内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1424号
上诉人（原审被告、反诉原告）：通辽市宝地房地产开发有限公司，住所地内蒙古通辽市。
法定代表人：李军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王健，北京市尚衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁百星，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地河南省林州市。
法定代表人：张献军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨玉新，北京市盛法律师事务所律师。
上诉人通辽市宝地房地产开发有限公司（以下简称通辽宝地公司）因与被上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称河南大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科商初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通辽宝地公司委托诉讼代理人王健、梁百星、被上诉人河南大成公司委托诉讼代理人杨玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人通辽宝地公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人给付上诉人违约金14,098,525.92元;2.一、二审的诉讼费、保全费等一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.一审法院认定《建设工程施工合同》中所约定的合同价款无效是错误的。一审法院已认定案涉的《通辽市宝地大厦施工意向协议》、《建设工程施工合同》、《通辽市宝地大厦补充协议》中，应当依据备案中标的《建设工程施工合同》作为该工程结算工程款的依据，但一审法院又以该合同中的价款低于成本价认定约定的合同价款无效。而根据《招标投标法》第33条、54条的规定，”投标人不得以低于成本的报价竞标”不属于”骗取中标”情形，更不属于”中标无效”情形。事实上，对于成本价并无明确的认定标准，我国推行的08计价规范以及2013计价规范所推行的模式均是创造条件鼓励企业自身结合实际情况投标报价，企业的成本价需要结合企业规模、管理水平、原料采购成本及耗损控制、劳动力组织和调度、融资成本等综合因素确定。该合同的价款是双方当事人自愿达成的，没有违反法律的强制性规定，未损害国家及社会利益。因此，一审法院认定合同价款无效是错误的。2.该案应当按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款进行结算。一审法院却判令上诉人支付被上诉人工程款20,759,756.59元，缺乏事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条、第二十二条的规定，本案应当依据备案中标的《建设工程施工合同》约定的价款进行结算，根据该合同的固定价核算，上诉人已超额支付了工程价款。一审法院根据工程造价鉴定，判决上诉人给付工程款是错误的。此外，抛开工程款结算依据，一审法院在被上诉人工程未完工的情况下，不是根据《建设工程施工合同》专用条款第六条第26项工程进度款按照工程直接费用的75%支付工程款，而是扣除质保金外按鉴定价格100%全部支付也是错误的。3.一审法院判令上诉人支付被上诉人逾期付款违约金6139421.00元也是错误的。按照合同约定，上诉人不欠付被上诉人工程款，且存在超额支付情况，因此，上诉人不存在逾期付款的事实。且被上诉人一审时的诉请是确认《建设工程施工合同》中约定的合同价款无效，根据《合同法》第58条的规定，在法院作出无效判决前上诉人是不存在违约行为的。4.一审法院依据不实的鉴定报告作出的判决也是错误的。一是鉴定报告中关于成本价的鉴定缺乏事实和法律依据。二是该鉴定报告中将不是被上诉人承建的工程也作为其完成的工程量予以计算。