广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛城法刑初字第482号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人陈某，汉族，中国移动通信集团某公司，住广东省佛山市禅城区。2013年10月22日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人邱锦添，广东群立弘律师事务所律师。
辩护人关俭科，广东广立信律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2014）535号起诉书指控被告人陈某犯职务侵占罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。2014年9月29日，佛山市禅城区人民检察院申请延期审理，并于同年10月29日申请恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员杨振华出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人邱锦添、关俭科到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陈某系中国移动通信集团某有限公司（以下称“移动公司”）市场部某经理。2013年3月期间，被告人陈某利用负责审核WLAN流量退费120工单的职务之便，与渠道商“阿萍”（另案处理）共谋，通过虚增手机号码的方式获取移动公司的WLAN流量退费，然后以话费折扣形式销售给客户获利，并约定获利2人平分，被告人陈某先期收取“阿萍”现金人民币40000元作为分成。随后，被告人陈某将从“阿萍”处获得的不符合退费要求的号码交由移动公司外包服务公司某有限公司的员工林某（另案处理）发起审核，分三次虚增不符合退费要求的号码到正常的120工单内，并予以审核通过。该三批无用户投诉来源的异常退费号码共计3453个，造成移动公司实际退费531814.06元。
2013年7月11日，被告人陈某在移动公司内部核查时将40000元赃款以廉政款的方式退回移动公司。
针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为被告人陈某无视国家法律，身为公司工作人员伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计人民币531814.06元，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；建议判处被告人陈某有期徒刑五年至七年。
被告人陈某在庭审中对公诉机关的指控有异议，辩称其没有与人合谋侵占移动某分公司财物，但承认其收受了渠道商40000元，且给过林某二三次号码，前两次大概是二三个号码，最后一次是把渠道商“阿萍”给其的号码及其自己收集的号码发给林某，其行为构成非国家工作人员受贿罪而非职务侵占罪。具体意见为：1、其仅负责协助收集投诉号码，不参与具体的工单审核工作，更无权决定号码能否退费，且由于没有工具和方法鉴别号码是否符合退费条件，其根本无法审核WLAN流量退费120工单。2、其没有与渠道商达成任何获利均分的虚假退费合作；“五五分成”是对方就“预存折扣话费”提出的合作邀约，对方希望其能在预存优惠和购机优惠活动推出前透露活动内容给他们，与WLAN退费没有关系，但其因女儿要做手术，当时推说要忙完这些再谈；其从渠道商处拿到的40000元是对方给其女儿做手术的费用，以表示日后合作的诚意，并非虚假退费的利润分成。3、在吃饭过程中，渠道商听闻其还负责WLAN业务，就提出要其帮忙处理投诉号码，其就做了个顺水人情按正常处理流程把号码交给某公司的代理人员审查退费资格，但渠道商并未向其透露该号码是虚假退费号码，其也没有工具和方法鉴别该号码是否符合退费条件。4、将号码加入正常120工单导致异常退费的是林某，与其无关，其只是在QQ上将大约700多个渠道商号码传给了林某，让他审查退费资格。5、涉案的3453个号码是由许多人提交的号码共同组成的，其仅提交了约700多个，且其中有些是正常退费号码，公诉机关没有证据证实涉案号码均属于不符合退费条件号码。
