青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民二终字第43号
上诉人（原审原告）：杨启成，男，汉族，1972年8月19日出生，住西宁市城西区新华巷。
委托代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湟源县振兴建筑有限责任公司。住所地：湟源县东大街。
法定代表人：刘生录，该公司总经理。
委托代理人：龚美娟，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人杨启成、湟源县振兴建筑有限责任公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省湟源县人民法院于2013年6月7日作出的（2013）源民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日受理后，依法组成合议庭于2013年9月16日公开开庭进行了审理，上诉人杨启成的委托代理人赵永智、湟源县振兴建筑有限责任公司的委托代理人龚美娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年3月18日湟源县振兴建筑有限责任公司与湟源县房地产开发公司签订建设工程施工合同，由湟源县振兴建筑有限责任公司承建位于城关镇兴隆台湟源县廉租房二号楼建设项目一期工程，建筑面积3600平方米，工程造价1160元／㎡，合同总价款4176000元。2009年3月20日湟源县振兴建筑有限责任公司将上述工程整体转包给没有建筑施工资质的杨启成承建。承建时另增加工程量（管网、化粪池）价款467551.10元。2010年10月8日工程竣工验收交付给湟源县振兴建筑有限责任公司。期间，湟源县振兴建筑有限责任公司分别于2009年6月5日给付杨启成工程款370860元，2009年7月6日给付927150元，2009年7月7日给付247121元，2009年8月11日给付834435元，2009年9月17日替杨启成支付工程砖款108190元，2009年10月15日杨启成预借工程款40000元，2009年11月20日湟源县振兴建筑有限责任公司给付杨启成工程款600000元，2009年11月23日湟源县振兴建筑有限责任公司替杨启成支付王增孝门窗款100000元，2009年12月10日替杨启成支付王增孝门窗款70000元，2010年5月25日湟源县振兴建筑有限责任公司替杨启成缴纳基建水费15000元，2010年6月25日湟源县房地产开发公司替杨启成缴纳电费2231元，2010年10月8日湟源县振兴建筑有限责任公司给付杨启成工程款700000元。
另查明，湟源县振兴建筑有限责任公司代为杨启成缴纳工程款4014987元中的税金283056.58元。
一审法院认为：湟源县振兴建筑有限责任公司中标承建湟源县房地产开发公司廉租房住宅建设项目一期工程，建筑面积3600平方米，合同价款4176000元，每平方米单价1160元。后湟源县振兴建筑有限责任公司将该工程转包给杨启成承建，当时双方未书面约定合同单价。原审时杨启成提供了一份结算单，以证明尚欠工程款是290087.49元，但湟源县振兴建筑有限责任公司对该份证据以结算单上的公章与在公安机关备案公章不一致，结算人杨发荣也未经法定代表人授权为由不予认可。本次发回重审时，湟源县振兴建筑有限责任公司又以原审时杨启成提供的结算单中写明合同单价每平方米是1060元，据此主张合同价款为每平方米1060元，杨启成对该单价不认可，湟源县振兴建筑有限责任公司也未提供确实、充分的证据证明。但双方对湟源县振兴建筑有限责任公司与湟源县房地产开发公司所签订的廉租房二号楼工程合同价款4176000元，建筑面积3600平方米，每平方单价1160元均无异议。根据证据的证明力大小，该院确认工程转包合同单价每平方米按1160元计算。综上所述，湟源县振兴建筑有限责任公司将中标承建的湟源县兴隆小区廉租房2号楼工程转包给没有资质的杨启成，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。依据上述法律规定，该工程属违法转包，但工程竣工经验收合格，所以杨启成主张支付工程款的请求合法。现湟源县振兴建筑有限责任公司已支付工程款12笔，共计4014987元。另杨启成应承担主张给付工程款4643551元的税金327370.35元，据此确认湟源县振兴建筑有限责任公司还应支付杨启成工程款301193.80元（3600平方米×1160元＋467551.10元一4014987元一327370.35元）。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条，《中华人民共和中民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条的规定，判决湟源县振兴建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杨启成工程款301193.80元。本案案件受理费13375元，杨启成负担7557元，湟源县振兴建筑有限责任公司负担5818元。
