安徽省芜湖市鸠江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸠民一初字第00324号
原告：雍祥梅，女，1978年3月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：李中非，江苏天淦律师事务所律师。
被告：陆先云，女，1987年3月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市。
负责人：蔡明祥，总经理。
委托代理人：查小利，该公司职工。
原告雍祥梅诉被告陆先云、被告中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称太平洋财险芜湖支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员张川独任审判，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。原告雍祥梅的委托代理人李中非、被告太平洋财险芜湖支公司的委托代理人查小利到庭参加了诉讼，被告陆先云经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雍祥梅诉称：2013年7月21日，被告陆先云驾驶皖BLH8**号小型轿车，在行驶过程中该车辆与行人原告雍祥梅左腿发生碰擦，导致原告受伤。事故发生后公安机关交通管理部门作出事故认定，认定被告陆先云负全部事故责任。原告受伤后在芜湖弋矶山医院进行了治疗，经诊断为左胫腓骨骨折。原告治疗终结后，经鉴定其伤情构成十级伤残，二次手术费用需9000元，休息期6个月、营养期4个月、护理期3个月。被告陆先云驾驶的车辆在被告太平洋财险芜湖支公司处投保了交强险和商业三者险。事故发生后至今，被告陆先云仅为原告垫付了27426元医药费和3500元护理费，对于原告的其他损失被告陆先云拒绝赔偿。原告因此次受伤造成的损失为医疗费27740元、误工费11557元、护理费8581元、住院伙食补助费480元、营养费2400元、交通费1000元、残疾赔偿金46228元、精神损害抚慰金8000元、后续治疗费9000元、鉴定费2100元，合计117086元。为维护原告的合法权益，现原告提起诉讼，请求法院判令：1、被告太平洋财险芜湖支公司在保险限额内赔偿原告各项损失117086元（其中精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔付），不足部分由被告陆先云赔偿；2、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明自己的诉讼主张提供的证据有：
1、原告的身份证、户口簿、被告陆先云的身份证、驾驶证、行驶证，证明原、被告的主体资格、原告的户籍性质、被告的驾驶资格以及被告驾驶车辆的登记所有人为其本人的事实；
被告太平洋财险芜湖支公司对证据1中的被告驾驶证与本案的关联性有异议，因为按照该驾驶证记载，该驾驶证的有效期限为2013年9月28日至2023年9月28日，而事故发生在2013年7月21日，故原告提交的该驾驶证不能证明被告陆先云具有合法驾驶资格。如被告陆先云为无证驾驶则被告太平洋财险芜湖支公司不承担保险责任。对证据1中的其余证据无异议。
2、交通事故认定书，证明本起事故发生的事实以及事故责任划分；
3、事故车辆的交强险保单和商业三者险保单，证明被告陆先云驾驶的车辆投保情况；
4、芜湖市弋矶山医院门诊病历、出院记录，证明原告的伤情及治疗情况；
被告太平洋财险芜湖支公司对上述证据2、3、4均无异议。
5、司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级、后续治疗费数额以及“三期”期间；
被告太平洋财险芜湖支公司对原告的伤情构成十级伤残无异议，后续治疗费用仅认可8000元，鉴定意见中的“三期”则认为明显过长，不予认可。
6、医疗费发票、住院费用清单、护理费收条、护工身份证、鉴定费发票，证明原告的医疗费数额、护理费数额以及鉴定费数额。
被告太平洋财险芜湖支公司认为：医疗费应当扣除非医保用药，该医疗费中由被告陆先云垫付的部分应当另案处理。护理费过高，应当参照行业标准每天78元计算。鉴定费保险公司不承担。
被告陆先云辩称：原告诉请的各项赔偿标准过高，请求人民法院依法确定原告的损失数额。被告陆先云驾驶的车辆在被告太平洋财险芜湖支公司处投保了交强险和不计免赔商业三者险，原告的损失应当由保险公司在保险限额内予以赔偿。因保险公司在被告投保时并未向被告详细解释说明相关免责事项，故非医保用药、诉讼费及鉴定费均应由保险公司承担。被告在事故发生后已垫付了医疗费27426元、护理费3500元，该费用已包含在原告的诉请之列，请求法院在本案中判令由被告太平洋财险芜湖支公司直接支付给被告陆先云。
