江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00107号
上诉人（原审被告）南京汉味周黑鸭食品有限公司，住所地江苏省南京市白下区地铁一号线新街口站新B**商铺。
法定代表人黄子军，该公司执行董事。
委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人姚娇，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周黑鸭食品有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭会同大道8-1号。
法定代表人周富裕，该公司董事长。
委托代理人杨君，江苏致邦律师事务所律师。
南京汉味周黑鸭食品有限公司（以下简称汉味周黑鸭公司）因与周黑鸭食品有限公司（以下简称周黑鸭公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周黑鸭公司的委托代理人杨君，汉味周黑鸭公司的法定代表人黄子军及其委托代理人瞿东亮、姚娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周黑鸭公司一审诉称：周黑鸭公司成立于2006年，专业从事鸭类等熟卤制品加工，先后注册了多件商标。2010年10月，在第29类商品上注册第6313764号商标，核定使用商品为板鸭等。2011年国家商标局认定周黑鸭公司使用于第29类商品的商标为驰名商标。随着周黑鸭公司的宣传推广，上述商标的市场信誉在此后进一步提高，已为相关公众广为知悉。汉味周黑鸭公司成立于2011年11月，其经营范围为预包装食品兼散装食品零售，在南京地区开设多家“汉味周黑鸭”连锁店生产销售鸭卤制品。在其经营活动中使用“汉味周黑鸭”文字作为店铺招牌、广告突出使用。汉味周黑鸭公司的行为侵犯了周黑鸭公司的涉案商标专用权。基于周黑鸭公司涉案商标的知名度以及商标本身的显著性，汉味周黑鸭公司使用“汉味周黑鸭”作为企业名称中的字号，容易使相关公众产生误认，该行为同样侵犯了周黑鸭公司的商标权。故周黑鸭公司诉至法院，请求判令汉味周黑鸭公司：1、立即停止侵犯第6313764号“”注册商标、第7936086号“”注册商标专用权的行为；2、赔偿周黑鸭公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币200000元；3、承担本案的全部诉讼费用。在2014年9月4日的庭审中，周黑鸭公司认为汉味周黑鸭公司将“汉味周黑鸭”作为企业字号进行注册，以攀附周黑鸭公司的商誉为目的，该行为足以导致市场混淆，同时构成不正当竞争。据此，周黑鸭公司增加一项诉讼请求：判令汉味周黑鸭公司立即停止不正当竞争行为，消除或更换掉其店铺招牌及柜台装饰中的“周黑鸭”文字，并停止使用包含“周黑鸭”文字的企业名称，限其办理企业名称变更登记。
汉味周黑鸭公司一审辩称：1、汉味周黑鸭公司在店铺门头及经营活动中使用的“汉味周黑鸭”文字与周黑鸭公司的周黑鸭文字加拼音、周黑鸭文字加拼音加图形的商标不构成相同，也不构成近似，不侵犯周黑鸭公司的注册商标专用权；2、汉味周黑鸭公司使用的企业名称经过法定程序予以核准，核准日期在第7936086号商标注册日期之前，与第6313764号商标的注册日期仅相差两个月，没有侵犯周黑鸭公司注册商标的故意，且字号文字与商标也不相同，名称中的“周黑鸭”字号并非周黑鸭公司的商标，所以既不侵犯周黑鸭公司商标权，也不构成不正当竞争；3、周黑鸭公司主张的经济损失与合理开支没有事实和法律依据。