湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘13刑终189号
原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明耀，绰号“阿耀”，住湖南省邵阳市大祥区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月7日被刑事拘留，于同年6月22日被执行逮捕。现羁押于冷水江市看守所。
辩护人颜文辉，湖南民声律师事务所律师。
原审被告人黄志伟，绰号“黄小生”，住湖南省邵阳市大祥区。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年6月27日被邵阳市双清区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。又因犯故意伤害罪，于2014年10月10日被邵阳县人民法院判处有期徒刑二年，于2016年4月23日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月7日被刑事拘留，于同年6月22日被执行逮捕。现羁押于冷水江市看守所。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控原审被告人黄志伟、张明耀犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月12日作出（2017）湘1381刑初305号刑事判决。原审被告人张明耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省冷水江市人民法院经审理查明:
一、2017年5月23日下午14时许，吸毒人员罗某电话联系被告人黄志伟求购甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），黄志伟表示同意。之后罗某先后两次通过微信转账共计人民币400元给黄志伟。后黄志伟到“源牙子”（具体身份不详）处购买了毒品。次日7时许，黄志伟和“源牙子”一起来到罗某家中，黄志伟给了罗某2套毒品重约2克（1套毒品重约1克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂）。
上述事实，有由检察机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明：
1、证人罗某的证言，证明2017年5月23日下午14时许，他电话联系黄志伟求购2套毒品，黄志伟表示同意。他先后两次通过微信转给黄志伟人民币400元。次日7时许，黄志伟和一男子（指“源牙子”）一起来到他家中，黄志伟给了他2套毒品重约2克。
2、黄志伟的微信转账记录，证明罗某于2017年5月23日14时37分微信转账给黄志伟300元，14时51分微信转账给黄志伟100元。
3、黄志伟及“源伢子”短信记录、通话记录，黄志伟手机提取资料，证明2017年5月23日至24日，黄志伟与“源伢子”有多次电话联系及短信联系，黄志伟与罗某有多次电话联系。
4、辨认笔录，证明经被告人黄志伟、证人罗某分别辨认，辨认出贩卖毒品给罗某的是黄志伟。
5、被告人黄志伟的供述及同步录音录像资料，亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。
上述证据，符合证据合法性、客观性与关联性的要求，本院予以确认。
二、2017年5月24日7时许，吸毒人员罗某、被告人黄志伟、“源牙子”均在罗某家，罗某吸食了从黄志伟处买来的毒品后，又向黄志伟求购20套毒品，二人约定每套毒品的价格为120元，共计人民币2400元。罗某先后两次通过微信转账给黄志伟人民币2300元。黄志伟随即向“源牙子”求购毒品，“源牙子”便离开罗某家到湖南省邵阳市去取毒品。晚上，“源牙子”取了重约20克的20套毒品到罗某家中，将毒品放在罗某家便离开了。次日16时许，罗某通过微信将剩余的人民币100元转账给了黄志伟。
上述事实，有由检察机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:
1、证人罗某的证言，证明2017年5月24日7时许，他在自己家又向黄志伟求购20套毒品，二人约定每套毒品的价格为120元。下午，他先后两次通过微信转账给黄志伟人民币2300元。晚上，“源牙子”取了重约20克的20套毒品到他家中，将毒品放在他家便离开了。次日16时许，他通过微信将剩余的人民币100元转账给了黄志伟。
2、黄志伟的微信转账记录，证明罗某于2017年5月24日15时20分微信转账给黄志伟1500元，16时39分微信转账给黄志伟800元，5月25日14时26分微信转账给黄志伟100元。
3、黄志伟及“源伢子”短信记录、通话记录，黄志伟手机提取资料，证明2017年5月24日至25日，黄志伟与“源伢子”有多次电话联系及短信联系，黄志伟与罗某有多次电话联系。
