广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法刑初字第1152号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人许庆斌，男，1982年9月1日出生，汉族，广西陆川县人，初中文化，原系东莞市永益食品有限公司仓管员，住陆川县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月7日被羁押并被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
被告人覃能，男，1989年5月20日出生，汉族，广西陆川县人，初中文化，原系东莞市永益食品有限公司叉车司机，住陆川县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月4日被羁押并被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人戴勇，广东君政律师事务所律师。
被告人伍勇支，男，1973年11月4日出生，土家族，湖南省常德市人，初中文化，原系东莞市永益食品有限公司叉车司机，住常德市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月4日被羁押并被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人夏勤湘，广东明楷律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉（2014）1162号起诉书指控被告人许庆斌、覃能、伍勇支犯盗窃罪，于2014年7月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员刘德明出庭支持公诉，被告人许庆斌、被告人覃能及其辩护人戴勇、被告人伍勇支及其辩护人夏勤湘到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人许庆斌原系被害单位东莞市厚街镇永益食品有限公司（以下简称永益公司）仓管员，负责管理公司的白胡椒；被告人覃能、伍勇支是永益公司的叉车司机。自2014年1月中旬开始，许庆斌、覃能、伍勇支三人经商量后多次由许、覃二人趁公司下班无人之时偷偷到四楼仓库将共计158包白胡椒（每包重50公斤，每公斤价值81元，共价值639900元）盗走，由伍驾驶其别克小车在一楼接应，再由伍、覃偷偷将盗得的白胡椒运至罗某民经营的祥隆香料店销赃。公安机关经报案后经侦查，于同年3月4日在被害单位将伍勇支、覃能二人抓获，于同月7日在广西陆川将网上追逃的许庆斌抓获，并在罗某民的香料店缴获10包涉案白胡椒（价值40257元）。破案后，已将缴获的白胡椒发还被害单位。
为了证实以上事实，公诉机关提供了物证作案工具别克牌小轿车、证人陈某某、罗某民等人的证言，被害人李某某的陈述，被告人的供述与辩解等证据，据此认为被告人许庆斌、覃能、伍勇支的行为已经构成盗窃罪，提请本院依法惩处。
被告人许庆斌、覃能、伍勇支当庭表示认罪，但是辩称盗窃的白胡椒的数量没有那么多，公诉机关认定的犯罪数额过高。
被告人覃能的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人许庆斌是被害单位的仓管员，是利用职务便利与同案人侵占了公司财物，应以职务侵占罪追究责任。2.公诉机关指控覃能等人盗窃了158包白胡椒依据不足。3.覃能一到案就主动供述了罪行，是自首。4.罗某民赔偿了被害单位36万元，且扣押了部分的财物，被害单位的损失已经得到了补偿。5.覃能是初犯、偶犯，没有犯罪前科，到案后积极配合调查，认罪态度较好。6.公诉机关的量刑建议过重，建议在5或5年以下有期徒刑量刑。
被告人伍勇支的辩护人提出以下辩护意见：1.本案中三被告人是利用许庆斌仓管员的职务便利实施犯罪，构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人构成盗窃罪，定性不当。2.公诉机关根据被害单位的盘点结果来认定被告人盗走158包白胡椒的证据不充分。3.东莞市物价部门做出的白胡椒的价格认定，不具备法定条件，不能作为定案的证据，建议以收购者罗某民供述的每斤34元的价格来认定白胡椒的价值。4.伍勇支在犯罪中的作用明显小于同案人，可认定为从犯。5.伍勇支归案后如实供述了自己的犯罪行为，认罪态度好，其是初犯、偶犯，无前科。
经审理查明，被告人许庆斌原系被害单位东莞市永益食品有限公司（以下简称永益公司）仓管员，负责管理公司的白胡椒；被告人覃能、伍勇支是永益公司的叉车司机。自2014年1月中旬开始，许庆斌、覃能、伍勇支三人经商量后多次盗窃永益公司的白胡椒。其中，许、覃二人负责趁公司下班无人之时到四楼仓库将白胡椒盗走，由伍驾驶其别克小车在一楼接应，再由伍、覃偷偷将盗得的白胡椒运至罗某民经营的祥隆香料店销赃，三人平分所得赃款。三人前后共将超过100包白胡椒（每包重50公斤，每公斤价值81元，约价值40.5万元）盗走。公安机关经报案后经侦查，于同年3月4日在被害单位将伍勇支、覃能二人抓获，经网上追逃于同月7日在广西陆川将许庆斌抓获，并在罗某民的香料缴获10包涉案白胡椒（价值40257元）。破案后，已将缴获的白胡椒发还被害单位。
