广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第91号
上诉人（原审被告）：何丽珍。
委托代理人：谢闻文，徐闻县法律援助处律师。
委托代理人：郑朝周。
被上诉人（原审原告）：林小亮。
委托代理人：黄刚健。
上诉人何丽珍因与被上诉人林小亮装饰装修合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民二初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人何丽珍的委托代理人谢闻文、郑朝周，被上诉人林小亮的委托代理人黄刚健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林小亮诉称：2011年11月，林小亮承包了何丽珍的楼房装修工程，工程总造价39000元，已竣工交付使用，而何丽珍只付给林小亮22000元，余款17000元至今一直拖欠。2013年9月27日经徐闻县徐城街道办人民调解委员会（以下简称徐城调委会）调解无效，并制作了《人民调解终结书》［（2013）民终字4号］。为了保护林小亮的合法利益，特向法院起诉，请求判令：1、何丽珍付给林小亮工程款17000元；2、诉讼受理费和其他费用由何丽珍承担。
何丽珍辩称：一、林小亮所诉何丽珍因楼房装修工程拖欠工程款与实际情况不符。事实是林小亮至今尚未完成何丽珍委托的装修工程，林小亮装修工程拖延至今达2年之久，给何丽珍生产、生活造成了诸多损失及不便。2011年11月，何丽珍楼房内墙装修（涂料）部分工程，具体为楼房1、2、3、4、7、8层内墙墙面涂料粉刷施工需向外发包。经与林小亮协商后，林小亮当时承诺：粉刷工程可在何丽珍要求的时间，即2012年1月3日前完成，保证让何丽珍按择定日子即同年1月12日如期迁居入住。并约定工程款兑付方式为：开工时付备料款23000元，工程按期完工后，双方验收合格结算付清余款。合同约定期满（1月3日），林小亮无法完成施工，仅完成承包工程量的六成。何丽珍要求林小亮加紧施工进度，最迟于1月9日前完成。但林小亮惘然不理，不但不加紧进度，施工队员流动随意性大，水平参差不齐，很多墙面粉刷随意涂擦，未能达到工程基本质量标准，且林小亮完全没有催赶工期的意识，直至何丽珍迁居前夜1月11日，林小亮还在仓促施工，但最终仍未能完成承包工程，很多墙面仅粉刷一遍或半截。迁居入住后，何丽珍要求林小亮再次入场尽快完成余下工程，但林小亮至今未到场。发包工程至今尚未竣工验收和工程款结算。二、林小亮出示的《人民调解终结书》［（2013）民终字4号］所述事项失实。2013年9月，徐城调委会工作人员曾到答辩人楼房实地查看，但从未召集双方进行调解，也未经双方进行工程验收和工程款结算，调解书中所述“总造价39000元”和“尚欠17000元”仅为林小亮单方所述，何丽珍未予认可。“已经多次进行了调解”、“争议较大”等陈述内容与事实不符，此调解过程不存在。综上，林小亮至今仍未完成承包工程，也未经与何丽珍双方协商剩余工程施工事项，更没有由司法、调解机构一起协商工程款兑付问题，林小亮歪曲事实，请求法院驳回林小亮的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年11月，林小亮承揽了何丽珍坐落于湛江市国营防护林场南侧（徐闻县海安镇开发区）的楼房装饰装修工程。双方口头约定：林小亮给何丽珍楼房的内墙墙面涂料粉刷施工工程；工程款是按进度来进行结算的；工期为2013年1月3日前完成；双方没有约定违约责任。在施工过程中，何丽珍按照林小亮施工进度支付了工程进度款。现林小亮与何丽珍双方因工程是否竣工及工程余款发生纠纷，并由徐城调委会进行了调解。2013年9月27日，徐城调委会作出《人民调解终结书》［（2013）民终字4号］，认为：林小亮于2011年11月承包了何丽珍的楼房装修工程。该工程完工后，何丽珍只付了2.2万元的工程款，尚欠17000元的工程款至今未付给林小亮，双方因此产生纠纷。本纠纷已多次进行了调解，但因双方当事人争议较大，无法达成统一的意见，调解不成，徐城调委会终结调解。据此，林小亮遂于2013年11月4日向法院提起诉讼。
另查明：林小亮与何丽珍双方虽未就涉案工程总造价款进行结算，但林小亮主张工程总造价款为39000元，何丽珍表示工程总造价款为37000元。何丽珍已支付工程款23000元。林小亮无墙面粉刷施工资质。
