湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民再终字第33号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑流小。
委托代理人：罗宜燕，湖南淮新律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南四建安装建筑有限公司怀化分公司。
负责人：彭清平，该公司经理。
委托代理人：谭清勇（特别授权）。
委托代理人：周刚，怀化市鹤城区鹤阳法律服务所法律工作者。
再审申请人郑流小因与被申请人湖南四建安装建筑有限公司怀化分公司（以下简称湖南四建怀化分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服本院（2013）怀中民二终字第234号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2014年11月12作出（2014）湘高法民申字第751号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。再审申请人郑流小及委托代理人罗宜燕、被申请人湖南四建怀化分公司委托代理人谭清勇、周刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月19日，一审原告郑流小起诉至怀化市鹤城区人民法院称：本人是木工（农民工）计时工资为170元至200元。2012年11月23日上午，我与舞水名居的木工班长联系业务，他同意我到该工地上班。同日，我在舞水名居二期工地三号楼一楼搬木板时摔伤。为维护合法权益，特诉请法院判决：1、被告赔偿原告9个月本人工资标准的一次性伤残补助金67500元；2、被告赔偿原告8个月本人工资标准的工伤医疗补助金60000元；3、被告赔偿原告8个月本人工资标准的一次性伤残就业补助金60000元；4、被告赔偿原告4个月停工留薪期工资20400元；5、被告赔偿原告二期手术费和药费7000元；6、被告赔偿原告两期住院费、护理费、其他工旅差车费29275元；7、被告赔偿原告出院后治伤所花费用2905.3元；8、本案案件受理费由被告负担。
被告湖南四建怀化分公司辩称：1、怀化市劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确；2、但怀化市劳动人事争议仲裁委员会实体处理欠妥。
怀化市鹤城区人民法院一审查明：郑流小于2012年11月22日进入湖南四建怀化分公司工地工作，双方未签订书面劳动合同，也未办理工伤保险。次日，郑流小在工地搬木板时摔伤；24日，入怀化市红十字医院治疗，经17天住院治疗，于同年12月10日出院。郑流小被诊断为左锁骨骨折、头部外伤。湖南四建怀化分公司支付了郑流小住院期间的医疗费。2012年12月29日，经怀化市鹤洲司法鉴定所司法鉴定，郑流小为九级伤残，二期手术治疗费用约需7000元。2013年3月18日，经怀化市人力资源与社会保障局�定为工伤。2013年5月27日，经怀化市劳动能力鉴定委员鉴定为九级伤残。郑流小向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湖南四建怀化分公司支付工伤保险待遇金额及相关费用共计259196.3元。怀化市劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月23日作出怀劳人仲字第037号仲裁裁决，湖南四建怀化分公司支付郑流小一次性伤残补助金24075元、停工留薪期工资16585元、护理费1656.93元、医疗费1017.9元。郑流小不服，于2013年8月19日向人民法院提起诉讼。
另查明：郑流小住院期间，湖南四建怀化分公司没有安排专人进行护理，由郑流小无固定工作之子护理；郑流小出院后花医疗费864.9；湖南四建怀化分公司对郑流小二期手术费和药费7000予以认可；双方当事人未提供郑流小受伤时工资标准的相关证据。怀化市2011年度、2012年度全市在岗职工月平均工资分别2675元和2924元。
怀化市鹤城区人民法院一审认为：郑流小因工作受伤，经法定机关认定为工伤，且为九级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。湖南四建怀化分公司没有为郑流小办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。郑流小未提供证据证明月平均工资且工作第二天就受伤，工资应以受伤时上年度即2011年度怀化市全市在岗职工月平均工资2675元计算，一次性伤残补助金为24075元（2675元／月×9个月），2012年11月23日至2013年5月27日间停工留薪期工资为16585元（2675元／月÷30天×186天）；郑流小住院期间由无固定工作之子护理，护理费为1656.93元（2675元／月÷30天×17天）。郑流小受伤时已达退休年龄，根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条第二款“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的�定，对郑流小要求支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持；郑流小是主张工伤待遇，应以工伤规范为依据，对要求支付两期住院生活费、旅差费的请求，不予支持。湖南四建怀化分公司认可郑流小二期治疗费为7000元，对郑流小要求支付二期治疗费的诉讼请求予以支持。关于郑流小要求支付出院后的治疗费2905.3元问题，因有证据证明的实际用于治伤费用为864.9元，故被告应当支付原告864.9元医疗费。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定，判决：一、湖南四建怀化分公司于本判决生效之日起10日内支付郑流小一次性伤残补助金24075元、停工留薪期工资16585元、护理费1656.93元、医疗费864.9元、第二期手术费和药费7000元，共计50181.83元；二、驳回郑流小其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南四建怀化分公司负担。
郑流小不服一审判决，向本院提起上诉称：郑流小工资为170元／天，原审判决按2011年度怀化市全市在岗职工月平均工资2675元计算错误；依照《湖南省2012年工伤保险条例赔偿标准》第二十九条的规定，被上诉人应支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等各项费用按计时工资制计算为188113.3元，按计件工资制计算为252513.3元。请求二审法院支持郑流小的上诉请求。
