河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑终字第29号
原公诉机关河南省叶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某某，男。因涉嫌贪污罪于2014年8月14日被刑事拘留，2014年8月19日被逮捕。现羁押于叶县看守所。
辩护人杜帅方，河南盐都律师事务所律师。
辩护人王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
河南省叶县人民法院审理河南省叶县人民检察院指控的原审被告人程某某犯贪污罪一案，于2015年1月4日作出（2014）叶刑初字第220号刑事判决。原审被告人程某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，平顶山市人民检察院指派检察员雷举、张一帆出庭履行职务，上诉人程某某及其辩护人杜帅方、王耀辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年收烟期间，被告人程某某利用担任叶县龙泉乡烟站站长的职务便利，收到龙泉乡政府拨付的外来烟叶补贴款现金30万元后，在发放过程中程某某利用外来烟农和烟贩不知道外来烟叶补贴款的标准是销售金额10%的情况，采用暗箱操作及欺骗手段，实际向外来烟农和烟贩按照7%的标准发放外来烟叶补贴款206000元，因公务支出24980元，剩余69020元用于其个人生活及消费。
上述事实，有以下证据在卷为证：
（一）书证
（1）程某某户籍证明一份；
（2）程某某任龙泉烟叶工作站站长的叶县烟草局文件一份；
（3）平顶山市烟草公司叶县分公司组织机构代码及营业执照一份；
（4）叶县龙泉乡财政所、龙泉乡烟办室拨付凭证各一份；
（5）程某某领乡财政所拨付烟叶补贴款30万元领款手续；
（6）龙泉乡政府会议记录，本地烟按7%奖励，外来烟按10%进行奖励；
（14）发破案经过一份；
（15）无前科证明；
（16）叶县烟草局出示的烟站报帐程序证明一份；
（17）烟站费用开支的情况说明；
（18）烟草公司文件，显示各项费用开支及报销程序。
（二）证人证言
（1）证人李某某（郏县烟农）证言
2012年我们的烟叶丰收了，去龙泉烟站卖烟，并说按照销售金额的7%给卖烟户返还，于是我召集我村的种烟户李某某等人组织他们自己种的烟叶去龙泉烟站卖烟。2012年9月份的一天，我和他们一起拉龙泉烟站230包烟叶，每包50公斤，合计11500公斤，烟款是25万余元。停5、6天后烟站把烟叶款给我了，烟站付给我的是现金，7%的返还款1万7千余元停好长时间才付给我了。没有给烟站打手续。
（2）证人马某某（旧县烟站站长）证言
李某某确实来卖过烟，他给我说过卖烟款和7%的返还款都支付给他了，程某某也给我说过他已按照7%给李志宏返还。
（3）证人罗某某（叶县烟草公司职工）证言
2012年快到阴历年的一天，我儿子罗旭某拿回2万元现金，说是龙泉烟站支付给我村种烟户罗某某曾在龙泉烟站销售烟叶剩余的烟叶款和外地烟7%的奖励款，这2万元由我儿子直接给罗振某了。
（4）证人罗振某（叶县仙台镇罗庄村烟农）证实内容同罗某某。
（5）证人董某某（叶县龙泉乡居民）证言
2012年，我向龙泉乡烟站出售过外来烟叶，烟叶补贴款是龙泉乡政府的政策，按照卖烟叶发票的金额再发7%的补贴款。按照7%给我的60000元补贴款。
（6）证人张某某（叶县田庄乡粮所所长）证言
2012年社旗的烟叶丰收了，到2012年的9月份的一天，程某某给我打电话，让我通知社旗的种烟户到龙泉卖烟叶，并给我说外地烟到龙泉烟站卖，按照卖烟金额烟站支付给种烟户7%的补贴。到2013年快年底了，程某某给了我7000元，我拿了7000元，剩余的零头没要，后来我把这7000元给社旗的姓刘的朋友了。
（7）证人高某某（叶县廉村镇穆寨村烟农）证言
2012年我从襄县和郏县向烟农挨门挨户购买的烟叶，买回来了两车，这两车烟叶都卖给龙泉烟站了。我自己只在2012年向龙泉烟站卖过这两车烟叶，程某某给我说龙泉乡对外来烟叶给7%的补贴款，我听程某某说了龙泉乡的这个政策。我的补贴款程某某也是按7%的标准给我发的。
