广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民四终字第30号
上诉人（一审原告）：黄炳成，男，1956年9月19日出生，汉族，住广西横县××圻××部××房。
委托代理人：王和平，广西横原律师事务所律师。
委托代理人：钟旋，横县法律服务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）：黄炳军，男，1961年5月13日出生，汉族，住广西横县××村××号。
委托代理人：覃其凤，广西桢干律师事务所律师。
上诉人黄炳成与被上诉人黄炳军船舶共有纠纷一案，北海海事法院于2012年7月5日作出（2011）海商初字第83号民事判决，上诉人黄炳成不服该判决向本院提起上诉。本院于2012年9月19日受理后，依法组成由张元成担任审判长、谭庆华、麦青参加合议的合议庭，于2012年10月18日进行了公开开庭审理。书记员李萍萍担任记录。上诉人黄炳成及其委托代理人王和平、钟旋，被上诉人黄炳军及其委托代理人覃其凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：“横县谢圩026”号船原为原告与案外人曾玉明共同所有。2003年3月15日，原告与曾玉明达成退伙协议，将该船作价16万元，由原告出资8万元购买曾玉明原有份额。在支付给曾玉明的8万元中，有3万元是原告支付的，另5万元是被告于2003年1月17日以其名义，并以案涉船舶为抵押向横县平朗信用社借款。曾玉明退伙后，“横县谢圩026”号船由原被告共有。2003年12月15日，“横县谢圩026”号船更名为“横县港埠118”。2009年10月20日，因对船舶经营管理权产生纠纷，原被告在港埠航运公司的主持下，就案涉船舶的合伙经营签订了一份协议书，内容为：“经甲（黄炳军）、乙（黄炳成）协商，原“横县港埠118”船舶合伙经营达成新的如下条款：一、“横县港埠118”船舶所有权原注明是甲方。二、从2009年10月20日起至2015年10月20日止，由乙方经营管理，所发生的各项费用由乙方负担，经营所得的利润归乙方，与甲方无关。三、乙方经营管理必须在一年内（即从2009年10月20日至2010年10月19日前）支付给甲方人民币捌万元整。逾期不能支付的，甲方有权要回“横县港埠118”船舶，从此该船舶与乙方无关，全产权归属甲方。……六、甲、乙双方签订协议后不得反悔违约，如某一方违约必须支付给对方人民币捌万元整。……。”协议签订的当日，被告向横县海事处申报停航，并领取申报停航登记表。同日，被告将船舶、申报停航登记表及船舶所有权证、最低配员证等相关证件交给原告，由原告经营管理案涉船舶。10月29日原告与麦环涛持申报停航登记表向横县海事处申报开航。2010年10月19日前，原告未支付8万元给被告。2010年10月21日，被告以原告没有按时支付8万元为由，将“横县港埠118”号船从原告处开走。
另查明，2011年3月21日和5月13日，原告就案涉“横县港埠118”号船两次向本院起诉被告，后均以补充证据为由申请撤诉，本院分别作出（2011）海商初字第14号和（2011）海商初字第74号民事裁定书，准许原告撤回起诉。在提交的两份诉状中，原告均称：“协议签订当天，被告即行违约，向横县海事处申请横县港埠118停航，致使原告无法如期对船舶行使管理经营。原告多次找被告协商，被告口头同意合同履行期从开航之日起计算。被告于2009年10月29日申报开航，原告才得以对船舶行使管理、经营。在原告经营不足一年的情况下，2010年10月21日中午十二点钟左右被告以原告违约为由，父子用武力强行将船开走……”。
再查明，“横县港埠118”号船为钢质干货船，船籍港广西横县，总长31.40米，型宽6.30米，型深1.96米，总吨136吨，净吨76吨，内燃机功率73.80千瓦，建成日期1993年1月19日，改建日期1999年11月10日，取得所有权日期为1999年8月3日，船舶登记所有人为被告，该船挂靠在港埠航运公司名下经营。
黄炳成于2011年7月向一审法院提起诉讼，请求确认其对“横县港埠118”号船拥有70%的股份。
一审法院审理认为：综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、是原告还是被告违反2009年10月20日协议书的约定？二、原告诉请享有“横县港埠118”号船70%份额的主张是否成立？
