湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0102民初3405号
原告(反诉被告)：武汉市惠祥盛市政工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区东山经济小区。
法定代表人：叶盛锦，总经理。
委托诉讼代理人：冯锋（一般授权代理），湖北今天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：武汉家喜装饰工程有限公司，住所地：武汉市江岸区交易街90号。
法定代表人：杨正华，执行董事。
委托诉讼代理人：蒋艳超（特别授权代理），湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋媛（特别授权代理），湖北瑞通天元律师事务所律师。
原告（反诉被告）武汉市惠祥盛市政工程有限公司（以下简称惠祥盛公司）与被告（反诉原告）武汉家喜装饰工程有限公司（以下简称家喜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案受理后，原由审判员丁杰独任审判，因双方争议较大，故本院裁定转为适用普通程序，组成由审判员丁杰担任审判长，和人民陪审员丁凤玲、葛一红参加的合议庭，并分别于2016年11月16日、2017年4月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）惠祥盛公司的委托诉讼代理人冯锋，被告（反诉原告）家喜公司委托的诉讼代理人蒋艳超、宋媛到庭参加了诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）惠祥盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令家喜公司向我公司支付所欠工程款86,000元；2、判令家喜公司向我公司支付违约金20,000元；3、本案诉讼费用由家喜公司负担。
事实与理由：2014年12月17日，就百步亭花园路人行道彩色沥青摊铺工程，家喜公司与我公司签订《沥青混凝土路面施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同就施工日期、合同价款及计算方式、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订当日，家喜公司向我公司支付了130,000元预付款。2014年12月20日，我公司进场施工。因天气寒冷，油温过低，至同年12月24日再次施工并完工。但我公司施工完毕后，家喜公司拒不按照《施工合同》第五条第一款的约定“甲方应于完工当日进行验收”。2015年3月，我公司应家喜公司要求对施工路面进行了修复，但修复完毕后家喜公司仍认为我公司修复不合格，且于2015年4月后拒绝我公司再对沥青路面进行修补和维护。诉争工程在我公司施工完成后，家喜公司未经验收即投入使用。家喜公司拒绝支付剩余工程款86,000元，构成违约。请求支持我公司的诉讼请求。
被告（反诉原告）家喜公司辩称：一、我公司已向惠祥盛公司支付工程预付款130,000元。该公司应按《市政工程质量检验评定标准》施工并于2014年12月20日完工，但惠祥盛公司严重违反合同约定的工期和质量标准，至2015年4月还未全部完工，且其施工的沥青路面不仅大面积脱落掉渣、裂缝、重叠、推挤、烂边、粗细料集中不均匀，并出现三个大面积坑洞无法修复，多次受到发包方的批评，对我公司的声誉造成不利影响。另外，惠祥盛公司不听劝阻、野蛮施工，故意损坏周边新铺路面，不得已我公司只能自行组织继续施工和恢复。涉案工程经我公司3次修复后已于2015年底通过发包方的验收并结算完毕，且交付使用；二、按《施工合同》约定，惠祥盛公司应于施工完成后提交竣工结算申请书，双方据此按实际面积结算；我公司在收到竣工结算申请书后15日内完成审批予以签字盖章且未提出异议的，自收到后第16日起视为同意并付款，实际上，惠祥盛公司从未提交竣工结算申请书，并一再拖延工期，致双方未能结算。本案中，我公司已向惠祥盛公司依约支付相应工程款，且无违约行为，惠祥盛公司构成违约，而其诉请的工程欠款数额系其单方面主张，应驳回惠祥盛公司的诉讼请求。
