山西省沁水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沁刑重字第1号
公诉机关沁水县人民检察院。
被告人常沁刚，男，1974年4月15日出生，汉族，山西省沁水县人。
辩护人吕炳坤，山西碧峰律师事务所律师。
被告人李海军，男，1969年3月18日出生，汉族，山西省沁水县人。
辩护人董爱琴，山西华真律师事务所律师。
沁水县人民检察院以沁检公诉刑诉（2014）61号起诉书指控被告人常沁刚、李海军犯开设赌场罪，于2014年7月22日向本院提起公诉。本院于2014年11月4日作出（2014）沁刑初字第73号刑事判决。判后，二被告人不服，提起上诉。晋城市中级人民法院作出（2015）晋市法刑终字第38号刑事裁定，认为原审认定事实不清，撤销本院（2014）沁刑初字第73号刑事判决，发回重审。本院于2015年2月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭于2015年3月19日进行了审理。沁水县人民检察院指派检察员黄百川出庭支持公诉，被告人常沁刚及其辩护人吕炳坤、被告人李海军及其辩护人董爱琴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
沁水县人民检察院起诉书指控：2012年年初至2013年11月份，常沁刚从一个叫“可可”（基本情况不详）的人手中获取“阳光在线”网络赌博网站的代理权，后招募李海军为其下级代理，由李海军招揽赌客参与网络赌博。常沁刚以占成10%的方式进行盈利，常沁刚、李海军之间采取银行转账的方式进行赌资结算。共招揽赌客王沁东、盖军胜、牛郭文等人投注，赌资流转共计2235400元，常沁刚非法获利1万余元。
2012年年初至2013年11月份，李海军从常沁刚处获取“阳光在线”网络赌博网站的代理权，以赚取8‰洗码费的方式从中营利，组织盖军胜、郭淦波、牛郭文、王沁东等人在沁水县端氏镇等地进行网络赌博，赌资流转2235400元。2013年5月份，李海军又从崔永承（另案处理）处获取“阳光在线”网络赌博网站的代理权，以赚取8‰洗码费的方式从中盈利，后招揽赌客参与网络赌博，赌资流转234400元。李海军代理网络赌博赌资流转共计2469800元，非法获利2万余元。
针对上述事实，公诉机关列举了相应证据予以证明，认为被告人常沁刚、李海军的行为已构成开设赌场罪，提请依法判处。
被告人常沁刚当庭自愿认罪，无辩解意见。
辩护人辩护称：1、以赌资流转额混同赌资累计额不当；2、被告人常沁刚的赌资数额应为180余万元；3、被告人常沁刚当庭自愿认罪，且成立自首，依法可以从轻或者减轻处罚，建议对其在三年三个月至四个月之间量刑。
被告人李海军当庭自愿认罪，无辩解意见。
辩护人辩护称：1、公安机关在被告人李海军家搜出的10万元现金不是赌资，而是其家庭合法收入，应予以返还；公安机关使用检查证在李海军家中进行搜查，侦查程序违法。2、被告人李海军在常沁刚处下载的是8位数的赌博帐号，该帐号不能担任代理；其担任代理后大部分与被告人的资金往来是其自己赌博用的；其在崔永承处下载的管理帐户，完全是自己参与赌博，并未接受他人投注，故被告人李海军开设赌场的赌资流转不应以2469800元认定。3、赌资流转额不能等同于赌资。4、公诉机关指控被告人李海军开设赌场的盈利2万元，无法认定。5、本案无法查清被告人李海军的赌资超过30万元，且其自愿认罪，应对其从轻处罚，建议对其在三年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明，2012年年初至2013年11月份，被告人常沁刚从一个叫“可可”（基本情况不详）的人手中取得“阳光在线”网络赌博网站的代理权，后招募李海军为其下级代理，由李海军招揽赌客投注进行赌博，被告人常沁刚以占成10%的方式进行营利，赌资累计2235400元。被告人常沁刚与李海军之间采取银行转账的方式进行赌资结算。
2012年至2013年11月，被告人李海军从常沁刚处获得“阳光在线”网络赌博网站的代理权，在沁水县端氏镇等地进行网络赌博，接受赌客投注，以赚取8‰洗码费的方式从中营利，赌资累计2235400元。2013年5月，被告人李海军又从崔永承（另案处理）处取得“阳光在线”网络赌博网站的代理权，接受赌客投注进行网络赌博，以赚取8‰洗码费的方式从中营利，赌资累计234400元。被告人李海军为赌博网站担任代理，先后接受郭淦波、王沁东、牛郭文、盖军胜、闫建明、畅堂义、张小向等人投注，赌资累计2469800元。
2013年11月12日，沁水县公安局对被告人李海军住所进行检查，查获现金10万元，DELL笔记本电脑一台、金河田台式电脑主机一台（装有“诚信在线”、“阳光在线”应用程序及相关文件）。
2014年1月3日，被告人常沁刚主动到沁水县公安局刑侦大队投案。
认定上述事实的证据有：
