贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终68号
上诉人（原审被告）贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。
法定代表人肖春明，该公司董事长。
委托代理人陈安，男，1983年12月20日出生，汉族，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）张江雨，男，1985年9月9日出生，汉族。
原审第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行，住所地贵州省贵阳市白云区同心西路109号。
负责人王威，该行行长。
上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称贵阳宏益房开）与被上诉人张江雨以及原审第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行（以下简称农行白云支行）商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年9月25日作出（2015）南民初字第3004号民事判决，上诉人贵阳宏益房开不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年6月16日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发建设的位于本市南明区花果园路的花果园五里冲项目房屋，房屋建筑面积100.17平方米；房屋总价款405488元，原告应于本合同签订之日向被告支付首期房款125488元，余款280000元以银行按揭方式支付。合同第十一条交付时间和条件中约定，出卖人应当在2014年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十三条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）、逾期在90工作日内（该时限应当不小于第十条第（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1））项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30工作日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过90工作日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，……”。合同第二十九条约定：“本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解释，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。”合同附件十二《补充协议》约定：“一、关于订立主合同及本补充协议的特别提示：1.1、买卖双方经友好、自愿协商一致，订立如下条款，作为对本《商品房买卖合同》（以下简称本合同）的修改和补充。签订本合同及其相关补充条款、附件前，买受人确认出卖人已就本合同及补充协议、附件中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人对相关内容已充分理解其含义并同意全部内容。……7.3、出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房的违约金适用本合同第十三条及本补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定。……二十一、关于补充协议的效力：21.1本补充协议是买受人、出卖人对于《商品房买卖合同》的补充约定，《商品房买卖合同》约定的条款内容与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。二十二、格式条款提示说明和确认：22.1、买受人确认，出卖人在签订本合同及相关补充协议、附件前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已充分理解并同意其全部内容（此条为最后一条）”。此《补充协议》全部为打印件，无填充内容。上述《商品房买卖合同》及《补充协议》均加盖有被告的印章，原告签名及捺印。合同签订之日原告支付被告首期购房款125488元。2012年6月26日，原告作为借款人、被告作为保证人，第三人作为贷款人，三方签订了一份《个人购房担保借款合同》，约定原告向第三人借款280000元用于购买上述房屋；借款期限360个月，自2012年6月26日至2042年6月25日；本合同借款担保约定为阶段性保证和抵押；借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础。合同并对借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整的执行利率，违约责任等进行了约定。2012年6月26日第三人将该笔借款支付被告。原告按《个人购房担保借款合同》约定向第三人支付了贷款本息，至2015年6月26日，原告已支付第三人借款利息53950.45元，归还借款本金10000.37元，尚欠借款本金269999.63元。合同约定的交房期限到期，被告未能履行交房义务。2015年5月28日原告诉至法院，请求：一、解除原、被告2012年6月16日签订的《商品房买卖合同》；二、判令被告返还原告已支付购房款405488元，并支付违约金8109.76元（总房款×2%）；三、判令被告自2012年6月16日起至实际给付日止，按人民银行同期商业贷款利率6.2%支付原告首付购房款利息；四、判令被告按人民银行同期贷款利率，支付自2012年6月26日起至实际给付日止的贷款利息;五、解除原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》，六、本案诉讼费由被告承担。另查，2015年6月15日，被告在《贵阳晚报》登载交房公告，通知业主，其司开发的花果园项目S2区6栋已通过验收，具备交付使用条件，现予以交房，交房日期2015年6月15日。审理中，原告提供了一份退房通知书，快递单（2015年5月21日，原告邮寄退房通知书给被告法定代表人肖春明），称证明原告在达到解除合同条件成就时，书面通知被告解约退房。被告称邮寄对象并非被告，邮寄地址是被告住所地，且不能证明已签收，达不到原告的证明目的。第三人对证据无异议。
原判认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原告与被告签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，原告已按约履行了支付购房款的义务，根据合同约定，被告应当在2014年12月31日前向原告交付房屋，但被告未按合同约定期限履行交付房屋的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。本案《商品房买卖合同》约定的交付房屋期限是2014年12月31日前，逾期90工作日是至2015年5月21日，90工作日后的60日是至2015年7月20日，原告提供的证据证明其在2015年5月21日已向被告法定代表人发出解除《商品房买卖合同》的通知，而原告系于2015年5月28日向法院起诉，未超过约定逾期90个工作日后的60日，原告向法院起诉解除合同亦是通知解除合同的方式，故原告诉请解除与被告签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，法院予以支持。被告辩称并未达到合同解除的条件，不同意解除的理由不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”原告诉请解除与被告、第三人签订的《个人购房担保借款合同》的请求，符合法律规定，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”原告诉请被告返还首期购房款的请求，应予以支持。截至2015年6月26日原告已支付第三人借款本金10000.37元，尚欠借款本金269999.63元。故原告已经归还的借款本金10000.37元，被告应归还原告，其余269999.63元由被告归还第三人。原告诉请被告返还购房款405488元的请求，不应予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案约定原告退房的违约金为原告全部已付款的2%即8109.76元，明显过低，不足以弥补原告的损失，故原告诉请被告赔偿因被告逾期交付房屋给原告造成的损失的请求应予以支持。