广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终754号上诉人（原审原告）:韦锦红，女，1969年10月15日出生，壮族，住所地防城港市上思县。委托诉讼代理人:王溪蔓，广西同望律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁了春，广西同望律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）:防城港市民森劳务有限公司，住所地防城港市港口区西湾广场紫荆小区H28号。法定代表人:王中积，总经理。委托诉讼代理人：许桂章，广西南港律师事务所律师。委托诉讼代理人：任义华，公司项目经理。上诉人韦锦红因与被上诉人防城港市民森劳务有限公司（简称民森公司）劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序进行了审理。上诉人韦锦红的委托诉讼代理人王溪蔓、梁了春，被上诉人民森公司的委托诉讼代理人许桂章、任义华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韦锦红上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认韦锦红与民森公司之间存在劳动关系；3、本案一审、二审的诉讼费由民森公司承担。事实与理由：一、根据一审判决已经认定的事实，韦锦红在恒源新都项目所从事的工作属于民森公司的承包业务范围，民森公司将恒源新都工程项目的砌砖业务分包给张召金，安排并监督张召金的工作，张召金再安排监督韦锦红的工作，因此，韦锦红的工作是由民森公司安排并接受民森公司管理、监督。关于工资报酬的发放问题，恒源新都项目所有的工程款全部是由广西恒源建筑装饰工程有限公司支付给民森公司，之后由民森公司支付给张召金，再由张召金支付给韦锦红，即韦锦红的劳动报酬是由民森公司发放。综上，韦锦红从事的是民森公司业务范围内的工作，接受民森公司的工作安排以及管理、监督，劳动报酬也是由民森公司发放，双方之间的关系完成符合事实劳动关系的构成要件。二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第（二）项并没有规定是用人单位对劳动者进行直接管理、直接安排以及直接发放劳动报酬。且根据上述第一点事实及理由的分析，韦锦红与民森公司之间的关系完成符合《关于确立劳动关系有关事项的通知>（劳社部发[2005]12号）第一条第（二）项的情形，应当认定存在事实劳动关系。三、同时根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。韦锦红与民森公司的关系完全符合上述规定的情形，因此，民森公司应当对韦锦红承担用工主体责任。用工主体责任即用人单位对劳动者应当承担的责任，其前提必须是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，双方存在劳动关系是承担用工主体责任的应有之义。该通知出台的目的也是规范劳动关系的认定，其中的第四条也旨在通过明确劳动关系，从而遏制建筑工程、矿山企业等用人单位将工程业务违法层层分包屡禁不止并造成劳动者权益保护不力的现象。因此，无论是从规则制定的目的角度出发，还是从规范性文件和条文本身的文意考虑，“承担用工主体责任”实际上就意味着确立了劳动关系的存在。综上所述，为维护韦锦红的合法权益，请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。被上诉人民森公司辩称，韦锦红请求其与民森公司存在劳动关系没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。韦锦红向一审法院起诉请求：1.撤销防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出的防劳人仲字[2016]第93号仲裁裁决书；2、确认韦锦红与民森公司之间存在劳动关系。3、案件诉讼费由民森公司承担。一审法院查明的事实:民森公司是具有建筑工程施工劳务分包资质的劳务公司，于2013年11月13日与广西恒源建筑装饰工程有限公司签订《建筑工程劳务承包合同》，承包防城港市恒源新都的土建工程施工业务。民森公司承包上述工程施工业务后，将部分土建工程中的砌砖业务发包给自然人张召金，张召金于2014年3月招用韦锦红在恒源新都工程项目工地从事建筑材料的搬运工作。2014年9月22日下午17:30分左右，韦锦红在恒源新都工程项目工地1＃楼工作时被钢管砸中受伤，被送往防城港市第一人民医院救治，2014年9月29日出院；2014年11月13日第二次入院治疗，当月21日出院。韦锦红申请防城港市劳动人事争议仲裁委员会确认其与民森公司之间存在劳动关系。2017年1月6日，防城港市劳动人事争议仲裁委员会作出防劳人仲字[2016]第93号仲裁裁决书，确认韦锦红与民森公司之间不存在劳动关系。因此，韦锦红在法定期限内起诉，要求确认其与民森公司之间存在劳动关系。一审法院认为，《最高人民法院》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于韦锦红和民森公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是具有合法主体资格的用人单位与劳动者之间形成的，用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬且为用人单位业务组成部分的劳动所产生的法律关系，包括事实劳动关系和书面劳动关系。判断双方是否构成劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，本案争议焦点是韦锦红与民森公司之间是否存在劳动关系。首先，韦锦红由张召金雇佣，并且在张召金承包的砌砖业务范围内从事工作。韦锦红陈述日常的工作任务由张召金安排与管理，工资按每天140元由张召金发放，包吃住。韦锦红提供的证据不能证明其与民森公司之间具有上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条第(二)项的情形。其次，民森公司承包防城港市恒源新都的土建工程施工业务后将部分土建工程中的砌砖业务发包给自然人张召金，民森公司虽对张召金招用的劳动者承担用工主体责任，但这种责任并非确认韦锦红与民森公司之间存在劳动关系。因此，韦锦红提供的证据未能证明双方之间存在劳动关系，韦锦红应承担举证不利的后果。韦锦红的诉讼请求，该院不予支持。关于韦锦红请求撤销防劳人仲字[2016]第93号仲裁裁决的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，韦锦红对防劳人仲字[2016]第93号《仲裁裁决书》裁决不服已在法定期限内起诉，法院已受理其起诉，不需要撤销该仲裁裁决。综上，判决:驳回韦锦红的诉讼请求。案件受理费10元，由韦锦红负担。二审中，当事人没有新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于韦锦红和民森公司之间是否存在劳动关系。首先，劳动关系包括事实劳动关系和法律劳动关系。且对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。具体到本案中，韦锦红主张其与民森公司之间存在劳动关系，应由韦锦红结合劳动关系的内在特征和外在显征来承担举证责任。单从外在显征来看，民森公司未曾对韦锦红发放工资、工作证、工作服等。从内在特征来看，用人单位应对劳动者进行工作安排、劳动监督、劳动纪律等方面的实质性管理。韦锦红系由张召金招用并发放工资，民森公司未对韦锦红进行管理和约束，未向韦锦红直接发放工资。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条也仅规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。即承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认。综上，韦锦红未能提供证据证实其与民森公司存在劳动关系。因此，韦锦红与民森公司不存在劳动关系。综上，韦锦红的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韦锦红负担。本判决为终审判决。审判长  蒙志相审判员  黄大亮审判员  李启宁二〇一七年八月二十九日书记员  梁 晴