河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6229号
上诉人（原审申诉人、原审被告）河南华启顺建建筑劳务有限公司（原河南豫兰劳务发展有限公司）。
法定代表人王保印，总经理。
委托代理人汤晓恒、李甜，河南亚洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被申诉人、原审原告）彭利贤（闲），男，汉族，1964年9月6日出生。
委托代理人孙玉中，河南首航律师事务所律师。
被上诉人（原审被申诉人、原审被告）郑州市正岩建设集团有限公司（原郑州市正岩建设有限公司�。
法定代表人王俊岭，经理。
委托代理人李相周、史想（实习），河南仟方律师事务所律师。
原审被申诉人、原审被告侯二生，男，汉族，1963年10月2日出生，住河南省兰考县坝头乡南北庄村*组。
上诉人河南华启顺建建筑劳务有限公司（原河南豫兰劳务发展有限公司）与被上诉人彭利贤、郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称正岩公司）、郑州市正岩建设有限公司第十三项目部、原审被告侯二生生命权、健康权、身体权纠纷一案，上诉人河南华启顺建建筑劳务有限公司不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民再字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年2月28日，被告正岩公司与被告河南豫兰劳务发展有限公司（以下简称豫兰公司）签订《粉刷协议》一份，被告正岩公司将通和明镜台25号楼粉刷工程承包给被告豫兰公司施工，主要约定：承包方式为包工不包料，包工期、质量、安全；被告豫兰公司应经常对工人进行安全教育，加强安全防护，反对野蛮施工，否则，被告豫兰公司所造成的伤亡事故，被告正岩公司概不负责；被告豫兰公司进行施工10天后，生活费用每人每天按10元支付，其他款项待工程完工后由被告正岩公司经理、建设单位共同验收合格后付实际完成工程量总数的85%，工程竣工验收合格后再支付10%，剩余5%为质量保证金，交工验收一年后一个月内付清。同时该协议还对其他事项进行了约定。之后，原告作为被告豫兰公司的工人在该施工现场进行施工。2009年3月2日，被告豫兰公司向被告正岩公司出具项目经理委托书，任命被告侯二生为通和明镜台25号楼粉刷工程的项目经理。2009年3月22日，原告在工地自六楼摔伤，当日在郑州市中心医院治疗，同年3月25日转入郑州大学第一附属医院治疗，该事故给原告造成一定损失，故原告诉至该院。在原审审理过程中，原告要求对其伤残等级、护理期限、护理人数及后续治疗费进行鉴定，2010年3月20日，河南豫天法医临床司法鉴定所作出豫天司鉴所（2010）临鉴字第024号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤残为二级，需要二人护理，护理时限按20年计算，后续治疗费为20440元。原审另查明，事故发生后，原告支付医疗费20500元，其余医疗费均由被告侯二生支付，原告起诉时诉讼请求未包含被告侯二生支付的医疗费。原审再查明，被告正岩公司于2009年向郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求解除其与被告豫兰公司于2009年2月28日协议，并退还多支付的劳务费和违约金，郑州市金水区人民法�于2010年1月20日作出（2009）金民一初字第3936号民事判决书，判决解除正岩公司和豫兰公司于2009年2月28日签订的《粉刷协议》，并判决豫兰公司返还正岩公司多支付的154077.46元及支付违约金19500元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告正岩公司将通和明镜台25号楼粉刷工程承包给被告豫兰公司时，被告豫兰公司具有抹灰作业分包资质，故被告正岩公司对被告豫兰公司的选任没有过错，依法不应对原告的损失承担赔偿责任。被告侯二生系被告豫兰公司的项目经理，其行为系职务行为，依法亦不应对原告的损失承担赔偿责任。原告要求正岩公司十三项目部承担责任，于法无据，该院不予支持。因原告在被告豫兰公司工作，故被告豫兰公司应对原告损失的合理部分承担相应的赔偿责任。原告要求后续治疗费20440元，符合鉴定意见，该院予以支持；原告要求误工费按照上一年度建筑业19983元／年计算，该院予以支持，原告的误工时间自受伤之日至定残前一天，即2009年3月22日至2010年3月19日计362天，故原告的误工费为19983元÷365天×362天=19818.8元；原告要求护理费，原告要求按照上一年度居民服务业每年17232元计算，该院予以支持，根据鉴定意见，原告需要二人护理，护理时限为20年，原告要求护理时间自2009年3月22日至2009年8月13日计145天及出院后的20年，不违反法律规定，该院予以支持，故原告的护理费为（17232元÷365天×145天＋17232元×20年）×2人=702971.2元；原告要求住院伙食补助费每天30元计算，计算143天，该院予以支持，故其住院伙食补助费为30元×143天=4290元；原告要求营养费，每天15元，计算143天，故其营养费为