浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2216号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江赛东，女，1977年8月15日出生，汉族，无固定职业，住奉化市。
委托诉讼代理人：马建东，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波鼎豪城乡置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区云龙镇前后陈村。
法定代表人：谢识才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建树，浙江之星律师事务所律师。
上诉人江赛东因与被上诉人宁波鼎豪城乡置业有限公司（以下简称鼎豪公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初5804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江赛东上诉请求：撤销原判第二项，依法改判支持上诉人江赛东的一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人江赛东未在2015年8月24日至2016年2月24日期间全额退还被上诉人已经垫付的首付款显属错误。在一审审理期间，证人沈某与童海军均出庭作证证明其信用卡在被上诉人鼎豪公司处刷卡以支付上诉人应向被上诉人鼎豪公司返还的垫付首付款。被上诉人鼎豪公司无法证明上述两位证人的信用卡所涉款项系代谁支付，一审法院仅凭与被上诉人鼎豪公司存在居间关系、利害关系的宁波市狼驰信息科技有限公司（以下简称狼驰公司）出具的《房产转化方案》附表一、2016年1月8日的公函、2016年1月28日的函来认定款项代为支付情况，应属不当。且被上诉人鼎豪公司与狼驰公司之间存在恶意串通的可能性。退一步讲，上诉人江赛东与两位证人之间存在资金拆借行为明显合理。即使上述《房产转化方案》与函件是真实的，狼驰公司也无权擅自支配两位证人的财产；二、上诉人江赛东与两位证人之间存在民间拆借行为，用于证明两位证人刷卡取得的款项系用于支付上诉人江赛东的首付款；三、一审法院认定的违约金过高，应结合实际损失调整违约金，而被上诉人鼎豪公司的损失至多可按同期银行贷款利率标准计算相应的利息损失。
被上诉人鼎豪公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审原告鼎豪公司向一审法院起诉请求：原审被告支付原审原告违约金181758.78元。诉讼过程中，原审原告变更诉讼请求为：1.解除原审原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》；2.原审被告支付原审原告违约金181758.78元，扣除原审被告向原审原告支付的预付款100977.10元，已归还的银行按揭本金7575.83元及利息14843.85元，原审被告尚应支付给原审原告违约金58362元。
原审被告江赛东依法提出提起反诉，请求判令：1.解除原审原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》；2.原审原告向原审被告返还首付款309771元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计513949.46元。第一次庭审中，原审被告将上述第2项反诉请求变更为：原审原告向原审被告返还预付款100977.10元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计305155.56元。2016年9月2日，原审被告又将变更后的反诉请求再次变更为：原审原告向原审被告返还首付款309771元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计513949.46元。
一审法院认定事实：2015年8月24日，原、被告签订合同编号为2014004300125《商品房买卖合同》，约定被告向原告购买位于宁波市鄞州区云龙镇鼎豪名苑13幢501号住宅一套，建筑面积共118.64平方米，单价每平方米8511.22元，总价款1009771元。付款方式及期限买受人按下列第3种方式按期付款：3.其他方式2015年8月24日前付清人民币首付叁拾万零玖仟柒佰柒拾壹元整（￥309771.00）。2015年8月30日前办妥人民币柒拾万元整（￥700000.00）的银行按揭手续（合同第七条）。买受人逾期付款的违约责任买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。①逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过120日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的18%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定（合同第八条）。