云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终262号
上诉人（原审原告）：周敬东，男，1968年11月4日出生，彝族，住云南省大理白族自治州弥渡县。
委托诉讼代理人：吴建标、牛坤，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：施佑松，男，1971年11月14日出生，白族，住云南省大理白族自治州洱源县。
被上诉人（原审被告）：李雄，男，1973年1月31日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市下关镇。
被上诉人（原审被告）：王蕾，女，1971年6月21日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市下关镇。
李雄、王蕾共同委托诉讼代理人：段荣兴、李本涛，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：蒋辉，男，1973年9月24日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。
委托诉讼代理人：张晓花，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李志光，男，1972年4月15日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市下关镇。
上诉人周敬东因与被上诉人施佑松、李雄、王蕾、蒋辉、李志光民间借贷纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院作出的（2016）云2930民初835号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月31日会见了各方当事人对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。
周敬东上诉请求：一、撤销原判第二项，改判支持周敬东一审的诉讼请求；二、二审诉讼费用由施佑松、李雄、王蕾、蒋辉、李志光承担。事实及理由：一、一审判决未认定借款利息错误。虽然借款合同中未约定利息，但双方均认可口头约定的利息为月息6%，并且周敬东已收到施佑松支付的利息64万元，根据现行民间借贷法律规定，施佑松自愿履行部分应按月息3%计算，超过部分可抵扣未偿还的利息，按此计算，施佑松支付的利息64万元可视为归还利息至2015年7月6日，从2015年7月7日起应按月息2%计算至款项付清之日止。二、一审判决李雄、王蕾、蒋辉、李志光不承担抵押担保责任及连带保证责任错误。1、周敬东与李雄、王蕾、蒋辉、李志光形成的书面抵押合同从签订时生效，虽未办理抵押登记，不影响合同效力，李雄、王蕾、蒋辉、李志光应承担抵押担保责任，并应配合办理抵押登记手续；2、李雄、王蕾、蒋辉、李志光在合同中还约定了人保的情形，还应当承担连带保证责任，借款期限到期后，周敬东多次向债务人和担保人主张过权利，本案没有超过诉讼时效的情况。
施佑松辩称：借款140万属实，借款期限为两个月，口头约定利息为月息6%，并已支付利息70多万元。涉案担保人出于帮忙而在合同上签了字，请求法院免除担保人的责任。
李雄、王蕾辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。事实及理由：一、涉案抵押合同生效，但抵押权自始没有设立，周敬东要求担保人承担担保责任的主张无法律依据。二、周敬东未经李雄、王蕾书面同意对主合同的履行期限进行了变更，且周敬东起诉时超过了法定的保证期间，李雄、王蕾不应当承担担保责任。
蒋辉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，周敬东上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回，维持原判。事实及理由：一、一审法院认定抵押合同生效，但抵押权未设立符合法律规定，蒋辉无任何不当。二、一审法院认定周敬东与施佑松于2016年7月31日对借款进行了展期，周敬东起诉时超过了法定的保证期间符合事实及法律规定。
李志光辩称：其本人原来为施佑松做过担保，但2014年5月28日，周敬东已退回了李志光担保时交付的房产证和土地证，视为放弃对李志光的担保。同时双方对借款展期的情况李志光不清楚，本案已超过诉讼时效。
