湖南省衡阳市珠晖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠刑初字第141号
公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
被告人何某，男，1980年1月12日出生，汉族，湖南省衡南县人，高中文化，无业，住广东省珠海市香洲区唐家镇。2014年1月15日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留。2014年2月20日被依法逮捕。2014年8月20日被取保候审。2014年10月27日被本院再行决定取保候审。
辩护人郭国庆，湖南八方律师事务所律师。
被告人何方某，曾用名何芳忠，男，1955年6月6日出生，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，无业，住广东省珠海市香洲区唐家镇。2014年1月13日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留。2014年2月20日被依法逮捕。2014年6月30日被取保候审。2014年10月27日被本院再行决定取保候审。
辩护人唐衡虎，湖南八方律师事务所律师。
被告人张某某，男，1971年9月28日出生，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，自由职业，住衡南县宝盖镇。2014年3月29日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留。2014年4月18日被监视居住。2014年10月27日被本院再行决定取保候审。
湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉（2014）112号起诉书指控被告人何某、何方某、张某某犯销售伪劣产品罪，于2014年10月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员刘庆担任审判长，审判员王福元、人民陪审员彭章林参加的合议庭，于2014年12月4日、2014年12月26日二次公开开庭进行了审理。代理书记员曾蓉担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员谢小芸出庭支持公诉。被告人何某及其辩护人郭国庆、被告人何方某及其辩护人唐衡虎、被告人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人何某、何方某系父子关系，二人为牟取暴利，共同经营假烟生意。何某负责联系货源，何方某寻找假烟销路，按照商量好的价格，将假烟销售给被告人张某某等人。2013年5月至2014年1月期间，何某、何方某销售假烟金额共计人民币154000元。资金回笼后，何方某通过银行汇款将货款160000元支付到上线的户名为余某、古某华的账户里。何某将何方某汇入其账户中的74000元汇入上线的户名为余某、夏某翠的账户里。案发后，公安机关和烟草局执法人员从何方某租住房内查获尚未销售的各类卷烟952条，经鉴定价值币97973元。经抽样检验鉴别，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2013年9月至2014年1月期间，被告人张某某从何方某处购进各类假烟900余条，在其经营的南杂店内加价进行销售，销售金额约人民币73000元，其中非法获利21000元。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。公诉机关认为被告人何某、何方某、张某某的行为构成销售伪劣产品罪，提请依法判处。
被告人何某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，且自愿认罪，但辩解其未与何方某协商假烟销售价格，未负责假烟的发货事宜。
被告人何某的辩护人辩称，何某犯罪情节较轻、贩卖假烟数额不大，社会危害性较小，且何某认罪态度较好，系初犯、偶犯，请求法院对何某从轻处罚。
被告人何方某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，且自愿认罪，但辩解其通过银行汇入何某账户的钱，仅有部分款项是购买假烟的货款。
被告人何方某的辩护人辩称，何方某系犯初、偶犯，且认罪态度较好，请求法院对何方某从轻处罚。
被告人何方某的辩护人向本院提供何方某病历资料一份，以证明何方某患在高血压等疾病。
被告人张某某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，且自愿认罪，但辩解其从何方某处购买的假烟未完全予以销售，其家庭办宴时用了部分假烟。
被告人张某某向本院提供残疾证及证明各一份，以证明其有身体残疾，且家庭经济困难。
经审理查明：
（一）何某、何方某销售伪劣产品罪
被告人何方某、何某系父子关系。2013年5月至2014年1月期间，何某、何方某二人为牟取暴利，共同经营假烟生意。何某通过“百度贴吧”、QQ聊天群的“云霄烟吧”等媒介寻找贩卖假烟（姓名、身份不详，均在逃）的上线人员。何某与上线人员见面并查看假烟样品和仿真程度后，将何方某的联系方式提供给上线人员，随后又将上线人员的联系方式告知了何方某。何方某与上线人员取得联系，双方协商好假烟的价格、品种和数量后，上线人员通过长途客车和物流快运的方式将假烟发给何方某。何方某收到假烟后通过银行汇款的方式或由何某转汇的方式将货款支付到上线人员提供的余某、古某华和夏某翠的账户。被告人何方某将购买的假烟在衡南县、珠晖区等地的南杂店、小商店进行推销，加价销售给衡南县花桥镇“国泰南杂店”的邓某某、衡南县冠市镇“家家乐”超市的贺明生、衡南县冠市镇“九生副食店”的刘九生、衡南县宝盖镇的张某某、衡阳市珠晖区苗圃街“金马自选商店”的马士忠等人，销售金额达人民币141050元。
