北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第09974号
上诉人（原审被告）高灵能源投资集团有限公司，住所地天津市华苑产业区华天道2号1108房间。
法定代表人戴思嘉，总经理。
委托代理人李标田，北京华标律师事务所律师。
委托代理人黄晓丽，女，1972年12月14日出生，北京华标律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）天津市安美空调净化设备有限公司，住所地天津市东丽区南坨工业园华盛道2号。
法定代表人赵洋，总经理。
委托代理人郑辉，天津天允律师事务所律师。
上诉人高灵能源投资集团有限公司（以下简称高灵能源公司）因与被上诉人天津市安美空调净化设备有限公司（以下简称安美公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第02174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成由法官石东担任审判长，法官孙田辉、李晓波参加的合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人高灵能源公司的委托代理人李标田、被上诉人安美公司的委托代理人郑辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安美公司在一审中诉称：安美公司与高灵能源公司于2011年3月31日签订中节能（镇江）100MW太阳能电池及组件生产建设项目组件生产厂暖通空调安装分项工程合同书，合同签订后，安美公司依约履行了合同义务并完成了高灵能源公司确认的增项部分。然高灵能源公司在支付部分工程款后，后续付款一直停滞。截止至今，高灵能源公司尚欠安美公司工程款886494元。经安美公司多次催要，高灵能源公司始终未付。故安美公司起诉，要求高灵能源公司给付欠款886494元，给付逾期付款赔偿金354600元，给付违约金16万元并承担案件受理费用。
高灵能源公司在一审中答辩称：就合同内工程的余款问题，总包方不认可合同内的工程量，在另案中，总包方也就合同内工程量申请司法鉴定。一、本案工程款应扣除质保金8万元；二、工程款需要扣除税款；三、安美公司未按期完工，应抵扣货款；四、工程存在质量瑕疵；五、施工过程中，由于安美公司的原因，总包方向高灵能源公司罚款5000元；六、施工电费25000元也应由安美公司承担。关于合同外工程，合同外工程价款未得到确认，根据合同第一条第四款，高灵能源公司认为付款的条件期限均未成就。高灵能源公司已就合同外尾款向总包方提起诉讼。再有，安美公司主张的违约金也过高。
一审法院经审理查明：2011年3月31日，安美公司（乙方）与高灵能源公司（甲方）签订合同，合同约定：甲方将承接的中节能（镇江）100MW太阳能电池及组件生产建设项目组件生产暖通空调安装分项工程委托给乙方施工；一、工程概况1.工程名称：中节能（镇江）100MW太阳能电池及组件生产建设项目组件生产暖通空调安装分项工程项目。3.承包形式及范围：包工包料（甲供设备除外），范围包括空调水系统和空调通风系统。4.工程造价：工程总造价为160万元人民币，此合同为固定总价合同，详见附件1《工程分项报价表》。如合同范围变更，在甲方获得建设方／总包方签证补偿前提下，乙方可报请甲方确认分包工程签证，否则合同总额不予变更；二、甲方工作3.指派孙向辉为甲方代表，负责合同履行，协助乙方协调和建设单位／总包方、监理及其他单位的关系；三、乙方工作6.委派胡邦浩为该项目的项目经理，负责合同履行；四、工程期限1.根据国家工期定额和业主使用需要，商定工程总工期为合同签订之日起35天（日历天）。（2011年4月22日厂房主车间通风管道制作安装完毕；2011年5月4日组件厂房通风空调具备初步验收条件）；五、工程质量1.本工程以建设方技术要求、施工图纸、设计变更和《通风与空调工程施工及验收规范》GB50243-2002等国家施工及验收规范为质量评定验收标准。5.本工程质量应达国家质量评定合格标准；六、工程价款的支付与竣工结算1.预付款：合同签订三日内，甲方支付乙方合同价款的20%，即人民币32万元。2.工程进度款：4月15日通风管道制作安装完成付合同总额的30%，4月30日付合同总额的30%。3.