陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00491号
上诉人（原审被告）汉中金宝实业有限公司（以下简称：金宝公司）。住所地：汉台区兴汉路东段。
法定代表人苏建民，该公司总经理。
委托代理人高亚忠，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘斌，男，生于1970年4月3日。
上诉人金宝公司因劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第01342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金宝公司的委托代理人高亚忠，被上诉人刘斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告刘斌自1995年11月起在中国人民保险公司汉中地区中心支公司所属的汉中金保汽车修理厂工作。1999年1月13日被告金宝公司成立后，原汉中金保汽车修理厂的业务及工作人员并入被告金宝公司，原告刘斌在被告金宝公司工作期间双方一直未签订书面劳动合同。2006年12月被告金宝公司开始为原告刘斌缴纳养老保险费。被告金宝公司实行每天早上8点上班，下午6点下班，员工午餐半小时，且每周工作6天的工作制度。原告刘斌未享受过带薪年休假。2013年元月18日，被告金宝公司作为甲方与乙方原告刘斌签署了《解除劳动合同（协议）书》，该合同约定：1、甲乙双方签订的劳动合同于2012年12月25日解除。2、甲方给乙方提供可行的就业单位，工资待遇不低于甲方。3、乙方未结算工资及福利待遇，甲方须于解除之日起下期工资发放日一并支付。4、本合同自双方签字之日起生效。劳动合同解除后，原告刘斌因补交养老保险费、延长工作时间的报酬、经济补偿金和赔偿金等向汉中市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。汉中市劳动争议仲裁委员会审理后裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿金18050元。二、被申请人支付申请人每日延时1.5小时工资20745元。三、被申请人支付申请人每周延长一天工资35036元。四、被申请人支付申请人法定节假日工资8559.12元。五、被申请人支付申请人2012年度带薪年休假工资2005.75元。六、驳回申请人其他仲裁请求。原告刘斌、被告金宝公司均不服仲裁裁决，同时提起诉讼。另查明原告刘斌解除合同前12个月的平均月工资为2473.42元。
原审法院认为，法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被告自2006年11月开始为原告缴纳养老保险，但对该日期之前的养老保险未予缴纳，显然，原告之权利被侵害。现原告要求被告补缴2006年11月之前的养老保险费，由于原告知道该侵权事实的存在，且未提供存在不可抗力或有其他正当事由的证据，其请求超过了申请仲裁的时效期间，依法不予支持。关于每天工作时间，证人出庭证明了被告单位作息时间为早上8点打铃上班，中午12点打铃吃饭，12点半打铃上班，下午6点下班，而被告仅提交了盖有公章的作息时间表，即早上8点上班，中午12点下班，下午14：00上班，晚上18：00下班，却未有该作息时间表已让员工知晓并实际实施的证据，故该作息时间表不能对抗证人证言。关于每周工作时间，原、被告提供的考勤表均明白无误的载明每周工作6天。原告以被告违反规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定，主张支付2009年1月至2012年12月期间的工资92131.98元。依据案件事实，被告应在2008年1月1日劳动合同法施行后1个月内与原告签订劳动合同，用人单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，故自2009年1月起，法律视为原被告已订立无固定期限劳动合同，而原告适用法律错误，该请求不予支持。另被告主张的其他反驳事实均无证据佐证，其反驳不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条，《劳动法》第三十六条、第四十四条、第八十二条，国务院《职工带薪年休假务例》第三条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十一条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、被告金宝公司支付原告刘斌经济补偿金42048.14元（2473.42元／月×17个月﹤2008年1月1日之前为12个月，2008年1月1日之后为5个月﹥）；二、被告金宝公司支付原告刘斌每日延时1.5小时工资20745元，34周×5天×1.5小时×（650元／月÷21.75天÷8小时）×150%（2008年5月至2008年12月）＋52周×5天×1.5小时×（650元／月÷21.75天÷8小时）×150%×2年（2009年1月至2010年12月）＋4周×5天×1.5小时×（1090元／月÷21.75天÷8小时）×150%（2011年1月）＋99周×5天×1.5小时×（2290元／月÷21.75天÷8小时）×150%（2011年2月至2012年12月）；三、被告金宝公司支付原告刘斌每周延长一天工资35036元，34周×5天×9.5小时×（650元／月÷21.75天÷8小时）×200%（2008年5月至2008