河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终1377号
上诉人（原审被告）王福堂，男，1945年6月15日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托代理人王笑宇，河南鼎维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王书巧，女，1964年10月29日出生，汉族，住河南省长垣县。
委托代理人徐海莲，大沧海律师所事务所律师。
委托代理人彭书国，男，1966年12月16日出生，汉族，系王书巧的丈夫。
原审被告郑明生，男，1956年11月10日出生，汉族，住郑州市金水区。
原审被告安阳市富凯置业有限责任公司，住所地安阳市龙安区龙康大道与工业路交叉口西北角。
法定代表人王福堂，该公司董事长。
上诉人王福堂因与被上诉人王书巧，原审被告郑明生、安阳市富凯置业有限责任公司（以下简称富凯公司）民间借贷纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2015）龙民初字第212号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年11月14日，原告王书巧与被告王福堂、郑明生签订《借款担保协议》一份。协议约定：“王福堂因运作土地开发事宜资金短缺，向原告王书巧借款。一、王福堂在土地由工业用地变性商住用地摘牌前，向原告第一笔借款1000万元，专款专用。借款用途：1、支付解除本土地抵押给浦发银行的款项约400万元；2、其余款项用于土地开发招拍挂前等费用。借款期限：本协议签订生效之日至该块土地由工业用地挂牌变性商用地被摘牌之日。二、王福堂作为鑫盛公司的法定代表人，对河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第48号民事判决书确认的鑫盛公司对原告的违约金、迟延履行期间的加倍债务利息以及判决第二项办理土地使用权证的费用90万元，共计300万元承担连带担保还款责任，上述300万元，视为本协议第一条中借款总额的一部分，原告需要另行出借700万元，以上共计1000万元，原告出借的当日，王福堂出具第一笔借款共计1000万元的收据。三、上述借款1000万元的本金及利息，王福堂同意以拥有的土地使用权作为抵押担保还款。四、借款期限到期，王福堂支付原告本金1000万元及利息166万元，本息共计1166万元。如果新注册公司摘牌，则此笔借款可继续用于本项目开发，借款期限与以下第二笔借款期限保持一致。五、原告支付第一笔借款后，因王福堂需要注册新开发公司，用于摘牌的前期工作，需另行向原告借款1000万元作为第二笔借款，第二笔借款王福堂仍以拥有的土地使用权作为抵押担保还款。六、第二笔借款1000万元分期支付，于领取营业执照后至摘牌前支付，期限为自本笔借款开始支付之日起一年。七、以上共计2000万元，如果注册的新公司未能按本协议王福堂承诺的期限摘牌导致违约，则自违约之日起1个月内，王福堂除了偿还全部本金，另行支付利息332万元。八、原告借给王福堂的款项，每出借一笔，均由王福堂当日出具收据。九、原告借给王福堂的每一笔借款支付到原告开户持卡并由王福堂共同监管（密码六位，原告和王福堂各设三位密码）的银行账户内后，由双方共同确认，确认当日王福堂应出具收据确认收到。十、原告借给王福堂的每一笔借款的使用支付手续，均由双方共同办理，做到专款专用正常支付，每次支付，均由王福堂出具书面确认证明交予原告留存。十二、王福堂承诺自第一笔借款之日起四个月期满，完成挂牌及摘牌。若其他公司摘牌，则王福堂应得到的款项支付给原告，原告同意该款不经王福堂，直接由法院强制执行划拨支付给原告，该款项不足于偿还原告全部本金及利息的差额部分，由王福堂继续承担还款责任。十四、因本借款均用于该项目地块的开发，在新注册公司成立并摘牌之日起，由新注册公司承担本协议约定的借款本金偿还责任以及承诺给原告的利润分成1000万元，以上共计需还款3000万元，王福堂及担保人承担连带责任保证。