山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民终字第485号
上诉人（原审原告）纪平。
委托代理人王秀利，山西焦点律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司，住所地大同市矿区新平旺纬一路一号。
法定代表人张彦文，该公司总经理。
委托代理人李晨遥，山西晨遥律师事务所律师。
委托代理人高景文，山西晨遥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司劳务分公司，住所地大同市矿区新平旺纬一路一号。
上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司（以下简称宏泰公司）、纪平与被上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司劳务分公司（以下简称宏泰劳务公司）劳动争议纠纷一案，大同市矿区人民法院于2015年5月5日作出（2014）矿民初字第617号民事判决。原审原告纪平、原审被告宏泰公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纪平的委托代理人王秀利、上诉人宏泰公司的委托代理人高景文到庭参加诉讼。被上诉人宏泰劳务公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告纪平于2009年1月至被告宏泰公司工作，从事打眼工。2013年1月起，被告宏泰公司按照原告纪平月工资2500元的标准为原告纪平缴纳了养老、医疗、工伤、生育保险。2014年，被告宏泰公司将原告纪平的工资标准变更为3800元，继续为原告纪平缴纳养老、医疗、工伤、生育保险。2013年3月31日，原告纪平被大同煤矿集团有限责任公司职业病防治院诊断为矽肺二期，同年5月3日被大同市劳动和社会保障局认定为工伤，8月13日被大同市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，部分护理依赖。之后，双方对于原告纪平的工伤待遇问题发生争议，原告纪平遂于2014年6月10日向大同市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以不属其受案范围为由，不予受理，原告纪平不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，原告纪平系在被告宏泰公司工作的劳动者，其合法权益应得到保护。关于双方争议的社会保险问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，只有在无法补办社会保险的情况下，劳动者要求用人单位赔偿损失的，才符合劳动争议案件的受理条件。原告纪平要求被告宏泰公司缴纳社会保险的诉讼请求，不属于劳动争议案件审理范围，因此对该项主张不予支持。关于工伤保险待遇问题，原告纪平因患职业病矽肺二期被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。原告纪平伤残等级鉴定为三级，根据《工伤保险条例》的规定，对其应当保留劳动关系，退出工作岗位，同时应当享有23个月本人工资作为一次性伤残补助金、按月领取本人工资的80%作为伤残津贴。一次性伤残补助金和伤残津贴，应从工伤保险基金支付，但原告纪平认为被告宏泰公司未能足额缴纳保险导致其不能享受全部的工伤待遇。经查，被告宏泰公司于2013年1月至2013年6月按照2500元的月工资为原告纪平缴纳工伤保险，社保机构对于原告纪平的一次性伤残补助金及伤残津贴按照2500元/月的工资标准计算，分别为57500元和每月2000元及生活护理费每月1124元。诉讼中，原告纪平主张其每月工资为5000元至6000元左右，被告宏泰公司陈述2013年按每月工资2500元缴纳保险。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，被告宏泰公司作为用人单位，掌管原告纪平的工资发放资料，负有举证责任，但拒不提供，应当承担不利后果，且原告纪平主张的工资数额并未超出同时期山西采矿业的平均工资，因此确定原告纪平的月平均工资为5000元，以此标准享受一次性伤残补助金和伤残津贴的工伤保险待遇。原告纪平一次性伤残补助金为115000元（5000元/月×23个月），伤残津贴为4000元/月（5000元/月×80%），生活护理费按照职工月平均工资的30%为1160元（3867.25元×30%）。除工伤保险基金支付的金额，不足部分根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由被告宏泰公司支付。即，被告宏泰公司给付原告纪平一次性伤残补助金57500元、按月支付原告纪平伤残津贴2000元，生活护理费36元。关于原告纪平对被告宏泰劳务公司的诉讼请求，原告纪平与被告宏泰公司一致认可系二者之间建立的劳动关系，与被告宏泰劳务公司无关，故原告纪平的该诉讼请求无法律依据，不予支持。被告宏泰劳务公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三十五条第一款、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宏泰公司于判决生效之日起十日内给付原告纪平一次性伤残补助金57500元；二、被告宏泰公司自2013年9月起，按月给付原告纪平伤残津贴差额2000元，按月给付生活护理费差额36元；三、驳回原告纪平对被告宏泰劳务公司的诉讼请求；四、驳回原告纪平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宏泰公司负担。
