江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02733号
上诉人（原审原告）王金才。
委托代理人何寅静，江苏大名大律师事务所律师。
委托代理人陈礼君，江苏大名大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）秦金元。
委托代理人秦利明，江苏展智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）范开明。
委托代理人徐剑，江苏福地律师事务所律师。
上诉人王金才、秦金元因与被上诉人范开明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟尚民初字第0025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月中旬，范开明让秦金元找人为其位于江苏宝利印刷版材厂内租赁的厂房修补墙面，墙面高4米左右，秦金元叫了其妻子查桂林及王金才一起去做，秦金元与王金才做大工，查桂林做小工。同年5月21日，工程开工，范开明准备了几副高1.7米左右的方形脚手架供施工使用。同年5月25日上午，王金才告诉秦金元上述脚手架用起来不方便，秦金元就打电话给范开明，范开明让其到旁边工地上去借两副矮点的方形脚手架，如果没有就告诉其，其再想办法。秦金元让王金才去借，但王金才没有借到，王金才叫也在施工现场做工的范开明父亲范传生一起去抬了两张3米多高的人字梯及两块3米长的木板，王金才在范传生帮助下，将人字梯间隔2米放好后，将木板两端架设在人字梯上半部栏杆处，木板离地高度约2.5米。搭建好脚手架后，王金才未系安全带站在木板上刚开始干活时，木板断裂，王金才坠地受伤。王金才受伤后即被送往常熟市第一人民医院住院治疗，诊断为：T12爆裂性骨折，于同年6月2日出院。同年6月2日，王金才入住苏州大学附属第一医院住院治疗，诊断为：T12爆裂性骨折，于同年6月9日出院。同年11月18日，常熟市尚湖法律服务所委托苏州大学司法鉴定中心对王金才伤残等级、休息时限、营养时限、护理时限及人数进行了鉴定，同年11月28日，该所出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：王金才此次外伤致T12椎体爆裂性骨折，遗留腰部功能障碍评为十级伤残；其伤后90日内应给予营养支持；伤后两次住院期间均应给予一人护理，出院后共予60日一人护理为宜；其休息时限掌握在伤后180日较为合适。事故后，范开明给付了王金才5000元。
一审庭审中，王金才要求秦金元、范开明赔偿因本起事故造成的损失医疗费49310.40元、住院伙食补助费288元、营养费900元、护理费3800元、残疾赔偿金68684元、精神损害抚慰金5000元、误工费22341.50元、交通费610元、鉴定费2520元，合计153453.90元。王金才表示其与秦金元从事泥瓦工工作多年，谁有活就会叫对方一起去做。本案中，秦金元让其同去，说好180元／工。范开明先安排秦金元工作，秦金元再安排其工作，秦金元负责记工。其做了4天就出事了，出事后，其拿到了720元工钱。范开明认为王金才已达退休年龄，要求对误工费及伤残赔偿金进行扣减。王金才具有重大过错，精神损害抚慰金不应赔偿。其他项目依法处理。范开明表示开工前其让秦金元找人来做，说好修补材料及脚手架由其提供，不包饭、烟。开工后，其有空就去工地看看。完工后，其结算给秦金元4500元，其中，大工3240元（18工×180元／工），小工1000元（10工×100元／工）。秦金元同意范开明对上述赔偿项目所发表的意见，并表示开工前其和范开明讲好大工180元／工、小工100元／工。因工程量不大，并没有专人记工。其和王金才都做了多年泥瓦工，施工现场并不需要其安排工作，该做什么各人都知道的。三人一共做了大工18工，小工8工，其与王金才同工同酬，按照讲好的标准，范开明向其支付了4100元。
上述事实，有笔录、照片、病历、出院记录、票据、住院费用清单、司法鉴定意见书、证明及一审庭审笔录、证人证言予以证实。
原审原告王金才的诉讼请求为：要求秦金元、范开明赔偿其损失149845.90元。一审中，王金才变更诉讼请求为要求秦金元、范开明赔偿其损失153453.90元。