本单项工程竣工45天内验收，如不验收视为工程合格，甲方应即时同乙方办理结算，结算完成3日内再向乙方支付结算款至工程结算总造价的95%，余款5%作为质量保证金，工程竣工两年后付清（不计利息）；九、竣工验收与交付及保修1.工程竣工后，乙方即日应通知甲方、监理方、建设方／业主验收，甲方自接到验收通知5个工作日内应协调建设／业主、监理方组织验收并办理验收、移交手续。7.本工程的免费保修期为自竣工验收之日起2年，在此期间凡因施工和乙方提供的材料设备的原因造成的质量事故和质量缺陷均由乙方无偿保修。但因甲方或业主自身提供的设备原因造成的质量问题除外；十、违约责任1.乙方原因造成逾期竣工的，每逾期一天，乙方应向甲方承担逾期违约金2000元以上每天，或承担乙方延误工期造成业主及总包、监理对甲方的经济处罚。3.甲方不按合同规定拨付工程款，每日按延期付款金额的1‰／天向乙方支付逾期赔偿金。4.甲、乙双方任何一方违约或毁约，违约方需承担工程总造价的10%的违约金。合同后附有分部分项工程量清单计价表5页。合同签订后，安美公司开始施工。施工过程中，除合同约定的项目外，随着图纸的变化，工程量有所增加。2011年6月24日，安美公司与高灵能源公司对风管道工程量进行了核算，总计8883.579平方米。王兴洋、孙向辉、胡邦浩在核算表上签字确认。2011年8月中旬，中节能镇江公司一期100MW太阳能电池和组件生产线建成投产。合同履行过程中，高龄能源公司分3次向安美公司付款128万元。因尚欠部分工程款，安美公司起诉。
本案在一审审理过程中，因双方对工程造价产生争议，安美公司向法院申请司法鉴定，请求对中节能（镇江）100MW太阳能电池生产建设项目暖通空调及消防排烟系统等工程的工程量及工程款进行鉴定。一审法院通过北京市高级人民法院摇号确定北京双圆工程咨询监理有限公司为鉴定单位。2013年11月25日，北京双圆工程咨询监理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：1.确定项目的造价结论意见：经鉴定，增项及变更洽商鉴定造价为：523517元。2.待定项目的造价结论意见：待定项目的造价21037元，请法院裁定。本院向双方当事人送达鉴定意见书后，高灵能源公司提出了6个问题，认为需要鉴定人出庭。北京双圆工程咨询监理有限公司于2014年1月22日出具了工程造价鉴定意见书（复议）并出庭，对高灵能源公司提出的问题作出了回复，再次明确了鉴定结果：1）固定合同价小写：1600000元；2）增项确定项目鉴定造价小写：523517元；3）待定项目鉴定造价小写：21037元。
一审法院另查：2011年3月30日，江苏盐城二建公司集团有限公司（以下简称盐城二建公司公司）与高灵能源公司签订工程专项分包协议，约定高灵能源公司承接中节能100MW太阳组件厂房暖通项目工程，内容包括：组件厂空调系统、排风排烟系统的设备材料供货、安装、工程施工及系统调试；工程造价198万元。后高灵能源公司将该施工项目转包给安美公司。安美公司在一审法院起诉高灵能源公司后，高灵能源公司即在镇江经济开发区人民法院起诉盐城二建公司，要求盐城二建公司给付合同内工程款985930元及违约金，延期付款违约金162864.08元，合同外增项工程工程款560521.08元及违约金。高灵能源公司在该案中申请了司法鉴定，请求对合同外增项工程量及价款进行司法鉴定。
一审法院再查：高灵能源公司原名称为北京高灵能源科技有限公司，于2010年10月25日名称变更为高灵能源科技有限公司，2013年9月11日变更为现名称。北京阿特普关键环境系统工程有限公司系高灵能源公司的子公司。
一审法院判决认定：安美公司与高灵能源公司之间签订的承揽合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性、效力性规定，应为有效合同。双方当事人均应依约履行。
有关工程量的问题，因双方存在争议，一审法院根据安美公司的申请，委托北京双圆工程咨询监理有限公司进行了鉴定，该机构经鉴定确定造价金额2123517元（1600000元＋523517元），另有21037元待定。对待定部分，一审法院认为，依据安美公司提供的工作联络单、图纸会审、设计变更、洽商记录能够确认上述工作得到了工程设计人员、施工人员的认可，且高灵能源公司对此未能提供出反驳证据，因此一审法院认定待定部分的工作安美公司业已完成，该部分工程造价应予确定。据此工程总造价应为2144554元，扣除已给付的128万元，高灵能源公司尚欠安美公司864554元。该欠款高灵能源公司应当给付，其未付行为属违约，应承担相应的违约责任。安美公司的该项诉讼请求，于法有据合理，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。高灵能源公司关于工程延期、工程质量存在瑕疵、安美公司应当承担罚款、施工电费的辩称，未能提供相应证据予以佐证，一审法院不予采信。工程完工至今已超过两年，因此高灵能源公司认为应在欠款中扣除质保金的主张，不能成立，一审法院亦不予采信。
