山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终10458号
上诉人（原审被告）：殷宪银。
委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王言柱，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷宪法。
委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。
上诉人殷宪银因与被上诉人殷宪法民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人殷宪银上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决以山东省高级人民法院（2017）鲁民终1176号民事判决书认定被上诉人未取得薛城区燕山路东侧384号楼房北数第4间（上下共三层）的所有权，系认定事实错误。该判决书并没有否认以房抵债事实的真实性，也没有认定以房抵债的相关证据为虚假，不是以房抵债协议及相关证据虚假为由驳回殷宪法的诉讼请求。2、上诉人提交的以房抵债协议、租房协议及租金收条虽然均系复印件，但原件均是由被上诉人在执行异议之诉中提交的，能够证实双方以房抵债的事实，以及被上诉人与承租人签订租房协议及收取租金的事实。3、上诉人一审提交的山东省高级人民法院（2016）鲁民终1923号、（2016）鲁民终1925号、（2016）鲁民终1926号民事判决书能够证实，上诉人将薛城区燕山路384号的房屋分别转让给刘风鸣、杜鹃、张秀娥、闫凡苓及被上诉人殷宪法以抵偿债务。除闫凡苓外，上诉人与其他四人分别签订了以房抵债协议书，并存在签订租房协议及收取租金的事实。4、被上诉人的委托诉讼代理人于毅，在执行异议一案中，还是闫凡苓的委托诉讼代理人。二、一审判决适用法律不当。被上诉人在提起执行异议之诉一案中，其与上诉人均主张以房抵债的事实成立，均认可以房抵债协议已经实际履行。后被上诉人在该案发回重审后又后悔，主张以房抵债是虚假的，时间是倒签的，证据不属实，其应当提交证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。综上，双方签订以房抵债协议，被上诉人与承租人签订租房协议及收取租金是事实，以房抵债协议已经实际履行，双方之间的130万元债权债务已经消灭，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人殷宪法辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
殷宪法向一审法院起诉请求：1、殷宪银向殷宪法偿还借款本金130万元，并支付截至2015年5月1日的利息及违约金100万元；2、殷宪银承担本案诉讼费、保全费和其他费用。
一审法院认定事实：一、2011年7月16日，殷宪法（乙方）与殷宪银（甲方）签订《借款协议》，第1条约定：甲方向乙方借现金，具体金额、借款日期以甲方收到日期金额为准。当面交现金的以甲方收条为准。借款期限为一年。第2条约定：甲方每月按借款总额的百分之二付给乙方利息。第3条约定：乙方收回借款需提前七天通知甲方，甲方必须按乙方要求日期还款；如甲方不按要求及时还款的，每超十天按借款总额的5%支付给乙方违约金。第4条约定：甲方如无偿还能力，可用甲方房产或有价证券作抵债，并按所欠总额10%的款额每月向乙方支付违约金。
二、殷宪法分别于2011年7月17日、2011年8月18日、2011年9月27日、2011年10月19日向殷宪银转款60万元、40万元、20万元、10万元，共计130万元。
三、殷宪法自认殷宪银分别于2011年9月16日、2011年11月28日、2014年3月17日向其支付利息32000元、26000元、40000元。
四、坐落于薛城区燕山路384号的房屋（房屋所有权证号：枣房权证薛城字第××号）所有权人为殷宪银。山东省枣庄市中级人民法院受理案外人闫凡苓诉殷宪银民间借贷纠纷后，于2012年10月16日作出（2012）枣民初字第111号民事裁定书，依法查封了殷宪银的上述房产。
对有争议的证据，一审法院认定如下：
