宁城县人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民初字第05006号原告林阿兴(反诉被告)，男，汉族。委托代理人汪猛，内蒙古全兴律师事务所律师。被告宁城县兄弟石材厂（反诉原告）。住所地宁城县甸子镇河洛堡村。负责人岳帅，厂长。委托代理人刘俊锴，内蒙古天来律师事务所律师。委托代理人菅来胜，内蒙古大宁律师事务所律师。第三人郑祖国，男，汉族。委托代理人刘俊锴，内蒙古天来律师事务所律师。委托代理人菅来胜，内蒙古大宁律师事务所律师。原告林阿兴与被告宁城县兄弟石材厂（以下简称石材厂）、第三人郑祖国承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，被告石材厂在法定期限内提出反诉，本案适用简易程序依法由审判员宁素梅于2015年10月22日、2015年11月19日、2015年11月27日对本案公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告林阿兴及其委托代理人汪猛、被告石材厂委托代理人刘俊锴、第三人郑祖国及其委托代理人刘俊锴到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告林阿兴及其委托代理人汪猛、被告石材厂委托代理人菅来胜、第三人郑祖国及其委托代理人菅来胜到庭参加诉讼。第三次开庭时，原告林阿兴、被告石材厂委托代理人菅来胜、第三人郑祖国及其委托代理人菅来胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林阿兴诉称，2014年5月份，石材厂聘用的厂长郑祖国与林阿兴达成口头协议，由林阿兴承揽石材厂的石板材抛光业务。协议约定：由林阿兴自带磨机到石材厂提供的场地加工，每平方米加工费7元，林阿兴承担加工所用电费等费用，同时每加工一平方米石板材须付给郑祖国1.5元中介费。达成口头协议后，林阿兴于2014年5月20日自福建省晋江市晋江伟业机械有限公司订购20头海龙磨机一台，价值16万元。林阿兴将磨机运送至宁城县甸子镇河洛堡村石材厂内安装，支付运输费用1.5万元及卸车安装费用7500元。并随即组织人员进行石板材抛光加工作业。然而至2014年10月份石材厂却将磨板业务另行交给他人加工，林阿兴与石材厂的承揽加工合同已不能继续履行。2014年10月15日经林阿兴与郑祖国结算，并由郑祖国亲笔书写的结算单表明，林阿兴共完成加工石板材26431平方米，其中棕钻12500平方米，本厂红麻4199平方米，其它加工9732平方米。加工费计185017元（26431㎡×7元/㎡），扣除协议约定应由林阿兴支付的费用74595.5元，其中每平方米提给郑祖国1.5元计39646.5元，应支付的电费24822元，林阿兴预支款8000元，林阿兴工人伙食费2127元。加上协议约定应由石材厂支付林阿兴先行垫付的4560元，其中垫付款4160元，磨料400元。石材厂应按协议给付林阿兴加工费114981.5元（185017元-74595.5元+4560元）。结算完后郑祖国亲笔书写结算单一式两份，双方各执一份。但郑祖国结算时故意将林阿兴加工板材的数量写错，形成结算单前后自相矛盾。石材厂当时未给付所欠加工费，后经林阿兴多次催要，石材厂拒不给付，并强行将林阿兴的20头海龙磨机一台扣留，给林阿兴造成巨大损失。林阿兴认为，由于石材厂违约给林阿兴造成损失，致使双方之间加工承揽协议已无法继续履行，石材厂扣留林阿兴的20头海龙磨机一台应予返还，如已损坏给付相应价款18.25万元（价款16万元+运费1.5万元+安装费7500元）。石材厂依约应当给付林阿兴加工费114981.5元，并承担违约责任，赔偿林阿兴损失，按年利率24%给付自2014年10月15日至2015年8月15日的利息23379.57元。郑祖国对此应承担连带清偿责任。