湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终740号
上诉人（原审原告）黎国泰。
委托代理人刘亚松，岳阳三湘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）云梦岳阳大酒店有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区站前路217号。
法定代表人邓向阳，执行董事。
委托代理人贺伟民，公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）岳阳一品装饰设计工程有限公司，住所地岳阳市太阳桥建材市场。
法定代表人周洋勇，总经理。
委托代理人刘岳璨，湖南金球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江鹏飞。
被上诉人（原审被告）谭祖理。
原审被告李建新。
上诉人黎国泰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黎国泰及其委托代理人刘亚松，被上诉人云梦岳阳大酒店有限公司（以下简称云梦公司）的委托代理人贺伟民，被上诉人岳阳一品装饰设计工程有限公司（以下简称一品公司）的委托代理人刘岳璨，被上诉人谭祖理，原审被告李建新到庭参加诉讼。被上诉人江鹏飞经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一品公司系具有三级资质的装饰装修企业，其与岳阳市中达酒店管理有限公司（现为云梦公司）于2012年10月18日签订一份《中达大酒店3楼和4楼及空中花园屋顶拆除工程承包合同》，约定云梦公司将其中达大酒店3楼、4楼及空中花园屋顶拆除工程发包给一品公司负责施工，工期为30日（从2012年10月21日至2012年11月20日），工程总价款为95000元。一品公司应做好安全施工并承担一切安全事故责任，且不能将该工程转包给第三方。上述合同签订后，双方并未按约定工期履行空中花园部分拆除工程，直到2013年11月份双方商定后，一品公司开始拆除空中花园部分，并委托其员工江鹏飞、姜军代理其处理相关事宜。江鹏飞在未经云梦公司同意的情况下，将上述空中花园拆除工程分包给李建新，但李建新因故未能施工。后江鹏飞又将该工程分包给谭祖理，双方未签订书面合同。谭祖理雇佣谭新德并要其另雇请其他工人参与施工，报酬由谭祖理支付。后谭新德电话与黎国泰联系，请黎国泰参与施工，负责切割钢筋。2013年12月22日上午，黎国泰到达中达大酒店施工现场，先是在楼顶上从上往下割，切割数根钢筋后，江鹏飞认为不安全，指示黎国泰立于离地约五米高的脚手架上往上切割钢筋。谭新德虽准备了安全绳，但因墙面平整光滑不好固定，故未系戴。约11时许，被切割的钢筋网整体脱落将脚手架带倒，致使黎国泰摔伤。黎国泰受伤后被送往岳阳市中医院接受治疗，入院诊断为：1、T12椎体骨折、L1椎体爆裂性骨折合并脊髓损伤；2、T12右侧椎板、双侧横突骨折；3、L1椎板、棘突、双侧横突骨折等7处损伤，黎国泰在该医院住院166天，发生住院费及门诊费用共73246.45元,均由江鹏飞和一品公司予以支付，其中6700元由江鹏飞向云梦公司借款。岳阳市公正司法鉴定中心于2014年6月20日就黎国泰的伤情出具法医学司法鉴定书，鉴定意见为黎国泰构成七级伤残（适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准），医疗建议为预计后期治疗费5000元，取内固定费用10000元，全休一年，黎国泰为此支付鉴定费用1300元。诉讼过程中，一品公司提出重新鉴定申请，岳阳市平安司法鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对黎国泰的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为黎国泰因外伤致T12椎体骨折、L1椎体爆裂性骨折合并脊髓损伤，属于八级伤残。
另查明，黎国泰和妻子周乐应自2006年起居住生活在岳阳经济技术开发区金凤桥管理处梅子柿村大塘组，生育有一子一女，儿子黎拓，出生于1997年11月30日，女儿黎可晨，出生于2010年8月8日。黎国泰的父亲为黎时求，出生于1945年12月8日，母亲廖桃生，出生于1949年3月27日，双方居住生活在临湘市白羊田镇四合村，生育有三子女。
