湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民再终字第29号
上诉人（原审被告）：易彦佐（曾用名易延荣）。
上诉人（原审被告）：杨淞麟（曾用名杨艳）。
被上诉人（原审原告）：杨碧英。
被上诉人（原审原告）：杨慈英。
被上诉人（原审原告）：杨友瑛。
被上诉人（原审原告）：杨建。
被上诉人（原审原告）：杨军。
被上诉人（原审原告）：杨平。
被上诉人（原审原告）：杨彬。
上诉人易彦佐、杨淞麟与被上诉人杨碧英、杨慈英、杨友瑛、杨建、杨平、杨军、杨彬（以下简称杨碧英等七人）医疗损害责任纠纷一案，洪江市人民法院于2013年7月15日作出（2011）洪法民一初字第232号民事判决，判决发生法律效力后，经该院审判委员会讨论决定，再审本案。并于2015年9月18日作出（2015）洪民再初字第1号民事判决，易彦佐、杨淞麟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月7日公开开庭审理本案。上诉人的诉讼代表人易彦佐，被上诉人的诉讼代表人杨友瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：杨碧英等七人均系死者杨先根女儿。杨先根曾于2010年5月4日至5月11日因胸闷、咳嗽咳痰及双下肢浮肿在洪江市人民医院住院治疗，出院诊断为冠心病、房颤、心衰Ⅲ°及肺部感染。2010年6月13日，杨先根因身体不适及咳嗽到洪江市硖洲乡溪边村卫生室治疗，被告易彦佐经诊断后为其开具了两张处方，开有西地兰、硝酸甘油注射液、依诺沙星胶囊、强力痰灵片、头孢呋辛钠注射液、沐舒坦注射液等药物。二被告根据处方当天即对杨先根进行了静脉注射，第二天杨先根再次来到该卫生室接受同样药物的静脉注射，下午4时许注射完毕，晚9时许杨先根死亡。
洪江市硖洲乡溪边村卫生室的医疗机构执业许可证上的所有制形式登记为集体，工作人员即二被告。二被告系夫妻，易彦佐是法定代表人亦是主要负责人，注册资金为二被告交纳，且系二被告独立经营，自负盈亏，洪江市硖洲乡溪边村民委员会亦未向其收取任何费用。被告易彦佐持有乡村医生执业证书，根据湖南省卫生厅颁发的湘卫农卫发（2007）7号文件《湖南省乡村医生基本用药目录（试行）》，乡村医生有西地兰注射液和硝酸甘油片剂、透破贴剂的处方权，但无硝酸甘油注射液、依诺沙星胶囊、强力痰灵片、头孢呋辛钠注射液、淋舒坦注射液的处方权。
怀化市博爱司法鉴定所根据洪江市人民法院委托，于2011年12月21日作出怀博所（2011）临监字第191号司法鉴定意见书。鉴定意见如下：1、洪江市硖洲乡溪边村卫生室乡村医生易彦佐系合法行医；2、在医治患者杨先根的处方笺中所使用药物中存在不按《湖南省乡村医生基本用药目录（试行）》用药的情况，但与死者死因无因果关系；3、乡村医生易彦佐对死者杨先根的诊疗行为无违反现有乡村医生诊疗规范行为，因此患者的死亡与易彦佐卫生室内诊疗行为无因果关系。原审原告对该鉴定异议较大，但不申请重新鉴定。经查涉案鉴定书系洪江市人民法院根据原审原告申请委托怀化市博爱司法鉴定所在原审审理过程中作出的，法院根据原审原告的申请，委托鉴定的事项为：查明易彦佐在对杨先根治疗过程中有没有违反诊疗规范，违规用药，是否存在医疗过错。司法鉴定意见书关于此案用药“与死者死因无因果关系”的鉴定意见超出了委托事项鉴定范围，且该点鉴定意见缺乏相应的证据证实，故该院不予采信。
另查明，死者杨先根于1927年3月12日出生，生前生活能自理。
原审法院认为：本案系因医疗行为引起的医疗损害责任纠纷。原审原告的近亲属杨先根因身体不适至原审被告所在的卫生室进行治疗，原审原、被告对存在医患关系没有异议。该卫生室由原审被告独立经营，自负盈亏，原审原告起诉原审被告并无不当。根据国务院颁布的《乡村医生从业管理条例》第二十九条“省、自治区、直辖市人民政府部门应当按照乡村医生一般医疗服务范围，制定乡村医生基本用药目录，乡村医生应当在乡村医生基本用药目录规定的范围内用药”及卫生部颁布的《处方管理办法》第六十条“乡村医生按照《乡村医生从业管理条例》的规定，在省级卫生行政部门制定的乡村医生基本用药目录范围内开具药品处方”规定，原审被告作为乡村医生，应在从业范围内进行诊疗。杨先根死亡当日在原审被告处接受诊疗时，原审被告违规用药达五种，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，据此，推定原审被告在诊疗杨先根过程中存在过错。为此，原审被告需因过错承担相应的侵权责任，原审程序及认定事实和适用法律均有错误，对原判应予撤销和改判。根据原审被告的过错及本案案情，酌定原审被告承担20%的赔偿责任，原审原告的其余损失不予支持。原审原告要求原审被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费符合法律规定，应予支持。
关于上述赔偿项目的计算标准及金额：
1、死亡赔偿金（按照受诉法院所在地上一年度城镇居
民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算）4910元／年×5年=24550元；
2、丧葬费（按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算）2167.3元／月×6月=13003.8元；
3、精神损失费20000元。
综上，原审原告杨碧英、杨慈英、杨友瑛、杨建、杨军、杨彬、杨平应纳入赔偿的金额为57553.8元，原审被告承担20%的责任，即承担11510.8元。据此，本案经审判委员会讨论决定，根据上述法律条文及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）洪法民一初字第232号民事判决；
