江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆知民初字第0011号
原告肖岩。
被告陈爱军。
委托代理人杨明伟，江苏传承律师事务所律师。
原告肖岩与被告昆山市花桥镇漂母豆浆店侵害商标权纠纷一案，本院于2013年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理。审理中，因昆山市花桥镇漂母豆浆店系个体工商户，经本院释明，原告申请变更被告为其业主陈爱军，经本院审查，符合法律规定，依法予以准许。并于2013年2月25日、3月14日、4月15日三次公开开庭进行了审理，原告肖岩、被告陈爱军及其委托代理人杨明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖岩诉称：原告系第3911735号和第3877066号“漂母”文字商标的商标权人，注册类别分别为第29类、第30类。被告系个体餐饮企业业主，2010年12月8日核准工商登记，开业日期2010年9月。被告未经原告许可，擅自将与原告注册商标“漂母”相同的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，并在其经营场所外招牌上使用漂母豆浆注册商标标记，突出漂母的商标性使用，以及在其经营场所内招牌、订餐卡、一次性餐巾、发票、用餐小票、包装盒、食品杯、容器、托盘等多处突出使用“漂母”或“漂母豆浆”文字，原告认为，被告的行为系恶意侵权，根据被告的实际侵权情况和获利情况，原告为维护自身合法权益，起诉至昆山市人民法院，请求法院判令：1、被告停止侵害。立即停止使用企业名称；全部清缴本案侵权物品；更正牌匾。2、被告排除妨碍。便于原告或委托人、调查机构查访、监督被告侵权行为。具列出生产侵权标识、包装的商家。3、被告消除危险。保证原告人身权和财产权的安全。4、被告赔偿在侵权期间的获利40万元，并支付合理费用6万元。5、被告消除影响。6、收缴侵权商品、伪造的商标标识以及专门生产侵权商品的材料工具设备等。7、对被告罚款。8、被告承担本案全部诉讼费用并由被告对漂母豆浆店不能清偿的部分承担连带责任。9、禁止本案审判过程及审判内容（指判决书）涉及的当事人信息及经营信息（以报导、判例、摘要、交流、说法、查档、电子化等任何非法（不是法律要求）的方式传播到互联网、书报刊、视听等任何媒体）公开。
原告为支持其诉请，向本院提供如下证据：
1、第3911735号、3877066号商标注册证，证明原告系“漂母”文字商标的商标权人，核定使用类别是第29类和第30类；
2、消费发票，消费金额7.5元，证明被告作为企业名称使用了“漂母豆浆”中含有原告的商标“漂母”，同时证明被告在同类商品（蛋和春卷）上使用了原告相同的商标并进行对外销售；
3、（2012）苏昆国信证民内字第4874号公证书，证明被告在经营场所招牌上使用了“漂母”文字；
4、被告使用的手拎袋、包装盒、餐巾纸、豆浆杯实物及照片，证明被告将原告商标“漂母”用于经营；
5、宣传单，证明被告在同种商品上使用与原告相同或近似的标记；
6、被告工商登记信息，证明登记字号及被告主体问题；
7、《解放日报》关于豆浆成本的报道，证明豆浆的成本水平，一杯豆浆成本不超过0.4元；
8、销售小票，金额11.5元，结合证据7证明被告两年的侵权收益不少于320万元；
9、合理费用票据，包括查档费100元，公证费1000元，交通费4988.5元，律师费27000元，误工费9916.8元，取证消费19元，打印复印及电话费用500元，因被告主张撤销商标权产生的其他费用15000元，邮寄费87元。
10、被告经营场所的照片打印件1份，证明被告在其经营场所使用了豆浆杯及包装盒等；
11、（2013）京信德内民证字第975号公证书、域名注册证书，证明原告对涉案商标一直在使用中；
12、律师代理合同及律师费发票，证明因被告恶意撤销商标纠纷发生的律师费15000元；
13、新增的交通费、查档费、公证费及邮寄费等票据，证明原告增加的诉讼合理支出。共主张合理费用6万元；
14、周市镇好运来豆浆店的工商查档资料，证明被告在花桥漂母豆浆店开业前已经在其他地方开业，故花桥漂母豆浆店应该停止使用；
