江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏04刑终244号
抗诉机关常州市新北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王佩。2009年6月26日因赌博被常州市公安局天宁分局罚款人民币五百元；2010年9月16日因犯寻衅滋事罪、诈骗罪被常州市新北区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；2014年1月14日被镇江市中级人民法院裁定减去有期徒刑十个月；2015年2月10日缴纳罚金人民币八千元；2015年4月29日被镇江市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2016年12月22日。2016年2月2日，因脱管被镇江市中级人民法院裁定撤销假释。现因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
上诉人（原审被告人）顾明亮。2010年7月16日因殴打他人被常州市公安局新北分局行政拘留五日；2010年11月12日因赌博被常州市公安局新北分局罚款一百元；2012年2月23日因吸毒被常州市公安局新北分局行政拘留五日；2012年7月3日因赌博被常州市公安局新北分局行政拘留十日并处罚款五百元。现因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
原审被告人王仕国，无业。2009年9月22日因非法限制他人人身自由被常州市公安局新北分局行政拘留十五日，并处罚款五百元；2012年1月17日因犯寻衅滋事罪被常州市新北区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2013年1月28日刑满释放。现因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
原审被告人李某。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
原审被告人杨某。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人李玉学，江苏华德律师事务所律师。
常州市新北区人民法院审理常州市新北区人民检察院指控被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某犯开设赌场罪一案，于2016年8月18日作出（2016）苏0411刑初330号刑事判决，宣判后，常州市新北区人民检察院提出抗诉，被告人王佩、顾明亮提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员李东出庭履行职务，上诉人王佩、顾明亮、原审被告人王仕国、李某、杨某及其辩护人李玉学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年10月至11月间，被告人王仕国与被告人王佩、顾明亮、李某、杨某等人以营利为目的，在常州市新北区春江镇、江阴市璜土镇等地开设赌场。其中，被告人王仕国、王佩负责召集抽头、望风等人员及联系赌博场地，被告人顾明亮负责抽头并联系参赌人员，被告人李某、杨某负责望风护场，封彦武、田福威（均另案处理）负责提供赌资。2015年10月30日至11月2日间，上述被告人组织吉某、缪某等人参与赌博8场次，其中被告人王仕国、王佩、顾明亮参与全部场次，抽头渔利共计人民币70400余元；被告人李某参与7场次，抽头渔利共计人民币60400余元；被告人杨某参与6场次，抽头渔利共计人民币45400元。具体事实如下：
1、2015年10月30日14时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某等人按上述分工，在常州市新北区春江镇通江北路216号一楼食堂包厢，组织吉某、缪某、何斌等人参与赌博。
2、2015年10月30日20时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某等人按上述分工，在常州市新北区春江镇通江北路216号一楼食堂包厢，组织杨永龙、徐金磊等人参与赌博。
上述两起共计抽头渔利人民币10000余元。
3、2015年10月31日14时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某等人按上述分工，在常州市新北区春江镇永庆风尚车辆厂二楼大厅，组织吉某、季福庆等人参与赌博。
4、2015年10月31日20时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某等人按上述分工，在常州市新北区春江镇永庆风尚车辆厂二楼大厅，组织吉某、杨永龙等人参与赌博。
上述两起共计抽头渔利人民币20000余元。
5、2015年11月1日14时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某等人按上述分工，在常州市新北区春江镇张家20号一楼，组织吉某、缪某、何斌等人参与赌博。抽头渔利人民币10000余元。
6、2015年11月1日20时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮等人按上述分工，在江阴市璜土镇常攀企业，组织吉某、缪某、何斌等人参与赌博。抽头渔利人民币10000余元。
7、2015年11月2日14时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某等人按上述分工，在常州市新北区春江镇通江北路216号二楼房间，组织吉某、缪某、何斌等人参与赌博。抽头渔利人民币15000余元。
8、2015年11月2日20时许，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某等人按上述分工，在常州市新北区春江镇通江北路216号“海南军海建设有限公司华东地区管理中心”五楼大厅，组织吉某、缪某、何斌等人参与赌博。抽头渔利人民币5400余元，后被公安机关当场查获。
上述事实，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某在开庭审理过程中均无异议，并有书证案发经过、未到庭证人邵某、吉某、缪某等人的证言笔录、检查笔录、辨认笔录、照片、通话记录、刑事判决书、行政处罚决定书、人口信息表等证据证实。
