辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽05刑终144号
抗诉机关本溪市南芬区人民检察院。
原审被告人陈某，女，1983年8月16日出生，满族，住本溪满族自治县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年2月25日被刑事拘留，同年2月29日、11月1日被取保候审。
本溪市南芬区人民法院审理本溪市南芬区人民检察院指控原审被告人陈某犯销售假药罪一案，于2016年11月1日作出（2016）辽0505刑初56号刑事判决。本溪市南芬区人民检察院以本南检公诉诉刑抗［2016］2号刑事抗诉书提出抗诉，辽宁省本溪市人民检察院以本检支刑抗［2016］3号支持刑事抗诉意见书予以支持。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省本溪市人民检察院指派检察员王冠楠出庭支持抗诉，原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月至2016年2月期间，被告人陈某在无药品经营手续的情况下，以“纯中药减肥”为宣传口号，将从张某(另案处理)处购进的“蜜TWO瘦身胶囊”销售给其代理谢某等人。经检测，该产品中含有酚酞、西布曲明、N-单去甲基西布曲明西药成分。综上所述，被告人陈某销售假药，销售金额为人民币250000元。案发后，被告人陈某被抓获归案，并协助公安机关抓捕其他同案犯。
原判认定上述事实的证据有：证人谢某、李某、许某等人证言，被告人陈某供述，辽宁省药品检验检测院检验报告，本溪市食品药品监督管理局《关于对“蜜TWO瘦身胶囊”产品认定意见的复函》、搜查笔录、扣押清单、情况说明、人口基本信息表、案件来源及抓捕经过等。
原审法院认为，被告人陈某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人陈某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且赃款已全部退还，可以从轻处罚。被告人陈某到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条之规定，认定被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；违法所得予以追缴，由扣押机关上缴国库。
本溪市南芬区人民检察院抗诉认为，原判适用法律错误，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，对原审被告人陈某因犯销售假药罪判处缓刑的同时，应当宣告禁止令。
辽宁省本溪市人民检察院支持本溪市南芬区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人陈某对原判认定的事实证据无异议。
经审理查明，原审被告人陈某销售假药的犯罪事实清楚。另查明，原审被告人陈某的违法所得人民币10万元已由侦查机关予以扣押。
本院认定上述事实的证据如下：
1、原审被告人陈某供述，供认2015年3月起，其在无药品经营手续的情况下，以“纯中药减肥”为宣传口号，将从张某处购进的“蜜TWO瘦身胶囊”销售给谢某、李某、许某等人，销售金额为25万元，获利10万元。
2、证人谢某、李某、许某等人证言，证实2015年间，其分别从原审被告人陈某处购买“蜜TWO瘦身胶囊”的事实。
3、辽宁省药品检验检测院检验报告，证实“蜜TWO瘦身胶囊”产品中含有酚酞、西布曲明、N-单去甲基西布曲明。
4、本溪市食品药品监督管理局《关于对“蜜TWO瘦身胶囊”产品认定意见的复函》，证实“蜜TWO瘦身胶囊”产品应按假药论处。
5、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法从原审被告人陈某住处及其经营的服装店内搜查出涉案物品并予以扣押的情况以及扣押其违法所得10万元的情况。
6、本溪市公安局南芬分局食品药品犯罪侦查大队出具的情况说明，证实原审被告人陈某归案后如实交代自己的犯罪事实，并协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
7、案件来源及抓捕经过，证实本案案发情况及原审被告人陈某被抓获归案的情况。
8、人口基本信息表，证实原审被告人陈某的自然状况。
上述证据，均经原审庭审举证、质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。原审被告人陈某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人陈某到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，可以减轻处罚。原审被告人陈某上缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，刑罚适当。但对实施销售假药犯罪的原审被告人陈某适用缓刑，未同时宣告禁止令，属适用法律错误，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见有法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第六条第一款、第三款、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪市南芬区人民法院（2016）辽0505刑初56号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元”、“违法所得予以追缴，由扣押机关上缴国库。”；
二、禁止原审被告人陈某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 宿 晖
审判员 迟克春
审判员 张 益
二〇一六年十二月七日
书记员 王基旭
附：本案所适用法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》
第六条禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。
禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。
第八条人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；