湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终564号
上诉人（原审原告）：张江红，女，1968年7月27日出生，汉族，湖北省监利县人，住湖北省监利县。
委托诉讼代理人：严资明、马波，湖北多能律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：武汉美斯奇酒店管理有限公司（以下简称美斯奇酒店），住所地武汉市汉阳区鹦鹉小道17号东方江景园3栋7单元13层4室。
法定代表人：汪奇，美斯奇酒店总经理。
委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：芦林，湖北海舟律师事务所实习律师，委托代理权限为一般代理。
上诉人张江红因与上诉人美斯奇酒店房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张江红上诉请求：请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：本案中双方的租赁法律关系明确，上诉人严格依照合同履行义务，被上诉人在合同履行过程中并未依约依法履行，应承担不利的法律后果。一审判决租金的计算期限、逾期支付租金违约金等认定事实有误，适用法律错误，具体如下：一、双方租赁合同解除的时间应该是一审判决生效的时间，而一审判决尚未生效；房屋租金计算截止时间应当是判决生效、且被上诉人将房屋原状交付上诉人时止。一审法院虽要求庭后双方办理房屋交接手续，但并未主持双方交接。该房屋因被上诉人经营的缘故，并未恢复原状，不具备交接条件，一审判决租金支付至2016年1月于情于理于法不符。二、被上诉人逾期支付租金和违约单方解除合同是两个不同的违约行为，给上诉人造成不同的损失，应分别承担不同的违约责任。一审判决仅支持了被上诉人违约单方解除合同的违约金，而未支持逾期支付租金的违约金不当。逾期支付租金的违约金应当算至被上诉人实际支付逾期租金时止。三、上诉人主张的解除合同违约金是双方约定的，在法定范围内，一审判决予以调低不当。首先，上诉人购买出租房产时，基于被上诉人酒店经营的需求，才购买了符合被上诉人要求的精装修房产，价格也高于该项目同期、同类型的毛坯房。被上诉人单方解除合同，造成了上诉人的房屋装修损失。其次，该房屋位置偏僻，房屋结构和内外部环境不适合家庭居住。被上诉人解约后，将会造成该房屋至少在两年内不能自己使用，也无他人承租，一审判决只按3-4个月的租金来核算上诉人的租金损失不当。最后，双方签订的合同租期为10年，上诉人预期可得利益为10年的租金收益数十万元。因此，上诉人诉求主张的解除合同违约金明显低于被上诉人违约解除合同给上诉人造成的损失，并不过高。一审判决调低被上诉人应承担的违约金显失公平。
针对张江红的上诉，美斯奇酒店辩称：一审判决认定答辩人“在依约支付原告部分租金后，就以经营亏损为由拒付租金，被告应承担相应法律责任，即应当支付原告租用房屋期间的租金，违反合同约定的违约金及逾期支付租金的违约金”，可见一审判决对答辩人逾期支付租金应承担的违约金及单方解除合同应承担的违约金已一并作出处理，被答辩人认为一审判决未支持逾期支付租金的违约金与事实不符。一审判决根据合同履行的实际情况，依法适当减少约定的违约金符合公平原则。此外，答辩人的的其他答辩意见与答辩人上诉提出的意见一致。
美斯奇酒店上诉请求：一、请求二审依法撤销一审判决第二项，改判支付A幢402房屋租金为12832元，支付A幢403房屋租金为7552元。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案房屋租赁合同自2015年5月7日《房屋解除租约通知》送达给被上诉人之日起已依法解除，租金计算应截止于2015年5月7日。二、合同解除权属于形成权，只需解除权人将合同解除的意思表示通知对方，合同的权利义务关系即告终止。即便本案房屋租赁合同的解除依据被上诉人起诉的时间，合同解除日期应为2015年10月29日。三、房屋租赁合同解除后，房屋交接前的费用为占有使用费，该费用被上诉人并未主张，人民法院应当不予支持。一审判决适用法律错误，请求二审依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
针对美斯奇酒店的上诉，张江红辩称：一、答辩人向法院提起诉讼的时间是2015年7月25日，因一审法院认为本案是集团诉讼，需向领导汇报，故推迟了3个月才立案。二、美斯奇酒店不是合同法规定的拥有解除权的当事人，其单方解除合同是违约的，不拥有法律规定的解除权，不享有法律给予的预期保护，故美斯奇酒店主张2015年5月7日合法解除合同是没有依据的。三、因美斯奇酒店逾期支付租金违约，答辩人依据合同规定提出解除合同，拥有合法的解除权。答辩人提出解除合同并不是通过向美斯奇酒店发出解除函的方式，而是向法院提起诉讼。在法院判决解除合同生效前，租赁合同关系依然存在，故租金应支付至法院判决生效并将房屋交付给答辩人时为止。
