云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普中民终字第118号
上诉人（原审原告）张如菊，女，汉族，1951年4月2日生，小学文化，农民，住景东彝族自治县。公民身份号码：xxx。
委托代理人王凤，女，汉族，1982年5月25日生，高中文化，农民，住景东彝族自治县。系原告张如菊的儿媳。公民身份号码：xxx。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）罗中全，男，汉族，1962年9月3日生，小学文化，农民，住景东彝族自治县。公民身份号码：xxx。
上诉人张如菊因与被上诉人罗中全恢复原状纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县（以下简称景东县）人民法院（2014）景民初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年1月28日组织各方当事人进行了法庭调查询问。上诉人张如菊的委托代理人王凤，被上诉人罗中全到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审法院经审理，确认如下法律事实：原告张如菊系花山镇文俄村丫口组村民。1993年，张如菊与文俄村文俄组的村民卢丕果协商换得文俄组地名为小岔山的土地（该土地为文俄村轮歇地，由卢丕果耕种）；被告罗中全系花山镇文俄村文茂组村民，2010年，罗中全与文俄组村民张振协商换得地名为小岔山的土地一片（该地与张如菊家交换而来的土地相邻，中间有一个土坎为界）。2014年，罗中全将小岔山土地平整决定建房，但张如菊称侵占了她家土地因而诉至法院。
基于以上事实原审法院认为，原告张如菊称被告侵占了自己的承包土地，并提交了承包合同，原审法院认为，原告的承包合同中“小岔山旱地”的登记字迹与其他字迹有明显不同，且根据庭审查明的事实，该土地为文俄村文俄组的集体轮歇地，而原告并非该小组的村民，根据《中华人民共和国土地承包法》第十五条规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，即文俄小组的集体土地只能依法由文俄小组的农户进行承包，若发包给集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当事先经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意，原告张如菊如果要承包文俄小组的集体土地，应当通过以上法定程序才能获得，但原告张如菊未提供证据证实她通过法定的程序获得小岔山承包地的承包经营权。另，即便张如菊通过流转得到该土地使用权而认为被告罗中全超越了界限侵占了她的土地使用权，原告也应当提供证实其主张，但根据原告申请出庭作证的证人和原审法院依职权询问的证人证言均没有证实被告罗中全侵占了原告的土地使用权。原告由此应当承担举证不能的责任。故对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：驳回原告张如菊的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张如菊承担。
一审判决宣判后，张如菊不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一审人民法院认定事实错误。一审人民法院认为，原告的承包合同中“小岔山旱地”的登记字迹与其他字迹有明显的不同，且根据庭审查明的事实，该土地为文俄村文俄组的集体轮歇地，而原告并非该小组的村民，并根据《中华人民共和国土地承包法》第十五条规定认定上诉人张如菊未提供证据证实其通过法定的程序获得小岔山承包地的承包经营权。一审人民法院的这一认定是错误的。首先，上诉人张如菊的承包合同书中的“小岔山旱地”是上诉人张如菊于1986年用自己的承包土地与卢丕果互换来的，在土地二轮顺延承包时上诉人张如菊已经使用该土地近15年，土地二轮顺延承包工作组根据当时的特殊情况，将该“小岔山早地”填写到上诉人张如菊的土地承包合同书中，并已经根据程序层层登记上报到景东县人民政府，由景东县人民政府核发《土地承包合同书》给上诉人张如菊，后来换发的《农村土地承包经营权证》也是依据《土地承包合同书》转换过来的，上诉人张如菊不存在非法方法取得该土地的行为。