江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1160号
上诉人（原审原告）：中苏酒业股份有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：吴世江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京顿肯烟酒百货店，住所地在江苏省南京市。
经营者：赵核平。
委托诉讼代理人：周科进，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人中苏酒业股份有限公司（以下简称中苏酒业公司）诉被告南京顿肯烟酒百货店（以下简称顿肯百货店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁知民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭，于同年10月12日公开开庭审理了本案。中苏酒业公司委托诉讼代理人张良、朱梅，顿肯百货店委托诉讼代理人周科进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中苏酒业公司一审诉称，其于2015年2月3日向国家知识产权局提交了包装盒（生态普苏）、包装瓶（生态普苏）的外观设计专利申请，上述申请分别于2015年7月15日、6月24日获得授权，专利号为ZL20153003××××.6、ZL20153003××××.3。中苏酒业公司在进行市场统计时发现，顿肯百货店未经中苏酒业公司许可，销售的白酒的包装盒、包装瓶的外观设计与中苏酒业公司涉案专利的外观设计基本相同。顿肯百货店的行为严重侵害了中苏酒业公司的专利权，给中苏酒业公司造成恶劣的市场影响和巨大的经济损失。请求判令：1.顿肯百货店停止销售侵犯中苏酒业公司外观设计专利权的产品并销毁库存的侵权产品；2.顿肯百货店赔偿中苏酒业公司经济损失及其为制止侵权花费的合理支出，共计3万元；3.本案诉讼费用由顿肯百货店承担。
顿肯百货店一审辩称，其所采购的被控侵权产品具有合法来源，其并不具备侵权的主观故意。涉案的外观设计专利申请日是2015年2月3日，而被控侵权产品在2014年12月30日就已经开始生产，因此其不构成专利侵权。
一审法院经审理查明：
一、中苏酒业公司的权利状况
中苏酒业公司于2015年2月3日向国家知识产权局提交了包装盒（生态普苏）、包装瓶（生态普苏）的外观设计专利申请，上述申请分别于2015年7月15日、6月24日获得授权，专利号为ZL20153003××××.6、ZL20153003××××.3。包装盒（生态普苏）外观设计专利的主要设计特征为：包装盒为直立的长方体形状；包装盒正面上中部偏左醒目位置绘有树叶形状，树叶中标有“生态普蘇酒”文字，其中“酒”字与“态”字基本平行；包装盒正面偏右位置绘有纵向切割后的半个酒瓶形状的图案。包装瓶（生态普苏）外观设计专利的主要设计特征为：包装瓶由从上而下颜色逐渐变深的瓶体、瓶盖和瓶肩构成；瓶体上部较宽，瓶体下部为细腰形状；瓶体的正面醒目位置有一片树叶，树叶上印有“生态普蘇”文字。
二、被诉侵权行为
2015年11月10日，中苏酒业公司的代理人朱梅与江苏省南京市钟山公证处的公证人员来到位于南京市青石街的“顿肯烟酒”店，朱梅支付了90元，在该店购买了一瓶“生态裕蘇”酒，并当场取得发票一张。江苏省南京市钟山公证处的公证人员对上述购买过程进行了公证，并出具了（2015）宁钟证经内字第4547号公证书。
庭审中，一审法院对公证处封存的“生态裕蘇”酒进行了拆封查验，顿肯百货店认可该酒是其销售。该“生态裕蘇”酒酒盒上印有“裕蘇”商标和“生态裕蘇酒”、“锦绣山河”、“江苏裕苏酒业有限公司（原双沟集园酒业）”、“酒精度：42％/VOL”、“净含量：500ml”、“制造商：泗洪县双沟镇双缘酒厂（以下简称双缘酒厂）”字样，酒盒上标注的日期为2015年7月6日。酒瓶上亦印有“生态裕蘇酒”、“锦绣山河”、“江苏裕苏酒业有限公司”字样。
