湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1800号
上诉人（原审原告、反诉被告）:郴州市裕兴房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市开发区招商广场大楼502室。
法定代表人：朱壮志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州市第三建筑工程公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉北路26号。
法定代表人：黄文革，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢斌，男，该公司副经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱国强，男，1967年4月12日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：杨春林，湖南善道律师事务所律师。
上诉人郴州市裕兴房地产开发有限责任公司（以下简称裕兴公司）因与被上诉人郴州市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、朱国强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人裕兴公司的诉讼代理人谢新彪、被上诉人三建公司的诉讼代理人谢斌、被上诉人朱国强及其诉讼代理人杨春林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裕兴公司上诉请求：撤销原判，改判支持裕兴公司在一审中的诉讼请求，驳回朱国强的反诉请求。事实和理由：1.裕兴公司在一审中提交的支付凭证真实有效，已证明A2、B2栋桩基工程款已全部支付给朱国强。朱国强与江保良合伙承包了案涉项目的桩基工程，项目部付给江保良的工程款应计入已付朱国强的工程款中。朱国强从项目部支取的预付款或借款均系项目部已付的工程款，也应计入已付款中。2.三建公司和朱国强应承担施工质量不合格和虚报工程量的法律后果。3.三建公司和朱国强承建涉案工程工期迟延，应承担相应违约责任。
三建公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱国强辩称，一审所提交的证据证明A2、B2、C3、D3栋桩基结算后的总工程款为471,397元，裕兴公司已支付320,000元，还剩151,397元作为质保金未支付，现质保期届满，裕兴公司应将余款151,397元支付给朱国强。请求驳回上诉，维持原判。
裕兴公司向一审法院起诉请求：“1.确认裕兴公司就桂阳县龙府花园房地产开发项目代号为A2、B2两栋的桩基础工程施工应当向三建公司和朱国强支付的工程款总额为188,000元，以及已付的工程款数额为1,957,910元；2.判令三建公司和朱国强向裕兴公司返还过付的工程款1,769,910元；3.判令三建公司和朱国强向裕兴公司交付A2、B2两栋楼房的桩基础工程的相关资料；4.判决三建公司和朱国强向裕兴公司赔偿勘察费用15,565.2元；5.诉讼费用由三建公司和朱国强承担。”
朱国强向一审法院反诉请求：“判令裕兴公司支付朱国强桩基工程款151,397元及利息41,985元，共计193,382元（利息暂算至2016年4月6日，以后利息算至工程款付清为止）；裕兴公司承担全部诉讼费用。”
一审法院认定事实：裕兴公司依法取得桂阳县龙潭街道学仕路桂国有（2007）第1236号国土证项下的地号为01-（3）-13、面积为35,019.20㎡的土地使用权后，对该块土地进行房地产开发，并将所开发的住宅小区命名为“桂阳县龙府花园”。2010年4月13日，裕兴公司与三建公司签订了《人工挖孔桩工程施工合同》，该合同约定，裕兴公司将桂阳县龙府花园A2、B2栋住宅楼人工挖孔桩工程以包工包料、平整场地、挖运土石方、挖桩入岩500mm、护壁、排水、钢筋笼制作安装、灌注混凝土等形式发包给三建公司施工，施工工期20个有效工作日，每提前或推迟一天奖罚1000元，但累计不超过工程总造价的1‰。同时还对工程价款的支付和结算等进行了约定，朱国强在合同法定代表人处签名，朱国强是实际的施工方。合同签订后，朱国强依约对桩基工程进行施工，期间裕兴公司又将龙府花园C3、D3两栋楼房的桩基工程口头发包给朱国强，口头约定按照A2、B2两栋楼房《人工挖孔桩工程施工合同》执行。2010年4月18日朱国强对承包的工程进行施工。2010年6月18日三建公司、朱国强将龙府花园A栋2区人工挖孔桩工程量汇总为111,629元，裕兴公司方签字认可，并于同年6月24日支付朱国强该工程款60,000元；2010年8月23日朱国强将龙府花园B栋2区人工挖孔桩工程量汇总为232,841元、将龙府花园C3、D3区人工挖孔桩工程量汇总为127,487元，裕兴公司方签字认可B栋2区人工挖孔桩工程量造价为232,841元，C3、D3区人工挖孔桩工程量汇总为126,927元，并于同月31日支付工程款260,000元，所支付工程款320,000元均按6.375%的税率扣缴了税费。朱国强所施工的A2、B2人工挖孔桩工程量经结算工程款为344,470元。在一审开庭审理过程中，裕兴公司、朱国强均表示愿意“从该260,000元付款中拿出126,927元作为付C3、D3人工挖孔桩的工程款，260,000元中的余款133,073元就作为支付A2、B2栋桩基工程款”。2011年元月10日，朱国强将A2、B2、C3、D3栋桩基资料交给裕兴公司工作人员周圣付。2011年7月10日，裕兴公司单方委托核工业郴州工程勘察院对龙府花园二期B栋1区、C栋1区、C栋1、2区探岩和A2、B2抽芯，其中A2、B2花抽芯费15,565.2元。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，从合同形式上看，虽然是三建公司与裕兴公司签订的施工合同，但实际施工的是朱国强，朱国强实际上是借用三建公司的建筑施工资质独立承包该工程，朱国强也在该施工合同中签了名，是实际的施工方，享有合同权利和承担施工义务，对此，三建公司及裕兴公司均明知，且未提出异议。根据法律规定，借用他人建筑施工资质的建设工程施工合同应当认定为无效合同。因此，本案《人工挖孔桩工程施工合同》是无效合同。施工合同无效，则合同中的约定不具有约束力，裕兴公司要求三建公司和朱国强按合同约定支付推迟工期每天罚款1000元并酌情对朱国强作出50,000元罚款，及朱国强要求裕兴公司支付迟延付款利息，均已没有法律依据，法院均不予支持。在履行上述施工合同中，双方互有违约，均有过错，亦应互不追究违约责任。关于裕兴公司要求交付A2、B2两栋楼房的桩基础工程的相关资料的请求，因朱国强已将该资料送达给了裕兴公司职工，故对此请求亦不予支持。
