贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民四终字第32号
上诉人（原审原告）卓中学，男，1962年6月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区油榨街炮台山**号。
委托代理人李飞燕，贵州泽丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵阳阳明花鸟市场有限公司，住所地贵州省贵阳市油榨街282号。
法定代表人祝令春，该公司经理。
委托代理人吕凯虹，女，1964年6月9日出生，该公司职工。
委托代理人李大忠，男，1942年8月4日出生，该公司职工。
上诉人卓中学与上诉人贵阳阳明花鸟市场有限公司（以下简称阳明花鸟市场）劳动报酬、经济补偿金、法定节假日工资、休息日加班工资等劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告卓中学于2004年4月进入被告阳明花鸟市场处从事保安工作，被告分别于2004年4月12日和6月4日两次向原告收取物品押金共计500元。2007年12月26日原告与被告签订了期限为2007年12月13日至2008年12月31日的劳动合同，合同约定综合计时工作制度，每月基本工资550元，合同期届满后，阳明花鸟市场于2011年1月1日与卓中学续签了起始时间为签订之日起至卓中学达到法定退休年龄时止的无固定期限劳动合同，每月基本工资750元，同时仍约定综合计时工作制度。阳明花鸟市场于2007年12月至2014年4月期间为卓中学代扣代缴基本医疗保险和工伤保险，2008年4月至2014年4月期间为卓中学代扣代缴基本养老保险、失业保险和生育保险。2013年8月3日，卓中学因停车收费问题与车主王俊发生纠纷导致受伤，2013年10月22日经贵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年12月10日经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级，停工留薪期为2013年8月3日至2013年11月21日。2013年8月30日卓中学与车主王俊之妻姚蕾达成协议，由姚蕾自愿赔偿原告受伤所产生的医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、伤残补助金等费用共计8万元，卓中学亦表示收到赔偿款。2013年11月卓中学实际领取工资496.82元，2013年12月19日卓中学返回阳明花鸟市场处继续工作。2014年2月11日贵阳市社会保险收付管理中心从工伤保险基金中向卓中学支付一次性伤残补助金17278.20元，卓中学于2014年3月14日从阳明花鸟市场处领取一次性伤残补助金12364.20元，阳明花鸟市场扣除卓中学2014年4月24日至27日的旷工工资共计561.6元。2014年4月24日阳明花鸟市场将卓中学从保安岗位调整至保洁岗位，2014年4月28日卓中学向阳明花鸟市场递交辞职申请，同日，阳明花鸟市场同意卓中学的辞职申请，并出具《解除劳动合同通知书》。2014年6月9日卓中学向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、阳明花鸟市场为其补缴2004年4月至2008年3月的社会保险；2、阳明花鸟市场支付法定节假日加班工资7220.4元；3、阳明花鸟市场补发拖欠的职工工资1492.54元（其中2013年11月工资930.94元，2014年4月工资561.5元；4、阳明花鸟市场支付解除劳动合同的经济补偿金14277.6元。经仲裁委审理，于2014年8月28日作出南劳人仲字（2014）第0134-1号裁决：一、阳明花鸟市场支付给卓中学2013年11月和2014年4月劳动报酬共计1025元；二、阳明花鸟市场支付给卓中学经济补偿金8158元；三、驳回卓中学有关社会保险的仲裁请求；四、驳回卓中学有关加班工资的仲裁请求。后因卓中学均不服裁决，诉至法院，卓中学的诉讼请求为：1、依法判决阳明花鸟市场补发拖欠的工资1492.54元；2、判令阳明花鸟市场支付经济补偿金14277.6元；3、判令阳明花鸟市场支付法定节假日工资22618.2元；4、判令阳明花鸟市场支付休息日加班工资7128.16元。审理中，阳明花鸟市场同意卓中学在11月22日至30日期间未提供劳动，按病假处理，以1249.8元作为11月份应发工资，当月已发给卓中学工资786元，应补给卓中学2013年11月份工资463.8元，对此，卓中学亦表示同意。庭审中，卓中学未提供相关证据证明其加班的事实。另查，卓中学离职前12个月（即2013年4月至2014年3月）平均工资为1255元。根据阳明花鸟市场提供的2012年元月至2014年4月工资册显示，卓中学每月工资组成中含有特定法定节假日的加班费和加班补贴155元、174元不等，对此卓中学不持异议。
原判认为，针对卓中学诉请2013年11月份的工资问题，因卓中学工伤后停工留薪期为2013年8月3日至2013年11月21日，而卓中学于11月22日至30日期间并未向阳明花鸟市场提供劳动，庭审中阳明花鸟市场同意对卓中学作病假处理，以1249.8元作为工资基数核算该月工资，卓中学已领取786元，阳明花鸟市场应补给卓中学2013年11月份工资为463.8元；对于2014年4月份的工资，阳明花鸟市场认为卓中学在2014年4月23日至27日期间出勤但不工作，作旷工处理，按日工资的三倍扣除该期间的工资共计561.6元，由于阳明花鸟市场未提供能证明卓中学出勤而不工作事实的相关证据，阳明花鸟市场应承担不能举证的后果，故阳明花鸟市场的辩解理由，因无事实和法律依据，不予采信，阳明花鸟市场应返还给卓中学已扣除的工资561.6元。对于卓中学诉请阳明花鸟市场支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款、第四十六条第（一）款的规定，阳明花鸟市场属于未及时足额支付劳动报酬的情形，故阳明花鸟市场应当支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，其年限自2008年1月1日起计算，应为1255×6.5=8158元。对于卓中学诉请阳明花鸟市场支付法定节假日工资和休息日加班工资的问题，由于卓中学未提供证据证明其加班的事实，同时在阳明花鸟市场提供的财务凭证工资册载明，卓中学所领取的工资中含有法定节假日加班费以及加班工资，故对卓中学法定节假日工资和休息日加班工资的请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（二）款、第四十六条第（一）款、第九十七条第三款之规定，判决：一、贵阳阳明花鸟市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付给卓中学2013年11月和2014年4月份的工资共计1025.4元；二、贵阳阳明花鸟市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付给卓中学经济补偿金12550元；三、驳回卓中学的其余诉请。本案不收案件受理费。
