福建省高级人民法院
� � 事 判 决 书
（2014）闽刑终字第171号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴斌，男，1983年5月22日出生，汉族，大专文化，厦门斌全商贸有限公司（以下简称斌全公司）法定代表人、经理，户籍地福建省龙海市，暂住福建省厦门市湖里区。2007年8月23日因犯变造金融票证罪被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元，缓刑考验期自同年9月3日起至2012年9月2日止。2012年8月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人周娅，福建力衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1976年9月15日出生，汉族，大学文化，厦门市利能电力发展有限公司员工，户籍地福建省厦门市同安区，住福建省厦门市同安区。2012年8月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月11日被取保候审。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控原审被告人吴斌犯合同诈骗罪、原审被告人陈某甲犯虚报注册资本罪一案，于2013年12月20日作出（2013）厦刑初字第103号刑事判决。原审被告人吴斌、陈某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗部分
（一）2012年3月始，被告人吴斌通过虚构其与中石化公司高层领导熟识，能够以人民币（下同）3000元的价格充值3800元面值中石化加油卡的事实，以及伪造中石化公司与其本人签订相关优惠购卡合同的方式，骗取陈某甲的信任后，诱使陈某甲与其共同开设斌全公司以销售优惠加油卡获利。被告人吴斌与陈某甲商定，斌全公司以3520元至3550元的价格低价预售面值3800元的�石化加油卡，每张卡返利100元至150元不等，客户付款后10天领卡；被告人吴斌负责充值购卡，陈某甲负责对外销售。其后，被告人吴斌以充值购卡为名，直接接收或通过陈某甲账户接收客户订购加油卡的款项，再利用约定的10日领卡期限，将其控制的上述购卡款拆东墙补西墙，填补其以实际面额价格充值加油卡等产生的亏空，导致无法按约给付陈某辛、郭某丙、许某甲等12名被害人订购的加油卡。截至同年8月，给上述被害人造成经济损失共计18718930元。具体事实如下：
1.被告人吴斌接收被害人陈某辛订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有1928张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人陈某辛款项合计6740720元。
2.被告人吴斌接收被害人郭某丙订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有1358张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人郭某丙款项合计4780160元。
3.被告人吴斌接收被害人许某甲订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有392张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人许某甲款项合计1379840元。
4.被告人吴斌接收被害人黄某甲订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有840张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人黄某甲款项合计2956800元。
5.被告人吴斌接收被害人蔡某乙订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有228张面值3800元的加油卡及17张面值1000元的充值卡未能兑现，骗取被害人蔡某乙款项合计818370元。
6.被告人吴斌接收被害人谢某乙订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有250张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人谢某乙款项合计880000元。
7.被告人吴斌接收被害人颜某订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有172张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人颜某款项合计605440元。
