陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）西中民四终字第00196号
上诉人（原审被告）西安市第一建筑工程公司，住所地陕西省西安市碑林区振兴路136号。
法定代表人黄文刚，该公司经理。
委托代理人刘希光，陕西静远新言律师事务所律师。
委托代理人黄远静，陕西静远新言律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）黎长生，无业。
委托代理人史革俊，陕西九州同律师事务所律师。
原审第三人西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司，住所地陕西省西安市灞桥区电厂西路。
法定代理人陈院昌，该公司经理。
委托代理人李培儒，西安市灞桥区148法律服务所法律工作者。
原审第三人陕西建园房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市北关正街31号。
法定代表人林其渊。
原审第三人林其渊，陕西建园房地产开发有限公司法定代表人。
上诉人西安市第一建筑工程公司（以下简称：市建一公司）因与被上诉人黎长生、原审第三人西安市灞桥区梁街旧村改造建设发展有限责任公司（以下简称：梁街公司）、原审第三人陕西建园房地产开发有限公司（以下简称：建园公司）、原审第三人林其渊保证合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市建一公司委托代理人刘希光、黄远静，被上诉人黎长生及其委托代理人史革俊，原审第三人梁街公司委托代理人李培儒到庭参加诉讼。原审第三人建园公司、林其渊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黎长生向原审法院起诉称：2005年1月12日，市建一公司将其承揽的梁街公司开发的丰华苑小区13号楼工程转包给林其渊及建园公司。后在13号楼施工中林其渊由于资金紧张，黎长生将300万元投资给了13号楼用于继续施工。2006年10月13日黎长生、市建一公司就黎长生300万元的资金安全签订了《监管协议》，协议约定：丰华苑小区13号楼由市建一公司丰华苑项目管理部承包，市建一公司与丰华苑小区13号楼原承包人林其渊之间的承包合同作废；市建一公司与丰华苑项目管理部必须保证黎长生的投资300万元不得损失，若损失由项目部负责赔偿；黎长生负责工地安全。监管协议签订后，市建一公司为履行该监管协议又与其项目部签订了《建设工程承包合同》。2009年6月1日黎长生、市建一公司一致同意由黎长生代市建一公司起诉梁街公司追要工程款。黎长生聘请律师将梁街公司诉至灞桥区人民法院，灞桥法院于2010年5月5日作出（2009）灞民初字第1850号民事判决，判决梁街公司支付市建一公司工程款624.418278万元。2011年3月3日该判决执行终结。市建一公司将丰华苑小区13号楼移交给了梁街公司。2012年1月灞桥法院又撤销了（2009）灞民初字第1850号民事判决。黎长生认为，双方于2006年10月13日签订的监管协议完全是双方意思的真实表达，该协议明确约定，市建一公司必须保证黎长生的投资300万元不得损失，若损失由市建一公司负全部责任，并负责赔偿。黎长生与林其渊之间是借款法律关系，签订监管协议后，形成债务转移，债务转移到了市建一公司。市建一公司在将丰华苑小区13号楼移交给梁街公司后，又不向黎长生还款并造成黎长生重大损失。请求判令市建一公司支付黎长生投资13号楼的工程款300万元，支付2006年10月13日至2012年5月13日银行同期贷款利息1145016元，由市建一公司承担本案诉讼费。经原审法院释明，黎长生变更诉讼请求为：判令市建一公司向黎长生履行担保责任，支付黎长生款项300万元、2011年3月24日至2014年12月1日的利息损失763915元以及2014年12月2日至判决之日的利息。
