河北省石家庄市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）冀01行终19号
上诉人（原审被告）石家庄市裕华区宋营镇人民政府。住所地石家庄市裕华区学苑路**号。
法定代表人刘晓辉，镇长。
委托诉讼代理人程翠双，河北燕赵众诚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）贾十一，男，1962年10月30日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。
委托诉讼代理人霍俊峰，北京市京大律师事务所石家庄分所律师。
上诉人石家庄市裕华区宋营镇人民政府（下简称宋营镇政府）与上诉人贾十一行政强制拆除及赔偿一案，不服石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191行初12号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原告贾十一是宋营镇东仰陵村村民，2016年5月，贾十一在东仰陵村进行建设，被告宋营镇政府经调查后认为原告进行建设的地块属于承包地，于2016年5月17日、5月26日、5月31日向贾十一张贴送达了《责令限期拆除通知书》、《责令限期拆除催告书》、《责令停止违法行为通知书》及《强制拆除决定书》，并对贾十一建设的建筑物（围墙）进行了强制拆除。但该地块上的旧建筑物（北屋三间）未拆除。
另查明：1、在庭审中，贾十一称其与家属在上述被拆地块上的旧房屋中长期居住，证人贾某对上述事实予以证实。2、经现场勘查，原告提供的贾双坠名下的宅基地使用证登记表登记的地块的实际占有、使用人为贾计芬，与其被拆地块不是同一块地。
原审认为，原告贾十一主张其进行建设的地块性质为宅基地，虽其提供的正定集建（宅）字第1312号集体土地建设用地使用证登记的地块与其涉案的被拆地块不是同一块地，但被告宋营镇政府不能证明正定集建（宅）字第1312号集体土地建设用地使用证指向的地块的实际使用人为贾十一，且贾十一在东仰陵村并无涉案地块以外的其他宅基地，因此贾十一提出的其进行建设的地块性质为宅基地的主张成立，本院予以支持。宋营镇政府提供的用以证明涉案地块性质的东仰陵村底账只能证明涉案地块的历史状态为承包地，并不能证明该地块现在的性质，因此宋营镇政府提出的贾十一进行建设的土地性质为承包地的主张，证据不足，不能成立，本院不予支持。贾十一主张的损失，其中白灰砂浆王620元、沙子2200元、水泥2600元、钩机挖槽费2000元及挖槽、打夯、砌槽人工费15470元，计22890元，有收据及收款人签字，结合施工的实际，本院酌情予以支持。其主张的楼板押金1000元、电线、电闸480元、过梁770元、砖13680元、打夯机100元，除其个人陈述外，无其他相关证据予以佐证，本院不予支持。建房费68372元，其提供的郭秀更出具的收条显示收款时间为2016年5月28日，与其提供的见证人证实的付款时间2016年6月7日自相矛盾，对其真实性不予采信，故此费用本院亦不支持。综上，涉及建房施工实际支出的费用22890元，按直接损失酌情予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十四条第二款（一）、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条（四）之规定，判决：1、宋营镇人民政府拆除贾十一建筑的行为违法；2、宋营镇政府赔偿贾十一建房损失22890元，于本判决生效后十日内给付；3、驳回贾十一的其他诉讼请求。诉讼费50元，由宋营镇政府承担。
宋营镇政府不服，提出上诉，主要理由为：1、一审中上诉人出具的证据已经充分证实贾十一建设所使用的土地为农用地。贾十一所在东仰陵村承包地的底账（土地使用状态至今未进行过任何变更）、东仰陵村委会证明、对李学岐的调查询问笔录及其绘制的涉案农用地的四至图，已经充分证实贾十一进行违法建设的土地就是农用地，土地使用性质至今没有进行过变更。需要特别指明的是，东仰陵村民委员会作为涉案地块的所有人，其对于涉案土地的历史状态具有完全的证明权，并且其出具的证明已足以证实涉案地块现在的性质就是承包农用地，迄今没有变更过土地性质。不能因为贾十一在其农用地上曾建有房屋就引起土地性质的变更，贾十一在农用地上建设房屋原本就是违法行为，此次再行建设竟然将原本的违法行为变成了合法行为，显然是站不住脚的。2、一审法院认定贾十一建设的地块性质为宅基地，毫无事实依据及法律依据。贾十一的证人贾某（宅基地使用证上所记载的相邻方）出庭作证称“不知道原告的四至范围，也没有和原告相邻”，这已经否认了贾十一持有的宅基地使用证上四至中关于与贾某相邻的说辞。3、一审法院认定涉案地块为宅基地，毫无逻辑。假如贾十一在东仰陵村没有宅基地，难道就可以直接用农用地抵做宅基地使用吗？农用地变为宅基地需要严格的法定变更程序，而涉案地块显然是没有进行过地块性质变更。4、贾十一所谓建房的费用全部为白条，没有法律效力，而所涉的相关证人证言也是不真实的，一审法院对此的认定缺乏依据。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项并改判上诉人拆除贾十一建筑的具体行政行为合法。