4、辨认笔录，证明经被告人黄志伟、证人罗某分别辨认，辨认出贩卖毒品给罗某的是黄志伟。
5、被告人黄志伟的供述及同步录音录像资料，亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。
上述证据，符合证据合法性、客观性与关联性的要求，本院予以确认。
三、2017年6月5日12时许，吸毒人员罗某在民警的安排下，电话联系被告人黄志伟求购50套毒品，二人约定在湖南省冷水江市交易，每套毒品价格为人民币120元，黄志伟表示同意。当日14时许，黄志伟通过短信与被告人张明耀联系，告知张明耀冷水江市有人向黄志伟求购50套毒品。当日17时许，罗某通过微信转账人民币4800元给黄志伟，并跟黄志伟说余下人民币1200元等交易时再付，黄志伟表示同意。之后，黄志伟又电话联系张明耀求购50套毒品，二人约定每套毒品价格为人民币100元。当日18时许，黄志伟来到了张明耀位于湖南省邵阳市西湖路的家中，并通过微信转账给张明耀人民币4800元，并跟张明耀说余下的200元到时再付。后张明耀向“天猴子”（具体身份不详）求购毒品并通过微信转账人民币4700元给“天猴子”，并跟“天猴子”说余下的300元到时再付。19时许，“天猴子”微信联系张明耀去“阳光酒店”附近取毒品，后张明耀按照“天猴子”的指示在酒店花坛边取到了毒品。张明耀将毒品拿回家清点后，将该50套毒品交给了黄志伟。之后因黄志伟未叫到车，张明耀帮忙联系了出租车，二人乘坐出租车来到冷水江市红双喜地段，黄志伟下车准备与罗某交易时，被民警当场抓获。黄志伟被抓时将其携带的装有毒品的黄色槟榔袋子扔在附近的绿化带内。同时民警抓获张明耀时，张明耀反抗，民警对其进行控制时将张明耀按倒在地，张明耀额头部擦地破了点皮。
后民警在红双喜建材城地段的绿化带内提取到被告人黄志伟丢弃的黄色槟榔袋子，内有一包用透明塑料袋装着的甲基苯丙胺疑似物和一包用蓝色塑料袋装着的甲基苯丙胺片剂疑似物。经称重，甲基苯丙胺疑似物净重50.16克，甲基苯丙胺片剂疑似物净重4.77克。经鉴定，甲基苯丙胺疑似物检出含有甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物检出含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。民警已将上述毒品甲基苯丙胺依法予以收缴。
上述事实，有由检察机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:
1、证人罗某的证言，证明2017年6月5日12时许，他在民警的安排下，电话联系黄志伟求购50套毒品，二人约定在湖南省冷水江市交易，每套毒品价格为人民币120元，黄志伟表示同意。后他通过微信转账人民币4800元给黄志伟，并跟黄志伟说余下人民币1200元等交易时再付，黄志伟表示同意，并要他出300元车费，他表示同意。晚上21时许，黄志伟电话联系他称到了冷水江市红双喜建材城，叫他去拿货。他和民警赶到现场，看到黄志伟站在一辆银白色的车边，民警即冲上去抓获黄志伟，黄志伟即拿一东西丢到旁边的绿化带中，同时民警抓获车内的另外两名男子。之后，民警在绿化带中找到黄志伟丢弃的一个黄色槟榔袋，内装有一包用无色透明塑料袋包装好的冰毒，还有一包用蓝色塑料袋包装好的麻古。
2、证人朱某的证言，证明2017年6月5日晚上7时许，他朋友打他电话说电话号码是155××××0907（即张明耀）的朋友要到冷水江去，要他送并联系谈价。他打电话谈好到冷水江市要300元车费。他在邵阳市大祥区南门口接到两名男子（即黄志伟、张明耀），至当晚9时40分许，他搭着他们经高速公路来到冷水江市红双喜建材城，十多分钟后一男子（即黄志伟）下车，他和另一男子坐在车上。突然过来几名警察将他们三人都抓了。当时一男子（即张明耀）不配合，想反抗，民警在控制男子时，男子的额头擦到地上，破了点皮，其他没有什么伤。民警当场缴获了一些毒品，毒品装在一个黄色的槟榔袋里，里面是一包甲基苯丙胺和一包甲基苯丙胺片剂，甲基苯丙胺称量之后有50.16克，甲基苯丙胺片剂有50片，重4.77克。
3、黄志伟的微信转账记录，证明罗某于2017年6月5日17时26分微信转账给黄志伟4800元，18时05分黄志伟微信转账给张明耀4800元，18时06分张明耀微信转账给“天猴子”4700元。
4、黄志伟及张明耀的短信记录、通话记录，黄志伟及张明耀手机提取资料，证明2017年6月5日，黄志伟与张明耀有多次电话联系及短信联系，且黄志伟通过短信告知张明耀冷水江市有人向黄志伟求购50套毒品；亦证明黄志伟与罗某有多次电话联系。
5、辨认笔录，证明经被告人黄志伟、被告人张明耀、证人罗某分别辨认，辨认出贩卖毒品给罗某的是黄志伟，贩卖毒品给黄志伟的是张明耀。
6、提取笔录及提取物品照片、扣押决定书、扣押物品清单，证明民警在红双喜建材城地段绿化带提取到被告人黄志伟丢弃的黄色槟榔袋子，内装有一包用无色透明塑料袋包装好的毒品甲基苯丙胺疑似物及一包用蓝色塑料袋包装好的50粒甲基苯丙胺片剂疑似物，民警依法予以扣押并拍照。
