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广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第194号
上诉人（原审原告）：二十二冶集团天津建设有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新北路德景花园17栋1号（新北路****号N-6-1）。组织机构代码：××。
法定代表人：贾书义。
委托代理人：桑振华，广东华信辉煌律师事务所律师。
委托代理人：杨哲，北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海保税区台商科技开发区有限公司。住所地：广东省珠海市珠海保税区。
法定代表人：王月娥。
委托代理人：赵晋彪，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
上诉人二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶公司）诉被上诉人珠海保税区台商科技开发区有限公司（以下简称台商公司）建设工程施工合同纠纷一案，二十二冶公司不服珠海市香洲区人民法院作出的（2012）珠香法民二初字第2763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，二十二冶公司名称变更前为中冶京唐（天津）建设有限公司。
2010年3月16日，二十二冶公司与台商公司签订《广东省建设工程施工合同》，工程名称为台商公司（太阳能光伏电展示园区）一期原工业厂房改造工程。工程承包范围：项目区域内的原工业厂房（建筑面积约420O㎡；结构形式：轻钢结构；层高约l3m）的结构进行局部隔层改造，并进行相应的地基处理，立饰面装饰、室内外精装修、室外道路、给排水及相关配套工程的施工。工程合同工期总日历天数：120天，拟从2010年4月1日开始施工，至2010年8月31日竣工完成。合同总价：约4000万元（暂定）。合同总价包括但不限于：材料费、人工费、运费、吊装费及安装费、调试费、机械费、大型机械费及进退场费、临时设施、安全文明施工费、工程保险及保修、赶工措施费、施工措施费、预算包干费、管理费、利润、行政事业收费、工程税金、设计费等一些相关费用。工程竣工经验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。造价工程师应在收到承包人按67.2款规定提交的文件及资料（即承包人代表签署的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份、根据合同完成全部或者所有工程的总造价、承包人认为根据合同规定发包人应付的所有款项）后的28天内进行核实，并向承包人提出核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件），同时抄报发包人。承包人在收到核实意见后的28天内按造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次按67.2款规定递交竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件。造价工程师在收到文件和资料后28天内为提出核实意见的，视为工程师对承包人递交的竣工工程款额报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误。造价工程师应在收到承包人按67.3款规定递交的文件和资料后的28天内进行复核，并将复核结果通知承包人，抄报发包人。经复核无误的，除出于第69条规定的争议外，发包人应在7天予以认可并在竣工结算文件签字确认，竣工结算文件生效；造价工程师在随后的7天内，按生效的结算文件向发包人签发竣工结算支付证书。同时抄送承包人。经复核认为有误的，无误部分按本款第（1）点规定办理不完全竣工结算，签发无误部分的计算支付证书；有误部分由造价工程师与发包人承办协商解决，或按照第69条规定处理。发包人应在造价工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款，并通知造价工程师。发包人未按67.5款规定支付竣工结算款的，承包人有权依据第62.2款规定取得迟延支付的利息，并可催告发包人支付结算款。（62.2款规定：如果发包人支付迟延，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计算时间从应支付之日算起直到该笔迟延款额支付至日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。）专用条款30.1条规定约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方还约定了其他事项。
