广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤13民再3号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：潘贵强，男，汉族，1967年9月2日出生，住广东省惠州市惠城区。委托代理人：黄震山，广东惠泰律师事务所律师。委托代理人：吴爱国，男，汉族，1966年1月23日出生，住址：江苏省昆山市。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：刘振华，男，汉族，1951年8月16日出生，住广东省惠州市惠城区。委托代理人：徐峰，广东宝晟律师事务所律师。委托代理人：江晓华，广东宝晟律师事务所律师。再审申请人潘贵强因与被申请人刘振华合伙协议纠纷一案，不服本院（2009）惠中法民一终字第100号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月8日作出（2015）惠中法立民申字第11号民事裁定，由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人潘贵强及其委托代理人黄震山、吴爱国，被申请人刘振华的委托代理人徐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘贵强申请再审称，一、本案的基本事实。申请人于1989年至1992年三年间与刘振华共同出资合伙承包土石方工程，约定利润各占50%,账务由刘振华负责管理。2003年10月29日，双方进行了核实，己收到的工程款扣除开支后共为4173742.52元，其中刘振华已收取4006424.37元，潘贵强收取了167318.20元。双方并共同签署了一份《刘潘土地工程款收取款项明细表》予以书面确认。按上述约定的利润分配方案，对比之下，刘振华却一直拒不支付。为此，申请人于2005年10月12日，向惠城区人民法院提出了诉讼。二、本案的审理过程及结果。申请人起诉后,刘振华也提出了反诉,并企图用自己一手制作的、没有任何原始凭据的账务，来证实申请人已多领取了数万元。2006年1月12日,惠城区法院作出（2005）惠城法民一初字第2059号一审判决,认为申请人以双方签署的《收取款项明细表》作为纯收入的依据要求进行分配,属证据不足,同时也认为刘振华的反诉理由不成立,以驳回双方的诉讼请求。申请人立即提起了上诉。2008年5月13日,惠州市中级人民法院以原审事实不清为由,裁定将本案发回重审。本案发回重审后,原审法院委托了惠州市正大会计师事务所对双方的可供分配的款项进行了审计（鉴定）。可是,会计师事务所却作出极其不负责任的《鉴定报告》。然一审法院作出的（2008）惠城法民一初字第1661号民事判决竟采信了该报告,导致了对本案的实体问题处理出现了严重错误。申请人的诉讼被无故驳回。申请人再次向二审法院提起了上诉。在庭审中,二审法院也认为该报告欠妥。于是当庭要求申请人提出再次鉴定的申请,并限令申请人在庭后提交书面申请书。但在申请人如期递交了申请书后却又一直不理睬申请人的申请。数月后于2009年6月18日申请人莫名其妙地收到了二审法院于2009年5月15日所作出的（2009）惠中法民一终字第100号终审判决,结果是:驳回上诉,维持原判。显然,二审法院还是错误的采信了该报告。三、本案（2009）惠中法民一终字第100号终审判决所依据的惠正会鉴字（2008）第014号《潘贵强、刘振华司法会计鉴定报告》存在以下严重问题,委托鉴定单位于2013年5月21日自行撤销。（一）申请人于2013年3月13日向鉴定单位惠州市正大会计师事务所有限公司提交了一分《强烈要求依法撤销惠正会鉴字（2008）第014号的函》,鉴定单位惠州市正大会计事务所有限公司认真审核了函件内容以及《鉴定报告》以后,认为《鉴定报告》确实是错误的。于2013年5月21日作出了《关于撤销“惠正（2008）第014号（鉴定）的决定》。至于原（2008）惠城法民一初字第1661号民事判决以及（2009）惠中法民一终字第100号终审判决所依据的重要证据不复存在，依法应当撤销上述两份判決书。