湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00502号
上诉人（原审被告、反诉原告）童继敏。
委托代理人熊希，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宜昌新天地物业管理有限公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区桔城路*****号。
法定代表人张雯，该公司董事长。
委托代理人田伟伟，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人童继敏因与被上诉人宜昌新天地物业管理有限公司（以下简称新天地公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、代理审判员胡晓静参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，“福久源*新天地”b区的商铺所有权人为宜昌弘洋投资有限公司，2012年10月20日，宜昌弘洋投资有限公司与新天地公司签订《商铺委托经营管理协议》一份，约定宜昌弘洋投资有限公司将“香山*福久源”项目b区商铺委托给新天地公司经营管理，在经营管理期限内，新天地公司享有该商铺的经营权、管理权和相应的收益权，以及在不损害宜昌弘洋投资有限公司合法权益下的自主转租权。2014年5月13日，童继敏与新天地公司签订《福久源*新天地商铺租赁经营合同》，约定新天地公司同意将宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地b区一层010103号的商铺出租给童继敏经营使用。新天地公司租赁给童继敏的商铺建筑面积共计41.93平方米，用于经营服装。租赁期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止。租金按童继敏使用商铺的建筑面积80元／月／㎡收取，即每月租金3417.60元。每期租金童继敏应于每个季度前十个工作日内缴纳。新天地公司同意在承租期内给予三个月的免租期，免租期从开业之日起开始计算，租金起算日为免租期满的第二日。童继敏在签订本合同之日，应向新天地公司一次性交付履约保证金，金额相当于童继敏第一年2个月租金和运营管理费总额共计人民币13700元。该保证金不计利息，在合同终止时童继敏无任何违约情形后退还给童继敏。租赁期满或合同解除后，履约保证金除抵扣应由童继敏承担的费用、租金以及童继敏应承担的违约赔偿责任外，剩余部分在童继敏办理退铺手续满三个月后应如数（无息）返还童继敏。合同同时约定，童继敏未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用，（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权停止该商铺水、电供应，由此给童继敏造成的不便或损失，新天地公司不承担责任，并且每逾期一日，童继敏应向新天地公司支付未缴金额5‰的滞纳金；如童继敏逾期30日未能缴足租金、管理费以及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权单方面解除合同、收回商铺，童继敏的履约保证金当作违约金不予退回。新天地公司提前解除合同时，应预先一个月以书面通知童继敏。童继敏应十五日内迁离并交回房产，童继敏应当支付违约金并赔偿新天地公司一切损失。合同第十条第四项约定，童继敏应当负责并保证由童继敏提供并报消防审核的装修设计文件符合国家相关技术规范，能够通过消防审核，按国家要求通过消防验收，并承担费用及相关责任。
同日，童继敏与新天地公司又签订《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》一份，其中，《福久源*新天地运营管理协议》约定，“新天地公司的管理服务事项为新天地整体商业形象的推广和宣传，新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。童继敏按80元／月／平方米标准向新天地公司交纳运营管理费。费用交纳方式与租赁合同中租赁商铺租金缴纳方式相同，采用预付方式按季度交纳，随同租金标准同时缴纳。童继敏未按约定交纳费用的，新天地公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取滞纳金。逾期30日未交纳运营管理费，新天地公司有权终止合同。”《福久源*新天地物业管理协议》约定，“新天地公司对新天地商铺进行公用设备设施的保养、维修和运行管理、公共秩序的维护和协助、公共卫生的服务和管理等物业管理及服务。被告按8元／月／平方米标准向原告交纳物业服务费。物业服务费支付方式：按季度与租金同步缴纳；采用先交后用方式按季度交纳，续交物业管理费应在每季度到期前10日内交清。童继敏未按约定交纳费用的，新天地公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取违约滞纳金。逾期30日未交纳物业管理费，新天地公司有权终止合同。”
