黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终1155号
上诉人（原审被告）：杜波，女，1972年4月13日出生，汉族，无固定职业，户籍地哈尔滨市香坊区，现住哈尔滨市香坊区。
被上诉人（原审原告）：温玉斌，男，1970年7月12日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：于占春，黑龙江鑫才律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：韩梅，女，1991年10月17日出生，汉族，无固定职业，户籍地黑龙江省宾县，现住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：李东之，黑龙江鼎凡律师事务所律师。
上诉人杜波因与被上诉人温玉斌、韩梅民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初6346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜波、被上诉人温玉斌的委托诉讼代理人于占春、被上诉人韩梅及其委托诉讼代理人李东之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回温玉斌的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由温玉斌承担。事实和理由：一、一审法院仅认定“赵继滨向温玉斌借款”的事实，但对于“赵继滨借款用于韩梅使用，而非用于与杜波共同生活”的事实未予认定，系认定事实错误。1.一审中，杜波举示“赵继滨支付宝转账凭证”以证明“赵继滨向韩梅汇款近10万元”的事实，韩梅认可，一审判决亦认可该证据的真实性。其中最为明显的是2017年2月4日14时41分赵继滨收到温玉斌5万元借款后，分6笔汇入韩梅账户，时间分别为2017年2月4日15时24分向韩梅交通银行卡（尾号2602)汇款l万元；2017年2月4日15时25分向韩梅交通银行卡（尾号2602)汇款1万元；2017年2月4日15时25分向韩梅交通银行卡（尾号2602)汇款0.2万元；2017年2月4日15时26分向韩梅广发银行卡（尾号8450)汇款l万元；2017年2月4日15时27分向韩梅广发银行卡（尾号8450)汇款1万元；2017年2月4日15时27分向韩梅广发银行卡（尾号8450)汇款0.2万元。除上述汇款外，赵继滨还向韩梅有其他大额汇款，例如：2017年2月8日9时11分向韩梅光大银行卡（尾号4125）汇款2.5万元、9时13分向韩梅兴业银行卡（尾号7104）汇款0.9万元；2017年3月23日向韩梅工商银行卡（尾号2592）汇款0.3万元;2017年1月23日赵继滨向韩梅工商银行卡（尾号2592）汇款0.35万元；2016年4月向韩梅农村信用社联合社卡（尾号2163)汇款1.5万元。上述一系列的交易记录，已经证明赵继滨借款用途。只要证明赵继滨借款未用于与杜波家庭共同生活使用，就不能认定为夫妻共同债务。2.韩梅应当承担还款义务。一审法院认为“韩梅承担义务没有法律依据”错误。杜波依据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条规定追加韩梅为第三人，是因案件处理结果同韩梅有法律上的利害关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第317条规定，第三人可以提起上诉，当然可以判决第三人承担责任，故一审判决院认为“韩梅承担义务没有法律依据”错误。二、一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定，以杜波未能承担证明责任为由，推定为“夫妻共同债务”系法律适用错误。首先，对于“夫妻共同债务”的法律定义，《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条明确规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认为夫妻共同债务”。一审法院已经认定的证据，借款并未用于与杜波共同生活使用，不应认定为夫妻共同债务。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条，应先遵循“夫妻共同债务”的法律定义，在此前提下，才能按照举证责任的承担方式确定债务人配偶是否应该承担债务。并且赵继滨已经病故，仍要求杜波证明“温玉斌与赵继滨约定债务为个人债务”，加大了杜波的证明责任。本案存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条第2款“夫妻一方与第三人串通，虚构债务”的情形，本案中虽然是“第三人”直接主张债权，但根据杜波的证据，确实存在赵继滨借款用于其与韩梅使用的事实，存在韩梅与赵继滨生前串通，致使债权人要求杜波承担还款义务的情形。