一、关于是原告还是被告违反2009年10月20日协议书约定的问题。原被告作为“横县港埠118”号船的共有人，经协商于2009年10月20日就船舶的经营使用相关事项签订协议书，该协议书是双方当事人在平等自愿基础上的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照协议约定行使权利和履行义务。根据协议书的约定，原告的主要义务应为在2010年10月19日前支付给被告8万元，被告的主要义务应为将“横县港埠118”号船及相关证件交给原告，由原告对船舶进行经营管理。经审理查明，合同签订的当日被告就将“横县港埠118”号船及船舶所有权证、最低配员证等相关证件交给原告，依约履行了合同义务，但在2010年10月20日以前，甚至至本案庭审结束时，原告仍未支付任何费用给被告。因此，是原告违反了2009年10月20日协议书的约定，构成违约。原告主张被告没有在2009年10月20日将船舶及相关证件交付给原告，且在签订协议的当日故意向横县海事处申报停航，致使原告10月29日才能对船舶行使经营管理权，故原告支付8万元的时间应顺延到2010年10月29日。一审法院认为原告的主张不成立。首先，2009年10月20日的协议书在港埠航运公司主持下签订，据主持调解工作的公司员工麦环涛、在场财务人员麦振银证实，协议签订的当日被告就将船舶及船舶所有权证等相关证件交付原告。平朗乡上颜村村民黄铭欢也证实，10月20日其用三轮车将被告的冰箱、衣服、炊具等东西从案涉船舶上拉回平朗乡上颜村。此外，原告在2011年3月21日和5月13日的起诉状中均称，被告2009年10月20日向横县海事处申请停航，致使其无法如期对船舶行使经营管理权，10月29日被告申报开航后，原告才得以对船舶进行经营管理，即原告在起诉状中并没有对被告未交付船舶及相关证件提出异议。据此，麦环涛、麦振银、黄铭欢等人的证词，被告的陈述，及原告在2011年3月21日和5月13日起诉状中的陈述相互印证，形成证据链，这些证据足以证实在协议签订的当日，被告已经将船舶及相关证件交付给原告。其次，协议没有约定须以被告的名义申报开航，即申报开航不是被告的合同义务。根据海事部门的规定，申报开航需要交纳港务费，这个费用按合同约定由原告交纳，原告作为船舶实际经营人应自行申报开航。况且，无论是原告还是被告均可申报开航，只要将申报停航登记表提交给横县海事处，就可恢复开航。经审理查明，被告申报停航的当日就将申报停航登记表交给原告，原告可随时向横县海事处申报开航，事实上也是原告于2009年10月29日持申报停航登记表到横县海事处申报开航的，被告申报停航的行为并不必然导致原告无法对船舶行使经营管理权。此外，原告没有证据证明被告同意将付款时间推延到2010年10月29日，被告对此也予以否认。因此，被告申报停航的行为没有违反协议书的约定，原告关于因被告故意申报停航，导致原告2009年10月29日才能行使船舶经营管理权，故其支付8万元的期限应期顺延至2010年10月29日的主张依据不足，不予采信。
二、关于原告诉请享有“横县港埠118”号船70%份额的主张是否成立的问题。原被告2009年10月20日签订的协议书名为船舶合伙经营协议，实为共有人对共有物的使用协议。经审理查明，2003年3月15日曾玉明退伙后案涉船舶由原被告共有。原被告没有约定船舶是按份共有还是共同共有，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百零三条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”的规定，本案案涉船舶由原被告按份共有。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，《物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，第九十四条：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”的规定，原告作为案涉船舶的按份共有人，对其享有的所有权份额有自由处分的权利。2009年10月20日，原被告签订的协议书第三条约定，如果原告未在2010年10月19日前支付给被告8万元，则案涉船舶的全部产权归被告所有，该约定实际上是原被告对其享有船舶所有权份额的进行处分权，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”，第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，双方应严格按照合同约定履行义务。本案中，被告已经按照协议书的约定履行了义务，但原告在2010年10月19日前没有支付8万元，甚至是没有支付任何费用给被告，违反了协议书第三条的约定，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告应承担违约责任。根据协议书第三条约定的违约责任，案涉船舶的全部产权已归被告所有，故原告关于其享有“横县港埠118”号船70%份额的主张不成立。
