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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终2203号
上诉人(原审被告)满洲里市草原爱购商贸有限公司赤峰平庄分公司，住所地赤峰市元宝山区平庄西城街道办事处世元大厦。
负责人彭纪化，经理。
委托代理人陈晓云，内蒙古百柳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)卞淑珍，49岁，市民，住赤峰市。
委托代理人曾小濛，内蒙古千孚律师事务所律师。
上诉人满洲里市草原爱购商贸有限公司赤峰平庄分公司（以下简称爱购商贸平庄分公司）因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第3908号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审原告卞淑珍诉称，卞淑珍2015年1月4日到爱购商贸平庄分公司处从事库管员工作，2015年10月7日爱购商贸平庄分公司在无正当理由的情况下与卞淑珍解除劳动关系，卞淑珍于被辞退当天交接工作完毕，爱购商贸平庄分公司为此出具交接单一枚。此期间爱购商贸平庄分公司未给卞淑珍缴纳任何保险，也未签订劳动合同。现卞淑珍为维护自身权益，起诉至贵院请求依法判决：1、爱购商贸平庄分公司给付双倍工资17100元；给付自2015年1月4日至2015年10月7日法定假日加班工资2882.76元（共计11天）；给付解除劳动合同经济补偿金3800元。2、返还风险保证金500元；给付自2015年9月26日至2015年10月7日拖欠的工资840元（70/天），合计25122.7元。
一审爱购商贸平庄分公司辩称，爱购商贸平庄分公司不是独立的法人单位，卞淑珍应向总公司起诉。因本案是劳动争议案件，卞淑珍应先行仲裁再向法院起诉。卞淑珍的工资都已经给付，不存在拖欠的情况，故请求驳回卞淑珍的诉讼请求。
一审法院认定事实，卞淑珍于2015年1月4日到爱购商贸平庄分公司处工作。双方未签订书面劳动合同，卞淑珍于2015年10月8日被公司辞退，双方签订的《员工离职审批表》中注明卞淑珍入职时间为2015年1月4日，离职时间为2015年10月8日，离职类别为“公司辞退”，离职原因为“公司辞退”。爱购商贸平庄分公司以本月发放上月工资的形式向卞淑珍支付工资，通过双方举证，能够查明的爱购商贸平庄分公司支付卞淑珍工资情况为：2015年5月12日支付1490元，6月10日支付1801.2元，7月10日支付1964.3元，8月11日支付1915.7元，9月14日支付1988元，10月10日支付2110.9元，总计11270.1元，卞淑珍于2015年10月8日向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会未在法定期限内作出受理决定，并于2015年10月15日书面通知卞淑珍向人民法院起诉。
庭审中，卞淑珍认可爱购商贸平庄分公司已支付了拖欠的工资840元。爱购商贸公司认可扣卞淑珍保证金500元，并同意给付。爱购商贸平庄分公司对卞淑珍工作期间法定假日加班不持异议，但主张加班工资已经支付。
一审法院认为，卞淑珍主张爱购商贸平庄分公司支付未签订劳动合同双倍工资17100元，卞淑珍于2015年1月4日到爱购商贸平庄分公司处工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”爱购商贸平庄分公司已向卞淑珍支付了上班期间的工资，还应向卞淑珍支付2015年2月4日至2015年10月8日期间工资的一倍，2015年4月应付1490元，5月应付1801.2元，6月应付1964.3元，7月应付1915.7元，8月应付1988元，9月应付2110.9元，因卞淑珍、爱购商贸平庄分公司双方未能提供卞淑珍1-3月份及10月份工资情况，应按卞淑珍上述几个月的平均工资计算为宜，即2月应付1502.68元（1878.35元/30天×24天），3月应付1878.35元，10月应付500.89元（1878.35元/30天×8天），故爱购商贸平庄分公司应向卞淑珍支付未签订书面劳动合同工资15152.02元。
卞淑珍主张爱购商贸平庄分公司支付10天的法定节假日工资2882.76元，卞淑珍于法定假日春节3日、清明节1日、劳动节1日、端午节1日、中秋节1日、国庆节3日加班，爱购商贸平庄分公司主张上述假日加班工资已补放，但未提交证据证明，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2015年4月至2015年9月爱购商贸平庄分公司总计支付卞淑珍工资11270.1元，日平均工资为11270.1元÷(21.75天×6个月)×300%≈259.08元，故爱购商贸平庄分公司应支付卞淑珍法定假日加班工资259.08元×10天=2590.8元。
