上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11650号
上诉人（原审被告）：翁飞，男，1985年3月21日生，汉族，户籍地北京市西城区。
委托诉讼代理人：王燕燕，系翁飞的母亲，户籍地同上。
委托诉讼代理人：徐晓峰，北京市东友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：逸鼎投资（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区乳山路227号3楼D-249室。
法定代表人：李建民，总经理。
委托诉讼代理人：朱素宝，上海融力律师事务所律师。
上诉人翁飞因与被上诉人逸鼎投资（上海）有限公司（以下简称逸鼎公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初46824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人翁飞的上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人逸鼎公司在一审中提出的第二、三项诉讼请求。主要事实和理由：1、其在逸鼎公司从事房屋销售工作，不属于该公司竞业限制人员的范围，双方就竞业限制的约定应属无效。2、逸鼎公司与案外人XX公司（以下简称XX公司）虽然在登记的经营范围上存在重合，但只能说明两家公司在从事业务范围的经营资格上有重合，并不能证明两家公司在现实的经营业务范围上发生了重合，存在竞争。逸鼎公司实际从事的是房地产经纪业务。3、一审法院就违约金数额50万元的认定缺乏事实和法律依据。逸鼎公司从未向其支付过竞业限制补偿。双方劳动关系存续时间仅为1年3个月，期间逸鼎公司还克扣了其大量的劳动报酬。其离职后，为解决社会保险费缴纳问题，成立XX公司，主观上并无过错，亦未对逸鼎公司造成损害。4、即便认定违约，按照法律规定计算违约金，也仅为14万元，达不到50万元之额。
被上诉人逸鼎公司不接受上诉人翁飞的上诉请求，辩称：1、双方签订的竞业限制协议系真实意思表示，翁飞理应恪守；2、翁飞在职期间就已设立与其公司经营范围重合的案外人XX公司，且该公司一直存续至今，翁飞上述行为违反了双方的约定；3、一审法院认定的违约金标准合法合理；4、是否支付经济补偿不构成支付违约金的抗辩理由。
逸鼎公司向一审法院起诉请求翁飞：1、支付违反服务期协议违约金25,030.71美元（折合人民币172,674.37元）；2、继续履行竞业限制协议；3、支付违反竞业限制协议违约金100万元；4、归还借款6,000美元（折合人民币41,391元）。
翁飞向一审法院起诉请求：1、不继续履行竞业限制协议；2、不支付违反竞业限制协议违约金250,000元；3、不返还借款38,022.81元。
一审法院认定事实：
翁飞原系逸鼎公司的员工，双方签订期限为2014年9月1日至2017年8月30日的劳动合同。该合同约定，翁飞从事资源部总监工作；每月工资为税前20,000元；逸鼎公司于2013年1月至2014年9月资助翁飞在美国佛罗里达大学就读房地产专业硕士学位，学费共计42,497美元；翁飞毕业后需在逸鼎公司处连续服务满三年等。
逸鼎公司实际支付翁飞在美国的学费为42,494美元。
双方签订“竞业禁止协议”，协议约定，不论翁飞因何种原因从逸鼎公司离职，离职后2年内不得在与逸鼎公司从事的行业相同或相近的企业，及与逸鼎公司有竞争关系的企业内工作；翁飞不履行竞业禁止义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向逸鼎公司支付，违约金额为100万元等。
2015年4月8日、同年6月9日，逸鼎公司先后向翁飞发出电子邮件，以未及时提交周报为由扣发翁飞当月工资1,000元、以未及时开单短租要求为由扣发翁飞当月工资10,000元。
2015年11月25日，翁飞向逸鼎公司发出“解除劳动关系通知书”，以逸鼎公司长时间拖欠劳动报酬为由与该公司解除劳动合同。
2016年1月6日，案外人XX公司经工商行政管理部门核准设立，法定代表人为翁飞，经营范围为：技术开发、技术转让、技术咨询、技术推广、技术服务；计算机系统服务；数据处理（数据处理中的银行卡中心、PUE值在1.5以上的云计算数据中心除外）；基础软件服务；应用软件服务；软件开发；承办展览展示活动；组织文化艺术交流活动（不含演出）；市场调查；会议服务；设计、制作、代理、发布广告；产品设计；经济贸易咨询；企业策划；企业管理咨询；影视策划。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。逸鼎公司的经营范围为：投资管理及咨询（除经纪），实业投资，对房地产行业投资，会展服务，企业形象策划。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2017年3月6日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理逸鼎公司提出的仲裁申请。逸鼎公司要求翁飞：1、支付违反服务期协议违约金25,030.71美元，折合人民币为172,674.37元；2、继续履行竞业限制协议；3、支付违反竞业限制协议违约金100万元；4、归还借款6,000美元，折合人民币为41,391元。2017年6月12日，该委作出裁决，翁飞应继续履行竞业限制协议，翁飞支付逸鼎公司违反竞业限制协议违约金250,000元、返还逸鼎公司借款38,022.81元，对逸鼎公司的其余请求未予支持。逸鼎公司不服裁决，提起诉讼。
一审中，逸鼎公司自愿放弃要求翁飞归还借款6,000美元（折合人民币41,391元）的诉讼请求，翁飞据此表示不再向逸鼎公司主张该部分的报销费用。翁飞表示如竞业限制协议有效且翁飞违反该协议的，请求调整双方约定的违约金金额至10万元；逸鼎公司认为翁飞请求违约金调整至10万元，显然过低，不利于对违反竞业限制行为的惩戒和不利于维护社会诚信，但考虑到有利于纠纷解决，同意降低违约金，要求翁飞支付违反竞业限制的违约金的数额不低于50万元。
