江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盱民初字第1824号
原告江俊瑶（反诉被告，下同），无业。
委托代理人朱军、刘云，江苏三法律师事务所律师。
被告江苏省金地华巍房地产开发有限公司（反诉原告，下同），组织机构代码69026826-5，住所地盱眙县盱城镇虎泵路。
法定代表人武晓巍，该公司董事长。
委托代理人仲志强，江苏普善律师事务所律师。
原告江俊瑶与被告江苏省金地华巍房地产开发有限公司（以下简称金地房产公司）商品房销售合同纠纷一案，于2014年08月04日向本院起诉。本院立案受理后被告金地房产公司提出反诉请求，依法合并审理。本案由审判员陈正龙适用简易程序于2014年10月8日公开开庭进行了审理，原告江俊瑶的委托代理人朱军、被告金地房产公司的委托代理人仲志强到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为适用普通程序依法组成合议庭又于2014年11月19日公开开庭进行了审理，原告江俊瑶的委托代理人朱军、刘云，被告金地房产公司的委托代理人仲志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江俊瑶诉称，2010年9月1日原被告签订商品房买卖合同一份，约定江俊瑶购买被告开发的金地·国际城第15号楼7单元113号房屋，房屋面积372.91平方米，房款总金额270.6万元；出卖人应当在2012年9月30日前将具备条件的商品房交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用后的180天内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，逾期按10元／天支付违约金。但原告至今未取得被告发来的交房通知和办证通知。另据了解，上述房屋的同地段同类房屋租金价格为30万／年。2014年5月21日原告委托发函催告履行合同义务，被告至今未做任何回复。请求判令被告立即交付113号房屋并承担逾期交房违约金55万元（违约金计算到实际交房时止，暂计算到起诉之日），判令被告提供办理房屋所有权证和土地使用权证所需资料，并协助原告办理上述房屋两证，承担逾期办证违约金4550元（违约金计算至实际协助办证时止，暂计算到起诉之日止），要求被告方负担本案诉讼费用。
被告金地房产公司答辩并反诉称，2010年9月1日、2011年3月30日反诉人与被反诉人就金地·国际城小区第15号楼7单元113号、6单元112-2号商业用房先后签订了2份《商品房买卖合同》，双方在合同中约定了付款方式即113号房价款270.6万元，被反诉人应在2010年9月1日前支付首付款135.6万元，余款135万元办理按揭；112-2号房总价款108万元，被告不仅未在2011年3月30日前支付首付款54万元，而且余款54万元也未办理按揭。同时在合同中明确了逾期付款超过60日后，反诉人有权解除合同。合同签订后，被反诉人未按照合同的约定履行付款义务，且经反诉人多次催要，被反诉人却置若罔闻。2013年11月1日反诉人提起诉讼，要求解除反诉人与被反诉人于2010年9月1日、2011年3月30日签订的《商品房买卖合同》。经审理后判决解除了反诉人与被反诉人于2011年3月30日签订的《商品房买卖合同》，被反诉人不服提起上诉，淮安市中级人民法院经审理驳回上诉，维持了一审判决。在上述案件中，反诉人撤回对2010年9月1日双方签订的《商品房买卖合同》解除要求，另案主张。现被反诉人提出要求反诉人立即交付第15号楼7单元113号房屋，并承担逾期交房违约金及逾期办证违约金。反诉人认为被反诉人的诉讼请求无事实与法律依据。其一，被反诉人构成根本性违约，故被反诉人无权要求反诉人交付房屋，更无权主张违约金；其二，反诉人已多次向被反诉人提出解除合同，而且于2013年11月1日向盱眙县人民法院提起诉讼，请求人民法院依法解除反诉人与被反诉人于2010年9月1日签订的《商品房买卖合同》，反诉人认为被反诉人的诉讼请求无事实法律依据，依法应予驳回，同时，由于被反诉人拒不履行给付购房款的义务，致使合同目的无法实现，满足了合同解除的条件。故反诉人反诉请求依法判决解除双方于2010年9月1日签订的商品房买卖合同，判令被反诉人江俊瑶承担违约金1万元。