交付期限及条件出卖人应当在2015-09-30前，将符合各项条件的商品房交付买受人使用（合同第九条）。出卖人逾期交房的违约责任除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。①逾期不超过120日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知达到之日起90天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的18%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。2.因买受人未按合同约定付清房屋款项的，出卖人不承担逾期交付违约责任，并由买受人承担逾期付款的违约责任（合同第十条）。交接商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续（合同第十二条）。关于产权登记的约定出卖人承诺于2015-12-30前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人[委托出卖人]办理该商品房转移登记。约定日期起120日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，双方同意按下列第②项处理：②买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金（合同第十六条）。合同还另行约定了其他权利义务等内容。
上述合同的附件八《住宅、商铺补充协议内容》约定：其中第三条第6项在房屋他项权证办妥之前，如发生买受人所购的房屋被司法机关查封或买受人连续三期不按实归还银行按揭等事宜的，则视为买受人违约，买受人同意出卖人可单方解除合同、并同意配合办理撤销备案（和预告）登记和注销房屋权证。买受人同意出卖人直接从已付的房款中扣除相当于主合同约定的总房价款的18%的违约金和出卖人因此遭受的损失，并同意出卖人将余款直接优先受偿还银行的按揭贷款。第四条关于合同第十二条双方补充约定：1.商品房达到交付使用条件后，出卖人即采取寄挂号信的方式或在有关媒体登报方式发出交房通知。买受人应在接到交付通知后15日内办理交付手续（交付通知中有关交付日期另行约定的，从另行约定）。2015年9月25日，原告在《现代金报》上刊登鼎豪名苑房屋的交付通知。
2015年9月30日，被告为办理涉案房屋的按揭贷款，与中国银行鄞州分行及原告签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定被告向中国银行鄞州分行借款70万元，借款期限自2015年9月30日起至2035年9月29日止，还款方式每月还等额本息。上述借款，由原告作为保证人。上述贷款合同签订后，被告于2015年9月30日取得70万元按揭款即汇入原告银行账户。原告于2015年11月28日向被告开具金额为70万元的销售不动产统一发票，该发票原件留存在原告处。
另查明：2015年8月18日，原告（合同的甲方）与狼驰公司（合同的乙方）签订《客户居间合同》一份，约定居间项目及范围：甲方确认本合同项下的部分可售鼎豪名苑房源为乙方的客户居间项目，具体由甲乙双方协商确认。居间期限：从2015年8月15日至2015年12月31日止。本合同到期日前15日内，如甲乙双方均同意延长合同期限的，本合同代理期限延长3个月。服务费标准：乙方居间介绍客户达到25套（含）前，暂按人民币3万元/套结算，达到25套以上后，所有成交房源服务费按4万元/套结算，已结算房源按4万元/套补差。双方还另行约定了其他权利义务。此后，原告（甲方）、被告（乙方）与狼驰公司（丙方）、张姬平（丁方，担保方）签订《商品房买卖合同》之补充协议
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垫付购房首付款，内容为：甲、乙双方根据《合同法》，经友好协商，自愿签订协议如下：乙方为购买甲方所开发项目“鼎豪名苑”的房屋13幢501室房屋与甲方签订编号为[2014004300125]的《商品房买卖合同》（“房屋买卖合同”），因资金不足，特向甲方申请垫付购房首付款。经双方平等协商，根据平等自愿原则达成如下协议：一、垫付款用途甲方为乙方垫付款项仅限于购买甲方所开发项目“鼎豪名苑”的13幢501室房屋之用，该笔款项全部直接用于支付该房屋首付款，不得用于其他任何用途。同时乙方承诺借款后仅办理商业贷款。二、垫付款金额垫付款金额为人民币279771元（大写贰拾柒万玖仟柒佰柒拾壹元整）。三、委托支付本协议项下资金的支付均采取甲方受托支付方式支付。乙方同意委托甲方将全部垫付款项直接存入甲方下述用于收取房屋买卖合同约定房屋首付款的账户。账户名：宁波鼎豪城乡置业有限公司鼎豪名苑商品房预售资金监管专户开户银行：中行横溪支行账号：40×××40。四、还款时间约定如下：从2015年8月24日起到2016年2月24日止，乙方还款贰拾柒万玖仟柒佰柒拾柒元整（大写）。五、还款方式及期限还款期限为6个月，即从2015年8月24日起到2016年2月24日止，乙方还款贰拾柒万玖仟柒佰柒拾柒元整（大写）。六、乙方归还甲方借款须打入以下账户：账户名：宁波鼎豪城乡置业有限公司开户银行：宁波鄞州农村合作银行账号：81×××44。