2015年5月29日，童继敏与新天地公司签订《福久源*新天地开业奖励确认书》，约定如童继敏在2014年6月28日前开业经营，每提前一天，给予5元／平方米／天的奖励，该奖励在双方确认后商户第二次缴纳租金时进行冲抵。
合同签订后，新天地公司依约交付了房屋，童继敏于2014年6月25日开业，并交纳了2014年7月1日至2014年9月30日的租金、运营管理费及物业管理费，因合同约定新天地公司免收3个月的租金，童继敏所缴纳的租金、运营管理费及物业管理费计算至2014年12月30日。2015年1月1日起，童继敏开始欠缴租金、运营管理费及物业管理费，2015年3月12日，新天地公司向童继敏发出《关于履行合同付款义务的律师函》，要求童继敏在五日内向新天地公司履行支付租金、运营管理费及物业管理费的义务，否则将解除合同并要求赔偿损失。该律师函于2015年3月14日邮寄送达给童继敏。童继敏在收到该律师函后仍未履行付款义务。
2015年3月25日，新天地公司向法院提起诉讼，请求判令：1、童继敏支付拖欠的商铺租金、运营管理费及物业管理费共计21132.72元及逾期付款违约金10038.04元（自2014年12月21日暂计至起诉日计95天）。合计31170.76元。2、童继敏按每季度21132.72元的标准支付自2015年4月1日至2015年6月30日止的商铺租金、运营管理费及物业管理费共计21132.72元（商铺租金、运营管理费均为10063.20元／季度；物业管理费为1006.32元／季度），并按每日5‰标准支付自2015年4月1日至实际支付之日止的违约金。
诉讼过程中，童继敏提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》以及《福久源*新天地物业管理协议》。2、新天地公司向童继敏退还已缴纳的商铺租金10252.80元，运营管理费10252.80元，履约保证金13700元及水电押金2000元。3、新天地公司向童继敏赔偿商铺装修费44900元。4、新天地公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院同时认定，1、2014年至2015年，新天地公司多次在报纸上刊登广告，组织福久源*新天地商业街促销活动以及消防培训等活动。2、宜昌市公安消防支队于2014年5月8日出具宜公消验字（2014）第0065号《建设工程消防验收意见书》，确认对香山福久源b地块一期c区商业街11轴至41轴间区域土建工程及消防设施安装工程进行消防验收并复查验收合格。该位于宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地b区一层010103号的商铺于2014年6月25日取得竣工验收备案证明。
原审法院认为，本案是一起因房屋租赁合同的履行引起的纠纷，应当定性为房屋租赁合同纠纷。本案争议的焦点是新天地公司和童继敏哪一方应承担违约责任。
1、双方于2014年5月13日签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》系双方真实意思表示，上述协议依法成立并生效，双方均应依约履行合同义务。新天地公司依约交付了商铺，童继敏应当缴纳租金及物业管理费。双方在《福久源*新天地运营管理协议》中约定新天地公司的管理事项为“新天地整体商业形象的推广和宣传；新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。”新天地公司多次在报纸上刊登广告，组织促销活动及消防培训活动，已经履行了合同约定的运营管理义务，童继敏应当依约支付运营管理费。
