浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2043号
上诉人（一审被告）：新欧普集成吊顶（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道桥头村正中工业区*栋*楼203。统一社会信用代码：91440300349898087J。
法定代表人：杨立善，总经理。
上诉人（一审被告）：海盐县善华照明电器厂。住所地：浙江省海盐县百步镇横港集镇*幢。
经营者：杨立善，男，1980年9月21日出生，瑶族，住湖南省江永县上江圩镇龙田村*组***号。公民身份号码：4329251980********。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：欧普照明股份有限公司。住所地：上海市浦东新区龙东大道****号*幢***室。统一社会信用代码：91310000680999558Q。
法定代表人：王耀海，董事长。
委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王燕，山东昌平律师事务所律师。
一审被告：嘉兴市秀洲区王店华浴电器厂。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇南梅村*组。
经营者：杨国生，男，1974年2月18日出生，汉族，住湖南省江永县。
上诉人新欧普集成吊顶（深圳）有限公司（以下简称新欧普吊顶公司）、海盐县善华照明电器厂（以下简称善华电器厂）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普照明公司）、一审被告嘉兴市秀洲区王店华浴电器厂（以下简称华浴电器厂）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新欧普吊顶公司、善华电器厂的经营者杨立善及二上诉人共同委托诉讼代理人王建明，华浴电器厂的经营者杨国生到庭参加诉讼。被上诉人欧普照明公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
新欧普吊顶公司、善华电器厂共同上诉请求撤销原判，驳回欧普照明公司的全部诉讼请求。事实和理由：新欧普吊顶公司、善华电器厂未参与被诉侵权产品的生产过程，未向他人出售涉案外包装。被诉侵权产品系谁生产、销售的举证责任在欧普照明公司。新欧普吊顶公司、善华电器厂不存在共同侵权，无需承担侵权责任。
欧普照明公司未作答辩。
华浴电器厂述称，认可两上诉人的意见，被诉侵权产品外包装并不是他们做的，是华浴电器厂委托其他人印制的。
欧普照明公司向一审法院起诉请求：1.华浴电器厂、新欧普吊顶公司、善华电器厂立即停止生产、销售侵犯欧普照明公司注册商标权“欧普吊顶”平板灯的行为；2.新欧普吊顶公司立即停止不正当竞争行为，立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用“欧普”文字；3.新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂连带赔偿欧普照明公司经济损失及维权合理开支共计20万元；4.本案诉讼费用由新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂共同承担。
一审法院认定事实：欧普照明公司系于2008年10月21日登记成立的股份有限公司，经营范围为电光源、照明器具、电器开关的生产等。欧普照明公司受让取得第4426523号“OPPLE”商标、第4426527号“欧普”商标、第7182790号“图形+OPPLE”商标、第1424486号“图形+欧普+OPPLE”商标的注册商标专用权。其中，第4426523号“OPPLE”商标核定使用在第11类商品灯、灯罩、聚光灯、枝形吊灯、顶灯、照明灯（曳光管）、吊灯支架、日光灯管上，商标注册有效期自2007年9月7日至2017年9月6日止；第4426527号“欧普”商标核定使用在第11类商品灯、灯罩、聚光灯、枝形吊灯、顶灯、照明灯（曳光管）、吊灯支架、日光灯管上，商标注册有效期自2007年7月28日至2017年7月27日止；第7182790号“图形+OPPLE”商标核定使用在第11类商品通风设备和装置（空气调节）、排气风扇、浴用加热器、小型取暖器、浴室装置、浴室隔板、太阳能热水器、浴霸、沐浴用设备、灯（取暖用灯）、灯（照明用灯）上，商标有效期自2010年10月21日至2020年10月20日止；第1424486号“图形+欧普+OPPLE”商标核定使用在第11类商品灯、日光灯管上，商标续展注册有效期自2010年7月21日至2020年7月20日。第1424486号“图形+欧普+OPPLE”商标被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标，被广东省著名商标认定委员会认定为广东省著名商标。欧普牌室内灯具被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品，欧普牌灯饰灯具、OPPLE/欧普照明牌灯饰灯具被广东省质量技术监督局评为广东省名牌产品。
