广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河中法刑二终字第6号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，男，1987年1月3日出生，广东省紫金县人，汉族。因本案于2013年10月4日被逮捕，2014年5月3日依法被取保候审。
辩护人廖某乙，男，1968年2月9日出生，广东省紫金县人，汉族。系上诉人廖某甲的父亲。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人廖某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年1月14日作出（2013）河紫法刑初字第173号刑事判决，原审被告人廖某甲不服，提起上诉。2014年4月28日，本院作出（2014）河中法刑二终字第19号刑事裁定，撤销紫金法院（2013）河紫法刑初字第173号刑事判决，将本案发回重审。2014年11月13日紫金法院经重审作出（2014）河紫法刑重字第1号刑事判决。原审被告人廖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月3日凌晨2时许，被告人廖某甲与彭某甲（已判刑）及黄某甲（在逃）等人，在紫金县紫城镇银华宾馆附近姚记排档吃夜宵时，彭某甲租乘紫金县润安小汽车出租有限公司的出租车（车牌号：粤P244**）送其女友黄某某等人回家。随后，又搭乘该出租车返回姚记大排档，因彭某甲身上所带的钱不足以支付车费，便向其朋友要了1元钱，一起付给了该出租车司机周某甲。彭某甲的朋友因不满出租车司机对1元车费的计较而生怒，接着彭某甲、黄某甲、廖某甲等多人冲向出租车，实施打砸出租车等滋事行为。期间，对该小汽车出租公司的另一辆出租车（车牌号：粤P251**）进行打砸，殴打该出租车司机刘某甲，然后又用拳击脚踢及石块打砸另一辆粤P244**号牌出租车，并踩踏该出租车的顶部，被告人廖某甲则在现场中对出租车指手划脚，当其坐上摩托车离开现场时，还脚踢出租车而没有踢到。后经鉴定，两部被砸打的出租车损失合计人民币7340元，被害人刘某甲的身体损伤程度未达重、轻伤标准。2013年10月4日，被告人廖某甲被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人周某甲的陈述：2013年1月3日1时50分度，我驾驶粤P244**号出租车搭载二男二女至城东盐务局附近后，其中二女一男下车，另一男未下车。然后，我载着剩下的一男乘客又返回银华宾馆对面的姚记排档，因该乘客所带的钱不足以支付车费，便下车向其朋友凑钱给我。当我准备离开时，从排档跑出两三个男青年想上停在我车前面车牌号为粤P251**的出租车，后被其他人拉了下来。然后有七、八个男青年冲出来，对我驾驶的出租车进行砸打，造成出租车的挡风玻璃、后视镜、车顶部、两个车门和车头前挡盖被损毁。
2、被害人刘某甲的陈述：2013年1月3日2时10分度，我驾驶粤P251**号出租车，当行驶至紫金县紫城镇银华宾馆附近路段时，见有乘客待车，我便停车等候。当有两男性青年上我车时，在旁边排档吃夜宵的另两名男青年冲上来，将两名乘客拉下车。后又走到车头前用拳头砸打我出租车的挡风玻璃，并拉开车门一拳打到我鼻子上。
3、同案人彭某甲的供述：2013年1月3日凌晨，我与“阿勇”、“鸡比”和我女朋友等人在紫金县紫城镇银华宾馆附近的姚记排档吃夜宵喝酒。期间，我租乘紫金县润安小汽车出租有限公司的出租车送女友黄某某回家，后我又搭乘该出租车返回姚记排档，因我所带的钱只有5元不够付车费，便向朋友拿了1元钱，一起付给了该出租车司机。之后，我从洗手间出来看到我朋友在打砸出租车，我也上前去砸出租车。
4、证人陈某乙的证言：2013年1月3日凌晨2时许，我在紫金县紫城镇银华宾馆对面的姚记排档吃夜宵，我先在“赖北”那张桌子喝了酒后又过去阿昌那张桌子喝，在来回几次后我喝醉了。当时，我听见彭某甲与紫金县润安小汽车出租有限公司的一部出租车司机在争执“1块钱”的事，然后就听见彭某甲说把那出租车“碎了”（砸了），接着看到彭某甲、黄某甲、廖某甲等人冲出去砸出租车。当时，有人还跳上出租车的车顶用脚踩车顶，后还有人拿石头来砸，砸车的先后顺序我都记不住了，我当时与我弟在旁边看。