七、保证条款（一）乙方所购上述房屋之全款发票由甲方保管，直至乙方还清所有借款时归还。（二）乙方购买上述房屋需缴纳的各种税费由甲方代收代缴的，乙方在付清所有垫付款时必须一并返还甲方，若乙方不支付相应代缴税费等相关费用的，视同乙方未付清所有款项。（三）乙方还清所有垫付款之后，甲方方为乙方办理相应产权文件。相关费用由乙方承担。若实际办理时间与房屋买卖合同不符的，以本协议为准，并免除按双方签订的《商品房买卖合同》应承担的逾期办理产证、逾期交房等违约责任。（四）乙方签订本协议视同其符合银行按揭要求，并应当在本协议签订之日起1周内完成商业贷款按揭相关手续办理，否则视同违约。（五）丙方、丁方作为担保方，提供连带责任担保，担保期限为还款期限届满之日起一年。(六)乙方与任意第三方及丙、丁方的债权债务与甲方无关。（七）甲方为房屋买卖合同约定房源第一顺位债权人，直至乙方还清房屋买卖合同100%房款及借款并产权交接时止。
又查明：2015年8月24日，被告江赛东用证人沈某浦发银行卡（卡号尾数6197）支付给原告购房预付款30000元。2015年12月30日，狼驰公司通过证人沈某用其卡号尾数6197的浦发银行卡代被告江赛东支付给原告购房款35000元；2015年12月31日，狼驰公司通过案外人卡号尾数为9804的银联卡代被告江赛东支付给原告购房款35977.1元。
2016年1月8日，狼驰公司向原告出具《公函》一份，内容为：我公司代理代销贵司开发楼盘《鼎豪名苑》，已于2015年8月-12月，共销售9套房屋，其中8套房屋已经成功办理房屋按揭，但因客户先前在支付首付款时，还有欠款，欠款如下：客户江赛东，房号13#501，面积118.64，合同总价1009771元，首付10%（应收金额107817元，已收金额100977.10元），首付20%（应收金额201954元，未收金额201954.20元）。2016年1月28日，狼驰公司又向原告出具《函》一份，内容为：我公司代理代销贵司开发楼盘《鼎豪名苑》，已于2015年8月-12月，共销售9套房屋，其中8套房屋已经成功办理房屋按揭，但因客户先前在支付首付款时，还有欠款；以述客户均在我公司有办理融资业务，预估在2月5日前，会到5-15万元的一批信用卡，我公司与客户签订代扣协议，我公司承诺卡一到公司，会在第一时间到售楼现场，将部分款刷进。2016年6月16日，狼驰公司再向原告出具《房产转化方案》，其中内容为：解决附表一中客户未付清的首付款项，其中附表一中记载：客户江赛东，房号13#501，面积118.64，合同总价1009771元，首付款比例30%，首付款金额309771元，预付款30000元，狼驰公司预付款70977.1元，按揭款700000元，备注未还清，佣金30000元。
2016年6月20日，中国银行鄞州分行向原告发送《公函》一份，内容为：贵司客户江赛东（购买贵司13幢501室，商品房买卖合同编号2014004300125）及王海珍（购买贵司11幢804室，商品房买卖合同编号2014004300124），在我司办理按揭贷款业务，贵司承担担保义务。上述客户在我行的按揭贷款自2016年4月15日至2016年6月15日已连续断供3个月。我行郑重通知贵司尽快履行担保义务，代为归还上述两名客户相应的拖欠款项。2016年6月27日，原告代被告江赛东向中国银行鄞州分行归还了涉案房屋按揭贷款的全部本金及利息。
一审法院经审理认为，原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125《商品房买卖合同》，系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。根据涉案合同附件八的约定，在房屋他项权证办妥之前，如发生买受人所购的房屋被司法机关查封或买受人连续三期不按实归还银行按揭等事宜的，则视为买受人违约，买受人同意出卖人可单方解除合同、并同意配合办理撤销备案（和预告）登记和注销房屋权证。买受人同意出卖人直接从已付的房款中扣除相当于主合同约定的总房价款的18%的违约金和出卖人因此遭受的损失，并同意出卖人将余款直接优先受偿还银行的按揭贷款。该院认为，上述约定对被告具有约束力。根据该院查明的事实，被告的银行按揭贷款自2016年4月15日至2016年6月15日已连续断供3个月。2016年6月27日，原告代被告江赛东向中国银行鄞州分行归还了涉案房屋按揭贷款的全部本金及利息。故对于原告要求解除原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》及由被告支付原告违约金181758.78元，扣除被告向原告支付的预付款100977.10元，已归还的银行按揭本金7575.83元及利息14843.85元，被告尚应支付给原告违约金58362元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。对于被告认为原告未交付涉案房屋存在根本性违约，要求解除原、被告于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125的《商品房买卖合同》的反诉请求，该院认为，为垫付购房首付款，原、被告及狼驰公司之间签订的《商品房买卖合同》之补充协议，亦系双方真实、自愿的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应按约履行。