广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法知刑重字第1号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人李某甲，男，于广东省中山市，汉族，高中文化，原系中山市××海服装有限公司副总经理，户籍所在地中山市石岐区。因本案于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人吴健祥，广东洋三律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2013）2897号起诉书及中检一区刑变诉（2014）8号变更起诉决定书指控被告人李某甲犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院于2015年2月12日作出（2014）中一法知刑初字第2号刑事判决，被告人李某甲不服该判决并提起上诉。中山市中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）中中法知刑终字第5号刑事裁定，撤销原判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈雪珠出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2012年10月，被告人李某甲作为七海公司的副总经理，负责七海公司的业务部及生产部，在未取得“BURBERRY”商标持有人许可的情况下，擅自安排七海公司员工加工生产“BURBERRY”商标长袖衬衣（经鉴定，该批衬衣总价值人民币1736000元，均为假冒产品）。2013年10月25日上午10时许，被告人李某甲经公安人员电话通知后到公安机关归案，但拒不供述上述罪行。
上述指控，公诉机关在法庭上宣读并出示了被害单位BURBERRYASIALTD.公司出具的鉴定书、价格证明，证人赵某甲、赵某乙、赵某丙、谢某、陈某、余某、黄某、刘某、林某甲、王某、聂某、徐某、林某乙、李某乙、苏某、李某丙的证言，中山市价格认证中心出具的中价鉴字（2013）340号的价格鉴定结论书、中价认函（2013）316号委托重新价格鉴定的复函，现场照片，中山市质量技术监督局出具的相关资料，被告人李某甲提供的加工合同、授权书，中山市人力资源和社会保障局提供的员工花名册，中山市社会保险基金管理局出具的参保证明，抓获经过及到案经过，“BURBERRY”商标注册证明、授权书、未授权声明，中山市工商行政管理局出具的证明，七海公司的营业执照、组织机构代码证，被告人李某甲的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人李某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李某甲辩称其并非七海公司负责生产业务的管理人员，亦对涉案衬衣的生产不知情，不应承担相关责任。
辩护人辩称：1.公诉机关指控李某甲负责管理七海公司生产部，并安排生产涉案假冒BURBERRY牌注册商标衬衣560件的证据不足；2.李某甲系按照公司安排提交涉案的授权委托书等文件，其对该文件系伪造并不知情。涉案的生产活动系七海公司的单位行为，相关法律责任应由该公司承担。本案系单位犯罪，既然公诉机关未指控涉案单位七海公司，则不应认定李某甲履行职务的行为构成犯罪；3.若认定李某甲有责，则案值应以合同约定的加工费人民币30元／件计算，未达构罪标准。综上，请求宣告李某甲无罪。
经审理查明：2012年10月，被告人李某甲作为七海公司的副总经理，负责管理该公司业务部及生产部，在未取得“BURBERRY”商标持有人许可的情况下，安排该公司生产部加工生产假冒“BURBERRY”商标的长袖衬衣560件（货值金额共计人民币1736000元）。2012年11月21日，中山市质量技术监督局在七海公司查获上述长袖衬衣560件。
2013年10月25日上午10时，被告人李某甲经公安人员电话传唤后到案，但未供述其罪行。
以上事实，有下列证据证明：
