广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二终字第483号
原公诉机关（抗诉机关）深圳市宝安区人民检察院。
原审被告人陈某成，男。因涉嫌玩忽职守、受贿于2013年5月10日被羁押，同年5月12日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人何某勇，广东XX律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉（2014）2938号起诉书指控被告人陈某成犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2014年5月22日作出（2013）深宝法光刑初字第615号刑事判决。原公诉机关认为原判认定其自首不当，量刑畸轻，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年至2009年，被告人陈某成在深圳市XX新区XX街道执法队X中队工作，负责XX社区和XX社区的查违及综合执法工作。2008年下半年，XX新区XX街道XXXX村村民麦某芬（绰号“XX”）因在XX社区XX路路段建私宅，委托其朋友麦某明找到XX街道XX社区基建工作人员麦某祥帮忙送给陈某成现金人民币10，000元，麦某祥遂约陈某成在XX街道XX村的XXX工业区门口见面，送给其现金人民币10，000元，让其关照麦某芬违建私宅的施工。陈某成收下该笔好处费。
2011年至2012年9月，陈某成在XX街道执法队X中队工作，负责XX街道XX区的综合执法。2011年下半年，XX街道X村公园对面的违建私宅的包工头郭某河先后分四次共送给陈某成现金人民币28，000元。陈某成收下好处费，并给予关照。郭某河根据陈某成通知的时间施工，顺利完工。
2012年11月至2013年5月，陈某成任XX国有土地后续管理办公室机动整治组组长，负责巡查、制止和协助查处在XX街道国有土地上违建、乱倒淤泥渣土等违法行为。2012年12月，犯罪嫌疑人麦某文（另案处理）非法占用公明街道的规划使用功能为农用地和城乡建设用地的AOM07-008号国有地块用于有偿受纳淤泥渣土，导致路面损坏和环境污染，引发居民大量投诉。陈某成在巡查发现后没有积极有效地制止和查处，反而收受麦某文给予的3，500元好处费，并给予减轻巡查力度、少扣泥头车和通风报信等关照。
经专业测绘和环境影响评估，麦某文经营的非法淤泥渣土受纳场占地总面积为52109.88平方米，其中占用基本农田面积为16252.79平方米，全地块被非法倾倒淤泥渣土共计184799.6立方米，其中基本农田区域被非法倾倒淤泥渣土共计163783.9立方米；该非法淤泥渣土受纳场对周边土壤、地表水及地下水、生态环境等造成不利影响，若不及时清运，将造成区域土壤受到污染，可能导致农用地功能丧失。XX街道的非法淤泥渣土受纳场侵占、破坏国有土地且长期未被有效查处等情况被X报等媒体跟踪报道，造成了恶劣社会影响。
上述事实，被告人陈某成在开庭审理过程中均无异议，原判采信的证据有：被告人陈某成的供述和辩解、证人麦某文、麦某祥、麦某星、钟某成、钟某荣、麦某锋、李某劲、游某林、麦某强、麦某明、麦某芬的证言、受案登记表、到案经过、临聘人员信息、被告人身份证明、职责信息、制度、情况说明、XX办事处国有土地管理办公室制度汇编、堆放土方资料、巡查记录表、说明、记录、关于XXXX社区XX检材市场旁非法与淤泥渣土受纳场地块情况的函、测绘技术报告和土方计算图、环境影响评估报告、新闻报道、被告人入所体检记录、录音录像、XX新区纪工委事先已掌握陈某成犯罪事实或线索的相关材料、XX新区纪工委关于陈某成到案经过的情况说明、调查笔录、退赃收据等相关证据予以证明，足以认定。
另查明，在本案审理过程中，被告人陈某成向原审法院退还其收受的贿赂款人民币41，500元。
原判认为，被告人陈某成无视国家法律，在国家机关从事公务过程中，严重不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家利益遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪；被告人陈某成利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依法应当数罪并罚。
