新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）新40民终699号
上诉人(原审被告)：江西省龙马建设工程有限公司。
法定代表人:张荣权，该公司总经理。
委托代理人：刘胜波。
被上诉人(原审原告)：伊犁豫兴混凝土有限责任公司。
法定代表人：李俊敏，该公司总经理。
委托代理人：温晓军，新疆任远律师事务所律师。
上诉人江西省龙马建设工程有限公司因与被上诉人伊犁豫兴混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）察民初字第1465号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年4月15日伊犁豫兴混凝土有限责任公司与江西省龙马建设工程有限公司签订了一份《伊犁豫兴商品混凝土购销合同》，合同约定伊犁豫兴混凝土有限责任公司向江西省龙马建设工程有限公司承建的察布查尔县肉羊标准规模养殖基地建设项目供应混凝土，混凝土总价款681,190元，2014年10月17日双方经结算江西省龙马建设工程有限公司尚欠伊犁豫兴混凝土有限责任公司混凝土款581,190元，并由江西省龙马建设工程有限公司向伊犁豫兴混凝土有限责任公司出具了还款计划及保证，载明：欠款方江西龙马公司于2014年4月15日至2014年6月18日在伊犁豫兴混凝土有限责任公司购买混凝土共计681,190元，尚欠581,190元，上述欠款，承诺于2014年11月30日前付清，逾期不还欠款人同意按总货款的20%承担违约金，伊犁豫兴混凝土有限责任公司有权在其所在地人民法院起诉索要，诉讼过程中欠款方将承担全部费用（含律师费）。之后，在诉讼过程中，江西省龙马建设工程有限公司向伊犁豫兴混凝土有限责任公司支付了200,000元货款，余款381,190元至今未付。
原审法院认为：伊犁豫兴混凝土有限责任公司与江西省龙马建设工程有限公司之间的买卖合同成立并有效。江西省龙马建设工程有限公司在收取伊犁豫兴混凝土有限责任公司的混凝土后，尚有581,190元货款未付，且有江西省龙马建设工程有限公司出具的还款计划书及保证书，现伊犁豫兴混凝土有限责任公司要求江西省龙马建设工程有限公司支付该款，予以支持。江西省龙马建设工程有限公司未按约定支付伊犁豫兴混凝土有限责任公司货款，已构成违约，双方已约定违约责任，现伊犁豫兴混凝土有限责任公司要求按20%计算违约金符合法律规定，江西省龙马建设工程有限公司对伊犁豫兴混凝土有限责任公司违约金的计算亦没有异议。故对伊犁豫兴混凝土有限责任公司要求支付违约金的诉讼请求予以支持，对于律师代理费27,816.84元双方虽然有约定，但伊犁豫兴混凝土有限责任公司未提供证据予以证实。故不予支持。江西省龙马建设工程有限公司经合法传唤，无正当理由未出庭答辩，视为放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西龙马建设工程有限公司于判决生效后立即支付伊犁豫兴混凝土有限责任公司混凝土款381,190元、违约金136,238元。合计517,428元。二、驳回伊犁豫兴混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。江西省龙马建设工程有限公司若不按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,252.45元，减半收取5,626元，由江西省龙马建设工程有限公司承担3,273.5元，伊犁豫兴混凝土有限责任公司承担2,352.5元。
上诉人江西省龙马建设工程有限公司的上诉理由和请求：一、我公司不应当支付违约金。在一审诉讼中，开庭前伊犁豫兴混凝土有限责任公司的代理人沈某某律师找到我公司的副总经理刘胜波，代表伊犁豫兴混凝土有限责任公司与我公司达成口头协议，约定我公司分期向伊犁豫兴混凝土有限责任公司支付商混货款，不要求违约金，伊犁豫兴混凝土有限责任公司撤回起诉。协议达成后，2015年10月28日，我公司支付了200,000元货款。11月30日，伊犁豫兴混凝土有限责任公司向我公司出具了撤诉申请书（附撤诉申请书）。由于我公司2015年12月2日上午10:30要到伊犁自治州分院开庭，所以刘胜波向沈某某律师确认，2015年12月2日下午还要不要去开庭，沈某某律师说双方已经协商好了，你就不用来开庭了，我们也不去了（附伊犁自治州分院的传票）。