8.被告人吴斌接收�害人许某丁订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有36张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人许某丁款项合计126720元。
9.被告人吴斌接收被害人许某戊订购加油卡的款项后，截至2012年8月15日尚有17张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人许某戊款项合计60350元。
10.被告人吴斌接收被害人林某甲订购加油卡的款项后，截至2012年8月15日尚有51张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人林某甲款项合计179520元。
11.被告人吴斌接收被害人杨某乙订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有23张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人杨某乙款项合计80960元。
12.被告人吴斌先后接收被害人朱某订购加油卡的款项后，截至2012年8月14日尚有31张面值3800元的加油卡未能兑现，骗取被害人朱某款项合计110050元。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈某辛、郭某丙、许某甲、黄某甲、蔡某乙、谢某乙、颜某、许某丁、许某戊、林某甲、杨某乙、朱某的陈述及被害人郭某丙、许某甲、蔡某乙提交的加油IC卡代理充值协议、返利说明，证人姚某甲、何某、张某甲、陈某乙、郭某甲、姚某乙、廖某、陈某丙、王某、杜某、郭某乙、李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、陈某丁、欧某、张某乙等的证言及证人何某提交的银行卡交易记录和加油卡买卖合同、证人张某甲、陈某丙、杜某、李某丙、李某乙、陈某丁等提交的银行卡交易记录、证人姚某甲、陈某乙、郭某甲提交的欠条，证人陈某甲的证言及其提交的合作协议、4月份利润对账单，证人谢某甲、蔡某甲、罗某的证言及中石化厦门分公司出具的厦门地区加油卡销售情况说明、辨认笔录，证人苏某、吴某、刘某、杨某甲、张某丙等的证言，证人李某戊的证言及上海安耐驰汽车用品福建省代理�权（厦门特殊销售网点合同）、供货单，厦门中威敬贤会计师事务所有限公司出具的斌全公司专项审计报告，自斌全公司电脑中提取的加油卡订卡、领卡报表，银行账户明细清单，中石化加油IC卡客户持卡清单等书证，以及被告人吴斌的供述。
（二）2012年5月开始，被告人吴斌向被害人许某己、陈某壬、郭某丁虚构自有苹果手机等产品的低价进货渠道，隐瞒以正常批发价从郑某甲、被害人程某等处购进上述产品的事实，以每台产品低于进货价至少二三百元的价格向被害人许某己、陈某壬、郭某丁等人转售。截至同年8月，被告人吴斌已无力供货及支付货款，造成上述被害人订货款及货物损失共计656280元。具体事实如下：
1.被告人吴斌接收被害人许某己订货款后，截至2012年8月14日尚有250000元货款未供货。
2.被告人吴斌接收被害人陈某壬订货款后，截至2012年8月14日尚有170000元货款未供货。
3.被告人吴斌接收被害人郭某丁订货款后，截至2012年8月14日尚有136280元货款未供货。
4.被告人吴斌向程某购进手机，截至2012年8月14日尚有100000元货款未付。
原判认定上述事实的证据有：被害人许某己、陈某壬、郭某丁、程某的陈述，证人马某、郑某甲、张某丙的证言，厦门中威敬贤会计师事务所有限公司出具的斌全公司专项审计报告，银行账户明细清单，以及被告人吴斌的供述。
二、虚报注册资本部分
2012年3月间，被告人吴斌与被告人陈某甲为经营中石化加油卡销售业务，商定成立一家注册资本为100万元的贸易公司，注册资金由他人代为注资，注册手续亦由他人代办。同年4月至6月，二被告人以1万余元的代办费用，通过他人代为出资、登记及虚假增资等手续，注册成立了注册资本金为100万元的斌全公司。后被告人吴斌利用该公司经营优�加油卡等业务，对外骗取他人巨额款项。
原判认定上述事实的证据有：同案犯黄某乙、郑某乙、翁某乙、林某乙、翁某丙的供述，证人许某甲的证言，斌全公司企业基本信息及公司章程、公司设立申请材料，厦门信钇会计师事务所有限公司、厦门加捷慧景联合会计师事务所报告书，转汇记录及凭证，厦门鑫亿捷财务咨询有限公司、厦门金算子财务管理有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证，辨认笔录，户籍资料及不起诉通知书、撤回起诉意见书，以及被告人吴斌、陈某甲的供述与辩解。
