江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6013号
上诉人（原审原告）汪建林，男，汉族，1964年7月11日生。
委托代理人潘华，南京市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司，住所地南京市中山南路49号商茂世纪广场12楼C1座。
负责人张文加，该公司总监。
委托代理人李正武，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人相国，江苏和忠律师事务所律师。
上诉人汪建林因与被上诉人索迪斯（上海）管理服务有限公司南京分公司（以下简称索迪斯公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2015年8月8日作出的（2015）秦民初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人汪建林及其委托代理人潘华、被上诉人索迪斯公司的委托代理人李正武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：汪建林于2011年8月30日进入索迪斯公司从事电工工作，双方签订最后一期《聘用协议》约定期限为2013年1月1日至2015年12月31日。工作地点：在索迪斯营运点或办公室。索迪斯公司可以按照实际营运需要安排或改变员工工作地点。加班需事先有上级主管或经理签字的书面批准方为有效。合同约定试用期后，乙方（汪建林）月薪为税前2600元（包含工资、各种补贴、津贴等）。其中基本工资1670元（包含各种补贴等），职位津贴（包含各种津贴、补贴等）930元。发薪日期为次月5日。合同还约定，本协议订立时所依据客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行，经双方协商不能就变更达成一致以及因技术条件或经营状况发生变化，甲方（索迪斯公司）有多余人员的，甲方可以解除本《聘用协议》，但应提前30天书面通知乙方或者支付相应工资代替通知期。
2014年3月27日，索迪斯公司与艾默生公司签订《合同终止协议书》，主要内容：双方自2011年1月28日起的《综合后勤服务协议》及其后双方就前述协议达成的各次补充和／变更协议，双方于2014年7月27日予以终止，不再续约。
有关汪建林工作岗位调整，2014年8月8日汪建林与索迪斯公司人事主管于某进行协商，于某表示由于索迪斯公司与艾默生公司《综合后勤服务协议》等协议于2014年7月27日终止，故汪建林工作岗位不复存在，索迪斯公司在南京地区也没有其他工程岗位，询问汪建林是否愿意调整到其他营运点岗位，到电工岗位之外的其他岗位工作，薪资什么的可能不会发生变化，如果调岗，肯定会对汪建林进行培训。但汪建林表示电工岗位之外的岗位对自己来说没有竞争力，没有同意。汪建林要求索迪斯公司提供一些工作岗位供其选择，如有合适其再确认是否调整，但索迪斯公司一直没有提供岗位供其选择。
2014年8月11日，索迪斯公司向汪建林发出《通知》一份，主要内容：由于你在索迪斯驻艾默生过程控制流量技术有限公司的营运点关闭，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经公司与你协商未能就变更劳动合同达成一致，根据相关法律、法规的规定，经公司研究决定，于2014年8月11日解除与你的劳动关系。索迪斯公司解除与汪建林的劳动合同，但未通知工会。索迪斯公司随后向汪建林补发工资1533.33元，支付经济补偿金16158.1元。
原审诉讼中，汪建林提供2012年7月至2014年6月排班表，排班表载明白班8：00-20：00，夜班20：00-8：00，正常班8：00-16：30。该排班表载明，2013年10月1日至2013年11月30日，汪建林上正常班，每周周一至周五上班，周六、周日休息。2013年12月1日至2014年6月30日，汪建林上倒班，白班8：00-20：00，夜班20：00-8：00，平均每工作两天休息一天。有关2014年7月1日之后的上班情况，汪建林未提供证据证明。
汪建林提供其2012年9月10日至2014年9月5日的工资银行往来明细。该明细载明其2013年9月5日至2014年8月5日共计12个月平均工资为（3095.84元＋3928.57元＋3555.23元＋3231.6元＋2459元＋4181.36元＋4193.09元＋4068.95元＋3452.31元＋3261.26元＋3802.31元＋6901.97元）÷12个月=3844.29元。该银行往来明细还载明2014年9月5日索迪斯公司向汪建林汇款16838.86元。
