广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1447号
上诉人（原审被告）：许烨梦，男，1972年2月15日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：梁啟荣，广东曜政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡毅才，男，1973年12月8日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：陈燎，广东历维永盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐佩瑜，广东历维永盛律师事务所律师。
上诉人许烨梦因与被上诉人蔡毅才侵权责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民三初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
许烨梦上诉请求：1、依法撤销（2015）肇端法民三初字第276号民事判决，改判驳回蔡毅才全部诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费用全部由蔡毅才承担。
事实和理由：一、一审法院准予启动第二次鉴定程序缺乏法律依据，属程序违法。人民法院准许当事人重新鉴定不是一种自由裁量的权力，而是要必须具备一定的条件，即必须符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的内容，但在本案中，蔡毅才没有提供任何证据证实广东南天司法鉴定所于2015年12月24日作出的粤南【2015】文鉴字第892号《司法鉴定意见书》存在上述规定第二十七条规定的重新鉴定的情形，一审法院即准予启动重新鉴定，显属程序违法。因违法程序作出的鉴定结论，不能作为本案的定案依据。二、第一次鉴定的结论为确定性鉴定意见，第二次鉴定的结论为倾向性意见，一审判决采纳不具备证明效力的倾向性鉴定意见作为定案依据，是致使认定事实错误、进而作出错误判决的直接原因。三、一审判决毫无根据否定广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论，殊不知该鉴定所依据的鉴定方法却是国内甚至国际上文件制成制成时间鉴定领域享有领先水平的发明专利；而一审判决采纳广东通济司法鉴定中心所作鉴定，但该鉴定中心在2013年更名之前仅为专注医学领域的“佛山市医学会司法鉴定中心。在业界具有权威、领先的鉴定方法，一种深受最高人民法院、最高人民检察院、公安刑侦部门欢迎的鉴定方法，更是由该鉴定方法的发明者进行的鉴定所得鉴定结论，且被一审判决予以否认。四、蔡毅才主张的与许烨梦之间的关系为雇佣关系的证据不足，依法应承担举证不能的法律后果，双方之间实为合伙关系。（一）蔡毅才主张雇佣关系的证据为《蔡毅才装饰工程承包入职表》及证人证言，但入职表经第一次鉴定已明确行程时间与许烨梦陈述一致，证明蔡毅才故意虚构事实，意图否定合伙关系独占利润。（二）许烨梦主张与蔡毅才为合伙关系的证据确实充分，在合伙期间对合伙事务享有处理权，行使合伙人的权利，足以认定双方为个人合伙关系。1、许烨梦与蔡毅才之间的合伙分工明确，即许烨梦主管财务收支、材料采购、负责合同履行及工地管理，蔡毅才负责开拓业务、外联，《现金日记账》及《装饰工程合同》予以证实。2、从日常生活法则分析，许烨梦若非合伙人之一，蔡毅才不可能把“财务大权”完全交由学许烨梦；3、在合伙期间，工程的开支、工作人员的报销均由许烨梦签名即可，许烨梦保管的财务凭证均可以证实，若非合伙人不可能有如此权利；4、在《现金日记账》中，仅有蔡毅才、许烨梦没有领取工资的记录，若许烨梦为普通工人，不可能在长达27个月的时间不收取工资，这也恰恰证实了双方均为合伙人的身份，蔡毅才与许烨梦领取的是合伙利润。综上所述，蔡毅才与许烨梦之间属于利用各自优势共同投资、共同经营、共同劳动、共担风险、利益共享的合伙关系。
蔡毅才辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、启动第二次鉴定程序是基于第一次鉴定结论不足，经过许烨梦同意才启动第二次鉴定程序，并不是像许烨梦陈述是一审法院行使自由裁量权，并不违法。二、本案第一次鉴定结论明显依据不足，程序违法。三、蔡毅才根本无需证明与许烨梦的关系是否为雇佣关系，只需要提出证据证明许烨梦以分得工程利润为由侵占财产即可，而许烨梦提出其与蔡毅才之间属于合伙关系，该举证责任在许烨梦一方，而非蔡毅才一方。第四、没有任何证据证明许烨梦与蔡毅才之间是合伙关系。
