南昌市市政工程开发有限公司与单学三建设工程施工合同纠纷
二 审 民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2015）赣民一终字第143号
上诉人（原审被告）南昌市市政工程开发有限公司，住所地南昌市南京西路389号。
法定代表人冯长春，该公司董事长。
委托代理人林剑，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）单学三，男，1958年生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托代理人卢胜群，江西观睿律师事务所律师。
上诉人南昌市市政工程开发有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人单学三建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市政公司的委托代理人林剑，被上诉人单学三及其委托代理人卢胜群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月18日，市政公司作为承包人与温州市瓯海区铁路建设指挥部订立一份《建设工程施工合同》。双方在合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定，该工程保修期为贰年，质量保证金为总结算价的5%，期满后七日内一次性付清。市政公司取得承建资格后，将其承建的位于温州市铁路新客站配套工程站东路一期三标段工程施交由单学三负责组织施工。双方于2009年3月26日签订一份《工程项目施工内部承包合同》。该合同主要内容有：1、工程名称，温州市铁路新客站配套工程站东路一期三标工程；2、工程地点，铁路新客站；3、铁路新客站配套工程站东路一期三标工程施工；4、工程期限，执行甲方与业主签订《建设工程施工合同》所规定的工期以及有关各项变更的规定时间；5、工程质量标准，确保合格，力争优良；6、合同价款，本合同总价为69980669元（以决算为准）。内部承包合同订立后，单学三分别与温州市兴才路桥劳务有限公司、姜礼荣订立劳务承包协议雇佣涉案工程所需的施工人员，与温州市保安服务总公司订立安保服务合同雇佣安保人员，与叶圣利订立工程施工材料租赁协议承租相关建设施工设备，与温州市利基建材经营部订立工程水泥购销协议、与温州恒源混凝土有限公司订立混凝土供销合同购买施工材料。2009年4月3日，单学三与市政公司在温州鹿城农商银行开设双方监管账户，作为单学三、市政公司与温州市瓯海区铁路建设指挥部之间工程款往来的专用账户。2011年8月1日，工程经市政公司决算工程总造价为67335975元。2011年11月15日，涉案工程验收备案。2012年1月4日，单学三代表市政公司与温州市瓯海区铁路建设指挥部共同对涉案工程造价进行审定，双方同意涉案工程造价审定结果为66508571元，温州市瓯海区铁路指挥部付至双方监管账户工程结算价的95%工程款。2009年至2012年期间，单学三按工程进度向市政公司支付工程造价的2%管理费及3%质量保证金，单学三向市政公司支付质量保证金和管理费共计2643912元，其中质量保证金共计1490204.4元（其中2009年6月17日汇的60680元，2010年2月8日汇的65712元，2010年4月2日汇的33846元均为2%的管理费），市政公司向单学三出具十五份《收款收据》。收据载明“交款单位为单学三（站东路工程）”等，交款性质为“收站东路一期三标工程管理费及暂扣工程质量保证金”，部分收据均加盖有南昌市市政工程开发有限公司财务专用章。另，经查，双方共同监管账户内由温州市瓯海区铁路建设指挥部支付的工程款余额有930690.34元。2011年3月17日，涉案温州市铁路新客站配套工程站东路一期标段工程竣工验收合格。上述质量保证金及工程款余额未退还给单学三。
