江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1744号
上诉人（原审原告）张国华，个体户。
委托代理人孙兴洋、方大明，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中纬建设工程有限公司。
法定代表人仇道清，该公司总经理。
委托代理人陈文胜。
原审第三人淮安金旺房地产开发有限公司。
法定代表人蔡德恩，该公司董事长。
委托代理人张全，江苏鸿国律师事务所律师。
上诉人张国华因与被上诉人中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）、原审第三人淮安金旺房地产开发有限公司（以下简称金旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院（2013）泽民初字第1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，洪泽金旺人民广场项目由第三人金旺公司开发建设，并发包给被告中纬公司施工。2010年12月12日，原、被告签订《水电施工承包合同》，约定由原告分包上述工程中的水电安装工程。原告进场施工后因被告退出该工程而中途停工。
原告张国华诉称，洪泽金旺人民广场由第三人开发，并发包给被告施工。2010年11月3日，原告张国华向被告交付400000元承包保证金。2010年12月12日，原、被告签订《水电施工承包合同》，约定由原告分包上述工程中的水电安装工程。合同签订后，原告按约履行义务，后因被告退出该工程，致原、被告之间的合同无法履行。2013年1月11日，原告与第三人结算，原告已施工的工程价款为8389383.13元，扣除已付款5371900元、管理费、质量保证金等，被告尚欠原告工程款1163429.5元。故请求判令被告：1、支付原告工程款1163429.5元；2、返还原告工程承包保证金400000元。诉讼费由被告承担。
被告中纬公司辩称：1、涉案工程由其承建。2010年12月12日原被告双方签订《水电施工承包合同》。经审计，原告已完成的工程价款为6991071.44元，根据合同约定，工程竣工验收时扣除5%的工程质量保证金，被告应付原告工程款为5173742.5元，但因本工程尚未竣工验收，被告应付原告工程进度款为3572605.4元，而原告认可已付工程款7225953.6元，故被告不欠原告应付工程款。2、2010年12月12日原被告双方签订合同，但保证金收条中的落款时间为2010年11月3日，且合同中没有关于保证金的约定，被告也没有收到原告该笔款项。该款系原告与虞东高个人之间的款项往来，与公司无关。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人金旺公司辩称，第三人是涉案工程的开发建设单位，第三人将其中的土建、安装工程发包给被告施工，并经建设管理部门备案。第三人与原告无合同关系，无法律上或合同上的权利义务关系。
原审法院认为，原告作为自然人不具有承包建设工程资质，其与被告签订的水电施工承包合同无效，但如其实际完成工程且质量经验收合格可以参照合同约定计算工程价款。
关于原告实际完成工程量及工程款数额问题。原告提供的《投标总价》没有得到被告和第三人的认可，被告提供的审计报告原告也不认可，第三人亦否认与被告共同委托形成该审计报告。故原被告双方提供的证据均不能作为认定原告实际完成工程量及其工程款数额的证据。在案件审理过程中，原审法院向原告释明，可通过司法鉴定程序对其实际完成工程量进行鉴定，但原告在指定期限内未提出鉴定申请，由此产生的不利法律后果应由原告承担。
关于被告的已付款数额。因原告实际完成的工程量及工程款数额无法确认，原审法院认为即便查明原告领取的工程款数额，也无法认定被告是否还应当给付原告工程款，故对原告领取工程款的数额未予审查。
关于被告是否应当返还400000元保证金问题。被告对该收条中项目部的印章、虞东高的签名均不认可，也否认收到该款。原审法院向原告释明，可通过司法鉴定程序确认项目部印章及虞东高签名的真实性，但原告在指定期限内未提出鉴定申请，由此产生的不利法律后果应由原告承担。
综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告对于其实际完成的工程量及工程款数额、收条的真实性负有举证责任，但其在指定的期限内无正当理由未提出鉴定申请，致本案争议事实无法认定，故原告应当承担举证不能的不利法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五之规定，判决驳回原告张国华诉讼请求。案件受理费18871元，保全费5000元，合计23871元，由原告张国华负担。
