甘肃省武威市凉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凉民初字第522号
原告：刘江。
被告：李永海。
委托代理人：于生庚，甘肃金黎明律师事务所律师。
第三人凉州区张义镇人民政府。
住所地：凉州区张义镇堡子村。
法定代表人：李天雷，系该镇镇长。
委托代理人：张天龙,系凉州区张义镇人民政府干部。
第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会。
住所地：凉州区张义镇河湾村。
法定代表人：万海玉，系该村村委会主任。
原告刘江诉被告李永海、第三人凉州区张义镇人民政府、第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年1月7日立案后，曾于2015年7月25日中止诉讼，恢复审理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘江，被告李永海及其委托代理人于生庚，第三人凉州区张义镇人民政府委托代理人张天龙,第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会法定代表人万海玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘江向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告两套住房的修建款112000元，并请求判令被告赔偿原告为追讨该笔欠款花费的差旅费、误工费等索款损失10000元；2.请求判令被告立即支付因拖欠原告工程款所产生的利息7000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年6月，被告与我经第三人凉州区张义镇人民政府和张义镇河湾村村民委员会多次开会协调，达成由我以武威市第二建筑有限公司第九项目部名义承揽修建被告李永海等32户的一层混砖结构联排式单户独院住房的协议，该协议书由我与第三人签订，被告等32户住户推选的5名住户代表鉴证。起初约定单价为每户84000元，后经协商增加走廊封闭及前门大门门垛瓷砖粘贴,每户加收成本费2000元，即每户工程总价款为86000元。我按协议于2010年6月份开工施工，后因工程款未及时支付等原因于2011年9月份完工。完工后被告李永海已自行入住。工程经第三人凉州区张义镇人民政府委托金昌镍钴研究设计院鉴定，作出了金鉴字2011-10d子单元《民用建筑可靠性鉴定报告》，确定工程质量为Bu级（可不采取措施）。在施工中，除第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会代为被告支付工程款60000元外，下欠的工程款112000元经我多次找被告和第三人索要，被告和第三人相互推诿扯皮，借口工程质量不合格，拒不付款，推拖至今，给我造成了巨大的经济损失。为此，请求法院依法处理。
被告李永海辩称：1、本案的原告和被告的主体都不适格。原告所述武威市第二建筑工程有限责任公司是存在的，应由该公司作为原告起诉，刘江的原告主体不适格；本案发包方是张义镇人民政府，虽然农民代表在合同上签了字，但不是支付价款的主体。原告从张义镇人民政府领款、借款也证明了合同主体应该是发包方即凉州区张义镇人民政府，所以被告主体应该是凉州区张义镇人民政府。2、原告修建的房屋存在质量问题。房屋设计不符合设计规范，厨房和卫生间没有修建，已完工部分屋顶漏雨，墙体开裂，散水宽度不够。原告虽然作了返工维修处理，但并未按实际要求增设相关构建，对于其他需要修理的地方都并未维修，现在的房屋仍然处于不合格状态。所以，我不支付工程款的行为符合法律规定。3、工程至今未进行交工验收，修复的工程也没有验收，发包方和承包方均未将房屋交给我，我不存在擅自入住的问题。所以原告要求我支付工程款的理由不成立。4、对于利息和索款损失，由于没有支付工程款的主要原因在于施工方，发包人也没有提供图纸，所以发包方、承包方都有责任，附加的利息等诉讼请求都不应支持。