江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00472号
上诉人（原审被告）宿迁市永业建设工程有限公司，住所地宿迁市宿城区君临国际A座10楼。
法定代表人徐业勇，该公司董事长。
委托代理人丁三华，江苏相诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国道。
委托代理人高江山，泗洪县远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆兴求。
原审被告殷慧。
原审被告宿迁中瑞汽车服务有限公司，住所地宿迁市泗洪县青阳镇宁徐公路西侧A区。
法定代表人许永，该公司董事长。
委托代理人刘轶，公司法务人员。
上诉人宿迁市永业建设工程有限公司（以下简称永业公司）诉被上诉人刘国道、陆兴求及原审被告殷慧、宿迁中瑞汽车服务有限公司（以下简称中瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日立案受理，并依法组成合议庭于2015年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人永业公司的委托代理人丁三华，被上诉人刘国道及其委托代理高江山，被上诉人陆兴求，原审被告殷慧，原审被告中瑞公司的委托代理人刘轶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘国道一审诉称：中瑞公司将其4S店厂房建设工程发包给永业公司承建，殷慧系永业公司在该工程上的项目负责人，殷慧将其中的木工工程承包给陆兴求，刘国道受雇于陆兴求，在工地上干活。2014年1月3日上午，刘国道在工作期间，不慎坠落，造成足部受伤。后被送至泗洪县康复医院住院治疗，被诊断为：左侧内外踝及前踝骨骨折断端位移，住院43天，并进行手术。因治疗不到位，转至南京鼓楼医院治疗，进行骨折内固定翻修术，住院13天，花费医药费31284.5元。因泗洪县康复医院在诊疗行为中存在过错，导致刘国道进行第二次手术，刘国道就第二次手术损失诉至泗洪县人民法院，泗洪县人民法院作出（2014）洪民初字第1355号判决书，认定原告第二次手术的损失为50750.9元，康复医院承担70%责任即36525.63元。现请求永业公司、陆兴求、殷慧、中瑞公司连带赔偿刘国道各项损失38579.59元，其中第一次医药费合计31856.87元、误工费43天×210元／天=9030元、护理费43天×89.15元／天=3833.45元、住院伙食补助费43天×18元／天=774元、营养费43天×10元／天=430元、交通费430元、二次手术损失50750.9×30%=15225.27元，合计为61579.59元，扣除已经支付的23000元，还应赔偿38579.59元；并承担本案诉讼费。
陆兴求一审辩称：陆兴求和刘国道是工友关系，陆兴求只是介绍刘国道去4S店干活的，和刘国道之间不存在雇佣关系，不应当承担赔偿责任。
殷慧、永业公司一审辩称：2014年1月，永业公司承建中瑞公司4S店钢架结构厂房，又把部分工程分包给陆兴求，双方没有签订书面合同，刘国道受雇于陆兴求。刘国道在施工时摔伤，由于没有戴安全帽和安全带，自身也有过错，在泗洪县康复医院住院期间，未经同意转至南京鼓楼医院做二次手术，产生的费用不予认可。
中瑞公司辩称，中瑞公司与刘国道之间无任何关系，不应承担赔偿责任。
经审理查明：中瑞公司将其4S店钢架结构厂房建设发包给永业公司承建，殷慧系永业公司员工，是该项目的具体负责人，刘国道经陆兴求介绍到4S店干活。2014年1月3日上午，刘国道在拆除脚手架的过程中，被掉落的钢管砸中跳板，导致刘国道从跳板上跌落，造成足部受伤。后被送至泗洪县康复医院住院治疗，被诊断为：左侧内外踝及前踝骨骨折断端位移，行左三踝骨折切开复位内固定术，住院43天，花费医药费31856.87元。因治疗不到位，转至南京鼓楼医院治疗，进行骨折内固定翻修术，住院13天，花费医药费31284.5元。后刘国道主张因泗洪县康复医院在诊疗行为中存在过错，导致刘国道进行第二次手术，就第二次手术损失诉至法院，原审法院作出（2014）洪民初字第1355号判决书，认定刘国道的损失为50750.9元，康复医院承担70%赔偿责任即36525.63元。
原审法院另查明，刘国道的户口行为为非农业户口，住院期间由其妻子护理。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。刘国道主张其受雇于陆兴求，陆兴求予以否认，刘国道未提供相应证据予以证实，原审法院不予支持。永业公司辩称将部分工程分包给陆兴求，陆兴求予以否认，永业公司未提供相应的证据予以证实，原审法院不予采信。本案刘国道经陆兴求介绍到4S店工地干活，该工程系永业公司承建，刘国道与永业公司之间实际上应为雇佣关系。刘国道在施工工程中受伤，永业公司作为雇主，应对刘国道的损失承担赔偿责任。刘国道在从事高空作业时未采取安全防护措施，对现场情况疏忽观察，也存在一定过错。陆兴求作为介绍，不应承担责任。结合本案案情和双方的过错程度，原审法院认为，永业公司承担90%的赔偿责任。中瑞公司将工程发包给具有建设工程资质的永业公司，并无过错，对刘国道的损失不应承担连带责任。
