山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鲁民提字第262号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：王东旭，男，1973年2月13日出生，汉族，个体工商户，住潍坊市寒亭区。
委托代理人：解红，山东美延律师事务所律师。
委托代理人：颜丙新，山东美延律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山东省潍坊基础工程公司，住所地：潍坊市潍城区向阳路228号。
法定代表人：万中杰，经理。
委托代理人：曲艺，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托代理人：王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
原审第三人：潍坊山水水泥有限公司，住所地：潍坊市潍城区符山镇。
法定代表人：李夕琴，总经理。
委托代理人：于德海，男，1951年9月20日出生，汉族，昌乐山水水泥有限公司职工，住潍坊市潍城区。
申请再审人王东旭因与被申请人山东潍坊基础工程公司（以下简称基础公司）、原审第三人潍坊山水水泥有限公司（以下简称山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2011）潍民终字第2032号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2012）鲁民提字第262号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人王东旭及其委托代理人解红、颜丙新，被申请人基础公司的委托代理人曲艺、王玉亮，原审第三人山水水泥的委托代理人于德海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年10月12日，王东旭将基础公司诉至潍坊市潍城区人民法院，称其从2002年11月开始就为基础公司进行工程施工，后在2005年10月份又与基础公司补签了6份分包协议，约定为孚日公司热电厂项目进行施工。现该工程已通过验收并使用，基础公司尚欠其工程款670021.46元。请求法院判令基础公司支付上述款项及利息，诉讼费用由基础公司承担。2007年8月21日一审第二次开庭中，王东旭根据鉴定报告，变更诉讼请求为要求基础公司支付工程款854915.94元及利息，同时放弃要求第三人潍坊山东水泥公司承担责任的诉讼请求。
基础公司答辩称，1、王东旭所承揽的工程，至今尚未决算，且根据双方的协议，基础公司有权代王东旭支付材料款，但至今尚未与供料商对账。2、双方约定的付款条件尚未成就，建设方至今未与基础公司决算。根据双方的协议，基础公司从建设方处收回工程款后，先扣除管理费用，再根据建设方的付款比例向王东旭支付工程款。目前建设方只支付了75%的工程款，而基础公司已向王东旭支付了95%的工程款，且未扣除管理费用。请求法院依法驳回王东旭的诉讼请求。
潍城区人民法院一审查明，自2002年11月起，王东旭为基础公司承揽的孚日家纺股份有限公司（以下简称孚日公司）热电厂桩基六期工程施工。2005年10月10日，双方在施工完成后补签了工程分包协议六份，约定王东旭分包基础公司的山东洁玉热电厂桩基工程（孚日热电一期）、山东孚日家纺热电厂桩基工程二期工程、孚日家纺热电厂桩基工程三期工程、孚日家纺热电厂桩基工程四期工程、山东高密康丰农化离子膜烧碱厂粉喷桩工程（孚日热电五期）、孚日家纺热电厂桩基工程六期工程，协议约定了（基础公司）收回工程款扣管理费后，根据建设方付款情况按比例支付王东旭工程款；王东旭负责施工项目的全部施工并承担一切费用，施工用所有原材料质量和数量必须完全符合发包合同的要求；工程发生的成本项目要合理，并用正规发票在基础公司处报账，王东旭承担税金。其中山东洁玉热电厂桩基工程、山东孚日家纺热电厂桩基工程二期工程、孚日家纺热电厂桩基工程三期工程、孚日家纺热电厂桩基工程四期工程等四份合同约定：（王东旭）按最终与建设方实际结算工作量以22.60元/延米计算工程款。山东高密康丰农化离子膜烧碱厂粉喷桩工程（孚日五期工程）、孚日家纺热电厂桩基工程六期工程两份合同约定：（基础公司）有权代王东旭支付工程材料款；（王东旭）按最终工作量以25.02元/延米计算工程款。基础公司已支付王东旭工程款2112960元。因结算付款问题，双方发生争议，王东旭遂于2006年10月12日诉至法院，要求基础公司支付工程余款并承担利息。
