山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终127号
原公诉机关翼城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1982年2月27日生，住翼城县。2015年2月21日因犯非法经营罪被翼城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五万元。2015年5月8日因涉嫌犯非法经营罪被翼城县公安局刑事拘留，同年6月12日被翼城县人民检察院批准逮捕，10月10日被该院取保候审，2016年5月17日被该院决定逮捕（在逃）；2016年7月26日因涉嫌犯非法持有毒品罪被太原铁路公安局临汾公安处刑事拘留，同年8月2日执行逮捕。现羁押于翼城县看守所。
翼城县人民法院审理翼城县人民检察院指控原审被告人孙某犯非法经营罪、非法持有毒品罪、原审被告人杜某犯非法经营罪一案，在审理期间，原审被告人杜某脱逃，翼城县人民法院已裁定对原审被告人杜某中止审理。翼城县人民法院于二O一七年一月二十四日作出（2016）晋1022刑初97-1号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法经营罪犯罪事实
2014年8月至2015年4月，任某（另案处理）、任某一（另案处理）、孙某（另案处理）、夏某（另案处理）未经国家相关部门批准，依托中国福利3D彩票，私自制定投注规则及赔率，私自坐庄经营黑彩262万元左右。为减少风险，2015年4月，被告人孙某伙同杜某（中止审理）、任某到绛县联系黑彩网站的上线贾某（另案处理），并以任某的名义付定金2万元，取得了网络平台的网址、账号、密码。后任某、孙某操作该黑彩网络平台，将任某收到的部分黑彩投注单投至该黑彩网络平台。截止2015年5月，共非法经营黑彩数额为30万元。2015年5月24日，杜某与贾某结算押金及盈利，贾某以银行转账的方式支付给杜某55800元，杜某以银行转账的方式支付给赵某（孙某的朋友）52800元，付给马某（孙某的前妻）2000元，付给孙某一（孙某的姐姐）1000元。
另，2015年2月11日，被告人孙某因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期限自2015年3月9日起至2016年9月8日止。
原判采信的证据有：
1、常住人口详细信息，证实被告人孙某于1982年2月27日出生。
2、（2014）翼刑初字第27号刑事判决书、执行通知书，证实2015年2月11日，被告人孙某因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5万元；缓刑考验期限自2015年3月9日起至2016年9月8日止。
3、在任某处查获的账本，证实任某用于记录经营黑彩情况。
4、骆某提供的账单，证实任某、任某一、夏某、孙某的下线是太原哥、雷、侯、萍、小张、盘、老夏、南、海等。
5、孙某一家搜查出记账本照片、六张纸条，证实孙某记录的下线黑彩投注情况及输赢情况。
6、银行客户交易明细，证实任某等人之间的资金往来情况。
7、骆某的询问笔录，证实其与任某是朋友，在任某家里、夏某家里见到任某、夏某、任某一、孙某四人非法经营黑彩，时间从2014年8月份开始至2015年3月底，下线有小三、高某、王某、孙某一、孙某、太原哥、小云哥、景某、方某、西某、香莲、雪琴，还有南常村、上高村、北关村的几个人。共经营200期左右，三四百万元。自己曾给西某找过钱，户名叫李某。孙某还向他们四个人提供过网络平台，四人收取后一部分钱投到网络平台上。
骆某能从十张不同正面免冠照片中辨认出任某、任某一、夏某、孙某、孙某一、孙某、王某。
8、任某的讯问笔录，证实2014年8月份，自己及夏某（夏小江）、任某一、孙某开始经营黑彩，四个人经营共200期左右，每期1.5万元，共二三百万元，赢利二三万元。自己是按7.5%给下线返钱的。自己下线是张某、王某和太原哥。萍就是王某，小线是张某，老夏是夏某。夏某的下线有一个叫方某的。
9、任某一的讯问笔录，证实其和夏某、任某、孙某四人从2014年8月至2015年5月共经营黑彩200期左右，每期1.5万元，经营额在二三百万元，自己赢利四五千元。后来有一段时间任某让自己通过微信把一部分投注单投给孙某，孙某再投注到黑彩网络平台，根据开奖情况与任某结算。
10、任某的讯问笔录，证实2015年4月，自己和夏某、任某一、孙某四人经营黑彩，孙某说可以到网络平台上投注。杜某带着其和孙某给绛县一个男子交了2万元押金，绛县男子给了网址、账号、密码。任某一通过微信将一部分投注单报给孙某，总共报了30万左右，输了6.5万元。孙某在网上投注，统计输赢。自己用尾号5922的卡与绛县人结算。
11、被告人孙某的讯问笔录，证实2015年4月杜某带着其和任某到绛县见了一个中年男子，任某给了男子两三万元，男子给了一个网络地址、账号、密码。回来后，任某、任某一、夏某、孙某非法经营时，任某把别人报给她的一部分投注单通过任某一的手机微信发给其。其除记录外还把一部分投注到网上的经营黑彩的网络平台上。大约30万左右，输了20万元。在自己姐姐孙某一处扣押的笔记本上是一个月的输赢情况记录，包括投注情况。
12、杜某的讯问笔录，证实2015年4月，其和孙某、任某到绛县谈网络黑彩的事情。2015年6月，孙某的朋友赵某说孙某让把钱退回来，其和孙某的前妻马某去退钱的，绛县人退了55800元，其给了赵某52800元，给了马某2000元，给了孙某一1000元。
13、搜查笔录，证实在孙某的见证下，侦查人员对孙某一的住宅进行搜查，搜查到经营黑彩的记账本、账单、投注单及连接网络非法经营的电脑并扣押。在董某的见证下对任某住宅进行搜查，搜查连接网络非法经营的电脑并扣押。
