广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第559号
上诉人（一审被告）桂林市环城水系建设开发有限公司。
法定代表人罗桂江，总经理。
委托代理人陈凌，广西远兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄某甲。
被上诉人（一审原告）蒙某某。
以上二被上诉人共同委托代理人满文勇，广西思贝律师事务所律师。
一审被告广西天力建设工程有限公司（原桂林市天力水利电力建筑安装工程公司）。
法定代表人邓建顺，董事长。
委托代理人赵孟安，广西君健律师事务所律师。
一审被告桂林新天地园林工程有限责任公司。
法定代表人唐放霖，总经理。
委托代理人黄翊，广西卓合律师事务所律师。
一审第三人莫某乙。
法定代理人莫某甲。系莫某乙父亲。
委托代理人王海波，广西永富律师事务所律师。
一审第三人桂林市秀峰区甲山街道办事处。
负责人李吉华，主任。
一审第三人桂林市秀峰区甲山街道办事处桥头村民委员会于家村。
负责人于国强，村长。
上诉人桂林市环城水系建设开发有限公司（以下简称环城水系公司）因与被上诉人黄某甲、蒙某某，一审被告广西天力建设工程有限公司（以下简称广西天力公司）、桂林新天地园林工程有限责任公司（以下简称新天地公司），一审第三人莫某乙、桂林市秀峰区甲山街道办事处（以下简称甲山街道办）、桂林市秀峰区甲山街道办事处桥头村民委员会于家村（以下简称甲山街道办于家村）生命权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭，由审判员罗丽娜担任审判长，审判员唐国登主审，审判员唐崇达参加评议，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人环城水系公司的委托代理人陈凌，被上诉人黄某甲、蒙某某的委托代理人满文勇，一审被告广西天力公司的委托代理人赵孟安，一审被告新天地公司的委托代理人黄翊，一审第三人莫某乙的委托代理人王海波，一审第三人甲山街道办于家村的负责人于国强到庭参加诉讼。一审第三人甲山街道办没有到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月3日晚，二原告携儿子黄蒙志去鲁家新村看表演，之后在返家途中走散，在飞鸾桥处等待半小时后，二原告认为离家比较近就自行返回叠彩区湖光山色安置房家中。黄蒙志与第三人莫某乙在回家途中，因第三人莫某乙提出去芦笛公园路边的草地寻找丢失的自行车钥匙，两人并没有沿正常路线返家，而是走过飞鸾桥继续往芦笛公园处行走。22时50分许，黄蒙志在飞鸾桥西约100米处道路南侧不慎跌落路边的水塘溺水身亡。
2010年5月24日，桂林市规划局作出了市规管（2010）125号《桂林市人民政府两江四湖工程指挥部、桂林市环城水系建设开发有限公司新建两江四湖二期工程芳莲池水道项目建设用地规划定点的批复》，对于两江四湖二期工程芳莲池水道项目建设用地的规划范围确定为：飞鸾桥西侧，新华村北侧，水道东起桃花江，北至芳莲池，规划水道范围南岸以现状水渠为界，北至现芦笛景区的道路；因该项目位于风景区范围内，其两侧护岸应为生态型护岸，不得建设成人工型护岸；项目在建设过程中须保护沿江生态环境和原有植被。2011年11月7日，广西壮族自治区国土资源厅向桂林市国土资源局下发了桂国土资函（2011）1600号《关于桂林市两江四湖环境综合整治二期桃花江与芳莲池水道连通工程项目先行用地的批复》，同意该项目先行用地1.8180公顷（集体土地1.7683公顷、国有土地0.0497公顷），其中农用地1.7683公顷（耕地0.4437公顷）。
2012年3月21日，第三人甲山街道办作为甲方与第三人甲山街道办于家村作为乙方，签订一份《征地协议书》，约定：经广西壮族自治区国土资源厅以桂国土资函（2011）1600号《关于桂林市两江四湖环境综合整治二期桃花江与芳莲池水道连通工程项目先行用地的批复》批准，同意征收乙方的集体土地66.07亩（44044.7平方米）作为桂林市两江四湖桃花江二期与芳莲池水道连通工程项目建设用地；实际征地面积以桂林市国土资源勘测站测量、经甲乙双方认可的勘测定界红线图面积为准，面积为66.07亩（其中规划红线内为：64.75亩，红线外为1.32亩），等等。2012年4月9日，第三人甲山街道办、甲山街道办于家村、甲山街道办桥头村委会与被告环城水系公司（用地单位）签订一份《交地确认书》，确认：经核实共征收土地66.07亩，征地面积无误，四至范围清楚，权属无争议，征收土地程序合法、手续齐备，补偿到位；同意将该宗地交付给桂林市环城水系建设开发有限公司使用，请用地单位按照国家的有关法律、法规、政策办理用地手续后方可用地。