经审理查明，被告金地房产公司为房地产开发经营企业。2010年9月1日原被告签订商品房买卖合同一份，约定原告江俊瑶购买被告金地房产公司开发的金地·国际城15号楼7单元113号房，该商品房建筑面积373.91平方米，其中套内建筑面积364.87平方米，该房单价每平方米7416元，房款总金额270.6万元；买受人自愿采用银行按揭方式支付房款，买受人于2010年9月1日支付首付款135.6万元，贷款金额为135万元；买受人逾期付款超过60日后出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.2%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.2的违约金；出卖人应当在2012年9月30日前将符合合同约定并取得商品房交付使用批准文件的商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已交付的房价款万分之0.2的违约金；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任买受人不能在规定的期限内取得房地产权属登记书的，买受人不退房，出卖人按每日10元计算，向买受人支付逾期期间的违约金。该合同还对装饰、设备标准及保修责任等进行了约定。合同签订前，经磋商案外人张翠莲（原告江俊瑶母亲）于2010年8月25日向被告金地房产公司出具欠条一份，注明“江俊瑶欠江苏金地华巍房地产开发有限公司房屋首付款壹佰叁拾伍万陆仟元整（小写￥1356000），此欠款将由江俊瑶法定监护人张翠莲偿还。”该欠条由被告金地房产公司法定代表人武晓巍在批准人栏内签名。合同签订的2010年9月1日被告金地房产公司向原告江俊瑶出具销售不动产统一发票一份，注明付款方为江俊瑶，销售不动产楼牌号为15.113、建筑面积373.91平方米，金额135.6万元及预收购房款等内容。当日被告金地房产公司还就案涉商品房买卖合同向主管部门申请备案并取得备案证明。嗣后原告江俊瑶经由被告金地房产公司联络和安排向银行申请按揭贷款，同年9月2日江苏盱眙农村商业银行股份有限公司作出关于江俊瑶申请房屋按揭贷款的调查报告，该报告显示借款人江俊瑶申请贷款，购房总价270.60万元，已首付135.60万元，借款人无不良信用记录，本笔贷款采用房产抵押与开发商连带担保相结合的方式，符合相关规定，同意贷款135万元。2010年10月28日原告与原江苏盱眙农村合作银行（以下简称农合行）签订个人楼宇按揭（抵押）借款合同，约定借款金额135万元，借款期限自2010年10月28日至2020年10月27日共10年分120期归还。原告江俊瑶父母江成玉、张翠莲及被告金地房产公司在该合同保证人栏内签名盖章担保。同年10月29日农合行通过银行转账方式汇付135万元至被告金地房产公司。2011年5月3日原告江俊瑶交纳涉案房屋交易契税81180元。2011年5月17日被告金地房产公司又向原告江俊瑶换据再次出具了金额为135.6万元的销售不动产统一发票。2012年5月24日盱眙县住房和城乡建设局出具证明一份，内容为兹有江俊瑶在江苏省金地华巍房地产开发有限公司开发的金地·国际城购买了第15号楼7单元113号房，产权归江俊瑶所有，房产证正在办理过程中。
又查明，2010年7月10日案外人盛开道（金地·国际城项目实际施工人）向张翠莲借款270万元，借条注明按月计息，每月结息13.5万元，该借条加盖了江苏中淮建设集团金地国际城项目部及资料专用章，被告金地房产公司法定代表人武晓巍于同年7月15日在该欠条上签注为一般担保人。2012年5月8日被告金地房产公司致函张翠莲女士，认为“您在我公司兼职会计期间，以资金周转紧张为由向我公司借款50000元，以您女儿江俊瑶购房之名拖欠我公司购房款135.6万元，由于您长期占用且拖欠不还，已造成我公司资金运作困难。特发函通知务必在2012年5月15日前到公司及时偿还上述款项，如怠于履行偿还义务，则由此造成的一切损失及相关责任均由您承担”。