江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民初字第3545号
原告唐建华，男，1959年2月28日生，住江苏省昆山市。
委托代理人张伟，江苏华峡律师事务所律师。
委托代理人冯建中，昆山市开发区律胜法律服务所法律工作者。
被告沈祖兴（曾用名沈祖兴），男，1955年10月8日生，住江苏省昆山市。
委托代理人易宜群，江苏沉浮律师事务所律师。
委托代理人柏小寅，江苏沉浮律师事务所律师。
被告昆山市金都建设有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇三星路168号，组织机构代码73224116-8。
法定代表人朱金元，该公司董事长。
委托代理人竺金元，该公司员工。
委托代理人石建明，江苏海联海律师事务所上海分所律师。
第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇南港白米村（紫荆路东侧），组织机构代码79611008-7。
法定代表人汪新介，该公司董事长。
委托代理人孙坚，上海润言（昆山）律师事务所律师。
委托代理人阮佩琴，上海润言（昆山）律师事务所律师。
原告唐建华与被告沈祖兴、昆山市金都建设有限公司（以下简称金都公司）、第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2014年10月27日受理后，依法由审判员郑羚独任审理。因案情复杂，本案转普通程序组成合议庭，并分别于2014年11月25日、2015年3月16日、2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告唐建华及其委托代理人张伟、冯建中、被告沈祖兴及其委托代理人易宜群、柏小寅、被告昆山市金都建设有限公司的委托代理人竺金元、石建明、第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司的委托代理人孙坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐建华诉称：原告于2007年5月应被告昆山市金都建设有限公司的项目经理被告沈祖兴之约，与被告沈祖兴合伙共同承包第三人建设工程，盈亏各50%，具体施工工作由原告负责。原告于2007年5月27日开工之日至2008年12月工程结束，一直在工地负责各项工作。原告为保证施工工程正常进行，甚至不惜自己贷款筹集资金。工程结束后，被告沈祖兴拒绝结算，谎称工程亏损；被告昆山市金都建设有限公司同意协商，但是始终未能妥善协调结算事宜。最后，迫使原告出卖动迁安置房归还贷款。鉴于原、被告之间没有任何合伙书面证据，原告只能以返还垫资款等事宜向贵院提起诉讼。在诉讼中，被告方坚称原告与被告沈祖兴是合伙，明确“两人赚了钱五五分成，亏了本各承担50%”，谎称合伙工程决算额为969万元，亏损200余万元。原告作为施工方现场负责人，认为除施工范围之外实际又增加了许多附属工程，工程决算额远超被告所称金额。案件经二级法院审理，认为原告与被告沈祖兴系个人合伙。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，要求判令1、依法解除原、被告的合伙关系并清算；2、被告沈祖兴向原告返还分割合伙财产688230元，其中出资额588230元，盈余暂计100000元；3、被告沈祖兴支付原告逾期返还分割合伙财产利息（自2009年1月1日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；4、被告昆山市金都建设有限公司对上述被告沈祖兴的支付义务承担连带清偿责任；5、第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司在欠付工程款范围内对被告沈祖兴的支付义务承担连带清偿责任；6、由被告承担本案的诉讼费。
被告沈祖兴辩称：1、原告主张返还分割合伙财产中的出资额588230元，没有事实及法律依据，原、被告系合伙关系，根据法律规定，合伙人对合伙事项共负盈亏。2、原、被告双方的合伙关系没有签订书面合伙协议，但合伙事项已实际运作，双方没有解除合伙关系且帐目未进行清算，因此原告主张返还分割财产及合伙盈余没有事实及法律依据。3、本案涉案工程具体工程款，应当按照谁主张谁举证的原则由原告承担举证责任。4、合伙财产目前虽然未清算，但是根据本人所掌握情况，该合伙为亏损，根据法律规定，原、被告应当共同承担亏损。
