湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华法刑初字第301号
公诉机关湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
被告人杨某某，男，1981年2月1日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，大专文化，居民。因本案于2015年9月7日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，2015年9月30日被执行逮捕。2016年1月21日经本院决定对其取保候审。
辩护人赵辉，湖南苍松律师事务所律师。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院以ＸＸ公诉刑诉（2016）9号起诉书指控被告人杨某某犯非法经营罪，于2015年12月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院助理检察员唐艾莉、被告人杨某某及其辩护人赵辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控：2015年6月16日，被告人杨某某与吴某某（另案处理）通过手机达成卷烟买卖事宜后，吴某某驾驶号牌为湘L6E4**五菱之光面的车跟随被告人杨某某到其妻奶奶家收购价值222265元的精品白沙、软甲红河等十余种卷烟，吴某某当场使用手机银行向被告人杨某某邮政储蓄卡（账户6236985650000001771）转入137000元货款。上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录及视听资料、被告人的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为被告人杨某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任，提请人民法院依法判处。
被告人杨某某对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但辨称：被告人杨某某在2015年6月16日晚上仅卖给吴某某精品白沙、软甲红河等三、四种卷烟，总货款70000余元，至于吴某某当时使用手机银行向被告人杨某某邮政储蓄卡转入137000元，是吴某某向被告人杨某某归还借款，请求人民法院从轻处罚。
被告人杨某某的辩护人赵辉辨称：对公诉机关指控被告人杨某某犯非法经营罪不持异议，但对公诉机关指控被告人杨某某非法经营数额达222265元有异议，认为公诉机关的证据不充分，请求人民法院对被告人杨某某从轻处罚。
经审理查明：
2015年6月16日，吴某某与被告人杨某某通过手机联系收购卷烟事宜后，吴某某驾驶号牌为湘L6E4**“五菱之光”面的车于同日19时20分进入ＸＸ瑶族自治县沱江镇瑶都大道，在跟被告人杨某某取得联系后，随被告人杨某某到其妻奶奶郑某某家将储放的卷烟进行收购并装入其驾来的车内。事后，吴某某通过手机银行向被告人杨某某邮政储蓄卡（账户6236985650000001771）转入了137000元。同日20时35分，吴某某驾驶湘L6E4**“五菱之光”面的车驶离ＸＸ瑶族自治县瑶都大道。2015年6月17日23时许，吴某某驾驶湘L6E4**“五菱之光”面的车到厦蓉高速湖南省桂阳县路段时，被桂阳县烟草专卖局工作人员查获，吴某某弃车逃离，工作人员在该车上收缴了白沙（精品）1601条、红河（软甲）62条、红河（硬甲）16条、利群（新版）51条、红塔山（硬经典）11条、大前门（软）27条、羊城（软红）61条、云烟（紫）43条、云烟（软大重九）9条、黄鹤楼（硬）1条、中华（软）70条，以上共计1952条，经ＸＸ瑶族自治县价格认证中心作出的价格认定上述卷烟总价值为222265元。