江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2944号
上诉人（原审原告）：狄建生，男，1954年1月9日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：刘刚平，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：华庆，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢建新，男，1974年2月1日出生，汉族，住溧阳市。
上诉人狄建生因与被上诉人谢建新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第01084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
狄建生上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定的事实有误，谢建新没有任何证据证明双方是转包关系，谢建新提供的两个证人也没有直接证明双方具有转包关系，双方之间的雇佣关系显而易见，二审中狄建生将继续向法院举证证明双方是雇佣关系，双方对工资报酬等有明确的约定，庭审中谢建新从来没有提出双方是转包关系。由于一审对事实认定的错误必然导致适用法律错误。
谢建新辩称，不承认雇佣关系，我是从中抽点钱的，什么事情我都不管。我认可一审判决。
狄建生向一审法院起诉请求：要求谢建新赔偿狄建生医疗费71107.67元、营养费1200元、住院伙食补助费2060元、护理费10920元、误工费48000元、残疾赔偿金223038元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2640元、交通费1000元。合计赔偿374965元。
一审法院认定事实：2013年11月谢建新承包自己所在村委发包的池塘清淤工程。由于之前没有做过该种工程，其通过朋友狄云联系到狄建生。在实际施工中，施工人员和吸泥设备均由狄建生提供。2013年11月20日狄建生在清淤施工中操作吸泥泵，不慎右脚被吸泥泵吸进轧伤。狄建生于当天在狄云的陪同下到常州中国人民解放军第一零二医院治疗，后于第二天回溧阳市中医医院住院治疗。经诊断为：右第1-5足趾缺损，右足lisfranc关节脱位，第2.3.4跖骨骨折，右骰骨骨折，行右前足毁损伤术。中国人民解放军第一零二医院治疗花去医疗费14149.09元，溧阳市中医医院住院治疗花去医疗费71107.67元（××医疗费719.97元）。狄建生于2013年12月20日到溧阳市溧城镇信访，反映谢建新在狄建生受伤后除支付15000元医疗费后不肯再支付。经过镇信访部门调解，形成一致意见：由谢建新先交20000元（至少15000元）到狄建生医院账户用于狄建生治疗，其余事宜由双方协商解决，协商不成可通过司法途径解决。谢建新共支付狄建生医疗费及救护车费30600元。后双方未能协商一致，为此狄建生诉至法院。狄建生的伤势经鉴定，构成八级伤残，误工期为240天，护理期为120天，营养期为120天。支付鉴定费2631元。
一审庭审中，狄建生、谢建新对双方之间的法律关系存在争议。狄建生认为自己受雇于谢建新从事清淤工程施工。其在第一次庭审中陈述，当时谢建新通过村上人狄云联系到狄建生，在狄建生家里谢建新和狄建生见面后问该工程如何做，狄建生就问数量多不多，谢建新说有9万立方米，并说自己没有做过。狄建生说帮他做点工，1500元每天，谢建新不同意，问1400元每天做不做，狄建生说可以，进场一个礼拜付10000元，竣工验收后全部付清，每天供应中饭和开水。11月15日进场，20日出的事故。谢建新对此予以否认，其陈述，自己通过狄建生村上人狄云联系到狄建生。狄云、费玉中陪同自己到狄建生家里商谈池塘清淤工程施工事宜。一开始狄建生说他来做，并说以前做过该种工程，不存在安全问题，他提供设备及人员，每天付他800元。由于自己之前没有做过该工程，付800元每天，亏本了怎么办，就没有同意狄建生的说法，提出二人合伙做，狄建生予以同意。过了几天狄建生一直打电话催，说先做试试，不要给别人做去了，在此情况下狄建生进场施工，但双方没有谈好工资由谢建新支付等具体问题。