江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0623民初2855号
原告：陈文元，男，1965年11月4日出生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：殷文忠，如东县求正法律服务所法律工作者。
被告：俞爱飞，男，1974年5月7日出生，汉族，住如东县。
被告：瞿新华，男，1980年4月19日出生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：高飞，如东县城南法律服务所法律工作者。
原告陈文元与被告俞爱飞、瞿新华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈文元及其委托诉讼代理人殷文忠，被告俞爱飞，被告瞿新华（参加第一、二次庭审）及其委托诉讼代理人高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈文元向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决两被告共同赔偿原告各项损失129013.29元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告受雇于被告俞爱飞，2016年7月1日9时左右，原告受被告俞爱飞的指派，在被告瞿新华家做油漆的时候不慎与被告俞爱飞从跳板上坠落受伤，后被送往如东县人民医院医治，诊断为L4压缩性骨折，T12轻度压缩性骨折，右侧第12肋骨骨折，经司法鉴定为十级伤残，原告就坠落受伤的损失与两被告多次协商未果，为此，原告特具诉状，请求法院判决支持原告的诉讼请求。
被告俞爱飞辩称：1.答辩人与原告之间不存在雇佣关系，与瞿新华之间也不存在承揽关系。答辩人与瞿新华开始谈时只是让答辩人、陈文元等人一起到他家做油漆，并没有说价格等，承包合同是原告受伤后，答辩人为保护瞿新华所签。2.本次事故是原告自身造成的，所受损失应由其自行承担。3.原告主张的各项损失，对医疗费、住院伙食补助费没有异议；营养期限偏长；对误工费，因原告伤后75天开始做工，误工期限只能计算75天，且原告不是天天有活干，误工标准应以农村标准计算；护理费只认可住院期间的护理；残疾赔偿金应按农村标准计算；精神损害抚慰金、交通费均不予认可。4.事故发生后，答辩人垫付了5300元，要求在本案中一并处理。
被告瞿新华辩称：1.答辩人与俞爱飞之间是承揽合同关系，答辩人将其家中油漆工程承包给俞爱飞，性质为包工包料，开始双方就该工程的相关事宜达成口头协议，原告受伤后双方又就口头协议的内容补签了承包合同，双方在合同中约定，人员招聘、工具、相关损失风险等由俞爱飞负责，答辩人不承担责任。原告陈文元是受俞爱飞雇佣到答辩人家中做油漆的。2.原告、被告俞爱飞等人在使用其他工人遗留的脚手架过程中，选用材料不当、防范意识不强以及检查脚手架安全性的义务不够，导致原告受伤，其相关责任人包括原告应承担相应的法律后果。答辩人与俞爱飞在协议中明确了由俞爱飞负责提供材料和工具等，现场的脚手架是前期建房瓦工遗留的，不是答辩人提供，且答辩人也申明不允许其他工种使用，答辩人没有过错。答辩人也不存在选任过失，因为俞爱飞在掘港开油漆门市部多年，有自己的资质，且在建房之前答辩人就已购买了建筑工程团体意外伤害保险，答辩人有足够的安全意识。3.对原告的各项损失：医疗费等相关证据是复印件加盖公章，不排除原告有其他报支的可能，陪住费和护理费应在医疗费中剔除；营养期、误工期、护理期时间过长，原告实际误工70多天，误工费的标准应按农民标准89元/天计算；因原告单方委托鉴定，对鉴定结论不予认可，故残疾赔偿金、精神抚慰金也不认可，即使计算残疾赔偿金也应该按照农业人员标准计算；交通费，由于这些费用都是俞爱飞承担，原告不存在交通费损失。鉴定费不予认可。4.原告受伤后，被告瞿新华为原告垫付医疗费316.10元,要求在本案中一并处理。
本院经审理认定事实如下：被告俞爱飞与被告瞿新华系表兄弟关系。2016年5月被告瞿新华与被告俞爱飞口头约定，由被告俞爱飞组织人员对其家中新建房屋的内外墙进行油漆施工，方式为包工包料，工程款总计28000元，工具、材料、人员、工程相关配套设施、安全设施及安全责任均由被告俞爱飞负责。
2016年6月24日，被告俞爱飞组织工人开始进场施工，原告陈文元也在其中。在施工过程中，被告俞爱飞、原告等人利用遗留在现场的毛竹脚手架进行施工。2016年7月1日上午，原告陈文元与被告俞爱飞共同站在该脚手架的跳板上做一楼顶面油漆，施工时因毛竹断裂两人跌落至地面，致原告受伤。后被告俞爱飞组织工人将该房屋内外墙油漆工程施工完毕。受伤当日，原告陈文元被送至城南医院进行治疗，后又至如东县人民医院住院治疗，被诊断为L4压缩性骨折，T12轻度压缩性骨折，右侧第12肋骨骨折，住院7天。
