河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第01948号
上诉人（原审被告）商丘市梁园区前进社区卫生服务中心（原向阳医院）。
法定代表人魏瑞军，主任。
委托代理人刘锋，河南向东律师事务所律师。
委托代理人刘继光，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘坤霞。
委托代理人吕继超，商丘市法律援助中心法律工作者。
上诉人商丘市梁园区前进社区卫生服务中心（原向阳医院，以下简称前进卫生中心）与被上诉人刘坤霞医疗损害赔偿责任纠纷一案，刘坤霞于2012年3月12日起诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计22万元。商丘市梁园区人民法院于2014年2月23日作出（2012）商梁民初字第724号民事判决，以超诉讼时效主张权利，驳回原告刘坤霞的诉讼请求。刘坤霞不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日作出（2014）商民三终字第561号民事裁定，撤销原判，发回重审。商丘市梁园区人民法院重审后于2015年8月21日作出（2015）商梁民初字第00129号民事判决。前进卫生中心不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭于2016年5月23日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人刘锋、刘继光，被上诉人刘坤霞及其委托代理人吕继超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商丘市梁园区人民法院重审认定，2009年2月6日，原告在商丘市长征人民医院超声学形象检查，左侧附件区囊肿。2009年2月18日13时，原告在商丘妇科医院形象学诊断报告单诊断为：左侧附件囊肿（考虑巧克力囊肿并囊肿）请结合临床。2009年2月18日16时原告在商丘市第一人民医院彩超诊断检查为：左侧附件区混合性包块、盆腔少量积液。2009年2月18日，原告通过其家属孟祥振的侄子孟博在被告处进行卵巢囊肿剔除术，术前原告签订了手术协议书，拟行手术经腹腔镜下子宫探查囊肿剔除术，术中可能出现以下情况：1、麻痹意外药物过敏，致呼吸心跳骤停危机声明；2、术中损伤邻近血管，致出血过多引起失血性休克；3、术中损伤邻近神经，致神经功能障碍；4、术中损伤邻近脏器，如直肠、膀胱、致直肠膀胱瘘；5、术中根据情况改变手术方式；6、术后盆腔感染，出血，需二次手术，7、术后切口感染致切口不愈合或延迟愈合；8、术后根据病理结果需再次治疗；9、术后影响内分泌生育等；10、术后切除子宫体家属要求院方处理。术后原告家人于2009年2月19日将切除物送去商丘市第三人民医院进行病理化验，肉眼所见囊壁样组织，病理诊断（左侧卵巢）单纯性囊肿。2012年2月14日原告在商丘市中心医院检查，结果显示左侧附件区显示不清，右侧附件可见两个无回声囊。2012年2月19日原告向当年被告主治医生李志强询问，在2009年2月18日被告在为原告实施卵巢囊肿剔除术中因卵巢组织完全被肿瘤侵蚀，而改变手术方式实施了左侧卵巢切除术。原告认为被告存在过错，认为被告在术前对协议5-10项没有告知，对原告身体造成严重伤害。针对《手术协议书》5-10项，原告申请鉴定，由法院委托、双方选定鉴定机构进行鉴定。无锡江南司法鉴定所于2012年8月31日作出江南司鉴所（2012）文鉴字第9号文书鉴定意见书，认为1、《手术协议书》上第1至4款笔迹、刘坤霞签名（签字）笔迹和孟祥振签名笔迹书写形成在前。2、《手术协议书》上第5至10款笔迹是在刘坤霞签名（签字）笔迹和孟祥振签名笔迹书写之后添加形成。被告对该鉴定不服，提出了重新鉴定申请，经原告同意，法院委托、双方选定鉴定机构进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2013年3月21日作出西政司法鉴定中心（2013）鉴字第0382号司法鉴定意见书，认为：送检的病历中标注日期××2009年2月18日”的《手术协议书》原件××书中可能出现以下情况：”栏告知事项中的5-10条字迹与1-4条字迹不是同一时间连续书写形成，5-10条字迹应为添加书写形成；但不能确定上述两部分字迹与××刘坤霞”署名字迹、××孟祥振署名字迹的形成时间先后。原告于2013年8月28日申请对其伤残等级鉴定，商丘惠民法医临床司法鉴定所于2013年8月30日作出商惠民司鉴所（2013）临鉴字第48号伤残等级鉴定意见书，认为原告刘坤霞未育妇女左侧卵巢切除构成七级伤残。双方协商未果，诉至本院。
