福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终506号
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省金爵房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海江滨北路中芸洲。组织机构代码：61187170-2。
法定代表人ＸＸＸ，该公司董事长。
委托代理人罗金圳、王坤，福建刺桐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）叶金旭，住福建省南安市。
委托代理人陈腾育、谢彬玲，福建尚品律师事务所律师。
上诉人福建省金爵房地产开发有限公司（下称金爵公司）因与被上诉人叶金旭房屋租赁合同纠纷一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第3584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，金爵公司与叶金旭于2012年5月28日签订了合同编号为（闽）海商街租字第029号的《商铺租赁合同》，约定金爵公司将位于泉州市江滨北路一号海景国际花园海商街A127号商铺出租给叶金旭使用。合同签订当日，叶金旭向金爵公司支付了保证金33840元并预付租金8460元、物业管理费846元。金爵公司于2012年将上述商铺交付叶金旭。经金爵公司同意，叶金旭对该商铺进行装饰装修并用于经营。2015年6月10日，叶金旭把装饰装修物中的活动展示台7个及其他不属于装饰装修物的物件腾空后将诉争商铺返还金爵公司，但将前台、广告招牌、LED显示屏各1个及已形成附合的装饰装修物保留在商铺内。金爵公司不同意利用该商铺内的所有装饰装修物。
原审法院另查明，诉争商铺所在的丰泽区东海中芸洲海景花园城步行街建设项目于2006年2月23日取得建设工程规划许可证，建设单位为金爵公司。经原审法院调查，金爵公司自述诉争商铺的占地位置原规划为空地而非作商铺之用，该商铺未按照建设工程规划许可证的规定建设，亦未经主管部门批准建设，未取得房屋所有权登记。庭审中，叶金旭提供一份其于签订合同前取得的招商手册所附海景花园城步行街一层平面图，并自述该平面图上诉争商铺占地位置标示为消防井而非规划为商铺，且签订合同前其已实地查看了该商铺。本案在一审法院审理过程中，金爵公司申请对诉争商铺中装饰装修物已形成附合部分和非附合部分进行区分，以及已形成附合的装饰装修物的现值进行评估；叶金旭申请对装饰装修物已形成附合部分和非附合部分的造价进行鉴定。泉州汇高工程造价咨询有限公司于2015年5月25日作出汇高造价（2015）鉴字第01号《工程造价司法鉴定意见书》，对诉争商铺装饰装修物的附合物部分和非附合物部分列项说明如下：一、附合部分：指室内建筑六面已形成附合的不可移动的装饰装修物（含附墙的储物柜、展示柜、天棚吊顶、块料地面、墙面贴墙纸、室内水电设施、监控设备）等。二、非附合部分：指室内非附合的可移动的装饰装修物（含可移动的物品有前台1个、活动展示台共7个、广告招牌、LED显示屏）等；并认为附合部分的装饰装修物造价为106432元，非附合部分的装饰装修物造价为12252元，附合部分的装饰装修物的现值为53216元。
原审法院认为：金爵公司就未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与叶金旭签订本案《商铺租赁合同》，该合同依法应认定为无效。叶金旭要求确认该合同无效予以支持，双方因该合同取得的财产应当予以返还。故对金爵公司与叶金旭在2015年6月10日交接商铺时自行返还、腾空的财产予以认可。叶金旭系经金爵公司同意对诉争商铺进行装饰装修，现金爵公司不同意利用商铺内的所有装饰装修物，对其要求叶金旭拆除装饰装修物并恢复原状的请求处理如下：1、未形成附合的装饰装修物，根据《工程造价司法鉴定意见书》的区分意见，尚保留在商铺内的未形成附合的装饰装修物包括前台、广告招牌、LED显示屏各1个可由叶金旭拆除，金爵公司要求叶金旭拆除上述装饰装修物应予支持，鉴于叶金旭已将诉争商铺返还金爵公司，现该商铺实际由金爵公司所控制，故金爵公司应在叶金旭拆除上述装饰装修物的过程中予以必要协助；2、已形成附合的装饰装修物，因该部分装饰装修物已与房屋结合在一起形成继续性和固定性，若拆除可能造成房屋毁损等损失，金爵公司要求叶金旭拆除该部分装饰装修物，不予支持；3、本案中，已形成附合的装饰装修物应由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失；金爵公司违反建设工程规划许可证的规定建设了诉争商铺，且其作为产权所有人对导致合同无效负有主要过错；而叶金旭在签订合同前已实地查看了诉争商铺，并持有该商铺所在的海景花园城步行街一层平面图，对该商铺的占地位置原规划为公共部分而非商铺是明知的，在此情况下，叶金旭作为完全民事行为能力人，仍自愿与金爵公司签订租赁合同，对导致合同无效亦负有一定过错；对于导致本案租赁合同无效，金爵公司应承担70%的过错责任，叶金旭应承担30%的过错责任；本案《工程造价司法鉴定意见书》中认为附合部分的装饰装修物现值为53216元，上述现值损失应由金爵公司承担37251.2元，叶金旭承担15964.8元；叶金旭反诉要求金爵公司赔偿其装修费118684元，对金爵公司应承担的已形成附合的装饰装修物现值损失37251.2元予以支持，对超出部分不予支持；4、租赁合同无效，金爵公司因该合同取得的保证金33840元亦应当返还叶金旭，叶金旭请求金爵公司退还保证金33840元合法有据，予以支持；由于叶金旭对导致合同无效负有一定过错，应当自行承担相应的责任，其要求金爵公司支付以上保证金按银行同期同类贷款利率计算自收取之日（2012年5月28日）至退还之日的利息，理由不成立，不予支持；5、诉争商铺的占地位置原规划为中芸洲海景花园城步行街的公共部分，金爵公司作为建设单位，擅自将该公共部分改造为商铺进行出租，改变了其原有用途，使其被承租人叶金旭占用作经营场所，违反了法律的禁止性规定。