广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终701号
上诉人（原审被告）：赖瑜，女。
委托代理人：朱敏，广东盈美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄友军，男。
委托代理人：肖佩，广东竞方律师事务所律师。
委托代理人：马启高，广东竞方律师事务所实习律师。
上诉人赖瑜与被上诉人黄友军同居关系析产纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第1898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年原被告同居期间，被告用个名义以按揭贷款形式购买了雅居乐时光九篇洋房某号商品房一套；该房总价362640元，其中由原告支付首付款及维修基金共121780.66元，由被告负责分期清偿按揭贷款250000万元。2013年1月28日，原被告签订两份《协议书》确认由原告支付购房首付款及维修基金的事实。庭审中原被告确认已经解除同居关系；确认雅居乐时光九篇洋房某号现由被告个人出资装修并居住使用；确认以被告支付现金给原告的形式对雅居乐时光九篇洋房某号房屋进行分割。
原审法院认为，雅居乐时光九篇洋房某号房屋是原被告同居期间共同出资购买，其中原告支付首付款121780.66元（含维修基金），被告承担25万元按揭贷款，该房虽登记在被告个人名下，但无证据表明原告的出资是赠与被告，因此应认定上述房屋属原被告按份共有；原被告各自对享有的份额没有约定，应当按各自的出资比例享有共有财产的份额。原告主张按对价返还予以分割，对此被告并未主张共有财产的价值有所贬损，该分割方式既不损害双方权益也不影响原物的使用价值，原审法院予以采纳；原告要求计付利息没有法律依据，原审法院不予支持。原告为购买雅居乐时光九篇洋房某号而支付的121780.66元属于个人财产，其属性并不因同居关系而发生改变，被告主张该款应按共有财产予以分割，依法无据，原审法院不予采纳。被告答辩中主张分割其他共有财产，对此可以另行提起诉讼，本案中不予处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第2条之规定，判决如下：一、原告黄友军与被告赖瑜共同出资购买的雅居乐时光九篇洋房某号房屋归被告赖瑜所有，该房的剩余按揭贷款由被告赖瑜负责偿还；二、被告赖瑜在本判决生效后30日内支付原告黄友军上述房屋分割对价121780.66元；三、驳回原告黄友军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2735元，由被告赖瑜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省河源市中级人民法院。
上诉人赖瑜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第二项，并依法对上诉人与被上诉人同居期间共有财产进行分割（建议按上诉人6成，被上诉人4成的比例分割）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定涉案雅居乐房屋属双方当事人按份共有错误。1、原审法院认定被上诉人支付的首付款数额认定错误。事实上，被上诉人根本就没有支付121780．66元，这从被上诉人提供的刷卡记录可以明确查明，被上诉人共刷卡支付73348．66元人民币。原审法院仅从《协议书》内容就认定被上诉人支付的金额，在有相反证据的情况下，仍然按照协议认定金额，违背了客观事实。2、《协议书》是违法的，违背了公序良俗，依法应当认定为无效。协议书的性质实质上就是“同居保证金”，约定在同居期间房子归上诉人所有，一旦两人感情终止，不在一起生活，无夫妻事实，房子就归被上诉人所有，即以此种方式维持同居关系。据此，该《协议书》是违法的，违背了公序良俗，依法应当认定为无效，无效的协议不能作为证据使用，也就不能据此认定被上诉人共支付雅居乐房屋某号房首付款121780．66元（含维修基金），应当按照被上诉人实际刷卡支付的金额73348．66元认定。3、上诉人与被上诉人从2011年一直同居到2015年，同居期间并没有约定各自的收入归各自使用，而是共同使用。上诉人在同居期间打款给被上诉人共55300元人民币（这部分仅为有转账记录的部分，现金部分无从考察），原审法院机械的认定同居期间的财产为按份共有，实属不妥，要知道，被上诉人银行卡的钱，有很多是上诉人转账进入的，被上诉人用卡里的钱去购房等，实质上是在用上诉人的钱去购房等。4、被上诉人并没有支付购买雅居乐房屋房款121780．66元，被上诉人亦没有证据证明支付过121780．66元购房款，实际情况是，上诉人与被上诉人虽约定购买雅居乐房屋，但实际是由上诉人支付部分首期款，上诉人有部分刷卡记录为证，上诉人亦支付有部分现金，其中，上诉人刷卡记录有26900元人民币。据此，《协议书》从一开始签订的时候，就不是真实的，与事实相违背，雅居乐房屋并不是由被上诉人出资购买的。5、上诉人与被上诉人均没有实际履行2013年1月28日签订的《协议书》，该《协议书》签订后，双方以口头方式改变了《协议书》的所有内容，且双方均以实际行动改变《协议书》的约定，该《协议书》事实上已变更，即上诉人与被上诉人口头约定、实际行动改变后的协议书内容为：房屋所有权归上诉人所有，按揭由上诉人自行承担。事实上也是由上诉人一直在对雅居乐房屋进行按揭。因此前的《协议书》已变更，故应该按照变更后的《协议书》履行，房屋所有权归属上诉人，上诉人承担按揭义务，被上诉人无权要求返还121780．66元购房款。（二）原审判决对涉案坚基CXXAXX号房不予处理错误。本案属于同居关系析产纠纷，上诉人与被上诉人在同居期间，于2013年12月共同向河源市坚基房地产开发有限公司购买商品房一套。根据《人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8点：“人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。”根据该条规定，该房屋应一并予以解决，原审法院让上诉人另行起诉，不仅违反了法律规定，浪费司法资源，亦会对上诉人造成诉累。上诉人作为女方，于2011年就一直跟着被上诉人生活，一直到2015年，从25岁与被上诉人无名分的生活到29岁，现在分割财产，应照顾上诉人女方的利益，可按照上诉人6成，被上诉人4成的比例进行分割房产。
