山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第1476号
上诉人（原审被告）王明朝（又名王民朝），男，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）原明生，男，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）原河鱼，女，汉族，农民，系原明生之妻。
委托代理人张俊德，男。
原审被告长治县西池乡长井头村民委员会（原长治县西固县乡长井头村农业合作社）。
法定代表人原秋文，该村村委主任。
上诉人王明朝因土地承包经营权纠纷一案，不服山西省长治县人民法院(2014）长民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王明朝，被上诉人原明生、原河鱼及委托代理人张俊德，到庭参加了诉讼，原审被告长治县西池乡长井头村民委员会（以下简称长井头村委）经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原判认定：1999年1月1日，被告长井头村委与原告原明生签订农村土地承包合同书，将西界平4.78亩（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）土地以及其他土地发包给原明生家，该合同第五条约定：“……乙方（本案原告）有下列情况之一，经批评教育又不改正的，甲方（本案被告长井头村委）可以收回承包地：②人为造成耕地减少或擅自改变耕地用途或荒芜耕地的”；1999年1月1日，长治县人民政府为原告颁发了土地承包经营权证书，对原告家承包的土地进行了确权，其中包括西界平4.78亩土地。原告家2001年从长治县西池乡长井头村迁往长治县韩店镇东苗村。2004年3月5日被告长井头村委将原告已经承包的西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）又发包给了被告王明朝家，被告王明朝现耕种着该土地。原告家自2001年迁入东苗村落户至今，在东苗村没有承包土地及人口地。原告起诉，请求判令被告王明朝将其耕种的西界平3.28亩土地退还给原告，被告长井头村委承担连带责任。原告对西界平的另一块儿1.5亩土地没有请求。
原判认为：1999年1月1日，被告长井头村委与原告原明生签订农村土地承包合同书，将西界平4.78亩（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）土地以及其他土地发包给原告原明生家。1999年1月1日，长治县人民政府为原告颁发了土地承包经营权证书，对原告家承包的土地进行了确权，其中包括西界平4.78亩土地。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款的规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”原告家自1999年1月1日起取得了对西界平4.78亩土地的承包经营权。2004年3月5日被告长井头村委将原告已经承包的西界平4.78亩土地又发包给了被告王明朝家，但未办理土地经营权登记，被告王明朝现在耕种着该土地。被告长井头村委在没有依法收回原告家已经承包的西界平4.78亩土地的前提下，将该土地再次发包给被告王明朝家，被告长井头村委的行为属于违法收回、调整承包地的行为。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。……”，被告长井头村委与被告王明朝之间关于西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）的承包合同无效，原告请求判令被告王明朝将其耕种的西界平3.28亩土地退还给原告（注：另一块儿1.5亩土地原告没有请求），被告长井头村委承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。
被告王明朝辩称，原告的起诉已超过诉讼时效，本院认为，本案属于物权纠纷而非合同纠纷，原告行使的物权请求权不受诉讼时效的规制，故被告王明朝的该辩解意见本院不予支持。
被告王明朝辩称，原告所诉争的土地是原告弃耕、撂荒的土地，原告以自己的行为解除了其与被告长井头村委就该土地的承包合同，放弃了该土地的承包经营权。因被告王明朝未提供证据证明本案诉争的土地是原告弃耕、撂荒的土地，故本院对该辩解意见不予支持。
被告王明朝辩称，原告已将自己的户口迁往东苗村，原告已不具备承包本案所涉土地的主体资格。庭审查明，原告家自2001年迁入东苗村落户至今，在东苗村没有承包土地及人口地，根据《山西省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第十一条的规定“承包期内，承包方全家迁入本集体经济组织以外的农村落户，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地”，被告长井头村委无权收回原告承包的本案所涉土地。故被告王明朝的上述辩解意见于法不符，本院不予支持。