被告陈爱军辩称：请求法院驳回被答辩人的所有诉讼请求。理由如下：一、答辩人使用“漂母豆浆”作为经营招牌，是答辩人对其注册工商登记的名称的合理合法使用，与原告“漂母”商标不存在冲突。二、答辩人使用“漂母豆浆”作为店招牌，是答辩人对注册号4367265商标的合理合法使用，该商标权利人为答辩人；三、答辩人使用“漂母豆浆”四个字作为店招牌，不构成对被答辩人注册商标“漂母”的商标侵权，答辩人使用店招牌行为是服务类商标使用，并非被答辩人注册商标核定使用范围，不构成侵权；四、答辩人所提供的食物和饮料，是答辩人服务行为，提供给进店的顾客，答辩人在提供食物和饮料时，并没有标明“漂母”品牌，不构成对被答辩人的商标侵权；五、被答辩人要求赔偿40万元损失及合理费用6万元，没有任何依据。被答辩人所提出的流水单号码跟实际不符合，不能反映真实的经营情况。其各项合理支出也没有相关证据证明与本案的关联性。综上，被答辩人的所有诉请均无事实和法律依据，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。
被告为支持其主张，向本院提出如下证据：
1、其他个体工商户的店招牌使用情况照片两份，证明被告使用“漂母豆浆”作为店招牌是通用用法，是对登记企业名称的简化使用；
2、第4367265号商标注册证及相应的核准转让证明、商标许可使用合同，证明被告的店招牌以及工商登记是对第4367265号商标的合理使用；
3、情况说明两份以及收款收据，证明被告经营场所收银机流水单号的形成规则，流水号自0001至9999，达到9999号后重新从0001号编号，而不是每天重新从0001开始记录；
4、商标委托代理合同，证明被告启动了撤销原告商标的行为；
5、商标转让协议一份，证明被告系第4327265号商标权人，核定使用类别为第43类。
经本院组织原被告双方质证，被告对原告提供的证据1、3、4、5、6、11、13、14真实性无异议，对原告提供的证据2、7、8、10真实性不予认可，对证据9中的工商查档费发票、公证费发票、交通费发票真实性无异议，对其他票据不予认可。对证据12中的律师费发票真实性无异议，对律师代理合同真实性不予认可。
原告对被告提供的证据1、2、3、4真实性无异议，对证据5不予认可。
根据原被告双方的质证意见，经本院审核，本院依法对原告提供的证据1-9、11-14真实性予以认定。对证据10真实性不予认可。对被告提供的证据1-5真实性均予以认定。
据此，本院查明事实如下：原告系注册号为第3911735号、第3877066号注册商标“漂母”文字的商标权人，核定使用类别分别为第29类：肉；鱼（非活的）；食用水生植物提取物；水果罐头；土豆片；干食用菌；酱菜；豆腐；食用花粉；蛋；可可牛奶；食用油；果冻；加工过的花生（截止）和第30类：咖啡；茶饮料；糖；春卷；家用嫩肉剂；蜂蜜；面包；馒头；燕麦片；八宝饭；谷类制品；方便面；虾味条；豆粉；含淀粉食品；冻酸奶；冰激淋；酵母；食用芳香剂（截止）。注册有效期均为2005年11月28日至2015年11月27日。后原告于2007年3月7日注册有网站，该网站上有以漂母标记的各类食品名称。
昆山市花桥镇漂母豆浆店于2010年登记注册，登记投资额为20万元，场所经营面积329平米。登记业主为本案被告陈爱军。2012年11月20日，经原告申请，昆山市国信公证处对位于昆山市花桥镇光明路的“漂母豆浆花桥店”的门店招牌情况进行了公证，该处即上述登记注册的昆山市花桥镇漂母豆浆店，其门店招牌使用情况为“漂母豆浆”＋头像图形＋“漂母豆浆”（含注册商标标记）平行分布使用。同时在经营场所内使用的手拎袋、包装盒、餐巾纸、豆浆杯实物上均标记有（扩大图详见附件1）或（扩大图详见附件2），在宣传单上注明“漂母豆浆”文字，并标有菜品种类。
另查明：原告主张为本次诉讼支出合理费用6万元，并提供相应的票据，其中律师费主张42000元，取证消费19元、查档费200元、公证费2040元、住宿费218元，其他为交通费及特快专递邮寄费。被告系第4367265号商标（扩大图详见附件3）的商标权人，注册有效期为2008年6月14日至2018年6月13日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；茶馆；酒吧；餐馆；饭店；快餐馆；自助餐馆；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止）。注册人为钱东远。2011年12月10日经商标总局核准转让给本案被告陈爱军。
