云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）曲中刑终字第60号
原公诉机关云南省沾益县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阚世琪，女，1991年7月21日生出，汉族，云南省宣威市人，中专文化。因挪用公款一案，于2014年3月1日被刑事拘留，14日被逮捕。
辩护人张庆伟、杨新梅，云南泽典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓中浩，男，1989年12月29日出生，汉族，云南省宣威市人，初中文化，曲靖市景辉投资有限公司法人代表。因挪用公款一案，于2014年5月19日被刑事拘留，27日被逮捕。
辩护人李洪山，云南恒序律师事务所律师。
云南省沾益县人民法院审理沾益县人民检察院指控的被告人阚世琪、邓中浩涉嫌犯挪用公款罪一案，于二0一四年十二月八日作出（2014）沾刑初字第173号刑事判决。二原审被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月至2013年12月期间，被告人阚世琪利用从事云南水投牛栅江滇池补水工程有限公司沾益分公司出纳的职务便利，通过转账、取现等方式将公款人民币（下同）10,238,000元挪出，用于买车、买房等消费及购买银行理财产品等。其中，被告人邓中浩与阚世琪商量和利用阚世琪职务便利挪用的款项金额为8,029,400元。案发后，阚世琪主动投案，并如实供述犯罪事实。至2014年2月26日，所挪用的公款全部归还公司。原审人民法院认为，被告人阚世琪、邓中浩共谋，利用阚世琪的职务便利，挪用公款进行营利活动，超过三个月未归还，二人的行为构成挪用公款罪。在共同犯罪中，二人作用相当，不分主从。阚世琪有自首情节，退还大部分款项，可减轻处罚。被告人邓中浩当庭自愿认罪，退还小部分款项，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人邓中浩犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；二、被告人阚世琪犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。
上诉人阚世琪以其是从犯，积极退清赃款，以及符合适用缓刑条件为由，提出上诉，请求对其适用缓刑。辩护人提出如下辩护意见：一、一审认定上诉人阚世琪挪用公款不具有唯一性和排他性。二、原判认定的挪用数额应以案发时未还的实际数额3,908,000元。三、本案不分主从不当。邓中浩提出要用钱，并将挪出钱用于放贷和买车、买别墅，车主和房主都是邓中浩。案发后，邓中浩转移车和房。故邓中浩应为主犯，阚世琪为从犯。四、一审量刑不公。阚世琪有自首情节，是从犯，积极退清赃款500万余元，与邓中浩的量刑相比，差别不大，未能体现自首和退赃应从宽的量刑原则。
上诉人邓中浩提出原判认定其是挪用公款的共犯的证据不足。邓中浩未与阚世琪商量过挪用公款。原判认定挪用公款的数额与证据证明的数额不符。案发前即2014年2月21日前，挪用的公款大部分归还，一审认定数额不符合司法解释规定。上诉人已经积极尽力退赔410万元。请求二审依法改判。辩护人提出，一审判决认定事实错误。涉案挪用金额累计应为10,863,600元，案发前已归还6,380,000元，未归还金额为4,483,600元。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定，本案挪用公款的数额应以案发时未归还的实际数额即4,483,600元，而不是一审判决认定的公款数额。原判认定邓中浩为挪用公款的共犯，证据不足。没有充分确实的证据能够证明邓中浩与阚世琪共谋，指使或者参与策划取得挪用款。一审判决认定邓中浩挪用公款数额时，采取排除法，这种证明方式不符刑事案件证明要求。邓中浩明知是公款后，将车辆房产等用于抵押借款归还所用款项，大部分款项是转入阚世琪账户后再转入水投沾益分公司。综上，邓中浩在不具备挪用公款主体资格的前提下，没有确实充分的证据证明他与阚世琪共谋，指使或者参与策划取得挪用款，不符合挪用公款罪的共犯特征，其使用公款的行为不能构成挪用公款罪。
