河北省秦皇岛市海港区人民法院
刑事判决书
（2016）冀0302刑初91号
公诉机关河北省秦皇岛市海港区人民检察院。
被告人吴志彬，男，1982年4月21日出生，汉族，高中文化。经常居住地：河北省秦皇岛市海港区。2013年8月18日被刑事拘留，2013年9月18日被取保候审，2015年6月23日被本院依法逮捕，2016年8月6日被本院依法取保候审。
辩护人顾长河。
河北省秦皇岛市海港区人民检察院以海检公诉一刑诉（2015）57号起诉书指控被告人吴志彬犯非法经营罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院于2015年6月15日作出（2015）海刑初字第97号刑事判决，认定被告人吴志彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，被告人吴志彬对判决不服，提出上诉。河北省秦皇岛市中级人民法院于2015年12月8日作出（2015）秦刑终字第193号刑事裁定书发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市海港区人民检察院指派检察员袁丽出庭支持公诉。被告人吴志彬及其辩护人顾长河均到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省秦皇岛市海港区人民检察院指控：从2010年底开始，吴志彬在未取得经营资质、销售资质的情况下，非法销售药品，金额累计为1138636.52元。2013年8月28日8时许，秦皇岛市公安局食品药品支队民警对吴志彬的位于秦皇岛市海港区森林逸城小区的住所进行查处，当场查获价值为68280元的药品。公诉机关提供的证据有：相关书证；证人证言；被告人的供述和辩解等。请求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定追究被告人吴志彬的刑事责任。
被告人吴志彬对公诉机关指控其非法经营罪予以供认，对公诉机关指控的犯罪数额不予供认，辩称：其非法销售的药品数额没有那么多，其手写账本记录的一部分是重复的。其辩护人的辩护意见为：1、一审判处有期徒刑五年量刑过重。2、请考虑被告人吴志彬的自首情节和认罪态度。3、依法请求法院对被告人使用缓刑。4、被告人没有前科。
经审理查明，从2010年底开始，被告人吴志彬在未取得任何药品经营资质的情况下，擅自使用抚宁同惠药业有限公司的资质非法从西安科力药业公司、河南辅仁怀庆堂药业有限公司、苏州中化药品有限公司、安徽太和医药有限公司、江西海瑞生物科技有限公司等处采购药品，后销往秦皇岛市多个药店、诊所。经司法会计审计，被告人吴志彬非法销售药品，累计金额为1138636.52元。
2013年8月28日8时许，秦皇岛市公安局民警对被告人吴志彬的位于秦皇岛市海港区森林逸城小区的住所进行搜查时，当场查获大量其私自采购的，尚未销售的药品。经鉴定，被查获药品共价值人民币68280元。
另查明，被告人吴志彬销售药品日记本有一部分记载是重复的金额，重复金额为343990.8元。被告人吴志彬为秦皇岛光华医药贸易有限公司实际销售药品金额为425320.13元。被告人吴志彬所销售的“奇痒快克”属于消毒卫生用品，不属于药品，销售“奇痒快克”的金额为13600元。故被告人吴志彬非法经营销售药品金额为355725.59元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人吴志彬的供述证实：他使用抚宁同惠药业有限公司的资质从西安科力药业公司、河南辅仁怀庆堂药业有限公司、苏州中化药品有限公司、甘肃岷海药业有限公司、安徽太和医药有限公司、江西海瑞生物科技有限公司采购药品，后自行销售。在他家中搜查出的账本中的销售记录都是他记的，别人没有记过。