张江红向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告美斯奇酒店向原告张江红支付拖欠租金28028元（另按合同约定标准实际算至房屋退还原告时止）及逾期支付租金违约金5091元；二、被告美斯奇酒店向原告张江红支付违约解除合同违约金43669.6元；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月22日，原告张江红与咸宁常青置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于咸宁市咸安区官埠桥镇渡船村（壹.未来城风情街区）A幢402、403号房屋，并于同年5月11日付清相应购房款。2012年4月22日原告张江红（甲方）与被告美斯奇酒店（乙方）签订了A幢402房屋即《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》，约定：甲方将A幢402房屋（面积92.1㎡、购房总价274931元）租给乙方作为酒店经营使用，租期为10年，前7年的年租金为房屋总价的7%计算即1604元／月，后3年的年租金为房屋总价的8%即1833元／月，租金在每月到期3天前由乙方直接汇至甲方指定卡号。在租赁期内，若2个月乙方未向甲方支付租金，除乙方应支付甲方租金外，还应按日向甲方支付甲方的年度租金的0.5‰违约金，违约金从违约之日起第二天开始计算，逾期3个月或每年度逾期累计超过4个月，甲方有权解除合同；本合同在有效期内，除本合同第十条合同的变更和解除约定之外，任何一方不得提前解除合同，否则违约方应向守约方支付相当于本委托物业购房款10%的违约金。2012年4月23日原告张江红（甲方）与被告美斯奇酒店（乙方）又签订了A幢403房屋即《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》约定：甲方将A幢403房屋（面积54.19㎡、购房总价161765元）租给乙方作为酒店经营使用，租期为10年，前7年的年租金为房屋总价的7%计算即944元／月、后3年的年租金为房屋总价的8%即1078元／月，该合同其它约定基本同4月22日双方合同的约定。因国家政策法规导致该房屋不具备乙方经营的条件，双方均可变更可解除合同等事项。由于开发商在2013年底才将原告张江红购买的房产予以交付，原告张江红所购的房产只得于2014年1月起才交给被告美斯奇酒店出租，被告美斯奇酒店也只从2014年1月开始支付原告张江红租金。但被告美斯奇酒店支付原告张江红租金到2014年8月份后，就未按约支付租金，并于2015年5月向原告张江红发送《房屋解除租约通知》，但双方没有对租赁房屋进行交接。原告张江红认为，被告美斯奇酒店没有支付租金，又违反合同约定提出解除合同，后经双方多次协商无果，故原告张江红诉至一审法院，请求判如所请。关于被告美斯奇酒店提出如何同原告张江红办理退房手续问题，一审法院庭审时明确休庭后原、被告立即自行办理相关交接手续，否则被告美斯奇酒店不再支付休庭后的房租。
一审法院认为，一、关于《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是否为有效合同的问题。原、被告在自愿协商一致的基础上签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》，是双方的真实意思表示，不违反相关强制性法律法规的规定，合法有效。原告出租的房屋的土地规划用途为住宅，其在未经相关行政部门批准同意的情况下将在该土地上建造的房屋出租给被告作为商业酒店使用经营，属于擅自改变土地规划用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地，确需改变土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”、《中华人民共和国土地管理法》第八十条等规定，相关部门可以给予土地使用权人警告、罚款等相应的行政处罚，但上述法律法规的规定并非效力性强制性规定，不影响原被告签订的房屋租赁合同的效力，同时根据《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”，但是该条款并非强制性规定，不是绝对禁止住改商，而是应在遵守法律、法规以及管理规约的基础上，经有利害关系的业主同意，是可以住改商，本案中被告租赁整栋楼，视为有利害关系的业主是同意原告的出租行为；且依据最高人民法院》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”，而本案中涉及住改商行为的法律法规是管理性强制规定，并非效力性强制规定，双方签订的合同并未违反法律和行政法规的效力性强制性规定。