浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第680号
上诉人（原审原告）：姚海江，男，1959年5月15日出生，汉族，住临海市。
委托代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈夏凤，女，1963年5月19日出生，汉族，住天台县。
委托代理人：王潭海，浙江泽厚律师事务所律师。
委托代理人：林丹，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张忠明，男，1959年8月24日出生，汉族，住天台县。
委托代理人：徐俊，浙江天城律师事务所律师。
委托代理人：奚陈虹，浙江天城律师事务所律师。
上诉人姚海江为与被上诉人陈夏凤、张忠明合伙协议纠纷一案，不服天台县人民法院（2014）台天商初字第1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理，上诉人姚海江及其委托代理人陈徐红，被上诉人陈夏凤的委托代理人王潭海，被上诉人张忠明及其委托代理人徐俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告陈夏凤、张忠明系夫妻关系。2007年12月2日，原告姚海江、被告陈夏凤及陈建三人共同出资在上海市虹口区体育会路427号创办上海简舍宾馆。2009年2月2日，原告姚海江、被告陈夏凤、陈建签订合作协议一份，其中姚海江出资90万元，占39%股份；陈夏凤出资70万元，占30.5%；陈建出资70万元，占30.5%。2009年12月17日，原告姚海江、被告陈夏凤及陈建以上海简舍宾馆名义与江西中联公司签订租赁合同、租赁补充协议，租赁房屋系上海市虹口区教育局所有。2011年7月17日，原告姚海江、被告陈夏凤及陈建协商后将宾馆进行内部转让，由原告姚海江一人经营，收购另两人的股份，其中以70万元的价格收购被告陈夏凤30.5%的股份，于2011年7月31日前付清，以30万元的价格收购陈建30.5%的股份。因原告姚海江未履行付款义务。被告陈夏凤诉至法院。2013年5月15日，台州市中级人民法院判决原告姚海江支付被告陈夏凤人民币35万元及利息。上海简舍宾馆至今未办理营业执照。另查明被告张忠明出具承诺书一份，载明“今承诺我简舍宾馆的营业执照在下星期五办理下来”。
原告姚海江于2014年7月9日以二被告系夫妻关系，原告、被告陈夏凤、陈建三人共同出资创办上海简舍宾馆，后原、被告及陈建协商以后将宾馆进行内部转让，由原告一个人经营，被告承诺给原告办理上海简舍宾馆营业执照，但至今未能办理下来，致使宾馆无法正常营业，造成原告经济损失为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、二被告共同赔偿原告经济损失50万元，及赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日）；2、诉讼费由被告承担。
被告陈夏凤在原审中答辩称：一、无论从缔约过失角度还是侵权角度，被告陈夏凤均无过错；二、原告的诉讼请求是损失赔偿，原告没有提供确实证据证明已经造成实际损失为50万元。起诉状载明的房租、工人工资是一个企业运营的正常成本，与损失没有关系。营业执照没有办下来属于非法经营，既然是非法经营，不存在经济损失一说。原告的损失赔偿没有事实和法律依据。
被告张忠明在原审中答辩称：一、答辩人诉讼主体不适格。答辩人并非本案合伙协议合伙人，根据合同相对性原则，诉讼主体不适格，不承担任何法律责任。二、原告的诉讼请求不成立，理由如下：（一）关于原告提供的承诺书效力问题。1、该承诺书并非答辩人所书。虽然经过两次司法鉴定认定系答辩人笔迹，但答辩人经过回忆后确定没有出具过承诺书，并不排除系他人仿冒答辩人笔迹书写，真实性存疑。2、该承诺书既无时间，亦无署名，无法确定出具的具体情况。本案合伙协议所涉的上海简舍宾馆成立于2007年，2011年答辩人及案外人陈建的股份转让给原告，原告营业至今。在如此长的时间跨度内，根本无法确定该承诺书出具的时间是何时，也无法看出具体的情况。自2007年合伙以来，一直不能办理营业执照，因此承诺书可能是2007年刚成立合伙之初，也可能是营业中期，何时何地何人承诺及向谁承诺均无法确定。3、从承诺书的形式内容来看，很可能是书写人为他人出具承诺书代书起草。