云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2013）文中民一初字第15号原告云南华祥建设集团有限公司。地址:砚山县江那镇文化路97号。组织机构代码：75358354-6。法定代表人冯良华，该公司董事长。委托代理人冯在照，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。被告丘北浩翔房地广开发有限公司。地址:丘北县锦屏镇普者黑大街。组织机构代码证：67086010-6。法定代表人肖翔文，该公司总经理。委托代理人杨立文，云南辰羿律师事务所律师。特别授权。原告云南华祥建设集团有限公司（以下简称华祥公司）与丘北浩翔房地产开发有限公司（以下简称浩翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2013年8月13日公开开庭审理了本案。原告华祥公司的法定代表人冯良华及其委托代理人冯在照，被告浩翔公司的法定代表人肖翔文及其委托代理人杨立文到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告华祥公司诉称：2008年l0月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》。合同约定:由原告承建被告位于丘北县石缸坝新城开发区”商品房建设;建设规模为15000平米，合同单价为660元/平方米。合同《专用条款》六.26约定工程款(进度款)支付的时间和方式为:按工程进度的80％支付工程款，余款待工程完工交付使用后一个月内付请。《通用条款》33.3约定:发包人收到竣工验收报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。同时，原被告双方同日签订《施工补充协议》。协议第十条约定:工程由原告方垫资150万元，…在保修期满一年后，无工程质量问题一次性付清；协议第十一条约定:甲乙双方相互遵守，任何一方不得违约，违约者按总价的10%支付违约金。合同及协议签订后，原告方按合同及协议的约定垫资并积极组织施工，并于2009年11月20日前施工完毕。原告施工完毕后，被告即在未经验收的情况下，于2010年始将房屋交与购房户装修和入住使用。更为不讲诚信的是，在施工过程中，被告由于资金不足，无力按时支付原告的工程进度款，竟玩起了欺骗原告的手段，先是以未办理土地使用权证的土地（与原告签订土地转让协议)抵偿原告的工程进度款，在原告垫资施工完毕后，又拖着不进行竣工验收或以竣工验收不合格为由拒绝与原告进行工程结算。其间，通过原告的多次催要，被告补支过部份工程进度款，直到原告于2011年9月6日将《工程结算书》等资料交与被告后，被告就工程款结算及支付尾款之事未作任何答复。按原告的《工程结算书》结算，原告共完成被告的工程量10113127.32元（合同实际工程量9879276.00元之外，增加工程量233851.30元），被告支付约700万元，现仍欠原告工程尾款约3113127.32元拒不支付。按照协议第一条约定，被告还应向原告支付工程总款10%的违约金即1011312.732元。被告在原告工程完工3年之后仍拒绝与原告进行工程结算继而拒不支付工程尾款的行为，不仅违反了合同的约定和诚实信用的基本原则，也给原告造成了相应的损失。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定提起诉讼，请求人民法院依法判决：1、被告向原告支付工程款3113127元;违约金1011312元，两项共计4124439元；2、由被告支付本案诉讼费。被告浩翔公司答辩称：一、原告关于“判令支付工程款3113127元，违约金1011312元”的请求，于法无据，应予驳回。1、2008年10月20日，原被告签订协议书，约定将颐景园小区C、D、E三栋房屋发包给被答辩人施工建设，约定开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年12月30日。其中，协议书第26款约定了工程款的结算方式。为更加明确双方的责任义务，于当日又签订了补充协议书，在该补充协议书第十条专门约定了付款方式，即“乙方垫资工程款达150万元后，每月按所完工程进度的百分之八十予以拨款，乙方垫资150万元待各幢工程主体完工后，7日内予以退还，其余工程款，待竣工验收合格，结算款到百分之九十七，留总工程款百分之三作为质量保证金，在保修期满后无质量问题一次性付清”。以上述条款规定，答辩人付款的依据应是双方的结算的合同价款，但由于原告未能履行合同规定的义务，经答辩人多次催促履行无果的情况下至今尚无法进行结算。2、值得一提的是。