新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终207号
原公诉机关霍城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马学锋（经名有苏），住伊宁县。2011年10月25日因犯盗窃罪被伊宁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元（刑期2012年8月23日止）。2015年7月9日因涉嫌犯运输毒品罪被伊犁州公安局霍尔果斯口岸分局（简称口岸分局）刑事拘留，同年8月5日经霍城县人民检察院批准被口岸分局执行逮捕。现羁押于霍城县看守所。
辩护人王高远，新疆长信合律师事务所律师。
霍城县人民法院审理霍城县人民检察院指控原审被告人马学锋犯运输毒品罪一案，于2016年4月14日作出（2016）新4023刑初93号刑事判决。原审被告人马学锋不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见�认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月5日，被告人马学锋（吸毒人员）驾驶×××号现代轿车运输毒品海洛因和冰毒，5时许，车辆行驶至霍尔果斯口岸亚欧南路与连霍高速公路G30终点连接处口岸分局卡点，公安执勤民警检查时，当场从马学锋裤子口袋内搜出冰毒可疑物2包，检查其车时，马学锋趁机逃跑，公安民警从车内搜出海洛因可疑物9包。经鉴定，送检的检材1中检出海洛因成份，净重48.1克；检材2中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，净重5.3克。
原审判决认为，被告人马学锋明知是毒品而非法运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。从马学锋裤内搜出的5.3克冰毒用于个人吸食，未达到数量较大的标准，公诉机关将5.3克冰毒计入其运输毒品的犯罪数量显然不妥，马学锋运输毒品的数量应认定为48.1克为宜。马学锋系累犯，应当从重处罚。根据犯罪事实、情节、认罪态度及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五之规定，作出判决：被告人马学锋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金40000元。
上诉人马学锋上诉称：1、他不存在明知毒品的事实。王某某的车租给马军，马军又借给马尔苏，本人将车开走，未查看车内物品。遇到卡点，实际已通过，基于问路，他又将车倒回卡点，并主动接受检查，如明知车内有毒品还自愿接受检查，是不符合逻辑的。停车检查时，自己吸食的少量冰毒掉了出来，检查人员从车后备箱里找到吸毒工具，出于害怕、担心吸毒工具归为自己、吸毒后的亢奋等多种心理因素，才弃车逃跑。2、认定运输毒品数量较大，证据不足。当天检查车辆找到的9包疑似海洛因，送检的检材只有一份，并未对9包可疑物海洛因检验。7月7日他辨认9包可疑物时，有4包颜色明显不同，是纯白色粉末状，绝不可能属海洛因成分，据他吸毒的经验，海洛因是黄色颗粒状。7月9日再次让他辨认时，9包可疑物已被混合，极大的增加了海洛因重量。
辩护人王高远提出的辩护意见是：1、伊犁州公安局物证鉴定所鉴定程序不合法、不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。检材1海洛因疑似物9小包，结论是在送检的1号检材中检出海洛因成分，检材净重48.1克，鉴定意见没有对9小包检材的鉴定方法进行说明，是分别鉴定，还是抽样鉴定，还是混合鉴定不清，是逐包称重，还是混合称重不清。应符合刑事诉讼法的司法解释第八十四条第（五）、（六）项，第八十五条第（三）、（五）、（六）项，最高法院、最高检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第四条第三款、第七条，《毒品检测与鉴定教程》第（三）。不能客观公正的反映9包检测均分别含有海洛因成分，净重为48.1克。2、按照新疆高院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》第（十五）7规定，毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%，毒物检验鉴定书未对毒品含量进行鉴定，根据”有利于被告人”的原则，应当减轻基准刑的30%以下。3、推定马学锋”明知”毒品与事实不符。马学锋已通过卡点，又主动倒车回卡点，停车接受检查，若马学锋明知车内有毒品还自愿接受检查，不符合常理、不符合逻辑，马学锋因裤子口袋搜出冰毒、车后备箱搜出吸毒工具而害怕担心工具归为其所有，不应当认定为”明知”。
经审理查明，原审判决认定马学锋运输�品犯罪的时间、路线、交通工具、被查获地点、毒品种类及数量、畏罪逃跑等事实清楚，本院予以确认。