汉味周黑鸭公司请求驳回周黑鸭公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2010年10月7日，湖北周黑鸭食品有限公司获准注册第6313764号“”注册商标，有效期至2020年10月6日，核定使用商品为第29类死家禽、板鸭等。2012年10月28日，湖北周黑鸭食品有限公司获准注册第7936086号“”注册商标，有效期至2022年10月27日，核定使用商品为第29类死家禽、板鸭等。2013年3月6日，湖北周黑鸭食品有限公司变更名称为周黑鸭食品有限公司，2014年6月3日，再变更名称为周黑鸭食品股份有限公司。2013年7月25日、10月24日，该两商标注册人名义变更为周黑鸭公司。
第6313764号“”注册商标于2011年6月被湖北省工商局认定为湖北省著名商标，于2011年12月被武汉市工商局认定为武汉市著名商标；2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在第29类板鸭等商品上的商标为驰名商标。汉味周黑鸭公司对于商标为驰名商标的事实不持异议。
2010年12月，湖北省实施质量兴省战略工作领导小组办公室授予周黑鸭公司生产的周黑鸭牌鸭卤制品为2010年度“湖北名牌产品”；2013年6月，武汉市人民政府授予周黑鸭公司生产的周黑鸭牌系列卤制品为2012年度武汉名牌产品；周黑鸭公司还提供了公司的若干荣誉证书等，证明其是知名企业，其于2011年、2012年、2013年曾被认定为湖北省农业产业化重点龙头企业、全省守合同重信用企业、农业产业化国家重点龙头企业等。
周黑鸭公司以（2011）鄂民三终字第25号民事判决所认定的事实作为其“周黑鸭”品牌知名度较高的证明。据该民事判决记载，2010年6月8日，周黑鸭公司向湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）起诉汉味周黑鸭公司、湖北汉味周黑鸭饮食文化管理有限责任公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争。在该案中，周黑鸭公司以其第6716524、6313769、4685626号注册商标及其知名商品特有的名称、包装、装潢权主张权利。武汉中院作出（2010）武知初字293号民事判决，判令汉味周黑鸭公司停止侵犯周黑鸭公司第6716524、6313769号注册商标专用权的行为；停止使用带有“周黑鸭”字号的企业名称；停止侵犯周黑鸭公司知名企业名称、知名商品名称和包装、装潢的不正当竞争行为。该案经湖北省高级人民法院二审，以（2011）鄂民三终字第25号民事判决维持。（2011）鄂民三终字第25号民事判决认定如下事实：周黑鸭公司的“周黑鸭”牌熟卤制品于2009年、2010年被武汉市人民政府认定为武汉品牌产品、武汉名牌产品，公司现已在北京、江西、湖南、深圳设立了分公司，在国内其开设“周黑鸭”品牌系列食品直营店150多家。2009年3月起建立网络销售业务，将“周黑鸭”品牌食品通过网络邮购方式向全国近30个省、市、自治区销售。2008年至2010年期间，公司加大在湖北省乃至全国进行产品宣传和广告投放力度，陆续投入各种广告及宣传费160余万元，推广“周黑鸭”品牌系列鸭类食品。“周黑鸭”品牌被仿冒的现象也为众多新闻媒体所关注，《中国质量报》、《中国工商报》等十余家国家级、省市级媒体均有相关报道。
汉味周黑鸭公司成立于2011年11月3日，企业名称预先核准日期为2011年5月6日，注册资本3万元，许可经营项目为预包装食品兼散装食品零售。租赁南京地铁一号线位于新街口站10、21号出口（地下）处两处商铺（各一节柜台，宽约1.5米），经营鸭类卤制品。汉味周黑鸭公司在商铺门头、店招上使用“南京汉味周黑鸭食品有限公司”名称，其中“汉味周黑鸭”字型明显大于其他文字，或是在店招上单独使用“汉味周黑鸭”文字，包装袋上单独使用“汉味周黑鸭”文字。经对比，周黑鸭公司认为，上述“汉味周黑鸭”文字与涉案两商标中的核心部分“周黑鸭”文字构成近似，因而与涉案商标构成近似；汉味周黑鸭公司认为，周黑鸭公司商标为文字加拼音、文字加拼音加图形，而汉味周黑鸭公司使用企业全称或是“汉味周黑鸭”，无论读音、字型、字体、整体含义、整体标识的结构上与周黑鸭公司的注册商标存在巨大差异，两者既不相同，也不近似。
