山东省泰安市岱岳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岱商初字第20号
原告（反诉被告）泰安某门窗有限公司，住所地：山东省新泰市高新技术开发区国贸路16号。
法定代表人郭萍，董事长。
委托代理人任永强、杨士栋，山东泰山法正律师事务所律师。
被告（反诉原告）山东某集团有限公司，住所地：泰安市东岳大街138号。
法定代表人牛东升，董事长。
委托代理人周庆旺，山东公允律师事务所律师。
委托代理人刘传东，男，1971年4月5日出生，汉族。
原告（反诉被告）泰安某门窗有限公司（与被告（反诉原告）山东某集团有限公司（承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告泰安某门窗有限公司的委托代理人任永强、杨士栋，被告山东某集团有限公司的委托代理人周庆旺、刘传东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）泰安某门窗有限公司诉辩称，原被告双方分别于2009年3月15日、4月15日签订会所、住宅小区（5#、8#、9#楼）铝窗制作安装合同，两合同暂定总造价为1608100元，最终实际总造价为1759224.21元。双方在合同中对工程造价、工期、工程质量、工程价款的支付与结算进行了约定。此后，原告依约履行了合同义务，并于2010年1月8日向被告送达了完工验收申请，被告签收后却拒绝验收并擅自使用该工程。根据双方合同之约定，被告尚欠原告工程款399244.21元未付。被告未按合同付款，应支付违约金。现要求判令被告支付原告工程款399244.21元，违约金、利息损失149218.37元，共计548442.58元，并承担本案的诉讼费、保全费等费用。另原合同约定工期变更是由被告山东某集团有限公司不断变更施工内容导致的，原告泰安某门窗有限公司不存在逾期违约，且原告泰安某门窗有限公司已于2010年1月8日完工并提交了验收申请。被告山东某集团有限公司所诉维修内容不能确定其维修的原因、项目、范围以及与原告泰安某门窗有限公司的关联性，该部分损失与原告泰安某门窗有限公司无关。因此被告山东某集团有限公司的反诉缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。
被告（反诉原告）山东某集团有限公司辩诉称：1、原告主张的债权数额并未确定，根据合同第16条第1项的约定，双方应在有关规定验收合格后30日内双方进行结算确定工程总价，现在该工程并未经过有关部门验收，双方也未就原告施工工程总价款进行审计或者确认。2、原告主张债权的条件并不具备，根据合同第16条第2项规定，现在原告没有审计。3、原告在施工过程中有逾期交工等违约行为，同时工程存在部分质量问题，为此，被告向法庭提起反诉，请求法院对被告的损失确认后与原告的主张进行抵减，要求原告支付逾期违约金477200元、维修费用11974.45元并判令原告对安装的铝合金窗承担维修义务，并承担反诉费用等。
经审理查明，2009年3月15日原告泰安某门窗有限公司与被告山东某集团有限公司签订容郡国际会所断桥铝窗制作安装合同一份（以下简称会所合同），2009年4月15日签订容郡国际住宅小区铝窗制作安装合同一份（以下简称住宅小区合同），约定由原告泰安某门窗有限公司承揽容郡国际会所、住宅小区（5#、8#、9#楼）的铝窗制作安装工程。合同中对工程造价、工期、工程质量、工程价款的支付与结算等做出约定。会所合同约定完工时间为2009年4月10日，住宅小区合同约定完工时间为2009年6月16日。在上述合同实际履行过程中，被告山东某集团有限公司于2009年4月22日对施工内容进行了变更，将会所铝合金窗玻璃压线由直角形式改为圆弧形式。2009年7月26日原告泰安某门窗有限公司致函给被告山东某集团有限公司，要求确认：住宅小区5#、8#、9#楼铝窗材料从52系列变更为63系列及价格调整。山东某集团有限公司于2009年11月5日向泰安某门窗有限公司发出变更型材及上调价格的通知。2009年11月6日被告山东某集团有限公司向泰安某门窗有限公司发出外墙窗框处使用黑色硅酮密封胶的通知。根据住宅小区合同第16条第二项合同价款支付中约定：合同签订后7日内预付合同总价的40%，货到现场验收合格，窗框安装完成并进入窗扇安装施工付合同总价的35%，即应付工程款1128230.25元，至2009年11月16日被告实际支付工程款80万元。另查明，2009年12月23日原告泰安某门窗有限公司做出承诺书一份，经双方协商山东某集团有限公司支付给泰安某门窗有限公司工程款50万元并将会所、住宅小区工程完工时间确定为2010年1月16日前，达到验收标准并出具各楼号质检报告，否则每拖延一天认罚2000元，且提前完工不计工期奖。泰安某门窗有限公司于2010年1月8日完工并提交验收申请，被告认可原告提出验收的事实但辩称驳回并拒绝了验收。再查明，原告施工工程于2010年7月24日由山东泰安建筑工程集团有限公司提请验收，山东某集团有限公司对上述工程质量合格进行盖章确认。
上述事实由原、被告陈述、双方签订的铝窗安装合同、工作联系函、变更通知承诺书、工程量验收记录、验收申请等证据在案证实。
