四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第103号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡增刚，男，生于1981年10月20日，汉族，四川省高县人，初中文化，农民，住四川省高县文江镇。因本案于2013年8月14日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留。同年9月17日，经绵阳市涪城区人民检察院批准，由绵阳市公安局涪城区分局于同年9月18日，依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人李超生，四川真道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某红，女，生于1984年5月16日，汉族，四川省高县人，初中文化，农民，住四川省高县文江镇。因本案于2013年8月14日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留。同年9月17日，经绵阳市涪城区人民检察院批准，由绵阳市公安局涪城区分局于同年9月18日，依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人徐玲，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某雄，男，生于1988年5月12日，汉族，四川省高县人，初中文化，农民，住四川省高县文江镇。因本案于2013年8月14日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留。同年9月17日，经绵阳市涪城区人民检察院批准，由绵阳市公安局涪城区分局于同年9月18日，依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人贾茂，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某林，男，生于1985年2月7日，汉族，重庆市涪陵区人，初中文化，农民，户籍所在地为重庆市涪陵区龙桥镇。因本案于2013年8月16日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留。同年9月17日，经绵阳市涪城区人民检察院批准，由绵阳市公安局涪城区分局于同年9月18日，依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，生于1979年6月7日，汉族，四川省资中县人，高中文化，农民，住四川省资中县公民镇。因本案于2013年8月17日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留。同年9月17日，经绵阳市涪城区人民检察院批准，由绵阳市公安局涪城区分局于同年9月18日，依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某犯开设赌场罪一案于2014年3月25日作出（2014）涪刑初字第63号刑事判决。原审被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某对判决不服向本院提起上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。审理过程中，经绵阳市人民检察院申请，该案退回补充侦查一次。绵阳市人民检察指派检察员杜旅军出庭履行职务。上诉人胡增刚及其辩护人李超生、上诉人胡某红及其辩护人徐玲、上诉人胡某雄及其辩护人贾茂、上诉人王某林、上诉人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绵阳市涪城区人民法院判决认定，被告人胡增刚于2011年11月，通过被告人王某建立“新华国际”网络彩票投注赌博网站。后被告人胡增刚叫来其妹胡某红、其弟胡某雄利用“新华国际”网络彩票投注赌博网站自制“重庆时时彩”、“江西时时彩”、“新疆时时彩”、“福彩3D”等赌博开奖方式，先后组织400多名会员，以每局最低2分人民币最高不封顶组织网民进行投注赌博。2012年3月左右，被告人胡增刚发展被告人王某林为网站下线代理，以其介绍赌客为其返利赌资的0.5%至5%作为报酬。2011年11月至2013年8月期间，被告人胡增刚、胡某红、胡某雄非法获利人民币三百余万元。2013年8月16日，被告人王某主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实。案发后，公安机关押扣被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林人民币共计3383497.53元（扣押款项未随案移送涪城区人民法院）。涪城区人民法院有经庭审质证核实的书证、物证、被告人陈述和辩解、远程勘验笔录、电子物证检查笔录等证据证明上述事实。原判认为，被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯国家刑律，构成开设赌场罪。被告人王某犯罪后自动投案，并如实供自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人胡增刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人胡某红、胡某雄、王某林、王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。公安机关扣押未移送的赃款3383497.53元，由公安机关依法处理。公诉机关指控被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分、定性准确，原审法院予以支持。被告人胡增刚、胡某雄的辩护人提出被告人系初犯、认罪态度好以及被告人胡某雄系从犯的辩护意见成立，原审法院予以采信，并在量刑时考虑。原审法院根据各被告人的犯罪事实、性质对社会的危害程度，及认罪态度等情节判处：1.被告人胡增刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；2.被告人胡某红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；3.被告人胡某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；4.被告人王某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；5.被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；6.对被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某违法所得予以追缴。
上诉人（原审被告人）胡增刚上诉提出：一审量刑过重；扣押的财产中有合法财产，应当返还。
胡增刚的辩护人李超生提出：一审将公安机关从胡增刚、胡某红、胡某雄处扣押的全部现金认定为赃款不当；胡增刚系初犯、偶犯，认罪态度好，请求法院对其从轻处罚并判处缓刑。
上诉人（原审被告人）胡某红上诉提出：一审量刑过重；扣押的财产中有合法财产，应当返还。
