山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）聊刑二终字第89号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李滨，曾用名李苏杭，男，1983年1月3日出生于山东省桓台县，汉族，初中文化，无业，租住于聊城市东昌府区市政管理局家属院，户籍地山东省桓台县。2008年1月29日曾因犯盗窃罪，被高唐县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期限自2008年2月9日起至2012年2月8日止，并处罚金人民币10000元。因本案于2013年11月27日被北京市公安局公共交通安全总队抓获，2013年11月29日被聊城市公安局刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于东阿县看守所。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人李滨犯合同诈骗罪一案，于2014年11月24日作出（2014）聊东刑初字第338号刑事判决，原审被告人李滨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月期间，被告人李滨虚构毕业于山东财经大学且在聊城市建行上班的身份，自称具有多年从事期货交易的经验，骗取被害人郭某、刘某、闫某信任后，签订代炒期货协议，3名被害人将钱款投给李滨经营期货。被告人李滨将上述投资款在山东寿光蔬菜产业集团（天津）商品交易所频繁交易，从中赚取高额交易手续费据为己有，并假造每月盈利截图，误导被害人继续追加投资，至2012年4月份共骗取被害人钱款76万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
1、被害人闫某的陈述，证实2011年9月，其通过同事郭某认识了李滨，他自称是山东财经大学毕业生，在聊城建行上班，有很丰富的期货操作经验，可以代炒期货，许诺保证本金的情况下还有分红。因郭某一直让李滨代炒，听说挣了不少钱，其相信了李滨的话。2011年9月19日，其与李滨签订了“期货交易操作委托合同”，约定收益李滨占2成，其占8成，风险由其承担，并把身份证复印件和工行卡号交给李滨办理了开户事宜。2011年9月9日至同年12月，其共向卡内存入15万元，剩余事项都是李滨操作的。2011年10月20日开始，每个月的20日李滨都给其发来期货账户的收益截图，并把盈余的钱打回其工行账户。2012年4月，其偶然间在工行看到了其自己的银商银卷余额，只有532元，才发觉情况不对，跟李滨联系，李滨以忙着结婚为由推脱了，后来再也联系不上了。
2、被害人郭某的陈述，证实2011年6月，其通过同事袁某甲认识了李滨，他自称是山东财经大学毕业生，在聊城建行上班，有很丰富的期货操作经验，可以代炒期货。同年7月5日，其与李滨签订了“期货交易操作委托合同”，约定收益李滨占2成，其占8成，风险由其承担。2011年12月5日，其又以对象刘某的名义与李滨签订了一份合同，另开了一个账户，前后一共投入61万元，剩余事项都是李滨操作的。2011年7月8日开始，每个月的8日李滨都给其发来期货账户的收益截图，并把盈余的钱打回其工行账户。2012年3月30日，其通过工商银行交易明细发现期货的盈余不是从自己期货账户转出来的，而是从李某尾号为0621账户转过来的，其查询自己的期货账户，发现一个账户余额为50元，另一个为10元，跟李滨联系，李滨以忙着结婚为由推脱了，后来再也联系不上了。
（二）证人证言
1、证人袁某甲的证言，证实其向外租赁房子时认识的李滨，他自称是山东财经大学毕业生，在聊城建行上班，有很丰富的期货操作经验，可以代炒期货，没风险，还能挣钱。其用房子抵押贷款13万元，于2010年5月与李滨签订了合同，把14万元钱和身份资料交给了李滨，李滨每月通过qq发给其截图，一般都盈利，偶尔也有亏损，但总的是挣钱的。后来因其要买房子，就追着李滨要钱，他最后没退出来那么多，最后亏了3万元，其问李滨为什么截图显示挣钱，最后还亏了3万多，并要看自己的期货账户明细，李滨说已经把账户注销了，看不到了。后李滨将亏损的钱还上了。
2、证人曹某（李滨的女友）的证言，证实2011年8、9月开始跟李滨谈朋友，李滨没有正式工作，靠炒期货赚钱，交易所名称是山东寿光蔬菜产业集团（天津）商品交易所。其知道李滨帮闫某、郭某和刘某炒期货，因为行情不确定，亏损了。
3、证人李某（李滨的父亲）的证言，证实其儿子李滨用其身份证开过银行账户，银行卡其不会用，都是李滨用的。