5、我两次向张义镇河湾村村委会交纳建房款60000元，镇政府承诺给每位住户补助20000元，原告曾承诺给每户降价6000元，而且政府发放的危房补助金8000元已由村委会、镇政府收回用于抵顶工程款。鉴于这些钱都由村委会和政府收取，张义镇人民政府是发包方，所以原告无权要求我支付工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人凉州区张义镇人民政府辩称,首先，原告的主体不适格，武威市第二建筑有限公司第九项目部不具有独立的法人资格，应当以被挂靠的单位为主体。其次，原告的工程质量存在问题，房屋尚未交付，更没有竣工验收，所以原告要求支付工程款的理由不能成立。第三，尽管合同由我镇和第九项目部签订，但是，实际上我镇是代表农户签订合同，农户代表也在合同上签了字，工程资金的来源是农户，政府的补贴也是补给农户的，所以我镇在本案中不应承担责任。
第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会辩称,我村作为第三方鉴证合同属实，但我村没有责任，具体意见和张义镇人民政府的意见一致。
原告为证明其诉讼主张成立，当庭出示了下列证据:
证据1,建设工程施工合同一份，证明原、被告及第三人的权利和义务、工程价款、工程质量已有合同约定，同时约定每套房价8600元，开工前付30%，工程完结后付70%。
证据2,武威市第二建筑工程有限责任公司于2011年11月10日出具的声明一份，证明涉案工程由原告负责，原告主体适格。
证据3,竣工资料一本（含民用建筑可靠性鉴定报告），证明原告已提交竣工验收报告，因发包人的原因拖延验收，后经凉州区张义镇人民政府委托金昌镍钴研究院作出民用建筑可靠性鉴定报告，工程质量为Bu级。
证据4,张义镇河湾村小红沟小康住宅住户交费名单一份，证明被告交付部分房款，由村委会转交给原告，被告与原告有合同上的利害关系。
证据5，网络文章一篇，证明原告与被告有合同关系。
上述证据经质证，被告对证据1、2、3的真实性无异议，对其证明目的提出异议，认为证据能够证明原告和被告的主体不适格，却不能证明所建房屋已经竣工验收；鉴定报告避重就轻，对于工程存在的质量问题很多没有反映出来，该报告是对于每一排房屋进行评估的，而不是每户，而每户的房屋质量是不一样的，房屋质量可靠不能代替质量合格；第三人对证据1、2、3的真实性和证明目的均无异议；被告和第三人对证据4、5的真实性和证明目均提出异议，认为交费名单是复印件，不能说明来源，也不能说明原、被告之间存在合同关系；网络文章只是新闻报道，不能作为证据使用，与本案没有关系。
被告李永海为证明其抗辩理由，当庭出示了下列证据：
证据1,建设工程施工合同一份、施工图一份，证明原、被告主体不适格，小康住宅设计图是由原告自行设计的，原告并未按照合同约定和实际图纸设计完成施工量。
证据2,收条二张、存折复印件一份，证明被告于2010年5月16日、7月11日向张义镇河湾村村委会交纳建房款60000元，国家补助发放给被告的8000元危房补助被张义镇政府和河湾村村委会共同收缴后抵顶为建房款。
证据3,照片18张，用以证明涉案房屋存在屋顶漏雨、墙体多处开裂、地面膨鼓等严重的质量问题的事实。
证据4，原告和19户住户达成的降价承诺书一份，证明因房屋质量问题，原告在维修加固的同时，降低被告李永海等人每户房价6000元的事实。
证据5，工程质量保证书复印件一份，证明张义镇人民政府在2010年10月10日承诺给所有住户每户补助20000元房款的事实。
上述证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为工程已经完工，不存在不完工的问题，图纸应该由发包人提供；对被告的证据2中的2张收条无异议，对存折复印件提出异议，认为无法证明8000元被何人支取；对证据3的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为照片不能说明来源，不能证明质量不合格；对证据4的真实性无异议，但认为该承诺书是针对其他人的承诺，不是针对本案被告的，所附条件是限期支付工程款，由于条件不成就，所以降价协议应当无效；对证据5（质量保证书）的真实性没有提出异议，但对其证明目的提出异议，认为与其无关，与本案无关。第三人凉州区张义镇人民政府对证据1的真实性没有异议，但对被告证明其主体不适格的证明目的提出异议，认为被告的主体是适格的；对证据2中的收条无异议，对存折复印件提出异议，认为无法证明8000元补助款发放后被收缴抵顶房款。对证据3（照片）的来源提出质疑，表示不能确认其来源。对证据4、证据5均无异议。第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会对被告提交的证据均未提出异议。
