文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终590号上诉人（原审原告）：谢崇礼，男，汉族，1977年11月23日出生，住所地：广西桂平市，委托诉讼代理人：颜亚辉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市建筑工程有限公司深圳分公司。法定代表人：ＸＸＸ，总经理。被上诉人（原审被告）：肇庆市建筑工程有限公司。法定代表人：程进来，总经理。委托诉讼代理人：陈杰良，男，汉族，1989年3月5日出生，住所地：广东省肇庆市端州区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈静姗，女，汉族，1983年3月7日出生，住所地：广东省肇庆市端州区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：易亚金，男，汉族，1963年6月28日出生，住所地：广东省吴川市，被上诉人（原审被告）：许浩超，男，汉族，I960年12月2日出生，住所地：广东省深圳市宝安区,委托诉讼代理人：刘拓，广东品睿律师事务所律师。上诉人谢崇礼因与被上诉人肇庆市建筑工程有限公司深圳分公司（肇庆深圳分公司）、肇庆市建筑工程有限公司（肇庆公司）、易亚金、许浩超合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢崇礼上诉请求：1、撤销一审判决，判令肇庆深圳分公司、肇庆公司、易亚金、许浩超连带支付杂活工程事项欠款56806元及至判决日的利息；2、判令肇庆深圳分公司、肇庆公司、易亚金、许浩超连带承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。谢崇礼与肇庆深圳分公司一共有三个工程项目，包括甲学校的杂活运输（简称“杂活”项目）、土石方挖运工程项目（简称“土石方”）和烂泥运输项目，其中杂活项目为涉案项目。土石方双方有签订有合同，杂活及烂泥均无合同。1、谢崇礼与易亚金仅就土石方项目签订协议，有谢崇礼与肇庆公司签约确认。①谢崇礼与易亚金于2012年8月12日签订的《甲工程转让承包协议书》，约定：“一、根据易亚金于2012年4月16日肇庆公司签订的两个外国语学校工程的《土石方合同》，承接包干价为人民币壹佰壹拾肆万元（1140000元），肇庆公司已预付贰拾万元（200000元）给甲方工程款，乙方（谢崇礼）施工至2012年8月12日甲方（易亚金）尚欠挖机及运费约元，由甲方负责元（甲方要求肇庆公司负责），乙方负责余下的款。二、乙方愿意按940000元承接挖完地下室及篮球场内堆放的土方等内容，其余另外土方另计，甲方于2012年4月16日支肇庆市建筑工程有限公司签订的乙学校的《土石方工程合同》的条款完成，剩余的所有工程任务，乙方实行自主经营、自负盈亏。三、在工程工过程中原土方工程增加以前面增加工程量1800m2，此工程量按申报政府批下后结算为准，再付款乙方，另外一区、二区、三区挖地梁、基坑承台、集水井及教工宿舍基础土方量按乙学校图纸上计算实际方量，此土方量按乙学校图纸上计算实际土方量，此土方量单价按龙岗工务局原单价补回乙方谢崇礼，但乙方要负责打税或补回税金甲方，付款方式按照甲方于肇庆公司的原合同付款。四、施工进均时间2012年8月13日，签订本协议期本协议以易亚金2012年4月16日各以肇庆公司签订的乙学校的《土石方工程合同》具有等法律效力……等内容。此协议从合同签订的目的、合同具体条款等内容可看出，协议转让承包的对象是乙学校的土石方，并不涉及其他项目，原审法院以其中的部分字句“剩余的所有工程任务，乙方实行自主经营、自负盈亏”来认定此协议中所有工程任务包括土石方、杂活等所有工程项目不合适，对此事实并未查清楚。②在谢崇礼与肇庆深圳分公司2013年7月28日签订的《土石方挖运协议》，也确认了上述《甲工程转让承包协议书》仅指土石方项目。《土石方挖运协议》约定：“乙学校工程的土石方挖运工程，原由刘某代表乙学校项目部与易亚金于2012年4月日签订，合同价为114万元，后因外国语学校工程于2012年6月15日转让给许浩超承包施工，易亚金也将土石方挖运合同转让给谢崇礼承包。根据乙方（谢崇礼）确认，至2013年5月31日止，已领取的外国语学校工程款为83万元，余下工程款为31万元，但由于工期严重滞后，乙方提出：土石方工程延迟到2013年6月份后再组织挖运施工，其成本己比年初时大幅增加，乙方要求项目部代许浩超施工队支付工程款……”③综上所述，谢崇礼与易亚金、谢崇礼与肇庆深圳分公司签订的合同均仅包含土石方项目。