十七、王福堂注册新开发公司，用于工业用地变商用地的摘牌事宜，并同意双方作为股东持有的股份为：原告40%，王福堂60%；新注册公司办理完毕的营业执照原件、公章由原告保管，开户银行的手续由双方共同办理，共同设置密码，原告保管公司财务专用章以及印鉴，确保资金专用于开发。原告保证保管期间配合办理运作公司摘牌以及后续开发正常手续事宜，否则视为违约。公司摘牌后，原告将印鉴交由王福堂管理。原告在持有股份期间不参与公司经营，只监管借款资金的专项使用。十八、鑫盛公司实际投资人被告郑明生承诺对王福堂及新注册公司对原告的全部还款义务，以及本项目开发后原告应享有的利润分成等，承担连带责任保证。第十九条、若王福堂及担保方、新注册公司均按约定履行，原告承诺一年后不再持有股份及另行参与后续开发利润，承诺将股份转让至王福堂或担保方，协助办理退股手续，同时移交公司营业执照原件、公章、财务章。第二十三条、若王福堂违约，王福堂除承担本协议约定的义务外，另行承担本协议借款总额的30%的违约金，若王福堂违约导致诉讼，王福堂同意承担违约金、利息以及律师代理等费用，原告违约，负有同等责任。”原告和王福堂在上述合同甲、乙双方处签字，郑明生在连带责任担保人处签字。同日，王福堂出具《还款承诺函》一份，主要内容为：“王福堂系鑫盛公司法定代表人，自愿为（2013）豫法民一终字第48号民事判决书确认的鑫盛公司对原告的违约金、迟延履行期间的加倍债务利息以及判决第二项办理土地使用权证的费用90万元，共计300万元承担连带担保还款责任，王福堂自愿以土地使用权作为抵押担保。自本承诺之日起满四个月，为本承诺的还款期限。王福堂承诺在此期间该土地摘牌，并将摘牌后本人的款项支付给原告，至此，原告认可（2013）豫法民一终字第48号民事判决书执行终结。”11月21日，上述三方又签订补充协议一份。协议约定：“王福堂承诺在借款担保协议约定的义务之外，另行增加支付给原告200万元，支付期限与借款担保协议第六项约定的还款期限一致；双方共同确认，河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第48号民事判决书中的迟延履行期间的加倍债务利息以及诉讼费共计为46万元，王福堂应另行支付，此笔费用双方同意作为借款担保协议第六条约定的原告应当支付的第二笔借款的首付借款；担保人对补充协议约定的王福堂应当履行的义务，继续承担连带担保责任。”同日，王福堂出具《开具借款使用专用账户确认书》一份，确认借款使用专用账户户名为彭书国，账号为：62×××30，本账户资金均用于运作土地开发使用，原告每打进一笔款，均视为王福堂已收到借款。同日，原告向彭书国62×××30账户转账699.99万元，加之开户的100元，共计700万元。同日，王福堂出具借款收据两份，言明原告已于2014年11月21日向专用账户打入1000万元和46万元总计1046万元，王福堂确认已于当日收到借款。11月24日，彭书国账户转出两笔共计405.7万元，用以解除涉案土地抵押给浦发银行的款项400万元及利息。12月11日，上述三方又签订补充协议（二）一份。协议约定了借款担保协议约定的本金、利息、利润分成共计3200万元的偿还顺序及方式等。2014年12月18日，原告从彭书国账户支出100万元个人使用。12月19日，原告转入彭书国账户50万元，归还上述个人用款。2015年1月4日，原告转入彭书国账户100万元，其中50万元用以归还上述100万元个人用款。1月6日，原告从彭书国账户支取50.2万元，除取走1月4日多归还的50万元，多支取0.2万元个人使用。2月10日，原告向彭书国上述账户转账20万元，王福堂同日出具收到20万元的借款借据一份。3月10日，原告向彭书国上述账户转账400万元，同日转入富凯公司账户400万元，富凯公司会计在交款单上记载为“王书巧股金款”，王福堂同日出具收到400万元的借款借据一份。3月11日，原告向他人借款400万元，转入彭书国账户，同日转入富凯公司账户，用于富凯公司注册验资，富凯公司会计在交款单上记载为“王书巧股金款”，3月16日，原告归还了该笔借款本息404.8万元。3月12日，原告以银行承兑汇票汇划富凯公司账户50万元，王福堂同日出具收到50万元的借款借据一份。