中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2013）民抗字第9号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：中铁四局集团第四工程有限公司。法定代表人：徐亦辉，该公司董事长。委托代理人：陈祥明，公司法律顾问。委托代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武汉磊鑫建设集团有限公司。法定代表人：汪咏伍，该公司董事长。委托代理人：郭锋，湖北英达律师事务所律师。原审第三人：襄樊市建设工程公司。法定代表人：李中友，该公司经理。委托代理人：邱启林，公司员工。原审第三人：杨随元，男，1957年10月16日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区清河东路*号。中铁四局集团第四工程有限公司（以下简称中铁公司）因与武汉磊鑫建设集团有限公司（以下简称磊鑫公司）、襄樊市建设工程公司（以下简称襄樊公司）以及杨随元工程款结算纠纷一案，湖北省荆门市中级人民法院于2008年7月21日作出（2007）荆民三初字第00009号民事判决。磊鑫公司不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院作出（2008）鄂民一终字第190号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。湖北省荆门市中级人民法院重审后作出（2009）荆民三初字第00011号民事判决。中铁公司不服，提出上诉，湖北省高级人民法院二审后作出（2010）鄂民一终字第18号民事判决。中铁公司仍不服，向本院申请再审，本院作出（2010）民申字第926号民事裁定，指令湖北省高级人民法院再审本案。湖北省高级人民法院再审后于2011年11月22日作出（2010）鄂民监二再字第00016号民事判决。中铁公司仍不服，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗（2012）70号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月1日，作出（2013）民抗字第9号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员刘晓宁、书记员刘小艳出庭，中铁公司委托代理人陈祥明、王辉明，磊鑫公司法定代表人汪咏伍、委托代理人郭锋到庭参加了诉讼，襄樊公司和杨随元经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。磊鑫公司重审中诉请：1、中铁公司支付磊鑫公司工程款6172129.90元；2、中铁公司承担磊鑫公司机械台班损失230469.89元；3、中铁公司承担磊鑫公司利息损失100万元。中铁公司辩称：1、中铁公司从未与磊鑫公司签订《意向协议书》。中铁公司中标的湖北随岳中高速公路第7合同段工程分为六个施工工区，中铁公司项目部就六工区的施工与杨随元签订了《意向协议书》。2、中铁公司没有收到磊鑫公司的工程质保金，也没有向其支付过工程款。中铁公司一直与杨随元办理进度结算和支付进度款。完成的工程量，双方已进行了结算，中铁公司并支付了全部工程款。请求判令驳回磊鑫公司的诉讼请求。襄樊公司陈述称：襄樊公司没有承建修路工程的资质，杨随元不是其员工，襄樊公司没有从中铁公司分包工程。杨随元私刻襄樊公司的公章与中铁公司签订合同，襄樊公司在本案中不应承担任何责任。湖北省荆门市中级人民法院重审查明：随岳中高速公路第七合同段内K101+110-K104+889段位于随州至岳阳高速公路京山至仙桃段，该工程发包方是湖北随岳中高速公路管理处（以下简称业主），总承包方是中铁公司。随岳中高速公路已于2007年12月建成通车。