湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0802民初887号原告石鑫。委托代理人陈宇，湖南天门律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人麻英姿，代理权限为特别授权。被告张家界晟昊商业经营管理有限公司，住所地张家界市永定区崇文办事处思善桥居委会紫荆园小区101室。法定代表人王军，董事长。委托代理人向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告张家界港湾酒店有限公司，住所地张家界市永定区官黎坪办事处官黎坪居委会火车站国际旅游商业城D2栋二、三层。法定代表人唐婉秋，公司总经理。原告石鑫诉被告张家界晟昊商业经营管理有限公司（以下简称晟昊商业公司）、被告张家界港湾酒店有限公司（以下简称港湾酒店）租赁合同纠纷一案，于2016年4月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员王飞独任审判，代理书记员杨琳担任记录，于2016年5月12日公开开庭进行了审理。原告石鑫委托代理人陈宇及麻英姿、被告晟昊商业公司委托代理人向润年到庭参加了诉讼，被告港湾酒店经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石鑫诉称，2015年9月1日，原告与被告签订了《商铺委托经营管理协议》，被告港湾酒店为担保方。原告将拥有的坐落在张家界国际旅游商业城D2幢109、110号的房地产，建筑面积为104.94平方米房屋委托被告进行经营管理。管理收益为每年103418元，以后再按两年5%递增。约定签订合同后90日内支付2015年9月1日至2016年8月31日的委托管理收益。但直到起诉前，被告都没有向原告支付管理收益。另外，《协议》12－3款约定：“乙方逾期支付甲方经营管理收益超过15天的，每超过一日，按照应付年收益的百分之五向甲方支付违约金”。故，特向法院提起诉讼要求：1、判令被告支付原告2015年9月1日到2016年8月31日的委托管理收益103418元；2、判令被告按照《商铺委托经营管理协议》12－3条的约定支付违约金30000元；3、判令两被告承担连带责任；4、诉讼费用由被告负担。原告石鑫为证实其主张，向本院提交以下书证：1、房屋预告登记证明复印件两份，拟证明原告对本案争议的109、110号门面具有所有权的事实；2、商铺委托经营管理协议复印件一份（与原件核对无异），拟证明：原告将位于张家界国际旅游商业城D2幢109、110号门面承租给被告晟昊商业公司，租赁期限为10年4个月，自2016年9月1日起至2026年12月31日止，年收益为103418元，以后被告晟昊商业公司按两年5%递增的方式给原告支付租金，港湾酒店有承担担保责任的事实；3、《竣工结算总价》及《经营场所证明》复印件各一份（已与原件核对无异），拟证明2015年8月24日，张家界晟昊置业有限公司已将原告购买的109、110号门面交付给原告使用的事实。被告晟昊商业公司质证意见为，对原告提交的1号证据合法性及关联性有异议，不能达到证明原告取得房屋所有权的目的；对2号证据真实性无异议，但合法性、关联性提出异议，认为原告对该门面未取得处分权，双方签订的协议并未生效，即使原告取得了所有权，根据协议2－1的约定，合同履行期为2016年9月1日起；对3号证据已超过举证期，不同意质证。被告晟昊商业公司辩称，一、原告在2015年9月1日订立《商铺委托经营管理协议》时，对委托经营管理的D2栋109、110号房屋尚没有合法取得合同第四条约定的房屋所有权；二、《商铺委托经营管理协议》系效力待定合同，原告需要取得房屋所有权或者经所有权人的追认，否则就变成了无效合同，无效合同自始没有法律约束力；三、《商铺委托经营管理协议》是附期限合同，至今还未到合同履行期，合同履行期自2016年9月1日起至2026年12月31日止，合同第四条约定：原告承诺对该房屋拥有完整的所有权，原告至今都没有取得所有权。本案涉及的109、110号门面房屋的外墙未完全刷油漆或贴面砖，公共部位地面也未铺面砖，未达到商品房验收合格的交付条件，不具有经营使用的条件，被告因而在受托经营管理期间没有取得任何财产收益，也就没有可以转交给委托人的收益，原告诉请支付委托管理收益及违约金没有事实依据。