广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终3136号
上诉人（原审被告）：余彩业，女，汉族，1972年4月13日出生，住广东省阳春市。
委托代理人：彭绍威，广东泰诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海长隆投资发展有限公司，住所地：珠海市横琴富祥湾。
法定代表人：苏志刚。
委托代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人余彩业因与被上诉人珠海长隆投资发展有限公司（以下简称“长隆公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2016）粤0491民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，余彩业主张其2010年10月18日入职长隆公司，长隆公司则主张余彩业缴纳社保的2010年12月1日为余彩业入职时间，因时间久远，长隆公司无法提交余彩业入职的原始资料。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2012年1月1日-2015年2月28日，余彩业任职动物管理类岗位。2015年1月27日，双方签订《变更劳动合同协议书》，将劳动合同终止期限变更为2020年2月28日。2016年4月22日，长隆公司以余彩业工作期间先后在工作场所大小便、偷吃喂养动物的食物——香蕉，严重违反公司规章制度，通知余彩业解除劳动合同，余彩业于2016年4月24日签收了该通知。此前，长隆公司已就此征求了工会的意见并得到了工会同意的书面答复。庭审中，长隆公司主张，根据《员工手册》第十章第三节第四条第四点之5“公司认为需要处理的其他安全、卫生或办公室管理方面的特别严重过错行为”，余彩业随地大小便本应当辞退，由于余彩业恳求长隆公司保留劳动关系，长隆公司出于人性化的考虑，最后作出记大过的处分；对于偷吃香蕉的行为，触犯了《员工手册》第十章第三节第三条第一点之12“公司认为需要处理的其他日常行为方面的严重过错行为”,公司对这样的行为可给予记大过的处分，又根据《员工手册》第十章第三节第四条第四点之7“受到记大过处分后，在半年内再次发生可处以记过以上处分行为的”，长隆公司只能够依照规章制度解除劳动合同。
为证明余彩业的违纪行为，长隆公司提供了由员工举报的视频证据，对于2016年4月9日偷吃香蕉一事，余彩业特别授权的委托诉讼代理人予以认可，但认为尚不足以达到解除劳动合同的严重程度。对于2016年3月30日随地大小便一事，余彩业予以否认。视频录像可见，当日中午13时许，余彩业在工作车间工作时撕下较长一段手纸，走到窗边，其中一段手纸放入右边裤兜，另一段手纸握在左手，解开裤带后蹲下，两边张望后低头与地面大约呈平行方向，约30秒后起身系好裤带继续工作。整个视频长约1分30秒。余彩业主张，当时下体有些发红，也有个包，所以在车间无人的时候解开裤子看一下病情是否可以用药膏来擦，因为病情不太严重，回家后涂了皮康霜就好了，所以也没有相关病历资料；当时没到上班时间，其处理自己隐私的时候采取什么体位对公司并无影响；虽然洗手间距离不远，但洗手间光线比较暗，在靠近窗户的地方才有光线，余彩业并非是考虑蹲下的地方有排水渠；余彩业撕下的手纸并没有使用，只是为了擦拭准备。长隆公司申请证人李某、洪某、文某出庭作证，证人分别是余彩业在职时的直接主管、部门负责人和人力资源经理，三证人均陈述其与余彩业面谈，余彩业承认了违纪事实，但拒绝在谈话记录和违纪行为审批表上签字。
