江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5156号
上诉人（原审原告）ＸＸ，女，汉族，1971年5月29日生。
委托代理人常开余，南京市鼓楼区经海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南京精锐教育信息咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路88号建伟大厦21层。
法定代表人吴志强，南京精锐教育信息咨询有限公司总经理。
委托代理人张亮，江苏天淦律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人南京精锐教育信息咨询有限公司（下称精锐教育公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人ＸＸ及其委托代理人常开余、被上诉人精锐教育公司的委托代理人张亮参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、双方无争议的事实
2011年8月20日，ＸＸ与精锐教育公司签订《保洁服务协议书》，约定：ＸＸ每日需对楼道清扫、拖地、清理堆放的垃圾，每日需对楼内标牌、信箱、地面、消防箱等公用部位进行保洁工作，保持楼外公共场所地面无纸片、烟头等杂物，每日对垃圾桶进行垃圾的收集清运；每周工作7小时；每月工资1500元；协议自2011年8月19日起生效。
2013年10月4日，双方签订的保洁服务协议将工资调整为每月1700元，工作时间调整为每周工作24小时，协议期限为2013年10月4日至2014年9月30日，其余内容与2011年8月20日协议一致。该协议期满后，双方未书面续订合同，双方间权利义务按原协议履行。
2015年6月1日，精锐教育公司通知ＸＸ签订协议，提出减少工时，ＸＸ不同意，双方未能达成一致意见，精锐教育公司短信通知ＸＸ近期不排ＸＸ班。当日，ＸＸ向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与精锐教育公司自2011年8月19日至2015年6月1日存在劳动关系。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定。
二、双方当事人对ＸＸ的实际工作时间和保洁服务范围有争议
ＸＸ主张，精锐教育公司所在的校区由其一人保洁，保洁范围包括办公室、教室、咨询室、厕所及公共区域；每天工作约六、七小时，具体为上午9：30分左右上班，中午11：40分左右回家吃饭，下午2：30分左右上班，5：30分左右下班，每天实际工作时间达六、七个小时。
为支持其主张，ＸＸ提交了如下证据：1、时间为2012年9月1日并加盖了精锐教育公司公章的《保洁服务协议》，该协议约定的工作时间为“每天7小时”；2、证人刘某出庭作证。证人刘某出庭称：其自2011年5月3日至2012年4月底在精锐教育公司从事行政工作；ＸＸ的工作时间应当是每天7小时，但协议由ＸＸ与总部拟定，协议为何记载为每周7小时不清楚；ＸＸ负责校区公共区域的保洁（包括楼道、厕所、大教室），办公室及教室不需ＸＸ保洁；3、申请法院调取精锐教育公司的考勤打卡记录。
精锐教育公司辩称，ＸＸ的实际工作时间和保洁服务范围已由双方于2011年8月20日、2013年10月4日签订的协议明确约定，工作时间为每周不超过24小时，工作范围只是公共区域的保洁，办公室及教室的保洁均由教职工自行承担。
对于ＸＸ提交的证据，精锐教育公司的质证意见为：1、时间为2012年9月1日的协议虽有公章却无经办人签名，真实性不予认可，但不申请对公章的真伪进行鉴定；2、证人刘某的证词，因证人身份及其在职时间不确定，对证人证词的真实性、关联性均不予认可；3、ＸＸ是保洁员，不需考勤打卡，且打卡记录不保留，如确需提交，只能提交2015年6月25日后的打卡记录。
原审法院认为，时间为2012年9月1日的《保洁服务协议》虽无经办人签名却加盖了精锐教育公司的公章，经法庭释明，精锐教育公司不申请对公章的真伪进行鉴定，对该份协议的真实性予以确认。证人刘某的证言，因刘某不能证实自己的身份且自述的工作时间与本案争议所关联的服务期限不吻合，对证人证言不予采纳。