2012年8月14日，被告人吴斌因未能按时兑现预订加油卡，在福州被陈某己等购卡人控制住。在被告人陈某甲的授意下，陈某己等人将被告人吴斌带返厦门共同协商相关事宜。当日下午，被告人陈某甲退还陈某己、李某己、陈某庚、许某乙、翁某甲、胡某6名购卡人订购加油卡款项共计5408800元。当晚，被告人陈某甲以被骗为由报警，公安机关出警将被告人吴斌、陈某甲等人带至派出所接受调查。次日，侦查机关以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，并对二被告人采取刑事强制措施。期间，侦查机关发现二被告人另涉嫌虚报注册资本犯罪，于同年10月26日对该罪立案侦查。同年11月15日，被告人陈某甲如实供述了司法机关已掌握的其虚报注册资本成立斌全公司的事实。一审审理期间，被害人蔡某乙、谢某乙及张某甲被告人陈某甲表示谅解。
2012年8月15日，被告人陈某甲账户向赖某账户转账退还涉案订购加油卡款项15000元。后公安机关冻结被告人陈某甲上述账户内款项17971.08元，其中包含被害人许某戊被骗购卡款17750元；冻结被告人吴斌账户内款项24390.05元，其中包含被害人郭某丁被骗货款24380元；冻结被告人吴斌以涉案购卡款向忠泰（厦门）融资租赁有限公司（以下简称忠泰公司）支付的斌全公司与忠泰公司车辆租赁合同项下保证金240000元（该车已被忠泰公司取回）；扣押斌全公司以涉案购卡款购买的车牌号为闽D×××××的别克GL8商务车1辆。
原判认定上述事实的证据有：被害人郭某丙的陈述，证人陈某己、李某己、陈某庚、许某乙、翁某甲、胡某的证言，自斌全公司电脑中提取的加油卡订卡、领卡报表，银行账户明细清单，汽车买卖合同、车辆租赁合同、忠泰公司提交的（2013）海民初字第10号民事判决书，厦门市公安局思明分局刑事侦查大队出具的情况说明、协助冻结财产通知书（回执）、扣押物品、文件清单，公安机关出具的到案经过、接受刑事案件登记表、立案决定书、被告人吴斌、陈某甲的户籍材料、被告人吴斌的前科材料及二被告人被采取强制措施的法律手续，谅解书等。
原判认�，被告人吴斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行加油卡及手机等购销合同中，骗取被害人款项共计19375210元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈某甲伙同他人，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。起诉指控的罪名均成立，但认定合同诈骗数额有误，应予更正。本案虚报注册资本罪系共同犯罪。被告人吴斌在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对其新犯的罪行作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人吴斌为实施诈骗犯罪而虚报注册资本成立公司，并多次实施合同诈骗犯罪，应予从重处罚。被告人陈某甲归案后，如实供述司法机关已掌握的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。综合被告人陈某甲的犯罪情节�认罪悔罪表现，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。依法判决：一、被告人吴斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；撤销福建省龙海市人民法院（2007）龙刑初字第355号刑事判决对被告人吴斌犯变造金融票证罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人陈某甲犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人吴斌退赔各被害人经济损失共计人民币19360210元，其中被害人陈某辛6740720元、被害人郭某丙4765160元、被害人许某甲1379840元、被害人黄某甲2956800元、被害人蔡某乙818370元、被害人谢某乙880000元、被害人颜某605440元、被害人许某丁126720元、被害人许某戊60350元、被害人林某甲179520元、被害人杨�乙80960元、被害人朱某110050元、被害人许某己250000元、被害人陈某壬170000元、被害人郭某丁136280元、被害人程某100000元。四、冻结在案的被告人吴斌账户内人民币24380元用于退赔被害人郭某丁，被告人陈某甲账户内人民币17750元用于退赔被害人许某戊；扣押于厦门市公安局思明分局的1部车牌号为闽D×××××的别克GL8商务车及上述二涉案账户内余款人民币231.13元，均用于退赔第三项判决中相关被害人的经济损失。
