广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终431号
上诉人（原审被告）:建华建材（惠州）有限公司。住所地：惠州市惠东县。
法定代表人：熊凯。
委托代理人：廖琼，该公司员工。
委托代理人：江海华，广东业证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:广东道明铁路器材有限公司。住所地：佛冈县石角镇。
法定代表人：秦日强。
委托代理人：吴寿彬，该公司职员。
委托代理人：黄栋，该公司职员
上诉人建华建材（惠州）有限公司（以下简称建华建材公司）因与被上诉人广东道明铁路器材有限公司（以下简称广东道明公司）承揽合同纠纷一案，不服佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人建华建材公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。一、一审法院认定被上诉人调拨给上诉人的64套8M模具价值660096元、24套12m模具价值316296元事实不清，证据不足。被上诉人提供的《设备采购合同》仅能证明被上诉人从江苏鸿业重工有限公司购买了模具，不能证明调拨给上诉人的模具就是采购的该批模具，也不能证明调拨给上诉人的64套8M模具，24套12M模具的价值，而且设备在使用一段时间后，必有磨损，价值必然下降。一审法院在事实不清，证据不足的情况下就按照被上诉人的要求认定模具价值，明显违法。二、一审法院认定上诉人应归还被上诉人323套设备，证据不足。被上诉人提供的《广东道明公司调拨给惠州建华公司模具、设备清单》未得到上诉人确认，庭审中也未交原件给上诉人核对，诉讼程序不合法，且该清单双方签字均无日期，应当排除该证据的证明力。调拨的物资应根据每次被上诉人调拨给上诉人的有双方员工签字确认且有日期的原始物资清单为依据。但一审法院直接依据没有证明力的被上诉人提交的《广东道明公司调拨给惠州建华公司模具、设备清单》复印件认定上诉人应归还给被上诉人的设备为323套，有违公正。三、一审法院在双方核对模具、设备的型号与数量不清且被上诉人应自提模具与设备的情况下，直接判令上诉人返还被上诉人64套8M模具、24套12M模具及323套设备，严重违反审判原则。四、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》对双方均有约束力，协议中对于提货的流程是明确的，应当由被上诉人先发通知并派车到上诉人厂区进行。被上诉人没有按照协议履行，导致损失扩大。被上诉人预付部分货款仅仅是作为上诉人已经生产而被上诉人尚未提货的产品的保证，并不是其仅需购买等值的产品，原判上诉人交付价值130000元的环形预应力电杆给被上诉人是对合同的曲解。2016年9月28日上诉人与被上诉人签订了《补充协议》后，被上诉人当天分三车从上诉人处拉走了194根规格为8米的电杆，按协议价格为180元/根计算，即总价值34920元。后上诉人依约于2016年9月29日开具了130000元发票给被上诉人，被上诉人于2016年9月30日支付了130000元货款给上诉人，因此被上诉人仅预付了95080元电杆货款，一审法院未查明此事实。五、一审法院判令上诉人按10000元/天支付违约金给被上诉人事实不清，证据不足，显失公平。根据上诉人与被上诉人签订的《补充协议》，需要返还的模具、设备型号及数量需要双方核对，且是被上诉人自提。双方即无核对出结果，被上诉人也未做出自提的动作，仅是发出要求上诉人返还的不符合被上诉人自提约定的函件。事实上是被上诉人未与上诉人核对清楚数据，导致电杆模具及设备一直占用上诉人场地，上诉人不仅无违约行为，还是权益被侵害的一方。一审法院判定上诉人支付被上诉人模具及设备违约金明显违法，且违约金数额无实际损失为基础，判令过高，显失公平。司法实践中，当事人一方以合同不成立、未生效、无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。现一审法院未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。六、一审法院审判程序违法。1、庭审过程中，法官未组织双方核对原件，严重违反程序。2、上诉人收到的案件传票资料中未写明该案为简易程序，导致上诉人无法提出审判程序适用异议，侵害了上诉人的诉讼权利。且本案争议标的额大，案情复杂，事实不清，不适用简易程序，一审法院审判程序违法。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
