广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终484号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑锡明，男，1973年4月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省汕头市潮阳区。曾因犯抢劫罪于2002年12月4日被广东省潮阳市人民法院判处有期徒刑十五年，2011年7月29日刑满释放；因涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月3日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留；同年6月9日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。
原审被告人杨海光，男，1991年12月13日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月3日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留；同年6月9日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人郑锡明、杨海光犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月1日作出（2016）粤1302刑初897号刑事判决。宣判后，被告人郑锡明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月份开始，被告人杨海光在惠州市惠城区范围内贩卖毒品给陈某。2016年5月3日18时许，杨海光在被告人郑锡明处购买毒品甲基苯丙胺后来到惠州市惠城区东平荷兰水乡一期门口处准备贩卖给陈某时被公安人员抓获。公安人员当场在其电动车内缴获郑锡明贩卖给其的白色晶体状可疑毒品一小包（经鉴定，净重1.58克，含甲基苯丙胺成分）。同日21时许，在公安机关控制下，杨海光联系郑锡明购买毒品，两人相约在东平吉之岛西门路边交易，郑锡明在现场被抓获。公安人员当场在其身上缴获白色晶体状可疑毒品两小包（经鉴定，净重1.87克，含甲基苯丙胺成分）。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：物证，书证，到案经过，情况说明，证人证言，鉴定意见，被告人郑锡明、杨海光相互进行了辨认，证人陈某对杨海光进行了辨认，被告人郑锡明、杨海光、证人陈某对交易地点分别进行了辨认，搜查笔录、扣押清单、现场称量笔录、电子数据，通话清单，被告人杨海光供述，被告人郑锡明供述。
被告人郑锡明提交的证据有：悔过书。
原判认为，被告人郑锡明无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺3.45克，杨海光贩卖毒品甲基苯丙胺1.58克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人郑锡明、杨海光犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人杨海光协助公安机关抓捕同案被告人，有立功情节，本院依法对其从轻处罚。两名被告人归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑锡明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月3日起至2017年6月2日止）。
二、被告人杨海光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月3日起至2016年11月2日止）。
上诉人郑锡明上诉提出：1、2016年5月3日18时许，同案人杨海光打电话给其，问其有没有冰毒，如果有就给他一点。其考虑到大家都是朋友，刚好身上有准备用于自己吸食的冰毒，于是，其同意以购买价给杨海光一包冰毒。其认为其没有盈利，不构成贩卖毒品罪。2、同日21时许，其再次拿冰毒给杨海光时，被公安机关抓获，其没有收到杨海光给予的钱财，其认为不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人郑锡明无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺3.45克，原审被告人杨海光贩卖毒品甲基苯丙胺1.58克的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院对原判认定的事实予以确认。
另查明，二审期间，本院依法讯问了上诉人郑锡明，据上诉人郑锡明交代其在2002年因抢劫罪被广东省潮阳市人民法院判处有期徒刑十五年。经调查，上诉人郑锡明曾因抢劫罪于2002年12月4日被汕头市潮阳市人民法院判处有期徒刑十五年，于2011年7月29日刑满释放。
本院认为，上诉人郑锡明无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺3.45克，原审被告人杨海光贩卖毒品甲基苯丙胺1.58克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨海光协助公安机关抓捕同案被告人，有立功情节，依法对其从轻处罚。上诉人郑锡明、原审被告人杨海光归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。上诉人郑锡明曾因抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚，但根据刑法上诉不加刑的规定，本院不加重上诉人郑锡明的刑罚。
对于上诉人郑锡明的上诉意见，经查，1、根据同案犯杨海光供述、通话清单、辨认笔录、上诉人郑锡明的供述等证据，证实2016年5月3日18时许，上诉人郑锡明收到原审被告人杨海光通过支付宝转账给其300元人民币后，将装有1.58克甲基苯丙胺的一小袋子在东平东城新苑大门旁交给杨海光，而后各自离开。上诉人郑锡明的上述行为已经构成贩卖毒品罪。因此，对于上诉人辩称其没有盈利，不构成贩卖毒品罪的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。2、公安机关控制杨海光后，让杨海光向上诉人购买甲基苯丙胺，并约定地点进行毒品交易，尔后公安人员在约定地点伏击将上诉人抓获，公安人员在上诉人身上缴获1.87克甲基苯丙胺。可见，上诉人为了贩卖毒品而准备好货源，且该部分毒品已进入实质的交易环节，上诉人的行为已构成贩卖毒品罪，上诉提出其没有收到杨海光钱财不构成贩卖毒品罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但未认定上诉人郑锡明系累犯，予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王仕第
审判员 周葵光
审判员 丁祥雄
二〇一六年十月三十一日
书记员 蒋 琳
黄日新（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。