山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终416号
上诉人（原审原告）：河南丰泰管业有限责任公司。住所地：河南省信阳市平桥产业集聚区丰泰路北端。
法定代表人：李永强，总经理。
委托代理人：充建涛，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东鑫诺钢管有限公司（原聊城振源物资有限公司）。住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园内。
法定代表人：晋长城，经理。
委托代理人：范洪振，该公司副经理。
委托代理人：傅池洪，聊城正坤法律服务所法律工作者。
上诉人河南丰泰管业有限责任公司（以下简称丰泰公司）因与被上诉人山东鑫诺钢管有限公司（以下简称鑫诺公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人李永强及其委托代理人充建涛，被上诉人的委托代理人范洪振、傅池洪，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月29日，丰泰公司与聊城振源物资有限公司（以下简称振源公司，现更名为鑫诺公司）签订工矿产品购销合同，合同编号202140829F，约定：丰泰公司向振源公司购买8种规格的无缝钢管，数量为规格219*10的3.6吨，规格114*14的18.5吨，规格48*35的0.27吨，规格273*6的2.77吨，规格33*45的0.032吨，规格508*10的96吨，规格27*4的0.044吨，规格60*4的0.108吨；产品的外观质量及数量如有异议，需方应在收到货物后7日内以书面形式提出，过期无效；交货地点供方仓库；供方代办运输，需方承担运费；结算方式为现款提货；合同还约定了其他权利义务。2014年9月11日，双方签订协议，载明：振源公司收到丰泰公司承兑汇票620000元，共计贴息19640元；合同202140829F中114*14的材质更改为12CrlmovG,价格调整为9200元，数量为20.85吨，交货期限为9月15日前到达内蒙古图克镇工地；合同202140829F中所有货在9月15日前到货，逾期一天交滞纳金3％；协议还约定了其他权利义务。
2014年8月29日，丰泰公司给付振源公司定金20000元，9月4日给付承兑汇票两张，金额370000元，2014年9月7日给付承兑汇票一张，金额250000元，2014年9月12日给付货款80000元，以上共计720000元。
丰泰公司主张购买振源公司的钢材后，卖给了中煤贸易公司，中煤贸易公司又卖给了中煤鄂尔多斯能源化工有限公司，钢材由振源公司直接运送到中煤鄂尔多斯能源化工有限公司。丰泰公司主张2014年9月3日收到钢材26.5吨，9月8日收到钢材37.08吨，9月11日收到钢材23.24吨，9月11日退回钢材29.68吨，9月12日收到钢材23.5吨，9月16日收到钢材35.36吨，实际共收到钢材116.01吨，价款（含运费）629879元。为证明其主张，提交中煤鄂尔多斯能源化工有限公司过磅单9份。振源公司认为中煤鄂尔多斯能源化工有限公司过磅单与本案无关联性，对丰泰公司的主张不予认可。丰泰公司未就钢材数量问题向振源公司提出过书面异议。
振源公司主张向丰泰公司供钢材5车，共计132.996吨，丰泰公司应付748124元，已付720000元，尚欠28124元。为证明其主张，提交以下证据：1、出库单5份，无丰泰公司、承运方的签名。2、其制作的发送钢材统计表一份。3、其制作的告知函一份。丰泰公司认为上述证据均系振源公司单独制作，不予认可。
原审法院审理认为：丰泰公司与振源公司签订的买卖合同，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人对振源公司提供给丰泰公司钢材的数量发生争议，丰泰公司认为振源公司提供的钢材数量少于已支付的价款，要求返还70481元并支付相应的利息。双方签订的合同约定，如对数量有异议，需方应在收到钢材后7日内以书面形式提出，过期无效。合同约定，钢材数量为123.674吨，2014年9月15日前履行完毕。丰泰公司主张至2014年9月16日共实际收到钢材116.01吨。根据约定丰泰公司最迟应在2014年9月23日以书面形式向振源公司提出数量异议。丰泰公司逾期未以书面形式向振源公司提出数量异议，故其诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：驳回丰泰公司的诉讼请求。案件受理费1562元，减半收取781元，由丰泰公司负担。
