辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00326号
上诉人（原审原告）：王ＸＸ，女。
委托代理人：张国民，丹东市中欣法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：闫ＸＸ，男。
委托代理人：宋士君，辽宁云舒律师事务所律师。
第三人：刘ＸＸ，女。
上诉人王ＸＸ与上诉人闫ＸＸ，第三人刘ＸＸ离婚纠纷一案，凤城市人民法院于2015年6月16日作出（2015）凤民初字第00975号民事判决。王ＸＸ、闫ＸＸ对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人王ＸＸ及其委托代理人张国民，上诉人闫ＸＸ及其委托代理人宋士君，第三人刘ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王ＸＸ（原审原告）在一审诉称，原、被告于2009年10月9日登记结婚。婚生一子闫ＸＸ（2013年2月7日出生）。由于婚前双方缺乏了解，性格差异较大，婚后感情一般，被告想回家就回家，不想回家就不回家，婚姻关系已名存实亡。原告诉至法院请求：1、原告与被告离婚；2、坐落于凤凰城区龙源路新星开发聚宝小区4号105房屋共�分割；3、婚生子闫ＸＸ随原告共同生活，被告每月承担抚养费1500元。
闫ＸＸ（原审被告）在一审辩称，被告与原告结婚后，原告一直处于强势之态，平时为一些家庭小事经常吵架，总以离婚相要挟，同意离婚。原告独自占有家庭存款、手机店经营收入，不愿支付手机成本钱，致使被告欠下65069元外债无力偿还。2015年1月4日将原告第三人的养老金据为已有，请求法院依法分割1、共同存款10000、共同外债65069元；2、返还第三人的养老金1600元；3、返还项链两条、手链一条、金戒子一个、金坠一个，总价值15000元；4、返还结婚、生子满月客所收礼金13700元，返还蚕丝被、棉被、毛毯、棉裤各一件，返还男方户口簿、数码相机一台、电动自行车一台；5、原告所诉房屋为被告外公去世后遗留的房屋，不同意分割；6、要求抚养婚生子闫ＸＸ，原告每月承担抚养费1500�。
刘ＸＸ（原审第三人）在一审述称，该争议房屋在2006年第三人父亲去世后一直由其居住。2011年原、被告多次往河北打电话，告知第三人哥家的孩子回凤城没房子住，让第三人回来把房子问题解决。第三人的兄妹决定该房屋由其居住，因为不放心，第三人和原、被告签订了一份协议，第三人享有该房屋的居住权，并约定了违约责任。原、被告现在要离婚，第三人要求按协议办理，原、被告各自给其返27748元，要求王ＸＸ返还养老金1600元。
一审法院经审理查明，原、被告于2009年10月9日登记结婚，婚生一子闫ＸＸ（2013年2月7日出生）。在结婚和生子时，闫家摆了婚宴和满月宴，收取了宴席礼金13700元。原告王ＸＸ打工、被告闫ＸＸ经营手机店，婚生子闫ＸＸ出生后由第三人刘ＸＸ帮助照看。由于婚前双方缺乏了解，性格差异较大，婚后感情一般�经常发生争吵。2015年1月5日双方发生争执后，原、被告分居生活至今。分居后原告将婚生子从被告家接走，因在服装厂打工，工厂包吃包住，无法亲自照顾婚生子，将婚生子送至凤城市ＸＸ镇ＸＸ村五组父母家抚养。庭审中，原、被告均要求抚养婚生子，双方未能达成一致意见，原告父母、第三人刘ＸＸ均表示有退休金，愿意帮助照料婚生子闫ＸＸ。
原告王ＸＸ在离家时将第三人刘ＸＸ的退休金存折拿走，退休金存折上有退休养老金1600元，原告王ＸＸ将该款取出。
