广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第38号
上诉人（原审原告）：闵坚，女。
委托代理人：廖显堂，广东国律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：萧景祥，男。
委托代理人：庞翠红，广东仁之仁律师事务所律师。
原审第三人：肖洪珊，女。
原审第三人：肖洪昌，男。
原审第三人：肖洪伟，男。
上诉人闵坚因与被上诉人萧景祥、原审被告肖洪珊、肖洪昌、肖洪伟返还原物�纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第4866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年8月22日，闵坚向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、萧景祥返还坐落于东莞市常平镇木棆村大塘地基的155.82平方米的土地一块（土地证号：东府集建总字第0035396号字（1988）第19002412000**号土地使用权证，以下简称008号土地使用权）；2、返还萧景祥侵占的坐落于东莞市常平镇木棆村大塘地基上闵坚和萧景酬1988年所建的住房一栋；3、萧景祥赔偿因侵占闵坚土地建出租屋1998年10月份通知其返还拒绝返还造成闵坚的损失134400元，以及因其侵占闵坚的住房1998年10月份通知其返还拒绝返还造成租金损失184800元，合计赔偿319200元；4、一审诉讼费由萧景祥承担。
原审法院经审理查明：闵坚与案外人萧景酬（又名萧景畴，已过世）是夫妻，有三个子女分别是肖洪珊、肖洪昌、肖洪伟。庭审中，闵坚明确本案争议的土地为位于东莞市常平镇木棆村008号土地使用权及该土地上的建筑物。008号土地使用权登记于萧景酬名下，面积为150平方米。
闵坚在2005年向东莞市人民法院提起了诉讼，闵坚在诉状中陈述到闵坚及其丈夫萧景酬同意萧景祥在已经办理在萧景酬名下的面积为64平方米的土地上修建房屋，但是萧景祥修房子时候超出了64平方米的范围，故闵坚诉求：1、萧景祥停止侵权并返还多占用闵坚及第三人的土地；2、萧景祥承担案件诉讼费。东莞市人民法院做出了（2005）东法民一初字第1315号民事判决书，驳回了闵坚的诉讼请求。闵坚不服，提起上诉，本院做出（2005）东中法民一终字第829号民事判决书，驳回了闵坚的上诉，维持一审判决。（2005）东法民一初字第1315号民事判决及（2005）东中法民一终字第829号民事判决查明：1988年12月14日东莞市国土局向肖景酬颁发了用地面积为64平方米证号为：东集（1988）1900241200008号的土地使用证。1988年12月26日和1997年11月10日，东莞市国土局向萧景祥颁发了用地面积分别为150平方米和99平方米证号分别为：东集（1988）1900241200007号、东集（1997）1900241201308号的土地使用证。闵坚及萧景酬同意将登记于萧景酬名下的008号土地使用权给萧景祥建房。萧景祥于1990年6月18日在所购土地旁边再次补购面积约60平方米的土地，但此次补购的土地并没有办理土地使用权证。
闵坚在2006年再次提起诉讼，闵坚在诉状中陈述到登记在萧景祥名下的面积为64平方米的土地是闵坚老公萧景酬赠送给萧景祥的，并且萧景酬承担了该土地上建房的二分之一的费用，闵坚因此诉求：1、萧景祥支付64㎡地产费320000元；2、萧景祥支付一幢住房建�费170000元；3、萧景祥支付占用土地的财产损失赔偿费84000元；4、萧景祥承担案件诉讼费用。东莞市人民法院做出（2006）东法民一初字第9853号民事判决书，驳回闵坚的全部诉讼请求。
东莞市国土资源局常平分局在2012年10月31日对008号土地使用权进行了地籍情况的公告，显示008号土地使用权的使用面积为150平方米，权利人为萧景畴；相邻的东集（1988）1900241200007号土地的使用面积为150平方米，权利人为萧景祥，相邻的东集（1997）1900241201308号土地的使用面积为99平方米，权利人为萧景祥。
