山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9562号
上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司青岛分行。
负责人沈健，职务行长。
委托代理人邹玉明，山东海沃律师事务所律师。
委托代理人秦婷婷，山东海沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孟凡华。
被上诉人（原审被告）都书郢。
被上诉人（原审被告）青岛中金渝能置业有限公司。
法定代表人杨斌，职务董事长。
委托代理人潘峰，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王明，山东德衡律师事务所实习律师。
上诉人兴业银行股份有限公司青岛分行与被上诉人孟凡华、都书郢、青岛中金渝能置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2016年11月21日审理了本案。本案现已审理终结。
兴业银行青岛分行在一审中诉称：2013年11月6日，原告与三被告签订521344888801000号《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定被告孟凡华向原告借款681万元用于购房，以青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4004户房屋提供抵押担保；2013年11月18日，原告与三被告签订521344857101000号《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定被告孟凡华向原告借款503万元用于购房，以青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4001户房屋提供抵押担保。上述两笔借款期限均为120个月，自2013年11月19日至2023年11月19日。被告都书郢与被告孟凡华系夫妻关系，且被告都书郢承诺共同还款。被告中金渝能对被告孟凡华、被告都书郢的上述全部债务提供连带保证担保。合同签订后，原告依约向被告孟凡华发放贷款，被告孟凡华、被告都书郢未按期履行还款义务。原告诉至法院，请求依法判令：一、解除原告与三被告签订的521344888801000号及521344857101000号《个人购房抵押（保证）借款合同》；二、被告孟凡华、被告都书郢偿还521344888801000号合同项下借款本金3503827.20元、利息19752.83元（利息自2015年9月29日暂计算至2015年10月21日，之后的利息按照合同约定继续计算至判决生效之日止）；三、被告孟凡华、被告都书郢偿还521344857101000号合同项下借款本金2425924.28元，利息13676.15元（利息自2015年9月29日暂计算至2015年10月21日，之后的利息按照合同约定继续计算至判决生效之日止）；四、被告孟凡华、被告都书郢承担律师费241295元；五、被告中金渝能对上述债务承担连带清偿责任；六、确认原告对被告设定抵押的房产享有抵押权和优先受偿权；七、本案诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等所有费用均由三被告承担。
孟凡华在一审中辩称：关于利息的约定详见合同第17条特别约定条款的第8条约定，即连续发生3期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮20%，被告认为应当适用该条款。请原告举证证明相关的借款合同及借据。
都书郢经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。
青岛中金渝能置业有限公司在一审中辩称：原告应举证证明相关的借款合同及借据等。
原审法院查明和认定的事实是：2013年11月6日，原告（债权人、抵押权人）与被告孟凡华（主债务人）、被告都书郢（共同债务人）、被告中金渝能（保证人）签订521344888801000号《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定：被告孟凡华、被告都书郢向原告借款681万元，借款期限为120个月，自2013年11月18日起至2023年11月18日止；贷款利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮10%，采取浮动利率，以年为利率浮动周期调整利率，采取按月等额本息偿还方式，自借款发放次月起每个公历月的21日及借款到期日为还款日；逾期利率为本合同执行的借款利率上浮50%，借款利率采用浮动利率的，则罚息利率也为浮动利率，其利率调整周期与借款利率调整周期一致；连续发生3期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮20%；如被告不按本合同约定按时偿还借款本息，原告有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；被告中金渝能为本合同项下借款提供连带责任保证担保，保证期间为阶段性担保，即自本合同主债务履行期限届满之日起满两年，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除；被告孟凡华、被告都书郢以其借款所购买的青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4004户房屋提供抵押担保，抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押权人实现债权的费用等；实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费等。
2013年11月19日，原、被告就青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4004户房屋办理预购商品房抵押预告登记手续（青房地预市字第2013143952号），预告登记权利人为原告，预告登记义务人为被告孟凡华，债权数额681万元。
