广东省梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）梅中法行终字第48号
上诉人（原审原告）：广东华韩药业有限公司，地址：广州市白云区钟落潭镇金盘安乐路8号。
法定代表人：梁福明，该公司经理。
委托代理人：李伟相，广东知恒律师事务所律师。
委托代理人：李春晓，广东知恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅州市工商行政管理局，地址：梅州市彬芳大道南。
法定代表人：李君，该局局长。
委托代理人：张伟科、胥传伟，均系该局干部。
原审第三人：梅州瑞丰医药有限公司，地址：梅州市梅松路东街麻子岗119号。
法定代表人：王汉武，该公司经理。
上诉人广东华韩药业有限公司因诉被上诉人梅州市工商行政管理局工商行政处罚纠纷一案，不服梅江区人民法院（2014）梅江法行初字3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广东华韩药业有限公司的委托代理人李伟相，被上诉人梅州市工商行政管理局的委托代理人张伟科、胥传伟到庭参加诉讼。原审第三人梅州瑞丰医药有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理认定如下事实：2013年8月16日被告梅州市工商行政管理局根据韩国人参公社的举报线索，对第三人梅州瑞丰医药有限公司鸿都瑞丰大药房进行执法检查，发现第三人销售从广东华韩药业有限公司购进的“汉城庄”高丽参，该商品外包装装潢图形与韩国人参公社持有的（注册号：1545762）图形注册商标高度近似，第三人销售的“正官庄”高丽参是两次从普宁市兴盛药材批发部购进。包装盒上贴有“正官庄”文字标签，该图形与韩国人参公社持有的注册商标（注册号：1545762）图形近似。经韩国人参公社代理人北京市永新智财律师事务所鉴定，第三人销售的“汉城庄”、“正官庄”高丽参的图形未经注册商标所有权人许可使用。被告根据查明案件的事实和依照《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，作出梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》：一、没收侵犯注册商标专用权的“汉城庄”高丽参20盒、“正官庄”高丽参9盒；二、对销售“汉城庄”高丽参行为罚款24000元，对销售“正官庄”高丽参行为罚款8000元，两项合计32000元，上缴国库。原告作为“汉城庄”高丽参的生产厂家，在知道该产品被处罚后，在复议期限内，向广东省工商行政管理局提出行政复议申请。广东华韩药业有限公司申请认为，被告所作的《行政处罚决定书》错误，原告产品包装图形，目的是作为一种包装装饰，而不是以商品标识的方式，不具有识别商品来源的作用。在商标实际使用中，“正官庄”、“华韩”、“汉城庄”等文字标识才是双方各自主要使用的商标。被告梅州市工商行政管理局则认为，鸿都瑞丰大药房销售图形装潢与他人注册商标近似的商品。这不是“商标与商标近似”而是“装潢图形与注册商标近似”。原告产品装潢图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）从以相关公众的一般注意力为准；装潢图形与注册商标主要部分进行比对；请求保护注册商标的显著性和知名度等角度考虑，原告的产品装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众。广东省行政管理局受理复议申请后，经审查认为，第三人销售的涉案“汉城庄”高丽参系由原告所生产，韩国人参公社持有的“人物图形”注册商标（注册号：3117450）、注册商标（注册号：1545762）是经国家工商总局商标局核准的注册商标，其合法权益受《商标法》保护。涉案的“汉城庄”高丽参产品在同一商品上将与该注册商标近似的标志作为商品装潢使用，属侵权商品，第三人销售上述侵权商品的行为构成了侵犯注册商标专用权的违法行为。因此，广东省工商行政管理局依法维持了被告作出的（2013）第82号《行政处罚决定书》。原告遂于今年3月诉至本院，提出上述诉讼请求，被告则提出上述答辩意见。第三人瑞丰医药有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
原审判决认为，2013年8月16日被告对梅州瑞丰医药有限公司鸿都瑞丰大药房进行执法检查，发现第三人梅州瑞丰医药有限公司鸿都瑞丰大药房销售图形装潢与他人注册商标近似的商品。原告产品装潢图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）进行比对，原告的产品装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众，第三人销售的产品包装装潢侵犯他人的注册商标专用权。同年10月，被告依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，作出梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》，该处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告称原告生产的“汉城庄”高丽参产品包装图形不构成商标性使用，根本不构成侵权；与韩国人参公社的图形注册商标不相同，也不近似，不构成商标侵权，“汉城庄”、“正官庄”有明显区别，且是有厂名的情况下，不会产生混淆后果，被告适用法律错误，被告的处罚也是错误的。被告认定原告生产的“汉城庄”高丽参的商品外包装装潢图形与韩国人参公社持有的（注册号：3117450及注册号：1545762）图形注册商标高度近似，构成了侵犯他人注册商标专用权的违法行为。原告的诉请事实根据不充分和法律依据不足，依法应驳回其诉讼请求。第三人梅州瑞丰医药有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法可作缺席判决。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：驳回原告广东华韩药业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广东华韩药业有限公司负担。
