甘肃省酒泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）酒行终字第12号
上诉人（原审原告）殷毓琪，男，汉族。
委托代理人高梦孝，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）酒泉市公安局肃州分局。住所地，甘肃省酒泉市肃州区盘旋东路**号。
法定代表人李辉，该分局局长。
委托代理人吴鹏，该局清水派出所教导员。
委托代理人李志军，甘肃长治律师事务所律师。
原审第三人刘梅宝，女，汉族。
�托代理人陈明志，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人殷毓琪因与被告酒泉市公安局肃州分局（以下简称肃州区公安局）治安行政处罚一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃行初字第45号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人殷毓琪及其委托代理人高梦孝，被上诉人的委托代理人吴鹏、李志军，第三人刘梅宝的委托代理人陈明志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月16日23时34分，被告下属清水派出所接110指挥中心指派，出警肃州区清水中心卫生院屯升分院，第三人刘梅宝丈夫陈明志向出警民警报案称：2014年5月16日21时许，清水中心卫生院屯升分院殷毓琪在食堂和他人饮酒后进入刘梅宝宿舍，将刘梅宝扑倒在床上，用手摸刘梅宝乳房并欲用嘴亲，后刘梅宝�其推开跑出宿舍，请求派出所立案查处。清水派出所于2014年5月17日开始立案调查。经查认定：2014年5月16日21时许，殷毓琪酒后到肃州区清水镇中心卫生院屯升分院刘梅宝的宿舍，将刘梅宝扑倒在床上，用手摸刘梅宝乳房，并欲用嘴亲刘梅宝，后刘梅宝推开殷毓琪跑出宿舍。被告依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定，作出肃公（清）行罚决字（2014）17号行政处罚决定书，对殷毓琪处以七日拘留的处罚。原告殷毓琪不服处罚，于当年6月6日向被告提出暂缓拘留申请并向酒泉市公安局提出复议。该局于2014年9月12日作出酒公（法）复字（2014）10号行政复议决定书，维持被告作出的行政处罚决定。被告于2014年6月6日批准了对原告暂缓执行处罚的申请。
原审认为，被告肃州区公安局认定原告殷毓琪于2014年5月16日晚九时许在肃州区清水镇中心卫�院屯升分院刘梅宝宿舍将刘梅宝扑倒在床上并用手摸其乳房的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定，对原告殷毓琪处以七日拘留的具体行政行为，证据充分，适用法律适当，肃公（清）行罚决字（2014）17号行政处罚决定应予维持。原告殷毓琪称第三人刘梅宝在被告调查时所作陈述有夸大、虚假成分，但原告无法证实其未进入刘梅宝宿舍。证人毛珍珍、崔燕青的证言及被告现场勘查笔录证实，第三人刘梅宝穿线衣、睡裤从宿舍慌慌张张跑出及宿舍内床头柜位置移动、电暖气摔倒、床单凌乱，证明第三人刘梅宝被侵害的事实。原告殷毓琪及其朋友贺斌、王翠琴给原审笫三人丈夫陈明志的手机短信也佐证了原告侵害行为的发生。原告殷毓琪以王占平证言及书面证词证实其于当晚八点五十至九点之间独自一人敲了第三个宿舍的门，但毛珍珍、范连伟、王建儒、曾宪云等均证实当晚九时，原告在醉酒状态下被王建儒、毛珍珍送回宿舍。故，证人王占平的证言与事实不符，其不能证实原告殷毓琪未进入刘梅宝宿舍的事实。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决：维持被告酒泉市公安局肃州分局于2014年6月6日对原告殷毓琪作出的肃公（清）行罚决字（2014）17号行政处罚决定。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人殷毓琪上诉称，原审法院认定上诉人殷毓琪对原审第三人刘梅宝实施猥亵的事实证据不足，公安机关收集的证人证言，均属原审第三人转述的传来证据，证人听到的原审第三人转述的情节不同，认定的事实无直接证据。公安机关在一审中，未在法律规定的期限内提交作出行政处罚的法律依据。一审中上诉人提交目击证人王占平的证词及在法庭上的证言证实，上诉人未进入原审第三人的宿舍。据此，请求撤销一审判决，撤销公安机关的行政处罚决定。