三是部分鉴定不真实。四是被上诉人在一审申请工程造价鉴定时，主张工程取费按照二类标准进行，且双方于2012年7月8日签订的《通辽宝地大厦施工补充协议书》明确约定了关于变更部分的工程量执行现行计价规则，取费标准按照二类取费。而一审法院在委托时指令鉴定机构按照一类取费鉴定，且一审法院对整个工程进行造价鉴定而不是对增加的工程量进行造价鉴定，故该鉴定报告是不能采信的。5.被上诉人未完成的工程存在严重质量问题，一审法院驳回上诉人提出的工程质量鉴定申请也是错误的。6.上诉人在一审中提出的反诉与法有据，法院驳回是错误的。一是根据《建设工程施工合同》约定，该工程应于2014年12月31日竣工，延期交付应承担工程总造价千分之二的违约金。工程质量不合格应当按照工程总造价的百分之二十承担违约责任。二是由于被上诉人拒绝履行合同的义务，从2015年至今已停工一年半的时间，根据《合同法》第94条的规定，上诉人一方可以解除合同。7.一审法院程序违法，导致判决错误。一审中被上诉人要求的违约金数额为1,667,884.00元，一审法院超出诉求判决6,139,421.00元。
被上诉人河南大成公司辩称，1.上诉人要求解除双方的《建设工程施工合同》无事实和法律依据。上诉人未履行法律规定的解除合同的通知程序，且上诉人属于违约方不具有合同解除权。2.上诉人起诉的违约金不应得到法律支持。上诉人提出的被上诉人未按时交工是上诉人延迟交付施工图纸、图纸监审记录及审计变更、施工场地不具备三通一平条件等违约行为导致的。上诉人计算违约金是依据招投标确定的合同价款，但该招投标行为是无效的民事行为，所以不能基于该行为计算被上诉人的付款行为是否符合约定，且双方在《通辽宝地大厦施工意向协议》、《通辽宝地大厦施工补充协议》已就付款进行了约定。3.上诉人关于负一层、负二层柱子质量问题不能成立，其在举证期限届满之后提出的鉴定申请不予鉴定完全正确。
被上诉人河南大成公司向一审法院起诉请求：请求确认宝地商务大厦一期申请人《投标文件》及被申请人《中标通知书》内中标标价及每米造价的内容无效，确认宝地商务大厦一期《建设工程施工合同》约定的合同价款无效；被告立即支付欠付工程款22081746.00元；判令被告支付宝地商务大厦一期欠付工程款产生的利息6182889.00元；判令被告支付未按约定支付工程款产生的违约金1545722.00元；由被告承担本案的诉讼费用及保全费用。
上诉人通辽宝地公司向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告给付违约金14400000.00元；解除双方签订的《建设工程施工合同》；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月21日，原告河南大成公司委托代理人卢宝富与被告通辽宝地公司签订《通辽宝地大厦施工意向协议》，协议约定：被告将宝地大厦全部建设工程发包给原告；工程量计价原则为按施工图变更洽商、签证、施工组织设计等计算工程量，执行现行计价规则，通辽市建委有关计价文件，取费标准按二类取费；材料价格及取量按通辽市每季度建筑材料价格信息及建筑工程造价管理的有关规定执行，按国家标准进行取费。工程结算方式：工程施工到正负零封顶时，甲方拨付工程款1000万元人民币，主体工程施到四层封顶，甲方再拨付工程款1000万元人民币，主体建设到四层以上，每月25日，甲方按所发生形象进度的直接费的70-80%拨付。剩余地下室和四层的工程量在工程完成到10层时甲方拨付该范围的直接费70-80%。2012年底，工程验收合格后，无论进度如何，甲方都拨付乙方已完成直接费的70-80%。工程主体结构封顶，验收合格，发包方必须拨付所有完成工程量的70-80%。装修部分按每月完成工程量的70%-80%付款，工程整体验收合格后拨付到总价款的95%。发包方在每次结算工程款时，不能超过20个工作日，如超过20个工作日未付款，发包方必须按2%的月利息计取延期拨付工程款的利息。如超过3个月，发包方还不能及时支付工程款，则发包方同意按工程商品房的开盘价下浮30%抵算给承包方作为已完成的工程款，并支付2%的月利息。合同签订后，乙方向甲方支付300万元合同履约金。2012年6月1日，被告通辽宝地公司就本案中的通辽市宝地商务大厦（一期）、（二期）工程发出投标邀请。