湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终207号
抗诉机关湖北省宜城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈启烘，男，住福建省三明市大田县。因涉嫌诈骗罪，于2016年7月14日被抓获，同年7月19日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
辩护人汪宗保，湖北省宜城市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）郭思祥，男，现住福建省三明市大田县。因涉嫌诈骗罪，于2016年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
上诉人（原审被告人）陈其长，男，现住福建省三明市大田县。因涉嫌诈骗罪，于2016年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。
湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控原审被告人陈启烘、郭思祥、陈其长犯诈骗罪一案，于2017年4月25日作出（2017）鄂0684刑初38号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原审公诉机关湖北省宜城市人民检察院提出抗诉，原审被告人陈启烘、郭思祥、陈其长提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭审理了本案，襄阳市人民检察院指派检察员张永海、胡涛出庭履行职务，上诉人陈启烘、郭思祥、陈其长及辩护人汪宗保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年，被告人陈启烘通过其上线陈某(另案处理)，学会了利用伪基站发送短信骗钱的方法，陈某提供一套“伪基站”设备给陈启烘。2016年6月，陈某联系陈启烘，要求找两个人出去发送诈骗短信，报酬是每天1600元钱包干。被告人陈启烘按照要求在福建省大田县找到被告人陈其长和郭思祥，以每天1500元包干的报酬条件，请陈和郭帮忙发送诈骗信息，陈和郭答应后，陈启烘用郭思祥的驾驶证在当地“路路通”租车公司租了一辆本田凌派轿车（车牌号：闽Ｇ×××××），在车上安装了一套伪基站发射设备（设备：一台电脑笔记本、一台电脑主机、一根发射器、收集频点的手机、电线等），并亲手教郭思祥怎样操作伪基站发送诈骗短信。6月19日，陈启烘安排郭思祥和陈其长驾车前往重庆发送诈骗短信，并提供一个170开头的手机号，交代陈和郭到达重庆后，会有后台老板联系他们，教他们怎么操作。
郭思祥和陈其长到达重庆后，按照后台老板的指示利用伪基站在重庆周边的城市发送诈骗短信。2016年6月28日，郭思祥和陈其长驾车来到湖北宜城，并在6月29日上午在宜城利用伪基站冒充建设银行客服“95533”发送诈骗短信，短信内容：“建设银行紧急通知：尊敬的用户我行将在今日17点58分前扣除您1680元整。如有疑问请咨询我行客服02762433559”。2016年6月29日上午10点多钟，受害人刘某收到这条诈骗短信，遂拨打02762433559进行咨询，对方冒充银行工作人员和公安局工作人员，以受害人刘某个人信息被盗用、涉嫌恶意投资为理由，诈骗刘某58909元。
2016年6月29日上午11时许，襄阳市无线电监测站监测到在宜城城区出现伪基站信号，遂通知宜城市公安局前往城区侦查。该局刑警大队在城区发现车牌号为闽Ｇ×××××的车辆形迹可疑，遂跟踪至襄阳东门附近将车辆截获，现场抓获正在利用伪基站发送诈骗短信的郭思祥和陈其长，并现场扣押了车上的笔记本电脑、电脑主机和郭思祥、陈其长随身携带的手机。经过襄阳市公安局网络安全保卫支队电子物证鉴定实验室现场对闽Ｇ×××××车上正在运行的联想7469型笔记本电脑进行勘查，该笔记本电脑中安装的“GSMS”软件当次共发送短信信息71853条。又从扣押的郭思祥vivoX5L手机中恢复了已删除的5张图片，图片显示2016年6月24日至25日发送诈骗短信息共计265162条。
2016年7月14日，被告人陈启烘被抓获归案。
