山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中商终字第137号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区沙坡路1号。
法定代表人：周遵富，该公司董事长。
委托代理人：顾星，贵州兴科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东锦祥新材料有限公司，住所地：陵县经济开发区迎宾路中段。
法定代表人：李新国，该公司总经理。
委托代理人：崔世雨。
上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司因与被上诉人山东锦祥新材料有限公司定做合同纠纷一案，不服山东省陵县人民法院（2013）陵商初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司委托代理人顾星，被上诉人山东锦祥新材料有限公司委托代理人崔世雨均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告山东锦祥新材料有限公司由山东宏祥化纤集团塑业有限公司于2013年3月4日变更而来。2012年5月18日，山东宏祥化纤集团塑业有限公司与被告贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司签订“买卖合同”。合同第一条标的物：PE防渗膜，规格型号1.4mm，计量单位㎡，数量50000，单价12.65元／㎡，总价632500元。PE覆盖膜，规格型号1.4mm，计量单位㎡，数量3350，单价12.65元／㎡，总价42377元。长丝土工布，规格型号150g，计量单位㎡，数量800，单价2.4元／㎡，总价1920元。长丝土工布，规格型号250g，计量单位㎡，数量3800，单价3.9元／㎡，总价14820元。长丝土工布，规格型号400g，计量单位㎡，数量50000，单价6.2元／㎡，总价310000元。总计货款1001617.5元。注：以上数量是部分的数量，结款按实际供货数量结算，实际超出部分按以上价格结算。第二条质量要求：按照以下国家标注执行：PE防渗膜GB／T17643-1998（GL-1）；长丝土工布GB／T17639-2008。PE防渗膜焊接缝现场作打压试验，符合所提供产品本身的打压要求。第四条标的物所有权自交付时转移。第五条运输方式及到达站（港）和费用负担：汽车运输，费用由需方负担。由供方负责找车，将货运之石阡县（思剑高速公路第六合同段项目经理部，橡树园隧道出口）需方一次性将运费支付给车主。如道路允许，可以将运至建工集团九公司石阡垃圾项目部；如道路不允许，需方应立即组织车辆人员，迅速将车上所有货物自运至石阡立即项目部。第六条验收标准及期限：按照以上标准验收，验收期限自交货期十日内提出异议，如十日内无异议视为合格，按照合同规定支付货款。第七条结算方式：1、预付本合同后货款总额的20%后供方安排生产，货到贵州石阡垃圾项目部，经需方按供方提供的国家标准验收合格后支付到所发货物总货款的60%（检测所产生的一切费用由需方承担，如产品检测不合格，检测费用由供方承担），防渗膜施工完毕验收合格后支付到所发货物总额的95%，余5%的质量保证金，质保期限为签订合同后10个月。签订合同双方如有违约，超出付款期限，按总货款的1%每月利息结算。2、供方提供施工许可证书复印件，土工膜焊接（包括长丝土工布缝合），由供方提供焊接设备及施工人员2名，土工膜焊接费由需方按每人每天230元结算（施工费从施工人员从公司出发的当天算起，往返路费及途中产生的一切费用由需方全部承担，施工完毕后一次性付清。）。2012年8月13日，原、被告签订补充协议，被告从原告处定作规格为4800g膨润土垫，3780㎡，价格为8.5元／㎡，价款32130元。注：以上数量是部分数量，实际供方按需方下的材料计划单数量进行供货，按以上价格结算。合同其他条款同于原合同。2012年9月3日，原、被告签订补充协议，被告从原告处定作规格为4800g膨润土垫，7020㎡，价款8.5元／㎡，价款59670元。注：以上数量是部分数量，实际供方按需方下的材料计划单数量进行供货，按以上价格结算。合同其他条款同于原合同。2012年9月20日，原、被告签订补充协议，被告从原告处定作规格为400g膨润土垫，25000㎡，价款4元／㎡，价款100000元。注：以上数量是部分数量，实际供方按需方下的材料计划单数量进行供货，按以上价格结算。合同其他条款同于原合同。
2012年7月24日，原告按照被告的要求向被告交付规格型号分别为180g、300g、600g长丝土工布，600㎡、650㎡和390㎡，交付规格分别为1.5mm、2.0mm美标HDPE膜，600㎡、650㎡，为样品。被告于2012年8月15日收取样品，并给原告出具入库单一份。该样品的价款并未计入原告本案主张的被告应付货款的数额。
