广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5812、5813号
上诉人（5812案原审原告、5813案原审被告）：张永全，男，住四川省。
委托代理人：关遂祺，广东韬盛律师事务所律师。
上诉人（5812案原审被告、5813案原审原告）：河南省科威防腐工程有限公司，住所地河南省新乡市。
法定代表人：尹建伟，该公司总经理。
委托代理人：叶永文，广东邦顺律师事务所律师。
5812、5813案原审被告：广州方豫人力资源有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道西66号。
法定代表人：向家君，该公司总经理。
委托代理人：张博，男，汉族，1980年10月2日出生，该公司员工，住河南省方城县博望镇郭街村郭街36号。
张永全、河南省科威防腐工程有限公司（以下简称“科威公司”）因劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第940、1014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2015年2月27日，张永全向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求科威公司、方某公司支付停工留薪期工资12600元、一次性伤残补助金54600元、一次性工伤医疗补助金25200元、一次性伤残就业补助金105000元、2014年7月至2015年2月工资29400元、护理费8400元、营养费3000元、交通费300元。2015年4月13日，该仲裁委员会作出了穗荔劳某案字（2015）408号仲裁裁决裁裁决书。该裁决主要内容是：一、科威公司支付2014年4月1日至2014年5月30日工资差额2400元；二、科威公司支付一次性伤残补助金差额14600元；三、科威公司支付一次性工伤医疗补助金25200元；四、科威公司支付一次性伤残就业补助金105000元；五、驳回张某乙全其他仲裁请求。张某乙全、科威公司均不服该裁决，提起诉讼。
另查，2014年3月21日，张某乙全入职科威公司。2014年4月1日，张某乙全在工作期间受伤，当日转到南方医科大学珠江医院住院治疗，当晚急诊行气管内全麻下剖腹探查＋脾切除术。张某乙全术后恢复良好，于2014年4月10日出院，出院医嘱为注意休息，加强营养等。2014年6月3日，珠江医院诊断张某乙全脾外伤脾切除术后，建议全休一个月。张某乙全自受伤后至今没有回科威公司上班。2014年9月3日，广州市荔湾区人力资源和社会保障局认定张某乙全为工伤。2014年10月31日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定张某乙全劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2014年4月1日起至2014年5月30日止。张某乙全收取了2014年4月工资4200元。2014年5月至2015年1月期间，科威公司按每月1800元借支了7个月的生活费共计12600元。科威公司为张某乙全参加了工伤保险。2014年12月10日，广州市荔湾区社会保险基金管理中心核定张某乙全一次性伤残补助金为41441.4元。科威公司向有关部门领取了张某乙全的一次性伤残补助金41441.4元，于2015年2月1日支付了40000元。在诉讼期间，张某乙全提出解除劳动关系。科威公司同意解除劳动合同，同意支付一次性伤残就业补助金。
原审法院认为：张某乙全主张于2014年3月21日入职科威公司。科威公司对此事实没有异议。该院据此确认张某乙全与科威公司存在劳动关系。张某乙全主张每月工资4200元，科威公司未能提供张某乙全2014年3月的工资签收表，且张某乙全2014年4月工资总额为4200元。该院据此认定张某乙全每月工资为4200元。张某乙全因脾破裂行脾切除术，住院治疗10天。考虑张某乙全住院期间生活需要护理，可由科威公司按每天80元的标准支付住院期间护理费800元。停工留薪期按原待遇支付工资。张某乙全的停工留薪期为2个月。张某乙全已收取了2014年4月工资4200元。科威公司尚应支付停工留薪期工资差额4200元。2014年7月至2015年2月，张某乙全既没有为科威公司提供劳动，又没有提供医疗机构出具的病假证明。因此，张某乙全请求科威公司支付该期间工资29400元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