2010年7月22日，被告环城水系公司与被告广西天力公司签订一份《合同协议书》，约定被告环城水系公司为实施桃花江芳莲池水道清淤护岸工程，已接受被告广西天力公司对该项目桃花江芳莲池水道清淤工程施工的投标。工程名称：“桃花江芳莲池水道清淤护岸工程”，工程地点：“桃花江芳莲池”，工程内容：“图纸范围内的清淤护岸工程”，工期：“按照监理人指示开工，工期为60日历天”。2012年3月15日，被告广西天力公司向监理公司出具了《安全围栏专项施工技术方案》，对施工范围制定了围场施工方案，围场的范围包括飞鸾桥以北的道路南侧路基边缘处。2012年4月7日，被告广西天力公司按照上述方案完成了现场围栏工程的施工。2012年8月20日，被告广西天力公司与监理公司大连泛华工程建设监理有限公司、两江四湖工程指挥部开会，并以会议纪要的形式确认：“施工单位：…2.驳岸两侧护岸基本完成，计划约定拆除施工围护设施，便于绿化施工单位进场施工。…业主单位：…8.国庆节前水道通航，工期较紧，期间甲方场地给园林绿化单位施工，施工单位应在九月初前基本清理完驳岸两侧护岸。施工维护设施在绿化园林施工单位进场前拆除”。被告广西天力公司于2012年9月6日拆除了上述围栏。2012年9月17日，被告广西天力公司与监理公司大连泛华工程建设监理有限公司、两江四湖工程指挥部开会，并以会议纪要的形式确认：“施工单位：…5.0＋080-0＋520左岸护坡及0＋000-0＋520右岸护坡已按设计图纸施工完成并交付园林绿化及叠石、灯光施工单位进场施工，围场已经拆除完毕。…业主单位：…5.园林绿化叠石施工单位是桂林新天地园林工程有限责任公司，已于2012年9月15日进场施工。由于施工便道已经挖除完毕，右岸护坡绿化树木，施工方采用挖掘机在河道内吊运苗木，期间对已完工的河床卵石铺筑及驳岸有破坏，天力水利公司应做好半成品、成品的保护并做好相关的记录，损坏修复问题落实，原则是谁损坏谁修复”。根据桃花江芳莲池水道清淤护岸工程合同工程完工验收工作组出具的《桂林市两江四湖二期桃花江综合整治工程桃花江芳莲池水道清淤护岸工程合同工程完工验收鉴定书》（合同编号：桃花江-024-7），在合同执行情况中载明：“工程于2012年4月份开工，2012年9月26日全部完工”，工程的验收时间为2012年12月7日。
2011年8月23日，被告环城水系公司与被告新天地公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人为建设桃花江流域园林生态驳岸、管理区园林景观工程，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标”，工程名称：“桃花江流域园林生态驳岸、管理区园林景观工程”，工程地点：“桂林市桃花江流域”，工程内容：“园林绿化、景观工程”，工程承包范围：“桃花江流域园林绿化、景观工程”，计划开工日期：“2011年5月”，计划竣工日期：“2011年8月”，工期总日历天数：“90天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算”。被告新天地公司于2012年9月15日入场施工。本案黄蒙志溺亡事故发生时，被告新天地公司仍在施工过程中。
另查明，事故发生的水塘原系第三人甲山街道办于家村的鱼塘，后作为桂林市两江四湖桃花江二期与芳莲池水道连通工程项目建设用地被征收并交付被告环城水系公司使用，现该鱼塘已被填埋为空地。
本案在审理过程中，二原告均表示不要求第三人莫某乙承担赔偿责任。
一审法院经审理认为：本案争议的焦点一是原、被告及第三人各方对黄蒙志的死亡是否应当承担赔偿责任；二是具体的赔偿数额问题。
一、关于原、被告及第三人各方对黄蒙志的死亡是否应当承担赔偿责任的问题。
《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”，根据本案所查明的案件事实，二原告之子黄蒙志溺水身亡的地点为芦笛路飞鸾桥西侧约100米处的道路路基旁南侧水塘，该地点属于两江四湖二期工程芳莲池水道项目建设用地规划定点范围之内。被告广西天力公司作为该项目清淤工程的施工单位，在事故发生处曾设立过围栏进行围场施工，在其承接的清淤工程完工后、验收之前应监理单位和业主单位的要求拆除了该围栏。虽然被告广西天力公司的工程尚未验收，但是施工单位、监理单位、业主单位于2012年9月17日召开了会议确认右岸护坡已按设计图纸施工完成并交付园林绿化及叠石、灯光施工单位进场施工，围场已经拆除完毕及被告新天地公司已于2012年9月15日进场施工。