2005年7月7日，中铁公司所属的随岳中高速公路第7合同段项目部与磊鑫公司签订了一份《意向协议书》，约定：中铁公司拟将其所承接的随岳中高速公路第七合同段内的K101+880至K104+889之间所有设计内的工程交由磊鑫公司施工，工程总造价约2400万元；各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定；意向书签订后，磊鑫公司必须在二日内将60万元工程保证金汇入中铁公司指定账户，并迅速组织人员进场进行清表等施工前的准备工作。该《意向协议书》上乙方一栏打印有杨随元字样，其后有手写体“（代理人）武汉磊鑫机械化工程有限公司”字样，手写体上加盖湖北省随岳中高速公路一期土建工程第7合同段中铁四局四公司项目部及武汉磊鑫机械化工程有限公司合同专用章的印章，乙方代表栏有杨随元的签名。《意向协议书》签订后，磊鑫公司向中铁公司支付了50万元保证金，并组织机械及人员进入施工场地进行土石方工程施工。2005年8月16日，中铁公司向随岳中高速公路C标高监办、七标驻地办递送了《关于成立六个工区的报告》，报告中请示中铁公司根据工程量划分，成立六个工区。六工区的里程范围为K102+824.25-K104+889，工区长为杨随元。本案工程施工期间，中铁公司与磊鑫公司间存在以通知或函件等形式进行施工事宜的直接联系与沟通。磊鑫公司称其于2006年9月份施工完毕并撤出施工现场，双方未进行结算。诉讼中，磊鑫公司自认中铁公司先后向其付款260万元(其中退还保证金46万元，工程款214万元)。庭审中，中铁公司确认磊鑫公司在六工区做了部分工程。磊鑫公司于2007年10月22日向一审法院提出对讼争工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定。2008年1月24日湖北益信工程咨询有限公司（以下称益信公司）出具鄂益信造价JD2008-002号鉴定报告，确定工程造价为8312129元。湖北金恒会计师事务有限公司（以下称金恒公司）于2008年1月22日出具（2008）鄂金鉴字第2号司法鉴定意见书，确定磊鑫公司施工机械因停工造成的损失为230469.89元。磊鑫公司在重审中申请对中铁公司提交的中铁公司与襄樊公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及2005年8月16日的授权委托书上加盖的襄樊公司印章鉴定。该院委托鉴定机构进行鉴定，湖北中真司法鉴定中心于2009年8月13日、9月22日分别出具鄂中司鉴（2009）文鉴字第69号、85号文书司法鉴定意见书，认定送检的合同及授权委托书上的印章印文（检材）与襄樊公司预留在工商管理机关的印章印文不是同一枚印章所盖。中铁公司重审中申请对磊鑫公司提交的《意向协议书》进行印鉴等鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2009年9月10日出具西政司法鉴定中心（2009）鉴字第1355号司法鉴定意见书，认定：“1、《意向协议书》上部及落款的两枚‘湖北省随岳中高速公路一期土建工程第7合同段中铁四局四公司项目部’印文是同一枚印章在短时期内盖印形成，但不能确定具体间隔时间；2、不能确定《意向协议书》上‘（代理人）武汉磊鑫机械化工程有限公司’手写字迹，上部及落款的两枚‘武汉磊鑫机械化工程有限公司合同专用章’印文的形成时间以及其与‘湖北省随岳中高速公路一期土建工程第7合同段中铁四局四公司项目部’印文的形成时间间隔。”另查明，武汉磊鑫机械化工程有限公司于2006年12月22日更名为武汉磊鑫工程建设集团有限公司，又于2007年1月11日更名为武汉磊鑫建设集团有限公司。湖北省荆门市中级人民法院重审认为：一、磊鑫公司与中铁公司存在事实上的建设工程分包合同关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中铁公司与磊鑫公司间存在的事实上的建设工程分包合同因违反法律强制性规定而无效。