河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫03行终213号
上诉人（原审被告）新安县曹村乡人民政府。地址：新安县曹村乡曹村街。组织机构代码：00541110-8。
法定代表人郭昌伟，乡长。
委托代理人赵明，乡政府工作人员。特别授权。
委托代理人李莎，河南焦点律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）侯海棠，女，汉族，农民，1966年7月4日出生，住郑州市。
委托代理人吕富平，河南润合律师事务所律师。特别授权。
上诉人新安县曹村乡人民政府不服孟津县人民法院（2015）孟行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新安县曹村乡人民政府的委托代理人赵明、李莎，被上诉人候海棠的委托代理人吕富平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告侯海棠户籍系郑州市二七区陇海中路106号，经人介绍于2014年3月22日与樊长森签订宅基地房屋转让协议，该协议注明由樊长森代樊西学、樊保军签名（樊西学系樊长森父亲，樊保军系樊长森叔辈兄弟），协议附第二项注明有樊保军授权委托书一份，双方约定由原告永久性取得房屋所有权，由原告支付给樊长森相应价款。原告付款后，找到建筑公司在协议约定的土地上开始翻建房屋，完成三层楼主体建筑建设。2014年9月份，被告新安县曹村乡人民政府分别在原告所建建筑物上张贴公示（2014）曹政停字第001号责令停止违法行为通知书、（2014）曹政停字第2号责令自行拆除违章建筑通知书及（2014）曹政告字第001号行政处罚陈述申辩权与听证告知书、强制拆除违章建筑告知书告知原告。被告称（2014）曹政告字第001号行政处罚陈述申辩权、听证告知书已于2014年10月7日向原告合伙人林崇简直接送达，庭审中，原告对此不予认可，林崇简是否系原告合伙人，被告亦没有提供相关证据证实，故本院不予认可。2014年10月8日，被告新安县曹村乡人民政府对原告所建三层主体建筑物实施了机械拆除。原告认为被告行政行为违法，侵犯了自己的合法财产，并致使原告遭受重大经济损失，遂诉至本院请求依法确认被告拆除行为违法，由被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，行政机关必须在法律、法规授予的职权范围内依法作出具体行政行为。原告系城镇居民，与樊长森签订宅基地房屋转让协议，协议双方当事人已经实际履行协议完毕，原告在涉案集体土地上已经翻建房屋，三层主体建筑已经建设完毕，对其形成了添附价值，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，被告作出的行政行为与与原告存在利害关系，原告具备诉讼主体资格。依照《行政强制法》及《城乡规划法》关于拆除违法建筑程序相关规定，被告拆除违法建筑应当进行立案，调查，决定告知、听取原告陈述申辩、听证的权利，作出并送达处罚决定书及执行的程序，依据《行政强制法》第三十八条之规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”，被告在其行政行为作出前对原告作出的责令停止违法行为通知书、强制拆除违章建筑告知书、陈述、申辩，听证告知书并未直接送达原告，也未依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达即推定原告已经知道，不利于原告及时行使陈述申辩、听证等权利及其他救济途径，被告在履行强拆程序前未采取合法形式对原告作出并送达处罚决定书情况下即对原告三层主体建筑实施强拆行为，被告行政行为存在程序违法。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，原告诉讼未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，经合议庭评议，判决：确认被告新安县曹村乡人民政府拆除原告房屋行为违法。本案受理费50元，由被告新安县曹村乡人民政府承担。判决书送达后，新安县曹村乡人民政府不服，提起上诉。
上诉人曹村乡人民政府上诉称，一、一审判决程序违法。（一）本案一审原告不具备原告诉讼主体资格。根据一审原告诉状诉称的理由，一审原告认为自己有原告资格的原因主要是两点，一是其与樊西学和樊保军签订了《宅基地房屋转让协议》；二是经当地村委会同意拆旧盖新。那么转换成法律用语，一审原告据以起诉，自认为其具备原告资格的原因是，其一自己依据协议取得了他人的宅基地使用权，其二经当地村委会批准获得了建设规划之行政许可权。然而，只要具备法律知识的人，就可以看出一审原告的理由是何其荒唐。首先，农村宅基地的使用权的获得根据《中华人民共和国土地管理法》及相关法律法规的规定，只能是依法由县级土地部门批准才能获得，而不是依据与原土地使用权人一纸协议就可以获得。况且，本案中与一审原告签房屋转让协议的是樊长森，而不是樊西学和樊保军。且截止目前一审原告亦拿不出当初樊西学和樊保军委托樊长森与一审原告签宅基地房屋转让协议的委托手续。其次，任何人进行建设建筑物必须获得政府部门颁发的规划许可证和建设许可证。而村委会并不是行政单位，更不具备向行政相对人颁发行政许可证的资格和权利（因为这是基本法律常识，在此不再详尽论述）。而且，就上诉人作出具体行政行为时的调查材料已经证明，村委会并未许可原告进行建设。（二）本案遗漏了第三人，导致案件基本事实认定错误。因为，根据一审原告诉状陈述，一审原告是购买了樊长森的宅基地和房屋。而该事实是否存在，就决定着一审原告是否与本案上诉人作出的具体行政行为具备利害关系。