经庭审比对，中苏酒业公司认为，被控侵权产品的包装盒和包装瓶的外观设计与涉案两专利相比，除了个别文字不同以外，其他完全相同。顿肯百货店认为，被控侵权产品的包装盒和包装瓶的显著位置标有“生态裕蘇”字样，与涉案两专利中的“生态普蘇”相比具有明显的区别，另外被控侵权产品包装盒、包装瓶的外观设计中的主要颜色是绿色，而涉案两专利图片中的颜色偏蓝。
中苏酒业公司还主张其为本案支出的合理费用为6110元，其中购买被控侵权产品的费用90元，公证费1020元，律师费5000元。
三、顿肯百货店的抗辩情况
顿肯百货店认为，该酒为江苏裕苏酒业有限公司向其供货，其进货来源合法。顿肯百货店提供了盖有江苏裕苏酒业有限公司印章的酒类流通随附单1张，该随附单记载的产品名称为“生态裕苏”。中苏酒业公司质证认为，该随附单与本案没有关联性，不足以证明被控侵权产品具有合法来源。
顿肯百货店还认为，被控侵权产品的生产厂家为双缘酒厂，该酒分别于2014年12月30日、2015年3月18日、2015年7月6日生产了3个批次，该酒最早的生产日期早于涉案专利申请日，双缘酒厂享有先用权。为此，顿肯百货店提供了以下证据：
1.泗洪县产品质量监督检验所于2015年2月20日出具的2015（监）字食品类第052号检验报告。该报告记载：检验的产品名称为生态裕苏酒（锦绣山河），生产单位为双缘酒厂，生产日期为2014年12月30日，规格型号为42％（VOL）500ml/瓶，检验结论是：酒精度不符合要求。
2.泗洪县产品质量监督检验所于2015年6月5日出具的2015（监）字食品类第093号检验报告。该报告记载：检验的产品名称为生态裕苏酒（锦绣山河），生产单位为双缘酒厂，生产日期为2015年3月18日，规格型号为42％（VOL）500ml/瓶，检验结论是：合格。
3.双缘酒厂于2014年12月30日生产的生态裕苏酒两瓶。该酒的酒盒和酒瓶的外观设计和被控侵权产品相比在整体视觉效果上无明显差异。两者的显著区别是该酒酒盒的正面下侧标注的是“江苏双沟集园酒业有限公司”，被控侵权产品酒盒上在相同位置标注的是“江苏裕苏酒业有限公司（原双沟集园酒业）”。
4.照片打印件1份。该打印件上注有“情况属实2016年2月26日”字样，并盖有泗洪县市场监督管理局双沟分局印章。该照片显示的生态裕苏酒的酒盒和酒瓶与上述顿肯百货店提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，酒盒上标注的日期亦为2014年12月30日。
中苏酒业公司对上述证据的关联性均不予认可，认为无法证明双缘酒厂在2014年12月30日已经制造了与被控侵权产品相同的产品。
四、一审法院的调查情况
2016年5月18日，一审法院派员至泗洪县产品质量监督检验所、泗洪县市场监督管理局双沟分局进行调查，制作了谈话笔录，并分别对泗洪县产品质量监督检验所提供的“二零一五委托、监督登记本”、生态裕苏酒实物以及泗洪县市场监督管理局双沟分局提供的生态裕苏酒实物进行了现场拍照。
泗洪县产品质量监督检验所的工作人员陈述，2015（监）字食品类第052、093号检验报告均是该所出具，检测样品是该所工作人员到双缘酒厂直接取样的，第052号检验报告检测的样品该所仍有留存。经查验，泗洪县产品质量监督检验所提供的“二零一五委托、监督登记本”中有上述两次检验的工作纪录；该所留存的生态裕苏酒酒盒上标注的日期为2014年12月30日，其酒盒和酒瓶与被告提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，酒盒和酒瓶上没有任何封存的痕迹。
泗洪县市场监督管理局双沟分局的工作人员陈述，顿肯百货店提供的盖有泗洪县市场监督管理局双沟分局印章的照片打印件是其出具的，照片上的酒是泗洪县市场监督管理局双沟分局的工作人员于2015年1月到酒厂拿来备样的，该样品目前该局仍有留存。经查验，该局留存的生态裕苏酒酒盒上标注的日期为2014年12月30日，其酒盒和酒瓶与顿肯百货店提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，酒盒和酒瓶上没有任何封存的痕迹。
