广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终89号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒙良明（外号“广西仔”），男，1981年10月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县。因吸毒于2013年5月7日被行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年。因吸毒于2015年2月3日被行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年。因本案于2015年4月30日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
上诉人（原审被告人）刘小雄（别名“星星”），男，1974年6月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省佛山市高明区。因吸毒于2013年5月7日被行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年。因吸毒于2015年2月3日被行政拘留十五日并被强制隔离戒毒二年。因本案于2015年4月30日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人蒙良明、刘小雄犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月22日作出（2016）粤0608刑初26号刑事判决。原审被告人蒙良明、刘小雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员黄雨亭出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒙良明、刘小雄及证人刘某、欧某等到庭参加诉讼。在审理过程中，广东省佛山市人民检察院于2017年3月17日以本案需要补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同日作出延期审理决定；佛山市人民检察院于2017年4月17日提请本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年1月24日，被告人刘小雄通过电话联系，居间介绍被告人蒙良明和黎某（另案处理）向吸毒人员刘某、欧某贩卖毒品海洛因。当天18时许，被告人蒙良明、黎某来到刘小雄位于佛山市高明区荷城街道存心村10号家中，以人民币4000元的价格向吸毒人员刘某、欧某出售一包毒品海洛因。后公安人员在荷城街道文昌路将刘某抓获，并在其身上缴获一小包毒品海洛因（净重0.14克）。
二、2015年1月28日，被告人刘小雄通过电话联系，居间介绍被告人蒙良明和黎某（另案处理）向吸毒人员刘某、欧某贩卖毒品海洛因。2015年1月29日凌晨，被告人蒙良明、黎某在佛山市高明区杨和镇杨梅社区紫荆路4号301房黎某家中，以人民币4000元的价格向吸毒人员刘某、欧某出售一包毒品海洛因。后公安人员在荷城街道显洲村将欧某抓获，并在其身上缴获一小包毒品海洛因（净重0.06克）。
三、2015年2月3日，被告人刘小雄通过电话联系，居间介绍被告人蒙良明向吸毒人员刘某、欧某贩卖毒品，并约好在刘小雄家中向刘某、欧某二人出售30克毒品海洛因以及100克毒品甲基苯丙胺。当天18时许，被告人蒙良明携带毒品来到刘小雄位于佛山市高明区荷城街道存心村10号的家中，在贩卖毒品给刘某、欧某时被公安人员当场抓获，公安人员在桌子上缴获3包毒品海洛因（净重29.82克）、4包毒品甲基苯丙胺（净重97.55克），并在刘小雄及蒙良明身上各缴获作案手机2部。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人蒙良明的供述及辨认笔录，被告人刘小雄的供述及辨认笔录，证人吴某、刘某、欧某的证言及辨认笔录，证人黎某的证言，佛公鉴（化）字[2015]59、60、61号刑事化验检验报告书，搜查笔录，扣押物品清单，抓获经过，户籍证明，无犯罪记录证明，违法被告人前科查询表，公安行政处罚决定书，检测报告，指认照片，手机短信照片，短信清单，关于提取刘小雄短信内容的制作说明，通话记录，情况说明，视听资料等。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人蒙良明、刘小雄无视国家法律，向他人贩卖毒品，已被缴获毒品海洛因30.02克、甲基苯丙胺97.55克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人刘小雄在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其予以减轻处罚。