原审法院经审理查明：2004年11月8日，市建一公司与梁街公司签订了建设工程施工合同，梁街公司将西安市灞桥区粱街旧村改造项目“丰华苑”小区13号楼发包给市建一公司。合同签订后，2005年市建一公司将粱街旧村改造项目“丰华苑”小区13号楼分包给建园公司施工。在施工过程中，由于资金紧张，建园公司法定代表人林其渊让黎长生向该项目投资，黎长生分数次向“丰华苑”小区13号楼工程投入资金共计290万元。2006年10月1日，林其渊向黎长生出具“丰华苑”13号楼项目投资证明：“丰华苑小区13号楼截止2006年9月30日该项目投资人黎长生共投入资金290万元，自2006年10月起按投资额290万元计息，月息3%，直至该项目完成。”黎长生和林其渊在该项目投资证明上签字捺印。嗣后，林其渊下落不明。2006年10月13日，黎长生与市建一公司丰华苑项目管理部签订“丰华苑小区13号楼承包投资监管协议”，内容为：为确保投资人黎长生的资金安全，特邀市建一公司丰华苑项目管理部为丰华苑13号楼投资合伙监管人，由项目部与市建一公司签订承包合同，原林其渊承包合同作废；项目管理部与市建一公司签订承包合同后，黎长生原投资300万元不得撤资；原承包人林其渊承包期间（五层以下）发生的工程欠款（民工工资），由三方协商解决，其余欠款由林其渊自行解决；项目管理部必须保证黎长生的投资款300万元，不得损失，若损失由项目部负全部责任，并负责赔偿；项目管理部在施工期间主要负责与建设单位结算，黎长生负责工地安全；黎长生的投资额与回报，按2006年10月1日林其渊出具的投资证明执行。当日，市建一公司丰华苑项目管理部与市建一公司签订承包合同。协议签订后，“丰华苑”13号楼施工至五层停工，该工程由黎长生看管。2009年6月1日，黎长生与市建一公司签订协议一份，内容为：就市建一公司承包粱街旧村改造“丰华苑”小区13号楼工程，由于梁街公司未按建设施工合同支付工程款，导致黎长生与市建一公司签订的‘投资监管协议’无法履行，达成协议：由黎长生以市建一公司名义起诉发包方梁街公司，讨还工程款；诉讼终结后，如收回的是现金，市建一公司扣除已支付的民工工资剩余款汇入黎长生指定账户；黎长生收到款项或实物后，市建一公司丰华苑项目部与黎长生签订的监管协议解除。黎长生遂委托律师以市建一公司名义起诉，2010年5月5日西安市灞桥区人民法院作出（2009）灞民初字第1850号民事判决。2011年10月24日西安市灞桥区人民法院经再审又作出（2011）灞民再字第00003号民事判决：维持（2009）灞民初字第1850号民事判决第一项；撤销（2009）灞民初字第1850号民事判决第二项；驳回市建一公司要求粱街公司支付“丰华苑”小区13号楼工程款之诉讼请求。
原审法院认为：市建一公司将其承包的西安市灞桥区粱街旧村改造项目“丰华苑”小区13号楼工程转包给林其渊、建园公司施工，施工中因资金紧张，林其渊让黎长生向该项目投资，黎长生分数次向“丰华苑”小区13号楼工程投入资金共计290万元。根据林其渊向黎长生出具的“丰华苑”小区13号楼项目投资证明，黎长生投资的290万元名为投资，实为借款。后因黎长生与林其渊产生矛盾，黎长生对林其渊信誉产生怀疑，黎长生为确保其资金安全，与市建一公司丰华苑项目管理部签订承包投资监管协议，该监管协议约定：由项目管理部与市建一公司签订承包合同，原林其渊承包合同作废；项目管理部必须保证黎长生的投资300万元，不得损失，若损失由项目部负全部责任。同日，市建一公司与丰华苑项目管理部签订建设工程承包合同。虽然双方在投资监管协议中对黎长生的法律地位表述为投资合伙人，但林其渊此前出具的投资证明表明，黎长生是按约定收取固定利息的，并无黎长生承担经营风险的约定，而且投资监管协议对投资证明的效力亦是认可的。投资监管协议约定黎长生负责工地安全，并约定林其渊承包期间所欠民工工资由三方协商解决。以上约定应认定为黎长生为保证借款及时得到清偿，自愿承担了一定的管理职责，但不宜据此认定黎长生与林其渊之间存在合伙关系或投资关系。从该监管协议的相关约定可以认定，市建一公司丰华苑项目管理部愿意为黎长生出借款300万元的给付承担保证责任；但对保证的方式，双方未明确约定，根据担保法的有关规定，保证人应按照连带责任保证承担保证责任。因市建一公司丰华苑项目管理部未经工商登记、领取营业按照，其民事责任应由市建一公司承担。因双方未约定丰华苑项目管理部对300万元之利息承担保证责任，故市建一公司承担借款利息的民事责任应从黎长生起诉之日（2011年3月24日）起计算。投资监管协议有如下约定：工程结算盈亏及结算资金归林其渊所有；原承包人付项目部监管费叁拾万元；原承包人负责工地施工、技术、工地管理。从以上约定可以看出，市建一公司项目管理部并无承接债务的意思表示。且该监管协议林其渊未签字，不具备债务转移的形式要件。黎长生主张其与市建一公司之间形成债务转移的法律关系，因缺乏事实依据，对其主张不予采纳。