云南省泸西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2527刑初90号
公诉机关泸西县人民检察院。
被告人王军，男，1979年5月14日生，汉族，大学文化，居民，云南省泸西县人，泸西县卫生监督所副所长，住泸西县。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同月12日被取保候审。现居住在家。
辩护人赵振钦，云南赵振钦律师事务所律师。
被告人陶树礼，男，1967年4月24日生，苗族，高中文化，居民，云南省泸西县人，泸西县卫生监督所干部，住泸西县。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2017年2月8日被刑事拘留，同月12日被取保候审。现居住在家。
辩护人杨玉光，云南望达律师事务所律师。
泸西县人民检察院以泸检公诉刑诉[2017]93号起诉书指控被告人王军、陶树礼犯徇私舞弊不移送刑事案件罪一案，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，经报红河州中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于6月21日公开开庭审理了本案。泸西县人民检察院指派检察员朱琼花、高雅出庭支持公诉，被告人王军、陶树礼，辩护人赵振钦、杨玉光到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸西县人民检察院指控：泸西县中枢镇居民秦某，于1993年在泸西县中枢镇环城北路及县委大门旁经营秦某诊所，2014年泸西县卫生执法监督所卫生行政执法人员陶树礼等人发现秦某无《医疗机构执业许可证》和《执业医师资格证书》进行非法行医，分别于2014年2月28日、2014年7月1日先后二次对秦某进行行政处罚，罚款金额均为3000元，并责令秦某立即停止执业活动，但秦某交过罚款后仍继续营业；2015年4月3日，泸西县卫生执法监督所卫生行政执法人员陶树礼、王军查处到秦某继续非法行医后，本应该按照规定把已涉嫌非法行医犯罪的秦某移送公安机关处理，但为给卫生监督所谋取私利而没有移交，又对秦某进行罚款6000元并责令停止营业的行政处罚，秦某交过罚款后仍然继续营业。2016年4月8日，陶树礼、王军再次查处到秦某继续非法行医后，仍未按照规定把已涉嫌非法行医犯罪的秦某移送公安机关处理，仅对秦某进行罚款3000元并责令停止营业后结案，秦某交了3000元罚款后继续非法行医，至案发前秦某仍未被移送公安机关处理。
2017年2月8日、9日，陶树礼、王军分别在侦查人员电话通知下，均按照侦查人员要求时间分别自行到本院接受讯问。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人王军、陶树礼作为无证诊所监督管理的直接负责人，明知他人非法行医行为已经涉嫌刑事犯罪，应当移交公安机关立案查处，却为谋取本单位私利而不移交刑事案件，二被告人的行为均已构成徇私舞弊不移送刑事案件罪。应依法追究被告人王军、陶树礼的刑事责任。
被告人王军、陶树礼对公诉机关指控其犯徇私舞弊不移送刑事案件罪的犯罪事实供认不讳，未作辩解。请求从轻处罚。
被告人王军的辩护人赵振钦辩护认为，公诉机关指控被告人王军犯徇私舞弊不移送刑事案件罪不成立。被告人王军没有徇私舞弊的主观故意和客观行为，不具有情节严重的情形；其行为不具备构成犯罪的主体要件、主观要件、客观要件的要求。应当判决宣告被告人王军无罪。
被告人陶树礼的辩护人杨玉光辩护认为，被告人陶树礼不存在为单位、个人牟取私利及其他个人目的，也不具有情节严重的情形；其行为具有客观原因及自首情节。建议法庭对其定罪免处。
