广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0306刑初3215号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈某，女，1976年12月27日出生，汉族，初中，户籍所在地广东省茂名市电白县，住广东省茂名市电白县，因涉嫌非法经营罪，经深圳市公安局宝安分局决定，于2015年10月20日被羁押，于次日被刑事拘留，于2015年11月26日被逮捕。
辩护人林惠晖，广东淳锋律师事务所律师。
被告人杨某，男，1979年1月17日出生，汉族，初中，户籍所在地广东省茂名市，住广东省茂名市电白县，因涉嫌非法经营罪，经深圳市公安局宝安分局决定，于2016年1月13日被羁押，于次日被刑事拘留，于2016年2月3日被逮捕。
辩护人叶志新，广东淳锋律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕3065号起诉书指控被告人陈某、杨某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。宝安区人民检察院指派检察员李晓霞出庭支持公诉，被告人陈某、杨某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年7月被告人杨某个人出资成立深圳市普科特电子有限公司，被告人陈某为杨某妻子，负责该公司的生产管理。该公司在未得到广播电视局的授权许可的情况下，生产、销售高频头（接收卫星电视设备）、机顶盒。2015年10月20日，公安机关在广东省深圳市宝安区西乡街道西乡黄麻布工业街30号B栋3楼查获该公司。经统计，至2015年10月止共非法生产、销售机顶盒188848台，销售额共计18884800元。
公诉机关为此提供了相应证据，并认为被告人杨某、陈某的行为构成非法经营罪，请求依法判处。
被告人陈某辩称，数量没有起诉书指控的那么多，只生产了几万台机顶盒；一个机顶盒有两个号，一个是机身编码，一个是密码，鉴定机构可能重复计算，另外，还有自己会为其他的在他处购买机顶盒的客户进行充值、续费，也做了记录，鉴定对此应该也重复计算。
辩护人认为，1、本案是单位犯罪。2、司法鉴定统计的数字错误计入密码、他人充值续费的密码与机身编码，还有重复计算的情形，尤其是“松岗何俊”鉴定数量为102512台，但实际上仅为3825台，还未扣除重复计算、充值续费的情形。3、被告人的单位规模较小，无力产出起诉书指控的数量。4、被告人认罪态度好，积极配合调查，家中有三个小孩需要抚养，请求对其从轻处罚。
被告人杨某称，大概只生产了六、七万台，起诉书指控的数量不符合事实。
辩护人认为，1、关于单位犯罪和犯罪数额的问题同第一辩护人。2、杨某属于其他责任人员，不应认定为直接负责的主管人员，且应认定为从犯。3、被告人是初犯，家中有年老多病的父母需要照顾，此次与妻子陈某一同被捕，家中还有三个小孩需要抚养。希望对被告人从轻处罚。
经审理查明，2013年7月被告人杨某个人出资成立深圳市普科特电子有限公司，持股100%。2014年5月开始，该公司在未得到相关部门的授权许可下，生产、销售高频头（接收卫星电视设备）、机顶盒。其中被告人杨某的妻子陈某，负责该公司的生产管理，杨某负责联系客户。2015年10月20日，公安机关在广东省深圳市宝安区西乡街道西乡黄麻布工业街30号B栋3楼排查，当场查获机顶盒等设备一批，并将被告人陈某带回派出所调查；2016年1月13日，侦查机关抓获被告人杨某。经统计，上述单位至2015年10月止共非法生产、销售机顶盒数万台，经营额远超过50万元。
上述事实，有经当庭质证的生产测试工具、接收天线、高频头、机顶盒成品及半成品、公章以及杨某的私章，民警在被告人杨某家搜出的快递单、4部手机、笔记本电脑照片，营业执照副本、企业档案查询结果（深圳市普科特电子有限公司，股东杨某，出资比例100%，法定代表人杨某）、送货单（陈某签发，收货单位凯视捷，500套，货款53100元）、账本（龙岗陈孙华10.19两种型号80台，孙玮10.5两种型号80台）、电源板的物料单、提取笔录、扣押决定书、扣押清单（高频头、接收天线、三种机顶盒成品、机顶盒半成品）、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单（电脑主机）、搜