贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民三终字第103号
上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1989年11月23日出生，汉族，住贵州省六枝特区龙场乡云盘村*组。
上诉人（原审被告）彭应，男，1968年10月15日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县淇滩镇花园村岩口*组。
委托代理人孙正军，贵州润澜律师事务所律师。
上诉人ＸＸ与上诉人彭应身体权纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第2405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2013年12月6日，原告ＸＸ与案外人李访等五人到贵州省贵安新区大学城贵州财经大学公租房项目部找被告彭应讨要工钱，双方因口角发生打斗，被告彭应用菜刀将原告ＸＸ的头部、左小手指砍伤。即日被送往贵阳市第二人民医院金阳医院住院治疗24天，产生医疗费27401.38元。经鉴定原告ＸＸ头部伤残等级为九级，伤情为重伤，左小手指伤残等级为十级，伤情为轻伤，支付鉴定费1900元；被告彭应在互殴过程中亦受伤，其伤情为轻伤。被告彭应因此被法院于2014年7月2日以（2014）花刑初字第331号刑事判决书判处有期徒刑6个月。该判决书查明：被害人（ＸＸ）先殴打被告人（彭应），有严重过错。双方于2014年7月2日签订了和解协议，约定：一、甲方（ＸＸ）自愿谅解彭应，愿意向司法机关出具谅解书；二、乙方（彭应）除已支付的医疗费、护理费、误工费共计人民币40000元外，自愿另行补偿甲方人民币30000元；三、如果在甲方出具谅解书后，法院对彭应判决使用缓刑，乙方愿意再给甲方人民币120000元；四、费用支付：在甲方出具谅解书并到法院配合核实后，乙方便支付人民币30000元，当彭应判处缓刑并释放后，凭判决书，乙方再支付人民币120000元，该费用在一定期限内打入双方指定账户，若彭应未适用缓刑则将该账户内的120000元退还乙方指定账户；五、甲方因该案所受损失，上述款项不足以赔付，可另行起诉。至协议签订当日，被告共赔付原告人民币70000元，并另将120000元人民币打入双方指定的贵州公达律师事务所账户。原告ＸＸ系农业家庭户口，但从2011年起一直在外打工为生。现原告认为其损失未得到完全赔付，随诉来本院，请求：1、判令被告赔偿原告误工费、伤残赔偿金等经济损失共151801.69元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原判认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。此次纠纷的发生，因原告有重大过错，可减轻被告的赔偿责任，原、被告双方按4：6比例分担责任符合公平原则；双方签订的《和解协议》中，被告已对原告的医疗费、护理费、误工费进行赔偿；被告在《和解协议》中另行自愿补偿原告的人民币30000元，从其自愿；原告虽系农业家庭户口，但其受伤前已在城镇打工一年以上，并以此作为主要生活来源，相关损失应按城镇标准计算。原告因被告行为产生的损失如下：1、医疗费、护理费、误工费，该三项费用《和解协议》中注明已赔付，本院不再审查；2、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金，该三项费用原告未诉，本院不予审理；3、残疾赔偿金，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算。即：20667.07元/年×20年×0.21=86801.69元，原告诉请符合法律规定，予以支持；4、鉴定费1900元，已实际发生且有正规发票，应予认定。庭审中原告将该费用增加为2500元，对于超出部分，因无相关票据佐证，不予支持；5、交通费，鉴于该笔费用已经实际产生，结合原告的受伤程度、住院天数以及居住地到就医地之间的距离等客观因素，酌情支持800元；6、后续治疗费，经鉴定后续治疗费为25000元至30000元，取中间值27500元较为公正、合理，对于原告取最高值30000元的诉请，超出部分，不予支持；以上3、4、5、6项损失共计117001.69元。原告自行承担40%，即元117001.69×40%=46800.68元；被告承担60%，即117001.69元×60%=70201.01元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十五条之规定，判决:一、被告彭应于本判决生效之日起十日内赔偿原告ＸＸ人民币70201.01元；二、驳回原告ＸＸ的其余诉讼请求。
