云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终125号
原公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈应辉，原系巍山县移民开发局工程股股长。2015年3月23日因本案被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于巍山县看守所。
辩护人朱亦斌，云南南诏律师事务所律师。
辩护人虞怀兴，云南云岭律师事务所律师。
云南省巍山彝族回族自治县人民法院审理巍山彝族回族自治县人民检察院起诉指控原审被告人沈应辉犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年5月16日作出（2015）巍刑初字第99号刑事判决。原审被告人沈应辉不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：（一）、受贿的事实：
1、2005年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受云南省交通建设工程公司项目经理郑某某所送的现金人民币1000元。
2、2006年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县移民开发局院内，收受大理市第五建筑工程公司负责人马某所送现金人民币10000元。
3、2006年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县移民开发局院子里，收受大理市天发建筑工程有限公司项目经理杜某某所送现金人民币2000元。
4、2006年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受弥渡县第六工程公司巍山项目部负责人杨某某所送现金人民币2000元。
5、2007年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县大仓镇与马鞍山乡岔路口处，收受大理市第五建筑工程公司负责人马某所送现金人民币10000元。
6、2007年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受巍山县盛兴建筑安装工程有限公司项目负责人罗某某所送现金人民币2000元。
7、2007年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受巍山县青华乡大灰窑移民工程项目负责人刘某某所送现金人民币1000元。
8、2007年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受弥渡县第六工程公司巍山项目部负责人杨某某所送现金人民币2000元。
9、2007年年底的一天，被告人沈应辉收受大理市天发建筑工程有限公司项目经理杜某某以购买风景树名义所送现金人民币10000元。
10、2008年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家门口，收受大理市第五建筑工程公司负责人马某所送现金人民币4000元。
11、2008年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受巍山县盛兴建筑安装工程有限公司项目负责人罗某某所送的现金人民币2000元。
12、2008年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受巍山县青华乡大灰窑移民工程项目负责人刘某某所送现金人民币1000元。
13、2008年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受巍山县青牛公路移民工程项目负责人王某某以归还借款名义所送现金人民币2000元。
14、2008年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受弥渡县第六工程公司巍山项目部负责人杨某某所送现金人民币2000元。
15、2009年春节期间，被告人沈应辉在巍山县南诏镇群力门处，收受巍山县盛兴建筑安装有限责任公司负责人赵某某所送现金人民币10000元。
16、2009年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县移民开发局门口，收受大理市第五建筑工程公司负责人马某所送现金人民币4000元。
17、2009年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县南诏镇华兴街13号家中，收受巍山县盛兴建筑安装工程有限公司项目负责人罗某某所送现金人民币2000元。
