山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）日商终字第281号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司日照东港支行，住所地日照市东港区海曲中路65号。
诉讼代表人：葛长安，该行行长。
委托代理人：高健，山东舜达律师事务所律师。
委托代理人：凌彬彬，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张守和，男，居民。
委托代理人：刘翠英，居民。
委托代理人：庄会花，山东弘圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡宗顺，男，现羁押于山东省鲁南监狱，公民身份号码3728021960********。
委托代理人：孔令宗，山东海洋律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司日照东港支行（以下简称农行东港支行）因与被上诉人张守和、胡宗顺委托理财合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东商初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农行东港支行的委托代理人高健、凌彬彬，被上诉人张守和的委托代理人刘翠英、庄会花，被上诉人胡宗顺�委托代理人孔令宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张守和原审诉称：其与胡宗顺因系远房亲戚而相识。2011年3月18日，胡宗顺想帮助张守和理财，让张守和在中国农业银行股份有限公司日照山海天分理处（以下简称农行山海天分理处）开户并存入现金60000元。张守和考虑到胡宗顺是农行山海天分理处的负责人，便于2011年3月21日又在农行山海天分理处存入其账户名下1060000元，两次共存入其账户内1120000元。后张守和与胡宗顺一起到胡宗顺的办公室，胡宗顺称：“你也不会，我们农行给你操作，我们这里有很多这种情况。”张守和看到胡宗顺的办公室里有很多类似情况的资料，就将理财的K宝及其他资料全部交由胡宗顺，胡宗顺出具盖有农行山海天分理处公章的收到条，载明：“收到张守和人民币理财金112万元整，月理财息11200元，胡宗顺”。当时胡宗顺还口头承诺�月20日前给付张守和利息，张守和可随用随取理财款。2011年4月20日，张守和收到了农业银行通过短信发送的利息通知，告知已将11200元的利息打入张守和的账户，张守和看到是农业银行系统发送的短信提醒，遂去农业银行查询，利息款确已存入。为此，农行山海天分理处及胡宗顺帮张守和在该行理财之事，张守和已确信无疑。后因第二月起至今，中国农业银行股份有限公司日照东港支行未再给付利息。为此，要求农行东港支行和胡宗顺返还张守和理财款1120000元及利息。
农行东港支行原审辩称，一、张守和与农行东港支行之间只存在储蓄结算关系，不存在任何的理财合同关系。2011年3月18日，张守和在农行东港支行申请开立了个人结算账户并申请开通了电子银行服务，农行东港支行按程序为其办理了相应业务，并由张守和本人设置了支付密码。农行东港支行将借记�及K宝交付张守和，张守和个人结算账户仅进行了存款和支款的一般结算业务，并未申请购买农行东港支行的任何理财产品，故张守和与农行东港支行之间未建立理财合同关系；二、农行东港支行对于张守和资金被胡宗顺支取没有任何的过错。农行东港支行在为张守和办理储蓄结算业务的过程中，严格按照各项法律法规及银监会的各项规定，并遵照中国农业银行的工作规则及流程，不存在任何可能导致张守和资金损失的违规行为。而张守和因与胡宗顺系亲属关系，并基于对胡宗顺的××目信任，在高额利息的诱惑下，将本应由其严格保管的K宝交由胡宗顺，并未能妥善保管交易密码，致使胡宗顺盗用了其账户密码，该损失应由张守和自行承担。
被上诉人胡宗顺原审辩称，胡宗顺的行为系职务行为，已被日照市东港区人民法院以挪用公款罪判处十年有期徒刑。张守和在�托理财过程中没有过错，其损失应由农行东港支行承担。
