山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终4736号上诉人（原审原告）：王利俊。委托诉讼代理人：李舵，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩小秋。委托诉讼代理人：张宝旺，山东友华律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾淑玉，山东友华律师事务所律师。上诉人王利俊因与被上诉人韩小秋合伙协议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民重字第30003号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王利俊上诉请求：1.撤销原判，依法改判韩小秋单方解除王利俊与韩小秋签订的《合作购房改造开发协议》的行为无效，该合同继续履行；2.韩小秋承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、王利俊已经履行合同约定义务。王利俊在2008年8月经山东省文教体育用品进出口公司同意即开始对涉案标的房屋施工改造，进行了重新分割改造成x户房屋，并对分割房屋对外进行销售，用销售款项进行融资。因该楼的购买必须经公开拍卖，王利俊与韩小秋于2008年10月12日签订《合作购房改造开发协议》，并以韩小秋的名义参与拍卖。该楼购买所缴纳的竞标保证金、后续的竞买房款和竞买佣金等全部费用，都是用该楼的销售款项和王利俊介绍并担保的借款支付，且此笔借款也是用后来的该楼房屋销售款偿还的，王利俊和韩小秋实际都未进行实际投资。二、韩小秋故意不履行部分合同义务，擅自单方解除合同。1.涉案房屋拍卖款为14597900元，拍卖佣金431958元，共15029858元。重审认定8829858元系韩小秋自筹所得，与事实不符。这些款项，大部分系用房屋对外销售所得的售房款支付，王利俊参与了房屋的销售。2.重审认定其余6200000元系韩小秋向案外人姜涛借款所得，韩家顺、王利俊作为该笔借款的担保人，并以涉案房屋抵押担保。实际上姜涛是王利俊介绍的，此笔借款也是用后来的房屋销售款偿还。3.韩小秋利用华置地公司法定代表人地位控制涉案房屋销售款项，实际支配资金，其在房屋竞买下来销售以后想独自占有销售利润和剩余房屋。在完全控制涉案房屋销售款项的情况下，故意有钱有房不交土地出让金。涉案房屋2008年开始销售，2009年5月竞买所得。但双方就分红问题发生纠纷于2010年第一次诉至法院，法院以双方“盈利分配的条件未成就”为由，驳回王利俊的诉讼请求。2013年5月，青岛市国土资源和房屋管理局通知韩小秋于2013年6月12日前交土地出让金。2013年12月24日，韩小秋让王利俊负担20％，从而达到不与王利俊分红的目的，2014年3月13日，通知王利俊单方解除合作协议。三、《合作购房改造开发协议》未约定双方投资或融资比例，一审及重审推定王利俊应承担20％筹集资金义务没有合同和法律依据。《合作购房改造开发协议》未约定投资或融资比例和具体时间，约定的是“根据投资和项目操作能力”而确定的双方分红比例。该项目的发现、发起、运作操作都是王利俊干的，重审也认定“在涉案房屋改造过程中，王利俊联系刘殿民、祝建明、张海航进行改造施工，亦履行了一定的合同义务”，“韩小秋主张王利俊未完全尽融资义务的主张，与事实不符”，但却认为“按照合同约定的分红比例和交易习惯”，推定“王利俊应对后续投入的土地出让金及相关税费的20％范围承担资金筹集义务”，从而认定王利俊不履行或迟延履行该阶段投资或融资义务的行为，应属违约。该认定错误，王利俊没有违约行为。