（8）证人张先某（叶县洪庄杨乡烟农）证言
2012年我在叶县龙泉烟站卖过烟叶，卖过约100万元的烟叶。卖烟后好长一段时间，程某某给我打电话让我去拿钱，程某某给我7万元的外地烟叶补贴。
（9）证人朱某某（叶县龙泉烟站会计、信息员）证言
我们烟站是报账制，自己不单独设立财务，也不保管手续，不记账。我担任信息员管理涉及本单位的资金，负责上报每年收购烟叶相关的手续和数据，经手管理发放烟叶收购款。我从来没有经手过龙泉乡政府及其部门交给龙泉烟站的任何款项，只有在2013年的时候，龙泉乡政府给我们烟站一万元钱，我经手办了手续，钱是站长徐小兵经手领的。2011年和2012年龙泉乡政府对烟农按发票的7%给补贴款。我不知道程某某有没有经手过2011和2012年对外来烟的补贴款。程某某从来没有给我说过。
（10）证人陈某某（龙泉乡政府烟办室会计）证言
2011年和2012年，龙泉乡政府有一项政策，对本地烟农按7%的标准发放补贴款，对外来烟按销售发票金额的10%标准发放。对本地烟的7%补贴款是公开的，对外来烟发放10%补贴款是不公开的，这个10%的外来烟补贴由烟站站长程某某具体把握实施。7%的本地烟补贴款由我向烟农发放。2011年，龙泉乡政府共给龙泉烟站外来烟补贴款40万元，这40万元由我以现金交给了程某某。2012年，龙泉乡政府共支付外来烟叶补贴款30万元，我把30万元现金直接交给了程某某。2011和2012年的外来烟补贴款，程某某在发放外来烟补贴款的时候，是按什么标准发的，发给谁了，我都不知道。
（11）证人张东某（个体商户，叶县洪庄杨乡张集村人）证言
2012年的时候，我在郏县干一个建筑活，碰到当地的回民想把他的烟叶卖到叶县，我就联系了叶县龙泉烟站站长程某某，当时程某某说收外地烟，还有5-7%的补贴款。我让这个回民单独与程某某联系去卖烟。我听这个回民说他种植了一百多亩烟叶，价值大概有几十万元。
（12）证人任某某（叶县龙泉乡政府烟办室主任）证言
2012年，对本地烟农按他们销售烟叶金额的7%发放补贴款，对外来的烟叶，按销售烟叶金额的10%发放，这一项10%的补贴款由我们乡政府出钱，由我们烟办室经手把钱交给烟站，由龙泉烟站按10%的标准直接发给外来烟农、烟贩。
（三）被告人程某某的供述与辩解
在2011年和2012年，龙泉乡政府对收购烟叶定了一项政策，对本乡烟农按销售烟叶合同金额的7%由乡烟办室发放补贴款，对外地烟农按销售烟叶合同金额的10%由龙泉乡政府把补贴款交给我由我向外来烟贩直接发放。当时由于向本地烟农发放7%这个标准是公开的，所以向外来烟叶发放10%的这个标准是秘密不公开的，原因是怕引起本地烟农的不满情绪，所以这个发放外来烟叶补贴款的工作由我一个人具体操作，别人不经手。2012年，我在发放30万元外来烟叶补贴款的时候，不按10%的标准而实际按7%的标准发放了补贴款，按7%的标准发放了206000元。我克扣掉94000元用于我个人生活开支花完了。
程某某2014年8月13日亲笔书写的检查材料：我叫程某某，自从接受检察院询问以来，钢（刚）开始为（未）能如实交代自己的问题，后来经过批评教育，我深知，我未按约定的售价的10%发放给烟农，只按售价的7%发放给外来烟农，我从中截留21万元用于我新房装修和日常生活开支，这是及（极）大的错误，我愿意全部退回21万元，争取从宽处理。
程某某2014年8月14日亲笔书写的供述材料：关于龙泉烟站2012年外来烟补贴款30万元的发放名单及数额，李某某17000元，董某某18000元，王某某30000元，锤16000元，张某某70000元，二妮35000元，罗某某20000元。总计206000元，下余94000归我本人。
当庭供述与辩解：30万元我收到了，9.4万元不是完全贪污，其中用于平进来往招待，一部分用于个人消费。其中25000元彭庄冯顺祥的补贴，是我给乡政府垫的，一直未报销。平时在马彦军的批发部拿过烟酒等东西，大概用了15000元，我用自己的钱清了；烟站有一辆车，用这钱还了修车的帐。全集农家饭店，消费9000元出头，宝丰酒大概3000元出头，建业对面农家院9000多块钱用于招待。
（四）辩护人当庭提供证据
第一组：冯某某领条、保证书各一份；龙泉乡政府证明一份；
