山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1912号
上诉人（原审被告）：山东恒基消防安全工程有限公司，住所地济南市历城区华信路15号凯贝特大厦B座八层806号，统一社会信用代码：91370100163095024C。
法定代表人：庞博，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱绍磊，山东储誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任尚龙，个体工商户。
委托诉讼代理人：李安琪、邢猛，山东天健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛明金，居民。
上诉人山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人恒基公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、被上诉人牛明金与上诉人是挂靠关系，被上诉人牛明金不是上诉人在邹平县的项目负责人。一审法院以被上诉人牛明金与被上诉人任尚龙签署的建筑消防设施安装施工协议中，牛明金加盖有“山东恒基消防安全工程有限公司项目专用章”以及牛明金与上诉人恒基公司签订有挂靠协议就认定被上诉人牛明金是上诉人恒基公司在本案所涉工程中的项目部负责人，证据不足，以上两项证据只能证明牛明金是本案中黄西村旧城改造5#楼工程项目的分包人，牛明金把项目分包给任尚龙，不能证明牛明金是恒基公司在本案所涉全部工程中的项目部负责人，即牛明金以恒基公司名义分包给任尚龙施工的行为并非职务行为。一审法院依据任尚龙施工队人工费结算表认定被上诉人在该结算表中的工程均是上诉人的施工范围，与事实不符。第一、所谓的人工费结算表，并不是对本案涉案工程的结算。根据被上诉人牛明金一审庭审的陈述，该表是其在政府维稳的背景下，对被上诉人任尚龙曾参与过施工项目的统计，不属于工程的结算，不能作为被上诉人任尚龙收取工程款的依据。所谓的人工费结算表也并未加盖上诉人印章。一审法院仅以该表底部显示有“山东恒基消防安全工程有限公司项目部”字样就推定被上诉人任尚龙有理由相信该部分工程的施工方系恒基公司，与事实不符。第二、被上诉人牛明金持有“山东恒基消防安全工程有限公司项目专用章”并以上诉人的名义与被上诉人任尚龙签订的《建筑消防设施安装施工协议》，只是约定黄西村旧城改造5#楼的自动喷淋工程，而不包括鹤伴豪庭一期商业楼、35#楼稳压工程、鹤伴豪庭二期地下车库及黄西旧城改造部分地下车库、7号楼、办公楼的消防设施安装工程。第三，一审法院认定牛明金要求被上诉人任尚龙参照2012年3月黄西村旧城改造5#楼的施工协议对鹤伴豪庭一期商业楼、35#楼稳压工程、鹤伴豪庭二期地下车库及黄西旧城改造部分地下车库、7号楼、办公楼的消防设施安装工程进行施工没有任何证据证明，一审法院庭审时也未对此向诉讼各方进行调查。第四、鹤伴豪庭二期消防设施安装工程是被上诉人牛明金转包于其他公司的工程，与上诉人没有任何关系。对此，一审庭审中被上诉人牛明金已向法庭陈述该事实。第五、被上诉人牛明金与被上诉人任尚龙之间的行为，从未获得上诉人的追认。根据《合同法》第四十八条之规定，被上诉人牛明金的行为未经上诉人追认，对上诉人不发生效力，应由被上诉人牛明金自行承担责任。三、一审法院判令上诉人与被上诉人牛明金共同承担给付义务，适用法律错误。一审法院先根据《民法通则》第四十三条的规定，认定被上诉人牛明金的行为属于职务行为来判令上诉人的责任。后适用《合同法》第四十九条的表见代理来判令上诉人承担责任，逻辑有矛盾。第一，本案没有证据证明被上诉人牛明金是上诉人的工作人员，不能适用《民法通则》第四十三条。一审庭审中，被上诉人牛明金也已明确向法庭陈述了部分挂靠，部分自行经营的情况，对于被上诉人牛明金个人经营的业务由此产生的债务应由其本人自行承担，而不能笼统地凭借职务行为之说全部嫁接到上诉人身上。