所以到开庭时刘胜波就没有去，收到一审判决书时，上诉人才知道伊犁豫兴混凝土有限责任公司就没有将撤诉申请书提交给一审法院。伊犁豫兴混凝土有限责任公司应当对其不诚信的诉讼行为承担相应责任，即使判决承担违约金，按总货款20%标准计算也明显过高，应予以调减。二、本案应追加工程的发包方XX有限公司、工程项目的8位实际施工人为被告。请求依法驳回被上诉人原审诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人伊犁豫兴混凝土有限责任公司的答辩：本案诉讼后，江西省龙马建设工程有限公司同意在一审开庭前付清余款，我公司撤诉，但江西省龙马建设工程有限公司给付了200,000元的货款后直到开庭也没有再付款。开庭当天，法官几次打电话给江西省龙马建设工程有限公司的代理人，江西省龙马建设工程有限公司的代理人仍没有到庭，请求法院公正判决。
上诉人江西省龙马建设工程有限公司二审未提交新证据。
被上诉人伊犁豫兴混凝土有限责任公司二审未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、双方买卖合同约定的违约金是否明显过高，是否应予调整；二、江西省龙马建设工程有限公司关于本案应当追加工程的发包方、实际施工人为本案被告的上诉主张能否予以支持。
关于焦点一：伊犁豫兴混凝土有限责任公司与江西省龙马建设工程有限公司签订混凝土销售合同后，陆续供货。2014年10月17日，伊犁豫兴混凝土有限责任公司与江西省龙马建设工程有限公司进行对账，在双方签订的还款计划及保证书中载明：自2014年4月15日至2014年6月18日江西省龙马建设工程有限公司购买混凝土款共计681,190元，尚欠伊犁豫兴混凝土有限责任公司货款581,190元。江西省龙马建设工程有限公司承诺于2014年11月30日前付清，逾期不还,按总货款的20%承担违约金......。此后江西省龙马建设工程有限公司又支付200,000元货款,尚有381,190元货款未付。因江西省龙马建设工程有限公司逾期付款，故江西省龙马建设工程有限公司应当承担违约责任。江西省龙马建设工程有限公司上诉主张伊犁豫兴混凝土有限责任公司提出按总货款的20%承担违约金，明显过高，请求调整。本院认为，双方对违约金虽有合同约定，但该约定过分高于其造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则衡量，江西省龙马建设工程有限公司拖欠货款给伊犁豫兴混凝土有限责任公司造成的实际损失主要是利息损失，且至二审伊犁豫兴混凝土有限责任公司亦未提交证据证明其实际损失，在江西省龙马建设工程有限公司已经支付部分货款的情况下，根据本案的实际情况以及违约金兼具惩罚性和补偿性的法律属性，本院酌情将伊犁豫兴混凝土有限责任公司主张的违约金调整为以到期未付货款381,190元为基数，自2014年11月30日起至本判决生效之日止按照同期中国人民银行贷款利率的2倍计。
关于焦点二：上诉人江西省龙马建设工程有限公司主张应当追加涉案工程的发包方及实际施工人为本案被告。本院认为，本案系买卖合同纠纷，江西省龙马建设工程有限公司系以自己公司的名义与伊犁豫兴混凝土有限责任公司签订买卖合同并出具还款计划及保证书，根据合同的相对性，本院对上诉人关于追加被告的上诉主张不予支持。
综上，上诉人江西省龙马建设工程有限公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）察民初字第1465号民事判决第（二）项；
二、变更察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）察民初字第1465号民事判决第（一）项为：江西龙马建设工程有限公司于判决生效后立即支付伊犁豫兴混凝土有限责任公司混凝土款381,190元；江西龙马建设工程有限公司向伊犁豫兴混凝土有限责任公司支付所欠货款381,190元自2014年11月30日起至本判决生效之日止同期中国人民银行贷款利率2倍的违约金。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费14,600.28元由江西省龙马建设工程有限公司负担11,096.21元，伊犁豫兴混凝土有限责任公司负担3,504.07元
本判决为终审判决。
审判长 张春晓
审判员 仝新山
审判员 芦梦璇
二〇一六年五月十六日
书记员 程国辉