上诉人丰泰公司不服原审判决，上诉称：原审以上诉人逾期未以书面形式向被上诉人提出数量异议为由，驳回上诉人的诉讼请求，认定事实错误，适用法律不当。原审归纳的争议焦点和审理重点为货物是否交付完毕，对书面异议问题未仔细审查。一、异议期起算点应为上诉人被明确告知不再发货的当日，而不应是原审认为的实际收到日。双方所签购销合同约定了规格和数量，由供方代办托运，未约定分几车运输，也未约定每车发哪些规格的货物，只要把货物发完，分几次、几车并没有要求。上诉人收到日期为2014年9月30日的《销售清单》时，才知道被上诉人不再发货，才确认被上诉人发货数量短缺。所以，货物数量异议期起算点应为被上诉人告知发货完毕之日，即2014年9月30日。二、2014年9月11日签订的补充协议，约定9月15日前履行完合同，该条款为违约条款，目的是约定逾期交货承担违约责任，并不表明该日后发货无效或不再接受货物，而且被上诉人的第五车货就是在9月16日才到的，所以上诉人并不知道被上诉人什么时候发货完毕，直到9月30日才被告知不再发货。故9月15日并不是合同履行终止日，也不是数量异议起算日，发货完毕通知日才是异议起算日。在发货过程中，被上诉人每次都是在发车后口头告知每车货物的数量，但数量均与实际过磅数量有出入。由于钢铁销售行业有按实际重量据实结算的行业惯例，上诉人也就没太在意，但2014年9月16日收到的第五车与其声称的差别较大，第二车部分退回的508型号的也未补够，此后被上诉人不再发货，电话不接，信息也不回。上诉人在收到被上诉人发的9月30日的《销售清单》时，才确认被上诉人不再发货，上诉人遂即才启动维权行动。三、上诉人以书面形式提出了数量异议。《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。手机短信属数据电文的一种，属于合法的书面形式。因是被上诉人分车发送，口头通知，上诉人早在2014年9月12日就发信息给被上诉人。四、上诉人在9月16日收到第五车货后，所收货物与其口头声称的差异较大，几天不见被上诉人再发货，就打电话询问，对方始终不接电话，短信也不回复。9月25日，上诉人给被上诉人发信息要求其提供一个准确的计量单，不再发货了就退钱。该短信在被上诉人表明不再发货之前就已发送，或者说在异议期开始之前就书面表达了异议。该短信构成合同约定的以书面形式对数量提出异议，上诉人已在合理的期间以书面形式对被上诉人发货数量表示了异议，该期限符合合同约定。被上诉人至今未开具增值税发票，未正式与上诉人进行货款结算。五、《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。该条第三款规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。该条的立法本意是出卖人故意提供不符合约定的标的物属于一种欺诈的行为，对从事欺诈的人，不应当让其享有这种法律规定上的利益。2014年9月12日，上诉人给被上诉人发信息告知“144*14的合金管，你们（口头）报的重量比理（论）重多了两吨多，明天装车时要仔细称重，你们把好关，别再有出入”。9月25日，上诉人又连续发信息告知被上诉人“你们报的重量和我们过磅的重量差得很多，请明天（26号）12点前给我一个准确的计量单，算算你们还差多少508的管没有发，应退我多少钱”。被上诉人仍然于9月29日通知上诉人合同履行完毕。被上诉人是明知货物未发够，上诉人也明确告知了被上诉人标的物不符合约定。被上诉人属于“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的”情形。所以，检验期不受约定通知时间限制，甚至也不受两年期时间限制。实际上，从第一车开始，被上诉人就表现出了不正常的举动，首先是不提前通知上诉人什么时候到货，再就是不提前提供该车所拉货物清单，不和上诉人一起在发货地共同过磅。第一车到货后，上诉人和第三方过磅数量与被上诉人口头通知的数量有短缺现象，上诉人将一联磅单交送货司机带给被上诉人，作为最后结算依据。第二车、第三车仍然出现被上诉人口头报的数量和实际磅单数量有差异现象，为此，上诉人的负责人到被上诉人所在地查看情况，并签了《补充协议》。9月16日收到第五车货时还是与口头报量不一致，且未收到第二车因质量被退回的508规格的部分货物。上诉人多次与被上诉人公司的杨经理和法定代表人范洪振打电话、发信息，均未接通和回应。9月29日，上诉人接到的《销货清单》列出了发五车货物的规格和重量，该清单与被上诉人公司的杨经理口头所报的，以及其本人补写的销货清单都有明显出入。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉求。
