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呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终字第1104号
上诉人（一审原告）罗二威，男，1963年1月16日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人霍晓峰，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）温斗劳，男，1967年10月12日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市金川开发区。
委托代理人王倩，内蒙古典和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）内蒙古自治区田径柔道武术运动管理中心，住所地呼和浩特回民区。
法定代表人文江，该单位主任。
委托代理人丹丹，内蒙古善建律师事务所律师。
上诉人罗二威因与被上诉人温斗、内蒙古自治区田径柔道武术运动管理中心（以下简称田径运动中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2015）回民一初字第00251号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人罗二威及其委托代理人霍晓峰，被上诉人温斗劳的委托代理人王倩，被上诉人田径运动中心的委托代理人丹丹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年9月1日，温斗劳与案外人曹其海签订《承包田径运动中心“食堂施工工程”的退股协议》，该协议载明“本人温斗劳与曹其海合伙承包田径运动中心的食堂施工工程。由于本人自身原因无暇管理于2014年9月1日与曹其海协商，就以上承包事宜，提出退股要求，并达成如下协议：1、温斗劳自愿放弃以上承包工程的股东权利。2、温斗劳退股后，就以上工程承包事宜，其本人不在有管理权利，同时以上承包工程项目在运行过程中，盈亏及人员安全事故等一切事宜均与温斗劳无任何关系，无需负任何责任。…”该协议由温斗劳及案外人曹其海签名捺印。案外人曹其海指派其工作人员雇佣罗二威及其他工人，约定由罗二威等人在田径运动中心食堂进行拆除及拆除后垃圾清理工作，由案外人曹其海为其发放工资。再查明，2014年9月4日，罗二威在田径运动中心食堂三楼干活时，不慎从三楼的通风口坠至二楼受伤。罗二威于受伤当日被送往内蒙古医科大学附属医院进行救治，经诊断为创伤性硬模下出血、腰椎骨折L1，罗二威住院治疗25天。罗二威的诉讼请求是：依法判令温斗劳和田径运动中心赔偿其各项损失共计282373元。（医药费21057元、住院伙食补助费2500元、营养费2500元、护理费5050元、误工费39390元、交通费1000元、残疾赔偿金170100元、鉴定费952元、精神抚慰金9000元、赡养费3634元、被抚养人生活费20210元、二次手术费1.5万元）。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点为：罗二威的诉讼请求有无事实及法律依据，应否予以支持。关于温斗劳在本案中的责任承担问题，经庭审询问罗二威及证人，并结合各方当事人提交的证据，罗二威受雇于案外人曹其海实施劳务活动，而非受温斗劳雇佣，故罗二威诉请温斗劳基于雇佣关系而对罗二威因执行工作任务过程中所导致的人身损失承担赔偿责任的请求，不具有事实依据，故温斗劳依法不应承担赔偿责任。关于田径运动中心在本案中的责任承担问题，经依法询问罗二威，罗二威表示因田径运动中心将食堂装修工程承包给温斗劳而向其主张赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，田径运动中心作为该工程的发包人，只有存在上述法律规定情形时，才与雇主承担连带赔偿责任，本案中温斗劳与罗二威并不存在雇佣关系，故田径运动中心不存在与温斗劳承担连带责任的基础，故田径运动中心不应与非雇主的温斗劳承担连带赔偿责任。综上，依法驳回罗二威的诉讼请求。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回罗二威的诉讼请求。