蔡毅才向一审法院起诉请求：1、许烨梦偿还蔡毅才1376027元；2、许烨梦自蔡毅才起诉之日起，以1376027元为计算本金，按人民银行公布的同期贷款利率起算，向蔡毅才支付利息，直至许烨梦清偿债务；3、许烨梦承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：蔡毅才与许烨梦是多年的朋友关系。2012年，蔡毅才雇佣了郭露厚、赵国洪以及许烨梦等人组建了施工队，许烨梦在施工队中担任财务人员。为此，蔡毅才提供了申请人为许烨梦的《蔡毅才装饰工程承包队入职表》，该入职表记载“入职部门财务，岗位出纳，填表日期为2012年3月17日，姓名许烨梦，男，40岁……2008～2011.12在创新装饰公司，出纳监工，自愿离职……入职时间2012年3月26日，试用期工资6000元，转正后工资6000元。单位负责人意见：同意入职。蔡毅才2012.3.26.”许烨梦在申明人处签名，蔡毅才在单位负责人意见处签名。2012年7月11日，蔡毅才与案外人广州美霖装饰工程有限公司肇庆分公司签订《室内装修设计、施工资质挂靠协议》，挂靠该公司对外承接私人、私营企业发包的装修、装饰工程经营至今。蔡毅才在经营过程中，发现许烨梦取走1403149元款项，后因蔡毅才要求许烨梦返还被拒，遂诉至该院。
诉讼中，许烨梦提出其与蔡毅才双方是合伙关系，并非雇佣关系，蔡毅才负责业务、对外接单、管理，许烨梦负责财会事宜，其取走的1361912元是利润分配款，还有2013年8月22日取走的41237元是前期垫支款。对于《蔡毅才装饰工程承包队入职表》上许烨梦的签名，虽然是许烨梦本人的亲笔签名，但是签名形成的时间为2015年2月。由于当时基于对蔡毅才的信任，才按其要求填写了《蔡毅才装饰工程承包队入职表》。
因许烨梦否认《蔡毅才装饰工程承包队入职表》上的签名“许烨梦”形成时间为2012年3月，向该院递交申请，要求该院委托有资质的鉴定机构，对《蔡毅才装饰工程承包队入职表》上手写体“许烨梦”的形成时间进行司法鉴定。随后该院按法定程序委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。在鉴定过程中，广东南天司法鉴定所提出需蔡毅才、许烨梦提供时间相近的检材作鉴定参考，经蔡毅才与许烨梦协商同意采用广东南天司法鉴定所内样板库里面时间相近的样板进行鉴定。2015年12月24日，广东南天司法鉴定所出具粤南[2015]文鉴字第892号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材：《蔡毅才装饰工程承包队入职表》中填表人申明栏申明人处“许烨梦”签名字迹不是其标称时间“2012年3月17日”形成，而是形成于2015年2月份前后。蔡毅才对该鉴定结论不服向该院申请重新鉴定。许烨梦亦同意重新鉴定。蔡毅才提供了现金日记账中“珠海传奇主题餐厅”一页的原件，许烨梦书写的“2015.2.3利润分成数额”的原件作为参考检材。2016年9月26日，经该院委托，广东通济司法鉴定中心出具粤通司鉴中心[2016]文鉴字第96号司法鉴定意见书，鉴定意见为倾向认为标称填表日期为“2012年3月17日”的《蔡毅才装饰工程承包队入职表》上“申明人”处签名“许烨梦”字迹的形成时间为2012年1月至2012年12月期间。
一审法院认为，本案采用广东通济司法鉴定中心出具粤通司鉴中心[2016]文鉴字第96号司法鉴定意见，理由是鉴定所有参考的检材均是许烨梦所书写，且检材的参考日期双方予以认可。综合双方当事人的诉辩主张，该院归纳本案争议焦点为：一、蔡毅才与许烨梦之间存在何种法律关系。二、涉案1403149元款项是否属于许烨梦个人财产。
一、关于蔡毅才与许烨梦之间存在何种法律关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。以及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条的规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，蔡毅才与许烨梦之间没有签订任何书面协议，没有经工商部门的核准登记，也没有两个以上无得利害关系人证明有口头协议。蔡毅才提供了《蔡毅才装饰工程承包队入职表》、案外人广州美霖装饰工程有限公司肇庆分公司签订的《室内装修设计、施工资质挂靠协议》、《装饰工程合同》、《现金日记账》等证据，上述证据能够相互印证，证实蔡毅才与许烨梦之间是雇佣关系。许烨梦辩解其与蔡毅才是合伙关系，因未提交充分有效证据证明双方存在合伙关系，故应承担举证不能的不利后果。
