广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤03刑终655号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李某某，男，1984年4月30日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，现押于宝安区看守所。
辩护人：杨华，广东宝城律师事务所律师。
原审被告人巫某，女，1986年10月8日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年11月21日被羁押，次日被刑事拘留，现取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李某某、巫某犯非法制造注册商标标识罪一案，于2017年10月31日作出（2017）粤0306刑初4591号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
一审法院查明：“HUAWEI”是华为技术有限公司的注册商标，商标注册证号为第14203959号，核定使用商品为手机用液晶显示屏在内的第9类，注册有限期至2025年９月27日。
“SΛSUNG”是三星电子株式会社注册的商标，注册证号为13312335号，核定使用商品第9类，包括手机显示屏，注册有效期限限至2025年2月6日。
2016年8月起，被告人李某某、巫某等人未经商标权人授权，在深圳市宝安区松岗街道大田洋鑫鑫安工业园宿舍楼一楼的加工厂，加工生产假冒“三星”、“华为”注册商标的手机玻璃面板，将排线贴附到手机盖板上。被告人李某某是该工厂的日常管理者，负责对工厂的机器设备进行调试以及对员工进行管理，被告人巫某协助李某某管理工厂，每加工完成一个手机玻璃面板收取客户1-1.8元不等的加工费。2016年11月21日20时许，民警在该地址抓获被告人李某某、巫某，并当场查获假冒“三星”手机玻璃面板10,100个、“华为”手机玻璃面板1,200个、销售单据16张及送货单2本。按被害单位报价计，所缴获面板共计价值人民币648,000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：涉案的手机玻璃面板、销售单据、送货单（照片）。
2、书证：扣押清单、抓获经过、身份信息、价值证明、未授权证明、商标注册证、营业证照等材料。
3、证人证言：
（1）证人杨某的证言，2016年11月21日，我到李某某的加工厂谈业务，看到民警查获了带有三星、华为标识的手机玻璃面板，我才知道他们工厂生产的这些产品，他们工厂肯定没有取得三星、华为公司的授权。李某某不是工厂的老板，老板另有其人，但我不清楚老板的具体名字，我只知道李某某和和他老婆巫某帮忙打理工厂。辨认出从工厂查获的带有华为、三星标识的手机玻璃屏；
（2）证人严某宣的证言，我是工厂的普通员工，每月工资三千元左右。我的工作就是负责对手机玻璃面板进行贴合，我自己每天贴合四、五百个。李某某主要负责调试机器设备和对我们进行全面管理。巫某主要管理我们的生产和考勤，督促我们干活。辨认出涉案的华为、三星手机玻璃屏；
（3）证人申某香的证言，我主要负责对手机盖板清洗和擦试TP，工厂每天擦试一千个左右的玻璃屏。我来上班的时候，工厂就已经在生产带有三星、华为标识的手机玻璃屏。老板不在的时候，由李某某和他的老婆巫某全权负责工厂的管理。辨认出涉案的三星、华为品牌的手机玻璃屏；
（4）证人文某谦的证言，村委在2016年4月份和一个孙姓男子签订了关于涉案工厂的房屋租赁合同，但6月份左右来交租的是后来被抓获的两夫妻。涉案工厂旁边之前有一个新正加工厂，做正规的手机贴片加工，后面经营不善倒闭了。辨认出李某某是找其交租的工厂李老板。
4、被告人的供述与辩解：
（1）被告人李某某的供述，涉案工厂的老板姓孙，但我不清楚他的具体名字。我是工厂的技术员，每月工资五千元左右。老板不在的时候，由我负责工厂的事情，负责对工厂的机器调试和员工管理；我老婆巫某主要管理材料和下发材料到车间安排生产。我知道所生产的产品是假冒三星、华为品牌的产品，工厂从2016年9月份开始生产带有三星、华为的手机玻璃屏，原料是客户提供的，我们只是帮忙加工。加工三星标识的手机屏是1元/个，华为是1.2元/个，客户提供的原料是玻璃和ITO，我们工厂负责贴合，贴合好之后交给客户。工厂共有4名员工，即我、巫某、小妹、大叔。客户会在送材料时跟我口头提出价格。给我们发工资的是姓李的男子，他拿现金给我们，我不知道李姓男子担任什么职务。工厂员工的考勤由我老婆报给老板，接货单也是我老婆签字。一般四个人只能做五百个，不单单是三星、华为品牌。辨认出民警从工厂查获的三星、华为手机玻璃屏。
（2）被告人巫某的供述，我是涉案工厂的管理人员，负责在接货单、送货单上签字，负责考勤和安排公司的生产。老板不在时，由我和我老公李某某负责工厂的事情。我每个月工资五千元左右。我不知道工厂生产带有三星、华为标识的产品有无取得他们的授权。是客户将材料拉过来，交给我们工厂，由我负责签字接收，然后就下发到车间安排生产，每加工好一个是1-1.8元不等的加工费。工人加工好之后就交给我，由我清点交给客户。我们工厂每天加工两千个左右的玻璃屏。我不知道工厂的老板是谁，李某某负责机器调试和软件设置。从我2016年7月份进来工厂时，就已经在生产带有三星、华为的手机玻璃面板了，老板派人把做好的成品取走，但我不清楚卖到哪里。辨认出从其工厂查获的带有华为、三星标识的手机玻璃屏，辨认出从其工厂查获的送货单。
5、鉴定意见：宝安区价格认证中心的中止通知书。
6、现场勘验笔录及照片、辨认笔录。
上述证据来源合法，一审法院均予采信。
