陕西省蓝田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蓝民初字第01410号
原告：田京善，男，1962年2月15日出生，汉族，农民.
委托诉讼代理人：吴涛，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王益，陕西仁和万国律师事务所律师。
被告：郑天江，男，1951年3月3日出生，汉族，农民.
被告:郑莉，女，1973年12月20日出生，汉族，西安市临潼区燃气公司职工.
共同委托诉讼代理人：金万利，陕西昭应律师事务所律师。
原告田京善与被告郑天江、郑莉合伙协议纠纷一案，陕西省西安市中级人民法院指定本院管辖，本院于2014年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田京善及其委托诉讼代理人吴涛，被告郑天江及其与被告郑莉之共同委托诉讼代理人金万利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告田京善向本院提出诉讼请求：由两被告返还97803元玉米款，并承担亏损32136元的一半16068元。请求两被告共同支付原告购买玉米款本金113871元。事实与理由：被告郑天江、郑莉系父女关系。2013年10月下旬，原、被告合伙在新疆做玉米生意，主要将玉米由新疆发往四川销售。三人商定：四川市场销售的玉米款项不管是原告认识的客户，还是被告认识的客户，销售的玉米款都要汇到原告的账户上，由原告统一管理汇款；合伙期间利润平分，风险共担。可发往四川资阳及双流吕辉志名下三个车皮的玉米款，还有238562元本金没有收回。四川省资阳市雁江区人民法院已判决玉米购买人吕辉志向原告支付208967元的玉米款，原告亦申请执行。由于原告在四川资阳催款期间，两被告将四川销售的玉米款927803元直接汇到了被告自己的账户上，没有按照约定由原告统一管理，致使四川资阳和双流所欠的玉米款238562元全部由原告承担。两被告扣除830000元本金后，又超拿了97803元玉米款。另外亏损的32136元也由原告承担了，两被告应承担32136元的一半16068元。
被告郑天江辩称，原告所称与被告郑天江及被告郑莉合伙并不属实，实际上原告只是和被告郑天江合伙，与郑莉没有任何关系，被告郑莉是被告郑天江的女儿，郑莉参与是给被告郑天江帮忙。原告主张合伙属实，但被告只认可双方合伙27车皮，另外4车与被告没有关系，是原告自己的生意，被告只是帮原告联系的车皮。现在这4车出现问题，原告就说是合伙的生意，被告不认可，实际上被告当时帮助原告发了不止4车皮的玉米。对被告认可合伙的27车皮玉米，原被告双方已经清算过了，双方收回本金后分得利润，原告比被告拿的利润还要多，应该给被告退还多余的部分。对于原告主张要求被告承担争议4车皮的损失，被告不同意。
被告郑莉辩称，被告从未与原告合伙做过任何生意，既没有参与合伙协议商定，也没有出资行为，更没有参与合伙生意的经营活动。
本院经审理认定事实如下：原告提交的证据有:1.农业银行田京善账户流水账单；2.合伙期间被告郑莉同原告手机短信截图复印件；3.算账时拍的照片；4.争议4车皮的兰州铁路局货票复印件4张；5.中国移动专用发票复印件1张；6.资阳市雁江区人民法院案件受理通知书、法院证据收据、资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第00207号民事判决书；7、原告记录的账本；8.审计费票据。被告郑天江提交的证据：1.原告书写的27车皮记录；2.原告提供给被告的账本复印件。法院委托审计证据：1.陕兴专审字（2015）第367号《专项审计报告》；2.陕兴专审字（2015）第367-1号《专项审计报告》。对原告提供的证据1.2.3.5，合法性、真实性予以认定，对证明目的不予认定，以上证据虽可以证明原告与被告郑莉在合伙期间账务往来、参与经营管理以及清算过程，但不足以证明被告郑莉参与经营的身份系合伙人。原告提交的证据4.证据7结合当事人当庭陈述可以证明争议的4车次玉米包含在合伙经营范围内，并证明争议部分车次销售情况。原告证据6四川省资阳市雁江区人民法院的相关法律文书，来源合法、内容真实、与本案有关联性，可以作为定案依据。原告提交的证据8与审计报告相互印证，应确定为有效证据。被告提交的证据1.2虽均属原告提供给被告的账务记录，从证据的内容看，对双方合伙期间所有的车次记录本身内容并不完整，只能证明部分所发车皮情况，对此不予认定。诉讼中对账务进行了审计，审计部门作出的陕兴专审字（2015）第367号《专项审计报告》不应认定，该报告存在严重瑕疵。对报告中无争议的27车次，双方当事人已经进行了结算，对盈利总额和双方目前持有的数额均没有异议，应以原告与被告结算的总数额为准。陕兴专审字（2015）第367-1号《专项审计报告》是对争议的4车次账务进行审计，对此双方没有结算，对这部分账务的审计应予认定。
