内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0782民再2号
原审原告:牙克石市继升水暖电照安装服务部,住所地牙克石市民生小区C区1号楼。
经营者:房继昇,男,1965年10月30日出生,汉族,住内蒙古呼伦贝尔市牙克石市桥龙山小区**号楼*单元***室。身份证号:×××。
委托诉讼代理人:石贵东,内蒙古诺敏律师事务所律师。
原审被告:包辉,男,1974年3月4日出生,蒙古族,户籍所在地内蒙古兴安盟乌兰浩特市。
原审被告:广西五鸿建设集团有限公司,住所地广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人:蔡立宗,董事长。
委托诉讼代理人：张有全，男，该公司黑龙江分公司经理(原该公司呼伦贝尔分公司经理)。
原审第三人:牙克石市恒泰房地产开发有限公司,住所地牙克石市永兴办花园小区(兴安中街157号)。
法定代表人:包春光,总经理。
委托诉讼代理人：郭德新，男，该公司办公室主任。
原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部(以下简称继升服务部)与原审被告包辉、原审被告广西五鸿建设集团有限公司(以下简称五鸿公司),原审第三人牙克石市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院(2016)内0782民初356号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定,于2017年1月11日作出(2017)内0782民监1号民事裁定,再审本案。本院依法另行组成合议庭,开庭审理了本案。原审原告继升服务部的经营者房继昇及其委托诉讼代理人石贵东、原审被告五鸿公司的委托诉讼代理人张有全、原审第三人恒泰公司的委托诉讼代理人郭德新到庭参加诉讼,原审被告包辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理,现已审理终结。
本院再审过程中,原审原告继升服务部称,2014年5月1日,原告与被告签订《承包合同》,被告将牙克石市新区阳光花园小区17、18、24号家属楼水暖、电照大包给原告,工程总面积
10757.36平方米,140元/平方米,工程总造价为1506030元人民币,双方约定的工期为2014年5月1日到2014年10月30日。原告已按合同完成施工,经原告多次催要,被告尚欠80万元工程款未支付。故请求法院确认合同有效,判令被告给付工程款80万元,第三人在尚欠工程款范围内承担连带给付责任,被告承担本案诉讼费用。
原审被告包辉未到庭亦未向本庭提交答辩状。
原审被告五鸿公司辩称,对原告起诉不认可,我公司未和原告签订任何合同,也没有聘用原告公司安装水暖电照工程。
原审第三人恒泰公司陈述,工程尚未通过验收,工程款未结算,结算后可以在尚欠工程款中承担连带义务。
原审原告继升服务部在原审中向本院提出的诉讼请求和再审一致。本院原审认定案件事实:第三人恒泰公司在牙克石市××区的开发建设,在招投标之前,第三人恒泰公司将小区内17、18、24号家属楼发包给被告包辉开始施工。招投标过程中,建设部门备案的是被告五鸿公司中标,但是五鸿公司实际上并未参与工程建设,是被告包辉在第三人处承包工程。被告包辉于2014年5月1日与原告签订《承包合同》,将牙克石市新区阳光花园小区17、18、24号家属楼水暖、电照工程大包给原告,工程总面积10757.36平方米,造价每平方米140元,工程总价为1506030元,双方约定工程日期为2014年5月1日至2014年10月30日。原告具有水暖、电照工程的安装、维修资质,施工后于2015年12月3日将17、18、24号家属楼水暖、电照工程移交给第三人恒泰公司,第三人恒泰公司进行了接收,至起诉日止,一直由第三人恒泰公司管理维护。原告对17、18、24号家属楼电表、热表没有安装。被告包辉借支给原告14万元,原告表示对工程人工费566910元另行起诉在审理中,故起诉要求被告给付工程款80万元。