山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终672号
上诉人（原审原告）：秦绪宗。
委托代理人：秦培彦。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司。
负责人：宁延庆，总经理。
委托代理人：王翀，山东万信律师事务所律师。
委托代理人：张元方，山东万信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建鹏。
被上诉人（原审被告）：史福强。
上诉人秦绪宗因与被上诉人李建鹏、史福强、中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称平安保险潍坊公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民三初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
秦绪宗一审诉称：2013年10月18日，史福强驾驶鲁V×××××号机动车沿潍坊市奎文区新华路由北向南行驶至福寿街路口向西右转弯处，遇秦绪宗驾驶三轮助力车从此处道路由南向北斜穿福寿街，两车相撞，致秦绪宗受伤，两车受损，造成道路交通事故。该事故经潍坊市公安局交通警察支队奎文大队认定，史福强承担事故的主要责任，秦绪宗承担次要责任。鲁V×××××号车在平安保险潍坊公司投保交强险及商业险。为维护自身合法权益，特诉至法院，要求依法判令史福强、李建鹏、平安保险潍坊公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计160000元，并判令本案的诉讼费用由史福强、李建鹏、平安保险潍坊公司负担。在诉讼过程中，秦绪宗将赔偿数额变更为377148.2元。
史福强一审辩称：发生交通事故属实，史福强驾驶的鲁V×××××号车辆实际购买者是其本人，因本人是外地人，购车需要很多证件，所以用李建鹏的名义买的车。该车在平安保险潍坊公司投保交强险及第三者责任商业险，应由平安保险潍坊公司在交强险和商业险范围内先行赔偿，余额部分依法赔偿。事故发生后史福强已垫付医疗费用6240元，请求返还。
李建鹏一审辩称：发生交通事故属实，车辆实际所有人是史福强，秦绪宗的损失要求依法赔偿。
平安保险潍坊公司一审辩称：事故发生属实，对秦绪宗的合理损失答辩人在交强险、商业三者险范围额内进行赔偿，诉讼费、鉴定费、评估费等间接损失答辩人不予承担。
一审法院认定，2013年10月18日6时8分，史福强驾驶鲁V×××××号小型轿车，沿潍坊市奎文区新华路由北向南行驶至福寿街路口向西右转弯时，遇秦绪宗驾驶三轮助力车从此处道路由南向北斜穿福寿街，两车相撞，致秦绪宗受伤，两车受损，造成道路交通事故。该事故经潍坊市公安局交通警察支队奎文大队认定，史福强承担事故的主要责任，秦绪宗承担事故的次要责任。史福强驾驶的鲁V×××××号轿车登记车主系李建鹏，但实际所有人系史福强。该车在平安保险潍坊公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，该保险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。该车辆同时在平安保险潍坊公司处投保了机动车第三者责任商业保险，责任限额为400000元，并投保不计免赔险。本次事故发生在保险期间内。
秦绪宗发生事故后入住潍坊医学院附属医院住院治疗54天，经诊断其伤情为：颅脑外伤（脑挫伤、弥漫性轴索损伤、颅底骨折、脑脊液漏、蛛网膜下腔出血）；肋骨骨折（右侧2-8、左肋4、5肋、创伤性湿肺）；骨盆骨折（骼骨骨折（右）、趾骨骨折（右）、骶骨粉碎性骨折（右））。本案在审理过程中，根据秦绪宗的申请，法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理时间、护理人数、护理依赖程度、误工时间等进行了司法鉴定。该鉴定中心于2014年11月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、秦绪宗双侧多发肋骨骨折的伤残等级为九级伤残；骨盆骨折严重畸形愈合的伤残等级为九级伤残；颅脑外伤后遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限的伤残等级为十级伤残；2、后续治疗费用建议按照实际合理支出审查认定；3、住院期间需2人护理，出院后需1人护理4个月，无护理依赖；4、误工时间建议自车祸发生之日始至此次鉴定之日止。秦绪宗主张因本次交通事故造成如下损失：1.医疗费132809.06元；2.误工费54777.08元（按照批发零售业年收入49612元计算一年零38天）；3.护理费27448.86元（住院期间：由儿媳陈林荫护理，按月均工资3490元／30天×58天，计6747.33元；由儿子秦培彦护理，按月均工资3487元／30天×58天，计6741.53元；出院后由儿媳陈林荫护理，按月均工资3490元×4个月，计13960元）；4.残疾赔偿金135667.2元（按照2013年度城镇居民家庭人均可支配收入28264元/年×20年×24%计算）；5.住院伙食补助费1620元（按30元/天计算54天）；6.精神损害抚慰金20000元；7.鉴定费2241元；8.交通费660元；9.车损1615元；10.评估费190元。以上共计377028.20元。其中，李建鹏、史福强、平安保险潍坊公司认可的损失有：住院伙食补助费1620元、鉴定费2241元、评估费190元，对上述损失，直接予以确认。对秦绪宗主张的医疗费132809.06元，车辆损失1615元，李建鹏、史福强、平安保险潍坊公司虽提出异议，但未提供反驳证据，亦直接予以确认，以上损失共计138475.06元。秦绪宗主张的证据不充分的损失有：误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费。