1.被害单位BURBERRYASIALTD.公司出具的鉴定书、价格证明，证实七海公司生产的560件标注有“BURBERRY”字样的服装系假冒“BURBERRY”商标的商品，“BURBERRY”长袖衬衫类似产品市场零售单价是人民币3100元。
2.证人赵某甲的证言，证实其是七海公司的法定代表人。该公司有两名登记股东，即其和赵某丙。李某甲负责该公司的日常管理。七海公司因本案被中山市质量技术监督局查处时其正在外出差，其对于涉案订单并不知情。因为自2012年5月份，其就很少回公司，公司基本都交由李某甲和赵某丙管理。其中具体业务如接订单、采购、销售均是由李某甲负责，公司专门接订单的部门（对外称业务部，对内称销售部）由李某甲兼任管理。其不在公司时业务订单由李某甲签订或需经报李某甲同意。七海公司现已清盘，清盘也是由李某甲负责处理。
3.证人赵某乙的证言，证实七海公司成立时，赵某甲是总经理，李某甲是副总经理，赵某丙没有具体任职，不属于管理层。因赵某甲对业务不熟，公司业务是由李某甲夫妻负责。其中李某甲负责对外接订单，李某甲的妻子则负责面料采购等。七海公司财务名义上由其负责，但由于其很少到公司参与管理，一般公司在有大的款项支出才会告知其。其对涉案订单并不知情，因当时公司的业务均是李某甲夫妻负责。公司的清盘也是由李某甲负责。
4.证人赵某丙的证言，证实其是七海公司的股东。赵某甲是七海公司的总经理，但因赵某甲不太懂业务，具体事情都由副总经理李某甲负责。公司的生产业务均是李某甲在管理，李某甲做好后向赵某甲汇报就行了。2011年下半年开始，赵某甲很少回公司，期间公司开会决定此后公司的事情由李某甲负责。公司行政、人事、财务等有什么事都要跟李某甲说，李某甲还直接管理业务、采购、生产和开发。业务员不可能自己接单谈价钱和签合同，因为生产、采购均由李某甲负责，哪个价位合适去做只有李某甲可以决定，业务员是不知道的。业务员只是签订合同后去跟单，负责跟客户沟通。
5.证人谢某的证言，证实2010年7月左右，其应聘到七海公司工作，担任该公司的跟单员。其2011年4月份离职后到中山市茂森皮具制品有限公司工作，2014年4月又到沙溪华龙工作。侦查人员向其出示的七海公司与台湾鸿福贸易有限公司签订的加工合同上的签名并非其本人所签，因当时其已经离职，其也没有权利签订合同。其在七海公司负责的工作就是接到订单后，跟进订单的生产进度、质量等问题。当时业务部的业务员还有其、余某、陈某、阿蓉等，都是跟单，并不出去接业务、签订合同。李某甲是业务部的主管，一般接业务的都是李某甲。当时赵某甲是总经理，但其很少看见赵某甲在公司。李某甲还是公司的副总经理，负责业务、生产等，赵某甲不在公司时，工作上的事情均是向李某甲汇报。
6.证人陈某的证言，证实2010年其到七海公司的业务部任跟单员，一直到2012年9月离职。业务员谢某是2010年中秋节前来公司的，到2010年年底就离职了。业务部没有对外跑业务的业务员，业务员不存在自己接单、商定合同和签订合同的情况。业务部的主管是李某甲副总经理，采购部也是由李某甲负责，一般是李某甲派单给业务员跟进。新客户也是由李某甲去接单，再交给业务员去跟。其在七海公司的工作职责是订单到生产车间后，跟进生产进度、生产质量、配合客户检查、出货等。跟单时其是按照合同的要求跟对方的业务跟单沟通。七海公司的合同赵某甲、李某甲都有签订，但其离职前的那段时间已经很少看到赵某甲，多数由李某甲负责生产，赵某丙负责人事、行政方面的。公司有什么事情，其均是跟李某甲汇报。
7.证人余某的证言，证实2010年至2012年9月期间其在七海公司任跟单员。跟单员属于业务部，由李某甲副总经理主管。七海公司的订单大多数是客户来厂里下单，再由李某甲或赵某甲跟客户商谈并签订合同，之后由生产经理安排生产时间，跟单员跟进生产进度、联系客户出货。跟单员无需接客户签合同，跟单员接到的订单都是李某甲交办的。其有事情均是向李某甲汇报。