上述事实有被害人刘某的陈述、证人郑某的证言、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、随案移送清单、辨认笔录照片、银行转账明细及回单、手机95533短信信息照片、电子数据勘验报告(电子物证)及照片、被告人陈启烘、郭思祥、陈其长的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人陈启烘、郭思祥、陈其长伙同他人以非法占有为目的，采取发送短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信71853条，属有“其他特别严重情节”；骗取赃款共计人民币58909元，数额巨大。被告人陈启烘、郭思祥、陈其长的行为均已构成诈骗罪，三被告人利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗短信71853条，应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪未遂定罪处罚。考虑到三被告人归案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈其长在共同犯罪过程中作用相对较轻，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第五条、第六条之规定，判决:一、被告人陈启烘犯诈骗罪，判处有期徒刑八年；二、被告人郭思祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年；三、被告人陈其长犯诈骗罪，判处有期徒刑七年；四、继续追缴三被告人违法所得，发还给被害人。扣押在案的联想牌笔记本电脑一台、伪基站发射器一个、电脑主机一台、收集频点的手机四部、中国邮政银行储蓄卡一张等物品予以没收，由公安机关上缴国库。
抗诉机关湖北省宜城市人民检察院抗诉称，原审判决在比较既遂部分与未遂部分的量刑幅度时，未先行对未遂情节进行减轻处罚从而确定量刑幅度，而是在对量刑幅度比较之后再考虑未遂情节并减轻处罚，适用法律错误，导致量刑不当。
湖北省襄阳市人民检察院支持抗诉称原审判决适用法律错误，量刑畸重。
上诉人陈启烘上诉提出，其在本案中系从犯，并协助抓获了同案犯陈某，构成立功。其辩护人提出了相同的辩护理由。
上诉人郭思祥上诉提出，其在本案中起次要作用，系从犯，且系初犯，请求从轻处罚。
上诉人陈其长上诉提出，其在本案中起辅助作用，且其只是开车，没有参与发送信息，其行为不构成犯罪。
经二审审理查明：2016年，被告人陈启烘通过其上线陈某(另案处理)，学会了利用伪基站发送短信骗钱的方法，陈某提供一套“伪基站”设备给陈启烘。2016年6月，陈某联系陈启烘，要求找两个人出去发送诈骗短信，报酬是每天1600元钱包干。被告人陈启烘按照要求在福建省大田县找到被告人陈其长和郭思祥，以每天1500元包干的报酬条件，请陈和郭帮忙发送诈骗信息，陈和郭答应后，陈启烘用郭思祥的驾驶证在当地“路路通”租车公司租了一辆本田凌派轿车（车牌号：闽Ｇ×××××），在车上安装了一套伪基站发射设备（设备：一台电脑笔记本、一台电脑主机、一根发射器、收集频点的手机、电线等），并亲手教郭思祥怎样操作伪基站发送诈骗短信。6月19日，陈启烘安排郭思祥和陈其长驾车前往重庆发送诈骗短信，并提供一个170开头的手机号，交代陈和郭到达重庆后，会有后台老板联系他们，教他们怎么操作。
郭思祥和陈其长到达重庆后，按照后台老板的指示利用伪基站在重庆周边的城市发送诈骗短信。2016年6月28日，郭思祥和陈其长驾车来到湖北宜城，并在6月29日上午在宜城利用伪基站冒充建设银行客服“95533”发送诈骗短信，短信内容：“建设银行紧急通知：尊敬的用户我行将在今日17点58分前扣除您1680元整。如有疑问请咨询我行客服02762433559”。2016年6月29日上午10点多钟，受害人刘某收到这条诈骗短信，遂拨打02762433559进行咨询，对方冒充银行工作人员和公安局工作人员，以受害人刘某个人信息被盗用、涉嫌恶意投资为理由，诈骗刘某58909元。
2016年6月29日上午11时许，襄阳市无线电监测站监测到在宜城城区出现伪基站信号，遂通知宜城市公安局前往城区侦查。该局刑警大队在城区发现车牌号为闽Ｇ×××××的车辆形迹可疑，遂跟踪至襄阳东门附近将车辆截获，现场抓获正在利用伪基站发送诈骗短信的郭思祥和陈其长，并现场扣押了车上的笔记本电脑、电脑主机和郭思祥、陈其长随身携带的手机。经襄阳市公安局网络安全保卫支队电子物证鉴定实验室现场对闽Ｇ×××××车上正在运行的联想7469型笔记本电脑进行勘查，该笔记本电脑中安装的“GSMS”软件当次共发送短信信息71853条。
2016年7月14日，被告人陈启烘被抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，二审审查核实、予以确认的如下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明2016年6月29日上午11时许，襄阳市无线电监测站监测到在宜城城区出现伪基站信号，遂通知宜城市公安局前往城区侦查。该局刑警大队在城区发现车牌号为闽Ｇ×××××的车辆形迹可疑，遂跟踪至襄阳东门附近将车辆截获，现场抓获正在利用伪基站发送诈骗短信的郭思祥和陈其长，并现场扣押了车上的笔记本电脑、电脑主机和郭思祥、陈其长随身携带的手机，盘查后系诈骗犯罪嫌疑人，予以受案及立案。
2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、随案移送清单，证明公安机关依法扣押联想牌笔记本电脑一台、车牌号为闽Ｇ×××××本田凌派轿车一台、伪基站发射器一个、电脑主机一台、收集频点的手机四部、机动车行驶证一本，中国邮政银行储蓄卡一张、手表一只、吊坠一块、戒指一个、居民身份证一张，并随案移送的事实。
