重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝02刑再1号
原公诉机关：原梁平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：廖永双，男，1974年1月22日出生于四川省富顺县，汉族，硕士研究生，原中共党员，中国联通梁平分公司销售部经理，住重庆市梁平区梁山镇安宁街17号1单元6-4。因犯贪污罪，于2013年10月28日被原梁平县人民法院以（2013）梁法刑初字第00273号刑事判决书，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。因本院指令再审，原梁平县人民法院于2016年11月18日以其犯贪污罪，判处免予刑事处罚。
辩护人：薛家明，重庆渝豪律师事务所律师。
原梁平县人民法院审理原梁平县人民检察院指控原审被告人廖永双犯贪污罪一案，于2013年10月28日作出了（2013）梁法刑初字第00273号刑事判决，判决已发生法律效力。原审被告人廖永双不服，以原判认定事实不清、证据不足等理由向本院提出申诉。本院于2015年7月20日作出（2015）渝二中法刑申字第00005号再审决定书，指令梁平县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。该院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2016年11月18日作出（2016）梁法刑再初字第00002号刑事判决。原审被告人廖永双不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察员陈一出庭履行职务，上诉人廖永双及其辩护人薛家明到庭参加诉讼。本案因检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
原梁平县人民法院一审查明，2010年被告人廖永双伙同汪三奎（已另案处理，原系梁平县龙门镇农业服务中心主任）、卢某某、张某某、胡某、彭某某、葛某某，共谋利用汪三奎负责审核上报种粮直补面积的职务便利，采用虚报水田面积的手段，骗取国家种粮直补款，将种粮面积835.1亩申报为1021亩，虚报185.9亩，套取国家种粮补贴款39968.5元。2011年8月28日，被告人廖永双以其名义退缴赃款39968.5元至梁平县纪律检查委员会账户。上述事实，被告人廖永双在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人在侦查期间的供述与辩解，同案犯汪三奎的供述，证人卢某某、张某某、彭某某、葛某某等人的证言，渝财基[2011]27号“关于2012年对种粮农民直补资金申报审核工作的通知”，梁平县种粮大户补贴申报表，农村土地承包经营权转包合同，梁平县2010年种粮大户补贴面积汇总表，储蓄对账单，梁平县纪委账户存款回单，种粮大户廖永双年申报面积兑现直补金情况，梁平县人民法院（2013）梁法刑初字第00047号刑事判决书等证据证实，足以认定。
原梁平县人民法院一审认为，被告人廖永双与国家工作人员勾结，利用汪三奎审核上报种粮直补面积的职务便利，伙同贪污，骗取国家种粮直补款39968.5元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，予以确认；本案证据经当庭质证，原审被告人无异议，其证据收集程序合法，内容客观真实，其证据能够证明本案事实，予以采信。被告人当庭认罪，如实供述犯罪事实，在检察院立案前退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决，被告人廖永双犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。
