湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）株中法民一终字第316号
上诉人（原审被告）株洲新门户房地产经纪有限公司，住所地：湖南省株洲市石峰区建设北路湘渌商住楼114号。
法定代表人彭立群，系该公司总经理。
委托代理人唐洁，男，1987年6月9日出生，汉族，系株洲市新门户房地产经纪有限公司法务部职员。
委托代理人董文鹏，男，1988年10月26日出生，汉族，系株洲市新门房地产经纪有限公司职员。
被上诉人（原审原告）曹继晖，男，1974年5月12日出生，汉族，原株洲新门户房地产经纪有限公司职员，住湖南省株洲市。
委托代理人徐欢，湖南东盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢宇鹏，男，1988年8月12日出生，汉族，原株洲新门户房地产经纪有限公司职员，原住湖南省株洲市，现住株洲市。
原审被告彭毅，男，1986年10月10日出生，汉族，无固定职业，住湖南省株洲市。
原审被告江涌，男，1980年2月27日出生，汉族，住湖南省株洲市。
原审被告中国大地财保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地：湖南省株洲市天元区天台路3号建行城西支行大厦8楼。
负责人禹约文，系该公司负责人。
委托代理人张倩，湖南卓进律师事务所律师。
上诉人株洲新门户房地产经纪有限公司因与被上诉人曹继晖、卢宇鹏、原审被告彭毅、江涌、中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司机动车交通事故责任纠纷，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2013）株荷法民一初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人株洲新门户房地产经纪有限公司的委托代理人唐洁、董文鹏，被上诉人曹继晖及委托代理人徐欢到庭，被上诉人卢宇鹏，原审被告彭毅、中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司的委托代理人张倩到庭参加诉讼，原审被告江涌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年10月28日下午13时10分许，被告卢宇鹏驾驶电动车载原告曹继晖沿天鹅花园内道路由南往北行至百家春超市前弯道，驶入对向车道左转弯时，遇被告彭毅驾驶的湘BG32**小型轿车由北往南行驶至，被告卢宇鹏见状紧急制动后侧翻，造成被告卢宇鹏、原告曹继晖受伤的交通事故。事发后，原告被立即送往了株洲市中医院住院接受治疗，实际住院63天后，于2012年12月30日出院。住院期间花费住院治疗费27311.3元。被告彭毅通过交警队为原告垫付住院医疗费15000元，直接支付原告4000元，一共为原告垫付住院医疗费19000元。被告株洲新门户房地产经纪有限公司为原告垫付住院医疗费7000元。
2013年4月9日，株洲市湘江司法鉴定中心对原告伤情作出鉴定，认为原告伤后住院期间需陪护一人，伤后休息治疗70日，原告伤情为九级伤残，原告牙齿需要行纯钛烤瓷修复，费用约5100元左右。此次鉴定原告花费1100元。2013年7月4日，被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定。在重新鉴定过程中，被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司与原告协商一致，同意按十级伤残计算赔偿金额，双方对鉴定报告其他内容无异议。
2012年11月12日，株洲市公安局交通警察支队荷塘大队对该起事故作出认定，被告卢宇鹏应承担此次事故的主要责任，被告彭毅承担此次事故的次要责任，原告曹继晖不承担事故责任。
另查明，湘BG32**小轿车登记车主为被告江涌，被告江涌与被告彭毅将各自车辆互换所有权，湘BG32**小轿车在被告中国大地财产保险股份有限公司投保了交强险和限额为100000元第三者责任保险。原告曹继晖与被告卢宇鹏均系被告株洲新门户房地产经纪有限公司的职员。曹羽函系原告曹继晖之女，2004年10月31日出生。
