辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）本刑二终字第00037号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，49岁。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月6日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
上诉人（原审被告人）冯雷，男，49岁。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月6日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人刘福临，辽宁燕东律师事务所律师。
辩护人赵航，辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，女，45岁。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月18日被取保候审。
辩护人王国志，辽宁平正律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、冯雷、王某某犯贪污罪一案，于2014年1月28日作出（2013）明刑初字第00278号刑事判决。原审被告人ＸＸ、冯雷、王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2010年5月至2012年8月，被告人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，利用分管市场办工作的职务之便，与时任平山区平山街道办事处主任的被告人冯雷、时任平山区平山街道办事处书记的被告人王某某共同预谋，并指使市场办的工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币68700元，被其三人据为己有。
二、2010年5月至2012年8月，被告人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，利用分管市场办工作的职务之便，与时任平山区平山街道办事处主任的被告人冯雷共同预谋，并指使市场办的工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币86420元，被其二人据为己有。
三、2012年9月至同年12月，被告人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，利用分管市场办工作的职务之便，与时任平山区平山街道办事处书记的被告人王某某共同预谋，并指使市场办的工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币6400元，被其二人据为己有。
四、2012年9月至同年12月，被告人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，利用分管市场办工作的职务之便，指使市场办的工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币8280元，被其据为己有。
综上，被告人ＸＸ参与贪污人民币169800元；被告人冯雷参与贪污人民币155120元；被告人王某某参与贪污人民币75100元。其中被告人ＸＸ共计分得赃款人民币81100元；被告人冯雷共计分得赃款人民币62600元；被告人王某共计分得赃款人民币26100元。
案发后，被告人冯雷被传唤归案；被告人ＸＸ、王某某自动投案。三名被告人归案后，将各自所得赃款全部上缴。
原判认定上述事实的主要证据有：证人刘某某、楚某某、孙某某等人证言，被告人ＸＸ、冯雷、王某某供述，平山街道办事处财务凭证及虚假工资表、刘某某记载的市场办资金流水账，中共本溪市平山区委组织部文件及干部任免审批表，侦查机关出具的案件来源及归案经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人ＸＸ、冯雷、王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均构成贪污罪。被告人ＸＸ、冯雷、王某某共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人ＸＸ、王某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己与同案犯的罪行，是自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款之规定，认定被告人冯雷犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币六万元；被告人ＸＸ犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元（已缴纳）；被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产人民币二万元（已缴纳）。
上诉人ＸＸ的上诉理由是：原判量刑过重。
上诉人冯雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、冯雷领取市场办补助款是平山街道办事处历任领导延续的做法，其没有与ＸＸ、王某某共谋贪污；2、原判对冯雷的犯罪数额认定不清；3、冯雷没有与ＸＸ共谋比王某某多分钱；4、冯雷具有自首情节，应当减轻处罚；5、原判量刑过重。
上诉人王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、王某领取市场办补助款是平山街道办事处历任领导延续的做法，其为市场管理付出了劳动，其没有与ＸＸ、冯雷共谋贪污；2、原判对王某某的犯罪数额认定不清；3、平山街道办事处前任主任、书记等人也领取了市场办补助款，应认定王某某具有立功情节。4、原判量刑过重。
经审理查明：
一、2010年5月至2012年8月，上诉人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，与时任平山区平山街道办事处主任的上诉人冯雷、时任平山区平山街道办事处书记的上诉人王某某共同预谋，利用职务之便，指使市场办工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币68700元，被其三人据为己有。
二、2010年5月至2012年8月，上诉人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，与时任平山区平山街道办事处主任的上诉人冯雷共同预谋，利用职务之便，指使市场办工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币86420元，被其二人据为己有。
