙馨园。
法定代表人左丽贤，该公司总经理。
委托代理人马文利，该公司法律顾问。
原审原告铁岭市益龙房地产开发有限公司诉原审被告铁岭市龙山风景名胜管理处、铁岭市住房和城乡建设委员会行政处罚及行政复议一案，不服昌图县人民法院（2017）辽1224行初60号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，铁岭市鑫惠保障房开发建设有限责任公司（下称鑫惠公司）取得银州区柴河街11委土地使用权和建设用地规划许可证，2015年12月鑫惠公司与原告铁岭市益龙房地产有限公司（以下简称益龙公司）签订了房地产开发合同。合同约定：铁岭市鑫惠保障房开发建设有限责任公司将名下沙子沟A7地块9503平方米土地无偿提供给原告开发经营，收益归益龙公司所有，益龙公司不得违法使用，开发过程中产生的全部问题由益龙公司承担，由此产生的一切法律责任与鑫惠公司无关。益龙公司开发此项目必须符合铁岭市城市控制性规划。规划占地3072平方米，最终以市规划局审批确定经济技术指标为准。原告益龙公司营业执照注明经营范围是房地产开发、商品房销售。在建设过程中此项目的建设施工单位在施工过程中动用挖掘机在龙山景区界内挖山，被告铁岭市龙山风景名胜区管理处（下称龙山风景处）对原告立案后送达了责令改正通知书，用GPS现场测量土方约3528平方米，被告龙山风景处委托铁岭市建筑设计院市政工程分院对龙首山景区边界进行实测后作出龙山罚[2017]03号建设行政处罚决定书，原告不服向被告铁岭市住房和城乡建设委员会（下称市建委）申请复议，市建委对龙山风景处与益龙公司交汇界限及施工现场准确位置向市规划局调查取证，规划局进行了测量，出示了规划图纸，后经过听证程序作出铁市住建复决[2017]第3号复议决定书，维持被告风景处的处罚决定，原告不服向昌图县人民法院提起本案诉讼。
原审法院认为，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点之一为被告龙山风景处是否具有作出本案行政处罚的主体资格、被告市建委是否有作出本案复议决定的法定职权。依照《风景名胜区条例》第四、五条规定，被告龙山风景处是龙山风景区所在地铁岭市人民政府设置的风景名胜区管理机构，具有对龙山风景区进行管理作出行政处罚的法定职权和主体资格，被告市建委作为市级政府建设部门是本区风景名胜区主管部门，监督和管理本区风景名胜区工作，具有作出复议决定的主体资格和法定职权。本案的争议焦点之二为被告龙山风景处对原告作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分。原告是否存在违法挖山的行为。通过庭审质证，被告龙山风景处出示了现场照片和龙山风景区界定坐标、界限图等证据证明施工单位在施工过程中超越规划图界限，存在越界挖山，属于风景区界限内的事实，但原告出示的证据证明原告是房地产开发公司，经营范围是房地产开发、商品房销售，并无房屋建筑资质。证人惠成彬证实红豆杉庄由铁岭金海建筑工程有限责任公司（下称金海公司）建设施工的事实，该单位具有建设资质。被告出示了对原告现场勘查笔录、听证告知及执法记录仪的送达证据，被告风景处未对施工单位即真实违法行为人进行调查核实，确定实际违法行为人，因此被告风景处认定原告动用挖掘机违法挖山属于认定事实不清，作出的行政处罚决定证据不足。对于被告风景处提出鑫海公司在益龙公司指示下施工因没有证据证实，不予支持。本案被告风景处对原告作出的行政处罚认定事实不清、证据不足，应予撤销，被告市建委依据此决定作出的复议决定亦应撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项、七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告铁岭市龙山风景名胜区管理处对原告铁岭益龙房地产开发有限公司作出的龙山罚[2017]03号建设行政处罚决定书;二、撤销被告铁岭市住房和城乡建设委员会对原告铁岭益龙房地产开发有限公司作出的铁市住建复决[2017]第3号行政复议决定书。案件诉讼费50元，由二被告共同负担。
上诉人铁岭市龙山风景名胜区管理处上诉称：昌图县人民法院（2017）辽1224行初60号行政判决书认定事实错误，理由如下，一、益龙公司系“红豆杉庄”开发主体、建设单位及受益人。2015年12月22日鑫惠公司与益龙公司签订的《房地产开发合同》约定将“红豆杉庄”（沙子沟A7地块9503平方米）由益龙公司开发，责任益龙公司承担，收益益龙公司享有，“本项目开发建设至竣工之日止，以甲方铁岭市鑫惠保障房开发建设有限责任公司名义进行”，所以无论红豆杉庄由谁施工，所产生的责任何收益均与鑫惠无关，益龙公司系开发主体，受益人和责任承担者。二、施工单位金海公司在施工过程中越界挖山所产生的责任由建设单位益龙公司承担。1、2016年4月15日金海公司与鑫惠公司签订施工合同，系益龙公司以鑫惠公司名义签订的，合同第七条约定“承包人承诺按照法律规定和合同约定组织完成工程施工”，第六条“合同文件构成（6）图纸”，结合证人惠成彬庭审证实金海公司严格按照益龙公司的规划范围进行施工，益龙公司的红线在哪就在哪施工，现场施工也是益龙公司指挥的，所以金海公司越界挖山是严格按照益龙公司的要求进行的，责任由益龙公司承担。2、益龙公司自认违法事实。（1）益龙公司起诉状称“原告依法进行施工，原告取得开发用地后，在施工过程中因地下室部分基础放坡山体有自然滑坡现象，是施工过程普遍存在的现象，原告在施工结束后以及在即可对山体滑坡部分进行护坡处理。”