综上，一审法院重审认定事实不清，适用法律错误，请求依法判决韩小秋单方解除合同的行为无效，判决继续履行合同，以便以后根据合同本意进行利润分配和剩余房屋分配。韩小秋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王利俊向一审法院起诉请求：确认韩小秋解除合同的行为无效并由韩小秋承担本案诉讼费用。一审庭审过程中，王利俊申请追加诉讼请求按双方约定分配比例进行分割。一审法院认定事实：一、2008年8月18日，青岛华置地房地产开发有限公司（以下简称华置地公司）出具股东会决议，选举韩小秋为公司法定代表人、执行董事、监事及经理，王利俊为公司监事，韩小秋认缴出资人民币800万元，实际出资人民币160万元，王利俊认缴出资人民币200万元，实际出资人民币40万元，余额交付期限为2010年8月17日。山东光大恒泰会计师事务所出具验资报告，称各股东以货币出资人民币200万元。二、2008年10月12日，王利俊（乙方）与韩小秋（甲方）签订《合作购房改造开发协议》，约定：“一、甲乙双方同意共同合作购买开发市南区天津路8号楼（原山东省文教体育用品进出口公司办公楼），面积约3600平方米；二、该项目总投资以和解或竞拍价及相关费用的最终数目为准。投入资金以甲乙双方共同自筹和融资来解决。根据投资和项目的操作能力，其中合作人韩小秋占分红股份的80%，合作人王利俊占分红股份的20%；三、如该项目需拍卖竞得，则以甲方个人名义参加竞拍。对外以青岛华置地房地产有限公司名义经营。合作人共担风险、利益共享；四、合作人的权利义务：1、甲方负责项目的总体实施和指导；2、乙方负责天津路8号楼的具体改造和销售；3、财务支出由双方共同签字确认有效；4、最终盈利分配以现金和剩余房屋的形式进行。”三、2008年10月18日，王利俊、案外人祝建明与刘殿民签订天津路房屋改造施工协议一份，该协议发包方为青岛华置地房地产有限公司，承包方为青岛宏达装饰公司。合同约定，发包方在开工前将设计图纸及有关技术资料送交承包方，审定施工组织设计，按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，解决应由发包方解决的问题以及其它事宜。四、2009年4月27日，韩小秋作为竞买人（乙方）与青岛世诚拍卖有限公司（甲方）签订竞买合同，约定：“乙方参加甲方举行的2009年4月30日拍卖会，竞买位于青岛市市南区天津路8号的房产标的。该标的的土地为国有划拨土地使用权，拍卖成交后，相关房产及土地的变更、出让手续由乙方办理，乙方承担办理相关证件时产生的一切税、费。该标的现内有租户，租期自2008年10月12日起至2018年10月11日止。该标的拍卖成交后，有关该标的涉及的扣、抵押效力问题及占用、租赁关系的处理问题，由乙方自行负责解决。若因此产生的风险及可能造成的经济损失，由买受人承担。拍卖成交后，因该拍卖标的而产生的一切费用，由乙方负责承担。乙方在签订本合同之日时应向甲方交纳保证金人民币300万元，若拍卖成交保证金作为拍卖标的成交价款的一部分，乙方应于2009年5月8日16:00前向甲方一次性缴纳全部佣金和成交价款。”五、2009年4月30日，韩小秋竞得青岛市市南区天津路8号的房产，并于同年5月11日交付了房款14597900元以及拍卖佣金431958元，共计15029858元。六、2009年5月6日，韩小秋（乙方）与案外人姜涛（甲方）签订《短期借款协议》，第1条约定：甲方于2009年5月7日前借给乙方（人民币）大写：陆佰贰拾万元整。第2条约定：借款利率为月息3%，按月结息。第4条约定：乙方于2009年7月6日前分别两次至三次还清本息，如逾期不还，每天按借款总额加收3‰的违约利息，直至还清本息为止。第5条约定：乙方用青岛市天津路8号楼拍卖取得的所有权作为上述借款的连带担保责任。