河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终682号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭西方，男，1952年6月27日生，汉族，住沁阳市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：魏长春，男，1943年8月6日生，汉族，住址同上。
以上二上诉人委托诉讼代理人：李婧萍，沁阳怀庆法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：靳腊春，男，1962年1月23日生，汉族，住沁阳市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：魏新华，女，1962年12月28日生，汉族，住址同上，系靳腊春妻子。
委托诉讼代理人：靳腊春，男，1962年1月23日生，汉族，住沁阳市。系魏新华丈夫。
上诉人郭西方、魏长春与上诉人靳腊春、魏新华建设工程施工合同纠纷一案，双方不服河南省沁阳市人民法院作出（2016）豫0882民初1108号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭于2017年3月6日公开开庭审理了本案，上诉人魏长春及郭西方、魏长春的委托诉讼代理人李婧萍，上诉人靳腊春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭西方、魏长春上诉请求:1、撤销原判，改判二被上诉人给付建房款27094.52元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还款之日止）。2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：1、本案应为承揽合同纠纷。上诉人起诉和盖房协议书明确所建的房屋是家庭住房，属于农民自建房屋范畴，而非《合同法》建设工程施工合同，双方系承揽合同。被上诉人涉及房屋四层，是其不懂法，原审被上诉人提供的五层图纸是其伪造的。对于超过国家规定的农民自建房屋，国家应当有明确的审批手续，严格的检查，采取相对的措施，这个责任应当由被上诉人承担。上诉人是农民工，不懂得建筑法上的要求，不应将由建房人没有履行审批手续的责任让上诉人承担。上诉人只是为被上诉人建房，付出了劳动，被上诉人应当支付报酬，本案应为承揽合同纠纷。2、本案合同真实有效。《建筑法》第83条第3款的规定：“农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。”被上诉人房屋主体结构为四层，不影响其农民自建房的性质。设计超出法律规定，主要是国情问题，缺乏相应的监督管理，不影响合同的效力。适用法律是根据法律关系的属性进行调整的，“房屋安全和质量的问题”不是适用法律的依据，房屋层数不是确定民房和《建筑法》上房屋的评定标准，本案双方确定的合同，是双方真实意思表示，需要强调的是，上诉人之间就为被上诉人建过房屋，清楚我们就是农村施工队，评定双方的合同是否有效，应当以是否双方自愿、合同是否具备必要条款、是否违反强制性规定作为评判合同的效力，本案认定合同无效是错误的。3、评估结论是合法有效的。本案是对劳务费进行评定，首先通过法院经双方同意委托鉴定机构，是法院无能不能进行鉴定，同意上诉人委托鉴定机构，该鉴定机构执业范围为：评估价格及当事人委托的涉诉讼财产价格评估。完全具备评估的资质，案件重审期间，法院告知可以给予鉴定，结果却令人大失所望，不能鉴定，那么就应当采纳上诉人委托评估的结论。然法院一句“单方委托，没有通知法院参加”予以否定，试问，你有能力作出评估吗？原审法院完全是羞于被上诉人的纠缠不敢判决罢了。4、原审适用法律错误。根据《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即建设施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。该解释就是不能因为合同无效，就可以不支付工程款，上诉人的施工质量符合要求，上诉人要求按照“盖房协议书”的约定支付建房款符合法律规定。原审法院以合同无效驳回请求，是对法律的曲解。5、原审认为证据不足是错误的。上诉人施工的工程量提供有照片，房屋也在现场可以勘验，提供了证人，已经完成了举证责任，如果被上诉人不认可，其应举证哪些不是上诉人施工的，原审对举证责任的分配错误，认为上诉人证据不足是错误的。6、综上，双方签订有承包合同，约定了价格，双方产生矛盾无法继续履行，上诉人提供了评估报告，对已施工的工程作出鉴定，扣除已支付的工程款就可以了，上诉人已完成了举证责任,原审以鉴定人没有出庭不予认可，驳回上诉人的上诉请求，将简单的案件复杂化，是不负责任的，希望二审予以改判支持上诉人上诉请求。