故本案中原、被告双方签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是合法有效的。二、关于《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是否应当解除，租金计算期限及被告是否应当支付违约金及逾期支付租金的违约金的问题。基于原、被告双方签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》为有效合同，在双方合同履行期间，被告通知原告解除合同，现原告诉求之一也是解除合同，应视为原被告双方均同意解除合同，属当事人自由处分其权利，且由于原告至今也未办理住改商的相关行政审批手续，故对原告要求解除合同的主张予以支持。同时由于双方在履行合同期间，原告将出租房屋已交付被告经营酒店，没有违约行为，被告在依约支付原告部分租金后，就以经营亏损为由拒付租金，被告应承担相应法律责任，即应当支付原告出租房屋期间的租金，违反合同约定的违约金及逾期支付租金的违约金。至于被告美斯奇酒店支付原告租金期限，虽然已向原告发送《房屋解除租约通知书》，但双方没有完成房屋交接，仍由被告美斯奇酒店实际占有使用租赁物，因此房屋租金不应自《房屋解除租约通知书》送达原告之日起终止计算，庭审中一审法院明确庭后双方办理房屋交接手续，故租金应计算至2016年1月止。三、关于双方约定的违约金是否应予以调整的问题。根据《》第第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，一审法院确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额为确认的基础，在计算实际损失数额时，应当以被告因违约方未能履行的合同，给守约方原告造成的实际损失为基础进行计算，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，双方在合同中可以约定高于实际损失的违约金，但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方原告的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方被告为目的。过高的违约金约定与公平原则存在冲突。因此，对被告以约定的违约金过高为由请求予以适当减少的主张，予以支持。原告在合同解除后虽依《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》直接有一定租金损失，但原告收回出租被告的房屋后，能直接对房屋重新管理使用、出租等，也能产生一定的经济效益，某种程度获利，当然这对原告来讲需一定的延缓时间期限，结合本案实际，一审法院认为被告应支付原告4个月租金计算违约金为宜。综上所述，原、被告在平等、自愿、合法的基础上签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》，属双方真实意思的表示，该合同没有违反法律和行政法规的效力性强制规定，该合同合法有效。被告履行了部分合同义务，以亏损为由违反合同约定拒付租金，应承担相应违约责任，即支付原告张江红A幢402房屋租金27268元（以1604元／月计算从2014年9月起截至2016年1月止）、支付该合同4个月房屋租金的违约金6416元（同期4个月租金以1604元／月计算），支付原告张江红A幢403房屋租金16048元（以944元／月计算从2014年9月起截至2016年1月止）、支付该合同4个月房屋租金的违约金3776元（同期4个月租金以944元／月计算）。故一审法院对原告张江红要求判令被告美斯奇酒店向原告张江红支付拖欠租金28028元（另按合同约定标准实际算至房屋退还原告时止）及逾期支付租金违约金5091元、被告美斯奇酒店向原告张江红赔偿损失即违约金43669.6元的诉讼请求予以部分支持；对被告美斯奇酒店的辩称理由除请求调整过高违约金外，其它均不予采信。