广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）梧刑二终字第28号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伯江，男，1989年3月6日出生于广西壮族自治区梧州市，公民身份号码4504211989********，汉族，初中文化，梧州市宝嘉制衣有限公司工作，住址广西壮族自治区梧州市旺甫镇龙洞村龙案组18号。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
辩护人魏文星，广西桂江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐梦，男，1990年10月21日出生于四川省隆昌县，公民身份号码5110281990********，汉族，初中文化，梧州市宝嘉制衣有限公司工作，户籍所在地四川省隆昌县云顶镇繁荣街2号附29号。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
原审被告人严伟华，男，1968年11月19日出生于广西壮族自治区梧州市，公民身份号码4504211968********，汉族，初中文化，梧州市宝嘉制衣有限公司工作，住址广西壮族自治区苍梧县广平镇大尧村榃逢组9号。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
原审被告人陈进洪，男，1981年5月10日出生于广东省云浮市，公民身份号码4412811981********，汉族，初中文化，个体司机，户籍所在地广东省云浮市云安县富林镇元眼围村委陈屋村**号。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人黄伯江、徐梦、严伟华、陈进洪犯盗窃罪一案，于二○一三年一月三十一日作出（2013）万刑初字第6号刑事判决。原审被告人黄伯江、徐梦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，因本案需要补充侦查，梧州市人民检察院提出延期审理建议，本院于2013年5月3日决定对该案延期审理一个月，梧州市人民检察院补充侦查后，于2013年6月3日建议恢复法庭审理，本院于2013年6月3日恢复法庭审理，于2013年7月2日再次公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员李雪莲、代理检察员郑俊婷出庭履行职务。上诉人黄伯江及其辩护人魏文星、上诉人徐梦，原审被告人严伟华、陈进洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证，查证属实的被害单位梧州市宝嘉制衣有限公司的失窃报告及其员工彭某某、陈某某的陈述，扣押、发还物品文件清单，赃物照片、企业法人执照、户籍证明、退赃款收据，辨认笔录，鉴定意见，四被告人供述等证据认定，被告人黄伯江与被告人徐梦、严伟华、陈进洪，“梧州婆”从2011年10月至12月期间，先后四次合伙或者单独盗窃被害单位梧州市宝嘉制衣有限公司的阿迪达斯牌运动服。其中：黄伯江合伙或者单独盗窃共四起，价值人民币39720元，徐梦、严伟华参与盗窃一起，价值人民币9060元，被告人陈进洪参与盗窃一起，价值人民币8760元。
原判认为，被告人黄伯江、徐梦、严伟华、陈进洪以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，其中被告人黄伯江合伙或者单独盗窃数额巨大，被告人徐梦、严伟华、陈进洪参与盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，黄伯江、徐梦、严伟华、陈进洪相互配合，积极实施作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄伯江、徐梦、严伟华、陈进洪归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。严伟华、陈进洪积极退赃，挽回了被害单位的经济损失，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第二十六第一、四款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄伯江犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零八个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人徐梦犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人严伟华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人陈进洪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；五、被告人严伟华、陈进洪退赔的人民币九千九百四十元发还给被害单位梧州市宝嘉制衣有限公司。
上诉人黄伯江上诉称，原判估价过高，导致对其量刑过重，请求本院对其依法改判。其辩护人除同意黄伯江的意见外，还提出原判认定黄伯江与徐梦、严伟华盗窃的第一起作案事实原判定性错误，应当认定为职务侵占罪，黄伯江有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，且能如实供述自己与其他同案人的犯罪事实，使公安机关根据其的供述抓获同案人，依法可以从轻处罚，此外，辩护人还提出本案应当适用“从旧兼从轻”原则，按照盗窃罪新的司法解释，黄伯江盗窃的数额属于“数额巨大”的起点，应以此对黄伯江进行量刑。综上，请求本院对黄伯江依法从轻改判。
上诉人徐梦上诉称，原判估价过高，导致对其量刑过重，请求本院对其依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人黄伯江分别与上诉人徐梦、原审被告人严伟华经事先合谋，于2011年11月份的某日18时许，由徐梦利用其在梧州市宝嘉制衣有限公司车缝组工作的便利，将车缝组生产的26件阿迪达斯牌运动服（其中：长袖上衣21件、短袖上衣5件，价值人民币9060元）转移到黄伯江工作的超市部藏匿，后黄伯江叫严伟华将盗得的运动服转运到印花部附近围墙边将运动服抛出公司的围墙外，再由黄伯江将运动服拿回其出租屋与徐梦、严伟华分赃，其中黄伯江分得17件、严伟华分得4件、徐梦分得5件。
