福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第825号
上诉人（原审原告）：宁化县永龙房地产开发有限公司。住所地：福建省宁化县翠江镇南大街*号。
法定代表人：邱加钟，该公司董事长。
委托代理人：张河淦。
委托代理人：张永辰，福建科衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈应桂，男，汉族，1952年9月27日出生，住福建省福清市，现住福建省三明市梅列区。
委托代理人：陈松，男，汉族，1982年3月13日出生，系陈应桂之子。
委托代理人：康复，福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省东泉建筑工程有限公司。住所地：福建省三明市梅列区江滨新村10幢四层办公1区。
法定代表人：陈泉俤。
委托代理人：康复，福建凯峰律师事务所律师。
上诉人宁化县永龙房地产开发有限公司（以下简称永龙公司）因与被上诉人陈应桂、福建省东泉建筑工程有限公司（以下简称东泉公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永龙公司的委托代理人张永辰，被上诉人陈应桂的委托代理人陈松、被上诉人陈应桂及东泉公司的共同委托代理人康复到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年，陈应桂因与永龙公司建设工程施工合同纠纷一案诉至原审法院。陈应桂诉称：2007年9月6日，东泉公司中标承包施工由永龙公司投资开发的闽赣家具城•财富花园二期1、2、3、4、8、9号楼工程，并于当年9月10日与永龙公司签订《建设工程施工合同》。陈应桂作为永龙公司指定的实际施工人，则分别与永龙公司、东泉公司于9月12日、9月15日签订《建设工程施工（补充）合同》、《项目工程承包合同》，并在9月14日向永龙公司缴付工程履约保证金100万元。陈应桂于2007年9月15日开始1、2、3、4号楼的施工、11月24日开始9号楼的施工、12月18日开始8号楼的施工。但自2008年2月15日开始，永龙公司便未按合同约定履行支付工程进度款和其他约定之义务。尤其是到了2008年5月以后，由于整体经济形势恶化，加上永龙公司又陷入股东间股权转让而发生多起纷争，导致资金链彻底断裂。为保证施工进度，稳住现场施工人员不流失，陈应桂四处筹集资金为永龙公司垫付了巨额款物。2008年9月16日，双方经协商一致，取消了双方2007年9月12日签订的《建设工程施工（补充）合同》中结算方式的约定，签订了《财富花园二期工程承包补充协议》（即将承包结算方式改为“采用单价包干方式”，不再给予永龙公司13%的下浮优惠，明确1、2、3、4号楼按建筑面积每平方米780元包干，8、9号楼按建筑面积每平方米950元包干计价结算）和《房屋抵工程款协议书》二份协议。然而到了10月5日，由于永龙公司未能办妥8、9号楼的销售许可证（8、9号楼的销售许可证实际上到2009年12月22日才获取），又无力按约付款，导致《房屋抵工程款协议书》不能履行。虽然如此，双方还是又签订了一份《财富花园二期工程造价补充协议》，该协议再次确认了1-4号楼按建筑面积每平方米780元包干计价结算的事实。2008年10月16日，陈应桂施工的1-4号楼已完成合同约定的大部分工程，仅剩150万元的工程量，8、9号楼则已完成主体施工至11层砼板，而同期永龙公司支付的工程进度款（含提供的实物）则不足1300万元。陈应桂在耗尽积蓄并背上巨额欠款的情况下，不得不向永龙公司发出全面停工的通知。2009年6月1日，随着整体市场经济状况的复苏，双方签订有关1-4号楼扫尾施工、结算付款办法及8、9号楼办理中间结算、付款办法的《施工合同补充协议》。可当陈应桂按约于9月1日前完成1-4号楼全部合同范围内的工程量、办妥8、9号楼中间结算、移交等事项后，永龙公司却故意为工程竣工的验收设置障碍，对陈应桂提交报送的竣工决算、中间决算在法定审核期限内也不作回复，更不按约定的期限向陈应桂支付结算款项，反而将陈应桂施工完工的房子进行大肆销售、抵押、抵债等，严重危及陈应桂合法权益。为此，请求：1、判令永龙公司即时清偿结欠的工程款13004439.75元、违约金200万元、停工损失1430291元、保证金等共计16434730.75元；2、确认陈应桂享有工程款优先受偿权；3、由永龙公司承担本案全部诉讼费用。2012年9月13日，原审法院作出（2010）三民初字第4号民事判决书，判决：一、永龙公司应于判决生效后十日内偿付尚欠陈应桂因施工闽赣家具城•财富花园二期1、2、3、4、8、9号楼的工程款及保证金6382486.60元；二、驳回陈应桂的其他诉讼请求。陈应桂、永龙公司不服该判决，向本院提起上诉。福建省高级人民法院于2013年9月15日作出（2012）闽民终字第907号民事判决书，判决：一、维持福建省三明市中级人民法院（2010）三民初字第4号民事判决第二项；二、变更（2010）三民初字第4号民事判决第一项，即永龙公司应于判决生效后十日内偿付尚欠陈应桂工程款及保证金3183521.6元；三、驳回永龙公司的其他上诉请求。该判决已生效。
