浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第211号
上诉人（原审原告）仙居县百家乐大酒店，住所地仙居县安洲街道垟桥路**号。
负责人张华文。
被上诉人（原审被告）仙居县文化广电新闻出版局，住所地仙居县解放街2号。
法定代表人朱文锋，局长。
委托代理人李永坚。
委托代理人周成海。
上诉人仙居县百家乐大酒店因诉被上诉人仙居县文化广电新闻出版局文化行政处罚一案，不服仙居县人民法院于2015年10月19日作出的（2015）台仙行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010�，浙江省文化厅转发文化部的文件，规定发现含有违法卡拉OK歌曲，一律予以删除，依法予以处罚，“《屌》，麻吉弟弟，含有低俗内容”属于违法卡拉OK歌曲。2015年1月20日，原告百家乐酒店向被告县文广新局申办了娱乐经营许可证，被告向原告发放了三份违禁歌曲名单，并告知原告如果点播系统中有这些歌曲要予以删除，在其中一份“违禁曲目名单”中列有麻吉弟弟演唱的《屌》。2015年4月20日，被告县文广新局对原告百家乐酒店歌舞娱乐场所进行检查，在该酒店8310包厢点歌播放系统中发现点播的曲库中有JaeChong作曲的《屌》，现场播放演示能正常播放该歌曲。被告制作了检查笔录，拍摄现场照片。4月23日，被告对原告百家乐酒店负责人张华文调查，制作了调查笔录，张华文对现场检查照片及相关证据资料均确认。5月10日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知�》，拟对原告作出罚款人民币1万元的行政处罚。6月11日，原告向被告提交行政处罚申辩书，要求撤销拟处罚决定。被告没有采纳原告的申辩理由，于7月3日作出《行政处罚决定书》，认为原告百家乐酒店的曲库中有JaeChong作曲的《屌》，含有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止的内容，违反了《娱乐场所管理条例》第十八条第二款的规定，构成娱乐场所播放的曲目含有禁止内容的违法行为。根据《娱乐场所管理条例》第四十七条规定，作出仙文广新罚字（2015）8号行政处罚决定书，对原告百家乐酒店处罚人民币1万元。原告不服被告的处罚决定，向该院起诉要求撤销被告作出的仙文广新罚字（2015）8号行政处罚决定书。
原审法院认为，依据《娱乐场所管理条例》相关规定，被告县文广新局对娱乐场所具有监督管理的行政职权。原告百家乐酒店向被告申请娱乐经营许可证后，可以依法开展娱乐场所的经营活动，但原告在娱乐经营中应当倡导弘扬民族优秀文化，不得有《娱乐场所管理条例》规定的禁止内容。被告在办理原告的娱乐经营许可证时送达了三份违禁歌曲名单，并口头告知违禁歌曲应当删除，这三份违禁歌曲名单系被告设在县政府的办事大厅文化窗口给原告，并且原告也在这个窗口办理娱乐经营许可证，被告给予这三份违禁歌曲名单只是一种告知行为，传达到原告即可，无需也没有必要加盖公章以证明系被告发放给原告，原告也承认系被告的工作人员所给，证明被告已经履行了告知义务。原告诉称被告在对其作出处罚前未告知《屌》系违禁歌曲的理由不成立，该院不予采纳。被告在对原告审批娱乐经营许可证时，依据内部秘密文件的规定把违禁歌曲告知原告，这只是把内部秘密文件作为确定违禁歌曲的依据，被�的内部秘密文件系国务院文化部所发，依据相关法律法规规定，文化部有权确定违禁歌曲的范围。被告在对原告作出行政处罚时没有直接依据内部秘密文件，原告诉称被告以内部秘密文件作为处罚依据不符合行政机关公开、公平、公正的理由不成立，该院不予采纳。原告在点歌播放系统中有《屌》这首歌曲，并且现场演示可以正常播放，其行为违反了《娱乐场所管理条例》第十三条的规定。被告在对原告审批娱乐经营许可证时即送达了违禁歌曲名单，并告知原告要自行删除违禁歌曲，在发现原告的违法行为时进行必要调查取证和证据固定，处罚前告知原告拟处罚决定和原告所享有的权利，听取了原告的申辩意见后，根据原告的违法行为性质、危害程度，依据《娱乐场所管理条例》第四十七条的规定，在法定处罚范围内作出罚款1万元决定，依法送达了处罚决定书，�告知原告依法救济权利、途径和期限。被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律法规正确、处罚金额适当、程序合法。原告要求撤销被告作出的仙文广新罚字（2015）8号处罚决定书的理由不成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告仙居百家乐大酒店要求撤销被告仙居县文化广电新闻出版局作出的仙文广新罚字（2015）8号处罚决定书。案件受理费人民币50元，由原告仙居县百家乐大酒店承担。
