贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第1542号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司。住所地：贵州省遵义市开发区乌江大厦一楼，组织机构代码：74113804-X。
法定代表人：张家骐，公司总经理。
被上诉人（一审原告）：钱胜能，男，汉族，1954年9月18日出生，贵州省遵义县人。
被上诉人（一审被告）：蔡中波，男，汉族，1978年8月11日出生，贵州省遵义县人。
被上诉人（一审被告）：遵义市昊天运输服务有限公司。住所地：遵义市红花岗区忠庄镇。组织机构代码：78016079-2。
法定代表人：王世超。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（下称“平安保险公司”）因与被上诉人钱胜能、蔡中波、遵义市昊天运输服务有限公司（下称“昊天公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服遵义县人民法院（2014）遵县法民初字第2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：蔡中波系昊天公司驾驶员，2013年12月9日，钱胜能无证驾驶无号牌正三轮摩托车载鄢国分、钱发诚由尚嵇镇街上往开阳方向行驶，14时05分，行至002县道50公里＋700米处与蔡中波驾驶的属昊天公司所有的贵C860**号重型自卸货车相撞，致钱胜能及乘车人钱发诚受伤、两车损害、乘车人鄢国分（另案处理）送医院抢救无效死亡。本次事故经遵义县公安局交警大队认定：钱胜能及蔡中波承担同等责任，鄢国分及钱发诚无责任。钱胜能对该责任认定不服，向遵义市公安局交通警察支队申请复核，遵义市公安局交通警察支队于2014年3月7日对该责任认定作出维持的决定。钱胜能受伤后，被送往遵义县人民医院住院治疗28天，花去医药费16699.29元。钱胜能之伤经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定：1、张口轻度受限属X级（拾级）；2、左上肢功能障碍属X级（拾级）；3、钱胜能面部多发骨折内固定术后，需再次手术取出内固定物，费用约人民币捌仟元，共计花去检查费680元，鉴定费1200元。另查明：一、钱胜能无证驾驶无号牌正三轮摩托车未购买保险，蔡中波驾驶昊天公司所有的贵C860**号重型自卸货车向平安保险公司投保了机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险（保险限额100万元，不计免赔），该事故发生在保险有效期限内。二、事故发生后为了及时救治钱胜能及死者鄢国分，平安保险公司垫付医药费10，000元，钱胜能家属垫付医药费6，000元，昊天公司垫付医药费20，907.03元，钱胜能出院时剩余医药费8，313.06元及鄢国分经医院抢救无效死亡后剩余医药费1，775.86元均由钱胜能之子钱贻福从医院退走。三、钱胜能与死者鄢国分自2007年3月起一直居住在尚嵇镇龙泉社区十二组的子女钱贻琴家中照顾外孙。
一审法院认为，蔡中波驾驶昊天公司所有的贵C860**号重型自卸货车与钱胜能无证驾驶无号牌正三轮摩托车相撞，造成钱胜能及乘车人钱发诚受伤、两车损害、乘车人鄢国分（另案处理）送医院抢救无效死亡的交通事故。遵义县公安局交通警察大队对本次事故所作出的责任认定客观真实，予以确认。蔡中波作为昊天公司的驾驶员，其驾驶昊天公司的车辆发生交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，蔡中波应当承担的赔偿责任由昊天公司承担，由于钱胜能与蔡中波在本次事故中承担同等责任，昊天公司所有贵C860**号车辆已向平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，平安保险公司应在交强险确定的医疗赔偿限额和伤残赔偿限额内予以赔偿，赔偿不足部分由钱胜能和昊天公司各自承担百分之五十的赔偿责任，其中昊天公司承担的责任份额由平安保险公司在商业第三者责任险内予以赔偿，平安保险公司以超载主张10%的免赔率，因双方在所签订的保险单据中已经载明不计免赔，以其格式保险条款请求免赔率，不予支持。对钱胜能主张的经济损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，结合被告的质证意见，认定如下：1、医药费17，379.29元（16，699.29元＋680元）；2、住院伙食补助费840元（30元／天×28天）；3、后续治疗费8，000元；4、营养费840元（30元／天×28天）；5、护理费，原告主张按照28天，每天101元的标准计算，被告平安保险公司对计算天数无异议，同意按照2013年居民服务业予以计算，本院认定为2，165.12元（28，224元／年÷365天×28天）；6、误工费，原告未提供有效证据证明其实际收入情况或从事行业，对此被告平安保险公司认为不应当计算误工费，但原告自2007年3月至受伤前一直在子女钱贻琴家中照顾外孙，本院认为应按照2013年居民服务业予以计算。