重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝高法刑终字第00010号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）鞠辉，男，1963年10月26日出生于重庆市大渡口区，汉族，高中文化，无业，住重庆市高新技术产业开发区。1989年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，1995年3月25日刑满释放。1996年10月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，2006年4月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2012年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人刁太国、刘威娜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人鞠辉犯贩卖、运输毒品罪一案，于2013年11月19日作出（2013）渝五中法刑初字第00102号刑事判决。原审被告人鞠辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员张洁媛出庭履行职务，上诉人鞠辉及辩护人刁太国、刘威娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，2011年8月22日，被告人鞠辉以其妻名义向云南省用于收取毒资的一账户汇款30万元。同年9月，鞠辉在重庆市九龙坡区邀约何某某、张某甲（均已判刑）前往云南省运输毒品麻古回重庆市贩卖，并承诺支付何某某、张某甲报酬。同年10月5日，何某某乘坐张某甲驾驶的渝CL6272轿车，鞠辉驾驶租赁来的渝B9B871轿车从重庆市出发前往云南省昆明市接收毒品。次日8时许，购毒人员赵某某从毒品上家王某甲处得知接货时除有自己购买的麻古60000颗外还要帮鞠辉接收麻古78000颗。赵某某安排张某乙、陈某某到昆明市官渡区某宾馆附近接到麻古后，赵某某、张某乙将毒品进行拆分包装，将其中鞠辉购买的13块麻古78000颗分别藏匿于渝APX688黑色本田轿车和渝AJR771白色斯巴鲁轿车内。包装毒品期间，赵某某手机收到王某甲发来鞠辉安排前来接应毒品的何某某的手机号码，赵某某叫张某乙打电话给何某某约定在昆明市红塔集团附近交接毒品。当日14时许，何某某、张某甲前往约定地点接收毒品时被公安人员抓获，鞠辉驾车逃跑。公安人员在赵某某等人的渝APX688轿车及渝AJR771轿车内查获红色颗粒状疑似毒品麻古13块共78000余颗，净重7153.1克。经鉴定，从中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺的含量分别为11.2%-13.9%。
认定上述事实的证据有书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人鞠辉违反毒品管制规定，伙同他人贩卖、运输含甲基苯丙胺的毒品7153.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。鉴于鞠辉尚未接到毒品即被捉获的行为符合刑法规定的已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第四十八条、第五十七条第一款的规定，判决：被告人鞠辉犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉人鞠辉上诉提出到云南的目的是旅游，未从事贩卖、运输毒品行为。辩护人提出一审认定鞠辉犯贩卖、运输毒品罪的证据不充分；即使认定鞠辉的行为构成犯罪，也只构成运输毒品罪，且属犯罪预备，不是犯罪未遂，请求二审法院对鞠辉从轻处罚。
