山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第433号
上诉人（原审被告）：周某。
委托代理人：尹金国。
委托代理人：李善玉，男，1947年4月21日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：李某。
上诉人周某因继承纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2013）夏民初字第6064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，案外人李义军系原告李某与案外人吴凤英之婚生子，原告与案外人吴凤英于1970年10月离婚。案外人李义军已于2000年去世，生前未婚，无子女；案外人吴凤英已于2010年7月去世，无其他子女。案外人吴凤英于生前的2010年3月8日留下遗嘱，其内容如下：我叫吴凤英，现年79岁，是夏津县新盛店镇殷堤口村人，我和我子李义君（军）（已于2000年阴历十二月病逝），在本村有房产一处，其宅基地有一半是本村李善玉转让给我的，因我无其他子女，一直以来都是我外甥女周某（本村李善玉之长子李传江之妻）照顾我，所以特将我在本村的房产赠与周某。见证人系吴凤菊、吴兆生、吴兆周。为证明该遗嘱的真实性，被告申请了证人吴兆生、吴兆周出庭做证。同时查明，该房产所占宅基地的集体宅基土地使用证登记在案外人李义军名下。庭审时，原告称案外人李义军的遗产系登记在李义军名下的宅基地及房屋，并称案外人吴凤英作为“五保户”在新盛店敬老院去世。
另查明，吴兆生、吴兆周系案外人吴凤英侄子，与被告周某系表兄妹。
以上事实有《集体土地使用证》复印件、《遗嘱》复印件、照片及当事人的陈述在案佐证。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”根据上述法律规定，我国农村宅基地的所有权和使用权是分离的，宅基地的所有权属于集体，使用权属于房屋所有人，农村村民的宅基地使用权是基于“村民”的特定身份取得，村民只有宅基地使用权，不能随意对宅基地进行处置。所以宅基地不属于遗产，不能被继承。
《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”该《遗嘱》系吴兆生代书，其形式要件是符合法律规定的，其见证人为吴兆周、吴兆生，虽系被告周某（受遗赠人）的表哥，但与其无利害关系，作为见证人不违反法律规定。因此，原审法院认为，案外人吴凤英生前所立的《遗嘱》符合法定形式要件。原告虽称该《遗嘱》系被告伪造，但没有提供任何证据证明其主张，原审法院不予采信。被告虽辩称，该《遗嘱》虽名为“遗嘱”，实为《赠与声明》，并称被告一直在照顾案外人吴凤英的生活。被告之该主张，没有提交任何证据加以佐证，原审法院不予支持。
根据案外人吴凤英的《遗嘱》内容，可以证实案外人吴凤英认为其处分的财产为她与案外人李义军的共同财产。《中华人民共和国物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”即案外人吴凤英与案外人李义军对争议房产共同享有所有权。《中华人民共和国继承法》第二条规定“继承从被继承人死亡时开始。”案外人李义军于2000年去世，案外人吴凤英于2010年去世，自案外人李义军去世后，继承开始。《中华人民共和国继承法》第十条规定“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”即案外人李义军死亡后，原告李某与案外人吴凤英应继承案外人李义军的遗产。案外人李义军的遗产也就是其与案外人吴凤英共同共有的位于夏津县殷堤口村房产，案外人李义军享有一半的产权，原告李某可继承案外人李义军遗产的一半，也就是现在争议房产的四分之一。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三十八条规定“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”案外人吴凤英在《遗嘱》中处分了原告李某应继承案外人李义军的财产，对于该部分财产的处置是无效的。因原告未提出对争议的房产进行价格评估，只是要求继承案外人李义军的遗产，原审法院认为，原告李某应分得该争议房产的四分之一的份额。
综上，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第六十二条，《中华人民共和国物权法》第九十五条，《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第十七条第三款、第十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三十八条之规定，原审法院判决如下：一、原告李某依法分得争议房产的四分之一；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告李某承担。
上诉人周某不服原审判决，上诉称，一、原审判决认定事实错误，涉案房产和宅基地一半是村委会划拨给吴风英，一半是上诉人公公李善玉转让的，盖房时李义君（军）才几岁，未与吴风英共同生活，该房产是在上诉人亲戚的帮助下完成，是吴风英的个人财产，不能认定为是与李义君（军）的共同财产。吴风英的遗嘱是赠与声明，涉案房屋土地使用证是李义君（军）去世后发放。二、原审判决适用法律错误。被上诉人在法定诉讼时效内未向吴风英主张权利，该房产中属于李义君（军）的部分已被吴风英继承，遗嘱也足以说明吴风英有权处分。请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李某答辩称，涉案房屋是被上诉人1967年春季出资600元修建，1990年3月出资5000元翻盖了两间红砖房，又从原宅基北买了李善玉一处宅基。李义君（军）住院治疗费用、丧葬费用均由被上诉人出资。涉案房屋是李义君（军）个人财产，上诉人未对吴风英尽赡养义务，一审中上诉人提供的遗嘱是虚假的，不能认定有效。被上诉人是涉案房屋的法定继承人，享有法定继承权，请求改判制止上诉人的违法侵权行为，驳回上诉人的上诉请求。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案当事人争议焦点为：被上诉人的诉讼请求是否有事实及法律依据。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百七十七条规定：“继承的诉讼时效按继承法规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定。”本案中，被上诉人未明确表示放弃继承，故应视为接受继承。现被上诉人请求依法继承遗产，符合法律规定，本院予以支持。上诉人称被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。根据上诉人提交的案外人吴风英遗嘱内容，一审判决认定涉案房产为吴风英与其子李义君（军）共同享有所有权，并无不当。李义君（军）与吴凤英共同共有的位于夏津县殷堤口村房产，案外人李义君（军）享有一半的所有权。李义君（军）无配偶及子女，按照《中华人民共和国继承法》的第十条规定，其遗产应由其父母，即李某、吴风英继承。李某、吴风英应各自继承案外人李义君（军）遗产的一半，即争议房产的四分之一。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三十八条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”因涉案房产中四分之一部分属被上诉人李某所有，故吴风英遗嘱中对该部分房产作出的处分，一审判决认定无效，符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人周某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 陈 涛
审判员 郭依静
二〇一四年八月四日
书记员 魏洪敏