安徽省六安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）皖15刑终160号
原公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）豆某奎，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年5月6日由霍邱县公安局决定刑事拘留，同年7月12日被该局抓获并执行刑事拘留，7月23日经霍邱县人民检察院批准逮捕，7月24日被执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人暨诉讼代理人易伟，安徽冠楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）豆某俊，男，安徽省霍邱县人，汉族，初中文化，进城务工人员，户籍地霍邱县，租住上海市松江区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年7月13日由霍邱县公安局决定刑事拘留，7月17日被上海市公安局松江区分局九亭派出所抓获，同日羁押于上海市松江区看守所，7月22日押解回霍邱县并由霍邱县公安局执行刑事拘留，同年8月11日经霍邱县人民检察院批准逮捕，8月12日被执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
上诉人（原审被告人）窦某甲，个体户。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年7月13日由霍邱县公安局决定刑事拘留，同日被该局抓获并执行刑事拘留，7月23日经霍邱县人民检察院批准逮捕，7月24日被执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人王贤德，安徽兴隆律师事务所律师。
辩护人周鹏，安徽兴隆律师事务所实习律师。
原审附带民事诉讼原告人豆某甲，农民。
原审附带民事诉讼原告人陈某，农民，
原审附带民事诉讼原告人豆某乙，农民。
原审附带民事诉讼原告人王某甲，农民。
原审附带民事诉讼原告人樊某，农民。
安徽省霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人豆某奎、豆某俊、窦某甲犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人豆某甲、陈某、豆某乙、王某甲、樊某提起附带民事诉讼一案，于2016年4月19日作出（2016）皖1522刑初51号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人豆某甲、陈某、豆某乙、王某甲、樊某服判，不上诉。原审被告人豆某奎、豆某俊、窦某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人豆某奎、豆某俊、窦某甲，征询了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：窦某甲与豆某奎合伙开发小产权房，后期双方因投资发生经济纠纷。2015年2月10日，豆某奎等人到窦某甲家索要钱款，双方发生争执，窦某甲报警后，霍邱县公安局姚李派出所干警到现场进行处理，告知双方通过司法机关调解或通过诉讼程序解决。次日11时许，豆某奎与其妻刘某乙、父亲豆德林、叔豆德六又至窦某甲家中，双方再次发生争执、撕扯。豆某奎随打电话给姚李派出所，称刘某乙在窦某甲家被窦某甲等人打了，在地上睡着。窦某甲也打电话给派出所称，豆某奎夫妇又到其家闹事，被其拉出去了，对方可能要找人打架。豆某奎打电话联系豆仁春、谢某等亲属，并与豆某俊、豆磊、豆仁朋、豆贤峰、豆仁春、王某乙、谢某、豆永仁、邵某等人在姚李街道大包岔路口聚集后，携带木棍赶往窦某甲家，窦某甲与亲属豆贤兵、豆某乙、周某等准备钢管、铁棍等器械应对对方斗殴，双方在窦某甲家门前发生混战。窦某甲亲属参与斗殴的另有豆某甲、豆明仁、樊某、刘某甲、陈某、窦某乙等人。打斗过程中导致双方多人受伤，其中豆某俊持木棍打豆某甲头部，后豆某甲倒地，窦某甲持铁棍将豆磊致伤。经霍邱县公安局刑事科学技术室及安徽爱民司法鉴定所鉴定：豆某甲头部受外力作用致脑挫裂伤、硬膜外出血、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折伴面神经损伤，此损伤综合评定为重伤二级。经霍邱县公安局刑事科学技术室鉴定：豆磊所受损伤构成轻伤二级，豆某奎及其亲属谢某、豆仁朋、豆德六、刘某乙、豆仁春、豆贤峰，窦某甲及其亲属豆明仁、窦某乙、陈某均构成轻微伤。
另查明：被害人豆某甲受伤后，住院49天，出院医嘱建议休息3-6个月，加强营养及护理。其经济损失为：医药费46784.7元、住院伙食补助费40元／天49天=1960元、营养费40元／天60天=2400元、护理费104.4元／天49天＋74.48元／天11天=5934.88元、误工费74.48元／天（305）天=11172元、交通费3000元，合计人民币71251.58元。