2012年7月31日，原告按照合同约定向被告交付规格型号为400g长丝土工布，12960㎡，单价为6.2元／㎡，价款为80352元；交付规格为1.4mmPE防渗膜，20100㎡，单价为12.65元／㎡，价款为254265元，总计货款334617元。被告于2012年8月15日收取货物，并给原告出具入库单一份。
2012年8月18日，原告按照合同约定向被告交付规格型号为400g长丝土工布，11040㎡，单价为6.2元／㎡，价款为68448元；交付规格为1.4mmPE防渗膜，6000㎡，单价为12.65元／㎡，价款为75900元；规格为4800g膨润土垫，3780㎡，价款8.5元／㎡，价款32130元；总计货款176478元。被告于2012年8月25日收取了货物，并给原告出具入库单一份。
2012年9月4日，原告按照合同约定向被告交付规格为4800g膨润土垫，7020㎡，价款8.5元／㎡，货款为59670元。被告于2012年9月8日收取了货物，并给原告出具了入库单一份。
2012年9月5日，原告按照合同约定向被告交付规格型号为400g长丝土工布，14400㎡，单价为6.2元／㎡，价款为89280元；交付规格为1.4mmPE防渗膜，15000㎡，单价为12.65元／㎡，价款为189750元；总计货款279030元。被告于2012年9月10日收取了货物，并给原告出具了入库单一份。
2012年9月20日，原告按照合同约定向被告交付规格型号为400g长丝土工布，25000㎡，单价为6.2元／㎡，价款为155000元。被告于2012年9月24日收取了货物，并给原告出具了入库单一份。
2012年11月10日，原告按照合同约定向被告交付规格型号分别400g、250g、150g长丝土工布，11600㎡、3800㎡和800㎡，单价分别为6.2元／㎡、3.9元／㎡、2.4元／㎡，价款分别为71920元、14820元、1920元，交付规格为1.4mm、PE防渗膜，11700㎡，单价，为12.65元／㎡，货款148005元；总计货款236665元。被告未给原告出具入库单，并于2012年11月12日通过电子邮箱致函原告称原告提供的该批货物存在质量问题，要求原告及时处理。原告于2012年11月22日通过电子邮箱复函答复被告所提问题。
原告向被告交付货物后，按照合同约定为被告提供了施工人员，施工人员为史军磊、郑召格、田端华、范士奇、赵士忠。施工期间及费用分别为：史军磊，2012年8月1日至2012年8月30日，共计30天，施工费及费用为8414元；郑召格，2012年8月5日至2012年12月17日，共计135天，施工费及费用为32498元；田端华，2012年9月1日至2012年12月17日，共计108天，施工费及费用26191元；范士奇，2012年9月8日至2012年10月24日，共计47天，施工费及费用12212元；赵士忠，2012年9月8日至2012年11月25日，共计79天，施工费及费用19286元；共计98601元。原告主张因被告与原告沟通不及时，导致原告施工人员滞留石阡县城8天，原告垫付了食宿费用，要求被告补偿，后经与被告委托代理人史来勇协商，被告同意补偿原告食宿费2000元，并提供录音资料予以证明，被告不予认可，原告未提供证据予以佐证。
合同履行期间，被告贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司委托贵州和元管道有限公司向原告支付货款456746元。
在本案审理期间，本院对原、被告进行调解，被告称原告提供的产品存在质量问题未能达成协议，但被告并未提供证据证明原告提供产品存在质量缺陷和造成损害后果。
在本案审理过程中，被告辩称被告未授权史来勇通过电子邮箱的形式与原告签订合同，但被告未提供证据证明已告知原告不能以电子邮箱的形式签订合同，也未提供证据证明原告提供的邮箱非史来勇的邮箱。
在本案审理过程中，被告对原告提交的编号为2812384、2812203、2812389的入库单上王毅的署名，是否为一人所写提出异议，申请鉴定，本院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，因被告未提供鉴定所需样本材料，山东大舜司法鉴定所作退鉴处理，本院终结鉴定程序。
认定的以上事实，有原被告的陈述、原告提供的书证、山东大舜司法鉴定所的退案函等证据，在案佐证。