综上所述，2009年10月20日原被告签定的协议书合法有效，原告未按约定在2010年10月19日前支付8万元给被告，依据协议书第三条的约定“横县港埠118”号船归被告所有，原告主张享有“横县港埠118”号船70%的份额的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告黄炳成的诉讼请求。案件受理费2540元，由原告黄炳成负担。
上诉人黄炳成不服一审判决，上诉称：一、一审判决证据的适用错误、证言的采集违法。1、本案系船舶共有纠纷，应当适用涉及权属的证据，但一审判决却适用上诉人与被上诉人合伙经营的协议条款是错误的。2、一审判决对上诉人提交的证明上诉人与曾玉明共同购买船舶及支出等事实的证据不予确认，但认定的事实却确认船舶曾为上诉人与案外人曾玉明共有，属于前后矛盾。3、一审法院在开庭后收集了证人证言，大多数证人都了解了本案的争议焦点，且港埠航运公司经理彭晓迪也到法庭全程旁听，本案的证人证言收集和取得均违反法定程序，不能作为本案定案的依据。二、一审判决认定事实错误。本案的违约方是被上诉人而非上诉人。上诉人与被上诉人签订的协议书明确规定上诉人对案涉船舶的经营时间从2009年10月20日起，可是被上诉人在签订协议书后，瞒着上诉人到海事部门将该船申报停航，且不将《申报停航登记表》、《船舶进出港签证簿》交给上诉人，致使上诉人无法如期对船舶进行营运。由于上诉人从来没有亲自经营船运业，不知道如何才能使船舶重新开航，后经多方打听才知道除了相关证件之外，还必须持《申报停航登记表》、《船舶进出港签证簿》到海事部门才能办理申报复航，为此，上诉人找到收存登记表及签证簿的被上诉人及麦环涛，直到2009年10月29日麦环涛才持登记表及签证簿与上诉人到海事处办理复航申报。上诉人和被上诉人对该船舶的权利义务依法也应予顺延，即上诉人对该船舶经营管理期间应从2009年10月29日至2015年10月29日，第一年内即从2009年10月29日至2010年10月28日，被上诉人于2010年10月10日将船舶拉走，构成本案违约的是被上诉人而非上诉人。故请求撤销一审判决，改判确认上诉人拥有“横县港埠118”号船70%份额。
被上诉人黄炳军辩称：2009年10月20日上诉人与被上诉人签订协议书之前，案涉船舶为上诉人与被上诉人按份共有。上诉人与被上诉人签订的协议书是双方真实意思表示，根据协议书第3条的约定，因上诉人严重违约，船舶全部产权归被上诉人所有，该约定是上诉人对自己权利的处分，上诉人主张对案涉船舶享有70%份额请求是不成立，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审中均没有提交证据。
上诉人认为一审判决对证据的适用及采集错误，但本院经审理认为，因上诉人在一审审理中提交的证据1、2、3系其与案外人曾玉明合伙购船及合伙经营船舶的相关证据，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，而案外人曾玉明没有出庭对以上证据的真实性予以证实，故一审法院对以上证据不予认定符合法律规定。但因在一审审理中，上诉人与被上诉人均认可船舶曾为上诉人与曾玉明共同所有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述案件事实明确表示承认的，另一方无需举证”的规定，一审判决根据当事人的自认认定“横县谢圩026”号船原为上诉人与曾玉明共同所有是正确的。故上诉人认为一审判决在没有认定其提交证据却认定了案涉船舶原为上诉人与曾玉明共同所有是前后矛盾的上诉理由不成立。为了查清案件事实，一审法院对了解案件情况的相关人员进行询问、制作询问笔录并交双方当事人进行质证。双方当事人均认可一审法院所询问的证人中除了麦晓迪外，其余证人均没有参加旁听法庭审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“证人不得旁听法庭审理”的规定，麦晓迪参加过本案的庭审，不能作为本案证人，一审法院对其询问笔录应不予采信，一审判决对其询问笔录予以认定有误。但除彭晓迪之外的其余证人均没有旁听过本案的法庭审理，但参与过双方当事人的调解活动，了解协议书签订的过程及相关情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，除彭晓迪之外的其他证人具有合法的证人资格，一审法院对其余证人的询问符合法律规定。在一审法院对彭晓迪的询问笔录中其称：并没有亲自参与调解，但听说双方当事人签订了协议书且被上诉人黄炳军将船舶相关证书交给了上诉人黄炳成，彭晓迪的证言实为传来证据，一审法院并没有将其证言作为认定案件事实的唯一依据，而是对直接参与调解及签订协议的麦环涛、麦振银、为黄炳军拉走船上物品的黄铭欢进行询问，相关证人的证言亦证明了在签订协议书当天黄炳军将船舶及船舶相关证书交给黄炳成的事宜，一审判决对此事实予以认定并无不当。本案为船舶权属纠纷，但双方当事人签订合伙经营协议书的内容涉及对船舶权属的约定及处分，一审判决以此为据认定船舶的权属亦是正确的，上诉人认为一审法院对证据的采集及适用错误的上诉主张不成立。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院亦予以确认。