被上诉人鑫诺公司答辩称：双方2014年8月29日签订的购销合同，系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人履行了合同义务，并放弃应追偿上诉人应支付的款项28124元。合同第二条明确约定，如对数量有异议，上诉人应在收到钢材后七日内以书面提出，过期无效，而上诉人未在合同约定的异议期限内书面向被上诉人提出数量异议。原审驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审期间，上诉人提交其法定代表人李永强（136××××7377）向被上诉人的原法定代表人范洪振（133××××7107）和业务经理杨某某（136××××3847）发送的手机短信记录（后附照片），拟证明：一、其2014年9月12日起即以手机短信方式告知被上诉人，其每车声称的和实际收到的不符，要求核实核算，上诉人不属于“逾期未以书面形式向被上诉人提出书面数量异议”的情形。二、被上诉人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定，故意缺斤短两。
上诉人提交其法定代表人李永强与鲁P×××××车辆驾驶员（180××××1791）的短信记录一条，拟证明运输车辆都是被上诉人在当地找的自己熟人的车辆，该驾驶员是在送货途中不知道具体方位，用该手机给李永强打电话询问地址，李永强用短信给其回复了具体地址和收货人电话。
被上诉人对上诉人提交的以上证据，质证认为：1、真实性有异议，短信只是上诉人一方的，没有被上诉人一方的答复，短信内容整体不完整。2、短信中显示的杨经理，不知是否是被上诉人公司的杨某，该业务杨某并未参与。上诉人如果证实该短信的存在，应提交通讯公司出具的短信清单。3、该证据不能作为新证据使用，上诉人所证明的问题已在原审中审理，对该证据不认可。
上诉人提交中国电信股份有限公司山东分公司通用收据一份，拟证明133××××7107号码登记使用人为范洪振。经质证，被上诉人无异议。
上诉人申请本院调查136××××3847号码的登记使用人。本院经向聊城移动公司调查，136××××3847号码的登记使用人为杨某。经质证，上诉人与被上诉人均无异议。
二审另查明：被上诉人向上诉人共发货五车。上诉人提交的出库单、发送钢材统计表记载第一车发货26.616吨（7种规格），被上诉人的工作人员杨某向上诉人书写的数量为27.156吨。出库单、发送钢材统计表记载第五车发货43.514吨（508*10的20.85吨，114*14的22.664吨），而杨某书写的数量为38.514吨（508*10的17.664吨，114*14的20.85吨）。
上诉人在2014年9月4日、9月6日、9月12日、9月17日、9月25日、9月26日向范洪振或杨某或向二人同时发送短信，主要内容为：“带好榜单，重量不要再出问题”、“114*14的合金管，你们报的重量比理重多了两吨多，明天装车时要仔细称重，你们把好关，别再有出入”、“明天装车的508的管，请逐支卡壁厚，别再出现壁厚超标。114和508的管要分别称重。508的管要保证米数”、“请立即和司机联系，那边称重是23.5吨，少了0.82吨”、“第五车总重量35.36吨”、“你们报的重量和我们过磅的重量差的很多，请明天（26号）中午12点钱给我一个准确的计量单，算算你们还差多少，508的管没发，应退我多少钱”。
2014年8月29日，被上诉人与上诉人签订买卖合同时，名称为聊城振源物资有限公司，法定代表人为范洪振。2014年11月20日，聊城振源物资有限公司将法定代表人范洪振变更为晋长城。2014年12月1日，聊城振源物资有限公司变更名称为山东鑫诺钢管有限公司。
本院二审查明的案件事实，除对一审法院认定丰泰公司未就钢材数量问题向鑫诺公司（振源公司）提出过书面异议不予确认外，其他同一审法院查明。
本院认为，双方争议的焦点问题是：被上诉人是否将货物已全部履行完毕，上诉人主张被上诉人未将货物全部履行，证据是否充分，其要求退还部分货款的诉求，是否应予支持。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从双方合同约定的“供方代办运输汽运，需方承担运费”和被上诉人向上诉人出具的告知函中记载的“我公司按照合同的所有货物发完，货物以到达需方指定地点七日内”内容，可以看出双方合同约定货物是由被上诉人代办理运输手续，送至上诉人指定地点，即中煤鄂尔多斯能源化工有限公司。上诉人为证明自己的主张，提交了中煤鄂尔多斯能源化工有限公司的过磅单。被上诉人如不予认可，应提供相反证据予以反驳，证明自己已将货物按约定发送完毕。上诉人虽提交出库单（含过磅单）、发送钢材统计表，但均系其自行制作，无上诉人方人员的签字，且与杨某书写的有关数量相互矛盾，故本院对该证据效力，不予确认。虽然被上诉人否认上诉人提交的手写数量单为杨某书写，但其在原审法院释明后，未在限定的期限内让杨某到庭辨认，应承担不利的法律后果。
