吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）松刑终字第73号
原公诉机关吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县（以下简称前郭县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李昊，户籍地：吉林省镇赉县，捕前住长春市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月21日被前郭县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，同年2月26日被执行逮捕。现羁押于前郭县看守所。
前郭县人民法院审理前郭县人民检察院指控原审被告人李昊犯诈骗罪一案，于2014年7月2日作出（2014）前刑初字第134号刑事判决。原审被告人李昊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年11月6日，被告人李昊持有的招商银行信用卡已经透支17万元，透支额度只有5100元，因达到透支限额，按照发卡行规定，除剩余透支额度外，如不能及时还款就不能继续透支。被告人李昊便找到前郭县育才街极点发廊业主冯某某，谎称如果冯某某帮助其偿还8万元透支款后，发卡行便允许该信用卡继续透支，被告人李昊便可以该信用卡透支8万元偿还冯某某，并承诺给付冯某某1600元手续费。为取得冯某某的信任，被告人李昊用假身份证号给冯某某出具欠条，并将信用卡交给冯某某，称冯某某帮助其偿还8万元透支款后，由冯某某自己透支8万元，属被告人李昊偿还其欠冯某某的欠款。冯某某遂于当晚替被告人李昊偿还了8万元透支款。之后，冯某某从该信用卡支出5100元后，不能继续支款。次日，在冯某某的催要下，被告人李昊返还给冯某某1万元。冯某某于2013年12月30日向前郭县公安局报案，公安机关当日立案，2013年12月31日被告人李昊返还给冯某某5000元，2014年1月15日返还13000元。余额46900元于2014年1月21日由被告人家属返还给冯某某。被告人李昊及其家属共返还给冯某某人民币8万元，被害人冯某某对被告人表示谅解。
2013年12月27日，被告人李昊持有的中信银行信用卡已透支11.8万元，因达到透支限额，按照发卡行的规定，如不能及时还款就不能继续透支。被告人李昊便来到黑龙江省甘南县甘南镇汤某某经营的三星电脑商店，谎称其名字叫“李冠霖”，谎称如果汤某某帮助其偿还透支款后，发卡行便允许该信用卡继续透支，被告人李昊便可以用该信用卡透支偿还汤某某，并承诺给付汤某某手续费。汤某某持附属卡为被告人李昊偿还10.8万元透支款后，李昊将其挂失，将其持有的主卡锁死，然后将主卡解开，将10.8万元转账支出后挥霍。于2013年12月30日、12月31日被告人李昊分别返还1万元、5000元。2014年1月4日汤某某向黑龙江省甘南县公安局报案，公安机关当日立案。被告人李昊家属于2014年1月13日、1月19日、1月22日、1月26日分别返还给汤某某3、5万元、1万元、4万元、1万元。被告人李昊及其家属共返还给汤某某人民币11万元，被害人汤某某以索要钱款寻找被告人产生的费用被告人未给付为由，对被告人不予谅解，要求对被告人从重处罚。
综上，被告人李昊诈骗犯罪两起，诈骗金额为人民157900元。
原审判决认为，被告人李昊以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了私有财物所有权，已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人李昊对骗取被害人的钱款，均如数退还，取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人李昊的犯罪事实、性质、认罪态度、全部返还赃款及无前科劣迹等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