在诉讼期间，张某乙全提出解除劳动关系，科威公司同意支付一次性伤残就业补助金，该院照准。张某乙全经鉴定劳动功能障碍程度为七级，科威公司应按张某乙全工资每月4200元支付一次性伤残就业补助金105000元（4200元25个月）。科威公司请求扣除借支的生活费，符合法律规定，该院予以支持。但2014年6月张某乙全提供了医疗机构出具的病假证明，故该月生活费可不予扣除。科威公司共借支了7个月的生活费，可予扣除6个月的生活费，尚应支付一次性伤残就业补助金差额94200元（105000元－10800元）。
科威公司已为张某乙全参加了工伤保险，不承担支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的义务。因此，科威公司请求不支付一次性工伤医疗补助金，该院予以支持。科威公司已向有关部门领取了张某乙全的一次性伤残补助金41441.4元，其同意支付余额1441.4元，按其意见处理。至于按张某乙全工资每月4200元计算的一次性伤残补助金差额问题，该院在一审案件中不予调处。按照《广东省工伤保险条例》规定，工伤职工经批准转院治疗、康复所产生的交通费由工伤保险基金按规定支付。张某乙全为工伤职工，其请求科威公司支付交通费300元、营养费3000元，不符合法律规定，该院不予支持。方某公司与张某乙全不存在劳动关系，依法不承担法律责任。
据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款和第四款、第三十四条的规定，原审法院于2015年6月19日作出如下判决：一、科威公司在判决发生法律效力之日起7日内向张某乙全支付2014年4月1日至2014年5月30日停工留薪期工资差额4200元。二、科威公司在判决发生法律效力之日起7日内向张某乙全支付护理费800元。三、科威公司在判决发生法律效力之日起7日内向张某乙全支付一次性伤残就业补助金差额94200元。四、科威公司在判决发生法律效力之日起7日内向张某乙全支付一次性伤残补助金余额1441.4元。五、科威公司不需向张某乙全支付一次性工伤医疗补助金25200元。六、驳回张某乙全其余诉讼请求。七、驳回科威公司其余诉讼请求。
判后，张某乙全、科威公司均不服，分别向本院提起上诉。
张某乙全上诉并答辩称：一、张某乙全享受的工伤保险待遇应以月工资4200元计算，由于科威公司少报张某乙全工资，未足额缴纳工伤保险费，造成张某乙全享受的工伤保险待遇降低，差额部分应由科威公司向张某乙全补足。二、劳动关系存续期间，张某乙全接受科威公司管理，科威公司未为张某乙全提供劳动条件，剥夺了张某乙全的劳动权利，依法应支付张某乙全工资，科威公司已支付张某乙全的生活费不应从一次性伤残就业补助金中扣减。三、劳动关系解除后，科威公司至今未为张某乙全办理申领一次性工伤医疗补助金，其不作为的行为已严重侵害张某乙全的权益，科威公司应配合办理申领一次性工伤医疗补助金并支付张某乙全一次性工伤医疗补助金25200元。四、科威公司和方某公司应对给张某乙全造成的损害承担连带赔偿责任。据此，张某乙全的上诉请求为：请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，改判科威公司和方某公司向张某乙全支付停工留薪3个月工资12600元、护理费8400元、一次性伤残补助金10500元、一次性伤残补54600元、一次性工伤医疗补助金25200元、营养费3000元、2014年7月至2015年2月工资29400元。一、二审诉讼费用均由科威公司和方某公司承担。
科威公司上诉并答辩称：一、张某乙全2014年4月、5月的工资已由科威公司足额支付，并有张某乙全的签名确认，该停工留薪期的工资张某乙全己收取完毕，张某乙全无权再要求科威公司另外再支付工资，且张某乙全在收取的过程中不持异议。二、张某乙全在住院期间，无需要专人护理，从张某乙全的病历也可以看出，无任何证据证明张某乙全某留人护理。三、张某乙全的基本工资只有1800元，这可以在其签收的多份工资单及借支单可以证明，至于其所领取的2400元营养费，是公司考虑其受伤后缺少经济来源，故先行支付。四、关于2014年6月的病假问题，虽然有医院休息证明，但是，在2014年10月的伤残鉴定中，已经确认了其需要停工留的期间是到2014年5月30日。据此，科威公司的上诉请求为：一、撤销（2015）穗荔法民一初字第940、1014号民事判决书第一、二、三、七项民事判决；二、判令科威公司不需支付张某乙全停工留薪期工资差额以及护理费；三、判令科威公司实际需支付张某乙全一次性伤残就业补助金差额66495元；四、维持（2015）穗荔法民一初字第940、1014号民事判决书第四、五、六民事判决。本案上诉费由张某乙全承担。
方某公司答辩称：方某公司只是代理为科威公司的员工购买社会保险的事务，与张某乙全之间不存在劳动合同关系。
