四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川05民终94号
上诉人（原审被告）：四川金拓建筑工程有限责任公司，住所地：四川省古蔺县古蔺镇。
法定代表人：喻如坤，董事长。
委托诉讼代理人：李宗蔺，四川杰可律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒国荣，男，1978年8月9日出生，汉族，住四川省泸县福集镇。
委托诉讼代理人：徐其，四川泸县福集法律服务所法律工作者。
上诉人四川金拓建筑工程有限责任公司（以下简称金拓建司）因与被上诉人舒国荣建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人金拓建司的委托诉讼代理人李宗蔺，被上诉人舒国荣及其委托诉讼代理人徐其到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金拓建司上诉请求：撤销一审判决，驳回舒国荣的诉讼请求。事实与理由：1、唐绍军不是上诉人的�工，上诉人未授权唐绍军对外签订合同，唐绍军与舒国荣签订合同的行为，不能对上诉人构成表见代理；2、唐绍军与舒国荣签订的合同上加盖上诉人印章是假的，不是上诉人在公安机关备案的印章；3、唐绍军在结账清单上的签名无法核实真伪；4、唐绍军与舒国荣签订合同上约定的3%质保金不具备支付条件，2年的质保期未到；5、一审案件受理费分担不当，舒国荣放弃50000元违约金的诉讼请求，应承担相应的诉讼费。一审法院采用简易程序审理本案，案件受理费应减半收取。
被上诉人舒国荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审原告舒国荣向一审法院起诉请求，请求判令金拓建司支付工程款123215元并支付违约金50000元。
一审法院认定事实：双方当事人围绕其诉讼请求向一审法院提交了证据，一审法院依法组织双方进行证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，一审法院予以采信。对双方有争议的证据，一审法院认定如下：
针对舒国荣提交的外墙装饰施工合同以及内外墙结账清单，金拓建司质证认为合同上的金拓建司印章是虚假的，继而无法确认结账清单的真实性。一审法院认为虽然金拓建司否认合同上的金拓建司印章和结算单的真实性，但未举证加以证明。结合一审法院依职权调取的《工程装饰、安装项目实施协调会（纪要）》载明唐绍军系施工方（即金拓建司）代表并在会议纪要上签字以及该工程监理单位工作人员接受一审法院调查时陈述“唐绍军懂技术，现场的管理及劳务分包都是唐绍军负责”等证据，应当认定唐绍军能代表金拓建司对外签订合同，应认定舒国荣提交的合同和结算清单系真实的。故一审法院对舒国荣提交的外墙装饰施工合同以及内外墙结账清单予以采信。
根据双方当事人的陈述和一审法院依法确认的证据，一审法院认定如下事实：
金拓建司承建泸县城北初级中学校教师公租房工程。2015年1月5日，舒国荣（乙方）与金拓建司（甲方）签订《外墙装饰施工合同》约定舒国荣承包泸县城北初级中学校教师公租房工程中的以下内容和范围：严格按照设计施工图和规范要求从水泥砂浆抹灰找平->30MM厚中空玻化微珠->耐碱玻纤网络布->专用抗裂砂浆->二遍外墙专用腻子->三遍外墙漆。屋面30MM厚中空玻化微珠颗粒；经竣工验收合格后乙方办理相应手续提交工程结算单并将有关资料送甲方验收，甲方应当30日内送审完毕并在30日内支付到乙方实际工程款总价97%；工程综合单价62元/平方米（该单价不含税收，含材料费、机械费、人工费、二次转运费、措施费等费用；工程量按乙方实际完成面积按实际收方结算）；乙方工程款3%，待竣工验收合格之日起计算2年期满后付清；一方违约，应向守约方赔偿违约金10万元。该合同上加盖金拓建司印章，唐绍军作为金拓建司代表在合同上签字，舒国荣在合同上签字。合同签订后，舒国荣组织施工。泸县城北初级中学校教师公租房工程于2015年6月29验收合格后交付业主使用。2016年9月14日，唐绍军向舒国荣出具《泸县城北中学校教师公租房工程舒国荣内外墙结账清单》载明：1、外墙漆面积1930㎡×62元/㎡=119660元；2、底层外墙四周打底保温层170㎡×30元/㎡=5100元；3、所有房顶线条窗边线条补助1000元；4、室内钢化涂料面积5600㎡×8元/㎡=44800元；5、所有计时工：12个工人×180元/工=2160元；6、梯间布条嵌缝补助500元；7、屋面保温面积333㎡×15元/㎡=4995元；合计178215元。舒国荣自认，金拓建司已支付工程款55000元。
