广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1069号
上诉人（原审被告、反诉原告）：资纪英，女，1969年4月8日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：温神财，男，1960年9月4日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：李凯君，广东维群律师事务所律师。
上诉人资纪英因与被上诉人温神财合伙协议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因本案案情复杂，经本院院长同意延长审限一个月，上诉人资纪英委托诉讼代理人吴伟强、被上诉人温神财委托诉讼代理人李凯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
资纪英上诉请求：1、撤销一审判决，驳回温神财一审的诉讼请求；2、判决温神财支付77684元给资纪英；3、本案的诉讼费用由温神财负担。事实和理由：一、一审法院对资纪英与温神财的合伙关系不予确认，认定事实不清。本案是合伙协议纠纷，虽然资纪英与温神财没有书面协议，但却有口头协议，双方都予以确认。对于出资问题和盈亏分配的约定，双方在起诉状和答辩状及反诉状和反诉答辩状予以确认；证据《收据》（NO6058383）明确，韶关曲江福音林业开发有限公司（以下简称福音公司）收到温神财投资款33万元，资纪英在收款单位栏上签名确认，法院也予以查明并确认；另外，温神财实际参与了合伙经营，温神财在反诉答辩状认可资纪英所陈述的温神财管理合伙公司的事实；关于合伙期间的公司收支，一审法院向温神财释明温神财可以对投资330000元后共同经营期间的账目申请会计审计；证人资东方是资纪英的财务，从资东方的证言可见，温神财向资纪英追讨的是投资款，温神财与资纪英之间是合伙关系，一审法院不认可双方的合伙关系，认为是借贷关系，明显违反了双方当事人的意思自治，是认定事实不清。二、一审法院认定温神财投入的330000元应视为资纪英向温神财借用的资金，资纪英已归还190000元，尚欠140000元，无任何依据。资纪英与温神财双方是合伙投资关系，不存在借支的事实。从资东芳的《证明》可见，温神财向资纪英追讨的是投资款，资东芳是福音公司财务，从2012年开始与温神财共同生活，因此，证言应该采信。另外，资纪英向资东芳的银行账户转款19万，是资纪英对福音公司经营操作的行为，不是向温神财归还款项。平时资纪英收到款项都会打入资东芳的账上，由资东芳作为公司的收支入账，资东芳利用其特殊关系，将款项给了温神财，这是公司管理的问题，并不是资纪英向温神财归还借款，而且温神财取得19万元是公司在没有经过结算的情况取得的，应归还公司。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条，认定资纪英与温神财之间没有书面合伙协议，亦不能提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，因此，不确认个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，认为温神财与资纪英是借款关系，显然是适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条可知，成立个人合伙，可以订立书面协议也可以订立口头协议。根据《中华人民共和国合同法》第八条，资纪英与温神财订立口头协议，双方予以认可，且没有违反法律的相关规定，依法应受法律保护。其次，本案双方当事人都没有认可借款事实，温神财的诉讼请求是要求资纪英返还投资款，故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条错误。四、温神财将资纪英列为被告，诉讼主体存在瑕疵。双方合伙合作是非常明确的事实，是福音公司收取温神财33万的投资款而非资纪英。从资纪英提交的证据可知，与韶关市金韶关第一丰产林（纸材）基地有限公司签订合同的是福音公司，而非资纪英签订，所以本案中，资纪英不是适格诉讼主体。第二，双方没有对负债、盈余等方面进行结算的情况下，温神财的诉讼请求是不成立的。综上，温神财的起诉应当予以驳回。
温神财辩称，第一，资纪英的上诉理由思路不清且思维混乱，应当予以驳回。2013年6月12日，资纪英收取温神财款项33万元，2014年4月28日先后退还温神财19万元。问题是温神财所支付的33万元被哪个主体吸纳、运用，有三种可能，第一是被福音公司吸纳和运用，第二是被某一个合伙组织，第三是被资纪英个人吸纳和运用。福音公司吸纳的可能性可以排除，资纪英与温神财之间存在合伙组织，但是没有证据证明合伙组织的存在，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥的若干问题的意见（试行）》第46条、第50条的规定，资纪英没有证据证明双方不符合个人合伙的构成要件，也没有证据证明双方存在口头合伙协议，也没有两个以上的无关系利害人证明双方存在合伙关系，所以，资纪英的主张，没有完成举证责任。第二，资纪英主张存在合伙关系，但问题是：资纪英的证据也反驳其主张的观点，资纪英一审期间提交的协议书，甲方是金韶关丰产林公司，乙方是福音公司，该证据证明是福音公司发生的关系，不是其他的合伙组织。还有收入凭证等证据，上面明确写明了是福音公司。温神财与资纪英提交的证据足以反驳资纪英的观点，因为双方要经营只会以一种市场主体的形式对外发生关系，所谓的合伙组织与有限公司不相容，即使与金韶关丰产林公司不可能以合伙组织的形式发生业务，也不能以福音公司的形式经营业务。《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定，假如真的存在合伙关系，资纪英不可能分四次退回19万元给温神财，这也不能证明双方存在合伙关系的存在。可见，双方之间的资金往来，与借贷关系是基本吻合的。综上，双方之间存在借贷关系，有事实依据证明，资纪英的上诉请求应当予以驳回。