8.证人王某的证言，证实其于2006年入职七海公司，在采购部任职，2013年4月离职。赵某甲是公司总经理，负责公司财务。李某甲是公司副总经理，负责大部分业务，包括接单、签合同、出货等。赵某丙从事行政工作，主要管理公司人事、后勤，不负责公司业务。2012年6、7月份赵某甲已经不在七海公司了。七海公司虽然有业务员，但并不负责对外接订单，只是在公司接下订单后负责跟单，也就是与客户联系生产的进度。七海公司不存在业务员自己接单生产的情况。公司有一个叫谢某的业务员，在公司工作了不到一年的时间就离职了。
9.证人聂某的证言，证实其于2007年12月30日入职七海公司担任出纳，2012年9月30日离职。李某甲是公司副总经理，负责公司的业务、订单接收等。七海公司的业务员实际上只是跟单，不存在业务员拉私活的情况。
10.证人徐某的证言，证实七海公司租用其老板的厂房，其受老板委托向七海公司收取租金，其平时收租都是打电话联系赵某甲。2013年初其被告知赵某甲去做新的项目，公司今后的事情由“李总”负责。后来其听说七海公司的清场是由“李总”负责的，“李总”还将公司的财产变卖后用于发放工人工资。期间，“李总”的老婆曾到其公司借电脑发邮件，说还有一些客户要联系。
11.证人黄某的证言，证实其是中山市进都服饰有限公司的负责人，其公司和七海公司自2006年开始有业务往来。其公司与七海公司的合作是与李某甲商谈确定合同事宜的，谈妥后就交给各自的业务员跟进生产。双方公司的业务员均未参与合同的商谈，相关事宜其都是与李某甲沟通。
12.证人刘某的证言，证实其是2007年到中山市进都服饰有限公司任业务员的。其公司与七海公司有业务往来，是由黄某总经理与七海公司的李某甲副总经理洽谈合同事宜的，之后再由双方各自的业务员具体跟进。
13.证人林某甲的证言，证实其自2006年起担任中山市三乡镇茂森皮具厂的厂长，该厂曾有一名叫谢某的员工，该员工于2011年11月25日自2013年6月在该厂工作。
14.证人苏某的证言，证实2012年11月21日15时许，中山市质量技术监督局的工作人员高文辉和陈伟文在七海公司进行检查的过程中发现该公司的仓库存有假冒“BURBERRY”商标的男装长袖衬衫560件，遂对该批衬衫采取了查封措施。事后经该商标权利人确认，该批衬衫系假冒“BURBERRY”商标的产品。因七海公司无法提供商标使用的授权许可证明，故中山市质量技术监督局将本案移送公安机关处理。
15.证人李某丙的证言，证实2012年8月，中山市质量技术监督局质量科在日常工作的定期抽查监检中，发现有一批企业生产的产品不合格，其中有七海公司。2012年11月21日，中山市质量技术监督局对七海公司进行抽检复查，发现该公司生产的一批长袖衬衫（生产厂名“株式会社三阳商会”）有假冒注册商标的嫌疑，且该公司一直未能提供相关证明文件，于是该局对上述产品实施查封。中山市质量技术监督局经调查后，发现该案涉嫌刑事犯罪，遂将该案移交公安机关处理。
16.中山市价格认证中心出具的中价鉴字（2013）340号的价格鉴定结论书、中价认函（2013）316号委托重新价格鉴定的复函，证实涉案的假冒“BURBERRY”注册商标男装长袖衬衫560件价值共计人民币1736000元。
17.中山市质量技术监督局出具的现场检查笔录及照片、调查笔录、案件审理记录、扣押物品清单、案件移送书，证实2012年11月21日，中山市质量技术监督局在复查七海公司产品质量过程中，现场查获了标有“BURBERRYBLACKLABEL”字样的男装长袖衬衫560件。经书面通知，七海公司仍未能提交授权生产等证明文件，中山市质量技术监督局遂将上述服装送至“BURBERRY”商标权利人BURBERRYASIALTD.公司进行鉴定。2013年3月，中山市质量技术监督局将案件移送公安机关处理。
18.调取及接受证据材料清单、加工合同、授权书，证实2013年5月6日，中山市公安局通知七海公司提交涉案服装的相关证明材料。李某甲分别于2013年5月6日、5月13日向公安机关提交了加工合同、授权书。该加工合同书上未加盖七海公司公章，合同上有“谢某”字样的签名，合同约定的主要内容为：2012年10月16日，台湾鸿福贸易有限公司委托七海公司加工560件货号为“D1M13-145”的长袖衬衫。授权书内容为纽约SANYO公司授权七海公司生产“BURBERRYBLACKLABEL”的男女式衬衣。