诉讼中，双方的争议的焦点是：
一、合同工程量及工程价款。王东旭提供合同工程签证文件及孚日电厂搅拌桩外包决算表（以下简称外包决算表，该表列明六份合同工程应扣电费金额为62207.80元），要求与基础公司确认工作量及工程价款。基础公司对外包决算表不予认可，认为该表名为外包决算表，实际是工程的预算表，不能代表决算金额；对工程签证文件，仅认可其中一部分。对外包决算表中工程复喷部分按照50%计算工作量，王东旭持有异议，要求基础公司予以说明。基础公司未作答复。因基础公司对部分工程签证文件不予确认，双方对账无明确结论，工作量无法确认，王东旭遂申请对合同工程的工程量及工程造价进行鉴定。潍坊永庆有限责任会计师事务所于2007年7月5日出具了鉴定报告，鉴定结果为：第一种结果，合同约定的一至六期粉喷桩（包含五、六两期签证复喷3米的工程量）工程量为128023延米，鉴定结果为结算金额3054215.03元（未扣除税金，未扣除施工用电费款）；第二种结果，一至六期粉喷桩（不包含五、六两期签证复喷3米的工程量）工程量为117271延米，鉴定结果为结算金额2785199.99元（未扣除税金，未扣除施工用电费款）。王东旭支出鉴定费16800元。在鉴定过程中，基础公司提出异议，认为：1、王东旭申请的“对全部工程量进行审计”与本案无关。孚日公司的整个基础工程都是由基础公司承建，后由数家施工单位分包。王东旭分包工程中的一、二期工程款已经结清，其他几期的结算方式双方也有约定，基础公司从未拒绝和王东旭进行后几期工程结算，王东旭申请的审计与本案无关。2、王东旭的审计申请违法，不应得到法庭的许可。在重审中，基础公司对潍坊永庆有限责任会计师事务所出具的鉴定报告提出异议，认为：该鉴定报告不能作为证据使用；第一、二期工程已经结算完毕，不应再计算在总工程款中；双方口头约定复喷按50%计算工程量。王东旭否认一、二期工程已经结算完毕。对基础公司主张的双方口头约定复喷部分按照50%计算工程量，王东旭不予认可，认为合同已经约定按照实际工作量计付价款，应以实际工作量为准。
二、工程结算问题。1、代付水泥款问题。在重审中，基础公司提供了自2002年7月5日至2005年9月23日的13份付款证据，证明山东洁玉热电厂桩基工程（孚日热电一期）付水泥款257090元；二期工程付水泥款40000元；康丰农化（五期）及六期工程付水泥款261995元。基础公司共计付水泥款559085元。该付款证据均为基础公司支票存根，收款收据或者发票的收款人分别为潍基公司、潍坊水泥厂刘某、刘某、潍坊富团建筑材料有限公司、潍坊富团建筑材料有限公司高密办事处、潍坊山水水泥有限公司驻高密办事处。在收据或发票背面仅有基础公司公司经理宫述林的签字。王东旭对基础公司提供的证据，表示：双方合同约定仅在五期、六期工程中基础公司有权代付水泥款；对一期、二期中的垫付款不予认可；且五期、六期代付水泥款，应提供经王东旭认可的付款手续。在基础公司的孚日工地上不仅有王东旭施工，还有其他的施工队，其水泥也是由刘某提供的。基础公司提供的证据上没有王东旭的签字，所以不能证明该款项是为王东旭垫付的。基础公司又提供“孚日家纺电厂及康丰农化粉喷桩工程水泥用量、金额及付款情况表”，该表载明：王东旭六期工程水泥用量为6073吨，金额为1547605元，基础公司付水泥款559085元，王东旭付888000元，二期甩零520元，王东旭欠水泥款100000元。该表上有刘某、宫述林的签字。对该表王东旭不予认可。经法院调查，刘某称：基础公司承包的工程分为桩基工程和管线工程。王东旭承揽桩基工程，林涛承揽管线工程。所需水泥均由自己供货，付款也是通过基础公司支付。林涛工程的水泥款已经结清。该表是基础公司绘制的，自己的签字仅仅是对水泥用量总数和总价款的认可。自己一直认为王东旭和基础公司是一回事。至于表中王东旭付款和基础公司付款是如何区分的，自己并不清楚。自己除了收到王东旭的116000元现金外，其余的都是基础公司的支票。2、一、二期工程款是否结清。在基础公司提供的2005年9月8日付款40000元而开出的收据上，注明是二期工程款，王东旭以此证明二期工程并没有像基础公司所说已经全部结清，所以，双方在工程结算上应统收统付。基础公司称，该收据所代表的款项是二期工程的质量保证金，而且2005年9月21日付款5000元也是这样。当时交质量保证金，是一期压一期结算。该两笔付款是结清质量保证金。因为工程的质量较好，所以后面的都没有扣质保金。
