湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终902号上诉人（原审被告）：何成贵，男，1963年6月4日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：闫疆南，湖北周成律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：郝定华，男，1960年9月3日出生，汉族，住南漳县。原审被告：何玮，男，1988年8月25日出生，汉族，私营业主，住南漳县。原审被告：南漳清河古泉春酒业有限公司。法定代表人：何玮，该公司总经理。以上二被告委托诉讼代理人：李春丽，湖北水镜律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：襄阳清河宏兴建材有限责任公司。住所地：南漳县清河农场王家坡。统一社会信用代码：914206247417582650。法定代表人：何成贵，该公司经理。上诉人何成贵因与被上诉人郝定华、原审被告何玮、襄阳清河宏兴建材有限责任公司（以下简称宏兴公司）、南漳清河古泉春酒业有限公司(以下简称古泉春公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省襄阳市南漳县人民法院（2016）鄂0624民初1538号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何成贵及其委托诉讼代理人闫疆南，被上诉人郝定华，原审被告何玮、南漳清河古泉春酒业有限公司的委托诉讼代理人李春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何成贵上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判发回重审或改判本案本金66.5万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人郝定华承担。事实和理由：原审判决中认定的基本事实错误。本案借款本金是66.5万元，被上诉人郝定华实际履行交付的也是66.5万元，而一审错误认定借款本金为100万元，与客观实事不符。一审中上诉人提供的银行流水足以证明被上诉人实际履行交付的是66.5万元，且该证据的证明效力远远高于被上诉人郝定华提供的录音证据。被上诉人郝定华提供了利美集团有限公司给其出具的转帐明细及财务人员的语言，但该组证据只能证明被上诉人当时有50万元现金来源，并不能证明被上诉人将该50万元现金交付给上诉人何成贵或其他人的事实，对于交付的事实原审中被上诉人郝定华未提供其他任何证据予以证实。因此，原审法院认定事实错误，请求二审在查明事实的基础上依法改判或发回重审。郝定华辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求上诉法院维持原判，驳回上诉。何玮、南漳清河古泉春酒业有限公司述称，一、原审认定本案郝定华借款本金100万元依据不足；二、原审判决古泉春酒业有限公司承担连带责任无法律依据。郝定华向一审法院诉求：1、要求何成贵、古泉春公司立即偿还郝定华借款100万元，并从借款之日起按月息二分计算利息和按日千分之一支付违约金至还清借款之日止；2、何玮、宏兴公司对上述何成贵、古泉春公司偿还借款本金、利息、违约金的义务承担连带担保责任。一审法院确认以下事实：2014年12月2日何成贵因资金周转与郝定华签订借款合同1份，向郝定华借款100万元,并出具借条1张，古泉春公司在借款合同和借条上加盖印章，借条和借款合同上约定，月利率3%，借款期限为2014年12月2日至2015年5月30日。随后，郝定华通过银行转账（转账50万元）和交付现金（交付现金50万元）方式，将100万元交付给何成贵。借款到期后，何成贵于2015年6月1日（5万元）、6月9日（3万元）、6月17日（1万元）、2016年2月3日（5万元）、2月6日（3万元），共分五次给郝定华转款共计17万元。2016年8月2日，郝定华与何成贵和古泉春公司的时任法定代表人何玮（何成贵之子）另行再签订1份借款结算抵押协议，该协议约定：1、抵押借款人将自己在南漳县清河区创业路36号生产的白酒100吨（酒店下酒库）全部抵押给郝定华，用于借款100万元，并载明“结（截）止8月2日利息55万元，如结算现金，双方协商解决”；2、经双方即2016年8月2日结算，何成贵借郝定华155万元，月息2分，每月月初支付清利息，如不能按时付清本息，抵押物即按借款额抵付给郝定华所有；3、因何成贵不按协议履行导致郝定华为了收回债权所花费的一切费用均由何成贵承担，并且自何成贵借款之日起2014年12月2日至何成贵还清所有借款及费用之日止，所有欠款均按日计算欠款总额日千分之一的违约金。何玮在前述协议尾部签署“确实”二字。郝定华与何成贵进行结算后，何成贵收回原借条和借款合同，并重新给郝定华出具借条1张；宏兴公司在前述借款结算抵押协议的尾部和何成贵出具的借条上加盖公司印章，并书写“用我商业用地作保障”。后郝定华索要借款本息无果，诉至本院。一审另查明，宏兴公司在南漳县国土资源局登记的国有土地使用权面积为6664.4平方米，当时缴纳土地出让金（含税）240余万元；古泉春公司抵押的白酒价值为每斤80元。宏兴公司、古泉春公司与郝定华对抵押物均未办理抵押登记手续。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一、本案郝定华实际交付给借款人的借款本金是100万元，还是66.5万元？二、何玮、古泉春公司、宏兴公司在本案中应承担什么法律责任？一、关于争议焦点一，郝定华称交付的借款本金为100万元；何成贵辩称交付的借款本金仅为66.5万元。