广东道明公司向一审法院起诉请求：1、判令建华建材公司返还64套8M模具价值660096元、24套12M模具价值316296元及323套设备（具体见《广东道明公司调拨给惠州建华公司模具、设备清单》）；2、依法判决建华建材公司交付130000元环形预应力电杆；3、依法判决建华建材公司支付从2016年9月30日起计算至实际返还模具及设备之日（暂时计算至2016年10月14日）期间的违约金150000元；4、依法判决建华建材公司赔偿从2016年9月30日起计算至实际返还模具及设备之日（暂时计算至2016年10月14日）期间的经济损失655086.90元；5、建华建材公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：广东道明公司与建华建材公司于2016年3月1日签订了合同编号为DM2016-03-001的《加工承揽合同》，合同约定的主要内容有：建华建材公司按广东道明公司方下达的《生产计划单》及电杆成品质量要求及技术标准进行加工、供货广东道明公司所需的环形预应力电杆，生产电杆的生产资料和图纸及所需的模具设备及相应配套设备由广东道明公司提供，同时约定所有模具设备及相应配套设备的所有权归广东道明公司，无论何种情况，建华建材公司均不得阻止广东道明公司拉回设备。《加工承揽合同》签订后，广东道明公司与江苏鸿业重工有限公司于2016年3月23日签订《设备采购合同》，合同约定广东道明公司向江苏鸿业重工有限公司购买8M模具50套，价款515700元(每套10314元)、12M模具10套，价款131790元（每套13179元），及广东道明公司分别于2015年2月11日、9月16日日购买的12M模具（每套13225元）、8M模具（每套10674元），合计64套8M模具、24套12M模具及323套设备交付给建华建材公司生产电杆。建华建材公司也按广东道明公司的要求投入生产电杆，但在合同履行过程中，因双方产生矛盾，广东道明公司、建华建材公司遂于2016年9月28日签订《补充协议》，协议约定的主要内容有：广东道明公司拖欠建华建材公司的货款923870元，扣除80000元作为已交付的电杆的质量保证金后，全部货款843870元自建华建材公司开具足额增值税发票（包括广东道明公司已支付货款对应的发票共计1610870元）给广东道明公司后3个工作日内，由广东道明公司一次性支付给建华建材公司，每延期1天罚款10000元；对于尚未发货的电杆部分，广东道明公司同意先预付货款130000元，广东道明公司须于本协议生效之日起且建华建材公司开具130000元发票给广东道明公司之日起3日内先行支付130000元给建华建材公司，甲方在此额度拉货；建华建材公司应于收到上述货款共计973870元（843870元+130000元）后向广东道明公司返还所有权属于建华建材公司的所有模具及设备。具体需要返还的模具、设备的型号与数量以双方核对的数据为准。广东道明公司自行安排车辆拉回，建华建材公司应保证返还时全部模具和设备完整，否则建华建材公司应按市场价赔偿给广东道明公司。因建华建材公司原因无故延期退回广东道明公司模具及设备，自建华建材公司收到广东道明公司支付货款之日起每延期交付一天罚款10000元。协议签订后，广东道明公司于2016年9月29日收到建华建材公司开具的发票后，于2016年9月30日分别向建华建材公司支付了二笔款项共973870元（843870元+130000元）。因建华建材公司无故不返还模具及设备，广东道明公司于2016年10月6日发《联络函》给建华建材公司，要求建华建材公司返还模具及设备，否则广东道明公司则要求建华建材公司承担由此产生的后果。因返还模具问题广东道明公司在2016年10月8日委托《广东深明德律师事务所》发《律师函》给建华建材公司，再次强调建华建材公司依约返还模具及设备，否则会承担不利的后果。广东道明公司、建华建材公司核对的设备清单为8M模具64套、12M模具24套及相关设备323套（详见广东道明公司、建华建材公司确认的模具、设备清单）。
一审法院认为：广东道明公司、建华建材公司双方签订的《加工承揽合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，且没有违反法律的规定，该《加工承揽合同》及《补充协议》合法有效，应受法律保护。广东道明公司已依《补充协议》履行给付货款及预付货款的义务，建华建材公司也应按《补充协议》约定返还64套模具、323套设备及交付价值130000元环形预应力电杆的义务，现建华建材公司仍未履行上述义务，该行为已属违约，对广东道明公司主张模具的价值问题，结合广东道明公司的举证情况，一审法院予以认可，故一审法院对广东道明公司主张建华建材公司返还价值660096元的64套8M模具、价值316296元的24套12M模具、323套设备及交付价值130000元环形预应力电杆的请求予以支持。