安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2015�铜中民三终字第00009号上诉人（原审原告）：房列胜。委托代理人：唐靖，铜陵县胥坝乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡志学。委托代理人：王欣然，安徽古圣律师事务所律师。上诉人房列胜因与被上诉人胡志学合伙协议纠纷一案，不服安徽省铜陵县人民法院（2014）铜民二初字第00564号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月17日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月21日和3月30日公开开庭审理了本案。上诉人房列胜及其委托代理人唐靖、被上诉人胡志学及其委托代理人王欣然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年，原、被告口头约定：合伙购买天门镇金塔村桥头村民组集体山场的松树、杂料，由双方共同出资、盈余均享、亏损均担。2010年5月6日，原、被告与天门镇金塔村桥头村民组签订了一份关于松树杂料销售协议，合同约定：甲方为天门镇金塔村桥头村民组、乙方为胡志学、房列胜。1、甲方整个山场松树杂料一次性作价陆拾伍万元销售给乙方。2、甲方不负责采伐及砍伐任何费用。所有费用均由乙方承担。3、集体山场甲方无偿提供给乙方修路（费用由乙方承担）。7、砍伐期一年，砍伐期间2010年7月1日至2011年7月1日止，一切安全责任由乙方自己承担。协议还约定其他事项。该协议签订后，原、被告按约向天门镇金塔村桥头村民组交纳了650000元购置款。2010年5月20日，铜陵县林业局向天门镇金塔村桥头村民组颁发了林木采伐许可证（四份），该许可证采伐树种为马尾松。嗣后，原、被告雇请汪金龙等人从事砍伐松树、杂料，并将砍伐松树、杂料进行销售（其中包括被告胡志学购买了1206.95吨松树），共计价款1111226元。2011年2月至3月间，原、被告将该山场上剩余林木转包给周根保并得款30000元。原、被告合伙终止后，被告向原告出具合伙期间的收支明细进行清算，双方确认支出为566783元，其中包括汪金龙在砍伐工作中受伤的赔偿款102295元；总收入为：被告胡志学购买的大料款603475元、杂树枝款480771元、徐万根购树款26180元、胡根保转让款30000元、青桐树款800元，合计1141226元。后因原告对被告胡志学购买的木材（大料）品种、价格发生争议，原告一直未对该清算清单签名确认。另查：合伙期间，原告负责管理合伙账目、被告胡志学负责管理合伙收入。原告房列胜已实际收回出资253230元。铜陵市中级人民法院（2012）铜中民一终字第00107号民事调解书确认：汪金龙诉房列胜、胡志学提供劳务者受害赔偿纠纷一案二审经该院调解，双方达成调解协议，房列胜、胡志学赔偿汪金�各项损失39000元，支付方式：自2012年3月起至2013年3月，每月25日前支付3000元。如不能按期支付，则另行支付6000元违约金。该调解书签署的日期为2012年3月13日。一审判决认为：原、被告合伙向天门镇金塔村桥头村民组购买、采伐、销售集体山场的松树、杂料的事实，双方虽未签订书面合伙协议，但原、被告一致确认双方存在合伙事实，对双方一致确认事实，本院予以认定。本案争议的焦点：一、原、被告出资的数额、原告收回出资的数额；二、被告胡志学购买的木材品种、价格、价款；三、原告主张被告承诺给原告劳务款30000元是否有事实与法律依据；四、原告的诉请是否已超过诉讼时效。本案中，由于原、被告只是口头约定合伙，没有签订书面合伙合同，无法证明当时双方对出资数额的约定。现原告主张其实际出资为325000元，被告仅认可320000元。对该事实原告应负举证责任，原告未提供证据证实，本院确认原告出资数额为320000元。被告答辩中称其合伙出资400000元，其中70000元未提供相关票据证明，法院对被告主张该70000元出资辩称不予采信。另被告辩称原告收回出资265230元，原告认可收回出资253230元，因被告在合伙期间负责管理收入，故该事实的举证责任应由被告承担，被告举证不能应承担不利的后果，故法院认定原告实际收回出资253230元。原、被告将合伙期间采伐的木材销售给被告胡志学，原、被告对此事实均无异议。