被告昆山市金都建设有限公司辩称：本案原告诉请的是原告与被告沈祖兴的合伙关系，我公司并不是其中合伙人，所以原告诉请我公司承担原告与被告沈祖兴之间债务的连带责任没有法律和事实依据，请求法庭驳回原告对我方的诉请。
第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司辩称：1、第三人与原告之间不存在合伙关系，第三人与被告沈祖兴之间的工程施工合同关系与本案合伙关系属于不同法律关系，诉讼标的不同，依法不能合并审理。2、第三人与被告沈祖兴之间的工程款已结清。请求驳回原告对我方诉请。
经审理查明：2007年6月5日，金都公司从定点屠宰加工中心承包了定点屠宰加工中心一期工程（屠宰车间）。2007年9月9日，金都公司又从定点屠宰加工中心承包了定点屠宰加工中心待宰间工程。2007年12月25日，金都公司又从昆山市定点屠宰加工中心承包了定点屠宰加工中心办公楼、锅炉房、门卫配电工程。金都公司分别于2007年9月13日、2007年10月18日和沈祖兴签订经营承包合同，将定点屠宰加工中心待宰间、屠宰间的土建、水电工程承包给沈祖兴。金都公司与沈祖兴在承包经营合同中约定：沈祖兴向金都公司上交税、管费比例为工程结算总价的8%。市建设局的施工管理费、定额编编制费、招投标管理费、合同签证费、保险费及上级有关收费和外单位对本工程的收费等均由沈祖兴承担。沈祖兴在承包期间必须切实处理好工人的工资，供应单位的材料费、运输费、设备租金及为工程施工所发生的一切费用，并承担相应的责任，如沈祖兴拖欠工人工资或拖欠供应单位材料费、运输费、设备租金等造成纠纷的由沈祖兴自行承担相应的经济责任和法律责任。沈祖兴签订上述承包经营合同之前就找到唐建华，协商和唐建华就上述工程进行合伙，双方经商量，唐建华与沈祖兴达成了合伙意向，且就上述工程投入了巨额资金用于支付工程材料的采购、工程机械租赁、工程水电费用支出以及工程员工伙食费。唐建华与沈祖兴就上述工程没有签订书面合伙协议，且该工程唐建华与沈祖兴也没有进行有效的结帐。在工程施工过程中发生工程量的变更、增减的签证单有22张。2011年1月29日，金都公司与第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司签订工程结算协议，双方确定合同约定的工程价款为969万元，已支付810万元，尚余159万元。2011年1月30日，第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司将余款159万元支付给金都公司。庭审中，金都公司确认上述工程款969万元已经支付给沈祖兴。2011年1月31日，沈祖兴向唐建华以昆山市屠宰工程材料归还款名义支付了10万元。
2012年4月28日，供应商徐菊新因金都公司在本案涉案工程结欠其水泥款，至本院起诉主张原告及金都公司付款。2012年10月24日，经本院主持调解，金都公司支付徐菊新水泥款150000元。
2013年2月4日，原告就本案涉案工程起诉被告沈祖兴、金都公司建设工程施工合同纠纷，要求上述两被告返还工程垫付款。本院认定原告与被告沈祖兴系个人合伙关系，故判决驳回原告诉讼请求。原告不服判决，上诉至苏州市中级人民法院，二审法院于2014年9月15日维持原判。其中在二审法院审理笔录中，双方确认原告支出的钱被告沈祖兴签字，被告沈祖兴支出的钱原告签字。被告沈祖兴确认该口头约定，但是认为实际操作基本没有执行该约定。
在原告与被告沈祖兴发生合伙纠纷后，原告向昆山市地税局举报金都公司偷逃税款。该局经调查后，于2014年7月31日回复原告：屠宰中心工程涉及的结算方除金都公司外，主要包括：上海跃荣贸易有限公司款项1480000元、昆山市周市建筑安装工程有限公司款项623472.67元、昆山市建旭建筑安装工程有限公司工程款288228元、昆山市测试测绘院款项101005元、陆家山河商店款项280000元、昆山森元绿化款项808697.46元、昆山张浦自来水公司款项80000元、张浦配套公司款项36000元、王万利款项19780元、昆山金泰装饰工程款项30000元，未发现和被举报人沈祖兴（金都公司）的结算资金往来，无其他线索及证据证明被举报人存在偷逃税款事项。对此，原告认为，该十笔款项均为沈祖兴和金都公司承建工程范围内发生的费用，应当认为是在9690000元工程款之外的工程款，只是沈祖兴借用这十家公司或者个人的名义开票。被告沈祖兴、金都公司、第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司认为，涉案工程存在第三方施工的零星工程。为此，本院要求第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司存在零星工程的证据。第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司仅向本院提供上海跃荣贸易有限公司一笔1480000元的建筑材料款结算协议（购买黄沙、石子）及银行汇款凭证，其余九笔交易的材料，第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司称找不到了。