第二，任尚龙施工队人工费结算表中的工程项目，只有黄西村旧城改造5#楼施工协议中盖有“山东恒基消防安全工程有限公司项目专用章”。由于被上诉人牛明金系挂靠上诉人，其以恒基公司项目部的名义从事该民事行为，应自行承担。但根据司法实践中对挂靠关系处理的一般做法，上诉人只对被上诉人牛明金由该行为产生的民事责任承担补充责任。被上诉人任尚龙信赖的是牛明金个人，而不是名义上的上诉人。被上诉人任尚龙与被上诉人牛明金只对黄西村旧城改造5#楼的工程签过一份协议。对其他多个项目工程，被上诉人任尚龙根据被上诉人牛明金的单方安排进行的施工。部分工程款的支付也是被上诉人任尚龙与被上诉人牛明金个人之间进行。一审法院在没有充足证据的情况下，对于黄西村旧城改造5#楼以外工程的付款责任适用《合同法》第四十九条的表见代理错误。
被上诉人任尚龙辩称，一、关于牛明金的身份。1.在恒基公司出具给济南市历下区监察大队的“关于山东恒基消防安全工程有限公司拖欠农民工工资的情况”落实汇报中，明确恒基公司邹平项目部的负责人为牛明金，我方提供的黄西村旧城改造5#楼合同中也加盖了恒基公司邹平项目部印章，牛明金也一直以恒基公司项目部经理的身份参与邹平县范围内多个消防工程的投标和施工，该事实在法院生效的其他判决中曾多次提及，我方有理由相信牛明金系恒基公司的工作人员，其代表恒基公司与之达成施工协议、结算人工费的行为等同于恒基公司的行为。2.恒基公司与牛明金之间的挂靠关系不明，我系基于恒基公司承包的工程为其施工。在原审庭审中，牛明金及恒基公司均述称双方之间为挂靠关系，未提供证据证明。即使挂靠关系存在，在对外关系中，牛明金也是以恒基公司项目部经理的身份出现并参与到建设项目投标及建设中，作为挂靠关系之外的第三人，我不可能也没有必要了解他们之间的内部关系。二、关于人工费结算表。1.鹤伴豪庭1期工程（人工费结算表中1-2项）共计25220元，庭审中恒基公司已承认该部分人工费因争议一直未支付；黄西村旧城改造工程（包括表中第5、6项）共计270745元，已支付14777元，剩余未支付255968元；以上未付款共计281188元，让利3000元，剩余278188元；鹤伴豪庭二期人工费（包括表中第2、3、9项）共计344443元，经庭审与牛明金核对该款项均已结清；零工（表中第7、8项）共计13260元，在已支付款项中已包含。至此本案争议建设工程项目为鹤伴豪庭1期及黄西旧村改造项目。2、该结算表属于对我方施工项目人工费的据实结算，未加盖印章系因为恒基公司将印章收回，为了对人工费进行结算，我已经将所有的施工文件上交，恒基公司及牛明金在结算后（2014年7月25日）至一审开庭前也均未对此提出过异议，也没有对施工工程另行进行过结算，恒基公司上诉否认该结算表的效力没有法律及事实依据。三、关于施工范围。1.恒基公司在上诉状中对人工结算表的描述为“在政府维稳的背景下，对答辩人参与过施工项目的统计”，也就是说在人工费结算表中的项目系我施工过的项目，况且在该结算表中有牛明金的签字认可，恒基公司在一审答辩中也述称黄西旧城改造消防安装工程是牛明金挂靠其公司承揽的工程，恒基公司在上诉状中又否认我施工，称除5#楼有协议约定外，其他工程“没有任何证据证明”，前后叙述矛盾。2.一审庭审过程中，恒基公司承认鹤伴豪庭一期工程系其公司承揽的工程，在庭审中牛明金也认可黄西旧城改造工程系以恒基公司名义承揽的工程，我虽然只有5#楼有施工协议，但对地下车库、7#楼及办公楼均实际施工，在人工费结算表中牛明金已经签字认可。虽鹤伴豪庭2期项目牛明金在庭审中叙述为自己承揽其他公司的工程（与恒基公司一审答辩状中称挂靠恒基公司承揽的业务不符），但双方核对后，均认可鹤伴豪庭2期项目款项已经结清，在此不再对该工程项目过多赘述。四、关于责任承担。庭审中牛明金及恒基公司均叙述争议工程为牛明金挂靠恒基公司承揽的项目，作为善意第三人，我没有可能、也没有必要知悉其双方之间的挂靠关系，原审法院依据表见代理判令两被答辩人承担连带责任适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人牛明金未作答辩。