余彩业离职前12个月平均应发工资为4144.19元。收到长隆公司的解除劳动合同通知后，余彩业向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年7月26日作出珠劳人仲案字[2016]492号仲裁裁决，裁决长隆公司支付余彩业违法解除劳动合同的赔偿金49730.24元。长隆公司不服提起本案诉讼。
原审法院认为，本案双方争议的焦点在于长隆公司是否违法解除劳动关系、应否支付赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，长隆公司应对其与余彩业解除劳动关系决定的合法性承担举证责任，长隆公司需举证证明余彩业存在违纪事实、长隆公司解除劳动关系的程序合法。一、关于违纪事实。长隆公司主张余彩业存在两次违纪事实，对于2016年4月9日偷吃香蕉一事，长隆公司提交的照片和视频录像均能真实反映这一事实，余彩业特别授权的委托诉讼代理人也认可这一事实，而余彩业辩称只是试吃香蕉有无霉变显然与余彩业吃下整根香蕉的事实不符，故原审法院对该事实予以确认。至于余彩业辩称吃一根香蕉的行为并不属于严重过错的问题，原审法院认为，余彩业作为动物食物管理人员，在工作场所偷吃香蕉无异于监守自盗，对动物安全是相当不负责任的，当然属于日常的严重过错行为，余彩业此抗辩理由不能成立。关于2016年3月30日随地大小便一事，虽然视频录像中并未明确显示余彩业确系随地大小便，余彩业也对其一系列动作进行了解释，但是，其一，结合余彩业蹲下位置的下方是排水渠的事实，从视频录像反映的余彩业一系列动作来看，普通人均可以确信余彩业是在工作场所大小便；其二，至于余彩业辩称其是利用窗户光线查看下身的病情，首先，余彩业蹲下低头后持续20秒左右身体并无明显晃动，整个过程中并无明显查看下体的动作，且根据余彩业的体型、常人的生理构造，余彩业蹲下后头与地面基本平行的体位并不可能观察到下体的情况；其次，车间内窗户光线固然充足，但余彩业蹲下后的位置恰恰属于光线弱区，反而不利于查看下体病情；再次，余彩业撕下手纸后是分成两段，右手将其中一段塞入裤兜，而左手握住的那段在余彩业蹲下又起身后已不知去向，余彩业称手纸只是为擦拭备用、并未实际使用也与事实不符；最后，视频显示余彩业从撕下手纸到站起来系好裤带的一系列动作是非常顺畅连贯的，整个过程只有1分钟左右，如果真的是下体红肿，一般人在行走中会小心翼翼尽量避免剧烈摩擦发病部位而引起疼痛，更会试图顺着光线不断调试体位和角度，一般会先站立弯腰查看，未果后再蹲下查看，而不是习惯性地走到选定位置一气呵成完成一系列动作；其三，经原审法院通知余彩业本人出庭接受质询并与长隆公司证人当面对质后，余彩业对于长隆公司证人证言并未明确否认，也未当面反驳，不符合常理。综合以上分析，原审法院认定余彩业所作解释较为牵强，尚不能自圆其说，长隆公司所举证据已经符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，原审法院据此认定余彩业2016年3月30日在工作场所大小便的事实。二、关于解除劳动关系的程序。根据普通人的标准，余彩业两处违纪事实无疑属于日常行为、卫生管理中的严重过错行为，长隆公司的《员工手册》中已对上述行为的处理作出了明确规定，本根据余彩业在工作场所大小便一事即足以解除劳动关系，长隆公司依据规章制度对余彩业先作出两次记过处分再予以辞退符合规章制度的规定，更体现了长隆公司管理的人性化，长隆公司在与余彩业解除劳动关系之前，已经通知工会并征求了工会意见，长隆公司的证人均一致陈述长隆公司已就其对余彩业的处分决定与余彩业当面沟通，但余彩业拒绝签字，长隆公司的证据已经形成证据链，原审法院予以采信并确认其解除劳动关系的程序合法。综合以上分析，长隆公司系合法解除劳动关系，无需支付余彩业赔偿金。
综上，长隆公司的诉讼请求有理，原审法院予以支持；余彩业的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，原审法院作出如下判决：一、珠海长隆投资发展有限公司无需支付余彩业赔偿金49730.24元；二、驳回余彩业的全部诉讼请求。一审受理费5元，由余彩业负担。
