广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑一终字第138号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧世德（绰号“疯子、老毛”），男，1984年6月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年11月26日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2014年12月24日被依法逮捕。
辩护人王健，广东指针律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人欧世德犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月30日作出（2015）惠城法刑一初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人欧世德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员于建立出庭履行职务。上诉人欧世德及其辩护人王健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人欧世德自2014年9月份开始在惠州市惠城区从事贩卖毒品的活动，将毒品贩卖给其朋友和欧某的朋友。2014年11月26日21时许，公安民警在惠城区望江金泰洗脚城对面抓获欧世德，并在其身上缴获白色晶体状可疑毒品两包（共净重28.39克，均检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状可疑毒品六包（共净重4.36克，均检出氯胺酮成分）。
以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍材料，证明被告人欧世德案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
3、到案经过，证明2014年11月26日公安民警在惠州市惠城区望江金泰洗脚城对面抓获被告人欧世德。
4、提取笔录、扣押清单，证明2014年11月26日公安民警抓获被告人欧世德，在其身上提取疑似毒品冰毒两包、K粉六小包，公安民警依法予以提取并扣押。
5、辨认笔录，证明被告人欧世德对案发现场、涉案毒品进行了辨认，吸毒人员欧某、郑某对被告人欧世德进行了辨认，辨认结果与认定事实相符。
6、惠市公（司）鉴（化）字（2014）2776号《刑事化验检验报告》，检验意见：现场在被告人欧世德身上缴获可疑毒品八包，其中，白色晶体状可疑毒品两包共净重为28.39克，均检出甲基苯丙胺成分；白色粉末状可疑毒品六包共净重为4.36克，均检出氯胺酮成分。
7、吸毒人员供述：
（1）欧某：我从2014年10月开始吸食毒品冰毒，是从我堂哥欧世德那里拿的。欧世德免费向我提供毒品冰毒，条件是让我帮他把毒品（欧世德贩卖的都是冰毒和K粉）拿给下线，收到钱之后交还给他，我经手的每次都是价值100元的毒品。
（2）郑某：我也有和欧世德一起吸食毒品K粉，毒品K粉是“疯子”（被告人欧世德）自己的，我也不知道他是从哪里弄来的。
8、被告人欧世德供述，我因欠人家钱因此铤而走险贩卖毒品，毒品是一名叫“老牛吃嫩草”的男子提供的。我于2014年9月份开始贩卖冰毒的，有些卖给我的朋友，还有一些卖给欧某（我堂弟）的朋友。对于欧某的朋友，我将毒品转交给欧某，由欧某转交给他们，然后欧某把收到的毒资交给我。因为欧某也是吸毒人员，我偶尔提供毒品给他吸食。我吸食的是冰毒和K粉。2014年11月26日，我当时带着冰毒准备和他人交易，准备把毒品冰毒交给我堂弟欧某，由欧某转交给其他吸毒人员。
原判认为，被告人欧世德无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺28.39克、氯胺酮4.36克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人欧世德贩卖不同类型毒品，酌情从重处罚。被告人欧世德的辩护人辩称其能够当庭认罪，并积极悔罪，与事实相符，酌情对其从轻处罚。被告人欧世德的辩护人辩称其属于以贩养吸，与事实相符，考虑到被告人欧世德吸食毒品的情节，酌情对其从轻处罚。
被告人欧世德的辩护人辩称本案系特情对被告人进行犯意引诱犯罪，但根据本案现已查明的事实，被告人欧世德的口供与吸毒人员欧某的口供均证实被告人欧世德实为贩毒人员，因此本案不存在所谓“犯意引诱”的问题，相应辩护意见，与事实不符，不予支持。被告人欧世德的辩护人辩称本案系特情对被告人进行数量引诱犯罪，但现有证据未能证实，相应辩护意见，不予支持。被告人欧世德的辩护人辩称其属于犯罪未遂，但根据本案现已查明的事实，被告人欧世德主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品行为，而且毒品业已完成转移交付，符合贩卖毒品罪的既遂构成要件，应认定为犯罪既遂，相应辩护意见，不予支持。综上，根据被告人欧世德的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人欧世德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金一万元。二、缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁。
上诉人欧世德上诉称，量刑过重，请求从轻判决。其辩护人辩护称：特情人员对欧世德进行“犯意引诱”，欧世德的犯罪行为不可能得逞，社会危害性小，属于犯罪未遂，应当从轻处罚；欧世德系吸毒人员，其随身携带的毒品不应全部计算为贩卖毒品的数量；欧世德配合公安机关侦查，有悔罪表现，可以予以从轻处罚。
出庭检察员认为，一审法庭认定事实清楚，证据充分。特情引诱属实，但不属于犯意引诱。
经审理查明，原判认定上诉人欧世德犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。本院对原判认定的事实予以确认。
另，在二审期间，惠州市公安局大湖溪派出所2015年4月3日出具一份《情况说明》，称在本案的侦查及组织抓捕中使用了特请人员协助工作。2015年7月13日惠州市公安局水口派出所出具复函，称本案特情人员“老曾”有使用电话称要购买毒品，促成本次交易“老曾”提出要买20克冰毒。综上，认定本案存在特情人员介入。
对于上诉人欧世德及其辩护人提出的意见，经查，第一，欧世德本人的供述及证人欧某的证言均证实，欧世德在本案之前就有贩卖毒品的行为，故本案不存在“犯意引诱”；第二，欧世德客观上实施了贩卖毒品的行为，主观上有贩卖毒品的故意，其行为已经侵害了国家的毒品管理制度，应认定为犯罪既遂；第三，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，本案中并无证据证明欧世德所购买的毒品并非用于贩卖，故缴获的毒品皆应计算入其贩毒数量；第四，原审法院已经考虑了上诉人欧世德归案后如实供述自己罪行的情节，二审再次提出，不予采纳。综上，上诉人的辩护人意见不予采纳。但鉴于本案存在特情介入的情况，故在量刑上对上诉人欧世德予以从轻处罚，对上诉人的意见，予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。惟未考虑本案中有特情介入，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑一初字第134号刑事判决第二项及第一项中对上诉人欧世德的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑一初字第134号刑事判决第一项中对上诉人欧世德的量刑部分；
三、上诉人欧世德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月26日起至2023年11月25日止。罚金应在本判决生效之日起七日以内一次性向法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游小勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 李浩浩
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。