被告陆先云未提交证据。
被告太平洋财险芜湖支公司辩称：对本起事故发生的事实及事故责任划分没有异议。请求法院核实被告陆先云的驾驶资格，如其为无证驾驶则被告太平洋财险芜湖支公司不承担保险责任。原告主张的医疗费用中由被告陆先云垫付的部分应另案处理，其余的医疗费应当扣除15%的非医保用药。原告的护理费只认可30日，按照每天78元计算。住院伙食补助费无异议。营养费认可60日。交通费按照住院24日、每天10元计算。残疾赔偿金认可42048元。精神损害抚慰金以5000元为宜。鉴定费和诉讼费保险公司不予承担。
被告太平洋财险芜湖支公司为支持其抗辩提供的证据有：
1、出险车辆信息表，证明被告陆先云驾驶的事故车辆在被告太平洋财险芜湖支公司处投保的事实；
原告对证据1无异议。
2、投保提示书及告知书，证明被告太平洋财险芜湖支公司已向投保人告知了免责事由；
原告认为该提示书不足以证明被告已尽到提示说明义务。
3、被告太平洋财险芜湖支公司询问笔录一份，证明原告自己陈述其无业，故其诉请的误工费不应予以支持；
原告认为对于无业的城镇居民误工费应当参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算。另按照该询问笔录记载原告在住院期间确实雇请了一名护工，护理费用为每天140元。
4、交强险及商业三责险保险条款，证明按照保险合同约定保险人不承担非医保用药、鉴定费及诉讼费，商业保险不赔偿精神损害抚慰金，无证驾驶保险人不承担保险责任。
原告的质证意见为：交强险部分的诉讼费应当由保险人承担；而鉴定费是为查明损失大小所必须支出的费用，按照保险法的规定，保险人应当承担。故被告的该证据不能实现其证明目的。
本院依照法律规定，结合庭审中原、被告双方的举、质证意见，经过审核，对原、被告提交的证据综合认证意见为：
一、原告提交的证据1、2、3、4以及被告提交的证据1形式内容均符合法律规定，且原、被告双方对其真实性均予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。另被告陆先云初次领取驾驶证的时间在2007年9月28日，于2013年9月28日期满。被告陆先云于2013年9月24日申请换证，因此在事故发生时被告陆先云具有合法驾驶资格。上述情形通过被告陆先云提交的驾驶人信息查询单可以认定。
二、原告提交的证据5（司法鉴定意见书）形式上不违反法律规定，内容上并无不当。其中记载的“三期”实际包含了原告二次手术时的“三期”，根据原告的伤情及治疗情况该期限并无明显不当，故对原告该证据的证明力予以认定。
三、原告提交的证据6中医疗费发票、住院费用清单、护理费收条、护工身份证、鉴定费发票，形式内容均符合法律规定，对上述证据的真实性予以认定。但原告在住院期间实际支出的该护理费已经超出了正常标准，故对于该部分护理费用按照法律规定的行业标准予以核定。
四、被告提交的证据2、3、4因原告对其真实性无异议，故对上述证据的真实性予以认定。
根据上述对证据的认定意见，结合庭审中当事人双方的陈述，本院查明的事实为：
2013年7月21日23时40分，被告陆先云驾驶皖BLH8**号小型轿车沿沈巷镇学苑路由西往东行驶，当车行至沈巷镇老农业银行路口处时，该车左侧叶子板与行人原告身体左腿发生碰撞，导致原告受伤。事故发生后，芜湖市公安局交警支队鸠江区交警大队对事故现场进行调查勘验，并于2013年7月21日作出了第3402072201301339号道路交通事故认定书。该事故认定书认定被告陆先云在没有交通信号的道路上，未做到在确保安全、畅通的原则下通行，其对事故的发生应负全部责任。
原告受伤后在皖南医学院弋矶山医院进行了住院治疗，住院期间为2013年7月22日至2013年8月15日。原告的伤情经诊断为左胫腓骨骨折。出院时医嘱：注意休息，避免劳累、受凉及外伤，暂休叁月；加强营养及护理，积极加强患肢免负重功能锻炼；3、门诊定期复查，视复查结果决定后续治疗，骨折愈合后二次手术取出内固定；不适随诊。2013年12月31日，经原告申请安徽阳光司法鉴定所对原告的伤残等级、二次手术以及“三期”期间进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人雍祥梅左下肢因（交通肇事）致伤残，其伤残等级评定为Ⅹ级（拾级）。2、被鉴定人雍祥梅左胫腓骨双骨折已行金属内固定手术，上述内固定物待骨折愈合后须拔除，估计二次手术费用约玖仟元。3、被鉴定人雍祥梅自受伤之日、首次手术及二次手术后，共应酌情予以休息期6个月、营养4个月、护理3个月。鉴定费用为2100元。
