陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00222号
上诉人（原审原告）王守金。
委托代理人陈增社，陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西建工第二建设集团有限公司（原名陕西建工集团第二建筑工程有限公司）。
法定代表人刘新潮，该公司董事长。
委托代理人朱丹阳，陕西汉泰律师事务所律师。
委托代理人何秀琴，该公司第二安装公司财务科科长。
被上诉人（原审被告）陕西建工第二建设集团有限公司安装公司（原名陕西省第二建设工程公司第二安装公司）。
负责人王印生，该公司经理。
委托代理人朱丹阳，陕西汉泰律师事务所律师。
委托代理人何秀琴，该公司第二安装公司财务科科长。
上诉人王守金因与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称“省二建司”）、陕西建工第二建设集团有限公司安装公司（以下简称“省安装公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉台民初字第00657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。经通知，合议庭对上诉人王守金的委托代理人陈增社，被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司、陕西建工第二建设集团有限公司安装公司的共同委托代理人朱丹阳、何秀琴进行了询问并由双方之间进行了辩论发言。本案现已审理终结。
原审法院认定：2001年12月22日，汉中市东城房地产开发有限责任公司和被告省二建司签订《合同补充条款》，载明：东城房地产公司将“世纪园小区世纪大厦A-1#住宅楼”工程发包给被告省二建司，双方该协议做为双方签订的“建设工程施工合同”补充条款，其中对承包价约定A-1号楼下浮5%做为工程承包价。2002年1月10日，汉中市东城房地产开发有限责任公司与被告省二建司签订《建设工程施工合同》，由省二建司承建东城房产公司开发的“汉中世纪园小区A-l#住宅楼”的全部土建工程。总价款513.93万元，以工程竣工结算为准。2002年3月12日，东城房产公司与被告省二建司下属安装公司即第二被告省安装公司签订《水电安装承包协议》，将“世纪园小区A-1#住宅楼”水电安装工程发包给第二被告省安装公司。2002年2月21日，第二被告省安装公司与原告王守金签订《工程承包协议书》，将“世纪园小区A-1#住宅楼”工程转包给原告王守金。承包书对工程承包范围、工期、质量等级、合同价款、结算及付款方式等做了约定。其中合同价款计算的依据及承包方式约定：执行省二建司与汉中市东城房地产开发公司签订合同及合同补充条款内容，以建设单位审定后的最终决算作为双方结算依据，原告向被告省安装公司交纳工程造价8%的经营费（不含税）。2002年7月6日，双方又签订《工程承包补充协议》，约定工程验收后，扣除省二建司的管理费和税费后，余款由原告王守金持省安装公司出据的手续，向建设单位收取工程款；现场发生的费用开支必须经原告签字认可才能作为结算依据。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2003年7月23日工程竣工验收合格，该工程已投入使用。按照双方决算造价，扣除8%的管理费、3.3%税费、水电安装配合费、应扣除钢材款及省安装公司已实际付款等，被告省安装公司尚欠原告工程款433427.89元。此后双方对该工程款是否应当执行省二建司与东城房地产签订的合同补充条款即是否应对工程款下浮5%发生争议。
2012年2月17日，陕西建工集团第二建筑有限公司诉汉中市东城房地产开发有限责任公司及第三人王守金建设工程施工合同纠纷一案，经陕西省汉中市中级人民法院（2011）汉中民终字第00119号民事判决书终审判决。判决认定：应依合同约定的5%确定工程款下浮。东城公司主张的待扣材料等应扣款项，在2004年12月22日的三方决算记录中，有三方决算人员参加，有陕二建财务科长王少文、第三人王守金的现场施工代表罗瑛签字，所记载项目、金额准确清楚，应予认定。其他应扣款项依据三方决算记录：红砖款21240元、水泥款6136元、商品砼费105802.35元，办公监理用房10000元、烟道返工4000元，合计147178.35元。东城房地产开发有限责任公司应向省二建及安装公司支付的工程款应扣除5%下浮工程款301434.21元和其他应扣材料款项147178.35元。
原审法院认为：本案双方争议的核心在于如何计算欠付工程款，是否应当按约定对工程款予以下浮。原告王守金与被告省安装公司签订的《工程承包协议书》和《工程承包补充协议》是对被告省二建司承包的“汉中世纪园小区A-1#住宅楼”土建工程的整体分包，违反了《合同法》关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”及“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，同时，原告以个人身份承包建设工程，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）（二）项的规定，属无效合同。但该建设工程经竣工验收合格并交付使用，原告请求按合同约定及决算价款支付工程款，符合法律规定，应予支持。根据本案原告和被告省安装公司签订的工程承包合同约定，执行省二建司与汉中市东城房地产开发公司签订的合同及补充条款内容，而陕二建与东城公司2001年12月22日合同补充条款明确约定了5%的工程款下浮，故二安公司与王守金应当遵照执行，况且陕西建工集团第二建筑有限公司诉汉中市东城房地产开发有限责任公司及第三人王守金建设工程施工合同纠纷一案，经汉中市中级人民法院终审生效判决，已扣减5%工程款下浮304199.91元和其他应扣款项147178.35元，故本案理应扣除，工程款下浮及应扣款项合计451378.26元。本案原告诉请判令二被告支付下余工程款433427.89元，扣抵上述款项后原告的诉请债务已经消灭，其主张已无事实依据不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第九十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，遂判决：驳回原告王守金的诉讼请求。本案受理费10133元，由被告陕西省第二建筑工程公司和陕西省第二建筑工程公司第二安装公司负担3133元，其余7000元由原告负担。
