浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温龙刑初字第78号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人吴某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人（通知指定）余德义，浙江南越律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉（2015）25号起诉书指控被告人吴某甲犯诈骗罪、盗窃罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人余德义到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院起诉书指控：
一、诈骗事实。
2010年年底，被告人吴某甲在丽水市青田县一家足浴店认识了务工人员周某乙。后被告人吴某甲谎称自己在江苏有房产，并通过虚构工地投资人、中巴车车主等有钱人的身份，取得周某乙的信任，并发展成为男女朋友关系。自2012年4月份开始，被告人吴某甲明知自己无还款能力的情况下，多次以投资工地、父亲摔伤等为名，并以伪造的房产证和虚构的中巴车作为抵押，先后从被害人周某乙处借款20余万元，后用于赌博、还赌债、生活消费及娱乐，至案发前仍未归还。
二、盗窃事实。
1、2013年4月份的一天，被告人吴某甲在丽水市青田县周某乙的朋友戴某家中，在周某乙不知情的情况下从其包内拿走农村信用社丰收卡，并使用之前以还款为名从被害人周某乙处探知的密码，到信用社银行柜台上，取走15000元，后又偷偷地将该卡放回周某乙包内。
2、2013年8月份的一天，被告人吴某甲以找周某乙玩为借口，来到温州市龙湾区海滨街道渔池村教工东路103弄28—29号被害人周某乙住宅中，乘周某乙不在场之际，上到二楼房间内，从周某乙放在该房间的包内拿走周某乙本人的农村信用社丰收卡，到附近的渔池村农村信用社柜员机上，转走23000元到自己的银行卡内。此后，被告人吴某甲先后分多次在青田县鹤城、温溪镇等地将自己银行卡内的钱取出使用。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴某甲的行为已构成诈骗罪、盗窃罪，诈骗属数额巨大，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条之规定，予以判处。
被告人吴某甲提出辩解：1、其与被害人周某乙共同生活，钱财也一起使用，其向周某乙借款20万余元（其中包括利息3-4万元），其中周某乙自愿替他还借款6-7万元，该借款其主观上想偿还，属民间借贷，不构成诈骗罪；2、盗窃中1.5万元属其自己所有暂放于周某乙银行卡内。
其辩护人提出：1、被告人吴某甲借款主观上想偿还，无非法占有目的，其与被害人周某乙之间属民间借贷，被告人吴某甲伪造房产证等行为均发生在借钱之后，被害人没有基于错误认识而处分财产，被告人吴某甲不构成诈骗罪；2、被告人对盗窃经过均是承认，仅辩解其中1.5万元属自己所有，应该认定为自首；3、被告人吴某甲与被害人有特殊关系，量刑时应予以考虑。
经审理查明，一、诈骗事实。
2010年年底，被告人吴某甲在丽水市青田县一家足浴店认识了务工人员周某乙。后被告人吴某甲谎称自己在江苏有房产，并通过虚构工地投资人、中巴车车主等有钱人的身份，取得周某乙的信任，并发展成为男女朋友关系。自2012年4月份开始，被告人吴某甲明知自己无还款能力的情况下，多次以投资工地、父亲摔伤等为名，并以伪造的房产证和虚构的中巴车作为抵押，先后从被害人周某乙处借款约20万元，后用于赌博、还赌债、生活消费及娱乐，至案发前被告人吴某甲已归还22000元，其余款项未归还。
二、盗窃事实。
1、2013年4月份的一天，被告人吴某甲在丽水市青田县周某乙的朋友戴某家中，在周某乙不知情的情况下从其包内拿走农村信用社丰收卡，并使用之前以还款为名从被害人周某乙处探知的密码，到信用社银行柜台上，取走15000元，后又偷偷地将该卡放回周某乙包内。
2、2013年8月份的一天，被告人吴某甲以找周某乙玩为借口，来到温州市龙湾区海滨街道渔池村教工东路103弄28—29号被害人周某乙住宅中，乘周某乙不在场之际，上到二楼房间内，从周某乙放在该房间的包内拿走周某乙本人的农村信用社丰收卡，到附近的渔池村农村信用社柜员机上，转走23000元到自己的银行卡内。此后，被告人吴某甲先后分多次在青田县鹤城、温溪镇等地将自己银行卡内的钱取出使用。
2014年5月19日，被告人吴某甲经公安机关电话通后到案，如实供述二节盗窃的事实。