案发后，祥隆香料店的经营者罗某民、陈某某与被害单位永益公司达成赔偿协议，双方约定按照100包白胡椒退款，扣除已被扣押10包，实际按照90包的价值退款，共退回了36万元给被害单位永益公司。
以上事实，被告人许庆斌、覃能、伍勇支在开庭审理过程中基本没有异议，且有当庭举证质证的被害人李某某的陈述，证人陈某某、罗某某、龙某某、陈某甲、范某某等人的证言，物证作案工具别克牌小轿车一辆、中国农业银行卡、现金8506元，抓获经过，户籍证明，被害单位营业执照复印件，增值税发票（白胡椒买卖），白胡椒进出仓明细表、原料仓盘点表、进仓单、领料单、实物出入账，监控录像截图，手机通话清单，扣押清单、发还清单，协助冻结财产通知书，赔偿协议书，涉案财产价格核定表，勘验、检查笔录，监控录像光盘，被告人许庆斌、覃能、伍勇支的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人许庆斌、覃能、伍勇支以非法占有为目的，利用许庆斌的职务便利，结伙窃取被害单位的财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人许庆斌、覃能、伍勇支的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但是公诉机关指控三被告人犯盗窃罪数额特别巨大，定性不准确，认定部分犯罪数额的证据不够充分，本院予以纠正。
关于本案的定性及罪名。经查：1.被害单位永益公司的货仓部经理李某某的证言证实，被告人许庆斌是永益公司的仓库管理员，负责仓库的进出货工作，许有涉案仓库的钥匙，下班后仓库无保安巡查，外来的车辆可以直接到达仓库区；2.被告人许庆斌在侦查阶段的供述称，其在永益公司的仓管部从事仓库管理工作，保管永益公司货仓部一楼大门及四楼仓库的钥匙，四楼仓库的大门可以拿电动钥匙打开，下班后仓库没有人；3.被告人覃能在侦查阶段的供述也称，许庆斌是永益公司的仓管员，有货仓部的电动遥控器，可把门打开，他们将白胡椒运出厂外，门口的保安都不检查车辆。可见，被告人许庆斌身为永益公司仓库管理员，有进出货的工作职能，负责保管仓库的钥匙，是其和同案人覃能、伍勇支能够实施本案犯罪的关键所在。此外，从本案的作案情况来看，三被告人多次将涉案财物盗走并用小汽车运出厂外，从未受到相关人员的检查和怀疑，直到永益公司盘点仓库时才发现白胡椒被盗的情况，这也印证了被告人许庆斌的职务在本案犯罪中的重要性。因此，在本案中，三被告人主要是利用了被告人许庆斌的职务便利窃取了永益公司的财产，三人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以该罪追究三人的刑事责任。被告人覃能、伍勇支的辩护人关于本案应定性为职务侵占罪的辩护意见，符合本案的实际情况，本院予以采纳。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪，定性不准确，本院依法纠正。
关于三被告人实施本案犯罪的时间。经查，被告人伍勇支和许庆斌称是从2014年1月份开始，覃能称是从同年2月份开始，证人罗某民的证言称是从2014年1月中旬开始收购涉案的白胡椒。可见，现有的证据可以证实三被告人是从2014年1月份实施犯罪的。
关于涉案物品的数量及价值。经查：1.被害单位一方的证人李某某、范某某、龙某某等人的证言证实，经盘点，从2013年11月13日至2014年3月3日，永益公司的仓库少了158包白胡椒。2.收购白胡椒的罗某民的证言证实其共向被告人收购了大概100袋（每袋100斤）白胡椒；罗某民的妻子陈某某称其本人收购了覃能等人共计约24包白胡椒，不知道其丈夫收购的情况。3.在侦查阶段，被告人伍勇支称偷了约60包白胡椒，覃能称偷了40多包，许庆斌称偷了50多包。许庆斌还称，其在2014年2月26日对四楼仓库的白胡椒进行了整理清单，发现少了114包白胡椒。可见，被害单位、被告人关于被盗的白胡椒的数额有较大的分歧。本院对上述证据作如下分析：首先，本案的作案时间应为2014年1月份之后，而被害单位对涉案白胡椒数量的计算和盘点则是从2013年11月13日开始的，所以不排除在此之前白胡椒因其他原因丢失的可能性，因此被害单位一方陈述的被盗白胡椒的数量可能存在偏高的情况。其次，三被告人之间关于被盗白胡椒的数量并不一致，且覃能关于作案时间的供述与其他二名同案人的说法也不一致，不排除被告人存在避重就轻的可能性。最后，从相关人员的身份情况来看，作为收购赃物的罗某民的证言相对可信度更高，且其已经按照100包白胡椒的价值退款给永益公司。综合以上证据，本院认为，认定本案中被盗白胡椒的数量在100包以上（每包50公斤）的证据是比较充分的，应根据该数量计算犯罪数额。此外，本案有东莞市物价局价格认证中心出具的涉案财产价格核定表证实被盗白胡椒的单位价值（每公斤81元），以及被害单位提交的增值税发票予以佐证，以上证据均符合法定的形式，依法可以作为定案的依据。