安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终121号
抗诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘方明，男，1981年6月4日出生于安徽省铜陵市,汉族，初中文化，个体，住铜陵市义安区。2016年12月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月28日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人王艺桦，安徽克群律师事务所律师。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人刘方明犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月18日作出（2017）皖0705刑初112号刑事判决。铜陵市铜官区人民检察院于2017年7月26日作出决定，向本院提出抗诉；被告人刘方明不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻出庭履行职务，上诉人刘方明及其铜陵市法律援助中心指派辩护人王艺桦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年10月24日晚，梁某、朱某1以及被告人刘方明等人�铜陵市皇廷KTV唱歌，后梁某又邀请了郜某。朱某1到吧台将郜某喊进包厢，因言语不和，朱某1用拳头击打了郜某上半身部位，被告人刘方明遂即无故用刀将郜某头部、肩、背部砍伤。经铜陵市公安司法鉴定中心对郜某的伤情进行鉴定，郜某损伤程度为轻伤二级（头部左侧额顶部的损伤程度为轻伤二级、左侧肩部的损伤程度为轻伤二级、后枕部、右侧背部瘢痕损伤程度为轻微伤）。审理过程中，经原审法院组织调解，被告人家属代为赔偿被害人经济损失35000元，被害人郜某撤回了附带民事诉讼。
原判认定上述事实，有户籍信息资料、到案情况说明、被告人刘方明的供述、被害人郜某的陈述、证人朱某1、梁某、朱某2、姚某、阮某、王某1、沈某、张某、崔某、徐某、王某2等人证言、辨认笔录、视听资料光盘一张及说明、收条等证据佐证。
原判认为：被告人刘方明无故持刀砍伤被害人致其轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘方明在公安机关口头传唤到案后如实供述了自己的罪行，可认定为自首，依法从轻处罚；其亲属代为赔偿了被害人的经济损失，酌情从轻处罚；被告人刘方明犯罪情节恶劣，社会危害性大，不宜对其适用缓刑，对辩护人此节的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项、第（四）项的规定，判：被告人刘方明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月。
抗诉机关提出的抗诉意见：刘方明虽系经公安机关短信通知后主动到案，但其到案后，在公安机关已掌握其犯罪事实并�取刑事拘留、逮捕强制措施期间，未如实供述其犯罪事实。在案件移送审查起诉后，抗诉机关退回补充侦查期间方如实供述自己的犯罪事实。其行为不应当认定为自首。原判认定刘方明具有自首情节并对其从轻处罚，系适用法律错误，影响量刑。安徽省铜陵市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，认为原判认定刘方明自首，适用法律错误，量刑不当。
上诉人刘方明以其有自首、赔偿等情节，原判量刑过重为由提出上诉。辩护人提出的辩护意见：上诉人自动投案后，虽然在到案初期没有如实供述全部犯罪事实，但在补充侦查阶段做了如实供述，应当认定为自首。刘方明具有自首、积极赔偿等从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重。
经审理查明：2016年10月24日晚，在铜陵市皇廷KTV，朱某1因言语不和拳击郜某，上诉人刘方明见状遂持刀砍伤郜某头部、�、背部。经铜陵市公安司法鉴定中心鉴定，郜某头部左侧额顶部的损伤程度为轻伤二级、左侧肩部的损伤程度为轻伤二级、后枕部、右侧背部瘢痕损伤程度为轻微伤，郜某身体损伤程度为轻伤二级。经原审法院组织调解，刘方明亲属代为赔偿被害人郜某经济损失，被害人郜某撤回了附带民事诉讼。
另查明：案发后，公安机关侦查发现刘方明有重大作案嫌疑，经短信、电话通知，刘方明于2016年12月14日主动到案，但未如实交代其持刀砍伤郜某的事实。