另查明，马学锋因王某某欠其钱，于2015年6月2日18时许在察布查尔县金龙水泥厂东侧大棚附近，伙同他人扣留王某某驾驶的×××白色现代轿车并使用。马学锋携带其里面装有9包海洛因的棕色单肩皮包，于2015年7月5日凌晨5时许驾驶×××车至霍尔果斯口岸分局卡点，未停车驶过卡点，被执勤民警强光闪灯示意并喊话，才开车倒回卡点检查区域、再进入安全区域接受检查，其包里海洛因及裤子口袋里的冰毒被查获。
认定上述事实，有以下证据：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年7月5日4︰57口岸分局民警在霍尔果斯口岸卡点执勤，发现可疑车辆×××，进行检查，发现有疑似毒品，马学锋趁机逃跑。当日口岸分局决定立案侦查。
2、现场勘验检查笔录、示意图、照片、提取物品登记表，证实2015年7月5日5︰10口岸分局刑侦人员，对霍尔果斯口岸亚欧南路与连霍高速公路G30终点连接处口岸分局卡点东北侧路边空地×××白色现代轿车进行勘验检查，该车头东北尾西南，车位牌照左侧下坠，四门开启，车尾西侧地面放有查获的物品，发现其中海洛因疑似物9包（棕色皮包内）、冰毒疑似物1瓶、冰毒疑似物2包、黑色电子称1个、马学锋驾驶证1本及其运动鞋1双、手机两部及吸毒工具等物品，均实物提取。经称重，海洛因疑似物毛重53.6克、冰毒疑似物毛重共62.3克。口岸亚欧国际小区张弛见证勘查、提取、称重、记录、拍照过程。
3、抓获经过、破案经过，证实口岸分局民警获得线索，于2015年7月6日16时许在霍尔果斯62团工业园区一工地将马学锋抓获归案。
4、扣押决定书、扣押清单�证实口岸分局依法扣押海洛因疑似物9包、冰毒疑似物2包、冰毒疑似物1瓶、×××白色现代轿车一辆。马学锋签字，张弛见证。
5、现场检测报告书及告知笔录，证实现场检测马学锋检测样本，结果呈冰毒、海洛因阳性并告知其本人。
6、马学锋指认照片，证实马学锋指认了所驾驶的×××车辆及查获的毒品、其他物品。
7、鉴定聘请书，证实口岸分局聘请伊犁州公安局物证鉴定所，对9包海洛因疑似物、2包冰毒疑似物、1瓶冰毒疑似物，进行毒品种类及重量进行鉴定。
8、毒物检验鉴定书、鉴定意见通知书，证实2015年7月7日伊犁州公安局物证鉴定所作出鉴定意见，9包海洛因疑似物检出海洛因成分，净重48.1克；2包冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分（冰毒主要成分），净重5.3克。1瓶冰毒疑似物未检出甲基苯丙胺成分。证实2015年7月8日口岸分局向马学锋书面通知鉴定结果。
9、证人王某某证言，证实他吸食毒品海洛因，通过一个回族认识了马学锋，然后一直在马学锋手里购买海洛因吸食，马学锋随身携带一个咖啡色单肩包。因欠其毒款，2015年6月2日下午，马学锋与另外两人（其中一个四川口音）在察布查尔县金龙水泥厂旁200米处，将他的车开走，6月6日他向察县公安局报案。
10、报案询问笔录，证实2015年6月6日王某某到察布查尔县公安局刑警大队报案，经民警询问，其陈述因欠马学锋1万元左右的钱，6月2日18时许在金龙水泥厂东侧大棚附近，他驾驶的×××现代朗动轿车被马学锋和他两个同伙扣留。
11、口岸分局巡防大队队员白雪剑、银向南、刘涛、赵勇琪、朱军证言，证实2015年7月5日在卡点检查过往车辆，4点多，一辆×××白色现代轿车快速驶入卡点，未按要求停车，驶过卡点一段距离，就用强光手电筒闪灯示意并喊话将车倒回卡点检查区域，发现后车牌有掉落迹象，查验驾驶员身份证、驾驶证，发现马学锋是在控全国重点人员，有盗窃、吸毒前科，让其把车开到安全区域，进一步检查，他们多名队员对嫌疑人及车辆进行搜查，银向南负责摄像，检查副驾驶座位上棕色挎包时，嫌疑人说内有现金，他们未开包检查，先放在地上，从嫌疑人裤子口袋查出一白色小塑料袋包的疑似毒品，让其脱下鞋袜检查，检查车辆有饮料瓶、吸管等可疑物品时，嫌疑人乘机逃跑，部分人去追，鸣枪示警，边追边向指挥中心回报情况。
12、通话记录详单，证实案发前，马学锋6月2日、6月3日至19日与王某某通话数十次，6月1日至7月5日与马军通话30余次，7月3日4与马苏通话5次。
13、辨认笔录、照片、辨认说明
（1）马学锋辨认�某某笔录、照片、辨认说明，证实2015年7月8日马学锋辨认12张不同男性正面照片，指出7号照片上的男子是王某某。
（2）马学锋辨认马尔苏照片笔录、照片、辨认说明，证实2015年11月13日马学锋辨认12张不同男性正面照片，指出10号照片上的男子叫马苏（即马尔苏，下同）。
14、发还物品清单，证实2015年9月14日×××号车、行车证、遥控钥匙发还给王某某。
15、伊宁县人民法院（2011）伊县刑初字第154号刑事判决书，证实2011年10月25日伊宁县人民法院以马学锋犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；刑期于2012年8月23日止。
16、常住人口信息表，证实马学锋的出生时间及其他基本信息，其为完全刑事责任能力人。
