福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终215号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张庆丰，曾用名张亚生，男，1981年12月18日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人苏应秋，福建联政律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民察院指控被告人张庆丰犯非法经营罪一案，于二Ο一七年七月七日作出（2017）闽0702刑初75号刑事判决。原审被告人张庆丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员胡敬春出庭履行职务，上诉人张庆丰及其辩护人苏应秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7、8月间，被告人张庆丰与同案人林某、吴某1（均已判决）共谋非法生产加工烟丝、烟梗丝等烟草制品牟利。经双方协商约定：由张庆丰一方提供烟叶、烟梗原材料及烟丝、烟梗丝加工设备及技术人员，并负责对加工好的烟丝、烟梗丝进行销售；林某、吴某1一方负责联系承租生产场所，每加工生产一斤烟丝、烟梗丝可赚取一至二元不等的加工费，扣除工人工资及生产中需要支付的厂租等费用，利润按四六分成，其中张庆丰一方分四成，林某、吴某1一方分六成。张庆丰还要求林某、吴某1共同出资10万元人民币以保障生产。2013年7、8月间，林某出面与卢某联系，以月租金5000元的价格租用南平市延平区茫荡镇北山村科建实业厂房作为生产加工窝点。
2013年9月初，同案人张某1平（张庆丰之父，已判决）根据张庆丰与林某的约定，包车将非法的烟丝生产、加工机械设备运至南平市延平区茫荡镇北山村的科建实业厂房内进行安装，并雇佣同案人吴某2、张某2、张某3金、张某4（均已判决）操作、维护设备，开始非法生产加工烟丝、烟梗丝。期间，张某1平还负责对生产的烟草制品的数量、质量及销售情况进行登记。同案人官作文（已判决)受林某、吴某1雇佣负责厂房内的生产管理、安排工人住宿、发放工人工资等日常事务管理；之后同案人程某、田某、吴金菊（均已判决）陆续受林某、吴某1的雇佣到该厂房内上班；上述三人均由官作文负责管理，进行烟草制品的加工生产。
张某1平根据每天的生产、出货情况进行统计，并制作销货清单。根据该销货清单统计，2014年10月1日至28日生产期间该工厂共销售烟丝69720公斤（鉴定价值4005414元）、烟梗丝40250公斤（鉴定价值2312362.5元）。案发时，公安机关在厂房内查扣复烤烟叶、烟梗、烟丝等尚未销售的赃物，并查扣切丝机二台（鉴定价值2219158元）、隧道式回潮机二台（鉴定价值771800元）、振动筛分机二台套（鉴定价值685600元）、筒式烘丝机一台（鉴定价值3656600元）、打叶机三台（鉴定价值3915000元）。另查明，该工厂生产期间，每包烟丝、烟梗丝平均重量为20公斤。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，扣押的制烟丝设备均为伪劣烟草专用机械，扣押的烟丝有异味、烟叶、烟梗已霉变，均无使用价值。
案发后，被告人张庆丰被公安机关上网追逃。2016年9月23日晚，被告人张庆丰在福建省云霄县莆美镇莆下村下辽53号被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人张用明的证言及辨认笔录证明，其在科建实业厂房当门卫期间，“小老板”（林某）租用了科建实业的厂房开办生产烟丝的加工厂。该厂有四个老板，“小老板”林某是总负责，姓吴的老板偶尔会到厂里来，姓官的是厂长，姓张的老板负责技术和生产。2013年9月上旬，机器设备运进厂内，姓张的老板带来四个漳州工人负责操作机器和烧锅炉，工厂的原材料是由挂外地车牌的大卡车运来的，每天从早上七点半生产至晚上十点，听厂里的工人说，每天生产200多包，每包重约四十斤。经张用明辨认，其确认老板官作文、林某、吴某1、张某1平，及工人张某3金、吴某2、张某2、张某4等系烟丝、烟梗丝加工厂的生产经营者。
2.证人卢某的证言及辨认笔录证明，2013年7月间，林绍弟向其租用位于南平市延平区茫荡镇北山村的科建实业厂房及锅炉设备，月租金为5000元。
