陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终134号
上诉人（原审被告）：陕西同康药业有限公司。
法定代表人：杨登钧，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：陕西嘉禾药业有限公司。
法定代表人：杜小虎，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘同，陕西惠智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强，陕西惠智律师事务所实习律师。
上诉人陕西同康药业有限公司（以下简称同康药业公司）因与被上诉人陕西嘉禾药业有限公司（以下简称嘉禾药业公司）技术转让合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同康药业公司的法定代表人杨登钧、被上诉人嘉禾药业公司的委托诉讼代理人刘同、张强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
同康药业公司上诉请求：撤销咸阳市中级人民法院(2017)陕04民初178号判决，改判嘉禾药业公司已支付给同康药业公司的40万元不予以退还，一审、二审诉讼费用由嘉禾药业公司承担。事实与理由:一、根据2014年11月19日嘉禾药业公司和同康药业公司签署的《原料药批准文号转让协议》第二条约定：甲方(即嘉禾药业公司)负责购买试生产所需原材料,并按照乙方（即同康药业公司）工艺文件及现场乙方技术人员要求进行试生产。截止嘉禾药业公司提出终止合同,同康药业公司未接到嘉禾药业公司进行生产工艺技术验证的要求,嘉禾药业公司至今也未建设成符合转让标的生产技术条件及购置相应的设施。同时,在签订合同前的2013年2月22日,《国家食品药品监督管理局关于做好实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让有关事项的通知》国食药监注[2013]38号文件第二条第（一）项规定:药品技术转让应当由转入方药品生产企业向所在省级药品监督管理部门提出药品技术转让的补充申请,药品监督管理部门审核同意后,发给受理通知书。在嘉禾药业公司和同康药业公司签署合同的两年时间内,嘉禾药业公司未履行这一义务。根据合同中的违约责任条款,同康药业公司不应承担违约责任。陕西省食品药品监督管理局于2012年7月13日分别出具申请编号为(陕再120030)和(陕再120074)的药品注册申请受理通知书,在签订合同前和签订合同后一直没有变化,且嘉禾药业公司和同康药业公司在签订合同前明知。至今,嘉禾药业公司未提供同康药业公司原料药药品批准文号被注销的证据,更不能证明是同康药业公司故意违约。二、原审判决适用法律错误。同康药业公司已向嘉禾药业公司转交了两个涉案原料药的工艺技术资料,涉案药品的技术秘密已经泄露给嘉禾药业公司,嘉禾药业公司单方面终止合同应该自行承担损失,对于已经支付的40万元,同康药业公司不应退还。三、原审判决对《国家食品药品监督管理局关于做好实施新修订药品生产质量管理规范过程中药品技术转让有关事项的通知》国食药监注[2013]38号文件和陕西省食品药品监督管理局于2012年出具申请编号为(陕再120030)和(陕再120074)的药品注册申请受理通知书均未提及,程序不当，导致原审判决认定事实不清。
嘉禾药业公司辩称，一、原审判决认定事实清楚,准确还原了双方业务往来的客观事实。（一）由于同康药业公司的过错导致药品批准文号有效期已过,双方签订转让协议的目的无法实现,导致嘉禾药业公司根本不具备试生产的条件。同康药业公司具有过错,违约在先,应向嘉禾药业公司退还已付转让款并赔偿损失。（二）国食药监注[2013]38号文件中关于药品技术转让申请的受理规定，药品技术转让应当经转出方药品生产企业所在地省级药品监督管理部门核准,由转入方药品生产企业向所在地省级药品监督管理部门提出药品技术转让的补充申请,药品监督管理部门审核同意后,发给受理通知书。同康药业公司颠倒了该规定中转出方和转入方的义务及顺序。（三）双方仅进行部分相关技术资料的交割并不能完全实现当事人签订转让协议的目的,技术资料的交割仅仅是同康药业公司应履行的部分义务;但由于同康药业公司的过错导致药品批准文号有效期已过,当事人签订转让协议的目的无法实现;嘉禾药业公司在2016年9月26日已经书面通知终止协议并要求同康药业公司接函10日内退还转让费40万元,而且该通知函亦经同康药业公司书面签收。二、原审判决依据合同法认定双方的转让协议合法有效;依据《药品技术转让注册管理规定》第四十条规定,转让药品应具有有效的药品批准证明文件,批准文号有效期已过,但未取得再注册批准的,不得申请转让;依据国食药监注[2013]38号文明确了双方履行义务的先后顺序，原审判决适用法律正确。三、原审程序合法。
嘉禾药业公司向一审法院起诉请求：1．判令解除嘉禾药业公司、同康药业公司双方订立的转让协议；2.判令同康药业公司立即归还嘉禾药业公司收购款人民币40万元；3.诉讼费由同康药业公司全部承担。
