山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁刑终213号
原公诉机关山东省德州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨淦象，无业。1986年9月5日因犯盗窃罪被原湖北省广济县人民法院判处有期徒刑四年六个月，与原判有期徒刑二年合并执行有期徒刑六年。1992年5月6日因犯盗窃罪被湖北省武穴市人民法院判处有期徒刑二年。2001年5月14日因犯盗窃罪被武穴市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一千元，2006年5月25日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月27日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
指定辩护人张长青、白云鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宁建平（绰号“高佬”），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月23日被抓获，当日收押于东莞市第二看守所，同年3月27日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
上诉人（原审被告人）张文治，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
上诉人（原审被告人）公雪（乳名“文文”），无业。因涉犯嫌贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
辩护人李培，山东九公律师事务所律师。
原审被告人陈某，个体经营。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
原审被告人朱某，个体。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。2016年2月3日被山东省德州市中级人民法院取保候审。
原审被告人王某甲（别名王东），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
原审被告人王某乙（乳名“二宝”），务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
原审被告人宋某（乳名“大伟”、别名宋大伟），无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留；同年3月31日被逮捕。现羁押于山东省德州市看守所。
原审被告人周某（别名周洋），务工。因聚众斗殴，于2013年1月8日被德州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月，2013年8月8日解教。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。2016年3月13日被山东省德州市中级人民法院取保候审。
原审被告人肖某，个体。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日刑事拘留，同年3月31日被逮捕。2016年3月13日被山东省德州市中级人民法院取保候审。
山东省德州市人民法院审理德州市人民检察院指控原审被告人杨淦象、宁建平犯贩卖毒品罪，原审被告人张文治犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人公雪犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人陈某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人朱某犯贩卖毒品罪，原审被告人王某甲、王某乙、宋某犯非法持有毒品罪，原审被告人周某、肖某犯容留他人吸毒罪一案，于二○一六年一月二十九作出（2015）德中刑一初字第30号刑事判决。原审被告人杨淦象、宁建平、张文治、公雪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖、运输毒品罪，非法持有毒品罪
1、2015年2月的一天，被告人宁建平将甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）送至被告人杨淦象租住的广东省东莞市大朗镇“蓝梦公寓”203室，以甲基苯丙胺每克65元、甲基苯丙胺片剂每粒50元的价格贩卖给杨淦象甲基苯丙胺100克、甲基苯丙胺片剂50粒。
2、2015年3月15日，被告人宁建平将甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂送至被告人杨淦象租住的广东省东莞市大朗镇“蓝梦公寓”203室，以甲基苯丙胺每克65元、甲基苯丙胺片剂每粒38元的价格贩卖给杨淦象。2015年3月16日16时许，德州市公安局陵城分局民警在东莞市公安局大朗分局协助下，在广东省东莞市寮步镇汽车站将杨淦象抓获，当场查获被告人杨淦象携带的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，经称重，甲基苯丙胺重135.24克，甲基苯丙胺片剂60粒、重5.92克。2015年3月23日12时许，德州市公安局陵城分局民警在东莞市公安局大朗分局协助下，在东莞市大朗镇巷头村桃源公馆321房间将宁建平抓获。
3、2015年2月18日（农历腊月三十日），被告人杨淦象在河北省衡水市火车站出站口附近一面馆内向被告人张文治贩卖甲基苯丙胺，后经被告人张文治称重，甲基苯丙胺重27克。