索迪斯公司提供汪建林2013年8月31日至2014年8月31日工资表一份，该工资表所载明的汪建林每月工资净收入与汪建林提供的银行往来明细一致。根据该工资表，计算汪建林2013年8月31日至2014年7月31日应发平均工资（含每月加班工资及所扣除的社保）为（3651.84元＋4497.82元＋4112.94元＋3774.6元＋3002元＋4745.43元＋4757.53元＋4629.55元＋3995.31元＋3804.26元＋4354.66元＋7706.3元）÷12个月=4419.35元。该工资表载明2014年8月31日汪建林所得的16838.86元中包含补发工资1533.33元及补偿金16158.1元。该工资表还载明2013年8月31日至2014年8月31日汪建林每月所得加班工资为671.84元＋767.82元＋1074.94元＋844.6元＋0元＋1564.43元＋1526.03元＋1454.05元＋791.81元＋590.26元＋1022.16元＋4434.14元＋0元=14742.08元。有关索迪斯公司于2014年9月5日汇至汪建林工资账户中的16838.86元，汪建林辩称其中包括索迪斯公司拖欠的加班工资及最后一个月工资2900元。索迪斯公司否认拖欠汪建林工资，辩称16158.1元是解除劳动合同的经济补偿金。
2014年10月11日，汪建林为赔偿金、加班工资向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年12月18日作出仲裁裁决，裁决索迪斯公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付汪建林2013年10月1日至2014年7月27日期间的加班工资差额2305.05元；对汪建林的其他仲裁请求不予支持。汪建林在法定期限内向原审法院起诉，请求判令：1、索迪斯公司支付其违法解除赔偿金20119.54元；2、索迪斯公司支付其2011年8月至2014年7月27日少支付的加班工资共计24903.04元；3、由索迪斯公司承担案件受理费。
以上事实，有汪建林提供的《聘用协议》、排班表、银行往来明细、解除劳动合同通知书、录音光盘等证据，有索迪斯公司提供的工资表、书面录音资料、证人于某证言等证据以及双方当事人当庭陈述为证。
本案原审的争议焦点为：1、索迪斯公司解除与汪建林的劳动合同是否合法，是否应当向汪建林支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、索迪斯公司有没有拖欠汪建林的加班工资，是否应当向汪建林补发加班工资。
关于争议焦点1，原审法院认为，用人单位有用工自主权，可以根据自身生产经营需要合理调整员工的工作岗位以及相应的薪酬标准。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。对此，双方《聘用协议》第7.2条也有所约定。《聘用协议》约定汪建林的工作地点在索迪斯公司营运点或办公室，汪建林入职后实际工作地点在艾默生公司。索迪斯公司与艾默生公司《综合后勤服务协议》等协议于2014年7月27日终止后，根据法律规定及双方《聘用协议》的约定，此时索迪斯公司有权调整汪建林的工作岗位。但汪建林专业技术是电工，电工是其擅长领域。在索迪斯公司不再有电工岗位的情况下，在双方协商调整岗位过程中，汪建林希望索迪斯公司列出一系列岗位供其考虑、选择、协商，这是一种合理要求。但索迪斯公司没有同意汪建林的要求。双方在没有充分协商的情况下，索迪斯公司即视汪建林不同意调岗，并以此为由解除劳动合同，索迪斯公司的行为缺乏合理性，违反了法律法规的规定。且用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。索迪斯公司单方解除与汪建林的劳动合同，但未事先通知工会，违反了法定的程序。综上，双方的劳动关系已经于2014年8月11日解除，但索迪斯公司应当向汪建林支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于争议焦点2，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实存在承担举证责任，没有证据或证据不足以证明劳动者事实主张的，由劳动者承担不利后果。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。汪建林直到2014年10月11日才向仲裁委员会申请仲裁，才向索迪斯公司主张加班工资，故2013年10月11日前索迪斯公司是否存在拖欠汪建林加班工资的情形，原审法院不予评判，即使存在拖欠加班工资的事实，也不予支持。根据原审查明的事实，汪建林在2013年10月11日至同年11月30日期间上正常班，8：00-16：30，每周工作五天，休息二天。从时间安排上看，虽然每天超出半小时，但扣除必要的用餐、休息时间，以上上班时间并未超出法律法规规定的范围。且即使存在加班情况的，索迪斯公司也已经基本上每月支付了相应的加班工资。