四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第566号
上诉人（原审原告）王仕国，男，生于1969年12月9日，汉族，住四川省万源市紫溪乡柿子坝村茶园梁组*号。身份证号5130241969********。
委托代理人钟安全，四川法鑫律师事务所律师。
特别授权委托代理人王远均，男，生于1947年1月23日，汉族，住四川省万源市紫溪乡柿子坝村茶园梁组*号。系王仕国之父。
上诉人（原审被告）万源市红欣煤矿。
法定代表人朱小三，该煤矿董事长。
特别授权委托代理人项立锋，四川省万源市太平法律服务所法律服务工作者。
上诉人王仕国与被上诉人万源市红欣煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服万源市人民法院（2015）万源民初字第282号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王仕国及其委托代理人钟安全、王远均，被上诉人万源市红欣煤矿的委托代理人项立锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月开始，原告王仕国在被告万源市红欣煤矿上班，从事井下工种，计件制薪酬，未签订劳动合同。2012年9月--
2013年2月万源市红欣煤矿停产整顿，2013年3月恢复生产，原告继续在该煤矿上班。2013年4月14日上午8时原告在714#巷道排查隐患时，因发生冒顶被悬浮石砸中腰部而受伤，后被送往万源市中心医院秦川分院治疗，诊断为：腰1椎体爆裂性骨折伴瘫痪，脊髓圆锥损伤，左侧第8、9、10肋骨骨折。2013年10月18日出院，同日再次入院，于2014年1月13日出院，医疗费用已由被告支付，原告受伤后向被告共借支95000元。该医院出具证明证实原告在住院期间需两人护理，出院后需1人长期护理。2013年6月18日由达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决（2013）万33号工伤认定决定书，认定原告王仕国为工伤。2014年4月29日经达州市劳动能力鉴定委员会评定为二级伤残，大部分护理。原、被告就赔偿事宜未达成一致意见，原告向万源市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，万源市劳动争议仲裁委员会于2015年1月23日作出万劳人仲案（2015）7号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、被申请人支付申请人王仕国停工留薪期工资12月X2686.75元／月=32241元；住院期间伙食补助费9月X30天X20元／天=5400元；护理费12月X2686.75元／月=32241元，共计64482元，扣减申请人原借支的95000元，申请人还需支付被申请人人民币30518元（大写叁万零伍佰壹拾捌元）。责令被申请人于本裁决生效五日内到万源市社保局为申请人办理工伤待遇手续。二、以伤残津贴2283.7元为基数，申请人与被申请人按市医保局规定共同缴纳基本医疗保险，并参加城镇职工养老保险。三、在申请人达到法定退休年龄时，被申请人为申请人办理养老保险的退休手续，停发伤残津贴。四、申请人王仕国其他诉请于法无据，不予支持。”原告不服起诉至本院。在庭审中，原告要求被告支付其在住院期间的伙食补助费。
同时查明，根据李明武记录的王仕国班组的工资发放情况，扣去水电费、炸药材料费等费用后，2012年4月该班组5人共收入24575元，2012年5月该班组5人共收入13410元（借支200元），2012年6月该班组5人共收入22456元，2012年7月该班组5人共收入19384元，2012年8月该班组5人共共收入10944元，2013年3月该班组6人共收入25544元（借支3775.5元）。另查明，达州市2013年度职工月平均工资为2941元。
原审法院审理认为，职工因工受伤应享受相关的工伤待遇。王仕国在工作中受到伤害，被认定为工伤，应依法享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告被评定为二级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、按月领取伤残津贴、生活护理费等待遇。（一）关于原告本人工资的认定。庭审中原、被告对李明武记录的原告班组2012年4月-8月和2013年3月的领取工资情况均无异议，结合案情，原审法院认为按照原告班组的月收入除以工人人数计算出工人的月平均工资，作为原告每月的实际工资基数较为合理，据此，原告该6个月月平均工资为3846.73元{［（24575元÷5人）＋【（13410元＋200元）÷5人】＋（22456元÷5人）＋（19384÷5人）＋（10944元÷5人）＋【（25544元＋3775.5元）÷6人）】］÷6个月}。（二）关于原告的一次性伤残补助金和每月伤残津贴的认定。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告的一次性伤残补助金为本人工资的25个月即96168.25元（3846.73元／月×25个月）；停工留薪期之后的每月伤残津贴为本人工资的85%即3269.72元／月（3846.73元／月×85%）。（三）关于原告受伤后的停工留薪期及待遇的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。本案中，因原告未提供经达州市劳动能力鉴定委员会确定延长停工留薪期间的证据，结合医嘱和原告的伤情，本院确定原告停工留薪期为12个月，其停工留薪期待遇为46160.76元（3846.73元／月×12个月）。（四）关于原告伤后护理费用和人数的认定。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”本案中，万源市中心医院证明和达州市劳动能力鉴定委员鉴定结论均载明了原告的护理人数和护理程度，故原告停工留薪期间（住院期间为2人护理，出院后为1人护理）的护理费为50400元（80元／天×30天×9个月×2人＋80元／天×30天×3个月×1人）；原告停工留薪期间结束（2014年4月14日）之后每月生活护理费，金额为达州市上年度职工月平均工资的40%（2014年度每月为1176.4元（2941元×40%）］。（五）关于原告住院期间的生活补助费的认定。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，本院确定原告住院期间的生活补助费为5400元（20元／天×30天×9个月）。综上，原告诉请过高的部分，原审法院不予支持。原告伤后借支的95000元，应予扣减。原告诉请被告为其缴纳养老保险金和基本医疗保险费，符合法律规定，原审法院予以支持。