江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终652号
上诉人（原审被告）：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道清祥路1号宝能科技园9栋A座21楼。
法定代表人：翁翕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄丝雅，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号16层。
法定代表人：王宇伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王金发、陈鹏，浙江衡铎律师事务所律师。
上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人浙江中南建设集团钢结构有限公司（以下简称中南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
建业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判其无需支付违约金350000元。事实和理由：1、双方并未结算，其也不存在违约行为，工程量审定确认单是建业江苏分公司与被上诉人进行的确认，非本案双方进行的最终结算，一审以此认定双方进行了结算没有依据。2、依据分包合同约定，承包人提供分包税票办理付款手续，而被上诉人是在一审中才开具了剩余发票，故未能收到工程款的不利后果应由其自行承担。
中南公司二审辩称：双方已经就案涉工程达成了结算，该结算也经审计单位确认。一审后，其提供了相应的发票，之前未开票的原因是上诉人未能提交开票信息给其，而是以种种理由来搪塞，导致无法准确的开具相应发票，其为避免税务上的错误所以没有开具相应发票。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
中南公司一审诉请：1、判令建业公司支付工程款1649182.22元；2、判令建业公司支付违约金511793.9元。事实和理由：其与建业公司签订分包合同，由其承建建业公司发包的无锡宝能国际金融中心钢结构工程，固定综合单价9380元/吨，另约定了付款方式、违约责任等内容。合同签订后，其按约履行施工义务，案涉工程于2013年12月21日通过验收。2014年1月15日，经过双方结算审定，确认工程量为1091.245吨，结算价款为10235878.1元（1091.245吨*9380元/吨）。2015年11月无锡宝能国际金融中心工程（下称宝能工程）整体竣工验收。根据合同约定，建业公司应在与其办理结算手续10天内即2014年1月25日前付至结算造价的95%（9724084.2元），应在工程整体竣工验收合格后10天内支付5%的尾款。至今其仅收到案涉工程款8586695.88元，经其多次催讨，建业公司尚欠1649182.22元工程款未付。另外，根据分包合同约定，如有一方违约造成另一方经济损失的，须支付合同价款5%的违约金，建业公司未按约支付工程价款，须承担该违约金。
建业公司一审辩称：1、2014年1月15日的审定确认单系深圳市建业建筑工程有限公司江苏分公司（下称建业江苏分公司）出具，但案涉工程系总公司施工项目，建业江苏分公司无权结算。根据其招标蓝图测算，中南公司施工的工程量为1017吨，结算价应为9539460元（1017吨*9380元/吨）。2、根据分包合同约定，其凭中南公司提供的分包税票办理付款手续，表明中南公司开具发票系其付款的前提条件。但中南公司开票金额仅为8135611元，其已付工程款金额为8586695.88元。因此，其对未付工程款不应承担违约责任，中南公司主张适用合同约定的违约金条款计算违约金其不予认可。假如需要计算违约金，应从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。
一审法院经审理查明：2012年11月，建业公司（发包方）与中南公司（承包方）签订《无锡宝能国际金融中心钢结构工程分包合同》，主要约定：1、建业公司将无锡宝能国际金融中心钢结构工程分包给中南公司承建，承包方式为包人工、材料、机械等。2、工程为固定单价合同，固定综合单价9380元/吨（结算时不作调整），工程量按江苏省（2003版）建设工程相关定额计算规则按实计算（栓钉重量按规格计量表按实结算），合同含税总造价暂定为11597432元。3、工程款支付：发包方凭承包方提供的分包税票办理付款手续；每月20日承包方向发包方申报当月工程量，在5日内经发包方确认后工程进度款按承包方实际完成工程量的70%支付，当工程累计支付至合同暂定价的70%时暂停支付；钢结构工程竣工验收合格，承包方移交钢结构工程竣工验收资料后30天内，发包方办理完和承包方的结算，并在10天内支付至结算造价的95%。留5%工程尾款待宝能工程竣工验收合格后10天内一次性付清。4、关于违约责任，合作期间如一方违约，造成另一方的经济损失时，违约方除赔偿对方的全部经济损失外，还必须支付合同价款5%的违约金，违约方承担前述违约责任后仍必须继续履行合同。另外该分包合同还对争议解决方式、双方具体施工权利义务等作出了约定。
签约后，中南公司组织施工。2013年12月21日，案涉工程竣工验收合格。2014年1月13日，中南公司将竣工图、施工日志、钢结构工程质量控制资料等验收资料移交给建业公司。同年1月15日，中南公司代表与建业公司代表金巍签订《无锡宝能国际金融中心钢结构工程量审定确认单》，载明：“预埋件：13.873吨，钢柱1075.346吨，螺栓2.026吨，合计1091.245吨”。该确认单“深圳建业金巍”处盖有建业江苏分公司公章，且确认单上有业主委托的中嘉事务所马本签字。诉讼中，中南公司陈述：该确认单系按照建业公司要求双方进行工程量审定后做出的结算凭证，中嘉事务所之所以签字系因建业公司需将该确认单作为审计资料提交给业主；建业江苏分公司系建业公司专门为宝能工程设立的公司，负责宝能工程具体事宜，因此有权对案涉工程进行结算。建业公司陈述：其中标宝能工程后设立项目部具体负责工程事宜，建业江苏分公司负责江苏地区工程的招投标以及工程管理，案涉工程虽然也属于建业江苏分公司负责招投标以及工程管理的范围，但分公司不负责工程量的审定结算；金巍是案涉工程项目部负责成本核算的工作人员，所涉工程施工期间金巍不在江苏分公司工作，而是在项目部工作。
