广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）桂民提字第130号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：田阳新山新能燃气有限责任公司。住所地：田阳县××号。
法定代表人：李小环，董事长。
委托代理人：张杨，该公司员工。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：百色新山开发投资有限责任公司。住所地：田阳县××电××层。
法定代表人：梁保宁，董事长。
委托代理人：潘志东，该公司员工。
以上两申诉人共同委托代理人：张湘宇，广西友宁律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：平果华商清洁能源有限公司。住所地：平果县工业区××路南端。
法定代表人：张馨文，董事长。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广西田阳华商清洁能源有限公司。住所地：田阳县××小区××单××室。
法定代表人：张馨文，董事长。
以上两被申诉人的共同委托代理人：梁中强，广西中司律师事务所律师。
申诉人田阳新山新能燃气有限责任公司（简称田阳新山新能公司）、百色新山开发投资有限责任公司（简称百色新山投资公司）因与被申诉人平果华商清洁能源有限公司（简称平果华商公司）、广西田阳华商清洁能源有限公司（简称田阳华商公司）侵权责任纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2012）百中民一终字第385号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年2月27日作出桂检民抗（2013）2号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月2日作出（2013）桂民抗字第189号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员方跃彪出庭。申诉人田阳新山新能公司的委托代理人张杨、百色新山投资公司的委托代理人潘志东及两申诉人的共同委托代理人张湘宇，被申诉人平果华商公司、田阳华商公司的共同委托代理人梁中强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月10日，一审原告平果华商公司、田阳华商公司起诉至平果县人民法院称，田阳县人民政府授权田阳县市政管理局作为主管部门与原告签订《田阳县管道燃气特许经营协议》，确定原告为田阳县行政区域管道燃气统一经营企业，期限30年（含建设期），协议约定：特许经营权行使地域范围为田阳县行政区域内。之后，田阳县人民政府向原告颁发《城市管道燃气特许经营项目授权证书》。原告按照特许经营协议及田阳县燃气专项规划的要求在田阳县组织投资建设，进行管道建设等工作。但在投资建设的过程中，原告发现被告田阳新山新能公司与百色新山投资公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》，向田阳县行政区域内的新山铝产业示范园供应管道天燃气，并已申请项目建设用地。原告认为，根据《市政公用事业特许经营管理办法》的规定及《田阳县管道燃气特许经营协议》的约定，原告是田阳县行政区域内管道燃气项目的唯一合法经营者，依法享有管道燃气专营权。两被告签订协议就田阳县行政区域内的新山铝产业示范园管道燃气供应进行约定的行为已构成对原告管道燃气专营权的侵犯，且被告田阳新山新能公司申请管道燃气项目建设用地等行为势必进一步加大侵害的后果，给原告造成重大损失，必须立即制止。为此，请求人民法院依法判令两被告立即停止对原告管道燃气经营权的侵害，排除妨碍。
一审被告田阳新山新能公司、百色新山投资公司辩称，一、本案的案由定性错误。管道燃气经营权不属于《物权法》规定的用益物权的排他性权利，本案应定性为侵权纠纷。二、原告取得经营权是有瑕疵的，没有通过招标、投标方式。三、原告起诉被告侵权不能成立。侵权行为的构成要件之一是侵权具有违法性，但被告田阳新山新能公司与百色新山投资公司签订《特许经营协议》有合法依据，百色新山铝产业示范园管理委员会（简称新山管委会）与田阳县人民政府是平级的，新山管委会代表市政府，田阳县人民政府的具体行政行为不能约束新山管委会，下级人民政府对上级人民政府不具有管辖。从本案来看，两被告签订合同没有过错，因此，原告起诉被告侵权没有事实和法律依据。四、本案中双方之间的争议只能通过政府进一步明确管理区域或通过相应的行政诉讼来解决。
