浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2072号
上诉人（原审被告）：陈燕。
委托代理人（特别授权代理）：孙晓娟，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：计文华。
委托代理人（特别授权代理）：章一磊，浙江杭天信律师事务所律师。
原审第三人：吴帆，现羁押于浙江省第四监狱。
上诉人陈燕因与被上诉人计文华、原审第三人吴帆民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月14日，计文华通过其爱人孙玉妹向第三人吴帆银行账户转账700000元。同日陈燕及第三人吴帆向计文华出具借条一份，载明借到计文华借款700000元整，期限从2013年12月14日至2013年12月20日。另查明，2015年3月18日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第1号刑事判决书，认定2010年1月至2014年1月，吴帆以非法占有为目的，编造在银行工作可以购买内部的理财产品和基金、拉存款以及投资房产等虚假理由，采用承诺支付月息5分至12分不等的高额利息为诱饵的手段，从多名受害人处骗取人民币2400余万元，归还前期借款及借款形成的高额利息以及用于个人的挥霍。其中2013年10月至2013年12月，吴帆向计文华非法集资人民币3700000元（包含本案的700000元），已支付利息90000元，造成实际损失3610000元。该刑事判决另认定吴帆以非法占有为目的，采用高额利息为诱饵，向不特定公众非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；吴帆以非法占有为目的，冒用他人信用卡数额特别巨大、恶意透支数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。两罪并罚决定执行有期徒刑二十年，并处罚金460000元，同时责令吴帆退赔非法所得24612600元至相关受害人。该刑事判决书现已生效。再查明，计文华与吴帆、陈燕民间借贷纠纷一案，曾向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，要求吴帆、陈燕向计文华归还借款本金700000元及利息损失5484元，并承担全部诉讼费用、保全费用。杭州市拱墅区人民法院以吴帆的借贷行为已经被认定为集资诈骗罪，不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回计文华起诉。后计文华不服，上诉于杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院以计文华的上诉理由不能成立为由，裁定驳回计文华上诉，维持原裁定。
原审法院审理认为，根据生效刑事裁判认定之内容，案涉借条的出具和款项支付等行为实为第三人吴帆集资诈骗犯罪事实的一部分，鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉借款合同因违反法律的强制性规定而应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，计文华在第三人吴帆提出帮助拉存款为由的情况下，未仔细核实吴帆身份情况，即将700000元汇入吴帆个人账户，而非计文华本人在吴帆所称的工作银行开设的账户，未尽到审慎注意义务，存在一定的过错；而陈燕当时作为吴帆的妻子，未能对吴帆的诈骗行为有所察觉，亦未了解款项的去向，其在借款人一栏共同签字，客观上增强了吴帆采用诈骗手段与计文华进行款项交易的信用程度，亦存在过错。计文华虽然起诉认为借款合同有效，但经原审法院释明后，其变更诉讼请求为陈燕在700000元不能退赔的范围内赔偿损失。对于计文华的损失，根据生效刑事判决及计文华、陈燕和第三人庭审时的陈述，其损失为700000元，该损失可以在追赃后获得赔偿。对于追赃退赔后的不足部分，原审法院酌定由陈燕承担70%的赔偿责任。陈燕及第三人提出的本案不属于民事案件受理范围的抗辩意见，原审法院认为，刑事判决只针对第三人吴帆的诈骗行为作出判决，未对陈燕有所涉及，第三人吴帆承担的刑事责任并不能免除陈燕的民事责任，故计文华对陈燕提起诉讼并无不当。关于本案是否属于“一事不再理”范畴，原审法院认为，本案与（2015）杭拱商初字第2517号案件在诉讼主体、诉讼请求上不完全一致，不属于“一事不再理”的情形。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、陈燕对计文华的损失700000元在不能追赃退赔的范围内承担70%的赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回计文华的其他诉讼请求。如果陈燕未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费11634元，减半收取5817元，由计文华负担1745元，由陈燕负担4072元。
