重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2942号
上诉人（原审被告）:重庆市开州区旭辉城市开发有限公司，住所地重庆市开州区。
法定代表人：王培洁，总经理。
委托诉讼代理人：谭宏波，男，系重庆市开州区旭辉城市开发有限公司职工，住重庆市开州区（特别授权）。
委托诉讼代理人：蒲世益，重庆市开州区临江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黎方智，男，1972年9月17日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：刘家利，重庆市开州区浦里法律服务所法律工作者（特别授权）。
委托诉讼代理人：徐志权，重庆市开州区浦里法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：重庆祥云建设工程有限公司，住所地重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路37号。统一社会信用代码915002252038076486。
法定代表人：王祥炳，董事长。
上诉人重庆市开州区旭辉城市开发有限公司（以下简称旭辉公司）因与被上诉人黎方智、重庆祥云建设工程有限公司（以下简称祥云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初7376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旭辉公司的委托诉讼代理人谭宏波、蒲世益，被上诉人黎方智以及委托诉讼代理�刘家利、徐志权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人旭辉公司上诉请求，撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实及理由：我司对所欠工程款数额无异议，仅对一审判决确认赔偿损失中的设备租赁损失2446830元以及员工工资损失1363360元有异议，因系被上诉人黎方智单方面编制，存在虚假，不具有证据的真实性、合法性和关联性。同时，鉴定机构基本上是按照被上诉人黎方智提出的损失而作出的鉴定结论，对我司举示的证据未予采信。该鉴定是为支持被上诉人黎方智的诉讼请求所为，故一审判决由我司承担鉴定费100000元有异议。
被上诉人黎方智辩称，1.一审中主张的设备租赁损失是3670000元，司法鉴定中已剔除不合理费用，最终确定为2446830元，不是其主张的数额；2.一审主张的员工工资损失是1700000元，司法鉴定中也是剔除部分费用，认�的1363360元合理合法；3.本案因上诉人旭辉公司的违约行为所产生的诉争，故实际发生的鉴定费100000元由上诉人旭辉公司承担并无不当；4.鉴定机构系双方共同选定，该机构具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确具体，且鉴定人员也到庭接受质询，故一审采信该证据合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人祥云公司书面辩称，上诉人旭辉公司在本案中已构成违约，应当承担违约责任，故一审判决认定事实清楚。本案所进行的损失鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受了质询，一审判决上诉人旭辉公司赔偿损失4996456.03元符合情理。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告黎方智向一审法院起诉请求：1.由被告旭辉公司支付下欠工程欠款271.434989万元；2.由被告旭辉公司支付各项损失总计506.393469万元；3.本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。
一审法院认定事实，2013年10月18日，旭辉公司与祥云公司签订了《建设工程合同》，约定旭辉公司将开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设项目承包给祥云公司承建，签约合同价2615.540833万元，工期为240日历天，按月支付工程进度款。合同第二章合同22.2.1条约定：“发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请支付凭证，导致付款延误的。（2）发包人原因造成停工的。（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的。（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。（5）发包人不履行合同的其他义务的。”合同的专有条款2.1条约定“发出开工通知以监理下达的开工令为准”。专有合同条款第17.1.3条规定：政府投资进度款支付办法：按月支付工程进度款，每月20日前上报进度款支付申请，业主审核同意后按当月完成的合格工程价款的30%支付工程进度款；工程完工后支付至合同价款的60%，工程竣工验收合格后按财政评审审定价款的95%支付，余5%作为工程质量保证金，缺陷责任期满后无质量问题无息退还……。