湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终181号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢水林，男，1969年2月16日出生，汉族，湖北省仙桃市人，小学文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯抢劫罪，2017年2月28日被仙桃市公安局羁押，同年3月1日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人姚习洪，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人谢水林犯抢劫罪一案，于2017年8月25日作出（2017）鄂9004刑初358号刑事判决。宣判后，谢水林不服于同年8月31日提出上诉。本院于同年9月21日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：谢水林怀疑在仙桃市新农贸市场海天鱼行二楼共同参赌的蔡某1作弊。2017年1月14日晚上，谢水林乘坐谢某驾驶的面包车来到新农贸市场后，让谢某等着。赌博结束后，谢水林以搭便车为由，让蔡某1驾驶摩托车来到谢某的面包车旁。谢水林、胡某2（另案处理）以蔡某1赌博作弊为由，强行将蔡某1推上面包车，并将蔡某1的手机收走。谢水林、胡建桃让谢某开车来到仙桃市郭河镇姚河村胡某2的鱼池棚，谢某后驾车离开。谢水林、胡某2在鱼池棚内殴打蔡某1，蔡某1身上的现金800多元被谢水林拿走。刘某（另案处理）来后，蔡某1被迫写了1张欠条。谢水林、胡某2乘坐刘某驾驶的小车将蔡某1带至谢水林家中继续关押，找蔡某1要钱。次日凌晨4时3分许，蔡某1打电话与儿子蔡某2联系，让蔡某2送1万元到新农贸市场。刘某驾车与谢水林、胡某2将蔡某1带至新农贸市场附近，蔡某2将在中国农业银行股份有限公司仙桃市支行ATM机取出的1万元交给蔡某1，蔡某1将钱交给谢水林后被放走。
仙桃市公安局干河水陆派出所民警于2017年2月28日抓获谢水林。同年5月4日，谢水林的妻子徐美芝退赔蔡某112900元，蔡某1对谢水林予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1．被害人蔡某1的陈述，证明2017年1月14日晚上，蔡某1在仙桃市新农贸市场海天鱼行二楼赌博结束后，谢水林以搭便车为由，让蔡某1驾驶摩托车来到一辆面包车旁。谢水林、红衣男子以蔡某1赌博作弊为由，强行将蔡某1推上面包车，并将蔡某1的手机收走。谢水林、红衣男子将蔡某1带至一个鱼池棚后，面包车驾驶员离开。谢水林、红衣男子在鱼池棚内殴打蔡某1，蔡某1身上的现金800多元被谢水林拿走。1名年轻男子来后，蔡某1被迫写了1张欠条。谢水林、红衣男子乘坐年轻男子驾驶的小车将蔡某1带至谢水林家中继续关押，找蔡某1要钱。次日凌晨，蔡某1打电话与儿子蔡某2联系，让蔡某2送1万元到新农贸市场。年轻男子驾车与谢水林、红衣男子将蔡某1带至新农贸市场附近，蔡某2将现金1万元交给蔡某1，蔡某1将钱交给谢水林后被放走。
2．证人谢某的证言，证明2017年1月14日晚上8时许，谢水林让谢某开车送其到仙桃市。谢某驾驶面包车来到仙桃市新农贸市场水产区门口后，谢水林下车，让谢某等着。过了一会，谢水林打电话给谢某，称胡某2马上上车。胡某2上车后，告知谢某，谢水林赌博输了钱，来找作弊的人。谢水林、胡某2后在谢某的面包车旁拉1名骑摩托车的老年男子，并将老年男子推上面包车。老年男子将手机交出来后，被谢水林拿着。谢水林要谢某开车来到胡某2的鱼池棚，谢某后驾车离开。
3．证人蔡某2的证言，证明2017年1月15日凌晨4时3分许，蔡某2接到父亲蔡某1打来的电话，蔡某1让蔡某2送1万元到仙桃市新农贸市场。蔡某2在中国农业银行股份有限公司仙桃市支行ATM机取款1万元后，开车来到仙桃市新农贸市场附近，看见蔡某1从1辆小车上下来，就走过去将现金1万元交给蔡某1，蔡某1拿着钱上了小车。蔡某1下车后，小车就开走了。当天，因蔡某1身体不舒服，蔡某2和姐姐胡某1将蔡某1送到仙桃市长埫口镇中心卫生院进行了检查。
4．证人胡某1的证言，证明2017年1月15日，胡某1接到弟弟蔡某2打来的电话，蔡某2称父亲蔡某1身体不舒服。胡某1和蔡某2将蔡某1送到仙桃市长埫口镇中心卫生院进行了检查。
5．证人邓某的证言，证明2017年1月，谢水林、蔡某1等人经常晚上到邓某经营的仙桃市新农贸市场海天鱼行二楼用麻将机打麻将或者赌单双。蔡某1每次都是一个人来赌博。麻将机内的骰子是透明的，不可能搞假。2017年1月14日晚上，谢水林来过海天鱼行。