（二）非法持有毒品罪犯罪事实
2016年7月25日18时10分，太原铁路公安局临汾铁路公安处运城北车站派出所民警在对进站候车人员进行人身安全检查时，发现被告人孙某裤子口袋和随身携带的包内有疑似毒品。侦查人员在见证人的见证下，对孙某非法持有的疑似冰毒（白色晶体）进行称重，疑似冰毒重24.2克。在称量过程中，被告人孙某一直在现场，对称量过程无异议。经临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，在被告人孙某身上查获的白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分；在9.4克黄色片状毒品疑似物中检出咖啡因成分。被告人孙某的尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性。
原判采信的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、拘留决定书、移交案件通知书、到案经过，证实2016年7月25日，太原铁路公安局临汾铁路公安处运城北车站派出所民警在对进站候车人员进行人身安全检查时，发现被告人孙某裤子口袋和随身携带的包内有疑似毒品，次日立案侦查并刑事拘留被告人孙某，后将该案移送翼城县公安局。
2、现场搜查笔录，证实侦查人员现场从孙某身上和包内查获疑似毒品。
3、被告人孙某的讯问笔录，证实2016年7月24日，其到三门峡市办事，第二天想买一点冰毒，就问出租车司机，司机说可以买到往冰毒里掺的“辅料”，其就买了600元的“辅料”。
4、扣押清单、收交毒品清单，证实在孙某身上查获的白色晶体疑似冰毒24.2克、黄色片状固体疑似毒品“片片”9.4克被扣押后临汾市公安局予以收交。
5、现场检测报告书，证实检测人员对孙某的尿液样本进行现场检测，结果呈甲基苯丙胺阳性。
6、称重记录及照片，证实侦查人员对孙某非法持有的疑似冰毒进行称重，疑似冰毒重24.2克。在称量过程中，孙某一直在现场，对称量过程无异议。
7、临汾市公安司法鉴定中心（临）公（司）鉴（毒）字[2016]67号毒品检验鉴定报告书，证实在孙某身上查获的白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分；在黄色片状毒品疑似物中检出咖啡因成分。
原判认为，被告人孙某以谋取非法利润为目的，违反国家规定，非法从事彩票经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合我国刑法关于非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究其的刑事责任。
被告人孙某违反毒品管理的国家规定，非法持有毒品，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。
被告人孙某在共同犯罪过程中，为任某等人非法经营提供帮助，属从犯，可从轻处罚。被告人孙某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。
被告人孙某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人孙某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元；撤销翼城县人民法院（2014）翼刑初字第27号刑事判决对被告人孙某所宣告的缓刑；原判有期徒刑一年与新罪判处的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金二万二千元。
上诉人孙某的上诉理由为：1、其只是通过微信方式与任某等人商量如何进行投注，对任某等人非法经营黑彩的数额及盈亏情况，以及杜某支付赵某款项均不知情，原判认定其构成非法经营罪证据不足，应改判其无罪。2、从其身上查获的是毒品辅料，含量极低，达不到非法持有毒品的定罪标准，且其主动承认过错，应从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人孙某的上诉理由，经查：1、关于上诉人孙某称认定其构成非法经营罪证据不足的理由，经查，上诉人孙某的供述，任某、杜某等人的询问笔录，以及在孙某一家中搜出的账本等证据，可以相互印证，证实上诉人孙某与任某商议如何能经营黑彩挣钱，后上诉人孙某通过杜某为任某联系建立经营黑彩的网络平台，并根据任某的安排，接受黑彩投注单及进行上传，计算、统计输赢情况，时间近一个月，非法经营额三十万元左右，其行为依法构成非法经营罪。至于其对杜某向赵某等人支付非法获利款项等是否知情，并不影响其非法经营犯罪的构成。2、关于上诉人孙某上诉称其持有的系毒品辅料，达不到定罪标准的理由，经查，公安机关出具的现场搜查笔录、扣押清单及照片、涉案毒品鉴定检验报告书，以及上诉人孙某的讯问笔录等证据，证实在上诉人孙某身上查获含甲基苯丙胺的毒品二十余克、含咖啡因的毒品九克多，结合上诉人孙某案发时尿检呈甲基苯丙胺阳性，原判认定其构成非法持有毒品罪，并据此对其定罪量刑，并无不当。综上，上诉人孙某的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定上诉人孙某犯非法经营罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人孙某的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林康
审 判 员 杨 锐
代理审判员 刘韶峰
二〇一七年四月七日
书 记 员 王 恺