经审理查明，被告人阚世琪、邓中浩系恋爱关系。自2011年9月至2013年期间，阚世琪利用其任云南水投牛栏江滇池补水工程有限公司（简称水投沾益公司）出纳的职务便利，单独或伙同邓中浩先后多次挪用公司现金人民币(下同)10,282,560.5元，用于个人单独购买银行理财产品、借予他人进行营利活动和二人用于共同购买别墅、宝马等轿车、生活开销、共同营利活动。其中，阚世琪单独挪用公司资金130万购买银行理财产品、70万放贷获利、40万元借予其母从事经营活动、2011年12月至12月期间单独挪用公司资金808,600元，共计3,208,600元。被告人邓中浩与被告人阚世琪共谋，利用阚世琪职务之便，挪用水投沾益公司资金为7,073,960元。2014年2月13和14日，三次共退还公司共计522万元。
2014年2月21日，水投沾益公司向公安机关报案，实际尚有4704677.65元未归还。同年2月22日和24日，阚世琪退赔公司4,704,677.65元（其中包含2014年2月21日，邓中浩退赔的120万元）。2月26日，邓中浩退赔10万元。同年2月26日，被告人阚世琪主动向检察机关投案自首。
以上事实有经一审庭审质证和认证的如下证据予以证实：
证人证言
证人杨某（分公司负责人）的证言证实，阚世琪挪用公司资金10,282,038.73元，截止2014年2月21日还欠公司4,704,677.65元。阚世琪提供的2013年12月份公司存款余额为10,288,593.64元，银行打印出的公司存款余额为6,033.14元。短款10,282,560.50元。2014年2月21日，经过公司催收，阚世琪还款522万元，现欠公司4,704,677.65元。
证人勾某某（分公司财务负责人）、桂某某（分公司会计）的证言证实，2014年1月中旬，总公司通知沾益公司出纳阚世琪汇款800万到总公司。2月14日经查询，发现分公司汇到总公司500万元，另外300万迟迟未到。后查账发现阚世琪有挪用资金的行为。2014年2月21日，他和杨某丽到沾益建行去办理函证业务，银行打印出的分公司对外公存款账户余额仅有6,033.14元，阚世琪提供的2013年12月份公司存款余额为10,288,593.64元，短款10,282,560.50元。阚世琪挪用公款1,023万元。2014年1月13日到2月14日，阚世琪向分公司转还款项522万元，截止2014年2月21日，仍有470万元未还。
2、沾益分公司对公活期存款账户明细账、司法鉴定鉴定意见证实，阚世琪短款10,282,560.50元。
3、转账凭条入账通知书、回单、沾益分公司对公活期存款账户明细证实，2014年1月13日、2月14日转入分公司账户522万元。2月24日、25日（案发后）阚世琪归还4704677.65元。2月26日，邓中浩还分公司10万。
4、被告人的供述及辩解
被告人阚世琪供述，2011年8月，邓中浩的资金紧张，他让我问我身边朋友有没有钱借给他，我想帮他，就陆续从公司账户上取出些钱给他用。刚开始我没有告诉他钱是我们公司的。至2012年1月，邓中浩才知道这些钱是公款。邓中浩跟我说整钱还掉。2012年到2013年，我每年都挪用公款500万左右。2011年下半年，挪用10,000元和邓中浩一起开销，后陆续陆续挪用了10万左右。同年年底，挪用了40万元给邓中浩用于放贷。2011年，邓中浩问我支不支持他开游戏机室，我挪用了15万给他。2012年10月，邓中浩提出要买宝马车，我挪用了100万给他买车，同年11月，又挪用了200万元买别墅；2013年5月，挪用了25万元给邓中浩卖奥迪车，同年7、8月，挪用了300多万400万不到，拿了给邓中浩开公司。2013年11月，挪用了50万元给我母亲，用于做生意。2013年10月，挪用了130万去购买银行理财产品，后将钱陆续转到邓中浩账上。还挪用了70万元给李旭去放贷获利50000元等。共挪用公款1000多万。2012年以后，从公司账户转转到邓中浩账户上的资金有400多万。