原告提供的证据中有一份2011年2月25日的《简舍宾馆决议》，该决议内容中涉及办理营业执照的问题，明确为委托他人做，费用在5万元至6万元左右，时间为三个月。显然答辩人并不可能在被委托人之列，且若真的由答辩人代为办理，也应该有相应的委托手续。即便该承诺书真的是答辩人所写，也只是代原告起草的，由原告去落实受托人，由受托人向合伙人承诺。4、如果承诺书产生于2011年7月17日解除合伙时，原告姚海江有足够的时间向法庭举证。2011年12月22日，临海法院第一次开庭时，原告姚海江请来三位证人，到庭一致作证答辩人向原告口头承诺办理营业执照的谎言被答辩人揭穿。2011年12月22日临海法院第一次开庭，2012年9月15日临海法院第二次开庭，2013年4月11日台州中院第三次开庭，原告都是陈述口头承诺，而没有书面承诺。现在原告又拿出了一份书面承诺。原告从2011年12月22日临海法院第一次开庭到2013年4月11日台州中院第三次开庭，历时一年半，从来没有向法院提供承诺书，说明2011年7月17日签订股份转让协议时承诺根本就不存在。（二）原告系本案所涉上海简舍宾馆的发起人、创办人，一直是宾馆董事长兼总经理及经营管理人，对宾馆的情况最为熟悉。原告从宾馆创立之初至今一直实际经营管理，最清楚宾馆营业执照实际无法办理这一情况。2011年却仍然愿意将陈夏凤及案外人陈建的股份收购，而当时陈夏凤必须要以现金投入70万元价格转让股份，少一分钱都不同意转让，最终原告以陈夏凤实际投资款人民币70万元收购股份，陈夏凤才同意。由此可见，原告对宾馆运营、收益等情况非常了解，收购股份也是预料有巨额收益的。（三）原告明知营业执照不能办理，而且也知道没有营业执照也不影响经营，长期租赁合同也系原告签订，若真有损失，该责任应由原告自行承担。上海简舍宾馆从2007年开业至今一直未办理营业执照，作为创始人及实际经营管理者的原告是最为清楚的，也知道无证经营所带来的影响，却签订长期租赁协议而扩大损失，该责任应由其自行承担，而宾馆至今仍在营业，如果真如原告所称无法经营或亏本经营，原告为何还要继续营业，可见实际并未办理营业执照并不影响宾馆经营，也并无原告所称的存在损失。综上所述，答辩人作为本案被告，诉讼主体不适格。承诺书的真实性、关联性存疑，不能作为定案的依据，原告系上海简舍宾馆董事长兼总经理及实际经营管理者，熟知宾馆情况，若无法经营或亏本却签订长期租赁合同，支付租金，扩大损失，该责任应由其自行承担，且宾馆至今仍在营业，若亏本经营原告却还继续开业有悖常理。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为二被告有无向原告承诺办理上海简舍宾管的营业执照。从原、被告提供的证据来看，被告陈夏凤并无向原告姚海江承诺办理上海简舍宾馆的营业执照，亦无委托其他人承诺办理上海简舍宾馆的营业执照。被告张忠明曾出具承诺书一份，载明承诺办理简舍宾馆的营业执照，但该承诺书没有承诺人签字确认，形式上并不完备，无法构成法律意义上的有效承诺。其次，因承诺书没有具体的落款时间，无法确认承诺事项在何时办理完成。原告虽以高于陈建的价格购买被告陈夏凤的同等合伙份额，但从查明事实来看，无法证明该协议的达成以被告陈夏凤、张忠明承诺办理营业执照为条件。原告同时要求被告赔偿，因上海简舍宾馆无法办理营业执照而造成的损失。原告姚海江、被告陈夏凤及案外人陈建合伙创办上海简舍宾馆。该宾馆创办后一直未能取得营业执照。2011年7月，陈夏凤及案外人陈建退出合伙，由原告姚海江一人经营宾馆。现原告姚海江要求退伙人陈夏凤及其配偶张忠明承担办理上海简舍宾馆营业执照的责任，并赔偿由此造成的损失，于法无据，不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定于2015年7月6日判决如下：驳回原告姚海江的诉讼请求。本案受理费8800元，财产保全申请费1520元，合计人民币10320元，由原告姚海江负担。鉴定费6000元，由被告张忠明负担。
