湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0302民初4998号原告:肖显琪，男，汉族，1962年9月出生，住湖北省郧西县。委托代理人刘贵福、刘彬彬，湖北刘贵福律师事务所律师（其中刘彬彬为实习律师），代理权限：代为组织证据出席法庭参加庭审调查质证、辩论；有权放弃、变更诉讼请求，反驳或承认对方辩解，进行和解，代收法律文书的特别授权。被告：熊新明，男，汉族，1967年8月出生，住湖北省潜江市。被告：潘洪府，男，汉族，1957年12月出生，住湖北省郧西县。委托代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解等特别授权。第三人：周先鼎，男，汉族，1954年5月出生，住湖北省郧西县。第三人：肖志毛，男，汉族，1963年12月出生，住湖北省郧西县。原告肖显琪诉被告熊新明、潘洪府建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月20日作出（2015）鄂茅箭民一初字第03100号民事判决。原告肖显琪不服，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）鄂03民终1233号民事裁定，撤销本院（2015）鄂茅箭民一初字第03100号民事判决，发回重审。发回后，本院另行组成合议庭，通知周先鼎、肖志毛作为第三人参加诉讼，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。原告肖显琪及其代理人刘贵福、刘彬彬，被告潘洪府及其代理人孔庆华到庭参加了诉讼，被告熊新明和第三人周先鼎、肖志毛经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告肖显琪提出以下诉讼请求：1、判令被告熊新明、潘洪府连带支付原告劳务费及垫付款138175元；2、判令被告熊新明、潘洪府支付违约金232000元；3、案件受理费由被告熊新明、潘洪府负担。事实与理由：2012年被告在十堰市茅箭区承揽了该区坪子村、岩屋村恢复重建公路工程。同年11月25日与原告签订《施工合同书》，约定：由原告组织劳力和机械负责施工，施工内容包括浆砌挡墙、漫水桥、涵洞及基础开挖、路面回填平整，单价为160元/立方米；施工所需块石、砂料就地取材，水泥由发包方提供；工程验收合格后，留总工程量的5%作为质保金，余款一次性结清；若一方违约，按总造价的20%支付违约金给对方。合同签订后，原告积极组织劳动力和机械开始施工。施工过程中，双方口头约定原告不承担税款。工程完工后，二被告于2013年9�1日与原告结算劳务费为116万元，并出具了工程结算单。2014年1月27日，双方经清算，确认原告已领取劳务费1001425元，被告尚欠原告劳务费148575元，加上原告垫付的税款32500元，合计欠原告191075元。清算后，被告又代原告支付潘飞水泥款21900元、代付肖志毛挖掘机租用费3万元，代付工程结算款资料费1000元，被告还应支付原告劳务费及垫付费用138175元。经原告多次索要，被告未予支付。原告肖显琪为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：《施工合同书》。证据二：工程结算单复印件、工程结算明细复印件。证据三：熊新明书面陈述、律师调查周先鼎笔录。证据四：十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终162号判决书。被告潘洪府辩称：1、双方未在2014年1月27日对工程款的支付情况进行清算，更没有对原告领取工程款的具体数额进行确认；2、根据法律规定，涉案工程的纳税主体是原告，原告主张由被告承担纳税义务错误，原告领取了工程款，应当在领取工程款的范围内支付税款；3、本案工程款的总额为116万元，根据合同约定，工程验收合格后，被告方要扣除5%作为质保金，余款一次性付清，且原告在增加诉讼请求申请的事实与理由部分也主张扣除58000元质保金，所以，被告应当支付的工程款金额为1102000元；4、潘洪府向原告支付工程款共计1120905元，已经超过应付的工程款；5、被告没有违约，不应支付违约金。综上所述，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。被告潘洪府为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：借条（2013年元月8日，金额4万元）。证据二：建筑业统一网络代开发票。以上证据拟证明被告共支付原告1120905元。被告熊新明未提出答辩，亦未向本院提交证据。第三人周先鼎、肖志毛均未提出陈述意见，也未提交证据。对以下没有争议的事实，本院予以确认：2012年11月25日，甲方潘洪府、熊新明与乙方肖显琪签订《施工合同书》。合同约定：甲方将茅箭区坪子村、岩屋村恢复重建公路工程采取大包方式发包给乙方，浆砌挡墙、漫水桥、涵洞单价每立方米按160元计算，由乙方组织队伍、负责机械设备及费用，并接受甲方及监理人员的工程质量监督指导；工程结束验收合格后，甲方留总工程量的5%作为质保金，余款一次结清；水泥款由甲方支付，结算从�款中扣除；若一方违约，按总造价的20%支付违约金。2012年11月27日，潘洪府、熊新明、肖志毛、周光鼎四人签订《合伙协议书》，约定茅箭区坪子村、岩屋村恢复重建公路工程由四人合伙。肖显琪施工完毕后，2013年9月1日，潘洪府、熊新明、肖志毛、周光鼎四人在工程结算单上写明肖显琪所做水毁公路工程款共计116万元整。