2010年6月11日，双方签订《补充合同》一份，其中约定，《珠海保税区台商科技开发区有限公司（太阳能光伏电展示园区）一期原工业厂房改造工程》开工后90天内，发包人如没有后续工程交予承包人施工时，发包人应在工程完工后的14天内办理完毕与承包人的竣工结算并支付全部工程款。如到期发包人不按时支付工程款，发包人必须支付同期银行贷款利率2倍的贷款利息。全部施工图应在取得《施工许可证》后一周内出齐，发包人、承包人双方共同遵守设计，避免设计变更的发生，确保施工的连续性。
2010年6月25日，台商公司取得《建筑工程施工许可证》，工程名称为：太阳能光伏电系列产品博览中心四号厂房改造，建筑规模1224.08㎡，合同价格375万元。在《单位工程开工报告申请》中，合同工期为4个月，申请开工日期为2010年8月1日，合同工期4个月。
2010年8月1日工程开工。三天后，台商公司取消原图地面以下结构的施工，要求二十二冶公司按照台商公司指定的图纸施工。2010年8月11日，二十二冶公司的工作人员张总在工程例会上表示“消防图纸要及时送审，否则影响以后的验收。”2010年8月18日，监理单位的工作人员王丽在工程例会上表示“排水管需尽快送检。”2010年9月15日，台商公司的工作人员黄总在工程例会上表示“水电、消防修改图纸下星期可以确定送消防部门审批。”2010年10月20日，黄总在工程例会上表示“消防图纸报建会尽快完成，若消防报建通过首层消防水炮改用四支。”2010年11月3日，黄总在工程例会上表示：“1、消防水池放下一期工程施工，这期工程消防按市政管用水泵加压供消防系统。消防管道按图纸预埋，但只需预埋至另一边即可，方便下期施工；2、现有图纸未经审图中心盖章。日后验收出现问题由甲方负责，质量问题由乙方负责。”2010年11月5日，双方召开会议，双方的与会人员确认“由于本工程建设规模缩减，业主未能将后续工程及办公楼和二期商务大楼施工项目交予乙方施工，因此，待本工程完工后即刻执行补充合同中的全部条款，甲方支付全部工程款”，“双方共同清理自2010年11月5日及以后未施工的工程项目及确定施工范围。……工程完工后，乙方将工程验收资料及合格的工程移交给甲方，甲方在3日内验收完毕。”“乙方在收到施工图后3日内编制合理的施工图预算书报送甲方待审，甲方收到预算书后5日批复预算书，5日后甲方没有批复视同该部分施工与预算甲方已同意。”2010年11月10日，双方召开会议，确认“道路、消防水池工程暂取消不做。”消防班组的“田工”在此次会议上提出“市政给水需报装。”2010年11月17日，双方召开会议，台商公司的“黄总”提出“验收方面就由甲乙双方及监理单位三方确认即可。”
2011年7月22日，建设单位、施工单位和监理单位召开工程内部验收会议，台商公司的员工黄安桂在此次会议上发言称：“本工程现已按要求施工完毕，今天组织各单位参与工程内部验收，目的是通过此次内部验收，施工单位将本工程移交建设单位。”监理单位的员工表示：“按建设单位的要求，现已施工完毕的工程与原审定图纸比较变化较大（如消防水池放到二期施工，所有已施工完毕项目的施工图均未审定以及建设单位前期手续不全等），按照验收标准和规范要求进行正式验收很多条件还不具备，所以本次验收与移交属于建设单位与施工单位之间的内部验收与移交。”同日，双方办理了涉案工程的交接。
2011年7月29日，二十二冶公司致函台商公司，对台商公司于2011年7月22日组织的内部验收会议上提出的问题均已整改完毕并经台商公司现场负责人确认，二十二冶公司准备于7月31日前退场。
2011年8月1日，二十二冶公司向台商公司交付包括工程预（结）算书在内的工程文件，其中工程造价人民币12196087元。台商公司已确认预（结）算书16份，计人民币11366881元，分别是地面结构1323421元，幕墙工程5631288元，地面油漆473561元，油漆工程205082元，桁架工程231151元，室外水电1293679元，室内水电920453元，增加蓝色装饰格条396307元，原铝方通改成铝折板339974元，不锈钢板包柱126211元，厂房增高158363元，换镀锌铁皮工程2104元，硅酸钙板包柱13691元，中空玻璃改12厚白玻-2388元，增加砖砌体工程2795元，室内隔墙251189元。台商公司未确认的预（结）算表共9项，其中室内门窗变更35811元，硅酸钙板包柱4048＋4154元，更换电动门感应装置1428元、增加铝合金天花板150744元，蓝色格条喷金色漆50000元，修改电动门门框12798元，桩基工程237477元，安装工程补充332744元。在原审法院确定造价鉴定范围之时，台商公司表示室外水电1293679元，室内水电920453元，蓝色格条喷金色漆50000元，修改电动门门框12798元，桩基工程237477元，安装工程补充332744元系双方争议的项目，须进行鉴定。原审法院遂委托湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司对前述六项争议项目以及台商公司提出的水电费以及全部子项目的直接费、间接费、利润、税金进行了工程造价鉴定。湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司依法出具了鉴定报告，该鉴定报告载明资料及图纸完善部分的室外水电为673781.34元，室内水电907454.05元，蓝色格条喷金色漆50000元，修改电动门门框12798元，资料及图纸未完善部分桩基工程为138512.91＋73947.17元，安装增加工程1958070.36元。上述工程子项目共计25项，工程造价总额为11307004.36元，其中直接费用8721273.26元，企业管理费130275.71元，规费400253.41元，利润496788.95元，税金370874.83元。根据定额计算的水费和电费分别为136618.13元和41670.78元。双方对上述鉴定报告的内容均没有意见。湛江市中正工程造价咨询事务所有限公司的员工汪小青在出庭接受询问之时，其表示直接费用和施工资质并无关联，直接费用的价格都不因施工资质的级别改变而改变。庭审中，二十二冶公司对建设期间用水量和用电量的度数均无异议，据台商公司提交的水电费单据显示，水费为人民币10394.9元和电费为人民币126223.23元，合计人民币136618.13元。
2012年7月10日，台商公司向二十二冶公司支付工程款人民币600万元。
另查明，2010年6月23日，二十二冶公司与国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）签订《工程施工分包合同》，双方约定二十二冶公司将珠海市保税区台商科技开发区有限公司（太阳能光伏电展示园区）一期原工业厂房改造工程分包给国基公司，合同价款为4000万。在工程造价的基础上扣除4%的工程管理费后，余下的工程造价作为本工程的结算合同价款。
二十二冶公司原审诉讼请求为：一、判令台商公司支付工程款人民币6196087元；二、判令台商公司支付违约人民币1349275.73元（按中国人民银行同期贷款利率的2倍暂计至起诉之日，最终计算至实际收回全部工程款之日）。
原审法院认为，双方于2010年3月16日签订的《广东省建设工程施工合同》、于2010年6月11日签订的《补充合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该两份合同为有效合同，双方应严格履行。
二十二冶公司、台商公司以及监理公司已经签署内部验收手续，因此，应视为台商公司已经认可建设工程质量合格，二十二冶公司已有权向台商公司收取建设工程款。
台商公司主张应按实际施工人的资质结算工程款的直接费，但原审法院庭审过程中已询问鉴定机构的工作人员，该工作人员已明确表示直接费与施工资质并无关联，因此，台商公司的该抗辩主张无关本案的处理。二十二冶公司承包工程之后，又将工程全部转包给他人，二十二冶公司无权向实际施工人收取相应的管理费，但并非发包单位可以从工程价款中扣除该部分管理费。但鉴定报告中的企业管理费、利润均为工程造价的组成部分，与转包合同中的管理费、承包差价并非同一概念，因此，台商公司要求扣除企业管理费、利润依据不足，原审法院亦不予支持。二十二冶公司并未按照合同约定向造价工程师递交完整的结算资料，造价工程师亦未在复核之后签发结算支付证书，因此，二十二冶公司要求按其单方编制的结算价格作为计算工程款的依据，理据不足，原审法院不予支持。双方对鉴定机构的鉴定报告均没有意见，故原审法院对鉴定报告中的鉴定金额予以采信，即工程总造价为人民币11307004.36元。因双方未约定水电费的计价方式，故原审法院认定应按向水电部门实际交付的水电费金额为依据计算应扣除的水电费。扣除水电费人民币136618.13元之后，二十二冶公司实际应收取的工程款为11170386.23元。
台商公司已付工程款为人民币600万元，欠付工程款为人民币5170386.23元，台商公司应继续支付该工程款。台商公司迟延付款，还须向二十二冶公司支付相应的逾期付款违约金。合同的利率标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，因此，本院认定台商公司须从交付之日2011年7月29日按中国人民银行同期同类贷款利率起算相应违约金给二十二冶公司。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条之规定，原审法院判令：一、台商公司于判决生效之日起十日向二十二冶公司支付工程款人民币5170386.23元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付上述工程款自2011年7月29日至判决付清之日止的利息；二、驳回二十二冶公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费人民币64618元，保全费人民币5000元，合计人民币69618元，由二十二冶公司负担人民币18154.33元，由台商公司负担人民币51463.67元。鉴定费人民币67000元，由二十二冶公司、台商公司各负担人民币33500元。
二十二冶公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决中对于违约金的认定，重新确认违约金的计算方式和标准。