2145元；原告要求交通费，该院酌定300元；原告要求残疾赔偿金，因原告并非城镇居民，其残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算20年，根据鉴定意见，原告的伤残为二级，其残疾赔偿金为4454元×20年×90%=80172元；原告要求医疗费20500元，该院予以支持；原告要求精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级程度，该院酌定40000元；原告要求残疾辅助器具费，未向该院提交有效证据予以证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告河南豫兰劳务发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告彭利贤后续治疗费20440元、误工费19818.8元、护理费702971.2元、住院伙食补助费4290元、营养费2145元、残疾赔偿金80172元、精神损害抚慰金40000元、医疗费20500元、交通费300元，共计890637元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告彭利贤对被告郑州市正岩建设有限公司的诉讼请求。三、驳回原告彭利贤对被告郑州市正岩建设有限公司第十三项目部的诉讼请求。四、驳回原告彭利贤对被告侯二生的诉讼请求。五、驳回原告彭利贤的其他诉讼请求。案件受理费17200元，原告彭利贤负担6087元，被告河南豫兰劳务发展有限公司负担11113元，鉴定费2500元，由被告河南豫兰劳务发展有限公司负担。
原审法院再审查明事实除同原审查明事实相同外，又查明：1、河南豫兰劳务发展有限公司于2008年10月6日取得建筑业企业资质证书，资质等级为抹灰作业分包资质。2009年6月10日换证后的资质等级增加了钢筋作业分包壹级、模板作业分包壹级。2、2008年9月2日，河南豫兰劳务发展有限公司主要负责人毕云波取得了豫建安A（2008）1900698号证书。3、2009年6月2日，河南豫兰劳务发展有限公司取得安全生产许可证。4、郑州市正岩建设有限公司第十三项目部由正岩公司设立，但并未领取营业执照，不具有诉讼主体资格。5、2014年2月26日，河南豫兰劳务发展有限公司变更名称为河南华启顺建建筑劳务有限公司。6、2015年3月23日，郑州市正岩建设有限公司变更名称为郑州市正岩建设集团有限公司。7、2011年5月17日，彭利贤与正岩公司签订一份和解协议，协议约定正岩公司自愿补偿彭利贤70000元，彭利贤自愿接受，并放弃对正岩公司任何权利。彭利贤自签订本协议书当天，自愿向郑州市中级人民法院申请办理撤诉手续。协议签订后，双方已按协议履行。
原审法院再审认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点在于：一、被申诉人彭利贤与申诉人河南华启顺建建筑劳务有限公司之间是否存在法律关系？是雇佣关系还是劳动关系？二、被申诉人正岩公司是否应与申诉人河南华启顺建建筑劳务有限公司承担连带责任。关于焦点一，劳动关系是指劳动者依据法律运用劳动能力，在实现社会劳动过程中与用人单位形成的权利义务关系。劳动关系所涉及的劳动者是指依据劳动法律和劳动合同，在用人单位从事体力或脑力劳动并获得报酬的自然人。达到法定劳动年龄，并具有劳动能力是成为劳动者的必备条件。用人单位则是依法招用和管理劳动者，并对劳动者承担相关义务的相对方。而雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。本案中，彭利贤在申诉人承包的通和明镜台25号楼工地为其提供粉刷劳务，�与申诉人签订合同，故其与申诉人之间成立雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此原审认定彭利贤在通和明镜台25号楼项目为申诉人工作，并对原告损失的合理部分承担相应的赔偿责任并无不当。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中河南豫兰劳务发展有限公司于2008年10月6日取得建筑业企业资质证书，资质等级为抹灰作业分包资质。2009年6月10日换证后的资质等级增加了钢筋作业分包壹级、模板作业分包壹级。申诉人与正岩公司在签订粉刷协议时已经具备了抹灰作业分包资�，但尚未取得安全生产许可证。作为发包人的正岩公司将工程分包给申诉人时，未尽到相应的注意义务，对申诉人的选任存在过错，正岩公司应与豫兰公司承担连带赔偿责任。检察机关的此项抗诉理由成立，予以采纳。但《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。彭利贤与正岩公司的和解协议表明，原告已放弃对正岩公司主张权利，故正岩公司在本案中不承担责任。综上，原审判决认定事实基本清楚，在适用法律、阐述理由方面存在瑕疵。原审对郑州市正岩建设有限公司第十三项目部是否承担责任进行了实体处理，但因该项目部不具备诉讼主体资格，应作为程序问题进行处理。故原审程序处理错误，该院在再审中已另行出具裁定予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持郑州市二七区人民法院（2009）二七民一初字第2140号民事判决第一、二、四、五项。二、撤销郑州市二七区人民法院（2009）二七民一初字第2140号民事判决第三项。原审案件受理费17200元，原审原告彭利贤负担6087元，原审被告河南华启顺建建筑劳务有限公司（原河南豫兰劳务发展有限公司）负担11113元，鉴定费2500元，由原审被告河南华启顺建建筑劳务有限公司（原河南豫兰劳务发展有限公司）负担。
