重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第07008号上诉人（原审被告）：重庆培宇装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区直港大道17号佳瑞园A3－4号，组织机构代码77848698-8。法定代表人：王静，总经理。委托诉讼代理人：隋宜径，重庆恒泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚清，重庆恒泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文田，男，汉族，1965年2月26日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。上诉人重庆培宇装饰工程有限公司因与被上诉人张文田工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院于2015年6月30日作出（2015）江法民初字第01797号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，并于2015年12月16日对本案进行了审理。上诉人重庆培宇装饰工程有限公司的委托诉讼代理人张亚清，被上诉人张文田及其委托诉讼代理人张来俊参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告张文田诉称：2013年9月原告经人介绍到被告公司从事泥瓦工工作，双方未签订劳动合同，被告未给原告办理工伤保险，工资实行计件制，日工资300元、月工资9000元。2013年10月3日，原告在被告承包的江北豁得转火锅馆工地工作时受伤，经重庆市中医骨科医院治疗诊断为T12压缩性骨折。2014年4月1日，原告的受伤性质被认定为工伤，2014年7月20日，原告的伤残等级被鉴定为捌级，一般医疗依赖，无护理依赖。因原、被告就工伤赔偿事宜多次协商未果，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决与被告解除劳动关系并由被告支付工伤保险待遇，但该委逾期未受理。故起诉要求判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金99000元（9000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金51024元（4252元/月×12个月）、停工留薪期工资54000元（9000元/月×6个月）、住院伙食补助费864元�32元/天×27天）、住院护理费2700元（100元/天×27天）、鉴定期间的生活津贴12600元（9000元/月÷30天×60天×70%，期间为从2014年5月20日起开始计算60天）、医疗费1370.69元、鉴定费400元、交通费334.90元。一审被告重庆培宇装饰工程有限公司未作答辩。一审法院审理查明：2013年10月3日，原告在被告公司承接的江北豁得转火锅馆工地上班时受伤，同日其被送往重庆市中医骨科医院住院治疗，2013年10月30日，原告住院27天后出院，出院诊断为T12压缩性骨折，医师建议：1、补骨胶囊，4片，3次/日，口服；2、卧床休息2周后，在支具的保护下，逐渐下地行功能锻炼；两月内腰背部不负重；3、加强功能锻炼，门诊随访（1，2，3，半年复查）。原告在住院期间产生医疗费13787.79元。原告受伤之后未回被告公司工作。2014年4月1日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字[2014]139076号认定工伤决定书，认定2013年10月3日事故造成原告T12压缩性骨折的伤情为工伤，并记载其用人单位为被告。后原告向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，2014年7月20日，该委作出九龙坡（工伤）劳鉴初字[2014]867号劳动能力鉴定结论通知书，主要载明原告的伤情为胸12椎体压缩性骨折，压缩大于1/2，鉴定结论为伤残捌级，一般医疗依赖，无护理依赖。鉴定费400元，已由原告在2014年5月20日支付。2014年9月26日,原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求裁决原、被告解除劳动关系，并由被告支付工伤保险待遇。2014年10月13日，该委作出渝江劳人仲证字（2014）496号逾期未作出决定证明书，原告遂起诉来院。另查明，原告生于1965年2月26日。审理中，因被告下落不明�一审法院向被告公告送达起诉状副本等应诉材料，该公告于2015年3月3日刊登于《人民日报》，同年5月2日公告期满。庭审中，原告举示住院医药费专用收据1张（金额为13787.79元），拟证明原告在重庆市中医骨科医院治疗期间垫付其中的医疗费1370.69元，同时，原告陈述其余医疗费由被告支付。庭审中，原告举示门诊处方1份（2013年12月2日）及门诊医药费收据8张（其中2013年12月2日的收据4张，2014年2月28日的收据4张），拟证明原告在2013年10月30日出院后分别于2013年12月2日及2014年2月28日到医院复查。一审法院认为，认定工伤决定书记载了原告受伤时的用人单位系被告，一审法院由此确认双方的劳动合同关系。原告因工受伤,应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。被告未出庭举证证明其为原告办理工伤保险，应承担支付原告相�工伤保险待遇的义务。关于原告请求判决解除双方劳动关系的问题。原告因工受伤，享有法定解除权，原告于2014年9月26日就解除双方劳动关系、被告支付其工伤保险待遇申请劳动仲裁，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未受理。后原告诉至一审法院，因被告下落不明，一审法院公告送达起诉状副本，应当认定双方劳动关系于2015年5月2日，即一审法院的起诉状副本公告送达期满之日解除。原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数应当以双方劳动关系解除之日的上年度，即2014年重庆市职工月平均工资计算，原告主张按2013年重庆市职工月平均工资4252元计算，系其处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。关于原告的月平均工资问题。原告主张其受伤前日工资为300元、月工资为9000元，但未举示合法有效的证据予以证明，一审法院不予采纳。因原告陈述其在被告公司工作的起始时间及其受伤时间均在2013年之内，依据公平原则，一审法院参照2013年重庆市职工月平均工资4252元作为原告的月平均工资。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，捌级伤残应享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资。故被告应支付原告一次性伤残补助金46772元（4252元/月×11个月）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，捌级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发6个月，因原告主张按2013年重庆市职工月平均工资4252元为基数计算，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金25512元（4252元/月×6个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆�工伤保险实施办法》第三十六条的规定，捌级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发12个月。