第6条约定：韩家顺、王利俊先生为乙方的该项借款提供连带担保责任。王利俊及案外人韩家顺作为担保人在该借款协议上签字。后姜涛将620万元借款分批给付韩小秋，韩小秋通过其个人账户分批还清该笔借款本息。七、华置地公司（甲方）与张爱学、陈鹭、刘辉、乔青（乙方）等签订房屋转让协议一宗，称甲方应于乙方付清全部房款后，将房屋交给乙方，如甲方未按期交房，逾期超过三十日，乙方有权退房。甲方自交房之日起18个月内（部分合同改为或2009年12月底）前为乙方办理产权。如甲方不能为乙方办理产权，乙方有权退房，甲方退乙方已付全部房款并按同期银行存款利息付给乙方。八、2010年，王利俊在一审法院立案[案号为（2010）南民初字第20051号]起诉韩小秋，要求按照双方签订的《合作购房改造开发协议》的约定，对天津路8号楼房屋的销售盈利进行利益分配。该案经审理查明，“青岛市市南区天津路8号房产的土地性质系国有划拨土地使用权，韩小秋拍得房产后，未交纳土地出让金。该房产现被改造成x户房屋，并通过青岛华置地房地产有限公司对外出售，该x户房屋尚未办理房屋产权证。青岛华置地有限公司承诺自交房之日起18个月内为购房人办理产权，如不能按时办理产权，购房人有权退房。”该案判决认为，“王利俊在韩小秋与债权人姜涛签订的《短期借款协议》上，以王利俊、韩小秋双方共同拍得的市南区天津路8号的房产作为借款的抵押担保，并以保证人的身份在借款协议上签字，承担保证责任和还款风险，鉴于担保房产系王利俊、韩小秋共同竞拍所得，王利俊又系保证人，如上述借款无法清偿，王利俊也会因此承担相应经营风险，因此，王利俊的行为，应视为其已履行了合同中所约定的‘双方共同自筹资金和融资’的合同义务”。“双方合作经营总成本处于不确定状态，而售房利润也因为房屋未销售完毕而无法计算……在王利俊无法提供证据证明合作期间涉案房产总成本且涉案房产总收入不确定的情况下，本院认为，王利俊、韩小秋双方盈利分配的条件并未成就，故王利俊的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。”该案于2010年8月11日作出一审判决：驳回王利俊的诉讼请求。该判决现已生效。王利俊以上述民事判决主张其已经履行了《合作购房改造开发协议》中约定的义务。韩小秋对该判决一审法院认为部分认定王利俊已经履行合同义务不认可，但因判决结果驳回王利俊的诉讼请求，导致韩小秋无法上诉，要求在本案中依据相关证据进行认定。九、2013年5月15日，青岛市国土资源和房屋管理局向韩小秋发布青土资房发[2013]249号青岛市国土资源和房屋管理局关于办理市南区天津路8号国有建设用地使用权出让手续的通知，载明：“2012年6月13日，市政府下发《关于同意将位于市南区天津路8号国有建设用地使用权出让给韩小秋的批复》（青政地字[2012]158号），批准将位于市南区天津路8号面积为955.1平方米的国有建设用地使用权出让给你，用途为商务金融用地，出让期限为40年，土地出让金为9138802.5元；并规定：你应于批复下发后12个月内（即2013年6月12日之前）与我局签订《国有建设用地使用权出让合同》；若逾期未签订《国有建设用地使用权出让合同》，则批复文件自动失效。请你接本通知后，务必于2013年6月12日前与我局签订上述土地《国有建设用地使用权出让合同》；逾期未签，则市政府青政地字[2012]158号批复文件自动失效。”十、2013年12月24日，韩小秋以EMS特快专递向王利俊邮寄解除《合作购房改造开发协议》的通知，该通知载明：“2008年10月12日，本人与你签订了《合作购房改造开发协议》，就购买开发青岛市市南区天津路8号楼进行合作。根据该协议，你应当承担购买开发该房产所需资金的20%。