吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1043号上诉人（原审被告）：宋玲玲，现住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：杨识宇，吉林吉建宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林卓，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：杨识宇，吉林吉建宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市昌邑区船动力烧烤啤酒城，住所地吉林省吉林市。经营者：杜军，。法定代理人：宋文斌（杜军丈夫）。上诉人宋玲玲、林卓因与被上诉人吉林市昌邑区船动力烧烤啤酒城（以下简称船动力烧烤城）合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院(2016)吉0202民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋玲玲、林卓及其共同委托诉讼代理人杨识宇，被上诉人船动力烧烤城经营者杜军的法定代理人宋文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋玲玲、林卓上诉请求：撤销吉林市昌邑区人民法院(2016)吉0202民初2292号民事判决，驳回船动力烧烤城的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，遗漏案件重要事实。宋玲玲、林卓的合伙人在船动力烧烤城已于2016年8月3日将饭店的钥匙交付给宋文斌的叔侄弟弟，且船动力烧烤城张贴了饭店出租、出兑的条幅并预留联系电话。船动力烧烤城已在2016年8月3日实际接手并控制了饭店，即使涉案承包合同有效，双方也已在8月3日解除了合同。双方通过微信、电话等方式协商变更了承包费的给付期限，宋玲玲、林卓为取得船动力烧烤城变更支付承包费的时间，为宋文斌垫还了部分信用卡账，花费了大量手续费。后因船动力烧烤城反悔要求宋玲玲、林卓提前支付承包费，才导致合同提前解除。2.一审判决适用法律错误。涉案合同违反了关于个体工商户的营业执照、税务登记证、卫生许可证等均不可以出租、出借的强制性法律规定而无效。3.宋玲玲、林卓承包开始以后，宋文斌也一直参与经营，经常到饭店管理后厨，且双方经常通过口头、电话、微信等方式协商变更承包费的给付方式和时间。宋玲玲、林卓多次通过银行转款、微信转账、信用卡还款、老会员卡消费等方式已经付清了全部承包费用。4.一审法院既判决支付滞纳金又判决支付违约金是严重错误的，没有法律依据。船动力烧烤城辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。船动力烧烤城向一审法院起诉请求：1.宋玲玲、林卓给付2016年6月份承包费2万元、7月份承包费2.5万元以及8月份以后至实际返还烧烤城之日止的承包费（按每个月4.5万元计算）；2.宋玲玲、林卓给付逾期承包费的滞纳金，按日千分之五标准计算至实际给付承包费之日止；3.宋玲玲、林卓给付解除合同违约金15万元；4.宋玲玲、林卓给付由船动力烧烤城为其垫付的2016年8月份电费4713.61元、9月份电费2061.7元、10月份电费891.98元、11月份电费559.04元、12月份409.49元。经一审法院释明，船动力烧烤城增加一项诉讼请求：解除船动力烧烤城与宋玲玲、林卓于2016年4月10日签订的船动力烧烤城承包合同，宋玲玲、林卓返还船动力烧烤城及屋内所有物品（以交接清单为准）。一审法院认定事实：船动力烧烤城于2014年12月25日注册成立，登记经营者为杜军，杜军患有精神疾病，其监护人为宋文斌，船动力烧烤城由宋文斌进行实际经营和管理。林卓与宋玲玲系夫妻关系。2016年4月10日，宋文斌代表船动力烧烤城（甲方）与林卓、宋玲玲（乙方）签订船动力烧烤啤酒城承包合同，约定：甲方将位于吉林市昌邑区通江路27号楼1层船动力烧烤啤酒城承包给乙方经营，承包期自2016年4月10日至2017年4月9日止；合同第二条约定：承包费为每月4.5万元，付款方式为合同签订日先交2个月承包费9万元，以后按每月4.5万元支付。乙方须提前10日交付承包费。