贵州省思南县人民法院民 事 判 决 书(2014)思民初字第1223号原告（反诉被告）刘列明，男，1963年6月19日出生，汉族，居民。委托代理人李兴海，贵州夷州律师事务所律师。被告贵州广颢城乡建设工程有限公司。法定代表人李智，系公司执行董事。委托代理人邓文政，贵州今阳律师事务所律师。被告贵州广颢城乡建设工程有限公司直属一分公司。被告（反诉原告）贵州鸿和益达房地产开发有限公司。法定代表人邵强，系公司董事长。委托代理人罗运坚，思南县中心法律服务所律师。被告（反诉原告）卢晓勇，男，1966年11月23日出生，土家族。委托代理人罗运坚，思南县中心法律服务所律师。被告夏绪荣，男，1972年9月10日出生，汉族，居民。原告刘列明与被告贵州广灏城乡建设工程有限公司（以下简称“广灏工程公司”）及其直属一分公司（以下简称“广灏一分公司”）、贵州鸿和益达房地产开发有限公司（以下简称“鸿和益达房开”）、卢晓勇建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月17日向本院提起诉讼，被告“鸿和益达房开”、卢晓勇于2014年12月15日提起反诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。被告“广灏工程公司”于2015年1月10日申请对“广灏一分公司”印章进行鉴定。2015年1月27日，被告“广灏工程公司”撤回鉴定申请；本院根据被告“广灏工程公司”的申请追加夏绪荣为共同被告参加诉讼。2015年5月18日，本院依法公开开庭对本案本诉和反诉进行了合并审理，原被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘列明诉称并辩称：2009年4月23日，被告“广灏一分公司”作为乙方与思南县阳光房地产开发有限公司（后变更为“鸿和益达房开”）作为甲方签订《建筑工程施工合同》，由乙方承建甲方开发的顺和商住楼。乙方口头将施工工程发包给原告施工，2012年5月19日结算工程造价为4411773.82元。加上如下项目：原告派工人帮“鸿和益达房开”干活的工资97598元（原告已支付）、“鸿和益达房开”擅自发包工程新的施工工人使用原告的架子和水电费用8万元中“鸿和益达房开”应当承担40000元、增加工程化粪池8117.6元、退回保证金10万元、“鸿和应当房开”应退回其向原告收取的劳动统筹金4万元、增加三层费用217800元、结算时代扣保证金66176.6元、撤除违章加层原告支付的1.5万元，工程总价款为4996466.02元，除代扣款项、税收等款项外，还欠918222.04元。工程早已完工并投入使用，原告已经履行了建造义务，但前四被告对下欠工程款的支付互相推诿，其行为已构成违约。请求判令前四被告连带偿还工程款918222.04元及利息（利息从2012年5月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付至欠款付清之日止，暂计算至起诉之日为564706.55元）；案件受理费由四被告负担。同时认为双方的合同约定是基础起来后拨付工程款，但反诉原告未拨付工程款。2009年春节后，卢晓勇也未拨付工程款。该工程计划修建8层，但实际修建了11层。反诉方当庭增加的诉讼请求不是在举证期限内提出的，请求驳回被告的反诉请求。被告“广灏工程公司”辩称：1、广颢公司从未接到过本诉原告的协商通知，没有与之进行协商过。2、广颢直属一公司在2009年就已经被吊销，本诉原告不可能于2013年找之进行协商。3、广颢公司从未承建过案涉工程，该工程也没有加盖广颢公司的公章，也未委托任何人承建过该工程，该建筑工程施工合同上盖的公司不是广颢公司直属一公司在工商部门备案的公章。因此，广颢公司不应当承担任何与之相关的法律责任。请求驳回原告刘列明的诉讼请求。被告“鸿和益达房开”、被告卢晓勇辩称：1、案涉工程本诉原告至今都未向本诉被告提供竣工验收资料、也未配合进行竣工。根据合同通用条款第32条的规定，建设方有权拒绝支付工程款。2、本诉被告已经支付了本诉原告4163530元，已经超出合同约定的工程款项。3、本诉原告在诉状中称派帮工帮鸿和公司干了97598元的工程不是事实，本诉原告未派过帮工，且与本案无任何法律关系。4、本诉原告诉称其他人使用其外墙施工设备8万元未提供任何依据，也与本案没有法律关系。