湖南省宜章县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1022民初711号原告：黄丛付，男，1963年9月9日出生，汉族，住湖南省宜章县。原告：黄红太，男，1958年2月5日出生，汉族，住湖南省宜章县。原告：黄马元，男，1974年7月9日出生，汉族，住湖南省宜章县。原告：黄贞亿，男，1970年10月3日出生，汉族，住湖南省宜章县。四原告委托诉讼代理人：吴章勇，湖南宜林律师事务所律师。被告：黄润国，男，1957年3月13日出生，汉族，住湖南省宜章县。被告：黄建文，男，1965年8月1日出生，汉族，住湖南省宜章县。被告：黄明生，男，1963年9月14日出生，汉族，住湖南省宜章县。被告：黄扬文，男，1981年1月21日出生，汉族，住湖南省宜章县。四被告委托诉讼代理人：黄玉东、曾浩诚，湖南莽源律师事务所律师。第三人：宜章新山达化肥有限公司，住址宜章县梅田镇梅田村20组（老湾）。法定代表人：黄建文。原告黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿与被告黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文及第三人宜章新山达化肥有限公司（以下简称新山达化肥公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄丛付、黄马元、黄贞亿及委托诉讼代理人吴章勇，被告黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文的委托诉讼代理人黄玉东到庭参加诉讼，第三人宜章新山达化肥有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿向本院提出诉讼请求：1、判决黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文向宜章新山达化肥有限公司支付承包费5400000元，滞纳金3942000元，合计9342000元（滞纳金暂时从2014年4月30日计算至2016年4月30日止，以后的滞纳金计算到本案承包费付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：宜章新山达化肥有限公司与四位被告签订了《宜章新山达化肥有限公司承包经营合同书》，约定四位被告自2013年5月31日至2019年5月31日承包经营新山达化肥公司，承包人每年4月30日前支付承包费7000000元，逾期每日按拖欠额的千分之一支付滞纳金。2014年3月4日新山达化肥公司转让整体资产，四位被告实际经营时间为9个月，按约定应支付承包费5400000元，但至今未支付。截止2016年4月30日，四位被告应支付拖欠承包费产生的违约金3942000元，两项合计应支付9342000元。2016年4月30日，四位原告已向公司监事会请求公司向四位被告主张权利，但公司至今未主张权利。黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文辩称，承包方早已经通过其他途经超额交纳承包费，在经营期间共退公司集资款1856000元，在承包经营期间剩余的库存商品价值1795400元，在公司资产整体转让时予以一并转让，在承包经营期间的工程总投入共6199000元，公司资产转让时包括了上述的资产转让。承包经营合同终止时，新山达化肥公司未退还承包人交纳的风险抵押金15000000元。四原告虽是公司股东，但是直接提起诉讼要求被告向公司支付承包费没有法律依据。新山达化肥公司在答辩期间向本院递交了答辩状述称，公司在整体资产转让时，四位被告在承包经营期间对公司相关工程投入了6199000元，另外还留存了价值1795400元的库存商品和价值八、九万元的炉渣，均并入公司整体资产转让，同时根据公司的会计账簿显示，四位被告在经营期间代替公司退还集资款1856000元，上述费用已经超出了应当缴纳的承包费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文所举的证据13《明细分类账》无签字确认或盖章、《律师调查笔录》没有其他证据佐证，本院无法确定真实性，不予采信。《新山达公司整体转让补充协议》及《碳酸钙厂资产清单》与本案无关联性，不予采信。证据14《明细账》及领款凭单、收款收据、领款单等票据具有真实性，本院对真实性、合法性予以采信。经审理，本院认定以下事实：黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿系新山达化肥公司的股东。2005年12月31日新山达化肥公司股东会通过公司章程修改案，其中黄丛付出资额1000000元，出资比例3.81243%，黄红太出资额1130000元，出资比例4.308044%，黄马元出资额2320000元（出资比例不详），黄贞亿出资额2000000元，出资比例7.624857%。2013年5月18日，新山达化肥公司与黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文签订《宜章新山达化肥有限公司承包经营合同书》（以下简称《承包经营合同》），与本案有关的主要约定有：由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承包新山达化肥公司的生产经营，承包期限自2013年5月31日至2019年5月31日止，承包方于每年4月30日前交纳当年承包费7000000元。承包前未完工的技术改造项目（余热锅炉等）所需的资金由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负责，完工后归承包人使用。2014年3月4日，经公司股东会决议后，新山达化肥公司将其整体资产转让予湖南天沅化工有限责任公司，并签订了《公司资产整体转让协议》。协议签订后，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文仍未向新山达化肥公司交纳经营期间的承包费。2016年4月30日，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿向新山达化肥公司监事会递交了请求向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文支付承包费及违约金的申请，监事会收到后三十日内未予处理。2013年6月至2014年1月，封加良、邓先进、罗山建、刘安良、符翠兰、黄红强、肖云、谷红梅、黄日富、肖红梅共计收到退还集资款1856000元。本院认为：本案实为损害公司利益责任纠纷。争议焦点为：一、原告是否能够代表新山达化肥公司向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提起诉讼。二、黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文是否应当继续支付新山达化肥公司承包费。关于焦点一、《中华人民共和国公司法》设立了公司股东代表诉讼制度，其中第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”经查明，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿合计连续一百八十日以上持有公司百分之一以上的股份，且向公司监事会发出向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文主张权利的请求，公司自收到请求后至今未主张权利，据以上规定，黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿有权利代表公司向黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文提起诉讼主张权利。关于焦点二：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文虽然辩称在承包经营期间代公司退还了封加良、邓先进、罗山建、刘安良、符翠兰、黄红强、肖云、谷红梅、黄日富、肖红梅集资款共计1856000元，但却未提供证据证明其退还的1856000元的资金来源情况，本院无法确认退还资金的权属，不能确认黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文代公司承担了退还责任，故黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文应当承担举证不能的不利后果，本院对上述抗辩意见不予采信。同理，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文虽然辩称投入了逾6000000元技术改造资金改造，解除承包经营合同时也没有退还承包风险押金15000000元，但其仅提供了《明细分类账》、《律师调查笔录》，无其他证据佐证，本院无法据以确认黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文投入的具体资金和承包风险押金，故四位被告应承担举证不能的不利后果。另外，庭审时黄润国亦陈述承包人投入的逾6000000元资金用于承包前未完工的改造项目，而《承包经营合同》约定承包前未完工的技术改造项目所需的资金由黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负责。可见黄润国等承包人投入的改造资金系其经营所需，经营所带来的风险应当自己承担。故本院对被告投入逾6000000元的技改资金及用该技改资金抵扣承包费的抗辩意见不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文承包经营9个月，应当支付5250000元（7000000元÷12个月×9个月）承包费，其拒绝支付的行为已构成违约，故本院对原告主张四被告支付承包费5400000元的诉讼请求予以部分支持5250000元，超出的部分不予支持。对于其主张支付的滞纳金3942000元，实际系违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院认为原告主张3942000元的违约金过高，予以调整为1575000元（5250000元×30%），本院对调整后的违约金予以支持，超出的部分不予支持。案经本院调解未果。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决如下：一、被告黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文自本判决生效之日起十日内支付第三人宜章新山达化肥有限公司承包费5250000元，违约金1575000元，合计6825000元；二、驳回原告黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77194元，由被告黄润国、黄建文、黄明生、黄扬文负担55000元，由原告黄丛付、黄红太、黄马元、黄贞亿负担22194元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  胡健科人民陪审员  刘成元人民陪审员  李祖雄二〇一七年三月十五日书 记 员  黄义辉附：相关法律规定及司法解释《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。