安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终5768号上诉人（原审原告）：刘家仙，男，1956年5月14日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：孙维安，安徽品涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云星，安徽品涵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽宏源铁塔有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区耕耘路405号，统一社会信用代码91340123730039679T。法定代表人：方强，总经理。委托诉讼代理人：朱立海，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：合肥睿棋人力资源服务有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海国际大厦A座1908室。法定代表人：蒯爱戎，总经理。委托诉讼代理人：邹梦，女，系该公司员工。被上诉人：合肥市金来劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区耕耘路308号，组织机构代码66949983-5。法定代表人：孙立，总经理。委托诉讼代理人：马丙辉，男，系该公司员工。上诉人刘家仙因与被上诉人安徽宏源铁塔有限公司（以下简称宏源铁塔公司）、合肥睿棋人力资源服务有限公司（以下简称睿棋人力公司）、合肥市金来劳务有限公司（以下简称金来劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家仙上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人为其补办1992年3月至2011年5月的各项社会保险；改判三被上诉人支付其违法解除劳动关系24个月的经济赔偿金，每月工资3500元，合计人民币84000元；改判三被上诉人支付其135天的年休假工资65172元；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。刘家仙自1992年3月进入当时位于合肥市北门双港沿河路24好的安徽送变电工程公司下设的铁塔厂工作，后来安徽送变电工程公司于2001年6月份决定设立安徽宏源电力铁塔制造股份合作公司并以此公司为基础在原地点成立现在的宏源铁塔公司。2004年8月份宏源铁塔公司的地址变更至合肥××开发区，刘家仙也随着宏源铁塔公司一并到合肥××开发区工作，直至2016年5月25日被宏源铁塔公司违法解除劳动关系。从刘家仙提供的出入证、企业基本信息等证据足以予以佐证。由于刘家仙无法取得1992年3月份至2011年5月份在宏源铁塔公司工作的证明，故申请一审法院依职权调取刘家仙1992年3月份至2011年5月份在宏源铁塔公司职工名册、工资发放记录等用工信息的证据材料。但一审法院在其未调取也没有责令宏源铁塔公司提供上述证据的情况下直接以所谓的“举证不能”而对此事实不予认定，显然不能成立。二、一审法院适用法律不当。1、关于补办1992年3月份至2011年5月份的各项社会保险问题。从上述可知从当初安徽送变电工程公司铁塔厂直到后来的安徽宏源铁塔有限公司，工作地点从当初位于合肥市北门双港沿河路24号到后来××经济技术开发区，在此期间刘家仙的工作一直没有中断过，只是由于刘家仙处于弱势地位无法取得在此期间一直工作的证据而已。故在此情形下，刘家仙申请一审法院依职权调取在其在宏源铁塔公司工作的相关证据，但是一审法院至今未予调取。即使一审法院不予调取也可以责令宏源铁塔公司按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”为由责令宏源铁塔公司提供。但是一审法院均未予以理会。2、关于经济赔偿金问题。根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，表明享劳动合同终止有两个条件：第一是劳动者已达到退休年龄，第二，劳动者开始享受基本养老保险待遇。这两个条件缺一不可。即劳动者虽然达到退休年龄但是其未享受养老保险待遇，其劳动关系不能认定为自行终止。本案中，刘家仙自1992年3月份即开始工作，后非本人原因被安排至宏源铁塔公司工作直至2016年5月25日。