浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2836号
上诉人（原审原告）金某。
委托代理人楼韩江，浙江天卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州雅声听力设备技术有限公司。
法定代表人李经。
委托代理人封迎。
上诉人金某因与被上诉人杭州雅声听力设备技术有限公司（以下简称雅声公司）身体权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第00795号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原审法院认定，金某因左耳严重听力障碍于2011年10月10日在雅声公司处购买优利康360全数字耳背式助听器，经雅声公司的验配师李经验配使用后，进行过多次调试，双方亦通过网络聊天方式就产品使用问题进行沟通。金某于2013年2月19日上班期间受到同事播放高音量音频影响后发现听力下降，认为与雅声公司提供的产品有关，经协商不成，遂诉至法院，请求判决雅声公司返还金某购买优利康360全数字耳背式助听器价款8850元，并判决雅声公司赔偿金某医疗费6042.77元、误工费9000元、交通费1000元、安装人工耳蜗费用20万元，上述合计216042.77元。
2014年10月份，原审法院依金某、雅声公司申请，依法委托浙江汉博司法鉴定中心鉴定，鉴定事项：1.金某的伤残等级以及损害后果是否达成安装人工耳廓的临床条件；2.金某的听力突然下降与助听器的因果关系。2014年11月13日，该所复函，认为其鉴定技术条件和鉴定能力有限，“鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力”，决定不予受理。
2014年12月份，就上述鉴定事项，双方一直协商选择浙江大学司法鉴定中心鉴定。后该鉴定中心复函，以“贵院委托事项中‘金某损害后果是否达到安装人工耳廓的临床条件及金某听力下降与使用助听器的因果关系’不在本中心鉴定业务范围和超出本中心的业务能力范围”为由，决定不予受理。
2015年3月份，经金某申请，雅声公司同意，本案摇号选择司法部上海司法鉴定科学技术研究所就上述鉴定事项进行鉴定。2015年4月7日，该所复函，认为根据现有鉴定材料无法出具明确的鉴定意见，故决定不予受理。
原审法院认为，根据我国民法通则及相关司法解释规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿；因身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿的，人民法院应予受理。金某认为自己的听力受到伤害，有权向法院提起诉讼。根据我国民事诉讼法及其司法解释，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金某主张雅声公司的不规范验配助听器行为造成了金某听力下降，应就该因果关系进行举证。但金某无法提供证明雅声公司验配行为与金某听力下降之间因果关系的充分证据，故无法认定其伤害后果系由雅声公司造成，雅声公司对于金某的伤害后果不承担赔偿责任。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回金某的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由金某负担。
宣判后，金某不服该判决，向本院提出上诉称：一、一审法院事实认定及适用法律错误。1、本案因雅声公司助听器验配重大过错，造成上诉人金某健康及身体的损害，在举证分配上应当使用举证责任倒置规则，应当由雅声公司就助听器验配行为与金某损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。首先，助听器属于第二类医疗器械，是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械，根据浙江省食品药品监督管理局的规定，经营助听器验配的单位，应配备耳鼻喉科或耳科听力专业为主的中专以上学历或者初级以上职称的卫生技术人员；同时，经营助听器验配需要向药监局申请医疗器械经营许可证；可见助听器验配与医院的诊疗行为一样，均需要医学的专业知识，案涉双方之间助听器验配服务的关系等同于患者与医疗机构的关系。