山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民再78号上诉人（原审被告、再审申请人）：青岛汇金海湾商务有限公司。法定代表人：徐国栋，职务总经理。委托诉讼代理人：李雪冰，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾鹏，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：张星星。委托诉讼代理人：王海军，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审被申请人）：李衍金。上诉人青岛汇金海湾商务有限公司因与被上诉人张星星、李衍金借款合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年9月5日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人青岛汇金海湾商务有限公司法定代表人徐国栋及其委托诉讼代理人李雪冰、顾鹏，被上诉人张星星的委托诉讼代理人王海军，被上诉人李衍金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人青岛汇金海湾商务有限公司上诉请求：撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民再2号民事判决第五项，依法驳回张星星对该公司的诉讼请求或发回重审，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、李衍金与张星星之间的借贷事实与该公司无关，庭审中查明，该笔借款是李衍金顶名借款100万元，用于案外人李耀舰的个人公司（青岛经纬进出口公司）经营所需；2、本案以该公司名义签订的担保合同系李耀舰冒用公司名称且用私刻的公司印章订立，并非职务行为，担保合同应为无效合同，一审认定担保合同有效错误；3、李耀舰作为该公司的股东，为其自己的青岛经纬进出口公司及个人提供担保，必须召开股东大会，李耀舰提供担保违反了法律强制性规定，担保应为无效；4、李耀舰盗用公司名义，用私刻公章签订虚假合同骗取贷款偿还个人债务，其应作为本案第三人参加诉讼，原审程序未追加其到庭应诉，程序不合法；5、张星星是一审法院书记员，其和一审法院有利害关系，本案不应由一审法院管辖；6、李衍金、倪宝树、李耀舰同时向张星星借款，李耀舰一案正在一审法院审理中，且本案已经涉及到刑事案件，本案应中止审理。张星星辩称，没有证据证明青岛汇金海湾商务有限公司所称该案涉及刑事案件，其申请中止审理主张不能成立，一审判决认定事实和适用法律正确，青岛汇金海湾商务有限公司的上诉没有法律和事实依据，应予以驳回。李衍金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张星星向一审法院起诉请求：1、判令李衍金偿还借款本金100万元，支付自2013年3月19日起至实际付清之日止的利息和违约金（按银行同期贷款基准利率的四倍计算）；2、判令李衍金支付律师费41500元；3、判令青岛汇金海湾商务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由李衍金、青岛汇金海湾商务有限公司承担。一审法院认定事实：2013年3月19日，张星星与李衍金签订借款合同，约定：李衍金向张星星借款100万元；利率为日息0.3%；借款期限为2013年3月19日至2013年3月20日；违约责任为：如李衍金逾期还款，每逾期一日，应向张星星支付欠款额1%的违约金，并承担诉讼费、保全费、律师费等费用。合同签订后，张星星通过薛丽云名下账户以银行转账方式给李衍金指定的中国民生银行青岛绍兴路支行的一个账户转账100万元。借款到期后，李衍金未还款。2013年10月22日，青岛汇金海湾商务有限公司作为担保人与张星星签订《保证合同》，约定其对李衍金的债务承担连带保证责任。《保证合同》有李耀舰签字，盖有青岛汇金海湾商务有限公司的公章。一审法院于2015年6月18日开庭审理了本案，李耀舰作为青岛汇金海湾商务有限公司的委托代理人出庭应诉，并提交了盖有青岛汇金海湾商务有限公司公章的法定代表人身份证明书和授权委托书。在一审法院的主持下，双方达成了（2015）黄民初字第2756号民事调解。青岛汇金海湾商务有限公司提交青岛联科司法鉴定所《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材签订日期2013年10月22日《保证合同》中甲方的“青岛汇金海湾商务有限公司”公章印文与提供的样本印文不是出自同一枚公章盖印形成。2、检材落款日期2015年6月16日《授权委托书》中的“青岛汇金海湾商务有限公司”公章印文与提供的样本印文不是出自同一枚公章盖印形成。