另查明：庭审中，原告向本院提供其主张的垫付款项明细如下：1、昆山市周市金富物资有限公司与金都公司钢材买卖合同、涉案工程结算单、收条，证明原告垫付钢材款150000元。2、昆山市康辉建设工程有限公司砼预制分公司与金都公司工矿产品购销合同、收条，证明原告垫付楼板预付款30000元。3、原告与钟庆国、金都公司与钟庆国的工程施工承包合同两份、收条三份，证明原告垫付钟庆国挖机加油费、基础伙食费等合计32000元。4、收条，证明原告垫付电渣压力焊接头材料款6450元。5、收条三份，证明原告垫付戴金龙、王高红、刘扬富挖机脚手架平整费500元、大挖机拖车1700元、楼板2400元，合计4600元。6、证明四份、收条三份，证明原告垫付赵志伟木材款126496元、陆海华木材款42745元、周建议模板款30000元、陈松树等人轻质加气砖块定金16000元、王增言三合土9100元、王增言三合土、钢管560元、顾廷强混凝土费用900元，合计225801元。7、水费收据及发票，证明原告垫付水费3397.50元。8、电费付款凭证8张，证明原告垫付电费17798.06元。9、五金及小农具收据及发票，证明原告垫付13429元。10、招待费发票，证明原告垫付招待费11619元。11、小物件流水帐，系原告自行制作的零星费用明细，金额为160480.50元。12、伙食费填报单，系原告自行填报的工程施工期间项目部管理人员伙食费20400元。13、搅拌机、井架塔吊租赁费填报单，系原告垫付的搅拌机、井架塔吊租赁费55000元。
又查明：庭审中，被告沈祖兴为对抗原告的诉讼请求，向本院提供47组证据，证明其在涉案工程支出的情况，总金额为14281229.60元，进一步证明其工程亏损情况。
再查明：关于本案涉案工程总价，原告陈述认为实际造价应为14961278.13元。被告沈祖兴在第一次庭审中认为是969万元，在第二次庭审中其提供2010年12月27日的付款协议一份，认为工程总价为1130万元，付款协议显示辅助设施工程161万元，但是被告沈祖兴在庭审中认为实际为130万元，是其以个人名义承建的零星工程，具体内容是围墙、下水道、场地。第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司不认可该付款协议，认为应以2011年1月29日的工程结算协议金额969万元为准。
上述事实由原、被告提供的（2013）昆花民初字第0180号民事判决书、（2015）苏中民终字第02510号民事判决书、苏州中院笔录、工程签证单22张、工程结算协议及银行付款凭证、徐菊新一案的民事诉状、调解笔录、民事调解书、昆山市地税局对原告举报的回复、上海跃荣贸易有限公司的建筑材料款结算协议及银行汇款凭证、原告的13组垫付款明细、被告的47组垫付款明细、2010年12月27日的付款协议及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。
本院认为：本案原告与被告沈祖兴的关系，已经（2013）昆花民初字第0180号民事判决书、（2015）苏中民终字第02510号民事判决书定性为个人合伙关系，因此双方应当依照民法通则关于合伙的相关法律规定，共负盈亏、共担风险。1、关于合伙的状态。因原、被告未签订书面的合伙协议，根据本案查明的情况，原、被告在本案中合伙的范围仅限于定点屠宰加工中心工程，现该工程已经于2011年完工并结算，原告提出解除合伙关系、清算、分割、返还合伙财产，故本院确定原、被告之间的合伙关系于起诉之日2014年10月27日解除，并且对于原告主张清算、分割、返还合伙财产的诉讼请求，予以支持。2、关于合伙财产、盈余或者亏损分割的原则及举证责任的分配。原、被告双方在（2013）昆花民初字第0180号民事判决书、（2015）苏中民终字第02510号民事判决书确认按照五五分成的原则处理，因双方在定点屠宰加工中心工程中的出资投入不明，未制定规范的财务管理制度，故本院对于双方五五分成的分割原则，予以确认。