浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第380号
上诉人（原审原告）：巴谋义。
委托代理人：杨德声。
被上诉人（原审被告）：安吉县上墅乡罗村村村民委员会。
法定代表人：方福明。
委托代理人：葛小平。
被上诉人（原审被告）：卢秀成。
委托代理人：方月明。
被上诉人（原审被告）：吴伟明。
委托代理人：陈凯。
上诉人巴谋义为与被上诉人安吉县上墅乡罗村村村民委员会（以下简称村委会）、卢秀成、吴伟明承揽合同纠纷一案，不服安吉县人民法院作出的（2012）湖安民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月30日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月，村委会因创建美丽乡村需要，将罗村桥头范围内的墙面粉刷、涂料粉刷、围墙改造、墙角贴石、水泥路面、搭建脚手架等工程项目以包工包料的形式承包给吴伟明。卢秀成房屋因不在公路沿线，按照规划房屋外墙粉刷就可以，但卢秀成要求贴钢砖。2010年11月21日下午13时左右，巴谋义在卢秀成家的脚手架（该脚手架由吴伟明搭建）上摔下受伤，住院26天。卢秀成外墙美化工作是村委会“美丽乡村”建设工程的一部分。巴谋义与巴谋海是“美丽乡村”建设工程中贴砖工作的承揽人，并在为卢秀成美化外墙时，因自己的过错从脚手架上摔下受伤。鉴于无充分证据能够证明村委会与卢秀成之间，就外墙美化所需材料费、人工工资等费用达成有协议，村委会与卢秀成一起与巴谋义及巴谋海形成承揽关系。巴谋义现已发生的损失包括医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费等共计133966元，后续治疗费作为以后可能产生的医疗费，可不在本案中一并处理。村委会已支付巴谋义损失19000元、卢秀成已支付巴谋义损失17000元。
原审法院审理认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳动独立完成一定的工作成果，定作人支付一定的报酬。本案中巴谋义给村委会（村民）、卢秀成贴瓷砖，村委会、卢秀成提供材料，口头约定按18元一箱结算，村委会、卢秀成并未限制巴谋义每天的工作时间、人员安排等，可见巴谋义提供的不是劳务，而是将瓷砖贴好这一劳动成果，其不受被告村委会、卢秀成控制、支配，具有人身独立性。故巴谋义作为村委会“美丽乡村”建设工程中贴砖工作的承揽人，在为卢秀成美化外墙时，因自己的过错从脚手架上摔下受伤，作为定作人的村委会和卢秀成无过错，不承担责任。故对巴谋义的诉请不予支持。至于村委会已支付巴谋义的19000元、卢秀成已支付巴谋义的17000元，因其均未要求返还，不予处理。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：驳回巴谋义的诉讼请求。本案诉讼费1285元（已减半），由巴谋义负担。
上诉人巴谋义不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实基本清楚，但一审将上诉人和巴谋海认定为“美丽乡村”建设工程中贴砖工作的承揽人，存在错误。“美丽乡村”建设工程的外墙贴砖工作属承揽合同还是建设工程承包合同，是本案的焦点。根据合同法第二百六十九条第二款、第二百七十五条的规定，建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同，建设工程的装饰装修包括在施工工程范围内，因此，外墙贴瓷砖属于装饰装修，应包含在施工合同的工程范围之内，建设工程合同不存在承揽关系，只能是工程建设承包关系。本案中，被上诉人卢秀成外墙美化工作是“美丽乡村”建设工程的一部分，上诉人与巴谋海应认定为“美丽乡村”建设工程贴砖工作的承包人，一审将上诉人认定为承揽人是适用法律错误。综上，上诉人在被上诉人村委会建设“美丽乡村”外墙贴砖施工中，在被上诉人卢秀成家，由于被上诉人吴伟明对脚手架缺乏安全防范，不慎从脚手架上摔下受伤，依法应得到经济赔偿，请求二审法院依法撤销一审判决，并判令三被上诉人赔偿上诉人人身损害经济损失133966元，本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。
针对上诉人巴谋义的上诉，被上诉人村委会在二审中辩称：被上诉人卢秀成家外墙不需要贴瓷砖，不在村委会发包范围内。上诉人受伤的原因，是由于上诉人自己将脚手片拿走，而用临时拿来的木板作为垫板，结果木板断裂后摔下造成的，且其在上诉状中已经承认是承包关系，所以应由上诉人自己承担责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人卢秀成在二审中辩称：原本家里打算贴瓷砖，但后来由于墙面不适合贴瓷砖，所以就通知村委会不贴瓷砖了。上诉人来贴砖放样那天，家里没有人，上诉人未经同意就自行放样，且上诉人所使用的脚手架原本是用于外墙白化的，上诉人将脚手片拆除用于别处，应由上诉人自己承担责任。请求二审法院维持原判。
