中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2698号
上诉人（原审原告）姜建平，男，1983年1月8日出生。
委托代理人曾继明，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人田淑芹，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人六福集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙佐敦庙街239号六福珠宝中心。
法定代表人黄阑诗，董事长。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人王艳，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人姜建平因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3501号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月18日，上诉人姜建平的委托代理人曾继明、王华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人田淑芹，原审第三人六福集团有限公司（简称六福公司）的委托代理人明星楠、王艳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会作出的商评字[2015]第29862号《关于第7879372号“百年六福”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）认定事实正确，适用法律、法规正确，审查程序合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回姜建平的诉讼请求。
姜建平不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、商标评审委员会在本案异议复审程序中遗漏了被申请人李平一和香港百六福珠宝国际集团有限公司，违反了法定程序，被诉决定应当予以撤销，一审判决对此未予纠正，亦属错误，应当一并撤销。二、被诉裁定仅认定诉争商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标，但是一审判决却认定诉争商标与引证商标一、二均构成类似商品上的近似商标，超出了被诉裁定审查和认定事实的范围，属于超范围审查，构成程序违法，应当予以撤销。三、诉争商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标，应当准予注册，一审判决认定事实错误，应当予以撤销。首先，诉争商标与引证商标一的标志差异较大，未构成近似商标。其次，诉争商标经过长期大量的宣传使用，具有了较高知名度，形成了市场格局，消费者能够区分诉争商标与引证商标一。再次，原审判决的认定违反了审查标准一致性原则。在第14类珠宝、首饰、宝石等商品上，数十个“XX六福”商标均被核准注册，按照审查标准一致的原则，诉争商标亦应当予以核准注册。复次，诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品。
商标评审委员会、六福公司服从原审判决。
经审理查明：
第944398号“六福”商标，注册人为六福公司，申请日期为1995年4月26日，专用权期限至2017年2月13日，核定使用商品为第14类（类似群：1401-1403）：珍珠（宝石）、宝石、装饰品（珠宝）、象牙制品（首饰）、仿金制品（首饰）、银饰品、贵重金饰品（首饰）、贵重金属及其合金、贵重金属餐具、厨房用贵重金属容器、贵重金属茶具、家用贵重金属器皿、家用贵重金属容器、贵重金属制圣器、仿金制品、镀金物品、电镀制品（贵重金属电镀）、贵重金属烟具、贵重金属马具配件。
第1616705号“六福及图”商标，注册人为六福公司，申请日期为2000年4月5日，专用权期限至2021年8月13日，核定使用商品为第14类（类似群1401-1403）:珍珠（宝石）、宝石、装饰品（珠宝）、象牙制品（首饰）、仿金制品（首饰）、银饰品、贵重金饰品（首饰）、贵重金属及其合金、贵重金属餐具、厨房用贵重金属容器、贵重金属茶具、家用贵重金属器皿、家用贵重金属容器、贵重金属制圣器、仿金制品、镀金物品、电镀制品（贵重金属电镀）、贵重金属烟具、贵重金属马具配件。
第3576754号“六福珠宝及图”商标，注册人为六福公司，申请日期为2003年6月2日，专用权期限至2014年12月20日，核定使用商品为第14类（类似群1401、1403）：未加工或半加工贵重金属、银饰品、手镯（珠宝）、小饰物（珠宝）、链（珠宝）、珍珠(珠宝)、宝石、贵重金属塑像、戒指（珠宝）、耳环。
以上第944398号“六福”商标、第1616705号“六福及图”商标和第3576754号“六福珠宝及图”商标统称为引证商标一。
引证商标二为第5464076号“百六福及图”商标，注册人为香港百六福珠宝国际集团有限公司（简称百六福公司），申请日期为2006年7月6日，专用权期限至2019年8月13日，核定使用商品为第14类（类似群：1401、1403-1404）：未加工或半加工贵重金属、贵重金属合金、银饰品、链（珠宝）、金刚石、宝石（珠宝）、装饰品（珠宝）、贵重金属艺术品、翡翠、表。