5、不存在增加化粪池的工程。6、劳动定额统筹4万元，按照98定额的规定，应当由承包方自行缴纳，要求被告承担不符合法律规定。7、本诉原告要求增加的三层每平米要增加100元诉求，不存在增加的事实，要求每平米增加100元没有合同依据。8、工程保证金10万元是履约保证金，由于本诉原告未完成竣工验收，所以按约定不应当退还。9、撤除的违章建筑支付的1.5万元，是因为本诉原告的原因造成的，是住建局要求其撤除的，与被告没有关系。10、合同约定的质量保证金66176.6元是竣工验收后两年内不出现质量问题才退还，至今未竣工验收，所以未退还符合合同约定。同时反诉称：双方签订的《建设工程施工合同》约定工期为300天，每延期1天即支付违约金500元，严重超期；工程竣工后，被反诉人刘列明一直不提交验收报告，导致反诉人开发的商住楼不能备案登记。请求判令反诉被告赔偿损失30万元，限定被反诉人10日内向反诉人提供竣工验收报告，并履行竣工验收备案登记手续。反诉案件受理费由反诉被告负担。被告夏绪荣辩称：1、被卢开发的顺和商住楼发包给刘列明承建，2004年的时候我是广颢直属一分公司的负责人，经过我了解情况后就答应刘列明挂靠直属一分公司，后由于双方对纠纷的发生都有责任，除劳动统筹款应当由施工方刘列明自行缴纳的以外，对本诉原告刘列明的其他诉称的事实都予以认可。2、卢晓勇以鸿和房开的名义开发顺和商住楼，刘列明以广颢公司直属一分公司的名义承建，因此，我才代表广颢公司直属一分公司与鸿和房开签订建设工程施工合同。3、刘列明应按工程总造价的百分之一支付我公司管理费，但刘列明至今都还未缴纳管理费。4、相关工程款的拨付和支付都是刘列明和卢晓勇以个人名义进行的，没有经过我公司的账户，因此，工程发生的任何纠纷与我公司没有任何关系。未竣工验收是建设单位未提供相关的竣工资料，所以竣工验收迟迟未能进行。请求驳回反诉请求。原告刘列明及其委托代理人为了支持自己的主张，在举证期限内向法庭提供了下列证据材料：原告身份证，证明原告的身份情况。2、被告的注册资料及被告身份证，证明被告的主体资格，同时证明被告贵州广颢城乡建设工程有限公司直属一分公司无法人资格，应该由总公司对分公司的行为承担连带责任。3、建设工程合同，证明被告贵州广颢城乡建设工程有限公司直属一分公司与被告思南县阳光房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，当时原告作为委托人参加，其实质是被告贵州广颢城乡建设工程有限公司直属一分公司承包过来后，再次承包给原告，原告是实际施工人。4、结算单，证明原告作为实际施工人与被告思南县阳光房地产开发有限责任公司的聘请人员结算，证明原告是实际施工人，双方签字同意聘请田亚为计算人，也证明了增加的工程量没有计算，同时证明保证金及相关应该退回的款项没有计算，总造价4411773.82元，另外三项即鸿和房开公司扣除税费150441.18元、保证金66176.6元、砖款60522.5元，另代为偿还张加全30万元借款是另外的法律关系，这几项数据是准确的。5、收条复印件2张，证明原告作为实际施工人收到被告思南县阳光房地产开发有限责任公司的聘请人员及领到款项，并且证明2013年4月10日被告思南县鸿和益达房地产开发有限责任公司还在支付款项。6、证明，证明零星工程不在合同之列，借款为97598元，需另外计算。7、收据，证明被告卢晓勇出具的保证金100000元的收据，证明工程已经竣工超过两年，根据法律规定当予以退还。8、通知，证明原告已经按照被告思南县鸿和益达房地产开发有限责任公司的规定施工，被告思南县鸿和益达房地产开发有限责任公司承诺所加三层出现任何质量问题由其负责全部责任。9、代收条，证明被告到2013年5月23日还在收取原告的钱，应该退回原告。10、银行利息利率单，证明原告与被告计算后，按照标准应当按照银行利率支付利息。11、会议纪要，证明原告到2013年2月9日通过思南县建设局协商量过，被告还是互相推诿，也证明还欠款项用第负一、二、三层来抵消工程款的，同时还证明验收资料是由建设方提供的事实。12、承诺书，证明被告承诺先装修入住，发生问题承担一切责任，并且证明该工程已经合格。13、证人周宣华出庭证明其书写的“证明”的真实性，证明人在被告思南县鸿和益达房地产开发有限责任公司工作，被告聘请其管理涉及案件的工程。