本院认为：一、关于被告被控侵权行为的性质认定。国家工商总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定：在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品；本案中，被告陈爱军将“漂母豆浆”作为门店招牌装潢使用行为应属于上述服务招牌使用，应为服务商标的使用；被告陈爱军在其经营场所内使用的餐巾纸、手拎袋、点餐宣传单、一次性豆浆杯以及外带包装纸盒，是否属于上述使用范围中的第七种：为提供服务所使用的其他物品。本院认为，本案被告开设的豆浆店目的是提供餐饮服务，是通过即时加工制作、销售和提供服务型劳动向消费者提供食品和消费场所以及设施的服务活动，提供食品本身是服务的一种，被告的服务内容既包括堂食，也包括了外带，被告在手拎袋、点餐宣传单、餐巾纸、一次性豆浆杯以及外带包装纸盒上使用商标的行为是为了表明服务的来源，使消费者在消费时通过这些标识识别为其提供服务的服务者。而且对于商品而言，在批发或零售中，商品上的商标标记多数在商品出厂时即已经标注完成，包含有商标标记的完整商品形式形成时间远早于消费者购买的时间，而服务商标中的商标标记与服务内容形成完整的商品形式形成时间一般在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装。故本案中，被告在餐巾纸、手拎袋、点餐宣传单、一次性豆浆杯以及外带包装纸盒使用商标标记的行为属于服务商标的使用方式。
二、被告上述服务商标类别的使用是否构成与原告注册商标使用范围商品类别的类似。由于服务的无形性使得商标无法直接在服务上表明，而必须附着在一定的物品上，但服务又必须独立于具体的产品，当服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系时，二者可视为类似。商品与服务的类似判断无法直接参考分类表，本院认为应从以下几个方面进行辨明：（1）商品与服务在性质上的相关程度，二者在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；（2）是否会导致相关公众误认为该商品和服务来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。本案中，被告销售的豆浆以及外带包装食品与原告商标核定使用范围商品在用途、用户、销售渠道等方面存在基本一致性，但是基于原告未能证明其商标在昆山或苏州或江苏具有一定的知名度，且漂母本身系为江苏淮安当地神话传说人物，原告的注册商标“漂母”在显著性方面也较弱，被告这种即卖即食的经营方式也决定了其消费群体不会将被告服务者来源与原告的商品造成混淆误认。
据此，本院认定被告在经营场所内的餐巾纸、手拎袋、一次性豆浆杯及外带包装纸盒上标记或以及宣传单标记“漂母豆浆”文字的行为和将“漂母豆浆”作为门店招牌装潢使用行为均属于服务商标的使用方式，且与原告商标核定使用的商品范围不构成类似，不构成对原告商标专用权的侵权。原告依法申请注册昆山市花桥镇漂母豆浆店，享有法定的企业名称权。
综上，本院认为原告虽享有“漂母”文字商标，但该商标的显著性及知名度并不高，被告以“漂母豆浆”登记企业字号以及在提供服务过程中将“漂母”、“漂母豆浆”等作为服务标记使用不构成对原告商标权的侵权。故本院对原告的全部诉请不予支持。
本案中被告在提供服务过程中作为服务商标使用的标记与被告已经注册登记的服务商标并不相同，属于未规范使用注册登记的服务商标。今后如原告注册商标知名度不断扩大，被告的不规范使用行为可能会造成相关消费者对服务提供者和商品提供者来源的混淆和误认，原被告双方今后应根据商品与服务类似的判断条件规范使用各自的注册商标，避免产生侵权。
据此，本院依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告的全部诉讼请求。
案件受理费7810元，由原告肖岩承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行，农业银行苏州工业园区支行营业部；帐号，10-550101040009599。
审 判 长 徐福灿
人民陪审员 马爱辉
人民陪审员 李建川
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 袁晓丹
附件1：附件2：
附件3
附件4：本判决所依据法律条文
1、《中华人民共和国商标法》第五十一条【商标权的保护范围】注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
2、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。