被上诉人黄友军答辩称：原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。理由如下：（一）一审法院认为本案争议的雅居乐时光九篇洋房某号房屋（下称争议房屋）是讼争双方同居期间共同出资购买，应按出资比例享有共有财产的份额，这一认定有充分的事实依据。1、双方通过协议方式明确了争议房屋出资情况，产权归属。双方在同居期间（2013年1月28日）签署了《协议书》，约定该房屋是虽然以被答辩人名义购买，但答辩人已经支付了首付款及房屋维修基金121780.66元；如日后感情终止，房屋产权归答辩人。该房屋归答辩人之后，剩余房屋未付款由答辩人承担。该事实表明，答辩人对争议房屋的出资不是赠与被答辩人，而纯属共同投资。且需要说明的是，答辩人以被答辩人的名义出资购买争议房屋，一则是答辩人在2013年12月已经购置了商业中心公寓组团C栋CXXAXX房屋，如再出名购买争议房屋属于二套房，所需交纳的首付比例较高；二则答辩人与被答辩人虽然分分合合，但答辩人仍有意与其结婚，出资购屋原打算作为婚房，但担心日后产生纠纷，因此才签署协议。2、答辩人支付的121780.66元购房款来源清楚，性质明确。争议房屋购房款中的121780.66元由答辩人出资，对此有以下证据证实：（1）2份银行转账凭据。证实了答辩人将名下银行卡交付给被答辩人，后者在2013年1月14日向雅居乐开发有限公司汇款68248.66元，2012年12月23日付款5100元。（2）双方在2013年1月28日签署的《协议书》，明确了被答辩人2013年1月6日垫付的31900元，其中5000元已由答辩人现金归还，另26900元是被答辩人偿还答辩人曾经出借的学费。（3）双方在2013年1月28日签署的另一份《协议书》，该协议书明确，答辩人支付的全部款项合计121780.66元。结合以上事实，答辩人出资121780.66元购买争议房屋，事实清楚，证据确凿。（二）一审法院认为双方对各自享有的份额没有约定，应当按各自的出资比例享有共有财产的份额，有充分法律依据。1、一审法院对本案适用《物权法》分割争议房屋，运用法律准确。《物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”本案中，双反属于同居关系，非家庭关系，共同购置的房屋应视为按份共有。因此，一审法院按各自出资比例享有财产分割，依法有据。2、退一步讲，即使根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（下称《意见》），争议房屋也应按一般共同财产处理。《意见》第10条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”根据最高人民法院民事审判第一庭所著《婚姻法司法解释的理解与适用》的观点，“一般共有”是基于共同投资、共同经营而形成的，如合伙共有财产，出资合购的共有房屋等都不是基于身份而产生的共有关系。另，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理：没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产生活的实际需要等情况”的规定。本案中，双方对争议房屋的份额虽然没有约定，但房屋首付款及维修资金是答辩人支付，剩余25万按揭款由被答辩人负担，且被答辩人也已经实际使用了房屋。因此，按“一般共有”方式处理，在存在协议的情况下，答辩人自愿放弃房屋产权及房屋增值，仅要求返还出资部分，应当予以支持。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系同居关系析产纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人出资按揭购买涉案的雅居乐房屋所支付的购房款是多少，现应如何处理。2、涉案的商业中心公寓是否应在本案一并处理。
关于被上诉人出资按揭购买涉案的雅居乐房屋所支付的购房款是多少，现应如何处理的问题。首先，上诉人主张《协议书》无效的理由不充分，本院不予采纳。本案双方当事人于2013年1月28日签订的《协议书》明确约定了被上诉人支付购房首付款及维修基金共121780.66元，有提供的《中国建设银行个人活期明细查询》、《银行转账凭证》、2013年1月28日签订的另外一份《协议书》等证据予以证明，形成相对完整的证据链，故本院对被上诉人出资121780.66元购买涉案雅居乐房屋予以确认。其次，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定，解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。《中华人民共和国物权法》第九十四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。涉案的雅居乐房屋属于上诉人与被上诉人双方按份共有的财产，由于双方当事人对各自享有的份额没有约定，分割时应按照出资比例处理，被上诉人请求上诉人返还购房款121780.66元于法有据，符合公平合理原则，应予支持。上诉人主张应按共同共有分割财产于法无据，本院不予支持。
关于涉案的商业中心公寓是否应在本案一并处理的问题。本案原审原告（被上诉人）在原审起诉时并未请求分割涉案商业中心的公寓，根据不告不理原则，对此不应在本案处理。原审判决的处理并无不当。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2735元，由上诉人赖瑜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一六年九月十四日
书 记 员 何丽媛