江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民初字第0304号
原告湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人谈毅，该公司董事长。
委托代理人李静，浙江五联律师事务所律师。
被告江苏之江化工有限公司，住所地江苏响水县陈家港化工园区大和路。
法定代表人孙国栋，该公司总经理。
委托代理人黄伟源、卢飞燕，浙江六和律师事务所律师。
原告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南公司）诉被告江苏之江化工有限公司（以下简称之江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，原告湖南公司的委托代理人李静，被告之江公司的委托代理人黄伟源、卢飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南公司诉称：2007年5月，被告之江公司与湖南公司杭州分公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：之江公司为发包人，湖南公司杭州分公司为承包人；工程名称：生产厂房、办公楼、宿舍；工程地点江苏省盐城市响水县陈家港镇化工集中区；承包范围：九栋房子，土建，钢构，安装工程；资金来源：业主自筹。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：每月支付工程进度款70%，工程全部完成时支付至75%，其余25%待工程竣工验收合格之日起一年内全部付清。其中地方农民工工资保证金由甲方直接支付70%，其余30%由乙方支付，再退还时各自取回。还约定：如发包方不按时支付进度款，视发包方违约，赔偿损失二十万元并解除合同，每天应支付承包方应付工程款（包括赔偿款）2%违约金到付清日为止。
案涉《建设工程施工合同》签订后，原告完成了厂房、综合楼、宿舍、污水处理池等的建设施工和安装工程，分别于2008年3月25日、7月7日、2010年7月13日向被告江苏之江化工有限公司出具500万元、500万元、980万元的工程款发票，工程总造价1980万元。至今，被告之江公司以承兑汇票和少量现金方式支付工程款1575.4390万元，尚有404.5610万元工程款未支付，被告应承担违约责任。现请求法院判令：1、被告偿付原告工程款4045610元；2、被告偿付原告违约款600000元；3、被告偿付原告以4045610元为基数，自起诉日起按每日万分之六计算至实际付清全部工程款日止的违约利息损失；4、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告之江公司辩称：1、该工程项目系来国金挂靠当时的湖南公司杭州分公司承建，来国金系工程实际施工人。工程完工后，双方于2010年2月11日签订协议书一份，确定工程造价为1590万元，并非原告湖南公司所称的1980万元。2、被告已经按照双方决算的工程价款全部付清工程款。3、本案原告的起诉已经超过诉讼时效。4、本案工程实际施工人来国金涉嫌诈骗，已于2015年1月4日被江苏省盐城市响水县公安局立案侦查，建议盐城市中级人民法院将本案移送公安侦查。
原告湖南公司为证明自己的主张，向法院提交了以下证据：证据一、建设工程施工合同。证明原、被告存在建设工程施工合同法律关系，并对工程价款支付和违约责任进行了约定，根据合同价格测算，建筑物建造价格应该在1000元／平方米；证据二、发票。证明案涉工程的结算价格为1980万元。发票载明的收款方名称为原告湖南省第三工程有限公司。证据三、承兑汇票（复印件）。证明原告湖南公司认可被告之江公司已支付工程款15754390元。证据四、工商变更资料。证明原告湖南公司的主体适格。证据五、《建筑工程预（决）算书》和《要求补偿的报告》。证明原告湖南公司主张案涉工程款结算价1980万元的真实性；证据六、韦思豪假释告知书、刑事判决书以及裁定书各一份。证明韦思豪被限制人身自由，因韦思豪是湖南公司杭州分公司的负责人，该份合同是湖南公司杭州分公司签订的，故诉讼时效应中止；证据七、原告的资质证书，证明原告履行案涉合同的主体是合法的；证据八、施工联系单一组。证明原告湖南公司履行了案涉合同义务。
被告之江公司对原告湖南公司提交的证据质证意见为：对证据一的“三性”均无异议，对证明目的有异议，合同的价款仅仅是暂定价，最后工程总价款还是需双方审计并且经发包方确认；对证据二的真实性、合法性没有异议，其中1590万元是属于本案施工合同中的发票，另外390万元是被告与原告的实际施工人来国金商定多开的发票，并不能证明本案工程款决算价格为1980万元；对证据三的“三性”均无异议，原告认可收到15754390元，实际上原告实际施工人来国金已经在笔录里认可收到了1590万元，同时被告之江公司已经全部支付完毕1590万元。对证据四的“三性”没有异议；对证据五质证意见为：决算书中涂改很多，且仅是施工单位单方制作，根据合同约定是需要发包方审核确认，但发包方没有确认该决算书。被告之江公司在庭审前没有收到过补偿报告，且该补偿报告中没有落款日期；对证据六的真实性、合法性没有异议。本案原告是湖南公司，与韦思豪个人没有关系，公司的负责人虽在坐牢，公司不可能不在运营，故不存在诉讼时效中止；对证据七的真实性无异议，对证明目的有异议，案涉合同是来国金借用原告湖南公司的杭州分公司资质来承揽工程；对证据八真实性不予认可，但该证据恰恰说明了来国金是这个项目的实际施工人。
