湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民一终字第159号
上诉人（原审被告）宋永力，男，1964年4月16日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
委托代理人陈建龙，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权
被上诉人（原审原告）程春华，男，1988年3月26日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审被告）冯建强，男，1964年7月28日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
委托代理人张乐华，湖南湘江律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）醴陵市罗马装饰工程有限公司，住所地醴陵市李畋东路B3栋。
法定代表人马永锋，该公司总经理。
上诉人宋永力因与被上诉人程春华、冯建强、醴陵市罗马工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不�湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋永力及其委托代理人陈建龙、被上诉人程春华、被上诉人冯建强的委托代理人张乐华到庭参加诉讼；被上诉人醴陵市罗马装饰工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，适用缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月23日，被告醴陵市罗马装饰工程有限公司经醴陵市工商行政管理局核准成立，其经营范围为：装饰设计、施工；广告设计、制作、发布；图纸制作及专业咨询（以上项目中需审批的凭批准文件经营）；门销售。
2013年上半年，被告醴陵市罗马装饰工程有限公司承揽了“金石食府”餐馆的装饰工程，随后，被告醴陵市罗马装饰工程有限公司将“金石食府”轻质隔墙板工程转包给被告冯建强，被告冯�强又将轻质隔墙板工程分包给被告宋永力。2013年5月8日，被告宋永力电话联系原告，雇佣原告到“金石食府”施工。2013年5月11日，原告来到“金石食府”施工，2013年5月13日上午10时许，原告在“金石食府”安装轻质隔墙板时，因他人抬板不慎，板掉落地面时将正在地面捡胶带的原告左足部砸伤。原告受伤后立即送往醴陵市中医院住院治疗，2013年8月1日出院，共住院80天，医疗费用为14638.2元（其中原告垫付100元，被告冯建强支付14538.2元）。原告在住院期间，被告冯建强向原告支付现金500元。2013年12月13日，株洲渌源司法鉴定所对原告的伤残及后期治疗费用作出人体伤残程度鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人程春华，左足部挫裂伤；左第二趾骨骨折；左第四中节及末节趾间关节脱位；第五末节趾骨骨内固定术后；第四、五趾缺失，属于捌级伤残。出院后休假6个月，�后续治疗（手术植骨并固定）费用8000元，原告为此支付鉴定费700元。
原审法院认为，本案系个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害所引发的诉讼，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、原告是由谁雇佣到“金石食府”施工；二、原告要求赔偿的项目、计算标准是否符合法律规定；三、被告对原告要求赔偿的金额在本案中如何承担赔偿责任。
第一个焦点：原告提出本人到“金石食府”进行施工劳动是受被告宋永力雇佣。被告宋永力在答辩时陈述：被告宋永力是受被告冯建强委托带班，不存在将工程转包于本人的事实。经庭审查明，被告醴陵市罗马装饰工程有限公司承揽“金石食府”装饰工程后，将“金石食府”轻质隔墙板工程转包给被告冯建强，被告冯建强又将轻质隔墙板工程分包给被告宋永力，原告系被告宋永力雇佣到“金石食府”进行施工劳动。故原审法院认定原告系被告宋永力雇佣到“金石食府”进行施工劳动。被告宋永力在庭审中已认可原告系其雇佣到“金石食府”施工，对被告宋永力提出只是被告冯建强委托带班的事实不予采纳。
第二个焦点：原告的损失项目及金额的认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，原告因劳务活动造成人身损害，原告应获得的赔偿项目及数额如下：1、医疗费：原告提交的医疗费用票据及费用清单共计14902.2元，并提交住院病历资料等予以佐证。住院期间医疗费用为14638.2元，原告提交的醴陵市解放路繁城大药房协和店发票和醴陵市中医院门诊医药费收据，均系原告出院后所支付，不能证明治疗原告在“金石食府”施工受伤的费用，对上述二张票据264元的金额不予认定。故医疗费为14638.2元，超过部分不�支持，应予驳回；2、后续治疗费：手术植骨并固定治疗系原告受伤后必然发生的费用，株洲渌源司法鉴定所作出的人体伤残程度鉴定意见书对此予以确认，后续治疗费用为8000元；3、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告无医疗机构的意见确定书，对此项诉讼请求不予支持，应予驳回；4、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。在本案中，医疗机构未向原告出具证明，原告因伤致残，误工时间可以计算至定残日前一天。