山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民终字第2657号
上诉人（原审原告、反诉被告）潍坊昊海置业有限公司。
法定代表人薛绍花，经理。
委托代理人徐广智，北京盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）南通华荣建设集团有限公司。
法定代表人张进荣，董事长。
委托代理人沈志成，江苏通成律师事务所律师。
潍坊昊海置业有限公司（以下简称昊海置业公司）与南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2012）寒民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月18日，昊海置业公司与华荣建设公司签订建设工程施工合同一份，双方约定：由华荣建设公司承建昊海置业公司开发的昊海花园7号楼、8号楼工程（工程地点：北海路以东，寒亭第一盐场北），开工日期为2009年4月20日，竣工日期为2010年2月20日，工期总天数为320天，工程金额7600000元。合同还约定了工程款支付方式及时间为：工程一层完成时，付至已完成工程量的75%；三层完成时付至已完成工程量的75%；阁楼封顶时付至已完成工程量的75%，验收合格后五日内付至已完成工程量的80%，安装工程按照土建进度同期支付工程款；工程竣工后60日内审计完毕并付至工程金额的95%，留5%质保金，等工程竣工验收合格之日起一年后一个月内一次性付清。双方合同还约定水电费应由华荣建设公司承担。
合同签订后，华荣建设公司即按照约定的开工日期进行施工。2009年7月16日，一层施工完毕；2009年8月7日，三层完工；2009年10月2日阁楼封顶，主体工程已验收合格。昊海置业公司共计向华荣建设公司支付工程款2580000元。2011年4月22日，经山东金诺工程咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：7#楼、8#楼工程项目总造价为3582276.85元，造价明细为：7#住宅楼土建1997042.07元、7#住宅楼水39164.15元、7#住宅楼电71509.35元、8#住宅楼土建2041078.76元、8#住宅楼水39164.15元、8#住宅楼电71509.35元、扣甲供材-504415.18元、扣水费、电费、电话费-112××5.80元、扣罚款-60000元，合计3582276.85元。2011年7月13日，山东金诺工程咨询有限公司出具补充鉴定报告一份，载明因双方提供资料不详细，致使部分工程量遗漏，经鉴定该工程项目增加造价为46744.79元，造价明细为：7#、8#住宅楼增加98419.79元、扣玻化微珠保温材料-51675元，合计46744.79元。
同时查明，昊海置业公司为华荣建设公司垫付钢材款504415.18元、电话费784.76元、水电费27139.15元。
上述事实，有建设工程施工合同、付款凭证、垫付水电费发票、解除合同通知书、山东金诺工程咨询有限公司出具的鉴定报告及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，昊海置业公司与华荣建设公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。双方当事人对以下三个问题存在争议：一是已完成工程部分的工程造价问题；二是应当支付和实际已支付的工程款数额问题；三是违约责任的确定问题。
关于已完成部分的工程造价问题，对于山东金诺工程咨询有限公司出具的鉴定报告和补充鉴定报告，昊海置业公司与华荣建设公司均无异议，应当予以采信。对于华荣建设公司提交的漏算工程量清单，系华荣建设公司的单方证据，昊海置业公司对此不予认可，且华荣建设公司已经进行过补充鉴定，故对于华荣建设公司认为工程量漏算的辩解主张，不予采信。根据上述两份鉴定报告，结合日常经验法则，工程造价应为土建、安装、装饰三部分之和。根据山东金诺工程咨询有限公司出具的答复意见，涉案已完成工程部分造价为7#、8#楼的土建部分及给排水工程造价和电气工程造价之和，故认定涉案已完成部分的工程造价为4357887.62元（7#住宅楼土建1997042.07元＋7#住宅楼水39164.15元＋7#住宅楼电71509.35元＋8#住宅楼土建2041078.76元＋8#住宅楼水39164.15元＋8#住宅楼电71509.35元＋7#、8#住宅楼增加部分工程造价98419.79元）。
