中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2273号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：滨州高新铝电股份有限公司。
法定代表人：刘春猛，总经理。
委托诉讼代理人：徐文洲，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘金亭，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南创元铝业有限公司。
法定代表人：邓南方。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南晟通科技集团有限公司贸易分公司。
负责人：谭振明。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南晟通科技集团有限公司。
法定代表人：张云建。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南晟通贸易有限公司。
法定代表人：赵佑德。
再审申请人滨州高新铝电股份有限公司（以下简称滨州公司）因与被申请人湖南创元铝业有限公司（以下简称创元铝业公司）、湖南晟通科技集团有限公司贸易分公司（以下简称贸易分公司）、湖南晟通科技集团有限公司（以下简称晟通集团公司）、湖南晟通贸易有限公司（以下简称晟通公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2015）湘高法民二终字第184号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
滨州公司申请再审称，（2015）湘高法民二终字第184号民事判决（以下简称原判决）认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应当再审，改判支持滨州公司的诉讼请求，判令被申请人支付逾期付款违约金21868760元及逾期损失7144369元，赔偿滨州公司经济损失23800914.69元，本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。具体理由如下：
原判决认定“自2010年11月15日晟通公司承继本案所涉合同的权利义务后至2012年8月期间，晟通公司和滨州公司均只有几个月存在逾期付款和逾期供货情形，且双方逾期时间均较短，均无恶意，当时亦未互相追究对方责任，并一直在继续履行合同，说明双方对彼此轻微违约行为均予以谅解”的事实缺乏证据证明。晟通公司以存在逾期交货为由，不支付2012年8月至12月货款。2012年9月12日，晟通公司因宏观经济形势恶化，请求解除合同，滨州公司不同意解除。晟通公司遂以滨州公司存在逾期交货行为为由，起诉请求解除合同，引起另案诉讼，虽然被法院驳回，但上述事实足以证实晟通公司系恶意违约。晟通公司未支付2012年8月份的货款，不属于轻微违约，原认定违约时间较短与事实不符。滨州公司曾向晟通公司发函明确表示要追究晟通公司逾期付款责任，因此，原判决认定滨州公司对晟通公司的违约行为予以谅解，不符合事实。滨州公司主张的违约金尤其是2012年8月份逾期付款违约金计算合理，并不过分高于实际损失，依法应当得到支持。2012年8月份之前，虽然双方违约时间较短，但双方违约程度明显不同，滨州公司逾期发货总额为21023.46吨，相当于合同约定的一个月发货量；而晟通公司逾期付款总额为250326278元，相当于四个月的货款，双方违约的程度明显不同。
原判决认定：晟通公司与滨州公司之间系买卖合同关系，非加工承揽关系，产品非定做，且合同约定款到发货，滨州公司在获知晟通公司不付款的情形下仍可将产品出售给他人，故滨州公司主张的损失金额过高。这完全是主观判断，没有任何事实和法律依据。双方订立的是连续三年的合同，合同数额相对较大，滨州公司直到2012年9月20日收到晟通公司起诉状才知其欲解除合同，在短时间内找到能消化10万吨氧化铝的企业，是根本不可能的。由于市场形势明显恶化，晟通公司违约不履行合同，为减少损失，滨州公司只能采取包括减产、转售多种措施避免更大的经济损失，故滨州公司所诉的可得利益仅是损失的一部分，已远低于氧化铝生产企业的正常利润。滨州公司主张的损失是否过高，与其是否转售产品之间没有因果关系，滨州公司要求的是赔偿可得利益损失，并非转售差价损失，原判决没有任何依据证实滨州公司必然通过转售来减免损失。