一审宣判后，彭应不服，向本院提起上诉称：1、上诉人已经受到刑事法律的制裁，民事赔偿部分应依照刑事诉讼法关于刑事附带民事部分法律规范审理；2、上诉人与ＸＸ签订的《和解协议》中第三项的预定的30000元，理应认定为赔付款项，已经支付的40000元，也应计入赔付款项，按责划分；3、原判不考虑本案是刑事附带民事诉讼的衍生，完全跳过刑法、刑事诉讼法及刑事诉讼法司法解释，直接适用民事法律的有关规定审理此案，明显适用法律错误；4、从公平公正以及刑法罪责刑相适应原则分析，上诉人不应再给ＸＸ赔偿。请求：1、撤销原判决，依法重新判决或驳回ＸＸ的起诉；2、一、二审诉讼费用全部由ＸＸ承担。
ＸＸ不服一审判决，上诉称：1、上诉人的误工费的损失应为7月×5000元=35000元，彭应在其住院期间只支付了40000元的住院治疗费，只够住院期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费，所剩的3000元只够支付住院期间24天的误工费，对于上诉人出院以后至订残日期间的误工费彭应未赔偿；2、上诉人未参加故意伤害的刑事案件的庭审过程，上诉人对（2014）花刑初字第331号事实部分不服也无权维护自身合法权益；3、即使上诉人有一定的过错，但无证据证明上诉人对自身所受的损害存在故意或者过失，故上诉人不应该承担任何责任。请求：1、撤销原判决；2、判决彭应赔偿上诉人误工费、伤残赔偿金等共计151801.69元；3、一、二审诉讼费由彭应承担。
二审查明的事实与原判查明的事实相一致。本案的事实，有当事人的陈述、谈话笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”之规定，刑事责任与民事责任分属于不同的责任范畴，刑事责任的承担不能代替民事责任的承担，而双方签订的《和解协议》中补偿给ＸＸ的30000元，是彭应为获得ＸＸ的谅解书而自愿补偿的，不应认定为赔付款项，故上诉人彭应的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人ＸＸ主张的误工费35000元是否应予支持的问题。ＸＸ与彭应签订的《和解协议》第五条约定“双方因该案所受的损失，上述款项不足以赔付的，可另行诉讼”，签订协议时所赔付的40000元包含不足以弥补ＸＸ之后产生的误工费，故ＸＸ主张误工费应予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，ＸＸ主张定损期间为7个月，每月收入为5000元。本院认为，ＸＸ未向本院提供相关证明其有固定收入或近三年收入的证据，故对其主张每月收入5000元不予采信。ＸＸ定残的前一天为2014年5月8日，除去住院期间24日，实际误工期间为129日。按照2013年贵州省城镇单位从业人员年平均工资计算，ＸＸ未得到赔付的误工费为：42815元÷365日×129日=15131.88元。原判决认定的残疾赔偿金86801.69元、鉴定费1900元、交通费800元、经鉴定的后续治疗费27500元，上述损失的计算均符合相关规定，且双方均未提出异议，本院予以维持。
关于责任比例承担的问题。本案的纠纷起因是ＸＸ与工友向彭应讨要工钱，ＸＸ等人因讨要方式不当，彭应用菜刀将ＸＸ的头部及手部砍伤，造成ＸＸ头部九级伤残、手部十级伤残的严重后果。彭应主张其在本次纠纷中，也受到了伤害，其伤情为轻伤，而ＸＸ却没有承担任何民事责任和刑事责任，理应减轻自己的赔偿责任。本院认为，彭应受到的伤害并非ＸＸ个人行为所直接导致，彭应在原审中也未提出反诉，故彭应因本次纠纷造成的损失不属于本案受理范围，关于彭应的相关损失可另行解决。本案中，ＸＸ等人未通过合法、理性的方式讨要工钱，与彭应发生矛盾，ＸＸ对纠纷的产生具有过错，但原判决将ＸＸ与彭应的责任比例按照4:6分担，对被害人ＸＸ有失公正，本院酌情改判为ＸＸ与彭应按2:8比例分担责任。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十六条、第二十五条的规定，上诉人ＸＸ的部分上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉请求于法无据，本院依法予以驳回。上诉人彭应的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。原判决认定部分事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第2405号民事判决第二项；
二、变更贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第2405号民事判决第一项为：彭应于本判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ人民币105706.86元；
三、驳回上诉人彭应的上诉请求。
一审案件受理费1668元，由ＸＸ负担500.4元，彭应1167.6元；二审案件受理费5176元，由ＸＸ负担552元，彭应负担4624元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 任光焰
代理审判员 王 琳
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 田运萍