湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终366号
上诉人（原审被告）：恩施天泰坦洋房地产有限公司。住所地：恩施市学院路凤凰路口。
法定代表人刘丛生，该公司经理。
委托诉讼代理人：向会柱，湖北清江源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴仕讯，湖北清江源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周先月，女，生于1974年12月25日，汉族，居民，住恩施市。
委托诉讼代理人：钟安国，湖北硒都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄典，湖北硒都律师事务所实习律师。
上诉人恩施天泰坦洋房地产有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人周先月房屋租赁合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00285号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人天泰公司的委托诉讼代理人向会柱，被上诉人周先月及其委托诉讼代理人钟安国、黄典到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
上诉人天泰公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、周先月承担二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院在未采取电话通知天泰公司的情况下，未在国内公开媒体上采用公告送达的方式是错误的，损害了天泰公司的诉讼权利，审理程序不当，天泰公司并非是下落不明的当事人，不属于人民法院公告送达诉讼文书的范畴，在本案立案之后，天泰公司在一审法院还参加了两个案件的庭审；二、天泰公司与周先月的房屋租赁合同已经解除，一审法院判决天泰公司应支付租金至一审判决生效之日止错误；三、一审判决天泰公司支付违约金332800元错误，双方的租赁合同已经通过协商的方式解除，周先月已经实际控制和适用该房屋，上诉如果存在损失也是2014年10月至2015年1月的租金损失，根据相关法律规定，违约金应当以实际损失为限故一审法院判决天泰公司承担332800元违约金错误；四、一审法院判决天泰公司返还周先月的租赁物错误。周先月利用自己房东的优势，在天泰公司不知情的情况下强行搬走天泰公司的办公家具及设备，并更换大门门锁，其已经实际控制了租赁物，因租赁合同中载明的房屋、门面是一个整体，周先月换锁之后房屋后面的停车场也不能使用，故一审判决要求天泰公司返还房屋的同时返还一楼门面和停车场错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持天泰公司的上诉请求。
周先月辩称，一、一审法院送达方式符合法律规定，周先月起诉时已经提供了天泰公司的名称、住所等信息，也提供了天泰公司法定代表人的电话等，一审法院在天泰公司办公场所无人值守、其法定代表人无人接听的情况下采取公告送达的方式，且恩施日报是全国发行的报纸，故一审法院审理程序并无不当；二、天泰公司称曾于2014年10月委托其公司会计与周先月商量过解除合同的事宜与事实不符。周先月委托其代理人曾于2015年4月向天泰公司送达过解除合同通知书，该解除合同通知书虽由天泰公司的法律顾问签收，但天泰公司并未追认其法律顾问为代理人，故该解除合同通知书对天泰公司不产生法律效力，天泰公司在一审时未到庭参加诉讼，因此一审判决解除合同并无不当；三、天泰公司与周先月签订的租赁合同上有明确的违约金计算方式，天泰公司没有提出减少违约金的主张，应视为民法上的自认；四、一审潘俊返还房屋等租赁物并无不当，根据双方合同约定，租赁物本身就是分开的，至于周先月扣留的办公设备，是在天泰公司拖欠租金的情况下进行的自力救济，也符合双方合同的约定。故请求驳回上诉，维持原判。
周先月向一审法院起诉请求：1.解除双方于2011年9月30日签订的《房屋、门面、场地租赁合同》；2.天泰公司支付周先月自2014年10月1日起至判决生效之日止的租金；3.天泰公司支付周先月违约金332800元；4.天泰公司返还周先月租赁物即房屋、门面、停车场并按合同约定对停车场进行硬化；5.天泰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：周先月与天泰公司于2011年9月30日签订《房屋、门面、场地租赁合同》一份，合同约定周先月将其位于恩施市学院路的框架结构房屋一栋、门面四个、停车场一个整体出租给天泰公司使用；租期五年，自2011年10月1日至2016年9月30日；第一年租金为320000元及押金32000元，共计352000元；自第三年后租金在原租金基础上上浮10%计32000元即352000元；每年10月10日前支付下年租金，先付租金后使用房屋，延迟10日支付租金不为违约；合同期满后，租赁物无损失的情况下，周先月应当退还被告押金32000元；逾期15日支付租金的，应支付当年租金20%的违约金，逾期两个月的，周先月可单方解除合同，收回租赁物及天泰公司投入的财产，天泰公司同时支付周先月合同总额20%（五年）的违约金；五年租期届满后，天泰公司应将原场地按国家标准全面硬化。合同签订后，天泰公司依约支付了周先月2014年9月30日前的租金，此后再未支付租金，周先月多次催收无果，遂诉至法院，请求依法支持其诉请。