年12月）＋52周×5天×9.5小时×（650元／月÷21.75天÷8小时）×200%×2年（2009年1月至2010年12月）＋4周×5天×9.5小时×（1090元／月÷21.75天÷8小时）×200%（2011年1月）＋99周×5天×9.5小时×（2290元／月÷21.75天÷8小时）×200%（2011年2月至2012年12月）；四、被告金宝公司支付原告刘斌法定节假日工资8559.12元，8天×9.5小时×（650元／月÷21.75天÷8小时）×300%×3年（2008年5月至2010年12月）＋8天×9.5小时×（2290元／月÷21.75天÷8小时）×300%×2年（2011年1月至2012年12月）；五、被告金宝公司支付原告刘斌2012年度带薪年休假工资2005.75元，2290元／元÷21.75天×10天×2倍；六、驳回原告刘斌其他诉讼请求。
上诉人金宝公司不服一审判决，上诉称：双方协商解除劳动合同支付经济补偿金的，依据劳动合同法第九十七条的规定，自2008年1月1日起计算。劳动合同法实施前，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时的有关规定执行。被上诉人平均工资为1173.42元，一审判决却毫无依据地认定为2473.42元，并且将劳动合同法实施前后的标准一律扯平计算不合法；被上诉人自到公司工作，一直从事汽车配件采购工作，不是一线修理工人，享受月工资待遇，工作性质根本不需要加班。一审判决上诉人支付被上诉人刘斌加班、延时和法定节假日工资没有事实依据，证人均是与上诉人存在争议的人，其证言不能采信。即或是认定被上诉人存在加班，依据劳动争议调解仲裁法规定，已经超过仲裁时效，不应保护。综上所述，一审判决不顾事实，照搬照抄仲裁裁决，明显与劳动法律、法规相悖。请求二审撤销一审判决，改判：经济补偿金以2008年1月1日为起算时间点，按工资基数1173.42元支付经济补偿金。上诉人不予支付被上诉人延时、延长工作及法定节假日工资。
被上诉人刘斌答辩称：一、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金42048.14元正确。1、劳动合同法第九十七条第三款规定对经济补偿年限分段计算，刘斌在2008年1月1日劳动合同法实施前工作年限为13年，按照劳动法和劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第5条规定，经济补偿年限只能计算12年，2008年1月1日后刘斌工作年限5年，一审判决确定经济补偿的年限正确；2、劳动合同法第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人与被上诉人解除劳动合同是在2012年底，因此，经济补偿金的支付标准应当是被上诉人2012年的平均工资。3、2012年被上诉人的工资是工资表中被上诉人刘斌和李红之和，平均每月为2473.20元，一审判决认定是完全正确的。二、一审判决对加班、加点工作的认定正确。1、被上诉人提交的考勤表、证人出庭证词及书面证人证言，均证明了上诉人单位加班加点的事实；2、上诉人提交的2012年10月份的考勤表，反映出被上诉人当月休息了5天，但当月包含了5个双休日和国庆节假，共计13个休息日，该考勤表充分说明上诉人单位安排劳动者加班加点是常态。如果上诉人否认，上诉人可以提供历年来的考勤表来否定，但上诉人有能力提供却不提供。3、上诉人认为被上诉人主张加班费已超过诉讼时效的理由，不能成立。上诉人违反劳动合同，侵害被上诉人的合法权益的行为持续至双方解除劳动合同，被上诉人在侵权行为终了时提起诉讼，不涉及时效问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经开庭审理查明，1、刘斌原系金宝公司采购员，2008年1月工资项目包括：工资500元、工龄工资150元、全勤奖30元，计680元；2011年1月工资1420元；2011年2月后平均工资为2473.42元。2、2013年1月18日，金宝公司与刘斌签订解除劳动合同（协议）书；3、金宝公司每年春节放假7天；4、被上诉人提交的2008年1月份工资表中有加班费100元的项目；5、上诉人在2008年2月至6月底曾经停产。本院查明的其他事实，与一审判决认定事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。依据上述法律规定，上诉人金宝公司和被上诉人刘斌协商解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前的法律、法规，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人金宝公司均应当支付刘斌经济补偿金。被上诉人刘斌在劳动合同法施行前已工作13年，劳动法实施后工作5年，因此，上诉人应当支付刘斌17个月工资的经济补偿金。经济补偿金的计算基数依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，为劳动合同解除前12个月的平均工资。一审判决确定刘斌的经济补偿金符合法律规定，上诉人请求从2008年起支付经济补偿金的上诉理由不能成立。