温玉斌辩称，不同意杜波上诉主张的事实及理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回杜波的上诉请求。
韩梅辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用明确，请求维持一审判决。本案中，赵继滨是利用虚假身份和虚假《离婚证》骗取韩梅的信任，才使韩梅与其交往，并确定了男女朋友关系。并且赵继滨在韩梅处骗借9万元现金至今未还，利用韩梅的信用卡套现5万余元用于治疗疾病。案涉多笔汇入款项是偿还借款，韩梅并没有一起花费该笔款项。
温玉斌向一审法院起诉请求：杜波给付温玉斌欠款7万元并自立案之日起按年利率6％支付逾期给付利息。
一审法院认定事实：杜波与赵继滨原系夫妻关系，双方于1997年6月21日登记结婚。赵继滨于2017年7月死亡。2015年10月14日，赵继滨向温玉斌借款2万元并出具《欠条》。2016年1月22日，温玉斌通过银行向赵继滨转款3万元。2017年2月4日，温玉斌通过银行向赵继滨转款5万元。
一审法院认为，本案争议焦点是，温玉斌两次通过银行向赵继滨转款3万元及5万元是否为借款、赵继滨向温玉斌借款是否属于赵继滨与杜波夫妻共同债务、第三人韩梅是否有还款义务。一、关于温玉斌两次通过银行向赵继滨转款3万元及5万元是否为借款的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，温玉斌提供了银行的转账凭证即完成了双方存在借贷合意和款项交付的证明责任。杜波抗辩不知道赵继滨与温玉斌是否有借款关系，但未能提供借贷关系不存在的相反证据，故认定该两笔转款为借款。杜波未能提供温玉斌出示的2万元《欠条》非赵继滨出具的相反证据，同时温玉斌自认赵继滨已偿还3万元，故认定赵继滨尚欠温玉斌借款7万元未还。二、赵继滨向温玉斌借款是否属于赵继滨与杜波夫妻共同债务的问题。赵继滨向温玉斌借款发生在与杜波婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”的规定，杜波未能证实赵继滨与温玉斌明确约定本案所涉债务为个人债务、与赵继滨婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。杜波未提供充分证据证实赵继滨借款用于包养韩梅、赵继滨借款用于购买彩票及赵继滨借款从事违法犯罪活动，故赵继滨尚欠温玉斌的借款7万元属于赵继滨与杜波的夫妻共同债务。三、第三人韩梅是否承担还款义务的问题。本案中，韩梅非共同借款人。杜波主张赵继滨将钱款转给韩梅，韩梅否认系接受赵继滨的赠与，该转款行为与本案非同一法律关系，非本案审理范围。故杜波要求韩梅承担偿还义务，无法律依据。四、关于温玉斌主张的利息的问题。因温玉斌与赵继滨未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，温玉斌主张自立案之日即2017年9月14日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。判决：一、杜波于判决生效后七日内偿还温玉斌借款7万元；二、杜波给付温玉斌资金占用期间利息。案件受理费1,550.00元，减半收取775.00元由杜波负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明，2017年2月4日，温玉斌向赵继滨银行卡（尾号为1766的账户）汇款5万元。同日，赵继滨用该银行卡向韩梅账户汇款6笔共计4.4万元。
除以上事实外，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案中，赵继滨向温玉斌的借款虽发生在赵继滨与杜波的婚姻存续期间，但杜波已举证证明了案涉三笔借款期间赵继滨与第三人韩梅存在婚外男女关系以及温玉斌向赵继滨转款后赵继滨随即向第三人韩梅转款的事实。据此，本院认定，赵继滨向温玉斌的借款并未用于赵继滨与杜波的夫妻共同生活。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，温玉斌主张杜波对赵继滨因借款所产生的债务承担共同还款责任，不能成立，本院不予支持。因第三人韩梅并非案涉款项的共同借款人，温玉斌亦未向韩梅主张权利，故杜波关于韩梅对案涉借款应当承担还款责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，杜波上诉有理部分，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初6346号民事判决；
二、驳回温玉斌的诉讼请求。
一、二审案件受理费1,550.00元，由温玉斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥群
审判员 丁剑峰
审判员 唐新元
二〇一八年三月七日
书记员 那 爽