4、2015年3月12日，被告人杨淦象在湖北省武穴市石佛寺镇杨民望村向被告人张文治贩卖毒品。张文治将毒品放在被告人公雪包内，二人乘火车从湖北省武穴市回河北省衡水市。次日，德州市公安局陵城分局民警在河北省衡水市火车站将张文治、公雪抓获，在公雪包内当场查获甲基苯丙胺二袋、甲基苯丙胺片剂一粒。后经称重，一大袋甲基苯丙胺净重37.05克，一小袋甲基苯丙胺净重7.56克，甲基苯丙胺片剂1粒，净重0.1克。
5、2014年12月至2015年3月间，被告人杨淦象先后多次向被告人张文治贩卖甲基苯丙胺。被告人张文治、公雪通过中国农业银行给杨淦象汇款14次，共计2.65万元。以300至500元每克的价格交易，共计购买甲基苯丙胺约47克。
6、2014年7、8月，被告人杨淦象通过被告人陈某向被告人王某甲贩卖甲基苯丙胺约3克。
7、2014年下半年的一天，被告人杨淦象在德州市陵城区以每克300元的价格向被告人王某甲贩卖甲基苯丙胺10克。
8、2015年3月10日，被告人王某甲受被告人王某乙、宋某委托，为其介绍联系被告人杨淦象购买甲基苯丙胺40克用于吸食。2015年3月13日，德州市公安局陵城分局民警分别在德州市陵城区人民医院、宏基宾馆、陵城镇于道口村将王某甲、王某乙、宋某抓获，并对陵城区南环路215号内6号王某乙住宅进行搜查，在立橱内查获甲基苯丙胺12.3克；在暖气内查获甲基苯丙胺15克。
9、2014年9月至2015年初，被告人张文治将0.8克甲基苯丙胺贩卖给被告人周某；被告人公雪受张文治委托送货六次，每次约0.2克，共计约1.2克。张文治贩卖甲基苯丙胺共计约2克。
10、2014年冬，被告人陈某先后两次向被告人张文治贩卖甲基苯丙胺约2.6克。张文治以3000元的价格将毒品分两次贩卖给宋某。2015年3月14日，德州市公安局陵城分局民警在德州市德城区岔河小区将陈某抓获。
11、2014年11、12月间，被告人朱某得知被告人张文治贩卖毒品后，介绍许洪建先后两次从张文治处购买甲基苯丙胺，由被告人公雪跟随朱某送毒品，共计约1.3克。2015年3月13日，德州市公安局陵城分局民警在德州市陵城区发达汽修厂将朱某抓获。
综上，被告人杨淦象贩卖甲基苯丙胺306.85克、甲基苯丙胺片剂0.1克；被告人宁建平贩卖甲基苯丙胺235.24克、甲基苯丙胺片剂110粒；被告人张文治贩卖甲基苯丙胺50.51克、甲基苯丙胺片剂0.1克；被告人公雪贩卖、运输甲基苯丙胺47.11克、甲基苯丙胺片剂0.1克；被告人陈某贩卖甲基苯丙胺5.6克；被告人朱某贩卖甲基苯丙胺1.3克；被告人王某甲、王某乙、宋某非法持有甲基苯丙胺27.3克。
上述事实有经原审庭审举证、质证并认证的被告人供述与辩解、证人证言、物证、书证、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据证实，原审判决予以确认。
（二）容留他人吸毒罪
1、被告人张文治在租住的德州市陵城区电业家属院平房内，2014年11月左右，容留王某甲吸毒三次；2014年12月左右，容留陈某吸毒一次；2015年1月（阴历11月）左右，容留肖某、宋某吸毒一次。被告人张文治在租住的德州市陵城区世纪家园三期55号楼1单元101室，农历2014年春节前后，容留宋某吸毒七次，容留王某甲吸毒四次；2015年2、3月，容留宋某、王某甲吸毒一次，容留宋某吸毒一次，共计十八次。
2、2014年下半年，被告人周雪风在租住的德州市陵城区加州锦城10号楼2单元502室容留张文治、宋宪峰吸毒一次，容留曾凡君吸毒四次。2014年12月，被告人周雪风在德州市陵城区欣兴旅馆容留曾凡君吸毒一次。农历2014年年底，被告人周雪风在租住的德州市陵城区和谐庄园A3楼西数第2单元601室容留张文治、曾凡君吸毒两次，共计八次。2015年3月13日，济南市公安局市中区分局民警在济南市历下区山东民政大厦将周雪风抓获。
3、农历2014年腊月，被告人肖大龙在其经营的游戏厅（德州市陵城区宏祥集团北）二楼容留张文治、宋某吸毒一次。被告人肖某在租住的德州市陵城区世纪家园二期14号楼3单元201室，农历2014年11月与2015年3月4日（农历正月十四日），先后容留宋某吸毒两次；农历2014年春节前，容留张文治、宋某吸毒一次；2015年3月左右，容留张文治吸毒一次，共计五次。2015年3月13日，德州市公安局陵城分局民警在德州市陵城区世纪家园租住房将肖大龙抓获。
4、被告人陈炎军在经营的德州市陵城区新市街北首广州豪威瓷砖门市部，2014年4月底，容留王某甲、张明吸毒一次；2014年5月1日晚，容留杨淦象、王某甲吸毒一次，共计二次。
上述事实有经原审庭审举证、质证并认证的被告人供述与辩解、证人证言、物证、书证、辨认笔录等证据证实，原审判决予以确认。
原审法院认为，被告人杨淦象先后将甲基苯丙胺306.85克、甲基苯丙胺片剂0.1克，贩卖给张文治、王某甲、王某乙等人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人宁建平将甲基苯丙胺235.24克、甲基苯丙胺片剂110粒贩卖给被告人杨淦象，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张文治先后向周雪风、许洪建等人贩卖甲基苯丙胺50.51克、甲基苯丙胺片剂0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张文治先后多次容留他人在其住处等地吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人公雪明知张文治为了贩卖而购买毒品，帮助其运输甲基苯丙胺44.61克、甲基苯丙胺片剂0.1克，同时伙同张文治先后向周雪风、许某等人贩卖甲基苯丙胺2.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人陈某明知是甲基苯丙胺，而先后贩卖给他人5.