福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终138号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗汉海，男，1964年6月24日出生，公民身份号码3504811964********，汉族，大专文化，永安市海纯对外贸易有限公司经营人，住福建省永安市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年12月8日被刑事拘留，2015年1月14日被逮捕。
辩护人王雁，福建邱宁江律师事务所律师。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人罗汉海犯骗取出口退税罪一案，于2016年4月13日作出（2015）永刑初字第355号刑事判决。原审被告人罗汉海不服，在法定期限内，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
2011年11月至2012年8月期间，被告人罗汉海经营的永安市海纯对外贸易有限公司（以下简称海纯公司）通过他人介绍，在没有发生真实货物交易的情况下，仍然与西藏那曲地区福达绒毛制品有限公司、西藏金利绒毛制品有限公司、西藏万隆绒毛制品有限公司做没有真实出口、违法的“四自三不见”业务，通过虚构与上述三家公司出口货物的事实，从上述公司共计取得305份虚开的增值税专用发票。之后，被告人罗汉海持虚构的海运提单、报关单、增值税专用发票等单证向福建省三明市国税局申报退税，共计骗取国家出口退税款14611702.37元，非法获利人民币70余万元。
海纯公司于2014年2月17日被永安市工商局吊销营业执照。案发后，被告人罗汉海于2014年12月8日主动到永安市公安局投案，其亲属向永安市法院退出赃款人民币20万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人罗汉海的户籍证明、到案经过、工商档案查询材料、吊销内资企业登记基本情况表、拘留证、在逃人员登记信息表、西藏专案组提供的西藏开票公司基本案情等材料、永安市公安局经侦大队出具的说明、银行账户交易明细、收件登记簿、三明市国家税务局关于协查出口货物税收有关情况的函以及西藏税务部门的复函、永安市国税局关于海纯公司案件的调查报告、增值税专用发票认证相符清单、西藏国家税务局出具的已证实虚开通知单、西藏专案组提供的西藏开票公司基本案情、海纯公司取得西藏三家公司增值税专用发票税额情况等材料、海纯公司2012年度银行存款日记账、现金日记账、应收账款、应交税款、应收出口退税、库存商品、应付账款、收入、成本明细账、三明市国税局进出口科出具的已退税证明、增值税专用发票涉税情况表、虚假海运提单统计表、税务处理决定书、海纯公司工资凭证、增值税专用发票、购销合同、付款凭证、报关单、海运提单、商业发票（出口）、增值税抵扣凭证抵扣联信息退税清单、出口销售收入清单、结汇清单、收到退税凭证及银行单证材料、海纯公司2012年11月至2013年1月往来资金未登记入账凭证及银行单据材料、海运提单鉴定结果、退赔赃款收据；证人陈某某、于某某、颜某某、陈某、孟某、普布某某、洛桑某某、刘某、黄某某、阿旺某某、平措某某、旦增某某、索朗某某、布某、达瓦某某、郑某某、张某某、刘某某的证言；被告人罗汉海的供述等。
原判认为，被告人罗汉海身为海纯公司实际经营者，在明知他人意欲骗取国家出口退税款的情况下，仍然通过其所经营的海纯公司与他人做没有真实出口、违法的“四自三不见”业务，进而利用他人提供的单证假报出口，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为构成骗取出口退税罪。案发后，被告人罗汉海主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。据此，原判依法判决：一、被告人罗汉海犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年六个月。二、追缴的赃款人民币20万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人罗汉海犯罪所得人民币50万元，上缴国库。
原审被告人罗汉海上诉及其辩护人提出：1、上诉人不具有骗取出口退税的主观故意。（1）陈成武系挂靠在上诉人公司名下，从事进出口业务，上诉人公司据此按同行业的标准收取一定的挂靠费；（2）基于挂靠关系，上诉人不便也无需、无从了解陈成武具体的业务内容、业务操作；（3）本案涉及的所有业务均是陈成武负责联系、开具发票、报关通关，上诉人根本无法了解业务的真实性，上诉人唯一能了解的途径就是“税务机关函调”，而该函调亦证实“业务真实”；（4）上诉人知道“四自”代理违规，但这绝不等同于“有骗取出口退税犯罪的故意”，在上诉人觉得陈成武的业务有点不正常时，上诉人是选择“立即终止挂靠关系”，而不是要求增加报酬、继续合作，这就充分印证了上诉人主观上没有与陈成武共同骗取出口退税款的犯罪故意。2、一审法院认定上诉人构成犯罪的证据不足。（1）本案关键证人陈洋、黄永龙均未到案，涉案业务上诉人是否有参与联系、商议，是否知情，均无法查证；（2）证人陈成武自身与本案有利害关系，其证言在没有其他证据印证的情形下，不能直接作为定案的依据；（3）本案中税务机关的“函调”、银行往来凭证等相关书证，均与上诉人的供述相一致，证明上诉人主观上一直认为业务是真实的，交易是客观的。综上，上诉人认为自己在本案中行为存在违规，但不应构成犯罪，请求二审改判。
