安徽省六安市中级人民法院
刑事裁定�
（2016）皖15刑终164号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚敏，于安徽省六安市，安徽旭祥拍卖有限公司法人代表。上诉人姚敏因涉嫌犯挪用资金罪于2015年1月20日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年2月14日经六安市金安区人民检察院批准，该分局于当日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人程玉峰，安徽晟成律师事务所律师。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人姚敏犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪、伪造国家机关印章罪、挪用资金罪、行贿罪一案，于2016年6月16日作出（2015）六金刑初字第00278号刑事判决。原审被告人姚敏不服，提出上诉。�院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人姚敏系安徽旭祥拍卖有限公司（原六安市旭祥拍卖有限公司后变更为安徽旭祥拍卖有限公司，以下简称旭祥拍卖公司）实际负责人、法人代表。自2011年3月14日旭祥拍卖公司设立以来，被告人姚敏隐瞒未获房屋所有人授权的事实，以旭祥拍卖公司名义刊登拍卖公告，骗取他人拍卖保证金200万元后携款潜逃；未经有关部门依法批准，非法吸收公众存款且至案发无能力归还，数额达1046.64万元；伪造六安市金安区、裕安区环境保护局公章两枚，用于非法办理房屋过户手续，致使六安市裕安区环保局349万元房屋拍卖款得不到偿付；被告人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，合计达1221万余元，至案发无能力退还；为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿47.9万元。具体犯罪事实如下：
一、合同诈骗事实
2013年12月12日，被告人姚敏与合肥市和普房地产开发有限公司分公司签订协议，购买由该房产公司开发的位于六安市上院小区13号楼105-110号共计6间门面房，后姚敏将该6间门面房转卖给路某、张某，并于2013年12月16日签订委托书将上述6间门面房分别过户至路、张名下。
2014年12月26日，被告人姚敏在未获得上述6间门面房所有权人路、张授权的情况下，以旭祥拍卖公司名义在皖西日报上发布公告，声称要将此房于2015年1月10日拍卖。2015年1月5日，被害人黄某朋友通过报纸获取该拍卖信息后告知黄某，黄遂按照拍卖公告的要求，通过其个人建设银行账号为6233的�户向旭祥拍卖公司1758账户转账200万元用作竞拍该门面房保证金，当日旭祥拍卖公司向被害人黄某出具收据。被告人姚敏收款后，当天即将该200万元部分转至路某及其个人账户，部分借贷给他人。2015年1月9日，旭祥拍卖公司告知被害人黄某拍卖延迟。2015年1月14日，被害人黄某朋友云某前往旭祥拍卖公司要求退还保证金时，发现被骗遂报案。
原审法院认定上述事实的证据有拍卖公告、协议、委托书及六间门面房买卖合同、意向竞买申请表、收条、回款回单、上院小区6间门面房所有人信息、旭祥拍卖公司5958账户流水记录、拍卖公司收取200万元的流水记录等书证，被害人云某陈述，证人张某、路某、陈某证言，被告人姚敏的供述。
二、非法吸收公众存款事实
自2012年初至2014年12�，被告人姚敏在未经相关部门批准的情况下，以旭祥拍卖公司经营需要大量资金垫付保证金为由，以明示或者暗示的方式，在与他人聚会或者聊天的场合中，将旭祥拍卖公司集资并许以高于银行利息的信息传播到社会上，以此“口口相传”的方式，向龙月华、鲁玲、刘启梅、余大河、丁红、杨正琴等不特定的社会公众吸收存款，至案发无能力归还的数额达1046.64万元。
原审法院认定上述事实的证据有六安财立达会计事务所报告书，吸收公众存款情况梳理表、转账凭证、借条、皖N号轿车登记资料、借款协议书、汇款单等书证，被害人甘某、李某乙陈述，证人许某、吕某、汪某甲证言，被告人姚敏的供述。
三、伪造国家机关印章事实
