陕西省礼泉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）礼刑初字第00011号
公诉机关礼泉县人民检察院。
被告人刘某某，女。2012年7月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
辩护人刘琼，陕西法鉴律师事务所律师。
被告人焦某某，男。1997年12月10日被告人焦某某犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。2012年7月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
礼泉县人民检察院以礼检刑诉字（2012）第70号起诉书指控被告人刘某某、焦某某犯盗窃罪，于2012年11月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。礼泉县人民检察院指派代检察员卢雄出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人刘琼、被告人焦某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
礼泉县人民检察院指控，1、2012年6月29日晚9时左右，董某某（在逃）、刘某某经过事先预谋，由董某某、焦某某驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥25.62吨，价值约7814元。
2、2012年6月30日凌晨3时左右，董某某、刘某某、焦某某经过事先预谋，由董某某、焦某某驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥22.47吨，价值约6853元。
3、2012年7月1日早8时左右，董某某、刘某某、焦某某经过事先预谋，由焦某某驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥28.95吨，价值约8830元。
4、2012年7月2日凌晨一时左右，董某某、刘某某、焦某某、经过事先预谋，由焦某某、李某某（另案处理）驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥26.06吨，价值约7948元。后在出海螺公司大门时被保安发现扣留后报警。
公诉机关提交的证据有：书证、物证、证人证言、鉴定结论、被告人供述等。
公诉机关认为，被告人刘某某、焦某某盗窃他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提请依法判处。
庭审中，被告人刘某某、焦某某对起诉书指控的行为事实供认不讳，被告人刘某某辩解其不构成盗窃罪。被告人刘某某的辩护人辩称刘某某利用职务之便实施犯罪行为，应以职务侵占罪定罪量刑。被告人焦某某辩称实施第一次犯罪行为时其不知情，在将水泥转卖后他才知道，请求对其从轻判处。
经审理查明，一、2012年6月29日21时许，董某某（在逃）与被告人刘某某经过事先预谋，由董某某、被告人焦某某驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥25.62吨，价值约7814元。
二、2012年6月30日凌晨3时许，董某某与被告人刘某某、焦某某经事先预谋，由董某某、焦某某驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥22.47吨，价值约6853元。
三、2012年7月1日8时许，董某某同被告人刘某某、焦某某经事先预谋，由焦某某驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥28.95吨，价值约8830元。
四、2012年7月2日凌晨1时许，董某某同被告人刘某某、焦某某经事先预谋，由焦某某、李某某（另案处理）驾驶车号为水泥罐车在礼泉县烟霞镇海螺公司水泥分厂散料库拉水泥时与过磅员刘某某内外勾结利用过磅作弊的方式盗窃型号为P.042.5的散装水泥26.06吨，价值约7948元。后在出海螺公司大门时被保安发现扣留后报警。
综上所述，被告人刘某某、焦某某参与作案四起，价值共计31445元。
另查明，案件审理过程中，被告人刘某某家属主动退赔赃款12000元。2012年7月2日，被告人焦某某被公安机关采取强制措施后，主动交待了公安机关尚未掌握起诉书指控的第一、二、三起犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
证人房某某证言证明：她和丈夫在泾阳县三渠镇西铜高速桥下经营的盛安砖厂，2012年7月1日下午3时许，一个姓董的礼泉人和司机开一辆水泥罐车拉一车散装水泥送到他们砖厂。因砖厂用水泥造砖，他们就收了这车水泥，当时过磅秤水泥净重61.648吨，每吨310元，她共付了19111元现金。