经原审法院释明，黎长生变更诉讼请求，要求市建一公司向黎长生履行担保责任，支付黎长生款项300万元以及2011年3月24日至判决给付之日的同期银行贷款利息，予以支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第十九条之规定，判决：市建一公司于判决生效之日起七日内给付黎长生借款300万元，并按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付2011年3月24日至判决给付之日的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.7303万元、公告费650元，合计5.7953万元，由市建一公司（案件受理费5.7303万元、公告费390元已由黎长生预交，公告费260元已由市建一公司预交，市建一公司于判决生效之日起七日内直接给付黎长生5.7693万元）。
宣判后，市建一公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的基本事实不清，即认定当事人之间的法律关系错误。1、黎长生与林其渊之间为投资合伙关系，与市建一公司无直接律关系。2、项目部与黎长生之间签订的投资监管协议中所约定的项目部的监管义务，仅是在拨付结算款环节确保黎长生投资款不受损失。因此项目部与黎长生之间并非担保关系，否则就超出了投资监管协议中约定的项目部所承担的义务。3、退一步讲，即便监管协议具有一定的担保性质，市建一公司也不需要向黎长生承担任何担保责任。二、原审法院适用法律错误。市建一公司与黎长生之间不存在担保关系，不应当适用我国担保法的相关规定。为维护合法权益，提起上诉，请求判令：一、撤销原判；二、驳回黎长生全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由黎长生承担。
黎长生辩称：一、原审法院认定的事实以及当事人之间的法律关系完全正确。1、市建一公司认为黎长生与林其渊之间为投资合伙关系，市建一公司与黎长生之间没有法律关系的上诉理由不能成立。首先，2006年10月1日，林其渊向黎长生出具的投资证明明确说明截止2006年9月30日黎长生共投入资金290万元，自2006年10月起按投资额290万元计息，月息3%。由此可知，黎长生投资的290万元名为投资，实为借款。市建一公司认为黎长生与林其渊之间为投资合伙关系的主张不能成立。其次，黎长生为保证自己300万元的资金安全，在2006年10月13日又与市建一公司丰华苑项目部签订了投资监管协议，该协议明确约定丰华苑小区13号楼由（市建一公司）丰华苑项目管理部承包，市建一公司与丰华苑小区13号楼原承包人林其渊之间的承包合同作废；（市建一公司）丰华苑项目管理部必须保证黎长生的投资300万元不得损失，若损失由项目部负全部责任，并负责赔偿。监管协议签订后，市建一公司为履行该监管协议于2006年10月13日又与自己的项目部签订《建议工程施工承包合同》，将丰华苑小区13号楼收回。嗣后，市建一公司为履行向黎长生的付款义务，又于2009年6月1日与黎长生签订协议，约定由黎长生以市建一公司名义起诉梁街旧城改造公司追要工程款。上述事实及两份协议充分说明市建一公司对黎长生出借的300万元款项自愿承担完全的担保责任，其与黎长生之间已经建立了非常明确的法律关系。2、市建一公司上诉称其与黎长生之间的监管协议所约定的项目部的监管义务仅是在拨付结算环节确保黎长生投资款不受损失。这一主张没有任何事实依据。首先，监管协议已经明确约定丰华苑项目管理部必须保证黎长生的投资300万元不得损失，若损失由项目部负全部责任，并负责赔偿。其次，因为市建一公司无力向黎长生支付欠款，为履行还款义务，所以才在2009年6月与黎长生达成协议，由黎长生出资、出人，以市建一公司名义起诉梁街公司。可见，市建一公司对于自己应当偿还黎长生300万元的义务完全认可，而且事实也证明市建一公司为履行300万元还款义务也是想了很多办法的。况且，市建一公司在上诉状中也明确承认双方之间的监管协议具有一定的担保性质。二、原审判决适用法律正确。基于上述理由可知，原审法院认定市建一公司与黎长生之间系担保法律关系完全正确，进而适用我国担保法的相关规定作出判决完全正确。综上，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人梁街公司述称：本案纠纷与其无关。