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国物权法》第七十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告张江红与被告美斯奇酒店签订的A幢402、403号房屋《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》，双方房屋租赁合同关系自合同解除时自行终止。二、被告美斯奇酒店在本判决生效后十日内支付原告张江红A幢402号房屋租金27268元、承担违约责任6416元，支付原告张江红A幢403号房屋租金16048元、承担违约责任3776元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张江红的其它诉讼请求。本案案件受理费568元，由被告美斯奇酒店负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审诉讼中，上诉人（原审原告）提交一组谢玲（另案上诉人，与本案原审原告一起出租房屋给美斯奇酒店的房东之一）于2015年底拍摄的其房屋现状照片一组，拟证明美斯奇酒店确实提出过要将房屋移交给上诉人（原审原告），由于房屋不是原状，且部分地方遭受毁损，故上诉人（原审原告）不接受房屋；上诉人（原审原告）还提交一张2016年10月底咸宁市常青置业有限公司对外宣传其开发的“壹·未来城”商铺的宣传单，拟证明与上诉人（原审原告）同处“壹·未来城”的未装修房屋现价是2500-2600元／平方米，上诉人（原审原告）购买该处已装修房屋时的价格远远高于现在未装修的房屋价格，如果美斯奇酒店不能原状返还房屋，则应赔偿相关的房屋装修损失。对于上诉人（原审原告）提交的上述2份证据，本院认为，谢玲提交的照片拍摄于2015年底，不属二审诉讼中的“新证据”，且该组照片中的房屋与上诉人（原审原告）出租给美斯奇酒店的房屋之间的关联性不能认定，故该照片不能作为本案认定事实的依据，不能达到上诉人（原审原告）的证明目的；“壹·未来城”商铺的宣传单上并未显示宣传单发布的时间，同时根据该宣传单上的提示“本广告仅为项目形象展示，所有图文仅供参考，开发商保留最终解释权”的内容，该宣传单上发布的内容的真实性，无法认定，亦不能作为本案认定事实的依据，不能达到上诉人（原审原告）的证明目的。经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，一、关于一审判决是否支持了原审原告主张的美斯奇酒店逾期支付租金应承担的违约金的问题。对此，一审判决已明确予以认定：“原告将出租房屋已交付被告经营酒店，没有违约行为，被告在依约支付原告部分租金后，就以经营亏损为由拒付租金，被告应承担相应法律责任，即应当支付原告租用房屋期间的租金，违反合同约定的违约金及逾期支付租金的违约金。”对于美斯奇酒店应否承担逾期支付租金违约金及单方解除合同违约金的问题，一审判决还认定：“对原告张江红要求判令被告美斯奇酒店向原告张江红支付拖欠租金28028元（另按合同约定标准实际算至房屋退还原告时止）及逾期支付租金违约金5091元、被告美斯奇酒店向原告张江红赔偿损失即违约金43669.6元的诉讼请求予以部分支持”。因此，上诉人张江红认为一审判决仅支持了解除合同违约金而未支持逾期支付租金违约金的上诉理由与事实不符，本院不予支持。二、关于计算美斯奇酒店欠付租金的截止时间的认定问题。美斯奇酒店在2014年8月份后，未能按期支付租金给原审原告已构成违约；2015年5月7日美斯奇酒店还向原审原告发送《房屋解除租约通知》，意在单方违约解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，原审原告在美斯奇酒店违约逾期支付租金及违约单方提出解除合同的情况下，采取适当措施防止损失扩大是原审原告依法应当履行的法定义务。双方当事人因合同解除的相关事项不能协商一致，致使原审原告向法院提起诉讼，并请求解除双方签订的租赁合同。至此，双方当事人对于合同解除并无分歧，应依法及时办理合同解除后房屋交接等相关手续，防止损失扩大。至一审开庭审理时，一审法院向双方当事人释明，并要求双方迅速办理房屋交接手续，与合同法的上述规定相符，也是双方当事人应当履行的法定义务。但原审原告在美斯奇酒店与其联系房屋交接事宜时，以房屋未恢复原状、不符合交接条件而拒绝接收房屋，导致房屋租金损失扩大，就此扩大损失的责任在原审原告。即使房屋未恢复原状、不符合交接条件的事实客观存在，原审原告也应当及时向人民法院申请证据保全后，先行办理房屋交接手续，以防止损失扩大。且因原审原告在本案一审诉讼中并未就其房屋恢复原状、财产是否受损等提出诉讼请求，故原审原告可另行主张权利，但不能拒不履行房屋交接的法定义务，造成损失扩大。