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1.户籍信息资料证实刘方明自然人身份情况。
2.到案情况说明证实：本案案发后，公安机关侦查后掌握刘方明有重大作案嫌疑后，以短信、电话多次通知刘方明到案，2016年12月14日刘方明主动到案。
3.被告人刘方明的供述和辩解：其到案后至被司法机关采取刑事拘留和逮捕强制措施之前未能如实供述其持刀砍伤高成杰的事实。在案件移送审查起诉后补充侦查阶段供述其于2016年10月24日晚在皇廷KTV酒多冲动持随身携带的刀具砍了郜某两刀。
4.被害人郜某的陈述：2016年10月24日晚21时许，其应梁某电话之邀到皇廷KTV玩，其到后在吧台打电话给梁某说自己在吧台，一个年约40岁、体型中等的男子到吧台将其喊进8555包厢后把其往里一推，用东西对自己后背击打了几下，并骂其。接着，一个个子不高、身材魁梧、剪着平头的男子手持一把砍刀对其左侧额头部位砍了一刀，其往包厢厕所里跑，紧接着有人对其后脑勺、肩部和背部各砍一刀，有人对其砸啤酒瓶，还有人对其拳打脚踢，后他们逃离现场，其被人送往医院治疗。
5.证人朱某1的证言：2016年10月24日晚19时许，受梁某电话邀约，其和葛某、王某2到皇廷KTV和梁某、刘方明、朱某3才唱歌，后阮某、王某3也来到包厢。21时许，郜某打电话给梁某，因梁某在唱歌，朱某1接了电话后至吧台接郜某，进包厢后朱某1与郜某发生言语不和，朱某1用拳头对郜某上身打了一拳，郜某拿起茶几上的啤酒瓶准备砸朱某1，刘方明冲过来对郜某的头部砍了两刀、身上砍了几刀，后被人拉开。
6.证人梁某的证言：2016年10月24日晚，其和刘方明、朱某3才准备到皇廷KTV唱歌，并电话邀约了朱某1和郜某。朱某1带了两名男子先到，后阮某、王某1也相继来到KTV。之后其接到郜某电话说他到了KTV，朱某1就出去和郜某进了包厢，不知道为什么，朱某1打了郜某一拳，然后刘方明冲上去拿刀砍郜某的头部和身体，其和朱某1上去拉，郜某往卫生间里跑，后包厢里的人相继离开，郜某倒在地�，地上有很多血，包厢内有碎啤酒瓶子。
7.证人朱某2（曾用名“朱某3才”）的证言：2016年10月24日晚饭后，其和梁某、刘方明到了皇廷，三人开了一个包厢8555号。后来陆续来了朱某1、另外两个男（其中一个戴着帽子）的以及阮某、王某1等人。期间，朱某1走到吧台和一个男的（后来知道是皇廷其中的一个老板）聊了起来，并用手搭在那个男的肩部上进了包厢，其进包厢后看到一群人围在厕所门口，很混乱，没看清具体什么情况就出了包厢。
8.证人姚某的证言：2016年10月24日晚，其和朱某1、“强某”等人吃饭时，朱某1接了个电话就带二人走了，说是“出去有个事”。
9.证人阮某的证言：2016年10月24日晚9点多，其与朱某1电话联系后到了皇廷KTV8555包厢，梁某、朱某1、刘方明、朱某3才（朱某2）及另外两个人在里面，后其电话联系王某1来到包厢。其在大厅看到朱某1来到吧台喊郜某进包厢坐坐，朱某1搭着郜某的肩膀一起进了包厢，随后其也进了包厢，看见卫生间的位置有几个人围在一起。后听王某1说，刘方明和郜某不知道发生了什么两个人打了起来，刘方明砍了郜某两刀。
10.证人王某1的证言：2016年10月24日晚,其经阮某邀约到皇廷KTV8555包厢唱歌，包厢里有梁某、阮某、朱某1、刘方明、“正才”等人，朱某1出包厢到吧台喊郜某楼着郜的肩膀进来后把郜某往里一推，对郜某脸上打了一拳，紧接着刘方明从身后抽出一把刀对郜某的头部砍了两刀，郜某往卫生间里方向移动，当时血就冒出来了，之后人都跑出了包厢。刘方明的刀约三四十公分，长长的扁扁的。
11.证人沈某的证言：2016年10月24日21点多，在皇家永乐KTV玩8555包厢，有几个人进来好像在商量什么，他们没唱歌没喝酒，接着一个中年男子（穿着花衣服的夹克衫）楼着另一个男子进了包厢，门被关上了，突然，中年男子打了受害人一拳，接着有人拿刀上来砍受害人头部一刀，受害人头上马上就流血了，其走出包厢；刀约三十厘米长，白色的。
12.证人张某的证言：2016年10月24日21时许，其到皇廷KTV8555包厢时，看到一个男子站在包厢内头上流了很多血，旁边也站了几个人，其吓得关门走了。
13.证人崔某的证言：2016年10月24日21点多，开包厢的男子来到吧台和郜某打招呼，郜某过了四五分钟后跟着后面进了555包厢。再过了几分钟来了一个年轻的女子走进了555包厢，就跑了出来在大厅喊“出事了”。紧接着555包厢里的人分几批的往外跑，其推门看到地面全是血，郜某从卫生间扶着墙往门外走，脸上都是血，其就将郜某送往医院了。