辩护人的辩护意见为：1、退费流程不是由被告人陈某负责审核；现有证据不能证实涉案号码均由被告人陈某提供，且这些号码均属于异常号码；没有证据证实531814.06元为移动某分公司的实际损失。故公诉机关指控被告人陈某犯职务侵占罪的证据不足，其行为仅构成非国家工作人员受贿罪，犯罪数额是40000元。2、被告人陈某是初犯，有自首情节，已经退赃。
经审理查明，被告人陈某系中国移动通信集团某有限公司（以下简称“移动某分公司”）市场部某经理。2013年3月期间，被告人陈某在处理WLAN流量退费业务过程中，利用其职务便利，收取了渠道商“阿萍”现金人民币40000元，并将“阿萍”提供给其的手机号码通过QQ文件传送给移动某分公司外包服务公司广东某有限公司的员工林某（另案处理），要求林某直接将这些手机号码加入120退费工单发起审核，并其后予以审核通过，后移动某分公司据此向上述手机号码退还了相应费用。经移动某分公司核查，上述手机号码存在不符合退费要求的情况。
2013年7月11日，被告人陈某在移动某分公司内部核查时向该公司交代了其收受“阿萍”40000元的事实，并于同日以廉政款项的名义将40000元退回给移动某分公司。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、WLAN异常退费120工单明细汇总表（移动某分公司提供）。主要内容：①退费120工单号FSXXXXXXXXXXXX（977个号码）与原始工单FSXXXXXXXXXXXX（236个号码）、FSXXXXXXXXXXXX（1个号码）、FSXXXXXXXXXXXX（1个号码）对比退费号码增加了739个，退费金额增加了115851.52元；②退费120工单号FSXXXXXXXXXXXX（1708个号码）与原始工单FSXXXXXXXXXXXX（239个号码）、FSXXXXXXXXXXXX（3个号码）对比退费号码增加了1466个，退费金额增加了199501.32元；③退费120工单号FSXXXXXXXXXXXX退费号码增加了1216个，退费金额增加了205498.20元，其内含的原始工单FSXXXXXXXXXXXX无法查到，FSXXXXXXXXXXXX为全业务运营工号发起的单和号码，来源不详。
2、营业执照、工商登记资料及中国移动股东构成情况说明。证实中国移动通信集团某有限公司的工商登记情况，其企业类型为有限责任公司分公司（外商投资企业法人独资）。
3、劳动合同及工资单。证实2011年8月1日，移动某分公司与陈某签订劳动合同，合同期限自2011年8月1日至2014年7月31日，岗位为管理岗位，职务为管理岗（①服务营销管理员，②综合管理员，③技术管理员）；合同中注明的用人单位经济类型为外商独资。
4、退费120工单（移动某分公司提供）。主要内容：①单号为FSXXXXXXXXXXXX的120工单（退费工单）：申报人一栏为陈某，申报时间为2013年3月12日，协作内容一栏为“客服单号FSXXXXXXXXXXXX；服务厅、分公司单号FSXXXXXXXXXXXX、FSXXXXXXXXXXXX；经业务支持中心核查，单号FSXXXXXXXXXXXX，发现1010个号码中符合全额退费号码977个，不符合退费号码29个，有4个号码客服先行退费，现需要财务室协助退费金额为174743元”。其中，单号FSXXXXXXXXXXXX（原始工单），申报人李梅英，申报时间2013年3月3日，退费号码236个；单号FSXXXXXXXXXXXX，申报人顺德建安厅周美娟，申报时间2013年3月4日，退费号码1个；单号FSXXXXXXXXXXXX，申报人顺德富安厅，申报时间2013年3月4日，退费号码1个。经被告人陈某辨认，确认单号为FSXXXXXXXXXXXX的审批单由其审批，系林某汇总提交，共977个号码。