根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下：原告和被告郑天江原各自从事玉米经营，2013年10月20日，原告和被告郑天江在新疆商谈合伙事宜，双方口头约定：二人一起合伙做销售玉米生意，双方各占一股，无论二人各自出资额多少，利润平分。并约定合伙期间，被告郑天江负责联系收购和装车，原告负责支付转账。被告郑天江、郑莉系父女关系，因被告郑莉常年帮助被告郑天江记账，被告郑天江亦将与原告合伙之事通过电话告诉了被告郑莉。合伙期间从2013年10月20日至2014年1月8日，原告与被告郑天江共计装运、销售了31个车次火车皮的玉米。期间，被告郑天江通过中国农业银行转账汇入原告账户款554467元，并授意被告郑莉通过中国农业银行汇入原告账户275533元，合计830000元，其余出资均由原告支出。经原被告商定，由被告郑天江于2013年10月24日、10月25日、11月6日负责装车，由甘肃玉门发往四川资阳的P703813160、P62NK3333483、P703801748三车次玉米及于2013年10月27日负责装车，由甘肃玉门发往四川双流的P62NT3311949一车次的玉米销售出现问题。其中P703801748车次的玉米由原告已自行销售，销售款由原告持有。其余3车次由于购买方吕辉志拖欠剩余部分销售款，原告将吕辉志作为被告于2013年12月16日诉至四川省资阳市雁江区人民法院，该院于2014年1月7日作出（2014）雁江民初字第00207号民事判决书，判决被告吕辉志于本判决生效之日起十日内偿付原告购货款208967元及利息（已进入执行程序）。原告与被告郑天江对合伙中没有争议的27个车次玉米款，双方认可共计盈利204340元，其中原告持有106540元，被告郑天江持有97800元。对有争议的4车次未进行清算。庭审中原告申请对合伙31车次账务进行审计，通过西安市中级人民法院委托陕西兴华会计事务所有限责任公司进行审计，分别作出陕兴专审字（2015）第367号《专项审计报告》、陕兴专审字（2015）第367-1号《专项审计报告》。其中陕兴专审字（2015）第367-1号《专项审计报告》得出审计结论为争议4车次亏损236476元。庭审中，被告郑天江坚持主张未进行结算的4个车次不属于合伙，应驳回原告的诉讼请求，双方分歧意见较大，调解未果。
本院认为，原告与被告郑天江口头约定合伙做玉米生意，双方虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙事宜予以认可，应认定原告与被告郑天江合伙关系成立，依法应予确认。原告主张被告郑莉与其亦为合伙关系，庭审中提交的证据不足，且被告郑莉、郑天江均不认可，应驳回原告对被告郑莉之诉讼请求。被告郑天江认可合伙期间销售的27个车次玉米系双方合伙经营，并对该部分的盈余已结算，双方对结算总数额均无异议，亦应确认。原告主张合伙期间销售的其余4车次的玉米系合伙经营，被告郑天江对此坚决否认。庭审中查明，争议的4车次玉米发生在双方合伙期间内，根据双方口头约定，争议的4车次玉米发货过程中各自的分工与其他无争议车次发车情况相同，均由原告支出收购款、被告联系装车。被告郑天江主张以上行为系自己给原告帮忙，而发玉米是原告个人行为，并主张其给原告帮忙发车除这4车次外还有其他，但并未提供相关证据予以佐证，故根据举证责任分配原则及双方认可的事实综合考虑，对于争议的4车皮玉米亦应认定为原告田京善与被告郑天江合伙经营。故（2014）雁江民初字第00207号民事判决书中确定的货款208967元及利息，应认定为原告与被告郑天江的共同债权，实现后由原告与被告郑天江按照约定的平均分配原则进行分配。综上，原告与被告郑天江合伙期间所经营的31车次玉米，对目前盈余204340元、亏损236476元进行相抵后，仍亏损32136元。应由被告郑天江将其持有的97800元退给原告田京善，并由被告郑天江再承担亏损额32136元之50%即16068元，以上共计由被告郑天江给付原告合伙资金113868元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十五条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，由被告郑天江给付原告田京善合伙资金113868元；
二、（2014）雁江民初字第00207号民事判决书中判决的“被告吕辉志偿付原告田京善购货款208967元及利息”由原告田京善与被告郑天江平均分配；
三、驳回原告田京善对被告郑莉的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2577元、审计费5000元，共计7577元（原告已预交），由原告田京善负担4077元、被告郑天江负担3500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 张孝安
审 判 员 刘 席
人民陪审员 王小俭
二〇一七年八月三日
书 记 员 马 特