一审判决后，余彩业不服提出上诉，请求撤销原审判决，改判长隆公司向余彩业支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币49730.24元。事实和理由：一、原审法院认定余彩业作为动物管理人员，在工作场所偷吃一根香蕉是监守自盗，对安全相当不负责任，属于日常的严重过错行为，此种认定是完全错误的。首先，吃根价值一元的香蕉不属于严重过错；其次，长隆公司《员工手册》规定公司损失5000元以上不足10000元的过错行为记大过，而余彩业吃条香蕉属于小事，不应记大过。此外，原审法院认定余彩业在工作场所大小便，没有证据支持。长隆公司涂改培训记录表，伪造余彩业签名的证据，侵犯劳动者的合法权益。二、原审判决程序严重违法。长隆公司没有在举证期限内申请证人出庭作证，原审法院在一审程序中准许旁听的员工作为证人出庭作证，程序严重违法。三、原审判决认定事实错误，具体理由如下：1、长隆公司没有提供任何证据证明其制定的《员工手册》已经经过民主讨论程序，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，不能作为法院审理劳动争议案件的依据。2、长隆公司员工使用针孔摄像头进行偷拍是严重违反法律禁止性规定的。虽然余彩业当时的工作场所并非私人空间，但亦并非公共场所，在个人的办公场所设置暗藏式窃听、窃照器材进行偷拍已经违反法律禁止性规定，严重侵害他人的合法权益。3、按照法律规定，工会在作出复函前，应当联系余彩业，听取余彩业的意见和要求，但本案中工会并未听取余彩业的意见和要求，因此工会所作的复函是违反法律规定的，不能予以采用。4、长隆公司出具的《违纪处分审批表》严重违反其内部的审批制度，不应予以采用。5、余彩业并没有在工作场所大小便，其只是蹲下查看自己的下身，原审法院对此节事实的认定纯属推断。综上，长隆公司单方作出解除劳动关系的行为程序违法，请求二审法院予以改判。
长隆公司答辩称：一、余彩业偷吃香蕉严重缺乏诚信，侵犯了公司的管理秩序。余彩业作为动物饲料加工员，不能偷吃喂养动物的食物既是基本的常识也是职业的底线，余彩业在庭审陈述中承认其确实偷吃了动物的食物，可以证明余彩业确实存在监守自盗的严重违纪行为。二、余彩业在庭审陈述中确认长隆公司提供视频的真实性，根据视频所反映的内容，余彩业确实存在随地大小便的行为。在一审庭审过程中，法庭已经组织了公司的其他员工当庭作证，余彩业不仅不能对视频中随地大小便的行为作出合理解释，面对法庭的询问也是多次语塞、语无伦次，不敢向公司员工发问，更加证明了余彩业确实在工作地点随地大小便，此种行为构成了严重违纪。众所周知，在动物食物加工间随地大小便，极有可能对喂养动物的食物产生严重污染，动物吃了这些食物极有可能发病，会危及前来长隆游玩的游客，产生严重的负面影响。至于拍摄视频的合法性问题，长隆公司认为视频拍摄的地点是公开的工作场所，并不是余彩业的私人空间，视频拍摄完成后没有进行复制、传播和扩散，并未侵犯国家和社会的公共利益，更未违反法律的禁止性规定，因此视频应当具有证据效力。况且，根据常理没有人会同意他人对其随地大小便的行为进行拍摄，因此如果拍摄视频一定要经行为人同意，那么在工作场所随地大小便就会变成一项不可能证明的事项，行为人也会有恃无恐地继续随地大小便。而且，无论余彩业还是其代理人在庭审过程中均已多次确认该视频是真实的，因此即便违纪行为人不同意拍摄，但只要拍摄视频材料不存在侵犯个人隐私或者侵犯法律禁止性规定的情况，也应当认定该视频材料具有证明力。三、长隆公司的处分决定依法送达余彩业，也依法将解除劳动合同事宜通知了工会，并征求了工会的意见。长隆公司依法将解除劳动合同通知送达给余彩业，双方的劳动合同已经解除。综上，因为余彩业存在偷吃喂养动物的食物和在工作场所随地大小便等严重的行为，长隆公司经依法通知工会并征询了工会的意见，公司只能依法解除劳动合同，无需支付任何赔偿和经济补偿金。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，双方均未提交新的证据。