张星星对该鉴定意见书有异议，但不申请重新鉴定。另查明，青岛汇金海湾商务有限公司于2008年9月28日成立，法定代表人是李耀舰，2013年11月5日，变更为徐国栋。2014年12月23日，李耀舰将公司的股份转让给徐国栋。再查明，李衍金系青岛经纬进出口公司的职工，该公司法定代表人是李耀舰。李衍金对收到张星星的借款无异议，称：该借款系过桥借款，是偿还2012年3月19日李衍金、倪宝树、李耀舰和陈贺祥四人在民生银行每人100万元，共计400万元联保贷款，该借款系青岛经纬进出口公司以其名义的借款，由公司和法定代表人李耀舰支配，与李衍金无关。其提交李耀舰签字的《证明》一份，欲证明2012年3月19日的贷款，系李衍金顶名贷款，划入青岛经纬进出口公司的账户，由李耀舰个人使用，贷款期间也是李耀舰本人通过青岛经纬进出口公司账户还款，李衍金没有使用该笔贷款；2013年3月19日从张星星处的借款100万元，也就是替李耀舰向张星星（过桥借款）归还李耀舰使用的李衍金从民生银行的贷款；2013年3月20日以后，李耀舰归还张星星借款本金、利息90多万元。本案在一审法院的主持下，双方达成如下调解协议：一、李衍金分期偿还张星星借款本金70万元及截止至2015年6月18日的利息21万元，共计91万元（2015年6月30日之前偿还10万元；2015年7月31日之前偿还30万元；2015年8月31日前偿还30万元；2015年9月30日之间偿还21万元）。二、李衍金于2015年9月30日前偿还张星星借款本金70万元自2015年6月19日起至本息清偿之日止的利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）。三、李衍金于2015年7月31日前支付张星星律师费3500元。四、青岛汇金海湾商贸有限公司对上述三项债务承担连带清偿责任。五、案件受理费14174元，减半收取7087元，由李衍金、青岛汇金海湾商务有限公司于2015年7月31日前支付给张星星。六、若李衍金、青岛汇金海湾商贸有限公司逾期偿还上述任何一期，则张星星可就全部调解内容申请强制执行。七、双方对2013年3月19日签订的借款合同再无其他争议。青岛汇金海湾商务有限公司申请再审称，案外人李耀舰利用造假的该公司公章，在该公司毫不知情的情况下，制作了虚假授权委托书和出庭手续，假冒该公司委托代理人的身份参与案件审理，并达成调解，侵犯了该公司的合法权益，请求对该案进行再审，依法撤销一审法院作出的（2015）黄民初字第2756号民事调解书。张星星辩称，其与青岛汇金海湾商务有限公司签订的《保证合同》合法有效，签订《保证合同》时公司的法定代表人仍是李耀舰，2013年11月1日，该公司的法定代表人变更为徐国栋；张星星与青岛汇金海湾商务有限公司签订的《保证合同》，不仅加盖有青岛汇金海湾商务有限公司的公章，法定代表人同时在保证人处签字确认；青岛汇金海湾商务有限公司提交的青岛联科司法鉴定所《司法鉴定意见书》证明：“公章印文与提供的样本印文不是出自同一枚公章盖印形成”，即便该鉴定意见成立，该保证合同同样合法有效，青岛汇金海湾商务有限公司应当依照《保证合同》的约定，承担连带保证责任。李衍金辩称，2013年3月19日，李衍金、倪宝树、李耀舰和陈贺祥四人在民生银行联保贷款，每人100万元，共计400万元，李衍金、倪宝树没有使用这笔贷款，都是顶名贷款，从张星星处贷款是替李耀舰借款，申请的贷款都打到青岛经纬进出口公司，贷款存续期间，李耀舰系青岛经纬进出口公司的法定代表人，股东有其弟李耀艇与陈贺祥，公司100%的股份，借款是顶名的，全是李耀舰安排的，月月还款，明细可以调查，原件都在李耀舰处，民生银行贷款到期，李耀舰无现金归还，经李耀舰的熟人介绍，到张星星处借款先还民生银行的贷款，借款打到李衍金跟倪宝树的账户，后来因其他原因，民生银行的贷款没有审批下来，李耀舰从李衍金跟倪宝树的基本户，贷款户里归还了张星星一部分本金及利息，李衍金有一份去年开庭之前，以李耀舰的名义偿还张星星的借款，其他剩余部分借款已从李衍金名下开发区长江中路433号1楼258号的房产变卖所得来还张星星的借款。一审法院认为，本案案外人李耀舰作为委托代理人出庭应诉时，已不是该公司的法人代表，亦未得到该公司法人代表的授权，故其出庭应诉，代表公司达成的调解协议，显然属越权行为，原调解书应予撤销。关于张星星与李衍金签订的借款合同，除利息、违约金约定过高外，其它约定不违反法律规定，法院予以确认。张星星依约支付给了李衍金所借款项，李衍金作为合同的相对方（即债务人）应依约承担还款之义务，其未偿还借款，属违约行为，应支付违约金，并应依合同约定承担律师费。故其辩称自己不承担还款义务的意见，无事实和法律依据，不予采纳。在原审庭审中，张星星认可李衍金在2013年3月23日偿还本金30万元，利息偿还165060元，因双方签订的《借款合同》约定的利息过高，违反法律的规定，法院不予支持，合同期内（借款期限2天，2013年3月19日至2013年3月20日）的利息，法院确定为中国人民银行公布的同期贷款利率（年5.6%）的四倍，即1227元。