河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终4133号
上诉人（原审原告）刘博，男，1987年9月6日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。
委托代理人李爱林，河北榆轩律师事务所律师。
委托代理人王焕梅，女，汉族，1963年5月9日出生，住河北省沧州市运河区，系上诉人刘博的母亲。
上诉人（原审被告）苏西增，男，1971年4月2日出生，汉族，住沧州市沧县。
委托代理人张分霞，河北宁昌律师事务所律师。
原审被告朱秀起，男，1966年1月14日出生，汉族，住沧州市沧县。
上诉人刘博、上诉人苏西增因人身伤害赔偿纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第210号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告刘博受伤前在沧州市果品市场从事装卸工作。被告苏西增系水果市场部分场地承租人，水果车辆到场后，货主可以自行卖货，由被告苏西增提供场地，并收取手续费，有时由苏西增代售仍由货主支付相应费用。原告刘博及被告朱秀起等人均在该水果市场从事水果装卸工作，由货主支付装卸费，然后由装卸工平分。2013年1月16日早晨6点左右，原告刘博及其他装卸工在水果市场大厅外等活，被告苏西增过来找人盯日工，喊刘博及另外一位装卸工为一辆水果汽车卸货。在卸货过程中，因车高水果车加盖了帆布，原告刘博打开车帮过程中被车帮打伤眼睛。被告苏西增拨打120救护车，将原告刘博送往沧州市中西医结合医院住院治疗，因治疗需要，共两次住院35天，花去医药费24245.17元，住院期间由其妻子和父母轮流护理。经原告申请和本院委托，2013年10月21日沧州市法医鉴定中心出具（2013）临鉴字第1551号司法鉴定意见书一份，结论为原告刘博损伤评定为八级伤残，休息期限120日-150日，护理期限80-100日，需一人护理，治疗费用评估为8000-10000元。另外原告刘博装卸水果的汽车在完成销售业务后已离开沧州，原、被告均不能提供该车货主及车牌号等相关信息。原告刘博认为是被告苏西增喊他干活而受伤，故起诉至法院要求被告赔偿其医药费、误工费、陪护费、交通费、住院伙食补助、营养、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计135440.34元，诉讼费由被告承担。
原审认为，原告刘博在装卸水果过程中受伤，应由相应的雇主或负责人依据过错责任承担赔偿责任。经庭审核实，无论原告方申请的证人还是被告方申请的证人，其在出庭作证过程中均称装卸队最终由南方人或水果货主支付装卸费，然后由参加装卸工作的工人得钱后平分。但在庭审中，原、被告告均未提及原告刘博装卸车辆的货主及车牌号等信息，该车在做完水果销售后已离开沧州。庭审中，原告申请的证人江某、张某1等人证言及原告诉称中均称是被告苏西增到场喊的原告刘博和另一个装卸工去给一辆水果货车盯日工，被告苏西增对此事实情节予以否认，其申请的证人任德生作证称不是苏西增喊的刘博干活。对于证言之间的矛盾，原审认为每个证言中均称被告苏西增在原告刘博受伤时在现场，是苏西增拨打的120救护车将原告送往沧州市中西医结合医院。原告刘博及其他装卸工包括证人当天早晨6点钟站在水果批发市场大厅外等活，此时如果没人找人盯日工进行装卸，原告刘博和另一个装卸工是不可能主动找活去卸水果的，结合庭审中调查的相关事实，被告苏西增作为水果批发和场地出租的业主，其喊刘博装卸货物是符合客观实际情况的，且证人张某1、江某均称是被告苏西增喊原告卸水果，因此，原审认定是被告苏西增让原告卸水果，并在装卸过程中受伤。因此原告在装卸水果过程中，未尽到安全注意义务，造成事故的发生，存在一定的过错，应负本次事故的次要责任，即40%责任比例承担损失，被告苏西增应承担60%的赔偿责任。被告朱秀起在日常装卸中，起到组织者的作用，且原告发生事故后，并由被告朱秀起给付原告的工钱，应承担连带责任。关于原告的各项损失，原告住院期间花去医疗费24245.17元，并提交了相应的医疗费票据及住院病历等证据，被告质证对真实性无异议，予以认定。经原告申请和（2013）临鉴字第1551号司法鉴定意见书一份，结论为原告刘博损伤评定为八级伤残，休息期限120日-150日，护理期限80-100日，需一人护理，治疗费用评估为8000-10000元。被告质证虽有异议，但未提交相反证据及重新鉴定申请，故对该鉴定结论予以认定。原告主张其误工费10412.2元、护理费7598.09元，并请求按照2013年河北省城镇居民可支配收入计算。因其未提交任何证据证实该主张，并且原告提交的户口簿也明确载明，原告以及护理人均为农民，因此对于原告的该主张，不予认定，应按照河北省2013年农、林、牧、副、渔业13564元标准计算。依据鉴定结论原告休息期为120-150天、护理期为80-100天，酌定原告的误工期、护理期分别为135天、90天，即原告的误工费为（住院35天＋135天）×13564÷365=6317.5元，护理费计算为（住院35天＋90天）×13564÷365=4645.2元。原告主张营养费为1750元，原审认为过高根据原告实际住院35天，按每天20元计算原告营养费为700元。交通费亦按每天20元计算为700元。原告住院伙食补助费每天按50元计算为1750元，被告无异议，予以认定。原告伤残赔偿金按河北省2013年农村居民可支配收入8081元＊20年＊30%=48486元，予以认定。原告主张精神抚慰金15000元，被告质证过高，结合原告伤残为八级伤残，酌定精神抚慰金为12000元。伤残鉴定费3100元，原告提交了鉴定费发票，予以认定。二次手术费用酌定为9000元。对于原告主张的被抚养人生活费，原审认为，原告在庭审中并未提交相关证据证实其部分或全部丧失劳动能力，因此，对其主张不予认可。上述认定原告各项损失共计110943.9元。根据认定原被告双方的过错责任，被告苏西增应当承担60%责任，即赔偿原告66566.34元，被告朱秀起承担连带赔付责任。其他损失应由原告根据过错责任自行承担，或在找到水果车主后另行主张。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高院关于《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告苏西增赔偿原告各项损失66566.34元。限判决生效后十日内履行完毕。二、被告朱秀起对赔付上述款项承担连带责任。案件受理费2386元，由原告刘博承担1430元，被告苏西增、朱秀起承担956元，被告承担的诉讼费由原告先行垫付，待执行时一并履行。
