广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8341号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地：湖南省益阳市高新区龙洲南路298号。负责人：王黎明，该公司总经理。委托代理人：熊新前，该公司员工。委托代理人：丁璐，该公司员工。被上诉人（原审原告）：彭承荣，男，1969年11月5日出生，汉族，住广西浦北县。委托代理人：ＸＸ飞，广东五维律师事务所律师。委托代理人：杨奇，广东五维律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：李丹，女，1982年11月21日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：谢兴中，男，1973年11月23日出生，汉族，住广东省化州市。委托代理人：文庆松，广东说文律师事务所律师。委托代理人：李斌，广东说文律师事务所辅助人员。上诉人中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称中华财险益阳公司）因与被上诉人彭承荣、李丹、谢兴中机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2016年5月31日，彭承荣向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、李丹、谢兴中、中华财险益阳公司赔偿彭承荣损失176630.66元（含医疗费84347元、复查费2200元、后续治疗费8000元、营养费3000元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金66424.38元、被扶养人生活费9755.64元、误工费31674.07元、护理费1400元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费1800元、交通费2500元、住宿费2200元、处理事故人员误工费2516.67元，扣减垫付的5000元，按事故责任比例计算为176630.66元）；二、一并审理商业三者险和机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），其中精神损害抚慰金优先在交强险中赔偿；三、本案诉讼费由李丹、谢兴中、中华财险益阳公司承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司自判决发生法律效力之日起三日内赔偿彭承荣135687.97元；二、谢兴中自判决发生法律效力之日起三日内赔偿彭承荣33244.8元；三、驳回彭承荣对李丹的诉讼请求；四、驳回彭承荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费1916.31元（彭承荣已预交），由彭承荣负担83.31元，中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担1472元，谢兴中负担361元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12627号民事判决。中华财险益阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案责任比例认定错误，事故认定书认定李丹、彭承荣、谢兴中各负事故的同等责任，故本案的责任比例应按4:3:3划分，原判认定为6:2:2明显不当，对机动车方有失公平。二、原判认定彭承荣的部分损失不合理：1.医疗费不合理。彭承荣未提供医院出具的正规医药费发票，原判仅凭用药清单确定医疗费明显不足，且根据保险合同约定，医药费中非医保用药部分不属于保险理赔范围，故应予核减10%非医保用药。2.误工费认定不合理。彭承荣有从业资格证和驾驶证，并不能证明其事故前就一定从事道路运输行业，不能作为其收入减少的依据。3.伤残等级认定不合理。彭承荣单方委托鉴定，且中华财险益阳公司对鉴定等级有异议。4.中华财险益阳公司不应承担诉讼费和鉴定费。综上，中华财险益阳公司请求法院判令：1.改判（2016）粤1971民初12627号民事判决；2.二审诉讼费由彭承荣、李丹、谢兴中承担。被上诉人彭承荣、李丹、谢兴中均未在法定期限内提交书面答辩意见。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、中华财险益阳公司上诉对赔偿项目所提异议能否成立；二、赔偿比例认定是否合理。对此，本院分析如下：关于焦点一。1.关于医疗费以及非医保用药应否扣减的问题，经查，彭承荣诉请医疗费，提交了部分医疗费发票及费用清单予以证明，其中，费用清单经医院加盖公章确认，彭承荣亦陈述了因欠医院治疗费，无法开具全部发票的情况，该解释符合情理，原判据此认定医疗费数额，依据充分，本院予以确认。关于非医保用药的扣减问题，经查，一方面，中华财险益阳公司并未举证证明非医保用药的范围及数额；另一方面，案涉机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款所规定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，是保险人与被保险人对人身伤亡赔偿金赔付标准的约定，该条款实际上限制了被保险人的用药范围，免除了保险人的部分赔付义务，属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条的规定，中华财险益阳公司应向李丹就免责条款的内容作出提示及明确说明，否则，该免责条款不产生效力。经查，前述条款内容并未以加粗或加黑等方式特别标注，中华财险益阳公司未就该免责条款向李丹作出提示，该条款不能发生相应的法律效力。因此，中华财险益阳公司主张依此核减非医保用药的意见不成立，本院不予支持。2.关于误工费。一审阶段彭承荣提交了道路运输从业人员从业资格证、驾驶证以证明其具有货运驾驶员资格，结合参保人险种缴费明细表显示的东莞市宏创运输服务有限公司于2013年7月至2015年6月为彭承荣缴交社保费用的情况，原判认定彭承荣从事道路运输业，误工费标准参照国有道路运输业同行业标准年平均工资计算依据合理，本院予以确认。3.关于伤残等级。彭承荣单方委托鉴定，中华财险益阳公司对鉴定意见有异议，应举证予以证明，在中华财险益阳公司并未提交证据证明鉴定结论明显依据不足的情况下，原判依据鉴定意见认定残疾赔偿金，并无不当。至于鉴定费和诉讼费，该两笔费用均系处理案涉交通事故发生的必要的、合理的支出，中华财险益阳公司依法应予承担。关于焦点二。鉴于事故认定书认定本案李丹、彭承荣、谢兴中各负事故的同等责任，赔偿比例应以4:3:3认定为宜，原判认定为6:2:2有失公平，本院予以纠正。综上，本案属于交强险医疗费用赔偿限额的损失共计97448.5元（含医疗费87448.5元、后续治疗费8000元、营养费600元、住院伙食补助费1400元），扣除中华财险益阳公司已垫付的5000元，余额92448.5元由李丹承担40%的赔偿责任即36979.4元，由谢兴中承担30%的赔偿责任即27734.55元。属于交强险死亡伤残赔偿限额的损失共计112830.51元（含护理费700元、误工费28150.49元、残疾赔偿金76180.02元、精神损害抚慰金5500元、鉴定费1800元、交通费500元），因本次事故涉及两名伤者，彭承荣在交强险死亡伤残赔偿限额内的损失由中华财险益阳公司按比例先予承担39055元，余额73775.51元由李丹承担40%的赔偿责任即29510.2元，由谢兴中承担30%的赔偿责任即22132.65元。综上，李丹应赔偿彭承荣：36979.4元+29510.2元-3101.5元=63388.1元，该损失属于肇事车辆投保的商业第三者责任险的赔偿范围，应由中华财险益阳公司承担。因此，中华财险益阳公司实际应赔偿彭承荣：39055元+63388.1元=102443.1元。谢兴中应赔偿彭承荣：27734.55元+22132.65元=49867.2元。李丹在本案中无需承担赔偿责任，其垫付款项可与中华财险益阳公司另循途径解决。综上所述，上诉人中华财险益阳公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决适用法律错误，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12627号民事判决第三判项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12627号民事判决第四判项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12627号民事判决第一判项为“限中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司自本判决发生法律效力之日起三日内赔偿彭承荣102443.1元”；四、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12627号民事判决第二判项为“谢兴中自本判决发生法律效力之日起三日内赔偿彭承荣49867.2元”；五、驳回彭承荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费1916.31元（彭承荣已预交），由彭承荣负担264.31元，中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担1111元，谢兴中负担541元。二审案件受理费3013.76元（中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司已预交），由彭承荣负担415元，中华联合财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担1748元，谢兴中负担850.76元。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  苗卉卉审判员  邹 越二〇一七年一月二十四日书记员  李慧英