四川省阆中市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阆刑初字第16号
公诉机关阆中市人民检察院。
被告人孙某甲。2013年9月31日因诈骗罪被阆中市人民法院判处有期一年六个月，宣告缓刑二年。因本案，于2014年6月9日被阆中市公安局刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕。
辩护人侯某甲，四川纪明律师事务所律师。
辩护人张甲，四川纪明律师事务所律师。
阆中市人民检察院以南阆检监所刑诉（2014）3号起诉书指控被告人孙某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阆中市人民检察院指派代理检察员王磊出庭支持公诉，被告人孙某甲及辩护人侯某甲、张甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
阆中市人民检察院指控：孙某甲利用谷甲的愚昧无知，虚构谷甲做恶梦的原因是谷甲去世的亲属在对其不利，并编造自己的师傅是龙王菩萨，可以帮其消灾治病，采用烧纸点香、制作神符的封建迷信方式，在两年时间内先后十余次骗走谷甲现金28万元。公诉机关认为，被告人孙某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，涉嫌诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法追究其刑事责任。请依法判处。公诉机关为支持其指控，提供了相关证据证明。
被告人孙某甲辩称她没有拿谷甲的钱，系谷甲对其诬陷、报复，其行为不构成犯罪。其辩护人提出公诉机关指控被告人犯罪的证据不足，本案中谷甲作为普通公民其没有取证的资格，录音资料不能被作为证据使用，指控犯罪不能成立。
经审理查明：2012年2月，被害人谷甲因做恶梦感到不祥，遂找到被告人孙某甲，要求孙某甲帮忙“医治”，被告人孙某甲利用被害人谷甲的迷信心理，虚构其做恶梦的原因是谷甲已去世的亲属对其不利需要“医治”，并编造自己的师傅是龙王菩萨，可以帮其消灾治病，遂采用烧纸点香、倒墨汁、制作神符等封建迷信方式，骗走谷甲现金16000元。同时查明，被告人孙某甲因在2011年至2012年上半年利用封建迷信骗取他人钱财，已于2013年9月3日被阆中市人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3000元。
认定上述事实，有公诉机关当庭向法庭提交了以下证据证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。证实了本案的案件来源。
2、被告人孙某甲的人口信息。证实了被告人的身份情况。
3、到案经过说明，证实2014年6月9日下午，被害人谷甲到阆中市公安局报案称被孙某甲以封建迷信方式诈骗现金28万余元，经阆中市公安局民警立案侦查认为孙某甲有重大作案嫌疑。2014年6月9日下午，阆中市公安局民警持传唤证将孙某甲传唤至阆中市公安局进行讯问。
4、书证。
（1）短信记录及短信内容照片。通过阆中市公安局侦查人员打印出被告人孙某甲的手机短信记录以及调取被害人谷甲手机上与孙某甲的短信联系内容，证实被害人谷甲向被告人孙某甲陈述自己的病情，让孙某甲用封建迷信的方式帮忙解决，被告人孙某甲承诺解决并于2012年3月16日向被害人谷甲的手机上发送其丈夫马某甲的中国农业银行卡卡号的事实。
（2）银行汇款凭证。阆中市公安局侦查人员从被害人谷甲处调取的被害人谷甲向孙某甲丈夫马某甲的中国农业银行卡上存款的存款回单，证实2012年3月16日被害人谷甲向孙某甲丈夫马某甲的中国农业银行卡上存款现金16000元的事实。