被告（反诉原告）家喜公司并提出反诉请求：1、判令惠祥盛公司按《市政工程质量检验评定标准》返工重做，直至验收合格；2、判令惠祥盛公司向我公司交付已付工程款130,000元的增值税专用发票；3、判令惠祥盛公司向我公司偿付违约金20,000元；4、判令惠祥盛公司赔偿我公司直接经济损失62,375元（计人工费25,200元、材料费37,175元）；5、判令本案诉讼费用由惠祥盛公司负担。
事实与理由：惠祥盛公司所做彩色沥青路面存在严重的质量问题，不仅大面积脱落掉渣、裂缝、重叠、推挤、烂边、粗细料集中不均匀，且出现三个大面积坑洞无法修复。自2014年12月20日起至2015年5月期间，经我公司多次催促，惠祥盛公司的负责人在与我公司负责人的短信往来中确认“红色沥青摊铺质量差”；“一定处理好，特别是接头、边缝、还有断头处”；“三个坑今天一定要解决”；“我又在这条彩色沥青道路上走了一次，确实是质量问题”、“铺上去压实达不到要求，所以产生松脱现象”、并提出“如再修补是越修越难看，我想把此工地放在三月份后再施工，所有费用我公司出，你跟甲方（我公司的发包人）解释一下，只能请求甲方谅解这个事情”等。但其多次承诺尽力修复的质量问题也一直未能实现。2015年3月，惠祥盛公司确实进行了一次修复，但三个坑洞及颗粒松脱、脱落掉渣、裂缝、推挤、烂边、粗细料集中不均匀等严重质量问题仍然没有解决，根本未达工程合格要求，未能通过工程甲方的验收。在惠祥盛公司修复不能的情况下，我公司只得自行购买材料、支付相关人工费用于2015年5月起进行了3次修复，造成我公司的经济损失。且惠祥盛公司不听劝阻、野蛮施工，故意损坏周边新铺路面，导致我公司为修复周边已成型新铺路面而支付额外费用损失。惠祥盛公司的上述行为，明显违反合同约定，根据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”的规定，我公司有权按照《施工合同》第九条的约定要求惠祥盛公司返工、修理，承担违约责任并赔偿损失。
原告（反诉被告）惠祥盛公司反诉答辩称：一、我公司按约于2014年12月20日进场施工。但因天气寒冷，油温过低，延迟至2014年12月24日平安夜再次施工。对于施工工期变更，家喜公司明知且予认可，家喜公司工作人员于2014年12月24日早上8点54分向我公司法定代表人叶盛锦发短信问“今天晚上铺油有没有问题”；回答：“彩色沥青下午到，准备铺，今晚铺，今晚平安夜，不知如何”；家喜公司工作人员回复“晚上施工我带人到现场陪同”。以上短信记录表明，关于进场施工日期的变更得到了家喜公司认可，双方协商一致对施工日期进行变更，不存在工期延误问题。二、1、我公司施工的路面不存在严重的质量问题，仅是质量瑕疵，不影响道路的交付使用。纵观家喜公司提交的证据，最直观的证据即对诉争道路工程拍摄的照片，从中明显可以看出所谓的工程质量问题是道路标识有部分模糊不清，这仅是工程质量瑕疵而并非严重质量问题，不影响道路的交付使用。而我公司法定代表人叶盛锦在短信中已承诺返工且已重新购买沥青进行返工。诉争工程完工后，我公司曾要求家喜公司进行验收，但家喜公司以工程存在质量问题拒绝验收。涉案工程存在质量瑕疵，但主体工程确实已完工，考虑双方存在纠纷，因此我公司未提交竣工验收结算申请书，而家喜公司未进行验收即投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收即投入使用，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故家喜公司关于质量问题的主张不能成立；2、家喜公司反诉我公司野蛮施工导致人行道砖等毁损造成损失属于歪曲事实。我公司从事市政工程多年，具有丰富的施工经验，不可能毁损路面，如有此情形，那我公司不可能存续下来。三、在收到家喜公司工程预付款后，因双方没有结算，所以暂时没有向家喜公司开具相应收款的发票，且至工程完工，我公司只应开具建安发票，而非增值税发票。另外，是否开具税务发票不属于人民法院受理民事诉讼的范围。综上，应驳回家喜公司对我公司的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即：《施工合同》；银行进账单；惠祥盛公司的工作人员叶菀和家喜公司的工作人员杨磊的电话录音及相应文字资料；诉争工程的照片；2015年2月19日至2015年5月5日止惠祥盛公司与家喜公司负责人之间的短信记录，本院予以确认并在卷佐证。