据此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告晟昊商业公司为证实其主张，向本院提交以下书证：1、《商铺委托经营管理协议》一份，共6页，拟证明：原被告双方存在委托合同关系。合同第二条约定：原告委托被告代为管理坐落在张家界国际旅游商业城的D2栋109、110号房屋，委托经营管理期限为10年4个月，合同履行期自2016年9月1日起至2026年12月31日止；合同第四条约定：原告承诺对该房屋拥有完整所有权；2、编号分别为20130005109、20130005110的《张家界市商品房预售合同》复印件两份（与原件核对无异），共40页，拟证明：原告对委托被告代为经营管理的张家界国际旅游商业城D2栋109、110号房屋至今没有取得所有权，《张家界市商品房预售合同》第十条约定的本案所涉房屋的交付期限为2016年6月1日前；3、本案所涉房屋现状照片4张，拟证明：本案所涉商业城D2栋109、110号房屋的外墙未完全刷油漆或贴面砖，公共部位地面也未铺面砖，未达到商品房验收合格的交付条件，也就是不具备经营使用的条件，被告因而在受托经营管理期间没有取得任何财产收益，也就是没有可以转交给委托人原告的任何收益，原告诉请支付委托管理收益及违约金没有事实依据；4、《受理案件通知书》复印件一份（与原件核对无异），拟证明：被告已向永定区人民法院提起诉讼，请求人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，判决解除本案所涉合同。原告石鑫质证意见为，对1号证据真实性无异议，能够达到原告的证明目的；对2号证据的证明目的提出异议，被告在签订协议时对原告是否取得房屋权属是明知的，2016年6月1日是最后的交付期限，也可以在2016年6月1日前交付，不能达到被告晟昊商业公司的证明目的；对3号证据真实性无异议，正好说明港湾酒店在原告门面内安装了很多管道后，两被告为与原告协商解决才签订了协议的事实；对4号证据真实性无异议。被告港湾酒店未到庭答辩，亦未提交书面答辩状及相关证据。经审理质证，本院对原、被告提交的证据分别作如下认证：对原告提交的证据，经被告晟昊商业公司质证对1、2号证据真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认并采信；对3号证据被告晟昊商业公司虽不同意质证，但本院认为3号证据能够证实张家界晟昊置业有限公司已将109、110号门面交付给原告使用，与本案基本事实有关，故应予以确认并采信。对被告提交的证据，经原告石鑫质证对1、2、3、4号证据的真实性无异议，本院对这四份证据的真实性予以确认并采信。根据原、被告的陈述以及本院采信的证据，本院经审理查明以下事实：2015年7月24日，原告石鑫为购买张家界晟昊置业有限公司开发出售的张家界国际旅游商业城D2栋一楼109、110号门面，与之签订了两份《张家界市商品房预售合同》，合同约定该商品房单价为9529.25元/平方米，总面积为104.94平方米，总金额为1000000元，合同签订后，原告石鑫按合同约定实际支付了全部价款，张家界晟昊置业有限公司于2015年7月30日在张家界市房地产管理局给原告石鑫购买的109、110号门面办理了房屋预告登记，证号分别为张房预官黎坪办事字第415003371、415003377号。张家界晟昊置业有限公司将原告石鑫门面所在的二楼房屋出租给被告港湾酒店，被告港湾酒店承租后在装修过程中，将部分管道铺设安装在了原告石鑫购买的109、110号门面内，原告石鑫发现后，要求被告港湾酒店拆除安装在门面内的管道，后经由张家界晟昊置业有限公司的前期物业公司即被告晟昊商业公司出面协商，原告石鑫（甲方）与被告晟昊商业公司（乙方）签订了一份《商铺委托经营管理协议》，被告港湾酒店（丙方）管理人李赐刚在担保方上代表酒店签字，并加盖了酒店公章，协议签署日期为2015年9月1日。该协议约定委托的房屋为张家界国际旅游商业城D2栋109、110号，建筑面积104.94平方米；经营管理期限为10年4个月，合同履行期自2016年9月1日起至2026年12月31日，委托管理收益期满后，乙方在同等条件下对该房屋享有优先购买权；委托管理收益期自签订合同之日起至2026年12月31日止，产生的管理收益为2.7元/平方米/天×建筑面积/365×剩余时间。