被上诉人酒泉市公安局肃州分局辩称，案发后，清水派出所派员对受害人及当天在场的证人进行了调查，受害人的称述与证人证言内容形成了完整的证据链，上诉人殷毓琪猥亵受害人的事实清楚、证据确凿。被上诉人对上诉人作出的行政处罚适用法律正确，一审期间在法定举证期限内提交了作出行政处罚的法律依据。上诉人在一审期间提供的证人证言，相互矛盾，不能作为定案依据，且上诉人当时并未向公安机关提供目击证人。原审第三人提供证据证实，案发后，上诉人主动找受害人私下了结此事。被上诉人作出对上诉人殷毓琪行政拘留七日的处罚决定，事实清楚、证据确凿，处罚适当、法律手续完备，请予维持。
原审第三人刘梅宝称，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
经审理查明，2014年5月16日下午，嘉峪关市火车站货场工作的曾宪云等人，到肃州区清水中心卫生院屯升分院看望其朋友何某，在该医院食堂与该医院的殷毓琪、范连伟、王建儒、崔燕青、毛珍珍等人吃饭饮酒。至21时许，殷毓琪离开食堂，到该院女职工刘梅宝宿舍门前敲门，刘梅宝将宿舍门打开后，双方发生争执，相互对骂，后刘梅宝去了药房，殷毓琪回到了食堂，继续饮酒。刘梅宝到药房后，向值班的田甜说，“殷毓琪进到她宿舍就把她抱住了，刘梅宝把殷毓琪推开后就说殷院长你干啥呢，殷毓琪还准备要抱她呢，刘梅宝就又把殷毓琪推开后，殷毓琪就骂了刘梅宝，刘梅宝说她也回骂了一句，跑到收费室来了”。之后，给同宿舍的崔燕青打电话称宿舍被盗，将其叫来收费室�回了宿舍。回到宿舍，刘梅宝告诉崔燕青，她被殷毓琪从门口推到床上了，殷毓琪身体压在刘梅宝身上了，她把殷毓琪推开后跑掉了。期间，原审第三人与其丈夫陈明志通电话时，告诉陈明志，殷毓琪在食堂和他人饮酒后进入刘梅宝宿舍，将刘梅宝扑倒在床上，用手摸刘梅宝乳房并欲用嘴亲，后刘梅宝将其推开跑出宿舍。陈明志接到刘梅宝电话后，从肃州区城区赶往清水中心卫生院屯升分院，陈明志到医院后，与刘梅宝同到殷毓琪宿舍，将睡在床上的殷毓琪拉起来，到门口扇了两把掌，当晚23时34分陈明志向公安机关电话报案，称，2014年5月16日21时许，殷毓琪酒后到肃州区清水镇中心卫生院屯升分院刘梅宝的宿舍，将刘梅宝扑倒在床上，用手摸刘梅宝乳房，并欲用嘴亲刘梅宝，请求派出所立案查处。23时许，被上诉人下属清水派出所接110指挥中心指派，出警肃州区清水中心卫生院屯升分院。5月17日，清水派出所分别向殷毓琪、刘梅宝、陈明志、崔燕青、田甜进行了调查和询问。5月17日16时15分至30分，对刘梅宝宿舍进行了现场勘查。期间对上述人员和王建儒、范连伟、毛珍珍进行调查询问。5月30日，派出所对殷毓琪进行了行政处罚告知，殷毓琪提出要提交书面申辩材料。6月3日，清水派出所，对殷毓琪的申辩进行了询问，6月4日，办案人员向派出所负责人提交公安行政处罚审批意见。6月5日10时，清水派出所对曾宪云进行了调查。6月5日，殷毓琪提交了书面申辩材料，并提出宿舍前的病房住着几位病人，看到了有关情况，请求调查。6月6日，清水派出所、肃州分局法制室、公安局分管领导审核同意派出所提出的处罚意见。6月6日12时向殷毓琪送达了肃公（清）行罚决字（2014）17号行政处罚决定书，对殷毓琪处以七日拘留的处罚。殷毓琪不服处罚，于6月6日向被上诉人提出暂缓拘留申请并向酒泉市公安局提出复议。该局于2014年9月12日作出酒公（法）复字（2014）10号行政复议决定，维持被告作出的行政处罚决定。被告于2014年6月6日批准了对原告暂缓执行处罚的申请。殷毓琪于2014年10月24日向肃州区人民法院提起行政诉讼。诉讼期间，殷毓琪提供证人王占平及其妻王桂花的证词，证明殷毓琪于事发当晚八时五十分独自一人去敲宿舍门，并未进入该宿舍，庭审中王占平到庭参加了诉讼。肃州区法院经审理作出（2014）酒肃行初字第45号行政判决，维持了公安机关的行政处罚决定，殷毓琪不服向本院提出上诉，请求撤销一审判决和行政处罚决定。
经庭审质证，以下证据证明的上述事实各方均未提异议：
1、上诉人殷毓琪、原审第三人刘梅宝的陈述、证人崔燕青、田甜、王建儒、范连伟、毛珍珍、曾宪云证词，证实2014年5月16日下午，嘉峪关市火车站货场工作的曾宪云等人，到肃州区清水中心卫生院屯升分院看望其朋友何某，在该医院食堂聚餐，殷毓琪参与饮酒并醉酒的事实。
2、上诉人殷毓琪、原审第三人刘梅宝的陈述及证人王占平的证言证实，殷毓琪酒后敲原审第三人刘梅宝宿舍门及双方发生争执，互相对骂的事实。
3、证人田甜、崔燕青证词证实，刘梅宝与殷毓琪发生争执后，刘梅宝到收费室的事实。
