辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终215号
上诉人（原审被告）：高德天主教堂。
负责人：张帆，系该教堂神父。
委托诉讼代理人：范德军，系辽宁胜利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭靖远。
委托诉讼代理人：王洪生，系辽宁阜诚律师事务所律师。
原审被告：张帆。
上诉人高德天主教堂（以下简称天主教堂）因与被上诉人郭靖远，原审被告张帆建筑工程施工合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院(2015)太民一初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天主教堂的委托代理人范德军，被上诉人郭靖远，原审被告张帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
天主教堂上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法公正裁决；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
理由：一、一审判决认定“原告郭靖远作为实际施工人已经按照合同约定进行施工，现该工程已经施工完毕，原告撤出施工现场，请求参照合同约定支付工程价款合理，本院予以支持。”认定事实错误，事实不清，不能成为支付工程款的理由，理解和适用法律错误，更没有参照合同的约定。一、1、一审判决认定郭靖远作为实际施工人已经按照合同约定施工，证据不足。一审原告没有提交证据证明按照合同约定施工，上诉人有证据证明郭靖远工程质量不合格，鉴定意见已经明确。原审无视原告举证不能的责任，认定事实错误。2、原审认定工程施工完毕，没有事实依据。双方没有进行竣工验收，原审没有对照实际施工量与设计图纸等合同约定是否相符，在被上诉人举证不能的情况下判决，属于事实不清。3、“原告撤出施工现场”，不能成为支付工程款的理由。4、建设工程的竣工验收是法定必须程序，是给付工程款的前提和先决条件，一审判决忽略此前提条件错误。5、一审忽略合同条款，没有参照合同约定。被上诉人至今没有按照合同提供工程竣工的相关材料。二、原审分配举证责任错误。被上诉人应当对工程合格，全部竣工负有举证责任。三、工程修复是合同无效、工程不合格后的必经程序，根据相关法律规定，结合本案不合格工程没有修复的事实，不能支持其支付工程款的请求。四、原审酌定的返修费用没有事实及法律依据。五、被上诉人擅自变更设计，一审判决由上诉人承担责任错误。六、鉴定费应由被上诉人全部承担。
郭靖远辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判；2、本案上诉人的工程是违法工程，上诉人的是其没有规划没有审批没有施工许可，没有基础资料勘察的工程。只有一个施工图纸。上诉人的工程不能依据法律规定的合法工程进行要求；3、经过一审和鉴定，不合格只有教堂7—8—C轴间及栏杆不合格，是因为上诉人改变要求，被上诉人方征得上诉人同意后，才做的修改。室外栏杆间距的问题，上诉人没有提供栏杆间距的大小，图纸没有标明。原来是构件栏杆改成不锈钢扶手，是神父同意并按要求制作的，因此被上诉人并没有故意违反图纸进行改变。撼沙工程是由上诉人同意的，上诉人没有地质资料，在挖基础的过程中，需要撼沙换填工程。但就费用没有达成协议，我方要求18万元，是因为最后价款无法达成一致，并不是上诉人方不同意。举证责任只是理论问题。本案上诉人方已经实际使用，应该给付工程款。该工程不能像其他合法工程验收备案，上诉人工程没有任何审批手续，不可能予以验收。上诉人对此置之不理，直接使用。该工程不能验收是因为上诉人的原因，但上诉人已经对教堂实际使用，因此应当给付工程款。本案鉴定不合格项，一审酌情给付5万元过高。鉴定费用是上诉人申请并且不合格项只有两项，因此应由上诉人承担鉴定费用。
郭靖远向一审法院起诉请求：1、要求二被告立即给付拖欠原告的工程款614061元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月19日，原告郭靖远与被告高德天主教堂签订了建设工程施工合同，由原告承建被告高德天主教堂和办公楼两项工程，工程内容包括：土建、水暖、电气、装饰装修，工程承包形式为包工包料，工程总价款2190000元。开工日期为2013年7月1日，竣工日期为2013年10月1日。工程价款的支付方式和时间：基础完工后甲方交付30%款，主体完工后甲方交付70%款，装修完工后甲方交付90%款，一次验收合格后付清全部余款。双方约定关于工程质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，关于该工程双方约定的保修期为：土建工程为图纸设计使用年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。双方约定质保金为合同总价款的3%，即65000元。
