江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民三终字第11号
上诉人（原审被告）李建荣。
委托代理人黄晓民，江西正制律师事务所律师。
委托代理人张尧，江西正制律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张伦勤。
委托代理人何永泉，江西宋城律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李建荣因产品责任纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民三初字第1662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月20日，原告张伦勤在被告李建荣经营的赣州宝发建筑机械总汇购买了0.4T单杆吊机2台、0.4T双杆吊机l台（每台均由吊杆、吊臂、卷筒、钢丝绳、底座组成），以及亿兴电机3台，在龙南销售。2011年7月16日，建房户叶井萍通过电话委托赖小南代购一台吊机。同日中午，原告张伦勤应赖小南的要求，将从被告李建荣处购买的一台吊机、电机，以及斗车、机油，送至叶井萍家门口。叶井萍验收后，即付清了货款，并由原告张伦勤当场出具了单据一张。2011年10月27日早上7时许，建房人刘祝成与刘志根共同使用该吊机，由刘志根负责开吊机，刘祝成负责推斗车，将红砖从地面吊运到三楼。当刘志根将第四车红砖吊运到三楼，刘祝成伸手拉住装了红砖斗车的车把，准备将斗车拉到楼面时，吊机的钢丝绳突然断裂，刘祝成与斗车一起，瞬间从三楼坠落到一楼地面，造成刘祝成受伤。后经龙南县中医院抢救无效，于2011年11月2日死亡。之后，刘祝成家属向龙南县人民法院起诉，要求原告张伦勤赔偿损失人民币267392.72元。2012年5月3日，龙南县人民法院作出（2011）龙民一初字第586号民事判决，认定张伦勤提供的证据无法证明其具有法定的免责条件存在：其一、张伦勤销售给受害人刘祝成使用的吊机，未附有固定的产品铭牌（标牌），也未标明商标、生产厂家、厂址等基本信息，不符合《产品质量法》的相关规定。张伦勤虽然提供了一张黏贴式（不干胶）的吊机为“大象吊机厂产品合格证”、“特别警告”及安装使用说明书等证据，但上述证据并不具有唯一性特性，即不能排除涉案吊机存在缺陷或质量问题的可能；其二、即使退一步讲，如张伦勤所述该吊机属永康市前仓有德五金焊接修理部生产的“大象”牌吊机，但张伦勤提供的永康市前仓有德五金焊接修理部的工商登记却显示，该修理部的经营范围及方式为五金焊接修理，并不具有生产或组装吊机的生产资质；其三，张伦勤在诉讼过程中，曾申请法庭委托有资质的部门对钢丝绳的质量问题及本案事故成因进行鉴定，但后又因费用太高而撤回了该申请，应视为其举证不能，应承担不利法律后果。综上，受害人刘祝成在使用张伦勤销售的吊机过程中坠楼身亡，张伦勤不能提供证据证明具有免责事由存在，故由此而产生的损失理应由产品的生产者或销售者承担。同时，该判决认定受害人刘祝成在使用吊机前未进行专业操作培训即自行操作使用、使用过程中未确保斗车处于楼面以内的安全范围内推拉斗车而导致坠楼身亡，对损害的发生也有过错，遂确定张伦勤对受害人刘祝成的死亡负有60%的责任，即判决由原告张伦勤承担赔偿刘祝成家属人民币140210.63元，并承担案件受理费人民币3000元。该案业已生效，被害人刘祝成家属已向龙南县人民法院申请执行，在龙南县法院的主持下，原告于2013年7月29日与（2011）龙民一初字第586号民事案件的权利人达成和解，原告向权利人支付了赔偿款12万元后，案件即执行完结。另查明，吊机由吊杆、吊臂、卷筒、钢丝绳、底座为一整体，另加电动机组合成吊机。原告在与被告交易过程中，尚欠被告8450元，原告同意在本次纠纷一并处理。
一审法院认为：2011年6月20日，原告与被告达成的买卖吊机等产品的合同成立，且原告购买吊机产品的义务已履行完毕，货款两清的事实双方均无异议。本案中，原告为证明其销售给龙南县客户赖小南的吊机等产品，系从被告处所购买，在庭审中已向法庭提供了销货单予以证实，被告也认可已销售了吊机等产品给原告，因此可以认定发生事故的吊机系由被告提供给原告的产品。关于被告主张发生事故的吊机系原告组装的吊机，不是被告所供的吊机的答辩意见，由于被告未提供相应证据加以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对被告的这一答辩意见，不予采纳。关于被告提出，原告依据龙南县人民法院（2011）龙民一初字第586号判决结果向被告主张权利于法无据的答辩意见。该案判决张伦勤（本案原告）应承担死者亲属的各项损失计人民币140210.63元，是依照权利义务对等的原则作出的判决，且判决已生效。原告是该吊机的销售者，其要求出售该吊机的供货者，即被告李建荣赔偿其应承担死者亲属的各项费用143210.63元（含诉讼费用3000元）的诉求，符合《中华人民共和国产品质量法》第40条第2款关于“销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿”的规定，故对被告的意见，不予采纳。关于被告辩称龙南县人民法院在审理（2011）龙民一初字第586号民事案件中，因原告放弃司法鉴定而举证不能，被该法院判决承担赔偿责任，法院应驳回原告的诉讼请求。