广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终421号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司。住所地：吴川市梅录街道海滨百步街四巷*号房***层。
负责人：邹成程，经理。
被上诉人（原审原告）：谢亚保，男，1962年8月29日出生，汉族，住吴川市。
委托诉讼代理人：李强，广东耀中律师事务所律师。
原审被告：黄土培，男，1987年5月19日出生，汉族，住吴川市。
原审被告：黄陈伟，男，1984年10月6日出生，汉族，住吴川市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人谢亚保、原审被告黄土培、黄陈伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服吴川市人民法院作出（2016)粤0883民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人谢亚保的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1、撤销一审判决。（注：上诉人上诉金额为：29220.8元。）2、对上诉人因本案交通事故所造成的伤残等级进行重新鉴定。3、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：一、谢亚保跖骨骨折伤残等级不合理，且其伤残鉴定意见的受托作出违反法定程序。（一）鉴定程序严重违法。1、鉴定过程未通知各方利害当事人参与，且鉴定材料未见各方利害当事人质证，程序不合法。根据《司法鉴定程序通则》第十三条：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”的规定，显然严重违法。2、鉴定材料未经各方当事人质证，严重违法。鉴定材料是被申请人提供，且未经质证，不能保证鉴定材料真实、完整、充分、合法，显然严重违法。(二）鉴定意见依据明显不足、鉴定意见错误。1.鉴定意见依据明显不足。按照鉴定报告描述，被鉴定人谢亚保涉及左足第2、3、4跖骨骨折，按照解剖学结构分解：足弓机构包括内侧纵弓、外侧纵弓、横弓，外侧纵弓由跟骨、骰骨及第4、第5跖骨构成，被鉴定人谢亚保涉及第2、3、4跖骨骨折，结合病历资料，未有任何记载结构破坏的记录,鉴定报告刻意加重被申请人伤情，不以病历为基础，结合关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知粤鉴协《2014》12号文件3.2.318)的规定，其被申请人跖骨骨折只能构成十级伤残。(三）广东申正法医临床司法鉴定所接受鉴定委托存在程序不合法。雷州市公安局交通警察大队无权委托鉴定机构对陈建龙的伤残等级及后续医疗费进行鉴定，其委托存在程序违法且违反其职责规定，根据中华人民共和国公安部颁布的《道路交通事故处理工作规范》第五十三条：“伤残评定、财产损失评估由当事人自行委托有资格的机构进行评定、评估。公安机关交通管理部门可以向当事人介绍符合条件的评定、评估机构，由当事人自行选择。”的规定，吴川市公安局交通警察大队无权委托鉴定机构对谢亚保的伤残等级进行鉴定，因此广东申正法医临床司法鉴定所接受此鉴定委托存在程序不合法，需重新委托鉴定机构进行鉴定。二、本案的司法鉴定费依法不应由上诉人承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。以及《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付。第(四）项，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”和《商业第三者责任保险条款》的约定，作为保险公司的上诉人不应承担本案的所有诉讼费用及鉴定费，且上诉人也不是本案的侵权人。因此，上诉人认为一审判决认定事实有误和违反法律规定，请依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢亚保答辩称，一、上诉人称鉴定意见违反法定程序且未经质证毫无事实依据，恳请二审法院驳回其上诉请求。(一）上诉人在原审当中没有提出重新申请鉴定，二审中又以鉴定违法为由提出上诉，显然系为了恶意拖延诉讼。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”原审当中，被上诉人在起诉时就已经提交鉴定意见，但是，直至举证期限届满前，上诉人并没有提出重新申请。因此，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。(二）上诉人称鉴定意见未经质证严重违背事实，明显系恶意拖延诉讼。原审当中，被上诉人提交的鉴定意见已经各方质证且已记入庭审笔录，因此，恳请二审法院驳回其上诉请求。二、本案的司法鉴定费依法应由上诉人承担。第一、根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，鉴定费属于必要费用，应由保险公司承担。该鉴定费用系机动车交通事故受害人因本次交通事故而产生的损失，是为了查明案件事实，确认案件的损失而进行的，应当属于交强险赔偿的范围，上诉人所称的不应当赔付鉴定费的主张无法律依据，法院不应支持。第二、《中华人民共和国保险法》与《机动车交通事故责任强制保险条款》之间，《中华人民共和国保险法》作为上位法应当优先适用。故此，对于机动车交通事故中的鉴定费用，上诉人不能因《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定而拒绝承担。
原审被告黄土培、黄陈伟未提交答辩意见。