经审理查明，被告人王军、陶树礼均系泸西县卫生监督所工作人员，2015年6月取得云南省行政执法资格。2014年，泸西县卫生监督所对泸西县区域内卫生监督检查中查实秦某无《医疗机构执业许可证》和《执业医师资格证书》，属无证行医，泸西县卫生监督所遂于2014年2月28日、7月1日分别二次对秦某各处以罚款人民币3000元并责令停止执业活动的行政处罚。2015年4月3日，泸西县卫生监督所卫生行政执法人员王军、陶树礼再次查实秦某无证行医，二人提出对秦某罚款人民币6000元并责令立即停止诊疗活动的处理意见，泸西县卫生局同意该意见并对秦某进行了行政处罚。2015年5月19日，王军担任泸西县卫生监督所副所长，并主持该所工作，在交接手续时已注明秦某因无证行医已被立案处罚二次后仍进行行医，应将案件移送公安机关。2016年4月8日，王军、陶树礼在卫生监督检查中再次查实秦某无证行医，二人仍提出对秦某罚款人民币3000元并责令立即停止诊疗活动的处理建议，泸西县卫生局同意该意见并对秦某进行了行政处罚。
另查明，2017年2月8日、9日，陶树礼、王军分别在侦查人员电话通知下，均按照侦查人员要求时间自行到公诉机关接受讯问。
上述事实，有公诉机关当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．线索登记表、立案决定书，证实本案系泸西县人民检察院侦查人员于2017年1月5日自行发现，同月23日对本案进行立案侦查。
2．到案情况说明，证实被告人陶树礼、王军在侦查人员电话通知后分别于2017年2月8日、2月9日主动到泸西县人民检察院反渎职侵权局接受调查。
3．公务员登记表，证实王军、陶树礼均系公务员身份。
4．行政执法证，证实王军、陶树礼均有卫生行政执法资质。
5．事业单位法人证书、组织机构代码证，证实泸西县卫生监督所是事业法人，法定代表人是王军。
6．关于成立泸西县卫生局卫生监督所的批复，证实泸西县卫生监督所经批准于2002年成立，核定卫生监督所事业编制15名（参照公务员管理），并明确卫生监督所的职责。
7．泸卫党发〔2015〕13号文件，证实2015年5月19日，中国共产党泸西县卫生局委员会任命王军为县卫生监督所副所长。
8．泸西县优化整合卫生和计划生育技术服务及监督执法资源实施方案的通知（泸卫计发【2016】39号文件）、泸西县卫生和计划生育局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（泸政办发【2015】157号），证实泸西县卫生监督所更名为泸西县卫生和计划生育综合监督执法局，受泸西县卫生和计划生育局委托，对涉及医疗卫生和计划生育方面的违法行为实施行政处罚。泸西县卫生和计划生育局负责监督泸西县卫生和计划生育综合监督执法局组织实施行政处罚的行为，并对该行为的后果承担法律责任。
9．泸西县卫生监督所关于调整科室设置及人员组成的通知，证实监督一科科长由陶树礼担任，由王军分管，工作职责是负责医疗卫生、传染病防治（含消毒产品）、放射卫生、职业卫生工作及相关材料上报。
10．关于印发无证行医查处工作规范的通知，证实国家卫计委和国家中医药管理局于2016年6月5日下发的无证行医查处工作规范详细说明了无证行医查处的程序及应当移送公安机关的情况。
11．卫生部关于卫生监督体系建设的若干规定、关于进一步加强卫生计生综合监督行政执法工作的意见，证实卫生部、卫生与计划生育委员会先后对卫生监督部门的工作职责进行了明确说明。
12．关于印发《进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动方案》的通知（国卫办监督法〔2013〕25号），证实对如何进一步整顿医疗秩序和打击非法行医专项行动做了明确的规定。
13．卫生行政处罚程序流程图，证实卫生行政处罚应该遵守的相关程序。
14．打击非法行医的相关文件，证实红河州卫生局、泸西县卫生局近年来对整顿医疗服务市场和严厉打击非法行医都下发的相关文件。
15．关于泸西县2014年至2016年无证诊所统计表。证实经统计，2014年至2016年泸西县具有固定场所的无证诊所共有301家。
16．泸西县卫生局关于请求返回卫生执法监督罚没收入的相关材料，证实2014年至2016年泸西县卫生局上交泸西县财政卫生监督罚没收入及返还后的支出情况，其中，返还部门多数用于偿还建盖卫生监督所业务用房欠款。