上诉人吴斌及其辩护人诉、辩称：1.斌全公司成立的初衷及经营理念系以销售茶叶、机油、手机为主，捆绑搭售优惠加油卡，但在实际经营过程中未能贯彻该捆绑销售理念，从而导致亏空。2.吴斌与陈某甲共同商议成立斌全公司并共同决策公司经营模式，一审认定吴斌欺骗陈某甲一节事实有误。3.吴斌主观上没有非法占有客户订购加油卡款项的目的，客观上并未实施诈骗行为，低价销售加油卡一节不构成合同诈骗罪。4.吴斌低价销售手机一节系经济合同纠纷，不构成合同诈骗罪。5.斌全公司是本案经营加油卡、手机等业务的行为主体，即使本案所涉行为构成犯罪，亦应认定系斌全公司单位犯罪。
上诉人陈某甲上诉称：一审认定其虚报注册资本后果严重与事实不符；其系从犯，有协助抓获吴斌的行为，主观恶性较小，且系初犯、偶犯，请求改判免予刑事处罚。
经二审审理查明：（一）合同诈骗部分。1.2012年3月始，上诉人吴斌虚构其有优惠渠道能够以3000元的价格充值3800元面值中石化加油卡的事实，并伪造中石化公司与其本人签订的相关优惠购卡协议，欺骗陈某甲与其共同开设斌全公司，以3520元左右的价格低价预售面值3800元的中石化加油卡，每张卡返利100元至150元不等，吴斌负责充值购卡，陈某甲负责对外销售，客户付款后10天领卡。期间，吴斌利用约定的10天领卡期限，将其控制的客户购卡款拆东墙补西墙，填补其以实际面额价格充值加油卡等产生的亏空，导致截至同年8月无法按约给付陈某辛、郭某丙、许某甲等12名被害人订购的加油卡共5326张，骗取上述被害人款项合计18718930元。2.2012年5月始，上诉人吴斌虚构其有苹果手机等产品的低价进货渠道，隐瞒以正常批发价从被害人程某等处购进上述产品的事实，以每台产品低于进货价至少二三百元的价格向被害人许某己、陈某壬、郭某丁等人转售。截至同年8月，吴斌无力供货及支付货款，造成上述被害人订货款及货物损失共计656280元。（二）虚报注册资本部分。2012年3月间，上诉人吴斌、陈某甲商定成立一家注册资本为100万元的贸易公司以经营中石化加油卡销售业务。同年4月至6月，二上诉人支付1万余元的代办费用�通过他人代为出资、登记及虚假增资等手续，注册成立了注册资本金为100万元的斌全公司。后上诉人吴斌利用该公司经营“优惠”加油卡等业务，骗取他人巨额款项。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，据以认定上述事实的相关书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据均经一审庭审举证、质证，并在一审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。
上诉人吴斌及其辩护人诉、辩称，斌全公司成立的初衷及经营理念系以销售茶叶、机油、手机为主，捆绑搭售优惠加油卡。经查，首先，被害人蔡某乙、陈某辛等人陈述、证人陈某甲、苏某等人证言及银行账户明细清单等在案证据证实，上诉人吴斌在斌全公司成立之前即已开始向蔡某乙、陈某辛、陈某甲等人直接低价销售中石化加油卡，陈某甲还证称，为继续销售上述优惠加油卡，吴斌与其商议成立了斌全公司，该证言得到了吴斌在案供述的印证。第二，陈某甲、张某丙虽在证言中提及在斌全公司成立之初，吴斌曾提出过搭售模式，但二人均共同证称吴斌所提的搭售模式系以销售加油卡为主，选择性搭售机油、购物卡等小额商品。第三，斌全公司股东陈某甲、员工杨某甲、许某甲、张某丙、为斌全公司提供机油的李某戊和提供茶叶的苏某等证人证言，涉案购卡各被害人陈述，以及银行账户明细清单等证据相互印证，证实斌全公司成立后实际以销售优惠加油卡为主，并未要求客户购物捆绑搭售优惠加油卡。综上，上诉人吴斌及其辩护人此部分诉、辩意见没有事实依据，不予采纳。
上诉人吴斌及其辩护人诉、辩称，一审认定吴斌欺骗陈某甲一节事实有误。经查，首先，陈某甲归案后供述稳定，始终否认知晓上诉人吴斌系以原价充值加油卡，并称吴斌虚构与中石化�司高层领导熟识，有优惠渠道，伪造优惠加油卡协议，从而骗取其信任。该证言得到吴斌在案供述、被害人蔡某乙、许某戊等人陈述以及证人苏某、刘某、许某甲等人证言的印证，证人刘某还明确证称吴斌多次当其面向陈某甲谎称与中石化老总通话。第二，陈某甲、刘某的证言称吴斌都是一人操作充值加油卡，不让他人随同，该证言得到中石化厦门分公司IC卡营业部网点负责人蔡某甲证言的印证，进一步证实陈某甲主观上并不明知吴斌系以原价充值加油卡。第三，在案的专项审计报告、加油卡订卡、领卡报表、银行账户明细清单、利润对账单以及陈某甲、刘某等人证言等证据显示，陈某甲对斌全公司资金控制严格，基本系按吴斌向其所称的加油卡优惠金额向吴斌账户转付购卡款，并根据吴斌提出的向中石化公司高层送礼、买现卡等事由向吴斌支付购卡款以外的大额�项，进一步印证陈某甲系受吴斌欺骗，相信吴斌具有购买优惠加油卡途径，其本身并无诈骗故意。综上，上诉人吴斌及其辩护人此部分诉、辩意见没有事实依据，不予采纳。
