福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0821刑初112号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人巫锡斌，男，1976年5月27日出生于福建省宁化县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及住址为宁化县。2000年1月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；2004年4月30日因盗窃被劳动教养二年；2008年6月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；2011年6月2日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；2015年3月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌非法经营于2016年11月8日被抓获，次日被长汀县公安局刑事拘留，同年12月16日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。
被告人巫锡斌被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2017年4月26日以汀检公刑诉［2017]111号起诉书向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年5月16日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员范礼祥、代理检察员傅增明出庭支持公诉，被告人巫锡斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2016年11月8日，被告人巫锡斌邀曹某(另案处理)驾驶闽Ｆ×××××黑色小轿车共同前往漳州。到达后，被告人巫锡斌趁曹某在车上睡觉之机，自行驾车到漳州市一停车场，以人民币13500元（币种下同）的价格向一男子(身份待查)购买50条软壳中华香烟、50条硬壳芙蓉王香烟、50条灰色七匹狼香烟、25条红色硬壳七匹狼香烟，拟将香烟贩运至三明市宁化县销售牟利。购后，被告人巫晚锡斌将香烟藏于小车后备箱及后座，并由曹某驾车返回，途经长汀县涂坊高速出口时被设卡民警查获。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟;经福建省烟草专卖局鉴定，上述香烟共计价值61680元。
到案后，被告人巫锡斌基本供述了自己的罪行。
公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、破案经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、情况说明和刑事判决书、福建省移动公司信息系统查询通话记录清单等书证；2、证人曹某、钟某、邱某、巫某的证言；3、被告人巫锡斌的供述和辩解；4、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价值确认书》等鉴定意见；5、长汀县公安局出具的检查笔录、现场照片等勘验、检查笔录，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人巫锡斌违反国家烟草专卖管理法规，非法买卖假冒商标且伪劣卷烟，价值达61680元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人巫锡斌是累犯，依法应当从重处罚。
被告人巫锡斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，表示自愿认罪，并请求从轻处罚。
经审理查明，2016年11月8日，被告人巫锡斌利用朋友曹某(另案处理)所驾驶的闽Ｆ×××××号小轿车，运载其从漳州市某处向他人(身份待查)购得的假冒的中华（软）、芙蓉王（硬）、七匹狼（软灰）卷烟各50条、七匹狼（红）卷烟25条，准备运回宁化县倒卖牟利（被告人巫锡斌在途中拆包自吸了一包假冒的中华牌卷烟）。当日20时55分许，行经龙长高速长汀县涂坊出口时，被设卡民警查获。经福建省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；根据福建省烟草专卖局出具的2016年度同品牌卷烟的零售价格计算，被查获的涉案卷烟共计价值61680元。
到案后，被告人巫锡斌在侦查阶段中供述反复，未如实供述涉案卷烟的真伪、来源等主要犯罪事实，并在侦查阶段前期否认倒卖假烟牟利的犯罪故意。
认定上述事实有如下的证据：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《破案经过》，证明：（1）本案系长汀县公安局于2016年11月8日在龙长高速长汀县涂坊出口设卡排查时自行发现，同时当场抓获被告人巫锡斌；（2）本案的立案侦查和破案过程。
2、长汀县公安局制作的《检查笔录》及现场照片、《扣押决定书》、《扣押清单》及照片，证明：2016年11月8日20时55分许，长汀县公安局民警在龙长高速长汀县涂坊出口，从曹某驾驶（被告人巫锡斌坐副驾驶位）的闽Ｆ×××××号小轿车的车后座及车后备厢中，查获并扣押了用无标识纸箱、编织袋伪装的中华（软）卷烟49条9包、芙蓉王（硬）卷烟、七匹狼（软灰）卷烟各50条、七匹狼（红）卷烟25条，被告人巫锡斌当场予以指认。
3、证人曹某的证言，证明：2016年11月8日9时许，其应朋友巫锡斌的请求，驾驶自有的闽Ｆ×××××号小车，从南山镇乘载巫锡斌至漳州。上车后，巫锡斌声称前往漳州是为了拿香烟回宁化售卖。当日中午，两人在漳州市区吃完饭后，巫锡斌开车到一停车场，并让其在车上等候，其便在车上休息。约一个小时后，其被吵醒，发现车后座已经放了两个无标识的纸箱，随后两人轮流开车沿高速公路回长汀。途中在金山服务区休息时，巫锡斌将车后座上一箱子拆开，里面装的是软中华香烟，巫锡斌拆开一包，两人各吸了一支。车辆驶至高速公路长汀县涂坊出口被查获后，其才知道后备箱还藏放有两箱香烟。
4、证人钟某的证言，证明：2016年11月9日9时许，曹某告知其巫锡斌因贩烟被抓，两人经查阅相关法律后，想通过向公安机关伪称涉案的中华牌香烟系钟某所购买并委托曹某运货，其他香烟系曹某与巫锡斌合伙购买的方法，使巫锡斌的涉案金额低于5万元的刑事立案标准。随后，其与曹某分别向公安机关作了虚假证言。涉案香烟实际上是巫锡斌一人购买。