另查明，唐绍军系泸县城北中学校教师公租房工程的施工方现场管理人员。2015年1月13日，唐绍军作为施工方代表参加该工程装饰、安装项目实施协调会议，并在会议纪要上签字。
一审法院认为：根据泸县城北中学校教师公租房工程装饰、安装项目实施协调会（纪要）以及该工程监理单位工作人员的证言，足以证明唐绍军系金拓建司在该�程的现场管理人员。虽然金拓建司辩称其公司未授权唐绍军可以对外签订合同或者进行工程价款的结算，但舒国荣作为相对方在学校、建管中心、监理单位均认可唐绍军能够代表金拓建司参加项目实施协调会议的情况下，有理由相信唐绍军也能代表金拓建司对外签订合同并进行工程结算，且舒国荣实际进行了泸县城北初级中学校教师公租房外墙装饰工程的施工，故依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，应认定唐绍军有权代表金拓建司与舒国荣订立合同，有权进行工程价款结算。金拓建司承建泸县城北中学校教师公租房工程后将外墙装饰部分分包给舒国荣施工，不违反法律禁止性规定，双方签订的《外墙装饰施工合同》合法有效。双方应切实按照合同约定履行义务，享有权利。金拓建司虽辩称合同上金拓建司印章虚假并否认结算清单的真实性但未提交证据加以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院对金拓建司的辩称意见不予采纳。舒国荣履行了城北中学校教师公租房外墙装饰工程的施工�务后且经验收合格交付使用，金拓建司应支付工程价款。经结算金拓建司应付工程款178215元，舒国荣自认已支付55000元，故金拓建司尚欠123215元。虽然，合同约定工程款的3%应在工程竣工验收之日起2年期满后支付，但金拓建司超过合同约定的工程款支付期限后仍未支付工程款，已构成违约，在金拓建司违约的情况下，为平等保护双方当事人的利益，一审法院认为舒国荣可以要求金拓建司支付全部尚欠工程款。故依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，对舒国荣要求金拓建司支付工程款123215元的请求，一审法院予以支持。舒国荣虽诉状上要求金拓建司承担违约责任，但事后又向一审法院提交申请放弃违约金的请求，舒国荣该行为系对其权利的自行处分，不违反法律规定，一审法院对此予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：金拓建司于本判决生效后5日�支付舒国荣工程款123215元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3764元，由金拓建司负担。
本院二审期间，上诉人金拓建司向本院出示了泸科正[2017]文鉴字第11号《司法鉴定意见书》，以此证明另案中唐绍军与他人签订的合同上加盖上诉人印章是假的，本案唐绍军与舒国荣签订合同使用的印章也是假的。经舒国荣质证认为，该证据与本案无关联性，不能作为证据使用。本院认为，该鉴定意见书是针对另案合同上印章作出的，与本案不具有关联性，不能类推适用于本案，故该鉴定意见书不能作为本案证据使用。被上诉人舒国荣向本院出示了一段视频资料、邱小平与金拓建司签订的《工程项目经营管理咨询费协议》、《工程项目施工联营协议》、《质量安全责任书》、邱小平向金拓建司作的《承诺书》（唐绍军以担保人的名义签字）、唐绍军与邱小平的《合伙协议》（复印件），以此证明结算协议是唐绍军出具，邱小平与金拓建司之间系挂靠关系，金拓建司是泸县城北初级中学校教师公租房工程的名义承包人，邱小平是泸县城北初级中学校教师公租房工程实际的权利义务承受者，唐绍军为邱小平向金拓建司对泸县城北初级中学校教师公租房工程提供担保，唐绍军与邱小平合伙经营该工程。经金拓建司质证认为，对《工程项目经营管理咨询费协议》、《工程项目施工联营协议》、《质量安全责任书》、邱小平向金拓建司作的《承诺书》的真实性、合法性、关联性均无异议，对视频资料无法确认真实性、关联性，也无法确认是唐绍军在出具结算协议，唐绍军与邱小平的《合伙协议》为复印件，对其真实性无法确认，同时舒国荣也不能证明该复印件的来源。本院认为，因双方对《工程项目经营管理咨询费协议》、《工程项目施工联营协议》、《质量安全责任书》、邱小平向金拓建司作的《承诺书》的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认；对视频资料和唐绍军与邱小平的《合伙协议》因对其真实性无法确认，舒国荣也不能证明证据来源，本院不予采信。