2012年5月12日原告江俊瑶并张翠莲函复认为我于2010年9月1日及2011年3月30日分别购买了贵司两套商品房，在购房之前我方已筹好相应的购房款，由于当时贵公司独立股东兼法定代表人武晓巍出面协调，要求我把购房资金先借给贵司开发的楼盘承建商江苏中淮建设集团公司，并由其亲自提供借款担保，故而按照武晓巍示意我将本用于购房资金先行借给了中淮公司，并约定待中淮公司归还借款后即付清购房款。现因中淮公司一直未能还款，武晓巍也没有承担保证人责任，导致我无法向贵公司支付所欠房款，此债务不能清偿完全是贵公司独立董事本人所致，贵司来函要求解除商品房买卖合同毫无道理，此债务应由武晓巍代为清偿，我方并保留追偿其担保责任代偿借款本息的权利。2012年9月4日被告金地房产公司又发函认为武晓巍并没有要求您把购房款借给盛开道，我公司及武晓巍为您提供一般担保，一是你的一再要求，二是您在本公司挂职任会计，而不得已提供的担保，实非真实意思表示，我公司及法定代表人武晓巍不该也不应为您谋取高额利润的借贷提供担保，不应承担担保责任。由于您未按时支付购房款，我公司解除与您的商品房买卖合同。2013年1月17日，本院作出（2012）盱刑初字第0586号刑事判决书，判决盛开道犯非法吸收公众存款罪等，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。该判决认定张翠莲2010年7月10日出借270万元为盛开道吸收存款的事实。2014年1月21日江苏三法律师事务所受张翠莲委托，向被告金地房产开发公司及武晓巍邮发律师函一份，指出“2010年以来，中淮集团因建设资金不足多次向张翠莲借款（经办人盛开道），截至目前贵方未能如约履行担保义务，请贵方及时向张翠莲履行担保义务，请贵方收到本律师函后立即向张翠莲清偿未支付本金及利息。”
针对上述又查明部分事实，原告江俊瑶质证认为武晓巍及被告金地房产公司担保债权已协议冲抵案涉商品房首付款136.5万元。盛开道非法吸收公众存款犯罪并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力，这符合最高人民法院公报的指导案例的精神。单笔借款行为仅仅是引起民间借贷民事法律关系形成的事实，并不构成刑事犯罪事实，因为非法吸收公众存款是向数个不特定人借款行为的总和，从而由量变到质变，单笔借款行为与犯罪行为并不等价，并不必然损害国家利益和社会公众利益，也无违反法律及行政法规的强制性规定。张翠莲系113室房屋首付款的债务加入人。根据合同约定首付款时间是2010年9月1日，逾期超过60日，出卖人有权解除合同。假设江俊瑶未支付首付款，被告公司解除权发生之日是2010年11月2日，而要求确认2012年9月4日解除通知效力，已超过1年内的解除权除斥期间，当然不能成立。被告金地房产公司质证认为，原告江俊瑶未支付完约定房款；张翠莲的债务加入并没有免除江俊瑶的履行义务；担保债权抵消首付款也是不存在的；因江俊瑶未支付完约定款项，被告金地房产公司作为后履行一方有权拒绝交房；被告金地房产公司通知解除合同符合法律规定。
再查明，原被告又曾于2011年3月30日签订商品房买卖合同一份，约定原告江俊瑶购买被告金地房产公司开发的金地·国际城15号楼6单元112-2号商业用房，房款总金额108万元，买受人于2011年3月30日支付首付款54万元，余款54万元办理按揭贷款手续，该合同签订前由张翠莲出具欠条一份，注明江俊瑶欠江苏省金地华巍房地产有限公司房屋首付款54万元，此欠款由江俊瑶法定监护人张翠莲偿还，被告金地房产公司法定代表人武晓巍签名批准。同年5月3日被告金地房产公司出具54万元销售不动产统一发票一张。嗣后因履行合同发生争议，金地房产公司于2013年11月21日诉讼法院，要求解除该房屋及本案所涉113号房屋买卖合同，该案审理期间被告金地房产公司申请撤回要求解除113号房屋买卖合同的诉请。2014年5月14日本院作出（2013）盱民初字第1926号民事判决书，认为即使江俊瑶依约支付了首付款，后因其自身原因未能办理银行按揭贷款并怠于履行付款义务，遂判决解除原被告于2011年3月30日签订的商品房买卖合同。