山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4939号
上诉人(原审被告)：张锡峰，男，1967年12月24日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董水光，男，1960年5月7日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人:于忠，男，1974年10月18日出生，汉族，居民，章丘翔宇法律服务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：张元普，男，1969年3月22日出生，汉族，居民，住章丘市。
上诉人张锡峰因与被上诉人董水光、张元普健康权、身体权纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张锡峰上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判或发回重审；2、一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“2014年9月2日，挖掘机开始平整储青池北面上方的土地，填埋墙体和硬土之间的空隙，……导致原告等四人受伤”错误，墙体倒塌时，挖掘机平整完储青池北面东侧土地正向西行驶，此时填埋墙体尚未进行。2、一审判决认定“在庭审中，受害人刘富鹏出庭作证，……导致墙体倒塌”不客观真实。证人刘富鹏称他当时正在弄灰看到挖掘机挖子碰到了墙，不符合情理，其正在干活不可能再看清其他情况。一审判决认定案外人袭京祥看到挖掘机挖子碰到墙体，导致墙体倒塌，不客观真实，案外人袭京祥是否在现场、在什么地方看到、与本案是否有利害关系，均有待查实，一审不应作为直接的证据作为定案依据。二、墙体倒塌是因设计、施工不合理造成的，一审判决也已认定。1、储青池是在土里面挖的，外面都是土，实际上储青池的墙壁就是挡土墙，所以应按挡土墙的设计要求去设计施工。2、储青池建成后，南墙也发生了倒塌现象，足以说明挡土墙的设计及施工均存在严重缺陷。3、被上诉人董水光既没有相应资质，也没有相应的建筑常识。这种不符合设计要求和常理的工程根本就不能干，风险太大，所以被上诉人董水光也应当承担一定责任。三、一审判决认为“刚刚砌成的储青池北墙不会自动倒塌，……张锡峰应承担相应的赔偿责任”属于主观臆断。墙体倒塌可能因施工人员无资质不合理施工导致，也可能因工程设计不合理导致。四、退一步讲，即便是墙壁倒塌与挖掘机有关联，责任分配比例明显不公。1、一审判决认定被上诉人张元普承担责任的理由是没有相应设计资质、设计不合理、一侧填土墙体受力不均匀等原因，这些都是被上诉人张元普的过错，且均有导致墙倒的必然性，却只承担30％的责任。一审判决认为“不论挖掘机是否碰到墙体导致墙体倒塌，还是因挖掘机与墙体相距较近……”，仅凭猜测就让上诉人承担70％的责任，明显不公，且这些仅是注意义务。2、被上诉人张元普应承担主要或全部责任。因为是王海泉叫上诉人去的，被上诉人张元普现场指挥施工，上诉人听从张元普的指挥。第五，本案法律有明确的责任主体，无需推定。首先，侵权责任法第八十六条第一款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。根据上述规定，责任人应为蓄青池的建设者和施工者即被上诉人张元普和董水光，上诉人不是建设者也不是施工者。其次，《侵权责任法》中规定的过错推定应适用第38条、58条、75条、81条、85条、88条、90条、91条规定的情形，本案不适用过错推定。六、一审判决程序有问题，证人袭京祥出庭作证不符合一审法院举证通知书第四、十条的规定。
二审调查中，上诉人张锡峰提交补充上诉理由：一、被上诉人张元普所砌的墙长约26米，高3米，这么高及长的墙居然直接砌在土上，没有地基，且厚度不够，中间也没有宽的立柱予以稳固。上诉人咨询过相关的专业人员，像这种方法砌的墙即便没人去动，也会倒塌，被上诉人张元普自己认可2015年9月前后南面的墙在没有人动的情况下也曾经倒塌。可见墙的倒塌完全是被上诉人张元普的砌墙方式错误和被上诉人等人没有将墙砌结实造成的，与上诉人没有任何关系。2014年9月2日在北墙倒塌的时候，挖掘机是处于北墙的中间位置的硬土上，硬土与墙之间有空隙，墙倒塌时挖掘机所在的硬土与墙之间根本没有接触，不可能是挖掘机挤压土堆造成墙的倒塌。如果是挖掘机下面是软土，挤到墙造成倒塌，那么挖掘机也早就翻下来了，但事实是挖掘机还在硬土上，挖掘机下面的硬土没有变化，没有挤到墙。一审时上诉人要求对墙的倒塌原因进行鉴定，一审法院不予准许。二、一审认定事实不清，上诉人不应承担责任。