浙江省金华市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙07行终229号
上诉人（原审原告）楼润水，男，1957年8月21日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托代理人周涛，北京在明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）义乌市人民政府城西街道办事处，住所地浙江省义乌市城西街道伏龙山北路116号。
法定代表人陈惠宇，主任。
委托代理人赵杨根、赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。
原审第三人傅金福，男，1946年7月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。
原审第三人楼南福，男，1958年7月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人楼润水、义乌市人民政府城西街道办事处（以下简称城西街道办），原审第三人傅金福、楼南福房屋行政强制及行政赔偿一案，不服义乌市人民法院（2016）浙0782行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，采取调阅一审卷宗、询问当事人等方式进行了审理。上诉人楼润水及其委托代理人周涛，上诉人城西街道办行政负责人芳劲松及委托代理人赵杨根、赵巧娟，原审第三人傅金福、楼南福，均于2017年8月1日到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：因杭州（红垦）至金华高速公路改扩建工程（义乌段）工程建设用地，经国务院批准，国土资源部同意批复。坐落于本市城西街道前塘村东××号房屋地上附着物位于征收范围内，底层建筑面积36.79平方米，总建筑面积57.31平方米。被告以上述房屋被征收人为楼三弟（已于上世纪七十年代去世），委托浙江明达房地产评估有限公司评估，该公司出具的估价结果报告中确定该房屋征收补偿总金额为21497元。2016年5月9日，被告通知楼三弟的独子第三人楼南福领取上述补偿款，第三人楼南福拒领上述补偿款。2016年5月30日上午，被告组织人员对位于本市城西街道前塘村东××号一间二层楼房和一间披屋进行拆除。拆除前，被告将屋内物品清点后搬离，堆放在露天。另查明，1951年土改时，以楼三弟为户主，楼四弟为共有人，登记获取位于义乌市城西街道前塘村楼房二间的土地房屋所有权证。1961年5月，楼三弟在楼义明、楼海根等人见证下，以人民币120元的价格将上述二间楼房中的一间出卖给本村傅金福所有。后傅金福在购得的一间楼房后建造了一间一层披屋。1988年12月31日，傅金福在楼志琴、楼其民见证下，以人民币1100元的价格将上述房屋（前塘村东××号）出卖给楼润水。
原审法院认为，根据原、被告的陈述及其提供的证据，结合第三人傅金福的陈述，本案的争议焦点之一是：原告诉讼主体是否适格？即本案讼争的被拆除房屋属谁所有。本市城西街道前塘村东××号房屋中的一间二层楼房系土改时由楼三弟取得土地房屋产权属实，但楼三弟于1961年5月已出卖给第三人傅金福，嗣后，第三人傅金福在购得的楼房后建造了一间一层披屋，1988年12月，第三人傅金福将上述被拆除房屋出卖给原告。楼三弟的继承人第三人楼南福也未提出被拆房屋的权属争议且拒领被拆房屋拆迁款。原告虽未变更被拆除房屋的产权登记，但其自1988年12月开始管业上述房屋至被拆除，故本案讼争的被拆除房屋的权属应归原告所有。本案争议焦点之二是：被告拆除本案讼争房屋的行为是否违法。被告在拆除前，未进行公告，违反行政强制的相关法定程序，应确认违法。本案争议焦点之三是：被告是否应承担恢复原状及赔偿原告经济损失。原告要求恢复原状，本案讼争房屋因征收被拆除，结合该村已实行旧村改造，客观上已无恢复的可能，被告应将该房屋的征收补偿款支付给原告，原告要求赔偿强拆造成的经济损失，原、被告提供的证据无法确认拆除房屋内有哪些财物及财物被损坏状况，但因被告在拆除前确认屋内财物所有人有误，财物清单上既没有第三人楼南福的签名，第三人楼南福也未领取财物，被告对屋内财物未尽妥善保管义务而堆放在露天，应酌情对原告进行经济赔偿。第三人楼南福经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：一、确认被告义乌市人民政府城西街道办事处于2016年5月30日拆除原告楼润水所有的义乌市城西街道前塘村东××号房屋行为违法。二、被告义乌市人民政府城西街道办事处于本判决生效之日起7日内支付原告楼润水房屋征收补偿款21497元并赔偿原告楼润水经济损失人民币2000元。三、驳回原告楼润水的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人楼润水上诉称：一、一审法院混淆了行政赔偿与行政补偿，以补偿代替赔偿，违反法律规定。本案中，城西街道办强制拆除上诉人房屋的行为已经被确认违法。城西街道办应当承担的是行政赔偿责任。而一审法院判决城西街道办向上诉人支付房屋征收补偿款，缺乏事实和法律依据。二、相关单位尚未履行征收的法定程序，一审法院判决依据征收补偿标准进行赔偿，间接认可了征收行为的合法性。征收单位至今未履行征地公告、补偿安置方案公告、评估等法定征收程序，因未履行公告程序，其指定的补偿标准并未经被征收人听证或者发表意见，该补偿标准不具有合法性。一审法院径行判决城西街道办向上诉人支付征地补偿款，即认可了征收行为及补偿标准的合法性，剥夺了被征收人提出异议的权利。三、一审法院在未经合法评估，直接一句城西街道办单方确定补偿标准确定赔偿价值，缺乏事实和法律依据。上诉人的房屋被纳入征收范围，但是征收单位至今未依法对其房屋进行评估。