本院原审认为,第三人恒泰公司在2015年12月21日、2015年12月20日出具的证明证实了阳光花园小区的17、18、24号楼的开发商、承包人、水暖电照工程实际施工人的主体分别是第三人恒泰公司、被告包辉、原告继升服务部,第三人恒泰公司违法将阳光花园小区17、18、24号楼直接发包给没有施工资质的被告包辉,被告五鸿公司虽然是备案的中标单位,但其没有实际进行该工程的施工,与本案无关。第三人恒泰公司未和被告五鸿公司结算工程款,实际上一直是和被告包辉之间进行本案工程款的结算。被告包辉将17、18、24号楼的水暖电照工程发包给原告,原告具有水电工程安装维修资质,双方签订的施工合同合法有效,双方应当按照合同约定进行结算。根据合同约定,电表、热表安装应由原告负责完成,因原告未予安装,经庭审当事人协商确认,17、18、24号楼共有住宅150户,门市8个,车库64个,住宅和车库电表每块258元,门市动力电表每块751元,住宅热表每块390元,每块表安装费5元,电表、热表的购买款为150户×258元+150户×390元+8个×751元+64个×258元﹦119720元,电表、热表安装费为(150+150+8+64)块×5元﹦1860元,合计电表、热表价款及安装费为119720元+1860元﹦121580元,此款由原告承担,可在应付工程款中扣除。原告已经借支14万元、人工费566910元另诉,应予扣除。双方约定扣回访费3%,按照合同价款1506030元计算为45181元。综上,被告包辉依法应给付原告工程款632359元。原告已将工程交由第三人恒泰公司接收,被告包辉及第三人恒泰公司对原告的施工质量及工程价款虽有异议,但经本院释明后当庭表示不对工程质量及关联的价款申请鉴定,其异议证据不足不予支持。原告要求第三人恒泰公司在欠付工程价款范围内承担给付责任符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定,本院原审判决:一、原告牙克石市继升水暖电照安装服务部与被告包辉之间的《承包合同》有效;二、被告包辉在本判决生效后三日内给付原告牙克石市继升水暖电照安装服务部工程款632359元;三、第三人牙克石市恒泰房地产开发有限公司在尚欠被告包辉工程款范围内承担给付原告工程款的责任;四、驳回原告牙克石市继升水暖电照安装服务部的其他诉讼请求。案件受理费11800元(原告已预交),由原告牙克石市继升水暖电照安装服务部负担2473元,由被告包辉负担9327元;保全费4520元,由被告包辉负担。
本院再审认定案件事实如下:原审第三人恒泰公司系牙克石市兴安新城《阳光花园》小区的开发商,恒泰公司于2013年7月15日和原审被告五鸿公司签订了建设工程施工合同,将该阳光花园小区17、18、19、20、21、22、23、24号八栋楼以大包形式发包给五鸿公司。五鸿公司作为涉案工程阳光花园小区17、18、24号楼的中标单位,在与恒泰公司签订合同后向施工现场派驻管理人员。恒泰公司在施工过程中又直接将涉案工程包给原审被告包辉,并直接和包辉结算工程款。原审原告继升服务部于2014年5月1日与原审被告包辉签订了《承包合同》,从实际承包人包辉处承包了涉案工程即阳光花园小区17、18、24号楼的水暖电照工程。该合同约定的工期为2014年5月1日至2014年10月30日,工程价款为每平方米140元,按实际建筑面积计算。原审原告继升服务部具有水暖电照的安装维修资质,原审原告继升服务部已将其施工的未安装电表及热表的水暖电照工程移交给了发包人恒泰公司,恒泰公司已实际接收并进行管理维护,该工程虽至今未通过验收尚在整改过程中,但部分业主已实际入住。原审原告继升服务部起诉要求按实际建筑面积10757.36平方米,每平方米140元计算,工程总价为1506030元,原审第三人恒泰公司无异议。本案再审庭审中,原审原告继升服务部认可电表及热表的安装在其大包范围内,其施工的17、18、24号楼共有住宅150户,门市8个,车库64个,同意住宅和车库电表按每块258元,门市动力电表按每块751元,住宅热表按每块390元计算,每块表的安装费按5元计算。综上,原审原告继升服务部在涉案工程中未安装电表、热表的价款及安装费共计121580元(具体计算方法同原审判决第8页),应在应付工程款中扣除。另查明:在施工过程中,原审原告继升服务部向包辉借支14万元,其水暖电照人工费566910元已另案起诉,按照合同约定回访费应扣除工程款的3%(1506030元×3%)为45181元。综上,原审原告继升服务部依法应得的工程款为632359元。又查明,本案在原审诉讼过程中,本院于2016年5月12号向恒泰公司发出调查取证函,恒泰公司出具回执及各施工队拨款数(原审卷宗31页),此明细表中载明包辉所在施工队剩余款为659640.01元。
