浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终414号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐定和，男，1983年7月19日出生于浙江省瑞安市，汉族，中专文化，住瑞安市。因本案于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人林传黄，浙江安瑞律师事务所律师。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人徐定和犯集资诈骗罪一案，于二〇一七年二月六日作出（2016）浙0381刑初1856号刑事判决。徐定和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人徐定和原系中国建设银行瑞安塘下支行信贷员，2012年间，因工作原因认识赵某1云（另案处理）并成为朋友，亦得知赵某1云有从事高利贷业务及向他人集资等行为。2015年5月份以来，被告人徐定和与赵某1云合谋，由被告人徐定和指使其朋友黄某1、尤某等人冒充银行贷款客户，以贷款到期需要垫资还贷为由，向被害人陈某1借款，约定2分至3分不等的利息；陈某1将钱转入黄某1等人的银行账户后即被转到赵某1云银行账户。后因没有朋友愿意签字冒充银行贷款客户，被告人徐定和与赵某1云商定，由被告人徐定和借用郑某、徐某1、陈某2、蔡某、虞某等人办理的建设银行卡，再通过伪造身份证号码和家庭住址与实际信息不符的身份证复印件、出具伪造签字的借条、虚构银行贷款客户名义等方式，以贷款到期需垫资还贷为由，向被害人陈某1借款，约定利息2分至3分不等；待陈某1将钱转入郑某等人的银行账户后，再转至赵某1云等人银行账户。截止案发，被害人陈某1尚有3200余万元没有追回。期间，赵某1云以被告人徐定和帮忙介绍客户需要请客吃饭等费用为由，建议被害人陈某1向被告人徐定和支付上述费用，被害人陈某1遂告知被告人徐定和可以报销上述费用。后被告人徐定和虚构请客吃饭等费用，多次从被害人陈某1处骗取费用共计4万余元。
被告人徐定和于2016年1月27日主动到瑞安市公安局经侦大队投案，如实供述犯罪事实。
原审法院以集资诈骗罪，判处被告人徐定和有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。并判令被告人徐定和共同退赔人民币3204万元，发还给被害人陈某1。
原审被告人徐定和上诉称：（1）原判对其认定集资诈骗罪有误。（2）公诉机关已建议对其认定从犯，但一审法院违背审判居中的原则，改变公诉机关的从犯认定系不合法。（3）其系从犯。其并未与赵某1云合谋，其为朋友黄某1的一笔借款提供担保，赵某1云以此而要挟而要求其从陈某1处集资。其在本案中仅是转交借条、证件等辅助性事宜，在2015年11月至2016年1月之间的借款，均是由赵某1云其个人安排实施，而资金的流向等均由赵某1云掌控，且整个过程均是赵某1云策划。（4）其系被胁迫参与，仅对赵某1云起帮助作用，有自首情节，原判对其量刑过重。（5）原判对其判决共同退赔3204万元的判决为不公，应由赵某1云承担退赔的责任。
徐定和的辩护人辩称：（1）徐定和的行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。徐定和在主观上没有非法占有的目的，全部款项都是赵某1云所得，徐定和仅是收取4万余元的好处费，徐定和之所以涉嫌本案是由于在之前，为朋友黄某1向赵某1云的借款提供担保，黄某1不能还款而致使徐定和深陷其中。在事后，徐定和也没有和赵某1云一起逃跑。徐定和在客观上也没有非法集资行为，只针对被害人陈某1一人，不具集资诈骗罪的公开性和广泛性特征。赵某1云还没有归案，是否有罪及可能构成何罪均未有确论，而共同参与人徐定和已经被确定为集资诈骗罪，显然是违背了诉讼原则。（2）涉案金额不应认定为3204万元，应当扣除利息部分，因为陈某1还计算月利2.8%，并已实际进行结算，故相应的利息应当折抵本金。（3）徐定和应当认定为从犯，其进行集资是为了帮助赵某1云进行资金周转；其仅进行一些借条、文件转交等辅助性工作，并且系受赵某1云策划指使，资金也是赵某1云掌握。（4）徐定和系从犯，有自首情节，归案后如实供认罪行，原判对其量刑过重；且，徐定和仅是收取好处费4万元，原判判处其退赔全部涉案数额3000多万元属明显不当，故请求二审法院改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人余某、尤某、黄某1、周某1、叶某、沈某、郑某、陈某3、徐某2、陈某2、徐某3、戴某、徐某1、苏某、章某、蔡某、虞某、黄某2、陈某4、陈某5、赵某2、杨某、周某2、宋某,4、池某、陈某6、邹某、陈某7、林某、李某,4、张某2、庄某、陈某8、黄某3、董某、陈某9、陈某10、张某1、陈某11的证言，被害人陈某1的陈述，辨认笔录，产权证明书，银行卡账户信息，借条，身份证复印件，接受证据清单，记账笔记本，借条，银行交易明细单，立案决定书，拘留证，到案经过，常住人口信息等证据证明，足以认定。被告人徐定和也供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人徐定和的上诉理由，及其辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