4、证人王某（李滨期货交易的上线）的证言，证实其是通过炒期货和李滨认识的。2011年夏天，李滨通过其从冠县期货代理商崔某处开户，大概开了七八个户，李滨算其下线业务员，崔某和寿光蔬菜期货交易公司获得交易手续费的30%，返给其手续费的70%，其再返给李滨65%，后来变更为68%。其通过自己尾号为3059的工行账户和对象袁某甲尾号为8739的工行账户向李滨、李滨的对象曹某以及李滨的父亲李某的账户返还的手续费，一般一周一返。当时其发现刘某、闫某的期货交易账户中交易量很大，反复买入卖出的次数比较频繁，产生了很多手续费，就这个情况问过李滨，李滨没说是什么原因。
5、证人崔某（期货代理商）的证言，证实2011年上半年，其和寿光果蔬集团（天津）商品交易所签订了协议，对方委托其发展期货客户并给其客户交易手续费75%的返点，其陆续发展了大概100多个客户。2011年下半年，其在网上认识的王某，她在其处开了10多个期货账户，后来又把这10多个客户转到了她自己公司名下了，这里面好像有刘某、闫某。
（三）书证
1、聊城市公安局经济犯罪侦查支队出具的办案说明，证实李滨的归案情况。
2、中国期货业协会出具的证明，证实经核查中国期货业协会创业信息管理平台，李滨无任何从业记录。
3、代炒期货协议，证实李滨分别与郭某、刘某、闫某签订《期货交易操作委托合同》，约定风险由委托方承担，收益委托方占8成，被委托方占2成。
4、李滨伪造的收益截图，证实期货交易过程整体盈利。
5、交易汇总明细表、交易商月对账单，证实李滨操控三被害人的期货账户交易的情况。
6、聊城市公安局经济犯罪侦查支队出具的李滨获利情况说明，证实自2011年7月至2012年3月，李滨通过操控郭某、闫某、刘某在山东寿光蔬菜产业集团（天津）交易所的交易商号，总计产生交易手续费62.8804万元，非法获利40.87226万元。
7、户名为李某尾号为7124工行账户、户名为李滨尾号为1486工行账户、户名为曹某尾号为8045工行账户交易明细，证实王某用其尾号为3059工行账户、袁某乙尾号为8739工行账户向李滨、李某、曹某三人账户返还手续费的情况。
8、山东省高唐县人民法院（2008）高刑初字第3号刑事判决书，证实李滨因犯盗窃罪于2008年1月29日被高唐县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
9、户籍证明，证实被告人李滨的自然身份情况。
（四）被告人供述
被告人李滨的供述，证实2011年初，其在网上看到炒期货可以赚钱，就着手准备干这个，后来找到了山东省寿光蔬菜产业集团（天津）商品交易所和期货交易代理王某，办理了工行卡和期货账户开始炒期货。同年6月，其对房东袁某甲谎称毕业于山东省财经大学，在聊城建行上班，具有多年期货交易经验，在取得袁某甲的信任后，袁某甲又将她的同事郭某、刘某、闫某介绍过来，其分别与他们签订了代炒期货的协议，约定亏损对方承担，盈利其得20%的提成。其通过王某为袁某甲等人办理的期货账户，约定其得每笔手续费的65%的分成，剩余的35%由王某和交易所获得。对方将她们的账户交给其代炒期货，其中郭某投入28万元、刘某投入33万元、闫某投入15万元。由于其根本没有期货交易从业资格，之前亦未接触过期货交易，三人的账户一直处于亏损状态，其谎称一直在盈利，每月将PS的盈利截图发给对方，并支付给对方“盈利款”的80%。直到2012年3月，76万元都亏完了，其获得30多万元的手续费，对方找其赔偿，其跑到济南躲起来了。
原审法院认为，被告人李滨以自身具备期货从业资质、代炒期货盈利为由，骗取被害人信任，分别与被害人签订《期货交易操作委托合同》，被害人按照李滨指示，将资金投入指定账户，全权交由李滨管理，李滨每月发送假的盈利截图，误导被害人继续追加投资，这些投资转化为李滨的个人利益。被告人李滨以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李滨系缓刑考验期间又犯新罪，依法应撤销缓刑，与原判刑罚实行数罪并罚。据此，对被告人李滨依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪，判处被告人李滨有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币50000元，撤销缓刑与原判有期徒刑三年，并处罚金10000元并罚，执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币60000元；责令被告人李滨退赔被害人刘某人民币330000元、郭某人民币280000元、闫某人民币150000元。