被答辩人于2012年3月26日因建设用地使用权转让合同纠纷一案，向丘北县人民法院提起诉讼，并经文山中院作出：驳回上诉，维持原判的终审判决，该判决己经对答辩人提交的证据进行了认证并对被答辩人与答辩人之间的施工协议及补充协议确认了上述法律事实。具体体现在(2012)文中民二终字第184号、185号民事判决书第6页至第7页之间，判决书陈述为：“但根据上诉人华祥公司提供的证据3《建设工程合同》及一审庭审笔录，可以认定上诉人华祥公司与被上诉人浩翔公司就建设工程施工合同约定的总工程款是15000平方米×660/平方米=990万元。上诉人华祥公司认可被上诉人浩翔公司尚欠200余万元工程尾款未付，那么己经支付的工程款约占百分之七十至八十…”。判决书第8页对工程款项的支付方式也作了确认。该判决书确认的事实与双方签订的合同条款相互印证，能够说明以下事实:(1)C、D、E三栋的支付方式为“工程完工后交付使用后一个月内付清”，该三栋的工程款包含在主体工程完工验收合格后应当支付的九百多万工程款里面，但实际上被答辩人为答辩人承建的工程款实际上答辩人己经支付到百分之八十，不存在违约;（2）根据双方签订的补充协议，答辩人在各项主体工程完工后支付百分之八十，待验收合格后，结算工程款到百分之九十七，同时百分之三的工程款必须在质量无问题后支付;（3）根据人民法院的生效判决，答辩人己经根据合同约定支付了将近百分之八十的工程款，不存在违约。被答辩人在诉中所称的依据合同条款指责答辩人违约，完全是断章取义，只列举对自己有利的合同条款，违背了合同条款对自己具有约束的部分内容，无疑是规避了自己应当履行的合同义务。同时，在补充协议第十一条明确规定:本协议与施工合同具有同等法律效力，甲乙双方应当相互遵守，一方不得违约，违约者按总价的百分之十支付违约金。以该条款可以说明一个问题：即补充协议的效力是在原有施工合同的基础上完善合同相应条款的，其效力等于或大于原合同，该条款与补充协议第十条和文山中院的生效判决相互说明答辩人己经严格履行了合同约定，支付了足额的工程款，并没有构成违约；二、原告在诉讼所称“其己经通过监理会司递交给答辩人工程结算书，工程款多少多少…，”属无中生有，被答辩人如此陈述是为了掩饰自己没有履行合同的尴尬局面。答辩人从来没有收到被答辩人的任何一份与工程结算有关的法律文书。工程结算的前提是工程主体验收合格之后合同当事人双方共同委托具有资质的第三人对项目涉及的工程进行结算。被答辩人为答辩人施工的工程至今还没有完工，何来的结算？商品房验收有一套严格的程序，根据住建部门质检方面的要求，首先是竣工验收完善工程，然后是分户验收，然后再到整体验收，最后是工程结算。被答辩人没有在合同约定的时间内完工，且在主体工程基本完工后，答辩人和购买该幢客户在检查工程时，发现到处存在质量问题，答辩人要求被答辩人尽快完善该项目工程，被答辩人于2011年1月30日向答辩人做出保证，“保证其承建的所有工程遗留问题在201l年2月30日前处理完毕，保证在2011年3月15日前做好验收准备，保证在竣工验收后一个月内完善结算和工程移交手续。”但被答辩人没有履行其保证，后答辩人只得和客户对其承建的房屋进行检查，将发现的存在质量问题的户型列表，再次于2011年5月9日送达被答辩人处，该公司法定代表人冯良华签收后也依然对答辩人提交的房屋问题材料无动于衷，给客户对答辩人的产品质量产生质疑。严重影响了我公司的后期销售，在无耐的情况下，答辩人不得不和监理公司及相关部门协商一致，由我公司为客户处理存在质量问题的部分。2011年10月28日，由丘北县住建局质检部门召开初验会议，答辩人、被答辩人、监理公司和质检站领导都参加了会议，对被答辩人承建的工程全部否定，事后监理公司就工程存在的问题以书面的形式告知被答辩人必须于2011年11月28日前全部处理完毕，但被答辩人对质检部门和监理部门的通知和建议置若罔闻，拒不履行自己的承诺。居于以上法律事实，答辩人认为，合同双方当事人应当按照合同约定，全面履行合同规定的义务，我公司根据合同的约定。已经足额支付了工程款的百分之八十，达到合同的约定，并未违约。反之，由于被答辩人恶意不履行合同，对存在的质量问题不采取相应补救措施，导致至今其所承建的工程无法通过验收，导致我公司形象严重受损，给公司带来严重的负面影响，对此行为，我公司将保留诉权，必要时通过诉讼途径依法追究被答辩人的违约责任。故原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。原告华祥公司针对其诉讼请求向本院提交了如下证据：第一组：《建设工程施工合同》、《施工补充协议》、《工程质量保修书》。用以证明：1、原告承建被告“颐景园”小区工程的事实；2、合同专用条款六.26约定：按工程进度的80﹪支付工程款，余款待工程完工交付使用后一个月内结清；专用条款十.35.1第二款约定：甲方不按时支付工程款，应承担不按时支付工程款的银行同期贷款利息；《施工补充协议》第十条约定：工程由原告方垫资150万元，…在保修期满一年后，无工程质量问题一次性付清；第十一条约定：甲乙双方互相遵守，任何一方不得违约，违约者按总价款10℅支付违约金。