陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第00038号
上诉人（原审被告）祁从甲，男，汉族。
委托代理人赵德怀，江苏唯博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）铜川鑫源纺织有限公司。
法定代表人郭铁刚，该公司执行董事。
委托代理人胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。
委托代理人井晓阳，系该公司副总经理。
上诉人祁从甲因与被上诉人铜川鑫源纺织有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2013）铜王民初字第00186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人祁从甲及其委托代理人赵德怀，被上诉人鑫源公司的委托代理人胡解良、井晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月25日，甲方即原告鑫源公司与乙方即被告江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队签订了一份承揽合同，由安装队承揽鑫源公司新车间的管道及保温项目工程，总工程款为235620元。2011年4月14日，安装队收到鑫源公司管道工程款3万元；2011年5月9日，安装队收到鑫源公司管道工程款10万元。在工程到收尾剩余部分时，2011年11月30日，祁从甲与张祥发签订了一份承揽合同，将鑫源公司新车间空调镀锌板、软接管制作、安装共板法兰风管项目以包工不包料的承包形式包给张祥发，工程造价为34500元。
2011年11月29日，原告鑫源公司与被告祁从甲签订了第二份承揽合同，由祁从甲的安装队承揽鑫源公司新车间的吊顶项目，工程造价为10250元，付款方式为预付工程款10万元，材料进厂付进厂的材料费，材料全部进厂付至90%，工程结束付至95%。2011年12月2日，由原告鑫源公司法定代表人郭铁刚尾号为XXXXXX的农业银行账号转入祁从甲尾号为XXXXXX的账号10万元整，原告诉称该10万元为第二份合同的预付款，被告辩称该款项为第一份合同的尾款。
2012年2月8日，安装队向鑫源公司发出一份解除《吊顶工程合同书》的通知书，并附一份账目结算清单，清单列明：第一项工程总工程款为235620元，鑫源公司实际付款13万元，未做保温工程款为26580元，原告鑫源公司还欠安装队82040元；第二项吊顶工程，已付工程款为10万元。综合第一项工程及第二项工程，请求鑫源公司将拖欠安装队的22040元汇给安装队。
庭审后，合议庭让原、被告双方对两份合同及施工情况进行结算，原告鑫源公司称第一份合同工程款为235620元，已付给被告祁从甲13万元，还余10.6万元，被告祁从甲还有将近5万元的工程量没做，现第一份合同欠被告祁从甲5万元，本案不属结算纠纷，不同意结算。
原审法院认为，原告与被告祁从甲签订了两份合同，第一份合同未结算，原告称还有将近5万元的工程量未完成，欠被告祁从甲第一份合同工程款5万元；被告辩称未做保温工程款为2万多元，原告还欠其第一份合同工程款8万多。第一份合同未结算双方应另行结算。本案中，原告支付给被告祁从甲第二份合同预付款10万元，因第二份合同尚未履行，对原告预付的工程款应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：被告祁从甲自判决生效后十日内返还原告铜川鑫源纺织有限公司工程预付款10万元。案件受理费2300元由被告祁从甲承担。
上诉人祁从甲不服上述判决上诉称：①原审判决认定事实错误。原审判决“经审理查明，2011年3月25日，甲方即原告鑫源公司与乙方即被告江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队签订了一份承揽合同”系认定错误，原审判决的被告只有一个，即上诉人祁从甲，并不存在另一被告江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队。原审判决认定2011年11月29日原、被告签定的第二份新车间的吊顶项目承揽合同，工程造价为10250元，后又认定原告支付被告祁从甲第二份合同预付款10万元，超出了合同约定的工程造价，显然是错误的。②原审判决以解除《吊顶工程合同书》通知书、账目结算清单等证据认定了安装队向鑫源公司发出解除合同通知书及账目结算清单等事实，但这些证据却没有在法庭上出示给上诉人进行质证，违反法定程序。③原审认定本案争议的10万元是2011年11月29日合同的预付款，缺乏证据证实。事实上被上诉人法定代理人郭铁刚在2011年11月29日通过银行转账支付给上诉人的10万元是2011年3月25日签订合同的工程尾款和第二份合同的部分购买材料款。被上诉人尚欠上诉人第一份合同工程款82040元，冲抵后剩余的17960元才转为第二份合同的材料款。被上诉人已认可其第一份合同还欠上诉人5万元，对此，原审法院应对第一份合同被上诉人究竟欠上诉人多少工程款进行审查认定，退一步讲，即使按被上诉人自认，原审至少应冲抵5万元。被上诉人称该10万元全部是第二份合同工程预付款，但未向法院提交任何证据进行证实。④上诉人为履行2011年11月29日的合同，已经支付了订购材料款40000元，该款应由被上诉人承担，但原审判决对此未进行认定。请求二审法院依法改判。