2014年1月12日，衡阳市烟草专卖局的执法人员和衡阳市公安局珠晖分局的公安民警从被告人何方某租住房内（分别位于衡阳市珠晖区苗圃菜市场和珠晖区和平乡新民村）查获其尚未销售的各类卷烟952条。湖南省烟草质量监督检测站对查获的卷烟进行抽样检验，鉴定该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经衡阳市价格认证中心鉴定，该批卷烟价值人民币97973元。
2014年1月12日，公安机关在珠晖区苗圃街道附近将被告人何方某抓获归案；2014年1月13日12时在珠海将被告人何某抓获归案。
（二）张某某销售伪劣产品罪
被告人张某某在衡南县宝盖镇泉山村樟树脚街经营一家南杂店。2013年9月，被告人何方某到张某某经营的南杂店推销假烟，张某某为牟取利益，明知何方某销售的是假冒伪劣卷烟而予以购买。2013年9月至2014年1月期间，张某某先后十次从何方某处购买各类假烟970条。何方某采取直接送货或通过客运车托运的方式将假烟送给张某某，张某某则采取现金付款或银行汇款的方式将假烟货款支付给何方某。张某某收到假烟后在其经营的南杂店内加价予以销售，销售金额达人民币73400元，其中非法获利人民币21700元。2014年3月28日14时，公安机关将张某某抓获归案。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据证实：
1、鉴定意见，（1）卷烟鉴别检验报告，证明从何方某租住房内查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；（2）价格鉴定结论书，证明从何方某租住房内查获的952条卷烟，共计价值人民币97973元；
2、证人邓某某的证言及辨认笔录（衡南县花桥镇国泰南杂店的老板），证实从2013年5月至2014年1月，先后十余次从何方某处购买假冒卷烟约700条，金额为42050元。
3、证人刘某生的证言及辨认笔录（衡南县冠市镇九生副食店的老板），证实从2013年9月份开始从何方某处购买假冒卷烟约500条，金额为22300元。
4、证人马某忠的证言及辨认笔录（珠晖区苗圃路金马自选商店的经营业主），证实2013年10月至2013年11月期间，先后四次从何方某处购买假冒卷烟约35条，金额为2080元。
5、证人贺某生的证言及辨认笔录（衡南县冠市镇正街“家家乐”超市老板），证实从2013年8月至2013年12月期间，分五、六次从何方某处购买假冒卷烟约300条，金额为22920元。
6、证人刘某元、刘某欢的证言，证实被告人何方某在珠晖区苗圃菜市场租赁房屋的情况。
7、抓获经过，证明2014年1月12日至3月28日，公安机关先后将何方某、何某、张某某抓获归案。
8、检查笔录、先行登记保存批准书及物品移送清单、搜查证及搜查笔录、被查获假烟及藏匿假烟的租赁房屋、何方某指认假烟的照片，证明（1）衡阳市烟草专卖局对何方某位于衡阳市珠晖区新民村的租赁房进行检查后，在该房屋内查获各类卷烟547.1条，烟草专卖局对被查获卷烟予以保存，并于2014年1月12日移送给公安机关；（2）2014年1月12日，公安机关对何方某位于衡阳市珠晖区苗圃菜市场一民宅三楼的租赁房进行搜查，查获各类卷烟404.9条及三张邮政银行卡、二张邮政银行存折的情况。
9、扣押决定书及扣押物品清单，证明公安机关从何方某处扣押邮政银行卡三张和存折二张、银行回执及账户号码2张、手机一部，卷烟952条；从何某处扣押邮政银行卡一张、手机一部；从张某某处扣押银行汇款单三张。
10、视频截图及光盘资料，证明何某在银行向上线人员汇入
假烟货款的情况。
11、银行转账凭单及银行交易详单，证明（1）何某、何方某通过银行汇款的方式支付假烟货款至余某、古某华、夏某翠账户的情况；（2）张某某通过银行汇款方式向何方某支付25100元假烟货款。
12、通话详单及短信详单，证明（1）何某与上线人员联系的情况；（2）何方某与上线人员及购买假烟人员的联系情况。
13、被告人张某某的残疾证及衡南县宝盖镇泉山村委会出具的证明各一份，证明张某某因身体残疾，被评定为残疾四级，不能从事重体力劳动，家庭经济困难。
14、三被告人的户籍资料，证明三被告人的身份情况，三人均系完全刑事责任能力人。
15、被告人何某的供述与辩解，证实（1）对其父亲何方某贩卖假烟的事情是知情的，出于父子关系，才帮助父亲寻找货源、支付假烟货款；（2）其通过网络接触贩卖假烟的上线人员后再约定见面，其和一名广州上线见面时，查看了假烟样品，之后将上线人员的电话告诉了何方某，要双方具体联系，另一名广州上线没带样品来，但也把联系电话告知了何方某，此外其通过云霄烟吧联系到东莞上线，互加为好友，并约在珠海南溪附近见面，查看假烟样品后，其将何方某电话告知了东莞上线；（3）2013年8月21日至8月30日，帮助何方某将三笔假烟货款汇入余某账户；（4）2013年10月21日至11月1日，帮助何方某将四笔假烟货款汇入夏某翠账户。
16、被告人何方某的供述与辩解，证实（1）其购买假烟的广州和东莞的上线人员都是何某联系的，何某确定上线人员后，就会把上线人员的电话和账户发给其，其可以和上线人员联系，并负责在衡阳接收假烟、联系下家、负责将假烟销售给下家；（2）广州和东莞的上线人员通过长途客车将假烟托运至衡阳，其接货后将假烟存放至租住房内，在收到货的二天后将货款汇入上线人员提供的余某、古某华、夏某翠等人的账户，也时何某也帮其汇款；（3）其从上线人员处购买假烟的时间、种类、数量和金额，并将购买的假烟加价销售给邓某某、张某某等人的过程。