关于应当支付和已经支付的工程款数额问题，昊海置业公司与华荣建设公司在合同中约定阁楼封顶付至已完成工程量的75%，验收合格后5日内付至已完成工程量的80%，双方在庭审中均认可阁楼于2009年10月2日封顶，主体工程已验收合格。昊海置业公司认可主体工程已完工，装饰工程已经开始，但否认主体工程已经过验收。按照施工先后顺序，应在主体工程验收合格后方能进行装饰工程，故对于昊海置业公司主张“主体工程已验收合格属陈述有误”的辩解不予采信。因华荣建设公司施工的7、8号楼于2009年10月2日阁楼封顶并已验收合格，现昊海置业公司要求与华荣建设公司解除合同，故昊海置业公司应向华荣建设公司支付已完成工程量的工程款，即4357887.62元。华荣建设公司对于昊海置业公司提交的6份水电费收据数额共计27139.15元无异议，予以认定。但昊海置业公司提交央子供电所职工付尔福出具的证明条证实昊海置业公司为华荣建设公司垫付了其他电费，因该证明条未经华荣建设公司确认，属单方证据，不予采信。昊海置业公司提交的付款记录系复印件，因华荣建设公司提出异议，且付款记录没有华荣建设公司的签名或盖章，对此不予采信。但对于昊海置业公司提交的11份付款凭证复印件，庭审中华荣建设公司对此予以追认，故确认昊海置业公司已支付工程款共计2580000元。因昊海置业公司提交的袁晔嵩、马春悦出具的5份收条和3份入库单均系复印件，且并未记载具体价格，无法计算昊海置业公司为华荣建设公司供材的支出，但华荣建设公司认可昊海置业公司向其支付钢筋款504415.18元，对此予以采信。华荣建设公司在向法院提交的说明中亦认可昊海置业公司为其支付电话费784.76元，对此予以采信。综上，昊海置业公司已向华荣建设公司付款3112339.09元（27139.15元＋2580000元＋504415.18元＋784.76元）。上述应支付和已支付工程款相抵，昊海置业公司尚欠华荣建设公司工程款1245548.53元（4357887.62元－3112339.09元）。
关于违约责任问题，昊海置业公司提交潍坊昊海花园项目部与陈伯顺签订的施工作业班组劳务协议，证明华荣建设公司将工程转包给无资质的第三人导致逾期竣工，因该协议系复印件，且无法证明涉案工程未按约定期限竣工的原因，对此不予采信。根据双方签订的合同补充条款第11款约定“昊海置业公司必须以转账方式将工程款汇入华荣建设公司指定账户”，并明确载明了指定收款单位名称和账户号码，昊海置业公司提交的11份收据中均记载其将工程款以现金方式支付给了姜威，而未按约定将工程款汇入华荣建设公司指定的账户，昊海置业公司在庭审中称双方已对付款方式进行了变更，但未提供证据予以证明，故昊海置业公司的上述辩解意见不予采信。2010年5月13日、6月13日，华荣建设公司公司两次致函昊海置业公司称未收到工程款。且根据双方合同约定，昊海置业公司应于2009年10月2日向华荣建设公司支付已完成工程量的80%，即3486310.096元（4357887.62元×80%），但截至目前，昊海置业公司仅向华荣建设公司支付3112339.09元，昊海置业公司未按合同约定履行付款义务，构成违约。昊海置业公司于2010年4月9日致函华荣建设公司督促复工，华荣建设公司否认收到昊海置业公司于2010年4月9日出具的致函，华荣建设公司在2010年4月25日的回函中，明确表示“致函收悉”，应认定华荣建设公司已实际收到昊海置业公司于2010年4月9日出具的致函。同时，华荣建设公司认可收到昊海置业公司于2010年4月14日出具的解除合同通知书，在该解除合同通知书中昊海置业公司以“华荣建设公司春节前未能按合同约定达到施工工程量，放假至今仍未前来复工，经通知华荣建设公司均未作出答复”为由，要求解除合同。从致函、回函以及解除合同通知的内容可以看出，昊海置业公司催促华荣建设公司复工，华荣建设公司亦对复工作出答复，由此，可以认定华荣建设公司并未按期复工，亦存在违约行为。综上，昊海置业公司与华荣建设公司在履行合同过程中均存在违约行为，故对双方要求对方支付违约金的诉讼请求，可予以相互抵顶。