（3）银行卡明细清单。阆中市公安局侦查人员从中国农业银行阆中市支行调取的被告人孙某甲的丈夫马某甲的银行卡明细清单，证实马某甲的银行卡于2012年3月16日有现金16000元存入账户且随后并没有及时支取16000元的事实。
（4）协助查询财产通知书。经中国农业银行阆中市支行出具书面说明，证实被告人孙某甲的丈夫马某甲的银行卡账号，该卡已于2012年9月5日换成新卡号：但两卡号的存款及交易明细一致。
（5）视听资料、视听资料来源及书面整理材料、录音笔照片。阆中市公安局侦查人员从被害人谷甲处调取的，谷甲对其与被告人孙某甲在茗典茶楼谈话的内容的录音，证实被害人谷甲因信封建迷信曾找到被告人孙某甲“治阴病”，被告人孙某甲利用谷甲的愚昧借“治阴病”骗取谷甲钱财谋利的事实。
（6）情况说明。经阆中市西城派出所出具情况说明，证实2014年4月23日被告人孙某甲的儿子马某乙到该所报案称其母亲孙某甲被一个叫谷甲的人诈骗18000元，具体被骗经过其不清楚，民警遂要求当事人孙某甲到所详细陈述被骗经过，以便调查，但孙某甲一直未到该所说明情况。
5、物证鉴定意见。经中华人民共和国公安部物证鉴定中心对被告人孙某甲与谷甲之间谈话录音的鉴定：录音没有发现剪辑现象，同时录音中被称为孙某甲的说话人与侦查机关提供的孙某甲的录音样本进行比对检验，符合同一人的语音特征，证实录音材料的真实有效。
6、证人证言。
（1）李某甲的证言及辨认笔录。其系阆中市茗典茶楼的服务员，主要证实2014年2月12日，他在阆中市东方广场他姐姐开的茗典茶楼打工，上午9、10点钟的样子一个中年男子和中年妇女来到茶楼选了个雅间喝茶谈事情，中途那个中年男子还让他进去把中年男子和中年妇女之间写的借条读一下，当个见证人，借条的纸还是中年男子找他要的茗典茶楼的消费单。同时，经证人李某甲对谷甲、孙某甲二人的辨认，指认出2014年2月12日在茗典茶楼上谈话的中年男子是谷甲，中年妇女是孙某甲。
（2）田某甲的证言。其系被害人谷甲的母亲，主要证实2012年2月初四，她得知儿子谷甲做了个恶梦觉得很不祥，便想找个“通阴”的人帮儿子“治一下”，她听别人说她老家有个通阴的人叫孙某甲可以治，遂托人打听到孙某甲在阆中净身庵街开了间门市部，便找到了孙某甲，将谷甲做梦的事情告诉了孙某甲，问孙某甲能治不，孙某甲说能治，随后她就陪她儿子到了孙某甲那里，孙某甲通过烧香、烧纸、用纸擦身、到她老家房子四周烧纸等方式对她儿子“治病”后，她儿子谷甲告诉她孙某甲收了谷甲9000元钱。过了没多久，她儿子又感觉不舒服，她又去找到孙某甲，孙某甲告诉她是谷甲的已去世的二爸在害谷甲，第二天她坐由孙某甲儿子开的车到了彭城谷甲的二爸的坟地，孙某甲就在谷甲的二爸的坟上挖了一个洞并倒了一罐罐东西进去，后又到柏垭镇谷甲父亲的坟上烧纸，孙某甲通过这种方式为谷甲治病后，谷甲告诉她这次谷甲在成都给孙某甲汇了人民币16000元。因为她儿子病一直没好转，她儿子谷甲又陆陆续续找孙某甲治过几次“阴病”，每次她儿子都付给孙某甲不少钱，一次她还看见儿子谷甲抱了一大堆钱到孙某甲门市部给了孙某甲，那次儿子说有49000元。还有一次，因为谷甲做恶梦，她去找孙某甲，孙某甲通过点香、烧纸、最后将纸灰装进布口袋内等方式治了后，向她收取了人民币1000元。同时证实谷甲和孙某甲从来就未谈过朋友，谷甲1989年就到了福建顶替其父亲在铁路上上班。
（3）马某甲的证言。其系孙某甲丈夫，主要证实他们在阆中市净身庵街开了间门市部卖香蜡纸烛，谷甲曾在2012年、2013年来过他们家门市部几次，每次都是找孙某甲聊会事就走了。且谷甲曾于2014年5月初一拿着孙某甲写的借条来找他要过钱。同时证实谷甲向他的农业银行账户上确实汇款了一万多元钱，是因为2012年时候，谷甲当时在新疆打电话找他，谷甲说他继父去世了，要给其母亲汇一万多块钱，谷甲说将这钱打到他账上，然后谷甲叫其母亲过来拿。他同意后，谷甲将钱汇给了他，他就到东门口的农业银行把谷甲汇的钱取出来交给了谷甲母亲，当时谷甲母亲把钱装在一个口袋里拿走了，他只有这一个农业银行账户。谷甲母亲田某甲总共到他们门市部来过三次，第一次是拿谷甲转给其的钱，另两次就是到他们门市部来闹，说孙某甲借了谷甲的钱。