2、童继敏认为新天地公司有以下两个违约行为：一是提供的商铺未通过消防验收，无法使用。二是切断商铺水电供应，致使童继敏无法经营。对于消防验收问题，经过质证，新天地公司已经证明其提供的商铺毛坯房已经通过了消防验收。对于室内装修的消防验收，依据《福久源*新天地商铺租赁经营合同》的约定，提供装修设计文件的主体应为童继敏，《中华人民共和国消防法》第十条规定，“按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准；未经核准的，任何单位、个人不得变更。按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”依据该法律规定，建筑工程必须经过消防验收，否则不得投入使用。但童继敏并未举证证明该商铺室内装修是否通过了消防验收。新天地公司提供的商铺系毛坯房，该商铺的室内装修工程的装修人并非新天地公司，而是童继敏，因此对于室内装修工程的申报主体应为童继敏。故童继敏所主张的该工程未经过消防验收无证据予以证明，且即便未经过验收责任也不在新天地公司，故新天地公司不应承担违约责任。对于停电停水问题，童继敏并无证据证明新天地公司拒绝童继敏交纳电费并停止水电供应，且依据双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》约定，“童继敏未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用，（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权停止该商铺水、电供应，由此给童继敏造成的不便或损失，新天地公司不承担责任。”童继敏至今未缴纳2015年第一季度租金、运营管理费及物业管理费，逾期早已超过7日，故即便新天地公司停止水电供应，其也是在行使合同赋予的权利，故新天地公司并不存在违约行为。童继敏所主张的要求与新天地公司解除合同，并要求新天地公司返还已缴纳的租金、运营管理费及赔偿装修损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。对于童继敏所主张的履约保证金及水电押金的返还，由于双方明确约定，如童继敏违约，则该履约保证金不予退还，该保证金应用于抵扣童继敏所欠的租金及其他费用，因童继敏逾期未支付租金及其他费用，构成违约，故对于该履约保证金不应退回。双方未在合同中对水电押金进行约定，且该合同仍在履行阶段，因此该水电押金不应退回。在《福久源*新天地开业奖励确认书》中约定，如童继敏在2014年6月28日前开业经营，每提前一天，给予5元／平方米／天的奖励，该奖励在双方确认后商户第二次缴纳租金时进行冲抵。由于童继敏于2014年6月25日提前开业经营，应当获得628.95元的开业奖励，故童继敏应缴纳的2015年第一季度租金、运营管理费、物业管理费应为冲抵该奖励后的余款20503.77元。
3、童继敏仍在占有并使用该商铺，双方的房屋租赁合同关系并未解除，按照合同约定，童继敏应在每个季度的第一日前缴清该季度的租金、运营管理费及物业管理费。2015年第一、二季度租金、运营管理费及物业管理费已到期，童继敏尚未缴纳，故童继敏应交纳2015年第一季度（2015年1月1日至2015年3月31日）的租金、运营管理费及物业管理费20503.77元以及第二季度（2015年4月1日至2015年6月30日）的租金、运营管理费及物业管理费21132.72元。
3、《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》均约定，童继敏逾期交纳费用的，自逾期之日起按所欠费用日5‰标准加收违约滞纳金。对于这一违约金计算标准，童继敏认为过高，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”童继敏逾期不支付租金及其他费用给新天地公司造成的损失是资金占用损失，该损失应当参照银行同期贷款利率计算。而日5‰的违约金计算标准远高于银行同期贷款利率，故该合同约定的违约金过高，依法应当予以调减，参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金。合同约定，租金、运营管理费及物业管理费按照先交付后使用的原则于每个季度前十个工作日内缴纳，因此，童继敏第一季度所欠租金及其他费用的逾期之日为2015年1月1日，第二季度所欠租金及其他费用的逾期之日为2015年4月1日。因新天地公司所主张的第一季度逾期付款违约金仅计算至起诉日（2015年3月25日），因此对于新天地公司的第一季度租金及其他费用所产生的逾期付款违约金本院自2015年1月1日起计算至2015年3月25日。第二季度租金及其他费用所产生的逾期付款违约金应计算至被告实际止付之日。