一审法院认为，双方签订的《房屋、门面、场地租赁合同》系双方真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，对双方均有拘束力，原审予以确认。《合同法》第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。天泰公司逾期未支付租金的行为，违反诚实信用原则，已构成违约，依法应当承担相应民事责任，故周先月主张天泰公司支付自2014年10月1日起至判决生效之日止的租金的理由，有证据证实，予以支持。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案双方在合同中已约定逾期两个月的，周先月可单方解除合同，收回租赁物及天泰公司投入的财产，天泰公司同时支付周先月合同总额20%（五年）的违约金即339200元，现天泰公司逾期未支付租金已超两个月，故周先月主张天泰公司支付违约金332800元的理由，有证据证实，予以支持。《合同法》第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。双方在合同中已约定，逾期两个月的周先月可单方解除合同，现天泰公司逾期未付租金已超出两个月，故周先月主张有证据证实，予以支持。对于周先月主张由天泰公司返还原告租赁物即房屋、门面、停车场等并按合同约定对停车场场地进行硬化的理由，原审认为，对于租赁物的返还问题，因双方合同解除后，天泰公司即有义务返还租赁物，对其该项主张应予以支持；对于停车场场地硬化问题，因双方已有关于五年期满后进行停车场场地硬化处理的约定，现双方提前解除租赁合同关系，天泰公司实际使用租赁物并未届满五年期限，故该主张不符合双方合同约定，不予支持。恩施天泰坦洋公司经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，不影响人民法院依照查明的事实依法作出判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、原告周先月与被告恩施天泰坦洋房地产有限公司于2011年9月30日签订的《房屋、门面、场地租赁合同》解除；二、被告恩施天泰坦洋房地产有限公司于本判决生效后五日内按352000元／年计算支付原告周先月自2014年10月1日起至判决生效之日止的租金；三、被告恩施天泰坦洋房地产有限公司于本判决生效后五日内支付原告周先月违约金332800元；四、被告恩施天泰坦洋房地产有限公司于本判决生效后五日内返还原告周先月双方于2011年9月30日签订的《房屋、门面、场地租赁合同》中约定的租赁物即框架结构房屋一栋、门面四个、停车场一个；五、驳回原告周先月的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由被告恩施天泰坦洋房地产有限公司负担。
本院二审期间，天泰公司围绕上诉理由向本院提交了如下证据：证据一、恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01646号、01478号民事调解书各一份。拟证明：在周先月起诉后，案外人以天泰公司为被告提起了起诉，天泰公司均收到了恩施市人民法院的传票并参加了诉讼。证据二、解除合同通知书、民事起诉状状各一份。拟证明：1、周先月在2015年4月17日给天泰公司送达了解除合同的通知，解除合同通知书送达天泰公司时，双方合同解除；2、周先月在送达解除合同通知时附随的起诉状上要求支付的租金是从2014年10月至2015年1月的租金，能够印证双方解除合同的时间为2014年10月。证据三、杨朝国出具的证明一份、照片四张。拟证明：天泰公司委托杨朝国与周先月在2014年10月协商解除合同的事实，解除合同后周先月实际收回了房屋。周先月质证认为，对证据一的真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性；对证据二的真实性无异议，但不能达到其证明目的，天泰公司是否收到解除合同通知书，其并未明确的表示，且附随的起诉状只是一个草稿，应当以向法院起诉时的诉状为准；对证据三，杨朝国没有出庭接受质询，四张照片也无法核实其真实性，故该份证据不应被采信。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：天泰公司提交的证据一系人民法院的生效文书，对其真实性本院予以确认，但该两份文书与本案不具有关联性，故不能达到其证明目的。证据二的解除合同通知书送达给了天泰公司的法律顾问，且该通知书是周先月的代理人通知天泰公司法律顾问签收的，说明周先月认可天泰公司法律顾问签收的行为，现天泰公司提供该份证据是对其法律顾问签收行为的认可，民事诉讼状与本案中正式的文本不一致，对其内容不予确认。证据三中杨朝国并未出庭接受质询，而照片没有拍摄的时间，不能达到其证明目的。综上，本院对天泰公司提交的证据二中的解除合同通知书的真实性及关联性予以采信，对于其他证据不予采信。周先月二审中未提交新证据。涉案的房屋、门面及停车场已由周先月实际控制并租赁给他人，天泰公司称周先月已于2015年3月实际控制租赁物，而周先月则陈述其于2015年10月后将租赁物对外招租，于2016年3月1日与他人签订租赁合同。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方对于《房屋、门面、场地租赁合同》实际已经解除均无异议，故本院对双方签订的租赁合同已经解除的事实予以确认。本案争议的焦点为：涉案租赁物是否已经返还，租金应当计算到什么时候；二、一审支持的违约金是否符合法律规定。本院具体评析如下：
一、关于涉案租赁物是否已经返还，租金应当计算到什么时候的问题。双方虽然对合同已经解除的事实无异议，但对合适交还租赁物各执一词，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”之规定，本案的租赁合同已经解除，天泰公司作为承租人应当及时履行返还租赁物的义务，并承担相应的举证责任，其在庭审中称周先月已于2015年3月取得了租赁物的控制权，但并未提交充分的证据，故举证不力的后果应当自行承担。而周先月认可涉案租赁物已于2015年10月之后对外招租，周先月的该陈述构成自认，故本院认定周先月于2015年11月1日取得涉案租赁物的控制权。天泰公司应当支付租金至2015年10月31日。
二、关于违约金计算是否符合规定的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，一审法院先采取了邮寄送达的方式给天泰公司送达，但是未能送达，在此情况下采取公告送达的方式并未不当，天泰公司经一审法院公告传唤，未到庭应诉，应视为其放弃了相应的诉讼权利，故一审法院对违约金的认定符合法律及双方合同约定。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00285号民事判决第一、三项；
二、撤销恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00285号民事判决第二、四、五项；
三、恩施天泰坦洋房地产有限公司于判决生效后五日内支付按年租金352000元支付自2014年10月1日至2015年10月31日止的租金。
一审案件受理费8050元、二审案件受理费10648元，由恩施天泰坦洋房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李志华
审判员 杨 芳
二〇一六年九月七日
书记员 何奕娥