被上诉人湖南四建怀化分公司口头辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，但是对上诉人出�后的治疗费在证据上认定欠妥。上诉人要求赔偿25万余元的请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审期间，上诉人郑流小申请证人雷刚、谢景忠出庭作证，拟证明怀化市木工行业每天工资为180-200元。证人雷刚、谢景忠当庭陈述：在郑流小受伤之前曾一起在其他地方做过木工，每天工资为180-200元，每月工资最低都有5000多元。被上诉人湖南四建怀化分公司质证认为，证人未在其单位工作，不能证实郑流小的工资是每天170元。根据证人的当庭陈述，证明对象是其他用工单位的工资情形，且无其他合法有效证据相印证，不能证明郑流小在湖南四建怀化分公司的工资实况，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与原判决查明的事实一致。
本院二审认为：本案为工伤保险待遇纠纷。上诉人郑流小与被上诉人湖南四建怀化分公司的劳动用工，没有签订劳动合同，郑流小没有提交证据证明双方之间约定的工资标准为170元／天，且受伤时工作不满1月，依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款的规定，郑流小的月工资标准应当“参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，即2011年度怀化市全市在岗职工月平均工资。同时，郑流小为湖南四建怀化分公司提供劳动时已年满60周岁，达到了国家规定的职工法定退休年龄，根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条第二款的规定，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。郑流小提出按170元／天工资标准计付工伤待遇金额，以及应当享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的请求，既无事实根据，也不符合法律规定，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。但是，考虑郑流小受伤后的劳动能力，依据公平原则，本院酌定湖南四建怀化分公司给予郑流小适当的经济补偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民二初字第394号民事判决第一项，即湖南四建安装建筑有限公司怀化分公司于本判决生效之日起10日内支付郑流小一次性伤残补助金24075元、停工留薪期工资16585元、护理费1656.93元、医疗费864.9元、第二期手术费和药费7000元，共计50181.83元；二、湖南四建安装建筑有限公司怀化分公司于本判决生效之日起10日内支付郑流小经济补偿10000元；三、驳回郑流小的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人郑流小负担。
郑�小申请再审称：1、湖南省劳动能力鉴定委员会于2014年8月15日出具的《劳动能力再次鉴定结论书》鉴定郑流小构成七级伤残，而一、二审判决是以怀化市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为依据，现再审申请人的伤残等级由九级升为七级，其一次性伤残补助金额应予上调；再审申请人于2014年1月进行了二期手术，怀化市红十字医院出具后期手术费尚需2－3万元的证明，再审时应予确认。2、再审申请人的工资标准证据由用人单位掌握，被申请人应承担举证不能的后果，一、二审判决举证责任认定错误。3、本地木工日工资标准在200元以上是众所周知的事实，一、二审判决对再审申请人的工资标准和护理人员的工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资每月2675元计算，显失客观公正。请求撤销怀化市鹤城区人民法院（2013）怀鹤民二初字第394号民事判决和怀化市中�人民法院（2013）怀中民二终字第234号民事判决，改判被申请人赔偿再审申请人一次性伤残补助金6000元×13个月=78000元，一次性医疗补助金6000元×15个月=90000元，停工留薪期工资200元／天×628天=125600元，护理费130元／天×33天=4290元，住院伙食补贴40元／天×33天=1320元，营养费2680元，二期手术费5000元，医疗费864.9元，病历资料查阅及复印费45元，后期治疗费25000元，共计332799.9元。
为支持其诉讼请求，再审申请人向本院提交下列证据：
第一组证据：湖南省劳动能力鉴定委员会《劳动能力再次鉴定书》，拟证明郑流小构成七级伤残，被申请人应按相应的标准给予赔偿；
第二组证据：怀化市红十字医院2014年1月1日《入院记录》、《CT诊断报告》，2014年1月16日《出院记录》、《诊断证明书》，2014年5月1日《诊断证明书》，怀化市中医院2014年1月6日《MR检查报告单薄》，长沙市第一医院2014年7月17日《X线检查报告单》，拟证明再审申请人本案二审后取钢板花医疗费5000多元，住院16天所产生的护理费、误工费、伙食费，后续治疗费尚需2－3万元；
第三组证据：医疗费发票8张（2013年9月6日200元，2014年1月1日3300元，2014年1月16日550元，2014年4月23日45元，2014年6月10日70元，2014年7月17日两张172元，2014年10月6日75元，共计5367.25元），拟证明再审申请人后期治疗共花医疗费5367.25元；
第四组证据：住宿发票7张、火车票11张，拟证明再审申请人为本案往返长沙共花去住宿费、车费1567元；
第五组证据：邮寄票据5张，拟证明再审申请人为邮寄劳动能力再鉴定资料和再审资料花去邮寄费107.5元。
被申请人湖南四建怀化分公司庭审中辩称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确；再审申请人要求被申请人赔偿33万余元缺乏事实和法律依据，应依法驳�其再审诉讼请求。在再审过程中，被申请人未提交新证据。
在本案再审过程中，对再审申请人所提交五组证据的质证、认证意见如下：
对再审申请人第一组证据《劳动能力再次鉴结论书》，被申请人认为该鉴定结论程序不合法，不能采信；本院认为原九级伤残鉴定结论是怀化市劳动能力鉴定委员会作出的，该七级伤残鉴定结论是湖南省劳动能力鉴定委员会作出的最终鉴定结论，客观公正，应予采信。