②单号为FSXXXXXXXXXXXX的120工单：申报人一栏为陈某，申报时间为2013年3月22日，协作内容一栏为“客服单号FSXXXXXXXXXXXX；分公司单号FSXXXXXXXXXXXX；经业务支持中心核查，单号FSXXXXXXXXXXXX，发现1716个号码中符合全额退费号码1708个，不符合退费号码8个，现需要财务室协助退费金额为264887元”。其中，单号FSXXXXXXXXXXXX，申报人李梅英，申报时间2013年3月13日，退费号码239个；单号FSXXXXXXXXXXXX，申报人顺德建安厅周美娟，申报时间2013年3月17日，退费号码3个。经被告人陈某辨认，确认单号为FSXXXXXXXXXXXX的审批单由其审批，系林某汇总提交，共1708个号码。
③单号为FSXXXXXXXXXXXX的120工单：申报人一栏为市场全业务营运，申报人电话为139××××5524，申报时间为2013年3月26日，协作内容一栏为“根据客服中心、分公司和复核单提交的退费申请单中有1247个号码申请退费，经业务支持中心核查，单号FSXXXXXXXXXXXX、FSXXXXXXXXXXXX，复核单单号FSXXXXXXXXXXXX，符合退费的号码汇总单号FSXXXXXXXXXXXX，核查后发现1247个号码中符合全额退费号码1216个，不符合退费号码31个，现需要财务室协助退费金额为205498.20元”，处理记录环节一栏显示“陈某（请领导审核）—招某（同意，请吕总审批）—吕某（同意）”。其中单号FSXXXXXXXXXXXX，申报人为市场全业务营运，申报人电话139××××5524，申报时间为2013年3月26日，协作内容一栏为“明某，附件是本次收集的符合退费号码，请查阅”，处理结果一栏为“陈某，2013年3月26日：‘请尽快交由业支中心核对是否符合赠费资格，本单归档处理’；市场全业务运营，2013年3月26日：已提单”。经被告人陈某辨认，确认单号为FSXXXXXXXXXXXX的审核单由其审批，系林某汇总，共1216个号码。
④单号FSXXXXXXXXXXXX（核查工单）：需求人为“市场产品运营管理”，需求名称为“WLAN扣费投诉号码核实数据提取”，需求提出日期为“2013年2月4日”，2013年3月12日完成提取单数据交叉抽检。
⑤单号FSXXXXXXXXXXXXX：需求人为“市场产品运营管理”，需求名称为“WLAN扣费投诉号码核实数据提取2”，需求提出日期为“2013年3月14日”，2013年3月15日完成提数单数据交叉抽检。
⑥单号FSXXXXXXXXXXXX：需求人为“市场产品运营管理”，需求名称为“核查WLAN号码是否有省外漫游记录”，需求提出日期为“2013年3月26日”，需求详细描述中注“类似提数单FSXXXXXXXXXXXX”，2013年3月28日完成数据审核。
5、退费明细记录汇总表（移动某分公司提供）。主要内容：FSXXXXXXXXXXXX的120退费工单号涉及的退费号码768个，退费日期为2013年3月13日，退费金额124209元；FSXXXXXXXXXXXX的120退费工单号涉及的退费号码1475个，退费日期为2013年3月25日，退费金额201907.06元；FSXXXXXXXXXXXX的120退费工单号涉及的退费号码1210个，退费日期2013年3月26日，退费金额205698元。
6、面谈记录（移动某分公司提供）。主要内容：被告人陈某在2013年7月11日移动某分公司内部谈话时，称其在2013年3月的第二周收受自称“某电讯”渠道商“阿萍”的40000元，“阿萍”要求其在WLAN退费审核上放松点，并承诺每月分给他利益提成10%；并称客服潘某、代理商员工林知道此事；“阿萍”的电话号码为139××××4900。
7、收据及现金交款单。证实2013年7月11日，被告人陈某以廉政款项的名义将人民币40000元交回给移动某分公司。