对于当事人有异议的证据，即：证人张某、李某的证人证言；《称重单》；类似案例合格施工成型照片；武汉一叶呈林园林艺术有限公司出具的《情况说明》；武汉市硚口区个体工商户（陈天佑）出具的《情况说明》、银行凭证、收据、《费用报销单》、银行凭证，因证人张某、李某的证人证言反映了涉案工程系由家喜公司雇佣个人完成修复且该工程已于2015年年底完成验收及结算，该事实与本案查明的事实相印证，故本院对该事实予以采信；证人张某、李某所反映的其他事实及《称重单》、类似案例合格施工成型照片、武汉一叶呈林园林艺术有限公司出具的《情况说明》、武汉市硚口区个体工商户（陈天佑）出具的《情况说明》、银行凭证、收据、《费用报销单》、银行凭证，因双方当事人均不能提交充分佐证证明与本案事实相关联，本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年12月17日，家喜公司（作为甲方）就其承建的百步亭花园路人行道彩色沥青摊铺工程与惠祥盛公司（作为乙方）签订《施工合同》一份，其中约定：工程内容为水泥混凝土基础是布洒乳化沥青、水泥混凝土基础摊铺彩色沥青混凝土路面，施工面积暂定1,200平方米（面积据实结算）；进场日期、开工日期、竣工日期均为2014年12月20日；施工工期为1天；工程施工中遇雨、停电或不可抗力的因素造成停工，工程工期顺延；不能预见、不能避免并不能克服的客观情况为不可抗力的因素；施工质量要求依据《市政工程质量检验评定标准》；工程质量实行工序、部位、单位三级质量检验制，乙方按图纸和有关技术要求规范精心施工，每道工序在自检合格基础上交甲方和监理检验，施工不合格的，按质量要求进行返工，直至验收合格；工程质保期为十二个月；机动车原因造成的路面损坏和路基不稳定造成的质量问题，乙方不负责维修；甲方应于工程完工当日进行验收，甲方无故不进行验收的，乙方应以书面通知方式提请甲方进行工程验收，提请验收的文件中还应载明工程地点、工程量、工程款总额，甲方应于乙方书面提请验收3日内进行验收；工程总造价为216,000元，具体金额根据实际面积结算；乙方需提供给甲方相关金额材料发票，公司排头需为甲方；合同签订后，甲方一次性支付工程款预付款130,000元；甲方在收到乙方提交的工程竣工结算申请书后15日内未完成审批予以签字盖章且未提出异议的，视为甲方认可乙方提交的竣工结算申请书，并自甲方收到乙方提交的竣工结算申请书后第16日起视为同意并付款；双方均应严格按照本合同的约定履行，任一方违反本合同约定，应向守约方支付违约金20,000元，并继续履行合同，违约金不足弥补守约方实际经济损失的，以实际经济损失为准。
合同签订后，家喜公司于当日向惠祥盛公司转账付款130,000元。2014年12月20日，惠祥盛公司进场施工。因当日未施工完毕，惠祥盛公司于同年12月24日短信告知家喜公司“彩色沥青下午到，准备铺，今晚平安夜，不知如何”。家喜公司回复“晚上施工我带人到现场陪同”；“晚上一定处理好，特别是接头，边缝，还有断头处，工完场清”。2014年12月24日的施工完毕后，家喜公司于2014年12月27日向惠祥盛公司短信告知“三个坑今天一定要解决”；惠祥盛公司回复“好的”。2015年1月1日，家喜公司再向惠祥盛公司短信“这好天气怎么还不去处理”，惠祥盛公司回复“这几天气温骤降，等四号左右气温回升我们再来维修”。2015年1月14日，惠祥盛公司短信表示“我又在这条彩色沥青路面上走了一次，确实是质量问题，由于施工环境影响，部分沥青混凝土从早上一直放到晚上，温度低了，铺上去压实达不到要求，所以产生松脱现象。