每逾期一日按月承包费千分之五支付滞纳金，逾期30日甲方有权解除合同，收回饭店经营权；第五条：乙方以吉林市昌邑区船动力烧烤啤酒城的名义继续对外经营；第八条：乙方承包期内饭店所有的相关经营费用由乙方承担，包括但不限于税费、水费、电费、供热费、卫生环保等经营费用；第九条：甲方已投资装潢的动产与不动产及配套设备，附财产明细清单，甲乙双方各执一份，无偿归乙方使用，乙方有权对原来的装潢进行更新，乙方在承包期满后，按使用状态还给甲方。如有损坏照价赔偿；第十条：甲方对乙方的经营应当提供一切便利并保证以下相关手续在承包期内能够正常使用：营业执照、卫生许可、税务登记。提供工商登记备案材料、年审年检等经营所需材料。饭店的公章、财务专用章由甲方保管；第十三条：在本协议签订生效后，双方不得以任何理由终止履行。如有一方违反本协议的履行，须向另一方支付违约金15万元。同时，合同还约定了其他条款。在合同签订之前，双方于2016年4月9日对烧烤城内的设备和物品进行了清点，并同时在交接清单上签字确认。合同签订后，宋文斌将船动力烧烤城交给宋玲玲、林卓经营。同时，宋玲玲、林卓亦按照约定给付了船动力烧烤城4月、5月份的承包费9万元。此后，宋玲玲、林卓又分别给付船动力烧烤城的经营管理者宋文斌6月份承包费2.5万元、7月份承包费2万元。2016年7月底，宋文斌与宋玲玲、林卓协商拖欠承包费如何偿还等事宜，但一直协商未果。2016年8月3日，宋玲玲、林卓停止经营并撤出烧烤城，将房屋钥匙交给宋英武（宋英武系宋文斌的叔侄弟弟，同时宋英武也是宋玲玲、林卓雇佣的烧烤城厨师），自此烧烤城一直处于关门停业状态。至今宋玲玲、林卓也没有对烧烤城进行交接。另查明，船动力烧烤城位于吉林市昌邑区通江路27号楼1层3号大厅东第一间，该房屋产权人为宋兆魁（系宋文斌父亲），宋文斌系借用该房屋使用。再查明，宋玲玲、林卓与案外人李再君系内部合伙关系，由宋玲玲、林卓对外与船动力烧烤城签订承包合同，合伙内部由宋玲玲、林卓与李再君对盈利分配和亏损分担进行约定。一审法院认为：一、关于船动力烧烤城与宋玲玲、林卓签订的船动力烧烤啤酒城承包合同是否有效问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上述条款中第五项是指只有在违反法律和行政法规的强制性规定的情形下，才能被确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。而效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。本案中，船动力烧烤城与林卓、宋玲玲签订的船动力烧烤啤酒城承包合同第十条，关于宋玲玲、林卓可以使用船动力烧烤城的营业执照等手续之约定，并不违反现行法律或行政法规的效力性规定，故船动力烧烤城与林卓、宋玲玲签订的船动力烧烤啤酒城承包合同系双方当事人真实意思，且内容不违反法律和行政性法规的强制性规定，为有效合同。二、关于双方签订的船动力烧烤啤酒城承包合同是否已协议解除或符合法定解除条件及解除合同时间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十四条第二项规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”结合本案，通过宋玲玲、林卓提供的微信记录、电话录音内容以及双方当事人的陈述及庭审调查的事实可以确定，2016年7月末，船动力烧烤城的经营管理者宋文斌因宋玲玲、林卓拖欠其部分承包费问题，多次通过微信方式与林卓沟通如何偿还上述款项的事宜，并曾提出要求宋玲玲和林卓退出经营的想法，但林卓以其要与宋玲玲和另外一名合伙人李再君协商为由，没有明确表示不再继续经营。宋玲玲、林卓在未与宋文斌达成一致的情况下，于2016年8月3日单方停止经营，撤出烧烤城，并且未与船动力烧烤城进行交接。嗣后，宋文斌又多次表示让其继续经营，但宋玲玲、林卓均表示拒绝。另一方面，因宋玲玲和林卓在接管烧烤城时，双方已对烧烤城内物品进行了清点和交接，而其在退出时，按合同约定和日常常理亦均应对烧烤城及烧烤城内物品进行交接和清点，才能视为双方解除合同。但实际上宋玲玲、林卓并没有将烧烤城钥匙交给经营管理者宋文斌，也没有对烧烤城内物品进行清点。故宋玲玲、林卓的行为不仅违反了双方签订的承包合同第九条关于承包期满后应按使用状态返还原物之约定，也明显不符合常理，故其行为不应视为双方达成了解除合同的意思表示。因此，宋玲玲、林卓关于双方已于2016年8月3日达成解除合同合议的抗辩意见，一审法院不予采纳。鉴于宋玲玲和林卓在尚未与船动力烧烤城达成解除合同情况下，擅自于2016年8月3日停止经营并撤出烧烤城的行为，已构成严重违约，并致使双方的合同目的无法实现。在合同履行期限届满前，由于宋玲玲和林卓的上述行为，表明已不再履行合同义务。