二审庭审期间，余彩业陈述：“房间里面都是水果，很多人在饿的时候都会到房间吃动物的香蕉，包括我。”余彩业于2015年5月16日签名确认《收条》：“今收到长隆集团有限公司所派发之《员工手册》（2015年3月版，下同），本人经仔细阅读后，已了解熟悉《员工手册》的全部内容。我声明我愿意接受《员工手册》所列条款，并保证在今后的工作中谨记并遵守《员工手册》的要求，如有违反，愿意接受公司处分。”本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，二审审理的焦点问题在于：1、余彩业是否在工作场所偷吃香蕉以及随地大小便的问题；2、长隆公司解除与余彩业之间的劳动关系是否合法以及是否应支付赔偿金的问题。
关于焦点一，首先，余彩业在一审和二审期间，均承认其在工作场所偷吃香蕉的事实，与长隆公司关于此事实的主张相互印证，足以认定。余彩业在长隆公司从事动物管理类岗位，按照工作职责和流程，其负责动物饲料的加工管理工作。作为一名饲料加工员，其理应对饲料的质量、数量和安全负责，不能在工作场所偷吃动物的饲料，是岗位职责的应有之义。余彩业辩称其仅仅偷吃了一根香蕉，不算严重过错，显然与动物管理类岗位职责相悖离，亦违反了基本的工作纪律，本院对此节辩解理由不予采纳。其次，关于余彩业随地大小便一事，根据视频录像资料所显示的内容，余彩业在工作车间工作时撕下一段较长手纸，其中一段手纸放入裤兜，另一段手纸握在手里，走到窗边后解开裤带下蹲，约30秒后起身系好裤带继续工作，从整个行为的过程来看，余彩业在工作场所随地大小便的盖然性较高。而余彩业主张其只是查看下体的说法，没有其他的事实和证据予以支持，无法对视频材料中的行为作出合乎常理的解释，本院对此主张不予采纳。至于长隆公司提供的余彩业随地大小便的视频资料的合法性问题，本院认为该视频材料拍摄的地点在余彩业的工作场所，并非个人的私密空间，且该视频资料并不违反法律禁止性规定，亦未侵犯他人的合法权益，该证据材料具备相应的证据效力，原审法院采信该份证据并作为定案的事实依据，并无不当，应予维持。
关于焦点二，根据长隆公司与余彩业双方签订的劳动合同条款第八条劳动纪律，余彩业在合同期间，必须遵守长隆公司依法已经制定或不时将制定的《员工手册》、规章制度、操作规程及工作程序等。余彩业如有违反国家法律、法规或长隆公司的规章制度、操作规程及工作程序等，长隆公司有权按《员工手册》及相关规定进行处理。长隆公司制定的《员工手册》于2015年3月更新并印制，同年5月16日余彩业签收了《员工手册》，根据《收条》所显示的内容，余彩业应当知晓《员工手册》的规定。《员工手册》的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，并已向余彩业公示，余彩业亦未提出异议，因此《员工手册》可以作为长隆公司的用工管理依据。长隆公司根据《员工手册》的处罚规定，对余彩业在工作场所偷吃香蕉和随地大小便的行为作出两次记过处分并依规予以辞退，并无不当。而长隆公司在单方解除劳动合同之前，已经通知工会并取得了工会的书面同意，解除程序合法。原审法院认定长隆公司系合法解除劳动关系，无需支付赔偿金，符合事实和法律规定，应予维持。
综上，上诉人余彩业的上诉请求于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人余彩业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 陈思绮