福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽08刑终79号原公诉机关福建省长汀县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾善亮，男，1990年8月16日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市政和县，住厦门市思明区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。辩护人上官翰清，福建理争律师事务所律师。辩护人黄晓霞，福建理争律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄东，男，1990年12月3日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市政和县，住厦门市思明区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，2016年11月18日被逮捕。上诉人（原审被告人）黄儒贵，男，1991年4月4日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，无业，户籍地南平市政和县，住厦门市思明区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，2016年11月18日被逮捕。上诉人（原审被告人）王永康，男，1990年4月29日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，2016年11月18日被逮捕。辩护人李文长，福建联合信实律师事务所律师。辩护人李春璟，福建联合信实律师事务所实习律师。原审被告人郑滨，男，1987年11月27日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。现在家。原审被告人林强，男，1990年5月18日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，户籍地长汀县，住长汀县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月27日被取保候审。现在家。原审被告人王马潮，男，1993年8月26日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。现在家。长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、郑滨、林强、王马潮犯非法经营罪一案，于2016年11月14日作出（2016）闽0821刑初2号刑事判决。原审被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问各上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年9月至2015年3月间，被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、郑滨、林强、王马潮在“金尊国际”网络平台，非法经营“重庆时时彩”（王马潮另有非法经营“福利彩”），其中被告人曾善亮伙同“金尊国际”管理“精英团队”“星星点灯”“崛地而起”三个一级代理及下线账户；被告人曾善亮、黄东、黄儒贵共同经营“精英团队”一级账户；被告人黄儒贵经营“精英团队”下线“世事难料”二级账户；被告人王永康经营“星星点灯”一级账户及下线“月亮七号”二级账户、“虎门8号”三级账户；被告人郑滨、林强经营“精英团队”下线“iamagod888”二级账户和“erduan888”三级账户；被告人王马潮经营“精英团队下线“恭喜发财”二级账户”和经营“中国福利彩票”项目“玛莎拉蒂”账户。具体如下：一、2014年9月，被告人黄东在“金尊国际”网站注册账户“精英团队”，代理销售冒名“重庆时时彩”，通过建立QQ群，在群中介绍宣传并上传虚拟的购彩票中奖截图，发展彩民投注冒名“重庆时时彩”，获取投注额12.5%的提成。同年10月左右，被告人黄东邀集被告人曾善亮、黄儒贵参与。2014年9月至2015年1月，被告人黄东、曾善亮各从中获利20000余元。被告人黄儒贵以月工资3000-3500元的方式获利。二、2015年1月，被告人曾善亮通过租用服务器和在网上购买域名，成为“金尊国际”网站的“最高级别”，管理下一级“精英团队”“星星点灯”和“崛地而起”三个代理帐户；获取“金尊国际”该三帐户盈利的30%的报酬。2015年2月1日至3月18日，“精英团队”“星星点灯”和“崛地而起”三个代理帐户投注额8983242元，盈利342255.6元。