新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2017）新0105民初2292号原告：李延峰,男,1965年9月28日出生,汉族,无固定职业,住乌鲁木齐市红山路。委托诉讼代理人：郝星光，新疆巨臣律师事务所律师。被告：徐州汉源建设集团有限公司,住所地沛县屯大道西侧温州商贸广场B1号楼。法定代表人：张良,该公司总经理。委托诉讼代理人：杨磊,新疆德洋律师事务所律师。被告：冯常青,男,1963年12月13日出生,汉族,新疆天力祥合工程技术有限公司总经理，住乌鲁木齐市水磨沟区。被告：乌鲁木齐市人民防空办公室,住所地乌鲁木齐市河滩北路***号。负责人:陈艺,乌鲁木齐市人民防空办公室主任。委托诉讼代理人：郭新群,该单位法规处负责人。委托诉讼代理人：阿孜古丽艾山,该单位工程处工作人员。原告李延峰与被告徐州汉源建设集团有限公司（以下简称：徐州汉源公司）、冯常青、乌鲁木齐市人民防空办公室（以下简称：人防办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李延峰及其委托诉讼代理人郝星光、被告徐州汉源公司的委托诉讼代理人杨磊、被告冯常青、被告人防办委托诉讼代理人郭新群、阿孜古丽艾山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李延峰向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告徐州汉源建设集团有限公司支付欠付工程款2,950,788．45元。2.请求判令被告徐州汉源建设集团有限公司支付欠付工程款利息172,621元。3.请求判令被告冯常青对被告徐州汉源建设集团有限公司欠付工程款及利息承担连带责任。4.请求判令被告乌鲁木齐市人民防空办公室在欠付工程款范围内承担连带责任。5.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年8月25日，被告人防办与被告徐州汉源公司签订《建设工程施工合同》，约定人防办将WA一001工程一号口部主伪装管理房工程发包给徐州汉源公司承建。工程地点乌鲁木齐市红山路，开工日期2015年8月25日，竣工日期2015年11月2日，合同价为l,296,068．67元。后双方又签订两份《补充协议书》，约定将WA—00l工程管网建设工程由徐州汉源公司承包，合同价为1,329,499.87元；WA—OO1改建工程(防空洞拱墙部分、接茬部分)也由徐州汉源公司承包，合同价为455,219.91元。原告包工包料完成了上述三个工程。在施工过程中，WA—00l工程发生大量设计变更，初步核算新增工程价款100余万元，原告均按照业主要求完成了施工，2016年7月工程经竣工验收合格。但是，各被告仅支付原告部分工程款，尚欠原告工程款2,950,788.45元及利息未予支付。徐州汉源公司将工程款支付给了被告冯常青，致使原告欠付农民工工资、材料款等，生活非常困难。原告认为，原告施工的工程经竣工验收合格，各被告应当支付相应工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及第17条的规定，各被告应当支付欠付工程款及利息。故诉至法院。被告徐州汉源公司辩称，李延峰是我公司涉案工程项目的技术负责人，也即李延峰与我公司成立劳务合同关系。2015年8月25日，我公司中标乌鲁木齐市人民防空办公室的WA一001工程一号口伪装管理房工程。后与乌市人防办就该中标工程签订《建设工程施工合同》及两份《补充协议》。本案涉案工程并未进行任何分包，所以也不存在实际施工人。根据工程技术需要，在本案被告冯常青的推荐下，我公司临时聘用李延峰为本案涉案工程的技术负责人。在工程施工过程中，李延峰一直作为项目技术负责人为我公司工作。因此，李延峰与我公司仅存在事实上的劳务合同关系，并非原告所称实际施工人。本案涉案工程的所有投入均系我公司自行承担，我公司与乌市人防办就涉案工程签订《建设工程施工合同》及两份《补充协议》后，按照合同约定承建WA一001一号口伪装管理房及附属工程。上述合同签订后，该工程并未进行任何分包，我公司也不曾与任何其他企业或个人签订分包转包合同。本案涉案工程系我公司自行施工，施工过程中的投入，包括但不限于钢材款、商砼款、机械设备等材料款、各工种人工工资款、土方挖掘及运输款、机械使用费等工程款均由我公司自行承担。另，因李延峰在施工过程中大量的违法违规行为的影响，造成本案涉案工程出现窝工、工期延误等情形，致使该工程至今未完工。李延峰向我公司主张工程款无事实和法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中提出的“实际施工人”是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。