二、关于杨随元的身份认定问题。《意向协议书》签订时，杨随元是磊鑫公司的代理人。2005年8月16日中铁公司《关于成立六个工区的报告》经批复后，杨随元成为中铁公司在讼争工程第六工区的工区长。三、关于讼争工程的价款确定问题。本案工程磊鑫公司、中铁公司未进行结算，故应以鉴定机构确定的数额为讼争工程的价款。根据益信公司所作的鉴定报告，讼争工程总价为8312129元，磊鑫公司自认已收工程款214万元，据此确定中铁公司应付磊鑫公司的工程款为6172129元。四、（2008）鄂金鉴字第2号司法鉴定意见书虽认定磊鑫公司的台班损失为230469.89元，但该鉴定依据不足，不应采信，磊鑫公司主张台班损失的请求不予支持。磊鑫公司请求中铁公司承担欠款利息100万元，已超出当事人要求增加诉讼请求的期限，不予支持。另，磊鑫公司要求中铁公司承担鉴定费用，但磊鑫公司未提交鉴定费用的票据，不予支持。湖北省荆门市中级人民法院于2009年11月11日作出（2009）荆民三初字第00011号民事判决，判决：一、中铁公司于判决生效之日起15日内支付磊鑫公司工程款6172129元；二、驳回磊鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费72471元，由磊鑫公司负担6659元，由中铁公司负担65812元。中铁公司不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院二审另查明：1、涉案工程开工前期，中铁公司项目部于2005年8月15日向磊鑫公司发出《通知》：“鉴于经理部管段内路基土石方工程即将开工，你公司承担K102+825-K104+889段路基土石方，施工机械设备及人员迟迟不到位，严重影响本经理部工程进度。为此，请你公司在2005年8月18日之前，按经理部规定进场施工设备清单要求全部到位。到时，检查不到位或到位不全，经理部将对你公司进行每少一台罚款1000元的处罚，直到施工设备全部到位。并附施工设备清单”。施工期间，2005年9月6日，中铁公司就施工现场中磊鑫公司存在的问题和应该解决的14项问题，与磊鑫公司达成《会议纪要》，杨随元作为磊鑫公司的代表在该会议纪要上签字。2、2006年4月26日，磊鑫公司向中铁公司项目部发出《工作联系函》，称“因公司人员变动特函告：原公司委托代理人杨随元基于其他原因不再担任七标段六工区土石方工程及财务等在贵单位合作期间的代理人，其代理权限自本函送达之日起终止。自即日起，凭我公司新的委托书，委托魏光金取代杨随元。”3、2009年5月31日晚8时45分，一审法院审判人员和杨随元住所地派出所民警张永泽向杨随元送达起诉状、开庭传票等，杨随元拒绝开门。6月3日上午10时，该两人再次前往，杨随元妻子仍拒绝开门，一审法院审判人员将文书留置送达。2009年10月14日，一审法院审判人员向杨随元送达第二次开庭传票等，杨随元妻子拒绝签收，审判人员留置送达。湖北省高级人民法院二审认为：一、关于中铁公司与磊鑫公司之间的法律关系问题。根据一、二审查明的事实，中铁公司与磊鑫公司之间形成土石方工程分包关系。由于涉案工程系中铁公司将部分工程分包给磊鑫公司施工，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定，该《意向协议书》应为无效。在签订上述《意向协议书》后至2006年4月26日磊鑫公司向中铁公司发出《工作联系函》时止，杨随元既是中铁公司在涉案工程中的负责人，亦是磊鑫公司的代理人。2006年4月26日磊鑫公司撤回了对杨随元的代理，此后杨随元仅代表中铁公司。中铁公司称涉案工程其已与杨随元结算完毕，与中铁公司和磊鑫公司之间形成的工程分包行为不符，不予采信。中铁公司在磊鑫公司施工期间和施工完毕后，双方未按《意向协议书》约定的“对单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定”进行工程结算，也未有协商的意见。