原告向被告支付的首付购房款，被告占用该款的资金占用费，为原告的损失，原告诉请从2012年6月16日开始计算至实际给付日止，不违反法律规定，应予以支持。因合同约定交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付交付房款万分之0.5违约金，故法院认为应按该约定计算首期购房款的利息损失。原告因贷款支付的利息，也应认定为损失，原告诉请被告按银行同期贷款利率，支付自2012年6月26日起的贷款利息的请求，符合法律规定，予以支持。因法院已判决解除原告与被告、第三人签订的《个人购房担保借款合同》，故该利息应支付至《个人购房担保借款合同》解除之日止。原告已经向法院主张被告承担违约给原告造成的损失，法院并予以支持，该损失的金额高于原、被告在合同中约定的被告逾期交房，原告要求解除合同被告应承担的违约金，故原告诉请被告按合同约定支付违约金8109.76元的请求，不予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告张江雨与被告贵阳宏益房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告张江雨与被告贵阳宏益房地产开发有限公司、第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张江雨首期购房款125488元及利息损失（从2012年6月16日起，按日万分之0.5计算至首期购房款125488元付清时止）；四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张江雨至2015年6月26日已归还第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行的借款本金10000.37元；五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张江雨至2015年6月26日已支付第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行的借款利息53950.45元；六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付第三人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行至2015年6月26日原告张江雨尚欠的借款本金269999.63元及利罚息（按《个人购房担保借款合同》约定计算，至《个人购房担保借款合同》解除时止）；七、驳回原告张江雨的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8622元减半收取4311元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担（此款原告张江雨已预交，被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张江雨）。
原审宣判后，贵阳宏益房开不服该判决，向本院提起上诉称：一、原判对被上诉人张江雨提起诉讼本身就是一种通知行为的认定错误。“书面通知”与“提起诉讼”是两个完全不同的概念，本案中“书面通知”是上诉人与被上诉人在协商一致情况下达成的约定条款，是解除合同的前置条件，该约定不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，两者不能等同；二、根据上诉人与张江雨签订的《商品房买卖合同》约定，解除合同的违约金为被上诉人已付房款的2%，且根据《补充合同》约定，违约赔偿标准之外其它违约赔偿责任被上诉人已放弃。因此，原判认定合同约定的违约金过低错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，驳回张江雨的一审诉讼请求。
被上诉人张江雨答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。但是在本案判决生效前，答辩人仍需每月按时向银行支付按揭贷款和利息，因此，原判判令的返还方式可能造成答辩人在此期间向银行继续支付的贷款本金及利息无法得到保护和执行，故请求在维持原判认定事实的基础上变更执行方式，以利于本案纠纷的解决。
原审第三人农行白云支行未到庭进行答辩。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、收据等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，张江雨与贵阳宏益房开签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于解除合同的程序问题，双方签订的补充协议第7.3条约定，上诉人逾期交房天数达到被上诉人解除合同的条件时，被上诉人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知上诉人。本案中，张江雨一审提交的退房通知、快递单等证据可以证明其已经在合同约定的解除权行使期限内向贵阳宏益房开发出了解除通知。况且，张江雨随后又通过向人民法院起诉的方式要求解除《商品房买卖合同》，原审法院亦依法将张江雨要求解除《商品房买卖合同》的民事起诉状送达至贵阳宏益房开，其在诉状中的意思表示与书面通知产生的效果相同，原判据此支持张江雨要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。对于贵阳宏益公司主张张江雨未提交书面通知故合同不应解除的上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人主张违约金应当按照《商品房买卖合同》约定的标准进行赔偿的上诉请求，本院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，虽然被上诉人张江雨未对其实际损失提供相应证据予以证明，但是根据一般生活常识，其已支付购房款的银行同期存款利息损失显然存在，而本案《商品房买卖合同》中约定的违约金明显低于该实际损失，故原判对此予以适当调整符合法律规定，本院亦依法予以维持。
另外，因原审宣判后至二审判决生效期间，张江雨仍应按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定向农行白云支行偿还贷款本金及利息，故原判以2015年6月26日为时间节点，判令贵阳宏益房开向张江雨返还已付的银行按揭本金及利息以及向农行白云支行支付张江雨尚欠的银行按揭本金及罚息的做法可能会造成判决执行的困难和不便。虽然张江雨对此并未提出上诉，但是为方便判决履行，减少当事人诉累，本院依法将该时间节点调整为本判决生效之日（以中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行于判决生效当月出具的还款对账单为准）。
据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3131号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3131号民事判决第五项；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3131号民事判决第四项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向张江雨支付自2012年6月26日起至本判决生效之日止张江雨已向中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行归还的贷款本金及贷款利息（以中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行于判决生效当月出具的还款对账单为准）；
四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3131号民事判决第六项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行偿还原告张江雨自本判决生效之日起就《个人购房担保借款合同》剩余的贷款本金及利罚息（以《个人购房担保借款合同》的约定计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8622元，减半收取4311元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担；二审案件受理费8622元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张 莹