关于双方的其他损失问题，昊海置业公司提供的2份罚款通知书，因通知书系复印件，且华荣建设公司对此不予认可，对该证据不予采信。昊海置业公司主张因华荣建设公司逾期交工导致7、8号住宅楼的门窗已不能使用，并提供了寒亭区长宏门窗厂出具的证明，因该门窗厂并非鉴定机构，昊海置业公司也未提供门窗已损坏的直接证据，故对于昊海置业公司主张的门窗损失200850元不予支持，应在提供足够证据后另行主张权利。关于华荣建设公司主张昊海置业公司返还其履约保证金、水电费押金问题，根据华荣建设公司提供的收款收据、水电费押金收据及收条，可以认定华荣建设公司实际向昊海置业公司交付履约保证金70000元、水电押金165000元的事实，因双方的违约责任已相互抵顶，故昊海置业公司应将上述款项返还给华荣建设公司，共计235000元（70000元＋15000元＋150000元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除潍坊昊海置业有限公司与南通华荣建设集团有限公司签订的建设工程施工合同；二、潍坊昊海置业有限公司支付南通华荣建设集团有限公司工程款1245548.53元，限于判决生效后十日内支付；三、潍坊昊海置业有限公司返还南通华荣建设集团有限公司水电押金等235000元，限于判决生效后十日内支付；四、驳回潍坊昊海置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回南通华荣建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24128元，财产保全费5000元，由潍坊昊海置业有限公司负担；反诉案件受理费19134元，由潍坊昊海置业有限公司负担9442元，由南通华荣建设集团有限公司负担9692元。
上诉人昊海置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、华荣建设公司构成违约，给昊海置业公司造成了巨大的经济损失，为此昊海置业公司的诉讼请求应当得到支持。理由如下：1、双方合同约定涉案工程于2010年2月20日竣工，华荣建设公司未能按期竣工，直至双方解除合同仍未完成施工，构成违约。2、因华荣建设公司违约行为，给昊海置业公司造成了巨大经济损失，昊海置业公司的诉讼请求应当得到支持。二、昊海置业公司并不存在违约行为，不应承担违约责任，华荣建设公司逾期竣工，履约保证金不应退还。昊海置业公司已按合同约定拨付了工程款，原审法院在未查明阁楼封顶的具体验收合格时间情况下，就以现有工程量的80%计算应付工程款是错误的，应当按照阁楼封顶时已完成工程量的75%计算。且合同约定的阁楼封顶实际就是主体封顶，工程主体并不包括装饰和安装，仅指土建，相对应的工程量是指土建工程造价，原审按照工程总造价认定是错误的。三、原审认定已完成工程总造价数额不当，增补部分不应当包含保温材料。因保温材料系上诉人供材，如果包含在完成工程总造价中，保温材料应当视为拨付的工程款；原审中华荣建设公司认可垫付电费金额为47554.95元，应当予以认定，原审法院对于华荣建设公司已经承认的数额不予认定是错误的；在工程施工过程中，施工用水必不可少，原审忽视客观事实，未认定水费是错误的。根据举证规则，昊海置业公司提供了证据，对方未提供相反证据，应当以昊海置业公司提供的30086元为准，水费应当认定30086元。综上，请求二审法院支持昊海置业公司的诉讼请求，驳回华荣建设公司的反诉请求。
针对昊海置业公司的上诉请求，华荣建设公司答辩称：1、涉案工程工期延误及造成停工是由于昊海置业公司未按照合同约定支付工程进度款造成的，华荣建设公司不存在违约，应当退还履约保证金。昊海置业公司主张原审法院未查明阁楼封顶的具体验收合格时间是不正确的。因为双方在2011年8月17日的庭审中对该事实已当庭认可。昊海置业公司混淆了工程进度款和工程款的概念，应当依据工程进度款作为确定昊海置业公司是否违约的依据。2、原审法院对于工程造价的数额认定是正确的，关于电费、水费的认定是正确的。
上诉人华荣建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院以华荣建设公司“并未按期复工”认定华荣建设公司构成违约是错误的。事实上，因昊海置业公司未按照约定支付工程进度款才导致工程停工。根据合同约定华荣建设公司有权停工，复工与否应当以昊海置业公司是否足额支付了工程进度款，而事实上昊海置业公司直至现在也没有足额支付工程进度款，因而华荣建设公司没有复工不构成违约。2、既使华荣建设公司未复工构成违约，这与昊海置业公司未足额支付工程进度款构成违约行为也不能等同，况且违约金数额也相差甚远，不能互相抵顶。综上，请求二审法院纠正错误，支持华荣建设公司的上诉请求。
针对华荣建设公司的上诉，昊海置业公司答辩称：昊海置业公司的付款，已经超出了工程进度款数额，不存在违约行为。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的问题有两个，一是已付工程款数额问题；二是违约责任的确定及履约保证金是否应当返还的问题。
