海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2418号
上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司海南分公司。
负责人：曹建红，该司总经理。
委托代理人：刘俊，该司员工。
被上诉人（原审原告）：谢梦雪。
委托代理人：吴多群，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司海南分公司（以下简称中天海南公司）因与被上诉人谢梦雪劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员李玉民、苏慧参加的合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月29日，在海口市国贸信恒大厦11楼中天海南公司的预算部办公地点，中天海南公司的预算部经理秦云通过正式面试后招聘谢梦雪及陈波到中天海南公司的预算部担任工程造价预算员工作，但双方未签订劳动合同。工作期间，谢梦雪的月工资为5000元，每月现金领取2500元，剩余另一半年底累计一次性支付。谢梦雪于2013年7月18日取得《全国建设工程造价员资格证书》，2013年8月27日，谢梦雪的该证书变更纪录栏记载：单位变更为中天海南公司。中天海南公司未为谢梦雪缴纳工作期间的各项社会保险。
2015年3月6日，中天海南公司以公司工程量少为由通知谢梦雪不用再来上班。同年3月17日中天海南公司为谢梦雪出具了一份《工作证明》，内容为：谢梦雪同志已在本单位工作两年，其中从事施工管理两年。谢梦雪认为中天海南公司违法解除劳动关系，于2015年3月30日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称龙华区劳动仲裁委）提出劳动仲裁申请。龙华区劳动仲裁委于2015年4月7日受理，并于2015年6月18日作出海龙劳人仲告字（2015）105号《案件逾期告知书》，告知谢梦雪鉴于该案件受理后已超过45天未作出仲裁裁决，谢梦雪可就该劳动争议事项向人民法院起诉。
谢梦雪在一审的诉讼请求为：1、确认谢梦雪与中天海南公司自2013年3月29日至2015年3月6日期间存在劳动关系；2、中天海南公司给付谢梦雪未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元；3、中天海南公司向谢梦雪给付经济补偿金10000元；4、中天海南公司支付谢梦雪工作期间每周六加班的加班工资42298元；5、中天海南公司为谢梦雪补缴2013年3月29日至2015年3月6日期间的各项社会保险；6、诉讼费由中天海南公司承担；
原审法院判决认定：一、谢梦雪与中天海南公司是否存在事实劳动关系的问题。2005年5月25日发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
谢梦雪于2013年3月29日通过面试应聘到中天海南公司的预算部担任工程造价预算员，中天海南公司虽然未与其订立书面劳动合同，但谢梦雪及中天海南公司符合法律、法规规定的主体资格。且中天海南公司制定的各项劳动规章制度适用于谢梦雪，谢梦雪受中天海南公司的劳动管理，从事中天海南公司安排的有报酬的劳动，谢梦雪提供的劳动是中天海南公司业务的组成部分，即符合以上《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故原审法院确认谢梦雪与中天海南公司之间的劳动关系成立。谢梦雪从2013年3月29至2015年3月6日在中天海南公司工作，故原审法院确认双方在该时间段存在事实劳动关系。
中天海南公司辩解该司将预算工作外包，谢梦雪系由外包人秦云雇佣，与该司之间属于间接承发包法律关系，不属于劳动关系，根据以上《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，中天海南公司将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方即中天海南公司承担用工主体责任。中天海南公司的辩解依法无据，原审法院不予支持。
二、关于谢梦雪要求中天海南公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额55000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（第一款）。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资（第二款）。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据以上法律规定，本案中，谢梦雪自2013年3月29日起在中天海南公司的运算部任运算员工作，双方已形成事实劳动关系，中天海南公司在自用工之日起满一年即2014年3月28日前未与谢梦雪订立书面劳动合同，已违反了上述法律规定，应当向谢梦雪每月支付二倍的工资即2013年4月30日至2014年3月28日的二倍工资55000元（5000元×11个月）。谢梦雪主张中天海南公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元，于法有据，原审法院予以支持。
三、关于谢梦雪要求中天海南公司支付经济补偿金10000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，谢梦雪与中天海南公司自2013年3月29日至2015年3月6日期间存在事实劳动关系，中天海南公司以工作量少为由单方面解除双方的劳动关系，已违反《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，依法应向谢梦雪支付两个月工资标准的经济补偿金10000元（5000元×2个月）。谢梦雪主张经济补偿金10000元，于法有据，原审法院予以支持。
四、关于谢梦雪要求中天海南公司支付工作期间每周六加班工资42298元的问题。由于谢梦雪未能提供证据证明其在工作期间每周六都加班的事实存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条也规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。故谢梦雪应承担举证不能的不利后果，谢梦雪的该项诉请原审法院不予支持。