原审法院认为：原、被告签订的合同及三份补充协议名为买卖合同，实为定作合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。原告提交的定作合同及三份补充协议、六份入库单、柳志刚的证言、驾驶证、行驶证及原告与柳志刚签订的货运合同、牡丹灵通卡账户历史明细清单、陵县宏远物流有限公司的企业法人营业执照复印件和证言、被告石阡垃圾填埋场工程项目部的函及原告的复函、被告确认的施工人员明细表、施工人员名单、施工人员往返的车票及施工期限、贵州和元管道有限公司托付款协议等证据，形成完整的证据链相互佐证，能够证明原告按照被告的要求为被告加工生产了定作产品，按照被告的要求交付被告，并组织人员进行施工，被告尚欠原告原告货款784714元，施工费及施工人员往来费用98601元。原告主张因被告与原告沟通不及时，导致原告施工人员滞留石阡县城8天，原告垫付了食宿费用，要求被告补偿，后经与被告委托代理人史来勇协商，被告同意补偿原告食宿费2000元，并提供录音资料予以证明，被告不予认可，原告未提供证据予以佐证，原告该主张证据不足，本院不予支持。
在本案审理过程中，被告辩称被告未授权史来勇通过电子邮箱的形式与原告签订合同，原告也未提供证据证明签订合同所用邮箱为史来勇的邮箱。但被告未提供证据证明已告知原告不能以电子邮箱的形式签订合同，也未提供证据证明原告提供的邮箱非史来勇的邮箱，史来勇系被告与原告签订定做合同的委托代理人，双方并未对通过电子邮箱的形式签订合同做禁止规定，通过电子邮件签订合同并不违背法律规定，原告提供的第一份、第二份补充协议均加盖被告印章，原告提供的入库单能够印证，该补充协议已实际履行，被告抗辩理由有违诚信，本院不予采纳。
在本案审理过程中，被告对原告提交的编号为2812384、2812203、2812389的入库单上王毅的署名，是否为一人所写提出异议，申请鉴定。本院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，因被告未提供鉴定所需样本材料，山东大舜司法鉴定所作退鉴处理，本院终结鉴定程序，被告依法承担举证不能法律后果。
在本案审理过程中，被告称原告提供的产品存在质量问题，被告未提供证据证明原告提供产品存在质量缺陷及损害后果，原告该主张缺乏事实依据，本院不予采信。
在本案审理过程中，被告辩称施工费是在整个工程完毕后才能支付，现工程没有完工，该施工费不存在。原、被告合同约定施工费是在原告提供产品施工完成后支付，非整个工程完工后支付，被告辩称整个工程没有完工即没有施工费没有事实依据且有违诚信，本院不予支持。
被告未按照合同的约定向原告支付货款已构成违约。原被告签订的定作合同及补充协议中约定签订合同双方如有违约，超出付款期限，按总货款的1%每月利息结算，属约定不明。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定法律对其他有偿合同有规定，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原告要求被告支付违约金40000元，并未超过国家法律关于违约金的限制性标准，并无不当，本院予以支持。被告称原告要求违约金过高，没有法律依据，本院不予支持。债务应当清偿。原告要求被告支付货款748022.7元、施工费及人员往返费用98601元并赔偿原告违约金40000元，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事法通则》第一百零八条《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条条第一款、第一百四十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第九建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东锦祥新材料有限公司货款748022.7元、施工费用98601元并赔偿违约金40000元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12698元，诉讼保全费5000元由被告贵州建工集团第九建筑工程有限公司负担。
上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在合同关系，上诉人未授权史来勇通过电子邮箱的形式与被上诉人签订合同，史来勇未得到本公司授权与被上诉人签订合同，是其个人行为，不应由上诉人承担不利后果，且史来勇与被上诉人签订合同时通过私人电子邮箱签订的，上诉人并不知道此事，因此上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，更不存在货款支付问题，该货款应该由史来勇偿还。二、上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司与被上诉人之间被上诉人违约在先。被上诉人于2012年11月10日提供的货物存在质量问题，上诉人已于2012年11月12日通过电子邮箱致函被上诉人告知其提供的货物存在质量问题，要求被上诉人及时处理，但被上诉人只通过邮件回复并没有对该批货物存在的质量问题作出实质有效的处理，导致我方产生严重的损失和工程进度受阻。因此，被上诉人提供的产品存在质量问题，给上诉人造成经济损失违约在先。三、原审中被上诉人出示了三份入库单均为王毅的署名，三份入库单并非一人所写，庭审中我方已对此证据提出异议，并申请鉴定。