2、证人刘某1的证言证实：她和吴志彬是夫妻。吴志彬没有药品经营许可证和工商执照。吴志彬经营药品的事她知道，但记不清从什么时间开始的。她没有参与过药品的进货和销售。每次吴志彬销售药品回来都记录，有时候是他自己记，有时候是他口述她帮忙记录。
3、证人冷某、曹某的证言均证实：她们是抚宁同惠医药有限责任公司榆关分公司的员工。抚宁同惠医药有限责任公司没有授权吴志彬用抚宁同惠医药有限责任公司的相关资质证明向药业公司进药的权利。吴志彬是公司实习员工，辅助公司业务员送货，没有独立跑业务的权利。
4、证人穆某的证言：民乐医药公司没有向吴志彬提供过民乐医药公司的相关资质，也不知道民乐医药公司的相关资质被吴志彬个人用于卖药。
5、证人马某1的证言证实：他系秦皇岛民乐医药贸易有限公司员工。2012年6月份，吴志彬开始从他们公司销售部进药，吴志彬每次进的都是他自己存放在他们公司的河南辅仁药业公司的药，进了一万元左右的药品。吴志彬从他们公司进药提供的都是一些诊所、药店的资质。
6、证人傅某的证言证实：她是在抚宁县抚宁镇南望庄经营傅某诊所，有从事医疗工作的资质。从2010年开始，吴志彬向诊所一共送过10次左右的药，大概10000元左右。吴志彬自称是河南辅仁药业公司的业务员向她推荐辅仁药业的药品，但是吴志彬没有向她提供过相关的资质证明。
7、证人宫某的证言及辨认笔录证实：他在秦皇岛市开发区双鸣诊所工作。从2012年12月份开始，吴志彬向双鸣诊所卖药，吴志彬自称是辅仁药业集团的业务员，销售药品时向诊所提供了药品的销售单，一共向双鸣诊所卖了17000元的药品。
8、证人刘某2的证言及辨认笔录证实：她在她丈夫杨志刚经营的杨志刚内科诊所工作。从2011年开始，吴志彬以辅仁药业业务员的身份向杨志刚诊所销售药品，每个月送一次，每次大概一千元左右，销售药品时向诊所提供的是秦皇岛市光华医药贸易有限公司的销售单，每次她都直接把钱给吴志彬。
9、证人孙某的证言：他在海港区广顺厚现代城社区卫生服务站工作。从2012年开始吴志彬以河南辅仁代理商的名义向服务站销售药品。吴志彬销售药品时向他提供过辅仁药业的委托书和相关资质。每次他都是直接把钱给吴志彬，吴志彬都提供药品销售单。
10、证人张某1的证言证实：他在抚宁县牛头崖镇洋河口渔业村经营张某1卫生室。2012年，吴志彬自称是辅仁药业集团的业务员向他的卫生室推销药品，销售药品时提供了药品销售单，销售单有抚宁同惠医药牛头崖分公司的、有秦皇岛民乐医药有限公司的、有秦皇岛光华医药有限公司的。一共向他销售了10000元左右的药品。
11、证人梁某的证言证实：2012年1月份开始，吴志彬开始做秦皇岛光华医药贸易有限公司的业务员，秦皇岛光华医药贸易有限公司没有授权也不知道吴志彬个人使用秦皇岛光华医药贸易有限公司的相关资质证明从药品生产企业进药。
12、证人张某2的证言证实：他有行医证，在家行医。他从吴志彬那里买过两回药，是2012年底左右，大概二三百块钱的，给的现金。吴志彬向张某2推销药品时出示过药品经营资格证。
13、证人王某1的证言证实：他在家行医，从吴志彬手里买过两三回的药，一次两三百或者五六百块钱的都有。
14、证人杨某的证言证实：他自己经营诊所。他和吴志彬是开药品订货会认识的。吴志彬向他经营的牛头崖杨大夫诊所销售药品大概有十一、二次，不超过五千元钱。吴志彬向他销售药品时没有提供过药品经营的相关资质证明。
15、证人王某2的证言证实：他在抚宁县牛头崖镇大泥河村做乡医。2011年开始，他每年从吴志彬手中进一，二回药品。总共进过二、三千块钱的药品。大部分药都是辅仁药业的药。
