吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3067号
上诉人（原审原告）吉林兄弟木业有限公司,住所地长春市双阳区经济开发区。
法定代表人刘英，董事长。
委托代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李若余，女，1961年10月29日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人王海江，双阳区太平镇法律服务所法律工作者。
上诉人吉林兄弟木业有限公司（以下简称兄弟木业公司）因与被上诉人李若余劳动争议纠纷一案，不服长春市双阳区区人民法院（2015）双民初字第1637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
兄弟木业公司原审诉称，李若余于2003年3月5日到兄弟木业公司工作，在2011年10月29日达到法定退休年龄前，一直从事支条子工作，因法律知识匮乏，双方签订了2014年10月10日到2015年12月31日期间名为劳动合同实为李若余提供劳务的合同。2015年5月，因李若余早已不宜继续从事单位繁重、危险的体力劳务活动，但经双方协商，李若余不同意转岗，兄弟木业公司也未再为其转岗。可此后，李若余既不去新岗位报到，也不回到原岗位工作，而是虚构兄弟木业公司在2015年5月13日将其劳动合同解除，据此持续旷工多日，已严重违反公司的规章制度。2015年7日，李若余单方辞职拒绝向兄弟木业公司提供劳务，且以兄弟木业公司强行解除其劳动合同于法无据为由，依据劳动合法第38条、40条、46条的规定向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求兄弟木业公司支付2003年3月到2015年5月共12.6个月经济补偿金37500元。2015年11月26日，长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会下达仲裁裁决书，裁决由兄弟木业公司向李若余支付经济补偿金36000元。兄弟木业公司认为，《劳动合同实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位之间不应存在劳动关系。李若余在2011年10月29日时已经年满50周岁，达到了法定退休年龄。虽然双方2014年签订的劳动合同尚未到期，但退休年龄是法定，而劳动合同期限是双方约定，当法定的内容与合同的约定内容相矛盾时，应按法定的内容执行，所以双方劳动合同应当在2011年10月29日终止。之后双方建立的是劳务关系，而非劳动关系，劳务合同不受《劳动合同法》调整，属于《合同法》调整范畴。而仲裁裁决书将双方劳动合同终止后存续的劳务合同期间也视为劳动合同期间并做出裁判，超出了仲裁裁决范围。同时，被告在劳动合同终止后近四年提出解除不存在的劳动合同没有事实和法律依据，而且现有法律法规并未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同及延续履行劳务合同期间，用人单位需支付经济补偿。根据劳动合同法第97条及劳动法及解释等规定，兄弟木业公司也没有义务支付李若余2003年到2008年期间以及2012年10月30日到2015年5月劳务合同期间的补偿金。另外，是李若余辞职而非兄弟木业公司解除其劳务合同，即使双方存在劳动合同，按照劳动合同法的规定，李若余也无权主张经济补偿金。故仲裁裁决书认定的事实错误，适用法律明显不当。现李若余请求法院判决确认双方的劳动合同已于2012年10月30日终止；兄弟木业公司无须支付被告经济补偿金36000元，诉讼费由李若余承担。
李若余原审辩称，李若余在2003年与兄弟木业公司签订了劳动合同，一直履行到2015年达12年之久。而在2015年5月13日，兄弟木业公司单位领导告知李若余丈夫，不让李若余上班，还编造了李若余持续旷工多日的谎言。兄弟木业公司诉称“2015年4、5月因被告早已不宜继续从事单位繁重、危险的体力劳动……”，这一诉称显然与事实不符，李若余一直从事支条工作，劳动工作程序熟，技术精，没有出现过任何差错。双方签订的是劳动合同而非兄弟木业公司所说的劳务合同。依据《劳动合同法》第38条和第46条的规定，李若余要求解除合同并要求兄弟木业公司支付经济补偿金都是有法有据的。