3月13日，原告从彭书国账户支出0.2万元个人使用。3月17日，富凯公司召开股东会，决议内容为：“原告的借款用于公司土地开发前运作及注册成立公司摘牌，同意富凯公司对王福堂《借款担保协议》及补充协议约定应当承担的还款义务及利润分成，承担不可撤销的连带保证担保责任，直至担保义务全部履行完毕”。原告和王福堂在股东处签名，并加盖富凯公司印章。3月18日，上述三方再次签订补充协议（三）一份，协议约定：“王福堂及郑明生在运作土地开发过程中涉及的所有流程事项办理的真实情况，应当及时如实告知原告，有新情况、新进展应当在二日内告知原告；因王福堂向原告的借款用于土地开发前运作及注册成立富凯公司摘牌，富凯公司经全体股东决议同意，对王福堂按照借款担保协议的约定应当承担的还款义务及利润分成，承担不可撤销的连带担保责任，直至义务全部履行完毕。”3月22日，原告又向彭书国上述账户转账400万元，王福堂同日出具收到400万元的借款借据一份。3月30日，原告转至彭书国上述账户六笔款项共计84万元，王福堂同日出具收到84万元的借款借据一份。以上2014年11月21日至2015年3月30日，王福堂为原告出具借款收据7份共计2000万元，王福堂明确截止3月30日，累计收到2000万元。5月22日，彭书国账户支出15.84万元用于缴纳本案诉讼费，王福堂、郑明生、焦明亮签字批准。6月18日，原告转入彭书国账户5000元，用以归还原告个人使用的上述4000元。截止2015年7月13日，彭书国账户尚有余额471.283576万元，截止7月14日，富凯公司账户尚有余额378.961986万元。7月14日，原告将富凯公司账户款项378.96万元转入彭书国上述账户，同日，原告从彭书国上述账户中转出850.243万元。截止2015年7月14日，彭书国账户尚有余额99.25元，截止7月14日，富凯公司账户尚有余额847.41元。另查明，王书巧因与鑫盛公司商品房买卖合同纠纷案，安阳市中级人民法院作出（2012）安中民二初字第15号民事判决书，判决：一、鑫盛公司履行协助为王书巧办理土地使用权证义务；二、鑫盛公司于判决生效十日内给付王书巧违约金330万元；三、驳回王书巧的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由鑫盛公司负担28800元，王书巧负担53000元。河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第48号民事判决书依法改判为：一、维持第三项，即驳回王书巧的其他诉讼请求；二、变更第一项为：鑫盛公司于判决生效后十日内为王书巧办理土地使用权证；三、变更第二项为：鑫盛公司于判决生效后十日内给付王书巧违约金200万元。一审案件受理费81800元，由鑫盛公司负担28800元，王书巧负担53000元。二审案件受理费91900元，由鑫盛公司负担33200元，王书巧负担58700元。再查明，富凯公司2015年1月13日成立，法定代表人为王福堂，股东为王福堂、王书巧，注册资金2000万元。王书巧支付律师代理费5万元。原、被告双方均认可原告与王福堂之间实际是民间借贷关系，原告作为为富凯公司股东，是为保证其财产安全。富凯公司公章、财务专用章以及营业执照正副本均为原告所持有。原告王书巧当庭明确诉讼请求，要求王福堂偿还借款本金2000万元及利息332万元，计算方式为从借款之日2014年11月21日到合同约定的被告违约之日即2015年3月21日，按照合同第7条的约定共332万元，违约金暂时撤回该项诉请（保留诉权）；请求郑明生、富凯公司承担连带保证责任，请求被告承担律师服务费5万元，案件受理费、保全由被告承担。