根据上述补充协议的约定，购房首付款279777元先由原告垫付，被告应从2015年8月24日起到2016年2月24日止分6个月归还。被告还清所有垫付款之后，原告方为被告办理相应产权文件。根据该院查明的事实，被告归还原告垫付的首付款仅为70977.1元，余款尚未还清。本案原告虽未交付给被告涉案房屋，但根据上述补充协议的约定，原告此举不构成违约，故对于被告反诉要求解除涉案合同的理由不能成立。对于被告要求原告向被告返还首付款309771元、银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，并支付按总房款18%计算的违约金181758.78元，总计513949.46元的反诉请求，该院认为，根据查明的事实，被告支付的首付款共计100977.1元，而非309771元。被告已归还的银行按揭本金7575.83元、利息14843.85元，该院已在本诉案中被告应支付给原告的款项中一并予以扣除。本案原告不存在违约行为，故对于被告的该项反诉请求，缺乏依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告宁波鼎豪城乡置业有限公司与被告江赛东于2015年8月24日签订的合同编号为2014004300125《商品房买卖合同》；二、被告江赛东支付原告宁波鼎豪城乡置业有限公司违约金181758.78元，扣除被告江赛东向原告支付的预付款100977.10元，已归还的银行按揭本金7575.83元及利息14843.85元，被告江赛东尚应支付给原告宁波鼎豪城乡置业有限公司58362元，限在判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被告江赛东的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确认的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3935元，保全费1429元，合计5364元，由被告江赛东负担；反诉案件受理费减半收取4469.50元，由被告江赛东负担。
本院二审期间，上诉人江赛东提交了交易明细一份，拟证明：上诉人江赛东在2016年3月24日向案外人童海军转账5000元，该款项实系用于归还上诉人江赛东向案外人童海军所借的用于作为首付款的借款。
被上诉人鼎豪公司经质证认为，上诉人江赛东提交的上述证据不属于二审中新的证据，其中所涉的5000元款项，无法确认是用于归还上诉人江赛东向案外人童海军所借的用于作为首付款的借款。
本院经审查认为，上诉人江赛东提交的上述交易明细不属于二审中的新证据，且难以证明上诉人江赛东之待证事实，故应不予认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案《商品房买卖合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行。
在实际履约过程中，虽被上诉人鼎豪公司确系未依约在2015年9月30日前履行交房义务，但根据后续签订的《商品房买卖合同之补充协议----
垫付购房首付款》第七条第（三）款的约定，乙方（即上诉人江赛东）还清所有垫付款之后，甲方（即被上诉人鼎豪公司）方为乙方办理相应产权文件。相关费用由乙方承担。若实际办理时间与房屋买卖合同不符的，以本协议为准，并免除按双方签订的《商品房买卖合同》应承担的逾期办理产证、逾期交房等违约责任。而据双方当事人对其真实性均无异议的由狼驰公司出具的《房产转化方案》附件表（一）以及相关函件显示，上诉人江赛东未能依约付清被上诉人鼎豪公司代其垫付的购房首付款，且上诉人江赛东亦无充分的证据佐证其业已付清该部分款项。基于上述补充协议中的约定以及款项欠付的事实，涉案房屋权属证书并未在原约定的2015年12月30日前办理完毕，也即其实际办理时间与《商品房买卖合同》中约定的时间不符，由此，被上诉人鼎豪公司逾期交房的违约责任存在得以免除的事由。现上诉人江赛东以被上诉人鼎豪公司存在逾期交房的违约行为为由诉请解除涉案《商品房买卖合同》，并要求被上诉人鼎豪公司支付相应的违约金，该主张缺乏事实依据，本院难以支持。
至于被上诉人鼎豪公司主张的违约金，一审法院基于上诉人江赛东连续三期不按实归还银行按揭的行为以及双方当事人针对此种违约行为作出的约定，判令上诉人江赛东按照总房价款18%的标准支付相应的违约金，依据充分，并无不当。上诉人江赛东诉称一审法院应结合实际损失情况并按照中国人民银行同期贷款利率标准调减此项违约金，但其并未举证证明上述违约金存在过高的情形，故其主张缺乏事实依据与法律依据，故本院亦不予支持。
综上所述，上诉人江赛东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8404.50元，由上诉人江赛东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 赵保法
代理审判员 郑 辉
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 潘芬芬