本案的争议焦点为双方间是否建立全日制劳动合同关系。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条将非全日制用工规定为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工作为灵活就业的一种主要形式，与标准意义上的全日制用工最本质的差异在于其工作时间的灵活性，即每周工作不超过24时小时。本案中，ＸＸ虽主张其每天工作六、七小时，然而其自述的每天具体工作时间却不足六、七小时；2012年9月1日的《保洁服务协议》虽记载为每天工作7小时，但ＸＸ的工作任务、工作范围自其为精锐教育公司提供保洁服务起均未发生变化，双方的保洁服务关系应当是一个连贯的过程，双方于2011年8月20日及2013年10月4日签订的《保洁服务协议书》均明确每周工作时间不超过24小时，符合非全日制劳动合同的法律特征。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：ＸＸ与精锐教育公司自2011年8月19日至2015年6月1日存在非全日制劳动关系。案件受理费5元，予以免收。
宣判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉称：1、在一审审理过程中，精锐教育公司没有提供2011年8月20日保洁服务协议原件，真实性不能确认，不能作为认定事实的依据。2、ＸＸ持有的2013年10月4日保洁服务协议，没有约定工作时间和工资报酬，原审判决表述2013年10月4日保洁服务约定每周工作24小时、月工资1700元有误。3、原审判决表述2015年6月1日签订协议的过程不完整，事实上，因双方原订的保洁服务协议于2014年10月31日到期，其后双方没有签订协议。2015年6月是补签2014年11月后的协议。4、2015年4月至5月期间，因ＸＸ生病，每天工作5小时；其他时间段，ＸＸ每天工作7小时。原审判决将特殊时段的工作时间表述为常年的作息状况，歪曲了事实。请求二审法院撤销原审判决，改判：2011年8月19日至2015年6月1日期间双方存在全日制劳动关系。
被上诉人精锐教育公司辩称：ＸＸ是于2011年8月到精锐教育公司处提供保洁服务，双方约定了保洁服务协议书。从该协议书可以看出ＸＸ实际上是钟点工，按小时提供劳动，收取劳动报酬，精锐教育公司仅仅对ＸＸ的保洁工作进行监督，不作考勤要求。原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回ＸＸ的上诉请求。
原审法院查明的事实，除“2013年10月4日，双方签订的保洁服务协议将工资调整为每月1700元，工作时间调整为每周工作24小时”事实外，其他事实属实，本院予以确认。
经查证，ＸＸ持有的双方于2013年10月4日签订的保洁服务协议，其中，对ＸＸ的每周工作时间没有作出约定；2011年12月27日，精锐教育公司将ＸＸ的工资调整为1700元／月。
在二审审理过程中，ＸＸ陈述，上午工作时间是9：00—12：30，工作顺序是打扫厕所、两个大教室（北大厅、清华厅），除吧台附近是地砖，其他所有地面是地毯，用吸尘器清理，小教室的地面每周吸尘器清理一次，门面房的玻璃窗每周擦一次；打扫茶水间，拖两层楼梯，前台擦电脑、电视、沙发、展示橱、拖地板，擦咨询室玻璃门、桌子、拖地板，清理校长室；门面的玻璃墙每周擦一次；有时需要清理一下垃圾。下午工作时间是13：00―17：30，再次打扫厕所、清理垃圾桶，打扫茶水间，巡视环境、清理垃圾，进一步保洁，前台过道下午再拖一次。