胡某红的辩护人徐玲提出：一审将公安机关从胡某红处扣押的全部现金认定为赃款不当；胡某红系初犯、偶犯，认罪态度好，请求法院对其从轻处罚并判处缓刑。
上诉人（原审被告人）胡某雄上诉提出：一审量刑过重；扣押的财产中有合法财产，应当返还。
胡某雄的辩护人贾茂提出：侦查机关从被告人胡某雄处扣押的财产中，含有胡某雄的合法财产，请求将合法收入部分返还胡某雄；被告人胡某雄系初犯，在共同犯罪中作用较小，请求适用缓刑。
上诉人（原审被告人）王某林上诉提出：其家庭困难，有自首情节，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。
上诉人（原审被告人）王某上诉提出：在犯罪中获取的违法所得只有一万元；犯罪后主动投案，有自首情节，请求适用缓刑。
经本院审理查明，上诉人（原审被告人）胡增刚于2011年11月，通过网络认识（同案被告）王某后，由王某协助胡增刚创建“新华国际”网络彩票投注赌博网站，并通过网络向社会公开接受他人参赌下注。胡增刚按月向王某支付网站服务器租赁费及网站维护管理费。之后，胡增刚先后将其妹（同案被告）胡某红、其弟（同案被告）胡某雄拉入赌博犯罪团伙。三被告人在网上先后组织发展了400多名会员到其所建立的赌博网站下注赌博，并从中渔利。2012年3月，胡增刚发展（同案被告）王某林作为其赌博网站的下线代理人，为其招揽、发展赌博会员，并以赌资的0.5%至5%，作为付给王某林的报酬。
另查明，2011年11月至2013年8月期间，胡增刚通过犯罪获利人民币1770028元；胡某红通过犯罪获利人民币1299611元；胡某雄通过犯罪获利人民币448778元；王某林通过犯罪获利人民币355346元；王某通过犯罪获利人民币10990元。
还查明，案发后上诉人（原审被告人）王某于2013年8月16日，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公安机关在侦查期间从胡增刚处扣押人民币1768412.25元；从胡某红处扣押人民币1065789.2元；从胡某雄处扣押人民币545596.08元；从王某林处扣押人民币3700元。（上述扣押款项，未移送本院）
上述事实有经一审及二审法院庭审质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、拘留证、延长拘留期限通知书、拘留通知书等，证实本案来源、刑事案件侦查程序合法；
2.搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关对王某、王某林、胡某红的住处进行搜查，并分别从胡某红、胡增刚、胡某雄、王某林、王某处扣押涉案银行U盾、笔记本、银行卡、身份证、电脑主机等物品的相关情况；
3.扣押清单，证实侦查机关从东蒙市锐讯网络技术有限公司处扣押服务器硬盘一只、IP归属证明、客户信息、租用合同的相关情况；
4.扣押清单、扣押决定书，证实侦查机关从胡增刚处扣押人民币1768412.25元、从胡某雄处扣押人民币545596.08元、从胡某红处扣押人民币1065789.2元、从王某林处扣押人民币3700元；
5.东莞市锐讯网络有限公司出具的证明、网络资源租用合同，证实该公司有一台服务器在佛山市顺德区电信局机房托管，IP地址为119.147.139.52；
6.常住人口基本信息，证实被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某、王某林的基本身份情况；
7.到案经过，证实被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林系被抓获归案，被告人王某系自动投案自首；
8.孙斌银行账单，证实其工行卡（尾号3780）资金来往情况；
9.刘建银行账单，证实其工行卡（尾号0016）与赌博网站银行卡（尾号3780）资金来往频繁，金额巨大的情况；
10.胡某雄银行账单，证实其工行卡（尾号7086）与刘建银行卡（尾号0016）资金来往频繁，金额巨大的情况；
11.胡某红银行账单，证实其工行卡（尾号5942）与刘建银行卡（尾号0016）资金来往频繁，金额巨大的情况；
12.王某林银行账单，证实其工行卡（尾号5793）与赌博网站银行卡（尾号3780）资金来往频繁，金额巨大的情况；
13.胡增刚银行账单，证实其工行卡（尾号5818）与刘建银行卡（尾号0016）资金来往频繁，金额巨大的情；
14.会计事务所报告，对孙斌、胡增刚、胡某雄、刘建、王某林、胡某红的银行账户往来进行统计和汇总的情况；
15.远程勘验笔录、电子物证检查笔录，证实公安机关对涉案的网站、案发现场、服务器硬盘进行勘验检查、扣押、固定涉案证据的相关情况；
16.被告人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某的供述，供述他们利用网络开设赌场的经过。
17.四川精鉴会计师事务所出具的“关于绵阳市公安局涪城区分局侦办‘5.13开设赌场’”案所涉账目执行商定程序川精专审（2013）字第019号报告及该报告的补充说明证实，胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林从赌博网站转入个人银行卡的金额，以及各被告人之间相互转账的金额。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某以盈利为目的，在互联网上开设赌博投注网站的行为，触犯我国刑律，构成开设赌场罪，应依法惩处。关于上诉人（原审被告人）胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某均提出的，初犯、偶犯、认罪态度好，原审量刑过重的上诉理由。经查，上诉人所提上述情节，原审法院在量刑时已予以考虑。故，上诉人胡增刚、胡某红、胡某雄、王某林、王某所提该项上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡增刚、胡某红及其辩护人所提，公安机关在侦查阶段扣押胡增刚、胡某红的涉案财产中，有部分系合法财产应当返还的理由，与审理查明的事实不符，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡某雄及其辩护人所提，公安机关在侦查阶段扣押胡某雄的涉案财产中，有部分系其合法财产，应予以返还的理由。经查，公安机关在侦查阶段，所扣押的胡某雄的财产数额，超过胡某雄的违法所得，根据现有证据，该上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人王某林上诉所提，其家庭困难，有自首情节，一审量刑过重，请求二审从轻处罚的理由。经查，上诉人王某林系经公安机关抓获归案，其上诉理由与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某上诉所提，其在犯罪中获取的违法所得较少；犯罪后主动投案，有自首情节的上诉理由。经查，原审量刑时，已对上诉人王某所提上述情节已予以考虑，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付文忠
审 判 员 何昌秀
代理审判员 刘雨林
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 彭淑媛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；