湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00060号
上诉人（原审原告）武耀东。
委托代理人程银权，湖北万泽律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）武汉晟舜焊接工程科技有限公司。住所地：孝感市孝南经济开发区（南区）姚家祠堂与小李村路段。
法定代表人刘凯，该公司总经理。
委托代理人王慧峰，湖北书院律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、提出和解，代签收法律文书。
被上诉人（原审第三人）湖北楚厦建筑工程有限公司。住所地：孝感市城站路***号。
法定代表人黄国堂，该公司总经理。
委托代理人汤木梓，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理，出庭质证、辩论，代签收法律文书。
上诉人武耀东因与被上诉人武汉晟舜焊接工程科技有限公司（以下简称武汉晟舜公司）、湖北楚厦建筑工程有限公司（以下简称湖北楚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第02047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人武耀东及其委托代理人程银权，被上诉人武汉晟舜公司的委托代理人王慧峰，被上诉人湖北楚厦公司的委托代理人汤木梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月10日，武汉晟舜公司将其位于孝南经济开发区的武汉晟舜焊接3号厂房土建、安装、钢结构工程发包给第三人湖北楚厦公司承建，双方签订了《湖北建设工程施工合同》一份，第三人湖北楚厦公司又将工程交给其项目经理即原告武耀东负责施工，双方又签订了《项目部经营承包目标责任书》一份，武耀东依合同约定施工完毕，厂房已交付使用。2011年12月23日，武汉晟舜公司对工程造价由湖北孝感诚信会计师事务所有限责任公司进行审计，编审价款定值为2733965.57元，武耀东签名确认，但第三人对此编审价款不予认可，并重新对该工程进行了决算，确定工程造价4630407.04元，武耀东、武汉晟舜公司、湖北楚厦公司为工程价款发生争执。2012年7月11日，武耀东向孝南区建设局、孝南开发区建设局作出书面承诺，认为与武汉晟舜公司为3号厂房已进行了结算，不存在任何经济纠纷和其他遗留问题。
原审法院认为，武汉晟舜公司与湖北楚厦公司之间签订的《湖北省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，依法应予保护。武汉晟舜公司、湖北楚厦公司对施工方式、工程价款和付款方式均进行了约定，该约定对双方当事人均具有约束力。武耀东作为湖北楚厦公司的项目经理，系工程承包人代表，依约定完成施工任务，并与武汉晟舜公司进行了工程结算，武汉晟舜公司亦支付了全部工程款项，故武耀东又重新要求结算承包期间的工程款并按协议承担违约金的请求，因缺乏相关事实和法律依据，不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告武耀东的诉讼请求；本案诉讼费5000元由原告武耀东负担。
上诉人武耀东不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决查明事实错误。1、一审判决查明的事实中遗漏关键证据事实，导致查明事实错误。一审判决在查明的事实中遗漏了以下证据事实：（1）2012年8月14日武汉晟舜公司出具给武耀东的承诺书，明确约定工程建造费直接与上诉人据实结算，相关问题亦与上诉武耀东协商解决；（2）2012年10月9日孝南区经济开发区管委会信访办信访复函，确认武耀东与武汉晟舜公司之间没有进行工程决算，武耀东反映的问题属实，因多次协调无果，建议武耀东通过司法程序维权。前述证据既然武汉晟舜公司不能否定或提供证据予以反驳且为人民法院采信，那么根据该证据事实可以确认：在2012年8月14日前，武耀东与武汉晟舜公司没有依合同约定和施工蓝图进行结算。而湖北孝感诚信会计师事务所有限公司于2011年12月23日出具孝诚会事基字（2011）052号建设工程造价咨询报告就不具有竣工决算的效力。2、一审法院应当按照武耀东的请求重新鉴定而没有鉴定，事实错误。