青海省海南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青25民终50号
上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。
法定代表人李浩荣，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李彩颖，青海李彩颖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王江云，住甘肃省陇南市。
被上诉人（原审原告）：朱晓宇，现住西宁市。
委托诉讼代理人张凌斐，青海延辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈西文，1974年7月16日生，青海省化隆县雄县藏族乡一社居民。
被告青海黄河上游水电开发有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区五四西路43号。
法定代表人魏显贵，系该公司经理。
委托诉讼代理人：史成军，青海致琨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张倩，青海致琨律师事务所律师。
上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）因与被上诉人朱晓宇、陈西文，原审被告青海黄河上游水电开发有限责任公司（黄河水电公司）劳务合同纠纷一案，不服兴海县人民法院（2016）青2524民初第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景升公司的委托诉讼代理人李彩颖，被上诉人陈西文、朱晓宇及其委托诉讼代理人张凌斐，原审被告黄河水电公司的委托诉讼代理人史成军、张倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景升公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回朱晓宇对景升公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院是以劳务合同纠纷案由审理本案的，表明陈西文与朱晓宇系劳务承包，而非工程承包，故朱晓宇不具备实际施工人身份。一审法院未对朱晓宇实际施工人身份进行审查，仅凭朱晓宇提供的一份与陈西文签订的协议认定其为实际施工人严重违反程序，如朱晓宇实际施工人身份不能确认，建设工程合同法律关系就不能成立，应裁定驳回起诉，一审法院据此判决属适用法律错误。一审法院允许黄河水电公司不参加庭审无法律依据，黄河水电公司是该工程的发包人，一审开庭前朱晓宇未对黄河水电公司提出过撤诉申请，一审法院不能主动以朱晓宇同意为由允许黄河水电公司不参加庭审，黄河水电公司为该工程的发包方属必须到庭的被告，只有黄河水电到庭才能彻底查清本案涉及的相关问题，包括工程施工合同的合法性、工程量、工程质量是否验收合格、工程款支付等问题，因一审庭审黄河水电公司未参加庭审导致本案诸多事实未能查清。一审法院在朱晓宇未提交任何证据的情况下认定实际工程量为829方，缺乏事实和法律依据。相反，根据一审中景升公司提交的证据，足以证明总的工程量中有200方为第三人王某某所为。按照证据规则，朱晓宇应当其主张承担举证不能的法律后果。在整个施工管理现场，景升公司作为工程管理人，每天安排工作任务都是采取口头或者电话方式告知陈西文后，由陈西文组织人员进行施工，整个施工过程中，从未见朱晓宇以其本人的名义对外施行事务，而工程竣工后，景升公司与陈西文完成了工程结算并支付了工程款，陈西文在确认工程量后，与朱晓宇伪造了一个无发包人和承包人签字认可的虚假转包协议和一个工程结算清单，并由朱晓宇以实际施工人身份提起虚假诉讼，严重侵犯了景升公司的合法权益。
朱晓宇辩称，朱晓宇与景升公司在一审中已经证实朱晓宇是该工程的实际施工人，且在一审中已提供了充分的证据证明了争议混凝土方量系朱晓宇施工，朱晓宇与陈西文之间签订有合同，且该工程已经竣工验收完毕投入使用，景升公司应当支付剩余工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回景升公司的上诉请求。
陈西文辩称，一审法院认定事实清楚，无意见。
