内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1033号
上诉人（一审被告）：巴彦淖尔市宏蓬房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特中旗。
法定代表人：缪德建，董事长。
委托诉讼代理人:庞华，北京市中勤律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：甘肃第五建设集团公司,住所地甘肃省。
法定代表人：李恒星，董事长。 委托诉讼代理人：周德文，内蒙古惠泽律师事务所律师。
一审第三人：巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区解放街。
法定代表人：姚占和，董事长。
委托诉讼代理人：刘春轶、内蒙古金川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婕，内蒙古金川律师事务所律师。
一审第三人：李世光，男，1970年4月11日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
一审第三人：刘凤和，男，1963年2月7日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇。
一审第三人：贾纪伟，男，1982年10月17日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
一审第三人：甘肃第五建设集团公司巴彦淖尔分公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市临河区。
负责人：王建功，该公司经理。
上诉人巴彦淖尔市宏蓬房地产开发有限责任公司（以下简称宏蓬房地产公司）因与被上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建公司）及一审第三人巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司（以下简称兴和公司）、李世光、刘凤和、贾纪伟、甘肃第五建设集团公司巴彦淖尔市分公司（以下简称甘肃五建巴市分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2016）内0824民初514号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月28日开庭进行了审理。上诉人宏蓬房地产公司的委托诉讼代理人庞华，被上诉人甘肃五建公司的委托诉讼代理人周德文，一审第三人兴和公司的委托诉讼代理人刘春轶、刘婕，一审第三人刘凤和、甘肃五建巴市分公司的负责人王建功到庭参加诉讼。一审第三人李世光、贾纪伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
宏蓬房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）本案诉争的工程款并非被上诉人起诉的720万元，而是1509896元，一审判决多认定了5690104元。本案诉争的工程款，经一审法院委托鉴定已完工工程总造价为1509896元，一审法院仅凭被上诉人的一纸协议，没有任何证据佐证的情况下，判决支持其诉求，属认定事实错误。且该协议本身漏洞百出，该协议第一条写明，甲乙双方自愿解除乌拉特中旗甘其毛都口岸宏蓬商贸城二期建筑施工合同，解除日期为2012年8月10日，但在整个诉讼过程中，被上诉人从未提供过该合同，上诉人从未与其签订过该协议，既没有签订，怎么解除；（二）最初承包争议工程建设的是第三人兴和公司，上诉人与其并没有进行工程结算，故已完成部分的工程款支付第三人兴和公司剩余部分才可能归他人所有；（三）本案是梁文凯借用被上诉人资质进行施工，根据相关法律规定，被上诉人与上诉人签订的协议无效，无效行为应按实际工程量计算工程款，被上诉人不能提供施工资料，其诉求不应支持，一审判决回避协议书的效力问题，属遗漏主要事实；（四）本案被上诉人不具有原告主体资格；梁文凯应作为本案当事人参加诉讼，一审未通知其参加诉讼，属遗漏当事人；第三人兴和公司属于不到庭就不能查清案件事实的当事人，其参与施工的具体情况法院应依职权调取，而一审未做必要的调查取证。