5、证人巫某、邱某的证言，证明：巫锡斌及三个弟弟和父亲、奶奶一家人已外出打工多年，家中无人居住，也未回乡举办宴席请客。
6、被告人巫锡斌供认：其因准备从漳州收购假烟拿回宁化销售牟利，遂于2016年11月8日早上，在长汀县城打电话给朋友曹某，邀他开车一起去漳州云霄县城游玩。曹某答应后，其坐车至南山镇，由曹某驾驶闽Ｆ×××××号小轿车载其一起前往漳州。中午到达云霄县城吃过午饭后，其向当地一名摩的司机打听何处出售假烟，并在对方带领下，开车（曹某坐在副驾驶睡觉）至一停车场，按中华、芙蓉王、灰狼每箱（50条）4000元、红狼1500元25条的价格，用现金13500元购得中华（软）、七匹狠（灰）、芙蓉王（黄）各一箱（50条）、七匹狼（硬红）25条。香烟用纸箱或编织袋外包装，堆放在车后座和后备厢内。在回长汀途中的一高速服务区休息时，其从车后座放的烟箱中拆了一包软中华烟，与曹某各抽了一根。后来，车辆由曹某驶至涂坊高速路口时被查获。被告人巫锡斌当庭并供认：到案之初所作涉案香烟系真品卷烟，且系自己用于回乡请客办宴席所用等内容是为了逃避打击而作的虚假供述；实际上涉案香烟系假烟，且是其一人独资购买，曹某、钟某均与涉案香烟无关。
7、福建烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》及鉴定意见通知书，证明：（1）被查获的涉案中华（软）、芙蓉王（硬）、七匹狼（软灰）、七匹狼（红）卷烟经鉴别均为假冒注册商标且伪劣卷烟；（2）该鉴定意见已于2016年12月2日依法通知被告人巫锡斌。
8、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价值确认书》及鉴定意见通知书，证明：（1）福建省2016年度卷烟零售价格为中华（软）每条700元、芙蓉王（硬）每条250元、七匹狼（软灰）每条210元、七匹狼（红）每条150元；（2）该鉴定意见已于2016年12月2日依法通知被告人巫锡斌；（3）按照上述卷烟零售价格计算，涉案卷烟总计价值61680元。
9、福建省移动公司信息系统查询通话记录清单，证明：钟某使用的152××××3100手机号在2016年11月5日至8日间均处于长汀县境内，并于2016年11月8日15时13分接听曹某使用的158××××2680手机号进行通讯。
10、长汀县公安局出具的《情况说明》，证明:因被告人巫锡斌未提供与其交易香烟的摩的司机的准确信息及交易香烟停车场的准确地址，故无法查明该男子身份等情况。
11、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、福建省宁化县人民法院（2000）宁刑初字第13号《刑事判决书》、福建省沙县人民法院（2008）沙刑初字第80号《刑事判决书》、湖北省武汉市汉阳区人民法院（2011）阳刑一初字第155号《刑事判决书》、福建省三明市中级人民法院（2015）三刑终字第72号《刑事裁定书》，证明：被告人巫锡斌的前科劣迹情况。
公诉机关还提供了被告人的人员基本信息表、拘留证、逮捕证，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，被告人均无异议。本院认为，上述证据中除被告人巫锡斌就涉案卷烟来源、购买价格等所作的供述，因无相应证据予以印证而不予认定之外，其余证据均系侦查机关依法取得，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，可以作为认定本案事实的依据采信。
本院认为，被告人巫锡斌违反国家烟草专卖制度，倒卖假冒注册商标且伪劣卷烟以牟取非法利益，货值金额在五万元以上，属刑法第二百二十五条所规定的“扰乱市场秩序，情节严重”的行为，应当以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但起诉书认定涉案卷烟系以13500元的价格购买所得的意见，缺乏事实依据，本院不以采纳，涉案卷烟的价值应当按照福建省同品牌卷烟的零售价格计算为61680元。被告人巫锡斌犯非法经营罪，情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
被告人巫锡斌在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；当庭自愿认罪，涉案假冒注册商标且伪劣卷烟尚未流入终端消费市场，尚未造成消费者的实际损害后果，可以酌情从轻处罚。因被告人巫锡斌到案后，在侦查阶段中供述反复，未如实供述涉案卷烟的真伪、来源等主要犯罪事实，并在侦查阶段前期否认倒卖卷烟牟利的犯罪目的，依法不能以坦白论，故其提出具有坦白情节的辩护意见，与事实不符，不予采纳。涉案假冒注册商标且伪劣卷烟属被告人巫锡斌违法所得的财物，应当予以没收；鉴于被告人巫锡斌尚无违法所得，本院酌情判处罚金刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第四条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人巫锡斌犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月；并处罚金人民币一万元，限于判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月8日起至2017年8月7日止。）
二、查扣在案的假冒注册商标且伪劣卷烟：中华（软）卷烟四十九条零九包、芙蓉王（硬）卷烟、七匹狼（软灰）卷烟各五十条、七匹狼（红）卷烟二十五条，予以没收；判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹 凯
人民陪审员 黄 鹏
人民陪审员 王金荣
二〇一七年五月十六日
书 记 员 李丽红
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国烟草专卖法》
第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条第一款非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
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