山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终168号上诉人（原审被告）：刘书文，男，1976年6月18日出生，汉族，住庆云县。委托诉讼代理人：张娜，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周同胜，男，1978年8月23日出生，汉族，住庆云县。被上诉人（原审原告）：郑翠英，女，1953年3月6日出生，汉族，住庆云县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张耀军，山东振庆律师事务所律师。上诉人刘书文因与被上诉人周同胜、郑翠英民间借贷纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2017)鲁1423民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘书文上诉请求：1.撤销山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初1390号民事判决，改判驳回周同胜、郑翠英的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由周同胜、郑翠英承担。事实和理由：1.本案缺少必要共同诉讼人，应当发回重审。案涉借款当事人周某已经去世，案涉借款应为遗产，系继承人的共同财产。《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表�放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告”，第七十二条规定“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人”。一审法院已经查明周某因车祸身亡，其法定继承人应当包括其配偶及子女，但却并未追加周某的女儿周新梅作为共同诉讼人参加本案诉讼错误。2.周同胜、郑翠英提供的两张字条不具有证明效力，字条上写刘书文代刘某收款，根据字条内容无法看出是借款还是代收款项，即使字条中的“代”为“贷”，字条内容也不通顺，不能看出是借款。3.根据字条记载内容，周某是担保人，在民间借贷纠纷中，只有债权人或承担担保责任的担保人才可以向债务人追偿。本案中，周某并非债权人，也没有证据证明其已承担担保责任，其在一审庭审中自称其是实际债权人毫无根据。字条中记载的当事人刘某在一审中出庭作证其不认�刘书文，也没有借钱给刘书文，可以证实字条所载借款并未履行。刘某作证时自认没有见到打条、办手续过程，只是听说周某要把钱借给亲戚，对于该亲戚是谁也不知道。刘某的证言无法证明刘书文向周某借款，也无法证明周某已交付借款。4.刘书文曾因资金周转找到周某，并按周某要求写下字条，但只达成了合意，并未实际收到借款。本案系民间借贷纠纷，按照举证责任分配原则，周同胜、郑翠英应举证证明其履行了出借义务，作为实践性合同，周同胜、郑翠英仅提交了十分不规范且不知所云的字条，并未提供支付款项的凭证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，案涉借款不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回周同胜、郑翠英的诉讼请求或发回重审。周同胜、郑翠英共同答辩称，1.本案是民间借贷纠纷，而非遗产继承纠纷，周同胜、郑翠英作为继承人有权向刘书文主张权利，不存在刘书文在上诉状第一条中所说的缺乏共同诉讼参加人而应当发回重审的情况；2.刘某的证言能够证实周同胜的父亲周某系出借人，借用刘某的名字是为了好要利息，从周某掌握借条而非刘某掌握借条这一实际情况亦能印证刘某证言的真实性。3.刘书文作为完全民事行为能力人，如果没有收到借款是不会给他人出具借条的，但刘书文却出具了两张时间间隔半年的借条。假如刘书文在出具第一张借条后并未收到借款，其不可能再给他人出具第二张借条。结合一审中周同胜、郑翠英出具的与刘书文的通话录音也能证实周某去世后周同胜曾向刘书文主张权利，可以证实借贷关系已经成立。4.虽然借条不规范，有错别字，但从整个借条前后文意来看，存在担保人和利息，再结合刘书文在上诉状�自认因资金周转曾找周某，让周某帮助寻找资金，可以证实刘书文借款生效，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。周同胜、郑翠英向一审法院起诉请求：1.判令刘书文给付借款112000元及利息；2.诉讼费用由刘书文承担。一审法院认定事实：郑翠英与周某系夫妻关系，二人育有一男周同胜、一女周新梅。周某因道路交通事故死亡，于2017年1月4日户口被注销。