上诉人吴斌及其辩护人诉、辩称，吴斌低价销售加油卡一节不构成合同诈骗罪。经查，在案证据证实，上诉人吴斌虚构其熟识中石化公司高层领导，能以优惠价格购买加油卡等事实，并伪造优惠购卡协议，隐瞒其以原价充值加油卡的真相，欺骗陈某甲共同成立斌全公司，通过本人及利用陈某甲等人的对外宣传，骗取被害人的信任，销售低价加油卡，客观上具有欺诈的行为。吴斌在明知不可能以优惠价格充值中石化加油卡，亦无法通过搭售其他商品实现盈利，自身并不具有履约能力的情况下，不仅没有采取有效措施挽回损失或防止损失扩大，反而仍持续以高价买入低价卖出加油卡的亏损方式进行运作，并利用约定的10天出卡期限拆东墙补西墙，填补不断增大的亏空；在其无法依约交付加油卡后，又编造借口拖延出卡期限，并虚构存在“上线”收款人员的事实，足以认定其主观上具有非法占有涉案购卡款项的目的。故一审认定吴斌低价销售加油卡构成合同诈骗罪，定罪准确，上诉人吴斌及其辩护人此部分诉、辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。
上诉人吴斌及其辩护人诉、辩称，吴斌低价销售手机一节系经济合同纠纷，不构成合同诈骗罪。经查，在案证据证实，上诉人吴斌虚构其有低价进货渠道的事实，隐瞒其以正常批发价进货的真相，以高买低卖的亏损方式购销手机等产品，在明知自身不具有履约能力及还款保证的情况下，还要求被害人许某己、陈某壬、郭某丁预付货款，要求被害人程某预先供货，在无力供货及支付货款后，还向被害人程某发�编造的虚假银行转账短信，其主观上具有非法占有上述涉案财物的目的，客观上实施了骗取财物的行为，依法构成合同诈骗罪。上诉人吴斌及其辩护人此部分诉、辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。
上诉人吴斌及其辩护人诉、辩称，即使本案所涉行为构成犯罪，亦应认定系斌全公司单位犯罪。经查，在案证据证实，上诉人吴斌、陈某甲共同成立斌全公司，主要从事销售加油卡等业务。上诉人吴斌欺瞒股东陈某甲，利用该公司名义对外实施合同诈骗犯罪，且涉案款项均经由个人账户往来，并由吴斌擅自处分用于填补其以高买低卖亏损方式经营所造成的亏空等，其行为依法应按自然人犯罪的相关规定定罪处罚，上诉人吴斌及其辩护人此部分诉、辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人吴斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履�加油卡及手机等购销合同中，骗取被害人款项共计人民币19375210元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人吴斌在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对其新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。原判对上诉人吴斌的定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吴斌及其辩护人的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。上诉人陈某甲伙同他人虚报注册资本，依照行为时的法律规定，其行为已构成虚报注册资本罪。但本案二审审理期间，全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定，刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。而本案斌全公司系依法不属于实行注册资本实缴登记制的公司，根据适用�法从旧兼从轻的原则，上诉人陈某甲的行为不构成虚报注册资本罪。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第（五）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院（2013）厦刑初字第103号刑事判决之第一、三、四项，即对上诉人吴斌定罪、量刑及赃款、赃物退赔之判决；
二、撤销厦门市中级人民法院（2013）厦刑初字第103号刑事判决之第二项，即对上诉人陈某甲定罪、量刑之判决；
三、上诉人陈某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱宝建
代理审判员 吴兆煜
代理审判员 钟巧燕
二〇一四年六月十四日
书 记 员 庄绮璐