18、2010年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县牛街乡人民政府门口处，收受大理市第五建筑工程公司负责人马某所送现金人民币10000元。
19、2010年的一天，被告人沈应辉在巍山县大仓油库旁以购车为由，向大理市第五建筑工程公司负责人马某索要现金人民币50000元，当日沈应辉将自己所驾驶的夏利车以10000元人民币的价格折抵给马某，剩余40000元人民币至今未归还。
20、2011年春节前的一天，被告人沈应辉在巍山县牛街乡人民政府门口处，收受大理市第五建筑工程公司负责人马某所送现金人民币10000元。
21、2011年年底的一天，被告人沈应辉在巍山县移民开发局门口，以经营中通快递巍山店面为由，向大理市第五建筑工程公司负责人马某索要现金人民币20000元。
22、2013年的一天，被告人沈应辉在巍山县牛街乡板桥移民点处，收受大理市第五建筑工程公司负责人马某以修车费名义所送现金人民币20000元。
23、2013年的一天，被告人沈应辉收受云南南方地勘工程总公司项目开发部主任张某某银行汇款人民币3000元。
二、贪污的事实：
1、2006年2月份的一天，被告人沈应辉伙同熊增甲、赵国梁、张明胜(均另案)，将云南省林业勘察院返给巍山县移民开发局朝阳桥新建项目中的人民币58000元设计费返款截留侵吞，沈应辉得款人民币14000元。
2、2008年年底的一天，巍山县移民开发局将巍山县马鞍山乡朝阳桥废旧钢材以人民币80000元的价格变卖给石俊春，被告人沈应辉指使石俊春将人民币60000元变卖款交至巍山县移民开发局，剩余人民币20000元变卖款被沈应辉伙同熊增甲(另案)截留侵吞，沈应辉得款人民币10000元。
3、2010年年初的一天，被告人沈应辉伙同危荣福、熊增甲、张明华、张建周(均另案)，在巍山县牛街乡阿备举引水沟渠工程建设项目中以虚增工程量的方式，套取工程项目资金人民币196857元，该款项被沈应辉、危荣福、熊增甲、张明华、张建周侵吞，沈应辉得款人民币50000元。
在案件审理过程中，被告人沈应辉家属于2015年4月1日向检察机关退缴赃款人民币30000元。
上述事实，有以下证据证实：
1、案件移送书、受理案件登记表、立案决定书，证实2015年3月21日中共巍山县纪律检查委员会将案件移送巍山县人民检察院，巍山县人民检察院决定对沈应辉涉嫌受贿罪、贪污罪立案侦查。
2、提请拘留报告书、拘留决定书及回执、逮捕证、拘留通知书，证实沈应辉涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2015年3月23日经巍山县人民检察院决定对被告人沈应辉刑事拘留，2015年4月2日经大理州人民检察院决定，同年4月3日由巍山县公安局对沈应辉实施逮捕，并告知其家属的情况。
3、到案经过，证实2015年3月21日23时巍山县纪律检查委员会将沈应辉受贿罪相关材料移送巍山县人民检察院，经巍山县人民检察院审查后，于同日23时依法通知被告人沈应辉到巍山县人民检察院接受调查。
4、户口证明、巍山县人力资源和社会保障局证明、沈应辉工作简历，证实被告人沈应辉的自然身份及工作简历情况。
5、巍山县纪律检查委员会调查笔录，证实该案的基本事实情况。
6、牛街乡阿备举引水沟渠施工合同二份，证实被告人沈应辉伙同危荣福、熊增甲、张明华、张建周以虚增工程量的方式，套取工程项目资金人民币196857元的情况。
7、收据复印件、退缴涉案款发票复印件，证实巍山县移民局赵国梁将人民币113740元交巍山县人民检察院、被告人沈应辉退缴涉案款人民币30000元的情况。
8、税收通用完税复印件、巍山县地方税务局第一分局证明，证实被告人沈应辉参与贪污工程项目资金人民币196857元的事实，巍山县地方税务局第一分局收取涉案人员张建周工程款税款的情况。
9、巍山县移民局与国家林业局昆明设计院签定的合同书、证实被告人沈应辉参与贪污新建项目中的人民币58000元设计费返款的相关情况。
10、巍山县纪律检查委员会、巍山县人民检察院反贪污贿赂局情况说明，证实（1）巍山县纪委、巍山县人民检察院、巍山县审计局组成联合调查组在查办巍山县农业局腐败案件过程中，发现被告人沈应辉涉嫌贪污，于2015年3月21日上班时间，巍山县纪委以组织谈话的方式对沈应辉进行调查，并于当日将被告人沈应辉违纪材料移送巍山县反贪局，反贪局于同月22日传唤沈应辉接受讯问。（2）涉案人员熊增甲、危荣福、张明华另案处理，马聪、张建周、赵国梁、张明胜、杜可正、杨光武、赵星火、罗银康将进一步查证又作处理的情况说明。（3）巍山县马鞍山乡朝阳桥拆除项目和巍山县大仓镇至漾濞县鸡街乡淹没改线工程巍山县段的勘察项目，巍山县移民局有关会议记录和协议，未能调取的情况。
11、拆除巍山县马鞍山乡朝阳桥施工协议、缴款凭证、补充协议，证实被告人沈应辉参与贪污20000元变卖款的事实情况。
