上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐刑初字第1311号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人边越，男，汉族，住本市闸北区。
辩护人魏巍，上海市汇业律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉（2014）1347号起诉书指控被告人边越犯拒不执行判决罪于2014年11月25日向本院提起公诉。本院于11月26日立案。2015年12月3日，上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑补诉（2015）4号补充起诉决定书指控被告人边越犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉。被害人胡某某及其诉讼代理人张婕，被告人边越及其辩护人魏巍到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理，现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2012年9月13日，上海市徐汇区人民法院以（2012）徐民四（民）初字第1308号民事判决书判决胡某某与被告人边越就上海市徐汇区龙华西路XXX弄XXX号XXX室房屋（简称“涉案房产”）签订的《上海市房地产买卖合同》无效，并要求边越涤除上述房屋项下抵押权后，该房屋产权归胡某某所有。后边越提起上诉，同年11月7日，上海市第一中级人民法院以（2012）沪一中民二（民）终字第2768号判决书驳回边越上诉，维持原判，并于同月12日将该判决送达边越。边越在判决生效后不仅未依照判决内容履行义务，反而于2013年11月4日以人民币300万元的价格将上述房屋出售给案外人樊某某并完成房产转移登记，致使判决无法执行。在审理期间，上海市徐汇区人民检察院补充起诉指控：被告人边越明知本市徐汇区龙华西路XXX弄XXX号XXX室房屋的真实所有权人为胡某某，却趁上述房屋登记在自己名下之际，虚构遗失房地产权证的事实，于2011年3月16日向上海市徐汇区房地产交易中心提出补证登记的申请。在取得房地产权证后，边越于2013年10月22日与樊某某签订《上海市房地产买卖合同》，约定以人民币300万元的价格将上述房屋出售给樊某某。嗣后，边越涤除上述房屋项下全部抵押权，通过银行转账方式收取樊某某支付的购房款人民币297万元。2013年11月11日，樊某某被核准成为上述房屋登记产权人。公诉机关认定被告人边越的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第二百六十六条、第六十九条之规定，应当以拒不执行判决罪和诈骗罪追究其数罪并罚的刑事责任。被告人边越到案后能如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请依法审判。
被害人胡某某及其诉讼代理人认为本案系有预谋有计划的团伙犯罪，通过虚假抵押虚假出售骗取其房产，要求司法机关伸张正义，依法追究其他共犯的刑事责任。
被告人边越对起诉书指控的事实和罪名没有异议。辩护人认为公诉机关没有证据证明边越有涤除抵押200万元的能力，公诉机关指控边越犯拒不执行判决罪和诈骗罪予以并罚，请法庭予以慎重；被告人边越替胡某某归还银行贷款45万余元应当在诈骗数额中予以扣除。同时，辩护人提出边越基于认识错误且受他人胁迫而抵押涉案房产并予以出售，建议司法机关查明案件背后的隐情，对边越从轻处罚。
经审理查明，2004年12月13日，胡某某因急需资金，将其名下的上海市徐汇区龙华西路XXX弄XXX号XXX室房屋，通过与被告人边越签订虚假的二手房买卖合同而获取银行贷款。根据双方协议约定，涉案房产产权人变更至边越名下，但实际产权仍归胡某某所有，由胡某某居住使用并保管房地产权证；被告人边越以其名义向上海银行福民支行申请个人住房商业性贷款66.5万元并交胡某某，由胡某某使用并按期归还银行贷款。