19.抓获及到案经过，证实2013年3月21日，中山市质量技术监督局向中山市公安局移送七海公司假冒注册商标案件。2013年10月25日10时许，公安机关电话通知李某甲到案并实施刑事拘留。
20.现场照片，证实现场位于中山市南区文明路2号A栋。
21.中山市人力资源和社会保障局提供的2012年2月及2013年4月的员工花名册，证实七海公司设有总经理、副总经理各一名，其中赵某甲为总经理，李某甲为副总经理，赵某丙则担任行政部的办公室主任。业务部有跟单员陈某、余某及业务员王晓蓉，采购部有林某乙，仓管主管为王某。
22.中山市社会保险基金管理局出具的参保证明，证实2012年2月至2013年6月期间，谢某在中山市茂森皮具制品有限公司有参保记录。
23.商标注册证明、授权书、未授权声明，证实“BURBERRY”商标系注册商标。“BURBERRY”商标权利人授权BURBERRYASIALTD.公司可以在中国检验及鉴别一个或多个与任何“BURBERRY”商标相同或相似之标记的货品。BURBERRYASIALTD.公司申明，七海公司提供的授权声明系伪造文件，该公司未授权七海公司生产“BURBERRY”注册商标的产品。
24.中山市工商行政管理局出具的证明，证实企业登记数据库中无台湾鸿福贸易有限公司、纽约三洋（SANYO）、巴宝莉亚洲有限公司（BURBERRYASIALTD）等企业名称登记记录。
25.七海公司的营业执照、组织机构代码证，证实七海公司的法人资格情况。
26.被告人李某甲的供述，证明其在七海公司负责管理生产加工，在涉案衬衫加工时其是知道有这批衣服在加工，但加工合同系谢某跟客户商谈并签订。其是从公司的资料中找到涉案加工合同，而授权书是客户传真过来的。
27.户籍证明，证实被告人李某甲的身份情况。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
对本案控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
1.对被告方所提李某甲与涉案订单及加工行为无关，不应承担责任的意见，经查，中山市人力资源和社会保障局提供的2012年2月的员工花名册显示七海公司设总经理、副总经理各一名，分别为赵某甲、李某甲。李某甲显然属于该公司的高级管理人员。其次，七海公司的员工谢某、陈某、余某、王某、聂某等人的证言均证明公司业务部及生产部由李某甲主管，李某甲才有权接单并派单给业务员跟进。业务员的职责是跟单而无权接单。公司总经理赵某甲很少回公司，工作上的事情员工都是向李某甲汇报。公司另一名股东赵某丙则负责人事、后勤及行政方面的事务。第三、证人赵某甲、赵某乙、赵某丙的证言均证明赵某甲实际上很少参与管理公司，赵某丙也仅是挂名股东而不负责具体管理。公司实际上是由李某甲在管理和运作。特别是在2012年6月9日公司由赵某乙召开大会后，公司的事务基本上都交给李某甲处理。公司清盘也是由李某甲负责。第四、与七海公司有业务往来的中山市进都服饰有限公司的员工证人黄某、刘某亦证明，其公司与七海公司的合同均由公司老板与对方的“李总”商定的，业务员仅跟进合同的履行进展。以上证据相互印证，足以证明被告人李某甲是七海公司的主要负责人，在案发时是公司业务及生产部门的直接负责的主管人员，对涉案的生产行为负有直接责任。
2.对被告方所提李某甲对涉案订单不知情的意见，经查，首先，关于加工合同及授权书的真实性，证人谢某否认涉案订单上的签名系其所签，因其在2011年上旬就已经离开七海公司。中山市茂森皮具制品有限公司的厂长林某甲的证言也证实谢某在2011年11月25日到该公司上班。中山市社会保险基金管理局的参保证明证实谢某于2012年2月至2013年6月在中山市茂森皮具制品有限公司有参保记录。以上证据能够相互印证。本案的案发时间是2012年11月21日，当时谢某已离职，其关于涉案订单并非其签具的证言真实可信。中山市工商行政管理局的证明亦证实企业登记数据库中并无涉案订单中的“台湾鸿福贸易有限公司”的登记记录。涉案商标的权利人证实七海公司提供的授权声明系伪造文件，该公司未授权七海公司生产“BURBERRY”注册商标的产品。以上证据足以证明加工合同及授权书系伪造。