山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋06刑终46号
原公诉机关山阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛京明，男，1965年4月15日出生于山阴县古城镇X村，身份证号为1421271965********，汉族，初中文化，个体户，住山阴县X街X区*排*号。2015年7月22日因涉嫌犯强奸罪被山阴县公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。
辩护人冀斌凯，山西佳镜律师事务所律师。
山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控原审被告人牛京明犯强奸罪一案，于2016年4月6日作出（2015）山刑初字第146号刑事判决。原审被告人牛京明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，朔州市人民检察院指派检察员徐瑞民出庭履行职务，原审被告人牛京明及其辩护人冀斌凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年7月21日前一个星期的一天，被害人张某某通过微信聊天认识了被告人牛京明。
2015年7月21日11时许，被告人牛京明通过微信和被害人张某某聊天，牛说中午请张吃饭，张问牛为何请其吃饭，牛说“不为什么，就是认识认识”，张便答应了牛的邀请，并问牛能否再带个朋友，牛亦表示同意。之后，牛开车接上张和张的朋友白某一起去了牛所开的牛记火锅饭店。饭后，牛又开车把张和白送走。
当晚9时许，被告人牛京明又通过微信邀请张某某到牛记火锅店吃晚饭，并驾车将张某某接至其火锅店内。张某某在其办公室吃完晚饭后准备回家，被被告人牛京明拦下，让张陪其聊天，待服务员下班后再回家。当晚10时许，服务员全部离店后，被告人牛京明将办公室门关好，强行抱住张某某，张用双手推牛，牛揪住张的胳膊从办公室往卧室拉，致张倒在地上。当牛把张拖拉至卧室门口时，牛又将张的裙子撩起欲揪脱张的内裤，张用手揪住内裤并哭喊“救命”，牛揪住张的内裤不放，张称要去卫生间，牛才将张放开。张进入卧室内的卫生间后，从里面插住了门。之后，被告人牛京明见张某某进入卫生间一段时间没有出来，遂踹开门进入卫生间，揪住张的胳膊将张拉到卧室的床上，用语言威胁张，并脱掉张的内裤和衣服，强行与张发生了性关系。事后，被告人牛京明骑电动车将张某某送至山阴县北苑小区门口，又独自返回牛记火锅店。被害人张某某回家后，即向其朋友白某诉说了被被告人牛京明强奸之事，随后报警。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人张某某于2015年7月22日0时35分至3时13分陈述，一个星期前，其通过微信聊天认识了一个姓牛的男子（经庭审确认为被告人牛京明）。2015年7月21日11时许，其在家里没事干，牛用微信和其聊天，并说中午请其吃饭。其问他为啥请其吃饭，他说“不为什么，就是认识认识”，其便答应了。其问他能否再带个朋友，他也答应了。其就给其朋友白某打了个电话，让白中午和其一起出去吃饭。其让牛到北苑小区接上其，又到知青大厦接上白某，一起去了牛所开的牛记火锅饭店。吃完饭后，牛又开车把其和白某送走。
