吉林省延边林区中级法院
民 事 判 决 书
（2015）延林中民终字第34号
上诉人（原审原告）刘永孝，男，汉族，无职业，住黑龙江省东京城。
委托代理人王昊，吉林王昊律师事务所律师
被上诉人（原审被告）天桥岭林业局，住所地汪清县。
法定代表人曹永福，系该局局长
委托代理人尚连科，吉林容善律师事务所律师。
上诉人刘永孝与被上诉人天桥岭林业局健康权纠纷一案，不服汪清林区基层法院（2014）汪林民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘永孝在一审起诉时称：2013年6月23日刘永孝到天桥岭林业局桶子沟林场上山清林，7月11日刘永孝开始发烧持续不退，7月13日怀疑在山上清林时被蜱虫叮咬，到黑龙江省牡丹江林业中心医院住院，被确诊森林脑炎。请求天桥岭林业局支付给刘永孝医疗费10055.88元，门诊费244元，住院期间伙食补助费1900.00元，鉴定费2000元，伤残赔偿金267295.20元，误工费46128.96元，护理费12162.08元，共计339786.12元。
天桥岭林业局在一审时辩称：天桥岭林业局是国有企业，刘永孝主张在劳动过程中的造成损害，应当按照工伤程序提出请求，直接通过诉讼主张权利系程序错误。刘永孝居住地也是林区，也有被蜱虫叮咬的可能，且刘永孝没有注射森林脑炎防疫疫苗，是导致森林脑炎的直接原因，该责任应当由其自身承担。天桥岭林业局已经给了刘永孝人道救助款1.7万元，刘永孝明确表示自己的森林脑炎与在天桥岭林业局从事的劳动无关，保证不再提出任何条件和要求，刘永孝违背了诚实信用原则。桶子沟林场的工作是承揽合同，天桥岭林业局并未与其联系，报酬也不是天桥岭林业局给付的，定做人不承担赔偿责任。
本案经原审法院审理认定，2013年6月25日至7月1日刘永孝在天桥岭林业局桶子沟林场清林，7月13日刘永孝到牡丹江林业中心医院治病被确诊为森林脑炎，治疗19天。2013年8月27日刘永孝的妹夫董树侠、刘庆俊到天桥岭林业局桶子沟林场，经协商天桥岭林业局给了1.7万元的“人道救济款”。
原审认为，刘永孝在2013年6月末为天桥岭林业局桶子沟林场进行清林工作，刘永孝与天桥岭林业局之间雇佣关系成立。刘永孝在从事雇佣期间被蜱虫叮咬受伤住院治疗，经法医鉴定为“五级伤残”，作为雇主天桥岭林业局没有给雇员注射森林脑炎预防针及未对雇员进行安全教育和防范措施是导致刘永孝损害得以发生的主要原因，应负60﹪的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，天桥岭林业局应赔偿刘永孝的各项费用318511.90元×60﹪=191107.14元-1.7万元=174107.14元。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，刘永孝生活在林区，也应预见被蜱虫叮咬的严重后果的发生，而未采取防范措施，放任了损害的发生。因此刘永孝存在重大过失，负次要责任，应负40﹪的责任。刘永孝应自行承担的部分318511.90元×40﹪=127404.76元＋1.7万元=144404.76元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第三十五条第二款的规定，遂判决：一、天桥岭林业局于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿刘永孝174107.14元。二、驳回刘永孝的其他诉讼请求。案件受理费3782元，刘永孝负担1513元，天桥岭林业局负担2269元。
原审判决后，刘永孝不服，向本院提出上诉，其主要理由为：1、雇员的一般性过失不应成为减轻雇主责任的理由，原审判决上诉人承担责任，显失公平。原审认定刘永孝生活在林区也应知道被蜱虫叮咬的严重后果，应该预见，未采取防范措施，放任了损害的发生应负40﹪的责任，显失公平。本案被上诉人没有按照《安全生产法》有关规定，为雇佣提供符合国家标准的劳动保护和安全防范措施，即注射森林脑炎预防针，没有对雇员进行安全教育，没有告知劳动地点蜱虫密度大，只有打过预防针的人才能上山，而未拒绝没有注射森林脑炎预防针的上诉人劳动。上诉人已经尽到了应尽的义务，并且每天早晨工作前都相互喷洒敌敌畏，劳动后都与其他人相互抓寻，已经尽到了注意义务，原审判决将上诉人受雇于被上诉人时遭受人身伤害责任强加给上诉人明显不当。2、上诉人受雇时没有在事故之前注射预防针，缺乏预防能力与蜱虫叮咬相竞合致损害发生，不能成为受害人个人因素的原因而减轻雇主责任的理由。综上，没有法律规定和证据证明上诉人刘永孝被蜱虫叮咬存在故意和重大过失，不存在减轻雇主被上诉人责任的情形。3、判决被上诉人天桥岭林业局以人道救助形式支付的1.7万元上诉人根据医嘱已外购球蛋白药，从赔偿总额中剔除。请求二审法院撤销原判，予以改判。
天桥岭林业局答辩认为，1、一审程序错误，刘永孝应当根据《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定，不应当先进行诉讼，本案应当属于《工伤保险条例》调整的劳动关系。2、一审法院认定事实错误，上诉人刘永孝的生活环境也是林区，其居住地也有蜱虫，经常被蜱虫叮咬，在病历中没有确定其被蜱虫叮咬导致森林脑炎的时间，一审认定上诉人刘永孝在劳动过程中被蜱虫叮咬导致森林脑炎不符合客观事实。认定被上诉人作为雇主没有给雇员注射森林脑炎预防针及未对雇员进行安全教育和防范措施是导致刘永孝损害得以发生的主要原因，严重违背客观事实。注射森林脑炎疫苗，需每年注射1次，并且注射15日后方能起到防疫的效果，天桥岭林业局没有给进山劳动人员强制注射森林脑炎疫苗的权利，刘永孝是因其未注射森林脑炎疫苗才导致森林脑炎，该过错是由于其自身造成，应由其自行承担。
本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人刘永孝在为天桥岭林业局提供劳务的过程中受到损害，理应得到赔偿。但上诉人刘永孝主张被上诉人天桥岭林业局按照无过错责任原则承担全部赔偿责任的上诉请求，没有事实和法律依据，刘永孝在提供劳务过程中受到损害，其要求天桥岭林业局作为雇主承担赔偿的责任为过错责任。天桥岭林业局作为雇主没有给雇员刘永孝注射森林脑炎预防针及未对雇员进行安全教育和采取必要的防范措施，亦没有阻止雇员刘永孝在未注射森林脑炎预防针的情况下，在蜱虫叮咬高发季节进行劳务是导致刘永孝损害的主要原因，应承担主要的责任。作为雇员的刘永孝居住和生活区域亦处林区，理应知道被蜱虫叮咬后的严重后果，在未采取防范措施的情况下进入林业生产作业区域劳务，放任了损害事实的发生应负次要责任。上诉人刘永孝请求天桥岭林业局承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘永孝主张被上诉人天桥岭林业局先行支付的1.7万元是根据医嘱购买的球蛋白已花销，不应当在赔偿金中扣除，但其并未提供证据证实购买药品的事实，其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律虽有错误，但判决结果正确，应予维持。据此，《根据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3782元，由上诉人刘永孝负担。
本判决为终审判决。
审判长 朴红君
审判员 刘 冬
审判员 于 红
二〇一五年六月二十九日
书记员 韩享吕