14.证人徐某的证言：2016年10月24日21点左右，8555包厢里面大概8个人，里面的歌是原始状态，说明他们一直没有在里面唱歌，好像谈什么事。21点21分“点点”和张某进了8555包厢，郜某大概在21点17分到皇廷KTV，约在21点22分被穿红衣服的男子喊进了8555包厢，然后张某从8555包厢跑出来说什么都没看见，8555包厢的人陆续走了。
15.证人王某2的证言：2016年10月24日19点多，其和朱某1、“强某”一起打车到皇廷KTV8555包厢。过了一会，朱某1出包厢搂着一个男子进了包厢，朱某1朝那个男子身上打了下后，沙发上冲来一个男子手持一把砍刀对着受害人的头部砍了一刀，受害人往包厢卫生间走，在卫生间门口那个男子又对着受害人的头上砍了两三刀，受害人就倒在了地上，朱某1和梁某去拉，后包厢里的人相继出去了。在路上，朱某1和他们说他和那个人在吧台因为几句话搞的不快活，朱某1就打了受害人，砍人�那个叫刘方明；刀长约四十公分左右，平行的，刀口雪亮的。
16.辨认笔录证实：沈某、王某2辨认出郜某；郜某辨认出朱某1；王某1辨认出王某2。
17.视听资料光盘一张及说明证实，被告人刘方明及其他涉案人员进出皇廷KTV一楼走廊、吧台及案发包厢的情况。
18.书证收条、撤诉申请等证实刘方明亲属代为赔偿和郜某撤回附带民事诉讼情况。
针对抗诉机关和出庭检察员提出的抗诉意见和支持抗诉意见、上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院结合查明事实、证据和相关法律规定，评判如下：
对于抗诉机关提出刘方明不构成自首的意见。经查，在案证据证明，本案案发后，公安机关铜陵市公安局铜官分局通过侦查发现刘方明有重大作案嫌疑，经短信、电话通知后，刘方明于2016年12月14日主动到案，但其到案后�至被采取刑事拘留、逮捕强制措施期间，在接受讯问时，未能如实交代其持刀砍伤郜某的主要犯罪事实，直至公安机关将案件移送检察机关审查起诉，检察机关将案件退回公安机关补充侦查阶段时，刘方明如实交代了其持刀砍伤郜某的主要犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款的规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应当认定为如实供述自己的罪行”。结合本案，上诉人刘方明自动到案之前司法机关已经掌握其主要犯罪事实，但其自动到案后第一次接受司法机关讯问及至被采取强制措施期间均未能如实供述自己罪行，直至退回补充侦查时才如实交代了主要犯罪事实，其行为与相关法律规定的自首构成要件不符。因此，抗诉机关关于刘方明不构成自首的抗诉意见成立，予以采纳。对于上诉人及其辩护人关于自首和量刑过重的意见，因其自首不能成立，而赔偿被害人经济损失原判已予考量，故不予采纳。
本院认为：上诉人刘方明在娱乐场所无故持刀砍击被害人郜某，致其轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应当依法惩处。原判认定刘方明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。但认定其有自首情节，适用法律错误，依法应当改判。抗诉机关提出刘方明不构成自首的�诉意见正确，予以采纳。上诉人刘方明及其辩护人提出原判量刑过重的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（一）项、第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705刑初112号刑事判决，即“被告人刘方明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月”；
二、上诉人（原审被告人）刘方明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年12月14日起至2018年10月13日止。）
本判决为终审判�。
审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 郑 云
二〇一七年十月二十六日
书记员 吴 璨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
......
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的；
……
（四）持凶器随意殴打他人的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……