原审认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，黎国泰系受谭祖理雇佣而从事劳务中受伤，谭祖理作为接受劳务者，未尽到必要的安全保障义务，应承担侵权责任。江鹏飞作为一品公司的员工和委托代理人，现场指挥失当以致黎国泰摔伤，其行为应当由一品公司承担法律责任。一品公司明知谭祖理没有施工资质，在未经云梦公司同意情况下将工程予以分包，明显属于违法分包，存在主观过错，应当与谭祖理对黎国泰所遭受损害共同承担连带赔偿责任。一品公司具有履行其合同义务的装饰装修资质，云梦公司对选任承包人没有过错，不应承担责任。李建新与黎国泰之间无劳务关系，其也未实际参与施工，故其不应承担责任。黎国泰在切割钢筋过程中未系戴安全绳，存在疏忽大意之处，应自行承担一定责任。原审法院酌情认定谭祖理和一品公司共同承担连带90%的赔偿责任，黎国泰自行承担10%的责任。一品装饰公司已支付的款项，可折抵其应当赔偿的款项。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，黎国泰可获得赔偿的范围和标准如下：1、医疗费，实际发生住院费及门诊费用共73246.45元，已由一品装饰公司和江鹏飞支付。医疗建议中取内固定费为必然发生的费用，原审法院酌情认定为7000元，合计为80246.45元。2、护理费，参照上年度居民服务和其他服务行业平均收入标准（36067元/年）和实际住院时间计算，即16403.07元（36067元/年÷365天×166天=16403.07元）。3、交通费，按4元/天的标准和实际住院时间计算，即664元（4元/天×166天=664元）。4、住院伙食补助费，按30元/天标准和实际住院时间计算，即4980元（30元/天×166天=4980元）。5、误工费，参照上年度建筑行业平均收入标准（33106元/年）计算至定残前一日，即16326.25元（33106元/年÷365天×180天=16326.25元）。6、残疾赔偿金，按伤残等级和上年度城镇居民人均可支配收入标准（21319元/年）计算20年，即127914元（21319元/年×20年×30%=127914元）。7、被扶养人生活费，结合被扶养人数和抚养人数以及被扶养人年龄，按上年度城镇居民人均消费性支出标准（14609元/年）或农村居民人均年生活消费支出标准（5870元/年）计算，即53688.95元（黎拓：14609元/年×2年×30%÷2=4382.7元；黎可晨：14609元/年×15年×30%÷2=32870.25元；黎时求：5870元/年×12年×30%÷3=7044元；廖桃生：5870元/年×16年×30%÷3=9392元）。8、精神损害抚慰金，原审法院酌情认定为15000元。9、鉴定费1300元，原审法院予以认定。以上各项款项合计316522.72元，应由谭祖理和一品公司共同承担90%，即284870.45，扣除一品装饰公司已支付的73246.45元，还应赔偿211624元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、由谭祖理和一品公司连带赔偿黎国泰各项损失211624元。上述应当支付的款项，限谭祖理与一品公司在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黎国泰的其他诉讼请求。案件受理费11250元，由黎国泰负担7750元，一品公司负担3500元。
上诉人黎国泰对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、本案涉案工程是云梦公司发包给一品公司，一品公司又将工程转包给挂靠在其公司的江鹏飞，江鹏飞又将工程先后转包给李建新和谭祖理，上诉人受谭祖理的雇佣提供劳务，并在劳动过程中因江鹏飞的错误指挥使得上诉人摔倒受伤；2、原审法院只计算180天误工费、664元交通费、15000元精神损害抚慰金、30元一天的住院伙食补助费、7000元取内固定费用等均属认定错误；3、上诉人受伤是因施工场地安全设施不合格，不是自身疏忽大意，故上诉人不因自担10%的责任；4、云梦公司有安全保障的义务，没有提供安全设施，江鹏飞是实际承包人而不是一品公司的员工，故云梦公司与江鹏飞均应承担责任；5、上诉人是受害方，但原审法院判令上诉人承担的诉讼费用比被上诉人还多，应由本案被上诉人承担全部诉讼费用。综上，请求二审法院依法改判云梦公司、一品公司、江鹏飞、谭祖理连带赔偿上诉人各项损失303142.68元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。上诉人并当庭变更诉讼请求，要求按照2015年的赔偿标准由被上诉人赔偿上诉人各项损失359601.18元。
