四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终1192号
上诉人（原审被告）：四川胧腾房地产开发有限公司。
住所地：四川省达川区四合社区万达路***号。
组织机构代码：21031030—6。
法定代表人：邓印军。
被上诉人（原审原告）：董冬先，男，汉族，生于1967年11月14日，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：陈红宇，四川虹信律师事务所律师。
原审被告（系邓印军之父）：邓泽元，男，汉族，生于1944年7月16日，住四川省达州市通川区。
上诉人四川胧腾房地产开发有限公司（以下简称胧腾公司）因与被上诉人董冬先、原审被告邓泽元买卖合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院(2015)达达民初字第3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭开开庭审理了本案。上诉人胧腾公司的法定代表人邓印军，被上诉人董冬先及委托诉讼代理人陈红宇，原审被告邓泽元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胧腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。事实及理由：案涉“东方明珠”项目的开发建设单位与施工单位不是胧腾公司，被上诉人应向建设单位或施工单位主张材料款。欠款人是邓泽元，邓泽元是个人行为或代表“东方明珠”的开发商或施工单位的行为，不代表胧腾公司的经营活动，其行为与胧腾公司无关。即使邓泽元应承担材料款及利息的责任，也应当用邓泽元个人的财产或其在胧腾公司的股份承担，不能直接判令胧腾公司承担责任。
董冬先辩称：1、上诉人的上诉已经超过上诉期，一审判决书最后已经交待了上诉的相关权利及义务，而上诉人递交上诉状是2016年6月1日，预交上诉费是在2016年7月，按法律规定，应按自动撤回上诉处理。2、一审判决事实清楚，适用法律正确。
邓泽元述称，“东方明珠”项目系我个人与银河房地产公司签订协议投资开发，同意上诉人的上诉意见。
董冬先向一审法院的诉讼请求：l、依法判决二被告对其河市东方明珠项目工程所拖欠原告的预制板款130000元及此款逾期不支付清按月息三分计算的利息承担连带支付责任。2、本案诉讼费全部由二被告承担。
一审法院认定事实：被告邓泽元与原告董冬先于2009年3月26日签订了一份《协议书》，该协议书载明：“……一、工程名称：达县河市镇东方明珠住宅小区；二、工程地点：达县河市长航街22号；三、单价：每立方米610元，大写(陆佰壹拾元)此预应力空心板的价格不受材料上浮、下跌的影响。四、付款方式：乙方供应甲方的预应力空心板从一楼到三楼的板盖完毕后，支付第1层楼的板款，付款的次数及金额按此依次下推。五、乙方供应甲方的预应力空心板的质量必须保证质量，试压不合格的板由乙方自行负责。六、检测费用：乙方向甲方支付检测费500元，一次性大包干。七、甲方向乙方付款的方式，甲方在未支付乙方的板款之前，甲方抵押给乙方的房屋两套，由乙方自行选择，甲、乙双方均可出售，单价按甲方售楼部的单价出售。此房款作为支付乙方的板款……”协议签订后，原告按约定履行了供应预制板材料义务，但被告未按协议约定支付原告的预制板款。2010年10月7目被告邓泽元书立欠条一张载明：“河市东方明珠D幢楼欠董冬先的预制板总的板款共160300.00元。(大写：壹拾陆万零叁佰元正)此据注：凭收款的凭据应扣除款。此据，欠款人：邓泽元，二〇—〇年十月七日。”2014年12月lO日被告邓泽元向原告书面承诺：“此款逾期不支付承担月利仟分之三十的利息支付，特此承诺，承诺人：邓泽元，二〇一四年十二月十日，余款如本人不在公司委托我儿子邓印军支付。特此委托，委托人：邓泽元，2014年12月10日。”嗣后，原告找被告收取预制板款，2015午2月l2目被告邓泽元重新向原告将上述欠条更换，欠条载明：“今欠到董冬元预制板款共160000．00元，大写(壹拾陆万元正)。此据属实。欠款人：邓泽元，二〇一五年二月十二日，此款定二〇一五年六月三十日支付清，此款逾期不支付清按月息率千分之三十计利息(30‰)。系河市东方明珠工程款。”2015年2月13日被告邓泽元在西晶大厦项目部办公室支付给原告3万元，余下13万元至今未付。被告胧腾公司初始法定代表人邓泽元于2005年10月9日将该公司法定代表人变更为其儿子邓印军，被告邓泽元并占该公司股东投资额16万元，该公司的经营范围及方式：三级房地产开发经营(凭资质证书在有效期内经营)；批发、零售、建筑材料、装饰材料、化工产品(不含化学危险品)，五金、交电产品：市场管理服务(仅限分支机构经营)。