宣判后，被告人李滨不服，以“其没有非法占有的目的，从事的都是正常交易，非恶意操作，获取的手续费是正常的返还，因操作失误不幸将被害人钱款炒赔，不构成合同诈骗罪”为主要理由，提出上诉。
二审审理查明，上诉人李滨通过返还“盈利”的方式共返回给郭某37780.4元，返还给刘某20428.4元，返还给闫某10822.4元。扣除以上返利后，李滨共骗取被害人69.09688万元。
认定上述事实的证据有书证期货账户交易汇总明细、被害人的陈述、上诉人的供述等。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于本案的定性。经查，在案证据被害人陈述、证人证言、书证、上诉人的供述能够证实以下事实：第一、上诉人李滨不具有期货交易从业资格，却向被害人许以不符合期货交易常理的“代炒期货可以在保证本金不赔的情况下还能有分红”的承诺，并约定风险由委托方承担，收益二、八分成，在免除自己责任的同时通过赚取手续费的方式保证了自己的收益；第二、对每位被害人来说，即使在为数不多的一两个月交易有盈利的情况下，该月产生的手续费也远远大于该盈利，账户该月仍是亏损的；第三、在代炒期货初始即亏损的情况下，李滨向被害人隐瞒了这一事实，每月制作虚假的盈利截图发给被害人，并按照约定将虚假“盈利数额”打入被害人账户，让被害人追加出资或者继续让其控制账户代炒期货，致使被害人的损失不断扩大；第四、直到被害人账户的款项被李滨亏损完，其每月仍根据虚假盈利截图显示的盈利数额按照约定的比率向被害人账户转账；第五、在被害人发现被骗后，李滨未向被害人告知实情，而是逃匿；第六、即使如其辩解，其逃匿是想外出打工挣钱偿还被害人的钱款，其既未联系被害人，尽其所能赔偿，亦未向被害人出具借条，而是携款潜逃直到被抓获归案。以上事实表明，上诉人置委托人（被害人）利益于不顾，利用被害人提供的资金进行无节制交易以获取手续费，其本质上是以帮被害人代炒期货之名行谋取个人经济利益之实，足以认定其具有非法占有的目的。上诉人李滨以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。因此，上诉人李滨所提“其没有非法占有的目的，从事的都是正常交易，非恶意操作，获取的手续费是正常的返还，因操作失误不幸将被害人钱款炒赔，不构成合同诈骗罪”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李滨以非法占有为目的，在替他人代炒期货的过程中，虚构盈利的事实、隐瞒账户已亏损的真相，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定犯罪数额有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东刑初字第338号刑事判决第一项对被告人李滨的定罪部分，即被告人李滨犯合同诈骗罪。
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东刑初字第338号刑事判决第一项对被告人李滨的量刑部分以及第二项，即判处被告人李滨有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币50000元，撤销缓刑与原判有期徒刑三年，并处罚金10000元并罚，执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币60000元；责令被告人李滨退赔被害人刘家珍人民币330000元、郭丽人民币280000元、闫学菊人民币150000元。
三、上诉人（原审被告人）李滨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元；撤销缓刑与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元并罚，执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2026年5月26日止。）
四、责令上诉人李滨退赔被害人刘家珍人民币30.95716万元、郭丽人民币24.22196万元、闫学菊人民币13.91776万元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 蕾
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一五年一月二十六日
书记员 茹 博