山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第519号
上诉人（原审原告）张玉宝。
委托代理人付爱霞。
委托代理人韦良钊，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾恒普。
委托代理人尹雪英，山东畅达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾业春。
委托代理人贾丛丛，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
上诉人张玉宝因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2015）博民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张玉宝及委托代理人付爱霞、韦良钊，被上诉人顾恒普及委托代理人尹雪英，被上诉人顾业春及委托代理人贾丛丛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明如下事实：2014年4月12日，因被告顾业春修缮房屋需要用工，被告顾恒普打电话联系案外人张某甲，并由张某甲找来了原告张玉宝和案外人张某乙，约定的日工资为120元。2014年4月13日，原告张玉宝在给被告顾业春修缮房屋的过程中，不慎从屋顶坠落致伤。原告在博兴县中医医院治疗后，于当日转入滨州医学院附属医院住院28天；2014年5月12日，原告转入中国人民解放军总医院治疗，住院9天，经诊断为胸12椎体爆裂骨折并截瘫、急性硬膜外血肿、颞骨骨折等症。原告共支付医疗费110113.44元，其中含被告顾业春垫付的33000元。2015年1月21日，经博兴县中医医院法医司法鉴定所鉴定，原告张玉宝的损伤构成一级伤残，需完全护理依赖，误工损失日计算至鉴定受理日前一日，住院期间2人护理，出院后1人护理至鉴定之日止，后续治疗费用约为7000元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中双方未签订书面的劳务合同，虽口头约定原告的日工资为120元，但未实际支付，也未明确约定由谁支付。考虑到原告张玉宝等人是为被告顾业春修理房屋，且被告顾业春自认劳务费应由其负担，应当认定其为接受劳务的主体，应由被告顾业春对原告的损失按责赔偿。原告张玉宝在施工过程中，未采取安全保护措施，也未充分注意自身安全，存在一定的过错，应当自行承担一定的责任。综合考虑事故发生的原因及双方过错情况，酌定由被告顾业春按80%的比例对原告的损失承担赔偿责任。从证人张某甲与张某乙的证言可见，被告顾恒普曾让张某甲帮忙找人干活，并在现场对原告张玉宝等人进行指挥，但从主观方面看，原告与被告顾恒普并不存在订立劳务合同的合意，从客观方面看，被告顾恒普并非直接接受劳务的主体，仅凭被告顾恒普与张某甲联系及在现场进行指挥的行为，不足以认定原告与被告顾恒普之间存在劳务合同关系。因被告顾恒普既未承揽该房屋的修缮工程，也非受雇于被告顾业春代其进行施工管理，没有任何证据证明被告顾恒普在施工过程中获得其它利益，故原告主张被告顾恒普承担赔偿责任，无事实及法律依据，不予支持。
原告的各项损失核定如下：1.医疗费110113.44元，根据原告提交的住院病案、费用清单及医疗费单据予以确定；2.后续治疗费7000元，根据鉴定意见，该费用为确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并支持；3.住院伙食补助费1110元（30元／天×37天），根据原告的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算；4.残疾赔偿金237640元（11882元／年×20年），以山东省上年度农村居民人均收入标准为基数，按照20年计算；5.误工费15277.97元（54.37元／天×281天），误工期限计算至鉴定前一日，因原告未提交证据证明其因受伤而收入减少的情况，根据原告的户籍性质及居住情况，参照我省上年度农村居民人均纯收入与人均生活消费支出之和54.37元／天的标准计算；6.护理费414169.66元（54.37元／天×2人×37天＋54.37元／天×1人×244天＋19844元／年×20年），住院期间按照2人护理的标准计算，出院后至鉴定前一日按照1人护理的标准计算，鉴定日后按照1人长期完全护理依赖的标准计算；7.精神损害抚慰金10000元，考虑到原告的伤情给其本人及家属造成了较大的痛苦，酌情支持10000元。原告以上各项损失合计795311.07元，应由被告顾业春按照80%的责任赔偿636248.86元，扣除其已经支付的33000元，还应当赔偿原告603248.86元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，原审判决：（一）被告顾业春于本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉宝经济损失603248.86元；（二）驳回原告张玉宝对被告顾恒普的诉讼请求及其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元，由原告张玉宝负担1458元，由被告顾业春负担9242元。