对于广东道明公司主张从2016年9月30日起按10000元/天计算违约金问题，首先，双方《补充协议》已明确约定，自建华建材公司收到广东道明公司支付货款之日起，因建华建材公司原因无故延期退回广东道明公司的模具及设备，违约金则从收到货款之日起计算；其次，本案中建华建材公司对约定的违约金是否过高或过低没有提出异议，也没有要求法院调整，故原审法院对广东道明公司主张从2016年9月30日起按10000元/天计算违约金至建华建材公司实际返还模具及设备之日止的请求予以支持。而对于广东道明公司请求赔偿经济损失的问题，因广东道明公司的经济损失属于可得利益的损失，而本案中广东道明公司举证的证据不足以证明其实际的损失明显低于双方约定的违约金，故一审法院不予支持。判决：一、建华建材（惠州）有限公司应于判决生效之日起五日返还价值660096元的8M模具64套、价值316296元的12M模具24套及相关设备323套（详见广东道明铁路器材有限公司、建华建材（惠州）有限公司确认的模具、设备清单）给广东道明铁路器材有限公司。二、建华建材（惠州）有限公司应于判决生效之日起五日内交付价值130000元的环形预应力电杆给广东道明铁路器材有限公司。三、建华建材（惠州）有限公司从2016年9月30日起至实际返还模具及设备之日止按10000元/天支付违约金给广东道明铁路器材有限公司。四、驳回广东道明铁路器材有限公司其他诉讼请求。案件受理费11002元，由广东道明铁路器材有限公司负担3770元，建华建材（惠州）有限公司司负担7232元，案件申请保全费5000元由建华建材（惠州）有限公司负担。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交《物资清单》，拟证明上诉人接收的被上诉人物资情况及退回给被上诉人物资情况；提交2016年9月28日的三份《产品出仓单》及《9月30日电杆分堆盘点明细》，拟证明被上诉人于2016年9月28日从上诉人处分三车提走了194根规格为8米的电杆。被上诉人质证认为，对于《物资清单》，真实性没有异议，关联性有异议。对于2016年9月28日的三份《产品出仓单》及《9月30日电杆分堆盘点明细》，被上诉人没有在出仓单上签字或盖章，提货的司机被上诉人均不认识，从出库单上的时间也证明不了被上诉人已经拉了货。故该两组证据不能证明是上诉人付了130000元后向对方提货。
被上诉人提交了2016年11月30日出具的《电杆有关物资清单》，记载8M模具64套、12M模具24套、设备471套，拟证明上诉人单方承认应返还设备的规格和数量（与被上诉人主张存在一定差异）；提交《应诉通知书》与《民事起诉状》，拟证明由于模具设备被上诉人非法占有，导致被上诉人无法按时完成生产交货给客户，造成被上诉人违约，已被客户起诉追究赔偿经济损失。上诉人质证认为：对《电杆有关物资清单》真实性没有异议，关联性有异议，恰恰证明双方直至2016年11月30日在物资方面仍有争议，双方核对的数量存在差异。对于《应诉通知书》与《民事起诉状》真实性没有异议，关联性有异议，不能证明待证事实。
另查明，上诉人提交的2016年9月28日的三张《产品出仓单》中，提货司机分别为“郑冠艺”、“梁子东”、“李啟约”。该三人均系被上诉人出具的《签收确认书》中的被委托人。另外，2016年6月25日的《产品出仓单》中，提货司机为梁子东；2016年6月28日的《产品出仓单》中，提货司机为郑冠艺。
又查明，本院二审查询过程中，责令双方当事人交接相关模具设备。被上诉人广东道明公司其后向本院提交《广东道明公司自提电杆模具、工装、设备确认函》，该函为被上诉人于2017年2月25日发至上诉人建华建材公司，内容为：“我司已分别于2017年2月22日及2017年2月25日委托我司人员（详见委托书）组织相关车辆将本司调配给贵司的管模、工装、设备全部自提完毕，贵司均原样返还”。上诉人建华建材公司对前述情况予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人建华建材公司与被上诉人广东道明公司于2016年9月28日签订《补充协议》，同日，上诉人出具2016年9月28日三份《产品出仓单》，共向被上诉人发货150×8mD电杆194根，提货司机分别为郑冠艺、梁子东、李啟约。被上诉人对此认为，被上诉人没有在出仓单上签字或盖章，提货的司机被上诉人均不认识，从出库单上的时间也证明不了被上诉人已经拉了货。广东道明公司出具的《签收委托书》，可以证明郑冠艺、梁子东、李啟约有权签收货物，另根据2016年6月25日的《产品出仓单》及2016年6月28日的《产品出仓单》，提货司机为郑冠艺、梁子东。《签收委托书》与此前的提货记录可相互印证，郑冠艺、梁子东、李啟约三人具备提货的授权，本院对于被上诉人该节辩解不予采纳，并认定上诉人建华建材公司已向被上诉人广东道明公司交付150×8mD电杆194根。