原告江俊瑶不服上诉，江苏省淮安市中级人民法院于2014年8月11日作出（2014）淮中民终字1079号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告江俊瑶在本案中的诉讼请求为判令立即交付金地·国际城15号楼7单元113号房屋并承担逾期交房违约金（计算到实际交房之日止），判令办理房屋所有权及土地使用权证并承担逾期办证违约金（自2013年3月30日至实际办证之日止按每日10元计算）。原告江俊瑶主张逾期交房违约金按同地段同类房屋年租金30万元计算，但未提供证据加以证明。被告金地房产公司反诉请求为判令解除双方于2010年9月1日签订的商品房买卖合同，判令原告给付违约金1万元（自2012年5月8日至2012年9月4日比照银行同期贷款利率计算）。被告金地房产公司认诺另案112-2号及本案113号房屋买卖合同均要求以诉讼方式判令解除，并陈述认为案涉的15号楼7单元113号房屋目前具备交付使用条件。本案庭审后，张翠莲作为案涉商品房首付款债务加入人书面承诺，坚持认为担保债权冲抵了首付款，如最终以有效司法程序确认不能冲抵仍愿继续帮助原告江俊瑶支付购房款。
本院认为，原被告签订的商品房买卖合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。当事人应当依照合同约定或者根据法律规定全面履行义务。当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行以及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。一般来讲，导致合同的解除是由于不可抗力的发生或当事人的违约行为，而合同的解除形式又分为法定解除、协议解除和约定解除。法定解除是由于在合同尚未履行完毕前，发生了法律所规定的事由，当事人依法行使解除权以解除合同。协议解除是当事人在合同尚未履行完毕之前，双方当事人就合同的解除达成了一致的合意以解除合同。而合同的约定解除则是当事人事先在合同中就解除合同的条件与情况作出约定，在合同尚未履行完毕之前，一旦出现合同所约定的事由或情况，当事人可以通过行使解除权来解除合同，它与法定解除的情况一样，当事人所获得的是解除合同的权利，而非合同的直接解除。合同的解除权，从其权利性质上讲属于形成权，在合同履行完毕前，如果出现双方当事人在合同中所约定的解除条件，一方当事人就享有解除权。但享有解除权并不意味着合同的当然解除，因为约定解除是对解除权获得条件的确认，只有当事人正确的行使了这种解除权，才可以导致合同的解除，在对方当事人存有异议情况下，应由人民法院或仲裁机构判定合同是否可以解除。被告金地房产公司解除通知虽可以认定已送达原告江俊瑶，但在原告江俊瑶对担保债权抵冲首付款及解除权行使除斥期间等异议情形出现后，不能当然导致原商品房买卖合同的解除，即使通知解除情形存在，按其主张也超过法定的解除权行使一年除斥期间。更况被告金地房产公司在（2013）盱民初字第1926号案件及本案中均已实际主张通过诉讼请求人民法院判决解除合同，因而其关于原合同已解除的抗辩及反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予采信。
关于债务加入及担保债权可否抵冲首付款。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。张翠莲于2010月8月25日出具欠条一份，注明欠款由其偿还，原被告双方认可系债务加入行为，并且共同认诺是对案涉房款支付方式的特别约定，但欠条对付还时间未作约定并且债务人主体已发生变化，因而不应适用原合同关于“买受人于2010年9月1日支付首付款135.6万元，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同”的约定。原告江俊瑶主张交付房屋行使物权请求权并无不当。盛开道借取张翠莲270万元并在借条上加盖了项目部和资料专用章，被告金地房产公司及其法定代表人提供了一般担保的保证，盛开道已被依法认定为非法吸收公众存款罪犯，该借款及担保行为涉及借款主体、担保效力和案外人利益，还存在共同担保情形，双方又未能充分举证证明就担保债权已冲抵首付款是否形成合意，因而被告金地房产公司及其法定代表人对张翠莲的担保债权应否冲抵首付款或应冲抵多少，本案中不宜认定理涉。