湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘08刑终91号
原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁中双，绰号“三哥”，男，1967年1月20日出生于湖南省慈利县，土家族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月13日被湖南省慈利县公安局决定刑事拘留，同年11月27日经湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
原审被告人彭永国，绰号“国宝儿”，男，1978年10月11日出生于湖南省慈利县，土家族，初中文化，农民。因犯贩卖毒品罪于2010年8月18日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2011年1月25日刑满释放，因犯非法持有毒品罪于2014年3月28日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，同年11月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月13日被湖南省慈利县公安局决定刑事拘留，同年11月27日经湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
湖南省慈利县人民法院审理慈利县人民检察院指控原审被告人袁中双、彭永国犯贩卖毒品罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年11月22日作出（2016）湘0821刑初203号刑事判决。原审被告人袁中双不服，提出上诉。本院于2016年12月13日立案受理，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品罪
2015年11月12日14时许，被告人彭永国欲吸食毒品，用手机联系被告人袁中双，要向其购买冰毒40克。当被告人彭永国搭乘杨某的小轿车到自己租住的湖南省慈利县零阳镇笔架路9号公寓楼时，看见已在此等候的被告人袁中双，于是三人一起进入被告人彭永国租住的公寓楼402号房间。在租房内，被告人袁中双以人民币80元的价格向被告人彭永国贩卖毒品2包，被告人彭永国将1包内的部分毒品倒在床头柜旁的金嗓子喉宝铁盒里后，将2包毒品放在上衣口袋内。当被告人袁中双、彭永国与杨某等人在租房内吸食毒品时，被民警抓获。民警从被告人彭永国身上查获白色晶体甲基苯丙胺（冰毒）疑似物2小包，净重29.27克，在租房内查获金嗓子喉宝铁盒装白色晶体甲基苯丙胺疑似物，净重8.98克，红色粉末甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）疑似物1小包，净重10.7克，在被告人彭永国租房内共计查获毒品疑似物48.95克。尔后，民警在被告人袁中双的住所湖南省慈利县零阳镇元正油厂四楼查获白色晶体甲基苯丙胺疑似物1大包，净重148.79克。以上查获的毒品疑似物均含有甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、湖南省慈利县公安局搜查证、物品照片、扣押决定书、扣押物品文件清单、称量笔录、搜查笔录、称重照片、接受涉案财物清单等证据。证明2015年11月12日15时许，办案民警对彭永国所在的湖南省慈利县零阳镇笔架路9号公寓402房间及被告人袁中双、彭永国人身进行搜查，从被告人彭永国身上查获白色晶体冰毒疑似物2小包，净重29.27克，在房内查获“金嗓子喉宝”铁盒装白色晶体冰毒疑似物1小盒，净重8.98克，红色粉末麻古疑似物1小包，净重10.7克。同日16时许，办案民警在湖南省慈利县零阳镇“元正油厂”被告人袁中双的住所四楼查获白色晶体冰毒疑似物1大包，净重148.79克的事实。
2、湖南省慈利县公安局现场检验报告书、尿样检测结果照片。证明湖南省慈利县公安局于2015年11月12日检测被告人彭永国的尿样、11月13日检测被告人袁中双的尿样，结果均呈甲基安非他明阳性反映的事实。
3、现场抓获照片、人身检查视频截图等证据。证明2015年11月12日，被告人袁中双、彭永国进行毒品交易后被当场抓获的事实。
4、调取证据通知书、通话清单。证明被告人袁中双持有的手机号、被告人彭永国手机号的通话记录，自2015年10月至11月，被告人彭永国与被告人袁中双电话联系的事实。
5、证人袁某的证言。证明袁某住在湖南省慈利县元正油厂二楼已有三年，三楼是袁中双住的，无其他家属，该房只有袁某和袁中双有钥匙的事实。
6、证人杨某的证言。证明2015年11月12日下午，杨某经被告人彭永国的请求，送其回租房。当杨某驾驶小轿车送被告人彭永国到其租住的楼下时，看见被告人袁中双。于是三人一起到被告人彭永国租住的房间，杨某进入租房时，被告人袁中双找被告人彭永国要钱，杨某看见桌子上有冰毒，就用烧烤的方式吸食。在吸食时，民警进来了。民警从被告人彭永国身上、房间的桌子上等处查获了毒品的事实。
8、张公物鉴（理化）字（2015）382号、413号检验鉴定报告。证明公安机关查获的本案毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分的事实。