黄河水电公司述称，2015年6月16日，黄河水电公司与景升公司签订了工程合同，2015年12月由黄河水电公司与景升公司进行验收，实际工程完成829方，黄河水电公司已向景升公司付清了全部的工程款。
朱晓宇向一审法院起诉请求：1、依法判令陈西文、景升公司、黄河水电公司支付工程款201846.34元及利息6862.77元；2、本案全部诉讼费用由陈西文、景升公司、黄河水电公司负担。
一审法院认定事实：黄河水电公司实施黄河羊曲水电站2015年度对外交通专用公路沿线防汛工程，依照相关程序由景升公司完成此工程的施工任务。2015年10月18日景升公司将5号波纹管内泥石流清理及波纹管出口处混凝土作业的工程转包给陈西文。陈西文因资金短缺，于2015年10月26日与朱晓宇签订协议，将该工程再次转包给朱晓宇实施。朱晓宇按照工程顺序依次将5号波纹管内泥石流清理后对波纹管出口处实施混凝土工程；最终按照要求完成此项工程任务。经黄河电力检修工程有限公司羊曲水电站测量中心的测量，朱晓宇在5号波纹管出口处实施混凝土工程的计量为829.512方。施工完成后朱晓宇与陈西文依据朱晓宇实施的工程量计算，朱晓宇应得全部工程款为382591.8元，陈西文给付工程款及扣除部分费用计238660元后，剩余工程款143931.8元，陈西文认为5号波纹管出口处混凝土工程的计量景升公司按628方给其计算工程款，剩余200方的工程款76000元至今尚未给付，朱晓宇应向景升公司索要为由拒绝支付。景升公司认为5号波纹管出口处混凝土的工程计量实为829.51方，但是朱晓宇施工前由他人施工200方，故而此工程款已向该工程队支付为由拒绝给付。
一审法院认为，虽景升公司主张5号波纹管出口的混凝土工程计量为829.51方中的200方是王某某工程队提前于陈西文和朱晓宇将混凝土浇筑完毕，该200方的工程款已向王某某决算，朱晓宇实施混凝土工程的计量为628方，但景升公司所提供的证据及证人王某某的证言皆无法证明王某某实施有200方混凝土工程的真实存在，且景升公司提供的部分证据与证人王某某的证言内容具有不同之处。另外，从朱晓宇提供证人的证言可以确定，朱晓宇的工程队在5号波纹管处施工前，只有两堆从波纹管内清理泥石流的土堆，没有浇筑200方混凝土的痕迹。从而一审法院可确定5号波纹管出口处实施的829.512方混凝土由朱晓宇的工程队实施，故朱晓宇请求陈西文给付200方混凝土的工程款76000元及景升公司承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。关于景升公司提出，其与陈西文签订的合同内规定，陈西文承包的工程不能转包，陈西文将工程再次转包给朱晓宇的行为，违反了合同规定，他们之间签订的协议无效，因此朱晓宇提出景升公司承担连带责任的请求不应支持的意见，一审法院认为朱晓宇承包该工程而实际施工期间及竣工验收期间，对不能转包及分包的事件，没有任何人未提出任何异议，且景升公司除200方混凝土的工程款外，其他工程款已给付陈西文，陈西文已将部分工程款支付给朱晓宇。按照最高人民法院相关司法解释的规定，朱晓宇提出的请求予以支持，故景升公司提出的意见一审法院不予采信。关于陈西文尚欠朱晓宇工程款67931.8元，在庭审中给付18931.8元后双方达成协议，确定了剩余工程款49000元的给付时间，一审法院亦予以认可。在庭审中，经向景升公司核对，黄河水电公司已将全部工程款支付给景升公司，黄河水电公司与本案没有直接的利害关系。故黄河水电公司不承担任何责任。关于朱晓宇提出因陈西文未能按时支付全部工程款，陈西文承担尚欠工程款的利息，应从2015年11月15日至本案起诉日之间计算利息，按银行同期贷款利率承担6184.9元。朱晓宇的此请求符合相关规定，一审法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定判决：一、陈西文于判决生效后即支付朱晓宇200方混凝土的工程款76000元及相关利息，景升公司承担连带给付责任。二、按照朱晓宇和陈西文达成的调解协议，陈西文于2017年1月10日前给付朱晓宇剩余工程款49000元及相关利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