原审法院认为，关于单学三是否为实际施工人问题。实际施工人是指在履行建设施工合同时，无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业签订施工合同的承包人。本案中，单学三与市政公司订立《工程项目施工内部承包合同》，期后，单学三组织施工，并向市政公司上交管理费、质量保证金。工程完工后，单学三已获取大部分工程款。市政公司抗辩认为单学三只是工程的现场管理人员与事实不符，不予支持，原审法院认定单学三为温州市铁路新客站配套工程站东路一期标段工程实际施工人。关于质量保证金、工程款退还问题。我国法律规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工管理资质或者超越资质等级以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经审理查明，单学三与市政公司订立的《工程项目施工内部承包合同》第八条“……乙方（原告）应按工程进度款上交3%的质量保证金到总公司账户，确保在本工程施工期间无质量安全事故，无经济财务问题，无其他对总公司和温州分公司有不良影响及没有任何遗留问题，在竣工结算后无拖欠工资及其他经济问题的情况下半年内全额（无息）退还”。2009年至2012年期间，单学三按工程进度向市政公司支付工程造价的2%管理费及3%质量保证金，单学三向市政公司支付质量保证金和管理费共计2643912元，其中质量保证金共计1490204.4元（其中2009年6月17日汇的60680元，2010年2月8日汇的65712元，2010年4月2日汇的33846元均为2%的管理费），市政公司向单学三出具《收款收据》。另，双方共同监管账户内由温州市瓯海区铁路建设指挥部给付的工程款余额有930690.34元。据此，原审法院认定单学三向市政公司交纳的质量保证金为1490204.4元，双方监管的工程款余额为930690.34元。市政公司应返单学三质量保证金1490204.4元和工程款930690.34元。另，因单学三和市政公司约定在竣工结算后无拖欠工资及其他经济问题的情况下半年内质量保证金全额无息退还，因双方均未提供证据来证明退还质量保证金条件已成就，原审法院认定自单学三向法院主张之日无拖欠工资及其他经济问题的情况下起条件已成就，即原审法院受理单学三诉请之日2013年12月31日，自2014年7月1日起市政公司应返单学三质量保证金1490204.4元和工程款930690.34元及给付逾期付款利息，利息按中国人民银行同期同类存款利息计付。据此，依据《中华人民共和国人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条之规定，判决：一、市政公司在本判决生效后十日内返还单学三质量保证金1490204.4元及逾期付款利息（利息计算方法为自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类存款利息计付至质量保证金1490204.4元付清之日止）。二、市政公司在本判决生效后十日内返还单学三工程款930690.34元及逾期付款利息（利息计算方法为自2014年7月1日起按中国人民银行同期同类存款利息计付至工程款930690.34付清之日止）。二、驳回单学三的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。单学三已预交的案件受理费29264元由市政公司负担。
市政公司向本院提起上诉，请求撤销南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第6号民事判决，驳回被上诉人单学三的诉讼请求，本案一、二审费用由被上诉人承担。上诉理由：一、单学三缴纳的质量保证金性质上应属于风险保证金加质量保修金，而非工程款。单学三并非市政公司的员工，其与市政公司订立的《工程项目施工内部承包合同》明显是无效的。单学三在本案中起诉请求返还的质量保证金并非工程款，实质上是属于质量保修金的范畴：即单学三向温州市铁路新客站配套工程站东路一期III标段的工程承包人市政公司提供工程质量保修的保证。本案若按照工程合同价款69980669元，单学三应交纳的质量保证金为2099420.07元；按照市政公司决算工程总造价67335975元，单学三应交纳的质量保证金为2020079.25元；按发包方与上诉人造价审定结果66508571元，单学三人应交纳的质量保证金为1995257.13元。单学三要求退还1490204元计算依据不清。同时本案诉争工程的路面保修期为四年，在到期后应与业主办理相关移交手续方可。保修期内，2014年10月17日温州市瓯海区铁路建设指挥部向市政公司发函要求对温州市铁路新客站配套工程站东路一期III标段沥青路面进行修复、或承担相应费用；因此单学三要求退还质量保证金并计算逾期付款的利息诉请是没有法律依据的。二、双方共同监管账户内930690.34元是不应该作为工程款返还给单学三。单学三至今从未与市政公司对温州市铁路新客站配套工程站东路一期III标段进行结算，其就要求双方监管账户余额930690.34元作为工程款返还是没有事实与法律依据的。双方在开立的监管账户内系项目往来款账户，不仅有业主单位支付的工程款，返还的质量保证金还有其他资金往来款项。按照双方签订的《工程项目施工内部承包合同》，市政公司派驻的所有人员工资、单学三的暂借款、及相关债务均未进行结算，简单地将监管账户内的资金当做工程款要求返还是不合理的！只有经双方结算后才能明确工程款是否有结余。而一审判决第二项却将账户余额直接作为工程款要求返还给单学三是对事实的错误认定。