汪建林并未提供证据证明索迪斯公司在这期间存在少支付其加班工资的事实，故汪建林主张补发该时间段的加班工资缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。2013年12月1日至2014年6月30日，汪建林上倒班，白班8：00-20：00，夜班20：00-8：00，平均每工作两天休息一天。综合计算，以上上班时间扣除必要的用餐时间，必要、合理的休息时间，也在法律法规规定的范围之内。且即使存在加班情况的，索迪斯公司也已经基本上每月支付了相应的加班工资。汪建林并未提供证据证明索迪斯公司在这期间存在少支付其加班工资的事实，故汪建林主张补发该时间段的加班工资缺乏事实与法律依据，原审法院也不予支持。有关汪建林2014年7月1日之后的上班情况，汪建林未提供证据证明，故其主张补发2014年7月1日至2014年7月27日期间的加班工资，缺乏事实与法律依据，不予支持。
索迪斯公司提供的汪建林的工资表与汪建林提供的银行往来明细所载明的每月工资收入情况基本相同，故对双方提供的以上证据均予以采信。索迪斯公司于2014年9月5日汇至汪建林工资账户中的16838.86元，工资表已经载明该16838.86元包含补发工资1533.33元及补偿金16158.1元，汪建林辩称该16838.86元中包含拖欠的其他工资，与事实不符，原审法院不予采信。根据双方提供证据，2013年8月31日至2014年7月31日汪建林的工资收入情况比较客观反映其真实工资水平，故原审法院以该时间段的月平均工资4419.35元为基数计算索迪斯公司应当支付的违法解除劳动合同的赔偿金，计算为4419.35元／月×3个月×2倍=26516.1元。违法解除劳动合同的赔偿金涵盖经济补偿金，索迪斯公司已经向汪建林支付经济补偿金16158.1元，故扣除该16158.1元后，索迪斯公司实际应再支付10358元。有关汪建林主张的未休年休假工资问题，不属法院处理范围，本案不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、索迪斯公司于判决生效之日起十日内一次性支付汪建林违法解除劳动合同的赔偿金26516.1元，扣除已经支付的16158.1元，实际再支付10358元；二、驳回汪建林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元，予以免收。
宣判后，汪建林不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院对被上诉人是否存在少支付加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.对具体的加班时间认定不清，举证责任分配错误。上诉人常年加班，其在仲裁、原审阶段已提供工资条、排班表证明加班事实及具体加班时间，被上诉人对上诉人存在加班事实没有异议，但对具体加班时间以及加班工资的计算基数有异议。根据《江苏省工资支付条例》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利的后果。在上诉人已提供证据证明其加班事实的情况下，被上诉人应当提供考勤记录、加班工资以及计算方式来证明上诉人的具体加班时间，以说明自己足额支付加班工资。若不能提供则应由被上诉人承担不利后果。原审判决却将证明上班情况、少支付加班费的责任强加给上诉人，明显是举证责任分配错误。2.对上诉人的工资标准认定错误。原审中，《聘用协议》实际是由被上诉人作为证据提供，且上诉人当庭否认该协议的真实性。原审判决中表述由上诉人提供《聘用协议》，明显失误。被上诉人原审中提供另一份证据工资条中显示上诉人的工资标准为2900元（包括基本工资1670元、职位津贴1230元），获得上诉人的认可。《聘用协议》和工资条同为被上诉人提交的证据，但相互矛盾，法院应当采信双方认可的工资条中工资标准2900元，而不是《聘用协议》中的2600元。3.加班工资的计算应以工资条中的工资标准2900元作为基数，而不仅仅是基本工资1670元。上诉人承认被上诉人每月发放加班工资，但对于具体计算方式存在异议。上诉人认为自己加班工资的计算基数应当以劳动合同中约定的月工资2900元（包括基本工资1670元、职位津贴1230元）为准，因为双方并未在劳动合同中约定以基本工资计算加班工资。原审认定被上诉人已基本支付了加班工资缺乏事实和法律依据。如按照上诉人主张的实际工资来计算加班工资，则不难认定被上诉人少支付加班工资的事实。（二）原审法院认定被上诉人违法解除劳动合同无误，但具体的赔偿金额应以上诉人每月应拿的工资（即每月实际发放的工资加上少支付的加班工资）为计算依据。另外，原审已查明被上诉人支付了上诉人经济补偿金16158.1元，而赔偿金是补偿金的两倍，故被上诉人尚欠另一倍的赔偿金差额16158.1元。综上，请求依法改判被上诉人支付上诉人2012年6月至2014年7月期间的加班费20673.49元、赔偿金差额16158.1元（32316.2元扣除已支付的16158.1元）。
