广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1677号
上诉人(原审被告)梁永生，住广州市白云区。
委托代理人：郑建军、梁秋怡，分别系广东比格律师事务所律师、律师助理。
被上诉人(原审原告)刘伟涛，住广州市越秀区。
委托代理人：林启智、陈明皓，均系广东正平天成律师事务所律师。
上诉人梁永生因与被上诉人刘伟涛物权保护纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁永生上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回刘伟涛的原审诉讼请求。2、本案的一审和二审诉讼费用由刘伟涛承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定涉案物业在梁永生租赁时存在抵押权是错误的，实际上梁永生租赁涉案物业抵押权已消灭，不存在抵押。1、梁永生与原业主吴某乙凯于2014年9月1曰签订合同时，吴某乙凯已向原抵押权利人中国建设银行股份有限公司广东省分行(以下简称：建设银行)还清了贷款，建设银行亦于2014年9月1日出具了“贷款还清证明(涂销证明)”，可见，吴某乙凯原来的抵押担保的债权己消灭，根据《担保法》第五十二条以及《物权法》第一百七十七条的规定可以看出，建设银行的抵押权在吴某乙凯还清贷款之日即消灭，从建设银行出具的“贷款还清证明(涂销证明)”可以看出，2014年的9月1日之前建设银行的抵押权就已经消灭，原审法院认定“涉案房屋抵押权先于被告与吴某乙凯之间的租赁合同而设立”是错误的，抵押权在梁永生与吴某乙凯签订租赁合同时已消灭，建设银行出具的“贷款还清证明(涂销证明)”就是在签订租赁合同前由吴某乙凯提供给梁永生的，用以向梁永生证明涉案房屋不存在抵押权。2、虽然根据刘伟涛提交的2016年5月23日的《广州市不动产登记查册表》显示涉案物业存在抵押权(抵押权为建设银行)，但并不能证明涉案物业仍然存在抵押权，我国《担保法》五十二条和《物权法》第一百七十七条明确规定，抵押权消灭并不是以登记准，而是与担保的主债权同时消灭。之所以2016年5月23日的《广州市不动产登记查册表》仍显示物业存在抵押，是因为吴某乙凯向建设银行还清贷款后，建设银行于2014年9月1日才向吴某乙凯出具“贷款还清证明(涂销证明)”，吴某乙凯用建设银行出具的该证明向房管局办理涂销抵押登记的过程中，被原审法院的(2014)穗天法立保字第213号案查封，查封时间是2014年9月4日，因此导致房管部门无法继续办理涂销抵押登记手续。不管抵押登记手续是否完成，抵押权的消灭应当以《担保法》第五十二条和《物权法》的第一百七十七条的规定为准，即主债权灭，抵押权同时消灭，而不是以完成涂销抵押登记手续为准。3、涉案物业被(2015)穗天法执字第3007号案执行拍卖，梁永生在公告期间向原审法院执行局经办法官申报了租赁权，并将租赁合同等材料邮寄给了经办法官，因此涉案物业在拍卖时是按现状拍卖，不负责清场，即原审法院是知道及刘伟涛知道涉案物业是存在租赁权的。因梁永生不是(2015)穗天法执字第3007号案的当事人，客观上无法自行查询该案件的档案资料，为了进一步印证梁永生向原审法院的执行局申报了租赁权，以及证明涉案物业拍卖后建设银行并没有作为抵押权利人对拍卖款享有优先受偿权，以说明涉案物业的抵押权已消灭，因此梁永生向原审法院递交了“调卷申请书”，申请原审法院向执行局调取(2015)穗天法执字第3007号的卷宗材料，以证明梁永生的主张，原审庭审时经办法官也称会向执行局去核实，但原审法院即没有向梁永生说明是否核实，又没有在判决书上写明是否向执行局核实，因此，原审法院以“除邮单之外，被告未能提交其他证据证明其曾向本院申报案涉房屋租赁权利的事实”是错误的，梁永生客观上无法查询其他当事人的案件档案，为此向原审法院申请调取(2015)穗天法执字第3007号案的材料是合法合理的，已尽举证责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用了《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第六十六条、《物权法》第一百九十条、和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，认定梁永生与吴某乙凯所签订的租赁合同不能对抗涉案物业的所有权变动是错误的。1、原审法院适用上述法律依据的前提条件应当是在签订租赁合同时涉案物业存在抵押权，而根据梁永生提交的证据来看梁永生签订租赁合同时，涉案物业的抵押权已经消灭，因此，原审法院适用上述法律和司法解释的规定来认定租赁合同不能对抗物业所有权变动是错误的。本案应适用《合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第119条“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”的规定，梁永生有权继续租赁涉案物业，刘伟涛无权在租赁合同期限内要求梁永生搬离。三、梁永生已向吴某乙凯付清租金，原审法院判决要求梁永生向刘伟涛支付房屋占有使用费没有依据。梁永生与吴某乙凯签订合同和支付租金时并不能预见涉案物业会被法院执行拍卖，在梁永生不能预见的情况下，梁永生将租赁合同期内的租金付给吴某乙凯并没有过错，因此，刘伟涛无权要求梁永生重复支付房屋占有使用费，刘伟涛应当另寻法律途径向吴某乙凯追回租金。综上，原审认定事实和适用法律错误，恳请贵院依法改判，支持梁永生的全部上诉请求。