3.抓获经过、情况说明，证明被告人郭思祥和陈其长于2016年6月29日被抓获，被告人陈启烘于2016年7月14日被抓获。
4.辨认笔录照片，证明三被告人互相辨认确认身份，并辨认发送诈骗信息的地点、车辆以及发送诈骗信息的作案工具的事实。
5.书证：调取证据通知书、中国农业银行、中国建设银行转账明细及回单、手机95533短信信息照片，证实被害人被骗取58909元的情况。
6.中国移动通信集团湖北有限公司襄阳分公司损失评估及工作说明，证明被告人所使用的“伪基站”和现网不同的LAC诱骗手机进行位置更新，提取手机的IMSI和IMEI，向手机发送垃圾广告短信，随后变换LAC并且根据手机的IMSI和IMEI信息，每部手机或每个号码在同一时间段只能收到一次短信。“伪基站”每发送一条信息会造成手机用户移动业务中断34秒，累计损失短信业务量71853条，造成手机用户移动业务中断71853人/次。证明被告人用“GSMS”软件当次发送信息和条数的事实。
7.宜城市公安局刑事侦查大队出具的办案说明，证明了公安机关对查获的“伪基站”设备进行勘验检查。
8.襄阳市公安局网络安全保卫支队出具的电子数据勘验报告(电子物证)及照片，证明了公安机关对查获的“伪基站”设备进行勘验检查，从送检的郭思祥vivoX5L手机恢复了已删除的5张图片，图片显示2016年6月24日至25日共发送诈骗短信息共计265162条。
9.被害人刘某的陈述证实，2016年6月29日上午10时许，其手机接一条短信，是95533发的，短信内容是：“建设银行紧急通知：尊敬的用户我行将在今日17点58分前扣除您1680元整。如有疑问请咨询我行客服02762433559”。其不明白为何要扣除银行卡里的钱，就按照短信留的027-623433559打过去，对方称自己是银行工作人员，说其今年3月在武汉办理一张50000元的信用卡，现在扣除年费。其说没办过，对方说可能有人冒用其信息办理的，建议打027—86859110公安电话进行查询。于是就打了这个电话，对方人称自己是武汉市公安局调查科，说有人冒用其身份办理一张信用卡。涉嫌恶意透支，让其前往银行ATM机上按照他的指示进行操作，他给其安装一个跟踪系统，其告诉他卡里的56000元的定期，他建议先到建设银行把56000元改成活期，然后到农行进行转款，其按照他说的完成。在农行先取10000元，取完后他指示其将10000元存入一个叫“琳”的账户。然后对方让其把自己的建设银行卡插到ATM机上面，又让其按了很多数字和英文操作，操作完后，对方说跟踪系统已经安装完毕，让其把卡收好，三天后再到银行窗口取钱。回家后其发现受骗了，于是就报警，和公安机关一起去调取建设银行账户明细，发现其上午向账户62×××48，用户名为许盛彪的账户汇了两笔钱，一笔是3996元，一笔是44913元，这时其才发现自己真的上当受骗了，其一共被骗取58909元。
10.证人郑某的证言，证实2016年6月18日，其将店内车牌号为闽Ｇ×××××本田凌派轿车一台，租给名叫郭思祥的男子，租金为790元。并附有书证、汽车出借合同一份。
11.被告人陈启烘供认，其上线老板叫陈某，是他提供的“伪基站”设备让其发送诈骗短信。2016年6月其找到郭思祥和陈其长，其和郭思祥在大田县一个叫“路路通”的租车公司，租用了一辆本田黑色轿车。租到轿车后陈某给其一套“伪基站”设备，设备里面有一台黑色笔记本、一台长方形的主机、一根黑色天线、一步诺基亚手机、电线、插座等，除此之外陈某还给其两个170开头的手机号，其中一个是给郭思祥，另外一个是给其的，方便联系。6月18日，其安排郭思祥、陈其长两人开车前往重庆发送短信，并把陈某的计划全部和郭思祥、陈其长说了，并和他们说，到时候会有后台老板直接和他们联系，告诉他们怎么操作电脑发送短信。他们走的时候，其还给了陈其长一千多元钱，让他们先用。剩下来，就等陈某给其打钱，然后其扣掉500元钱，然后再打给陈其长他们。其认罪伏法，望法院从轻处罚。
12.被告人陈其长供认，今年5月20日其从南京打工回家里没有事做，其表哥陈启烘介绍其发诈骗短信。陈启烘说每天给其400元的报酬，其就答应他了，因为其有驾驶证，负责开车。2016年6月18日晚上，其和“小郭”开车从福建省大田县出发，出发前其表哥给了其1700元现金供在路上开销。并且还给了其一部HTC的手机（电话号码不清楚），让在路上保持联系。6月19号的上午，到了重庆市秀山县，一个170开头的手机号码打到了HTC手机上，对方问是否到了秀山县，是否开工了？其开车在秀山县城区沿着路转，“小郭”就在车子后排座负责操作电脑发送诈骗短信，每天要发送4000条诈骗短信。其和“小郭”开车出去只负责发诈骗短信，至于怎样去骗，收到短信的用户怎么去和上家联系，由上家后台（雇请ADW和“小郭”发诈骗短信的人）去操作。其认罪伏法，望法院从轻处罚。