9、被告人袁中双的供述和辩解。证明2015年11月12日14时许，被告人彭永国给被告人袁中双打电话，要买40克冰毒。被告人袁中双便骑摩托车来到被告人彭永国租住的湖南省慈利县零阳镇笔架路被告人彭永国租住的公寓楼下。被告人彭永国及一个年轻人乘小轿车来后，三人走进彭永国租住的9号公寓402房间。被告人袁中双将40克冰毒以每克人民币80元的价格卖给被告人彭永国后，那个年轻人与被告人彭永国就用烧烤的方式吸毒。吸毒时，民警进入租房，从被告人彭永国身上搜出刚买的冰毒2包，还从床头柜搜出用铁盒子装的1小坨冰毒，从床边桌子上查获1小袋红色粉末毒品的事实。
10、被告人彭永国的供述和辩解。证明2015年11月12日14时许，被告人彭永国毒瘾发作，于是用手机联系被告人袁中双，要其送些冰毒。被告人彭永国搭乘杨某的小轿车回家，到其租住的公寓楼一楼时，看见被告人袁中双。于是三人一起进入被告人彭永国的租房，在租房内被告人彭永国以人民币80元的价格向被告人袁中双购买了2包共40克的冰毒。被告人彭永国将一包中的部分毒品倒进了床头柜旁边的铁盒子里。被告人彭中双、彭永国与杨某在租房内吸食冰毒时，被民警现场抓获。民警当场从被告人彭永国身上搜出刚买的冰毒2包，从床头柜搜出用铁盒子装的冰毒，从床边桌子上查获1袋红色粉末毒品及吸毒工具等物的事实。
11、被告人袁中双、彭永国的户籍资料。证明被告人袁中双出生于1967年1月20日、被告人彭永国出生于1978年10月11日的事实。
（二）信用卡诈骗罪
2010年3月11日，被告人袁中双向中国农业银行慈利县支行申领卡号为“”、信用额度为人民币4万元的金穗准贷记卡后多次进行消费，截止2014年8月31日，透支本金共计人民币39765.72元，中国农业银行慈利县支行于2014年12月27日及2015年1月10日、3月3日、3月7日多次书面催收，其超过三个月仍未归还。
2012年4月6日，被告人袁中双向中国农业银行慈利县支行申领卡号为“”,信用额度为人民币10万元的金穗白金贷记卡后多次进行消费，截止2014年11月13日，透支本金人民币99951.66元。中国农业银行慈利县支行于2015年3月3日、3月7日书面催收，其超过三个月仍未归还。
认定上述事实的证据有：
1、信用卡申领资料。证明被告人袁中双于2010年3月11日申领卡号为“”的金穗准贷记卡，2012年4月6日申领卡号为“”的金穗白金贷记卡的事实。
2、被告人袁中双信用卡透支明细。证明被告人袁中双持有的””信用卡透支本金人民币39765.72元，“”信用卡透支本金人民币99951.66元的事实。
3、信用卡逾期催收通知书。证明截止2014年8月31日止，被告人袁中双持有的卡号为“”金穗信用卡透支本金人民币39765.72元，中国农业银行慈利县支行分别于2014年12月27日、2015年1月10日、3月3日、3月7日进行了书面催收，被告人袁中双持有的卡号为“”金穗信用卡，截止2014年11月13日，透支本金人民币99951.66元，中国农业银行慈利县支行分别于2015年3月3日、3月7日进行了书面催收的事实。
4、立案追偿报告及贷记卡交易明细。证明被告人袁中双持有的“”、“”信用卡分别透支本金人民币39765.72元、99951.66元，中国农业银行慈利县支行多次书面催收，仍不归还，形成恶意透支的事实。
5、证人袁某的证言。证明自2015年12月起，银行工作人员多次就被告人袁中双信用卡透支一事到袁中双位于“元正油厂”的住所催收，被告人袁中双不在家，由其哥哥袁某转告，被告人袁中双均知情，被告人袁中双在浙江办厂亏了的事实。
6、证人田某、魏某的证言。证明被告人袁中双申领的卡号为“”、“”信用卡透支，银行工作人员田某、魏某多次向袁中双书面催收，并多次电话催收，袁中双均未归还的事实。
7、证人陈某的证言。证明被告人袁中双从2014年4月26日起持有的“”中国农业银行金穗惠农卡，于2014年8月31日最后一次使用，先后透支本金为人民币39765.72元，至今未归还，2012年4月20日起持有的“”中国农业银行尊然白金卡精粹版，最后一次使用是2014年11月13日，先后透支本金为人民币99951.66元，至今未归还，银行工作人员多次催收的事实。
8、被告人袁中双的供述与辩解。证明被告人袁中双从2014年4月26日起持有的“”中国农业银行金穗惠农卡，于2014年8月31日最后一次使用，先后透支本金为人民币39765.72元，至今未归还，2012年4月20日起持有的“”中国农业银行尊然白金卡精粹版，最后一次使用是2014年11月13日，先后透支本金为人民币99951.66元，至今未归还，银行工作人员于2014年12月27日、2015年1月10日、2015年3月3日、2015年3月7日多次书面催收，被告人袁中双透支所得用于个人消费，并明知经多次催收不还款触犯法律，因缺乏经济来源未能还款的事实。