武耀东在一审申请司法鉴定，一审法院没有许可，导致认定结算数据错误。3、一审法院将没有采信的武汉晟舜公司提交的证据七（对孝南建设局、孝南经济开发区建设局函）作为认定事实依据，导致查明事实错误。二、武汉晟舜公司没有提供双方据实结算的依据，应承担举证不能的法律后果。首先，武汉晟舜公司提供的造价咨询报告为武汉晟舜公司单方委托，不符合建设工程竣工决算的行业惯例。而且，武耀东在该咨询报告造价编审确认表上的签字时间为2012年6月5日，明显晚于出具咨询报告的时间，又早于武汉晟舜公司承诺的与上诉人据实结算工程款的时间，足以证明该咨询报告并非为结算工程款而使用，而是另有用途。其次，武汉晟舜公司单方提供相关造价资料是否真实、完整，武汉晟舜公司均无法证明，也就是说，武汉晟舜公司不能证明该咨询报告属于据实结算的产物（是否据实结算只需要委托鉴定就可以鉴别）。其三、武汉晟舜公司当庭认可武耀东提供的施工蓝图，一审法院也认可了武耀东交的现场签证单，武汉晟舜公司未能证明咨询报告就是依据前述施工蓝图和现场签证单作出。最后，武耀东依据前述的施工蓝图（有设计单位盖章）、现场签证单以及合同约定的计价方式作出的工程概算数额为4630407.04元，明显高于武汉晟舜公司提交的造价咨询报告，且武汉晟舜公司不能对此作出合理的解释。综上，一审法院采信证据和认定事实时或遗漏重要事实或自相矛盾，在明知武耀东与武汉晟舜公司没有据实结算工程款且双方争议的价款差额特别巨大的情况下，拒绝按照合同约定和武汉晟舜公司的承诺组织双方结算或委托鉴定，导致依据错误的事实作出了错误的判决。请求撤销（2013）鄂孝南民初字第02047号民事判决；二审改判按照合同约定结算并支付工程款，同时按照合同约定承担违约责任；由被告承担本案的所有诉讼费用。
武耀东为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：武汉晟舜公司于2012年3月7日向中介人温朝明出具的承诺书，“武汉晟舜公司在孝感拥有的土地与厂房（不包括机械、生产设备）以总价2000万元的价格整体出让（不包含出让费），若转让成功，超过2000万元以上的全部款归中介人所有，若中介人所拿到款后需要交纳其它费用，均由中介人自己承担。武汉晟舜公司收到全部转让合同款以后，两天内支付中介人所得款。此承诺书只对温朝明介绍成功转让后有效。若不是由介绍成功转让的，或其他任何情况，此承诺无效。”证明武耀东在给建设局函上及咨询报告上的签字，是为了出让厂房。
证据二：湖北楚厦公司于2011年5月4日向武汉晟舜公司出具的工作联系函，“我公司于2011年3月10日与贵公司签订的3号厂房建设施工合同已55天了，在此期间，贵公司没有按照合同规定履行合同义务，有违反《湖北省建筑管理条例》的行为。鉴于以上情况，我公司要求与贵公司法定代表人就施工合同履行等问题进行进一步洽谈。望贵公司接到函件后3日内（即2011年5月7日前）给予答复。”证明签订合同后发现武汉晟舜公司提供的施工蓝图与合同签订前白图有差距，并且武汉晟舜公司没有按合同约定支付前期工程价款，故发函要求武汉晟舜公司协商解决。
被上诉人武汉晟舜公司未在法定的答辩期间内提交答辩状，庭审时辩称，1、武耀东诉讼主体不当，武汉晟舜公司是与湖北楚厦公司签订的合同。2、武耀东的诉请不明。3、武耀东诉讼事实不实，武汉晟舜公司已超付工程款。4、一审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人武汉晟舜公司未向本院提交新证据。
被上诉人湖北楚厦公司未在法定的答辩期间内提交答辩状，庭审时辩称，本案武耀东与武汉晟舜公司的工程款结算与答辩人湖北楚厦公司没有法律上的联系。虽然武耀东与湖北楚厦公司签订了合同，实际施工中，武耀东与武汉晟舜公司双方又达成了新的协议，变更了原合同和责任书，改变了权利和义务关系，又把答辩人撇开，该工程湖北楚厦公司已出函与其无关，实际工程款给付也是武耀东与武汉晟舜公司之间进行。竣工验收及工程款结算，湖北楚厦公司都未参加也不知情，故本案中不应将湖北楚厦公司列为当事人，湖北楚厦公司在本案中不应承担责任。
被上诉人湖北楚厦公司向本院提交了一份与武耀东提交的证据二，除日期为2011年5月8日前和7日前不一致外其他内容相同的工作联系函公证书。证明武汉晟舜公司没有按照《湖北省建筑管理条例》及施工合同规定履行义务，要求武汉晟舜公司洽谈并答复。