1、被告人常沁刚的供述、沁水县公安局投案登记表，证明2012年至2013年11月份，其从一个叫“可可”的人处取得“阳光在线”（之前名为“诚信在线”）赌博网站的代理权，后招募李海军为其下级代理，由李海军招揽赌客参与网络赌博，其与李海军之间采取银行转账方式进行赌资结算；其以占成10%的方式进行营利，李海军以赚取8‰洗码费的方式进行营利；2014年1月3日，其主动到沁水县公安局刑侦大队投案。
2、被告人李海军的供述，证明自2012年，其从常沁刚处取得赌博网站“阳光在线”（之前名为“诚信在线”）的代理权，2013年5月份左右，其从崔永承处取得赌博网站“阳光在线”的代理权；其在取得代理权后，先后招揽盖军胜、郭淦波、闫建明、牛郭文等人参与网络赌博，并以赚取8‰洗码费的方式营利。
证人郭淦波的证言，证明自2012年年初，由李海军为其提供赌博网站的账号和密码，其在“阳光在线”上参与网络赌博，在李海军处共计输了30万元左右。
证人王沁东的证言，证明自2013年4月份左右，由李海军为其提供赌博网站的账号和密码，其在“阳光在线”上参与网络赌博，在李海军处输了1.5万元左右。
证人牛郭文的证言，证明自2013年10月份开始，由李海军为其提供赌博网站的账号和密码，其在“阳光在线”上参与网络赌博，在李海军处输了5800元。
证人盖军胜的证言，证明自2013年开始，由李海军为其提供赌博网站的账号和密码，其在“阳光在线”上多次参与网络赌博，共输掉15万余元。
证人闫建明的证言，证明自2013年11月初开始，其先后三次从李海军处获取赌博网站的账号和密码，在“阳光在线”上参与网络赌博，共输了1.3万元。
证人畅堂义的证言，证明自2013年10月份开始，其从李海军处获取赌博网站的账号和密码，在“阳光在线”上参与网络赌博，共输了1.6万元。
证人张小向的证言，证明自2013年3月份左右开始，由李海军为其提供赌博网站的账号和密码，其在李海军处参与网络赌博，共输了0.8万元。
证人崔永承的证言，证明2013年7月份，李海军从其处获取“阳光在线”赌博网站的代理权，二人之间采取银行转账的方式进行赌资结算；李海军以赚取8‰洗码费的方式进行营利。
沁水县公安局检查笔录及照片，证明经沁水县公安局民警检查，在盖军胜的电脑上发现安装有“阳光在线”赌博软件的程序；在李海军的家中发现一台笔记本电脑（李海军供述称该电脑用于网络赌博）、一台台式电脑（在电脑中发现有“阳光在线”赌博程序），现金10万元，并将上述物品全部扣押。
晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2013）14号电证检验报告及DELL笔记本电脑一台、金河田台式电脑主机一台，证明经检验，从李海军家中扣押的台式电脑主机及笔记本电脑均检出有“诚信在线”、“阳光在线”应用程序及相关文件，并发现二电脑均有访问赌博软件客户端的痕迹及登陆赌博网站的痕迹。
常沁刚中国银行卡（账号：140470036873，包括与李海军转账明细）、中国农业银行卡（账号：28481300300631646，包括与李海军转账明细）电子交易明细和李海军二张中国银行卡（账号分别为139216477324、147374546590，包括与常沁刚、崔永承转账明细）电子交易明细，证明经核对，常沁刚与李海军银行卡转账交易明细相互印证，二人赌资流转共计2235400元；另李海军与崔永承赌资流转234400元。
被告人常沁刚、李海军的户籍证明，证明二被告人的基本情况。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。
被告人李海军的辩护人为证明公安机关在李海军住所查获的10万元现金不是赌资，向本院提供了以下证据：
1、沁水县农村信用合作联社端氏信用社借款借据三支及证明材料，欲证明其于2011年7月19日在端氏信用社因购货信用贷款10万元，后于2012年7月27日借新还旧贷款95000元，又于2014年借新还旧贷款85000元，至2014年9月4日未予归还。
2、证人王小军当庭证言，欲证明其与李海军系朋友关系。2011年，其在柿庄承揽管线工程，陈刚的一台挖掘机给其干活。工程款部分结算后，2013年11月2日其从家里拿了10万元（现金）工程款送到陈刚处。期间，李海军经常问其工程款是否结算的事。
3、证人陈刚当庭证言，欲证明其与李海军系朋友关系。2011年5月，其花45万元购买挖掘机一台。2011年7月，因资金周转所需，其向李海军提出借款10万元，当时约定合伙投资做生意，赚了钱给李分红，不赚钱就还李10万元。2011年8月，李在家将10万元现金给其。后其开始用挖掘机在王小军承揽的工程工地上干活。2011年、2012年，李一直追着其要钱，直到2013年11月2日，王小军给了其10万元后四五天，其将该款给了李。
4、被告人李海军当庭供述，欲证明：（1）在侦查阶段，其自认公安机关在其住所查获的10万元现金系赌资周转资金；（2）在移送起诉阶段，其供述2011年和陈刚合伙在王必干活，陈刚经营挖掘机一台，一直干到2012年年底。2013年11月11日才发钱，当时发了20万元，其和陈刚每人10万元，其没来得及到端氏信用社还款，即被公安机关拘留了。该10万元不是用来赌资周转的；（3）庭审时，其供述2011年7月19日在端氏信用社贷款10万元，后其将该款交由陈刚，合伙做生意使用。