在招标文件中写明，招标方式为邀请招标，评标方法为平米造价包干法，第一标段最高限价为47100000.00元，平米造价为1570.00元每平方米，第二标段最高限价为42403612.00元，平米造价为1570.00元每平方米。原告河南大成公司投标后，被告通辽宝地公司于2012年7月6日向原告发出中标通知书，确认原告河南大成公司为通辽市宝地商务大厦（一期）工程中标人，中标价为43500000.00元，每平方米造价1450.00元。2012年7月7日，原、被告依据中标结果签订《建设工程施工合同》，并在合同中约定：开工日期2012年7月8日，竣工日期2014年12月31日。合同价款43500000.00元，合同价款采用2009年预算定额方式确定，如施工合同中设计变更，须通过设计院变更，按照工程量的增减而调价进行决算，工程造价变更单位必须现场监理，甲乙双方签订意见。工程款支付按工程直接费用的75%支付。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），按银行同期贷款利率支付利息。承包人延期交付工程，每延迟一天，支付工程总价款的千分之二。2012年7月8日，原、被告签订《通辽宝地大厦施工补充协议》，协议约定：工程量计价原则为按施工图变更洽商、签证、施工组织设计等计算工程量，执行现行计价规则，通辽市建委有关计价文件，取费标准按二类取费；材料价格及取量按通辽市每季度建筑材料价格信息及建筑工程造价管理的有关规定执行，按国家标准进行取费。工程结算方式：工程施工到正负零封顶时，甲方拨付工程款1000万元人民币，主体工程施到四层封顶，甲方再拨付工程款1000万元人民币，主体建设到四层以上，每月25日，甲方按所发生形象进度的直接费的70-80%拨付。剩余地下室和四层的工程量在工程完成到10层时甲方拨付该范围的直接费70-80%。2012年底，工程验收合格后，无论进度如何，甲方都拨付乙方已完成直接费的70-80%。工程主体结构封顶，验收合格，发包方必须拨付所有完成工程量的70-80%。装修部分按每月完成工程量的70%-80%付款，工程整体验收合格后拨付到总价款的95%。发包方在每次结算工程款时，不能超过20个工作日，如超过20个工作日未付款，发包方必须按2%的月利息计取延期拨付工程款的利息。如超过3个月，发包方还不能及时支付工程款，则发包方同意按工程商品房的开盘价下浮30%抵算给承包方作为已完成的工程款，并支付2%的月利息。合同签订后，乙方向甲方支付300万元合同履约金。本案在审理过程中，根据原告河南大成公司的申请，委托通辽兴达建设工程造价咨询有限公司对涉案的宝地商务大厦（一期）工程的成本价及已施工完工程造价进行了鉴定，经鉴定：1、宝地商务大厦整体工程（土建、电照、暖卫）的平米单价为1731.00元；2、宝地商务大厦一期2012年已完工程量（土建）工程造价为7312364.00元，宝地商务大厦一期2013年已完工程量（土建）工程造价为31127808.00元，宝地商务大厦一期2014年已完工程量（土建）工程造价为6792863.00元，宝地商务大厦一期2012年已完工程量（电照）工程造价为165769.00元，宝地商务大厦一期2013年已完工程量（电照）工程造价为621872.00元，宝地商务大厦一期2013年已完工程量（水暖）工程造价为699064.00元；3、宝地商务大厦签证工程造价为1362006.00元。以上造价合计48081746.00元。经双方当事人对账后确认，涉案工程一期、二期，被告通辽宝地公司共计向原告河南大成公司支付工程款49590392.93元，由被告以农民工保证金、社会保障费支付原告河南大成公司工程款3561240.00元，以上合计支付一期、二期工程款53151632.93元。经核对，通辽宝地商务大厦一期工程质保金为2403587.30元（48081746.00元×5%=2403587.30元），被告通辽宝地公司已向原告河南大成公司支付通辽宝地商务大厦一期工程款26575816.47元（53151632.93元÷2=26575816.47元），扣除质保金后，被告通辽宝地公司尚欠原告河南大成公司一期工程款19102342.23元。被告通辽宝地公司所欠工程款逾期付款违约金为6443856.78元（自2014年10月19日至2016年3月7日一审法庭辩论终结，参照中国人民银行同期贷款利率计算，19102342.23元×月利率2%÷30天×506天=6443856.78元）