重庆市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，鞠辉的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年8月22日，上诉人鞠辉以其妻宋某某的名义在重庆市大渡口区中国农业银行大渡口某支行将30万元汇至云南省用于收取毒资的户名为李某某的账户。同年9月，鞠辉在重庆市九龙坡区巴国城附近住处邀约何某某、张某甲（均已判刑）前往云南省将毒品麻古运输回重庆市贩卖，约定由何某某、张某甲负责运输毒品，鞠辉开车探路，并承诺分别支付何某某、张某甲报酬2万元和1万元。同年10月5日，何某某与张某甲驾驶渝CL6272轿车，鞠辉驾驶租赁的渝B9B871银色现代牌轿车从重庆市出发一同前往云南省昆明市。同年10月6日凌晨5时许，鞠辉与何某某、张某甲驾车到达云南省昆明市入住某酒店，等待接应毒品。8时许，购毒人员赵某某（己判刑）从毒品上家王某甲（在逃）处得知接货时除有自己购买的麻古60000颗外，还要帮鞠辉接收麻古78000颗，赵某某即将此情况告知张某乙。之后，赵某某安排张某乙、陈某某（均已判刑）到云南省昆明市官渡区某宾馆附近接收毒品。张某乙拿到麻古2大包（约138000颗）后，将其中1包（11块，约66000颗）作为鞠辉的毒品留于其驾驶的渝APX688轿车内，将另外1包（12块，约72000颗）带至昆明市西山区某宾馆2211房间，与赵某某一起对麻古进行拆分包装。其间，赵某某的手机收到王某甲发来的鞠辉安排前来接应毒品的何某某的手机号码。赵某某让张某乙打电话与何某某约定在昆明市红塔集团附近接收毒品。赵某某、张某乙即将2块（约12000颗）毒品麻古带至渝AJR771斯巴鲁轿车准备与渝APX688轿车内的麻古凑足鞠辉的78000颗交与何某某时被公安人员捉获。当日16时许，张某乙协助公安机关将前往红塔集团附近接收毒品的何某某、张某甲抓获，鞠辉驾车逃离。公安人员在渝APX688轿车后排座查获用黑色塑料袋包装的1大包可疑毒品，内有红色颗粒状可疑毒品11块，共计净重6056.9克；从渝AJR771斯巴鲁轿车内副驾驶后排座查获用白色塑料袋包装的红色颗粒状可疑毒品2块，共计净重1096.2克。以上疑似毒品麻古13块净重7153.1克。经检验鉴定，查获的13块红色颗粒状可疑毒品中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，其中甲基苯丙胺的含量11.2%-13.9%不等。2012年8月3日，鞠辉在重庆市高新区被捉获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1．公安机关《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》及情况说明证实，2011年10月4日，公安机关接匿名群众举报称重庆市合川区小沔有一外号“坨坨”（即何某某）的男子将于2011年10月6日在云南省昆明市购买大量毒品运回合川贩卖。同日决定立案侦查。2012年8月3日10时许，重庆市高新区某小区警务室民警在对辖区重点人口进行梳理中发现鞠辉系网上追逃人员，遂以办理低保手续名义通知其前往警务室后将其捉获。
2．《搜查笔录》、《扣押物品清单》及图片证实，①2010年10月6日，云南省大理州公安局民警根据线索在昆明市红塔体育训练基地内某宾馆停车场，从牌照为渝AJR771的斯巴鲁小型越野车内抓获赵某某、张某乙。经对渝AJR771及二人停放在停车场内的渝APX688轿车及二人住宿的某宾馆2211房间进行搜查，从渝APX688轿车后排座位上查获毒品可疑物8086克，从渝AJR771轿车后排靠背查获毒品可疑物77克（800粒），在副驾驶后排座位查获毒品可疑物2块毛重1422克，在该车尾箱行李架中查获毒品可疑物4159克。在某宾馆2211房间抽屉内查获毒品可疑物19克，该房屋角查获毒品可疑物1675克。