5、证人陈某丙的证言：2013年1月3日凌晨2时度，我和彭某甲、黄某甲、廖某甲等人在紫金县紫城镇银华宾馆对面的姚记排档吃夜宵。当时，我听见一起吃夜宵的人（具体是谁记不起来）说乘出租车少1元钱车费，我们觉得少1元钱都计较，就有人（具体是谁记不起来）说把的士砸了。之后彭某甲、黄某甲、廖某甲等人就冲出去开始砸“的士”，彭某甲用拳头猛砸车窗玻璃、用脚踢车门，他们三人中有人用石头砸前挡风玻璃和车头盖，还有人爬上车顶猛踩，但没看清他们是谁。我虽然有点醉，但我能看清其他人的行为。
6、辩认笔录，证实证人陈某丙在辨认照片组中辨认出第12号（被告人廖某甲）是参与打砸出租车的人。
7、证人叶某甲的证言及录音：刚开始打砸时廖某甲站在我旁边，不一会儿，廖某甲就不在我身边了，我看到他在出租车和排档门口行出行入，在出租车旁边对着出租车指手划脚，具体说什么我没听清。打砸出租车时又吵又乱，很多人围着出租车打砸，我没有关注廖某甲的行为。后我开摩托车载张某甲和廖某甲离开现场，行至被砸的出租车时，廖某甲还用力伸脚想踢出租车的门，当时我的摩托车还摆了一下。
8、证人张某甲的证言及录音：案发时，我正在吃宵夜，听到一声响，然后很多人冲了出去，廖某甲也一起出去了，我不知道是怎么回事。2分钟后，我出去看看究竟发生了什么事情，当时亲眼看见廖某甲站在出租车的2、3米处，其他的人在打砸，廖某甲则在打砸现场指手划脚，具体没有看清廖某甲的行为，之前的两分钟廖某甲有无打砸我也不清楚。我知道的就是廖某甲在打砸现场指手划脚，并且在大声骂人，但是他骂什么内容我没听清，因为当时太吵了。另外，在叶某甲骑着摩托车载着我和廖某甲离开现场，经过被打砸的那辆出租车的时候，廖某甲还对着该出租车踢了一脚，但没有踢到。
9、证人贺某甲的证言：2013年1月3日凌晨2时度，我在紫金县紫城镇银华宾馆对面的姚记排档吃夜宵，看见彭某甲向陈某要了1元钱作车费付给司机，然后就上厕所。不久，我听到外面很吵，就出去看，看到有八、九个人在打砸紫金县润安小汽车出租有限公司的出租车。在砸车人员当中，我只认识彭某甲，看见他用拳头砸出租车玻璃，用脚踹车门。
10、证人陈某华的证言：2013年1月3日凌晨2时度，我与彭某甲、黄某某等人在紫金县紫城镇银华宾馆对面的姚记排档吃夜宵喝酒时，彭某甲向我要了1元钱作车费付给司机。不一会儿，我看到有四、五个人打砸出租车，他们用脚踢车门，打碎车玻璃，跳上车顶用力踩踏，并捡起石头砸出租车，其中我只认识彭某甲，看见他也冲到出租车旁边。他们打砸出租车后，我和贺某甲一起将彭某甲拉开。
11、现场勘查记录、现场及受损车辆拍照，证实案发现场概貌以及作案工具、车辆损坏等基本情况。其中，粤P251**号牌出租车的挡风玻璃有外力受力点并呈放射性网状破裂，车顶的出租车标示灯外壳左侧呈缺损状；粤P244**号牌出租车的挡风玻璃有外力受力点并呈放射性网状破裂，车窗玻璃破碎，车顶的出租车标示灯牌已破碎移位，车顶呈轻微塌陷状。从现场照片看，粤P244**号牌出租车车身有多处凹陷、拉手被打砸落等受损情况。
12、现场监控录像，证实案发现场的部分情景：有多人对着出租车指手划脚；有一男子驾驶摩托车并搭载另两男子离开现场，其中一男子伸脚踢出租车而未踢到。
13、价格鉴定结论书，证实号牌粤P251**、粤P244**两部出租车被损坏部分成本价为人民币7340元。
14、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人刘某甲右上唇及鼻部被钝力所致的皮肤软组织挫伤未达重、轻伤标准。
15、广东省紫金县人民法院（2013）河紫法刑初字第53号刑事附带民事判决书，证实彭某甲于2013年6月27日被以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，并赔偿附带民事诉讼原告人损失人民币11300元。
16、抓获经过，证实被告人廖某甲案发后潜逃在外，后被公安机关抓获的过程。
17、户籍资料，证实被告人廖某甲的基本情况，案发时已年满十八周岁。
18、被告人廖某甲的供述：案发时，我与彭某甲、“灿头”（即陈某乙）、陈某丙、彭某甲、“宝”、“波仔”（即张某甲）、“武棍”（即叶某甲）等十多人在姚记大排档吃夜宵。期间，彭某甲租乘出租车送其女朋友回家后，又搭乘该车返回大排档，因付车费少1元钱就向他人借钱。当时，一起宵夜的人认为司机1元钱都要，太计较了，由此就冲出去打砸出租车。打砸出租车的人有彭某甲等人，但我没有参与打砸，后来我就先和“宝”回家了。公诉机关出示的现场监控录像中，只记录我离开现场的情景。
被告人的辩护人为支持被告人没有参与打砸人和出租车，其行为不构成寻衅滋事罪的辩解，向法庭提供了如下证据：
