广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）珠中法刑终字第60号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢颖华，男，1975年12月1日出生于福建省上杭县，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2011年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢颖华犯拒不支付劳动报酬罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2013年1月15日作出（2012）珠香法刑初字第1061号刑事判决。原审被告人谢颖华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员马晓华出庭履行职务，上诉人谢颖华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、拒不支付劳动报酬罪
2009年12月，被告人谢颖华向他人借款在珠海市香洲区香洲翠香路241号13栋经营珠海市香洲同甘同味餐厅。2011年10月24日，被告人谢颖华拒不支付同甘同味餐厅庞某某、叶某某等65名员工的劳动报酬后逃匿，同日，被告人谢颖华及其经营的珠海市香洲同甘同味餐厅因拖欠庞某某、叶某某等65名员工工资被珠海市香洲区人力资源和社会保障局以珠香人社监令（2011）1004号作出劳动保障监察限期改正指令书，要求其在2011年10月26日前支付拖欠的员工工资。2011年10月26日庞某某、叶某某代表65名员工向公安机关报案。2011年10月27日珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会以（2011）珠香劳仲裁第872号、第874号仲裁裁决书作出裁决，由被告人谢颖华支付庞某某、叶某某等65名同甘同味餐厅员工的两个月（2011年9、10月份）工资共计人民币277379元。2011年11月3日公安机关立案侦查。
另查明，2011年11月16日凌晨4时许，公安人员在福建省龙岩市凤凰新村3栋304房将被告人谢颖华抓获归案。2011年12月30日被告人谢颖华亲属筹款人民币30000元代其支付员工的劳动报酬并汇款至珠海市香洲区人民法院指定的账户内。
该节事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的接受刑事案件登记表，立案决定书，员工身份证复印件及委托书，员工工资表，劳动保障监察限期改正指令书，（2011）珠香劳仲裁字第872号、874号仲裁裁决书及送达回证，珠海市国元酒店有限公司餐厅租赁合同书，上网追逃人员登记表，上网追逃人员撤销／删除表，抓获经过，户籍证明材料，无违法犯罪记录说明，证人林某某、黎某某、陈某的证言，被害人庞某某、叶某某的陈述，被告人谢颖华的供述，中国工商银行现金存款凭条二张，珠海市香洲区人民法院出具的执行情况说明等证据予以证实。
二、信用卡诈骗罪
2010年2月4日，被告人谢颖华在中国工商银行珠海分行申办了卡号为6222300053132976的信用卡。2011年5月开始，被告人谢颖华在使用该信用卡透支过程中拖欠还款，截至2011年10月31日，被告人谢颖华共透支本息合计人民币181，702.57元（其中，透支本金149，169.55元，利息和滞纳金32，533.02元），经发卡银行多次电话催收后仍未归还。
该节事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的接受刑事案件登记表、立案决定书、营业执照、授权委托书、中国工商银行股份有限公司珠海分行银行卡业务部出具的报案材料、被告人谢颖华出具的承诺书、电话催收记录、牡丹卡帐户存贷利息查询、办理信用卡申请资料、牡丹卡客户历史交易明细、证人黄毓勇的证言、被害单位代表戴汉生的陈述、被告人谢颖华的供述与辩解等证据予以证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人谢颖华以逃匿的方式逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪；同时，被告人谢颖华以非法占有为目的，恶意透支人民币149，169.55元，数额巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪。被告人谢颖华在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。被告人谢颖华归案后如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。被告人谢颖华归案后其亲属代其积极筹款人民币三万元用于支付员工的劳动报酬，可以酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢颖华犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；二、涉案赃款继续追缴，返还受害单位中国工商银行股份有限公司珠海分行。
针对以上判决，上诉人谢颖华提出：原判决认定事实不清，证据不足。一、关于拒不支付劳动报酬罪。1.其逃离珠海并非为逃避支付员工工资，而是为了躲避高利贷的追债；2.其离开珠海前已交代餐厅员工继续经营，自己并没有变卖餐厅的资产；3.其并非有能力支付而拒不支付员工工资，实是因为餐厅经营出现亏损，不具备支付能力；4.珠海市香洲区劳动仲裁委员会的仲裁裁决及劳动保障监察限期改正指令书并未送达其本人，程序上有瑕疵；二、关于信用卡诈骗罪。1.其透支信用卡是出于餐厅经营周转资金的需要，并不具有非法占有的目的；2.其在申请信用卡透支额度调整时，同意银行将其餐厅对公账号与信用卡进行绑定用于还款，但在其出现透支时，银行并没有从绑定的账户上扣款；3.尾号2976的信用卡其暂时没有还款，是得到工商银行经理黄毓勇的同意的，是合理合法的；4.其没有接到过工商银行的催收通知；5.其系因涉嫌破坏生产经营罪被公安机关刑事拘留，归案后其如实供述了公安机关尚未掌握的拖欠银行信用卡的事实，构成自首。综上，请求本院查明事实，改判其无罪或对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据本院予以确认。