（二）该会计鉴定报告在根本没有真实、完整的会计凭证作为依据、完全不具备鉴定前提的情况下,采用了虚拟的前提的方式作出了一分不真实、不客观的鉴定报告,导致潘贵强败诉,造成潘贵强巨额财产损失。具体理由如下：1、《鉴定报告》认定《刘潘工地工程款收取款明细表中4173742.52元为总收入是完全错误的。这种认定不仅违背了客观事实,而且也与鉴定报告本身的证据自相矛盾。首先，《鉴定报告》（P7）结论二“终止合伙时资产总额”为4310350.64元，这个结论遗漏了证据中未结算的资产。这个“终止合伙时资产总额”是根据刘振华提供的虚假的《现金出纳帐》和《刘振华手写结算单》（附件六）中“为收回款”类加形成的，明显遗漏了《刘振华手写结算单》中未结算的五笔资产，其中两笔资产按当时合同结算价值都在200万元以上，《鉴定报告》在此故意遗漏资产从而达到认定其为总收入的目的。既然是资产总额，既然把证据中“未收回款”加进去，也一定要把未结算部分预估进去。很显然总收入是远远大于4173742.52元，这个4173742.52元在没有原始凭证的情况下，只能认定为纯收入。其次，事实上刘振华提供的《现金出纳帐》只是刘振华为应对审计部专门制作的假账，这一点会计师也是很清楚的。实际上会计手中有三份不同的《现金出纳帐》，这三份不同的《现金出纳帐》不仅存在数据上的差异，而且存在记账科目差异的情况下，会计师完全有理由要求刘振华提供“原始凭证”和72单工程的合同，依据原始凭证和72单工程的合同来确认真实性，而不能“假设”其是真实的。2、该份《鉴定报告》对于原告和被告有争议的记账科目，在没有证据的情况下，甚至引用不生效的判决，采信被告刘振华的主张，这也是完全错误的。因为合作期间的财务管理全部都是刘振华一手操办，那么对于双方有争议的记账科目，刘振华应当拿出证据证明该科目是虚构的。也正是因为双方对账务管理有争议才需要审计，那么仅凭刘振华自己记载的数据进行审计，这种审计就失去意义了。例如（1）《鉴定报告》（P15）关于合伙期间是否进行借款的问题。原告潘贵强称：合伙期间未曾向信用社或个人借款。但是《司法会计鉴定报告》完全依据刘振华一手制作的《现金出纳帐》和《工程款收取明细表》认定其真实存在，这是完全错误的。原告正是因为被告刘振华把收回的工程款当成贷款来侵吞合伙资产才引发了结算纠纷。原告诉讼的目的就是为了让被告提供真实凭证从而避免其侵吞合伙资产和收入。会计师却把被告为侵吞资产做的假账当成了鉴定依据，完全成为被告侵吞合伙资产的帮凶。从《现金出纳帐》中也看不出40万贷款的使用情况和35万贷款的必要性，很明显这75万原本就是收回的工程款项。（2）原告提出《现金出纳帐》存在有的工程项目有支出而没有收入、有的支出大于收入的问题。《鉴定报告》（P14）首先采取偷换概念的方式转移论点。原告提出这项质疑本身是对《现金出纳帐》真实性、合理性表示怀疑，而会计师只是笼统认为原告这样“考核工程的收入支出，得出的结论不一定是正确的”对于原告提出“三新一村开发土方清单”的合同价与“现金出纳帐”的数据相差一百多万元时，会计师只好引用了刘振华不能自圆其说的解释，最后只能是用“由于条件限制，对此问题我们不能作出鉴定意见”的话语来敷衍。而报告的内容是采信了刘振华的解释，在此又称“不能作出鉴定意见”，明显这份报告本身就自相矛盾。3、《鉴定报告》明知被告提供的《现金出纳帐》是虚假的，明知被告刘振华所作的解释不能自圆其说，就用“假设”的前提来作出结论，而且在鉴定结论中只作“假设是真实”的结论而没有“假设是不真实”的结论，这也是完全错误的，而且误导了人民法院。理由是：（1）这种假设方式，完全而易形成两种截然相反的结论，假设当事人（刘振华）提供的证据材料是不真实。那么《鉴定报告》的结论一、结论二、都是错误的。也正因为会计师只能在鉴定报告里帮刘振华虚拟一个前提。（2）潘贵强在审计过程中也多次提出充分理由告知会计师刘振华提交的材料是虚假的这一事实。例如：未记录记账时间、凭证编号等；账本不完整；账本有明显故意涂改或新增记录的情况；刘振华向法院提交的《现金出纳帐》于其向会计师事务所提交的《现金出纳帐》是明显不同的两份记录；记录中出现“只有支出而没有收入”或“只有收入而没有支出”的情况。这些理由都充分说明“假设”的前提是存在的，但会计师都置之不理。