其次，关于伪造的加工合同及授权书的来源，经查，中山市质量技术监督局在调查案件期间，曾多次以口头或书面的形式要求七海公司提交涉案衬衫的合法性文件，但该公司在长达四个月的时间内上述资料均未能提交。在案件移送公安机关处理后，李某甲才于2013年5月6日向公安机关提交了上述加工合同，并称客户没有将授权书传真给业务员谢某。后李某甲又于同年5月13日向公安机关提交了授权书。李某甲在明知谢某已经离职的情况下，仍然谎称是谢某接单的事实。在侦查及审查起诉阶段，李某甲对涉案加工合同、授权书的来源做出了多种自相矛盾的供述，其供述的获取途径包括从公司找到、谢某给其、赵某丙找谢某所拿、赵某丙给其等多种说法，上述说法明显自相矛盾。以上事实和证据足以证明李某甲明知加工合同及授权书系伪造，为故意隐瞒相关犯罪事实，为掩盖其罪行、推卸责任而作出了虚假陈述。其对加工合同等不知情的辩解与查明事实不符，本院不予采纳。
3.对辩护人所提公诉机关已撤回对七海公司的指控，则被告人李某甲履行职务的行为也不应当被认定为犯罪的意见，经查，现有证据足以证明七海公司生产假冒“BURBERRY”注册商标衬衣560件的行为构成犯罪，李某甲作为公司业务部及生产部的负责人，其明知是假冒注册商标的加工订单仍接单生产还提供虚假的证明文件以掩盖罪行，应认定为犯罪单位直接负责的主管人员。但由于本案证据尚不足以证明犯罪的决策、组织实施及收益等均归系被告人李某甲的个人行为，公诉机关以个人犯罪指控被告人李某甲不当。其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十三条之规定，“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款”。本案虽然公诉机关未按建议起诉犯罪单位，但并不妨碍追究被告人李某甲作为单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。辩护人该点意见于法无据，本院不予采纳。
4.对辩护人所提本案价格鉴定结论不能作为犯罪数额，而应以实际可获取的加工费统计犯罪数额的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定认定侵犯知识产权刑事案件情节严重程度的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。本案中，涉案加工合同系伪造，且未能缴获相关销售单据及账目凭证，不能据以认定销售金额和违法所得。故应以实际缴获的涉案侵权衬衫的市场中间价格计算。根据相关司法解释及行政法规的规定，司法机关可以委托估价机构进行价格评估。中山市价格认证中心作为法定鉴定机构，依法定程序鉴定被假冒注册商标的商品市场零售中间价格，其结论应予采纳。该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人李某甲无视国家法律，身为中山市七海服装有限公司直接负责的主管人员，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李某甲的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控本案为自然人犯罪不当，应予纠正。被告方所提意见经上述分析，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2016年10月24日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、缴获的假冒“BURBERRY”注册商标的男装长袖衬衫560件依法予以没收。
（由扣押单位中山市质量技术监督局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
审 判 员 宋永红
人民陪审员 余楚云
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 李保法
连宜静
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