（4）马某乙证言。系被告人孙某甲儿子，主要证实他不认识田某甲，在2012年，他好像开车送过母亲和两个女的去彭城，但是时间太久，记得不是很清楚。
7、被害人谷甲的陈述。主要证实2012年春节的时候，他回到阆中，有一天做了恶梦后，感觉身体不舒服，食管咽不下东西，发病很急很猛，他告诉他母亲后，他母亲以为他中了邪，便找人给他治一下，他母亲就带他找到了以前他们同村的孙某甲，据说其能“通阴”，能帮人治病。孙某甲在了解了他的情况后，通过烧纸、点香的方式为他“治病”，这是第一次向他收了9000元；过了10多天，他又感觉不舒服，遂打电话告诉孙某甲，孙某甲让他到其门市部去，孙某甲又使用上次的方法为他“治病”，这次收取了他费用39000元；过了10天左右，他到了成都，又觉得身体不舒服，他打电话问孙某甲是怎么回事，孙某甲说是因为他爸爸的弟弟的原因，要去其已去世的二爸的坟上搞点东西，孙某甲问他谁知道其二爸的坟在哪里，他告诉孙某甲说他母亲知道。第二天，孙某甲儿子开车，带着孙某甲和他母亲、他妹妹一起去了彭城他二爸的坟上，通过倒墨汁、烧纸的方式为他“治病”，还到他父亲的坟上和老家的房子周围搞了一些名堂，这次孙某甲向他收取了16000元，这16000元孙某甲让他打到了马某甲的农行账户上的。第四次他通过看病给了孙某甲26000元，第五次给了11000元，第六次给了15000元，第七次给了300元，第八次给了1980元，第九次给了1800元。两年内他因为做恶梦、身体不适，继续找孙某甲为他“治病”，前前后后一共花了28万多，但是病一直没治好，他就决定找孙某甲退回这笔钱。2014年1月24日，他到孙某甲门市部找到孙某甲，找孙某甲退还8万元，并说另外的20万如果他不再做恶梦，就不再退了，孙某甲也同意了，由于孙某甲不会写字，他就写了一张80000元的借条，然后孙某甲签上了自己的名字，但是后来他还是一直不舒服，就决定向孙某甲要回全部28万元，他们在东方广场找了一间茶楼谈这件事，最后孙某甲同意还他18万，留10万作辛苦费，并由他写了一张18万的借条，她签字，此次谈话过程他录音了。但是后来他一直没好，便觉得孙某甲是用邪术在整他，所以他才来报案。他从来就没和孙某甲谈过恋爱，他1989年就离开了阆中。
8、被告人孙某甲的供述和辩解。主要证实孙某甲在侦查阶段的前四次供述中称，自己从来没有收过谷甲的钱，谷甲骗自己修庙要自己合伙，需要18000元，由于自己不认识字，那些欠条都是在不知情的情况下签的字，是谷甲威胁她、胁迫他签的。谷甲转给马某甲账上的16000元现金是带给谷甲母亲的，是打在他丈夫马某甲银行卡上的，后在她们门市部马某甲将16000元给了谷甲母亲田某甲。在第五次笔录中，在侦查人员向孙某甲播放了谷甲的录音后，孙某甲承认自己在前面的供述中说了假话。孙某甲供述称自己帮谷甲看过阴病收取了谷甲80000元，那张180000元的欠条中的100000元是谷甲承诺感谢自己的，但是没有给，她一共为谷甲看了四次病，一共收了80000元，第一次是收了谷甲几百元，第二次就是她儿子马某甲开车送她到彭城谷甲二爸坟上去那次她收了几千块，第三次是谷甲到了新疆后，坐飞机回来找她看病，她收了谷甲几万元，帮谷甲女儿治病她只收了几百元。这是2012年正月间发生的事，她愿意退钱。