被告陆先云驾驶的皖BLH8**号小型轿车在被告太平洋财险芜湖支公司处投保了交强险和保险金额为20万元的不计免赔第三者责任保险，保险期间均为2013年5月14日至2014年5月14日。被告陆先云在原告治疗期间为原告垫付了医疗费27425.7元，并代为支付了其在住院期间的护理费用3500元。被告陆先云持C1证，事故发生时具有合法驾驶资格。
本院认为：（一）行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，应当先由被告太平洋财险芜湖支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告陆先云赔偿。（二）对于商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费不予赔偿的，保险公司除对该约定要履行解释提示和明确说明义务外，还应当对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。本案中被告太平洋财险芜湖支公司并未就不属于赔偿范围的费用进行举证，故应由其承担举证不能的不利后果。关于原告诉请的误工费，无业人员虽没有直接经济收入，但并未丧失劳动能力，其在日常生活中仍会从事诸如照料家庭等事务，该部分事务会产生一定的经济价值。因此，对于原告诉请的误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准予以计算。另本案中被告陆先云代为垫付的医疗费用已包含在原告的诉请之列，该项费用属原告的诉请，不属于“机动车一方要求保险公司赔偿其已支付给受害人的赔偿款”之情形，不应另案处理。（三）根据原告的伤情结合法律的规定，对原告诉请的要求赔偿的项目及数额确定为：1、医疗费27739.7元，其中被告陆先云垫付的部分为27425.7元；2、后续治疗费9000元。3、住院伙食补助费480元（24日×20元／日）。4、营养费2400元（120日×20元／日）。5、误工费11557元（23114元／年÷12×6）；6、护理费8775元（90日×97.5元／日）。护理费标准参照居民服务业行业标准予以计算。其中原告在住院期间的护理费用为2340元（24日×97.5元／日），被告为其支付的为3500元，超出部分1160元视为被告陆先云自愿给付，由被告陆先云自行承担。7、交通费800元。该费用根据原告的伤情及治疗情况予以酌定。8、残疾赔偿金46228元（23114元／年20年×10%）。9、精神损害抚慰金酌定为6000元。
以上1-4项合计39619.7元，由被告太平洋财险芜湖支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元，不足部分29619.7元在商业三者险内足额赔付。
以上其余各项合计73360元，由被告太平洋财险芜湖支公司在交强险死亡伤残赔偿限额足额赔付。
上述由被告太平洋财险芜湖支公司赔付的费用共计112979.7元。被告陆先云垫付的费用29765.7元（其中医疗费27425.7元、原告住院期间由被告代为垫付的本院予以认可的护理费2340元），因原告在庭审中同意予以返还，为避免双方为此再次产生纠纷，该部分垫付款由被告太平洋财险芜湖支公司在应给付原告的理赔款中直接给付被告陆先云。
另鉴定费2100元，系为查明原告受伤程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于判决生效后十日内给付原告雍祥梅赔偿款83214元，给付被告陆先云垫付款29765.7元。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2642元，减半收取1321元，由原告被雍祥梅负担109元，被告陆先云负担270元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担942元；鉴定费2100元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
代理审判员 张川
二〇一四年五月七日
书 记 员 陈橙
附：本判决适用法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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