其次，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”食品、药品、医疗器械同属于食品药品监督管理局严格管理的对象，本案应当依照上述司法解释的规定，由雅声公司就助听器验配服务行为与金某损害不存在因果承担举证责任。这也同样符合证据分配规则的法理。2、根据《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械经营企业许可证管理办法》等法规和规章，雅声公司应当建立健全的产品质量管理制度，包括采购、进货验收、仓储保管、出库复核、质量跟踪制度和不良事件报告制度等，以及雅声公司应当有助听器验配服务相关的专业水平能力和售后服务能力。雅声公司应当根据助听器验配要求对金某进行规范的听力检测，包括（1）测试听力损失程度，选择功率合适的助听器；（2）测试在不同听力频率的听力曲线，在不同频段进行选择不同的增益；（3）检测舒适域和不舒适域，设置适合金某的最大声输出。金某是一个重度耳聋患者，9岁开始在惠耳佩戴大功率助听器，听力都正常。2011年10月去雅声公司处验配大功率数字助听器，雅声公司告诉金某其经营的优利康大功率数字助听器很先进，和其他助听器相比不用手动调节只要开关就可以使用，比其他的助听器用起来方便。雅声公司给金某验配后，没有给金某做相应的使用指导，也没有告知相关注意事项及提供售后服务。综上，根据法律法规以及公平原则和诚实信用原则，应当由雅声公司提供金某在雅声公司处验配助听器的完整材料，除法律规范规定应当保存的记录外，雅声公司还应当提交其与金某交流的记录来证明其是否履行了相关合理的告知或者通知义务。因为雅声公司的验配重大过错，导致金某左耳听力损失伴严重耳鸣，金某不能依靠助听器接近正常听力，需要佩戴人工耳蜗才能恢复先前日常生活状态。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规要求雅声公司承担赔偿责任，请求二审法院依法撤销原判，改判：1、雅声公司返还金某购买优利康360全数字耳背式助听器价款8850元；2、雅声公司赔偿金某医疗费6042.77元、误工费9000元、交通费1000元、安装人工耳蜗费用24万元，上述合计256042.77元。
被上诉人雅声公司辩称：一、一审法院判决驳回金某的诉讼请求正确。（一）、原审法院认定事实正确。1、雅声公司合法经营，法定代表人李经具有验配师资格。李经1996年从业自今，一直从事助听器验配工作，经验丰富，专业知识扎实，精通各类助听器调试，拥有多家国际著名助听器生产厂家颁发的验配师资格证书和培训证明。雅声公司既有药监局颁发的医疗器械经营许可证，也有相关产品技能的培训证明，与金某所说“没有专业助听器验配师和验配业务不专业不规范”的事实不符。2、金某在本案中提出雅声公司存在过错，所提供证据并不能证明其听力下降是因雅声公司所致。（1）、助听器产品原理：助听器就是给耳聋人使用的声音放大器，根据聋人不同的听力能力损失，提供不同的音量放大，满足聋人日常工作生活中的语言交流需要。助听器本身不会发出声音，它只是一个放大器，其放大量可以通过音量开关和程序开关进行选择。人类的环境多种多样，使用者可以随时随地的通过音量开关和程序开关选择自己需要的响度。所谓调试是验配师根据聋人的听力损失及主观要求，并按照相关配方，提供给聋人一个效果范围。在效果范围里，音量开关和程序开关同样有效（音量开关和程序开关是给使用者使用的）。调试次数和调试效果，均以使用者主观感觉为准。另：助听器不能恢复正常听力，也不能防止或改善由于器官原因导致的听力损伤。（2）、不舒适阈概念，及阻止不舒适阈的方法：听力范围的上限就是不舒适阈，该阈值的刺激性仅仅会引起不舒服的感觉，即便短期接触也不会马上导致永久性损伤。正常人为120分贝左右。如果是聋人，听力损失越大，不舒适阈值也就越大，重度聋人基本上无法测试出不舒适阈值。针对正常人的不舒适阈值对于重度聋人而言要小的多。此外，聋人的主观喜好也属于不舒适阈值的范围，不过这与安全性无关。阻止不舒适阈值的方法很多，常用的4种方式：①、立即远离声源。②、立即关闭声源。③、通过助听器的音量开关或程序开关降低助听器放大量。④、关闭助听器或摘下助听器。3、综合本案实际情况，金某的证据并不能证明其受伤是因雅声公司所致的，理由如下：（1）金某从小耳聋，尽管佩戴助听器使用史很长，但因其效果较差，导致言语功能障碍。2011年10月10日在金某购买产品时，未提供任何关于先前病史的病例。其自己描述：右耳全聋，左耳仅为86分贝。雅声公司通过即时检测，金某属于重度耳聋，需要大功率助听器匹配，并告知产品的规格和使用说明。现有测试仪器最大测试值为120分贝，在测达到最大值120分贝时金某未出现任何不适状态，因此未能检测出其的不舒适阈值，据金某提供的既往听力检查单也未标出金某有不舒适阈的存在。最终雅声公司调试采用国际通用听力补偿公式NAL-