现在冬季，气温太低，如再修补是越修越难看，我想把此工地放在三月份后再施工，所有费用我公司出，你跟甲方解释一下，争取这种方案。你看如何？只能请求甲方谅解这个事情，谁也不愿意出现这种状况”。2015年2月6日，惠祥盛公司短信告知家喜公司“彩色沥青路面的修复材料已运到我公司，生产公司人员这两天到武汉市，人员一到就开工，请谅解”；家喜公司回复“我建议你年后返工，大事已去了，做就做好”；惠祥盛公司回复“好的”。2015年3月12日，家喜公司向惠祥盛公司告知“第一动作不能太大，最好在周末，晚上把该拆的一拆，第二天就铺完，避嫌；第二，铺完之后，我请甲方来验收，恢复我的原样，包括白色线条”，惠祥盛公司回复“好的”。2015年4月25日，惠祥盛公司与家喜公司再就修复后的情况以短信进行交涉，惠祥盛公司表示“路面标准不能与家庭装修比，行业不同，我们尽力把此事做好”；家喜公司回复“但我当时在现场要求刮平，效果就是平的，马虎的一带就是粗糙的。如果你觉得做不好，政府自己安排人做，我没钱你也没钱！”，“后面也别返工了，钱也别找我要了，那有你们这样做工程的”，“这是你们队伍做的事”，随即，家喜公司向惠祥盛公司发送数张存在施工质量问题的彩信（彩信中多张彩色沥青路面多处存在较大面积的色差且所粉刷的白色标志线不齐整，宽窄不均）。其后，家喜公司自行组织人员进行修复施工，至2015年年底通过工程发包方的验收并结算。
另查明：家喜公司的经营范围为房屋装饰工程、房屋维修（国家有专项规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营）。惠祥盛公司经营范围为道路工程、装饰工程施工、园林绿化工程施工、沥青砼销售等。惠祥盛公司退场后至本案审理终结，未向家喜公司提交提请验收的申请且未就所收预付款向家喜公司开具发票。
本院认为，涉案百步亭花园路人行道彩色沥青摊铺工程属于城镇市政基础设施工程的施工，施工单位应具有相应的建设资质。虽《施工合同》是惠祥盛公司与家喜公司真实意思表示，但家喜公司就其经营范围来看无进行道路工程施工的资质条件，不具有承建和签订沥青路面工程施工合同的主体资格，《施工合同》应为无效。惠祥盛公司为专业从事道路施工的企业，应知道家喜公司不具有道路工程施工的资质，但仍然签订《施工合同》，故对此无效，双方均具有过错。
惠祥盛公司主张其已完成涉案工程施工，家喜公司应支付工程欠款86,000元。家喜公司则辩称惠祥盛公司延误工期，且其施工的工程存在严重的质量问题，造成其不得不返修并反诉主张惠祥盛公司应赔偿损失62,375元。从本案现有证据分析，惠祥盛公司对涉案工程先后经历了三次施工，即2014年12月20日、12月24日、2015年3月。就施工情况，从惠祥盛公司与家喜公司相关负责人于2014年12月27日至2015年4月间的短信内容可以看出：其一、涉案工程至2015年3月仍未通过验收；其二、涉案工程仍存在较明显的质量问题；其三、自2015年4月起，双方事实上终止了双方的建设工程分包合同关系。在本案审理期间，惠祥盛公司不能提交相关证据证明其于2015年3月最后一次施工后已妥善解决了质量问题，且该公司虽主张经双方合意延长了工期，但工期延长应有双方明确的意思表示，对此，惠祥盛公司不能提交证据证明，故家喜公司所述惠祥盛公司施工的工程存在质量问题，其退场时未能通过验收，且延误工期的抗辩主张成立，本院对惠祥盛公司所述其已按合同约定的工期完成施工并属合格工程的主张不予采信。对此，惠祥盛公司负有过错。至于家喜公司所述惠祥盛公司野蛮施工，破坏了周边成型路面的抗辩观点，因不能提交充分证据予以证明，本院不予采纳。