12、马某的证言，证实其系大理市第五建筑公司负责人。从2006年春节前至2013年期间以各种名义向被告人沈应辉送人民币128000元。
13、杨某某的证言，证实其系弥渡县第六工程公司巍山项目部负责人，在2006年、2007年、2008年春节前分别向被告人沈应辉送人民币2000元，合计人民币6000元。
14、杜某某的证言，证实其系大理市天发建筑工程有限公司项目经理，2006年春节前向被告人沈应辉送人民币2000元、2007年年底向被告人沈应辉送人民币10000元，合计人民币12000元。
15、赵某某的证言，证实其系个体户，挂靠巍山县盛兴建筑安装有限责任公司，在2009年春节前向沈应辉送人民币10000元。
16、罗某某的证言，证实其系个体户，在2007年春节前、2009年春节前、2009年中秋节前分别向被告人沈应辉送人民币2000元，共计人民币6000元。
17、郑某某的证言，证实其系云南省交通建筑工程项目经理，2005年春节前向被告人沈应辉送人民币1000元。
18、刘某某的证言，证实其系个体户，当时承做移民相关工程，2007年春节前、2008年春节前分别向被告人沈应辉送人民币1000元，合计人民币2000元。
19、张某某的证言，证实其系云南南方地勘工程总公司项目开发部主任，当时该公司在巍山县做过移民项目后面的地质灾害评估，2013年向被告人沈应辉送人民币3000元。
20、王某某的证言，证实其系个体户，做过巍山县移民局的青牛公路移民工程，在2008年以还借款名义向被告人沈应辉送人民币2000元。
21、周某的证言，证实其系个体户，曾经介绍石俊春做过巍山县马鞍山的朝阳老桥拆除项目。后石俊春跟其说，除了拿给移民局人民币110000万元外，他还单独拿给沈应辉和熊增甲两人每人现金人民币10000元。
22、石某某的证言，证实其系个体户，从事废旧材料收购工作，2008年的一天，周敏跟其说，巍山县移民局有一座老桥要拆除，你想不想做”，其去看后同沈应辉谈价格，沈应辉说：“你给8万元钱，6万元交到移民局，另外2万元拿给其和熊局长，每人1万元”。后沈应辉安排了一个人领其将6万元钱存到银行，钱存好后回到移民局，其将1万元现金交给沈应辉，沈应辉又指着熊增甲说，将另1万元交给他，其就将1万元交给熊增甲，熊增甲也没有说什么就收下了。
23、熊增甲的证言，证实其原系巍山县移民开发局局长，伙同被告人沈应辉贪污公款人民币274857元，其中被告人沈应辉得款人民币74000元。
24、危荣福的证言，证实2010年间危荣福系牛街乡乡长，2010年2月份，其伙同原移民办主任张明华、被告人沈应辉和阿备举引水沟渠移民工程施工方负责人张建周，在牛街乡阿备举引水沟渠工程中以虚增工程量的方式，套取工程项目资金人民币196857元，被告人沈应辉得款人民币50000元。
25、张建周的证言，证实2010年2月份，其在承做阿备举引水沟渠工程时，增加混凝土工程量729.1方，单价为每立方人民币270元，共计套出资金人民币196857元，在套出的该笔资金中，被告人沈应辉得款人民币50000元。
26、张明华的证言，证实其在2010年任移民办公室主任，在阿备举引水沟渠工程中，伙同施工方负责人张建周以虚增工程量的方式套出资金人民币196857元的事实。
27、字绍锋的证言，证实其在2010年任牛街乡副乡长，在查看移民工程相关账务时，账务中反映出有增加工程量套取资金的情况，被告人沈应辉也向其说过，在阿备举引水沟渠工程中套取了一笔钱。张明华将在该工程中套取出的钱分给其时，其没有要的情况。
28、谢绍锦的证言，证实其于2010年在牛街乡移民办公室工作。2010年年初的一天，张明华将在工程中套取的资金分给其与字绍锋，但其没有要的情况。
29、张明胜的证言，证实其于2006年在巍山县移民局工作，任驾驶员。2006年2、3月份送被告人沈应辉、熊增甲、赵国梁到昆明出差的相关事实。
30、赵国梁的证言，证实其系巍山县移民局党支部书记、副局长，证实其伙同被告人沈应辉等人贪污朝阳桥新建项目中的人民币58000元的事实。
31、王锦的证言，其系巍山县移民局出纳员，证实该局账务往来的情况。
32、茶文权、高荣翠、陶忠的证言，证实被告人沈应辉伙同贪污朝阳桥新建项目中的人民币58000元的相关事实。
33、被告人沈应辉的供述与辩解，在主要事实情节与上述证据相印证。辩解未伙同熊增甲、赵国梁、张明胜将云南林业勘查院返给巍山县移民局朝阳桥新建项目中的人民币58000元设计费截留侵吞，沈应辉得款人民币14000元，证据不足。认定在巍山县牛街乡阿备举引水沟渠工程建设项目中以虚增工程量的方式套取工程项目款资金196857元，被告人沈应辉个人得款人民币50000元。只有张建周一人的证实。