上诉人李昊上诉提出，原审判决对其量刑过重，其在二审期间愿意赔偿被害人的损失，希望二审法院对上诉人适用缓刑。
经二审审理查明，2013年11月6日，上诉人李昊以其在招商银行申领的信用卡透支已达到透支限额无法继续使用为由找到被害人冯某某，谎称如果冯某某帮助其偿还8万元透支款后，发卡行便允许该信用卡继续透支，其便可以该信用卡透支8万元偿还被害人冯某某，并承诺给付冯某某1600元好处费。为取得冯某某的信任，上诉人李昊给冯某某出具一枚欠条，为掩饰其真实的身份信息，其在欠据上其记载了虚假的身份证号码，而后其将信用卡交给冯某某并称在冯某某帮助其偿还8万元透支款后，冯某某可自行支取8万元用于偿还其欠冯某某的欠款。被害人冯某某于当晚代上诉人李昊向银行偿还了8万元透支款。而后被害人冯某某从该信用卡支出5100元后再无法继续支款。次日在被害人冯某某的催要下，上诉人李昊返还给冯某某1万元。后经被害人冯某某多次催要款项，上诉人李昊以种种理由逃避还款。被害人冯某某遂于向公安机关报案，公安机关立案后。上诉人李昊分别在2013年12月31日、2014年1月15日返还给冯某某5000元，13000元。其家属于2014年1月21日返还给被害人冯某某剩余款项46900元。被害人冯某某对上诉人李昊表示谅解。
2013年12月27日，上诉人李昊以其所持有的中信银行信用卡已达到透支限额，按照发卡行的规定，如不能及时还款就不能继续透支为由到黑龙江省甘南县甘南镇找到被害人汤某某，并对被害人汤某某谎称其名字叫“李冠霖”，并称如果汤某某帮助其偿还透支款后，发卡行便允许该信用卡继续透支，上诉人李昊便可以用该信用卡透支偿还汤某某，并承诺给付汤某某手续费。被害人汤某某即持附属卡为上诉人李昊向银行偿还10.8万元透支款，而后，上诉人李昊将其挂失，将其持有的主卡锁死，然后将主卡解开，将10.8万元转账支出后挥霍。经被害人催要，上诉人李昊分别于2013年12月30日、12月31日返还被害人汤某某1万元、5000元。2014年1月4日，被害人汤某某向公安机关报案，公安机关当日立案。上诉人李昊家属于2014年1月13日、1月19日、1月22日、1月26日分别返还给汤某某3、5万元、1万元、4万元、1万元。被害人汤某某对上诉人李昊不予谅解。
上述事实，有经本院审查无异，并予以确认的下列证据证实：
1、上诉人李昊供述：我在松原本地报纸上看了冯某某的信用卡透现和垫还业务信息，我是2013年10月20日联系冯某某的，我经常在冯某某店里的poss机上用信用卡刷取现金，每刷取一万元人民币，我就给冯某某二百元的好处费，我在2013年10月20日在冯某某poss机上刷了一万元、10月22日我刷了五千元、10月24日冯某某帮我在信用卡垫还一万元，这笔钱我还冯某某了，10月25日冯某某帮我在信用卡垫还人民币五千元，我也还冯某某了，10月26日冯某某帮我在信用卡垫还人民币一万元，这笔钱我也还冯某某了、10月27日我在冯某某的poss机器上刷了九千九百元、10月28日冯某某帮我在信用卡垫还人民币五千元，这笔钱我也还冯某某了、10月29日冯某某帮我在信用卡垫还人民币五千元，这笔钱我也还冯某某了，所有还款都是当天就给冯某某了，每次透支我都是按照一万元两百元手续费给冯某某的，2013年11月6日晚上20时左右，我给冯某某打电话说我招商银行的透支卡在2013年11月6日晚上21时就到还款的期限了，让冯某某帮我把透支的八万元人民币还上，我和冯某某说过了还款期限我再用这张银行卡透支八万元还给冯某某，冯某某当时说他在外面办事，冯某某说帮我在报纸上找一家专门搞透支卡还款业务的公司还得了，我就和冯某某说我姥姥病危了，我得着急回老家帮忙处理去，没工夫找别人了，冯某某说他得一会能回来，冯某某说帮我还这八万块可以，但是必须得让我给他出欠条，而且还得给冯某某好处费，我就问冯某某需要多少好处费，冯某某说八万元要一千六百元好处费，我就同意了，然后我就去冯某某店里等冯某某，冯某某没有回来，我就把我的招商银行透支卡给冯某某他媳妇了，让冯某某媳妇给冯某某，让冯某某帮我还这八万块钱透支款，当时我给冯某某出了张欠条，欠条的借款人是我的名字李昊，但身份证号不是我的，我写的是×××，我怕他知道我的真实身份，怕他找到我。