事实和理由如下：一、应按照《补充合同》的约定，按银行同期贷款利率的2倍支付逾期付款违约金。原审判决认定《补充合同》与《建设工程施工合同》同为有效合同，双方应严格履行。2010年3月16日签订的《建设工程施工合同》曾约定迟延支付的利息按银行同期同类贷款利率计算，但2010年6月11日签订的《补充合同》约定，如到期发包人不按时支付工程款，发包人必须支付同期银行贷款利率2倍的贷款利息，这是对逾期付款承担违约责任的重新约定。这一约定显然取代了前一约定，应当以此标准计算违约金。
初始计算违约金的基数错误。原审判决认定利息从2011年7月29日起算，而台商公司在2012年7月10日支付600万工程款之前，拖欠工程款的数额为人民币11170386.23元，而不是5170386.23元，原审判决全部以后一数字为基数计算违约金是错误的。
台商公司二审辩称，一、二十二冶公司签订合同后并未亲自履行，而是违反国家禁止性法律规定将工程全部非法转包，故其无权按照施工合同及补充合同的结算及支付条款主张权利。而且二十二冶公司是案涉合同根本违约的一方，对台商公司根本没有追究违约责任的资格。
台商公司于2010年3月16日将旧厂房改造工程发包予二十二冶公司，约定工程质量须达到国家或行业验收标准，并规定不得转包。但二十二冶公司随即于6月23日将工程全部转包予国基公司，约定收取4％管理费，若发生转包或分包按工程款70％结算。该工程实为个人包工头颜正允挂靠国基公司收取1％管理费承包经营，颜又将工程先后转包予何顺全、古光伟、卢中培等人，后因与何顺全等人发生纠纷，颜正允又于2011年1月28日将剩余工程转包予卢中培。工程施工方于2011年7月底退场，工程资料因相互纠纷散失，未经设计、规划、质检、消防、环保、人防等任何部门竣工验收，亦无法投入使用搁置至今。期间台商公司己预付工程款600万元，双方于2013年12月31日、2014年12月31日均书面确认结欠工程款本金余额为人民币400万元。
台商公司认为，建设工程施工合同起源于承揽合同，对承揽方及工作成果有着严格的指向、约束和要求。台商公司将工程发包二十二冶公司，看中的正是二十二冶公司具有的钢结构一级、房屋建筑施工一级资质光环，二十二冶公司也只有亲自严格履行合同才能进而按照双方结算及支付条款主张权利。二十二冶公司未亲自履行合同，而是将工程全部转手转包，空手攫取管理费，实施一系列非法无效行为，为合同根本违约方，故其无权根据双方施工合同及补充合同结算及支付条款主张所谓违约金权利。
因二十二冶公司非法转包旧厂房改造工程，致台商公司
无法将价值2.5亿元的后期园区商务大楼工程继续交与其施工，亦难以完成厂房改造工程的竣工验收及结算，二十二冶公司具有完全过错，其无权主张两倍银行利息的违约金。
根据双方补充合同的约定，双倍银行利息的违约金规定必须满足三个要件：1）厂房改造合同有效且正常履行；2）开工90天内将后续2.5亿商务大楼合同交予施工；3）工程竣工并结算。但因，二十二冶公司将厂房工程随手全部转包，根本违约，致台商公司不能将另外重大工程交与其施工，二十二冶公司具有完全过错，应咎由自取。工程至今既未通过设计部门在内的所谓内部验收（二十二冶公司提交的“内部验收手续”，仅仅是几份既无建设、监理单位明确意见表态，又无设计部门参与的“工作联系单”，不具备工程竣工验收最起码的形式要件和实质要件，根本无任何法律效力，施工方甚至未提交一份正式的竣工验收报告），更未通过质检、规划、消防、环保、人防等部门的一般正常竣工备案验收，无从谈及竣工、结算及违约。
三、二十二冶公司主张以已支付的600万元工程款为基数计算违约金，超出了一审的诉讼请求范围。
查阅二十二冶公司原审起诉状及证据清单，可以看出，其违约金的请求，是以工程欠款为基数主张的，在二审重新主张以已预付的600万元工程款为基数计算2011年7月29日至2012年7月10日时段的违约金，不符合民事诉讼法相关规定。
二十二冶公司二审期间未提交证据。
台商公司二审期间提交如下证据：2015年3月10日审计询证函-函证余额，该函件是明确写明截止至2014年12月31日，台商公司尚欠二十二冶公司400万元。
上列证据，经质证，二十二冶公司表示该询证函是其出于第三方审计机构的审计需要所发出的函件，反映的是进度款，并非结算数额，本院审查认为，涉案工程完工后，双方未进行结算，在本案中二十二冶公司就涉案工程的总造价申请鉴定，即台商公司欠付工程款数额为本案争议的焦点，这也是二十二冶公司在本案中的诉求之一，因此二十二冶公司认为该询证函所反映的数额仅为进度款，符合情理，台商公司以此询证函证明其欠付工程款的数额，依据不足，本院不予认定。
本院经审理查明，二十二冶公司在原审2014年5月16日的庭审过程中主张从2011年8月14日起计算违约金，且其提供的计息清单载明第二项诉请的违约金数额由如下构成：1.2011年8月14日至2012年7月10日，按日利率0.0173%计算，11586283（未含质保金609804）×0.0173%×2=1326930.60元；2.2012年7月11日至2012年8月11日，按年利率6.0%计算，5586283×0.5×1×2=55863.83元，合计1382793.43元。
