广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终1147号
上诉人（一审原告）：杨喜秀，女，汉族，1954年8月3日出生，农民，住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：滕原运，男，1984年8月10日出生，汉族，农民，住钦州市钦北区，系杨喜秀之子。
被上诉人（一审被告）：李其，男，汉族，1957年12月17日出生，农民，住钦州市钦北区。
上诉人杨喜秀因与被上诉人李其因财产损害赔偿一案，不服钦州钦北区人民法院(2017)桂0703民初1754号民事判决书判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨喜秀及委托诉讼代理人滕原运，被上诉人李其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨喜秀上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人返还上诉人涉案黑沙牯牛或赔偿上诉人牛钱人民币5000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定“原告曾于2015年年底将涉案小牛从被告家中赶回圈养一段时间，然后放养至古窦岭，半年后小牛再次跑回被告家中”并非事实。涉案小牛2015年1月份由上诉人饲养的母牛所生，一直饲养在家中，并跟家中其他牛只一样从小在耳朵上剪出明显缺口作为记号，2015年夏天曾随母牛放养到山上，后正常跟母牛回家；至2016年2月起又跟随母牛一起放养到山上，直到2016年9月上诉人发现小牛失踪。上诉人依据周围村民提供的线索在被上诉人家牛圈找到，但被上诉人拒不归还。上诉人此后多次到村委会、派出所、司法所等部门要求调解，板城村委会接到最早的纠纷报告记录是2016年10月27日。也就是说2016年夏天涉案小牛失踪之前一直由上诉人饲养管理，根本就不存在上诉人“曾于2015年年底将涉案小牛从被告家中赶回圈养一段时间”的事实。二、调解过程中曾采用的小牛跟随母牛鉴别法，其结果没有唯一性、必然性和科学性，不应作为判决参考依据。2016年11月，村委会组织采用此办法进行调解，但涉案小牛经被上诉人长时间强行混在其家牛群中饲养(估计已近半年)，已经习惯跟被上诉人家的母牛在一起，跟随被上诉人家母牛走的可能性更大；并且在调解鉴别现场，小牛曾有几次想走近上诉人牵来的母牛时，被上诉人就会做挥手驱赶的动作，小牛又被驱赶回他家的牛群，这些过程细节当时在场主持调解的村委会干部都有看到。三、没能进行DNA鉴定的原因完全在被上诉人一方。在2016年10月刚开始调解时，村委会领导就首先提出DNA鉴定的办法，上诉人作为文化低的农村老年妇女，以为凭着小牛身上有记号就可以要回，同时更知道做DNA鉴定还需要一大笔鉴定费，费用甚至超过争议小牛本身价值，这项费用无论由哪一方出都是一笔沉重负担，故在调解之初没同意直接DNA鉴定。后被上诉人拒不还牛且态度蛮横，上诉人即向被上诉人和调解部门明确提出要进行生物DNA鉴定，并带着作为鉴定经费的现金到村委会、司法所等部门要求主持进行DNA鉴定。但由于被上诉人拒不配合。所以一审法庭认定的“最初原告不同意鉴定，后无果”的事实是有偏差的，没能采用生物DNA鉴定科学方法的责任完全在被上诉人一方。四、从一审庭审时李其的辩解叙述中可知，争议牛只并非李其家母牛所生。判决书第四页中记载被告人李其在庭上的叙述：在村委会组织做小牛跟随母牛鉴别法调解时，“牛只还是很小的，只有五六个月大”。法庭已经采证确认，板城村委会组织双方采用小牛跟随母牛鉴别土法进行调解的时间是2016年11月。上诉人家母牛是在2015年1月份产下小牛，这时候应该是有一年零十个月大了，而据被上诉人的法庭叙述，其家母牛所生的小牛这时候只有五六个月大。村委干部在调解现场拍下涉案小牛的照片，明显已有两岁左右的牛龄，而不是“只有五六个月大”的幼牛。被上诉人就是宣称其曾丢失了一头小牛，遂将上诉人家的小牛圈在家中称是找回了丢失的小牛。从涉案小牛的照片即可判别，这头两岁左右大的小牛并非被上诉人家丢失的小牛，而是上诉人家母牛所生的小牛(小牛耳朵上有上诉人亲手剪出的记号)。五、被上诉人卖掉涉案牛只，致使法庭无法进行DNA鉴定，是恶意毁灭关键证据和诉讼争议标的物，应承担法律责任。村委会在调解时特别明确地向被上诉人申明，在争议未解决之前，不得将涉案小牛卖掉，以保留证据(参见板城村委会调解记录复印件)。上诉人在整个纠纷处理过程中始终是相信政府相信法律，在调解无效后，听从调解部门的建议，依法提起诉讼，就是知道可以通过法院进行生物DNA司法鉴定来赢回小牛。经过律师协助收集到相关证据后，上诉人于2017年5月19日向法院提交了起诉材料，后经法官指导在对起诉状中的部分内容做了修改后，又于2017年7月19日再次提交起诉材料。钦北区人民法院于7月19日立案，8月17日开庭审理。在庭审中，被上诉人先是辩称涉案小牛目前放养在山上，不知道还能不能找得回来，后又改口称约在庭审一个月前已私自将涉案小牛卖掉得款3200元。法庭最后采信其已将涉案小牛卖掉的说法。被上诉人偷偷卖掉了涉案小牛，企图来个死无对证，致使法庭无法做DNA鉴定获取最重要证据。这种在调解和诉讼期间故意毁灭关键证据和争议标的物的做法，极其恶劣，法庭应依法判令其承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。涉案小牛就是本案最重要证据，被上诉人自争议发生后一直将小牛严密看管，应当由他把涉案小牛提供出来由法庭做DNA司法鉴定，现在被上诉人不向法庭提供涉案小牛，则应该推定上诉人主张成立。并且被上诉人将涉案小牛卖掉宰杀，明显是毁灭重要证据的行为，应追究其毁灭涉案重要证据行为的法律责任，并判其本案败诉。