被告人刘小雄在法庭上对自己的行为性质有相应的辩解，但其归案后能够如实供述自己的罪行，积极配合办案机关的工作，有一定的知罪认罪表现，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条和第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人蒙良明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，剥夺政治权利三年。二、被告人刘小雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。三、对本案第三单犯罪中扣缴的29.82克毒品海洛因、97.55克毒品甲基苯丙胺（详见本案扣押清单）予以没收，由扣押机关予以销毁。四、将被告人蒙良明、刘小雄用于犯罪的作案工具（黑色Opsson牌手机1部、黑色诺基亚手机1部、白色诺基亚手机1部、白色酷派手机1部，详见本案扣押清单）予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人蒙良明上诉提出，他没有贩卖过毒品给刘某和欧某；2015年2月3日，他是去刘小雄家吸毒，公安人员从刘小雄家里起获的29.82克毒品海洛因、97.55克毒品甲基苯丙胺不是他带过来的；原判认定他的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。
原审被告人刘小雄上诉提出，他于2014年12月底开始为刘某、欧某做事，由刘某、欧某提供资金，由他出面去联系购买毒品，刘某、欧某向他承诺不会出事并会保证他的安全，刘某、欧某还向他暗示有公安人员关照刘某、欧某并将该公安人员的手机号码告诉了他，刘某、欧某还提供冰毒给他吸食，他是在刘某、欧某的拉拢和诱惑下才帮刘某、欧某联系购买毒品的，原判认定其行为构成贩卖毒品罪的罪名不当；他在归案后具有协助公安机关抓捕同案人黎某的立功表现；原判对其量刑过重。
佛山市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，两上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院维持原判。
经审理查明：
一、2015年1月24日，上诉人刘小雄通过电话联系，介绍刘某、欧某向黎某（另案处理）购买毒品海洛因。当天18时许，黎某来到刘小雄位于佛山市高明区荷城街道存心村10号的住宅，以人民币4000元的价格向刘某、欧某出售一包毒品海洛因。后公安人员在荷城街道文昌路将刘某抓获，并在其身上缴获一小包毒品海洛因（净重0.14克）。
二、2015年1月28日，上诉人刘小雄通过电话联系，介绍刘某、欧某向黎某（另案处理）购买毒品海洛因。2015年1月29日凌晨，黎某在其位于佛山市高明区杨和镇杨梅社区紫荆路4号的301房住宅，以人民币4000元的价格向刘某、欧某出售一包毒品海洛因。后公安人员在荷城街道显洲村将欧某抓获，并在其身上缴获一小包毒品海洛因（净重0.06克）。
三、2015年2月3日18时许，上诉人蒙良明携带毒品来到上诉人刘小雄位于佛山市高明区荷城街道存心村10号的住宅后，公安人员当场抓获上诉人蒙良明、刘小雄及刘某、欧某，并在桌子上缴获3包毒品海洛因（净重29.82克）、4包毒品甲基苯丙胺（净重97.55克），在刘小雄、蒙良明的身上各缴获手机2部。
本院认定上述事实有经原审庭审举证、质证的上述证据及本院于二审期间补充调查所取得并经二审庭审举证、质证的关于被告人黎某的广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初33号刑事判决书、关于黎某的抓获经过补充说明、本院法官询问证人刘某和证人欧某的笔录、证人刘某和证人欧某在二审庭审时的当庭证言等证据予以证实。
对于上诉人蒙良明提出原判认定他的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的上诉意见及公安人员于2015年2月3日从刘小雄家中起获的毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克不是他带过来的上诉意见，经查：
1、原判认定上诉人蒙良明伙同黎某分别于2015年1月24日、2015年1月29日分别贩卖了4000元一包的毒品海洛因给刘某和欧某的事实不清、证据不足。理由如下：（1）刘小雄与蒙良明在该案发时间段内无通话记录，但刘小雄与黎某之间在该案发时间段内有通话记录；（2）刘某和欧某在侦查阶段的陈述及辨认笔录均证实案发当时是黎某拿毒品给刘小雄后再由刘小雄转交毒品给刘某和欧某的，没有提及蒙良明具有交付涉案毒品的行为；（3）虽然刘小雄在侦查阶段的供述及辨认笔录证实案发当时是由黎某从蒙良明处拿毒品给刘某和欧某，但刘小雄在二审庭审时明确称当时并没有看到蒙良明交付涉案毒品给黎某；（4）黎某在侦查阶段的供述并没有指证上诉人蒙良明伙同其分别于2015年1月24日、2015年1月29日分别贩卖了4000元一包的毒品海洛因给刘某和欧某；（5）刘小雄在侦查阶段的供述及辨认笔录证实在该两宗事实中刘小雄收取刘某、欧某给付的涉案毒资4000元后给了黎某，这也与证人刘某、欧某在侦查阶段的陈述及辨认笔录所证实的该内容一致；（6）在2015年1月24日、2015年1月29日的这两宗分别涉及4000元一包的海洛因的毒品犯罪事实中，公安人员只是分别在刘某、欧某身上分别起获了0.14克、0.06克海洛因，对其余海洛因的去向没有查清；（7）本院法官在二审期间询问证人刘某、欧某时，刘某、欧某均称刘某、欧某于2015年2月3日之前没有向蒙良明购买过毒品。