经质证，被告认为：1、对该组证据的三性无异议，但不同意原告的证明观点。原告只列举了该证据对自己有利的部分内容，断章取义；2、该施工协议及补充协议与丘北县、文山州人民法院生效法律文书相互印证，恰好说明被告严格按照合同约定，履行了自己的合同义务。本院认为，该组证据客观真实，双方予以认可，仅只是证明观点不一致，能够证明合同系双方真实意思表示，系合法有效合同，也能证明本案发生的原因、过程，也约定了解决本纠纷的途径，故对该组证据予以采信。第二组：《现场照片》、《丘北颐景园小区入户调查表》。用以证明原告承建被告“颐景园”小区的相关工程已建设完毕，被告已于2010年安排购房户入住。经质证，被告认为：1、对照片所反映出来的静态现象无异议，但该照片只能反映出原告曾经为被告施工建设，并不能体现出其所施工的工程己经建设施工完毕；2、对小区住户调查表，由于其违反证据规则的规定，涉及到的被调查人应当到法庭接受法庭及双方当事人的质询，该证据不真实也不客观，且该证据并不能以此说明被告安排过住户入住;同时该证据反映出来的内容能够说明原告承建的工程存在质量问题。本院认为，照片所显示的房屋系原告向被告承建，被告予以认可，但房屋是否建设完毕需综合其他证据予以判断，故是否采信该证据也需要结合其他证据评判；住户调查表中的被调查人虽未出庭接受法庭经双方当事人，但其证明内容与被告提供的第五组证据证明内容一致，即2009年12月至2012年12月期间被告陆续将原告承建的的部分房屋交付给购房者使用，且该调查表也反映出房屋存在质量问题，故本院对该组证据予以采信。第三组：《施工协议》。用以证明原被告于2009年8月29日通过《施工协议》改变《建设工程施工合同》约定的工程竣工时间。经质证，被告对证据的三性无异议，该证据恰好说明原告在为被告施工过程中因资金周转困难，无力再购买材料施工，作为建设方的被告只有自己垫资购买材料给原告继续施工，与原告所称的无力支付工程款相互印证，原告显然构成违约。本院认为，该证据客观真实，被告也认可，能证明双方在履行《建设工程施工合同》、《施工补充协议》过程中通过签订《施工协议》的形式对双方的权利、义务进行了细化并将工程竣工时间更改为2009年11月30日，故本院对该证据予以采信。第四组：《工程资料移交清单》、《监理公司的证明》。用以证明原告于2011年9月6日向被告提交工程竣工验收资料及工程报价表。经质证，被告认为：1、该证据来自于原告的单方行为，是不真实也不客观的，从未收到过原告提交得任何资料，该资料移交清单上无被告任何签章，是原告的个人行为，对被告无任何意义；2、《证明》不真实、客观，我公司从未收到原告提交的任何《工程结算书》，就算是李燕代收，也只是其个人行为，其并没有转交公司。本院认为，该组证据能够证明原告将相关工程资料移交给了被告，签收人就是被告的会计李燕，至于李燕的签收行为是否视为原告将工程资料移交给被告，本院将结合案件事实和争议焦点进行综合评判。第五组：《工程结算书》、《工程签证》、《工程变更单》。用以证明原告共完成被告的工程量10113127.32元。其中，合同实际工程量9879276.00元，增加工程量233851.32元。经质证，被告认为:1、工程结算书是原告个人的结算行为，被告并没有收到原告递交的任何与结算有关的法律文书，从该结算书第一页的内容上足以反映出来被告并没有在收件人一栏上签章过；其次，结算必须是在工程验收合格的基础上由当事人双方委托第三方结算，或者得到被告的认可，该证据很显然是不真实不客观的；2、《工程签证》上只有施工单位和监理单位签章，并没有建设单位的签章，因此该证据是不真实不客观的，对被告无约束力，同时该证据恰好表明，原告未经建设单位同意，擅自改变合同约定的施工内容，构成违约；3、《对工程变更单》第一份的质证意见与《工程签证》一致，对有肖翔武签字的第二份变更单予以认可，对该份变更单工程量产生的费用1.263185万元（计1.26万元）也予以认可。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.1条的约定了：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”根据该约定，结算须由双方进行，原告提交的工程结算书仅是原告的单方结算，并不能作为本案确定合同价款的依据，并且《工程结算书》载明的总价款与该合同第一条、第五条约定“建筑面积为15000平方米，单价为660元／平方米”的内容相互矛盾；同时，合同第三部分专用条款第5.2条约定了：“监理单位委派的工程师王俊需要取得发包人批准才能行使的职权为：工程施工图的变更、工程量的增加和减少。”