黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第31号
上诉人（原审原告）黑龙江农垦鲲鹏生产资料销售有限公司，住所地哈尔滨市。
法定代表人王颖欣，该公司董事长。
委托代理人高忠辉，该公司副总经理。
委托代理人刘硕，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）北大荒鑫亚经贸有限责任公司，住所地哈尔滨市。
法定代表人李华，该公司董事长。
委托代理人张军，北京市嘉铭律师事务所律师。
委托代理人张宏伟，黑龙江窦智律师事务所律师。
上诉人黑龙江农垦鲲鹏生产资料销售有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人北大荒鑫亚经贸有限责任公司（以下简称鑫亚公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2014）垦商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人鲲鹏公司的委托代理人高忠辉、刘硕，被上诉人鑫亚公司的委托代理人张军、张宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月23日，鑫亚公司与鲲鹏公司签订《化肥购销合同》，约定：鑫亚公司向鲲鹏公司购买尿素（小颗粒）6500吨，尿素（大颗粒）2400吨，磷肥6000吨，钾肥14490吨，共计29390吨；2013年3月31日前全部发出上述货物；双方签订合同一周内，鑫亚公司需向鲲鹏公司交纳每吨1，000.00元购货保证金，共计2939万元；该保证金在双方最终结算中给予冲抵货款；如鲲鹏公司违约，需返还鑫亚公司支付的保证金，并按全部货款的10%给付违约金；如鑫亚公司违约，鲲鹏公司有权扣除相应的保证金。2013年1月下旬，鲲鹏公司向鑫亚公司发出第一批货，2013年4月上旬货物发完。
原审判决同时查明，2013年2月25日，因鑫亚公司未交纳2939万元购货保证金，鲲鹏公司书面通知鑫亚公司停止发运尿素。经双方协商，时任鑫亚公司的董事长杨忠诚与总经理白石承诺“鲲鹏公司需先按时发运春耕用化肥，发运完毕后我公司再补上合同约定的保证金”，鲲鹏公司同意后将剩余的货物发运完毕。鑫亚公司未向鲲鹏公司交纳购货保证金。
再查明，2013年7月1日，双方对发货总量、品种进行了确认：尿素（小颗粒）6492吨、尿素（大颗粒）2402吨、进口二铵3267.2吨、国产二铵2672.65吨，含硫颗粒钾15927.7吨、硫酸钾2493吨，合计33254.55吨。鲲鹏公司已收到鑫亚公司支付的货物总价款97，159，098.50元。
鲲鹏公司于2014年3月26日向原审法院起诉请求鑫亚公司支付违约金9，715，909.00元（违约金按合同总价款10%标准计算），由鑫亚公司承担诉讼费用。主要理由为：双方当事人签订《化肥购销合同》后，鲲鹏公司履行了交货义务。而鑫亚公司未按该合同第六条约定的时间向鲲鹏公司交纳每吨1，000.00元购货保证金（共计金额2939万元），构成违约，按双方合同第七条约定，鲲鹏公司有权扣除相应保证金。
原审判决认为，双方当事人签订的《化肥购销合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。双方当事人在合同履行中，对合同约定的主要条款进行了实质变更。从保证金的交纳看，合同第六条约定合同签订一周内，鑫亚公司交纳购货保证金2939万元，并在结算中冲抵货款，按约鑫亚公司应在2012年11月30日前交纳保证金，之后鲲鹏公司才能发货。2013年1月下旬，鲲鹏公司在鑫亚公司未交保证金的情况下发货。2013年2月25日，鲲鹏公司通知鑫亚公司因其未交保证金停止发运尿素，但经过双方协商，时任鑫亚公司的董事长杨忠诚与总经理白石承诺“鲲鹏公司需先按时发运春耕用化肥，发运完毕后我公司再补上合同约定的保证金”，鲲鹏公司同意后将剩余的货物发运完毕，这是双方对合同约定交纳保证金条款的变更。从发运化肥的数量和品种看，合同约定鑫亚公司向鲲鹏公司购买尿素、磷肥、钾肥，共计29390吨。但在合同实际履行中，鲲鹏公司向鑫亚公司发运了尿素、进口二铵、国产二铵、含硫颗粒钾、硫酸钾。