16、证人祖某的证言证实：他自己在村里开诊所。2011年左右开始他的诊所从吴志彬那里多次进药，大概进有2万多元钱的了。吴志彬给他看过相关资质。
17、证人李某1的证言证实：他是乡村医生，经营白玉庄村卫生室，从吴志彬处进药的次数有十多次，每次大概五、六百块钱。以前开订货会时看到过吴志彬药品经营的相关资质，进药的时候就没有再看。
18、证人高某的证言证实：她是抚宁县牛头崖镇卢王庄卫生室工作。2013年从吴志彬处进过一次药价值1000元左右，吴志彬没有提供任何手续和发票。
19、证人樊某的证言证实：他自己开了一家诊所。他一共从吴志彬处进了7次药，一共是2724元钱。吴志彬没有提供任何手续。
20、证人赵某的证言证实：他在青龙县茨榆山乡茨榆山村卫生室工作。卫生室在吴志彬处进过两次药，第一次是在2013年5月18日，一共进了2010元。第二次是2013年12月31日，一共进了3735元。吴志彬推销药品时出具的是辅仁药业的资质证明，提供的销售单据是光华医药贸易公司的。
21、证人马某2的证言证实：她在她公爹经营的ＸＸ山诊所帮忙。诊所从吴志彬处大概进过二、三年的药，每年不超过十回，每次四百到一千之间。吴志彬给她看过药品许可证的复印件，吴志彬提供的销售单据开始是抚宁同惠医药公司的，后来是秦皇岛光华医药公司的。
22、证人匡某的证言证实：他是乡医，他从吴志彬处总共经过二、三回药，进过一次三百元的，进过一次一千元左右的，别的我记不清了。吴志彬提供了药厂的复印件、抚宁县卫生局的许可证复印件。
23、证人李某2的证言证实：他承包了八道河镇王厂村卫生室。他从吴志彬处进过三次药。第一次是2011年，第二次是2012年，具体时间、药品种类都不清楚。两次进药的金额大概是2000元左右。2013年12月23日进过一次，一共价值3469元的药。吴志彬提供的是秦皇岛光华医药贸易公司的资质，销售单据也是秦皇岛光华医药贸易公司的。
24、证人吴某1的证言证实：北戴河新区西河南卫生室吴某1从吴志彬处进过几次药。七、八年前的时候进过两次药。去年年底吴志彬又去推销药品，一共去了两个人，一个是吴志彬，一个是吴志广。吴志彬自称在燕大上研究生，其妻子在河北外国语学院当讲师。最近一次推销的药品是河南辅仁的药。一共2000元的药。吴志彬提供的是秦皇岛光华医药有限公司的资质，还有河南药厂出具的授权书。直接现金支付。
25、证人杜立有的证言证实：他自己开诊所。吴志彬向他推销过药品，从2012年开始到2013年9、10月份，他从吴志彬处进过四五回的药，总共大概六千左右的药。吴志彬在第一次提供过药品经营的相关资质，都是复印件。都是当场交易，当场现金支付。
26、证人肖某的证言及辨认笔录证实：他在吴志彬处进过两次药。每次大概三四百块钱。吴志彬给他看过药品经营相关资质证明，具体那家公司的不清楚了。吴志彬向他销售药品时没有开过发票或者单据。
27、证人刘某3的证言及相关资质复印件证实：他是辅仁药业集团的副总经理，吴志彬销售的药品是从辅仁药业集团进的，吴志彬是通过和辅仁药业集团的业务员刘海城联系的，吴志彬从辅仁药业集团进药时提供的是秦皇岛民乐医药有限公司和秦皇岛市抚宁县同惠药业有限公司的药品经营许可证、工商营业执照、税务登记证、组织机构代码证、委托书等。吴志彬是以银行打款的方式支付药款的。辅仁药业集团的银行账户是×××，吴志彬的银行账户是×××.辅仁药业集团没有授权吴志彬为该公司的业务员，辅仁药业公司是通过物流公司给吴志彬发货的。
28、证人张某3的证言证实：他是甘肃岷海制药有限责任公司的销售部副经理。甘肃岷海制药有限责任公司与秦皇岛市抚宁同惠医药有限公司、河南辅仁药业集团没有业务来往，销售人员和业务联系人中没有叫“吴彬”的。