根据原告的伤情及出院医嘱，其误工时间计算至定残之日前一日，本院认定15，078.57元（28，224元／年÷365天×195天）；7、残疾赔偿金45，467.55元（20，667.07元／年×20年×11％）；8、交通费，原告主张1，000元，亦未提供有效证据予以说明，但原告受伤后前往医院住院治疗，产生交通费是必然的，法院酌情认定为600元；9、鉴定费1，200元；10、精神抚慰金，原告主张6，000元，被告平安保险公司认为过高，本院酌情认定3，000元，以上费用合计94，570.53元。对上述费用，认定由被告平安保险公司在交强险确定的医疗费用赔偿限额内赔偿原告7，000元（另鄢国分案赔偿3，000元），在伤残赔偿限额内赔偿原告20，000元（另鄢国分案赔偿90，000元）。赔偿不足部分为67，570.53元（94，570.53元-7，000元-20，000元），除精神抚慰金3，000元全额由蔡中波承担外，其余64，570.53元由钱胜能与蔡中波各自承担32，285.26元。蔡中波承担的赔偿数额35，285.26元由平安保险公司在商业第三者责任险内予以赔偿。对于事故发生后，平安保险公司垫付医药费10，000元，昊天公司垫付的医疗费20，907.03元，属于事故发生后被告的积极抢救行为和必需的费用，如另案处理会增加当事人的诉累，因此在本案中一并处理，平安保险公司已垫付的费用由其从赔偿钱胜能费用中直接扣除7，000元，昊天公司已垫付的费用由平安保险公司从赔偿钱胜能费用中扣除15，000元向昊天公司直接予以支付（其余5907.03元在另鄢国分案中扣除）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：由被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告钱胜能各项经济损失共计40，285.26元。由被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内支付被告遵义市昊天运输服务有限公司垫付费用15，000元。驳回原告钱胜能的其余诉讼请求。案件受理费410元（已减半收取），由原告钱胜能和被告遵义市昊天运输服务有限公司各自负担205元。
上诉人平安保险公司上诉称，1、肇事车辆违反装载规定，且超载系导致事故发生的原因，被保险人有重大过错。保险合同责任免除条款部分已加黑加粗予以区别，保险人已尽提示义务。根据保险合同司法解释二之规定，对存在法律禁止性规定之情形的可免除保险人的说明义务。因此，上诉人有权依照保险合同第十四条约定在商业险承保范围内绝对免赔10%。2、一审判决计算被上诉人损失错误，上诉人实际多赔付1，500元。其次，一审法院将精神抚慰金单独列出，由蔡中波全额承担，并不在交强险中承担。根据保险合同第五条第八项约定，精神抚慰金不在商业保险范围内，上诉人不应承担赔偿责任。3、钱胜能未提供误工损失证明，不应支付其误工费。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人平安保险公司出具与昊天公司的机动车辆保险单载明“不计免赔率（商业第三者责任险）”，并收取相应保险费，因此，其以超载主张10%的免赔率与双方签订的保险合同内容不相符，不能成立。一审判决在赔偿费用计算罗列项目上清晰明了，并未计算错误，上诉人平安保险公司未将精神损害赔偿金单列计算，导致出现1，500元差距，计算方式错误。关于精神损害赔偿金，格式保险合同中关于“保险人不负责赔偿保险事故引起的任何有关精神损害赔偿”的内容属于提供格式条款一方单方免除自己责任，且未作出明显的特别提示和说明，故平安保险公司提出不赔偿精神抚慰金的上诉理由不能成立。由于蔡中波系昊天公司雇员，昊天公司应替代蔡中波对外承担无过错赔偿责任。钱胜能从2007年3月起至受伤前一直在子女钱贻琴家中照顾外孙，可以参照2013年居民服务业的平均工资计算。综上所述，上诉人平安保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应当依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费820元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾占雷
审 判 员 李露露
代理审判员 张辉云
二〇一四年十二月九日
书 记 员 杨恩高