本院二审审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，邱小平是泸县城北初级中学校教师公租房工程的�际权利义务的承受者，金拓建司按合同价款2916810元1%的标准向舒国荣收取前述工程项目咨询费。唐绍军为邱小平向金拓建司对泸县城北初级中学校教师公租房工程提供连带责任担保。泸县城北初级中学校教师公租房的《竣工验收报告》中载明“建筑装饰装修工程”质量合格（时间为2015年6月29日）。
本院认为，双方在本案中存在如下争议：一、唐绍军与舒国荣签订《外墙装饰施工合同》行为的性质？二、《外墙装饰施工合同》是否有效？三、3%的工程款是否应予支付？
对于唐绍军与舒国荣签订《外墙装饰施工合同》行为的性质问题,根据《工程项目经营管理咨询费协议》、《工程项目施工联营协议》、《质量安全责任书》、邱小平向金拓建司作的承诺书以及《工程装饰、安装项目实施协调会（纪要）》、夏锡林（泸县城北初级中学校教师公租房工程现场监理）、杜开品（泸县监管中心工作员）等在案证据，虽唐绍军不是与金拓建司签订《工程项目经营管理咨询费协议》、《工程项目施工联营协议》的相对人，但从邱小平向金拓建司作的《承诺书》可以看出唐绍军是与邱小平一起向金拓建司承诺对泸县城北初级中学校教师公租房工程承担连带责任的，且唐绍军是本案工程现场的具体负责人并能代表施工方金拓建司出席发包方组织的“工程装饰、安装项目实施协调会”等涉及工程建设的重要会议，以上事实足以说明唐绍军是能够代表邱小平对工程施工问题作出处置的，而邱小平是金拓建司认可的泸县城北初级中学校教师公租房工程权利义务的实际承受者，故唐绍军与舒国荣签订《外墙装饰施工合同》行为对金拓建司具有约束力，且舒国荣已实际完成了泸县城北初级中学校教师公租房外墙装饰施工工程。金拓建司认为《外墙装饰施工合同》上加盖“金拓建司”的印章是伪造的要求进行鉴定，本院认为，唐绍军对工程施工问题作出处置（签订施工合同和对合格工程进行结算）对金拓建司具有约束力，金拓建司在《外墙装饰施工合同》上加盖印章与否均不产生实质影响，故金拓建司认为有人伪造其印章可以向公安机关报案解决，不属本案处理范围，因此金拓建司要求对《外墙装饰施工合同》上“金拓建司”印章进行鉴定的请求，本院不予准许。
对于《外墙装饰施工合同》的效力问题,因舒国荣组织完成施工的是泸县城北初级中学校教师公租房外墙装饰工程，该部分工程是公租房工程七个分项工程中的一个部分，金拓建司将部分工程承包给不具有建筑施工资质的个人进行施工，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据
对于3%的工程款是否应予支付的问题,虽《外墙装饰施工合同》7.4条有“舒国�工程款3%，待竣工验收合格之日起计算2年期满后付清”的约定，工程竣工验收也是在2015年6月29日，但《外墙装饰施工合同》为无效合同，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条仅是规定“参照合同约定支付工程价款”，故“工程款3%，待竣工验收合格之日起计算2年期满后付清”的约定在本案中仅是”参照适用”，现竣工验收合格后的2年期限即将到期，本案中金拓建司也没有举证证明舒国荣完成的工程存在质量问题，因此，本院认为，一审法院判决金拓建司将3%工程款与其余工程款一并向舒国荣支付并无不当。
综上所述，上诉人金拓建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3764元，由四川金拓建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 卓 波
代理审判员 张晓余
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 袁雪梅