原审第三人建园公司、林其渊未到庭参加诉讼，亦未提出书面意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2006年2月20日，林其渊、黎长生向市建一公司提交了关于丰华苑13号楼工程款拨付办法的报告，其中称：丰华苑13号项目部自2005年5月开工以来，由于资金紧张直接影响到工程进度，为此林其渊接纳黎长生为投资合伙人，黎长生于2005年10月至今先后投入资金200余万元；为了确保投资人利益，经林其渊、黎长生双方协商，共同确立账户，确保工程正常进行，同时要求公司按照与建设单位签订的工程款付款约定，将丰华苑13号楼工程款拨付到林其渊、黎长生双方共同确认的账号，双方的经济责任与纠纷公司不予负责；双方确认的账户：西安新坤商贸有限责任公司、306740575748091001、中行电子大楼支行。同日，市建一公司回函称：同意丰华苑项目部的意见，将13号楼工程款拨付到丰华苑项目部与黎长生共同确认的账号，双方的经济责任与纠纷公司不予负责。
黎长生与市建一公司丰华苑项目管理部（系市建一公司设立）于2006年10月13日签订的“丰华苑小区13号楼承包投资监管协议”中还约定：原丰华苑小区13号楼承包人林其渊与该项目投资合伙人黎长生在该项目施工过程中产生矛盾，投资合伙人对承包人林其渊的信誉产生怀疑，为了确保投资人的资金安全，经承包人与投资合伙共同协商，特邀市建一公司丰华苑项目管理部为投资合伙监管人；原承包人林其渊承包期间（五层以下）发生的工程欠款（民工工资），由三方协商解决，其余欠款由林其渊自行解决，工程完工后，工程结算盈亏及结算资金归林其渊所有；原承包人与投资合伙人设置的拨款账号不变，并加盖项目部印鉴，付款时项目部签字生效；黎长生付项目部（本金除外）毛收入3%的监管费（按投资人收回总额计付）；林其渊付项目部监管费30万元（该工程竣工）；项目部必须保证原承包人已完工程工程款用于工程施工，投资合伙人不得中途撤资；项目部在施工期间主要负责与建设单位结算和外围协调，黎长生主要负责工地安全，林其渊负责工地施工、技术、工地管理；黎长生安排4名工地工作人员（会计1名，现场门卫3人）。
黎长生与市建一公司于2009年6月1日签订的协议中还约定：诉讼终结后，如执行回的是现金，市建一公司扣除已支付的民工工资剩余款项汇入黎长生2006年2月20日指定的帐户；如执行回的是实物，由黎长生向市建一公司支付上述民工工资；如果市建一公司收到法院执行款或实物后，不履行本协议，导致新的纠纷，由市建一公司承担本案的律师代理费100万元，并支付黎长生投资款300万元及损失；诉讼的结果黎长生全部接受。
西安市灞桥区人民法院于2010年5月5日在（2009）灞民初字第1850号民事判决中判令梁街公司支付市建一公司工程款624.418278万元。（2009）灞民初字第1850号民事判决生效后，西安市灞桥区人民法院经审判委员会讨论决定，作出了（2011）灞民监字第00003号再审该案的民事裁定。2011年10月24日，西安市灞桥区人民法院作出（2011）灞民再字第00003号民事判决，认为梁街公司没有办理有关用地审批手续、规划许可证以及施工许可证，故其与市建一公司之间签订的建设工程施工合同应为无效，市建一公司作为该项工程承包方与建园公司签订的分包合同也应属于无效合同。市建一公司虽为工程承包人，但其对“丰华苑”小区13号楼工程未投入资金，也非实际施工人，又未就工程款问题同实际施工人进行结算，也未向实际施工人支付工程款，因此在其与梁街公司签订的建设工程施工合同被确认为无效后，其向梁街公司索要工程款既无事实根据，也无法律依据；市建一公司向梁街公司主张“丰华苑”小区13号楼工程款之请求，不予支持，应当由该工程实际施工人直接向建设方梁街公司主张权利；遂判决驳回市建一公司要求梁街公司支付“丰华苑”小区13号楼工程款之诉讼请求。
黎长生称其本案系以借款合同中的保证法律关系提起诉讼；借款的出借人是黎长生，借款人是林其渊，出借的款项用于了市建一公司承建的、梁街公司发包的丰华苑项目；涉案保证是连带保证，理由为：市建一公司明确表示愿意保证，对保证的方式双方没有做出明确约定，依法应当认定为连带保证。
