山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终390号
上诉人（原审被告）：新世纪发展集团有限公司，住所地浙江省温州经济开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室。
法定代表人：谢炳超，董事长。
委托诉讼代理人：陈文克,浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张红伟，女，1956年7月7日出生，汉族，个体户，住太原市.
被上诉人（原审原告）：张红忠，男，1977年12月8日出生，汉族，个体户，住太原市。
原审被告：戴月娥，女，1971年3月22日出生，汉族，个体户，住太原市。
上诉人新世纪发展集团有限公司因与被上诉人张红伟、张红忠、戴月娥民间借贷纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人新世纪发展集团有限公司委托诉讼代理人陈文克，被上诉人张红伟、张红忠到庭参加了诉讼。原审被告戴月娥经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新世纪发展集团有限公司上诉请求：一、依法撤销尖草坪区人民法院做出的(2016)晋0108民初966号民事判决书并依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求:二、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人需承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。首先,涉案保证合同已经超过保证期间,作为保证人的原新世纪发展控股有限公司山西第二分公司依法无需承担赔偿责任。保证合同无效,但保证合同中约定的保证期间或法定保证期间是当事人各方对各自权利义务行使期限的唯一合理预期,按照该期间确定当事人的利益关系,符合各方当事人的缔约本意。故在保证合同无效的情况下,保证期间仍应具有法律意义。且在保证合同无效的情况下,债权人所获得的利益不应当超过保证合同在效时所获得的利益。因此,在保证合同无效的情况下,债权人仍应在保证期间内主张赔偿责任。逾期未主张的,保证人依法不需要承担赔偿责任。对此,最高人民法院在(2011)民四终字第40号民事判决书以及(2011)民申字第167号再审裁定书中予以了明确认定,上海市高级人民法院《关于当事人主张因无效合同产生的返还财产、损害赔偿请求权应如何适用诉讼时效、保证期间等问题的处理意见》也予以了直接的规定。而从本案来看,所涉《借款协议》上并未约定保证期间,仅约定涉案借款的履行期限届满日为2016年1月9日。据此,本案的保证期间依法应为主债务履行期限届满后6个月即应为2016年1月10日至2016年7月9日。而被上诉人于2016年5月11日与原审被告戴月娥签订的《关于二零一五年七月十日双方借款协议的补充》虽然将还款日期延长至2016年7月9日,但该补充协议并未经保证人原新世纪发展控股有限公司山西第二分公司盖章确认,协议书也未涉及任何保证人的内容。根据《担保法解释》第三十条第二款的规定”债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。据此,该补充协议内容依法对保证人不具有约束力,保证期间仍应为2016年1月10日至2016年7月9日。现两被上诉人直到2016年8月23日才申请追加上诉人作为被告要求承担相应责任显然己经超过保证期间,依法无需承担保证责任和赔偿责任。一审法院未对上诉人提出的上述理由进行说明和反驳而径直认定上诉人需承担赔偿责任不符合法律规定。其次,上诉人对于涉案保证合同无效依法不存在过错,无需承担赔偿责任。根据《担保法解释》第十七条的规定”企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任,企业法人分支机构经营管理的财产，不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任，企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。而《担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。从上述规定可以看出对于分支机构未经法人书面授权而提供的担保被认定为无效后，应当由作为担保人的分支机构承担赔偿责任，赔偿责任以其经营管理的财产为限。只有在企业法人有过错的情况下才有企业法人承担过错责任，分支机构所承担的赔偿责任是一种缔约过失责任,因此在考察企业法人是否存在过错应当考察的是企业法人在签订《借款协议》的过程中对于分支机构提供保证的缔约行为本身有无过错。从本案来看,山分第二分公司在《借款协议》上以保证人身份加盖印章时，山西第二分公司、原审被告以及被上诉人均没有告知上诉人,上诉人对于缔约事实毫不知情，也未实际参与缔约过程，不存在默认或放任山西第二分公司提供保证的情形也不存在曾授权过山西第二分公司对外提供保证等足以让被上诉人有合理理由相信山西第二分公司可以对外提供保证的情形。而且上诉人也明确规定分公司不得对外担保，对此一审法院也予以了认定。据此上诉人对于涉案保证合同无效依法不存在任何过错。