一审法院认定事实：2014年11月19日，嘉禾药业公司与同康药业公司就收购甘草酸单钾A、盐酸小檗碱两个原料药的国家药品批准文号签订了原料药批准文号转让协议，该协议内容实质为相关药品的技术转让。协议约定：甲乙双方同意，甲方（嘉禾药业公司）出资80万元收购乙方（同康药业公司）甘草酸单钾A、盐酸小檗碱两个原料药的国家药品批转文号，包括生产工艺、验证等技术资料。甲乙双方同意，甲方（嘉禾药业公司）在签订协议后三天之内支付乙方（同康药业公司）50%费用，即人民币40万元。甲方（嘉禾药业公司）在完成拟收购原料药产品的药品注册及生产地址变更后向乙方（同康药业公司）支付剩余50%费用。2014年11月20日，嘉禾药业公司依约向同康药业公司支付了40万元。同康药业公司申请两个药品的批准文号再注册申请未获得批准。2016年9月26日，嘉禾药业公司向同康药业公司发出终止原料药批准文号转让协议通知函，通知同康药业公司终止转让协议。嘉禾药业公司、同康药业公司至今未能完成上述两药品的批准文号转让手续。
一审法院认为，嘉禾药业公司、同康药业公司就收购甘草酸单钾A、盐酸小檗碱两个原料药的国家药品批准文号签订了原料药批准文号转让协议，其内容实为相关药品生产技术的转让，该协议系双方真实自愿意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。根据《药品技术转让注册管理规定》第四十条规定，转让药品应具有有效的药品批准证明文件，批准文号有效期已过，但未取得再注册批准的，不得申请转让。由于同康药业公司向国家药监部门申请两个药号再注册申请未获批准，致使后续转让工作无法继续，双方签订的转让协议目的不能实现，现嘉禾药业公司主张解除转让协议，依法应予准许。对嘉禾药业公司要求解除协议及退还已付款的诉请予以支持。同康药业公司辩称由于嘉禾药业公司未建设具备生产原料药甘草酸单钾A、盐酸小檗碱的两个原料的生产条件，导致同康药业公司无法完成再注册申请，因其未提供相应证据予以证明，且在该转让协议中并未明确约定由嘉禾药业公司建设相关的生产条件并承担药品的再注册义务，故对于同康药业公司的该项辩称，不予采信。同康药业公司辩称由于嘉禾药业公司未向药监局提出技术转让的补充申请，导致合同无法履行，因技术转让合同无法继续履行的根本原因在于转让药品批准文号有效期已过，致使转让工作无法继续，而药品技术转让程序中，对于转入方和转出方企业均有提出申请的要求，需要双方企业的配合才能完成药品技术转让程序，故对其该项辩称，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，一审法院判决：一、陕西嘉禾药业有限公司与陕西同康药业有限公司于2014年11月19日签订的原料药批准文号转让协议合法有效，予以解除。二、陕西同康药业有限公司于本判决生效之日起十日内退还陕西嘉禾药业有限公司收购款40万元。本案诉讼费7300元，由陕西同康药业有限公司全部负担。
本院二审期间，同康药业公司提交了涉案的“陕西省食品药品监督管理局药品注册申请受理通知书，申请编号：陕再120074，药品名称：盐酸小檗碱”、“陕西省食品药品监督管理局药品注册申请受理通知书，申请编号：陕再120030，药品名称：甘草酸单钾A”，用以证明其有权转让。嘉禾药业公司对其真实性、合法性、关联性均不认可。经审查，同康药业公司在本院审理过程中提交的证据只能证明陕西省食品药品监督管理局受理了涉案两个药品注册申请，不能证明该两个药品注册申请已得到批准，也不能证明同康药业公司是有权转让，不予采信。原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，双方于2014年11月19日签订的《原料药批准文号转让协议》，其内容实为甘草酸单钾A、盐酸小檗碱两个原料药生产技术的转让。二审中，同康药业公司提交了涉案的陕西省食品药品监督管理局药品注册申请受理通知书，该通知书不能证明同康药业公司的涉案两个药号再注册申请已获得国家药监部门批准。根据《药品技术转让注册管理规定》第四十条规定，转让药品应具有有效的药品批准证明文件，批准文号有效期已过，但未取得再注册批准的，不得申请转让。因此，由于同康药业公司就涉案药品再注册申请未获得批准，导致双方签订的转让协议不能履行。对于同康药业公司认为嘉禾药业公司未建设成符合转让标的生产技术条件及购置相应的设施，未依据国食药监注[2013]38号文规定向所在省级药品监督管理部门提出药品技术转让的补充申请，嘉禾药业公司怠于履行上述义务，导致合同不能履行的理由，如前所述，同康药业公司就涉案药品的再注册申请未得获得批准，不具备转让条件。国食药监注[2013]38号文件第二条第（一）项规定：“药品技术转让申请的受理。药品技术转让应当经转出方药品生产企业所在地省级药品监督管理部门核准,由转入方药品生产企业向所在地省级药品监督管理部门提出药品技术转让的补充申请，药品监督管理部门审核同意后，发给受理通知书。”根据该规定，同康药业公司作为转出方，涉案药品技术应先经其所在地省级药品监督管理部门核准，嘉禾药业公司作为转入方，其只是提出药品技术转让的补充申请，但同康药业公司未提交涉案药品技术已经过其所在地省级药品监督管理部门核准的相关证据，因此，在涉案药品不具备转让条件，同康药业公司认为嘉禾药业公司未建设成符合转让标的生产技术条件及购置相应的设施、未向所在地省级药品监督管理部门提出药品技术转让的补充申请，怠于行使合同义务的理由不能成立。同康药业公司认为其已将技术资料交付给嘉禾药业公司，但该交付不等同于药品技术转让，更不能等同于药品技术转让已经过药品监督管理部门核准，其认为原审法院适用法律错误的理由亦不能成立。二审经审查，原审程序并无不当之处。
综上所述，同康药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由陕西同康药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 刘凯强