被上诉人索迪斯公司辩称：被上诉人已足额支付加班工资，而且加班工资的仲裁时效是一年，上诉人主张的加班工资从2012年6月开始没有法律依据，应该从2014年10月仲裁的时间开始往前推一年。同时，上诉人现在主张的加班工资数额也超过了其仲裁时主张的数额，程序上也不合法。关于经济补偿金的问题，上诉人是对数额断章取义，被上诉人支付的经济补偿金是以N＋1的方式支付的，所以数额不仅仅是三个月的工资。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院审理期间，上诉人对原审认定的“该排班表载明……2013年12月1日至2014年6月30日……，平均每工作两天休息一天”一节事实持有异议，上诉人认为白班、夜班的小时数是对的，但并没有上两天班休息一天的情况，且被上诉人没有提供相应的证据。上诉人对原审认定的其他事实不持异议。被上诉人对原审认定的事实没有异议。本院对原审认定的双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，上诉人提供2014年7月排班表一份，证明上诉人2014年7月1日至25日天天上班，没有休息。被上诉人质证认为，该排班表上没有人签字，对真实性不予认可。被上诉人提供一份准予企业实行其他工作时间制度决定书，该批文是上海市浦东新区人力资源和社会保障局给索迪斯（上海）管理服务有限公司的，因上诉人是维修工，证明上诉人的工作岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制。上诉人对该份证据的真实性没有异议，但认为该证据是上海市浦东新区人力资源和社会保障局出具的，而本案被上诉人是南京分公司，因此不能适用。
本案二审的争议焦点为：1.被上诉人是否还需支付上诉人加班工资；2.被上诉人应支付上诉人的赔偿金计算方式及数额。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。上诉人在原审期间提交了排班表，用以证明其上班时间，被上诉人虽对该排班表的真实性不予认可，但其并未提供考勤表等证据，因此，本院依法采信上诉人依据该排班表对上班时间的陈述。2013年11月30日前，上诉人上正常班，自上午8点至下午4：30，每工作五天休息二天，原审法院认定扣除必要的用餐、休息时间后，不存在加班时间，并无不当。自2013年12月至2014年5月份，上诉人实行轮班制，根据上诉人提供的排班表，其第一天上午8点至晚上8点上班，第二天晚上8点至第三天早上8点上班，然后休息至第四天早上8点再上班。因此，该期间上诉人存在连续24小时休息时间，应参照综合计算工时制计算加班工资。同时，上诉人每次上班12小时内，必然存在用餐等生理需要的时间，且其从事维修岗位，工作间隙的等待时间亦客观存在，故可以认定上诉人每班次工作时间为10小时。根据上诉人提交的排班表，其2013年12月至2014年7月除法定节假日外共上班167次，该期间内共计延时加班为336.88小时（167天×10小时-20.83天／月×8小时／天×8个月），故索迪斯公司应支付该期间延时加班工资8422元（2900元÷21.75天÷8小时／天×336.88小时×1.5）；此外，自2013年12月至2014年7月，上诉人法定节假日加班4次，共计40小时，故索迪斯公司应支付法定节假日加班工资2000元（2900元／21.75天／8小时×40小时×3）。综上，被上诉人索迪斯公司总计应支付2013年12月至2014年7月加班工资为10422元，上述期间，被上诉人已实际支付上诉人加班工资11382.88元，故上诉人汪建林关于索迪斯公司未足额支付加班费的主张没有法律依据，对于其要求索迪斯公司支付加班工资20673.49元的上诉请求，本院不予支持。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据已查明的双方均无异议的事实，2013年8月31日至2014年7月31日期间，上诉人应发平均工资（含已发加班工资与被扣除的社保费用）为4419.35元，故索迪斯公司应当向汪建林支付赔偿金26516.1元（4419.35×3×2），扣除被上诉人已支付的经济补偿金16158.1元后，被上诉人尚应支付上诉人赔偿金差额10358元。对于上诉人主张的以被上诉人已付的补偿金数额来认定赔偿金差额，而被上诉人对该计算方式不予认可，且补偿金系被上诉人自愿支付，与最终判定的赔偿金并不一定形成倍数关系，故对上诉人主张索迪斯公司应向其支付赔偿金差额16158.1元的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人汪建林的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 尹 琪