温神财向一审法院起诉请求：1、资纪英返还温神财出资款140000元；2、本案诉讼费由资纪英负担。资纪英反诉请求：1、温神财支付77684元给资纪英；2、本案诉讼费由温神财负担。
一审法院认定事实：资纪英与其子曹威作为股东于2012年6月8日设立福音公司，注册资本为100000元，主要经营范围为林木砍伐、货物装卸、搬运等。2013年3月起，温神财与资纪英双方开始协商共同与金韶关丰产林公司做相关业务生意问题。2013年6月12日，资纪英作为收款人，案外人资东芳作为经手人，出具一张编号为6058383的收据交温神财收执，该收据上写明收到温神财投资款330000元。同日，案外人资东芳作为会计出具一张编号为6058381的收据交资纪英收执，该收据上写明收到资纪英资金11969.42元；同年9月6日，案外人资东芳作为经手人出具一张编号为6058385的收据交资纪英收执，该收据上写明收到资纪英投资款17992元。业务开展一段时间后，温神财与资纪英之间产生矛盾，温神财于2014年4月18日、4月19日、9月1日、2015年1月23日通过案外人资东芳共收回投资款190000元，余款140000元经多次催收未果，温神财遂起诉要求解决。
一审诉讼期间，经一审法院对资纪英询问，资纪英辩称与温神财合伙后，以福音公司的名义与金韶关丰产林公司做生意，应收账款每一笔业务收入中，采伐收入打入其个人账户，运输收入打入福音公司账户，入账后由其取出交案外人资东芳管理，但2014年1月17日有一笔账款71164元打入案外人资东芳账上。资纪英还辩称自从温神财投资后，其本人及福音公司没有另外与金韶关丰产林公司开展其他业务生意。经查询，资纪英自称的合伙组织与金韶关丰产林公司生意业务收入账款，分别打入福音公司及资纪英本人在中国银行韶关分行曲江支行账号68×××35、60×××60。经查询该两账户2013年6月1日至2015年8月30日的交易明细清单，发现两个账户记载的收入账款金额及转入次数，明显多于资纪英反诉时提交的收入凭证证实的总收入金额及转入次数。资纪英提供反诉证据证实合伙组织的收入记账到2015年1月23日为止，但该两账户在2015年1月20日、2月5日有约250000元巨额资金转入后，未列入合伙组织收入帐上。
诉讼期间，一审法院于2015年11月30日向资纪英释明，由于温神财方不认可资纪英提供的合伙收入及支出帐目，资纪英可以在七个工作日内向该院申请对合伙期间的账目进行会计审计。逾期，资纪英未向该院提交会计审计申请。此后，该院亦向温神财方释明，其可以对投资330000元后共同经营期间的账目申请会计审计。据此，温神财于2015年12月16日向该院提出司法鉴定申请，该院于2015年12月22日发出通知，要求资纪英在三个工作日内向该院递交与温神财共同经营期间的账簿、会计凭证等资料。逾期，资纪英未向该院递交任何账簿、会计凭证等资料。
一审法院认为，本案温神财主张投资330000元，提供了2013年6月12日编号为6058383的收据为凭，该收据上写明收到温神财投资款330000元，资纪英对收到温神财投资款330000元的数额无异议，双方亦确认已归还190000元的事实。资纪英辩称该款是作为个人合伙的出资，共同合伙经营严重亏损而反诉请求温神财承担损失77684元。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，资纪英辩称双方之间是个人合伙关系，未能提供书面合伙协议予以证实，亦未能提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，故其辩解观点，该院不予采信。
另该院于2015年11月30日向资纪英释明，由于温神财方不认可资纪英提供的合伙收入及支出帐目，资纪英可以在七个工作日内向该院申请对合伙期间的账目进行会计审计，逾期，资纪英未向该院提交会计审计申请。之后，该院亦向温神财释明，其可以对投资330000元后共同经营期间的账目申请会计审计，温神财遂于2015年12月16日向该院提出司法鉴定申请，该院于2015年12月22日通知资纪英在三个工作日内向该院递交与温神财告共同经营期间的账簿、会计凭证等资料。逾期，资纪英未向该院递交任何账簿、会计凭证等资料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对资纪英反诉温神财承担共同经营期间的亏损77684元，该院予以驳回。
