东乌珠穆沁旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东乌民初字第504号
原告锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司，住所地锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人李国华，该公司经理。
委托代理人胡xx，该公司职工。
被告锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司，住所地锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人陈帮军，该公司董事长。
被告李波，女，汉族，现住辽宁省大连市瓦房店市元台镇。
被告张晓林，女，汉族，现住辽宁省大连市瓦房店市元台镇。
被告张晓峰，男，汉族，现住辽宁省大连市瓦房店市元台镇。
法定代理人李波，系被告张晓峰之母。
第三人金利民，男，蒙古族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
原告锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司(以下简称雄建公司)诉被告锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司（以下简称雄风公司）、张家山、第三人金利民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月11日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2015年11月27日雄建公司以张家山去世为由，申请追加张家山法定继承人李波、张晓峰、张晓林作为被告参加诉讼。原告雄建公司委托代理人胡守棋，第三人金利民到庭参加诉讼，被告雄风公司、李波、张晓林、张晓峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雄建公司诉称，张家山挂靠雄风公司资质，承包了雄建公司乌拉盖怡海小区1#、3#、4#、5#、6#、7#回迁楼工程，2008年4月18日和5月8日，第三人金利民以雄建公司名义作为甲方，被告张家山借用雄风公司第十七项目部的名义作为乙方，达成了《建设工程施工合同》及《补充合同》，约定六栋楼于2008年10月30日竣工，乙方垫资三层后甲方付清的工程款如乙方不能如期交工或完成的工程不符合国家或行业质量标准，应承担违约责任。履行过程中，张家山只完成了3#、5#楼的三层和4#、6#、7#楼的地基后便无力施工，而且所完成工程存在严重质量问题。经锡林郭勒盟中级人民法院委托北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出司法鉴定，3#、4#、5#、6#楼工程质量修复费用合计2147183元。对工程质量雄建公司要求张家山予以修复，但张家山拒不承认质量问题且拒不实施修复，为了保证工程尽快完工，避免给当地政府形象造成不利影响以及保证拆迁户入住，雄建公司自己对工程进行了修复，根据规定，此修复费用应当由张家山及雄风公司承担，由于质量问题致使拆迁户起诉雄建公司，经法院调解，雄建公司按每月400元支付每户两年的房租，160户租金合计1536000元，该租金支出是张家山、雄风公司违约给雄建公司造成的损失，应当赔偿。对该损失雄建公司将保留通过法律手段向张家山、雄风公司求偿的权利。原告雄建公司的诉讼请求如下：1、判令被告雄风公司、李波、张晓峰、张晓林共同赔偿原告雄建公司的乌拉盖怡海小区3#、4#、5#、6#楼的质量修复费用合计2147183元；2、雄风公司、李波、张晓林、张晓峰承担全部诉讼费用及鉴定费用。
被告李波辩称，张家山没有被告资格，张家山已经于2015年9月7日去世。本案雄建公司起诉立案在2015年9月11日，依据《中华人民共和国民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利，承担民事义务”。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”之规定，已经去世的人不能作为被告。因此，合议庭依法裁定驳回雄建公司起诉。在雄建公司没有直接起诉李波、张晓峰、张晓林作为被告的情况下，法院通知三人参加诉讼，没有法律依据。
被告张晓林答辩意见与李波一致。
被告张晓峰答辩意见与李波一致。
被告雄风公司未作答辩。