上诉人杨启成上诉称：一审判决判令湟源县振兴建筑有限责任公司在支付工程款中扣除327370.35元税金错误，因在支付工程款时已扣减税金，在第一次开庭时湟源县振兴建筑有限责任公司认可此事实，所以一审判决扣除税金属重复计算。一审判决认定湟源县振兴建筑有限责任公司已支付工程款4014987元错误。理由是王增孝未向杨启成供应门窗，不应扣除170000元门窗款，扣除15000元水费、2231元电费与事实不符，所以湟源县振兴建筑有限责任公司实付3827756元。故请求依法改判由湟源县振兴建筑有限责任公司支付工程款815795元，并负担二审诉讼费用。
上诉人湟源县振兴建筑有限责任公司上诉称：一审法院认定该工程实际上为杨启成的工程有错误，该工程为湟源县振兴建筑有限责任公司公开招标中标的工程，杨启成只是作为该工程的一个施工队（因兴隆小区共5栋楼，分别由5个施工队施工），按照一审法院认定的事实，如果该工程实际上为没有施工资质的杨启成的工程，那么该工程的主体终身质量保证由谁来负责，而且杨启成的工程款应该直接向建设单位（湟源县住建局）索要，而不是湟源县振兴建筑有限责任公司支付。实际上本工程自招标至完工过程中的招标、施工过程中监督、验收及至现在的质量保修均由湟源县振兴建筑有限责任公司完成，并且杨启成的工程款一直由湟源县振兴建筑有限责任公司支付。况且至今为止建设单位一直未付清该工程的工程款，而湟源县振兴建筑有限责任公司已付清工程款，杨启成在一审法院提供的“结算单”上盖的公章虽然是假的，但他提供的1060元／平方米的单价及467551．10元的签证是事实，因为此结算单是杨启成提供的首认证据，而且杨启成的签字是真实的。一审法院判决时适用的法律条文中“《中华人民共和国合同法》第二百七十条第一款”，“《中华人民共和国建筑法》第二十八条”的规定是禁止承包单位将工程转包他人，其属于禁止性规范，属于行政处罚的范围，与本案的民事纠纷无关。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）（二）项的规定及《合同法》第五十二条第（五）项的规定不适用于本案，因为此工程的承包人即湟源县振兴建筑有限责任公司是具有房屋建筑叁级资质的企业，与湟源县住建局的施工合同是有效合同，而且实际施工也是湟源县振兴建筑有限责任公司，杨启成只是该工程的施工队，而本工程的招标，施工过程中监督、验收及后期保修均由湟源县振兴建筑有限责任公司完成。综上所述，一审法院在审理本案时认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销一审判决，改判杨启成退回多收的14492.48元工程款。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
根据上诉人杨启成、湟源县振兴建筑有限责任公司的上诉意见，本案争议焦点是：工程价款问题及欠款数额问题？
本院认为：虽然承包人湟源县振兴建筑有限责任公司违法转包建设工程的行为被依法确认无效，但接受工程转包的实际施工人杨启成已经实际代替承包人履行了在建设工程施工合同项下的约定义务，将建筑材料和劳动力物化到建筑产品中，且建设工程经验收合格，建设工程具有的价值和使用价值已交付发包人使用，杨启成理应获得相应的折价补偿。因双方没有订立书面的合同，对于结算单双方均不认可其结算的效力，没有结算的合同依据，故参照发包人与承包人订立的建设工程施工合同的约定，以1160元／平方米作为双方的结算依据，比较符合客观事实。因税金是工程价款的组成部分，实际施工人杨启成认可应由自己缴纳，在湟源县振兴建筑有限责任公司已付的每一笔款项中没有包含税金，杨启成不能举证证实湟源县振兴建筑有限责任公司在付款时已扣除或自己已交纳相应税金的事实，所以税金应当从应付款中扣除。同时杨启成认可在施工过程中必然产生水电费的事实，湟源县振兴建筑有限责任公司提交的相关票据能够证实应扣除的水电费产生于该工地，且杨启成不能举证证实已交纳了相应水电费的事实，此水电费亦应从应付款中扣除。对于门窗款，在湟源县振兴建筑有限责任公司提交的相关票据中证实是代杨启成支付，同时杨启成不能提供反驳证据证明已支付了门窗款或所用门窗不是王增孝供应的事实，故杨启成的上诉理由不能成立，不予支持。现以双方无争议的工程量3600平方米，工程价格为1160元／平方米为结算依据，湟源县振兴建筑有限责任公司应付工程款为（3600平方米×1160元＋增加的工程量款467551.10元）4643551.10元，扣除已支付的工程款4014987元及相应的税金327370.35元，还应支付301193.80元，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人湟源县振兴建筑有限责任公司的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人杨启成、湟源县振兴建筑有限责任公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13375元，由上诉人湟源县振兴建筑有限责任公司负担6687.50元，由上诉人杨启成负担6687.50元。余18941元，退回上诉人湟源县振兴建筑有限责任公司9470.50元，退回上诉人杨启成9470.50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 刘永健
审判员 郭 鑫
二〇一三年九月三十日
书记员 文 雯
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；