8、QQ聊天记录（林某提供）。主要内容：林某与陈某在2013年3月25日和26日的QQ聊天记录。其中双方传送了“Book1”文件、“WLAN漫游费升级投诉退费处理2月”文件、“3.25退费号码”文件。3月25日林某发送的消息为“客服单号FSXXXXXXXXXXXXXXX；复核单单号FSXXXXXXXXXXXX；经业务支持中心核查，单号FSXXXXXXXXXXXX，发现177个号码中符合全额退费号码146个，不符合退费号码31个，现需要财务室协助退费金额为34870.20元”。3月26日的聊天记录中陈某要林某给个银行账户，林某提供了自己平安银行的账户（62×××70），林某：“谢谢，老板”，陈某：“不客气，有钱一起赚”。3月26日10时41分双方传送“3.25退费号码”文件后，陈某：“上120单给我所有投诉号码交业支核查，然后上一个敏感单，再把敏感单一起整合后上120退费给我”，林某：“标黄色那部分号码我现在提一张敏感单”。林某确认该聊天记录是其与陈某关于WLAN退费的QQ聊天记录。
9、2013年3月25日退费单（林某提供）。主要内容：内含手机号码1216个。林某确认序号为1至146的手机号码是其本人收集的号码，序号为147至1216的手机号码是陈某要求紧急提交处理的号码。
10、银行账户流水。证实2013年4月2日，被告人陈某的账号62×××36为光大银行账户通过手机银行转账40000元给林某账号为62×××70的账户；2013年6月25日，林某账号为43×××17的账户通过网银跨行汇款40000元给被告人陈某的账号62×××36为光大银行账户。
11、手机通话记录。证实被告人陈某139××××2477的手机号码在2013年2月至4月与139××××4900号码之间没有通话和短信记录。
12、佛移通（2013）275号《关于调整“部分客户反映无故产生WLAN漫游费用”投诉处理办法的通知》。主要内容：实施时间为2013年1月到2013年12月，目标客户为产生WLAN漫游费且该号码在WLAN漫游地没有同时出现通讯记录（短信、GPRS、通话行为）的客户，并规定退还话费的需在受理客户投诉后按流程处理。批量退费流程：①号码收集，由客户服务（佛山）中心、服务厅负责（按附件格式汇总）；②派120单，由客户服务（佛山）中心、服务厅负责（发送市场部产品室）；③核查，由业务支持中心负责（由市场部汇总提请业务支持中心协助核查号码WLAN上网情况）；④审核，由市场部负责（部门副总以上审核）；⑤退费，由市场运营中心负责（退费批量办理）。另外，在第六条第二款中规定“请业支中心对WLAN退费投诉复核敏感单予以优先处理，每周反馈核实结果”。
13、抓获经过。证实2013年10月22日9时许，民警根据吴某提供的线索在佛山市禅城区中国移动某分公司将被告人陈某抓获。
14、户籍材料。证实被告人陈某的身份情况。
（二）证人证言
1、证人林某（广东某有限公司员工）的证言。主要内容：（2013年10月22日笔录）广东某公司是中国移动某分公司的外包公司，我是某公司派驻在移动某分公司的工作人员，负责WLAN业务的支撑工作，并于2013年4月离开某公司。我在WLAN退费业务流程中负责收集客户投诉的手机号码，核实投诉的事实是否存在，审核属实的话就由移动某分公司退费，具体流程是：我在移动120系统、移动V600系统、分公司、服务厅、客服和产品经理处收集投诉的客户及手机号码，汇总后交给移动某分公司的“提单业支”部门，由这个部门将数据提供给另外一家外包公司进行审核（即审查投诉是否属实），后他们再交回给我，我交给移动某分公司的客服员工潘某确认，潘某再交回给我，由我把确认好的数据交给产品经理陈某审核，之后再由陈某提交给部门经理和总经理审核，最后财务审核后就可以退费给客户了。我提交客户手机号码数据给潘某后，潘某和陈某会加入一些没有经过审核的客户手机号码进去，他们跟我讲是一些退费比较急的名单，再审核就不够时间，要求我先做退费处理，再补审核单。事后由我补交了审核单给陈某，至于陈某是否有提交给审核部门实际审核我就不清楚。陈某加入的手机号码大约有几百个；潘某是确认所需退费的手机号码的，她会删除和加入一些号码，数量不会多。我的手机号码为183××××0011，139××××5524。