再审庭审中,原审原告继升服务部向法庭提交了证据:1.原审卷宗26页承包合同,欲以此证证明涉案工程开发商为恒泰公司,包辉挂靠在五鸿名下施工,继升服务部承包新区阳光花园小区17、18、24号楼水暖、电照工程,工程价格为每平方米140元,总价款为1506030元。原审被告五鸿公司认为包辉不是五鸿公司职工,其签署合同属个人行为,与公司无关。原审第三人恒泰公司以该合同没有恒泰公司盖章为由不认可该合同。经审查,该承包合同的甲方为恒泰公司、五鸿公司(包辉),乙方为继升服务部,合同中虽将恒泰公司及五鸿公司列为合同的甲方,但合同上并没有恒泰公司及五鸿公司的签名或盖章确认,合同落款的甲方仅有包辉个人的签名,故本院仅确认该承包合同的权利义务主体为包辉和继升服务部;2.原审第三人恒泰公司于2015年12月21日出具的证明1份,欲证明继升服务部分别与阳光小区建筑承包商姜志国、梁满成、包辉、张国文四人签订了水电分包合同,阳光花园小区系第三人恒泰公司开发,本案涉案工程承包商为包辉,第三人恒泰公司具备诉讼主体资格;3.原审第三人恒泰公司于2015年12月20日出具的证明1份,欲证明继升服务部在第三人恒泰公司开发的阳光花园小区承包水电工程,本案涉及的第17、18、24号楼水电工程由继升服务部完成;4.原审卷宗22页(被询问人包辉)和23页(被询问人恒泰公司副总胡国民)的询问笔录2份,证明继升服务部除电表、热表未安装外已经完成了工程内容,第三人恒泰公司已经接收。原审被告五鸿公司和原审第三人恒泰公司虽然均不认可是其将涉案工程分包给原审被告包辉,但恒泰公司在其出据的两份证明中认可包辉是阳光花园小区的建筑承包商,涉案的17、18、24号楼水电工程是由继升服务部施工,且恒泰公司在庭审中认可工程虽未通过验收但恒泰公司已实际接收,结合原告提交的证据两份询问笔录,本院确认继升服务部除电表、热表未安装外已经完成了工程内容;5.原审第三人恒泰公司出具的各施工队拨款数明细表(原审卷宗31页,即原审卷宗24页调查取证函回执附件),欲证明恒泰公司与包辉之间存在合同关系,法院采取保全后,恒泰公司仍欠包辉工程款1263765.21元。原审被告五鸿公司和原审第三人恒泰公司对真实性无异议,五鸿公司认为和其没有关系,恒泰公司认为这不是结算单只是拨款数。本院认为从此份各施工队拨款数明细表可以看出原审第三人恒泰公司将涉案工程款直接与原审被告包辉结算,原审被告包辉系涉案工程的实际承包人,截止到2016年5月12号(原审卷宗24页,调查取证函回执的落款日期),此明细表中载明包辉所在施工队剩余款为659640.01元。结合上述恒泰公司给原审原告继升服务部出具的两份证明,本院对原审第三人恒泰公司将涉案工程包给原审被告包辉施工的事实予以确认;6.原审原告继升服务部的营业执照,欲证明其具有水暖电照安装资质,原审被告五鸿公司和原审第三人对真实性无异议,本院对此予以确认。
原审被告五鸿公司和原审第三人恒泰公司再审中未向法庭提交证据。经再审庭审中核实,原审第三人恒泰公司在原审中向法庭提交了建设施工合同一份(编号:恒泰2012-002),合同的发包方(甲方)为恒泰公司,承包方(乙方)为五鸿公司,合同的签订日期时间为2013年7月15日。