如前所述，李延峰与我公司成立劳务合同关系，我公司承建的本案涉案工程也未进行任何转包分包。因此，李延峰以实际施工人的名义向我公司索要工程款的行为没有任何事实及法律依据.综上所述，原告李延峰并非本案涉案工程的实际施工人，其恶意提起诉讼主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益的行为严重损害了我公司的合法权益，同时也置法律、秩序及规则于不顾，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求，维护我公司的合法权益，维护法律的公平公正。被告冯常青辩称，我受托与公司总经理何心海，副总李进忠，项目经理陈秀全，共同现场管理WA一001人防伪装房工程，建筑面积426.26平方米，中标价129．6万元，暂列金10万元，工期较短，70天(开工时间：2015年8月25日，竣工时间：2015年11月2日)。经过公司核算，成本应可控制在96万元以内。经我叔叔冯守平介绍认识原告，原告称其可在技术上把关，减少浪费将成本控制在92万元、93万元以内。并称自己是多年的施工技术员，有丰富的实际施工技术经验，并出示了施工技术员证件，同时表示一定在技术上管理好本项目，愿意在公司工作拿到稳定的工资等等。本人将原告的情况向公司领导作了介绍及推荐，公司决定临时聘用李延峰为项目部施工技术员，公司管理目标为96万元，下来成本的金额作为工资一次性发放给原告(预计3万元)。合同外的签证部分，除去公司购买材料、支付人工费、机械费等费用的成本，税金及管理费用后，利润的50％作为工资支付原告。在施工过程中发现原告品行不端且存在很多问题，有许多不明身份的人到工地上找其要账、闹事，后来发现原告是被法院多年强制执行人(2015年在哈密地区法院原告就是用与本案一样的手法、形式通过诉讼证明A，再用A证明B，而达到非法目的，但最终高院维持原判，其败诉)，所有的卡号被冻结，债务缠身，他当时提供的施工技术员证是伪造的，是假证，且不识图，特别是在施工过程中，采取各种欺骗的手段。原告要求三被告连带支付工程款没有事实及法律依据，所有的人工及材料都是被告徐州汉源公司支付的，被告人防办将钱已经给了被告徐州汉源公司，工程没有分包或者转包，原告不应要求将工程款付给原告。原告使用手段中饱私囊，施工现场在市内，夜晚12点以后才能进大车，钢材、商砼、挖土方、送材料的其它车辆均在此时间后才能进入，原告利用此时间段，公司让其办理支付零星款及核量的机会，和相关人员串通造假，骗取公司巨额款项，冒领零星人员工资。我及时阻挡了原告部分违法行为的实施，并向公司作了汇报，原告怀恨在心，到处散布谣言，诬告我。原告企图骗取公司材料款20余万元及好处费10万元，说是给甲方现场监管人员及监理后，他们就签字认可虚报的工程量,公司可得40余万元利润，严重损害了公司的声誉及利益，后来他竟无理阻挡公司其他人员施工，到处给人打欠条，手中的技术资料拒绝交回公司，组织和工地无关的社会闲杂人员闹事，致使该工程到现在也没有完。原告的种种行为，严重地违反了国家的相关法律、法规，他本身就是汉源公司临时聘用的工地项目部技术员，公司也支付了他本人的部分工资及费用.原告称人防办将工程款支付给汉源公司后汉源公司又付给了我，由我承担连带责任，毫无根据。实际情况是该工程所有的材料款、人工费、机械费等等费用均由汉源公司支付管理。原告没有在该项目中投入一分钱，公司也未将工程分包给他，他采取的所有不正当，不光彩的手段，是想威胁公司给他40—50万元，纯属讹诈。原告所称的“包工包料完成了主合同及2个合同外工程”的情况，纯属谎言。对于原告无中生有、不合理、不合法的行为，请求法院依法驳回其诉讼请求并承担相应费用。被告人防办辩称，乌鲁木齐市人防办在建设WA一001工程中，与徐州汉源公司签订了3份子项目工程合同，分别为：WA-0001工程一号口部伪装管理用房工程(中标合同)、WA-001T工程管网建设(从口部管沟预留部分、室外全部管沟和13口防爆波井)(补充协议)、WA-001改造工程(防空洞拱墙部分、接茬部分)(补充协议)，标的额3,080,788.45元。按照合同约定，工程的预付款、进度款以及工程结算，应在签订合同的甲、乙双方之间完成。至今为止，3项工程项目完成拨款2,563,356.55元，占标的额的83.2%，我方已经按照合同约定支付了工程款，剩余部分待工程竣工结算付清。李延峰在起诉状中提到的“2016年7月工程竣工验收合格”与事实不符，实际上该工程至今也未竣工，更没有所谓的工程竣工验收之说。就算是原告所说的工程已竣工验收。