原判决运用可预见性规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则，酌情认定滨州公司2012年9月份之后的经济损失为185万元，仅判令对方支付185万元，适用法律错误。晟通公司是专业加工氧化铝的大型企业，对于违反合同给对方造成的损失是明知的，所谓不可预见的损失不能成立。滨州公司要求的可得利益损失不会因为其不采取措施而产生任何的扩大。滨州公司对于合同的解除没有任何过错，也没有因违约获利，不存在损益相抵的适用基础。参照2012年世界500强的76家中国企业当年平均利润率5.4%计算，滨州公司因晟通公司不履行合同所造成的预期利润损失近900万元（不含2012年8月），参照合同约定的计算方法更是高达2000万元，原判决判令对方支付185万元，没有对违约者进行惩罚，属于滥用自由裁量权。
本院经审查认为，2009年12月24日，滨州公司作为供货单位（甲方）与购货单位（乙方）创元铝业公司签订《氧化铝长期购销合同》。约定的主要内容为：乙方从2010年1月1日起至2012年12月31日止，向甲方购买氧化铝60万吨，2010年1月-12月12万吨，2011年1月-12月24万吨，2012年1月-12月24万吨，按月均衡交提货；以甲方出厂检斤数量为准，甲方交货数量的合理磅差为正负千分之三，在前述范围内按照原约定的数量结算，如磅差超出千分之三，双方协商解决；按期货比例的方式确定交货当月产品的价格，上个月上海期货交易所三月期货铝锭结算价加权平均值的17.3%计算当月交货的氧化铝价格，每月价格由双方以书面方式加以确认；乙方同意按本合同约定的产品购销量、价格，在当月15日前向甲方支付当月产品的货款，乙方当月货款最迟在合同约定的提货当月30日前付完，否则视为逾期付款，双方按月据实结算当月的全部货款和相应运费、保险费及其他运输杂费（如有）；款到发货，乙方以现金电汇和银行承兑汇票的方式结算上述款项；交货地点：淄博农中或周村火车站车板交货，交货期限按当月合同量在月度内均衡交提货，当批货款到款之后15个工作日内必须把相应数量货物交货完毕，否则视为逾期交货；甲方逾期交货的，按逾期交货部分货款的15％向乙方赔偿违约金，并承担乙方因此所受的损失，违约金计算时氧化铝单价按3000元/吨计算；乙方逾期付款的，按逾期交货部分货款的15%向甲方赔偿违约金，并承担甲方因此所受的损失，违约金计算时氧化铝单价按3000元/吨计算。
2010年5月18日，创元铝业公司（甲方）、滨州公司（乙方）、贸易分公司（丙方）签订《氧化铝长期购销合同补充协议》,三方一致同意将甲方与乙方于2009年12月24日签订的《氧化铝长期购销合同》中甲方在原合同中未履行的权利、义务一并转让给丙方，原合同中甲方所享有的权利及应履行的义务全部由丙方承继，并由丙方继续履行原合同。乙方和丙方不再另行重新签署合同，本协议作为原合同的有效组成部分，与原合同具有同等效力。2010年11月15日，滨州公司（甲方）、创元铝业公司（乙方）、贸易分公司（丙方）、晟通公司（丁方）签订《氧化铝长期购销合同补充协议》,四方一致同意将甲方、乙方、丙方于2010年5月18日签订的《氧化铝长期购销合同补充协议》中丙方在原合同中未履行的权利、义务一并转让给丁方，自本协议生效之日起，原合同中丙方所享有的权利及应履行的义务全部由丁方承继，并由丁方继续履行原合同。甲方和丁方不再另行重新签署合同，本协议作为原合同的有效组成部分，与原合同具有同等效力。
合同履行至2012年8月，滨州公司分别于2012年8月2日、9月1日向晟通公司发送每月的价格确认函。2012年9月12日，晟通公司发函给滨州公司称：2009年12月份签订氧化铝购销合同以来，虽然市场发生重大变化，但晟通公司仍严格按照合同约定履行了义务；面对今年宏观经济恶化，企业生存危机，请求滨州公司参照行业其他企业的做法（终止合同或降价）妥善处理与晟通公司的氧化铝长单合同事宜。2012年9月15日，滨州公司向晟通公司发函称：已同意将氧化铝购销合同项下当月氧化铝货款推迟至下月15日前付清，但截止至2012年9月15日，晟通公司仍未支付合同项下2012年8月氧化铝货款，此行为构成逾期付款，滨州公司将保留追究违约责任的权利。2012年10月18日、11月1日，滨州公司向晟通公司发送每月的价格确认函，要求晟通公司履行合同。
2012年9月18日，晟通公司向湖南省长沙市望城区人民法院起诉要求解除2009年12月24日《氧化铝长期购销合同》，并要求滨州公司返还未发货的货物货款和支付逾期交货违约金，引发另案诉讼。在另案庭审中，晟通公司与滨州公司一致认可还有691吨货物未发货，并一致确认该批货物单价为2693元/吨，总价为1860863元；晟通公司在该案中主张滨州公司按照付款方记账凭证日期计算，逾期发货数额统计为45772.6吨，按照供货方收据凭证日期计算，逾期发货数额统计为38463.5吨，滨州公司认可逾期发货数额为21023.46吨。