②2011年10月6日，合川区公安局民警从赵某某随身携带的皮包内查获手机3部。③2011年10月6日，合川区公安局民警从张某乙随身皮包内查获黑色诺基亚手机一部、人民币1万元、农行卡1张、民生银行卡1张、农行卡1张、农行存款业务回单1张、农行卡转帐单1张。④2011年10月6日，合川区公安局民警从陈某某右裤包内查获黑色诺基亚手机1部。⑤2011年10月6日，合川区公安局民警从何某某左裤包内查获金黄色长虹手机1部，在其右裤包内查获诺基亚黑色手机1部。⑥2011年10月6日，合川区公安局民警从张某甲右裤包内查获CAYON手机1部。公安机关对上述物品予以扣押。
3．《称重笔录》、《物证检验报告》证实，2011年10月8日，公安人员当着张某乙、赵某某的面对红色毒品麻古可疑物进行称重：①在渝APX688轿车后排查获的一大坨（11块）毒品麻古，第1块净重551.4克，取样5.2克，编为1号；第2块净重553.2克，取样6.2克，编为2号；第3块净重553.3克，取样6.1克，编为3号；第4块净重549.8克，取样5.6克，编为4号；第5块净重549.9克，取样5.2克，编为5号；第6块净重551.6克，取样6.1克，编为6号；第7块净重549.1克，取样6.6克，编为7号；第8块净重553.3克，取样6.5克，编为8号；第9块净重550.3克，取样6.2克，编为9号；第10块净重548.7克，取样6.3克，编为10号；第11块净重546.3克，取样5.4克，编为11号。11块共重6056.9克。②在渝AJR771副驾驶后排座位地板上查获2块毒品麻古，第1块净重547.4克，取样5.7克，编为12号；第2块净重548.8克，取样6.2克，编为13号。该2块重1096.2克。以上13份检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。其中甲基苯丙胺含量为11.2%-13.9%。
4.通话清单证实，何某某2011年10月5日至2011年10月6日15时07分与鞠辉在四川省宜宾市、云南省昭通市及昆明市等地通话近20次；2011年10月6日14时01分至2011年10月6日14时02分在云南省昆明市与陈某某有2次通话；2011年10月6日15时6分至2011年10月6日15时58分在云南省昆明市与张某乙有3次通话；何某某于2011年10月5日17时54分至2011年10月6日14时38分在四川省自贡市、宜宾市、云南省曲靖市、昭通市、昆明市与鞠辉通话15次；何某某2011年10月4日0时16分至2011年10月5日11时8分在重庆市与张某甲通话10次，2011年10月6日13时52分在昆明市与张某甲通话1次。
5.云南旅店住宿登记信息证实，2011年10月6日，何某某登记入住云南昆明某酒店405房。
6．智能轨迹分析证实，2010年11月27日，鞠辉因贩卖毒品被腾冲公安禁毒收押；2011年8月27日20时34分，张某甲在昆明市某酒店登记住宿，房间号8707，次日在昆明市某酒店登记住宿，房间号8201房间；2011年8月27日20时34分，何某某在昆明市某酒店登记住宿，房间号8702，次日11时08分，何某某在昆明市某酒店登记住宿，房间号8202。鞠辉于2007年8月至2010年12月曾7次在云南和重庆往返及住宿。
7.中国农业银行存款凭条证实，2011年8月22日，宋某某在重庆大渡口某支行向李某某农业银行账户存款30万元。
8.证人谭某某的证言证实，2011年10月5日，一名叫王某乙的男子和另一男子到他的某租车公司租了银白色北京现代悦动车，租金300元一天，与王某乙一路的男子交了押金5000元。
9．证人王某乙的证言及辨认笔录证实，2011年10月5日中午，他的同学鞠辉打电话叫他到跃进村喝茶。见面后鞠辉叫他一块去租辆车。他和鞠辉到某租车行用他的身份证和驾驶证办手续租了北京现代悦动车。租金300元一天，鞠辉交了5000元押金。王某乙从12张不同男性免冠照片中辨认出用其身份证租车的同学鞠辉。
