上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第655号
上诉人（原审原告）北京外企市场营销顾问有限公司。
法定代表人倪瀛，总经理。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）马国庆。
委托代理人张臻欣，上海安硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三星（中国）投资有限公司上海分公司。
负责人＊＊＊，总经理。
委托代理人陈江，上海市傅玄杰律师事务所律师。
委托代理人余立人，上海市傅玄杰律师事务所律师。
原审被告北京外企市场营销顾问有限公司上海分公司。
负责人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人北京外企公司的委托代理人杨文浩、朱龙娟，被上诉人马国庆及其委托代理人张臻欣、三星（中国）投资有限公司上海分公司（以下简称三星上海分公司）的委托代理人陈江、余立人，杨文浩亦作为原审被告北京外企市场营销顾问有限公司上海分公司（以下简称北京外企上海分公司）的委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年1月1日，北京方胜理信劳务服务有限公司与三星上海分公司签订劳务派遣协议，约定合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日，双方就北京方胜理信劳务服务有限公司向三星上海分公司派遣家电、数码相机、IT等产品促销员（亦称导购员）相关事宜作了约定。合同期满后，双方续签协议期限至2013年12月31日。
2010年11月5日，北京方胜理信劳务服务有限公司与马国庆签订劳动合同书，约定期限自2010年11月5日至2012年11月4日，北京方胜理信劳务服务有限公司派遣马国庆至三星上海分公司工作，派遣期限同劳动合同期限，工作地点为上海，工作岗位为促销员（导购），工作时间实行不定时工作制，劳动报酬为800元，除此之外的基本工资、绩效工资及补贴以用工单位与员工约定为准，马国庆在待岗期限工资按北京方胜理信劳务服务有限公司所在地最低工资标准支付，双方还就其他事项作了约定。合同期满后，双方续签劳动合同至2014年11月4日，约定马国庆在用工单位的工作时间实行不定时工作制，其他内容没有变化。
马国庆原工作地点为国美宜川路店，2012年8月调至苏宁华灵路店，负责三星产品的导购工作，每月基本工资加提成，根据所在门店的排班进行工作。马国庆正常出勤至2013年10月22日，次日起未至苏宁华灵路店工作。
2013年8月5日，北京方胜理信劳务服务有限公司更名为北京外企公司。三星（中国）投资有限公司与北京外企公司签订《服务外包合同》，约定合同期限自2013年11月1日至2015年10月31日，北京外企公司根据三星（中国）投资有限公司的委托，按照后者指示在指定门店执行相应的产品推广活动以及提供必要的辅助销售的管理服务等。
2013年11月11日，北京外企公司与马国庆签订劳动合同，约定合同期限自2012年11月5日至2014年11月4日，马国庆的工作地点为上海，工作岗位为导购员，工作内容：产品推广或北京外企公司安排的其他工作，执行不定时工作制，月基本工资为900元，双方发生争议期间，马国庆未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，北京外企公司可按马国庆工作地点最低工资标准支付工资，双方还就其他事项作了约定。当日，马国庆填写了《个人信息登记表》，填写商场名称为苏宁华灵路店，通信地址为上海市闸北区长兴路＊＊＊弄＊＊＊号。
原审法院另认定，北京外企公司按最低工资标准支付马国庆2013年11月至2014年2月期间的工资，其中2013年12月、2014年1月先后发放过节费600元、223.45元。2013年3至2014年2月，马国庆月平均工资为4，540.70元。
2014年3月12日，北京外企公司向马国庆邮寄《员工违纪警告信》，以马国庆从2014年3月1日起至今一直未到岗上班，无故连续累计旷工三天以上的重大违纪行为，给予书面警告处分。该份邮件的邮寄地址为上海市闸北区长兴路＊＊＊弄＊＊＊号，后以“迁移地址不明、电话已停机”为由被退回。2014年3月24日，北京外企公司再次向上述地址邮寄《劳动合同解除通知书》，以马国庆连续累计旷工三天以上为由，解除劳动合同。该份邮件仍以“迁移”为由退回。
原审法院再认定，2009年9月10日，北京市朝阳区劳动和社会保障局准予北京外企公司处司机、产品代表、操作员实行综合计算工时工作制，销售主任、销售代表、销售专员、促销员、巡店员等实行不定时工作制。2013年12月30日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局准予北京外企公司处销售主任、销售代表、督导、客户服务代表、导购员实行不定时工作制，有效期为三年。