7、称量取样笔录、称量取样清单、冷水江市公安局矿山派出所出具的报告、照片、视频资料，证明经称量，被告人黄志伟的一包用透明塑料袋装着的甲基苯丙胺疑似物净重50.16克，一包用蓝色塑料袋装着的甲基苯丙胺片剂疑似物净重4.77克。
8、毒品检验鉴定报告，证明从甲基苯丙胺疑似物中检出含有甲基苯丙胺成分，从甲基苯丙胺片剂疑似物中检出含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。
9、湖南省毒品收缴专用收据，证明黄志伟的毒品甲基苯丙胺已被民警依法予以扣押并收缴。
10、冷水江市公安局矿山派出所出具的抓获经过，证明2017年6月5日22时许，民警在冷水江市红双喜建材城地段抓获被告人黄志伟、张明耀。
11、入所健康检查表、人身安全检查登记表，证明被告人黄志伟、张明耀入所时身体健康状况良好。
12、冷水江市公安局矿山派出所出具的情况说明，证明民警在抓获被告人张明耀的过程中，将张明耀按在地上，其额头部被擦破点皮。
13、被告人黄志伟的供述及同步录音录像资料，亦证明上述事实，并与上述证据相互印证。
14、被告人张明耀在侦查阶段的供述及张明耀2017年6月14日供述的同步录音录像资料，证明2017年6月5日下午17时许，他接到“老王”（即黄志伟）电话，向他购买50套毒品，双方约定每套毒品100元。随后，他找到一外号叫“天猴子”的人，向“天猴子”求购每套100元的毒品50套，并互相加了微信，他回家等候消息。之后，“老王”打电话问到他家的位置后来到他家等消息。晚上18时许，“天猴子”发微信让他转钱过去。他叫“老王”转钱给他，“老王”通过微信转了4800元给他，说差200元到时再给他，他再通过微信转了4700元给“天猴子”，并跟“天猴子”说余下的300元到时再付。晚上19时许，“天猴子”发微信要他去阳光酒店拿毒品，他到后在阳光酒店前面的花坛处找到了毒品，回家清点后即交给了“老王”。后他通过朋友联系了一辆出租车，与“老王”一起到了冷水江市红双喜建材城，等了十多分钟，“老王”就下了车，没多久，民警就来把他们都抓了。“老王”买的毒品是用来贩卖的。
上述证据，符合证据合法性、客观性与关联性的要求，本院予以确认。
综上，被告人黄志伟贩卖毒品3次，贩卖甲基苯丙胺共计重约76.93克。被告人张明耀贩卖毒品1次，贩卖甲基苯丙胺共计重54.93克。
另查明，被告人黄志伟曾因犯贩卖毒品罪，2012年6月27日被邵阳市双清区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。又因犯故意伤害罪，2014年10月10日被邵阳县人民法院判处有期徒刑二年，2016年4月23日刑满释放。
民警在抓获被告人黄志伟、张明耀时，依法缴获了黄志伟白色金立手机1台、张明耀0PP0手机1台。
上述事实，有由检察机关提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明:
1、户籍资料，证明被告人黄志伟、张明耀的年龄、身份等基本情况。
2、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息，证明黄志伟、张明耀系吸毒人员。
3、黄志伟白色金立手机1台、张明耀0PP0手机1台，证明民警在抓获被告人黄志伟、张明耀时缴获上述手机。
4、湖南省邵阳市双清区人民法院（2012）双刑初字第72号刑事判决书、湖南省邵阳县人民法院（2014）阳刑初字第168号刑事判决书及释放证明，证明黄志伟曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又因犯故意伤害罪被判处刑罚，2016年4月23日刑满释放。
上述证据，符合证据合法性、客观性与关联性的要求，本院予以确认。
湖南省冷水江市人民法院认为，被告人黄志伟贩卖毒品甲基苯丙胺76.93克、被告人张明耀贩卖毒品甲基苯丙胺54.93克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。在黄志伟第三次贩卖毒品犯罪中，被告人黄志伟、张明耀系共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。被告人黄志伟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人黄志伟曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后两罪均为故意犯罪，犯前罪时已满十八周岁，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄志伟曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人黄志伟的白色金立手机1台、被告人张明耀的0PP0手机1台，系作案工具，依法予以没收上缴国库。
