浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1683号
上诉人（原审被告）：竺少眉。
被上诉人（原审原告）：朱雅倩。
法定代理人：朱华君。
法定代理人：余燕香。
委托代理人：李俊。
上诉人竺少眉因健康权纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2014）温瑞塘民初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2013年8月11日17时，被告竺少眉在打扫门前垃圾时，将空啤酒瓶扔向对面煤球灰时，落地的瓶子与硬物撞击发生爆裂，碎片溅到对门在自家租住的门前与几个小朋友一起玩耍的原告朱雅倩，造成原告左脚踝受伤。事后，原告被送往瑞安市人民医院治疗，诊断为左踝切割伤、左胫前肌腱断裂。被告已支付原告住院期间的医疗费。2014年3月24日原告伤势经温州天正司法鉴定所鉴定为人身损害十级伤残，护理期限评定为2个月、营养期限评定为1个月（均自受伤之日起计算）。
原判认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，故原告作为受害人因被告侵权造成人身损害请求赔偿合理的费用及损失应予支持：医疗费，因原告提供的票据高于原告诉请，故以原告诉请为准即医疗费4481.78元；住院伙食补助费，11天＊30元／天为330元，但应当扣减住院期间重复计算的190.5元，为139.5元（330-190.5）；护理费，住院期间标准参照2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年计算，出院后原告诉请110元／天未高于44513元／年，故应当计算为6731元（44513／365＊11＋110＊49）；营养费，酌定200元；残疾赔偿金，参照2013年农村居民人民纯收入16106元／年计算20年，按伤残十级系数10%计算为32212元；精神损害抚慰金酌定3000元；鉴定费，以原告提供的票据为准，为1480元；交通费酌定支持200元，综上，应支持原告的损失金额为48444.28元，扣除被告已支付的4481.78元，还需赔偿43962.5元，原告诉请的不合理部分予以剔除。被告方认为原告父母也有过错，缺乏证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、被告竺少眉在本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱雅倩经济损失43962.5元；二、驳回原告朱雅倩的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费558元，减半收取279元，由原告朱雅倩负担179元，由被告竺少眉负担100元。
宣判后，竺少眉不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、被上诉人朱雅倩脚踝受伤纯属意外事故，并非上诉人有意侵害。上诉人扫除煤球灰并捡丢啤酒瓶的行为是善举，啤酒瓶碰到煤球灰下的岩石而发生爆裂完全出乎意外。上诉人与被上诉人邻里和睦相处，不存在私人怨仇或利害关系，上诉人也没有将空啤酒瓶直接扔向被上诉人方向而致其脚踝受伤。总之，上诉人主观上不存在侵害他人的故意，行为又是出于公心、合乎情理的善举，结果又是间接的、出乎意外的，上诉人不存在侵害被上诉人的行为，无需对被上诉人的损伤承担法律上的侵权责任。即使有间接责任，但确实无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，上诉人无需承担其全部经济损失。二、上诉人当时是怕路人碰到后有危险而捡除地上空啤酒瓶，属紧急避险行为，随手将瓶扔进垃圾堆的举动也无可厚非，至多算是措施不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险不承担责任或给予适当补偿；紧急避险采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任”，上诉人不需要承担或只需适当补偿被上诉人的部分损失。三、上诉人扫除的垃圾（煤球灰）正是被上诉人父母做烧饼产生并由其小弟当场玩耍随处丢弃所致。被上诉人父母在公共场地堆放其做烧饼产生的煤球灰，事发当日任其小儿子乱撒煤球灰，致使上诉人家门口全是垃圾，严重影响上诉人家卫生。上诉人为了清理门口垃圾，捡起路中的空啤酒瓶扔向煤球灰，爆裂的碎片溅到了从多米远处突然跑过来的被上诉人，造成其受伤。如果说上诉人对被上诉人的受伤负有一定的间接责任，那作为监护人的被上诉人的父母也有不可推卸的责任。而作为监护人，天色已暗还不收工回家而放任自己的小孩子在租住的房屋外东奔西跑地玩耍。因此，对被上诉人的意外伤害，其父亲有不可推卸的失教失管之责，理应承担部分责任。四、关于伤残赔偿金，上诉人更是觉得莫名其妙。经上诉人的及时送诊、垫付全部医药费和瑞安市人民医院的精心治疗，被上诉人只住院11天即伤愈出院，没有“日常活动能力部分受限、工作和学习能力有所下降、社会交往能力部分受限”等三项必备情形，够不上十级伤残。况且，送鉴定的时间过早、鉴定时只有被上诉人父母单方主诉和要求、公安机关法医鉴定够不上轻伤。因此，上诉人对鉴定结论一直深存疑惑。