被告“广灏工程公司”质证认为：对身份信息和建设工程合同无异议，但是合同印章不是我公司备案的印章，刘列明与我公司没有任何关系，被告夏绪荣在签订合同时已经不是广颢公司直属一分公司的负责人，我公司没有授权任何人来签订该合同。按照《建筑法》的规定，签订合同必须由有相应资质的建设单位进行签定，而该合同上的建设单位无任何资质，因此，我公司认为该合同是无效合同。根据公司需要来设立分公司，王友发原是广颢公司直属一分公司的负责人，在作为负责人之前是公司的工作人员。被告夏绪荣在作为广颢公司直属一分公司负责人之前与广颢公司是何关系，我公司不清楚。被告“鸿和益达房开”、被告卢晓勇质证认为：对身份信息无异议，但是关于合同，如果被告夏绪荣是用作废的公司印章和资质，来与被告“鸿和益达房开”、被告卢晓勇签订施工合同，造成的损失应当由被告夏绪荣承担民事赔偿责任；同时，被告夏绪荣使用的资质有效，合同就有效。同时认为1、对结算单证明双方已经结算，无异议。2、收条如果没超过诉讼时效，无异议。3、无证据证明周宣华系被告鸿和房开的施工员或代表，内容不真实，出具的证明的内容与原告无关联，没有被告方的签字认可，部分伪造，内容不清、指向不明，与本案无关联，不能达到证明目的。4、对质保金、收据的真实性无异议，但对证明目的有异议。5、对通知有异议，合同中并未约定加层加价的约定项，通知中也没有反映。6、对代收条有异议，因施工方未尽到注意义务，导致住户加层。7、对会议纪要有异议，会议纪要中证明本诉原告未签字导致未能按期竣工验收。被告夏绪荣质证认为：我有广颢公司的授权委托书和任命文件，因此，该合同是有效合同。广颢公司代理人说的广颢公司于2005年已经取消了我广颢公司直属一分公司负责人的身份，但我并未接到电话和书面通知。我以前是广颢公司的职工，在思南有项目，故成立广颢公司直属一分公司，任命我为负责人，分公司的办公场所在贵阳。对其余证据无异议。被告“广灏工程公司”及其委托代理人为了支持自己的主张，在举证期限内向法庭提供了下列证据材料：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明书，证明被告广颢公司的法人信息。工商登记信息查询单，证明广颢公司直属一分公司的负责人是王友发。3、省工商局的公告，证明广颢公司直属一分公司已经被注销。4、分公司变更登记申请书，证明广颢公司直属一分公司的负责人由夏绪荣变更为王友发。5、股东会决议，证明于2005年6月免除被夏广颢公司直属一分公司负责人，任命王友发为负责人的事实。6、2005年6月28日贵州日报的公告，证明广颢公司直属一分公司被吊销。印章存档，证明广颢公司直属一分公司印模在省工商局有存档。原告刘列明及其委托代理人质证认为：对证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到证明目的。其余认可被告夏绪荣的质证意见。被告夏绪荣质证认为：对证据的真实性无异议，但我并未接到解除我负责人职务的电话或书面通知。2005年9月的授权委托书，2004年的任职文件、资格证、2008年的聘书，证明我直至2013年都是广颢公司直属一分公司的负责人，原件已遗失。被告“鸿和益达房开”、被告卢晓勇质证无异议。被告“鸿和益达房开”、被告卢晓勇为了支持自己的主张，在举证期限内向法庭提供了下列证据材料。结算资料，结算资料与原告提供的结算单一致，证明双方已经全面结算工程款项。2、收条、领条27份（金额3586390元），证明被卢已经支付原告3586390元的工程款。3、《建设工程合同》，与本诉原告提供的一致，证明原被告在合同中约定合同工期为300天，每超一天支付违约金500元的事实。4、思南县住建局会议纪要，与本诉原告提供的一致，证明本诉原告至今未进行竣工验收，已经违约600天以上的事实。原告刘列明及其委托代理人质证认为：对结算资料有异议，双方未进行全面结算。对收条、领条无异议。如果要追究违约责任，反诉原告应当证明自己如期支付了工程款，否则，无法谈起我方违约。对会议纪要的真实性无异议，但对证明目的有异议，一直未进行竣工验收是由于反诉原告未提供资料。被告“广灏工程公司”质证认为：不清楚，没有关联。被告夏绪荣质证认为：对双方信息无异议，没有参与工程细节，对工程结算不清楚。经审查，本院认为，除证人证言无相关证据佐证不予采信外，各方当事人提供的证据客观真实、来源合法，予以确认。