山东省即墨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）即刑初字第127号
公诉机关山东省即墨市人民检察院。
被告人李某某，农民。因犯非法经营罪于2010年11月4日被山东省莒县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯非法经营罪于2012年1月17日被山东省嘉祥县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月27日被取保候审，8月5日被淄博市公安局张店分局火车站广场派出所抓获，8月7日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于山东省即墨市看守所。
辩护人姜移风，山东海剑律师事务所律师。
辩护人俞文峰，山东海剑律师事务所律师。
被告人乔某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月22日被刑事拘留，同年7月25日被�保候审。
被告人丁某某，农民。因犯非法经营罪于2012年9月5日被青岛市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元（刑期自2011年6月4日起至2019年6月3日止）。现在山东省北墅监狱服刑。
即墨市人民检察院以即检刑诉（2013）16号起诉书指控被告人李某某、乔某、丁某某犯非法经营罪，于2012年12月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。即墨市人民检察院指派检察员李晓雁出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人姜移风、俞文峰，被告人乔某、丁某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李某某、乔某、丁某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，被告人李某某、乔某情节特别严重；被告人丁某某情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。在被告人李某某、乔某的共同犯罪中，被告人李某某系主犯，被告人乔某属从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第二十七条之规定。
被告人李某某、乔某、丁某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人李某某的辩护人的主要辩护意见是：1、被告人李某某于2012年6月份非法经营烟草制品属犯罪未遂，其与被告人乔某不构成共同犯罪；2、被告人李某某于2012年6月份所购买的为烟末，而价值认定的是烟丝，其价值认定过高；3、被告人李某某主动投案自首，供述了其于2012年6月份非法经营的犯罪事实，应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2008年9月24日，被告人李某某通过邮政银行转账方式从丁某某处购买价值人民币56000元的烟叶、烟丝等烟草制品进行贩卖。
2009年10月24日，被告人李某某通过邮政银行转账方式从丁某某处购买价值人民币81000元的烟叶、烟丝等烟草制品进行贩卖。
2012年6月15日前后，被告人李某某通过电话联系的方式联系张姓男子（具体身份不详）后，谈妥从其手中以每吨1200元的价格购买10余吨烟丝。后张姓男子通过物流联系被告人乔某将10余吨烟丝运送给被告人李某某，约定运费为4200元。2012年6月21日凌晨，被告人乔某通过电话联系后，从距平顶山10公里处的一个村庄院子里装了10.94吨烟丝，在无烟草专卖品准运证的情况下走高速运往山东巨野送给被告人李某某，当行至豫鲁超限检查站时，被东明县交通局工作人员及烟草专卖局工作人员查获，后被移交公安机关。经鉴定，被查获的烟草制品为烤烟烟丝，价值人民币497715元。
被告人李某某于2012年7月27日到山东�东明县公安局投案自首，供述了2012年6月非法经营的犯罪事实。
上述事实，三被告人在法庭审理过程中均无异议，且有接受刑事案件登记表，证人姚某某、袁某某、马某、刘某某等多人的证言，现场检查笔录，现场照片，证明案发的时间、地点、经过；扣押物品清单，检验报告，涉案物品价格鉴定结论书，证明从被告人乔某货车上所扣押烟草制品的质量、数量及价值；转账凭单、交易明细，证明被告人李某某从被告人丁某某处购买烟草制品所汇款金额；破案经过，证明三被告人的到案情况；青岛市中级人民法院（2012）青刑二终字第132号刑事判决书，证明被告人丁某某系在刑罚执行完毕以前发现漏罪；户籍证明，证明三被告人犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。上述证据，经当庭质证、认证，足以证明被告人李某某、乔某、丁某某犯非法经营罪的事实成立�
本院认为，被告人李某某、丁某某未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，被告人李某某情节特别严重，被告人丁某某情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。被告人乔某明知被告人李某某非法经营烟草专卖品，而为其运输，应当按照共犯追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李某某、乔某、丁某某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。在被告人李某某、乔某共同犯罪中，被告人李某某系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人乔某属从犯，予以减轻处罚。被告人丁某某上述犯罪，系在刑罚执行完毕以前发现漏罪，依法应对新罪作出判决，与原判实行并罚。鉴于被告人李某某于2012年7月27日到公安机关投案自首，供述其于2012年6月非法经营的犯罪事实，三被告人到案后认罪态度较好，被告人李某某、乔某积极缴纳罚金，本院均予以从轻处罚。被告人乔某确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人李某某的辩护人关于被告人李某某于2012年6月的非法经营属犯罪未遂的辩护意见，因本次犯罪中，被告人李某某未经烟草行政主管部门许可，而大量收购属于国家专卖的烟草制品且交易已完成，构成犯罪既遂，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于被告人李某某与被告人乔某不构成共同犯罪的辩护意见，经查，被告人乔某无烟草专卖品准运证而为被告人李某某运输非法经营的烟草制品，其行为构成非法经营罪的共犯，故该辩护意见不能成立；关于被告人李某某所购买的为烟末，而价值认定的是烟丝，其价值认定过高的辩护意见，经查，被告人李某某于2012年6月份所购买的为烟末，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟丝指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品，故烟末亦为烟丝的一种，以烟丝认定价值并无不妥；其价值认定，是东明县烟草专卖局委托东明县价格认证中心依法所作，鉴定程序合法，且被告人未提供价值认定过高的证据，故该辩护意见本院不予采纳。其他辩护意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第一条第五款、第三条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从2012年8月5日起至2017年8月4日止。罚金已缴纳一万元。）
二、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；与原判有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元，合并执行，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六十二万元。
（刑期从2011年6月4日起至2020年6月3日止。罚金未缴纳。）
（二被告人之刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。二被告人未缴纳之罚金，限于判决生效后三个月内全部付清。）
三、被告人乔某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之�起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 毅
人民陪审员 姜 娜
人民陪审员 黄 菲
二〇一三年三月十四日
书 记 员 王蒙蒙
附：
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限�买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共�犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法�行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规�，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备�运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。