在孙某甲的第六次供述中，她称自己没拿过谷甲8万元，前面供述说的是假话，自己为谷甲治了五次病，第一次是谷甲做恶梦，谷甲和其母亲来门市部找她治病，她收了谷甲500元；第二次就是到彭城谷甲二爸坟上去那次，她收了谷甲16000元，因为谷甲没在阆中，那个钱是谷甲转账到她丈夫马某甲的账号上的；第三次是为谷甲女儿治病，她为谷甲女儿写了一个符，收了谷甲900元；第四次就是谷甲从新疆坐飞机那次，我为谷甲写了一个符，谷甲出门取了几万元，给她看了一下，告诉她其有钱，如果帮其治好病了，谷甲就感谢她，但是这个钱谷甲没给她，谷甲和其母亲就离开了，因为谷甲说以后要谢她10万元，所以第四次她就没收谷甲钱；第五次是谷甲家里的观音菩萨出了问题，她帮谷甲把观音菩萨请走，但是这次她也没收钱。那个180000元的借条，是谷甲告诉她修庙要80000元，另外100000是谷甲要感谢她的，谷甲威胁她，说她收了谷甲的钱，要去告她，她怕坐牢，她就签了字。以前她说修庙是18000元，是她害怕坐牢说的假话，她知道那个借条上是180000元。在第七次供述中，孙某甲称自己为谷甲看阴病，先后三次收了谷甲17400元，分别是一次16000，一次900，一次500。谷甲说她骗了谷甲280000元是冤枉她。
9、同步录音录像。阆中市公安局侦查人员对被告人孙某甲所做讯问的同步录音录像记录
10、（2013）阆刑初字第116号刑事判决书。证实被告人孙某甲在2011年至2012年上半年因利用封建迷信骗取他人钱财，于2013年9月3日被阆中市人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3000元。
对以上证据，被告人孙某甲的辩护人提出，谷甲作为一名普通公民并没有对刑事案件的取证资格，其所收集的录音资料不能作为本案的证据使用。合议庭评议后认为：被害人谷甲与被告人孙某甲的通话录音虽是被害人一方为收集证据而私自录制的，但在录音过程中，没有证据证实被害人对被告人进行了威胁、引诱，既未侵害被告人合法权益，也并非采取擅自将窃听器安装到其住处窃听等违反法律禁止性规定的方法，因此，该录音证据来源合法。同时，经公安部鉴定，该录音未经加工，剪辑，内容真实，证实了被告人利用封建迷信骗取被害人钱财的事实，符合刑事证据的“合法性、真实性、关联性”的三性要求，在本案中可以作为证据使用。
公诉机关为支持其指控，还出示了：1、2014年2月12日由孙某甲向谷甲出具的阆中茗典休闲会所消费单背面载明孙某甲借谷甲180000元钱的借条一张、2014年1月24日由孙某甲向谷甲出具的欠谷甲80000元现金的欠条一张、被告人孙某甲对自己笔记的辨认笔录；2、被害人谷甲的银行卡明细对账单，证实在2013年3月份被害人谷甲的农业银行账户有较频繁的大额取款记录。公诉机关出示上述证据以结合被害人谷甲提供的录音资料及被害人谷甲的陈述，证实被告人孙某甲诈骗被害人谷甲的金额为28万元。
经合议庭评议后认为：被害人谷甲的农业银行账户在3月份取款记录，并不能印证被告人孙某甲诈骗的具体犯罪金额。同时被告人孙某甲向被害人谷甲出具的欠条和借条，双方对欠条、借条形成的原因说法不一，又缺乏其他有力证据予以佐证，故公诉机关出示的借条、欠条、被害人谷甲的银行卡明细对账单，不能明确清晰的证实被告人孙某甲骗取被害人谷甲的金额是28万元的事实。
诉讼中，被告人孙某甲的辩护人当庭向法庭提交了下列证据：1、孙某乙、杜某甲、谭甲、汤某甲、蒲甲、曹某甲的证言，以证实被害人谷甲与被告人孙某甲曾经有过恋爱关系，谷甲要求孙某甲与现在老公离婚遭到拒绝后便设局陷害孙某甲诈骗；2、接（报）处警登记表及曹某甲的证言，证实案发前，孙某甲的儿子马某甲以其母亲被他人诈骗为由到派出所报警，同时孙某甲主动找社区矫正管教干部反映她被谷甲诈骗的事实。
对被告人的辩护人出示的以上证据，合议庭评议后认为，虽被告人的家人在案发前报警，同时被告人孙某甲在缓刑考验期间向司法局工作人员报告了有关情况，但以公安机关立案后的调查情况结合辩护人提交的上述证据，现有证据不能证明被害人谷甲对被告人孙某甲有诈骗犯罪的事实，亦不能证明被害人系基于感情纠葛产生报复引发的本案。故被告人及其辩护人关于被告人孙某甲才是被谷甲诈骗的被害人的意见缺乏事实依据，依法不能成立。