甘肃五建公司辩称，本案工程款经双方结算且由双方达成书面结算文件确定涉案工程款为720万元，该720万元工程款由双方对工程实际造价及市场经济所造成的损失经核减后结算，实际工程结算的总价为8605586元，上诉人称1509896元工程款是上诉人在一审期间对部分工程进行鉴定所得出的鉴定价格，该鉴定报告中明确重大事项说明中记载对工程仅对部分工程做了鉴定，不是对全部工程的鉴定。故上诉人应承担720万元的给付义务。本案根据合同的相对性原则应由我公司以原告的身份起诉，一审中我公司提供的相关证据证实本案合同纠纷是在宏蓬房地产公司与我公司之间产生的，合同的权利义务应由我公司承受，梁文凯非合同的主体，对合同内容不享有权利义务，其非本案的适格主体。本案第三人均与本案合同不存在权利义务关系，所以不应当作为本案的参与人进行诉讼，我公司认为，一审法院判决事实清楚，证据充分，应予维持。
兴和公司述称，2012年6月8日兴和公司与宏蓬房地产公司签订了解除合同书，该合同是双方真实意思表示，内容合法，应受到法律保护，该合同第五条约定，所有乙方工程系甘肃五建公司承建，所有权利义务由甘肃五建公司承受，与兴和公司没有法律责任，且该解除协议被（2013）乌中法商初字第11号确定，根据合同相对性原则，本案与兴和公司无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘凤和述称，本案720万元的工程款，我不清楚。刘凤和、贾纪伟、李世光三人一开始承包工程时是挂靠的兴和公司，兴和公司给李世光出具了授权委托书，我们三人实际施工。兴和公司现在称退出了工程，我们不清楚，我们在施工中也不知甘肃五建公司。现在一审判决给付甘肃五建工程款，我们的工程款该如何主张。
甘肃五建巴市分公司述称，甘肃五建公司有实际施工行为，所以工程款应给付甘肃五建公司。请求驳回上诉，维持原判。
李世光、贾纪伟未作陈述。
甘肃五建公司向一审法院起诉请求：1.判决宏蓬房地产公司履行2012年8月1日《协议书》中的工程款720万元；2.由宏蓬房地产公司承担违约责任利息889.65万元，场地看护费26.4万元；3.本案审理执行期间所产生的利息由宏蓬房地产公司全部承担；4.本案一切诉讼费用均由宏蓬房地产公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月4日，宏蓬房地产公司与兴和公司签订了《工程施工补充协议》，约定宏蓬房地产公司将乌拉特中旗甘其毛都口岸宏蓬商贸城二期工程以包工包料的形式承包给兴和公司。签订协议后，刘凤和、梁文凯、李世光、贾纪伟作为实际施工人进场施工，至当年冬季停止施工。此后工程再未启动。2012年6月8日，宏蓬房地产公司与兴和公司签订了《解除合同书》，约定双方于2011年7月4日签订的《工程施工补充协议》在2012年6月8日自愿解除，合同解除后双方互不追究对方法律责任。该解除合同书第五条明确：所有宏蓬房地产公司的工地工程系甘肃五建公司承建。2012年8月1日，宏蓬房地产公司与甘肃五建巴市分公司签订了《协议书》，约定将该工程的工程款暂定为720万元，包括材料费、机械费、人员工资、现场所做实际工程量及工程相应费用。720万元不包括贾纪伟、刘凤和等轻工队的材料费、人员工资、租赁、设备采购及三人相应费用。双方对工地上临建、水电、土方有争议，经双方核实共同认可后，在工程款720万元中长退短补。宏蓬房地产公司在2012年8月10日前给付甘肃五建巴市分公司工程款300万元，2012年10月30日前付工程款150万元，2013年2月10日前付清剩余工程款。宏蓬房地产公司不能按期支付工程款，承担欠款利息每万元每月300元计算，按欠款总额计算利息等内容。2013年4月22日，宏蓬房地产公司诉至法院，要求确认宏蓬房地产公司与兴和公司签订的《工程施工合同》无效；确认梁文凯作为兴和公司的代理人与宏蓬房地产公司签订的《解除合同书》无效；确认梁文凯作为甘肃五建巴市分公司的代理人与宏蓬房地产公司签订的《协议书》无效；对实际施工人的施工进行结算。2013年4月26日，宏蓬房地产公司申请依法对乌拉特中旗甘其毛都口岸宏蓬商贸城二期已完工工程造价及工地上的所有临建设施、水电设施的价值进行鉴定。2014年9月2日，内蒙古中烨工程造价咨询有限责任公司作出内中烨基审字（2014）第017号司法鉴定报告，鉴定结论为：1、以申请方要求按照图纸计算商贸城1#2#楼垫层厚度为10㎝时，需鉴定的工程总造价为：1509586元；2、以现场实际采点测量商贸城1#2#楼垫层厚度为21.4㎝时，需鉴定的工程总造价为：1785852元。但该鉴定报告的第九项“重大事项说明”中明确了对于临建水电设施、塔吊基础的工程造价未进行鉴定。2015年8月10日，一审法院作出（2013）乌中法商初字第11号民事判决书，判决驳回了宏蓬房地产公司的诉讼请求。宏蓬房地产公司不服该判决，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。2016年4月8日巴彦淖尔市中级人民法院作出（2016）内08民终427号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。双方所签订的《协议书》中的工程款，宏蓬房地产公司一直未支付。