本人通过拍卖取得该房产，并已经支付了土地拍卖款及拍卖费用计人民币15029858元，此外，青岛市国土资源和房屋管理局要求本人支付该土地出让金计人民币9138802.5元，合计人民币24168660.5元。根据协议，你应承担其中的20%即人民币4833732.1元（不含税金、企业搬迁费、改造费等其他费用）。本人已数次要求你向本人支付该款项，但至今你仍未支付给本人上述任何款项。鉴于你未履行协议中的主要义务，从根本上违反了协议的约定，因此，特通知你：本人与你于2008年10月12日签订的《合作购房改造开发协议》现已解除。特此函告。”该邮件由青岛市邮政速递物流公司金家岭揽投部于2013年12月25日妥投。十一、2014年3月13日，韩小秋以EMS特快专递向王利俊邮寄《请尽快支付协议约定款项的通知》，该通知载明：“2008年10月12日，本人与你签订了《合作购房改造开发协议》，就购买开发青岛市市南区天津路8号楼进行合作。根据该协议，你应当承担购买开发该房产所需资金的20%。本人通过拍卖取得该房产，并已经支付了土地拍卖款及拍卖费用、其他费用计人民币18029858元（税金另计）。根据协议，你应承担其中的20%即人民币3605971.6元（税金另计）。此外，青岛市国土资源和房屋管理局要求本人支付该土地出让金共人民币9138802.5元。根据协议，你应承担其中的20%即人民币1827760.5元。然而，截止本通知发出之日，你并未向本人支付上述任何款项。请你在收到本通知后的五日内向本人支付上述金额合计人民币5433732.1元（税金另计），否则视为你从根本上违反了协议约定。特此函告。”该邮件由青岛市邮政速递物流公司浮山后揽投部于2014年3月14日妥投。十二、证人刘殿民作证称，2008年10月左右刘殿民在工地干活，负责土建，门窗下水道等，当时是王利俊带刘殿民去的。工程款都结清，王利俊借给刘殿民3000元，剩下的是韩小秋结的，借款冲抵工程款，总价10多万。证人祝建明作证称，2008年8月份前后天津路8号工程开始施工，王利俊带祝建明去的，祝建明负责画图质量监工，王利俊负责天津路8号改造施工，结构调整，水电。证人张海航作证称，天津路8号工地王利俊带张海航去的，张海航负责样板间施工和水钻。张海航与公司没有签过合同，工地甲方负责人有韩家顺与王利俊，干了8000块钱，韩小秋付的钱。证人王某称，天津路8号房屋2008年8月份开始销售，收了一部分定金，当时韩小秋还没去，房款是韩小秋收取，2009年7月份房子基本卖完，王利俊负责现场改造，钱给了韩小秋个人账户，操作人是韩小秋，合同与华置地公司签，对外都是与华置地公司名义。十三、2015年1月，王玉娟、汤军等十位购房人在一审法院对韩小秋、华置地公司提起诉讼，要求确认：1、王玉娟等与韩小秋、华置地公司签订的《房屋转让协议》合法有效；2、青岛市市南区天津路8号x户房屋归王玉娟等所有；3、韩小秋、华置地公司继续履行《房屋转让协议》，为王玉娟等办理房屋过户变更登记手续；4、本案诉讼费、律师费由韩小秋、华置地公司承担。后一审法院作出2015南民初字第10291、10293、10320、10321、10322、10339、10340、10341、10365、10292号民事判决书，因王玉娟等与韩小秋、华置地公司签订的《房屋转让协议》无效，判决驳回王玉娟等的诉讼请求。一审法院认为，王利俊、韩小秋签订的《合作购房改造开发协议》是双方真实的意思表示，合法有效，对王利俊、韩小秋双方均具有法律约束力，合同双方应按照约定全面履行各自的义务。王利俊、韩小秋在《合作购房改造开发协议》中明确约定：“该项目总投资以和解或竞拍价及相关费用的最终数目为准。投入资金以甲、乙双方共同自筹和融资来解决。”本案中，韩小秋向王利俊所发的解除《合作购房改造开发协议》的通知是否发生法律效力，关键在于王利俊是否履行《合作购房改造开发协议》所约定的合同义务。