景升公司提供证据如下：工程开工令、混凝土工程开仓证、模板工序质量评定表、混凝土浇筑工序质量评定表、混凝土外观质量评定表、混凝土单元工程质量评定表各一份，用以证明本案诉争工程程序实体均是合法的，是依法施工的。如朱晓宇无监理签字的浇筑工程施工评定表，应认定朱晓宇未进行施工。
朱晓宇对上述证据的质证意见为，对于工程开工令只能证明工程的存在，对其他证据只能证明工程质量是合格的，与本案事实无关，对以上证据均不予认可。
陈西文对上述证据无异议。
黄河水电公司对上述证据的质证意见为，对于工程开工令予以认可，对于其他证据因黄河水电公司未参与，且都是承包人与监理单位之间的工作联系内容，故不发表质证意见。
朱晓宇提供证据了一份《羊曲水电站专用公路工程沿线防汛工资表》，用以证明朱晓宇是实际施工人，并向工人发放工资。
景升公司质证意见为，该证据应当在一审提交，且真实性无法确认，不能证明朱晓宇为本案的实际施工人，工资的实际发放不确定，不予认可。
陈西文对该份证据无异议。
黄河水电公司认为，该份证据与黄河水电公司无关，不予质证。
黄河水电公司提供证据如下：1、营业执照、法人身份证明，用以证明黄河水电公司的主体资格；2、询价文件、中标通知书、黄河羊曲水电站2015年度对外交通专用公路工程沿线防汛工程合同，用以证明黄河水电公司按照法定程序就涉案工程进行了发包、签订工程合同，程序合法；3、黄河羊曲水电站2015年度对外交通专用公路工程沿线防汛工程鉴定书、付款凭证及收据，用以证明本案涉案工程已经过验收，黄河水电公司已经全部付清了工程款。
朱晓宇、景升公司、陈西文均对上述证据的证明内容予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于景升公司提供的证据的真实性、合法性本院予以确认，这几份评定表只能证明其与监理单位工作往来，并不能证明朱晓宇对涉案工程未进行施工，对其证明目的本院不予采信；对朱晓宇提供的证据形成的时间为一审开庭之前，不属于新证据，且工资数额存在多处涂改，对其真实性无法确认，故对该证据的证明目的本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实，双方当事人争议的主要内容为景升公司、陈西文、朱晓宇三人之间的法律关系认定、涉案工程的施工及结算问题，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定案由有误，本院予以纠正。景升公司作为涉案工程的承包方与陈西文签订《黄河羊曲水电站2015年度对外交通专用公路工程沿线防汛工程施工协议书》虽合同内容约定为劳务分包内容，但对于劳务分包作业仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。景升公司将劳务分包给陈西文施工作业违反了建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》关于资质标准的规定，陈西文作为劳务合同的分包人将该工程的施工作业转包给没有劳务作业资质的朱晓宇进行施工则为法律所禁止的，陈西文作为劳务分包人不能将其作业内容再次交由朱晓宇完成。故景升公司与陈西文应对工程的劳务作业的实际施工人朱晓宇承担连带责任。对于景升公司提出该工程劳务分包之前，由王某某已经对5号波纹管出口的混凝土浇筑完成了200方的工程量，因其提供的证据借据显示的只有借款人、借款金额及时间，无出借人及借款的用途，且王某某出庭作证的内容与工程施工作业流程不符，故一审法院以景升公司未提供充分证据证明其主张，不予认定，本院予以确认。对于黄河水电公司一审中未参加庭审的问题，因黄河水电公司作为本案涉案工程的发包方，且已全部付清工程款，一审未判决其承担责任，朱晓宇也未对此提出上诉，故黄河水电公司不参加一审庭审，并不影响本案的实体处理。
综上所述，景升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费4430元，由上诉人云南景升建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林庆文
代理审判员 龙 云
代理审判员 贾 洋
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 赵 婷
附：本判决所适用法律条文的主要内容：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。