田阳县人民法院一审查明，2010年9月15日，田阳县人民政府根据建设部2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第三条的规定，授权田阳县市政管理局作为主管部门与原告平果华商公司签订田阳县管道燃气《特许经营协议》，协议第三章中的特许经营履约担保作出了如下约定：“在《特许经营协议》签订后的15个工作日内，乙方（平果华商公司）在田阳县工商局注册成立新公司，注册资金壹仟万元人民币，乙方注册成立后，15个工作日内向甲方（田阳县人民政府）指定的账户汇入履约保证金叁佰万元人民币”。2010年12月6日，原告平果华商公司在田阳县工商局注册成立田阳华商公司，至此，原告为田阳县行政区域管道燃气统一经营企业，期限30年（含建设期）。《特许经营协议》约定：特许经营权行使地域范围为田阳县行政区域内。此外，《特许经营协议》还对供气质量和服务标准、收费、燃气设施的建设、维护和更新等其他方面做出明确约定。2010年9月15日，田阳县人民政府向原告颁发《城市管道燃气特许经营项目授权证书》，2010年12月19日，田阳县发展和改革局以阳发改（2010）183号《关于田阳县天然气利用项目核准的批复》同意建设田阳县天然气利用项目，2011年1月21日，田阳县人民政府批复同意田阳县燃气利用专项规划。原告按照《特许经营协议》及田阳县燃气专项规划的要求在田阳县组织投资建设，进行管道建设等工作。2009年12月28日，百色市机构编制委员会根据百色市委文件精神成立新山管委会，2010年2月3日，百色市政府决定成立百色新山投资公司，2010年12月30日，新山管委会与百色市新能燃气有限责任公司就管道燃气入园经营签订了《合作框架协议》，2011年3月16日，新山管委会作出《授权委托书》，授权百色新山投资公司代表新山管委会与田阳新山新能公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》，2011年3月20日，田阳新山新能公司向新山管委会提出《关于要求规划燃气设施建设用地的申请》，2012年1月10日，原告以两被告签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》就田阳行政区域内的新山铝产业示范园管道燃气供应进行约定的行为已构成对原告管道燃气专营权的侵犯向该院提起本案诉讼，请求判令两被告停止对原告管道燃气经营权的侵害，排除妨碍。
田阳县人民法院一审认为，原告通过与田阳县人民政府授权部门签订田阳县管道燃气《特许经营协议》，取得在田阳县行政区域内的管道燃气专营权，属有效协议。关于被告百色新山投资公司与被告田阳新山新能公司于2011年3月18日签订《管道燃气特许经营协议》的行为是否对原告构成侵权的问题，根据原告提供的《田阳县管道燃气特许经营协议》及田阳县行政区域图证实，百色新山铝产业示范园的地域位于田阳县行政区域范围之内，就本案而言，公用事业特许经营权是经营权人基于与政府签订的特许经营协议而获得的排他性经营利益的权利，在政府授权的同一区域，不能有两家企业共同经营。因此，被告百色新山投资公司与被告田阳新山新能公司在原告取得专营权的田阳县行政区域范围内再次订立《管道燃气特许经营协议》，其行为对原告已构成侵权。另外，被告百色新山投资公司作为百色市新山铝产业示范园建设业主和政府投资融资平台，被告同意新山公司作为管道燃气经营企业应当知道只有合法的一级政府才有权授权签订《管道燃气特许经营协议》，在明知授权主体新山管委会仅是事业单位而不具备市政公用事业特许经营权的情况下，仍然据此签订《管道燃气特许经营协议》，主观上有明显过错，应当立即停止侵害，故原告的诉讼请求，予以支持。田阳县人民法院作出（2012）阳民二初字第2号民事判决：被告百色新山投资公司、田阳新山新能公司应当立即停止对原告平果华商公司、田阳华商公司管道燃气专营权的侵权行为。案件受理费100元，由被告百色新山投资公司、田阳新山新能公司共同负担。
田阳新山新能公司、百色新山投资公司不服一审判决，向百色市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院在民事审判中对行政机关作出的具体行政行为的合法性及行政机关的性质、职能作出认定超越了民事审判的权限范围。二、一审认定上诉人的行为构成侵权错误。首先，平果华商公司取得田阳县区域内的管道燃气经营权的程序违法，其取得未经过招投标。其次，上诉人取得示范园内管道燃气经营权的行为不具有违法性。且在时间上看，示范园行政区划剥离的时间及答辩人二设立并取得示范园内管道燃气经营权的时间均早于原告一取得田阳境内管道燃气经营权的时间。三、上诉人没有主观过错。新山铝产业示范园由百色市直属管辖，为市政府的派出机构，享有与一级政府相同的管理职能，上诉人是在知道管委会的性质、职能的情况下签订示范园《管道燃气特许经营权协议》，不存在任何过错。综上，一审以民代行，审判程序错误，请求二审撤销原判，公正判决。
被上诉人平果华商公司、田阳华商公司二审答辩请求驳回上诉，维持原判。
百色市中级人民法院对一审查明的事实予以确认。
百色市中级人民法院二审认为，市政特许经营具有平等主体之间形成的民事法律关系的特征，其核心权力特许经营权为新型的财产权和准物权，具有独占性和排他性，该权利受法律的保护，侵犯特许经营权，应承担侵权的民事责任。具体行政行为是行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为，其特征为从属法律性、裁定性、单方性、强制性。被上诉人与田阳县人民政府签订的田阳县管道燃气《特许经营协议》及上诉人与新山管委会签订的《管道燃气特许经营协议》，均系协议双方的意思自治，不具有单方性和强制性，因此，两协议的取得均非具体的行政行为，而是民事行为，两者发生矛盾冲突诉至法院，法院有权依照民事法律的规定对两协议的性质及效力进行审查。人民法院对两协议的审查，符合民事诉讼法的规定，不违反审判程序，上诉人该上诉的理由不能成立，不予支持。上诉人主张被上诉人特许经营权的取得途径违法，可经过合法渠道由相关的行政机关审查处理，该协议未被撤销前，具有法律效力，故平果华商公司取得田阳区域内的管道燃气经营权是否经过招投标，并不影响该特许经营权的效力，其独占性和排他性仍受法律保护。