原审法院在审理过程中，依法追加了闵坚的子女肖洪珊、肖洪伟、肖洪昌作为第三人参加诉讼。肖洪珊、肖洪昌向原审法院提交了书面意见，称知道萧景祥建房的事，认为在其父亲萧景酬名下的宅基地，应属于萧景祥，如果原审法院要判，希望判给萧景祥。肖洪珊、肖洪昌没有参加�审、没有提交证据。肖洪伟没有发表辩论意见，没有提交证据。
原审法院认定上述事实的证据有：亲属关系证明、购买土地收据、原来土地登记材料、查询结果、请求政府处理材料、常平国土分局复函、照片、村委会证明、肖洪昌、肖洪珊证明、（2005）东法民一初字第1315号民事判决书、（2005）东中法民一终字第829号民事判决书、（2006）东法民一初字第9853号民事判决书、萧锦绣、萧翠微、肖洪昌、肖洪珊证明、林容森、林安宁证明及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：本案争议的焦点是萧景祥有无侵占闵坚位于东莞市常平镇木棆村008号土地使用权及地上房屋。根据已经生效的法律文书查明的事实，008号土地使用权是经过了闵坚及其丈夫萧景酬同意给萧景祥使用，并且闵坚的子女肖洪昌、肖洪珊的书面声明已经反映出萧景酬生前已经告知其家庭成员登记在萧景酬名下008号土地使用权是属于萧景祥的。故闵坚诉求萧景祥返还位于东莞市常平镇木棆村008号土地使用权，并无依据，原审法院予以驳回。案涉土地上的房屋，闵坚并未能举证证明该案涉房屋是由其出资建造，故闵坚诉求萧景祥返还住房及支付损失、租金损失，证据不足，原审法院亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于二○一四年四月二日判决驳回闵坚的全部诉讼请求。一审案件受理费6088元，由闵坚承担。
闵坚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实严重错误，2005年闵坚起诉是要求返还304.12平方米的土地，一审法院认为证据不足；2006年起诉是因为萧景祥名下的土地［东集建（1988）第190024120007号］是闵坚丈夫送的，要求其支付费用。但一审法院认定闵坚及其丈夫同意萧景�在已经办证的008号土地使用权上建房，属于认定事实严重错误，请求二审纠正。闵坚及其丈夫从来没有同意在其已经办证的008号土地使用权上建房。2005年闵坚诉讼的一审判决错误认定闵坚及其丈夫同意给萧景祥建房，闵坚在2005年的二审中专门就此提出上诉，该二审判决最后认定为64平方米的地段问题（地段位置存在争议）证据不足，并没有认定闵坚及其丈夫同意给萧景祥在008号土地使用权上建房的事实。（一）2005年一审判决错误认定闵坚及其丈夫同意给萧景祥建房，闵坚就此专门提出上诉，上诉称一审法院错误理解了闵坚的意思表示，闵坚没有同意008号土地使用权上建房，二审判决没有再认定闵坚及其丈夫同意给在008号土地使用权上萧景祥建房，只是认为是地段不明问题。（二）2005年闵坚起诉是土地使用权纠纷，要求萧景祥返还304.12平方米土地使用权（总面积368.12平方米减去萧景祥名下64平方米），二审法院认为是没有注明购买土地面积及四周情况，即闵坚是无法证明该土地的准确位置而败诉的。（三）2006年闵坚起诉称萧景祥名下的土地（东集建（1988）第190024120007号）是闵坚老公送的，要求萧景祥支付费用。（四）2005年、2006年两次起诉的争议是不同的。2005年的诉讼是304.12平方米，理由是减除萧景祥名下的64平方米后，均是闵坚及其丈夫的土地，2006年的诉讼是萧景祥名下的64平方米也是闵坚丈夫赠送的，要求支付费用。两次起诉被驳回的原因就是证据不足。一审法院认定闵坚及其丈夫同意萧景祥在已经办证的008号土地使用权上建房，属于认定事实错误，请求二审纠正。