经审理查明，原告雄建公司在乌拉盖管理区设立第六项目部，并出具授权委托书委托第三人金利民为雄建公司代理人，并以该公司名义开发乌拉盖怡海花园小区。2008年4月18日及5月8日，第三人金利民以雄建公司名义作为甲方，被告张家山借用雄风公司第十七项目部的名义作为乙方，签订了《建设工程施工合同》及《补充合同》各一份，双方约定由张家山负责乌拉盖怡海小区1#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼建设施工，合同约定工程造价：按三级取费标准，执行当地《乌拉盖预算定额》按现行市场价格找价差；开竣工时间：2008年5月10日至10月30日；承包方式：包工包料；付款方式：乙方垫付三层起，甲方付清所完成工程量的工程款，待主体完工后甲方付清乙方主体部分工程款，其余（含抹灰工程）按进度拨款。合同签订后，张家山开始施工，但在合同履行过程中，双方因工程款问题发生纠纷。张家山在完成了3#、5#楼三层和4#、6#、7#楼地基后停止施工，于2009年7月3日起诉至锡林郭勒盟中级人民法院（以下简称锡盟中院），要求雄建公司、金利民给付拖欠的工程款及违约金等共计6050000元，经锡盟中院调解，双方达成调解协议，2010年5月28日锡盟中院作出了(2010)锡民二初字第24号民事调解书，其中载明“一、解除双方于2008年4月18日签订的《建设工程施工合同》及2008年5月8日签订的《补充合同》；二、被告金利民共给付原告张家山工程款人民币4600000元，扣除原告张家山借案外人毕荣1474936元（此笔款由案外人毕荣代被告金利民借给原告），被告金利民实际给付原告张家山3125064.00元，于2010年6月10日前一次性付清；三、原告张家山在收到以上数额的工程款后，即时将怡海小区工程、工地及仓库中现存的建筑材料移交给被告金利民，原告张家山将其自备的工程机械设备搅拌机4台、电焊机、电刨子、切割机带走，并同时撤离工地”。后因金利民未按调解协议约定时间给付张家山工程款，经锡盟中院强制执行，金利民将上述调解协议中约定的工程款交至锡盟中院，履行了调解协议。2010年11月8日，金利民以3号、5号楼存在质量问题为由，向锡盟中院提起诉讼，要求张家山承担质量修复责任并赔偿其经济损失。诉讼中，金利民向锡盟中院提出申请，要求对工程质量及修复费用进行鉴定。锡盟中院依法委托鉴定机构对其申请事项进行鉴定。2011年6月9日，北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出北京建研司鉴中心[2011]建鉴字第61号司法鉴定意见书及修复建议方案，结论是：3#、5#楼工程存在共计11项一般质量缺陷及严重质量缺陷；4#、6#楼基础为砂浆、毛石砌筑基础，局部砂浆手捻即碎，达不到设计要求强度。其后该鉴定机构于2012年针对该案当事人提出的异议向锡盟中院回复函，载明“对于4号楼、6号楼基础砂浆强度达不到设计要求情况，考虑到所砌筑基础长时间停工搁置所引起的功能劣化，以及基础整体性能的要求和修复工作的实际可操作性等因素，建议将基础整体拆除修复”。根据该鉴定意见书及修复方案，2012年7月12日，内蒙古融江工程造价咨询有限责任公司作出内融江（锡）鉴字第12014、12018号两份工程造价鉴定报告，其中12014号结果为：3#、5#楼工程质量修复费用共计1238632元；12018号结果为：4#、6#楼存在质量问题修复费用共计908551元。北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出鉴定后，由金利民组织对工程质量缺陷进行了修复，并恢复了整个工程的后续施工。
另查明，2010年11月8日，金利民以工程存在质量问题和违约为由将张家山诉至锡盟中院，要求赔偿经济损失并修复3#、5#楼，2012年8月27日锡盟中院作出（2010）锡民二初字第19号民事判决书，判决由张家山给付金利民3#、5#楼工程质量修复费用1238632元。2012年9月13日张家山向内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙古高院）提出上诉。2013年1月18日内蒙古高院作出（2012）内民一终字第255号民事裁定书，以程序违法为由，裁定撤销锡盟中院（2010）锡民二初字第19号民事判决书，并发回锡盟中院重审。2014年6月9日，锡盟中院作出（2013）锡中法商初字第9号民事裁定书，裁定认为金利民作为雄建公司第六项目部的经理，其实施的开发乌拉盖怡海花园小区工程项目，属雄建公司授权行为，所产生的法律后果应由雄建公司承担，并认为根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、六十五条的规定，房地产开发的主体是房地产开发企业，严禁个人进行房地产开发或挂靠开发企业进行开发，金利民不能以个人名义向承包方主张工程质量问题和违约责任，最终裁定驳回金利民的起诉。并于同日作出（2013）锡中法商初字第5号民事裁定书，以相同理由驳回金利民要求张家山赔偿4#、6#楼修复费用的起诉。