周敬东向一审法院起诉请求：一、判令施佑松偿还借款本金140万元，利息按月息3%从2014年4月28日起计算至还款之日;二、判令李雄、王蕾、蒋辉、李志光对施佑松的借款本金及利息用其承诺的抵押房产承担担保责任，并配合周敬东办理房产抵押登记手续;三、判令李雄、王蕾、蒋辉、李志光对施佑松的借款本金及利息作为保证人承担连带偿还责任。
一审法院查明：2014年3月29日，施佑松向周敬东借款140万元，双方签订了《借款合同》，约定借款140万元，借款期限从2014年3月29日起至2014年5月28日止，借款利率根据资金市场情况借贷方临时约定。《借款合同》约定的担保方式为:一、李雄、王蕾、蒋辉、李志光用各自的房产对施佑松的借款进行抵押担保，其中:1、李志光、谢小红承诺用其名下位于大理市下关镇嘉仕伯大道**号龙瑞小区*幢*单元*号房产进行抵押担保;2、李雄、王蕾承诺用其名下位于大理市下关镇鹤庆路**号兰花苑小区*-***号房产进行抵押担保;3、蒋辉承诺用其名下位于大理市下关正阳时代广场*-***号房产进行抵押担保。二、借款人用李志光、谢小红;李雄、王蕾;蒋辉;施佑松、郭澎珍(抵押担保中1、2、3项房产)作为担保，承担和借款人同等责任，并抛弃先诉抗辩权，到期不能归还贷款时，贷款人有权向李志光、谢小红、蒋辉、李雄、王蕾、施佑松、郭澎珍追讨债务。借款方到期如数归还贷款的，担保自动灭失。借款合同上李雄、王蕾、李志光、蒋辉作为担保人签名并捺印(谢小红、郭澎珍未签名捺印)，并将各自名下的大国用（2010）第0***5号、大国用(2013)第0***3号《土地使用权证》和大理市房权证下关字第2******3号、2******4号、2*******7号、2*******8号、2*******9号《房屋所有权证》交由周敬东保管，但双方未办理抵押登记。合同签订当日，周敬东通过兴业银行转帐给施佑松140万元，施佑松出具了借条。2014年5月28日前，周敬东将李志光的大国用（2010）第0***5号《土地使用权证》和大理市房权证下关字第2******3号、2******4号《房屋所有权证》退回李志光。施佑松在借款后向周敬东支付了64万元的利息（其中2016年5月6日，施佑松通过李雄的帐户向周敬东支付了最后一笔10万元的利息）。2016年7月31日，周敬东与施佑松在李雄、蒋辉在场的情况下对借款重新进行协商，约定施佑松于2016年9月31日之前偿还借款。因施佑松到期后拒不偿还欠款，为此，周敬东诉至原审法院。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百零六条规定:借款人应当按照约定的期限返还借款。第二百一十条规定:自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条第一款规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十五条第二款规定:自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第十五条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条规定:以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定:债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定:保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，施佑松向周敬东借款140万元，有《借款合同》、兴业银行网上转帐受理回单、施佑松亲笔书写的《借条》在案证实，施佑松亦对欠款的事实无异议，对此借款施佑松应当予以偿还。故对周敬东主张由施佑松归还借款本金140万元的诉讼请求，予以支持。周敬东和施佑松在《借款合同》中未明确约定借款利息，故对周敬东请求利息按月息3%从2014年4月28日起计算至还款之日的诉讼主张，不予支持。对此前施佑松支付给周敬东的借款利息64万元，系施佑松自愿给付，本案中施佑松未主张，不作处理。李雄、王蕾、蒋辉、李志光在周敬东与施佑松签订的《借款合同》上作为担保人以各自的房产提供担保，但未办理房屋抵押登记，故李雄、王蕾、蒋辉、李志光为施佑松借款提供抵押担保的抵押合同生效，但抵押权未生效。同时李雄、王蕾、蒋辉、李志光在周敬东与施佑松签订的《借款合同》上作为保证人提供保证，合同约定还款期限为2014年5月28日，而周敬东向一审法院主张权利起诉的时间为2016年12月26日，李雄、王蕾、蒋辉、李志光的保证期间已超过二年。加之周敬东主张2016年7月31日对借款进行展期，但未提供保证期间届满后，李雄、王蕾、蒋辉、李志光继续为施佑松的借款提供担保的证据，故对周敬东请求李雄、王蕾、蒋辉、李志光对施佑松的借款本金和利息用抵押房产承担担保责任及作为保证人承担连带偿还责任的诉讼主张，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十五条第二款之规定，判决:一、限施佑松于判决生效后三日内偿还周敬东欠款人民币1400000元。二、驳回周敬东的其他诉讼请求。案件受理费4350元(已减半收取)由施佑松负担。