综上所述，由于石材厂违约，致使双方的承揽加工协议无法履行，石材厂且扣留林阿兴的磨机，给林阿兴造成损失，故提起诉讼解除林阿兴与石材厂口头达成的承揽加工合同；判令石材厂立即返还林阿兴20头海龙磨机一台，应保证完好无损能正常开机使用，否则给付相应价款，价值18.25万元；判令石材厂按协议约定给付加工费114981.5元，并按年利率24%给付自2014年10月15日至2015年8月15日的利息23379.57元。郑祖国承担连带清偿责任。被告石材厂答辩并反诉称,林阿兴所述不实。2014年5月份，林阿兴、石材厂合伙加工石材。协议约定由石材厂负责提供加工场地、建筑厂房、安装电力、提供林阿兴工作人员的住房、配备叉车一台。林阿兴负责提供加工石材的所有新设备，即新磨机、喷砂机、火烧机各一台，负责加工及技术人员的工资，实施加工作业并承担因此产生的费用，包括电费及叉车等相关费用。加工费每平方米7元，双方约定按6比1分配毛利润。林阿兴诉称的应支付给石材厂每平方米1.5元毛利润，实际毛利润每平方米1元，剩余的0.5元为应支付给石材厂每平方米0.5元叉车的费用，此费用包括叉车司机的工资、油耗及维修费用。如果林阿兴不履行合伙协议中的任何一项内容，则双方平均分配毛利润，并由林阿兴承担加工费及相关费用。协议达成，双方经中间人确认合伙协议的内容后，石材厂依约定建筑厂房以备安装林阿兴提供的设备，清理了场地以备加工生产，同时安装了电力，并为林阿兴提供了职工宿舍。然而林阿兴并没有全面履行合伙协议的约定，只提供了一台破旧的磨机设备。在石材厂多次催促下，林阿兴仍旧没有提供喷砂机、火烧机等设备，以致合伙协议部分不能履行，为此双方发生争执。林阿兴于2015年4月份将磨机的控制电脑拆卸后取走，同时破坏了磨机的电力线路，因此导致无法进行石材加工。而石材厂投资的厂房、电力设备被迫闲置，且要派专职看护人员看护电力及设备，因此损失巨大。其中房屋建筑149560元，叉车一台15.6万元，电力安装费用1.5万元，购买磨机配件及维修磨机39160元，看护磨机、设备费用12000元，合计407720元，上述损失要求林阿兴赔偿。此外，按约定生产期间的电费30000元应由林阿兴承担。综上所述，林阿兴不履行合伙协议，因此构成违约。上述事实说明：首先，林阿兴、石材厂形成合伙关系。林阿兴提供设备、劳务，石材厂建筑厂房、提供加工场地，共同承揽第三方的石材加工业务，所得收入按比例分成。这一事实说明双方形成合伙关系，而非承揽关系。其次，关于林阿兴主张返还磨机问题。因林阿兴提供的磨机设备老化，无法正常运转，为了使之具备加工石材的条件，石材厂联系维修人员对林阿兴的磨机进行维修，并更换了部分配件，为此石材厂支出了维修费及更换配件的费用，故磨机属合伙共同财产，在未进行清算之前，林阿兴要求返还磨机没有法律根据。再次，关于林阿兴主张的承揽费。1、林阿兴所谓的承揽费的性质应为合伙收入，应按约定分配。因林阿兴没有全面履行协议，故应按各占百分之五十的比例分配毛利润。2、林阿兴与石材厂合伙承揽的业务，第三方并没有全部支付承揽费，而石材厂没有垫付义务。3、合伙期间财物没有进行清算，无法分配利润。4、林阿兴在上次起诉郑祖国的诉状中主张所谓工资（加工费）85674元，而本次却要求石材厂支付加工费114981.5元，显然其诉讼主张不实。最后，关于林阿兴主张的损失。林阿兴诉求的合伙收入尚未进行清算，石材厂如何支付，其损失自然没有根据。综上所述，林阿兴、石材厂系合伙关系，林阿兴提供的磨机设备属合伙财产，且石材厂对磨机进行维修并更换了部分配件。在合伙关系未解除，未进行合伙清算的条件下，林阿兴无权要求分割合伙财产，分配合伙收入。故此请求依法驳回林阿兴对石材厂的诉讼请求。并反诉请求法院依法解除石材厂与林阿兴的合伙关系；林阿兴赔偿石材厂经济损失15万元；并由林阿兴承担合伙期间的电费30000元。反诉被告林阿兴辩称,石材厂的反诉所述与事实不符,其反诉请求没有事实和法律根据,依法应当判决驳回。一、林阿兴与石材厂是承揽关系，而非合伙关系。林阿兴只承诺带一台磨光机承揽加工，未承诺提供其他设备。本案从客观上看也明显不是合伙。