福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0981刑初90号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人罗晖强，男，1972年8月31日出生，汉族，大专文化，原福安市兴业银行驾驶员，住霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。
辩护人陈秋华，福建风岚律师事务所律师。
被告人俞云清，男，1971年5月28日出生，汉族，小学文化，经商，住福安市城北街道街尾***号，户籍地：福安市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2015年9月25日被福安市公安局取保候审；2016年1月18日、2月2日分别经福安市人民检察院、本院决定，由福安市公安局执行取保候审。
辩护人罗兴声，福建韩诚律师事务所律师。
福安市人民检察院以安检公刑诉（2016）47号起诉书指控被告人罗晖强犯诈骗罪，被告人俞云清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福安市人民检察院指派代理检察员吴新荣出庭支持公诉，被告人罗晖强及其辩护人陈秋华、被告人俞云清及其辩护人罗兴声到庭参加诉讼。经福安市人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。
福安市人民检察院指控：2015年2月底至8月初，被告人罗晖强以福安市兴业银行行长林某接待、送礼需要为幌子用签单赊账方式，先后共计115次从燕嘉酒窖骗取中华香烟2包、375ml新飞天茅台2瓶、500ml新飞天茅台2**瓶、1L新飞天茅台1**瓶，诈骗数额达476372.2元。被告人俞云清明知被告人罗晖强出售的上述茅台酒可能系非法所得而仍予收购，销赃数额�476250元。2015年9月23日，被告人罗晖强被抓获归案，次日，被告人俞云清被抓获归案。
针对上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人罗晖强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人俞云清明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。俩被告人具有坦白情节，被告人俞云清具有退赃情节，均可从轻处罚。
被告人罗晖强对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人罗晖强的辩护人辩护认为，被告人罗晖强事后积极与被害人协商还款事宜，主观上无非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪。量刑方面，被告人明知被害人报警，仍在现场等待并如实供述自己的罪行，具有自首情节，且被害人的损失已得到挽回，建议对其从�处罚。
俞云清对公诉机关指控其违法向被告人罗晖强收购茅台酒的犯罪事实与罪名均无异议，但辩称与罗晖强基本是在工作日进行交易，故按通常每日的收购量计算，其中收购的500ml茅台酒仅130瓶左右。
被告人俞云清的辩护人辩护认为，仅凭被告人供述认定被告人俞云清收购283瓶500ml茅台酒，证据不足，被告人俞云清的辩解应予采纳。另被告人俞云清在正常交易时间，以正常收购价格收购茅台酒，主观上并不明知收购的茅台酒系赃物，其行为不构成犯罪。量刑方面，因对本案的发生，被害人也存在过失，被告人俞云清经口头传唤到案后，能如实供述自己的罪行，具有自首情节，亦退出全部赃款、赃物，建议对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
被告人罗晖强在任职福安市兴业银行驾驶员期间，该行进行接待活动时，有安排其到被害人陈某经营的位于福安市广益街6号楼202号燕嘉酒窖提取烟、酒。利用此条件，2015年2月28日至8月初，被告人罗晖强先后共计115次到该店，谎称该银行行长林某需要接待、送礼用烟酒，以签单赊账方式共骗取该店的中华香烟2包、375ml新飞天茅台2瓶、500ml新飞天茅台2**瓶、1L新飞天茅台1**瓶。期间，该店工作人员多次催讨欠款，被告人罗晖强均以“上面钱还没下来”为由拖欠，还拿几张该行真实消费账单带该店工作人员到单位报销来进行隐瞒。被告人罗晖强骗得的香烟已被其吸食，骗得的茅台酒低价转卖给被告人俞云清，所得赃款用于偿还民间借款及挥霍。经福安市价格认证中心鉴定，涉案500ml装的贵州茅台酒价值850元／瓶、1L装的贵州茅台酒价值1650元／瓶、375ml装的贵州茅台酒价值700元／瓶；根据《2014年度福建省在销烟卷零售价格目录》，中华（软）香烟611元／200支。被告人罗晖强诈骗数额达476372.2元。
被告人俞云清明知被告人罗晖强出售的茅台酒系非法所得而予收购，共从罗晖强处收购375ml新飞天茅台2瓶、500ml新飞天茅台1**瓶、1L新飞天茅台1**瓶，被告人俞云清掩饰、隐瞒犯罪所得价值达346200元。
另查明，2015年8月底，被害人陈某在要求兴业银行结清签单烟酒的欠款时，方知被骗。2015年9月23日，被告人罗晖强携带房产证明等材料，在燕嘉酒窖与被害人陈某协商还款事宜，后明知被害人陈某报警，仍在现场等待民警到来。次日，福安市公安局民警在云记酒业商行内抓获被告人俞云清。2015年9月25日，民警在云记酒业商行现场查获涉案1L新飞天茅台1**瓶，被告人俞云清家属向福安市公安局退出赃款人民币260000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据，予以证实：
1、被害人陈某（燕嘉酒窖经理）的陈述，证实罗晖强以为银行代拿接待用烟酒为名，从酒行骗取烟酒。事发后，罗晖强曾找其协商还款事宜，因协商未果，其当即电话报警，但不知罗晖强当时是否听到报警内容。
2、证人余某（燕嘉酒窖老板）的证言，证实兴业银行可在其酒行签单拿酒，曾听陈某提及罗晖强帮银行代拿烟酒的事，但未向行长核实。后为促使罗晖强还款，曾言及要报警处理此事。
