新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新审二民提字第30号 申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆陆通建筑安装工程有限公司。住所地：住所地：莎车县古勒巴格路29号。 法定代表人：杨占录，该公司董事长。 委托代理人：车财礼，男，汉族，1960年6月23日出生，新疆陆通建筑安装工程有限公司项目经理，住莎车县。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：叶城三诺农业科技开发有限公司。住所地：叶城县工业园区。 法定代表人：许秀香，该公司董事长。 委托代理人：王敏，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 申请再审人新疆陆通建筑安装工程有限公司（以下简称陆通公司）因与被申请人叶城三诺农业科技开发有限公司（三诺农科）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2013）喀民终字第284号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月21日作出（2014）新民申字第1005号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年4月23日公开开庭审理本案，申请再审人陆通公司委托代理人车财礼，被申请人三诺农科委托代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2011年9月6日，三诺农科向叶城县人民法院起诉称，2010年8月26日，我公司与陆通公司签订《建设施工合同》，合同约定：由陆通公司承建我公司位于叶城县零公里轻工业园区的万吨核桃深加工工程大门围墙，承包方式为包工包料，合同工程期限:2010年8月25日至2010年11年25日，合同价款为1325648元。合同签订后，我公司履行了合同的全部的义务，先后给陆通公司支付工程款80万元，但陆通公司没有完全履行合同义务，工程存在严重的质量问题。至今延期542天，造成我公司无法正常生产。陆通公司应支付违约金1084000元。故请求法院依法判令解除双方建设施工合同，并要求陆通公司承担相应违约责任。陆通公司提出反诉并答辩称，我公司与三诺农科签订建设工程施工合同属实，合同签订后我公司积极履行合同义务，严把工程质量关,承建的工程最基本达标。我公司同意解除与三诺农科签订的建设工程施工合同，在履行合同中，三诺农科未按照工程进度向我公司支付工程款，造成延期交工，对方违约在先。对方先后只支付工程款80万元，现向法院提出反诉请求,要求三诺农科支付剩余工程款325648元并承担违约责任。三诺农科答辩称，陆通公司在履行合同中没有履行合同义务，要求我公司承担违约损失的诉讼请求理由不成立。 叶城县人民法院一审审理查明，2010年8月26日，三诺农科与陆通公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由陆通公司承建三诺农科位于叶城县零公里轻工业园区万吨核桃深加工工程大门、围墙；工程承包范围:包工包料；工程期限:2010年8月25日至2010年11年25日,工期90天；合同价款为1325648元；付款方式：开工前3日内，发包方(三诺农科)向承包人(陆通公司)预付工程款，预付款占合同价款总额30%，基础完工支付1O%，主体完工一半支付20%，主体完工支付30%；陆通公司根据工程进度向三诺农科报送施工进度报表，三诺农科按照工程进度给陆通公司支付工程款。补充条款同时约定，施工单位(陆通公司)配齐工地管理人员，确保安全、进度与质量，如延期一天将承担2000元违约金。合同签订后，陆通公司开始施工，三诺农科于2010年9月1日向其支付工程款400000元，同年11月5日支付工程款400000元，三诺农科向陆通公司共支付工程款800000元，陆通公司未按照合同的约定向三诺农科报送工程施工进度报表。2010年9月26日，三诺农科监理发现陆通公司施工存在质量问题，即给其下发监理工程师通知单，要求陆通公司对不符合工程质量的围墙进行返工处理。陆通公司未予整改，继续承建工程。2010年11月,因陆通公司承建的工程质量有问题。双方产生分歧，陆通公司承建的工程停工。在诉讼过程中，三诺农科认为陆通公司承建的大门、围墙不符合质量要求，向一审法院申请对陆通公司承建的工程质量进行鉴定。