2011年6月1日，金�、裕安环境保护局委托旭祥拍卖公司将两单位共有的位于六安市球拍东路的环保局办公楼拍卖。2012年4月，姚敏之子周某借用李某甲的名义以902万元拍得该办公楼（金、裕环保局各得451万元）。被告人姚敏在明知尚欠裕安区环保局349万元拍卖款的情况下，为将该大楼顺利过户并办理抵押借款获取资金，遂于2012年7月份电话联系制作街头小广告的人员，让其伪造“六安市金安区环境保护局”、“六安市裕安区环境保护局”两枚印章，并将伪造的该两枚公章加盖在以金、裕两环保局名义出具的拍卖房屋价款已支付完毕的收据上，使环保局办公楼顺利过户至李某甲名下，以此办理了他项权证抵押借款，并将获取的借款用于他处，致使裕安区环境保护局349万元房款至今未获偿还。
原审法院认定上述事实的证据有印证检验鉴定书，金安区、裕安区环保局大楼拍卖情况说明及附件材料、裕安区环保局的报案材料及公章使用情况说明、裕安区环保局文件及公章使用相关模本材料、他项权证申请审批表、房屋抵押借款合同、房地产产权产籍档案、民事诉状、金安区环保局印章检材及拍卖款结算票据等书证，证人汪某乙、李某甲、周某证言。被告人姚敏当庭认可伪造国家机关印章的犯罪事实。
四、挪用资金事实
1、2014年3月18日，六安市金安区轻工业供销公司改制清算小组委托旭祥拍卖有限公司将其位于六安市皖西路仙安商城的门面房进行拍卖。2014年4月15日，张某以2000万元成交价格实际取得该门面房。
截至2015年1月，旭祥拍卖有限公司通过徽商银行账户（1758）收取张某交来的该门面房保证金以及拍卖款共计1540万元。被告人姚敏将其中1075万元（含25万元预支款）转交至六安市轻工业供销公司改制清算小组，后将余款465万元全部挪用。
2、2014年7月16日，六安市金安区望城街道十里铺村委会委托旭祥拍卖公司将该村“东城农贸市场一期”的摊位及门面进行招租拍卖。旭祥拍卖公司为方便竞拍人缴纳保证金遂开设农商行账户20000362303710300000034。
截止2015年1月7日，旭祥拍卖有限公司通过其所开设的农商行账户以直接收取现金的方式向竞拍商户收取保证金及成交拍卖款共计1420.45万元。被告人姚敏除将其中的600万元转入六安市金安区望城街道十里铺村委会账户外，将余款820.45万元全部挪用。
以上两笔挪用款项合计1285.45万元（�中含未结算佣金64.3675万元），被告人姚敏或借给他人使用，或用作归还个人借款及利息，或用作本人消费、其子购车，将该款挥霍一空。
原审法院认定上述事实的证据有拍卖成交确认书及竞拍相关材料、十里铺村委会委托拍卖合同、旭祥拍卖公司农商行、徽商行账户收支汇总表及交易明细、交易电子单据、东城农贸市场价款统计表、姚敏徽商银行个人账户明细、路某工行交易明细、金安区轻工业供销公司改制清算小组拍卖款收据等书证，证人聂某、赵某证言。被告人姚敏当庭认可挪用资金的犯罪事实。
五、行贿事实
2012年至2014年期间，被告人姚敏为使其子周某购买的球拍东路环保局综合楼及以张某名义购买的六安市皖西路仙安商贸城门面房顺利过户，并少缴纳国家税款，多次安排其子周某、路某向房管局工作人员谭某行贿，共计现金46.6万元，购物卡1.3万元。具体事实如下：
1、2012年4月，姚敏之子周某借用李某甲的名义拍得球拍东路环保局综合楼。同年7月，被告人姚敏在明知尚欠裕安区环保局349万元拍卖款的情况下，为将该大楼顺利过户并能够办理抵押借款获取资金，安排周某来到六安市东大街房产管理局送给该局工作人员谭某（已另案起诉）现金15万元，后又送给谭某购物卡13张（每张面值1000元），请谭某帮忙办理环保局综合楼的办证、过户及少缴税款事宜。谭某收下钱财后，将其中部分现金和购物卡送给税务、房产局相关人员，使得房产过户过程中少缴纳税款29万余元，并在拍卖价款尚未支付完毕及相关房产过户资料不符合规定的情形下，将环保局综合楼过户至李某甲名下。
2、2014年3月，六安市金安区轻工业供销公司改制清算组委托旭祥公司拍卖位于六安市皖西路仙安商贸城的一处国有房产，后被告人姚敏通过暗中操作变更张某成为竞拍成功人员。2014年6月，在拍卖房屋价款尚未支付的情况下，被告人姚敏安排周某、路某找谭某帮忙办理房产过户手续，并商量通过伪造税票的方式偷逃税款。当月，周某、路某送给谭某现金12万元，请谭某帮忙“打点”。在谭某帮忙下，2014年6月20日，六安市金安区轻工业供销公司房产顺利过户至张某名下。此后，被告人姚敏又安排周某、路某送给谭某现金19万元。期间，谭某之子出生，周某、路某送给谭某现金6000元。
原审法院认定上述事实的证据有李某甲房产产籍档案及六安市地税局情况说明、张某房产产籍档案、金安区轻工业公司改�清算组出具的情况说明、六安市金安区人民法院（2015）六金刑初字第288号刑事判决书等书证，证人周某、路某、谭某、乔某、朱某证言。被告人姚敏当庭认可挪用资金的犯罪事实。