故对涉案工程的造价，一审在经磊鑫公司申请后委托有关单位进行鉴定，该鉴定报告形成的程序合法，中铁公司虽对鉴定报告提出意见，但未向一审法院申请补充鉴定，二审期间亦未申请重新鉴定，故该鉴定结论应作为认定本案所涉工程造价的依据。二、关于一审审判程序是否违法问题。中铁公司提出其在一审中提交的并经质证的部分证据所反映的事实，一审判决中未予表述。该部分证据与磊鑫公司的施工无直接联系，故一审判决未作认定并无不当。综上，中铁公司的上诉理由不能成立，不予支持。2010年5月10日，湖北省高级人民法院作出（2010）鄂民一终字第18号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。中铁公司不服该二审判决，向本院申请再审。本院于2010年10月9日作出(2010)民申字第926号民事裁定，指令湖北省高级人民法院再审。湖北省高级人民法院再审期间，中铁公司提交了3份新证据：1、随州至岳阳高速公路湖北省中段工程项目合同文件中标通知书、合同协议书、工程量清单、招标文件等，证明业主与中铁公司就涉案工程约定采用工程量清单所列数量和单价计算工程造价；2、业主与中铁公司就涉案工程的中间计量支付证书26期，证明业主与中铁公司已就涉案工程进行了最后结算，其中土石方工程的工程款为4459107.58元；3、2010年5月31日北京双圆工程咨询监理有限公司（以下称双圆公司）出具的《评价报告》，证明双圆公司对涉案工程重新审价，确定工程造价为4453719.19元。湖北省高级人民法院再审对二审判决认定的事实予以确认。另查明：2005年7月11日，磊鑫公司给杨随元出具授权委托书一份，内容为：“兹委托杨随元同志(职务副经理)为我方代理人。代理事项：与中铁公司签订合同，联系付款及施工等情况。代理权限：全权代理。代理期间：两年，自2005年7月11日至2007年7月10日”。湖北省高级人民法院再审认为：一、关于中铁公司与磊鑫公司之间是否存在直接的建设工程分包合同关系的问题。该院认为，中铁公司在承接了随岳中高速公路第七合同段工程后，其下属项目部将其中K101+880-K104+889段的工程分包给磊鑫公司施工，双方于2005年7月7日签订了《意向协议书》，该《意向协议书》上加盖有磊鑫公司和中铁公司公章。2005年7月11日磊鑫公司出具授权委托书，明确杨随元为磊鑫公司的代理人。故中铁公司与磊鑫公司存在直接工程分包关系，原判决认定双方形成直接工程分包关系正确。二、对杨随元的身份应如何认定的问题。2005年7月7日，杨随元作为磊鑫公司的代理人与中铁公司签订了《意向协议书》。2005年8月16日，中铁公司任命杨随元为第六工区的工区长。从此时开始，杨随元既是中铁公司在本案工程中的负责人，又是磊鑫公司的代理人。2006年4月26日，磊鑫公司撤回了对杨随元的委托，此后杨随元的身份仅代理中铁公司。根据2005年7月11日磊鑫公司给杨随元出具的授权委托书，杨随元的权限是签订合同、联系付款及施工。在杨随元担任中铁公司六工区长后，因其身份双重，且磊鑫公司对杨随元没有领取和结算工程款的授权，故杨随元与中铁公司之间发生的资金往来应认定为中铁公司内部行为。磊鑫公司撤回对杨随元的代理后，磊鑫公司在杨随元处的领款行为，可认定为杨随元作为工区长代表中铁公司向磊鑫公司付款。中铁公司称其与杨随元于2008年2月进行了最终结算，已付清了全部工程款，不应向磊鑫公司支付工程款，不予支持。三、本案讼争工程的价款如何确定问题，一、二审采用益信公司依据定额标准计价作出的鉴定结论认定讼争工程价款是否正确。中铁公司与磊鑫公司在《意向协议书》中约定：“各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定”。但《意向协议书》签订之后，中铁公司与磊鑫公司并未就工程价格进行协商，在磊鑫公司施工过程中以及施工结束后，双方也未对工程进行结算，因此在讼争工程实际投入使用，而双方为工程价款发生纠纷的情况下，法院只能通过委托鉴定机关进行鉴定的方式来确定讼争工程的价款。