2012年2月11日，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对大门围墙进行工程质量鉴定，鉴定结论为：大门：混凝土强度符合设计及规范要求；围墙：工程质量不符合设计及规范要求，修复费用43160元。2012年2月20日，陆通公司申请对其承建的工程量由司法中介机构进行评估作价，一审法院委托新疆天宇祥辉价格评估有限责任公司对陆通公司完成的工程量进行评估作价，司法鉴定机构作出鉴定结论为：工程结算总造价为1O34938元。现三诺农科以陆通公司未履行合同义务为由，要求其支付厂房返工维修款43160元及违约金1084000元。陆通公司反诉请求要求三诺农科支付剩余工程款325648元，并要求其承担违约损失10778.3元。 叶城县人民法院一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。三诺农科与陆通公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，为有效合同。合同签订后，双方当事人应当按照合同的约定，履行合同义务享有权利。三诺农科按照合同约定，支付部分工程价款，陆通公司依约将其承建的大门、围墙部分工程承建完毕。经司法鉴定机构技术质量鉴定，陆通公司承建的部分工程质量不符合要求，其行为系违约行为。三诺农科应按照合同约定根据工程的施工进度向陆通公司支付相应的工程款。但陆通公司未按照合同的约定向三诺农科报送施工进度报表，造成三诺农科未按照施工的进度向陆通公司支付工程款。三诺农科的这一行为是行使履行抗辩权，陆通公司应按照合同约定承担违约金，同时承担返修费。在履行合同期限届满之前，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同可以解除。本案双方在履行该合同中，当事人具有违约行为致使无法实现合同目的，双方签订的建设工程施工合同应予解除。三诺农科要求陆通公司支付返修费的请求事实清楚，证据充分，故其要求支付返修费43160元诉讼请求应予支持。三诺农科主张赔偿违约金的请求过高，依照法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案违约金的承担应按照该工程总造价的28%承担即371181.44元，故三诺农科要求陆通公司支付违约金371181.44元的诉讼请求应予支持，多诉部分诉讼请求，一审法院不予支持。陆通公司反诉要求三诺农科支付拖欠工程款，按照中介机构对被告承建工程量评估价值1O34938元，扣除其已支付的工程款800000元，三诺农科尚欠工程款234938元，故陆通公司要求三诺农科支付工程款234938元诉讼请求理由成立，应予支持。遂判决：一、解除2010年8月26日原告叶城三诺农业科技开发有限公司与被告新疆陆通建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同；二、被告(反诉原告)新疆陆通建筑安装工程有限公司支付原告(反诉被告)叶城三诺农业科技开发有限公司工程返修款43160元及违约金371181.44元，合计414341.44元；三、原告(反诉被告)叶城三诺农业科技开发有限公司支付被告(反诉原告)新疆陆通建筑安装工程有限公司工程款234938元。一审案件受理费18874.50元，原告(反诉被告)叶城三诺农业科技开发有限公司负担8874.50元，被告(反诉原告)新疆陆通建筑安装工程有限公司负担10000元。反诉费3173元，原告(反诉被告)叶城三诺农业科技开发有限公司负担1023元，被告(反诉原告)新疆陆通建筑安装工程有限公司负担2150元。 陆通公司不服该判决，向喀什地区中级人民法院提出上诉称，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，在工程主体完工时三诺农科应当支付90%的工程款，三诺农科未依照合同约定支付工程进度款，其违约在先。一审判决由陆通公司承担违约责任错误,请求二审法院依法改判。三诺农科答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 喀什地区中级人民法院二审查明事实与一审一致。 喀什地区中级人民法院二审认为，陆通公司与三诺农科签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。双方均应按合同约定履行各自的义务。合同履行过程中,双方产生纠纷诉至法院。诉讼中，三诺农科向法院提出申请，要求对陆通公司承建的大门围墙工程的质量进行鉴定，经原审法院委托中介机构进行质量鉴定，陆通建筑公司承建的部分工程质量不符合工程质量的要求，对此陆通建筑公司已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院对陆通建筑公司承担违钓金的数额调整，符合法律规定且比例适当，二审法院予以维持。