广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初494号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人周书德，男，1957年12月7日出生于湖南省宜章县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地宜章县。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人刘海林，广东羊城律师事务所律师。
被告人张文俊，男，1977年8月2日出生于广东省乐昌市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地乐昌市。因本案于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张志升，广东广诚信律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕461号起诉书指控被告人周书德、张文俊犯假冒注册商标罪，于2016年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员黎坚出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2015年3月，被告人周书德、张文俊在其位于中山市火炬开发区临海工业园马安大桥下河边的力达水泥包装服务部经营期间，购入海螺牌、台泥牌、银羊牌等散装水泥作为原料，后未经注册商标权利人的许可，使用非法制造的纵横牌、海螺牌、华润牌、金鸡山牌等4种品牌水泥袋将上述散装水泥包装成袋装水泥后进行销售，销售金额共计人民币3524459元。
2015年6月3日，公安人员在上述力达水泥包装服务部将被告人周书德抓获，当场缴获非法制造的纵横牌、海螺牌、华润牌、金鸡山牌在内的7个品牌的水泥袋共计120125个、出货单1508张，后在中山市洪基建材有限公司将被告人张文俊抓获，并当场缴获出货单319张。归案后，被告人张文俊如实供述了上述事实。
上述事实，被告人周书德、张文俊在开庭审理过程亦无异议，并有被害单位员工梁煜彬、张彪、范承军、蒙杰、路乾坤的陈述、证人吴某、胡某、高某、何某、邱某、付某、唐某、万某1、万某2、周某1、朱某、谢某、向永兴、李某、徐某、周某2、张某1、文某、谭某、桂良林的证言、辨认笔录、中山市公安局石某分局的抓获经过、扣押清单及照片、现场勘验、检查笔录及现场照片、纵横牌、海螺牌、华润牌、金鸡山牌的商标注册证、商标权利人出具的真伪鉴定书、力达水泥包装服务部的出货单及明细表、买卖合同、水泥进货情况统计表、2014年至2015年向罗某生购进纸袋的情况统计表、辩护人提供的台泥（英德）水泥有限公司的销售及分包委托书、水泥供货合同、台泥公司客户对账函、中山市南朗镇力达水泥包装服务部的登记资料及营业执照复印件、转股协议、银行账户明细表、手机通话清单、被告人周书德、张文俊的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
被告人周书德的辩护人对指控的主要事实和罪名无异议，但辩称：1.指控被告人周书德生产、销售金鸡山牌、海螺牌、华润牌、台泥牌4个品牌的水泥的事实中，因现有证据仅能证明该4个品牌的水泥包装袋为假冒，不能证明注册商标系假冒，其中所使用的原材料散装水泥是正品海螺牌及台泥牌，因此该部分行为不构成犯罪；2.周书德生产所使用的散装水泥均是合格水泥，社会危害性较小；3.周书德在共同犯罪中起次要、辅助性工作，应认定为从犯；4.周书德无犯罪前科、归案后认罪态度好。请求对其从宽处理。
被告人张文俊的辩护人对指控张文俊构成假冒注册商标罪不持异议，但辩称：1.被告人生产所使用的散装水泥包括台泥牌及海螺牌，因此该2个品牌的水泥并没有侵犯注册商标台泥牌及海螺牌的商标专用权，该部分金额不应计入犯罪数额；2.有证据证明被告人生产所使用的华润牌水泥也系从正规途径进货，该部分金额不应计入犯罪数额；3.从销售单据上看，被告人所销售的水泥有一部分系以散装形式销售，该部分金额不应计入犯罪数额；4.张文俊无犯罪前科、系从犯、归案后认罪态度好，请求对其从宽处理。
对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
（一）关于罪与非罪的认定
