湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00088号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅某，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年9月25日被仙桃市公安局羁押，2013年9月27日被刑事拘留，2013年10月25日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年9月25日被仙桃市公安局羁押，2013年9月27日被刑事拘留，2013年10月25日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人王自力，湖北惊天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年11月8日被仙桃市公安局逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人梅某、杨某、张某犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月3日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00212号刑事判决。宣判后，梅某、杨某、张某均不服，提出上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员张天民、代理检察员刘亚男出庭履行职务，梅某、杨某及其辩护人王自力、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月25日晚上9时许，被告人梅某、杨某经被告人张某介绍，在张某位于仙桃市沔阳剧场附近的租住屋内卖给甘乔（另案处理）麻果100颗，获款1800元。当晚10时许，仙桃市公安局龙华山派出所民警在钱沟桥附近抓获梅某、杨某，并在梅某携带的包内查获无色透明塑料吸管封装2管红色药片50颗、无色透明塑料袋装1袋红色药片102颗及赃款1600元。2013年10月10日，经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局龙华山派出所民警在梅某携带的包内查获的无色透明塑料吸管封装2管红色药片50颗净重共计4.191克，无色透明塑料袋装1袋红色药片102颗净重共计8.551克，均检出了甲基苯丙胺毒品成分。
原判认定的上述事实，有证人余某的证言；仙桃市公安局龙华山派出所出具的抓获经过及办案说明；仙桃市公安局仙公刑扣字（2013）第00044号扣押物品、文件清单及物证照片；辨认笔录；手机通话记录；湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2013）468号鉴定意见书；湖北省公安机关上交毒品入库登记单；仙桃市公安局仙公（龙）行决字（2013）第2413号行政处罚决定书复印件；被告人梅某、杨某、张某的户籍信息及三被告人分别所作供述等证据证明。且被告人梅某、杨某、张某在一审开庭审理过程中对上述事实亦无异议。
原判认为，被告人梅某、杨某明知是毒品而向甘乔非法销售，被告人张某明知梅某、杨某非法销售毒品而居间介绍，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，张某明知梅某、杨某非法销售毒品而居间介绍，在梅某、杨某向甘乔贩卖毒品共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。因梅某、杨某实施了向甘乔贩卖毒品的行为，仙桃市公安局龙华山派出所民警在梅某携带的包内查获的无色透明塑料吸管封装2管红色药片50颗（净重4.191克）、无色透明塑料袋装1袋红色药片102颗（净重8.551克）应认定为梅某、杨某贩卖毒品的数量，并以贩卖毒品罪定罪处罚。梅某、杨某、张某均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人梅某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金一万元。二、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金一万元。三、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。四、对涉案的毒品予以没收。五、对涉案的赃款1600元予以追缴。
上诉人梅某上诉提出，原判量刑过重。
上诉人杨某上诉提出，其是从犯，且有立功表现，原判量刑过重。其辩护人亦提出了以上相同辩护意见。
上诉人张某上诉提出，其没有获取任何利益，原判量刑过重。
湖北省人民检察院汉江分院出庭检察员认为，原判认定梅某、杨某、张某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且原判对梅某、张某的量刑适当；杨某协助公安人员抓获同案犯张某，根据相关司法解释的规定，可以认定其有立功情节，建议二审在法定量刑幅度内对杨某从轻处罚。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案三被告人贩卖毒品事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人梅某、杨某、张某及杨某的辩护人王自力均未提供新的证据。经二审核实，一审判决所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实。对一审判决所列证据予以确认。二审根据确认的证据审理认为，一审判决认定本案贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。
二审另查明，在二审期间，仙桃市人民法院随案移送了由仙桃市人民检察院于2014年6月16日和2014年6月17日分别对杨某、张某的一份讯问笔录、2014年6月19日仙桃市公安局龙华山派出所出具的一份说明和仙桃市人民法院2014年8月28日的一份办案说明，以上证据经二审当庭质证，湖北省人民检察院汉江分院出庭检察员及上诉人梅某、杨某、张某和杨某的辩护人均无异议。本院亦予以确认。上述证据证明，2013年9月25日杨某因本案被公安民警抓获后，2013年9月26日中午，公安民警要求杨某协助抓捕居间介绍贩卖毒品的张某，杨某表示同意，并打电话约张某在仙桃市沔阳剧场一网吧门口见面，之后，杨某带领公安民警在约定的地点将张某抓获。2013年9月27日，仙桃市公安局以张某吸食毒品对其行政拘留15日，2013年11月8日，张某因本案被逮捕。
本院认为，上诉人梅某、杨某明知是毒品而向甘乔非法销售，上诉人张某明知梅某、杨某非法销售毒品而居间介绍，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，梅某、杨某明知是毒品进行贩卖，系共同犯罪的主犯；张某居间介绍梅某、杨某向甘乔贩卖毒品麻果100颗，且未获得赃款，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。杨某及其辩护人关于杨某系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立。杨某到案后，协助公安机关抓捕同案犯张某，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定杨某有立功表现，依法可以对其从轻处罚。杨某及其辩护人就此提出的上诉理由和辩护意见以及湖北省人民检察院汉江分院关于杨某有立功情节的出庭意见成立，本院予以采纳。且梅某、杨某、张某归案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。因梅某、杨某共同实施了向甘乔贩卖毒品的行为，对公安民警当天抓获梅某、杨某时在梅某携带的包内查获的无色透明塑料吸管封装2管红色药片50颗（净重4.191克）毒品麻果和无色透明塑料袋装1袋红色药片102颗（净重8.551克）毒品麻果，应当认定为梅某、杨某贩卖毒品的数量。但由于梅某、杨某贩卖给他人100颗麻果没有被实际查获，无法计算该毒品重量，原判适用最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项和《中华人民共和国刑罚》第三百四十七条第四款认定张某贩卖毒品情节严重不当，亦影响对梅某、杨某和张某的量刑，二审应予以纠正。故梅某、杨某、张某以及杨某的辩护人关于原判对三上诉人量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，二审予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00212号刑事判决中的第四项、第五项，即对涉案的毒品予以没收和对涉案的赃款1600元予以追缴；
二、撤销仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00212号刑事判决中的第一项、第二项、第三项；
三、上诉人梅某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月25日起至2021年9月24日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
四、上诉人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月25日起至2020年9月24日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
五、上诉人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月8日起至2016年1月7日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一四年九月十二日
书 记 员 刘利雯