龙南县人民法院在审理该案中，虽然原告张伦勤撤回司法鉴定的行为被认定应承担举证不能的责任，但该责任不是被该法院判决并认定原告张伦勤承担赔偿责任的主要原因，要其承担责任的原因是该吊机无标牌、商标、生产厂家、厂址等基本信息，以及该吊机的生产厂家无生产和组装吊机的资质，加上受害人刘祝成操作不当等综合原因，并依据《中华人民国产品质量法》第36条规定，判决确定由原告承担相应的赔偿责任，故被告的辩称与事实不符，不予采信。关于被告辩称原、被告系合同买卖关系，因产品质量问题必须在三个月内向出售方提出异议，并且应当由原告承担举证责任，认为原告向法院主张权利已超过诉讼时效的意见。由于原告仅是产品销售的下家，不是产品的使用者，只有吊机的使用者，即龙南县的客户赖小南才能发现吊机的质量问题，因此，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十五条关于“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算”的规定，本案未超过诉讼时效，故对被告的意见，不予采纳。综上，原告诉称其将在被告处购买的吊机等产品销售给赖小南，该吊机在使用过程中造成被害人刘祝成死亡的事实，予以认定。被告李建荣是本案争议吊机等产品的销售上家，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十二条第二款关于“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”的规定，被告李建荣在本案中既没有提供该吊机的生产者，亦未提供该吊机的提供者，故被告应当承担本案的赔偿责任。原告张伦勤在销售吊机的过程中没有过错，不承担本案的赔偿责任。由于原告只向龙南县法院交付执行款12万元，故原告只能向被告追偿相同金额的款项。因原告在与被告平时的交易中尚欠被告8450元，且原告同意在本次纠纷一并处理，故将该欠款在本案中一并处理。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告李建荣赔偿原告张伦勤损失费120000元。二、由原告张伦勤支付货款8450元给被告李建荣。上述款项相抵后，被告李建荣仍需支付损失费111550元给原告张伦勤，此款限被告李建荣于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告张伦勤的其他诉讼请求。案件受理费3164元，保全费人民币1270元，合计人民币4434元，由原告张伦勤承担500元，被告李建荣承担3934元。
上诉人李建荣不服一审判决，上诉称：1、一审法院认定事实错误。虽然上诉人与被上诉人之间存在吊机买卖合同关系，但被上诉人没有提供充分的证据证明出事的吊机系从上诉人处购买。2、一审法院适用法律错误。没有证据证明上诉人销售给被上诉人的吊机属缺陷产品。3、一审法院遗漏当事人。一审庭审中，上诉人提供了吊机生产者的信息，但一审法院没有追加其为当事人。为此，请求依法撤销一审判决，确认上诉人不对被上诉人承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张伦勤答辩称：1、一审认定事实清楚。被上诉人在一审中提供了销货单证实了出事的吊机系从上诉人处购买。2、一审适用法律正确。上诉人没有提供吊机的生产者，也没有证明其存在免责事由。3、上诉人一审没有提供吊机生产者的信息，也未申请追加被告，不存在遗漏当事人的问题。综上，应维持原判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，上诉人提供的照片不能证明其主张的事实。
本院认为：被上诉人一审中提供的销货单结合龙南县人民法院（2011）龙民一初字第586号民事判决等证据，在上诉人未能提供反证的情况下，可以证实出事的吊机是被上诉人从上诉人处购买的。出事的吊机是由于钢丝绳断裂致人损害，在此情况下，应由产品生产者来证明其产品合格。如未能证明，应认定产品存在缺陷。吊机在交给用户使用3个月左右后发生钢丝绳断裂，上诉人也未能证明超出了其产品明示的钢丝绳合理使用期限。在难以准确分清钢丝绳断裂的具体原因的情况下，龙南县人民法院（2011）龙民一初字第586号民事判决酌情确定受害人使用、操作不当等原因力占40%，吊机缺陷的原因力占60%，并确定受害人、被上诉人承担相应的责任，该责任划分适当。被上诉人承担的该60%的责任属于吊机缺陷的责任，被上诉人可以向上诉人追偿。上诉人并未指明缺陷产品的生产者或供货者，根据侵权责任法第四十二条的规定，应承担侵权责任。上诉人未主张吊机的缺陷系被上诉人造成，也没有证据证明被上诉人承担的该60%责任中还存在其他原因、过错，故被上诉人对其已支付的12万元可向上诉人全额追偿。因上诉人没有指明出事的吊机生产者的信息并提供相应的依据，故其关于本案遗漏当事人的意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2531元，由上诉人李建荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 赖国东
二〇一四年二月十七日
书 记 员 陈 萍