山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终688号上诉人（原审被告）：兖矿煤化工程有限公司，住所地山东省邹城市营西路南首。法定代表人：盛明涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙修厂，男，该公司人力资源部副部长。委托诉讼代理人：沙莹，女，该公司经营管理部员工。被上诉人（原审原告）：张赞，男，1990年6月16日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：王衍祥，山东赞国律师事务所律师。上诉人兖矿煤化工程有限公司（以下简称煤化公司）因与被上诉人张赞劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。煤化公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项内容；2.请求改判为：煤化公司支付张赞经济补偿金10500元；3.本案的一审、二审诉讼费用均由张赞负担。事实和理由：一审判决适用法律错误，煤化公司支付张赞的经济补偿金应为10500元。张赞与滕州市华生长三角人力资源服务有限公司（以下简称长三角公司）连续签订过三次劳动合同，每个合同的期限为两年，最后一份劳动合同的时间为2012年9月1日至2014年8月31日。长三角公司成立于2005年7月22日，工商登记信息显示该公司成立清算组的时间为2016年8月5日，注销日期为2017年1月16日。张赞与长三角公司劳动合同终止的情形应属于劳动合同法第四十四条第五项内容：用人单位决定提前解散的情形。不适用于劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。一审判决认为计算经济补偿金的工作年限适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，不符合法律规定，适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。张赞答辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回煤化公司的上诉请求。二、劳动者非因本人原因从原单位工作到新单位成立直到解除劳动关系，应当计算工作年限。这是劳动争议司法解释四第五条的规定。劳动合同主体由原单位变更为新单位，劳动者工作场所、工作岗位一直未变动，属于非因劳动者原因，应当计算工作年限。三、张赞与煤化公司已形成事实劳动关系，一审法院予以认定。相关证据已提交一审法院。四、按照劳动合同法第三十八条规定，煤化公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费而与煤化公司解除劳动关系。按照劳动合同法第四十六条第一款规定，煤化公司应当支付经济补偿金。张赞向一审法院起诉请求：1.依法判决解除张赞与煤化公司的劳动关系；2.判决煤化公司支付张赞经济补偿金24500元；3.判决煤化公司支付张赞二倍工资38500元；4.诉讼费用由煤化公司承担。一审法院认定事实：张赞自2009年3月进入山东鲁化工程有限公司工作，后该公司经整合，公司名称多次变更，直至煤化公司成立，张赞的工作场所、工作岗位一直未变动。煤化公司（甲方）与长三角公司（乙方）于2012年9月1日签订劳动派遣协议，约定甲方向乙方定期支付劳务派遣费，劳务派遣费包括派遣员工的工资、社会保险（险种有两项：养老保险、工伤保险），劳务派遣管理费；派遣员工的月工资标准，由甲方根据岗位、业绩等情况确定，但不得低于当地政府规定的最低工资标准。社会保险金缴纳基数按照当地政府规定执行；派遣员工的工资按月发放，计算周期为日。甲方应于每月发工资日前为乙方提供派遣员工的工资表及应缴纳社会保险费的名册表。派遣员工工资由乙方通过银行按时足额发放给派遣员工，同时缴纳社会保险金；协议有效期自2012年9月1日至2014年8月31日止。张赞姓名列于劳动派遣协议所附《煤化工程公司劳务用工花名册》，单位为鲁南项目部，现工种（岗位）为焊工。2016年2月，张赞向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年9月18日，滕州市劳动人事争议仲裁委员会就申请人王亮、张赞、杜廷廷诉被申请人煤化公司劳动争议一案作出滕劳人仲案字[2016]第117号-1仲裁裁决书，仲裁裁决如下：一、申请人王亮、张赞、杜廷廷与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人煤化公司支付给申请人王亮2015年11月至2016年11月的工资12000元、经济补偿金13500元，以上合计25500元，由被申请人在裁决生效后十日内给付申请人王亮；三、被申请人支付给申请人张赞2015年11月至2016年1月的工资10500元、经济补偿金10500元，以上合计21000元，由被申请人在裁决生效后十日内给付申请人张赞；四、被申请人支付给申请人杜廷廷2015年11月至2016年1月的工资10500元、经济补偿金10500元，以上合计21000元，由被申请人在裁决生效后十日内给付申请人杜廷廷；五、驳回申请人王亮、张赞、杜廷廷的其他仲裁请求。2012年4月6日，煤化公司成立。