河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二终字第3022号
上诉人（原审被告）�玉亭，男，1973年10月27日出生。
委托代理人周卫星，汤阴县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）孟秀丽，女，1970年3月24日出生。
委托代理人周卫星，汤阴县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）田莉，女，1974年2月3日出生。
委托代理人李春艳，河南道公律师事务所律师。
原审第三人河南大用实业有限公司。
法定代表人杜文君，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ华，该公司职工。
委托代理人李城君，该公司法律顾问。
上诉人王玉亭、孟秀丽因与被上诉人田莉、原审第三人河南大用实业有限公司（大用实业公司）养殖回收合同纠纷一案，不服汤阴县人民法院（2014）汤民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对此案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告作为肉鸡饲养收购合同代理方及经销商，被告孟秀丽�王玉亭作为该合同的饲养方，第三人为该合同的供、收购方，三方于2012年建立合作关系。2013年10月25日，双方就饲养肉鸡进行结算，原告向被告出具欠据，欠据载明“今欠到ＸＸ现金35474元，田莉，2013年10月25日”。2013年10月26日，原告作为经销商向被告提供鸡苗12800只，每只4.2元，合款53760元。同年10月25日、11月11日、11月21日，原告分三次向被告共提供531号鸡饲料300袋，每袋142元计款42600元；132号鸡饲料350袋，每袋140.4元，计款49140元；三次鸡饲料合款为91740元。同年10月26日，原告向被告提供9种药品共计3883元，以上物品总款为149383元。2013年11月26日，原告向被告支付现金3000元，2013年12月3日，原告在被告处取回5吨132号鸡饲料。2013年12月5日，原告向被告支付现金5200元。在饲养过程中，经被告要求，原告和第三人的技术人员于饲养周期第7日、14日、25日去被告处查�被告反映鸡苗问题。为此，原告申请证人王胜结、梁明荣出庭证明在被告处提供技术服务，证明当时鸡苗没有问题。并且提交2013年11月2日服务报告一份。该批次肉鸡喂养到35天时，原告欲取样时，被告告知原告肉鸡已处理完毕。据此，原告主张被告欠其饲料、鸡苗、药品等款，扣除2013年10月25日其欠被告鸡款35474元及其向被告支付的现金8200元、及被告退回的5吨132号饲料，每吨为3510元，余款为133000元。庭审中两被告对原告主张的鸡苗、饲料、药品的数量和货款无异议。但被告主张其与原告之间就该批次的肉鸡养殖双方货款已结清。在饲养该批次肉鸡，因鸡苗存在问题，在饲养过程中被告多次通知原告，原告和第三人分三次到被告处查看，被告并在原告和第三人的服务单上签字，证明肉鸡死亡的原因。但被告方未提交该服务单。后因鸡死亡严重，被告对病鸡及死鸡进�了处理。据此，被告申请证人朱海平、王付贵出庭作证，朱海平证言显示鸡苗饲养二三天后，其去看鸡时，发现鸡苗状态不好。王付贵的证言显示，鸡苗饲养的第二天，其去看鸡，鸡苗聚在一起。2013年12月3日，原告从被告处取回5吨132#饲料时，双方商定，该批肉鸡损失各自承担。且原告提交的单据上载明的供货的数量及名字后面均标注为对勾，该标注也证明双方的货款已结清。为此，被告提交董某会的书面证言。被告对于2013年12月25日的原告向被告出具的欠据载明的35474元，在本案中不予抵销，表示其另行主张。另查明：原告提交一份肉鸡饲养收购合同，合同约定：甲方为大用公司。乙方为代理方，丙方为饲养方孟秀丽。一、雏鸡，乙方、丙方与2013年10月26日，在甲方指定鸡苗供应商处购买肉鸡苗12800只，每只4.2元……。二、饲料：乙方到甲方指定的饲料供应商处提货合同价格为531号每吨3550元，132号每吨为3510元……。三成鸡收购……3、如果乙方出现大批死亡，要及时向甲方申报，甲方派人到现场做鉴定认可后（以书面材料为准），可不承担由此给甲方造成的认可部分的损失。售鸡前五天鉴定无效。4、乙方在接雏后四十二天内必须出栏，按本条第三款的规定的办法，将该批鸡全部交售甲方，否则乙方将承担由此给甲方造成的损失，视同欠甲方的欠款，在出栏后十五天内以现金支付给甲方，后从甲方欠乙方的款项中扣除……。四、权利和义务1、甲方保证指定的鸡苗、饲料均为合格的产品，甲方提供合格的药品及防疫程序，并不定期到乙方协助乙方搞好养殖过程的服务和技术培训。2、乙方即是丙方的代理人又是丙方向甲方履行本合同的责任保证人，负责代理丙方在甲方办理合同相关业务，并负责�合同在丙方的实施和落实，丙方不能交回毛鸡时，乙方与丙方承担连带违约责任。…….该合同加盖有大用公司的公章、田莉在乙方处签字，丙方由被告孟秀丽的签字。庭审中，原告认可孟秀丽的签字不是其本人所签。但两被告对该合同并无异议。