原判根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十二条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第十八条之规定，判决如下：一、被告人沈应辉犯贪污罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元,犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币10万元;总和刑期有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币30万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元，罚金限判决生效后十日内缴纳。二、退缴在案的赃款人民币30000元予以没收，其余赃款继续追缴。上诉人（原审被告人）沈应辉及其辩护人以“事实不清，证据不足，认定被告人沈应辉收受杨光武、罗银康等12次在春节期间的礼金人民币17500元，属于非法收受礼金的违法行为，不构成受贿罪；认定被告人沈应辉两收受次马聪的人民币50000元不构成犯罪，属于正常借款；认定被告人沈应辉以修车的名义收受马聪所送的现金人民币20000元，证据不足，认定被告人沈应辉伙同熊增甲、赵国梁、张明胜将云南林业勘查院返给巍山县移民局朝阳桥新建项目中的人民币58000元设计费截留侵吞，沈应辉得款人民币14000元，证据不足。认定在巍山县牛街乡阿备举引水沟渠工程建设项目中以虚增工程量的方式套取工程项目款资金196857元，被告人沈应辉个人得款人民币50000元。只有张建周一人的证实，不能认定，被告人沈应辉的家属在案发后向检察机关退款人民币30000元，量刑过重，请求从轻处罚”等为主要理由，提出上诉和辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）沈应辉利用担任巍山县移民开发局工程股股长职务之便，多次收受相关项目负责人所送的现金，数额累计达人民币170000元。伙同他人侵吞公款，数额累计达人民币274857元，其中个人得款人民币74000元的时间、地点、经过情况、金额及上诉人（原审被告人）沈应辉的归案、退赃情况的事实清楚，原判据以定案的证据均经原审庭审质证、认证，证据确实、处罚，本院予以确认。上诉人（原审被告人）沈应辉及其辩护人虽提出“事实不清，证据不足，认定被告人沈应辉以修车的名义收受马聪所送的现金人民币20000元，证据不足，认定被告人沈应辉伙同熊增甲、赵国梁、张明胜将云南林业勘查院返给巍山县移民局朝阳桥新建项目中的人民币58000元设计费截留侵吞，沈应辉得款人民币14000元，证据不足。认定在巍山县牛街乡阿备举引水沟渠工程建设项目中以虚增工程量的方式套取工程项目款资金196857元，被告人沈应辉个人得款人民币50000元。只有张建周一人的证实，不能认定“的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实及证据不符，不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）沈应辉无视国家法律，利用担任巍山县移民开发局工程股股长职务之便，多次收受相关项目负责人所送的现金，数额累计达人民币170000元。伙同他人侵吞公款，数额累计达人民币274857元，其中个人得款人民币74000元。其行为己触犯刑律，构成贪污罪、受贿罪，上诉人（原审被告人）沈应辉的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施以前，在审理过程中《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关司法解释已颁布实施，对上诉人（原审被告人）沈应辉的行为应依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关司法解释的规定处罚。上诉人（原审被告人）沈应辉一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人（原审被告人）沈应辉的家属在案发后向检察机关退款人民币30000元，可酌情从轻处罚。原判定性准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）沈应辉及其辩护人提出“认定被告人沈应辉收受杨光武、罗银康等12次在春节期间的礼金人民币17500元，属于非法收受礼金的违法行为，不构成受贿罪；认定被告人沈应辉两次收受马聪的人民币50000元不构成犯罪，属于正常借款，量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，与案件事实及法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王锐德
审判员 杨丽娟
审判员 普红富
二〇一六年八月八日
书记员 李晓铨