被上诉人云梦公司辩称，原审法院认定事实正确，一品公司具有三级装饰装修资质，涉案工程属于装饰装修工程，施工现场由一品公司管理，云梦公司没有过错，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人一品公司辩称，1、原审法院认定180天的误工费已经超出上诉人原审时163天的诉讼主张；2、原审法院在上诉人没有提供交通费票据的情况下按照4元每天的标准计算交通费并无不当；3、上诉人为八级伤残，原审法院酌情认定15000元精神损害抚慰金正确；4、上诉人并无加强营养的医嘱，住院伙食补助费30元每天的标准正确；5、取内固定费用虽然必然发生，但并不一定实际发生10000元，原审法院酌情认定7000元并无不当；6、上诉人对自身安全存在疏忽大意，承担事故10%的责任合情合理；7、本案不属于劳动争议，不适用《劳动合同法》，而应当适用《侵权责任法》。
被上诉人谭祖理口头辩称，工程是江鹏飞要求做的，责任应当由江鹏飞承担。
原审被告李建新口头辩称，工程不是其做的，本案与其无关。
被上诉人江鹏飞未予答辩。
上诉人黎国泰在二审期间向本院提交了下列证据：第一组，一品公司的营业执照以及一品公司与云梦公司的承包合同，拟证实一品公司没有承包涉案工程的资质，云梦公司应当承担连带责任；第二组，江鹏飞向云梦公司出具的欠条，拟证实江鹏飞是工程的实际承包人。
经质证，被上诉人云梦公司对上诉人黎国泰第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为一品公司有承包涉案工程的资质；认为第二组证据不能达到上诉人的证明目的，江鹏飞是职务行为。被上诉人一品公司对上诉人黎国泰的第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为其公司有承包涉案工程的资质；对第二组证据的关联性有异议，认为江鹏飞是其公司员工。被上诉人谭祖理对上诉人黎国泰的第一组证据表示不清楚，对第二组证据予以认可。原审被告李建新对上诉人黎国泰提交的证据表示不清楚。被上诉人江鹏飞未发表质证意见。
本院对上诉人黎国泰提交的证据认证如下：被上诉人云梦公司、一品公司、江鹏飞、谭祖理，原审被告李建新对上诉人黎国泰提交的证据的真实性均无异议，本院对证据内容予以采信，对上诉人黎国泰的证明目的，本院将结合本案查明的事实予以认定。
被上诉人云梦公司、一品公司、江鹏飞、谭祖理，原审被告李建新在二审期间未提供新的证据。
经审理查明，在一品公司向云梦公司出具的授权委托书中，载明江鹏飞、姜军为一品公司员工与代理人，本案涉案工程由江鹏飞、姜军以一品公司的名义与云梦公司洽谈涉案工程的相关事宜。
本院二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人黎国泰因本次事故受伤的损失如何认定以及事故责任如何承担的问题。
关于黎国泰因本次事故受伤的损失如何认定的问题。黎国泰要求按照2015年的赔偿标准计算其各项损失，并在二审庭审时变更诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持，至于其提出一审法院应当行使释明权，使其在一审时变更诉讼请求的主张，亦无法律依据，本院不予支持。对于黎国泰认为误工费应计算480天的主张，因该主张超出其一审时的诉讼请求范围，本院不予支持。对于黎国泰认为原审法院按照4元/天的标准计算其交通费损失错误的问题，因黎国泰未提供交通费票据，原审法院酌情以该标准计算其交通费并无不当。对于黎国泰认为精神损害抚慰金应认定20000元的问题，本院认为，黎国泰的伤残等级为8级，原审法院根据其伤残等级以及本案实际情况认定15000元的精神损害抚慰金并无不当。对于黎国泰认为原审法院按照30元/天的标准计算其住院伙食补助费，且未认定营养费，存在明显不当的问题，本院认为，黎国泰并无加强营养的医嘱，原审法院未认定营养费，并按照30元/天的标准计算住院伙食补助费并无不当。