当晚9时许，其在下班前用微信联系了牛，和牛聊天，牛说过来接其，其便答应了。牛让其去他的饭店，其觉得不好意思，就和牛说“我回家吃面呀”。牛说他的饭店有炒饼，其说让他给打包，牛要让其去他的饭店吃，其怕让人误会不想去。下班后，其让牛开车过来接上其到了牛的饭店，牛让其在办公室吃饭，其就在那里吃了饭。吃过饭后，其对牛说要回家，牛说他麻烦的想和其聊天。其和牛聊了一会儿，便对牛说其要回家，牛对其说等饭店服务员下班后再回。等到晚上10时许，服务员都走了，其要回家，牛把办公室门关住不让其走，接着过来抱住其，其不让牛抱，用双手推牛，边推边喊“救命”，牛用双手拽住其的胳膊往卧室里拉，将其拽倒，又把其从办公室当地拖到卧室门口。牛开始把其的裙子撩起来，脱其的内裤，其踢了牛的裆部两脚，还用手推他。其哭着喊“救命”，牛还继续拽住其的内裤不放。其对牛说“我要上厕所”，他还拽住不放，其又说“我真的要上厕所”，牛才放开其的内裤。其进了卧室里的卫生间，把门插住，并用手推住门。等了一段时间，牛在门外喊着让其快点出来，其小便完继续用手推住门，牛又喊着“你再不给开门，我就拿斧子往烂劈门呀”。接着，牛把门踹开，把其弹在墙上了。其看见牛没穿衣服，双手拽着其的两条胳膊，把其拽到卧室的床上了。接着，牛就用手开始往下拽其的内裤，其便往上拽，牛对其说“你脱不，你不脱就拿斧子劈你呀”，其就哭着不敢动了。牛脱下其的内裤，大声喊着“快点把鞋脱了”，接着牛就脱了其的两只鞋，骑在其的身上，用他的生殖器插入其的生殖器里来回抽动了两下。牛趴到其的身上，其用双手往开推他，他又脱掉其的乳罩和裙子，用他的一只手抚摸其的乳房，他的生殖器在其的生殖器里来回抽动，大约做了三四分钟，他就从其身上起来去一边打电话了。其就拿起自己的手机给其哥哥和嫂子打电话，但他们都关机。其就用微信和其嫂子联系，内容是“我遇到危险了，你快点给我打个电话，求求你了，我让人强奸了，快点给我打个电话”，其嫂子没有回应。其又用微信和白某联系，内容是“给我打个电话，我遇到危险了，快点”，白给其打来电话后问其“你咋还不回家？”，其说“嫂子，我回呀，马上就回呀”，白对其说“你快点，锁门呀”。其接电话时，牛在旁边一直听着。白挂了电话后，其对牛说“我回呀，我嫂子给我打电话了”，牛不让其走，把其按到床上，骑在其身上，让其用嘴含他的生殖器，被其拒绝了。之后，牛又把他的生殖器插入其的生殖器里来回抽动，趴到其的身上一边抽动一边亲其的嘴，他做了三四分钟，期间，其对牛说“你别给我弄在里面了，我怀孕了怎办呀”，牛没有理。其又对牛说“你千万别给我弄在里面了，求求你了”，牛对其说“弄在里面还得受法律制裁了”，他把他的生殖器从其的生殖器里拔出来，右手拿着卫生纸对住其射精，一部分精液射在卫生纸上了，有些精液射在其的肚皮上了，其不确定其的身体里有没有他的精液。之后，牛去了卫生间里把卫生纸扔到马桶里冲掉，其用卫生纸擦了生殖器和肚皮，把卫生纸扔到地上。牛从卫生间出来把衣服穿好，其对牛说其要回家，牛要求送其，其不让，牛就要送。最后，牛骑着电动车把其送到凯旋商务酒店附近。其步行回家后就打电话报了警。另外，在和牛聊天时，其向牛要过他使用的那部苹果手机，当时他说那部手机不能给其，他也没钱，他的饭店赔钱了，要不是赔钱就给其买个苹果手机。
2、被告人牛京明于2015年7月22日0时13分至3时19分供述，十来天前，其通过微信聊天认识了张某某。2015年7月21日11时许，其通过微信联系张某某（微信名“原来如此”）并邀请她到其所开的火锅店吃饭，张同意后让其开车到山阴县北苑小区接她。12时许，其开车到北苑小区接上张，而后在知青大厦门口接上张的朋友，三人一起到其的火锅店吃饭。饭后，其开车将张及张的朋友送走。
当晚8时许，其和张某某通过微信聊天，张让其在她下班后接她，之后，其便接上张一起来到其的火锅店。张在其的办公室吃过晚饭后，其问张“你有没有看上我？”，张说“你给我买个苹果6手机我就跟你”，其说“万一我给你买了手机你不跟我怎办？”，张说“我跟了你，就会一直跟你过，你放心”，之后，二人进了里边的卧室并躺在了床上。其和张侧身面对面躺在床上，其抱着张在她的嘴上亲了几下，而后其用右手抚摸张的左大腿外侧，张说“咱俩做哇，你去找个避孕套，我去卫生间洗洗”，随后张进了卫生间并把门反锁，其在门外问张“你快点，洗完没？”，张说“你去找避孕套吧”，其说“没事，肯定有不了”，其边说边用右手用力推了一下卫生间门，门被其推开，门锁也被弄坏。