本院对上述证据综合认证如下：
证据1，系李海军在端氏信用社贷款的情况，且公诉人对该证据的真实性无异议，对其真实性，本院予以认定；证据2、3，证人证言与被告人李海军供述关于施工地点、结算钱款金额、还款时间的陈述均不一致，且该二证人不能提供相关书证予以佐证，对其证明效力，本院不予认定；证据4，被告人李海军在侦查、移送起诉以及庭审过程中的几次供述，关于10万元现金的性质供述不一致，且对该钱款不是赌资周转的供述不能与其提供的证人证言相互印证，对该证据，本院不予认定。
故被告人李海军的辩护人提供的上述证据，不具有关联性，对该组证据的证明效力，本院不予认定。
本院认为，被告人常沁刚以营利为目的，为赌博网站招募下级代理接受投注，赌资累计2235400元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重；被告人李海军以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注，赌资累计2469800元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控的被告人常沁刚、李海军开设赌场的非法获利数额，仅有二被告人的供述，无其他证据予以印证，本院不予认定。公诉人及辩护人提出被告人常沁刚犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚的公诉及辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。辩护人提出公安机关使用检查证在被告人李海军家中进行搜查，侦查程序违法的辩护意见，因公安机关2013年11月12日在被告人李海军家进行检查时，制作了检查笔录（附检查照片资料），并对涉案财物进行了证据保全（附证据保全清单），检查程序记录了提起检查的时间、事由、过程，文字记录与照片资料相符，符合法律规定，对该辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出被告人李海军在崔永承处下载的管理帐户，系自己参与赌博234400元，并未接受他人投注，李开设赌场的赌资流转额不应以2469800元认定的辩护意见，因被告人李海军为赌博网站担任代理并接受投注，该投注不论是自己投注亦或他人投注，均系代理赌博网站接受投注的行为，且有其与崔永承之间的电子交易明细在案印证赌资数额，故对该辩护意见，本院亦不予采纳。对于辩护人提出的其他辩护意见，因公诉机关提供有二被告人之间的银行转账交易明细，可以证明二被告人涉案赌资，故相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于从被告人李海军住所扣押的DELL笔记本电脑一台、金河田台式电脑主机一台，因属于赌博犯罪所使用的工具，依法应予没收；关于在被告人李海军住所查获的10万元现金是否系赌资，虽然被告人李海军的辩护人提供的证据不能达到其欲证明的目的，但依现有证据，仅有李海军的一次供述在案，没有其他证据相互印证，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项规定，认定该10万元现金系赌资的证据不足，达不到证据确实、充分的证明标准，故对该10万元现金系赌资，本院不予认定，该款应予退还被告人李海军。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人常沁刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金6万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2017年6月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人李海军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金6万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日至2018年3月10日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、没收DELL笔记本电脑一台、金河田台式电脑主机一台，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 段文佳
代理审判员 郭晋华
代理审判员 王东娜
二〇一五年四月三日
书 记 员 王 乐
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。