五、关于谢梦雪要求中天海南公司补缴2013年3月29日至2015年3月6日期间的各项社会保险的问题。关于用人单位无故不缴纳劳动者的各项社会保险费的问题，《中华人民共和国劳动法》第一百条及劳动部1994年11月16日发布的《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十七条、第二十一条已明确规定此问题由行政机关管辖，不属于人民法院民事诉讼受案范围。谢梦雪可向有权管辖的县级以上的人民政府劳动行政部门申请责令中天海南公司限期缴纳及进行处罚。对谢梦雪的此项诉求，原审法院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、确认谢梦雪与中天海南公司自2013年3月29至2015年3月6日存在劳动关系；
二、限中天海南公司在本判决生效之日起十日内向谢梦雪支付未签订书面劳动合同的二倍工资55000元、经济补偿金10000元，合计65000元；
三、驳回谢梦雪的其他诉讼请求。
本案适用简易程序审理减半收取受理费5元，由中天海南公司负担。
上诉人中天海南公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审中谢梦雪提交的工作证明只是中天海南公司为其考取建造师提供便利，同时由于建筑行业相关资质证件需求量较大，中天海南公司希望谢梦雪的建造师证件归口中天海南公司管理，因而出具相关证明。因建造师证件的考取需要建筑行业两年的工作证明，故证明内容写明工作年限为两年，一审法院据此认定双方存在事实劳动关系，是对事实的误判。中天海南公司营业执照载明中天海南公司办公场所为海口市国贸大路XX号新达商务大厦XXX房，中天海南公司在信恒大厦无办公人员及所谓的预算部机构。而一审法院未经查明认为谢梦雪在中天海南公司信恒大厦上班。中天海南公司提交的谢梦雪预算手稿等书面证据充分说明，谢梦雪的工作是为其他单位服务，不是中天海南公司的业务组成部分，而一审法院对此未予以采纳。谢梦雪提交的银行流水显示，没有中天海南公司的账户或者名义向其发放过劳动报酬，一审法院却据此认定谢梦雪的劳动报酬为中天海南公司发放。一审法院在证据不足的情况下，仅凭银行流水及谢梦雪陈述单方面认定谢梦雪工资为一个月5000元，且每月2500的现金发放无任何证据支持。
二、一审程序违法，证人未能出庭作证。中天海南公司在一审举证期限内提交了证人出庭作证申请书及证人身份证复印件，而在开庭中，一审法院以未收到为由，禁止证人出庭作证。后在中天海南公司坚持下，一审法官答复庭后核实。然一审法院在无任何答复的情况下径行判决，程序存在瑕疵。综上，一审法院认定事实不清，程序存在瑕疵，判决严重不公。请求：1、撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第1835号民事判决一、二项；改判驳回谢梦雪诉讼请求；2、一、二审诉讼费由谢梦雪承担。
被上诉人谢梦雪针对中天海南公司的上诉理由答辩称：一、一审判决确认双方存在劳动关系的依据有《工作证明》、《全国建设工程造价员资格证书》及双方一审庭审陈述，且上述证据及庭审陈述能相互印证，证明中天海南公司与谢梦雪存在两年的事实劳动关系。中天海南公司认为一审判决仅依据《工作证明》来认定劳动关系，是单方认识的偏差。谢梦雪自2013年3月29日入职后，一直服从中天海南公司的工作安排，接受其劳动管理，并由中天海南公司发放劳动报酬。谢梦雪提供的劳动也是中天海南公司业务组成部分。谢梦雪持有的刻有中天海南公司名称的造价员印章决定了谢梦雪只能为中天海南公司提供劳动服务，中天海南公司上诉称谢梦雪的工作是为其他单位服务，与事实不符。
二、谢梦雪的工资一部分为现金发放，一部分转账，其签名领取的相关材料由中天海南公司保管，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，证明上述事实举证责任由中天海南公司承担。中天海南公司对谢梦雪的工资标准有异议，却又没有提供相应证据来证明，应承担举证不利的后果。且谢梦雪已在一审中提交了一半工资的银行流水清单。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院予以维持，
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，中天海南公司在一、二审均未将谢梦雪预算手稿作为证据提交。
本院认为：本案争议的焦点为：一、谢梦雪与中天海南公司是否存在事实劳动关系；二、谢梦雪要求中天海南公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金是否有事实及法律依据。
谢梦雪与中天海南公司是否存在事实劳动关系的问题。根据原审查明的事实，谢梦雪于2013年7月18日取得《全国建设工程造价员资格证书》。2013年8月27日，谢梦雪的该证书变更纪录栏记载：单位变更为中天海南公司。2015年3月17日，中天海南公司为谢梦雪出具了一份《工作证明》，证明谢梦雪已在本单位工作两年。上述证据与谢梦雪的主张相互印证，证明谢梦雪系中天海南公司工程造价预算员，双方存在事实劳动关系。中天海南公司主张其提交的谢梦雪预算手稿等书面证据充分说明，谢梦雪的工作是为其他单位服务，不是中天海南公司的业务组成部分，而一审法院对此未予以采纳。事实上，中天海南公司在一、二审均未将谢梦雪预算手稿等作为证据提交，中天海南公司无相反证据证实其主张，原审据此认定谢梦雪与中天海南公司存在事实劳动关系，符合法律规定，本院予以维持。
二、谢梦雪要求中天海南公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金是否有事实及法律依据。如上所述，谢梦雪与中天海南公司存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，中天海南公司自用工之日起满一年未与谢梦雪订立书面劳动合同，应向谢梦雪支付二倍工资。谢梦雪主张中天海南公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元，符合上述规定，本院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，谢梦雪与中天海南公司自2013年3月29日至2015年3月6日期间存在事实劳动关系，中天海南公司单方解除劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，依法应向谢梦雪支付两个月工资标准的经济补偿金10000元。原审关于经济补偿金的判决，于法有据，本院予以维持。
中天海南公司主张该司在一审举证期限内提交了证人出庭作证申请，一审法院以未收到为由，禁止证人出庭作证，程序存在瑕疵，但其未提交相关证据，本院对其该项主张不予确认。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中天建设集团有限公司海南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 洁
审判员 李玉民
审判员 苏 慧
二〇一五年十二月七日
书记员 符雪梅