被告金地房产公司基于张翠莲出具欠条行为于2010年9月1日签订商品房买卖合同后向原告江俊瑶出具价款为136.5万元的销售不动产统一发票，嗣后据此进行备案证明、按揭融资、现金完税等，并于2011年5月17日重新出具同类发票，均注明款项性质为预收购房款，属自认行为，应当按照诚信原则对其出具票据行为的法律后果负责。禁止反言是一项法律原则，是诚实信用原则的延伸，它要求主体行使权利应当符合法律的规定和基本的道德规范，不应为达到自己的目的而损害他人的利益。一方当事人由于自己的行为而不能主张某项损害有资格信赖这一行为并据此行事的另一方当事人的权利。被告金地房产公司在受领张翠莲的欠条后开具首付款发票，该欠条对付款义务人及付款时间等均作出特别约定，应当认定原告江俊瑶以其母亲张翠莲出具欠条的形式支付了首付款，被告金地房产公司如有其他异议可就担保债权应否抵冲首付款或债权请求权另行协商处理或通过诉讼程序进行司法确认。
关于原告江俊瑶诉请内容及被告金地房产公司反诉请求的核定。被告金地房产公司庭审期间陈述案涉房屋已具备交付条件，则基于以上分析原告江俊瑶要求交付房屋并无不当，依法照准。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。原被告合同约定出卖人逾期交房超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2的违约金。该违约金幅度的约定明显过低，应予调整。原告江俊瑶未陈述受到损失情况而主张按年租金30万元计算违约金也未提供确实充分的证据加以证明，不予支持，可酌定为按日支付实际给付且被告方无争议的已交付房款135.6万元万分之一的违约金标准，如此也符合原告江俊瑶签约时的合理预期。因案涉房屋未实际交付使用，原告江俊瑶主张办证及逾期办证违约金的请求，不具备商品房交付使用后180日的约定条件，因而缺乏合同和法律依据，不予采信。被告金地房产公司抗辩及反诉请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条之规定，判决如下：一、被告江苏省金地华巍房地产开发有限公司于判决生效后10日内向原告江俊瑶交付2010年9月1日商品房买卖合同约定的金地·国际城15号楼7单元113号房屋。
二、被告江苏省金地华巍房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付原告江俊瑶自2012年11月30日起至判决确定的交房之日止按已付房款135.6万元日万分之一的违约金。
三、驳回原告江俊瑶其他诉讼请求。
四、驳回被告江苏省金地华巍房地产开发有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9346元，反诉案件受理费28528元，合计37874元，由原告江俊瑶负担5874元，被告江苏省金地华巍房地产开发有限公司负担32000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。单位名称：淮安市财政局综合处；开户行：江苏省淮安市农行城中支行；帐号：34×××54）。
审 判 长 陈 正 龙
代理审判员 王云云人民陪审员武振波
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 赵 容 达
附本案援引法律条文：
《中华人民共和国合同法》
【平等原则】合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第六条【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十七条【合同变更条件】当事人协商一致，可以变更合同。第九十三条【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十五条【解除权消灭】法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条【定义】买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百三十五条【出卖人的基本义务】出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。