一审法院认为，一、关于本案中的《通辽市宝地大厦施工意向协议》、《建设工程施工合同》、《通辽市宝地大厦施工补充协议》三个协议以哪个协议作为本案工程价款结算的依据问题。在庭审中，双方当事人对于双方签订的《通辽市宝地大厦施工意向协议》、《建设工程施工合同》、《通辽市宝地大厦施工补充协议》的真实性均无异议，存在争议的是《通辽市宝地大厦施工意向协议》及《通辽市宝地大厦施工补充协议》的效力。一审法院认为，本案中双方当事人所签订的《通辽市宝地大厦施工意向协议》及《通辽市宝地大厦施工补充协议》与中标后签订的《建设工程施工合同》相比较，在工程计价原则、工程结算方式、违约责任等均存在实质性的区别。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此根据法律规定，在招投标行为合法的情况下应依据双方于2012年7月7日所签订的《建设工程施工合同》所约定的合同价款作为结算工程款的根据。但根据原告在起诉状中陈述的事实及申请鉴定后由鉴定机构出具的鉴定报告能够确认，本案中涉案工程在招投标时同等条件下市场的成本价为1731.00元每平方米，原告的中标价及被告招标时的限价均远低于成本价。同时根据原告所提供的《通辽市宝地大厦施工意向协议》及施工日志可以证明，原、被告双方在招标前就涉案工程已达成协议，原告已实际入驻施工现场。因本案中的招投标行为存在低于成本价竞标的行为，而低于成本价中标必然对工程的质量产生重大影响，从而损害社会公共利益，因此本案双方签订的《建设工程施工合同》中所约定的合同价款无效。原、被告所签订的《建设工程施工合同》中关于合同价款的约定虽然无效，但原告河南大成公司所承揽的工程施工完毕后，经双方当事人验收合格，并由双方当事人、设计单位、监理单位共同在质量验收记录上签名盖章，而双方当事人对于合同价款无法达成一致意见，在此情况下，原告申请鉴定机关根据现行建筑行业取费标准对涉案工程的已完工程的价款进行鉴定，并要求依据鉴定机构所作出的鉴定结论确认的工程价款作为结算依据不违反法律规定，原告河南大成公司要求以鉴定报告所确认的已完工程款数额作为结算依据，要求被告通辽宝地公司支付所欠工程款的诉讼请求予以支持。二、关于通辽兴达建设工程造价咨询有限公司作出的通兴鉴字[2015]249号鉴定报告的效力及被告通辽宝地公司提出的质量鉴定问题。本案中原、被告双方在招投标文件中虽约定合同采用平米固定价方式结算工程价款，但原告在起诉时提出涉案工程的中标价远低于同期市场成本价，因低于成本价竞标行为是法律所禁止的，为查明该事实，一审法院根据原告的申请对涉案工程在招标时的成本价及原告已完成工程价款进行了鉴定。本案中的鉴定机构是双方当事人同意后共同选定并委托的鉴定机构，鉴定机构具备相应资质，鉴定所依据的图纸已经双方当事人共同质证，并由鉴定机构和双方当事人共同进行了现场勘查，鉴定程序合法。本案审理过程中，被告通辽宝地公司对鉴定机关的鉴定结论提出异议，对其提出的异议，一审法院在收到其提出的异议后，已反馈至鉴定机构，由鉴定机关针对其异议内容进行了答复，被告通辽宝地公司在庭审中虽对鉴定报告再次提出异议，但未提供足以反驳该鉴定结论的证据，同时对于其主张的临建设施，原告在庭审中进一步提供了由原被告及工程监理单位共同盖章确认的工程签证单，该签证单能够证明原告在工程施工期间施工建设了部分临时建筑，因此对于被告通辽宝地公司认为鉴定结论存在错误的辩解主张证据不足，不予采信。在庭审中，被告通辽宝地公司在质证时提出对涉案工程的质量进行鉴定。对此一审法院认为，首先，根据法律规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，本案被告通辽宝地公司当庭提出申请已超出了举证期限，其次，被告通辽宝地公司申请质量鉴定的依据是其提供的2013年6月2日的《关于宝地项目负一层、负二层柱子纵向钢筋搭接位置错误的情况说明》，但该证据仅能证明2013年6月2日，在建设单位、施工单位、监理单位的共同协商下确认河南大成公司没有按施工图纸要求施工、设计图纸没有问题这一事实，并不能证明通辽宝地公司主张的涉案工程存在质量问题的主张。