山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋02刑终119号
原公诉机关浑源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1969年11月10日出生于江苏省淮安市楚州区，汉族，初中文化，浑源县二亩湾露天煤矿五区生产队长。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月18日被浑源县公安局刑事拘留，同年4月27日被浑源县公安局逮捕。现羁押于浑源县看守所。
辩护人白雪峰，山西星瑞律师事务所律师。
山西省浑源县人民法院审理浑源县人民检察院指控原审被告人何某某犯盗窃罪一案，于2016年7月11日作出（2016）晋0225刑初26号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员郭文杰出庭履行职务。原审被告人何某某及其辩护人白雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人何某某以被害人王计某欠其拉土方的提成款，于2015年11月3日22时许，在被害人王计某不知情的情况下，指挥张某喜等四人将王计某存放在二亩湾工地生活区的19条轮胎（其中18条全新轮胎、1条旧轮胎）拉走，存放到大西沟移民新村张某芳家。后何某某提议让张某喜卖轮胎换些钱，张某喜遂在张某成介绍下以每条930元的价格卖给王学某10条轮胎，得款9300元，交给何某某7000元，自己留下2000元，给付张某芳300元。经浑源县价格认证中心认定，被盗18条全新轮胎价值人民币18000元，1条旧轮胎价值人民币100元，共计18100元。案发后向何某某扣押5000元，向张某喜扣押2000元，向张某芳扣押300元及9条轮胎，向王学某扣押400元及7条轮胎。扣押的款物现已全部发还。2016年5月20日，何某某委托其家属及辩护人赔偿被害人王计某轮胎损失2000元，偿还欠款14000元，取得了被害人谅解。
原判认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、扣押、发还清单，证明浑源县公安局扣押张某芳持有的轮胎9条，人民币300元；扣押何某某人民币5000元，张某喜人民币2000元；扣押王学某持有的轮胎10条、人民币400元；发还王计某轮胎16条、人民币400元。发还王学某现金7300元、轮胎3条。
2、被害人王计某的报案材料及陈述，2015年11月的一天，我上去找赵某建要钱时，在生活区碰到何某某，何对我说：“你的轮胎不在了，是不是你拉走了”。我说没有，就到我放轮胎的屋子去看，发现放在这里的19条轮胎都不在了。我当时托了好多人找，没有结果。2016年3月6日下午，赵某建给我打电话说：“我知道谁拉走的轮胎，知道轮胎现在什么地方放着，你过来报警吗”。次日我就报了案。2014年何某某在二亩湾有工程，我的车队给他干了最多10天活，这个工程就停了，他欠下我14000元。后半年何当上生产队长，我管车队，不存在提成。
3、证人张某喜的证言，两个月前的一天晚上11点多，何队长让我们好几个工人过去拉轮胎，共19条，都放在我姐姐张某芳家。他当时说是别人欠他钱把轮胎顶给了他，已和工地上的赵总打了招呼。后何某某给我打电话说他没钱了，让我拿轮胎卖点钱，我就拿出10条轮胎，让我哥张某成联系卖给了王学某，每条卖930元，共卖了9300元，给了何某某7000元，给了张某芳300元房租钱，给了张某成300元介绍费，我留下1700元。
4、证人马某某的证言，我和张某喜、张某月等帮何某某从二亩湾五区生活区的彩钢房内搬过十八、九条轮胎。当时何某某和我们说“出来干点活，王计某欠别人的钱，搬轮胎这件事赵总（赵某建）也知道”。我往车上推轮胎的时候何某某交代我：“推轮胎这件事你心里知道就行了，不要到处乱说”。轮胎好像是拉到了张某喜姐姐家。
