山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1418号
上诉人（原审被告）：霍某。
上诉人（原审被告）：霍甲（霍某父亲）。
上诉人（原审被告）：史乙（又名史宇艳，霍某母亲）。
委托诉讼代理人：武洁。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司孝义青年路营销服务部，住所地山西省吕梁孝义市青年路南口。
负责人：王伯瑾，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁丽芳，山西泰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘甲。
法定代理人：刘宇峰。
法定代理人：赵萍。
委托诉讼代理人：张青山，山西前广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王乙。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝义青年路营销服务部（以下简称财保青年路营销部）、霍某、霍甲、史乙因与被上诉人刘甲、王乙健康权纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保青年路营销部的委托诉讼代理人袁丽芳、上诉人史乙及其霍某、霍甲三人共同委托诉讼代理人武洁，被上诉人刘甲的法定代理人刘宇峰及其委托诉讼代理人张青山到庭参加诉讼。被上诉人王乙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
霍某、霍甲、史乙上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人刘甲对上诉人霍某、霍甲、史乙的诉讼请求，并退回上诉人霍某垫付的一万元。事实与理由；1、一审法院“确认如下事实”部分，只表述“刘甲在参加散打训练，被霍某打伤”，却丝毫没有表述报名时的训练风险的免责规则的行业契约缔结事实，忽视了双方存在风险免责的契约事实。没有风险自负契约事实，就不会有刘甲参加风险训练运动的事实。没有致人受伤可以免责的契约事实，就不会有上诉人霍某参加风险运动的事实。契约事实是主观的合法心态，致伤事实是主观表现的结果。因此，一审判决书“确认如下事实”部分缺失前提“报名时的训练风险的自负与免责规则的行业契约缔结”事实，突显只有结果事实，缺失行为合法性的免责事实，事实不清。2、本次事故，属于行业风险事故，类似于交通事故、医疗事故。要认定各方有无责任、有无过错，应由行业主管部门，或者权威人士依据行规作出行为鉴定。刘甲、霍某的训练行为、动作是否规范，教练的现场指导是否到位或者误导，刘甲的受伤，是由霍某碰撞形成，还是由刘甲自行动作形成，或是由双方合力共同形成。现场的视频资料通过专家或者鉴定机构可以解决此疑虑。法院对此专业性、技术高度危险性很强的行业行为规范进行评判，显然不具备资格而有失评判事理的价值判断标准。3、被上诉人刘甲投保于财保青年路营销部，签订了承诺书、安全协议，足以证明其风险自负的合同成立。合同设定、预见了风险事实，合同履行中出现了预见的风险事实，即是双方都未尽到、或者都尽到谨慎的安全注意义务而意外发生，又何能是刘甲尽到谨慎的安全注意义务情况下，是由于霍某未尽到谨慎的安全注意义务而发生呢？显然是不合逻辑的。因为任何一方尽到谨慎的安全注意义务，便不会发生风险事实。并且风险自负的承诺合同正是针对相对方霍某未尽到谨慎的安全注意义务的可能性而设立的。所以，霍某未尽到谨慎的安全注意义务需与刘甲同样未尽到谨慎的安全注意义务共振从而发生风险事实。结果出现，都应由刘甲自负责任，无需霍某承担责任。4、判决书适用法律模糊，笼统表述为依照《中华人民共和国侵权责任法》第6条，因为两款的法律规定截然不同，加之判决书忽视霍某免责事实的合同认定，直接导致事实不清。并且被上诉人刘甲依法不能提供权威、科学的散打视频资料揭示存在过错的证据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
财保青年路营销部辩称，对霍某、霍甲、史乙的上诉请求无意见。
刘甲辩称，1、霍某、霍甲、史乙在上诉中主张的1万元属反诉，一审中其未提出反诉，二审不应审理。2、被上诉人在武术培训学校学习时是未成年人，培训是为了强身健体，并非与培训机构签订了生死状，如果其在培训中受到伤害，相关机构和责任人应承担赔偿责任。3、上诉人霍某与被上诉人刘甲进行对练时，霍某的力度已远远超过训练所需，从一审的监控中可以看出，霍某力度之大，已超过正常的训练范围，原审判决上诉人承担30%的责任并无不当。
财保青年路营销部上诉请求：撤销一审判决第一项，依法判决驳回被上诉人对上诉人财保青年路营销部的诉讼请求。事实和理由：一审判决认为被上诉人刘甲受伤系在与其他学员进行对练时受伤的，不属于在武术比赛中受伤的免责情形。上诉人认为，被上诉人在武术学校学习武术，其受伤系在武术比赛散打对练过程中受伤，根据上诉人与被保险人合同约定，在武术比赛中受伤属于免责情形，上诉人不予赔偿。
