阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终433号
上诉人（原审被告）：刘素红，女，1971年8月15日出生，汉族，新疆宏鑫创业房地产开发有限公司总经理，住北屯市。
委托诉讼代理人：彭小武，新疆法毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆振达房地产有限公司，住所地福海县人民路34号。
法定代表人：康旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭屏宇，新疆兰河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨义敏，男，1967年2月28日出生，汉族，无业，住福海县。
上诉人刘素红因与被上诉人新疆振达房地产有限公司（以下简称振达公司）、杨义敏买卖合同纠纷一案，不服福海县人民法院（2016）新4323民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘素红及委托诉讼代理人彭小武、被上诉人振达公司的法定代表人康旭及委托诉讼代理人郭屏宇、被上诉人杨义敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘素红上诉请求：改判驳回振达公司要求刘素红承担连带返还179,800元砖款的责任。事实和理由：一、杨义敏以个人名义所负经营性债务为杨义敏个人债务，而非夫妻共同债务。根据《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》规定，如果举债人的配偶举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。本案中，杨义敏所负债务与家庭日常生活无关，是基于生产经营活动产生的债务，而刘素红与杨义敏婚姻关系存续期间，各自独立经营，财产分开的事实清楚。二、关于举证证明责任的转化。杨义敏所负债务为个人经营行为产生，是否用于夫妻共同生活举证责任应转移至债权人振达公司以及举债人杨义敏承担，一审未分配和转化举证责任，适用法律错误。
杨义敏辩称，刘素红承认夫妻关系存续期间宏鑫酒店使用了砖厂的红砖，宏鑫公司当时是个人公司，杨义敏负责砖厂生产，砖厂的砖全部用于宏鑫公司开发房地产，砖厂的经营有好几百万，不可能用于生活。杨义敏参与宏鑫公司经营，所得收入应当属于个人。
振达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。夫妻共同生活期间，没有约定收入如何分配，应当认定是共同财产，债务共同承担。杨义敏与宏鑫酒店是基于夫妻关系共同经营，如果不是基于夫妻关系，杨义敏是不会参与的。
振达公司向一审法院起诉请求：1、杨义敏、刘素红返还振达公司购砖款179,860元，并承担违约金50,000元；2、诉讼费由杨义敏、刘素红承担。
一审法院认定事实：2013年3月，振达公司与杨义敏签订《供砖协议》。协议第一条，杨义敏为振达公司供应普通粘土标准砖（小砖）10万块、粘土多孔砖（大砖）70万块，小砖单价为0.34元/块，大砖单价为0.5元/块，合同总价款为384,000元，供砖地点为福海县良种场杨义敏经营的砖厂。第二条，供砖时间为2013年7月至2014年6月。第三条，砖款以振达公司所有的位于福海县振达怡馨小区D2号楼三层住宅一套抵付，建筑面积122.36㎡，单价2980元/㎡,振达公司同意优惠2%，优惠后房屋价款为357,340元，砖款抵付不足部分振达公司以现金方式支付。第四条违约金50,000元。2013年7月9日，杨义敏与案外人李春婷签订《楼房转卖协议》，约定杨义敏将怡馨小区D2号楼三层住宅以300,000元的价格转让给李春婷，杨义敏于当日出具收条。李春婷于2013年7月13日在业主入住房屋交接验收表上签字。（2015）福民初字第108号案件庭审中，振达公司与杨义敏核算，杨义敏已向振达公司供应340500块大砖，21000块小砖，合计砖款价值177,540元。其中，大砖3万块单价0.45元/块，222500块单价为0.5元/块，33000块单价为0.55元/块（含运费），55000块单价为0.5元/块（含运费）；小砖单价均为0.34元/块。上述红砖供给完毕后，杨义敏未继续履行《供砖协议》。振达公司现在已无用砖必要，要求解除与杨义敏签订的《供砖协议》，杨义敏要求继续履行《供砖协议》。还查明：杨义敏与刘素红于2008年2月20日登记结婚，2013年8月5日协议离婚，离婚协议第三条约定夫妻双方财产的处理方式，即“布尔津风力发电砖厂，两个砖机两个窑归女方刘素红所有，其余各自承担自己经营的债权、债务。”一审法院认为，振达公司与杨义敏签订的《供砖协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应违约责任。一、杨义敏应否返还振达公司砖款的问题。杨义敏未按约定的时间足额供砖，应承担相应违约责任。现振达公司自述不再需要杨义敏供砖，且如今距离合同约定的供砖期限已逾期近一年，杨义敏继续供砖已无必要。据此，因杨义敏的违约行为致使振达公司不能实现合同目的，对振达公司要求解除其与杨义敏签订的《供砖协议》的主张予以准许。