原梁平县人民法院再审认定，原审被告人廖永双与原梁平县龙门镇农业服务中心主任汪三奎（另案已处理，原系梁平县龙门镇农业服务中心主任）、时任龙门镇副镇长卢某某、龙门镇乐胜村的张某某及彭某某、葛某某、胡某等七人商议在梁平县龙门镇乐胜村承包水田种植粮食，合伙共分九股投资42.5万元，每股5万元，原审被告人和葛某某各占2股，其余的各占1股，张某某占的1股只投2.5万元。2010年3月，由原审被告人出面，与梁平县龙门镇乐胜村1、2、3、4组等签订了《农村土地承包合同》，承包龙门镇乐胜村部分农民的水田613.61亩种植水稻（该面积为计税面积）。2010年春耕时节，政府开始登记发放种子和育秧盆时，原审被告人等商议后决定预申报1021亩。2010年7月，原审被告人以承包水田1021亩面积正式申报了种粮直补，因实际承包面积只有613.61亩，经合伙人商议后，由张某某虚编补充水田承包面积407.3亩一并上报，并获批准。秋收时实际收割面积为835.10亩。2011年5月，原审被告人等合伙人将得到的1021亩种粮直补款按股予以了分配。2011年8月，汪三奎等得知检察机关在本乡调查退耕还林中的问题后害怕被举报，在商议如何退赃时，汪三奎等提出政策有规定种粮直补款是按照实际种植面积计算，后大家一致认可以实际收割面积835.10亩来计算应得直补款，虚报的185.90亩计39968.5元，各自按股份退至原审被告人处统一退款。2011年8月28日，原审被告人以其名义将赃款39968.5元缴至梁平县纪律检查委员会在中国工商银行股份有限公司梁平支行的廉政账户上。
上述事实，有下列证据证实：
一、关于实际从农民手中承包的面积613.61亩的事实。
原审被告人廖永双与原梁平县龙门镇农业服务中心主任汪三奎、时任龙门镇副镇长卢某某、龙门镇乐胜村的张某某及彭某某、葛某某、胡某等7人商议合伙在梁平县龙门镇乐胜村承包水田种粮。2010年3月，原审被告人出面，与梁平县龙门镇乐胜村1、2、3、4组等签订了《农村土地承包合同》，承包龙门镇乐胜村部分农民的水田613.61亩种植水稻，该面积为计税面积。有原审被告人的供述，同案人汪三奎的供述，证人卢某某、张某某、彭某某、葛某某、胡某，1组组长陆某一、2组组长彭某某、3组组长陆某二、4组组长白某等证人证言，农村土地承包经营权转包合同、乐胜村1、2、3、4组清点承包地块的记录，各组发给被承包人承包费的清单等证实。
二、关于共谋虚报面积407.30亩的事实。
2010年7月，原审被告人以承包水田1021亩面积正式申报了种粮直补，因实际承包面积只有613.61亩，几个合伙人商议后，由张某某虚编补充水田承包面积407.3亩共计1021亩上报，并获批准。此事实有原审被告人的供述和证人汪三奎、张某某、卢某某、彭某某、葛某某、龙门镇乐胜村委主任刘某，1组组长陆某一、2组组长彭某某、3组组长陆某二、4组组长白某的证言，乐胜村申报补充面积水田登记表等证据证实。
三、关于申报种植大户面积1021亩并按此获得补贴的事实。
2010年春耕时节，政府开始登记发放种子和育秧盆时，原审被告人等商议后决定预申报1021亩，并按此面积领取了种子和育秧盆等补助。2010年7月，原审被告人以承包了水田面积1021亩正式申报了种粮直补面积。2011年5月政府按照1021亩的面积补贴到位，原审被告人等将补贴费除去相关成本进行了分配。此事实有原审被告人的供述，合伙人的证实，梁平县种粮大户补贴申报表、梁平县2010年种粮大户补贴面积汇总表，储蓄对账单，种粮大户廖永双年申报面积兑现直补金情况、审批、公告等相关资料，补贴费下拨、到账、分配等证据证实。
四、关于实际种植面积835.10亩和退赃的事实
原审被告人等承包的计税面积为613.61亩，当年实际的收割面积为835.10亩。有收割稻谷的农民周良伟、高平、何明建等人的领条、统计表证实。
2011年8月，汪三奎得知本乡干部因退耕还林被检察机关调查的情况，害怕被举报，七合伙人商议如何退赃时，汪三奎等提出政策规定种粮直补是按照实际种植面积计算的，后大家一致认可以实际收割面积835.10亩计算，多报的185.90亩（按215元每亩计）39968.5元各自按股份退至原审被告人处统一退至县纪委廉政账户。此事实有原审被告人的供述和证人汪三奎、张某某、卢某某、彭某某、葛某某的证言，现金缴款凭证。
还有渝财基[2011]27号“关于2012年对种粮农民直补资金申报审核工作的通知”，《重庆市种粮大户直接补贴办法》，梁平财发[2011]46号梁平县财政局、梁平县农业委员会关于转发《重庆市种粮大户直接补贴办法（试行）》的通知，《梁平县2011年种粮农民农资综合补贴和粮食直补实施方案》，渝农函[2012]125号重庆市农业委员会《关于梁平县种粮大户有关问题的复函》，梁平县财政局的证明，梁平县人民法院（2013）梁法刑初字第00047号刑事判决书（同案人汪三奎）以及本院再审中调取的梁平县纪律检查委员在中国工商银行股份有限公司梁平支行的廉政账户上原审被告人的退赃情况明细查询等证据证实。
