吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终4098号
上诉人（原审原告）：侯明财，男，汉族，1967年9月27日生，住长春市南关区。
被上诉人（原审被告）：李兰英，女，汉族，1976年8月13日生，住吉林省榆树市。
委托代理人：白宵冰，吉林铭靖成律师事务所律师。
上诉人侯明财因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
侯明财原审诉称：2015年9月24日，李兰英承包了位于净月高新技术产业开发区的万科兰乔圣菲小区T105-103居民住宅别墅装修工程，其后雇佣侯明财做瓦工活。2015年10月3日中午，在施工中，李兰英在未通知侯明财的情况下将模板支柱拆除，致侯明财从一楼摔到地下室受伤，侯明财先后被送至吉林大学第一医院、长春骨伤医院住院治疗18天，被诊断为左肱骨、髁上及髁间粉碎性骨折。经吉林常春司法鉴定所鉴定，侯明财外伤构成十级伤残、二次手术费需15000.00元、误工期限为6个月、护理期限为90天、需营养费5000.00元。李兰英因组织施工不当致雇工侯明财身体损害，应承担赔偿责任，但其支付部分医疗费后拒不赔偿，故侯明财诉至原审法院，请求判令：1、李兰英赔偿医疗费19578.20元、二次手术治疗费15000.00元、误工费46800.00元、护理费12799.80元、交通费500.00元、住院伙食补助费2000.00元、营养费5000.00元、残疾赔偿金46435.64元、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费5000.00元、律师代理费5000.00元，合计168113.64元；2、案件受理费、保全费由李兰英承担。
李兰英原审辩称：侯明财对事故的发生有过错，应按照相应的过错比例承担责任。就侯明财主张的各项费用，对住院费、挂号费、残疾赔偿金、二次手术费、营养费、律师代理费均无异议；精神抚慰金过高；门诊费收据应有门诊手册佐证，收据非正规发票，不应支持；误工费应计算至定残日前一日；侯明财住院治疗18天，伙食补助费、护理费应按18天计算，且定残后的误工费、护理费不应支持；误工期限、护理期限对应的鉴定费侯明财应予分担。
本案经原审法院审理认定：2015年9月，侯明财受雇于李兰英在其承建的位于净月高新技术产业开发区的万科兰乔圣菲小区T105-103居民住宅别墅的装修工程中任瓦工。2015年10月3日上午，侯明财在该栋别墅的三楼施工，在中午午休时，侯明财欲通过一楼的模板去就餐，但因模板支架被拆除，从一楼摔至地下室受伤。当日，侯明财被李兰英送至吉林大学第一医院进行治疗，当晚转至长春骨伤医院，并于2015年10月3日至2015年10月21日在长春骨伤医院住院治疗18天，支出医疗费48025.60元，医嘱要求侯明财出院后定期复查，侯明财为复查支出门诊费2718.20元、挂号费20.00元。侯明财委托吉林常春司法鉴定所进行鉴定，吉林常春司法鉴定所于2015年10月12日作出鉴定意见如下：侯明财此次外伤构成十级伤残、二次手术费需15000.00元、误工期限为6个月、治疗及康复的护理期限为90天、为促进骨折愈合机体康复需营养费5000.00元。侯明财支出鉴定费5000.00元。在审理过程中，李兰英申请重新鉴定后未在法定期间内至鉴定机构缴纳相关费用。为本次诉讼，侯明财支出律师代理费5000.00元。另查明：侯明财自2009年起居住在长春净月高新技术产业开发区先锋社区丰裕二期11栋4单元611室。李兰英向侯明财支付工作10天的工资2600.00元。李兰英已给付侯明财32025.60元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生有故意或过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，侯明财受雇于李兰英，在施工过程中，由于李兰英及工长均没有明确告知侯明财模板支架已被拆除，且未尽到安全保障义务，致侯明财遭受人身损害，则李兰英应承担赔偿责任。但侯明财未尽到注意义务，对事故的发生存在过错，其虽主张对模板支架被拆除一事不知情，但李兰英抗辩称侯明财所走的模板并不是上下楼的唯一通道，两名证人证实事故当天工长曾向在场的工人告知模板支架将被拆除，工地仅有五名工人在施工，相互间应知道各自的施工项目，且模板拆除时施工声音较大，应该能听到拆除模板支架的声音，如果慢走尽到注意义务，也能够发现模板与平时有异，可能会避免摔落事故的发生。李兰英未尽到安全保障义务是导致事故发生的主要原因，侯明财未尽到注意义务是导致事故发生的次要原因，鉴于双方的过错程度，原审法院按80%、20%的比例确定李兰英、侯明财的责任大小。原告侯明财在从事雇佣活动中遭受人身损害，有权就医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及其他合理必要的支出获得赔偿，就其主张的各项费用，事实清楚且有合法依据的部分原审法院依法予以支持。1、关于医疗费，住院费48025.60元、门诊费2718.20元、挂号费20.00元，有正规票据、出院医嘱佐证，二次手术费15000.00元有鉴定意见佐证，且李兰英均无异议，上述合计65763.80元，原审法院予以支持，其他收据非正规发票，且无明确医嘱，原审法院不予支持；2、关于误工费，侯明财主张误工时间应按照鉴定意见计算，李兰英主张误工时间应计算至定残日前一日，经原审法院协调，双方未能就误工时间形成一致意见，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日”之规定，误工时间应计算至定残日前一日，即侯明财的误工时间是8天，事故发生前侯明财的日工资是2600.00元，李兰英对此无异议，则误工费按照侯明财实际减少的收入计算应是2080.00元（260元/天×8天）；3、关于护理费，李兰英虽对护理期限90天的鉴定意见有异议，但最终放弃重新鉴定，故原审法院采纳该条鉴定意见，确定护理期限是90天，因医疗机构和鉴定机构对护理人员均无明确意见，故应按一人标准计算，为11167.20元（124.08元/天×90天）；4、关于交通费，侯明财未举证证明，鉴于该费用系必然发生的费用，原审法院酌定为200.00元；5、关于住院伙食补助费，侯明财共计住院治疗18天，按本省现行的伙食补助费100元/天计算，为1800.00元；6、关于营养费5000.00元，有鉴定机构的明确意见，且李兰英无异议，原审法院予以支持；7、关于残疾赔偿金，李兰英对侯明财因本次事故外伤构成十级伤残的鉴定意见无异议，且侯明财为未满六十周岁的城镇居民，按本省现行的标准计算二十年，为46435.64元（23217.82元/年×20年×10%）；8、关于精神损害抚慰金10000.00元，鉴于侯明财身体损伤程度，结合本地区社会经济发展水平和本案的实际情况，原审法院支持5000.00元；9、关于鉴定费5000.00元，李兰英主张双方合理分担，鉴于本案的实际情况，原审法院支持4000.00元；10、关于律师代理费5000.00元，有发票为证，原审法院予以支持。