中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3370号
上诉人（原审原告）维多利亚的秘密商店品牌管理公司，住所地美利坚合众国俄亥俄州雷诺兹伯格有限大街4号。
法定代表人IvetteGoldfrank，副主席兼助理秘书长。
委托代理人张颖，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人孙敬，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民�和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉。
被上诉人（原审第三人）郑金林，男，1978年10月4日出生。
上诉人维多利亚的秘密商店品牌管理公司（简称维多利亚公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9079号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人维多利亚公司的委托代理人张颖到庭参加诉了讼，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、郑金林经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第5628533号“维多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标（详见附图），由郑金林于2006年9月25日提出注册申请，指定使用在第44类的保健、饮食营养指导、美容院、理发店、按摩、动物饲养、园艺、眼镜行、医院、心理专家等服务上。
引证商标一为第1014220号“VICTORIA\'SSECRET”商标（详见附图），由维多利亚公司于1995年10月27日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第3类的洗衣用漂白剂和洗衣剂、清洗、抛光、擦洗和研磨制剂、肥皂、香皂、香精油、化妆品、洗发液、牙膏、牙粉等商品服务上。该商标目前尚在专用期限内。
引证商标二为第4481219号“维多利亚的秘密”商标（详见附图），由维多利亚公司于2005年1月25日提出注册申请，后经�准注册，核定使用在第3类的剃须后用护理品、防汗剂（化妆用品）、唇膏、唇彩等商品上。该商标目前尚在专用期限内。
引证商标三为第1505378号“VICTORIA\'SSECRET”商标（详见附图），由维多利亚公司于1999年7月7日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第25类的服装、服装带（衣服）、短统袜、长统袜、围巾、手套（服装）等商品上。该商标目前尚在专用期限内。
引证商标四为第4481218号“维多利亚的秘密”商标（详见附图），由维多利亚公司于2005年1月25日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第25类的服装、浴衣、乳罩、大衣等商品上。该商标目前尚在专用期限内。
被异议商标被初步审定公告后，维多利亚公司提出了异议。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出（2012）商标异字第03203号商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
维多利亚公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，其理由为：一、请求认定“VICTORIA\'SSECRET／维多利亚的秘密”商标为驰名商标。被异议商标构成对引证商标三、四驰名商标的摹仿和抄袭。二、被异议商标与引证商标一、二构成类似商品或服务上的近似商标。三、被异议商标损害了维多利亚公司中英文在先商号权益、“VICTORIA\'SSECRET”著作权。四、被异议商标构成不正当手段注册情形，将产生不良影响。五、郑金林为广州振宇知识产权代理有限公司的实际经营者，其表示愿意在被异议商标核准注册后商谈转让事宜，其抢注行为违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》》的宗旨。六、被异议商标违反了2001年《商标法》第四条的规定。综上，依据2001年《商�法》第四条、第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。为证明其主张，维多利亚公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：1、维多利亚公司“VICTORIA’SSECRET”系列商标在世界各地的商标注册清单、注册证；2、维多利亚公司2003年年报中关于“VICTORIA’SSECRET”品牌商品财政数据；3、1997-2011中国大陆、中国香港、中国台湾地区消费者订购“VICTORIA’SSECRET”服饰类商品的发票；4、维多利亚公司“VICTORIA’SSECRET”系列商标的商品目录册、运输单据、订单记录，以及中国制造商名单；5、互联网搜索的相关信息；6、各种媒体的相关报道；7、在中国图书馆检索的信息；8、商标局在先异议裁定。
商标评审委员会于2013年9月23日作出商评字（2013）第74125号《关于第5628533号“�多利亚的秘密VICTORIA’SSECRET”商标异议复审裁定书》（简称第74125号裁定），认为：虽被异议商标与引证商标一、引证商标二含有相同文字，但被异议商标指定使用的保健等服务与两引证商标分别核定使用的香皂、口红等商品相比较，在服务内容、服务方式、销售渠道等方面存在较大区别，不属于类似商品或服务，故被异议商标与两引证商标均未构成使用在相同或类似商品、服务上的近似商标。维多利亚公司提交的证据虽能够证明其商标在内衣商品上具有较高知名度，但被异议商标指定使用的保健等服务与内衣商品各自所属行业跨类较大，被异议商标的注册、使用不易使相关公众混淆，故被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。维多利亚公司提交的证据未涉及被异议商标指定使用的保健等同一种或类似服务，不能证明在被异议商标申请注册之前�其在上述服务上已使用“维多利亚的秘密”、“VICTORIA＇SSECRET”商号、商标并具有较高知名度，故被异议商标未损害维多利亚公司在先商号权益，亦未构成对其在先使用并有一定影响商标的抢注。