证人张某某证言证明：她在公司主要负责收料，2012年6月29日水泥罐车给她公司送过一车海螺水泥厂规格为P.042.5的水泥，过磅毛重82.34吨、净重61.62吨。6月30日这辆车又送了一车相同型号的水泥，过磅后毛重81.06吨、净重60.34吨，公司过磅记录台帐也有相应的记载。送水泥的车给他们海螺水泥厂发货单，因为有磅差，她公司收料单一般与发货单一致，结账以收料单为准，她公司收料单上写的是公司原名称陕西金顶工贸公司砼搅拌站。
证人杨某某证言证明：2012年7月1日11时30分他接班后值班，7月2日凌晨0时50分，拉水泥车来了，这辆车装水泥时“摇大吨”，他觉得这辆车很可疑就一直留意。到了1时20分，出厂过磅准备走，被他和同事张某甲挡住要求重新过磅，他们看了过磅单记载重量为34.7吨。车上的两人不配合，不去重新过磅，他就报了案。过了会烟霞派出所的同志来了，他们将车重新过磅，发现车上水泥重量为60.76吨。同时证明经手该车第一次过磅的是刘某某。
证人张某甲证言证明：2012年7月1日晚他接班在礼泉海螺水泥分厂值班，他主要负责巡逻，7月2日凌晨1时许，他在巡逻时发现水泥罐车在厂散装库装水泥时不停用刹车方式摇动车身装大吨位，因为超限检测的原因，很少有车多装，他就对这辆车特别留意。这辆车过完磅出厂门时，他们保安检查过磅单时发现单上净重30吨左右，他就怀疑这车盗窃了水泥，他们要求司机复磅，司机不同意，他们就报了警。公安人员来后他们对该车复磅后发现这辆车拉了60吨左右水泥。7月1日他交完班准备离厂时，发现这辆车装大吨位，但这辆车出门时他发现过磅单上净重是33.56吨，他当时怀疑这车盗窃水泥。
证人周某某证言证明：2012年7月2日凌晨零时她上班、8点下班，厂里的刘某某和她在一号磅房上班，她管进厂车辆的过磅情况，刘某某负责出厂车辆过磅。该车是零时50分左右进厂，当时过磅21.08吨，出厂过磅由刘某某负责，她不清楚。司磅员职责是检查车辆是否在磅中间停放以及车上是否有人。
证人李某某证言证明：他是周某乙雇的司机，2012年7月2日凌晨0时30分，他给车装完货准备回家，周某乙给他打电话让给自己兄弟雇的司机焦某某帮忙装货，他就去海螺大道见到焦某某，和焦某某进了海螺西大门，焦某某将车开到磅房过磅，随后到散装水泥的下货口。焦某某就到车上面看下货口是否对准罐车的进料口，他负责开车，过了半个小时车装满了，中间他们停下将罐车开着摇了一次，他将车开出道，焦某某让先等一会自己要打个电话。等他洗完手焦某某让走，他就将车开到地磅前，焦某某下车递单子并让他慢慢开，他将车放在地磅上就下了车，发现车最后一排轮胎没有压到磅上。过完磅准备让保安打封签时，一个保安让他把车开回去复磅，他下车问咋回事，这时焦某某从磅房过来，将车开到过重车磅的旁边。过了会保安让将车停到里面去，他将车停在里面，他们锁好车后往出走，走到西大门外时，有几个保安跟着他们。过了十几分钟，警察就来了。焦某某开的水泥罐车能装约60吨水泥。
礼泉海螺水泥有限责任公司报案材料载明：2012年7月2日凌晨0时50分保卫值班人员发现该车在进厂后装散装P042.5水泥时，不停摇晃，属于装运大吨位车辆。在过完磅出厂时，保卫人员发现该车所装水泥吨位只有34.7吨。保安人员安排该车重新复磅，该车司机拒绝复磅，后经协调对该车进行复磅，该车所装水泥吨位60.76吨，疑似偷盗该公司水泥，报案请求立案查处。
礼泉县公安局接受刑事案件登记表一份载明：礼泉海螺水泥厂报案后，2012年7月2日晚，该局烟霞派出所向刑事侦查大队移交案件，该车在礼泉海螺水泥厂拉水泥时，有盗窃行为，立为刑事案件进行侦查。
礼泉县公安局随案移交物品清单载明：礼泉县公安局扣押红色东风天龙水泥罐车一辆。
礼泉县公安局提取笔录一份载明：2012年7月4日，办案民警在礼泉海螺水泥有限责任公司提取车号为水泥罐车2012年6月29日、6月30日、7月1日、7月2日在海螺水泥厂拉散装水泥的发货单复印件三张、原件两张。
礼泉县公安局提取笔录一份载明：2012年7月4日，办案民警从礼泉海螺水泥有限责任公司保卫处长罗某某处提取车号为水泥罐车2012年在海螺水泥厂拉水泥的销、发系统登记表四页。
礼泉县公安局提取笔录一份载明：2012年7月3日，办案民警从盛安砖厂房某某处提取礼泉海螺水泥有限责任公司散装水泥发货单一张，号码1224592。
礼泉县公安局提取笔录一份载明：2012年7月4日，办案民警从咸阳鼎骏混凝土有限公司张某某处提取礼泉海螺水泥有限责任公司散装水泥发货单两张，号分别为1223720、12237892。
礼泉海螺水泥有限责任公司散装水泥发货单三张分别载明：客户名称为泾阳县信念建材有限责任公司，品种名称P042.5，司磅员刘某某。票号1223720发货单开票时间为2012年6月29日，空车重量21.12吨、重车重量83.16吨，实发数量62.04吨。票号12237892发货单开票时间为2012年6月30日，空车重量20.92吨、重车重量81.39吨，实发数量60.47吨。票号1224592发货单开票时间为2012年7月1日，空车重量20.09吨、重车重量82.60吨，实发数量62.51吨。
咸阳鼎骏混凝土有限公司收料单两张载明：2012年6月29日、6月30日，该公司分别收81277车P042.5规格的海螺水泥62.04吨、60.47吨。