经审理，本院认定下列案件事实：2004年3月，贵州省城乡建设工程总公司设立直属一分公司，由夏绪荣担任经理。2005年，贵州省城乡建设工程总公司变更为贵州广灏城乡建设工程有限公司，其直属一分公司相应变更为贵州广灏城乡建设工程有限公司直属一分公司。贵州鸿和益达房地产开发有限公司前身为思南县阳光房地产开发有限公司。2009年4月23日，思南县阳光房地产开发有限公司与“广灏一分公司”签订《建设工程施工合同》及《补充专用条款》，开发修建思南县顺和商住楼，邵强、卢晓勇分别作为思南县阳光房地产开发有限公司法定代表人、委托代理人在合同上签名，夏绪荣、刘列明作为“广灏一分公司”委托代理人在合同上签名。合同约定工程总价款为360万元，施工工期为300天。刘列明系实际施工人。2012年5月14日，双方共同委托注册建造师田亚对工程款项进行全面计算；5月18日，卢晓勇与刘列明对工程款项收支进行结算：工程实际造价为4411773.82元，刘列明已实际领取工程款3586390元；代扣税费150441.48元、质保金66176.60元、砖款60522.50元、偿还张加全借款30万元，合计577140.58元。同月14、19日，双方分别签名确认结算结果。尚有工程款248243.82元未支付给刘列明。相关工程款支取由卢晓勇与刘列明直接完成。另查明：2012年2月10日，卢晓勇承诺承担责任、同意业主装修后，案涉商住楼实际交付使用。2015年7月16日，经思南县住建局协调，刘列明向卢晓勇提供了综合验收备案表，满足了房地产权属证书办理的需要。本院认为：案涉商住楼已经交付使用，实际施工人在诉讼过程中也提供了综合验收备案表，尚需解决的主要问题是工程款项结算问题。双方经结算，工程实际造价为4411773.82元，刘列明已实际领取工程款3586390元，双方无异议。争议的是合同以外的事项。对尚未支付的工程款248243.82元及工程保证金10万元、质保金66176.6元，实际施工人刘列明有权根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定向发包方主张权利。卢晓勇系开发商代理人，其民事责任由“鸿和益达房开”承担，发包人“鸿和益达房开”应当在欠付工程款范围内承担直接支付责任。关于刘列明主张的派工人帮“鸿和益达房开”干活的工资97598元、“鸿和益达房开”擅自发包工程给新的施工工人使用原告的架子和水电费用8万元中“鸿和益达房开”应当承担40000元、增加工程化粪池8117.6元费用等请求，因未提供证据证明与被告方存在合同关系或者系其实际施工完成，故不予支持。不存在增加三层建筑的事实，负三层建筑系合同约定和按图施工的结果；拆除违章加层支付的1.5万元应当由施工方承担；劳动统筹金4万元应当由施工方缴纳，不能退还。本院对此三项请求不予支持。原告方迟至2015月7月才提供验收备案资料，被告方至今没有完全支付工程款，双方均违约，故对原告方主张利息与被告方反诉主张违约金的诉讼请求，均不予支持。被告“广灏直属一分公司”已经注销，被告“广灏工程公司”没有过错，不承担民事责任。刘列明系独立施工并与卢晓勇直接结算，被告夏绪荣不承担民事责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：由被告贵州鸿和益达房地产开发有限公司向原告刘列明支付工程款248243.82元、退还工程保证金10万元和质保金66176.6元，合计人民币414420.42元。限判决生效之日起10日内履行完毕。驳回原告刘列明的其他诉讼请求。驳回反诉原告贵州鸿和益达房地产开发有限公司、卢晓勇的反诉请求。本诉案件受理费9070元，由原告刘列明负担5000元，被告贵州鸿和益达房地产开发有限公司负担2070元；反诉案件受理费5800元，由反诉原告贵州鸿和益达房地产开发有限公司负担5000元，反诉被告刘列明负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费用，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。权利人可自本判决确定的履行期限届满之日起二年内依法向本院申请强制执行。审 判 长  杨 庆代理审判员  谭景俊代理审判员  周胜红二〇一五年八月六日书 记 员  张羽秦