2013年10月30日，黎方智与祥云公司签订《内部承包协议》，约定开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设项目由黎方智全面负责，并履行祥云公司与旭辉公司签订的施工合同主要内容，并筹措项目所需资金，对项目盈亏自行负责。合同签订后，黎方智立即筹集资金，租赁工程所需设备，雇请技术人员及工人，全面按照协议约定履行义务。监理公司于2013年11月9日下达开工令，开工日期定为2013年11月10日，竣工日期定为2014年7月10日。黎方智在施工过程中，由于被告征地拆迁问题尚未得到有效解决，附近居民阻挠施工，以及未按期支付工程款的原因造成多次停工。2015年4月10日，旭辉公司通知祥云公司，由于临江整体规划和控制性规划调整，需要对返乡创业园T型大道主体工程进行重大设计变更，经县委县府主要领导同意，现正式通知贵单位：从即日起，立即停止返乡创业园T型大道所有工程建设，届时，双方将联合监理公司对前期已完工工程进行工程量锁定登记，后上报县委县政府决策。通知发出后，贵单位若继续施工，所涉工程量甲方一概不认，此后工程全面停工。2015年5月13日，旭辉公司向祥云公司发出《T型大道工程建设终止工程量认定等相关工作告知书》，主要内容：“为落实县长办公会精神，结合5月12日德胜常委工作推进指导意见，全面执行开县府办（2014）171号文件精神，现对相关事项告知如下：1.因规划调整，T型大道建设终止。2.甲乙双方及监理单位按照工程建设情况，对主体工程完成情况进行锁定和核实。3.乙方损失诉求客观申报，旭辉公司组织人员初步核实。4.双方议定委托有资质的第三方，进行认定核准并出具报告书。5.甲乙双方及监理单位收集提供施工资料，做好前期结算准备，条件成熟送审计。6.营业税改革即将实施，按照税收规定和实施情况，乙方自行申报纳税，因延误导致的损失由乙方自行负责。7.全面执行工程建设管理规定，如出现分歧，可通过其他程序裁定。8.其他事宜按现行相关规定商定”。已完工程量经旭辉公司委托山东中桥工程咨询公司审核，送审工程造价2096.288731万元，审定工程造价1676.434989万元。截止2017年1月25日，旭辉公司分10次共支付工程款1405万元，尚欠2714349.89元。黎方智与祥云公司、旭辉公司因欠付工程款及损失赔偿发生争议，于2016年11月29日依法起诉。
2016年12月28日，祥云公司作为甲方，黎方智作为乙方，重庆栋宇建筑工程有限公司作为丙方（担保方），签订债权转让协议书，协议书第一条约定：“1.甲方将其持有的对开县旭辉城市开发有限公司关于开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设工程项目施工债权转让给乙方，其中工程款本金为人民币506万元，违约金及损失约为人民币800万元（违约金及损失部分最终以法院判决结果为准）。2.乙方同意受让甲方持有的对开县旭辉城市开发有限公司关于开县工业园区临江返乡创业园T型大道建设工程项目的债权，并按最终转让的债权金额的4.64%的价格收购”。该债权转让协议书于2017年1月1日送达旭辉公司。
本案在诉讼过程中，原、被告共同选定重庆正宏造价咨询公司对原告施工的损失进行鉴定，鉴定意见为：1.按定额标准计算：7463934.69元。2.按申报的证据资料计算：7396456.03元。按定额标准计算分项为：企业管理费损失1382600.38元，设备租赁损失2495068.28元，购置原材料损失2400000元，垫付资金损失1186266.03元；按申报的证据资料分项计算：员工工资损失1363360.00元，设备租赁损失2446830.00元，购置原材料损失2400000元，垫付资金损失1186266.03元。黎方智支付鉴定费100000元。
本案在诉讼过程中，旭辉公司申请鉴定人出庭接受质询支付费用2000元。黎方智申请撤回对购置原材料损失240.00万元的请求，另案处理。
本案当事人争议的焦点：1.旭辉公司是否构成违约，旭辉公司是否应当赔偿黎方智停工窝工等损失；2.黎方智的诉讼请求是否合理。
关于旭辉公司是否构成违约，旭辉公司是否应当赔偿黎方智停工窝工等损失的问题，一审法院认为，旭辉公司与祥云公司签订�《建设工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，属有效合同。祥云公司与黎方智签订的债权转让协议系当事人的真实意思，不违反法律的规定，该债权转让协议已于2017年1月1日通知旭辉公司，从2017年1月1日起已发生债权转让的法律效力，黎方智享有祥云公司对旭辉公司的债权。
