新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终202号
上诉人（原审原告）贾兴水，男，1970年8月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第一师阿拉尔医院，组织机构代码45845436-2，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市胜利大道西1155号。
法定代表人邓永发，该医院院长。
委托诉讼代理人李莉，新疆制衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵勇，新疆生产建设兵团第一师阿拉尔医院医生。
上诉人贾兴水与被上诉人新疆生产建设兵团第一师阿拉尔医院（以下简称阿拉尔医院）医疗损害责任纠纷一案，贾兴水不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾兴水及其委托诉讼代理人蒲健，被上诉人阿拉尔医院的委托诉讼代理人李莉、赵勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
贾兴水上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院仅就鉴定意见作为证据认定被上诉人不承担责任，系严重的事实错误，判决错误。本案经过两次鉴定，且鉴定意见结论相差悬殊，一审法院仅以第二次鉴定意见作为核心证据，却忽视其他重要证据。上诉人出院时，被上诉人没有尽到直接的告知义务同样是本案争议焦点，对此二次鉴定机构却不予重视。二、一审法院将病历、片子邮寄给鉴定机构时，因邮寄人员原因导致部分影像资料丢失，二次鉴定在缺少关键材料下作出的鉴定意见明显不符合鉴定的客观性、科学性、公正性。三、二次鉴定就钢板断裂与糖尿病且血糖高、随访依从性差就如何引起损害没有充分论证，据此，二审法院应当综合查明被上诉人的过错行为及因果关系参与度作出裁决。综上，请求二审法院查清事实，综合全案证据，按照过错各50%的比例判决，维护上诉人合法权益。
被上诉人阿拉尔医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一、上诉人认为应当以二次鉴定意见作为裁决的依据。该份鉴定意见，是在法院组织双方选定的鉴定机构，鉴定人员也出庭接受了质询，因此，该鉴定是客观真实的。第二、上诉人认为法院邮寄的时候丢了部分鉴定资料。事实是去鉴定机构的时候，上诉人没有带片子，上诉人提出回去之后找到提交给法院，由于上诉人没有提交给法院，这个责任不应当由被上诉人承担，第三、上诉人患有糖尿病，医院进行了血糖控制，出院是上诉人强行要求的，在医嘱上有，并有要求。上诉人出院之后从未到医院进行换药拆线，所以我们认为上诉人没有配合医院的治疗，后期的钢板断裂医院没有责任。综上，我们认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审法院认定事实：2014年10月31日原告因驾驶摩托车不慎自行摔伤，于当日入住阿拉尔医院治疗，于2014年11月1日行右股骨髁上髁间及髌骨开放性粉碎性骨折清创复位内固定术。原告手术后血糖控制不佳，被告建议原告行胰岛素控制血糖，原告同意。后血糖仍持续偏高，被告内一科徐国清主治医师会诊后，建议转内一科继续降糖治疗，后遵会诊意见转内一科治疗。被告出院记录：患者（即原告）自觉症状明显好转，要求出院，患者血糖仍偏高，仍需继续巩固治疗，劝阻无效，经请示崔海东副主任医师后予以报好转自动出院。原告于2014年11月13日出院，出院诊断为：1.右股骨髁开放性粉碎性骨折；2.右髌骨粉碎性骨折；3.糖尿病。出院医嘱：1.建议继续住院治疗；2.患肢制动，手术切口处每3天换药，术后2-3周复查右股骨及右膝关节X线片，术后三周后手术切口拆线，拆线后每月复查X线片；3.继续皮下注射精蛋白锌重组人胰岛素早22u、晚18u联合二甲双胍片0.5g一日三次口服降糖治疗，监测血糖，视情况调整用药；4.不适内一科、骨科门诊随诊。原告在被告处共计住院13天。
2015年7月6日，原告在被告处进行DR摄片检查，被告出具X-