一审法院认为，原告与被告邓泽元之间于2009年3月16目所签订的《协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方并按照交易习惯进行了交易，但被告邓泽元却不按协议履行支付原告提供的预制板材料款，违背了诚实信用原则，视为违约，应承担违约责任。被告邓泽元与原告签订的协议虽然没有被告胧腾公司的委托及印章，但被告邓泽元占有该公司的股份，其行为代表公司履行职务。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，被告邓泽元的行为应由被告胧腾公司承担责任，其下欠原告预制板材料款理应由被告胧腾公司支付，故被告胧腾公司抗辩理由不成立。被告邓泽元辩称该笔预制板款的金额有出入且未对账，但未提供依据证实，其应承担举证不力的责任，故被告邓泽元的抗辩理由不成立。综上，原告的诉讼请求理由成立，予以确认。本案中，原告主张其资金利息按月息三分计息，已超过法律规定的利息，其理由不予支持。应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”判决：一、被告四川胧腾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付下欠原告董冬先预制板材料款13万元及其资金利息(利息从欠款之次日即2015年2月14日起按年利率24％计算至付清日止)。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2900元，由被告四川胧腾房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，被上诉人胧腾公司提交了联合投资开发协议，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中胧腾公司提交的《联合投资开发协议书》系复印件，因其无原件对照核实，本院不予采信。一审中当事人的陈述、欠条、承诺书、工商登记信息等证据能够佐证一审查明的案件事实属实。邓泽元及胧腾公司的法定代表人邓印军在“东方明珠”项目工地上接受了董冬先交付的预制板。
本院认为，邓泽元曾多次向董冬先出具欠条，邓泽元应向董冬先清偿债务。但，《城市房地产开发经营管理条例》第二条：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”以及《建筑业企业资质管理规定》第5条：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”之规定表明，邓泽元个人是无资格参与房地产的开发建设的。胧腾公司的经营范围包含了房地产开发经营，邓泽元及胧腾公司的法定代表人邓印军在项目工地上又接受了董冬先交付的预制板。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，胧腾公司应当对邓泽元、邓印军的行为承担责任。邓泽元曾在书立的借条上承诺如不履行债务到其所属公司找其子邓泽军收款，也能表明邓泽元是在为胧腾公司从事经营活动。故邓泽元与胧腾公司应对董冬先的债务连带清偿。胧腾公司上诉称董冬先之债务系邓泽元个人投资形成、与胧腾公司无关的理由与法律法规的规定相悖，因而不能成立。胧腾公司在一审中辩称邓泽元是以其他建筑公司的名义中标“东方明珠”项目的，但其并未提交证据证明。其上诉称邓泽元代表的是“东方明珠”的开发商或施工单位的行为，更无充分有效的证据证明，其该上诉理由不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更四川省达州市达川区人民法院(2015)达达民初字第3294号民事判决第一项“被告四川胧腾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付下欠原告董冬先预制板材料款13万元及其资金利息(利息从欠款之次日即2015年2月14日起按年利率24％计算至付清日止)”为“原审原告邓泽元在本判决生效后十日内支付被上诉人董冬先预制板材料款13万元及其资金利息(利息从欠款之次日即2015年2月14日起按年利率24％计算至付清日止)，四川胧腾房地产开发有限公司负连带清偿责任”；
二、驳回上诉人四川胧腾房地产开发有限公司的其他上诉请求；
三、驳回被上诉人董冬先的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各2900元，一审被告邓泽元、由上诉人四川胧腾房地产开发有限公司连带负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一六年十二月九日
书记员 高 兰