2011年3月，被告人边越以涉案房产产权人的名义向上海市徐汇区房地产交易中心虚构遗失房地产权证的事实，申请补证登记，并于同年4月获取涉案房产的房地产权证。2011年9月至11月，被告人边越先后与顾某某签订130万元和70万元的《房地产借款抵押合同》，至此，涉案房产已设立200万元抵押权。2012年3月，胡某某发现边越将涉案房产作抵押侵犯其合法权益故诉至法院。2012年9月，上海市徐汇区人民法院以（2012）徐民四（民）初字第1308号民事判决书判决胡某某与边越就涉案房产签订的《上海市房地产买卖合同》无效，判令边越涤除上述抵押权后将涉案房产产权归胡某某所有。判决后，被告人边越上诉。2012年11月，上海市第一中级人民法院以（2012）沪一中民二（民）终字第2768号判决书驳回边越上诉，维持原判，并于同月12日将生效判决书送达边越。
2013年10月21日，被告人边越与唐某某签订为期一个月的《房地产借款抵押合同》，将涉案房产抵押借款300万元，向徐汇房地产交易中心申请办理抵押登记，并委托唐某某领取房地产权证。同年10月22日，被告人边越以300万元的价格将涉案房产出售给樊某某并签订了《上海市房地产买卖合同》及补充协议，被告人边越收取定金人民币3万元。10月22日至29日，被告人边越先后收到樊某某通过银行转账支付的购房款人民币150万元、100万元、459225.41元及10774.59元（共计人民币297万元）。10月27日，唐某某向徐汇房地产交易中心领取涉案房产的产权证。
2013年10月31日，上海银行福民支行因边越名下的个人住房商业性贷款余额45万余元已还清向徐汇房地产交易中心申请注销抵押。同年11月4日，受顾某某委托的朱某某、唐某某以抵押贷款债务已履行为由申请注销涉案房产项下200万元和300万元的抵押。当日，被告人边越与樊某某向徐汇房地产交易中心申请合并受理抵押权注销登记和房地产转移登记。同月11日，经徐汇区房地产交易中心核准，涉案房产的权利人变更为樊某某，次日，樊某某领取房地产权证。
2013年11月13日，樊某某与瞿某某签订300万元的《房地产借款抵押合同》，11月20日，樊某某带多人及锁匠强行进入胡某某居住的涉案房屋即龙华西路XXX弄XXX号XXX室，与胡某某发生冲突，并占有涉案房屋至今。11月21日，沈某某与出租人签订租赁合同，承租本市南宁路XXX弄XXX号XXX室房屋，租期半年。11月22日，樊某某将涉案房屋内胡某某的所有物品打包运至上述承租房屋内。当日，樊某某将涉案房产挂牌360万元欲予出售未果。
2014年8月29日，被告人边越在本市黄浦区北京东路XXX号附近被公安人员抓获。
公诉机关就指控的事实，出示下列证据证实：
1、上海市徐汇区人民法院、上海市第一中级人民法院的民事判决书、送达回证及被告人边越的供述等证据，证明被告人边越明知其与胡某某就涉案房产的买卖合同纠纷案经法院判决生效，其应当涤除涉案房产项下的抵押权后将产权归胡某某所有。
2、房地产权证灭失（遗失）声明、补证登记收件收据及房地产补证登记申请书，房地产借款抵押合同、房地产买卖合同、房地产登记委托书、房地产他项权利终止证明、房地产其他权利终止证明及房地产登记申请书、房地产登记簿及银行转账凭证等证据，证明被告人边越在法院判决生效后仍将涉案房产再次抵押给唐某某，后又以300万元的价格出售给樊某某，且在涤除抵押权后过户至樊某某名下等事实。
3、上海市徐汇区人民法院移送函，公安机关出具的工作情况及被告人边越的供述等证据，证明本案案发经过，被告人边越到案后如实供述涉案事实。
辩护人就起诉书指控的事实，向法庭出示了上海银行个人住房商业性贷款还款计划，结合被害人胡某某的陈述、被告人边越的供述及房地产其他权利终止证明、房地产登记申请书等证据，证明被告人边越为胡某某归还了其名下的上海银行福民支行个人住房商业性贷款余额45万余元，上海银行福民支行因此向徐汇房地产交易中心申请注销抵押的事实。
被害人胡某某就上述查明的事实，向法庭出示了房地产借款抵押合同及上海市房地产登记申请书，租赁合同、中介公司信息、报警记录及涉案房产现场照片等证据，证明樊某某取得涉案房产产权证后予以抵押借款300万元并意欲出售，后强行将胡某某赶出涉案房屋并将屋内物品搬至租赁房屋等事实。
上述证据，均经庭审查证，本院予以确认。
针对控辩双方争议焦点，本院作如下评判：
一、本案被告人边越的行为性质。
公诉机关两次起诉指控的犯罪都是基于被告人边越不仅没有履行法院的生效判决反而以300万的价格将涉案房产出售并过户至樊某某名下的事实，先后以拒不执行判决罪和诈骗罪起诉，要求追究被告人边越数罪并罚的刑事责任。在审理期间，公诉机关认为被告人边越在法院判决生效后再次恶意抵押300万元是抗拒执法的行为，且边越曾收到顾某某抵押借款130万元，另70万元是虚假抵押，应当认定边越有执行判决的能力而拒不执行；同时，被告人边越虚构事实隐瞒真相出售涉案房产是骗取他人财产的行为。公诉机关据此认定被告人边越的行为分别构成拒不执行判决罪和诈骗罪，应当予以数罪并罚。