被上诉人任尚龙向原审法院起诉请求：1.被告立即支付工程款278188元，并从起诉之日即2016年1月28日起计算未付工程款利息；2.诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：牛明金以恒基公司名义与任尚龙于2012年3月签订建筑消防设施安装施工协议，约定牛明金将其承包的邹平县黄西村旧城改造5#楼自动喷淋消防安装工程承包给任尚龙施工；工期为2012年3月21日至2012年4月21日；承包方式为：包人工及辅材（角铁除外）、机械费、施工工具、生活用品及劳保用品；合同价款为：以喷淋头点数为决算基数，点数决算价格为85元/点，若一次性验收不合格，不合格项目每项罚款500元，整改后验收再次不合格者，不合格项目每项罚款1000元，若成为无法整改的项目，每项罚款2000元；付款方式：1.进入工地后进场人数发放生活费100元/人/周，2.有形象进度后每月月底按形象进度拨款，拨至总价的85%，消防验收合格后，付至95%，余5%，质保期满后付清全部余款；保修期限：自验收合格之日起保修壹年；本合同履行过程中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，向邹平县人民法院提起诉讼。被告方在该协议甲方处加盖“山东恒基消防安全工程有限公司项目专用章”。此后任尚龙依约施工，经牛明金要求任尚龙又负责将鹤伴豪庭一期商业楼、35#楼稳压工程、鹤伴豪庭二期地下车库及黄西旧城改造部分地下车库、7#楼、办公楼消防设施安装工程参照上述协议进行施工。上述工程施工完毕后，任尚龙与牛明金于2014年7月25日进行结算，并由双方签署人工费统计表一份，在该统计表中载明“1、鹤伴豪庭商业楼一期增加工程款2000元，2012年。2、鹤伴豪庭商业楼一期余款及室外工程款23220元，2012年。3、鹤伴豪庭二期35#楼稳压部分工程款24000元，2012年。4、鹤伴豪庭二期车库部分工程款272800元，2012年。5、黄西地下车库、7#楼及办公楼工程款102900元，2012年。6、黄西5#楼1-4层喷淋工程款167845元，2012年。7、零工王爱军22个，王健43个，130元/天，4810元，2012年。8、2013年零工37个，130元/天，4810元，2013年。9、2013年鹤伴豪庭室内及室外管道工程款47643元，2013年。2012年+2013年工程款合计653668元。2012年已支付工程款184980元。2013年已支付工程款187500元。2012年+2013年未支付工程款合计281188元。按合同规定留5%质保金14059元。让利3000元。需支付工程款合计264129元。山东恒基消防安全工程有限公司邹平项目部、2014.7.25。”上述工程现已实际交付使用。此后任尚龙向被告方索要工程欠款未果，致其于2016年1月28日诉至原审法院，要求被告方支付工程款278188元,并支付从起诉之日即2016年1月28日起未付工程款利息，诉讼费由被告承担。庭审时恒基公司称黄西5#楼、鹤伴豪庭一期消防设施安装工程系牛明金挂靠恒基公司承包的工程。牛明金辩称其系挂靠的恒基公司的资质在邹平承揽工程，本案涉及的黄西7#楼消防工程验收完毕，对任尚龙施工的黄西5#楼1-4层消防设施安装工程量及工程款予以认可。
原审法院认为，本案争议焦点为：1.牛明金是否系恒基公司在本案所涉工程中的项目部负责人；2.本案所涉工程的范围、工程价款及质保金返还问题；3.任尚龙的工程款应由谁承担。
