海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2576号
上诉人（原审被告）：邓镇冰。
上诉人（原审被告）：李道开。
上诉人（原审被告）：符桂和。
三上诉人共同的委托代理人：王敦容，海南外经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童重德。
委托代理人：李维丽，海口市秀英区海秀法律事务所法律工作者。
上诉人邓镇冰、李道开、符桂和因与被上诉人童重德土地承包经营权纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2015）秀民一初字第1388号民事判决，上诉于本院。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2005年9月1日，童重德领取海口市秀英区市（县）农地承包权（石山）第0710693号《农村土地承包经营权证》，该证记载海口市秀英区石山镇扬府村作为发包方，童重德作为承包方代表，土地承包合同编号为扬府57号，承包期限自1998年1月1日至2027年12月31日止，承包方式为家庭承包，承包地总面积为4.4亩，地块数8块，其中“值群”地块面积1亩，四至为东至远值，南至远义，西至远义，北至敦厚。该证由海口市秀英区石山镇扬府经济合作社盖章，并由海口市秀英区农林局作为填表机关盖章，但无海口市人民政府盖章。一审法院调取的证据2014年征地图示中“值群”地东至陈耀利，南至陈耀芳，西至陈耀芳，北至符桂俊，经庭审查明，陈耀利系远值侄子，陈耀芳系远义儿子，符桂俊系敦厚儿子，可以查明“值群”地块四至与《农村土地承包经营权证》记载的“值群”地一致。2014年，海口市美安科技新城征地，邓镇冰、李道开、符桂和将自己三人登记为“值群”地权利人，后，童重德将自己登记为权利人时发现邓镇冰、李道开、符桂和已登记，该地遂被列为争议地，争议地的童重德登记编号为HG10，邓镇冰、李道开、符桂和登记编号为C98。双方协商未果，诉至法院。
另查明，冯昌国系童重德继父。童重德于1998年5月18日从海口市秀英区石山镇扬府村迁至海口市秀英区西秀镇龙头下村，仍属农业家庭户口，也未在该村再分得承包地及征地补偿费。海口市秀英区石山镇和平村民委员会扬府经济合作社现更名为海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组。
童重德在一审中的诉讼请求：1、确认位于海口市秀英区石山镇和平村民委员会扬府村民小组地块名为“值群”的土地承包经营权归童重德；2、邓镇冰、李道开、符桂和负担本案的诉讼费。
一审法院认为：一、根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。2005年9月1日，童重德领取了《农村土地承包经营权证》，该证记载了发包方为海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组，承包方代表为童重德，承包期限自1998年1月1日至2027年12月31日止，承包方式为家庭承包，土地承包合同编号为扬府57号，其中“值群”地块面积1亩，四至为东至远值，南至远义，西至远义，北至敦厚。该证经海口市秀英区石山镇扬府经济合作社（现更名为海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组）盖章确认，一审法院认为名称虽是权证，但因无海口市人民政府盖章，依法属于无效的权利证书，但其基本符合《中华人民共和国土地承包法》中农村土地承包合同条款形式，其在性质上应具有农村土地承包合同的性质，即由海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组作为发包方，向童重德家庭发包“值群”等地块。邓镇冰、李道开、符桂和辩称其登记的争议地与童重德诉称的“值群”地不属同一地块，但经庭审查明四至一致，应属同一块地。故，童重德对“值群”（双方争议地编号为HG10与C98）地块享有土地承包经营权。本案中童重德虽将户口迁移出海口市秀英区石山镇扬府经济合作社，但签订承包合同时仍属该合作社村民，根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，承包期内，发包方不得收回承包地，童重德迁至的海口市秀英区西秀镇龙头下村仍是农村，未迁至设区的市，也未转为非农业户口，所以其享有的海口市秀英区石山镇扬府经济合作社土地承包经营权不发生变化。童重德诉请确认其对“值群”地享有土地承包经营权理由充分，证据充足，予以支持。
