安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第01637号
上诉人（原审被告）：阜阳华信置业有限公司。
法定代表人：王东，该公司董事长。
委托代理人：唐智君，安徽安天行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘素英，女。
委托代理人：高凤立，安徽众豪律师事务所律师。
上诉人阜阳华信置业有限公司（以下简称华信置业）因确认合资、合作开发房地产合同效力纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉民一初字第01551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：2012年10月19日，华信置业（作为甲方）与安徽荣立置业有限公司（以下简称荣立置业，作为乙方）签订合作协议，就竞买阜阳市“阜国土（挂）告字（2012）11号公告中编号（2012）-48宗地”事宜协商一致达成如下协议：甲乙双方合作以甲方名义参与上述地块的挂牌竞买；乙方于2012年10月27日前将7000万元竞买保证金汇入甲方账户，其余保证金由甲方筹集；最高竞买拟价由双方提前协商一致以书面确定；竞买成功，规划中心街以北98.82亩由甲方开发，中心街以南55.75亩由乙方开发；乙方按成交单价和开发地块面积支付土地出让金，按土地出让合同约定的付款日期三日前把出让金汇入甲方账户；税费及支出双方按土地面积分摊；人防、车位、公共服务设施、其他配套设施等进行了约定；未尽事宜竞买成功后再作具体商定。甲方付新成、乙方刘素英签字，并加盖双方公司印章。2012年10月25日至2012年11月22日，荣立置业通过网上银行转账6100万元，并在附言注明购买土地保证金，购买土地成功，2012年12月10日至2013年2月1日通过网上银行及大额支付来帐登记汇兑方式向华信置业转款1990万元，附言注明投资款，以上合计8090万元。
2013年3月12日，华信置业（甲方）与刘素英（乙方）、就合作开发锦华第一郡项目，签订合作协议一份，约定双方合作开发范围：锦华第一郡规划方案中的全部内容，总面积约35万平方米；出资总额及各出资金额：该项目土地出让金42051万元，土地出让契税1682万元，竣工保证金1620万元，教育配套资金1110.66万元，资金总额46463.66万元。甲方出资38373.66万元，乙方出资8090万元（其中乙方占该地块17.42%）（未明确是否系足额出资或具体出资日期）；项目管理：管理方以华信置业名义负责，项目开发管理设立单独账户，乙方参与；利润分配：按双方出资比例分配，风险承担、其他等事项，本协议一式两份，签字生效，该协议生效后，双方于2012年10月19日签订的合作协议终止。刘素英签字，华信置业郭洲新签字并加盖华信置业公章。
2013年5月13日，甲方华信置业、乙方荣立置业、丙方合肥优丰商贸有限责任公司（以下简称优丰商贸）、丁方合肥惠施投资管理有限公司（以下简称惠施投资）签订一份《解除合作协议书》。该解除协议载明：鉴于1、甲、乙双方合作竞买阜阳市“阜国土（挂）告字（2012）11号公告中编号（2012）-48宗地”事宜，于2012年10月19日签订《合作协议》，对出资、地块划分等作了约定，该协议签订后，乙方依约向甲方支付款项8090万元。2、丙方、丁方为乙方股东。各出资500万元，占乙方股份的50%。乙方向甲方支付的8090万元，其中丙方投资3090万元，丁方投资5000万元。现因合作无法继续，在平等协商、自愿互谅的基础上，本于诚信，各方达成如下协议：一、甲乙双方同意解除2012年10月19日签订《合作协议》（见附件一）及其他相关协议；二、各方确认，乙方已向甲方支付的8090万元，作为乙方股东丙方、丁方分别向甲方提供的借款处理，借款利息按照月息0.58%标准计算，利息起算时间均以款到甲方账户之日起算至实际还款之日止（见附件二）；三、还款期限、方式；四、自本协议生效之日起，《合作协议》中约定的甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭。任何一方均不得以原合作协议追究其他方的违约责任；五、承诺与保证：1、丙、丁双方确认乙方除与甲方的合作协议外再无任何经营行为，对外不负任何债务，或为他人提供担保等情形。丙丁任何一方未经另一方同意擅自以乙方名义从事任何经营或其他行为的，该等行为的法律后果与责任均由擅自从事该行为的一方独自承担。2、本协议生效后10日内，丙、丁双方作出解散乙公司的股东会决议（见附件三），办理乙方公司注销登记手续，公司注销所需的相关文件由丙、丁方在本协议签订后另行办理；六、违约责任；七、争议解决：各方均保留通过法律途径解决合作协议及本协议争议的权利，在本协议生效后，如果任何一方不履行合作协议及本协议约定的义务，双方应先协商解决，协商不成的，另一方有权向合肥仲裁委提起仲裁，该仲裁一裁终裁，对双方均具有约束力；八、本协议一式四份，各方各执一份，自各方签字之日起生效。华信置业、荣立置业、优丰商贸、惠施投资均加盖公章，付新成代表华信置业、刘素英代表荣立置业并签名。