被上诉人李其辩称，牛是通人性的，在村委会调解时小牛是跟他家的母牛回去，不跟上诉人家的母牛回去,上诉人讲话不算数，请求没有道理。
杨喜秀向一审法院起诉请求：1.确认涉案黑沙牯牛给原告所有；2.判令被告赔偿因侵占原告的一头耕牛所造成的经济损失5000元（按目前市场价格计算）；3诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年10月27日，原告向板城村委会反映其饲养并于2016年2月放养于板城镇古窦岭的一头黑沙牯牛（2014年农历12月出生，公牛）至今未归，经寻找发现在邻村被告李其家中的牛栏里圈养。原告确认牛所有权的依据是牛右耳朵上有其用剪刀剪的两个缺口。经与被告交涉请求返还遭到拒绝，原告请求村委会调解处理。2016年10月31日，原告向当地派出所报案称其家的耕牛被偷，其后发现牛在被告家中，经与被告交涉，被告拒绝返还，请求处理，派出所并未对此进行立案处理。2016年11月，经双方同意，板城村委会采取了将双方的母牛和小牛赶到一起混合，由小牛自行跟随何方母牛决定小牛归属的“原始”习惯辨别方法，鉴别结果为涉案黑沙牯小牛跟随了被告李其家中的母牛回李其家。但原告对此结果不认同。村委会曾提出，对争议耕牛和各家母牛进行生物DNA鉴定，最初原告不同意鉴定，后无果。经村委会向双方邻居调查了解，均不能确定涉案耕牛的归属。原告曾于2015年年底将涉案小牛从被告家中赶回圈养一段时间，然后放养至古窦岭，半年后小牛再次跑回被告家中。至2017年3月，经村委会多次调解，双方的纠纷仍然无法解决，板城镇人民调解委员会建议原告通过诉讼解决。原告于2017年7月诉至法院。同时查明，被告以养牛为生，家中长年养有十余头牛。约庭审前一个月，被告将涉案黑沙牯牛卖掉，得款3200元。
一审法院认为，原告主张被告基于侵占其耕牛无法返还而请求赔偿经济损失，本案为财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为:（一）原告对涉案的黑沙牯牛是否享有所有权，被告是否构成了侵占；（二）原告的诉讼请求是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告主张被告非法侵占其黑色沙牯牛并请求赔偿损失，首先要举证证明涉案黑沙牯牛为原告所有，原告主张对涉案耕牛享有所有权，被告坚决予以否认，双方的耕牛权属纠纷经过当地村委会、调解委员会、司法所等部门调解处理均未果，村委会通过小牛跟随母牛的鉴别办法得知涉案耕牛为被告所有，即未能确定涉案耕牛为原告所有，虽然“原始”的鉴别办法不具备唯一性和必然性，但却是农村村民长期以来的一种鉴别习惯和方法，可作为参考。而经村委会调查，双方的邻居也无法确认涉案耕牛为谁所有。原告主张涉案耕牛的归属显然没有依据。村委会处理纠纷时原告拒绝作鉴定，现被告已将涉案耕牛出卖，无法进行鉴定，就现有的证据来看，不能证实涉案耕牛就是被告侵占的原告所有的耕牛。故原告主张被告侵占了其耕牛并请求赔偿没有事实和法律依据，不予认定，原告应自行承担举证不利后果。原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告杨喜秀的诉讼请求。案件受理费25元，由原告杨喜秀负担。
二审期间双方没有提供新证据。
经二审审理查明，除了一审查明的“原告曾于2015年年底将涉案小牛从被告家中赶回圈养一段时间，然后放养至古窦岭，半年后小牛再次跑回被告家中”无其他证据印证不予认定外，对一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人主张小牛归其所有并由李其赔偿经济损失的理由是否成立。
本院认为，杨喜秀与李其对小牛的权属产生纠纷时，双方在村委会调解过程中同意采取小牛跟随母牛的办法进行辩别，上诉人杨喜秀见到小牛跟随李其家的母牛走之后即反悔，随后村委会建议通过DNA生物学鉴定的方式进行鉴定，被上诉人李其表示同意并愿意先垫付鉴定费，但杨喜秀不同意DNA鉴定。杨喜秀述称她后来要求进行DNA鉴定并将鉴定费带到村委会和司法所，不能提供相关证据材料加以证实，本院不予采信。在一审诉讼期间，李其述称庭审前一个月其已将小牛出售，且没有任何单位和个人告知过他不得将小牛出售。本院认为，杨喜秀主张小牛归其所有应承担举证责任。本案不能通过采取DNA方式鉴定小牛权属的原因，是杨喜秀不同意进行DNA鉴定，不及时对小牛的权属证据采取保全措施所致，一审法院认定杨喜秀应负举证不能的不利后果，是有事实和法律根据的。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持，一审判决正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨喜秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 斌
审判员 李夏冰
审判员 文其谦
二〇一七年十二月四日
书记员 陈梨春