本院认为：被告人孙某甲以非法占有为目的，利用封建迷信骗取他人现金16000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立。公诉机关对被告人犯罪金额为28万元的指控，主要是依据被害人在侦查阶段的陈述和录音资料中的陈述。录音资料虽能够证实被告人孙某甲利用封建迷信骗取被害人谷甲钱财的事实，但被害人谷甲在该两次对金额的陈述中其陈述不一，前后矛盾。故仅靠被害人两次存在多处矛盾的陈述，在缺乏其他充分证据予以佐证的情况下，认定被告人骗取被害人谷甲金额达28万元的证据未达到确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。因此，对公诉机关对28万的指控，本院不予支持。
本案中，有证人证言、被害人的陈述及银行存款回单以及被告人孙某甲发送给被害人的短信记录等证据能够清晰的印证被告人孙某甲利用封建迷信骗取被害人谷甲16000元的事实，且相关银行卡交易明细证实了该16000元存入后就没有被及时取出的记录，亦证实了被告人丈夫马某甲陈述该16000元存入账户后其及时取出了，并在银行门口交予了被害人母亲的证言是不实的。故对于被告人孙某甲利用封建迷信诈骗被害人16000元的的犯罪事实，合议庭认为证据确实充分，且证据之间能够形成完整的证据锁链，应当予以认定。故对于被告人孙某甲及其辩护人提出被告人构成诈骗罪的证据不足，指控犯罪不能成立的辩解、辩护意见与本案查明的事实不符，其辩解、辩护意见本院不予采纳。被告人孙某甲系在缓刑考验期限内被发现有漏罪，应当撤销缓刑，对所犯漏罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人孙某甲骗取的被害人的人民币16000元，应当依法退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”、第七十七条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……”、第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”之规定，判决如下：
一、撤销我院（2013）阆刑初字第116号刑事判决书中被告人孙某甲犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3000元的缓刑执行部分；
二、被告人孙某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；与原孙某甲犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元进行并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币13000元。
三、被告人孙某甲应退赔被害人谷甲经济损失16000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日至2017年2月2日止，原因犯诈骗罪被刑事拘留6天已折抵刑期）
如不服本判决，可在收到判决书的第二天起十日内，通过本院上诉于四川省南充市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 胥潇文
人民陪审员 李大泉
人民陪审员 高小蒙
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 任 梦