原审法院依据霍邱县公安局勘验、检查笔录、现场方位图、照片、鉴定意见，安徽爱民司法鉴定所医学临床司法鉴定意见书，由现场手机录像制作的光碟及视频截图，霍邱县公安局姚李派出所出具的出警情况介绍、情况说明及图片，抓获经过、羁押证明，户籍信息，豆某甲病历资料、医药费、车费发票，豆磊病历资料，被害人豆某甲、豆磊陈述，证人豆德林、邵某、豆永仁、王某乙、汪某、豆仁春、刘某乙、谢某、豆德六、豆贤峰、豆仁朋、豆某乙、刘某丙、豆贤杰、罗某、窦某乙、周某、豆贤兵、刘某甲、豆明仁、陈某、窦某丙、樊某、万某、黄某甲、窦某丁、徐某、黄某乙等人证言，被告人豆某奎、豆某俊、窦某甲供述等证据证明上述事实后认为：被告人豆某奎邀约被告人豆某俊等人持械聚众斗殴，致一人重伤二级，其行为均构成故意伤害罪，且系共同犯罪；被告人窦某甲为应对豆某奎聚众与其斗殴，与亲属多人聚结与对方械斗，致一人轻伤二级、多人轻微伤，其行为构成聚众斗殴罪。豆某奎的辩护人关于豆某奎无罪，豆某俊的辩护人关于无证据证明豆某俊有伤害他人的行为及豆某甲的伤系豆某俊所致，窦某甲的辩护人关于窦某甲系正当防卫，没有防卫过当的辩护意见，均与事实不符，均不予采纳。被告人豆某奎、豆某俊在其参与的共同犯罪中，均为主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；其对豆某甲重伤所造成的经济损失根据混合过错原则，应承担相应的赔偿责任；豆某甲诉求中超出标准、无证据证明等不符合法律规定的部分不予支持。对参与聚众斗殴被致轻微伤的附带民事诉讼原告人陈某、豆某乙、樊某等的经济损失，由于其行为具有违法性，不能提起附带民事诉讼，该诉求应予驳回。被告人豆某奎、豆某俊、窦某甲如实供述其主要犯罪事实，均可从轻判处。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人豆某奎、豆某俊，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十六条第一款，第六十七条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定；对被告人窦某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人豆某奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。二、被告人豆某俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人窦某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人豆某奎、豆某俊共同赔偿附带民事诉讼原告人豆某甲经济损失人民币49876元，于判决生效后10日内一次性给付。五、驳回附带民事诉讼原告人陈某、豆某乙、王某甲、樊某的诉讼请求。
上诉人豆某奎上诉称：1、原审法院认定上诉人犯故意伤害罪，没有事实和法律依据。陈某提供的豆贤杰手机录像由公安人员制作的视听资料不能作为定案依据，无法证明豆某甲的伤是豆某俊造成的；认定豆某甲属于重伤二级错误；上诉人未指使豆某俊或他人对豆某甲实施伤害行为；本案不适用刑法第二百九十二条罪名转换，上诉人也不构成聚众斗殴罪。2、上诉人即使构成故意伤害罪，也具有从轻、减轻处罚情节。3、原审法院判决上诉人承担刑事附带民事诉讼原告人豆某甲经济损失49876元错误。
其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
上诉人豆某俊上诉称：原审法院判决上诉人犯故意伤害罪，证据不足，视频资料不能作为认定上诉人有罪的证据，原审判决对上诉人量刑过重。应当判决上诉人不构成故意伤害罪，对上诉人参与斗殴的行为，改判较轻的刑罚。
上诉人窦某甲上诉称：原审法院判决上诉人犯聚众斗殴罪没有事实依据，上诉人致伤豆磊是正当防卫，即使防卫过当，也应免除处罚。
其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与原审相同，所列证据已经原审庭审举证、质证。二审期间上诉人豆某奎、豆某俊、窦某甲及辩护人没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
针对上诉人豆某奎提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、针对上诉人豆某奎及其辩护人所持原审法院认定上诉人犯故意伤害罪，没有事实和法律依据的上诉理由和辩护意见。经审查认为：上诉人豆某奎邀约他人持械斗殴，在斗殴过程中起组织、指挥作用，是共同犯罪的主犯，其明知持械斗殴的行为会造成伤害的后果，却放任后果的发生，在斗殴过程中被害人豆某甲被打成重伤，上诉人豆某奎作为故意伤害罪的主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，理应对被害人豆某甲的重伤后果承担相应的刑事责任。被害人豆某甲伤情构成重伤，有经原审庭审举证、质证的安徽爱民司法鉴定所皖爱民司鉴（2016）法临鉴字第281号《法医临床司法鉴定意见书》证实，鉴定机构及鉴定人均具有相应的鉴定资质，足以认定。上诉人豆某奎该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
2、针对上诉人豆某奎所持即使构成故意伤害罪，也具有从轻、减轻处罚情节的上诉理由。经审查认为：原审法院已根据上诉人豆某奎能如实供述其主要犯罪事实，给予从轻判处，且上诉人豆某奎显然不具备减轻处罚的情节。故上诉人豆某奎该上诉理由亦不能成立。