原审法院认为：范开明让秦金元找人为其修补墙面，秦金元召集了查桂林及王金才共同参与，秦金元、查桂林及王金元系为范开明提供劳务。王金才在提供劳务过程中受伤，应当按照各自的过错比例承担相应的责任。王金才受伤这一损害结果的发生与王金才使用其擅自寻找材料搭建的不合格的脚手架及王金才进行高空作业时未采取安全防护措施具有直接的因果关系，王金才具有重大过错，应自担60%的责任。范开明作为接受劳务一方，未能为王金才提供足够的安全生产条件，应当对王金才的损失承担30%的赔偿责任。而秦金元作为召集者，未能对王金才在提供劳务过程中进行照应，防范安全事故的发生，也有一定的过错，可酌情对王金才的损失承担10%的赔偿责任。对范开明关于秦金元与王金才系雇佣关系及范开明与秦金元、王金才等人系承揽关系的抗辩意见，根据庭审中各方当事人的陈述，开工前，范开明与秦金元说好修补材料及辅助工具由其提供，不包饭、烟，秦金元表示双方还讲好了大工、小工的结算标准。完工后结算时，范开明、秦金元也是按照上述结算标准及完工天数进行结算。这些事实符合提供劳务这一法律关系的特征。故对范开明上述抗辩意见，不予采纳。
关于王金才主张的赔偿费用，应按照法律规定的范围、项目和标准进行计算。1、关于医疗费，王金才主张49310.40元，根据其提交的病历、票据等证据材料，法院予以认定。2、关于住院伙食补助费，王金才主张288元，结合其住院天数，按照18元／天标准，法院认定为252元。3、关于营养费，王金才主张900元，结合法医意见，按照10元／天标准，法院予以认定。4、关于护理费，王金才主张3800元，结合法医意见，按照50元／天标准，法院认定为3700元。5、关于残疾赔偿金，王金才主张68684元，根据法医意见，结合王金才年龄，按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元标准，法院认定为51519元。6、关于精神损害抚慰金，王金才主张5000元，结合法医意见，法院予以认定。7、关于误工费，王金才主张22341.50元，王金才从事泥瓦工工作，结合法医意见，按照2012年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资43916元标准，法院认定为21657元。8、关于交通费，王金才主张610元，根据王金才就诊情况，法院酌定为300元。9、关于鉴定费，王金才主张2520元，已提交相关票据，法院予以认定。
综上，事故造成王金才的损失共计135158.40元，应由范开明按照30%比例赔偿40547.52元，扣除范开明已付的5000元，范开明还应赔偿王金才35547.52元；由秦金元按照10%比例赔偿13515.84元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，原审法院判决：一、范开明赔偿王金才损失人民币40547.52元，扣除范开明已付的5000元，范开明还应赔偿王金才35547.52元，于判决生效之日起十日内履行。二、秦金元赔偿王金才损失人民币13515.84元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回王金才的其他诉讼请求。案件受理费减半收取584元，由王金才负担379元，由范开明负担154元，由秦金元负担51元。
上诉人王金才不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审认为王金才对损害结果的发生具有重大过错。事实上，范开明并未就此次的施工提供合适的施工工具及安全防护措施。王金才发现原脚手架使用不便时，已向范开明及时反映，而范开明在得知情况后并未提供解决脚手架问题的合适方案，并授意秦金元自行解决。王金才在未借到脚手架的情况下，为了不耽误工程进度，才搭建了临时脚手架。因此，造成此次事故的主要原因系范开明未提供安全的施工条件，王金才的行为并不具有重大过错。另外，一审对住院天数认定有误，应为16天，一审认定为14天；对交通费认定有误。二、一审判决适用法律有误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，王金才是在范开明的雇佣活动中受到了人身损害，范开明应当承担赔偿责任。综上，请求依法撤销原审判决，改判王金才不承担责任，范开明、秦金元对王金才的全部损失承担共同赔偿责任，本案诉讼费由范开明、秦金元承担。
对此，上诉人秦金元辩称：王金才针对秦金元的上诉请求不能成立，要求秦金元承担共同赔偿责任没有任何事实和法律依据。本案系雇员伤害事故，按照法律规定应由雇主承担赔偿责任，秦金元并非王金才的雇主，也并非劳务的接受方，要求秦金元承担赔偿责任没有任何明确的法律依据。关于护理费、交通费，认可一审判决。
