河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民初88号
原告振发建设集团有限公司。住所地，湖北省武汉市新洲区潘塘街道办事处。
法定代表人徐国金，该公司董事长。
委托代理人朱爱新、胡强，湖北瑞通天元律师事务所律师，代理权限特别授权。
被告信阳新政源房地产开发有限公司，住所地，河南省信阳市羊山新区印象欧洲46号楼。
法定代表人郭元林，该公司董事长。
委托代理人王锦红，湖北兆麟律师事务所律师，代理权限特别授权。
委托代理人胡鸿胜，该公司副经理，代理�限特别授权。
原告振发建设集团有限公司诉被告信阳新政源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告振发建设集团有限公司的委托代理人朱爱新、胡强，被告信阳新政源房地产开发有限公司的委托代理人王锦红、胡鸿胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告振发建设集团有限公司诉称，2011年3月8日，被告信阳新政源房地产开发有限公司与原告振发建设集团有限公司签订建设工程施工总承包协议书，约定被告将开发的印象·欧洲二期工程（1#、2#、3#、13#、14#楼及地下车库）发包给原告施工。经招投标，2012年7月，原被告分别签订印象·欧洲二期工程1#、2#、3#、13#、15#、16#楼及地下车库建设工程施工合同并在建管部门办理备案，合同约定：原告施工被告发包的项目施工图范围内的基础及主体工程、屋面、内外墙砌体及抹灰工程、楼地面工程、外墙及屋面保温工程、室内给排水工程、电气照明、配管预埋工程（不包括室外及二次装修等工程），工期自2012年7月15日至2014年9月28日，合同约定价款按可调价格结算。原告按被告要求进场施工，施工的工程于2013年9月16日竣工验收并交付被告使用。2013年12月30日原告向被告递交了全部建设工程结算书及相关资料文件，在振发集团多次催促并作出重大让步情况下，2016年2月2日才完成工程造价审计确认，依据三方（原告、被告、审计单位）签字确认的工程造价确认表，振发建设集团施工的工程造价审计结算总额为人民币239090935.13元。截止起诉之日，被告已支付原告工程款为20260万元，尚欠申请人工程款36490935元（含工程质保金，截止起诉之日，本工程土建、装修、水电等项目质保期已满，质保金应支付，�防水工程质保期未满）。按照双方签订工程施工合同26条约定，“工程办理完毕且工程备案资料、文件证明等全部移交甲方审计完成后十五日付至总结算价97%的价款，余3%作为质保金（三个月为审计结算时间）；“合同第35条约定…甲方（被告）逾期支付工程款的违约金按欠款每日千分之一计取，作为赔偿给乙方（原告）的损失”。根据合同约定，被告应在2014年3月30日（即结算报告提交之日起三个月）完成审计确认，考到本案工程量大，原告愿意给予被告近一年时间用于审计，故原告自愿要求逾期付款利息损失从2015年1月1日起计算，计算标准为以应付工程款数额2931万元（扣除质保金）为基数、按月利息2%标准支付。原告已按双方施工合同完成全部工程任务，并移交了全部备案资料，因被告分包的其他工程项目及未取得规划验收，致使工程无法完成备案，�责任由被告承担。被告故意拖延工程结算及工程款项支付，其行为已经严重违约，侵害了原告的合法权益。原告多次催要，没有任何结果，特此诉至贵院，请求1、判令被告支付原告工程款人民币36490935元，并承担逾期付款利息损失（以扣除质保金的应付工程款数额2931万元为基数，按月利率2%自2015年1月1日计算至款项付清之日止，暂计800万元）。2、被告承担本案全部诉讼费、保全费。