（2013年11月20日笔录）大概在2013年3月底，我按照陈某的要求一次性添加了几百个号码，这些号码都是陈某提供给我的。在这之前，陈某要我以相同方式添加过两三次，但是之前每次添加的号码都很少，每次只有几个。陈某说是移动某分公司领导要求的，我照做了，陈某没有给过我任何形式的回报。3月底的一天，我和陈某在移动某分公司18楼休息室聊天，我提出我想辞职做生意，但是手头上资金不足，陈某就提出可以借40000元给我。4月2日，陈某通过其光大银行账户将钱转账至我平安银行账户上，后来我在6月底将这40000元转账还给陈某。我没有写借条给陈某，但我还钱时陈某有写一份收条给我，大致内容是“收到林某之前的借款40000元”。
2、证人吕某（移动某分公司市场部总经理助理）的证言。主要内容：陈某是市场部某经理，具体工作职责是负责动感地带号码管理和校园营销管理，他的直属上司是产品管理室的室经理招某，我是招某的直属上司。陈某虚增号码到120单的事情是公司发现后我才知道的，招某也没有跟我讲过。在我公司的120系统内，没有工具可以帮助我审核号码是否符合退费的条件或资格。
3、证人招某（移动某分公司市场部产品管理室室经理）的证言。主要内容：陈某是我的直接下属员工。按照公司的工作流程，WLAN流量退费120单的审批流程是：佛山客服中心收集需要退费的号码给市场部产品管理室，我室再将这些号码交给公司指定的代理复核，代理复核完后交由陈某审批，再交由我审批，后提交给吕某审批，吕某审批完结后就会将这些120单发送到公司的退费部门，由退费部门负责后续退费事宜。公司客服中心发现提交的号码和实际审批的号码有不符的情况后报告给市场部，我们在部门内部核查时才发现陈某虚增了不符合退费条件的号码到120单内。在我公司的120系统内，没有工具可以帮助我审核陈某所提交的号码是否符合退费的条件或资格。
4、证人李某（原某电讯经营者）的证言。主要内容：我的电话是139××××4900，于2011年8月左右开始使用该号码，一直是我自己在使用。我在2011年2月份和校友甘某、梁某合伙开办过“某电讯”个体经营户，但只经营了三个月，到5月份就没有做了。我于2012年2月16日到佛山市某有限公司工作，是移动专员，负责统筹公司和移动某分公司的业务，分配给公司下属店面移动业务的指标。我之前有一个女朋友，名为郭某，她的联系方式134××××7195。我有叫她帮我做过卖手机、给号码充值和代收电影票等事。我没有见过陈某，但听说过，2012年我有通过飞信问过他移动某分公司的政策。
（三）被害单位移动某分公司员工吴某的陈述及报案说明。主要内容：2012年9月底，WLAN上网用户试用期结束开始收费，因部分用户WLAN密码设置过于简单，被不法分子破解并在外省使用，导致用户产生WLAN漫游费用。为妥善处理客户投诉，公司制定了应急处理流程，为客户紧急重置WLAN上网密码，并组织客户退费工作。WLAN投诉退费实施一段时间后，公司根据个别客户反映手机号码赠送话费异常等情况，从2013年4月开始进行内部核查，发现个别异常WLAN退费工单通过重复使用相同客诉原始工单、挪用其他事件退费单中的原始工单、虚假原始工单等手段，为部分无用户投诉来源的号码退费，涉及异常退费号码3421个，异常退费金额520851.04元。该批退费号码单笔退费金额整齐，疑似人为添加。后公司核查到退费流程主要由员工陈某负责发起和审核退费数据，而陈某主要是根据我公司合作单位驻店员工林某提供的数据进行审核发起。2013年7月9日，我公司的纪检室经理和党群工作部的主任找陈某谈话，据陈某交代，其在2013年3月收受自称渠道点人员“阿萍”所给予的40000元，“阿萍”希望其在退费审核过程中给予方便。