关于工作日加点、休息日加班工作及报酬问题。经审查双方当事人提交的考勤表、刘斌申请证人出庭作证的证言，一审判决认定上诉人金宝公司实行每天早上8点上班，下午6点下班，员工午餐半小时，每周工作六天的工作制度，事实清楚、证据确实。该工作时间，不符合国务院关于职工工作时间的规定，且上诉人没有证据证明给劳动者安排了补休或者支付了加班报酬。依据《中华人民共和国劳动法》及国务院《关于职工工作时间的规定》，上诉人应当支付刘斌每日延长工作时间的加点和周六休息日的加班工资。关于加点、加班时间的认定，本院认为，刘斌系上诉人单位采购员，并管理生产工作，在日常工作中，其工作岗位性质与其他修理人员岗位相比，劳动和休息时间有较大的自由支配空间，因此，每天加点工作时间酌情确定为1小时，星期六加班时间认定为9小时为宜。一审判决按扣除午餐半小时时间，认定每日1.5小时、周六9.5小时的加点、加班工作时间不妥，本院予以变更。
上诉人上诉称，即使存在加班，由于刘斌没有在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的时效内主张，不应当保护。本院认为，2013年1月18日，上诉人金宝公司与被上诉人刘斌签署的解除劳动合同（协议）书第3项约定，乙方（指被上诉人）未结算的工资及福利待遇，甲方（指上诉人）须于解除之日起下期工资发放日一并支付。此后，被上诉人于2013年3月即向劳动仲裁委员会申请仲裁，并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定。
关于加班、加点工资的保护期限。本院认为，在劳动关系中，用人单位必须遵守、执行国家颁布的劳动法律、法规、规章的规定，在提高产能的同时，应当依法保护劳动者的合法权益；作为劳动者在自己权益被侵犯的情况下，也应当向劳动行政部门反映、举报，或者申请劳动仲裁等方式，及时纠正违法行为，维护自己的合法权益，这样才能维护正常的劳动秩序，维护法律、法规的实施。综上，为保护劳动者的合法权益，规范用人单位和劳动者在劳动关系中的行为，促进劳动关系的健康发展，本院对本案涉及的加点、加班工资保护时间酌情确定。二审中查明，被上诉人提交的2008年1月份工资表中有加班费100元的项目，而2008年1月后的工资表被上诉人没有提供，而且被上诉人陈述2008年2月至6月底单位曾今停产。因此，本院结合证人证言及工资表、考勤表等证据，根据诚实信用原则，在上诉人不能提供是否安排劳动者补休和支付加班工资等相关证据的情况下，酌情确定从2009年起作为加点、加班工资的支付起点，以解决双方争议。一审判决确定从2008年5月起计算加点、加班工资不当，本院予以变更。
关于法定节假日加班工资问题。依据《中华人民共和国劳动法》、国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，上诉人金宝公司应当支付被上诉人刘斌法定节假日的加班工资。经查，上诉人单位春节放假7天，而春节法定假期为3天，故法定节假日加班时间为8天，从2009年起算。另，春节放假的另外4天时间，系调整休息日时间，其中包含星期六休息日，故应从每年休息日加班工资中扣除2天的加班工资。
关于带薪年假问题。依据《职工带薪年休假条例》规定，被上诉人刘斌自2008年后，可享受年休假10天。因该项规定系福利待遇，不属于工资范畴，一审判决酌情保护劳动合同解除前2012年度的未休年假工资适当，但数据计算错误，本院予以纠正。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第01342号民事判决书主文第一、六项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第01342号民事判决书主文第二、三、四、五项；
三、上诉人汉中金宝实业有限公司支付被上诉人刘斌加点工资：1、2009年1月至2010年12月，104周×5天×1小时×（680元／月÷21.75天÷8小时）×150%=3048.28元；2、2011年1月，4周×5天×1小时×（1420元／月÷21.75天÷8小时）×150%=244.83元；3、2011年2月至2012年12月，99周×5天×1小时×（2473.42元／月÷21.75天÷8小时）×150%=10554.68元。合计13847.79元。
四、上诉人汉中金宝实业有限公司支付被上诉人刘斌加班工资：1、2009年1月至2010年12月，100天×9小时×（680元／月÷21.75天÷8小时）×200%=7034.48元；2、2011年1月，4天×9小时×（1420元／月÷21.75天÷8小时）×200%=587.59元；3、2011年2月至2012年12月，95天×9小时×（2473.42元／月÷21.75天÷8小时）×200%=24307.75元。合计31929.82元。
五、上诉人汉中金宝实业有限公司支付被上诉人刘斌法定节假日工资：1、2009年1月至2010年12月，8天×9小时×（680元／月÷21.75天÷8小时）×300%×2年=1688.28元；2、2011年1月，1天×9小时×（1420元／月÷21.75天÷8小时）×300%=220.34元；3、2011年2月至2012年，15天×9小时×（2473.42元／月÷21.75天÷8小时）×300%=5757.10元。合计7665.72元。
六、上诉人汉中金宝实业有限公司支付被上诉人刘斌2012年度带薪年休假工资：2473.42元／月÷21.75天×10天×2，计2274.41元。
上列有执行内容的款项合计97765.88元，限上诉人汉中金宝实业有限公司在本判决书送达后三十日内履行完毕。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，由上诉人汉中金宝实业有限公司负担。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一四年十月十三日
书 记 员 胡新一