辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第281号
上诉人（原审原告）：李玉瀛，男，1958年10月4日，汉族，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：王澍，诚铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳新世界混凝土有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：何耀焜，该公司董事长。
委托代理人：耿秀坤，辽宁同文律师事务所律师。
委托代理人：王汨箫，沈阳新世界混凝土有限公司工作人员。
上诉人李玉瀛因与被上诉人沈阳新世界混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第655号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员石瑷丹担任审判长，与审判员董莉（主审）、代理审判员张春韬共同组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原告李玉瀛向原审法院起诉称：2006年7月，原告到被告单位工作从事司机工作，被告单位实行工作24小时休息24小时的工作制度，也就是说每天17点半以后还需工作到第二天早八点才能下班，每天超时工作15小时，每月得上15天这样的班，原告在此工作七年半，双休日、节假日加班加点，从未休息过，至于带薪年假，更是无从谈起。因此请求法院支持原告请求，法律尊严，维护劳动者合法权益。诉讼请求：1、要求被告支付2013年11月工资6，000元；2、要求被告支付2006年7月至2013年12月的加班费465，517元（5，000元÷21.75×15天×12个月×7.5年×150%）；3、要求被申请人支付2006年7月至2013年12月年假补偿77，287元（229元×15天×7.5年×300%）；4、要求被申请人支付2006年7月至2013年12月解除劳动合同的经济赔偿金37，500元（5，000元×7.5个月）。
被告沈阳新世界混凝土有限公司辩称：一、原告《起诉状》诉称“实行工作24小时休息24小时的工作制度”，“每天超过工作15小时，每月得上15天的班”与事实不符。事实上，原告与被告已经对劳动合同约定的“每日八小时工时制”的工作制及每月工资标准1，100元的劳动报酬标准等约定进行了变更。因罐车司机具体何时出车、出车多长时间，均没有固定的、明确的时间，加之混凝土行业的季节性性质，原告入职后，双方就已经协商一致，将劳动合同约定的每日八小时工作制变更为根据工作量的多少，实行不定时工作制，劳动报酬变更为基本工资加绩效工资（按照出车次数计算劳动报酬），即每年12月至次年的2月末，三个月时间，混凝土行业没有工作量，完全休息，开基本工资；3月至11月末，劳动报酬实行基本工资加绩效工资，绩效工资按劳动量计算（按照原告出车次数计算），已经包含加班费及各项补贴在内，不另给付加班费和补贴；公司不对原告进行严格的出勤考核，仅按照完成工作量进行绩效考核，多劳多得，少劳少得。上述两项变更自原告入职以来，一直在实际履行直至原告辞职，原告也没有提出任何异议，该变更并无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，故应视为有效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。二、原告请求支付拖欠工资、加班费，年假补偿及赔偿金等证据不足，恳请法庭予以驳回。被告不存在拖欠原告工资、加班费等任何行为，且最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案原告根本没有提供有效地证据证明被告拖欠其加班费，其主张不应得到法律支持。三、混凝土行业中罐车司机实行不定时工作、绩效工资制是行业惯例，人民法院应予支持。因混凝土行业的工作性质特殊，需机动作业，故只能实行不定时工作、绩效工资制，这已经成为行业惯例。被告属于混凝土行业，自2002年成立至今，每年聘用的罐车司机多达30余人，累计下来共聘用人员多达400余人，因罐车司机工作性质特殊，需机动作业，故公司在与司机协商工作时间、报酬方式时，在充分考虑可能存在的延时工作的劳动强度、加班费、年假等因素的情况下，才确定工作时间为不定时，劳动报酬按照出车次数计算的工作方式。原告及其他每一位罐车司机入职以来都是自觉自愿按此约定履行的。十余年来，没有任何人提出过质疑，该惯例并不违反法律的强制性规定，也没有侵害员工的任何权益，应得到法律的支持。四、原告请求的2012年12月末之前的加班费等诉讼请求已超过一年的仲裁时效，依法不应支持。