RAY影像诊断报告书，X-RAY所见：右侧股骨下段及髌骨骨折内固定术后，髌骨断端对位尚好，骨折线基本消失；股骨下段钢板断裂，远断端向后移位，断端见游离骨片；邻近关节对应结构良好；周围软组织未见明显异常密度影，其它未见异常。X-RAY诊断：右侧股骨下段及髌骨骨折内固定术后，股骨下段钢板断裂。该钢板即金属接骨板生产商为创生医疗器械（江苏）有限公司。被告向法庭提交了该生产商的《企业法人营业执照》、《医疗器械生产企业许可证》、《医疗器械注册证》、《医疗器械产品生产制造认可表》。本案诉争钢板的注册号为国食药监械（准）字2008第3460660号。《医疗器械注册证》内容为：“创生医疗器械（江苏）有限公司：你单位生产的金属接骨板（商品名：解剖接骨板），经审查，符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册。自批准之日起有效期四年。特此证明”落款处为国家食品药品监督管理局并加盖印章。时间为2008年5月26日。
2015年7月9日，原告入住新疆生产建设兵团第一师医院治疗，于2015年7月14日麻醉下行“切开取内固定术+植骨复位内固定术”，于2015年7月27日出院。出院诊断：右股骨下段骨折术后钢板断裂再骨折。出院医嘱：1.普食，营养；2.三月内绝对不负重，加强患肢不负重屈伸功能锻炼；3.避免磕碰，出院后1、3、6、12月门诊随诊复查术后X线；4.不适随诊。原告此次治疗花费住院费31894.06元，门诊费480元。原告此次住院共计18天。新疆生产建设兵团第一师医院于2015年7月28日给原告出具一份《诊断证明书》，处理意见为全休三月；于2016年1月18日出具一份《诊断证明书》，处理意见为全休三月。
2015年10月19日，原告委托新疆振兴司法鉴定所对伤残等级、后期医疗费、休息期、营养期、护理期、医疗纠纷、因果关系进行法医学鉴定。2015年11月10日，新疆振兴司法鉴定所出具《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人贾兴水因车祸后，致右股骨髁开放性粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，右股骨骨折术后钢板断裂再骨折。综合评定：医方医疗行为对造成被鉴定人的人身损害具有临界因果关系，损伤参与度为50%；该损伤的后遗症已构成道路交通事故VIII（8）级伤残；该损伤的后期医疗费约需人民币10000元（壹万元整）；该损伤的休息期综合评定为300日，营养期综合评定为120日，护理期综合评定为120日。原告花费鉴定费5600元。
原告申请新疆振兴司法鉴定所对被告在治疗原告伤情过程中是否存在因果关系进行鉴定，是原告单方委托且在资料不全情况下单方委托鉴定，被告不认可原告的上述鉴定意见并申请重新鉴定。后经本院组织原、被告双方选择鉴定机构，由新疆新医司法鉴定所进行鉴定。本院于2016年3月21日给新疆新医司法鉴定所出具委托鉴定函，新疆新医司法鉴定所于2016年4月15日予以受理并组织原、被告就鉴定材料的真实性及相关事实问题进行了听证。新疆新医司法鉴定所于2016年6月20日出具《鉴定意见书》，鉴定意见：1、阿拉尔医院在对贾兴水的诊疗过程中，诊断正确，术前、术中、术后治疗措施恰当，普通钢板固定未违反骨折治疗原则，治疗过程中履行了应尽的相关注意义务。在专业技术层面和法律实务层面均不能佐证被告诊疗行为存在过错。钢板断裂与原告自身骨折类型、合并糖尿病且血糖控制不佳、术后治疗未严格按医嘱执行（术后随访依从性差）直接相关。2、贾兴水目前遗留双下肢长度相差2cm、右膝关节活动受限致右下肢功能丧失25%，伤残等级为九级；该损害后果与车祸外伤直接相关，与被告诊疗行为无关。被告就此次鉴定支付伤残等级重新鉴定及医疗过错鉴定费共计5550元，支付专业技术服务费4400元。被告两人参加听证会，往返飞机票等花费交通费用共计4240元，2016年4月14日至17日住宿费共计1608元。原告申请新疆新医司法鉴定所鉴定人出庭，预先向鉴定人垫付交通费、误工费等5000元，开庭当日鉴定人退还原告1200元，即原告实际垫付3800元。
一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害公民身体造成损害的，应当根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任。本案是一起医疗损害责任纠纷，由于医疗行为具有很强的专业性，所以法院确定医院的医疗行为是否存在过错以及过错大小的主要判断来自于医学鉴定机构出具的鉴定意见。
