浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温永刑初字第481号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人张某。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年7月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2013年4月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人潘某。
被告人杨某。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年12月3日投案，同月5日被取保候审，2013年4月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡某。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2012）1666号起诉书指控被告人张某、杨某犯非法经营罪，于2013年5月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案，后因发现不宜适用简易程序而于同月7日转为普通程序，并依法组成合议庭，于同月16日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员泮丹丹出庭支持公诉，被告人张某、杨某及辩护人潘某、胡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2012年2月份开始，被告人张某在淘宝网站上开设了一家名为“珠海玩具反斗城”的网店，从福建云霄人（另案处理）处以低价购买进假冒香烟，用于在网上向他人销售。2012年7月6日开始，被告人张某雇佣被告人杨某做客服，替其在网上用qq与买香烟的网友谈价格、接单，而张某则负责邮寄香烟。至2012年7月22日，被公安机关查获时止，被告人张某、杨某在网上向他人销售假冒香烟共计人民币35万余元，其中被告人杨某做客服期间销售假冒香烟共计人民币12万余元。经永嘉县烟草专卖局调查查明，涉案网店的销售地涉及永嘉地区。经浙江省烟草质量监督检测站抽样检测，涉案网店内销售的香烟系假冒注册商标且为伪劣卷烟。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人张某、杨某的行为均已构成非法经营罪，其中张某属于情节特别严重，杨某属于情节严重。被告人杨某系从犯，有自首情节，建议从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条之规定，依法判处。
被告人张某提出自己实际销售卷烟的金额只有23万余元，其余部分是自己为了提升网店信誉做的虚假交易；被告人杨某对指控的事实无异议，二被告人均表示自愿认罪。
被告人张某的辩护人提出，1、对本案定性没有异议，但认为涉案数额应当是23万余元。理由是：张某归案后始终提出其网店存在虚假交易刷信誉的情况，并具体指出其中420笔交易属于虚假交易，金额达10余万元。虽然该420笔交易中的三位买家已经接受民警谈话，表示是真实交易，但该三位买家的证言不足以证实其他交易全部都真实存在。2、张某认罪态度好，此次犯罪与其年纪较小且缺乏法律知识有很大关系。综上，请求法庭对被告人张某从轻处罚。
被告人杨某的辩护人提出，1、杨某的犯罪动机仅仅是为了赚取工资，知道自己的行为可能构成犯罪后就提出辞职。2、杨某的作用次要，系从犯。3、杨某没有从中获利，谈定的工资也尚未实际支付。4、杨某系初犯、偶犯。5、杨某犯罪后自首。综上，请求法庭对被告人杨某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年2月份开始，被告人张某在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过其经营的淘宝网店“珠海玩具反斗城”，将从福建云霄人处低价购入的卷烟以销售烟标的名义销售给全国各地的网友，其中销售地涉及永嘉地区。同年7月6日开始，被告人张某雇佣被告人杨某做销售客服，双方约定工资为每天一百元。同年7月22日，公安民警查获被告人张某，现场还查获用于销售的卷烟和快递单等物。经浙江省烟草质量监督检测站抽样检测，涉案网店销售的卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。
期间，被告人张某通过淘宝网销售卷烟的金额达23万余元，其中被告人杨某参与后的销售金额达12万余元。
2013年12月3日，被告人杨某自动向公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。被告人张某归案后如实供述上述犯罪事实。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人张某的供述，供认2012年2月以来，自己在淘宝网店销售假烟，7月初雇杨某做客服。期间，杨某曾经提出辞职，自己答应找到接替的人就让她辞职，但在自己被抓以前还没找到接替的人。7月份以前，自己为了提高网店信誉曾找人刷钻，支付宝交易记录中35万元的销售金额中约有三分之一是刷钻的虚假交易等事实。2、被告人杨某的供述，供认2012年7月初张某找网店客服，当时自己刚好在找工作，就和他谈定以每天一百元的工资帮他的网店做客服，但到现在都没有拿到过工资。自己知道张某的网店卖的是假烟，所以在他被抓前几天曾提出过辞职，他说等找到新的客服后就让自己辞职等事实。3、证人朱某、顾某、王某甲、王某乙、赵某、胡某、张某、陈某的证言，分别证明曾在涉案网店购买卷烟的事实。其中朱某还证明收到卷烟后感觉像假烟而向烟草专卖局举报的事实。4、qq聊天记录，证明张某和杨某多次通过qq进行联系，联系内容涉及涉案网店的经营事宜。5、远程勘验工作记录及光盘、支付宝数据清单、网页截屏，综合证明张某通过淘宝网店销售卷烟的交易情况。6、永嘉县烟草专卖局举报记录表、案件移送函，证明本案由烟草专卖局前期介入调查并固定相应证据，随后移送公安机关的事实。7、搜查笔录、扣押物品清单、快递单，证明从张某的暂住处搜出各种品牌卷烟、快递单、笔记本电脑等物。8、卷烟鉴别检验报告，证明从张某暂住处查获的卷烟和举报人朱某提供的卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣的卷烟。9、电话查询说明，证明经向广东省珠海市烟草专卖局专卖科查询，张某未办理过烟草专卖零售许可证。10、抓获经过，证明张某、杨某的归案情况，其中杨某系自动投案。11、人口信息，证明二被告人的身份情况。以上证据之间能够相互印证，足以认定。
对于被告人张某及其辩护人提出实际涉案金额仅23万余元的意见。经查认为，公诉机关指控被告人张某的涉案数额为35万元的关键证据是支付宝数据清单，而张某归案后多次辩解该35万元使用烟标交易成功的数额中存在虚假交易的部分，数额约为12万余元，并具体指出其中420笔交易属于虚假交易。侦查机关对所有交易中的8名买家进行了取证，该8人均表示是真实交易，其中3名买家是被告人张某指出的虚假交易的买家，但该3笔交易的数额仅一千余元。综上，依现在证据尚不足以完全否定被告人张某的辩解，结合淘宝网店确实存在为了提升信誉而进行虚假交易的情况，依有利于被告人的原则采信辩方的意见，认定张某的涉案数额为23万余元。
本院认为，被告人张某、杨某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；被告人张某归案后如实供述自己的罪行，可对二被告人予以不同程度的从轻处罚并对杨某适用缓刑。辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条，《最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第五条，对被告人杨某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月22日起至2017年3月21日止。）
二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。罚金限判决生效之日起五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨彩和
人民陪审员 刘纪德
人民陪审员 戴曙杰
二〇一三年六月三日
代书 记员 李佳儒