湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉川刑初字第00193号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人陈新华，中共党员，2013年12月24日因涉嫌受贿罪被取保侯审。
辩护人程思培，湖北谛益律师事务所律师。
辨护人陈建华，湖北谛益律师事务所律师。
汉川市人民检察院以川检刑诉（2014）106号起诉书指控被告人陈新华犯受贿罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员叶正红出庭支持公诉，被告人陈新华及辩护人程思培、陈建华到庭参加了诉讼。经孝感市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
汉川市人民检察院指控：
1.2006年1月下旬的一天晚上，被告人陈新华利用担任汉川市人民政府办公室城建科副科长的职务便利，在汉川市“换的禁麻”工作过程中，收受孝感市合力安晟汽车销售有限公司（以下简称孝感合力公司）贿赂的人民币75000元。
2.2006年1月下旬的一天晚上，被告人利用职务上的便利，在汉川市“换的禁麻”过程中，受汉川市安通运输发展有限公司经理严某某的请托，推荐其为孝感合力公司销售给汉川市的东风雪铁龙“的士”保质期售后服务代理商，收受严某某贿赂的人民币40000元。
被告人陈新华辩称，收受的二笔款项事实没有异议，但收受严某某的4万元现金不能认定为受贿。
辩护人程思培、陈建华辩称，被告人收受严某某的4万元现金不构成受贿罪。理由是：1、被告人陈新华没有利用职务上的便利，被告人陈新华虽是汉川市“换的禁麻”小组的成员，但确定“的士”售后服务代理权并不在领导小组的职权范围内，孝感合力公司将“的士”的售后服务代理权交给谁是公司的市场行为，被告人对其没有控制力，其也不在被告人负责及承办的事务范围内；被告人所在的领导小组与孝感合力公司也没有隶属及制约关系，根据2003年11月13日最高人民法院法（2003）167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“利用职务上的便利”的认定，《刑法》第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”既包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属制约关系的其他国家工作人员的职权，很显然，孝感合力公司负责人并不是与被告人有职务上隶属制约关系的其他国家工作人员，依此规定，被告人推荐已与孝感合力公司签订了售后服务意向协议的严某某为该公司汉川市场“的士”售后服务代理商的行为并不是利用职务上的便利。2、被告人陈新华也没有利用本人职权所形成的便利条件，事实上，被告人所在的领导小组将“的士”引进后，与孝感合力公司就没有任何实质关系，被告人也不可能就其职权对孝感合力公司形成事实上的所谓便利条件，并以此为他人谋取利益。
经审理查明，2006年1月下旬的一天晚上，被告人陈新华利用担任汉川市人民政府办公室城建科副科长的职务便利，在汉川市“换的禁麻”工作过程中，收受孝感合力公司贿赂的人民币75000元。
2013年9月26日上午被告人陈新华将7.5万现金退给了合力公司。
汉川市司法局社区矫正办公室向本院提交了对被告人陈新华的调查评估意见书，建议对被告人适用非监禁刑，接受被告人为社区矫正对象。
上述事实，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实。
（一）被告人供述，证明了2006年1月下旬的一天晚上，被告人陈新华收受了孝感合力公司贿赂的人民币7.5万元及汉川市安通运输发展有限公司经理严某某的人民币4万元。
（二）证人证言
1、陈某某证言，证明了2006年1月下旬的一天晚上，陈某某与被告人陈新华收受了孝感合力公司的贿赂15万元，二人各分得人民币7.5万元；本月的另一天晚上收取了严某某的现金8万元，给了陈新华4万元。
2、代某某、余某某证言，证明了2006年1月下旬的一天晚上代某某、余某某将15万元现金交给了陈新华，并与陈某某各7.5万元；2013年9月26日上午，被告人陈新华将7.5万元现金退给了余某某。
3、严某某证言，证明了2006年1月下旬的一天晚上严某某给了陈某某现金8万元。
（三）书证
1、汉川市纪委证明，证明了2013年9月27日被告人主动到纪委投案，交代了收受合力公司7.5万元现金的问题，9月28日又主动交代了收受严某某4万元的问题，并退出了4万元人民币。
2、汉川市城区新上轿车型出租车工作实施方案，汉川市城区第三轮出租车经营权、有偿出让工作领导小组（2005）1号、2号、3号文件，汉川市人民政府汉川政文（2005）14号文件，汉川市委办公室川办文（2005）63号文件，证明了2006年汉川市城区引进“的士”的售后服务代理权不在领导小组的职权范围内。
本院认为，被告人陈新华利用职务上的便利，收受他人财物，且数额巨大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名及第一笔指控的事实成立。对于公诉机关指控的第二笔事实，被告人陈新华虽为严某某取得孝感合力公司销售给汉川的“的士”售后服务代理权打过招呼，但其并不是自己职务上主管、负责或承办事务范围内的事项，也不是利用职权所形成的便利条件为他人谋取利益，因此，被告人收受严某某4万元现金的行为不构成受贿罪。被告人陈新华主动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，应从轻、减轻处罚，被告人退还了全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十九条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条的规定，判决如下：
被告人陈新华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产50000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。依法实行社区矫正）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜新国
审 判 员 成海澜
人民陪审员 张茂利
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 黄学华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第二项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。