中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民终742号
上诉人（原审原告）：潘传进，男，1965年11月23日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：章科家，北京京都（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴广川，北京市广川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王金锋，男，1956年9月25日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：金凌涛,辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地山西省太原市西矿街130号。
法定代表人：宋津喜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成贵铁路有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区抚琴西路228号附1号。
法定代表人：张国力，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。
上诉人潘传进因与被上诉人王金锋、中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、成贵铁路有限责任公司（以下简称成贵铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。潘传进的委托诉讼代理人章科家、裴广川，王金锋的委托诉讼代理人金凌涛，中铁十二局和成贵铁路公司的共同委托诉讼代理人陈维镖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘传进上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令中铁十二局支付其工程款及赔偿各项经济损失合计70474727.94元；3.判令成贵铁路公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4.一、二审诉讼费用由王金锋、中铁十二局和成贵铁路公司承担。事实和理由：（一）一审法院举证责任分配错误。潘传进提交的《通知》已明确王金锋与中铁十二局存在合同关系，否则，中铁十二局为何通知王金锋启动退场谈判，并明确告知其“于2015年8月5日前没有到项目部进行退场谈判，项目部视为你队默认终止合同，自动退场。”潘传进已经完成了证明王金锋与中铁十二局存在合同关系这一基本事实的举证义务。因合同原件在王金锋与中铁十二局的控制下，王金锋和中铁十二局经法庭多次合法通知仍拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应当依法推定王金锋与中铁十二局之间存在建设工程施工合同关系。而且，潘传进已经收集到原审第一组证据中有受托人王金锋亲笔签名的《云南通业建设工程有限公司法人委托书》原件，证明王金锋曾借用云南通业建设工程有限公司参加中铁十二局关于成贵铁路的招投标事宜，同时，进一步佐证王金锋与中铁十二局之间存在建设工程施工合同关系的事实。（二）一审法院剥夺了当事人辩论的权利。本案在2015年12月21日已组织各方证据交换并质证，2016年1月19日开庭审理时，各方当事人均明确表示无证据提交。但一审法院却在2016年3月28日就中铁十二局逾期提交的《施工总价承包合同》、《劳务分包合同》、中铁十二局二公司营业执照等证据，组织双方质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条规定，一审法院不应当先就中铁十二局逾期提交的证据组织双方质证，而应当先责令中铁十二局说明理由并提供证据。而且，在进行质证时，只有潘传进、中铁十二局和成贵铁路公司参加，王金锋并未参加，因此，上述证据属于未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的证据。一审法院在2016年3月28日组织质证应视为对2016年1月19日法庭调查的恢复，在此后应当另行安排开庭时间就质证情况组织各方当事人发表新的辩论意见，但一审法院却直接下发判决书，剥夺了当事人辩论的权利。（三）一审法院对潘传进调查收集证据的书面申请未予准许错误。潘传进于2015年12月21日向一审法院提交《调查取证申请书》，要求一审法院调查：1.中铁十二局与成贵铁路公司签订的中标备案合同及中标工程量计价清单。2.潘传进已经完成的工程量。3.坪上隧道工程全套施工图纸。但一审法院未依法履行法定的调查取证义务。（四）一审适用法律错误。一审判决既然认定中铁十二局作为被告主体不适格，则应当裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。一审判决认定的事实与适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款是矛盾的，属于适用法律错误。（五）一审判决认定事实错误。1.《承诺书》上所指的《协议书》是2015年9月2日潘传进与王金锋签订的关于坪上隧道工程清场后相关事宜的约定，而不是王金锋与潘传进签订的《建设工程施工协议》。