（一）相关罪名问题。
对于赵某1云而言，赵某1云现因涉嫌集资诈骗罪而未归案，赵某1云在其本人向陈某1集资巨额款项外，其通过徐定和向赵某1云非法集资3200万；赵某1云并向其他多人非法集资，包括陈某1在内，总共达8000余万元。对于陈某1而言，其出借的资金并非全部系自有，其系向他人筹集了款项后一并予以出借给徐定和所言称的客户。
徐定和帮助赵某1云向陈某1非法集资，徐定和的定性可能包括集资诈骗罪的共犯、非法吸收公众存款罪，及诈骗罪。由于其系帮助赵某1云进行非法集资，故对其不宜定性诈骗罪。并且，其帮助他人非法集资的行为也有可能定性为非法吸收公众存款罪，并非一定要定性为集资诈骗罪，两者把握标准是非法占有故意及犯意联络的认定。由于徐定和本就从事银行信贷工作，对资金运作的风险应当具备较好的预判；明知陈某1已不愿出借资金给赵某1云，仍虚构为他人垫资还贷的事项，而套取陈某1款项3000多万元；徐定和也明知赵某1云从事放贷，并无从事其他高回报的经营，仍以2至3分的高息向陈某1吸收资金归于赵某1云，证明其对资金不能归还，应在其预料之内，足见其对被害人资金被非法占有持放任态度。同时，徐定和不在乎陈某1的资金来源，符合吸收的资金具备广泛性、对象不特定性的特征。因此，对徐定和应该定性集资诈骗罪，而非非法吸收公众存款罪。
至于赵某1云的定性，其现因涉嫌集资诈骗罪在逃，其定性的有效认定，仍要待其归案后，由公诉机关提起公诉，法院按照诉讼原则依法裁判。其未归案的情况，不影响现在对徐定和的审判。现在法院对徐定和的审判，是据公诉机关对徐定和提起的公诉，听取被告人的辩解、辩护人的辩护理由后，而依法裁判。赵某1云未归案的情况，可能影响到对本案事实认定、及法律适用的判断，但不妨碍对本案的司法审判。
综上，对于上诉人及其辩护人提出的对罪名的异议理由，依据不足，不予采纳。
（二）关于主从犯认定问题。
从资金归属流向而言，现在目前证据证明主要的资金确实流向于赵某1云，但是徐定和和赵某1云之前就有款项往来，并有证人证明其二人曾在合伙高息放贷；且，徐定和从陈某1处收取好处费的事实确凿，徐定和还从赵某1云处收取款项，徐定和也解释成是好处费。从犯罪能否得逞的层面分析，没有徐定和出面虚构事实，使陈某1陷入认识错误，陈某1是不会再出借资金，赵某1云也无法得逞。且，徐定和利用从事银行信贷的便利，取得陈某1的信任，安排人员冒充客户，参与伪造相关人员信息等，且每笔款项均由徐定和出面介绍斡旋，故对其应当认定为主犯，不是从犯。
至于公诉机关认定徐定和为从犯，法院认定其为主犯，是基于对法律适用的不同理解，法院并无超越公诉机关指控的范围而作裁决。至于徐定和提出由于为黄某1担保而受赵某1云胁迫之事，不符合情理，得不到黄某1夫妇的证实，并与黄某1证明的受徐定和蛊惑，接受其安排充当银行客户的情况相违背。
综上，对于上诉人及其辩护人提出的对认定徐定和为主犯提出的异议理由，依据不足，不予采纳。
（三）犯罪数额的认定问题。
陈某1累计出借款达到3200万的事实可以确认，该3200万有每张数额不等的欠条累计，并和银行资金流向大致相符，和陈某1的报案相符，并能得到徐定和言称的对资金规模初步统计情况相符。
但是在该款项中，确实包含了陈某1收取的利息，对于集资诈骗罪，只计算被害人的本金损失，相关的利息应该从数额中去除。对于陈某1收取的利息数额，陈某1本人没有作统计；徐定和言称在案发前曾估算是400万左右。如果按照资金规模是逐步增大到3000多万，以30000万计算；利息2至3分，以3分计算；持续7个月，那么利息是3000万*3%*7=560万元，故，利息至多是560万元。因此，陈某1收取的利息应该是400多万，500万元左右。该500万元左右的数额确实应该从犯罪数额中扣除。上诉人及其辩护人提出的相关理由，应予采纳。
由于赵某1云在逃，赵某1云对于利息是通过徐定和，有多种支付方式，徐定和也有从中截留，对于徐定和经手付给陈某1的利息的具体数字，现在不能查明。检察院也曾就该问题等，要求公安补充侦查，仍不能得以查明具体数字。但是，该利息额应从犯罪数额中扣除的情况，对徐定和的定罪量刑不产生影响。
（四）关于退赔的问题。
至于是否共同退赔问题。据本案的特殊情节，及依照法律的规定，徐定和应予对被害人陈某1负共同退赔的责任。对于上诉人及其辩护人提出的相关异议理由，不予采纳。
至于退赔的数额问题，在原判认定的3204万元中，确实应该扣除陈某1已收取的数百万元的利息，上诉人及其辩护人提出的相关理由，应予采纳。但是，由于现在对利息额不能准确计算，故该问题可以在执行阶段予以解决，以及待赵某1云归案后一并查明，再予以纠正。
本院认为，上诉人徐定和以非法占有为目的，结伙使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。鉴于徐定和能自首，依法从轻处罚。原判定量刑适当，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的相关理由，依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年四月十四日
书 记 员 赵东清