2、2011年11月份的某日，上诉人黄伯江、原审被告人陈进洪经事先合谋，合伙盗走被害单位梧州市宝嘉制衣有限公司临时存放于该公司超市部的20件阿迪达斯牌长袖运动服（价值人民币7200元）。2012年4月份的某日，二人再次合伙盗走被害单位梧州市宝嘉制衣有限公司临时存放于该公司超市部的5件阿迪达斯牌运动服（其中：长袖上衣2件、长裤3条，价值人民币1560元），得手后，二人将盗窃所得的运动服平分，其中黄伯江分得长袖上衣11件、长裤2条，陈进洪分得长袖上衣11件、长裤1条。
3、2011年12月份的某日，上诉人黄伯江在梧州市宝嘉制衣有限公司加班时，趁人不注意盗走临时存放于该公司2幢2楼超市部的30件阿迪达斯牌运动服（其中：长袖上衣9件、长裤2条、短袖上衣6件、短裤13条，价值人民币8460元）。
4、2011年10月至12月间，上诉人黄伯江伙同“梧州婆”（另案处理）盗走梧州市宝嘉制衣有限公司50件阿迪达斯牌运动服（其中：长袖上衣2件、长裤36条、短裤12条，价值人民币13440元）。
综上，上诉人黄伯江合伙或者单独盗窃共四起，价值人民币39720元，上诉人徐梦、原审被告人严伟华参与盗窃一起，价值人民币9060元，原审被告人陈进洪参与盗窃一起，价值人民币8760元。
案发后，公安机关在上诉人黄伯江的租住处扣押了赃物长袖上衣39件、长裤40条、短袖上衣6件、短裤13条，并发还给被害单位梧州市宝嘉制衣有限公司；在一审审理期间，原审被告人严伟华的亲属代其退赔人民币4530元、原审被告人陈进洪的亲属代其退赔人民币5410元。
以上事实有被害单位梧州市宝嘉制衣有限公司的失窃报告及其员工彭某某、陈某某的陈述，书证扣押、发还物品文件清单，赃物照片，企业法人执照、户籍证明、退赃款收据，辨认笔录，鉴定意见，四原审被告人供述，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
另查明，公安机关接到群众举报，在梧州市旺甫镇内有一男青年贩卖市场未有出售的阿迪达斯牌运动服。公安机关根据举报人提供的线索于2012年5月11日在梧州市旺甫镇旺甫街姐妹发屋2楼出租楼将涉嫌犯罪的嫌疑人黄伯江抓获，当场在其出租屋内缴获阿迪达斯牌运动服98件。经讯问，黄伯江如实供述了98件阿迪达斯牌运动服是其在梧州市宝嘉制衣有限公司盗窃所得，并供认其于2011年10月至2012年4月期间，单独或者合伙该公司员工徐梦、严伟华、“梧州婆”及负责垃圾搬运的陈进洪等人盗窃梧州市宝嘉制衣有限公司的成品阿迪达斯牌运动服的作案事实。公安机关根据其的供述抓获同案人徐梦、严伟华、陈进洪，三人对伙同黄伯江共同盗窃的事实供认不讳。
认定上述事实的证据有：证人彭某某、陈某某证言，公安机关的破案经过及情况说明，黄伯江供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄伯江、徐梦，原审被告人严伟华、陈进洪以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，其中上诉人黄伯江合伙或者单独盗窃他人财物达人民币39720元，属数额巨大，上诉人徐梦、原审被告人严伟华参与盗窃他人财物达9060元，原审被告人陈进洪参与盗窃他人财物达人民币8760元，属数额较大，四原审被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，黄伯江、徐梦、严伟华、陈进洪相互配合，积极实施作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄伯江、徐梦、严伟华、陈进洪归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
对于上诉人黄伯江的辩护人提出黄伯江、徐梦、严伟华共同作案的第一起事实构成职务侵占罪的意见。经查，黄伯江、徐梦、严伟华均是梧州市宝嘉制衣有限公司分属不同工作岗位的工人，三人均没有主管、管理、支配、使用该公司生产的成品运动服的职权，而徐梦仅是利用其在该公司车缝组工作中易于接触到车缝组生产的成品运动服的便利，伙同黄伯江、严伟华秘密将车缝组生产的26件成品运动服盗走。本院认为，黄伯江、徐梦、严伟华合伙利用工作上的便利，秘密窃取本单位财物的行为，符合盗窃罪的特征，应当以盗窃罪追究三人的刑事责任。对黄伯江辩护人的意见，本院不予采纳。
对于黄伯江的辩护人提出本案应当适用“从旧兼从轻”原则，按照盗窃罪新的司法解释，黄伯江盗窃的数额属于“数额巨大”的起点的意见，经查，本案于2013年1月31日由梧州市万秀区人民法院作出一审判决，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2013年4月4日起施行，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释效力问题的规定》第四条的规定“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”一审法院以盗窃罪办结本案时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还没有施行，故只能适用旧的有关盗窃案件的司法解释，对于黄伯江辩护人提出的本案适用“从旧兼从轻”原则，以盗窃罪新的司法解释予以量刑的意见，本院不予采纳。
对于上诉人黄伯江、徐梦提出原判估价过高，导致量刑过重的意见。经查，原判采信的鉴定意见是具有鉴定资质的鉴定机构合法鉴定人员依照法定程序对实物进行勘查依法作出的鉴定，并依法告知本案当事人，且当事人并无异议，故原判采信的鉴定意见合法、有效，黄伯江、徐梦提出重新鉴定的理由不成立，本院不予采纳。
对于黄伯江的辩护人提出黄伯江的行为构成自首的意见。本院认为，黄伯江的盗窃事实虽未被司法机关发觉，但公安机关在其租住处发现被盗窃的运动服，依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“自动投案”的具体认定中规定“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品，不能认定为自动投案，”故黄伯江的行为不成立自动投案，不构成自首，对辩护人认为黄伯江的行为属自首的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人黄伯江、徐梦的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 梁志雄
审判员 蒋 纬
二〇一三年七月二日
书记员 安筱晴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决和裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。