2014年5月14日，马国庆向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、北京外企公司支付违法解除劳动合同赔偿金40，676.30元、按4，800元的标准补足2010年11月至2014年3月的社会保险费差额、支付2011年11月5日至2014年3月31日未休年休假16天的折算工资8，549元、支付2014年3月工资5，810.90元；2、三星上海分公司及北京外企上海分公司承担连带责任。2014年8月19日，该仲裁委员会作出裁决：1、北京外企公司于裁决生效之日起七日内支付马国庆违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元；2、北京外企公司于上述期限内支付马国庆2013年、2014年未休年休假六天的折算工资2，553.34元；3、北京外企公司于上述期限内支付马国庆2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元；4、对马国庆的其余诉讼请求不予支持。北京外企公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，要求不支付马国庆：1、违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元；2、2013年、2014年未休年休假工资2，553.34元；3、2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元。
原审诉讼中，北京外企公司与马国庆一致确认劳动合同解除之日为2013年3月24日。
北京外企公司还向原审法院提供落款日期为2014年3月12日的《旷工证明》一份，表示该份证明由苏宁华灵路店管理人员甲出具，2014年3月1日甲通知北京外企公司马国庆未到岗。
马国庆对该份证据的真实性不予确认，表示2013年10月23日，三星上海分公司区域长陆锦华不让其在该门店工作。三星上海分公司对上述证据的真实性无异议，表示经核实，2013年10月因马国庆工作状态不佳，考虑到华灵路店系苏宁较大的门店，苏宁方面希望让其他表现好的人来上班，马国庆则调往其他门店，但马国庆不肯至其他门店，后华灵路店也不去了，马国庆缺勤后，有其他促销员被要求在该门店上班。北京外企上海分公司对上述证据真实性无异议。
因《旷工证明》的出具人甲并未到庭作证，该份证据上也无相关单位盖章，马国庆对此提出异议，故对该份证据的真实性不予确认。
原审法院认为，三星上海分公司确认2013年10月因马国庆状态不佳，故安排其他人员至苏宁华灵路店，安排马国庆至其他门店，但三星上海分公司未举证证明告知马国庆至其他门店的安排，应承担不利的后果，原审法院采信马国庆的主张，确认2013年10月23日，三星上海分公司不安排其至华灵路门店工作。北京外企公司表示其直至2014年3月1日才从苏宁华灵路店负责人甲处知晓马国庆从该日起缺勤，但甲出具的《旷工证明》如前所述，原审法院未予确认，而且该份证明的内容与三星上海分公司关于马国庆出勤情况的陈述相互矛盾。况且北京外企公司与三星上海分公司作为劳务派遣单位和用工单位应当就被派遣员工的工作情况进行沟通，在三星上海分公司不安排马国庆在原工作岗位工作时，北京外企公司不可能不知晓该情况。另外，北京外企公司仍继续支付马国庆工资至2014年2月，双方也曾于2013年11月11日签订劳动合同，故北京外企公司不可能不知晓马国庆当时的工作状态。综上，北京外企公司的陈述不具有可信度，不予采信，原审法院认定三星上海分公司于2013年10月23日将马国庆退回至北京外企公司。北京外企公司与马国庆均确认劳动合同于2014年3月24日解除，对此予以确认。北京外企公司未举证证明此后曾安排马国庆其他工作，故北京外企公司主张马国庆存在旷工，缺乏事实依据，北京外企公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。根据马国庆离职前12个月的平均工资，依法核算赔偿金金额为31，784.90元。马国庆未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故北京外企公司应支付马国庆赔偿金27，671.37元。