经一审法院在2016年12月13日的庭审中释明，船动力烧烤城明确提出的依法解除双方于2016年4月10日签订的船动力烧烤啤酒城承包合同之诉讼请求，于法有据，应予支持。因宋玲玲、林卓于2016年8月3日停止经营后，宋文斌曾与宋玲玲、林卓协商要求二人继续经营，并在本院第一次开庭中也表示要求二人继续经营，而在2016年12月13日的庭审中船动力烧烤城才明确提出解除合同的诉讼请求，故解除合同的时间节点应以2016年12月13日庭审时间为准。三、关于合同解除后，船动力烧烤城要求返还烧烤城及给付承包费及其滞纳金的诉讼请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因双方签订的承包合同于2016年12月13日解除，故根据上述法律规定，宋玲玲、林卓应将船动力烧烤城及其物品（返还的物品应按2016年4月9日交接清单进行返还，如有损坏船动力烧烤城可另行主张权利）返还给船动力烧烤城。关于宋玲玲、林卓给付承包费的数额问题。结合船动力烧烤城的经营管理者宋文斌当庭陈述，在2016年8月之前，宋玲玲、林卓尚欠6月份承包费2万元、7月份承包费2.5万元，虽然宋玲玲、林卓提出其已用会员卡中1万元和替宋文斌偿还信用卡1万元冲抵6月份承包费2万元，但其提供证据尚无法证明其主张，一审法院不予确认；7月份所尚的承包费2.5万元，宋玲玲、林卓提出用酒水和会员卡冲抵，因宋文斌不予认可，故一审法院亦不予确认。故2016年6月份宋玲玲、林卓尚欠船动力烧烤城承包费2万元、7月份尚欠承包费2.5万元。自2016年8月1日至2016年12月13日合同解除之日，按月承包费4.5万元计算，宋玲玲、林卓尚欠承包费共计19.95万元（4.5万元×4个月＋4.5万元÷30天×13天），因此，自2016年6月1日至2016年12月13日合同解除之日，宋玲玲、林卓尚欠船动力烧烤城的承包费合计24.45万元。现因宋玲玲、林卓尚没有和船动力烧烤城对烧烤城进行交接，故其仍给船动力烧烤城造成可得利益损失，故宋玲玲、林卓应赔偿船动力烧烤城自解除合同之日即2016年12月13日起至饭店实际交付之日止占用期间的损失，损失标准应参照合同约定的月承包费4.5万元标准计算。因此，船动力烧烤城提出的该项诉讼请求，应予支持。关于船动力烧烤城主张的承包费滞纳金问题。根据双方签订的承包合同第二条约定，承包费须提前十日交付。结合合同签订的日期即2016年4月10日，故交纳承包费的日期应为每月1日。双方约定逾期一日按月承包费千分之五支付滞纳金，该滞纳金的性质实际应属于逾期付款违约金，但因其约定标准过高，故应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定标准计算。因此，宋玲玲、林卓尚欠船动力烧烤城的承包费滞纳金应于每月1日给付，逾期一日，以当月尚欠的承包费为基数，按月利率2%标准计算。截止合同解除之日，宋玲玲、林卓尚欠船动力烧烤城的承包费24.45万元滞纳金共计16066元[2万元×195天×（2%÷30天)＋2.5万元×165天×（2%÷30天)＋4.5万元×134天×（2%÷30天)＋4.5万元×103天×（2%÷30天)＋4.5万元×73天×（2%÷30天)＋4.5万元×42天×（2%÷30天)＋1.95万元×12天×（2%÷30天)]。2016年12月13日以后宋玲玲、林卓拖欠承包费的滞纳金，以24.45万元为基数，按月利率2%标准计算至实际给付之日。四、关于船动力烧烤城要求宋玲玲、林卓给付解除合同违约金的诉讼请求是否应予支持的问题。双方签订的承包合同第十三条约定：“甲乙双方在本协议签订生效后，双方不得以任何理由终止协议履行。如有一方违反本协议的履行，须向另一方支付违约金15万元。”在合同履行期限届满前，因宋玲玲、林卓违反合同约定，于2016年8月3日停止经营，并撤出烧烤城，故其行为已构成严重违约，这也是造成解除合同的根本原因。因此，应根据上述条款的约定，宋玲玲、林卓应给付船动力烧烤城解除合同违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”结合本案，双方合同中所约定的违约金数额，系双方当事人在订立合同时已预见到，且经过双方充分协商的结果，这足以充分体现了双方当事人对合同解除后可能造成的违约程度和预期利益的考量，符合意思自治原则；在宋玲玲、林卓停止经营时，其仅履行了部分合同义务，大部分合同尚未履行，且二人对未履行合同有重大过错；同时考虑到合同解除后给船动力烧烤城所造成的可期待利益损失。综上，船动力烧烤城要求宋玲玲、林卓给付违约金15万元，符合法律规定，应予支持。宋玲玲、林卓对此提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。