对此，本院认为，拒不执行判决是指对人民法院依法作出具有执行内容并已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，其客观方面要符合三个要件，一是法院的判决或裁定已生效，二是有能力执行而拒不执行，三是情节严重。1、对于第一个要件不言而喻，本案的民事判决已生效且具有执行内容。2、对于第二个要件“有能力执行而拒不执行”判断。根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，所谓“有能力执行”是指根据查实的证据证明，负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。倘若执行义务人本身无可供执行的财产而无法履行判决所确定的义务，是无法或不能执行，不属于拒不执行。换言之，执行能力应当是客观存在的，是执行义务人在客观上能够履行判决所确定的义务。执行义务人的执行能力是认定拒不执行判决的前提条件。那么，本案的被告人边越是否具有执行能力，是否符合“有能力执行而拒不执行”的情形。首先，法院的民事判决确认边越涤除涉案房产项下的抵押权后将产权归胡某某所有。即边越必须先行涤除200万元抵押权，才能将产权归还胡某某，如果边越无力涤除200万元抵押权，即使胡某某申请法院执行，法院也无法强制执行，法院更不能因边越未涤除抵押权而追究其刑事责任。那么，就边越有无涤除200万元抵押权的能力，公诉机关尚未提供证据证明边越有可供涤除200万元的执行财产，客观事实也无法判断边越有涤除200万元的能力。因此，由于边越的无力归还抵押借款导致法院的执行不能，依法不构成拒不执行判决罪。在此前提下，边越再次恶意抵押涉案房产的行为是否构成拒不执行判决罪。本院认为，恶意抵押从某种程度上增加了执行的障碍，但不必然导致法院生效判决无法执行，如果边越之后没有出售涉案房产的行为，则不能简单的将再次抵押评价为“有能力执行而拒不执行”的行为。其次，公诉机关认为边越收到顾某某抵押借款130万元，应当认定“有能力执行而拒不执行”的情形。众所周知，任何因借款纠纷引发的民事诉讼都缘于借款未还，而借款人在民事判决生效后不会仅因无力还款而被追究拒不执行法院判决的刑事责任。因此，借款人有无还款能力与其之前是否存在真实的借款事实没有因果关系。同理，公诉机关不能以边越曾获取借款130万元而判断边越有涤除抵押的能力，从而认定边越有能力执行而拒不执行。此外，公诉机关认为边越向顾某某虚假抵押70万元，应当在判决后有能力涤除。经查，法院的生效判决确认边越抵押借款200万元，公诉机关尚未提供证据证明其中的70万元是虚假抵押。公诉机关据此判断边越有涤除能力既没有事实依据也不具有逻辑关系。第三，被害人胡某某认为边越在涉案房产过户之前已涤除所有抵押权，应当将产权予以归还，边越有执行判决的能力。经查，被告人边越于2013年10月22日出售涉案房产并签订房屋买卖合同，至10月29日之前收到购房款300万元，500万元抵押贷款于11月4日申请注销。简言之，边越在涤除抵押权之前已将涉案房产予以出售，而边越出售涉案房产的行为可能触犯其他犯罪。故，即使边越涤除了抵押权也无法执行生效判决确定的法律义务。第四，被告人边越在民事判决生效后，其实施的行为不仅仅停留在再次抵押，而是在再次抵押的基础上将涉案房产予以出售，在获取售房款后仍不履行判决确定的义务，至此，被告人边越的行为才符合“有能力执行而拒不执行”的情形。3、对于第三个要件“情节严重”的认定。根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，被告人边越出售涉案房产致使法院判决确认的房地产权无法归还导致巨大财产损失，造成严重后果，已达到情节严重。
据此，本院认为，若以判决生效后的恶意抵押或收到抵押款、存在虚假抵押可以涤除为由认定被告人边越构成拒不执行判决罪，尚不符合该罪的构成要件；若以被告人边越出售涉案房产的后续行为以及造成的严重后果予以评价，那么，被告人边越的行为构成拒不执行判决罪。而在此过程中，被告人边越是通过虚构事实隐瞒真相的方法，将涉案房产出售并过户至他人名下，导致胡某某遭受巨大的财产损失，其出售涉案房产的后续行为及严重后果又符合诈骗罪的构成要件。