2.潘传进作为包工头，并不具有法律人的法律素养，他只要有工程承包，支付工程履约保证金哪里还会叫对方再出具收条，本身银行转账凭证就具有收条的作用。对于王金锋主张的该200万元是向王锦娇借款用于购买房屋，与事实不符。3.一审判决以中铁十二局逾期提交的《劳务分包合同》认定“中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，中铁十二局将其承包的上述工程交由其上述中铁十二局二公司施工建设”错误。该《劳务分包合同》与中铁十二局在证据交换时和开庭审理时的陈述相互矛盾。2015年12月21日在证据交换时中铁十二局和成贵铁路公司答辩称，“成贵铁路不是本案适格被告，仅是业主发包方，与原告无法律关系。中铁十二局并非适格被告，坪上隧道是中铁十二局下属第二公司与河南忠诚公司之间实施的工程，将中铁十二局集团公司列为被告不适格。”2016年1月19日开庭审理笔录记载“审：坪上隧道的施工过程请被二陈述？被二陈：是由我公司第二工程公司承建的，对部分的劳务进行分包。审：涉案工程现状？被二代：正在施工。审：施工方？被二代：中铁十二局集团有限公司第二工程有限公司自己施工，以前是分包的，现在自己施工。审：中铁十二局集团有限公司第二工程有限公司以什么身份施工？被二代：中标后，按工程项目分给子公司施工。审：依据什么让子公司施工？被二代：施工惯例，每个子公司的技术不一样，按施工内容具体调配。”可见，中铁二局自认案涉工程交由不具备施工资质条件的单位和个人建设施工，一审判决将实质上的违法转包认定为合法的劳务分包，属于认定事实错误。
王金锋辩称，（一）王金锋与中铁十二局没有建设工程施工合同关系；（二）王金锋已就潘传进及中铁十二局所举证据阐述了质证意见，一审审程序及适用法律并无不当；（三）王金锋与潘传进之间无建设工程施工合同关系，一审认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
中铁十二局与成贵铁路公司共同辩称，（一）潘传进以中铁十二局及成贵铁路公司作为本案被告没有事实和法律依据。案涉工程成贵铁路公司是发包人，中铁十二局通过法定程序中标承建，然后将劳务作业发包给中铁十二局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十二局二公司），中铁十二局二公司又将部分劳务分包给河南忠诚公司，潘传进和王金锋均为河南忠诚公司委托的坪上隧道队的管理人员。根据合同相对性原则，潘传进只能以中铁十二局二公司作为诉讼当事人。（二）潘传进不符合实际施工人的法定条件，不具备原告的诉讼主体资格，一审判决认定其为“实际施工人”显然不当。（三）潘传进无权要求中铁十二局、成贵铁路公司承担责任。1.潘传进认为中铁十二局二公司以中铁十二局的名义与王金锋签订了《建设工程施工协议》，但并未提供证据证明。2.云南通业工程有限公司没有与中铁十二局形成合同关系。3.《关于坪上隧道队退场谈判机械设备处理的纪要》是中铁十二局二公司与河南忠诚隧道建筑劳务有限公司下属的坪上隧道队形成的会议纪要，潘传进主张系其与中铁十二局就部分机械达成回购，不能成立。4.潘传进提交的《坪上隧道误工统计表（洪水前）》没有中铁十二局二公司签字盖章。5.潘传进在一审庭审中当庭提供的《单位证明》既不属于证人证言，也不属于书证，不具有证据的效力。
潘传进向一审法院起诉请求：1、判令中铁十二局支付工程款及赔偿各项损失70474727.94元。具体为：已完成工程量27838371.56元；机械误工费3765123元；人工误工费3000616.7元；反坡抽水费295036.25元；设备进场费576000元；返工费613790元；工程款投资利息2583060元；机械设备投入款5410200元；库存材料768379元；洪水财产损失3546463元；死亡赔偿金900000元；工程预期利润21177688.43元。2、判令成贵铁路公司在欠付工程款范围内承担支付责任。3、本案的诉讼费由中铁十二局、成贵铁路公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月11日，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，约定由中铁十二局承包新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG-11标段建设施工，签约合同价2057371734元，承包合同并对开工日期、竣工日期、违约责任等进行了约定。2013年12月13日，中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，约定由中铁十二局二公司施工建设新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG-11标段工程，工程总工期自2013年12月13日开工至2018年4月30日完工，劳务分包合同对合同单价、违约责任等进行了约定。2014年5月23日，河南忠诚公司与中铁十二局二公司项目部签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，该合同除盖有河南忠诚公司及中铁十二局二公司项目部的印章外，潘传进作为河南忠诚公司的代理人在合同上签名，约定河南忠诚公司承包成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米施工，承包合同并约定了劳务分包的项目及单价等。