另查明，事故发生后，史福强辨称为秦绪宗垫付医疗费用6240元，秦绪宗对其中5000元予以认可，对余款1420元不予认可。
再查明，山东省统计局公布的2013年度城镇居民家庭人均可支配收入为28264元，农民人均纯收入为10620元，2013年度批发零售业年收入49612元。
上述事实，有当事人陈述，秦绪宗提供的道路交通事故认定书、潍坊医学院附属医院住院病历、住院结算单票据、门诊票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、涉案物品价格鉴定报告、评估费票据、交通费票据、护理人员所在单位的营业执照、组织机构代码证、劳动合同、误工证明、工资表、户口本、亲属关系证明、个体营业执照，史福强提供的车辆交强险及商业险保单、车辆行驶证、驾驶证、垫付款收条等证据在案为证。
一审法院认为，秦绪宗与史福强发生交通事故并致使秦绪宗人身受伤、财产损坏属实，公安机关交通管理部门依职权进行现场勘查后作出交通事故认定书并进行了事故成因分析，确定史福强承担事故的主要责任，秦绪宗承担事故的次要责任，当事人对事故责任划分无异议，对此予以确认。因秦绪宗与史福强均违反相关道路交通安全法律法规，发生交通事故并致使秦绪宗人身受伤、财产受损，故对秦绪宗因本次交通事故所产生的合理损失，史福强应承担80%的责任，秦绪宗承担20%的责任。关于秦绪宗主张的各项费用，已经确认的损失为：医疗费132809.06元、住院伙食补助费1620元、鉴定费2241元、车辆损失1615元、评估费190元，以上共计138475.06元。关于秦绪宗主张的误工费，因其发生事故时已年满60周岁，故其主张误工费，无法律依据，不予支持。关于秦绪宗主张的护理费，其提供的护理人员原告儿子秦培彦及儿媳妇陈林荫的工资表及停发工资证明等证据，均无单位负责人及制表人的签字或盖章，故护理费可按户籍性质为城镇居民计算，住院期间由秦培彦、陈林荫二人护理54天，出院后由儿媳陈林荫护理4个月，故护理费为18253.68元。关于秦绪宗主张的残疾赔偿金，其提供了房产证、个体营业执照等证据，以证明其长期在城镇居住生活，残疾赔偿金应按户籍性质为城镇居民标准计算，对此予以确认。但计算年限应为19年，故秦绪宗的残疾赔偿金为128883.84元。关于秦绪宗主张的交通费，根据与就医时间、地点、人数、次数相符合的原则，并结合本案的实际情况，酌情认定540元。关于精神损害抚慰金，根据秦绪宗的实际损害后果、史福强的过错程度及本案的实际情况，酌情认定4000元。综上，秦绪宗因本次交通事故造成的合理损失共计290152.58元。因史福强驾驶的鲁V×××××号轿车辆在平安保险潍坊公司处投保机动车交通事故责任强制险，而机动车交通事故责任强制险是根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定强制实行的法定险种，该保险就是为确保因被保险车辆的致害行为而遭受损害的受害人的利益能够得到切实有效的赔偿，即为被保险人和本车人员以外的受害人的利益而制定的保险，因此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对于秦绪宗的损失，应由平安保险潍坊公司首先在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔偿医疗费10000元、伤残损失110000元，车辆损失1615元，以上共计121615元。对秦绪宗因本案交通事故导致的超出交强险以外的损失168537.58元，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，对该部分损失，应由史福强赔偿134830.06元。因本案肇事车辆在平安保险潍坊公司投保机动车第三者责任商业保险，且入有不计免赔险，根据保险合同的约定，该部分损失134830.06元应由平安保险潍坊公司承担赔偿责任，其余部分33707.52元由秦绪宗自行承担。史福强要求秦绪宗返还垫付医疗费6240元，秦绪宗对其中的5000元无异议，对此予以确认。但其中的1240元，秦绪宗不予承认，且史福强亦未提供证据予以证明，故对史福强的该辩称理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及有关法律法规之规定，判决如下：一、平安保险潍坊公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原秦绪宗医疗费、残疾赔偿金、财产损失等共计121615元；二、平安保险潍坊公司在机动车第三者责任商业保险合同限额内赔偿秦绪宗134830.06元；三、秦绪宗返还史福强垫付的医疗费用5000元；四、驳回秦绪宗的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6957元，由秦绪宗负担2225元，史福强负担4732元。