咸阳鼎骏混凝土有限公司称重单两张载明：2012年6月29日车号为81277经称重毛重82340千克、皮重20720千克、净重61620千克；6月30日车号为81277经称重毛重81060千克、皮重20720千克、净重60340千克。
礼泉海螺水泥有限责任公司散装水泥发货单两张载明：2012年7月2日1时24分，承动车号为陕D812**过磅空车重量21.08吨、重车重量55.78吨，实发数量34.7吨（No1224833）。2时37分该车过磅空车重量21.08吨、重车重量81.84吨，实发数量60.76吨。
礼泉海螺水泥有限责任公司散装水泥发货单复印件三张载明：2012年6月29日21时02分，承动车号为陕D812**过磅空车重量21.12吨、重车重量57.54吨，实发数量36.42吨（No1224833）。6月30日3时26分该车过磅空车重量20.92吨、重车重量58.92吨，实发数量38吨（No1223792）。7月1日8时49分该车过磅空车重量20.9吨、重车重量54.46吨，实发数量38吨（No1223792）。客户名称均为泾阳县信念建材有限责任公司，品种名称P042.5。
辨认笔录及照片两份载明：经被告人刘某某对七名男子进行辨认，确定出被告人焦某某系2012年6月29日至7月2日驾驶水泥罐车的司机。刘某某指认礼泉海螺水泥厂南距大门200米处的房子为磅房，磅房内西边窗口处电脑为自己作案时使用的电脑。
辨认笔录及照片两份载明：经被告人焦某某对七名女子进行辨认，确定出被告人刘某某系2012年6月29日至7月2日海螺水泥公司的过磅员。焦某某指认礼泉海螺水泥厂最北边车间为装水泥散料库，位于该厂南距大门200米处为其开车过磅的地磅和磅房，并对作案水泥罐车进行指认。
指认笔录载明：经被告人焦某某对从咸阳鼎骏混凝土公司、三原盛安砖厂提取的发货单进行指认，确定该三张系董某某开具的假发货单。同时对从礼泉海螺水泥公司提取的三张发货单复印件进行指认，确定系该车在礼泉海螺厂开具的发货单复印件。
礼泉海螺水泥有限责任公司登记单载明：2012年6月29日、6月30日、7月1日运输车号陕D812**发货数为36.42、38、33.56吨，发货员均为刘某某。
礼泉海螺水泥有限责任公司水泥产品价格单载明：P042.5级散装水泥每吨价格305元。
企业法人营业执照副本载明：礼泉海螺水泥有限责任公司公司类型为有限责任公司。
劳动合同书一份载明：2011年4月6日，刘某某与礼泉海螺水泥有限责任公司签订劳动合同，合同自2011年4月6日起至2014年4月5日止。
礼泉海螺水泥有限责任公司职员履历表载明：2011年4月，刘某某在礼泉海螺水泥有限责任公司工作。
礼泉海螺水泥有限责任公司证明一份载明：刘某某2011年4月6日进入该公司，在公司担任水泥分厂司磅员职务。
礼泉县公安局证明材料一份载明：2012年7月2日礼泉县海螺水泥公司发现水泥罐车有盗窃水泥嫌疑后报警，该局烟霞派出所出警将该车司机焦某某、李某某带回审查，其二人不承认参与盗窃水泥的事实。之后烟霞派出所将案件移交该局刑警三中队，焦某某在证据面前承认自己在2012年6月29日、6月30日、7月1日、7月2日同刘某某、董某某盗窃水泥的事实。
咸刑一初（1997）第67号刑事判决书载明：1997年12月10日，被告人焦某某因犯盗窃罪被咸阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
礼价鉴字（2012）第028号涉案物品价格鉴定结论书载明：海螺水泥散装P042.5级一吨305元。
礼泉县公安局烟霞派出所户籍证明信两份载明：被告人刘某某出生年月、被告人焦某某出生于年月。
二被告人在侦查阶段的供述与当庭陈述内容基本一致，均对其行为事实供认不讳。
本院认为，被告人刘某某、焦某某伙同他人，利用被告人刘某某在礼泉海螺水泥厂担任司磅员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条所规定的职务侵占罪。礼泉县人民检察院指控被告人刘某某、焦某某犯盗窃罪罪名不当，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，在案件审理中，其家属主动退回所得赃款，当庭自愿认罪，对其可从轻判处。被告人焦某某有前科劣迹，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，在采取强制措施后如实供述公安机关尚未掌握的起诉书指控的第一、二、三起犯罪事实，应认为坦白，对其可从轻判处。起诉书指控的第四起犯罪事实，属于犯罪未遂，对该起被告人刘某某、焦某某的犯罪行为可依法从轻判处。对被告人刘某某的辩护人辩称刘某某的行为构成职务侵占罪的意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
被告人焦某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 ：王鹏波
审判员 ：刘晓婷
审判员 ： 谢 媛
二〇一三年一月十八日
书记员 ： 都 丽
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。