关于卞淑珍要求给付解除劳动合同经济补偿金3800元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，爱购商贸公司无任何原因将卞淑珍辞退，卞淑珍要求经济补偿金，符合上述法律规定，该院予以支持。
关于卞淑珍的工资情况，通过卞淑珍、爱购商贸平庄分公司提交银行转账交易明细、工资明细表等证据，能够证实卞淑珍被辞退前6个月的月平均工资为1878.35元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，爱购商贸平庄分公司在本院指定的期限内，未能提供卞淑珍其他月份的工资情况，故卞淑珍工资应按上述数额计算为宜。综上，卞淑珍应获得经济补偿金1878.35元（1878.35元∕月×1个月）。
关于卞淑珍要求爱购商贸平庄分公司返还风险保证金500元，爱购商贸平庄分公司予以认可，并同意给付，故卞淑珍主张予以支持。
关于卞淑珍要求的拖欠工资840元，爱购商贸平庄分公司已给付，不再予以处理。
关于爱购商贸平庄分公司主张其为分公司，不能独立承担责任，作为爱购商贸公司主体不适格，并主张卞淑珍未经劳动仲裁，请求驳回卞淑珍诉求。因本案卞淑珍已向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会超过5日未予受理，并通知卞淑珍向人民法院起诉，故卞淑珍的诉求已经过仲裁前置程序。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”本案中，爱购商贸平庄分公司具有营业执照，是适格的被诉主体，爱购商贸平庄分公司主张其主体不适格，不符合法律规定，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，判决如下：
一、满洲里市草原爱购商贸有限公司赤峰平庄分公司给付卞淑珍未签订书面劳动合同工资15152.02元、法定假日加班工资2590.8元、解除劳动合同经济补偿金1878.35元、风险保证金500元，合计20121.17元，于本判决生效后立即付清。二、驳回原告卞淑珍其他诉讼请求。
宣判后，爱购商贸平庄分公司不服上诉称，双方之间是临时的雇佣关系，不是劳动关系，卞淑珍系退休人员，已经领取退休工资，故双方不构成劳动关系，系劳务关系。关于节假日加班工资，一审法院计算错误，爱购商贸平庄分公司已经将加班费计入下个月的佣金中，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人答辩服判。
二审审理过程中，爱购商贸平庄分公司提供三份证据，二份由赤峰天泰资产管理有限责任公司出具的证明，证明内容为卞淑珍系该公司退休集体职工，1986年9月30日参加工作，2012年6月1日退休，退休工资由内蒙古社保局统一发放，同时提交一份由内蒙古自治区社会保险事业管理局核定的内蒙古自治区企业职工退休待遇核定表，内容为卞淑珍退休类别为特殊工种提前退，退休年限为2012年6月1日，养老保险待遇计发金额为1276.10元。爱购商贸平庄分公司以上述证据证实卞淑珍系退休人员。对上述证据卞淑珍认可原来在天泰公司上班，但提出在2005年已经与赤峰天泰资产管理有限责任公司解除劳动合同，之后自己交纳社会保险，现在才要办理退休手续；但对于该说法卞淑珍不能提供证据予以证实。对于爱购商贸平庄分公司提供的二份证明及内蒙古自治区企业职工退休待遇核定表，卞淑珍虽然有异议，但未能提供其他证据予以反驳，本院对其证据效力予以确认。
本院认为，根据爱购商贸平庄分公司提供的由内蒙古自治区社会保险事业管理局核定的内蒙古自治区企业职工退休待遇核定表，能够证实卞淑珍系赤峰天泰资产管理有限责任公司退休人员，那么卞淑珍作为劳动者，已经享受劳动法所保障的作为劳动者应该享受职工退休的社会保险待遇，在此情况下，卞淑珍与现在的用人单位系劳务关系，因卞淑珍所主张的双倍工资等系基于劳动者与用人单位构成劳动关系而产生的权利义务，故卞淑珍的主张没有法律依据，本院不予支持。对于卞淑珍主张的风险保证金500元，爱购商贸平庄分公司予以认可并同意给付，本院予以采信。因上诉人爱购商贸平庄分公司提供新证据，导致本案基本事实发生变化，故原审认定事实及判决结果应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第3908号民事判决；
二、爱购商贸平庄分公司于判决生效后五日内返还卞淑珍风险保证金500元；
三、驳回被上诉人卞淑珍的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由卞淑珍承担。邮寄费40元，由上诉人与被上诉人各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 董燕洪
审判员 吴秀琴
审判员 武学良
二〇一六年九月五日
书记员 刘亚楠