上诉人广东华韩药业有限公司上诉称：一、原审法院事实认定不清、证据不足、适用法律错误、故意偏袒被上诉人一方。在一审审理过程中，上诉人多次指出被上诉人作出的梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》在商标侵权判定上没有法律依据，仅仅适用了《商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条，即作出了行政处罚决定。上诉人亦指出了正确的法律依据应该是，依据《商标法》第五十二条第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（一）项，进行商标侵权认定；再依据《商标法》第五十二条第（二）项，第五十三条，作出行政处罚。但令人匪夷所思的是，原审法院明明采纳了上诉人的观点，指出被上诉人应依据“《商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十三条和《商标法实施条例》第五十条第（一）项，作出行政处罚决定”。原审法院承认了被上诉人法律依据错误，却作出了矛盾的判决，维持被上诉人作出的法律依据错误的《行政处罚决定》。在被上诉人错误适用法律依据、没有依法进行商标侵权判定的情况下，原审法院置原审原告的陈述不顾，明显偏袒被上诉人，在明知被上诉人适用法律错误的情况下，仍然维持其作出的《行政判决书》。请二审法院高度予以重视。原审法院曲解商标法，完全无视商标法及相关司法解释对商标侵权判定的方法。在原审法院判决书第8页，法院之所以认定上诉人产品构成商标侵权，其理由是通过“原告产品装潢图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）进行比对，原告的产品装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众”。原审法院完全回避了庭审过程中的焦点问题，仅仅用了一句话，在没有对涉案产品包装图形与商标进行比对的情况下，就概括笼统地认定了构成商标侵权，实在令人难以费解。原审法院在审判过程中，回避了原审原告在起诉书以及庭审过程中多次提出的关于本案审理的焦点问题：1、原审法院是如何进行认定商标侵权的，有没有采取整体比对、要部比对、隔离比对的方法？2、误导公众的证据？是否有消费者投诉，消费者投诉的证据？3、原审原告涉案产品是否构成商标性使用？4、韩国人参公社两个涉案图形商标是否规范使用？5、被上诉人在其《答辩书》中也承认了自己判断商标近似上存在主观错误、采取了错误的判断商标近似的方法，由“红衣女子”改为“连衣裙女子”。这点也表明《处罚决定书》事实认定错误，应撤销。为什么原审法院在判决书中没有提及？商标专用权属于特殊性质的权利，对其侵权的认定有其特殊的认定原则和方法，包括整体比对、要部比对、隔离比对等方法。在关于如何认定商标侵权上，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《北京市高级人民法院关于印发﹤北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》等已规定了明确的认定侵权的方法，实属有法可依。上诉人认为，原审法院作为行政审判机关，在对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查时，既要审查其处罚程序的合法性，又要审查其实体处罚的合法性、合理性。法官在对商标侵权案件进行审判时都应以法律条文为依据，而不允许根据自己主观臆测做出偏离法律规定的判决。法律的公正不仅包括程序的公正，也包括实体的公正。但在原审判决书中，并未体现原审法院对涉案产品图形是否构成商标近似侵权的认定，也完全回避了上诉人提出的涉案产品图形根本不构成商标性使用的理由。原审法院没有对行政处罚行为的实体内容是否合法进行分析，其是否具备判断商标侵权的知识和能力是值得怀疑的。综上，原审判决严重不公，偏袒被上诉人一方，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院：1、请求依法撤销梅州市梅江区人民法院作出的《行政判决书》（2014）梅江法行初字第3号；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人梅州市工商行政管理局答辩称：一、上诉人称：原审法院事实认定不清、证据不足、适用法律错误、故意偏袒被上诉人一方。答辩人认为：原审法院作出的行政判决，认定事实清楚，判决公平公正。答辩人行政处罚对象是纯粹销售方，不是生产厂使用装潢方，处罚决定依据针对纯粹销售方使用正确。而且，侵权认定依据不等于处罚依据，答辩人处罚决定依据正确。原审法院没有承认答辩人法律依据错误，上诉人属断章取义。答辩人行政处罚对象是第三人梅州瑞丰医药有限公司，不是上诉人广东华韩药业有限公司。