广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10160号
上诉人（原审第三人）：广州银行股份有限公司五羊支行，住所地广州市越秀区。
负责人：严勇。
委托诉讼代理人：李丽，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈学军，住广州市天河区。
原审被告：广东粤华房地产开发公司，住所地广州市。
法定代表人：徐柏铭。
原审第三人：广州金融控股集团有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：李舫金，该司董事长。
委托诉讼代理人：李丽，广东舜华律师事务所律师。
上诉人广州银行股份有限公司五羊支行（以下简称广州银行五羊支行）因与被上诉人陈学军、原审被告广东粤华房地产开发公司（以下简称粤华公司）、原审第三人广州金融控股集团有限公司（以下简称金控集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民四初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广州银行五羊支行上诉请求：1、对原审判决的第一项进行改判，判决广州银行五羊支行对广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区第一幢618单元（以下简称涉案房屋）不予涂销抵押登记；2、陈学军承担案件诉讼费用。事实和理由：一、广州银行五羊支行已经将对涉案房屋所享有的抵押权转让给了金控集团，不应再判决广州银行五羊支行涂销抵押登记。二、根据陈学军提供的《房屋认购合同》和《收据》，陈学军合同的签约日期和支付首期房款日期在抵押登记之后，陈学军要求涂销抵押的诉讼请求不符合《担保法》第41、49条及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第47、67条的相应规定，广州银行五羊支行对粤华苑的在建工程抵押登记合法有效，具有对外公示的效力，依法可以对抗第三人。三、广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决（以下简称354号判决）作出的事实基础是：广东省高级人民法院认定购房者购买房屋和支付房款在前，广州银行五羊支行的抵押权设立在后。而该部分认定与本案件的事实恰恰相反，不能直接适用354号判决。四、354号判决保护的是购房消费者的生存权，因此陈学军应举证涉案房产是其唯一住房，是真正的消费者，是需要保护生存权的对象，对于有不止一套房产的陈学军，如果再加以保护，那么就违背了354号判决认为生存权大于抵押权的本意，对于广州银行五羊支行和金控集团非常不公平。五、陈学军购买已设立抵押登记的房产，本身也存在过错，应自行承担由其过错造成的相应后果。六、如果法院判决广州银行五羊支行涂销抵押，将会造成国有资产的直接流失。
被上诉人陈学军辩称:同意原审判决。
原审被告粤华公司未向本院提交答辩意见。
原审第三人金控集团述称：与广州银行五羊支行上诉意见一致。
陈学军向原审法院起诉请求：1、粤华公司立即为陈学军办理广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区第一幢618单元的产权过户手续；2、粤华公司和广州银行五羊支行涂销广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区第一幢618单元的抵押登记；3、案件的诉讼费由粤华公司承担。
原审法院认定事实：广州市五羊城市信用社是广州银行五羊支行前身，后经多次变更名称登记，于2009年12月9日变更登记为现称。
1996年2月1日，广州市房管部门向粤华公司核发了粤华苑自编1、2、3号住宅的商品房预售许可证（预售证号：穗房预字第960025号），该预售证未注明抵押及限制出售情况。该证于1998年8月6日换证。
1996年10月3日，广州银行五羊支行与粤华公司签订《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，约定粤华公司向广州银行五羊支行借款800万元，借款期限1996年10月3日至1997年10月1日，粤华公司以广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3号（幢）四至八层建筑面积5893平方米商品房作为抵押。上述抵押物于1996年10月16日办理了抵押登记手续。