2015年12月3日，欧普照明公司委托代理人王守贞在天津市泰达公证处公证人员的监督下，在天津市河西区友谊路五号北方金融大厦三层D座，使用公证处连接互联网的电脑，在阿里巴巴网站“嘉兴市秀洲区王店华浴电器厂”开设的店铺内选购了关键字为“供应欧普集成吊顶工程灯LED平板灯节能灯30*308W”的吊顶灯二十个，付款后，阿里巴巴网站生成了订单编号为1292791268834885的订单一笔（订单生成后显示供应商：嘉兴市秀洲区王店华浴电器厂，会员登录名：华浴集成吊顶，支付宝账号：13×××71）。王守贞使用“屏幕录像专家”软件对整个操作过程进行了录像，并对部分网页进行了截图。随后，公证人员监督王守贞将上述截图编号打印一式三份。2015年12月7日，在公证人员的监督下，王守贞在天津市河西区利民道靠近黄埔北路的“申通快递”营业部，提取了包装完好的货物一件（单号为227126390793）。王守贞对上述货物外包装进行拍照，然后打开包装，内有“新欧普集成吊顶（深圳）有限公司（授权）”字样的吊顶灯二十个，王守贞进行了拍照。后公证人员监督王守贞将上述吊顶灯抽取一个连同原包装箱部分箱体重新包装后，封存、拍照并由王守贞保管。2015年12月15日，在公证人员监督下，王守贞在天津市泰达公证处使用公证处连接互联网的电脑，在阿里巴巴网站“我的阿里已买到的货品”栏目中，点击订单编号为1292791268834885的“订单详情”，对所购的关键字为“供应欧普集成吊顶工程灯LED平板灯节能灯30*308W”的吊顶灯订单进行了确认收货，并登陆“申通快递”网站查询了227126390793单号的跟踪记录，王守贞对整个操作过程进行了录像，并对部分页面进行了截图。2016年1月11日天津市泰达公证处出具（2015）津泰达证经字第9256号公证书对上述过程予以证明。该公证书附件二网页截图的第3、4、5、8、10页中显示在欧普照明公司代理人王守贞选购的关键字为“供应欧普集成吊顶工程灯LED平板灯节能灯30*308W”的吊顶灯的网页商品图片左上方标注有“OPPLE欧普照明”。欧普照明公司为此支出公证费900元。
当庭拆封公证保全实物，内有单号为227126390793的申通快递单一张及LED平板灯一台。快递单载明：寄件地址为浙江省嘉兴市秀洲区王店镇海王路，内件名为吊顶配件等。被诉侵权产品实物外包装盒的正反两面及顶面均印有“图形+OPRDLI”商标，外包装盒的正反两面及底面均印有“新欧普集成吊顶（深圳）有限公司（授权）”字样，底面还印有“制造商：海盐县善华照明电器厂地址：海盐县百步镇横港集镇2幢免费热线：400-0655-025”字样。包装盒内为平板灯一个。欧普照明公司的委托代理人当庭拨打以上免费热线，但无人接听。
庭审中，华浴电器厂陈述其在网店中出售的被诉侵权产品（LED平板灯）系由其从嘉兴市王店镇购买LED灯并从善华电器厂购买外包装盒后进行组装。
另查明，华浴电器厂系于2015年1月30日登记成立的个体工商户，经营者为杨国生，经营范围为浴霸、取暖器、照明灯具、换气扇、集成吊顶制造、加工；新欧普吊顶公司系于2015年8月19日登记成立的有限责任公司，法定代表人为杨立善，注册资本为100万元人民币，经营范围为从事照明器具、浴霸、视力表、取暖器、换气扇、集成吊顶、铝扣板的技术开发与销售；善华电器厂系于2015年5月27日登记成立的个体工商户，经营者为杨立善，经营范围为照明器具、浴霸、取暖器、换气扇、集成吊顶、铝扣板制造、加工。2015年8月28日，杨立善就“图形+OPRDLI”商标，类别为第11类，向国家工商管理总局商标局申请商标注册，申请号为17783748号，国家工商管理总局商标局于2015年11月27日颁发商标注册申请受理通知书。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂的行为是否侵害了欧普照明公司的注册商标专用权；二、新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂的行为是否构成不正当竞争；三、若构成商标侵权或不正当竞争，则新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂应承担何种法律责任。
一、新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂的行为是否侵犯了欧普照明公司的注册商标专用权。
被诉侵权产品为LED平板灯，欧普照明公司第4426523号“OPPLE”商标、第4426527号“欧普”商标、第7182790号“图形+OPPLE”商标及第1424486号“图形+欧普+OPPLE”商标亦核定使用在灯等商品上，两者类别相同。
