湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂11刑终107号
抗诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
原审被告人李英豪，男，1986年11月25日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，住蕲春县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年7月30日被取得候审，2016年5月3日被逮捕，2016年5月20日被监视居住。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人李英豪犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年四月二十八日作出（2016）鄂1126刑初36号刑事判决。湖北省蕲春县人民检察院提出抗诉，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖北省黄冈市人民检察院指派检察员谭某、汪某出庭履行职务，原审被告人李英豪到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
蕲春县人民检察院指控：2015年3月19日23时许，被告人李英豪在蕲春县青石镇青石桥头与郑某2准备进行毒品交易时，被公安机关当场查获，现场扣押甲基苯丙胺（俗称冰毒）7.588克，甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）0.476克。
2015年2月的一天，被告人李英豪在向桥乡白水街一早餐馆内卖给郑某22000元的毒品，约7克甲基苯丙胺。
原判认定，2015年3月19日23时许，被告人李英豪在蕲春县青石镇青石桥头与郑某2准备进行毒品交易时，被公安机关侦查人员当场查获，现场扣押的毒品，经黄冈公安司法鉴定中心鉴定：送检的塑料薄膜包装1袋白色晶体（净重7.588克）和无色透明塑料袋袋装1袋红色药片（5片，净重0.476克）中均检出了甲基苯丙胺毒品成分。
2015年2月的一天，被告人李英豪在蕲春县向桥乡白水街一早餐馆内卖给郑某2毒品，双方以1800元的价格成交。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1.证人郑某2的证言：我弟弟吸食毒品的来源此人，而且两人之间大多是我弟弟用我的手机发短信约定，在见面拿钱买毒品时，我有几次和弟弟作伴，亲眼看见我弟弟花300元一袋买了几次冰毒。我事后劝我弟弟莫吸毒，他不听。我痛恨此人为财贩毒不惜损害他人身体健康，我就想找公安机关抓住此人。但以前我没有单独联系过此人，我弟弟也不配合，为了让此人相信我的诚意，我和此人先后多次通电话或发短信进行沟通，此人终于同意单独向我出售毒品。我本来决定找公安机关出面抓人，但此人狡猾，数次变换交易地点，又是大白天，不好安排人跟踪，所以抓获时机不成熟。但我已和此人约定，为了不打动对方，我还是决定按约定买2000元毒品，只不过身上只带1800元，和对方讨价还价，对方同意2000元的毒品按1800元成交。我们交易的地点选在向桥白水信用社斜对面大桥桥头，当时由我们二人直接交易的，时间是当天上午九时左右。这次我仍用老办法约他，他问我要多少钱的毒品，我发短信说要二十个，4000元钱的。他同意昨天晚上交易，于是我就联系公安机关。公安机关就派人冒充我朋友，跟我一起。原本我们约定在漕河交易，他临时改在青石交易，到青石街后又将地点改在青石桥桥头。昨天晚上11时许，他在青石桥头被民警当场抓获，并从地上查获他刚扔下的一塑料袋毒品。
2.书证：
（1）蕲春县公安局向桥派出所出具的抓获经过：2015年3月19日23时许，向桥派出所民警接到线索，有人在青石镇青石桥头进行毒品交易。民警立即赶赴现场，当场查获准备毒品交易的李英豪，并搜出部分甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺。整个到案过程中，李英豪始终予以配合。
（2）2015年1月至3月间李英豪与郑某2之间的通话记录单。
（3）李英豪户籍信息，证实被告人李英豪的身份情况。
（4）蕲春县公安局于2014年12月3日作出的蕲公（刘）行决字[2014]933号行政处罚决定书，证实李英豪因吸食毒品于2014年12月3日被行政拘留12日，罚款1900元。
（5）扣押物品清单，证实公安机关侦查人员依法扣押：白色透明袋装有5颗甲基苯丙胺片剂，7.95克甲基苯丙胺，白色手机一部，持有人李英豪。
3.鉴定意见
黄冈市公安司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字（2015）013号鉴定意见：送检的塑料薄膜包装1袋白色晶体（净重7.588克）和无色透明塑料袋袋装1袋红色药片（5片，净重0.476克）中均检出了甲基苯丙胺毒品成分。
4.勘验、检查、辨认笔录：
（1）现场勘验检查笔录、照片，证实被告人李英豪贩卖毒品现场的概貌。
（2）辩认笔录：证明证人郑某2能准确辩认出被告人李英豪。
5.视听资料、电子数据：
（1）视听资料，证实公安机关讯问被告人李英豪的经过。
（2）电子证据检查记录，证实公安机关从扣押的被告人李英豪手机中提取李英豪与“五哥”、安徽佬联系的有关内容。