基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百一十二条、第二百二十七条、第二百二十六条，《中华人民共和国物权法》第二百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决童继敏于判决书生效之日起十日内向新天地公司支付2015年1月1日起至2015年3月31日止的租金、运营管理费及物业管理费20503.77元以及2015年4月1日起至2015年6月30日止的租金、运营管理费及物业管理费21132.72元，并以20503.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向新天地公司支付自2015年1月1日起至2015年3月25日止的逾期付款违约金，以21132.72元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向新天地公司支付自2015年4月1日起至其实际支付之日止的逾期付款违约金，同时驳回了童继敏的全部反诉请求。原审法院并同时决定本诉受理费579元，减半收取289.50元，反诉受理费914元，均由童继敏负担。
童继敏不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、《建设工程消防验收意见书》已载明验收范围不包括室内装修工程，原审法院以童继敏未提交证据证明室内装修是否通过消防验收，属认定错误。2、原审中童继敏提交了照片证明2015年4月初因新天地公司停止水电供应而被迫停业。原审判决对此没有认定。3、根据现行消防法的规定，案涉商业街是建筑总面积大于10000平方米的商场，在室内装修完毕并经消防验收合格之前不得投入使用，新天地公司作为整个商业街的出租人和管理人，是消防验收的申请人和责任人。4、2014年6月20日，新天地公司向其他租户下发了《消防联动通知》，在该通知中，新天地公司自认对消防设施进行了不同程度的改造，在该部分重新进行消防验收前，不应投入使用。5、原审中童继敏申请对诉争商铺装修残值进行司法鉴定，原审法院未予准许程序错误。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，改判新天地公司返还童继敏租金10252.80元、运营管理费10252.80元、履约保证金13700元及水电押金2000元，赔偿装修损失44900元，并承担本案诉讼费。
被上诉人新天地公司辩称：1、案涉商铺已经进行了消防验收，并取得竣工验收备案证明，新天地公司不存在违约行为；2、童继敏主张新天地公司停止供水电导致其停业，没有证据证实；3、新天地公司在履行合同过程中无违约行为，童继敏提出的鉴定申请，因其内容与本案无关，所以法院未予准许。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，童继敏向本院提交以下证据拟作为新证据：1、照片一组，拟证明案涉商铺已经被新天地公司贴封条、上锁。2、2014年6月20日《消防年度通知》，拟证明新天地公司对消防设施验收后，在商铺装修期间对消防设施进行了不同程度的改动。
被上诉人新天地公司质证认为：照片无法确认拍摄时间，《消防年度通知》真实性无法确认，即使真实也不是发给童继敏的，不能证明童继敏的观点。
新天地公司在二审中未提交新的证据。
本院经审查认为，童继敏提交的证据1仅能证明商铺的现实状态，且双方已当庭认可原审判决以后案涉商铺被贴封条，故对该事实本院予以认定，但要达到童继敏“新天地公司断供水电导致停业”的证明目的，尚需其他证据证实。对童继敏提交的证据2，该通知系打印件，落款处并无新天地公司的公章，真实性存疑，本院不予采纳。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
同时查明：1、《福久源*新天地商铺租赁经营合同》第十三条第6项约定：乙方（童继敏）装修应以合同期慎重考虑装修品质，合同任何形式的解除或终止，乙方除搬走可移动物品外，附着在地面、墙壁和屋顶的装修物均应完好无损的无偿交归甲方（新天地公司）所有，甲方不做任何补偿。2、双方当事人在二审中认可案涉商铺于2015年7月11日被新天地公司贴上封条，此后再未经营，新天地公司同意双方合同于该日解除。
本院认为，1、关于童继敏能否主张解除合同的问题。2014年宜昌市公安消防支队《建设工程消防验收意见书》载明，案涉商业街已经经过了土建工程和消防设施安装工程的消防验收，但该区域室内装修工程不在验收范围之内，而根据《中华人民共和国消防法》及《建设工程消防监督管理规定》的规定，案涉商铺在室内装修完毕后，应进行消防验收，双方当事人对此均不否认。根据双方租赁经营合同第十条第4项的约定，商铺报送消防审核的装修设计文件应由童继敏提供，由于新天地公司向童继敏交付的是毛坯房，室内装修是由童继敏自行完成而非新天地公司统一进行，且申请消防验收需提交设计文件、设计单位资质证明等资料，故童继敏应负有提供验收资料的义务，现童继敏没有提供其已提交了消防验收所需资料而新天地公司不接收，或公安消防部门因其主体不适格拒绝受理其申请的证据，在其自身没有履行义务的情况下，以新天地公司没有进行室内装修消防验收为由主张解除合同，有违诚信，本院不予支持。原审法院在判决书中引用了已被修订的1998年实施的《中华人民共和国消防法》，本院予以纠正，但不影响案件的事实认定及实体处理。