2015年8月2日，中铁十二局二公司项目部向坪上隧道队王金锋发出《通知》载明，“2015年6月以来，你队一直没有进场施工，请你于2015年8月5日前到项目部退场谈判，2015年8月5日前没有到项目部进行退场谈判，视你默认终止合同，自动退场”。2015年8月17日《关于坪上隧道队退场谈判机械设备处理的纪要》载明：在镇雄县铁建办的见证下，项目部与坪上隧道队进行了解除合同及退场谈判事宜，本次谈判重点为机械设备的处理，项目部同意按如下价格购入隧道队的机械设备，附：《机械设备明细及后购价格一览表》。《坪上隧道误工统计表》载明：2014年5月—2015年5月10日期间共计误工总人工天数为4512.5天。项目经理张朝阳，现场负责人冉祥贵、王文勇，施工负责人潘传进，制表王文勇在该表上签名。
2014年4月28日，王金锋与潘传进签订《建设工程施工协议》，约定王金锋承包的中铁十二局CGZQSG-11标段坪上隧道工程，现全部转包给潘传进施工，工程承包内容按施工图纸，工程期限：以中铁十二局总承包相应期限为准。工程款按《工程量清单计价表》结算，管理费18%，竣工验收合格后，参照业主总分包合同约定的时间结算工程款及支付合格工程款，管理费在最后结算中扣除。
2015年12月14日，潘传进向王金锋出具《承诺书》，内容为：“成贵铁路坪上隧道，潘传进与中铁十二局产生经济纠纷，在潘传进与王金锋协商下签订一份协议书，如有任何经济损失和法律责任，均由潘传进负责”。
中铁十二局二公司是中铁十二局下属具有独立法人主体资格的企业，法定代表人武明静。住所地：山西省××××号。
一审法院在审理过程中，经向潘传进释明，是否申请追加中铁十二局二公司为本案当事人及是否变更诉讼请求，潘传进明确不追加当事人，也不变更诉讼请求。
一审法院认为，本案争议的焦点是：中铁十二局、成贵铁路公司应否向潘传进支付工程款。潘传进主张中铁十二局二公司以中铁十二局的名义与王金锋签订《建设工程施工合同》，王金锋将承包的坪上隧道工程全部转包给其施工，并与王金锋签订《建设工程施工协议》，潘传进已进行实际施工，应当按照中铁十二局与成贵铁路公司签订合同中所附合同单价向其结算。首先，潘传进不能提供王金锋与中铁十二局签订的合同，其提交的2015年8月2日《通知》不能证明王金锋与中铁十二局存在合同关系，王金锋及中铁十二局否认存在合同关系，故潘传进应承担举证不能的法律后果，其认为王金锋和中铁十二局之间存在合同关系的主张不能成立。其次，潘传进提交其与王金锋签订的《建设工程施工协议》，王金锋不认可真实性，并提交潘传进亲笔所写的《承诺书》，从《承诺书》的内容看：“成贵铁路坪上隧道，潘传进与中铁十二局产生经济纠纷，在潘传进与王金锋协商下签订一份协议书，如有任何经济损失和法律责任，均由潘传进负责”，该《承诺书》上所指的协议书就是上述王金锋与潘传进签订的《建设工程施工协议》，因《承诺书》与《建设工程施工协议》内容存在矛盾，对《建设工程施工协议》，不予采信，施工协议不能证明王金锋将坪上隧道工程转包给潘传进施工的事实。其三、潘传进提交的《中国农业银行取款业务回单》是案外人王锦娇向王金锋汇款的银行凭证，王金锋主张是其向王锦娇借款用于购买房屋，因潘传进不能提交王金锋收款后出具的《收条》，该《中国农业银行取款业务回单》，只能证明案外人王锦娇与王金锋之间的经济往来，不能证明潘传进主张为履行其与王金锋签订的合同，向王金锋支付200万元工程保证金的事实。
从本案查明的事实看，成贵铁路公司（发包人）与中铁十二局（承包人）签订《施工总价承包合同》，成贵铁路公司将新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG-11标段工程发包给中铁十二局建设施工。中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，中铁十二局将其承包的上述工程交由其下属中铁十二局二公司施工建设，此后，中铁十二局二公司成立“成贵铁路项目经理部第二项目部”，并以项目部的名义与河南忠诚公司签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，将中铁十二局二公司承包的成贵铁路CGZQSG-11坪上隧道，其中正洞2444米标段工程分包给河南忠诚公司施工，潘传进作为河南忠诚公司的代理人在该合同上签名，潘传进认可该承包合同的真实性，并作为河南忠诚公司的委托代理人在2015年8月6日《劳务分包工程量完工确认书》上签名，确认：“我公司（河南忠诚公司）承担坪上隧道的劳务工程施工任务，截止2015年7月30日，我公司已完成劳务作业工程量，项目部已经全部计量完毕，再无任何遗留问题”。河南忠诚公司在本案审理中也出具《证明》证实其与中铁十二局二公司项目部签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，是为应付中铁十二局银行过账支付潘传进工程款及业主的检查，河南忠诚公司未实际履行该合同。在审理中一审法院根据潘传进的申请，向中铁十二局二公司项目部调取了《人工作业已完成工程计价数量表》施工签证，该计价数量表除盖有中铁十二局二公司项目部的印章外，潘传进作为劳务队负责人签名，潘传进对真实性无异议。从施工过程中的付款情况看，工程款项系由中铁十二局二公司项目部支付到河南忠诚公司的银行账户，潘传进认可河南忠诚公司收到的工程款实际是潘传进所收。