单学三答辩称，一、一审判决认定事实清楚，市政公司的上诉请求根本不能成立。1、市政公司所谓涉案温州市铁路新客站配套工程站东路一期三标段工程保修期为四年，其返还质量保证金条件尚未成就的说法根本不是客观事实。2009年3月18日，市政公司作为承包人与温州市瓯海区铁路建设指挥部订立《建设工程施工合同》，双方在合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定，该工程保修期为贰年，质量保证金为总结算价5%，期满后七日内一次性返还。2011年3月17日，涉案温州市铁路新客站配套工程站东路一期三标段工程竣工验收合格。工程保修期届满之后，温州市瓯海区铁路建设指挥部将扣留的工程尾款逐笔付至单学三与市政公司双方监管账户。对此，市政公司并无异议，其在上诉状中承认温州市瓯海区铁路建设指挥部已向双方监管账户返还质量保修金。既然发包方已经开始向双方监管账户返还质量保修金，那么说明涉案工程保修期已经届满。因此，市政公司返还单学三质量保证金的条件已经成就，一审判决认定事实清楚、无误。2、市政公司所谓按合同价款，单学三应交纳质量保证金2099420.07元；按照结算总造价，单学三应交纳质量保证金2020079.25元；按造价审定结果，单学三应交纳质量保证金1995257.13元，其理由根本不能成立。首先，单学三已经提供收款收据和银行进账单证明市政公司应当向答辩人返还1490204.4元。其次，单学三未主张市政公司返还200余万元质量保证金，市政公司在一审时也未对此提出抗辩，该质量保证金的计算依据不是本案的审理范围，单学三无须承担举证责任。再次，涉案工程在质保期内未发现质量问题，市政公司返还质量保证金条件已经成就。第四，市政公司仅对计算依据提出异议，这说明其承认双方存在返还质量保证的约定，承认其应向答辩人返还1490204.4元。因此，一审判决认定事实清楚，市政公司的上诉理由根本不能成立。二、双方监管账户余款930690.34元是工程款无疑。单学三以实际实施工人的身份组织负责涉案工程施工、材料购买，积极、全面履行了市政公司与温州市瓯海区铁路建设指挥部之间的签订的《工程建设施工合同》中作出的承诺，承担全部责任与义务。根据我国法律规定，单学三有获取工程款的权利，事实上单学三也已获取了涉案工程的大部分工程款。单学三已获取的工程款均是温州市瓯海区铁路建设指挥部支付至单学三与市政公司双方监管账户，这一点从双方监管账户的明细对账单可以看出。温州市瓯海区铁路建设指挥部于2013年8月28日付工程款100万元，于2013年9月4日付工程款4332元，于2013年11月20日付工程款30万元，于2013年12月6日付工程款40万元。因此，双方监管账户内的余款930690.34元是工程款的无疑。市政公司所谓单学三尚未与其结算的说法显然错误，单学三作为实际施工人，履行相应的义务就有权利获取工程款，双方根本就不存在暂借款以及其他债务。《工程项目施工内部承包合同》约定，甲方派工作人员工资，月结月清，答辩人支付劳务费、材料款等工程所有款项均视为暂借款。根据上述约定，单学三与市政公司之间不存在未结工资、也不存在任何暂借款，所谓暂借款均是可由答辩人自由支配的工程款，与市政公司无关。因此，双方监管账户的余款系答辩人所有无疑。综上，单学三作为温州市铁路新客站配套工程站东路一期三标段工程的实际施工人事实清楚，现温州市铁路新客站配套工程站东路一期三标段工程已竣工验收。市政公司的上诉请求无事实和法律依据，恳请法院依法维护答辩人合法权益，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、单学三向市政公司缴纳的质量保证金应如何计算？应否返还给单学三？2、双方共同监管账户内的930690.34元应否作为工程款返还单学三？