诉争商标为第7879372号“百年六福”商标，由姜建平于2009年12月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第14类（类似群：1401-1404）：珠宝（首饰）、宝石、首饰盒、银饰品、未加工或半加工贵重金属、贵重金属合金、手镯（首饰）、戒指（首饰）、手表、玉雕首饰。
诉争商标经商标局初步审定公告后，李平一、百六福公司和六福公司针对该商标向商标局提出异议。商标局经审查作出（2013）商标异字第36994号《“百年六福”商标异议裁定书》，裁定诉争商标不予核准注册。
姜建平不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审，认为诉争商标与引证商标一、二未构成类似商品上的近似商标，请求准予诉争商标核准注册。姜建平提出的《异议复审申请书》第一页载明六福公司为异议复审被申请人，最后一页载明其他被申请人为李平一、百六福公司。
商标评审委员会经审查于2015年4月17日作出被诉裁定，认定诉争商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标，裁定诉争商标不予核准注册。该裁定仅列六福公司为被申请人，未将李平一、百六福公司列为被申请人。
在一审诉讼过程中，姜建平提交了以下12份新证据：中国“六福”文化的简介、“百年”商标注册档案信息、字号为“六福”的香港公司注册信息查询单、“六福”商标在香港及国内注册信息、中国政府开放黄金市场的文件及媒体报道，用以证明诉争商标与引证商标存在显著区别；《作品登记证书》、《著作权登记证书》、松滋市百年六福珠宝刘家场店工商登记信息及其经营者的证人证言、专卖店照片、广告宣传及促销活动海报、墙体广告合同等，用以证明“百年六福珠宝”经过长时间持续、广泛使用，已建立较高市场声誉和形成了相关公众群体；姜建平申请“百年六福”商标的《中国商标网上查询单》、问卷调查现场照片、公证书、调查问卷、在每个城市100份回收的现场调查问卷基础上由湖南策智企业管理咨询有限公司出具的《2015年“百年六福”珠宝全国10大城市品牌辨别研究报告》以及综合汇总报告、广东省普宁市万泰汇超市工作人员的录音及其文字记录等，用以证明广大消费者在市场实际中能够将诉争商标与引证商标区别开来。其中，调查问卷中涉及品牌识别的“主体问卷”包括7道题，其中第三题“您对‘百年六福珠宝’品牌的了解程度”中，提供了4个选项：1、听说过，但未使用过，2、有所了解，3、正在使用，4、身边的人正在使用；第五题“您能够对下列标志进行区分吗”中，同时列明了“六福珠宝LUKFOODJEWELLERY”及“BNLF百年六福”两个标示，并继而在第六题中让受访者作答能否将两个品牌进行辨别；第七题“您对‘百年六福珠宝’的标志印象如何”中，提供了6个选项（结合《品牌辨别研究报告》综合汇总报告中的数据）：1、看图能识别（469），2、有印象（231），3、很熟悉（19），4、不知道（241），5、其他（9），6、广告及舆论媒体上有（30）。
一审诉讼过程中，六福公司提交了广东省、湖南省等多个城市的工商行政管理机关对诉争商标侵权及不正当竞争行为的行政处罚决定书、告知书及答复等，用以证明姜建平申请诉争商标具有恶意。
二审诉讼中，姜建平向本院补充提交了以下新的证据材料：
1、金银珠宝委托加工协议（2004年-2006年）及珠宝、黄金产品订货合同（2004年-2006年），用于证明诉争商标在申请日前就已广泛使用，具有较高知名度，可以与引证商标相区分。
2、北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2193号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1795号行政判决书及北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1679号行政判决书，用于证明商标标志具有一定相似度的商标均未被认定为近似商标；
3、“2008年度消费者最信赖中国质量500强”荣誉证书，证明诉争商标具有较高知名度，与姜建平建立起了较强的对应关系；
4、“宝庆”与“宝生”商标档案，“东祥”与“宝祥”商标档案，“金大生”、“周大生”与“周生生”商标档案，“周爱福”、“周大福”与“周六福”商标档案，用于证明上述商标共存于市场，本案诉争商标与引证商标也可以共存于市场；
5、上海市高级人民法院（2002）沪高民三（知）终字第125号民事判决书，上海高级人民法院在该判决中认为“周大福”商标与“周大金”商标未构成近似商标，可以佐证本案诉争商标与引证商标一未构成近似吧。
商标评审委员会质证认为上述证据不是被诉裁定作出的依据，不应当采纳。六福公司认为上述证据缺乏证明力。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标异议裁定书、商标异议复审申请书、商标异议复审裁定书、注册商标争议裁定理由书、姜建平及六福公司提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案二审的争议焦点有三点：一是被诉裁定是否违反法定程序，应当予以撤销；二是一审判决是否违反法定程序，应当予以撤销；三是一审判决认定诉争商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标是否正确。