2012年11月23日，滨州公司以晟通公司自2011年起多次出现逾期支付货款的违约行为，且付款方式与合同约定不符为由，起诉要求创元铝业公司、贸易分公司、晟通贸易公司、晟通公司支付逾期付款违约金21868760元及逾期损失7144369元，赔偿原告经济损失23800914.69元。滨州公司主张晟通公司存在以下六笔逾期付款：1、2011年3月，晟通公司应在2011年3月30日前付款5942万元，其中1100万元迟延至2011年4月11日支付，逾期11天。晟通公司辩称1100万元承兑汇票已于2011年3月31日由公司财务邮寄给滨州公司。2、2011年5月，晟通公司应在2011年5月30日前付款5818万元，其中500万元迟延至2011年6月20日支付，逾期20天。晟通公司辩称500万元承兑汇票于2011年5月31日由公司财务邮寄给滨州公司。3、2012年5月，晟通公司应在2012年6月15日前付款5570万元，其中7946823.27元迟延至2012年6月23日支付，逾期8天。晟通公司辩称上述款项于2012年6月19日由公司财务邮寄给滨州公司。4、2012年6月，晟通公司应在2012年7月15日前付款5564万元，其中1000万元迟延至2012年7月19日付款（现汇），逾期4天。3597万元迟延至2012年7月20日付款（现汇），逾期5天，900万元迟延至2012年7月22日付款（承兑汇票），逾期7天。晟通公司对上述电汇付款无异议，但认为900万元承兑汇票于2012年7月19日由公司财务邮寄给滨州公司。5、2012年7月，晟通公司应在2012年8月15日前付款5386万元，其中200万元迟延至2012年8月20日支付款，逾期3天。晟通公司认为该200万元承兑汇票于2012年8月14日由公司财务邮寄给滨州公司。6、2012年8月，晟通公司应在2012年9月15日前付款5362万元，至今未付。晟通公司则认为合同已解除，无需付款。
根据以上事实，双方均存在一定的违约行为，但直到2012年8月之前，双方当事人均未表示对对方逾期付款和交货行为追究违约责任，再结合本案其他事实，原判决认定“晟通公司的逾期付款行为与滨州公司的逾期发货行为均属于违约行为，但均较为轻微（逾期付款时间与逾期交货时间较短，一般在10天以内），且双方约定的违约金标准明显高于其实际损失，双方也均申请对违约金标准进行调整，滨州公司还主张逾期交货违约金与逾期付款违约金进行抵销。自2010年11月15日晟通公司承继本案所涉合同的权利义务后至2012年8月期间，晟通公司和滨州公司均只有几个月存在逾期付款和逾期供货情形，且双方逾期时间均较短，均无恶意，当时亦未互相追究对方责任，并一直在继续履行合同，说明双方对彼此轻微违约行为均予以谅解”的事实，不存在滨州公司在再审申请中主张的缺乏证据证明的问题。
关于晟通公司不履行合同应承担的违约责任问题。滨州公司仅以晟通公司是专业加工氧化铝的大型企业为理由，就主张其对于违反合同造成的损失就一定是明知的，依据并不充分。双方在合同中对于逾期交货或者付款违约责任，不考虑逾期时间长短一律规定为按15%计算，在本案逾期付款时间比较短的情况下，确实过高。而且，行业平均利润对于每一个具体企业而言，只是可能获得的收益，而将可能获得的收益作为赔偿标准，缺乏法律依据。原判决在认定晟通公司以承兑汇票签发的时间作为付款时间的主张不符合交易习惯和诚实信用原则，本案中付款时间的确定应以滨州公司收到款项的时间为依据的基础上，确认晟通公司在未依法解除合同的情形下，单方不履行合同义务，已构成违约，应赔偿滨州公司在合同履行后可以获得的利益。同时依照相关法律规定认为，该利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，滨州公司主张的损失金额不宜过高；而且考虑到晟通公司与滨州公司之间确系买卖合同关系，而非加工承揽关系，产品非定做，且合同约定款到发货，滨州公司在获知晟通公司不付款的情形下仍可将产品出售给他人，在综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则的情况下，酌情认定为滨州公司的损失为185万元，并判令晟通公司赔偿滨州公司185万元，既不缺乏证据证明，也不存在适用法律错误的问题，处理基本适当。综上，滨州公司的的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回滨州高新铝电股份有限公司的再审申请。
审判长 何 抒
审判员 郭忠红
审判员 王云飞
二〇一六年九月九日
书记员 许冬冬