2013年8月至2014年9月，张赞的建设银行账户显示工资由被告煤化公司汇入。2014年9月之后，煤化公司用现金形式向张赞发放工资。2014年9月后，煤化公司没有依法为张赞缴纳社会保险费。煤化公司收到滕劳人仲案字[2016]第117号-1仲裁裁决书后，向张赞补发了所欠的工资。张赞解除劳动合同前12个月的月平均工资为3500元。一审法院认为，张赞的建设银行账户显示，从2013年8月开始的工资由煤化公司发放，且至2014年8月31日煤化公司与长三角公司签订劳动派遣协议期满后，煤化公司仍向张赞发放工资，双方已形成事实劳动关系。2014年9月之后煤化公司未按法律规定为张赞缴纳社会保险，且拖欠张赞工资，张赞于2016年2月申请仲裁解除劳动关系，符合法律规定。张赞要求解除双方的劳动关系，符合法律规定，予以支持。张赞自2009年3月参加工作至煤化公司成立，张赞的工作场所、工作岗位一直未变动。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，张赞请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限以计算支付经济补偿的工作年限，应予支持。张赞要求煤化公司支付其经济补偿金24500元（3500元×7），予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条适用的前提是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，即违反第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”煤化公司未违反上述规定。张赞依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定要求煤化公司支付其二倍工资38500元，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告张赞与被告兖矿煤化工程有限公司之间的劳动关系解除；二、被告兖矿煤化工程有限公司支付原告张赞经济补偿金24500元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告张赞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告兖矿煤化工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。煤化公司提交了以下证据：一、张赞与长三角公司签订的合同，证明张赞在2014年8月31日之前与长三角公司有劳动关系。二、煤化公司与长三角公司签订的劳务派遣协议。张赞是以劳务派遣的形式从长三角公司派遣到煤化公司，煤化公司是用工单位，长三角公司属于用人单位。合同约定张赞的保险和工资是长三角公司给他们提供的。三、国家企业信用信息公示系统上查的长三角公司的注册日期是2005年7月22日，营业期限到2025年7月21日。现在工商信息显示该公司在2016年8月5日成立清算组，并且于2017年1月16日注销。证明长三角公司与张赞终止劳动合同的原因是长三角公司决定提前解散，符合劳动合同法第四十四条第五项，用人单位提前解散的情形。也就是说长三角公司与张赞解除劳动合同不符合赔偿经济赔偿金的情形。而劳动争议司法解释（四）第五条适用的前提是原用人单位应支付而未支付经济补偿金，张赞的人原用人单位长三角公司不属于应支付经济补偿金的情形，所以不适用该司法解释。张赞质证意见为：一、新提交的证据系复印件，不予认可。二、不是新证据，对煤化公司提交的证据表示反对，一审未提交必须是客观原因不能。对提供的企业信息不予认可，不是工商行政部门提供的企业信息。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一审判决认定的煤化公司向张赞支付经济补偿金的工作年限是否符合法律规定。一审法院已经查明，张赞于2009年3月开始在山东鲁化工程有限公司工作，成为该公司的员工。后山东鲁化工程有限公司经整合，公司名称多次变更，直至2012年4月6日煤化公司成立。在此期间，张赞的工作场所、工作岗位一直未发生变动。从2013年8月开始煤化公司向张赞发放工资，即使至2014年8月31日煤化公司与长三角公司所签订劳动派遣协议期满后，张赞的工资仍由煤化公司支付，一审判决认定张赞与煤化公司形成事实劳动关系，于法有据。煤化公司主张其公司是用工单位，与张赞不存在劳动关系，与客观事实不符，理由不当，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。”张赞从2009年3月开始工作至2016年2月申请劳动争议仲裁，其工作场所、工作岗位始终未变，只是用人单位发生了变化，因此，张赞主张合并计算工作期限，符合司法解释的规定。煤化公司二审提交的证据的不能证明其上诉主张，本院不予采信。综上所述，煤化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兖矿煤化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李政远审 判 员  李 帅代理审判员  孙 微二〇一七年七月三日书 记 员  蓝 月