河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终860号
上诉人（一审被告）董文彬，男，1969年8月21日出生，汉族，无业，住张家口市宣化区。
委托代理人田小琴，河北环舟律师事务所律师。
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司张家口市分公司，住所地张家口市桥东区胜利北路16号，组织机构代码80615393-8。
负责人魏建文，该公司经理
委托代理人李红学、裴旭，该公司职员。
被上诉人（一审原告）彭宏文，男，1970年6月22日出生，汉族，司机，住张家口市宣化区。
被上诉人（一审被告）蒙晓亮，男，1970年3月21日出生，汉族，宣工职工，住张家口市宣化区。
上诉人董文彬、中国人民财产保险股份有限公司张家口市分公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第1489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董文彬及其委托代理人、被上诉人保险公司委托代理人、被上诉人彭宏文、蒙晓亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2015年10月12日，一审原告彭宏文以机动车交通事故责任纠纷为由，将一审被告蒙晓亮、董文彬、保险公司诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、施救费、修车费等费用。
一审法院审理查明：2015年6月27日22时许，蒙晓亮酒后驾驶董文彬所有的车牌号为冀Ｇ×××××号五菱面包车，由西向东行驶至张家口市宣化区跃进街一瓷家属院路段驶入逆行时，将行人段淑琴(另案原告)撞倒后，又与彭宏文驾驶的冀Ｇ×××××号奇瑞轿车(出租车)相撞，造成段淑琴和彭宏文不同程度受伤，两车不同程度损坏。该事故经宣化区交警大队认定，蒙晓亮负事故的全部责任。事故发生后，彭宏文被送往张家口市宣化区医院住院治疗，彭宏文的伤情经诊断为:1.外伤后头痛;2.多处软组织挫伤。2015年7月4日出院，住院7天，花去医疗费4625.42元。因此次事故彭宏文花去停车费350元，施救费500元，汽车修理费12275元。
另查明：蒙晓亮给付彭宏文现金6400元，段淑琴的医疗费为68463.57元。事发当天，蒙晓亮在交警大队的询问笔录中陈述，其系董文彬雇佣的司机，董文彬是立邦漆店的销售负责人，事发前其给客户送油漆，因天色晚了，客户留其吃饭，其酒后驾车在回家途中发生事故。董文彬称肇事车辆系借给蒙晓亮使用，提供的证据为1.刘冬梅当庭证言，证实董文彬与蒙晓亮是亲戚关系，董文彬将肇事车辆在2014年上半年就借给蒙晓亮给立邦油漆店送货。2.田方的证明，证实董文彬将肇事车辆已借给了蒙晓亮。董文彬为肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，发生事故时在保险期内，商业三者险保险条款第五条第五项约定，驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车，被保险机动车造成人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿。
一审法院认为：蒙晓亮酒后驾驶机动车违反了道路交通安全法的相关规定。宣化公安交警大队已对事故的责任进行认定，蒙晓亮负此次事故的全部责任，彭宏文、段淑琴无责任，符合客观事实，予以确认。董文彬为肇事车辆在保险公司投保机动车第三者责任强制保险和商业三者险。由于蒙晓亮系酒驾，负事故的全部责任，彭宏文、段淑琴的损失，应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。依据保险合同约定保险公司可免除在商业三者险范围内的赔偿责任。董文彬称系将车辆借给蒙晓亮使用，提供了刘冬梅的证言和田方的证明，二人均在立邦油漆店工作，而董文彬又是立邦油漆店的负责人，故二人证言的真实性较低，而蒙晓亮在交警队所做笔录，承认是董文彬雇佣的司机，事发前是给客户送油漆，该笔录是事发后一个小时做的，可信性较高，故认定董文彬与蒙晓亮之间系雇佣关系。