福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第1467号
上诉人（原审被告）刘雄，男，1976年6月28日出生，汉族，居民，住所地莆田市涵江区，公民身份号码XXXXXX，。
委托代理人李植、陈建飞，福建大涵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林海斌，男，1978年10月20日出生，汉族，居民，住所地莆田市涵江区，公民身份号码********。
委托代理人陈新棋、陈晶，福建典冠律师事务所律师。
上诉人刘雄因与被上诉人林海斌民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第1506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，林海斌与刘雄系朋友关系。2013年3月2日，案外人陈剑由刘雄担保，向林海斌借款人民币170万元，双方未约定借款期限及利率。此有借款人陈剑及担保人刘雄共同出具给林海斌收执的《借条》及建设银行《转账凭条》为据。该《借条》主要内容如下：“借条借款人陈剑身份证号码XXXXXX于2013年3月2日向林海斌借人民币壹佰柒拾万元整，借期如果没有按期还款，愿意用本人所有的财产抵押，还款到位止。如借款未还到位，发生一切后果由本人承担。借款人：陈剑（签名及捺指纹印）担保人：刘雄（签名及捺指纹印）日期：2013.3.2.”。尔后，因借款人陈剑及担保人刘雄均未履行债务，且借款人陈剑有意逃避债务。林海斌向刘雄催讨借款未果，遂于2015年4月23日提起诉讼，提出上述诉讼请求。诉讼期间，林海斌于2015年4月27日提出申请，要求对刘雄所有的房屋进行诉讼保全。原审法院于当日作出（2015）涵民初字第1506号《民事裁定书》：查封刘雄所有的坐落莆田市涵江区涵东街道卓坡社区XXXXXX的经济适用住房一套。另查明，林海斌除本案讼争借款外，另通过银行汇款人民币91万元给借款人陈剑银行账户，即林海斌与借款人陈剑之间还存在其他经济往来。
原审法院认为，林海斌与借款人陈剑及刘雄之间的民间借贷及担保关系是双方当事人真实意思表示，合法有效。案外人陈剑由刘雄担保，向林海斌借款人民币170万元，有借款人陈剑及担保人刘雄共同出具给林海斌收执的《借条》及《转账凭条》各一份为据。事实清楚，证据充分合法，应予认定。刘雄辩解借款人陈剑已归还林海斌本案借款人民币86.5万元，林海斌对此予以否认，并提供其他证据进行佐证，林海斌除借给借款人陈剑本案借款外，另还通过银行转账的方式借给案外人陈剑人民币91万元，上述还款系借款人陈剑偿还林海斌的其他款项，故刘雄上述辩解不能成立，不予支持。刘雄系上述债务的担保人，依法应对上述债务承担连带清偿责任。林海斌向刘雄催讨借款，刘雄没有归还已构成违约，林海斌要求刘雄承担连带担保责任，归还林海斌上述借款，并支付该借款自起诉之日起至还清借款之日止的法定利息，合法有理，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：刘雄应在本判决生效之日起五日内归还林海斌借款人民币一百七十万元（￥170万元），并支付该款自2015年4月23日起至本判决指定还款之日止按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费人民币20100元，诉讼保全费2050元，均由刘雄负担。
一审宣判后，上诉人刘雄不服，向本院提起上诉。
上诉人刘雄上诉称：一、涉案借款人陈剑通过建设银行已归还讼争借款共计人民币86.5元，事实清楚，证据充分，原审法院对此不予采信是错误的。二、被上诉人林海斌关于“借款人陈剑的上述还款计86.5万元，系陈剑偿还除本案讼争借款外的其他借款计91万元”的诉讼主张，缺乏事实与法律依据，明显不能成立。三、原审法院未追加涉案借款人陈剑作为第三人参加诉讼，严重违反法定程序。综上，请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判，且本案一、二审案件受理费及诉讼保全费均由被上诉人林海斌负担。
被上诉人林海斌辩称：一、林海斌与借款人陈剑还有其他频繁的经济往来，陈剑转账的86.5万元款项是用于归还其他借款。虽然至2013年8月1日前，林海斌通过银行转账汇给陈剑的款项只有41万元，但并不意味着林海斌在2013年8月1日前只借给陈剑41万元的款项。从借款数额看，陈剑向林海斌汇款86.5万元，林海斌向陈剑所借的款项除了本案的170万元外，还有其他借款，因其他借款已经解决清楚，故相关的借条已被陈剑收回。上诉人刘雄无法提供证据证实86.5万元的款项系用于偿还本案借款，应当承担举证不能的法律后果。二、陈剑是江西人，如将陈剑一并起诉，则要向江西当地的法院起诉。但被上诉人得知刘雄在涵江有一处房产，为便于查封该房产，故只起诉陈雄。刘雄在原审时也向陈剑拿到银行转账凭证，故即使陈剑来参加诉讼，其也只能提供相同的证据。根据相关的法律规定，在担保人承担连带责任的情况下，债权人可以选择起诉债务人或者起诉担保人。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人对“尔后，因借款人陈剑及担保人刘雄均未履行债务，且借款人陈剑有意逃避债务”有异议，认为陈剑已通过银行转账归还讼争债务共计86.5万元，除此之外，陈剑另有归还林海斌50万元款项，但不清楚是以现金还是转账的方式归还；上诉人对原审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人对原审法院查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