一审法院认为，被告人李某某、巫某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，伪造他人注册商标标识，两种商标数量超过一万个，其行为已构成非法制造注册商标标识罪，公诉机关指控罪名有误，应予纠正。两被告人能供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人李某某组织并积极实施犯罪，起主要作用，属于主犯；被告人巫某参与实施了部分犯罪行为，整体上起次要作用，应认定为从犯，结合案情，一审法院予以减轻处罚。关于非法经营额，公诉机关以被害单位价格作为计算依据，真实可信，一审法院予以采纳。根据两被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十三万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2019年11月20日止）。二、被告人巫某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2017年11月20日止）。三、所缴获的假冒注册商标标识，均予没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人李某某向本院提起上诉，请求依法减轻处罚。理由如下：一、杂物间搜查到的三星盖板在我到工厂做事前就已存在。华为盖板是在11月初拉过来的，放了几天后接到通知说那华为盖板的外形尺寸不对，装不了机，用不了只能报废处理，要我自行处理扔掉。这个型号做不了，所以与华为盖板对应的贴合物料就没有拉过来。二、文某谦的证言不符合事实：1、4月份确与孙姓男子签定租赁合同，但在7月份就清理掉了。2、老板告诉过我：新正在楼上的工厂加工正规面板，但宿舍一楼也是新正所建，有加工过带商标的面板。杂物间的那些盖板就是新正倒闭后留下的。三、其本职工作是技术员，巫某是员工。只是后来老板以他自己忙不开以及这些事都是小事为由要其代劳。
辩护人的辩护意见为：上诉人犯非法制造商标标识罪的定性无异议，但犯罪情节不属于特别严重而是情节严重。理由是：一、本案应该以上诉人加工侵权产品的数量或以收取的加工费来计算非法经营数额进行量刑。公安部门当场查获的三星手机玻璃面板数量是10100个，华为手机玻璃面板的数量为1200个，数量明确，总加工费为11300-20340元。二、一审法院以被害单位出具的价格作为认定非法经营数额的依据错误。故量刑幅度应该为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
经审理查明，《深圳市宝安区价格认证中心》向侦查机关出具的《中止通知书》认为，标有“HUAWEI”和“SΛSUNG”的手机面板在正规售后均没有单独更换及销售，无法确定市场中间价格。
一审法院依据经过庭审质证的书证、物证、证人证言、现场勘验笔录及照片、《鉴定意见》、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人李某某以及原审被告人巫某犯非法制造注册商标标识罪的证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某、原审被告人巫某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，伪造他人两种注册商标标识，伪造的商标标识数量共计11300个，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。两被告人能供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人李某某组织并积极实施犯罪，起主要作用，属于主犯；被告人巫某参与实施了部分犯罪行为，整体上起次要作用，应认定为从犯。关于上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
一、本案应当以何种标准确定上诉人和原审被告人构成非法制造商标标识罪。
本案现场查获的手机玻璃面板全新且带防尘膜，部分三星品牌盖板在生产线上缴获，故上诉人李某某认为部分杂物间搜查到的三星盖板不属于其非法制造的注册商标标识理由不成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权形式案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的情节严重，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。第二款规定，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，属于“情节严重”。
本案现场查获带有“HUAWEI”注册商标的手机玻璃面板1200件，带有“SΛSUNG”注册商标的手机玻璃面板10100件。涉案的两个注册商标核定使用商品范围为包括手机用液晶显示屏在内的第9类。本案查获的手机玻璃面板并非手机用液晶显示屏，不符合刑法第二百一十三条假冒注册商标罪规定在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的犯罪构成要件。本案被告人李某某和巫某无视国家法律，生产、加工未经授权的带有“HUAWEI”和“SΛSUNG”注册商标的手机玻璃面板具有擅自制造他人注册商标标识的主观故意，数量超过一万件，属于情节严重，其行为符合非法制造注册商标标识罪的构成要件，应依法予以惩处。一审法院上诉人及原审被告人构成非法制造注册商标标识罪，并无不当。
二、关于本案的非法经营数额的认定是否适当。
关于非法经营额，一审法院认为公诉机关以被害单位价
格作为计算依据，真实可信，予以采纳。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中关于非法经营数额的加工费以及销售单价均只有两被告人的供述，现场查获的送货单上没有记载任何产品规格型号或种类，无法与被告人供述相印证。故本案的侵权产品的价值无法按照实际销售价格进行计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。鉴定中心认定正规售后均没有单独更换及销售玻璃面板，无法确定市场中间价格。而本案被害单位出具的《价格证明》不属于法律及相关司法解释规定的市场中间价格，故一审法院按被害单位报价计所缴获面板共计价值人民币648,000元作为本案非法盈利的数额不当，本院对此予以纠正。上诉人及辩护人的该项上诉理由成立。
综上，根据上诉人李某某和原审被告人巫某的犯罪的事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初4591号刑事判决第一项的定罪部分和第二、三项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初4591号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人李某某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2018年11月20日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 筱 熙
审判员 王 媛 媛
审判员 兰 诗 文
二〇一八年五月七日
本件与原本核对无异
书记员 彭茗慧(兼)