刘国道主张的各项损失，经原审法院核定后具体为：医药费31856.87元、误工费89.15元×43天=3833.45元、护理费89.15元×43天=3833.45元、营养费10元／天×43天=430元、住院伙食补助费15元／天×43天=645元、第二次手术的各项损失分配50750.9元×30%=15225.27元、交通费酌定300元，合计56124.04元。永业公司承担90%赔偿责任为50511.64元（56124.04元×90%），扣除已经支付的20000元，还应赔偿刘国道各项损失30511.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、宿迁市永业建设工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿刘国道各项费用共计30511.64元；二、驳回刘国道对陆兴求、殷慧、宿迁中瑞汽车服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由宿迁市永业建设工程有限公司负担。
永业公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：请求撤销原判，改判支持上诉人永业公司不承担赔偿责任。理由如下：一、上诉人承建被上诉人中瑞公司的4S店厂房建设工程，殷慧系上诉人在该工程上的项目负责人，殷慧将其中的木工工程承包给被上诉人陆兴求，被上诉人刘国道受雇于陆兴求在工地干活。2014年1月3日上午，刘国道在工作期间，不慎坠落，造成足部受伤。依照法律规定，雇员在从事雇佣合活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陆兴求作为雇主，应对刘国道的损失承担赔偿责任。二、被上诉人刘国道在从事高空作业时未采取安全防护措施，即没有佩戴安全帽，系安全带，本应从事木工工程，却从事拆除脚手架，对现场情况疏忽观察，导致从跳板上跌落受伤，存在较大过错。三、刘国道受伤后被送至泗洪县康复医院住院治疗，并进行手术，后未经泗洪县康复医院同意，擅自转至南京鼓楼医院治疗，对第二次手术的各项损失不应由上诉人承担。
被上诉人刘国道答辩称：一、原审判决在永业公司不能证陆兴求为分包人，刘国道也不能证明其受雇于陆兴求的情况下，认定永业公司为雇主，永业公司应承担赔偿责任，陆兴求、殷慧、中瑞公司不承担责任，认定事实清楚。二、永业公司认为刘国道存在较大过错无事实依据。刘国道不存在较大过错，刘国道并非在拆除脚手架过程中发生事故，也不是因自身疏于观察原因，而是由于工地存在安全隐患，坠数的钢管砸到刘国道所站的跳板，使刘国道失去平衡而坠落，且因工地没有安全保护措施才受伤，刘国道一审中已提供两名证人证明工地没有安全保护设施。三、刘国道二次手术的部分费用由上诉人承担合情合理，二次手术是骨折内固定翻修术，司法鉴定已认定泗洪康复医院第一次手术存在医疗过失，第二次手术是改善刘国道伤情必须的，因此，第二次手术损失由上诉人承担部分是合情合理的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆兴求答辩称：在一，二审期间，上诉人都没有提供充分证据证明陆兴求与刘国道是雇佣关系，事实上，陆兴求与刘国道只是工友关系，刘国道受伤后，所花费用都是永业公司出的，并且在出院后，永业公司工地负责人找刘国道谈过，要求赔偿刘国道3万元，但未达成一致意见，之后刘国道才起诉的。综上，原审判决正确，请求二审维持原判。
原审被告殷慧述称：同意上诉人的意见。殷慧是永业公司项目负责人，永业公司与陆兴求之间的决算可以显示搭建钢管在陆兴求的承包范围内。一审中刘国道曾提出陆兴求是其雇主。永业公司曾为刘国道垫付的医药费是永业公司本着人道主义精神提前垫付的。
原审被告中瑞公司述称：整个事故与中瑞公司无关，中瑞公司不承担责任。
二审中，上诉人永业公司为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：陆兴求分别于2014年6月8日、2014年11月27日出具的领取工程款收条各1张及2014年11月27日出具的工程结算明细一份。拟证明刘国道与陆兴求之间系雇佣关系，陆兴求作为工程分包人应承担民事赔偿责任。
对上诉人提供的证据，被上诉人刘国道质证意见为：两张收条均系陆兴求个人收条和签名，真实性无法查证，且仅从这两张收条不能反映上诉人与陆兴求之间存在工程分包关系，更不能证明刘国道与陆兴求之间存在雇佣关系；结算单中陆兴求的签名在最上角，真实性无法确认，且不符合书写习惯，不能证明双方有承包合同关系，陆兴求与刘国道之间存在雇佣关系。