17．会议记录，证实2016年4月26日会上和在卫生监督工作会议上马某副局长要求卫生监督所对非法行医案件如何移送公安机关及通报检察机关作研究；2014年10月16日会上，安排陶树礼负责一科工作，人员由王军、张某2组成；2015年5月19日会上，根据〔2015〕13号文件，宣布王军为副所长，主持卫生监督所的工作，同时会上原卫生局副局长王树成明确安排目前工作重点为打击非法行医，非法行医处罚两次以上的移交公安机关。
18．泸西县卫生监督所交接书，证实2015年5月19日，褚某与王军在办理交接手续时，在交接书上明确告知王军，秦某因无证行医在2014年、2015年均进行过立案查处，非法行医处罚二次后仍行医者案件将移送公安机关，在该案移交前仍须向卫生局分管领导请示汇报确认。
19．泸西县公安局治安管理情况说明，证实于2017年3月10日出具，自2000年以来泸西县卫生局、泸西县卫生监督所均未移送过非法行医案件至泸西县公安局治安管理大队进行立案侦查。
20．秦某的医师资格信息、执业信息查询情况，证实2017年1月12日经泸西县卫生局政务窗口查询，秦某无医师信息，无秦某诊所以及以秦某为负责人注册的医疗机构信息。
21．行政处罚案件卷宗（医疗卫生卷），证实秦某诊所在2012年至2016年期间，因未取得《医疗执业许可证》、《医师资格证》开展诊疗活动，先后分别被行政处罚五次。其中2012年4月23日被处罚3000元，案件承办人陶树礼、郑某；2014年2月19日被处罚3000元，案件承办人陶树礼、张某1；2015年4月3日、2016年4月27日分别被处罚6000元、3000元，案件承办人陶树礼、王军。
22．秦某非法行医的证据材料，证实秦某因非法行医被多次行政处罚，但一直未关闭无证诊所，于2017年3月9日被泸西县公安局立案侦查。
23．证人秦某的证言，证实她开了一家诊所，叫“秦某诊所”，诊所开了二十多年。开诊所需要办理医疗机构执业许可证和执业医师资格证，她没有办理过这两个证。她1988年至1991年在泸西县职中学习，专业是医士专业，毕业后在开远五九医院工作了两年，1993年在泸西县中枢镇东门口开办“秦某诊所”。2016年3月以来，她在中枢镇环城北路中段的家里面也接诊，今年3月把东门口的“秦某诊所”关了，接诊在中枢镇环城北路中段的家中，诊所的诊疗范围主要是妇科和内科。她没有医疗机构执业许可证和执业医师资格证，卫生监督所的工作人员是清楚的，卫生监督所的工作人员每年都要开展例行巡查。在接诊过程中，就诊人员对她的诊疗行为有意见，会举报到泸西县卫生局，卫生监督所不得不来检查，都会以没有医疗机构执业许可证为由，对她进行罚款。卫生监督所对她进行罚款，都开具罚没收入的单据，2016年要求把罚款存入指定的信用社专户，然后将交款回执拿到卫生监督所再开具罚没收入的单据。2014年以前处罚的时间和金额记不得了，2014年处罚金额3000元；2015年上半年处罚一次，处罚金额6000元；2016年上半年处罚一次，处罚金额3000元。每次到诊所检查的卫生监督所工作人员有三四个人，她知道的有陶树礼和一个小名叫“小狗”的，其他的工作人员不知道名字。2017年1月5日，陶树礼打电话给她说司法机关把她无证行医的卷宗调走，叫她不要开诊所了。她还问陶树礼为什么每年都把罚款交了，检察院的还会来调查。因为卫生监督所每年的3至6月都会到她的诊所检查，都是处以3000元的罚款，口头要求关闭诊所，也没有对她采取什么强制措施。她以为只要每年交了罚款，就可以继续开诊所。
