中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3490号
上诉人（原审原告）德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根72555德赛尔大街12号。
法定代表人朱迪斯·埃克尔，公司授权代表。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人英国博斯国际有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙官塘骏业街58号宏开工业大厦6楼B一室。
法定代表人孙晓文，董事。
委托代理人王致国，男，1957年4月16日出生，北京京顺商标事务所职员。
委托代理人贾晓慧，女，1981年10月13日出生，北京京顺商标事务所职员.
上诉人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1330号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：争议商标是第1770914号“BOSSSUNWEN”商标，注册人是英国博斯国际有限公司（简称英国博斯公司），核定使用在国际分类第18类的钱包、书包、旅行用大衣箱、钱包（小钱袋）、公文箱、手提包、旅行包、公文包、旅行包（箱）、手提箱提手等商品上。
雨果博斯公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对争议商标提出争议申请。
商标评审委员会于2013年8月19日作出商评字[2013]第38331号《关于第1770914号“BOSSSUNWEN”商标争议裁定书》（简称第38331号争议裁定），对争议商标予以维持。
在一审诉讼程序中，雨果博斯公司、英国博斯公司均提交了未在争议程序中提交的证据。
北京市第一中级人民法院认为：雨果博斯公司在争议程序中提交的证据尚不能认定在争议商标申请注册之前，其“BOSS”等商标经过使用已经为消费者广为知晓。雨果博斯公司在诉讼中提交的大部分证据未在商标评审中向商标评审委员会提交过，并非第38331号裁定作出的依据，不应用于评价该裁定的合法性。即使综合考虑雨果博斯公司提交的全部证据仍不足以证明其“BOSS”等商标在争议商标申请日前已经构成使用在服装等商品上的驰名商标。并且，争议商标与“BOSS”等商标在整体上存在一定区别，尚未构成对于雨果博斯公司商标的复制、摹仿。此外，涉及的其他相关侵权信息资料的情况不能证明英国博斯公司申请注册争议商标时存有恶意。
雨果博斯公司提交的证据不足以证明争议商标的注册存在2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第一款所规定的损害公共秩序或公共利益或妨碍商标注册管理秩序的情形。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2013年8月19日作出的第38331号争议裁定。
雨果博斯公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审判决在雨果博斯公司“BOSS”商标的驰名商标问题上错误适用相关法律原则，同时事实认定错误。二、一审判决关于争议商标不构成对雨果博斯公司驰名商标“BOSS”的摹仿的事实认定错误。三、一审法院关于在案证据不能证明英国博斯公司申请注册争议商标存在恶意的事实认定错误。四、雨果博斯公司在争议程序及一审诉讼程序中并未主张根据《商标法》第四十一条第一款，而是主张根据《商标法》第四十一条第二款请求撤销争议商标的注册。请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会第38331号争议裁定；判令商标评审委员会重新作出争议裁定。
商标评审委员会、英国博斯公司服从一审判决。
经审理查明：英国博斯公司于2000年12月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第1770914号“BOSSSUNWEN”商标（即争议商标）。商标局经审查，于2002年5月21日核准争议商标注册，核定使用在国际分类第18类的钱包、书包、旅行用大衣箱、钱包（小钱袋）、公文箱、手提包、旅行包、公文包、旅行包（箱）、手提箱提手等商品上。争议商标经续展，专用权期限至2022年5月20日。
雨果博斯公司针对争议商标，以争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第十一条等法律规定为由，于2010年11月22日向商标评审委员会提出争议申请。雨果博斯公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、中华人民共和国北京市高级人民法院关于域名争议案的判决书；
2、《全国重点商标保护名录》相关页面；
3、2004年6月19日《中国工商报》刊登的商标局认定驰名商标的信息页面；
4、雨果博斯公司在18类上的商标注册信息和产品上的使用资料；
5、商标局、人民法院对其他案件的裁定及判决书；
6、外国法院就“BOSS”为驰名商标的判决及中华人民共和国台湾地区裁判的公证书；
7、互联网上有关“BOSS”“HUGOBOSS”的信息和“BOSSBABI”商标信息副本及《精品购物指南》期刊等对雨果博斯公司品牌的介绍；
8、英国博斯公司信息及对争议商标的恶意使用资料；
9、相关侵权案件的信息和企业信息资料副本。
英国博斯公司的主要答辩理由是：雨果博斯公司在本案中所提争议申请已经超过法定期限。争议商标与雨果博斯公司的相关商标不构成近似商标，且争议商标是英国博斯公司在其他商标基础上设计而来，经过多年使用和宣传已经具有了较高知名度，并且在第25类商品上已经被人民法院认定为驰名商标，故争议商标应当予以维持。
英国博斯公司向商标评审委员会提交了争议商标使用及宣传资料、企业纳税证明和财务报表、企业所获荣誉等证据材料复印件。
