广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤02刑终143号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省韶关市浈江区，住所地韶关市武江区。2015年4月14日因涉嫌犯故意伤害罪被监视居住。
辩护人陈长英，女，汉族，××年××月××日出生，户籍地广东省韶关市武江区。
广东省韶关市武江区人民法院审理武江区人民检察院指控原审被告人马某甲犯故意伤害罪一案，于2016年2月23日作出（2015）韶武法刑初字第275号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院于2016年3月24日立案并依法组成合议庭，经过本院及韶关市人民检察院阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年11月17日15时30分许，被害人余某与马某丙去到韶关市粤北人民医院住院部十楼老年病科20床病房看望马某丙住院的父亲马某丁。期间，马某丙与马某丁谈及家中房产问题时遭到被告人马某甲持手机录音阻挠。随后，马某丙与马某甲在言语上发生争执，马某丙伸手将马某甲录音的手机抢过来摔在地上，并先动手打马某甲，接着两人因此发生肢体冲突。余某见状从后面用手将马某甲拦腰抱住，马某丙继续对马某甲实施殴打。马某甲在叫余某放手未果后，两人纠缠中挪移到病房的一张茶几旁。马某甲随手拿起茶几上的一个热水瓶，并将里面的开水向后从上往下倒向在后面抱住他的余某，造成余某的脸部及胸部等处烫伤。马某丙见余某被开水淋到后，上前争抢马某甲手里的热水瓶时亦被马某甲用开水淋到头、面部等处。随后余某将马某甲抱到旁边的一张病床上对马某甲实施殴打。后该房内的护工及赶来的医院护士等人进行劝阻后，余某与马某丙离开病房到该院治疗。事后马某甲电话报警，并在现场等候民警到场处置。经鉴定，余某的左面部到左颈部、胸前部、左胸大肌部外上侧、左上臂上段内侧多处IIo烫伤，其体表IIo烫伤面积累计935.55cm，其损伤均系热力作用所致，属轻伤二级；马某丙的左面部至颞枕部、左颈部等多处烫伤，其损伤均系热力作用所致，属轻微伤；马某甲的左眼下睑下方、左颈部多处擦伤，左锁骨部外侧两处烫伤，左上臂三角肌部皮下淤血，左中指中节肿胀、挫伤，其损伤系外力作用所致，属轻微伤。
原判认定上述事实，有情况说明，户籍证明，手机录音，证人马某乙、白某、马某丙的证言，被害人余某的陈述，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，鉴定意见，被告人马某甲的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人马某甲与其胞弟马某丙未能以正确的方式处理家庭事务，产生矛盾，发生冲突并相互殴打，被害人余某在马某甲与马某丙冲突的过程中，亦未能以正确的方式介入劝阻致使冲突加剧，最终导致余某被马某甲用开水淋伤，构成轻伤二级，马某甲的行为已构成故意伤害罪。余某及马某丙对本案的发生有过错，依法可以对马某甲予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，以被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，上诉人马某甲上诉称，1、韶关市公安局武江分局西河派出所出具的韶公武（西河）勘字（2016）第001201号现场勘验检查笔录中的现场照片、笔录均系假证，不是案发时的现场情况，原判以“补正”的名义采纳该证据是错误的。2、韶关市武江公安司法鉴定中心出具的武公（司）鉴（损）字（2014）374号《法医学人体损伤程度鉴定书》，是逾期出具的，存在改变伤情的重大嫌疑，违反《公安机关执法细则》及刑事诉讼法的规定，公安机关未对该证据作出合理解释，其解释也未经法庭质证，办案机关也没有对余某的伤情进行重新鉴定，该鉴定书不能作为定案的依据。3、原判认定“公安机关于2015年1月1日对余某被伤害一案立案侦查，并于同日传唤马某甲到案”，不是事实，马某甲当日并未被传唤到案，且该证据也未经庭审质证。4、原判采纳《余某被故意伤害案的相关证据情况说明》不合法，该情况说明不能证明控方取证过程合法的根据。5、马某丙系本案的利害关系人，其所作的证言是虚假的，应予以排除。6、原判认定余某与马某丙是去看望住院的马某丁及余某是本案被害人是错误的。马某丙和余某是同伙，也是动手打人的凶手，余某不是劝架者。7、马某甲是在被马某丙、余某共同殴打，扬言要被杀死的情况下，为阻止对方施暴，采取的紧急避险的行为，其没有伤害他人的主观故意。请求二审改判其不构成犯罪，不承担刑事责任。
其辩护人提出的意见与上诉意见一致。
经审理查明，原判认定上诉人马某甲犯故意伤害罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、韶关市公安局武江分局西河派出所是武江分局的派出机构，其受理并立案后，依法对案发现场进行勘查后作出的现场勘验检查笔录能反映出案发地点的位置和概貌，与本案具有关联性，且经过一审庭审质证，原判采信该证据，并无不当。2、根据《公安机关执法细则》第十章关于“鉴定”的规定“对影响组织、器官功能或者伤情复杂，一时难以进行鉴定的，待伤情稳定后及时提出鉴定意见，并出具鉴定文书”，韶关市武江公安司法鉴定中心具有鉴定资质，经检验后，依法出具的武公（司）鉴（损）字（2014）374号《法医学人体损伤程度鉴定书》未违反上述规定，且与本案具有关联系，鉴定内容明确，无证据证实该鉴定存在鉴定机构擅自改变伤情的行为，原判未予重新鉴定，并无不当。3、公安机关出具的情况说明是对本案证据进行补正说明，并无不当。4、本案侦查机关立案时间为2015年1月1日经查属实，无传唤证及相关证据证实马某甲当日被传唤到案，原审判决书中称“2015年1月1日传唤马某甲到案”错误，应予以纠正。5、根据刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，马某丙案发时在场，其作为本案的证人符合法律规定。6、马某丙与马某甲发生争执并打架，双方均有故意伤害的主观故意，余某上前抱住马某甲并未对他实施殴打，马某甲为摆脱余某采取用热水瓶的开水倒向抱住他的余某，其目的不具有正当性，其行为不符合紧急避险的条件，依法应承担故意致人轻伤的刑事责任。故所提马某甲的行为不构成犯罪的意见，与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人马某甲因家庭琐事与胞弟马某丙发生冲突并打斗，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。鉴于马某甲案发后能主动打电话报警，在现场等候民警到场处置，并能如实供述犯罪事实，应视为自首，依法予以从轻处罚，原判对此量刑情节未作出认定不当，予以纠正。综观全案，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法刑初字第275号刑事判决对上诉人马某甲的定罪部分。
二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2015）韶武法刑初字第275号刑事判决对上诉人马某甲的量刑部分。
三、上诉人马某甲犯故意伤害罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年七月十一日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。