我公司WLAN退费的程序是：客服中心（10086）或服务厅受理WLAN客户投诉后，将有关资料提交给市场全业务运营（即我公司合作的广东某有限公司）的林某汇总，然后将需退费的用户资料和金额提交给我公司的陈某负责审核和发起退费的流程，经我公司的一、二级管理人员审核后再转到公司账务室审批，审批完后，公司就将有关退费转到用户的手机号码。据我公司核查，我公司客服中心和服务厅提供给市场全业务运营的需退费的WLAN流量手机用户名单和金额是真实的，在由市场全业务运营的林某汇总再提供给陈某审核和发起退费时，就虚增了WLAN流量退费手机用户名单和金额。
大概在2013年7月份，我公司通过电话与20多个手机用户（均属怀疑是陈某虚增退费的用户）了解情况，有部分的手机用户反映他们是向我公司的渠道点（由我公司授权为我公司手机用户充值商户）交钱，通过预存话费赠送话费的充值优惠活动的形式来获取对应的话费，不是通过我公司退WLAN流量费的形式来取得对应的话费的。2012年至2013年3月，我公司有搞过预存话费赠送话费的充值优惠活动，但没有搞过预存话费赠送WLAN流量费活动。我公司怀疑陈某是通过虚增手机用户退WLAN流量费的形式骗取我公司将相关的话费转入这些用户的手机号码，这样一来，陈某和渠道点就可以将这些手机用户所交的预存话费占为己有。
我公司报案的金额520851.04元是实际的损失数额，在公司的财务记录及实际成本中都支出了该款项，这部分款项都是返还给消费者了。事实上这些消费者都不具有退费资格，但由于涉及的消费者人数众多，每个消费者的退费金额都很小，并且退费是我公司自身的问题，因此为了不影响客户资源，我们没有向客户收回退费，而是按照退费的金额实际向客户提供了与之对应的服务，从而导致我公司产生了报案所称的实际损失。
（四）被告人陈某在侦查阶段的供述及辩解。主要内容：（2013年10月22日讯问）2008年至今，我在中国移动某分公司负责营销推广工作，具体包括公司的业务运营，投诉的处理（包括审核需退费的客户名单）等。2013年3月中旬，移动某分公司的一个渠道商“阿萍”通过QQ联系到我，约我到某饭店吃饭。当时“阿萍”跟我说他们有做折扣话费的事，是通过虚增WLAN流量退费来获取我公司的退费，然后将获取的话费3折卖掉来获利。她说之前她们只要提供需退客户和金额给我公司，我公司就会按她们提供的名单和金额来退，现在我公司抓得严了，所有需退费的客户名单和金额都要由我审核才能退费，只要我在审核她们提供的退费客户名单和金额时通过，她们会将赚取的钱分50%给我，问我有没有兴趣与她一起做。我当时觉得这样赚钱也容易，也是按公司流程走，只是在我审核有关WLAN流量费退费单据时，按她们提供的退费名单和金额审核通过就行。“阿萍”当场拿了40000元给我，说先给我40000，当是这个月的分成，以后做成了，再按实际获取的金额多除少补，我就收下了这40000元。我和“阿萍”见面后的第二天至3月底，我就陆续接到由我公司外包服务公司的林某和我公司客服中心员工提供给我审核的退WLAN费的客户工单，我在没有按照审核流程要求去比对是否真实的情况下就审批通过，并提交给我公司上一级去审批。从我收了“阿萍”40000元后，我一共帮忙审核通过了5至6次退费工单，我发现她们应该虚增了3000多个退费的客户手机号码，退费金额大约有50万至60万元。我在审批通过这些工单后，就打电话给“阿萍”，问她赚到了多少钱，“阿萍”说有20万左右，但具体金额还没统计出来。2013年4月初，我公司在检查时发现，经我审核的退费工单有大量虚增情况。我获知此事后，就打电话给“阿萍”，说这事已经被我公司发现了，我要把40000元交回给她，她说不可能什么事情都由她们去负责，叫我也想办法处理好这事，她也找我公司领导帮忙处理一下，并拒绝收回那40000元。后来我再打她电话，刚开始她不接，后来就关机了。2013年7月初，我公司纪检部门的沈某、刘某等人找我谈这事，我如实跟他们说了，并退了40000元给公司。“阿萍”应该是先收取了客户的钱，统计出需支付多少话费给客户，再找我审核通过虚增退WLAN费给客户。我所通过审核的虚增退WLAN流量费的手机号码，其中一小部分（约100个）是我增加上去的，这部分号码是我公司员工接到客户投诉直接叫我增加的退费名单，其余虚增退WLAN流量费的手机号码应该是“阿萍”叫林某和我公司客服中心员工虚增上去再提供给我审批的。“阿萍”的手机号码一个是132开头的，一个是136开头的，具体号码我不记得了，我不记得她的QQ号了。