双方于2013年11月11日签订的劳动合同约定双方发生争议期间，马国庆未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，北京外企公司可按马国庆工作地点最低工资标准支付工资。如前所述，2014年3月1日至3月24日，马国庆并非无故旷工，故北京外企公司应当根据上述约定按照当年度上海市最低工资标准支付马国庆上述期间工资1，234.29元。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定，被派遣员工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假。如前所述，原审法院认定2013年10月23日起，马国庆被退回，而北京外企公司并未安排其从事其他工作，故2013年10月23日至11月10日期间，马国庆属于无工作期间，而北京外企公司已支付了相应的工资，显然支付工资的天数多于马国庆2013年度应当享受的年休假天数，故马国庆不享有2013年未休年休假工资。2013年11月11日，马国庆与北京外企公司签订劳动合同书，就劳动内容等重新做了约定，故该日起，马国庆不属于被派遣员工，北京外企公司对其直接用工。现北京外企公司仍依照上述《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款的规定主张不支付未休年休假工资，依据不足，不予采纳。如前所述，北京外企公司属于违法解除劳动合同，其应根据马国庆2014年度在职天数依法支付1天的折算工资159.24元。
马国庆未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院于二〇一五年三月四日作出判决：一、北京外企市场营销顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付马国庆违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元；二、北京外企市场营销顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付马国庆2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元；三、北京外企市场营销顾问有限公司于判决生效之日起七日内支付马国庆2014年未休年休假工资159.24元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，北京外企公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判不支付马国庆：1、违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元；2、2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元；3、2014年未休年休假工资159.24元。北京外企公司的主要理由为：马国庆自2013年10月23日至2014年3月24日期间缺勤，公司在手机、短信均无法联系上马国庆的情况下，北京外企公司于2014年3月24日以马国庆连续旷工三天以上为由，根据公司劳动合同的规定解除双方劳动合同。因马国庆家庭住址发生变更，导致北京外企公司向马国庆寄发的警告信无法送达，故不利后果应由马国庆自行承担，北京外企公司无需支付马国庆赔偿金。鉴于马国庆自2013年10月23日起旷工，且2014年3月12日北京外企公司向马国庆邮寄了《员工违纪警告信》后，马国庆却一直未报到上班，也未向公司提供劳动服务的情况下，北京外企公司无需支付马国庆2014年3月1日至3月24日的工资。另外，马国庆连续旷工的天数远多于其全年应享受的年休假天数，故马国庆不应当享受2013年、2014年的年休假，北京外企公司也无需向马国庆支付未休年休假的折算工资。
被上诉人马国庆辩称，不同意北京外企公司的上诉请求，认为2013年10月23日，三星上海分公司区域长派其他员工至苏宁华灵路门店，并电话通知马国庆去三星上海分公司面谈，马国庆去了之后，就被告知不要上班在家休息。2014年3月底方昆也打电话对马国庆说，继续在家休息，公司会给马国庆钱。故马国庆自2013年10月23日起待岗在家，并非旷工，北京外企公司解除劳动合同缺乏事实和法律依据。因此，请求驳回北京外企公司上诉请求，维持原判。
被上诉人三星上海分公司辩称，2013年10月23日马国庆不上班是没有争议的。三星上海分公司认为，陆锦华与马国庆口头协商，当时说门店反映马国庆工作情况不佳，希望马国庆不要在华灵路店继续工作，要把马国庆调去新开的大华店工作，但马国庆不肯，双方就调岗没有达成一致。即便马国庆认为自己属于待岗状态，也应当到北京外企公司报到要求安排新工作。2014年3月1日北京外企公司通知马国庆上班，但联系不上马国庆，因马国庆家庭住址发生变更，导致北京外企公司向马国庆发送的警告信无法送达，责任应由马国庆自己承担。由于2014年3月1日至3月24日期间马国庆旷工，北京外企公司与马国庆解除劳动合同属于合法解除。