另查明，二十二冶公司与台商公司于2010年3月16日签订的《广东省工程施工合同》第二部分《通用条款》第68.3条约定，工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。第三部分《专用条款》第35.1条约定质量保证金的金额按通用条款的规定为合同价款的5%，在工程验收合格结算后并在付最后一笔工程款时给予扣留。《工程质量保修书》第5条约定工程竣工验收合格后一年内发包人支付承包人工程质量保证金的50%，其他质量保证金的使用、约定和支付与本合同第二部分《通用条款》第68条赋予的规定一致。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，虽台商公司不服原审判决向原审法院递交了上诉状，但未在指定的期间内交纳上诉费，本院已依法裁定按自动撤回上诉处理，因此本院视为其服从原审判决。根据二十二冶公司的上诉意见，本案争议的焦点问题为：1.台商公司支付欠付工程款的利息的利率标准；2.台商公司支付欠付工程款的利息的计息本金。
关于计算台商公司欠付工程款利息的利率标准问题。2010年6月11日，二十二冶公司与台商公司签订《补充协议》，约定台商公司如未将后续工程交予二十二冶公司施工时，二十二冶公司应在工程完工后的14天内办理完毕竣工结算并支付全部工程款，否则按银行同期贷款利率2倍支付利息。台商公司辩称因二十二冶公司二非法转包工程，具有完全过错，台商公司才未将后续工程交予其施工，二十二冶公司无权按合同约定主张权利，对此本院分析认为，二十二冶公司本身具有相应的建筑施工资质，其与台商公司签订的合同并未违反法律、行政法规的规定，合法有效。二十二冶公司将工程转包给其他公司，转包合同因违反法律规定而无效，但二十二冶公司仍应受与台商公司签订的合同约束。二十二冶公司转包工程，违反合同约定，台商公司可主张解除合同、追究其违约责任，但二十二冶公司并未提出相应诉请。现涉案工程已经台商公司验收并交付其使用，台商公司的后续工程并未开工，且亦未见台商公司提供证据证明其因转包问题拒绝交予二十二冶公司施工后续工程，因此台商公司就二十二冶公司的转包问题抗辩不履行补充合同的义务，没有事实和法律依据，不应予以采纳。二十二冶公司主张按上述补充合同约定要求台商公司按同期银行贷款利率的2倍支付利息有事实和法律依据，应予支持，原审法院对此认定确有不当，本院予以改判。
关于台商公司支付欠付工程款利息的计息本金问题。经审理查明，2011年7月22日双方已办理涉案工程的交接，2011年7月29日，二十二冶公司发函给台商公司，称涉案工程已整改完毕，其准备于2011年7月31日退场。根据上述补充合同的约定，台商公司应在工程完工后14天内办理完毕结算并支付全部工程款，且二十二冶公司确于2011年8月1日向台商公司交付预（结）算书等，因此二十二冶公司原审主张从2011年8月14日起计付利息有事实和法律依据，应予支持，原审法院认定从2011年7月29日起计息，认定不当，本院予以纠正。另，由于台商公司直至2012年7月10日才向二十二冶公司支付工程款600万元，因此根据双方关于扣留及返还质量保证金的约定，2011年8月14日至2012年7月9日期间，台商公司向二十二冶公司支付利息的计息本金应为10611866.92元（11170386.23×95%），利息数额为1271136.56元，2012年7月10日至2013年8月19日期间，台商公司向二十二冶公司支付利息的计息本金为4891126.57元（11170386.23×97.5%－6000000），利息数额为676809.64元，2013年8月20日至本院确定的还款之日止应以5170386.23元为本金计付利息，原审法院对此认定确有不当，本院予以纠正。
综上所述，二十二冶公司的上诉有理，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律确有不当，本院予以部分改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第2763号民事判决第二项及鉴定费负担部分；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第2763号民事判决第一项为：珠海保税区台商科技开发区有限公司于本判决生效之日起十日内向二十二冶集团天津建设有限公司支付工程款人民币5170386.23元及利息（2011年8月14日至2013年8月19日期间，利息数额为1947946.20元，2013年8月20日至判决付清之日止以人民币5170386.23元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计息）。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币64618元及保全费人民币5000元，合计人民币69618元，由珠海保税区台商科技开发区有限公司负担人民币58093元，二十二冶集团天津建设有限公司负担11525元。
二审案件受理费人民币19830元，由珠海保税区台商科技开发区有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一五年四月三十日
书 记 员 黄小珊