温神财主张投入的330000元资金是作为福音公司的注册资本，亦未能提供充足有效证据证实，该院不予采信；对于温神财投入的330000元，应视为资纪英借用温神财资金，资纪英已经归还190000元，尚欠140000元，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，温神财主张资纪英归还，该院予以支持。判决：一、资纪英欠温神财140000元，应于判决生效之日起五日内返还给温神财。二、驳回资纪英的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，反诉费871元，合计3971元，由资纪英负担。
本院二审期间，资纪英围绕上诉请求依法提交了证据，第一组证据，营林工程承揽合同两份，是福音公司与金韶关丰产林公司签订的合同，施工的地点一个是在大桥基地的承包合同，一个是在白沙基地的承包合同，是以福音公司名义签订的，福音公司的总经理是资纪英，所有的承揽合同都是以福音公司的形式进行的，证明本案的诉讼主体应当是福音公司，而非资纪英。第二组证据，林业主管的证明及承包伐木工头的证明，证明温神财与资东芳参与合伙经营的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温神财的质证意见为：第一组证据不符合新证据的构成要件，请法庭不予采信。假如法庭不采纳温神财的质证观点，则这份证据与本案无关联性。本案纠纷是因为资纪英答应温神财成为福音公司的股东，实际上资纪英没有完成诺言而引发的纠纷，一审法院已经查明该33万元没有进入到福音公司的实际经营帐，所以温神财才要求返还资金，资纪英提交的证据只是证明福音公司与金韶关丰产林公司之间存在合同关系，证明对象及证明的内容与本案的事实不存在逻辑关系，这两份新证据也证明资纪英与温神财之间成立了合伙组织，在此前提下开展的组织活动，是不成立的，即这两份证据反驳了该观点。另外，所谓的两份证明，第一个观点关于民事诉讼的规定，该证明不属于新证据，不予质证。假如法庭不采纳温神财的质证观点的前提下，这两份证据并未附有证人的身份证复印件，该两份证据不具有证据资格。
本院补充认定以下事实：福音公司的企业类型为有限责任公司，投资者为资纪英与曹威，法定代表人为资纪英。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：温神财称，其与资纪英约定，其投资33万元入股福音公司，温神财在福音公司的股份为76.24%，以后双方按照此股份比例分配利润，分担亏损。但资纪英收取温神财的投资款后，未修改股东名册，确认其股东身份，故要求资纪英退回投资款33万元。资纪英则认为，温神财与福音公司合伙，以福音公司名义经营与金韶关丰产林公司的两个项目。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”的规定，如果温神财与福音公司合伙，应当签订书面的合伙协议，成立合伙企业，该合伙企业应当有名称和生产经营场所。但从双方提交的证据来看，双方并未签订书面的合伙协议，也未成立有名称和生产经营场所的合伙企业。如果温神财与福音公司之间是成立没有字号的松散的个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，个人合伙只能是自然人之间的合伙，不可能是个人与公司之间的合伙。而且，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，资纪英也没有提供两个以上无利害关系人证明温神财与福音公司之间有口头合伙协议。故资纪英所称温神财与福音公司之间是合伙关系的事实，本院不予认可。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对资纪英的上诉意见，本案争议焦点是：一、资纪英是否应向温神财返还投资款。二、温神财是否应向资纪英归还77684元。
一、关于资纪英是否应向温神财返还投资款的问题。温神财称，其投入的330000元是作为福音公司的注册资本，但未提供证据证明其主张。资纪英称该款项是温神财与福音公司的合伙资金。但如前所述，温神财与福音公司之间不存在合伙关系。而资东方经手出具的《收据》中，虽然称是福音公司收取了温神财的投资款。但收款单位上只有资纪英的签名，没有加盖福音公司的公章。而且，资纪英也未提供证据证明该笔款项已入福音公司的帐（即是福音公司收取了该笔款项）。故一审法院认定是资纪英借用温神财资金，并判决资纪英返还140000元给温神财并无不当，本院予以维持。
二、关于温神财是否应向资纪英归还77684元的问题。资纪英认为，福音公司与温神财合伙经营福音公司承包的金韶关丰产林公司的工程项目，故温神财应承担亏损77684元。但如前所述，温神财与福音公司之间并非合伙关系。而且，一审法院要求资纪英提供合伙去滑冰的账目以便进行会计审计，但资纪英有能力提交投资款的使用情况的证据而不提交，应承担举证不能的不利后果。故，资纪英要求温神财承担福音公司承包的金韶关丰产林公司的工程项目的亏损于法无据，原审法院驳回其反诉请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，资纪英的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1358元，由资纪英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年十月十八日
书 记 员 江伟炜