广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第579号
上诉人（原审被告）：鹤山市强盛建筑工程有限公司。
法定代表人：李超强，该公司董事长。
委托代理人：冯卫文，广东叠力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：摩立斯洁具（鹤山）有限公司。
法定代表人：黄平顺，该公司董事长。
委托代理人：林兆德，广东广能律师事务所律师。
上诉人鹤山市强盛建筑工程有限公司（以下简称“强盛公司”）因与被上诉人摩立斯洁具（鹤山）有限公司（以下简称“摩立斯公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法鹤民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年2月21日，摩立斯公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、强盛公司对承建摩立斯公司的工程质量不合格部分进行维修；二、强盛公司支付因延迟竣工的违约金三十万元给摩立斯公司；三、强盛公司支付工程质量鉴定费57840元；四、本案诉讼费由强盛公司承担。在庭审中，摩立斯公司明确其诉讼请求一是要求强盛公司根据摩立斯公司提交的《房屋工程质量检测鉴定报告》的处理建议对涉案工程进行维修。主要事实和理由是：摩立斯公司与强盛公司于2006年12月10日签订《施工协议》，并于2006年12月10日至2007年7月20日签订补充协议，约定由强盛公司为摩立斯公司承建厂房、宿舍、办公楼、主管眷舍、车道、污水管及B车间等工程。协议中还约定：强盛公司逾期完工、工程不合格等视为违约，应按工程总造价计算每日支付千分之三的违约金给摩立斯公司。同时还约定：由于强盛公司因素造成工程质量问题，由强盛公司无偿返工，维修至复检合格。协议签订后，强盛公司即进场施工，按原来约定：车间限于2007年5月30日前完工；宿舍、办公楼、眷舍限于2007年6月30日前完工，但实际上，上述工程除A厂房在2007年11月完工外，其余直至2011年6月、9月才勉强完成。且因强盛公司施工原因，造成工程存在多方面的质量问题，为此，摩立斯公司多次督促强盛公司进行维修，但强盛公司置之不理。无奈，摩立斯公司方委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对强盛公司施工的工程进行了鉴定，鉴定结论显示，强盛公司施工的工程存在多方面的工程质量问题。
强盛公司答辩称：强盛公司承建的工程并非2011年才完成，实际竣工时间是A厂房2007年11月，B车间2007年12月，办公楼2008年1月，宿舍楼2008年3月，对于摩立斯公司的诉讼请求一保修责任是施工合同的从属责任，施工合同约定摩立斯公司支付工程款的义务在前，强盛公司的保修责任在后，摩立斯公司未支付工程款，根据合同法规定，可以暂不履行保修责任；对于请求二，强盛公司于2013年提起诉讼，要求摩立斯公司支付工程款，经二审终审认定，双方已结算完毕，签订的结算协议合法有效，判令摩立斯公司应按结算协议支付工程款，因此，摩立斯公司的请求二是属于重复诉讼，该请求已在上一件案件终审生效；对于请求三，摩立斯公司所作的鉴定是房屋结构可靠性检测，对于鉴定结论，对于主体结构满足正常安全使用要求，对于墙身裂缝及马赛克工程等，由于目视都可以确认，存在裂缝和马赛克脱落，根本无需鉴定，因此，整个鉴定费用应由摩立斯公司自行承担。根据以上事实，本案诉讼费应由摩立斯公司承担。请法院驳回摩立斯公司的诉讼请求并承担诉讼费用。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：摩立斯公司与强盛公司自2006年12月10日起先后签订了《施工协议书》、《补充协议（一）》、《补充协议》两份，约定由强盛公司承建摩立斯公司的厂房、宿舍、办公楼及主管眷舍等工程，其中《施工协议书》约定“由于乙方（强盛公司）因素造成工程质量问题，由乙方无偿返工，维修至复检合格”。2011年6月7日，办公楼、B车间、宿舍楼经验收合格；2011年7月28日车间经验收合格。摩立斯公司、强盛公司对涉案工程进行结算并签订了《结协议》。强盛公司于2013年6月24日起诉至原审法院要求摩立斯公司支付工程款706000.27元及利息，摩立斯公司则辩称强盛公司延迟竣工，应承担违约责任，原审法院于2013年9月16日作出（2013）江鹤法民一初字第438号民事判决书，认为摩立斯公司在工程结算时已考虑了强盛公司逾期完工造成的损失，摩立斯公司应按照《结协议》的约定向强盛公司支付工程款，判令摩立斯公司应向强盛公司支付工程款706000.27元及利息。该案二审时，江门市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）江中法民一终字第581号民事判决书认为《结协议》的结算已充分考虑工期延误等各种因素，但摩立斯公司并未书面表明双方另行确定强盛公司的违约责任，故原审对此不予认定并无不当，并予以维持原判。