董文彬称肇事车辆系借给蒙晓亮使用，证据不足，不予采信。蒙晓亮在从事雇佣活动中致人损害的，雇主董文彬应当承担赔偿责任。因蒙晓亮酒后开车造成他人人身和财产的损失，存在严重过错，蒙晓亮应与董文彬承担连带赔偿责任。彭宏文要求赔偿医疗费4835.42元(包括住院伙食补助费210元)、财产损失12275元、停车费350元、施救费500元，合理合法，依法予以支持。彭宏文要求赔付交通费423元，可酌情支持其200元。彭宏文要求赔付误工费5000元，彭宏文系出租车驾驶员，因其受伤住院和维修车辆，无法从事相应的经营活动，停运期间的误工费可酌情考虑10天，每天250元，计2500元。彭宏文要求赔偿护理费700元、营养费210元，无据证实，不予支持。由于在同一起事故中，造成彭宏文和段淑琴受伤，保险公司应在交强险分项限额范围内，对彭宏文和段淑琴的损失按比例进行赔偿，不足部分由董文彬负责赔偿。首先保险公司在交强险医疗费用限额10000元范围内赔偿彭宏文医疗费4835.42元中的659.69元，段淑琴医疗费68463.5元中的9340.31元;在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿彭宏文误工费2500元、交通费200元、停车费350元、施救费500元，计3550元;在财产损失赔偿限额2000元范围内，赔偿彭宏文车辆维修费12275元中的2000元。保险公司赔付彭宏文后，剩余医疗费4175.73元和维修费用10275元，两项共计14450.73元，由董文彬赔偿，蒙晓亮承担连带责任。遂判决，一、中国人民财产保险股份有限公司张家口市分公司在交通事故责任强制保险范围内赔偿彭宏文医疗费659.69元、误工费2500元、交通费200元、停车费350元、施救费500元、维修费2000元，以上计6209.69元，于本判决生效后十日内一次性付清(此款可直接汇入彭宏文在中国工商银行开设的账户04×××80内);二、董文彬赔偿彭宏文医疗费、维修费14450.73元，扣除蒙晓亮已给付的6400元，剩余8050.73元，于本判决生效后十日内一次性付清，蒙晓亮对上述款项承担连带赔偿责任。
宣判后，一审被告董文彬、保险公司不服，向本院提起上诉，董文彬的上诉理由为：一是一审认定事实不清，混淆了借用关系、承揽关系和雇佣关系的法律概念，认定上诉人为雇主无事实依据，也不符合基本法律原理。被上诉人蒙晓亮是宣工职工，工作之余给人送货，自己有送货车辆，有时借用上诉人的面包车送货。一审庭审中，上诉人的同事刘冬梅出庭作证，在法庭上当庭宣誓，并如实作证。刘冬梅证实，上诉人也是在立邦漆店打工，上诉人因与被上诉人蒙晓亮是亲戚，将面包车借给被上诉人蒙晓亮使用，被上诉人蒙晓亮自己加油，自己挣钱，上诉人从不过问。有时蒙晓亮给立邦漆店送货，有时给别人送货，给立邦漆店送货的运费是即时结算，刘冬梅就负责给他每日结算。蒙晓亮给别人送货也都是他自己收取运费，收多收少都归他自己所有，他自己决定，与上诉人无关，上诉人也从未给蒙晓亮发过工资。上诉人的另一同事田方也用书面证言证实了这些事实。二是一审判决上诉人承担雇主责任于法无据，明显偏袒被上诉人一方。一审法院不仅错误认定上诉人是立邦漆店负责人，错误认定被上诉人蒙晓亮是上诉人雇用，而且还错误认定被上诉人蒙晓亮酒后事故与送货有关，错误认定酒后驾驶行为是职务行为。被上诉人蒙晓亮是与朋友一起吃饭喝酒之后酒后驾驶发生事故，与送货毫无关系。被上诉人在交警队第一次的笔录是在事故发生后一个小时做的，当时蒙晓亮仍是处在醉酒状态，其头脑及思维意识尚处在混乱阶段，不能判断该笔录可信性较高。被上诉人蒙晓亮在交警队做了两份笔录，一份是醉酒状态下做的，一份是清醒时做的，第二份明显可信度更高，但一审却错误地以第一份笔录做为认定案件事实的依据。三是虽然被上诉人蒙晓亮曾给上诉人送过货，但事故发生当时被上诉人蒙晓亮是在饭后酒后驾驶面包车发生事故，与从事送货无关，与法律上的从事雇用活动毫无关联，一审判决上诉人承担责任于法无据。被上诉人蒙晓亮是在晚饭后酒后驾驶，立邦漆店每日都是在下午六点前就关门了，不可能需要他晚上十点去送货。蒙晓亮吃过晚饭酒后驾驶的行为，不可能有任何人的授权或者指示，与送货也没有任何关系。一审没有任何证据认定蒙晓亮是在从事雇佣活动中致人损害，判决上诉人承担责任于法无据。综上，一审认定事实不清、证据不足，判决上诉人承担责任于法无据。恳请二审人民法院查明案件事实，依法改判，以维护上诉人合法权益。