庭审中，武汉晟舜公司对武耀东提交的证据质证认为：证据一不是新证据，对其真实性有异议，对证明目的也有异议。对证据二真实性有异议，公章有待核实，证明内容与本案无关。湖北楚厦公司对武耀东提交的证据质证认为：对证据一不知道，不发表意见。对证据二真实性不发表意见，对证明目的有部分异议，要求武汉晟舜公司按合同规定履行义务。武耀东对湖北楚厦公司提交的证据真实性无异议。武汉晟舜公司对湖北楚厦公司提交的证据真实性、证明目的均无异议，认为更证明武耀东提交的证据有瑕疵，在时间上又不一致。上述当事人对真实性无异议证据本院依法予以采信。
对上述有争议的证据，本院认为，武耀东提交的证据一承诺书，仅是对武汉晟舜公司就其拥有的土地与厂房出让后对中介人温朝明应得利益的承诺，未涉及武耀东的权利与义务，故对武耀东提交该证据的证明目的不予采信。武耀东提交的证据二工作联系函，武汉晟舜公司对证据真实性和证明目的有异议，但未提交证据证明该证据不真实，该工作联系函载明的内容与湖北楚厦公司提交的对工作联系函的公证，除日期相差1天外，其它内容相同。工作联系函载明内容就施工合同履行等问题进行洽谈，且武汉晟舜公司对湖北楚厦公司提交的工作联系函真实性和证明目的均无异议，故本院对武耀东提交的证据二的真实性和证明目的依法予以采信。
另外，本案于2014年4月11日庭审闭庭后，武耀东的委托代理人程银权于2014年5月6日用特快专递向本院邮寄代理词时提交补充证据一复印件，“证明：该审计我不知道，此项目与我无关。陈玉怀，2014年4月15日。”补充证据二复印件，“刘总：请按合同根据蓝图实际结算。余圣甫，2013年1月6日。”本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第六十九条第（五）项的规定，对该补充证据不予采信。
经审理查明，2011年3月10日，武汉晟舜公司与湖北楚厦公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定武汉晟舜公司将其位于孝南经济开发区的武汉晟舜焊接3号厂房土建、安装、钢结构工程发包给湖北楚厦公司承建，合同价款266万元。如有图纸变更，按实际变更的实际工作量计价。合同签订后，付工程总价款的15%的材料费40万元，钢深、钢柱制作完成，材料到现场三日内，付工程总价的30%，80万元，彩板制作付30%，80万元，工程竣工验收付总价款20%，53万元，余款5%为工程质量保证金13万元，于2012年5月20日前一次性付清。2011年3月10日，湖北楚厦公司与武耀东又签订了一份《项目经营承包目标责任书》。湖北楚厦公司将工程交给武耀东负责施工，武耀东是该工程的实际施工人，工程竣工后，厂房已交付使用。2011年12月23日，武汉晟舜公司对3号厂房请湖北孝感诚信会计事务所有限责任公司就工程竣工结算进行造价咨询。咨询结论为工程竣工结算造价审核认定值为2733965.57元。该建设工程造价编审确认工程价款亦为2733965.57元，武汉晟舜公司在建设工程造价咨询报告和确认表建设单位栏签字并加盖公司印章，武耀东在建设工程造价咨询报告和确认表施工单位栏签名捺手印，签署日期为2012年6月5日，编制单位栏加盖湖北孝感诚信会计事务所有限责任公司印章。2012年4月10日，“武汉晟舜公司就3号厂房及道路建造费与武耀东对账，3号厂房及马路建设合同款共计299.3万元。已支付合同款共计293.1万元整。还有253.01万元发票未开。”该对账单武汉晟舜公司加盖印章，武耀东签名。2012年5月14日（打印原日期为5月14日，手改日期为8月14日），武汉晟舜公司出具承诺书，载明“武汉晟舜公司就3号厂房的建造费直接与该工程项目经理武耀东按实际工程量结算，相关问题由武汉晟舜公司与武耀东协商解决。”二审庭审中，武耀东称5月改写为8月，“8”是武汉晟舜公司余圣甫改写，武汉晟舜公司不认可是其改写。2012年7月11日，武耀东向孝南区建设局、孝南开发区建设局作出书面承诺，载明“本人武耀东为武汉晟舜公司3号厂房的项目经理，签订合同单位为湖北楚厦公司，该工程于2011年4月开工，2011年8月底建设完毕。目前已与武汉晟舜公司就3号厂房进行了结算，不存在任何经济纠纷和其他遗留问题。”此后，武耀东单方对其施工的武汉晟舜公司3号厂房作出工程预算编制书，确定工程造价4630407.04元。因武汉晟舜公司与武耀东就工程造价发生争执。2012年8月28日，武耀东到孝南区信访局上访，反映武汉晟舜公司厂房项目拖欠湖北楚厦公司工程款。