根据该约定原告在施工过程中若要变更工程量需经被告批准后，监理工程师才能行使该项职权，但原告提供的工程签证及2008年9月10的工程变更单仅有原告及监理单位的签字，被告并未签字认可；对2008年5月21日的工程变更单，被告予以认可。因此，对该组证据本院仅对2008年5月21日的工程变更单予以采信，对其余部分不予采信。对于《工程结算书》，本院将综合被告提供的第十组证据予以评述。第六组：《浩翔公司丘北石缸坝新城区国有土地使用权转让合同》、《（2012）文中民二终字185号民事判决》。用以证明被告在无力支付原告的工程进度款时，以合作开发经营的土地与原告签订土地转让合同来折抵工程进度款。原告工程完工后，被告又以转让的土地无土地使用权为由来抗辩已用土地折抵的工程款，但所欠工程款未予支付。经质证，被告对《浩翔公司国有土地使用权转让合同》的真实性无异议，但不同意原告的证明观点，因该证据己经被人民法院的生效法律文书确认被告己经依照合同规定履行支付工程款而无效；对民事判决书的三性无异议，该证据恰好表明被告在履行施工协议过程中没有构成违约。本院认为，本院已生效的（2012）文中民二终字185号民事判决已经确认了《浩翔公司国有土地使用权转让合同》属于无效合同，其并不能证明被告用土地转让款来折抵原告工程进度款的观点，故对该证据本院不予采信；对于（2012）文中民二终字185号民事判决书，双方对该判决的客观真实性均无异议，仅是证明观点不一致，且该判决确认了被告按约定向原告支付了70℅-80℅工程款，能够证明本案的相关事实，故本院对该证据予以采信。第七组：丘北质监站《证明》。用以证明被告小区未通过验收主要是因为规划及消防未验收。第八组，丘北建设局《证明》，用以证明被告未报过验收申请。经质证，被告对原告提交的第七、第八组证据的三性无异议，该证据恰好表明原告施工工程存在质量问题，无法通过验收。本院认为，第七组《证明》系丘北县质量监督站出具，第八组《证明》系丘北县住房和城乡建设局出具，均客观真实，且证明了本案双方争议的工程未通过验收的原因除了规划及消防外，还有双方未予协商处理初验中存在的问题，故本院对该两组证据予以采信。被告浩翔公司针对自己的答辩主张向本院提交了如下证据：第一组：《组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、《法人代表证明书》。用以证明被告系法定程序注册成立的法人，是本案适格主体。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，被告提供的第1组证据客观真实，能够证明被告的身份情况，本院予以采信。第二组：《协议书》、《施工补充协议书》。用以证明:1、原、被告于2008年10月20日签订施工合同，合同约定竣工时间为2008年12月30日；2、补充协议约定具体的交房标准和工程款的支付方式，即第十条“按工程进度支付百分之八十，待工程主体完工验收合格后支付工程款百分之九十七，百分之三作为质量保证金；3、该补充协议与人民法院生效法律文书相互印证，被告己经支付的工程款达到合同约定，不构成违约；4、原告在承建工程未经过验收前提下，无权要求被告支付相应工程款。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议。但不能证明其观点3、观点4。本院认为，该证据与原告提供的第一组证据能够共同证明本案发生的原因、过程，也约定了解决本纠纷的途径，故本院对该证据予以确认。对于被告主张的观点能否成立，本院将结合争议焦点进行综合评述。第三组：《保证书》。用以证明：1、原告因其承建的工程存在质量问题，向被告作出保证，保证所有工程遗留问题在2011年2月30日（2月28日）前全部处理，2011年3月15日前做好竣工验收准备，保证在验收后一个月内完善结算；2、工程未验收，不存在结算程序。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，但不能证明被告的证明观点。本院认为，该保证书系原告法定代表人冯良华亲笔书写，内容客观真实且证明了在2011年3月15日以前争议工程并没有竣工，故本院对该证据予以采信。第四组：《原告承建房屋出现问题表》。用以证明：1、在原告保证期内，因原告不履行保证义务，2011年5月9日被告再次致函原告，原告法定代表人冯良华签收；2、原告未履行保证义务；3、原告承建工程存在质量问题，无法验收。第五组：《申明》。用以证明：1、被告多次要求原告履行其保证责任和承担修复工程质量的责任，但原告未予履行，被告只有和监理公司协调，由被告代原告履行相关义务；2、原告工程违约。第六组：《监理工程师通知单》、《会议签到表》。用以证明：1、2011年10月28日，原告、被告、监理公司和住建部门质检站相关成员就原告承建工程召开初验会议，主体工程不合格未通过初验；2、监理公司就原告承建工程存在质量问题下发通知，但原告未履行。