二审庭审过程中，市政公司向本院提交了三组新证据。证据一：温州市瓯海区铁路建设指挥部《关于再次处理站东路一期Ⅲ标段沥青修复工程相关事宜的函》、投标文件，证明一期三标段的沥青工程的保修期是4年，在瓯海区铁路建设指挥部14年10月12日发函的时候还处于保修期内，并不像单学三所称的已超出质保期，以及该项目保修所需费用182万余元。证据二：温州市铁路新客站配套工程站东路一期Ⅲ标段工程人员工资及项目证书费用的说明，证明按照单学三与市政公司签订的内部人员施工承包合同约定，单学三至今仅上交成本发票2045943.22元，并未提供其他的成本发票，该部分的费用产生的税率应当从单学三的工程款中扣除，鉴于单学三是挂靠的实际施工人，其应支付财务项目负责人、技术负责人、建造师的费用合计为24个月559200元并未支付。证据三：律师函以及授权委托书、协议，证明本案诉争工程尚有未结纠纷，依据单学三与市政公司签订的内部承包合同，如果尚有工程纠纷未了结，应当不予退还质量保证金。
单学三质证认为，对第一组证据的三性均有异议，根据市政公司与温州市瓯海区铁路建设指挥部签订的《建设工程施工合同》的第三部分的专用条款第41.3条约定，本工程的质量保修期为2年以及《房屋建筑工程质量保修书》第2条质量保修期的约定，该工程保修期为2年，根据双方合同的约定该工程的保修期为2年而非所谓的4年；温州市瓯海区铁路建设指挥部已经将质量保证金予以了返还，保修期已结束了。对第二组证据即费用说明，这不属实，双方的权利义务应当按照双方签订的建设工程内部承包合同的协议条款来履行，该费用说明所说的潜在的税收风险应由其自行承担；对人员工资和项目部证书费用，这些费用不存在拖欠，已经是月清月结全部支付了，这是市政公司自己单方制作的清单，没有法律效力。对第三组证据的关联性有异议，这组证据与本案无关，该份协议书是市政公司与张兵签订的，单学三在该份协议上没有签字，对这部分的费用没有作出任何的承诺，市政公司和单学三之间应当以内部承包协议的约定为准。
本院对证据一的真实性、合法性予以认可，但根据温州市瓯海区铁路建设指挥部与市政公司签订的《建设工程施工合同》之附件《房屋建筑工程质量保修书》中关于案涉工程为2年的约定，本案工程已于2011年3月17日竣工验收合格，证据一《关于再次处理站东路一期Ⅲ标段沥青修复工程相关事宜的函》所提出的道路缺陷时间为2014年7月，已超过2年质量保修期的约定，因此对证据一的关联性不予认可。证据二为市政公司单方制作，未与单学三核对确认，因此对该证据三性均不予认可。对证据三的真实性、合法性予以确认，但该证据所提及的当事人为张兵，与单学三存在何种关联没有其他证据支持，因此对其关联性不予认可。
二审查明的其他案件事实与原审相同。对于原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于质量保证金的问题，单学三作为案涉工程的实际施工人，根据其与市政公司订立的《工程项目施工内部承包合同》第八条之约定，“……乙方（单学三）应按工程进度款上交3%的质量保证金到总公司账户，确保在本工程施工期间无质量安全事故，无经济财务问题，无其他对总公司和温州分公司有不良影响及没有任何遗留问题，在竣工结算后无拖欠工资及其他经济问题的情况下半年内全额（无息）退还”。虽然《工程项目施工内部承包合同》无效，但并不影响双方关于工程款结算条款的效力。单学三已按照双方合同约定交纳了质量保证金共计1490204.4元，市政公司亦向单学三出具十五份《收款收据》予以认可，在原审庭审中再次对此予以确认。由于市政公司与单学三之间并无关于质量保修期的特别约定，因此关于工程质量保修期，应当遵循温州市瓯海区铁路建设指挥部与市政公司签订的《建设工程施工合同》之附件《房屋建筑工程质量保修书》中关于案涉工程保修期为2年的约定，市政公司主张案涉工程的保修期为4年没有合同依据，本院不予支持。案涉工程在2年保修期内并未出现质量问题，因此市政公司应当将质量保证金1490204.4元返还单学三，并支付逾期利息。由于案涉工程质量保修期已过，质量保证金应以何种工程定价标准来计算，并不影响质量保证金的返还。关于双方共同监管账户内的930690.34元应否作为工程款返还单学三的问题。本案中，涉案工程的工程款均是由温州市瓯海区铁路建设指挥部支付至市政公司与单学三共同监管的账户，对于账户余款930690.34元双方均无异议。对于该930690.34元款项，市政公司主张还有其派驻人员的工资、单学三的暂借款及相关债务未与单学三进行结算，因而不能返还给单学三。但市政公司并未提供有效的证据予以证明，因此本院对其抗辩不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29264元，由南昌市市政工程开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 邓相红
代理审判员 颜凌云
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。