殷宪银提交殷宪法与殷宪银于2012年9月8日签订的《协议书》复印件一份，证明对于殷宪银向殷宪法借款130万元的偿还问题双方达成以房抵债协议，殷宪银以位于薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第4间（上下共三层）抵顶该借款本金及利息；在具备过户条件时办理过户手续，费用由殷宪法承担。殷宪银提交殷宪法与案外人闫志甫于2013年5月1日和2014年3月15日签订的《租房协议》复印件两份，证明闫志甫向殷宪法租赁其抵顶来的房屋，约定年租金为4万元。殷宪银提交《收条》复印件一份，证明2013年5月1日殷宪法收到案外人闫志浦2013年5月30日至2014年5月29日的房租4万元。
殷宪银以上述证据综合证明其与殷宪法达成以房抵债协议，已将房屋实际交付给殷宪法，以房抵债协议履行完毕，双方之间的债权债务关系消灭。殷宪法因上述证据均为复印件不予质证。
殷宪银提交殷宪法作为原告、案外人闫凡苓和殷宪银作为被告的执行异议起诉状一份，证明殷宪法认可以房抵债的事实，已作为房屋实际所有人提起执行异议之诉。殷宪法质证称该诉讼是虚假诉讼，殷宪银欺骗殷宪法，承诺只要殷宪法提异议将房子保住，就把钱还给殷宪法，房子并未实际交付。
殷宪法提交山东省高级人民法院于2017年9月14日作出的（2017）鲁民终1176号民事判决书一份，证明殷宪法对案外人提起的执行异议之诉已由山东省高级人民法院作出最终判决，驳回殷宪法的诉讼请求。该判决认定“对殷宪法在一审起诉时所主张的以房抵债事实，以及所提交的以房抵债协议、房屋租赁协议、房屋租金收据等证据的真实性、合法性，均不予确认。”殷宪银质证认为该判决是根据殷宪法自认作出的判决，并未认定以房抵债事实是虚假的。对此一审法院认为，（2017）鲁民终1176号民事判决书系对殷宪法执行异议之诉的最终处理结果，其证据形式和效力一审法院予以认定，该判决书明确对本案所涉以房抵债事实的真实性不予确认，故一审法院依法认定殷宪法未取得位于薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第4间（上下共三层）的所有权。
一审法院认为：殷宪法与殷宪银签订的《借款协议》，系双方的真实意思表示，合法有效，殷宪银向殷宪法借款130万元的债权债务关系明确。殷宪银提出已将位于薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第4间（上下共三层）房屋折抵借款本息交付给殷宪法的抗辩意见，已经生效判决予以否定，殷宪法并未实际取得上述房屋的所有权，故殷宪法的债权并未实现，殷宪银对于其欠款本金130万元，应予偿还。殷宪法主张殷宪银向其偿还截至2015年5月1日的利息及违约金100万元，计算方式和金额未超出法律规定和合同约定的标准，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：殷宪银于判决生效后十日内向殷宪法偿还借款本金130万元，并支付截至2015年5月1日的利息及违约金100万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25200元、保全费5000元，共计30200元，由殷宪银负担。
二审中，上诉人殷宪银提交证据一、山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民一初字第52号案件卷宗中的内容，包括：1、个人业务凭证，2、2012年9月8日《协议书》，3、2012年9月16日《协议书》，4、2012年9月16日《收到条》，5、2013年5月1日《租房协议》，6、2013年5月1日《收条》，7、2014年3月15日《租房协议》，8、山东省农村信用社跨行转帐电子回单，9、（2012）枣民初字第111号民事裁定书，10、（2012）枣民初字第111号协助执行通知书，11、《房屋买卖协议》，12、《质证笔录》，13、（2014）枣执异字第41号执行裁定书，14、《证明材料》，15、《证明》，证明：上诉人一审提交的相关复印件均系被上诉人在执行异议之诉案件中提交的证据，被上诉人对其提交的证据的真实性及合法性均是认可的，上述证据证实双方之间的以房低债协议已经履行完毕，案涉房屋已经交付给被上诉人使用，其对案涉房屋享有所有权，且足以排除执行申请人的执行，双方之间的130万元的借款本息已经被抵销。