霍某、霍甲、史乙辩称，这不是武术比赛，保险公司应赔偿。
刘甲辩称，其是在与学员进行对练时受伤，而非在武术比赛中受伤，从当时受伤的情形看并没有比赛所需的裁判，事后也未进行排名，不具备比赛所具备的条件及特征。应维持原判。
王乙未出庭也未提供书面答辩意见。
刘甲向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医药费、伤残赔偿金等各项损失共计347266.25元，核减被告王乙已支付的59000元，被告还应赔偿288266.25元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年7月4日，原告刘甲报名参加被告王乙开办的孝义市武协西关武术培训中心散打培训，并交纳了780元的费用。2013年8月21日，原告刘甲与被告霍某在该武术培训中心进行散打训练时，被告霍某用拳头打到原告刘甲的鼻子上，致使原告受伤住院。原告受伤后于2013年8月21日至2013年11月26日在孝义市人民医院住院治疗，进行了手术抢救治疗，出院时被诊断为急性闭合性颅脑损伤（特重型）：脑疝、脑挫裂伤、右额颞顶部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血。入院后，行开颅硬膜下血肿清除、去骨瓣减压术。病情稳定后，原告又于2013年12月26日至2014年1月23日在孝义市人民医院住院治疗，行右颞顶部颅骨缺损修补术，出院时诊断为右额颞顶部露骨缺损修补术后、脑挫裂伤。原告共住院125天，共花费医药费124852.25元。其中，被告王乙垫付49000元，被告霍某的父母即被告霍甲、被告史乙共垫付10000元。2015年4月8日，山西省汾阳司法鉴定中心出具汾阳司法鉴定中心[2015]临鉴字第079号鉴定意见，认定原告刘甲外伤致脑挫裂伤、右额颞顶部硬膜下血肿，行开颅血肿清除术，其脑挫裂伤及开颅手术各构成九级伤残，根据晋级原则，其两个九级伤残应晋级为八级伤残。原告支付鉴定费1500元。庭审中，被告王乙对原告的伤残有异议，并提出对原告的伤残程度及散打对练受伤与伤残之间是否存在因果关系进行重新鉴定，2015年9月8日，山西省人身伤害司法鉴定中心出具晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第462号司法鉴定意见书，认为原告刘甲伤残等级为八级。散打对练受伤与被鉴定人刘甲伤残之间存在直接因果关系，其参与度拟为95%以上。综合以上情况，本次事故给原告造成的损失为：医疗费124852.25元；住院伙食补助费及营养费为15元/天×125天×2=3750元；护理费以居民服务业为标准，以住院天数计为30467元/年÷365天×125天＝10433.9元；××赔偿金以城镇居民人均可支配收入计算为24069元／年×20年×30％＝144414元；精神损害抚慰金6000元；鉴定费1500元，交通费酌情认定1000元。以上费用共计291950.15元。原告刘甲在被告王乙开办的武术培训中心培训时，由被告王乙办理，以原告名义在被告财保青年路营销部投保学生、幼儿意外伤害保险，保险内容为1、意外身故、××、烧伤给付，每人保险金额为40000元；2、意外医疗费用补偿，每人保险金额8000元，每次事故门、急诊限额500元，每次事故免赔额50元，给付比例80%；3、特定门诊、住院费用补偿，每人保险金额40000元。保险期限自2013年7月20日至2014年7月19日。一审法院认为，原告刘甲在散打对练中发生意外伤害的事故，有孝义市公安局出具证明予以证明，故该院对此事故经过予以认定。被告王乙设立武术培训中心应向国家相关机构申办证件，被告王乙称其创办的孝义市武协西关培训中心是社会团体法人孝义市武术协会的分支机构，我国法律对社会团体法人创办分支机构的程序及需要办理的证件也有明确规定，被告王乙只提供孝义市武术协会的证明，故应该认定被告王乙创办的武术培训中心没有资质，被告王乙依法应承担相应的赔偿责任。被告霍某作为直接侵权人，在训练中未尽到谨慎的安全注意义务，造成原告受伤，具有一定的过错，依法也应承担相应的赔偿责任。结合本案的具体情况，被告王乙依法应承担70%的赔偿责任，被告霍某应承担30%的赔偿责任。原告受伤后共计造成损失291950.15元，被告王乙应赔偿原告204365.11元，被告霍某应赔偿原告87585.04元。被告王乙为原告在被告财保青年路营销部投保学生、幼儿意外伤害保险，原告受伤的意外发生在保险期限内，被告财保青年路营销部作为被保险人，依法应在其责任限额内承担保险责任。被告财保青年路营销部辩称原告是在武术比赛过程中受伤的，武术比赛是被告的免责情形，根据孝义市公安局出具的证明可以看出原告是在与其他学员进行对练时受伤的，不是免责条款中的武术比赛，故该院对被告财保青年路营销部的辩解意见不予支持。被告财保青年路营销部应支付原告意外伤残的保险金额40000元，意外医疗费用补偿8000元，以上共计48000元。核减被告财保青年路营销部应支付的48000元，被告王乙还应赔偿原告156365.11元。因被告王乙已给付原告49000元，被告王乙还应赔偿原告107365.11元。