原审审理查明，胡宗顺自2008年1月20日起任农行山海天分理处的客户经理，与张守和系远房表兄弟关系。因胡宗顺向张守和揽储，张守和于2011年3月18日到胡宗顺所在的农行山海天分理处开立了尾号为2210的银行卡，并存入60000元。当月21日，张守和、刘翠英夫妇从日照银行电汇到该账户1060000元，共计存款1120000元。当日张守和、刘翠英夫妇到农行山海天分理处确认款项是否到账。经到柜台确认款到账后，胡宗顺推荐张守和购买理财产品，称收益高、风险低、钱能随用随取。张守和因胡宗顺系农行山海天分理处经理，也是亲戚，相信了胡宗顺，并委托胡宗顺办理了银行理财业务。胡宗顺以理财开通网银比较方便为由，让张守和在柜台开通了网银，设置了网银登录密码并领取了K宝。后胡宗顺带领张守和及其妻刘翠英到二楼自己的办公室，教授他们如何激活和使用网银，在操作过程中，获取了密码，胡宗顺并以银行理财需要K宝为由从张守和处取得K宝。因刘翠英不放心，让胡宗顺书写证明，胡宗顺遂书写了内容为“人民币理财金张守和人民币理财金壹佰壹拾贰万元
￥1120000元月人民币壹万壹仟贰仟元胡宗顺”的纸条，并应刘翠英的要求加盖了胡宗顺伪造的农行山海天分理处的业务专用章。胡宗顺承诺以后每月的20日将1%的理财利息打到张守和的卡上。
2011年3月22日，胡宗顺为逃避银行监管系统的监管，从张守和账户内，以转增值金的名义分别转出554370.40元到李廷阳和万兴彬的账户，当日又从上述两账户将上述资金转到李业文的账户，共转出资金1108141.12元，归个人使用，用以归还自己的欠款和出借给他人等。为使张守和相信将该款用于购买理财产品，同年4月20日，胡宗顺从自己的账户上通过网银转入张守和账户11200元，张守和收到了农业银行系统发送的提醒短信。经查，胡宗顺共挪用张守和账户内资金1097540.8元。
原审另查明，日照市东港区人民法院（2012）东刑初字第375号刑事判决书认为：胡宗顺担任农行山海天分理处的客户经理，其职责范围是个人金融产品的营销与服务，有针对性的向客户营销和推荐其银行的个人金融产品和服务，与客户达成交易，协助客户完成交易操作，提供产品售后服务。胡宗顺履行职责向张守和及其妻刘翠英推荐理财产品，致使张守和夫妇产生了购买的是农行理财产品、只有利益没有风险、可以随用随取的错误认识，胡宗顺在教授张守和网银使用方法的过程中窃取密码、以理财需要K宝为由骗取了K宝，从而得以操作张守和的网银转移其中的存款归个人使用，用于从事营利活动。这些行为的实施均是利用职务便利完成的。虽然胡宗顺存在私刻公章的行为和没有明确告知张守和购买何种理财产品的行为，但由于挪用公款本身就是违规操作，其在出具的理财金凭证上加盖私刻的公章本身就是其违规操作的内容之一，应认定胡宗顺利用了职务便利实施了挪用客户资金的活动。故判决胡宗顺的行为构成挪用公款罪。该案判决后，胡宗顺不服，提起上诉，日照市中级人民法院在审理该案过程中，胡宗顺申请撤回上诉，日照市中级人民法院作出（2013）日刑终字第10号刑事裁定书，认为上诉人胡宗顺在上诉期满后要求撤回上诉，且原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，故应当允许上诉人撤回上诉。遂裁定准许上诉人胡宗顺撤回上诉。
原审再查明，农行山海天分理处是农行东港支行的分支机构。原审庭审过程中，农行东港支行提交张守和于2011年3月18日在农行东港支行开立个人结�账户时所填写的申请书、张守和签字的电子银行个人客户服务协议等证实农行东港支行已通过合同方式向张守和告知了开立个人结算账户可能存在的业务风险，并对张守和在操作电子银行时应注意的各种风险进行明示；此外，农行东港支行还提交其印制的空白的中国农业银行个人投资者风险承受能力评估问卷、中国农业银行理财产品协议及中国农业银行理财产品及风险和客户权益说明书等证实个人客户在农行东港支行处选择理财产品时双方所应当进行的正常程序。张守和对农行东港支行提交的个人结算账户及电子银行个人客户服务协议真实性无异议，但主张张守和到其处开立账户、存入现金是到其柜台上办理的，工作人员办理该业务是代表农行山海天分理处办理的业务，另工作人员仅让张守和签字，并没有与张守和详细约定协议内容，也没有告知相应的风险及相�的权利义务；胡宗顺是农行山海天分理处的客户经理，其向张守和揽储和办理理财业务均是履行职务行为，后其将张守和存入农行的款项挪作它用，农行东港支行应承担返还张守和本金1120000元及利息的责任。