被告之江公司为证明自己的意见，提交了以下证据：证据一、《建设工程施工合同》，证明被告之江公司与来国金挂靠的湖南公司杭州分公司之间存在建设工程施工合同关系；证据二、湖南省第三工程有限公司杭州分公司工商资料。证明韦思豪为当时签约的湖南省第三工程公司杭州分公司负责人；证据三、协议书。证明双方之间对案涉工程价款已经进行了结算，确认工程价款为1590万元；证据四、响水县公安局《立案决定书》。证明案涉工程的实际施工人来国金因本案涉嫌诈骗已经被响水县公安局立案侦查；证据五、响水县公安局对韦思豪、来国金、韩建民、梅铁辉的询问笔录，笔录总共17页；证据六、2008年6月27日的一份借条。证明本案实际施工人来国金向被告的董事长陆建焕预支工程款18万元的事实，这个18万元并未计算在原告所认可的1575万元中；证据七、被告之江公司工商登记信息资料。证明被告股东为陆建焕、戴汝华，两人系夫妻关系，实际控制人就是陆建焕，陆建焕有权签署该项目有关文件的权利。证据八、被告之江公司制作的决算资料，证明该项目决算人民币1371.1341万元。
原告湖南公司对被告之江公司提交的证据质证意见为：对证据一的真实性没有异议，证明目的有异议，合同中没有涉及到来国金，以这份合同来确定来国金是挂靠人没有依据；对证据二的真实性没有异议，这份工商登记能够证明原告诉讼主体适格；对证据三的真实性有异议，应该不是原件，这份协议书载明是被告，陆建焕不是本案当事人，乙方湖南公司杭州分公司没有盖章，且这份协议落款时间是2010年2月11日，与发票所载明的时间2010年7月不一致，即使是真实的也已经失效了。工程的结算价应该以开具的发票为准；对证据四的真实性有异议，仅有响水县公安局刑警大队的盖章，该份证据不是原件，没有单位负责人的签名，该份立案决定书反映了响水县公安局插手经济纠纷的事实，导致原告无法联系来国金，可能会对本案的审理造成一定影响，所导致的不利后果应该由被告之江公司承担；对证据五的三性均有异议，这些笔录是响水县公安局插手经济纠纷取得，取得方式不合法；对证据六的三性均有异议，首先陆建欢与陆建焕名字不一致，即便真实的，也反映的是民间借贷，与本案无关；对证据七的真实性无异议，对证明目的有异议，陆建焕是股东但不是法定代表人，法定代表人是孙国栋，被告所说的陆建焕是实际控制人没有证据显示，陆建焕有无签署各项协议权利请求法院进行审核。对证据八的“三性”均有异议，该决算资料是被告单方制作，也没有被告公司的印章，这份证据形成的时间也不清楚，所载明的1371万元总造价与原、被告已经提交的证据都不相符，尤其是与最终的结算价1980万元差距很大。
经审理查明，2007年5月12日，之江公司与湖南公司杭州分公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定：发包人之江公司将位于江苏省盐城市响水县陈家港镇化工集中区的生产厂房、办公楼以及宿舍发包给湖南公司杭州分公司，工程内容为，工程承包范围，九栋房子（1.2万平方米左右）、土建、钢构、安装工程，并约定工程为包工包料。资金来源，业主自筹。合同价款金额约壹仟贰佰万元。该合同中双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：每月支付工程进度款70%，工程全部完成时支付至75%，其余25%待工程竣工验收合格之日起，一年内全部付清。其中地方民工工资保证金由甲方直接支付70%，其他30%由乙方支付，在退还时各自取回。合同第37.1约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第（1）种方式解决：（一）提交响水县仲裁委员会仲裁。
2010年2月11日，之江公司（陆建焕）与湖南公司杭州分公司（来国金）签订了一份协议书，该协议书内容为：由于甲方新建生产厂房，将工程承包给乙方施工，工程已于2009年1月竣工验收交付给甲方使用，现就工程决算事项，经双方协商达成如下协议：“一、工程决算造价经甲乙方对账审核，并经审计工程总造价为壹仟伍佰玖拾万元整，双方确认无异议。二、鉴于乙方在施工期间及交付使用后发生的质量问题，甲方也不予追究，其修缮工作包括费用由甲方自理。三、关于工程建设的保修时间及按规定的保修金在本协议签订后，也到此终止。四、乙方提出的人工补差要按江苏定额结算经双方协商仍按原合同协定依据浙江省94定额结算不予考虑。五、上述事宜条款，经甲乙双方一致确认无异议。本协议一式二份，甲乙各执一份，双方签字后生效。甲方陆建焕乙方来国金”。
2010年7月13日，响水县地方税务局开具了980万元的工程款发票。2008年3月25日，响水县地方税务局开具了500万元的工程款发票。2008年7月7日，响水县地方税务局开具了500万元的工程款发票。该三张工程款发票付款方名称均为江苏之江化工有限公司，收款方名称均为湖南省第三工程有限公司。