从本案各方当事人在定点屠宰加工中心工程中地位来看，原告系工程的现场管理人员，负责现场的材料接收、组织具体施工、垫付部分材料款及外包工程款、管理人员伙食供应等工作；被告沈祖兴系本案涉案工程的实际施工人，承接了本案整体工程，主导工程的全面工作，对外联系大部分材料供应及材料款垫付、对外与金都公司结算管理费、与第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司进行工程量结算并接受全部工程款；金都公司是被告沈祖兴挂靠的建筑公司，不负责具体施工工作；第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司系本案建设单位，故在本案中被告沈祖兴、第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司应当对整个工程具备全面了解的能力，综合各方对于本案举证能力的强弱，因此本院将本案的争议焦点即涉案工程的实际工程量的主要举证责任分配给被告沈祖兴、第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司。3、对于涉案工程实际工程量的认定。根据本院确定的举证责任，原告已经向本院提供了昆山市地税局的回复以及12张工程签证单作为增加工程量的初步证据，以证明在969万元之外，定点屠宰加工中心工程存在总额3747183.13元的其他工程款。对于本院的举证要求，被告沈祖兴未提供证据且前后陈述不一致，在第二次庭审中确认实际工程量为1130万元，但是对于增加的130万元工程量与其提供的付款协议存在矛盾；第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司作为涉案工程建设单位，未能向本院举证其认为的增加工程量发生的原因及依据，仅提供的一组上海跃荣贸易有限公司的建筑材料款结算协议及银行汇款凭证，系材料款而非工程款。故在形成优势证据的情况下，可以推定原告认为本案存在增加工程量的意见成立。4、关于工程的盈亏问题。被告沈祖兴向本院举证了47组垫付款明细，经审查其中部分显示为花桥工地，其真实性、关联性均存在问题，且被告沈祖兴作为承接及主导整个工程的实际施工人，应当制定明确的财务管理制度以保障合伙人的财产权益，因该项过错导致原告亏损，应当承担相应的责任。5、关于垫付款的认定。对于上述查明部分的第1至9组垫付款，因有合同、供应商及施工地点，并结合部分工程签证单相印证，本院予以确认。对于第10至13组，为原告单方制作的流水明细或请款，或为无法证明关联性的餐饮业发票，均无其他证据相印证，故本院不予采信。故本院确定原告垫付款总额为483475.56元。故在推定工程存在盈余的情况下，在合伙清算时应当最低限度返还合伙人已经投入的合伙财产，故本院确定被告沈祖兴返还原告唐建华合伙财产483475.56元。对于盈利部分，因原告未能提供确切证据证明合伙盈利情况，故本院不予支持。对于利息损失，本院确定以483475.56元为基数，从2014年10月27日起计算至本判决生效之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。对于被告金都公司、第三人昆山市定点屠宰加工中心有限公司，原告要求其承担责任没有法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告唐建华与被告沈祖兴之间的合伙关系于2014年10月27日解除。
二、被告沈祖兴于本判决生效后十日内返还原告唐建华合伙财产483475.56元并支付利息损失（以483475.56元为基数，从2014年10月27日起计算至本判决生效之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
三、驳回原告唐建华的其他诉讼请求。
（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号为：32×××60）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费10892元，由原告唐建华负担2178.40元，由被告沈祖兴负担8713.60元。此款原告唐建华已预交，本院不再退还，由被告沈祖兴于本判决生效后十日内支付原告唐建华。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户行中国农业银行苏州苏福路支行，户名苏州市中级人民法院，账号10×××76。
审 判 长 郑 羚
人民陪审员 汤宝钏
人民陪审员 俞惠珍
二〇一五年十月二十五日
书 记 员 施宗元