该建设工程施工合同纠纷一案一审审理期间，陈应桂于2010年1月7日向原审法院提出财产保全的申请，要求查封永龙公司银行存款1700万元或查封、扣押永龙公司价值相当的财产（已完工商品房）。原审法院于2010年1月18日作出（2010）三民初字第4-1号民事裁定书，并于当日查封了永龙公司在中国工商银行股份有限公司宁化支行1404046429008035695、14046409008032726两个账号。2010年2月5日，永龙公司向原审法院提出《解除财产保全申请书》，要求以开发的财富花园9号楼及裙楼一层商业用房993.97平方米，9号楼二层商业用房564平方米的房产作为担保，解除中国工商银行股份有限公司宁化支行1404046429008035695、14046409008032726两个账号的冻结。原审法院于2010年2月8日裁定解除对上述两个账号的冻结，并于当日查封了永龙公司申请解除冻结提供担保的房产。
之后，永龙公司以陈应桂提出财产保全申请错误，导致永龙公司重大经济损失，陈应桂应承担赔偿责任，东泉公司为陈应桂的财产保全提供担保应承担连带责任为由，向原审法院提起本案诉讼。请求判令：一、陈应桂因申请财产保全错误应赔偿永龙公司损失5078400元（从2010年1月18日起按银行贷款利率计算，暂计至2013年10月18日，应计至永龙公司财产被解除查封为止）。二、东泉公司作为陈应桂财产保全的担保人应对第一项赔偿款及利息承担连带责任。三、陈应桂、东泉公司承担本案诉讼费、保全费。
原审判决认为各方当事人的争议焦点为：陈应桂在（2010）三民初字第4号案件中申请财产保全是否存在过错、是否造成永龙公司损失、损失的具体数额及过错与损失是否存在因果关系。本案系因诉中财产保全而引发的损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条之规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。此类纠纷应属以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据法律规定，构成一般侵权行为，应同时具备行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。结合本案分析，永龙公司的诉讼主张不具备上述要件，其诉讼请求不应当得到支持。理由如下：
首先，陈应桂在（2010）三民初字第4号案件中申请财产保全，要求法院查封永龙公司银行存款1700万元或查封、扣押永龙公司价值相当的其他财产（已完工商品房），并没有要求查封财富花园9号楼及裙楼一层商业用房993.97平方米，9号楼二层商业用房564平方米的房产。该案件被查封的房产是在三明中院实际查封了永龙公司的银行账户后，永龙公司申请以上述房产作为担保，以解除永龙公司中国工商银行股份有限公司宁化支行1404046429008035695、14046409008032726两个账号的冻结。且陈应桂对其申请财产保全的行为提供了相应的财产担保，该申请亦经法院依法审查后裁定予以准许，该申请财产保全的目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺利得到执行，故陈应桂的申请财产保全行为并不具有违法性。
其次，法院查封财富花园9号楼及裙楼一层商业用房993.97平方米，9号楼二层商业用房564平方米的房产，在协助执行通知上载明：“上述房产未经原审法院许可，不得办理产权变更手续”，而非禁止永龙公司出售出租房产。而根据（2010）三民初字第4-11号《通知》可知，永龙公司有将上述担保房产进行隔间并有出租和出售的动向，原审法院于2012年5月28日作出该通知，通知永龙公司：“……上述被原审法院查封的担保房产已进入法律诉讼程序，未经原审法院许可，不得进行任何与物权变动或物权的他项权利有关的行为，否则将承担法律责任。”因此，不能认定永龙公司房产被查封与其主张的损害后果之间具有因果关系。
第三，诉讼保全是民事诉讼中的一个程序，其目的是为了保障依法生效的裁决能够顺利得到执行，不同于案件实体审理，更不是对实体权利义务的终局确认。对于基于已有证据提出诉讼请求的陈应桂而言，判决金额与诉讼请求金额不符是其不可预见的。陈应桂为维护其利益寻求司法救济，合情合理。而事实上陈应桂的诉讼请求也部分得到了支持，不能确认其主观恶意。
综上，永龙公司所提供的证据不能证明陈应桂的保全申请行为具有违法性、主观上有过错且实际造成了永龙公司经济损失，故其要求陈应桂承担赔偿责任、东泉公司承担连带赔偿责任的请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决驳回永龙公司的诉讼请求。