第三人凉州区张义镇人民政府、凉州区张义镇河湾村村民委员会均未向本院提交证据。
审理中,法庭当庭出示了本院依职权向武威市第二建筑工程有限责任公司调取的证明一份，证明武威市第二建筑工程有限责任公司与签订合同的武威第二建筑有限公司无关，亦无第九项目部。经当庭质证，原告对以上证明无异议，被告及第三人坚持认为应该由武威市第二建筑工程有限责任公司作为适格主体参与诉讼。
对于双方无异议的证据，经本院审查符合证据真实性、合法性、关联性之要件，其证明效力本院予以确认。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告刘江出示的建设工程施工合同、竣工资料、武威市第二建筑工程有限责任公司的声明来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，客观地反映案件实际情况，其证明效力应予确认。其出示的交费名单、网络文章无法核实其真实性和合法性，本院不予确认。
被告李永海出示的建设工程施工合同、施工图，客观真实，本院对该证据的真实性予以确认，但证据本身没有载明住宅的设计图是由谁设计的，也未载明工程是否完工，故对该被告的证明目的不予确认；被告出示的存折复印件并无原件印证，其内容只能证明收到补助款8000元后被支取，但不能证明被何人支取，对其证明力不予确认；被告出示的降价承诺书能够证明原告与李恒山等19户住户因房屋质量问题协议每户降低房价6000元，由于被告并不在这19户之内，故原告的质证理由成立，对该承诺书的证明效力予以认定，但对被告的证明目的不予采信；被告出示的照片由于不能证明拍摄的时间、地点，其真实性、合法性、关联性不能有效印证，故对其证明效力不予认定。被告出示的质量保证书是镇政府针对李恒山等1、2、3栋住户居住期间的质量问题所作的保证，并非是针对工程验收前的，也不是针对本案被告的，而且政府承诺给每户的补助数额为18000元，并非20000元，因此，对该证据的证明效力不予确认。
对于本院在审理中依职权向武威市第二建筑工程有限责任公司调取的证明，由于武威市第二建筑工程有限责任公司与签订合同的武威第二建筑有限公司不属同一单位，且经过查询，武威市第二建筑有限公司并无工商注册信息，故对该证明的效力依法予以确认。
根据当事人的陈述和本院确认具有证明效力的证据，查明下列事实：
2010年6月，第三人凉州区张义镇人民政府、凉州区张义镇河湾村村民委员会与原告刘江多次协商，由原告刘江承揽修建河湾村李永海等32户村民的一层混砖结构联排式住宅平房（小红沟生态小康住宅工程）。第三人凉州区张义镇人民政府代表村民作为发包方，原告冒用武威市第二建筑有限公司第九项目部作为承包方，第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会作为第三方，三方签订了建设工程施工合同，并由5位第三方村民代表签字鉴证。合同约定，建设规模为32户住宅，每户占地面积320平方米，建筑面积90平方米，结构为一层砖混结构，工程内容为新建农村生态小康住宅示范区施工图纸内的土建、装饰、安装工程，工程价款每户84000元，资金来源由农户自筹、政府补贴，质量要求合格，计划工期120天，于2010年10月20日竣工。合同签订后，被告及第三人未提供设计施工图纸，原告组织人员施工，由于需要增加走廊封闭及前门门垛瓷砖粘贴,经协商每户加收成本费2000元，即每户工程款为86000元。原告于2010年6月份开工建设，后因工程维修、工程款未及时支付等原因于2011年9月完工。期间，由于村民对工程质量是否合格产生纷争，第三人凉州区张义镇人民政府委托金昌镍钴研究设计院进行鉴定评估，于2011年11月15日作出了金鉴字2011-10d《可靠性鉴定报告》，鉴定结果为：结构布置及构造合理，现阶段地基基础、承重结构安全性和正常使用性基本满足现行规范要求，单元可靠性评级为Ⅱ级。