福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0581刑初345号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人姜某，男，出生于湖北省兴山县，汉族，初中文化，个体经营户，住兴山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年7月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人方龙，福建醒狮律师事务所律师。
被告人屈某某，男，出生于湖北省兴山县，汉族，高中文化，务工，住兴山县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年7月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审，同年9月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人陈碧玲，福建醒狮律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2016）344号起诉书指控被告人姜某、屈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员尤鑫洋出庭支持公诉，被告人姜某及其辩护人方龙、被告人屈某某及其辩护人陈碧玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月起，被告人姜某在石狮市和平路280巷8号无证经营面条加工厂，被告人屈某某自2014年10月起受雇于被告人姜某从事面条制作工作。被告人姜某、屈某某在生产面条的过程中，添加有毒、有害的非食品原料硼砂，并将所生产的面条销售往泉州民祥饮食管理服务有限公司等处。经查，被告人姜某等人共销售有毒、有害面条2183斤。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等。据此，公诉机关认为，被告人姜某、屈某某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人姜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人屈某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条的规定追究刑事责任。
法庭上，被告人姜某、屈某某均对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪。被告人姜某的辩护人提出被告人姜某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度良好，且其生产、销售的问题面条并未发生致人伤亡的危害后果，建议法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人屈某某的辩护人提出被告人屈某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度良好，且系从犯，建议法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年10月起，被告人姜某在石狮市和平路280巷8号无证经营熟制油面条加工厂，并雇佣被告人屈某某等人从事面条制作工作，被告人姜某为主负责面条销售。被告人姜某、屈某某在生产面条的过程中，添加有毒、有害的非食品原料硼砂。期间，被告人姜某在石狮市湖东新菜市场17号干果摊及该加工厂销售其所生产的面条。经查，被告人姜某等人共销售给泉州民祥饮食管理服务有限公司有毒、有害面条2183斤，得款人民币3056元。至案发时，被告人屈某某从被告人姜某处领取工资人民币10000元。
2015年7月21日，公安人员在前述加工厂抓获被告人姜某、屈某某，并扣押有毒、有害面条20公斤、硼砂30.625公斤、氢氧化钠87.605公斤、老碱32.6公斤以及散装油品。经鉴定，扣押的面条检出硼砂成分。
另查明，2008年12月16日，我国卫生部公布了《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》，其中硼酸与硼砂属于食品中可能违法添加的非食用物质。
本案审理期间，被告人姜某的家属代为退出违法所得人民币3056元；被告人屈某某的家属代为退出违法所得人民币10000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人陈某某证言及人口信息查询表，证实其曾在被告人姜某位于石狮市湖东菜市场的摊点购买过油面。2015年7月21日，其到姜某位于石狮市和平路东村老人会后一公妈厅前的面条加工点购买油面时，遇到石狮市食品药品监督管理局联合石狮市公安局对该加工点进行执法检查，现场查扣了一些面条、添加剂等物。其不知道该加工厂是否具有食品生产经营资质。
2、证人苏某某证言，证实其系被告人姜某的女朋友，2015年6月中下旬，其到石狮找姜某，得知姜在石狮市和平路280巷8号经营面条加工厂，且在湖东菜市场设有销售摊位。其到石狮后，偶尔帮姜某看管菜市场的销售摊位，2015年7月21日下午，其在看管摊位时，姜某带了2名执法人员对该摊位进行检查，并当场扣押了2.3斤未销售的面条。随后，其与姜某被带回面条加工厂，执法人员在加工厂查扣了硼砂、散装油、面条等物。其只知道面条的零售价为每斤1.7元，对其他销售情况、加工厂的生产经营资质、面条制作工艺等概不知情。
3、证人姜某甲证言，证实其与被告人屈某某受雇于被告人姜某从事熟制油面条生产，其主要负责锅炉，姜某负责面条销售。姜某在菜市场那边有一个面条销售摊位由苏某某在看管。2015年7月21日，石狮市食品药品监督管理局对姜某的加工厂进行检查，并查扣了面条、硼砂、老碱、散装油等物。其并不清楚该加工厂是否具备食品生产经营资质。
4、证人姜丙证言，证实其系被告人姜某的妹妹，2014年10月份时，姜某想自己经营面条加工厂，其和丈夫屈某某就一起过来帮忙。其丈夫屈某某、叔叔姜某甲负责生产制造面条，姜某负责销售，其帮忙照看姜某在湖东菜市场的面条销售摊位。该加工厂是只生产熟制油面条，菜市场的摊位除了自己生产的熟制油面条外，也销售生面条等食品。其不清楚该加工厂是否具备食品生产经营资质，也不清楚面条加工过程中是否有添加其他物质。1526038****的手机号码为该加工厂的公用电话，其与姜某、屈某某等人均有使用。其向公安机关提供了该加工厂销售给泉州民祥饮食管理服务有限公司油面条的单据。其还带领公安人员指认向其购买熟制油面的泉州民祥饮食管理服务有限公司的经营地点。