华信置业分别于2013年7月9日、7月12日、7月26日六次累计通过网上银行向优丰商贸转账3726万元，并按照约定0.58%计付利息。因华信置业表示其与刘素英不是合作关系，2013年9月29日，安徽勇胜律师事务所受刘素英委托向华信置业出具律师函。2013年10月11日至15日，刘素英个人账户存款额为66363688.90元，一度存款达到88370000元。双方就本案合作开发事项协商无果，刘素英于2013年10月29日提起诉讼。庭审中，刘素英称：在签订2013年3月12日协议时，荣立置业两个法人股东不知情；因华信置业失信，不同意刘素英个人出资，导致其没有履行该协议约定的出资义务。华信置业辩称：荣立置业没有依据2012年10月19日的协议按时履行7000万元的汇款义务，2013年2月份荣立置业转款8090万元后，根据出资数额，双方重新确立了一个协议；2013年3月12日的合作协议因表述错误乙方列为刘素英，因工作疏忽没有加盖荣立置业印章；2013年3月12日合作协议之所以约定终止2012年10月19日合作协议，是因为签订第二个协议必然要终止第一个协议；2013年5月13日协议表述终止2012年10月19日合作协议，是表述出现错误；华信置业与荣立置业共签署三份协议，2013年3月12日协议就是解除合作协议书中表述的其他相关协议。
荣立置业系2012年8月10日成立，注册资本1000万元，荣立置业系二个法人公司投资成立的，法人股东为优丰商贸、惠施投资。由优丰商贸、惠施投资分别出资500万元成立，董事长是刘素英。荣立置业于2013年10月18日被合肥市工商行政管理局注销。
原审法院认为：2012年10月19日《合作协议》的内容是竞买土地事项，且该事项已履行，合同签订主体是华信置业与荣立置业，双方均加盖公章。2013年3月12日《合作协议》的内容是合作开发，确定出资额、出资比例、开发范围、利润分配等，合同列明乙方为刘素英，乙方合同落款处由刘素英签字，该合同签订行为系刘素英个人行为；华信置业以笔误、工作疏忽为由抗辩，理由不足。据此，从合同主体、内容中，不能确定涉案三份协议系荣立置业与华信置业两公司之间的关联行为。
根据商业习惯，作为合同当事人应在合同主体中对合同相对人予以明确，刘素英作为个人签订2013年3月12日合同，落款同样是其本人签名，刘素英以个人名义与华信置业签订的2013年3月12日《合作协议》，双方对合同的合作开发范围、出资额、出资比例、项目管理、利润分配等事项进行约定，双方意思表示真实，且安徽省阜阳市中级人民法院关于管辖权异议二审裁定认为2013年5月13日《解除合作协议书》中的仲裁条款仅适用2012年10月19日的《合作协议》及2013年5月15日的《解除合作协议书》，不适用于2013年3月12日的《合作协议》。故刘素英是适格原告。
华信置业辩称刘素英违反竞业禁止规定，但华信置业与刘素英签订的诉争《合作协议》并非利用荣立置业的质资或特定的经营范围，荣立置业或刘素英在与华信置业合作中，双方的真实意思在于融资，荣立置业与刘素英均无房地产开发质资，不存在经营“同类的业务”，在荣立置业股东出现矛盾导致不能继续履行合同时，刘素英个人与华信置业签订合作协议，不存在利用知情权、商业秘密，自营或他营同类业务问题，通过解除合作协议书可以看出荣立置业不再继续合作的真实意思，华信置业该辩称理由不能成立。华信置业辩称三份协议构成开始-
发展-
终结三阶段，华信置业所提供的证据不足以证明2013年3月12日的争议协议就是《解除合作协议书》中所表述的“相关协议”。我国法律对个人作为合资合作开发合同的主体资格没有限制，只要求合资合作开发必须有具备开发资质的单位来进行，华信置业具备开发质资正是合资合作开发的基础。因荣立置业股东内部出现矛盾，荣立置业已无法与华信置业继续开展合资合作开发事项，无法实现合同目的，此时刘素英以个人名义与华信置业签订了《合作协议》。刘素英系荣立置业法定代表人，其实施的行为存在职务行为或个人行为的可能性，在本案双方所举证据中，根据商业惯例、日常生活常识判断证明系个人行为的证据具有相对优势。案经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款的规定，判决：确认刘素英与阜阳华信置业有限公司订立于2013年3月12日的《合作协议》有效。案件受理费80元，由阜阳华信置业有限公司承担。
宣判后，华信置业不服，向本院提起上诉，其上诉认为：2012年10月19日《合作协议》、2013年3月12日《合作协议》和2013年5月13日《解除合作协议书》之间具有关联性：前两份协议均是对“锦华第一郡”项目合作开发具体事宜的约定，2013年3月12日的《合作协议》是对2012年10月19日《合作协议》内容的变更，2013年5月13日《解除合作协议书》是对合作开发合同关系的解除。刘素英是荣立置业的法定代表人，其与华信置业于2013年3月12日签订《合作协议》的行为系职务行为，不是个人行为；如果认定该行为是个人行为，刘素英则违反了董事高管的竞业禁止义务。一审法院认定2012年10月19日的《合作协议》已履行，根据“商业习惯”认定2013年3月12日的《合作协议》是刘素英的个人行为，均属于事实认定错误，同时忽视了证据的关联性，在证据采信上存在错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回刘素英的诉讼请求。