3、针对上诉人豆某奎及其辩护人所持原审法院判决上诉人承担刑事附带民事诉讼原告人豆某甲经济损失49876元错误的上诉理由和辩护意见。经审查认为：上诉人豆某奎系故意伤害共同犯罪的主犯，在对斗殴过程中造成他人重伤承担刑事责任的同时，也应承担相应的民事责任，因被害人豆某甲参与打斗，原审按照被害人豆某甲重伤所造成的经济损失根据混合过错原则，判决上诉人豆某奎应承担相应的赔偿责任正确。上诉人豆某奎该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
针对上诉人豆某俊提出的上诉理由，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
上诉人豆某俊积极参与持械斗殴，是故意伤害犯罪的积极参与者，在斗殴中持械打击被害人豆某甲，被害人豆某甲在本次斗殴中被打成重伤，上诉人豆某俊系造成被害人豆某甲重伤的共同行为人，在共同犯罪中起主要作用，系共同犯罪的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审法院以故意伤害罪对上诉人豆某俊定罪正确，并按照上诉人豆某俊的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及其犯罪后的认罪态度，已给予从轻处罚。现上诉人豆某俊要求改判较轻的刑罚，无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。
针对上诉人窦某甲提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
原审法院认定上诉人窦某甲具有聚众斗殴故意的证据不足，上诉人窦某甲不构成聚众斗殴罪。上诉人窦某甲持械与人互殴，有伤害他人的故意，不具有正当防卫的性质，在互殴中致被害人豆磊轻伤，应按照故意伤害罪定罪处罚。上诉人窦某甲认为不构成聚众斗殴罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，但认为致伤豆磊的行为是正当防卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立。
本院认为：上诉人豆某奎邀约他人持械斗殴，上诉人豆某俊积极参与持械斗殴，被害人豆某甲在斗殴中受重伤，上诉人豆某奎、豆某俊均构成故意伤害罪，系故意伤害共同犯罪的主犯，应当按照其组织、指挥和所参与的全部犯罪处罚。二上诉人在承担刑事责任的同时也应承担相应的民事责任，赔偿原审附带民事诉讼原告人豆某甲因重伤所造成的经济损失。上诉人豆某奎、豆某俊的上诉理由及上诉人豆某奎辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人窦某甲持械打击被害人豆磊，致其轻伤，构成故意伤害罪，原审判决认定上诉人窦某甲构成聚众斗殴罪不当。上诉人窦某甲认为不构成聚众斗殴罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，应予采纳，但认为是正当防卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。因本案由民间纠纷引起，不宜认定为聚众斗殴，原审定性错误，应予改正。上诉人豆某奎、豆某俊、窦某甲如实供述主要犯罪事实，均可从轻判处。对参与斗殴被致轻微伤的附带民事诉讼原告人陈某、豆某乙、王某甲、樊某的经济损失，由于其行为具有违法性，原审驳回诉讼请求正确。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人豆某奎、豆某俊定罪准确，量刑适当，判决民事赔偿正确，应予维持。唯对上诉人窦某甲定罪量刑错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，对上诉人豆某奎、豆某俊，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定；对上诉人窦某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款的规定，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省霍邱县人民法院（2016）皖1522刑初51号刑事附带民事判决的第一、二、四、五项，即被告人豆某奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人豆某俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人豆某奎、豆某俊共同赔偿附带民事诉讼原告人豆某甲经济损失人民币49876元，于判决生效后10日内一次性给付；驳回附带民事诉讼原告人陈某、豆某乙、王某甲、樊某的诉讼请求。
二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2016）皖1522刑初51号刑事附带民事判决的第三项，即被告人窦某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）窦某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2017年1月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘康民
审 判 员 王庆平
代理审判员 王世春
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 郭厚起
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。