又查明：宝能工程施工完毕后，2016年12月1日，业主无锡宝能投资有限公司组织整个工程竣工验收合格。2016年12月20日，整体工程完成竣工验收备案。
还查明：案涉工程的工程款目前已付8586695.88元，其中，2014年1月15日确认单出具后，建业公司于2015年支付100万元工程款，于2017年1月支付50万元工程款。截止起诉时，中南公司已开具8135611元金额的工程款发票。诉讼中，建业公司向法院提交其纳税人识别号、开票名称、开户银行等信息，中南公司遂开具2100267.1元剩余工程款金额的工程发票。也即中南公司已将10235878.1元工程价款总金额的工程发票开具完毕。
上述事实，由分包合同、钢结构子分部工程质量验收记录、移交清单、申请确认单、单位工程竣工验收证明书、工程发票、当事人陈述等在卷佐证，法院予以确认。
一审法院认为：中南公司与建业公司签订的分包合同系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效。
发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付。本案中，分包合同约定按照固定综合单价结算，且结算时不作调整，因此确定工程量是结算工程价款的关键。2014年1月15日的审定确认单应为工程量结算凭证，理由如下：一、金巍是案涉工程项目部工作人员，建业江苏分公司对所涉工程有权进行工程管理，由金巍代表项目部进行工程量结算，并由负责工程管理的分公司盖章确认，表明建业公司进行了工程结算；二、根据分包合同约定，2014年1月13日中南公司将竣工验收资料移交给建业公司后，建业公司应当在30日内完成工程量结算。1月15日形成审定确认单符合双方约定，且建业公司未提交证据证明双方另有其他结算凭证，因此1月15日的审定确认单应认定为双方的结算凭证；三、审定确认单出具后，经中南公司催讨，建业公司仍有后续付款，但付款时建业公司均未明确否定2014年1月15日的审定确认单，表明建业公司并不否认2014年1月15日双方形成结算凭证的事实。基于该结算凭证并结合合同约定，建业公司应在2014年1月25日前支付工程总价10235878.1元的95%即9724084.19元，于2016年12月10日前付清全部工程款。但是，至今建业公司仅支付工程款8586695.88元，中南公司主张剩余工程款1649182.22元，符合双方约定及法律规定，法院予以支持。关于建业公司提出的中南公司开具发票构成支付工程款条件的抗辩意见，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故建业公司的该项抗辩意见，缺乏法律依据，法院不予采纳。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于中南公司主张的违约金，因建业公司未按约支付工程价款，应当承担逾期付款的违约责任。中南公司主张根据合同约定的违约金条款即按照工程总价款5%的标准计算违约金，建业公司抗辩该违约金标准过高，主张从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。参照建业公司在应付工程款节点时未付工程款产生的利息损失，并结合建业公司的违约情形，法院酌定建业公司应承担逾期付款违约金350000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条之规定，作出判决：一、建业公司于判决发生法律效力后十日内支付中南公司工程款1649182.22元。二、建业公司于判决发生法律效力后十日内偿付中南公司逾期付款违约金350000元。三、驳回中南公司的其他诉讼请求。如果建业公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24088元，由中南公司负担1803元，由建业公司负担22285元。
二审中，双方对一审查明的事实均无异议，亦无新证据提供，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：建业公司向一审法院提供了一份增值税发票开票信息，载明了建业公司的名称、纳税人识别号、地址、开户行及账号。二审中，建业公司确认其公司存在税号变更的情况。
以上事实，有一审卷宗中的开票信息及二审中当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：一、2014年1月15日的审定确认单能否作为双方结算的依据。二、上诉人的付款条件是否成就，应否承担逾期付款的违约金。
关于争议焦点一，本院认为：2014年1月15日的审定确认单由中南公司的代表与建业公司的金巍签订，并加盖了建业江苏分公司的公章。建业公司确认金巍是其公司员工，负责案涉工程的成本核算，案涉工程也属于建业江苏分公司负责招投标及工程管理的范围。因此，中南公司有理由相信金巍的签字及建业江苏分公司的盖章能代表建业公司，该审定确认单对建业公司具有法律约束力，能作为双方结算的依据。且在该审定确认单出具之后，建业公司仍有向中南公司付款，建业公司也未提供证据反映其在中南公司起诉前就该审定确认单提出过异议，故一审对建业公司的异议不予采信，并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：虽然分包合同约定发包方凭承包方提供的分包税票办理付款手续，但从一二审查明的情况来看，建业公司存在税号变更的情况，故中南公司为避免错开发票，等待、催促建业公司提供准确的纳税信息合理合法。建业公司未及时提供信息导致中南公司未能及时开具剩余发票，该责任应由建业公司自行承担。建业公司不能以此作为拒付工程款的理由，应视为其付款条件已经成就，建业公司需承担相应的逾期付款违约金。一审结合分包合同的约定、建业公司的抗辩及付款情况，酌定违约金350000元，亦无不当。
综上，建业公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24088元，由上诉人建业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一八年四月八日
书记员 程夫栎