三、2012年9月至同年12月，上诉人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，与时任平山区平山街道办事处书记的上诉人王某某共同预谋，利用职务之便，指使市场办工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币6400元，被其二人据为己有。
四、2012年9月至同年12月，上诉人ＸＸ在担任本溪市平山区平山街道办事处副主任期间，利用职务之便，指使市场办工作人员刘某某，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山区平山街道办事处财务套取资金人民币8280元，被其据为己有。
综上，上诉人ＸＸ参与贪污人民币169800元；上诉人冯雷参与贪污人民币155120元；上诉人王某某参与贪污人民币75100元。其中上诉人ＸＸ共计分得赃款人民币81100元；上诉人冯雷共计分得赃款人民币62600元；上诉人王某某共计分得赃款人民币26100元。
案发后，上诉人冯雷被传唤归案；上诉人ＸＸ、王某某自动投案。三名上诉人归案后，将各自所得赃款全部上缴。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人ＸＸ供述，供认其作为平山街道办事处分管市场办的副主任，2010年5月与主任冯雷、书记王某某共同预谋后，指使刘某某将三名上诉人以虚假名字添加在雇佣市场管理人员工资表中，其签字审核后再由冯雷、王某某签字同意，从办事处财务套取现金分发。并供认其多次与冯雷预谋比王某某多分钱，其共得款8万余元。
2、上诉人冯雷供述，供认2010年5月起，ＸＸ与其及王某某共同预谋后，ＸＸ指使刘某某将三名上诉人以虚假名字添加在雇佣市场管理人员工资表中，该办事处实行党政双主管签字支取资金的财务制度，虚报雇佣人员工资表经其与王某某签字同意后，从办事处财务套取现金分发。并供认其与ＸＸ预谋比王某某多分钱，其没有参与市场的具体管理与劳动，其共得款6万余元。
3、上诉人王某某供述，供认2010年5月，ＸＸ与冯雷及其共同预谋后，ＸＸ指使刘某某将三名上诉人以虚假名字添加在雇佣市场管理人员工资表中，经ＸＸ、冯雷及其本人签字审核后，从办事处财务套取现金分发。并供认其很少参与市场管理，其共得款3万余元。
4、证人刘某某证言，证实2010年5月至2012年12月，ＸＸ安排其以虚报雇佣人员工资等方式从办事处财务套取现金，用于市场办、卫生办的办公、招待、搞福利以及按月分发给三名上诉人，具体使用情况以其记录的流水账为准。并证实ＸＸ、冯雷、王某某每个月只去市场几次。
5、证人楚某某、孙某某证言，证实每月由刘某某提供主任、书记均签字的雇佣人员工资表后，财务人员向刘某某支付钱款。并证实刘某某所提供工资表的领款人处均已签字。
6、平山街道办事处财务凭证及虚假工资表，证实2010年5月至2012年12月，上诉人ＸＸ、冯雷、王某某以虚报雇佣人员工资方式套取现金情况。
7、刘某某记载的市场办资金流水账，证实上诉人ＸＸ、冯雷、王某某犯罪数额。
8、本溪市明山区人民检察院扣押财物清单，证实三名上诉人各自所得赃款已全部上缴。
9、中共本溪市平山区委组织部文件及干部任免审批表，证实上诉人ＸＸ、冯雷、王某某均为国家工作人员，上诉人冯雷于2012年8月31日调离平山街道办事处。
10、侦查机关出具的案件来源及归案经过，证实本案系由群众举报，上诉人冯雷被传唤归案，上诉人ＸＸ、王某某自动投案。
11、上诉人ＸＸ、冯雷、王某某户籍证明，证实其自然状况。
对于上诉人冯雷、王某某及其辩护人所提“冯雷、王某某领取市场办补助款是平山街道办事处历任领导延续的做法，王某某为市场管理付出了劳动，冯雷、王某某没有与ＸＸ共谋贪污”的上诉理由、辩护意见，经查，证人刘某某证言，上诉人ＸＸ、冯雷、王某某供述等证据证实，上诉人ＸＸ、冯雷、王某某经共同预谋，采取虚报雇佣人员工资的方式从平山街道办事处财务骗取资金据为己有，该行为是否为平山街道办事处历任领导做法的延续，不影响对三人贪污事实的认定。上述证据亦证实王某很少参与市场管理，不应因此获得市场办补助款，故该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
对于上诉人冯雷、王某某及其辩护人所提“原判对冯雷、王某某的犯罪数额认定不清”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人ＸＸ、冯雷、王某某供述，平山街道办事处财务凭证及虚假工资表、刘某某记载的市场办资金流水账等证据，能够证实上诉人冯雷、王某某参与贪污数额及所得赃款数额，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。
对于上诉人冯雷及其辩护人所提“冯雷没有与ＸＸ共谋比王某某多分钱”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人ＸＸ、冯雷供述相互印证，证实ＸＸ称因冯雷主管行政工作，所以其和冯雷比王某某多分些钱，冯雷表示同意，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。
对于上诉人冯雷及其辩护人所提“冯雷具有自首情节，应当减轻处罚”的上诉理由、辩护意见，经查，冯雷系被侦查机关传唤归案，非自动投案，不能认定为自首，该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
对于上诉人王某某及其辩护人所提“平山街道办事处前任主任、书记等人也领取了市场办补助款，应认定王某某具有立功情节”的上诉理由、辩护意见，经查，在王某某提供上述线索前，侦查机关已掌握相关情况，故不能认定王某某具有立功情节，该上诉理由、辩护意见无法律依据，本院不予支持。
对于上诉人ＸＸ、冯雷、王某某及上诉人冯雷、王某某的辩护人所提“原判量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，原判在法定刑罚幅度内视三人犯罪事实和情节所处的刑罚适当，并无过重之处，该上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人ＸＸ、冯雷、王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为均构成贪污罪。上诉人ＸＸ、冯雷、王某某共同故意犯罪，是共同犯罪。上诉人ＸＸ、王某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均可以减轻处罚。综上，原判认定基本事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。