三诺农科与陆通公司均提出解除双方签订的建设工程施工合同的诉讼请求，且对工程返修款43160元,双方亦无争议。原审法院作出解除双方签订的建设工程施工合同，并由陆通建筑公司承担工程返修款43160元的判项正确，二审法院予以维持。陆通公司上诉提出三诺农科未按合同约定支付工程进度款，其违约在先，不应由陆通公司承担违约责任的上诉理由，因陆通公司在合同履行过程中未按照合同约定向三诺农科报送施工进度报表，且其所施工的部分工程存在质量问题，故三诺农科可依法享有抗辩权,即有权停止支付工程进度款，对陆通建筑公司提出该上诉请求，二审法院不予支持。综上，陆通公司的上诉请求证据不足，上诉理由不能成立。一审法院判决程序合法，认定事实清楚，处理正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8958元，由陆通建筑安装工程有限责任公司负担。 陆通公司不服，向本院申请再审称，原审认定事实错误。申请再审人陆通公司与被申请人三诺农科于2010年8月25日签订《建设工程施工合同》，合同签订后，申请再审人陆通公司已经履行了合同义务。依照双方合同约定，被申请人三诺农科应在该工程主体完工后支付90%的工程款，但因被申请人三诺农科未支付工程进度款导致工程最终未完工，故申请再审人陆通公司并不存在违约。且被申请人三诺农科在合同履行期间仅依据自己并非专业的角度判定申请再审人陆通公司所施工的工程质量存在问题，并以此作为其不支付工程进度款的理由，系恶意违约行为。原审认定申请再审人陆通公司违约属事实认定错误。且原审判令申请再审人陆通公司承担工程返修款的同时支付违约金属适用法律错误；故请求再审法院依法改判。被申请人三诺农科答辩称，双方自签订合同后，我公司已经依照合同履行了付款义务。2010年9月26日，由于该工程监理单位工作人员发现该工程存在质量问题，向申请再审人陆通公司发出通知单，要求申请再审人陆通公司对发现问题进行整改，但申请再审人陆通公司未就提出问题进行整改且停工至今，故我公司停止支付工程进度款的行为不属于违约行为。 本院再审查明事实与原审一致。 本院再审认为，关于三诺农科未依合同约定支付的工程款（进度款）是否构成违约的问题。申请再审人陆通公司虽主张其已完成本案所涉工程主体部分的施工，并在一审期间提供《工程项目建设资金申请拨款（支付）表》予以证明，但由于该《支付表》系复印件，被申请人三诺农科对该《支付表》的真实性、合法性及与本案关联性均不予认可，申请再审人陆通公司亦未提供其他证据予以证明其主张。另依据新疆中远工程检测有限公司对本案所涉工程所做的《鉴定书》记载内容，证明本案所涉工程大门及围墙均未完工，双方当事人对该《工程鉴定书》内容并无异议，故申请再审人陆通公司主张其已完成本案所涉工程主体部分施工的理由因证据不足本院不予支持。即便申请再审人陆通公司已完成该工程主体施工，依据双方《建设工程施工合同》约定，申请再审人陆通公司亦应在合同履行过程中向被申请人三诺农科提交已完工程量报告，经被申请人三诺农科核准工程量后支付相应工程进度款。现申请再审人陆通公司并无证据证明其履行了上述合同约定义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“负有先履行义务的一方当事人未履行其合同义务时，后履行一方有权拒绝其履行要求。”故被申请人三诺农科未支付工程进度款的行为系履行其抗辩权，并未违约行为。申请再审人陆通公司的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。 关于陆通公司赔偿返工维修损失并支付违约金是否符合法律规定的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，双方当事人要按照合同的约定完整、全面、准确地履行合同约定的义务，坚持合同的全面履行原则。本案中，因申请再审人陆通公司所建工程存在质量问题，且未履行维修义务，该行为已属违约，故原审判令陆通公司支付返修费43160元并酌情承担相应的违约责任不违反《合同法》的规定，本院予以维持。 综上，申请再审人陆通公司的申请再审理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持喀什地区中级人民法院（2013）喀民终字第284号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 阿 丽 代理审判员 孙  祎 代理审判员 崔  瑜 二〇一五年七月十四日 书 记 员 迪里胡玛