第二次庭审中，狄建生陈述，当时谢建新让其组织召集人员施工，工资由谢建新支付，狄建生的工资是每天200元，谢建新租狄建生的吸泥泵六、七百元每天，进场一个礼拜付10000元，竣工验收合格后全部付清，多少钱没谈。对此谢建新陈述，自己和狄建生之间不存在雇佣关系。当时接到工程后不知道怎么做，就通过狄云联系到狄建生。一开始狄建生说800元每天，谢建新没同意。后来狄建生一直催要进场，说先搞个塘试试，对于如何结算没有具体商谈。狄云到庭陈述，谢建新当时问其有无认识会池塘清淤的人，其说村上有个人会做的，也即是本案狄建生。在自己的陪同下谢建新到狄建生家里见面商谈，狄建生提出谢建新每天付800元，谢建新说自己不懂，没有同意，谢建新提出来二个人做做。中途狄云出去后回来，狄建生、谢建新具体又如何谈的不清楚。对于安全问题狄云提出应由狄建生负责，要写个安全协议，狄建生说安全没问题。后狄建生打电话催要进场。其发现狄建生在施工中吸泥泵没有保护罩，其也向狄建生提出来的。
第一次庭审中谢建新认为自己和狄建生是合伙承包，所谓合伙承包，意思指其仅从工程中抽头，其负责和村委结账，其余施工工人、施工设备、施工安全问题均与自己无关。第二次庭审中认为该工程是以自己的名义承接，因为村委规定不允许外村人承包。该工程以自己的名义承接后实际由狄建生承包施工，自己从中抽头。谢建新提供了村委于2016年5月21日出具的证明，该证明载明狄建生、谢建新二人于2013年10月到村委办公室，说二人承包村委池塘清淤工程，并要求由二人与村委签订协议，后村委没有同意，签订协议只能由谢建新一人签订，外村人不能签字（至于其二人承包由他们自己决定）。对此证明的真实性狄建生无异议，但认为不能证明谢建新主张的证明目的。
狄建生、谢建新之间就本案所涉工程施工没有签订任何书面协议，对自己的权利和义务没有作出的明确约定。狄建生为证明自己的主张提供了和其一起施工的人员付明生、潘方才作证。付明生陈述，2013年11月通过他人介绍，狄建生让其在本案所涉清淤工程中打工，每天报酬150元。潘方才陈述2013年11月狄建生请其帮几天忙，替狄建生在本案所涉清淤工程中干活，谈好报酬每天150元。
一审另查明，2015年11月4日溧阳市国土资源局通知狄建生，由于经批准狄建生所在村委土地被征收，其房屋经评估，要求狄建生在2015年11月11日前签订拆迁补充协议，以此证明狄建生属于失地农民。经查，狄建生所在村委房屋、土地均被征收。狄建生认为自己在受伤前一年从事木工工作，并提供了所在村委出具的证明，证明狄建生原来从事木匠维持生计。之后从事吸泥工作，故误工费按木工行业标准6000元每月主张，现经营的麻将馆在一年前从他人处盘下来，由自己经营管理。
经法院向溧阳市中医医院咨询，受伤会导致血糖升高，××。经法院向溧阳市水利局咨询，上述池塘清淤工程属于水利工程，应由相应资质的施工队施工。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，侵权人依法应承担侵权责任。狄建生认为自己受雇于谢建新，在谢建新承包的池塘清淤工程施工中受伤，谢建新应承担全部赔偿责任。对此谢建新不予认可，认为其与狄建生存在转包关系，对此狄建生不予认可。经查明，谢建新通过朋友联系狄建生就池塘清淤工程施工事宜进行商谈，但狄建生、谢建新双方均未提供证据证明在狄建生进场施工前双方就该工程施工双方之间的权利义务已达成了协议。虽谢建新作出其与谢建新合伙承包的陈述，但其意思指其仅从工程中抽头，负责和村委结账，结合谢建新有关该工程由其承接后转包给狄建生施工，自己从中抽头的陈述及有关清淤工程人员、设备都是狄建生负责提供的事实，可以认定狄建生、谢建新之间存在转包关系。谢建新将自己承接的工程交由不具备施工资质的狄建生施工，存在过错，应承担过错赔偿责任，该过错程度应结合施工工人、施工设备都由狄建生负责提供、狄建生自己操作自己的吸泥泵的事实认定，谢建新以承担20%的赔偿责任为宜。狄建生属于失地农民，狄建生主张的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算符合法律规定，应予支持。