本案上诉人与被上诉人张元普之间是挖掘机租赁关系。根据一审法院认定的事实，张元普每小时120元的价格租赁上诉人的挖掘机施工，如何施工是由被上诉人张元普决定。一审法院认定挖掘机在施工中没有注意安全，被上诉人张元普负责指挥挖掘机施工，应由其注意安全。本案上诉人与被上诉人张元普之间只适用有关租赁的法律规定调整。上诉人出租挖掘机，只对挖掘机的正常使用功能负责，不应要求上诉人对墙的稳固性尽到安全义务。本案应根据董水光诉讼请求的法律关系裁判。其诉称，上诉人雇佣的司机操作不当将墙头推倒。董水光的诉讼请求依据普通侵权法律关系。根据侵权责任的四个构成要件要求，本案无证据证实上诉人雇佣的司机操作不当，将墙推倒的事实；也没有上诉人雇佣人员行为与被上诉人董水光受伤的事实存在因果关系的证据；更没有上诉人雇佣的司机存在主观过错的事实。承担侵权责任四要件缺失三个，故被上诉人董水光的诉讼请求不能成立。一审法院仅靠主观臆断的事实和因果关系作出裁判严重失实。一审认定责任不当，认定上诉人配备的司机没有资质。挖掘机驾驶员资质管理是行政管理问题，应由相关行政部门处理，与侵权没有必然的联系。况且其他当事人均不能证明存在操作不当问题。一审法院认定无驾驶资质，构成侵权，混淆了行政管理与民事侵权的关系。属认定责任不当。三、一审法院对当事人之间的法律关系认定不清。被上诉人受雇于王海全还是张元普，雇主是谁不清楚。上诉人与王海全、张元普的法律关系不清楚。墙如何倒塌不清楚。受害人如何受伤的事实不清楚。挖掘机由被上诉人张元普指挥还是王海全指挥不清楚。四、一审法院程序违法。一审法院引用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。按照本条规定，被上诉人董水光是依据雇佣关系请求赔偿，还是基于侵权关系要求赔偿，只能选择一个，不能同时提出请求。两种法律关系适用的归责原则不同。前者适用无过错原则，后者适用过错原则。被上诉人董水光同时提出请求，一审法院应向当事人释明，让当事人选择。一审法院不但没有释明，而且混淆了两种不同的法律关系，造成程序违法。综上，上诉人没有任何责任。请二审法院依法改判上诉人不承担侵权责任。
被上诉人董水光答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。首先，储青池的墙倒塌是由挖掘机操作不当造成，该事实清楚，事故发生后章丘市公安局普集派出所对在场人进行了询问，无论是上诉人所雇佣的司机还是其他在场人，均认可是挖掘机将墙推倒，该事故发生后相关的媒体也对该事故进行了报道，我方认为媒体的报道也是客观真实的。一审法院程序合法，在诉讼时被上诉人董水光是按侵权提起的诉讼，在诉讼中上诉人认为被上诉人张元普作为储青池的建设方，对于储青池的设计存在瑕疵也是导致事故发生的主要原因，故上诉人申请追加被上诉人张元普作为本案的被告参与诉讼，这与被上诉人按侵权来主张权利并不矛盾，正是由于挖掘机的操作不当以及储青池存在设计瑕疵才导致事故的发生，一审法院根据其各自的过错判定上诉人及被上诉人张元普对被上诉人董水光所受到的伤害进行赔偿符合法律规定。
被上诉人张元普答辩称，对一审判决没有意见，深入地下打了十公分的水泥以后才垒的墙，眼看着是挖掘机把墙碰倒了。南墙也倒过一次，原因是挖掘机推了铡草机，铡草机碰了南墙，导致南墙倒塌。
董水光向一审法院起诉请求：依法判令张锡峰、张元普赔偿损失医疗费41566.74元，误工费12720元，二次手术费12000元，二次手术误工费3600元，护理费12545.28元,住院伙食补助费930元，残疾赔偿金56528元，鉴定费1300元，交通费300元，精神抚慰金3000元，共计144490.02元。
一审法院认定事实如下：2014年8月下旬，张元普雇佣董水光等人为自己的养殖厂着手修建储青池。张元普让王海全联系张锡峰，以每小时120元的价格，用其挖掘机平整储青池周边的地面。2014年9月2日,挖掘机开始平整储青池北面上方的土地，填埋墙体和硬土之间的空隙，当挖掘机推行到北面墙体中间部位时，储青池北墙墙体整体倒塌，导致董水光等四人受伤。
储青池是在原来土包上挖出的凹槽内砌上红砖围成的三面凹槽，用来堆放草料。储青池高约3米，宽约二点八米，长约二十六米，东西走向。该储青池用砖砌成的墙体与凹槽周边硬土之间尚有空隙，空隙有窄有宽，有大有小，空隙大体上是东面窄西边宽，下面窄上边宽，窄处十多公分，宽处四十公分以上。挖掘机施工时,储青池北面砖墙已砌成并泥灰完毕，施工人员正在南面的墙上泥灰。