支付日期：签订本合同后90日内支付2015年9月1日至2016年8月31日的委托管理收益；在委托管理期间的收益分配：甲乙丙三方同意，由乙方按照人民币103418元/年支付给甲方，以后再按两年5%递增，实行先付后用方式，每年到期前一个月付清下一年度委托管理收益，其他收益属乙方所得；乙方自2016年起，每年的8月1日前将约定的下年的收益支付给甲方指定的建设银行账户中（户名：石鑫卡号6236683050000204258）。甲方的权利和义务：甲方有权按照本合同规定收取管理收益，甲方同意乙方根据经营需要对商铺的任何部分更改、出租场地、举办招商运营活动，所需费用由乙方承担，所得收益归乙方所有；乙方的权利和义务：在经营管理期内乙方根据经营需要有权自主地使用该房屋；丙方的权利和义务：丙方承诺自愿为乙方向甲方提供担保，即乙方未能按照合同约定向甲方支付管理收益、丙方即承担无限连带担保责任，丙方承诺乙方未按照合同约定在规定时间将该商铺的管理收益支付给甲方，则由丙方在当年应向乙方支付的租金中向甲方支付。合同期满后丙方须对安装在甲方房屋中的管道进行拆除。关于违约责任：乙方于委托期限内擅自解除本协议的，乙方承担的违约金计算方式：（委托期－已经履行租期）×约定年收益（总房款×6.67%）。由此给第三方带来的一切损失与甲方无关。乙方逾期支付甲方经营管理收益超过15天的，每超过一日，则应按照应付年收益的百分之五向甲方支付违约金。委托期间，该房屋的物业服务费、运营管理费、房屋维修费及水、电、煤、通讯等费用由乙方或实际承租人支付。甲方出售、抵押该房屋，应当书面告知乙方，并不得影响本租赁合同的继续履行，乙方在同等条件下有优先购买权。本协议自甲乙丙三方签字、盖章时生效。该合同签订后，原告石鑫将D2栋109、110号门面交付给被告晟昊商业公司使用，但被告晟昊商业公司并未按合同给原告石鑫支付租金，为此，原告石鑫于2016年4月向本院提起诉讼。在庭审过程中，被告晟昊商业公司明确提出了原告请求的违约金过高，依法应予以驳回。另查明，1、开发商张家界晟昊置业有限公司对D2栋门面的墙面一般抹灰、门面隔断、卷闸门的安装等费用已给原告造价结算，并于2015年8月24日在《竣工结算总价》表中第1页下方由张家界晟昊置业有限公司胡开华签字确认，并加盖了公司公章，同日，张家界晟昊置业有限公司出示的《经营场所证明》中记载经营场所为张家界旅游商业城D2109、110号商铺，在房屋提供者证明栏中注明“同意将位于上述地址的房屋提供给D2109、110作为经营用房。”，并加盖了张家界晟昊置业有限公司的公章。本院认为，一、关于《商铺委托经营管理协议》是否合法有效：原告石鑫购买张家界晟昊置业有限公司出售的张家界国际旅游商业城D2栋109、110号门面，已支付了全部价款，并办理了房屋预告登记手续。依照法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，所以，开发商张家界晟昊置业有限公司虽未给原告石鑫及时办理房屋产权证，但原告石鑫在支付了相应的价款并办理了房屋预告登记后，基于生效的买卖合同关系对门面进行了占有（属有权占有），请求对门面内的被告港湾酒店安装的管道进行排除妨害，被告晟昊商业公司不仅作为张家界晟昊置业有限公司前期物业服务公司，而且基于被告港湾酒店门面出租人张家界晟昊置业有限公司的委托出面协商并三方签订《商铺委托经营管理协议》的行为，足以说明被告晟昊商业公司对原告石鑫是否有权签订协议是明知的，另外，张家界晟昊置业有限公司对原告购买的D2栋109、110号门面出具的《竣工结算总价表》以及《经营场所证明》也可以证实，门面已给原告石鑫交付使用，所以，被告晟昊商业公司自愿与原告石鑫签订的《商铺委托经营管理协议》系真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效的合同，对被告晟昊商业公司辩称原告石鑫并非物权所有人，无权签订的合同是无效合同的理由不予以采纳；二、关于《商铺委托经营管理协议》的性质认定：原告石鑫将109、110号门面交付给被告晟昊商业公司使用、收益，被告晟昊商业公司按协议规定交纳管理收益的行为，符合租赁合同的主要特征，且双方签订协议中约定了被告晟昊商业公司擅自解除协议的，应当支付违约金，依照合同法关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，本案原、被告所签订的《商铺委托经营管理协议》不具有委托合同的随意解除权，所以，《商铺委托经营管理协议》实质为租赁合同，委托管理收益实为租金。