安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终2602号上诉人（原审原告）：泗县所以酒店管理有限公司，住所地安徽省泗县中城街95号，组织机构代码08031778-7。法定代表人：王子文，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋化友，安徽法理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿州新华书店有限公司，住所地安徽省宿州市淮海中路79号，统一社会信用代码91341300152340995Q（1-1）。法定代表人：邓琼，该公司董事长。委托诉讼代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿州新华书店有限公司泗县分公司，住所地安徽省泗县中城街95号，组织机构代码15258112-3。法定代表人：马豹，该分公司经理。委托诉讼代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。上诉人泗县所以酒店管理有限公司（以下简称所以酒店）因与上诉人宿州新华书店有限公司（以下简称新华书店）、宿州新华书店有限公司泗县分公司（以下简称新华书店泗县分公司）排除妨害纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2016年10月26日作出的（2016）皖1324民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。所以酒店上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：所以酒店为证明其营业损失数额，向一审法院申请评估，一审法院亦委托具备资质的评估机构作出了评估报告，虽新华书店、新华书店泗县分公司对该评估结论提出异议，但却拒不申请重新评估，故，该评估报告应当作为认定所以酒店营业损失具体数额的依据，一审法院对该评估报告未予认定，以及驳回所以酒店的诉讼请求不当。新华书店、新华书店泗县分公司共同辩称，从案涉评估报告所附评估机构和评估人员的资质证书来看，评估机构和评估人员并不具备营业损失的评估资质，该评估报告亦未附有评估结论所依据的相关材料，且所以酒店自营业以来，便处于亏损状态，不存在营业损失。故，该评估报告不应作为认定案件事实的依据，一审法院判决驳回所以酒店的诉讼请求正确。新华书店、新华书店泗县分公司上诉请求：一审法院认定新华书店、新华书店泗县分公司实施了停电行为并导致所以酒店存在营业损失错误，应予纠正。事实和理由：1、所以酒店提供的接处警情况登记表载明的内容仅系其工作人员的自述，新华书店泗县分公司向所以酒店送达的告知书亦仅载明新华书店可采取停电措施，且所以酒店承租房屋的六楼仍可正常供电，上述证据均不能证明新华书店、新华书店泗县分公司实际实施了停电行为。另，新华书店、新华书店泗县分公司提供的泗县公安消防大队出具的临时查封决定，能够证明由于所以酒店在经营过程中违反相关规定，行政部门决定对其配电设施进行查封。2、所以酒店在收到新华书店泗县分公司向其送达的告知书后未提出异议，视为其对如逾期交纳房租和水电费，新华书店及新华书店泗县分公司有权对其采取停水停电措施的认可，该告知书应作为双方签订的租赁合同的补充，且新华书店泗县分公司已给所以酒店预留三天的准备时间，即便新华书店、新华书店泗县分公司实际实施了停电行为，亦符合双方的约定及电力部停电营业规则的规定，不构成侵权。3、新华书店、新华书店泗县分公司提供的所以酒店税款交纳情况表等证据表明，所以酒店自开业以来便处于严重亏损状态，其不存在营业损失。4、一审法院对所以酒店提供的维修房屋告知函、特快专递回执、照片的真实性予以认定，并认为新华书店、新华书店泗县分公司提交的“电力部第8号令”系政府规范性文件错误。所以酒店辩称，1、所以酒店所承租房屋的配电设施均由新华书店及新华书店泗县分公司控制，其提供的接出警情况登记表和告知书能够证明新华书店、新华书店泗县分公司实际实施了停电行为，对所以酒店构成侵权。另，虽然六楼仍可正常供电，但由于其他楼层及电梯已断电，六楼亦无法正常营业。2、由于案涉房屋未经竣工验收，所以酒店在承租该房屋后，虽消防部门曾向所以酒店下发整改通知，但所以酒店已按照消防部门的要求进行了整改，在新华书店、新华书店泗县分公司实施断电行为前，所以酒店处于正常营业状态。综上，新华书店、新华书店泗县分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。所以酒店向一审法院起诉请求：1、判令新华书店、新华书店泗县分公司赔偿所以酒店自2015年6月22日至2015年12月9日的损失2031867元，2015年12月9日以后的损失按每天11882.2元计算至新华书店、新华书店泗县分公司停止侵权行为时止；2、鉴定费及案件受理费均由新华书店及新华书店泗县分公司负担。一审法院认定事实：所以酒店与新华书店于2013年4月1日签订房屋租赁合同，新华书店将其泗县分公司的楼房租赁给所以酒店用于经营酒吧、KTV、宾馆。合同约定：租期为2013年9月1日至2018年9月1日；租金每年590000元，每年按10%的比例递增，分别为第一年590000元，第二年649000元，第三年713900元，第四年785300元，第五年863800元；水电等费用由所以酒店自行缴纳。由于所以酒店未单独开户供电，其仍以新华书店泗县分公司的名义用电，但应当按月向新华书店泗县分公司缴纳电费。截止到2015年6月19日，所以酒店共欠新华书店房屋租金1240000余元，并拖欠新华书店泗县分公司电费100000余元。2015年6月19日，新华书店泗县分公司向所以酒店发出告知书，要求所以酒店于2015年6月20日18时前将所欠房屋租金及水电费汇至新华书店泗县分公司账户，逾期不汇，将于次日（2015年6月21日）8时停水电。由于所以酒店未及时向新华书店交清所欠的房屋租金及水电费，新华书店、新华书店泗县分公司遂于2015年6月22日清晨将所以酒店经营的统帅国际娱乐会所的营业用电停掉，致使统帅国际娱乐会所停止营业。