事故发生后，章丘市公安局普集派出所对六位现场人员进行了询问，从询问笔录看，张锡峰陈述：“挖掘机的挖子确实没有碰到墙……可能是墙体修建时间比较短，下面土质比较松软，挖掘机碾压松土时造成墙体挤压也能导致墙体倒塌，多种原因促成这件事。”张锡峰雇佣的挖掘机司机梁德泉陈述：“我的挖掘机在墙的北边，墙北面堆了好多松土，我开着挖机从东往西走，挨着墙比较近不到一米，挖掘机比较重，我认为就是挖掘机比较重，从墙跟前压过去之后把墙挤倒塌了。”其他询问笔录中的现场人员，均认为是挖掘机把墙推倒了，但因墙倒塌的瞬间时间较短，听到的是墙倒塌的声音，看到的是墙倒塌时挖掘机在墙的上方，具体挖掘机如何把墙推倒，均不能详细描述。
在庭审中，受害人刘富朋出庭作证，陈述当时作为大工在储青池的中间部位垒南边的墙体，看到挖掘机把挖起来的土围起堆来推，挖掘机的挖子碰到了墙，造成墙体倒塌，墙倒时正蹲着弄灰，想起来没起来，墙倒了被砸受伤。案外人袭京祥出庭作证，证实曾亲眼看挖掘机挖子碰到墙体，导致墙体倒塌。
另外，张元普储青池的南墙在2015年9月前后曾经倒塌。
董水光伤后到章丘市中医院住院治疗31天，花费医疗费41484.94元，另有含用药明细的购药收费81.8元和无用药明细的收费单据180元。2014年12月12日，董水光自行委托山东银丰司法鉴定所进行伤残鉴定。2014年12月18日，经山东银丰司法鉴定所鉴定，董水光骨盆损伤构成十级伤残，误工时间为伤后至评残前一日止，住院期间需2人护理，之后需一人护理3个月，将来从骨盆取内固定物需医疗费12000元，误工时间1个月，1人护理10天。诉讼中，张锡峰对董水光的伤残等级要求重新鉴定，一审法院委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，2015年6月18日，该鉴定所所出司法鉴意见，认定董水光因外伤致骨盆多发骨折，骨盆畸形愈合，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，认定董水光构成十级伤残。
董水光以医疗费单据及上述两份鉴定结论为依据，要求对方当事人赔偿医疗费41566.74元；误工费12720元(每天120元×106天)，二次手术费12000元，二次手术误工费3600元（每天120元×30天）；护理费12545.28元,其中住院期间护理费4801.28元(每天77.44元×31天×2人)，出院后护理费6969.6元(每天77.44元×90天),二次手术后护理费774.4元(每天77.44元×10天)；住院伙食补助费930元(每天30×31天)，残疾赔偿金56528元，鉴定费1300元，交通费300元，精神抚慰金3000元，以上共计144490.02元。
一审法院认为，刚刚砌成的储青池北墙不会自动倒塌，已施工完毕的储青池北墙倒塌时，只有施工中的挖掘机与其倒塌有密切的关联。不论挖掘机是否碰到墙体导致墙体倒塌，还是因挖掘机与墙体相距较近，碾压松土，在挖掘机重力作用下松土形成的张力把墙体推倒，均能认定是挖掘机在施工中未尽安全注意义务，操作欠当致使墙体倒塌，张锡峰应承担相应的赔偿责任。
储青池的建设者张元普，没有相应的设计资质，其自行设计的储青池墙体垂直于地表，在施工中又仅在墙的一侧填土，墙体两侧受力不均匀，使墙体在储青池整个施工过程中存有安全隐患。张元普对墙体的倒塌也存有过错，亦应承担相应的赔偿责任。
综上,储青池墙体的倒塌，是由于挖掘机的不当施工和设计上的缺陷相结合，导致了事故的发生。就张锡峰而言，一是挖掘机驾驶员没有相应的驾驶资质。二是挖掘机在施工过程中，车体与墙体相距较近,没有尽到安全施工之注意义务，操作欠当导致墙体倒塌，张锡峰应承担本次事故的主要责任。张元普因自身设计和组织施工存有缺陷，应承担本次事故的次要责任。张锡峰与张元普承担责任的份额以7：3为宜。董水光本人并无过错，其受伤导致的损失应得到足额赔偿。
董水光要求对方当事人赔偿医疗费41566.74元，证据充分，一审法院予以支持；误工费12720元(每天120元×106天)，以每天120元计算，106天是伤后到定残日的期间天数，结合当前的劳务市场的劳务费行情和鉴定报告的结论认定，并无不当，一审法院予以支持。
董水光主张的护理费11770.88元[其中住院期间护理费4801.28元(每天77.44元×31天×2人)，出院后护理费6969.6元(每天77.44元×90天)]，住院伙食补助费930元(每天30×31天)，鉴定费1300元，计算方式和标准并未失当，一审法院予以支持。一审法院酌情认定交通费200元，精神损害抚慰金500元。
董水光受伤时从事劳务，能以劳务收入为其主要收入来源，其按城镇居民的伤残赔偿标准计算伤残赔偿金有其合理性，其以济南章丘司法鉴定所的十级伤残结论为依据，用城镇居民伤残赔偿标准，要求残疾赔偿金56528元，亦无不当，一审法院予以支持。
董水光主张的二次手术费12000元，二次手术误工费3600元（每天120元×30天），二次手术护理费774.4元，待实际发生后另行主张。