潍城区人民法院一审认为，王东旭从2002年即为基础公司施工，根据工程施工的特性，结算周期较长。从证据上看，双方结算也是不间断的过程。基础公司主张的代付水泥款中，也包含了一、二期工程的。所以基础公司主张的一、二期工程款已经付清，与事实不符。双方经对账不能确认工作量及工程价款，王东旭申请对合同工程量进行鉴定并无不当。鉴定报告确认了工作量，并按照双方约定的价格计算了工程价款，该鉴定报告作为证据可以采信。双方的合同约定以实际工作量（最终工作量）计付工程款，对工作量应据实结算。基础公司对复喷部分要求按照50%计算，王东旭不予认可，基础公司亦无其他证据佐证，基础公司的该项主张没有依据。综上，王东旭所施工的工程量为128023延米，根据双方约定的价格得工程价款3054215.03元。工程应扣电费62207.80元，扣除已支工程款2112960元，基础公司仍应支付王东旭工程余款879047.23元。因刘某不仅为王东旭供货，也为基础公司的其他施工队供货，而基础公司提供的付款证据上只有宫述林的签字而无王东旭认可的内容，所以基础公司提供的13份付款证据不能证明为王东旭垫付水泥款。基础公司提供的“孚日家纺电厂及康丰农化粉喷桩工程水泥用量、金额及付款情况表”，虽有刘某的签名，但是刘某对基础公司所主张的垫付水泥款数额并不认可，并且该表也无王东旭的签名确认，故基础公司以此来证明为王东旭垫付水泥款559085元，效力不足，不应予以支持。判决：一、基础公司支付王东旭工程款879047.23元；二、王东旭垫付的鉴定费16800元，由王东旭承担8400元，基础公司承担8400元；三、驳回基础公司的反诉请求。上述一、二项基础公司于本判决生效之日起十日内给付王东旭。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13945元，财产保全费3970元，合计17915元；反诉案件受理费1860元，均由基础公司负担。
宣判后，基础公司不服一审判决，向潍坊市中级人民法院提起上诉称：1、原审法院否认基础公司代付水泥款，违背事实。首先，基于工程质量的需要，由发包方统一进料，基础公司、王东旭在合同上明确约定基础公司有权垫付水泥款。其次，水泥供应商潍坊山水水泥有限公司的职工刘某确认向王东旭所在的施工队供应水泥6073吨，刘某通过支票方式向基础公司收取的水泥款都是经过王东旭认可的。王东旭虽然对此予以否认，但其拒不提供收取水泥总量及支付的水泥款数额，应当承担不利后果。2、复喷部分的工程量不应全部计算给王东旭。在第五期、第六期工程施工时，因为原材料上涨等原因，王东旭与基础公司约定由基础公司与工程建设方交涉计算复喷工程量，然后双方按50%的比例分成。王东旭提供的决算单上明确注明了复喷的分配方式，原审没有认定是错误的。3、第一、二期工程款已经结清。王东旭分别在收款收据上注明了“一期结清”、“二期结清”，并取走了工程款，原审判决予以否认，背离了基本的案件事实。4、原审法院以鉴定报告为依据进行判决违反客观事实及法律规定。本案双方合同明确约定了单价，王东旭持有基础公司签署的工程量签证单乘以单价就是总工程款，扣除基础公司垫付的水泥款，就是王东旭应得的工程款。原审法院对外委托进行工程量审计，违反了双方合同约定及法律规定，鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。5、王东旭应当承担基础公司的损失。王东旭起诉时基础公司尚未与建设方结算完毕，故无法确认工程量，自然也无法确定工程款。原审法院应当驳回王东旭的诉求，但原审法院却根据王东旭的申请查封基础公司的财产，因此基础公司要求王东旭赔偿被查封财产的利息损失是正当的，原审法院予以驳回错误。6、刘某是潍坊山水水泥有限公司的职工，其行为是职务行为，本案应追加潍坊山水水泥有限公司作为基础公司参与诉讼。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法支持基础公司的上诉请求。
王东旭答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人潍坊山水水泥有限公司答辩称：从水泥买卖关系、收款人名称、刘某的表述来看，我方不应成为本案的第三人，基础公司承揽并施工了工程，其使用水泥后就应当由其付款，请求法院依法驳回基础公司追加我方为第三人的请求。