被上诉人山东锦祥新材料有限公司辩称：上诉人与被上诉之间签订买卖合同实际为加工定作合同，以电子邮件的形式签订补充协议，该合同已实际履行，被上诉人履行了合同义务，上诉人应该给付加工定做的款项。上诉人称，我们违约在先以及王毅的鉴定问题其上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案的焦点问题有三个：一、关于上诉人与被上诉人之间合同事实的认定；二、被上诉人于2012年11月10日提供的货物是否存在质量问题。三、关于上诉人应支付的货款、施工费及违约金问题。
（一）关于上诉人与被上诉人之间合同事实的认定。
首先，被上诉人与上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司2012年5月18日双方盖章签订了名为买卖合同，实为加工定做合同，该合同记载的上诉人的委托代理人为史来勇，合同约定的内容是双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合同合法有效。上诉人主张被上诉人提供三份复印件的补充协议均是史来勇与被上诉人之间的合同关系，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，且从未收到被上诉人的货物。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。可见电子邮件是当事人订立书面合同的一种法定形式，其效力受法律保护。虽然原审中被上诉人提供的三份补充协议是复印件，但本院通过对被上诉人与史来勇之间电子邮件的往来情况的核查，被上诉人原审中提供的复印件在其电子邮箱中有电子信件予以证实，故依据法律规定应采信其证据效力。
其次，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，史来勇在2012年5月18日上诉人与被上诉人之间签订的合同中明确为“委托代理人”，上诉人与贵州和元管道有限公司的《托付款协议》及20万元的网上银行电子回单均是史来勇邮箱发给被上诉人，托付款协议上也有上诉人一方的红章，由此足以有理由使被上诉人相信史来勇具有对上诉人的代理权。本案第一份、第二份补充协议买受人处均盖有贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司的印章，并明确委托代理人为史来勇，被上诉人以其合理信赖与史来勇通过邮箱签订第一份、第二份补充协议，原审法院认定两份补充协议的权利义务主体是上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司并无不当。关于第三份补充协议，虽然合同没有上诉人一方的公章，但被上诉人提供的2012年9月24日的入库单明确记载，保管员王毅签收入库单证明收到土工布25000㎡，被上诉人已经履行了第三份补充协议的交货义务。上诉人主张王毅不是本单位工作人员，因上诉人对原审中史来勇的录音没有提出鉴定申请，原审法院对录音证据予以采信并无不当，通过史来勇的证言足以认定王毅是上诉人施工工地的保管员，上诉人应提供相反证据反驳该事实。二审中上诉人提出的对王毅签字进行鉴定的申请，以证明由王毅签字的三份入库单不是一人所写，因上诉人一方对原审鉴定程序没有证据证明鉴定机构没有鉴定资质或其他违法情形，不符合重新鉴定的相关要求，本院不予支持。依据双方之间的合同约定“供方需要自备土工膜焊接设备，派土工膜焊接人员负责土工膜的焊接，”，二审中上诉人认可贵州建工集团九公司石阡垃圾项目部是其设立。依据原审中被上诉人所提供的上诉人所设立的项目部盖章的《施工人员明细表》，以上可以证实，被上诉人已经依约送货给上诉人一方且进行了施工。
依据上诉人一方的石阡垃圾填埋场工程项目部2012年11月12日向被上诉人出具的函一份，该函中第2条：“PE膜：在本批货之前有少量PE膜存在厚度不均匀，膜上有很多洞，在此之前我项目部没有追究贵公司的质量问题……。”上诉人在该函中的如上表述及通过电子邮箱协商的委托付款情况足以证实上诉人在2012年11月10日接收被上诉人货物之前，被上诉人已经履行了双方之间的合同义务，上诉人已经接收过被上诉人的其他货物。因此，原审认定上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司与被上诉人山东锦祥新材料有限公司之间成立合同关系，并无不当。上诉人的与被上诉人之间不存在合同关系且没有收到货物的主张，没有事实依据和法律根据，应不予支持。