关于上诉人谢颖华是否构成拒不支付劳动报酬罪的问题，经查，拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。该罪在主观方面表现为明知自己应当支付，仍然拒绝支付或以转移财产、逃匿等方法逃避支付，在客观方面表现为两种，一是“逃避支付”劳动者数额较大的劳动报酬，而“转移资产”和“逃匿”则是“逃避支付”最为常见的客观表现形式，二是“有能力支付而不支付”劳动者数额较大的劳动报酬，同时上述两种行为必须以“经政府有关部门责令支付仍不支付”为必备要件，而上诉人谢颖华的行为恰恰符合该罪的主客观构成要件。分析如下：首先，上诉人谢颖华作为餐厅经营者，对其离开珠海前已拖欠员工一个多月工资的事实是明知的，虽其辩解自己是为了躲避高利贷的追债而逃匿，并在离开珠海前交代员工继续经营餐厅，但其应当知道在其本人及负责餐厅进货、收银等主要工作的亲戚一同离开珠海、与餐厅失去联系并有高利贷上门追债的情况下，餐厅依靠普通员工是难以继续经营的，其为躲避高利贷而逃匿的动机不影响对其逃匿支付员工工资的主观故意的认定；其次，上诉人谢颖华虽未变卖餐厅资产，但其已带走餐厅帐户内的大部分经营资金，关键是其采取了抛弃餐厅、逃离珠海的方式，致使员工无法向其追讨劳动报酬，符合前述逃避支付劳动报酬罪的第一种客观表现形式；第三，经政府有关部门责令支付，包括劳动监察部门的处理决定、劳动仲裁部门的裁决及政府的其他相关职能部门对雇主作出的行政命令。本案中，餐厅员工向珠海市香洲区人力资源和社会保障局及珠海市香洲区劳动仲裁委员会反映情况并提起劳动仲裁，上述两部门分别依法作出处理决定和仲裁裁决，在上诉人谢颖华下落不明的情况下，珠海市香洲区劳动仲裁委员会依法采取留置送达的方式将仲裁裁决书送达上诉人谢颖华，该送达符合法律规定，故上诉人谢颖华属于“经政府有关部门责令支付仍不支付”的情形。第四，上诉人谢颖华辩称自己因经营亏损实无能力支付员工工资，经查，据庞某某、叶某某等餐厅员工陈述及餐厅帐户流水明细反映，在上诉人谢颖华逃匿之前，餐厅一直处于正常营业状态，每个月的营业额约五六十万元，对此上诉人谢颖华当庭也予以承认，可见，即便是在上诉人谢颖华自身欠下外债的情况下，其餐厅当月营业款也足以支付餐厅员工工资。故本案不属于因经营不善、企业倒闭等原因确实无力支付劳动者报酬的情形。综上，上诉人谢颖华以逃匿方式逃避支付劳动者数额较大的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。对上诉人谢颖华所提其不构成拒不支付劳动报酬罪的上诉理由均不予采纳。
关于上诉人谢颖华是否构成信用卡诈骗罪的问题，经查，现有书证证实，上诉人谢颖华2010年2月4日和7月28日在中国工商银行珠海分行分别申请了尾号2976和尾号0403的信用卡两张，其后用该两张信用卡透支并陆续还款至2010年10月25日，此后均无还款。2011年3月17日，经工商银行珠海分行催收后，谢颖华向银行签订了承诺书，承诺对于上述两张银行卡所欠透支款，于“2011年3月25日前还15万以上，4月25日前还8万以上，5月25日前还清”，此后上诉人谢颖华于4月26日、4月30日向尾号2976的信用卡还款1.2万和8万，此后无还款，至于尾号0403的信用卡则每月不定期还款至9月13日，但至上诉人谢颖华逃匿之时仍未还清。由上可见，上诉人谢颖华透支后直至逃匿前并未及时归还信用卡所欠透支款，此为客观事实，对此上诉人谢颖华提出三点辩解：（1）上诉人谢颖华辩称自己不具有非法占有透支款的主观故意。经查，根据相关法律规定，透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，应当认定为“以非法占有为目的”，本案中，上诉人谢颖华透支后在尚未还清透支款的情况下逃匿外地，致使银行方面无法与其取得联系，应当认定为具有非法占有的目的。（2）上诉人谢颖华提出其已经将餐厅对公帐户与信用卡进行了还款绑定，但银行并没有从餐厅帐户中扣收。经查，从上诉人谢颖华提高信用卡透支额度的相关申请资料可见，上诉人谢颖华确授权银行在其信用卡透支时无条件从其餐厅帐户内扣收透支款项，但经查询餐厅帐户的流水明细，该餐厅帐户虽每月入账十余万元，但每笔款项一到帐便被上诉人谢颖华以现金或转账方式立即取走，所留余额不足百元，故银行方面无法从该帐户扣收任何资金。（3）上诉人谢颖华提出其是经工商银行黄毓勇经理的同意暂不偿还尾号2976信用卡的透支款。经查，证人黄毓勇的证言证实其确曾在电话中许诺上诉人谢颖华可以先归还其中一张信用卡的透支款，但其还陈述，之后银行方面没有再相信谢颖华，也没有让谢颖华再出具承诺书，结合银行提供的对上诉人谢颖华继续进行不间断催收的电话记录，可见银行后期实际已撤回该口头承诺；况且上诉人谢颖华与黄毓勇达成的该口头承诺是以其先归还尾号0403的信用卡为前提条件，但上诉人谢颖华在该0403信用卡所欠透支款尚未还清的情况下，采取逃匿的方式再次逃避银行催收及履行还款义务，该行为已构成了信用卡诈骗罪。综上，对上诉人谢颖华所提其不构成信用卡诈骗罪的上诉理由均不予采纳。
关于上诉人谢颖华所提即便其构成信用卡诈骗罪，亦具有自首情节的上诉理由，经查，谢颖华于2011年10月24日逃匿后，中国工商银行珠海分行于11月3日到公安机关报案，称上诉人谢颖华涉嫌信用卡诈骗，并向公安机关提供了相关书面材料，上诉人谢颖华于11月16日被抓获归案，由此可见，在上诉人谢颖华供述自己拖欠银行透支款未归还的事实之前，公安机关已经掌握了相关事实和线索，故上诉人谢颖华不属于如实供述公安机关尚未掌握的不同种罪行，不构成自首，对上诉人谢颖华所提其具有自首情节的上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一三年五月九日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。