被告信阳新政源房地产开发有限公司答辩称，被答辩人诉请的金额有误，应付的工程款只有14034146.08元，而不是36490935元。答辩人与被答辩人于2011年3月8日签订的一份《建设工程施工总承包协议书》，由被答辩人承建答辩人开发的印象欧洲项目的二期工程，为了配合信阳市地方职能部门的行政管理要求，同时便于房产建成后为业主办理产权证的需要，双方于2012年6至7月份又�署了《建设工程施工合同示范文本》，于2012年7月12日办理备案登记，此时，被答辩人早已于2011年进场施工，双方仍按原2011年3月8日签订了一份《建设工程施工总承包协议书》继续履行，故在办理工程审计结算过程中，双方一致同意以2011年3月8日签订的《建设工程施工总承包协议书》作为审计的结算依据，双方对于审计结论均表示认可，一致签字盖章确认工程总造价为239090935.13元。答辩人现已支付给被答辩人的工程款为217884061.00元（其中现金202600000.00元，以房屋抵工程款15284061.00元），被答辩人仅只计算了其已收取的现金，对于收到的房屋抵款的金额却未计算。依据总承包协议的约定应提取工程总造价的3%作为质保金，质保金金额为7172728.05元，则答辩人应支付给被答辩人的工程款，以审计总造价239090935.13元为基础，扣减答辩人已支付的工程款217884061.00元，再扣减质保金7172728.05元后，余额应为14034146.08元，而不是36490935元。被答辩人要求按月利率2%计算逾期付款利息没有依据，依法不应支持。答辩人与被答辩人于2014年8月6日签订补充协议就约定按工程总造价的15%以房屋冲抵结算工程款，并按市场同期价格执行。可是由于被答辩人不同意接收房屋，导致双方的结算迟迟未能妥善解决，如果被答辩人严格按双方所签订的补充协议自觉履行，则答辩人按工程总造价的15%以房屋冲抵结算工程款的房屋价值就有35863640.27元，则根本就不会出现差欠被答辩人的工程款的现象。即令是被答辩人不同意按双方签订的补充协议的约定接收价值35863640.27元的房屋，依据答辩人现已支付的工程款金额也已达到的《建设工程施工总承包协议书》约定的审计完成后付至90%的金额。由于被答辩人至今尚未完成竣工备案登记，其无权要求支付至工程价款的97%，质保金3%也只能在法律所规定的质保期届满后，且被答辩人积极履行维保义务的前提下，才能依法退还。由于答辩人已付款达到了双方的协议约定，不应承担逾期付款的违约金，且双方的协议约定的即令是逾期付款，也只能按双倍银行利率计算，而不是月利率2%计算，因此说，被答辩人提出的要求按月利率2%计算逾期付款的利息没有依据，其所依据的是备案合同不是双方真实履行的合同，这一点从双方多次签署的协议及补充协议、审计报告所依据的协议原则等均可以充分地证明，因此，双方也只能依据真实履行的总承包协议的约定来约束双方的行为，相关的结算及违约责任的承担也只能按总承包协议的约定执行。综合上述答辩意见，答辩人认为被答辩人提出的诉讼请求金额有误，其要求逾期付款的违约金依据不足，答辩人自始至终均愿�按双方所签订的总承包协议及补充协议的约定履行义务，只是由于被答辩人不愿意接收以房屋抵工程款的约定才产生争议而形成本案，答辩人现依然同意在人民法院的主持下，依据双方所签署的补充协议的约定履行义务。
原告振发建设集团有限公司为支持自己的请求提供以下证据：证据一：建设工程施工总承包协议及补充协议；证明内容：2011年3月8日，原告与被告签订了《建设工程施工总承包协议》，该协议约定由原告承包施工被告开发的位于信阳羊山新区印象欧洲二期建设工程。范围为印象欧洲二期建设工程1#、2#、3#、13#、14#楼及地下车库施工图范围内（除电梯工程、消防工程、门窗工程、高低压配电工程、二次供水工程、二次装修工程由甲方另行专业分包外）的其余全部工程；双方随后又签订了《补充协议》，协议约定：原协议“印象欧洲”二期工�1#、2#、3#、13#、14#楼及地下车库变更为“印象欧洲”二期工程1#、2#、3#、13#、15#、16#楼及地下车库；原协议发包范围不变，建设规模及建筑面积依据施工图设计按实计算。证据二、备案的建设工程施工合同证明内容：2012年7月10日，原告振发公司与被告新政源公司签订了三份备案的《建设工程施工合同》，该建设工程经招投标，并在建管部门备案，原告施工的工程栋号分别为：1#、2#、3#、13#、15#、16#及地下车库。