（二）被上诉人于2012年11月10日提供的货物是否存在质量问题的认定。上诉人于2012年11月12日通过电子邮箱致函被上诉人提出质量问题，但上诉人向被上诉人提出该质量问题时仅仅是邮件通知，原审中没有提供相关证据证实。二审中上诉人提供2013年1月4日贵州省建材产品质量监督检验院检验报告一份，欲证明被上诉人的货物存在质量问题。因该检验报告在原审期间已经完成，但是上诉人没有在原审中向法庭出示，被上诉人主张该检验报告不能作为新证据不予质证。本院认为，该检验报告是上诉人单方委托完成，且在原审过程中针对质量问题上诉人仅提出抗辩理由，没有提出反诉请求。依据双方之间合同约定质保期为签订合同后10个月，现双方合同约定的质保期已过，上诉人应向被上诉人支付全部货款5%的质保金。针对质量问题上诉人待证据确实充分后可另案主张。
（三）关于上诉人应支付的货款、施工费及违约金问题。
关于货款，依据原审中的合同和三份补充协议、上诉人保管员出具的六份入库单，柳志刚的证言、驾驶证、行驶证及被上诉人与柳志刚签订的货运合同、牡丹灵通卡账户历史明细清单、陵县宏远物流有限公司的企业法人营业执照复印件和证言、上诉人石阡垃圾填埋场工程项目部的函及原告的复函，双方之间合同关系履行后货款金额共计1259768.7元，依据被上诉人自认双方之间共计货款1204768.7元以及已经收到的上诉人货款456746元，被上诉人诉求贵州建工集团第九建筑工程有限公司向被上诉人支付货款748022.7元证据充分。因上诉人对剩余货款未能提出充分的反驳证据，被上诉人的主张证据充分，本院予以支持。
关于施工费问题，被上诉人已经按照双方约定交付定作物并已履行了施工义务，作为定作方的上诉人应当支付相应的报酬及双方约定的施工费。虽上诉人主张依据合同施工费是在“施工完毕后一次付清”，现工程尚未施工完毕因此不具备支付施工费的条件。但，对于工程的竣工验收属于上诉人一方应当履行的行为，被上诉人对是否进行竣工验收没有支配能力，且现双方因合同的履行发生争议，等待施工完毕或竣工验收已不可能。上诉人以施工未完毕为由对支付施工费进行抗辩不符合诚实信用原则，本院不予采信。另依据上诉人下设单位石阡县垃圾填埋场工程项目部2012年12月11日《施工人员施工时间明细表》、施工人员名单、施工人员往返的车票及施工期限，被上诉人主张的施工费用是98601元，但是依据上述2012年12月11日《施工人员施工时间明细表》，焊接工郑工和焊接工田工的施工日期只能确定到2012年12月11日，被上诉人提供的施工人员明细表主张两人施工日期截止到2012年12月17日没有得到上诉人一方项目部的认可，也没有证据能够证明，故本院对于被上诉人上述两工人在2012年12月12日至2012年12月17日的施工费（230×6×2=2760）2760元不予支持，上诉人应向被上诉人支付的施工费应调整为（98601-2760=95841）95841元。
关于违约金问题，依据双方之间合同约定的“贵州九建逾期付款应承担违约责任”条款，对承担违约责任的具体金额或计算方式均不明确，在双方之间第一份补充协议中也未约定违约责任条款，且根据双方合同约定的结算方式中，货款的支付与施工完毕后是否验收合格存在一定的联系，因本案上诉人主张的涉案标的物的质量问题尚未定论，被上诉人主张的违约金条件不成就，原审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金40000元不妥，本院不予支持，依法予以纠正。
综上所述，上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省陵县人民法院（2013）陵商初字第17号民事判决；
二、贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内日向山东锦祥新材料有限公司支付货款748022.7元、施工费用95841元。
三、驳回山东锦祥新材料有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12698元，上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司负担12063元，被上诉人山东锦祥新材料有限公司负担635元。诉讼保全费5000元，由上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费12698元，上诉人贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司负担12063元，被上诉人山东锦祥新材料有限公司负担635元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树强
审 判 员 魏 涛
代理审判员 马丽华
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 冯 燕