24．证人李某的证言，证实他是2014年9月担任卫生局副局长，主持卫生局工作，2015年4月担任卫生局局长。卫生局因机构合并更名为卫生和计划生育局，简称卫计局。泸西县卫生监督所属于泸西县卫生局下设的一个参公管理的事业单位，从2016年10月机构更名为泸西县卫生与计划生育综合监督执法局，但还是称之为卫生监督所。目前是王军任副所长主持工作，田某为党支部书记，工作人员有陶树礼、褚某等八人。卫生监督所的工作职责主要是受卫计局的委托，对卫生和计生方面的工作开展行政执法。对无证诊所的监督管理也属于卫生监督所，具体由陶树礼负责。对于无证诊所，按照《医疗机构管理条例》进行处罚，处罚的措施主要是责令停业、没收药品、没收医疗器械和罚款。前段时间，他让王军将泸西县无证诊所的名单统计一份给他，名单中泸西县有100多家无证诊所。按照正常程序，对发现无证诊所非法行医行为，符合立案条件的，由卫生监督所制作立案报告，报到卫生局由分管领导或他审批，由卫生监督所负责对案件进行调查，调查完毕需要处罚，卫生监督所提出处罚意见，制作处罚报告报卫生局领导审批。但在实际操作过程中，卫生监督所发现无证诊所非法行医行为，现场就开展调查取证工作固定证据，根据现场调查情况决定罚款金额。根据处罚情况制作好相关审批表格，一批案件汇总后报给卫计局的领导签字，局领导的签字都是卫生监督所处罚完毕后才补签，处罚措施都是卫生监督所决定。一般是卫生监督所将每年的行政案件处罚完毕后，到第二年初才将上年的全部行政处罚案件报来局里签字。他是检察机关对卫生监督所的行政处罚案件开展监督工作后才知道非法行医只可以处罚两次，如果第二次处罚后，再次发现非法行医的，卫生部门就没有处罚权，应当按照规定移送公安机关追究非法行医人的刑事责任。他从主持卫生局工作至今，没有移送过非法行医的案件，但是局里面还是多次督促卫生监督所，对多次被处罚仍然继续非法行医的无证诊所，要移送公安机关，但卫生监督所一直没有提出移交非法行医的案件。卫生监督所在2014年2月至2016年7月是王树成副局长分管，2015年下半年的一天，王军到卫计局找王树成汇报工作，王树成领着王军来到他的办公室，当时马某副局长也在，王树成对王军说非法行医这一块的工作，要加大监督力度，因非法行医多次被处罚后依然继续行医的，要统计出来移交公安机关，他也向王军提出要求让其尽快梳理统计，把符合移交的统计出来报给分管领导，由分管领导牵头与公安机关联系移交工作。王军当场表态说尽快梳理上报，但一直没有上报。2016年7月马某分管卫生监督所工作，马某和他说过，其又督促王军统计上报符合移送公安机关的非法行医案件，但王军还是没有上报。没有任何人向他汇报过“秦某诊所”因非法行医被行政处罚的情况，他也没有要求卫生监督所加大罚款力度。
25．证人马某的证言，证实她从2015年8月至2016年10月分管卫生监督所工作。在她分管期间，王军任卫生监督所的副所长主持工作。卫生监督所的工作职责是负责医疗工作、职业卫生、学校卫生、公共卫生、传染病防治等方面的内部监督管理。对无证诊所的监督职责是在卫生监督所，主要职责之一就是负责对无证诊所的发现、查处和取缔。卫生监督所内对无证诊所的监督主要是陶树礼负责。泸西县无证诊所从多年累计下来的数字看还是比较多的，具体数字不掌握，在分管卫生监督所期间，她让王军把无证诊所的名单统计上报，但说了好几次都没有报上来，也没有向公安机关移送过非法行医的案件。2016年4月26日上午10时30分，她到卫生监督所召开卫生监督工作会议，安排王军要研究非法行医行政处罚后，继续非法行医的要怎样及时移送公安机关、通报检察机关。在她分管期间，“秦某诊所”因非法行医被行政处罚的情况，卫生监督所没有任何人向她汇报过。
26．证人袁某的证言，证实他是2016年10月任泸西县卫生计生局副局长，分管监督所至今，没有审批过非法行医的行政案件。卫生监督所的工作，王军跟他汇报过两三次，主要是汇报卫生监督所的基本情况、人员情况、经费紧张等，没有专门针对非法行医的问题作过汇报，也没有汇报过因无证行医被查处的人数、次数，以及秦某因非法行医多次被行政处罚的情况。直到检察机关来调查秦某非法行医时，他才知道该情况。在他分管期间卫生监督所没有移送过非法行医案件给公安机关处理。