上诉人提交的过磅单显示：2014年9月3日（进厂，第一车）26.52吨，9月8日（进厂，第二车）37.08吨，9月11日（进厂，第三车）23.24吨，9月12日（进厂，第四车）23.5吨，9月16日（进厂，第五车）35.36吨，共计145.7吨，其中9月11日出厂7.56吨和22.12吨，即退回被上诉人29.68吨。二审中，上诉人以其第一车收到的26.52吨，与被上诉人主张的26.616吨，相差不大为由，对被上诉人第一车主张的数量予以认可。根据过磅单显示的数量和上诉人认可的数量，上诉人共计收货116.116吨（26.616吨＋37.08吨＋23.24吨＋23.5吨＋35.36吨－29.68吨）。
上诉人主张第五车35.36吨包含两种规格，分别为20#508*10的16.46吨和12CrlmovG114*14的18.9吨，表示当时司机受伤了未当即分开过磅，货封存，9月20日在当地找了一吨位小的车，单独分两次过磅，形成9月20日的两过磅单。本院认为，鉴于被上诉人提交出库单（含过磅单）、发送钢材统计表，均系其自行制作，且与杨某书写的有关数量相互矛盾的情况，以及结合双方于2014年9月11日签订的协议书约定12CrlmovG114*14数量仅为20.85吨，被上诉人表示发货22.664吨，不符合常理的情况。经综合分析认为，上诉人关于第五车35.36吨中20#508*10的为16.46吨和12CrlmovG114*14的为18.9吨的主张，可以认定。
上诉人共收货116.116吨，因上诉人对被上诉人主张的第一车数量认可，故第一车26.616吨（7种规格），价值119403.6元。116.116吨中，20#508*10规格的70.6吨（116.116吨－26.616吨－12CrlmovG114*14的18.9吨），12CrlmovG114*14规格的18.9吨。双方约定20#508*10规格的4200元/吨，12CrlmovG114*14规格的9200元/吨。故20#508*10规格的70.6吨，价值296520元（70.6吨×4200元），12CrlmovG114*14规格的18.9吨，价值173880元（18.9吨×9200元）。上诉人收到116.116吨，共计价值589803.6元（第一车119403.6元＋296520元＋173880元）。双方约定运费由上诉人承担，其中第一车、第二车、第五车运费300元/吨，共计29716.8元[（26.616吨＋37.08吨＋35.36吨）×300元]，第三车、第四车运费400元/吨，共计18696元[（23.24吨＋23.5吨）×400元]，116.116吨运费共计48412.8元（29716.8元＋18696元）。双方约定上诉人应给付被上诉人承兑汇票贴息款19640元。综上，上诉人应给付被上诉人657856.4元（货款589803.6元＋运费48412.8元＋贴息19640元），上诉人已给付被上诉人720000元，故被上诉人应退还上诉人62143.6元。
被上诉人未按约定数量将货物交付上诉人，应将上诉人支付的多余货款予以退还，其未及时退还，应向上诉人支付相应的利息损失，故本院对上诉人要求被上诉人支付利息的诉讼请求，予以支持，利息自上诉人提起诉讼，向被上诉人主张权利之日（2015年6月3日）起，按年利率6％计算。
被上诉人主张上诉人在合同约定的七日异议期内，未提出数量异议，应视为对数量的认可，并提交其制作的告知函。本院认为，从上诉人提交的短信记录看，上诉人多次向范洪振、杨某表达货物数量问题，且在2014年9月17日上诉人向杨某告知“第五车总重量35.36吨”，上诉人向范洪振、杨某发送短信的行为，应视为上诉人对货物数量书面提出了异议，对于被上诉人的该主张，本院不予支持。被上诉人二审称杨某并未参与涉案业务，其该陈述与其原审时“负责该笔业务的主管是杨某”的陈述相互矛盾，且其提交的出库单亦记载“发货人杨某”，故对被上诉人关于杨某未参与涉案业务的主张，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第1023号民事判决；
二、被上诉人山东鑫诺钢管有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人河南丰泰管业有限责任公司货款62143.6元；
三、被上诉人山东鑫诺钢管有限公司于本判决生效后十日内向上诉人河南丰泰管业有限责任公司支付以62143.6元为基数，自2015年6月3日起至本判决确定付款之日止，按年利率6％计算的利息；
四、驳回上诉人河南丰泰管业有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1562元，减半收取781元，由上诉人承担94元，被上诉人承担687元。二审案件受理费1562元，由上诉人承担209元，被上诉承担1353元。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一六年五月二十日
书记员 田 哲