按照上述认定的被非法侵占的白胡椒的数量及单价，本案涉案白胡椒的总价值约为40.5万元。三被告人关于被盗白胡椒的数量没有那么多，公诉机关认定的犯罪数额过高的辩解意见，以及被告人覃能的辩护人的第2点辩护意见、伍勇支的辩护人的第2点辩护意见中关于起诉书认定被告人盗走158包白胡椒的证据不充分的辩护意见，本院予以采纳，但是本案中的涉案物品的数量以及犯罪数额应以本院认定的数额为准。起诉书认定的本案涉案白胡椒的数量过多、价值过高，缺乏足够的依据，本院予以纠正。被告人伍勇支的辩护人的第3点辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人覃能的辩护律师的第3点辩护意见。经查，有抓获经过、受案登记表等证据证实本案系被害单位发现白胡椒被盗后报案至公安机关，公安机关通过查看监控录像后，发现被告人覃能等人有重大作案嫌疑，于是将覃能等人抓获。此外，并无其他证据证实被告人覃能有主动投案的情形。因此，被告人覃能系被动到案，并非主动投案，不构成自首，辩护人关于覃能是自首的辩护意见明显缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人伍勇支的辩护人的第4点辩护意见。经查，被告人伍勇支和同案人许庆斌、覃能均积极主动参与了全部的犯罪，其不仅提供作案的车辆并负责运输赃物和销赃，还平分所得赃款。可见，伍勇支在犯罪中的作用较大，和同案人并无明显区别，不属于从犯，其辩护人关于伍勇支是从犯的该辩护意见，明显与事实不符，本院不予采纳。
关于本案的量刑问题。公诉机关在认定三被告人犯盗窃罪，数额特别巨大的基础上，建议对被告人许庆斌、覃能、伍勇支均判处十年至十二年有期徒刑，并处罚金。三被告人均认为量刑建议过重。根据现行刑法规定，犯职务侵占罪，数额巨大的，应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。具体到本案，三被告人犯职务侵占罪，数额巨大，应在以上法定刑内量刑；三被告人归案后均能如实供述主要罪行，认罪态度较好，依法对三人均从轻处罚。在本案中，公诉机关指控的罪名及认定的犯罪数额均不准确，已被本院依法纠正，其在此基础上提出量刑建议不再符合本案的实际情况，本院不予采纳。三被告人关于量刑建议过重的意见，本院予以采纳。被告人伍勇支的辩护人的第5点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人覃能的辩护人提出的第5点辩护意见，经查属实，第6点辩护意见符合本案实际情况，本院均予以采纳。但是，本案中覃能等三被告人并未退赔被害单位，涉案人罗某民退赔的情况不得作为对覃能等三被告人从轻处罚的依据，覃能的辩护人的第4点辩护意见，本院不予采纳。
暂扣于东莞市公安局厚街分局的别克小汽车一辆，所有人是被告人伍勇支，该车系被用于作案的犯罪工具，依法应予没收，上缴国库。从被告人许庆斌、伍勇支、覃能等人处扣押的赃款现金8506元，应依法退赔给被害单位永益公司。从被告人伍勇支的中国农业银行卡内（卡号为＊＊＊＊＊＊＊）冻结的9674.15元，系本案的赃款，本金及其孳息应依法发还给被害单位永益公司。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人许庆斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2020年3月6日止。没收财产在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人覃能犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2019年9月3日止。没收财产在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人伍勇支犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2019年9月3日止。没收财产在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
四、暂扣于东莞市公安局厚街分局的别克牌小汽车一辆，予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；冻结于被告人伍勇支的中国农业银行卡内（中国农业银行股份有限公司东莞厚街惠民支行，银行卡号为＊＊＊＊＊＊＊）的存款9674.15元及其孳息，在本判决生效之后扣划至本院账户，连同随案移送的现金8506元，一并退赔给被害单位东莞市永益食品有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
人民陪审员 伍乃仁
人民陪审员 梁焕弟
二〇一四年十月十日
书 记 员 苏月华
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