NL1，该公式相对保守安全。购买当天雅声公司给金某设置的最大输出控制在129分贝并嘱咐其慢慢适应加强练习，多指语言对话练习，如出现不适马上到店里进一步调试。2011年10月12日，也就是使用助听器第二天，金某提出声音过大，雅声公司把最大输出更改为控制在123分贝，在用户长达1年半的使用中金某并未出现广泛的不适，因此可以肯定调试的合理性。最大输出123分贝适合该重度耳聋患者采用，远远低于132分贝的警告线下。（2）金某提出的不适感，都是在复杂环境中产生的。助听器本身不会发出声音，它只会放大外界环境的声音，根据环境响度不同，用户感受到的信息量也不同，不过金某的助听器最大响度仅控制在123分贝，金某说声音大，其实是指声音杂乱，金某无法分辨，并非声音大无法忍受。助听器有音量开关，用户完全可以自主掌握音量的大小从而得到自己舒适的音量，该助听器音量开关控制范围是30分贝，只需拨动音量开关按钮，即可把音量降低20-30分贝。音量开关的操作没有任何难度，金某使用助听器十几年，对于助听器音量开关操作早已习惯。为了进一步方便金某的特殊使用要求，2012年10月28日的调试增加了2个小音量程序供其选择使用，程序如何使用，当时就告知金某，此外产品说明书也有提及。金某调试的次数不算多，说明其在日常环境都很适应，因此对于输出音量上限基本固定在123分贝。针对特殊场合，调试也无需大范围调整，只需要音量开关和程序选择足以应付。金某有调试需求，可以随时去店里进行调试。（3）关于金某听力持续下降丧失与事实不符，而是突发性耳聋（助听器引发的耳聋为渐进性）。金某是耳聋患者，所以无法正常沟通，雅声公司一直与金某用QQ的方式了解使用状况和售后服务。2013年2月19日，金某只说耳朵不适，没详细描述整个过程，雅声公司凭着职业经验和警惕性一直要求其尽早去医院就医。直到2013年5月25日QQ聊天中雅声公司才详细了解，根据金某在聊天记录中的描述，雅声公司判断金某是突发性耳聋。根据金某在市三医院就诊的结果来看，其当时存在鼻塞感冒症状，病毒感染也可引起突发性耳聋。4、金某在2014年10月份、2014年12月份、2015年3月份三次提出司法鉴定申请，在一审法院的主持下，雅声公司积极配合完成三次司法鉴定程序，三家司法鉴定机构均无法根据金某提供的材料出具雅声公司配验的助听器与金某听力下降之间存在因果关系的鉴定意见，故一审法院认定雅声公司对金某的损害不承担赔偿责任合法正确。二、原审法院认定的举证责任及适用法律正确。一审判决认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中金某主张雅声公司的不规范验配助听器行为造成了金某听力下降，应就该因果关系进行举证。但金某无法提供证据，故无法认定其伤害后果系由雅声公司造成，雅声公司对金某的伤害后果不承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉人金某的上诉请求，维持原判。
上诉人金某向本院提供人员情况1份，欲证明李经系雅声公司法定代表人而不是验配人员，李经没有验配师的资格。
被上诉人雅声公司未提供新的证据。对上诉人金某提供的证据质证认为，到目前为止助听器验配人员不需要专业医学技术，但李经具有医学专业技术，等级高于验配人员。本院对上述证据的真实性予以确认，关于李经的验配资格，一审中雅声公司已举证证明，故对金某提供的该份证据的证明力，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：金某以雅声公司对助听器验配不当导致其听力下降为由要求雅声公司承担返还货款，并赔偿医疗费、误工费等损失。一审中就金某听力下降与使用助听器的因果关系等事项，原审法院先后委托三家鉴定机构进行鉴定，均因超出鉴定机构业务范围或技术条件所限等原因而无法鉴定。据此，因金某未能举证证明其听力下降是因雅声公司的验配行为所致，原审法院对金某提出的诉请不予支持，并无不当。金某上诉提出本案应适用举证责任倒置规则，由雅声公司就助听器验配行为与金某的损害后果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任的上诉理由，缺乏法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由金某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一五年十月十二日
书 记 员 潘晓玲