海南省海口市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）海中法刑终字第260号
原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院
上诉人（原审被告人）曹庆平。因本案于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人刘森俊，海南宝岛律师事务所律师。
海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人曹庆平犯敲诈勒索罪一案，于2014年8月11日作出（2014）美刑初字第308号刑事判决。宣判后，曹庆平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员陈丽雅、陈政出庭履行职务，上诉人曹庆平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决审理查明：2006年前后，被告人曹庆平与被害人海南海之润生物工程有限公司（以下简称海之润公司，法人代表人孔庆显）之间因产品经营问题产生经济纠纷进而发生矛盾，在海之润公司按照双方签订的赔偿协议履行完毕后，曹庆平仍认为自己损失过大，再次索赔未果后向法院起诉亦未得到支持。曹庆平遂私下调查海之润公司的产品质量问题。
经过调查，曹庆平发现海之润公司的产品存在质量造假、虚假宣传等问题。2014年初，被告人曹庆平把其调查来的海之润公司产品质量造假、虚假宣传等资料和要求支付50万元（人�币，下同）的赔偿意见一同邮寄给孔庆显，并威胁不给钱就曝光或向有关部门举报此事。孔庆显收到材料后与曹庆平取得联系，双方经多次协商，孔庆显提出给曹庆平20万元解决此事，曹庆平同意。2014年3月24日，孔庆显通过其公司账户向曹庆平的银行账户转账3万元，并与曹庆平约定剩下的17万元等曹庆平来海口后当面支付，后于当日到公安机关报案。2014年3月27日，被告人曹庆平来到海口市美兰区海府路亚希大厦海之润生物工程有限公司办公室找孔庆显时被民警抓获，当场从其身上缴获作案工具步步高手机1部、农业银行卡1张。案发后，从被告人曹庆平处扣押的农业银行卡内的赃款3万元已发还给孔庆显。
2014年4月4日，被告人曹庆平的家属代其向海南海之润生物工程有限公司道歉，并经公安机关退还3万元现金后，海南海之润生物工程有限公司对被告人曹庆平的行为�示谅解。
上述事实，被告人曹庆平在开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过，企业法人营业执照，扣押、发还物品清单，工商银行网上银行电子回单，现场方位图，辨认笔录及指认照片，敲诈勒索材料及短信，谅解书，2005年签订的协议书、支付凭证及民事判决书，孔庆显的报案及陈述，被告人曹庆平的供述，户籍证明等证据证实。
原判决认为，被告人曹庆平以非法占有为目的，以曝光或向有关部门举报被害人产品质量问题为手段，利用被害人害怕曝光或举报的心理，敲诈勒索被害人钱财人民币20万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人曹庆平敲诈勒索被害人20万元人民币，其中17万元因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。辩护人提出因被害人在支付3万元后就已报案，根本不可能再向被告人支付余款17万元，故对本案的涉案金额应认定为3万元的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人到案后如实交代犯罪事实，已退还了涉案款人民币3万元，认罪态度较好，并已取得被害人的谅解，请求对被告人曹庆平依法从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。根据被告人曹庆平的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，对其予以相应的处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人曹庆平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；二、从被告人曹庆平处扣押的作案工具步步高手机1部，没收上缴国库；农业银行卡1张，没收销毁。
上诉人曹庆平上诉主要提出：1、因产品经营问题�被害人孙庆显没有全部赔偿给其造成的经济损失，在通过诉讼渠道无法索回赔偿的情况下，其以掌握孙庆显的海之润公司产品质量问题为由，向孙庆显索回钱款20万算作赔偿，其无非法占有的主观目的，其行为不构成敲诈勒索罪。2、孙庆显答应给付其20万元，孙庆显给付其3万元后即报案，另外的17万元孙庆显不可能支付，其不可能得到，不是犯罪未遂，此17万元不应计入涉案金额。3、海之润公司产品质量确实存在问题，被害人对本案的发生存在过错。4、其将涉案银行卡委托公安机关保管，而不是被公安机关缴获，不是被动退赃。5、其认罪态度好、已退回部分赃款并取得被害人谅解，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出了相同的辩护理由。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判决认定上诉人曹庆平敲诈勒索的事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，曹庆平及辩护人及出庭履行职务的检察员均未提出新的证据。本院对原判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人曹庆平以非法占有为目的，以曝光或向有关部门举报被害人产品质量问题为手段，敲诈勒索被害人20万元，其行为已构成敲诈勒索罪。且数额巨大，应依法惩处。
关于上诉人曹庆平上诉及其辩护人辩护所提曹庆平无非法占有的主观目的，其行为不构成敲诈勒索罪的上诉理由及辩护意见。经查，曹庆平与孙庆显之间的经济纠纷已通过双方自愿签订的协议予以解决，孙庆显已按协议支付曹庆平45000元。事后曹庆平再以该纠纷为由起诉孙庆显，未得到法院支持，至此双方纠纷已依法解决终了。曹庆平再以孙庆显的海之润公司产品存在质量问题，孙庆显不给付其钱款，其即将对方公司曝光为由，迫使被害人向其支付钱款，无事实及法律依据，可以推定其具有非法占有的主观目的，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。
关于上诉人曹庆平上诉及其辩护人辩护所提孙庆显答应给付曹庆平20万元，孙庆显给付3万元后即报案，另外的17万元孙庆显不可能支付，曹庆平不可能得到，不是犯罪未遂，此17万元不应计入涉案金额的上诉理由及辩护意见。经查，曹庆平最初向孙庆显索要50万元，后经双方商讨孙庆显同意支付给曹庆平20万元，并先行将3万元打入曹庆平的银行帐户，曹庆平未得到17万元的余款系因其意志以外的因素，属犯罪未遂。犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂是指由于行为人的原因或行为手段、行为对象等原因，犯罪不具备得逞的客观可能性。本案中孙庆显报案后，曹庆平被公安机关抓获，孙庆显不可能再向曹庆平支付余款17万元，曹庆平再勒索17万元不可能得逞，系不能犯的未遂。未遂数额应计入其犯罪数额，不能以其实际得到的金额认定其敲诈勒索的数额，原判认定其涉案金额为20万元正确。
关于曹庆平上诉及其辩护人辩护所提海之润公司产品质量确实存在问题，被害人对本案的发生存在过错的上诉理由及辩护意见。经查，即使海之润公司的产品存在质量造假、虚假宣传，曹庆平也应当依法向有关部门检举、投诉，由相关部门依法处理。海之润公司产品存在问题不必然引发曹庆平敲诈勒索所行为。
关于曹庆平上诉及其辩护人辩护所提曹庆平将涉案银行卡委托公安机关保管，而不是被公安机关缴获，不是被动退赃的上诉理由及辩护意见。经查，海口市公安局美兰分局刑警大队出具的到案经过证实，公安人员在传唤涉嫌敲诈勒索的曹庆平到公安机关接受调查时，当场从曹庆平的身上查获了涉案的银行卡。故曹庆平所提其委托公安机关保管涉案银行卡的理由与事实不符，经公安机关将此卡中的3万元发还孔庆显，不属于曹庆平主动退赃。
关于曹庆平上诉及其辩护人辩护所提曹庆平认罪态度好、已退回部分赃款并已取得被害人谅解的上诉理由及辩护意见。经查，上述所提量刑情节原判已予认定并已据此对曹庆平从轻处罚，二审不可据此对曹庆平再次从轻处罚。
综上，上诉人曹庆平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有理，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定�下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何亚敏
审 判 员 潘梦扬
助理审判员 文 静
二〇一四年十月十三日
书 记 员 金不换