原审法院另查明，2015年1月12日，被告人姚敏因挪用资金不能及时归还，导致案发，遂携款潜逃至霍邱县隐匿，后于2015年1月19日被警方抓获，并搜缴随身现金7万元。
侦查机关在侦查阶段依法查封了被告人姚敏在六安市聚福园小区5号楼2单元604室房屋一套，奥迪Q5FV6461ATG越野车一辆，扣押被告人装有现金160万元的行李箱一个，扣押阿斯顿.马丁汽车一辆，冻结旭祥拍卖公司在六安农商行梅山路支行账户存款111933元，徽商行存款141.48元。
原审法院认定上述事实的证据有查封决定书、扣押决定书及扣押清单、冻结财产通知书、现金缴款书、抓获经过等书证。
原审法院根据以上所列证据认定上述事实后认为：被告人姚敏未经房屋所有权人授权，以单位名义发布拍卖信息，在履行合同过程中骗取他人保证金200万元后随即外出逃匿，非法占有的主观故意明显，其行为应以合同诈骗罪论处，且属单位犯罪，诈骗数额巨大。被告人姚敏作为单位直接负责的主管人员，直接占有此款，依法应受到法律惩处。
被告人姚敏违反国家金融管理规定，自公司成立以来，以单位需要垫付拍卖保证金为由，向社会公众高息借款，长期变相吸收公众存款，至案发时无能力偿还资金达1046.64万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。
被告人姚敏伪造国家机关印章，致使国有资产349万元得不到偿付，造成重大经济损失，其行为构成伪造国家机关印章罪，应属情节严重，依法应予惩处。
被告人姚敏利用职务上的便利，挪用本单位资金1221余万元归个人使用，数额巨大，其行为构成了挪用资金罪，且至案发无能力偿还，社会危害性较大，依法应予严惩。
被告人姚敏为谋取不正当利益，指使他人给予国家工作人员钱财47.9万元，其行为构成行贿罪。被告人姚敏在行贿犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人姚敏在审理过程中对其伪造国家机关印章、挪用资金及行贿犯罪事实均能够如实供述，并当庭表示认罪，属坦白，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项，第二百三十一条，第一百七十六条第一款，第二�八十条第一款，第二百七十二条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第十一条第二款，第六条，第七条第一款之规定，判决：一、被告人姚敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金八十万元。二、查封、扣押在案的被告人所有的六安市聚福园小区5号楼2单元604室房屋一套，奥迪Q5FV6461ATG越野车及阿斯顿.马丁汽车各一辆，折价后（扣除按揭贷款部分）返还被害人；扣押、冻结在案的现金计1782074.48元返还被害人。三、责令被告人退赔违法所得及涉案款项，合计款2467.64万元，返还被害人（上述第二项中财物折价款及现金从中比除）。
上诉人姚敏上诉提出：1、其不具有非法占有目的，拍卖系得到张某、路某的口头委托，亦非收取钱款后逃匿，所以不构成合同诈骗罪；2、其借款对象均系亲戚、朋友、同学，并非不特定公众，故不构成非法吸收公众存款罪；3、原判对伪造国家机关印章罪、挪用资金罪、行贿罪量刑过重；4、原判未认定坦白、自首、立功等从轻减轻情节。故请求二审依法改判。
上诉人姚敏的辩护人亦提出与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人姚敏合同诈骗、非法吸收公众存款、伪造国家机关印章、挪用资金、行贿的犯罪事实已被原审判决书列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人姚敏未提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
针对上诉人姚敏提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于上诉人姚敏及其辩护人所提姚敏不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姚敏以旭祥拍卖公司名义刊登拍卖六安市上院小区6间门面房的公告之前未获得房产所有权人张某、路某的书面委托，亦未持有或审查房产所有权证以确定房屋当时的实际状态，上诉人姚敏辨称其对�述房产享有权利及拍卖前得到张、路二人的口头委托无证据证明，且张、路二人均否认曾口头委托姚敏对上述房产进行拍卖，故当时并不具备拍卖条件，对此上诉人姚敏是明知的，但上诉人姚敏仍然以公司名义刊登拍卖公告并收取竞买人黄某保证金200万元，且在收取保证金后立即挪为己用，之后又携款躲避至霍邱县，其主观上具有非法占有的故意。