第一，合伙是双方各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利益、共担风险。合伙的盈余分配由合伙协议确定或者按合伙人的另行约定处理。合伙的对外债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自的财产承担清偿责任，各合伙人对合伙的债务承担连带责任。且合伙双方提供的资金设备等均需双方核实确认，而不是如石材厂所言，厂房、叉车价值若干等单方之言，并且未作账确认，双方出资不明，如何合伙？加上本案郑祖国承认电费、工人工资、材料费等由林阿兴承担，他只收取每平方米1.5元的中介费，其他什么都不管了，可见明显不是合伙。第二，假如是合伙，则解除合伙时需要清算，未经清算则解除不了合伙关系。综上，石材厂诉求解除合伙没有事实和法律根据。二、石材厂并无损失，且与林阿兴无关。石材厂诉状中称其遭受巨大损失，包括房屋建筑、叉车及电力安装，且不论是否与林阿兴有关，而该损失本身就是子虚乌有，房子、叉车均未灭失且与林阿兴无关。安电本身就是企业使用。将林阿兴的磨机非法扣下，未经林阿兴同意无偿使用，林阿兴还没有要磨机损失费呢？三、林阿兴承担承揽加工所产生的电费，不是30000元而是24822元，这在郑祖国与林阿兴算账时已明确，要求林阿兴承担石材厂企业生产所产生的电费没有任何依据。四、至于石材厂反诉状中称林阿兴提供破旧磨机并取走磨机的控制电脑等纯属无稽之谈。因为机器是放在石材厂的车间里，并且有监控。磨机是从厂家直接发货到石材厂进行组装，有厂家的发票可查。说林阿兴拿了磨机的控制电脑看来石材厂已将磨机的电脑卸下了，石材厂必须赔偿林阿兴磨机损失。综上所述，石材厂反诉状所述与事实不符，其反诉请求没有事实和法律根据，依法应当判决驳回。第三人郑祖国述称，郑祖国系石材厂的工作人员。郑祖国代表石材厂与林阿兴协商并达成合伙加工石材的协议是职务行为，应由石材厂承担民事责任，郑祖国并非责任主体。综上所述，林阿兴所诉主体错误，故此请求依法驳回林阿兴对郑祖国的诉讼请求。经审理查明，2014年5月份，林阿兴与石材厂的管理厂长郑祖国达成口头协议，由林阿兴承揽石材厂的石板材抛光加工业务。主要内容为：由林阿兴自带磨机到石材厂提供的场地进行加工，每平方米石板材的加工费为7元，同时由林阿兴负担加工所用的电费、伙食费、材料费及工人工资等费用。石材厂负责提供石板材及加工场地、电力安装、配备叉车及提供林阿兴工作人员的住房等。同时约定林阿兴每加工一平方米石板材从中提取1.5元支付给石材厂用于支付叉车司机工资、油耗及维修等费用。协议达成后，林阿兴于2014年5月20日从福建省晋江伟业机械有限公司订购20头旧海龙磨机一台运输到石材厂内安装。随后林阿兴即组织工人进行加工生产，截至2014年10月15日，林阿兴共加工石板材26431㎡，其中棕钻12500㎡，本厂红麻4199㎡，其它加工9732㎡。按照每平方米7元计算，上述石板材的加工费共计为185017元。其中扣除协议约定应由林阿兴支付的费用有：石材厂从每平方米7元的加工费中提取的1.5元计39646.50元（26431㎡×1.5元），林阿兴庭审中认可应支付的电费30000元，工人伙食费2127元，林阿兴从石材厂预支款项8000元，上述费用计79773.5元。在协议履行期间，林阿兴为石材厂垫付的费用有：垫付款4160元，磨料款400元。石材厂已支付林阿兴加工费23100元，其中包括林阿兴儿子林洋从石材厂支取18100元用于给工人开支。林洋从第三方处收取加工费2300元。上述费用互相抵顶后，石材厂应支付给林阿兴加工费84403.5元。原、被告双方从2014年10月15日以后未再进行板材加工。该20头旧海龙磨机一台现在石材厂处，并能正常使用。林阿兴加工的石板材既包括石材厂自己购买的石料，也包括石材厂联系的第三方提供的石料。无论给哪一方加工石板材，林阿兴的加工费均为每平方米5.5元，其中给第三方加工石板材时石材厂每平方米收取加工费1.5元。