原审被告北京外企上海分公司辩称，同意北京外企公司的上诉请求，且同意三星上海分公司的答辩意见。
二审庭审中，北京外企公司对原审认定的“2013年3至2014年2月，马国庆月平均工资为4，540.70元。”一节事实提出异议，认为原审中北京外企公司提供了马国庆离职前12个月工资表，证明马国庆离职前12个月平均工资实际应为3，953.05元。马国庆对原审查明的该节事实并无异议。经查，马国庆对北京外企公司在原审中提供的马国庆离职前12个月工资表的真实性没有异议，鉴于经济补偿金应以解除劳动合同前12个月的应发平均工资计算，经核算，马国庆离职前12个月平均应发工资为4，540.70元。原审依此认定该数额并无不妥，故本院对北京外企公司提出的该项异议不予采纳。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于北京外企公司不同意支付马国庆违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求。三星上海分公司认为2013年10月因马国庆状态不佳，故安排其他人员至苏宁华灵路店，安排马国庆至其他门店，但三星上海分公司未能提供证据证明已告知马国庆至其他门店的安排，应承担不利的后果。因此原审法院采信马国庆的主张即确认2013年10月23日，三星上海分公司不安排其至华灵路门店工作并无不当。北京外企公司表示其直至2014年3月1日才从苏宁华灵路店负责人甲处知晓马国庆从该日起缺勤，因甲出具的《旷工证明》上无相关单位盖章，且甲也未到庭作证，马国庆对此提出异议，故原审法院对该份证据的真实性不予确认。而且该份证明的内容与三星上海分公司关于马国庆出勤情况的陈述相互矛盾。北京外企公司与三星上海分公司作为劳务派遣单位和用工单位应当就被派遣员工的工作情况进行沟通，在三星上海分公司不安排马国庆在原工作岗位工作时，北京外企公司不可能不知晓该情况。况且，北京外企公司仍继续支付马国庆工资至2014年2月，双方也曾于2013年11月11日签订劳动合同，故北京外企公司不可能不知晓马国庆当时的工作状态。因此，北京外企公司的陈述，本院不予采信。原审法院认定三星上海分公司于2013年10月23日将马国庆退回至北京外企公司并无不妥。鉴于北京外企公司与马国庆均确认劳动合同于2014年3月24日解除。北京外企公司未举证证明此后曾安排马国庆其他工作，故北京外企公司主张马国庆存在旷工的理由不成立，北京外企公司属于违法解除劳动合同，应当支付马国庆赔偿金。根据马国庆离职前12个月的平均工资，经核算，马国庆的赔偿金数额为31，784.90元。因马国庆未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故原审法院判决北京外企公司应支付马国庆赔偿金27，671.37元正确。综上，北京外企公司不同意支付马国庆违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元的上诉请求，本院不予支持。
关于北京外企公司不同意支付马国庆2014年3月1日至3月24日工资的上诉请求。鉴于双方于2013年11月11日签订的劳动合同约定双方发生争议期间，马国庆未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，北京外企公司可按马国庆工作地点最低工资标准支付工资。根据查明的事实，2014年3月1日至3月24日，马国庆并非无故旷工，北京外企公司主张曾通知马国庆2014年3月1日上班，亦未提供充分有效的证据予以证明，故北京外企公司应当根据上述约定按照当年度上海市最低工资标准支付马国庆上述期间工资1，234.29元。现北京外企公司不同意支付马国庆2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持。
关于北京外企公司不同意支付马国庆2014年未休年休假工资159.24元的上诉请求，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院予以认同，在此不再赘述。北京外企公司坚持认为不应支付马国庆2014年未休年休假工资159.24元的诉请，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审法院所作的判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人北京外企市场营销顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
代理审判员 郑东和
二〇一五年八月十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……