另查明，被上诉人林海斌与案外人陈剑另有多次经济往来。除本案170万元借款外，被上诉人林海斌分3次向案外人陈剑共汇款91万元：具体2013年1月6日汇款40万元，同年2月4日汇款1万元，同年8月28日汇款50万元。案外人陈剑也分多次向被上诉人林海斌共汇款86.5万元：2013年4月2日汇款6万元，同年5月1日分两次各汇款5.25万元、40万元，同年6月2日汇款5.25万元，同年7月2日汇款3.75万元，同年8月1日汇款1.75万元，同年9月2日汇款3.75万元，同年10月1日汇款5.35万元，同年11月9日汇款5.15万元，同年12月10日汇款5万元，2014年1月10日分两次各汇款5.15万元、0.1万元。即在本案170万元借款产生之前，被上诉人林海斌汇款给陈剑的款项为41万元，在本案170万元借款产生之后，被上诉人林海斌另汇款给陈剑50万元的款项之前，陈剑汇款给林海斌的款项为62万元。
本院经审查认为，本案双方争议的焦点主要如下：1、原审法院未追加陈剑作为第三人参加诉讼是否违反法定程序；2、陈剑通过银行转账给林海斌的款项86.5万元能否用于抵扣本案借款本金。
关于原审法院未追加陈剑作为第三人参加诉讼是否违反法定程序的问题。本院审查认为，案外人陈剑对本案诉讼标的没有独立请求权，其在原审期间并未申请作为第三人参加诉讼，且刘雄与林海斌也均未申请追加其作为第三人参加诉讼，故原审法院未通知其参加诉讼并无不当。上诉人认为原审法院未追加陈剑作为第三人参加诉讼系严重违反法定程序，没有法律依据，不予支持。上诉人于二审期间申请本院追加陈剑作为第三人参加诉讼，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条之规定，第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。二审期间陈剑并未申请参加第二审程序，故上诉人上述申请，于法无据，不予准许。
关于陈剑通过银行转账给林海斌的款项86.5万元能否用于抵扣本案借款本金的问题，上诉人刘雄主张上述款项均用于偿还本案借款本金，被上诉人林海斌主张上述款项系用于偿还其他借款。本院分析认为，除本案借款外，林海斌另于2013年1月6日汇款给陈剑40万元，同年2月4日汇款1万元，同年8月28日汇款50万元。而陈剑于2013年8月28日之前汇款给林海斌的款项为62万元，于2013年8月28日之后汇款给林海斌的款项为24.5万元。对本案借款，林海斌原审时陈述称本案借款并未约定利息，且也未实际支付利息，二审时陈述称上述汇给陈剑的款项均为借款，担保人为刘雄，借条上没有关于利息的记载，且均未约定还款期限。上诉人刘雄对此予以否认，并认为除本案借款外，林海斌所汇给陈剑的其他款项应为林海斌与陈剑的其他经济往来。结合双方庭上陈述及所提供证据情况，本院认为陈剑于2013年8月28日之前所汇款项62万元应先用于抵扣林海斌于2013年1月6日及2月4日分别所汇的款项40万元、1万元，余款21万元再用于抵扣本案借款，即刘雄还应向林海斌偿还借款149万元。根据相关法律规定，刘雄在代偿本案借款后，依法有权向借款人陈剑行使追偿权。故上诉人关于此节的诉讼请求合理部分，予以支持。
综上，上诉人的上诉请求合理部分，予以支持；无理部分，不予支持。原审法院认定事实不清，导致判决错误，应予撤销，并依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第1506号民事判决；
二、上诉人刘雄应在本判决生效之日起五日内代偿给被上诉人林海斌借款人民币149万元，并支付该款自2015年4月23日起至本判决指定还款之日止按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算的利息，代偿后享有追偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币20100元，由上诉人刘雄负担人民币18210元，由被上诉人林海斌负担1890元，诉讼保全费2050元，由上诉人刘雄承担；二审案件受理费人民币20100元，由上诉人刘雄负担人民币18210元，由被上诉人林海斌负担1890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑黎明
审 判 员 陈福元
代理审判员 吴瑞雪
二〇一六年六月十七日
书 记 员 周丽禹
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。