湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2934号
上诉人（原审原告）：长沙礼恩派拉线工业有限公司，住所地长沙市天心区南托街道暮云工业园南湖大道118号。
法定代表人：JosephA.Espinoza，该公司董事长。
委托代理人：童建，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：刘金和，男，1971年12月30日出生，汉族。
委托代理人：朱丹,湖南人和律师事务所律师。
上诉人长沙礼恩派拉线工业有限公司（以下简称礼恩派公司）因与被上诉人刘金和劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第04895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人礼恩派公司的委托代理人童建、被上诉人刘金和的委托代理人朱丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年下半年，刘金和入职磐吉奥拉线工业有限公司（后该公司被礼恩派公司收购），2006年9月1日建立社保账户。2013年7月16日，刘金和与礼恩派公司签订一份无固定期限《劳动合同书》，约定刘金和从事生产岗位工作（纠纷发生前，刘金和系生产部班长），工资按礼恩派公司薪酬制度执行，刘金和同意《员工手册》为本合同的组成部分。2015年8月17日，礼恩派公司向刘金和送达一份《刘金和情况说明书》，主要内容为：一、刘金和分别于7月20日、22日、24日、28日、29日，在当班没有完成生产计划量的情况下，分别提前7分钟、14分钟、1分钟、6分钟、16分钟下班，早退次数达到5次。二、刘金和在其负责的日考勤表上，没有如实反映自己当班工作时间，虚报上班时间，7月20日、22日、24日、28日、29日报工作时数分别为11小时、11小时、11小时、10小时、11小时，实际工作时数分别为10.88小时、10.77小时、10.98小时、9.9小时、10.73小时。三、刘金和身为班长，在其负责的日考勤表上，没有如实反映班组其他成员工作时间，虚报班组其他成员的上班时间。7月20日、22日、24日、28日、29日，班组成员上班人数分别为3人、9人、15人、14人、16人，报总工作时数分别为33小时、99小时、165小时、140小时、176小时，实际总工作时数分别为32.33小时、96.65小时、159.72小时、137.33小时、170.72小时。刘金和在该说明书签注“上述事实没有记录当班人员上班刷卡时间，不够全面，其他均为事实”。2015年8月17日，礼恩派公司向礼恩派公司工会发送一份《征求解除与刘金和劳动合同关系的意见书》，其主要内容为，刘金和多次虚报考勤、多次早退（附《刘金和情况说明书》），严重违反公司制度，根据《员工手册》第3.4.3.6款“虚报考勤或工作业绩者，或伪造工作记录者”及第3.4.5.42款“累计惩罚有两次记过者”的规定，公司希望解除与刘金和的劳动合同关系，特征求工会意见。同日，礼恩派工会向礼恩派公司作出《关于解除与刘金和劳动关系的回复》，同意解除与刘金和的劳动合同关系。2015年8月19日，礼恩派公司以刘金和严重违反公司规章制度为由，作出《关于解除与刘金和劳动关系的决定》。刘金和不服该决定，提出劳动仲裁。长沙市劳动人事争议仲裁委员会长劳人仲案字（2015）第799号裁决书裁决：礼恩派公司向刘金和支付经济补偿金42725.79元。礼恩派公司、刘金和均不服该裁决，向法院提起诉讼。刘金和为原审原告的案件已另案判决。
原审法院另认定：礼恩派公司生产部每天安排两个班次，每班12小时，8小时为正常工作时间，3小时为加班时间，1小时为就餐时间。2015年6月，刘金和加班88.5小时（56.5+32）；2015年7月，加班86（63+23）小时。其中，7月20日7:17上班、19:53下班，7月22日7：15上班、19:46下班，7月24日7:22上班、19:59下班，7月28日7:22上班、18:21下班，7月29日5:54上班、19:17下班；刘金和制作、上报的员工考勤日报表，刘金和在7月20日、22日、24日、28日、29日，均每日正常工作8小时、加班3小时。