汉味周黑鸭公司陈述，其本取名汉味黑鸭，黑鸭系商品名称，工商部门称该名称已经被他人注册，才于中间添加文字，取名汉味周黑鸭。目前汉味周黑鸭公司仍在经营。
周黑鸭公司主张为制止侵权的合理开支共计11030元（包括律师费8000元，公证费2700元，工商查档费330元）并提供了发票。
本案一审争议焦点为：一、汉味周黑鸭公司使用汉味周黑鸭标识的行为是否侵犯了周黑鸭公司就本案涉争商标享有的商标专用权；二、汉味周黑鸭公司使用汉味周黑鸭作为字号的行为是否构成不正当竞争行为；三、汉味周黑鸭公司应承担何种民事责任。
一审法院认为：
因法院受理本案的时间处于商标法修改决定施行之后，而汉味周黑鸭公司的行为发生于商标法修改决定施行之前且延续至今，故本案适用2013年8月30日修改后的商标法。
一、汉味周黑鸭公司使用“汉味周黑鸭”标志的行为侵犯了周黑鸭公司就本案涉争商标享有的注册商标专用权
根据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第五十七条第二项之规定，周黑鸭公司享有、注册商标专用权，任何人在同一种商品上使用与本案涉争注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯周黑鸭公司注册商标专用权的行为。首先，汉味周黑鸭公司销售的鸭类卤制品与周黑鸭公司涉案注册商标核定使用的商品“死家禽”、“板鸭”为同种商品。其次，汉味周黑鸭公司在商铺门头、店招等装潢上突出使用或单独使用“汉味周黑鸭”标志，已构成商标性质的使用，且其中含有与本案涉争注册商标在文字组成与呼叫名称上均相同的“周黑鸭”文字。根据本案已查明的事实，本案涉争商标、尤其是第7936086号“”商标已具备较高的知名度，而“周黑鸭”文字系其重要组成部分及呼叫指称文字，在相关公众施以一般注意力的情况下容易对商品来源产生误认或者认为其与周黑鸭公司注册商标的商品有特定的联系，故“汉味周黑鸭”文字与本案涉争商标构成近似。再次，基于本案涉争商标在相关公众中的知名度、“周黑鸭”标志的显著性，汉味周黑鸭公司使用“汉味周黑鸭”文字的行为极易导致相关公众对商品来源发生混淆或误认。据此，认定汉味周黑鸭公司在店铺招牌、柜台装饰上突出或单独使用“汉味周黑鸭”文字的行为侵犯了周黑鸭公司享有的注册商标专用权。汉味周黑鸭公司提出的商标不近似抗辩没有法律与事实依据，不予采信。
二、汉味周黑鸭公司使用汉味周黑鸭作为字号的行为构成不正当竞争
周黑鸭公司第6313764号“”注册商标于2010年10月7日获准注册，2011年6月即被湖北省工商局认定为湖北省著名商标，可以认为该商标于2011年6月前已经在相关公众中形成了一定知名度。第7936086号商标于2009年申请注册，并于2011年5月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标，可以认为该商标在汉味周黑鸭公司企业名称被核准之前，在中国境内已为相关公众广为知晓。同时，周黑鸭公司生产的“周黑鸭”牌熟卤制品于2009年、2010年被武汉市人民政府认定为武汉品牌产品、武汉名牌产品，周黑鸭公司亦在全国范围内设立多家直营店，2009年3月起建立全国性的网络销售业务，2008年至2010年期间为其产品广告宣传支出了较高费用。因“周黑鸭”文字系本案涉争两商标构成的显著要素及呼叫部分，故“周黑鸭”品牌形成的商誉亦与上述商标的知名度紧密联系，难以分割。基于以上事实，可以认定本案涉争两注册商标及“周黑鸭”文字在市场相关公众中具有较高的知名度。