故该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人姚敏及其辩护人所提姚敏不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姚敏虽称其借款对象均为亲友、同学，不属于不特定公众，但事实上姚敏本人对其亲友、同学进行了口头宣传，其亲友及同学等又介绍他人借款给姚敏以获取高额利息，姚敏均予以接受，且部分借款人与姚敏仅存在借贷关系，无其他往来，上诉人姚敏吸收存款的对象属不特定的社会公众，其行为构成非法吸收公众存款罪，故该条上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人姚敏及其辩护人所提原判对其伪造国家机关印章罪、挪用资金罪、行贿罪量刑过重的上诉理由。经查，上诉人姚敏伪造六安市金安区、裕安区环境保护局印章，在欠付六安市裕安区环保局349万元拍卖款情况下将房屋过户至他人名下又进行抵押以获取资金，损害国家利益，情节严重，依法应在三至十年有期徒刑范围内量刑；上诉人姚敏挪用资金数额达1221万余元且未退还，数额巨大，应在三至十年有期徒刑范围内量刑；上诉人姚敏行贿犯罪数额为47.9万元，应在五年以下有期徒刑范围内量刑。原审判决对上诉人姚敏上述犯罪的量刑均在法定量刑幅度内，并无不当，故该条上诉理由及辩护意见亦不能�立，不予采纳。
本院认为：上诉人姚敏未经房屋所有权人授权，以单位名义发布拍卖公告，非法占有并使用他人缴纳的保证金200万元，后又携款逃匿，姚敏作为旭祥拍卖公司直接负责的主管人员，其行为构成合同诈骗罪，数额巨大；上诉人姚敏违反国家金融管理规定，长期向社会不特定公众吸收存款，至案发时无能力偿还资金达1046.64万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，数额巨大；上诉人姚敏伪造国家机关印章，致使349万元国有资产至今未获偿付，损害国家利益，其行为构成伪造国家机关印章罪，情节严重；上诉人姚敏利用职务上的便利，挪用本单位资金1221万余元归个人使用，至案发无能力偿还，其行为构成挪用资金罪，数额巨大；上诉人姚敏为谋取不正当利益，指使他人给予国家工作人员钱财47.9万元，其行为构成行贿罪。对上诉人姚敏的上述犯罪行为应五罪并罚，依法惩处。上诉人姚敏系被公安机关抓获归案，无自首、立功情节，故其要求对其按照自首、立功情节从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人姚敏如实供述其伪造国家机关印章、挪用资金、行贿犯罪事实，自愿认罪，属坦白，原审法院已依法对其从轻处罚，现上诉人姚敏及其辩护人要求再对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项，第二百三十一条，第一百七十六条第一款，第二百八十条第一款，第二百七十二条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，�五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 王世春
二〇一六年九月十八日
书 记 员 郭厚起
附：本案适用法律条文
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，�处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条：单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第一百七十六条第一款：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二百八十条第一款：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百七十二条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百八十九条第一款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三十条：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一�财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；