北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4222号
原告帝王卫浴（中国）有限公司，住所地香港特别行政区中环德辅道中112-114号顺安商业大厦6楼A座18室。
法定代表人江南，董事长。
委托代理人向博，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人梁靓婷，北京恒都律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李艳燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人四川帝王洁具股份有限公司，住所地四川省成都市简阳市贾家镇工业开发区。
法定代表人刘进，经理。
委托代理人李潮，广东国晖（北京）律师事务所律师。
原告帝王卫浴（中国）有限公司（简称帝王卫浴公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年4月27日作出的商评字[2016]第38268号关于第8728718号图形商标不予注册复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人四川帝王洁具股份有限公司（简称帝王洁具公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年11月3日对本案公开开庭进行了审理。原告帝王卫浴公司的委托代理人向博、梁靓婷，被告商标评审委员会的委托代理人李艳燕，第三人帝王洁具公司的委托代理人李潮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对帝王卫浴公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第8728718号图形商标（简称争议商标）作出的不予注册决定所提复审申请而作出的。商标评审委员会在决定中认定：
争议商标的图形与第8017466号“momarch及图”商标（简称引证商标一）、第8159465号图形商标（简称引证商标二）的图形均为“撒尿男孩”的造型，在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为近似，整体上难以区分，构成近似商标。争议商标指定使用的除“灯”商品外的商品与引证商标一、引证商标二核定使用的“水龙头、淋浴器”等商品属于同一种或类似商品，争议商标与引证商标在上述商品上共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，争议商标在上述商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的“灯”商品与引证商标核定使用商品不类似，在该商品上争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
依据商标评审委员会查明的事实，“小马可”图形在2005年8月2日通过四川省版权局进行了版权登记，登记号为21-2005-F-（1394）0211，版权登记证所载作者和著作权人为吴志雄，作品完成日期为1998年5月，帝王洁具公司通过转让协议方式于2010年取得上述作品的著作权。帝王卫浴公司“帝王骄子”美术作品版权登记时间为2010年10月5日,明显晚于帝王洁具公司“小马可”图形版权登记时间，且帝王卫浴公司提交的版权登记证并无其作品图形，亦不能认定帝王卫浴公司对争议商标图形享有著作权。在缺乏相反证据的情况下，可以认定帝王洁具公司对“小马可”图形享有在先著作权。争议商标“小孩撒尿”图形与帝王洁具公司美术作品中具有较强独创性的“小孩撒尿”部分相比较，小孩外观、姿势基本相同，构成实质性近似，且帝王卫浴公司提交的版权登记证等证据不能证明争议商标图形是其独立创作完成，故争议商标侵犯了帝王洁具公司对“小马可”图形享有的在先著作权，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条的规定。商标评审委员会决定，争议商标不予核准注册。
原告帝王卫浴公司诉称：争议商标与引证商标一、引证商标二构成要素、着色、构图等方面区别明显，引证商标一的主要识别部分应为“monarch”,与争议商标的图形商标存在较大差异。争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于不同的群组，二者并未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。争议商标是原告的核心品牌，已经与原告建立了唯一稳定的对应关系。争议商标为原告独立创作完成，未损害他人在先权利。第三人的“小马可”作品中的撒尿男童系对已经进入公有领域的比利时的著名雕像“小于连”形象的简单模仿，未达到独创性中对于创造性的要求，不构成著作权法意义上的作品。即便“小马可”作品具有著作权，但由于是对“小于连”形象的简单模仿，独创性较低，其著作权保护范围也应予以限制，即他人完全复制其作品时才构成侵权，而他人根据同一公共领域素材创作的作品，只与其略有不同，便不构成著作权侵权。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人帝王洁具公司述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明:
争议商标系第8728718号图形商标（商标图样附后），由帝王卫浴公司于2010年10月11日向商标局提出注册申请，指定使用在第11类：水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备，澡盆、坐便器、灯、小便池（卫生设施）、水暖装置商品上。