29、证人刘某4的证言及相关资质复印件证实：刘某4系辅仁药业员工。负责河北区业务。吴志彬自称是秦皇岛民乐医药有限公司的业务员，并将秦皇岛民乐医药有限公司的资质复印件用物流给他送过去。2012年6月17日左右，吴志彬联系他要进一件“注射用”药品，总共进过三次，每次药品价格都为1800元，总共5400元。第一次是在2012年6月21日，第二次是在2012年10月9日，第三次是2013年6月30日。吴志彬不是河南辅仁怀庆堂制药有限公司的业务员。
30、证人吴某2的证言证实：他在网上开淘宝店，以江西海瑞生物科技有限公司名义销售消毒卫生产品“奇痒快克”。2012年6、7月份，吴志彬和他联系进药。第一次是2012年7月5日，吴志彬买了800元钱的药；第二次是7月13日，吴志彬又买了4000元钱的药；第三次是2013年1月14日，买了1600元钱的药；第四次是2013年3月11日，买了2400元钱的药；第五次是2013年5月13日，买了2400元钱的药；第六次是2013年5月30日，买了2400元钱的药；总共13600元钱的药。吴志彬把钱打到他的账号上，然后他再发货给吴志彬，他的账号是×××.江西瑞川生物科技有限公司没有授权吴志彬为公司的业务员。
31、证人胡某1的证言及先关资质证明证实：他是西安科力药业有限公司的总经理。吴志彬在西安科力药业有限公司进过药，吴志彬是通过他联系进药的。吴志彬提供是抚宁县同惠药业有限责任公司的相关资质证明。2012年5月至2013年8月共购药11次，共20824元。吴志彬是通过转账方式支付的药款。西安科力药业有限公司没有授权吴志彬为公司业务员。
32、证人胡某2的证言证实：胡某2是西安科力药业有限公司的业务人员，吴志彬提供的是抚宁同惠有限责任公司的相关资质，以及吴志彬本人的身份证件。每次给吴志彬开的发票是国税票，户名是抚宁县同惠药业有限公司。
33、辅仁药业集团有限公司发货单证实：吴志彬从辅仁药业集团有限公司进药的次数、数量、时间、种类等。
34、甘肃岷海制药有限责任公司银行账户证明、证明（证实甘肃岷海制药有限责任公司搜有在册员工、销售人员无蒋季芳此人）、岷海药业集团全国经营网点联系方式（三，242-244）
35、河南辅仁怀庆堂制药有限公司的证明证实：河南辅仁怀庆堂制药有限公司从未授权姓名为“吴志彬”和“吴彬”的人员为给公司的业务员，该公司也没有姓名为“吴志彬”和“吴彬”的工作人员。
36、另有提取笔录、各公司及药店相关资质证明、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、协助查询财产通知书、调取证据通知书等书证相佐证。
37、秦皇岛市海港区涉案资产价格鉴定结论书证实：吴志彬住处所扣押药品市场鉴定价格为人民币68280元。
38、对吴志彬等人经销药品的销售收入专项审计报告证实：自2010年12月23日至2013年8月26日期间，吴志彬等人经销药品的销售收入1,195,487.98元，扣除秦皇岛光华医药贸易有限公司的药品收入56,851.46元，吴志彬等人经销药品销售收入合计1,138,636.52元。
39、对吴志彬等人采购药品的金额专项审计报告证实：自2012年1月2日至2013年8月19日期间，吴志彬等人采购药品金额共计391,281.12元。
40、被告人吴志彬在秦皇岛光华医药贸易有限公司销售票据证实：为秦皇岛光华医药贸易有限公司实际销售金额为425320.13元。
41、秦皇岛市公安局物证鉴定所文检鉴定意见书公（冀秦）鉴（文检）字[2014]047号,证实：送检的账单上笔迹与送检的吴志彬笔迹样本是同一人。
42、辅仁药业集团有限公司协查回复函证实：吴志彬非法销售的标注为“辅仁药业集团有限公司”的药品是该公司所生产的药品；吴志彬不是该公司的业务人员；支队向该公司发去的批号药品是该公司销售给秦皇岛民乐医药贸易有限公司及抚宁县同惠药业有限责任公司的。
