福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第177号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永登，男，1953年10月10日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2011年12月3日被抓获，同月12日被霞浦县公安局取保候审，2012年12月13日被霞浦县人民检察院取保候审，2013年12月2日被霞浦县人民法院取保候审，2014年4月28日经霞浦县人民法院决定，同年5月6日由霞浦县公安局执行逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人郑新辉，福建华辉律师事务所律师。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人陈永登犯组织他人偷越国境罪一案，于2014年5月28日作出（2014）霞刑初字第12号刑事判决。原审被告人陈永登不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员詹斌出庭履行职务。原审被告人陈永登及其辩护人郑新辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2001年5月至11月间被告人陈永登以商务考察为名骗取出境证件，将沈某等4人员非法组织出境，谋取违法所得达人民币267000元。原判认定上述事实的证据有证人沈某、林某华、张某勇等证言，出入境记录查询、护照、签证及翻译材料等书证，被告人陈永登供述及抓获经过等。
原判认为，被告人陈永登违反国境管理制度，非法组织不具备合法出境劳务条件的人员持骗取的商务考察签证出境，且违法所得达人民币267000元，数额巨大，其行为已构成组织他人偷越国境罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（六）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第（四）项的规定，判决：一、被告人陈永登犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。二、追缴被告人陈永登的违法所得人民币267000元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈永登认为，其没有骗取出境证件及收取相应费用的行为，请求改判无罪。其辩护人认为，被害人沈某关于出国打工地点及支付给陈永登的金额的陈述前后矛盾，其陈述亦与其他证据矛盾，沈某等人出国前陈永登已在国外，不存在组织行为，原判认定陈永登组织他人偷越国境的事实不清，证据不足，应改判无罪。
出庭检察员认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，2001年5月至11月间，上诉人陈永登为策划沈某、黄某法、林某华、张某勇出国务工，组织他们先以到泰国旅游为名，申请到护照，后又编造到阿塞拜疆商务考察的事由，骗取商务签证。2001年11月，沈某、黄某法、林某华、张某勇持各自的护照及上述商务签证出境，到达阿塞拜疆。上诉人陈永登以阿塞拜疆为中转，再次安排沈某等人转道塞浦路斯、土耳其欲前往英国、荷兰等国务工。因上诉人陈永登无法以合法手续办理沈某等人的劳务签证，沈某等人返回国内。期间，上诉人陈永登以找关系办签证的名义，收取沈某人民币5000元、人民币20000元、美元6000元，折合人民币共计74620元，收取林某华、黄某法美元各6000元、收取张某勇美元3000元，以上折合人民币共计198670元。
