上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0107民初9954号
原告：海外实业酒店设备(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：李洁莲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪富华，上海市嘉华律师事务所律师。
被告：张文亮，男，1983年4月7日出生，汉族，户籍地上海市。
委托诉讼代理人：李再春，北京盈科(上海)律师事务所律师。
原告海外实业酒店设备(上海)有限公司与被告张文亮竞业限制纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴文俊适用简易程序于2017年6月20日第一次公开开庭进行了审理，原告海外实业酒店设备(上海)有限公司的委托诉讼代理人倪富华，被告张文亮的委托诉讼代理人李再春到庭参加诉讼，双方申请庭外和解一个月，不计入审理期限。后被告提出鉴定申请，本案依法中止审理。因被告无力承担鉴定费用，放弃鉴定，本案依法恢复审理。本院依法由审判员吴文俊适用简易程序于2017年9月28日第二次公开开庭进行了审理，原告海外实业酒店设备(上海)有限公司的委托诉讼代理人倪富华，被告张文亮的委托诉讼代理人李再春到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转入普通程序审理，依法组成合议庭于2017年11月23日第三次公开开庭进行了审理。原告海外实业酒店设备(上海)有限公司的委托诉讼代理人倪富华，被告张文亮及其委托诉讼代理人李再春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告海外实业酒店设备(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：要求判令被告赔偿原告在职期间及离职后的违反竞业限制的违约金人民币XXXXXXX元(以下币种均为人民币)。事实与理由：被告在职期间存在违反竞业限制的行为，离职后进入与原告经营范围相同或相似的公司就职，违反了离职后的竞业限制。后原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因不服仲裁裁决诉至法院，请求判如所请。
被告张文亮辩称，原、被告之间从未签订过任何书面的竞业限制协议，在离职时，原告提出离职登记，在该离职登记表的背面的文字条款存在伪造的可能；原告要求被告承担在职期间竞业限制约定是不合理的，约定放弃对XXXXXXX元违约金的抗辩的条款无效；原告始终没有提供原告经济损失的证据，故不同意原告的全部诉讼请求。
本院根据原、被告的诉辩意见、举证和质证意见，对当事人无异议的事实，本院确认如下：被告于2005年入职原告处，从事销售工作，任职销售经理，双方最后一份合同为2012年7月1日起的无固定期限劳动合同。2016年9月28日，被告辞职离开原告处。当日，被告填写《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》一份，其中记载主要内容有：工号：736，姓名：张文亮，入职年月：2005.6.9，部门：营销，职位：销售经理，合同性质：合同工，离职原因：跳槽，辞职。离职日期为2016.9.28，截止工资日为2016.9.28。被告在本人签字处签字并书写日期2016年9月28日，最下方备注载明：“提出离职申请前应当仔细阅读本申请背面关于辞职后可能受到的有关约束的约定。一旦提出本申请即视为同意接受本申请背后有关条款的约束。有关条款将视为劳动合同的一部分。”上述《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》的背面记载了员工向公司做出在职期间以及离职后承诺准守的义务，其中第七条责任载明：“双方约定，如果员工不履行本协议所规定的保密义务、竞业禁止义务或者劳动合同履行期间在外从事与公司营业范围相同或者相似的商业活动等违反本合同中义务的行为，应当承担违约责任，一次性向公司支付违约金壹佰万元人民币元；同时员工自愿放弃在诉讼或者仲裁中对违约金约定过高的抗辩。如果员工在离职后有不履行本协议所规定的保密义务或者劳动合同履行期间在外从事与公司营业范围相同或者相似的商业活动等违反本合同中义务的行为。应当承担违约责任，一次性向公司支付违约金壹佰万元人民币元；同时员工自愿放弃在诉讼或者仲裁中对于违约金约定过高的抗辩。”
嗣后，原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告赔偿违反竞业限制经济损失XXXXXXX元。该会于2016年12月2日受理。2017年1月13日，该会作出普劳人仲(2016)办字第3440号裁决书，裁决“申请人(原告)的仲裁请求不予支持。”原告不服，向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。
庭审中，被告确认以下事实：2014年4月9日，上海景铠标识装饰工程有限公司注册成立，法定代表人为崔桂英，股东为被告。2015年4月1日，上海景瑟装饰设计工程有限公司注册成立，法定代表人为被告。2016年12月起，上海景铠标识装饰工程有限公司为被告缴纳上海市城镇社会保险费，被告进入上海景铠标识装饰工程有限公司担任项目经理工作。
对原、被告有争议的事实和证据，本院认定如下：对《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》的形成过程，被告本人到庭陈述为：在被告签署《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》的时候，“备注”当时是没有的，背面也没有任何文字，被告也问了一些离职的同事，他们也说背面没有任何文字。被告本人以为这是一份归还物件的登记表，并不是一个有条款的文件。原告主张《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》签订的过程与被告陈述的一致，即被告持该《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》到各个部门签字，包括最后一行也在上面，原告将《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》交给被告时告知被告注意背面的问题。本院认为，《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》的“备注”系在正面打印，被告并未进行鉴定，其缺乏证据证明其所述的“备注”的字迹和背面的文字在被告签字时是没有的这一说法，被告并未提供证据推翻《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》中载明的内容，故本院对“备注”的文字和《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》背面的文字予以确认，对被告否认上述文字的辩称意见，不予采纳。