维多利亚公司主张对“VICTORIA＇SSECRET”享有著作权，但其并未提交其享有著作权的证据，商标注册证及使用证据仅能证明其商标所有权及作为商标使用的事实，尚不能作为维多利亚公司对其文字享有著作权的充分依据，故被异议商标的申请注册未损害维多利亚公司著作权。2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，鉴于并无证据表明被异议商标的申请注册存在上述所规定的情形，故维多利亚公司该主张不能成立。维多利亚公司未提交证据证明被异�商标系以伪造申请书件或其他证明文件骗取商标注册，或者被异议商标申请注册系扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为，故维多利亚公司依据2001年《商标法》四十一条第一款“欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”不予被异议商标注册的理由缺乏事实依据。2001年《商标法》第四条是关于商标专用权的主体和取得商标专用权途径的规定，商标专用权的主体是自然人、法人或者其他组织，2006年被异议商标申请注册时商标注册主管机关未明确要求必须具有相关的营业执照，故该项主张不能成立。依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
维多利亚公司不服商标评审委员会作出的第74125号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京市�一中级人民法院认为：
被异议商标与引证商标一、二、三、四已构成近似标识。被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二、三、四核定使用的商品或服务在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异较大，二者共存于市场不会使消费者对商品或服务来源产生混淆误认，故被异议商标未违反2001年《商标法》第二十八条的相关规定。被异议商标指定使用的服务与引证商标三、四核定使用的商品区别明显，即便上述商标构成驰名商标，被异议商标的注册和使用也不足以使相关公众误认为相关商品系由维多利亚公司提供或与之有关联，从而损害维多利亚公司的利益，故被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款的相关规定。维多利亚公司主张对“VICTORIA＇SSECRET”享有著作权，但其并未提交其享有著作权的证据，故被异议商标的申请注册未损害维多利亚公司著作权。维多利亚公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册日前，其已将“维多利亚的秘密”、“VICTORIA’SSECRET”作为企业名称在与被异议商标指定使用的服务相同或类似的服务上使用，并在中国相关公众中产生了一定的影响，故难以认定被异议商标的注册损害了其企业名称权。维多利亚公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册日前，其已将“维多利亚的秘密”、“VICTORIA’SSECRET”商标使用在保健、饮食营养指导、美容院、理发店、按摩、物饲养、园艺、眼镜行、医院、心理专家等服务上并具有一定知名度，故被异议商标未违反“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“不良影响”是指对�国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生的消极、负面影响。被异议商标并不会产生上述不良影响，故维多利亚公司的该项主张不能成立。2001年《商标法》第四十一条第一款的适用对象均为已经获得注册的商标，而非尚未获得注册的诉争商标，故《商标法》第四十一条第一款之规定不适用于本案。商标专用权的主体是自然人、法人或者其他组织，被异议商标于2006年提出注册申请时商标注册主管机关未明确要求必须具有相关的营业执照。且维多利亚公司并未提供郑金林申请注册被异议商标不是出于生产经营需要，而是要谋取不正当利益的证据。故维多利亚公司有关被异议商标违反2001年《商标法》第四条的主张缺乏依据。综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第74125号裁定。
维多利亚公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第74125号裁定，其主要上诉理由是：一、被异议商标指定的服务与引证商标一、二核定使用的商品构成类似，被异议商标与引证商标共存于市场会导致相关公众对商品或服务来源产生混淆和误认，故被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。二、引证商标三、四为社会公众广为知晓，已成为在中国注册的驰名商标。被异议商标指定的服务与引证商标核定使用的商品存在密切关联性，易导致相关公众的混淆和误认。被异议商标的注册和使用将使引证商标的显著性减弱与淡化。被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。三、维多利亚公司对“维多利亚的秘密”和“VICTORIA\'SSECRET”享有在先商号权益和在先著作权。被异议商�的申请与注册违反了2001年《商标法》第三十一条有关在先权利的规定。四、“维多利亚的秘密”和“VICTORIA\'SSECRET”商标已经在类似商品上进行了在先使用且具有一定影响力。被异议商标的申请与注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”的情形，违反了2001年《商标法》第三十一条的相关规定。五、被异议商标由维多利亚公司中英文企业名称“维多利亚的秘密”和“VICTORIA\'SSECRET”构成，相关公众可能认为被异议商标指定的商品系由维多利亚公司提供。被异议商标的注册会对中国的社会公共利益和公共秩序产生不良影响，故被异议商标的申请与注册违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。