2、原判认定上诉人蒙良明通过刘小雄的介绍于2015年2月3日在刘小雄的家中贩卖毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克给刘某和欧某的事实不清、证据不足。理由如下：（1）现有证据不足以证实上诉人蒙良明具有贩卖毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克给刘某和欧某的主观故意；（2）现有证据不足以证实上诉人蒙良明贩卖毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克给刘某和欧某的交易价格；（3）现有证据不足以证实刘某和欧某具有向上诉人蒙良明购买毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克的主观故意；（4）现有证据不足以证实刘某和欧某携带了或者准备了毒资用于向上诉人蒙良明购买毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克；（5）根据现有证据，不能排除刘小雄、刘某、欧某对上诉人蒙良明存在犯罪引诱的情况。
3、上诉人刘小雄的供述及辨认笔录、证人刘某的证言及辨认笔录、证人欧某的证言及辨认笔录、证人吴某的证言及辨认笔录、刘小雄与蒙良明之间的通话记录、刘小雄与蒙良明之间的手机短信记录、刘小雄与刘某的手机短信记录、刘小雄与刘某之间的通话记录、刘小雄与欧某之间的通话记录、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、毒品鉴定意见、现场尿液检测报告、搜查现场及称重毒品的视频资料等证据能相互印证，足以证实上诉人蒙良明于2015年2月3日携带毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克到上诉人刘小雄位于佛山市高明区荷城街道存心村10号的住宅的事实，上诉人蒙良明的行为已构成非法持有毒品罪。
综上所述，对上诉人蒙良明提出原判认定他的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的上诉意见予以采纳，但上诉人蒙良明提出公安人员于2015年2月3日从刘小雄家中起获的毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克不是他带过来的上诉意见的理据不足，对其提出的该上诉意见不予采纳。
对于上诉人刘小雄提出原判认定其行为构成贩卖毒品罪的罪名不当的上诉意见，经查：
1、原判认定的第一、二宗事实（即2015年1月24日、2015年1月29日的这两宗事实）中，现有证据不足以证实上诉人刘小雄与同案人黎某等人存在贩卖毒品犯罪的共谋，现有证据不足以证实上诉人刘小雄与同案人黎某等人具有贩卖毒品犯罪的共同故意和行为，现有证据不足以证实上诉人刘小雄明知刘某、欧某购买毒品的目的是为了贩卖，故认定上诉人刘小雄为刘某、欧某介绍联络同案人黎某等人的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。但现有证据足以证实，上诉人刘小雄明知刘某、欧某是吸毒人员，仍然接受刘某、欧某的委托而为其介绍联络贩毒者，且根据现有证据，不能排除刘某、欧某对上诉人刘小雄存在犯罪引诱的情况，故对上诉人刘小雄的行为应定性为非法持有毒品。而在2015年1月24日、2015年1月29日的这两宗分别涉及4000元一包海洛因的毒品犯罪事实中，公安人员只是分别在刘某、欧某身上分别起获了0.14克、0.06克海洛因，对其余海洛因的去向没有查清，而原审法院于2016年2月1日对同案人黎某作出的广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初33号刑事判决书中也只是认定黎某通过刘小雄的介绍分别于2015年1月24日、2015年1月29日分别贩卖了0.14克、0.06克海洛因给刘某和欧某，故根据现有证据不足以认定上诉人刘小雄在原判认定的第一、二宗事实（即2015年1月24日、2015年1月29日的这两宗事实）中非法持有毒品海洛因的犯罪数量。