显示2008年9月份，因发展种烟，领取坑塘补助款25000元。乡政府证明该笔款由烟站垫付。
第二组：收据二张；
显示2011、年在龙泉乡全集就餐3000元；2012年在龙泉乡全集就餐6000元。
第三组：收条一张、清单二张；
显示叶县鑫源汽车修配中心修车费6500元。
第四组：叶县同心烟酒店收条一份；
显示收到酒款叁仟壹百元正。
第五组：龙泉乡马彦军超市收条一份；
显示收到龙泉烟站购买商品款共计15500元。
第六组：昆阳镇路姣农家院饭店收条一份；
显示收到龙泉烟站就餐费9360元。
（五）证人当庭出证情况：
1.王某某（叶县鑫源汽车配件中心老板）证言
证实程某某经常在其店内修车，车号DC15**，收条是其写的，12年底的时候还的帐写的。当时未出具发票。
2.华某某农家院老板）证言
证实在其经营农家院期间，烟站人去就餐，9000元收条是其所写，清单就手撕掉了，清单上除程某某签字外还有单位其他人签字。
3.张某（叶县烟草局工作人员）证言
证实2012年去送到烟站10件酒，3120元，打的有条，没有提供发票。
4.马某某（糖烟酒批发部老板）证言
证实平时烟站在其经营的批发部拿过东西，程某某于2011年底还的钱，收到15000元属实，都拿的烟酒、饮料。
5.杜某某（烟站保管员）证言
证实平时在马彦军批发部、全集食堂、建业对面就餐，都是为烟站的事，帐是咋结的不清楚。
6.孙某某（烟站职工）证言
证实在烟站门口拿过东西，有时上级检查拿烟酒、水等，还在全集烟大棚那儿吃饭，还有叶县农家院，因为培训烟农、开会误餐，修车店跟着去两回。
7.李某某（烟站职工）证言
证实其在烟站门口批发部拿过东西，因为上级检查拿的烟酒、水等，用于检查开会啥的。还在建业对面吃过，下乡在全集吃饭。
8.朱某某（烟站报帐员）证言
证实其在烟站门口因为上级检查开会拿过烟酒、饮料等东西，开会在建业对门农家院吃过，在全集育苗大棚处吃过店，招待费用公司不报，自己也从未经手过修车燃油的报销。
9.任某某（全集饭店老板）证言
证实2011年底收到餐费3000元，2012年底收到6000元，有时候老程签字，有时候说一下都走了，干活的人和安排工作的人吃饭。程站长和他部下都记过帐。
原审法院认为，被告人程某某身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款69020元，其行为已构成贪污罪。关于本案的数额，被告人及其辩护人提出应扣除因公务支出的费用，并提供了相关费用的收条，证人亦出庭予以证明。经查，关于支付鑫源汽车修理中心6500元，路姣农家院餐费9360元、同心烟酒3120元、全集饭店2012年餐费6000元，有书证收条及修车明细，且有证人华某某、王某某、张某、任某某出庭证实龙泉烟站在其店中修理公车及就餐，亦有龙泉烟站职工杜某某、孙某某、李某某、朱某某出庭证实该站确有公车一辆，曾在鑫源汽车修理中心修理；平时培训、开会等在路姣农家院等饭店产生费用。上述证据能证明被告人程某某因公务从该94000元中支出费用，故以上几笔支出应从指控数额中扣减。
关于辩护人提出应扣减被告人程某某先行垫付的25000元坑塘补偿款、马某某超市15500元的费用、全集饭店2011年餐费3000元的辩护意见，经查，该三笔款均是在指控数额套取之前所支付，与本案没有关联性，故该三笔款不应从指控数额中扣除。
关于辩护人提出的被告人程某某应认定为自首的辩护意见，经查本案证据显示被告人在侦查机关采取调查措施后如实供述了办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定自首，故其辩护意见不予采纳，但可作为量刑情节对被告人从轻处罚。辩护人提出的被告人主动退赔赃款，可从轻处罚的辩护意见，与法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人程某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；二、涉案赃款69020依法予以追缴，上缴国库。