被上诉人范开明辩称：按照通常说法，秦金元是“做头师傅”，也就是工人的领头与管理人，一审中王金才也是认可这一说法的，按照惯例，范开明只与“做头师傅”秦金元联系，工程量、价款都是与秦金元商谈，管理包括安全措施都应当由秦金元负责。本案应当适用侵权责任法按照过错责任认定。关于护理费、交通费，认可一审判决。
上诉人秦金元不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决秦金元承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。一、一审判决认定王金才与范开明之间是提供劳务关系，就应当按照相关法律规定判决相应的责任主体承担法律责任。但将秦金元认定为劳务提供的召集者与事实不符。本案是范开明因厂房需要修缮，招用秦金元、王金才等人提供劳务，秦金元仅仅起联络介绍作用，真正的法律关系存在于范开明与劳务提供者之间，秦金元与所有工人一样劳动并获得相同标准的报酬，与王金才没有任何隶属、管理、指令关系，故不存在召集组织。二、一审判决认定本案是提供劳务活动中发生的人身损害事故，那么按照侵权责任法第三十五条之规定，应当由受害的劳务提供者与接受劳务的一方按照过错责任承担损害结果。侵权责任法及相关法律中没有关于提供劳务召集人作为赔偿责任主体的规定，也无召集者照顾义务的法律规定，判决秦金元承担10%赔偿责任没有依据，酌情处理也超过法律界限。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回针对秦金元的诉讼请求，本案全部诉讼费用由王金才、范开明承担。另外，秦金元的上诉请求只针对一审判决第二项，故二审预收的上诉费用不当，请求退还。
对此，上诉人王金才辩称：对一审判决中以过错责任原则确认由秦金元承担赔偿责任没有异议，但认为秦金元应同范开明承担共同赔偿责任，具体责任划分由法院依法认定。
被上诉人范开明辩称：秦金元是“做头师傅”，实际上就是雇主，应当承担雇主责任，不能仅依据工钱按照人工结算就认定秦金元和王金才是范开明的雇工。秦金元和王金才之间是一种稳定的长期合作关系，可能在本案工程上是按照工钱结算，在其他工程上可能存在获利情况。秦金元与王金才之间系雇佣关系，范开明将工程发包给秦金元。本案一审法院适用法律正确。
二审经审理查明，一审中王金才主张的交通费损失为610元，为证明其主张，提供了2014年6月4日至6月8日期间往返常熟与苏州的客运发票10张（票价均为16元）及急救费用收据1张，急救费用收款日期为2014年6月2日，收费项目为车费440元，救护费10元，以上合计610元。
以上事实，由王金才一审提供的客运发票、收据予以证明。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
二审中，范开明陈述：“我联系秦金元，问他是否有空帮我修补厂房墙面，与秦金元只商量了做工时间及工程内容，一开始未确定如何结算。整个工程中，工程情况、需要的材料都是秦金元与我联系的，需要几人做工是由秦金元安排的。修补墙面的材料由我提供，我租赁了脚手架，其他工具是秦金元等人自带的。修补的墙面有点高度，最高在4米左右。我提供了6个脚手架，每个高度在1.6米到1.7米左右，高度可以通过增减脚手架来调节。出事当天，秦金元打电话给我说脚手架不合适，我让他们去隔壁工地借用，如果借不到我再想办法，之后就出事了。当天也有不需要脚手架的活可以做的。”对此，王金才认为：工作是范开明先安排给秦金元，再由秦金元安排给王金才；范开明提供的脚手架每个的高度是固定的，不能灵活调节，这是导致王金才找脚手架的直接原因。秦金元认为：其与范开明之间根据劳务天数结算，范开明支付的是报酬而非承揽费用。工地上除了秦金元等人之外，还有范传生，可见工程中的人员是范开明安排的。其与王金才均是长期从事泥瓦工的工作，相互之间介绍工作，同工同酬，没有任何指挥、隶属关系。事发当天，其打电话给范开明反映脚手架高度不适合的问题，范开明让他们去借，秦金元原话转达给王金才，其对于王金才与范传生一起制作脚手架的具体情况并不清楚。
本院认为：本案系王金才在提供劳务过程中因劳务活动受伤引发的纠纷，属于提供劳务者受害责任纠纷，原审法院认定为生命权、身体权、健康权纠纷不当，本院予以调整。本案的争议焦点在于各方当事人之间的关系、赔偿责任以及王金才的损失如何认定。