二、本案事实清楚，证据非常充分，就是萧景祥与闵坚丈夫名下的土地相邻，证号是东集建（1988）第190024120007号和东集建（1988）第190024120008号。1987年开始�房1988年建好。后萧景酬名下房屋暂给萧景祥居住便于照顾老母亲。1997年萧景祥侵占闵坚丈夫名下的土地建房，后多次要求萧景祥返还土地房屋不成。（一）本案土地经过东莞市国土局常平分局处理，明确了双方的界址，土地使用权非常明确，双方对此没有任何争议。闵坚以前起诉均因为土地使用权无法确定具体的范围和界址，被法院驳回诉讼请求，为此，闵坚请求东莞市国土局进行处理，东莞市国土局指派常平国土分局进行处理，常平国土分局调查后认为土地使用权没有争议，明确了土地证的界址和面积，萧景祥对此也没有任何争议。闵坚要求10多年的土地房屋纠纷，首次由国土部门明确了土地的位置、界址和面积，这也是闵坚主张权利的根据，并且已经提交常平国土分局的复函作为依据。（二）闵坚主张1987年所建房屋为闵坚及其丈夫所建，并且，闵坚丈夫进行的土地登记为土地使用权的初始登记，根据房屋随土地原则，应当将房屋判归闵坚所有。房屋是因为当时萧景祥便于照顾老母亲，给萧景祥居住，虽然乡村建房双方也没有留下施工手续，但是绝对不可能因为侵权人强占着房屋就将建房的举证责任强加给闵坚承担。闵坚的建房有土地证，土地使用权以登记为准，也说明经过有关部门的允许，根据房屋随土地原则，应当支持1987年所建房屋判闵坚所有。闵坚丈夫进行的土地登记为土地使用权的初始登记，也可以说明一开始审批就是为了建房的事实。（三）对于损失计算问题，闵坚已经举证计算方式，但因为法院没有明确闵坚的诉讼请求能够得到支持以及支持多少，因此评估应当由法院决定进行，闵坚作为上诉人不存在证据不足问题。三、一审判决适用法律严重错误。土地使用权和房屋以登记为准，任何人不能擅自转让和赠与，合法的转让和赠与均需要政府部门同意，办理相应的手续，在没有办理相应的手续的情况下，将仍然登记在闵坚这方名下的土地和房屋，就随意剥夺要求返还的权利，不但与法不合，就是与一般常理不合，天理不容，请求二审纠正。（一）土地使用权登记在闵坚丈夫名下，有国土部门的登记，这是没有争议的事实。（二）土地的使用权变更必须经过政府部门的同意，办理相应的手续，一审法院支持萧景祥侵占闵坚的土地和房屋，从判决上确认土地使用权人与登记人的不一致，判决确认这种违法行为，这是一种严重的枉法行为，违反相关法律规定。（三）退一万步讲，假定一审法院认定赠与成立，依照赠与的法律规定，对于土地房屋这种不动产，必须办理相关手续，否则财产转移没有完成，随时可以撤销赠与。本案没有办理登记变更手续，根据《中华人民共和�合同法》的规定，仍然可以撤销。四、闵坚其中两个子女在自己声明中表示一方面是放弃权利，另一方面是说法院判后送给萧景祥，即表示其两个子女并没有放弃权利。本案的财产没有分割属于共有财产，要赠与必须等到财产分割后才能进行，赠与是与本案无关的另外一个法律关系。闵坚两个子女的声明和自认只是涉及其自己权利的处理，不应当涉及闵坚的权利。就是退一万步讲，萧景酬曾经说过给萧景祥建房，一是没有办理相应的手续，赠与没有完成，萧景酬死亡前没有履行现在可以不履行赠与，并且萧景酬是否有过赠与意思也没有充分证据证明，二是争议房产属于夫妻共同财产，闵坚是共同所有人，萧景酬无权处分。（一）本案不是继承纠纷中的遗产分割纠纷，本案诉争土地房产在未分割时是属于共有财产，必须依照共有财产的原则处理。因为本案房产没有�割，闵坚的两个子女可以放弃权利，但是如果要赠送给萧景祥就必须等到进行遗产分割后再赠送给萧景祥。赠与是与本案无关的另外一个法律关系。（二）闵坚两个子女的声明和自认只是涉及其自己权利的处理，那是独立的诉讼主体，不应当涉及闵坚的权利，一审法院不能凭闵坚两个子女的声明和自认就将闵坚的权利进行处分。还有争议房产属于夫妻共同财产，共同财产没有份额不可分割，闵坚是共同所有人，萧景酬没有权利处分。据此，闵坚请求本院：1、撤销原审判决。2、判令萧景祥返还坐落于东莞市常平镇木棆村大塘基地的155.82平方米的土地一块（008号土地使用权）。3、判令萧景祥返还侵占的坐落于东莞市常平镇木棆村大塘基地上闵坚和萧景酬1988年所建的住房一栋。4、判令萧景祥赔偿因侵占闵坚土地建出租屋1998年10月份通知其返还拒绝返还造成闵坚的损失134400元，以及因其侵占闵坚的住房1998年10月份通知其返还拒绝返还造成租金损失184800元，合计赔偿319200元。5、一、二审诉讼费由萧景祥承担。