合同签订后，原、被告经协商约定高德天主教堂及办公楼的塑钢窗和外墙保温工程由被告另行委托其他人员进行施工，塑钢窗和外墙保温工程款从总工程款中予以扣除。原告组织人员进行施工过程中，原、被告再次协商除合同约定外，对高德天主教堂、办公楼进行基础加深换填工程。原告陈述其自2014年7月施工完毕撤出现场，被告认可原告于2014年11月施工完毕撤出现场。现高德天主教堂及办公楼由张帆负责管理。原告施工过程中，被告高德天主教堂先后给付原告郭靖远合同内工程款1532560元。
另查明，高德天主教堂及办公楼的塑钢窗和外墙保温工程，原告向被告提供的工程预算书中上述两项工程款数额为224786.80元。
对于办公楼基础加深换填工程款，原、被告达成一致意见为8000元，该部分工程款，被告在原告施工过程中已经给付完毕。关于高德天主教堂基础加深换填工程款，双方未达成一致意见。2015年7月31日原告向本院提出鉴定申请，要求对高德天主教堂基础加深撼砂换填进行造价评估，经阜新市中级人民法院技术处委托中国建设银行股份有限公司阜新分行进行鉴定，鉴定意见：通过鉴定确定该项目《高德天主教堂基础换填方案》工程造价为157896元。为此原告支付鉴定费5000元。
再查明，在本案审理过程中，2015年7月22日二被告向本院提出鉴定申请，要求对高德天主教堂楼梯在施工中未使用C30混凝土、墙体材料未全部采用加气混凝土砌块、室内外楼梯护栏间距过大进行司法鉴定，经阜新市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：1、新建教堂室外楼梯混凝土现龄期抗压强度，抽检的3块现烧板混凝土现龄期抗压强度均满足设计强度等级C30的要求。2、新建教堂一层7-8-C轴间填充墙由墙底至梁底均采用烧结粘土砖砌筑；新建教堂一层2-3-D轴间填充墙采用加气混凝土砌块和烧结粘土砖混合砌筑。3、新建教堂室内外楼梯、室外坡道及平台护栏水平间距均不符合规范要求。为此二被告支付鉴定费20000元。2015年9月22日二被告向本院提出鉴定申请，要求对高德天主教堂西侧外楼梯及平台楼板施工质量和教堂大堂地砖施工质量是否合格进行司法鉴定，经阜新市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定。2015年11月3日二被告向本院提出鉴定申请，要求对高德天主教堂基础换填采取的施工工艺进行司法鉴定，经阜新市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定。2015年12月18日该司法鉴定所出具情况说明一份，内容：“贵院技术处的编号为[2015]625号和[2015]661号司法鉴定委托书已收悉，目前由于现场条件所限，导致基础换填的施工工艺一项鉴定内容无法进行检测，故鉴定工作无法进行，需等到具备现场检测条件后再重新启动鉴定工作。”本院收到退回的委托鉴定后，对二被告进行询问，二被告表示对于2015年9月22日提出的申请鉴定事项等到基础换填施工工艺具备鉴定条件时，与其一起进行鉴定。2016年2月2日二被告再次提出对高德天主教堂西侧外楼梯及平台楼板施工质量和教堂大堂地砖施工质量是否合格及教堂基础换填采取的施工工艺（是撼砂还是原砂换填）进行司法鉴定，经阜新市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，2016年5月16日该鉴定所出具退鉴说明一份，内容：“由于鉴定申请人一直联系不上，致使鉴定工作无法继续进行，故此司法鉴定委托予以退回。”2016年6月23日二被告申请对高德天主教堂室内外楼梯护栏、办公楼室内楼梯护栏返修及教堂主堂墙体材料未全部采用加气混凝土砌块施工进行造价鉴定，经阜新市中级人民法院技术处委托辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，2016年7月27日该公司出具鉴定项目说明一份，内容：“经调查，该护栏项目返修未实施，墙体未采用加气混凝土块部分的工程量双方无法确认。以上项目无法鉴定。”2016年6月23日二被告申请对高德天主教堂的工程质量是否符合设计图纸要求及国家规范要求进行检测鉴定；对工程质量不符合设计图纸要求及国家规范要求的工程进行统计并提出修复方案，经阜新市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，2016年9月19日该鉴定所出具退鉴说明一份，内容：“鉴定机构工程技术人员要求申请鉴定人将高德天主教堂的相关设计图纸邮寄至本机构，为该司法鉴定的检测方案以及报价等相关后续工作提供必要的依据，时至今日，鉴定机构仍未收到申请鉴定人提供的相关设计图纸，因此也无法进行后续工作，故此司法鉴定委托予以退回。”原告郭靖远认可办公楼室内楼梯护栏与已经鉴定出的天主教堂楼梯护栏一样，间距过大。
一审法院认为，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。具体到本案中，原告郭靖远作为承包方，不具备相应的建设工程施工资质，故原告郭靖远与被告高德天主教堂签订的建设工程施工合同应属无效。但原告郭靖远作为实际施工人已经按照合同约定进行施工，现该工程已经施工完毕，原告撤出施工现场，请求参照合同约定支付工程价款合理，予以支持。关于原告主张被告张帆承担给付责任，因被告高德天主教堂已经进行社会团体法人登记，对外能以自己的名义独立的享有民事权利和承担民事义务，被告张帆仅为高德天主教堂负责人，原告该项主张于法无据，不予支持。
