湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
潭中民再终字第5号
上诉人（原审原告）吴孟�。
委托代理人彭勇超。
上诉人（原审被告）农银人寿保险股份有限公司湖南分公司。
负责人任卫东，该分公司总经理。
委托代理人陈钊，湖南同升律师事务所律师。
委托代理人刘卉。
原审原告吴孟凯与原审被告农银人寿保险股份有限公司湖南分公司（以下简称农银人寿湖南分公司）劳动合同纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2012年3月22日作出（2011）潭民一初字第890号民事判决，吴孟凯不服，上诉至本院，本院于2012年9月5日作出（2012）潭中民一终字第97号民事裁定，撤销原判、发回重审。湖南省湘潭县人民法院原一审重审过程中，原嘉禾人寿保险股份有限公司湖南分公司（以下简称嘉禾人寿湖南分公司）于2012年12月27日经工商部门核准将企业名称变更为农银人寿保险股份有限公司湖南分公司。湖南省湘潭县人民法院经重审于2013年4月27日作出（2012）潭民一初字第1419号民事判决，吴孟凯不服，向本院提出上诉。本院于2013年10月17日作出（2013）潭中民一终字第233号民事判决，已经发生法律效力。彭勇超仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年4月28日作出（2013）湘高法民申字第3号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年9月17日作出（2014）潭中民再终字第18号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。湖南省湘潭县人民法院于2015年1月10日作出（2014）潭民一初字第1586号民事判决，吴孟凯及农银人寿湖南分公司均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，由审判员黄在强担任审判长，审判员刘欢欢、代理审判员康婷参加评议，书记员吴慧娟担任记录工作，于2015年5月5日上午公开开庭审理了本案，上诉人吴孟凯及其委托代理人彭勇超、上诉人农银人寿湖南分公司的委托代理人陈钊、刘卉到庭参加了�讼。本案现已审理终结。
湖南省湘潭县人民法院一审查明，被告农银人寿保险股份有限公司湖南分公司，原名嘉禾人寿保险股份有限公司湖南分公司，于2012年12月27日经长沙市工商行政管理局核准变更为农银人寿保险股份有限公司湖南分公司。2007年1月原告到被告下属的浏阳营销服务部工作，同年7月经被告安排到下属的湘潭县营销服务部从事筹备工作。2008年1月被告聘用原告为湘潭县营销服务部的负责人。同年2月25日被告与原告签订为期一年的《保险代理合同》，在此期间，原告除作为被告的代理人为被告推销保险外，还作为被告下属的湘潭县营销服务部的负责人行使对湘潭县营销服务部的管理职能。被告根据公司内部规章的规定，给原告发放了2008年2月到2009年2月的报酬。2009年3月原告与被告签订了从2009年3月到2012年6月底的《劳动合同》，合同约定：原告的工作�位为后援支持类，工作地点在湘潭县；被告有权根据内部规章制度、乙方绩效考核结果、奖惩记录、岗位变化等调整乙方工资水平，但不得低于乙方工作所在地的最低工资标准；原告的工资由基本工资、绩效工资、绩效奖金、误餐补贴、交通补贴、通讯补贴组成，福利有劳动保护费、过节费等。2009年6月10日原嘉禾人寿湖南分公司下发《关于印发2009年度分公司人力资源费用预算方案的通知》（嘉禾发（2009）218号），被告根据上级要求结合本单位的实际情况以及个人业绩对包括原告在内的25人的工资进行了调整，原告等12人的工资从2009年7月起每月下调800元。2011年5月17日被告以原告业绩不达标、不胜任本职工作为由，免去原告湘潭县营销服务部经理的职务，同月30日将原告调到其下属的湘潭市中心支公司团体保险部任客户经理，原告于同年6月1日接到调岗通知。由于原告不同意调整岗位，故一直未到新岗位上班。原、被告于当年5月31日、6月29日、6月30日就解除劳动合同有关事宜进行协商未果。同年7月21日双方再次就原告离职事项进行协商，并形成了《会议纪要》。被告同意在2011年7月31日之前以书面形式回复原告，在回复之前，各方对离职事宜不做任何处理。原告以书面形式向被告提出以下请求：一、补发带薪年休假工资39121.65元；二、支付一次性解约金63030元；三、支付2007年7月至2007年12月未签劳动合同，应当补发一倍的工资37818元；四、支付2008年1月至2009年2月未签订劳动合同，应当补发一倍的工资176484元；五、发放2011年6月的工资。