浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第293号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程小伟。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月31日被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈科。
辩护人刘法宏。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人程小伟犯职务侵占罪一案，于2014年4月2日作出（2014）杭余刑初字第327号刑事判决。原审被告人程小伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及金浩波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）程小伟及其辩护人陈科、刘法宏到庭参加诉讼。期间经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2010年6月，被告人程小伟在担任杭州贝特燃气表有限公司华北区域销售经理期间，将公司1500台G1.6S型燃气表销售给客户吴某。同年7月，吴某将货款人民币123000元汇入被告人程小伟个人银行账户中（卡号为62×××32）。按照公司规定，该笔业务被告人程小伟应得提成款人民币11070元。当年年底，被告人程小伟在与公司结算时，发现公司因疏忽未将该笔货款计入，遂产生非法占有故意，通过隐瞒不报的方法，将除去其个人提成款后的111930元货款非法据为已有。之后，当公司财务人员找其核实货款支付情况时，被告人程小伟编造谎言，否认收取了该笔款项。至2013年12月31日被告人程小伟被公安机关抓获之前，该笔货款仍未退还公司。
案发后，被告人程小伟家属退赔被害单位杭州贝特燃气表有限公司人民币130000元，被告人程小伟取得被害单位的谅解。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十九条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，以职务侵占罪，判处被告人程小伟有期徒刑五年，并处没收财产人民币5000元。
上诉人程小伟上诉称，（一）其涉案金额111930元中，有一部分数万元是用于处理公司产品质量问题产生的费用，和其预支的公司售后服务人员2011年房租以及工资、水电费，以上费用应该列支公司，但公司在2010年底没有结算清楚，不应计入其职务侵占数额；（二）其在案发前有资助希望工程及贫困学生、残疾人等公益善举，历时好几年，金额达数十万元，应视为有立功表现。综上，请求本院予以减轻处罚。
上诉人程小伟的辩护人提出，（一）程小伟将其已收货款123000元中的部分款项用于贝特公司应当承担的费用，这部分款项合计68530.26元不应认定为职务侵占的数额，应该从111930元中予以扣减。（二）程小伟收到货款123000元后向当时的部门经理汪某乙有过电话申请用款，现汪某乙记不清，并不能证明汪某乙没有同意，相反证明贝特公司没有完整的监督机制；2010年7月的货款，直到2011年10月才去清理，没有严格的管理及对职工进行全面的法制教育。被害单位存在一定过错，应该在一定程度上减轻被告人的责任。（三）程小伟犯罪情节较轻，有悔罪表现，系初犯、偶犯，社会危害性小，主观恶性不深，亲属积极退还赃款，请求本院在职务侵占数额较大的量刑起点基础上从轻处罚，并对其宣告缓刑。庭审中，辩护人出举了4组证据材料：
第1组，河北省邯郸市饮食业、服务业定额发票共计95张，票面金额共计8349元。拟证明贝特公司供给华北区域客户的产品出现质量问题，华北油田等部分客户赴邯郸交涉的招待费等8349元应由贝特公司承担。
第2组，各类发票收据共计101张，票面金额共计17552.5元。包括华北石油管理局二连基地小区7栋1单元0102号2011年度水电暖收费收据12张、河北省定额发票5张、烟酒收据1张、2010年12月17日杭州市园林文物局灵隐管理处门票发票2张、2010年12月16、17、18、20日杭州及乌镇数家酒店发票5张、2010年12月17日杭州市肯德基有限公司发票2张、2010年12月17、18日杭州出租车发票5张、雷峰塔景区门票发票6张、浙江省定额发票（餐饮）6张、灵隐寺门票9张、2010年12月16日乌镇西栅景区导游票1张、门票12张、2010年12月20日山东高速服务区管理有限公司京福路济南公司发票1张、2010年3月16日乌镇餐费发票1张、2010年3月17日杭州梅苑宾馆房费发票1张、雷峰塔景区门票发票5张、杭州市服务业定额发票（饮食）7张、2010年8月16、20日河北省邯郸、保定、任丘一带客运车票5张、杭州市服务业、餐饮业定额发票17张、2010年1月7日余杭镇柏庄饭店餐费发票1张、2010年9月22日千岛湖天清岛度假酒店房费发票1张、2010年3月27日石家庄飞杭州电子客票行程单1张、2010年2月8日浙江新世纪大酒店房费发票1张、2010年3月17日杭州市园林文物局灵隐管理处门票发票1张、2010年3月16日乌镇旅游开发有限公司发票1张（包游船费）、2010年3月16日乌镇西栅景区导游票1张、门票5张、灵隐寺门票5张。拟证明贝特公司供给华北区域客户的产品出现质量问题，华北油田等部分客户赴杭州等地考察产生的费用等17552.5元应由贝特公司承担。
第3组，申请单2份、租房合同3份、转账记录1份、水、电、燃气费发票12张、名片2张。拟证明由于贝特公司产品质量问题，该公司有一名技术人员固定在华北油田长期服务，工资2000元／月，年度合计24000元，并租用邯郸市邯山区陵园路115号锦绣苑小区1号楼5单元7号房屋作为华北区售后服务点，2010年6月至2011年6月租金16800元，另产生2011年度水、电、燃气费共计1825.76元；以上程小伟所支付费用，应由贝特公司承担。