而在1992年3月份至2011年5月份这段时间，宏源铁塔公司违反法律规定，未替上诉人办理社会保险，导致刘家仙在达到退休年龄时，不能享受退休待遇，不能认定所谓的劳动关系终止而不予给予补偿。3、关于年休假问题。从上述第1项的叙述可以，刘家仙自1992年3月份至2016年5月份一直在宏源铁塔公司工作。根据《职工带薪年休假条例》的规定按照每月3500元标准享受135天300％的年休假工资，然而一审法院却以上诉人“举证不能”为由，只支持刘家仙2011年5月至2016年5月份25天的年休假待遇，显然适用法律不当。宏源铁塔公司辩称，1、刘家仙在2011年5月至2016年5月期间，受金来劳务公司派遣，到宏源铁塔公司工作，宏源铁塔公司履行用工单位应当承担的法律义务；2、宏源铁塔公司没有与刘家仙违法解除劳动合同，刘家仙是1956年5月14日出生，到2016年5月13日已满60周岁，按照法律规定，刘家仙应当退休，故宏源铁塔公司在2016年5月25日通知刘家仙将其退回派遣单位；3、刘家仙与宏源铁塔公司不存在劳动关系，并且安徽送变电工程公司铁塔加工厂与宏源铁塔公司也不存在法律上的承继关系，故刘家仙向宏源铁塔公司主张2011年5月之前劳动者权益没有事实和法律依据，请求驳回刘家仙的上诉请求。睿棋人力公司辩称，刘家仙用人单位为金来劳务公司，与睿棋人力公司无劳动关系，故其请求的内容与睿棋人力公司无关，请求法院驳回刘家仙对睿棋人力公司的上诉请求。金来劳务公司辩称，刘家仙于2011年5月20日与金来劳务公司建立劳动关系，于当日派遣至宏源铁塔公司工作，金来劳务公司在刘家仙入职期间，为其购买肥西县五项社保，履行了用人单位的法定义务。2016年5月14日刘家仙达到法定退休年龄，金来劳务公司认为与刘家仙的劳动关系自然终止，不存在支付经济补偿金的情形，同时2011年之前的劳动关系，与金来劳务公司无关。刘家仙向一审法院起诉请求：请求判令：一、宏源铁塔公司、睿棋人力公司、金来劳务公司连带为刘家仙补办1992年3月至2011年5月的各项社会保险；二、宏源铁塔公司、睿棋人力公司、金来劳务公司连带支付刘家仙违法解除劳动关系24个月的经济赔偿金，每月工资3500元，合计人民币84000元；三、宏源铁塔公司、睿棋人力公司、金来劳务公司连带支付刘家仙135天的年休假工资65172元；四、本案的诉讼费用全部由宏源铁塔公司、睿棋人力公司、金来劳务公司承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，金来劳务公司（甲方）与刘家仙（乙方）签订《劳动合同书》一份，合同期限为2011年5月20日至2016年5月13日，关于工作内容及要求，双方约定“甲方派遣乙方在安徽宏源铁塔有限公司（实际用工单位）生产岗位从事操作工工作，……派遣期限为自2011年5月20日起至2016年5月13日止”。上述劳动合同签订后，刘家仙一直在宏源铁塔公司提供劳动，2016年5月13日，因刘家仙已年满60周岁，达到法定退休年龄，宏源铁塔公司及金来劳务公司均口头通知其劳动合同终止，为此，自2016年5月25日后，刘家仙未再上班。刘家仙在宏源铁塔公司提供劳动期间，金来劳务公司为刘家仙办理了2011年6月至2016年6月的社会保险，并将其工资发放至2016年5月25日。2016年6月16日，刘家仙以宏源铁塔公司、睿棋人力公司及金来劳务公司为被申请人，向安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2016年6月21日，该委依法作出（2016）肥劳人仲案字第216号《不予受理通知书》，以刘家仙已达到法定退休年龄，与被申请人建立的用工关系为劳务关系为由作出不予受理的决定。刘家仙遂于2016年7月4日诉至一审法院，请求判如所请。另查明：2001年2月，安徽宏源电力发展股份合作公司和安徽送变电工程公司职工李玉祥等人联合发起组建了一个新的股份合作制劳服企业，定名为“安徽宏源电力铁塔制造股份合作公司”，2001年6月，该合作公司经相关部门审批后成立，于2009年2月26日更名为“安徽宏源铁塔有限公司”。再查明：睿棋人力公司成立于2007年10月31日，营业期限为2007年10月31日至2027年10月27日，经营范围为劳务派遣（除境外）、劳务承包、人力资源管理咨询及服务等。金来劳务公司成立于2007年12月25日，营业期限为2007年12月25日至2027年12月24日，经营范围为劳务中介服务（除职业中介和劳务输出）、劳务派遣（除境外）等。