被上诉人萧景祥书面答辩称：（一）萧景祥没有侵占008号土地使用权及地上房屋。1、008号土地使用权登记在萧景酬名下，初始登记面积为64平方米。萧景祥同期购下与该地毗邻的土地300多平方米，已办证面积为249平方米，并于1986年、1990年两次在该土地及自己名下土地上建房居住至今。2005年闵坚曾诉请返还除登记在萧景酬名下64平方米土地之外的300多平方米土地，闵坚在诉状中称，其与丈夫萧景酬同意萧景祥在萧景酬名下的64平方米土地上建房居住，但其余300多平方米土地是萧景酬出资购买，要求返还，一审法院查明事实后，认为其余土地登记在萧景祥名下，而登记在萧景酬名下土地闵坚已在诉状及庭审中明确表示同意给萧景�建房使用，萧景祥不存在侵占闵坚土地的事实，驳回了闵坚的诉请，闵坚不服上诉，二审法院维持了一审判决。综上，闵坚同意萧景祥在萧景酬名下土地上建房的事实，除闵坚自己承认外，萧景酬的妹妹萧翠微、萧锦绣在之前的诉讼中均出庭作证，证明萧景祥已建房的土地全部是萧景祥出资，闵坚的子女肖洪昌、肖洪珊虽未出庭，但均出具了证明，并亲自到庭说明了情况，同样证明萧景祥出资购地建房的事实。在本案诉讼中，肖洪昌、肖洪珊再次向法院证明本案讼争土地及房屋均由萧景祥出资的事实。以上证据充分证明，萧景祥不存在侵占土地的情况。2、闵坚亦曾就讼争房屋于2006年8月起诉过萧景祥，要求萧景祥支付房地产费320000元、建房费170000元、地产损失费84000元。法院经审理后，认为萧景酬名下宅基地是同意给萧景祥建房的，对闵坚要求地产费不支持；无证据证明讼争房屋是闵坚出资兴建，萧景祥出资建房并使用收益符合法律规定；无证据证明萧景祥侵占闵坚房屋，对闵坚要求建房费及地产损失费不支持。一审判决后闵坚没有上诉，另外，在之前的诉讼中，林容森、林安宁均出庭作证，证明本案讼争房屋是萧景祥出资请他们帮忙建造。相反，闵坚无任何证据证明讼争房屋是其出资兴建。以上生效判决及证据充分证明本案讼争房屋是萧景祥出资兴建，萧景祥没有侵占闵坚房屋。（二）闵坚曾就本案讼争宅基地和房屋分别于2005年1月、2006年8月起诉过萧景祥，根据“一事不再理”原则，法院应驳回闵坚的起诉。对于本案讼争宅基地和房屋，闵坚不止一次起诉，要求萧景祥返还宅基地、支付建房费和地产使用费，均被法院驳回，且判决早已生效。现闵坚又再次起诉，且起诉请求和事实理由基本与之前一致，属于“一事再告”，根据“一事不再理”原则，法院应驳回其请求。（三）闵坚在本案中提出的侵权诉请已超过法定时效，法院应驳回其起诉。《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，闵坚在萧景酬死亡（1992年）之前就知道萧景祥建房的事，如果认为萧景祥侵权，应于二年内起诉，现已超过二十年，已过诉讼时效，请法院驳回闵坚的起诉。综上所述，萧景祥不存在侵占诉争土地和房屋的事实，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回闵坚的上诉请求，维护萧景祥的合法权益。
本院经审理查明，二审中，闵坚主张008号土地使用权原来登记面积为64平方米，后来国土部门根据实际情况测量后发了新的土地证，面积变成150平方米。萧景祥则主张是因为其后来又花钱买了土地，008号土地使用权才变成150平方米。