二、一审认定被上诉人对涉案保证合同不存在过错不符合事实和法律规定。根据担保法第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任:债权人无过错的,由企业法人承担民事责任”。从该规定可以看出,债权人需举证证明其有理由相信分支机构的保证已经得到企业法人的书面授权才能认定对保证无效不存在过错。而从本案来看被上诉人明知涉案《借款协议》上载明的保证人原新世纪发展控股公司第二分公司系上诉人的分支机构，也明知山西分公司在提供保证的时候未经上诉人的书面授权。而被上诉人在山西分公司提供保证前也没有向上诉人征询过山西分公司是否有权提供保证,上诉人在山西分公司提供本案保证之前也从未授权山西分公司向被上诉人或其他第三人提供过保证。因此,在本案中不存在任何让被上诉人有理由相信山西分公司提供保证是经过上诉人同意的情形,被上诉人对保证合同无效明显存在过错。一审以原审被告向被上诉人提供了山西第二分公司的营业执照、税务登记证及组织机构代码证复印件为由认为使被上诉人足以相信保证人的保证效力不符合法律规定。
综上所述,被上诉人主张原新世纪发展控股有限公司山西第二分公司需对无效保证承担赔偿责任已经超过保证期间,上诉人对无效保证依法不存在过错，一审判决没有事实依据和法律依据。
被上诉人张红伟辩称：如果总公司未担保，我是不可能把钱借给他的。
被上诉人张红忠辩称：借款协议是到2016.1.9到期，六个月至2016.7.9，我们在2016.5.11双方签订了借款补充协议，明确与之前签订的协议具有同等效力，在2016.5.1公司已经注销，所以没有盖章，我们应该从2016.7.9再顺延，因此担保还在期限内。我们不需要知道总公司是否有授权，根据公司营业执照，戴月娥明确是分公司负责人，我们当然有理由相信。担保连带责任在对方无力偿还和恶意不还时候才会追加，如果三个月还款则不需要承担该责任。因为总公司盖章担保，我们才会借给她钱，分支机构利润已经给了总公司，分公司也应以经营财产担保承担相应赔偿责任，不能因公司注销而失去经营财产，总公司在享受分公司利益同时也应承担责任。
被上诉人张红伟、张红忠向一审法院起诉请求：1、被告返还两个原告欠款共计170万元；2、本案的诉讼费用等全部由被告承担。
一审法院经审理查明，2015年7月10日，被告戴月娥向原告张红伟借款140万元，出借人张红伟作为甲方，借款人戴月娥作为乙方，新世纪发展控股有限公司山西第二分公司作为连带责任保证人，签订了《借款协议》一份，主要内容为：甲方借给乙方人民币140万元；借款期限半年，从2015年7月10日至2016年1月9日；借款期间利息为月息2.5分；乙方自愿以其名下位于府东公园6幢第三幢一单元1704号面积为160.45平方米的房产一套及位于富康苑B区第2号楼5单元1701号面积为129平方米的房产一套作为抵押；若发生争议，由甲、乙双方协商解决，协商不成，在甲方所在地人民法院提起诉讼。甲方张红伟在该借款协议上签名，乙方戴月娥在该借款协议上签名捺印，新世纪发展控股有限公司山西第二分公司在该借款协议上以保证人的身份加盖公章。当日，原告张红伟通过中国银行太原北城支行向被告戴月娥转账汇款140万元，履行了出借款项的义务。之后戴月娥支付原告张红伟7万元利息。诉讼中，被告戴月娥已归还原告张红伟70万元，剩余借款本金70万元被告戴月娥至今未还，保证人新世纪发展控股有限公司山西第二分公司也未履行连带清偿借款的义务。
2016年2月5日，被告戴月娥给原告张红忠出具《借条》一份，载明：”今借到张红忠现金叁拾万元整（300000），到二〇一六年五月十号前还清，双方同意到期未还清，则诉至尖草坪区人民法院解决。借款人戴月娥，2016年2月5号”。庭审中，被告戴月娥对该30万元借款予以认可，并同意偿还。诉讼中，被告戴月娥已将所欠原告张红忠的借款30万元全部偿还。
另查明，被告新世界发展集团有限公司原名新世纪发展控股有限公司，2008年4月16日，新世纪发展控股有限公司成立了新世纪发展控股有限公司山西第二分公司，负责人为戴月娥。该山西第二分公司于2016年5月1日已在工商行政管理部门办理注销登记。
还查明，2015年7月10日，新世纪发展控股有限公司山西第二分公司为戴月娥140万元借款提供担保时，未经被告新世纪发展集团有限公司的书面授权。
确认上述事实有《借款协议》一份、《借条》一份、《关于二零一五年七月十日双方借款协议的补充》一份、中国银行打款凭证、本院询问笔录及原、被告庭审陈述材料等在案佐证。
一审法院认为，原告张红伟与被告戴月娥及新世纪发展控股有限公司山西第二分公司签订的《借款协议》及原告张红伟向被告戴月娥转账140万元的银行凭证足以证实被告戴月娥向原告张红伟借款140万元的事实，对此戴月娥予以认可。被告戴月娥已偿还本金70万元，利息7万元，其偿还利息部分并未超出法律保护范围，剩余借款本金70万元理应偿还。我国担保法规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的保证合同无效。新世纪发展控股有限公司山西第二分公司作为企业法人的分支机构，未经法人书面授权，作为担保人与债权人订立保证合同，该保证行为无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定。根据本案事实，庭审时，原告张红伟及被告戴月娥均陈述原告张红伟向被告戴月娥出借140万元时，要求被告戴月娥必须提供第三方担保。言外之意，如果被告戴月娥未提供第三方担保则被告戴月娥向原告张红伟借款140万元的目的不能实现。