广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2013年11月3日受摩立斯公司的委托对摩立斯公司的宿舍楼进行房屋结构可靠性检测鉴定，于2013年11月21日作出仲恒鉴字（2013）SW0649号《房屋工程质量检测鉴定报告》，鉴定结论为：（一）该房屋的主体结构满足正常的安全使用要求，但应对开裂的现浇板进行处理；（二）该房屋的围护墙、间隔墙出现不同程度的开裂现象，影响了该房屋的正常使用要求；外墙马赛克局部出现脱离现象，影响了房屋的外观及正常使用要求；应对其墙体裂缝、外墙马赛克进行修复处理。为此，该报告提出处理建议：1、对开裂的墙体采用挂钢筋网重新抹灰的方法进行加固处理；2、对掉落的外墙马赛克进行补贴处理；3、对开裂的现浇板采用灌浆方法的进行封闭后贴碳纤维布进行加固处理；并对房屋损坏的原因进行分析：墙体及现浇板的开裂主要是因为施工过程中未采取防裂措施或施工措施不当；外墙马赛克的脱落是马赛克粘结材料粘贴力下降所致，与施工方的施工工艺也有一定的关系。摩立斯公司因此支付了57840元鉴定费。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。本案的争议焦点是：（一）强盛公司是否需向摩立斯公司支付因延迟竣工的违约金；（二）强盛公司如何对涉案工程承担维修责任；（三）工程质量鉴定费57840元如何承担。
关于强盛公司是否需向摩立斯公司支付因延迟竣工的违约金的问题。原审法院（2013）江鹤法民一初字438号民事判决书及江门中级人民法院（2013）江中法民一终字第581号民事判决书均认定《结协议》合法有效，而《结协议》的结算已充分考虑工期延误等各种因素，摩立斯公司亦未书面表明双方另行确定强盛公司的违约责任，故摩立斯公司现再行请求支付违约金，缺乏理据，原审法院不予支持。
关于强盛公司如何对涉案工程承担维修责任的问题。摩立斯公司、强盛公司在《施工协议书》中约定由于强盛公司的因素造成工程质量问题，由强盛公司无偿返工，维修至复检合格。现摩立斯公司的宿舍楼经《房屋工程质量检测鉴定报告》鉴定，认为宿舍楼墙体及现浇板的开裂、外墙马赛克的脱落均与强盛公司的施工有关，故强盛公司应无偿返工，进行修复。强盛公司认为《施工协议书》的保修约定只是约束双方于工程建造期间的责任，明显缺乏依据，原审法院不予支持；至于强盛公司认为摩立斯公司在工程验收前就将工程投入适用，但强盛公司仅提供的《利润表》不足以证实宿舍楼的使用情况，强盛公司在没有其他证据佐证的情况下应承担举证不能的责任。因此，强盛公司应根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的《房屋工程质量检测鉴定报告》的处理建议对强盛公司摩立斯的宿舍楼进行修复。
关于工程质量鉴定费57840元如何承担的问题。因摩立斯公司宿舍楼的主体结构满足正常的安全使用要求，局部存在质量问题，原审法院认定强盛公司须承担此鉴定费的30%，即17352元（57840元×30%），摩立斯公司自行承担70%，即40488元（57840元×70%）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、强盛公司应于本判决发生法律效力之日起六十日内根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2013）SW0649号《房屋工程质量检测鉴定报告》处理建议对摩立斯公司位于鹤山市鹤城镇工业三区摩立斯洁具（鹤山）有限公司宿舍楼进行修复处理，直至符合工程质量要求（若双方对修复结果的工程质量提出异议的，双方可自行协商选定有资质的机构进行鉴定验收，协商不成，可申请原审法院执行部门按照法定程序委托有资质的鉴定机构进行鉴定为准）；
二、强盛公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费17352元给摩立斯公司；
三、驳回摩立斯公司的其他诉讼请求。
如果强盛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6667.6元、保全费5000元，合共诉讼费11667.6元，由摩立斯公司负担7167.6元，强盛公司负担4500元（本案诉讼费摩立斯公司已预交，强盛公司负担的诉讼费于支付款项时迳付给摩立斯公司，原审法院不再收退）。
当事人二审的意见
强盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判驳回摩立斯公司的诉讼请求，强盛公司无须承担维修责任及无须支付鉴定费给摩立斯公司；二、摩立斯公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：强盛公司提交的《建设工程施工安全评价书》上记载，强盛公司为摩立斯公司承建的车间B、办公楼、宿舍楼分别于2007年12月29日、2008年1月24日、2008年3月3日竣工，该评价书上有摩立斯公司委托的监理公司盖章确认，可以作为认定事实的依据。摩立斯公司在其起诉状中也承认，车间A是在2007年11月完工的，因此虽然所有建筑物的验收日期是2011年7月，但在验收的3年多前工程已竣工。工程竣工后，摩立斯公司没有验收，但立即将工程投入使用。从强盛公司提交的《利润表》可看出，摩立斯公司从2008年开始就有业务收入和利润，可以证明摩立斯公司在2008年已经使用了强盛公司为其建造的厂房。既然厂房已投入使用，那么摩立斯公司必然使用宿舍楼来安置员工。为进一步证明摩立斯公司已提前使用建筑物的事实，强盛公司在原审庭审中曾主张，如果摩立斯公司对强盛公司关于其提前使用涉案建筑物的主张有异议，可以提交2006年至今的全部电费缴费记录，从建筑物用电量可以反映出2008年3月后至2011年7月前，由强盛公司承建的摩立斯公司的全部工程均已投入使用。如果摩立斯公司拒不提交，可按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定摩立斯公司在工程验收前就将包括宿舍楼在内的全部工程投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案工程未经竣工验收，摩立斯公司擅自使用，即使该工程存在质量问题，强盛公司也无须承担保修责任。摩立斯公司在原审中未提交任何反证证明其工人没有在宿舍楼居住，也未明确否认2008年开始使用争议的宿舍楼，原审法院在没有进一步调查的情况下，就认定强盛公司提交的《利润表》不足以证明涉案宿舍楼的使用情况，属于认定事实不清，从而导致适用法律错误，故请求二审予以改判。
摩立斯公司答辩称：强盛公司工程竣工时间应当从验收之日起计算，强盛公司在上诉状中所提及的利润表问题，摩立斯公司业务收入及产生的用电量是在其他厂房中所生产而产生的。一审判决是依据法律以及事实而做出的判决，摩立斯公司认为是正确的，故请二审予以维持。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对强盛公司提出上诉的问题。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、强盛公司是否应承担涉案宿舍楼工程的维修责任？二、强盛公司是否应支付鉴定费？
关于强盛公司是否应承担涉案宿舍楼工程的维修责任问题。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，涉案宿舍楼出现现浇板、墙体开裂、外墙马赛克脱离现象，并认为宿舍楼墙体及现浇板的开裂、外墙马赛克的脱落均与强盛公司的施工有关。根据双方签订的《施工协议书》约定，由于强盛公司的因素造成工程质量问题，由强盛公司无偿返工，维修至复检合格，故强盛公司应承担无偿返工修复的责任。因此，原审法院判令强盛公司对涉案宿舍楼进行修复，处理恰当，本院予以维持。
强盛公司主张其提交的《利润表》可以证明摩立斯公司在竣工验收前已使用了涉案宿舍楼；而且，摩立斯公司应提交2006年至今所有电费缴费记录，从用电量可以反映摩立斯公司在竣工验收前使用了涉案宿舍楼，如果摩立斯公司不提交电费缴费记录，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以认定摩立斯公司在工程竣工验收前擅自使用涉案宿舍楼，即使工程存在质量问题，强盛公司也不需要承担保修责任。对强盛公司的该主张，本院分析如下：第一，摩立斯公司的盈利情况与涉案宿舍楼的使用并无必然的联系，强盛公司提供的《利润表》不足以证明涉案宿舍楼的使用情况。第二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，该条文所规定的证据应当是指能够证明案件事实的证据。在宿舍楼未单独设立电表的情况下，摩立斯公司的总用电情况不足以反映宿舍楼的使用情况，故在没有证据证明摩立斯公司对涉案宿舍楼单独设立电表且持有该宿舍楼的缴费单据的情况下，强盛公司关于摩立斯公司未提交2006年至今所有电费缴费记录，可以认定摩立斯公司在工程竣工验收前擅自使用涉案宿舍楼的主张，缺乏法律依据。综上，强盛公司的上述主张，理据不足，本院不予采纳。
关于强盛公司是否应支付鉴定费的问题。由于对涉案工程进行鉴定是确定工程是否存在质量问题，以及工程因何原因出现质量问题的依据，该鉴定费是为分清双方责任所支出的合理费用；而经鉴定涉案宿舍楼工程确实因强盛公司施工方面的原因而存在质量问题，故原审判令强盛公司对鉴定费用承担30%的责任，处理恰当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。强盛公司的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6667.6元，由鹤山市强盛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 刘现流