认定上述事实的有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人沈某证言，证实他与刘某英之子系同学，经常到刘家玩。2001年5月，刘某英说她哥陈永登在国外，问他是否要去国外打工，刘还说去国外打工要人民币180000元且保证他找到月薪美元1000元的工作。他与母亲黄某芳商量并与刘讨价还价后约定他出人民币130000元。2001年6月底，刘某英将他与黄某芳带到陈永登家，陈也说可以把他弄到阿塞拜疆打工，并保证月薪美元1000元，且要求他当场缴纳人民币5000元由陈去做关系。他当场交付了人民币5000元给陈，他们之间的协议都是口头的。2001年8月，刘打电话让他再交人民币25000元用于去做签证的关系，并同意分期付款。8月初，刘带他到陈家，由他将人民币11000元交给陈的老婆阿娇。10天后刘又带他与黄某芳到阿娇哥哥家，由他将人民币11000元交给阿娇。刘说这样他共交了27000元用于签证手续办理，等到阿塞拜疆时还要交美元8000元给陈，陈可以为他找到好工种。2001年10月2日，刘告诉他陈永登在阿塞拜疆办好手续了，让他去北京签证。他签好证后，陈永登打电话让他带上美元8000元于11月7日左右去阿塞拜疆。2001年11月7日他与林某华、黄某法一起出发于11月14日到阿塞拜疆，并把美元8000元交给陈，林、黄二人拿了美元6000元给陈。陈收钱后告诉他们阿塞拜疆没有工打，要去塞浦路斯，他们交的钱被陈拿去做关系了，如果去塞浦路斯还要交钱，不然陈就扔下他们自己回国。他无奈打电话让他母亲按陈的意思交人民币20000元给刘某英。后陈安排一个人将他们带到塞浦路斯，可他们发现塞浦路斯也根本没有工做，陈告诉他们会安排。七八天后，陈也来到塞浦路斯说要带他们去土耳其，再去荷兰打工。他们在陈的带领下来到土耳其，但土耳其到荷兰的签证手续办不到，荷兰去不成，陈也逃了，他们没办法黄某法只好回家，他和林某华继续在土耳其等。陈走之前有将护照交给一个外国人帮办签证去荷兰，但一直没签到，后来他们也只好回家了。这次他给陈、陈妻、刘某英共计人民币47000元及美元8000元，都没有收据。他去阿塞拜疆的手续有个人护照、阿塞拜疆邀请函、去阿塞拜疆的签证号，已提交公安机关。他的护照是按陈的指使申请的去泰国旅游的护照，于2001年5月开始申请，同年8月批下来，同年10月9日去泰国，11日回广州，12日到北京阿塞拜疆大使馆持陈在阿塞拜疆发的邀请函和签证号办签证。
2、证人黄某芳证言，证实是陈永登的妹妹刘某英介绍她儿子沈某去阿塞拜疆打工的，2001年6月，刘某英带她与沈某去陈永登家见到陈，约定沈某到阿塞拜疆后要缴纳手续费美元8000元，陈保证帮他找到月薪美元1000元的工作。2001年6月底，她分二次共拿了人民币27000元给陈，一次5000元，一次22000元交给陈妻。2001年10月，陈永登打电话让沈某去北京办理阿塞拜疆的相关签证。2001年11月7日，沈某携带她拿人民币70000元兑换成的美元8000元前往阿塞拜疆。沈某到阿塞拜疆后，陈永登打电话告诉她说阿塞拜疆没有工打，还要交人民币20000元去别的国家，2001年12月20日，她将人民币20000元送到刘某英家。十几天后，沈某打电话说在阿塞拜疆没有工打，也没钱了，她就叫沈某回来。
3、证人林某莲证言及借条，证实她与黄某芳认识十几年，2001年11月19日，黄某芳说儿子出国打工需要用钱向她借款人民币20000元，其中10000元是她儿子的，10000元是她邻居的，所以分别打了两张欠条。
4、证人刘某英证言，证实她哥哥陈永登长期在国外做生意，也有做出国劳务业务。黄某芳的孩子沈某是她孩子的同学，无业。刚好陈永登有介绍他人出国打工，陈永登就通过她问沈某是否要出国，沈某答应要去。具体的事情他们自己谈，她不知情。沈某第一次拿人民币5000元给陈永登时她在场，陈永登说这笔钱是为沈某出国办签证做关系用的。2001年11月2日，她收到黄某芳递交的办理沈某出国费用人民币20000元，由于她哥当时不在，她把该款交给陈永登老婆。
5、证人林某华证言，证实2001年8月间，他朋友黄某法说陈永登可以帮忙从塞浦路斯转道荷兰打工，并且在荷兰能帮他找到月薪美元2000元的工作。他想出国打工就与黄去找陈，按陈的要求由他们自己办理出国护照，且护照办下来后他们要去泰国旅游一趟，陈承诺会从阿塞拜疆发邀请函给他们及阿塞拜疆在北京的大使馆，到阿塞拜疆后陈再帮他们办理从阿塞拜疆转道荷兰的签证。出国前他们每人先交人民币50000元给陈作为办理签证的费用，与陈约好剩余的费用到荷兰后再交。他的50000元是陈永登的妹妹经手给陈永登的。他从泰国旅游回来后，陈从阿塞拜疆寄了一份邀请函给他，还发了一份邀请函给北京的阿塞拜疆大使馆，他去大使馆办理了签证，于2001年11月与黄某法、沈某去阿塞拜疆。