宣判后，原审原告纪平与原审被告宏泰公司均不服，向本院提起上诉。上诉人纪平上诉请求撤销原判，依法改判上诉人宏泰公司给付一次性伤残补助金差额126500元，从2013年5月起按月给付伤残津贴差额4400元，按月给付生活护理费36元，并缴纳2006年至今的养老、失业保险。其主要理由是：关于社会保险部分，首先，原审法院认定上诉人宏泰公司是从宏远公司矿建部分立而成的，宏泰公司应承继其成立前的行为。上诉人纪平2006年10月即与宏远公司形成劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》的规定，上诉人宏泰公司应为上诉人纪平缴纳包括养老保险在内的社会保险，这是宏泰公司的法定义务，在其未缴纳的情况下，法院应判令上诉人宏泰公司为上诉人纪平缴纳各项社会保险。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条是指法院应当受理该案，而不是受理仅限于无法补办社会保险，劳动者要求用人单位赔偿损失的情形，其理解有逻辑性错误。关于工伤待遇的享受问题，原审法院对上诉人的工资数额认定错误，上诉人纪平的月平均工资为8000元，且证实工资单在上诉人宏泰公司处留存。在矿区里，煤矿一线工人的工资7500元属于较低水平，用人单位不提供工资证据，应当承担不利后果，因此计算出的一次性伤残补助金、伤残津贴也是错误的。
上诉人宏泰公司上诉请求撤销原判，改判驳回上诉人纪平的诉讼请求。其主要理由是：原审法院认定上诉人纪平的工资基数为5000元无证据证明，而上诉人宏泰公司提供的证据足以证明上诉人纪平的工资基数为2500元。并且原审法院判决的一次性伤残补助金、按月计付津贴差额和生活护理费差额也缺乏法律依据。
被上诉人宏泰劳务公司未出庭参加诉讼，亦未作答辩。
经审理查明，对原审法院查明的事实，上诉人纪平主张其2006年起在宏远公司工作，应当计算为其在上诉人宏泰公司工作的时间，上诉人宏泰公司主张其未为上诉人纪平缴纳过养老保险。对其他事实，双方当事人无异议，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点是应当以何种工资标准计算上诉人纪平的工伤保险待遇？是否应当支持上诉人纪平关于缴纳失业保险费和养老保险费的诉求？
关于应当以何种工资标准计算上诉人纪平工伤保险待遇的问题。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而且该条例第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。所以，该条例规定应当以职工实际领取的劳动报酬为基数缴纳工伤保险费，并以实发工资为基数计算工伤保险待遇。上诉人宏泰公司主张应当以上诉人纪平的实际缴费为基数计算工伤保险待遇，但上诉人宏泰公司以每月2500元的标准为上诉人纪平缴纳工伤保险费，远低于在岗职工平均工资，故对上诉人宏泰公司的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人纪平主张其每月工资8000元，但其未提交任何证据予以证实，且该标准明显超出同期山西省采矿业平均工资，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对上诉人纪平的该上诉主张本院不予支持。由于上诉人纪平、上诉人宏泰公司均无充足的证据证明上诉人纪平的实际工资标准，故原审法院按照山西省同期采矿业平均工资计算上诉人纪平的工伤保险待遇，并无不当。由于上诉人宏泰公司未按规定足额交纳工伤保险费，其应当在工伤保险基金赔付的基础上，补足相应的差额部分。
关于是否应当支持上诉人纪平为其缴纳失业保险费和养老保险费的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。上诉人纪平的情形不符合上述规定，故对其该项上诉请求，本院不予支持。其该项诉求可向社会保险经办机构主张，由该经办机构向用人单位进行追缴。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人纪平负担10元，由上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马剑峰
审 判 员 刘 君
代理审判员 赵学姑
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陈 霞