原判还认为，被告人陈某成在纪检部门仅掌握其收受麦某文3，500元贿赂的违纪事实的情况下，主动交代了其收受麦某芬、郭某河贿赂的犯罪事实，虽然其交代的是办案机关已掌握的同种罪行，但因办案机关掌握的陈某成受贿3，500元的情况尚未达到受贿罪的刑事立案标准，故其主动交代的两笔受贿应认定为自首，对其受贿罪可以从轻处罚。辩护人关于陈某成构成自首的相关辩护意见原审法院予以采纳。
此外，原审法院还认为，被告人陈某成归案后能如实供述自己所犯的玩忽职守罪罪行，认罪态度较好，原判决定对其所犯的玩忽职守罪从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。
被告人陈某成已退回受贿的赃款人民币41，500元，在量刑时可酌情予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款之规定，原审判决如下：
一、被告人陈某成犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年五个月。
二、赃款人民币41，500元依法予以没收，上缴国库。
原公诉机关（抗诉机关）抗诉提出原判认为被告人陈某成就其受贿犯罪事实不成立自首，该判决适用法律错误，量刑畸轻，理由如下：
被告人陈某成虽系主动交代办案机关未掌握的另外受贿38000元的事实，但依法不成立自首。XX新区纪工委事先掌握的陈某成受贿3500元的事实，属于判决认定的陈某成受贿41500元的整体受贿犯罪事实中的一部分，而非违纪事实。
深圳市人民检察院支持抗诉意见书认为：一、一审判决认定陈某成构成自首错误，理由如下：首先，被告人陈某成因受贿而玩忽职守，非法淤泥渣土受纳场侵占、破坏国有土地且长期未被查处，造成恶劣社会影响，一审仅考虑犯罪数额而不考虑其他犯罪情节认定不构成受贿罪，显属不当。其次，办案机关尚未掌握的受贿38000元与已掌握的受贿3500元属同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》不应认定为自首。二、一审判决量刑不当。被告人陈某成不构成自首，其受贿数额已接近5万元，本应在接近7年量刑幅度量刑，一审判决却判处一年的最低量刑幅度，属量刑偏轻。
原审被告人陈某成对一审判决无异议，并辩解称当时还未掌握其证据就供述了受贿事实，应该是可以构成自首。
其辩护人提出辩护意见如下：一、陈某成如实交待了受贿麦某芬、郭某河38000元的罪行，属于办案机关未掌握的罪行，与办案机关掌握了玩忽职守罪属于不同种的罪行。理由是：XX新区纪工委调查陈某成时，只掌握玩忽职守的线索及受贿麦某文3500元的事实，由于陈某成供述此情况尚未达到立案标准，开始调查时只能定性为违纪事实；在移送检察院时是由反渎职局侦查，而不是由反贪污贿赂局侦查；2013年5月23日深圳市人民检察院对陈某成作出逮捕决定书时仅仅涉嫌玩忽职守罪。二、纪检部门掌握的线索只针对陈某成受贿麦某文3500元，并不包括受贿麦某芬和郭某河的受贿犯罪事实。事实上，调查时陈某成受贿3500元时并不能定性为犯罪事实，其由违纪事实转化的主要原因是陈某成收受郭某河和麦某芬38000元事实。因此，陈某成的自首行为是本案能够认定陈某成构成受贿罪的关键。三、一审刑事判决书只是依据刑法第六十七条第一款第三款等规定作出从轻处罚的判决，没有减轻处罚。陈某成仅仅是临时工，是协管员，公诉机关没有证据证实陈某成受贿导致严重后果，如果陈某成受到重罚明显与职责和违纪不相符，必然导致本案罪责不相符。
综上，本案被告人陈某成具有自首情节，对玩忽职守罪和受贿罪均如实供述，认罪态度良好，并且已全部退赃，有多个从轻处罚情节，一审判决书仅仅是在法定量刑幅度内行使自由裁量权从轻处罚，因此抗诉书认为一审判决量刑畸轻完全与事实不符。请求二审法院依法判决，驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的被告人陈某成犯玩忽职守罪、受贿罪的犯罪事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
针对控辩双方对本案是否应认定自首情节以及量刑当否，本院予以裁断如下：
本案是否认定原审被告人陈某成具有自首情节的焦点是确定办案机关已掌握的陈某成收受人民币3500元的受贿行为是否符合受贿罪的刑事立案标准，即其是否构成受贿罪。本院认为，原审被告人陈某成不构成自首，具体理由如下：
（一）关于陈某成收受人民币3500元的受贿行为是否构成受贿罪、是否符合刑事立案标准的问题