县房屋被违法强拆，一审法院未组织对房屋价值及上诉人的实际损失进行评估，反而依据城西街道办单方制定的补偿标准进行补偿，缺乏事实和法律依据。四、根据《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，当上诉人的房屋无法恢复原状时，一审法院应当判决城西街道依据周边类似房地产市场价格进行赔偿。五、一审法院的判决实质是在纵容城西街道办违法强拆、先拆迁后补偿的行为。综上，“有权利必有救济，有违法必有责任”是行政法的基本原则。请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判城西街道办将上诉人涉案房屋恢复原状，如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，并判令城西街道办赔偿上诉人因强拆造成的经济损失共计11000元；3.本案诉讼费用由城西街道办承担。
被上诉人城西街道办答辩称：一、首先要明确的是本案所涉集体土地上所有的程序是规范的，不同于国有土地上的房屋征收。集体土地上的房屋征收在补偿房屋价格的前提下还要给予土地安置。二、本案楼润水在没有取得涉案房屋的所有权或者是房屋的占有土地的土地使用权的前提下，法院直接判决支付服务的征收补偿款和赔偿经济损失给楼润水是不当的。三、涉案的前塘村拆迁评估是经相关机构评估的，至今没有一户对其评估结果提交书面异议。四、本案情形不适用《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，楼润水上诉适用法律存在错误。五、本案中因涉及的是先民事确权再行政确权再主张赔偿或者是主张补偿。一审程序存在问题。综上，请求驳回楼润水的上诉，并撤销原判，将本案发回重审。
上诉人城西街道办上诉称：一、楼润水不拥有涉案房屋的所有权。1.楼润水无证据证明涉案房屋已有相关机关确权，即使楼润水提供的涉案房屋契约是真实的，也只能表明楼润水存在债权，不能表明对房屋拥有所有权，房屋所有权以登记为准。2.楼润水提供楼海根土地登记收费票据也进一步证明涉案房屋尽管楼润水提起过申请做证，但登记表明并没有对涉案房屋的土地给予确权颁证的事实，进一步表明：涉案房屋的土地有待权属的确权情况下，楼润水除非有房屋权属依据，否则对房屋拥有所有权是无法直接认定的。3.在一审庭审中楼润水也自认至今为止并没有向城西街道办或其他机关申请对涉案房屋确权申报。故一审法院直接认定涉案房屋是楼润水所有，缺乏事实和法律依据。二、从一审二次庭审可以得出，涉案房屋的土地是否应确权为楼润水没有依据，而涉案房屋契约也未经司法机关确认合法有效，本案审理基础法律关系是民事诉讼，故依据《行政诉讼法》第六十一条规定，存在先民后行的问题。理由：1.当事人在行政诉讼中申请法院一并解决相关民事争议。如果当事人在行政诉讼中仅要求解决行政争议，而未要求法院一并处理民事争议，则不应一并审理。据此，楼润水在起诉状中没有提出，在一审开庭时也没有以书面形式单独提出，而一审法院如此直接认定涉案房屋所有权，不符合一并审理民事争议问题，也违背了民事诉讼中当事人意思自治的民事审判原则。2.《行政诉讼法》第六十一条中的当事人是指民事争议的各方当事人，若有一方当事人不同意一并审理的，法院不应该一并审理的；另，本条所列条件均具备的情况下，法院也不是必须一并审理的。且城西街道办也对本案提出中止审理，涉案房屋先行进行民事确权的建议。故原审法院直接认定涉案房屋系楼润水所有没有法律依据，且本案审理违反行政诉讼法相关规定，程序不合法。请求裁定撤销一审判决，并发回原审法院重审。
被上诉人楼润水答辩称：一、楼润水拥有涉案房屋的合法所有权，根据原审法院查明的事实，涉案房屋自1961年开始由楼三弟转让给傅金福，傅金福后于1988年转让给楼润水一家正常居住使用，指导服务被强制拆除。在楼三弟转让房屋到现在已经有56年时间，没有任何单位和个人对涉案房屋的转让行为提出过异议，即使是楼润水受让本案房屋自1988年开始也已经有29年的时间，在此期间没有任何人对此提出异议，所以涉案房屋所有权归楼润水所有是明确的。城西街道办认为房屋买卖协议必须经过法院确认是没有法律依据的，村委会知道本案房屋转让行为。二、城西街道办认为涉案房屋出租权属争议，并要求先民后行进行审理的理由不能成立。本案所涉房屋转让根据我国政策一般不予以变更登记，而楼润水在一审期间提交的证据3也证明就涉案的土地登记向相关部门缴纳了登记费用，相关部门已经收取了土地使用费和登记费，但没有具体颁发权属证书只是后续行为，不影响楼润水对涉案土地的合法使用权和对房屋的所有权。原审法院并没有解决所谓的民事争议，因城西街道办主张的民事争议是不存在的，是城西街道办单方自行将楼润水房屋认定为楼三弟是错误的。在长达50余年期间谁具体使用居住在该房屋，村委会是清楚的，城西街道办完全可以查清该项事实。请求驳回城西街道办的上诉请求。
原审第三人傅金福述称：涉案房屋是由我母亲做主以我的名义向楼南福的父亲楼三弟购买的，买来后我也住了好多年。1988年左右我家新房造起来后，因新房与该房分别东西二处不方便，就把该房屋卖给楼润水了。我买来后，在该涉案房屋后增加了一个披屋用于做厕所和猪栏。该披屋一并转让给楼润水了。
原审第三人楼南福述称：城西街道办通知我去领补偿款过的，因我父亲将该房屋卖给他人，所以我就不去领钱了。我父亲卖的是房子不是地基。我的意见是房子拆掉后把地基还给我。其他没有意见。
本院认为，原审判决认定事实不清、证据不足，可能影响案件的实体处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第一款第(十三)项之规定，裁定如下：
一、撤销义乌市人民法院(2016)浙0782行初98号行政判决；
二、本案发回义乌市人民法院重审。
审 判 长 张旭良
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一七年九月十三日
代书记员 朱丽敏