被诉侵权产品的网页商品关键字标注为“供应欧普集成吊顶工程灯LED平板灯节能灯”以及商品图片上标注的“OPPLE欧普照明”，属于商标性使用。“供应欧普集成吊顶工程灯LED平板灯节能灯”中的“欧普”文字与欧普照明公司第4426527号“欧普”商标构成相同，与第1424486号“图形+欧普+OPPLE”商标构成近似。“OPPLE欧普照明”与欧普照明公司第4426523号“OPPLE”商标及第4426527号“欧普”商标构成相同，与欧普照明公司第7182790号“图形+OPPLE”商标及第1424486号“图形+欧普+OPPLE”商标构成近似。欧普照明公司享有商标专用权的以上商标在市场上具有较高的知名度和较强的显著性。华浴电器厂在其开设的网店中销售被诉侵权产品时，将该产品的商品关键字标注为“供应欧普集成吊顶工程灯LED平板灯节能灯”并在商品图片上标注“OPPLE欧普照明”的行为，容易使相关公众对其产品的来源产生误认，进而引起市场混淆，构成侵犯注册商标专用权。欧普照明公司主张，新欧普吊顶公司及善华电器厂共同参与了以上侵权行为，证据不足，不予认定。
被诉侵权产品外包装上使用的“图形+OPRDLI”商标，经比对，该商标中图形的构图、字母的组成以及整体结构均能够与欧普照明公司的注册商标相区别，不构成商标近似或相同。欧普照明公司主张，被诉侵权产品外包装上使用的“图形+OPRDLI”商标侵犯其注册商标权，不予认定。
二、新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂的行为是否构成不正当竞争。
“欧普”是欧普照明公司的字号，并非固定词组，具有较强的显著性。经过长期的市场积累，“欧普”品牌产品及相关商标已具有较高的知名度和广泛的影响力，并获得多项荣誉，相关公众已将“欧普”与欧普照明公司及其产品联系在一起，欧普照明公司对“欧普”字号依法享有企业名称权。新欧普吊顶公司成立于2015年，此时“欧普”作为欧普照明公司的企业字号及产品品牌已具有一定的市场知名度。新欧普吊顶公司的经营范围包括从事照明器具、浴霸的开发与销售，与欧普照明公司在经营范围上存在重合，作为照明行业的经营者，新欧普吊顶公司理应知晓欧普照明公司对“欧普”字号享有在先的合法权利，却仍将“欧普”作为其企业字号加以注册并在经营中进行使用，且未能作出合理解释，明显具有攀附欧普照明公司商誉的故意，其行为具有不正当性。善华电器厂作为照明器具的经营者，应对欧普照明公司的字号及“欧普”品牌有清楚的认知，却仍在其生产的被诉侵权产品的包装上标注新欧普吊顶公司的企业名称，具有借助“欧普”知名品牌获取不当经济利益的目的。同样，华浴电器厂作为照明灯具行业的经营者，亦应对欧普照明公司的字号及“欧普”品牌有清楚的认知，却仍购买标注有新欧普吊顶公司企业名称的包装盒与LED平板灯组装后进行出售，显然亦具有借助“欧普”知名品牌获取更多经济利益的目的。被诉侵权产品外包装上标注新欧普公司企业名称，即便未突出使用，客观上仍易使相关公众对产品来源生产误认和混淆。新欧普吊顶公司、善华电器厂及华浴电器厂的行为有违诚实信用原则，构成不正当竞争。
新欧普吊顶公司及善华电器厂辩称没有实际参与被诉侵权产品的生产过程，但被诉侵权产品包装上印有“新欧普集成吊顶（深圳）有限公司（授权）”及“制造商：海盐县善华照明电器厂地址：海盐县百步镇横港集镇2幢”等信息，根据工商登记信息显示新欧普吊顶公司的法定代表人及善华电器厂的经营者均是杨立善，善华电器厂的经营地址也与产品包装上注明的地址相同，被诉侵权产品包装上使用的“图形+OPRDLI”商标也与杨立善申请注册“图形+OPRDLI”商标相同。且在审理中，华浴电器厂述称被诉侵权产品的外包装盒系从善华电器厂处购买。新欧普吊顶公司及善华电器厂未提供他人仿冒其字号或其他足以证明其抗辩的证据，故对其抗辩，不予采信。
因新欧普吊顶公司的法定代表人与善华电器厂的经营者同为杨立善，且无证据证明新欧普吊顶公司存在授权善华电器厂以外他人生产印有新欧普吊顶公司企业名称的包装盒的行为，认定新欧普吊顶公司与善华电器厂的行为构成共同侵权。华浴电器厂购买印有新欧普吊顶公司企业名称的包装盒与LED平板灯进行组装后进行出售的行为，与新欧普吊顶公司、善华电器厂的行为直接结合造成同一损害结果，亦属共同侵权行为，应当共同承担侵权责任。
三、新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂所应承担的法律责任。
华浴电器厂实施了侵犯欧普照明公司注册商标专用权的行为，新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂共同实施了不正当竞争行为，欧普照明公司要求其停止生产、销售侵权产品并赔偿经济损失（含维权合理开支）的诉讼请求，于法有据，予以支持。新欧普吊顶公司作为照明行业的经营者，将“欧普”作为其企业名称中的字号加以注册并使用，行为本身即具有不正当性，即使规范使用其企业名称仍易导致公众误认，产生混淆。因此，对欧普照明公司要求新欧普吊顶公司变更企业名称不得使用“欧普”字号的诉讼请求，予以支持。
关于赔偿数额及合理费用。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”