上诉人秦绪宗不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决被上诉人承担护理费18253.68元，但一审中上诉人已经向法院提交两名护理人员的停发工资证明、劳动合同、连续三个月工资证明，以上证据足以认定，护理费的赔偿标准为固定收入，一审法院以工资表及停发工资证明无单位负责人及制表人签字或盖章就变更赔偿标准，上诉人认为一审法院程序、实体均存在错误。理由如下：1：法院并未向上诉人送达举证通知书，并未在开庭审理时说明举证期限，故我方在知道判决书内容后另行向相关人员调取相应证据，现予以补充，请求二审法院变更相应赔偿数额。2、上诉人补充证据后，护理费应按照固定收入计算。二、关于被上诉人的误工费，被上诉人系个体工商户，已在潍坊从事猪肉批发与零售近二十年，已向法院提交工商营业执照为证，且上诉人因交通事故致大脑严重受伤，无法继续原工作，且无其他收入，现生活陷入困境，上诉人虽已过60，但受伤前仍从事个体商业劳动，且全家靠此为生，现无任何劳动收入，请求二审法院查清事实，依法：1、变更关于上诉人护理费的认定，增加赔偿7356.14元；2、变更关于被上诉人误工费的认定，应为18253.68元；3、变更一审诉讼费的承担，上诉人承担1810元，被上诉人承担5147元；二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人平安保险潍坊公司答辩称：关于护理费，一审未按照上诉人的主张作出判决是正确的，关于误工费，上诉人发生事故时已经年满60周岁，超过了法定退休年龄，一审未支持其误工费是正确的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人史福强、李建鹏未予答辩。
本院经审理查明，关于误工费，上诉人主张其在事故发生前在潍坊市奎文区福新园市场从事猪肉零售，其因涉案事故造成了误工损失54777.08元（按照批发零售业年收入49612元计算一年零38天），除一审中提供了其为经营人的个体工商户营业执照及司法鉴定意见外，二审中补充提供了潍坊市奎文区福新园市场管理办公室出具的证明、物业管理费收据（2011年、2012年、2013年三年）以及证人李某、张某的证人证言（附营业执照副本、证人身份证）予以证明。其中证人李某到庭接受了法庭调查和当事人质证。李某称：其在福新园市场北边从事肉火烧个体经营，秦绪宗在福新园市场有个门头卖猪肉，其一直从秦绪宗处购买猪肉，交通事故发生后，秦绪宗的门头就不营业了，至今也没有营业。张某书面证言称：其与秦绪宗都是福新园市场里的个体经营人，秦绪宗发生交通事故后其店不再经营。经质证，被上诉人平安保险潍坊公司认为鉴定意见认定的误工时间过长，但经法庭释明后，未就该异议事项申请重新鉴定，也未提供反驳证据；对二审中上诉人补充提供的证据认为不是新证据，且对证据内容的真实性无法确认，但称对上诉人新补充的证据无反驳证据。
关于护理费，当事人对一审认定的护理人员及护理天数均未提出异议和上诉。但对护理费的计算标准，上诉人主张其儿媳护理的护理费应按照月均工资3490元计算，由儿子秦培彦护理的护理费应按照月均工资3487元计算，就护理费的计算标准，一审时上诉人提供了停发工资证明及工资表、劳动合同予以证明，经质证，被上诉人史福强、李建鹏、平安保险潍坊公司一审质证认为工资表中没有单位负责人、制表人的签字，也不符合工资表的制表形式，缺乏证据形式要件，并要求出具工资表的单位负责人出庭作证。二审中，上诉人补充提供了潍坊兴旺食品有限公司法定代表人张其水签名的单位证明一份，内容为“秦培彦、陈林萌系我公司职工，因其父亲发生交通事故，二人请假，我公司同意二人请求，并停发二人工资，后我公司出具了二人连续三个月的工资证明、请假期间停发工资的证明材料，以上情况属实，我公司为二人出具的全部材料系由我公司法人和会计出具，现出具本证明予以证实，且由二经办人本人真实签名如下：张其水（按印）、王燕飞（按印）”。本院依法对潍坊兴旺食品有限公司法定代表人张其水进行了调查，张其水称：一审卷宗中盖有“潍坊兴旺食品有限公司”的停发工资证明、劳动合同及盖有“潍坊兴旺食品有限公司财务专用章”的工资表、以及二审中上诉人提供的有其签名按印的单位证明均是真实的，认可上述证据均系其公司、其本人提供，认可秦绪宗、陈林萌曾系其公司职工，秦绪宗从事提模工作，陈林萌从事包装岗位，二人的工资都是现金发放，二人干到2013年10月份，在其父亲发生交通事故后一直没来公司上班。被上诉人平安保险潍坊公司对张其水提供的潍坊兴旺食品有限公司的营业执照的真实性及张其水系潍坊兴旺食品有限公司的法定代表人的身份均无异议，并称对张其水的陈述请法庭依法核实。
另查明，2014年山东省统计局公布的2013年度国有经济同行业年平均工资为：批发和零售业49612元（135.92元/天）。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，当事人对一审就涉案事故的发生、责任比例及赔偿义务主体的赔偿顺序的认定均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，二审双方当事人争议的焦点为：上诉人的误工费、护理费如何认定。