上诉人张国华不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人提供的《工程量清单》和《投标总价》实际是李飞高代表中纬公司与金旺公司的代表皇甫本国共同确认了上诉人施工的工程量，投标总价应作为双方结算的最终金额。上诉人领取的工程款数额无需通过司法鉴定程序确认，一审对此未予审查错误。关于收条的真实性，一审法院将举证责任分配给上诉人不当。请求二审法院依法裁判。
被上诉人中纬公司辩称，被上诉人已付款6209900元，上诉人认可5445044元。因一审时上诉人不同意对其施工的工程量进行司法鉴定，致双方无法结算，但被上诉人与第三人共同委托的第三方作出的审计结论认定上诉人完成的工程量约699万元，被上诉人同意以此作为与上诉人结算的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人金旺公司辩称，其不应承担责任，上诉人与被上诉人之间的纠纷与其无关。
本院审理确认一审查明的事实。
二审中，上诉人提供如下证据：1、2012年5月18日中纬公司与淮安市继成电器有限公司（以下简称继成公司）签订的《建设工程施工合同》，证明中纬公司承建继成公司厂房工程。2、2012年10月1日的《继成电器厂房10月份资金用量》，证明中纬公司承建继成公司电器工程后成立了项目部，双方已实际履行合同。被上诉人对上述证据真实性均有异议，认为中纬公司的合同专用章虚假、项目部印章是他人私刻。
被上诉人提供如下证据：1、2014年7月23日江苏淮安工业园区清浦工业局建设房管局出具的查询函，证明中纬公司没有承建继成公司电器厂房工程。2、2014年9月26日虞东高出具的说明，证明2011年1月28日其汇给单津23万元中的20万元是支付涉案工程的工程款。上诉人对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，查询函的内容仅反映没有开工备案手续，并不能说明中纬公司没有承建继成公司电器厂房工程，对证据2的真实性无法确认。
本院根据被上诉人的申请调取了（2013）淮商初字第0178号卷宗中的相关材料，上诉人对该民事调解书的真实性无异议，但认为与本案无关。
另查明，2010年11月3日，虞东高向张国华出具盖有中纬公司洪泽金旺人民广场项目工程技术专用章的收条，内容为：“今收到水电安装承包组承包保证金现金40万元，退还时间三层结构完成退50%，主体验收后退50%”。
被上诉人主张其已付工程款为6209900元，上诉人对其中三笔款项有异议：1、2012年5月18日的16000元。上诉人认可收到该款，但认为该款系被上诉人支付其他工程的款项，与本案工程无关。2、2013年1月29日的800000元。上诉人认可收到该款，但认为其中500000元是还之前的借款，300000元是被上诉人支付继成公司的工程款，与本案无关。3、2011年1月28日的230000元。上诉人认为该款系虞东高与单津之间的个人借款，与本案工程款无关。
2014年7月23日江苏淮安工业园区清浦工业局建设房管局出具查询函，称2012年1月1日至2014年6月30日期间，未查询到中纬公司承建江苏继成电器厂房工程开工备案手续。
本院认为，关于上诉人实际完成工程量及工程款数额问题。因被上诉人和原审第三人对上诉人提供的《工程量清单》和《投标总价》均不认可，且原审法院向上诉人释明，可通过司法鉴定程序对其实际完成工程量进行鉴定，上诉人亦未在指定期限内申请鉴定，由此产生的不利法律后果应由上诉人承担。如上诉人欲通过司法鉴定程序确定其施工的水电工程价款可再行提起诉讼。
关于被上诉人的已付款数额问题。因上诉人施工的工程总价款数额目前无法确认，认定上诉人领取工程款的数额无实质意义，故对双方争议的三笔款项本院不予审查，可在上诉人再次诉讼时一并审理。
关于被上诉人应否返还400000元保证金问题。被上诉人认为公司没有收到该笔保证金，出具收条时项目部还没有成立，且收条中加盖的是中纬公司洪泽金旺人民广场项目工程技术专用章，并不能确定借贷关系。本院认为，收条中明确注明保证金是以现金方式支付，至于虞东高是否将该保证金上交公司，是其内部管理问题，被上诉人不能以此作为拒绝退还的理由。且保证金收条中的印章与2010年12月12日双方签订的《水电施工承包合同》中被上诉人使用的印章相同，被上诉人经本院充分说明并询问后，未对该枚印章的真实性作出否定或肯定的回答，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认，本院认定保证金收条中的印章真实，被上诉人应当退还上诉人保证金400000元。一审将收条真实性的举证责任分配给上诉人并判决驳回其该项诉讼请求错误，应予纠正。但因双方对已付工程款的数额有较大争议，如本案直接判决被上诉人返还上诉人400000元保证金，则可能导致被上诉人超付工程款，该400000元保证金亦可在上诉人另案诉讼时一并处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18871元，由上诉人张国华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一四年十月十七日
书 记 员 王 倩