对使用非法制造的有注册商标标识的包装袋包装所对应品牌的散装水泥，是否属于假冒注册商标的行为，经查，根据现场缴获的进货单据，证明被告人周书德等人确有购入海螺牌、台泥牌等散装水泥作为原材料。辩方据此提出，被告人使用假冒的海螺牌、台泥牌水泥包装袋，包装海螺牌、台泥牌散装水泥，并未侵犯注册商标的专用权亦未误导消费者，不构成犯罪。另查，我国《刑法》第二百一十三条所规定的假冒注册商标，系指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。根据相关司法解释的规定，上述条款中的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。假冒注册商标罪所侵犯的客体是商标所有权人对注册商标的排他使用的权利。因此，即便被告人使用的是正品的散装水泥，但其在未经许可的情况下，在将散装水泥包装成袋装水泥的生产过程中，使用了他人的注册商标，亦属于假冒他人注册商标的行为。
（二）关于犯罪数额的认定
公诉机关对于犯罪数额的指控，依据的是在现场缴获的送货单据，统计被告人销售华润、海螺、台泥、纵横及金鸡山等5个品牌的水泥的数量情况。因部分数额的指控证据不足，本院不予支持。具体评判如下：
1.被告人已取得授权分包、包装部分，不计入犯罪数额。经查，辩方提供了台泥（英德）水泥有限公司的水泥销售及分包委托书，证明该公司委托中山市南朗镇力达水泥包装服务部分包水泥业务。因此，商标权利人台泥公司授权力达服务部分包水泥业务即可视为其许可力达服务部在分包其散装水泥时使用其注册商标。公诉机关不能证明被告人有使用台泥牌水泥袋包装其他品牌散装水泥的事实，而本案现有证据显示被告人确有购入台泥牌散装水泥作为原材料，不排除被告人使用台泥牌包装袋包装的也是台泥牌散装水泥的可能。本案现有证据不足以证明被告人的行为侵犯了台泥牌注册商标的专用权。该部分数额共计人民币398970元，不计入犯罪数额。至于被告人未按约定使用正规的包装袋可能涉及的违约等其他责任问题，本院不予评判。
2.对直接按散装水泥销售的部分应予扣除。辩方提出被告人存在按散装水泥直接销售而未进行包装的情况。经查，根据控方提供的送货单，确有部分单据标注“自备纸袋”的情况，其中涉及品牌为华润、海螺、纵横牌的共计有2016.25吨，销售金额共计人民币622457.5元。因现有证据不能证明自备的纸袋是否标有注册商标，依照存疑利益有利于被告人的原则，该部分数额不计入犯罪数额。
3.因公诉机关对金禾牌、港桥牌水泥的相关数额以及在洪基公司缴获的单据部分均并未计入犯罪数额，辩方针对该两部分所提的辩护意见与指控事实无关联性，本院不予评判。
综上，本案的犯罪金额认定为人民币3524459元。
（三）关于主从犯的认定
对辩方所提周书德、张文俊是从犯的意见，根据已查明事实，被告人周书德作为力达水泥包装服务部的实际经营者，负责财务及采购事项，在本案中负责购买非法制造的水泥包装袋和销售袋装水泥。张文俊主要负责销售工作，在本案中还指示工人将散装水泥装进指定的包装袋。足以证明被告人周书德、张文俊在假冒注册商标共同犯罪中积极主动，地位并非次要，不应认定为从犯。该点辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
辩护人所提周书德、张文俊无犯罪前科，归案后有悔罪表现的意见经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人周书德、张文俊无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人周书德、张文俊犯假冒注册商标罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控的部分犯罪数额证据不足，本院不予支持。被告方所提辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。被告人张文俊如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周书德当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。缴获的违禁品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第八条及第十二条之规定，判决如下：
一、被告人周书德犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2019年12月2日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人张文俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2019年6月2日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、缴获的非法制造的水泥袋120125个，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局开发区分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 梁素轼
人民陪审员 余楚云
二〇一七年一月十二日
法官 助理 李保法
书 记 员 连宜静