5、证人张某月的证言，2015年10月的一天晚上12点，何某某让我和张某喜、马某某等帮他从二亩湾五区生活区的彩钢房内搬过19条轮胎，其中一条是旧的，其余都是新的。后将轮胎拉到张某喜姐姐家。何是生产队长，他让我们干什么我们就干什么。拉走一段时间后，王计某来工地问过我，因拉轮胎当时何某某告诉我们拉轮胎这个事比较秘密，不要和别人瞎说。我就没告诉王计某。
6、证人刘某的证言，2016年年前的一天，何某某说要我帮他往县城拉几条轮胎，拉完给我500元运费，当晚10点多，我和工地上的四、五个人帮何某某把轮胎拉到官王铺移民新村。
7、证人马福某的证言，我听工地上的工人说王计某的轮胎被拉走了。
8、证人王丽某的证言，张某喜是我小舅子，他给我家放过19条轮胎，后张某喜卖了其中的10条，给了我300元。
9、证人张某芳的证言，我弟弟张某喜在我家放过19条轮胎，昨天他卖了10条。
10、证人张某成的证言，我听弟弟张某喜说“老何”让他从二亩湾矿拉回了19条轮胎，放在姐姐张某芳家，后张某喜让我介绍卖其中的10条轮胎，我以每条930元，卖给了“东子”，共卖了9300元，听张某喜说他拿了2300元，给了“老何”7000元。
11、证人王学某的证言，2016年3月7日左右，张某喜打电话问我他有些顶账轮胎要不要。2016年3月10日，张某喜和他弟弟将10条轮胎拉到我店，并以每条930元卖给我。因浑源的煤矿都停了，我就将轮胎通过恒邮货运发给太原的朋友，3月11日下午，张某喜打电话说这些轮胎可能有问题，我就让朋友将轮胎从太原发回来。
12、证人赵某建的证言，我是二亩湾五区的负责人。年前何某某给我打电话说，王计某欠他的钱，工地上有王计某的轮胎，他要拉王的轮胎抵账，我对他说：“你在拉轮胎前给王计某打个电话，要是真的有欠钱这回事，你就把轮胎拉走”。后来何某某再没有找我说过此事。何某某拉轮胎前给我发微信，我回复“你晚上最好是，迟点找外面的车，有车牌要盖起，王（王计某弟弟）刚好不在这”。但我发这条微信的前提是王计某同意拉轮胎。要他盖住车牌是我不想让人知道何某某和我说过他要拉王计某轮胎的事情。王计某知道轮胎被盗后问过我，因当时不确定是被何某某拉走的，我就说不知道。后向工地的两个工人（张某月、马某某）了解到他们帮何某某搬过轮胎，我就问何某某轮胎在哪，何某某才告诉我轮胎拉到张某喜姐姐家，并带我到了张某喜姐姐家。我就给王计某打电话让他报警。何某某是否向王计某提成，我不清楚。按公司规定不允许提成。我绝对没有和何某某串通盗窃轮胎，如果是串通好的，我不可能不知道被盗的轮胎放在哪。何某某是专门让我知道这件事的，因为他说过，如果不让我知道这事，就成了盗窃。
13、证人赵某龙的证言，我和赵某建一起吃饭后，赵开车送我回家，途中赵给何某某打电话说怀疑何偷走了他的翻斗车，何说没有。后何要求面谈，两人见面后，就在车上吵起来，赵某建问何把轮胎放在哪里，何说放在了大西沟移民新村，赵就让何带他去看轮胎，走在半路赵某建打电话报了警，到了放轮胎的地方，赵再次报警，半小时后，警察就到了。
14、被告人何某某在侦查期间的供述，2015年王计某想让工地全用他的车拉土方，答应每拉一车土方给我提成一元，我就领着王计某找赵某建商量，三人达成口头协议，王计某共拉了37000多车土方，所以欠我37000元。王计某离开工地时，我找他要钱，他说工地欠他4万多元，等他回来再和我解决。后来我了解到王离开工地时工程款已经结算。赵总问我有什么办法，我说王计某的轮胎还在工地上，我们就商量把王计某的轮胎扣下，因王计某的哥哥还在工地，2015年9月底裁员时我们就将他哥哥裁走。11月3日晚上，赵总给我发微信，大概意思是，让我找不是工地的人，找车把车牌挡住把轮胎拉走。我就让张某喜、张某月、马某某、刘某从浑源县二亩湾生活区拉走王计某的19条轮胎，放到了张某喜姐姐家，准备拿他的轮胎顶账。年底，我给王计某打电话找他解决这个事情，但是一直没联系到他。后因没有生活费，就让张某喜卖掉10条，张某喜给了我7000元。王计某知道轮胎被盗后问过我，我没有告诉他，想等他从工地结算时再和他说。2016年3月11日，赵某建打电话约我在他车上见面，当时车上还有赵某龙，我上车后，赵某建问我轮胎在哪里，我说在张某喜那里，并带他去看轮胎，中途他下车给公安打电话，后警察也到了放轮胎的地方。