二、原审被告易彦佐、杨淞麟于本判决生效后7日内赔偿原审原告杨碧英、杨慈英、杨友瑛、杨建、杨平、杨军、杨彬死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费共计11510.8元；
三、驳回原审原告杨碧英、杨慈英、杨友瑛、杨建、杨平、杨军、杨彬其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1238元，原审原告杨碧英、杨慈英、杨友瑛、杨建、杨平、杨军、杨彬承担858元，原审被告易彦佐、杨淞麟承担380元。
原审判决后，易彦佐、杨淞麟不服，向本院提起上诉称：1、再审时原告没有提交新的证据，原审判决对怀化市博爱司法鉴定所的（2011）临鉴字第191号鉴定意见的“患者的死亡与易彦佐卫生室诊疗行为无因果关系”部分不予认定，没有事实和法律依据；2、再审的事由是程序错误，其程序违法，不可推定上诉人违法或存在过错责任；3、患者有损害不能推定医疗机构承担责任，上诉人在对患者的医疗过错中不存在过错，也与患者的死亡不存在因果关系，不应该承担责任。综上，请求中级人民法院依法撤销（2015）洪民再初字第1号民事判决，驳回七被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由七被上诉人承担。杨碧英等七被上诉人辩称：1、上诉人违反规定使用乡村医生基本用药目录以外的处方药品，就是错误，就是违法，有不可推卸的责任；2、患者受到违规用药损害，医方必须承担责任。被上诉人的父亲杨先根老人是上诉人违规使用强心药的毒性反应导致死亡的，上诉人应负法律责任和经济赔偿全部责任，另原审中遗漏的司法鉴定、法律服务费等费用共计9028.5元也应由上诉人承担。上诉人共应赔偿被上诉人金额为67820.3元。
本院二审审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：本案系因医疗行为引起的医疗损害责任纠纷。双方对被上诉人的近亲属杨先根老人因身体不适到上诉人易彦佐、杨淞麟所在的卫生室进行过治疗不存在争议，原审法院认定双方之间存在医患关系，本院予以认可。本案双方争议的焦点主要为：（1）上诉人易彦佐、杨淞麟在对杨先根老人的诊疗过程中是否存在过错；（2）上诉人易彦佐、杨淞麟是否应对被上诉人承担医疗损害赔偿责任。针对双方的诉辩请求，结合本案证据，本院分别评判如下：
1、关于上诉人在对杨先根老人的诊疗过程中是否存在过错的问题。根据国务院颁布的《乡村医生从业管理条例》第二十九条“省、自治区、直辖市人民政府部门应当按照乡村医生一般医疗服务范围，制定乡村医生基本用药目录，乡村医生应当在乡村医生基本用药目录规定的范围内用药”及卫生部颁布的《处方管理办法》第六十条“乡村医生按照《乡村医生从业管理条例》的规定，在省级卫生行政部门制定的乡村医生基本用药目录范围内开具药品处方”规定，上诉人作为乡村医生，应当严格遵守。原审法院认定上诉人给杨先根开具的处方用药中有五种药，即硝酸甘油注射液、依诺沙星胶囊、强力痰灵片、头孢呋辛钠注射液、淋舒坦注射液，超出了湖南省卫生厅印发的《湖南省乡村医生基本用药目录（试行）》的范围，根据核查，本院予以认可。上诉人认为其所在卫生室属于洪江市新农合村级门诊统筹定点医疗机构，其用药范围没有超出湖南省卫生厅印发的《湖南省新型农村合作医疗基本药品目录（试行）》，合符法律、法规及相关诊疗规范的规定。但《湖南省新型农村合作医疗基本药品目录（试行）》在《湖南省乡村医生基本用药目录（试行）》之前颁布，其不是针对乡村医生用药的专门规定，不是《乡村医生从业管理条例》和《处方管理办法》规定的“乡村医生基本用药目录”，且《湖南省新型农村合作医疗基本药品目录（试行）》规定的是一、二、三级医院的新农合用药，被上诉人所在的卫生室只是村级门诊统筹定点医疗机构，不在其规定的范围之内。故上诉人的该上诉理由本院不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，据此，原审法院认定上诉人在诊疗杨先根过程中，存在超范围用药，存在过错并无不当，本院予以认可。
2、关于上诉人是否应对被上诉人承担医疗损害赔偿责任的问题。怀化市博爱司法鉴定所的（2011）临鉴字第191号鉴定意见认为：因未对死者进行尸体解剖及相关的病理切片检验不能确定死亡原因，但又仅根据有限的材料及药动学分析作出该五种违规用药与杨先根的死亡不存在因果关系的鉴定意见。该鉴定意见所依据的证据材料不充分，不能全面反映本案的客观事实，且不能合理的排除个体差异等其他因素，原审法院对司法鉴定意见关于此案用药“与死者死因无因果关系”的鉴定意见不予采信并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，因上诉人在诊疗过程中存在过错，且不能有效证明其诊疗行为与杨先根老人的死亡不存在因果关系，上诉人应承担损害赔偿责任。但综合考虑到杨先根老人生前曾患有冠心病、房颤、心衰Ⅲ等具体案情，杨先根老人的死亡可能为多种因素导致，原审法院酌定由上诉人承担20%的赔偿责任，本院认为恰当，予以认可。
另外，对于被上诉人在二审庭审时提供的预先缴纳司法鉴定费的证据材料，因不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》四十一条规定的新证据，本院不予采信，故被上诉人要求上诉人承担鉴定费的请求本院不予认可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1238元，由上诉人易彦佐、杨淞麟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴荣华
审 判 员 黄丽霞
代理审判员 陈红星
二〇一六年一月十二日
代理书记员 沈慧娟
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。