关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据上诉人一审中提供的其本人为经营人的个体工商户营业执照副本、二审中补充提供的奎文区福新园市场管理办公室出具的证明、近三年来的物业费收费收据、证人证言，形成较为完整的证据链，能够相互佐证证明上诉人受伤前从事猪肉零售个体经营，并基于涉案交通事故无法经营至今的事实，故上诉人主张其存在误工损失，具备事实依据，应予以支持，其误工费的计算标准应按照2014年山东省统计局公布的2013年度国有经济同行业
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批发和零售业年平均工资49612元（135.92元/天）计算。上诉人的误工时间，经一审法院委托，由潍坊医学院附属医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见建议为：自车祸发生之日至此次鉴定之日止。该鉴定中心具有涉案鉴定事项的鉴定资质，鉴定人员具有鉴定执业资格，鉴定程序合法，事实依据充分，客观反映上诉人的伤情，能够作为认定本争议事实的有效证据，被上诉人虽在一审时对误工时间提出异议，认为过长，但未提供反驳证据，亦放弃了重新鉴定的权利，故参照上述司法鉴定意见，结合上述司法解释的规定，上诉人的误工期间应自2013年10月18至2014年11月23日止，共计402天，故上诉人的误工费应为54639.84元（135.92元/天×402天）。
关于护理费，当事人对一审认定的护理人员、护理期间均未提出异议，本院予以直接确认。本费用争议焦点在于计算标准即护理人员的收入状况如何认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，上诉人一审中提供了护理人员与用人单位签订的劳动合同、停发工资证明、工资表，二审中补充提供了用人单位的营业执照、补充证明，结合上诉人的护理人员的用人单位法定代表人到庭陈述，能够认定上诉人的护理人员在上诉人受伤治疗期间系城镇在岗职工，有较为固定的收入，结合2014年山东省统计局公布的2013年度关于在岗职工年平均工资的统计，上诉人主张秦培彦的月平均工资为3486.67元，陈林萌的月工资为3490元，证据比较充分，且未超出山东省统计局公布的统计数据，故上诉人的护理费应为27434.91元（住院期间：由儿媳陈林荫护理，按月均工资3490元／30天×58天，计6747.33元；由秦培彦护理，按月均工资3486.67元／30天×58天，计6740.90元；出院后由儿子秦培彦护理，按月均工资3486.67元×4个月，计13946.68元）。
上诉人因涉案交通事故还造成如下损失：医疗费132809.06元、住院伙食补助费1620元、鉴定费2241元、车辆损失1615元、评估费190元、残疾赔偿金128883.84元、交通费540元、精神损害抚慰金4000元，就该部分损失，一审已经作出认定，当事人均未提出异议，本院直接确认。综上，上诉人因涉案事故造成的损失共计为353973.65元。因被上诉人平安保险潍坊公司为史福强的肇事车辆承保了交强险和商业险，故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，上诉人的涉案损失，应先有被上诉人平安保险潍坊公司在交强险限额内赔偿121615元。剩余损失232358.65元，应由史福强按照责任比例赔偿185886.92元（232358.65元×80%），又根据涉案商业三者险保险合同的约定，该部分损失应由被上诉人平安保险潍坊公司承担赔偿责任，史富强不再承担赔偿责任。
综上，因二审中上诉人提供补充证据，导致一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。被上诉人史福强、李建鹏经本院传票合法传唤，无正当理由未参加诉讼，也未提供答辩意见，视为对自身诉讼权利的放弃，不影响本院在查清事实基础上依法判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民三初字第463号民事判决第一、三项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告秦绪宗医疗费、残疾赔偿金、财产损失等共计121615元”、“原告秦绪宗返还被告史福强垫付的医疗费用5000元”；以及“于判决生效之日起十日内付清”的部分；
二、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民三初字第463号民事判决第二、四项；
三、中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业三者险合同限额内赔偿秦绪宗各项损失185886.92元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回秦绪宗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6957元，由秦绪宗承担1810元，史福强负担5147元；二审案件受理费1856元，由秦绪宗负担371元，中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担1485元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一六年五月十二日
书 记 员 罗佳佳