第七组：1、被告制作的原告承建工程部分存在质量问题现场照片；2、被告支付的部分补漏、完善工费相关收据。用以证明：1、原告承建的主体工程多处存在质量问题，监理公司、被告要求原告履行义务遭受拒绝后，被告在监理公司的安排下找人重新对原告的工程进行完善修补；2、原告恶意不履行合同约定条款的行为构成违约；3、原告承建的房屋多处存在质量问题，无法进行分户验收。经质证，原告认为第四、第五、第六、第七组证据是违法的，不具备证据效力。因为此时被告早已将房屋交住户使用，按照法释（2004）14号的规定，原告可以就一般质量问题不负责任。且对于《原告承建房屋出现问题表》中列明的质量问题，我方已经在2011年5月9日后叫张留贵来修好了，且张留贵在该表上进行了签字。本院认为，第四、第五、第六、第七组证据证明原告承建的房屋存在质量问题，且经监理公司同意，由被告对存在质量问题的房屋进行了修复并产生了一定的费用。虽然2009年12月至2011年9月期间被告确实将原告承建的部分房屋交付给购房户使用，但在2011年1月30日原告向被告作出保证，保证解决争议工程存在的遗留问题，且在2011年5月9日被告将争议工程存在的质量问题发函给原告，原告的法定代表人冯良华对此进行了确认，且原告对存在的问题进行了修复，但仍存在问题。随后在2011年9月5日监理公司和被告出具的《申明》中，2011年10月28日丘北县房屋质量监督站召开了初验会议，原被告均参加，初验后对房屋存在的质量问题，监理公司以监理工程师通知单的形式通知了原告，但原告对存在的问题未予处理。因此，该争议工程并不适用法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定。故本院对该四组证据予以采信。第八组：丘北县人民法院(2012)丘民初字226、227号民事判决书。用以证明：1、原告因土地使用权转让合同纠纷一案起诉到丘北县人民法院，丘北县人民法院作出驳回诉讼请求的判决;2、判决书确认法律事实为被告己经按合同约定支付原告百分之八十的工程款，严格履行合同，不存在违约，也不存在用原告工程款抵扣土地使用权转让费的行为，否则原告将得到人民法院支持，土地使用权转让合同将生效。第九组：文山中院（2012）文中民二终字第184、185号民事判决。用以证明：1、丘北法院作出判决后，原告向文山中院上诉后，文山中院作出“维持原判”的终审判决；2、文山中院对双方的施工合同内容进行认定:原被告在施工合同中约定的总工程款是990万元，只有200余万元工程尾款未付，被告支付的工程款符合合同约定，不存在拖欠原告工程款和抵扣土地款的行为，原告主张300多万工程款和100多万违约金无事实和法律依据；3、否认一审法院的陈述“华祥公司己经于2009年11月30日将主体工程移交给浩翔公司”，同时主体工程的移交不等同于验收，被告未接到有关工程移交方面的任何法律文书；4、确认原告华祥公司在履行施工合同中也未扣减相应工程款，表明被告实际履行合同。经质证，原告对第八、第九组证据的质证意见一致，即对证据真实性、合法性无异议，但不能证明被告的证明观点。相反，证实了被告用没有土地使用权证的土地与原告签订土地使用权转让合同以抵偿原告的工程款，对原告进行欺骗。本院认为，该两组证据为生效裁判文书，能够证明本案争议工程的合同约定的总价款为990万元，本院对该两组证据的真实性、客观性予以确认，至于被告尚欠原告工程尾款的具体数额，法庭将综合被告提供的第十组证据予以评述。第十组：《丘北浩翔房地产开放有限公司预付“华祥建筑”工程进度款以及相关材料汇总》，用以证明：被告严格按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定支付原告工程进度款及其他相关款项共计752.903万元。经质证，原告认可被告支付工程进度款等款项共计680.866万元，对于其余没有原始票据、相关单据及原告签字的数额不予认可。本院认为，经法庭组织双方核对账目双方无异议的款项为667.17万元，存在争议的款项有1、电表款3.0672万元；2、电费、水费9.21905万元；3、钢材款21.9496万元；4、砂石款3.71万元；5、土沙款1.28万元；6、水表款0.324万元；7、冯海荣领取的生活费2万元；8、水泥款35.1万元，对水泥款原告认可13.706万元。对有异议部分双方均不申请司法审计，且1-6项均没有原告的签字，第7项属复印件，没有原件印证，故对被告主张向原告支付了1-7项款项的观点不予支持。对于第8项水泥款，原告认可了13.706万元，被告没有其他证据证明其向原告支付了另外的21.394元。因此，被告支付原告的款项为667.17万元+13.706万元=680.876万元。故本院对与此金额有关的证据予以采信。