当时规定2013年11月7日还冯某某钱，写完欠条后我开车就走了，后来我手机收到短信，冯某某已经把我这张招商银行透支卡的八万元透支款还上了，2013年11月6日晚上21时后，冯某某给我打电话说我的透支卡刷不出来八万元钱，我就和冯某某说让冯某某等我消息，我联系银行，问问银行是怎么回事，等到2013年11月7日冯某某又给我打电话追问还款的事，我就告诉冯某某不要着急，冯某某说他要和他媳妇去云南旅游，我当时就说先还冯某某一万元钱，然后2013年11月7日下午14时许，我在长春市火车站给了冯某某小舅子孟某甲一万元人民币，因为2013年11月6日晚上21时候，冯某某在我透支卡里支出了五千元人民币，孟某甲一共给我出了一张一万五千元的收条，后期冯某某追我要剩余的欠款，我为了稳住冯某某向冯某某要了冯某某的银行卡号，我说如果我有钱就给冯某某汇过去，冯某某给我用短信编辑了一个邮政储蓄的银行卡号和一个吉林农村信用社的卡号，我就给冯某某的邮政储蓄卡里汇了五千元钱，后来我的手机换号了，以前和冯某某联系的电话卡不用了，但是我告诉冯某某我的新电话号看，冯某某天天找我要钱，冯某某还和我说已经报警了，我就又给冯某某农村信用社的卡汇了一万三千元钱，共计一万八千元钱，后来冯某某再找我要钱，我因为暂时没有钱，我就一直拖延冯某某没给冯某某钱。冯某某还上那8万块钱后，卡就不能透支了，还得交十万才能透支呢。
2013年12月27日，在黑龙江省齐齐哈尔市甘南县甘南镇海燕楼下三星电脑店，因为不涉及给他出欠条的事，所以我没说真名，我自称是李冠霖，我对店主汤某某说，我的信用卡到期了，透支11.8万元，你替我还上，还一万元我给你好处费200元，两天之后，你再把你替我还的钱支出。他说行，我把我的透支卡给他了，卡号是×××.他替我还了10.8万元，我自己还了1万元。虽然透支款还了11.8万元，银行将我透支临时额度9.3万元扣除了，当时只能支出1.5万元。汤某某用我的透支卡支不出他的钱就给我打电话，我说过几天给。当时我知道汤某某替我还上10.8万元透支卡，两天后也支不出10.8万元。卡挂失是因为汤某某多次给银行打电话询问这张卡怎么不能透支的情况，因为不是持卡本人联系，银行出于安全考虑，暂停使用此卡。我和吴迪是普通朋友关系。2014年1月12日我妻子吴浚菲在长春市给汤某某4.5万元，还差4.8万元，汤某某打收条了
2、被害人冯某某陈述：2013年11月初的时候，李昊来我店里剪头，我俩聊得挺投机，就认识了，我俩互相留了手机号码以后，隔了4、5天，也就是11月6号那天，晚上8点李昊给我打电话说他的招商银行透支卡晚上9点就到还款期限了，让我帮他把透支的8万元钱先还上，然后过了9点再用这个卡透支8万再还给我，我当时在松原江北办事呢，我就说我上报纸给你找一家专门还透支卡的公司直接还上得了，李昊说透支卡马上就到期了，我在松原也没认识的朋友，就和你关系比较好，他还说当时他的车被刮了正在处理，还说他姥姥病故了，着忙回老家办理后事，现在没时间找别的公司还款了。然后他就说把他的透支卡放在我店里躺卧还上，我说你往我店里走吧，我也往店走，我当面把钱帮你还上，他说行。大约晚上8点半左右我从江北赶到了店里，我媳妇孟某乙就把李昊的透支卡给我了，说这是李昊让我给你的。我看是李昊的透支卡，我就给李昊打电话我说你回来啊，我当面把钱给你还上，李昊说他现在在高速上呢，着忙回老家给姥姥办理后事，让我先还上，过了9点再拿这个透支卡把钱透支出来就直接还给我了。我一寻思透支卡在我手里呢，密码我也知道，这也马上到9点的还款期限了，就没多想，用我的手机直接就银行转账了。