陈告诉他们去荷兰要转道签证到塞浦路斯，陈通过他人给他们办了去塞浦路斯的签证。他们到了塞浦路斯后，杨某钦受陈的委托接待他们。在塞浦路斯的费用都是他们自己支付，他们没有见到陈。后陈又电话告诉他们已通过朋友帮他们办理去荷兰的签证。没过十几天，陈说塞浦路斯无法直签去荷兰，要到土耳其签证转道去荷兰。杨某钦又受陈的委托带他们三人从塞浦路斯签到土耳其。到土耳其后，又来一个霞浦人张某勇，也是陈介绍到英国打工被陈安排从阿塞拜疆到土耳其与他们会合。他们到了土耳其二十几天后，陈电话通知说去荷兰签证办不下来，让他们坐车偷渡去荷兰，他们不肯，察觉被陈骗了。他电话告诉妻子不要把剩余的钱给陈，妻子说陈的老婆和妹妹已经拿走人民币70000元。他与沈某在杨某钦的帮助下从土耳其签证回阿塞拜疆，黄某法与张某勇直接从土耳其回国。他与沈某在阿塞拜疆又呆了十几天，实在没办法了才回国，但已经联系不上陈了。他出国时随时携带美元10000元由自己保管。他共被陈收走人民币120000元，所有签证及护照费用都是他们自己出的，在霞浦时陈有承诺按正规手续弄到荷兰，去不了会退费用。
6、证人林某证言，证实2001年11月间，她丈夫林某华经黄某法介绍说陈永登在阿塞拜疆有门路，能帮林某华从阿塞拜疆转道荷兰打工，林某华到阿塞拜疆后发现陈永登无法帮他转道荷兰打工而是让他偷渡去荷兰，林某华不肯就回国了。林某华在出国前交给陈永登人民币50000元办证费，出国后，她又先后付给陈永登妻子人民币70000元。
7、证人张某勇证言，证实2001年10月间，刘某英介绍说她哥哥陈永登有门路以正规手续帮其从阿塞拜疆签证转道英国打工，但要交出境费用人民币200000元，预付订金人民币120000元，到英国后再付清余下费用。其答应后就按刘某英的要求自己去办理了护照并签证去泰国旅游一趟，且支付刘某英人民币120000元。至2001年11月底，陈永登通过刘某英告诉他已帮忙申请到阿塞拜疆的邀请函，要他去阿塞拜疆驻北京大使馆办理商务签证，他办好签证后同年12月出发到阿塞拜疆。后陈永登又帮他办理了去土耳其的签证，并安排霞浦老乡杨某钦到机场接机，他到土耳其后与沈某、黄某法、林某华住一起。后陈永登告诉他们去荷兰、英国的签证办不下来，要坐车偷渡到英国。他与黄某法就先回国了。他出国时随身带美元8000元，由自己保管。他的父亲付给刘某英人民币120000元作为出境办证费用后，刘某英有给他一张收条，但找不到了。陈永登后来有退了50000元人民币给他家人。
8、证人张某灼证言，证实2001年间，陈永登说有办法帮他儿子张某勇弄到阿塞拜疆再转道荷兰、英国打工，后张某勇在国外打电话回来说无法签证去英国，叫他讨回被陈永登骗走的人民币120000元出国费用。后他在霞浦找到陈永登，要回了30000元，又向陈永登妹妹刘某英陆续讨回约40000元。张某勇出国的人民币120000元由他分两次拿给刘某英，一次50000元，一次70000元，刘某英有出具收条，但找不到了。
9、证人杨某钦证言，证实2001年5月他和陈永登通过合法手续来到阿塞拜疆。陈到阿塞拜疆后认识了一个在中国大使馆做事的阿塞拜疆人，随后半年陈永登好几次往返于国内和阿塞拜疆。他自己则在塞浦路斯找工作。2001年11月间，他在塞浦路斯接到陈永登从阿塞拜疆打来的电话，说沈某、黄某法、林某华会从阿塞拜疆到塞浦路斯，叫他帮忙接待。他安排沈某等人住下后，陈永登又打电话说沈某等人要从土耳其转到荷兰，陈有安排人在土耳其帮忙签证，要他帮忙送他们到土耳其，他就与沈某、黄某法、林某华一起签证到土耳其。几天后，另外一个霞浦人张某勇也从阿塞拜疆到土耳其与沈某等人会合。后听说陈永登无法帮他们四人签证到荷兰打工，陈让他们坐车偷渡到荷兰，他们不肯，他就先后帮他们四人办了回国手续。他们有说是陈永登介绍出来的，是准备到阿塞拜疆转道荷兰或英国打工，此次出国每人要损失十几万。陈永登在阿塞拜疆根本没有做什么生意。
10、霞浦县公安局松城派出所出具的中国公民出入境证件详细查询结果，证实陈永登号码为G00229125的护照于2000年10月9日签发，有效期致2005年10月8日，出境事由劳务，前往格鲁吉亚。
11、霞浦县公安局松城分局出具的户口注销证明，证实陈永登因作为劳务人员出国前往格鲁吉亚于2001年2月8日办理户口注销手续。