因所欠工程款支付未达成一致，肖显琪向本院起诉。双方没有争议的工程款支付金额为462000元、潘洪府代付款项102325元（肖海生3万元、潘光辉或潘飞21900元、资料款1000元、水泥款49425元）、交通局代付款项50万元，合计1064325元。另查明，茅箭区坪子村、岩屋村公路恢复重建工程于2012年11月22日由茅箭区交通局委托茅箭区政府采购中心进行政府采购，后由湖北天度建筑工程有限公司中标。2015年3月，潘洪府向郧西县人民法院起诉，请求判决肖显琪偿还其借款24万元，并支付利息（其中2013年9月16日借款8万元，2014年4月25日借款16万元）。2016年4月12日，十堰市中级人民法院终审维持了郧西县人民法院的（2015）鄂郧西民初字第00332号民事判决。十堰市中级人民法院的（2016）鄂03民终162号判决中表述：2014年4月25日的16万元借条，双方当事人对其中的借款8万元、已偿还借款1万元的事实均予以认可，仅对剩余的9万元（16万元﹣8万元﹣偿还借款1万元）有异议。一审过程中，潘洪府称16万元全部系借款；潘洪府在上诉状中则陈述“该9万元系（肖显琪）弥补原告（潘洪府）出借资金的利息损失，同时补偿原告所做的协助工作”；二审庭审中，潘洪府当庭承认该9万元中有5万元系好处费，未实际支付；剩余的4万元是现金支付。综观潘洪府对该9万元资金的来源、性质、出借等�实陈述，前后不一致，相互抵触，自相矛盾。反观肖显琪在一审提交的答辩状及庭审中的陈述，详细阐明了该9万元系好处费的前因后果，提供了潘洪府的财务会计账目、管账人周先鼎的说明，证实该9万元系虚假工程款，以及熊新明、肖志毛、周先鼎、李某等证人的证言佐证9万元虚假工程款的情况。故一审法院综合全案证据、庭审查明事实、当事人陈述，没有采信9万元系借款性质，亦没有在本案中具体处理，并无不当。肖显琪主张扣减42275元系工程款，与本案借贷关系不属同一法律关系，符合法律规定。肖显琪可以另行处理。双方有争议的事实有：一、2013年1月8日，潘洪府是否支付工程款或以借款形式支付工程款4万元；二、是否代付水泥款3800元；三、对税款负担是否有约定。对以上有争议的事实，本院认为：一�该借条表述为借款,与其他10张工程款收条中的“借到工程款”表述不一样；在生效判决中，人民法院没有认定潘洪府主张的借款9万元，支持该认定的证据有潘洪府的财务会计账目、管账人周先鼎的说明，以及熊新明、肖志毛、周先鼎、李某等证人的证言，从以上证据中可以反映，肖显琪未收到借条上反映的4万元。由此，潘洪府主张2013年1月8日支付工程款4万元不应认定。二、潘洪府单方说明代肖显琪支付水泥款3800元，没有证据证明，不应采信。三、双方在合同中对税款由谁负担没有约定；熊新明出具的《证明》中，虽然证明肖显琪垫付了32500元税款，但未证明最终税款由谁承担，而是表示“以合同为依据”；从合伙事务的分工看，周先鼎是管账人，对账目往来的记载证明力较强，但对税款由谁负担的表述证明力较弱；由此，肖显琪主张双方约定税款由发包方承担不应采信，潘洪府主张税款由肖显琪承担亦不应采信。本院认为：潘洪府、熊新明将建设工程发包给没有建筑施工企业资质的肖显琪,该行为违反法律规定，双方签订的《施工合同书》无效。虽然双方签订的合同无效，但是建设工程已经竣工并验收合格，肖显琪按约定向发包方主张工程价款应予支持。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。潘洪府、熊新明和肖志毛、周光鼎是合伙关系，就合伙的债务，合伙人对外应承担连带责任，肖显琪向潘洪府、熊新明主张权利不违反法律规定。《农村公路建设管理办法》第三十三条规定：铺筑沥青（水泥）混凝土路面的公路、大桥、特大桥及隧道工程应当设定质量缺陷责任期和质量保证金；质量缺陷责任期一般为1年，质量保证金为施工合同额的5%；质量保证金由施工单位交付，由建设单位设立专户保管；质量缺陷责任期满、质量缺陷得到有效处置后，质量保证金应当返还施工单位。潘洪府、熊新明不能证明双方约定的质保期超出上述规定，涉案工程的质量缺陷责任期应为1年。双方均未证明工程的交工日期，质量缺陷责任期应当从2013年9月1日合伙人结算工程款之日起计算，至肖显琪起诉，该工程质量缺陷责任期已满，发包方应当返还肖显琪质保金，潘洪府关于应当扣留5%的工程款作为质保金的理由不能成立。在双方对税款的负担没有约定的情况下，可依双方在合同履行过程中实际承担情况为准，肖显琪要求发包方承担其已付税款不予支持，潘洪府主张其已付税款抵减工程款亦不予支持。由此，发包方应支付肖显琪�工程款金额为116万元，已经支付1064325元（含代付款项），还欠95675元。双方签订的《施工合同书》无效，关于违约责任的约定亦无效，肖显琪根据合同约定的标准主张违约金不应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告熊新明、潘洪府连带支付原告肖显琪工程款95675元；二、驳回原告肖显琪其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6853元，原告肖显琪负担4353元，被告熊新明和被告潘洪府负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院。开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费�证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张京郧审 判 员  陈 双代理审判员  朱敏敏二〇一七年四月二十四日书 记 员  陈 芳