宣判后，上诉人河南华启顺建建筑劳务有限公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审判决判定上诉人和正岩公司有合同关系所依据的《粉刷协议》是作废的合同，《粉刷协议》也没有约定正岩公司将通河明镜台25号粉刷工程承包给上诉人。《授权委托书》内容是虚假的，是伪造的。上诉人不具备建筑企业施工相应的资质。上诉人和彭利贤没有雇佣关系，不应当承担赔偿责任。二、由于上诉人没有安全生产许可证，没用安全生产条件和资质，正岩公司是明知的，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对于彭利贤的赔偿，上诉人应当和正岩公司承担连带赔偿责任。彭利贤在原二审中和正岩公司达成和解放弃对正岩公司的赔偿要求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。如上诉人对彭利贤承担赔偿责任，应当承担一半的责任。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定彭利贤在工作中受伤，应当认定为工伤，适用《工伤保险条例》的规定处理。2、因侵权责任法生效于彭利贤受伤之后，不应当适用侵权责任法，应当依据《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行审判和判决。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销（2015）二七民再字第3号判决，依法改判驳回彭利贤对上诉人的诉讼请求，由郑州市正岩建设集团有限公司对彭利贤进行合理赔偿，或发回重审。
被上诉人彭利贤答辩称，一、上诉人与彭利贤之间并不具备固定的关系，有关劳动合同的规章制度，彭利贤并没有遵守的义务，也没有享受上诉人的保险待遇，在工资的发放中也有别于一般的劳动关系，双方是劳务关系，而不是劳动关系。二、依据民法通则87条规定，彭利贤有权选择任何一个侵权人承担侵权责任。三、彭利贤与正岩公司达成的协议是基于原判决做出的，彭利贤并未放弃对其他侵权人的诉讼请求。彭利贤选择一个侵权人承担是符合法律规定的，这并不代表放弃对其他人的权利。
被上诉人郑州市正岩建设集团有限公司答辩称，正岩公司与河南华启顺建建筑劳务有限公司签订的协议合法有效，在分包劳务工程中，正岩公司不存在任何过错。受害�与河南华启顺建建筑劳务有限公司之间是雇佣关系，而非劳动关系，从工作时间，性质，待遇，管理制度各个方面有明确，在提供劳务过程中，彭利贤出了事故，应当由雇主承担责任。本案的事故责任应当是河南华启顺建建筑劳务有限公司，彭利贤与正岩公司达成一致和解后，彭利贤撤诉申请，受害人与正岩公司之间不再有任何纠纷，正岩公司不再承担责任。一审认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告侯二生答辩称，一审判决让河南华启顺建建筑劳务有限公司承担责任是错误的，正岩公司说河南华启顺建建筑劳务有限公司有责任，应当拿出证据。彭利贤并非河南华启顺建建筑劳务有限公司的劳务人员，不应由河南华启顺建建筑劳务有限公司承担责任，应当由正岩公司与正岩公司第十三项目部承担责任。
本院经审理查�的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：彭利贤在河南华启顺建建筑劳务有限公司承包的通和明镜台25号楼工地为河南华启顺建建筑劳务有限公司提供粉刷劳务，未与河南华启顺建建筑劳务有限公司签订合同，故彭利贤与河南华启顺建建筑劳务有限公司之间成立雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，一审法院判决河南华启顺建建筑劳务有限公司在彭利贤损失的合理部分承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。作为发包人的正岩公司将工程分包给河南华启顺建建筑劳务有限公司时，未尽到相应的注意义务，对河南华启顺建建筑劳务有限公司的选任存在过错，正岩公司应与河南华启顺建建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。彭利贤与正岩公司的和解协议表明，彭利贤已放弃对正岩公司主张权利，故一审法院认定正�公司在本案中不承担责任是正确的，本院予以维持。综上，上诉人河南华启顺建建筑劳务有限公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11113元，由上诉人河南华启顺建建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 成 锴
审判员 陈启辉
二〇一六年六月十三日
书记员 钱梦阳