石材厂系个人独资企业。2014年12月29日前的投资人为刘玉权，该日之后投资人变更为郑祖国。2015年4月28日投资人变更为岳帅。上述事实有原、被告双方陈述、企业机读档案登记资料、郑祖国于2014年10月15日书写的结算表、（2015）宁民初字第03761号民事裁定书、证人杨建廷第二次出庭时的陈述等证据在卷佐证。本院认为，根据合同法规定加工承揽合同是定作人为承揽人提供原材料或半成品，承揽人则以自己的设备、技术和劳力按照定作人的要求加工成特定的成品，定作人接受成品并给付报酬的合同。本案石材厂提供石料，林阿兴使用自己的磨机、利用自己的技术并雇佣工人在石材厂提供的符合条件的场地进行石料加工抛光工作，由此产生的电费、工人工资及工人伙食费等均由自己负担，而加工报酬的计算方式则是无论是给石材厂加工石料还是给石材厂联系的第三方加工石料，每平方米石板材的报酬实际上均是按5.5元给付。而合伙法律关系则是各合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成协议。本案石材厂认为原、被告双方系合伙关系，但林阿兴对此不认可，石材厂除自己陈述外，对符合合伙关系的法律事实缺乏其他充分有效的证据予以证实。虽然石材厂在林阿兴给第三方加工石板材时每平方米取得1.5元的加工费，但从林阿兴每加工一平方米石板材，石材厂则需支付报酬5.5元，而林阿兴因为加工石材产生的相关费用及磨机损坏均需自己负担的事实来看，本案的法律关系更符合加工承揽合同的法律特征，故本案原、被告之间形成的是加工承揽合同关系。原、被告双方在履行协议的过程中发生争议，彼此已失去信任，原告要求解除加工承揽合同的请求符合法律规定，本院予以支持。因双方未对承揽费进行结算且未对给付日期进行约定同时亦未约定违约责任,故林阿兴要求石材厂赔偿损失的请求无法律依据,本院不予支持。石材厂称林阿兴已将磨机控制电脑拆卸后取走的意见，因林阿兴不认可且石材厂提供的证人证言的真实性无法核实，本院对该意见不予采纳。故林阿兴要求石材厂给付加工费并返还磨机的请求符合法律规定，本院予以支持。郑祖国系石材厂的工作人员，其行为系履行职务行为，并非责任主体，故对林阿兴要求郑祖国承担连带清偿责任的请求不予支持。关于石材厂反诉要求林阿兴赔偿其经济损失15万元的请求。本院认为，石材厂建厂房、购买叉车及安装电力等资金投入系为履行加工承揽协议提供加工场地及企业生产投资所为，与林阿兴购买磨机投资性质相同，且石材厂虽然在两次庭审中均要求对其损失进行鉴定，但未在规定的期限内缴纳鉴定费，故应自行承担相应的法律后果。石材厂要求林阿兴承担对磨机维修及后期雇人看护等费用，因石材厂提供的上述费用单据的真实性无法核实，且林阿兴对此不认可，故本院不予支持。石材厂提供的购销合同及定金收据亦不能证明林阿兴给石材厂造成了损失。综上，石材厂反诉要求林阿兴赔偿经济损失的请求，本院不予支持。石材厂要求林阿兴承担电费30000元，因林阿兴庭审中认可该数额，本案已将该数额抵顶在加工费中，不在判项中另行表述。综上，石材厂的反诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、解除原告林阿兴与被告宁城县兄弟石材厂口头达成的加工承揽合同；二、被告宁城县兄弟石材厂于本判决生效后十日内返还给原告林阿兴20头旧海龙磨机一台；三、被告宁城县兄弟石材厂于本判决生效后十日内给付原告林阿兴加工费84403.5元；四、驳回原告林阿兴对第三人郑祖国的诉讼请求；五、驳回反诉原告宁城县兄弟石材厂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3057元，由原告林阿兴负担514元，被告宁城县兄弟石材厂负担2543元；反诉费1950元，由反诉原告宁城县兄弟石材厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员  宁素梅二〇一五年十一月二十七日书记员  张 雪