张星星认可偿还的利息165060元过高，扣除利息1227元，其余163833元应视为偿还张星星之款项。截至合同期满，李衍金偿还现金463833元，尚有536167元未还。张星星主张支付自2013年3月19日至实际清偿之日止的利息和违约金（中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算），因合同逾期后利息，双方没有约定，法院不予支持。双方约定的违约金过高，法院予以调整，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本金清偿之日止。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”企业法定代表人的权利，是有法人赋予的，对外代表企业，全权处理一切民事活动。张星星与青岛汇金海湾商务有限公司签订的《担保合同》，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的规定，为有效合同，法院予以确认。合同约定，青岛汇金海湾商务有限公司对李衍金的债务承担连带保证责任，符合法律规定，法院予以支持。青岛汇金海湾商务有限公司认为《担保合同》所盖公章印文与提供的样本印文不是出自同枚公章盖印形成，不是公司真实意思的表示，不应承担担保责任的请求，法院认为，虽然鉴定公章印纹不一致，但亦不能推断该公章系伪造私刻的，且因签订合同时，李耀舰是青岛汇金海湾商务有限公司的法定代表人，其本人也代表公司在合同上签字，对其所盖公章无异议，因此，青岛汇金海湾商务有限公司不应承担担保责任的申诉意见不成立，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零九条的规定，判决：一、撤销（2015）黄民初字第2757号民事调解；二、李衍金偿还张星星借款536167元，于判决生效后十日内付清；三、李衍金支付张星星律师费39150元，于判决生效后十日内付清；四、李衍金支付张星星借款的违约金（违约金的计算，按借款数额536167元计算，自2013年3月21日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决生效之日止的利息），于判决生效后十日内付清；五、青岛汇金海湾商务有限公司对判决二、三、四项承担连带责任；六、驳回张星星的其它诉讼请求。案件受理费14174元，由李衍金、青岛汇金海湾商务有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，青岛汇金海湾商务有限公司提交：证据1、2016年8月20日李耀舰本人所作声明一份，证明签订担保合同不是该公司行为，所借款项是用于其个人利益，担保合同没有经过股东会决议认可；证据2、青岛市公安局青岛经济技术开发区分局于2015年9月28日受案回执一份，证明上诉人发现公司印章被伪造，用于对外担保，以刑事案件向黄岛区公安局报案，黄岛区公安局签署回执，正在进行调查。张星星质证称：对证据1的真实性有异议，李耀舰没有到庭无法确认真实性；对证据2的真实性没有异议，但公安机关并未立案。李衍金质证称，对证据1的真实性不认可，不清楚是否是李耀舰本人所写；对证据2的真实性没有异议，但与其无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于证据1李耀舰的声明，因李耀舰与本案有利害关系，本案争议的保证合同即是李耀舰作为青岛汇金海湾商务有限公司法定代表人的身份签订，在本案审理过程中，其又出具声明称签订担保合同不是该公司行为，且其本人亦未出庭陈述，本院对该声明不予采信；关于证据2青岛市公安局青岛经济技术开发区分局的受案回执，根据该回执记载，公安机关只是受理了青岛汇金海湾商务有限公司于2015年9月28日的报案，不能证明涉案保证合同已涉嫌刑事犯罪，本院对该份证据不予采信。庭后，青岛汇金海湾商务有限公司提交该公司因另案向青岛市黄岛区人民法院申请司法鉴定的申请书一份，申请对张星星和李耀舰签订的涉案《保证合同》的签字笔迹形成时间、打印时间、盖印时间，以及有关文件上青岛汇金海湾商务有限公司公章真伪进行鉴定。并提交代理词主张：张星星与李耀舰、青岛汇金海湾商务有限公司民间借贷纠纷一案正处于再审一审程序，尚未开庭审理，鉴于三个案件的《保证合同》为同一合同，而该合同是否存在倒签的情形将是认定案件事实和合同效力的必要条件，该公司已就《保证合同》相关问题向一审法院申请司法鉴定，本案必须以该案的审理结果为依据，故本案应依法中止诉讼。本院二审查明其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点：1、一审再审程序是否合法；2、本案应否中止诉讼；3、青岛汇金海湾商务有限公司应否承担保证责任。