关于鉴定的计价标准问题，中铁公司申请再审提出，一、二审采信鉴定机关以定额标准计价作出的鉴定结论为定案依据错误，中铁公司与业主是按工程量清单价进行结算的，按《意向协议书》的约定，本案工程价款也应按工程量清单价结算。中铁公司为此提供了其与业主的中标合同、结算证明等证据予以证明。该院认为，一审委托鉴定机关对本案工程造价进行鉴定时，中铁公司既未举出其与业主的中标合同等证据，也未明确主张本案工程造价应按工程量清单价进行鉴定。二审期间，中铁公司虽对鉴定结论提出异议，但也未申请重新鉴定，故一、二审采信鉴定机关以定额作出的鉴定结论认定涉案工程造价并无不当。现中铁公司提交的其与业主之间的中标合同、结算证明等均属二审判决之前已经客观存在的证据，中铁公司应向法院提交而未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条以及《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十九条的规定，上述证据不属于再审新证据，不能作为认定事实的依据。中铁公司在一、二审审理期间未及时提交上述证据，应由其自行承担不利的法律后果。中铁公司申请再审时提交的《评估报告》是其单方委托有关单位作出，不足以推翻一审依法委托鉴定机关所作出的鉴定结论，故中铁公司申请再审称其有新的证据，足以推翻二审判决的理由不能成立。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，中铁公司申请再审的理由不能成立。2011年11月22日，湖北省高级人民法院经该院审判委员会讨论决定，作出（2010）鄂民监二再字第00016号民事判决，判决：维持该院（2010）鄂民一终字第18号民事判决。最高人民检察院抗诉认为：湖北省高级人民法院（2010）鄂民监二再字第00016号民事判决在对讼争工程造价问题的认定上完全采信益信公司作出的鉴定结论，认定事实缺乏证据证明。一、讼争工程价款应以工程量清单价作为结算依据，鉴定结论采用定额计价，违反了当事人约定和相关法律规范。1、本案《意向协议书》约定：“各单项工程单价以业主签认的重新报价后的单价为基础，经双方最终协商确定”。中铁公司再审期间提供的其与业主签订的《协议书》也约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价”。因此本案讼争工程造价应以工程量清单价作为结算依据。2、双方实际结算，也是以工程量清单价为依据。2005年7月11日至2006年4月26日，中铁公司与杨随元进行的4期中期结算均是按工程量清单价进行的结算，该期间杨随元是磊鑫公司的代理人，由此双方认可讼争工程应按工程量清单价结算。益信公司在其所作鉴定报告的“特殊说明”部分指出：“根据中铁公司提供的资料反映，关于本工程的实际造价，业主方是按照工程量清单价进行招标。本次鉴定因送检材料等原因限制而依据现行定额来进行鉴定，有关事宜请法院作出裁决”。依此，益信公司也认为该工程应依工程量清单价鉴定。3、本案工程为使用国有资金的建设工程项目，必须采用工程量清单计价。益信公司作出的鉴定报告采用定额计价违反了法律规定。4、中铁公司与业主就本案工程的工程款结算为4459107.58元，益信公司在鉴定报告中确定的工程价款却高达830余万元，远高出业主与中铁公司的结算价款，原审判决依此判决中铁公司支付本案工程款，显失公平。二、鉴定结论依据的材料均为复印件，且未经过当事人双方质证确认，鉴定依据不足，鉴定结论不足采信。2008年3月18日一审庭审中，鉴定人在接受法庭质询时明确承认，磊鑫公司提供的鉴定材料中除施工复测成果外，其他鉴定材料俱为复印件，且未与原件核对。对此，中铁公司明确提出异议，认为复印件在未与原件进行核对的情况下，不能作为鉴定依据。但益信公司仍将其作为鉴定依据，所作出的鉴定结论不足采信。