鉴于涉案工程已最终经验收合格，且惠祥盛公司在2015年3月最后一次施工后未再介入修复及维护，故家喜公司在惠祥盛公司退场后应承接了涉案工程的修复及后期维护工作，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，家喜公司有权要求减少应付工程价款。家喜公司虽反诉主张惠祥盛公司应偿付修复损失62,375元，但对此未提交充分证据予以证明，考虑家喜公司的修复及维护的事实，且考虑家喜公司在惠祥盛公司退场后，未再安排其他具有路面施工资质的单位进行大面积返修，而是雇佣相关个人从事修复工作，可见前期惠祥盛公司已完成了大部分施工内容，家喜公司应支付相应的工程款，该工程款的计算应以涉案《施工合同》约定的工程造价的70%为宜。因家喜公司已预付工程款130,000元，故家喜公司还应向惠祥盛公司支付所欠工程款21,200元（即216,000元×70%－130,000元）。惠祥盛公司超出上述确定的给付义务部分的工程款主张本院不予支持。而家喜公司要求惠祥盛公司负担修复费用的主张应属于减少向惠祥盛公司支付工程款的范畴，本院不予再行处理。
对于惠祥盛公司及家喜公司的违约金主张，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”违约金条款并非争议解决条款，也非结算和清算条款，且双方互负过错，虽惠祥盛公司施工的工程存在质量问题且延误工期是形成本案纠纷的主要原因，但对其应负民事责任，本院已作出相应处理，故对双方各自的违约金主张本院不予支持。
对于家喜公司要求惠祥盛公司返工重做，直至验收合格的反诉主张，因涉案工程已验收合格，且家喜公司已于2015年底与发包方交工并完成结算，家喜公司要求惠祥盛公司对涉案工程再行返工重做无事实依据，本院不予支持。
对于家喜公司要求惠祥盛公司就其已付工程款开具增值税发票的反诉主张，惠祥盛公司反诉答辩称因双方没有结算，所以暂时没有就所收工程款向家喜公司开具发票，而按其施工完毕时的税务规定只需开具建安发票，但2016年5月1日以后武汉市建筑业开始营改增，建安发票与增值税发票存有税率差。虽本案《施工合同》无效，但工程承包人在收取工程款时开具工程款发票既是其法定义务，也是合同无效后承包人进行工程款结算的附随义务，惠祥盛公司应就其所收工程款130,000元及时开具相应金额的发票，是否结算并非开具发票的必要条件，未及时开具发票的过错在于惠祥盛公司。而根据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）文件规定，自2016年5月1日起，全面推开“营改增”试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业亦纳入了试点范围，即按现行税务法规规定，收款人应开具增值税发票，相关税率差的风险应由开具发票的义务人即惠祥盛公司负担。故本院对家喜公司的此项主张予以支持，惠祥盛公司应就其所收工程款130,000元开具相应金额的增值税专用发票给家喜公司。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）武汉家喜装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）武汉市惠祥盛市政工程有限公司支付所欠工程款21,200元；
二、驳回被告（反诉原告）武汉家喜装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
三、原告（反诉被告）武汉市惠祥盛市政工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）武汉家喜装饰工程有限公司开具金额为1300,000元的湖北增值税专用发票；
四、驳回原告（反诉被告）武汉市惠祥盛市政工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2,420元，邮寄费20元，共计2,440元，由原告（反诉被告）武汉市惠祥盛市政工程有限公司负担；反诉案件受理费930元，由被告（反诉被告）武汉家喜装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 丁 杰
人民陪审员 丁凤玲
人民陪审员 葛一红
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 尹代嫒