张从卫生间出来后坐在床上，其上前准备给张脱鞋，张说“你不会脱，我自己来哇”。张将鞋脱了后，又开始脱衣服，其站在地上也开始脱衣服。当其脱完衣服时，张已一丝不挂地躺在床上了。而后，其上了床并侧身躺在张的身旁，用右手抚摸张的乳房，张用右手摸其的生殖器，用左手拿着手机玩。其又用右手摸张的生殖器，并对张说“今天做不成，我硬不了”，张用右手握住其的生殖器抚摸，但其还是没有硬。张起身说要到卫生间去洗洗，其和张一起去了卫生间。洗完后，其和张又返回卧室床上，张让其舔她的生殖器。张将两腿叉开，其爬在张的两腿中间用嘴唇亲吻张的生殖器。大约过了半分钟后，其和张又躺在床上，都没有穿衣服，各玩各的手机。过了五分钟后，张一边叫其老公，一边用右手抚摸其的生殖器，约三分钟后，其的生殖器好像流了点东西，只见张用卫生纸擦了擦手，然后各玩各的手机。过了五分钟左右，张给她嫂子打了一个电话，打完电话后张说要回家，其就骑电动车把张送至北苑小区门口。
3、证人白某证实，2015年7月21日11时51分许，其的朋友张某某给其打电话说“我中午请你吃饭，你在知青等我的”，其说“好的”。过了约20分钟后，张给其打电话让其下楼，下楼后，只见张坐着一辆白色越野车，车上还有一个男人（经庭审确认为被告人牛京明）。其上车后，那男子开车直接去了牛记火锅店。饭桌上，三人只是聊了些生意上的事。13时20分许，三人吃了饭，那男子又开车将其和张送走。
当晚10时45分许，张某某通过手机微信给其发了三条信息，内容分别是“我遇到流氓了有危险”，“快点给我打电话”、“快点”。其看到信息后就马上给张打电话，电话刚一接通，其还没有来得及说话，张就先开口说“嫂子，我回呀，你不要锁门，娃娃有没有哭？”，当时张的声音听起来有点紧张，其说“娃娃没哭，你快点回哇，再不回我就让你哥哥找你去呀”，而后张就挂了电话。大约过了15分钟，其给张打电话问她到底发生了什么事，张告诉其说她遇到流氓了，被欺负了。后来我们用手机微信聊了一会儿，张说她被中午和她一起吃饭的那个姓牛的男子强奸了，不知道怎么办，准备报警呀，其建议张先吃避孕药，不主张她报警，因为涉及她的名誉问题。其还告诉张说“不行找几个社会人吓唬吓唬他，并问他要点钱”，但张没有采纳其的意见就报警了。
4、被害人张某某之哥张某证实，2015年7月21日16时30分左右，其因喝酒过量，和妻子刘某吵架，把刘某的手机摔碎了，估计刘某没有看到其妹妹的求救信息。
5、人身检查笔录及被害人张某某的相关照片证实，2015年7月22日，经山阴县公安局办案人员检查确认，张某某的左前臂中上段有50.4cm的弧形皮下出血，左手腕部肿胀，左手背有两处擦伤，左小腿前侧中段有30.8cm擦伤，可见游离皮瓣，左大腿中下段有11cm皮下青紫区。
6、被害人张某某于案发当晚10时40分发给刘某的微信聊天记录：“我遇到危险了”、“快点给我带（打）电话”、“求求你可”、“快点嫂子”、“我让人强奸了”、“快点给我打个电话”，刘某未回复。
被害人张某某与白某的微信聊天记录：
2015年7月21日22时47分
张：给我打个电话我遇到危险了，快点，快点
7月21日23时02分
白：咋啦，你先吃药，避孕药
张：我咋办了
白：你不是回去骑电动车去了，不咋，你先吃避孕药
张：我报警呀，没射进来
白：别了，报警对你没好处
张：我麻烦的
白：你坏名誉了
张：坏就坏了吧
白：他以为你在茶馆做没得了，以为你是那种人，给你钱没
张：没
白：找个人，把他摊子砸了
张：找谁了
白：明天我跟你找他去
张：哎，没用，找他有啥用了，我要么就报警呀
白：问他要钱
张：不给咋办
白：警察不管
张：不是吧
白：不给当着他的面报警，我就是不知道他背景，他是不没老婆
张：咋办，有呢
白：明天找他去
张：你先打110给我问问
白：知道他电话不，昂，明天的
张：知道，我要么打电话问吧
白：昂，明天先给他打电话，你吃避孕药了没
张：没有
白：你不是拿的刀，吓唬他，昂，明天早早的，买上
张：我还没来得及往出来拿了
白：你拿过他电话，要不我给你找人弄他