1998年8月2日，陈学军（认购方，即乙方，下同）与粤华公司（预售方，即甲方，下同）签订《房屋认购合同》，约定：乙方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区的房屋，即涉案房屋；该单位建筑面积96.03平方米，甲乙双方设定该单位成交总价为373000元；1998年7月26日付定金10000元；1998年8月6日前付250000元；1998年9月30日前付31000元；1998年10月31日前付20500元；1998年11月30日前付20500元；1998年12月31日前付20500元；1999年1月31日前付20500元；双方同意该单位的锁匙交接时间约于1999年6月（准确时间以签订房屋买卖契约时确定为准）；该单位交付乙方使用后，该单位产权契证同时移交乙方；如因办理有关手续及产权契证手续延误，甲方有责任向有关部门催办，直至各种手续办妥并把契证移交到乙方为止等条款。
1998年7月26日，粤华公司出具《收据》，显示收到陈学军的购房定金10000元；1998年8月2日，粤华公司出具《收据》，显示收到陈学军的房款250000元；1998年9月30日，粤华公司出具《收据》，显示收到陈学军的房款31000元。
2002年4月22日，粤华公司被工商行政管理部门吊销营业执照。
2012年2月24日，广州市解决历史遗留的办理房地产证问题办公室发布了《关于第十八批符合历史遗留问题办证条件商品房建设项目的公告》，提醒相关项目的小业主，如果符合《转发市国土房管局关于解决我市历史遗留的办理房地产证问题若干意见的通知》解决范围，请尽快明晰权责，提供身份证、经备案的购房合同、拆迁补偿协议、缴清房款证明等办证资料到市房地产交易登记中心申请房屋产权登记，以便早日拿到房地产证；该公告同时附《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，其中包括粤华苑（第二、三期：自编1、2、3、4、5号），预售证号为19960025、19970071，建设单位名称为粤华公司，可办证地址为天河区白水塘43、44、45、46、49、50号4-8层。另，《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》同时备注“已查封、已办在建工程抵押、直管公房、公建配套设施部分的除外”。
2012年3月30日，广州市公安局天河区分局员村派出所出具《情况说明》一份，说明以下情况：粤华公司在广州市天河区员村白水塘兴建商住楼八幢（时称为粤华苑），其曾经于1996年为该八幢楼向公安机关申请编列门牌，公安机关于1997年批准同意编定门牌号为员村白水塘38号至62号，经核查其申请底册，粤华苑第一幢，公安机关编定的门牌号是员村白水塘44号。
本案中陈学军称其于1998年收楼入住至今。对此陈学军提供白水塘小区管理处就涉案房屋出具的水费、垃圾费等收据及涉案房屋的电费发票多张予以证明。2015年6月12日，原审法院就涉案房屋的实际使用情况进行核实，经现场核查，陈学军持有涉案房屋的钥匙，是涉案房屋的实际控制人。同日，原审法院在涉案房屋大门张贴申报权利并告知逾期未申报视为放弃权利的公告。在原审法院指定的申报权利期间，无人向原审法院申报权利。
陈学军另提供广州市房地产交易登记中心于2015年10月16日出具《购房资格证明》，显示陈学军具备本市住房限购区域内住房购买资格。
又查明，因粤华公司未能依约偿还贷款本息，广州银行五羊支行曾向广州市中级人民法院提起诉讼［案号：（1998）穗中法经初字第32号］，要求判令：粤华公司归还借款本金800万元及利息，粤华公司以抵押的天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层的房产对上述债务承担清偿责任。1998年5月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，判令支持广州银行五羊支行的诉讼请求。粤华公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2004年4月21日作出（1998）粤法经一上字第354号民事判决书，终审认定：“粤华公司以其座落在广州市员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层5893平方米建筑面积房产向广州银行五羊支行借款设立抵押担保，但该部分房产中除2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房外的1幢四至八层共25套房产、2幢四至八层的34套房产及3幢四至八层共25套房产，已于1996年1月16日至1998年9月12日期间由粤华公司陆续销售给其他消费者，并收取了购房人全部或大部分购房款。购房者支付购房款后享有对所购房屋的期待权；粤华公司将房屋出售后，丧失了对该房屋的处分权，粤华公司在消费者已经支付全部或大部分房款的情况下，又将无权处分的房产为借款设立抵押，既欺骗了担保权人广州银行五羊支行，也严重侵害了购房人的利益，粤华公司应对此承担责任；上述已被粤华公司销售的房产，虽然还没有办理产权过户手续，但购房人已支付了全部或大部分购房款，且实际上对所购买的房屋行使了占有、使用权；显然，本案存在购房消费者的权益与广州银行五羊支行享有的财产抵押权相冲突的问题。