该三份合同主要内容：1、工程名称为“印象欧洲”二期1#、2#、3#楼及增补工程、13#、15#、16#楼及其地下车库，2、工程地点为信阳市羊山新区新六大街西、新五路南、新七大道北，3、承包范围为施工图范围内的基础及主体工程、屋面、内外墙砌体及抹灰工程、楼地面工程及屋面保温工程、室内给排水工程、电气照明、配管预埋（电视、电话、网络、安防）工程（不包括室外及二次装修）等工程；4、合同工期总日历天数775天；5、工程质量标准为合格；6、合同价款分别为102430400元、57545500元和44800000元；7、工程款支付节点为。第5款：待工程竣工验收合格后7天内支付已完工程进度款的85%，第5款工程结算办理完毕且工程备案资料、文件、证明等材料全部移交甲方审计完毕后十五日内付至工程结算价款97%，余3%作为质保金，保修金按房屋建筑工程质量保修书约定执行（三个月未审计结算时间）；8、违约责任。若逾期工程款超过30天，甲方应承担违约责任，逾期支付工程款的违约金按该款的每日千分之一计取，作为赔偿乙方的损失；该合同还对其他相关事项作了约定。证据三：竣工验收报告。证明内容：原告承包施工的上述工程于2013年9月全部验收合格，并交付使用。2013年9月16日，案涉上述所有工程经勘查单位、河南埃德莫菲建筑设计有限公司、郑州广源建设监理咨询有限公司、原告振发公司和被告信阳新政源房地产开发有限公司五方验收合格。证据四：工程结算书签收证明。证明内容：2013年12月30日，原告将整个施工工程结算书提交被告，要求办理工程结算。证据五：联系函及催款函若干。证明内容：1、原告多次向被告发函，要求尽快对提交的结算报告进行审核办理结算并支付余下工程款，被告拖延办理决算和拒绝支付余下工程款；2、原告向被告提交了竣工结算资料及结算报告，被告未在规定的期限内与原告办理结算，依据合同约定应承担违约责任。证据六、工程造价确认表。证明内容：2016年2月2日，依据三方（原告、被告、审计单位湖北公力工程咨询服务有限公司）签字确认的工程造价确认表，原告施工的工程造价审计结算总额为人民币239090935.13元。证据七、工程款支付协议及联系函。证明内容：原告与被告就工程款支付于2016年5月12日达成协议，该协议约定被告在协议签订之日起十日内支付原告500万元工程款生效。因被告未实际履行付款义务，该协议未生效，原告为此发函通知协议作废。证据八、原告的营业执照及工商变更登记资料。证明内容：原告的主体资格合法。证据九：被告的登记信息。证明内容：被告的主体资格合法。
被告信阳新政源房地产开发有限公司为证明自己的主张向法庭提供以下证据。第一组证据，建设工程施工总承包协议书、印象欧洲二期土建及装饰造价工程审计报告书（共三卷）。证明原告与被告之间实际真实履行的合同是2011年3月8日所签订的《建设工程施工总承包协议书》，审计机构也是依据该份总承包协议书的约定进行工程造价审计，审计结论239，090，935.13元，原被告双方均予认可。依据�建设工程施工总承包协议书》的约定，被告未按协议执行的，是按银行同期贷款利息双倍承担违约金，而不是按月息2%承担逾期付款利息。第二组证据，补充协议两份、付款明细、2011年6月22日补充协议。证明被告与原告协商仍按原2011年3月8日所签订的《建设工程施工总承包协议书》的约定付款节点及方式执行，对履约保证金的退还进行调整。2014年8月6日的补充协议证实，原被告双方约定按二期工程款总造价的15%以房屋冲抵结算工程款的事实，从付款明细显示原告一直没有接收房屋，该部分金额不应计算被告逾期支付的违约金。第三组证据，工程款支付协议及房屋抵偿工程款协议书。证实原被告双方对于工程审计结论明确后，对于工程款支付进行协商支付的方案，以及被告已经用房抵款15，284，061.00元的事实，该部分金额应直接冲抵应付工程款，则被告下欠�工程款金额应从原告诉请的金额中据实冲减。第四组证据，2012年2月23日、3月6日、5月5日、6月13日、6月28日、7月2日、7月12日8月23日、9月21日、2013年7月30日、11月14日、12月20日、2014年1月2日工作联系函。