原审认为，原告与被告王福堂、郑明生签订的借款担保协议、补充协议、补充协议（二），与王福堂、郑明生、富凯公司签订的补充协议（三），均系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，应予保护。原告称其已支付被告王福堂2000万元，对于其中的346万元，系鑫胜公司在（2013）豫法民一终字第48号民事判决书中对原告的债务抵顶为王福堂的借款，王福堂在还款承诺函中承诺：还款期限为四个月，在此期间该土地摘牌，并将摘牌后本人的款项支付给原告，至此，原告认可（2013）豫法民一终字第48号民事判决书执行终结，但王福堂至今未给付原告该款，（2013）豫法民一终字第48号民事判决书执行终结的条件并未成就，原告完全可以要求继续上述判决书的执行，并且我国《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，原告并未实际提供346万元借款，故此346万元不应视为借款性质，原告要求被告归还该款及利息，应不予支持。对于2015年3月10日转入彭书国账户的400万元，虽然当日又转出，交款单记载为“王书巧股金款”，但是原、被告双方均认可原告与王福堂之间实际是民间借贷关系，原告作为富凯公司股东，是为保证其财产安全，并且王福堂出具了借款借据，而且双方合同约定原告在持有股份期间不参与公司经营，只监管借款资金的专项使用；原告一年后不再持有股份及参与后续开发利润，同意将股份转让至王福堂或担保方。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”故上述400万元股金款应视为王福堂的借款。2015年5月22日，彭书国账户支出15.84万元用于缴纳本案诉讼费，虽然王福堂、郑明生、焦明亮签字批准，但该款实际用途为原告所使用，不应视为王福堂借款。因富凯公司需要注册验资，原告3月11日向朋友借款400万元支付的利息4.8万元，该款用于富凯公司，不属于原告对王福堂的借款，且4.8万元利息由公司支付，故不应视为王福堂对原告的付息，不应从王福堂借款利息中扣除。原告2014年11月21日转入原、被告双方指定的彭书国账户700万元，2015年2月10日转入20万元，3月10日转入400万元，3月22日转入400万元，3月30日转入84万元，另外3月10日给付富凯公司承兑汇票50万元，加上上述346万元，以上共计2000万元，扣除346万元和原告用于缴纳本案诉讼费的15.84万元，应为1638.16万元，均系原告实际提供了借款，对该部分借款及利息，应予保护，但原告2014年12月18日至2015年1月4日因其朋友周转资金使用的100万元，原告2015年1月6日多支取的0.2万元、3月13日个人使用的0.2万元，王福堂不应支付上述款项使用期间的利息。原被告双方约定借款期限自协议签订生效之日至该块土地由工业用地挂牌变性商用地被摘牌之日。而王福堂在协议中承诺自第一笔借款之日起四个月期满，完成挂牌及摘牌，故双方约定的第一笔借款期限应为借款之日起四个月，原告第一次转入彭书国账户的700万元时间为2014年11月21日，故借款期限届满时间应为2015年3月20日。双方签订补充协议（三）的时间为2015年3月18日，故被告辩称双方在借款期限届满后又签订补充协议（三），应视为挂牌展期，理由不充分，不予支持。涉案土地未在约定期限内挂牌、摘牌，故原告要求被告归还借款，应予支持。虽然第二笔1000万元双方约定借款期限为1年，但被告未及时偿还第一笔借款，以其行为表明不履行合同，按照《合同法》第一百零八条的规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”故原告要求被告偿还全部借款，应予支持。对于王福堂辩称至今尚有800万元在原告丈夫彭书国个人账户上，其未持有，占有，不属于原告提供了借款。虽然该款王福堂尚未使用，但王福堂出具的《开具借款使用专用账户确认书》，明确确认借款使用专用账户户名为彭书国，账号为：62×××30，原告每打进一笔款，均视为王福堂已收到借款，其也向原告出具有借据，认可收到上述借款，而且原告的前几笔借款也是打入该账户，王福堂辩称其未使用借款，就不属于原告提供了借款，理由不成立，不予采纳，应视为原告实际已向王福堂提供了借款。但原告2015年7月14日将富凯公司账户存款378.96万元转入彭书国上述账户中后，又从彭书国账户中取走850.243万元，此款中包含有王书巧6月18日转入彭书国账户5000元中多付的1000元，扣减该款后，王书巧取走王福堂借款数额应为850.143万元，应视为王福堂归还原告的借款，该款从王福堂借款1638.16万元中扣除后，王福堂应归还原告款项为788.017万元。