同时对于已完工程的质量问题，庭审中原告已提供了完工后的质量验收记录，根据验收记录记载，原告所施工的地基基础分部、主体分部在完工时均由施工单位（被告通辽宝地公司）、设计单位、监理单位、建设单位（原告河南大成公司）共同进行了验收并确认工程合格，被告通辽宝地公司也在验收记录建设单位一栏中签名、盖章确认。因此被告通辽宝地公司的主张依据不足，不予支持。三、关于双方当事人在本诉及反诉中主张的欠款利息及违约金问题。在本诉中，原告河南大成公司要求被告通辽宝地公司支付欠付工程款产生的利息和未按约定支付工程款产生的违约金。根据法律规定，对于违约金，应参考合同违约方给对方造成的损失情况确定，但不得超过因违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据庭审中双方举证情况查明，本案中，被告通辽宝地公司逾期付款给原告河南大成公司造成的损失主要为利息损失，因此对于原告主张的违约金应参照利息损失确定，对于超出部分本院依法予以调整。本案中，在双方当事人所签订的《通辽市宝地大厦施工补充协议》中约定，如发包方在超过20个工作日未支付工程款，则按月利率2%计算延期拨付工程款的利息。该补充协议虽未备案，根据该补充协议的约定可以证明，双方当事人在签订《建设工程施工合同》后，对于在合同履行期间因被告违约给原告造成的利息损失情况已有充分的预见，并约定的相应的利率，因此原告根据约定的利率标准要求被告支付违约金的请求予以支持。反诉原告通辽宝地公司以反诉被告河南大成公司存在延期交付工程、所建工程存在质量问题为由，要求反诉被告河南大成公司支付违约金14400000.00元，但根据庭审查明，导致工程停工的主要原因是反诉原告通辽宝地公司未足额支付所欠工程款。反诉原告通辽宝地公司在庭审中虽称根据《建设工程施工合同》的约定，其不存在欠付工程款的情况，但因《建设工程施工合同》中所约定的合同价款低于成本价而无效，同时根据本庭查明的事实，反诉原告通辽宝地公司在邀请招标前即与反诉被告河南大成公司就工程价款等实质性问题进行过协商，在中标前反诉被告河南大成公司即入驻现场，因反诉原告与反诉被告在实际履行合同过程中并未完全按照中标合同的约定履行，且经鉴定后确认涉案工程的中标价低于成本价，双方对合同价款的约定属于无效约定，所以反诉原告继续以《建设工程施工合同》所约定的合同价款作为计算应付款基数的主张不予支持。反诉原告通辽宝地公司称反诉被告所承建的工程存在质量问题，并提供了2013年6月2日，由双方当事人及监理单位共同出具的情况说明证明，但根据反诉被告提供的质量验收记录证明，涉案建筑的地基及主体均通过了双方当事人、设计单位及监理单位的验收，确认质量合格。综上，反诉原告通辽宝地公司要求反诉被告河南大成公司支付违约金的依据不足，不予支持。四、关于反诉原告通辽宝地公司主张的合同解除问题。反诉原告通辽宝地公司以反诉被告河南大成公司存在逾期交工及所施工的工程质量不合格为由，要求解除双方所签订的《建设工程施工合同》。一审法院认为，根据庭审查明，反诉被告河南大成公司逾期交工是因为反诉原告通辽宝地公司没有足额支付已完工程款，双方当事人在工程结算问题上发生争议所致。反诉被告河南大成公司在反诉原告通辽宝地公司未按时足额支付工程款的情况下，根据合同约定停止施工，并依法向人民法院提起诉讼，符合合同约定及法律规定。对于反诉原告通辽宝地公司所称质量问题，因在反诉被告河南大成公司施工结束后，由双方当事人及设计单位、监理单位共同进行了验收，确认工程质量合格，因此其主张证据不足。反诉原告通辽宝地公司要求解除与反诉被告河南大成公司的《建设工程施工合同》的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）通辽市宝地房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）河南省大成建设工程有限公司工程款19102342.23元，逾期付款违约金6443856.78元，合计25546199.01元，于本判决生效后立即执行。