同年7月28日被告进行书面答复：一、原告在职期间没有提出过年休假请求，视为放弃；二、同意支付二个半月的经济补偿金；三、2007年7月至2009年2月28日，双方是代理合同关系，这期间公司已按合同�定支付了代理费用，不存在补发工资及补偿金；四、2011年6月工资已发放；五、如有异议，可申请劳动仲裁。2011年8月2日原告吴孟凯向湘潭县劳动保障监察大队投诉农银人寿湖南分公司违反劳动合同法的规定。2011年8月原告向湘潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2011年9月20日湘潭县劳动争议仲裁委员会作出（2011）潭劳仲字第16号仲裁裁决：被申请人农银人寿湖南分公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人吴孟凯：一、2010、2011年度未休年休假工资11522.24元；二、2011年7月工资3676元；三、经济补偿金14127.5元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，遂向法院起诉。
另查明，吴孟凯2010年7月-2011年6月的工资数额（包括住房公积金、劳动保护费等工资表项目）分别为4991元、5996元、6391元、5791元、5996元、7096元、7396元、10486元、4406元、4606元、4256元、4256元，另�3500元奖金、405元绩效奖，合计75572元，月均工资为6298元。
再查明，2013年11月26日被告农银人寿湖南分公司按照湘潭市中级人民法院（2013）潭中民一终字第233号民事判决，已支付原告吴孟凯2011年7月的工资、应休未休年休假工资、经济补偿金、加班工资，合计86787元。被告农银人寿湖南分公司提供一份承诺书，“本人吴孟凯，原来因劳动纠纷与农银人寿湖南分公司的官司已经结束，但社保事项法院没做审理，本人请求农银人寿湖南分公司按照相关法律规定予以解决，本人提出公司需为我补缴2007年7月至2009年2月养老保险及医疗保险，或者按20个月公司应缴部分支付现金32749.6元（20个月养老保险公司需补缴部分为6298元×20%=1259.6元×20个月＝25192元，20个月医疗保险为6298×6%=377.88元×20个月=7557.6元）；失业保险金、失业门诊医疗费的损失10584元，合计费用为�万叁仟叁佰叁拾叁元陆角整（43333.60元）。本人承诺，只要农银人寿湖南分公司在2013年12月28日前将43333.60元付至我账上，我自己去社保局补缴各项社保，本人与农银人寿湖南分公司将再无任何纠纷。姓名：吴孟凯；账号：开户行：承诺人：日期：”以上内容打印成文，原告吴孟凯在承诺书上签上“关于社保已得到贵公司的及处理无任何纠纷，是否支付凭农行凭证为准。吴孟凯”及“6228481110695472114湘潭县支行”等文字。被告农银人寿湖南分公司已按承诺书支付原告吴孟凯43333.60元。
该院一审认为，根据原告向劳动行政部门申请仲裁和向法院起诉的诉求，原、被告对解除劳动合同已达成一致，只是对解除劳动合同后的补偿存在争议。现双方的争议有：
一、关于应发未发工资问题。1、2007年7月至2007年12月的工资问题。原告吴孟凯与被告农银人寿湖南分�司建立劳动关系，被告农银人寿湖南分公司在该时间段安排原告筹建湘潭县营销服务部，被告未提供发放原告工资的证据，仅提供2007年9、10、11、12月份每月3000元生活补贴发放表的证明，生活补贴不能代替劳动工资，劳动关系的主体是农银人寿湖南分公司，被告农银人寿湖南分公司提出湘潭县营销部处于筹建阶段只发生活补贴的抗辩理由不成立，且劳动关系存续期间追索劳动报酬不受仲裁和诉讼时效的限制，被告农银人寿湖南分公司应该补发原告吴孟凯2007年7-12月的工资，但发放的生活补贴可以抵扣应补发的工资，被告农银人寿湖南分公司应补发原告2007年7-12月工资6298元×6-3000元×4=25788元。2、2008年1月至2009年2月的工资问题。2008年1月23日被告聘任原告为湘潭县营销服务部负责人，2008年2月25日被告和原告签订了为期一年的保险代理合同，原告提供中国保险监督管理委员会颁发给吴孟凯的保险代理从业证，以证明签订的保险代理合同有效。原告吴孟凯认为双方劳动关系与保险代理关系并存，且保险代理关系与本案无关，农银公司则主张双方仅存在保险代理关系而不存在劳动关系。法院认定，原、被告在此期间并非被告所主张的仅存在保险代理关系不存在劳动关系，也非简单劳动关系与保险代理关系并存，劳动关系的主要工作内容包括开展保险业务，保险代理关系的工作内容同样包括推销保险，发展保险业务，两种关系有工作内容上的竞合，同时也有工作时间上的竞合，原告也不能证明从事保险代理工作推销保险业务就完全是劳动关系的工作时间之外进行的，保险代理关系与劳动关系有工作内容及工作时间的竞合和重叠。故在此期间原告的劳动待遇不能依保险代理合同关系的待遇和劳动关系的待遇简单相加，遗漏的待遇应�补足，但也不应重复发放。