再查明，2013年6月26日，株洲市人力资源和社会保障局对2012年10月28日13时许原告在天鹅花园内百家春超市前发生的交通事故认定为工伤。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，株洲市公安局交通警察支队荷塘大队对事故作出认定，认为被告卢宇鹏应承担本次事故的主要责任，被告彭毅承担事故次要责任，原告曹继晖不承担事故责任。由于被告卢宇鹏驾驶的是非机动车，按照《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，机动车一方负次要责任的，承担百分之四十责任。故对于原告事故造成的损失，被告彭毅应承担40%的赔偿责任。劳动行政部门已对原告在本次交通事故中所受之伤认定为工伤，被告卢宇鹏与原告均系被告株洲新门户房地产经纪有限公司的职员，事发当日又是一同前往洽谈公司业务，故被告卢宇鹏的行为应为公司职务行为，被告株洲新门户房地产经纪有限公司应对被告卢宇鹏的职务行为给第三方造成的伤害承担赔偿责任，即应承担60%的赔偿责任。
依照相关法律规定及原告诉请，对原告的赔偿金额确认如下：原告住院花费住院医疗费27311.3元，应纳入赔偿范围；原告住院63天，按一人护理每天80元，其护理费为63天×80元/人＝5040元；按每人每天30元的标准计算，其住院伙食补助费为63天×30元/天＝1890元；考虑到原告住院地点、天数，原告主张1000元交通费较为合理，该院予以支持；原告提交其收入证明存有疑点，原告未能充分举证证明其平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，鉴定报告认为伤后全休70天，其误工费为40028元÷365天×70天＝7677元；原告与被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司经协商一致认可按十级伤残计算赔偿金，原告为城镇户口，其伤残赔偿金为21319元×20年×10%＝42638元；原告曹继晖生育一女名曹羽函（2004年10月31日出生），被抚养人生活费为14609元×9年×10%÷2＝6574.05元；鉴定报告认为原告的牙齿需要修复的费用约为5100元，该院予以确认；考虑原、被告协商确定的伤残程度及受诉法院所在地消费水平等因素，该院酌定其精神损失抚慰金5000元；原告进行伤残鉴定花费1100元，也应纳入赔偿范围。以上赔偿款合计为103330.35元。
根据交强险理赔范围，除上述住院治疗费、后续治疗费、鉴定费、伙食补助费等赔偿项目外，其他赔偿项目金额合计为67929.05元，被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司应在交强险死亡伤残赔偿金限额内承担全额承担。住院治疗费、后续治疗费、伙食补助费合计34301.3元，已超过交强险医疗费理赔限额，被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司应在交强险医疗赔偿限额赔付原告10000元。超过交强险理赔范围的赔偿款为25401.3元，被告株洲新门户房地产经纪有限公司应承担60%的赔偿责任，即25401.3元×60%＝15240.78元。被告彭毅应承担40%的赔偿责任，即25401.3元×40%＝10160.52元。被告株洲新门户房地产经纪有限公司已垫付医疗费7000元，被告株洲新门户房地产经纪有限公司应赔付原告的赔偿款应为15240.78元－7000元＝8240.78元。被告彭毅已垫付19000元医疗费，被告彭毅多垫付了8839.48元（19000元－10160.52元＝8839.48元），应从保险理赔款中予以扣除，即被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司在应支付的77929.05元保险理赔款中扣除被告彭毅多垫付医疗费8839.48元，即69089.57元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司在本判决生效后十五日内按交强险条款约定向原告曹继晖支付保险理赔款69089.57元；二、被告株洲新门户房地产经纪有限公司在本判决书生效后十五日内向原告曹继晖支付赔偿款8240.78元；三、驳回原告曹继晖其他诉讼请求。本案受理费3074元，由被告株洲新门户房地产经纪有限公司承担1734元，原告曹继晖承担1340元。