戴月娥作为新世纪发展控股有限公司山西第二分公司的负责人，全权负责该分公司的业务经营，对总公司的规定及分公司对外担保的禁止性规定是明知的。其明知总公司未授权，但未明确告知原告张红伟分公司担保未经总公司同意的事实，且在《借款协议》上以保证人的身份加盖山西第二分公司公章，并将山西第二分公司的营业执照副本、税务登记证、组织机构代码证的复印件交给原告张红伟，使原告张红伟心理上足以相信了保证人的担保效力，从而将140万元借与戴月娥。债权人张红伟对保证合同无效没有过错，新世纪发展控股有限公司山西第二分公司及被告戴月娥应当对债权人张红伟的经济损失承担连带赔偿责任。因新世纪发展控股有限公司山西第二分公司已注销，其民事责任应当由企业法人新世纪发展集团有限公司承担。即被告新世纪发展集团有限公司应当对原告张红伟尚未得到偿还的借款70万元承担连带赔偿责任。被告戴月娥对向原告张红忠借款30万元的事实予以认可，表示愿意偿还该借款30万元，该30万元借款戴月娥在诉讼过程中已偿还原告张红忠。该债务因偿还而消除。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中国人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告戴月娥偿还原告张红伟借款人民币70万元，于判决书生效后十日内履行；二、被告新世纪发展集团有限公司对上述第一条被告戴月娥偿还原告张红伟借款人民币70万元承担连带清偿责任。于判决书生效后十日内履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由被告戴月娥负担。
本院本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，故对一审查明的事实本院予以认定。本院二审另查明，2016年5月11日张红伟、张红忠与戴月娥签订《关于2015年7月10日双方借款协议的补充》一份约定，原2015年7月10日双方签订的协议继续有效。双方商定将还款日期延长至2016年7月9日，还约定了其他事项。
本院认为：本案争议焦点为，上诉人是否应当承担连带清偿责任。即保证期间是否已经超过法律规定的保证期间。上诉人是否存在过错及承担相应的赔偿责任。关于是否超过保证期间。本案上诉人与被上诉人以及债权人签订的《借款协议》约定借款期限为自2015年7月10日起至2016年1月9日止，担保期限未约定，故根据担保法第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。虽然张红伟、张红忠与戴月娥在2016年5月11日又签订了《关于2015年7月10日双方借款协议的补充》（协议），对还款日期延长至2016年7月9日，但该补充（协议）仅有出借人与借款人的签字，并没有担保人的书面同意，且虽然戴月娥是分公司的负责人，但该补充（协议）也不能看出其代表分公司作为担保人同意的意思表示。故本案债权人张红伟向上诉人的主张超过了保证期限。
关于上诉人是否存在过错。根据本案事实，庭审时，张红伟及戴月娥均陈述张红伟向戴月娥出借140万元时，要求戴月娥必须提供第三方担保。言外之意，如果戴月娥未提供第三方担保则戴月娥向张红伟借款140万元的目的不能实现。戴月娥作为新世纪发展控股有限公司山西第二分公司的负责人，全权负责该分公司的业务经营，对总公司的规定及分公司对外担保的禁止性规定是明知的。其明知总公司未授权，但未明确告知张红伟分公司担保未经总公司同意的事实，且在《借款协议》上以保证人的身份加盖山西第二分公司公章，并将山西第二分公司的营业执照副本、税务登记证、组织机构代码证的复印件交给张红伟，使张红伟心理上足以相信了保证人的担保效力，从而将140万元借与戴月娥。故新世纪发展控股有限公司山西第二分公司存在过错。
关于上诉人是否应当承担过错责任。根据上述担保期限已经超过了法律规定的六个月，以及结合无效担保的事实，本院认为，本案中新世纪发展控股有限公司山西第二分公司作为企业法人的分支机构，未经法人书面授权，作为担保人与债权人订立保证合同，该保证行为无效，山西第二分公司在对无效保证中应当承担过错责任，但债权人与保证人在订立合同，约定的保证期间或法定保证期间是双方当事人对各自权利义务，行使期限的唯一合理预期，在保证合同被认定无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时所获得的利益，因此债权人在保证期间内未按照担保法规定主张权利，丧失了胜诉权，故保证人原则上不应再承担无效保证的赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初966号民事判决第一项，即被告戴月娥偿还原告张红伟借款人民币70万元，于判决书生效后十日内履行；
二、变更太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初966号民事判决第二项，即被告新世纪发展集团有限公司对上述第一条被告戴月娥偿还原告张红伟借款人民币70万元承担连带清偿责任。于判决书生效后十日内履行；为驳回被上诉人张红伟对新世纪发展集团有限公司的诉讼请求。
本案二审案件受理费10800元，由被上诉人张红伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 牛晓斌
审判员 申延艳
二〇一七年七月七日
书记员 郝 燕