经审理查明，原判认定原审被告人罗汉海犯骗取出口退税罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人罗汉海及其辩护人提出其没有实施骗取出口退税的主观故意和客观行为的意见。经查，第一，上诉人罗汉海经营的海纯公司与他人合作从西藏三家公司购进货物并进行出口的业务是虚假的。（1）西藏国税局以及西藏公安专案组出具的书证材料证实西藏福达、金利、万隆绒毛制品有限公司开具到海纯公司的增值税专用发票已证实系虚开并实际申报认证的共305份，证实罗汉海报税所用的出口货物增值税发票是虚假的；（2）海纯公司提供税务部门备案的海运提单经对应货运货代公司逐份审核，确认海纯公司2011年至2012年间的海运提单非对应的货运货代公司签发的提单，存在格式、提单号等内容不符或套、改单等虚假单证的情况，上述证据证明所谓“出口”的海运提单是虚假的。第二，根据我国对外贸易法规定，国家实行统一的货物出口许可证制度。只有取得出口许可证的公司、企业才能经营货物出口业务，没有取得出口许可证的公司、企业或个人需要出口货物的，可以委托有出口经营权的公司、企业代理出口。禁止外经贸公司以“四自三不见”（自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关和不见出口产品、不见供货货主、不见外商）的方式，从事借权经营和挂靠经营。《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定，有进出口经营权的公司、企业，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍违反国家有关进出口经营的规定，允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税款的，依照刑法第二百零四条第一款、第二百一十一条的规定定罪处罚。根据《解释》第六条的规定，只要有事实和证据证明有进出口经营权的公司、企业或个人明知他人可能要骗取出口退税，仍违反规定从事“四自三不见”业务，造成国家税款流失，即可推定其主观上明知，而不要求有证据证明这些公司、企业明知他人必然要骗取出口退税。上诉人罗汉海为了掩盖违规事实，伪造了陈成武是海纯公司员工的工资凭证，并将“四自三不见”的代理业务处理为自营业务帐目，隐瞒代理出口真相，虚构货物自营出口的事实，从而办理了退税。上诉人罗汉海参加过相关涉税或出口退税方面的培训，熟悉外贸业务及有关法律规定，而审查有关业务、单证的真实性亦是其当然的义务，其在与他人合作的过程中，不仅未见到货物，也未见到进出仓单据以及物流单据，其明确供认“陈成武挂靠海纯公司做出口贸易期间，我没有看到相应的货物，而陈成武也没有提供相关业务的物流单据、出仓单据、入仓单据等给海纯公司，这种情况不正常”。在办理出口退税业务中，出现了诸多反常的现象，对他人意欲骗取国家出口退税款的目的应当知晓，并且从当时的具体情况分析能够知晓。被告人罗汉海在业务中发现诸多反常的情况下，仍不管实际是否有产品出口，违反有关规定与他人继续合作，并持虚假业务形成的退税单据向国税部门申请退税，其在主观上应当是明知的。第三，上诉人罗汉海作为海纯公司的实际经营人，客观上实施了骗取国家出口退税款的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款规定，只要以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，达到数额较大的，即构成骗取出口退税犯罪。《解释》第一条“刑法第二百零四条规定的‘假报出口’是指以虚构已税货物出口事实为目的，具有下列情形之一的行为：（一）伪造或者签订虚假的买卖合同；（二）以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；（三）虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票。”海纯公司的职员颜玉新、陈婷的证言证实其系公司出纳，上诉人罗汉海经营的海纯公司并没有仓库存货，其未见过供货企业有人来联系业务，并未见过海纯公司有过货物，上诉人罗汉海有安排其做结汇、转账业务，2012年8月前海纯公司有转账钱款给西藏的三家企业，是通过海纯公司在农行开设的基本账户转账的；海纯公司2012年度银行存款日记账、现金日记账证实，海纯公司银行账户的收入、支出明细情况，证实海纯公司有支付货款至西藏万隆、金利、福达绒毛制品有限公司，上述三家公司在扣除相应的开票费用后通过银行转账的方式，又将货款打回到海纯公司账户或陆楚雄等人的银行账户的事实；证人于志松、郑革英的证言证实，2011年7月开始到2012年8月，海纯公司是罗汉海提交相关材料到三明国税局进出口退税管理科经办出口退税业务的；报关单、海运提单、商业发票（出口）、增值税抵扣凭证抵扣联信息退税清单、出口销售收入清单、结汇清单、收到退税凭证及银行单证等材料，证实海纯公司将从西藏万隆、金利、福达三家绒毛制品有限公司取得的增值税专用发票用于办理并取得退税的事实；而海运提单鉴定结果及西藏国税局出具的书证材料证实，305份增值税专用发票及海运提单均为虚假。第四，上诉人罗汉海在向税务机关申办涉案退税事项时，经三明市国税局向金利、福达、万隆公司所在的西藏地区当地税务机关函调查实，均属正常业务，这仅是对方应负责任问题，不能成为海纯公司和罗汉海不负刑事责任的理由。综合本案的主、客观证据，海纯公司及罗汉海违反“四自三不见”的规定，在未实际货物交易的情况下，提供虚假的增值税专用发票、海运提单等单据，以自营出口的方式向国税部门申请退税，实际骗取国家税款共计14611702.37元，数额特别巨大，非法获利70余万元，其行为构成骗取出口退税罪。此外，根据工商档案查询材料、吊销内资企业登记基本情况表，证实海纯公司于2014年2月17日被工商行政部门吊销营业执照，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。故本案对海纯公司直接负责的主管人员罗汉海追究刑事责任。
本院认为，上诉人罗汉海身为海纯公司实际经营人，在明知他人意欲骗取国家出口退税款的情况下，仍然通过其所经营的海纯公司与他人做没有真实的出口、违法的“四自三不见”业务，进而利用他人提供的单证假报出口，骗取国家出口退税款，金额人民币14611702.37元，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。上诉人罗汉海犯罪后主动投案，并如实供述主要犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。原判根据上诉人的犯罪事实及量刑情节综合评判，在法定刑幅度内判处相应的刑罚，量刑适当，上诉人罗汉海及其辩护人提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅 树 朝
代理审判员 徐 浩
代理审判员 廖 世 归
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陈佳（代）
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。