2013年11月18日，原告（债权人、抵押权人）与被告孟凡华（主债务人）、被告都书郢（共同债务人）、被告中金渝能（保证人）签订521344857101000号《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定：被告孟凡华、被告都书郢向原告借款503万元，借款期限为120个月，自2013年11月18日起至2023年11月18日止，贷款利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮10%，采取浮动利率，以年为利率浮动周期调整利率，采取按月等额本息偿还方式，自借款发放次月起每个公历月的21日及借款到期日为还款日；逾期利率为本合同执行的借款利率上浮50%，借款利率采用浮动利率的，则罚息利率也为浮动利率，其利率调整周期与借款利率调整周期一致；连续发生3期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮20%；如被告不按本合同约定按时偿还借款本息，原告有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；被告中金渝能为本合同项下借款提供连带责任保证担保，保证期间为阶段性担保，即自本合同主债务履行期限届满之日起满两年，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除；被告孟凡华、被告都书郢以其借款所购买的青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4001户房屋提供抵押担保，抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押权人实现债权的费用等；实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师代理费等。
2013年11月19日，原、被告就青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4001户房屋办理预购商品房抵押预告登记手续（青房地预市字第2013143813号），预告登记权利人为原告，预告登记义务人为被告孟凡华，债权数额503万元。
2013年11月19日，原告向被告孟凡华发放借款人民币681万元，借款借据记载：借款人孟凡华，月利率6.00417‰，币种及金额681万元整，借款起始日2013年11月19日，借款到期日2023年11月19日；同日，原告向被告孟凡华发放借款503万元，借款借据记载：借款人孟凡华，月利率6.00417‰，币种及金额人民币503万元整，借款起始日2013年11月19日，借款到期日2023年11月19日。
原告向被告孟凡华发放全部贷款后，被告孟凡华自2015年9月份开始未能按期还款，截至2015年10月21日，521344888801000号借款合同项下被告孟凡华尚欠原告借款本金3503827.20元、利息19752.83元（含罚息、复利）；521344857101000号借款合同下被告孟凡华尚欠原告借款本金2425924.28元、利息13676.15元（含罚息、复利）。
原告为实现上述债权，与山东海沃律师事务所签订《委托代理合同》两份，并支付山东海沃律师事务所律师代理费241295元；原告因申请诉前财产保全支付保全费5000元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉两份《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》是否符合解除条件；二、假设符合的情况下，该两份合同解除后的法律后果；三、原告对设立抵押预告登记的两处房屋是否享有抵押权和优先受偿权。
一、当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原告与被告孟凡华、被告都书郢、被告中金渝能签订的编号为521344888801000号、521344857101000号《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份合同系合法有效的。原告按照合同约定向被告孟凡华发放全部借款，被告孟凡华自2015年9月份开始逾期还款，已构成违约。依据合同约定，如被告不按本合同约定按时偿还借款本息，原告有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。因此，在被告孟凡华未按期还款的情况下，原告要求解除编号为521344888801000号、521344857101000号《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》的请求，于法有据，原审法院予以支持。
二、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，案涉两份《兴业银行个人购房抵押（保证）借款合同》解除后，被告孟凡华、被告都书郢应将其所欠原告521344888801000号借款合同下本金3503827.20元；521344857101000号借款合同下本金2425924.28元偿还给原告。
依照合同约定，借款利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率上浮10%；罚息利率为借款利率上浮50%，因此，被告孟凡华、被告都书郢应向原告支付上述借款本金的利息、罚息：截至2015年10月21日，521344888801000号借款合同下产生利息19752.83元，被告应继续向原告支付自2015年10月22起至判决生效之日止的利息、罚息，按照合同约定的计息标准计算；521344857101000号借款合同下产生利息13676.15元，被告应继续向原告支付自2015年10月22起至判决生效之日止的利息、罚息，按照合同约定的计息方式计算。