刘素英二审答辩称：涉案三份协议签订主体不同，三者之间没有关联性。2013年5月13日《解除合作协议书》特别明确解除的只是2012年10月19日的《合作协议》，而非其他协议。2013年3月12日的《合作协议》核心是出资问题，华信置业具备开发房地产的资质，刘素英具备支付能力，刘素英参与房地产开发项目没有法律障碍。2013年5月13日《解除合作协议书》明确要求荣立置业办理注销登记，此时荣立置业法人资格已经不存在，所以出资开发房地产的行为谈不上是公司行为，刘素英根本不可能行使职务行为。荣立置业并不具备开发房地产的资质，刘素英与华信置业签订合作协议并不违反竞业禁止义务。因此，刘素英和华信置业于2013年3月12日签订《合作协议》只代表其个人行为，并非职务行为。一审法院认定2013年3月12日的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。
二审审理期间，华信置业向本院提交《国有土地出让合同》、2012年10月19日《合作协议》、2013年5月13日《解除合作协议书》附件二-1、2各一份，证明：荣立置业没有按照2012年10月19日《合作协议》的约定支付土地出让金，此时也没有能力履行该义务；经协商后，于2013年3月12日刘素英代表荣立置业与华信置业签订协议，确认了以实际出资分配利润的合作模式；华信置业作为2013年3月12日协议的善意相对人，相信刘素英是代表荣立置业签订协议，并因此没有要求刘素英用其对于荣立置业的2500万元债权履行协议。
刘素英认为2012年10月19日《合作协议》、2013年5月13日《解除合作协议书》附件二-1、2一审时已经举证，不属于新证据，质证意见同一审时的质证意见。对于《国有土地出让合同》的真实性没有异议，但对于关联性及证明目的有异议：刘素英提起的是合同效力确认之诉，《国有土地出让合同》与荣立置业及本案均没有关联性，华信置业所举证据不能达到其证明目的。
本院认证意见：华信置业已经举证的2012年10月19日《合作协议》、2013年5月13日《解除合作协议书》附件二-1、2，能够达到华信置业的证明目的，本院予以采信。因刘素英对于《国有土地出让合同》的真实性无异议，本院予以确认。
除上述证据外，当事人未提供其他新的证据，未提出新的举证质证意见。
本院查明的事实除与原审法院查明事实一致外，另查明：截止到本案二审开庭时，刘素英本人并未按2013年3月12日《合作协议》的约定履行出资义务，“锦华第一郡”房地产开发项目尚有土地未开发完毕。
本院认为：本案中，2013年3月12日《合作协议》与2012年10月19日《合作协议》所指向的是同一项目，合同标的相同；2013年3月12日《合作协议》约定的“刘素英”出资数额与2012年10月19日《合作协议》约定的荣立置业出资数额完全一致；且2013年3月12日《合作协议》只约定了“刘素英”出资数额却未重新约定出资方式、履约日期等内容；该协议特别约定“该协议生效后，双方于2012年10月19日签订的合作协议终止”。这表明实质上2013年3月12日《合作协议》是对2012年10月19日《合作协议》的变更。
2013年5月13日，荣立置业、华信置业、优丰商贸、惠施投资共同签订《解除合作协议书》，约定解除2012年10月19日《合作协议》及其他相关协议，而荣立置业与华信置业之间签订的协议除2012年10月19日《合作协议》外，只有2013年3月12日《合作协议》一份协议。
2012年10月19日《合作协议》、2013年3月12日《合作协议》、2013年5月13日《解除合作协议书》，刘素英均亲自签署，且其中的第一份和第三份协议刘素英均以荣立置业的法定代表人的身份签约。期间的第二份协议与第一、三份有密切的关联性，体现了合同签订、变更、解除的阶段性和事物发展变化的逻辑性，且刘素英事实上未以个人身份对第二份协议有任何履行行为。
综合以上事实，足以认定刘素英是代表荣立置业签订的2013年3月12日《合作协议》，其行为系履行职务行为。刘素英起诉请求确认其与华信置业签订的2013年3月12日《合作协议》合法有效缺乏事实依据和法律依据。
综上，原审法院事实认定错误、适用法律不当，上诉人华信置业的上诉理由能够成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉民一初字第01551号民事判决；
二、驳回刘素英的诉讼请求。
一审案件受理费、二审案件受理费各80元，由刘素英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王来斌
审 判 员 孙 颖
代理审判员 颜廷光
二〇一六年三月七日
书 记 员 李丹青
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；