ＸＸ提供证据1，刘某劳动合同书、关于与刘某终止、解除劳动合同证明。证明刘某曾经是精锐教育公司员工，具备证人身份的条件，在一审所作出的证言与本案争议事实具有关联性。同时，刘某在精锐教育公司任教务专员，每周工作40小时，月薪标准1400元，而精锐教育公司约定ＸＸ每周工作24小时，月工资标准是1700元，精锐教育公司应当对此给出合理解释，否则应认定ＸＸ的工作时间是每周工作6天、每天工作7小时。证据2，由ＸＸ委托代理人常开余于2015年8月7日与吕慧的谈话笔录以及吕慧身份证复印件、劳动合同书，吕慧是精锐教育公司的员工，吕慧陈述ＸＸ每天工作超过7小时。证据3，精锐教育公司工商登记资料，登记资料中精锐教育公司在南京市云锦路经营场所的建筑面积是794.85平方米（2011年8月11日至2014年6月17日期间）、在南京市裕华名居经营场所的建筑面积是605平方米（2014年6月18日至今），证明经营场所的面积与工作量成正比，ＸＸ工作时间每天工作7小时。精锐教育公司的质证意见是，1、刘某、吕慧的劳动合同属实。2、刘某月工资构成是基本工资＋补贴＋奖金。刘某于2014年4月20日离开精锐教育公司，在此之后的情况刘某并不了解。在一审时刘某出庭作证，对ＸＸ平时几点上班、几点打扫卫生，刘某回答记不清了，不能达到ＸＸ的证明目的。3、吕慧作为证人本人没有出庭作证，对真实性不予认可。4、工商登记资料属实。ＸＸ先后在云锦路、裕华名居工作的经营场所工作，ＸＸ是下午到精锐教育公司打扫卫生，一般五点之前离开，前后不会超过4小时。
精锐教育公司提供2014年10月至2015年9月社会保险缴费记录。证明南京力导电器股份有限公司为ＸＸ缴纳社会保险费，说明ＸＸ还在南京力导电器股份有限公司工作，印证ＸＸ在精锐教育公司工作不足4小时，有足够的时间到其他单位上班工作。ＸＸ的质证意见是，对社会保险缴费记录的真实性没有异议，但是，该缴费记录是只有ＸＸ才可以查询，精锐教育公司取得该证据非法。2014年10月8日，ＸＸ与南京力导电器股份有限公司签订劳动合同的目的，是因为ＸＸ原来是农保，想在南京缴纳社会保险，所以才找到南京力导电器股份有限公司代缴。
精锐教育公司还提供了2011年8月20日保洁服务协议原件，ＸＸ确认2011年8月20日保洁服务协议的真实性。
本案双方争议的焦点是，双方建立的是全日制劳动关系，还是非全日制劳动关系。
本院认为，ＸＸ主张双方建立的是全日制劳动关系，精锐教育公司主张双方建立的是非全日制劳动关系，因此，本案劳动关系的属性，应当依据双方签订的协议、履行过程及法律规定进行甄别。2011年8月20日、2012年9月1日、2013年10月4日，双方先后签订了3份保洁服务协议书，2011年8月20日保洁服务协议约定的工作时间是每周工作7小时，2012年9月1日保洁服务协议约定的工作时间每天工作7小时，2013年10月4日保洁服务协议对每周的工作时间没有明确约定。3份保洁服务协议有关ＸＸ的权利义务、服务标准和精锐教育公司的权利义务的内容基本一致。2011年8月20日至2014年6月17日期间，ＸＸ保洁服务域内的建筑面积是794.85平方米，2014年6月18日至2015年6月1日，ＸＸ保洁服务域内的建筑面积是605平方米。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本院认为，非全日制用工的本质特征是劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时。从双方保洁服务协议约定的内容看，本案双方初次签订保洁服务协议约定每周工作7小时，符合非全日制用工的特征。尽管2012年9月1日保洁服务协议约定的工作时间每天工作7小时、2013年10月4日保洁服务协议对每周的工作时间没有明确约定，但是，ＸＸ保洁服务的范围、标准，同于2011年8月20日保洁服务协议约定，原审法院认定“双方的保洁服务关系应当是一个连贯的过程”，该认定公平、合理。同时，从保洁服务协议履行的情况看，ＸＸ先后在精锐教育公司保洁服务域内的建筑面积是794.85平方米、605平方米，ＸＸ主张的每天工作7小时，该保洁用时远高出保洁行业一般认知。原审判决认定ＸＸ每周工作时间不超过24小时，符合保洁行业一般认知。综上，ＸＸ主张2011年8月19日至2015年6月1日期间与精锐教育公司存在全日制劳动关系，依据不足，本院不予支持。原审判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 袁奕炜
审判员 韩文利
二〇一五年十一月十日
书记员 顾 欢