10.证人蒋某某（成渝高速公路监控中心监控员）的证言证实，从收费系统中查询到渝CL6272车于2011年10月5日15时43分44秒过成渝高速公路G85九龙坡收费站，同日16时46分28秒出渝荣高速路收费站进入四川境内。渝B9B871车于2011年10月5日15时43分28秒进入成渝高速公路G85九龙坡收费站，同日16时45分42秒出渝荣高速公路收费站进入四川境内。
11.证人宋某某（鞠辉之妻）的证言证实，她和丈夫鞠辉一起生活了5年，鞠辉没工作，平时在家打游戏。她在婚庆公司工作，每月有3000元收入，生活费都是她负责。2011年国庆，鞠辉开车出去玩了几天，没说去哪里。鞠辉大约在2010年12月到过云南，且在云南因海洛因的事被抓了。当时她还将鞠辉的凯美瑞轿车卖了15万元交给鞠辉的妹妹鞠某某，鞠某某拿了40万元到云南将鞠辉取回来。2011年8月底的一天，鞠辉提了一个袋子和她坐公交车到大渡口某一个农业银行，鞠辉叫她把身份证拿出来说给别人打钱用一下。鞠辉从所提的口袋里拿出几十坨钱交给银行女职员，钱是1万元1坨的，银行女职员点数后正好是30万元。她就在回单上签好名字。汇的是李某某的账户。鞠辉说是朋友差钱做生意，这30万是另外的朋友叫他帮忙汇过去的。
12.证人鞠某某的证言证实，她哥哥鞠辉2006年刑满释放之后无职业，吃低保。自2006年到现在，她给了鞠辉10多万元生活费。2010年，鞠辉被云南腾冲公安禁毒大队抓了，那边公安打电话叫她拿30万就把鞠辉放了。她带了30万现金和她丈夫一起过去的。这30万中有15万是鞠辉的妻子宋某某卖鞠辉车子的钱。
13．同案人何某某的证言证实，2011年8月下旬，鞠辉喊他和张某甲与其一起到云南省昆明市接毒品，但没接到毒品。当时张某甲不知道是去接毒品。那次去云南之前几天，听鞠辉说打了30万元购毒款给云南的上家。同年9月中旬，他把张某甲带到鞠辉家里，鞠辉当着他和张某甲说自己在做毒品麻古生意，要用张某甲的车到昆明去运点麻古回来，并答应给张某甲1万元好处费。张某甲有点怕，鞠辉表示安全没问题，张某甲就答应了。鞠辉叫他们回去等电话通知。同月26日11时许，鞠辉打电话叫他到沙坪坝区谈接毒品的事，到后鞠辉说接毒品就在这几天，让他买一张新手机卡专用于到云南联系毒品。10月5日10时许，鞠辉打电话叫他马上找车去昆明接毒品，他就给张某甲打电话说马上到昆明。张某甲开车接上他后一起到重庆巴国城附近与鞠辉碰头，鞠辉开一辆银白色北京现代轿车，并叫他们的车跟在后面。10月6日凌晨5时，他们三人到昆明后用他的身份证登记了一个旅馆房间。鞠辉在房间对他们说：接毒品的事要有人当冲锋，如果被抓，谁也背不起，谁被抓了就该谁扛。鞠辉还说接到毒品回重庆的路上由其开车探路，过检查站时，由其确认安全后再打电话让他们通过。午饭后他们在一商场买东西时，鞠辉拿着手机并叫他用手机记了其念的电话号码（陈某某的号码）。鞠辉说等会儿接毒品就打这个号码，说完鞠辉就到对面的公路去了。他打通该电话号码后说自己是鞠辉的朋友，对方说打错了，他又接通，对方没说话就挂了。这时鞠辉来电问他电话打通没有，他说这个号是错的。约半小时后，张某乙打电话叫他开车到红塔集团，他给鞠辉说对方叫他们到红塔集团接毒品。他和张某甲快到红塔集团时，鞠辉又打来电话说接毒品要搞快点，不要耽误时间。到红塔集团后他给张某乙打电话说到了，张某乙问他穿什么衣服，他说穿的夹克。他们在路边等了约20分钟，他去上厕所时被抓获。鞠辉的毒品生意做得很大，主要卖往周边区县。鞠辉说将毒品运回重庆后给他2万元好处费。他去昆明前专门按鞠辉的吩咐购买的用于接毒品的新号。鞠辉在云南和他们联系的手机号是也是鞠辉的号码。他不认识张某乙，案发后才知道打电话叫他到红塔集团接毒品的人是张某乙。他有一绰号叫“坨坨”（音）。