本院认为，本案的第一个争议焦点为原告的请求权基础。原告在本案中明确其系以违约为请求权基础，主张被告应当承担违约责任，相应的事实依据为双方劳动合同中约定了忠诚义务和《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》约定的第七条竞业限制义务，本院对原告的上述请求权基础予以确定。根据原告上述明确的请求权基础，本案中原告主张的系违反竞业限制的违约金XXXXXXX元，上述违约金的约定在劳动合同中并未载明，仅出现在《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》背面记载的第七条责任之中，本院将上述依据确定为《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》背面记载的第七条的内容。
本案的第二个争议焦点为双方是否存在竞业限制协议的约定，本院分三个方面对该问题予以分析。第一，根据法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，根据原、被告双方陈述及劳动合同中载明的职位，被告的职位系销售经理，原告在本案中要求被告适用竞业限制条款，应当提供证据证明被告符合竞业限制的人员的标准，即被告系法律规定的“其他负有保密义务的人员”，但本案中原告的举证并不充分。第二，根据法律规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本院认为，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者就业限制而遭受的损失。这就是法律规定竞业限制的范围、地域和期限由用人单位与劳动者约定的原因。就本案而言，本院认为，在《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》背面记载的内容是否构成原、被告之间关于竞业限制的约定，是本案的主要焦点。本案中，《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》背面的内容是没有被告的签字的，被告签字的正面上存在着这样的文字表述“备注：提出离职申请前应当仔细阅读本申请背面关于辞职后可能受到的有关约束的约定。一旦提出本申请即视为同意接受本申请背后有关条款的约束。有关条款将视为劳动合同的一部分。”本院认为，上述文字表述和背面的条款无法构成原、被告之间对竞业限制的约定，理由主要为：一、根据本院前述强调劳动者与用人单位双方协议约定竞业限制的论述，竞业限制的内容应当体现劳动者与用人单位充分协商的过程，这样才能充分保障劳动者的就业权。原告通过上述“备注”的方式，要求“劳动者一旦提出申请即视为同意接受背后有关条款的约束”，显然剥夺了劳动者的协商权，属于用人单位单方对劳动者作出的约束；二、本案中原告完全有机会和有条件与被告协商确定竞业限制条款，在被告2005年入职进入原告公司后，长达十多年的过程中，原、被告之间从未形成过任何书面的竞业限制协议，直至被告提出离职的当天，原告本可与被告进行充分协商，但却以“提出离职申请即视为同意接受有关条款的约束”的方式，属于单方向劳动者设定竞业限制义务，上述约定无效。三、从履行的情况来看，根据被告的离职时间，在被告离职后原告从未向被告履行任何竞业限制协议项下的义务，如果允许原告通过上述单方“备注”的方式设定竞业限制协议，原告无需承担任何成本，即可要求被告负有全部的竞业限制义务，这是双方权利义务严重的不平等，上述情形是有违公平原则的。综上，本院依法确定原、被告之间并未形成竞业限制的协议。
需要指出的是，原告在本案中还提及了劳动者的忠诚义务，主张被告在职期间有违忠诚义务。本院认为，用人单位以劳动者违反忠诚义务为由要求劳动者承担赔偿责任的，在举证责任的分配、损失范围的确定等多方面均与用人单位以违约为由主张权利存在不同，属于不同的请求权基础，故本案中本院对原告的上述诉称意见不予考虑，原告若认为被告存在违反忠诚义务的话，可另案主张权利，本案中本院不予处理。
另需指出的是，原告在本案中提及被告在职期间违反竞业限制义务，要求被告承担违约金。本院认为，第一，原、被告在被告在职期间从未形成竞业限制协议，原告提供的《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》形成的时间为2016年9月28日，即使原告在上述《海外实业酒店设备(上海)有限公司离职登记表》中设定的义务成立，也仅可约束此后原、被告双方的权利义务，原告要求对被告此前的行为进行考量，缺乏依据，本院难以采信。第二，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。根据上述法律规定，竞业限制违约金的范围是明确的，即在解除或者终止劳动合同后。本院认为，原告要求被告支付在职期间竞业限制违约金同样缺乏法律依据，本院难以认可。
综合上述本院的分析，本院依法认定双方并未形成竞业限制协议，对被告的辩称意见，本院予以采信，原告的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
驳回原告海外实业酒店设备(上海)有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费10元(原告预付)，由原告海外实业酒店设备(上海)有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 邵莉星
审 判 员 吴文俊
人民陪审员 戴可珍
二〇一八年一月二十四日
书 记 员 高 静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。