对上诉人提供证据证，被上诉人陆兴求质证意见为：对两张收条的真实性无异议，但这是陆兴求本人和替其兄弟领的个人工资，不代表是给工人领取工资。对结算单不予认可，上面没有陆兴求签名，陆兴求的名字为他人签的，该结算单不是陆兴求和工地负责人签的，对结算单上签名的顾景亮，陆兴求没有接触地，只见过两次面，不知道其在工地是从事什么工作。
对上诉人提供的证据，原审被告殷慧质证意见为：两张收条是永业公司按照工程进度定期给陆兴求拨付的工程款；结算单上陆兴求三个字不是陆兴求本人写的，但是除了顾景亮三个字外，其他的内容都是陆兴求写的。因为结算单出来后，经核实，与当初订立的合同是一致的，差距不大，陆兴求写好结算单后没有签名，殷慧等人就把他名字注明了，但是是当陆兴求的面写的；从证据之间的联系看，显然能证明工程是陆兴求所承包。
对上诉人提供的证据，原审被告中瑞公司质证意见为：对证据真实性无异议，对其他不发表意见。
其他当事人二审中未提供新的证据。
因对上述证据是否采信，均不影响本案的处理，本院对上述证据在本案中不作认证。
除上诉人对“刘国道经陆兴求介绍到4S店干活”这一事实提出异议外，各方当事人对原审法院经审理查明的事实均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。除“刘国道经陆兴求介绍到4S店干活”这一事实外，本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的其他事实一致。二审另查明：被上诉人刘国道二审中认为其与被上诉人陆兴求非雇佣关系，不要求陆兴求承担赔偿责任。陆兴求无承包工程的施工资质。
本案二审的争议焦点为：一、对被上诉人刘国道受伤的后果承担赔偿责任的主体如何确定，上诉人永业公司是否应承担相应的民事责任。二、原审法院确定被上诉人刘国道应该承担本次事故的责任比例是否合理。三、被上诉人刘国道主张的二次手术的损失费用是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，本院认为，被上诉人刘国道虽然在一审中主张系受陆兴求雇佣，要求陆兴求承担赔偿责任，但在原审法院判决陆兴求不承担责任后，刘国道在二审中认可原审法院对此的判决，不要求陆兴求承担责任，视为其自愿处分诉讼权利的行为，且不违反法律规定。因此，刘国道是否受雇于陆兴求，陆兴求是否为赔偿责任主体，本院不予审理。本案需审查确定的赔偿责任主体问题为上诉人永业公司是否对刘国道的损失承担相应的赔偿责任。对此本院认为，如果永业公司与陆兴求之间不存在工程分包关系，刘国道并非受雇于陆兴求，则永业公司作为雇佣刘国道的雇主，对其雇员在雇佣活动中遭受人身损害，应承担直接赔偿责任；如果永业公司与陆兴求之间存在工程分包关系，刘国道系受雇于陆兴求，因陆兴求无分包工程的施工资质，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，永业公司将明知或应知陆兴求无施工资质，将工程分包给陆兴求，永业公司作为发包人应当对刘国道的损失承担连带赔偿责任，现刘国道只要求永业公司承担赔偿责任，符合法律规定，永业公司应对刘国道的人身损害承担赔偿责任。因而，无论陆兴求与永业公司之间是否存在工程分包关系，均不影响永业公司在本案中对刘国道承担赔偿责任，对陆兴求与永业公司之间是否存在工程分包关系，本院亦不予审理，如果永业公司认为陆兴求应承担相应的责任，可以依据其主张的法律关系另案主张。
关于第二个争议焦点，本院认为，雇主应当提供保障雇工安全的管理措施和生产条件，刘国道的受伤事故主要原因为安全措施未到位所致，刘国道作为雇工未能谨慎操作，疏于观察，对事实的发生存在一定的过失，应承担相应的责任。原审法院基于双方的过错程度，酌情确定刘国道承担10%的责任比例，并无不当。
关于第三个争议焦点，本院认为，刘国道受伤后在泗洪康复医院第一次手术治疗，经司法鉴定及原审法院生效判决确定，泗洪康复医院所作的手术存在过失，对刘国道造成损失，刘国道在避免损失扩大到南京鼓楼医院进行第二次手术治疗，经司法鉴定，该次手术主要是将第一次手术未处理的问题予以解决，系改善刘国道伤情所必须的手术，上诉人永业公司主张刘国道“未经泗洪县康复医院同意，擅自转至南京鼓楼医院治疗”的上诉理由无事实，本院不予采信，刘国道对二次手术的相关损失主张赔偿，有事实和法律依据。
综上，原审判决处理结果正确，依法应予维持。上诉人永业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费400元，由上诉人宿迁市永业建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宝林
代理审判员 魏良军
代理审判员 孙 权
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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