4、证人王建儒、崔燕青、毛珍珍、曾宪云证词，证实殷毓琪醉酒后，被送回殷毓琪宿舍的事实。
5、原审第三人刘梅宝的陈述及其丈夫陈明志的证词证实，向公安机关报案的事实。
6、肃州分局清水派出所受案登记表证实，报案的时间及报案的事由。
7、2014年5月30日行政处罚告知笔录证实�5月30日，清水派出所对殷毓琪进行了行政处罚告知，但未限定申辩的期限，殷毓琪提出要提交书面申辩材料。
8、2014年6月3日对殷毓琪的询问笔录，证实清水派出所对申辩人进行了询问。
9、公安行政处罚审批表证实，6月4日，办案人员向派出所负责人提交公安行政处罚审批意见。6月6日，清水派出所、肃州分局法制室、公安局分管领导审核同意派出所提出的处罚意见。
10、2014年6月5日10时对曾宪云调查笔录证实，派出所办案人员向曾宪云出示了行政处罚告知书，并对曾宪云进行调查。
11、2014年6月5日12时行政处罚告知笔录证实，6月5日，清水派出所对殷毓琪进行了行政处罚告知，但未限定申辩的期限。
12、殷毓琪提交的书面申辩材料证实，6月5日，殷毓琪提交了书面申辩材料，并提出宿舍前的病房住着几位病人，看到了有关情况，请求调查。
13、肃公（清）行罚决字（2014）17号行政处罚决定书证实，6月6日12时向殷毓琪送达了肃公（清）行罚决字（2014）17号行政处罚决定书，对殷毓琪处以七日拘留的处罚。
14、殷毓琪提交的暂缓执行申请和《暂缓执行行政拘留决定书》证实，于6月6日向被上诉人提出暂缓拘留申请并准予暂缓执行。
15、酒公（法）复字（2014）10号行政复议决定书证实，殷毓琪向酒泉市公安局提出复议。该局于2014年9月12日作出酒公（法）复字（2014）10号行政复议决定，维持被上诉人作出的行政处罚决定。
上述证据，经庭审质证，来源合法，内容真实，属有效证据，所证明的内容与本案具有关联性，本院予以确认。
诉讼中上诉人对以下证据提出异议：
1、原审第三人刘梅宝关于殷毓琪在食堂和他人饮酒后进入�梅宝宿舍，将刘梅宝扑倒在床上，用手摸刘梅宝乳房并欲用嘴亲的陈述。
2、证人听原审第三人刘梅宝陈述，殷毓琪进入宿舍对其猥亵证词。
以上证据中，证人崔燕青、田甜、王建儒、范连伟的证词，均系双方发生争执后原审第三人刘梅宝对其转述生成，并非证人直接获得，均系传来证据，且在派出所的调查笔录中对事实经过细节的陈述存在差异。
诉讼中被上诉人对以下证据提出异议：
1、上诉人殷毓琪陈述其未进入刘梅宝宿舍对其猥亵的陈述。
2、证人王占平关于证明殷毓琪于事发当晚八时五十分独自一人去敲宿舍门，并未进入该宿舍的证言。
依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第二条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。但公安机关和原审第三人在诉讼中并未能对王占平证言的真实性、客观性提出相反的证据，予以证明。因王占平的证词来源于其在病房中的直接目击获得，属原始证据。依据《行政诉讼证据规定》第六十三条规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：其中第（六）项规定，原始证据优于传来证据；第（八）项规定，出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；据此，针对殷毓琪是否进入原审第三人宿舍对其进行猥亵的事实，原审第三人陈述与上诉人殷毓琪陈述不一致时，应按照上述规定进行审查，公安机关提供的证人崔燕青、田甜、王建儒、范连伟的证词，均系传来证据，且均未到庭作证；上诉人提供的证人王占平的证言，属原始证据，且到庭作证，�此，王占平的证言效力优于崔燕青、田甜、王建儒、范连伟的证词。
诉讼中被上诉人提交的以下证据不能作为定案的证据：
1、原审第三人提交的录音及手机短信，
2、清水派出所制作的出警录像
3、清水派出所制作的现场勘查笔录
依据《行政诉讼证据规定》第十二条规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。第十五条规定，根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地�和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。第三十五条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。第四十条规定，视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。