受如东县求正法律服务所委托，南通市第一人民医院司法鉴定所于2017年1月13日作出司法鉴定意见书，意见为被鉴定人陈文元因高坠致腰4椎体压缩性骨折，椎体压缩程度打1/2，遗有腰部活动受限，构成人损十级伤残。被鉴定人休息期为150日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为60日。
2017年1月25日，被告瞿新华（甲方）与被告俞爱飞（乙方）签订了《建筑工程承包合同书》一份，约定：“承包工程概况：童店十七大队一队瞿新华家庭油漆装修工程”；“承包费用结算方式：油漆工程款总计贰万捌仟元整。2016年底前结款壹万捌仟元整，余款等工程全部完工，质量合格后结清”；“甲方的责任：工程地点为家庭，现场情况如乙方所见，甲方不提供工具、材料、人员，所有工程相关配套设施及安全设施由乙方负责”；“乙方的责任：包工包料，员工的招聘施工由乙方负责，施工安全责任由乙方全部负责”；“本合同自2016年5月1日（写明生效的时间或条件）之日其生效”；“附前期上述条款是口头协议，此合同为补充合同”。被告瞿新华已按照上述协议约定给付被告俞爱飞18000元，尚有余款10000元未给付。
原告受伤后，被告俞爱飞垫付5300元，被告瞿新华垫付医疗费316.10元，对其余损失，两被告未能赔偿，原告于2017年6月1日诉至本院要求判决两被告共同赔偿原告损失129013.29元。
庭审中，1.原告与被告俞爱飞对以下事实无争议：被告俞爱飞按照180元/天（不含午饭和香烟）向陈文元、案外人俞某支付在被告瞿新华家做工的人工工资，并已结清；平时原告、被告俞爱飞等人给人家做油漆时，脚手架、跳板由被告俞爱飞提供，原告等人自带小工具。从事油漆工工作不需要相关资质。
2.关于原告与被告俞爱飞以往的结算方式，原告陈述：平时发一部分，年底结清；被告俞爱飞陈述：工资有时候主家结账后就发给工人，也有平时发一部分，年底结账，也有主家年底未结账，由其垫付给工人的情况。另被告俞爱飞陈述，在平时施工中，其对工人施工安全进行提醒。
3.原告为证明其与被告俞爱飞之间系雇佣关系，申请证人俞某到庭作证。证人俞某作证称：其是俞爱飞的哥哥、陈文元的妹夫，到瞿新华家做油漆是俞爱飞与瞿新华谈的，如何谈的不清楚，也是俞爱飞叫他到瞿新华家去做的，工资是俞爱飞发的，180元/天，年底结账。
4.原告陈述其受伤治疗的部分医疗费已在其个人购买的意外保险中获得理赔。
5.原告陈文元主张其误工期间为150天，其庭审中陈述受伤后休息至2016年9月27日开始做工，后因身体原因做做歇歇。两被告认可原告从2016年9月27日即开始做工，故仅认可误工期限至2016年9月26日。庭审中原告提供的记账本显示2016年10月、11月均各休息了六天左右。
本案争议焦点：一、原告与被告俞爱飞之间是否存在雇佣关系及两被告之间是否存在承揽关系？二、原、被告在事故中的过错大小及责任承担；三、原告所主张的各项损失及金额的认定。
本院认为，（一）两被告之间是否存在承揽关系？承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告瞿新华主张其与被告俞爱飞之间系承揽关系，被告俞爱飞抗辩其与被告瞿新华之间不是承揽合同关系，而是与原告陈文元等人共同帮被告瞿新华家做油漆的。双方达成的口头协议不是包工包料，书面协议的内容与开始口头协议不一致。对此，本院认为，第一，被告瞿新华提供了其与被告俞爱飞订立的书面合同，被告俞爱飞对该合同的真实性予以认可。合同中约定由被告俞爱飞按照包工包料的形式组织人员进行施工，总价款28000元。虽该合同是事后补签，但合同上注明“附前期上述条款是口头协议，此合同为补充合同”，可见，双方是基于开始口头协议的内容而达成了该书面合同；第二，从合同的履行情况来看，被告俞爱飞已按照书面合同约定的包工包料形式组织人员施工完毕，也已按照合同约定的28000元总价款分期结算履行；第三，被告俞爱飞未能提供相反证据证实该书面协议违背其真实意思及双方口头协议的内容与书面协议不一致；故本院认定两被告之间的承揽合同合法有效，对被告俞爱飞的抗辩不予采信。
原告与被告俞爱飞之间是否存在雇佣关系？劳务关系（雇佣关系）是一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的权利义务关系。其主要特征有雇主对劳务的进度、方式有决定权；雇工受雇主支配，须听从雇主的安排、指挥；雇主在雇佣活动中提供主要劳动工具，指定工作场所，发放劳动报酬，负责人员安全等。本案被告瞿新华家油漆工程由被告俞爱飞和被告瞿新华商谈并达成包工包料、总价款28000元的协议并履行，而原告是受被告俞爱飞的安排和指示到被告瞿新华家做油漆，工资由被告俞爱飞按照180元/天（不含午饭和香烟）的标准结算，且以往工资的结算流程为由被告俞爱飞与主家结算，再由被告俞爱飞与原告结算，具体结算方式有平时结一部分，年底结清的情况，也有主家未结清，由被告俞爱飞垫付工资的情况。在油漆施工过程中，一般由被告俞爱飞提供脚手架等设施，工人带小工具，其也会提醒工人注意安全问题。以上均符合劳务关系的典型特征，故本院认定原告与被告俞爱飞之间构成劳务（雇佣）关系。被告俞爱飞否认其与原告之间存在雇佣关系，是一起做工关系的抗辩不能成立。