潍坊市中级人民法院二审查明，潍坊永庆有限责任会计师事务所于2007年7月5日出具鉴定报告，鉴定结果为：第一种结果，一至六期粉喷桩（包含五、六两期签证复喷3米的工程量）工程量为128023延米，鉴定结果为结算金额2953425.94元（已扣除税金，未扣除施工用电费款）；第二种结果，一至六期粉喷桩（不包含五、六两期签证复喷3米的工程量）工程量为117271延米，鉴定结果为结算金额2693288.39元（已扣除税金，未扣除施工用电费款）。刘某原系原审第三人处职工，其从原审第三人处购买水泥、自己组织车辆以原审第三人名义向基础公司供货，以个人名义与基础公司结算。基础公司在孚日家纺工地上有两个项目部，一个是桩基工程，施工队长是王东旭，另一个是管线工程，施工队长是范伟星，所用水泥全部由刘某供货，两个工程分别结算。管线工程用水泥量很少，款已结清。六期桩基工程水泥总量6073吨，金额1547605元。刘某称其一直认为王东旭系基础公司的工作人员，至于“孚日家纺电厂及康丰农化粉喷桩工程水泥用量、金额及付款情况表”中王东旭付款和基础公司付款是如何区分的，其并不清楚，除了收到王东旭的116000元现金外，其余的都是基础公司的支票。再查明，基础公司提供了“孚日家纺电厂及康丰农化粉喷桩工程水泥用量、金额及付款情况表”，该表载明王东旭施工的六期工程水泥用量为6073吨，金额为1547605元，基础公司付水泥款559085元，王东旭付水泥款888000元，二期甩零520元，王东旭欠水泥款100000元。刘某在该表上签字，王东旭未签字。潍坊山水水泥有限公司于2007年7月以上述“付款情况表”为依据向原审法院提起诉讼，要求基础公司、王东旭归还水泥欠款100000元，王东旭在开庭前还款，潍坊山水水泥有限公司撤回起诉。王东旭对上述“付款情况表”存有异议，不认可基础公司与刘某的对账。王东旭虽主张六期工程水泥款均由其支付，但其未提供六期工程所用水泥总量及其付款总额的证据。另外，原审法院庭审中王东旭认可在第一、二期工程中，基础公司代王东旭支付水泥款，并非都经过王东旭签字确认。
二审查明的其它事实与一审法院查明的一致。
潍坊市中级人民法院二审认为，基础公司将其承揽的孚日公司热电厂六期桩基工程转包给了王东旭，王东旭无建筑企业施工资质，故其与基础公司签订的六份建筑工程转包合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。虽然合同无效，但所建设工程经竣工验收合格，按照有关司法解释之规定，基础公司应当按照合同约定，以实际工作量和约定价格，在扣除已支付款项及其它费用后，支付工程余款。本案主要争议的焦点为：一、工程量及工程价款的确认问题；二、基础公司是否应当支付王东旭复喷段工程一半的价款；三、基础公司是否为王东旭垫付了水泥款559085元；四、基础公司提起的反诉主张应否支持。
关于争议焦点一，本案建设工程施工周期较长，基础公司、王东旭提供的证据证明双方结算是不间断的过程，且基础公司主张的代付水泥款中也包含了一、二期工程的，因此基础公司主张一、二期工程款已经付清，与事实不符，不予采信。基础公司、王东旭在六期工程施工合同中仅约定了单价(每延米的价格)，并没有约定工程总价款。基础公司、王东旭争议的工程量及工程价款是双方结算的前提基础。因双方对工程量发生争议，原审法院根据王东旭的申请委托潍坊永庆有限责任会计师事务所对六期工程的工程量及工程总价款进行鉴定，未违反相关法律规定。潍坊永庆有限责任会计师事务所系合法的鉴定机构，基础公司未提供证据证明本案鉴定结论明显依据不足或者鉴定程序违法，故原审对该鉴定报告予以采信，亦无不当。但原审判决书对鉴定报告中所认定的结算金额书写有误，予以纠正。
关于争议焦点二，虽然王东旭提供的“外包决算表”载明五、六期工程复喷部分按照50％计算工作量，王东旭亦根据该表所计算出的基础公司应付的工程款提起诉讼，但庭审中基础公司对该外包决算表不予认可，认为该表名为外包决算表，实际是工程的预算表，不能代表决算金额，王东旭对外包决算表中工程复喷部分按照50%计算工作量亦持有异议，要求基础公司予以说明，基础公司未作答复。双方对上述外包决算表皆持有异议，现基础公司又以该外包决算表为依据，要求五、六期复喷工程款双方各得一半，证据不足，不予支持。