据此，原审第三人提交的录音及手机短信，清水派出所制作的出警录像，未能在法庭审理中提供原始载体，未对录音附有该声音内容的文字记录。一审庭审中未当庭播放、质证，不能作为本案定案的依据。关于清水派出所制作的现场勘查笔录，未通知案件的当事人殷毓琪和刘梅宝到场，且据派出所调查笔录，在刘梅宝的调查笔录中陈述，当天下午聚餐结束后，其回到宿舍，座在铺有蓝色清洁床单的床上看书；证人崔燕青证词记载，第二天上午，其上班前对宿舍进行了整理打扫，并对铺有蓝色清洁床单的床铺，进行了整理铺平，当天下午派出所才对现场进行勘查，庭审中出示的现场勘查笔录已不能真实反映案发现场的真实情况，故不能作为定案依据。
关于肃州区法院案卷内的治安处罚法释义，经核实，该案卷中被上诉人提交证据的目录中，确无该项内容的记载，依据《行政诉讼证据规定》第一条规定，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。据此，应视为被上诉人未在法定期间内提交据以作出行政行为的法律依据。
二审中上诉人提交了医院宿舍和王占平妻子王桂花住院所住病房的照片及案发当日医院施工单位负责人出具的现场证明。
依据《行政诉讼证据规定》第五十条，在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证。该案中，公安机关未对医院房屋现场布局情况进行勘查，亦未提取案件发生时当事人宿舍所在的分布图片，二审中上诉人提交了案发现场当事人宿舍外观照片，客观反映了宿舍外围分布情况，应属新证据，本院予以确认。所提交的案发当日医院施工单位负责人出具的现场证明。因无其他证据印证，不能作为定案依据。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，公安机关办理治安处罚案件，应做到执法主体、程序、执法目的、主要事实证据和适用法律法规方面均无不当之处，对原告的处罚，符合法律法规的规定。依据该法第九十四条规款规定，违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关在办理该案中，2014年5月30日，派出所对殷毓琪进行了行政处罚告知，殷毓琪提出要提交书面申辩材料，但未限定提出申辩的期限。6月3日，清水派出所，对殷毓琪是否申辩进行了询问，殷毓琪提出申辩理由，6月4日，办案人员向派出所负责人提交公安行政处罚审批意见。6月5日，殷毓琪提交了书面申辩材料，并提出宿舍前的病房住着几位病人，看到了有关情况，请求调查。6月6日，清水派出所、肃州分局法制室、公安局分管领导审核同意派出所提出的处罚意见，并于当日作出处罚决定。由于未对申辩中提出的当天医院有住院人员了解情况的请求事项进行调查，未按照法律规定，对申辩请求予以复查复核，并告知复查结论，违反法定程序。在对现场进行勘查时未通知当事人到场，亦未对勘查前现场变化情况进行核实，致使勘查结果不能真实反映案发时现场情况亦属程序违法。6月4日，办案人员向派出所负责人提交公安行政处罚审批意见，6月5日，仍对证人曾宪云进行调查，存在先定后查的情形，违反了先调查，后决定的程序规定。据此，公安机关所作出行政处罚决定，事实不清，程序违法。一审法院在审理该案中，对上诉人提供的证人证言，被上诉人和原审第三人提供的视听资料，未按照《行政诉讼证据规定》进行审查，且在庭审中没有播放质证，不符合程序规定。一审中公安机关提交给一审法院的证据目录中缺少治安处罚法释义，应视为公安机关未在法律规定的期间内提交处罚依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，应予纠正。上诉人所提上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项1、3目，第六十一条（三）项之规定，判决如下：
一、撤销酒泉市肃州区人民法院作出的（2014）酒肃行初字第54号行政判决；
二、撤销酒泉市公安局肃州分局对殷毓琪作出的肃公（清）行罚决字（2014）17号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被上诉人酒泉市公安局肃州分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
审 判 员 张晓霞
代理审判员 郑 杰
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 茹丽霞