购房消费者的权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人广州银行五羊支行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。因此，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］，广州银行五羊支行对该部分已被粤华公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，不予支持；但对粤华公司用以抵押的房产中尚余未予销售的2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房，因双方已办理了有关抵押登记手续，因此对广州银行五羊支行与粤华公司该部分抵押，应确认为有效。广州银行五羊支行有权依法处理粤华公司所提供的该部分抵押物，并优先受偿。原审判决认定事实部分不清，对本案广州银行五羊支行与粤华公司之间的抵押关系处理不当，应予纠正。”广东省高级人民法院据此判令：一、变更广东省广州市中级人民法院（1998）穗中法经初字第32号民事判决为：粤华公司在本判决送达之日起偿还800万元及相应的利息给广州银行五羊支行，广州银行五羊支行享有对粤华公司座落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房的房产优先受偿权；二、驳回广州银行五羊支行的其它诉讼请求。
再查明，1998年10月12日，案外人刘某作为原告，以粤华公司为第一被告、粤华公司第五开发部为第二被告，向原审法院提起诉讼［案号：（1998）天法民初字第1017号］，诉称：1998年2月28日我与第二被告签订认购合同，购买粤华苑3幢503、504房，总房款693719元，签约后我共支付购房款462487.6元，并装修入住；后我发现粤华公司将粤华苑1、2、3幢4—8层房屋抵押给广州城市合作银行五羊支行（简称“五羊支行”），而我购买的房屋正属抵押房屋之列；粤华公司及其第五开发部为明知法律的禁止性规定仍出售抵押房屋，我认为双方认购合同应为无效；现起诉要求确认该合同无效，粤华公司及其第五开发部返还购房款及利息，并赔偿装修房屋费用等。一审审理中原审法院追加粤华公司第五开发部负责人李某为共同被告参加诉讼。1999年10月26日，原审法院作出（1998）天法民初字第1017号民事判决，认定粤华公司第五开发部将粤华公司已抵押房屋出售给刘某的买卖行为无效，判令：刘某与粤华公司第五开发部签订的认购合同无效；粤华公司第五开发部负责人李某返还刘某购房款及装修款合计623787.6元，粤华公司对上述债务不足部分负清偿责任；刘某将所购503、504房腾空交回粤华公司等。一审判决后李某不服上诉，广州市中级人民法院于2000年11月28日裁定该案中止诉讼，2004年7月13日对该案恢复审理。2004年7月29日广州市中级人民法院作出（1999）穗中法房终字第2517号民事判决书，终审认定：粤华公司第五开发部以粤华公司名义与刘某签订的房屋认购合同是双方的真实意思表示，虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给广州银行五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但现已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定广州银行五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权；换言之，广州银行五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，因此使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效；因情况发生变化，刘某要求确认房屋认购合同无效的理由不成立，故终审判决撤销一审判决，驳回刘某的诉讼请求。
另，2012年4月19日，案外人周某作为原告，以粤华公司为被告、广州银行股份有限公司、广州银行五羊支行为第三人，向原审法院提起诉讼［案号：（2012）穗天法民四初字第960号］，诉请粤华公司为其办理其已购买的粤华苑房屋的产权证，粤华公司及两第三人涂销其所购房屋抵押手续等。2014年1月23日，原审法院作出（2012）穗天法民四初字第960号民事判决书查明广州银行五羊支行上述改名情况及其与粤华公司之间的上述借款及抵押事实，并判决支持周某要求涂销抵押权及办证的诉请。广州银行五羊支行不服上述判决并上诉至广州市中级人民法院。2014年12月2日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民五终字第2621号民事判决书，认定一审查明事实清楚，处理并无不当，并判决维持原判。