（二）原、被告在事故中的过错大小如何认定。被告俞爱飞与被告瞿新华约定由被告俞爱飞提供工具、施工配套设施及安全设施，且按照行业习惯也是由被告俞爱飞提供油漆施工中的脚手架等工具，其应当检查脚手架等工具的安全性能并确保安全使用，并且对提供劳务的一方在施工过程中的安全负有保障义务。同时，被告俞爱飞作为接受劳务的一方，事故当天其本人也参与油漆施工，其应当对脚手架的材质、牢固程度负有更高的谨慎注意义务，其对原告的受伤具有较大的过错。被告瞿新华作为房主，虽然其与被告俞爱飞约定由被告俞爱飞提供施工工具，但实际施工过程中，被告俞爱飞等人使用了瞿新华建房现场遗留下来的毛竹脚手架，被告瞿新华作为定作人，忽略了施工安全隐患，也具有一定的过错，但其过错较小，原告主张要求被告瞿新华承担连带责任及选任存在过错没有事实依据，本院不予支持。原告陈文元从事油漆工多年，在实施有一定高度的油漆作业时，理应检查脚手架等工具设施的安全并尽到必要的安全注意义务，其缺乏安全防范意识，未能考虑到现场毛竹脚手架的承重，与俞爱飞共同在跳板上作业，导致现场毛竹脚手架不堪承重而断裂摔至地面，进而受伤，其自身亦有一定的过错。综上，综合本起事故发生的原因及各方过错情况，本院酌情认定由被告俞爱飞对原告的损失承担60%的赔偿责任；被告瞿新华对原告的损失承担10%的赔偿责任；原告的其余损失由其自行承担。
（三）关于原告主张的各项损失，本院按照法律规定核定如下：1、医疗费，原告主张7950.83元，被告瞿新华抗辩原告的医疗费可能已经报支，原告也认可其部分医疗费已从其个人购买的意外保险中获得理赔，本院认为，本案是侵权责任纠纷，原告虽依据保险合同获得理赔，但两者属于不同的法律关系，原告是否在其个人购买的意外保险中获得理赔，并不影响侵权人依据相关法律承担侵权责任，故本院认定原告医疗费为7950.83元。2.住院伙食补助费126元（18元/天×7天）。3.营养费600元（10元/天×60天）。4.误工费，原告主张按照180元/天计算150天，对误工期限，庭审中，原告陈述其受伤后从2016年9月27日开始做工，后因身体原因做做歇歇，两被告认可原告受伤之日至2016年9月26日。对此，本院认为，原告受伤后自2016年9月27日开始做工，原告本人提供的做工记录本上也显示此后的10月、11月除休息各六天左右外，其余时间均有做工记录，故本院认定原告的误工期为2016年7月1日至2016年9月26日，共88天。关于误工标准，原告从事油漆工作，虽其做工工资为180元/天，但因该工作具有不固定性，且原告未能举证证明其正常出勤且平均收入达到180元/天，故本院酌情按照130元/天认定原告误工费为11440元。5.护理费5972.38元[89.14元/天×（7天×2+53天）]。6.残疾赔偿金，原告正常居住生活在农村，现其要求按照城镇标准计算残疾赔偿金，但其提供的证据不足以证明其主张，故本院按照农村标准认定残疾赔偿金为35212元（17606元/年×20年×10%）。两被告对鉴定意见提出异议，本院认为，该司法鉴定是具有鉴定资质的机构依照法定程序作出，并无不当之处，两被告既未申请重新鉴定，又未能提供证据予以证明，故对其该抗辩不予采信。7.精神抚慰金5000元。8.交通费，两被告认为原告治疗都是由被告俞爱飞接送但并未提供相关证据，本院酌定300元。9.鉴定费1560元。以上损失合计68161.21元。由被告俞爱飞承担60%的赔偿责任即40896.73元，被告俞爱飞垫付5300元，还需赔偿原告35596.73元，被告瞿新华承担10%的赔偿责任即6816.12元，被告瞿新华垫付316.10元，还需赔偿原告6500.02元，其余损失由原告自行承担。
综上所述，本院依照《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼费》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告俞爱飞赔偿原告陈文元因受伤造成的各项损失40896.73元，扣除已垫付的5300元，还需赔偿原告陈文元35596.73元。
二、被告瞿新华赔偿原告陈文元因受伤造成的各项损失6816.12元，扣除已垫付的316.10元，还需赔偿原告陈文元6500.02元。
三、驳回原告陈文元的其他诉讼请求。
以上一、二两项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取523元，由原告陈文元负担383元，被告俞爱飞负担120元，被告瞿新华负担20元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费1046元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。
代理审判员 林涓
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 罗媛