被告新天地公司作为该项目护岸、绿化工程的施工单位，其施工的范围仅在水道驳岸的两岸，事故发生的鱼塘虽属于两江四湖二期工程芳莲池水道项目建设用地规划定点范围之内但并未在被告新天地公司施工范围之内，且被告新天地公司进行的是园林绿化工程，尚未有相关的规定要求进行园林绿化工程施工的必须设置施工围墙，故被告广西天力公司、新天地公司不应当对二原告因此而遭受的损失承担损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。被告环城水系公司系两江四湖二期工程芳莲池水道项目的建设单位，规划定点范围内的土地（包括事故发生的水塘）均已交付被告环城水系公司使用，被告环城水系公司即成为该公共场所的管理人，其在被告广西天力公司拆除围栏后并未在相关场地设置警示标识，未尽到安全保障义务，其对于黄蒙志死亡的人身损害后果亦应承担相应的民事责任。二原告作为黄蒙志的监护人，任由未成年的黄蒙志晚间独自在外玩耍，未能尽到管理监护职责，存在一定过错。对于黄蒙志死亡的人身损害后果亦应承担相应的民事责任。综上，考虑到本案的实际情况该院认定被告环城水系公司对二原告的损失承担50%的赔偿责任，二原告对其损失自负50%的民事责任。被告广西天力公司提出了第三人莫某乙对黄蒙志的死亡有过错，应承担赔偿责任的辩解意见。根据本案所查明的案件事实，第三人确实要求黄蒙志为其寻找钥匙，但这并不是黄蒙志坠入水坑并溺亡的直接原因，第三人的上述行为与黄蒙志的溺亡后果之间不存在直接的因果关系，故被告广西天力公司的此辩解意见不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”本案的第三人莫某乙并不是共同侵权人，故第三人莫某乙不应当承担赔偿责任。原告明确表示不要第三人莫某乙承担责任，亦不应当减轻其他侵权人的赔偿责任。第三人甲山街道办、甲山街道办于家村在2012年4月9日就已将征收的土地（包括本案事故发生的水塘）交付给被告环城水系公司，其已经不再是该土地的所有人及管理人，故其对黄蒙志死亡的人身损害后果亦不应承担民事责任。
二、关于具体赔偿项目及数额方面。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，第二十七条的规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，结合原告的诉请，该院判定具体赔偿项目为：1、死亡赔偿金。参照《2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，按照城镇居民人居可支配收入18854元／年×20年=377080元，被告环城水系公司应承担50%即377080元×50%=188540元；2、丧葬费：按照职工月平均工资2846元／月×6个月=17076元，被告环城水系公司应承担50%即17076元×50%=8538元；3、精神抚慰金：结合当事人的过错程度和经济能力，该院酌情支持25000元。被告环城水系公司总计应当赔偿原告：188540元＋8538元＋25000元=222078元。判决：一、桂林市环城水系建设开发有限公司赔偿黄某甲、蒙某某各项损失222078元；二、驳回黄某甲、蒙某某的其他诉讼请求。
上诉人环城水系公司不服一审判决，上诉称：一审法院对本案的事实认定错误，根据其与广西天力公司、新天地公司签订的承包合同和招投标文件的规定，发生事故的水塘在广西天力公司、新天地公司的施工范围之内，事故水塘的安全保障义务应由广西天力公司、新天地公司负责，其不应承担黄蒙志溺亡事故的赔偿责任；规划定点范围内的土地不是公共场所，而是建筑施工场地，是严禁非施工人员进入的，一审法院比照公共场所适用法律也是错误的。要求二审依法查明事实进行改判。
被上诉人黄某甲、蒙某某，一审被告广西天力公司、新天地公司，一审第三人莫某乙、甲山街道办于家村均答辩称，原判认定事实清楚，适用法律及实体处恰当，请求二审依法维持原判。
一审第三人甲山街道办没有进行答辩。
案经本院二审审理，一审认定的事实除“二原告表示不要求第三人莫某乙承担赔偿责任”外，其他的事实与二审查明的事实相同。本院予以确认。
本院另查明：黄某甲、蒙某某在一审庭审中称其不要求第三人莫某乙承担责任，是认为本案与第三人没有因果关系，如果法院认为第三人莫某乙需要承担责任，其也要求第三人莫某乙承担责任。