根据庭审举证、质证及认证，本院确认本案的法律事实如下：2008年10月20日，原告华祥公司与被告浩翔公司签订《建设工程施工合同》，约定将丘北县石岗坝新城区颐景园小区C、D、E三栋房屋发包给原告华祥公司施工建设。约定开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年12月30日。协议书第六条26款约定，被告浩翔公司按工程进度的80%支付华祥公司工程款，余款待工程完工交付使用后一个月内付清。同日，双方当事人就颐景园小区Cl、C2、C3栋，Dl、El栋，D2、E2栋签订施工补充协议，协议第十条又约定了付款方式：“原告垫资工程款达150万元后，每月按所完成工程进度的80%予以拨款……其余工程款待竣工验收合格，结算认可后拨款97%，留总工程款的3%作为质量保证金，在保修期满一年后，工程无质量问题一次付清。”协议第十一条约定:甲乙双方相互遵守，任何一方不得违约，违约者按总价的10%支付违约金。2009年8月29日，原被告双方又签订《施工协议》，协议第三条将争议工程的竣工时间重新约定为2009年11月30日以前。随后双方按相关协议履行各自权利义务，由于各种原因，在2011年3月15日前原告并未将工程全部交付给被告，双方对该工程未进行结算，但对原告交付的部分工程，被告已经部分交付购房户入住。2011年1月30日原告向被告作出保证，保证解决争议工程存在的遗留问题，且在2011年5月9日被告将争议工程存在的质量问题发函给原告，原告的法定代表人冯良华对此进行了确认，原告对存在的问题已进行了修复，但仍存在问题，2011年9月5日监理公司和被告发出《申明》声称原告承建的C4-601号房存在质量问题，但原告未予修复，在监理公司的见证下由被告自行修复。2011年9月6日，原告将涉及本案的竣工验收资料及《工程结算书》移交给被告，被告的会计李燕进行了签收。2011年10月28日丘北县房屋质量监督站召开了原被告均参加的初验会议，初验后对房屋存在的质量问题，监理公司以监理工程师通知单的形式通知了原告，但原告对存在的问题未予处理，对存在的质量问题被告在监理公司的见证下作了部分修复。现原告华祥公司认为其为被告浩翔公司建设的房屋已经完工，被告应履行其给付义务，故向本院提起诉讼，要求：1、被告浩翔公司向原告支付工程尾款3113127元;违约金1011312元，两项共计4124439元；2、由被告支付本案诉讼费。另查明,原告华祥公司与被告浩翔公司就建设工程施工合同约定的总工程款是15000平方米×660元/平方米=990万元，在庭审中被告认可原告为其工程增加工程量的费用为1.26万元；对于原告主张的其余增加工程量的费用，经法庭释明后其并未申请司法鉴定；对于被告在监理公司见证下修房屋质量问题所产生的费用在法庭释明后也并未申请司法鉴定，也不主张在本案中解决。经法庭组织双方核对账目后，双方无异议的款项为667.17万元，存在争议的款项有1、电表款3.0672万元；2、电费、水费9.21905万元；3、钢材款21.9496万元；4、砂石款3.71万元；5、土沙款1.28万元；6、水表款0.324万元；7、冯海荣领取的生活费2万元；8、水泥款35.1万元，对水泥款原告认可其中的13.706万元。对有异议部分的款项经法庭释明后双方均不申请司法审计。另外，双方均认可本案的工程并未通过初验。综合各方诉辩主张，归纳本案争议的焦点问题主要是：1、原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《施工补充协议》约定的权利义务是否履行完毕；2、原、被告双方在履行《建设工程施工合同》、《施工补充协议》中何方存在违约情形；3、被告是否应当向原告支付合同约定的剩余建设工程尾款。对双方争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：（一）关于《建设工程施工合同》、《施工补充协议》约定的权利义务是否履行完毕的问题。原告华祥公司认为：原告已将工程交付被告使用，原告已将2个合同履行完毕；被告浩翔公司认为，根据两个《合同》关于房屋质量的约定，原告承建房屋的质量未达到标准，其并未履行完合同约定的义务。本院认为，根据原告提供的第七组证据《丘北质监站证明》及被告提供的第五组证据《申明》、第六组证据《监理工程师通知单》、《会议签到表》及第七组证据：1、在监理公司见证下被告制作的原告承建工程部分存在质量问题现场照片；2、被告支付的部分补漏、完善工费相关收据，能够证明：原告对其承建房屋存在质量问题，该质量问题主要为各栋房屋楼面、墙体漏水、供排水系统存在问题，各层房屋面板存在断裂现象。原告在2011年5月9日后对这些问题进行了修复处理，但监理公司和被告2011年9月5日的《申明》证明房屋仍存在质量问题。对此，原告主张房屋已交由被告使用，根据法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案中的房屋质量问题不属地基基础工程和主体结构质量问题，由于被告已经提前使用房屋，视为其对房屋质量的认可。