2、关于案涉合同应否解除的问题。双方签订《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》后，在履行过程中发生争议，新天地公司于2015年3月25日提起诉讼，请求在继续履行合同的前提下，由童继敏支付拖欠租金及支付违约金，童继敏于2015年4月23日提起反诉，请求解除前述合同及赔偿相应损失，童继敏实际上是以起诉的方式表明不再继续履行合同，根据前述分析，虽然童继敏并不享有法定解除权，但不影响双方通过协商的方式解除合同。诉讼过程中，新天地公司同意双方合同于2015年7月11日解除，应视为双方已达成解除合同的合意，故本院认定双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月11日解除。
3、关于童继敏要求对装修残值进行鉴定的申请应否准许的问题。根据双方租赁经营合同的约定，在合同解除时，除可移动物品由童继敏搬走外，其余附着在地面、墙壁和屋顶的装修物均归新天地公司所有，新天地公司不予补偿，即双方对装修物的处理问题已有约定，应按约定进行处理，故童继敏要求对装修残值进行补偿的诉讼请求无法律依据，不应得到支持，其要求对装修残值进行鉴定的申请并无必要，原审未予准许并无不当。
4、关于新天地公司以及童继敏的诉请应否支持的问题。因新天地公司系基于继续履行合同向原审法院提起诉讼，原审法院亦是按照继续履行合同对双方诉讼请求进行的审理，现因二审中双方已经协商一致解除合同，故对相应的诉讼请求本院评述如下：
（1）童继敏拖欠租金、运营管理费、物业服务费及违约金的问题。因双方合同系2015年7月11日解除，新天地公司主张三项费用仅计算至2015年6月30日，且双方对应付费用的数额以及违约金标准均未提起上诉，故本院对原审法院关于租金、运营管理费、物业服务费及违约金的数额及计算方式予以维持。
（2）童继敏在签订合同时缴纳了13700元的履约保证金，双方在《福久源*新天地商铺租赁经营合同》中约定，该履约保证金在合同解除后用于抵扣童继敏应承担的费用、租金以及赔偿责任，剩余部分在退铺之后三个月无息返还。根据前述分析，童继敏应支付拖欠的租金及违约金等费用已超过履约保证金数额，即该履约保证金在抵扣童继敏应付费用后无余额可退还。
（3）童继敏同时交纳了2000元水电押金，该押金在双方解除合同时应予退还。
综上，原审法院认定事实清楚，但因二审中发生了新的事实，导致案件处理结果变化，本院予以部分变更。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00473号民事判决；
二、确认童继敏与宜昌新天地物业管理有限公司于2014年5月13日签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月11日解除。
三、童继敏应向宜昌新天地物业管理有限公司支付2015年1月1日起至6月30日的租金共计41636.49元，扣除童继敏已交纳的履约保证金13700元后，实际应支付27936.49元。
四、童继敏应自2015年1月1日起至3月25日止，以20503.77元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍支付违约金；自2015年4月1日起至实际支付之日止，以21132.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍支付违约金。
五、宜昌新天地物业管理有限公司应向童继敏退还水电押金2000元。
六、驳回童继敏的其他反诉请求。
前述各项所确定的义务，均限本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费579元，减半收取289.50元，反诉案件受理费914元，均由童继敏负担；二审案件受理费1778元（童继敏已预交），由上诉人童继敏负担1418元，由被上诉人宜昌新天地物业管理有限公司负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 李建敏
代理审判员 胡晓静
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 冀琦芳