湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂13刑终74号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周黎，男，1959年9月7日出生于湖北省随县，汉族，高中文化，捕前系随县荣辉粮棉加工厂（下称“荣辉加工厂”）投资人，住随州市。因本案，于2015年6月16日被武汉铁路公安处抓获留置，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人汪振华，湖北天赋律师事务所律师。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人周黎犯贪污罪一案，于2017年4月26日作出[2016]鄂13**刑初87号刑事判决。原审被告人周黎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周黎及其辩护人王振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2004年9月2日，被告人周黎购买万福店农场粮油公司房地产后，独资成立了随州市曾都区荣辉粮棉加工厂（即现在的随县粮棉加工厂），并请彭某管理该加工厂。2008年9月20日和11月10日，周黎代表荣辉加工厂与隶属随县粮食局的国有独资企业随县国家粮食储备库（下称储备库）签订了两份《区级储备粮代购、保管合同》，约定：“由荣辉加工厂代储备库收购、保管区级储备粮共计410万公斤，储备粮由储备库具体保管、轮入、轮出，荣辉加工厂不得擅自动用储备粮。若擅自动用，必须自己购粮于10日内补齐；荣辉加工厂在保管储备粮期间，储备库不支付仓租费、保管费等相关费用；保管期间的损耗、损失由荣辉加工厂承担；储备粮轮换时，在同等价格条件下，储备库应先满足荣辉加工厂的需求”。荣辉加工厂足额收购了410万公斤储备粮后，储备库于2008年10月10日至11月10日，将国家储备粮款共计7498664元分10笔支付给荣辉加工厂。至本案案发，双方一直按上述两份合同履行，没有重新签订合同。自2013年起，因随县储备库按合同约定不需支付荣辉加工厂仓租、轮换、保管等相关费用及荣辉加工厂自身经营、管理不善等原因，荣辉加工厂只将储备粮出售，而未购粮入库，且售粮款也未上缴储备粮银行专户。至2014年10月，荣辉加工厂代储的储备粮只剩451345公斤。自2009年4月起，周黎多次向银行贷款，每次贷款均以荣辉加工厂作抵押，彭某均给周黎贷款作担保人。2014年，周黎安排侯某共出售储备粮获款150万元，用于归还了其在银行的贷款和在小额贷款担保公司的借款。
认定上述事实的证据有：
（1）随县粮函[2010]4号函、随县粮发[2015]25号文件，随县储备库《企业法人营业执照》、组织机构代码、《税务登记证》。证实：随县储备库企业性质及变更、设立情况。
（2）《湖北省地方储备粮油管理暂行办法》。证实：储备粮的收购轮换利息费用补贴规定。
（3）厉山储备库同荣辉加工厂签订的《区级储备粮代沟、保管合同》二份。证实：随县储备库委托荣辉加工厂收购储备粮的数量、种类、仓位，双方的权利、义务。
（4）厉山储备库2008年《其他应收款明细账》、《记账凭证》，中国农业银行随州厉山支行《结算业务申请处》10份，荣辉加工厂出具的《领款单》10份。证实：厉山储备库支付给荣辉加工厂收购储备粮款的时间、金额。
（5）随县储备库出具的《关于对随县荣辉粮棉加工厂410万公斤县级储备粮检查盘存情况报告》、随县人民法院（2015）鄂随县执字00033-2号、第00033-3号执行裁定书。证实：荣辉加工厂代储的储备粮短库的数量、最后剩余储备粮的数量、去向。
（6）荣辉加工厂部分《出库单》。证实：2013年至2015年荣辉加工厂出售粮食的时间、数量、去向。
（7）证人罗某的证言：随县储备库发现荣辉加工厂代储的储备粮被盗卖后，储备库采取虚假措施应付检查的情况。
（8）证人侯某的证言：侯某于2005年至2014年8月在荣辉加工厂工作，从事粮食收购、出售、开具入库单、出库单，2014年9月未再帮忙收购粮食；2010年，周黎将储备粮轮换一部分后，开始将储备粮销售或加工，造成约370万公斤储备粮不知去向；从2013年初开始荣辉加工厂未再购粮入库；荣辉加工厂没有别的收入，收入来源只有卖粮；每次卖粮都是受周黎或彭某安排；售粮款有的汇入荣辉加工厂银行账户，有的汇入周黎银行账户，有的汇入彭某银行账户，有的汇入侯某银行账户，侯某再还周黎的银行贷款；侯某开具的出库单大部分已遗失。