5、证人陈某甲证言及营业执照，证实其系石狮市兴华化工产品商行的经营者，该商行销售各类常见化工产品，一般有硼砂、氢氧化钠等，其销售的硼砂是大石桥生产的，每袋50公斤。
6、证人陈某乙、洪某某（二人系夫妻关系）证言及人口基本信息表，证实2009年至2014年8月，二人共同在石狮市和平路280巷8号经营面条加工厂，后将该加工厂及玉湖菜市场的17号摊位转让给一个四川的胖子，而这个胖子又再次转手给被告人姜某。其夫妇在经营该加工厂时不曾往面条里添加硼砂，当时工厂的工人均已离开。陈某乙还证实其与丈夫洪某某共同经营先明面条批发零售部，被告人姜某向其购买生面条用于销售，姜某在菜市场的面条销售摊位由姜某的妹妹姜丙负责照看。
7、证人陈某丙证言，证实其系泉州民祥饮食管理服务有限公司的采购人员，其于2015年3月至5月间在石狮市玉湖菜市场向一男子购买熟制油面条。其公司通过1526038****的手机号码与该男子联系。
8、石狮市食品药品监督管理局查封（扣押）物品移交通知书、立案审批表、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及现场查扣照片，证实该局接群众举报后，对被告人姜某位于石狮市和平路280巷8号面条加工厂进行检查、扣押及称重的情况。
9、检验证书、证实更改说明函、关于在油面中使用硼砂等物质的说明、审查认可证书、检查机构认可证书及附件、资格证书、中国进出口商品检验总公司《关于转发最高人民法院第8、9号公告的通知》、人民法院司法鉴定中心函，食品中硼酸的测定、抽样单，证实送检的硼砂、片状氢氧化钠、散装老碱、散装食用油的成分检测情况。送检的生油面经检验判断为合格，送检的熟制油面检测出硼砂，不符合我国卫生部《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单》（第1-5批汇总）的要求。
10、石狮市公安局工作说明、红外光谱法检验硼砂中毒案例、石狮市卫生和计划生育局说明、石狮市食品安全委员会办公室转发卫生部关于印发食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单的通知、泉州市食品安全委员会办公室转发卫生部关于印发食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单的通知、福建省食品安全委员会办公室转发卫生部《关于〈印发食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）〉的通知》的函、关于印发《全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治近期工作重点及要求》的通知，证实自2008年起，我国就已将硼砂与硼酸列入食品中可能违法添加的非食用物质，并进行专项整治。红外光谱法检验硼砂中毒案例证实硼砂的毒害性。
11、送货单，证实被告人姜某向泉州民祥饮食管理服务有限公司销售油面、白果等食品的情况，其中熟制油面共计2183斤，货值人民币3056元。
12、辨认笔录，证实证人陈某甲无法辨认出向其购买硼砂的男子；证人姜丙与被告人姜某共同辨认出向其出售散装油品的男子系王贵泉；证人陈某乙辨认出在东村和平路280巷8号经营熟制油面条加工厂并在菜市场销售的男子系被告人姜某，证人陈某丙辨认出向其销售油面条的男子系被告人姜某，被告人姜某辨认出面条加工厂原经营者系证人洪某某。
13、到案经过，证实被告人姜某、屈某某被抓获的情况。
14、户籍证明，证实被告人姜某、屈某某的身份情况。
15、被告人姜某供述及指认地点笔录，证实其在侦查阶段及法庭上对其雇佣被告人屈某某等人无证生产、销售添加硼砂面条的事实供认不讳，并带领公安人员指认其购买片状氢氧化钠、生面条的地点及销售其生产的熟制油面条的地点。
16、被告人屈某某供述，证实其在侦查阶段及法庭上对其雇佣于被告人姜某无证生产、销售添加硼砂面条并从中获利的事实供认不讳。
以上证据，经法庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人姜某、屈某某共同在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人姜某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人屈某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人姜某、屈某某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于二被告人的家属均能代为退出违法所得，酌情对被告人姜某、屈某某从轻处罚。辩护人关于对二被告人姜某从轻处罚的辩护意见予以采纳，但根据本案犯罪性质、情节及社会危害性，不宜对被告人适用缓刑，辩护人关于对被告人适用缓刑的量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：
一、被告人姜某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2016年8月8日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人屈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2016年7月8日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人姜某退出在本院的违法所得人民币三千零五十六元、被告人屈某某退出在本院的违法所得人民币一万元，均予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的有毒、有害面条二十公斤、硼砂三十点六二五公斤、氢氧化钠八十七点六零五公斤及老碱三十二点六公斤，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王顺玲
审 判 员 吴斌斌
人民陪审员 郑秋玉
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 陈冬英
附：本案适用法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。