上述费用合计146446.64元，李兰英按80%的责任比例应赔偿117157.31元，但李兰英已赔付的32025.60元应予以扣除，则李兰英仍需赔付侯明财各项费用合计85131.71元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决如下：一、被告李兰英于本判决生效后十日内赔偿原告侯明财医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、律师代理费等各项费用合计85131.71元；二、驳回原告侯明财的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3722.00元，由被告李兰英负担1928.00元，原告侯明财负担1794.00元。保全费1362.00元，由被告李兰英负担871.00元，原告侯明财负担491.00元。
宣判后，侯明财不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人100%承担赔偿责任，赔偿上诉人医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、营养费、鉴定费、代理费合计112341.04元；给付上诉人误工费46800元；一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。上诉理由：1、上诉人与被上诉人不应按比例承担责任。原审法院认为上诉人未尽到注意义务，对事故发生存在过错，按照双方80%、20%过错程度确定被上诉人与上诉人责任大小，是错误的。上诉人并无任何过错，对于模板支架被拆除一事并不知情，并且虽然模板不是上下楼的唯一通道，但上诉人与其他工人均习惯从该处下楼就餐，所以被上诉人应当全额赔偿上诉人各项费用。2、被上诉人应当按吉林常春司法鉴定意见书的意见赔偿上诉人误工费46800.00元。上诉人受伤后，住院18天。上诉人做司法鉴定时，是在住院期间，病情尚未稳定，治疗未终结的时候做的鉴定，不应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应当按照司法鉴定意见书中鉴定的误工期限6个月赔偿上诉人误工费。
李兰英二审答辩称，上诉人的上诉理由不成立，希望二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人为完全民事行为能力人，在施工工地应注意自身安全，结合原审出庭的两名证人证言，可以认定上诉人未尽到注意义务，原审法院判决其自行承担20%责任并无不当。但对于上诉人的精神损害抚慰金，因已经考虑到本地区的社会经济发展水平和本案的实际情况保护5000元，则不应再划分责任比例。至于上诉人上诉所称误工费问题。误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而导致的预期财产利益损失。残疾赔偿金是指对因残疾而导致的收入减少或生活来源丧失而给予的财产损害性质的赔偿。二者都是受害人因侵权人的侵权行为导致收入的减少，受害人受伤之日至定残前一天的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和是对受害人所受伤害的完全赔偿，即在定残前，受害人的损失由误工费填补，定残后由残疾赔偿金补偿。若误工时间超过定残日前一天，则将造成误工费和残疾赔偿金计算的重叠，因此鉴定误工时间超出定残日前一天的，对于误工费的保护，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，应计算至定残日前一天。本案中，双方当事人对于上诉人因本次事故住院18天一事均无异议，则上诉人在该18天内存在误工情形。虽然在定残日之后，对于上诉人收入的减少以残疾赔偿金的形式进行了补偿，但鉴于上诉人在此次事故中伤残等级为十级，不足以弥补因误工造成的损失，因此对于上诉人应以实际的误工时间予以保护，并在此基础上扣除相应期间残疾赔偿金的补偿部分。因此，对于上诉人的误工费应增加2600.00元（260元/天×10天），并扣除该10天的残疾赔偿金63.61元（23217.82元/年×10%÷365天×10天），总计增加2536.39元。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当之处，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第877号民事判决；
二、被上诉人李兰英于本判决生效后十日内赔偿上诉人侯明财医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、律师代理费等各项费用合计83160.82元；
三、被上诉人李兰英于本判决生效后十日内赔偿上诉人候明财精神损害抚慰金5000.00元；
四、驳回上诉人侯明财其他上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3722.00元，由上诉人李兰英负担1952.00元，由被上诉人侯明财负担1770.00元。保全费1362.00元，由上诉人李兰英负担714.00元，被上诉人侯明财负担648.00元。二审案件受理费1650.00元由被上诉人李兰英负担50.00元，由上诉人侯明财负担1600.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 李蓬勃
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 袁圣博