山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东民一终字第23号
上诉人（原审被告）：山东志华建设工程集团有限公司。
法定代表人：汪立志，董事长。
委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：孔祥强，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张树刚，男，汉族。
委托代理人：郭树卫，男，汉族，东营华海法律服务所法律工作者。
委托代理人：郭光旭，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：汪守亮，男，汉族。
委托代理人：宋遵义，男，汉族。
原审被告：山东志华建设工程集团有限公司东营办事处。
负责人：汪立国，经理。
委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：孔祥强，山东达洋律师事务所律师。
原审被告：东营市盛聚化工有限责任公司。
法定代表人：石凌勇，执行董事。
委托代理人：王亮，男，汉族。
上诉人山东志华建设工程集团有限公司（以下简称志华公司）因与被上诉人张树刚、汪守亮，原审被告山东志华建设工程集团有限公司东营办事处（以下简称志华公司东营办事处）、东营市盛聚化工有限责任公司（以下简称盛聚公司）劳务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2011）东民初字第1877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。�诉人志华公司、原审被告志华公司东营办事处的共同委托代理人钟友勇、孔祥强，被上诉人张树刚及其委托代理人郭树卫，被上诉人汪守亮的委托代理人宋遵义，原审被告盛聚公司的委托代理人王亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年9月5日，志华公司与盛聚公司签订关于盛聚公司职工宿舍楼、车间及实验室等工程的土建、装饰和安装施工合同1份，该合同约定了开、竣工时间及付款方式、违约责任等，该合同专用条款第7条明确载明汪守亮系该工程的项目经理。合同签订后，汪守亮将涉案工程的砌砖、地面、职工宿舍楼外墙抹灰等工程承包给张树刚施工，工程量计算金额共计为175787.60元。2011年5月28日，汪守亮以志华公司的名义向张树刚出具欠条1份，该欠条载明欠张树刚劳务费158000元，并承诺于2011年6月28日前付清，如不能按时付清，汪守�自欠款之日（2009年7月4日）起每日按1‰支付违约金。2011年5月30日，汪守亮为张树刚出具欠条1份，内容与前一欠条一致，欠条中加盖有与志华公司授权委托书中明显不一致的公章。
原审法院另查明，志华公司东营办事处系志华公司设立的内设职能部门。盛聚公司职工宿舍楼铭牌中明确载明该工程的项目经理系汪守亮。
原审法院认为，根据志华公司所提供的与盛聚公司签订关于盛聚公司职工宿舍楼、车间及实验室等工程的土建、装饰和安装施工合同，可以确认汪守亮为山东志华建设工程集团有限公司的项目经理，其为张树刚出具欠条的行为应当视为履行志华公司职务的行为，其民事责任应当由志华公司承担。通过汪守亮为张树刚所出具的欠条可以确认张树刚与志华公司之间存在合法有效的劳务合同关系。本案引起纠纷系志华公司未履行合同义务所致，志华公司依�应承担违约责任。因志华公司东营办事处系志华公司的内部职能部门，不具备承担民事责任的资格；而盛聚公司不是合同的相对方，故张树刚要求志华公司东营办事处、盛聚公司承担责任的主张，不能成立，不予支持。在汪守亮出具的欠条中“自欠款之日的2009年7月4日起每日按1‰支付违约金”的约定，明显高于法律规定，该条款为无效条款，应予调整。综上，张树刚要求志华公司支付劳务费158000元及违约金36972元的主张，事实清楚，证据充分，予以支持；超出部分，于法无据，不予支持。志华公司东营办事处经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为放弃部分诉讼权利。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、山东志华建设工程集团有限�司于判决生效之日起十日内支付张树刚劳务费158000元及违约金36972元；二、驳回张树刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，由张树刚负担1548元，山东志华建设工程集团有限公司负担3852元。
志华公司不服原判上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决将本案案由认定为劳务纠纷是错误的，本案系因欠条发生的债权债务关系，只能由出具欠条者承担义务。二、被上诉人张树刚对其主张没有完成举证责任，其除了欠条和工程清单外没有向法庭提供劳务合同、工程量签证等。三、汪守亮名为涉案工程的项目经理，实为实际承包人，因此汪守亮应作为实际承包人承担责任。四、假设汪守亮就是上诉人在涉案工程�的项目经理，本案中，汪守亮为张树刚出具欠条的行为也不能认定为与上诉人系委托关系。1、涉案工程的实际竣工时间为2009年5月1日。汪守亮为张树刚出具欠条的时间分别为2011年5月28日和2011年5月30日，不能当然地将汪守亮为张树刚出具欠条的行为视为职务行为。2、汪守亮为张树刚出具欠条的行为也不能构成表见代理。本案中，张树刚为涉案工程的实际施工人，其明知汪守亮为其出具欠条时涉案工程已竣工两年多的时间，汪守亮已没有代理权的事实，因此，构成表见代理的前提不存在。
被上诉人张树刚答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院认定本案为劳务合同纠纷，案由正确，有法律依据。本案事实是张树刚2009年3月份起在志华公司承揽的盛聚公司职工宿舍楼、车间、实验室等工程提供劳务，上诉人仅支付部分劳务费，尚欠劳务费158000元�上述事实证明上诉人与张树刚之间是劳务合同纠纷。二、根据《建设工程施工合同》和《职工宿舍楼铭牌》能够确认汪守亮是上诉人的项目经理，汪守亮给张树刚出具工程量清单和欠条的行为是履行上诉人职务的行为，所产生的法律后果应由上诉人承担。
被上诉人汪守亮答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人主张汪守亮是涉案工程的实际承包人没有证据证明。
原审被告盛聚公司答辩认为，该案与盛聚公司无关。
二审期间各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，本案二审争议焦点有三：1、张树刚是否对涉案工程进行了施工；2、汪守亮是否系涉案工程的实际施工人，如系实际施工人，志华公司应否对涉案欠条所列欠款承担责任；3、汪守亮为张树刚出具欠条的行为是否系履行志华公司职务的行为，如不属职务行为是否构成表见代理。
关于焦点一，本院认为，张树刚在一审中提交的汪守亮为其出具的工程量清单和欠条，能够证实张树刚对涉案工程进行了施工，志华公司认为张树刚未完成举证责任，但其既未提供相反证据证明张树刚未对涉案工程进行施工，又不能指出是何人对涉案工程进行了施工，因此其该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，盛聚公司和志华公司签订的《建设工程施工合同》明确载明汪守亮为该工程的项目经理，志华公司主张汪守亮为该工程实际施工人，证据不足，本院不予支持。退一步讲，即便汪守亮内部承包了该工程，因签订《建设工程施工合同》时汪守亮系志华公司的员工，志华公司对汪守亮具有管理之责，在汪守亮因施工该工程而以志华公司名义与张树刚发生的劳务合同关系中，志华公司应当作为劳务合同关系的主体承担支付劳务费之责。
关于焦点三，本院认为，上诉人主张汪守亮为张树刚出具欠条的行为在涉案工程竣工后，该行为既不能构成职务行为，也不构成表见代理。但汪守亮将志华公司承建的工程部分分包给张树刚的时间系涉案工程施工期间，汪守亮作为志华公司涉案工程的项目经理，其将涉案工程分包给张树刚的行为系职务行为，事实上的劳务合同关系存在于志华公司与张树刚之间，而非汪守亮与志华公司之间，现张树刚按照施工要求施工完毕，志华公司应向张树刚支付劳务费。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5400元，由上诉人山东志华建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 王 辉
二〇一二年六月十八日
书 记 员 李 琳