本院认为：2012年3月21日，甲山街道办根据广西壮族自治区国土资源厅以桂国土资函（2011）1600号《关于桂林市两江四湖环境综合整治二期桃花江与芳莲池水道连通工程项目先行用地的批复》，征收了甲山街道办于家村的集体土地66.07亩（44044.7平方米），其中就包含了黄蒙志溺亡的事故水塘。2012年4月9日，甲山街道办将被征用的该宗地交付给环城水系公司使用。至此，环城水系公司即成为该宗被征用土地的所有人和管理者。环城水系公司在广西天力公司完成清淤工程拆除施工围栏后，明知事故水塘位于人行道路旁边，对行人安全存在潜在危险性，而对事故水塘既没有设立安全警示标志，也没有设置安全护栏，未尽到安全保障义务，以致黄蒙志溺亡，环城水系公司对黄蒙志溺亡的事故应承担30%的民事赔偿责任；2010年7月22日，环城水系公司将桃花江芳莲池水道清淤工程发包给广西天力公司施工。广西天力公司虽然在清淤工程的施工中，在事故发生处曾设立过围栏进行围场施工，但其施工的范围仅在桃花江芳莲池水道两侧的驳岸，事故的水塘并不在广西天力公司的施工范围之内。但广西天力公司在清淤工程的施工中，用土填埋了大部分的水塘，改变了水塘的原状，增加了水塘的潜在危险度，故广西天力公司对黄蒙志的溺亡事故应承担相应的民事赔偿责任，根据其过错程度，以承担10%的责任为宜；一审第三人莫某乙随同父母在鲁家新村看完表演之后，没有沿着正常路线返家，而是要求黄蒙志陪同走过飞鸾桥去往芦笛公园为其寻找丢失的钥匙，以致黄蒙志在飞鸾桥西约100米处道路南侧不慎跌落路边的水塘溺水身亡。黄蒙志的溺亡与莫某乙的行为有一定关联性，故莫某乙对此也应承担相应的民事赔偿责任，以10%为宜，由莫某乙在其个人财产范围内承担赔偿责任，不足部分由其法定代理人莫某甲赔偿；黄某甲、蒙某某作为黄蒙志的监护人，任由未成年的黄蒙志晚间独自在外玩耍，未能尽到管理监护职责，以致黄蒙志溺水死亡，对此，黄某甲、蒙某某亦应承担相应的民事责任。一审法院考虑到本案的实际情况确定黄某甲、蒙某某自负50%的民事责任，是合理的。黄某甲、蒙某某并未就一审判决提出上诉，本院予以确认。
新天地公司于2012年9月15日进场对桃花江流域园林生态驳岸、管理区园林景观工程进行施工，但其施工的范围仅在水道驳岸的两侧，事故发生的鱼塘并不在新天地公司施工范围之内，况且新天地公司进行的是园林绿化工程，尚未有相关的规定要求进行园林绿化工程施工的必须设置施工围墙，故新天地公司不应当对黄蒙志的溺亡事故的损失承担损害赔偿责任；一审第三人甲山街道办、甲山街道办于家村在2012年4月9日就已将征收的土地（包括本案事故发生的水塘）交付给环城水系公司，其已经不再是该土地的所有人及管理人，故其对黄蒙志死亡的人身损害后果不应承担民事责任。
本院参照《2012年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，确认黄蒙志的溺亡的具体赔偿项目为：1、死亡赔偿金377080元（18854元／年×20年）；2、丧葬费17076元（2846元／月×6个月），以上共计394156元，由环城水系公司赔偿118246.8元（394156元×30%），由莫某甲和广西天力公司分别赔偿39415.6元（394156元×10%），余下的50%即197078元由黄某甲、蒙某某自行承担。由于黄蒙志的溺水死亡确实给黄某甲、蒙某某的正常生活造成了影响，精神上造成了一定的痛苦，故其要求给付精神抚慰金的诉求，本院予以支持。本院结合本案当事人的过错程度和经济能力，确定精神抚慰金为25000元，由环城水系公司、莫某甲和广西天力公司按比例分别承担，即环城水系公司承担15000元，莫某甲和广西天力公司分别承担5000元。
综上所述，一审法院认定部分事实有误，适用法律及实体处理不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民重字第1号民事判决的第二项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民重字第1号民事判决的第一项；
三、由桂林市环城水系建设开发有限公司赔偿黄某甲、蒙某某各项损失118246.8元；由莫某乙赔偿黄某甲、蒙某某各项损失39415.6元；由广西天力建设工程有限公司赔偿黄某甲、蒙某某各项损失39415.6元；
四、由桂林市环城水系建设开发有限公司给付黄某甲、蒙某某精神抚慰金15000元，由莫某乙给付黄某甲、蒙某某精神抚慰金5000元，由广西天力建设工程有限公司给付黄某甲、蒙某某精神抚慰金5000元。
本案一审诉讼费7962元，二审诉讼费4631元，共12593元，由黄某甲、蒙某某负担3981元，由桂林市环城水系建设开发有限公司负担5167.2元，由莫某乙和广西天力建设工程有限公司分别各负担1722.4元。
本判决为终审判决。
审判长 罗丽娜
审判员 唐国登
审判员 唐崇达
二〇一四年十一月二十一日
书记员 刘文静