张：1311102****，找人吧，你能找下就给我找，找谁了
白：昂
张：这事跟人咋说了
白：只能明说，我先试探的和说说
张：哎，我还是报警吧
白：我给问的
张：别了，传出去不好
白：你还敢报警
张：你有黑社会的人了
白：没有，认得，要钱的，我给你找人
张：我那有钱
白：不给他钱，也不知道他厉害不
张：算了，我已经报警了
白：你先问他要钱，那你不怕坏名誉，警察怎么说
张：她们说这些都保密呢，不会公开
白：昂，那就好，昂，那就让他解决
张：你也别跟别人说
白：嗯，我知道
张：我心烦的，不知道咋办
白：报了警就等警察处理吧
张：嗯
白：警察明天找他去
张：不知道
白：你跟他说你报警了
张：明天过来陪陪我，我现在浑身颤抖
白：嗯，好的，别怕，先吃上避孕药
张：家里没有
白：明天早晨早早买上
张：一会警察过来呀，你能不能跟你老公说我让车碰着了，过来陪陪我
白：不知道说啥了，不吉利。我知道你现在最需要我，可是我不知道咋跟他们说了。我明天早早过去陪你
张：好的
白：警察过去了没，要不我跟我老汉过去。我就说你遇到个流氓吓得。不敢专（住），不说让皮肤（欺负）
张：过来呀
白：不说你让欺负了
张：嗯
白：警察过去不。有他你也是不知道咋说了
张：过来呀
白：你要是不敢，我就跟他过去
张：我真的不敢
白：那要不我过去
张：嗯，先别的了，让你老汉知道不好
7月22日4时39分
白：昂。我也怕警察过去，他也在了，你不好说
张：嗯
白：过去跟我说一下
7月22日7时22分
张：我才从公安局回家，以后有事打电话说吧
白：你好点了吗
张：你过来吧，你陪陪我
白：哦，我洗完脸就去
张：嗯
白：你别难受了
张：过来敲门睡会
白：嗯，好的
张：快点过来好吗
白：昂昂，喝奶了，我女，快呀
7月22日7时58分
张：我胳膊疼的，你快点过来
7月22日8时04分
张：快点好不好
白：昂昂，行，我抹油得了，马（缺少相关词语）
张：我睡不着，我一个人怕的，你过来陪陪我
白：昂，我过去呀，你别着急
7月22日8时09分
张：来我家化妆也可以，你过来吧
7月22日8时23分
张：你快点过来，一会警察过来呀
白：昂，好的
7月22日8时32分
张：还不过来
白：路上
张：快点，我麻烦的，你快点一会警察就过来了，今天上午你陪我，我一个人怕的
白：昂，我打车过去，十分钟
张：我怕过来了警察也过来，我一会还得去医院
白：昂，那我过去不
张：你快点好不好，过来吧
白：昂，我打车了
张：你陪陪我
7、被害人张某某与被告人牛京明的微信聊天记录所证实的内容，与上述证据能够相互印证。
8、现场勘验笔录、现场方位图以及现场照片证实，现场位于山阴县北环东街第三中学西侧巷内的牛记原生态木炭烧烤火锅店，第三中学西侧是一条南北走向的小巷，牛记原生态木炭烧烤火锅店位于巷内路西侧，坐西朝东，门窗向东朝向巷道，进入店内，店内中央是大厅，大厅内整齐摆放有火锅餐桌，大厅南侧是厨房，大厅西侧是雅间，大厅北侧是包厢，根据报案人所讲，中心现场位于店内北侧中间用作办公室的包厢内，办公室中间有一木框玻璃隔断，外侧是办公室，里侧是卧室，卧室内西侧有卫生间，隔断外侧办公室内摆放有沙发、办公桌及资料柜，里侧卧室北侧靠墙摆放有一组衣柜，衣柜外摆放有整箱的啤酒和火腿肠，隔断窗户下方摆放有一头朝西尾朝东的单人床，床上铺有“CK”字样的灰白色床单，床中部堆放有一兰格棉被，靠床头放有两个枕头，其中一个枕头上面盖有粉色枕巾，另一个枕头盖有两块红色枕巾（已提取），卫生间内正对屋门西南侧是马桶，北侧是洗手池，勘验中可见马桶内的水面上漂浮有一卫生纸团（已提取），卫生间门向内开，门内侧安装有一插销，门框上的插销孔螺丝呈拔出松动状，门上的插销活动杆伸出呈插闭状。
9、山阴县公安局的提取笔录、扣押物品清单以及山阴县人民检察院随案移送赃证款物品清单证实，2015年7月22日，山阴县公安局干警提取了被害人张某某的白色直板AUX手机一部，扣押了被告人牛京明的银色直板苹果6手机和黑蓝色直板苹果5手机各一部，现已随案移交；同日，公安干警将被害人张某某案发时所穿的天蓝色蕾丝内裤提取，并在医院大夫的配合下对张某某的阴道前后侧及腹部的擦拭物予以提取。