所以酒店以新华书店、新华书店泗县分公司的断电行为导致其无法正常经营为由，要求新华书店及新华书店泗县分公司赔偿营业损失。本案一审审理过程中，所以酒店申请对其营业损失进行评估，一审法院委托安徽淮海资产评估事务所进行了评估。评估范围为：所以酒店经营的统帅国际娱乐会所2015年6月至2015年12月9日的经营损失；评估依据包括所以酒店提供的营业收入明细表、两张银行对账单、部分电子缴税付款凭证。经安徽淮海资产评估事务所评估，所以酒店自2015年6月22日至2015年12月9日期间的经营损失为2031867元，每日的经营损失为12508元（其中不包括房屋租金）。一审法院认为，根据本案查明的事实，所以酒店未单独开户供电，而是通过向新华书店及新华书店泗县分公司缴纳电费的形式用电，但由于其拖欠新华书店及新华书店泗县分公司的房租和电费，新华书店及其泗县分公司予以催要，并向所以酒店下发停水电的告知书，明示了逾期即予以停电的事实客观存在，故，停电行为系新华书店与新华书店泗县分公司共同实施。由于双方签订的租赁合同中并未约定新华书店可以采取停电的方式催收租金，新华书店及新华书店泗县分公司的擅自停电行为，未给所以酒店预留足够的准备时间，直接导致其无法正常经营，构成侵权，亦必然给所以酒店造成一定的经济损失，但由于新华书店及新华书店泗县分公司对案涉评估报告提出异议，并提供了相应的证据证明原评估结论依据不足，该评估报告不能作为定案依据，且双方未申请对所以酒店的营业损失进行重新评估或补充评估，致使所以酒店的营业损失无法计算，所以酒店提供的证据不足以证实其主张。案经一审法院审判委员会讨论，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回所以酒店的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取为11400元，鉴定费20000元，均由所以酒店负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：所以酒店提供的安徽淮海资产评估事务所出具的更正说明系对其作出的评估报告存在的笔误部分进行的更正，安徽淮海资产评估事务所的营业执照、评估人员的资质证书及一审法院的对外委托承诺函系对该资产评估事务所和相关评估人员的资质等进行的说明，但上述证据均不能反映安徽淮海资产评估事务所作出的评估报告具备充分有效的评估依据，本案不予认定。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，所以酒店提供的新华书店泗县分公司向其送达的催缴房租和水电费的告知书及泗县公安局接处警情况登记表相互印证，能够证明新华书店及新华书店泗县分公司在所以酒店未及时向其交纳房租和水电费的情况下，实施了断电行为，并导致所以酒店未能继续正常经营，给其造成了相应的经济损失，新华书店及新华书店泗县分公司主张一审法院认定其对所以酒店实施了断电的侵权行为，并给所以酒店造成经济损失不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。所以酒店提供的房屋维修告知函和送达回执分别加盖了所以酒店和邮政部门印章，照片亦能反映所以酒店承租房屋的实际情况，一审法院对该部分证据的真实性予以认定并无不妥，新华书店及新华书店泗县分公司认为一审法院对上述证据的真实性予以认定错误的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，所以酒店要求新华书店及新华书店泗县分公司赔偿在断电期间所遭受的营业损失，其应当举证证明所受营业损失的具体数额。虽然在本案审理过程中，一审法院依据所以酒店的申请，委托安徽淮海资产评估事务所对所以酒店经营的统帅国际娱乐会所自2015年6月22日至2015年12月9日期间的经营损失进行了评估，并作出了评估结论，但所以酒店提供的评估依据仅包括其个别月份的银行扣税对账单及其单方制作的营业收入明细表，并未提供能够反映其在断电停业前一段时间内实际营业状况的原始账目、电脑软件登记的顾客消费情况及向税务机关的缴税情况等作为评估依据。该评估报告所采用的评估方法为市场法，并载明收入及成本等相关数据主要通过市场调查获得，但未附有相关的市场调查材料，亦无法反映其所调取的材料已经所以酒店及新华书店、新华书店泗县分公司进行过质证。新华书店及新华书店泗县分公司为反驳该评估结论，提供了泗县地方税务局出具的所以酒店自2014年1月1日起至断电停业前的税款缴纳情况表及开具发票的明细表，上述证据材料反映，税务部门根据所以酒店的实际营业状况，将所以酒店缴纳营业税的基数核定为50000元/月，后期降至40000元/月，所以酒店缴纳企业所得税的计税基数为每月两万余元，后期降为每月几千元，该数据可在一定程度上反映所以酒店的实际营业情况。从税务部门核定的所以酒店月营业额看，在未扣除税费、水电费、人员工资、房租等经营成本的情况下，其月营业额最高仅为50000元，而评估结论反映其日纯利润为10000余元，月利润即为300000余元，该数据与评估结论差距较大，故，该评估报告不能反映所以酒店的真实盈利状况，不宜作为认定所以酒店所受营业损失数额的依据。因所以酒店负有继续举证证明其所受损失具体数额的义务，但经一审法院向其释明，其拒绝申请重新评估，在现有证据不足以证明其主张的营业损失具体数额的情况下，所以酒店应自行承担举证不能的法律后果，一审法院以证据不足为由，驳回所以酒店的诉讼请求正确，本院予以维持。所以酒店认为安徽淮海资产评估事务所作出的评估报告应予采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，所以酒店及新华书店、新华书店泗县分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14123元，由泗县所以酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李德道审 判 员  杨俊举代理审判员  李 震二〇一七年二月二十二日书 记 员  张 猛附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。