查笔录、扣押清单（笔记本电脑、账单、红米手机、小米3手机、标有GRGED的杂牌手机、苹果5手机）、公司A、B、C三种套餐的节目表、杨某与台湾数码天空签订的产品供应承诺书、台湾数码天空提供的储值网址页面、密码查询和管理网址页面、电脑内发货记录的文件夹、电脑内进货记录的文件夹、抓获经过、被告人陈某及杨某身份信息以及违法犯罪经历查询情况说明、协助冻结财产通知书回执、调取证据通知书以及6228450120014821716的开户资料、交易记录，证人李某、王某、温某的证言，被告人陈某、杨某的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录，从证人温某使用的电脑中调取的C套餐目录等相关证据予以证实,证据之间能相互印证，足以认定。
二被告人设立公司早于从事涉案犯罪行为时，且至案发时也一直经营公司的其他正常业务，因此，不能认定二被告人是为从事本案的犯罪行为而设立公司；另外，公司自设立起即享有独立的法人资格，有自己相应的财产与经营场所，承担相应的民事责任，公司的类型或股东人数的多寡仅对股东的责任承担方式有影响，不会因此而否定公司的独立地位，且本案无证据证实，二被告人将非法经营所得用于个人处分，因此，本案不属自然人犯罪，而是单位犯罪。由于公诉机关坚持本案属自然人犯罪，故本院依法按单位犯罪的规则对二被告人的犯罪行为进行审理。
司法鉴定显示被告人售出1188台的机顶盒，但经随机抽取15个名单核查，发现里面有将23.24开头的密码错误计入，还有将二被告人为他人充值续费的机身编码和密码也作为机顶盒机身编码错误计数的情形，以及对“复件”文档的编码重复计算的情况，充分说明司法鉴定机构在鉴定过程中，违反了起码的鉴定规则与职业道德，对受托事项严重不负责任，因此，本院对该鉴定意见不予采纳。由于本院不负检控职责，故无义务对该数量进行重新统计，事实上，因有替他方客户充值的情况下，本案也无法进行精确统计。故本院认为，现有证据无法准确认定二被告人的非法经营数额。考虑到二被告人的供述情形，以及相关的部门通知并无认定何为“情节特别严重”的情形，本院认定其非法经营的行为达到情节严重的情形。
至于充值额是否应计入非法经营额的问题，首先，公诉机关并未对此充值行为进行指控；其次，充值行为显然不在相关通知的规制范围之内。故充值数额理当不能计入。
本院认为，被告人杨某、陈某违反国家规定，分别作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，组织单位生产、销售非法电视网络接收设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
在单位犯罪中，被告人陈某的作用略大于杨某，故在量刑时予以区别。
二被告人认罪态度好，依法可从轻处罚。
由于国家政策的影响，关于卫星电视地面接收设施等相关设备的行政法规，从上世纪九十年代至今，多方变易，即便在法律界对此行为的认识亦不能一目了然且还存在争议，又怎能要求一个普通人非常确知自己行为的违法性？由此可以认定，二被告人在主观上违法犯罪的故意成分较低，加之，二被告人家中有三个小孩需要抚育，另有重病的父亲需要照顾，因此，本院将大幅度对其从轻处罚。
相关的辩护意见予以采纳。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2015年10月20日至2016年8月19日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2016年1月13日至2016年8月12日，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
三、侦查机关扣押的24800元折抵前述罚金；扣押的机顶盒成品、半成品、高频头、卫星接收天线予以没收；其余物品发还给所有人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 庆 涵
人民陪审员 陈 文 伦
人民陪审员 刘 水 英
二〇一六年八月一日
书 记 员 林 斯 瑜
书 记 员 龙浩（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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