二、根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《海南省土地权属确定与争议处理条例》的规定，土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权。本案中，邓镇冰、李道开、符桂和主张承包合同的面积与实际征地测量面积不一致，考虑到当时具体情况，结合规定内容，一审法院认为争议地具体面积应以实际四至界线测量的为准。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十六条，《海南省土地权属确定与争议处理条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：确认童重德对位于海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组名称为“值群”（四至为东至远值，南至远义，西至远义，北至敦厚；征地争议编号为HG10与C98）地块享有土地承包经营权；案件受理费200元，减半收取100元，由邓镇冰、李道开、符桂和负担。
上诉人符桂和、邓镇冰、李道开共同上诉称：一、本案为土地权属争议纠纷，不应未经过人民政府处理即由法院直接受理管辖。土地承包经营纠纷，是指当事人（即发包人与承包人）之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议；土地权属争议，是指单位与单位之间、个人与个人之间或者单位与个人之间，因土地所有权或者使用权的归属不清所引发的争议。土地使用权是土地承包经营权的基础和前提，两者是相互依存关系。可见农村集体经济组织内的成员之间对集体所有的土地应由谁来占有、使用、收益和有限处分，也就是土地的使用权属而发生的纠纷属于土地使用权纠纷。本案并不存在土地承包纠纷，应定性为土地使用权纠纷。从一审判决所引用《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《海南省土地权属确定与争议处理条例》等规定作为裁判依据，已说明该案件性质为土地使用权属纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、单位与个人之间的争议，由乡级或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理通知之日起30日内，向人民法院起诉”之规定，已经明确了土地使用权属争议，属于人民政府直接管辖事项，法院无权直接受理此类权属争议民事纠纷，即便要受理，也是先由人民政府处理并作出决定后，当事人对处理决定不服而起诉才能受理。人民政府处理是前置程序及前提。本案属于土地使用权属纠纷且权属不明，应适用行政部门确权前置程序，童重德未经人民政府先行处理便直接起诉，一审法院受理违背了上述规定，因此，二审法院应驳回起诉。再退一步说，即使本案作为土地承包经营权纠纷案件立案，因童重德提供的《农村土地承包经营权证》没有县级以上人民政府盖章，属于无效的权利证书，也即说童重德至今并未实际取得土地承包经营权，因此，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第一条“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”规定，本案亦不应由法院直接受理管辖。
二、一审判决认定事实不清、适用法律错误。l、一审判决认定童重德对“值群”（双方争议地编号为HG1O与C98）地块享有土地承包经营权是严重错误的。首先，法院已经查明并认定了因没有海口市人民政府盖章，故童重德提供的《农村土地承包经营权证》（海口秀英区市（县）农地承包经营权（石山）第0710693号）属于无效的权利证书，既然是无效，也谈不上童重德享有土地承包经营权。其次，1998年5月18日，童重德将全家8人户口从土地发包方海口市秀英区石山镇扬府村迁移到海口市秀英区西秀镇龙头下村后，已经不在扬府村从事任何农业种植。其原先承包经营的“值群”地块因抛荒多年，为有效利用和保护土地，村民小组根据《土地管理法》抛荒两年即应收回土地的有关规定决定收回交由邓镇冰、李道开、符桂和承包经营管理，童重德对此也从没提出任何异议，邓镇冰、李道开、符桂和自此实际享有承包经营权且实际合法占有使用该地块，利用该地块进行农业生产经营活动长达13年之久。童重德声称其对该地块“一直经营使用该至今”、“是其家庭唯一赖于生存的土地及主要生活经济来源”等托词与事实严重不符，童重德在一审庭审中也确认了该地块这13年多来实际由邓镇冰、李道开、符桂和管理经营，但一审判决对是谁在真正占有使用和承包经营该地块却避而不谈。根据实质重于形式之原则，虽然邓镇冰、李道开、符桂和对“值群”地块没有领取《农村土地承包经营权证》，但仍是实际上的承包经营权人，童重德仅是名义上的承包经营权人。再次，从土地面积和四至看，童重德提供的《农村土地承包经营权证》上面记载“值群”地块面积为l亩，四至为东至远值，南至远义，西至远义，北至敦厚。而该地块实际测量面积为1.77亩，一审法院依职权调取的证据2014年征地图示中“值群”地东至陈耀利，南至陈耀芳，西至陈耀芳，北至符桂俊。