原告诉请被告支付精神损害赔偿金、一次性支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、生活护理费差额等工伤保险待遇损失，于法无据，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条和四川省人民政府关于贯彻国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发（2011）28号）第二条第（二）项的规定，判决：一、原告王仕国的停工留薪期间待遇46160.76元、停工留薪期间护理费50400元、一次性伤残补助金96168.25元、住院期间伙食补助费5400元，共计198129.01元，扣减95000元（王仕国借支款），下余103129.01元，由被告万源市红欣煤矿在本判决生效后一个月内支付原告王仕国。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告万源市红欣煤矿从2014年4月14日起按月支付原告王仕国伤残津贴3269.72元；原告王仕国达到退休年龄后办理退休手续，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。三、被告万源市红欣煤矿从2014年4月14日起按月支付原告王仕国生活护理费，支付金额为达州市上年度职工月平均工资的40%（2014年度每月为1176.40元）。四、被告万源市红欣煤矿从2011年9月起为原告王仕国补缴单位应缴纳的社会养老保险金（以万源市社会保险事业管理局核定的金额为准）。五、被告万源市红欣煤矿和原告王仕国从2014年4月起以伤残津贴3269.72为基数缴纳基本医疗保险费。六、驳回原告王仕国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告万源市红欣煤矿负担。
宣判后，上诉人王仕国不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称：1、一审判决对上诉人的工资、停工留薪期的认定错误，导致工伤保险待遇处理不当。应改判上诉人停工留薪期为12.5个月；应改判由被上诉人支付停工留薪期工资75580.88元。2、上诉人王仕国为二级伤残，大部分护理，出院后需专人护理，一审判决停工留薪期间及伤残等级确认后的护理费明显不当。应赔偿一次性伤残补助金金额82161.75元，赔偿定期伤残津贴差额2793.50元。3、一审判决对上诉人的精神损害赔偿、一次性支付定期伤残津贴差额和生活护理费差额的请求驳回不当。应判被上诉人支付停工留薪期护理费64500元，从2014年4月29日起，补充赔偿上诉人每月必须支出的生活护理费差额1823.60元；判令被上诉人按四川省人口平均预期寿命75岁，上诉人年龄差30.6年计算，对上诉人的定期伤残津贴差额和生活护理费差额，给予一次性赔偿；判令被上诉赔偿上诉人精神抚慰金20万元。请求撤销一审部分判决，维持一审判决对住院期间生活补助费及补缴社会基本养老保险和医疗保险的判决；二审诉讼费由被上诉人万源市红欣煤矿承担。
上诉人万源市红欣煤矿不服一审判决，向本院提起上诉并答辩称：一审判决认定被上诉人王仕国工资、工资标准、停工留薪、护理费标准、为上诉人缴纳养老保险，于法无据。请求撤销一审判决，依法判决。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…二级伤残为25个月的本人工资…；从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…二级伤残为本人工资的85%…；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”、第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%。”。的规定，上诉人王仕国因工作中受到事故伤害被认定为工伤，应依法享受相应的工伤待遇。
一、关于上诉人王仕国本人工资的认定。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，上诉人王仕国的本人工资本应系上诉人万源市红欣煤矿为其缴纳的月缴费工资。本案中，案外人李明武作为王仕国所在班组的管理人员客观记录了所在班组工资的发放情况，一审法院按照前述事实认定王仕国实际月工资，虽高于万源市红欣煤矿为其缴纳的月缴费工资，但未超过达州市2013年度职工平均工资的300%。因此，本院认为一审法院认定王仕国的月工资虽超过用人单位为其缴纳的月缴费工资，但该月工资金额符合客观事实，且已充分考虑王仕国的病情和家庭生活等实际困难，应予维持。
因此，上诉人王仕国的实际月工资为3846.73元／月{［（24575元÷5人）＋【（13410元＋200元）÷5人】＋（22456元÷5人）＋（19384÷5人）＋（10944元÷5人）＋【（25544元＋3775.5元）÷6人）】］÷6个月}。
二、关于王仕国一次性伤残补助金和每月伤残津贴的认定。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，本院认为王仕国的一次性伤残补助金为25个月的本人工资即96168.25元（3849.73元／月×25个月）；王仕国停工留薪后的每月伤残津贴为本人工资的85%即3269.72元／月（3846.73元／月×85%）。
三、关于王仕国停工留薪期及停工留薪待遇的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，上诉人王仕国因未向人民法院提供经达州市劳动能力鉴定委员会确定延长停工留薪期间的证据，一审法院结合医嘱和伤情确定其停工留薪期为12个月，符合法律、法规的规定，应予维持。因此，王仕国停工留薪期待遇为46160.76元（3846.73元／月×12个月）。
四、关于停工留薪期满王仕国护理费的认定。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。”的规定，因王仕国出院后需1人专人护理，其护理费应为达州市上年度职工月平均工资的40%即1176.4元（2941元×40%）。故，上诉人王仕国请求补充赔偿护理费，没有法律依据，本院不予支持。
五、关于上诉人王仕国主张一次性支付伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条（二）项的规定，因王仕国工伤被鉴定为二级伤残，不能被解除劳动关系，依法应享受按月支付的伤残津贴。故，上诉人王仕国主张一次性支付伤残津贴不符合法律、法规规定，本院不予支持。
六、关于上诉人王仕国主张精神抚慰金的问题。本院认为工伤保险待遇系无过错责任赔偿，目前我国的法律、法规关于工伤保险待遇赔付尚无精神抚慰金赔付事项。故，上诉人王仕国主张精神抚慰金缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人王仕国和万源市红欣煤矿的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第二审案件受理费10元，由上诉人王仕国与万源市红欣煤矿各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 月
审 判 员 刘永宣
代理审判员 旷章娟
二〇一五年八月三日
书 记 员 魏 鑫