合计33254.55吨，比合同约定多发了3864.55吨，且双方均进行了确认，这是对合同约定发货数量和品种的变更。从最后的交货期限看，合同约定在2013年3月31日前发出全部货物。在合同实际履行中，鲲鹏公司在2013年4月上旬向鑫亚公司发完最后一批货的，且双方无异议，这是对合同约定履行期限的变更。因此，应认定双方在合同履行中以实际行为对合同约定进行了变更。双方当事人设定保证金条款是为了保证合同的正常顺利履行，目的是为了保证鑫亚公司及时向鲲鹏公司支付货款。双方约定保证金在结算中冲抵货款。鲲鹏公司认可已收到发运给鑫亚公司货物的总价款97，159，098.50元，货款已经结算完毕。鑫亚公司虽未向鲲鹏公司交纳保证金，但没有影响合同的履行，也未给鲲鹏公司造成损失，合同已经履行完，合同目的已经实现，保证金已不再具有保证合同顺利履行的作用，即“在双方最终结算中给予冲抵货款”的作用，再交保证金已无实际意义。从合同约定的违约责任看，合同第七条约定：“如鲲鹏公司违约，需返还鑫亚公司支付的保证金，并按全部货款的10%给付违约金；如鑫亚公司违约，鲲鹏公司有权扣除相应的保证金。”该内容不是双方对交纳保证金违约责任的约定，因此，鲲鹏公司依据合同第七条约定向鑫亚公司主张权利不当。鲲鹏公司要求鑫亚公司承担违约责任无事实根据和法律依据。判决：驳回鲲鹏公司的诉讼请求。案件受理费79，811.00元，由鲲鹏公司负担。
鲲鹏公司向本院上诉称：一、双方当事人未约定交保证金后鲲鹏公司发货。鑫亚公司承诺“鲲鹏公司需先按时发运春耕用化肥，发运完毕后我公司再补上合同约定的保证金”，是对其已经违约的事实做出确认并同意纠正违约，不等于变更保证金条款，且双方亦未变更该条款，鲲鹏公司还针对鑫亚公司违约采取了停止发货的措施。二、案涉保证金除保证鑫亚公司及时支付货款外，还具有预付货款的作用，鲲鹏公司为此需多支付2939万元贷款的利息，并严重影响鲲鹏公司的资金使用效率。三、“鲲鹏公司发完货”不等同于“合同已经履行完毕”，鑫亚公司于2013年12月末方履行付款义务，而鲲鹏公司于2013年4月发货完毕，鲲鹏公司应对该时间未付保证金承担责任。故鲲鹏公司请求撤销原审判决，支持其全部诉讼请求。
鑫亚公司辩称：一、案涉保证金的性质为金钱质押，保证金条款成立，因未交付保证金而未生效；二、保证条款独立存在，不受主合同条款约束；三、未足额交纳保证金，未给鲲鹏公司造成任何损失；四、本案中鲲鹏公司也存在违约行为，亦应按合同约定承担货款10%的违约金；五、涉案合同未约定在鑫亚公司违约情况下应承担货款10%的违约金。
本院二审查明：鑫亚公司于2013年2月5日向鲲鹏公司支付首笔600万元化肥款，至2013年6月27日第6笔付款1000万元后，付款总额为67，585，445.00元，截止2013年12月10日付款完毕，合计付款100，070，020.70元。鑫亚公司认为该款包括货款本金97，159，098.50元、延期付款利息2，198，862.95元、保证金利息493，063.00元（自2012年12月1日至2013年3月1日分两段计算）、承兑汇票贴现的利息218，996.97元，合计100，070，020.70元（不含利息计算中的自然误差0.74元）。鲲鹏公司认可收到100，070，020.70元款项，但不认可493，063.00元为保证金利息，认为该款系鑫亚公司多支付的货款。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人签订的《化肥购销合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定为有效。根据当事人在上诉、答辩及庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：
一、鑫亚公司未交纳保证金是否构成违约。双方当事人约定“签订合同一周内，鑫亚公司需向鲲鹏公司交纳每吨1，000.00元购货保证金，共计2939万元”，鑫亚公司未在约定时间交纳保证金，已构成违约。鲲鹏公司因鑫亚公司前述违约行为停止供货，鑫亚公司为此承诺先发化肥，再补交合同约定的保证金，于是鲲鹏公司继续供货。上述行为表明，鲲鹏公司接受鑫亚公司承诺的内容，双方已对原合同约定的交纳保证金的期限进行了变更，但鑫亚公司并未表示不再交纳合同约定的保证金，鲲鹏公司亦未作出不收取保证金的意思表示，因此，不能因鲲鹏公司的继续发货行为而免除鑫亚公司交纳保证金的合同义务。鑫亚公司未在约定期限交纳保证金，亦未按其承诺补交保证金，应认定其构成违约。