罗二威不服一审判决，向本院提起上诉，称：一、一审法院认定事实不清、据以认定的证据不具有证明力，依法应当予以撤销。温斗劳与罗二威存在雇佣关系，依法应承担赔偿责任。一审法院认可被温斗劳提供的《内蒙古自治区田径柔道武术运动管理中心》食堂施工工程的退股协议，认定该协议签订时间为2014年9月1日，为罗二威事故发生之前，从而认定其已不具有承担责任主体资质，该认定与事实与法律不符。首先，从该协议本身看，此协议为温斗劳与曹其海签订的双方协议，该协议效力并不能及于第三人罗二威。其次，从该协议签订时间看，协议签订时间为2014年9月1日，而罗二威与温斗劳雇佣关系具体了2014年9月2号，罗二威住院事宜也都是温斗劳操办的。本案的事实雇佣关系是建立在曹其海与温斗劳签订协议之后，温斗劳是本案纠纷中与罗二威存在雇佣关系的法律主体，上述协议与罗二威不具有关联性，一审法院不应予以认可。二、一审法院适用法律错误，田径运动中心应承担本案的赔偿责任。一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任“，认为本案罗二威与温斗劳不存在雇佣关系，田径运动中心即丧失了适用该条承担责任的基础，这属于一审法院对该法条错误适用与解读。根据该法条立法目的及司法实践，发包人或分包人适用该法条承担责任的基础是发包人将相关劳务发包或者分包给没有相应资质的雇主，是对发包人和分包人的惩罚性规定。本案中通过温斗劳提供的《内蒙古自治区田径柔道武术运动管理中心》食堂施工工程的退股协议可知，该食堂施工工程原是由温斗劳与曹其海合伙承包，而这二人皆没有相应资质，因此，无论最终二人谁作为该工程具体承包人，田径运动中心作为发包人均应该承担相应赔偿责任，一审法院驳回罗二威对其承担责任请求适用法律错误，依法应当予以撤销。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求。
温斗劳答辩称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。本案中温斗劳与罗二威之间不存在雇佣关系。1．经过一审法庭事实调查，证人王福珍、曹其海的证词相互印证，能够证明本案的事实为2014年9月初，曹其海让自己的工人找到郭老虎，郭老虎联系了包括罗二威、王福珍等共6人开始在运动管理中心的食堂干活。曹其海将劳务费统一发给郭老虎，由郭老虎发给其他人。也就是说，温斗劳没有雇佣罗二威，也未给罗二威安排具体的工作，劳务费也不是温斗劳发放，所以双方并不存在雇佣关系。2．对于温斗劳提交的“《内蒙古自治区田径柔道武术管理中心》食堂施工工程的退股协议”。首先，一审法院是经过询问罗二威以及证人，并结合各方当事人提交的证据确定罗二威受雇于案外人曹其海实施劳务活动，而非仅凭《内蒙古自治区田径柔道武术管理中心》食堂施工工程的退股协议即认定温斗劳不具有承担责任主体资质。其次，由于该退股协议并非关键的定案证据，纠结于上述协议认定情况毫无意义。3．一审庭审中曹其海承认罗二威的住院费是他垫付的，与温斗劳无关。综上，温斗劳与罗二威不存在雇佣关系，一审判决应予维持。
田径运动中心答辩称：1、一审法院人认定事实清楚，本案系提供劳务受害责任纠纷，田径运动中心与罗二威之间没有直接雇佣关系，没有发放过工资。雇佣罗二威的雇主是谁，田径运动中心不知情。一审法院经过认定罗二威是受雇于案外人曹其海，就明确了罗二威诉田径运动中心承担赔偿主体不适格。2、应予维持原判，田径运动中心将罗二威受伤地点所施工的场地拆除关系已经承包给了具有合法资质的案外人内蒙古建工建筑有限公司，属于合法承包关系。根据最高人民法院人身损害赔偿案件的解释的规定，合法承包关系，田径运动中心不应承担赔偿责任。因此一审法院适用法律正确，应予维持。
二审中，双方均未提交新证据，经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：谁雇佣了罗二威，罗二威的损伤由谁来赔偿，一审判决有无事实和法律依据。依据一审的证人证言及相关证据，证实案外人曹其海承包了田径运动中心的派出工程，曹其海出庭作证证明其雇佣罗二威干活，并由其发放工资。罗二威在一审中对证人证言的真实性予以认可，以上事实有《承包内蒙古自治区田径柔道武术运动管理中心“食堂施工工程”的退股协议》及庭审笔录在案作证，本院依法予以确认。罗二威受雇于案外人曹其海，而非温斗劳，其诉请温斗劳赔偿人身损害责任的请求，本院不予支持。关于田径运动中心在本案中的责任承担问题，经依法询问罗二威，罗二威表示因田径运动中心将食堂装修工程承包给温斗劳而向其主张赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，田径运动中心作为该工程的发包人，只有存在上述法律规定情形时，才与雇主承担连带赔偿责任，本案中温斗劳与罗二威并不存在雇佣关系，故田径运动中心不存在与温斗劳承担连带责任的基础，故田径运动中心不应与非雇主的温斗劳承担连带赔偿责任
综上，罗二威的上诉理由不能成立，其诉讼请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5540元，由上诉人罗二威负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年五月二十七日
书记员 唐 谣