贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第175号
原公诉机关铜仁市万山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗莲君，女，1963年9月26日出生，汉族，浙江省临海市人，高中文化，工商个体户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于万山区看守所。
辩护人王泽富，泽富律师事务所律师。
原审被告人罗某，男，1986年12月31日出生，汉族，浙江省临海市人，大学本科文化，工商个体户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被拘留，2014年1月28变更强制措施为取保候审。
原审被告人洪某某，女，1987年6月30日出生，汉族，浙江省临海市人，中专文化，工商个体户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被拘留，2014年1月28变更强制措施为取保候审。
贵州省铜仁市万山区人民法院审理贵州省铜仁市万山区人民检察院指控原审被告人罗莲君犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，原审被告人罗某、洪某某犯非法经营罪一案，于2014年9月23日作出（2014）万刑初字第42号刑事判决。宣判后，原审被告人罗莲君不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人罗莲君，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2013年12月26日，贵州省烟草公司铜仁市公司会同铜仁市公安局万山分局从被告人罗莲君所经营的“大元帅”烟酒行查扣各类待售价值人民币259958元的假冒烟586.3条、价值人民币100846元的假冒酒164瓶；从被告人罗莲君、罗某、洪某某共同经营的“非凡”烟酒行查扣各类待售价值人民币4000元的假冒烟11条、价值人民币30408元的假冒酒26瓶。2、2012年1月至2013年12月26日，被告人罗莲君、罗某、洪某某借用田某某的《烟草专卖零售许可证》，花费人民币207185元从贵州省烟草公司铜仁市公司进购各类卷烟2343条，在“非凡”烟酒行予以销售，无证销售各类卷烟价值人民币228581.33元，非法获利20045.35元。案发时，尚余189条卷烟未售。被告人罗莲君、罗某、洪某某归案后如实供述了公安机关尚未掌握的非法经营的犯罪事实，并退缴了违法获利20045.35元。
原判认为，被告人罗莲君明知是假冒注册商标的商品而予以售卖，销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人罗莲君、罗某、洪某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，其行为均构成非法经营罪。被告人罗莲君待售的假冒注册商标的烟、酒价值人民币391212元，属数额巨大的未遂，对其应在有期徒刑三至七年幅度内从轻处罚；被告人罗莲君、罗某、洪某某非法经营数额为228581.33元，依法应在有期徒刑五年以下幅度内判处刑罚。被告人罗莲君在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在非法经营的共同犯罪中，被告人罗莲君起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗某、洪某某起帮助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人罗莲君到案后能如实供述销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；其在侦查机关主动交代非法经营的犯罪事实，属如实供述司法机关未掌握的不同种罪行，应以自首论，可从轻或减轻处罚。被告人罗某、洪某某主动交代公安机关未掌握的非法经营的犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。三被告人在案发后退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人罗某、洪某某能自首且退缴全部赃款，有悔罪表现，对其可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条，第二十三条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第五条第一款之规定，判决：1、被告人罗莲君犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金六万元；2、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万一千元；3、被告人洪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万一千元；4、作案工具，现代ix35越野车一辆，黑色苹果手机一部，黄色三星翻盖手机一部，红色三星翻盖手机一部，予以没收；5、扣押的假冒卷烟586.3条，假冒瓶装酒190瓶由铜仁市公安局万山分局予以销毁；6、扣押的189条卷烟由暂扣机关铜仁市公安局万山分局予以没收；7、赃款20045.35元由暂扣机关铜仁市万山区人民法院上缴国库。
宣判后，原审被告人罗莲君不服提起上诉。其理由是：1、原判认定上诉人罗莲君构成非法经营罪不能成立，其不是无证经营；2、原判认定现代ix35越野车属于作案工具予以没收错误，该车是家庭日常生活用车，并不是作案工具；3、原判量刑过重，上诉人罗莲君在非法经营中有自首的法定从轻、减轻情节，但在量刑时未予体现。
经审理查明，原判认定在上诉人罗莲君经营的“大元帅”烟酒行查扣待售价值人民币259958元的各类假烟586.3条、价值人民币100846元的各类假酒164瓶；在其与原审被告人罗某、洪某某共同经营的“非凡”烟酒行查扣待售价值人民币30408元的各类假酒26瓶、价值人民币4000元的各类假烟11条以及上诉人罗莲君与原审被告人罗某、洪某某无证销售各类卷烟，数额达人民币228581.33元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于上诉人罗莲君提出原判认定上诉人罗莲君构成非法经营罪不能成立，其不是无证经营的上诉理由。经查，上诉人罗莲君虽与田某某签订《门面转让协议》，约定其可以继续使用田某某的烟草专卖证，但《门面转让协议》约定的该项内容违反了《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”之规定，即通过买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，其转让的烟草许可证也失去法律效力，对实际使用者上诉人罗莲君而言，亦属于无证经营情形。故上诉人罗莲君的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人罗莲君提出原判认定现代ix35越野车属于作案工具予以没收错误，该车是家庭日常生活用车，并不是作案工具的上诉理由。经查，作案工具指的是犯罪人员进行犯罪行为时所使用的一切物品，包括各种武器或工具。交通工具包含于上述工具之中。本案中，侦查人员在现代ix35越野车中查获了涉案的假烟、假酒，且证人罗国飞证实曾与原审被告人罗某一起将假烟搬上现代ix35越野车，原审被告人洪某某也供述了自己同原审被告人罗某将大元帅烟酒店的两箱假烟搬到现代ix35越野车上，并供述平时将假烟转运至仓库，有时是使用该车。上述事实和证据均证实上诉人罗莲君销售假冒注册商标的商品时使用了现代ix35越野车，该车作为其犯罪时的交通工具使用，故原判认定现代ix35越野车属作案工具予以没收正确。上诉人罗莲君的该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人罗莲君违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，货值人民币391212元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于办理知识产权刑事案件的意见》）第八条第一款（一）项之规定，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）对上诉人罗莲君定罪处罚；根据《关于办理知识产权刑事案件的意见》第八条第二款“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚”之规定，对上诉人罗莲君依法应在三至七年有期徒刑幅度内量刑。上诉人罗莲君与原审被告人罗某、洪某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无证销售各类卷烟，经营数额达人民币228581.33元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均构成非法经营罪，依法均应在五年以下有期徒刑幅度内量刑。关于上诉人罗莲君提出原判量刑过重，上诉人罗莲君在非法经营中有自首的法定从轻、减轻情节，但在量刑时未予体现的上诉理由。经查，原判已认定上诉人罗莲君在侦查机关主动交代非法经营的犯罪事实系自首，且结合上诉人罗莲君的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，在量刑时对其已从轻处罚，本院不再予以重复认定。故该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 黄泽峰