2、涉案项目的每日对账确认，从土方承包总干价杂活和土方两者每日记录单内容对比看出，杂活项目作为每日对账确认单，详细记载时间（每日记录）、地点、车型号、台班价、工作小时数以及肇庆公司工作人员的签字确认。这正好印证了土方为包干价，杂活项目为单独结算非包干：土方因为是包干价，所以每日施工记录仅记载部分内容，便于谢崇礼对聘请工人进行工资结算；但杂活详细记载各内容，特别是运输车型号、台班价、工作小时数以及肇庆公司工作人员的签字确认，因此需要肇庆公司对此杂活项目进行总额的确认结算。综上，谢崇礼诉请项目虽未签合同，但每日施工记录已能确定金额。现有证据已能支持谢崇礼的诉讼请求，故现依法提出上诉，请二审法院在查明事实后改判，以维护谢崇礼的合法权益。肇庆公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应维持一审判决。二、谢崇礼提起上诉缺乏事实和法律依据，依法应驳回其上诉。1、易亚金与肇庆公司深圳分公司签订的《深圳市乙学校工程土石方、垃圾分项工程施工合同》约定，合同的承包范围包含了土石方、垃圾分项工程的挖掘、回填、压实、装车、外运、弃土等工作，合同承包价114万元为总包工费用。而谢崇礼承接土石方、垃圾分项工程系从易亚金处转包而来的。并且，谢崇礼与易亚金签订的转包协议中也明确约定，剩余工程由谢崇礼自主经营，自负盈亏。据此，谢崇礼所说的土石方、垃圾分项工程当属大包干形式，其施工范围也同样包括了土石方、垃圾分项工程的挖掘、回填、压实、装车、外运、弃土等工作。2、根据谢崇礼在一审时提供的证据显示，实际上其在本案中所主张的杂活工程款属于在施工过程中使用挖机及转运车所产生的费用。而该费用显然属于谢崇礼在施工土方工程中进行土石方、垃圾分项工程的挖掘回填压实装车外运弃土等工作时所产生的机械人工、机械、运输等费用，并包含于约定的工程款范围内。3、谢崇礼认为本案主张的杂活工程款不应包含在其与易亚金所签订的转包协议范围内，应另行计费。但其并未提供充分的事实依据证明应另行计费，故此，应由其承担举证不能的不利后果。三、谢崇礼以履行其与易亚金所签订的转包协议所约定的工作范围，一共提起了三个诉讼[（2015）深龙法民三初字第737号，该案已经执行完毕，执行案号（2017）粤0307执18290号执行通知书；（2016）粤0307民初1220号，谢崇礼不服一审上诉（2016）粤03民终13097号，谢崇礼一审二审均败诉；以及本案一审（2015）深龙法民三初字第292号]其中，谢崇礼于2016年向龙岗区人民法院以及深圳市中级人民提起诉讼，向肇庆公司主张垃圾费运输费。经龙岗区人民法院及深圳市中级人民法院审理，均认为谢崇礼主张的垃圾运输费，属于土石方、垃圾分项工程合同中约定的工程款所包括的承包范围内。审判思路以及所查明和认定的事实与本案一审系一致的，由此可见，本案一审是正确的。另外，实际上，谢崇礼在292号案中根据其与易亚金签订的转包协议，以及土石方、垃圾分项工程结算资料，以有独立请求权第三人的身份向肇庆公司主张工程款并获得胜诉，且该案已经执行完毕。既然谢崇礼施工的土石方、垃圾分项工程的全部工程款已经结清，可见，谢崇礼提起本次诉讼系毫无事实依据的。综上所述，一审法院驳回谢崇礼一审诉求是完全正确的，恳请二审法院予以维持。许浩超辩称，谢崇礼与许浩超之间没有存在任何的民事法律关系，在一审也没有任何证据证明谢崇礼与许浩超之间存在与本案有关的工程事实。所以一审法院认定的事实正确，请求二审法院维持原判。肇庆深圳分公司、易亚金未发表述辩意见。谢崇礼向一审法院起诉请求：1、肇庆深圳分公司、肇庆公司、易亚金、许浩超连带支付杂活工程事项欠款56806元至判决日的利息；2、肇庆深圳分公司、肇庆公司、易亚金、许浩超连带承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月16日，易亚金与肇庆深圳分公司签订《深圳市乙学校工程土石方、垃圾分项工程施工合同》，约定易亚金承包深圳市乙学校工程所有土石方、垃圾分项工程的挖掘、回填、压实、装车、外运、弃土等，总承包价为114万元。2012年8月12日，谢崇礼与易亚金签订《深圳市乙学校工程转让承包协议书》，约定：根据易亚金于2012年4月16日与肇庆深圳分公司签订的深圳市乙学校工程的土石方工程合同，承接包干价为114万元，肇庆深圳分公司已预付易亚金20万元；谢崇礼愿意按94万元承接挖完地下室及篮球场内堆放的土方，其余另外土方另计，易亚金于2012年4月16日与肇庆深圳分公司签订的深圳市乙学校工程土石方工程合同的条款完成，剩余的所有工程任务，谢崇礼实行自主经营、自负盈亏。