原告金爵公司主张叶金旭向其支付使用诉争商铺期间的占有使用费277657元，不受法律保护，不予支持；6、叶金旭主张其因本案租赁合同无效还造成腾空房屋搬迁费8000元、另行找店铺的三个月房租25380元、四个月的利润49052元，但所提供的证据不足以证明该主张，其要求反诉被告金爵公司赔偿上述三项损失，缺乏依据，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、确认叶金旭与福建省金爵房地产开发有限公司于2012年5月28日签订的合同编号为（闽）海商街租字第029号的《商铺租赁合同》无效；二、叶金旭应于本判决生效之日起十日内拆除位于泉州市江滨北路一号海景国际花园海商街A127号的商铺内未形成附合的装饰装修物（包括前台、广告招牌、LED显示屏各1个），金爵公司应予协助；三、金爵公司应于本判决生效之日起十日内返还叶金旭保证金33840元；四、金爵公司应于本判决生效之日起十日内赔偿叶金旭已形成附合的装饰装修物现值损失37251.2元；五、驳回金爵公司的其他诉讼请求；六、驳回叶金旭的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5557元，由金爵公司负担5446元，叶金旭负担111元；反诉受理费6780元，减半收取3390元，由叶金旭负担2407元，金爵公司负担983元。
原审法院判决后，金爵公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定讼争商铺的占地位置原规划为中芸洲海景花园城市步行街的公共部分是错误的。讼争商铺占用的土地属于上诉人享有的土地使用权用地，不属于中芸洲海景花园步行街的公共部分。讼争商铺位于中芸洲海景花园步行街A栋范围内（即泉房权证丰泽区（丰）字第201220660（地下一层）、201220868（一层）、201220869（二层）（201220870（三层）、201220871（四层）房屋所有权证项下的房产范围），该A栋整栋房产均属于上诉人所有，讼争商铺占用的土地当然属于上诉人享有的土地使用权，不属于步行街公共部分。二、上诉人利用自己享有的土地使用权的土地改造成商铺出租给被上诉人，即使租赁行为无效，被上诉人也应参照合同约定的租金标准向上诉人支付占有使用费。原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付占有使用费277657元诉讼请求是错误的。至2015年6月10日被上诉人将讼争商铺交还上诉人止，被上诉人实际使用涉案商铺三年多时间，根据民法通则第四条、合同法第五条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，被上诉人理应按照双方签订的租赁合同约定租金标准向上诉人支付房屋占有使用费。请求：撤销原审判决第五项，改判被上诉人向上诉人支付泉州市江滨北路1号海景国际海商街A127号商铺的占有使用费277657元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人叶金旭答辩称：一、上诉人出租给被上诉人的商铺系违法建筑，系上诉人将已被公摊的公共区域进行违法建设而形成的。虽然上诉人拥有整条商业街的土地使用权，但根据我国法律的规定不是拥有整条商业街的土地使用权就可以在土地上随意进行建设。所以上诉人主张拥有土地使用权就推定不是公共部分是错误的。二、一审法院判决适用法律正确。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁租赁合同案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“租赁合同无效，租金一般应予以支持。所规定的是“一般支持”不是应该支持。法院可以根据具体案情可支持也可不支持。一审法院不支持并没有违反此条司法解释的规定。三、关于租金问题，一审法院根据具体案情不予支持是正确的。首先，上诉人出租给被上诉人的商铺系侵占公共区域的违法建筑应予以拆除，其租金系因违法行为所形成的债务依法不受法律保护。其次，本案商铺所用的公共区域系属于同幢建筑合法商铺的公摊区域，上诉人将同幢商铺出租给承租户时已向这些承租户收取租金，如果该公共区域再收租金，上诉人就同一区域收取了双重租金。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据应依法予以驳回。
在本案二审中，除被上诉人对原判所认定的“非附合部分：指室内非附合的可移动的装饰装修物（含可移动的物品有前台1个、活动展示台共7个、广告招牌、LED显示屏）”提出异议，主张上述物品是属于附合部分，不是非附合部分之外，上诉人与被上诉人对原判查明的其他事实均无异议。对双方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。