针对第一个争议焦点，在任尚龙与被告方签署的建筑消防设施安装施工协议中，被告方加盖有“山东恒基消防安全工程有限公司项目专用章”，恒基公司虽对该印章提出异议，但未提交证据证明该印章系牛明金私刻，且在庭审中恒基公司、牛明金均认可牛明金与恒基公司签订有挂靠协议，约定牛明金以恒基公司的名义在邹平承揽工程，且恒基公司在庭审中认可牛明金以其公司名义承揽了黄西旧村改造5#楼、鹤伴豪庭一期消防设施安装工程，故牛明金系恒基公司在本案所涉工程中的项目部负责人的事实确凿，对此予以认可。
针对第二个争议焦点，根据任尚龙与牛明金都认可的“任尚龙施工队人工费统计表”，现作如下分析：首先，恒基公司认可牛明金挂靠其公司承揽了黄西旧村改造5#楼、鹤伴豪庭一期消防设施安装工程，且其中黄西旧村改造5#楼任尚龙与被告方签订有施工协议，因此对上述工程应认定为本案所涉工程范围，在“任尚龙施工队人工费统计表”显示为第1项、第2项、第6项；其次，对于黄西旧村改造地下车库、7#楼及办公楼工程，任尚龙称系牛明金安排其负责将上述工程按双方之前签订的施工协议进行施工，牛明金称黄西7#楼验收完毕，但地下车库、办公楼原告只是负责零工完善。恒基公司称该部分工程因未签订施工合同，任尚龙未提交证据证明该部分工程系恒基公司承建，亦无法证明实际施工人系原告。原审法院认为，在牛明金认可的“任尚龙施工队人工费统计表”中，黄西地下车库、7#楼及办公楼是统计为一项工程，并结算为统一的工程款，牛明金虽称地下车库、办公楼任尚龙只是负责零工完善，但在上述统计表中有单独的零工统计项（第7项、第8项），由此可推出任尚龙所述符合事实，即黄西地下车库、7#楼及办公楼工程为本案所涉及的消防设施安装工程。恒基公司虽称该部分工程与其无关，但牛明金系恒基公司邹平项目部的负责人，在该部分工程施工前任尚龙与牛明金签署有施工协议（黄西旧村改造5#楼），在5#楼工程施工完毕后，牛明金又将本项所涉工程交由任尚龙按照双方签订的5#楼施工协议施工，且在牛明金签署的“任尚龙施工队人工费统计表”中，对该部分工程进行了结算，该统计表底部显示“山东恒基消防安全工程有限公司邹平项目部2014.7.25。”因此任尚龙有理由相信该部分工程的施工方系恒基公司，故应将上述工程认定为本案所涉工程范围，在“任尚龙施工队人工费统计表”中显示为第5项；第三，本案中任尚龙提到的其他工程（鹤伴豪庭二期工程及零工费），牛明金称鹤伴豪庭二期工程款已经支付完毕。根据任尚龙提交的“任尚龙施工队人工费统计表”显示，鹤伴豪庭二期工程款（第3项、第4项、第9项）共计344443元，零工费（第7项、第8项）共计13260元，上述工程款共计357703元，而原被告双方都认可被告方已支付工程款372480元，已经超出了上述其他工程款总额，且零工费的法律基础与本案不同，不应在本案中一并处理，故对任尚龙提到的其他工程不应认定为本案所涉工程范围，在“任尚龙施工队人工费统计表”显示为第3项、第4项、第7项、第8项、第9项。对于上述本案所涉工程的工程价款，因该工程属于任尚龙分包被告方的工程，工程竣工验收亦属于牛明金负责，任尚龙已经就工程量及工程价格与牛明金结算，牛明金未及时与建设单位组织验收，系对其权利的处分，应承担对应的法律责任，故应以上述统计表显示的工程价款作为任尚龙所诉工程的结算价款。通过上述分析，本案所涉工程包括黄西旧村改造5#楼、7#楼、地下车库、办公楼及鹤伴豪庭一期消防设施安装工程，工程价款共计295965元，已支付工程款14777元（372480元-357703元），尚余工程款281188元，扣除双方约定的让利3000元，被告方尚欠任尚龙工程款278188元，其中包含了质保金14059元。对于质保金，因原被告双方结算之日至今已超过1年，故应当予以返还。
针对第三个争议焦点，本案所涉工程属于消防设施安装工程，承包企业应当具有相应的资质，故牛明金承包本案所涉工程时系以具有该资质的恒基公司的名义从事各项民事行为，被告方称其相互之间系挂靠关系，不能对抗善意第三人基于信任而与牛明金签署协议并施工的民事行为及法律法规的强制性规定，因此牛明金代表恒基公司承包了本案所涉工程，又以恒基公司名义分包给原告施工的行为，应属于其作为恒基公司项目部负责人的职务行为，其法律后果应由恒基公司承担。故本案任尚龙的各项工程款请求应由恒基公司承担。牛明金自认根据双方的挂靠协议任尚龙主张的各项工程款应由牛明金承担，故牛明金应与恒基公司共同承担支付义务。