肇庆深圳分公司作为见证人在上述转让承包协议书上确认。2013年7月28日，深圳市丙工程有限公司与肇庆公司乙学校工程项目部签订《土石方挖运协议》，约定：乙学校工程的土石方挖运工程承包给易亚金，合同价为114万元，后转包给谢崇礼，谢崇礼确认截至2013年5月31日，已领取工程款83万元，余下工程款31万元；自2013年7月27日起计，乙学校工程的所有土石方挖运余下土方量约15000立方米，工程价为75万元；并约定了工程款支付办法等。谢崇礼作为深圳市丙工程有限公司代表人在上述协议书上签字确认。2015年5月20日，深圳市丙工程有限公司已诉至一审法院，要求肇庆深圳分公司、肇庆公司向其支付上述土石方工程余款22万元及利息。一审法院已受理，案号为（2015）深龙法民三初字第737号。谢崇礼主张在上述合同履行过程中，谢崇礼除土石方工程外，还实际进行了一些杂活工程。吴金晓、易亚金出具证明书，证明杂活工程包括修基坑边坡、修平地、挖地梁、集水井、修路、车辆转搬运工程材料等。在一审庭审过程中，谢崇礼明确诉讼请求中的金额并非属于土石方工程的工程款。谢崇礼未能提交证据证明当事人之间曾就“杂活”工程签订过书面的协议。谢崇礼提交《820挖机泥头车台班一览表》，该表格备注2012年8月13日至2013年3月9日施工车辆及施工时间，后由施工员陈土华、吴金晓确认挖机总时间为178小时，转运车时间为192.5小时。谢崇礼提交上述期间的收款收据，以证明上述表格所记载的出车情况。一审法院认为，本案的争议焦点为谢崇礼所主张的杂活工程，是否包含在谢崇礼与易亚金签订的《深圳市乙学校工程转让承包协议书》内。首先，根据易亚金与肇庆深圳分公司签订的《深圳市乙学校工程土石方、垃圾分项工程施工合同》约定，合同承包范围包含了土石方、垃圾分项工程的挖掘、回填、压实、装车、外运、弃土等工作，合同承包价114万元为总包工费用。其次，谢崇礼与易亚金签订的《深圳市乙学校工程转让承包协议书》约定，易亚金与肇庆公司深圳分公司签订的合同承包价为114万元，易亚金已收取20万元，谢崇礼愿意按94万元承接挖完地下室及篮球场内堆放的土方（其余另外土方另计），易亚金与肇庆公司深圳分公司签订的合同条款完成，剩余的所有工程任务，谢崇礼实行自主经营、自负盈亏。根据谢崇礼提交的收款收据及《820挖机泥头车台班一览表》显示，谢崇礼所主张的工程款实际上属于在施工过程中使用挖机及转运车所产生的费用，应当属于谢崇礼在实施土石方工程中进行土石方、垃圾分项工程的挖掘、回填、压实、装车、外运、弃土等工作时所产生的机械人工、机械、运输费用，包含于上述协议中所约定的工程款。综上，谢崇礼认为其实施的杂活工作不包含在谢崇礼与易亚金签订的《深圳市乙学校工程转让承包协议书》内，并应当另外计费的证据不足，一审法院不予支持。且谢崇礼、易亚金、案外人深圳市丙工程有限公司等与肇庆公司深圳分公司签订的《深圳市乙学校工程转让承包协议书》及《土石方挖运协议》项下的工程款纠纷已另案在处理，故谢崇礼对肇庆深圳分公司、肇庆公司、易亚金、许浩超杂活事项工程款的诉请，一审法院依法予以驳回。一审法院判决：驳回谢崇礼的全部诉讼请求。本案受理费1220元，由谢崇礼承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。谢崇礼确认其请求的工程款项非《深圳市乙学校工程土石方、垃圾分项工程施工合同》及《深圳市乙学校工程转让承包协议书》项下的土石方工程，应当就其主张的其他杂活工程的工程内容及工程价款承担举证责任。谢崇礼提交的《820挖机泥头车台班一览表》仅记录不同施工车辆及施工时间，《收款收据》也仅存在个别收据中写有“每台班700元计”字样，上述证据无法充分证明杂活工程的具体内容及工程价款。本院认为谢崇礼提供的证据未达到《最高人民法院关于适用的解释》规定的高度盖然性证明标准。综合《深圳市乙学校工程土石方、垃圾分项工程施工合同》中约定的工程范围包含“土石方、垃圾分项工程的挖掘、回填、压实、装车、外运、弃土等工作”，原审认定谢崇礼所主张的工程款实际上属于在履行土石方工程合同过程中使用挖机及转运车所产生的费用，符合举证责任规则，本院予以认同。综上所述，谢崇礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1220元，由上诉人谢崇礼负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一八年三月二十六日书记员 刘尹琳(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。