六、郑金林为“广州振宇商标专利事务所／广州振宇知识产权代理有限公司”的合伙人，其对维多利亚公司的驰名商标明知或应知。在此情况下，其仍申请注册被异议商标具有明显恶意。郑金林注册被异议商标的目的并非使用也并未使用，而是进行出售。郑金林抢注被异议商标恶意明显，其行为已经违反了2001年《商标法》第四条的立法本意，同时违反了2001年《商标法》第四十一条第一款的规定。综上，维多利亚公司认为被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会和郑金林服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标和引证商标档案、第74125号裁定、维多利亚公司在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年9月23日依据2001年10月修订的《商标法》作出第74125号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商�或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标中文部分与引证商标二相同，英文部分与引证商标一相同，故被异议商标与引证商标一、二构成近似。被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的商品和服务在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，二者若共存于市场，不易使消费者对商品和服务的来源产生混淆和误认。因此，被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。维多利亚公司有关被异议商标指定的服务与引证商标一、二核定使用的商品构成类似的主张，本院不予支持。
2001年《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。本案中，维多利亚公司主张引证商标三、四构成驰名商标，被异议商标构成对其驰名商标的复制和摹仿，不应被核准注册。但根据维多利亚公司在商标评审过程中就两引证商标提交的商业使用和宣传等证据，两引证商标在其核定使用商品上虽然具有较高知名度，但是尚未达到驰名的程度。虽被异议商标与两引证商标在文字构成、呼叫上相近，但两引证商标核定使用商品与被异议商标指定使用的服务存在较大差异，被异议商标的注册和使用不会对公众产生误导。因此，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。维多利亚公司关于引证商标三、四构成驰名商标以及被异议商标与引证商标三、四核定使用的商品有密切关联，被异议商标不应被核准注册的上诉主张不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。”是否具有其他不良影响应当考虑该标志或者构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案中，被异议商标由汉字“维多利亚的秘密”和英文“VICTORIA\'SSECRET”构成，其文字内容并未含有对中国的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响内容。因此，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。维多利亚公司有关被异议商标的注册会对中国的社会公共利益和公共秩序产生不良影响的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”商号权益属于2001年《商标法》第三十一条中规定的在先权利。本案中，维多利亚公司无证据证明其主张权利的商号在被异议商标申请注册日之前，已在被异议商标指定使用的服务相同或类似商品服务上实际使用。因此，维多利亚公司有关被异议商标的申请注册损害其在先商号权益的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同理，维多利亚公司无证据证明在被异议商标申请日之前，“维多利亚的秘密”和“VICTORIA\'SSECRET”商标在第44类保健、饮食营养指导等服务上已经通过使用和宣传成为《商标法》第三十一条所指�已经使用并有一定影响的商标”。因此，维多利亚公司关于被异议商标构成对其在先使用并有一定影响商标的抢注的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。合法性审查既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，但人民法院在进行审理时不应超出行政行为的审查范围。本案中，根据维多利亚公司向商标评审委员会提交的《商标异议复审申请书》所载明的内容，其提出的异议理由中并未涉及在先著作权问题，也未涉及2001年《商标法》第四十一条第一款的问题，维多利亚公司主张被异议商标侵犯其在先著作权及违反2001年《商标法》第四十一条第一款的上诉理由并不属于第74125号裁定的审查范围，第74125号裁定和原审判决对上述内容的审查超出了维多利亚公司的请求范围，本院予以纠正。且被异议商标指定的服务与引证商标核定使用的商品不构成类似，维多利亚公司无证据证明被异议商标系采用“以欺骗或者其他不正当手段”取得被异议商标注册。因此，维多利亚公司有关此部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”2006年被异议商标申请注册时商标注册主管机关未明确要求必须具有相关的营业执照，且维多利亚公司并未提供郑金林申请注册被异议商标不是出于使用目的，而是要进行出售来谋取不正当利益的有效证据。因此，维多利亚公司的该项上诉理由本院不予支持。
综上，维多利亚公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原�判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由维多利亚的秘密商店品牌管理公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陶 钧
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张见秋书记员张倪