原、被告对销售木材的重量无异议，仅对销售木材的品种及价格发生争议，因双方未约定木材的价格，原告主张以销售给第三人的木材价格计算价款，依据不足，法院不予采信；对于原告认为销售给被告的木材中有杉木的主张，从本案中原、被告与天门镇金塔村桥头村民组签�的一份松树杂料销售协议、该金塔村桥头村民组办理的林木采伐许可证均未提及杉木；原告提供的考涧村草棚组的林木采伐许可证上采伐的树种为杉木，但该事实与合伙无关联。对于原告认为销售给被告的木材中有杉木的主张，本院不予采信。综上，法院依法认定原、被告合伙期间销售给被告的松木价款为603475元。原告要求被告承诺给原告劳务款30000元的主张，原告仅提供了证人证言，无其他证据佐证。且证人证言事先均由他人书写、打印且内容一致，故对证人证言的真实性不予认定，对原告的该项诉请法院不予支持。原、被告合伙事务终止后，被告虽向出具了清算清单，但因原告对该清单上部分收入不予认可，并未签名确认，故原、被告之间清算未果。另汪金龙诉房列胜、胡志学提供劳务者受害赔偿纠纷一案结案时间为2012年3月13日，该赔偿�最后一笔支付时间为2013年3月，合伙期间关于汪金龙的具体赔偿款数额的支出在2013年3月才能确认。故被告关于原告诉请已经超过诉讼时效期间辩称，无事实法律依据，法院不予采信。综上，原、被告合伙期间收入为合计1141226元，支出566783元、出资款650000元，两项相抵合伙期间亏损为75557元。合伙期间的亏损应由原、被告均担，即原、被告各承担37778.5元。故被告应返还原告320000元-37778.5元-253230元，即被告还应返还原告28991.5元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、被告胡志学应于本判决生效之日起十五日内向原告房列胜退还出资款人民币28991.5元；二、驳回原告房列胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2732元，减半收取1366元，被告胡志学负担370元，原告房列胜负担996元。上诉人房列胜不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定上诉人出资额为325000元，认定事实错误。上诉人与被上诉人口头约定双方是对等出资，一审法院也已经审理查明上诉人与被上诉人是“共同出资、盈余均享、亏损均担”，一审判决认为上诉人仅认可320000元，即认定上诉人出资数额为320000元，有悖公平原则。二、一审判决认定合伙期间亏损75557元，认定事实错误，被上诉人在一审答辩中自认合伙期间亏算5万余元。三、一审判决认定合伙期间的收入为1141226元是错误的。首先，合伙期间被上诉人购买的树木总数量是1206.95吨，其中松木1100.26吨，剩下的106.69吨是杉木，一审判决认定被上诉人购买的全部是松木是错误的。其次，一审判决没有明确认定被上诉人购买的松木价格，从一审判决认定的总价款中可以推算出松木价格是500元每吨，这是被上诉人单方陈述的价格。合伙期间上诉人、被上诉人将同是本案所涉山上的松木出售给徐万根，价格是570元每吨，因此被上诉人购买的松木价格也应当按570元每吨计算。再次，上诉人提供了戴小牛出具的材料证明当时杉木的市场价格是900元每吨。综上，被上诉人购买的树木总价款应为1100.26×570＋106.69×900=723169.2元，而不是一审判决认定的603475元。因此，合伙期间的总收入应为160920.2元，而不是1141226元。合伙期间没有亏损，而是盈利44137.2元。四、一审判决对上诉人要求被上诉人支付劳务款3万元的诉讼请求不予支持，认为上诉人仅提供了证人证言，无其他证据佐证。上诉人认为这是错误的，因为所有的证人均证明被上诉人承诺给予上诉人劳务款3万元，证人在一审中也已经出庭作证，一审法院不能因为证人证言内容一致而否定证人证言的真实性。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人胡志学答辩称：一、本案已过诉讼时效，双方合伙终止的时间是2011年3月，雇员受害赔偿纠纷一案的结案时间是2012年3月13日，上诉人起诉的时间是2014年5月，已过诉讼时效。二、双方合伙期间，有2万元的招标费用和5万元的办证费用是被上诉人支付的，一审法院未作认定，认定事实错误。三、双方合伙承包的山上没有杉木。四、双方是合伙关系，不存在劳务费问题。