综上，针对涉案坪上隧道部分工程，潘传进系以河南忠诚公司的名义进行施工，潘传进是实际施工人，与中铁十二局二公司建立施工合同关系，因中铁十二局二公司是独立的法人，工程款项应向中铁十二局二公司追讨，经向潘传进释明，潘传进明确不申请追加中铁十二局二公司为本案当事人，也不变更诉讼请求，潘传进主张要求中铁十二局承担支付工程款的责任，成贵铁路公司承担连带责任无事实依据，其申请对工程造价进行鉴定，不予准许。一审判决：驳回潘传进的诉讼请求。案件受理费378800元，由潘传进承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审查明的事实，潘传进除对“2013年12月13日，中铁十二局与中铁十二局二公司签订《劳务分包合同》，约定由中铁十二局二公司施工建设新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG-11标段工程，工程总工期自2013年12月13日开工至2018年4月30日完工，劳务分包合同对合同单价、违约责任等进行了约定。”不予认可外，对其他事实予以认可，对一审判决认定的除上述事实之外的其他事实，本院予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）一审判决驳回潘传进的诉讼请求是否正确；（二）一审程序是否正确。
根据一审查明的事实，潘传进对一审法院依法调取的《人工作业已完成工程计价数量表》及河南忠诚公司出具《证明》的真实性、合法性、关联性无异议。《人工作业已完成工程计价数量表》施工签证16份，该计价数量表除盖有中铁十二局二公司项目部的印章外，潘传进作为劳务队负责人签名；河南忠诚公司出具《证明》并到庭称，其与中铁十二局第二工程公司项目部签订《劳务作业（隧道工程）承包合同》，是为应付中铁十二局银行过账支付潘传进工程款及业主的检查，河南忠诚公司未实际履行该合同。从施工过程中的付款情况看，工程款项系由中铁十二局二公司项目部支付到河南忠诚公司的银行账户。可见，潘传进是以河南忠诚公司名义签订劳务分包合同的，合同相对方是中铁十二局二公司。退一步讲，即便按照潘传进的主张，其也是与王金锋签订的分包合同，其合同相对方也应是王金锋，根据合同相对性原则，其应向王金锋主张工程款。潘传进在没有证据证明与中铁十二局存在合同关系的情况下，向中铁十二局主张权利，属于被告主体不适格，应裁定驳回起诉。一审判决在认定被告主体不适格的情况下，采用判决驳回诉讼请求的方式，属于适用法律错误。
关于王金锋的问题。根据潘传进主张，其是从王金锋处分包的案涉工程，根据合同相对性原则，其应当向王金锋主张工程款。本案中，潘传进虽然将王金锋列为共同被告，但其并未要求其承担实体责任，与其主张的事实不符。
关于成贵铁路公司是否为适格被告的问题。成贵铁路公司是案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释规定，成贵铁路公司应在欠付工程款范围内对潘传进承担责任，而本案缺少直接承担支付工程款责任的适格被告，不能直接审理成贵铁路公司是否欠付工程款。故潘传进诉请贵铁路公司在欠付工程款范围内对其承担付款责任，缺乏依据，不能成立。
关于一审程序是否正确的问题。潘传进上诉提出，二审法院在庭审结束后组织当事人对中铁十二局提交的证据进行质证，且质证时王金锋没有参加，因而一审程序错误，剥夺了当事人辩论的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款，由此可见，对于当事人逾期提交的证据，人民法院可以根据证据的实际情况决定采纳与否。本案中，中铁十二局提交的《施工总价承包合同》《劳务分包合同》、中铁十二局二公司营业执照等证据客观上证明中铁十二局在承包涉案工程后将部分劳务分包给了下属子公司中铁十二局二公司，而中铁十二局公司又将劳务分包给了河南忠诚公司（实际即潘传进），根据合同相对性原则，这一事实直接决定了潘传进在主张工程款时应向中铁十二局二公司主张，因此中铁十二局提交的证据与本案基本事实有重大关系，一审法院在组织当事人质证后予以采纳并无不当。关于潘传进提出的王金锋未参加质证的问题，经核实，一审法院在质证前已通知王金锋参加，王金锋未参加应视为其对自身诉讼权利的处分，且其事后又通过书面方式阐述了质证意见，因而一审法院质证程序并无不当。关于一审法院对潘传进调查收集证据的申请未予准许的问题，一审法院在审理过程中根据潘传进的申请已向中铁十二局二公司项目部调取了《人工作业已完成工程计价数量表》，而潘传进与中铁十二局、成贵铁路公司并无直接的施工合同关系，故其申请调查收集中铁十二局与成贵铁路公司签订的中标备案合同、中标工程量计价清单以及坪上隧道工程全套施工图纸等证据与本案待证事实无意义，一审法院不予准许符合法定程序。
综上所述，本案潘传进的起诉被告主体不适格。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第33号民事判决；
二、驳回潘传进的起诉。
一审案件受理费378800元，退还潘传进。上诉人潘传进预交的二审案件受理费378800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王友祥
审判员 王毓莹
审判员 王 丹
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王永明