43、江西海瑞生物科技有限公司协查回复函,证实：吴志彬都是以个人身份购买的标志为该公司的药品，没有提供任何资料和相关资质。
44、西安科力药业有限公司药品协查报告证实：吴志彬非法销售标注为“西安科力药业有限公司”的药品是该公司所生产的药品；吴志彬不是该公司的业务人员；该公司未向吴志彬个人销售药品。
45、甘肃岷海制药有限责任公司协查报告证实：吴志彬非法经营销售的标注为该公司的药品为真药，经质量部鉴定为结果符合规定。
46、甘肃佛仁制药科技有限公司药品协查函回复证实：吴志彬非法经营销售的标注为该公司的药品与该公司同品种、同批号药品留样对比，包装与外观无异样；该公司没有直接将药品给吴志彬个人销售。
47、甘肃中天金丹药业有限公司药品协查函回复证实：吴志彬非法经营销售的标注为该公司的药品是该公司生产的产品；该公司未委托吴志彬销售该公司的产品，吴志彬也不是该公司的业务员；该公司也未向吴志彬提供相关资质；该公司于2011年10月更名为甘肃中天金丹药业有限公司。
48、山东海山药业有限公司药品协查函回复证实吴志彬非法经营销售的标注为该公司的药品是该公司生产的药品；该公司未向吴志彬个人销售过该药品。
49、山西恒泰制药有限公司药品协查函回复证实：该公司收到的样品药从包装外观和形状外观上与该公司生产的药品一致，其中牛黄解毒片因超出产品有效期而无法进行内在质量的判定，三七伤药片尚待进一步研究，但不排除市场上存在造假的可能；该公司从未委托吴志彬销售该公司的药品，吴志彬也不是该公司的业务员；吴志彬从未向该公司购进任何药品，附件中提供可能冒用的两家公司（秦皇岛民乐医药贸易有限责任公司、秦皇岛抚宁县同惠药业有限责任公司）与该公司从未有过任何业务记录。
50、被告人吴志彬销售下家涉案金额情况说明证实：目前已核实的销售下家涉案金额约为102628元人民币（傅某10000元；宫某17000元；刘某21000元；孙某300元；张某110000元；张某2200元；王某11000元左右；杨某5000元左右；王某2；2500元左右；祖某20000元；李某15000元；高某1000元；樊某2724元；赵某3735元；马江新5000元左右；匡某1200元；李某25469元；吴某12000元；杜立有6000元）。
51、另有提取笔录、各公司及药店相关资质证明、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、协助查询财产通知书、调取证据通知书等书证相佐证。
52、案件来源抓获过程证实：被告人吴志彬系被抓获。
53、户籍证明和情况说明证实：被告人吴志彬犯罪时已满十八周岁，无前科劣迹
本院认为，被告人吴志彬违反国家规定，未经许可非法经营药品金额355725.59元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。河北省秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立。关于辩护人提出的被告人吴志彬认罪态度较好，没有前科的辩护意见，本院予以采纳。综合考虑被告人吴志彬认罪、悔罪态度及本案具体情节，故对被告人吴志彬依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项,第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人吴志彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长马永存
人民陪审员邵福英
人民陪审员李颖
二〇一七年九月二十二日
代书记员董雪萍