宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）原刑再初字第1号
原公诉机关固原市原州区人民检察院。
原审被告人韦华瑞，男，生于1981年6月7日，汉族，广西壮族自治区宾阳县人，初中文化，农民，户籍所在地：广西壮族自治区宾阳县。2009年8月17日因犯诈骗罪，被湖南省衡东县人民法院判处拘役3个月，并处罚金人民币1万元，2009年8月25日刑满释放。2014年4月30日因犯诈骗罪，被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。同年5月15日该院作出（2014）台玉刑执字第10号暂予监外执行决定书，决定将韦华瑞暂予监外执行，判决生效后韦华瑞在宾阳县社区矫正中心执行。2014年7月23日因涉嫌诈骗罪，被本院判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币5000元。同年9月4日本院作出（2014）原刑执字第130号暂予监外执行决定书，决定对韦华瑞暂予监外执行。现居住于其住所地。
固原市原州区人民检察院指控原审被告人韦华瑞犯诈骗罪一案，本院于2014年7月23日作出（2014）原刑初字第130号刑事判决。该判决发生法律效力后，同年9月4日本院作出（2014）原刑执字第130号暂予监外执行决定书，将原审被告人韦华瑞交由广西壮族自治区宾阳县司法局社区矫正中心执行。广西壮族自治区宾阳县司法局书面回复本院，原审被告人韦华瑞于2014年4月30日被浙江省玉环县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金10万元，因被告人韦华瑞患有鼻咽癌，同年5月15日该院作出（2014）台玉刑执字第10号暂予监外执行决定书。本院通过固原市原州区人民检察院、固原市公安局原州区分局调取了浙江省玉环县人民法院作出的（2014）台玉刑初字第69号刑事判决书、（2014）台玉刑执字第10号暂予监外执行决定书以及湖南省衡东县人民法院作出的（2009）东刑初字第104号刑事判决书。因本院（2014）原刑初字第130号刑事判决所涉及的犯罪行为，发生在浙江玉环县法院判决作出之前，且判决时未发现原审被告人已被浙江省玉环县法院判处刑罚并正在接受社区矫正的情况，导致本院原审中适用法律错误，量刑不当。2015年1月22日，本案经本院院长提交审判委员会讨论，决定立案再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。固原市原州区人民检察院指派检察员樊耀军出庭履行职务。原审被告人韦华瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审固原市原州区人民法院认定，2013年7月25日，原审被告人韦华瑞盗取被害人李某甲在韩国的儿子李某的QQ号码，并冒充李某与李某甲取得联系，谎称一个叫李某乙的朋友从韩国回国前将35000美元寄放在李某处，现李某乙回国后急需用钱，让李某甲给李某乙汇款。紧接着韦华瑞又冒充李某乙通过电话和李某甲取得联系，让李某甲向其提供的账户汇款人民币20万元。李某甲于当日在固原市建设银行营业部将15万元汇入了户名为李某乙的账户。后韦华瑞将李某甲所汇的15万元在广西壮族自治区合山市农业银行取出。
2013年9月25日原审被告人韦华瑞向公安机关自动投案。
上述事实原审被告人韦华瑞在原审庭审中均无异议。且有被害人陈述、报案材料，证人廖某某证言，原审被告人韦华瑞的供述和辩解，银行卡交易明细、通话清单，辨认笔录、照片，公安机关扣押清单、照片，司法鉴定报告书等证据证实。本院原审认为韦华瑞的行为构成诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳者，强制缴纳）；公安机关扣押的被告人韦华瑞作案工具笔记本电脑、手机、无线数据终端依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人韦华瑞犯罪所得。
再审中，固原市原州区人民检察院发表的意见是：对人民法院依职权调取的证据以及本案的事实均无异议，原审被告人韦华瑞在刑罚执行期间发现另有犯罪被人民法院判决，属于漏罪，依法应当数罪并罚。
再审中，原审被告人韦华瑞对指控的犯罪事实及本院依职权调取的证据均无异议，并供认有罪，且有悔罪表现，请求法庭在量刑时予以考虑。