一审法院认为，本案争议焦点：一、甘肃五建公司有无诉讼主体资格；二、甘肃五建公司的诉讼请求是否得到支持。
（一）、关于甘肃五建公司有无诉讼主体资格的问题：《协议书》的签订主体是甘肃五建巴市分公司，该公司是甘肃五建公司的分公司，不具有法人资格，只是在甘肃五建公司授权的范围内从事民事活动，其民事责任由甘肃五建公司承担，故甘肃五建公司针对该《协议书》具有诉讼主体资格。（二）、关于甘肃五建公司的诉讼请求是否得到支持的问题：甘肃五建巴市分公司和宏蓬房地产公司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，形式、内容符合法律规定，属有效合同。宏蓬房地产公司曾向法院提起诉讼，要求确认该《协议书》无效，最终被法院驳回了诉讼请求，并已发生法律效力。第三人李世光、刘凤和、贾纪伟虽参加了宏蓬房地产二期工程的施工，但《协议书》第二项明确约定工程款720万元不包括贾纪伟、刘凤和等轻工队的相关费用。故李世光、刘凤和、贾纪伟的工程相关费用与该《协议书》无关。宏蓬房地产公司应履行《协议书》约定的内容。故，甘肃五建公司要求宏蓬房地产公司履行2012年8月1日签订的《协议书》中工程款720万元的请求符合法律规定，予以支持。甘肃五建公司要求宏蓬房地产公司承担违约责任利息889.65万元的请求，因《协议书》中约定的逾期付款的利息，实际为违约金，该约定过分高于造成的损失，应按所造成的损失720万元的30%计算违约金，即720万元×30%＝216万元。甘肃五建公司请求的场地看护费26.4万元，没有任何证据证明该费用的产生及具体数额，不予支持。综上所述，对甘肃五建公司的诉讼请求合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，缺席判决：一、巴彦淖尔市宏蓬房地产开发有限责任公司给付甘肃第五建设集团公司工程款720万元、违约金216万元，共计936万元，该款于本判决生效后15日内支付；二、驳回甘肃第五建设集团公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119963元，由甘肃第五建设集团公司负担51584元，由巴彦淖尔市宏蓬房地产开发有限责任公司负担68379元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于宏蓬房地产公司提出甘肃五建公司不具备原告主体资格问题。2012年8月1日，宏蓬房地产公司虽与甘肃五建巴市分公司签订的《协议书》，但甘肃五建巴市分公司系甘肃五建公司的分公司，不具备法人资格。根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，该分公司的民事责任应由其总公司甘肃五建公司承担。且在本院生效（2016）内08民终427号民事判决中，对梁文凯系借用甘肃五建巴市分公司的资质签订协议未予认定，故对宏蓬房地产公司提出甘肃五建公司非本案适格原告的上诉理由，本院不予支持。
关于甘肃五建公司请求宏蓬房地产公司支付720万元工程款是否有事实和法律依据的问题。甘肃五建公司请求宏蓬房地产公司支付720万元工程款，依据的是宏蓬房地产公司与甘肃五建巴市分公司于2012年8月1日签订的《协议书》。对该协议书，宏蓬房地产公司曾向法院提出认定协议无效之诉，经本院（2016）内08民终427号生效民事判决认定，该协议系双方当事人的真实意思表示，且形式、内容并未违反法律、法规的强制性规定，故驳回该公司认定协议无效的诉求，双方在该协议书中明确约定给付工程款的数额为720万元。二审中宏蓬房地产公司当庭提出对涉案工程量鉴定、评估申请，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，故对宏蓬房地产公司的评估鉴定申请本院不予支持。甘肃五建公司请求宏蓬房地产公司支付720万元工程款的诉求合法有据，本院应予支持。
综上所述，宏蓬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77320元，由巴彦淖尔市宏蓬房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 甄玉红
审判员 张莉萍
审判员 杨琳娜
二〇一七年九月十一日
书记员 范 林
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。