引证商标一系第8017466号“monarch及图”商标（商标图样附后），由帝王洁具公司于2010年1月22日向商标局提出注册申请，核定使用在第11类：浴室装置、沐浴用设备、便桶、淋浴器、卫生器械和设备、抽水马桶、坐便器、水冲洗设备、淋浴隔间商品上。商标专用权期限自2012年4月21日起至2022年4月20日止。
引证商标二系第8159465号图形商标（商标图样附后），由帝王洁具公司于2010年3月29日向商标局提出注册申请，核定使用在第11类：水龙头、浴室装置、沐浴用设备、便桶、淋浴器、卫生器械和设备、抽水马桶、坐便器、水冲洗设备、淋浴隔间商品上。商标专用权期限自2011年8月28日起至2021年8月27日止。
争议商标经初审公告后，在法定异议期内，帝王洁具公司向商标局提出商标异议申请，并提交了以下主要证据材料：帝王洁具公司相关认证、专利及质检资料；帝王洁具公司所获荣誉资料；相关销售合同、发票资料；相关审计报告及纳税证明；行业排名资料；相关宣传推广资料；“小马可”作品著作权登记证书及著作权转让协议，其中登记证书显示该作品的作者为吴志雄，登记时间为2005年8月22日。转让协议签订时间为2010年11月25日，内容主要为吴志雄同意将“小马可”作品享有的《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第五项至第十七项规定的权利转让给帝王洁具公司；相关维权资料。
针对该异议申请，商标局作出（2015）商标异字第21253号不予注册决定（简称第21253号决定），认为争议商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标，争议商标图形与帝王洁具公司作品构成实质性相似。在案证据显示，帝王洁具公司的作品在争议商标申请日之前已经在商业活动中公开使用，帝王卫浴公司有可能接触该作品。因此可以认定，帝王卫浴公司申请争议商标构成了对帝王洁具公司在先著作权的损害。
2015年8月3日，帝王卫浴公司向商标评审委员会提出商标不予注册复审申请，其理由为：争议商标是帝王卫浴公司在先商标的延续性申请，与引证商标未构成近似商标。争议商标的图形由帝王卫浴公司设计，并于2010年10月5日通过福建省版权局进行了版权登记，登记号为13-2010-F-2781，未损害帝王洁具公司的著作权。经帝王卫浴公司的使用，争议商标已具有较高知名度。综上，帝王卫浴公司请求核准争议商标的注册。
帝王卫浴公司在不予注册复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：相关商标信息档案资料；帝王卫浴公司《帝王骄子》作品登记证。针对上述不予注册复审申请，帝王洁具公司在商标评审委员会规定期限内未提交意见。2016年4月27日，商标评审委员会作出被诉决定。
在诉讼阶段，被告商标评审委员会将原告及第三人在商标不予注册及复审程序中提交的证据材料提交给本院，用以证明其作出的被诉决定合法性。第三人帝王洁具公司对被告所提交证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。原告帝王卫浴公司对帝王洁具公司向商标局所提交证据的真实性及证明目的不予认可。
在诉讼阶段，帝王卫浴公司补充以下证据材料：相关书籍对“小于连”铜像的介绍页；《现代商标标识创意图典》相关页；“小于连”网络搜索结果，用以证明第三人的作品是对“小于连”的抄袭，不构成在先著作权。原告商标列表；原告第7780192号图形商标详细信息；第三人商标列表；第三人第13082159号商标、第4753042号商标详细信息，用以证明原告注册争议商标是已注册商标的补充注册，第三人的使用证据以及其知名度主要针对第13082159号商标、第4753042号商标而非引证商标。（2005）高民终字第538号民事判决书，用以证明进入公有领域的作品，任何人以此为基础创作新的作品，著作权的保护范围应排除其中来自公有领域的部分。被告商标评审委员会、第三人帝王洁具公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为原告所提交证据材料不能支持其证明目的。
帝王洁具公司在诉讼过程中未提交新的证据。
对当事人无异议的证据材料，本院予以确认。对于商标评审委员会提交的部分证据材料，帝王卫浴公司仅提出抗辩，但未提供有效相反证据支持其抗辩意见，故本院对帝王卫浴公司的抗辩意见不予采纳。对相关证据的真实性，本院予以确认。对其证明效力，本院将在判决理由部分予以说明。
以上事实，有争议商标与引证商标的商标档案、本案被诉决定、帝王洁具公司向商标局提交的商标不予注册申请书和证据、帝王卫浴公司向商标局提交的商标不予注册答辩书、向商标评审委员会提交的商标不予注册复审申请书及证据、帝王卫浴公司向本院提交的证据和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为以下两点：一、争议商标的申请注册是否侵犯了第三人的在先著作权；二、争议商标与引证商标一、引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
关于争议焦点一，争议商标的申请注册是否侵犯了第三人的在先著作权。《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，帝王洁具公司主张帝王卫浴公司的商标申请行为侵害了帝王洁具公司的在先著作权。原告帝王卫浴公司主张“小马可”图像是对比利时雕塑“小于连”的抄袭，未达到独创性中对于创造性的要求，不构成著作权法意义上的作品。本院认为，对于争议焦点一应从以下几个层面加以认定：首先，帝王洁具公司的“小马可”能否成为我国著作权法所保护的对象。《著作权法》第三条规定：本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法》第四条规定：著作权法和本条例中下列作品的含义：（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，“小马可”图像相比于“小于连”雕塑，加入了作者独立的构思，可以体现出作者对于该图像的取舍、选择、安排和设计。因此，“小于连”图像属于我国著作权法保护的美术作品，依法受我国著作权法的保护。