原梁平县人民法院再审认为：原审被告人廖永双与国家工作人员勾结，利用汪三奎的职务便利，伙同贪污，骗取国家种粮直补款39968.5元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，予以确认；本案证据经当庭质证，其证据收集程序合法，内容客观真实，其证据能够证明本案事实，予以采信。原审被告人提出案发前主动退赃到廉政账户，应当认定自首。经查，梁平县人民检察院在侦查同案犯汪三奎涉嫌贪污一案中发现原审被告人涉嫌共同犯罪，于2013年7月30日立案侦查。依照自首的构成要件以及两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，原审被告人的行为缺乏自动投案的要件，故其自首不能成立。再审中，经本院按照原审被告人提供的线索核实调取的新证据和相关证据证实其在检察院立案前主动向廉政账户退赃结和其供认基本事实的行为应认定原审被告人具有坦白情节，量刑时应依法从轻处罚，因此应依据再审查明的事实予以改判。本院认为原审被告人的行为属犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第二款、2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第十二条第二款、第三十七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）梁法刑初字第00273号刑事判决；二、原审被告人廖永双犯贪污罪，免予刑事处罚。
上诉人廖永双上诉请求：撤销原判，改判上诉人无罪。事实及理由：再审判决认定共谋虚报面积407.30亩错误，认定实际种植面积835.10亩、虚报面积185.90亩没有确实充分的证据，上诉人将自认为多补贴的39968.50元退到廉政账户并非退赃行为。
辩护人提出，原审未对实际面积进行测量，无法明确实际种植面积，原判认定实际种植面积835.10亩只有上诉人的自认，无其他证据印证，且实际种植面积存在误差不属于上诉人的故意行为，请求改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察人员提出，一审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议维持。
本院经二审审理查明的事实和证据与原一审一致，予以确认。
本院归纳上诉人廖永双及其辩护人的意见，综合评判如下：
关于上诉人廖永双否认实际种植面积835.10亩的上诉理由及其辩护人提出认定实际种植面积835.10亩只有上诉人廖永双的供述，无其他证据印证的辩护意见。经查，收割稻谷的农民周良伟、高平、何明建等人出具的领条、统计表均证实实际的收割面积为835.10亩。上诉人廖永双的庭前供述与共同作案人汪三奎的供述以及证人张某某、卢某某、彭某某、葛某某的证言能够相互印证，且有现金缴款凭证等证据在卷佐证，足以认定汪三奎等人因害怕被举报，与上诉人廖永双共同商议以实际收割面积835.10亩为实际种植面积，将多报185.90亩（按215元每亩计）所得赃款39968.5元各自按股份退至廖永双处，由廖永双统一退至梁平县纪委廉政账户的事实。故，上诉人廖永双及其辩护人的前述理由和意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人廖永双及其辩护人提出上诉人廖永双的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。本院认为，综合全案证据能够认定，上诉人廖永双与时任梁平县龙门镇农业服务中心主任的汪三奎等人勾结，利用汪三奎的职务便利，采取虚报种粮面积的方式，共同骗取国家种粮直补款39968.50元的事实。上诉人廖永双的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。故，上诉人廖永双及其辩护人关于廖永双不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙玉涛
代理审判员 赵自辉
代理审判员 江 平
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 陈秋冰