原审法院认为：原告和被告及第三人之间虽未签订书面合同，但三方均认可肉鸡饲养收购合同且对三方之间的饲养肉鸡流程无异议，故该院认定三方存在养殖回收合同关系，该民事行为是在平等自愿的基础上发生的，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应合法有效。原告向被告提供的鸡苗、饲料和药品的数量和价款，货款数额为149383元。被告对此并无异议，对此该院予以认定。被告辩称因原告提供的鸡苗有问题造成鸡死亡，并且在原告取回剩余的5吨饲料后，双方对该批次鸡饲养的费用双方已结清。对此，原告不予认可。被告虽申请证人朱某平、王某贵出庭作证，但两人的证言无法证明原告提供的鸡苗存在问题。同时，依据双方认可的肉鸡饲养收购合同第二条第3项约定：如果乙方出现大批死亡，要及时向甲方申报，甲方派人到现场做鉴定认可后（以书面材料为准），可不承担由此给甲方造成的认可部分的损失。被告未提交现场鉴定时认可的相应书面材料。被告的辩称理由不符合合同约定的情形，故被告辩称该批次鸡苗存在问题导致鸡死亡的理由，不予采信。被告虽提交的董家会的书面证言，证明双方已结清该批次饲养鸡的费用。但根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应出庭作证，该书面证言无法证明双方对该批次饲养鸡的费用已结清的事实。故被告的辩称理由，不予采信。原告主张从被告欠其饲料等款149383元中，扣除其欠被告鸡款及其支付被告其他款项8200元，但被告在庭审中不予抵消，故对此部分的款项，原、被告可另行主张。原、被告均认可被告退回5吨132号饲料，每吨3510元，合款为17550元，故应在总价款中予以扣除为131833元。综上，两被告应支付原告饲料款、鸡苗款、药品款共计131833元，有证据予以证明，应予以支持。被告的辩称缺乏充分的证据佐证，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告孟秀丽、王玉亭于判决生效后10日内给付原告田莉鸡苗、饲料、药品等款人民币131833元；二、驳回原告田莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，由被告孟秀丽、王玉亭负担2934元，原告田莉负担26元。
宣判后，孟秀丽、王玉亭不服上诉称：一、一审判决书事实认定错误。1、一审判决认定三方系合作饲养肉鸡关系，上诉人和被上诉人系饲养方，大用公司是供给和收购方。上诉人在合作过程中，仅仅是负责饲养，提供的仅仅是饲养劳动，只要尽了饲养义务，就完成了合同义务。一审错误将两上诉人认定为单独的饲养方，并让两上诉人承担肉鸡大面积死亡的后果，让其给付被上诉人鸡苗和饲料款是错误的。2、大用公司当庭陈述接到上诉人的反映后派技术人员来过鸡场三次。证人董某会给双方都出具了证明，清楚证明了肉鸡大面积死亡后，其和被上诉人一起来到鸡场进行了协商，由被上诉人将剩余的5吨饲料拉走，双方互不再追究。之后，被上诉人又通过银行偿还了上诉人上一批肉鸡款5200元（还欠27274元）。虽然证人董某会因故未出庭，但上诉人当庭请求法庭对董某会的证明予以核实。一审法院不仅未核实这一证据，以上诉人未提交书面鉴定材料为由，错误的认定了上诉人辩称理由不符合合同约定。二、一审判决事实认定不清。鸡苗是否存在质量问题及上诉人在饲养过程中有无过错、被上诉人提供的记录后面打对勾的目的、能否作为上诉人未结算的证据，一审判决均未查清。请求二审法院：一、撤销原判、依法改判或发回重审。
被上诉人田莉答辩称：一、上诉人称三方合作饲养肉鸡关系，上诉人在合作过程中仅仅负责饲养，提供饲养劳务，只要尽了饲养义务就完成合同义务，这种说法违反了合同约定。合同第四款第三项约定，乙方买鸡苗和饲料等是自筹的，不是被上诉人承担的；二、大用公司三次技术员到鸡场是提供服务，不能证明鸡苗有问题，证人董某会证词不能证明上诉人与被上诉人该笔鸡苗款已经结清；三、上诉人提出在饲养过程中被上诉人打对勾的目的，我方认为是被上诉人自己下账所做的记号。上诉人手中欠款手续是上一笔鸡苗的手续，而本次鸡苗款并没有结算。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
原审第三人大用公司诉称：上诉人上诉理由不能成立。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：王玉亭、孟秀丽与田莉及大用公司三方均认可本案肉鸡饲养收购合同且对三方之间的饲养肉鸡流程无异议，故原审法院认定三方存在养殖回收合同关系并无不妥，该民事行为是在平等自愿基础上进行的，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应合法有效。田莉向王玉亭、孟秀丽提供的鸡苗、饲�和药品的货款数额为149383元及王玉亭、孟秀丽给田莉退回5吨132号饲料价款为17550元（3510元／吨×5吨），对此双方并无异议。故原审判决上诉人应给付被上诉人田莉鸡苗、饲料、药品款人民币131833元（149383元-17550元）并无不当。至于上诉人主张双方已结清该批次饲养鸡的费用因无有效证据予以佐证，对方又不予认可，故本院不予采信。至于上诉人认为本案鸡苗存在问题致使鸡苗大量死亡并给其造成的损失，上诉人可另案处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2934元，由上诉人王玉亭、孟秀丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 常 青
二〇一五年二月十三日
书记员 王永兴