本院再审庭审中，中铁公司同意检察机关抗诉意见，请求：撤销湖北省高级人民法院（2010）鄂民监二再字第00016号民事判决，驳回磊鑫公司全部诉请。磊鑫公司答辩称：原审判决采信益信公司的鉴定结论并无不当。中铁公司与磊鑫公司签订的《意向协议书》未最终约定以工程量清单价结算。中铁公司与业主的约定不能约束磊鑫公司。益信公司按照定额计价并未违反法律规定。益信公司在鉴定过程中组织双方进行了质证，并进行了现场勘验和核实，参加了庭审质询。中铁公司在鉴定结论作出后，至少有两次机会可申请重新鉴定，但其放弃该诉权，属于举证失权。中铁公司持有施工资料原件而不提供，应承担对其不利的后果。襄樊公司提交书面意见称：襄樊公司没有承建修路工程资质，没有与中铁公司签订过工程承包合同，也未收取过中铁公司工程款。杨随元既不是襄樊公司员工，也不是襄樊公司的代理人，其私刻襄樊公司公章与中铁公司签订合同和办理工程结算，属个人行为，襄樊公司对本案不应承担责任。杨随元未提交书面意见。中铁公司当庭提交了一份司法鉴定申请，申请对本案工程重新鉴定。磊鑫公司不同意，认为在提审中鉴定剥夺了其上诉权。针对中铁公司提出的即便对益信公司作出的鉴定报告予以认定，但因本案工程施工材料全部由其提供，工程税款也由其代缴，故鉴定报告确定的工程总造价中应当扣除材料款和税款的主张所涉事实，本院亦在庭审中进行了调查，并通知鉴定机构益信公司出庭作证。中铁公司提交了以下证据：1、《临时用地协议》三份及付款凭证；2、购买石灰和碎石的付款凭证；上述两组证据证明本案工程所需要的土、毛渣以及石灰、碎石均是由中铁公司购买的；3、2005年11月至2006年3月底期间的材料支出票、领料单；证明中铁公司向杨随元调拨了本案工程施工所用的混渣土、碎石、片石等。上述证据中铁公司均出示了原件，磊鑫公司对证据的表面真实性未有疑义，但不予认可证明效力。磊鑫公司未提交证据。本院再审对原审查明的事实予以确认，另查明：一、益信公司出具的鉴定报告第二部分鉴定依据中的计算依据有：1、设计施工图（复印件）；2、横断面图（复印件）；3、施工复测成果（原件）；4、检验申请批复单（复印件）。二、益信公司出具的鉴定报告所附工程费计算表中，直接工程费项下工（人工）料（材料）机（机械）费中，材料费包含毛渣回填、改良石灰土（4%）厚20cm两项，费用分别是1020510元、1647076元，合计2667586元。鉴定报告中所列税率为3.41%，税金为289780元。三、湖北省高级人民法院再审庭审中，审判人员问：对原材料的事实，双方有无异议？中铁公司：材料全是我公司供的。乔香（杨随元特别授权代理人）：是的。磊鑫公司：有些材料，如控机柴油等是我公司供的，其他的都是对方供的。一审中，杨随元作为中铁公司申请作证的证人出庭作证。审判人员问：原告（磊鑫公司）做了多少工程？杨：按工程师反映过来的，劳务费大概100多万元，材料都是项目（部）提供。四、湖北省高级人民法院再审本案中，中铁公司主张对益信公司作出的鉴定报告不应采信，并提出重新鉴定申请，主要理由是：1、鉴定报告所依据的检材均为复印件，且未经双方质证，不能作为鉴定依据。2、鉴定报告采用定额计价，不符合双方合同约定的按工程量清单价计价方式以及中铁公司和业主实际结算计价方式。3、工程量存在多算、错算问题。4、鉴定报告以2007年年底为价格调整基准时间错误。5、涉案工程税金已由中铁公司全额代缴，应当在工程总价中扣除，鉴定报告未予以扣除错误。五、本院再审庭审中，经向益信公司出庭作证的鉴定人员询问，其陈述本案土石方工程需要的材料主要为土、毛渣、石灰、碎石，本案鉴定报告的计算方法是图纸套定额，并陈述其作该鉴定报告时，到施工现场主要是看工程是否完工，由于工程已经竣工，也没有办法挖开来看。本院认为：本案再审中双方当事人争议的主要问题是益信公司作出的鉴定报告能否采信问题。根据本院庭审时出庭作证的益信公司鉴定人员的陈述，其作出的鉴定报告的计算方法是图纸套定额。