甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民二终字第70号
上诉人（原审被告、反诉原告）平凉市宇星电子有限责任公司。住所地：崆峒区。
法定代表人王来文，该公司董事长。
委托代理人高昱，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西鑫业钢结构工程有限公司。住所地：西安市。
法定代表人朱梅元，该公司董事长。
委托代理人孙继民，北京市康达（西安）律师事务所律师。
上诉人平凉市宇星电子有限责任公司（以下简称宇星公司）因与被上诉人陕西鑫业钢结构工程有限公司（以下简称鑫业公司）承揽合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人宇星公司的委托代理人高昱，被上诉人鑫业公司的委托代理人孙继民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月11日，鑫业公司与宇星公司签订平凉宇星园区项目部制作安装工程合同书1份，约定鑫业公司包工包料承建宇星公司位于平凉市二十里铺工业园区的平�宇星园区项目部钢结构制作安装工程。建筑面积1500平方米，钢结构制作、安装工程价款采用固定单价，每平方米单价为397.3元，总价款约为不含税金596000元。施工图以外部分及设计变更价款，以发包人与承包人双方现场负责人签证为准，另外计价。施工工期为50天，基础部分由宇星公司10日内完成，鑫业公司于2014年9月22日开工，具体开工日期以宇星的书面开工通知日期为准，2014年10月31日竣工（具体竣工日期根据开工通知日期调整）。因宇星公司提出变更计划或变更施工图而不能继续施工者，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延工期时间。鑫业公司在进入工地施工过程中，不能以任何借口停工或撤离工地。如有违约，宇星公司有权要求赔偿所有损失。宇星公司在合同规定之日内未能及时付给鑫业公司工程进度款及材料款，鑫业公司有权停止施工，并由此�成的工程误工费及所有开支由宇星公司一并承担。合同签订完宇星公司无故要求解除合同，则向鑫业公司支付总合同价款的5%违约金，作为鑫业公司的损失补偿。本合同签订后的三日内，宇星公司应支付全部工程款10%的预付款；钢结构进场后三日内，宇星公司应支付全部工程款30%进度款；本工程钢梁、钢柱安装完毕后三天内，宇星公司应支付全部工程款30%进度款。工程总体竣工验收合格后，宇星公司付足全部工程款，余款5%作为质量保证金，待质保期满后三日内付清全部质保金，质保期为半年。若宇星公司未按合同进度付款，则每日向鑫业公司支付总合同价款的1‰作为违约金。鑫业公司在工程完工三天内向宇星公司报验，宇星公司应在收到报验单三日内组织验收，否则本工程视为验收合格。
2014年9月17日宇星公司向鑫业公司预付工程款50000元。2014年9月28日宇星公司通知鑫业公司于2014年10月6日进场进行钢结构建筑的基础预埋工作，2014年10月15日安装主钢结构。2014年10月8日双方对变更工程进行了签证：（一）减少局部二层建筑面积，减少含钢量4.4吨计减少费用22000元，（二）减少楼层板面积150㎡计减少费用7500元。（三）原设计图纸所需的钢梁钢柱乙方已经生产加工完毕，图纸变更后，部分钢材只能做报废处理。经甲方合理修改利用后，需作报废处理的钢材共11吨，综合每吨单价为5000元，共计55000元。报废钢材处理价格为每吨2300元，共计25300元。综合本单项共增加成本29700元。以上第一至第二项，共合计减少工程造价29500元，第三项增加成本29700元。综合以上，变更后本工程成本增加与减少项相互抵消，原定合同总价不变。2014年10月28日鑫业公司将钢柱、钢梁、系杆、万向座、垫片、散件、螺栓拉运进施�现场，次日宇星公司员工对以上材料进行了验收。2014年10月31日鑫业公司将C型钢、钢梁、女儿墙柱、圆钢、角钢、天沟、圆管拉运进施工现场，同日宇星公司员工对以上材料进行了验收。现鑫业公司已完成隐蔽工程及主体钢结构工程。鑫业公司因宇星公司未按时支付工程款停止施工。
审理中，依宇星公司申请，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对鑫业公司已完成的工程材料数量和实际完成的工程量计价进行鉴定，鉴定结论为：已完成钢结构部分工程价款271395.80元、现场已加工未安装的材料价款74835.29元，共计346231.09元。
