中华人�共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3497号
再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：宁夏石元房地产开发有限责任公司。
法定代表人：闫春锁，该公司总经理。
委托代理人：李宏宇，北京市众�律师事务所律师。
再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：宁夏石元房地产开发有限责任公司贺兰分公司。
负责人：马学云，该分公司经理。
委托代理人：李宏宇，北京市众朋律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：平罗县鑫龙建筑有限责任公司。
法定代表人：张金龙，该公司总经理。
委托代理人：李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。
原审第三人：吴争鸣，男，汉族，1957年1月1日出生，汉族。
原审第三人：龚占祥，男，汉族。
再审申请人宁夏石元房地产开发有限责任公司（以下简称石元公司）、宁夏石元房地产开发有限责任公司贺兰分公司（以下简称石元公司贺兰分公司）为与被申请人平罗县鑫龙建筑有限责任公司（以下简称鑫龙公司）、原审第三人吴争鸣、龚占祥建设工程施工合同一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民终字第144号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
石元公司、石元公司贺兰分公司申请再审称：一、有新的证据足以推翻原审判决。本案原审判决生效后，案外人邢登殿以鑫龙公司、石元公司、石元公司贺兰分公司为被告，另行提起(2015)贺民初字第2096号诉讼（鉴于该案尚未判决，故相关审理笔录无法调取），在该案的庭审过程中，鑫龙公司在法庭陈述和辩论过程中完全推翻了其在本案的陈述，明确表示涉案迎宾苑2#、3#楼工程的施工其从始至终均未参与，且本案中代理人邢万华并未得到鑫龙公司的合法授权，故本案中鑫龙公司代理人邢万华不具备合法诉讼参加人身份，本案审理程序也出现了重大瑕疵。二、原审判决认定基本事实缺乏相应的证据证明。1、合同履行过程中，在鑫龙公司项目负责人邢登殿认可的情况下，石元公司陆续以现金和房屋抵顶方式支付全部涉案工程款，由于原审第三人中途弃工离场，导致石元公司、石元公司贺兰分公司部分预付工程款无法收回，且须向各施工工种包工支付工程款，最终实际超付1058243.9元。2、涉案工程完成并非鑫龙公司直接组织施工完成。鑫龙公司没有任何证据可以证实涉案工程是其完成的，或已实际履行了合同的全部施工义务，相反，原审判决认定原审第三人是涉案工程的实际施工人，对于其弃工离�后未完成的工程也有大量的证据证明是石元公司、石元公司贺兰分公司直接组织人员施工完成的。在此情况下，石元公司、石元公司贺兰分公司将工程款直接支付给原审第三人是合理合法的。三、原审判决在证据规则适用上存在明显错误。石元公司、石元公司贺兰分公司已付清涉案工程的全部工程款。只要是石元公司、石元公司贺兰分公司用于支付了2#、3#楼的工程付款，都应该无条件从总工程款中扣除。以房屋抵顶工程款应当全部认定，本案中，以房屋抵顶工程款的《房屋确认单》上均有实际施工人的签字确认，实际施工人也已将抵顶的房屋用于抵顶工程的劳务费，材料款等费用。防水、地热、电线、工资款应该予以认定。从证据层面来说，石元公司、石元公司贺兰分公司提供的证据尽管可能存在证据链不周密的情况，但相较鑫龙公司根本没有客观证据仅仅依靠�断而言，石元公司、石元公司贺兰分公司证据的证明力和概然性优势相当明显。四、石元公司、石元公司贺兰分公司的反诉请求依法成立，应该支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审。
本院认为，根据石元公司、石元公司贺兰分公司的再审申请理由，本案再审审查涉及的问题主要是：一、鑫龙公司是否实际参与了涉案工程的实际施工；二、石元公司、石元公司贺兰分公司是否还应向鑫龙公司支付涉案工程款；三、鑫龙公司是否应向石元公司、石元公司贺兰分公司承担违约责任以及返还多付的工程款。