再查明：涉案装饰工程未经竣工验收，何丽珍确认其已于2012年1月12日入住涉案楼房。
原审法经审理认为：本案是装饰装修合同纠纷。本案争议的焦点为：一、林小亮诉求何丽珍支付涉案工程余款17000元能否支持；二、林小亮应否继续完成何丽珍涉案楼房粉刷施工工程。
关于林小亮诉求何丽珍支付涉案工程余款17000元能否支持的问题。林小亮、何丽珍双方虽未签订书面合同，但林小亮实际为何丽珍涉案楼房进行装饰施工，故林小亮、何丽珍之间已事实上建立装饰装修合同关系。由于林小亮并不具备墙面粉刷施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，林小亮与何丽珍之间建立的装饰合同关系，依法应当认定为无效的合同关系。又根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程虽未经竣工验收，但何丽珍已于2012年1月12日实际使用涉案工程，故应以其转移占有涉案工程之日视为涉案工程竣工之日，并应视为涉案工程已经竣工验收合格。林小亮与何丽珍之间建立的装饰合同关系为无效合同关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，何丽珍理应支付林小亮工程价款。现林小亮主张工程总造价款为39000元，林小亮虽提供了徐城调委会工作人员到何丽珍楼房进行调查的视频光碟，但徐城调委会工作人员未经何丽珍同意而对其本人进行拍摄，侵害何丽珍合法权益，且该视频是经过剪切拼接而成的，对案件事实的认定存在缺陷，故不能作为认定案件事实的依据。另林小亮提供《人民调解终结书》的证据，该证据内容为何丽珍已付工程款22000元，尚欠工程款17000元，但根据何丽珍向本院提出的调查取证申请，法院向徐城调委会调取了（2013）民终字4号人民调解案卷全部材料中，并未有何丽珍的签名确认，另庭审中何丽珍不予认可《人民调解终结书》的内容，且法院已查明林小亮、何丽珍双方未就涉案工程总造价款进行结算，何丽珍已支付了工程款23000元，《人民调解终结书》认定内容有误，故不予认可。庭审中，法庭向林小亮释明并限定期间应在庭审后七日内向法院提出工程总造价款的鉴定书面申请，林小亮在法院指定的期限内无正当理由未提交司法鉴定的书面申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，由林小亮承担举证不能的法律后果。林小亮亦未提供其他证据足以证明涉案工程总造价款为39000元。据此，林小亮该主张，法院不予支持。庭审中，何丽珍表示工程总造价款为37000元，在双方无其他证据足以证明涉案工程总造价款的情况下，法院对何丽珍表示工程总造价款为37000元，予以认可。另何丽珍已支付工程款23000元。据此，何丽珍尚欠林小亮工程余款14000元（37000元－23000元）。另对于何丽珍辩解林小亮装饰质量不符合标准，要求林小亮继续完成粉刷施工工程，才支付尚欠的工程余款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，何丽珍已使用涉案工程且其辩解的质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题，故对何丽珍该辩解意见，法院不予支持。综上，何丽珍应向林小亮支付工程余款的金额为14000元，林小亮诉请超出上述范围的部分没有事实及法律依据，法院依法不予支持。
关于林小亮应否继续完成何丽珍涉案楼房粉刷施工工程的问题。何丽珍要求林小亮继续完成涉案楼房粉刷的施工工程，虽林小亮并未全面履行相应的粉刷施工工程，但工程在实际施工中系会有所增减，现时涉案工程已由何丽珍实际使用，按照相关法律规定，应视为涉案工程已经竣工，何丽珍要求林小亮继续完成工程已无必要，但其可就林小亮未完工而需请其他人施工而产生的增加费用，可与林小亮另循途径解决。
综上所述，何丽珍尚欠林小亮涉案工程余款14000元，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。……”的规定，现林小亮请求何丽珍偿还尚欠的涉案工程余款14000元，于法有据，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条、第十四条第（三）项及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、限何丽珍于判决生效之日起十五日内向林小亮支付工程余款14000元；二、驳回林小亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113元，由林小亮负担38元，何丽珍负担75元。