3.同案人吴某2、张某2、张某3金、张某4的供述证明，其四人先后于2013年9月21日、9月23日、10月24日，受张某1平之邀，被雇佣到位于南平市延平区茫荡镇北山村科建实业烟丝加工厂操作机器设备、烧锅炉，帮助生产加工烟丝、烟梗丝。张某1平负车间责管理、登记烟丝、烟梗丝产量，安排其四人生产任务，并向其四人发放工资；官作文则负责加工厂的日常管理及后勤保障，如买生活用品，安排住宿，机器维修等；还有一个叫“小老板”(林某)的南平老板，他经常和一个叫“养猪的”一起来厂里。其中，吴某2证明，“阿某”、“小老板”、“养猪的”是工厂的老板；张某4、吴某2还供述证明，每包烟丝重量为四十斤。在案的辨认笔录证明，经同案人吴某2、张某2、张某3金、张某4互相辨认确认，其四人均为受张某1平雇佣的云霄籍工人。上列同案人还分别辨认确认，“小老板”为林某、“小官”是官作文，张某1平是安排生产和登记产量的云霄人“老张”(也叫“阿某”)，吴某1就是被称为“养猪的”老板。
4.同案人田某、程某、吴金菊的供述证明，三人先后于2013年9月26日、9月27日、10月7日，受老板“小官”雇佣，到位于茫荡镇北山村科建实业厂房的工厂生产加工烟丝、烟梗丝，老板“小官”发工资。程某、吴金菊簹证明，“小官”和一个姓张的是厂里的老板，姓张的在厂里负责登记产量，运输装车时还会清点运出去的数量，每袋烟丝重量是40斤。同案人田某、程某、吴金菊的辨认笔录证明，张某3金、张某4、张某2、吴某2系烟丝加工厂的工人，官作文系“官老板”；程某、吴金菊还辨认证实，张某1平就是厂里的“老张”、“张某5”，也是加工厂的老板。
5.同案人林某供述，2013年8、9月间，其事先与张某1平的儿子张庆丰议定，共同合伙在南平市延平区开办烟丝、烟梗丝加工厂，之后其叫吴某1一起合伙做。当时与张庆丰约定，其与吴某1共同出资100000元，并负责联系租用厂房，张庆丰一方提供机器设备、技术人员、生产原料以及烟丝、烟梗丝的销售，每加工一斤烟丝可赚取1至2元不等的加工费，扣除成本费用，张庆丰一方占四成、吴某1与其各占三成。之后，其与吴某1向卢某租用了科建实业的厂房作为烟丝、烟梗丝的加工厂，张庆丰来看过，认为可以。之后张庆丰让其父张某1平运来生产烟丝、烟梗丝的机器设备，并从云霄带来技术工人进行调试安装和生产操作，其与吴某1则聘请官作文管理加工厂，并雇佣了当地农妇参与烟丝、烟梗丝的生产，直到案发。同案人吴某1对林某纠集其参与开办烟丝、烟梗丝加工厂,林某将“小张”带来，让其与林某负责提供场地并投资共同办厂等事实经过供述印证在案，并供认张某1平是“小张”的父亲，在工厂负责清点烟叶和烟丝，登记产量。三个漳州工人的工资都是漳州老板支付。在案的辨认笔录证明，“小张”就是张庆丰，他是运来设备与其合作生产加工烟丝、烟梗丝的漳州老板；吴某1的辨认笔录还证明，“老张”张某1平是张庆丰的父亲，张某4系技术工人，张某3金负责烧锅炉。
6.同案人官作文供述，2013年中秋节前的一天，林某、吴某1叫其到设在科建实业厂房内的烟丝加工厂帮助管理。该厂由林某、吴某1一方负责提供厂房、工人招募及生活保障,另一方是漳州人，老板有二个，一个是张某1平，另一个是张某1平的儿子“小胖子”，张某1平这一方负责提供机器设备、设备安装，原材料的购进和烟丝产品的销售。其中张某1平还负责云霄技术工人的管理、生产操作、烟丝质量的把关，烟丝产量的登记等。“小胖子”曾经来过两次。每包烟丝重四十斤，与现场查扣的包装和重量相同。在案的辨认笔录证明，官作文对同案人林某、吴某1、张某1平、吴某2、张某2、张某3金、张某4等同案犯进行了辨认确认。同时还辨认确认“小胖子”就是被告人张庆丰。
7.同案人张某1平供述，2013年8月，其子张庆丰与南平人林某经二次商谈，决定共同在南平办厂生产加工烟丝、烟梗丝。同年9月中旬的一天，按儿子张庆丰的要求，包车运来了两套设备，在机器设备运到南平的第二天，其带着四名在云霄招聘的技术工人来南平，在科建实业厂房内安装好设备开始加工烟丝、烟梗丝。这期间，其还帮助儿子登记2013年10月1日至10月28日每天生产加工好的烟丝、烟梗丝产量，并定期抄报给官作文、林某。提取的记录有生产、销售烟丝、烟梗丝产量的笔记本，经张某1平、官作文辨认，二人辨认确认笔记本上所记录的数字均为真实的烟丝、烟梗丝生产、销售数量。在案的人员辨认笔录证明，同案人张某1平对其子张庆丰，同案人林某、吴某1、张某3金、吴某2、张某2、张某4等进行了辨认确认。