二、本案适用想象竞合犯择一重罪的处罚原则。
想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名，即在构成要件的评价上，该犯罪行为符合数个犯罪的构成要件。由于想象竞合犯是客观上的一个犯罪行为，属于拟制的一罪，应按行为所触犯罪名中的重罪论处。一般而言以罪名的法定刑轻重为标准，若法定刑相同则按照情节较重的犯罪论处。
综观本案，被告人边越在法院的民事判决生效后，单纯的再次抵押并非拒不执行判决罪的犯罪行为，而其将涉案房产出售并过户至他人名下的行为，导致法院的生效判决无法执行，情节严重，构成拒不执行判决罪。其间，被告人边越采取虚构事实隐瞒真相的方法，欺骗房产交易中心将涉案房产交易过户致房屋所有人遭受巨大财产损失的行为，亦具备了诈骗罪的犯罪构成要件。因此，被告人边越实施的一个犯罪行为同时侵犯两个犯罪客体，触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应从一重罪论处。根据我国刑法的相关规定，被告人边越骗取他人财物数额特别巨大，诈骗罪的法定刑重于拒不执行判决罪，依想象竞合犯择一重罪的处罚原则，应当以诈骗罪论处。
三、本案犯罪数额的认定。
公诉机关指控被告人边越诈骗数额300万元。经审理查明，胡某某为获取银行贷款而与边越签订虚假房屋买卖合同，边越以其名义向上海银行福民支行申请贷款66.5万元并交胡某某，由胡某某使用并按期归还。至边越出售涉案房产，该房产项下的银行贷款余额为45万余元。被告人边越因出售涉案房产而为胡某某归还了全部银行贷款余额45万余元。按理，胡某某获取的银行贷款本应由胡某某归还，而边越代为付清了全部贷款余额。无论是被告人的实际所得还是被害人遭受的直接损失，该45万余元的银行贷款都应当在诈骗数额中予以扣除。因此，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人边越明知法院作出的民事判决已生效，明知其负有涤除抵押并将涉案房产产权归还胡某某的法定义务，且在明知涉案房产实际产权人是胡某某，明知其无权处分涉案房产的前提下，仍以产权人的名义将涉案房产再次抵押，并向房产交易中心隐瞒法院判决确权的真相，将涉案房产出售交易并过户至他人名下。被告人边越的行为不仅导致法院的生效判决无法执行，侵犯我国的司法秩序；更是给财产所有人带来巨大的经济损失，侵犯了公私财物的所有权。被告人边越的行为既符合拒不执行判决罪的犯罪特征，又具备诈骗罪的构成要件，根据想象竞合犯择一重罪的处罚原则，以诈骗罪追究被告人边越的刑事责任。被告人边越骗取他人财产数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控诈骗罪罪名成立，但同时指控拒不执行判决罪应予数罪并罚不妥，且认定诈骗数额不当。在审理期间，被害人胡某某及边越的辩护人提出本案涉及其他共犯，要求追究刑事责任。对此，人民法院、人民检察院和公安机关必须严格遵守刑事诉讼法及其他法律规定依法履职。考虑到被告人边越的行为不仅侵犯公民财产权，而且严重影响司法权威，应当从重处罚。鉴于被告人边越到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，但至判决前，被告人边越尚未采取积极有效的措施弥补损失。据此，根据本案的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人边越犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2026年8月28日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人边越的违法所得责令予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱以珍
审 判 员 罗 涛
人民陪审员 刘梅娟
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 赵拥军
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条?……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。