上诉人姚海江不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。司法鉴定确认了承诺书上的内容由张忠明书写的事实，现承诺书由上诉人持有，可以证明被上诉人向上诉人出具承诺书。两被上诉人系夫妻，互为表见代理，被上诉人张忠明出具的承诺书系被上诉人陈夏凤的授权委托行为，所以该承诺书对被上诉人陈夏凤具有约束力，根据承诺书的内容可以认定被上诉人向上诉人承诺办下营业执照的事实。另外，从证人证言和退伙时被上诉人股权多折算的价值也可以证明被上诉人承诺过办下营业执照的事实。二、上诉人要求被上诉人承担赔偿责任有法律基础。上诉人的相关损失有证据证实，被上诉人在订立合同时有违背诚实信用原则的行为，根据合同法第42条之规定，应当承担损害赔偿责任。故请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈夏凤答辩称：一、没有事实基础。被上诉人陈夏凤没有向上诉人承诺办下营业执照，亦未委托其他人向上诉人承诺办下营业执照。上诉人提供的承诺书没有签字和落款时间，无法构成法律意义上的有效承诺。无法证明该承诺书是被上诉人陈夏凤授权被上诉人张忠明向上诉人出具。此外，该承诺书与本案退伙协议和退伙金额没有关系，也不是退伙协议的生效要件，无法证明上诉人的主张。二、没有法律依据。上诉人援引的合同法42条第三款是缔约过失条款，适用在合同订立过程中。但在本案中，退伙协议已由各方当事人签字生效，所以不适用该条款。且被上诉人陈夏凤并无过错，上诉人要求赔偿没有事实和法律依据。故请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张忠明答辩称：一、承诺书不具有约束力。承诺书并不是张忠明所写。该承诺书既无出具时间，也没有署名，无法确定出具的具体情况。从承诺书的内容来看，很可能是书写人为他人出具的。案涉宾馆无法办理营业执照是上诉人和被上诉人明知的，被上诉人不会因此出具承诺书自讨苦吃。二、原告诉称的损失不存在。上诉人系合伙宾馆的创办人和实际经营人，对宾馆经营情况最为熟悉。涉案宾馆自2007年创立至2011年股份转让时，营业执照一直无法办理。转让时宾馆经营火爆，所以被上诉人陈夏凤不愿意转让股份，后以实际出资额70万元收购才同意。上诉人明知营业执照无法办理，而且知道未办理营业执照不影响经营，房屋租赁合同也系上诉人签订，若有损失，也应由上诉人自行承担。且宾馆至今仍在经营，与上诉人所称的亏本经营不符。故请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方均未向本院提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、该承诺书的约束力。从承诺书的内容来看，落款上没有人签字，后经司法鉴定后认定书写人为被上诉人张忠明，但被上诉人张忠明并不是本案合伙人。上诉人提供的证据亦无法证明是由被上诉人陈夏凤委托张忠明向上诉人出具的。且承诺书上没有具体落款时间，无法证实上诉人所称的在2011年7月签订合伙协议时出具的说法，无法确认出具承诺书的确定时间和何时完成承诺事项。虽然被上诉人以高于另一合伙人陈建的价格转让同等股份，但无法证明该协议条款以两被上诉人承诺办理营业执照为前提条件。承诺书上亦未约定未完成承诺的法律后果。即使承诺时间真为签订退伙协议的当天，承诺的“下周五前办理下来”的期限不超过13天，按常理来说，营业执照多年未批，涉及40万元利益，上诉人应当在退伙协议中补充该承诺条款并明确法律后果，或是等待承诺事项完成后再签订退伙协议，但上诉人却没有这么做，不符合常理。且在承诺未兑现到现在，将近4年时间，上诉人一直未通过行使撤销权等方式积极主张权利。故本院对该承诺书的约束力不予确认。二、损失是否事实，是否与承诺书有关联性。对于上诉人在一审提供的租赁合同、补充协议、收据及现金日记账和员工表，本院认为，即使全部为真，也仅是宾馆的日常支出，在上诉人未提供收入等会计账册的情况下，无法认定支出为上诉人的损失。同时，根据该些证据，可以证明在上诉人收购被被上诉人等人的股份后，宾馆仍在经营，无法证明没有营业执照而造成租赁合同及补充协议无法履行致使上诉人违约的损失租金的情况。此外，上诉人以《中国人民共和国合同法》第四十二条规定来主张被上诉人承担赔偿责任不当，本条是当事人在订立合同过程中的缔约过失责任，不适用本案上诉人主张的未完成承诺约定的赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人姚海江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一五年十一月二日
代书 记员 王 旖