四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终728号上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司。法定代表人：苏家平，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭莉花，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹰，四川道略律师事务所律师被上诉人（原审原告）：四川玲彦丰润投资管理有限公司。法定代表人：鲜淑英，总经理。委托诉讼代理人：冉启华,四川风行律师事务所律师。上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称：广东基础公司）因与被上诉人四川玲彦丰润投资管理有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广东基础公司的委托诉讼代理人彭莉花、杨鹰，被上诉人四川玲彦丰润投资管理有限公司的委托诉讼代理人冉启华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东基础公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人广东基础公司不承担支付337300元及利息，或发回重审;2.本案诉讼费由四川玲彦丰润投资管理有限公司承担。事实与理由：一审认定事实错误。首先，张伦与四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司系涉案工程实际施工人。上诉人承建案涉项目后，将工程全部转包给四川雨凡实业有限公司，后四川雨凡实业公司做了部分工程后又将剩余工程转包给了四川省巴中市中信建筑工程有限公司，四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司是该工程的实际施工人，张伦系该公司负责人，并且实际参与施工。上诉人已经陆续向四川雨凡实业有限公司支付累计3186万元工程款，四川雨凡实业有限公司向张伦陆续支付累计2700万元工程款，上诉人直接向张伦支付累计374万元工程款，上诉人受张伦指示向第三人支付累计170万元工程款。其次，张伦系实际施工人驻涉案工程的现场负责人，而非上诉人公司驻涉案工程的现场负责人，更非上诉人项目部负责人。上诉人所组建的项目部：刘智（项目经理）、刘炜（道路工程师），上诉人将工程转包给四川雨凡实业有限公司，并约定上诉人委派刘炜为施工现场的驻场代表，项目部印章由刘炜负责。自2014年3月4日起，上诉人下属成都分公司、建筑机械施工分公司数次向四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司（负责人为张伦）转入工程款。2015年8月4日，张伦向上诉人下属的成都分公司出具五份授权委托书，委托上诉人成都分公司向林兴明支付机建款2万元、向郑洵支付商混及砂石工程款23万元、向李毅支付劳务费及路灯款7万元、向刘义军及刘义斌支付水温材料机建款8万元、向被上诉人潘红支付沥青混凝土路面分项工程款20万元。张伦与林星明、郑洵、李毅、刘义斌、潘红等人签订的《承诺书》，说明支付工程款的主体为张伦。张伦作为本案的实际施工人，向被上诉人承担支付相应款的责任主体应为张伦。2.一审法院应当追加雨凡公司，巴中中心公司、巴中中心绵阳分公司、张伦为本案的被告而裁定不予追加，其裁定违法。上诉人向一审法院提供的证据证明案涉工程已经转包给了雨凡公司，雨凡公司又将剩余部分工程转包给了中信公司绵阳分公司，上诉人将管理费用的所有费用都相应支付给了雨凡公司和中信绵阳分公司。上诉人在一审法院提交了雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告的申请，但一审法院未予追加。被上诉人四川玲彦丰润投资管理有限公司一审的诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付材料款337300元及违约金，违约金以337300元为基数，从2015年1月20日起按日万分之四的标准计算至付清材料款时为止。2.诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院经审理查明：2012年9月28日，广东省基础工程集团有限公司（即广东基础公司，于2014年12月变更为现名）与绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局签订《绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目合同》，约定由广东基础公司承建石马镇、新桥镇新建道路及道路下配套排水管道工程建设。广东基础公司所组建的项目部的项目经理为刘智、刘炜为道路工程师，项目部工作人员中无张伦。2012年12月，广东基础公司与齐雨凡签订《汶川地震灾后重建利用世界银行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施第二批次项目工程施工联营合作框架协议书》，将绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目工程转包给齐雨凡（2014年3月因犯行贿罪被终审判处有期徒刑七年），并约定广东基础公司委派刘炜为施工现场的驻场代表，项目部印章由刘炜负责。