对于王金才、秦金元、范开明三人之间的关系，范开明认为其将修补厂房墙面的工程包给秦金元完成，与秦金元之间系承揽关系，王金才系秦金元雇佣的人员。秦金元认为其与王金才之间是相互介绍工作的关系，不存在指派和隶属，其和王金才都是为范开明提供劳务，与范开明之间形成劳务关系。本院认为，根据王金才在一审中的陈述，其和秦金元长期从事泥瓦工工作，形成了谁有活就一起做的惯例，工钱按行情计算，谁找的活就由谁与老板结算。本案所涉的工程中，范开明找秦金元进行墙面修补，秦金元找了王金才与查桂林一起到范开明指定的场所干活，范开明提供修补材料与脚手架，秦金元与范开明按照做工天数进行了结算，秦金元、王金才在工程过程中提供了自己的劳动力，根据劳动天数获得了相应报酬。据此，本院认为范开明与秦金元之间的关系不符合承揽关系需要承揽人交付劳动成果并根据劳动成果获得报酬的特征，原审法院认定范开明与秦金元、王金才之间构成劳务关系符合事实情况，并无不当。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王金才在向范开明提供劳务的过程中因劳务活动受伤，应当由提供劳务一方与接受劳务一方根据各自的过错承担相应的侵权责任。王金才认为应由范开明、秦金元对其全部损失承担共同赔偿责任于法无据。王金才系成年人，且长期从事泥瓦工工作，应当对高处作业的危险性有清楚认识，其使用在建筑工地上找到的人字梯和木板随意搭建的简易脚手架本身不具有安全性，王金才在未采取安全措施的情况下使用不安全的简易脚手架进行高处作业，因搭建脚手架的木板断裂摔下受伤，对该损害结果的发生，王金才具有重大过错，应承担主要责任。范开明系接受劳务的一方，对提供劳务者未能采取相应的安全保护措施，未尽到安全保护义务，对损害结果的发生也存在一定过错。虽然王金才为范开明提供劳务系由秦金元组织，但作为提供劳务的一方，秦金元对王金才的安全并无保护义务，对于王金才的受伤，秦金元并不存在过错。故原审法院酌定秦金元对王金才的损失承担10%的赔偿责任不当，应予纠正。依据本案具体情况及当事人的过错程度，本院认为，对王金才本次受伤产生的损失，王金才自担60%的责任，范开明承担40%的赔偿责任。
关于住院伙食补助费及护理费，王金才2014年5月25日受伤当日即入住常熟市第一人民医院治疗，同年6月2日出院；同日入住苏州大学附属第一医院治疗，同年6月9日出院，故王金才自2014年5月25日至2014年6月9日住院治疗共计16天。原审判决按照住院14天计算王金才的住院伙食补助费及护理费有误，本院依法调整为：住院伙食补助费288元（18元／天＊16天），护理费3800元［50元／天＊（16＋60天）］。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费应当根据王金才及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭，需与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据王金才一审中提供的急救费用收据，急救车费440元发生于2014年6月2日，当日王金才由常熟转院至苏州，该笔交通费具有合理性，本院予以支持；对于2014年6月4日至6月8日期间常熟与苏州的往返交通费160元，发生于王金才住院治疗期间，王金才未能证明该笔交通费的合理性，本院不予支持。故王金才因本次事故产生的损失总计应为135434.4元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当。事故造成王金才的损失共计135434.40元，应由范开明按照40%比例赔偿54173.76元，扣除范开明已付的5000元，范开明还应赔偿王金才49173.76元；剩余损失由王金才自担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常熟市人民法院（2015）熟尚民初字第0025号民事判决；
二、范开明赔偿王金才损失人民币54173.76元，扣除范开明已付的5000元，范开明还应赔偿王金才49173.76元，于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回王金才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取584元，由王金才负担350元，由范开明负担234元。二审案件受理费1306元，由王金才负担1160元，范开明负担146元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一五年八月十七日
书 记 员 田思诗