内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1271号
上诉人（原审被告）姜亥军，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人王建雄，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吴立顺，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人朱玉秀，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第四法律服务所法律工作者。
上诉人姜亥军因与被上诉人吴立顺合伙协议纠纷一案，不服临河区人民法院（2010）临民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人姜亥军及其委托诉讼代理人王建雄，被上诉人吴立顺及其委托诉讼代理人朱玉秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜亥军上诉请求：1、一审法院未将该案事实查清，适用法律错误。2001年双方承包国泰大厦的土建工程，签订合伙协议，约定被上诉人负责施工分配管理，上诉人负责技术管理。利润分成按二人在施工实际投入比例分配，如亏损二人承担。施工中二人均有权向国泰公司领取钱物。双方于2001年11月7日对各自的收支进行审计，上诉人支出956981.46元，被上诉人支出540302.8元，双方均认可。2002年后国泰公司也不按进度拨钱，给付的工程款也少，虽然在领款中打的是现金条，实际都是给的物，整个工程是赔钱的，每平米78元的价格怎么能挣钱。另外被上诉人在2002年后半年就不管理工地了，自行弃离包了别的工程自己干去了，被上诉人的这种行为国泰工地人所共知，是一种自动放弃合伙权利义务的行为。2、关于双方收支情况，双方2001年的帐已清，并有2002年1月7日的审计单。2002年之后的账因被上诉人后半年离开工地，工地所有事情均由上诉人负责处理，国泰公司也不让被上诉人领款。在国泰230页的领款单中，自然上诉人要比被上诉人签字的多。在一审中，被上诉人又将已结算的2001年的账重新进行举证，连2002年有会计孙竹彬、吴广山所签字的支出凭证都不认可，支出846902元，被上诉人只认可348246.5元，超出部分谁来承担。上诉人所举的支出账，被上诉人都有异议。对于合伙纠纷案件，当事人应当自行算账或人民法院主持进行算账，但一审法院未组织双方当事人进行收支质证算账，只是单方让上诉人在国泰公司230页领款中进行认可或否认的签字。上诉人也未对吴立顺所举的证据进行当庭质证，剥夺了上诉人的质证权利。另外，根据最高人民法院“关于审理合伙案件的解释：合伙账目是否结算不清的，应当由审计部门进行清查审计，只有审计结果，法院才能依据审计结果来定案。”而本案中因双方的收支账目混乱，无法进行审计，法院却以会计、审计的身份，自行推理认定是极其不负责任的。3、关于机器设备还在临河存放，一审法院却错误认定该设备未经吴立顺认可亦未通过其他合法途径予以解决，该责任由姜亥军承担，鉴于姜亥军在鉴定期间未提供设备现状存放地点、处分情况等信息的情形，由姜亥军返还吴立顺设备款519386.73元是错误的。一审法院从未组织实地勘验，被上诉人申请鉴定价格上诉人也不清楚，也未通知上诉人选择鉴定机构和结果的质证。一审法院程序错误，100多万元的设备，厂家只收了42000元就了事，我方提供支付设备款的收据予以否定。请求撤销原判，并依法改判或发回重审。
吴立顺辩称，上诉请求不成立。一审法院通过算账双方均认可的部分作出判决，不认可的部分没有作出判决，收支情况均是双方签字认可的。一审法院查清机器设备在上诉人处存放。请求驳回上诉，维持原判。
吴立顺向一审法院起诉请求：1、姜亥军返还超领工程款970000元，并承担利息（从2002年1月1日至付清款之日，按月利率2分计息）；2、姜亥军返还设备款563000元。
一审认定事实：2001年3月8日，吴立顺、姜亥军承包国泰大厦土建全部工程，并与国泰公司签订班组施工承包合同书。同月10日，吴立顺与姜亥军签订合伙协议，约定：“一、姜亥军、吴立顺共同负责承建国泰大厦土建全部工程，并按甲方（国泰公司）的施工要求共同组织工人进行施工，要求确保工程质量，吴立顺负责施工分配管理，姜亥军负责技术管理；二、利润分成按二人在施工中实际投入比例分摊，如亏损二人承担；三、在施工中合伙二人均有权向国泰公司领取现金；四、待工程完工结算时，应以二人共同参加方可进行，如一方未到场，一方不得自行签字结算，否则一方不认可结算无效”。协议签订后至2002年10月为双方共同在国泰公司的施工期间。经核算，吴立顺支出1403383.84元，姜亥军支出1329198.56元；双方合伙期间总计支出2755482.4元，其中吴立顺支出占51.36%，姜亥军支出占48.64%。
另查明，2004年7月1日，姜亥军、吴立顺与国泰公司进行结算并形成土建工程款结算单，工程款总计5232594元。后双方与国泰公司发生纠纷，经（2007）巴民二初字第9号民事判决、（2008）内民一终字第76号民事判决维持（2007）巴民二初字第9号民事判决确认，国泰公司已支付姜亥军、吴立顺工程款5506905.20元，姜亥军、吴立顺应返还国泰公司工程款234137.54元，并支付20000元利息（实付257687.54元，已计入吴立顺支出）。本案中，经核算双方实领工程款5460671.2元，其中双方共同领款数额为973063元，吴立顺已领款1584923.4元，姜亥军已领款数额为2902684.8元。诉讼中，双方主张2002年1月7日经济来源明细内容，吴立顺拿姜亥军125800元，姜亥军拿吴立顺8500元，应从各自领款中增加、核减。