另查明，东莞市国土资源局2011年12月7日出具的东莞市土地登记资料查询结果表显示008号土地使用权的使用权人为萧景酬，使用权面积为150平方米。东莞市国土资源局常平分局于2012年10月31日出具的常国土资函（2012）688号复函及地籍调查宗地位置示意图显示，008号土地使用权批准使用面积为150平方米，实地调查面积为155.82平方米，在公告期间内无人对008号土地使用权及相邻的萧景祥的土地使用权的界址提出异议。
又查明，已发生法律效力的本院（2005）东中法民一终字第829号民事判决认定，对于闵坚及其丈夫萧景酬曾经同意送木抡大圹地基64平方米给萧景祥建房的事实双方均无异议，有异议的是64平方米土地的地段问题，闵坚主张是已办理了《集体土地建设用地使用证》、使用权人为萧景酬的这一块64平方米土地旁边的一块64平方米土地，萧景祥则称是已办理了《集体土地建设用�使用证》、使用权人为萧景酬的这一块64平方米土地，闵坚未能对其主张举证，应当承担举证不能的后果。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系返还原物纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
关于诉讼时效及重复起诉的问题。萧景祥在原审答辩中已提出诉讼时效抗辩，原审法院未予审查不当。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。本案中，闵坚要求萧景祥返还案涉土地使用权及房屋，其请求基础并非为债权请求权，故此，本案不适用诉讼时效的规定。闵坚本案的诉讼标的及诉讼请求均与前两次诉讼不同，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定的情形，不构成重复起诉。萧景祥主张闵坚提起本案诉讼超过法定时效及违反“一事不再理”原则，本院不予采纳。
关于萧景祥应否向闵坚返还案涉土地使用权及地上房屋的问题。首先，对于008号土地使用权面积的变化，闵坚与萧景祥各执一词。萧景祥主张其后来又花钱买了土地，008号土地使用权才变成150平方米，但未能提交相应的证据予以佐证，而且008号土地使用权仍登记在萧景酬名下，故本院对萧景祥上述主张不予采信。其次，虽然闵坚主张其与萧景酬同意给萧景祥建房的土地为008号土地使用权旁边的一块土地，但生效判决已认定闵坚对该主张未能举证，应承担举证不能的后果。在本案诉讼中，闵坚对此亦未能提供相应证据予以证明，故原审法院根据生效判决�定008号土地使用权是经过闵坚及其丈夫萧景酬同意给萧景祥使用并无不当。再次，闵坚主张008号土地使用权上房屋由其出资建造，但未能举证证明。而萧景祥提交了林容深、林安宁及村委会证明，足以证明008号土地使用权上房屋由萧景祥出资建造。又次，从萧景酬的亲属萧锦绣、萧翠微以及闵坚的子女肖洪昌、肖洪珊出具的书面声明来看，萧景酬在生前已告知其家庭成员，008号土地使用权及地上房屋均由萧景祥出资购买建造。综上分析，虽然008号土地使用权登记在萧景酬名下，但闵坚未能提供充分证据证明其与萧景酬为008号土地使用权及地上房屋的实际使用权人和所有人，而且008号土地使用权是经闵坚及萧景酬同意给萧景祥使用，同时008号土地使用权及地上建筑物均由萧景祥出资购买建造，故闵坚要求萧景祥返还008号土地使用权及地上房屋并赔偿其损失，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人闵坚上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6088元，由闵坚负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年七月二日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件�经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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