在合同履行过程中，涉案房屋拍卖款为14597900元，拍卖佣金431958元，共计15029858元。其中8829858元系韩小秋自筹所得，其余6200000元系韩小秋向案外人姜涛借款所得，韩家顺、王利俊作为韩小秋该笔借款的担保人。韩小秋主张该借款协议中有物的担保，根据法律规定，物的担保优先于人的担保，而该抵押物价值远远超过借款数额，故王利俊不会承担任何风险，因此认为王利俊未实际履行融资义务。对此一审认为，虽然韩小秋系该笔资金的借款人，借款协议中也有另一担保人韩家顺作为担保，并有天津路8号房屋作为物的抵押，且该笔融资借款最终由韩小秋以其个人账户进行偿还，可以认定在该融资借款中，韩小秋履行了主要融资义务，但王利俊的签字表明其自愿承担融资风险，仍然在该借款协议中起到了保证效果，并且自房屋拍卖全款交付以来，至2010年双方首次发生诉讼之前，无证据证明韩小秋对王利俊的融资行为提出过异议或要求其补交投资、融资款，足以认定在该阶段，韩小秋对王利俊的融资行为是认可的，故韩小秋主张王利俊完全未尽融资义务的主张，与事实不符，一审依法不予认可。在涉案房屋改造过程中，王利俊联系刘殿民、祝建明、张海航进行改造施工，亦履行了一定的合同义务。但经营合同系继续性合同，随着履行时间的推移在当事人之间不断地产生新的权利义务。2012年5月15日，青岛市国土资源和房屋管理局向韩小秋发布青土资房发[2013]249号通知，要求韩小秋12个月内（2013年6月12日前）签订《国有建设用地使用权出让合同》并支付土地出让金9138802.5元。由于未支付土地出让金，导致未签订《国有建设用地使用权出让合同》。自2010年王利俊、韩小秋发生纠纷后，根据（2010）南民初字第20051号生效判决查明的事实，王利俊应当知晓涉案项目未缴纳土地出让金及改造房屋未办理房屋产权证的事实，并应当知晓不缴纳土地出让金可能产生与案外人的违约或解除合同等风险。王利俊称虽收到韩小秋发出的信函，但没有见到内容，并不符合常理。即便王利俊所述真实，但在（2014）南商初字第30219号案件中，已知晓函件内容。因此，韩小秋明确告知王利俊土地出让金的数额并要求王利俊承担其中的20%的份额，但王利俊至今未表示愿意筹集该笔出资。对此一审认为，在《合作购房改造开发协议》中明确约定“项目总投资以和解或者竞拍价及相关费用的最终数目为准”，在拍卖过程中拍卖方也明确告知“青岛市市南区天津路8号的房产标的的土地为国有划拨土地使用权，拍卖成交后，相关房产及土地的变更、出让手续由乙方办理，乙方承担办理相关证件时产生的一切税、费。”因此土地出让金及相关税费应包含在项目总投资以内，在王利俊、韩小秋未对该部份投资具体份额另行约定的情况下，仍应依据合同由王利俊、韩小秋共同自筹和融资来解决。因合同对双方的具体融资、投资份额约定不明，且王利俊、韩小秋双方未达成补充协议，则按照合同约定的分红比例及交易习惯，王利俊应对该后续投入的土地出让金及相关税费的20%范围内承担资金筹集义务。现韩小秋多次要求王利俊履行继续投资义务，王利俊均以自己的行为表明不履行投资义务，一审认为王利俊不履行或迟延履行该阶段投资或融资义务的行为，应属违约。王利俊称通过融资借款及房屋销售回款履行了出资义务，上文已经对融资借款部分进行分析。而销售回款为销售涉案房屋销售回笼的资金。首先，王利俊、韩小秋未就销售回款分割做出约定，并不能直接用于冲抵王利俊、韩小秋所约定的出资；其次，在涉案房屋的销售合同中称，甲方（华置地公司）应于乙方（××）付清全部房款后，将房屋交给乙方，甲方自交房之日起18个月内（部分合同改为2009年12月底）前为乙方办理产权。如甲方不能为乙方办理产权，乙方有权退房，甲方退乙方已付全部房款并按同期银行存款利息付给乙方。目前，办理产权期限届满，未缴纳土地出让金，故不能办理产权手续。