二、驳回原告（反诉被告）河南省大成建设工程有限公司的其他本诉请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）通辽市宝地房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费191800.00元，财产保全费5000.00元，由原告（反诉被告）河南省大成建设工程有限公司负担22269.00元，由被告（反诉原告）通辽市宝地房地产开发有限公司负担174531.00元。反诉案件受理费54100.00元，由反诉原告（本诉被告）通辽市宝地房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人通辽宝地公司提交的证据1.被上诉人河南大成公司在原审提出的变更增加诉讼请求申请书及本案的一审判决、证据2.被上诉人在原审时向法院提交的鉴定申请书、证据3.上诉人在扎鲁特旗法院的行政起诉书1份和扎鲁特旗法院的受理通知书1份、证据4．通辽市建设工程质量安全监督造价管理站向被上诉人发放的工程质量问题整改通知书、2013年6月2日关于宝地项目负一层、负二层柱子、纵向钢筋搭接位置错误的情况说明、青岛中景建筑设计有限公司出具的宝地商务大厦维修整改设计图纸和方案的真实性、合法性予以确认，对证明指向不予确认。对通辽兴达建设工程造价咨询有限公司于2017年3月24日出具的证明一份的真实性、合法性和关联性予以确认。
二审审理查明的事实和采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人对工程款结算问题存在争议，对此处理意见如下：
一、关于案涉合同的效力问题。
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，本案案涉的通辽市宝地大厦工程属于强制招投标的建设工程。而该工程在中标前，双方当事人就已达成合议，签订了《通辽宝地大厦施工意向协议》，上诉人通辽宝地公司收取了被上诉人河南大成公司300万元的合同履约金，被上诉人河南大成公司即进入现场施工。以上可反映双方在招投标前即有磋商，招投标流于形式。双方当事人施工在先，招投标在后的行为损害了招投标活动中的公平竞争秩序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三、五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，故被上诉人河南大成公司的中标应认定为无效，案涉的《通辽市宝地大厦施工意向协议》、《建设工程施工合同》、《通辽市宝地大厦施工补充协议》均属无效合同。
二、关于案涉工程的结算依据问题。
本案中，关于案涉工程主体部分及地基部分已经施工、设计、监理、建设单位共同验收，评定结果为合格。上诉人通辽宝地公司虽主张案涉工程存在严重质量问题，但其提交的证据仅能证明案涉工程存在可以整改的质量缺陷，且该缺陷均存在于共同验收前，其针对案涉工程有关质量问题提起的行政诉讼，已经本院（2017）内05行终4号行政判决书驳回其诉讼请求，故案涉工程属于验收合格工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于参照的合同，上诉人通辽宝地公司主张本案应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但该法条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，本案中的招投标活动和备案的中标合同本身因违反了法律的效力性强制规定而被认定为无效，故本案不能适用该条规定。本院认为，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。结合查明事实、工程款履行情况、三份施工合同的具体条款以及时间顺序，可以认定《通辽市宝地大厦施工补充协议》系双方当事人实际履行的合同，故应以该合同的约定作为工程款的计算依据。该合同中约定”1.工程计价原则：按照施工图纸变更商洽、签证、施工组织设计等计算工程量，执行现行计价规则，通辽市建委有关计价文件。取费标准按二类取费。2.材料价格及取量：按通辽市每季度建筑材料价格信息及建筑工程造价管理的有关规定执行（如信息中没有材料、设计价格，按照当时的市场价格由双方共同商定、确认），按国家标准进行计费、取费。”，故本案在双方当事人无法达成结算合议时，以鉴定机构根据合同履行时的建筑行业计价规则对已完工工程价款的鉴定报告作为结算依据并无不当。