一、关于本案一审再审程序是否合法问题青岛汇金海湾商务有限公司主张一审程序不合法主要有两个理由：一是本案应追加李耀舰作为第三人参加本案诉讼；二是因张星星是一审法院的书记员，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第三项规定，一审法院全体法官均存在应回避的情形。本院认为，首先，本案争议为借贷合同纠纷，张星星向李衍金主张还款，向青岛汇金海湾商务有限公司主张其按保证合同承担保证责任，李耀舰作为青岛汇金海湾商务有限公司的法定代表人与张星星签订保证合同，其对本案诉讼标的无独立请求权，本案的处理结果同李耀舰亦无法律上的利害关系，青岛汇金海湾商务有限公司主张李耀舰应作为本案第三人参加诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，该主张无法律依据，本院不予支持。其次，青岛汇金海湾商务有限公司主张张星星系一审法院书记员，一审法院全体法官均存在回避的情形。本院认为，关于审判人员应当回避的情形，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款第三项规定：“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条第六项规定：“与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审判的。”上述法律及司法解释对“其他利害关系”是否包含同事关系并未明确规定，实践中是否回避应以是否可能影响公正审判作为判断依据。本案中，青岛汇金海湾商务有限公司主张张星星系一审法院书记员，故一审法院全体法官均应回避，无法律依据，且从本案审理程序及结果看，一审法院审理本案的法官也不存在不公正审判的情形，故本院对青岛汇金海湾商务有限公司该主张不予支持。二、关于本案应否中止诉讼问题青岛汇金海湾商务有限公司主张本案应中止诉讼的理由有两个，一是该公司已经向公安机关报案；二是该公司已因另案申请对涉案《保证合同》申请司法鉴定。本院认为，公安机关对青岛汇金海湾商务有限公司的报案至今只处于受理阶段，是否立案侦查以及案件结果现均不明确，现有证据不能证明涉案保证合同已涉嫌刑事犯罪，不符合中止诉讼的法定条件。本案原系调解结案，因青岛汇金海湾商务有限公司提交新证据，即青岛联科司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，案件进行再审并撤销原调解书，在该公司委托鉴定时，并未申请对张星星和李耀舰签订的涉案《保证合同》的签字笔迹形成时间、打印时间、盖印时间进行司法鉴定，在本案一审再审、二审期间，也未就上述问题申请司法鉴定，而是以其在另案中已申请对上述问题申请鉴定为由，主张本案应中止诉讼。本院认为，现有证据不能证明涉案保证合同存在青岛汇金海湾商务有限公司怀疑的倒签情形，本案无须以青岛汇金海湾商务有限公司主张的另案审理结果为依据。因法院是否准许其鉴定申请及是否能够出具明确的鉴定结论等均存在不确定性，本案不符合中止诉讼的法定条件，如有鉴定结论能够证明涉案《保证合同》为倒签，青岛汇金海湾商务有限公司可依法对本案申请再审。三、关于青岛汇金海湾商务有限公司应否承担保证责任问题2013年10月22日青岛汇金海湾商务有限公司的法定代表人仍然为李耀舰，故李耀舰在该时间有权代表青岛汇金海湾商务有限公司实施民事法律行为。张星星与青岛汇金海湾商务有限公司于2013年10月22日签订涉案《保证合同》,李耀舰在代表人处签字系履行职务行为，该合同上的青岛汇金海湾商务有限公司公章是否真实，均不影响李耀舰代表公司签订合同的有效性，该合同是当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。青岛汇金海湾商务有限公司以李耀舰私刻公章签订合同为由，主张涉案《保证合同》无效的理由不能成立。青岛汇金海湾商务有限公司主张涉案《保证合同》违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定，李耀舰作为该公司的股东，为其自己的青岛经纬进出口公司及个人提供担保，未召开股东大会，违反了法律强制性规定，担保应为无效。本院认为，上述法律条文并未明文规定未经股东大会决议对外提供担保即为无效，该规范为管理性规范，并非效力性规范，违反该条并非认定合同无效的法律依据，青岛汇金海湾商务有限公司的该主张不能成立。综上所述，青岛汇金海湾商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14174元，由青岛汇金海湾商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李军玲代理审判员  蒲娜娜代理审判员  徐友仁二〇一六年九月十三日书 记 员  钟新海书 记 员  司文雯