15、东汗镜口（赵某建微信名）与被告人何某某微信聊天截图，其中一条：“你晚上最好是，迟点找外面的车，有车牌要盖起，ＸＸ好不在这”。
16、现场勘验检查工作笔录、现场图及照片，载明现场位于浑源县大磁窑镇二亩湾五区工地3号宿舍。
17、浑源县价格认证中心出具的价格认定结论书，证明涉案19条轮胎总价值18100元。
18、恒邮物流有限公司货物托运凭证、恒邮快运付货单，证明2016年3月10日王学某通过恒邮物流发往太原10条轮胎，3月14日轮胎发回浑源，共产生运费400元。
19、到案经过，证明被告人何某某经浑源县公安局电话传唤到案。
20、淮安市公安局淮安分局刑事警察大队违法犯罪记录证明、人口基本信息，证明被告人何某某作案时已达到刑事责任年龄，无违法犯罪前得。
21、借款单，证明2014年9月6日何某某欠王计某运费14000元。
22、谅解书，载明被告人家属赔偿被害人16000元，其中包括2014年欠王计某的运费14000元及轮胎损失2000元，被害人自愿谅解何某某的行为，希望对何某某从轻处罚。
原判认为，被告人何某某以被害人欠其提成款为由，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控事实清楚，罪名成立，予以确认。关于辩护人提出被告人何某某成立自首的意见。经查，被告人何某某在未受到讯问、未被采取强制措施时，经电话传唤到案接受侦查机关调查，但在庭审中对秘密窃取的行为予以否认，故不成立自首。但考虑被告人主动投案，酌情对被告人从轻处罚；关于辩护人提出扣押的5000元系被告人主动退赃的意见，经查，扣押的5000元系侦查机关介入调查后被告人配合追缴的行为，故对辩护人的该辩护意见不予采纳，但考虑被害人的大部分损失已挽回，酌情对被告人从轻处罚；关于辩护人提出被告人主动退赔被害人16000元，并取得谅解的意见，经查，其中的14000元系被告人对被害人欠款的偿还行为，故认为被告人赔偿被害人2000元损失，取得谅解，故对辩护人的该辩护意见部分采纳，酌情对被告人从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决：被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
上诉人上诉理由是：其与受害人之间存在经济纠纷，并由领导授意下转移轮胎，事发后主动配合调查，积极赔偿受害人并取得谅解，原判量刑过重。
辩护人辩护意见是：被告人何某某应当成立自首，且已取得受害人谅解，考虑其系初犯，且自愿认罪，建议对其从轻判处。
出庭检察人员的意见是：应认定为自首，请二审法院撤销一审判决，依法改判。
本院经审理查明的事实和采信的证据与原判相同，予以确认。
关于上诉人上诉所称其与受害人之间存在经济纠纷，并在领导授意下转移轮胎的理由，无在案证据证实，不予采纳。原判认定何某某自动投案正确，有到案经过、证人赵某龙证言、被告人何某某的供述等证据可以证实；原审被告人何某某对其未经受害人王计某同意，在受害人不知情下拉走轮胎并变卖的事实一直予以供认，其虽辩解系与受害人有经济纠纷，但其对行为性质的辩解，不影响自首的认定，上诉人及其辩护人认为应认定自首的意见应予采纳，出庭检察人员有关成立自首的意见正确，原判对上诉人自首情节未予认定，应予纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某某秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。积极配合追缴违法所得，并挽回大部分损失，酌情从轻处罚；赔偿被害人损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销山西省浑源县人民法院（2016）晋0225刑初26号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月18日起至2016年11月17日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李 丽