被告人邓中浩供述，2012年，他和阚世琪商量买别墅包括装修、买迈腾和宝马车以及二人一起消费，大概用了300多万，这些钱大部分都是阚世琪拿出来的，很少是他出。直到2014年1月左右，他才知道拿给我这此钱是阚世琪从她们公司拿的公款，靠她的收入肯定不可能买别墅豪车等。
5、证实被告人阚世琪所在公司为国有公司和阚世琪的身份为国有公司的工作人员的相关书证营业执照、批复、公司章程、劳动合同等；
6、二被告人购买别墅、车辆的相关书证等。
7、一审判决中的其他证据与上列证据能相互印证。
以上证据能够相互印证，足以证明被告人阚世琪单独挪用公司资金和被告人邓中浩参与阚世琪共谋，利用阚世琪职务之便，共同挪用公款的事实。
本院认为，上诉人阚世琪身份为国有公司职工，负有管理国有资产职责，利用职务便利，单独或伙同同案被告人邓中浩，先后多次挪用公款归个人使用，借予自己的亲属和他人进行营利活动、用于为自己购买银行理财产品牟利、用于与同案被告人邓中浩共同购买别墅和豪华汽车、用于其他生活消费和共同营利活动，并用后面挪用的公款归还前面挪用的公款，到案发时尚有470万余元挪用的公款未归还，挪用数额巨大，其行为符合挪用公款罪的主客观构成要件，构成挪用公款罪，应以案发时未归还的数额即470万余元处罚。上诉人邓中浩在阚世琪最先挪用少量公款和私下单独挪用公款时确实不明知是公款。但是，在阚世琪后挪用较大公款数额后，明知阚世琪工作单位、职务便利、工资收入和家庭情况等，不可能提供大量资金供其使用的情况下，要阚世琪在资金上支持他，在明知阚世琪只有从其所在公司挪用公款的情况下，与阚世琪共同商量购买别墅、豪华汽车等和个人对资金需求，诱导阚世琪挪用公款，足以认定邓中浩与阚世琪有挪用公款的共同故意和共同谋划，利用阚世琪的职务便利挪用公款，供自己使用和二人共同使用，挪用数额巨大，其行为依法构成挪用公款罪。在共同犯罪中，二人作用相当，不分主从。上诉人阚世琪案发后，主动到检察机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，积极退还挪用公款，有悔罪表现，可减轻处罚。上诉人邓中浩案后退还部分挪用公款，可酌情从轻处罚。依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应以案发时未归还的实际数额认定挪用公款的数额。但原判分别以挪用公款1000万余和800万余元数额对阚世琪和邓中浩处罚，量刑不当，依法应予纠正。二上诉人提出本案应分主从的上诉理由均不能成立。上诉人阚世琪多次挪用公款，数额巨大，作案手段隐蔽，不具备适用缓刑条件，依法不可适用缓刑。阚世琪提出对其适用缓刑的上诉请求依法驳回。阚世琪的辩护人提出本案应定挪用资金罪和本案应分主从的辩护意见不予采纳。辩护人提出应以案发时未归还的数额认定为挪用资金的数额和量刑不当的辩护意见，予以采纳。上诉人邓中浩及其辩护人提出原判认定其是挪用公款的共犯的证据不足的辩护意见，不予采纳。辩护人提出邓中浩的行为不构成挪用公款罪的辩护意见，不予采纳。邓中浩提出原判认定挪用公款的数额与证据证明的数额不符和一审认定数额不符合司法解释规定的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销云南省沾益县人民法院（2014）沾刑初字第173号刑事判决即被告人邓中浩犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；被告人阚世琪犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；
二、上诉人（原审被告人）邓中浩犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2019年5月8日止。）
三、上诉人（原审被告人）阚世琪犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2017年3月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 唐 志
审判员 崔新富
审判员 陈志刚
二〇一五年四月二日
书记员 张建林