等过了9点我就在我们店的poss机用李昊的透支卡刷钱，当时刷的8万刷不出来，上面显示的是“超限额，请电话索权”，我就一点点的往小数额刷，最后刷到五千的数额时，才成功转到了我的账户，我又接着刷，超过5千还刷不出来，最后又成功转了100元钱到我账户，然后就一分钱都转不出来了，poss机上一直显示“超限额，请电话索权”，然后我就给李昊打电话，我说：你那透支卡怎么刷不出来钱？李昊说：我给客服打电话了解一下情况。过了一会李昊给我打电话说：客服告诉我是透支卡锁住了，等第二天领导来了才能解决。等到了第二天还是取不出来，我就给李昊打电话问怎么回事，李昊说给客服打电话了，那边领导没来，告诉我不要着急，再等一等，由于当天是我订的去云南旅游的时间，我就和我媳妇去长春机场了，在路上我就给李昊打电话，我说你今天要不把钱还给我，我和我媳妇就不去云南旅游了。李昊说：别的啊，别因为这点钱耽误你俩旅游，我先张罗一下，把钱给你还上。我和我媳妇是下午2点上的飞机，李昊是下午2点半左右把1万元钱给我小舅子孟某甲的，给完一万元钱之后李昊给我打电话说：先还你一万，剩下的晚上我朋友的钱打给我之后再还给你。我寻思着都还一万了，剩下的也肯定能还我，我就一下午也没给他打电话。到了晚上，我给李昊打电话问他钱筹备的怎么样了。李昊就以各种理由说钱还没筹到。从那以后我每次给他打电话他都说两三天就能还上，就这样一直拖到现在。头几天李昊的电话还能打通，到了2013年12月20日之后李昊的电话就打不通了，我知道被骗了，就报案了。
2013年11月6日晚上，5100元是我交完8万元后，用卡刷出来的；11月7日，他还给我一万；12月31日，他用卡给我汇款5000元；2014年1月15日，他用卡给我汇了1.3万元；2014年1月份，李昊被公安机关抓获后，他家人还给我剩下的4.69万元。他骗我的钱都给我了，我不追究他责任了。
3、被害人汤某某陈述：2013年12月27日，有个顾客到我开的三星电脑店，买移动硬盘，买完移动硬盘，移动硬盘的价格是500元，顾客没有给我现金，给了我一张中信银行的信用卡，卡号是：×××.我当时就用我家的刷卡机，刷出来500元，刷完卡那个顾客对我说：“我这张信用卡欠18000元，你能不能帮我还上，”我说“还不上”，顾客跟我说“还一万元我给你200元手续费“我说“我现在手里没那么多钱，我帮你凑点”，这个顾客当时就给我一万元的现金，钱给我后，他的信用卡也给我留这了，这名顾客就走了。12月27日下午16点左右，我到龙江银行用“×××“龙江银行卡在提款机给“×××”这个卡号，转入了1万元，第二天12月28日上午10点56分，我用建设银行手机银行，卡号“×××”中信银行信用卡尾数是“8777”的这张卡转入5万元，10点58分的时候，我又转入尾数“8777”这张卡转入5万元，过了大约10多分钟我又转入了8000元，转账四笔共转出118000元，转完帐以后我就查了一下尾数“8777”中信银行的信用卡，信用卡已经挂失不能使用了，我就给让我还钱的那个顾客打电话188XX****XX，打过去后那名顾客对我说，信用卡挂失了，让我等两天，我说“行，那就等两天呗”之后我又给他打过几次电话，电话的那头说的都是一些托词“哥们我这几天就回甘南，回家后我再把钱给你”，那名让我还钱的顾客直到今天还给我打电话，还是说“我这几天就回甘南”我觉得上当受骗了，就报警了。
这名顾客说他叫李冠霖，家是吉林的。他当时给我的信用卡的姓名是吴迪，他说他和吴迪是夫妻关系。
他当时在店里给了我一万元（包括手续费2160元），还有两次汇款在长春：12月30日下午4点24通过提款机给我建行卡卡号×××，汇了10000元；12月31日12点40分给我建行卡号×××，汇了5000元。他还差我93000元。