原、被告在此期间关系融洽、和谐，双方选择签订书面的保险代理合同，按佣金形式支付劳动报酬，被告从2008年1月至2009年3月支付原告税后收入99603.85元，月均6640.26元，高于同期按劳动合同应支付的工资数，该款具有工资性质，没有恶意损害劳动者利益，且原、被告在当时均没有争议，原告要求被告支付2008年1月至2009年2月未付工资请求，不符合按劳分配的原则，法院不予支持。3、关于下调800元的工资问题，2009年3月1日原、被告在劳动合同中约定：甲方（农银人寿湖南分公司）有权根据内部规章制度、乙方（吴孟凯）绩效考核结果、奖惩记录、岗位变化等调整乙方工资水平，但不得低于乙方工作所在地的最低工资标准。2009年6月10日被告根据上级的要求，结合本单位实际情况及员工工作业绩，对包括原告在内的12人下调工资800元／月，下�后的工资未低于当地最低工资，且该次调资不违反国家法律禁止性的规定，虽然劳动报酬的变更需要劳资双方协商一致，单方面无权变更，但自2009年7月工资下调第一次发放时，视为工资下调方案已经公示，原告吴孟凯当时没有表示异议，此后按调整后的工资标准履行，应当视为双方就工资的变更达成了一致，原告提出补发下调工资的理由不成立，该项请求法院不予支持。
二、关于支付经济补偿金的问题。原告吴孟凯主张2007年7月-2007年12月被告未与其签订劳动合同需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金9447元的请求，该经济补偿金并非依据合同约定支付劳动者工资报酬，已经超过了仲裁申请时效，法院不予支持。未签订劳动合同另一倍工资的问题。原告要求被告赔偿2008年1月到2008年12月期间，因被告未与其签订劳动合同而应当根据法律的规定，应计算11个月双倍工资中的另一倍工资及从2009年1月-2009年2月满一年仍未签订劳动合同，视为双方已签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍工资。因原告的请求已过了申请劳动仲裁一年的申请时效、两年的诉讼时效，该请求法院不予支持。原告吴孟凯主张2009年3月-2011年6月被告未与其签订无固定期限劳动合同，提出要求支付期间另一倍工资的请求，根据查明的事实，原、被告没有连续两次订立固定期限的劳动合同，尚不具备必须订立无固定期限劳动合同的条件，即使具备签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者申请经协商一致也可以签订固定期限劳动合同，原、被告双方在2009年3月签订了至2012年6月30日届满的固定期限合同，原告的该项请求，法院不予支持。单方面解除劳动合同赔偿金的问题。本案是因原告不服被告的调岗而与被告协商解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，只有用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告不应当向原告支付赔偿金。
三、关于加付赔偿金527102元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济�偿的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”。根据以上法律和司法解释规定对于用人单位拖欠劳动报酬、加班费及经济补偿金的，劳动者先应当向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，才存在加付赔偿金，对于未经这一前置程序，劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持。原告虽然提出证据证明其已向湘潭县劳动保障监察大队投诉被告拖欠劳动报酬等违法行为，前述法律规定的劳动监察程序并没有完成，原告吴孟凯要求被告农银人寿湖南分公司支付加付赔偿金的理由不成立，法院不予支持。
四、关于支付3个证人作证费用840元和取�费问题。原告在原审中申请了三个证人出庭作证，但是三个证人的证言没有被法院采信，且三个证人证明的内容，未在原告诉讼请求中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款“证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”的规定，该作证费用应当由原告自己负担。