原审判决认为，被告人袁中双违反国家对毒品的管理制度，向被告人彭永国贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品38.25克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人袁中双以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为还构成信用卡诈骗罪。被告人袁中双因贩卖毒品被抓获后，在其住所被查获的含甲基苯丙胺成分的毒品148.79克应认定为其贩卖毒品的数量。被告人彭永国违反国家对毒品的管理制度，非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品48.95克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人袁中双犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人彭永国因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人彭永国因贩卖、非法持有毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人袁中双、彭永国犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。为维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，维护信用卡管理秩序，惩罚犯罪，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第三百四十八条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第五十六条，第五十八条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款（四）项、第二款之规定，判决：1、被告人袁中双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元，罚金人民币五万元；2、被告人彭永国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人袁中双不服，以以下理由提出上述，请求从轻判处：1、从彭永国身上查获的29.27克毒品是自己给彭永国的，不是贩卖；2、从“元正油厂”家中查获的148.79克毒品自己不知情，从彭永国房内“金嗓子喉宝”铁盒中查获的8.98克毒品是自己留着吸食的，没有贩卖；3、自己没有恶意透支信用卡。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人袁中双违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品187.04克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人袁中双以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为还构成信用卡诈骗罪。原审被告人彭永国违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品48.95克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人袁中双一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人彭永国因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法持有毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人袁中双、原审被告人彭永国到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人袁中双上诉提出“从彭永国身上查获的29.27克毒品是给彭永国的，不是贩卖”，经查，袁中双与彭永国被抓获前已商定了毒品交易价格，袁中双的行为应认定为贩卖毒品，故其该上诉理由不能成立，不予采纳；袁中双上诉提出“从‘元正油厂’家中查获的148.79克毒品自己不知情”，经查，袁中双曾多次供述从其家中查获的148.79克甲基苯丙胺是“唐平儿”及其朋友放置并委托其贩卖的，根据相关法律规定，此148.79克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量，故袁中双该上诉理由亦不能成立，不予采纳；袁中双上诉提出“从彭永国房内‘金嗓子喉宝’铁盒中查获的8.98克毒品是自己留着吸食的，没有贩卖”，经查，“金嗓子喉宝”铁盒内的8.98克甲基苯丙胺是袁中双从贩卖给彭永国的两包毒品中分出用于自己与彭永国一起吸食的，故袁中双的该上诉理由亦不能成立，不予采纳；袁中双还上诉提出“自己没有恶意透支信用卡”，经查，袁中双在明知自己没有还款能力的情况下大量透支信用卡，且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不能归还，属于恶意透支，故袁中双的该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘利利
审 判 员 张 晓
代理审判员 巩守信
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 谭晓琼
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。