原告于2013年12月13日评定伤残等级为8级，依上述规定，原告的误工时间为213天（从2013年5月13日起至2013年12月12日止）。原告要求按260天计算误工时间，不予采纳。原告为农业家庭户口，无固定收入的人员，原告未能提供证据证明其最近三年的平均�入状况，故应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告要求按年平均工资28511元计算其误工费，予以采纳，故误工费为16638元（28511元／年÷365天×213天），超过部分不予支持，应予驳回；5、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期间需1人护理，原告提出本人住院期间系母亲张革英护理，并提交张革英在长沙市大进食品有限公司2013年4月、5月份两个月工资收入作为计算护理费标准。张革英2013年4月和5月两个月的工资收入只能证明上述两个月工资收入情况，不能证明在护理原告期间实际减少的收入。原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天60元计算，护理费为4800元（60元／天×80天），超过部分不予支持，应予驳回；6、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告要求赔偿交通费480元，未提交交通费票据不予支持，应予驳回；7、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告要求按30元／天计算，符合上述规定，住院伙食补助费为2400元（30元／天×80天）；8、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告为农业家庭户口，要求按农村居民人均纯收入7440元计算残疾赔偿金，符合上述规定，残疾赔偿金为44640元（7440元／年×20年×30%）；9、鉴定费：原告在本起事故发生后已在鉴定机构进行了伤残鉴定，并提交鉴定费发票予以认定，鉴定费700元；10、精神抚慰金：鉴于本起事故确实给原告造成精神伤害，可给予适当的精神抚慰金，酌定给予原告精神抚慰金15000元。综上所述，原告因本起事故受伤的损失共计106816.2元。
第三个焦点：被告醴陵市罗马装饰工程有限公司的经营范围包括装饰设计、施工等。被告冯建强无施工资质，被告醴陵市罗马装饰工程有限公司作为“金石食府”装饰工程承包单位，将“金石食府”轻质隔墙板工程发包给没有资质的被告冯建强，虽然在双方自愿前提下达成口头协议，但违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条之规定，应认定被告醴陵市罗马装饰工程有限公司将“金石食府”装饰工程中轻质隔墙板工程发包给被告冯建强的行为违反我国法律、法律规定；被告冯建强再次将上述工程转包�无资质的被告宋永力，亦违反了上述规定。既然发包人、分包人知道接受发包或者分包业务的雇主没有相关资质或者安全生产条件的，那么他们的行为违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，构成共同侵权，应当与雇主承担连带赔偿责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告罗马公司、冯建强在本案中应当承担连带赔偿责任。原告要求被告醴陵市罗马装饰工程有限公司、冯建强在本案中承担连带赔偿责任，予以采纳。本案原告与被告宋永力之间系雇佣劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应责任。原告在“金石食府”从事轻质隔墙板安装施工过程中，由于安全意识不强，对损害结果的发生存在过错，在本案中应承担次要责任；被告宋永力是“金石食府”轻质隔墙板安装工程的承包人，雇佣原告在该工程工作后，双方形成了雇佣劳务关系，被告宋永力作为轻质隔墙板安装工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任，采用人工安装轻质隔墙板工程本身具有一定的危险性，对此，被告宋永力应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，由于被告宋永力疏于注意，以致原告发生安全事故，被告宋永力应负主要责任。在本案中，原告承担30%的责任，被告宋永力承担70%的责任，原告的损失为106816.2元，原告应获得赔偿的损失为74771.34元（106816.2元×70%），其他损失由原告自己负担。本起事故发生后，被告冯建强已向原告支付15038.2元（医疗费14538.2元＋500元现金），被告宋永力应赔偿原告损失为59733.14元（74771.34元-15038.2元），被告醴陵市罗马装饰工程有限公司、冯建强对被告宋永力应赔偿原告的损失59733.14元承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条之规定判决：一、被告宋永力赔偿原告程春华因事故受伤的损失59733.14元［（106816.2元×70%）-（14538.2元＋500元）］，此款在本判决生效后十日内一次性支付；二、被告醴陵市�马装饰工程有限公司、冯建强对被告宋永力应赔偿的59733.14元承担连带赔偿责任；三、驳回原告程春华其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2365元，原告程春华负担1072元，被告醴陵市罗马装饰工程有限公司、冯建强、宋永力共同负担1293元。