二审期间，被上诉人胡志学向本院提交了新证据：1.铜陵县农业局窗口服务指南，证明我们办理采伐许可证需要交纳费用，实际缴费5万元。2.胡志学记账的练习本，证明胡志学在练习本上�载了树种，后来房列胜在保管期间在练习本上加了杉木，是房列胜伪造的。3.司机濮某的证言，证明山上没有杉木。4.原合伙人肖某的证言，证明招标费用是2万元，办证费用是5万元，退标时胡志学给了肖某1万元退标费。上诉人房列胜质证认为：1.对证据一的真实性无异议，虽然铜陵县农业局规定了缴纳费用，但事实上是不收费的，如果真的收费了，被上诉人在一审期间就应当提供收费发票。2.练习本上的字是我根据磅单抄的，以磅单为准，磅单上有杉木。3.对证人证言的真实性不予认可。4.对证人证言的真实性不予认可。证人没有参加所谓的招标，他不能提供招标公告，不存在招标费用；上诉人与被上诉人是合伙关系，证人所说的胡志学给了1万元退标费，当时房列胜并不在场，证人也没有出具收条，不予认可；证人和被上诉人是同村人，在情感上有可能作伪证。本院认证意见：1.仅有证据一，在未能提供相关支付凭证的情况下，不能证明被上诉人实际支出办证费用5万元。2.对证据二的真实性予以认可，但不能证明房列胜有伪造行为。3.证人濮某未能出庭作证，对其书面证言不予采信。4.证人肖某当庭并未陈述招标费用、办证费用的支付情况，且仅有证人肖某的证言，无其他证据佐证的情况下，无法证明被上诉人支付了招标费用2万元，办证费用5万元，退标费用1万元。双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本院归纳争议焦点如下：1.上诉人的实际出资额是多少？2.合伙期间的总收入是多少？被上诉人购买的树木中是否有杉木，以及购买的松�、杉木价格如何认定？3.上诉人主张的3万元劳务费是否有依据？本院认为：关于争议焦点一。双方合伙总出资额为650000元，上诉人认为其出资325000元，被上诉人仅认可320000元。根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应该对自己的出资数额承担举证责任，现上诉人未能提供证据证明出资情况，从双方“共同出资、盈余均享、亏损均担”的约定中也无法当然推定出双方是对等出资，故上诉人认为其出资325000元的主张证据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。双方对合伙期间的总收入有异议，主要是因为对合伙期间被上诉人购买的树木中是否包括杉木以及松木价格发生争议。首先，根据《中华人民共和国森林法》的规定，采伐森林必须申请采伐许可证，按照许可证的规定进行采伐。采伐林木的单位或个人，必须按照采伐许可证规定的面积、株数�树种、期限完成更新造林任务。本案的林木采伐许可证上明确载明采伐树种为马尾松，并未涉及杉木，如果双方在合伙期间采伐杉木并出售，则属于违法行为。故上诉人认为合伙期间出售给被上诉人的树木中含有杉木的主张违反了法律规定，本院不予支持。其次，本案双方对松木价格没有明确约定，根据合同法的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。上诉人主张松木价格应当按照570元每吨计算，该价格是双方将松木出卖给案外人徐万根的价格，上诉人未能提供证据证明徐万根与被上诉人购买的松木是是相同规格，被上诉人对此也不予认可，且过磅单上载明的松木价格均不超过500元，故将570元每吨认定为当时的松木市场价格依据不足，本院对松木价格按照被告自认的500元每吨认定。综上，合伙期间的总收入应为原判决认定的1141226元�关于争议焦点三。上诉人认为被上诉人承诺支付劳务款3万元，但仅提供了证人证言予以证明，无其他证据佐证。根据民事诉讼证据规则的规定，仅有证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故上诉人要求被上诉人支付3万元劳务款的主张不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2191元，由上诉人房列胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄冬松审 判 员  查慧凌代理审判员  马海平二〇一五年四月二十一日书 记 员  夏 芸附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……