靳腊春、魏新华辩称：驳回郭西方、魏长春对（2016）豫0882民初1108号判决书的上诉请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费由被答辩人郭西方、魏长春承担。事实理由：本案是建设工程劳务合同。靳设计为五层，由于郭西方、魏长春不守诚实信用原则，改为四层半，一审、重审被答辩人承认（鉴定用的）图纸是五层，由被答辩人承担举证不能责任。为鼓励早日完工，靳已多支付被答辩人劳务费12820元，合同无效多支付的工钱应当返还。被答辩人认为合同有效，可以继续履行合同，完了再支付其5226元。评估结论书无效：超资质评估、单方委托、鉴定人拒绝出庭质证；财务价格与工程造价、劳务费是两个不同资质范围。一审驳回郭西方、魏长春起诉适用法律正确。工程完成不到40%，由许多质量问题。原施工合同按净面积135每平米计算，全部4层半工程结束合格，人工费66452元。由于被答辩人违约不干，后边高层主体高价第三方已干，已支付劳务费51224元，目前多半活未干，不能使用，在找人干还需45000元，全部工程完成需要近10万元，与合同相比就多付3万元工钱，这损失应当由被答辩人承担。一审认定被答辩人证据不足正确，房屋主体非被答辩人全部干的活，有他人高价干的。望二审依法驳回郭西方、魏长春上诉。
靳腊春、魏新华上诉请求：1、要求被上诉人多拿走的上诉人的工钱（不含维修返工费）12820元返还给上诉人。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：合同无效后，应当按干活的证人所诉的大、小工的工钱，干多少活给被上诉人多少工钱，多给的工钱应当退回。当没有干活的证人所诉大、小工的工钱时，才有可能对劳务费进行鉴定。本案已有干活的证人所诉的约定的劳务费标准，不需要对劳务费进行鉴定。由于郭西方、魏长春行使权利履行义务不遵守诚实信用原则，不履行双方约定的权利与义务，到法院起诉后，郭西方、魏长春多拿的劳务工钱法院应当判决返还给上诉人。上诉人合计应支付郭西方、魏长春劳务工钱为18080元，目前已支付30900元，实际上反诉人已经多支付劳务工资12820元。由于被反诉人违约，给反诉人造成了很大的经济损失。由于维修不符合几何空间尺寸的墙、柱。不同的干活工人要求的工钱是不同的，这是诺成合同，只能由双方协商完成，是由市场决定的，因此维修费是无法鉴定的。请求判令郭西方、魏长春返还靳腊春、魏新华多支付的工钱12820元及由郭西方、魏长春承担一、二审所有诉讼费用。
郭西方、魏长春辩称：：1、本案是承揽合同，我方提供的是劳务，是按照对方的要求进行建房的，所建房屋的层数也是由对方在现场监工的，如果我方有建房不符合质量或者不符合图纸约定的应当由对方当场提出，由于对方自行修改图纸，所引起的后果应当由其自己承担。2、对方将建房承包给我方，是按照每平方米135元计算的，因此我方对工人如何开工资如何记工是我们自己内部的事情。
一审法院认定事实：2014年4月份，原、被告协商一致，由二原告为二被告建房，地点位于沁阳市××办事处丁庄，双方约定承包方式为包工不包料，主房工程按使用净面积平方米造价，每平方米135元，建筑面积以图纸设计为准，从地梁以上开始，负责主体施工，内粉刷毛粉，地面为毛面，房屋正立面、背立面刮白，山墙粉白，厨房卫生间做工毛墙毛面。后二原告带领工人进入工地施工，于2014年10月份二原告为被告施工了部分工程（地梁十五公分以上至四层圈梁以下），后双方为工程款的支付发生纠纷，原告撤离施工现场。庭审中，二原告自认被告共给付其工程款30900元。诉讼中，根据二原告申请，一审法院委托河南金利达工程管理有限公司对其所完工程的劳务费进行鉴定，2015年11月12日鉴定机构回函：贵单位委托的“关于原告郭西方、魏长春诉被告靳腊春、魏新华为建设工程合同纠纷一案劳务费”一案，提供的资料不齐全（施工图纸只有一ＸＸ面图），无法对劳务费进行鉴定。关于被告反诉原告施工工程存在缺陷要求进行维修的主张，经向被告释明其主张的质量问题及维修费用需要进行鉴定，但被告明确表示不申请鉴定。诉讼期间，原告单方委托焦作市必成价格事务所有限公司对涉案房屋所需的工时费进行鉴定，并将诉讼请求变更为27389.2元。重审期间，二原告于2016年7月13日申请对所建工程的人工费用进行鉴定，一审法院技术室因本案仅提供施工平面图纸，无法确定隐蔽项目的工程量、材料配比以及用量，无法按国家定额计算出本案的社会平均人工费成本造价等原因，经与有关专家联系，专家一致认为，本鉴定缺乏必要的鉴定资料，不能进行工程造价（劳务费用）鉴定，技术室将鉴定案件退回本案承办业务庭。