关于被告另行委托的塑钢窗和外墙保温工程价款数额，应以原告工程预算书中两项工程款数额224786.80元为准，原告主张两项外委工程中部分工程系其施工，但未能提供相关证据证明，故对其主张不予支持。关于原告主张高德天主教堂基础加深撼砂换填工程造价为157896元，结合鉴定报告书，本院对该项主张予以支持，被告辩解换填方案没有得到被告的签字确认，原告按照此方案施工无合法根据，该鉴定报告仅按照原告提出方案做出，鉴定报告不具有合法性一节，在法院的询问中，被告认可高德天主教堂基础换填加深工程已由原告进行施工，但对原告换填采取的施工工艺存在异议，并对换填采取的施工工艺提出司法鉴定，后因被告怠于行使自己的权利，致使鉴定被退回，应视为对自己权利的放弃，对被告的辩解意见不予采信。关于高德天主教堂工程施工完毕撤出现场时间，因原告未能提供证据证明其主张，以被告自认时间为准，认定该工程施工完毕撤出现场时间为2014年11月，原告将该工程交付发包方，该工程由张帆管理。关于质保金65000元，原告主张质保金只应扣除防水工程款的3%，其他工程质保期限已到，因该工程质保期未到，质保金应扣除65000元，对原告该项主张不予支持。关于二被告主张经鉴定质量不合格部分工程（新建教堂填充墙未全部采用加气混凝土砌块和新建教堂室内外楼梯、室外坡道及平台护栏水平间距均不符合规范要求）的返修费用，因被告未能提供工程返修造价的证据，本院酌定该部分返修费用和原告认可的办公楼室内楼梯护栏返修费用共计50000元，应在被告给付的工程款中予以扣除。关于被告主张的其他工程质量不合格及未完工工程，因被告未能提供工程质量不合格的证据及工程造价的证据，对被告该项主张不予支持。上述，被告高德天主教堂共计应给付原告剩余工程款475549.20元（合同价款2190000元+教堂基础加深换填款157896元-已付工程款1532560元-外委工程款224786.80元-质保金65000元-返修费50000元）。关于原告主张的鉴定费5000元，结合鉴定意见，由原告自负1000元，由被告高德天主教堂负担4000元。关于被告主张的鉴定费20000元，结合鉴定意见，由原告郭靖远负担13333元，由被告高德天主教堂自负6667元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审法院作出如下判决：
一、被告高德天主教堂于本判决生效之日起十日内一次性给付原告郭靖远剩余工程款共计475549.20元；
二、被告张帆不承担给付责任；
三、原告郭靖远主张的鉴定费5000元，原告郭靖远自负1000元，被告高德天主教堂负担4000元；被告高德天主教堂主张的鉴定费20000元，原告郭靖远负担13333元，被告高德天主教堂自负6667元；
四、驳回原告郭靖远的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10665元（原告预交5000元，缓交5665元），由原告郭靖远负担3000元，被告高德天主教堂负担7665元。保全费781元（原告已交纳）由被告高德天主教堂负担、保全费2656元（原告已交纳）由原告郭靖远负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，关于涉案工程是否完工的问题，结合相关证据及诉辩双方的陈述，上诉人提出的七项未完成工程项目，或无法与施工图纸印证或尚需鉴定予以证实，即上诉人所举之证不足以证明其该项主张，对此上诉人应承担与之不利的法律后果。关于工程质量问题，上诉人于2015年7月22日提出鉴定申请，2015年8月25日鉴定部门作出结论，体现质量问题的部分为：1、新建教堂一层7-8-C轴间填充墙由墙底至梁底均采用烧结粘土砖砌筑；新建教堂一层2-3-D轴间填充墙采用加气混凝土砌块和烧结粘土砖混合砌筑。2、新建教堂室内外楼梯、室外坡道及平台护栏水平间距均不符合规范要求。此结论表明，被上诉人施工工程存在墙体材料未全部采用加气混凝土砌块施工及护栏间距过大的质量问题，被上诉人理应对此承担责任。之后上诉人又先后5次申请相关部门对工程的其他部分质量及维修造价进行鉴定评估，但均因上诉人自身的原因致使鉴定无法进行而被退回，上诉人该怠于举证之行为应当承担举证不能的法律后果。原审对上诉人主张的其他工程质量问题未予支持是正确的。因上诉人未能针对不合格工程返修造价提供证据，原审法院结合本案的具体情况酌定返修费用亦无不妥。另，原审法院结合鉴定意见确定的鉴定费分担比例正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10665元，由上诉人高德天主教堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓东
审 判 员 孙晓滨
代理审判员 黄 华
二〇一七年四月十一日
书 记 员 赵兴国