二、违约金数额的确定。案涉《化肥购销合同》第七条违约责任约定，“如鲲鹏公司违约，需返还鑫亚公司支付的保证金，并按全部货款的10%给付违约金；如鑫亚公司违约，鲲鹏公司有权扣除相应的保证金。”鲲鹏公司对“相应”一词解释为与自己违约的违约条款相对应，系全部货款的10%，鑫亚公司解释为与给对方造成的损失数额相对应。分析该条款，其内容系针对双方当事人所有的违约情形所设定，其数额系针对买卖过程中违约情形而预先设定的固定赔偿数额，其目的系以该条款确保合同的顺利履行，故双方对违约金数额的约定应具有对等性，而鲲鹏公司对“相应”的解释更能体现权利义务的对等，亦有利于合同的顺利履行，本院对鲲鹏公司上述解释予以认定，即鑫亚公司违约后，鲲鹏公司可以扣除货款10%的违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，本院向鑫亚公司释明如果认定其应承担货款10%的违约金，是否主张调整过高的违约金，鑫亚公司认为即使存在违约，亦应按照鲲鹏公司损失数额给付违约金，鲲鹏公司主张的违约金数额过高。本案中，鲲鹏公司主张鑫亚公司未交纳保证金造成其多支付2939万元贷款的利息，影响鲲鹏公司的资金使用效率，该主张符合双方先交保证金后付货的约定，亦存在鲲鹏公司因鑫亚公司未按约定及承诺交纳保证金而发生占用2939万元资金并损失利息的情形，因双方对欠付保证金利息计算标准未进行约定，故本院以中国人民银行同期同类贷款利息为鲲鹏公司的实际损失，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，将违约金调整为鑫亚公司未付保证金数额所对应利息的1.3倍。根据双方约定，合同签订一周内交纳购货保证金，保证金在双方最终结算中冲抵货款，故鑫亚公司给付违约金的期间应为自双方签订合同一周后的第二日（即2012年12月1日）起，计算至鑫亚公司给付付款数额相当于保证金在最终结算中足以冲抵货款之日止。本案中，鑫亚公司于2013年6月27日给付第6笔货款后付款总额为67，585，445.00元，该数额相当于保证金在最终结算中冲抵货款后的67，769，098.50元（97，159，098.50元-2939万元），此后应视为鑫亚公司已完成先付保证金的义务，无需再计算违约金。具体数额为：以合同约定的保证金2939万元为基数，自2012年12月1日起至2013年6月27日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算。此外，双方当事人虽对鑫亚公司已经支付鲲鹏公司493，063.00元的款项性质不能达成一致意见，但对鲲鹏公司已收到该款的事实均无异议，鲲鹏公司亦未提交证据证明该款系其它应收款项，故可在上述违约金数额中予以扣除。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。鲲鹏公司的部分上诉主张应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
撤销黑龙江省农垦中级法院（2014）垦商初字第20号民事判决；
鑫亚公司于本判决送达之日起10日内给付鲲鹏公司违约金（以2939万元为基数，自2012年12月1日起至2013年6月27日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算），鑫亚公司已支付的493，063.00元从上述金额中扣除；
驳回鲲鹏公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费159，622.00元，由鲲鹏公司负担137，653.00元；鑫亚公司负担21，969.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 黄世斌
代理审判员 张静峰
二〇一五年五月十一日
之前应当杨蓬勃于书记员马莎