中苏酒业公司对上述证据的关联性均不予认可，认为无法证明泗洪县双沟镇双缘酒厂在2014年12月30日已经制造了与被控侵权产品相同的产品。
本案一审争议焦点为：一、顿肯百货店销售的被控侵权产品是否具有合法来源；二、顿肯百货店主张的先用权抗辩能否成立。
一审法院认为：
一、顿肯百货店销售的被控侵权产品具有合法来源
中苏酒业公司主张，顿肯百货店虽然提供了酒类流通随附单，但该随附单仅记载了产品名称为“生态裕苏”这一信息，不足以证明被控侵权产品具有合法来源。一审法院认为，虽然顿肯百货店提供的酒类流通随附单只记载了与被控侵权产品相同的产品名称，并没有具体的产品型号以及与之相对应的产品照片，但该随附单加盖了江苏裕苏酒业有限公司的印章，且被控侵权产品的酒盒、酒瓶上均标注有“江苏裕苏酒业有限公司”字样。同时，中苏酒业公司也没有提供任何证据证明顿肯百货店还销售了产品名称亦为“生态裕苏”且同样来自于江苏裕苏酒业有限公司的其他型号的产品。故根据现有证据，一审法院认定顿肯百货店销售的被控侵权产品来源于江苏裕苏酒业有限公司，中苏酒业公司关于被控侵权产品不具有合法来源的主张不予支持。
二、顿肯百货店主张的先用权抗辩成立
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，被控侵权产品的制造商为双缘酒厂，顿肯百货店主张双缘酒厂在涉案专利申请日2015年2月3日之前已经制造相同产品，并提交了泗洪县产品质量监督检验所出具的2015（监）字食品类第052号检验报告、盖有泗洪县市场监督管理局双沟分局印章的照片、生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物等证据。同时，在一审法院到泗洪县产品质量监督检验所、泗洪县市场监督管理局双沟分局调查时，该两单位也确认顿肯百货店提交的检测报告和照片的真实性，并提供了留存的样品和登记本等证据。经对比，上述样品与顿肯百货店提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物完全相同，且该酒的酒盒与酒瓶的外观设计和被控侵权产品相比在整体视觉效果上无明显差异。据此，一审法院认为，顿肯百货店提供的证据和法院自行调查的情况之间相互印证，已经组成较为完整的证据链，足以证明双缘酒厂在2014年12月30日已经生产了相同的产品。另外，中苏酒业公司也没有提交证据证明被控侵权产品系双缘酒厂在其申请专利后超越原有范围制造，故一审法院认定制造商双缘酒厂享有被控侵权产品的先用权。综上所述，虽然制造商双缘酒厂并非本案的被告，但在顿肯百货店作为销售商能够证明被控侵权产品的合法来源以及制造商享有先用权的情况下，顿肯百货店提出的先用权抗辩成立，中苏酒业公司认为顿肯百货店侵犯了其专利权的主张没有事实和法律依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项之规定，一审法院判决：驳回中苏酒业公司的诉讼请求。一审案件受理费550元，由中苏酒业公司负担。
中苏酒业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由顿肯百货店负担。事实和理由：
1.一审法院认定双缘酒厂在2014年12月30日生产了相同产品的事实错误。（1）（2015）宁知民初字第288号中苏酒业公司与顿肯百货店侵害外观设计专利权纠纷一案中相关证据显示，双缘酒厂生产的酒并非涉案产品，故泗洪县质检所出具的检验报告所检验白酒的外包装无法确认。（2）顿肯百货店向一审法院提交盖有泗洪县市场监督管理局双沟分局印章的照片，并陈述该照片显示的白酒外包装即检验报告所载封存于泗洪县质检所的产品，但一审法院的调查笔录却显示该照片上的白酒是未进行任何封存处理的“备样”，与顿肯百货店的陈述矛盾。（3）中苏酒业公司对顿肯百货店提交的上述照片提出异议并时隔三个月后，一审法院就本案进行调查时，泗洪县市场监督管理局双沟分局表示“主要是为了防止假冒伪劣商品出现，会对所管辖的企业的酒拿一些来备案”。因此，中苏酒业公司完全有理由怀疑工作人员所作证言的真实性，无法排除顿肯百货店事后在酒盒上端打印激光码制造所谓“证据”的合理怀疑。（4）《白酒产品质量监督抽查实施规范》明确规定“应当对检验样品和备用样品进行签封”，且需对检测和备用样品分别加贴封条并贴相应标识后入库，但顿肯百货店提供的照片中却没有任何封条及加贴的标识，也没有任何被加贴过封条及标识的痕迹。公证机关尚且需要根据相关规定封存相关实物并出具公证书，普通的行政机关也需要依照相关程序加贴封条。