依照合同约定，原告解除借款合同后，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用；被告孟凡华、被告都书郢以其借款购买的房屋提供抵押担保，抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押权人实现债权的费用等。从上述约定可以看出，被告孟凡华、被告都书郢对原告为合同解除后实现债权而发生的费用应承担赔偿责任。原告主张的律师代理费241295元，属于为实现债权而发生的费用，原审法院予以支持。原告为实现债权而产生的诉前财产保全费5000元，应由被告承担。被告中金渝能作为阶段性担保的保证人，其保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，因此，被告中金渝能应对被告孟凡华、被告都书郢的上述债务承担连带清偿责任。
被告孟凡华称，依照合同约定，连续发生3期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮20%，因此，逾期利息应按照该标准计算的答辩意见，原审法院认为，该约定系借款合同发生逾期并继续履行的情况下，对借款利率的调整，而并非对逾期利率的约定，对此，原审法院不予采信。
三、当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记制度是为了保障将来物权的实现而设立，权利人取得物权仍需完成权利登记；未经预购商品房抵押预告登记权利人的同意，处分该预购商品房的，不发生物权效力，依据目的解释，抵押预告登记系保障未来实现抵押权的设立，并非为保障预告登记权利人所有债权的实现。另，优先受偿权必须法律明确规定才能设立，综上，赋予抵押预告登记权利人以预购商品房的抵押权和优先受偿权无法律依据，原、被告就青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4001户、4004户房屋办理预购商品房抵押预告登记手续，在被告孟凡华迟延办理涉案房屋产权证的情况下，原告可以通过其他诉讼途径实现权利保护，而不应因此曲解抵押预告登记制度的内涵和效力边界，原告要求确认原告对被告设定抵押的房产享有抵押权和优先受偿权的请求，原审法院不予支持。
被告都书郢经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告兴业银行股份有限公司青岛分行与被告孟凡华、被告都书郢、被告青岛中金渝能置业有限公司签订的521344888801000号、521344857101000号《个人购房抵押（保证）借款合同》解除。二、被告孟凡华、都书郢于判决生效之日起十日内偿还原告兴业银行股份有限公司青岛分行521344888801000号合同项下借款本金3503827.2元，利息19752.83元及自2015年10月22起至判决生效之日止的利息、罚息，按照合同约定的计息方式计算。三、被告孟凡华、都书郢于判决生效之日起十日内偿还原告兴业银行股份有限公司青岛分行521344857101000号合同项下借款本金2425924.28元，利息13676.15元及自2015年10月22起至判决生效之日止的利息、罚息，按照合同约定的计息方式计算。四、被告孟凡华、被告都书郢于判决生效之日起十日内支付原告兴业银行股份有限公司青岛分行律师代理费241295元。五、被告青岛中金渝能置业有限公司对上述第二、三、四项债务与被告孟凡华、被告都书郢承担连带清偿责任。六、驳回原告兴业银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55231元、保全费5000元，由被告孟凡华、被告都书郢、被告青岛中金渝能置业有限公司负担。因上述费用，原告已经预交，三被告于判决生效之日起十日内给付原告60231元。
宣判后兴业银行青岛分行不服，上诉至本院，要求撤销一审判决第六项，改判上诉人对于孟凡华位于青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4004户、4001户房屋享有抵押权和优先受偿权。其主要理由是：上诉人对于该二套房产于2013年11月19日办理了商品房预抵押登记，在借款合同解除的情况下，上诉人应享有优先受偿权，由于借款人的过失导致担保物权丧失，上诉人债权受到威胁，抵押预告登记系保障未来实现抵押，并非为保障预告登记权利人所有的债权。登记是形式，保障债权才是目的，如果贷款人不去办理或不能办理产权证，就无法办理正式抵押登记，贷款人的抵押权和优先受偿权就无从实现，这无异于鼓励借款人的失信违约行为。
被上诉人青岛中金公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人孟凡华、都书郢未答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本院认为，本案的焦点是：上诉人对位于青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4004户、4001户房产预告抵押登记是否有效。
《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失败。本案中，双方当事人对青岛市市南区香港中路8号乙2号楼4004户、4001户房产进行了预购商品房抵押预告登记，并取得了青房地预市字第2013143952号、第2013143813号房地产预告登记权证，上诉人是预购商品房抵押预告的登记权利人。上诉人与被上诉人签订的《兴业银行购房抵押担保合同》约定双方应在取得《房屋所有权证》后办理正式抵押登记，被上诉人在具备办理产权证条件后三个月内未办理《房地产权证》，亦未办理正式抵押登记。本院认为，原审在查清争议房产能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的情况下，确定预告登记失效，并据此判决上诉人对涉案房屋不享有优先受偿权并无不当；上诉人主张未办理正式抵押登记的过错在于被上诉人未办理产权证，其应享有优先受偿权的主张不成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55231元，由上诉人兴业银行股份有限公司青岛分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓静
审 判 员 宿 敏
代理审判员 林伟光
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 杜 鹃