刘伟涛答辩称同意原审判决。
刘伟涛向一审法院起诉请求：1、梁永生立即搬离广州市天河区xx路25号之二2402房，并交还给刘伟涛使用；2、梁永生向刘伟涛支付自2016年6月21日起至实际交付上述房屋之日止的房屋占有使用费（房屋占有使用费参照同地段房屋租金标准，暂以5000元/月的标准计算，具体按市场价格由第三方中介机构评估确定）；3、梁永生承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：根据查册时间为2016年5月23日的《广州市不动产登记查册表》显示，广州市天河区xx路25号之二2402房（下称案涉房屋）的产权人为案外人吴某乙凯，登记时间为2011年12月28日，他项权利摘要载明案涉房屋的抵押权人为案外人中国建设银行股份有限公司广东省分行（下称建行广东省分行），登记时间为2011年12月28日。
2014年9月1日，吴某乙凯（出租方/甲方）与梁永生（承租方/乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：吴某乙凯将案涉房屋出租给梁永生；租赁期间共180个月，自2014年9月1日起至2029年9月1日止；每月租金5000元，租金总额为90万元；梁永生一次性付清租金总额给吴某乙凯；等内容。同日，吴某乙凯向梁永生出具《收款收据》，载明收到梁永生支付的案涉房屋租金90万元。
2014年9月16日，吴恩凯（出租人/甲方）与梁永生（承租人/乙方）签订《广州市房屋租赁合同（住宅）》，约定：吴某乙凯将案涉房屋出租给梁永生；租赁期间共180个月，自2014年9月1日起至2029年9月1日止；每月租金5000元，租金按月结算，由梁永生在每月第5日前缴付租金给吴某乙凯；等内容。2014年9月26日，广州市国土资源和房屋管理局天河区分局出具《房屋租赁登记备案证明》对《广州市房屋租赁合同（住宅）》予以登记备案。
2016年4月11日，一审法院发布《拍卖公告》委托拍卖案涉房屋，竞买须知列明案涉房屋按现状拍卖，法院不负责清场，不承担案涉房屋产权转移产生的风险等内容，但没有关于案涉房屋带租约的内容。
2016年4月26日，刘伟涛通过公开竞价成功拍得案涉房屋，并于2016年4月27日与拍卖人广东融德国际拍卖有限公司签订《拍卖成交确认书》。
2016年5月17日，一审法院就申请执行人广州农村商业银行股份有限公司番禺支行申请执行（2014）穗仲案字第3425号裁决一案（被执行人为案外人广州美桐商贸有限公司、广州市艾瑞科医疗科技有限公司、吴恩凯、李爽、卢俊建、黄德久）作出（2015）穗天法执字第3007号执行裁定，裁定被执行人吴某乙凯名下的案涉房屋房产归买受人刘伟涛所有。
2016年6月21日，广州市国土资源和规划委员会向刘伟涛核发粤（2016）广州市不动产权第02008xxx号《不动产权证书》，载明案涉房屋的产权人为刘伟涛。
本案中，刘伟涛主张其已通过拍卖取得案涉房屋所有权并办理了产权登记，以此要求梁永生立即迁出案涉房屋及支付案涉房屋占有使用费。梁永生对此不予认可，认为其作为案涉房屋的承租人有权继续使用案涉房屋，并提交建行广东省分行于2014年9月1日出具的《贷款还清证明（涂销证明）》拟证明吴恩凯向其出租案涉房屋时贷款已还清，以此主张建行广东省分行的抵押权已消灭，同时还主张其曾在（2015）穗天法执字第3007号案的执行过程中就案涉房屋的租赁权于2016年1月20日向一审法院申报了权利，为此提交了一张邮单（快递单号为1030829496115，邮寄地址为广州市天河区明镜路1号，寄件日期为2016年1月20日）予以证明。刘伟涛对此不予确认。除邮单之外，梁永生未能提交其他证据证明其曾向一审法院申报案涉房屋租赁权利的事实。