在本案审理过程中，原审法院向广州市国土资源和房屋管理局查询涉案房屋的产权、预（销）售、查封（包括轮候查封）及抵押情况，该局于2015年8月18日复函答复原审法院如下：粤华苑项目由广东粤华房地产开发公司和天河区石东村委会建设，未办理国有土地使用证，整体未办理初始登记；粤华苑第二期自编1、2、3号已领取960025号预售许可证，第三期自编4、5号已领取970071号预售许可证；粤华公司以备字6930号案办理了粤华苑自编1、2、3号第4-8层的在建工程抵押，抵押权人为广州市五羊城市信用社；暂无粤华苑第一幢/44号618房的涂销（注销）抵押信息；暂无上述房屋的预告登记（预售合同备案）、产权登记、查封信息等等。
在本案审理过程中，金控集团称其已与广州银行五羊支行签订资产转让协议，已取得涉案房屋的抵押权，但在签订资产转让协议后并未在房地产管理部门办理涉案房屋的抵押权的变更登记，并提交《广州银行剥离2001年前历史债权包》、《确认书》、《关于债权转让暨催收等事宜的通知》及《资产转让暨催收公告》予以证明。陈学军对上述证据质证称：其并非上述文件的当事人，其购房时并不知道涉案房屋存在抵押权，其也不知道广州银行将债权、抵押权转让给金控集团；粤华公司与业主的纠纷在2012年时已经多次立案，广州银行应该是知悉该纠纷的，故广州银行不应该将债权、抵押权转让给金控集团。
关于涉案房屋购房款的支付问题。陈学军向某公司支付了291000元的房款。2015年10月16日，陈学军将购房余款82000元交到原审法院代管。原审法院向陈学军释明其将购房余款交至原审法院代管款账户的行为并不产生房款已按约支付的法律效力，相应法律后果由其自行承担，其表示清楚。
原审法院认为，关于陈学军与粤华公司签订的《房屋认购合同》的合同效力问题。首先，已经发生法律效力的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定广州银行五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，即陈学军购买涉案房屋的合法权益受法律保护。其次，根据此前与陈学军有类似情形的案外人刘某起诉粤华公司等的（1999）穗中法房终字第2517号民事判决书，广州市中级人民法院终审认定虽然在签订合同时房屋已抵押给广州银行五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定广州银行五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，换言之广州银行五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，使房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，《房屋认购合同》应认定为有效。基于以上两点，原审法院认定陈学军与粤华公司就涉案房屋签订的《房屋认购合同》合法有效。粤华公司虽已被工商行政管理部门吊销营业执照，但其民事诉讼主体资格仍然存在，仍应承担相应的民事责任。
关于陈学军要求广州银行五羊支行涂销涉案房屋抵押登记的诉请。根据上述已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决书及广州市中级人民法院（1999）穗中法房终字第2517号民事判决书，在购房消费者的权益与广州银行五羊支行享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护消费者的购房权益。（1998）粤法经一上字第354号民事判决明确将由粤华公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出广州银行五羊支行基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，即广州银行五羊支行的财产抵押权对作为实际购房人的陈学军不具有法律效力。同时，根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，承包人的工程价款享有法定的优先权，但这一优先权并不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。而上述优先权还优先于抵押权，根据“举重明轻”的原则，抵押权也不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。本案中，涉案房屋虽已抵押给广州银行五羊支行，但根据上述批复规定，陈学军作为实际购房人已向某公司支付大部分购房款，因此广州银行五羊支行的抵押权不具有对抗陈学军就涉案房屋享有的请求权的效力。现广州银行五羊支行已将设定在涉案房屋上的抵押权转让给金控集团，但双方尚未到房管部门办理抵押权转让的变更登记，陈学军要求广州银行五羊支行涂销设定在涉案房屋上的抵押权，消除权利限制，理据充分，原审法院予以支持。