汉味周黑鸭公司企业名称核准于2011年5月6日，其同样经营鸭类食品，并将“汉味周黑鸭”文字作为其企业字号，其中“周黑鸭”文字系其核心部分。基于周黑鸭公司涉争两注册商标及“周黑鸭”品牌的知名度形成时间、“周黑鸭”文字的显著性等因素，可以认定汉味周黑鸭公司具有攀附周黑鸭公司涉争两注册商标声誉及“周黑鸭”品牌的主观故意，其行为足以使相关公众认为汉味周黑鸭公司及其商品与周黑鸭公司及其周黑鸭品牌商品之间具有特定联系，容易导致混淆和误认。据此认定，汉味周黑鸭公司的行为有悖诚实信用原则，违背公认的商业道德，并扰乱了正常的市场竞争秩序，构成了不正当竞争行为。
汉味周黑鸭公司辩称其使用的企业名称经过法定程序予以核准，核准日期在第7936086号商标注册日期之前，与第6313764号商标的注册日期仅相差两个月；且“汉味周黑鸭”系其根据“黑鸭”商品名称自行取名，因而其并无不正当竞争的故意。一审法院认为，汉味周黑鸭公司提供的、南京市工商局于2010年12月2日作出的核准通知书复印件的真实性不能认定，而其企业名称于2011年5月份被核准时，周黑鸭公司涉争注册商标及“周黑鸭”品牌均已具有相当的知名度。同时，“周黑鸭”文字组合为周黑鸭公司所臆造，汉味周黑鸭公司虽主张“黑鸭”系商品名称，但其并未对企业名称中采用“周黑鸭”文字组合作出合理解释。据此，汉味周黑鸭公司认为其不具备攀附意图的抗辩没有事实根据，不予采信。
三、汉味周黑鸭公司民事责任的承担
汉味周黑鸭公司行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。结合本案周黑鸭品牌的知名度与市场特点，考虑到普通消费者的注意力，为消除市场混淆可能，周黑鸭公司要求汉味周黑鸭公司停止使用含有“周黑鸭”文字的企业名称，并限期办理企业名称变更登记的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于赔偿责任的确定，周黑鸭公司未举证证明其因汉味周黑鸭公司侵权所遭受的损失以及汉味周黑鸭公司因此所获取的利润，请求法院参考涉案商标的市场知名度，依法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院结合以下因素综合考虑赔偿数额：汉味周黑鸭公司的侵权主观故意程度、3万元的投资规模、侵权行为性质、经营地点规模与时间、行业正常市场利润、相关市场消费者客源以及周黑鸭公司注册商标知名度等。周黑鸭公司为制止侵权行为所实际发生的公证费用、查询等费用，符合相关法律规定，对此予以支持；关于律师费，审查其关联性、必要性与合理性综合予以考虑。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、汉味周黑鸭公司自判决生效之日起立即停止使用含有“周黑鸭”文字的企业名称；自判决生效之日起十日内办理企业名称变更登记；二、汉味周黑鸭公司自判决生效之日起立即停止侵犯周黑鸭公司第6313764号“”、第7936086号“”注册商标专用权的行为；三、汉味周黑鸭公司自判决生效之日起十日内赔偿周黑鸭公司经济损失50000元（含周黑鸭公司制止侵权行为支出的合理费用）；四、驳回周黑鸭公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由汉味周黑鸭公司负担。
汉味周黑鸭公司上诉称：1、其公司字号最早于2010年12月2日核准，早于周黑鸭公司驰名商标的认定时间。一审判决认定2011年5月6日核准与事实不符。2、汉味周黑鸭公司的企业名称与周黑鸭公司的注册商标不近似。3、与湖北汉味周黑鸭公司的侵权行为无相似之处。4、其企业规模小，5万元的赔偿额过于严重。