周同胜、郑翠英主张，2015年1月15日、2015年7月15日，刘书文分两次分别向周某有息借款100000元、12000元，并由刘书文在借条上亲笔签名并按有手印。周同胜、郑翠英主张这两张借条之所以以刘某的名义作为出借人，是因为周某和刘书文系亲戚关系，周某不好意思让刘书文打借条计利息。为证明自己的主张，周同胜、郑翠英向一审法院提交了两份借条及刘某亲笔签名的证明一份。周同胜、郑翠英主张借款利息从两次借款之日起至实际支付之日止，按月息二分计算。刘书文称，对于周同胜、郑翠英提供的两张字条，因书写不规范，无法看出该两笔是借款还是代收款项，且字条上显示周某系担保人，刘书文从未见过刘某，也没有收到过这两笔款项。周同胜、郑翠英主张借条上“代”的意思就是平常所说的借贷，因为岁数大、文化低，把贷款的“贷”写成了代表的“代”。周同胜、郑翠英主张，周某死亡后，周同胜多次向刘书文追要这两笔借款，要钱的方式一个是给刘书文打电话，还有一次亲自找到刘书文，但刘书文拒不偿还。周同胜、郑翠英为证明自己的主张向法院提交了2017年6月7日9时周同胜与刘书文的通话录音一份。刘书文主张，录音中说周某给刘书文打过收到条，可见二人资金往来较多，无法证明录音中涉及的借�是否与本案有关。刘书文主张两张字条显示的时间分别是2015年1月5日和2015年7月15日，均已超过两年诉讼时效。周同胜、郑翠英称，这两张借条上面没有规定还款时间，因此不适用两年诉讼时效的规定。为证明自己的主张，周同胜、郑翠英申请刘某（即“刘天合”）出庭作证。刘某称，其与周某系多年的朋友，2015年春天，周某专门到刘某家和他协商，周某称有一位亲戚要借他的钱，因不好讲利息，所以以刘某作为出借人的名义办了借款手续。刘某称实际钱不是他的，而是周某的。打借条、办手续时刘某均不在场。关于借款金额，刘某称周某告知他是1万元，关于借款次数刘某也不清楚。刘书文主张，证人与周某是二十多年的好友，有明显的利害关系，而且是借条上的债权人，仅凭其几句证言不能证实周某是债权人，而且证人也没有明确说明借钱的亲戚是谁，其说明的内容与本案是否有关不可知。一审法院认为，周同胜、郑翠英提交的两张借条上“刘书文代刘某款拾万元”与“刘书文代刘某款1万两千元”，其中“代”按照通常意思理解应为借贷的意思。刘书文对借条上他的签名与手印无异议，且刘书文与证人刘某从未见过面。结合证人刘某出具的证明及刘某开庭时的证言足以证明担保人周某才是该两笔借款的实际出借人，周某与刘书文之间的借贷关系成立。周某因车祸身亡，郑翠英与周同胜作为周某的法定继承人，对出借人的财产依法予以继承，故二人可依法向刘书文主张权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。周同胜、郑翠英主张借款利息�两次借款之日起至实际支付之日止，按月息二分计算，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一项之规定，判决：刘书文于本判决生效之日起十日内偿还周同胜、郑翠英借款112000元及利息（以100000元、12000元为基数，分别自2015年1月15日、2015年7月15日起至实际给付之日止，按照月息2%计算）。案件受理费1270元，由刘书文负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。周某、郑翠英提交的两张借条中明确记载借款利息为“月息2分”。二审庭审过程中及庭后，周某的女儿周新梅均明确表示放弃对案涉借款的实体权利。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，周某的另一继承人及其女儿周新梅已当庭明确表示放弃对案涉借款的实体权利，故一审未追�其为本案原告并无不当，刘书文的该项上诉请求不能成立。周同胜、郑翠英主张周某为实际借款人与其持有刘书文亲笔书写的借条原件及证人刘某的证言能够相互印证，一审法院据此认定作为周某的法定继承人的周同胜、郑翠英有权向借款人刘书文主张借款并无不当，本院予以确认。刘书文虽然主张案涉借款并未实际履行，其不仅未对该主张提供任何证据予以证明，且该主张与其在未收到借款的情况下却时隔半年再次向周某出具借条的行为相互矛盾，与常理相悖。综上，一审法院依据周同胜、郑翠英所持有的借条原件认定刘书文应偿还借条项下借款及利息并无不当，本院予以确认。综上所述，刘书文的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：�回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由上诉人刘书文负担。本判决为终审判决。审判长 Ｘ          Ｘ审判员 郑     卫     华审判员 高红梅二〇一八年二月六日书记员 鲍     荣     丽