合议庭评议认为，从郝定华所举证据及本院依职权调取证据分析，郝定华于2014年12月2日出借给何成贵1**万元本金的资金来源为2014年12月1日利美纺织集团有限公司偿还的借款100万元，利美纺织集团有限公司交付郝定华100万元，为现金50万元，转账50万元；故郝定华具有出借100万元资金来源。其次，本案中何成贵于2014年12月2日向郝定华借款时即与郝定华签订有借款合同并出具有借条，前述借款合同和借条上明确记载借款本金为人民币100万元。虽然郝定华提交的前述借条和借款合同是复印件，但郝定华和何成贵都认可双方在2016年8月2日进行结算并出具新的借条时，何成贵已将原出具的借条和原双方签订发借款合同收回，并对复印件真实性无异议；同时从郝定华所举借款结算抵押协议和郝定华与何成贵对话录音资料上看，何成贵对借款本金为100万元，亦无任何异议。故郝定华所举证据形成证据链，提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，何成贵仅凭2014年12月8日郝定华给何成贵转账16.5万元来证明郝定华所交付另50万元借款本金不属实，证据不充分，且郝定华陈述该16.5万元为酒款。故对郝定华实际交付被告借款本金为100万元，本院予以采信。二、关于争议焦点二，何玮、古泉春公司、宏兴公司在本案中应承担什么法律责任？1、郝定华称，古泉春公司应承担共同偿还责任，何玮与宏兴公司应承担连带担保责任；何成贵辩称，本案实际借款人为何成贵，与何玮、古泉春公司、宏兴公司无关，何玮、古泉春公司、宏兴公司不应承担责任。合议庭评议认为，2014年12月2日，何成贵向郝定华借款时，古泉春公司的法定代表人为常海华，并非何成贵。由于古泉春公司未实际使用借款，同时借条和借款合同上打印有“担保”和“保证”字样，古泉春公司在借条、借款合同上盖章，应视对何成贵向郝定华借款承担担保责任；2016年8月2日，何成贵与郝定华在办理结算并签订借款结算抵押协议时，借款结算抵押协议上虽然没有古泉春公司印章，但从协议中可以看出是用古泉春公司的白酒100吨（酒店下酒库）作为抵押物，且协议上时任古泉春公司的法定代表人何玮签署了“确实”意见，故应认定古泉春公司对何成贵借款本息变更为承担抵押担保责任。由于三方在签订借款结算抵押协议后未对前述财产办理抵押登记，且古泉春公司在签订协议后，已将作为抵押物的100吨白酒转移给楚汉源酒业公司，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，古泉春公司应承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。因何玮行为是职务行为，与个人行为无关，故郝定华要求何玮对何成贵所欠借款承担担保责任与事实不符。2、宏兴公司在2016年8月2日何成贵与郝定华签订的借款结算抵押协议上和出具的借条上加盖公司印章，并书写“用我商业用地作保障”的行为，应视为其公司对何成贵借款本金100万元和利息的抵押担保。如前所述，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，宏兴公司用其商业用地为何成贵抵押担保的协议属有效合同。但因未办理登记，导致担保物权未成立，郝定华要求被告宏兴公司承担合同义务时，宏兴公司应以抵押物（6664.4平方米建设用地）的价值为限，承担连带清偿责任。综上所述，何成贵向郝定华借款本金100万元，事实清楚，证据充分，郝定华要求被告偿还借款100万元及按月利率2%支付利息，予以支持。但郝定华请求何成贵另按日千分之一支付违约金，与利息和违约金的合计不能高于年利率24%的法律规定不符，原审法院不予支持；按郝定华请求月利率2%支付利息，100万元本金从2014年12月2日起计算至2016年2月3日，扣除何成贵已偿还的17万元，仍下欠利息113334.75元。郝定华要求古泉春公司和宏兴公司承担连带担保责任，符合法律规定，原审法院予以支持；要求何伟承担连带担保责任与事实不符，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款、第七十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、何成贵于本判决生效后十日内偿还郝定华借款本金100万元及利息（2014年12月2日至2016年2月3日下欠利息为113334.75元；2016年2月4日至还清借款之日止利息按月息2%支付）。二、南漳清河古泉春酒业有限公司对何成贵偿还上述借款本息的义务承担连带责任；南漳清河古泉春酒业有限公司承担保证责任后，有权向何成贵追偿。三、襄阳清河宏兴建材有限责任公司对何成贵偿还上述借款本息的义务以担保物的价值为限承担连带责任；襄阳清河宏兴建材有限责任公司承担保证责任后，有权向何成贵追偿。四、驳回郝定华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由被何成贵、襄阳清河宏兴建材有限责任公司、南漳清河古泉春酒业有限公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人何成贵上诉认为2014年12月2日交付的是66.5万元本金，出具100万元借条是由66.5万元加高息组成的；这一诉求明显与其2014年12月2日签订100万元借款合同，出具100万元的借条并约定借款期限及利息，这一事实不相符合；更与2016年8月2日结算时签订结算抵押协议，再次出具100万元现金借条，约定借款期限及利息相互矛盾；被上诉人郝定华陈述的交付过程与上诉人何成贵陈述的交付过程相比，更符合实际，同时与2016年9月21日12：07郝定华与何成贵通话录音中何成贵关于100万元的陈述相互印证，故一审认定实事并无不当。综上所述，何成贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由上诉人何成贵负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 杨建新审判员 褚玉梅二〇一七年六月一日书记员 刘 洋