原审法院认为，鑫业公司与宇星公司签订的平凉宇星园区项目部制作安装工程合同书是双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律法规的强制性规定，对该合同的效力予以确认。鑫业公司要求宇星公司继续履行合同，宇星公司反诉要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故本院对鑫业公司要求宇星公司继续履行合同的诉讼请求不予支持，对宇星公司反诉要求解除合同的诉讼请求予以支持。宇星公司应向鑫业公司支付已完成的工程价款及现场已加工未安装的材料价款共计346231.09元。因在履行合同过程中双方已确认对因工程变更增加减少费用相互抵销，故对鑫业公司提出的报废材料损失29700元不予支持。鑫业公司主张的诉讼代理人费用应由其自行承担。由于在合同履行过程中，鑫业公司未按约定的工程进度施工，宇星公司未按时付款，双方均在违约情形，故本院对鑫业公司主张的违约金60000元不予支持。合同约定的工程价款已包含履行合同后的预期利润，故对鑫业公司主张的预期利润60000元不�支持。宇星公司虽提出鑫业公司提供的材料及施工存在质量问题，但未提供证据相应证据证明，对宇星公司该项抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除鑫业公司与宇星公司签订的平凉宇星园区项目部制作安装工程合同书；二、宇星公司于本判决生效后十日内向鑫业公司支付已完成钢结构部分工程价款271395.80元、现场已加工未安装的材料价款74835.29元，共计346231.09元；三、驳回鑫业公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7710元，减半收取3855元，鑫业公司承担810元，宇星公司承担3045；反诉费300元，由鑫业公司承担。鉴定费20000元，由宇星公司承担。
宇星公司不服上述判决，提出上诉理由及要求：原审法院忽视了宇星公司于2014年9月17日已付给鑫业公司的5万元，应当从工程价款中扣除。原审判决宇星公司支付鑫业公司已加工未安装的材料价款是极其错误的。原审认定堆放的材料是现场已加工未安装的材料，没有任何证据支持，堆放的纯粹是一堆烂铁，更未经过什么加工程序，对宇星公司来说就是沉重的负担，毫无利用价值。该材料应由鑫业公司拉走，与宇星公司无关。由于看管该堆材料，宇星公司专门雇人现场看管，承诺给看管人每3000元工资，鑫业公司应先履行和该工人之间的劳动合同，才能决定何时将该材料拉走，前提是解决和该工人之间的劳动争议。原审法院判决诉讼费错误。鑫业公司要求履行合同的主要诉讼请求被驳回后，应承担主要的诉讼费用，鉴定费也应由鑫业公司承担，但原审判决却截然相反。鑫业公司请求是履行合同，其主要诉讼请求被法院驳回后，大部分诉讼费应由鑫业公司负担。鉴定结果和鑫业公司的诉讼请求截然相反，鉴定费应由鑫业公司负担。
要求维持原判第一、三项，撤销第二项，改判宇星公司支付鑫业公司工程款221395.80元。
二审中，双方当事人对原审查明事实无争议，二审应予确认。
本院认为，对于宇星公司提出已付5万元工程款，应在鉴定的工程款中扣除的意见，符合事实及法律规定，原审对该已付工程款未在鉴定的已完成工程的全部工程款中扣除，是对基本事实的疏忽，导致判决错误。鑫业公司运进并堆放在宇星公司的材料，宇星公司原审庭审中承认是已加工完成的材料，宇星公司二审中认为原审认定是“已加工未安装的材料”，没有任何证据支持，与其一审庭审陈述相矛盾，不能成立。该材料虽然未实施安装在钢结构工程上，但仍属于已履行合同的一部分，应当留给宇星公司，并由宇星公司支付材料款。原审对此判决并无不当。看管材料人的雇用和工资问题，是宇星公司的行为，鑫业公司并未与看管人发生劳动关系，宇星公司要求鑫业公司解除与该看管人的劳动关系，支付看管费用，没有事实及法律依据。对于诉讼费及鉴定费问题，鑫业公司起诉标的额427200元，根据鉴定及已付工程款，实际下欠应为296231.09元，应根据实际判决数额和起诉数额的比例，超标的起诉部分的诉讼费，应由鑫业公司负担，原审诉讼费的确定不符合诉讼费负担的规定。在鑫业公司主张的已完成的部分工程量价款无法确定时，作为提出主张的鑫业公司及否定该主张的宇星公司，均负有对已完工程量价款的举证责任，故鉴定费的确定应根据举证责任承�、当事人的违约情况及对鑫业公司主张的支持程度综合确定，原审对鉴定费用负担的确定不当。
综上所述，宇星公司认为工程款中应扣除已支付的工程款及诉讼费、鉴定费的负担数额应调整的上诉理由成立，应予支持，原审对此判决不当，二审应予纠正。宇星公司其他上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第83号民事判决主文第一、三项；
二、变更平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第83号民事判决主文第二项为：宇星公司于本判决生效后十日内向鑫业公司支付已完成钢结构部分工程价款271395.80元、现场已加工未安装的材料价款74835.29元，共计346231.09元；减去已预支工程款50000元，实际支付296231.09元。
一审案件受理费7710元，减半收取3855元，由鑫业公司承担1704元，宇星公司承担2151元；反诉费300元，由鑫业公司、宇星公司各承担150元。
鉴定费20000元，由鑫业公司承担8800元，宇星公司承担11200元。
二审案件受理费6493元，由鑫业公司承担3000元，宇星公司承担3493元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕长录
代理审判员 张兴平
代理审判员 宫在霞
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 杨柳青