经再审查明，2013年7月25日，原审被告人韦华瑞利用聊天软件和木马病毒盗取被害人李某甲在韩国的儿子李某的QQ号码，并冒充李某与李某甲取得联系，谎称一个叫李某乙的朋友从韩国回国前将35000美元寄放在李某处，现李某乙回国后急需用钱，让李某甲给李某乙汇款。紧接着韦华瑞又冒充李某乙打电话和李某甲取得联系，让李某甲向其提供的账户62170038900xxxxxxxx汇款人民币20万元。李某甲于当日在固原市建设银行营业部将15万元汇入了户名为李某乙的账户。后韦华瑞将李某甲所汇的15万元在广西壮族自治区合山市农业银行取出，并将实施诈骗一事告诉其表弟廖某某（另案处理）同时将其作案所使用的笔记本电脑交给廖某某保管。
2013年9月25日原审被告人韦华瑞向公安机关自动投案。
2014年6月10日本院对原审被告人韦华瑞诈骗一案公开开庭进行了审理，原审被告人韦华瑞隐瞒了其在湖南省衡东县被判处刑罚已经执行完毕，在浙江省玉环县因犯罪被判处刑罚且正在执行的情况。2014年7月23日本院以诈骗罪判处原审被告人韦华瑞有期徒刑二年零十个月，并处罚金5000元（刑期自判决执行之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳者，强制缴纳）；公安机关扣押的原审被告人韦华瑞作案工具笔记本电脑、手机、无线数据终端依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人韦华瑞犯罪所得。后因原审被告人韦华瑞患有严重鼻咽癌，本院于同年9月4日作出（2014）原刑执字第130号暂予监外执行决定书，决定对韦华瑞暂予监外执行。暂予监外执行决定书邮寄宾阳县司法局后，该局于2014年9月25日向本院回函，告知原审被告人韦华瑞被浙江省玉环县法院判处刑罚的情况。
另查明，原审被告人韦华瑞于2009年8月17日因诈骗罪被湖南衡东县人民法院判处拘役三个月，并处罚金1万元。2009年8月25日刑满释放。2013年5月28日因涉嫌诈骗罪被浙江省玉环县公安局刑事拘留，2013年6月7日被取保候审，2014年4月30日因诈骗罪被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。2014年5月15日被浙江省玉环县人民法院决定暂予监外执行。原审被告人韦华瑞于2014年9月25日至2015年4月1日在宾阳县司法局接受社区矫正。
上述事实，有本院（2014）原刑初字第130号刑事判决书、（2014）原刑执字第130号暂予监外执行决定书，浙江省玉环县人民法院（2014）台玉刑初字第69号刑事判决书、（2014）台玉刑执字第10号暂予监外执行决定书等证据予以证实，原审被告人韦华瑞在庭审中亦无异议，足以认定。
本院认为，原审被告人韦华瑞以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确。原审中，原审被告人韦华瑞故意隐瞒其曾经被湖南省衡东县人民法院、浙江省玉环县人民法院判处刑罚的事实，导致本院原审中未发现原审被告人在判决前尚有其他罪行被判处刑罚且正在执行，没有依法进行数罪并罚，造成适用法律错误和量刑不当，应予以纠正。综上，为打击犯罪，保护公私财产权利不受侵犯。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条，《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十九条、第七十条、第二百六十六条之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）原刑初字第130号刑事判决第二项，即公安机关扣押的原审被告人韦华瑞作案工具笔记本电脑、手机、无线数据终端依法予以没收，上缴国库；继续追缴原审被告人韦华瑞犯罪所得；
二、撤销本院（2014）原刑初字第130号刑事判决第一项，即原审被告人韦华瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币5000元；
三、被告人韦华瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金5000元，与浙江省玉环县人民法院（2014）台玉刑初字第69号刑事判决对被告人韦华瑞犯诈骗罪判处有期徒刑十年、并处罚金人民币10万元的判决进行并罚，合并刑期十二年零十个月、罚金105000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币105000元。
（刑期自执行之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳逾期不缴纳者强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郑国宁
审判员 杜雪琴
审判员 郭 晨
二〇一五年六月四日
书记员 张婷婷