1、证人叶某甲的证言：证实案发时其与张某甲、何某甲、被告人廖某甲及两个不认识的人一起吃夜宵，听到外面很吵，就出去看到有人在打砸出租车，当时廖某甲站在叶某甲旁边看了三、四分钟后，其和张某甲、廖某甲就先离开现场，他们离开时现场还在打砸，廖某甲一直在身边看着，绝无参加打砸可能。
2、证人张某甲的证言：证实案发时其与叶某甲及被告人廖某甲（只有他们三人）一张桌吃夜宵，听到很吵，其三人就站在路边看到有人打砸出租车，我们看他们打砸完后，警察来了才离开，廖某甲一直在其身边，绝无参加此行动。
3、证人何某甲的证言：证实案发时其在旁边观看，被告人廖某甲没有参与打砸出租车。
4、被害人刘某甲的通话录音：证实案发时，被告人廖某甲没有参与打砸出租车及殴打出租车司机。
对于辩方提供的证据作如下评判：证人叶某甲、张某甲的多次作证，其两人证言反反复复，真假有之。至于证人何某甲的证言以及被害人刘某甲的通话录音，只能证明其两人没有看到被告人廖某甲动手打砸出租车和殴打出租车司机，而不能确认被告人廖某甲在整个滋事过程中没有实施其他任何的滋事行为。从监控录像来看，其记录的部分案发现场情景与公诉机关提供的证人叶某甲、张某甲证言能相互印证，直接指证被告人廖某甲在案发现场中对出租车指手划脚，且坐上摩托车离开现场时，脚踢出租车而没有踢到的事实，但辩方提供的证据所指认的主要事实，无一证据能在监控录相中予以印证。因此，辩方提供的证据缺乏真实性，不予采信。
对于被告人廖某甲及其辩护人提出的辩护意见：经查，被告人廖某甲伙同他人实施打砸出租车等滋事行为，有证人陈某乙、陈某丙的证言以及证人叶某甲、张某甲在检察机关提供的证言和监控录像等证据相互印证予以证实，足可认定。证人陈某乙、陈某丙虽自称醉酒目击现场，但其酒后几天后所提供的证言仍相互吻合，再结合证人叶某甲、张某甲的证言以及现场勘查记录、拍照，足可证实证人陈某乙、陈某丙的证言反映的是案情的真实情况，其两人证言应当作为本案的定案依据。据此，被告人廖某甲参与滋事，事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人廖某甲及其辩护人提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
原判认为，被告人廖某甲无视国家法律，随意毁坏公私财物，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被告人廖某甲犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚，应对被告人廖某甲免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三十七条、第六十一条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：被告人廖某甲犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
上诉人廖某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：上诉人没有寻衅滋事的主观动机，也没有实施打砸出租车、殴打出租车司机的客观行为，有证人叶某甲、张某甲、何某甲的证言及被害人刘某甲的录音等证据可以证实上诉人没有参与打砸，原判认定上诉人的行为构成寻衅滋事罪的证据不足，上诉人的行为不构成寻衅滋事罪。请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖某甲无视国家法律，随意毁坏公私财物，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予以刑罚处罚。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据同案人彭某甲的供述、证人证言、被害人的陈述及现场勘查笔录、现场照片，可以证实同案人彭某甲因一元钱车费问题而迁怒于出租车司机，后彭某甲及上诉人廖某甲等人上前实施对出租车及出租车司机打砸、殴打等滋事行为。同时证人陈某丙辨认出上诉人廖某甲是案发当天参与打砸出租车的人，以及现场监控视频可以证明上诉人在现场有对出租车指手画脚及用脚踢出租车的动作，各证据之间相互印证，足以证实上诉人随意毁坏公私财物，破坏社会秩序。原判根据上诉人的犯罪事实，认定上诉人犯寻衅滋事罪事实清楚，定性准确。上诉人及其辩护人认为其没有实施打砸行为，其行为不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年二月十三日
书 记 员 伍福明