3、证人刘某（燕嘉酒窖工作人员）的证言，证实2015年2月之后，其曾多次向罗晖强催讨酒钱，4月份，罗晖强选择性抽取几张签单凭证，带其到银行报销，此后拿酒更加频繁，直至8月份，才知被骗。
4、证人林某、黄某（兴业银行行长、办公室主任）的证言，证实银行没有授权罗晖强签单，银行接待用酒都是与燕嘉酒行事先联系后，方让罗晖强去�单取酒。
5、证人王某（俞云清妻子）的证言，证实其经俞云清同意，帮忙从罗晖强处回收过几次茅台酒，但不知罗晖强的酒是如何从燕嘉酒窖拿的。
6、福安市公安局提取的2份国酒茅台合同书复印件、酒类流通随附单复印件，证实燕嘉酒行系国酒茅台专卖店，2015年1月至7月，均有陆续从贵州茅台酒销售有限公司购入新飞天茅台酒。
7、燕嘉酒窖供货凭证、日销售登记本复印件，罗晖强出具的欠条、承诺书、房权证及土地使用证、个人住房借款合同复印件，证实事发后罗晖强与陈某协商写一欠条，并向兴业银行承诺签单买酒系其个人行为。经罗晖强辨认供货凭证，经其签单骗取的有中华香烟2包、375ml新飞天茅台2瓶、500ml新飞天茅台2**瓶、1000ml新飞天茅台1**瓶。
8、福安市公安局出具的抓获经过，证实俩被告人的到案情况。
9、福安市公安局出具的户籍信息、人员基本信息及违法犯罪信息查询，证实被告人俞云清、罗晖强犯罪时均已达刑事责任年龄。
10、勘验、检查笔录、提取笔录、扣押物品清单及收据，证实2015年9月25日，民警从俞云清店内查扣涉案108瓶1L装的茅台酒，并从王某处提取赃款260000元。
11、福安市价格认证中心出具的《关于被骗高度酒价格鉴定结论意见书》，证实涉案375ml、500ml、1000ml的贵州茅台酒被骗时的市场中等价价格。
12、福安市烟草专卖局出具的《2014年度福建省在销烟卷零售价格目录》，证实中华（软）611元／200支。
14、被告人罗晖强对上述事实供认不讳。
15、被告人俞云清对上述事实供认不讳，但辩解仅收购500ml茅台酒130瓶。
上述证据中，证人陈某、余某的证言，可证实被告人罗晖强对陈某电话报警一事可能知情，结合其庭审辩解，根据疑点有利于被告人的原则，采信被告人罗晖强关于其明知陈某报警仍在现场等待的辩解。另现有证据中，仅有被告人罗晖强供述曾低价转卖给被告人俞云清500ml新飞天茅台酒283瓶，在被告人俞云清对此数量存在辩解的情况下，根据疑点有利于被告人的原则，采信被告人俞云清关于仅收购500ml新飞天茅台酒130瓶的辩解。
本院认为，被告人罗晖强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物达476372.2元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人俞云清明知是犯罪所得而予以收购，数额达346200元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控罪名成立。被告人罗晖隐瞒真相，骗取烟酒，主观上已具有非法占有他人财物的故意，又将所骗茅台酒换得的钱款用于偿还债务及消费，犯罪过程�经完成，其事后与被害人协商还款的行为不影响犯罪性质的认定，辩护人的无罪辩护意见，不予采纳。被告人俞云清明知被告人罗晖强并非烟酒经销商，不可能大量持有茅台酒，仍长期从罗晖强处收购来源不明的茅台酒，从中赚取差价，可认定被告人俞云清主观上已明知收购的茅台酒系违法所得，其行为已构成犯罪，辩护人的无罪辩护意见，不予采纳。被告人罗晖强明知他人报警，仍在现场等待，并能如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚，辩护人的相同意见，予以采纳。根据福安市公安局出具的到案经过，可以证实被告人俞云清并无主动投案的情节，辩护人关于被告人俞云清具有自首情节的意见，不予采纳；但其归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且积极退出全部赃款、赃物，依法可从轻处罚。据此，对被告人罗晖强，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人俞云清，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人罗晖强犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2024年9月23日止）。
二、被告人俞云清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，被告人在缓刑考验期内应接受社区矫正。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的108瓶1L装新飞天茅台酒，被告人俞云清退出的赃款人民币168000元，予以返还被害人。
四、继续追缴被告人罗晖强未退出的赃款人民币476372.2元，其中人民币130172.2退赔给被害人，剩余人民币346200元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 李 艳
人民陪审员 王 芳
人民陪审员 张 禧
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 黄凌宇
附注：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌�人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入选定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪�子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、�瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。
第四条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。
多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。