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈某先后容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人朱学贞明知张文治贩卖毒品，而帮其介绍销售1.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王自强为被告人王玉超、宋某吸食毒品而联系被告人杨淦象，被告人王玉超、宋某开车到杨淦象处购买甲基苯丙胺，后购买毒品被公安机关查获27.3克，三被告人行为均构成非法持有毒品罪。被告人周雪风、肖大龙多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。被告人公雪在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可对其从轻处罚。被告人陈炎军因贩卖毒品被抓获后，供述了公安机关未掌握的容留他人吸食毒品的犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十九条的规定，以被告人杨淦象犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产二十万元；被告人宁建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万元；被告人张文治犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产十万元，罚金一万元；被告人公雪犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；被告人陈炎军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；被告人朱学贞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月零二十天，并处罚金一万元；被告人王自强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人王玉超犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人宋柱彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人周雪风犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；被告人肖大龙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。冻结于中国农业银行股份有限公司武穴石佛寺分理处的，户名为杨茂庶的被告人杨淦象犯罪所得31228.73元，予以追缴。冻结于中国银行股份有限公司武穴支行的，户名为杨淦象的被告人杨淦象犯罪所得5799.69元，予以追缴。
原审宣判后，被告人杨淦象、宁建平、张文治、公雪不服，分别提出上诉。
杨淦象的上诉理由：（一）一审判决认定贩卖毒品部分事实不清，定性错误。1、认定贩卖给张文治的毒品，部分证据不足，认定数额错误。一审判决认定的第五起犯罪中，张文治向其汇款2.65万元中有张文治归还的借款1.55万元，认定其贩卖冰毒47克不准确。2、其被抓获时随身携带用于自己吸食的毒品甲基苯丙胺135.24克，甲基苯丙胺片剂5.92克，不应认定为其贩卖的毒品。（二）其归案后如实供述犯罪事实，并向公安机关提供了宁建平的犯罪事实及所在地，属立功，具有法定的从轻或减轻情节，一审判决量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1、杨淦象被抓获时携带的141.16克毒品不应定性为贩卖毒品；2、仅凭2.65万元银行汇款就认定存在47克的毒品交易，实属不当；3、杨淦象向公安机关提供了同案犯宁建平的地址及电话，协助公安机关抓获宁建平，属于立功表现，可以从轻或减轻处罚；4、杨淦象认罪态度较好，有坦白情节，原审量刑过重，请求改判杨淦象有期徒刑。
宁建平的上诉理由：其欠老板高利贷被迫给老板送货，其应是从犯，一审量刑过重。
张文治的上诉理由：1、对周雪风的冰毒交易0.8克是贩卖，1.2克为赠送，非贩卖。2、我只承认贩卖4.7克，对在湖北购买，在衡水被抓获的是自己吸食而非买卖。我每天吸食冰毒0.5克以上，而且多次一起与他人吸食。
公雪的上诉理由：不明知是毒品，不构成犯罪。其辩护人提出“公雪并不明知2015年3月12日到湖北是去购买冰毒，也不知道张文治放在其包内的铁盒内放有毒品，该查获的44.61克毒品不应当认定为公雪运输毒品的数量；给周雪风送毒品，公雪事前并未与张文治共谋；公雪系初犯，主动坦白犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，一审判决量刑畸重”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人杨淦象所提“一审判决认定的第五起犯罪中，张文治向其汇款2.65万元中有张文治归还的借款1.55万元，认定其贩卖冰毒47克不准确”的上诉理由及其辩护人所提“仅凭2.65万元银行汇款就认定存在47克的毒品交易，实属不当”的辩护意见，经查，一审判决认定的该起犯罪事实，有杨淦象、张文治和公雪的供述以及张文治、公雪给杨淦象汇款的视频录像和银行卡的查询清单予以证实。杨淦象和张文治的供述均未涉及其他借款，二人一直供认2.65万元均系毒资。该上诉理由及辩护意见没有证据支持，不能成立。