由此可见，童重德提供的《农村土地承包经营权证》记载的面积与四至均与实际的不一致，在不一致的情况下，就不能草率认定是同一地块，也不能认定该地块由童重德享有承包经营权。但是，一审判决却没有经过仔细调查核实，仅凭童重德一面之词便断章取义地认定“陈耀利系远值侄子，陈耀芳系远义儿子，符桂俊系敦厚儿子，可以查明“值群”地块四至与《农村土地承包经营权证》记载的“值群”地一致”。要知道，根本没有远值此人。即便退一万步说，假设是同属一块地且童重德享有承包经营权情况下，最多也只能认为童重德只享有l亩土地部分，超出1亩地之外的0.77亩土地承包经营权不属于童重德享有，应由邓镇冰、李道开、符桂和共同享有。最后，一审判决虽认定童重德的《农村土地承包经营权证》属于无效权利证书，但却认定其符合农村土地承包合同条款形式，在性质上应具有农村土地承包合同的性质，这种认定是错误的。理由是根据《农村土地承包法》第二十一条等规定，农村土地承包经营合同不仅是双务要式合同，要有双方签字盖章的具体书面合同，而且还要经过县级以上人民政府盖章发证确认，而本案不但童重德没有与发包方签定书面合同，而且在户口迁移后从没有对该地块进行耕作，更是未经县级以上人民政府盖章发证确认，怎么能认定童重德享有土地承包经营权呢？2、由于争议地块确实原属于邓镇冰、李道开、符桂和承包经营的事实，因此在2014年人民政府征收中丈量该宗土地时，当地政府和村委会即通知邓镇冰、李道开、符桂和到现场测量并并签字确认。试想，如不属于邓镇冰、李道开、符桂和承包经营地，作为最接近最了解实际情况的当地政府和村委会也就不会组织邓镇冰、李道开、符桂和进行丈量清点了。3、本案进入诉讼程序前，“值群”己被国家征用为建设用地，土地性质已由集体土地变更或即将变更为国有土地，一审法院仍判决确认该地块由童重德享有土地承包经营权，如此判决亦存在错误。
三、一审判决没有结合实际依据或参照当地农村民风习俗进行认定，判决对邓镇冰、李道开、符桂和明显不公。虽然法律规定土地所有权只有国有土地和集体土地所有权两种，但结合海口市羊山地区（诉争土地在该地区）的特殊情况和历史风俗习惯，当地的村民有普遍认可“农村土地回老家”的习俗，政府在土地确权或处理土地争议时也是或多或少的承认“农村土地回老家”习俗，按祖宗地等历史习惯进行划分，然后由政府职能部门颁发土地承包证书或组织调解。特别是遇到政府征地时，当地人普遍将征地款项分由现承包人和原土改前所有人或其后代共享。结合本案，“值群”争议地系原由石山镇和平村委会扬府村民小组的邓姓族亲持有，为邓姓族亲的祖宗地。童重德原为龙头村人，早期随母亲改嫁到扬府村，继父为冯昌国。考虑到冯昌国一家人多地少等因素，上世纪50年代土改时暂时按照人口调拨给冯昌国耕作，此后到1998年5月18日童重德全家迁移户口前一直由冯昌国及童重德耕作，童重德全家迁移户口且该地块被抛荒三年后，邓镇冰、李道开、符桂和又开始对该地块经营管理、耕种农作物。虽然该地曾由冯昌国及童重德在一段时间内暂时耕作，但不应不尊重和考虑当时情况和现行的当地民风习俗，在保护合法原承包人利益的同时，应尊重历史和风俗，适当保护原使用人及其后人的利益，更何况，邓镇冰、李道开、符桂和又连续耕作保护了13年之久直到该地被征用，否则，案件处理将对邓镇冰、李道开、符桂和显失公平。
综上，上诉请求：1、撤消海口市秀英区人民法院（2015）秀民一初字第1388号民事判决书，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由童重德承担。
被上诉人童重德答辩称：一、童重德对“值群”（争议地编号为：HG10与C98）地块享有土地承包经营权。2005年9月1日，原琼山市秀英区石山镇扬府经济合作社（现更名为海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组）发包给童重德家庭总面积为4.4亩（共8块）水田、坡地等土地，并颁发海口市秀英区农地承包权（石山）第071069号《农村土地承包经营权证》，该证由原琼山市秀英区石山镇扬府经济合作社和海口市秀英区农林局盖章，承包期限为30年，自1998年1月1日至2027年12月31日止。上述4.4亩土地中包括地块名称为“值群”水田，面积1亩，四至为：东至远值，南至远义，西至远义，北至德辉。冯昌国系童重德的继父，因子女上学、工作等便利因素的需要，1998年5月18日，童重德将其家庭成员8人的户口迁移至海口市秀英区西秀镇龙头村委会龙头下村18队（童重德的亲生父亲户籍地），但童重德等家庭成员8人均未在龙头下村再分得承包地及土地补偿费。且童重德家庭享有的海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组土地承包经营权没有发生变化。为此，童重德对“值群”（争议地编号为：HG10与C98）地块享有土地承包经营权。
