天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第69号
上诉人（原审原告）西安开米股份有限公司，住所地陕西省西安市科技一路15号。
法定代表人于文，董事长。
委托代理人贺××，该公司法务主管。
被上诉人（原审被告）张春景。
上诉人西安开米股份有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和民一初字第1180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安开米股份有限公司及委托代理人贺××，被上诉人张春景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院查明，2012年2月29日，原、被告签订了《劳动合同》。该劳动合同约定了劳动者的工作内容及工作部门、地点为：被告作为劳动者在原告处从事销售工作，工作地点为天津。同时，该合同还约定了劳动合同期限为2012年2月29日至2014年2月28日止。此外，该合同约定了劳动者的工作时间及休息假期为：原告遵守国家规定的工作时间，实行每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。对于劳动者属于市场销售岗位人员和其他类似岗位，在销售时的工作时间与本人的销售业绩、绩效考核结果挂钩，可不受上述工作时间条款的限制，但须保证每周至少休息一天。劳动者属于不定时工作制或者综合计算工时制特殊岗位的按照《西安市劳动和社会保障局239号文件》执行。根据原告提交的《西安市劳动和社会保障局关于实行不定时工作制和综合计算工时制的批复》（市劳发（2003）239号）及其当庭陈述表明，原告经西安市劳动和社会保障局批准，在原告处任促销员、业务员、驻外办事处人员等岗位的劳动者实行不定时工作制。当庭，原告表示被告的岗位属于促销员，应执行不定时工作制。
再查，根据原、被告的当庭陈述，被告在原告的天津分公司任销售主管。其在原告处的工作时间为：每日8：30至18：00，每周公休日至少休息一天（原告当庭陈述）；每日8：30至18：30，每周六加班（被告当庭陈述）。原告通过打卡机对劳动者记录考勤。当庭原告表示，因打卡机坏了，记录打卡机数据的电脑被格式化了，因此无法提供考勤记录。
另查，当庭原告表示，因被告于2012年11月6日至同年11月8日无故旷工，故原告于2012年11月8日电话通知被告解除双方的劳动合同关系。对此，被告持有异议，当庭表示2012年11月5日在原告批准的情况下，被告休假一天。但被告于当日下午接到原告通知，告知其于11月6日双方解除劳动合同关系。对此，原、被告认可双方解除了劳动合同关系，且原告未向被告出具任何书面的通知。当庭，原、被告确认被告在职期间的月平均工资为4030.31元。此外，被告认可天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会认定的事实：被告在2012年3月份加班5天、4月份加班4天、5月份加班4天、6月份加班5天、7月份加班4天、8月份加班4天、9月份加班5天、10月份加班4天、11月份加班1天，共计36天，以上加班时间均为每周周六。此外，11月份计算工资的工作日为3天。
又查，被告于2013年7月3日以原告为被申请人向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人支付拖欠工资、加班费及解除劳动合同赔偿金等。天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月26日做出了津和劳仲案字（2013）第488号终局仲裁裁决。该裁决如下：1、被申请人支付申请人拖欠工资11月份工作日工资555.91元、10月份工资为3534.39元、公休日加班费13341.72元、2012年度防暑降温费424元、解除劳动合同赔偿金8060.62元，共计25916.64元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。对此，原告不服，于2013年9月9日向原审人民法院提起诉讼的申请。
原审人民法院认为，原、被告争议的焦点为：原告是否应根据上述仲裁裁决向被告支付2012年11月份工资、加班费及解除劳动合同赔偿金。对于原告提出被告作为劳动者严重违反单位的规章制度，原告作为用人单位依法可以单方解除劳动合同的主张，但对该主张，原告未能提交相关证据予以证明，对此应承担举证不能的法律责任。故根据该法的第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据该法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对此，原告应向被告支付解除劳动合同赔偿金为8060.62元人民币（4030.31元×2倍），故原告要求不应向被告支付解除劳动合同赔偿金的请求，原审人民法院不予支持。
根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发（1997）271号）第一项的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定办理审批手续。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条的规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。故不定时工作制的特点及标准为：集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式。原、被告在其劳动合同中虽然约定了销售岗位执行不定时工作制，但在其实践中，被告实行的并非不定时工作制的工作方式，被告执行的仍然是标准工时制度。故对原告提出因被告执行的是不定时工时制，而不应支付其加班费的主张，原审人民法院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。对于是否加班及发放加班费的直接证据为劳动者的考勤记录及工资支付凭证。原告向法庭提供的是自行制作的被告考勤记录，但其是以打卡的方式记录劳动者考勤的，其自行制作的相关记录不具有相应的证据力。因原告未能提供记录被告考勤的打卡数据记录，对此应承担举证不能的责任。此外，根据被告的工作实际情况，其作为原告销售主管一职，存在着休息日加班的可能。综上，原告应支付被告相应的休息日加班费，其计算标准根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。原告加班费的计算方法为：4030.31元÷21.75天×36天×2倍＝13341.72元。故此，原告提出其不承担公休日加班费13341.72元的请求，原审人民法院不予支持。外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故原告应按照11月份计算工资的工作日为3天支付被告工资，11月份工资为人民币555.91元，其计算方法为：4030.31元÷21.75天×3天。
原审人民法院判决：驳回原告西安开米股份有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼受理费10元，减半收取5元，由原告自行负担。
判决后上诉人西安开米股份有限公司不服，以原审判决认定事实不清为由上诉，要求撤销原判，并依法改判上诉人不支付被上诉人加班费。其主要理由为：1、被上诉人2012年11月6日后未上班，违反用人单位规章制度。2、上诉人实行不定时工作制，被上诉人未提供有关加班事实的证据，根据考勤表记录不应认定被上诉人加班。
被上诉人张春景辩称，1、不同意上诉人的上诉请求。双方签订的合同中约定执行不定时工作制，但是实践中实行的标准工时制。2、单位执行指纹电子打卡制度，但是上诉人并未提供打卡记录，且上诉人提供的考勤表不是原始数据。3、案外人田爱敬与被上诉人同为上诉人员工，与被上诉人情况相同，其加班费经劳动仲裁已履行完毕。被上诉人同意原审人民法院判决，请求维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定事实无误。上诉人上诉未提供新的证据。案经原审人民法院调解，双方未能达成协议。
原审人民法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。结合本案，上诉人未能提供考勤原始记录，无法证实其主张的实行不定时工作制，故原审判决认定上诉人在实践中执行的是标准工时制并无不当。原审判决根据被上诉人的实际工作情况，对被上诉人加班的事实认定无误，对加班费的金额计算准确。纵观本案，上诉人上诉依据不足，其上诉请求原审人民法院难以支持。原审人民法院依照法律并结合本案的具体情况所作判决是正确的，原审人民法院应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人西安开米股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 沛
代理审判员 王 路
代理审判员 姜纪超
二〇一四年三月十一日
书 记 员 张玉洁
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……