判决后，上诉人刘博、苏西增不服，均提出上诉。
上诉人刘博的上诉请求为：请求二审法院依法撤销原判，改判增加金额3万元或者发回重审，本案上诉费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、原审法院认定双方责任比例的划分明显不当，本次事故中原告并无过错。二、上诉人的误工费、护理费、营养费、精神抚慰金的费用依法应当予以提高，对于交通费、被抚养人生活费依法应当予以支持。
上诉人苏西增的上诉请求为：一、依法撤销原审判决。二、在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉，本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、本案上诉人诉讼主体不适格，不应该是本案伤害事故的赔偿责任人，一审判决没有事实和法律依据。（一）、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。（二）一审开庭双方及双方证人均认可“给谁干活谁给钱，水果是谁的谁给钱，本案装卸队最终由货主支付装卸费”这一事实，一审对此予以认定，可见被上诉人的损失应该由水果车辆货物所有权人承担，被上诉人一审也称寻过货车司机和货主但无果，可见其在寻找侵权人无果后起诉被上诉人属于转嫁风险，把上诉人作为替罪羊，故在被上诉人无法提供货主信息的情况下，按照谁主张谁举证的诉讼原则，其应该承担举证不能的法律后果。（三）上诉人对被上诉人的损害不存在过错。二、一审认定上诉人喊被上诉人去干活属于事实认定错误，证据不足。三、一审判决上诉人与朱秀起承担连带责任没有法律依据。
经二审审理查明，本案的焦点问题是，就上诉人刘博受伤时是否是上诉人苏西增雇佣的刘博从事装卸工作以及上诉人苏西增对上诉人刘博的损害是否存有过错，上诉人刘博主要提供的证人江某、张某1、张某2的证人证言支持其主张，但证人江某、张某2均是上诉人刘博的亲戚且当时均未在事故现场。张某2的证言：“我是刘博的老姨父，……，给谁干活谁给钱，哪个车需要装卸，谁喊给谁卸……”。张某1的证言：“我和刘博是工友，我干的时间长，刘博没干几天，我现在在姚庄子鲲鹏饲料厂工作，以前在水果市场干活，干搬运工，刘博和我共事十来天，我在那儿干搬运工，我们那里有队长是朱秀起，同时分几个小组，个人干个人的，队长给我们发工资，钱是苏西增的客户给的。……”、“（刘博）是给苏老板的客户干活”。其他查明的事实和一审基本一致。
本院认为，上诉人刘博提供的证人江某、张某2均是上诉人刘博的亲戚且当时未在事故现场，同时三位证人能够证实“（刘博）给谁干活谁给钱”、刘博的钱不是苏西增给的，均不能证实刘博受伤时是苏西增雇佣刘博从事装卸工作以及苏西增在刘博受伤过程中存有何种过错，故原审法院在没有有力证据佐证的情况下就认定是上诉人苏西增喊上诉人刘博装卸货物从而判令上诉人苏西增承担60%的赔偿责任，显属证据不足，认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。原审被告朱秀起在日常装卸过程中，起到组织者的作用，上诉人刘博发生事故后，并由原审被告朱秀起给付的工钱，结合本案实际情况，原审被告朱秀起作为组织者，其安全教育注意义务未能到位，应承担20%的责任，其他损失应由上诉人刘博根据过错责任自行承担，或在找到水果车主后另行主张。上诉人刘博主张其误工费10412.2元、护理费7598.09元，并请求按照2013年河北省城镇居民可支配收入计算，因其未提交任何证据证实该主张，并且其提交的户口簿也明确载明，上诉人刘博以及护理人均为农民，因此原审法院应按照河北省2013年农、林、牧、副、渔业13564元标准计算结合鉴定结论休息期为120-150天、护理期为80-100天，酌定上诉人刘博的误工期护理期分别为135天、90天、误工费为6317.5元、护理费4645.2元、营养费为700元、交通费亦按每天20元计算为700元，上诉人刘博伤残为八级伤残，酌定精神抚慰金为12000元，并无不当，本院予以维持。对于上诉人刘博主张的被抚养人生活费，因其并未提交相关证据证实其部分或全部丧失劳动能力，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘博各项损失共计110943.9元，原审被告应承担22188.8元=110943.9元×20%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第210号民事判决；
二、原审被告朱秀起于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘博各项损失22188.8元；
三、驳回上诉人刘博的其他诉讼请求。
如果未按本判决的期间履行给付金钱义务，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2386元，由上诉人刘博承担1909元，原审被告朱秀起承担477元。二审案件受理费550元，由上诉人刘博承担。
本判决为终审判决。
审判长 常秀良
审判员 赵文甲
审判员 刘晓丽
二〇一六年八月十日
书记员 曹晟博