综上所述，牛明金与恒基公司应共同支付任尚龙工程款278188元，并承担欠付工程款利息，该利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，任尚龙自认从起诉之日即2016年1月28日起计算未付工程款利息，不违反法律的规定，予以认可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告山东恒基消防安全工程有限公司、牛明金于本判决生效之日起五日内支付原告任尚龙工程款278188元，并支付原告以278188元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2016年1月28日至本判决确定的履行期限届满之日的利息。（本院过付）若被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5473元，减半收取2736.50元，由被告山东恒基消防安全工程有限公司、牛明金负担。
本院审理期间，被上诉人提交：证据1.恒基公司拖欠农民工工资情况的落实汇报复印件一份，用以证实牛明金为恒基公司在邹平县的工程项目部负责人，上诉人对证据的真实性有异议；证据2.（2015）滨中商终字第62号民事判决书、（2016）鲁16民终459号民事判决书复印件各一份，用以证实牛明金多次代表恒基公司在邹平县范围内承揽工程。上诉人对证据的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，被上诉人提交的证据1为复印件，上诉人不予认可，对证据的真实性，本院无法确认，对该证据不予采信。被上诉人提交的证据2，与本案无关联，本院亦不予采信。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人提交的人工费统计表中共涉及到9项工程款，对于第3、4、9工程款项，被上诉人自认已结清，不包含在其请求的欠付工程款中，牛明金对此也予以确认。对于第7、8项工程款，原审法院未计入本案欠付款中，本案亦不予涉及。因此本案争议的焦点是人工费统计表中第1、2、5、6项工程款是否应由上诉人承担。
对于第1、2、6项涉及的是鹤伴豪庭一期及黄西5号楼喷淋工程。原审时上诉人认可牛明金挂靠其施工了5号楼、鹤伴豪庭一期工程。本院认为，牛明金持有恒基公司项目部印章，对外以恒基公司的名义从事的相关施工行为，是代表恒基公司的职务行为。既使上诉人所述其公司与牛明金存在挂靠关系属实，但牛明金持有恒基公司项目部印章并以恒基公司项目经理的名义从事施工活动，第三人也有理由相信牛明金有权代表恒基公司，牛明金的行为对被上诉人也构成表见代理,因此原审认定鹤伴豪庭商业一期及黄西5号楼喷淋工程欠付的工程款由上诉人承担，并无不当。
对于第5项工程款，系牛明金与被上诉人达成的协议，因被上诉人与牛明金所代表的恒基公司有过施工合同关系，被上诉人作为善意第三人，有理由相信牛明金在第5项的工程施工活动中有权代表恒基公司与其达成施工协议。且在施工完毕后，牛明金也以恒基公司项目部的名义将第5项的工程与鹤伴豪庭商业一期及黄西5号楼喷淋工程一并给被上诉人进行了结算，因此恒基公司以第5项工程非其承包，而是牛明金的个人行为为由主张其不承担责任，亦不能成立。
综上，上诉人的上诉主张，不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5473元，由上诉人山东恒基消防安全有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 王正真
审判员 徐丽萍
二〇一六年十二月二日
书记员 刘瑞琪
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