姜建平上诉认为，商标评审委员会在本案异议复审程序中遗漏了被申请人李平一和香港百六福珠宝国际集团有限公司，违反了法定程序，被诉决定应当予以撤销，一审判决对此未予纠正，亦属错误，应当一并撤销。
经查，诉争商标经商标局初步审定公告后，李平一、百六福公司和六福公司针对该诉争商标的注册向商标局提出异议。姜建平不服商标局作出的异议裁定书，向商标评审委员会提出异议复审。姜建平提出的《异议复审申请书》将六福公司和李平一、百六福公司均列为被申请人。然而，商标评审委员会作出的被诉裁定仅载明六福公司为被申请人，未将李平一、百六福公司同时列为被申请人。商标评审委员会遗漏了当事人，具有重大程序瑕疵，本院予以指出。但是，被诉裁定的上述程序瑕疵并未损害姜建平的程序利益，亦不影响被诉裁定的实体结论，李平一、百六福公司对此亦未提出异议。因此，姜建平要求撤销被诉裁定的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。姜建平在一审阶段并未指出被诉裁定的程序错误，一审判决未予指出，虽有不当，但仅此不足以撤销。
姜建平上诉认为，一审判决的认定超出被诉裁定审查和认定事实的范围，属于超范围审查，构成程序违法，应当予以撤销。
经查，被诉裁定认定诉争商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标，对诉争商标与引证商标二是否构成类似商品上的近似商标未予认定，但是一审判决却认定诉争商标与引证商标一、二均构成类似商品上的近似商标，该项认定超出了被诉裁定审查和认定事实的范围，确属超范围审查，有所不当，本院予以纠正。但是，这一程序错误并不影响诉争商标与引证商标一是否构成类似商品上的近似商标的认定结论，仅此不足以撤销一审判决。
综上，被诉裁定和一审判决在程序上均有错误，本院予以纠正，但仅此错误不足以撤销被诉裁定和一审判决，姜建平据此要求撤销被诉裁定和一审判决的请求不能成立，本院不予支持。
本案的实体争议是诉争商标与引证商标一是否未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
《中华人民共和国商标法》第三十条的规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商品类似的认定，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的重要参考依据。本案中，诉争商标指定使用的宝石、手表等商品与引证商标一核定使用的宝石、表等商品同属于第14类的商品，而且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，构成类似商品。姜建平认为相关商品未构成类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标“百年六福”中“百年”是“六福”的修饰语，其显著性较弱，诉争商标的显著识别部分为“六福”。其与引证商标一“六福”，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，共同使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众误认为其来源于同一主体或者其提供者之间存在特定的联系，从而造成对商品来源的混淆误认。姜建平认为诉争商标与引证商标一的标志差异较大，未构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
姜建平在商标评审、一审及二审诉讼程序中提交了若干证据，意图证明诉争商标经长期广泛的使用，与姜建平建立了对应关系，可以与引证商标一相互区分。本院认为，诉争商标系未核准注册的商标，在诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标的情况下，姜建平对诉争商标的使用行为，侵害了六福公司对引证商标一享有的权利，六福公司对此在全国各地工商行政管理机关进行过多次投诉，各地工商行政管理机关也进行过查处。因此，姜建平使用诉争商标的行为及其结果不应当受到法律保护，本院对姜建平使用诉争商标所形成的证据不予采纳。而且，在诉争商标与引证商标一如此高度近似的情况下，这些证据也不足以证明诉争商标可以与引证商标一相互区分。姜建平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，其他商标的注册情况对本案没有约束力，姜建平提交的其他商标的注册档案和有关判决书，不足以证明诉争商标与引证商标一未构成近似商标。姜建平的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了商标法第三十条的规定。被诉裁定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序上虽然存在错误，但未损害姜建平的权益，不应当撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序上虽有不当，但不影响认定结论，未损害姜建平的权益，应当予以维持。姜建平的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由姜建平负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年九月十三日
书记员 张 倪