美斯奇酒店认为房屋租金应计算至其发出《房屋解除租约通知》的时间2015年5月7日或者原审原告起诉的时间2015年10月29日止，但上述时间节点双方当事人对于房屋交接的相关事项处于争议状态之中，故该时间节点不能确定为计算本案房屋租金的截止时间，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。原审原告认为租金应当计算至法院判决生效且房屋实际交接时为止，与其起诉主张解除合同的请求相冲突，亦缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定本案计算租金的截止时间，为一审法院依法向当事人释明后指定的房屋交接时间，即2016年1月底，符合法律规定，本院继续予以认定。三、关于一审判决对双方当事人约定的逾期支付租金违约金及违约解除合同违约金是否予以调减的问题。（一）关于双方当事人约定的逾期支付租金违约金应否调整的问题。根据双方当事人签订的合同约定：“在租赁期内，若2个月乙方（原审被告）未向甲方（原审原告）支付租金，除乙方应支付甲方租金外，还应按日向甲方支付甲方的年度租金的0.5‰违约金”，结合本案美斯奇酒店欠付原审原告17个月租金的实际情况，计算本案逾期支付租金违约金为：12月×（1604＋944）元／月×0.5‰×（365×17／12）＝7905元。该逾期支付租金违约金7905元仅相当于原审原告房屋3个月的租金，并未高于原审原告17个月的租金损失，应予以支持。一审判决对该部分违约金予以调减不当，应予以纠正。（二）关于双方当事人约定的违约解除合同违约金应否调整的问题。本案租赁合同解除后，原审原告在收回房屋的同时，其房屋装修部分的价值也一并收回，故原审原告上诉主张合同解除后其房屋存在装修损失本院对此不予审查。如原审原告认为本案租赁合同履行期间其房屋装修部分存在损坏，可另行主张权利；原审原告上诉主张合同解除后其房屋将至少在两年内不能自己使用、出租，造成至少两年的租金损失。因原审原告对此未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，对其该上诉理由，本院不予支持；原审原告上诉主张合同解除后对其造成了预期可得利益损失即10年的租金收益数十万元的损失。因本案房屋租赁合同解除后，并不会因此降低原审原告房屋的使用价值，该房屋仍可通过占有、使用、经营而获取收益，故原审原告主张的上述预期可得利益损失缺乏事实依据，本院不予支持。因此，本案租赁合同解除后对原审原告造成的损失无法确定具体的数额。根据双方当事人对于违约解除合同违约金“本合同在有效期内，除本合同第十条合同的变更和解除约定之外，任何一方不得提前解除合同，否则违约方应向守约方支付相当于本委托物业购房款10%的违约金”的约定计算，本案违约解除合同违约金为43669.6元，相当于本案原审原告房屋17个月的租金。一审判决根据双方当事人合同履行的实际情况，在判决美斯奇酒店承担继续支付所欠17个月租金的情况下，综合考虑原审原告收回出租房屋重新管理使用、出租所需要的合理期间，认定原审原告所主张的违约解除合同违约金过高，并依法予以调减，按美斯奇酒店租赁4个月应交纳的租金标准10192元承担违约金并无不当，本院继续予以认定。
综上所述，上诉人张江红的上诉请求部分成立，本院予以支持相应部分；上诉人美斯奇酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但在适用法律上对美斯奇酒店应当承担的逾期支付租金违约金和违约解除合同违约金予以合并计算且进行调整不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初22号民事判决第一项、第三项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初22号民事判决第二项为“美斯奇酒店在本判决送达后十日内支付张江红A幢402房屋、A幢403房屋租金合计43316（27268＋16048）元、承担逾期支付租金违约金7905元、违约解除合同违约金10192（6416＋3776）元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担，按照一审判决执行；二审案件受理费923元，由上诉人张江红负担550元，上诉人美斯奇酒店负担373元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 侯欣芳
审判员 杨荣华
二〇一六年十二月十五日
书记员 李 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；