二审中，上诉人金爵公司为证明其主张提交如下证据：房屋产权证三份（编号：泉房权证丰泽区（丰）字第201220868、201220869、201220871），证明商铺所在楼栋的产权是上诉人所有的，且已经办理了产权登记。
被上诉人叶金旭委托代理人的质证意见是：对上诉人提供的证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，本案诉争的是商铺的产权问题，不是整栋楼的产权问题。
本院认为，被上诉人对上诉人二审提供的证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。但是，上诉人二审提供的证据并不能证实涉案的海景国际花园海商街A127号商铺是按照建设工程规划许可证的规定施工建设的房屋。
本案当事人的争议焦点是：被上诉人应否向上诉人交付A127号商铺的占有使用费277657元。
对当事人争议的问题，本院分析认定如下：1、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划施工许可证的规定建设的房屋与承租人订立的租赁合同无效。……。”本案上诉人金爵公司未能提供证据证明其出租给被上诉人叶金旭的商铺是按照建设工程规划施工许可证的规定建设的房屋，因此，上诉人与被上诉人订立的房屋租赁合同应依法认定无效。2、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”涉案商铺属违章违筑的事实仅是导致本案房屋租赁合同无效，并不因此免除承租人支付租金的义务。上诉人在一审中提供的催缴商铺租金通知书体现，被上诉人的租赁期限自2013年1月1日起计算。故本案的租赁费应自2013年1月1日起计算。本案租赁合同第4.1.2条约定，第1个租赁年度的月租金为8460元，第二个租赁年度的月租金为10152元，第三个租赁年度的月租金为11844元。租赁合同第3.3条约定，第一个租赁年度至第三个租赁年度的每个年度的第一个租赁月度至第四个租赁月度为免交租金的免租期。则被上诉人应向上诉人交纳的租金为第一个租赁年度租金67680元（2013年5月-12月）；第二个租赁年度租金81216元（2014年5月-12月；第三个租赁年度租金15792元（2015年5月＋2015年6月租金的三分之一）；合计被上诉人应交纳的租金为164688元，扣除被上诉人已交纳的租金8460元，实际被上诉人尚应交纳的租金即占用费为156228元。虽然被上诉人主张，本案租赁合同约定建筑面积为141平方米，但实际套内面积为80平方米。但是，被上诉人对自己的主张未能提供证据证明，况且本案合同所约定的面积是建筑面积而不是实际套内面积。故本院对被上诉人的该主张不予采纳。3、一审中，一审法院委托鉴定机构对涉案商铺装饰装修物已形成附合部分和非附合部分的造价进行司法鉴定。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案商铺装饰装修附合部分造价106432元，现值为53216元，非附合装饰装修部分造价为12252元，判决上诉人应对附合部分造价现值53216元损失中的70%即37251.2元承担责任，被上诉人承担30%即15964.8元的损失责任，被上诉人应拆除涉案商铺非附合部分的装饰装修物以及上诉人应返还被上诉人保证金37251.2元。本案双方当事人对一审法院关于涉案装饰装修物损失以及保证金返还的判决均没有提出上诉，应视为服判，本院不予审查。
综上，本院认为，原审法院认定本案房屋租赁合同无效正确，但以此驳回上诉人对被上诉人支付占有使用费的诉讼请求不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第3584号民事判决的第一、二、三、四、五、六项；
二、叶金旭应于本判决生效后的十日内支付给福建省金爵房地产开发有限公司在泉州市江滨北路1号海景国际海商街A127号商铺的占有使用费156228元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费5465元，由上诉人金爵公司负担3115元，被上诉人叶金旭负担2350元；一审本诉案件受理费5557元，由金爵公司负担3115元，叶金旭负担2442元；一审反诉案件受理费6780元，减半收取3390元，按一审判决比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建闽
审 判 员 郑泽阳
代理审判员 吴钟毅
二〇一六年五月十七日
书 记 员 倪洁瑜
判决书引用的法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性。
二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予返还；不能返还或者没有很必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
三、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
四、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚。适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更。