旭辉公司已构成违约，应当赔偿因违约给黎方智造成的损失，理由如下：旭辉公司与祥云公司签订的《建设工程施工合同》22.2.1条约定：“发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请支付凭证，导致付款延误的。（2）发包人原因造成停工的。（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的。（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。（5）发包人不履行合同的其他义务的。”旭辉公司有下列违约行为：一、因拆迁问题未得到有效解决，占地农民阻工造成停工，属旭辉公司提供的施工场地不符合合同约定的施工条件。二、拖欠工程进度款。截止2014年10月18日，黎方智完成总体工程量75%以上，按照合同约定应支付工程进度款550万元左右，但旭辉公司仅支付了工程款295万元。在黎方智单方终止合同后，至今仍拖欠工程款271.434989万元。三、旭辉公司违反合同约定，单方通知祥云公司终止合同的履行。旭辉公司通知祥云公司，由于临江整体规划和控制性规划调整，需要对返乡创业园T型大道主体工程进行重大设计变更，旭辉公司于2015年5月13日通知祥云公司立即停止返乡创业园T型大道所有工程建设，致使工程中途停建。《中华人民共和国合同法》第二百八十四�规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。旭辉公司的违约行为给黎方智造成损失，应当承担赔偿责任。
关于黎方智的诉讼请求是否合理的问题，本院分析如下：一、关于黎方智请求法院依法判令旭辉公司支付下欠工程欠款271.434989万元的问题。一审法院认为，旭辉公司对应当支付黎方智下欠的工程款271.434989万元无异议，对此本院予以确认。二、请求法院判令旭辉公司支付各项损失总计506.393469万元的问题。一审法院认为，本案黎方智停工、窝工损失经原、被告共同选定的鉴定机构作出司法鉴定。旭辉公司对鉴定有异议的相关问题已申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人当庭对旭辉公司提出的问题作出了充分说明，该鉴定结论鉴定程序合法，鉴定结论明确具体，对鉴定作出的结论本院作为定案依据。鉴定结论按定额和申报的证据资料鉴定的损失两种，按本案申报的证据资料鉴定的损失能够更客观的反映本案实际情况，本院确认按申报的证据资料鉴定的损失739.645603万元。在诉讼过程中，黎方智申请撤回鉴定的损失中的购置原材料损失240.00万元，是黎方智对自己民事权利的处分，不违反法律的规定，本院予以支持。对黎方智赔偿损失的诉讼请求本院支持499.645603万元。三、关于黎方智请求本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担的问题。一审法院认为，诉讼费依法应由败诉方承担。因旭辉公司的违约行为造成本案纠纷，过错在旭辉公司，鉴定费应当由旭辉公司承担。合同虽约定律师费由违约方承担，但黎方智没有充分证据证明律师费的数额，该项请求黎方智举证不充分，本院�予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司支付原告黎方智工程款2714349.89元。限本判决生效后十日内付清；二、由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司赔偿原告黎方智损失4996456.03元。限本判决生效后十日内付清；三、鉴定费100000元，由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司承担，原告黎方智已垫付，限本判决生效后十日内支付原告黎方智；四、被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司支付的鉴定人出庭费用2000元，由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司承担；五、驳回原告黎方智的其他诉讼请求。案件受理费82000元，财产保全费5000元，合计87000元，由原告黎方智负担12000元，由被告重庆市开州区旭辉城市开发有限公司负担75000元。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且双方当事人均无异议，予以确认。
本院认为，上诉人旭辉公司在二审中对其尚欠被上诉人黎方智工程款无异议，本院予以确认。上诉人旭辉公司提出有异议的设备租赁损失以及员工工资损失，经审查该损失部分已纳入司法鉴定的损失范围之内，且鉴定机构以及鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法以及鉴定结论具体明确。同时，鉴定人在一审中已出庭接受质询，对于上诉人旭辉公司提出的鉴定结论有异议的问题进行了说明。因此，该鉴定结论具有证据的证明力，应当予以采信。事实上，上诉人旭辉公司并未举示确实有效证据证明其主张的上诉理由成立。故一审判决以鉴定结论中能够更客观反映本案实际情况的一种损失鉴定依据作为定案根�并无不当。作为上诉人旭辉公司有异议的鉴定费承担问题，经审查上诉人旭辉公司在本案中存在违约行为，过错责任也在于上诉人旭辉公司。因此，一审判决由上诉人旭辉公司承担鉴定费是正确的。
综上所述，旭辉公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82000元，由上诉人重庆市开州区旭辉城市开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐家清
审判员 邹绍云
审判员 孙玉涛
二〇一八年一月十日
书记员 黄 洋