同时，被告晟昊商业公司作为张家界晟昊置业有限公司的物业管理公司，为了协商解决被告港湾酒店安装在原告石鑫门面内的管道纠纷，才与之签订协议，协议签订后，被告晟昊商业公司是否将承租的D2栋109、110号门面实际取得收益后才向原告石鑫支付租金，合同并没有约定，同时，原告石鑫是否取得房产证手续也非合同生效的法定要件，故此，被告晟昊商业公司在收到原告交付的租赁物后，应当按照协议全面履行自己的给付义务。三、关于合同履行期：被告晟昊商业公司辩称协议2－1约定的合同履行期为2016年9月1日起，协议属附期限合同，合同未到期生效，不应支付管理收益费，依照合同法有关规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案原、被告三方签订协议的目的是为了解决被告港湾酒店铺设在原告石鑫门面内的管道纠纷，在签订合同1年后才开始生效履行，不符合租赁合同的交易习惯及合同的目的，另外，协议中3－1约定合同签订后的首次租金支付方式为自签订合同后90日内支付2015年9月1日到2016年8月31日的租金。所以，协议中2－1合同履行期“2016年”至“2026年”存在瑕疵，应理解为“2015年”至“2025年”，实际租赁期应从2015年9月1日起计算至2025年12月31日止，故此，本院对原告石鑫要求被告晟昊商业公司按照协议支付从2015年9月1日起至2016年8月31日的委托管理收益103418元的请求理由正当，应予以支持，对被告晟昊商业公司辩称合同未到履行期的观点不予以采纳。四、关于是否支付违约金：双方在协议中12－2约定，对逾期15天支付管理收益的按年收益的百分之五支付违约金。现被告晟昊商业公司在庭审中明确提出违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对被告晟昊商业公司提出的约定违约金过高，给予调整的请求，本院予以支持，本案的违约金可参照民间借贷相关利息规定的并按照年利率24%计算违约金较为合适。五、关于担保方的责任：被告港湾酒店在协议担保方上签字系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效的担保，协议中已明确约定了担保方承担连带担保责任，故原告石鑫请求被告港湾酒店承担连带担保责任的理由正当，于法有据，本院应予以支持。被告港湾酒店经本院传票传唤未到参加诉讼，依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十五条第（一）款、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第（一）款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张家界晟昊商业经营管理公司支付原告石鑫2015年9月1日起至2016年8月31日止的租金103418元并支付违约金24820.32元，合计128238.32元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、被告张家界港湾酒店有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告张家界港湾酒店有限公司对上述款项承担连带清偿责任后，有权向被告张家界晟昊商业经营管理公司追偿；四、驳回原告石鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2968元，适用简易程序减半收取1484元，保全费1270元，共计2754元，由被告张家界晟昊商业经营管理公司负担。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。代理审判员  王飞二〇一六年七月十二日代理书记员  杨琳附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。