2012年10月9日，孝南经济开发区管理委员会信访办公室向武耀东回复“建议武耀东通过司法途径来主张其权益”。2013年9月13日，武耀东就本案向孝感市孝南区人民法院提起民事诉讼。二审庭审中，武耀东、湖北楚厦公司均称，武汉晟舜公司3号厂房竣工后验收及工程款的结算均由武耀东与武汉晟舜公司进行，湖北楚厦公司没有参与。武耀东称其在建设工程造价咨询报告、建设工程编审确认表上签名捺手印及向孝南区建设局、孝南开发区建设局的承诺都是骗局。另外，武耀东向一审法院起诉称，“……被告（武汉晟舜公司）单独对此工程造价审计，编审价款2733965.57元，第三人（湖北楚厦公司）对此编审价款又不予认可，又重新对此工程款进行决算，工程造价4630407.04元”。二审庭审中，湖北楚厦公司陈述，对该工程造价的编审不知道。工程款重新决算价款4630407.04元，属武耀东单方行为。武汉晟舜公司对重新决算价款不予认可。
本院认为，武汉晟舜公司与湖北楚厦公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。合同对施工方式、工程价款和付款方式均进行了约定，该约定对双方当事人均具有约束力。武耀东与湖北楚厦公司就上述《建设工程施工合同》约定的工程承包范围又签订了《项目经营承包目标责任书》，湖北楚厦公司将其与武汉晟舜公司之间签订的《建设工程施工合同》约定的权利和义务转让给武耀东，且武耀东已实际组织施工，工程竣工验收及工程款的结算均由武耀东与武汉晟舜公司进行，故湖北楚厦公司在该《建设工程施工合同》中不享有权利，亦不承担义务。武耀东依约定完成施工任务后，与武汉晟舜公司进行了工程款的结算，武汉晟舜公司支付了全部工程款。武耀东现诉请结算承包工程款并诉请武汉晟舜公司承担违约金，因缺乏相关事实和法律依据，不应予以支持。武耀东上诉称，一审判决查明事实错误，遗漏关键证据，即2012年8月14日由武汉晟舜公司出具的承诺书；2012年10月9日孝南经济开发区管理委员会信访办信访函，确认武耀东与武汉晟舜公司之间没有进行工程决算，建议武耀东通过司法途径主张其权利；对孝南区建设局、孝南经济开发区建设局的承诺作为认定事实依据，导致查明事实错误之理由。本院认为，武汉晟舜公司出具的承诺书，原件载明的时间为2012年5月14日，而武耀东向一审法院提交的该承诺书将5月的“5”手改写为“8”，二审庭审中，武耀东称由武汉晟舜公司的余圣甫改写，但未能提交证据予以证明，且武汉晟舜公司不认可由余圣甫改写，故该承诺书不能作为有效证据采信。2012年10月9日孝南区经济开发区管理委员会信访办信访复函，建议武耀东通过司法途径主张权益，武耀东向人民法院提起民事诉讼属其主张权益行为，人民法院应以查明的事实，依照法律的规定作出公正、公平、合法的裁判。另外，武耀东称其在湖北孝感市诚信会计事务所有限责任公司做出的建设工程造价咨询报告和建设工程造价编审确认表上的签名捺手印，以及向孝南区建设局、孝南开发区建设局的承诺均属骗局。本院认为，首先，武耀东属完全民事行为能力人，对其作出的民事行为应当承担相应的法律后果；其次，武耀东未向公安机关报案属诈骗行为；第三，武耀东未行使撤销权。另外，武耀东称，武汉晟舜公司提供的工程造价咨询报告为武汉晟舜公司单方委托，不符合建设工程竣工结算的行业惯例之理由，但武耀东在工程造价咨询报告和确认表上签名并捺手印，应属武耀东对工程造价的自认行为，故对工程造价咨询报告依法予以确认。综上，武耀东的上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第六十九条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人武耀东负担。
本判决为终身判决。
审判长 潘玉安
审判员 刘 铮
审判员 孙 伟
二〇一四年五月十二日
书记员 陈平川
附录：
《中华人民共和国民法通则》
第九条公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
第十条公民的民事权利一律平等。
第十一条18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯旅行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。当对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。