福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第34号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某，女，1972年9月5日出生于福建省永泰县，汉族，小学文化，无业，户籍地福州市晋安区，现住福州市台江区。2014年5月7日因本案被取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人林某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年11月28日作出（2014）鼓刑初字第793号刑事判决。宣判后，被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2008年10月13日，被告人林某某向中国光大银行福州分行申领了一张卡号为40×××03的信用卡，后开通使用。截止2014年2月19日，该卡共透支本金人民币12538.26元，欠利息人民币4987.99元、滞纳金人民币5901.36元。经光大银行工作人员多次催收超过三个月，被告人林某某仍拒不还款。
2、2010年12月5日，被告人林某某向中国光大银行福州分行再次申领了一张卡号为62×××60的白金信用卡，后开通使用。截止2014年2月19日，该卡共透支本金人民币85704.65元，欠利息人民币5082.79元、滞纳金人民币14063.56元。经光大银行工作人员多次催收超过三个月，被告人林某某仍拒不还款。
2014年5月7日，被告人林某某被公安民警抓获。
另查明，2014年10月30日，被告人林某某于福州市第一医院产下一名婴儿。
认定上述事实的证据有：被告人林某某的供述、被告人林某某的信用卡申请资料、交易明细、情况说明、证人林某的证言、中国光大银行福州分行零售业务部出具的报案材料、催收记录、催收录音光盘、福州市第一医院住院病人疾病证明书、产后记录、出院记录、抓获经过、户籍证明以及相关辨认笔录等。
原判认为，被告人林某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行恶意透支，共透支本金计人民币98242.91元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照相关规定，判决如下：一、被告人林某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人林某某退赔被害单位中国光大银行福州分行人民币98242.91元。
上诉人林某某的上诉意见：其有还款能力，原判量刑偏重，其要抚养一个六岁女儿和一个两个月孩子，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。
二审查明的事实和证据与一审相同。原判认定上诉人林某某犯信用卡诈骗罪的证据均系侦查机关依法收集并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院亦予以确认。
二审期间上诉人林某某退出赃款人民18000币元。
关于上诉人林某某的上诉意见，经查，在案证据证实上诉人在生活没有经济来源的情况下，透支信用卡用于其日常生活开支，经银行多次催收、超过三个月仍不归还。上述事实足以认定上诉人没有还款能力。故上诉人关于其有还款能力的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行恶意透支，共透支本金计人民币98242.91元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人林某某如实供述自己的罪行，且二审期间退出部分赃款，可以从轻处罚。根据上诉人林某某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。上诉人林某某关于请求二审对其从轻处罚并适用缓刑的上诉意见，本院予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第793号刑事判决第一项中对上诉人林某某定罪部分之判决。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第793号刑事判决第一项中对上诉人林某某量刑、第二项中对上诉人林某某退赔部分之判决。
三、上诉人林某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）林某某退出的赃款人民币一万八千元，发还给被害单位中国光大银行福州分行；责令上诉人林某某继续退赔中国光大银行福州分行人民币八万零二百四十二元九角一分。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
审 判 员 柯景英
代理审判员 雷 敏
二〇一五年三月十六日
书 记 员 王 卉
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。