27．证人褚某的证言，证实她是2014年5月至2015年5月任卫生监督所副所长并主持工作。在她主持卫生监督所工作期间，对非法行医的监管职责具体是医疗机构监督科负责，医疗机构监督科的科长是陶树礼。2015年5月至10月是陶树礼一个人负责，2014年10月王军从绿春调回来，被安排在医疗机构监督科配合陶树礼工作。在她主持工作期间，她没有办理过非法行医被处罚二次以上的行政案件，她知道因违法行医被处罚二次一家，叫“秦某诊所”，2014年5月、2015年4月被处罚过。2015年5月局里安排王军主持卫生监督所工作，她跟王军办理交接手续时，曾告知王军“秦某诊所”在2014年、2015年被处罚过二次，按照规定再发现无证行医，要移交公安机关，而且还在交接书上将“秦某诊所”因无证行医在2014年、2015年被立案处罚过的情况注明。2014年2月18日，“秦某诊所”因无证行医被行政处罚的情况不知道，《卫生行政执法事项审批表》上“褚某”的签字是她的签名。可能是之前对“秦某诊所”无证行医进行调查处罚，没有制作《卫生行政执法事项审批表》，她主持工作后，才把《卫生行政执法事项审批表》做出来，把这次卷宗拿了并着其他人的处罚卷宗给她一起签字。因2014年开展对无证行医的专项打击行动，查处的比较多，卷宗也比较多，所以她在签字时没有注意。如果当时知道秦某在2014年2月还被处罚着一次，那么在2015年处罚时就应当移交公安机关，不会在与王军移交工作时特别注明。在她主持工作期间，没有将无证行医案件移送公安机关，加大罚款金额主要是考虑打击无证诊所方面能够提高成效。卫生局领导只是让监督所加大处罚力度，对无证诊所该取缔的要取缔。
28．证人田某的证言，他2009年上半年至2013年8月任副所长，2013年8月至2014年4月主持卫生监督所工作，2014年4月至今任卫生监督所支部书记。卫生监督所主要是检查医疗机构的医疗从业人员资质是否符合要求、执业行为是否符合国家规定。在检查过程中，如果发现无证开办医疗机构的，按照相关的规定进行调查，符合立案查处的，按照医疗机构管理条例规定，对开办无证诊所人员可责令其停止违法行为，没收药品、器械，并可处1万元以下罚款。按照法律规定，如果同一诊所因无证行医被行政处罚两次，再次发现无证行医，构成非法行医罪，就要移交公安机关处理。卫生监督所是否存在对同一诊所因无证行医多次被行政处罚的情况不清楚，但是从2008年到卫生监督所工作至今，没有移交过无证行医的案件给公安机关。马某副局长也安排王军统计历年来因无证行医被卫生监督所行政处罚的情况，把符合移送公安机关的统计上报，但是王军没有将名单统计。马某安排王军统计上报符合移送公安机关的非法行医案件情况，王军、陶树礼、张某1和他在办公室开会说过，王军安排陶树礼统计上报，后听王军说，陶树礼讲统计这么多报上去移交公安机关，怕被人家报复，如果要移送公安机关其就不干执法一科科长。他知道的秦某因无证行医被行政处罚过两次。
29．证人张某1的证言，他2010年8月至今在泸西县卫生监督所工作。无证行医是卫生监督所行政执法的一项内容，这项职责在2012年年底至2014年10月由他负责，之后由执法一科陶树礼负责。在他负责医疗机构行政执法工作期间，“秦某诊所”被行政处罚过两次，第一次是2014年初罚款3000元；第二次是2014年6月，县上组织开展专项整治活动，发现秦某在县委大门旁路口开诊所，他们又对秦某作出了3000元的处罚。他不知道秦某2012年以前是否因无证行医被处罚过的情况。正常情况下，卫生监督所每年都会对全县的无证诊所进行一次检查，检查中发现无证行医都会处以罚款，罚款交完后没有群众举报或上级部门特殊安排，当年内不会再进行第二次检查，有些无证诊所开的时间较长，知道这个惯例，会认为只要每年把罚款交了，就能继续开展诊疗活动。在2014年对秦某两次行政处罚的现场检查中，通过看行政处罚卷宗，2014年2月陶树礼是否到现场不确定。2014年5月这次，陶树礼在现场参与，现场笔录、询问笔录是陶树礼制作的。2014年5月处罚秦某的过程中，他们没有将秦某2014年2月被处罚情况向领导汇报过。