本院认为，原告泰安某门窗有限公司与被告山东某集团有限公司双方达成书面协议，由原告泰安某门窗有限公司为被告山东某集团有限公司承建容郡国际会所、住宅小区5#、8#、9#铝窗制作及安装等工程，上述合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且双方对该合同均无异议，故本院对合同效力予以认定。该合同在履行过程中，2009年11月16日被告山东某集团有限公司应支付工程进度款528230.25元（合同价款的35%），但实际支付20万元，山东某集团有限公司有先行违约的行为。同时被告山东某集团有限公司在会所、住宅小区合同约定工期之外多次变更施工型材等施工内容，根据上述几点并结合2009年12月23日的承诺书，实质是原、被告双方对工程施工工期进行了重新约定。反诉原告山东某集团有限公司多次在上述合同期内、合同期外变更施工内容并有逾期支付工程款的行为，因此反诉原告要求反诉被告泰安某门窗有限公司支付原合同期满至承诺书出具之日止的违约金的诉讼请求，本院不予支持。另根据承诺书的内容，原告泰安某门窗有限公司须在2010年1月16日前将上述工程全部安装完毕达到验收标准并出具各楼号质检报告。根据被告山东某集团有限公司提交的“泰安市建筑工程质量监测站铝合金窗检测报告”，其中送样日期标注为2010年4月8日及委托单位：泰安建工集团，说明出具各楼号质检报告需要泰安建工集团的配合且山东某集团有限公司认可工程质量后，再到相关部门进行检测方能取得各楼号质检报告，而进行质检检测的前提是原告完工并向被告提交约定的质检报告。庭审中泰安某门窗有限公司陈述于2010年1月8日提交了完工申请和质检报告，同时山东某集团有限公司也确认“泰安某门窗有限公司提过几次验收申请”但抗辩“给予了驳回拒绝了验收申请”。另根据合同约定，泰安某门窗有限公司提交完工申请是山东某集团有限公司进行质量验收的前提。据此可以认定山东某集团有限公司持有原告提交的验收申请和质检报告，否则被告山东某集团有限公司无法以泰安建工集团的名义向相关部门进行质检验收。因此本院对于泰安某门窗有限公司于承诺时限前完工并提交完工验收申请和质检报告予以认定，反诉原告认为反诉被告的违约主张不能成立，本院不予采信。原告泰安某门窗有限公司按照约定完成相应工程后，被告山东某集团有限公司理应支付相应的工程款项。
关于实际工程造价，泰安某门窗有限公司已经提报结算给山东某集团有限公司，工程造价为1759224.21元。山东某集团有限公司予以否认，本院限其七日内缴纳审计费及审计申请，但山东某集团有限公司逾期未履行，经本院向原告释明，原告泰安某门窗有限公司向本院提出申请，要求对其完成的工程造价予以鉴定，经本院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对该涉案工程进行了工程造价鉴定，由于被告未按照鉴定部门的要求提供相关技术资料，鉴定部门无法对该工程造价进行鉴定，将本院委托予以退回。根据被告提交并认可的山东泰安建筑工程集团有限公司的《铝合金窗安装分项工程质量验收记录》认定原告施工工程的验收合格时间为2010年7月24日至原告起诉之日已逾两年，质保金应予返还。综上被告山东某集团有限公司称工程量不确定、未经审计的抗辩理由本院不予采信。本院对于泰安某门窗有限公司提出的工程总造价及逾期付款的主张予以采信，被告山东某集团有限公司已支付136万元，剩余工程款399224.21元应支付给泰安某门窗有限公司。根据合同约定，被告山东某集团有限公司未按约定期限和条件向泰安某门窗有限公司支付工程款已构成违约，被告理应承担违约责任。由于原、被告双方对违约金的约定超出法律规定，对此本院予以适当调整，以应付工程款按中国人民银行同期贷款利率的130%计算为宜。
关于山东某集团有限公司反诉要求泰安某门窗有限公司承担维修费用，泰安某门窗有限公司对维修事实、维修内容、数额均提出异议并不予认可。庭审中山东某集团有限公司未提供证据证明向泰安某门窗有限公司提出了维修的要求，亦无证据证明其委托第三方维修与泰安某门窗有限公司施工工程的关联性、维修价格的合理性和合法性。本院认为，根据合同约定泰安某门窗有限公司具有在质保期内的维修义务，但山东某集团有限公司无证据证明要求泰安某门窗有限公司进行维修并遭到其拒绝；同时山东某集团有限公司提交的第三人维修项目内容全部为更换的中空玻璃，山东某集团有限公司2010年7月24日出具的验收合格的验收记录中不存在中空玻璃的质量问题，因此山东某集团有限公司提交证据相互矛盾，本院对山东某集团有限公司主张更换中空玻璃的维修费用的反诉讼请求不予支持。因此山东某集团有限公司的反诉请求理由不足，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、限被告山东某集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付给原告泰安某门窗有限公司工程款399244.21元，承担自2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至本判决确定付款之日止的违约金。
二、驳回原告其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告山东某集团有限公司的反诉请求。
如被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8188元、保全费3420元、鉴定费3000元，由被告山东某集团有限公司承担。
反诉费8650元，由反诉原告山东某集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 苗福强
审 判 员 黄 浩
人民陪审员 刘 峰
二〇一四年三月十日
书 记 员 翟伟伟