原审被告人程某某及其辩护人上诉、辩护称，原审认定其贪污犯罪事实无异议，但对犯罪认定金额有异议，其中程某某先行垫付的25000元坑塘补偿款、马某某超市15500元的费用、全集饭店2011年餐费3000元均系公务开支，应从犯罪数额中扣除，且程某某系自首，请二审法院依法查证，从轻减轻处罚。
平顶山市人民检察院出庭检察员意见：对于程某某垫付的25000元款项系公务支出的证据予以认可，其他上诉理由证据不足，不符合自首的法律规定，建议二审法庭依法判决。
本院经审理查明，2008年，上诉人（原审被告人）程某某任叶县龙泉乡烟站站长期间，为发展种烟，替乡政府垫支烟农冯瑞祥坑塘补偿款25000元，2012年在程某某离任时，经乡政府同意在乡政府拨付的外来烟叶补贴款中扣除垫支款项25000元。其他事实与一审认定事实相一致。
认定以上事实证据有：
1.冯某某领条、保证书各一份；
显示2008年村民冯某某领取坑塘补助款25000元。
2.龙泉乡政府证明两份
证明乡政府2008年支付给冯某某的坑塘补偿款25000元由烟站程某某垫付。在程某某卸任时经乡政府同意程某某从2012年烟站外烟补贴款中解决此笔款项。
3.叶县龙泉乡政府副乡长屈某某的证言一份
屈某某出庭证实事实与乡政府出具的情况说明相一致。
其他证据与一审认定证据相一致，均经庭审宣读、出示、质证，本院予以采信。
关于程某某及其辩护人“程某某先行垫付的25000元坑塘补偿款应从犯罪数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，叶县龙泉乡政府出具的情况说明证实程某某所指出的25000元坑塘补偿款系替乡政府垫支的公务开支且扣减此笔款项得到乡政府集体研究同意，与烟农冯某某收到此笔补偿款的收条相互印证，证人屈某某出庭亦证实此事实，均与程某某的辩解相一致，出庭检察员对此证据亦无异议，故对此上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
关于“马某某超市15500元的费用、全集饭店2011年餐费3000元系公务开支，应予扣除的”上诉、辩护理由，与本院查证事实不符，且均在本案所涉犯罪事实之前发生，无证据证明与本案有法律上的关联关系，故此上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。
关于辩护人提出的程某某应认定为自首的辩护意见，经查，程某某案发系被群众举报，其犯罪线索已被侦查机关掌握，且程某某虽系电话通知到案，但到案的初次供述并未如实交待犯罪事实，故不符合自首的相关法律规定，对此辩护意见本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）程某某身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款44020元，其行为已构成贪污罪。被告人案发后主动退赔赃款，可酌情从轻处罚。程某某及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见本院予以支持，出庭检察员的出庭意见本院予以采纳。原判认定部分事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持河南省叶县人民法院（2014）叶刑初字第220号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）程某某的定罪部分即“被告人程某某犯贪污罪”；
二、撤销河南省叶县人民法院（2014）叶刑初字第220号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）程某某的量刑部分及第二项即“被告人程某某判处有期徒刑五年六个月”“涉案赃款69020元依法予以追缴，上缴国库”；
三、上诉人（原审被告人）程某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年8月13日止）。
四、涉案赃款44020元依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 秦蔚鸽
审判员 张丰奇
审判员 段励萍
二〇一五年三月十三日
书记员 赵雨琪