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。原告生于1965年2月26日，2015年5月2日原、被告解除劳动关系，距离原告的法定退休年龄9年以上不足10年，因原告主张按2013年职工月平均工资4252元为基数计算，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金45921.60元（4252元/月×12个月×90%）。关于停工留薪期工资的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，原告的伤情对应的停工留薪期应为6个月，但原告2013年10月3日受伤后住院治疗并于2013年10月30日出院，出院医师建议卧床休息2周后，在支具的保护下，逐渐下地行动功能锻炼，两月内腰背部不负重。由于原告在上述期间内身体尚未完全恢复不能参加工作，故从2013年10月30日起的两个月期间仍应视为原告的停工留薪期。综上原告的停工留薪期为2013年10月3日至同年12月29日，因2013年10月3日至31日期间含计薪日19天，12月1日至29日含计薪日20天，故被告应支付原告停工留薪期工资11876.28元（4252元/月÷21.75天/月×19天+4252元+4252元/月÷21.75天/月×20天）。关于鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法�第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告在2014年5月20日缴纳鉴定费，其主张从2014年5月20日开始计算生活津贴不违反法律规定，2014年7月20日作出鉴定结论，原告在2014年5月20日至同年7月20日期间（其中2014年5月20日至31日包含计薪日9天，7月1日至20日包含计薪日14天）未上班，该期间应按病假工资享受生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，原告的病假工资应按本人工资的70%计发，故被告应支付原告生活津贴6123.85元（4252元/月÷21.75天×9天×70%+4252元/月×70%+4252元/月÷21.75天×14�×70%）。关于医疗费问题。原告在住院期间产生的医疗费应由被告承担，原告主张其垫付医疗费1370.69元，因原告持有医药费专用收据原件，被告未出庭提出反驳意见并举示相应证据，视为被告放弃自己的诉讼权利。故对于原告要求被告支付医疗费1370.69元的诉讼请求一审法院予以支持。关于住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告于2013年10月3日至同年10月30日在重庆市中医骨科医院住院27天。结合原告受伤部位及生活常理分析，原告在重庆市中医骨科医院住院治疗期间应认定为生活不能自理。原告主张按100元/天的标准计算护理费的标准过高,一审法院酌情按照80元/天的标准计算，故被告应支付原告住院护理费2160元（80元/天×27天）。关于�院伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。故对原告要求的住院伙食补助费，一审法院按8元/天予以主张，被告应支付原告住院期间伙食补助费216元（8元/天×27天）。关于交通费的问题。原告受伤后并未到统筹地区以外的地方就医，原告主张的交通费缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费的问题。被告未为原告办理工伤保险，原告因劳动能力鉴定产生的鉴定费应由被告承担。故被告应支付原告鉴定费400元。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四�四条，判决：一、原告张文田与被告重庆培宇装饰工程有限公司于2015年5月2日解除劳动合同关系；二、被告重庆培宇装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张文田一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间的生活津贴、医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计140352.42元；三、驳回原告张文田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元、公告费800元，由被告重庆培宇装饰工程有限公司负担。重庆培宇装饰工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由张文田负担。事实及理�：一、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。一审法院在不符合公告送达条件下以公告形式送达，程序违法。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的证据仅有工伤认定决定书，证据不足；请求二审法院对伤残等级进行重新鉴定，且一审法院对鉴定期间的生活津贴问题适用法律错误；一审法院对住院护理费问题认定错误。张文田答辩称：一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉。二审期间，上诉人重庆培宇装饰工程有限公司提起了行政诉讼，请求法院撤销重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的九社伤险认决字[2014]139076号《认定工伤决定书》。本案裁定本案中止审理。2016年10月26日重庆市第五中级人民法院作出（2016）渝05行终344号裁定书，维持了重庆市九�坡区人民法院作出的（2016）渝0107行初1号驳回重庆培宇装饰工程有限公司起诉的行政裁定。本案恢复审理。被上诉人张文田未举出新的证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，张文田受伤后，依法被认定为工伤，其用人单位为重庆培宇装饰工程有限公司。张文田应当享受工伤保险待遇。重庆培宇装饰工程有限公司认为一审法院适用公告送达程序违法的问题，经查，一审法院通过合法的形式向重庆培宇装饰工程有限公司送达相关的法律文书，重庆培宇装饰工程有限公司并未签收，为了确保重庆培宇装饰工程有限公司的程序权利，通过公告的形式向重庆培宇装饰工程有限公司送达法律文书，符合法律规定。重庆培宇装饰工程有限公司的该上诉理由不成立。张文田受伤后，被相关行政部门认定为工伤，该工�认定决定书经生效行政判决确认为合法有效的行政文书，应作为本案认定事实的依据。同时，有关部门认定张文田的劳动能力等级为八级，重庆培宇装饰工程有限公司未经合法程序撤销该劳动能力等级认定，张文田依法应享受丧失劳动力的工伤待遇。一审法院认定张文田工伤待遇的项目和待遇标准，符合法律规定，并无不当。本院予以支持。综上所述，上诉人重庆培宇装饰工程有限公司的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆培宇装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年十一月十日书 记 员  黄 琦