综上所述，答辩人请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：原告于2006年7月19日开始到被告处工作，工作岗位为罐车司机。双方签订的最后一份劳动合同为自2013年1月1日起的无固定期限的劳动合同，约定实行标准工时工作制。原告的工资有底薪和计件工资两部分构成。被告单位作为混凝土行业有冬休期，为每年的12月至次年2月。原告主张其入职时起工作时间为工作24小时、休息24小时。
另查明：原告已经于2013年10月以其他单位名义办理退休手续。
原告于2013年12月26日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、要求支付2013年11月工资6，000元；2、支付2006年8月至2013年12月的加班费465，517元；3、支付2008年7月至2013年12月的年假工资25，762元；4、支付2006年7月至2013年12月解除劳动合同的经济补偿金37，500元。该委于2014年4月8日作出沈劳人仲字第（2013）1334号仲裁裁决，裁决被告支付原告2012年3月1日至2013年10月17日延时加班费6，559.9元，对原告的其他请求事项未予支持。原告不服，诉至原审法院。
原审法院认为：关于原告要求被告支付2013年11月工资6，000元的诉讼请求。原告已经于2013年10月办理退休手续，其要求被告支付2013年11月工资没有法律依据，不予支持。
关于原告要求被告支付2006年7月至2013年12月的加班费465，517元的诉讼请求。首先，双方当事人签订的劳动合同虽约定为标准工时制，但原告为罐车司机，其工作性质决定了其不可能实施标准工时制，事实上实行的也不是标准工时制，工资也不是按劳动合同约定1，100元／月发放，而是按出车次数计酬。在这种情况下，应视为双方对工时制及工资标准进行了变更，现原告要求按标准工时制计算加班费，没有事实根据和法律依据。其次，虽然原告提供了排班表，但仅为双方劳动关系存续期间部分时间即2008年7月、2011年5月至9月、2012年2月、2013年5月、2013年10月的排班表，而被告提供了2012年度及2013年度的行车记录，虽然原告抗辩被告提供的行车记录不完全，但根据现有的行车记录也能反映出，原告的上班日的工作时间并非都如其主张的24小时，存在等待工作任务的情况，故原告主张以每两天工作24小时为标准计算加班时间，亦没有事实依据。再次，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度；第三十七条规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准；《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行计件工作的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。本案原告的工资构成为底薪和计件工资，同时作为混凝土行业的司机，由于原告工作岗位存在季节性及工作量的不确定性，原、被告并未对原告的计件量进行定额，而是本着多劳多得的原则按照原告的实际出车次数计发计件工资，原告在到被告处应聘时对此也是明知并接受的。综上所述，原告该项诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告支付2006年7月至2013年12月年假补偿77，287元的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。被告为混凝土行业，每年12月至次年2月存在冬休期，故原告该项诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告支付2006年7月至2013年12月解除劳动合同的经济赔偿金37，500元的诉讼请求。原、被告之间劳动关系因原告办理退休而终止，不符合用人单位违法解除与劳动者合同的情形，不存在解除与原告劳动关系的行为，故原告该项诉讼请求，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《职工带薪年休假条例》第四条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：
驳回原告李玉瀛的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李玉瀛负担。
宣判后，李玉瀛不服原审法院判决，向本院提起上诉称：要法求被上诉人支付加班费。
沈阳新世界混凝土有限公司答辩称：原审法院判决正确。
本院经审理查明：原审法院认定事实属实。
本院认为：关于上诉人提出被上诉人应支付加班费的问题。经查，上诉人在被上诉人处从事罐车司机工作。被上诉人为混凝土行业，存在季节性及工作量的不确定性，每年12月至次年2月存在冬休期。上诉人又未能提供证据证明其加班事实存在，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李玉瀛负担
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一五年三月十五日
书 记 员 李长贤