本院认为：本案争议的焦点是市建一公司与黎长生之间是否形成了担保法律关系。《中华人民共和国担保法》第六条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据本院查明的事实，2006年2月20日，林其渊、黎长生共同向市建一公司提交的关于丰华苑13号楼工程款拨付办法的报告称，由于资金紧张直接影响到工程进度，林其渊接纳黎长生为投资合伙人；双方协商共同确立账户，确保工程正常进行，市建一公司将工程款拨付到林其渊、黎长生双方共同确认的账号，双方的经济责任与纠纷市建一公司不予负责。同日，市建一公司回函称，同意丰华苑项目部的意见，林其渊与黎长生的经济责任与纠纷市建一公司不予负责。2006年10月13日黎长生与市建一公司设立的丰华苑项目管理部就涉案工程签订的承包投资监管协议中约定：为确保投资人黎长生的资金安全，特邀市建一公司丰华苑项目管理部为丰华苑13号楼投资合伙监管人，由项目部与市建一公司签订承包合同，原林其渊承包合同作废；项目管理部与市建一公司签订承包合同后，黎长生原投资300万元不得撤资；原承包人林其渊承包期间（五层以下）发生的工程欠款（民工工资），由三方协商解决，其余欠款由林其渊自行解决；项目管理部必须保证黎长生的投资款300万元不得损失，若损失由项目部负全部责任，并负责赔偿；项目管理部在施工期间主要负责与建设单位结算，黎长生负责工地安全；黎长生的投资额与回报，按2006年10月1日林其渊出具的投资证明执行。由此事实证明，林其渊与黎长生的投资款与市建一公司无关；市建一公司仅仅是对黎长生的投资款项进行监管；项目管理部主要负责与建设单位结算，黎长生负责工地安全；黎长生的投资额与回报并未改变。上述监管协议约定的内容并不符合保证合同的特征，更不能证明黎长生与市建一公司之间形成了担保民事法律关系。至于监管协议中约定的项目管理部必须保证黎长生的投资款300万元不得损失，若损失由项目部负全部责任，并负责赔偿，也不足以证明黎长生与市建一公司之间形成了担保民事法律关系。因为2009年6月1日黎长生与市建一公司签订的协议中约定：由于粱街公司未按合同约定支付工程款，导致黎长生与市建一公司签订的投资监管协议无法履行；由黎长生以市建一公司名义起诉发包方梁街公司，讨还工程款；诉讼终结，黎长生收到款项或实物后，市建一公司丰华苑项目部与黎长生签订的监管协议解除。此事实进一步证明，黎长生与市建一公司之间并未形成担保民事法律关系，否则黎长生可以直接以担保纠纷为由起诉市建一公司，粱街公司是否按合同约定支付市建一公司工程款与其无关；同时黎长生也无必要以市建一公司名义起诉梁街公司，索要工程款；而该协议中约定的黎长生收到款项或实物后监管协议解除也表明监管协议并非担保协议，换言之，只有在粱街公司支付工程款的条件成立时，市建一公司负责承担监管该工程款支付给黎长生的义务。此外，本院注意到本案黎长生曾以市建一公司名义对粱街公司提起了民事诉讼，西安市灞桥区人民法院判决梁街公司支付市建一公司工程款624.418278万元。该判决生效后，西安市灞桥区人民法院又作出了再审裁定。再审判决认为，梁街公司与市建一公司之间签订的建设工程施工合同应为无效，市建一公司与建园公司签订的分包合同也属无效。市建一公司虽为工程承包人，但其对“丰华苑”小区13号楼工程未投入资金，也非实际施工，又未就工程款问题同实际施工人进行结算，也未向实际施工人支付工程款，因此市建一公司向梁街公司主张工程款之请求，不予支持，应当由该工程实际施工人直接向梁街公司主张权利，并判决驳回市建一公司要求梁街公司支付“丰华苑”小区13号楼工程款之诉讼请求。此事实表明，市建一公司为履行监管协议中约定的义务已经尽到了责任，而市建一公司的责任并非是原审法院认定的担保责任。最后需要指出的是本案黎长生与市建一公司之间虽然不存在担保关系，但其合法权益可以实际施工人身份提起诉讼解决。
综上，原审法院仅仅依据监管协议约定的项目管理部必须保证黎长生的投资300万元，不得损失，若损失由项目部负全部责任认定市建一公司为黎长生为保证关系，与事实不符，依法应予纠正。黎长生以其与林其渊借款合同中的保证法律关系提起本案诉讼，显属不当，其起诉依法应予驳回。市建一公司以其与黎长生不存在担保关系为由提出的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，裁定如下：
一、撤销西安市碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00477号民事判决；
二、驳回黎长生的起诉。
一审案件受理费5.7303万元（已由黎长生预交），二审案件受理费5.7303万元（已由西安市第一建筑工程公司预交），本院和原审法院分别予以退回。一审公告费650元（已由黎长生预交390元、西安市第一建筑工程公司预交260元）、二审公告费300元（已由西安市第一建筑工程公司预交），共计950元，由黎长生负担390元，西安市第一建筑工程公司负担560元。
本裁定为终审裁定。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一五年十月二十三日
书记员 汪靖朝