对再审申请人第二组证据，被申请人认为该组证据均系复印件，无原件印证，不予质证；本院认为该组证据均系二审判决后再审申请人住院出院记录、检查诊断报告等，不属本案再审审查范围。
对再审申请人第三组证据，被申请人认为第1张发票出现于二审庭审之前，不属于新证据，其余7张发票是2014年1月之后产生的费用，与本案再审无关；本院认为第1张发票已超�举证期，其余7张发票产生于本院二审判决之后，不属于本案再审审查范围。
对再审申请人第四、第五组证据，被申请人认为该两组证据只能证明再审申请人往返长沙坐过车、寄过邮件，与本案无关联；本院持相同观点，不予采信。
另，在本案再审庭审过程中，再审申请人与被申请人均认可本案工伤事故发生于2012年11月22日下午5点多，本院予以采信。
根据采信的上述证据，本院再审确认如下案件事实：
再审申请人郑流小于上班的当天，即2012年11月22日下午5点多发生工伤事故。2014年8月15日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴14081505号《劳动能力再次鉴定结论书》，结论为郑流小构成七级伤残。
本院再审查明的其他案件事实与本院二审查明的事实一致。
本院再审认为：本案系工伤保险待遇纠纷。再审申请人郑流小与被申请人湖南四建怀化分公司没有签订劳�合同和约定月工资标准，郑流小上班第一天即发生工伤事故，尚未形成实际工作月份的平均工资，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款的规定，郑流小的月工资标准应当“参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，即2011年度怀化市全市在岗职工月平均工资。再审申请人郑流小主张按日均200元计付其工资和护理人员工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郑流小为湖南四建怀化分公司提供劳务时已年满60周岁，达到了国家规定的职工法定退休年龄，依照《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十条第二款的规定，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。对郑流小要求享受上述两补助金的再审请求，本院亦不予支持。但经湖南省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定，郑流小已构成七级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条�二款的规定，湖南四建怀化分公司应支付郑流小13个月本人工资的一次性伤残补助金，即2675元／月×13月=34775元。故郑流小要求按照七级伤残标准支付一次性伤残补助金的再审理由成立，对其该项再审请求予以支持。至于郑流小再审中提出本案二审判决后，郑流小工伤复发进行了第二期治疗，要求增加手术费、医药费、护理费、伙食补助费等问题，均不属于本案再审审理范围。若郑流小确实进行了后期治疗，产生的实际费用超出原判决预算，可以另行提起诉讼。综上，本案原二审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但因出现了新的证据，对郑流小一次性伤残补助金应按七级伤残标准计付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）怀民二终字第234号民事判决第二项（即湖南四建�装建筑有限公司怀化分公司于本判决生效之日起10日内支付郑流小经济补偿10000元）、第三项（即驳回郑流小的其他诉讼请求）；
二、撤销本院（2013）怀中民二终字第234号民事判决第一项；
三、湖南四建安装建筑有限公司怀化分公司于本判决生效之日起10日内支付郑流小一次性伤残补助金34775元、停工留薪期工资16585元、护理费1656.93元、医疗费864.9元、第二期手术费和药费7000元，共计60881.83元。
如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费15元，由再审申请人郑流小负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 高
审 判 员 向松柏
审 判 员 黄丽霞
二〇一五年二月十日
代理书记员 杨世新
附相关法律条文：
《中华人民共�国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一程序审理，所做的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审做出的，按照第二审程序审理，所做的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；……
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认
定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动�力的，享受伤残
待遇。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，
停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人
工资，十级伤残为7个月的本人工资
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助
金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施工伤保险条例办法》
第三十条五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄超过五年（含五年）的，应当按照本办法第二十八条、第二十九条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除20%，
但最高扣除额不得超过全额的90%。
工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和
伤残就业补助金。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工
作月份的平均工资为本人工资。
双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，
月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。