狄建生受伤前一年从事木工工作，之后从事吸泥工作，故误工费的计算应以受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，狄建生从事的清淤工程相同或相近的行业为居民服务业，该行业在岗职工平均工资为50631元，狄建生的误工费应为33291.62元。狄建生主张的医疗费中应扣除用于治疗糖尿病的费用。本次事故造成狄建生各项损失如下：医疗费70387.70元（按狄建生主张的金额，××费用）、营养费1200元、住院伙食补助费1854元、护理费10920元、误工费33291.62元、残疾赔偿金200734.20元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2631元、交通费酌情认定500元，以上合计336518.52元，由谢建新承担67303.70元，扣除已支付的30600元，尚应支付36703.70元。判决：一、谢建新尚应赔偿狄建生上述损失中的的36703.70元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回狄建生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6925元，由狄建生负担5540元，谢建新负担1385元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。狄建生提交付明生、钱志芳书面谈话笔录并申请该两证人出庭作证，付明生陈述狄建生老婆（在一起生活但未领取结婚证）是其儿子的岳母，付明生不认识谢建新，狄建生通过付明生的儿媳妇找到付明生去管电源的开关，每天200元。付明生当时不知道工程是何人的，狄建生说工资是谢老板付的。是由狄建生安排其工作内容，负责现场指挥的。钱志芳陈述狄建生在其门口吸泥塘，其看到过谢建新送饭过一次，其他人告诉钱志芳门口扒泥塘的活是谢老板承包的，其不清楚狄建生和谢建新的关系。狄建生对上述证人证言无异议。谢建新认为钱志芳根本不知道其名字，也不知道其承包工程，但书面笔录上却能具体说出其名字，相互矛盾，均不予认可。
二审中，狄建生对村委出具的证明内容不予认可。狄建生陈述其他施工人工资标准为200元每天。本院至溧阳市溧城镇大林村村委调查，该村委庄洪彬副书记陈述村委出具的2013年11月15日证明系真实的，当时是谢建新、狄建生一起去找的庄洪彬。
二审经查阅一审卷宗查明，一审法院对其他施工人付明生、潘方才进行调查。付明生陈述报酬150元每天，狄建生没有讲何人付其工资，亦不知工程由何人承包。潘方才陈述系狄建生找其干活，报酬150元每天，没有讲工程是何人承包的。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，狄建生主张其与谢建新之间系雇佣关系，对此狄建生应当承担举证责任。首先，二审中付明生陈述其并不认识谢建新，其系听狄建生讲由谢老板付工资，报酬200元每天，但一审中付明生陈述的报酬为150元每天，狄建生没有讲何人付其工资，亦不知工程有何人承包，故付明生两次陈述不一致，且与狄建生系亲戚关系，具有利害关系，故付明生的陈述本院不予采信。钱志芳亦未陈述其清楚谢建新与狄建生之间的关系，即使谢建新存在送饭行为，亦不能证明双方雇佣关系。狄建生陈述其他施工人200元每天工资标准亦与付明生、潘方才一审中陈述不符。故狄建生未能提供充分证据证明其与谢建新之间系雇佣关系，应当承担举证不利后果。其次，雇佣关系雇主与雇员的地位是上下级，从属地位，雇员在工作中要完全服从雇主的指挥；雇佣关系雇主通常要为雇佣提供一定的工作环境、工具等，雇员只提供劳动能力或技能。而本案中，狄建生自行提供施工设备及其他施工工人，施工现场亦由狄建生负责实施，不符合雇佣关系特征。再者，大林村委出具的证明载明狄建生、谢建新曾要求与村委签订池塘清淤工程协议，该证明内容可以看出谢建新并无雇佣狄建生的意思表示。故一审法院结合双方当事人的陈述及庭审查明的相关事实，确认双方当事人存在转包关系，并据此认定责任比例并元不当。
综上，狄建生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6925元，由狄建生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 朱加林
二〇一六年十二月九日
书 记 员 许 星