（2013年11月1日讯问）我一共帮忙审核通过了3次退费工单，除小部分号码是我不按公司规定的退费流程增加上去的外，其余虚增WLAN流量费的手机号码应该是“阿萍”直接通过QQ号码上传给我，我再叫林某虚增上去提供给我审批的。林某看到这么多虚增的手机号码，就问我是怎么回事，大约是在2013年3月底，我在公司18楼休息室给了林某现金5000元，告诉他不要问这么多，我加的手机号码直接整理后上传给我审批就行了。公司开始调查WLAN退费的事情后，我找到林某商量，林某说实在没有办法的话他就辞职，我就说给你40000元作为赔偿，林某同意了。当天中午我就把40000元转账到林某的银行账户上。2013年4月底，林某打电话给我，说他的公司找到他，这事扛不住了，要退还40000元给我，我们约在广州芳村见面，我也不想收那40000元，但林某一定要退给我，后他是转账到我账户内的。林某还提出要写一张40000元的借条给我，我再写一张40000元的还款条给他。后来那40000元我就退还给移动某分公司了。我只是收了别人的好处，没有想过要侵占公司的钱。（除以上内容外，其他供述内容与第一份笔录基本一致）。
（2013年12月10日讯问）在移动某分公司使用的120系统内，我没有审核每个号码是否符合条件的方法或工具。只要是下一级提交的号码，没有特别说明的，我都会审批通过。我认为审批单上每个签名审批的领导和负责抽检的人员都有责任。同时，我在岗位上审批的很多号码都是公司领导要同事交给我的。特别说明是指有些号码是因为无法充值的，但是提交的人不知道是否有钱充进去。
（2014年1月9日讯问）在审核流程中，每个环节都可以修改审核单内的内容，但每一级审核完后，审核单会自动提交上一级领导审核，下一级就无权再更改。我的上级领导虽然有审核义务，但实际上不怎么看。我的上一级审核人招某、吕某没有跟我讲过是否发现我虚增号码，我也没有跟他们说过。虚增号码的来源有以下几种途径，但每个途径具体有多少是正常号码，有多少是不应退费号码我分不清：1、“阿萍”通过EXCEL表格给过我两次号码，第一次我没有看就发给林某了，第二次有700多个号码；2、公司营业厅通过正常流程发给我的号码，可能有虚增的，也可能没有；3、林某提供给我的号码都是发送EXCEL表格给我，具体数量我没有关注；林某所在公司是负责帮助移动某分公司做号码汇总代理的，他提供的号码有可能存在虚增；4、日常工作中，公司同事、领导都有提供一些号码，要我加到120单内审核通过，但不多，每个人都是几个、十几个或几十个不等，说是亲友的号码，这些号码是否具备退费资格我不清楚。
针对公诉机关的指控，本院结合现有证据综合分析、评判如下：
1、关于被告人陈某是否存在与“阿萍”通过虚增号码的方式获取WLAN流量退费，侵占公司财物的共同故意问题。经查，被告人陈某虽在侦查阶段供称“阿萍”曾与他就虚增WLAN退费号码一事进行商议，并据此收取了先期利润分成40000元，但在庭审中辩称其没有与“阿萍”商议过上述事情，40000元并非利润分成；移动某分公司提供的退费明细记录汇总表及被害单位员工的报案陈述证实WLAN流量退费最终系退回到相应手机号码上，并非直接由被告人陈某占有；而该报案陈述中还提到“移动某分公司于2013年7月份曾向20多个怀疑是陈某虚增退费的手机用户了解情况，部分手机用户反映他们是向移动公司的渠道点交钱，通过预存话费赠送话费的充值优惠活动的形式来获取对应的话费”，公诉机关亦未对此进一步予以核实。综上，在被告人陈某口供前后不一致的情况下，公诉机关没有就上述问题进一步补充证据，本院认为，仅有被告人陈某不稳定的供述不足以认定其与“阿萍”之间存在通过虚增号码的方式获取WLAN流量退费，侵占公司财物的共同故意。