二、关于涉案1403149元款项是否属于许烨梦个人财产的问题。由于蔡毅才与许烨梦之间是雇佣关系，故涉案1403149元款项属于蔡毅才的利润款，庭审中蔡毅才确认该款项中含许烨梦的工资（每月6000元），因此，许烨梦应返还蔡毅才1241149元[1403149元－（工资6000元/月×27个月（从2012年4月起至2014年7月）＝1241149元]。对于许烨梦占用该款项的利息，蔡毅才要求从2015年4月28日起，按中国人民银行一年以上五年以下（含五年）的贷款利率计算至还清该款项之日止的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。对于2013年8月22日现金日记账上记载“许生味国工程多支款项41237元”，庭审中许烨梦确认已取走该款项，并辩解称是其取回前期垫支的款项。因蔡毅才不认可，且日记账中没有垫支的记录，故对许烨梦的辩解意见，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、许烨梦在该判决发生法律效力之日起十日内返还蔡毅才1241149元。二、许烨梦在该判决发生法律效力之日起十日内支付蔡毅才利息[利息以1241149元为基数，从2014年4月28日起，按中国人民银行一年以上五年以下（含五年）的贷款利率计算至还清款项之日止]。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17184元，财产保全费5000元，合计22184元，由蔡毅才承担1214元，许烨梦承担20970元。
本院二审期间，许烨梦提交一份对账单及民事判决书，证明蔡毅才2011年因拖欠工程款及工人工资外出逃债的事实，该证据与本案没有关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是侵权责任纠纷，根据当事人的上诉、答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：一审法院启动第二次鉴定程序是否合法以及两次鉴定结论该如何采信的问题。
一审庭审中对广东南天司法鉴定所的《文书司法鉴定意见书》进行质证时，蔡毅才对该鉴定结果不服，向一审法院申请重新鉴定。虽然许烨梦对该鉴定意见书没有异议，但是许烨梦并没有反对进行重新鉴定，且同意蔡毅才提供重新鉴定的检材，故可以认定许烨梦是同意重新鉴定的。本案二审庭审中，当询问许烨梦是否同意第二次鉴定时，许烨梦明确回答“一审期间我是同意的”，一审、二审期间许烨梦均表示其同意第二次鉴定。因此，一审法院启动第二次司法鉴定程序是双方当事人的真实意思表示，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，于法有据。许烨梦上诉认为一审法院启动第二次鉴定程序违法的主张显然理据不足。许烨梦同意启动第二次鉴定程序，应视为是对第一次鉴定结论的证据证明效力的不确认。作为完全民事行为能力人，许烨梦应当清楚自己行为的法律后果并应当对自己的行为承担法律责任。许烨梦同意以蔡毅才提供的现金日记账中“珠海传奇主题餐厅”一页的原件，许烨梦书写的“2015.2.3利润分成数额”的原件作为第二次鉴定的参考检材，许烨梦应当清楚第二次鉴定可能会作出对其不利的鉴定结论，许烨梦应当为自己同意鉴定的行为承担法律后果。另经审查，广东通济司法鉴定中心出具的粤通司鉴中心【2016】文鉴字第96《司法鉴定意见书》，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”规定的情形。故一审判决采信广东通济司法鉴定中心出具的粤通司鉴中心【2016】文鉴字第96《司法鉴定意见书》，确认《蔡毅才装饰工程承包队入职表》上“申明人”处签名“许烨梦”字迹的形成时间为2012年1月至2012年12月期间，并根据蔡毅才提供的《蔡毅才装饰工程承包队入职表》《室内装修设计、施工资质挂靠协议》《装饰工程合同》《现金日记账》等证据，确认蔡毅才与许烨梦之间为雇佣关系，许烨梦在蔡毅才施工队中担任出纳监工，每月工资为6000元，案涉款项1403149元属于蔡毅才工程队的利润款之事实，理据充分，本院予以确认。
综上所述，许烨梦的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15970元，由上诉人许烨梦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 赵晓云
二〇一七年十月十三日
书 记 员 张静娉