振达公司已将住宅一套以357,340元抵付杨义敏砖款，经双方核算，杨义敏已供应价值为177,540元的红砖，现《供砖协议》解除，杨义敏理应返还振达公司砖款179,800元。二、违约金50,000元是否过高的问题。振达公司提出违约金50,000元的主张，刘素红抗辩违约金过高，因振达公司未提供证据证明因杨义敏的违约行为而产生的实际损失，故对刘素红的抗辩理由予以采信。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，确定以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍作为违约金的计算依据。杨义敏需给付砖款179,800元自2014年7月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算的利息。三、被告刘素红应否承担返还购砖款责任的问题。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案合同之债系杨义敏在其与刘素红夫妻关系存续期间产生，刘素红所举证据不能证明振达公司与杨义敏明确约定双方之间的债务为个人债务，故刘素红应当对杨义敏在《供砖协议》中的债务承担共同清偿责任，振达公司作为债权人有权就夫妻共同债务向杨义敏、刘素红主张权利。刘素红就本案共同债务承担连带清偿责任后，如有离婚协议或者人民法院的法律文书明确本案债务的归属，则有权基于离婚协议或者人民法院的法律文书向杨义敏主张追偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告新疆振达房地产有限公司与被告杨义敏签订的《供砖协议》；二、被告杨义敏、刘素红于本判决生效之日起十日内共同返还原告新疆振达房地产有限公司购砖款179,800元；三、被告杨义敏、刘素红于本判决生效之日起十日内共同支付原告新疆振达房地产有限公司违约金，违约金的计算方式为：以179,800元为计算基数，自2014年7月1日至实际给付179,800元之日期间，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算的利息；四、驳回原告新疆振达房地产有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4747元，由原告新疆振达房地产有限公司负担851元，被告杨义敏、刘素红负担3896元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
刘素红提供证据如下：
1、律师与任富云谈话笔录，路小梅2016年2月28日出具的证言，2016年12月4日北屯市公安局西北路派出所两份出警登记表。证明：杨义敏在离婚前经常殴打刘素红，双方因感情不和而离婚，不是逃避债务而离婚。
2、杨义敏子女给宏鑫公司和刘素红出具的欠据14份。证明：杨义敏离婚前经常从宏鑫公司及刘素红处借钱，并且出具欠据，杨义敏将本案房款给刘素红，刘素红没有出具收据与事实不符。
3、阿勒泰地区中级人民法院（2016）新43民终31号民事判决书。证明：宏鑫公司的财产是法人财产，与夫妻共同生活无关。杨义敏将该问题与夫妻共同生活混淆，不符合法律规定。
4、庭审笔录摘抄。证明：杨义敏对外所借款项是用于经营活动，与家庭生活无关。杨义敏承认宏鑫公司从砖厂拉砖要打借据，可以推定杨义敏借债给刘素红，没有出具凭据，不符合常理。
5、(2015)阿中民一终字第99号民事判决书判决刘素红不承担责任。
杨义敏质证意见：证据1的真实性不认可，夫妻共同生活不可能不发生争吵，离婚时没有争议，是假离婚，对财产没有分割。证据2的真实性认可，砖厂管理不规范，但宏鑫公司管理较为规范，夫妻共同生活不可能分那么清楚，不认可证明目的。证据3的真实性不认可，证明目的不认可。证据4的真实性不认可。借债不是用于家庭生活，砖厂生产的砖用于宏鑫公司房地产开发，举债也用于房地产开发。证据5，对离婚财产分割判决不服，不认可。
振达公司质证意见：证据1的真实性认可，证明目的不认可。离婚的原因与本案无关，杨义敏已经承认是协议离婚。证据2同意杨义敏的意见。证据3同意杨义敏的意见，因为当时宏鑫公司是个人公司，刘素红与杨义敏是夫妻，投资一个公司，写一个人名字没有问题。证据4同意杨义敏的意见。借贷的钱是用于房地产开发，不是用于日常生活。证据5杨义敏、刘素红财产分割判决，杨义敏还要上诉，与本案无关，财产分割明显是逃避债务。
本院认证意见：刘素红提供的证据1、2的真实性予以确认，与本案无关联性，证明力不予确认。证据3、5为法院法律文书，予以确认。证据4为自行制作，不予确认。
杨义敏提供如下证据：
证据1、加油单4张、加油凭证1张，形成时间2008年7月10日至2009年4月20日，主要内容为刘素红签字审核的北建砖厂加油支出。
证据2、收据2张，形成时间2008年9月29日，主要内容为刘素红签字审批的红砖支出。
证据3、销售清单1张，形成时间2008年5月13日，主要内容为刘素红签字审批的35公里砖厂办公用品支出。
证据4、证明1张、收条2张，形成时间2009年4月20日至10月29日，主要内容为刘素红签字审批的砖厂拉砖运费支出。