上诉人仙居县百家乐大酒店上诉称：一、一审判决认定的事实错误。本案的事实是，被上诉人依据2010年的浙江省文化厅转发文化部的内部文件（即37首违禁歌曲名单等三份材料）认定上诉人KTV播放曲库中的《屌》、《北京一夜》含有违禁内容，并依据《娱乐场所管理条例》第十三条、第四十七条等法律规定，对上诉人做出行政处罚。上诉人在被处罚之前一直不知道《北京一夜》、《屌》含有违禁内容（见被上诉人在一审提交的证据6《询问笔录》）。一审判决称上诉人在审批娱乐经营许可证时即送达了37首违禁歌曲名单，并认为送达系一种告知行为，以此认定被上诉人的处罚具有合法性。上诉人认为，上述判决是错误的，理由如下：首先，依据公开查询到的信息，浙江省文化厅执法指导监督处处长曾对公众媒体否认文化厅发过禁止《北京一夜》等37首歌曲的文件和通知。上诉人作为一般民众，官方公开的新闻报道具有极强的可信度，据此信赖政府的行为，上诉人主观上并无过错。其次，从被上诉人提交的证据看，被上诉人从对上诉人立案开始，一直认为，上诉人的曲库中《北京一夜》、《屌》2首歌曲均含有违禁内容，但是在最终的《行政处罚决定书》中认为“经查，当事�为娱乐经营场所，检查时你场所曲库内的JacChong作曲《屌》曲目，含有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止的内容……当事人上述行为违反了《娱乐场所管理条例》第十八条第二款的规定，构成了娱乐场所播放的曲目含有禁止内容的违法行为。”被上诉人从最初的2首（均在37首违禁歌曲名单内）到最终认为只有1首歌含有违禁内容，被上诉人送达给上诉人的37首违禁歌曲名单在执行过程中极具随意性，因此，该名单即使送达给上诉人，也不能作为认定歌曲是否具违禁内容的依据使用。二、一审判决适用的法律错误。一审法院认为“被告在对原告审批娱乐经营许可证时，依据内部秘密文件的规定把违禁歌曲告知原告。这只是把内部秘密文件作为确定违禁歌曲的依据，被告的内部秘密文件系国务院文化部所发，依据相关法律法规规定，文化部有权确定违禁歌曲的范围。被告在对原告作出行政处罚时没有直接依据内部文件……”“被告在办理原告的娱乐经营许可证时送达了三份违禁歌曲名单……被告给予这三份违禁歌曲名单只是一种告知行为，传达给原告即可……证明被告已经履行了告知义务”是错误的。一审法院已经认定，被上诉人是依据内部的秘密文件来作为确定违禁歌曲的依据，并以此处罚上诉人。行政部门有权在行政过程中，针对行政法规做出进一步明确的、细致的规定，但这些规定直接涉及到公众利益，应事先向不特定的公众公开，以便查询和遵守，只有这样才可以作为规范使用。单单把三份名单交给上诉人，并不能说明名单已经公开。并且，文化部的内部文件是作为衡量是否属于违禁歌曲的重要依据，被上诉人也是据此认定歌曲是否含有违禁内容，文化部的三份内部文件应当视为被上诉人对上诉人做出行政处罚相应规�的组成部分。上诉人认为，该三份秘密文件就是处罚上诉人的直接依据。根据《行政处罚法》第四条的规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。综上，上诉人认为，被上诉人在行政处罚时，依据未向不特定第三人公开的内部秘密文件，认定上诉人曲库歌曲含有违禁内容，并据此作出行政处罚。上诉行政处罚行为不具合法性。一审法院判决存在错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人仙居县文化广电新闻出版局辩称：上诉人上诉有两个理由，一是认为原审判决认定事实错误，错误的理由是说在审批的时候被上诉人将37首禁止播放的名单告知上诉人方，上诉人认为网上查询的信息反映所谓37首禁止播放的文件是没有的，�37首歌曲是可以播放的。答辩人认为该理由不成立，在审批的时候政府机关已经告知上诉人这37首禁止播放的歌曲。上诉人作为娱乐场所应该以政府部门通知的书面文件为准，而不是听信网上的传言。二是认为适用法律错误，认为这37首禁止播放歌曲是文化部内部秘密文件，上诉人认为行政处罚应该要公开。答辩人认为该理由是不成立的，答辩人的处罚依据是《娱乐场所管理条例》第13条，内容在审批时已经告知上诉人了。《屌》是不是属于该管理条例第13条所禁止的内容，不需要鉴定可以直接进行认定。综上，请求维持原判。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《娱乐场所管理条例》第三条的规定，被上诉人仙居县文化广电新闻出版局具有对娱乐场所日常经营活动监督管理的法定职责。上诉人经营娱乐场所，本应遵守规�、弘扬民族优秀文化，不得经营宣传淫秽、赌博、暴力以及违背社会公德或者民族优秀文化传统等《娱乐场所管理条例》禁止的娱乐活动。从被上诉人提供的证据，可以认定上诉人经营的KTV曲库内含有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止内容的歌曲的事实。被上诉人根据《娱乐场所管理条例》第四十七条第（二）项的规定，对上诉人处罚款10000元的行政处罚，适用法律正确，量罚得当。2015年4月20日，被上诉人在与仙居县公安局联合执法检查时，发现上诉人涉嫌违法，于同年4月22日予以立案。在作出处罚前告知了上诉人享有陈述和申辩的权利。因案情复杂，于2015年6月19日申请延长30日作出行政处罚决定。后于2015年7月3日作出被诉行政处罚决定，并于当天送达给上诉人。因此，被上诉人作出处罚的程序合法。综上，被上诉人作出的处罚决定事实清楚，程序合法，适用�律正确，量罚得当，上诉人要求撤销该决定的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人仙居县百家乐大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐后利
审 判 员 谢继红
代理审判员 庞丹霞
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王丽萍