本院另查明：科威公司及张某乙全均确认3月份的工资发放了1200元。科威公司主张3月份张某乙全工作了10天，但未提供3月份的考勤记录及工资签收表，而张某乙全则主张3月份工作了8.5天。
二审期间，方某公司补充提交了一份《工伤人员信息变更核定表》复印件及一份《收条》复印件，拟证明方某公司已向社保部门申领张某乙全的一次性医疗补助金20908.8元，并已全款转交给科威公司。科威公司及张某乙全均对上述两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，科威公司确认已收到上述款项，但至今尚未向张某乙全支付一次性医疗补助金。
一审中，张某乙全确认是与科威公司建立劳动关系。二审庭询时，张某乙全在确认是由科威公司招用并与科威公司建立劳动关系的同时又称与方某公司也存在劳动关系，属于劳务派遣。科威公司在一、二审中均确认与张某乙全存在劳动关系，方某公司是其委托为员工代买社保，不存在劳务派遣。对科威公司的该主张，方某公司也予以确认。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：关于张某乙全是否与方某公司存在劳动关系的问题，张某乙全一、二审中均确认与科威公司存在劳动关系，但在二审中又称与方某公司也存在劳动关系属于劳务派遣，其主张前后不一。且综合各方当事人陈述及其他各项事实认定，张某乙全在科威公司就职并非受方某公司指派，其本人也多次陈述确认是直接与科威公司建立劳动关系，因此，本院认定张某乙全与方某公司不存在劳动关系，依法不应向张某乙全承担相关法律责任。
关于张某乙全每月工资数额的认定问题。科威公司主张双方约定张某乙全每月的工资的基本底薪1800元，而张某乙全主张应为4200元。依照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，用人单位应对劳动者的工资标准承担举证责任。张某乙全入职时间短，尚未签订劳动合同，无书面约定以确认张某乙全工资数额，但可从双方均确认的张某乙全3月份的工资收入来分析认定张某乙全的工资标准。因科威公司未提交张某乙全3月份的考勤记录，而考勤记录是由用人单位制作保管，因此科威公司应承担举证不利的后果，故本院采信张某乙全的主张，认定张某乙全3月份的工作天数为8.5天。张某乙全3月份工作仅8.5天，科威公司就向其支付了1200元的工资，由此可见，科威公司主张每个月基本工资仅1800元显然不合理，张某乙全主张每月基本工资为4200元更为可信。据此，本院认定张某乙全每月工资为4200元。
关于一次性伤残补助金差额的问题。张某乙全每月工资为4200元，七级伤残的一次性伤残补助金为十三个月的本人工资，应为54600元。社保基金核定的数额仅为41441.4元，科威公司应予补足。因此，扣除张某乙全已领取的40000元，科威公司尚需向张某乙全支付一次性伤残补助金14600元。关于一次性工伤医疗补助金，按张某乙全每月工资标准计算六个月则为25200元。社保基金核定的一次性医疗补助金仅为20908.8元，科威公司已收到上述款项，应向张某乙全支付，且应对差额予以补足。故科威公司应向张某乙全支付一次性医疗补助金25200元。关于停工留薪期的工资差额、护理费、一次性伤残就业补助金、营养费及张某乙全2014年7月至2月的工资的认定，原审法院计算准确，处理得当，本院均予以确认。
综上所述，原审判决事实认定基本清楚，但法律适用有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第940、1014号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第940、1014号民事判决第四项为：河南省科威防腐工程有限公司在本判决送达之日起七日内向张永全支付一次性伤残补助金差额14600元。
三、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第940、1014号民事判决第五项。
四、河南省科威防腐工程有限公司在本判决送达之日起七日内向张永全支付一次性工伤医疗补助金25200元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费20元，由河南省科威防腐工程有限公司、张永全各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
审 判 员 康玉衡
代理审判员 张蕾蕾
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 侯欢欢