浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第900号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人林仕鹏，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月5日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人郭强来，浙江浙甬律师事务所律师。
被告人王某，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月5日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人彭正民，广东威豪律师事务所律师。
被告人王红堰，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月5日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人谷元香，浙江文天律师事务所律师。
辩护人张娟，湖北玄岳律师事务所律师。
被告人张某甲，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月24日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人李桢，浙江共业律师事务所律师。
被告人樊某，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年4月16日被取保候审。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2015）790号起诉书指控被告人林仕鹏、王某、王红堰、张某甲、樊某犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭审理。后因案情复杂，本院依法转为适用普通程序，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院检察员陈坚出庭支持公诉，被告人林仕鹏及其辩护人郭强来、被告人王某及其辩护人彭正民、被告人王红堰及其辩护人谷元香、张娟、被告人张某甲及其辩护人李桢、被告人樊某到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2014年6月始，被告人林仕鹏（QQ昵称：老猪）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络对外销售卷烟，被告人王某协助打包、填写快递单等。至2015年3月5日被查获，已售出大量卷烟，其中销售给被告人王红堰计42万余元、销售给被告人张某甲计12万余元、销售给樊某计6万余元。
2014年7月始，被告人王红堰在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络向被告人林仕鹏进货各类卷烟计42万余元，随后又通过网络对外销售，至2015年2月被查获，已从中赢利4万余元。
2014年11月始，被告人张某甲在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络向被告人林仕鹏进货各类卷烟计12万余元，并通过网络对外销售，至2015年4月24日被查获，已从中赢利2万余元。
2014年6月始，被告人樊某在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络向被告人林仕鹏进货各类卷烟计6万余元，并通过摆地摊的方式对外销售，至2015年3月27日被查获，以从中赢利1万余元。
为证实以上指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人林某、冯某、张某乙、俞某、卓某、叶某等人的证言，鄞州区烟草专卖局刑事案件移送意见书及检查笔录、证据先行登记保存通知书、聊天记录、QQ空间截图等相关材料，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，支付宝交易记录及电子数据明细，广告页面、卷烟照片、价格表，浙烟价证（2015）第02007、第02008号涉案烟草专卖品价格证明，宁波市公安局鄞州分局鉴定聘请书及委托检验样品清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，暂扣款票据，抓获经过，侦查终结报告，五被告人身份信息及供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人林仕鹏、王某、王红堰、张某甲、樊某为非法牟利，违反国家规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，结伙或单独从事烟草经营，其中林仕鹏、王某、王红堰情节特别严重，张某甲、樊某情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人王某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条之规定予以判处。
被告人林仕鹏、王某、樊某对指控的事实和罪名均没有意见。被告人林仕鹏的辩护人提出林仕鹏能坦白、认罪，请求对其从轻处罚。被告人王某的辩护人提出，王某系事中参与，是从犯，且能坦白、认罪、悔罪，子女尚幼，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人王红堰对指控的罪名没有意见，辩解称，其没有进货，只是提供买家信息；购买的香烟部分是自己抽的，不是卖的。其辩护人提出，购入的香烟部分系王红堰自己吸食及支付的款项内包含运费，指控王红堰非法经营香烟42万余元的证据不足；王红堰的行为性质属于出卖购烟人信息的行为，不是销售卷烟的行为，不构成非法经营罪。