被上诉人吴伟明在二审中辩称：一审认定脚手架不存在安全隐患正确，上诉人因自身过错导致受伤，被上诉人无需承担责任，请求二审法院维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。结合当事人在一审中提交的证据及当事人的陈述，本院二审查明事实除一审已经认定的事实外，另查明：卢秀成房屋为农村二层住宅。巴谋义贴砖放样所需工具包括墨斗等，系由其自行提供，其已从事房屋贴砖工作数年。
本院认为，本案应围绕以下两个争议焦点进行分析认定：
第一，关于上诉人巴谋义与被上诉人村委会、卢秀成之间的法律关系认定问题。上诉人巴谋义认为自己是“美丽乡村”建设工程贴砖工作的承包人，故与被上诉人之间应为建设工程承包合同关系。对此，本院认为，建设工程合同本质上属于承揽合同，两者区别在于所承揽的工作内容不同，承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。本案中，被上诉人卢秀成房屋外墙美化虽属被上诉人村委会“美丽乡村”建设工程的一部分，但按照“美丽乡村”建设规划，被上诉人卢秀成房屋外墙粉刷白化即可，故因被上诉人卢秀成个人要求而对房屋外墙进行贴砖，不属于村委会按规划统一发包的项目。由此，判断上诉人巴谋义与被上诉人村委会、卢秀成之间法律关系的关键在于确定被上诉人卢秀成房屋外墙贴砖工作是否为建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用该法，而《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》同时规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。因此，农民自建两层（含两层）以下住宅属于农民自建低层住宅，应按普通承揽合同关系处理，而自建三层（含三层）以上住宅的需遵守《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，应按建设工程合同关系处理。本案中，被上诉人卢秀成房屋为农村二层住宅，且仅需进行外墙贴砖而并非整栋房屋的建盖，故依法不属于建设工程。一审结合合同标的、是否存在人身隶属性、报酬给付方式等认定上诉人巴谋义及案外人巴谋海与被上诉人村委会、卢秀成形成承揽合同关系，系属正确。
第二，被上诉人村委会、卢秀成、吴伟明是否应对上诉人巴谋义的损失承担赔偿责任。根据已查明的事实，上诉人巴谋义在贴砖过程中，在未采取必要的安全防护措施的情形下，将原先搁置在脚手架上的木板抽走而最终导致自己从脚手架上摔下受伤，其本人应承担主要责任。而被上诉人吴伟明，虽脚手架是其搭建，但该脚手架系用于“美丽乡村”建设统一规划的房屋外墙粉刷而非专门为上诉人巴谋义贴砖搭建，被上诉人吴伟明并不能预见上诉人巴谋义会利用脚手架进行贴砖放样，亦不能预见上诉人会擅自抽掉脚手板，且上诉人巴谋义尚未提交充足证据证明该脚手架存在安全隐患及相应的安全隐患与其自身受伤之间存在因果关系，因此，被上诉人吴伟明无需承担赔偿责任。至于被上诉人村委会和卢秀成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人仅对定作、指示或者选任有过失的承担相应的赔偿责任。对此，考虑到上诉人巴谋义已经从事房屋贴砖工作数年、具备一定的技术水平和经验，而当前法律法规又未明确规定承揽农村低层住宅外墙贴砖工作的承揽人必须具备相应的施工资质，故被上诉人村委会、卢秀成无定作及选任过失。但因被上诉人卢秀成房屋有二层，在用于外墙粉刷的脚手架已经搭建好的情形下，被上诉人村委会、卢秀成作为定作人，应当预见上诉人巴谋义在贴砖过程中可能借助已有脚手架进行施工，但其疏于相应的提醒、警示，因此，其在工作指示方面存在一定过失，应酌情确定其承担20%赔偿责任，即被上诉人村委会、卢秀成应赔偿上诉人巴谋义医疗费、伤残赔偿金、误工费、营养费等共计26793.2元。又鉴于被上诉人村委会、卢秀成依据其与上诉人巴谋义之间的临时协议书约定，已经支付上诉人巴谋义医疗费36000元，虽已超出其依法应承担的责任范围，但系其对自身权利的处分，应属合法有效，本院予以确认，上述已支付款项不得另行要求返还。
此外，上诉人巴谋义在一审中主张其与被上诉人卢秀成之间为雇佣关系，而一审法院根据查明的事实认定上诉人巴谋义与被上诉人村委会、卢秀成之间应属承揽合同关系，根据《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》的规定，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故一审法院以提供劳务者受害责任纠纷确定案由，存在不当，本院予以纠正，变更本案案由为承揽合同纠纷。
综上，上诉人巴谋义的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2570元，由上诉人巴谋义负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 江啸啸
二〇一二年九月十二日
书 记 员 谢敏飞