至于利息，双方约定过高，以不超过中国人民银行同类贷款基准利率的四倍为宜。原告要求律师费5万元，因双方合同第二十三条约定：“若王福堂违约导致诉讼，王福堂同意承担违约金、利息以及律师代理等费用”，故原审应予支持。被告郑明生、富凯公司为上述借款提供了连带保证责任，虽然我国《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”富凯公司股东为原告和王福堂，两人在2015年3月17日就富凯公司为本案借款提供担保进行了股东决议，两人在决议上签字并加盖富凯公司印章，虽然违反上述被担保股东不得参加股东会表决的规定，但决议有另一股东的签字，且由公司加盖公章，虽然存在瑕疵，但均系公司及另一股东的真实意思表示，不能据此认定富凯公司的担保无效，故郑明生、富凯公司应依法承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告王福堂于本判决生效后十日内给付原告王书巧借款人民币788.017万元及利息，利息自2014年11月21日起至2014年12月17日止，按照借款本金700万元计算，自2014年12月18日起至2014年12月18日起，按照借款本金600万元计算，自2014年12月19日起至2015年1月3日止，按照借款本金650万元计算，自2015年1月4日起至2015年1月5日止，按照借款本金700万元计算，自2015年1月6日起至2015年2月9日止，按照借款本金699.8万元计算，自2015年2月10日起至2015年3月9日止，按照借款本金719.8万元计算，自2015年3月10日起至2015年3月11日止，按照借款本金1119.8万元计算，自2015年3月12日起至2015年3月12日止，按照借款本金1169.8万元计算，自2015年3月13日起至2015年3月21日止，按照借款本金1169.6万元计算，自2015年3月22日起至2015年3月29日止，按照借款本金1569.6万元计算，自2015年3月30日起至2015年5月21日止，按照借款本金1653.6万元计算，自2015年5月22日起至2015年6月17日止，按照借款本金1637.76万元计算，自2015年6月18日起至2015年7月13日止，按照借款本金1638.16万元计算，自2015年7月14日起至本判决限定被告履行期限届满之日止，按照借款本金788.017万元计算，均以中国人民银行同类贷款基准利率的四倍计付；二、被告王福堂于本判决生效后十日内给付原告王书巧律师服务费人民币5万元；三、被告郑明生、安阳市富凯置业有限责任公司对上述第一项、第二项债务承担连带责任；四、驳回原告王书巧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王福堂不服原审判决上诉称：原审法院判令上诉人支付未实际借用的款项，并支付利息没有事实和法律依据；原审法院按照同期银行贷款利率的四倍支付利息不符合法律规定。要求：撤销安阳市龙安区人民法院（2015）龙民初字第212号民事判决第一条，并改判上诉人偿还被上诉人借款本金7863478元，并按照年利率24%分期计算利息；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王书巧答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，被上诉人同意上诉人要求按照年利率24%分期计算利息的请求。
原审被告郑明生答辩称：本案律师费应该由被上诉人自己承担。
原审被告安阳市富凯置业有限责任公司未到庭，未答辩。
经审理查明：二审查明事实除与原审查明事实一致外，庭审时，被上诉人王书巧同意上诉人王福堂要求本案借款按照年利率24%分期计算利息。