被告人张某甲对指控的罪名没有意见，其辩解称赢利只有1万余元。其辩护人提出，指控张某甲赢利2万余元的证据不足；张某甲犯罪行为持续时间短，社会危害小，且能坦白、认罪、悔罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年6月至2015年3月5日，被告人林仕鹏（QQ昵称“老猪”）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用林某、吴丽卿、王某等人的支付宝账号，通过网络对外销售卷烟，其中销售给被告人王红堰计42万余元、销售给被告人张某甲计12万余元、销售给被告人樊某计6万余元，累计60余万元，非法获利3万元左右。自2014年11月始，被告人王某协助林仕鹏打包、填写快递单、进行发货等，涉案金额50余万元。
2014年7月始，被告人王红堰（QQ昵称“小贝进出口香烟”，）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用名称为“周本山”的支付宝账号，通过网络向被告人林仕鹏购进各类卷烟计42万余元，并通过网络对外销售，至2015年2月被查获，已从中赢利4万余元。
2014年11月始，被告人张某甲（QQ昵称“存在”，）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用自己的支付宝账号，通过网络向被告人林仕鹏购进各类卷烟计12万余元，并通过网络对外销售，至2015年4月24日被查获，已从中赢利1万余元。
2014年6月始，被告人樊某（QQ昵称“品味人生-1968”，）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用自己的支付宝账号，通过网络向被告人林仕鹏购进各类卷烟计6万余元，并通过摆地摊的方式对外销售，至2015年3月27日被查获，已从中赢利1万元左右。
2015年3月5日，被告人林仕鹏、王某在广东省陆丰市东海镇南堤工商银行宿舍104室被民警抓获，并查扣被告人林仕鹏银行卡3张、手机2部，王某银行卡2张、手机1部；同年2月5日，被告人王红堰在湖北省十堰市张湾区红卫街道牛场村二区41栋103室被民警抓获，并查扣电脑主机1台、香烟26包，其中真烟18包，假烟8包；同年4月24日，被告人张某甲在浙江省温州市鹿城区南浦街道车站大道249号7幢101室被民警抓获。同年3月27日，被告人樊某在陕西省西安市雁塔区朱雀大街南段56号凯旋广场C座2206室被民警抓获，并查扣香烟118条，其中真烟87条，假烟31条。被告人樊某到案后，已向公安机关退缴违法所得1万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人林某的证言，证实其堂兄林仕鹏用其身份证和银行卡办理过支付宝账号并使用，其没有使用过的事实；
2.证人冯某的证言，证实其丈夫王红堰通过QQ、支付宝在网上销售卷烟，具体什么时候开始其不知道的事实；
3.证人张某乙的证言，证实其于2014年11月份开始通过QQ向一个叫“小贝进出口香烟”的人购买香烟，共转账到一个叫“周本山”的支付宝账户8210元的事实；
4.证人俞某的证言，证实其于2014年12月开始通过QQ向一个叫“小贝进出口香烟”的人购买香烟，向一个叫“周本山”的支付宝账户付款6400元，以及其将部分香烟通过微信对外销售的事实；
5.证人卓某、叶某的证言，均证实通过微信向俞某购买过香烟的事实；
6.鄞州区烟草专卖局刑事案件移送意见书及检查笔录、证据先行登记保存通知书、聊天记录、QQ空间截图等相关材料，证实鄞州区烟草专卖局对消费者反映的“小贝进出口香烟”网上销售假烟的情况进行调查并将案件移送公安机关的事实；
7.搜查笔录，证实公安机关对王红堰、樊某经营处所进行搜查的事实；
8.扣押决定书及扣押清单，证实查获的林仕鹏手机2部、银行卡3张、王某手机1部、银行卡2张、王红堰电脑主机1台、卷烟26包、樊某卷烟118条均被公安机关扣押的事实；
9.支付宝交易记录及电子数据明细，证实名称为王某、林某、吴丽卿、“周本山”、张某甲、樊某、张某乙、俞某的支付宝账号的交易情况；
10.广告页面、卷烟照片、价格表，证实王红堰网上宣传卷烟及卷烟定价情况；
11.浙烟价证（2015）第02007、第02008号涉案烟草专卖品价格证明，证实查获的卷烟的价格；
12.宁波市公安局鄞州分局鉴定聘请书及委托检验样品清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实被查获的卷烟部分系真品卷烟、部分系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实；
13.暂扣款票据，证实被告人樊某退缴违法所得1万元的事实；
14.抓获经过，证实五被告人到案情况；
15.侦查终结报告，证实案件侦破、揭发情况，
16.身份信息，证实五被告人的身份情况，
17.被告人林仕鹏、王某、张某甲、樊某的供述，证实被告人林仕鹏、王某、张某甲、樊某对上述事实均供认不讳；
18.被告人王红堰在侦查阶段的供述，证实2014年7月份开始，其在没有烟草专卖许可证的情况下，在QQ（昵称“小贝进出口香烟”）空间上发布各种卷烟的照片，通过网络对外销售，买家将货款打入其所使用的“周本山”的支付宝内，其再联系“老猪”按其提供的收获信息直接发货给买家，其从“老猪”处购进卷烟累计42万余元，支付宝付款给“老猪”，以及每条烟的利润是10%左右，从其住处查获的卷烟都是用于对外销售的等事实。