上述卷烟中含：被告人杨某某向王怀菊收购的白沙（精品）71条、红河（软甲）6条、红河（硬甲）5条、利群（新版）3条、红塔山（硬经典）3条、大前门（软）1条、云烟（紫）10条；被告人杨某某向曾玉凤收购的白沙（精品）65条、红河（软甲）5条、红塔山（硬经典）2条；被告人杨某某向王焕球店收购的白沙（精品）95条；被告人杨某某向潘燕君店收购的白沙（精品）73条、红河（软甲）2条、红河（硬甲）1条、利群（新版）2条、大前门（软）2条、羊城（软红）4条；被告人杨某某向廖开秀收购的白沙（精品）69条、红河（软甲）2条、利群（新版）2条、大前门（软）1条、羊城（软红）5条；被告人杨某某向陈宇英收购的白沙（精品）60条、红河（软甲）2条、利群（新版）4条、大前门（软）2条、羊城（软红）6条；被告人杨某某向杨茅苟收购的白沙（精品）55条、红河（软甲）2条、利群（新版）2条、红塔山（硬经典）1条、大前门（软）1条、羊城（软红）6条；被告人杨某某向盘玉萍收购的白沙（精品）49条、红河（软甲）1条、利群（新版）3条、大前门（软）2条、羊城（软红）6条；被告人杨某某向范艳琼收购的白沙（精品）35条、红河（软甲）2条、利群（新版）1条、大前门（软）1条、羊城（软红）6条、云烟（紫）10条；被告人杨某某向胡明清收购的白沙（精品）32条、红河（软甲）3条、利群（新版）4条、大前门（软）1条、羊城（软红）6条、云烟（紫）4条；被告人杨某某向黎忠国收购的白沙（精品）32条、红河（软甲）3条、利群（新版）1条、大前门（软）1条、羊城（软红）6条、云烟（紫）2条，经ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局按2015年5月10日永州市烟草公司在销卷烟品牌新价格目录计算，被告人杨某某收购的上述卷烟总批发价为71995.2元。
经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，桂阳县烟草专卖局收缴的上述卷烟均为真品卷烟。
上述事实有以下证据予以证实：
1、证人廖开秀证言及辨认笔录。主要内容为：廖开秀通过自己的手机拨打“小杨”的手机号1387468****，叫“小杨”帮其销售白沙（精品）69条、红河（软甲）2条、利群（新版）2条、大前门（软）1条、羊城（软红）5条，其中白沙（精品）按80元／条卖给“小杨”，其他卷烟按当地批发价卖给“小杨”。经廖开秀辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是“小杨”。
2、证人胡明清证言及辨认笔录。主要内容为：经胡明清辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是到其店收购卷烟的人。他到店收购了白沙（精品）32条、红河（软甲）3条、利群（新版）4条、大前门（软）1条、羊城（软红）6条、云烟（紫）4条，胡明清是按送货小票上的价格加2元卖给他的。
3、证人王怀菊证言及辨认笔录。主要内容为：经王怀菊辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是开摩托车到其店收购卷烟的人。他到店分三次共收购白沙（精品）71条、红河（软甲）6条、红河（硬甲）5条、利群（新版）3条、红塔山（硬经典）3条、大前门（软）1条、云烟（紫）10条，王怀菊是按提价后新批发价卖给他的。
4、证人曾玉凤证言及辨认笔录。主要内容为：经曾玉凤辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是到其店收购卷烟的人。他到店分三次共收购白沙（精品）、红河（软甲）、红塔山（硬经典）、中华（软）等共计89条，曾玉凤是按提价后新批发价卖给他的。
5、证人王焕球证言及辨认笔录。主要内容为：经王焕球辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是驾面的车到其店收购卷烟的人。他到店分三次共收购白沙（精品）95条，曾玉凤是按78元／条卖给他的。
6、证人杨茅苟证言及辨认笔录。主要内容为：经杨茅苟辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是驾车到其店收购卷烟的人。杨茅苟每次将店没有卖出的烟都是按批发价卖给相片上的那个人。至于桂阳县烟草专卖局查获的有杨茅苟店代码的卷烟共67条都是卖给他的。
7、证人陈宇英证言及辨认笔录。主要内容为：经陈宇英辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是到其店收购卷烟的人。他到店收购白沙（精品）、红河（软甲）、大前门（软）、羊城（软红）等五个品种共计74条，陈宇英是按批发价卖给他的。
8、证人盘玉萍证言及辨认笔录。主要内容为：经盘玉萍辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是到其店收购卷烟的人。他到店收购白沙（精品）、红河（软甲）、利群（新版）、大前门（软）、羊城（软红）等五个品种共计61条，盘玉萍是按批发价卖给他的。