13.被告人郭思祥供认，其通过朋友介绍认识了陈其长的哥哥陈启烘，2016年6月的一天，陈启烘电话约其一起到汽车出租公司租车，他用其驾驶证租了一辆车牌号为闽Ｇ×××××的本田凌派轿车。租完车后陈启烘提出一台黑色电脑主机，一台黑色笔记本电脑、几条插座和电线，并将这些设备安装好。完工后告诉其主要负责发信息，还给其一部诺基亚手机，这部手机是专门测“频点”的，后陈启烘就教其如何操作发信息。其学会操作方法后陈启烘就带着其找到陈其长，他负责开车，其负责发信息。6月19日从福建出发的时候陈启烘交代：到时候会有后台的老板通过手机和其联系。其与陈其长出发到重庆，到重庆不久接到后台老板电话，指示其开始操作，并发了一条短信，内容是：“建设银行紧急通知：尊敬的用户我行将在今日17点58分前扣除您1680元整……”陈其长开车，其将上述诈骗短信进行发送。在重庆发了七八天短信，后台打电话让到湖北发送诈骗信息。6月29日其与陈其长来到宜城发送诈骗信息，在去襄阳的途中被抓获。其大约每天发送六七万条信息，陈其长也跟其学过发送诈骗信息，他也清楚其发的短信是冒充银行人员发信息进行诈骗。其认罪伏法，望法院从轻处罚。
14.三被告人的户籍证明及身份信息在卷。
二审期间，襄阳市人民检察院当庭提交一份宜城市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，以证实上诉人陈启烘到案后仅供述同案犯系陈某，陈某系通过网上追逃后被抓获归案。上诉人陈启烘、郭思祥、陈其长质证后均没有异议，辩护人认为陈启烘供述了上线陈某的线索，构成立功。经审查，该证据来源合法、内容客观真实、能证明本案事实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈启烘、郭思祥、陈其长伙同他人以非法占有为目的，采取发送短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，骗得赃款人民币58909元，数额巨大，且发送诈骗短信71853条，具有其他特别严重情节，三人的行为均已构成诈骗罪。上诉人郭思祥手机中恢复的五张图片显示2016年6月24日至25日郭共发送诈骗短信265162条，但除了该五张图片外，没有其他证据证实郭思祥发送了265162条诈骗短信，故认定郭思祥等人发送265162条诈骗短信的证据不足，本院对该265162条诈骗短信不予认定。关于抗诉机关提出原审判决在比较既遂部分与未遂部分的量刑幅度时，未先行对未遂情节进行减轻处罚从而确定量刑幅度，而是在对量刑幅度比较之后再考虑未遂情节并减轻处罚，适用法律错误，量刑畸重的抗诉理由。经查，原审被告人陈启烘、郭思祥、陈其长诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，其既遂部分依法应处三年以上十年以下有期徒刑，未遂部分应认定为有其他特别严重情节，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑，考虑本案诈骗未遂可比照既遂减轻处罚，实际量刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下，因此，本案中诈骗既遂部分与未遂部分的量刑幅度相同，应按照诈骗既遂处罚，原审判决按照诈骗（未遂）对原审被告人定罪处罚不当，本院依法予以纠正，抗诉机关提出原审判决适用法律错误的抗诉理由成立，本院予以采纳，但原审判决在法定刑幅度内量刑并无不当，抗诉机关提出原审判决量刑畸重的抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈其长提出其只是开车，没有参与发送信息，其行为不构成犯罪的上诉理由。经查，上诉人陈其长受要约参与诈骗，即使其只是开车，没有具体发送信息，其亦与郭思祥等人构成共同犯罪，对其他共犯的行为亦承担刑事责任，故对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人陈启烘、郭思祥、陈其长及辩护人提出三人在本案中起次要或辅助作用，系从犯的上诉理由。经查，上诉人陈启烘按照同案犯陈某的要求邀约上诉人郭思祥、陈其长参与诈骗犯罪，并将陈某提供的设备交给二人，郭思祥、陈其长具体实施诈骗，其中郭思祥负责发送信息，陈其长负责开车，在共同犯罪中，同案犯陈某、上诉人陈启烘、郭思祥、陈其长的作用相当，均对本案发生起主要作用，三上诉人提出其系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈启烘及其辩护人提出陈启烘协助抓获了同案犯陈某，构成立功的上诉理由。经查，公安机关出具的情况说明证实陈启烘供述其上线是陈某后，公安机关通过网上追逃将陈某抓获归案，陈启烘的行为属于如实供述同案犯，并非提供线索、协助抓获同案犯，其行为不属立功，故对该上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 翀
审判员 代红存
审判员 李 涛
二〇一七年十月十二日
书记员 王德贤