宣判后，永龙公司不服，向本院提起上诉。
永龙公司上诉称，（一）原审判决认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，申请有错误属于事实判断，只要申请保全的数额高于裁判确定的数额，即可认定存在错误，而不论申请人是否存在过错。陈应桂在（2010）三民初字第4号案件中，申请保全的金额为1700万元，但该案（2012）闽民终字第907号生效判决永龙公司仅需支付陈应桂工程款3183521.6元，足于证明陈应桂保全申请存在错误。原审判决认为保全申请错误导致损失系一般侵权行为，应同时具备行为违法性、损害事实存在、违法行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观有过错等四个要件属适用法律错误。（二）东泉公司为陈应桂的保全申请提供担保，应当连带赔偿永龙公司的损失。综上，请求撤销原判，依法改判支持永龙公司原审的诉讼请求。
陈应桂、东泉公司辩称，（一）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，当事人因申请保全错误导致赔偿的纠纷，属于以过错责任为归责的一般侵权责任，永龙公司将该过错责任理解为无过错责任，是对法律规定的曲解。同时，永龙公司要求本案判决适用无过错责任，明显没有法律依据。（二）陈应桂财产保全申请是要求查封永龙公司的银行存款1700万元或查封、扣押相当价值的其他财产（已完工的商品房），并未要求查封本案讼争的房产。本案被查封的财产实际是永龙公司自己为解冻被法院查封的银行账户，而提供的担保财产，因此，陈应桂申请保全不具有违法性。（三）陈应桂在诉讼中为保障依法生效的判决得以顺利执行，根据其已有证据提出的诉讼请求申请财产保全，符合法律规定，不存在主观恶意。本案判决金额与诉讼请求金额不符并非当事人能够预知的，其已尽到了合理注意义务。因此，陈应桂依法申请保全，不存在主观过错。（四）永龙公司没有证据证明其因陈应桂申请保全而遭受损失。1.查封讼争房产时，该房产实际只盖了11层（设计16层），至今未竣工验收。永龙公司无证据证明讼争房产的实际价值为1700万元，其以陈应桂未获法院支持的金额（1700万元减去（2012）闽民终字第907号民事判决支持的3183521.6元］为基数，按银行贷款利率计算损失，没有事实和法律依据。2.讼争房产的价格一直在上涨，现在出售利润更高，永龙公司不存在损失。3.永龙公司如要出售或出租该讼争房产，只需法院准许即可，现其称因讼争房产被查封无法及时销售造成损失缺乏依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审判决查明的前述事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明，2010年1月7日，陈应桂在与永龙公司建设工程施工合同纠纷一案中提出财产保全申请，东泉公司提供其所有的梅列区江滨新村10幢三层商场1区商业营业用房作为陈应桂的诉讼保全担保。之后，原审法院依据陈应桂申请作出民事裁定，冻结永龙公司在中国工商银行股份有限公司宁化支行1404046409008035695、14046409008032726两个账号项下存款1700万元。永龙公司因银行账户被冻结申请解冻，并提供本案讼争的房产作担保。2010年2月8日，原审法院作出（2010）三民初字第4－2号民事裁定，解除对永龙公司前述两个账号的冻结，并对永龙公司提供担保的财富花园9号楼及裙楼一层商业用房993.97平方米，9号楼二层商业用房564平方米的房产予以查封。2010年2月9日，原审法院向宁化县房管所发出《协助执行通知书》，记载查封永龙公司开发的财富花园9号楼一层及裙楼一层993.97平方米，9号楼二层564平方米的商业用房；上述房产未经许可，不得办理产权变更手续。2012年5月28日，原审法院向永龙公司、陈应桂、东泉公司三方出具（2010）三民初字第4－11号《通知》，主要内容为，现经了解，永龙公司有将（2010）三民初字第4－2号民事裁定项下查封的担保房产进行隔间并有出租和出售的动向。在此，现通知永龙公司，财富花园9号楼一层及裙楼一层993.97平方米，9号楼二层564平方米的商业用房已进入法律诉讼程序，未经许可，不得进行任何与物权变动或物权的他项权利有关的行为，否则将承担法律责任。
本院对（2012）闽民终字第907号建设工程施工合同纠纷生效判决作出后，原审法院于2014年5月6日作出（2014）三民初字第18－1号民事裁定，解除（2010）三民初字第4－2号民事裁定中对永龙公司财富花园除9号楼一层101、102、103室以外的商业用房623.01平方米的房产、9号楼二层商业用房564平方米房产的查封。2014年5月13日，原审法院向宁化县房管所发出（2014）三民初字第18－1号《协助执行通知书》，解除财富花园9号楼一层商业用房993.97平方米，9号楼二层564平方米房产的查封。2014年5月15日，原审法院向宁化县房管所发出（2014）三民初字第18－2号《协助执行通知书》，查封永龙公司财富花园9号楼一层101、102、103的商业用房370.96平方米房产。