(2)益龙公司提交的第一组证据证明被上诉人施工合法，存在山体滑坡及对施工地貌的恢复。（3）益龙公司申请的证人惠成彬出庭证明，红豆杉庄由金海建筑公司建设，按益龙公司规划范围进行施工。（4）益龙公司指示金海公司超规划范围挖山主观上基于多占、扩占土地目的，源于益龙公司地下停车场已经超规划建设，地下停车场上部分只能挖山，益龙公司自认挖山地点系原动迁户界限内。益龙公司行政复议申请书自称：“申请人益龙公司在正常施工过程中挖土方的地点为原动迁户居住界限内，不属于龙山风景区界内。”自上诉人向益龙下达“建设行政执法责令改正通知书”期间经历上诉人多个行政程序及行政诉讼程序益龙公司均称自己施工合法。金海公司对于是否挖山、是否越界不知情，而益龙公司明知挖山系越界行为，系破坏风景名胜区的行为，自认“工程结束后，将对山体做护理、砌挡土墙，也不能否认违法挖山事实。”龙山罚[2017]03号《建设行政处罚决定书》处罚的是越界挖山，而界限提供者系益龙公司，现场指挥越界挖山的指挥者系益龙公司，金海公司只是被动的服从者、服务者，自然处罚发包人而不能处罚承包人。益龙公司才是真实违法行为人、实际违法行为人。龙山罚[2017]03号《建设行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿。昌图县人民法院（2017）辽1224行初60号行政判决认定事实错误，应予撤销，请求二审法院依法予以改判，维持龙山罚[2017]03号《建设行政处罚决定书》。
上诉人铁岭市房屋和城乡建设委员会上诉称：一、原审法院程序违法。被上诉人作为原告在第一次开庭审理后又补充证据，已经超过了举证期限，其证据不应组织质证及被采信。在未追加第三人参加庭审的情况下，即确定施工单位违法挖山是错误的。二、被上诉人益龙公司违法挖山事实存在，龙山风景处认定事实清楚。被上诉人无论是在龙山风景处对其处罚还是在市住建委复议阶段均自认挖山事实，仅是辩称没有越界，不构成违法、认为处罚数额高。龙山风景处、市建委提供的大量证据能够充分证实被上诉人违法挖山的事实存在。三、即便是施工单位也存在违法挖山行为，不影响风景处对被上诉人益龙公司的处罚，因为被上诉人是开发建设的发包方，是开发的主体，有责任有义务保证施工按照图纸规划设计图进行施工，施工单位仅是项目的承包方，收发包方的管理与制约。龙山罚[2017]03号《建设行政处罚决定书》处罚的是越界挖山，界限提供者为开发方益龙公司，施工单位仅是按照开发方要求去施工，作为龙山风景区处罚是项目建设的发包方益龙公司。龙山风景处行政处罚决定书及市建委复议决定书，认定事实清楚，证据确凿。原审判决程序违法，认定事实错误，应予撤销。请求二审法院予以改判，维持[2017]03号《建设行政处罚决定书》及铁市住建复决[2017]第3号行政复议决定书。
被上诉人铁岭益龙房地产开发有限公司辩称：[2017]03号《建设行政处罚决定书》及铁市住建复决[2017]第3号行政复议决定书认定益龙公司为处罚决定的主体错误，金海公司为施工单位，是具体实施单位，处罚主体为益龙公司错误，故[2017]03号《建设行政处罚决定书》及铁市住建复决[2017]第3号行政复议决定认定事实不清，证据不足，应予撤销。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当维持，请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《风景名胜区条例》第四、五条规定，上诉人龙山风景处是龙山风景区所在地铁岭市人民政府设置的风景名胜区管理机构，具有对龙山风景区进行管理作出行政处罚的法定职权和主体资格，上诉人市建委作为市级政府建设部门是本区风景名胜区主管部门，监督和管理本区风景名胜区工作，具有作出复议决定的主体资格和法定职权。
关于上诉人龙山风景处作出的行政处罚认定事实是否清楚，证据是否充分，被上诉人益龙公司是否是违法主体。上诉人龙山风景处作出行政处罚决定书认定事实为益龙公司在铁岭市人防办以为工地龙山风景区山边，动用挖掘机在龙山风景区违法挖山。上诉人龙山风景处在作出行政处罚决定前未对实际违法行为人进行调查核实，确定实际违法行为人，本案被上诉人益龙公司为房地产开发公司，证人惠成彬证实红豆杉庄由金海公司建设施工，涉案项目具体动用挖掘机挖山的行为是否为益龙公司所为龙山风景处在作出行政处罚时未予以调查，上诉人风景处行政处罚认定益龙公司为违法行为人缺乏相关证据相佐证。上诉人龙山风景处提出认定益龙公司动用挖掘机违法挖山认定事实不清、证据不足。上诉人龙山风景处提出金海公司在益龙公司指示下施工，益龙公司是该项目受益人的理由，由于上诉人风景处在作出行政处罚时对此未予查清，且没有证据证实，故本院不予支持。本案上诉人风景处对被上诉人益龙公司作出的行政处罚认定事实不清、证据不足，应予撤销，上诉人市建委依据此决定作出的复议决定决定亦应撤销。原审判决撤销上诉人铁岭市龙山风景名胜区管理处对铁岭益龙房地产开发有限公司作出的龙山罚[2017]03号建设行政处罚决定书、撤销上诉人铁岭市住房和城乡建设委员会对铁岭益龙房地产开发有限公司作出的铁市住建复决[2017]第3号行政复议决定书依法有据，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
上诉费100.00元，由上诉人铁岭市龙山风景名胜区管理处、铁岭市住房和城乡建设委员会各自承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 女 杰
审 判 员 赵 继 楠
审 判 员 刘 鑫
二〇一八年七月十二日
法官助理 陈晓晨书记员王浩