本院认为，被上诉人王书巧于2014年始分别转入上诉人王福堂与被上诉人王书巧指定的账户共计2000万元，扣除被上诉人王书巧使用的款项，上诉人王福堂仍下欠被上诉人王书巧788.017元。原审法院判决上诉人王福堂偿还被上诉人王书巧该款的判决结果，并无不当，本院应支持。被上诉人王书巧同意本案借款按照年利率24%分期计算利息，这是对自己诉讼权利的处分，意思表示真实，符合法律规定，本院应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安阳市龙安区人民法院（2015）龙民初字第212号民事判决第二、三、四项，即，“二、被告王福堂于本判决生效后十日内给付原告王书巧律师服务费人民币5万元；三、被告郑明生、安阳市富凯置业有限责任公司对上述第一项、第二项债务承担连带责任；四、驳回原告王书巧的其他诉讼请求。
二、变更安阳市龙安区人民法院（2015）龙民初字第212号民事判决第一项，即，“一、被告王福堂于本判决生效后十日内给付原告王书巧借款人民币788.017万元及利息，利息自2014年11月21日起至2014年12月17日止，按照借款本金700万元计算，自2014年12月18日起至2014年12月18日起，按照借款本金600万元计算，自2014年12月19日起至2015年1月3日止，按照借款本金650万元计算，自2015年1月4日起至2015年1月5日止，按照借款本金700万元计算，自2015年1月6日起至2015年2月9日止，按照借款本金699.8万元计算，自2015年2月10日起至2015年3月9日止，按照借款本金719.8万元计算，自2015年3月10日起至2015年3月11日止，按照借款本金1119.8万元计算，自2015年3月12日起至2015年3月12日止，按照借款本金1169.8万元计算，自2015年3月13日起至2015年3月21日止，按照借款本金1169.6万元计算，自2015年3月22日起至2015年3月29日止，按照借款本金1569.6万元计算，自2015年3月30日起至2015年5月21日止，按照借款本金1653.6万元计算，自2015年5月22日起至2015年6月17日止，按照借款本金1637.76万元计算，自2015年6月18日起至2015年7月13日止，按照借款本金1638.16万元计算，自2015年7月14日起至本判决限定被告履行期限届满之日止，按照借款本金788.017万元计算，均以中国人民银行同类贷款基准利率的四倍计付，为，“一、被告王福堂于本判决生效后十日内给付原告王书巧借款人民币788.017万元及利息，利息自2014年11月21日起至2014年12月17日止，按照借款本金700万元计算，自2014年12月18日起至2014年12月18日起，按照借款本金600万元计算，自2014年12月19日起至2015年1月3日止，按照借款本金650万元计算，自2015年1月4日起至2015年1月5日止，按照借款本金700万元计算，自2015年1月6日起至2015年2月9日止，按照借款本金699.8万元计算，自2015年2月10日起至2015年3月9日止，按照借款本金719.8万元计算，自2015年3月10日起至2015年3月11日止，按照借款本金1119.8万元计算，自2015年3月12日起至2015年3月12日止，按照借款本金1169.8万元计算，自2015年3月13日起至2015年3月21日止，按照借款本金1169.6万元计算，自2015年3月22日起至2015年3月29日止，按照借款本金1569.6万元计算，自2015年3月30日起至2015年5月21日止，按照借款本金1653.6万元计算，自2015年5月22日起至2015年6月17日止，按照借款本金1637.76万元计算；自2015年6月18日起至2015年7月13日止，按照借款本金1638.16万元计算；自2015年7月14日起至本判决限定被告履行期限届满之日止，按照借款本金788.017万元计算，均以中国人民银行年利率24%分期计算利息。
一审案件受理费158650元按原判执行，二审案件受理费219元，由上诉人王福堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 晓
审判员 吕建伟
审判员 李慧敏
二〇一六年六月十七日
书记员 张 莹