请原告拿出工程竣工验收应当具备的证明材料，如：工程质量保修书，规划部门出具的认可文件，质量监督机构整改完毕的资料和质量认证、消防、环保部门认可文件和准许使用的文件，报质监站审查通过的资料等。如此事与事实不符，就说明原告在庄严的法庭上向法官说了假话。2016年9月9日，我单位收到徐州汉源建设集团有限公司解除临时聘用人员李延峰聘用关系的通知，既然李延峰作为徐州汉源建设集团有限公司临时聘用人员，显然追加转包人或者非法分包人不成立。根据以上事实，请求法院驳回李延峰要求市人防办承担连带责任和承担本案部分诉讼费用的请求。本院经审理认定事实如下：2015年8月5日，被告徐州汉源公司中标WA-001工程—一号口伪装管理房工程。2015年8月25日被告人防办（发包人）与被告徐州汉源公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：工程名称：WA-001工程—一号口部主伪装管理房工程，工程地点：乌鲁木齐市红山路。工程内容及承包范围：全套施工图纸（SG2015-13）范围内的所有施工工作内容。合同工期：开工日期2015年8月25日，竣工日期2015年11月2日。合同价款1，296,068.67元。2015年11月13日，被告人防办（甲方）与被告徐州汉源公司（乙方）签订《补充协议书》一份，双方约定，本协议作为双方签订的《WA—001工程一号伪装管理房工程》合同的附件，具有同等法律效力。工程名为：WA—001工程管网建设（从口部管沟预留部分、室外全部管沟和13口防爆波井）协议价款：预算包干，暂定合同总价为1,329,499.87元。工程工期：20天。被告人防办（甲方）与被告徐州汉源公司（乙方）签订《补充协议书》一份，双方约定：工程名称：WA——001改建工程（防空洞拱墙部分、接茬部分），工程包干价455,219.91元。2015年8月12日，被告徐州汉源公司出具《法定代表人授权委托书》一份，内容为：兹委托冯常青同志、何心海同志共同负责管理新疆乌鲁木齐市人防WA—001工程一号伪装管理房工程。2015年9月14日，原告李延峰提出《WA—001工程一号伪装管理房工程资金使用计划》一份。2016年6月12日，原告李延峰提出《伪装房工程资金的申请报告》一份。庭审中，经询问，原告认可被告徐州汉源公司向其支付生活费、工人工资、材料款、运费等费用共计1,330,000元。关于人工工资，原告认可其向工人出具欠条，被告徐州汉源公司根据原告李延峰出具的欠条向工人支付工资，工人向被告徐州汉源公司出具收条，并由原告在收条上签字。关于材料款，原告写申请，被告向原告支付材料款现金，或原告赊账后被告徐州汉源公司向材料商支付货款。2016年9月9日，被告徐州汉源公司出具《解聘通知书》一份，内容为：我单位原临时人员李延峰，由于严重违反劳动法及劳动纪律，营私舞弊，现立即与其解除聘用关系。被告徐州汉源公司将该《解聘通知》报送被告人防办。并送公司各部门及李延峰。2016年11月28日，原告李延峰与被告冯常青签署《关于WA—001伪装房及附属工程的技术负责人李延峰工资情况汇总》。内容为：WA—001伪装房及附属工程现已基本完工，根据双方约定，现就工程相关事项情况汇总如下：1.伪装房工程：与李延峰约定工程管理目标成本不得超过96万元，节省部分作为工资支付；否则超过部分自付（中标价120余万元，暂列金10万元，其余费用数万元）；（李延峰意见：对的，税金及其他费用本人不承担）。2.室外管沟部分：与建设部门签订的暂定价为132万元，最终以审计决算为准；李延峰作为技术负责人可得工资38,500元，盈亏与李延峰无关；（李延峰意见：材料款385,000元是由本人支付的，应得的工资38,500元是对的）。3.洞口接茬部分：依据最终审计结果，去除成本、税金及管理费用，可得利润的50%作为工资；（李延峰意见：对的）。4.合同外签证部分：依据最终审计结果，去除成本、税金及管理费用，可得利润50%作为工资。（李延峰意见：对的）。5.施工资料和化验室费用，摊入工作成本，由公司承担。经本院释明，原告李延峰坚持其为实际施工人，按照建设工程施工合同法律关系主张权利。本院认为，本案争议焦点为：原告李延峰是否为涉案工程的实际施工人。原告李延峰主张：被告徐州汉源公司未进行施工，将工程转包给挂靠人即被告冯常青，后被告冯常青将工程转包给原告李延峰进行施工，原告李延峰为涉案工程的实际施工人。被告徐州汉源公司对上述事实不认可，主张其未将工程分包给任何人，原告李延峰系工程的技术负责人。本院认为，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原告李延峰并未证明其与被告徐州汉源公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用被告徐州汉源公司资质承建案涉工程，故原告李延峰认为其为实际施工人证据不足，具体理由如下：第一、《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”原告李延峰主张案涉工程价款总造价达2,950,788．