周黑鸭公司辩称：1、一审认定汉味周黑鸭公司名称核准登记的时间是正确的。2、对方名称中的核心字号与我方的涉案商标构成近似。3、其一审中所举证的湖北汉味周黑鸭公司的判决书，目的在于利用该份判决中认定的事实作为周黑鸭公司品牌知名度较高的证明，并没有要求在案件中作为汉味周黑鸭公司是否侵权或者侵权情节的认定依据或者参考。4、考虑到汉味周黑鸭公司的侵权情节，我方认为判决数额过低。
汉味周黑鸭公司二审中提供了该公司一份加盖南京市工商行政管理局秦淮分局登记专用章以及标注“情况属实”字样的情况说明以及《江苏省南京市工商行政管理局名称预先核准通知书》，以证明其名称于2010年12月2日预先核准，早于周黑鸭公司驰名商标认定时间。
周黑鸭公司认为，该证据不属于法律规定的新的证据，故不予质证。即使该事实被认定，也不能作为其不构成不正当竞争的理由。因为周黑鸭公司有两项注册商标，其中一个早于汉味周黑鸭公司的预先核准时间，而且在2010年6月前周黑鸭公司及其产品、商标已经具有较高的知名度和影响力。不管是著名商标还是驰名商标的认定，不是一蹴而就的，是和之前取得的荣誉和长期宣传推广密不可分的。
本院认定事实为：汉味周黑鸭公司提供的公司名称预先核准通知书经工商局确认，可以认定其真实性。据此，可以认定该公司名称最早被工商登记机关预先核准的时间为2010年12月2日。对于一审法院认定的其他事实，当事人双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：
一审法院判决汉味周黑鸭公司构成商标侵权及不正当竞争，并据此确定的赔偿额正确。
1、根据公众的呼叫习惯，周黑鸭公司注册商标中的汉字“周黑鸭”构成该公司注册商标的主要部分，成为注册商标发挥识别功能的显著要素。运用要部比对和整体观察的方法，可以认定汉味周黑鸭公司使用的“汉味周黑鸭”标识与周黑鸭公司的注册商标构成近似。同时，周黑鸭公司一审提供的证据足以证明该公司“周黑鸭”品牌及其产品在相关公众中享有较高的知名度。因此，汉味周黑鸭公司在相同商品上使用与周黑鸭公司注册商标构成近似的标识，客观上可能造成相关公众的混淆与误认，构成对周黑鸭公司商标专用权的侵害。
2、尽管汉味周黑鸭公司名称预先核准的时间为2010年12月2日，略早于周黑鸭公司涉案驰名商标的认定时间，但周黑鸭公司提供的证据证明在该名称预先核准时，周黑鸭公司的一个商标已经注册并在相关公众中享有较高的知名度，积累了良好的商业信誉。其他主体使用带有“周黑鸭”汉字的名称进行相同商品的经营或者销售带有“周黑鸭”标识的相同商品均会造成相关公众的混淆与误认，会不当地利用周黑鸭公司已经积累的商业信誉获取非法利益。因此，汉味周黑鸭公司在名称预先核准时，确定其现在的名称，主观上是有过错的。而且，在周黑鸭公司注册商标已经被认定为驰名商标后，汉味周黑鸭公司仍不及时更改其字号或企业名称，执意注册或登记该名称，主观过错很明显。汉味周黑鸭公司对其使用涉案字号也未作出合理解释。因此，一审法院认定汉味周黑鸭公司使用“周黑鸭”的字号构成不正当竞争正确。
3、考虑到周黑鸭公司注册商标的知名度，汉味周黑鸭公司的侵权过错、经营地点、时间、投资规模等因素以及周黑鸭公司的合理维权费用，一审判决汉味周黑鸭公司赔偿周黑鸭公司损失人民币5万元并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。汉味周黑鸭公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由汉味周黑鸭公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 宋 峰
代理审判员 刘 莉
二〇一五年六月十六日
书 记 员 顾正义