广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终908号
上诉人（原审被告）：吕泽明，男，1958年6月9日出生，汉族，住广西梧州市蝶山区。
委托诉讼代理人：刘学球，广东金丰华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭建洪，男，1968年9月13日出生，汉族，住广东省中山市东区。
委托诉讼代理人：刘国伦，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
原审被告：侯炳桂，男，1958年8月22日出生，汉族，住广西桂平市，系江门市新会区沙堆千帆建材商行的个体经营者。
原审被告：江门市新会区沙堆千帆建材商行，住所地广东省江门市新会区沙堆镇东升村边信社住宅301号。
经营人：侯炳桂。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。
上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。
原审第三人：中山市锦标混凝土有限公司，住所地广东省中山市南区西环一路66号（渡头水泥厂对面）。
法定代表人：方棣洪。
上诉人吕泽明因与被上诉人彭建洪、原审被告侯炳桂、江门市新会区沙堆千帆建材商行（以下简称千帆商行）以及原审第三人中山市锦标混凝土有限公司（以下简称锦标公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初8642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吕泽明上诉请求：1.撤销（2016）粤2071民初8642号民事判决，驳回彭建洪的诉讼请求；2.诉讼费由彭建洪承担。事实与理由：一、本案系质押担保合同关系，并非民间借贷关系，一审没有根据质押担保的特殊性去审查，且一审认为借款合同合法有效，理应认定质押有效，彭建洪对质押物有优先受偿权；二、千帆商行的实际经营人吕瑞芳参与了借款担保合同的签署，代表千帆商行在合同、承诺书等文件上盖章，在借款收据上签名；且吕瑞芳系本案质物的实际所有人，一审未追加吕瑞芳作为本案被告，程序不当；三、一审未核实中山市是否设立信贷征信机构或核实信贷征信机构是否办理应收账款出质登记事项，导致对本案质权是否设立，质权人是否应当行使质权等一系列事实无法查清；四、借款担保合同已经约定彭建洪在借款期限届满后向锦标公司收取应付碎石货款抵偿借款的权利，而质权是否设立只影响对抗第三人及优先受偿的事项；彭建洪怠于向锦标公司主张权利，构成违约，无权要求吕泽明承担偿还借款及承担逾期还款的违约责任。
被上诉人彭建洪辩称，一、质权自始至终没有设立，担保承诺书由千帆商行出具给锦标公司，彭建洪行使权利缺乏凭证；二、借款到期后，因侯炳桂与吕瑞芳就千帆商行的实际经营权发生纠纷，侯炳桂要求锦标公司不要支付出质的碎石款；三、吕泽明借债还钱，应承担还款的义务，因质押并未设立，彭建洪只起诉借款人与保证人符合法律规定；四、即使质押合同有效，在债权没有实现前，质押合同不可以约定质押财产归质权人所有。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告侯炳桂、千帆商行对一审判决没有异议。
原审第三人锦标公司未向本院作出答辩意见。
彭建洪向一审法院起诉请求：1.吕泽明立即偿还彭建洪借款7000000元及利息（其中3000000元从2014年11月14日起，4000000元从2014年11月29日起，按银行同期同类贷款利率加收每日万分之五的违约金计至款项清偿日止）；2.吕泽明赔偿彭建洪律师费212000元；3.侯炳桂、千帆商行对上述债务承担连带清偿责任；4、锦标公司对上述债务承担协助支付责任。
一审法院认定事实：彭建洪作为贷款人，吕泽明作为借款人，千帆公司、侯炳桂作为质押担保人，三方于2014年10月10日签订借款担保合同，约定：吕泽明向彭建洪借款3000000元用于流动资金周转；借款期限1个月，自划账之日起30日内；借款期限内免计利息，逾期还款则加收日万分之五的逾期违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）；千帆商行以在锦标公司的碎石货款提供质押担保，担保范围包括借款本金、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费）。合同还了其他事项。三方于同年10月28日再次签订借款担保合同，约定借款金额4000000元，其余合同条款与前述的一致。签订上述合同后，彭建洪于同年的10月13日、10月28日分别向吕泽明转账支付借款3000000元、4000000元，共计7000000元，并由吕泽明出具相应的收据予以确认。因吕泽明逾期未履行还款义务，彭建洪经多次催收无果，遂诉至法院，主张前述实体权利。