第4组，（1）杭州贝特燃气表有限公司出具的“关于招待费用的情况说明”1份，拟证明该公司总经理班子确认，从2009年起，该公司在华北油田、邯郸燃气公司的产品出现了比较严重的质量问题，程小伟作为销售人员为了安抚客户、降低负面影响，减少公司损失，可以根据公司关于处理质量问题的相关规定，开展公关活动和工作，期间在邯郸当地招待客户产生费用8352元、邀请客户来杭考察、旅游产生费用17552.5元，公司应该报销上述二项费用；（2）杭州贝特燃气表有限公司出具的“关于房租工资的情况说明”1份，拟证明该公司同意承担，2011年售后人员工资24000元、房租12000元、水电气费1825.76元，合计37825.76元。
本案审理期间，上诉人程小伟的辩护人申请证人汪某甲、汪某乙出庭作证，本院根据申请依法通知证人汪某甲、汪某乙出庭作证。证人汪某甲作证称，其系杭州贝特燃气表有限公司总经理，2011年1月程小伟申请华北油田长期服务固定技术人员2010年度工资24000元及房租12000元列支公司的2张申请表上的总经理意见是其签字；杭州贝特燃气表有限公司出具的2份“情况说明”经公司总经理班子成员讨论确认。证人汪某乙作证称，其原系杭州贝特燃气表有限公司营销部经理，2011年1月程小伟申请华北油田长期服务固定技术人员2010年度工资24000元列支公司的申请表上的（部门）初步评审意见“属实，同意”是其签字；杭州贝特燃气表有限公司的产品在邯郸燃气公司出现过质量问题，曾有人来杭，程小伟也曾口头汇报过此事，处理可能要请客。
出庭检察员认为，原判认定上诉人程小伟职务侵占犯罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间上诉人提供的新证据不足以支持其上诉理由及辩护意见，因公司应收货款与产品质量问题或者售后人员等特殊费用的支出在公司财务上应是收支分明的两条线，通过瞒报手段侵吞公司货款与通过审批程序向公司报销费用是两个不同的法律关系和独立行为，并不能在应交货款中直接进行抵扣特殊费用。退一步讲，即便认为程小伟为公司垫付的特殊费用应从其侵占公司资金数额中予以扣减，但目前提供的新证据也不足以证实辩方主张的事由，2010年度程小伟与公司年底结算的全部详情不明，还需要更充分的证据加以印证。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）程小伟职务侵占的事实，有证人汪某甲的证言及接受证据材料清单、委托授权书、企业法人营业执照、劳动合同、养老金账户信息、工资明细、杭州贝特燃气表有限公司2010年营销人员经济责任书、产品价格目录、贝特2011-1号通知、增值税纳税申报表、情况统计表、转账凭证、产品送（收）货单、中国工商银行个人业务凭证、费用结算单，证人汪某乙、陈某、李某、吴某的证言，中国工商银行个人业务凭证、产品送（收）货单，中国工商银行大额支付系统专用凭证，杭州贝特燃气表有限公司出具的情况说明、谅解书，公安机关出具的查获、破案经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人（原审被告人）程小伟亦有供述和辩解在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，已经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于二审庭审中出举的证据材料及待证事实和上诉理由、辩护意见。经查，（1）上诉人程小伟于2010年7月即已收到涉案货款，应当上交公司而不上交，并在年终结算时仍隐瞒不报，在公司财务人员核查时还以谎言相推脱，此后长期不向公司说明情况，亦不到公司进行对账、结算。其客观上实施了利用职务之便侵吞公司货款的行为，主观上具有明知自己的行为会侵犯本公司财物的所有权，而继续据为已有的故意，非法占有的目的已十分明显，完全符合刑法规定的职务侵占罪的构成要件和特征，据以定罪处刑的案件事实清楚而确定。（2）上诉人程小伟及其辩护人于本案二审审理期间提出的新证据材料，真实性、关联性不够充分，亦缺少与其他在案证据之间的相互印证，不足以证实待证事实。（3）上诉人程小伟在2010年7月以前的费用支出，因发生于其收到上述货款以前，故与本案并无关联；之后如部分用于处理公司产品质量问题所产生费用开支，且依相关规定或者约定属公司承担的，自应按照公司财务收支审批制度申请报销，而不能因此减少其应当上交公司的货款数额。至于其非法占有货款以后，犯罪已经完成，成立犯罪既遂，赃款的用途和去向不影响行为的性质，可作为量刑情节予以考虑。（4）销售提成是销售人员直接基于销售产品后回笼货款按明确费用率计算的正常收入，不计入职务侵占数额具有合理性，这与其他费用开支的处理存有显著差别，不可同日而语、一概而论。（5）上诉人程小伟在案发前有资助希望工程及贫困学生、残疾人等公益善举，因不属于犯罪分子到案后的突出表现，依法不能认定为有立功表现。综上所述，上诉人程小伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采信。所提扣减犯罪数额、减轻处罚并适用缓刑的请求理据不足，本院不予支持。出庭检察员的相关意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人程小伟以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人程小伟如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，其亲属已代为退赔违法所得，取得了被害单位的谅解，依法予以从轻处罚，原判在法定刑幅度范围内酌处法定最低刑并无不当。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 高 强
二〇一四年九月十五日
书 记 员 陆勋潮