谢亚保向原审法院起诉请求：1.黄土培、黄陈伟连带赔偿谢亚保医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费以及精神损害赔偿金共计249273元；2.平安保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿谢亚保12万元的经济损失，其中优先赔偿精神损害赔偿金2万元；不足部分，按照黄土培承担事故主要责任的比例，由平安保险公司在商业三者险合同范围内赔偿给谢亚保；仍有不足部分，由黄土培对剩余款项承担赔偿责任；3.本案的诉讼费用由黄土培、黄陈伟、平安保险公司承担。诉讼过程中，谢亚保放弃对黄陈伟的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2016年2月6日，黄土培驾驶粤Ｇ×××××号轻型普通货车由振文镇大桥往黄坡方向行驶，8时30分，当车行驶至吴川市振文镇路段逆向行驶时，与横过公路的由谢亚保驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成谢亚保受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，谢亚保当天被送到吴川市人民医院住院治疗，至2016年7月2日出院，住院共147天，用去医疗费22601.7元，其中，黄土培、黄陈伟于2016年2月19日代交住院押金2000元，平安保险公司于2016年2月25日垫付交强险的医疗费限额10000元。入院诊断：（1）左第2、3、4跖骨基底部闭合性骨折；（2）左第1趾骨基底部撕托性闭合骨折；（3）腰5/骶1椎间盘突出症；（4）腰3/4及4/5椎间盘膨出症；（5）腰椎及附件骨质退行性变。医嘱：住院期间2人陪护，加强营养，出院后注意休息，增强营养，继续门诊治疗。
2016年3月3日，吴川市公安局交通警察大队作出吴公交认字[2016]第83号《道路交通事故认定书》，认定：黄土培驾车不实行右侧通行，且没有按照操作规范安全驾驶，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任；谢亚保驾驶非机动车横过机动车道没有下车推行，是造成事故的次要原因，应承担事故的次要责任。认定书作出后，黄土培、谢亚保未提出书面复核申请。
2016年8月8日，谢亚保委托广东申正法医临床司法鉴定所对损伤的伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年8月19日，该鉴定所出具广申司鉴所[2016]临鉴字第315号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人谢亚保的损伤伤情稳定，评定其损伤构成IX（九）级伤残；2.评定被鉴定人谢亚保伤后的误工期为147日、护理期为147日、营养期为90日。谢亚保交纳司法鉴定费2500元。
事故车辆粤Ｇ×××××号轻型普通货车的所有人是黄陈伟，其向平安保险公司同时投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），交强险的保险期间自2015年7月7日零时起至2016年7月6日二十四时止，商业三者险的保险期间自2015年7月10日零时起至2016年7月9日二十四时止。交强险分项责任限额，死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业三者险的责任限额20万元，附加不计免赔险。黄土培取得机动车驾驶资格，准驾车型为B2，其驾驶的事故车辆属准驾车型。
另查明，谢亚保事故发生前在原址居住，属农业家庭户口，具备助理工程师资格，从事建筑行业。
原审法院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。事故经交警部门认定黄土培承担主要责任，谢亚保承担次要责任，各方责任人均不持异议，采纳交警部门对事故的责任认定。因谢亚保为非机动车驾驶人，参照《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第十九条第一款第（一）项：“非机动车驾驶人、行人在事故中负次要责任的，减轻比例不超过20%；”的规定，黄土培承担事故80%的责任，谢亚保承担事故20%的责任。
不清181593本次交通事故给谢亚保造成的损失，应结合实际情况，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》予以计算。根据本案认定的证据，对谢亚保诉请的各项损失作如下认定：
1.医疗费。谢亚保住院治疗费用共22601.7元，其中，黄土培、黄陈伟代缴押金2000元，平安保险公司垫付10000元，谢亚保尚有医疗费损失10601.7元；
2.住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天进行确定：100元/天×147天=14700元；
3.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。谢亚保住院期间有医嘱需2人护理，谢亚保未聘请专业护工，而由亲朋护理，但未能提供护理人员的收入状况，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，谢亚保主张按100元/天标准计算，平均每人每天50元，符合本地实际情况，应予以支持。谢亚保经鉴定护理期147天，护理费为100元×147天=14700元；
4.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。谢亚保有医嘱证明需加强营养，但其主张按100元/天标准计算过高，应按照50元/天计算。谢亚保经鉴定营养期90天，核定营养费为50元/天×90天=4500元；
5.交通费。谢亚保未能提供客运票据，考虑到谢亚保在市区住院，且治疗时间较长，必然会产生交通费用，但谢亚保主张的2000元偏高，平安保险公司同意酌情支持1470元，采纳平安保险公司的意见，确定交通费为1470元；