故原告对此无需承担责任。根据查明的事实，在2009年12月至2011年9月期间被告确实将原告承建的部分房屋交付给购房户使用，但在2011年1月30日原告向被告作出保证，保证解决争议工程存在的遗留问题，且在2011年5月9日被告将争议工程存在的质量问题发函给原告，原告的法定代表人冯良华对此进行了确认并予以修复，随后在2011年10月28日，丘北县房屋质量监督站召开了原被告均参加的初验会议。故在被告擅自使用部分房屋后，原告的上述行为重新认可了其仍然对其所承建的工程承担一般质量问题的责任。因此，该争议工程并不适用法释〔2004〕14号第十三条的规定。且根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，且双方在《建设工程施工合同》通用条款第35.3条约定：“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方除承担上述违约责任后，仍应继续履行合同。”，在庭审中被告明确要求原告继续履行合同。结合本案情况作为施工人的原告应当向被告承担修复工程质量问题的责任。庭审查明原告已于2011年9月6日将涉及本案的竣工验收资料及《工程结算书》移交给被告并由被告的会计李燕签收。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”及第二百六十三的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”，且双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第32.3条：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。”及33.1条：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”的约定，所以根据法律的规定及双方的约定，被告应向原告支付工程尾款。因此，双方并未履行完合同约定的权利义务，现在，由于原被告双方的原因导致争议工程未能通过相关部门的竣工验收，但根据法律的规定和双方的约定并不影响双方的结算和相应权利义务的履行。即原告应继续履行修复房屋质量问题的义务，被告应履行向原告支付工程尾款的义务。（二）关于原、被告双方在履行《建设工程施工合同》、《施工补充协议》中是何方存在违约情形的问题。原告华祥公司认为被告违反了《建设工程施工合同》、《施工补充协议》关于支付工程尾款的相关约定，其应向原告承担违约金101.1312万元。被告浩翔公司认为，其未支付工程尾款是因为原告承建的房屋存在质量问题，属原告违约，而非被告违约。本院认为，根据原、被告双方的约定，原告（承包人）应当承担违约责任的情形为：1、《建设工程施工合同》专用条款第35.2款第二项约定“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：在施工过程中若承包方违反施工规定造成质量问题，返工费用由承包方承担。”，施工合同通用条款第15.1款规定：“工程量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”；2、《建设工程施工合同》专用条款第35.2款第三项约定：“双方约定的承包人其他违约责任：承包方违反本款，法律责任自负，并承担所发生的一切经济赔偿。”；3、《施工补充协议》第十一条约定：“本协议与施工合同有同等法律效力，甲乙双方相互遵守，任何一方不得违约，违约者按总价的10℅支付违约金。”在本案中，2011年1月30日原告向被告作出保证，保证解决争议工程存在的遗留问题后，于2011年5月9日被告将争议工程存在的质量问题发函给原告，原告的法定代表人冯良华对此进行了确认并予以处理，但仍存在质量问题；随后在2011年10月28日，丘北县房屋质量监督站召开了原被告均参加的初验会议，初验后对房屋存在的质量问题，监理公司以监理工程师通知单的形式通知了原告，但原告对存在的上述问题并未进行处理。因此，原告（承包人）提供的建设工程质量并未达到约定的标准，其应承担违约责任，但因被告在庭审中主张因质量问题其在监理公司见证下自行修复的相关费用其另案主张，属其对自己权利的处分，故本院在本案中对此不予解决。同时，原告应继续承担工程质量的修复责任，如原告拒绝修复，被告可自行修复，所产生的费用由被告另行主张。根据原、被告双方的约定，被告（发包人）应当承担违约责任的情形为：1、《建设工程施工合同》专用条款第35.1款第二项约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人应承担的违约责任：甲方不按时支付工程款，应承担不按时支付部分工程款的银行贷款利息。”