上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人吴某甲在侦查阶段的供述，供认2010年末认识周某乙，后双方以男女朋友名义同居，平时钱财均是分开的。2012年其在山东投资了一个工地，期间其投资5万元，尚欠5万元，在搞工地期间陆续向周某乙借款1-2万元。2011下半年因赌博借了高利贷，其找周某乙借款，骗她说工地上要投资，有几次乘她不注意偷拿周某乙银行卡的钱，到2013年下半年止周某乙借我的钱太多了，她向我要，经结算总共欠周某乙20万元，于是出具欠条20万元给周某乙，借条时间写是2012年2月11日（开始借钱时间），但周某乙不放心，以前我跟周某乙在一起时，我骗她有房有车，于是周某乙要我将房产证抵押给她，其实我只有老家一套瓦房不值钱，于是我花钱买了本假的房产证给周某乙。记得陆续从周某乙借款20多万元，是以搞工地为理由向周某乙借的，其中四、五万元用于工地，十几万元用于还高利贷，剩下钱用于开支和赌博。在周某乙银行卡内窃取的15000元和23000元不包括在借款二十几万元内。借钱时说自己有房、有中巴车均是吹牛的，以方便向别人借钱。其平时偶尔帮人开车，很久没有上班了，也没有固定的居所，借钱没想太多，只想从周某乙处拿钱。
2013年4月份一天，其在周某乙不知情的情况下，将周某乙的银行卡从周某乙包内偷偷拿出来，后到银行从卡内取款15000元，取钱周某乙不知道，后周某乙追问下予以承认。
2013年8月份的一天，其在温州市龙湾区海滨街道渔池村教工东路103弄28—29号周某乙住宅中，乘周某乙不在场之际，从周某乙放在该房间的包内拿走周某乙的农村信用社丰收卡，到附近的渔池村农村信用社柜员机上，转走23000元到自己的银行卡内，此后分多次将钱取出使用。
庭审供认未在山东投资工地，以前说投资工地是虚构的。
2、被害人周某乙的陈述，陈述2010年底认识吴某甲，后来发展为男女朋友关系，但各人的钱是分开用的。2012年2月11日吴某甲以投资工地急用，向其借款48000元，2012年4月份以工地上人摔伤急需用钱向其借款20000元，后又以工地上用钱陆续向其借款，在2012年共借款20万元，2013年年初吴某甲结算后打总借条20万元给她（不包括利息），时间被写在2012年2月11日。吴某甲以江苏省盐城市阜宁县城南新区的房产证抵押。
2013年4月份的一天，发现银行卡内15000元不见了，后吴某甲承认在其不知情的情况下偷取15000元。该15000元钱来源系吴某甲从戴海珍处拿来20000元打入其银行卡作为还款的。
2013年8月份的一天，发现其银行卡内少了23000元，电话询问吴某甲有无动其银行卡，吴某甲承认从其银行卡内偷取23000元。
2014年吴某甲归还了2000元。
3、房屋所有权证、借条、调取证据清单、银行明细、旅馆住宿清单、上网清单，证明被告人吴某甲伪造房屋所有权证，出具借条20万给被害人周某乙，周某乙、吴某甲相应的银行卡交易明细情况等情况。
4、证人吴某乙、马某、吴某丙的证言，证明被告人吴某甲没有投资工地等情况；彭则龙的证言，证明吴某甲曾是其雇佣的中巴驾驶员，吴某甲自己没有中巴车。
5、证人徐某的证言，证明吴某甲提供的房产证系伪造。
6、证人陈某、周某甲、戴某的证言，证明周某乙向其借钱的情况。
7、抓获经过、身份证明，证明被告人吴某甲于2014年5月19日公安机关电话通知后到案及吴某甲的身份情况。
本院认为，被告人吴某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪、盗窃罪，应予数罪并罚，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴某甲通过虚构自己系有钱人及需投资工地用钱等情况，结合被告人的经济状况、所借钱财的用途等情况，足以认定被告人吴某甲主观上具有非法占有目的，通过“借款”名义，骗取被害人财物。被告人吴某甲多次以“借款”名义骗取被害人财物，并出具的书面欠条200000元，被害人周某乙陈述该款不包含利息，根据目前证据，本院认定被告人吴某甲骗取约200000元。被害人周某乙陈述吴某甲从戴海珍拿来的20000元作为还款存入被害人银行卡内，2014年被告人吴某甲另归还2000元，根据有利被告人的原则，本院认定被告人吴某甲案发前已归还22000元，从犯罪金额中予以扣除。被告人吴某甲采取秘密手段二次分别窃取他人管理、所有的银行卡存款15000元、23000元，其行为符合盗窃罪的构成要件。被告人吴某甲经公安机关电话通知到案后，能如实供述盗窃犯罪的主要事实，可认定为自首，对盗窃罪依法可从轻处罚。对辩护人提出被告人吴某甲盗窃犯罪有自首情节，被告人与被害人有特殊关系，量刑应予以考虑的意见予以采纳，其余的辩解意见、辩护意见不予采纳。根据本案的具体案情，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币12000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币16000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月19日起至止2018年1月18日止）
二、责令被告人吴某甲退赔被害人周海芬赃款人民币216000元，上述款项限判决生效之日起十日内交付；作案工具房产证一本，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方宏斌
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 陈叶丽