一审法院认为，本案中，刘家仙主张宏源铁塔公司、睿棋人力公司、金来劳务公司连带为其办理1992年3月份至2011年5月份期间的社会保险，但从其提交的证据来看，仅能证明其在2011年5月起与金来劳务公司确立了劳动关系，并由金来劳务公司派遣至宏源铁塔公司提供劳动，而作为用人单位的金来劳务公司在其工作期间已依法为其办理了各项社会保险，故对于刘家仙的该项诉请，因其举证不能，依法不予支持。关于刘家仙主张的经济赔偿金问题。从庭审查明的事实来看，其在由用人单位金来劳务公司派遣至用工单位宏源铁塔公司工作期间，两被告作为用人单位及用工单位均不存在侵害其劳动者权益等情形。刘家仙于2016年5月13日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动关系依法终止，此种情况下，金来劳务公司、宏源铁塔公司于2016年5月25日足额支付其工资以后，通知其不再上班，未违反法律及司法解释规定，不应认定为违法解除劳动关系，故对于刘家仙的该项诉请，亦不予支持。关于刘家仙主张的宏源铁塔公司、睿棋人力公司、金来劳务公司连带支付其135天的年休假工资问题。如上所述，刘家仙所举的证据仅能证明其自2011年5月至2016年5月期间与金来劳务公司存在劳动关系，而金来劳务公司在其工作期间确未给其年休假或支付其未休年休假工资，故现金来劳务公司应支付其2011年5月至2016年5月期间的未休年休假工资，对于计算未休年休假工资标准，刘家仙主张其月平均工资为3500元，金来劳务公司作为用人单位既未举证证明刘家仙的工资收入标准，亦无相反证据反驳其主张，故一审法院以刘家仙主张的3500元/月的标准计算其应得未休年休假工资。同时，参照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，结合其在金来劳务公司的工作年限，其应休未休年休假天数为25天（5天/年×5年），据此，一审法院对其未休年休假工资计算为8046元（3500元÷21.75天×25天×200%），此款由金来劳务公司承担，宏源铁塔公司及睿棋人力公司不承担连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥市金来劳务有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付刘家仙未休年休假工资8046元；三、驳回刘家仙对安徽宏源铁塔有限公司、合肥睿棋人力资源服务有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥市金来劳务有限公司负担。二审中当事人均未提供新的证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点的实质是刘家仙关于其于1992年3月至2011年5月亦在宏源铁塔公司工作的主张能否成立的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。刘家仙主张其于1992年3月至2011年5月亦与宏源铁塔公司存在劳动关系，但对此未提供任何证据证明。刘家仙上诉主张应由宏源铁塔公司对此承担举证责任，没有法律依据，本院不予支持。故本案刘家仙应当对其主张承担举证不能的法律后果。从刘家仙本案提交的证据来看，仅能证明其在2011年5月起与金来劳务公司确立了劳动关系，并由金来劳务公司派遣至宏源铁塔公司提供劳动，而作为用人单位的金来劳务公司在其工作期间已依法为其办理了各项社会保险。故刘家仙关于要求宏源铁塔公司、睿棋人力公司、金来劳务公司连带补办1992年3月份至2011年5月份的社会保险、连带支付135天的年休假工资的上诉请求均不能成立。关于刘家仙主张违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。刘家仙于2016年5月13日达到法定退休年龄，用人单位金来劳务公司及用工单位宏源铁塔公司于2016年5月25日足额支付其工资后，通知其不再上班，未违反相关法律法规的规定，因此不存在违法解除劳动合同的情形。刘家仙该项上诉请求不能成立。综上，刘家仙的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘家仙负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一七年二月六日书记员  朱 敏附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；