成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）高新民初字第5388号原告四川中交工程总承包有限公司。住所地：成都市金牛区星辉中路**号。法定代表人李彦春，董事长。委托代理人辜波，四川信言律师事务所律师。一般授权代理人。委托代理人陈晖，公司员工。一般授权代理人。被告何钊。本院于2014年10月14日受理了原告四川中交工程总承包有限公司（以下简称中交公司）诉被告何钊建设工程施工合同纠纷一案，由本院代理审判员梁林军依法适用简易程序，于2015年8月6日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告中交公司的委托代理人辜波、陈晖到庭参加诉讼，被告何钊经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。原告中交公司诉称，2007年9月19日，原告中交公司中标了高新区大源组团XⅠ线道路排水工程项目，2007年9月26日，原告中交公司与被告何钊签订了《内部承包责任书》，约定被告何钊为内部承包人，受原告中交公司委托全面履行工程施工承包合同和责任书约定的全部条款，经营方式为被告何钊独立核算、自负盈亏，如出现与该工程有关的第三方向原告中交公司索赔，被告何钊应承担全部责任。在大源组团项目履行过程中，原告中交公司按照《内部承包责任书》的约定办理了工程款拨付手续，支付了相应的款项。2011年4月，该项目竣工并进行结算，该项目亏损1448143.97元。被告何钊作为该项目经理，与案外人魏明福签订建筑设备租赁合同，但未按约支付租金，经成都市成华区人民法院判决，原告中交公司支付魏明福租赁费200000元及利息37009.04元，并承担诉讼费2816元，合计支付了239825.04元。该项目已经亏损至1687969.01元。原告中交公司诉至法院请求判令被告何钊支付项目亏损款项1762969.01元并支付从2013年12月31日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率计算的利息。被告何钊未向本院提交书面的答辩状，也未向本院提交任何证据材料。经审理查明，2007年9月，案外人成都高新建设开发有限公司作为甲方与中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司作为乙方签订《高新区大源组团X1线道路、排水工程施工（第二标段）施工承包合同》，约定甲方将位于成都市高新区南部园区高新区大源组团X1线道路排水工程Ⅱ标段施工工程发包给乙方，工期120天，合同价款5375210元。2007年9月26日，中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司作为甲方与被告何钊作为乙方签订《内部承包责任书》，约定甲方同意乙方作为其承包的高新区大源组团X1线道路、排水工程施工工程的内部承包人，对本工程实行项目法施工管理；该合同第三条约定，甲方向乙方及时办理工程款拨付手续、组织乙方办理工程预结算及竣工交工验收工作、负责工程施工承包合同及其补充协议的审批和签订、办理必须以甲方名义出面办理的与工程有关的其他事项，乙方受甲方委托全面履行工程施工承包合同和本责任是的全部条款，对所承建的工程全面负责，乙方的经营方式为独立核算、自负盈亏，在工程项目的实施过程中负全部的法律和民事责任；该合同第四条约定，业主所付工程款必须首先付至甲方指定的账户上，甲方在扣除本条第8款所规定的费用后，再将剩余部分5日内全额拨付给乙方；每期所到工程款，甲方按到账今个的14.46%留取费用，其中代扣代缴税3.46%，公司管理费10%，签证部分20%；该合同第七条约定，乙方不得以任何理由将该工程的一切纠纷转嫁给甲方，如出现于该工程有关的第三方向甲方索赔，且情况属实，乙方应承担全部责任。案涉工程于2007年11月开工，2011年4月竣工，但案外人成都高新建设开发有限公司尚未与原告中交公司办理工程款结算。2014年5月20日，中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司委托四川中意会计师事务所有限公司对被告何钊为项目负责人施工的高新区大源组团X1线道路排水工程（第二标段）财务收支情况进行审计，该审计报告载明：2011年9月26日，四川大明工程建设咨询管理有限公司出具的项目节点报告确认该项目控制价为40215622.22元，截止2013年12月31日，原告中交公司以被告何钊为项目负责人施工的大源组团收入总额为2801441元，支出总额为4324584.97元，项目亏损1523143.97元；节点控制应付金额3217249.78元，帐列实收金额比节点控制应收金额少415808.78元。案外人魏明福以被告何钊代表中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司与其于2007年4月8日、2008年2月28日签订租赁合同，尚欠租金20万元为由诉至成都市成华区人民法院，请求中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司支付租金20万元并支付违约金，2012年12月18日，成都市成华区人民法院作出（2012）成华民初字第1889号民事判决：中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司支付魏明福租金20万元并支付从2011年1月29日至付清之日止按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率计算的利息，该案经四川省成都市中级人民法院终审判决维持了该判决。2014年12月10日，经四川省成都市中级人民法院终审判决，该判决认定谢勇到案涉工程进行工程装载机施工作业，后谢勇与何钊进行将结算，何钊应支付机械费60000元，判决原告中交公司支付谢勇机械施工工程款60000元并支付利息。原告中交公司已经支付了魏明福、谢勇上述款项。另查明，被告何钊不是中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司的员工。2013年11月28日，中国市政工程西南设计研究院工程总承包公司变更为四川中交工程总承包有限公司。以上事实有原告提交的原、被告身份证、营业执照、准许变更登记通知书；《高新区大源组团X1线道路、排水工程施工（第二标段）施工承包合同》、《内部承包责任书》、（2012）成华民初字第1889号民事判决书及（2013）成民终字第4720号、（2014）成民终字第6222号民事判决书等证据在卷佐证。本院认为，原告中交公司将其承包的案涉工程交由被告何钊负责施工，双方签订了内部承包协议书，约定原告中交公司收取该项目的管理费，由被告何钊负责施工，被告何钊经营该项目实行独立核算、自负盈亏，被告何钊为原告的项目副经理，以原告中交公司的名下对外进行施工，该合同名为内部承包合同，但原告中交公司未提交与被告何钊之间签订了劳动合同、为被告何钊缴纳社会保险费等足以载明双方存在劳动关系的证据，其提交的一份工资表不足以证明双方之前存在劳动关系，因被告何钊并非原告中交公司员工，不符合内部承包合同的构成要件，双方之间的法律关系应为挂靠经营关系。被告何钊挂靠原告中交公司负责案涉工程施工，在施工过程中若项目产生了亏损，应当按照双方的过错程度分担损失。原告中交公司将工程交由不具备施工资质的个人进行施工，存有过错，而被告何钊具体负责施工，也应当对施工过程中因为亏损的损失承担责任，现原告中交公司承担了项目的亏损后，可以向被告何钊进行追偿，要求被告何钊承担部分损失。案涉工程虽已竣工验收，但尚未进行工程款结算。原告中交公司以按照进度款收支进行审计和对外承担了租赁机械设备的租金为由要求被告何钊承担亏损，因为项目为最终结算，发包人只是按照进度款支付了工程款，需要办理完结算才能确定该项目是否会亏损。现原告中交公司主张被告何钊承担亏损的条件尚未成就，本院不予支持其诉讼请求，原告中交公司可以在工程结算后以新的案件事实另行向法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回四川中交工程总承包有限公司的诉讼请求。本案案件受理费收取19992元，由原告四川中交工程总承包有限公司负担（该款四川中交工程总承包有限公司已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  梁林军人民陪审员  刘 军人民陪审员  张 荣二〇一五年十月二十日书 记 员  刘苡辰速录书记员黄晓琴