在一审法院组织下原、被告双方就鉴定机构的选定达成一致意见，即由新疆新医司法鉴定所进行鉴定。新疆新医司法鉴定所出具的鉴定意见为：1、阿拉尔医院在对贾兴水的诊疗过程中，诊断正确，术前、术中、术后治疗措施恰当，普通钢板固定未违反骨折治疗原则，治疗过程中履行了应尽的相关注意义务。在专业技术层面和法律实务层面均不能佐证被告诊疗行为存在过错。钢板断裂与原告自身骨折类型、合并糖尿病且血糖控制不佳、术后治疗未严格按医嘱执行（术后随访依从性差）直接相关。2、贾兴水目前遗留双下肢长度相差2cm、右膝关节活动受限致右下肢功能丧失25%，伤残等级为九级；该损害后果与车祸外伤直接相关，与被告诊疗行为无关。原告提出新疆新医司法鉴定所鉴定意见错误，应以新疆振兴司法鉴定所鉴定意见为准。由于新疆新医司法鉴定所是原、被告双方共同选定，并经一审法院委托，故应以新疆新医司法鉴定所所作鉴定意见为准，对原告提出应以新疆振兴司法鉴定所所作鉴定意见为准的意见不予采纳。经鉴定人出庭接受询问，鉴定人对原告质疑的与本案有关的问题均已作出回复；新疆新医司法鉴定所鉴定资质、资格符合法律规定，其所作的鉴定意见程序合法；原告仅有单方的陈述和自己的分析意见，未提供充分、合法、科学的证据足以推翻或反驳鉴定意见，故可以认定新疆新医司法鉴定所鉴定意见的证明力。鉴定人出庭费用属于诉讼费用，将在诉讼费用的负担部分表述。
原告提出被告给原告使用的钢板是2009年生产的，根据被告当庭提交的《医疗器械注册证》显示该钢板的市场准入有效期限自2008年5月份开始至2012年5月截止，原告是2014年11月份做的手术，即被告给原告使用的钢板超过了法定期限，以此可以证明被告是有过错的。被告辩称其给原告使用的钢板证件齐全，手续合法，亦非二次使用，不存在过错。一审法院认为，原告对市场准入有效期限理解偏颇，市场准入有效期指的是进入中国市场的任何一种医疗器械产品须由产品生产者或其委托代理人向中国医疗器械行政监督管理部门提出产品市场准入申请，经批准后颁发《医疗器械注册证》，并规定自批准之日起至某一时间节点为有效期。原告使用的钢板于2009年生产，有《医疗器械注册证》，符合市场准入规定，原告提出被告2014年使用2009年生产的钢板超过了市场准入有效期存在过错的意见没有法律依据，不予采纳。综上，被告对原告的损害不承担责任。
被告就此次鉴定支付的伤残等级重新鉴定费及医疗过错鉴定费共计5550元由原告负担。被告支付的专业技术服务费4400元，被告未向法庭说明该费用的性质、依据及必要性，故不符合法律规定，由其自行承担。被告两人参加听证会，往返飞机票等花费交通费用共计4240元，2016年4月14日至17日住宿费共计1608元。被告未向法庭说明其派出2人乘坐飞机住宿3天参加听证会的必要性及合理性，酌定上述费用由被告自行承担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告贾兴水的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。本院查明的事实和一审查明的基本事实一致。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，因此，医疗损害责任的一般归责原则为过错责任，而鉴定意见是人民法院判断医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过错的主要证据。一审法院在双方当事人共同选定下，委托新疆新医司法鉴定所对被上诉人的诊疗行为是否存在过错进行了鉴定，该鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论有较充分的依据，可以作为证据采用。从证据的证明效力上，新疆新医司法鉴定所的鉴定意见大于上诉人自行委托的鉴定机构的鉴定意见，因此原审法院对该鉴定意见的采纳，符合法律规定。因此，对上诉人提出两次鉴定结论不一致，应当综合审查证据的理由，本院不予支持。
新疆新医司法鉴定所的鉴定意见书所依据的鉴材，系上诉人与被上诉人在进行的鉴定听证会上共同确认，双方均无异议的材料。因此，上诉人认为，因法院邮寄人员原因导致部分影像资料丢失，二次鉴定在缺少关键材料下作出的鉴定意见的理由，既不符合鉴定的有关规则，又没有事实根据，本院不予支持。
新疆新医司法鉴定所的鉴定意见书对被上诉人的诊疗活动是否存在过错进行了充分的论述，上述结论是本案的定案主要参考依据；而上诉人的钢板断裂的原因，在排除质量问题的前提下，鉴定意见仅进行了理论性的论述，因为从医疗过错责任的特殊性、复杂性上来看，不能简单的认为治疗结果没有成功就存在医疗过错。因此，对上诉人以二次鉴定就钢板断裂与糖尿病且血糖高、随访依从性差就如何引起损害没有充分论证，鉴定意见不可采信的理由，不符合医疗损害责任纠纷的一般规则，也没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5224元，免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 王 绯
二〇一六年十二月七日
书记员 陈敬伦