8.扣押物品清单证实，公安机关现场查扣非法制作的复烤烟叶、烟梗、烟丝及制烟丝设备。
9.从张某1平处提取的销货清单，记录了科建实业厂房内加工厂从2013年10月1日至10月28日，每天生产、出货的烟丝、烟梗丝的数量。上述清单经同案人官作文辨认属实。
10.现场图及现场照片证实，2013年10月30日，上诉人、原审被告人被公安机关抓获时，科建实业厂房内遗留的制烟机器设备、散放堆积烟丝、烟梗等现场情况。
11.福建省烟草质量监督监测站检验报告说明、价格证明书、价格认定表。证实根据福建省烟草专卖局提供的制烟设备价格和2012年度福建省烤烟调拨平均基准价格，被查扣的制烟设备价格共计11248158元，销货清单记录的烟丝、烟梗丝价值共计6317776.5元。烟草专用机械鉴别检验委托书、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告。证实扣押的制烟丝设备均为伪劣烟草专用机械。抽样单、国家烟草质量监督检验中心出具的烟叶鉴别检验报告。证实扣押的烟丝有异味、烟叶、烟梗已霉变，均无使用价值。
12.提取的银行凭证、被告人张庆丰的户籍证明、公安机关出具的归案情况说明等证据，证实了被告人张庆丰的身份情况及被抓获归案的经过。
原判认为，被告人张庆丰的行为已构成非法经营罪。犯罪情节特别严重。被告人张庆丰在共同犯罪中起积极主要作用，系主犯，应按照本案的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第七条、第九条之规定，判决：被告人张庆丰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。
上诉人张庆丰上诉称：1.其父张某1平和“老郑”事先就与南平人商量好做假烟赚钱，2013年7、8月，是受父亲张某1平的委托与“老郑”一起来南平向林某转述其父与“老郑”商谈的结果，机器设备和工厂管理都是其父张某1平负责，其只是起辅助作用，属共同犯罪中起次要作用的从犯。2.一审将查扣的切丝机二台（鉴定价值2219158元）、隧道式回潮机二台（鉴定价值771800元）、振动筛分机二台套(鉴定价值685600元)、筒式烘丝机一台（鉴定价值3656600元）、打叶机三台（鉴定价值3915000元）等制烟设备鉴定价格共计11248158元认定为涉案数额,属事实认定错误，因其父张某1平已明确供述制烟设备是花32万元购买的。3.经过一审庭审，已认识到自己行为的社会危害性，现自愿认罪，请求二审法院给予从轻或减轻改判。
辩护人苏应秋的辩护意见：1.现有证据不能证明上诉人张庆丰投资入股从事非法加工假烟，主犯系其父张某1平，张庆丰只是为其父非法生产假烟提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2.上诉人张庆丰二审期间已自愿认罪，依法应当对其从轻、减轻处罚。3.原判量刑偏重，请求二审法院对上诉人张庆丰从轻或减轻改判。
出庭检察员发表庭意见认为：上诉人张庆丰提出原判认定非法经营犯罪数额错误，其不是主犯的上诉理由不能成立，原判认上诉人张庆丰犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，定性准确，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张庆丰犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，据以认定的证据均经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实。本院予以确认。二审审理期间，上诉人张庆丰及其辩护人未提交新证据。
根据审理查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人张庆丰及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：