张锡峰以挖掘机并未触及墙体，董水光受伤与其无关，不应承担任何赔偿责任等进行抗辩，证据不足，一审法院不予支持。
张元普以董水光不是其所雇，组织施工者亦非其本人，不应承担赔偿责任等抗辩，证据不足，一审法院不予支持。
一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条、十七条、十八第、十九条、二十条、二十一条、二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、张锡峰赔偿董水光医疗费29096.72元。二、张锡峰赔偿董水光伤残赔偿金39569.6元。三、张锡峰赔偿董水光误工费8904元。四、张锡峰赔偿董水光护理费8239.62元。五、张锡峰赔偿董水光伙食补助费651元。六、张锡峰赔偿董水光鉴定费910元。七、张锡峰赔偿董水光交通费140元。八、张锡峰赔偿董水光精神损害抚慰金350元。上述赔偿数额，共计87860.94元，于判决生效之日起10日内付清。九、张元普赔偿董水光医疗费12470.02元。十、张元普赔偿董水光伤残赔偿金16958.4元。十一、张元普峰赔偿董水光误工费3816元。十二、张元普赔偿董水光护理费3531.26元。十三、张元普赔偿董水光伙食补助费279元。十四、张元普赔偿董水光鉴定费390元。十五、张元普赔偿董水光交通费60元。十六、张元普赔偿董水光精神损害抚慰金150元。上述九至十六项赔偿数额，共计37654.68元，于判决生效之日起10日内付清。十七、驳回董水光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2890元，由董水光负担374元，由张锡峰负担1757元，由张元普负担759元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人张锡峰、被上诉人张元普及被上诉人董水光对本次事故中被上诉人董水光遭受的损失应否承担责任及责任比例的问题。综合分析上诉人张锡峰、上诉人张锡峰雇佣的挖掘机司机梁德泉等现场人员在公安部门的陈述，涉案储青池北墙的倒塌与施工中的挖掘机有着密切关联，原因为挖掘机碰到墙体导致墙体倒塌，或是挖掘机碾压松土形成张力将墙体推倒，故挖掘机在施工中未尽安全注意义务，操作欠当致使墙体倒塌，上诉人张锡峰应承担相应的赔偿责任。被上诉人张元普作为储青池的建设者，没有相应的设计资质，其自行设计的储青池墙体垂直于地表，在施工中又仅在墙的一侧填土，墙体两侧受力不均匀，使墙体在储青池整个施工过程中存有安全隐患，被上诉人张元普对墙体的倒塌亦存有过错；同时，被上诉人张元普对于挖掘机的选任亦未尽到注意义务，应承担相应的赔偿责任。被上诉人董水光对自身遭受的损失并无过错，其遭受的损失应由上诉人张锡峰及被上诉人张元普赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，上诉人张锡峰雇佣的挖掘机驾驶员没有相应资质，挖掘机在施工过程中亦未尽到安全注意义务，应承担赔偿责任；被上诉人张元普在墙体设计、组织施工及挖掘机选任上方面亦存在过错，应承担责任；根据现有证据，难以确定上诉人张锡峰与被上诉人张元普的责任大小，故依照法律规定应平均承担赔偿责任。经一审法院认定被上诉人董水光的损失为125515.62元,上诉人张锡峰与上诉人张元普应分别赔偿62757.81元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第798号民事判决；
二、上诉人张锡峰于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人董水光医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计62757.81元；
三、被上诉人张元普于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人董水光医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计62757.81元；
驳回被上诉人董水光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2890元，由被上诉人董水光负担374元，由上诉人张锡峰负担1258元，由被上诉人张元普负担1258元；二审案件受理费2516元，由上诉人张锡峰负担1258元，由被上诉人张元普负担1258元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一七年二月八日
书 记 员 徐 敏