该协议签订后，由齐雨凡实际控制的原四川傲翔建设工程有限公司（2013年3月更名为四川雨凡实业有限公司）组织施工，工程款由广东基础公司支付给原四川傲翔建设工程有限公司、四川雨凡实业有限公司及锦江区雨昊建材经营部（由四川雨凡实业有限公司指示转入）。自2014年3月4日起，广东基础公司下属的成都分公司、建筑机械施工分公司数次向四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司（负责人为张伦）转入工程款。2014年12月27日，张伦向广东基础公司出具收条，内容为“今收到广东基础公司工程款世行紧急贷款绵阳游仙区城镇基础设施灾后恢复在建项目第二批次工程款壹佰捌拾万元正（1800000元）”，该收条下方注明180万元系2014年12月16日至2014年12月26日共计十笔汇款组成，收款人分别为四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司、四川通四海贸易有限公司、绵阳农科区大兴水泥制品厂、江油市青莲镇一品砂场、四川聚鸿建材有限公司、绵阳兴玖商贸有限公司。2015年8月4日，张伦向广东基础公司下属的成都分公司出具五份委托书，委托广东基础公司成都分公司向林兴（星）明支付机建款2万元、向郑洵支付商混及砂石工程款23万元、向李毅支付劳务及路灯款7万元、向刘义军及刘义斌支付水温材料机建款8万元、向潘红支付沥青混凝土路面分项工程款20万元。2014年6月13日，安县富兴水泥制品厂以广东基础公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司为被告诉至本院，要求支付738070.63元材料款。该案在审理过程中，四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。安县富兴水泥制品厂提交了张伦于2014年1月28日出具并加盖有“广东省基础工程公司”印章的欠条；广东基础公司委托代理人周泽猛（四川博思律师事务所律师）庭审中也认可前述欠条的真实性，并陈述张伦、何伟系公司涉案工程项目负责人。据此，本院于2014年12月15日作出（2014）游民初字第4582号民事判决书，判决广东基础公司向安县富兴水泥制品厂支付材料款738070.63元。该判决经二审法院作出（2015）绵民终字第332号民事判决书维持，现已发生法律效力。对于该判决，广东基础公司陈述：当时张伦表示是他修的工程，官司无论胜败责任都由他承担，所以我方在授权委托书上加盖了印章，实际上该案委托代理人由张伦委托，代理费也由他支付,我公司并未参与该案庭审；该案关键证据欠条上所加盖的我公司印章是伪造的，与公司印章明显不一；我公司已向四川省高级人民法院申请再审。广东基础公司不服绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第332号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。认为该案一审委托代理人周泽猛是张伦介绍的，代理人基于张伦对欠条的自认损害了其公司利益。二审中，委托手续上的印章是伪造的。实际施工人是张伦及四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司。其未在配套的结算单上签字、盖章，也未授权他人签字、盖章。欠条及印章是伪造的。请求改判其不承担责任。四川省高级人民法院于2015年12月7日作出（2015）川民申字第2589号民事裁定书，认为：一、广东基础公司应对特别授权代理人的自认承担法律后果。二、广东基础公司二审时未提出印章是伪造的。三、驳回对欠条及印章鉴定申请。裁定：驳回广东基础公司的再审申请。2012年11月10日，张伦以广东基础工程有限公司名义与原告玲彦公司签订《水泥购销合同》，约定水泥的项目、单价，并对付款办法和期限作了约定，采取分期付款结算方式：即甲方按每购水泥400吨结清一次货款。此工地水泥用量终止结清全部货款，也可申请广东省基础工程公司代为支付。违约责任：甲方责任：1.违约采购除乙方外的其他供应商的水泥，除偿付违约采购水泥货款总值5%的违约金，并处罚金10万元。2.逾期付款的，每天偿还逾期付款总额万分之四的违约金。合同尾部有张伦作为广东基础有限公司代表人的签名，以及原告玲彦公司的印章和代表人王开勇的签名。2015年1月20日，张伦作出《广东基础有限二批次工程王开勇供应材料清算单》，载明：新桥石马工地供应材料明细如下：1.325R水泥：530吨*340元/吨=180200元，190吨*350元/吨=66500元，177吨*360元/吨=63720元，,90吨*380元/吨=23180元,；2.425R水泥：1444吨*370元/吨=534280元，322吨*380元/吨=122360元，199吨*390元/吨=77610元；3.扣除已借款730550元。以上材料款合计1067850元，扣除已借款730550元，未付款余额为337300元（大写：叁拾叁万柒仟叁佰元整）。材料供应商一栏“王开勇，2015.1.20”，核算一栏显示“刘璐，2015.1.20.”广东基础项目部经办人审核一栏“属实，张伦”。