四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终158号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆凯蔓石材有限公司。住所地重庆市巴南区南泉街道光国村涂家坝社。
法定代表人：王孝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人（一般授权）：杨文珊，女，该公司职工。
委托诉讼代理人（一般授权）：彭远超，重庆博嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：蓬溪县定春实业有限责任公司。住所地蓬溪县赤城镇白塔街**号。
法定代表人：王定春，该公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘奇良，男，该公司员工。
委托诉讼代理人（特别授权）：李忠源，四川诚中成律师事务所律师。
上诉人重庆凯蔓石材有限公司（简称凯蔓公司）因与被上诉人蓬溪县定春实业有限责任公司（简称定春公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2015）蓬溪民初字第1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人凯蔓公司的委托诉讼代理人杨文珊、彭远超，被上诉人定春公司的委托诉讼代理人刘奇良、李忠源到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
上诉人凯蔓公司的上诉请求：1.撤销（2015）蓬溪民初字第1712号民事判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人返还工程款181589元；2.维持（2015）蓬溪民初字第1712号民事判决第二项中驳回定春公司的其他诉讼请求部分，撤销该判决第二项中驳回上诉人的反诉请求部分，改判由被上诉人支付上诉人违约金32万元；3.撤销（2015）蓬溪民初字第1712号民事判决第三项，改判由被上诉人承担鉴定费7万元；4.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：虽然双方在合同中对石材厚度进行了约定，但合同同时约定：石材验收以双方确认封存的样品为准。双方签订合同也对石材样品进行了封存，即使鉴定也应根据上诉人提供的石材与封存的样品进行对比而不是与合同约定的厚度进行对比。在上诉人交付石材后，被上诉人也进行了验收后才通知上诉人进行安装，其行为已认可了石材质量，且上诉人的质量异议是在工程完工后两年才提出。因此，本案赤城酒店的外墙石材没有进行司法鉴定的必要，鉴定意见不能作为本案认定事实的依据。同时，该鉴定是被上诉人单方提出，其申请鉴定的请求是对颜色和厚度进行鉴定，而鉴定结果是颜色与合同一致，只是石材厚度有一定差异，共产生鉴定费7万元，原审判决却由上诉人全部承担鉴定费显失公平。2013年7月9日，双方签订的合同合法有效，上诉人全面履行了合同义务，但被上诉人未按合同约定支付工程款。因此，被上诉人应承担违约金32万元，且原审判决认定合同无效，双方应均有过错，应各自承担相应责任，原审判决驳回了上诉人的反诉请求，同理被上诉人主张损失的请求应予以驳回。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人定春公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
定春公司向一审法院的起诉请求：1.判令被告作价赔偿原告损失181589元；2.被告支付使用的水、电、房租费用10万元；3.本案诉讼费、保全费及鉴定费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年7月9日，原、被告签订《石材购销安装合同》，约定被告向原告的明月公寓供应石材并负责安装，石材品名为水晶黑。石材到货后，验收以双方确认封存的样品为准，无染色板；符合国家相关标准和行业标准，产品交货安装时间：被告收到原告外墙施工图之日起，石材从2013年7月15日开始进场，2013年9月10日石材供货安装完毕。对付款方式作了约定。并约定被告不能按时完工或者原告不能按时付款，每逾期一天，由违约方向对方按未履行部分的货物、货款总金额每日1‰支付违约金。被告于2013年8月12日开始供货并安装，于2014年4月完工。2013年11月12日，原、被告又签订《石材购销安装合同》，约定由被告对原告的赤城酒店、明月电梯公寓、定春公司办公楼外墙提供石材并负责安装。附页对石材的品名、厚度、单价进行了约定。约定：石材到货后，验收以双方确认样品为准，所供石材与样品一致，无染色板。石材从2013年10月15日开始进场供货并安装，2014年2月29日安装完毕。总金额暂定为450万元，最后结算以双方确认的收方数乘以单价为准。付款方式：合同签订后，原告在20天内支付工程款的25%给被告作为货物定金，施工至全部工程的80%后，一星期内支付总货款的55%，尾款待被告所有石材安装完工后一星期付清。被告石材到施工现场后，原告须于当日内对颜色进行验收，确认后通知被告上墙安装，最后结算按照合同要求进行成品验收。待被告所有石材安装完毕即日起，原告须在30日内进行验收签字，如原告在一个半月内未验收签字被告视原告已验收合格所有石材及安装工程，原告须在半个月内支付被告所有石材工程尾款。违约责任的约定同2013年7月9日的合同。其中石材雅克金麻和山东灰麻的厚度均约定为2.5cm。被告于2013年12月9日开始供货并负责安装，于2015年4月13日清洗完毕。未保存样品。原告陆续给付工程款共计