第26.4款规定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”；2、施工合同专用条款第35.1款第三项约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。”；3、施工合同专用条款第35.1款第四项约定：“双方约定发包人应承担的违约责任：甲方不按时支付进度款和工程结算尾款的，每拖延1天处罚5000元违约金。”4、《施工补充协议》第十一条约定：“本协议与施工合同有同等法律效力，甲乙双方相互遵守，任何一方不得违约，违约者按总价的10℅支付违约金。”对于工程进度款的问题，已生效的丘北县人民法院(2012)丘民初字226、227号民事判决书及文山中院（2012）文中民二终字第184、185号民事判决已经确认原告向被告领取了70％-80％的工程进度款，基本符合双方关于进度款领取的约定，对此被告不存在违约的情形；对于工程尾款的支付问题。庭审查明案外人李燕系被告的会计，其签收相关工程资料的行为应视为被告的行为，故原告主张将工程结算报告及结算资料移交给被告，被告无正当理由不予结算应承担违约责任的理由成立，即在本案中被告存在违约的情形，但结合上文，本案属双方相互违约，故对原告要求被告支付工程总价款10％违约金的请求不予支持。（三）关于被告是否应当向原告支付合同约定的剩余建设工程尾款的问题。原告华祥公司认为，双方在两个合同中约定了被告应支付工程尾款的义务，故其应向原告支付工程尾款311.3127万元。被告浩翔公司认为：根据合同的约定，其有支付工程尾款的义务，但因原告并未履行完其修复工程质量的义务，故被告无需履行工程尾款支付义务。承办人认为，根据双方签订的《施工补充协议》第十条的约定：其余工程款，待竣工验收合格，结算认可后拨款到97％，留总工程款的3％作为质量保证金，在保修期满一年后，工程无质量问题一次性付清，因经初验本案房屋存在质量问题，故在被告支付工程尾款时应扣除3％的质量保证金。以及双方提供的证据及查明的事实，对于双方有异议的款项，即：1、电表款3.0672万元；2、电费、水费9.21905万元；3、钢材款21.9496万元；4、砂石款3.71万元；5、土沙款1.28万元；6、水表款0.324万元，前述款项均没有原告的签字；第7项冯海荣领取的生活费2万元收据属复印件，没有原件印证，故对被告主张向原告支付了1-7项款项的观点不予支持。对于第8项水泥款，原告认可了13.706万元，被告没有其他证据证明其向原告支付了另外的21.394万元，而对有异议的款项双方均不申请司法审计，故对双方均有异议而原告不予认可的部分，被告主张已支付给原告的抗辩理由不能成立。因此，被告已支付原告的款项为双方均认可的667.17万元+原告认可的13.706万元=680.876万元。所以，被告应向原告支付的工程尾款为：合同约定的总价款990万元+被告认可增加的工程量价款1.26万元-双方均认可的已支付款项667.17万元-原告认可被告支付的款项13.706万元-质量保证金29.7378万元〔（990万元+1.26万元）×3％〕=280.6462万元。综上所述，原告华祥公司要求被告浩翔公司承担建设工程尾款的诉讼请求成立，本院予以支持，但其要求承担违约金的诉讼请求不成立，本院不予支持；被告浩翔公司辩称其不应承担违约金及要求原告承担修复责任的理由成立，本院予以支持，但其辩称不应支付工程尾款的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百八十一条、第二百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第九条第一款第（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告丘北浩翔房地产开发有限公司向原告云南华祥建设集团有限公司支付丘北县颐景园小区C、D、E栋房屋建设工程尾款280.6462万元，限本判决生效30日内履行完毕；二、驳回原告云南华祥建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费39796元，由原告云南华祥建设集团有限公司承担19898元，由被告丘北浩翔房地产开发有限公司承担19898元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。各方当事人均服判的，本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决规定的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 陈国淑审判员 陈登荣二〇一四年八月十八日书记员 董加来