又查明，原告锡盟雄建公司在本案中申请保全张家山在锡盟中院的执行款不超过2147183元，本院于2015年9月11日作出（2015）东乌民初字第504号民事裁定书，裁定扣留张家山在锡盟中院的执行款904981元。
还查明，被告李波系张家山妻子，张晓林系张家山长女，张晓峰系张家山长子。张家山于2015年9月7日去世。2015年9月11日，原告雄建公司以涉案工程存在质量问题为由，将张家山、雄风公司诉至本院，后向本院提交追加张家山法定继承李波、张晓林、张晓峰作为本案被告的申请，三人未明确表示放弃对张家山遗产继承。
以上事实，有原告雄建公司提供的《建设工程施工合同》、《补充合同书》原件各2份，《授权委托书》复印件3份，《工程造价鉴定报告》原件2份、《北京市建设工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书（副本）》原件1份、《北京高能筑博建筑设计有限公司乌拉盖怡海小区3#5#住宅楼质量缺陷修复设计方案》原件1份，《收据》6张、《合同书》原件2份、《协议书》原件1份、《补充合同书》原件1份，被告李波、张晓林、张晓峰提交的张家山《居民死亡医学证明书》、《瓦房店市元台镇居民死亡情况调查表》、《户口本》复印件各1份，本院自锡盟中院调取的（2009）年度锡民二初字第24号民事案卷、内蒙古高院作出（2012）内民一终字第255号民事裁定书、（2013）锡中法商初字第5号民事裁定书、（2013）锡中法商初字第9号民事裁定书及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，案外人张家山挂靠被告雄风公司资质从事建设工程施工违反法律法规强制性规定。但张家山作为实际施工人享有要求发包方参照合同支付已完成工程量价款权利的同时，也应当承担保证其建设施工部分的工程质量以及承担不合格部分维修费用的责任。2009年，金利民、张家山经锡盟中院调解达成的（2009）年度锡民二初字第24号调解书中并未对工程质量进行审理。金利民作为原告起诉张家山被锡盟中院裁定驳回起诉后，原告雄建公司有权对该部分争议主张权利；其次，关于维修费数额。原告虽未在本案中申请鉴定，但其作为证据提交的由锡盟中院委托鉴定机构作出的关于工程质量，以及所需维修费用的司法鉴定意见书客观公允的反应了相应事实，本院予以采信。其中3#、5#楼经鉴定存在质量问题，修复费用共计为1238632元，本院对原告该部分主张予以支持。而对于4#楼和6#楼基础砂浆强度达不到设计要求的情况，鉴定机构在《异议回复函》中的意见是“考虑到所砌筑基础长时间停工搁置所引起的功能劣化，以及基础整体性能的要求和修复工作实际可操作性等因素”。故不能证明4#楼和6#楼存在的质量问题系由实际施工人施工导致，原告就该部分事实的举证责任尚未完成，故本院对原告该部分诉讼请求不予支持。第三，通过本院调取的锡盟中院审理的张家山与雄建公司、金利民之间关于涉案工程的卷宗，可以看出张家山并不具备相应的维修资质，且因双方发生争议导致涉案工程搁置多年，目前金利民已自行组织完成了维修工程，故原告可以要求被告支付相应的维修价款；第四，被告雄建公司将自己的建设工程施工资质借予个人挂靠，并允许他人以自己名义从事建设工程施工，违反了法律法规的强制性规定，存在过错，故其应当对张家山上述责任承担连带赔偿责任；第五，被告李波、张晓林、张晓峰系张家山法定继承人，在本院向其送达传票、起诉状等法律文书后，其并未明确表示放弃继承张家山遗产，故三被告应当在继承张家山遗产范围内对张家山上述赔偿内容承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国继承法》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告李波、张晓林、张晓峰在其继承张家山遗产范围内给付原告锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司工程修复款1238632元，给付方式：本判决生效后五日内；
二、被告锡林郭勒盟雄风建筑安装有限公司对上述工程修复款承担连带给付责任；
三、驳回原告锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23978元（原告锡盟雄建公司已预交23978元），原告锡盟雄建公司承担10146元，由被告李波、张晓林、张晓峰承担13832元。诉讼保全费5000元（原告锡盟雄建公司已预交5000元）由原告，原告锡盟雄建公司承担2115元，由被告李波、张晓林、张晓峰承担2885元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 杨树平
代理审判员 张弛应
人民陪审员 李玉文
二〇一六年三月九日
书 记 员 康亚慧