一审法院认为，（一）关于合同的性质和效力。建设工程合同是指承包人进行工程施工，发包人支付相应工程价款的合同。原、被告书面约定由原告为被告承建房屋、被告支付工程款的行为符合建设工程合同的法律特征。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。农民自建包括农民自己施工，也包括将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，低层住宅是指1-3层。但涉案工程主体结构为四层，为确保安全和质量，应适用《建筑法》的相关规定。而《建筑法》对建设施工企业规定了严格的准入制度，自然人被排除在承包人范围之外，故作为自然人的被告与原告签订的建设工程合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。
（二）关于原告的本诉请求。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，由于原、被告签订的合同因违反法律的强制性规定而为无效，故原、被告关于进度款的约定不论是否存在争议均为无效条款，那么原告要求按施工节点支付70%工程款的诉讼请求，既无合同根据，也无事实基础，不予支持。其次，原告根据自己单方委托的鉴定意见请求被告支付劳务费27389.2元，一方面，该鉴定意见不仅程序严重违法，而且鉴定机构和人员也不具备相应的鉴定资质，故该意见不能作为认定事实的根据。另一方面，原告请求按已完工程量支付相应的劳务费，应就其主张已完工程量的待证事实负举证责任，由于被告的后续工程由第三方施工，原、被告就原告已完的工程量存在较大争议，原告除了自己工人的证言外，并无其他证据加以佐证，故原告请求被告支付劳务费27389.2元，证据不力，不予支持。
（三）关于被告的反诉请求。首先，被告反诉原告施工工程存在质量问题应予维修，经释明，被告拒不申请对工程质量和维修费用进行鉴定，同理，根据“谁主张、谁举证”的原则，被告不能提供证据加以证明自己的事实主张，对其请求不予支持。其次，被告反诉要求原告双倍返还定金5000元，由于双方不仅就定金的约定和数额存在争议，关键在于双方的合同无效后即使存在该约定也统归无效，故对被告的该部分请求，亦不予支持。第三，被告反诉要求原告继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，具体结合本案，双方合同为无效合同，在法律上不能继续履行；另一方面，本案合同在性质上属于提供服务的合同，二原告也不同意继续施工，债务的标的亦不适于强制履行，故关于被告要求继续履行合同的反诉请求，理由不能成立，不予支持。一审法院判决：一、驳回原告郭西方、魏长春的诉讼请求。二、驳回反诉原告靳腊春、魏新华的诉讼请求。案件受理费478元，由原告（反诉被告）郭西方、魏长春负担。反诉费100元，由被告（反诉原告）靳腊春、魏新华负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，双方诉辩分别同其上诉和答辩意见。经本院审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，郭西方、魏长春提出的撤销原判，改判由靳腊春、魏新华给付建房款27094.52元及利息上诉请求，系基于其对本案应为承揽合同纠纷、本案合同真实有效、其自行委托的评估结论合法有效以及原审适用法律错误等的认识和理解，其上诉主张显然缺乏必要的事实和法律依据，故本院不予支持；靳腊春、魏新华提出的要求郭西方、魏长春退回多拿走的工钱12820元（不含维修返工费）予以返还的上诉请求，系基于其对于本案在合同无效后，应当按干活的证人所诉的大、小工的工钱，干多少活多少工钱，多给的工钱应当退回，其认为合计应支付郭西方、魏长春劳务工钱仅为18080元，目前已支付30900元，多支付了劳务工资12820元的认识和理解，其上诉主张显然也缺乏必要的事实和法律依据，故本院亦不予支持。鉴于本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费578元，由上诉人郭西方、魏长春承担478元，由上诉人靳腊春、魏新华承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 凯
审判员 李玉香
审判员 朱 海
二〇一七年四月二十日
书记员 左梦娇