12、霞浦县公安局出入境管理大队出具的出境登记卡及护照，证实沈某、黄某法于2001年8月14日发照，林某华于2001年9月14日发照，张某勇于2001年10月29日发照，四人的目的地均为泰国，出境事由均为团队旅游。沈某的护照号为G02874008。
13、霞浦县公安局出入境管理大队出具的出入境记录查询，证实张某勇于2001年11月13日持普通护照出境前往泰国，于同月15日入境，于2001年11月28日持普通护照出境前往阿塞拜疆，于2002年1月4日入境；林某华于2001年10月23日持普通护照出境前往泰国，于同月25日入境，于2001年11月14日持普通护照出境前往阿塞拜疆，于2002年1月23日入境；黄某法于2001年10月9日持普通护照出境前往泰国，于同月11日入境，于2001年11月14日持普通护照出境前往阿塞拜疆，于2002年1月4日入境；沈某于2001年10月9日持普通护照出境前往泰国，于同月11日入境，于2001年11月14日持普通护照出境前往阿塞拜疆，于2002年1月23日入境；杨某钦于2001年5月2日持普通护照出境前往阿塞拜疆，于2002年1月30日入境；陈永登于2001年5月2日持普通护照出境前往阿塞拜疆，于2001年5月30日入境，于2001年6月27日持普通护照出境前往阿塞拜疆，于2001年12月24日入境。
14、中国银行霞浦支行出具的中国银行外汇牌价，证实2001年100美元折合人民币约827元。
15、附于沈某护照的签证，证实护照号为G02874008的签证即沈某前往阿塞拜疆的签证为商务签证，停留时间1个月。
16、上诉人陈永登供述，证实他欲出国做小商品生意，于2000年办了护照并签办了前往阿塞拜疆的商务签证，于2001年4月到阿塞拜疆考察了当地国际小商品批发市场，打算从小本钱做起。他妻子肖爱娇让他带她妹夫黄某法、林某华出去闯一下，他妹妹刘某英曾借给他人民币20000元出国，他也答应刘某英带她儿子的同学沈某出去发展。他让黄、林、沈去申请办理出国护照，由于当时办理出国护照相当困难，签证手续很难办，他就在阿塞拜疆外交部找关系为他们办妥出国签证手续，他们凭此出境到阿塞拜疆。办理签证手续的过程花销很大，每人已花费美元3000元。另外，由于之前他欠刘某英人民币20000元，他就让沈某先付20000元给刘某英。黄、林、沈每人带美元6000元到阿塞拜疆，扣除每人签证费美元3000元，余下的现金他妹夫认为放在身上不便，暂放他那统一使用。后来黄、林、沈认为阿塞拜疆市场的实际情况与他们经济能力有很大差距无法发展，需另找一个地方先做。他只好找外国朋友做关系，为他们签了一张属于土耳其塞浦路斯一个农场的合同，叫他们去那打工，为此每人又花费了美元1200元。他还请了一个当地留学生做翻译送他们到塞浦路斯，临走时他交给他们费用美元7000元。由于农场要求扣留护照，他们不干，又想去荷兰打工，翻译只好带他们去土耳其伊斯坦布尔，他通过关系花钱又签了土耳其签证。他赶到土耳其联系到一家当地旅游公司，委托该公司办理荷兰使馆签证手续，该公司答应一定能办到，他又付出美元2000元。在等待期间，他想如果签证成功，钱肯定不够花，于是他回国内筹钱，临走时他将身上美元11000元交给妹夫黄某法。他在国内筹钱期间，传来了土耳其不能签的消息，交去的美元2000元也打水漂。由于土耳其的签证也快到期了，黄、林、沈没通过他，就把他留给他们的钱分了回上海。黄、林、沈出国的真正目的是为了合作生意赚钱，若直接以打工的名义不好办理出国手续，当时抓较紧，他想先以旅游名义把他们带出国，再以打工做生意名义为他们延长居留时间来达到长期在阿塞拜疆的目的。除了上述3人，还有一个张某勇也是通过刘某英找到他。张出国的方法与黄等人所用的方法一样。为张办签证花费美元3000元，其他钱没收。他有从阿塞拜疆发出邀请函和签证号，他们到阿塞拜疆办的都是商务签证，如果没有邀请函，他们没有办法出国。
