湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3333号
上诉人（原审被告）：武汉伊曼汽车零部件有限公司。住所地：武汉市汉阳区永丰乡汤山村山南特*号。
法定代表人：彭文桥，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：田晓香、刘勇，湖北省楚天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吕建新，男，1973年8月13日出生，汉族，住河北省保定市阜平县。
委托诉讼代理人：曾振钢、陈干，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉永利源包装有限公司。住所地：武汉市汉南区纱帽街汉南大道****号。
法定代表人：胡勇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑谕，系该公司员工。
上诉人武汉伊曼汽车零部件有限公司（以下简称伊曼公司）因与被上诉人吕建新、武汉永利源包装有限公司（以下简称永利源公司）物件脱落、坠落责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理，本案现已审理终结。
伊曼公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定被上诉人吕建新于2016年1月19日上午10时许，被上诉人吕建新受被上诉人永利源公司指派送货（纸箱）至上诉人处，在到达上诉人的仓库后，被上诉人吕建新和程丽红擅自接通电源使用上诉人自制的卷扬机将纸箱运送至二楼。在运送过程中，卷扬机钢绳断裂，卷扬机轿厢坠落，致使乘坐卷扬机的被上诉人吕建新受伤，并以此认定上诉人对被上诉人吕建新的损伤承担100%的赔偿责任，属于事实认定不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人伤害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人没有过错，上诉人没有指使被上诉人吕建新使用卷扬机。被上诉人吕建新为了简便快捷无视卷扬机上面张贴的“禁止使用卷扬机”的提示语，擅自使用并且超出卷扬机的承重范围运送货物，其自身存在重大过错，应承担主要的民事责任。而一审无视以上事实判决，在上诉人没有过错的情况下判决上诉人承担100%的赔偿责任系认定事实不清，使用法律错误，判决不公。二、被上诉人永利源公司作为被上诉人吕建新的雇主应当承担赔偿责任。被上诉人吕建新系受被上诉人永利源公司的指使送货至上诉人的仓库而意外受伤，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第11条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应该承担赔偿责任。本案中，一审法院无视此事实判决由上诉人承担全部赔偿责任系判决错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，判决不公。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
吕建新辩称：我与雇主永利源公司之间的劳务纠纷正在另案中处理，与本案无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
永利源公司辩称：我公司与吕建新签订了劳动合同，双方建立了劳动关系，而我公司与吕建新的劳务纠纷案件正在另案处理中。本案中，吕建新是在使用伊曼公司的卷扬机时受伤，其主张伊曼公司赔偿是侵权法律关系，伊曼公司不能证明自己在涉案事故中无过错，对此依法应对吕建新的损失承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
吕建新向一审法院起诉请求：1、伊曼公司承担医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费、鉴定费、伙食补助费等共计124284.37元；2、伊曼公司承担此案的诉讼费。
一审法院认定事实：吕建新系永利源公司雇请的员工。2016年1月19日上午10时许，吕建新受永利源公司指派送货（纸箱）至伊曼公司。在到达伊曼公司仓库后，吕建新使用伊曼公司自制的卷扬机将纸箱运送至二楼。在运送过程中，卷扬机钢绳断裂，卷扬机轿厢坠落，致使乘坐卷扬机的吕建新受伤。吕建新受伤后，被送往武汉市汉阳医院住院治疗，住院4天后，于同年的1月23日转入中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗。在广州军区武汉总医院住院治疗10天后，于2016年2月2日出院。出院诊断为：1、腰1-5左侧横突骨折；2、脊髓损伤；3、腰5椎体压缩性骨折；4、右足舟骨骨折；5、右顶部皮下血肿；6、双下肺挫伤；7、腰背部软组织损伤；8、腰椎退行××变；9、右跟骨骨折术后；10、双肾结石。出院医嘱为：1、院外继续对症治疗，加强营养；2、绝对卧床休息，右下肢支具外固定6-8周，逐步功能锻炼；加强护理，积极预防卧床并发症，如肺部感染、泌尿系感染、褥疮、深静脉血栓等；3、定期骨科门诊复查，根据结果决定下一步处置；4、神经损伤，功能恢复缓慢、不恢复，甚至加重可能，需进一步处理，如手术等；若出现大小便功能障碍，双下肢运动、感觉障碍较前加重等情况，及时就诊；5、腰背部创面每日换药，伤口感染、坏死可能，若出现创面红肿、渗液发黑等感染坏死征象，及时就诊；6、骨折移位、延迟愈合，甚至不愈合可能，需进一步处理，如手术等；7、如有不适，请及时就诊。出院后，吕建新又到汉南区人民医院门诊检查及治疗。以上住院期间及出院后门诊治疗，共用去医疗费及救护费28734.01元。2016年6月7日，经湖北谦顺律师事务所委托，武汉荆楚法医司法鉴定所对吕建新的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、吕建新腰部损伤属十级伤残；2、后期医疗费约需叁仟捌佰元整；3、护理时间约需肆拾伍天（从受伤之日起）；4、休息治疗终结时间约需陆个月。在诉讼中，伊曼公司对该鉴定不服，提出重新鉴定。2016年10月19日，经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所对吕建新的伤情进行了重新鉴定，该所出具鄂中司鉴2016法鉴字第1730号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吕建新的损伤评定为十级残疾；建议给予后续治疗费2000元或据实确定；误工期为150日、护理期为60日。永利源公司在吕建新受伤后，垫付医疗费10000元。永利源公司在庭审中明确表示，将该权利让渡给吕建新，由吕建新在此案中向伊曼公司一并主张。