10、朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（法）鉴（物）字[2015]第74号法医物证鉴定意见证实，在送检标记为“现场提取的马桶内水面上漂浮的卫生纸”、“现场提取的枕巾两块”、“张某某腹部擦试物”、“张某某阴道擦拭物3份”的检材上未检出人精斑；在送检标记为“张某某所穿的内裤”的检材中检出人基因，为张某某所留的似然率为4.051023。
11、被告人牛京明的常住人口基本信息所证明的内容，与查明其的基本情况一致。
原审法院认为，被告人牛京明违背被害人张某某的意志，强行与张发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人牛京明犯强奸罪，判处有期徒刑三年。二、将随案移交的被告人牛京明的银色直板苹果6手机、黑蓝色直板苹果5手机各一部以及被害人张某某的白色直板AUX手机（无手机卡）一部作为涉案物品予以留存备案。
判后，原审被告人牛京明不服，提出上诉。其上诉的理由为：1、原判认定上诉人牛京明违背被害人张某某的意志无法形成完整的证据锁链，认定上诉人主观上具有强奸故意事实不清，证据不足。2、原判认定上诉人与被害人张某某发生性关系没有证据支持，现有证据无法证明本案存在强奸行为。3、原判适用法律错误。4、原判审理程序违法。请求改判上诉人牛京明无罪。
其辩护人提出相同的辩护意见。
朔州市人民检察院的出庭意见为，原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，关于认定上诉人牛京明违背被害人张某某的意志，强行与被害人张某某发生性关系的问题，在案证据有人身检查笔录及被害人张某某的照片，可证实张某某身体存在伤痕；现场勘验笔录、现场照片，可证实牛京明强行推开卫生间门的事实，与上诉人牛京明的供述和被害人张某某的陈述相互印证；被害人张某某发给刘某和白雪丽（莉）的微信聊天记录，可证实被害人张某某当时向刘某、白雪丽（莉）求救的事实；被害人张某某离开上诉人牛京明饭店后，和白雪丽（莉）的微信聊天记录，被害人张某某的陈述、证人白雪丽（莉）的证言，可证实上诉人牛京明强奸被害人张某某前后的事实经过。上述证据，相互印证，足以形成一个完整的证据链条，证实上诉人牛京明违背被害人张某某的意志，强行与被害人发生性关系的事实。原判认定上诉人牛京明犯强奸罪事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，本院应予维持。上诉人牛京明的相关上诉理由及其辩护人的辩护意见，证据不足，本院不予支持。原审法院在作为证据使用的聊天记录截图已经在案附卷的情况下，判决把该证据的载体上即诉人牛京明及被害人张某某的三部手机留存备案，缺乏法律依据，本院应予撤销。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持山阴县人民法院（2015）山刑初字第146号刑事判决之第一项，即被告人牛京明犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销山阴县人民法院（2015）山刑初字第146号刑事判决之第二项，即将随案移交的被告人牛京明的银色直板苹果6手机、黑蓝色直板苹果5手机各一部以及被害人张某某的白色直板AUX手机（无手机卡）一部作为涉案物品予以留存备案。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍秀锦
审 判 员 郭振义
代理审判员 郑 鑫
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 强霁磊