6．谢水林的供述和辩解，证明谢水林怀疑在仙桃市新农贸市场海天鱼行二楼共同参赌的蔡某1作弊。2017年1月14日晚上，谢水林乘坐谢某驾驶的面包车来到新农贸市场后，让谢某等着。当晚10时许，蔡某1在海天鱼行二楼赌博结束后，谢水林以搭便车为由，让蔡某1驾驶摩托车来到谢某的面包车旁。谢水林、胡某2以蔡某1赌博作弊为由，将蔡某1推上面包车。蔡某1的手机被谢水林拿着。谢水林、胡建桃将蔡某1带至仙桃市郭河镇姚河村胡某2的鱼池棚后，谢某驾车离开。谢水林、胡某2殴打蔡某1，蔡某1身上的现金800多元被谢水林拿走。胡某2后打电话喊来刘某。刘某来后，蔡某1写了1张条子。谢水林、胡某2乘坐刘某驾驶的小车将蔡某1带至谢水林家中继续关押。蔡某1与人联系后，刘某驾车与谢水林、胡某2将蔡某1带至新农贸市场附近。1个人将现金1万元交给蔡某1，蔡某1将钱交给谢水林后被放走。
7．仙桃市公安局出具的抓获经过，证明仙桃市公安局干河水陆派出所民警于2017年2月28日抓获谢水林。
8．仙桃市公安局出具的办案说明，证明胡某2、刘某已网上追逃。蔡某1在案发几日后才报警，伤势已无明显痕迹，仙桃市公安局无法出具相关伤情鉴定说明，只有医院诊断证明。
9．辨认笔录，证明蔡某1对谢水林、胡某2、刘某的辨认过程，谢水林对蔡某1、谢某、胡某2、刘某的辨认过程，谢某对谢水林、胡某2的辨认过程。
10．指认笔录、照片，证明谢水林于2017年2月28日晚上指认胡某2鱼池棚的情况及蔡某1指认胡某2鱼池棚的情况。
11．中国农业银行股份有限公司银行卡（户名：蔡某2，卡号：62×××73）交易明细清单，证明2017年1月15日凌晨，蔡某2在中国农业银行股份有限公司仙桃市支行ATM机取款1万元。
12．仙桃市长埫口镇中心卫生院门诊诊断证明书，证明蔡某1的伤情。
13．通话清单，证明2017年1月14日，谢水林与胡某2、谢某的联系情况。
14．蔡某1手机号码131××××6727通话清单、手机截屏照片，证明2017年1月15日凌晨，蔡某1与蔡某2的联系情况。
15．仙桃市公安局仙公（干）行罚决字【2017】1918号行政处罚决定书，证明谢某于2017年3月22日因本案被仙桃市公安局决定行政拘留十五日。
16．领条、谅解书，证明2017年5月4日，谢水林的妻子徐美芝退赔蔡某112900元，蔡某1对谢水林予以谅解。
17．谢水林的户籍信息，证明谢水林的基本情况。
原判认为，谢水林以非法占有为目的，使用暴力强行劫取被害人蔡某110800多元，其行为已构成抢劫罪。本案系共同犯罪。谢水林的妻子徐美芝退赔蔡某112900元，取得蔡某1的谅解，可以酌情对谢水林从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人谢水林犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，剥夺政治权利一年。
谢水林上诉提出：蔡某1赌博作弊被发现后，自愿给其一万元，其行为不构成抢劫罪。
辩护人姚习洪提出如下辩护意见：现有证据足以证实蔡某1在赌博时作弊，谢水林仅以自己所输赌资为抢劫对象，不构成抢劫罪，应以非法拘禁罪定罪处罚。
经二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。
二审期间，辩护人姚习洪向本院提交了蔡某1的书面证词一份，以证实蔡某1承认赌博时作弊被抓，自愿退还三万元。本院认为，依照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，抢劫赌资的，以抢劫罪定罪。但行为仅以所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。本案没有证据证明谢水林抢劫蔡某1只是以所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，因此，蔡某1在赌博时是否作弊不影响本案的定罪及量刑，对该证据不予采信。
关于谢水林及其辩护人提出谢水林的行为不构成抢劫罪的上诉理由及辩护意见。经查，在卷证据证实，谢水林因怀疑共同参赌的蔡某1作弊，于2017年1月14日晚伙同他人强行将蔡某1带至仙桃市郭河镇姚河村一鱼棚内，后转移至谢水林家中关押。期间谢水林等人对蔡某1实施威胁及殴打，强行将蔡某1身上的现金800多元拿走，并逼迫蔡某1写下1张欠条。次日凌晨，谢水林等人将蔡某1带至新农贸市场附近，蔡某1之子蔡某2将现金1万元交给蔡某1，蔡某1被迫将钱交给谢水林。上述事实，有谢水林的供述，蔡某1的陈述，谢某、蔡某2等人的证言证实，事实清楚，证据充分。因谢水林、蔡某1等人此前多次共同参与赌博，赌资数额及输赢数额均无相应证据证实，故谢水林对蔡某1的抢劫行为不属于以其所输赌资为抢劫对象。谢水林伙同他人以非法占有为目的，非法拘禁并殴打被害人蔡某1，强行劫取蔡某110800余元，其行为符合抢劫罪的构成要件，应当以抢劫罪定罪处罚。蔡某1在赌博时是否作弊不影响本案的定罪及量刑。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢水林以非法占有为目的，非法拘禁、殴打被害人蔡某1，强行劫取蔡某1财物，其行为应当以抢劫罪定罪处罚。谢水林之妻徐美芝退赔蔡某112900元，取得蔡某1的谅解，可以对谢水林酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二O二O一七年十月三十日
法官助理张双
书记员颜曼