甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘01刑终97号
原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1970年2月9日出生于江西省吉安县，汉族，小学文化，农民，住江西省吉安县。2016年6月29日因本案被刑事拘留，同年8月8日涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人刘兴怀，甘肃为公律师事务所律师。
甘肃省兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人王某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年12月29日作出（2016）甘0102刑初2402号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省兰州市人民检察院指派代理检察员李燕出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人刘兴怀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人王某某于2016年6月14日至29日期间，受绰号“胖子”的指使，在兰州市城关区平凉路206号鸿翔商务宾馆504房间内，非法使用“伪基站”发送内容为办理各种假证的短信信息时被公安人员当场抓获。该非法通讯设备信号直接覆盖甘肃省审计厅、城关区平凉路、煤炭局、铁路机械学校等区域内4个基站，共计10个小区，导致超过1万移动手机用户通讯中断（单个用户通讯中断不满1小时）。
原判认定的证据有：照片、视听资料，显示伪基站、硬盘及检验光盘，扣押物品联想牌X61S笔记本电脑一台、伪基站发射器一套及诺基亚牌3100型移动电话机一部，案件来源，抓获经过，中国移动甘肃有限公司兰州分公司网络优化中心报案材料，现场指认笔录及照片，兰州市公安司法鉴定中心电子物证检验报告，甘肃省无线电监测站测试报告，兰州市公安局刑警支队八大队情况说明，住宿凭证及清单，被告人王某某的供述等。
原审法院认为，被告人王某某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款及《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项之规定，以被告人王某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
上诉人王某某上诉提出：原审判决适用法律错误，其行为应以扰乱无线电通讯秩序罪定罪处罚。
辩护人持相同辩护意见。
二审出庭的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王某某于2016年6月14日至6月29日期间，在兰州市城关区平凉路鸿翔商务宾馆等处，非法使用“伪基站”群发办理假证的短信，信号覆盖4个基站、10个小区，导致1万余手机用户通讯中断的事实清楚。
认定的证据如下：
1、案件来源，抓获经过，证实警方于2016年6月29日8时许，接中国移动兰州分公司报案称：2016年6月中旬以来，发现在兰州部分地区，有人利用“伪基站”设备发送显示号码为4008008788，内容为“长期办理各种证件，有意者请咨询QQ3143656960、QQ3414777251，联系电话1879487****的信息。该非法通讯设备信号直接覆盖区域内的10个小区，导致超过一万移动手机用户通讯中断，无法正常使用相关业务。经立案侦查，于当日在兰州市城关区平凉路206号鸿翔商务宾馆504房间将被告人王某某抓获。
2、中国移动兰州分公司网络优化中心报案材料及情况说明，证实2016年6月29日8时许，该公司接到多宗用户投诉，称在兰州市城关区平凉路和民主西路十字交叉口附近，收到疑似垃圾短信，短信内容为“长期办理各种证件，有意者请咨询QQ3143656960、QQ3414777251，联系电话1879487****。经跟踪排查，该伪基站位于平凉路鸿翔商务宾馆内，据该公司网管指标统计，开启时间为2016年6月29日7时30分至10时。期间近3个小时内，该非法通讯设备信号直接覆盖区域内的甘肃省审计厅、平凉路、煤炭局、铁路机械学校等4个基站，10个小区间断性的工作中断，无法正常与手机连接，导致超过一万移动手机用户通讯中断（单个用户通讯中断不满1小时），无法正常使用相关业务。
3、扣押物品清单，证实警方在上诉人王某某住处扣押作案工具联想牌X61S笔记本电脑一台、“伪基站”发射器一套及诺基亚牌3100型移动电话机一部。
4、伪基站照片、视听资料，显示上诉人在侦查机关使用扣押的犯罪工具笔记本电脑一台、伪基站发射器一套及诺基亚牌3100型移动电话机一部，演示犯罪过程。
5、现场指认笔录及照片，证实经上诉人王某某指认，作案现场位于平凉路206号鸿翔商务宾馆504房间，兰州市城关区火车站东路凯宾快捷酒店，嘉宾招待所、金鹏宾馆、东城宾馆、兰州邮政公寓就是其实施犯罪的地点。照片11张。
6、兰州市公安司法鉴定中心电子物证检验报告，证实在作案工具系统内提取到用于群发办理假证件的短信软件。
7、甘肃省无线电监测站测试报告，证实警方在上诉人王某某处查获的非法通讯设备内的发射机机身上未找到设备型号、生产厂家等标识，确定该套设备为“伪基站”。经测试该设备运行时，因其功率明显高于中国移动通信基站的功率，会造成其辐射半径内的中国移动通信基站工作中断。
8、王某某住宿凭证及住宿清单，证实上诉人王某某于2016年6月20日至6月28日登记入住过嘉宾招待所、金鹏宾馆、东城宾馆、兰州邮政公寓、凯宾快捷酒店、鸿翔商务宾馆。
9、上诉人王某某供述，供称2016年5月一个绰号“胖子”的人给其提供发短信的基站设备，承诺给每日200元的工资，要其到兰州市繁华地段的临街宾馆使用提供的基站设备发送短信。大概是6月13日，其到兰州市后先后入住五、六家宾馆，按照“胖子”的指示，每日8时开机至24时关机，发送的内容为“长期办理各种证件，有意者请咨询QQ3143656960、QQ3414777251，联系电话1879487****，请保留，以备急用”。发送号码显示4008008788的短信约53万条，获利共6000元。
上述证据，已经原审庭审时出示、宣读并质证，在本院二审期间，上诉人未提供新的证据，故对上述证据予以确认。
关于上诉人王某某和辩护人所提王某某的行为应以扰乱无线电通讯秩序罪定罪处罚的上诉理由，以及出庭检察员提出原审判决定罪量刑及适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。经查，破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。根据最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，破坏的手段包括截断通信线路，损毁通信设备，也包括采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存贮、处理或者传输的数据和应用程序等手段，表现为直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电通讯管理秩序罪，是指违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。上诉人王某某的行为并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线电通讯网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害。其设置、使用“伪基站”，发送垃圾短信的行为，就是扰乱正常的无线电通讯管理秩序，情节严重的行为，符合刑法第二百八十八条第一款的规定，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，应予采纳；出庭检察员定罪量刑及适用法律正确的意见不能采纳。
本院认为，上诉人王某某违反国家规定，擅自设置、使用“伪基站”，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法应予处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，定罪不准，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初2402号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2018年6月28日止）。
三、扣押在案的作案工具联想X61S笔记本电脑一台、“伪基站”发射器一套、诺基亚手机一部，依法没收。
本判决为终审判决。
审判长 董清梅
审判员 冯稼耘
审判员 宋世明
二〇一七年四月二十七日
书记员 曾 琪