五、关于船动力烧烤城要求宋玲玲、林卓给付其垫付的电费主张是否成立的问题。一审法院认为，因船动力烧烤城提出的电费票据尚不足证明系船动力烧烤城所发生，一审法院不予支持。一审判决：一、船动力烧烤城与宋玲玲、林卓于2016年4月10日签订的船动力烧烤啤酒城承包合同于2016年12月13日解除；二、宋玲玲、林卓于本判决生效之日起五日内将位于吉林省吉林市昌邑区通江路27号楼1层3号大厅东第一间的吉林市昌邑区船动力烧烤啤酒城及店内物品（按2016年4月9日交接清单内容确定）返还给船动力烧烤啤酒城；三、宋玲玲、林卓于本判决生效之日起五日内给付船动力烧烤城自2016年6月1日起至2016年12月13日止的承包费24.45万元；四、宋玲玲、林卓于本判决生效之日起五日内赔偿船动力烧烤城自2016年12月13日起至船动力烧烤城实际返还之日止占用期间的损失（按月4.5万元标准计算）；五、宋玲玲、林卓于本判决生效之日起五日内给付船动力烧烤城自2016年6月1日起至2016年12月13日止的滞纳金共计16066元；六、宋玲玲、林卓于本判决生效之日起五日内给付船动力烧烤啤酒城自2016年12月13日起至承包费实际给付之日止的滞纳金（以承包费24.3万元为基数，按月利率2%标准计算）；七、宋玲玲、林卓于本判决生效之日起五日内给付船动力烧烤城违约金15万元；八、驳回船动力烧烤啤酒城的其他诉讼请求。案件受理费5248元，财产保全费1720元，合计6968元，由船动力烧烤城负担100元，宋玲玲、林卓负担6868元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，船动力烧烤城与宋玲玲、林卓签订的船动力烧烤啤酒城承包合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案合同签订起始，双方当事人对承包经营的设备和物品按照合同约定进行了清点交接。宋玲玲、林卓未如期交纳承包费，在未与船动力烧烤城经营者协商一致的情况下擅自停止经营的行为构成违约，依法应当承担违约责任。宋玲玲、林卓停止经营后，其合伙人在船动力烧烤城将饭店的钥匙交付给宋文斌的叔侄弟弟，不能视为已经对经营场所、设备和物品与船动力烧烤城进行了清点交接。船动力烧烤城张贴饭店出租、出兑信息的事实亦不足以认定双方之间达成了解除合同的合意或者船动力烧烤城对宋玲玲、林卓擅自停止经营行为的认可。宋玲玲、林卓明确表示不再履行合同，应当承担返还经营场所，按原交接清点记载交还相应设备和物品的义务。宋玲玲、林卓主张双方已经通过微信、电话等方式协商变更了承包费的给付期限，没有事实和法律依据。宋玲玲、林卓主张其为宋文斌垫还了部分信用卡账，多次通过银行转款、微信转账、信用卡还款、老会员卡消费等方式已经付清了全部承包费用，证据不足，本院不予采信。宋玲玲、林卓拖欠船动力烧烤城承包费，依照合同约定应当支付拖欠期间的滞纳金。同时，宋玲玲、林卓单方擅自解除合同，一审法院依照双方合同约定判决宋玲玲、林卓支付15万违约金并无不当。关于宋玲玲、林卓未实际交接经营场所和返还相应设备、物品的损失问题。在宋玲玲、林卓已经明确表示不再履行承包合同的情况下，船动力烧烤城应当积极采取有效措施，避免损失扩大。一审法院判决宋玲玲、林卓支付拖欠承包费期间按月利率2%标准计算的滞纳金和15万违约金，已经足以补偿双方当事人可以预见的实际损失，再行判决支持自合同解除之日起至船动力烧烤城实际返还之日止占用期间的损失，不符合相关法律规定。本院依法予以调整。综上，宋玲玲、林卓的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律略有不当，判决结果应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院(2016)吉0202民初2292号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院(2016)吉0202民初2292号民事判决第四、八项；三、驳回吉林市昌邑区船动力烧烤啤酒城的其他诉讼请求。一审案件受理费5248元，由宋玲玲、林卓负担3248元，吉林市昌邑区船动力烧烤啤酒城负担2000元；财产保全费1720元，由宋玲玲、林卓负担；二审案件受理费8903元，由宋玲玲、林卓负担5903元，吉林市昌邑区船动力烧烤啤酒城负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  李春露审 判 员  徐 玖代理审判员  赵翠霞二〇一七年五月五日代理书记员  那译心