商丘市梁园区人民法院重审认为，公民享有生命健康权，因生命、健康、身体遭受伤害，权利人有权请求侵权行为人赔偿财产损失和精神损失。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：××医务人员在诊疗活动中应当向或者说明病情和医疗措施。需要事实手术、特殊检查、特殊医疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，被告前进卫生中心与原告刘坤霞存在医疗关系，被告为原告刘坤霞实施卵巢囊肿剔除术过程中，医务人员没有明确向原告本人或其近亲属释明施行手术的具体方案及替代方案的前提下施行了卵巢切除术存在明显过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者由损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，原告病历中2009年2月18日的《手术协议书》原件××术中可能出现以下情况：”栏告知事项中的5-10条字迹与1-4条字迹不是同一时间连续书写形成，5-10条字迹应为添加书写形成，属于篡改病历的情形，故被告前进卫生中心有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”因此原告要求被告前进卫生中心赔偿残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。依照法定的赔偿标准和项目，原告的各项损失为：残疾赔偿金为163536元（20442元／全年×20年×40%），因被告商丘市梁园区前进社区卫生服务中心在未予释明的情况下，对原告实施卵巢切除术，对原告精神造成了极大的损坏，本院酌情支持精神抚慰金20000元，鉴定费2500元，以上合计186036元。被告辩称：被告不存在医疗过错及过失，原告诉请无事实依据，且超过诉讼时效。因被告未提交足够的证据加以证明，依据当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，故被告辩称证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会研究决定，商丘市梁园区人民法院重审后于2015年8月21日作出（2015）商梁民初字第00129号民事判决：一、被告商丘市梁园区前进社区卫生服务中心赔偿原告刘坤霞残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等186036元。于本判决生效之日起十五内付清；二、驳回原告刘坤霞的其他诉讼请求。
案件受理费4600元，由原告刘坤霞负担600元，被告商丘市梁园区前进社区卫生服务中心负担4000元。
前进卫生中心不服原审判决，上诉称，一审认定上诉人存在篡改病历的情形属认定事实错误，一审仅凭手术协议第1-4条与第5-10条不是同一时间形成，无视鉴定内容及上诉人提交的其他证据就认定上诉人篡改病历，与事实不符。上诉人2009年2月18日已经知晓手术的情况下，到2012年3月起诉，明显超诉讼时效。一审认定上诉人没有提供不存在医疗过错及过失的证据与事实不符。被上诉人在到上诉人就诊时，经多家医疗机构诊断，其左侧卵巢已经出现病变，上诉人切除的也并非卵巢，而是囊壁样组织。第三人民医院的术后病理检查显示，系囊壁样组织，无正常卵巢组织存在，其自身卵巢已经不复存在，上述事实均有客观病历及被上诉人在其他医院的检查报告证实，被上诉人××人身损害”的根本原因系被上诉人自身疾病所致，必须进行手术治疗，即使上诉人不为其做手术，其器官及功能也不复存在，因此其××人身损害”与上诉人的诊疗行为无相关性。上诉人对被上诉人做出的入院诊断、术前诊断、术中诊断、术后诊断、出院诊断均与第三人民医院的病理诊断相一致，也与其他上级医院的诊断结果一致，上诉人提供的证据证实了上诉人的诊疗行为没有任何错误或过失，一审判决认为上诉人没有证据证实上诉人不存在医疗过错及过失与事实不符。一审法院没有查明被上诉人的××人身损害伤残等级”系基于正常医疗行为或是基于侵权，被上诉人被切除的组织系正常组织或是病变组织这一事实，而是按照正常人身组织伤残等级认定本案事实，明显认定事实不清，适用法律错误。在术前被上诉人及其亲属已经明知被上诉人所诉称的××人身损害”系其选择的治疗方案所带来的正常诊疗结果，故本案根本不存在侵权事实的发生，且术后病理切片诊断显示与上诉人的诊断一致。