2013年8月19日，商标评审委员会作出第38331号争议裁定，依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。商标评审委员会认为：一、由于争议商标于2002年5月21日获准注册，2010年11月22日雨果博斯公司提出争议申请时，已经超过五年，故雨果博斯公司主张适用《商标法》第二十八条、第三十一条撤销争议商标的请求已经超过法定期限，商标评审委员会依法予以驳回。鉴于雨果博斯公司引证的“BOSS”等商标在争议商标申请日之前已经获准注册，故本案不再适用《商标法》第十三条第一款的规定。二、雨果博斯公司提交的其他证据尚不能认定在争议商标申请注册之前，其“BOSS”等商标经过使用已经为消费者广为知晓，并构成《商标法》第十四条所述的驰名商标。且争议商标与“BOSS”等商标在整体上存在一定区别，故雨果博斯公司以争议商标违反《商标法》第十三条第二款为由所提撤销申请，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。雨果博斯公司未提交证据用以证明争议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，故该商标违反《商标法》第四十一条第一款规定之情形。争议商标本身并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。综上，雨果博斯公司的撤销理由不成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第38331号争议裁定。
雨果博斯公司不服商标评审委员会作出的第38331号争议裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，雨果博斯公司提交了38份证据，上述证据中包括雨果博斯公司对“BOSS”商标的宣传情况以及用于证明“BOSS”商标驰名的法律文书，上述证据中大部分均未在争议程序中提交过。英国博斯公司补充提交了23份证据，其中大部分未在争议程序中提交过。
另查，在雨果博斯公司商标争议申请书及起诉书中未提出争议商标违反《商标法》第四十一条第一款的规定，而是主张应依据《商标法》第四十一条第二款的规定撤销争议商标的注册。
以上事实，有争议商标档案、第38331号争议裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
人民法院在审理商标争议行政纠纷案件中，应当根据当事人提交的证据，判断商标是否构成驰名。该商标曾被作为驰名商标受保护的记录是人民法院判断是否构成驰名的考虑因素之一。除此之外，还应当考虑相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标驰名的其他因素。
虽然雨果博斯公司在商标争议程序中提交了2004年6月19日商标局认定“BOSS”商标为驰名商标的相关证据，但驰名商标的认定应遵循个案认定原则，根据雨果博斯公司在本案商标争议程序中提交的证据，尚不足以认定“BOSS”商标在争议商标申请日之前，在服装等商品上构成驰名商标。在争议商标与“BOSS”商标均由外文字母构成的情况下，以相关公众的认知水平，争议商标与“BOSS”商标具有一定的区别，尚不致导致相关公众的混淆。
雨果博斯公司在一审诉讼程序中提交的证据并未在商标争议程序中提交，且并无证据证明上述证据是因客观原因导致雨果博斯公司不能在商标争议程序中提交，因此，一审法院关于雨果博斯公司在一审诉讼程序中提交的证据未在商标争议程序中提交，并非第38331号争议裁定指出的依据，不应用于评价该裁定合法性的认定并无不当。根据《商标法》第四十一条第二款的规定，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。因此，一审法院综合考虑雨果博斯公司在商标争议程序及一审诉讼程序中提交的证据似无必要。
《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
《商标法》第四十一条第二款是针对明确损害特定民事权益的行为，应当适用该条款及《商标法》的其他相应规定进行审查判断。
雨果博斯公司主张雨果博斯公司恶意注册其驰名的“BOSS”商标，应予撤销。根据雨果博斯公司在本案中的诉讼及上诉理由，该公司的上述主张应是其所称争议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定的范畴之内，除此之外，雨果博斯公司并未提出争议商标的注册除违反《商标法》第十三条第二款规定之外的主张。而争议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第二款规定前面已经论述。此外，在争议商标的注册不属于违反《商标法》第十三条第二款的规定的情况下，案外的其他情况并不能证明英国博斯公司注册本案的争议商标具有恶意。
根据雨果博斯公司的商标争议申请书和起诉书的记载，雨果博斯公司确未主张争议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款的主张，一审法院对此认定错误，一审法院对此的评述与本案无关，本院予以纠正。鉴于一审法院虽然对雨果博斯公司未主张适用的《商标法》第四十一条第一款进行了论述，但该部分论述与本案无关，而雨果博斯公司关于适用的《商标法》第四十一条第一款的相关主张属于其所提争议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第二款的主张的范畴之内，因此，一审法院的上述错误并未影响本案的处理结果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由德国雨果博斯商标管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由德国雨果博斯商标管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘 庆 辉
代理审判员 焦 彦
二〇一五年二月四日
书 记 员 耿巍巍书记员张梦娇