同时对未设计伸缩缝、基础埋深较浅等问题提出了意见建议。2015年2月，被告李永海对房屋进行简单维修后入住。在施工当中和完工后，原告从第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会处领取了被告及其家人交纳的二套房屋的工程款60000元，从第三人凉州区张义镇人民政府处领取、借支工程款15000元（总计24万元，以32户均摊后按二户计算），下欠款经原告多次索要，被告和第三人相互推诿，拒不付款。原告无奈，遂起诉要求处理，并在诉讼中明确要求第三人承担连带责任。原告对其主张的索款损失，在法庭辩论终结前未确定具体数额，亦未按规定补交案件受理费。本案在审理过程中，虽经调解，但未能达成一致意见。
本院认为，我国建筑法明确规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在许可的范围内从事建筑活动；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案原告刘江冒用一个并不存在的“武威市第二建筑有限公司”与第三人签订建筑工程合同，由于其不具备建筑工程承包人的主体资格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，其与第三人所签建设工程施工合同应当认定无效。本案原、被告及第三人对刘江签订合同并实际施工、工程价款为每户86000元并无异议，主要争执焦点为：1、原、被告及第三人的主体资格是否适格；2、工程质量是否合格；3、工程价款如何支付；4、第三人是否应当承担责任。
关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时，该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。从以上规定可以看出，建设工程施工合同无效，其发包人、承包人是必然的权利义务人。本案原告所挂靠的武威市第二建筑有限公司并不存在，而其名称相近的武威市第二建筑工程有限责任公司尽管是原告的主管单位，在工程完工后的鉴定评估中出具了相关意见，但该公司并未委托刘江签订合同，未参与施工建设，且明确声明刘江所承建的小红沟生态小康住宅工程与其无关，权利义务由刘江承受。因此，原告系该工程的实际承包人和施工人，是唯一的权利享有者和义务承担者，并且在施工当中，被告和第三人向原告付款，亦证实其认可这一客观事实。故原告刘江作为原告起诉，其主体资格是适格的。被告李永海虽未作为发包方签订合同，但其对政府代为签订合同并未提出异议，且同意接受并实际入住刘江所建房屋，并支付了部分房价款，足见其负有合同义务，与本案有直接利害关系，故其作为被告主体亦是适格的。第三人凉州区张义镇人民政府、凉州区张义镇河湾村村民委员会是合同的签订者，是约定的权利义务承受人，在施工中，工程款由其发放，且镇政府也是合同约定的出资人之一，无论其在实体上是否应当承担责任，但在诉讼程序中，合同当事人应当参加诉讼，故其均是适格的诉讼主体。被告及其诉讼代理人认可被告入住原告所建房屋，却认为原告无资格索要工程款，坚持认为并未签订合同，未建设施工的武威市第二建筑工程有限责任公司应当作为原告诉讼，认为第三人凉州区张义镇人民政府应当支付房价款，其观点不符合客观事实和法律规定，且自相矛盾，显属狡辩。综上，被告和第三人所持本案当事人主体均不适格之理由与事实和法律不符，不能成立。
关于焦点2，针对被告等住户对工程质量提出的质疑，第三人凉州区张义镇人民政府曾委托金昌镍钴研究设计院进行鉴定评估，该院于2011年11月15日作出金鉴字2011-10d《可靠性鉴定报告》，证实该建筑构件、子单元的安全性和正常使用性均为Bu级，可不采取措施。对鉴定单元可靠性鉴定结果为：结构布置及构造合理，现阶段地基基础、承重结构安全性和正常使用性基本满足现行规范要求，单元可靠性评级为Ⅱ级。同时对未设计伸缩缝、基础埋深较浅等问题提出了意见建议。根据民用建筑可靠性鉴定标准，可靠性评级为Ⅱ级，意味着可靠性尚不显著影响整体承载功能和使用功能，可能有极少数构件应在安全性或使用性方面采取措施。该工程尽管存在一定瑕疵，但并非不合格工程。原告在施工完成后，对发现的问题进行了整改维修，被告等住户已经入住，被告及第三人提出的一些质量问题，确属质量瑕疵，但没有证据证明该工程不合格，在不能否定上述鉴定意见的情况下，根据证据规则，应当认定该工程为合格工程。因此，被告及第三人以工程存在质量问题就认为工程不合格之意见没有事实依据，依法不予采信。