2.即使顿肯百货店的先用权抗辩成立，也不能免责。检验报告显示检验结果为不合格，而不合格的产品不能上市销售，使用范围只能限定在生产企业，且为试探市场，生产销售范围也应少量并在有限地域范围，甚至根本未正式规模性生产或做好相关准备。被控侵权产品系涉案外观专利申请日之后生产，并在生产厂家所在地之外的南京销售，超出原有范围，不符合专利法关于在先使用免责的情形。
顿肯百货店二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1.被控侵权产品的制造商为双缘酒厂，该厂在涉案专利申请日前已经制造相同产品，中苏酒业公司并未提供任何证据证明双缘酒厂在涉案专利申请后存在超越原有范围制造的侵权行为。2.中苏酒业公司亦未提供证据证明生产企业存在事后调换备样样品的事实。3.其提供的证据与一审法院经调查核实的情况能够互相印证。
本案二审争议焦点为：顿肯百货店主张的先用权抗辩能否成立。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。
本院认为：顿肯百货店主张的先用权抗辩成立。
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。本案中，顿肯百货店主张先用权抗辩，向法院提供了泗洪县质检所出具的检验报告、盖有泗洪县市场监督管理局双沟分局印章的照片、印有生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物等证据。同时，一审法院也分别至泗洪县质检所、泗洪县市场监督管理局双沟分局调查核实。中苏酒业公司上诉称，上述证据互相矛盾，不符合“样品需封存”的规范要求，存在调换的可能，不能证明双缘酒厂在2014年12月30日生产相同产品。且第052号检验报告显示产品检验结果为不合格，而不合格的产品不能上市销售，使用范围只能限定在生产企业，双缘酒厂不能超过生产范围对外销售。对此，本院认为，中苏酒业公司上述主张依据不足，本院不予采信。主要理由是：
首先，尽管泗洪县质检所及泗洪县市场监督管理局双沟分局留存的样品酒并未封存，但泗洪县质检所确认涉案第052、093号检验报告均是由其出具，检测样品是该所工作人员到双缘酒厂直接取样，第052号检验报告检测的样品仍在该所留存。泗洪县市场监督管理局双沟分局确认盖有该局印章的照片是其出具的，照片上的酒是该局工作人员于2015年1月到酒厂拿来备样的，该样品仍在该局留存。其次，经一审法院查验比对，确认泗洪县质检所及泗洪县市场监督管理局双沟分局留存的生态裕苏酒酒盒上标注的日期为2014年12月30日，其酒盒和酒瓶与顿肯百货店提供的生产日期为2014年12月30日的生态裕苏酒实物相同，且留存白酒酒盒、酒瓶的外观设计与被控侵权产品在整体视觉效果上无明显差异。最后，中苏酒业公司称留存的样品存在调换可能，但其未能提供证据证明双缘酒厂在2014年12月30日前生产涉案酒使用的外观设计与质检部门留存的样品不同。
因此，根据本案现有证据，一审法院认定双缘酒厂在涉案专利申请日前已生产涉案相同产品并无不当。同时，中苏酒业公司也未提供证据证明双缘酒厂在涉案专利申请日后超越原有范围制造、使用，故顿肯百货店主张的先用权抗辩成立。
综上所述，中苏酒业公司的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币550元，由中苏酒业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹美娟
代理审判员 刘 莉
代理审判员 宋 峰
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 张一然