依据法律规定，在医疗活动中由于被上诉人病情而发生医疗后果应由被上诉人自负，上诉人对被上诉人的诊疗均严格遵守医学医疗常规及医疗原则，对正常医疗行为引起的人身损害后果，并非侵权，因此本案并不存在《侵权责任法》所规定的侵权责任，一审判决适用法律错误。二审期间申请对被上诉人刘坤霞伤残程度参与度鉴定。请求二审驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘坤霞辩称，鉴定证明手术协议5-10条是后来添加的。第一个鉴定是有证明力的。被上诉人2012年2月14日得知卵巢没有了，3月10号起诉，不存在超过诉讼时效问题。上诉人提供的证据是伪造的，而且不能成为完整的证据链。上诉人是不是承担赔偿责任，被上诉人认为上诉人在医疗过程中存在过错，而且有推定过错，手术没有告知被上诉人要切除卵巢，擅自侵害了被上诉人的器官，由于器官被摘除了，也就没有做参与度鉴定的基础了。上诉人的主治医生，没有经过允许在其他医疗机构执业，2009年2月18号手术，2009年2月19号出的邀请函。手术医生执业证上不是做妇科手术的，是超职业类别。上诉人事后擅自篡改病历，第三人民医院也没有医疗机构会诊派出函存根。上诉人的过错，造成被上诉人的严重后果，有事实和法律依据。请二审驳回上诉，维持原判。
综合双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决本案是否超过诉讼时效及商丘市梁园区前进社区卫生服务中心赔偿刘坤霞残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等186036元有无事实、法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交视频录像，该视频录像是被上诉人提交给卫生局的，在一审中提供了，但是一审开庭时没有播放，要求二审播放。证明目的，当时做手术的切除的东西让被上诉人看了，录像里面的李医生强调已经告知了，强调了很多次，院长也强调术前常规。被上诉人说没告知，这个录像是被上诉人偷偷录的，上诉人不知情，视频是被上诉人提供的。在录音中，李医生强调已经告知术前常规，可以看出被上诉人知道术前常规。录像不是孤证，是与证言、手术同意书，病人的手术记录、麻醉记录等证据相互印证。证言是向卫生局出具的，证明术前已经告知，告知后，被上诉人签字了，在手术进程中，改变手术方式，让家属同意后，才改变手术方式。一审认定的事实是被上诉人拿切除的东西去三医院检查，证实上诉人在术前已经进行了充分告知，被上诉人也已经理解。一审认定上诉人没有证据证实已过诉讼时效是不对的。被上诉人提交的第三人民医院关于派出函的证明，应该等派出所查清后，再进行质证。
被上诉人刘坤霞质证认为，该视频录像是被上诉人录的，提交给卫生局的。录像谈话是在被上诉人起诉之前一个月左右，2012年2月14号体检，发现卵巢没有了。这个录音是2月19号找他们的。被上诉人不知道切除的是卵巢，只知道是囊肿，上诉人不能证明2009年就知道。录像中李医生、院长强调术前常规，是被上诉人找他们的时候，他们说术前常规告知了被上诉人，被上诉人当场否决，录像不能证明上诉人的主张成立。上诉人为了逃避责任，故意涂改了病历和手术协议等，已经鉴定出来了，并且还加了可以切除子宫体。上诉人开假证明盖假公章，已经由公安机关立案调查。证人证言在庭审中推翻了证言，证据链是不能形成的。被上诉人在2016年5月4日，向合议庭提交第三人民医院未出具会诊派出函的证明，证明上诉人提交的派出函是假的。
本院二审查明的事实与一审重审认定的事实相同。
本院认为，手术协议书注明涉案手术为卵巢囊肿剔除术，上诉人没有有效证据证明被上诉人刘坤霞在2009年2月18日手术后即知晓左侧卵巢切除，根据被上诉人刘坤霞向上诉人方主张权利的谈话视频，原审认定不超时效并无不当。
手术实施过程中将被上诉人刘坤霞的左侧卵巢切除，上诉人无确切证据证明在切除左侧卵巢前告知了被上诉人刘坤霞并经其同意，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条第（一）项的规定，故上诉人存在过错。
关于上诉人与商丘市第三人民医院之间是否存在邀请与派出会诊医生问题属于另一法律关系，本院不予审理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费4600元，由上诉人商丘市梁园区前进社区卫生服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 李念武
二〇一六年六月二十一日
书记员 谭 杨