原审审理过程中，张守和请求支付利息268800元，自2011年5月起按每月11200元计算。
原审法院认为，农行山海天分理处是农行东港支行的分支机构，其责任应由农行东港支行承担。胡宗顺在担任农行山海天分理处的客户经理时，负责个人金融产品的营销与服务，有针对性的向客户营销和推荐银行的个人金融产品，与客户达成交易，协议客户完成交易操作，提供产品售后服务。在此期间，胡宗顺基于其银行工作要求向张守和揽储，张守和将其存款1120000元分两次存入其在农行山海天分理处开立的银行账户。后胡宗顺履行其银行客户经理职责，向张守和推荐理财产品�致使张守和产生了购买农业银行理财产品、只有利益没有风险、可以随用随取的错误认识，并同意胡宗顺帮其购买理财产品及帮其理财。通过张守和持有的胡宗顺出具的加盖了伪造的农行山海天分理处的业务专用章的人民币理财金收据可以认定张守和是基于胡宗顺系农行山海天分理处客户经理的身份同意胡宗顺为其购买理财产品并帮助其理财，且胡宗顺在此期间系农行山海天分理处的客户经理，故张守和有理由相信胡宗顺系代表农行山海天分理处履行职务行为，故可以认定张守和与农行东港支行之间建立的委托理财合同关系成立并合法有效，双方均应按合同关系履行各自的义务。张守和按合同约定在农行山海天分理处开立账户，存入现金，并经客户经理胡宗顺推荐购买了相应的“理财产品”，农行东港支行应确保张守和在其处购买的“理财产品”的资金安全。然农行东港支行违反约定，致胡宗顺利用其职务便利挪用了张守和的资金，该行为后果应由农行东港支行承担。但根据（2012）东刑初字第375号生效刑事判决书认定，胡宗顺共挪用张守和账户内资金1097540.8元，故农行东港支行应返还张守和资金1097540.8元，超出部分，原审法院不予支持。关于利息损失，虽胡宗顺给张守和出具人民币理财金收据，约定月收益11200元，但因农行东港支行并未实际为张守和理财，且胡宗顺向张守和承诺的月收益11200元收益也超出了其作为客户经理的职责范围，鉴于张守和资金存入银行账户应产生的收益，原审法院认定农行东港支行按同期银行存款利率支付张守和利息，从2011年5月计算至付款之日止。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人或其工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，胡宗顺在为张守和办�委托理财业务时系农行山海天分理处的客户经理，代表农行山海天分理处为张守和进行委托理财业务，故该行为系职务行为，张守和要求胡宗顺返还款项并支付利息，无法律依据，原审法院不予支持。另张守和曾请求支付律师代理费，后申请放弃该项主张，系对其权利的自由处分，原审法院予以准许；综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，原审判决如下：（一）中国农业银行股份有限公司日照东港支行于判决生效之日起五日内返还张守和款1097540.8元及利息（息按中国人民银行同期存款利率计算，自2011年5月至判决生效之日止）。（二）驳回张守和对中国农业银行股份有限公司日照东港支行的其他诉讼请求。（三）驳回张守和要求胡宗顺承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元，由中国农业银行股份有限公司日照东港支行承担。
上诉人农行东港支行不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）胡宗顺收取张守和资金的行为并非履行职务行为，上诉人与张守和间并无真实有效的委托理财合同关系，故不应返还张守和款项。原审依据表见代理制度来认定事实并做出判决系错误的。1、上诉人并未授权胡宗顺或其他工作人员收取张守和的所谓理财金并帮其理财。因此胡宗顺和行为系其个人行为应自行承担相应的责任。2、在胡宗顺收取张守和所谓理财金之前，并无其他代客户进行理财的习惯或惯例。张守和因其与胡宗顺系亲戚关系，××目将理财的K宝及其他资料交给胡宗顺，因此不能推断胡宗顺有权代上诉人收取所谓的理财资金。3、胡宗顺向张守和出具�谓理财金收据及许诺高额收益更能说明胡宗顺并非履行职务行为。