45元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但原告李延峰既未与被告徐州汉源公司签订书面合同，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符。故原告李延峰将面临并承担由此产生的法律风险。第二、原告李延峰主张其为实际施工人，应当举证证明其实际施工部分。并且原告李延峰也没有证据证明其与被告徐州汉源公司关于施工范围、结算标准、结算方法等是如何约定，本院无法认定其为实际施工人。因此，原告李延峰应当承担举证不能的法律后果。第三、从实际施工人履行施工任务的情况看，实际施工人是施工任务的实际承担者，其自行组织人员、采购原材料、投入机械设备，对外以本人名义完成施工。施工完毕后，以实际完成的工作量要求上位承包人支付工程款。本案中，虽然原告李延峰向工人出具欠付工资的欠条，但被告徐州汉源公司根据原告李延峰出具的欠条向工人支付工资。同时，材料款亦非原告支付，而是由原告写申请，被告向原告支付材料款现金，或原告赊账后被告向材料商支付货款。而2016年11月28日原告李延峰与被告冯常青签署《关于WA—001伪装房及附属工程的技术负责人李延峰工资情况汇总》约定，施工资料和化验室费用，摊入工作成本，由公司承担。上述关于费用的约定和实际支付情况，不符合实际施工人履行施工任务的特征。虽然原告李延峰提交了与案外人签订《小额混凝土购销合同》及由其签名的出库单、入库单、发货清单，但无法证实上述材料用于涉案工程，亦无法证实原告支付了上述款项。退一步说，即使原告支付了上述单据中的款项，单据所载明的数额远低于其主张的工程价款造价2,950,788．45元。建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，原告李延峰并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，原告据此主张其为实际施工人依据不足。第四、从实际施工人的身份特征看，首先，项目经理并非实际施工人。原告李延峰主张被告人防办召开工程例会会议纪要中其作为项目负责人参加，由此主张其为实际施工人。《建筑施工项目经理资质管理办法》第二条规定：本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。由此可见，“项目经理”与“实际施工人”的定义不同，原告根据会议纪要中项目负责人的身份主张其为实际施工人不符合法律规定。其次，实际施工人与其上位承包人并非雇佣关系。本案中，2016年9月9日，被告徐州汉源公司出具《解聘通知书》，该解聘通知书可以证实原告李延峰被解聘之前与被告徐州汉源公司为聘用关系。且原告李延峰被解聘后，2016年11月28日与被告冯常青签署《关于WA—001伪装房及附属工程的技术负责人李延峰工资情况汇总》明确载明原告李延峰为技术负责人，且原告李延峰应得款项的性质为工资并非工程款。由此可以证实，原告李延峰与被告徐州汉源公司为劳务合同关系，原告李延峰并非实际施工人。经本院释明，原告坚持以建设工程施工合同法律关系要求被告徐州汉源建设集团有限公司支付欠付工程款2,950,788．45元及利息172,621元、要求被告冯常青对被告徐州汉源建设集团有限公司欠付工程款及利息承担连带责任、要求被告乌鲁木齐市人民防空办公室在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。对原告提出鉴定的申请本院亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告李延峰要求被告徐州汉源建设集团有限公司支付工程款2,950,788．45元的诉讼请求。二、驳回原告李延峰要求被告徐州汉源建设集团有限公司支付利息172,621元的诉讼请求。三、驳回原告李延峰要求被告冯常青对被告徐州汉源建设集团有限公司欠付工程款及利息承担连带责任的诉讼请求。四、驳回原告李延峰要求被告乌鲁木齐市人民防空办公室在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。案件受理费31,787.28元（原告已预交），减半收取15,893.64元，由原告李延峰负担，余款15,893.64元由本院退还原告李延峰。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  莫文静二〇一七年十月三十一日书记员  魏亚冰