原审法院认为，被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。情节严重。属共同犯罪。被告人王仕国、王佩、顾明亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王仕国、王佩、顾明亮、李某、杨某认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人王仕国缴纳罚金保证金，酌情予以从轻处罚。被告人王仕国曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人王佩在假释期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人王仕国、王佩、顾明亮有前科、劣迹，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人王仕国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元（已缴纳）；以被告人王佩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；加原判未执行的有期徒刑一年七个月二十四日，决定执行有期徒刑五年七个月二十四日，并处罚金人民币七万元；以被告人顾明亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；以被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；以被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
出庭检察员认为，原审法院刑罚适用错误，判决主文没有撤销上诉人王佩假释，且未将前罪未执行的罚金在本次判决时合并执行；对原审被告人王仕国量刑畸轻，全案量刑不均衡。
王佩上诉称，自己只是参与赌博作用较小。
顾明亮上诉称，自己起次要作用。
杨某的辩护人辩护称，杨某认罪态度好，作用较小，应减轻处罚
本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审当庭质证、认证，本院对此予以确认。在本院审理期间，检察院出示了上诉人王佩的减刑裁定书、缴纳罚金收据等证据。
本院认为，上诉人王佩、顾明亮、原审被告人王仕国、李某、杨某以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王佩、顾明亮、原审被告人王仕国起主要作用，系主犯；原审被告人李某、杨某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。五人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审被告人王仕国主动缴纳罚金保证金，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人王仕国曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人王佩在假释期限内犯新罪，已被撤销假释，应数罪并罚。上诉人顾明亮有多次劣迹，可酌情从重处罚。
关于检察机关“原审法院刑罚适用错误，判决主文没有撤销上诉人王佩假释，且未将前罪未执行的罚金在本次判决时合并执行”的抗诉理由，经查，上诉人王佩于2010年9月16日因犯寻衅滋事罪、诈骗罪被常州市新北区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；2014年1月14日被镇江市中级人民法院裁定减去有期徒刑十个月；2015年2月10日缴纳罚金人民币八千元；2015年4月29日被镇江市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2016年12月22日。2016年2月2日，因脱管被镇江市中级人民法院裁定撤销假释。上诉人王佩在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，并应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚。但上诉人王佩在假释考验期间脱管，已被撤销假释，其又犯新罪，应当将未执行完毕的有期徒刑与新罪的有期徒刑并罚，同时，由于前罪附加刑罚金还有一万二千元没有执行完毕，也应与新罪附加刑罚金七万元合并执行，故此项抗诉理由部分成立。
关于检察机关“原审判决对原审被告人王仕国量刑畸轻，全案量刑不均衡”的抗诉理由，经查，上诉人王佩、顾明亮、原审被告人王仕国、李某、杨某以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人王佩、顾明亮、原审被告人王仕国起主要作用，系主犯；原审被告人李某、杨某起次要作用，系从犯，应减轻处罚，原审法院量刑均在法定幅度之内；同时原审被告人王仕国虽然具有累犯从重情节，但上诉人王佩假释期间犯新罪，上诉人顾明亮有打架、赌博、吸毒等多次劣迹，也均应从重处罚，但原审被告人王仕国主动交纳了全部罚金七万元，可以认为是有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚，原审法院对其量刑轻于王佩、顾明亮并无不当，故此项抗诉理由不能成立。
关于上诉人王佩、顾明亮上诉称“作用较小，起次要作用”上诉理由，经查，上诉人王佩、顾明亮、原审被告人王仕国三人召集参赌人员、安排提供赌资、负责赌场运作，作用相当，在共同犯罪中均起主要作用，不宜区分主从，故上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨某的辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2016）苏0411刑初330号刑事判决中对上诉人顾明亮、原审被告人王仕国、李某、杨某定罪量刑部分和上诉人王佩的定罪部分；
二、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411刑初330号刑事判决中对上诉人王佩的量刑部分；
三、上诉人王佩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；继续执行前罪没有执行的有期徒刑一年七个月二十四日，罚金人民币一万二千元；决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币八万二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至20212020年611月3日止；所处罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 宏
审 判 员 张 斌
代理审判员 戴明慧
二○一六年十一月二十一五日
书 记 员 詹佳琳