三、关于鉴定报告的效力问题。
案涉的《工程造价鉴定报告》系被上诉人河南大成公司申请，上诉人通辽宝地公司无异议后，经一审法院委托，由具备相关评估资质的评估机构作出，程序完备合法。上诉人通辽宝地公司主张鉴定报告存在临建设施不是被上诉人河南大成公司承建、钢筋量多算650吨、出现完工清理费等问题，但未提交证据予以证明，故本院对其异议不予确认。对于案涉工程的造价鉴定，双方实际履行的合同中明确约定按照二类标准取费，而鉴定报告中是按照一类标准取费计算。二审中，鉴定机构根据本院的去函，出具了差额情况说明，案涉工程造价按一类取费鉴定相比二类取费鉴定差额为275310元。该部分应从鉴定的工程造价中扣除。关于鉴定报告中2013年6月5日的经济损失索赔784496元，该停工损失系因附近居民因噪音影响阻碍施工所致，不应计算在案涉工程的造价成本中，故应从鉴定的工程造价中扣除。
四、关于合同的解除问题
上诉人通辽宝地公司主张被上诉人河南大成公司迟延履行合同且工程质量存在严重问题导致合同目的无法实现，要求解除合同。根据本院查明的事实，案涉工程迟延履行的主要原因是上诉人通辽宝地公司未足额支付工程款，其主张的严重的工程质量问题无充分证据予以证明，故本案不存在合同解除的法定条件，一审法院驳回该反诉请求并无不当。
五、关于违约责任的问题。
根据《合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。本案中,因案涉的合同均属无效,合同中约定的违约责任条款也应归于无效。故上诉人通辽宝地公司主张被上诉人河南大成公司按照《建设工程施工合同》约定的违约条款承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。且本案中，造成工程停工的主要原因是上诉人通辽宝地公司未足额向被上诉人河南大成公司足额支付工程款，故对该行为造成的损失，应由上诉人通辽宝地公司承担。关于上诉人通辽宝地公司向被上诉人河南大成公司给付利息损失的问题。利息属于法定孳息，本案中，因上诉人通辽宝地公司欠付工程款的事实成立，故按照公平原则，酌定支持被上诉人河南大成公司以欠付工程款为基数，以2%的月利率计算的自工程验收合格之日即2014年10月19日至2016年3月7日止的利息，并无不当。
综上所述，上诉人通辽宝地公司的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科商初字第70号民事判决第二项、第三项；
二、变更内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科商初字第70号民事判决第一项为上诉人通辽市宝地房地产开发有限公司给付被上诉人河南省大成建设工程有限公司工程款18095026.54元〔工程造价48081746.00元-取费差额275310.00元-经济损失赔偿784496.00元-工程质保金2351097.00元（计算方式：47021940元×5%）-已给付工程款26575816.46元〕、逾期付款利息6443856.78元，以上合计24538883.32元，于本判决生效后立即执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审本诉案件受理费191800.00元，财产保全费5000.00元，由上诉人通辽市宝地房地产开发有限公司负担元，由被上诉人河南省大成建设工程有限公司负担25269.00元。一审反诉案件受理费171531.00元，由上诉人通辽市宝地房地产开发有限公司负担。二审案件受理费245900.00元，由上诉人通辽市宝地房地产开发有限公司负担231456.00元，由被上诉人河南省大成建设工程有限公司负担14444.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 师国亮
审 判 员 白云飞
代理审判员 白 丽
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 肖志勋