关于陈学军要求粤华公司为其办理涉案房屋的房地产过户手续的诉讼请求。根据《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，涉案房屋所在楼盘被广州市房管部门列入可解决办证的历史遗留问题楼盘，且涉案房屋经广东省高级人民法院生效判决认定应剔除出广州银行五羊支行的抵押权优先受偿范围，陈学军等购房者的购房权益受法律保护。因此，基于以上情况，应本着尊重历史、公平合理的原则妥善处理涉案楼盘因历史遗留问题导致的无法办证问题，粤华公司作为涉案房屋的出售人负有向作为买受人的陈学军交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。如前所述，陈学军已向某公司支付大部分购房款，粤华公司交付房屋给陈学军使用至今长达十余年，但粤华公司一直未为陈学军办理涉案房屋产权登记手续，现陈学军要求粤华公司为其办理涉案房屋的产权登记手续，理据充分，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2015年10月26日判决如下：一、自判决发生法律效力之日起15日内，广东粤华房地产开发公司、广州银行股份有限公司五羊支行涂销广州市员村白水塘粤华苑小区第一幢618单元的抵押权登记；二、自判决发生法律效力之日起15日内，广东粤华房地产开发公司协同陈学军到房地产管理部门办理广州市员村白水塘粤华苑小区第一幢618单元的房地产过户手续。案件受理费200元，公告费1000元，均由广东粤华房地产开发公司负担。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因此本案二审争议的焦点为：广州银行五羊支行应否协助办理涉案房屋抵押登记的涂销手续。对此本院分析如下：首先，从粤华公司、广州银行五羊支行于1996年10月3日签订的《人民币资金借款合同》中关于“粤华公司用销售收入归还本合同项下借款本息”的约定看，广州银行五羊支行在贷款给作为开发商的粤华公司时应当知道其建房系用于销售，结合广州市房地产管理部门向粤华公司核发的穗房预字第96O025号《广州市商品房预售许可证》中并未记载粤华苑(第二期预售：自编1、2、3号)存在限制销售的房屋范围的事实，应当视为广州银行五羊支行知道并同意粤华公司出售已抵押的涉案房屋。广州银行五羊支行作为抵押权人理应对粤华公司售房过程中收取的购房款进行必要监管，否则，其对疏于监管致使自身债权未能得到保障负有过错。现广州银行五羊支行以其债权未能得到清偿为由，抗辩称其对陈学军已付大部分购房款的涉案房屋享有抵押权并拒绝涂销抵押登记，这对购买涉案房屋时没有过错的陈学军显失公平。其次，广东省高级人民法院已经生效的(1998)粤法经一上字第354号民事判决认定：“广州银行五羊支行对该部分已被粤华公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，法院不予支持”，即在陈学军作为购房消费者的权益与广州银行五羊支行享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护消费者的购房权益。由上可见，(1998)粤法经一上字第354号民事判决明确将粤华公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出广州银行五羊支行基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，广州银行五羊支行现以其对涉案房屋享有抵押权为由不同意涂销抵押缺乏事实依据。陈学军作为购房人，在其已经支付大部分购房款并已将剩余购房款82000元交由原审法院代管的前提下，请求广州银行五羊支行办理涉案房屋抵押登记的涂销手续有理，原审法院予以支持并无不当。至于广州银行五羊支行认为其已将对涉案房屋所享有的抵押权转让给了金控集团，不应再由其涂销抵押登记的主张，鉴于双方并未办理抵押权转让的变更登记，本院对此不予支持。
综上所述，广州银行五羊支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由广州银行股份有限公司五羊支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一六年十月二十六日
书记员 王 健
吴桐