上述证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于原判对陈永登违法所得为人民币267000元的认定，经查，沈某向陈永登支付人民币5000元的事实能得到证人沈某、黄某芳、刘某英证言的证实，本院予以确认；沈某通过黄某芳向陈永登支付人民币20000元的事实能得到证人沈某、黄某芳、刘某英证言的证实，并得到证人林某莲证言及借条的佐证，上诉人陈永登以对此予以供认，本院予以确认；沈某向陈永登支付美元6000元的事实，能得到沈某证言及上诉人陈永登供述的证实，依法按陈永登的供述就低认定为美元6000元。除此之外，沈某陈述还通过刘某英向陈永登支付人民币22000元，该证言得不到刘某英证言、陈永登供述的印证，相关细节亦与黄某芳证言矛盾，且黄某芳与沈某有利害关系，黄某芳的证言不予采信，故该笔款项依法不予认定。林某华、黄某法向陈永登各支付美元6000元的事实能得到证人沈某证言及上诉人陈永登供述的证实，本院予以确认。林某华陈述通过刘某英向陈永登支付人民币50000元，该证言得不到刘某英证言、陈永登供述的印证，证人林某与林某华有利害关系，其证言不予采信，故该笔款项依法不予认定。此外，林某还陈述她丈夫林某华在国外时她向陈永登的妻子支付人民币70000元，该证言无其他直接证据证实，不予采纳，该款亦不予认定。张孝利陈述他帮儿子张某勇通过刘某英向陈永登支付人民币120000元，该证言无其他直接证据证实，不予采纳，该款亦不予认定，根据上诉人陈永登的供述就低认定张某勇向陈永登支付美元3000元。综上，原判认定陈永登违法所得为人民币267000元有误，应纠正为人民币198670元。
关于上诉人陈永登提出的其没有骗取出境证件及收取相应费用的行为，请求改判无罪的意见，及辩护人提出的原判认定陈永登组织他人偷越国境的事实不清，证据不足，应改判无罪的意见，经查，上诉人陈永登为谋取非法利益，在明知沈某等4人不具备合法出境劳务条件的情况下，组织该4人前往英国、荷兰务工，指挥沈某等4人以到泰国旅游为名申领护照，策划了辗转出境的路线，隐瞒真实的非法意图，编造到阿塞拜疆商务考察的事由，弄虚作假骗取了阿塞拜疆商务签证，向沈某等4人收取人民币共计198670元的出境费用，其行为完全符合组织他人偷越国境罪的犯罪构成要件且有上述证据证实，事实清楚，证据确实、充分。该上诉意见及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈永登严重破坏国家对国境的正常管理制度，骗取出境证件，非法组织不具备合法出境劳务条件的人员出境，违法所得数额达人民币198670元，其行为已构成组织他人偷越国境罪。原判定罪准确，但认定事实有误，适用法律错误致量刑不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第十二条第一款、第六十四条、2002年《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第12号刑事判决第一、二项；
上诉人陈永登犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2020年4月25日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
追缴上诉人陈永登的违法所得人民币198670元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 维
审 判 员 曾 鸣
代理审判员 林志远
二〇一四年九月四日
书 记 员 毛胤裕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百一十八条第一款【组织他人偷越国（边）境罪】组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；
（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；
（三）造成被组织人重伤、死亡的；
（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；
（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；
（六）违法所得数额巨大的；
（七）有其他特别严重情节的。
第十二条第一款【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2002年《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，属于刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。