另查，千帆商行、侯炳桂于2014年10月10日向锦标公司出具担保（质押）承诺书,承诺如借款人未按照借款担保合同约定履行其还款义务时，彭建洪有权行使担保权利，将千帆公司在锦标公司的碎石货款用于抵偿未归还的借款本金、利息、逾期利息以及贷款人实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费）。千帆商行、侯炳桂于2016年7月1日向彭建洪出具承诺书，主要内容为：其在两份借款担保合同以及担保（质押）承诺书签字作出质押担保承诺后，由于无法联系相关部门办理质押登记，导致作为质押担保的应收货款一直未办理质押登记手续，现自愿对上述债务承担连带保证责任。
又查，彭建洪为提起本案诉讼支付律师代理费212000元。
一审法院认为，彭建洪与吕泽明签订的借款担保合同系各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，合同合法有效，各方均应恪守合同义务。合同签订后，彭建洪向吕泽明转账支付7000000元，已完成合同项下款项出借的义务。吕泽明逾期未履行还款义务，已构成违约，应承担相应民事责任。彭建洪请求吕泽明清偿借款本金7000000元，予以支持。彭建洪请求按中国人民银行同期同类贷款利率另加收每日万分之五的违约金，与约定不符，不予支持。吕泽明应从每笔借款逾期之日起按日万分之五计算违约金给彭建洪。根据约定，吕泽明还应承担包括律师代理费在内的违约责任，彭建洪请求吕泽明支付律师代理费212000元，有民事案件委托代理合同、律师费发票存案佐证，且不违反律师服务收费的有关规定，予以支持。彭建洪根据千帆商行、侯炳桂于2016年7月1日出具的承诺书，请求千帆商行、侯炳桂对被告吕泽明上述债务承担连带保证责任，理据充分，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，千帆商行、侯炳桂承担保证责任后，有权向吕泽明追偿。吕泽明辩称彭建洪作为质押权人可以通过实现质押权的形式将其拖欠的借款本息收回，理据不足，不予采信。彭建洪请求锦标公司对涉案借款本息承担协助支付责任，理据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吕泽明于一审判决生效之日起七日内向彭建洪偿还借款本金7000000元及逾期还款违约金（计算方法：以3000000元为基数自2014年11月14日起，以4000000元为基数自2014年11月29日起，均按日万分之五计算至清偿之日止）；二、吕泽明向彭建洪支付律师代理费212000元；三、侯炳桂、千帆商行对上述第一、二项债务承担连带清偿责任，侯炳桂、千帆商行承担保证责任后，有权向吕泽明追偿；四、驳回彭建洪的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62284元，诉讼保全费5000元，共计67284元（彭建洪已预交），由吕泽明、侯炳桂、千帆商行负担（吕泽明、侯炳桂、千帆商行于一审判决生效之日起七日内迳付彭建洪）。
本院二审期间，吕泽明向本院提交股权协议书2份、碎石供货合同1份与对账单6份、名片与快递凭证、（2015）中一法民一初字第3651号民事裁定书、银行历史明细清单、电子银行回单、报销清单等证据，用于证实吕瑞芳系千帆商行的实际经营人以及涉案款项的实际使用者；彭建洪、侯炳桂与千帆商行认为上述证据不能证实吕泽明的主张，且与本案并无关联。对于二审争议的事实，本院认定如下：1.千帆商行以其在锦标公司的碎石货款为涉案借款提供的质押担保是否设立，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”因涉案应收账款未办理出质登记，质权并未设立。2.本案的案由，彭建洪与吕泽明、千帆商行签订的借款担保合同系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，应认定该合同合法有效，彭建洪与吕泽明之间成立民间借贷法律关系；而因质权未设立，本案当事人间并不成立质押担保合同关系。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是吕泽明是否应当清偿涉案借款并承担逾期还款的违约责任。经查，吕泽明辩称吕瑞芳系涉案款项7000000元的实际使用人，但借款担保合同的借款人系吕泽明，且银行汇款凭证以及收据载明的收款人均为吕泽明，至于吕泽明是否将涉案款项给与吕瑞芳使用系吕泽明对借款的处分行为，不影响认定吕泽明为涉案款项的借款人；如前所述，本案质权并未设立，故吕泽明所提彭建洪怠于行使质权与事实不符，而彭建洪与吕泽明之间的借贷关系合法有效，彭建洪有权按照借款合同主张吕泽明清偿借款并承担逾期还款的违约责任。另外，因千帆商行作为质押担保人的质权并未设立，故千帆商行的实际经营者与千帆商行在锦标公司的碎石货款的实际所有权人并非本案的审查范围，据此一审法院未追加吕瑞芳作为被告，并无不当，吕泽明所提一审程序不当的意见，缺乏理据，本院不予采信。
综上所述，上诉人吕泽明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62284元，由上诉人吕泽明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 军
审 判 员 杨雪燕
代理审判员 张 荣
二〇一七年四月十四日
书 记 员 伍津颍