本院再审认为,原审第三人恒泰公司在其给原审原告继升服务部出具的两份证明中证实原审被告包辉是涉案工程17、18、24号楼的实际承包人,原审原告继升服务部是17、18、24号楼的水暖电照工程的实际施工人。原审第三人恒泰公司作为牙克石市兴安新城《阳光花园》小区的开发商于2013年7月15日和中标单位原审被告五鸿公司签订了恒泰2012-002《建设工程施工合同》之后,在工程的施工过程中,未和工程的总承包人五鸿公司结算工程款,而是和没有施工资质的原审被告包辉直接结算工程款,足以说明原审第三人恒泰公司违法将工程发包给包辉这一事实。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案工程的分包人包辉将水暖电照工程又转包给原审原告继升服务部,违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款”...禁止分包单位将其承包的工程再分包。...”的规定,故本院认为原审被告包辉将17、18、24号楼的水暖电照工程发包给原审原告继升服务部,双方签订的施工合同无效。本案涉案工程虽未通过验收,但原审第三人恒泰公司(发包人)已实际接收,并投入使用,参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,原审被告包辉应按合同约定结算工程款。原审原告继升服务部实际施工面积10757.36平方米,按每平米140元计算,工程总价为1506030元。原审原告继升服务部在庭审中认可电表及热表的安装在其大包范围内,其涉案工程中未安装电表、热表的价款及安装费共计121580元,理应在应付工程款中扣除。另外,扣除原审原告继升服务部向包辉借支的14万元工程款、已另案起诉的水暖电照人工费566910元,按照合同约定应扣除的回访费45181元,原审原告继升服务部依法应得的工程款为632359元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条”当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定,原审原告继升服务部已将工程交由原审第三人恒泰公司接收,其要求原审被告给付工程款的主张符合法律规定,原审被告包辉依法应给付原审原告继升服务部工程款632359元,对超出部分,本院不予支持。原审被告五鸿公司在庭审中以未和原审原告继升服务部签订合同安装水暖电照工程为由辩解其不应承担责任,本院不予支持。根据本院庭审中查明的事实,原审被告五鸿公司在与原审第三人签订《建设工程施工合同》之后即向施工现场派驻管理人员,对本应由原审被告五鸿公司施工的工程项目却任由原审被告包辉将工程包给原审原告继升服务部施工,五鸿公司未尽到管理责任,故本院认为五鸿公司应承担工程款的连带给付责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,原审原告继升服务部要求原审第三人恒泰公司在欠付工程价款范围内承担给付责任符合法律规定,本院予以支持。故本院认为原审第三人恒泰公司应在其于2016年5月12号出具的各施工队拨款数明细表中载明的剩余款659640.01元范围内承担责任。
本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条第三款,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销牙克石市人民法院(2016)内0782民初356号民事判决书;
二、原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部与原审被告包辉之间的《承包合同》无效;
三、原审被告包辉在本判决生效后十日内给付原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部工程款632359元,原审被告广西五鸿建设集团有限公司对上述工程款承担连带责任;
四、原审第三人牙克石市恒泰房地产开发有限公司在尚欠原审被告包辉工程款范围内承担给付原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部工程款的责任。
案件受理费11800元,由原审原告牙克石市继升水暖电照安装服务部负担2473元,由原审被告包辉负担9327元;保全费4520元,由原审被告包辉负担。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审判长 赵志新
审判员 张秀红
审判员 赵丽炜
二〇一七年五月十八日
书记员 槐芸迪