原审法院经审理查明,李若余于2003年3月5日到兄弟木业公司，一直从事“支条子”工作，月工资为3000元。双方于2014年10月10日签订了劳动合同，合同期限自2014年10月10日至2015年12月31日。李若余在职期间兄弟木业公司没有为其交纳社会保险。2015年5月13日后李若余一直未到兄弟木业公司上班。2015年7月，李若余向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，要求兄弟木业公司支付2003年3月到2015年5月共12个月经济补偿金36000元。2015年11月26日，劳动仲裁委员会裁决：兄弟木业公司向李若余支付经济补偿金36000元。
原审法院认为,李若余自2003年3月一直在兄弟木业公司从事劳动，双方建立劳动关系。对于兄弟木业公司主张李若余已到法定退休年龄，双方关系应按劳务关系处理的意见，因双方于2014年已签订劳动合同，且兄弟木业公司并未给李若余交纳社会保险，李若余未实际享受社会养老保险待遇，故双方劳动关系仍然存在，对于兄弟木业公司主张其与李若余劳动关系于2012年10月30日终止的意见，不予采纳。因李若余自2015年5月13日起未到兄弟木业公司处工作，故双方间劳动关系于2015年5月13日解除。对于兄弟木业公司主张李若余不服调岗，严重违反公司的规章制度的意见，因李若余向劳动仲裁委提起仲裁，要求解除劳动关系支付经济补偿金，且导致双方解除劳动关系的原因系兄弟木业公司未为李若余交纳社会保险，因此兄弟木业公司应向李若余支付经济补偿金。因李若余自2003年3月5日至2015年5月在兄弟木业公司处工作满12年，故对于李若余请求经济补偿金按12个月计算的请求予以支持。对于李若余的工资数额，兄弟木业公司并未提供证据证明李若余工资数额，故对于李若余主张其工资为每月3000元的意见予以采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：一、兄弟木业公司与李若余劳动合同于2015年5月13日解除；二、兄弟木业公司支付李若余经济补偿金36000元，于判决生效后立即执行；三、驳回兄弟木业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兄弟木业公司负担。
宣判后，兄弟木业公司不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判确认兄弟木业公司与李若余劳动合同于2015年6月13日解除，兄弟木业公司无须支付李若余经济补偿金36000元；一、二审案件受理费由李若余负担。其理由为，一审判决认定双方于2015年5月13日解除劳动合同没有事实依据，李若余没有证据证明双方于2015年5月13日解除劳动合同。兄弟木业公司原审提供了考勤签到记录和证人证言，可以证明李若余一直旷工的事实。李若余并不是因为企业欠缴保险提出解除劳动合同，其无故旷工的行为符合自动离职的表现形式，按照员工手册的规定应被解除劳动合同。兄弟木业公司按照员工手册的规定，口头告知李若余已被视为自动离职不违反法律规定。李若余无故旷工，导致兄弟木业公司按照其自动离职解除了双方的劳动关系，李若余申请仲裁要求解除劳动关系时，双方的劳动关系已解除。
李若余二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。兄弟木业公司未为李若余交纳社会保险，按照劳动合同法的相关规定，兄弟木业公司应支付李若余经济补偿金36000元。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，2015年5月13日后李若余一直未到兄弟木业公司上班，关于未上班的原因，李若余主张系兄弟木业公司因其年龄大不再让其上班，兄弟木业公司主张系李若余对单位安排调岗不满意而不再上班，公司于2015年6月按其自动离职解除了双方的劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”应由兄弟木业公司对解除劳动合同的原因承担举证责任。兄弟木业公司对此提供的书面证据均为其自行制作，没有李若余签字确认，其又未能提供书面通知要求李若余回单位工作及通知李若余因旷工而解除双方劳动关系的证据，兄弟木业公司提供的证人为某某，与兄弟木业公司存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，对证人证言不予采信。因此兄弟木业公司提出的解除与李若余劳动关系的理由不能成立，对其上诉主张不予支持。原审判决兄弟木业公司向李若余支付经济实偿金并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费计人民币10.00元，由上诉人吉林兄弟木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 刘晓希