何丽珍不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、原审判决定性不当。林小亮承揽了何丽珍楼房内墙面涂料粉刷工程。经双方协商，林小亮承诺：工程可在何丽珍要求的时间内完成（即2012年1月3日前完工），保证让何丽珍按择日（同年1月12日）如期迁居入住；并约定报酬为：总报酬37000元，开工时付备料款23000元，涂料粉刷近期完工后，双方验收合格结算，付清余款。合同约定期满，林小亮无法完成施工，约完成了承揽工程的六成，何丽珍要求林小亮加紧施工进度，最迟于1月9日前完成。但林小亮惘然不顾，不但不加紧进度，施工人员流动性大，水平参差不齐，很多墙面粉刷随意抹，未能达到粉刷作业的基本质量标准，直至1月11日，林小亮还在仓促施工，但还是不能完成粉刷作业，很多墙面仅粉刷一遍或半截。何丽珍迁居入住后，要求林小亮完成余下工程，但林小亮至今未到场施工，工程至今尚未竣工验收和结算。综上，何丽珍与林小亮的关系是承揽合同关系，而不是装饰装修合同关系，原审定性错误，适用法律错误。二、林小亮没有履行完合同，原审判决何丽珍按合同约定价款支付报酬给林小亮缺乏依据。综上，原审判决定性及适用法律错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回林小亮的诉讼请求。
林小亮辩称：原审判决认定事实和实体处理正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：至2013年1月3日，林小亮承揽的何丽珍楼房内墙面涂料粉刷工程没有完工。
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。双方当事人对案件争议的焦点是：涉案工程是否竣工，何丽珍应否支付涉案工程余款14000元给林小亮的问题。2011年11月，林小亮与何丽珍口头约定：林小亮给何丽珍楼房的内墙墙面涂料粉刷施工工程，工程款按进度进行结算，工期为2013年1月3日前完成，双方没有约定违约责任。在工程施工过程中，何丽珍按照林小亮施工进度已多次支付了工程进度款共23000元。但2013年1月3日，林小亮没有如期完成承揽的墙面涂料粉刷工程。显然，林小亮构成违约。现双方当事人就工程是否竣工产生争议，林小亮有责任提供证据予以证明工程竣工的事实。原审法院已限期林小亮在规定期限内对工程造价申请司法鉴定，但林小亮在法院指定的期限内无正当理由未提交司法鉴定申请。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，林小亮应当承担举证不能的法律后果。但原审判决一方面根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认为何丽珍于2012年1月12日实际使用涉案工程，而视为涉案墙面涂料粉刷工程已经竣工。另一方面又指出：“何丽珍可就林小亮未完工而需请其他人员施工而产生的增加费用，可与林小亮另循途径解决”，显然前后事实矛盾，认定事实错误。林小亮承揽何丽珍楼房的内墙墙面涂料粉刷施工工程尚未竣工，无权向何丽珍主张工程余款14000元。故何丽珍关于林小亮没有完成承揽的墙面涂料粉刷工程的上诉主张，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。上诉人上诉理据充分，依法予以采纳。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省徐闻县人民（2013）湛徐法民二初字第184号民事判决；
二、驳回林小亮的诉讼请求。
一审案件受理费113元、二审案件受理费113元，共226元，均由林小亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 玲
审判员 黎 振 华
审判员 杜 友 裕
二〇一四年六月三日
书记员 钟斯宁（代）