本案争议焦点是裕兴公司应付和已付三建公司、朱国强工程款数额如何认定及三建公司、朱国强应否赔偿裕兴公司勘察费用15,565.2元。一、本案施工合同虽然无效，但该A2、B2栋整体工程已经完成并交付使用。因双方对A2、B2人工挖孔桩工程已经结算为344,470元，裕兴公司应付朱国强A2、B2人工挖孔桩工程款为344,470元。而裕兴公司和朱国强在一审庭审中一致同意从已付工程款320,000元中拿出193,073元作为支付A2、B2人工挖孔桩工程款费用，可以认定该193,073元为裕兴公司已付朱国强A2、B2人工挖孔桩工程款；裕兴公司提交的证据7共46笔付款清单欲证实就A2、B2人工挖孔桩工程已付工程款为2,068,014.03元，其中第1-5、9-17笔共计1,392,250.27元与本案A2、B2两栋楼桩基工程无关；第6、7、8笔共计10,612元是发生在双方结算之后且没有其他证据予以佐证；第18笔中有79,806.76元系借款、勘察费、税金且裕兴公司未提交其他证据佐证；第19-46笔共计265,345元属借款、报账冲账、付购车款等款项，裕兴公司未提交其他证据佐证该些借款是用于该案工程款；对上述裕兴公司主张已付朱国强金额1,748,014.03元应承担举证不能的后果。另有126,927元作为付C3、D3人工挖孔桩的工程款。故裕兴公司已付朱国强A2、B2人工挖孔桩工程款为193,073元。二、裕兴公司在双方结算后一年左右单方邀请第三人对该施工工程进行勘察，其请求赔偿勘察费用15,565.2元没有法律依据，故朱国强不应赔偿裕兴公司勘察费用15,565.2元。综上，裕兴公司已支付193,073元，还欠朱国强工程款158,626元，扣除朱国强应缴纳6.375%的税费10,112元，裕兴公司还应支付朱国强工程款148,514元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、驳回原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求；二、反诉被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司于本判决书生效后一个月内支付反诉原告朱国强工程款148,514元；三、驳回反诉原告朱国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费21,029元，由原告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担；反诉受理费2084元，由反诉原告朱国强承担449元，反诉被告郴州市裕兴房地产开发有限责任公司承担1635元。”
二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明：1.朱国强与裕兴公司法定代表人朱壮志系亲属，朱国强原系朱壮志的司机，受朱壮志委托朱国强曾管理过案涉工程项目。2.江保良与裕兴公司案涉工程项目部签订了机械冲孔桩工程，并由江保良负责机械打桩施工，项目部与江保良结算后已支付江保良工程款。本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、裕兴公司应付和已付工程款数额是多少；二、朱国强是否应对工期延误承担责任及勘察费用15,565.2元应由谁承担。
关于焦点一。由朱国强实际施工的涉案工程A2、B2、C3、D3栋桩基均已结算，双方当事人共同确认A2、B2栋桩基的工程款为344,470元、C3、D3的工程款为126,927元，裕兴公司已实际支付工程款320,000元，因此，裕兴公司还欠朱国强工程款151,397元，扣除朱国强应缴纳的6.375%的税费9651.6元，裕兴公司还需支付朱国强工程款141,745.4元。一审法院计算有误，本院予以纠正。裕兴公司主张的以朱国强名义从案涉项目部预支的借款、预付款等付款凭据，因朱国强受朱壮志委托曾管理过案涉工程项目，而这些付款凭据上又未注明系支付A2、B2、C3、D3栋桩基工程款，故无法认定与本案工程有关；裕兴公司主张的支付江保良工程款的付款凭据，因江保良承包的是机械冲孔桩工程，而朱国强承包的是人工挖孔桩工程，两者承包的工程范围不同，裕兴公司又未举证证明江保良与朱国强合伙承包施工了本案的人工挖孔桩工程，故裕兴公司付给江保良的工程款亦与本案无关。因此，原审对裕兴公司提交的上述付款凭证不予采信是正确的，本院予以确认。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑施工合同无效”的规定，朱国强与裕兴公司签订的《人工挖孔桩工程施工合同》无效，合同中有关违约责任的约定亦不具有约束力，故裕兴公司请求朱国强承担工期迟延的责任及朱国强要求支付逾期付款利息均丧失了法律依据。裕兴公司就案涉工程与朱国强结算完一年后，再单方委托第三方机构对案涉工程进行勘察，以工程存在质量问题为由要求朱国强赔偿勘察费用15,565.2元没有法律依据，依法不予支持。一审法院处理得当，本院予以确认。
综上，裕兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对工程款数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初316号民事判决第一项；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初316号民事判决第三项；
三、变更湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初316号民事判决第二项为郴州市裕兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后一个月内支付朱国强工程款141,745.4元；
四、驳回朱国强其他诉讼请求。
二审案件受理费3270元，由郴州市裕兴房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
代理审判员 郑芝康
代理审判员 郝 敏
二〇一七年三月十三日
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。