被告人张明耀提出公安机关在对他进行讯问时有刑讯逼供行为的辩解。经查，被告人张明耀虽额头部有擦伤，但该擦伤系因张明耀被抓获时反抗，民警对其控制使张明耀额头部擦地而导致。该事实有被告人黄志伟的供述、证人朱某的证言证明，有公安机关出具的情况说明、入所健康检查表、人身安全检查登记表印证，足以认定。而张明耀在侦查阶段所做有罪供述，有张明耀2017年6月14日供述的同步录音录像资料印证，公安机关无违法行为。故张明耀在侦查阶段所做有罪供述应予以采纳。张明耀提出的上述辩解与事实不符，不予采纳。
被告人张明耀辩称，他不知道黄志伟到冷水江市是贩卖毒品。被告人张明耀的辩护人陈自然提出的辩护意见是：张明耀系代购毒品，且黄志伟购买后系自己吸食，应构成非法持有毒品罪；即使张明耀的行为构成贩卖毒品罪，亦系从犯，请求对其从轻判处。经查，被告人张明耀明知黄志伟向其购买的50套毒品系为了贩卖给他人，仍从他人处购得50套毒品后再转交给黄志伟。之后，张明耀又陪同黄志伟一起到冷水江市贩卖毒品。该事实有被告人黄志伟的供述予以证明，并与张明耀在侦查阶段的供述及2017年6月14日供述的同步录像录音资料相互印证，还有证人朱某的证言、微信转账记录、辨认笔录、短信记录、通话记录等证据予以佐证，足以认定。张明耀在明知黄志伟系为贩卖毒品给他人的情况下，仍为黄志伟代购毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且系贩卖毒品的共犯，且在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，应认定为主犯。故对上述辩护意见均不予采纳。
被告人张明耀及其辩护人陈自然、被告人黄志伟提出起诉书指控的第三次贩卖毒品系被人引诱，请求从轻处罚的辩解与事实相符，符合相关法律规定，予以采纳。
公诉机关指控被告人黄志伟贩卖毒品甲基苯丙胺72.16克，系计算错误，应为76.93克，依法予以纠正。
综上所述，公诉机关指控的罪名成立，应当以贩卖毒品罪追究被告人黄志伟、张明耀的刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条，第五十五条第一款、第五十六款第一款，第五十八条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人黄志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金三万元。二、被告人张明耀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元。三、被告人黄志伟的白色金立手机1台、被告人张明耀的0PP0手机1台，依法予以没收上缴国库。
宣判后，被告人张明耀不服，提出上诉。
张明耀上诉提出：1、其不知道黄志伟将毒品带在身上，其来冷水江的目的不是贩毒；2、其系代购，没有从中获利，应当认定为从犯；3、原审量刑过重。请求二审减轻处罚。
张明耀的辩护人提出：上诉人张明耀系从犯、初犯、偶犯，请求二审从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
本院认为，原审被告人黄志伟贩卖毒品甲基苯丙胺76.93克、上诉人张明耀贩卖毒品甲基苯丙胺54.93克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。在第三次贩卖毒品犯罪中，上诉人张明耀、原审被告人黄志伟系共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。原审被告人黄志伟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人黄志伟曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；原审被告人黄志伟曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人张明耀及其辩护人提出原审量刑过重，且其系从犯，应当减轻处罚。经查，张明耀完成了联系卖家、向卖家付款及取货的一系列行为，在贩卖毒品犯罪中行为积极主动，应当认定为主犯，上诉人张明耀及其辩护人请求减轻处罚的理由不能成立，本院不予支持。上诉人张明耀还提出其来冷水江的目的不是贩毒。经查，上诉人张明耀已在其家中将毒品交给原审被告人黄志伟，故其到冷水江来的目的为何并不影响本案的定罪量刑。上诉人张明耀的辩护人还提出其系初犯、偶犯，可以酌情从轻处理。经查，张明耀贩卖甲基苯丙胺五十克以上，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判量刑适当，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘湘林
审判员 谢回力
审判员 张 婷
二〇一八年五月二十四日
书记员 梁 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。