若认为上诉人张如菊取得该土地不合法，那必须由文俄组或卢丕果向人民法院提起行政诉讼，起诉景东县人民政府，要求撤销景东县人民政府将该土地核发给上诉人张如菊承包经营权的行政行为。本案是民事诉讼，民事审判人民法院无权认定由人民政府核发的承包合同书的效力。因此，一审人民法院认定上诉人张如菊取得“小岔山旱地”承包地的经营权程序不合法是错误的。在本案中，上诉人张如菊取得“小岔山旱地”承包经营权是在1999年，土地二轮顺延承包工作组是根据1995年5月1日起实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条的规定，将“小岔山旱地”填写到上诉人张如菊的承包合同书中的，而《农村土地承包法》是在2003年3月1日起实施的，不能用后来制定的法律去否定原先法律规定范围内已经操作完成的事实行为。因此，在本案中1999年景东县人民政府确认并核发“小岔山旱地”为上诉人张如菊承包土地是不容被否定的。二、本案上诉人的证据已经充分。一审人民法院认为上诉人张如菊提供的证据不足以证明其通过流转得到土地使用权被被上诉人罗中全超越了界线侵占的事实，一审人民法院的该认定也是错的，上诉人在一审时已经提交了照片，从照片中可以清楚的看出，被上诉人在挖地基前上诉人家加工厂旁边的土地上由上诉人家堆放了柴木等物，上诉人是在自己的土地上堆放的柴木等物，要是上诉人所堆放柴木等物的土地是按照被上诉人所说的是张明元或张振的土地，那张明元或张振是不会让上诉人张如菊堆放柴木等物的，而上诉人申请出庭的证人罗朝文和解明良均证实上诉人张如菊的土地与张明元土地界限以一七八米左右高的大斜坎子为界，证人罗朝文还证实了大斜坎与上诉人张如菊的加工厂之间的距离约为七八米，足以证明上诉人张如菊加工厂与土地界限点的大斜坎之间有一块空地，该空地是属于上诉人张如菊的承包土地。再从上诉人张如菊提交的照片可以看出，现在被上诉人罗中全已经将土地界限的大斜坎挖毁，也已经将上诉人之前堆放柴木等物的空地挖毁，直接挖到上诉人张如菊加工厂的地基石脚，现在上诉人张如菊加工厂的地基石脚已经暴露在外。上诉人张如菊提交的照片和申请出庭作证的证人证言已经足以证明被上诉人罗中权在从与张振换来的土地上挖地基时，因超界挖毁了上诉人张如菊的部分承包土地。在本案中，因土地界限的大斜坎被被上诉人挖毁，无法丈量具体被挖毁的土地面积，不能将该举证不能的证据归责予上诉人，将举证不能的证据归责予上诉人是不公平的。经上诉人寻找现在所能找到的标识物测量，被上诉人超界挖毁上诉人的承包土地面积为130平方米左右。综上所述，本案一审人民法院因对本案认识的错误，误认为上诉人要主张被上诉人所挖整块地基为上诉人的承包土地，在调查证人时的问题都是被上诉人所挖地基的土地是否是上诉人的土地，从而得出被上诉人所挖的地基是张明元的土地的结论，没有查清楚被上诉人是否超界挖毁了上诉人与张明元相连的部分承包土地，作出了错误的判决。故请求二审法院撤销景东县人民法院作出的（2014）景民初字第745号民事判决书，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。
针对张如菊的上诉，罗中全答辩称：首先，一审法院认定事实清楚无误。不论根据新老法律规定，作为丫口组村民的上诉人张如菊，即便有土地互换的行为，也不可能直接取得文茂组承包经营权，上诉人张如菊提供的土地承包合同及承包经营权证中，该案争议的“小岔山旱地”承包内容明显与其他内容笔墨字迹不同，有事后添加及篡改的嫌疑。其次，上诉人张如菊应承担举证不能的后果，一审判决驳回上诉人张如菊的诉讼请求并无不当。被上诉人罗中全的地也是与本村村民互换来的，上诉人张如菊家的地是和卢丕果家互换的，卢丕果和曹爱芬两人均证实被上诉人罗中全没有侵占到上诉人张如菊家的地。
二审中，上诉人张如菊为证实自己的上诉主张，向本院提交了解明毅、张金良、张如治、杨中荣、卢丕依书面证言各一份，并申请杨中荣到庭作证。欲证明被上诉人罗中全占了上诉人家的地。