再查明，2001年4月15日至2001年6月29日期间，双方共同购置建友牌HBT-40型砼泵1台、建友牌JS500搅拌机4台、双向出料机2台、PL800配料机2台、中联牌HBT40-10-55S型砼泵1台，合计款项1128000元；结合鉴定结论，上述机械设备折旧费为74733元，剩余价值为1053267元；核减建友公司返还双方的42000元，双方购置的上述机器设备剩余价值为1011267元。诉讼中，证人证言证实上述机器设备已由姜亥军处分。
一审法院认为，姜亥军、吴立顺合伙承建国泰大厦施工工程，在施工完毕后对合伙账务应及时予以结算，未能及时结算双方均有责任。双方各自从国泰公司领取的工程款为合伙收入，各自合理支出为合伙支出，收入核减支出后为合伙盈利，按照合伙协议约定双方应按51.36%、48.64%的比例进行分配。
本案中，双方实领工程款5460671.2元，其中吴立顺领款1584923.4元，姜亥军领款2902684.8元；双方共同领款973063元，因无法区分各自领取数额，故以各自领取50%计算，即486531.5元；结合双方2002年1月7日经济来源明细内容，吴立顺拿姜亥军125800元应计入吴立顺领款中，并从姜亥军领款中予以核减；姜亥军拿吴立顺8500元应计入姜亥军领款中，并从吴立顺领款中予以核减，故吴立顺总领款数额为2188754元（1584923.4元＋486531.5元＋125800元－8500元），姜亥军总领款数额为3271916.3元（2902684.8元＋486531.5元＋8500元－125800元），按出资比例48.64%计算，姜亥军应领款数额为2656070.47元[（5460671.2元×48.64%]，其超领615845.83元（3271916.3元－2656070.47元），应向吴立顺返还，对吴立顺诉请返还工程款超出615845.83元的部分不予支持。吴立顺请求按月利息2分支付超领工程款利息，鉴于双方未进行合伙清算，故吴立顺主张利息应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。
双方合伙期间购置设备款已计入各自支出，故该设备应视为合伙期间的共同财产，证人证实该设备施工完毕后因国泰公司原因不允许拉走并为国泰无偿施工，对国泰公司行为，姜亥军应经过吴立顺认可或者通过其他合法途径予以解决，未经吴立顺认可亦未通过合法途径解决造成设备被使用报废，该责任应由姜亥军承担。鉴于姜亥军在鉴定期间未提供设备现状、存放地点、处分情况等信息的情形，故姜亥军应按照鉴定结论核减折旧费后返还吴立顺设备款519386.73元（1011267元×51.36%），对吴立顺诉请超出519386.73元的部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十五条、第一百零六条第一款的规定，判决：一、姜亥军于本判决生效后十日内返还吴立顺615845.83元，并承担利息（从2009年12月14日起还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）；二、姜亥军于本判决生效后十日内返还吴立顺设备款519386.73元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19830元，由吴立顺负担4813元，由姜亥军负担15017元。
本院二审期间，上诉人姜亥军围绕上诉请求书面申请证人孙竹彬出庭作证，证实孙竹彬是双方雇佣记账的，合伙期间所有账目都是孙竹彬记录的。大部分收支都是孙竹彬经手出具的票据，工人找双方算账一人一半，支付的每笔款项不需要双方签字，但收到的钱都记清楚支付给谁了。上诉人姜亥军质证：对证人证言真实性认可。被上诉人吴立顺质证：不认可证人证言。证人可以证明双方对个人工资的分配一人一半是真实的，证人证言不能作为定案依据。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
另查明，原审庭审中记载“审：双方所购置的机器设备现由谁保管使用？原（吴立顺）：一直由被告使用、出租，我要了几次没要出来。该事实在张卫东案中，被告方予以认可。被代（王建雄）：据说因机器破损所以变卖还账了。”原审庭审中双方雇佣的会计孙竹彬出庭作证记载“审：双方当时购置工程所用机器设备情况。证人孙：上述设备在国泰工程上使用了2-3年，使用完毕之后由姜保管，现已经报废。”
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。吴立顺、姜亥军共同承包国泰大厦土建工程，与国泰公司签订《班组施工承包合同书》，吴立顺与姜亥军双方签订了《合伙协议》，系双方真实意思表示，受法律保护。国泰公司支付姜亥军、吴立顺工程款5506905.20元，已经巴彦淖尔市中级人民法院（2007）巴民二初字第9号民事判决及内蒙古自治区高级人民法院（2008）内民一终字第76号民事判决确认，本案中，经核算双方实领工程款5460671.2元。关于双方各自的支出，经双方于2010年8月6日书面申请对双方的支出进行鉴定，后因未提供鉴定材料，被鉴定机构退案。双方签订的《合伙协议》明确约定“利润分成按二人在施工中实际投入比例分摊，如亏损二人承担；”，故原审按照双方提供的支出证据认定双方的支出数额，并依此确认二人的支出比例为吴立顺支出占51.36%，姜亥军支出占48.64%并无不当。
关于双方合伙期间购置的设备，原审中吴立顺书面申请对购买的机器设备折旧价款进行鉴定，经巴彦淖尔市价格认证中心作出巴价认发（2010）鉴字67号价格鉴证结论书，结论为：鉴定价格为：陆万伍仟伍佰叁拾叁元整（65533.00元）。在原审庭审中姜亥军的代理人王建雄陈述“据说因机器破损所以变卖还账了。”与双方雇佣的会计孙竹彬陈述“上述设备在国泰工程上使用了2-3年，使用完毕之后由姜保管，现已经报废。”相互印证，故原审判决姜亥军按照鉴定结论核减折旧费后返还吴立顺设备款并无不当。
综上，上诉人姜亥军的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15017元，由上诉人姜亥军负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一六年十一月一日
书记员 尚 静