宣判后，张玉宝不服上诉称，（一）一审判决认定事实不清。被上诉人顾恒普常年雇佣上诉人张玉宝从事民用建筑施工，并由被上诉人顾恒普支付报酬。2014年4月13日，上诉人在顾恒普承包的顾业春修缮房屋的施工过程中，因没有防护措施，从屋顶坠落致伤，给上诉人造成了巨大的经济损失，作为雇主，顾恒普应承担赔偿责任。而发包方被上诉人顾业春明知被上诉人顾恒普没有相应的施工资质，而将工程发包给顾恒普，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，顾业春应当负连带责任。本案中被上诉人没有证据证实上诉人有过错，故被上诉人顾恒普应承担全部赔偿责任。（二）一审判决适用法律不当。1.上诉人与被上诉人顾恒普系雇佣关系，而非个人之间的劳务关系，上诉人与被上诉人顾业春更不存在个人之间劳务关系，一审应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决被上诉人顾恒普承担赔偿责任，被上诉人顾业春负连带责任。2.一审应当将上诉人的被抚养人生活费损失计入残疾赔偿金，一审没有判决该项损失，明显适用法律不当。请求：1.二审法院撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人顾恒普赔偿上诉人全部损失，由被上诉人顾业春承担连带责任。2.判决被上诉人顾恒普赔偿上诉人被抚养人生活费39810元。3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人顾恒普答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，判决正确。一审庭审中，张玉宝、顾恒普、顾业春及证人张某甲、张某乙对本案事实的陈述一致：顾业春需修缮房屋，让顾恒普帮忙找人来干活，顾恒普在2014年4月12日给张某甲打电话，告知其顾业春修缮房屋需要雇人干活按劳务市场每天120元的价格支付工资的信息。2014年4月13日，张某甲叫上了张玉宝和张某乙一起到顾业春家修缮房屋屋顶，在提供劳务过程中张玉宝不慎从屋顶坠落受伤。顾业春立即送张玉宝到医院救治并支付了33000元医疗费用。顾恒普与顾业春之间是叔伯亲属，是帮忙联系人来干活，顾恒普与顾业春之间不存在工程承包关系，顾恒普与张玉宝之间也不存在雇佣关系。一审法院是在查清了本案事实经过，充分考虑了各方当事人的陈述并全面分析本案法律关系后作出的认定，应当得到二审法院的维持。（二）上诉人的上诉主张不成立。1.上诉人主张“被上诉人顾恒普常年雇佣上诉人张玉宝从事民用建筑施工，并由被上诉人顾恒普支付报酬”与事实不符。顾恒普没有开设公司，也不是个体工商户或建筑公司的项目经理，没有雇佣别人的资格，更没有“常年雇佣张玉宝”的行为。2.上诉人主张的被抚养人生活费因其在一审诉讼请求中没有列明该赔偿项目和计算标准，根据不告不理原则一审判决也是正确合法的。3.上诉人主张的承包合同及雇佣合同均不存在，顾恒普根本没有联系张玉宝，上诉人向顾恒普主张经济赔偿没有任何事实和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾业春答辩称，1.我与顾恒普之间系帮工关系并不是承包关系，我并未将我房屋修缮工作发包给顾恒普。我的房子是一处老房子，雨天漏雨，想找人帮忙修缮一下，顾恒普是我的侄子，我就让顾恒普帮忙帮我联系人，到时候直接过来给我干活，我直接向他们支付劳务费。我房子修缮工作只需大半天时间便可完成，形成不了法律规范的建设工程承包关系，也根本没有必要向外发包。2.我与上诉人之间是完成一定任务的一次性劳务关系，并且上诉人在工作过程中存在一定的过错，应承担相应的责任。3.上诉人在一审阶段没有主张被抚养人生活费，也未提供相关证据，是上诉人自己放弃了相关权利。4.上诉人受伤后，我已竭尽所能支付给了上诉人33000元费用。请求根据客观事实作出公正判决。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审中，上诉人张玉宝又提交了如下证据：1.证人张某甲的出庭证言；2.证人张某乙的出庭证言。上述证据用以证实顾恒普系当地的包工头，常年带领张玉宝等人从事农村建筑的承包工作。此次顾业春家房屋修缮亦是顾恒普联系和安排的，工资也由顾恒普发放。3.证人张某丙的书面证言；4.证人张某丁的书面证言；5.证人张某戊的书面证言。上述证据用以证实在其他时间，顾恒普也曾雇佣张玉宝等人在其他地方从事农房建筑施工，顾恒普连工带料全包，工资也由顾恒普发放。6.张思坦、郭正修的身份证，张玉宝的户口本及高青县高城镇姚家套村村委会的证明，用以证实张思坦、郭正修是张玉宝的父母，在计算赔偿金时应包括被抚养人生活费。