第三人刘ＸＸ父亲去世后，留有一处房屋，涉及继承分割问题。2011年11月4日，刘ＸＸ作为甲方、闫ＸＸ、王ＸＸ作为乙方签订一份协议书，协议约定：新星开发XX小区XX号楼XX号、建筑面积42.23平方米楼房，是甲方父亲刘仁普遗产，由刘成、刘军、刘英、刘ＸＸ继承，因为刘ＸＸ没有房�，姊妹四人协商以最低价卖给刘ＸＸ，由闫ＸＸ出资83246元分别给刘成、刘军、刘英。刘ＸＸ继承部分赠与给儿子闫ＸＸ。此房相关事宜甲乙双方协商如下：1、房屋所有权归闫ＸＸ；2使用权归刘ＸＸ；3、闫ＸＸ出卖此房时须经母亲刘ＸＸ签字同意后方可转卖，否则不能转卖。协议一式两份，甲乙双方签字后生效，双方要信守合同。如果刘ＸＸ违约须返还闫ＸＸ所支付的房款及银行同期利息；闫ＸＸ违约须返还母亲刘ＸＸ应继承金额的双倍。甲方刘ＸＸ、乙方闫ＸＸ、王ＸＸ、证明人刘成、刘英签字。协议签订后，第三人刘ＸＸ居住该房屋。2012年2月14日，闫ＸＸ、王ＸＸ与相关人员签订房地产买卖契约，将该房屋产权转为闫ＸＸ、王ＸＸ名下，房产证号为凤房权证凤凰城区字第121202**号。原、被告及第三人刘ＸＸ均认可该房屋价值12万元。
2014年11月，案�人向被告闫ＸＸ借款1万元，在双方分居后，案外人将1万元借款陆续在2015年1月至2月间还给原告王ＸＸ，王ＸＸ主张该款一部分用于婚生子治病，一部分用于生活，从第三人刘ＸＸ取出的1600元养老金也用于给婚生子治病。闫ＸＸ从分居后，没有支付婚生子抚养费。经被告闫ＸＸ申请，该院查询了原告王ＸＸ名下的存款情况。原告王ＸＸ在工行凤城支行牡丹灵通卡明细清单看，在2015年1月5日双方分居时，银行卡中尚有存款13721.53元，1月7日为19421.53元，在1月7、8两日原告王ＸＸ将银行卡中的大部分存款取出，现已无存款，原告主张存款因辞掉房产工作，退还他人代办费。
被告经营手机店期间，案外人到庭证实被告闫ＸＸ欠手机成本款22033元，此欠款出欠据的日期为2015年1月8日。
被告闫ＸＸ有一台雅迪电动自行车（价值1000元），原告王ＸＸ同意返还�闫ＸＸ。
一审法院审理认为，原、被告因性格不和，因生活琐事产生矛盾，原告要求离婚，被告同意离婚，该院予以认可。
关于子女抚养问题，原、被告双方均主张抚养婚生子，对婚生子抚养问题无法达成一致意见。婚生子女由哪一方抚养主要从是否有利于子女身心健康、保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况综合分析决定。本案原、被告双方均有固定经济来源，双方长辈都愿意帮助抚养，原、被告双方都具备抚养能力和条件。本案婚生子出生后白天由第三人刘ＸＸ一直照看，晚上由原、被告照顾，与婚生子共同生活时间较长，感情较深。原告王ＸＸ与被告闫ＸＸ分居后，原告王ＸＸ因工作条件所限，婚生子由农村父母照看，从分居到现在近半年时间，原告父母与婚生子共同生活，也产生一定感情。虽然农村的生活环境、学习条件等方面与凤城镇内相比存在一定的差距，但婚生子现两周岁半尚小，不宜频繁更换生活环境，婚生子暂随母亲王ＸＸ共同生活更有利。考虑被告闫ＸＸ经营手机店现在经常关门收入有限，每月承担子女抚养费600元为宜。
关于婚后共同财产房屋一处，原告主张依法分割。该房屋产权是由闫ＸＸ、王ＸＸ出资83246元及刘ＸＸ继承部分的赠与所获得，闫ＸＸ在获得该部分赠与房屋产权时附有条件，刘ＸＸ享有该房屋的居住权，刘ＸＸ继承该房屋产权的部分在与闫ＸＸ、王ＸＸ签订协议时，明确约定赠与给儿子闫ＸＸ，该赠与部分应归闫ＸＸ个人所有，考虑该房屋的历史背景及现由第三人刘ＸＸ实际居住的现状，该房屋归被告闫ＸＸ所有为宜，被告闫ＸＸ应给原告王ＸＸ返还房款。原、被告及第三人刘ＸＸ均认可该房屋价值12万元，赠与部分�照其他继承数额应为27748.66元，扣除该继承份额为92251.34元，被告闫ＸＸ返还原告王ＸＸ一半房款为46125.67元。第三人主张按协议办理，原、被告各自给我返27748元，本案并不存在闫ＸＸ出卖此房问题，只是原、被告因感情破裂要求离婚而对房屋进行分割，并没有侵害到第三人的居住权，第三人的主张并不成立，故对第三人的主张，不予支持。