刘金和月基本工资1500元，2014年8月-2015年7月平均实发工资为4138元【（4348.62元+4517.73元+3945.17元+4470.45元+3115.21元+2894.14元+2156.38元+4993.95元+3894.74元+4307.84元+4221.82元+3250.63元+3539.13元）÷12个月】。2014年11月13日，礼恩派公司职代会第四次全体代表会议决议，审议通过了2014年版《员工手册》。《员工手册》第3.4.1.2条为“书面警告：员工在连续12个月内有下列行为之一，如属初犯，给予书面警告，再犯给予记小过处分，三犯者给予记过，四犯者给予记大过，五犯者即构成严重违反公司的规章制度，公司将与员工单方面解除劳动合同。…迟到、早退各十分（含）以内者”。第3.4.3.6条为“记过：员工在连续12个月内有下列不当行为之一者，公司给予记过；再犯者给予记大过；三犯者，给予解除劳动合同。…虚报考勤或工作业绩者，或伪造工作记录者”。第3.4.5.42条为“解除劳动合同：除了上述条文已经列明的严重违反公司的规章制度的情况外，员工如有下列情况之一，即构成严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同。…累计惩罚有两次记过者”。2015年5月，礼恩派公司生产部第二十二周例会，向员工强调不得虚报考勤或工作业绩，否则将按照《员工手册》处罚；2015年6月，生产部第二十四周例会，向员工宣传了《员工手册》关于早退等方面规定。
原审法院认为：一、关于刘金和是否违反劳动纪律的问题。2015年7月，刘金和早退及虚报考勤五次，有打卡记录、《刘金和情况说明书》、考勤日报表、当事人陈述等予以证实，法院予以认定。刘金和主张其加班时间远超36小时每月，系拒绝加班。2015年6月、7月，刘金和每月加班时间均超过36小时，刘金和有权拒绝加班；但结合打卡记录及刘金和自行制作、上报的考勤加班表来看，刘金和先后五次提早1-16分钟不等下班，但考勤加班表均未扣除该时间；故法院对刘金和该主张不予采信。二、解除劳动合同是否合法的问题。《员工手册》系礼恩派公司经民主程序依法制定，向员工进行了告知，礼恩派公司可依据《员工手册》对员工进行管理。即员工违纪时，根据情节轻重不同，作出相应处分，情节较轻的，处以较轻处罚，防微杜渐，屡教不改、严重违纪方可依法依规解除劳动合同。刘金和早退、虚报考勤，违反了《员工手册》规定，礼恩派公司有权对其给予处罚，但礼恩派公司未提交有效证据证明其在刘金和各次早退、虚报考勤均给与了处分，向刘金和进行了告知，便直接适用顶格处罚条款直接解除劳动合同，系未经相应程序违法解除劳动合同，应向刘金和支付违法解除劳动关系赔偿金74484元（4138元×9×2倍）。三、关于刘金和诉求的代通知金。劳动合同履行过程中，劳动者无法定过错，但有法定的特别情形时，法律允许用人单位解除劳动者合同，但应提前30天书面通知劳动者，不提前30天通知的，给予一个月工资的经济补偿，即代通知金系合法解除合同给予的经济补偿。本案中，礼恩派公司违法解除合同，已支付经济赔偿金，无需再支付代通知金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决：驳回礼恩派公司的诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由礼恩派公司负担。
礼恩派公司不服原审判决，上诉称：刘金和于2006年10月进入礼恩派公司担任操作工职务，2010年升为操作班长。刘金和在2015年6月至7月期间，多次虚报自己及班组其他成员的上班时间，且2015年7月，刘金和在未完成当班工作量的情况下五次早退，上述情况均严重违反礼恩派公司的规章制度，因此礼恩派公司依据《员工手册》的相关规定解除与刘金和的劳动合同系合法解除，不应向刘金和支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：1、判令礼恩派公司不应支付刘金和赔偿金74484元；2、本案一审、二审案件受理费用由刘金和承担。