被上诉人顾恒普对上诉人张玉宝提交的证据1、2的异议是证人与上诉人有亲戚关系，对其与一审证言不一致的地方的真实性有异议。对上诉人张玉宝提交的证据3-5的异议是顾恒普并不认识这三个证人，也没有雇佣过他们。对上诉人张玉宝提交的证据6的异议是认为亲属关系不能由村委会出具证明，而应由户籍部门出具。
被上诉人顾业春对上诉人张玉宝提交的证据1、2的异议是证人的陈述，尤其是对工资的发放问题并不属实，证人也没有承认与顾恒普之间是雇佣关系。对上诉人张玉宝提交的证据3-5的异议是不认识这三位证人，也与我方无关。对上诉人张玉宝提交的证据6的异议是认为是复印件，不能证实上诉人的被抚养人情况。
被上诉人顾恒普提交了如下证据：1.博兴县锦秋街道西三里村村委会的证明，用以证实顾业春与顾恒普是叔侄关系，顾恒普是帮忙。2.宋某某的出庭证言；3.顾某某的出庭证言。上述证据用以证实2014年4月13日，两证人也是给顾业春家瓦屋的施工人员，工资由顾业春支付。
上诉人张玉宝对被上诉人顾恒普提交的证据1的异议是村委会不能证明亲属关系，也不可能了解当时是帮工。对被上诉人顾恒普提交的证据2、3的异议是证人与被上诉人有利害关系，其证言不排除有串通的可能，也未排除受顾恒普雇佣的可能。
被上诉人顾业春对被上诉人顾恒普提交的证据无异议。
被上诉人顾业春提交了如下证据：照片三张，用以证实顾业春家的房子是一个旧房子需要修补，只是把屋顶的瓦揭下来换一下，这种活不需要对外承包。
上诉人张玉宝对被上诉人顾业春提交的证据的异议是看不出是否是顾业春的房子，而且农房修补的活也完全可以对外承包。
被上诉人顾恒普对被上诉人顾业春提交的证据认为是顾业春的房子，无异议。
本院对当事人在二审中提交的证据作如下确认：上诉人张玉宝提交的证据1、2，证人在一审中亦出庭作证，其证言与一审出庭证言以及与被上诉人顾恒普提交的出庭证人证言陈述相一致的部分，“一共有五人干活，施工人员是顾恒普联系组织的，顾恒普在现场”等内容予以确认，对其与一审的出庭证言及与被上诉人顾恒普提交的出庭证人证言陈述相矛盾的部分不予确认。上诉人张玉宝提交的证据3-5，因被上诉人顾恒普的身份是否是包工头，在其他地方的干活承包情况与本次顾业春家房屋修缮是否是帮工并无必然联系，对其效力不予确认。上诉人张玉宝提交的证据6，因被抚养人生活费其在一审中并未主张，不属于二审的审理范围，对其效力不予确认。上诉人张玉宝同时申请本院调查取证，了解顾恒普的工作性质。同样顾恒普是否长年从事建筑承包工作与在本案中是否是帮工并无必然联系，对其调取证据申请不予准许。
被上诉人顾恒普提交的证据1能够与其他有效证据相互印证，证明顾业春与顾恒普是叔侄关系，确认为有效证据。被上诉人顾恒普提交的证据2、3，其与上诉人张玉宝提交的出庭证人证言陈述相一致的部分予以确认，与上诉人张玉宝提交的出庭证人证言陈述相矛盾的部分不予确认。
被上诉人顾业春提交的证据能够证明其房屋修缮的基本情况，可以在本案中作为参考证据使用。
依据上述二审及一审确认的有效证据，二审认定的事实与一审一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是顾恒普与顾业春谁是本案中接受劳务的主体，应当对张玉宝的损害承担赔偿责任。本案中各方当事人并未签订书面的劳务合同或承包、承揽合同，综合全案证据可以认定的事实是，施工人员是由顾恒普组织联系的，顾恒普亦在现场，虽口头约定了日工资，但对于工资是由谁发放各执一词，而且张玉宝在当天即发生了事故，当日工资并未发放，最终工资是否发放以及究竟由谁发放无法查清。但顾业春的房屋是农村老房，因漏雨需要对屋顶进行修缮，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务；在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”因此对于普通农房的屋顶修缮，依据上述规定，构不成法律上的建筑工程承包关系，也不需要办理施工资质审批手续，上诉人认为顾业春与顾恒普之间是承包关系，顾业春系发包给无施工资质的个人，属非法发包的主张于法无据。考虑到顾业春与顾恒普系叔侄关系，本案无证据证明顾恒普在此次房屋修缮中从顾业春处获得了利益或报酬，在施工人员的工资发放者无法查清，顾业春是房屋修缮的获益者且自认工资由其发放的情况下，认定顾业春与顾恒普之间是帮工关系，顾业春是接受劳务的主体较为恰当。仅凭顾恒普是本次施工的联系组织者，上诉人及其他施工人员以前多次跟随顾恒普建筑施工，是基于对顾恒普的信任才参与此次施工，即认定顾恒普是本案中的承包或承揽方，张玉宝是为顾恒普提供劳务的证据不充分。一审判决由顾业春承担赔偿责任，顾恒普不承担责任并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。至于上诉人张玉宝的被抚养人生活费，因其在一审中并未提出此项主张，上诉人可对此另行主张权利，不属于本案二审的审理范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10700元，由上诉人张玉宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 李景春
审判员 李添珍
审判员 王 琳
二〇一五年十一月十六日
书记员 纪菲菲