鉴定人员所述图纸为该鉴定报告第二部分第3项的“计算依据”，即磊鑫公司提交的送检材料——设计施工图（复印件）、横断面图（复印件）、施工复测成果（原件）、检验申请批复单（复印件）。由此，益信公司作出的鉴定报告的主要计算依据是复印件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。益信公司在其作出的鉴定报告中虽表述“现场勘查记录、笔录”为其鉴定依据，但根据再审庭审中鉴定人员的陈述，鉴定人员到施工现场主要是看工程是否完工，由于工程已经竣工，也没有办法挖开来具体看。由此，本院认为，益信公司作出的鉴定报告的主要计算依据是复印件，且其亦未经现场核查，因而该鉴定报告的鉴定依据不足。原审中，中铁公司已提出该鉴定报告存在多算、错算、未扣除税款等问题，但原审对中铁公司提出的该鉴定报告是否存在上述问题没有进行具体审核。不过，由于中铁公司在原审中存在不积极配合鉴定，不及时提供鉴定材料，亦未提供原件证明鉴定依据的复印件虚假，因此，中铁公司关于不应采信益信公司作出的鉴定报告而应按工程量清单价进行结算的主张以及在本院再审中提出重新鉴定的申请，本院不予支持。本院再审中，中铁公司提出鉴定报告中所含的材料款和税金，因施工材料全部由中铁公司提供，税金中铁公司也已代缴，因而该两项款项不属于中铁公司应当承担的费用，应从鉴定报告确定的工程造价总额中扣除。经查，原审中，中铁公司、杨随元和磊鑫公司对本案工程施工材料由中铁公司提供的事实均没有异议，并已经原审庭审确认。本院再审庭审中，磊鑫公司虽然又否认之前认可材料属中铁公司提供的陈述，主张材料由其自供，但未提交任何证据证明，且明确表示没有书面证据。因此磊鑫公司对其在原审中已作出的自认反悔，依据不足，不予支持。关于税金，本案工程税金应当由施工方磊鑫公司缴纳，磊鑫公司、中铁公司对此均无异议。磊鑫公司庭审中承认其没有实际缴付税金，中铁公司主张其已代缴了本案工程税金，并提交了缴纳税金的凭证。磊鑫公司对该缴纳税金的凭证未提出异议，故中铁公司在原审中提交的缴纳税金的凭证，足以证明中铁公司已实际代缴了本案工程税金的事实。据此，由于本案工程的材料为中铁公司提供，工程税金也已由中铁公司代缴，因而中铁公司主张该两项款项应从益信公司作出的鉴定报告所确定的工程造价总额中扣减的理由成立，本院予以支持。故本院在对益信公司作出的鉴定报告予以采信的基础上，对其确定的工程造价金额进行调整，即将该鉴定报告中确定的8312129元中所含的材料款2667586元和税金289780元予以扣减后的余额5354763元确定为中铁公司应付磊鑫公司的工程款数额。根据原审查明事实，磊鑫公司已收取中铁公司所付工程款214万元。由此，中铁公司应向磊鑫公司支付的尚欠工程款应为3214763元。综上，原审判决将益信公司作出的鉴定报告确定的总造价中所含的不应当由中铁公司承担的材料款和税金未予扣除，而完全采信该鉴定报告不当，本院予以纠正。中铁公司申诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销湖北省高级人民法院（2010）鄂民监二再字第00016号判决和该院（2010）鄂民一终字第18号民事判决；二、变更湖北省荆门市中级人民法院（2009）荆民三初字第00011号民事判决第一项为：中铁四局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向武汉磊鑫建设集团有限公司支付工程款3214763元；三、维持湖北省荆门市中级人民法院（2009）荆民三初字第00011号民事判决第二项即驳回武汉磊鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72471元、二审案件受理费65812元，合计138283元，由中铁四局集团第四工程有限公司和武汉磊鑫建设集团有限公司各负担一半，即69141.50元。本判决为终审判决。审 判 长  董 华审 判 员  马东旭代理审判员  张爱珍二〇一三年十二月三日书 记 员  郑 谧