鑫源公司答辩称：①原审判决虽列建湖县近湖镇镇东机械设备安装队为被告，是基于被上诉人原审时曾列其为被告，该上诉理由不能成立。原审认定工程造价10250元应该是笔误，因为工程造价是由两部分组成，一部分是10250元，另一部分是430848元，两项合计441098元，该事实的笔误并不影响实体判决的作出。②在诉讼过程中，2012年2月8日上诉人向被上诉人发出了解除《吊顶工程合同书》通知书、账目结算清单，上诉人将该证据提交法庭，该证据本身就是上诉人提供的，通知书也是上诉人的抗辩理由，不足以影响程序的正确性。③上诉人于2011年12月2日收到10万元，只能是第二份合同的预付款，而不是第一份合同的余款，因为从第一份合同订立来看，根据上诉人原审当庭指认，第一份合同履行到事故发生时，还有2万余元的工程未干，工程没有达到95﹪，就不具备结清第一份合同余款的条件。④该观点与本案无关联性，上诉人在原审未提出反诉。上诉人称4万元材料款是订购的材料因12月份发大水冲坏材料造成的损失，而12月份根本不属于发大水的季节，且与合同不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实过程与一审查明一致，对一审查明事实过程予以确认。
二审双方均未提交新证据。据一审卷中证据查明：
2011年3月25日鑫源公司与江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队签订的合同约定：工程造价为235620元，乙方机械设备人员进厂付款3万元，工程完成过半付款10万元，完成95%以后，预留3%质量保证金，（半年后结清），余款全部付清。2011年11月29日鑫源公司与江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队签订的合同约定：车间吊顶430848元，安装风口10250元，合计工程造价为441098元，预付工程款10万元，材料进厂付进厂材料费，材料全部进厂付至90%，工程结束付至95%。
上诉人账目结算清单部分内容：一、管道、保温项目：2、总工程款235620元。开洞增补3000元，实际付款130000元。实际欠工程队108620元；3、保温施工工程款15000元，未作工程款26580元，合计欠款82040元。二、吊顶工程：1、已付工程款100000元；2、订购材料款40000元。
另查明，江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队的营业执照记载，该安装队的性质为个人经营的个体工商户，经营者为祁从甲。
本院认为，本案争议的主要问题是：①2011年12月2日鑫源公司付款100000元是第二份合同的预付款还是第一份合同的欠款；上诉人主张的第一份合同欠款是否可以与该100000元抵消。
本案与鑫源公司签订合同的相对方是江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队，但营业执照记载其性质是个体工商户，在民事诉讼中应当以其经营者祁从甲为当事人，江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队不是本案当事人。一审判决在查明事实中表述为“鑫源公司与乙方即被告江苏省建湖县近湖镇镇东机械设备安装队签订了一份承揽合同”不当，但不属于认定案件主要事实错误的情形，不影响案件实体处理。
2011年11月29日第二份新车间吊顶项目合同书记载，工程造价为441098元，一审判决查明工程造价为10250元确有错误。但由于该合同并未履行即已解除，合同约定的工程造价与本案鑫源公司要求退还预付款诉讼请求的处理无关。
在本案诉讼中，以建湖县近湖镇镇东机械设备安装队名义作出的解除《吊顶工程合同书》通知书、账目结算清单没有质证，一审程序不当，但二审中上诉人对解除《吊顶工程合同书》通知书、账目结算清单进行了质证，其认可解除《吊顶工程合同书》通知书、账目结算清单上印章是建湖县近湖镇镇东机械设备安装队，当事人相应的诉讼权利已得到救济，一审的程序瑕疵不属于严重违反法定程序的情形。
本案第一份管道、保温项目合同约定工程造价为235620元，乙方机械设备人员进厂付款3万元，工程完成过半付款10万元，完成95%以后，预留3%质量保证金，（半年后结清），余款全部付清，期间已付工程款130000元。从上诉人的账目结算清单上看，还有未作工程款26580元及增补款项，被上诉人一审认为还有50000元左右工程未作。双方对工程量并未结算，上诉人认为2011年12月2日付款100000元系第一份合同的工程款，其与合同约定完成95%以后，预留3%质量保证金，余款全部付清不符。第二份合同约定工程造价441098元，预付工程款100000元，该付款在签订合同之后，且上诉人出具的账目结算清单吊顶工程中也有已付工程款100000元的记载，故2011年12月2日付款100000元应为第二份合同的预付款，第二份合同解除后预付款应当返还。一审中鑫源公司请求祁从甲返还第二份合同的预付款及利息，祁从甲虽主张以鑫源公司所欠第一份合同工程款相抵，但双方对第一份合同的工程量有争议，一审中祁从甲并未反诉要求进行结算，也未提供完成工程量的相关资料，难以确认鑫源公司应付工程款，不符合债务抵消的条件。双方对第一份合同的工程结算问题可以另行处理。上诉人称订购材料款40000元的损失应由被上诉人承担，但合同约定材料进厂时鑫源公司支付进厂材料费，上诉人所称的40000元材料没有证据证明，也未进入鑫源公司施工场地，不符合合同约定的付款条件，上诉人此上诉理由不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审认定事实基本清楚，程序虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由祁从甲负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 梁 勇
审 判 员 康建军
代理审判员 兰 敏
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 何晓静