6.被告人李英豪供述与辩解：我在“五哥”手中拿了四次毒品。第一次是今年2月份，吴志雄叫我帮他到“五哥”那里拿毒品，吴志雄把“五哥”的电话告诉我。我跟“五哥”电话联系后，当天下午16时左右，我和“五哥”约好在漕河镇君悦酒店门口见面。“五哥”给了一个透明小袋子，里面装了约2g的“冰”，我把这批“冰”自己吸食了大部分，还剩下大约0.6g，第二天上午9时许，我跟安徽佬约好在青石到白水的大樟树那里见面，我按吴志雄的指示让一个细伢把这0.6g“冰”给了安徽佬，安徽佬给了200元。第二次是十天前左右，安徽佬跟我联系叫我调2000元的毒品，于是我跟“五哥”联系，我们约好当天晚上八点左右在漕河镇君悦酒店对面见面，当时旁边没有人，“五哥”给了我约7、8g“冰”，“五哥”没有向我要钱，我和安徽佬第二天早上八九点左右约好在向桥乡白水街桥头过去30米的餐馆里见面，当时只有我们两人在场，我把约7、8g“冰”给他，安徽佬给了我2000元。第三次是前几天，我一个人单独跟“五哥”联系，我们约好晚上7点多钟在漕河镇大转盘建行门口见面，我花了200元从“五哥”手中买了1g“冰”，然后我回青石镇自己吸了。第四次就是今天晚上八点多钟，安徽佬跟我联系要4000元毒品，我就电话跟“五哥”联系要拿货，然后约好八点钟在七里桥往黄梅方向前面一点的岔路旁交易，趁没有人在场，“五哥”用两个透明的小塑料袋子分别装了5颗“豆”和约7、8g“冰”，我用1300元买的。我从漕河坐的士到青石街，晚上11点我给安徽佬打电话约好在青石镇青石桥头交易时，在准备交易时当场被抓。
原判认为，被告人李英豪以非法牟利为目的，多次向他人贩卖毒品，共计贩卖毒品甲基苯丙胺8.064克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人第二起向某义华贩卖毒品7克的数量，仅有被告人的供述，且证人证言对毒品数量未作表述，双方对交易的金额表述不一致，故该起贩卖毒品的数量部分事实不清，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李英豪贩犯卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。
抗诉机关湖北省蕲春县人民检察院称：1.原判认为公诉机关指控的被告人李英豪2015年2月间向某义华贩卖甲基苯丙胺毒品7克的数量，仅有被告人李英豪的供述与辩解，证人郑某2对购买毒品的数量未作表述，从而认为此次犯罪事实证据不充分而不予认定，属事实认定错误。2.起诉书指控的2015年2月李英豪向某义华贩卖毒品的犯罪事实的主要证据有被告人李英豪的供述与辩解，其对起诉书指控的犯罪事实无异议并当庭认罪。3.起诉书指控被告人李英豪的犯罪事实只有两起，而原判认定为多次贩卖毒品，属认定事实错误。由于原判认定事实错误，导致量刑不当。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见：支持抗诉意见。
原审被告人李英豪辩解：原判认定事实清楚。
经审理查明，蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。经依法全面审理，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于抗诉机关湖北省蕲春县人民检察院的抗诉意见和黄冈市人民检察院的出庭意见，结合本案事实、证据及法律适用，评判如下：
1.抗诉机关所提原判认为公诉机关指控的被告人李英豪2015年2月间向某义华贩卖甲基苯丙胺毒品7克的数量，仅有被告人李英豪的供述与辩解，证人郑某2对购买毒品的数量未作表述，从而认为此次犯罪事实证据不充分而不予认定，属事实认定错误；起诉书指控的2015年2月李英豪向某义华贩卖毒品的犯罪事实的主要证据有被告人李英豪的供述与辩解，其对起诉书指控的犯罪事实无异议并当庭认罪的抗诉意见。
经查，对于2015年2月被告人李英豪与郑某2的毒品交易，被告人李英豪供称将约7、8克“冰”在向桥乡白水街桥头过去30米的餐馆里以2000元卖给郑某2。而证人郑某2称在向桥乡白水街桥头李英豪同意将2000元的毒品以1800元卖给自己。虽然证人郑某2没有证实购买毒品的重量，双方在交易价格、地点上的陈述不完全一致，但交易双方均承认有此次交易，且被告人李英豪到案即交待此起贩卖毒品的行为，并且在一审自愿认罪，故可以认定被告人李英豪此次贩卖毒品的事实客观存在，按照有利于被告人的原则，认定此次贩卖毒品的数量为7克。原判认为该起贩卖毒品的数量部分事实不清，证据不足，不予认定属事实认定错误，依法予以纠正，抗诉机关前述的抗诉理由成立，本院予以采纳。
2.抗诉机关所提起诉书指控被告人李英豪的犯罪事实只有两起，而原判认定为多次贩卖毒品，属认定事实错误。由于原判认定事实错误，导致量刑不当的抗诉意见。
经查，公诉机关仅指控被告人李英豪贩卖毒品两次，而原判仅认定被告人李英豪贩卖毒品一次，但却认为被告人李英豪多次贩卖毒品，适用法律错误，依法予以纠正，抗诉机关前述的抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人李英豪贩卖甲基苯丙胺15.064克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李英豪到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126刑初36号刑事判决；
二、被告人李英豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月2日起至2022年3月1日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
本判决为终审判决。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 张 严
二〇一六年十月二十一日
书记员 李笑笑