一审法院认为：本案的争议焦点在于刘伟涛以不交吉价格拍得案涉房屋后是否受梁永生与吴某乙凯之间租赁合同的约束。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力；又根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权；另外参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持，但房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。本案中，案涉房屋抵押权先于梁永生与吴某乙凯之间的租赁合同而设立，在实现抵押权时，从竞买须知及《拍卖成交确认书》来看，不交吉拍卖是在执行拍卖过程中对案涉房屋现状的风险性说明，并非是对梁永生与吴某乙凯之间租赁合同效力的法律认定，刘伟涛以不交吉价格拍得案涉房屋，表明其接受该案涉房屋现状，自行承担拍卖案涉房屋后发生的风险，不等同于其对梁永生与吴某乙凯之间租赁合同的认可与承受，故根据上述规定，抵押权实现后，梁永生与吴某乙凯之间的租赁合同对作为受让人的刘伟涛不具有约束力。刘伟涛在取得案涉房屋产权证后，对案涉房屋享有占有、使用、处分、收益等权利，其要求梁永生立即搬离案涉房屋，并自2016年6月21日起支付房屋占有使用费的诉讼请求合理有据，一审法院均予以支持。至于占有使用费的标准，应参照房管部门公布的同时期同地段同类房屋租金参考价确定。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起30日内，被告梁永生搬离广州市天河区xx路25号之二2402房，将该房交还原告刘伟涛使用；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告梁永生向原告刘伟涛支付从2016年6月21日至本判决发生法律效力之日止的房屋占有使用费（每月参照房管部门公布的同时期同地段同类房屋租金参考价计算），此后的房屋占有使用费由被告梁永生按照上述标准逐月向原告刘伟涛支付至实际返还广州市天河区xx路25号之二2402房之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费650元，由被告梁永生负担。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，1、查册时间为2016年5月23日的《广州市不动产登记查册表》显示：吴恩凯、李兴建于2014年9月4日申请持房产证抵押（含涂销再抵押），2014登记字1455340号存案；2014年9月4日，一审法院以（2014）穗天法立保字第213号协助执行通知书及民事裁定书各一份查封了案涉房屋；2014年9月18日吴某乙凯申请撤回登记，2014登记字1455xxx号存案；2016年5月16日，一审法院以（2015）穗天法执字第3007号协助执行通告书及执行裁定书各一份，解封案涉房屋，注销原产权证及他项权证，案涉房屋归刘伟涛所有；他项案号为2011登记9319xxx。2、建行广东省分行于2014年9月1日出具的《贷款还清证明（涂销证明）》载明本次涂销抵押物他项权证编号（登记字号）为11登记09319925，本还款证明所列债务已全部清偿，现委托抵押人（吴某乙凯）对本还款证明所列上述抵押物（案涉房屋）办理涂销抵押登记手续。
二审中，刘伟涛表示梁永生与吴某乙凯所签订的租赁合同，不是其双方的真实意思表示，实际并未履行，是梁永生与吴某乙凯为了逃避法院执行设立的合同，损害了第三人的利益，是无效合同。梁永生表示拍卖涉案物业的时间是2016年，我方与原业主签订的合同是在2014年9月1日，而且房屋租赁管理部门进行了备案，租赁合同不是虚假的，签订合同的当月（9月）已以转帐方式支付了租金，从2014年9月1日起，我方一直居住在涉案物业，双方的租赁关系客观存在，刘伟涛认为租赁合同无效无事实和法律依据。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。
根据梁永生的上诉请求、事实与理由，本案二审的争议焦点为刘伟涛取得案涉房屋的原因是否是因抵押权人实现抵押权的问题。鉴于：1、案涉房屋的抵押权人为建行广东省分行；2、建行广东省分行于2014年9月1日出具的《贷款还清证明（涂销证明）》证明吴某乙凯于该日前已向该行还清贷款；3、一审法院以（2015）穗天法执字第3007号执行裁定书裁定案涉房屋归刘伟涛，但该案的申请执行人为广州农村商业银行股份有限公司番禺支行，并非抵押权人建行广东省分行。综上，并无证据证实刘伟涛取得案涉房屋的原因系因抵押权人建行广东省分行实现抵押权，故一审法院以抵押权实现后，梁永生与吴某乙凯之间的租赁合同对刘伟涛不具有约束力为由支持刘伟涛的诉讼请求，理由显然不成立，本院予以纠正，据此，一审判决应予撤销。
至于刘伟涛在二审中主张梁永生与吴某乙凯之间的租赁合同无效的问题，因刘伟涛在一审未提出该主张，其可另循法律途径主张。
综上所述，梁永生的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14414号民事判决;
二、驳回刘伟涛的诉讼请求。
本案一审受理费650元及二审受理费650元，均由刘伟涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 姚伟华
审判员 黄 嵩
二〇一七年四月二十六日
书记员 邹凌青