即使勉强够得上，也不影响她今后的学习、工作和生活，更不会影响她的经济收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第（二）项规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少的，可以对残疾赔偿金作相应调整”，上诉人也不需要承担被上诉人全部残疾赔偿金。被上诉人父母在上诉人不知情的情况下擅自送被上诉人至民间天正司法鉴定所鉴定。在原审审理时，上诉人提出了重新鉴定申请，原审法院予以同意，可惜第二次对方律师又选择了民间的律正鉴定所，两次鉴定结果一样。民间鉴定所已市场化，上诉人对鉴定结果深表疑惑。要求中级法院允许选一家正规鉴定所对被上诉人作最后一次鉴定。五、关于精神损害抚慰金，由于上诉人的高度负责和积极配合，自受伤至伤愈出院，被上诉人始终享受着先进的医疗服务和悉心的关爱护理、探视，除了刚受伤时哭几声，很少见她哭过，更谈不上精神受伤。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿”和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”，上诉人不需要赔偿精神抚慰费。六、事情发生后，上诉人立即叫来丈夫黄玉坤将被上诉人送往瑞安市人民医院诊治，期间多次关心、探望，并垫付了全部的医药费，是充分体现和睦仁慈、关爱弱小的义举。当被上诉人父母受人挑拨、出尔反尔，财迷心窍、漫天要价时，上诉人出于人道，抱着“破财消灾”的念头，作出了较大程度的让步和承诺。因此，上诉人对被上诉人已经做到了仁至义尽，即使有不当之处，亦足以弥补。七、被上诉人的母亲余燕香在原审第一次开庭审理时指责上诉人是故意伤害，在家骂上诉人是“疯婆子”，侵害了上诉人的名誉权，要求对方恢复上诉人的名誉。请求：撤销原判，重新对被上诉人朱雅倩进行伤残鉴定，免除或减少伤残赔偿金和精神损害抚慰金；追究被上诉人监护人的失教失管之责，责令其分担部分医疗费、护理费、营养费、交通费和伤残鉴定费等。
被上诉人朱雅倩辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果较为合理、合法。二、上诉人要求再次鉴定属第三次鉴定了。在一审时，上诉人已经要求再次鉴定。上诉人仍要求鉴定不合法，也不合理。上诉人要求免除或减少赔偿责任属无理要求，既没有事实依据，也无法律依据。三、被上诉人在自家门前被上诉人用瓶子划伤，上诉人具有完全的过错，被上诉人的监护人无任何过错。四、被上诉人在一审时是要求按照城镇标准计算残疾赔偿金以及精神损害抚慰金金额为8000元，但原审未支持。为了及早让被上诉人的学习和生活恢复平静，被上诉人对此不再提出上诉。综上，上诉人的诉讼请求无理且没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人为证明其已构成伤残在原审起诉前由被上诉人的母亲委托温州天正司法鉴定所进行鉴定。被上诉人在原审将该意见书作为证据提交给原审法院，上诉人以上述鉴定意见系被上诉人单方委托不符合法定程序以及鉴定结论不客观为由，申请重新鉴定，原审法院已予以准许，并依法委托温州律证司法鉴定所对被上诉人的伤残等级等重新进行鉴定。温州律证司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法。在没有证据证明温州律证司法鉴定所鉴定意见存在问题，且两次鉴定意见均认定被上诉人构成十级伤残的情形下，上诉人现又申请重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。上诉人竺少眉在门前清扫垃圾时将空啤酒瓶扔向对面煤球灰时，其主观虽非故意伤害被上诉人，但是其应当预见到啤酒瓶可能与硬物发生撞击爆裂，因其疏忽大意而没有预见，导致本案事故发生，上诉人竺少眉存在严重过错。由于上诉人竺少眉处置空啤酒瓶的行为不当导致本案事故发生，其要求被上诉人的法定监护人承担一定的过错责任，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。由于本案事故系上诉人处置空啤酒瓶的行为不当导致，上诉人存在严重过错，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。由于本案也不存在紧急避险的情形，故不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。被上诉人朱雅倩的伤情经鉴定已经构成十级伤残，应当视为上诉人竺少眉的侵权行为对被上诉人已经造成了严重后果，原审判令上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金，处理正确，本院予以维持。被上诉人主张应当按照城镇标准计算残疾赔偿金以及精神损害抚慰金金额不当，因其未提出上诉，故不属本案二审审理范围。上诉人上诉称被上诉人的母亲余燕香侵害了其名誉权，要求恢复名誉，因余燕香在本案中的身份为法定代理人而非当事人，故该上诉内容不属本案审理范围。上诉人竺少眉的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费558元，由上诉人竺少眉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
代理审判员 钟志亮
二〇一四年十二月十六日
代书 记员 吴洋洋