关于争议焦点三，基础公司提供的付款凭证，证明自2002年7月5日至2005年9月23日，基础公司以支票方式支付潍坊山水泥有限公司职工刘某水泥款559085元。基础公司、王东旭在第五、六期分包协议中明确约定基础公司有权代付工程材料款，王东旭在原审庭审中亦认可在第一、二期工程中，基础公司代王东旭付水泥款并非都经过王东旭签字确认。根据基础公司提供的“孚日家纺电厂及康丰农化粉喷桩工程水泥用量、金额及付款情况表”及案外人刘某的证言，可以确认基础公司支付的上述水泥款所对应的水泥用在了王东旭施工的工地上。王东旭主张六期工程水泥款均是其支付，但其没有提供相应证据予以证明。综合以上证据，可以认定基础公司为王东旭垫付水泥款559085元的事实。基础公司请求该垫付款在基础公司应付的工程款中予以扣除，符合法律规定，予以支持。
关于争议焦点四，反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由应基于同一事实或同一法律关系。基础公司以王东旭起诉时基础公司尚未与建设方结算完毕，王东旭申请查封基础公司财产不当为由提起反诉，要求王东旭赔偿因查封而造成的损失，不符合提起反诉的条件，其关于要求王东旭赔偿损失的主张，本案不予处理，原审法院予以处理不当，予以纠正。
关于本案应否追加潍坊山水水泥有限公司作为被告参加诉讼的问题，本案系基础公司、王东旭因建设工程施工合同发生的纠纷，根据合同的相对性原则，基础公司要求追加潍坊山水水泥有限公司作为被告参加诉讼，没有法律依据，不予支持。
综上所述，原审认定事实部分有误，予以纠正。双方当事人无争议的事实，依法予以确认。判决：一、撤销潍坊市潍城区人民法院（2009）潍城民重字第3号民事判决；二、潍坊基础工程公司于本判决生效之日起十日内支付王东旭工程款219173.14元（2953425.94元－2112960元－62207.80元－559085元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13945元，财产保全费3970元，合计17915元，由山东省潍坊基础工程公司负担4467元，王东旭负担13448元；鉴定费16800元，由王东旭、山东省潍坊基础工程公司各负担8400元；二审案件费13945元,由山东省潍坊基础工程公司负担3477元，王东旭负担10468元。
王东旭不服，向本院申请再审称，1、原审认定基础公司为王东旭垫付了559085元水泥款缺乏证据支持，基础公司没有实施代理付款的行为；2、原审遗漏了王东旭要求基础公司支付欠付工程款之同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求。请求法院判令基础公司向王东旭支付工程款778258.14元及利息，诉讼费用由基础公司承担。
基础公司答辩称，1、基础公司为王东旭代付水泥款的行为符合双方的约定，王东旭对此知情且无异议；2、王东旭没有举证证明刘某的水泥款全部是由其支付的，其应承担举证不能的法律后果。请求驳回王东旭的再审请求。
本院再审查明的事实与原审认定的基本一致。
另，本院再审中，刘某作为证人出庭作证，称其与基础公司的水泥款已全部结清。
本院再审认为，本案的焦点问题是：一、基础公司是否为王东旭垫付了559085元水泥款；二、原审是否漏判未付工程款的利息。
关于第一个焦点问题，根据基础公司提供的“孚日家纺电厂及康丰农化粉喷桩工程水泥用量、金额及付款情况表”及证人刘某的证言，可以认定基础公司代王东旭向刘某支付了559085元水泥款；如王东旭不认可此事，则其应尚欠刘某水泥款559085元，但王东旭称其与刘某已结清水泥款，但其提交不出涉及该款的支付证据；另，刘某亦认可王东旭已经不欠其水泥款。故王东旭称基础公司没有代其向刘某垫付水泥款的申请理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，根据王东旭与基础公司的分包协议，基础公司的付款进度是在“收回工程款扣管理费后，根据建设方付款情况同比例支付乙方工程款”。至王东旭起诉时，发包方向基础公司付款比例为75%，但基础公司向王东旭付款的比例为93%，已超过合同约定的应付王东旭工程款的比例，故原审没有计算尚欠工程款的利息并无不当。
综上，王东旭的申请理由不能成立，应予驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持潍坊市中级人民法院（2011）潍民终字第2032号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄勇军
审 判 员 滕建国
代理审判员 司晓伟
二〇一四年二月十七日
书 记 员 刘 莹