7177500元。2015年9月2日被告委托王某到原告处收款，双方对工程价款产生分歧，王某爬上赤城大酒店的塔机，以跳塔机相胁迫，原告遂与被告结算，并在结算明细单上签名，结算总价款7641243元，下欠463743元未付。原告将463743元打入被告账户，王某才从塔机上下来。原告于2015年9月8日向本院起诉。审理中，原告向本院申请对明月电梯公寓石材是否是染色板、赤城大酒店外墙石材厚度是否符合约定、该两项折价损失多少进行鉴定。2016年7月20日，本院委托四川衡平司法鉴定所进行鉴定，2016年12月12日该所出具鉴定意见为：1、明月电梯公寓外墙石材不是染色板；2、赤城酒店外墙石材厚度不符合约定，折损价为：181589元。另查明，凯蔓公司的经营范围是加工、销售石材，销售石材辅料。没有安装石材的资质。一审法院认为，凯蔓公司不具备石材安装的资质，与原告签订的石材购销安装合同违反了建筑法的规定，属无效合同。但原、被告购销石材部分应为有效。被告应按合同约定提供石材给原告，原告亦应按约定付款。赤城酒店的外墙石材经鉴定不符合合同约定，无法进行返工或改建，原告要求减少价款符合法律规定，本院应予准许，经鉴定应减少的价款为181589元，原告已按合同约定全额给付价款，被告应将减少的价款返还给原告。原告要求被告支付使用的水电、房租费用暂计10万元无合同约定，且与本案属不同的法律关系，本院不予支持。被告反诉要求原告支付违约金暂计32万元，因合同无效，被告未按合同约定时间供货及安装完毕，且供货质量不符合合同约定，无权要求原告给付违约金。被告提供给原告用于赤城酒店的石材经鉴定不符合合同约定，被告违约，应承担违约责任，由此给原告产生的损失即鉴定费应由被告负担。遂判决：一、凯蔓公司于本判决生效后返还定春公司工程款181589元；二、驳回定春公司的其他诉讼请求，驳回凯蔓公司的反诉请求；三、本案鉴定费7万元，由凯蔓公司负担，该款已由定春公司预交，由凯蔓公司在付款时一并给付定春公司。受理费6900元，保全费5000元，反诉费6100元，合计18000元，由定春公司负担6540元，由凯蔓公司负担11460元。
本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，按照双方2013年11月12日签订的《石材购销安装合同》的约定：上诉人所提供的“雅克金麻”、“山东灰麻”的石材厚度为2.5厘米。在上诉人完成全部工程后于2015年4月13日对施工完成的工程进行清洁并交付给被上诉人使用，在使用过程中，被上诉人认为上诉人所施工完成的工程所提供的“雅克金麻”和“山东灰麻”石材厚度达不到合同约定的质量要求，向一审法院提起诉讼，对不符合合同约定的石材要求减少工程价款符合法律规定。按照双方合同约定：“石材到货后，验收以双方确认样品为准，所供石材与样品一致，无染色板。”因上诉人不能举证证明双方对样品进行了封存，其石材样品与合同约定的石材厚度不一致，其法律后果应由上诉人承担。原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构，按照合同约定对上诉人所提供的石材厚度是否达到合同要求进行鉴定。鉴定机构所作的鉴定程序合法，客观真实，其鉴定意见应作为本案认定事实的依据。对上诉人所提供的不符合合同约定质量要求的石材的折损价应在工程价款中予以扣减。同时，上诉人未按合同约定施工完成所承建的工程，所供石材部分不符合合同约定的要求，其自身存在违约行为，且未能提供被上诉人迟延付款的证据，其要求被上诉人承担32万元违约金的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。被上诉人在申请鉴定时，要求对上诉人所提供的石材颜色和厚度进行鉴定。经鉴定，上诉人所提供的石材颜色与合同约定一致，厚度不符合合同约定，因此产生的鉴定费应由双方分担，原审判决鉴定费由上诉人全部承担不当。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持蓬溪县人民法院（2015）蓬溪民初字第1712号民事判决第一项，即由重庆凯蔓石材有限公司于本判决生效后返还蓬溪县定春实业有限责任公司工程款181589元；
二、维持蓬溪县人民法院（2015）蓬溪民初字第1712号民事判决第二项，即驳回蓬溪县定春实业有限责任公司的其他诉讼请求，驳回重庆凯蔓石材有限公司的反诉请求；
三、变更蓬溪县人民法院（2015）蓬溪民初字第1712号民事判决第三项为：本案鉴定费7万元，由重庆凯蔓石材有限公司负担3.5万元，在返还工程款181589元时直接付给蓬溪县定春实业有限责任公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6900元，保全费5000元，反诉费6100元，合计18000元，由蓬溪县定春实业有限责任公司负担7000元，重庆凯蔓石材有限公司负担11000元；二审案件受理费13000元，由蓬溪县定春实业有限责任公司负担2000元，重庆凯蔓石材有限公司负担11000元。
本判决为终审判决。
审判长 岳文
审判员 周歧
审判员 郑艳
二〇一七年三月二十八日
书记员 李环