保险公司的上诉理由为：一审法院判令上诉人赔偿被上诉人彭宏文各项经济损失6209.69元，证据不足，适用法律有误。一是一审法院判决施收费在死亡伤残项下赔偿有误，车辆施救费是针对车辆损失发生的费用，也属于财产损失，一审法院已判决财产损失2000元，故该项费用超出限额，不应超额赔偿。二是停运损失2500元，本案中被上诉人彭宏文所要求的是出租车修理期间的停运损失，关于该项损失应由侵权人承担赔偿，而一审法院以误工费判决没有任何依据，其判决每天250元的金额也无依据，不符合法律规定。三是停车损失350元属于间接损失，不应由上诉人承担。综上，上诉人请求中院撤销一审判决，依法改判或发回重审。一审原告彭宏文、一审被告蒙晓亮服判。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为：一审庭审中被上诉人彭宏文举证蒙晓亮事故发生后在交警队所做笔录，其承认与董文彬是雇佣关系，事发前是给客户送油漆。该笔录是事发后一个小时做的，可信性较高。上诉人董文彬所举证据和证人证言，均系其店内务工人员，与上诉人有利害关系，一审法院采信公安机关在事发后对蒙晓亮所做的询问笔录，在使用证据上符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条已明确了死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额下的具体赔偿项目，本案所涉停车费350元、施救费500元属于财产损失，不应在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿，一审法院适用法律有误，本院予以纠正。因蒙晓亮系酒驾，负事故的全部责任，彭宏文的损失，应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿。依据保险合同约定保险公司可免除在商业三者险范围内的赔偿责任。故中国人民财产保险股份有限公司张家口市分公司在交通事故责任强制保险范围内赔偿彭宏文医疗费659.69元、误工费2500元、交通费200元、维修费2000元，以上计5359.69元。彭宏文的其它损失为医疗费4175.73元、维修费10275元、停车费350元、施救费500元，共计15300.73元，扣除蒙晓亮已给付的6400元，剩余8900.73元，由被上诉人蒙晓亮赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主董文彬应当承担赔偿责任。因蒙晓亮酒后开车造成他人人身和财产的损失，存在严重过错，蒙晓亮应与董文彬承担连带赔偿责任。董文彬承担民事赔偿责任后，还可以向蒙晓亮追偿。综上，上诉人董文彬的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人保险公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第1489号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司张家口市分公司于本判决生效后十日内一次性在交通事故责任强制保险范围内赔偿彭宏文5359.69元，此款可直接汇入彭宏文在中国工商银行开设的账户04×××80内;
三、上诉人董文彬与被上诉人蒙晓亮于本判决生效后十日内一次性连带赔偿被上诉人彭宏文其余经济损失8900.73元。董文彬承担连带赔偿责任后，可以向蒙晓亮追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费407元，由上诉人董文彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 武建君
审判员 马瑞云
二〇一六年五月二十日
书记员 武 岳