新山铝产业示范园由百色市政府直属管理，享有部分的行政管理职能，但不能改变其事业单位的性质，不能等同于一级人民政府，不能和田阳县人民政府共享田阳县的行政区域范围内管道燃气特许经营权的支配权和管理权。燃气管道特许经营权具有独占性和排他性，百色新山投资公司与田阳新山新能公司在被上诉人已经取得特许经营权的情况下，订立《管道燃气特许经营协议》，在田阳县行政区域范围从事燃气管道经营，已构成对被上诉人特许经营权的侵害。关于本案管道燃气特许经营权的取得时间，经查，被上诉人取得燃气特许经营权的时间早于上诉人签订《合作框架协议》的时间，故上诉人该上诉的理由不能成立。被上诉人与田阳县人民政府签订协议取得在田阳县行政区域范围内的管道燃气特许经营权，应为被上诉人知道或者应当知道，亦知道或应当知道只有一级政府才有权管理、支配特许经营权，但在明知授权主体新山管委会仅是事业单位不具有市政公用事业特许经营权的支配管理权的情况下，仍签订《管道燃气特许经营协议》，主观上有过错，应承担侵权的民事责任。综上，百色市中级人民法院作出（2012）百中民一终字第385号民事判决：驳回上诉，维持原判。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，百色市中级人民法院（2012）百中民一终字第385号民事判决适用法律错误、审理程序、实体处分错误，理由如下：一、适用法律错误。百色新山投资公司、田阳新山新能公司在新山铝产业示范园经营管道燃气的行为并非侵权行为，而是依据行政授权所开展的合法经营行为。被申诉人所取得的特许经营权有重大瑕疵，其合法性存疑。申诉人与被申诉人之间各自所获得的管道燃气特许经营权并无冲突，申诉人对被申诉人从无侵权行为。申诉人的经营权已为百色市政府直接追认。二、超越管辖、遗漏当事人，审理活动严重违反法定程序。本案中的法律关系依法应由行政诉讼法所调整而非民事诉讼法所调整。由于百色新山投资公司与田阳新山新能公司签订《示范园管道燃气特许经营协议》，系基于新山管委会之委托授权，真正特许田阳新山新能公司在示范园区内经营管道燃气项目之授权人为新山管委会而非百色新山投资公司，适格被告应为新山管委会。
本院再审过程中两申诉人称，同意检察机关的抗诉意见，认为政府部门对某种行为作出的具体行政行为的效力，应由政府相关部门予以确认，不是民事行为，不属于民事诉讼范畴，一、二审判决错误。请求：1、撤销百色市中级人民法院（2012）百中民一终字第385号民事判决和田阳县人民法院（2012）阳民二初字第2号民事判决；2、驳回被申诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由被申诉人负担。
两被申诉人答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律准确、程序准确，请求驳回申诉，维持原判。被申诉人与田阳县政府所签订的《田阳县管道燃气特许经营协议》合法有效。本案适用民事诉讼程序，不适用行政诉讼程序。违法行为并非是侵权的构成要件，合法的行为同样可能构成侵权，对区域独家特许经营权是否构成侵权，不是看行为是否违法或非法，而是看谁的合法权利在先。被申诉人取得百色市田阳县范围内的区域独家特许经营权在先，被答辩人在同一区域订立同样的特许经营权合同在后，构成侵权。被申诉人取得独家特许经营权没有违反法律法规，行为合法有效。本案亦不存在遗漏当事人的问题。
本院再审认为，百色市机构编制委员会根据百色市委文件精神成立新山管委会，新山管委会的主要职责、内设机构、领导职数、编制结构等有关事项亦由百色市机构编制委员会审批是不争的事实。同时，新山铝产业示范园建设及各类项目（含管道燃气）推进的工作也是由百色市人民政府直接指导。平果华商公司虽持有田阳县人民政府颁发的管道燃气经营许可证，但田阳新山新能公司在新山铝产业示范园投资经营管道燃气项目亦经新山管委会许可。因此，平果华商公司持有的管道燃气经营许可证的经营范围是否包含新山铝产业示范园在内，涉及田阳县人民政府与新山管委会之间对百色新山铝产业示范园内管道燃气项目的管理职权划分问题，由此可见，本案双方当事人的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。因此，原一、二审判决受理本案并认定田阳新山新能公司、百色新山投资公司的行为构成侵权不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项、第一百一十九条第（四）项、第二百零七条的规定，裁定如下：
一、撤销百色市中级人民法院（2012）百中民一终字第385号民事判决和田阳县人民法院（2012）阳民二初字第2号民事判决；
二、驳回平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司的起诉。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，依照《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项的规定，免予交纳，由一、二审人民法院分别予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒙宏庆
代理审判员 陈 丹
代理审判员 朱子聪
二〇一三年九月十七日
书 记 员 罗 誉