梅州瑞丰医药有限公司是侵权商品销售者而不是侵权商品生产者，不是“将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”实施者。上诉人广东华韩药业有限公司才是“将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”实施者。答辩人根据《商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵权商品销售者梅州瑞丰医药有限公司作出行政处罚适用法律正确。侵权认定依据不等于处罚依据。答辩人根据《商标法》第五十二条第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，认定第三人梅州瑞丰医药有限公司销售的高丽参商品属侵犯注册商标专用权商品。但不等于上述规定就是答辩人对第三人作出行政处罚的依据。因为答辩人的行政处罚对象梅州瑞丰医药有限公司是侵权商品的销售者而不是生产者，不是“将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”实施者。综上，答辩人根据《商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵权商品销售者梅州瑞丰医药有限公司作出行政处罚适用法律正确。二、上诉人称：原审法院曲解商标法，完全无视商标法及相关司法解释对商标侵权判定的方法。答辩人认为：原审法院没有曲解商标法，上诉人主张适用的司法解释并不适用于本案。答辩人和原审法院已经对上诉人产品装潢图形与韩国人参公社两件注册商标进行了质证和整体对比等；原《商标法》第五十三条、第五十四条分别规定了工商部门有权认定侵权和处理侵权行为，没有规定认定侵权的程序；《行政处罚决定书》客观描述了查获产品的多方面的外观和形状，上诉人自以为是答辩人认定其产品装潢所有外观都是“近似”和所谓其中“红衣女子”是答辩人认定“近似”的唯一标准，完全是以偏概全的错误，也是错误理解“包装装潢上下整体结构近似”的认识。一、上诉人“汉城庄”高丽参产品包装上的图形与韩国人参公社两件注册商标（注册号：3117450、注册号：1545762）高度近似，误导公众。上诉人产品装潢图形与他人注册商标高度近似，近似图形突出、显著。韩国人参公社持有的“人物图形”注册商标（注册号：3117450）、注册商标（注册号：1545762）是经国家工商总局商标局核准的注册商标，无限制保护颜色。上诉人的产品“汉城庄”高丽参的包装盒上部图案：有起伏的山峰，漂浮的白云，挺立的松树；一个老者送参，穿裙女子右膝跪地接参，女子左后侧站一童子；老者坐着，右手拿扇，后面站立两位穿连衣裙女子。该图形的背景、人物、形态、动作、服饰等方面与韩国人参公社持有的“人物图形”注册商标（注册号：3117450）非常近似。下部中央图案：两只似坐参（瓶），每只坐参（瓶）上方左右各三颗五角星；中心外围是环形，环形上方有圆球体。该图形与韩国人参公社持有的注册商标（注册号：1545762）图形也很近似（其中，环形两侧共12颗五角星与该注册商标的五角星的图形、排列、数量完全相同）。上诉两幅图案（含共12颗五角星）是上诉人产品包装盒装潢的重要组成部分，装潢上下的近似图案突出、显著，且上方标注“大韩民国”，导向使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众。《商标法》第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《商标法实施条例》第五十条“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”。根据上诉规定，鸿都瑞丰大药房销售的“汉城庄”高丽参的包装盒图形是作为装潢使用，其装潢图形给他人注册商标专用权造成其他损害。（二）、答辩人认为“装潢图形近似”是以参考消费者一般注意力、商标主要部分比对、知名度等为原则。“装潢图形近似”同样会“误导公众”即“错误导向公众想法”。1、上诉人引述《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条违背了该条前提条件是“依据《商标法》第五十二条第（一）项规定”和“认定商标与商标近似的情况”。该《解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。答辩人不是依据《商标法》第五十二条第（一）项规定对鸿都瑞丰大药房进行查处，而是依据该条第（二）项和第（五）项及《商标法实施条例》第五十条第（一）项进行查处；而且，不是认定两者“商标与商标近似”，而是“装潢图形与注册商标近似”。因此，不能套用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，而且，不能忽视该《解释》第九条第二款中“容易使相关公众认为其来源与注册商标的商品有特定的联系”的表述，更不能套用北京地方法院的民事纠纷用法解释。此外，根据我国商标审查标准，商标图形的构图和整体外观近似，容易使相关公众对商品来源产生错误认识或者想法的，为近似商标。2、《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定是“错误导向”非“实际混淆”，上诉人的“汉城庄”高丽参产品装潢图形会错误导向公众的认识（想法）；《商标法》第五十三条规定工商部门有权认定侵犯他人的注册商标专用权。根据《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，图形装潢侵犯注册商标专用权的其中规定是“误导公众”即“错误导向公众想法”，不是“实际混淆商品”，没有规定必须使公众实际混淆了两种商品的区别，只要求图形装潢近似，存在“误导”即“错误导向”认为装潢有商标注册人授权使用关系或产品材料关联等即可。