14.同案人张某甲的供述证实，2011年8月，他通过何某某介绍认识了鞠辉，之后和鞠辉、何某某开了两个车到过昆明，回来后何某某说到昆明是帮鞠辉接毒品，但那次没接到毒品。同年9月中旬，何某某带他到重庆市九龙坡区巴国城见鞠辉。见面后鞠辉说在做毒品麻古生意，最近要去昆明接毒品，叫他开车和何某某一起去，除费用外给他1万元好处。他觉得运毒有危险，鞠辉说到时候其本人开车在前面探路，绝对安全，何某某也在旁边附和，他就答应了，并说只去这一回。鞠辉说会打电话通知何某某，再由何某某通知他。10月5日，何某某打他的电话说马上去昆明接毒品。他开自己的渝CL6272黑色江淮越野车接到何某某后到巴国城与鞠辉汇合，鞠辉开了一辆租的银白色北京现代轿车。鞠辉说去云南接毒品麻古，叫他们的车跟在后面。10月6日5时许，他们到昆明市后登记了一个旅馆房间，鞠辉对他和何某某说接毒品的事要有人当冲锋，谁被抓了就该谁扛。饭后他在商场买“三七”时，鞠辉和何某某都拿起手机，鞠辉给何某某念号码，何某某把号码记到手机上。他们去洗车时与鞠辉走散了，后鞠辉和何某某一直通电话。14时许，鞠辉给何某某打电话说马上有人要打电话过来。几分钟后，何某某接到电话说让他们到红塔集团体育场上面的路口接毒品。15时许他和何某某到后何给对方打电话，对方问何穿的什么衣服，何说穿的黑色夹克。不久他们被抓获。
15．同案人赵某某的供述及《辨认笔录》证实，2011年8月，他和王某甲、鞠辉见过面，当时王某甲介绍说鞠辉也在做毒品生意。同年10月6日，他和张某乙在云南省昆明市接到的138000颗麻古中有78000颗是鞠辉的，余下的60000颗是他和张某乙的。当日凌晨4时许，他在开车去昆明接毒品的路上接到王某甲的电话问他到没有，他说张某乙已经到了，并把张某乙的电话号码发给了王某甲。王说这次接的毒品麻古有些是鞠辉的，毒品上家不愿意分两次交毒品，让他和鞠辉谁先到昆明就先将麻古一起接下来再交给对方。他将此情况通知了张某乙。9时许，一陌生电话叫他到某宾馆接毒品。他将电话号码发给张某乙，叫张某乙到某宾馆打这个号码接毒品。10时许张某乙打来电话说毒品接到了，还说怎么这么多毒品。他叫张某乙到某酒店来，张某乙说要找一个偏僻点的宾馆，他们就去了某宾馆2211房间。当时张某乙让他将渝AJR771车顶的行李架取下放到后备箱，他和张某乙到张某乙驾驶的渝APX688本田车上，后排座上有一个红色纺织袋，袋里有胶带纸裹着的两大砣毒品。他们估计了一下就把大的一砣留在车上当作鞠辉的麻古，把小的一砣拿到某宾馆2211房间。在房间时王某甲反复给他打电话，说接到的毒品有78000颗是鞠辉的，叫他们搞快点将毒品分好交给鞠辉，鞠辉那边的人等着的。15时许，王某甲给他发了个电话号码，说毒品分好后就打这个电话，对方叫“坨坨”，是鞠辉安排来接毒品的人。他们把砣状毒品拆开分装，张某乙将一部分拿到渝AJR771车上装在行李架内。他们将自己的60000颗麻古封装好后发现带到某宾馆的毒品有2块是鞠辉的，就将这2块拿到他车上，准备和张某乙车上的一大砣毒品凑足78000颗。后张某乙打电话让“坨坨”到红塔集团附近来接毒品。不久他和张某乙出宾馆在停车场附近被抓获。赵某某从12张不同男性免冠照片中辨认出78000颗麻古的所有者鞠辉。
16.同案人张某乙的供述及《辨认笔录》证实，2011年10月4日晚，赵某某给他打电话说在小区门口等他到云南去买毒品。见面后赵某某叫他出20万元购买毒品，打给李某某的账户，其他不用管。他就打电话叫陈某某参与运输毒品，报酬1万元。10月5日中午，他接上陈某某，买了两张新的电话卡，一张给陈某某用，一张自己用，并在加州花园一农行向赵某某提供的李某某的账户汇购毒款20万元。10月6日凌晨3时，他和陈某某开车到了昆明市入住官渡区某酒店。8时许，赵某某说马上就可以去接毒品了，并把送毒品人的电话号码发给他，说那人就在某酒店附近，还说这次接的毒品多，是两家的货。当时他很生气地说这种事情怎么可以帮别人接。赵某某说鞠辉等人还没有到昆明，毒品上家不愿意分两次交货，叫他们帮鞠辉接后再将毒品分给鞠辉。他叫陈某某和对方联系接毒品，并约好在某酒店大门的公路对面等。他开车到某酒店大门处，陈某某下车去接毒品。几分钟后，他接上陈某某将其送回某酒店，并给赵某某打电话说事情已办好。