根据被告人曾善亮与“金尊国际”的约定，被告人曾善亮获取30%为102676.68元。另被告人曾善亮与被告人黄东、黄儒贵共同经营的“精英团队”帐户，2015年2月1日至3月18日投注额3802139.4元，返点提成20536.05元。被告人曾善亮、黄东各分得10000余元。被告人黄儒贵继续以月工资的方式获利。三、2015年1月，被告人黄儒贵在“精英团队”帐户开设并经营二级代理帐户“世事难料”，按投注额分配3%返点。至案发日，被告人黄儒贵从“世事难料”获取返点提成10000余元。另，2014年10月至2015年2月，被告人黄儒贵因参与“精英团队”经营获取工资计20000余元。四、2015年1月份，被告人王永康在被告人曾善亮开设的“金尊国际”网站平台注册“星星点灯”一级帐户，采用与前述相同方式吸引彩民投注，其中本人在“星星点灯”下开设二级账户“月亮7号”“月亮7号”下设三级帐户“虎门8号”代理帐户。2015年2月1日至2015年3月18日，①一级帐户“星星点灯”投注额4663961.8元，被告人王永康从中获取返点提成7629.07元；②二级帐户“月亮7号”投注额393564.4元，被告人王永康从中获取返点提成9461.01元；③三级帐户“虎门8号”投注额290318.4元，被告人王永康从中获取返点提成25839.66元。五、2015年1月份①被告人郑滨和林强在“金尊国际”一级帐户“精英团队下”开设二级帐户“iamagod8”，2月1日至2015年3月18日，投注额558581.6元，被告人郑滨、林强从中获取返点提成60000余元，郑滨分得其中55%、林强分得其中45%；②在二级帐户“peng888”下开设三级帐户“erduan888”，2月1日至2015年3月18日投注额107737元，被告人郑滨和林强从中获取返点提成10626.98元，两人平分。六、被告人王马潮在①“金尊国际”一级帐户“精英团队下”开设二级帐户“恭喜发财18”，2015年2月1日至3月18日投注额172392.4元，被告人王马潮从中获取返点提成13067.04元；②2015年3月左右，在假冒“中国福利彩票”的网站平台注册“玛莎拉蒂18”帐户，从中获取4%的返点提成5000余元，诱使网民投注额125000元。2015年3月26日，被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、郑滨、王马潮被长汀县公安局抓获归案；2015年5月27日，被告人林强主动到长汀县公安局刑侦大队投案。到案后，七被告人如实供述自己的主要罪行。2015年4月1日，被告人曾善亮向长汀县公安局交纳“暂扣款”474000元；2015年4月1日和2015年4月23日，被告人黄东分别向长汀县公安局交纳“暂扣款”25220元和90000元；2015年4月23日被告人黄儒贵、王永康、郑滨和王马潮分别向长汀县公安局交纳“暂扣款”43000元、120000元、80000元和46000元。另查明，“金尊国际”等假冒彩票平台系未经国家批准，由私人做庄创办，以互联网为销售渠道，套用“重庆时时彩”“中国福利彩票”的玩法及开奖结果，设定支付宝、财富宝、网银等平台充值方式，同时设定高于合法彩票的赔率及通过QQ群作虚假宣传吸引网络玩家注册并参与投注博彩。原判上述事实的证据有：1.长汀县公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》《破案经过》，证明本案的来源及立案、侦破经过。2.证人周某、何某、温某、杨某、邱某、胡某、郭某的证言，证明其等人在2015年正月（公历3月）受雇于王马潮，在龙岩市新罗区曹溪镇晟荣豪庭1栋203室利用QQ群聊”宣传“重庆时时彩”，吸引网民在“恭喜发财8”“恭喜发财18”“恭喜发财1818”等“重庆时时彩”帐户注册充值。3.被告人的供述与辩解（1）曾善亮供认：①2014年10、11月份至2015年1月份，其与黄东一起在“金尊国际”网站以“精英团队”的帐户做代理，没有开设下级代理。二人共赚取了25000元左右。②2015年1月初，其在网络上花了1050元租了一个服务器，将自己升级到最上级，采用的总账户是tbgj-admin，对下面的会员的输赢情况负责。其下开设精英团队、星星点灯、崛地而起三个一级代理帐户，并给下级代理帐户开出返点是12.5个百分点，分别由各层级逐级分配。代理运营分两条线运行，网址but开头的这条线上的“星星点灯”“崛地而起”两个代理外，还有一条fro开头的这条线上的“精英团队”代理和会员。被告人曾善亮与“金尊国际”平台出租者分配盈利款，视下级代理帐户经营情况再分配。下级代理如果盈利，其向网站出租者要求30-50%的分红，网站出租者把分红转到其银行账户，其再把钱转给下级代理银行账户。