宣判后，陈燕不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、一审法院程序错误，适用法律不当。1、本案构成重复起诉。本案所涉的70万元借贷行为已由杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第1号、浙江省高级人民法院（2015）浙刑二终字第42号案一审、二审生效刑事判决认定系吴帆的集资诈骗犯罪行为，判决吴帆退赔；且计文华诉陈燕、吴帆民间借贷纠纷、要求归还借款70万元的案子，已经杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2517号、杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第2928号案一审、二审裁定，不属于民事案件受理范围，依法驳回起诉。2、本案在立案程序上存在错误。一审案件计文华以民间借贷纠纷为由起诉，其起诉依据的主要证据《借条》显示的借款人是吴帆、陈燕，则吴帆、陈燕是必要共同被告。计文华单独起诉陈燕，既未将吴帆列为共同被告，也没有在诉状中明确放弃对吴帆的权利要求，显属缺少案件必要共同被告。原审法院在收到立案材料时既未通知计文华补充必要共同被告，也未要求其作出说明，直接受理了案件，立案程序错误。3、本案审理程序错误。吴帆是涉诉70万元款项的直接利害关系人，系款项的实际占有和使用人。一审法院在受理案件后，不主动追加吴帆为被告，反而同意追加其为第三人，程序错误。庭审时，经法院释明，计文华口头变更诉讼请求为陈燕“在70万元不能退赔的范围内赔偿损失”，这样的变更足以直接导致本案的诉争法律关系变化、案件的性质发生变化；一审法官没有向陈燕和原审第三人说明其中的利害关系，没有给予陈燕和原审第三人必要的重新答辩和举证的期限，程序违法。二、一审判决认定事实有误，适用法律不当。1、一审判决根据《合同法》之规定，以合同无效根据双方过错承担责任；但一审的判决把吴帆放在第三人的位置上，将合同无效后的损失赔偿直接在陈燕与计文华之间分担，明显是错误。已经生效的刑事判决认定了，案涉的70万元款项交付和借条的出具行为都是吴帆集资诈骗犯罪事实的一部分，并判决吴帆退赔。可见，导致合同无效的责任，无疑是因为吴帆的犯罪故意。陈燕当时作为吴帆的妻子未能察觉吴帆的犯罪行为，并不构成过错。而相对于吴帆的犯罪故意，计文华自身即使有未尽到审慎注意义务的微小过失、也是可以忽略不计的。2、从证据上讲，一审判决依据的证据不足。关于计文华当庭变更诉请，对于计文华的损失，一审法院仅根据计文华、陈燕、原审第三人庭审时的陈述，在没有其他书面材料或执行依据的情况下，就认定计文华的损失为70万元，也是不合理的。陈燕对吴帆的犯罪情况是全不知情的，因此对刑事案件的审理、追查、执行情况也无法有明确的了解；那么计文华的损失认定，实际上完全是计文华的单方面说法，没有其他任何的书面材料或执行依据相印证。三、计文华的行为实为无理缠诉行为。计文华早在2014年2月就以民间借贷为由起诉原审第三人与陈燕，三案均被杭州市拱墅区人民法院驳回起诉。至吴帆刑事判决生效、判令吴帆退赔全部损失后，2015年8月计文华又以民间借贷为由起诉原审第三人与陈燕，被拱墅法院驳回起诉后又上诉中院二审维持，就是（2015）杭拱商初字第2517号、（2015）浙杭商终字第2928号案。到2015年12月23日计文华仍以民间借贷为由起诉陈燕，这已经是第六场官司了。计文华意图通过反复纠缠，迫使陈燕退让。而陈燕作为一个单亲妈妈，在努力挣钱抚养孩子的同时，还要整日应付那些恶意纠缠的无理诉讼！综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回计文华的诉讼请求，本案诉讼费、上诉费均由计文华承担。
被上诉人计文华答辩称：本案借款事实清楚，有借贷合意，有付款事实，陈燕、计文华、吴帆都予以了认可，作为借款的陈燕应当依照约定归还所借款项。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗罪的刑事法律事实，因集资诈骗罪的刑事法律事实是“使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为”，从而从量变到质变。当事人在订立民间借贷合同时，主观上是基于借贷的真实意思表示，不违反法律、法律强制性规定。根据《合同法》第12条规定，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护，陈燕、吴帆借到款项后，理应归还借款。