他和赵某某在车上把接到的两砣毒品中小一点的那砣提到某宾馆2211房间，用剪刀将块状的毒品包装拆开，共拆了10块。因他和赵某某要的是60000颗，拿进房间的是12块，就有2块麻古没有拆开。他和赵某某将其余麻古拿到赵某某车上，将尾箱行李架的螺丝卸掉，将麻古装在行李架的空洞里。在拆麻古时赵某某不断接到电话，赵某某叫对方不慌，对方给赵某某发了个号码，叫他们直接和那号码联系。赵某某说是王某甲在催，要他们把帮鞠辉接的78000颗给一个叫“坨坨”的人，赵某某叫他与“坨坨”联系。14时许他打电话叫“坨坨”到红塔集团接毒品。他和赵某某将没有拆开的2块麻古从某宾馆拿出来上了赵某某的车，刚开出几米就被警察捉获。这时“坨坨”打来电话，他配合警察将“坨坨”及与“坨坨”一起的另一人抓获。在他车上查获的11块和赵某某斯巴鲁车上查获的2块毒品就是要交给鞠辉的毒品。他听赵某某说鞠辉在贩毒。张某乙从12张不同男性免冠照片中辨认出78000颗麻古的所有者鞠辉。
17.同案人陈某某的供述证实，他去云南是帮张某乙接毒品，张某乙答应给他1万元好处费。他的号码是张某乙在重庆买来专门用于联系毒品的。2011年10月6日8时许，张某乙的新号码接到一个电话后叫他准备出去。之后张某乙用他的手机输入一个号码叫他问对方在哪里，对方说在某宾馆对面接毒品麻古。他们开车到某宾馆，张某乙叫他下车去接毒品。他通过电话与对方联系后，接到一个装满麻古的包。他将接到的毒品放在车后排座上，张某乙说还有点事，就把他送回某酒店休息。当日14时许有个陌生电话打过来，他直接说打错了。他这个号码是新号，没人知道，整个下午就只有（何某某电话）这个号码打进来。不久对方又打电话过来，他还是说打错了。17时许，他在房间被抓获。
18．被告人鞠辉供述，2012年8月3日，他到重庆市高新区某厂小区去拿低保证时被带到石桥铺派出所，说他是合川区公安局的网上逃犯。何某某是他的狱友，外号“坨坨”。2011年国庆前几天，何某某喊他国庆节租个车一起到云南石林去耍，他答应了。10月5日他与王某乙到某租车公司租了一辆北京现代车，300元一天，交了5000元押金。出发时何某某又开了个车来，与何一路的还有个开车的司机。10月6日他们在昆明城区到处耍，后一直联系不上何某某，他独自开车回了重庆。
其他证据：
1.重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法刑初字第00183号刑事判决书证实，何某某、张某甲运输毒品麻古7153.1克。对赵某某以运输毒品罪判处死刑；对张某乙以运输毒品罪判处无期徒刑；对陈某某以运输毒品罪判处有期徒刑十五年；对何某某以运输毒品罪（犯罪预备）判处有期徒刑九年；对张某甲以运输毒品罪（犯罪预备）判处有期徒刑七年。同时该判决书显示购毒人张某乙向上家打款的帐号与鞠辉打款的帐号均是李某某。
2.重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法刑初字第00184号刑事判决书证实，被告人杨中富等九人贩卖、运输毒品一案，杨中富被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该判决书显示毒品上家提供的帐号也是农业银行李某某。
3．户籍资料及前科材料证实，鞠辉出生于1963年10月26日。1989年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，1995年3月25日刑满释放。1996年10月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，经三次减刑，于2006年4月27日刑满释放。
上列证据，均经一审庭审质证，收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院依法予以确认。