4、制作《鉴定报告》的会计师不仅对刘振华提交的虚假账目予以认定，而且对于刘振华虚假账目中明显的违法、甚至是犯罪的支出都视而不见，将其列入费用成本。这不仅违背了审计部门的职责也违反了会计人员的职业操守。例如在刘振华提交的材料中有大量的支出是写“回水”、“送礼”之类的科目，会计师却将其列为刘振华合理开支及成本费用。5、实际上双方在2003年11月7日签名确认的《刘潘土地工程款收取款项明细表》是一份已扣除成本开支的可分配现金纯收入。我们也有理由相信它是扣除成本开支及设备款项后可分配现金纯收入，因为刘振华在审计过程中没有提出一份客观的开支凭证和72单工程的合同，没有提供一份购买机器设备的开支凭证。刘振华作为管理财务的工作人员，完全知道自己管理职责。从《明细表》的金额来看，有些工地的收入仅为几百元，从虚假的《现金出纳帐》中支出大于收入、有支出没有收入，有收入没有支出的情况也可以看到《明细表》所载数据实际是已经扣除了成本的费用可分配纯收入。四、现在，鉴定机构惠州市正大会计师事务所出具《关于撤销“惠正（2008）第014号鉴定报告”的决定》，以及于2013年12月30日向申请人送达《关于撤销“惠正（2008）第014号鉴定报告”的有关情况说明》。据此，应当认定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”。又或者应当认定，被申请人使用伪造的证据，利用鉴定部门不负责任的方式，令鉴定部门在伪造证据的基础上“伪造了鉴定结论”，即“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”。原鉴定报告所依据的会计凭证根本不真实、不完整，是伪造的凭证，即不具备鉴定前提，那么鉴定机构在此情况下作出的鉴定报告必定不真实、不客观，而《撤销决定》是由原审法院委托的原鉴定机构惠州市正大会计师事务所于2013年5月21日作出的，原鉴定机构这种书面自行撤销鉴定结论的行为，进一步证实了原《鉴定报告》确实存在问题，其不具有真实性、客观性。那么《撤销决定》和《情况说明》实质上影响着裁判的实体结果。因此，依据《民事诉讼法》第二百条第二款的规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。”第二百条第三款的规定“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，人民法院应当再审。”综上所述，申请人恳请贵院依法行使审判监督职权，纠正本案的错误判决。以维护申请人的合法权益。刘振华辩称，被申请人认为原判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应当予以维持。申请人再审不符合法律条件，超过再审申请期限，该案在2009年已经生效，申请人于2015年申请再审，已经超过法律期限。申请人于2011年向省高院申请再审被驳回，在2013年向检察院申请抗诉被驳回，依照法律规定，已经再审和被检察院驳回的，不应予受理。本案没有存在所谓的新证据。鉴定机构没有权利撤销所作出的鉴定报告。本院再审认为，本案系因合伙协议终止后对合伙期间收益分配争议的纠纷。原一、二审判决的主要依据为惠州市正大会计师事务所作出的惠正鉴字（2008）014号《鉴定报告》，现该事务所撤销了其作出的《鉴定报告》，影响原审基本事实认定，原一、二审判决依据不足，本案应依法发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，本案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销本院（2009）惠中法民一终字第100号民事判决及惠州市惠城区人民法院（2008）惠城法民一初字第1661号民事判决；二、本案发回惠州市惠城区人民法院重审。二审案件受理费1451元，由本院退还二审上诉人潘贵强。审 判 长 杨举添审 判 员 王 丹审 判 员 何伟国二〇一七年十一月八日法官助理 任婷婷书 记 员 黄东曦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。