贾十一不服，提出上诉，主要理由为：1、一审法院将建房停工违约金和建房费两项费用混淆。根据2016年5月28日郭秀更出具的收条以及上诉人与郭秀更的相关协议证实，上诉人支付给郭秀更建房费68372元；根据贾红立、冯书坡见证人证言证实，上诉人于2016年6月7日支付给郭秀更68000元建房停工违约金，两者并不矛盾。2、上诉人提交的楼板押金证明、建房清单、郭秀更、路京强、贾某的证人证言，足以证实上诉人建房实际花费的楼板押金1000元、电线、电闸480元、过梁770元、砖13680元、打夯机100元，以上都是上诉人的实际损失应予支持。请求撤销原判并改判。
上诉人宋营镇政府向原审法院提交了答辩状以下证据：1.原告承包地底帐；2.东仰陵村委会的证明；3.对东仰陵村委会工作人员李学岐的调查询问笔录；4.责令限期拆除通知书及送达回证；5.责令限期拆除履行催告书及送达回证；6.责令停止违法行为通知书；7.宋营镇政府强制拆除决定书及送达回证；8.对上述文书的送达进行现场公告、告知的照片；9.强制拆除的现场笔录；10.宋营镇政府会议纪要；11.贾贵山、贾某、贾双坠三人的宅基地使用证登记表。在以上证据中，证据1—3项主要证明贾十一建设房屋使用土地的性质为承包责任田；证据4—10主要证明宋营镇政府依法履行强制拆除具体行政行为的过程以及具体行政行为的合法性；证据11证明涉案被拆的地块与贾十一主张的宅基地使用证登记的地块并非同一地块。宋营镇政府证人张某、刘某的证言均证明，宋营镇政府是按照法定程序强行拆除贾十一违法建筑，拆除行为合法。
经审理查明，上诉人贾十一系石家庄市裕华区宋营镇东仰陵村村民。2016年5月，上诉人宋营镇政府工作人员发现贾十一在东××祁连街东侧规划线内实施建设行为，经调查认为贾十一实施建设使用的土地为承包责任田（农用地）。宋营镇政府于2016年5月17日、5月26日、5月31日分别向贾十一张贴送达了《责令限期拆除通知书》、《责令限期拆除催告书》、《责令停止违法行为通知书》及《强制拆除决定书》，对贾十一建设的建筑物（围墙）进行了强制拆除。
另查明，1996年2月7日，原正定县土地管理局为贾十一之父贾双坠颁发了正定集建（宅）字第1312号《集体土地建设用地使用证》，载明：用地面积181.5平米（折亩0.27），东至“地”、西至“贾某”、南至“道”、北至“道”。颁发此证后，贾双坠并未在证书载明的地块建筑房屋，贾双坠去世后，贾十一亦未在此建筑房屋。之后，贾十一在本案被拆除围墙的地块（位于贾双坠正定集建（宅）字第1312号《集体土地建设用地使用证》项下地块以东约100余米）上修建房屋和围墙，占地面积计0.4亩，但并未取得该地块的相关用地手续或证书。根据东仰陵村委会提供的土地承包底帐、《证明》、对村干部的调查询问以及现场勘查，证实贾十一被拆除围墙的地块原系贾双坠的承包责任田（稻坑地），土地性质至今未予变更。贾十一也没有提供该地块已合法变更为宅基地的相关证据。
本院认为，农村集体经济组织成员使用本村集体土地用作宅基地，应依法取得用地手续，否则即构成违法占地。本案中，上诉人贾十一在没有依照法定程序取得宅基地使用权的情况下，擅自在其父贾双坠原承包责任田（稻坑地）内建筑房屋和围墙，属于违法占地。上诉人宋营镇政府强制拆除贾十一建筑的围墙，认定事实清楚，定性准确，程序合法。贾十一请求确认宋营镇政府拆除其围墙的行政行为违法并赔偿损失，没有事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。一审判决认定事实不清，证据不足，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191行初12号行政判决；
二、驳回贾十一的诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元由贾十一负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭建章
审判员 杨聚存
审判员 徐进富
二〇一八年四月四日
书记员 孙亚珊