关于共同存款和外债及其他财产问题。原、被告分居后，原告王ＸＸ收取了被告闫ＸＸ借与他人的还款10000元，从王ＸＸ牡丹灵通卡明细清单看，在2015年1月7日存款的最高额达到19421.53元，这19421.53元并不能排除不包括还款10000元，原告主张该款用于退还他人代办费及生活消费，并没有向该院提交证据予以证明，考虑到原告王ＸＸ与被告闫ＸＸ分居生活后，独自抚养婚生子，生活支出较大，闫ＸＸ没有支付抚养费，该院�可其生活支出一部分，对偿还的借款10000元，原告王ＸＸ应返还被告闫ＸＸ一半即5000元。第三人及被告闫ＸＸ主张原告王ＸＸ返还养老金1600元，与本案非同一法律关系，可另行主张权利。被告闫ＸＸ主张共同外债65069元要求依法分割，仅债权人一人到庭证实被告闫ＸＸ欠手机成本款22033元，并出具欠据，予以确认，应由原、被告共同承担。其余外债因债权人到未庭证实，原告王ＸＸ不予认可，不予确认，待债权人主张权利时另行确认。被告闫ＸＸ主张有一台雅迪电动自行车，原告王ＸＸ同意返还给闫ＸＸ，予以认可。被告闫ＸＸ主张原告返还项链两条、手链一条、金戒子一个、金坠一个，原告王ＸＸ认为这些金手饰为赠与所得，并不在原告处，不同意返还，被告没有证据证明该财产在原告处，故不予支持。被告闫ＸＸ要求返还结婚、生子满月客所收礼金13700元，原�被告结婚时间较长，该礼金现并未单独存在，已在原、被告实际生活中进行消费，被告主张返还，不予支持。被告闫ＸＸ主张返还蚕丝被、棉被、毛毯、棉裤各一件，返还男方户口簿、数码相机一台，原告王ＸＸ否认拿走这些财产，该财产是否真实存在也法查清，故不予支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、准予原告王ＸＸ与被告闫ＸＸ离婚；二、婚生子闫ＸＸ（2013年2月7日出生）随原告王ＸＸ共同生活，被告闫ＸＸ从2015年6月起每月给付子女抚养费600元，于每月28日前给付；三、坐落于凤城市XX区龙源路XX小区ＸＸ号楼ＸＸ号、建筑面积42.23平方米房屋（房产证号为凤房权证凤凰城区字第**号）归被告闫ＸＸ所有，被告闫ＸＸ于本判决生效后十五日内给付原告王ＸＸ房款46125.67元；四、原告王ＸＸ于本判决生效后十五日内返还被告闫ＸＸ5000元，返还闫ＸＸ雅迪电动自行车一台（价值1000元）；五、外债22033元由原告王ＸＸ、被告闫ＸＸ各负责偿还11016.50元；六、驳回原告王ＸＸ、被告闫ＸＸ、第三人刘ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费765元，由原告王ＸＸ承担100元、被告闫ＸＸ承担100元，第三人刘ＸＸ承担565元。
上诉人王ＸＸ不服一审判决，请求撤销原判第三项，改判闫ＸＸ给付王ＸＸ共同财产房款7万元；依法撤销原判第四、五项。理由：凤城市XX区XX小区XX号楼ＸＸ室建筑面积42.23平方米房屋是王ＸＸ与闫ＸＸ共同财产；王ＸＸ与闫ＸＸ没有共同存款，5千元在起诉前就已经消费掉了，不能支付闫ＸＸ5千元；一审法院单凭证人证言认定共同债务22037元，缺少证据支持，实际上销售手机是以赊货的形式，不存在借钱买货的形式；扶养费过低。原审遗漏共同财产，闫ＸＸ从银行卡中取走的15000元，及卖奥迪车55000元车款没有分割。