证明被告多次向原告多次发函，指出其在施工过程中存在的质量及诸多问题，要求其整改，被告对于原告本存在的问题是给予包容的，在审计过程中也没有严格要求原告承担对应的经济处罚责任，希望原告对于被告资金困难时，在工程款的支付上也同样给予宽容态度。第五组证据，2014年6月10日工作联系函（包含附件：工作联系函7份及邮寄单）、2014年7月14日工作联系函、2014年9月16日工作联系函、2014年9月19日工作联系函、2015年3月2日工作联系函、2015年6月15日工作联系函、2015年8月18日工作联系函、2016年7月7日工作联系函。证实原告所施工的地下室工程至今仍未达到验收�格的标准的事实。第六组证据，2016年5月12日工作联系函（包含质量问题排查记录及邮寄单）。证实原告所施工工程存在外墙抹灰层脱落现象、保温层开裂、起拱、脱落、渗漏等，存在需要维修事项，应从其质保金中扣减维修费用开支，或由原告承担维修义务。
经审理查明，2011年3月8日、2011年6月22日、2012年6月3日、7月10日被告与原告签订《建设工程施工总承包协议书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》，被告将开发的印象·欧洲二期工程（1#、2#、3#、13#、14#、15#、16#、楼及地下车库）发包给原告施工，合同并在建管部门办理备案，合同约定：原告施工被告发包的项目施工图范围内的基础及主体工程、屋面、内外墙砌体及抹灰工程、楼地面工程、外墙及屋面保温工程、室内给排水工程、电气照明、配管预埋工程（不包括室外及二次装修等工程、电梯�人防），工期自2012年7月15日至2014年9月28日，合同约定价款按可调价格结算。原告按被告要求进场施工，2013年9月16日原告承包的工程已竣工验收，并交付被告使用。
2013年12月30日原告向被告递交了全部建设工程结算书及相关资料文件，2016年2月2日原告、被告、审计单位签字确认工程造价总额为人民币239090935.13元。被告已支付原告工程款为20260万元。因被告未支付下欠工程款，2016年5月12日双方签订《工程款支付协议》和《房屋抵偿工程款协议》，被告房屋28套作价15284061元抵付工程款，《工程款支付协议》第四项第1条约定在2016年5月22日之前支付500万元工程款，因被告未履行《工程款支付协议》第四项第1条约定，原告于2016年7月8日以联系函的方式通知被告2016年5月12日双方签订《房屋抵偿工程款协议》未生效，原告不接受以房抵款。
双方签订的《建�工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付⑥约定，工程办理完毕且工程备案资料、文件证明等全部移交甲方审计完成后十五日付至总结算价97%的价款，余3%作为质保金（三个月为审计结算时间），第35条约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工程款支付，若因甲方逾期支付工程款超过15天，甲方应承担违约责任，逾期工程款的违约金按该款的每日千分之一计取，作为赔偿给乙方的损失。
另查明，2012年7月10日双方签订《建设工程施工合同》附件3：房屋建筑工程质量保修书二、质量保修期：2、屋面防水工程、有防不要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
本院认为，2011年3月8日、2011年6月22日、2012年6月3日、7月10日被告与原告签订的《建设工程施工总承包协议书》、《补充协议》、《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，属有效合同。依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定各自履行自己的义务，一方不履行合同义务的应承担违约责任。原告已按合同的约定按时竣工，被告应支付工程款，但被告未全部支付工程款，属违约行为。工程款数额，经原告、被告、审计单位签字确认工程造价总额为人民币239090935.13元。被告已支付原告工程款202600000元，下欠36490935.13元。