关于双方争议的第一个问题，昊海置业公司主张“原审认定已完成工程总造价数额不当，增补部分不应当包含保温材料款，因保温材料系上诉人供材，如果包含在完成工程总造价中，保温材料应当视为拨付的工程款”，山东金诺工程咨询有限公司补充鉴定报告载明“结算造价中已扣除建设方付玻化微珠保温材料费51675元”，结合昊海置业公司提供的马春悦、袁晔嵩出具的收到条，可以认定保温材料系昊海置业公司供材，原审法院在将保温材料款计入工程造价的情况下，应当将保温材料款计算在已付工程款之中，原审法院未将上述款项计算在已付工程款中不当，应当予以纠正。关于垫付的电费和水费，昊海置业公司提交的6份水电费收据数额共计27139.15元，华荣建设公司对此无异议，依法予以认定；昊海置业公司另主张华荣建设公司曾认可昊海置业公司为其垫付电费47554.95元，但综合本案的庭审情况，华荣建设公司对此未作出明确认可，且昊海置业公司未提供证据予以证明，故昊海置业公司的该主张不能成立，本院不予支持；昊海置业公司主张垫付水费30086元，华荣建设公司对此不予认可，且昊海置业公司未提供充分证据予以证明，对此不予认定。综上，原审认定昊海置业公司向华荣建设公司付款3112339.09元不当，应当变更为3164014.09元（3112339.09元＋51675元）。昊海置业公司尚欠华荣建设公司工程款1193873.53元（4357887.62元－3164014.09）。
关于争议的第二个问题，昊海置业公司主张华荣建设公司无故停工，多次催促其复工未果，构成违约，要求华荣建设公司承担违约金200万元；华荣建设公司则主张昊海置业公司未按照合同约定支付工程进度款，构成违约，要求支付剩余工程款、返还履约保证金并支付违约金268万元。双方在原审中均认可阁楼于2009年10月2日封顶，主体工程已验收合格，根据合同约定“阁楼封顶时付至已完成工程量的75%，主体验收合格后五日内付至已完成的工程量的80%”，因昊海置业公司未按照上述合同约定付款，构成违约。从昊海置业公司与华荣建设公司的致函、回函以及解除合同通知的内容可以看出，昊海置业公司于2010年4月9日催促华荣建设公司复工，华荣建设公司于2010年4月25日对复工作出答复“…根据未完成部分工程内容及工程量，安排项目管理人员及工人陆续进场，项目部将在近日按5月底工程完成交付目标排出明细进度计划，并报贵公司工程部…”，因华荣建设公司并未按照上述期限复工，亦存在违约行为。因双方均存在违约行为，原审判决违约责任相互予以抵顶，并无不当。在双方的违约责任已相互抵顶的情况下，且合同已经解除，双方权利义务已经终止，原审判决昊海置业公司返还华荣建设公司履约保证金，亦无不妥。
综上，原审判决部分事实认定错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第九十四条、第二百六十九第、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市寒亭区人民法院（2012）寒民重字第8号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，即“一、解除潍坊昊海置业有限公司与南通华荣建设集团有限公司签订的建设工程施工合同；”、“三、潍坊昊海置业有限公司返还南通华荣建设集团有限公司水电押金等235000元，限于判决生效后十日内支付；”、“四、驳回潍坊昊海置业有限公司的其他诉讼请求；”、“五、驳回南通华荣建设集团有限公司的其他反诉请求。”；
二、变更山东省潍坊市寒亭区人民法院（2012）寒民重字第8号民事判决的第二项“潍坊昊海置业有限公司支付南通华荣建设集团有限公司工程款1245548.53元，限于判决生效后十日内支付”为：潍坊昊海置业有限公司支付南通华荣建设集团有限公司工程款1193873.53元，限于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24128元，财产保全费5000元，由潍坊昊海置业有限公司负担，反诉案件受理费19134元，由潍坊昊海置业有限公司负担9442元，由南通华荣建设集团有限公司负担9692元；二审案件受理费43262元，由潍坊昊海置业有限公司负担21631元，由南通华荣建设集团有限公司负担21631元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝建海
审 判 员 栾桂秀
代理审判员 崔福涛
二〇一三年十二月十五日
书 记 员 王新艳