30．证人殷某的证言，1986年她从曲靖卫校毕业在泸西县金马镇吉摆村开了一个诊所。1990年左右，她到泸西县卫生局办理了医疗机构执业许可证，诊所名称“殷某诊所”，诊疗范围为内儿科，2010年左右，政策变化，因为没有医师资格证就不能持有医疗机构许可证，卫生监督所把她的医疗机构许可证收了。在她无证开办诊所的过程中，泸西县卫生监督所的工作人员来检查过几次，但具体有几次记不得，2012年卫生监督所的来检查，发现她没有医疗机构许可证开展诊疗活动，对她处以3000元的行政处罚，口头上要求关闭诊所，不会对诊所的药品、设施设备没收。2015年4月28日，死了一个人，卫生监督所的工作人员也来检查着一次只是把对死者赵某2用的针水、注射器等封存拿去检验，没有对她进行处罚，也没有对诊所的设施设备进行没收。
31．证人赵某1的证言，他妻子张艳花2000年从红河卫校乡医专业毕业后，于2003年在泸西县旧城镇大矣白村开了一家私人诊所，2006年将诊所转到旧城镇寨子山村家里，在张艳花开设诊所从事诊疗过程中曾发生过医疗事故。每年的年中和年末卫生监督所的都会到诊所检查，2005年左右还被处罚过1500元的罚款，2006年后就没被行政处罚，每次卫生监督所的到现场检查，口头告知诊所不允许再开，没有没收药品和医疗器械，以及强制关闭。卫生监督所最后一次到诊所检查的时间是2016年7、8月。他认为造成泸西县无证诊所存在的原因：第一方便村民；第二每年从医学院毕业的学生多，能够通过医师资格考试的较少；第三违法成本低，相关监管措施不到位。
32．证人梁某的证言，他1990年从泸西职中医士专业毕业在泸西县中枢镇逸圃村委会卫生室从事医疗活动，1998年从卫生室出来在逸圃街上开诊所，2016年将诊所取名为“盛世康养生堂”。按照国家规定，开办医疗机构人员要取得《执业医师资格证》，然后向卫生局申请办理《医疗机构执业许可证》，获得《医疗机构执业许可证》后方可进行诊疗活动。他没有《执业医师资格证》，按照规定是不允许开设诊所进行诊疗活动。他开设的诊所每年卫生监督所都会来检查2至3次，他们不管他证件的事情，只是来检查诊疗活动是否符合规范，把他的诊所视为有证诊所来监督。在开设诊所过程中，没有被卫生监督所行政处罚过。他的诊所发生过医疗事故，发生事故后，向村委会、中枢司法所、逸圃派出所和逸圃卫生院报告，逸圃卫生院又向县卫生监督所报告，卫生监督所的王军和陶树礼到现场参与调解，卫生监督所没有进行处罚，没有告知他诊所不具备国家规定的开设条件，让他把诊所关掉。
33．证人蔡某的证言，他在泸西县向阳乡集市上开办诊所二十多年。他没有什么证件，2015年10月，以森有福的名义办理过一个医疗机构许可证放在诊所。他和森有福是名义上的合伙，但没有签订任何协议，只是口头约定，诊所的设施设备全部用原森有福的，药品的购置、销售和诊所日常的管理、诊疗活动全部由他负责，每年给其2万元左右。在开办诊所过程中，泸西县卫生监督所的工作人员每年都会来检查，2013年以无证开办医疗机构对他进行了1000元罚款。2016年9月29日，他在诊疗过程中，死了一个人，卫生监督所的工作人员也来检查过一次，当时来了四个人，他认识的有陶树礼和王军，只对他做了一份笔录就走了。
34．被告人王军的供述，对无证开办诊所的监督属于卫生行政部门监管，卫生监督所负责对无证行医的监督和处罚，在卫生监督所内这项职责又属于执法一科，现在属于陶树礼一个人负责。陶树礼担任执法一科科长没有任命，内部人员调整所上说了就算，所以陶树礼为执法一科科长也是所上负责人口头任命。
他是2014年10月到泸西县卫生监督所工作，2015年5月他接手褚某的工作，在与褚某移交工作时，褚某明确告知过“秦某诊所”已被行政处罚过二次，并在移交清单上注明，他也在移交清单上签字确认。褚某明确告知过他对非法行医行为行政处罚二次以上的，应当将非法行医案件移交公安机关，也是从此时就知道这个规定，通过学习也了解非法行医行为致人伤残等情况同样应当移交。他通过查阅历年处罚卷宗及罚没收据，知道秦某从2010年至2017年被处罚过七次，其中2010年、2012年、2013年各一次，2014年二次，2015年、2016年各一次。2016年处罚秦某时，没有移送公安机关，也没有向领导汇报。因为要赔偿单位建房欠款，所以在执法过程中主要是考虑以罚款为主。发现秦某无证行医，对秦某进行了行政罚款，秦某对罚款也没有意见，就结案了。