2、原判认定的第三宗事实（即2015年2月3日的这宗事实）中，现有证据不足以证实上诉人蒙良明具有贩卖毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克给刘某和欧某的主观故意；现有证据不足以证实上诉人蒙良明贩卖毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克给刘某和欧某的交易价格；现有证据不足以证实刘某和欧某具有向上诉人蒙良明购买毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克的主观故意；现有证据不足以证实刘某和欧某携带了或者准备了毒资用于向上诉人蒙良明购买毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克；现有证据不足以证实上诉人刘小雄与上诉人蒙良明存在贩卖毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克的共谋，现有证据不足以证实上诉人刘小雄与上诉人蒙良明具有贩卖毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克的共同故意和行为。故认定上诉人刘小雄为刘某、欧某介绍联络上诉人蒙良明的行为构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。但现有证据足以证实上诉人刘小雄联系上诉人蒙良明携带毒品到刘小雄家中的事实，且根据现有证据，不能排除刘某、欧某对上诉人刘小雄、上诉人蒙良明存在犯罪引诱的情况，故对上诉人刘小雄的行为应定性为非法持有毒品，上诉人刘小雄非法持有毒品的犯罪数量为公安人员从上诉人刘小雄家中起获的毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克。而在非法持有毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克的共同犯罪中，上诉人刘小雄起次要、辅助作用，是从犯。
综上所述，对上诉人刘小雄提出原判认定其行为构成贩卖毒品罪的罪名不当的上诉意见予以采纳。
对于上诉人刘小雄提出他在归案后具有协助公安机关抓捕同案人黎某的立功表现的上诉意见，经查，公安机关出具的《关于黎某的抓获经过》、《关于黎某的抓获经过的补充说明》等证据证实，2015年2月3日，公安人员根据线索在上诉人刘小雄的家中抓获了上诉人刘小雄后，上诉人刘小雄表示愿意配合公安人员前往抓捕同案人黎某，于是公安人员带着上诉人刘小雄在当天晚上前往佛山市高明区杨和镇杨梅社区紫荆路4号301房抓捕黎某，因黎某跳入防盗网以死拒捕，公安人员为防止出现意外而放弃抓捕。后公安人员于2015年6月30日前往佛山市高明区杨和镇杨梅社区紫荆路4号301房时在该栋居民楼的二楼至三楼的楼梯间将黎某缉捕归案。综上所述，上诉人刘小雄归案后的确具有协助公安机关抓捕同案人黎某的行为，虽然公安人员于2015年2月3日晚上抓捕当时因为黎某以死拒捕而暂时放弃了抓捕，但不影响上诉人刘小雄协助公安机关抓捕黎某的行为属于具有立功表现的认定，且公安人员于2015年6月30日将黎某抓捕归案的地点与上诉人刘小雄于2015年2月3日带领公安人员前往抓捕黎某的地点是同一个地点，可见，上诉人刘小雄协助公安机关抓捕黎某的行为对于公安机关将黎某抓捕归案是确有帮助作用的。故对上诉人刘小雄提出他在归案后具有协助公安机关抓捕同案人黎某的立功表现的上诉意见予以采纳。
本院认为，上诉人蒙良明、刘小雄非法持有毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克，其行为均已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，上诉人刘小雄起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘小雄归案后具有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人刘小雄归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。鉴于本案存在特情介入，涉案毒品海洛因29.82克、甲基苯丙胺97.55克已被起获，可以酌情对上诉人蒙良明、刘小雄予以从轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实不清、证据不足，定罪不当，量刑过重，应予纠正。对上诉人刘小雄提出原判对其量刑过重的上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初26号刑事判决第三项、第四项。
二、撤销佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初26号刑事判决第一项、第二项。
三、上诉人蒙良明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2024年4月29日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、上诉人刘小雄犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2019年4月29日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 姚 宏 平
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一七年五月十五日
书记员 梁 巧 婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。