中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民提字第49号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：武汉市十建集团有限公司。
法定代表人：李保琪，该公司董事长。
委托代理人：向阳，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：信阳万家灯火实业有限公司。
法定代表人：于涛，该公司董事长。
委托代理人：陈贤莲，河南银辉律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：于涛。
委托代理人：陈贤莲，河南银辉律师事务所律师。
再审申请人武汉市十建集团有限公司（以下简称武汉十建公司）因与被申请人信阳万家灯火实业有限公司（以下简称万家灯火公司），一审被告、二审被上诉人于涛建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第79号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月29日作出（2012）民申字第1217号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年3月27日开庭审理本案，武汉十建公司的委托代理人向阳、张群力，万家灯火公司及于涛的共同委托代理人陈贤莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案由武汉十建公司以万家灯火公司、于涛为被告起诉至湖北省随州市中级人民法院。湖北省随州市中级人民法院于2011年4月18日作出（2010）随中民初字第16号民事判决。武汉十建公司与万家灯火公司均不服一审判决，上诉至湖北省高级人民法院，湖北省高级人民法院于2012年5月4日作出（2011）鄂民一终字第79号民事判决。
本院再审认为，一审判决、二审判决存在认定基本事实不清、适用法律错误。
一、本案原判认定的基本事实不清
关于案涉4500万元定金的支付方式。武汉十建公司主张主要由三部分组成：一是通过银行转账支付2500万元，包括以武汉汇泉物资有限公司（以下简称汇泉公司）、湖北康泰电力安装工程有限公司（以下简称康泰公司）的名义向万家灯火公司汇款2300万元，以余建文名义向万家灯火公司财务部部长于杰个人账户汇款200万元，后于杰将此款转入万家灯火公司账户；二是熊海初、余建文于2005年至2008年期间支付给于涛的860万元现金；三是于涛承诺给予熊海初、余建文的1140万元补偿款。
根据本院已查明事实，万家灯火公司于2007年12月26日向武汉十建公司出具收据载明：今收到十建公司第二工程处交来熊海初、余建文交付工程合同定金肆仟伍佰万元整。￥45000000.00（原有收据全部作废）。该收据加盖万家灯火公司财务专用章。2008年7月21日，万家灯火公司与武汉十建公司签订《协议》，确认鉴于万家灯火公司单方违反2007年6月29日签订的《工程承包框架协议》（以下简称《框架协议》），万家灯火公司愿意承担定金罚则，向武汉十建公司双倍返还交付定金9000万元（其中本金为4500万元）。
本院再审认为，关于武汉十建公司主张的4500万元定金，一、二审判决认定实际交付金额、交付时间和是否实际交付等基本事实不清。
首先，《框架协议》签订于2007年6月29日，而汇泉公司分别于同年1月24日、4月10日已向万家灯火公司支付500万元和300万元，即在签约前，当事人即有款项往来；万家灯火公司出具的收款收据的落款时间为2007年12月26日，当日泰康公司支付800万元，2008年1月4日、7月1日、7月2日、7月3日泰康公司或余建文仍分别支付200万元、200万元、200万元、100万元。依此表明，在万家灯火公司出具收款收据后项下部分款项才陆续支付。武汉十建公司主张出具收款收据的实际时间为2008年7月，而不是收据记载的落款时间2007年12月26日，但未提出充分证据，一、二审判决对此节未予查明。其次，武汉十建公司主张4500万元定金包括于涛承诺给予熊海初、余建文的1140万元补偿款。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。该笔款项是否实际交付，其性质是否为定金，一、二审法院并未查明。根据目前已查明事实，万家灯火公司并未于2007年12月26日足额收到收款收据项下款项，收据记载的收款情况与已查明的案件事实间并不吻合。在此情况下，审理法院应结合证据与需要证明案件事实之间的关联度等因素进行综合判断。
综上，一、二审判决对涉及本案实体处理的部分基本事实未查清。
二、原判适用法律错误
根据查明事实，针对案涉“信阳市火车站广场区域开发项目”，河南省信阳市发展和改革委员会于2006年7月26日对万家灯火公司作出批复：核准总建设规模为约30万平方米，主要建设内容为以小高层商住楼为主体，辅以高层写字楼、酒店宾馆设施的现代生态居住、商务区。项目总投资4.72亿元，由业主自筹。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……。第四条规定：任何单位和个人不得将依法必须招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。经国务院批准于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的……。
《框架协议》约定“万家灯火公司承诺于2007年12月30日前双方签订正式建设工程施工总承包合同，逾期不签订，经乙方催告十日内仍不签订正式合同的，视为甲方拒绝签订正式合同，并承担由此造成的法律责任。”
本院认为，根据目前已查明事实，案涉工程属必须招投标项目。武汉十建公司如欲承包建设讼争项目，应当按照《招标投标法》规定，与其他投标人一起按照公开、公平、公正、诚实信用原则参与竞标，凭借自身综合实力中标并承建讼争工程。但在本案讼争工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、投资数额、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当然导致合同无效。
建设工程事关公众安全和社会公共利益，是百年大计，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。尽管当事人订立的《框架协议》中有“甲方协助乙方对接政府各职能部门，办理招标和施工许可证等有关手续”等约定，但因规避《招标投标法》必须招标规定、在启动招投标程序前已经确定工程承包人并就施工合同实质性内容进行谈判并达成协议，客观上使得以后进行的招投标程序可能流于形式，使得通过竞标形式选择最佳承包人的法律规定丧失了存在的价值和意义，“办理招标和施工许可证等有关手续”等约定实际上表露出当事人“明招暗定”的真实意图。对此，《框架协议》合同当事人双方明知，对合同无效均存在过错。
另外，案涉《框架协议》签订后，武汉十建公司虽未按约定参加讼争工程项目投标，也未与万家灯火公司直接签订正式的建设工程施工合同文本，而是作为乙方与万家灯火公司（甲方）于2008年7月21日签订了《协议》。该《协议》约定“鉴于甲方单方违反2007年6月29日甲乙双方签订的《工程承包框架协议》，经双方协商，甲方愿意承担定金罚则，乙方承诺放弃其他经济赔偿，双方并达成如下协议：……”，内容还包括赔偿金额的确定、支付期限和方式和担保责任等。《协议》约定的上述内容表明，签订《协议》的目的是为了履行《框架协议》中有关定金罚则条款约定内容。如前所述，由于《框架协议》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而归于无效，《协议》作为《框架协议》定金罚则条款的确认和落实，也当然无效。
综上，本院认为，湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第79号民事判决和湖北省随州市中级人民法院（2010）随中民初字第16号民事判决，认定事实不清，适用法律错误。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第79号民事判决、湖北省随州市中级人民法院（2010）随中民初字第16号民事判决；
二、本案发回湖北省随州市中级人民法院重审。
审 判 长 李明义
代理审判员 李 琪
代理审判员 于 蒙
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 唐 倩