本案二审庭审期间，永龙公司以原审法院于2014年5月6日作出的（2014）三民初字第18－1号民事裁定书为据，主张：在2012年2月份原审法院对建设工程施工案件中工程造价已经有鉴定结论，证明陈应桂的诉讼请求不可能得到支持的情况下，陈应桂仍申请继续查封永龙公司的店面及房产，存在进一步滥用诉讼保全措施。2013年9月15日建设工程施工合同纠纷终审判决生效，陈应桂直到2014年5月6日才被动申请原审法院作出部分解冻，属过度滥用财产保全措施。陈应桂、东泉公司认为诉讼保全涉及到执行，而且对讼争房产的保全不是陈应桂主动申请的，该房产是永龙公司为解除银行账户而提供的担保财产，该房产的查封与其无关。
还查明，（1）2009年12月22日，永龙公司办理了讼争房产的《商品房销售许可证》，预售范围：闽赣家具城•财富花园1－4#楼商业部分、8－9#楼商业住宅、10#楼整体部分的商品房销售许可证。
（2）陈应桂在（2010）三民初字第4号建设工程施工合同纠纷案件中，对其16434730.75元诉讼请求提供了所施工工程的《建设工程施工合同》、《项目工程承包合同》、《财富花园二期工程承包补充协议》、《工程结算书》等证据，以及对该诉讼请求的组成和计算方法予以证明。
（3）原审法院根据永龙公司的申请，于2010年2月8日作出（2010）三民初字第4－2号民事裁定，解除对永龙公司因财产保全被冻结的两个账户存款的冻结，并查封永龙公司申请解冻两个账户存款所提供担保的房产。陈应桂不服提出《复议申请》，认为永龙公司提供解冻银行账户的担保房产，处于未完工状态，存在“烂尾楼”风险；提供房产的价值未经有权部门认定，不能达到诉讼标的的相应价值；永龙公司存在将完工房产抵债的情形；冻结永龙公司银行账户存款并不危及其销售房产和银行向购房户按揭放贷，法院不能为了维护永龙公司销售房产便利和利益而损害陈应桂应获得工程款优先受偿的权益等为由，请求恢复对永龙公司两个账号存款的冻结或查封扣押其价值相当1700万元的已完工商品房。原审法院于2010年4月8日作出驳回陈应桂复议申请通知书，维持（2010）三民初字第4－2号民事裁定。
本院认为，本案系因永龙公司主张陈应桂申请财产保全错误引发的损害赔偿纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，申请人申请财产保全错误承担赔偿责任的前提条件有，一是申请人主观上存在错误，通常认为是主观上存在故意或重大过失，二是被申请人存在损失，三是申请保全行为与被申请人损失间存在因果关系。本案中，陈应桂对其在建设工程施工合同纠纷的诉讼请求，提供了《建设工程施工合同》、《项目工程承包合同》、《财富花园二期工程承包补充协议》、《工程结算书》等证据，据此主张永龙公司清偿结欠的工程款、违约金、停工损失、保证金等共计16434730.75元，并对该诉讼请求组成及计算方法予以明确，在此基础上向原审法院申请保全永龙公司银行存款1700万元或者价值相当的财产（已完工商品房）。陈应桂的诉讼请求与其在诉讼前向永龙公司主张的数额相当，并提供了相应的依据，其申请财产保全系为了将来生效的判决能够得到顺利执行，是为了保障其合法民事权益的需要，并且按照法律规定提供担保，符合法定程序，故陈应桂申请财产保全主观上不存在故意或重大过失。在审判实践中，当事人的诉讼请求与裁判结果存在差异，属于正常现象，亦是当事人主观上难以预知的，故永龙公司关于只要申请保全的数额高于判决确定的数额，即可认定存在错误的主张与法律规定不符，本院不予采信。在财产保全过程中，原审法院原裁定冻结的是永龙公司在中国工商银行股份有限公司宁化支行两个账户项下1700万元存款，后永龙公司为解除对该两个账户的冻结，主动提供财富花园9号楼及裙楼一层商业用房993.97平方米，9号楼二层商业用房564平方米作为解除被冻结账户的担保，陈应桂对此并不同意，为此还向原审法院申请复议，故本案被查封房产是否造成损失与陈应桂申请财产保全的行为不存在直接的因果关系。因此，永龙公司主张以陈应桂申请财产保全的金额1700万元减去生效判决支持陈应桂的工程款及保证金3183521.6元为基数，依据银行同期贷款利息上浮30%计算其实际损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。永龙公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费47349元，由上诉人宁化县永龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李为民
代理审判员 程光毅
代理审判员 陈志辉
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 刘洁君