关于上诉人张庆丰提出以被扣押的制烟设备鉴定价格11248158元认定非法经营数额，属事实认定错误，应以其父张某1平已明确供述的32万元采购价格认定非法经营犯罪数额。经查，在案的同案人林某、吴某1供述证明，生产烟丝的机械设备系由“小张”(张庆丰)、张某1平一方提供并安装使用，不知具体价格；同案人张某1平在公安机关侦查阶段虽曾供述，生产烟丝的机械设备系由其出资32万元在云霄县向一姓高的男子购买的，因张某1平拒不供认高某的真实身份，其所供认的32万元购买价格无其他证据印证，且其对设备购买人一节，前后供述矛盾。故现有证据不能证明涉案烟草专用机械设备的实际销售和购买价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第(五)项的规定，非法经营烟草的专用机械等烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，非法生产、销售、购买烟草的专用机械价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。原判依照公安机关依法委托福建省烟草专卖局作出的闽烟价(2013264)号《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》，认定涉案烟草专用机械设备的价值为11248158元,符合法律规定。上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人张庆丰及其辩护人提出张庆丰不是主犯，仅是其父张某1平生产假冒伪劣卷烟制品的帮助犯，应认定张庆丰为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，1.同案人林某、吴某1、张某1平、官作文的供述及辨认笔录等一致证明，系上诉人张庆丰提议并与林某、吴某1事先议定共同在南平市延平区开办非法烟丝、烟梗丝加工厂谋利，三人还商定了各自的分工、利润的分配比例等，非法烟丝、烟梗丝加工厂厂址亦是在张庆丰实地考察确认后才安排设备进入工厂。上述证据还证明，原材料是由张庆丰联系提供的，加工好的烟丝、烟梗丝也是由张庆丰负责销售，并由张庆丰向林某支付加工费。2.同案人张某1平的供述还证明，其来南平是帮助儿子管理厂房、记账。综上，上诉人张庆丰既是创办非法烟草制品加工厂的决策者，又是非法烟草制品加工原料的组织者，还是非法烟草制品的销售者，对非法烟草制品加工厂的创建及非法烟草制品的生产、销售起关键作用，在非法生产、销售假冒伪劣烟草制品共同犯罪过程中起主要作用，依法应认定为主犯。该上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，理由不能成立，不予采信。
关于上诉人张庆丰及其辩护人提出，二审审理期间，上诉人张庆丰已当庭自愿认罪，具有法定可以从轻、减轻处罚的情节，请求二审改判的诉辩理由。经查，上诉人张庆丰在二审审理期间，虽然供认了参与部分犯罪的事实，但其对提起犯意、参与创办假冒伪劣卷烟制品工厂决策等主要犯罪事实、情节均避重就轻，未如实供认全部犯罪事实，故其二审期间所作的供述，不属自愿认罪。该诉辩理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人张庆丰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产经营许可，非法经营烟草制品和烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张庆丰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与和组织的全部犯罪处罚。原判根据上诉人张庆丰在共同犯罪中的地位、作用及行为表现，对其犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元，量刑并无不当。上诉人张庆丰及其辩护人提出原判量刑太重，请求二审给予从轻或减轻处罚的诉辩理由依据不足，均不能成立，不予采纳。出庭检察员发表的出庭意见，依据充分，予以支持。原判认定事实与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 滨
审判员 郑福晋
审判员 陈黎明
二〇一七年十月三十日
书记员 张珊珊
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。