一审法院认为：
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。逸鼎公司以翁飞未按照工作要求完成工作内容为由，扣发翁飞工资1,000元和10,000元，由于逸鼎公司没有提供可以扣发部分工资的规章制度作为处罚依据，其扣发翁飞工资的行为不当，翁飞以此为由解除双方的劳动合同，符合我国劳动合同法第三十八条第一款第（二）项的规定，在此情形下，翁飞的解除劳动合同行为，不属于违反双方关于服务期的约定，因此逸鼎公司要求翁飞支付违反服务期协议违约金的诉讼请求，依据不足，不予支持。
逸鼎公司与翁飞签订的“竞业禁止协议”的内容不违反相关法律、行政法规的规定，应属合法有效。翁飞以逸鼎公司在其离职后未支付竞业限制经济补偿为由，认为该协议无效的辩驳意见，于法无据，不予采信。翁飞在职期间设立的案外人XX公司的经营范围与逸鼎公司的经营范围存在重合，两公司之间具有竞争关系。翁飞的行为已经违反竞业限制协议的约定，逸鼎公司要求翁飞继续履行竞业限制协议的诉讼请求，理由正当，予以支持；翁飞要求不履行该协议的诉讼请求，不予支持。
翁飞违反竞业限制协议的约定，应当向逸鼎公司支付违约金。逸鼎公司请求翁飞支付违约金的诉讼请求，予以支持；判断约定的违约金是否过高或过低，应结合考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位工作年限和工资标准、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等因素予以确定；翁飞主张该违约金调整至10万元，该金额明显过低，不予采纳；逸鼎公司基于有利于本案纠纷的解决，同意将违约金调整至不低于50万元，予以采信。翁飞应支付逸鼎公司违反竞业限制协议的违约金50万元，翁飞要求不予支付翁飞违反竞业限制协议违约金25万元的诉讼请求，不予支持。
逸鼎公司自愿放弃要求翁飞返还借款6,000美元的诉讼请求，于法不悖，自可准许；翁飞不需返还逸鼎公司借款38,022.81元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款、第二十三条第二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，一审法院于2017年8月7日判决：一、逸鼎投资（上海）有限公司与翁飞继续履行竞业限制协议；二、翁飞于本判决生效之日起十日内，支付逸鼎投资（上海）有限公司违反竞业限制协议违约金500,000元；三、翁飞不需返还逸鼎投资（上海）有限公司借款38,022.81元;四、驳回逸鼎投资（上海）有限公司要求翁飞支付违反服务期协议违约金25,030.71美元（折合人民币172,674.37元）的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，上诉人翁飞补充事实称，其在一审中基于调解的考虑，同意支付违约金10万元。被上诉人逸鼎公司对上述补充事实予以认可，故本院予以确认。
二审中，上诉人翁飞补充提供以下证据：1、被上诉人逸鼎公司工商登记信息变更记录手机截图打印件，欲以证明逸鼎公司因为涉诉及违规操作已被曝光，在其离职前已变更了投资人；2、逸鼎公司“失信详情”手机截图打印件，欲以证明该公司于2016年1月以后就没有实际经营，不存在所谓损失；3、网页截图打印件，欲以证明逸鼎公司涉嫌欺骗消费者，因负面新闻已经无法运营。逸鼎公司对翁飞补充证据1、2的真实性予以认可；但对关联性不予认可，表示其公司工商信息变更以及另案执行事宜并不影响正常经营。逸鼎公司对翁飞补充证据3的真实性、关联性、合法性均不予认可。经查，翁飞补充提供的证据1、2，与本案争议并不具有直接关联，故本院不予认定；翁飞补充提供的证据3，在逸鼎公司对真实性不予认可的情况下，因不符合电子证据的形式要件，故本院不予认定。
经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。
二审中，被上诉人逸鼎公司表示要求上诉人翁飞履行竞业限制义务至2017年12月25日。
本院认为：根据在案证据及查明事实，上诉人翁飞与被上诉人逸鼎公司签订的“竞业禁止协议”系双方真实意思表示，双方当事人均应按照诚实信用原则恪守己方义务，双方在翁飞离职后的两年内应继续履行竞业限制协议。因翁飞于2015年11月25日解除双方劳动合同，故双方应履行竞业限制协议至2017年11月25日。鉴于本案二审期间内，该期限已届满，故一审判决主文第一项在明确截止期限即2017年11月25日的情况下可予维持。
上诉人翁飞主张被上诉人逸鼎公司在其离职后从未支付过补偿金，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六、七、八条等规定，用人单位未依法与劳动者约定或向劳动者支付竞业限制补偿金的，劳动者可依法进行主张，但在竞业限制协议被解除前，劳动者并不因此免除约定的竞业限制履行义务。由此，翁飞不得以此抗辩应履行的竞业限制义务以及违反该义务应承担的违约责任。
上诉人翁飞主张被上诉人逸鼎公司于2016年1月之后并未实际经营，但所提供的证据难以证明该事实，故本院不予采纳。翁飞另主张其设立案外人XX公司的行为并未对逸鼎公司造成损失，但鉴于双方约定的违约金支付义务系针对翁飞违约行为本身设立的责任，是否造成实际损失并非该责任负担与否的直接考量因素。由此，本院对翁飞的相关主张，不予采纳。
关于本案其他争议，一审法院已充分阐明判决理由，本院均予认同，不再赘述。一审法院根据本案实际情况，酌定的违约金数额亦未显失公平，本院予以确认。
综上所述，上诉人翁飞之上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人翁飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 叶 佳
审判员 杨 力
二〇一八年一月十二日
书记员 陈 姝
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……