庭审中，原告玲彦公司提交以下证据：1、《绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目合同》。拟证明广东基础公司是案涉项目的施工单位，系原告供应水泥的承包商。2.项目部照片，拟证明被告在游仙区案涉项目由项目部以被告名义开展施工工作，项目部对外代表被告。3.建设工程造价结算书、审核意见表。拟证明张伦代表被告签字确认工程造价，被告加盖印章，是广东基础公司的涉案项目现场施工负责人。4、《工程竣工预验收报告》及签到册。拟证明张伦是广东基础公司的涉案项目现场施工负责人。5.2015年11月20日，绵阳市游仙区住房和城乡建设局出具的《广东基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》，载明：我单位作为业主的绵阳市游仙区城镇基础设施第二批项目（招标编号：YX2-1）系由广东基础公司作为承包人进行组织施工。项目建设中，刘炜、张伦系工地现场管理负责人，该二人在工程施工期间，与我单位进行工作接洽和进行工程日常事务管理，现工程已经验收合格并投入使用。工程施工过程中，施工合同文件上的项目经理刘智未到现场履行职务，仅竣工验收时到过工地一次，主要由张伦进行人、机、工、料的组织和现场施工管理。拟证明张伦是涉案项目负责人。6.游仙区住建局办公纪要，拟证明刘炜、张伦作为被告工作人员代表被告参加工程建设相关会议，其履职行为在工程建设期间为建设单位和相关单位一致认可。7.涉案项目施工现场总监理工程师曾从玖监理证及其出具的《证明》载明：兹有张伦同志在世行项目绵阳市新桥镇、石马镇世行二批次工程项目中，作为广东基础公司的常驻代表，进行工程日常事务管理工作。拟证明张伦系广东基础公司的涉案项目负责人。8.工地监理会会议纪要、会议签到表。拟证明张伦系广东基础公司的涉案项目现场施工负责人，其履职行为为监理单位和其他单位认可。9、（2014）游民初字第4582号民事判决书、（2015）绵民终字第332号。拟证明广东基础公司当庭认可张伦系涉案工程的项目负责人。9、（2015）绵民终字第2556号民事判决书拟证明广东基础公司当庭认可张伦系涉案工程的项目负责人，其职务行为责任应由被告承担。被告广东省基础工程集团有限公司的质证意见为：对证据1的无异议。对证据2三性均有异议。对证据3的真实性无异议，但对证明目的不予认可。对证据4真实性、合法性无异议，但证明目的有异议。对证据5的真实性无异议，但对证明目的不予认可，我方从未委托过张伦。对证据6真实性、合法性、关联性和证明力都不予认可。对证据7的三性均不认可。对证据8、9真实性、合法性没有异议，但不能达到证明目的。另被告广东省基础工程集团有限公司当庭提交追加被告申请书要求追加四川雨凡实业有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司、四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司、张伦为本案第三人，经审查并询问原告后，本院驳回了该追加申请。一审法院认为，关于张伦身份的认定问题。首先，虽然原告所举证据不能证明张伦与广东基础公司具有劳动合同关系，但能证明其是涉案工程的现场负责人。其次，从广东基础公司支付工程款的对象及时间顺序的证据、广东基础公司通过向四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司支付给张伦的涉案工程款、广东基础公司接受张伦的委托向案外人支付涉案工程的部分材料、机建、劳务等费用，广东基础公司认可在（2014）游民初字第4582号一案中，对张伦委托的代理人出具的授权委托书上加盖该公司印章的诸多事实，均证明广东基础公司先将涉案工程转包给齐雨凡，因齐雨凡犯行贿罪被判处有期徒刑七年，客观上齐雨凡无力对涉案工程进行施工，后期工程广东基础公司交由张伦实际施工。并且张伦系涉案工程实际施工人的事实与一审法院已生效的（2014）游民初字第4582号民事判决书载明的“广东基础公司当庭认可张伦、何伟系公司该工程的项目负责人”相印证。对于张伦在同一工程中的身份应当是相同的，广东基础公司称是四川雨凡实业有限公司将部分工程转包给四川省巴中市中信建筑工程有限公司绵阳分公司及张伦的，但未提交相应的证据，同时与本院查明的事实不符。综上，张伦是广东基础公司涉案工程项目部的负责人。既然张伦是广东基础公司的现场负责人，其代表该公司与原告玲彦公司之间建立买卖合同关系，且原告提供的材料用于了案涉工地，广东基础公司对外应当承担相应的民事责任。原告所举张伦与其的材料清算单、水泥购销合同等证据，能够表明原告向案涉工地供应材料的事实，被告应按照合同约定材料费用337300元。关于违约金，合同中有约定，且庭审中经询问是否要求调整，被告坚持合同不是公司所签，违约金的是张伦与本案原告方的约定，与其无关。该院认为，该约定不违反法律、法规的强制性规定，且被告未要求调整，故对原告要求从结算之日2015年1月20日起按日万分之四支付违约金的请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，判决：被告广东省基础工程集团有限公司在本判决生效后十日内向原告四川玲彦丰润投资管理有限公司支付材料费用337300元及利息，利息计算方法为：以本金337300元为基数，从2015年1月20日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以日万分之四为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为6360元，减半收取计3180元，由被告广东省基础工程集团有限公司承担（此款原告已垫付，被告在履行上述判决义务时一并向原告支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人广东基础公司提交了对齐雨凡的询问笔录和雨凡实业公司出具的《情况说明》一份，证明上诉人承包案涉工程后将工程转包给了雨凡公司，后雨凡公司将工程分包给张伦。