本案一审适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释（2015）18号第13条规定，一审法院结合具体案件情况认定合同无效，根据合同无效的法律处理规定，陈燕应当承担赔偿责任。根据（2015）浙杭刑初字第1号刑事判决书记载：吴帆涉嫌集资诈骗罪从2010年1月至2014年1月，计文华被骗是在2013年开始，吴帆以在银行上班需要拉存款为由向其借款370万元。本案70万元借款发生在2013年12月14日。根据刑事判决书第9页记载：证人项某证言证明，其儿子吴帆……2006年在招商银行上班……2009年7-8月左右就离开银行。吴帆与陈燕登记结婚于2009年8月26日。也就是说，吴帆其实是否在银行上班，按照道理陈燕一定会知道，退一步讲，即使一开始不知道吴帆已于2009年8月离开银行，那么在结婚办酒过程中，在年底银行年终酒会上，在长达4年的时间里，陈燕作为配偶，一起共同生活起居，其必然的不可能不知道吴帆已经不在银行工作的事实。且计文华通过陈燕（这一建立在供应商与销售商之间的业务关系），而结识了吴帆，陈燕也是对计文华介绍说丈夫吴帆在银行工作，需要拉存款完成业绩等，之后就有了本案的借款。计文华也是基于对陈燕的信任而采信了吴帆在银行工作需要拉存款的说辞。陈燕在长达4年的生活过程中，按情理必然使用过吴帆通过诈骗等非法所得的钱财，包括他们一起购买车辆、一起购买房产而登记在双方名下等。陈燕、吴帆既要共同还房屋按揭贷款，又要共同消费，还要借新还旧等，钱财又是种类物，在此情况下，对于涉案的70万元借款，陈燕称其没有使用过，依据证据规则，应当由其承担举证责任。毕竟夫妻之间的钱财如何使用的证明责任，分配给外部债权人，不符合公平原则、近因原则。且本案中，是陈燕、吴帆和共同向计文华借款。“银行拉存款”只是一个名目，实际上的使用（两个人的共同房屋按揭款）、家庭消费、归还其他债权人的债务（甚至包括陈燕的信用卡），确实是陈燕、吴帆两个人在使用。因此本案中，计文华是无辜的，不应当承担责任，而陈燕应付全部责任。若二审要改判的话，若合同被确定有效的话，陈燕应承担返还责任，若合同仍被确定无效的话，也应当判决陈燕付全责。若仅仅因为涉案资金涉及犯罪就令计文华的合法权益得不到保护，令作为借款人的陈燕可以不用承担任何法律责任，有违诚信、公平原则。吴帆虽因其诈骗行为而承担刑事责任，但其所承担的刑事责任并不能作为免除陈燕应承担清偿计文华70万元借款的理由，因为刑事责任与民事责任是两种相互独立的责任形式，其承担责任的方式、目的、处理方式也不相同，两者不能相互替代。综上，请求二审法院依据公平、诚信原则支持计文华的合法权益。
二审期间，陈燕向本院提交2014杭拱商初字第349、350、351号三案的民事裁定书及相配套的民事起诉状及证据（借条、银行单据、结婚证、结婚登记审查处理表），欲证明计文华曾经以民间借贷150万元、100万元、70万元（就是本案的70万元）向陈燕、吴帆作为共同被告提起过诉讼，被拱墅法院裁定驳回的事实。经质证，计文华对陈燕在二审中提交的证据，首先认为不属于新证据，其次对三份民事裁定书真实性无异议，但认为和本案无关。本院认为，陈燕提交的关于150万元、100万元的民事裁定书及相应诉状和证据与本案没有关联性，关于70万元的民事裁定书、诉状及证据，可以证明计文华曾就本案所涉事实提起过诉讼，因吴帆涉及非法吸收公众存款犯罪而被驳回起诉，但同样和本案没有关联性，故本院对于陈燕提交的证据均不予确认。
计文华在二审中称，刑事判决后，吴帆就案涉款项并未予以退赔。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案吴帆出具案涉借条、获取借款行为虽被刑事认定为集资诈骗犯罪，但计文华在刑事判决涉及追赃而未获退赔的情况下持借条起诉债务人，原审法院予以受理并无不当。本案所涉借条系由吴帆和陈燕共同出具，刑事判决主文已经明确吴帆应当承担退赔责任，计文华在本案中主张共同债务人陈燕对计文华的损失在吴帆不能追赃退赔的范围内承担赔偿责任并无不妥，且该诉讼和计文华之前提起的诉讼请求并不同一，不构成重复诉讼。根据案卷材料，计文华于2016年1月16日已经提交书面的变更诉讼请求申请，原审法院于2016年1月26日向陈燕寄送了起诉状副本以及开庭传票，开庭时间为2016年2月22日，故本案诉讼请求并不属于当庭变更之情形。原审法院基于刑事退赔、陈燕系吴帆妻子以及共同出具借条等情形，酌情判决陈燕对计文华的损失700000元在不能追赃退赔的范围内承担70%的赔偿责任并无不当。综上，陈燕的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8650元，由上诉人陈燕负担。陈燕于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年六月十六日
书 记 员 林叶红