其给网站出租者一张卡号为62×××08的工商银行卡，分红打到这账户里，从２０１５年１月到２月３０多万，该账户另有其自己的七八万元，共40多万元。“星星点灯”代理账户，2015年1月份至2月1日其盈利3万元左右；2015年2月1日至3月18日，开给整条线返点58万多元，其获盈利23万多元；2015年3月18日至3月26日在该账户没什么赚钱。在“星星点灯”代理账户共盈利26万余元。“精英团队”代理账户，2015年2月1日至3月18日，盈利款42000余元；另与黄东平均分配该账户返点款2万余元，其个人共获利计51000余元。“崛地而起”代理账户，从2015年2月1日至3月18日共盈利51000元左右，自始至终都没有提现过。从2015年1月到3月26日的1万余元的返点也没有提现。③“精英团队”代理账户，从（2015年）1月份其开始设庄（做庄）至2月1日，因会员较少，开给整条线返点只有2万元左右；从2015年2月1日至3月18日，开给整条线返点47万多元；从3月18日至3月26日这几天，开给整条线返点共6万元左右，合计整条线返点计55万元左右。开给下级的返点从12%到12.4%不等，平均其能赚到0.4%个返点，合计22000余元。“精英团队”的返点分成，黄东与其按五五分。黄儒贵除了2000-3000元工资外，其他就是他自己代理下级账户的提成。因为其平时还有给他工资，所以开给黄儒贵的提成扣下了1.5%，是11%。④“金尊国际”网络平台上的“重庆时时彩”和官方的“重庆时时彩”是同步的，官方的开奖结果就是我的开奖结果。官方的赔率比我网络平台低，官方赔率是一赔十，“金尊国际”平台赔率是一比十七，玩法会比官方少几种。下线会员通过平台上的充值平台，通过支付宝、财富宝、网银三种渠道将钱打入其支付宝、财富宝、网银账户内。其用来作为交易的银行卡有七八张，主要使用的是其自己名下账号为62×××91及62×××08工商银行卡；偶尔会使用黄儒贵的银行卡。其他几张都是网上购买的，没有使用，也记不起来。（2）黄东供认：2014年的8、9月份，其把曾善亮、黄儒贵拉进“金尊国际”来做代理。其和曾善亮、黄儒贵三个人开始在淘宝网买QQ号创建QQ群，再把QQ群号发给“金尊国际”网站客服，客服就会拉人加入这个QQ群。其三人就在QQ群里发网址链接、或用QQ小号冒充玩家在上传虚拟的中奖截图及给大玩家返点等方式拉客户。2014年12月份左右，曾善亮和黄儒贵都比较会做了，就由他们去管理账号，我的账号就是返12个百分点，由他们去发展下级代理，赚到的钱，除了平时开销外，三个人平分。至2014年10月份，我共赚了三万元左右；从2014年10月份至2014年11月份，这段时间是我教曾善亮、黄儒贵学习的过程，赚到的钱我们三人平分，共赚得3万元左右，每人分得1万元左右；从2014年11月份开始，“精英团队”给曾善亮、黄儒贵两人管理，当时讲好赚到的钱三人平分，从2014年11月份开始至2015年3月26日我被你们公安机关抓获我共领到5万元左右。（3）黄儒贵供认：2014年10月左右，黄东叫其去帮他做时时彩网站代理。其跟曾善亮两人先跟黄东学习，时间共一个月左右，其是按月拿工资的，差不多都是给3000-3500元之间。2014年11月份开始，黄东将代理账户给其和曾善亮两人管理至2015年1月份，在这三个月期间其共分得11000元左右，但是平时生活上的花销都是黄东和曾善亮两人负责。2015年1月份开始，曾善亮从精英团队账户下开了一个“世事难料”的代理账户给其打理，返点是3%，曾善亮或黄东每个月再给其3000元的工资，其在“世事难料”这个代理账户共赚得四、五千元。从2014年10月份开始，到2014年的12月每个月工资3000-3500元，共1万元左右。从2015年的1月-2015年3月每个月工资3000元，另外再加“世事难料”的返点3000-5000元，这三个月我一共拿了有2万左右，加上黄东和曾善亮为其个人的平时生活花销支出的5千多元，一共35000元左右。（4）王永康供认：2014年年底，其在“金尊国际”网站找到客服开设“星星点灯”一级代理帐户，并给其12.5%的返点后，主要就是通过QQ群私聊发展下级代理，开了八九个代理账户。其中真正使用的代理账户只有4个，“月亮7号”开给自己的二级代理账户，“月亮7号”代理下还有一个代理账号“虎门8号”也是自己的。2015年1月份-2月份，“星星点灯”“月亮7号”“虎门8号”三个代理账户总的赚了4万多元的返点，“星星点灯”这个代理账户，上级开给的返点是12.5%，其开给下级的有12.35%、12.4%、12.45%，其只赚相差的返点。“星星点灯”获返点7629.07元，“月亮7号”获返点9461.01元，“虎门8号”获返点25839.66元，一共是42929.74元。其在“金尊国际”绑定了三张银行卡，自己的三个代理帐户各绑定了一张。一张用父亲王其流的农行卡，一张用女朋友陈丽映的建行卡，一张用自己的建行卡。