对秦某处罚完毕后，他想过要将秦某非法行医案件移送公安机关，还要求陶树礼整理材料上报，但陶树礼说之前都没有移送过，这个事情得罪人，其不开这个先例，要其移送就不干执法一科的科长。陶树礼这样说，他也就没有强行要求陶树礼报移交案件的材料，他也没有主动向公安机关和卫生局报秦某非法行医的相关材料。对“秦某诊所”因非法行医被多次处罚已经符合移送公安机关的情况，没有向卫生局领导报告过。他曾向分管副局长马某及局长李某口头汇报过，对同一家无证诊所只能处罚两次，再次发现就没有处罚权，应当移交公安机关，不能总是罚。同时还请领导与公安机关的联系一下，搭建一个移送案件的机制。马某让他统计这些年被处罚过二次以上的名册报给她；向李某汇报没有正面回答怎么办，只说让他们多出去转转，不罚款就没有钱还建房款。据了解，从2002年卫生监督所成立至今，还没有移交过相关案件给公安机关。对全县的无证诊所都是以罚款处罚为主，一是因为2014年有卫生监督员没收非法所得和药品、器械私自处理被纪委处理过，所以就都没有没收药品、器械的情况；二是因为单位欠饶德安400多万建房款，单位没有钱偿还，县上和卫生局不给予考虑，又没有其他收入，只有加大罚款力度，多罚款上缴财政可以多返回来赔欠款。
35．被告人陶树礼的供述，秦某非法行医行为从2010年以来每年均被卫生监督所行政处罚，2014年至2016年被行政处罚过四次。2014年的处罚是褚某提出来；2015年和2016年的处罚是他先提出来。四次他都现场参与处罚，没有按照规定移送公安机关。在处罚过程中，他也没有提出书面移送意见，造成案件没有移送的事实。没有移送有多种原因，其中主要的原因是卫生监督所建盖办公楼欠款较大，没有资金来偿还建房欠款，局里要求多罚款上缴财政后返还偿还建房欠款，所以在日常工作中注重罚款，忽视了案件移送；另外一个原因是他2014年10月负责监督一科的工作之前没有移送过非法行医案件，对之前处罚情况不清楚，所以导致在计算无证诊所被处罚次数时出现错误。工作中都是按照王军的安排做，王军知道秦某被处罚的情况，其不提出来移送，他也就没有主动提出来。2016年6月，他曾向王军口头提出，对发现的无证诊所不能再仅做处罚，尤其像秦某这种多次作罚款处罚的，怕罚出问题，需向卫生局领导报告，拿出一个稳妥的办法，但一直没有明确的处理方式。对无证诊所的监督和处罚是执法一科具体负责，执法一科只有他一人。
上述证据来源和取证程序合法，内容客观真实，并相互印证，足以认定本案案件事实，本院依法予以采信。
本院认为，被告人王军、陶树礼作为对无证诊所监督管理的直接负责人和直接责任人员，明知他人非法行医已经涉嫌刑事犯罪，应当移交公安机关立案查处而不移交，致使他人仍继续进行非法行医活动，情节严重，二被告人的行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人王军、陶树礼犯徇私舞弊不移交刑事案件罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人王军、陶树礼在侦查人员电话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，庭审期间认罪、悔罪态度较好，鉴于被告人王军、陶树礼认罪态度较好，且犯罪情节较轻，可依法对二被告人免予刑事处罚。被告人王军的辩护人赵振钦关于被告人王军的行为不构成犯罪的辩护意见，没有提交相应证据予以充分证明，且与本院查实的事实和证据不符，本院不予采纳；被告人陶树礼的辩护人杨玉光关于对被告人陶树礼定罪免处的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王军犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
二、被告人陶树礼犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄 智
审 判 员 王宏庆
人民陪审员 雷 华
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 陈克丽