本案中鉴于各方当事人均未举证证明被侵权人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利益，故依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂的行为性质、主观状态、经营规模、侵权持续时间以及涉案商标的知名度，特别考虑到以下因素：1.行为性质上，华浴电器厂实施了在网络销售中侵犯欧普照明公司注册商标专用权的行为，新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂共同实施了不正当竞争行为；2.经营规模上，华浴电器厂及善华电器厂均系个体工商户，新欧普吊顶公司注册资本为100万元，华浴电器厂在其开设的网店的经营信息中载明：厂房面积为100平方米，员工人数为5-10人；3.侵权持续时间上，新欧普吊顶公司自2015年8月19日登记成立；4.侵权规模上，华浴电器厂以网店形式销售被诉侵权产品，销售范围广；5.欧普照明公司产品、品牌在照明电器行业具有较高知名度；6.欧普照明公司主张为维权支出公证费900元、取证费用及律师费等。综上，一审法院确定：华浴电器厂就网络销售中侵犯欧普照明公司注册商标专用权的行为，赔偿欧普照明公司经济损失15000元（包含欧普照明公司为制止侵权支出的合理费用）；新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂就其共同实施的不正当竞争行为，连带赔偿欧普照明公司经济损失55000元（包含欧普照明公司为制止侵权支出的合理费用）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项和第二项、第五十八条、第六十三条第一款和第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一款第三项，《最高人民法院<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《最高人民法院<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院<关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定>》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华浴电器厂立即停止在产品宣传中使用“欧普”及“OPPLE欧普”字样的侵权行为，新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂立即停止生产、销售标注有“新欧普集成吊顶（深圳）有限公司”企业名称的侵权产品的行为；二、新欧普吊顶公司立即停止使用“欧普”作为企业名称中的字号，并于判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“欧普”字样；三、华浴电器厂赔偿欧普照明公司经济损失15000元（包含欧普照明公司为制止侵权支出的合理费用），于判决生效后十日内履行完毕；四、新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂连带赔偿欧普照明公司经济损失55000元（包含欧普照明公司为制止侵权支出的合理费用），于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回欧普照明公司的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由欧普照明公司负担1400元，由华浴电器厂负担800元，由新欧普吊顶公司、善华电器厂、华浴电器厂共同负担2100元，于判决生效之日起七日内交纳。
本案二审过程中，当事人均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是一审认定新欧普吊顶公司、善华电器厂实施了侵权行为是否正确。新欧普吊顶公司、善华电器厂认为欧普照明公司提供的证据不足以证明二者实施了侵权行为。本院认为，被诉侵权产品外包装上印制的制造商、厂址均指向善华电器厂，授权商指向新欧普吊顶公司，而且被诉侵权产品外包装上印制的“图形+OPRDLI”商标也是新欧普吊顶公司法定代表人、善华电器厂经营者杨立善所申请的商标，一审中华浴电器厂也称被诉侵权产品外包装系其从善华电器厂处购买。在上述事实均指向新欧普吊顶公司与善华电器厂，且新欧普吊顶公司与善华电器厂未提供他人假冒其名义实施上述行为的情况下，一审认定新欧普吊顶公司与善华电器厂承担共同侵权责任，符合民事证据高度盖然性的证明标准，并无不当。二审中，华浴电器厂对被诉侵权包装箱的来源陈述前后不一，又无证据佐证，本院不予采信。
综上所述，新欧普吊顶公司、善华电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人新欧普吊顶公司负担1175元，由上诉人善华电器厂负担1175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 涛
审 判 员 金傅祥
代理审判员 黄春燕
二〇一六年十二月二日
书 记 员 赵 瑾