关于被告人王红堰非法经营数额问题。经查，公诉机关指控被告人王红堰通过网络非法购买卷烟42万余元，并通过网络对外销售的事实，有被告人林仕鹏的供述、证人冯某、张某乙、俞某等人的证言、支付宝交易记录明细及电子数据明细、广告页面、卷烟照片、价格表等证据证实，并有搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、涉案烟草专卖品价格证明等证据佐证，且被告人王红堰在侦查阶段亦予以供认，本院予以认定。被告人王红堰及其辩护人提出购买的卷烟部分系王红堰自己吸食的辩解及辩护意见、其辩护人提出支付的购烟款内包含运费的辩护意见，无相应证据证实，且与查明的事实不符，本院均不予采纳。
关于被告人张某甲赢利数额问题。经查，公诉机关指控被告人张某甲赢利2万余元，证实该事实的证据仅有被告人张某甲在侦查阶段的供述，没有其他证据印证，本院不予认定。本案中，被告人张某甲通过网络非法购入香烟12万余元，被告人王红堰、张某甲、樊某的供述及香烟价格表等证据证实赢利区间大概在10%至15%之间，故本院根据被告人张某甲的当庭供认就低认定其赢利数额为1万余元，被告人张某甲及其辩护人对此提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人王红堰的行为定性问题。经查，被告人王红堰未取得烟草专卖零售许可证，先通过网络与林仕鹏谈妥购买香烟事宜，然后通过网络出售卷烟，买家将购烟款打入其使用的“周本山”的支付宝账户内，其再通过支付宝向林仕鹏支付购烟款，并让林仕鹏根据其提供的收货信息直接向买家发货。本院认为，被告人王红堰未取得烟草专卖零售许可证，明知其行为会扰乱市场秩序，仍通过网络买卖卷烟，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，已构成非法经营罪。至于其让林仕鹏根据其提供的收货信息直接发货给买家的行为，只是减少了货物流通环节，不影响其行为性质的认定。被告人王红堰提出其没有进货，只是提供买家信息的辩解意见及其辩护人提出王红堰的行为性质属于出卖购烟人信息的行为，不是销售卷烟的行为，不构成非法经营罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人林仕鹏、王某、王红堰、张某甲、樊某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙或单独无证非法经营烟草专卖品，其中被告人林仕鹏、王某、王红堰情节特别严重，被告人张某甲、樊某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林仕鹏起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人林仕鹏、王某、张某甲、樊某到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法均可以从轻处罚。被告人林仕鹏、张某甲的辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见、被告人王某提出对其减轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳；但根据被告人王某、张某甲犯罪的事实、情节，对两被告人不宜适用缓刑，两被告人的辩护人对此提出的辩护意见本院均不予采纳。被告人樊某又能退缴违法所得，确有悔罪表现，还可酌情从轻处罚并可适用缓刑。根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人林仕鹏、王某、王红堰依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，对被告人林仕鹏还应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，对被告人王某还应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人张某甲、樊某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，对被告人樊某还应依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人林仕鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2021年3月4日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2017年3月4日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、被告人王红堰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2020年8月4日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
四、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月24日起至2016年4月23日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
五、被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
六、被告人樊某退缴的违法所得一万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人林仕鹏、王某、王红堰、张某甲的违法所得；
七、查扣的卷烟、作案工具电脑主机、手机、银行卡，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张建昌
人民陪审员 王锡莉
人民陪审员 翁亚波
二〇一五年八月二十五日
代书 记员 谢 徐