“误导公众”即“错误导向公众想法”，包括将上诉人的产品误认是韩国人参公社的产品，将上诉人的产品误认为是经过韩国人参公社授权使用商标的产品，或者将上诉人的产品误认为系韩国人参公社关联公司的产品，或者上诉人与韩国人参公社之间存在某种商业关联等。上诉人在同种商品装潢上将与韩国人参公社早在10多年前注册、知名度较高的两幅图形商标（含共12颗五角星）高度近似的标志突出、显著使用，导向一般公众对其产品与商标注册人是否有授权使用商标等商业关联产生错误的认识或者想法。3、《商标法实施条例》第五十条第一款“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”中的“误导公众”的判断是一种法律判断，并不要求确有“误导公众”的事实发生才能判定侵权。原《商标法》没有规定“误导公众”必须以消费者投诉为条件和商标性使用为条件。上诉人要求被上诉人提供消费者投诉的证据依法无据。（三）、上诉人“汉城庄”高丽参产品包装上的图形是否作为商标性使用并不是适用《商标法实施条例》第五十条第（一）项的要素之一。答辩人认定的是第三人梅州瑞丰医药有限公司销售图形装潢与他人注册商标近似的商品，图形装潢近似使用同样可违反《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定。尽管上诉人没有将该等图形标注为商标，但只要该图形作为商品装潢使用与他人注册商标近似，会使公众产生错误的认识（想法），就可以认定侵犯他人注册商标专用权成立。对于何谓“商标性使用”，我国法律并无规定，系上诉人杜撰之词。我国《商标法》第八条对商标的定义非常广泛，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上诉要素的组合，均可以作为商标申请”。消费者无从知晓上诉人的设计思路，其产品装潢图形同样是一种商业标识，能够起到区别商品、识别来源的作用。综上，被上诉人对作出的行政处罚，事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法。梅州市梅江区人民法院作出的行政判决公平公正。为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护消费者、商标注册人的合法权益，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法行初字第3号行政判决。
上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
经公开开庭审理，原审法院查明的基本事实，本院予以认可。本院另查明，北京市永新智财律师事务所是韩国人参公社的代理人，其获得的授权范围包括代为鉴定真伪并出具鉴定报告。2013年8月16日，北京市永新智财律师事务所向梅州市工商行政管理局出具《鉴定书》，确认在梅州瑞丰医药有限公司鸿都大药房查扣的“汉城庄”高丽参产品包装盒的“人形坐参图（左右各6颗）”与韩国人参公社第1545762号注册商标相近似，且未经注册商标使用权人韩国人参公社许可使用。
本院认为，本案的焦点是梅州市工商行政管理局在作出梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》时，对被处罚人梅州瑞丰医药有限公司侵犯注册商标专用权的行为的认定是否事实清楚，以及作出处罚时所适用的法律是否正确。国家工商总局商标局商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。梅州市工商行政管理局在查处案件过程中，韩国人参公社的代理人北京市永新智财律师事务所出具《鉴定书》，确认在梅州瑞丰医药有限公司鸿都大药房查扣的“汉城庄”高丽参产品包装盒的“人形坐参图（左右各6颗）”与韩国人参公社第1545762号注册商标相近似，且未经注册商标使用权人韩国人参公社许可使用。相关当事人未提供相反证据推翻该鉴定结论。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条的规定“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。依照上述法律的规定，梅州市工商行政管理局对梅州瑞丰医药有限公司实施侵犯注册商标专用权的行为的认定，事实清楚，符合法律的规定。梅州市工商行政管理局根据梅州瑞丰医药有限公司侵犯注册商标专用权的行为的事实，以及非法营业额的数值，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，对销售侵犯注册商标专用权产品的梅州瑞丰医药有限公司作出行政处罚决定适用法律正确。综上，梅州市工商行政管理局作出梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》是合法的行政行为。广东华韩药业有限公司诉请撤销梅州市工商行政管理局作出的梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》无事实和法律依据。原审判决驳回其诉讼请求并无不当，应当维持。上诉人上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由上诉人广东华韩药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 林
审判员 贺 璐
审判员 杜应建
二〇一四年十一月十日
书记员 谢丹丹