6.鉴定费。处理机动车交通事故责任纠纷案件，为了确定伤者的损伤程度和财产的损害价格，必然要对伤者进行司法鉴定和对受损财物进行评估。因此，鉴定费用是机动车交通事故责任纠纷案件中的合理费用支出，应予赔偿。鉴定费以鉴定机构出具的发票金额为准，应为2500元；
7.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。谢亚保属农业家庭户口，根据2015年广东省农村居民人均纯收入13360.4元/年进行计算，谢亚保构成九级伤残，故残疾赔偿金为13360.4元/年×20年×20%=53441.6元；
8.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。谢亚保从事建筑业，无固定收入，谢亚保不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2015年广东省建筑业在岗职工年平均工资56313元/年进行计算。谢亚保经鉴定误工期147天，即误工费为56313元÷365天×147天=22679.48元；
9.精神抚慰金。谢亚保因本次交通事故致残，身体与精神均受到损害，理应获得精神抚慰。考虑到谢亚保在事故中存在过错，结合其伤残程度和本地的实际生活水平等情况，谢亚保主张20000元过高，酌情确定为8000元；
综上所述，本次交通事故给谢亚保造成的损失共计132592.78元（10601.7元+14700元+14700元+4500元+1470元+2500元+53441.6元+22679.48元+8000元）。因事故车辆在平安保险公司处同时投保了交强险和商业三者险，该损失应先由平安保险公司在交强险各分项责任限额内对谢亚保给予赔偿，不足的部分，按照过错责任，由平安保险公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。仍有不足的，由黄土培承担赔偿责任。谢亚保请求由交强险优先赔偿精神损害赔偿金，予以支持。黄陈伟将车辆交给具备相应驾驶资格的黄土培使用，对损害的发生不存过错，依法不应承担责任。谢亚保在诉讼中放弃对黄陈伟的诉讼请求，予以准许。本案中，属于交强险中死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括残疾赔偿金53441.6元、护理费14700元、交通费1470元、误工费22679.48元、司法鉴定费2500元、精神抚慰金8000元，合计102791.08元，未超过责任限额110000元，故应由平安保险公司负责赔偿。平安保险公司已垫付医疗费10000元，故交强险中医疗费用赔偿限额支付完毕。属于商业三者险赔偿的项目包括医疗费10601.7元、住院伙食补助费14700元、营养费4500元，合计29801.7元，按照80%过错责任计算为23841.36元（29801.7元×80%），未超过商业三者险20万元的责任限额，应由平安保险公司负责赔偿。交强险和商业三者险合计，平安保险公司应向谢亚保赔偿126632.44元（102791.08+23841.36元）。因保险足以赔偿谢亚保的损失，故黄土培不再承担赔偿责任，但应承担败诉部分的诉讼费用。对于谢亚保超过前述计算标准和范围的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款、第二十八条、第三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百一十五条第一款规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司应于判决发生法律效力后十五日内向谢亚保支付赔偿款126632.44元；二、驳回谢亚保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2520元，由黄土培负担1416元，谢亚保负担1104元。
本院二审期间，各方当事人没有提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。
本院认为：本案属机动车交通事故纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、广东申正法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论应否采纳；二、鉴定费应否由上诉人承担。
关于广东申正法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论应否采纳的问题。上诉人上诉主张对于广东申正法医临床司法鉴定作出的鉴定结论不应采纳，但其未于一审法院指定的举证期限内提出重新鉴定申请，亦未提交相关证据反驳广东申正法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，故一审法院据该已经质证的鉴定结论认定上诉人应承担的赔付责任并无不当，本院予以确认。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于鉴定费应否由上诉人承担的问题。涉案的鉴定费是由谢亚保于诉前为确定其伤情及损失所产生，属其在涉案事故中所产生的必要的合理费用，一审法院认定为谢亚保的损失并判决由上诉人承担正确，本院予以确认。上诉人的上诉没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人平安保险公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费265元，由中国平安财产保险股份有限公司湛江市吴川支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 梁 旗
二〇一七年五月三十日
书记员 陈彩华
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。