（9）被告人周黎的供述与辩解：成立荣辉加工厂的起因、出资、营业执照登记情况及荣辉加工厂企业的性质；荣辉加工厂同储备库签订《区级储备粮代购、保管合同》的背景；荣辉加工厂在代储储备粮过程中采取的管理方法；荣辉加工厂代储、保管储备粮亏损、短库的原因、出售粮食获款的去向；周黎安排侯某出售粮食获款150万元用于归还自己在银行贷款和小额担保公司借款。
据此，原审法院认为，被告人周黎身为非法人企业的负责人，受国有企业委托，在管理、经营国有储备粮过程中，伙同管理人员擅自将储备粮予以出售，并将售粮款150万元予以个人侵吞，数额巨大，其行为构成贪污罪。遂判决被告人周黎犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一百万元；追缴被告人周黎贪污犯罪所得150万元，上缴国库。
被告人周黎上诉称及其辩护人提出的辩护意见为：1、周黎只是在执行储备粮轮出后没有及时补仓，该行为构成挪用资金，不构成贪污罪；2、储备库没有支付荣辉加工厂保管和轮换费用，向银行贷款是为了保管储备粮，然后又出卖储备粮偿还贷款；3、一审认定贪污150万元与事实不符；4、周黎自愿认罪并坦白罪行，储备库责任人的重大过错是本案的诱因，请求对周黎从轻或减轻处罚。
随州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表意见称：周黎将出卖储备粮的款项用于自己盲目投资、高利贷运转有证人证言等证据证实，原审认定事实清楚，证据确实充分。原审法院根据周黎供述认定其贪污的金额已经考虑到有利于被告人的原则，一审对其量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定上诉人周黎身为荣辉加工厂投资人，在与国有企业随县国家粮食储备库签署协议代购、保管国家储备粮期间，伙同他人将储备粮出卖，将其中的150万元用于归还自己在银行的贷款或借款的事实清楚。
认定上述事实的证据有：书证、贷（借）款材料、银行交易明细、证人证言、上诉人的供述与辩解等。证人罗某（原随县粮食储备库主任）的证言证实的内容除一审判决列举的外，另证实：2008年粮食较为紧俏，不太容易收购，随县储备库以给代储企业优先使用储备粮为条件与荣辉加工厂和康泰加工厂签署了代储储备粮协议。从2013年3、4月份得知荣辉加工代储的储备粮短库，到2014年底，荣辉加工厂代储的410万公斤储备粮只剩下45万公斤。后来在我的追问下，周黎说卖粮款都被他投到外面做工程了。
上述证据均在一、二审开庭时出示并质证，原审判决所采信的证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)周黎受国有企业委托，在管理国有储备粮期间，伙同他人将国有储备粮出卖，将卖粮款150万元据为己有，偿还债务，数额巨大，侵犯了公共财产的所有权，其行为构成贪污罪。关于周黎和辩护人提出贷款用于保管储备粮的辩解和辩护意见，经查，周黎于2008年开始保管储备粮，而根据其供述，储备粮三年一次轮换，轮换费用应该在2012年才会产生，但自2009年，周黎就开始向银行大额贷款，即使需要保管费用，但其高额的贷款远超过短暂一年的保管费用。周黎经营的荣辉加工厂多年没有购进粮食，其疏于管理，并转向其他投资，但多个投资项目因受骗亏损严重，导致贷款无法清偿，每年进行续贷，并向小额贷款公司借用过桥资金，终因无法偿还，遂出卖保管的储备粮换取资金偿还贷款。上述事实有证人证言、其投资被骗的相关刑事判决文书、银行交易明细等证据证实，故周黎和辩护人提出向银行贷款是为了保管储备粮的辩解和辩护理由不能成立，本院不予采信。周黎盗卖的储备粮属于国家财产，而非个人财产，其据为己有，符合贪污罪的构成要件，辩护人提出周黎的行为构成挪用资金罪的辩护理由不能成立，原审已作充分说理，本院不再重复赘述。周黎将出卖的储备粮款150万元用于偿还自己的贷款有其自己的供述，并有会计侯某的证言证实，以及银行交易明细佐证，原审认定事实清楚，证据确凿，而周黎经营的荣辉加工厂盗卖的储备粮价值高达600余万元，原审认定其贪污金额为150万元，采用了有利于被告人的原则，现周黎上诉及辩护人提出一审认定贪污150万元与事实不符，以及要求从轻或减轻处罚的辩解和辩护理由不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 琼
审判员 汪 莉
审判员 陈赤锋
二〇一七年九月四日
书记员 邓议牧