那么就需要追加樊长森作为案件第三人，以便于查明原告陈述的情况是否真实。可是，一审法院对于如此关键的案件事实和如此重要的第三人却不予审查，反而依据一审原告的单方陈述，就案件的主体资格问题进行了确认，进而对案件事实作出了错误的事实认定。第二、一审认定事实错误。（一）一审判决对本案一审原告是否具备原告主体资格的事实认定错误。（二）一审判决认定上诉人作出的具体行政行为违法的事实认定错误。因为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村规划许可证或者未按照乡村规划许可的进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的可以拆除。据此新安县曹村乡人民政府对涉案违章建筑物的搭建人有责令其停止建设、限期改正，逾期不改正的可以拆除的权利。拆除涉案违章建筑物之前，新安县曹村乡人民政府严格依照《中华人县共和国城乡规划法》第六十五条之规定，对涉案违章建筑物的相关情况进行调查了解并绘制了草图，其后按照事先对涉案违章建筑物调查了解的大致清况，向违章建筑物搭建人送达了停止建设、限期改正，逾期不改正强制拆除的相关通知和权利义务及相应救济途径等告知书，在法定期限届满后才依法对违章建筑物进行了拆除。因而，新安县曹村乡人民政府涉案的具体行政行为完全是合法有据的依法行政。无论面对的行政相对人是谁，上诉人作出的具体行政行为都是合法的，不存在违法问题。第三、一审判决适用法律错误。首先，一审判决援引的是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，却并未明确适用的是哪款哪项。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的”的规定。每一款项所适用的情形各有不同，其法律后果也明显不一。一审判决在不明确作出判决适用的是哪款哪项的情形下，只能视为判决没有法律依据。其次，一审判决在本院认为部分表述“原告系城镇居民……三层主体建筑已经建设完毕，对其形成了添附价值”这一论断，明显违反《中
华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》，以及《中华人民共和国物权法》等法律的规定。针对城镇居民到农村购买房屋及宅基地的问题，1999年《国务院办公室关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、2004年《国土资源部关于加强农村
宅基地管理的意见》等明确规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》又强调，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2008年国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》要求，严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。2008年发布的《房屋登记办法》第八十七条规定，申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。2011年《国务院办公厅关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》明确要求，禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设，严格执行禁止城镇居民在农村购置宅基地的政策。2011年国土资源部、中央农村工作领导小组：办公室、财政部、农业部联合发文的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》对此再次予以明确。由此可见，一审原告即使所诉称的情况是真实的，其行为也是违法的，为我国现行强制法所禁止。绝对不能因为协议购买，并进行建设就具备添附价值。故此，一审判决适用法律明显错误，并由于适用法律的错误，以司法审判的形式否决了我国现行法律法规，支持和肯定了违法犯罪活动。也从另一方面打击了政府正当的执法行为。综上所述，请求洛阳市中级人民法院撤销孟津县人民法院作出的（2015）孟行初字第41号行政判决书，并依法改判为维持上诉人作出的具体行政行为或者裁定发回重审。
被上诉人候海棠答辩称，一、上诉人的理由互相矛盾。上诉人在将答辩人的房屋违规拆除时，认定房屋为上诉人所有，其在一审所举的证据也表明无论其行为的对错，其一直将上诉人作为执法对象进行处罚。但上诉人在上诉状上又认为答辩人“不具备答辩人诉讼主体资格”等等。这一方面证明上诉人截止到二审，都是迷迷糊糊，不知道执法对象是谁，就胡乱行政；另一方面证明上诉人自己认识到对上诉人的房屋拆除的行为是错误的。二、原审认定事实正确。1、我国关于土地管理的法规，从没有明文规定，农村房屋买卖合同无效；只是规定，农村居民出售房屋的，不得重新申请宅基地。《合同法》第五十二条对有关合同无效情形进行了列举性说明，其中第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《合同法解释二》）第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。强制性法律规范原本包含“管理性规范和效力性规范。《土地管理法》关于农村房屋宅基的规定明显属于管理性规范而非禁止性