刘金和辩称：一、礼恩派公司上报该公司工会的《征求解除与刘金和劳动合同关系的意见书》中明确以刘金和签字的《刘金和情况说明书》为依据解除与刘金和的劳动关系，但该意见书上只有2015年7月20日、22日、24日、28日、29日的考勤情况，没有礼恩派公司所称的5月、6月的考勤情况。二、根据礼恩派公司的考勤记录，2015年7月20日、22日、24日、28日、29日的这五天时间里，刘金和的上班时间都在11.5小时左右，但是刘金和只报了11个小时，所以不存在虚报考勤的问题。三、2015年7月份礼恩派公司安排刘金和的加班时间达到66小时，远远超过法定的36小时，刘金和并不存在早退情形。四、礼恩派公司的《员工手册》上的规定，员工违反《员工手册》虚报考勤的，单位对员工处罚先是记过，再犯者记大过，三犯者解除劳动合同，而礼恩派公司没有进行记过等其他程序就直接解除与刘金和的劳动合同，不符合公司《员工手册》的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为支持其上诉意见，礼恩派公司向本院提交了如下证据：2015年6月份的刷卡记录、说明及生产线员工考勤报表。拟证明刘金和有多次虚报考勤的行为。
为支持其上诉主张，礼恩派还申请了证人谢某出庭作证。拟证明刘金和存在多次虚报考勤的情况，且经公司领导与其面谈后仍然屡教不改。
对礼恩派公司提交的证据，刘金和发表了如下质证意见：
对礼恩派公司提交的2015年6月份的刷卡记录及说明的真实性、合法性及关联性均有异议。该证据并非原始证据，亦没有刘金和的签字确认，其真实性无法确定。对考勤报表的真实性没有异议，关联性有异议，该证据与本案无关，不能达到其证明目的。礼恩派公司申请出庭作证的证人证言无法达到其证明目的，且恰好说明了就算刘金和虚报考勤，礼恩派公司在与刘金和解除劳动合同前也没有对刘金和进行过其他程序处理。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。经合议庭对上诉人礼恩派公司提交的上述证据进行审查，并综合分析被上诉人刘金和的质证意见，本院认证如下：对礼恩派公司提交的2015年6月份的刷卡记录及说明，因该份证据的真实性无法确定，本院不予采信，该公司提交的考勤报表及出庭作证的谢某的证人证言，因无法达到其证明目的，本院亦不予采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为礼恩派公司是否应支付刘金和违法解除劳动关系的赔偿金。经审查，本案中，礼恩派公司的《员工手册》第3.4.1.2条规定，员工在连续12个月内有迟到、早退各十分（含）以内等行为者，如属初犯，给予书面警告，再犯给予记小过处分，三犯者给予记过，四犯者给予记大过，五犯者即构成严重违反公司的规章制度，公司将与员工单方面解除劳动合同。该《员工手册》第3.4.3.6条规定，员工在连续12个月内有虚报考勤或工作业绩者，或伪造工作记录者等行为者，公司给予记过；再犯者给予记大过；三犯者，给予解除劳动合同。该《员工手册》第3.4.5.42条规定，累计惩罚有两次记过者即构成严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同。礼恩派公司主张刘金和存在严重违反单位规章制度的行为，该公司与其解除劳动关系不应向其支付赔偿金，但礼恩派公司并未提交充分证据证明在刘金和存在早退、虚报考勤等违反单位规章制度的行为后，该公司根据其《员工手册》的上述规定给予了刘金和相对应的警告或者记过处分且送达给了其本人，该公司应承担举证不能的不利后果。故礼恩派公司未对刘金和的各次早退、虚报考勤给与处分，便直接以其严重违反单位规章制度为由与其解除劳动关系属于违法解除，应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院判决礼恩派公司支付刘金和违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院予以确认。上诉人礼恩派公司提出的该公司不应支付刘金和违法解除劳动关系的赔偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人礼恩派公司的上诉意见均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人长沙礼恩派拉线工业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一六年六月七日
书 记 员 郭 晴
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……