二审庭审中，鞠辉的辩护人向法庭提交了重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00111号刑事裁定书，拟证实：1、本院生效裁定书认定被告人赵某某等人构成运输毒品罪，故与赵某某等人共同购买毒品的鞠辉亦只构成运输毒品罪，而非构成贩卖、运输毒品罪；2、在该生效裁定书中，受鞠辉指使接收毒品的被告人何某某、张某甲均认定为系犯罪预备，故鞠辉的犯罪形态亦应为犯罪预备。检察机关对该证据的来源无异议，认为：1、鞠辉与赵某某并非共同犯罪的共犯，二人的案件事实亦非同一事实，赵某某案件中没有认定贩卖毒品罪是根据该案件中的事实和证据予以确定，而根据本案事实证据，可以认定鞠辉的行为构成贩卖毒品罪。2、虽然鞠辉与何某某、张某甲实施的是同一个运输毒品的行为，但三人分工和职责有区别，何某某、张某甲是受鞠辉指使实施运输毒品的人，对鞠辉而言，该二人实施交接毒品的行为，就是已经着手实施运输毒品犯罪的行为，因意志以外的原因未能得逞，符合刑法关于犯罪未遂的规定。故对鞠辉应以犯罪未遂论处。本院审理认为，辩护人所提证据的来源合法，内容客观真实。本院予以采信；检察机关对该证据提出的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人鞠辉提出其到云南的目的是旅游，未从事贩卖、运输毒品行为以及辩护人提出一审认定鞠辉犯贩卖、运输毒品罪的证据不充分的辩解和辩护意见，审理认为，在案证据能够证实，案发前鞠辉向毒品上家的银行帐户支付了毒资；同案人何某某、张某甲均证实二人系受鞠辉的安排和指使前往云南运输毒品回重庆，鞠辉承诺事成后给予报酬；同案人赵某某、张某乙能够证实其接收的毒品中有部分是鞠辉所有，何某某是鞠辉派来接收毒品的人；何某某、张某甲均证实鞠辉曾对二人称自己在做毒品生意，即卖点“马儿”（麻古），何某某还证实鞠辉的毒品生意做得很大，主要卖往重庆区县。以上证据相互印证并能形成证据锁链，足以证明鞠辉贩卖、运输毒品的事实成立。上述辩解和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人鞠辉违反毒品管制规定，伙同他人贩卖、运输含甲基苯丙胺的毒品7153.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。鉴于鞠辉尚未接到毒品即被捉获的行为符合刑法规定的已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。关于辩护人提出鞠辉的行为，属犯罪预备，不是犯罪未遂的辩护意见，审理认为，对犯罪形态的认定，应当依据行为人实施的具体犯罪行为来认定，实施了不同的犯罪行为，其犯罪形态也必然会有所不同。鞠辉事前支付了部分毒资，又邀约他人共同前往云南准备接收毒品，属已经着手实施贩卖、运输毒品的行为，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。鞠辉实施的贩卖、运输毒品犯罪与何某某、张某甲实施的单纯的运输毒品犯罪不同，不能因为何某某、张某甲的犯罪形态被定性为犯罪预备而影响认定鞠辉的犯罪形态为未遂。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。鞠辉曾因犯罪被判过刑，又实施毒品犯罪，且所涉毒品数量大，主观恶性深，原判根据其犯罪的事实、情节对其所量刑罚适当。对辩护人请求对鞠辉从轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对重庆市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪，判处被告人鞠辉死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 杨 兵
代理审判员 王 鹏
代理审判员 陈佳佳
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 高 洁