（5）郑滨供认：2014年12月，我通过网络受聘一老板在过QQ聊天引诱网民投注“时时彩”，按投注额7%左右获取报酬，做了一个月没什么人投注。12月底林强通过QQ跟我聊天后，在我家里教我推广“时时彩”拉会员投注，在淘宝里买QQ号，拉人进入QQ群里发展“时时彩”会员，有时发一下虚拟的中奖信息来吸引QQ群里的会员投注，但效果还是不好。后我在网站上找到“金尊国际重庆时时彩”的网络平台，返点是11.5%，比我以前做的返点高，林强同意与我一起做。2015年1月份初，申请了“erduan888”代理账户做“时时彩”代理，代理赚到的钱两人平分。2月份左右，申请了账户“iamagod8”，该账户的获利我占55%，林强占45%，这个账户一共分了两次钱，一次分给林强七八千元，另一次是21000或是22000元。“erduan888”代理账户返点一共是10626.98元，“iamagod8”代理账户赚了64239.85元。（6）林强供认：2014年12月我在QQ群里发现有人发虚拟的中奖信息，就跟对方联系，对方说他叫郑滨，之后我们一起商量怎么做代理，后面商议一起做“时时彩”代理，一起在QQ群里发虚假的中奖信息吸引会员到“时时彩”里投注。我们代理的是“金尊国际重庆时时彩”，返点是11.5%，代理账户有“erduan888”和“iamagod8”。“erduan888”代理账户返点一共是10626.98元，当时扣除开销后平分，约3000元；“iamagod8”代理账户赚了64239.85元，我分得其中45%约28000元，郑滨分得其中55%。这两个代理账户里绑定的银行卡是郑滨的，一个代理账户只能绑定一个银行账户。（7）王马潮供认：我是2014年7月开始在“金尊国际”网站做代理，发展会员持续发展到9月，之后没再发展会员了，都靠老的会员赚取返点，平台按投注额的4%给我返点。2015年正月初九，我在龙岩新罗区租了房子，正月十七八的时候，招募了周某、何某、温某等7个员工。所经营的账户是“恭喜发财18”“恭喜发财1”“恭喜发财0”“恭喜发财1818”；我负责整个代理“时时彩”赌博平台的管理、发布一些资料、买QQ号推广。员工分成了三组，负责用QQ号聊天，发布虚假的中奖信息。后因为代理账户比较混乱，就让三组员工都用“恭喜发财1818”账户去发展会员。平台给我4%的返点，我给我员工1.5%返点。2014年7-9月，我自己一个人做，赚了2万元左右；2014年10月份“金尊国际”赌博网站网址换掉后就没再发展会员，直到2015年2月份才重新开始请员工做时时彩。从2015年2月份至3月18日，总的返点获利是20532.74元。2015年3月，我在网络上搜到“中国福利彩票”这个网站，代理返点也是4%，便注册了“玛莎拉蒂18”代理账户，拉了“金尊国际”网站的几个老会员过去，其他都是重新发展的会员。期间赚了5000元左右的返点。4.金尊国际平台截图、银行卡账户历史明细清单，证实：（1）http://fro.yjjxdj.com/lbc.aspx(?http:?/??/?tro.yjjxdj.com?/?lbc.aspx?)网址路径下，“精英团队”为一级代理帐户，下设“iamagod8”、“恭喜发财18”等二级代理帐户，“erduan888”等三级代理帐户。（2）http://but.yjjxdj.com/lbc.aspx(?http:?/??/?but.yjjxdj.com?/?lbc.aspx?)网址路径下，“星星点灯”、“崛地而起”为一级代理帐户，“星星点灯”下设“月亮7号”等二级代理帐户，“虎门8号”等三级代理帐户。（3）据“国际金尊”团队盈亏报表，2015年2月1日至3月18日，①“星星点灯”整条经营线经营额（购彩投注额）4663961.8元、返点581085.83元、盈利231440.55元；②“崛地而起”整条经营线经营额（购彩投注额）543042.8元、返点、64570.81元、盈利51565.29元；③“精英团队”整条经营线经营额（购彩投注额）3802139.4元、返点、472075.97元、盈利59249.78元。（4）据“国际金尊”团队盈亏报表，2015年2月1日至3月18日，一级帐户“星星点灯”整条经营线投注额4663961.8元、返点581085.83元，扣除下线返点后的返点提成为7629.07元；二级帐户“月亮7号”整条经营线经营额（购彩投注额）393564.4元、返点47202.78元，扣除下线返点后的返点提成为9461.01元；三级帐户“虎门8号”整条经营线经营额（购彩投注额）290318.4元、返点34546.11元，扣除下线返点后的返点提成为25839.66元。（5）据“国际金尊”团队盈亏报表，2015年2月1日至3月18日，二级帐户“iamagod8”，整条经营线经营额（购彩投注额）558581.6元、返点64239.85元；三级帐户“erduan888”（二级帐户“peng888”下级），整条经营线经营额（购彩投注额）107737元、返点12397.53元，扣除下线返点后的返点提成为10626.98元。