我国刑法第三百八十六条规定对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照第三百八十三条的规定处罚。而第三百八十三条第一款第（四）项规定：个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对于情节轻重的判断，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对受贿罪立案的规定是：“涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、个人受贿数额在5千元以上的；2、个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的：（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（3）强行索取财物的。
本案中，原审被告人陈某成的3500元的受贿行为显然与麦某文非法经营淤泥渣土受纳场的违法犯罪事实直接关联，即：一、其受贿行为导致麦某文非法经营淤泥渣土受纳场的犯罪事实“对周边土地、地表水及地下水、生态环境等造成不利影响，若不及时清运，将造成区域土壤受到污染，可能导致农用地功能丧失。”二、而且，还因为“非法淤泥渣土受纳场侵占、破坏国有土地且长期未被有效查处等情况被X报等媒体跟踪报道，造成了恶劣社会影响。”
因此，从刑法及相关司法解释的规定看，原审被告人陈某成的3500元的受贿行为，应当符合最高人民检察院关于受贿罪的立案标准，即应当以受贿罪对其追诉。
（二）关于办案机关是否仅掌握陈某成玩忽职守罪的线索，而其如实交待收受麦某芬、郭某河贿赂的罪行属于办案机关未掌握的，且属于不同种的罪行的问题
现在证据证实，办案机关掌握的线索所针对的陈某成收受3500元的受贿行为，同时也针对了涉嫌玩忽职守行为。至于侦查机关将案件交由反贪部门还是反渎职部门侦办案件，并不影响对多种犯罪行为的侦查追诉。事实上，侦查机关也是以陈某成涉嫌玩忽职守、受贿案立案侦查，后原公诉机关也是对受贿3500元的犯罪事实与其他陈某成主动交代的受贿犯罪事实一并予以起诉，并由一审判决予以认定。而并非其辩护人所称的仅掌握玩忽职守案的犯罪线索立案侦查。
如前所述，鉴于其受贿3500元的受贿事实已符合刑事立案的条件，即办案机关已掌握的线索所针对的事实已认定其构成受贿罪，故其属于原审被告人陈某成整个受贿犯罪事实的一部分，且当然也与其他两部分受贿犯罪事实系同种罪行。因此，也并非辩护人所称的其主动交代的受贿事实属于办案机关未掌握的罪行，属于不同种的罪行。故对其辩护意见不予采纳。
在量刑上，鉴于原审被告人陈某成的行为虽不构成自首，但根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款规定：“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；”因此，对原审被告人陈某成仍应从轻处罚。
本院认为，原审被告人陈某成无视国家法律，在国家机关从事公务过程中，严重不负责任，玩忽职守，致使公共财产、国家利益遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪；原审被告人陈某成利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依法应当数罪并罚。被告人陈某成在纪检部门仅掌握其收受麦某文3，500元贿赂线索情况下主动交代其收受麦某芬、郭某河贿赂的主要受贿犯罪事实，不符合自首的法定条件，但依法应当予以从轻处罚。原判认定原审被告人陈某成构成自首情节不当，并致量刑欠当，对公诉机关的抗诉意见予以支持，本院依法予以纠正。此外，原审被告人陈某成已退回受贿的赃款人民币41，500元，在量刑时可酌情予以从轻处罚。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）深宝法光刑初字第615号刑事判决第一项对原审被告人陈某成犯玩忽职守罪、受贿罪的定罪部分以及第二项；
二、撤销（2013）深宝法光刑初字第615号刑事判决第一项对原审被告人陈某成的量刑部分；
三、原审被告人陈某成犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2015年7月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 育 平
代理审判员 黎 峰
代理审判员 袁 琰
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 欧阳志敏（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。