关于鑫龙公司是否实际参与了涉案工程的实际施工的问题。石元公司、石元公司贺兰分公司主张涉案工程并非鑫龙公司实际施工完成，且鑫龙公司在另案诉讼中明确表示未参与涉案工程的施工，故石元公司、石元公司贺兰分公司应向实际施工人即本案原审第三人支付工程款。本案中，鑫龙公司与石元公司、石元公司贺兰分公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》真实有效，石元公司、石元公司贺兰分公司对此并不持异议，鑫龙公司作为合同约定的承包方向发包方石元公司、石元公司贺兰分公司主张支付工程款，具有事实和法律依据。虽然鑫龙公司承包涉案工程后，将其分别转包给原审第三人吴争鸣、龚占祥具体施工，但在涉案工程施工过程中，石元公司、石元公司贺兰分公司仍与鑫龙公司的相关人员邢登殿、沈学刚、ＸＸＸ等就涉案工程款的支付进行了结算和对账，且石元公司、石元公司贺兰分公司在原审中均认为其向上述人员以及实施施工人支付的款项或抵顶的房屋均应视为已向鑫龙公司支付的工程款，现石元公司、石元公司贺兰分公司又主张鑫龙公司未实际施工无权获得工程款，与合同约定及实际履行情况不符，不能得到支持。石元公司、石元公司贺兰分公司在再审申请时提出，鑫龙公司在另案诉讼中明确表示未参与涉案工程的施工，并以此作为新证据证明鑫龙公司不应获得涉案工程款。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定，当事人的陈述需结合本案的其他证据予以审查确定，因此鑫龙公司在另案中的陈述并不能直接作为本案认定事实的依据，且另案尚未作出生效判决，亦不能作为认定本案相关事实的依据。即便邢万华参加诉讼未得到鑫龙公司合法授权，但对其参与诉讼的�为，鑫龙公司并未提出异议，可以视为对其代理行为后果的追认，在程序上亦无不当。因此，石元公司、石元公司贺兰分公司所提新证据不足以推翻本案原审判决，其再审理由不能成立，本院不予支持。
关于石元公司、石元公司贺兰分公司是否还应向鑫龙公司支付涉案工程款的问题。石元公司、石元公司贺兰分公司主张涉案工程款均已付清，以房屋抵顶的工程款、已支付的防水、地热、电线、工资款均应予以认定。本案中，原审法院对于石元公司、石元公司贺兰分公司主张已经支付的部分现金工程款、另外22套房屋抵顶的工程款、防水工程款62348元、供应电线材料款86160元未予认定。本院认为，对于石元公司、石元公司贺兰分公司主张的其他还应予认定的�金支付工程款，由于并无证据证实所涉相关付款依据（收据、收条、领条、借条、借据、证明等）上的收款人、领款人、借款人、证明人等与本案当事人鑫龙公司或邢登殿、龚占祥、吴争鸣间就涉案工程或供应材料存在合同关系，也无证据证实鑫龙公司或邢登殿授权支付或确认支付的事实，鑫龙公司又不认可，二审法院据此认定石元公司及石元公司贺兰分公司的该部分主张不能成立，并无不当。关于22套房抵顶工程款的主张，鉴于其抵顶程序未依涉案相关合同约定的抵顶程序进行，鑫龙公司也不认可，也无证据证明其实际抵顶的程序或依据与原审认定的7套房屋相同或类似，且这些房屋已办理《商品房买卖合同》备案登记或已办理房屋产权证，二审法院调取的产权产籍档案资料证明这些房屋由石元公司及其贺兰分公司出卖，因此无法将其认定为用以抵顶涉案工程款的房屋。据此，二审法院认定石元公司及石元公司贺兰分公司关于剩余22套房屋抵顶涉案工程款的主张不能成立，具有事实依据。关于防水工程款62348元、供应电线材料款86160元是否应认定为已支付工程款的问题，涉案施工合同及补充协议中并无将分项工程直接分包或提供材料的约定，且对于合同中涉及的“分包项目或供应材料”一节双方事后亦无再行约定或协商，二审法院由此认定石元公司及石元公司贺兰分公司关于上述款项应视为已支付给鑫龙公司工程款的主张不能成立，具有相应的事实依据，并无不当。故石元公司、石元公司贺兰分公司有关涉案工程款均已付清的再审理由不能成立，本院不予认可。
关于鑫龙公司是否应向石元公司、石元公司贺兰分公司承担违约责任以及返还多付的工程款的问题。根据本案查明的事实，涉案工程总价款8939488.8元，已付工程款（含房屋抵顶）6301090.77元，石元公司及石元公司贺兰分公司尚欠鑫龙公司2638398.03元款项未付，二审法院认定其要求鑫龙公司返还多支付工程款的主张没有事实和法律依据，并无不当。根据涉案《建设工程施工合同》的约定，石元公司未能按约定准时支付工程款，给鑫龙公司造成的停工、误工等一切经济损失和后果均由石元公司承担。因此，由于石元公司贺兰分公司未按合同约定足额支付工程进度款，故其无权主张由此造成涉案逾期竣工的违约金。对于涉案工程分包的事实，石元公司、石元公司贺兰分公司已通过向吴争鸣、龚占祥等付款的行为予以默认，亦未按照合同约定解除合同，故其要求鑫龙公司承担工程分包违约金的主张，亦不能成立，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。石元公司、石元公司贺兰分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回宁夏石元房地产开发有限责任公司、宁夏石元房地产开发有限责任公司贺兰分公司的再审申请。
审 判 长 王涛
代理审判员 梅芳
代理审判员 郁琳
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李洁