2008年6月27日，来国金向陆建焕出具一份借条，载明：“借条今借到陆建欢人民币壹拾捌万元正。来国金”被告之江公司陈述该借条中的“陆建欢”实为“陆建焕”。
另查明，原告认可之江公司已经向湖南公司支付15754390元工程款，被告之江公司认为除原告自认的已支付15754390元工程款外，2008年6月27日来国金出具的借条实际系来国金向之江公司预付的工程款，故共支付原告工程款15934390元。
再查明，2008年11月5日，湖南省第三工程公司变更为湖南省第三工程有限公司；2014年4月1日，湖南省第三工程公司杭州分公司变更为湖南省第三工程有限公司杭州分公司。2012年5月30日，湖南省第三工程有限公司杭州分公司负责人由韦思豪变更为刘立新。
又查明，2015年1月4日，响水县公安局决定对江苏之江化工有限公司被诈骗案进行立案侦查。
本案的争议焦点为：1、案涉工程价款的结算应为1980万元还是1590万元作为依据？2、被告之江公司是否还差欠原告湖南公司工程款？3、本案是否应中止审理，并移送至响水县公安局侦查。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订《建设工程施工合同》，该合同无效。本案中，原告湖南公司与来国金之间未签订过劳动合同，湖南公司在未能提供证据证明其对案涉工程有资金投入的情况下，认可来国金对案涉工程有资金投入。加之案涉工程中被告之江公司已经给付的工程款1575.4390万元均由来国金领取，且来国金收取该部分款项后，仅向原告湖南公司交付几十万元款项。故本院根据现有证据认定案涉《建设工程施工合同》系实际施工人来国金挂靠湖南公司杭州分公司与之江公司签订，该合同系无效合同。
关于案涉工程款结算应以1980万元还是1590万元为依据的问题。
原告湖南公司依据三张税务发票，以及单方制作的工程决算书主张案涉工程款为1980万元，被告之江公司认为案涉工程款应以来国金与陆建焕签订的协议中约定的1590万元为依据。被告之江公司认为因前期拆迁过程中关于征地、青苗补偿等费用没有发票，故与来国金商量，在案涉工程中多开具了390万元税务发票。原告湖南公司主张曾向被告送达过其单方制作的工程决算书，但未能提供证据证明，被告亦予以否认，湖南公司未能向本院提交双方对案涉工程款结算为1980万元的充分证据。故本院对原告湖南公司主张案涉工程款为1980万元的理由不予支持。
来国金系案涉工程的实际施工人，其于2010年2月11日作为湖南公司代表与之江公司陆建焕就案涉工程款签订的协议应作为案涉工程的结算依据。原告湖南公司虽然对2010年2月11日协议书的真实性不予认可，但在本院向其释明是否对2010年2月11日协议书中“来国金”的签名进行鉴定后，原告拒不申请鉴定，故应承担不利的法律后果。综上，本院对被告辩称案涉工程价款为1590万元的理由予以支持。
关于被告之江公司是否还差欠原告湖南公司工程款的问题。
本案中原、被告双方对于已支付工程款15754390元均无异议，被告之江公司认为2008年6月27日来国金出具的借条实际系来国金向之江公司预付的工程款，应计算在已付工程款范围内，合计共支付案涉工程款15934390元。原告在本案诉讼中起诉以及质证过程中均自认被告之江公司已经给付了15754390元，被告提交的借条中的18万元与本案无关，在庭审辩论终结后又改称该18万元借款系包含在15754390元之中，但对此并未提供相应证据证明其自认收到被告之江公司15754390元（不包含借条中18万元）系在重大误解或受胁迫情况下所做的自认，故本院对原告的否认不予采纳。来国金系案涉工程实际施工人，其向之江公司负责人陆建焕借款18万元，陆建焕主张该18万元应予抵充案涉工程款，本院对此予以支持。综上，本院认定，被告之江公司已经给付原告湖南公司的案涉工程款为15934390元，已经超过案涉工程款总价1590万元，故被告之江公司并不差欠原告湖南公司案涉工程款。
关于本案是否应中止审理，移送响水县公安局进行侦查的问题。
盐城市响水县公安局在之江公司报案后，认为来国金在本案中涉嫌诈骗罪。但本案的主体系原告湖南公司以及被告之江公司，来国金并非本案的主体。原告湖南公司依据双方签订的合同向被告之江公司主张剩余的工程款是行使民事权利的行为，故本案无需中止审理，向盐城市响水县公安局进行移送。
综上，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告湖南省第三工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费43965元，由原告湖南省第三工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号10×××75。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 谢超亮
代理审判员 胡廷霞
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 周 洋
附录法律条文
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。