贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔六中刑三终字第61号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1979年4月27日出生，彝族，贵州省水城县人，中专文化，系水城县新街乡农业服务中心技术员。因本案于2013年4月16日被刑事拘留，2013年4月18日被六盘水市公安局决定取保候审。
辩护人李富荣，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人杨某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年6月6日作出（2014）黔水刑初字第00096号刑事判决，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院代理检察员段月波出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人李富荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人杨某某于2011年6月21日向中国农业银行六盘水市分行申请办理白金信用卡一张（卡号：4637580003172909）后于2011年9月21日开始透支使用该信用卡，该卡透支进入拖欠期后，中国农业银行股份有限公司六盘水市分行通过2012年5月2日在乌蒙新报发催收公告、2012年12月13日到被告人杨某某家催促还款、打电话等方式进行催收，2012年12月13日被告人杨某某向该行订立还款计划：定于2012年12月25日前还清，但被告人杨某某仍未向农行还清透支款息。截止2013年3月17日，被告人杨某某欠款58654.15元，其中本金43133.32元，利息滞纳金等15520.83元，同年4月16日被告人杨某某还清农行透支款息。
另查明，被告人杨某某于2013年4月15日到水城县公安局新街派出所投案自首。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五款的规定，以被告人杨某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人杨某某不服，以“量刑过重，要求改判无罪或者免予刑事处罚”为由提起上诉。
其辩护人提出“上诉人杨某某透支数额较大，但其在公安机关立案后，积极偿还了5000元；在水城县人民法院判决宣告前已向银行偿还全部透支款息还包括滞纳金，其系初犯、偶犯，且投案自首，没有造成实际损失，依法可以免除处罚，请求对其免除刑事处罚”的辩护意见。
贵州省六盘水市人民检察院认为，一审法院对上诉人杨某某犯信用卡诈骗罪的认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但鉴于上诉人杨某某系投案自首，在判决宣告前已主动将所欠款项偿还清楚，说明上诉人主观恶性小、且本案的社会危害小等因素，建议二审法院对上诉人杨某某免除刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨某某明知自己无还款能力而恶意透支数额较大资金的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实及所列证据，予以确认。
另查明，上诉人杨某某从中国农业银行六盘水市分行恶意透支的款项主要用于修建自己位于水城县新街乡马路村东瓜林组的“四在农家.美丽乡村”住房一栋三层楼。2012年12月13日上诉人杨某某向该行订立还款计划后，于2012年12月25日向该行还款人民币5000元。
二审期间，贵州省六盘水市人民检察院提供了下列证据：
1、水城县新街彝族苗族布依族乡人民政府出具的证明证实，兹有我乡农业服务中心职工杨某某同志，2011年9月至2012年8月在马路村东瓜林组修建“四在农家.美丽乡村”住房一栋三层楼，共计240平方米，长11米，宽8米，投入资金13万元。
2、证人陆某某的证言证实，我是杨某某的妻子，杨某某透支的钱主要用于老家建房，是新街马路的房子。房子有两层半，是2012年开始修建，大概是2012年底修完工。老家新修的房子大概是10多万，修房子的资金来源是杨某某自己筹集的。只是杨某某给我说他办了一张透支卡，忙用钱的时候可以透支钱来急用，透支钱还了就可以了。后来银行工作人员打电话给我说还款的时候，杨某某才给我说钱用于修房子了。当时银行打电话给我的时候叫我还钱，因为我没有钱还，而且杨某某是边透支边还钱，只是后来修建房子没有钱所以没有还。杨某某还钱的时候我才知道他透支了四万多。
上诉人杨某某及其辩护人提供了下列证据：
1、中国共产党水城县新街彝族苗族布依族乡委员会出具的证明证实，杨某某工作认真负责，积极主动，责任心强，勤奋敬业，专业技术能力强，擅长业务，工作上有创新，成绩突出。关于2013年透支卡一案，特向上级公检法部门建议对该同志免予刑事处罚。
2、水城县新街彝族苗族布依族乡人民政府出具的证明证实，兹有乡职工杨某某同志，在2011年8月至2012年8月期间，在马路村东瓜林组修建“四在农家”房屋一栋三层共240平方米，投入资金13万元，透支金额全用于修建房屋。
3、中国农业银行银行卡存款业务回单证实，上诉人杨某某2012年12月25日向农业银行还款人民币5000元。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，符合证据的合法性、客观性、关联性，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人杨某某所提“量刑过重，要求改判无罪或者免予刑事处罚”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人杨某某透支数额较大，但其在公安机关立案后，积极偿还了5000元；在水城县人民法院判决宣告前已向银行偿还全部透支款息还包括滞纳金，其系初犯、偶犯，且投案自首，没有造成实际损失，依法可以免除处罚，请求对其免除刑事处罚”的辩护意见。经查，收集在案的上诉人杨某某的原供述、证人证言、报案材料、户籍信息、杨某某在农行办理透支卡情况及资料、催收通知书、还款计划、催收公告、还款回执、信用卡流水、到案经过、借记卡复印件、还款证明、交易明细、信用卡欠款情况说明、证明等能够相互印证的证据，证实上诉人杨某某恶意透支中国农业银行六盘水市分行人民币58654.15元，其中本金43133.32元，利息滞纳金等15520.83元，经两次催收拒不归还，其行为符合信用卡诈骗罪构成要件，上诉人杨某某所提无罪的上诉理由不能成立，不予采纳。但上诉人杨某某恶意透支银行款项，数额较大，但其在公安机关立案后，积极偿还了中国农业银行六盘水市分行人民币5000元并在水城县人民法院判决宣告前已向银行偿还全部透支款息甚至包括滞纳金，情节轻微，依法可以免除处罚，故上诉人杨某某请求免予刑事处罚的上诉理由及其辩护人提出的相同的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人杨某某明知自己无还款能力而恶意透支中国农业银行六盘水市分行数额较大资金，经银行两次催收后并超过三个月仍未归还清楚的行为已构成信用卡诈骗罪。原审法院认定事实清楚、适用法律有误，导致量刑不当，且二审中贵州省六盘水市人民检察院建议改判上诉人杨某某免除刑事处罚，应当改判。上诉人杨某某案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；其在公安机关立案后人民法院判决宣告前已还清全部透支款息，社会危害小、情节轻微，依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第三十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款的规定，判决如下：
撤销贵州省水城县人民法院（2014）黔水刑初字第00096号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 任天贵
代理审判员 罗远进
代理审判员 武晓华
二〇一四年十月八日
书 记 员 陈 玲