5.长汀县公安局制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押财物收据、扣押决定书，证实：（1）长汀县公安局依法对涉案地点进行搜查，查获并扣押了电脑、U盘等作案工具（详见侦查机关扣押清单）。（2）2015年4月1日，长汀县公安局通过被告人曾善亮提供的网上银行帐户、密码及U盾，从曾善亮涉案工行帐户扣押474000元。（3）2015年4月23日，被告人黄东通过其家属向长汀县公安局预退违法所得90000元。（4）2015年4月23日，被告人黄儒贵通过其家属向长汀县公安局预退违法所得43000元。（5）2015年4月23日，被告人王永康通过其家属向长汀县公安局预退违法所得120000元。（6）2015年4月23日，被告人郑滨（与林强共犯）通过其家属向长汀县公安局预退违法所得80000元。（7）2015年4月23日，被告人王马潮通过其家属向长汀县公安局预退违法所得46000元。6.长汀公安局出具的《行政处罚决定书》，证明查获的本案被告人所雇用的营销人员被行政处罚的情况。7.福建省福利彩票发行中心龙岩管理站《关于金尊国际重庆时时彩网站性质的答复》，证明“金尊国际重庆时时彩“网站网址http://fro.yjjxdj.com/lbc.aspx(?http:?/??/?tro.yjjxdj.com?/?lbc.aspx?)及http://but.yjjxdj.com/lbc.aspx(?http:?/??/?but.yjjxdj.com?/?lbc.aspx?)均未获得授权，与重庆时时彩网站没有关联。8.长汀县公安局出具的《到案经过》《抓获经过》《违法被告人有无违法犯罪经历证明表》《情况说明》，证实：（1）2015年3月26日，被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、王马潮、郑滨被长汀县公安局民警抓获归案；同年5月27日，被告人林强自动向长汀县公安局投案。（2）本案前，被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、王马潮、郑滨、林强均无违法犯罪经历记录。（3）被告人郑滨的举报他人犯罪行为未能查证属实。9.公诉机关还提供了被告人的户籍基本信息、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，以证明七被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。原判认为，被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、王马潮、郑滨、林强等人明知“金尊国际”等平台系假冒彩票官网平台，仍注册代理账户代理经营假冒彩票，其行为均已构成非法经营罪。被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、郑滨、林强非法经营额均在50万元以上，情节特别严重；被告人曾善亮属“金尊国际”非法网站的经营管理人员，直接与网站进行盈利分红，在整个经营网络中起积极主要的作用，属主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；各被告人作为“金尊国际”网站的代理（被告人王马潮还有为“中国福利彩票”网站代理），由上一级根据网站规定固定的返点而获取利益，在“金尊国际”经营网络中起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、郑滨、王马潮归案后，如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚；被告人林强自动投案并如实供述主要罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；七被告人均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康、郑滨、王马潮向长汀县公安局预缴款项视为预退赃款，超出赃款部分视为预缴罚金，有一定的认罪、悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人曾善亮犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄东犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人黄儒贵犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