上诉人王守金不服原审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判两被上诉人连带支付工程款446753.94元及从2003年8月1日起迟延付款至实际给付之日的利息；并由对方承担全部诉讼费用。其主要事实与理由：一、一审错误认定在上诉人应得工程款中扣除给开发商汉中市东城房地产开发有限责任公司5%的下浮款。1、上诉人与被上诉人之间协议明确约定，按结算款8%给予被上诉人的管理费（且不含税金）。至于被上诉人与东城公司之间如何约定下浮事宜是其双方之间的意思表示，与上诉人王守金无关。2、一审法院认定的2001年12月22日的《合同补充条款》，对本案上诉人与被上诉人之间不产生法律效力。被上诉人亦不曾告知过上诉人之前有下浮5%的约定，更不是上诉人与被上诉人合同的附件，对双方不产生法律效力。3、被上诉人在过去近五年的诉讼之中，不论其答辩状、起诉状、上诉状、庭审笔录、代理词等中均不予认可向东城公司下浮5%。4、汉中市中级人民法院关于被上诉人与东城公司案件判决认定双方之间下浮5%工程款301434.21元，也仅仅是确定被上诉人与东城公司之间的法律关系（且其不仅包括了土建工程款的下浮，还包括了安装等工程款的下浮），并不能依此认定被上诉人与上诉人王守金之间约定下浮5%，一审法院显然无视客观事实的存在，损害实际施工人的应得利益。5、若实际施工人按结算价的83.7%取得工程款，显然不符合建筑行业施工企业的利润率，一审法院无视客观事实，显失公平、公正。二、一审法院不履行查明案件事实的义务，仅凭汉中市中级人民法院关于被上诉人与东城公司案件之判决内容作为认定本案事实的依据，认定结论错误。1、上诉人与被上诉人之间补充协议第3条“现场发生费用开支必须承包人（上诉人）签字认可，才能作为结算依据”。2、一审认定应扣减147178.35元材料款没有任何证据。3、被上诉人与发包人东城公司另案中的每一个环节（一审、二审、发回重审中），被上诉人在起诉状、上诉状、答辩状、庭审及代理意见中均体现，其不认可发包人东城公司法定代表人单方出具的扣除费用清单，认为东城公司不应当扣除147178.35元材料款。综上，请求二审法院依法审理，判决支持上诉人上诉请求。
被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司答辩称：一、坚持一审答辩意见。即双方签订有协议约定双方的工程决算执行陕二建与东城公司的合同约定应下浮5%为最终决算价。对于下浮部分，及实际使用的材料款等费用均应由上诉人王守金承担。二、《工程承包协议书》和《工程承包补充协议》约定的内容非常明确，合同应该全面的理解和引用。上诉人只是断章取义并作了有利于自己的解释。三、对于上诉人提出被上诉人过去5年在另案中的答辩状、庭审笔录、申请书等均不认可下浮5%，这都是答辩人对案外人的单方陈述和抗辩意见，不能作为法院判决的依据，最终要以法院查清的事实进行认定判决。综上，原审判决正确，请二审予以维持。
被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司安装公司答辩称：与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司的答辩意见一致。
经审理查明，2001年12月18日，“省二建司”与汉中市东城房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，同年12月22日，双方签订《合同补充条款》，双方约定了下浮5%作为工程承包价。原审认定《建设工程施工合同》签订于2002年1月10日不当，该日期为合同鉴证日期，合同明确载明了签订日期为2001年12月18日。原审认定的其他案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议有两点：一是工程款是否应当下浮5%；二是是否应当扣除材料款147178.35元。
关于工程款是否应当下浮5%的问题。2002年2月21日，“省二建司”下属安装公司与王守金签订《工程承包协议书》，协议书对工程价款的计算约定共有五项“1、执行甲方与建设方签订合同及合同补充条款内容；2、以建设单位审定后的最终决算作为双方结算依据；3、承包人向发包人交纳工程造价8%的经营费（不含税）；4、工程所发生的一切费用，由承包人承担；5、甲方驻工地代表的工资由承包人发放”。而甲方即“省二建司”，该公司与汉中市东城房地产开发有限责任公司签订的《合同补充条款》明确约定了下浮5%作为工程承包价，此双方之间的下浮问题已被生效判决（2011）汉中民终字第00119号民事判决书所确认。根据前述王守金所签的《工程承包协议书》关于工程价款计算的约定，故对《合同补充条款》中约定了下浮5%作为工程承包价的内容王守金应当遵照执行，故此原审判处并无不当。
关于是否应当扣除材料款147178.35元的问题。在2004年12月22日的三方决算记录中，有三方决算人员参加，有陕二建财务科长王少文、第三人王守金的现场施工代表罗瑛签字，所记载项目、金额准确清楚，其他应扣款项合计147178.35元，该扣减已被生效判决（2011）汉中民终字第00119号民事判决书所确认。因此，本案中王守金结算时应予以相应扣除。
综上，在扣减5%的工程款下浮及材料款后，原审以王守金主张的款项已经消灭，遂判决其诉请不能成立，并无不当。上诉人的上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10133元，由上诉人王守金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 金 庆
代理审判员 李 晓
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王雅泽