上诉人闫ＸＸ辩称，王ＸＸ的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。王ＸＸ请求判决分割共同财产7万元没有事实和法律依据。涉案房屋是在王ＸＸ与闫ＸＸ婚姻关系存续期间取得的财产，但是在一审时，有证据显示刘ＸＸ是保留自己的份额，在买卖时，是附条件的，很显然，王ＸＸ与闫ＸＸ违反了当时的约定，因此，王ＸＸ请求判令支付7万元房款没有事实依据。王ＸＸ请求改判不承担支付5千元的义务，没有事实依据。王ＸＸ在原审时强调自己是有合法收入来源的，现在又强调所有的钱都用于生活，又没有提供相应的证据，因此其上诉请求不能得到支持。王ＸＸ请求不承担22033元共同债务，没有法律依据。请求驳回王ＸＸ的各项上诉请求。
第三人刘ＸＸ述称，同意闫ＸＸ的意见。
上诉人闫ＸＸ不服一审判决，请求依法改判婚生子由闫ＸＸ抚养，由王ＸＸ按月支付抚养费600元；改判闫ＸＸ返还给王ＸＸ4万元房款；依法改判王ＸＸ承担债务37534.5元。理由：原判将婚生子判决给王ＸＸ抚养不利于子女的成长；原判闫ＸＸ给付王ＸＸ46125.67元没有法律依据，应当改判；原审只判决22033元的债务是错误的。
上诉人王ＸＸ辩称，不同意闫ＸＸ的上诉请求。关于婚生子的抚养问题，婚生子才二岁，按照习惯，随母亲生活，对孩子的成长更为有利。客观条件也是这样，母亲�孩子的照顾还是比较细心的。原判是正确的。关于抚养费600元的问题，在一审当中，闫ＸＸ在答辩中意见为1500元，可一审法院判决是600元的差距过大。关于4万元的问题，涉案房屋是双方婚姻关系存续期间共同到政府部门进行登记的，已经约定了共同共有，而没有约定各占百分比是多少，不论房屋是如何得来的，双方在婚姻关系存续期间，既然有了新的约定，就按新的约定执行。如果没有新约定，就按各50%执行。双方经营的手机店是赊货卖，不存在借款的问题，所以一审中所出示的债务是虚假的。
第三人刘ＸＸ述称，同意闫ＸＸ的意见。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，1、关于婚生子抚养权的问题，因婚生子不满三周岁年龄尚小，不宜频繁更换生活环境，原审判令由王ＸＸ享有抚养权，闫ＸＸ给付抚养费600元，并无不当。2、关于案涉房屋的分割问题。闫ＸＸ以该房屋为其母亲继承而得为由主张减少给付差价款。因原审已经考虑到这一因素，并将相应价款予以扣除，而闫ＸＸ又无法明确其主张给付4万元的具体计算依据，故本院不予支持。因该房屋系第三人从其父亲的遗产中继承而得，在与二上诉人的转让协议中也明确了第三人的居住使用权，故王ＸＸ上诉主张要求享有房屋所有权，本院不予支持。3、关于共同债务65069元的问题，原审依据闫ＸＸ提供的证人证言证明存在22033元的对外债务，予以了保护。对其他债务由于闫ＸＸ并没有提供相应证据，故本院不予支持其主张。王ＸＸ提出没有债务的主张，亦缺少证据佐证，本院不予支持。4、关于因双方分居前有1.9万余元共同存款，王ＸＸ提出不予返还5000元的主张缺少�据支持，原审酌定返还并无不当。5、关于王ＸＸ主张分割双方奥迪车出售款的问题，因其在一审并没有该项请求，本院不予审理。王ＸＸ可另案主张权利。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1530元，由上诉人王ＸＸ、闫ＸＸ各负担765元。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 王晓宇