关于安美公司要求高灵能源公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，具有合同依据，亦未过分高于其损失，故一审法院予以支持。关于安美公司要求高灵能源公司支付其他违约金的诉讼请求，一审法院认为，安美公司要求该款项的依据为合同十4.甲、乙双方任何一方违约或毁约，违约方需承担工程总造价的10%的违约金，该条约定应理解为是双方对除逾期付款行为外其他违约行为的约定，不应与逾期付款违约金同时适用，故该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十三条之规定，判决：一、高灵能源投资有限公司于判决生效之日起十日内给付天津市安美空调净化设备有限公司八十六万四千五百五十四元；二、高灵能源投资有限公司于判决生效之日起十日内给付天津市安美空调净化设备有限公司违约金三十五万四千六百元；三、驳回天津市安美空调净化设备有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
高灵能源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、安美公司诉讼请求中增项部分不应得到支持。根据双方签订的合同第一条第4项：“工程造价：工程总造价为1600000元，此合同为固定总价合同，详见附件1《工程分项保价表》。如合同范围变更，在甲方获得建设方／总包方签证补偿前提下，乙方报请甲方确认分包工程签证，否则合同总额不予变更。”根据上述条款，双方当事人对合同总造价为固定总价合同，如果合同范围变更，必须在高灵能源公司获得建设方／总包方签证补偿前提下，安美公司才可报请高灵能源公司确认分包工程签证，否则合同总额不予变更。但在本案中，在安美公司提出变更签证后，高灵能源公司要求总包方对变更进行签证，但被总包方予以拒绝。所以，安美公司提出变更部分的给付请求无事实和法律依据，应予驳回。二、安美公司未按合同约定完成工程，一审法院判令高灵能源公司按照合同约定支付价款无事实依据。安美公司工程质量不符合合同约定标准，导致高灵能源公司遭到严重损失，安美公司提供的辅楼风机盘，发包方要求安美公司提供软连接，而施工过程中采用硬连接；风机盘管的凝水排水系统的坡度不够，导致现在发包方办公司及观光走廊多处顶棚漏水，虽经多次维修，至今未能解决；送回风风口与顶板固定不牢，导致风口垂直位拉，辅楼风机盘部分管理保湿不到位，导致冷水凝水凝结滴落；提供的防火阀质量不过关，在发包方消防验收中多次出现问题。此外，合同约定的质保金80000元不应支付。根据双方的约定，质保金在工程竣工后两年内付清，依据上述约定，质保金的付款时间未到，而且安美公司的工程质量不符合标准，故安美公司的该项诉讼请求不应得到支持。三、安美公司违约在先，一审法院判令高灵能源公司支付违约金不符合法律规定。根据双方的合同第六条第5项，安美公司每收到一笔款项的同时，向高灵能源公司开具同等金额增值税专用发票。高灵能源公司已经支付合同金额80%的工程款，而安美公司未将同等金额的增值税专用发票开具，导致高灵能源公司无法抵扣的税金高达272000元。根据双方的合同的约定，2011年5月4日组件厂房通风空调具备初步验收条件，且每逾期一天，安美公司应向高灵能源公司承担违约金2000元每天。虽经高灵能源公司催促，直至2011年12月初，涉案工程尚未完工，安美公司迟延交付工程的行为构成严重违约，应向高灵能源公司承担违约责任。综上，高灵能源公司认为一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审法院判决第一项、第二项，依法改判驳回安美公司的全部诉讼请求，并判令安美公司承担本案一、二审诉讼费。
安美公司未向本院提交书面答辩意见，其在二审庭审中口头答辩称：服从一审法院判决，请求二审法院驳回高灵能源公司的上诉请求，维持一审法院判决。