原审宣判后，卓中学、阳明花鸟市场均不服，向本院提起上诉。卓中学上诉称：原判对于经济补偿的认定自相矛盾，计算错误。上诉人2004年4月进单位工作至2014年4月28日，共计10年，解除劳动合同的经济补偿应为1427.76元×10＝14277.6元。故上诉请求：撤销原判，依法改判。
阳明花鸟市场的上诉并答辩称，一、原判第一项所依据的事实和适用法律错误。2013年11月22日至30日被上诉人应该上班而没有上班，未向上诉人请病、事假。按《考勤管理制度》应作旷工处理。扣发3倍工资1124.82元。原判将上诉人在庭审中对被上诉人给予的人性化的关心照顾（同意对卓中学作病假处理）错误认定为属未及时足额支付劳动报酬的情形，并判决上诉人支付经济补偿，明显认定事实错误。二、2014年4月23日上诉人将卓中学从保安工作调整到保洁班工作，是正常工作调整。被上诉人接受上诉人对其的工作岗位调整，于2014年4月23日到保洁班报到上班，保洁班长给其安排工作，明确工作任务，但其2014年4月24日至27日出工不出力，拒绝开展保洁工作。上诉人按考勤制度第10条的规定，作旷工处理，扣发工资561.6元，上诉人提供了考勤表、保洁班长的书面证实说明、市场部经理、办公室主任等人的证明材料等证据，但原判却无视这些证据，认定上诉人未提供证明卓中学出勤不工作的事实的相关证据。三、被上诉人于2014年4月28日主动递交辞职申请，其辞职原因为“住院期间工资”、“身体至今未痊愈、卫生班工作不能胜任”，均不符合劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以单方随时解除劳动合同的情形，上诉人无须支付经济补偿。故上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法改判。
经二审审理查明，按阳明花鸟市场工资册记载的工资发放情况计算，卓中学于2013年4月至2014年3月期间每月平均工资（扣除加班费）为1355元。二审查明的其余事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于卓中学诉请2013年11月、2014年4月的工资问题，卓中学的工伤停工留薪期为2013年8月3日至2013年11月21日，11月22日至30日期间卓中学停工留薪期满后未向阳明花鸟市场提供劳动，阳明花鸟市场扣发了卓中学当月部分工资。诉讼中阳明花鸟市场表示同意卓中学在2013年11月22日至30日期间按病假处理，原判据此判决阳明花鸟市场补发卓中学2013年11月工资463.8元，并无不当。阳明花鸟市场上诉要求撤回其在一审中的自认行为，违反“禁止反言”的诉讼原则，本院不予采信。对于卓中学2014年4月的工资，阳明花鸟市场以卓中学在2014年4月23日至27日期间出勤但不工作为由作旷工处理，按日工资的三倍扣除该期间的工资共计561.6元，诉讼中阳明花鸟市场提供了考勤表、保洁班长、市场部经理、办公室主任等人的证明材料等证据证明卓中学在此期间出勤而不工作，卓中学对这些证据材料不予认可，并且阳明花鸟市场在未与卓中学协商一致的情况下将卓中学从保安岗位调整至保洁岗位，卓中学依法有权拒绝调岗，因此阳明花鸟市场不同意补发卓中学2014年4月23日至28日工资的上诉理由不能成立，本院不予采信。原判由阳明花鸟市场补发卓中学被扣减的工资561.6元，并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动合同的法律责任和经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款、第四十六条第（一）款的规定，因阳明花鸟市场未及时足额支付卓中学劳动报酬，卓中学有权单方解除劳动关系并要求经济补偿。阳明花鸟市场上诉认为卓中学自行辞职、不同意支付经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于经济补偿计算年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，因本案系因单位未足额支付劳动报酬而解除劳动关系的，故经济补偿的计算年限应从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算至2014年4月28日，经济补偿计算方式为：1355元×6.5个月=8807.5元。卓中学上诉要求按其实际工龄确定经济补偿的计算年限的上诉理由，不符合法律规定，本院不予采信。原判对于卓中学的平均工资和经济补偿金额计算错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3424号民事判决第一项、第三项，即：一、贵阳阳明花鸟市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付给卓中学2013年11月和2014年4月份的工资共计1025.4元；三、驳回卓中学的其余诉请；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3424号民事判决第二项为：二、贵阳阳明花鸟市场有限公司于本判决生效之日起十日内支付给卓中学经济补偿金8807.5元。
一、二审案件受理费均未收取。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱兴权
审 判 员 颜 云
代理审判员 邓 艳
二〇一五年二月十二日
书 记 员 黄 海