被告王明朝辩称，其是善意取得的本案所涉土地，不应当将该土地退还给原告。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条的规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”，足以说明只有在土地承包经营权的流转中才适用善意取得，而在土地承包经营权的设立中不适用善意取得；被告长井头村委对本案所涉土地（西界平4.78亩土地）享有所有权，其在没有依法收回原告家已承包西界平4.78亩土地的前提下，将该土地再次发包给被告王明朝家，此属于土地承包经营权的设立行为，不属于土地承包经营权的流转行为，故被告王明朝家承包西界平4.78亩土地不适用善意取得。综上分析，被告王明朝的上述辩解意见本院不予支持。
综上，为保护权利人的物权，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第二项、《山西省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告王明朝于本判决生效后十日内将西界平4.78亩土地（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）中的3.28亩地块儿退还给原告原明生、原河鱼，被告长治县西池乡长井头村民委员会承担连带责任。
案件受理费100元，由被告王明朝承担。
判后，王明朝不服向本院提起上诉，其上诉称：一审法院在未向长井头村委调查取证的情况就将上诉人所有的“西界”地块认定为“西界平”地块，属于认定事实错误；上诉人从长井头村委合法取得的承包地，上诉人和被上诉人没有任何关系，被上诉人不应当起诉上诉人返还土地；本案法律关系具有债权性质，一审法院应当适用普通的两年诉讼时效的规定驳回被上诉人的诉讼请求；一审被告长井头村委对于本案事实及地块地名是否一致应最清楚，属于法律规定必须到庭的被告，一审法院未经二次传票传唤到庭缺席审判属于程序不当。据此，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发回重审。
被上诉人原明生、原河鱼辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：1999年1月1日，原审被告长井头村委与被上诉人原明生签订农村土地承包合同书，将西界平4.78亩（分为两块儿地：一块儿为3.28亩，另一块儿为1.5亩）土地以及其他土地发包给被上诉人原明生家。1999年1月1日，长治县人民政府为被上诉人颁发了土地承包经营权证书，对被上诉人家承包的土地进行了确权，其中包括西界平4.78亩土地。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款的规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”被上诉人家自1999年1月1日起取得了对西界平4.78亩土地的承包经营权。2004年3月5日原审被告长井头村委将被上诉人已经承包的西界平4.78亩土地又发包给了上诉人王明朝家，但未办理土地经营权登记，上诉人王明朝现在耕种着该土地。原审被告长井头村委在没有依法收回被上诉人家已经承包的西界平4.78亩土地的前提下，将该土地再次发包给上诉人王明朝家，原审被告长井头村委的行为属于违法收回、调整承包地的行为，其行为应属无效。关于上诉人第一项上诉主张认为一审法院在未向长井头村委调查取证的情况就将上诉人所有的“西界”地块认定为“西界平”地块，属于认定事实错误，二审过程中，本院经核实，现上诉人所耕种的西界地块就是被上诉人诉请返还的西界平地块，故本院认为一审法院认定该事实正确。关于上诉人第二项上诉主张认为其是从长井头村委合法取得的承包地，其和被上诉人没有任何关系，被上诉人不应当起诉上诉人返还土地，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。……”之规定，本案中原审被告长井头村委在未依法收回被上诉人承包地的情况下，将涉案地块另行发包给了上诉人，故本院认为被上诉人以发包方长井头村委和第三人即上诉人为共同被告并无不当。关于上诉人第三项上诉主张本案法律关系具有债权性质，一审法院应当适用普通的两年诉讼时效的规定驳回被上诉人的诉讼请求，依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”之规定，本案涉及的土地承包经营权属于用益物权的一种，故本院认为一审法院不适用两年诉讼时效的规定驳回被上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人第四项上诉主张一审被告长井头村委对于本案事实经过及地块地名是否一致应最清楚，属于法律规定必须到庭的被告，一审法院未经二次传票传唤到庭缺席审判属于程序不当，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百一十二条“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。”之规定，该条规定明确列出的必须到庭的被告情形均是涉及特定身份关系的被告，本案并不属于规定的几种特殊情形，且本案中一审法院综合到庭当事人的陈述及提供的证据情况就能对相关事实作出认定，故本院认为一审法院程序并无不当。鉴此，本院认为上诉人的上述上诉理由均不成立，故不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人王明朝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成立
代理审判员 杨利兵
代理审判员 张路伟
二〇一五年二月五日
书 记 员 左樱桃