湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑二终字第80号
原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某良，男，1965年5月25日出生汉族。因涉嫌贪污犯罪于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。
辩护人吴刚强，湖南富强律师事务所律师。
辩护人王朝福，湖南富强律师事务所律师。
湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控被告人李某良贪污罪一案，于二○一五年十月三十日作出（2014）阳刑初字第239号刑事判决。原审被告人李某良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务，原审被告人李某良及辩护人吴刚强、王朝福到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳县人民法院审理认定，自2011年至2013年，被告人李某良利用担任邵阳县体育局局长的职务便利，采取虚列开支项目、虚开发票报账等手段4次套取单位资金据为己有，共计239800元。具体犯罪事实如下：一、2011年下半年的一天，被告人李某良单独到长沙出差，由于自身不谨慎导致被他人敲诈了10000元。2012年底，李某良虚构“到北京办事”开支10000元到县体育局报账，用于弥补被人敲诈的损失。二、2012年7月1日，湖南省第二届环金江湖自行车赛在邵阳县金江乡举行。被告人李某良在赛前准备和赛后总结工作中共为此次比赛垫付开支13200元，并开支58872元购买了12辆自行车送相关领导及朋友。比赛结束后，李某良在邵阳市黄家山体育用品店虚开总金额为195872元的22张体育用品发票，以第二届环金江湖自行车赛开支的名义到县体育局报账，除去上述开支，将虚报套取的123800元据为己有。三、2012年上半年，邵阳县委灯光球场改造由邵阳县体育局负责，邵阳县体育局将该工程发包给了邵东县的曾某，并安排工会主席唐某负责监督工程，工程总造价为98000元。工程完工后，被告人李某良授意曾某开具了总金额为174000元的3张工程发票，报账后将虚报套取的76000元据为己有。四、2013年7月份，邵阳县长阳铺七中女子足球队代表邵阳市参加全省女子足球比赛，被告人李某良于2013年7月26日通过银行将垫付的20000元经费转账给了足球队领队邵阳县第七中学副校长伍某。比赛结束后，李某良授意伍某报账时多列开支，伍某编造总金额为50000元的比赛费用到邵阳县体育局报账。2013年9月27日，邵阳县财政局将50000元资金直接支付入账到了经手人伍某的账户。同年10月15日，伍某将该笔资金取出后交给了李某良。除去垫付的20000元经费，李某良将虚报套取的30000元据为己有。原判认定上述事实的证据有证人陈某、银某、刘某兵、唐某、姚某、黄某平、戴某然、吴某华、曾某、伍某、曾某华、胡某东等人的证言，票据开支明细表、记账凭证、发票及销货单、银行交易明细单、报账审核表、借据、领据、干部任免审批表、户籍资料，被告人李某良的供述等。原判认为，被告人李某良在担任邵阳县体育局局长期间，身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚例开支项目、虚开发票报账等手段，套取公款239800元，其行为已构成贪污罪。李某良在“两规”期间，在纪委只掌握了邵阳县体育局存在违纪行为的情况下，主动交代了全部贪污犯罪事实，有自首情节。对被告人李某良适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第六十四条，第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李某良犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元；二、追缴被告人李某良的违法所得人民币二十三万九千八百元。
上诉人李某良上诉提出，他主观上无贪污的故意，客观上未将涉案财产据为己有，而是用于了公务开支，不构成贪污犯罪。其辩护人吴刚强、王朝福辩护提出：李某良在担任县体育局局长期间，以自行垫资或向本单位借支备用金的方式到国家、省、市相关单位争取体育项目资金，所花费用属公务开支没有贪污的主观故意；且李某良以虚假票据套取资金239800元，主要用于冲抵其借支的备用金，没有重复报账，也没有据为己有。故李某良的行为不构成贪污罪。
二审查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人李某良在担任邵阳县体育局局长期间，利用职务便利，采用虚例开支项目、虚开发票报账等手段，套取公款239800元，其行为已构成贪污罪。上诉人李某良在“两规”期间，在纪委只掌握了邵阳县体育局存在违纪行为的情况下，主动交代了全部贪污犯罪事实，在一、二审开庭时，虽对原公诉机关指控的贪污一万元的数额，及其行为的性质进行了辩解，但根据最高法院关于职务犯罪自首、立功的司法解释之规定，李某良供述了自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，可从轻或减轻处罚。李某良上诉提出，他套取的资金用于公务开支了，没有据为己有，不是贪污。其辩护人吴刚强、王朝福辩护提出：李某良没有贪污的主观故意。李某良在担任县体育局局长期间，以自行垫资或向本单位借支备用金的方式到国家、省、市相关单位争取体育项目资金，所花费用属公务开支。李某良以虚假票据套取资金239800元，主要用于冲抵其借支的备用金，没有重复报账，也没有据为己有，不构成贪污罪。经查，李某良对其采取虚例开支项目、虚开发票报账等手段4次套取单位资金239800元据为己有的犯罪事实有其本人多次供述，且有证人证言，相关票据等证据予以印证，能够证明李某良主观具有贪污的故意。法律规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。因此，李某良贪污的239800元公款是否用于了公务开支，不影响对其贪污罪的认定。李某良辩解及其辩护人辩护提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。李某良贪污239800元，依法应在三年以上，十年以下有期徒刑对其处刑，结合李某良有自首情节及案件的具体案情，可考虑对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但考虑到本院二审期间法律发生变化，二审据此予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第六十七条第一款，第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳县人民法院（2014）阳刑初字第239号刑事判决中的第二项，以及第一项中对上诉人李某良的定罪部分；
二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2014）阳刑初字第239号刑事判决中第一项中对上诉人李某良的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某良犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2016年10月28日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建军
审 判 员 刘朝晖
审 判 员 李东峰
二〇一六年六月七日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……
第三百八十三条对犯贪污罪，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……