对于黎国泰认为原审法院对其取内固定费只酌情认定7000元错误的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，取内固定费用系必然发生的费用，且该项费用经过了鉴定机构的鉴定为10000元，原审法院对该项费用酌情认定7000元没有法律依据，应予纠正。综上，黎国泰的各项损失为：医疗费83246.45元（含取内固定费10000元）、护理费16403.07元、交通费664元、住院伙食补助费4980元、误工费16326.25元、残疾赔偿金127914元、被扶养人生活费53688.95元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1300元，以上各项合计319522.72元。
关于黎国泰因本次事故受伤的责任如何承担的问题。黎国泰主张因云梦公司将涉案工程发包给没有资质的一品公司，应当承担连带责任，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第五十条“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”以及《建设工程安全生产管理条例》第十一条“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”，第二十条“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备、和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”的规定，从事拆除工程的应当具备相应资质，而本案中，一品公司具有的是装饰装修三级资质，只能承接装修设计、装饰装修施工工程，故应当认定一品公司没有承揽本案拆除工程的资质，云梦公司将涉案工程发包给没有相应资质的一品公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，云梦公司应与一品公司承担连带赔偿责任。黎国泰又主张江鹏飞系挂靠在一品公司的实际承包人，亦应当承担连带赔偿责任，本院认为，一品公司向云梦公司出具的授权委托书上载明江鹏飞为其公司员工，虽然一品公司与江鹏飞均未能提供如劳动合同、工资发放凭证等其他证据证明江鹏飞系一品公司的员工，但黎国泰亦不能提供确实证据证明江鹏飞与一品公司系挂靠或者分包关系，故不能认定江鹏飞亦应与一品公司、云梦公司、谭祖理共同承担黎国泰因本次事故受伤的连带赔偿责任。对于黎国泰提出其自身不应承担10%的责任的主张，本院认为，黎国泰系具有完全民事行为能力的成年人，其对存在危险的高处劳作时，应当具备基本的谨慎注意义务以及安全意识，原审法院根据本案事故发生情况酌情判令其自负10%的责任并无不当，本院予以维持，故本案应由云梦公司、一品公司、谭祖理共同承担黎国泰受伤90%的责任，即287570.45元，扣除一品公司已经支付的73246.45元，云梦公司、一品公司、谭祖理还应连带赔偿黎国泰各项损失214324元。
至于黎国泰认为原审法院判令其承担的诉讼费用过多的问题，诉讼费用的承担系人民法院根据案件标的额、处理结果以及当事人的过错程度判令当事人承担，黎国泰以其是受害者为由提出应当由被上诉人承担全部诉讼费用的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人黎国泰的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条，《建设工程安全生产管理条例》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第535号民事判决；
二、由被上诉人云梦岳阳大酒店有限公司、被上诉人岳阳一品装饰设计工程有限公司、被上诉人谭祖理连带赔偿上诉人黎国泰各项损失214324元；
三、驳回上诉人黎国泰的其他诉讼请求。
上述款项，限被上诉人云梦岳阳大酒店有限公司、岳阳一品装饰设计工程有限公司、谭祖理在本判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11250元、二审案件受理费2088元，合计13338元，由上诉人黎国泰承担9000元，被上诉人云梦岳阳大酒店有限公司、岳阳一品装饰设计工程有限公司、谭祖理共同承担4338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 周小刚
二〇一六年七月十一日
书 记 员 孔灿文