17、被告人马学锋供述称，2015年6月初他给王某某打电话把欠钱的事说一下，王某某说在察县检查站路口附�见面，见面后让马军把王某某的车开走了，他开的×××车是王某某的。2015年7月5日凌晨他开王某某的车往霍尔果斯口岸走，到霍尔果斯口岸治安卡点，刚过卡点，民警让他把车往后倒，倒到指定位置，民警让他拿出驾照、行车证接受检查，让他把车开到卡点旁接受检查，他下车了，民警进行人身检查，翻牛仔裤口袋，用透明塑料袋包装，外面用白色餐巾纸包装的5克冰毒掉到地上，民警让他脱鞋子和袜子，民警检查车，搜出吸管、塑料瓶、匕首、报废车牌照，他趁民警搜车时跑脱，第二天在一个工地被抓。5克冰毒是他的，自己吸食的，咖啡色单肩包是他的，车上的毒品是海洛因，是马苏的。
18、视听资料，证实马学锋指认现场的过程。
上述证据，经原审庭审举证、质证，本院审查，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人马学锋的第1�上诉理由，本院认为，王某某的×××白色现代轿车被马学锋伙同他人扣留并使用；马学锋携带其里面装有9包海洛因的棕色单肩皮包驾驶×××车到口岸；到口岸卡点，其未停车驶过卡点，被强光示意、喊话叫停、倒回、再进入安全区域接受检查，并畏罪逃跑；多次供述海洛因是马苏的。可以认定其主观上明知且故意。这一上诉理由与查明的事实不符，纯属狡辩，本院不予采信。
关于上诉人马学锋的第2个上诉理由，本院认为，口岸分局的鉴定聘请书聘请物证鉴定所对9包海洛因疑似物、2包冰毒疑似物、1瓶冰毒疑似物进行毒品种类及重量进行鉴定，物证鉴定所的毒物检验鉴定书把9包海洛因疑似物、2包冰毒疑似物、1瓶冰毒疑似物均作为检材，进行定性定量鉴定。马学锋所谓9包疑似海洛因送检的检材只有一份，是对9包海洛因疑似物编为1号检材的错误理解，1号检材是对9包海洛因疑似物整体而言的，不是对其部分而言。毒物检验鉴定书是2015年7月7作出，并于第二天的7月8日书面通知马学锋鉴定结果，所谓的7月9日，是在鉴定及通知之后，让马学锋指认作案车辆及有关物品、毒品。这一上诉理由与查明的事实不符，纯属狡辩，本院不予采信。
关于辩护人王高远的第1条辩护意见，本院认为，最高法院、最高检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》于2016年7月1日起施行，本案发案是2015年7月5日，涉案毒品鉴定时间是2015年7月7日，该规定不具有溯及力，本案不适用该规定，涉案毒品鉴定只适用以前的有关规定；《毒品检测与鉴定教程》是教学用书，没有法律效力，不能作为法律依据适用。口岸分局向伊犁州公安局物证鉴定所移送9包海洛因疑似物，物证鉴定所将检材�号进行鉴定，符合公安部以前发布的有关鉴定规则，符合刑事诉讼法司法解释的有关规定。这一辩护意见与法律适用的规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人王高远的第2条辩护意见，本院认为，最高法院司法解释规定，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，才作毒品含量鉴定，本案不属于要作毒品含量鉴定的案件。所谓未作含量鉴定就要适用”有利于被告人”的原则，属于原则滥用，除非有其他证据证明毒品含量明显偏低，才能适用量刑指导意见实施细则，可以减少基准刑的30%以下，本案不存在可以证明涉案毒品含量明显偏低的其他证据。这一辩护意见与法律适用的规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人王高远的第3条辩护意见，本院认为，马学锋伙同他人扣留王某某驾驶的×××白色现代轿车并使用；口岸分局民警现场勘查×××车，发现棕色单肩皮包内有海洛因疑似物9包，经鉴定，9包海洛因疑似物检出海洛因成分；马学锋承认装有海洛因的棕色单肩皮包是他自己随身携带的包，虽不承认海洛因是他自己的，但至少多次供述车上的毒品是海洛因，海洛因是马苏的。由此可以认定马学锋知道其棕色单肩皮包内的9包东西是毒品，是海洛因。2015年7月5日凌晨5时许马学锋驾车至霍尔果斯口岸分局卡点，驶过卡点，是被执勤民警强光闪灯示意并喊话，回到指定区域接受检查，马学锋趁机逃跑，根据这一行为可以依据司法解释推定其明知。无论是事实认定，还是法律推定，均可确认马学锋主观上是明知的。这一辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）马学锋明知是毒品海洛因而故意实施运输的行为，构成运输毒品罪，其运输海洛因48.1克，系累犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，并根据上诉人的主观恶性、社会危害程度、累犯、是否认罪悔罪等情节，予以适当量刑，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李精简
审判员 张智辉
审判员 孙晓刚
二〇一六年八月一日
书记员 王继华