本院二审期间补充查明以下事实：
1、安美公司在二审期间向本院提交12张增值税专用发票，用以证明就高灵能源公司支付的128万元工程款已全额开具增值税专用发票，安美公司提交的上述发票为第一联记账联，购货单位名称为高灵能源公司，总金额为128万元。高灵能源公司否认收到上述增值税专用发票并主张未进行相应的税款抵扣。因高灵能源公司未对其主张提供证据予以佐证，故本院确认安美公司已就高灵能源公司支付的工程款全额开具了增值税专用发票。
2、天津市工商行政管理局于2014年4月11日核准高灵能源公司的名称由“高灵能源投资有限公司”变更为“高灵能源投资集团有限公司”，并于2014年5月19日向高灵能源公司下发了新的营业执照，该营业执照载明公司名称为“高灵能源投资集团有限公司”。
3、2011年3月31日，安美公司（乙方）与高灵能源公司（甲方）签订的合同约定：六、工程价款的支付与竣工结算。4、因双方认可的设计变更及签证等增加或减少的工程款，经甲乙双方核实予以确认，并于竣工验收款按比例扣留质保金后同期支付。
4、二审庭审中，高灵能源公司自认与涉案工程总包方盐城二建公司公司就高灵能源公司承接的包括涉案工程在内的中节能100MW太阳组件厂房暖通项目工程的工程款自行达成调解，盐城二建公司向高灵能源公司支付了合同本金金额，未支付合同增项的金额。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有安美公司提供的合同及附件、工作联络单、工程量总汇表、增资报告、图纸、名称变更通知、工程造价鉴定意见书及复议、增值税专用发票，高灵能源公司提供的合同、在镇江经济开发区人民法院的起诉状、缴款书、开庭传票、庭审笔录、工程专项分包协议、高灵能源公司工商登记材料及双方当事人在法庭上的陈述等在案佐证。
本院认为：本案中，安美公司经高灵能源公司和涉案工程总包方盐城二建公司的签证和确认完成了涉案工程的增项，虽然双方当事人约定在高灵能源公司获得建设方／总包方签证补偿前提下，安美公司可报请高灵能源公司确认分包工程签证，否则合同总额不予变更，但双方当事人亦在合同中约定因双方认可的设计变更及签证等增加或减少的工程款，经双方核实予以确认并于竣工验收款按比例扣留质保金后同期支付，故根据合同约定不能确定高灵能源公司向安美公司支付涉案工程增项工程款的前提条件是涉案工程总包方向高灵能源公司支付了涉案工程增项工程款。在高灵能源公司自认与盐城二建公司对工程款已自行达成调解且未提供证据证明向盐城二建公司主张涉案工程增项工程款的情况下，高灵能源公司以其未获得盐城二建公司补偿为由拒绝向安美公司支付涉案工程增项工程款没有事实和法律依据，高灵能源公司应当向安美公司支付涉案工程增项工程款，高灵能源公司提出的安美公司诉讼请求中增项工程款不应得到支持的上诉主张不能成立，本院不予采信。对于高灵能源公司提出的安美公司未按合同约定完成涉案工程、涉案工程质量不符合合同约定的上诉主张，因其未提供证据予以证明，本院不予采信。对于高灵能源公司提出的安美公司迟延交付涉案工程、工程质保金支付的时间未到、安美公司未开具与其付款金额相等同金额增值税专用发票的上诉主张，因安美公司已提供证据证明2011年8月中旬涉案工程已建成投产、安美公司已就高灵能源公司支付的128万元工程款全额开具了增值税专用发票，高灵能源公司对此虽不予认可，但未提供相反证据予以佐证，故本院对其该项上诉主张亦不予采信。因此，高灵能源公司的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17410元，由天津市安美空调净化设备有限公司负担3500元（已交纳），由高灵能源投资集团有限公司负担13910元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费15773元，由高灵能源投资集团有限公司负担（已交纳）。
鉴定费26000元，由高灵能源投资集团有限公司负担（天津市安美空调净化设备有限公司已交纳的13000元，高灵能源投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付天津市安美空调净化设备有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 孙田辉
代理审判员 李晓波
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张淨惠