证据5、拉土方清单1张，形成时间2008年4月18日，主要内容为刘素红签字审批的砖厂拉运土方费用。
证据6、证明1张，形成时间2008年4月19日，主要内容为刘素红签字审批的富蕴砖厂拉砖材料费支出。
证据7、证明1张，形成时间2008年11月10日，主要内容为刘素红签字审批的砖厂拉黄土费支出。
证据8、收条3张，形成时间2008年4月3日至9月29日，主要内容为刘素红签字审批的砖厂装卸砖、工资等费用支出。
证据9、司法鉴定意见书一份，新疆自治区司法鉴定科学技术研究所鉴定中心于2017年11月11日出具，主要内容为10张砖厂红砖入库单及1张煤过磅单上刘素红签名是刘素红本人所写。
以上证据共同证实，刘素红与杨义敏共同经营砖厂，因经营所负债务应当共同承担。
刘素红质证意见：证据1-8的真实性不认可，不是刘素红签字，双方不存在共同经营砖厂的事实，刘素红在这些单据上签字没有任何意义。证据9，鉴定检材的字不是刘素红所签，鉴定结论不认可，这是其他案件进行的鉴定，其他案件还未审结，鉴定书的三性未得到确认，不认可。
振达公司质证意见：证据1-8的真实性、合法性、关联性认可，刘素红认为不是其签字，应进行司法鉴定，这些材料是杨义敏在车上找到的，大部分都在刘素红处。证据9，鉴定书认可，刘素红未申请重新鉴定，证据在杨义敏处，杨义敏负有举证义务，振达公司与杨义敏的利益不一致。
本院认证意见：杨义敏提供的证据不能支持其证明目的，不予确认。
振达公司提供如下证据：证人朱某1、朱某2出庭作证，证明杨义敏与刘素红婚姻关系存续期间的债务应当共同偿还。
刘素红质证意见：不认可证人证言，证人证明杨义敏雇人给宏鑫公司挖地基，即便有这种行为，也是公司行为，与家庭生活无关。
杨义敏质证意见：认可证人证言。
本院认证意见：证人证言与本案无关联性，不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：杨义敏以个人名义所负债务是否是与刘素红婚姻关系存续期间共同经营所产生的债务。
本院认为：夫妻共同债务，是指夫妻一方或者双方在婚姻关系存续期间，为维持家庭共同生活所负的债务，本案债务是振达公司与杨义敏买卖红砖所负合同债务，是经营性债务。本案争议问题是杨义敏以个人名义所负债务是否是与刘素红婚姻关系存续期间共同经营所产生的债务。1、振达公司与杨义敏签订的买卖合同没有刘素红签字，刘素红亦未参与合同履行、收益的分配等经营活动，也未得到刘素红事后追认，不是杨义敏与刘素红合意举债。2、债务发生在双方签订离婚协议前1个月，依照常理双方之间的夫妻感情已出现裂痕，有理由相信不是共同经营所负债务。3、根据刘素红提供的2013年8月5日离婚协议第三条规定夫妻双方财产处理方式，布尔津风力发电砖厂、两个砖机、两个窑给刘素红所有，其余各自承担自己经营的债权、债务。本案买卖合同中的红砖由福海县南山砖厂提供，该砖厂由杨义敏独立经营，离婚时亦未作为夫妻共同财产进行分割。4、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。据该司法解释规定，振达公司认为本案债务是夫妻共同债务，应当提供证据证明债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，振达公司未提供有效证据予以证实。5、杨义敏为证明本案债务是夫妻共同债务所举证据大都为刘素红签字的入库单、收条等单据，但这些单据均不能反映与本案存在关联性，亦不能证明系杨义敏与刘素红共同经营行为。综上，本案债务不是杨义敏与刘素红婚姻关系存续期间共同债务，应当由杨义敏个人返还。
综上所述，刘素红的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福海县人民法院（2016）新4323民初第357号民事判决第一项，即：一、解除原告新疆振达房地产有限公司与被告杨义敏签订的《供砖协议》；
二、撤销福海县人民法院（2016）新4323民初第357号民事判决第四项，即：驳回原告新疆振达房地产有限公司的其他诉讼请求；
三、变更福海县人民法院（2016）新4323民初第357号民事判决第二项为被上诉人杨义敏于本判决生效之日起十日内返还被上诉人新疆振达房地产有限公司购砖款179,800元；
四、变更福海县人民法院（2016）新4323民初第357号民事判决第三项为被上诉人杨义敏于本判决生效之日起十日内支付被上诉人新疆振达房地产有限公司违约金，违约金的计算方式为：以179,800元为计算基数，自2014年7月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算的利息；
五、驳回被上诉人新疆振达房地产有限公司对上诉人刘素红的诉讼请求；
六、驳回原告新疆振达房地产有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4747元，由被上诉人新疆振达房地产有限公司负担851元，被上诉人杨义敏负担3896元。二审案件受理费3896元，由被上诉人新疆振达房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝建军
审 判 员 胥彩霞
代理审判员 王 鹏
二〇一八年五月九日
书 记 员 胡忠强