××有可能要求解除合同并要求华置地公司支付利息损失，销售回款金额处于不确定状态，不能直接用以冲抵出资；第三，部分购房者在一审法院提起诉讼，涉案房屋转让合同被认定为无效，该批房屋销售回款金额亦不确定。所以，双方合作经营期间的总成本及收益无法确定，王利俊称通过房屋销售回款履行了出资义务，无事实依据，一审不予支持。综上，王利俊虽以借款担保人的身份承担了部分融资义务，并部分参与房屋的改造，但未对合同继续履行所需要的后续资金履行投资或融资义务，且在韩小秋催告后仍未履行，构成违约，目前天津路8号房产的土地出让金仍未缴纳，已对合同后续履行构成障碍，韩小秋据此要求解除合同，于法有据，一审予以认可。故对于王利俊请求确认韩小秋解除合同的行为无效的诉讼请求，一审不予支持。王利俊追加诉讼请求要求按照双方协议约定分配比例进行分割，称根据双方所签订的协议，双方比例为王利俊20%，韩小秋80%，且以现金及剩余房屋的形式进行分配。因本案为发回重审案件，应围绕原审法律关系进行。且原审为变更之诉，增加的诉讼请求为给付之诉，与本案诉讼请求非属同一法律关系，对王利俊增加诉讼请求不予受理，并告知王利俊可另行起诉。综上，一审经审委会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决如下：驳回王利俊的诉讼请求。案件受理费100元，由王利俊负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案争议的焦点问题是韩小秋通知王利俊解除《合作购房改造开发协议》的条件是否成就。韩小秋在2013年12月24日向王利俊邮寄解除的《合作购房改造开发协议》的通知中称：王利俊应承担土地出让金计20%（4833732.1元），但王利俊未支付任何款项，鉴于王利俊未履行协议中的主要义务从根本上违反了协议的约定，特通知王利俊解除《合作购房改造开发协议》。王利俊对韩小秋解除合同的行为抗辩称：王利俊已经履行合同约定义务，2008年8月即开始对涉案房产进行重新分割改造并进行销售，购买该房产所缴纳的保证金、房款和竞买佣金等全部费用，都是用该楼的销售款项和王利俊介绍并担保的借款支付，王利俊和韩小秋都未进行实际投资；韩小秋利用华置地公司法定代表人地位控制涉案房产销售款项，故意不交土地出让金；《合作购房改造开发协议》未约定双方投资或融资比例，仅约定根据投资和项目操作能力而确定的分红比例。本院认为，根据王利俊和韩小秋签订的《合作购房改造开发协议》的内容，双方之间的法律关系应系合伙关系。在履行《合作购房改造开发协议》的过程中，双方均应按照诚实信用的原则相互协作，全面适当的履行自己的义务。但在王利俊、韩小秋合作经营期间，双方对相应总成本及收益至今未进行任何核算，且韩小秋亦未按照《青岛市国土资源和房屋管理局关于办理市南区天津路8号国有建设用地使用权出让手续的通知》的要求缴纳土地出让金并签订《国有建设用地使用权出让合同》。在此情况下，不能判定王利俊未缴纳土地出让金的行为构成违约。故，韩小秋以王利俊违约为由解除《合作购房改造开发协议》的条件不成就，应确认韩小秋解除《合作购房改造开发协议》的行为无效。综上所述，王利俊的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2015）南民重字第30003号民事判决；二、确认韩小秋解除《合作购房改造开发协议》的行为无效。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共计200元，由韩小秋负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  迟金铜代理审判员  王 蕾二〇一六年十一月三十日书 记 员  王 晶书 记 员  郭丹丹