原审法院认定胡守顺系履行职务行为的依据系胡宗顺为张守和出具的加盖农行山海天分理处业务专用章收据，该业务专用章系胡宗顺其私刻，且张守和系完全民事行为人，其应知晓若系银行出具的回单均应是制式凭证且应在柜台办理而非由胡宗顺在办公室随意白纸书写。另银行发售的理财产品均具有一定风险。（二）上诉人对张守和帐户内的资金损失无过错，亦不应承担赔偿责任。上诉人为张守和办理储蓄结算业务过程中，并不存在任何违规行为，且上诉人的工作人员已向张守和进行了必要的风险提示。但张守和基于与胡宗顺的亲属关系，在高额利息的诱惑下，将本应由其严格保管的K宝交由胡宗顺，并未能妥善保管交易密码。胡宗顺只所以能够操作张守和帐户内的资金，并非基于其系上诉人职工这�便利条件，而是基于其已经持有K宝并知悉网银交易密码，因此张守和的资金损失与上诉人间不存在因果关系。综上，上诉人与张守和间既不存在委托理财合同关系，又对张守和的资金损失没有过错，请求二审法院撤销原判，改判驳回张守和的诉讼请求。
被上诉人张守和辩称：（一）胡宗顺收取张守和资金的行为系职务行为，上诉人应对此承担民事责任。1、胡宗顺系农行山海天分理处的客户经理。其主要职责原审判决书中已明确载明。2、胡宗顺为履行其职责，在农行山海天分理处的办公室与张守和口头约定理财内容。张守和是基于胡宗顺的客户经理身份并相信其是代表上诉人，才将相关资料交与胡宗顺。3、张守和在办理网上银行等业务及存款1120000元均是在农行山海天分理处的营业柜台上办理的。4、上诉人在为张守和理财后第一月还收到农行系统发送的短信告知涉案账户收到理财金收益11200元，该事实说明张守和与上诉人间的委托理财合同已实际履行。综上胡宗顺因职务行为产生的责任后果应由上诉人承担。（二）张守和与上诉人间形成委托理财合同关系，且上诉人事实上也收取了张守和交付的理财金1120000元。（三）上诉人应支付给张守和理财金及相应的利息。（四）上诉人对张守和资金的损失有过错，依法应承担全部过错责任。（五）已生效的日照市东港区人民法院（2012）东刑初字第375号刑事判决书已认定张守和将资金1120000元存入上诉人账户，胡宗顺系利用职务上的便利将张守和的资金挪用，胡宗顺的行为系职务行为等事实。综上原审认定事实清楚，证据充分，判决公正，应予维持。
被上诉人胡宗顺辩称：其收取张守和资金的行为系职务行为，刑事判决书中已做出认定，应由上诉人承担民事责任，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：
本案争议的焦点问题有两个：一是与张守和签订涉案委托理财合同的主体；二是涉案款项的损失应如何承担的问题。
关于第一个焦点问题。本案中，胡宗顺身为上诉人处的客户经理，其基于职责向张守和推荐购买理财产品，系履行其职务的行为，后其虽未取得与张守和签订委托理财合同的授权或事后的追认，但由于其客户经理的身份及加盖“中国农业银行股份有限公司日照山海天分理处”章的理财金收据，足以让张守和有理由且善意的相信胡宗顺系代表农行山海天分理处与其签订委托理财合同，因此与张守和签订委托理财合同的主体应为上诉人，上诉人称其与张守和不存在委托理财合同关系的理由不成立。
关于第二个焦点问题。上诉人与张守和间的委托理财合同合法有效，双方均应按合同的约定全面履行义务。虽上诉人并未实际为张守和购买理财产品，但其应保证张守和在其处账户内资金的安全，现因其管理原因，导致其工作人员胡宗顺利用职务、工作场所的便利实施挪用客户资金的行为，致张守和账户内资金损失，胡宗顺的该行为亦为生效判决认定为挪用公款罪，故上诉人应对张守和帐户内的资金损失承担违约责任。关于张守和主张的利息损失，因张守和要求自2011年5月起计算利息，而本案中胡宗顺挪用涉案款项并未实际为张守和购买理财产品，因此利息损失应自张守和请求的2011年5月1日起按照中国人民银行同期存款利率计付。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二�案件受理费14880元，由上诉人中国农业银行股份有限公司日照东港支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐玉国
审判员 刘端珂
审判员 刘玉玉
二〇一四年十二月二十二日
书记员 徐文娟