经质证，被上诉人罗中全不认可该组证据，被上诉人称他没有挖到上诉人家的地。
本院认为，上诉人张如菊申请到庭作证的杨中荣，因与上诉人存在房屋租赁关系，属于利害关系人，且该证人证言不属于二审审理阶段方出现的新证据，故不予采信。对于其他证人证言，均不属于二审审理阶段新证据，且证人在没有正当理由情况下未到庭作证，故本院不予采信。
二审审理过程中，本院在双方当事人参与下，并邀请曾担任过组长、现任村委会主任、与上诉人张如菊家换地的部分成员参加，对诉争的土地现状进行了查看并进行了现场调查，参与人员无一人陈述被上诉人罗中全推挖行为明显侵占上诉人张如菊管理使用的土地。此外，通过查阅一审卷宗，在一审审理过程中，上诉人张如菊申请出庭作证的证人张如顺作证证明被上诉人罗中全推挖的地是罗中全换来的，推挖是否侵占着上诉人张如菊家的地不清楚。上诉人张如菊申请出庭作证的证人罗朝文、解明良证明被上诉人罗中全推挖的土地不属于上诉人家的，土地相连，但不是一块。
此外，在二审审理过程中，被上诉人罗中全明确表示其现在推挖涉案土地不是为了建房，是能做什么就做什么。上诉人张如菊对一审认定事实部分认为其换地行为发生在1986年，而非1993年。上诉人张如菊委托代理人王凤在二审调查阶段陈述涉案的地块不是与卢丕果交换的，而是与一个叫小石焕互换的，而上诉人张如菊在一审阶段及上诉状中均主张与卢丕果互换的，上诉人张如菊未说明改变该主张的理由，因互换事实存在，且上诉人张如菊实际在管理使用该土地，至于与谁互换、什么时间互换都不影响目前上诉人张如菊对其界限内土地管理使用权。
经过二审审理，本院对一审认定事实除以上分析部分外，其余部分予以确认。
本院认为，农村土地承包经营权依法受法律的保护。本案中，上诉人张如菊实际管理使用有明确四至界限“小岔山”土地，其持有的土地承包顺延合同及承包经营权证上有明确记载，虽存在上诉人张如菊的身份问题（不属于文茂组村民）及填写字迹与其他内容明显不一致的事由，但现无证据证实系上诉人张如菊擅自添加，该土地承包经营合同及承包经营证无效或违法的事实。不动产登记证书是不动产归属的证明文件，因本案系侵权民事纠纷，对该证明文件合法性本案不负有审查义务。一审法院对此进行的评判不当，本院予以纠正，上诉人张如菊的此项上诉主张成立，本院予以支持。
上诉人张如菊不论是“小岔山”部分土地的直接承包经营者，还是通过互换获得的土地管理使用者，依照相关法律规定，对其界限内的土地管理使用权理应得到保护。上诉人张如菊管理使用的土地西至“大坎子”，与被上诉人罗中全通过互换取得的经营权的土地在此相连。因“大坎子”及被上诉人罗中全经营使用的土地是南北向的斜坡，双方当事人管理使用的土地之间没有明显的界限标识，导致被上诉人罗中全推挖其经营使用土地时发生纠纷。对土地使用权的保护适用的是过错侵权责任，即上诉人张如菊必须举证证明被上诉人罗中全存在对其土地使用权存在过错侵权行为。对村民相邻土地的界限划分，作为土地所有的集体及村民是直接的证明者，本案中，上诉人张如菊在一审申请出庭作证的证人均没有证实被上诉人罗中全侵占了上诉人的经营使用的土地，本院现场查看过程中，历任村小组长、现任村主任及部分村民均证实被上诉人罗中全未越界使用土地，上诉人张如菊提交的照片能反映被上诉人罗中全推挖前土地状况，但不足以证明被上诉人罗中全侵占上诉人的权益，且在双方当事人相连土地上，上诉人张如菊先建盖房屋出租，建房过程中亦未对自己的管理使用的土地范围界限作更加明确的标识，故本案中上诉人张如菊未能举证证实被上诉人罗中全存在过错侵权责任，对举证不能的相应后果由其承担。
综上，原审法院虽在判决理由上存在不当，但判处结果正确。上诉人张如菊的有关被上诉人罗中全侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张如菊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 鹤
审 判 员 韩瑞斌
代理审判员 王晓芸
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 李如楠