9、证人黎忠国证言及辨认笔录。主要内容为：经黎忠国辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是到其店收购卷烟的人。他到店收购白沙（精品）、红河（软甲）、利群（新版）、大前门（软）、羊城（软红）、云烟（紫）等六个品种共计45条，黎忠国是按批发价卖给他的。
10、证人范艳琼证言及辨认笔录。主要内容为：经范艳琼辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是到其店收购卷烟的人。他到店二次共收购白沙（精品）、红河（软甲）、利群（新版）、大前门（软）、羊城（软红）、云烟（紫）等六个品种共计55条，范艳琼是按批发价卖给他的。
11、证人张菊英证言及辨认笔录。主要内容为：证人张菊英是帮潘燕君看店的。经张菊英辨认，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局行政执法人员提供的相片上的人就是到其店收购卷烟的杨老板。他到店收购白沙（精品）、红河（软甲、硬甲）、利群（新版）、大前门（软）、羊城（软红）等六个品种共计84条，张菊英是按批发价加2元／条卖给他的。
12、证人郑某某证言。主要内容为：杨某某是郑某某的外甥女婿。杨某某在2015年6月份的一天晚上，带来一个男的开了一台面的到郑某某所住ＸＸ瑶族自治县沱江镇华府一街27号房拉走一些烟，大约有二、三十件。
13、报警及受案登记表。主要内容为：2015年8月5日10时许，ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局向ＸＸ瑶族自治县公安局治安大队报案称：湖南省桂阳县烟草专卖局在2015年6月17日查获一批非法流通的真品卷烟，其中包含杨某某自2015年5月份在本县沱江镇、东田镇、界牌等范围收购的价值71995.2元的真品卷烟，请求立案查处。
14、抓获经过。主要内容为：2015年9月6日17时许，ＸＸ瑶族自治县公安局治安大队将被告人杨某某在其家中抓获归案。
15、卡号6217975631000031507的交易明细表。主要内容为：2015年6月16日，吴某某通过自己的手机银行（开户行中国邮政储蓄银行股份有限公司嘉禾支行卡号6217975631000031507）向被告人杨某某邮政储蓄卡（开户行中国邮政储蓄银行股份有限公司ＸＸ瑶族自治县支行账户6236985650000001771）转入了137000元。另吴某某曾在2015年4月20日、4月22日、5月15日、5月17日向被告人杨某某邮政储蓄卡号6236985650000001771分别汇款89000元、19999元、14999元、18388元。
16、账户6236985650000001771的交易明细表。主要内容为：2015年6月16日，被告人杨某某邮政储蓄卡（开户行中国邮政储蓄银行股份有限公司ＸＸ瑶族自治县支行账户6236985650000001771）收到吴某某通过自己的手机银行（开户行中国邮政储蓄银行股份有限公司嘉禾支行卡号6217975631000031507）转入的137000元。另被告人杨某某邮政储蓄卡号6236985650000001771分别在2015年4月20日、4月22日、5月15日、5月17日接受吴某某汇款89000元、19999元、14999元、18388元。
17、手机号1361845****的通话详单。主要内容为：手机号1361845****的业主吴某某从2015年6月16日15时20分起至20时42分止，有5次与被告人杨某某通话。
18、先行登记保存通知书。主要内容为：郴州市桂阳烟草专卖局于2015年6月17日23时在厦蓉高速桂阳县查获湘L6E**号面的车内有白沙（精品）1601条、红河（软甲）62条、红河（硬甲）16条、利群（新版）51条、红塔山（硬经典）11条、大前门（软）27条、羊城（软红）61条、云烟（紫）43条、云烟（软大重九）9条、黄鹤楼（硬）1条、中华（软）70条，以上共计1952条。
19、查扣5万元以上真品卷烟案件快报及条码信息登记表。主要内容为：郴州市桂阳烟草专卖局于2015年6月17日23时在厦蓉高速桂阳县查获湘L6E**号面的车内有来自湖南省ＸＸ瑶族自治县的真品卷烟34.82万支，另4.22万支来源不详。
20、涉案物品核价表。主要内容为：郴州市桂阳烟草专卖局于2015年6月17日23时在厦蓉高速桂阳县查获湘L6E**号面的车内装有白沙（精品）1601条、价值136085元；红河（软甲）62条、价值3410元；红河（硬甲）16条、价值1040元；利群（新版）51条、价值7140元；红塔山（硬经典）11条、价值825元；大前门（软）27条、价值810元；羊城（软红）61条、价值1830元；云烟（紫）43条、价值4300元；云烟（软大重九）9条、价值8820元；黄鹤楼（硬）1条、价值1000元；中华（软）70条，价值49000元；以上共计1952条、总价值214260元。