17、被告人张某某的供述与辩解，证实（1）2013年9月至2014年1月从何方某处购买假烟，共购买各类假烟970条，进价为51700元，除向直接向何方某支付货款外，还有部分货款是汇入何方某提供的收款人为王某的账户；（2）其购买假烟后主要是销售给农村办喜事的人家及过往的路人，销售金额为73400元。
本院认为，被告人何某、何方某纠合一起，违反烟草专卖法律、法规规定，为牟取非法利益，明知是伪劣卷烟，仍予以销售，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人张某某为牟取非法利益，明知是伪劣卷烟，予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人何某、何方某、张某某犯销售伪劣产品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪过程中，被告人何某负责寻找假烟货源、联系贩卖假烟人员及支付部分假烟货款，而被告人何方某则负责假烟销售工作，二人在共同犯罪过程中均起主要作用，系主犯。被告人何某、何方某系初犯、偶犯，且庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某某归案后如实供述犯罪事实，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人张某某因肢体残疾，被评定为残疾四级，不能从事重体力劳动，且家庭经济困难，请求减免罚金刑。根据《中华人民共和国刑法》第五十三条的规定：“如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第六条的规定：“刑法第五十三条规定的“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。”考虑被告人张某某身体伤残及家庭经济状况，缴纳罚金确有困难，本院决定减少被告人张某某应当缴纳的罚金数额，确定其应缴纳罚金为人民币一万元。被告人何某辩解其未与何方某协商假烟销售价格，未负责假烟的发货事宜。经查，公诉机关提供的证据仅能证实何某负责寻找假烟货源和支付部分假烟货款的事实，故对被告人何某的辩解意见予以采纳。被告人何方某辩解其通过银行汇入何某账户的钱，仅有部分款项是购买假烟的货款。经查，对于何方某汇入何某账户的资金，依据银行交易记录，可认定何某帮助何方某向上线人员支付了七笔假烟货款，故何方某的辩解本院予以采纳。被告人何某的辩护人及被告人何方某的辩护人提出二人系初犯、偶犯，且自愿认罪，请求对二人从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人张某某辩解其家庭办酒宴时使用了部分假烟，并非全部予以销售牟利。被告人张某某的辩解与查证属实的事实不符，本院不予采纳。被告人张某某居住地衡南县司法局出具《调查评估意见书》，证明被告人张某某一贯表现良好，因法律意识淡薄而实施犯罪，其犯罪后悔罪感强、再犯罪风险较低，监管条件较好，建议对被告人张某某实行社区矫正。鉴于被告人张某某系初犯、偶犯，考虑其犯罪情节轻微，社会危害性较小，对被告人张某某适用缓刑不致再危害社会，本院依法对被告人张某某宣告缓刑。据此，对被告人何某、何方某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条之规定；对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第六条之规定，分别判决如下：
一、被告人何某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七个月零六日，并处罚金人民币七万一千元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月15日起至2014年8月20日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴清，已缴纳罚金人民币五万元。）
二、被告人何方某犯销售伪劣产品罪，判处拘役五个月零十八日，并处罚金人民币七万一千元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月13日起至2014年6月30日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴清，已缴纳罚金人民币五万元。）
三、被告人张某某犯销售伪劣产品罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 庆
审 判 员 王福元
人民陪审员 彭章林
二〇一四年十二月二十六日
代理书记员 曾 蓉
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七二十条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第六条“刑法第五十三条规定的“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。
具有刑法第五十三条规定“可以酌情减少或者免除”事由的，由罪犯本人、亲属或者犯罪单位向负责执行的人民法院提出书面申请，并提供相应的证明材料。人民法院审查以后，根据实际情况，裁定减少或者免除应当缴纳的罚金数额。