关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该解释第十三条规定，“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中，刘江的建设工程尽管没有明确进行验收，但工程可靠性评级为Ⅱ级，被告李永海已于2015年2月入住使用，为此，被告李永海提出的质量问题应自行承担责任。双方对约定的每套房屋单价86000元并无异议，故应当按照约定结算工程价款。被告李永海系房屋实际发包人，房屋已经实际入住，故房价款应当由其支付，被告辩解不应承担责任之理由不符合事实和法律的规定，不能成立。原告并未对本案被告承诺降价，对他人的承诺不应当在被告的房价中折抵。被告通过第三人支付的房价款60000元和补贴款15000元（借支的24万元以32户均摊，按二户计算）应当在价款中扣除。关于被告陈述曾有8000元补贴款被第三人收回用于抵顶工程款之事实，由于原告已经认可第三人代为被告支付了15000元，本院无法确定该8000元是否包含在第三人支付的15000元当中，在被告不能提供相关证据的情况下，其陈述不予采信。对于被告主张的第三人凉州区张义镇人民政府承诺补助20000元，由于政府的建房补助受益人是住房户而非原告，其具体数额也未约定，故只能以实际补助的数额予以折抵。对于原告主张的欠款利息及索款损失，由于在法庭辩论终结前未确定具体数额，亦未按规定补交案件受理费，在本案中不予论处。
关于焦点4，本案中，第三人凉州区张义镇人民政府代表被告李永海等32户住户签订合同，在签订合同时，在没有书面委托书明确授权的情况下，以自己名义作为发包方与原告签订合同，并且约定了工程款由“农户自筹、政府补助”之合同义务，对工程承包人的资格未进行严格审查，该代理行为存在过错。《中华人民共和国民法通则》第六十五条规定“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，本案中，第三人凉州区张义镇人民政府越权代理，被告李永海在入住房屋后以实际行动表示认可了镇政府的代理行为，除被代理人李永海应当承担民事责任外，第三人凉州区张义镇人民政府应当承担连带责任。第三人凉州区张义镇人民政府辩解不应承担责任之理由不符合事实和法律的规定，不能成立。第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会在签订合同时是以第三方的地位出现在合同当中，在合同中未约定其权利义务，尽管在实际履行当中进行了协调和监督，但不能因此推定其应当承担民事责任。故原告要求凉州区张义镇河湾村村民委员会承担连带责任之请求不予支持。
综上所述，原告要求被告支付工程款，第三人凉州区张义镇人民政府承担连带责任之请求合法有据，应当予以支持，要求第三人凉州区张义镇河湾村村民委员会承担责任没有事实依据和法律依据，应予驳回。被告和第三人凉州区张义镇人民政府的抗辩理由不符合事实和法律规定，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项、第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：
一、被告李永海支付给原告刘江房屋建设费97000元;限于判决生效后15日内履行完毕；第三人凉州区张义镇人民政府承担连带责任；
二、驳回原告刘江的其他诉讼请求。
案件受理费2540元，由被告李永海负担。该费已由原告垫交，待执行时由被告付给原告。
判决书生效后，义务人如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审判长 盛 强
审判员 尹宏杰
审判员 王劲辉
二〇一六年十二月二十八日
书记员 张燕强