宣判后，宋永力不服，向本院提起上诉认为：1、原审法院认定上诉人是被上诉人程春华的雇主是错误的；2、上诉人不是本案中的雇主，其与被上诉人程春华不是雇佣关系，仅仅为同事关系，不应当承担本案的民事责任。被上诉人程春华受伤经济损失应由其真实的雇主被上诉人冯建强和有用工资质的被上诉人醴陵市罗马装饰工程有限公司连带承担。上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改�上诉人不承担本案民事责任，驳回程春华要求上诉人承担民事赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人程春华辩称，没有意见。
被上诉人冯建强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人醴陵市罗马装饰工程有限公司未予书面答辩。
被上诉人冯建强在二审提交证据1份即领条一份，拟证明所有工程款都支付给上诉人宋永力手上。上诉人宋永力质证认为，对证据真实性没有异议；但领条不能证明宋永力和冯建强是分包关系，只是宋永力带了几个老乡做事，领取这个钱是发劳动报酬的，并不是工程款。对该证据的真实性予以认定。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。另查明，冯建强代理人在二审庭审时经与冯建强本人电话核实后陈述：冯建强从醴陵市罗马装饰工程有限公司承包轻质隔板墙工程，没有书面约定，口头约定�是58元一个平方，包工包料，主材料由罗马公司指定品牌。承包给宋永力之间是口头约定，单价做接头的是16元一个平方，不做接头的是15元，轻质隔墙板的胶粉、胶带等辅助材料是宋永力自己负责，主材料是冯建强提供。宋永力陈述：单价没有这么高，一楼不做接头是13元，二楼不做接头是15元。二审庭审后，上诉人宋永力提供了证人刘长青、晏贤伟（一起从事轻质隔墙板安装人员）到法庭陈述：宋永力与他们一起从事轻质隔墙板安装，报酬不固定，由承包款结算后减去伙食费等开支予以平分。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点是：宋永力是否系程春华的雇主，宋永力与冯建强是否系工程分包关系。
经查，宋永力为主临时召集程春华等人从事轻质隔墙板安装施工，宋永力跟其他施工人员一样参与安装工作，所有安装人员的报酬不固定，工程承包款结算后，减去安装人员伙食费、摩托车油费等开支后进行平分，基本上同工同酬，这种情况应属于我国劳动力市场松散的临时劳务合伙体。临时劳务合伙体各成员之间不构成雇佣与被雇佣关系，召集人不属于雇主。本案中宋永力作为农民工，本人参与安装工作，报酬主要来源于其本人参与的安装劳务，现没有证据证明宋永力在其他施工人员提供的劳务中获利，故原审认定宋永力与程春华之间形成雇佣关系不当，应予纠正。宋永力在本案中不是程春华的雇主。但是宋永力作为临时劳务合伙体的召集人，对合伙体成员在工作中的安全教育、安全注意义务不够，应承担程春华损失10%即10681.62元的赔偿责任。
冯建强将承包（包工包料）醴陵市罗马装饰工程有限公司的轻质隔板墙工程施工交给宋永力，宋永力召集程春华等人组成临时劳务合伙体，从事轻质隔墙板安装施工，该工程主材料由冯建强提供，宋永力为主的临时劳务合伙体按照施工面积获得报酬，冯建强与宋永力、程春华等临时劳务合伙体之间构成雇佣关系，而不是承揽关系。一审认定法律关系不当，二审予以纠正。程春华的损失106816.2元，自行承担30%，宋永力承担10%，剩余损失60%即64089.72元，由冯建强赔付，罗马装饰工程公司承担连带赔偿责任。冯建强已经赔付15038.2元，还应赔偿程春华损失49051.52元。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但法律关系认定错误，处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第99号民事判决第三项即“驳回原告程春华其他诉讼请求”；
二、变更湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第99号民事判决第一项即“被告宋永力赔偿原告程春华因事故受伤的损失59733.14元［（106816.2元×70%）-（14538.2元＋500元）］，此款在本判决生效后十日内一次性支付”为：宋永力在本判决生效后十日内赔偿程春华损失10681.62元；
三、变更湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第99号民事判决第二项即“被告醴陵市罗马装饰工程有限公司、冯建强对被告宋永力应赔偿的59733.14元承担连带赔偿责任”为：冯建强赔偿程春华损失64089.72元，已赔付15038.2元，下差49051.52元，在本判决生效后十日内支付；醴陵市罗马装饰工程有限公司承担连带赔偿责任。
义务人未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2365元，程春华负担1272元，宋永力负担67元，冯建强、醴陵市罗马装饰工程有限公司共�负担1026元；二审案件受理费1293元，宋永力负担67元，冯建强、醴陵市罗马装饰工程有限公司共同负担1226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫中
代理审判员 曾 莉
代理审判员 姜胜强
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 李瑞婷
附法律条文：
《中华人民共和民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原�决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。