21、卷烟鉴别检验委托书及卷烟鉴别检验报告。主要内容为：2015年8月3日，郴州市桂阳烟草专卖局将“6、17”案所查获的全部卷烟委托湖南省烟草质量监督检测站进行鉴别检验。该站于2015年8月6日对郴州市桂阳烟草专卖局所委托的全部卷烟鉴别为真品卷烟。
22、价格认证结论书。主要内容为：2015年10月13日，ＸＸ瑶族自治县价格认证中心对郴州市桂阳烟草专卖局在“6、17”案所查获的全部卷烟进行价格认证，其结论为：上述卷烟在价格认证基准日的ＸＸ市场中等价格222265元。
23、涉案烟草专卖核价表。主要内容为：经ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局对被告人杨某某从廖开秀、胡明清等十一人零售店中收购的白沙（精品）605条、红河（硬甲）3条、红河（软甲）22条、利群（新版）22条、红塔山（硬经典）6条、大前门（软）11条、羊城（软红）45条、云烟（紫）26条、中华（软）22条、云烟（软大重九）7条，按2015年5月10日永州市烟草公司在销卷烟品牌新价格目录，总批发价为71995.2元。
24、ＸＸ瑶族自治县烟草专卖局证明。主要内容为：被告人杨某某的烟草专卖许可证已于2015年6月9日被注销。
25、户籍证明。主要内容为：被告人杨某某是1981年2月1日出生，已达到追究刑事责任年龄。
26、物证照片四张。证实：吴某某驾驶号牌为湘L6E4**五菱之光面的车于2015年6月16日19时20分进入ＸＸ瑶族自治县瑶都大道，同日20时35分驶出ＸＸ瑶族自治县瑶都大道。另证实2015年6月17日23时许，桂阳县烟草专卖局工作人员在厦蓉高速桂阳县查获湘L6E**号面的车内有白沙、红河等卷烟共计1952条。驾驶员已弃车逃离。
27、视听资料。证实：公安民警对被告人杨某某审讯程序合法，无剪截。
28、被告人杨某某的供述及辩解。被告人杨某某在公安机关、公诉机关前后共作了六次供述，除第一次供述称自己不认识吴某某，也未卖卷烟给吴某某外。其余五次均承认自己卖了卷烟给吴某某，但每次供述的金额都存在差异。
上述证据，已经庭审举证、质证。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院均予以认定。
本院认为，被告人杨某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数额71995.2元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的上述部分指控，事实清楚，证据确实充分，其指控的罪名成立。关于公诉机关对被告人杨某某的其它指控，虽公诉机关提供了同案犯吴某某在2015年6月16日19时20分进入ＸＸ县城沱江及同日20时35分离开沱江的行车记录、该段时间吴某某与被告人杨某某的联系电话及双方转款137000元的情况，但因同案犯吴某某未归案，现无法查清吴某某在沱江城内除从被告人杨某某处收购卷烟外是否还从其他人处收购过卷烟；另吴某某是在2015年6月16日20时35分离开ＸＸ县城沱江，到2015年6月17日23时在厦蓉高速桂阳县被桂阳县烟草专卖局工作人员查获时已过二十六个小时，期间吴某某是否还从其他人处收购过卷烟无法排除；再吴某某与被告人杨某某虽有银行转账137000元之事实，但其双方原就有银行交往记录，有资金往来，故不能肯定上述转款都是购烟货款，所以公诉机关所提供的证据不能形成完整证据锁链，故公诉机关该部分指控意见，本院不予支持，如日后吴某某归案且有证据证实上述卷烟均为被告人杨某某提供，则公诉机关可作漏罪追究被告人杨某某的刑事责任。被告人杨某某及其辩护人认为被告人杨某某非法经营烟草专卖品金额为71995.2元的辩解理由，与庭审查实的事实相符，本院应予采纳。鉴于被告人杨某某所犯罪行情节较轻，对其宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，故本院决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条之规定，判决如下：
被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 周小青
人民陪审员 徐绍好
人民陪审员 胡传树
二〇一六年一月二十五日
代理书记员 柏 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。