二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，无违反程序。在本案中，一审法院经过公开开庭审理，在多份有效证据及依据相关法律法规的规定，认定童重德对“值群”地块享有土地承包经营权。因此，一审法院作出的民事判决是公平、公正、合法、有效的法律文书，该判决书认定事实清楚，适应法律准确，并无违反程序。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院应依法驳回上诉，维持原判。
上诉人邓镇冰、李道开、符桂和在二审举证期限届满后提交海口市秀英区石山镇和平村委会扬府村民小组于2015年出具的证明书（原件）；证据13的证明内容：该土地是2001年2月起发包给邓镇冰、李道开、符桂和承包经营一直到现在，邓镇冰、李道开、符桂和对该土地享有承包经营权。
被上诉人童重德的质证意见：1、该证据已经超过了举证期限，不予质证。2、出具证明的单位是扬府村民小组，除了书面上的内容以外没有相关的证据作为佐证，这属于单方的证据，应该不予采纳。
对上诉人邓镇冰、李道开、符桂和在二审中提交的证据，本院经审查认为，该证据属于有关单位向人民法院出具的证明材料，但仅加盖扬府村民小组的印章，而无单位负责人及制作证明材料的人员的签名或盖章，不符合证明材料这一类型证据的形式要求。从证据内容来看，其内容虽然表述2001年2月起将争议土地发包予上诉人邓镇冰、李道开、符桂和共同承包经营，但并无其它证据证明扬府村民小组已合法收回被上诉人童重德对涉案土地的承包经营权并另行发包予三上诉人，故本院对该证据的证明效力不予确认。
被上诉人童镇德在二审中未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于本案纠纷是否属于人民法院管辖范围的问题。本案双方当事人对“值群”地的土地承包经营权是否成立及其归属发生争议，被上诉人童重德向法院起诉请求确认该土地承包经营权属其所有，双方的法律关系属于土地承包经营权确认纠纷，属于人民法院民事诉讼管辖范围。土地承包经营权与土地使用权分别属于我国《物权法》规定的不同种类的用益物权，且本案不存在集体土地所有权纠纷，不涉及土地权属争议，因此，上诉人关于本案属于土地权属争议，不应未经人民政府处理即由法院管辖存在错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于“值群”地的土地承包经营权的归属问题。童重德提交的土地承包经营权证对发包人、承包人、承包合同、承包地、面积、四至以及承包期限等与土地承包相关的具体内容登记清楚，扬府村民小组与海口市秀英区农林局均已盖章确认，童重德对上述确认的内容无异议，应确认童重德与扬府村民小组达成土地承包经营协议，一审法院据此认定该承包经营权证具有土地承包经营合同的性质正确。童重德在涉案土地承包协议成立时仍属于扬府村村民，具有土地承包的主体资格，且土地承包协议内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。童重德对涉案“值群”地享有的土地承包经营权依法自土地承包经营合同生效时设立。承包期内，未因法定事由、未经法定程序，发包人不得收回承包地。现无证据证明扬府村民小组已依法收回童重德对该地的土地承包经营权，故一审判决确认童重德享有“值群”地的土地承包经营权正确。至于“值群”地的面积问题，双方当事人均确认征地争议编号为HG10与C98均属于“值群”地，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《海南省土地权属确定与争议处理条例》的规定，涉案土地承包经营权项下的土地面积应以实地四至界线确定土地面积。上诉人邓镇冰、李道开、符桂和主张“值群”地的土地承包经营权属其所有，却未提供充分证据证明其主张，故上诉人邓镇冰、李道开、符桂和的这一主张，证据不足，本院不予支持。现“值群”地已被征用，土地承包经营权人的财产权益已转化为相应的征地补偿款。双方当事人对土地承包经营权归属的争议实质为征地补偿款归属的争议。由于确认土地承包经营权的归属是确定征地补偿主体资格的基本前提，故一审根据当事人的诉讼请求对“值群”地的土地承包经营权归属作出确认判决有利于解决各方在征地补偿款上的纷争，并无不当。上诉人邓镇冰、李道开、符桂和以土地已被征用为由主张一审判决错误，本院不予支持。
关于上诉人主张一审判决没有结合实际或参照农村风俗认定争议土地承包经营权的归属对上诉人不公平的问题。民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在我国法律已就土地承包经营权的设立作出明确规定的情况下，对土地承包经营权的确认应依法进行。因此，上诉人的这一主张理由不充分，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币200元，由上诉人邓镇冰、李道开、符桂和负担。
本判决为终审判决。
审判长 何姿玲
审判员 黄海鹰
审判员 李必雄
二〇一六年一月二十二日
书记员 温璐璇