本院二审审理中，各方当事人均未向法庭提交证据。
对一审认定的案件事实，周敬东认为一审判决认定双方对借款展期的事实错误，也未认定双方约定的借款利息为月息6%的事实。施佑松、李雄、王蕾、蒋辉、李志光对一审认定的事实无异议。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。另，二审查明，对涉案借款周敬东与施佑松口头约定利息为月息6%，施佑松并按此支付利息64万元。
本院认为，关于涉案借款是否约定利息及如何计算利息的问题。二审中，经出借人周敬东与借款人施佑松共同确认，除《借款合同》约定的内容外，双方还口头约定了借款140万元利息以月息6%计，施佑松并按此约定支付利息64万元。故双方约定了借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，周敬东与施佑松约定的月息6%（年利率72%）已超出法律保护范围，对超出部分不予保护。二审中施佑松确认对已超出支付的部分，请求抵扣未偿付的利息。根据前述法律规定，对施佑松已自愿履行的部分应按年利率36%计算，本金140万元每天产生的利息为1400元（140万×36%÷360天），施佑松支付利息64万元，超出部分抵扣未偿付的利息，共支付利息15个月零7天（64万÷1400元），即从2014年3月29日至2015年7月6日，从2015年7月7日起，对未给付的部分应按年利率24%计算至周敬东主张的借款付清之日止。一审判决对利息未予认定不当，二审予以改判。
关于李雄、王蕾、蒋辉、李志光是否承担抵押担保责任及如何承担责任的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”。第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，周敬东与李雄、王蕾、蒋辉、李志光订立的抵押协议有效，双方应当办理抵押物登记而未予办理，抵押权未设立，债权人不能就抵押物进行优先受偿，现抵押人也没有继续办理抵押登记的意愿。抵押人应对未办理抵押登记的行为承担违约责任，即由李雄、王蕾、蒋辉、李志光在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算…”。本案中，因物权未设立，而转换为债权，无证据证明周敬东已知晓其权利已被侵害，故本案未超过诉讼时效。李雄、王蕾、蒋辉、李志光抗辩不应承担担保责任的观点无事实及法律依据，本院不予采纳。一审判决对此处理不当，二审予以改判。
关于本案中除物保外是否还有人保的问题。虽然《借款合同》中保证条款的标题，但从双方约定的内容看，仅有物保条款的约定，没有人保条款的约定。故周敬东主张李雄、王蕾、蒋辉、李志光还应承担人的保证责任的观点无事实及法律依据，对其主张，本院不予支持。
综上所述，周敬东的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省洱源县人民法院（2016）云2930民初835号民事判决第一项（即限施佑松于本判决生效后三日内偿还周敬东欠款人民币1400000元）；
二、撤销云南省洱源县人民法院（2016）云2930民初835号民事判决第二项；
三、由被上诉人施佑松于本判决生效后三日内支付上诉人周敬东借款利息（利息以1400000元为本金，从2015年7月7日起，按年利率24%计算至借款付清之日止）；
四、被上诉人李雄、王蕾、蒋辉、李志光对本判决第一项、第三项的债务在抵押物价值的范围内承担连带清偿责任；
五、被上诉人李雄、王蕾、蒋辉、李志光在承担连带清偿责任后，有权向债务人施佑松追偿；
六、驳回上诉人周敬东的其他诉讼请求。
如果施佑松、李雄、王蕾、蒋辉、李志光未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8700元减半收取4350元，由施佑松负担；二审案件受理费8700元，由施佑松负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨其云
审判员 李晓丹
审判员 赵应凤
二〇一七年六月二日
书记员 杨 春