2、关于被告人陈某是否明知其从“阿萍”处获得并交由林某的手机号码属于不符合退费要求的手机号码的问题。经查，佛移通（2013）275号《关于调整“部分客户反映无故产生WLAN漫游费用”投诉处理办法的通知》证实移动某分公司明确规定“产生WLAN漫游费且该号码在WLAN漫游地没有同时出现通讯记录（短信、GPRS、通话行为）的客户”属于符合WLAN退费的手机号码，且批量退费流程一项中明确规定由业务支持中心核查号码WLAN上网情况；证人林某的证言称其在处理WLAN退费时，是将汇总的号码交给“提单业支”部门，由该部门将数据提供给另外一家外包公司审查投诉是否属实，之后其才把确认好的数据交给陈某；证人招某的证言称产品管理室需将号码交给公司指定的代理复核，复核完后才交由陈某审批；证人吕某、招某的证言均称移动某分公司的系统内没有工具帮助其审核某号码是否符合退费条件；QQ聊天记录与证人林某的证言能相互印证，证实被告人陈某要求林某将部分号码直接加入120退费工单，而没有交业务支持中心核查。上述证据相互印证，足以认定移动某分公司在处理WLAN退费业务时，所涉号码是否符合退费要求并非由陈某直接核查。被告人陈某虽然在侦查阶段初期供称其明知“阿萍”提供给其的手机号码是虚增的号码，但其在侦查阶段后期及庭审中均供称其没有方法或工具审核号码是否属于虚增，不知道“阿萍”交给其的号码是虚增的。综上，本院认为，在目前没有其他证据予以印证的情况下，仅凭被告人陈某不稳定的供述不足以认定被告人陈某明知其从“阿萍”处获得并交由林某的手机号码属于不符合退费要求的手机号码。
3、关于起诉书中所列3453个异常退费号码的来源问题。经查，起诉书指控该3453个手机号码系被告人陈某从“阿萍”处获得，后交由林某分三次虚增的；但证人林某的证言称大概在2013年3月底，其按照陈某的要求一次性添加了几百个号码，此前，陈某要其以相同方式添加过两三次，但每次只有几个，该证言与QQ聊天记录、退费120工单及2013年3月25日退费单等书证能够相互印证；被告人陈某在侦查阶段后期供称“阿萍”给过其两次号码，第一次其没有看就发给林某了，第二次有700多个号码。综上，公诉机关的上述指控仅有被告人陈某在侦查阶段初期的供述予以证实，且该供述与现有的其他证据相互矛盾，故本院认为，公诉机关关于3453个手机号码均系被告人陈某从“阿萍”处获得，后交由林某分三次虚增的指控证据不足。
综上，公诉机关指控被告人陈某伙同“阿萍”利用职务上的便利，侵占移动某分公司531814.06元，构成职务侵占罪的指控证据不足，本院不予支持。
关于本案的定性问题。经查，现有证据足以认定被告人陈某收受“阿萍”40000元后，利用职务上的便利，将“阿萍”提供的号码交由林某加入120退费工单，移动某分公司据此退费给相应号码的事实，被告人陈某的行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，构成非国家工作人员受贿罪。被告人陈某及其辩护人的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，共计人民币40000元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人陈某犯罪后向其所在单位交代了犯罪事实，应视为自动投案，其后如实交代自己的罪行，是自首，且已退赃，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2015年1月21日止。）
二、被告人陈某退回的赃款人民币40000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧芳
审 判 员 彭颖颖
人民陪审员 徐佳荣
二〇一五年一月二十日
书 记 员 刘泳蕾
书 记 员 黄顺兴
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。