关于上诉人杨淦象及其辩护人所提“杨淦象被抓获时随身携带用于自己吸食的毒品甲基苯丙胺135.24克，甲基苯丙胺片剂5.92克，不应认定为其贩卖的毒品”的上诉理由及辩护意见，经查，根据法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。该案中杨淦象有贩毒行为，被抓获时从其身上查获的毒品应当认定为其贩卖的毒品。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人杨淦象及其辩护人所提“其归案后如实供述犯罪事实，并向公安机关提供了宁建平的犯罪事实及所在地，属立功，具有从轻或减轻情节”的上诉理由及辩护意见，经查，杨淦象归案后供述了宁建平所处城市，属于其应供述的犯罪事实，其并未有协助公安机关抓捕同案犯的具体行为，不构成立功。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人杨淦象的辩护人所提“杨淦象认罪态度较好，有坦白情节，原审量刑过重，请求改判杨淦象有期徒刑”的辩护意见，经查，杨淦象贩卖甲基苯丙胺300多克，一审判处其无期徒刑，量刑适当。该辩护意见不能成立。
关于上诉人宁建平所提“其欠老板高利贷被迫给老板送货，其应是从犯，一审量刑过重”的上诉理由，经查，宁建平在向杨淦象贩卖毒品中，与杨淦象联系，并将毒品送至杨淦象处，其所提“被迫给老板送货”没有任何事实根据，宁建平向杨淦象贩卖甲基苯丙胺235.24克、甲基苯丙胺片剂110粒，其在贩毒过程中所起作用较大，一审以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年，量刑适当。该上诉理由，不能成立。
关于上诉人张文治所提“对周雪风的冰毒交易0.8克是贩卖，1.2克为赠送，非贩卖”的上诉理由，经查，张文治向周雪风贩卖的1.2克冰毒委托公雪分六次送给周雪风，每次约0.2克，共计约1.2克。张文治、公雪和周雪风三人所供送货时间、地点、次数、每次冰毒重量和价格均能够相互印证，该1.2克应认定为贩卖，并非赠送。该上诉理由，不能成立。
关于上诉人张文治所提“其被抓获时查获的毒品是供自己吸食而非买卖，不应计算在贩卖的数量中”的上诉理由，经查，根据法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。该案中张文治、公雪二人有贩毒行为，二人从湖北购买毒品后，在衡水火车站同时被抓获，从公雪身上查获的毒品应当认定为其贩卖的毒品。该上诉理由，不能成立。
关于上诉人公雪所提“不明知是毒品，不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“公雪并不明知2015年3月12日到湖北是去购买冰毒，也不知道张文治放在其包内的铁盒内放有毒品，该查获的44.61克毒品不应当认定为公雪运输毒品的数量；给周雪风送毒品，公雪事前并未与张文治共谋；公雪系初犯，主动坦白犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，一审判决量刑畸重”的辩护意见，经查，公雪明知张文治为贩卖购买毒品，而和张文治一起到湖北购买毒品，并帮助其运输，此外还多次接受张文治委托为张文治贩卖毒品。公雪参与贩卖、运输毒品的犯罪事实有公雪、张文治、周雪风、朱学贞的供述相互印证，事实清楚，证据确实充分。一审判决认定公雪系从犯，已对其从轻处罚，一审判决对公雪的定罪准确，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人杨淦象先后将甲基苯丙胺306.85克、甲基苯丙胺片剂0.1克，贩卖给张文治、王某甲、王某乙等人，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人宁建平将甲基苯丙胺235.24克、甲基苯丙胺片剂110粒贩卖给被告人杨淦象，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张文治先后向周雪风、许洪建等人贩卖甲基苯丙胺50.51克、甲基苯丙胺片剂0.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张文治先后多次容留他人在其住处等地吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人公雪明知张文治为了贩卖而购买毒品，帮助其运输甲基苯丙胺44.61克、甲基苯丙胺片剂0.1克，同时伙同张文治先后向周雪风、许洪建等人贩卖甲基苯丙胺2.5克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人陈炎军明知是甲基苯丙胺，而先后贩卖给他人5.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈炎军先后容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人朱学贞明知张文治贩卖毒品，而帮其介绍销售1.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人王自强为原审被告人王玉超、宋柱彬吸食毒品而联系上诉人杨淦象，原审被告人王玉超、宋柱彬开车到杨淦象处购买甲基苯丙胺，后购买毒品被公安机关查获27.3克，三人行为均构成非法持有毒品罪。原审被告人周雪风、肖大龙多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人公雪在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可对其从轻处罚。原审被告人陈炎军因贩卖毒品被抓获后，供述了公安机关未掌握的容留他人吸食毒品的犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。上诉人杨淦象、宁建平、张文治、公雪的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路翠焕
代理审判员 袁 丽
代理审判员 海媛媛
二〇一六年五月七日
书 记 员 孙 浩