其次，帝王洁具公司对“小马可”作品是否享有著作权。《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本院认为，虽然前述司法解释系针对民事案件所作出的，但在行政案件中涉及到对相关证据的认定时亦同样适用。据此，本院认为，无论是从作品署名抑或是举证责任的角度，帝王洁具公司所提交的作品登记证书均可以作为认定吴志雄为“小马可”作品的作者并享有著作权的证据。《著作权法》第九条规定：著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。帝王洁具公司提交的著作权转让协议显示，吴志雄将“小马可”作品第五项至第十七项规定的权利转让给帝王洁具公司。因此，帝王洁具公司依法享有“小马可”作品的相关著作权权利。
第三，帝王洁具公司是否在帝王卫浴公司申请争议商标之前即享有该作品的著作权。争议商标的申请时间是2010年10月11日，而根据在案事实，“小马可”作品著作权中的财产性权利系于2010年11月25才归帝王洁具公司享有。据此，本院认为，在争议商标申请注册之时，帝王洁具公司并无权主张原告帝王卫浴公司的申请行为侵害“小马可”作品的著作权。
综上所述，虽然“小马可”构成我国著作权法所保护的美术作品，且第三人帝王洁具公司亦取得了该作品中的相关著作权权利，但其取得权利的时间晚于争议商标的申请注册时间，其无权就争议商标的注册行为是否侵害“小马可”作品著作权主张权利。被诉决定对此的认定，未考虑第三人帝王洁具公司取得著作权权利的时间问题，属事实认定错误，应予纠正。
关于争议焦点二，争议商标与引证商标一、引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标为图形商标，引证商标一为“monarch及图”商标，其英文“monarch”并非常见词汇，加之在中文语境下，该商标显著识别部分为图形，引证商标二为图形商标。争议商标与引证商标一的显著识别部分、引证商标二的图形均为男童形象，在整体结构上相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系，构成近似商标。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。
本案中，争议商标指定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中为第11类：水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备，澡盆、坐便器、灯、小便池（卫生设施）、水暖装置商品。引证商标一在《类似商品和服务区分表》核定使用的商品为第11类：浴室装置、沐浴用设备、便桶、淋浴器、卫生器械和设备、抽水马桶、坐便器、水冲洗设备、淋浴隔间商品。引证商标二核定使用商品为第11类：水龙头、浴室装置、沐浴用设备、便桶、淋浴器、卫生器械和设备、抽水马桶、坐便器、水冲洗设备、淋浴隔间商品，争议商标指定使用的水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备，澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、水暖装置商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品在功能、用途等方面亦较为相近，相关公众施加一般注意力时容易产生误认的后果。故本院认为，争议商标指定使用的水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备，澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、水暖装置商品与引证商标一、引证商标二所核定使用的商品构成类似商品。争议商标指定使用的“灯”商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。
综上，被诉决定关于在先著作权的认定，属于事实认定错误，本院予以纠正。关于商标近似及商品类似的认定，符合法律规定，本院予以维持。故此，争议商标除在“灯”商品上允许注册外，在其他商品上应不予注册。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第38268号关于第8728718号图形商标不予注册复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对帝王卫浴（中国）有限公司就第8728718号图形商标所提出的不予注册复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告帝王卫浴（中国）有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人四川帝王洁具股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 耿小强
人民陪审员 侯雪利
二〇一六年十一月二十三日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标一
引证商标二