万五千元；四、被告人王永康犯非法经营罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人郑滨犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；六、被告人林强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元；七、被告人王马潮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；八、被告人曾善亮退出的违法所得人民币十三万二千九百四十四元六角八分、被告人黄东退出的违法所得人民币三万零二百六十八元、被告人黄儒贵退出的违法所得人民币三万元、被告人郑滨退出的违法所得人民币三万八千三百一十三元四角九分、被告人林强退出的违法所得人民币三万二千三百一十三元四角九分、被告人王马潮退出的违法所得人民币一万八千零六十七元四分，予以没收，由暂扣机关长汀县公安局上缴国库；九、查扣在案的电脑、U盘等作案工具（详见扣押清单），予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。上诉人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康及其辩护人均诉辩称，（1）原判定性不当，应当以开设赌场定罪处罚。曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康等人的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“开设赌场”行为，应认定为开设赌场罪，而非扰乱市场秩序的非法经营行为。（2）曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康具有认罪悔罪、退赃等多个从轻情节；黄东、黄儒贵、王永康系从犯，建议二审予以从轻或减轻处罚。上诉人曾善亮及其辩护人另提出原判认定曾善亮非法经营数额8983242元、非法获利342255.62元与事实不符。曾善亮虽然在网络平台上开设了“星星点灯”“精英团队”“崛地而起”三个账户，但是只负责管理“精英团队”一个账户，应仅对此账户的涉案金额负责。上诉人王永康及其辩护人另提出即使认定王永康的行为构成非法经营罪，原判认定的犯罪情节严重没有法律或相关司法解释依据。经二审审理查明，原判认定上诉人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康等人非法经营的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，原判认定上诉人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康，原审被告人郑滨、林强、王马潮的行为构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。关于各上诉人及其辩护人提出原判定性错误的诉辩意见。经查，上诉人曾善亮、黄东、黄儒贵、王永康，原审被告人郑滨、林强、王马潮利用“重庆时时彩”等网站，揽注猜码，从中牟利，具备赌博和非法经营的特征，原判对各上诉人和原审被告人以非法经营罪定罪处罚符合法律规定，该诉辩意见不能成立，不予采纳；上诉人曾善亮及其辩护人提出原判认定曾善亮的非法经营数额等错误的诉辩意见。经查，曾善亮参与管理“精英团队”“星星点灯”“崛地而起”三个一级代理及下线账户，其中：曾善亮与他人共同经营“精英团队”一级账户；“星星点灯”“崛地而起”赢利时按赢利的30%给予曾善亮报酬，故上诉人曾善亮及辩护人提出曾善亮只负责管理“精英团队”一个账户的诉辩意见，与事实不符；原判认定曾善亮应对其参与的“精英团队”“星星点灯”“崛地而起”的非法经营总额8983242元承担相应的刑事责任，于法有据。该诉辩意见不能成立，不予采纳；原判以本案非法经营数额达50万元以上，作为认定属“情节特别严重”情节的认定准确。原判适用法律正确、审判程序合法，根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实和性质、在共同犯罪中所起作用等情节依法作出的量刑适当，应予维持。各上诉人及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 沈  思  鑫审 判 员 张  武  平代理审判员 陈  瑜  皓二〇一七年三月二十二日书 记 员 张桂兰（代）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。