另外，双方当事人均认可本案诉争返还的模具及设备已经于2017年2月25日交接完毕，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人建华建材公司上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人建华建材公司是否构成违约，应如何承担违约责任；二、上诉人建华建材公司尚欠被上诉人广东道明公司的环形预应力电杆的数量应如何认定。
关于上诉人建华建材公司是否构成违约，应如何承担违约责任的问题。《加工承揽合同》及《补充协议》是上诉人建华建材公司与被上诉人广东道明公司在平等自愿基础上签订，没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按照《加工承揽合同》及《补充协议》的约定履行权利义务。《补充协议》签订后，被上诉人广东道明公司依约于2016年9月30日向上诉人建华建材公司支付货款及预付货款，但上诉人建华建材公司并未依约返还模具、设备，直至2017年2月25日双方才对模具、设备完成交接，上诉人建华建材公司该行为已构成违约。按照《补充协议》的约定，上诉人建华建材公司应从2016年9月30日起，按照每日10000元计算违约金至2017年2月25日，违约期间为148天，违约金合计1480000元。上诉人建华建材公司认为其与被上诉人广东道明公司未能核对设备型号及数量，被上诉人广东道明公司亦未按照《补充协议》出具授权文件并自行安排车辆拉回模具、设备，上诉人建华建材公司对于未返还模具、设备不存在过错，不构成违约。本院认为，从被上诉人广东道明公司二审中提交的《电杆有关物资清单》可见，双方对于8M模具、12M模具的数量不存在差异，大部分设备的型号及数量亦不存在差异，对于双方没有争议的模具、设备，上诉人建华建材公司应依约返还。上诉人建华建材公司以未核对模具、设备作为抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，从被上诉人广东道明公司提交的《联络函》及《律师函》可知，被上诉人广东道明公司并未怠于行使取回相关模具、设备的权利，况且，本案进入一审诉讼程序后，上诉人建华建材公司也未及时返还相关模具、设备。因此，上诉人建华建材公司主张被上诉人广东道明公司未依约取回相关模具、设备的上诉理由，本院亦不予采纳。至于违约金应否调整的问题，双方在平等自愿基础上约定违约条款，且被上诉人广东道明公司逾期付款的违约责任亦为10000元/天，双方的违约责任约定对等，并不存在显示公平，原审对违约金不予调整正确，应予维持。
关于上诉人建华建材公司尚欠被上诉人广东道明公司的环形预应力电杆的数量应如何认定的问题。上诉人建华建材公司已于2016年9月28日向被上诉人广东道明公司交付150×8mD电杆194根，按照《补充协议》的约定，该规格的电杆单价为180元/根，故上诉人建华建材公司已向被上诉人广东道明公司交付价值34920元（180元/根×194根）的电杆。被上诉人广东道明公司预付130000元货款，上诉人建华建材公司尚应交付价值95080元的环形预应力电杆给被上诉人广东道明公司。
另外，二审过程中，双方当事人对于模具及设备已交接完毕，被上诉人广东道明公司主张上诉人建华建材公司返还8M模具64套、12M模具24套及相关设备323套的诉求已经实现，一审判决关于返还模具、设备的判项应予撤销。
综上所述，上诉人建华建材公司部分上诉主张理据充分，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，且鉴于二审发生模具、设备交接完毕的新事实，故本院对一审判决予以调整。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1515号民事判决第四项；
二、撤销佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1515号民事判决第一项；
三、变更佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1515号民事判决第二项为：建华建材（惠州）有限公司应于本判决生效之日起十五日内向广东道明铁路器材有限公司交付价值95080元的环形预应力电杆；
四、变更佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1515号民事判决第三项为：建华建材（惠州）有限公司应于本判决生效之日起十五日内向广东道明铁路器材有限公司支付违约金1480000元。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费22004元，由建华建材（惠州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏永术
审判员 何 燕
审判员 郑家驹
二〇一七年六月六日
书记员 李慧玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。