4、证人孟某乙证言：2013年11月6日晚上8点多的时候，冯某某给我打电话，说李昊把银行卡送过来，让我代收一下，李昊把一张招商银行信用卡给我了，我让他等冯某某把信用卡的钱还上，他说着急，他姥姥没了，当天晚上九点钟信用卡到期，让冯某某必须在当天帮助他把这信用卡的欠款还上，我担心帮助他还上钱后，钱支不出来，让他看一下卡的密码是否正确，他拿出好几张卡，密码不对，在他拿出第三张卡的时候，密码才对，他把密码对的那张卡给我了，我让他那身份证的时候，他说他的身份证丢了，我不相信他了，我让他拿出证件，他说什么也拿不出来，在这以前怕他不认帐，冯某某起草了一张8万元的欠条，我让他在欠条上签的字，他提供的是假身份证号。当时李昊说你们把这8万元钱还上，不到半个小时就能支出来，所以我们才答应帮他还的。
5、证人孟某甲证言：冯某某和孟某乙要去长春乘飞机到云南旅游，我从松原市开车送的，在长春市李昊答应还给冯某某1万元钱，让我去取，2013年11月7日14时，在长春火车站，李昊给我1万元的现金，我将冯某某给出的1.5万元的收据给出了。因为之前冯某某通过刷卡刷出0.5万元。所以是1.5万。
6、证人李某甲证言：我是中信银行信用卡中心长春分中心风险室职员。中信银行卡号：×××，是白金透支卡，信用额度是3万，提现额度是1.5万，主卡名是李昊，副卡名是吴迪。2013年12月26日，这张卡是正常状态，欠29375元。2013年12月28日，这张卡上还了118000元后，不能透支118000元现金。能支出118000元减去欠款的钱数。这张卡是2013年12月28日持卡人挂失的。在2013年12月30日，×××是吴迪这张卡的卡主，消费一笔64元，一笔是108元，然后转账到×××（李昊中信卡）这张卡88453元。这钱是持卡人本人转的，他打电话申请的。
7、证人李某乙证言：我是李昊父亲，李昊涉嫌诈骗冯某某和汤某某的钱现在已还清了。李昊还一部分，我和妻子陈彦珍还一部分，现在冯某某给我们出了收条，收到这8万元了，这收条的复印件提供给你们了。汤某某的钱是通过汇款的方式还的。2014年1月19日，通过建设银行汇款到汤某某的卡号×××人民币一万元，1月16日，又汇款到这个卡号4万元。1月12日，我通过邮政银行汇款到汤某某提供的他妻子刘海丽银行卡号×××人民币一万元。2014年1月13日，在长春市李昊妻子吴迪给汤某某5.5万元，是分两、三次给的，他出收条3.5万元。汇款单据的复印件我提供给你们了。我家总共给冯某某8.7万元，给汤某某11.5万元。
8、辩认笔录：冯某某和汤某某辨认上诉人李昊。
9、2013年11月6日李昊给冯某某出欠条一枚；2013年12月31日，2014年1月15日李昊给冯某某汇款分别为5000元、13000元，2013年11月7日冯某某收李昊现金15000元收据一枚，李昊母亲陈彦珍提供替李昊还给冯某某80000元，冯某某出收据一枚；李昊父亲李某乙提供2014年1月19日、1月26日给汤某某汇款分别为1万元、4万元，1月22日给汤某某妻子刘海丽汇款1万元，2014年1月13日汤某某出35000元收据一枚。
10、敦化市看守所羁押证明：李昊于2014年1月17日被羁押，1月20日被前郭县公安局解回。
11、上诉人李昊年龄证实和现实表现证实，上诉人李昊为成年人，无前科劣迹。
12、破案经过证实上诉人李昊被抓获的经过。
本院认为，上诉人李昊以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。关于上诉人李昊提出原审判决对其量刑过重的上诉意见。经查，原审法院在对上诉人进行量刑时，已经充分考虑了其在案发后返还了涉案的全部赃款，且得到了部分被害人的谅解，具有认罪、悔罪表现等情节，故原审法院根据上述情节对上诉人所作出的量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，上诉人李昊的上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 丛 峰
代理审判员 陈鸿熙
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 刘昭明