规范。答辩人所持合同已经当地村委会许可同意，所以在没有明确性的效力规范和生效判决确定答辩人从他人手中购买农村房屋的行为是无效的情况下，答辩人持有宅基地房屋的合同是合法有效的。2、上诉人将答辩人建筑物违法拆除的行为包含了三个具体行政行为（1）答辩人与他人之间房屋买卖合法性认定（2）答辩人建筑物合法性认定（3）对答辩人建筑物拆除行为合法性认定。上诉人的这三个具体行政为从事实上讲都超越了自身法定职权，所作出的行政行为没有事实依据，处罚决定引用法律错误；并且程序违法，没有送达答辩人，在处罚文书上没有向当事人指明救济渠道，没有法律依据缩短复议时间，剥夺了答辩人的权利。因此上诉人将答辩人建筑物拆除的行为违法。三1、上诉人所做的具体行政行为超越了自身法定职权。（1）责令停止违法行为通知书（证据六）所引用《规划法》六十四条规定的处罚部门为“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”，上诉人作为乡一级政府，没有权利作出。（2）责令自行拆除违章建筑通知书（证据七）所引用《洛阳市城乡规划条例》第六十五条规定的处罚部门“城乡规划主管部门”《河南省农村宅基地用地管理办法》第19条规定的处罚部门“县级以上土地管理部门”。上诉人作为乡一级政府，没有权利作出。（3）《强制拆除违章建筑告知书》（证据十）所引用《洛阳市城乡规划条例》第六十五条规定“建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门予以拆除或者没收。”《河南省农村宅基地用地管理办法》第十九条规定的处罚部门“县级以上土地管理部门”。上诉人作为乡一级政府，没有权利作出。2、上诉人所做具体行政行为没有证据。上诉人所作出拆除决定的主要证据为新安县规划局的证明（上诉人证据2），城崖地村委会证明（上诉人证据3），谈话笔录（证据4）。（1）谈话笔录中的调查人姚天东、武强是曹村乡纪委工作人员，纪委的全称为“中国共产党纪律检查委员会”，属于党务系统，而非政府序列工作人员。并且姚天东、武强没有规划执法和土地执法的资格。而国土所长李建民只是协助纪委工作，并非本身执法。可以说是在该起行政执法中的调查，并非曹村乡政府的行为。因此，该四份笔录不能作为曹村乡政府的执法依据，即曹村乡政府作出具体行政行为时是没有任何法律依据。（2）根据《城乡规划法》四十一条第二款和《河南省实施城乡规划法办法》第四十七条的规定，类似答辩人这种在老宅上进行建设是不需要在县级规划部门办理规划许可证的。上诉人在县规划局所调取的证明充分证明了上诉人对规划法规的无知，也从侧面证明了上诉人管辖区域内进行农村住宅建设是没有办理过“乡村建设规划许可证”的，更证明了上诉人是选择性执法，执法不公平。上诉人责令停止违法行为通知书、责令自行拆除违章建筑通知书、《强制拆除违章建筑告知书》所认定的违法事实错误，适用法律错误，处罚决定书不符合法定形式，没有送达当事人，剥夺了答辩人权利。（1）上诉人责令停止违法行为通知书所列违法事由为“没有办理建设工程规划许可证”。按照法律规定，答辩人的该类建筑不需要办理建设工程规划许可证。该系列法律文书处罚事由错误。（2）上诉人的三个法律文书均不具备《行政处罚书》法定样式和内容，没有告知答辩人救济渠道和时间，尤其《强制拆除违章建筑告知书》将复议时间限定为两天，违反了《行政复议法》60日复议期的规定。（3）上诉人没有向法庭提供任何证据证明刘忠选是侯海棠的合伙人（证据五）。由此可以证明上诉人没有将相关决定送达答辩人。上诉人所有决定书都标明其己明知建筑物所有人为答辩人，却故意不送达答辩人，并且所引用的《洛阳市城乡规划条例》第六十五条属于适用“所有人不明”，要求公告时间“不少于30日”，却故意违反。3、上诉人将答辩人建筑物拆除的执法行为违法。行政执法是一个很严肃的过程，上诉人将答辩人的房屋拆除，却没有现场执法记录，所提供现场勘查草图，没有第三人见证，尺寸标错，充分证明上诉人滥用职权。四、原审适用法律正确，判决正确。由于上诉人违法将上诉人房屋拆毁，已经无法恢复，该行政行为不具有可撤销内容。在此情况下，一审法院依据答辩人的一审诉讼请求和《行政诉讼法》第七十四条的规定确定上诉人的行为违法，适用法律，判决均正确。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，被上诉人未取得乡村建设规划许可证继开工建设，上诉人新安县曹村乡人民政府有权依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令其停止建设、限期改正；逾期不改正的可以拆除的职责。但是，新安县曹村乡人民政府在拆除违法建筑时应遵循《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国城乡规划法》关于拆除违法建筑程序相关规定。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条之规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”，上诉人在其行政行为作出前对被上诉人作出的责令停止违法行为通知书、强制拆除违章建筑告知书、陈述、申辩，听证告知书并未直接送达被上诉人，也未依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达即推定被上诉人已经知道，不利于被上诉人及时行使陈述申辩、听证等权利及其他救济途径，上诉人在履行强拆程序前未采取合法形式对被上诉人作出并送达处罚决定书情况下即实施强拆行为，程序违法。一审判决正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人新安县曹村乡人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳红
审 判 员 任海霞
代审判员 李扬丽
二〇一六年十一月一日
书 记 员 张蔚昭