五、关于要求被告承担原重审到长沙调取证据的费用600元的问题。原告在原审和重审中均向法院申请取证，因原告要求提取的证据不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的调查收集证据的范围内，原审没有接受原告的申请调取证据，原重审中法院也没有收集到原告主张的证据，且原告亦未提供调查费用的票据，原告的调查取证费用应当由其本人负担。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款的规定，判决：一、由被告农银人寿保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内支付原告吴孟凯2007年7月至2007年12月补足工资25788元；二、驳回原告吴孟凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，该院免收。
吴孟凯不服，向本院提出上诉并针对农银人寿湖南分公司的上诉答辩称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，同时判决未全部支持当事人的诉讼请求，请求撤销原判，依法改判支持上诉人提出的全部诉讼请求。
农银人寿湖南分公司亦上诉并针对吴孟凯的上诉答辩称，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法裁判。
经审理查明，本院认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：（一）本院（2013）潭中民一终字第233号民事判决原生效后原审被告已支付原审原告吴孟凯2011年7月的工资、应休未休年休假工资、经济补偿金、加班工资合计86787元如何认定的问题。该判决虽经本院裁定撤销，但已实际履行的事实双方均予认可，同时，原审原告吴孟凯以原审被告农银人寿湖南分公司已履行上述义务为由在本案一审中剔除了相应诉讼请求，对此原审被告农银人寿湖南分公司未提出异议，亦未要求法院重新审查并处理，应当认定双方就该部分款项达成了协议并履行完毕。对该部分法院不予审查。
（二）2007年1月至2009年2月期间的�动报酬上诉人农银人寿湖南分公司是否已向上诉人吴孟凯发放的问题。
根据查明的事实，吴孟凯于2007年1月进入原嘉禾人寿湖南分公司下属浏阳营销服务部工作，同年7月经原嘉禾人寿湖南分公司安排到其下属湘潭县营销服务部从事筹备工作。2008年1月原嘉禾人寿湖南分公司聘用吴孟凯为湘潭县营销服务部负责人，在此期间吴孟凯履行了相应管理职责，工作场所及其他条件均由原嘉禾人寿湖南分公司提供，受原嘉禾人寿湖南分公司领导，双方当事人之间仍具备了基本从属关系，双方虽均未能提交相关劳动合同文本，但可以确认双方构成事实劳动关系。农银人寿湖南分公司于2011年5月31日出具的员工离职协议上也注明了“乙方（吴孟凯）于2007年1月8日至2011年5月31日在本公司工作”。
对于原审查明的2007年1月至6月，原嘉禾人寿湖南分公司向吴孟凯发放了工资的事�，双方无异议，应予以确认。原嘉禾人寿湖南分公司于2007年7月-12月向吴孟凯发放的“湘潭县服务部生活补贴”，吴孟凯主张并非工资，从本案实际情况出发，应认定具有劳动薪酬性质，一审法院认定应依照6298元／月的标准补足该6个月的劳动报酬25788元的意见正确。
2008年1月至2009年2月，农银人寿湖南分公司按《保险代理合同》约定向吴孟凯计付报酬，此期间，双方当事人之间存在保险代理关系与劳动关系的竞合和重叠。上诉人吴孟凯的劳动待遇不能依保险代理合同关系的待遇和劳动关系的待遇简单相加，遗漏的待遇应该补足，但也不应重复发放。原审被告从2008年1月至2009年3月支付原审原告税后收入99603.85元，月均6640.26元，高于同期按劳动合同应支付的工资数，未恶意损害劳动者利益，且原审原、被告在当时均没有争议，故原审原告要求原审被告支付2008年1月至2009年2月未付工资请求，不符合按劳分配的原则，一审法院不予支持的意见正确。
（三）对于上诉人吴孟凯的其他诉讼请求，一审法院的事实认定和处理意见正确，本院二审予以确认。
综上，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持，双方上诉人的上诉理由均不能成立，依法不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费本院免收。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄在强
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 康 婷
二〇一五年七月二十日
书 记 员 吴慧娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理�
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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