因被告霍甲、被告史宇艳（史乙）已给付原告医药费10000元，故被告霍某还应赔偿原告77585.04元。事发时，被告霍某不满十八周岁，现在被告霍某虽然已经年满十八周岁，但仍在上学，没有经济能力，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十一条的规定，还应由原监护人即被告霍甲、被告史乙承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十一条之规定，判决：（一）、被告中国人民财产保险股份有限公司孝义青年路营销服务部赔偿原告刘甲医药费等48000元，于判决书生效后十五日内付清。（二）、被告王乙赔偿原告刘甲107365.11元，于判决书生效后十五日内付清。（三）、被告霍某、被告霍甲、被告史乙共同赔偿原告刘甲77585.04元，于判决书生效后十五日内付清。（四）、驳回原告刘甲的其他诉讼请求。案件受理费5624元，由被告王乙承担3936元，被告霍某、被告霍甲、被告史乙承担1688元。
二审中，上诉人霍某、霍甲、史乙向本院提交：1、视频慢放动作分解图6张，证明上诉人霍某在对抗中不具有过错；2、散打比赛规则，证明在散打过程中可以击打头部；3、专家辅助意见书，证明被上诉人刘甲具有过错。
上诉人财保青年路营销部对上述证据无异议。
被上诉人刘甲对上述证据质证意见为：1、图片无法证明被上诉人具有过错；2、散打比赛规则在本案中并不适用；3、专家辅助意见书中的史亮伟不具备专家辅助的资质，史亮伟也未出庭作证。且被上诉人刘甲报名学习的是武术训练，不是武术散打，辅助意见书不适用本案。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人刘甲在被上诉人王乙开办的武术培训中心培训时，由被上诉人王乙办理，以被上诉人刘甲名的义在上诉人财保青年路营销部投保学生、幼儿意外伤害保险，保费100元在学费780元中包括，由被上诉人刘甲父母支付。
本院认为，本案是因上诉人霍某与被上诉人刘甲在被上诉人王乙开办的武术培训中心训练对练过程中发生的事故，孝义市公安局出具的证明可以证明上述事实。上诉人财保青年路营销部主张对练属于保险合同中免责条款中的武术比赛，无事实依据，本院不予采纳，其主张不予赔偿的上诉请求，本院不予支持。关于本案赔偿责任的认定，一审认定被上诉人王乙承担70%的赔偿责任，上诉人霍某承担30%的赔偿责任。上诉人霍某主张其在训练中不存在过错，不应承担赔偿责任。因被上诉人王乙创办的武术培训中心没有资质，一审认定其承担70%的主要责任正确。被上诉人刘甲的损害后果与上诉人霍某有直接的因果关系，其作为直接侵权人，一审认定其承担30%的责任合理，本院予以维持。被上诉人刘甲的损失为291950.15元。被上诉人刘甲在被上诉人王乙开办的武术培训中心培训时，虽然学生、幼儿意外伤害保险是由被上诉人王乙办理的，但该保险费是由被上诉人刘甲方支付，且被上诉人刘甲是该保险的投保人及被保险人。按照保险法的规定，该保险的受益人应为被上诉人刘甲，故应在总损失的基础上核减保险公司应赔偿的金额后，再按照事故责任比例确定损失，即被上诉人王乙应赔偿的损失为：（291950.15元-48000元）×70%-49000=121765.10元；上诉人霍某应赔偿的损失为：（291950.15元-48000元）×30%-10000=63185.04元。
综上所述，财保青年路营销部上诉请求不能成立，应予驳回；霍某、霍甲、史乙的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审计算损失核减错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第858号民事判决的第一项、第四项，即被告中国人民财产保险股份有限公司孝义青年路营销服务部赔偿原告刘甲医药费等48000元，于判决书生效后十五日内付清。驳回原告刘甲的其他诉讼请求；
二、变更山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第858号民事判决的第二项为：被上诉人王乙赔偿被上诉人刘甲121765.10元，于判决书生效后十五日内付清；
三、变更山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第858号民事判决的第三项为：被上诉人霍某、霍甲、史乙共同赔偿被上诉人刘甲63185.04元，于判决书生效后十五日内付清；
四、驳回上诉人霍某、霍甲、史乙的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5624元，由被告王乙承担3936元，被告霍某、被告霍甲、被告史乙承担1688元；二审案件受理费480元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝义青年路营销服务部负担。二审案件受理费1740元，由上诉人霍某、霍甲、史宇艳（史乙）负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 张晓艳
审判员 吕 烜
二〇一六年十二月九日
书记员 雷姗姗