上诉人株洲新门户房地产经纪有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，原审判决认定事实不清，被上诉人并不是职务行为，原审法院依据被上诉人曹继晖提交的工伤认定来认定被上诉人卢宇鹏也是职务行为错误；上诉人在一审时提交的被上诉人曹继晖工资收入证明和工资条均证明其事发前月平均工资为2400元，判决认定的误工费标准错误；原审判决法律适用错误，被上诉人卢宇鹏即使是职务行为，其在交通事故中负主要责任存在重大过错，侵权责任理应由被上诉人卢宇鹏本人承担或承担连带责任；原审追加上诉人参加诉讼，其审理程序不符合法律规定。请求依法撤销一审判决第一项，依法改判对被上诉人曹继晖误工费按2400元一个月赔付；依法撤销原判决第二项，改判由被上诉人卢宇鹏承担全部责任；判令本案一、二审案件诉讼费都由被上诉人卢宇鹏承担。
被上诉人曹继晖答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人作为上诉人的门店经理带领经纪人谈业务是履行职务的行为，上诉人提交的工资收入证明等没有真实的反映其全部的收入情况，是为了逃避减轻其责任承担。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢宇鹏答辩称，答辩人是在上班期间途中所发生的意外，上诉人新门户房地产经纪有限公司认为答辩人不是职务行为错误；上诉人认为答辩人因是事故主要责任就存在故意和重大过失不符合事实，没有法律依据；上诉人不愿承担此次事故赔偿责任的做法应不予支持，一审判决应该维持。
原审被告彭毅答辩称，对一审判决没有异议，请求维持原判。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司株洲中心支公司答辩称，对一审判决认定的事实和损失的认定没有异议。
二审期间，被上诉人卢宇鹏提交3份证据：证据一，收入证明一份，拟证明我当时是新门户房地产经纪公司的员工。证据二，2012年11月4日的报告一份，拟证明我当时是职务行为。证据三，短信记录一份，拟证明当时我是出去谈业务，是职务行为。
上诉人质证认为，证据一、二在一审中已经发表过质证意见。证据三对其三性有异议，此份证据不能证明此次事故所谈的业务是这笔业务，短信人的身份信息不能核实，不能证明其是职务行为。被上诉人曹继晖质证认为，客户的具体情况我不清楚，但是带了合同是去谈这个业务。原审被告质证认为，认可是职务行为，也有工伤认定书认定，属于工伤。
经审查，被上诉人卢宇鹏提交的证据一、二不属于新证据；对证据三的短信记录复制件，因其未提交手机短信予以核实，也未提交短信相对人的证词予以证明，依法均不予认定。
本院对一审判决的证据采信和查明的事实予以确认。
本院认为，本案机动车交通事故责任纠纷中双方争议的焦点为：本案中曹继晖因事故受伤的损失应如何认定以及赔偿责任如何承担。
经审查，被上诉人曹继晖在上诉人新门户房地产经纪有限公司工作多年，本案交通事故发生时担任上诉人的门店经理并带领经纪人被上诉人卢宇鹏外出洽谈业务。上诉人因未与被上诉人签订劳动合同，对其劳动报酬口头约定为基本工资加业务提成等。故被上诉人曹继晖的劳动收入不属于固定收入。上诉人与被上诉人在一审中提交的工资收入证明等证据均不能证明本案事故的受害人最近三年的平均收入。故一审法院根据最高人民法院司法解释的规定，按照“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的原则确定被上诉人曹继晖的误工费标准恰当。该事故发生时被上诉人卢宇鹏系受店长曹继晖指派与其一起外出洽谈业务，被上诉人曹继晖的伤情亦被认定为工伤，故一审判决认定被上诉人卢宇鹏该次外派的行为是职务行为是正确的。上诉人上诉提出被上诉人卢宇鹏对交通事故发生存在重大过错，侵权责任应由其本人承担或承担连带责任，但未提交相关充分的证据予以证明。被上诉人卢宇鹏对交通事故的发生应承担责任并不必然代表其存在重大过失。且侵权法律规定亦明确了用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故上诉人新门户房地产经纪有限公司作为雇主对本次交通事故造成损失的民事赔偿应承担相应的责任。此外，原审追加上诉人参加诉讼的审理程序亦符合法律规定，不存在严重违反法定程序的情形。
综上，原审判决对本案案件事实的认定清楚，适用法律正确。上诉人新门户房地产经纪有限公司认为不应承担本案交通事故民事赔偿责任的上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1734元，由上诉人新门户房地产经纪有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾海燕
二〇一四年二月十三日
书 记 员 李瑞婷
（附相关法律条文）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；