四川玲彦丰润投资管理有限公司是与张伦建立的合同关系，与广东基础公司无关。被上诉人四川玲彦丰润投资管理有限公司经质证后认为，张伦在与四川玲彦丰润投资管理有限公司建立合同关系时表明其是上诉人的代理人，并没有说是代表雨凡公司。案涉工程无论是否有转包、分包，均不影响张伦作为表见代理人，承担工程款支付义务的事实。雨凡公司及齐雨凡所陈述的事实与生效的裁判文书所认定的事实有出入。本院经审查认为，虽雨凡实业公司和齐雨凡均陈述案涉工程由其分包给张伦，但张伦并未认可，且上诉人广东基础公司也无其他证据与雨凡公司、齐雨凡的陈述相印证。故广东基础公司所提供的现有证据不能证实案涉工程系由雨凡实业公司分包给张伦的事实，故对齐雨凡的询问笔录和雨凡实业公司的《情况说明》不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据一、二审本案双方当事人的的诉、辩情况，本案的争议焦点在于：一、张伦在案涉工程中的行为性质问题；二、广东基础公司是否应当对张伦的行为承担责任的问题。三、本案是否遗漏了必要共同诉讼人的问题。对此，本院综合评判如下:关于张伦在案涉工程中的行为性质问题。上诉人广东基础公司上诉称张伦的行为不是履行职务的行为，系实际施工人的个人行为。根据四川省高级人民法院（2016）川民申2278号生效民事裁定认定的“广东基础公司先将案涉工程转包给齐雨凡，因齐雨凡犯行贿罪被判处有期徒刑七年，客观上无力完成对案涉工程的施工，后期工程由张伦负责完成。”以及“张伦以基础公司现场负责人身份参加案涉工程业主办公会议、监理例会。业主方绵阳市游仙区住房和城乡建设局所出具的《广工基础公司承建绵阳市游仙区城镇基础设施项目第二批工程项目人员履职证明》载明：刘炜、张伦系工程现场管理负责人。基础公司自刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章。基础公司成都分公司接受张伦的委托支付涉案工程部分材料、机建、劳务等费用”的事实，广东基础工程公司所承建的案涉工程，在该工程的后期施工过程中，张伦作为广东基础公司案涉工地现场管理人，对外以广东基础公司项目部经办人的名义购买材料、支付货款、组织施工、管理工程并参与后期案涉工程有关款项的支付协调工作。广东基础公司在刘炜、张伦代表其签署的结算审核意见签名处加盖印章，并对张伦参与协调后的款项进行支付的事实，说明张伦上述一系列行为在事实上得到了广东基础公司的认可。故张伦的行为是履行其作为广东基础公司现场管理人的行为。二审中，上诉人广东基础公司提交的齐雨凡询问笔录和雨凡实业公司出具的《情况说明》，系齐雨凡和雨凡实业公司的单方陈述，不足以推翻生效裁定所认定的事实，故上诉人广东基础公司所提张伦系履行其作为实际施工人的个人行为的上诉理由不能成立，不予支持。关于广东基础公司是否应当对张伦的行为承担支付责任的问题。张伦作为广东基础公司案涉工程项目的现场管理人，履行其作为现场管理人的职责，购买四川玲彦丰润投资管理有限公司的水泥并用于案涉工地，所产生的货款应当由广东基础公司承担支付责任。关于本案是否遗漏了必要共同诉讼人的问题。上诉人广东基础公司诉称应当追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告。本院认为，首先，如前所述，根据现有的证据和生效裁判文书所认定的事实，足以认定张伦在案涉工程中系广东基础公司的现场管理人，广东基础公司应当对张伦履行其现场管理人的行为所产生的责任承担给付义务。故雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦不是本案的必要追加的当事人。其次，按照“不诉不理”的原则，四川玲彦丰润投资管理有限公司主张要求广东基础公司承担支付责任，不同意追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告，系四川玲彦丰润投资管理有限公司对其诉权的处分。因此，原判未追加雨凡公司、巴中中信公司、巴中中信绵阳分公司、张伦为本案被告并无不当，上诉人广东基础公司的该上诉理由不能成立，不予支持。此外，广东基础公司还辩称案涉交易可能存在虚假交易的情况。经查，被上诉人的主张有张伦作为项目经办人的结算单等证据予以证实，上诉人广东基础公司辩称案涉交易可能存在虚假交易的情况，但却未提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。故对该理由不予支持。综上，上诉人广东基础公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6360元，由上诉人广东省基础工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  李华峰审判员  李 维二〇一七年四月十一日书记员  母松萍