证据二、2014年4月18日的今收到条，系被上诉人向案涉房屋承租人闫志甫出具，证明：结合被上诉人在执行异议案提交的2014年3月15日的《租房协议》、山东省农村信用社跨行转帐电子回单及山东德孚威律师事务所给被上诉人制作的谈话录音，能够证实承租人闫志甫在双方签订租房协议后，按照约定提前一个月向被上诉人预付了2014年5月至2015年5月期间的一年房租40000元，进一步证实以房抵债协议已经实际履行。证据三、殷宪法身份证复印件，其在该复印件上签署“房屋抵债专用”字样，证明：以房抵债是双方真实意思表示，被上诉人主张以房抵债虚假没有事实依据。证据四、最高人民法院（2017）最高法民申2480号、2482号及2484民事裁定书，证明：1、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1923号、1925号及1926号民事判决书确认上诉人与刘凤鸣、杜鹃、张秀蛾之间的抵房协议真实有效，抵房协议已经实际履行，上诉人已将案涉房产转移刘凤鸣等人占有，刘凤鸣等人为案涉房屋的实际产权人，并终止对案涉房屋的执行。闫凡苓不服山东省高级人民法院的终审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查后，驳回了闫凡苓的再审申请，更加证实以房抵债的真实性。2、被上诉人与上诉人之间签订抵房协议、租赁协议，收取租金等事实与刘凤鸣等人同时进行，也应认定上诉人与被上诉人之间的抵房协议真实有效，而且已实际履行。被上诉人为案涉房屋的实际产权人，双方之间的130万元的借款本息已经被抵销。
被上诉人殷宪法质证认为：对证据一的第1项真实性认可，是殷宪法向殷宪银汇款130万元的凭证。证据一的第2、3、4、5、6、7项证据本身是真实的，但证据内容是虚假的，山东省高级人民法院（2017）鲁民终1176号民事判决书对这些证据均不予确认。证据一的第8项的4万元确实已经收到，但该笔款项并不是上诉人所说的租金收入，而是上诉人支付给被上诉人的利息，汇款人闫宏梅是承租人闫志甫的妹妹。证据一的第9、10、12项的真实性无异议，第11项真实性不确认，是闫凡苓和殷宪银之间的纠纷。证据一的第13项真实性无异议，该执行异议是殷宪银欺瞒殷宪法提起的，并不是殷宪法的真实意思表示。委托代理人殷召水是殷宪银聘请的，律师费也由殷宪银支付。对证据一的第14、15项的真实性不予认可，所写内容也是虚假的。对证据二收到条的真实性无异议，但该收到条并未实际履行。对证据三的真实性无异议，但是该证据并不是用于涉案384号房屋，当时殷宪银为了偿还殷宪法130万元款项，先后承诺以三套房屋以房抵债，结果均未履行，并未将房子实际交付给殷宪法。对证据四的真实性无异议，但该三份证据不能证实以房抵债已经实际履行。
本院审理查明，涉案房产现在仍被另案查封。庭审中，被上诉人殷宪法不同意以涉案房产抵顶本案债权。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：上诉人殷宪银对向被上诉人殷宪法借款本金130万元的事实并无异议，因此上诉人殷宪银应当承担向被上诉人殷宪法偿还借款本息的责任。关于上诉人殷宪银主张其与被上诉人殷宪法签订了以房抵债协议，并已经实际履行，因此本案借款本金130万元的债权债务已经抵销的上诉理由。本院认为，山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民终1176号民事判决书载明，“本院认为，殷宪法在一审庭审中的当庭自认及其委托诉讼代理人的陈述，与殷宪法提起案外人执行异议之诉的主张，自相矛盾。结合闫凡苓的陈述及其在一审中所提交的证据，本院对殷宪法在一审起诉时所主张的以房抵债事实，以及所提交的以房抵债协议、房屋租赁协议、房屋租金收据等证据的真实性、合法性，均不予确认”。该判决已经发生法律效力，根据该判决认定的事实，被上诉人殷宪法并未实际取得薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第4间（上下共三层）房屋的所有权，且涉案房产现在仍被另案查封，被上诉人殷宪法亦不同意以涉案房产抵顶本案债权，故上诉人殷宪银仍然应当承担向被上诉人殷宪法偿还借款本息的法律责任。因此上诉人殷宪银的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由上诉人殷宪银负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 刘昭阳
审判员 林伟光
二〇一八年二月一日
书记员 钟 霄