本院认为，本案为船舶权属纠纷，综合当事人双方诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人黄炳成是否对“横县港埠118号”船拥有70%的份额？
“横县港埠118号”原为上诉人黄炳成与被上诉人黄炳军共同所有，对此双方当事人均无异议。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百零三条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”的规定，案涉船舶由上诉人黄炳成与被上诉人黄炳军按份共有。2009年10月20日双方当事人签订协议书，对船舶经营管理权的归属、条件及违约责任进行了明确的约定，其内容涉及对船舶经营管理权及船舶权属的处分，根据《物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”、第九十四条“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”的规定，双方当事人作为案涉船舶的按份共有人，对其享有的船舶份额有合法的处分权利，故该协议书是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”的规定，双方当事人均应当按该协议履行自己的义务。本案案件事实表明，在2009年10月20日协议书签订的当天，被上诉人黄炳军就将船舶及船舶相关证书交给了上诉人黄炳成，但黄炳成并没有在2010年10月20日前向黄炳军交纳8万元款项。黄炳成认为因黄炳军申请停航且未将申报停航登记表交出，故其经营期限应从黄炳军将申报停航登记表交出其可以申请开航的2010年10月29日开始计算，相应的其交纳款项的时间亦应延期至2010年10月29日，其已与黄炳军对此协商达成合意，黄炳军提前拉走船舶构成违约，其本人不存在违约行为。但本院认为，上诉人黄炳成的上述主张不能成立，其理由为：首先，上诉人黄炳成主张被上诉人黄炳军在2010年10月29日方将申报停航登记表、船舶进出口签证簿交出但没有提交任何证据证实。而在一审法院对麦振银的询问笔录中，麦振银证实在签订协议书当天黄炳军就已将申报停航登记表、船舶进出口签证簿等船舶证书交给黄炳成；其次，根据一审法院对横县海事处黄延秀主任的询问，任何人持有申报停航登记表即可申报船舶开航，再结合麦振银的询问笔录中提及其已告诉黄炳成持申报停航登记表即可申报开航，但因黄炳成没有经营船舶的经验，麦振银也曾帮他联系船员且找齐船员后申报开航可节省费用之内容，可以分析出在拿到申报停航登记表之后黄炳成没能立即申报开航系其自身原因所造成的；最后，黄炳成主张双方已口头协商同意延迟经营期限及付款期限，但黄炳军对此予以否认。黄炳成没有提交证据证明双方对延期支付款项已经达成一致，该主张不能成立，故黄炳成认为黄炳军存在违约行为之主张无证据证实，本院不予支持。据此，被上诉人黄炳军按协议书约定的时间向黄炳成交付了船舶及相关证书，而黄炳成未在协议书约定的期限内履行向黄炳军支付8万元款项的义务，应当承担协议书约定的违约责任，即失去其对船舶的权属份额，船舶的全部权属归黄炳军所有。
综上，案涉船舶虽然曾为上诉人黄炳成与被上诉人黄炳军共同所有，但双方自愿签订的协议书对船舶的经营管理权的行使人、行使条件及违约责任作出了明确约定。上诉人黄炳成未履行协议书约定的义务，应当按约定承担丧失船舶所有权份额之后果，故上诉人黄炳成请求确认其享有船舶70%份额的主张本院不予支持。一审法院虽然对麦晓迪证言的采信有误，但综合全案证据对本案事实的认定清楚，证据充分，适用法律正确，根据《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十四条、第一百零三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元，由上诉人黄炳成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张元成
审 判 员 谭庆华
代理审判员 麦 青
二〇一二年十一月六日
书 记 员 李萍萍