关于吕建新的人身损害损失数额，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，一审法院认定如下：1、医疗费：28734.01元；2、后期治疗费：依据法医鉴定，数额为2000元；3、营养费：根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，一审法院酌定为1000元；4、住院伙食补助费：住院14天，按照15元/天计算，数额为210元；5、护理费：鉴定结论确定的护理时间60日，住院期间实际发生护理费1575元，一审法院予以认定。其余的护理时间按照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业行业平均工资标准计算，数额为31138元/年÷365天×46天=3924.24元。以上两项合计1575元+3924.24元=5499.24元；6、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，吕建新主张按照1120元计算，一审法院予以照准；7、残疾赔偿金：根据受据害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。数额为27051元/年×20年×0.1（赔偿系数）=54102元，一审法院予以照准；8、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（2016年1月20日至2016年10月18日），计273天。吕建新月工资为3500元，受伤后发生活费1000元/月，实际误工损失为2500元/月，吕建新主张数额为15000元，一审法院予以照准；9、精神损害抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果、侵权人承担经济责任的能力及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金的数额为3000元。以上九项之和共计110665.25元。事故发生后，永利源公司垫付医疗费10000元。
上述事实，有法医鉴定书、病历资料、医疗费票据、鉴定费票据、现场照片、误工证明、以及当事人的陈述等证据证实，足以认定。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人伤害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。在此案中，吕建新使用伊曼公司自制卷扬机进行作业，在使用过程中发生坠落，导致吕建新发生人身伤害，伊曼公司作为卷扬机的所有人、管理人如果不能证明自己没有过错，应该依照上述法律规定承担侵权责任。在此案中伊曼公司辩称其张贴有提示及吕建新超重使用，但并未向法院举证证明，故应当承担举证不能的法律后果。赔偿的数额为110665.25元。在此案中，经过庭审释明，吕建新明确要求伊曼公司承担第三人侵权责任，故其雇主永利源公司不在此案中承担赔偿责任。吕建新诉请中过高部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉伊曼汽车零部件有限公司赔偿吕建新人身损害损失110665.25元，于此判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回吕建新的其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1393元，鉴定费1500元，以上共计2893元（吕建新已预交），由武汉伊曼汽车零部件有限公司负担，武汉伊曼汽车零部件有限公司在此判决发生法律效力之日起十日内将该款项给付吕建新。
二审审理期间，上诉人伊曼公司申请证人郑某、李某出庭作证。证人郑某、李某证实：事发当天，吕建新与其他工友一起将纸箱搬运至卷扬机中，在人随卷扬机一起上升时发生事故，且卷扬机旁边的墙上张贴有“警示标语”，标语内容好像是说货梯只能载货不能载人。该证人证言用于证明：其公司在卷扬机旁边的墙上张贴有“警示标语”，涉案事故是因被上诉人吕建新无视警示标语中的警示语，擅自人与货物一起搭乘卷扬机造成卷扬机的钢绳断裂而导致，故被上诉人吕建新自身应在涉案事故中承担一定的责任。经质证，被上诉人程丽红认为，此证据不属于新证据，且证人郑某、李某的证言与事实相悖，不能达到其欲证明的目的。永利源公司认为，证人郑某、李某是伊曼公司的员工，均与伊曼公司有利害关系，且证人所陈述的事实与客观事实不符，而伊曼公司也未提交其他的证据与此证言相印证，故二审对此证言不应采信。
对证人郑某、李某出庭作证的证词，本院认为，郑某系上诉人伊曼公司的员工，李某在涉案事故发生期间系上诉人伊曼公司雇佣的工人，两人均与上诉人伊曼公司存在利害关系。且郑某、李某的证言仅能证实事发当天卷扬机的钢绳断裂、卷扬机轿厢坠落及被上诉人吕建新受伤的事实，而不足以证实上诉人伊曼公司是否在涉事的卷扬机旁张贴了“警示标语”，以及在被上诉人吕建新与货物一起搭乘卷扬机时，上诉人伊曼公司明确告知或阻止过被上诉人吕建新搭乘卷扬机的事实，故本院对证人郑某、李某出庭作证欲证明的内容依法不予采信。
审理中，双方当事人对一审查明的事实无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人伊曼公司上诉称涉案事故系被上诉人吕建新无视“警示标语”，擅自打开其公司的卷扬机并人货同乘所致，故被上诉人吕建新应自行承担责任。而审理中上诉人伊曼公司对主张的此事实又未举证予以证实，为此，上诉人伊曼公司依法应承担举证不能的责任。本案中，被上诉人吕建新是以上诉人伊曼公司侵权而主张赔偿，故一审依据查明的事实及法律规定，判令上诉人伊曼公司对被上诉人吕建新在涉案事故中的损失承担全部赔偿责任并无不当。
综上所述，上诉人伊曼公司的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1393元，由上诉人武汉伊曼汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年七月十日
书记员 熊 柳