原告请求被告支付质量保证金，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程质保金应预留工程总造价3%即人民币7172728.05作为工程质保金，原告认为截止起诉之日，原告施工的工程土建、装修、水电等项目质保期已满，仅防水工程质保期未满，应该支付全部工程款，不应扣留，即使扣留应只扣留防水工程部分的3%，被告认为工程总造价3%的质保金只能在法律规定的工程质保期全部届满后支付，而且原告施工存在质量问题，需要维修，不应该现在支付。本院认为，工程款中含有的质保金的支付应当依照双方当事人约定的退还时间予以退还。本案中双方当事人并未将预留质保金中基础及主体工程、屋面、楼地面工程及屋面保温工程、室内给排水工程的质保金进行具体分割，无法确定应退还到期质保金的具体数额。故按照合同约定，房屋防水保修期为五年，本案工程2013年9月16日验收合格，至今未满五年，应视为整体工程保修期未届满，质保金应在保修期届满后按合同约定予以退还�原告可另行主张权利。被告辩称，2016年5月12日双方签订《工程款支付协议》和《房屋抵偿工程款协议》以房屋28套作价15284061元，应该扣减，原告认为双方签订的《工程款支付协议》和《房屋抵偿工程款协议》是附条件生效的协议，被告未按协议先期支付人民币500万元，协议未生效，并已书面致函被告声明两份协议作废。本院认为，以房抵债的目的是为了消灭原债，必须要完成房屋变更登记或者预售登记手续才能实现，因此，债权人与债务人之间的原债并不因双方的合意而消灭。原告已经明确双方签订《房屋抵偿工程款协议》作废，要求被告支付工程欠款，故以房抵债目的未能实现，该协议不能作为被告已实际付款依据，被告的辩解理由不能成立，本院不予支持。因此，被告应支付原告工程款人民币29318207.08元。
关于逾期利息的支付，原告要求被告按照建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》约定按月息2%自2015年1月1日计算至款项付清之日止支付逾期付款利息损失。被告认为其已经达到《建设工程施工总承包协议书》约定付款节点，加之工程至今未完成竣工备案登记，不应承担违约责任，即使违约，也只能按双倍银行利率计算。本院认为，工程竣工备案是建设单位（即被告）法定义务，施工单位完成工程竣工验收，提交竣工备案资料即视为施工合同义务完成。原告已经履行了工程施工任务，所建工程竣工验收合格并交付被告使用，原告施工的工程价款经原、被告双方签字认可，被告理应支付工程款，被告拖延支付工程款，已构成违约，应承担逾期付款利息损失。被告以竣工备案未完成不应付款的辩解不能成立，本院不予支持，原告要求被告逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于原、被告双方均认可本工程实际履行合同为《建设工程施工总承包协议书》，故被告支付逾期付款利息损失按中国人民银行同期贷款利率2倍自2015年1月1日计算至款项付清之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告信阳新政源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告振发建设集团有限公司工程款人民币29318207.08元并支付利息（从2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率2倍计算利息至付清之日止）。
二、驳回原告振发建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费264255元，财产保全费5000元，原告振发建设集团有限公司承担75863.96元，被告信阳新政源房地产开发有限公司承担193391.04元，（原告振发建设集团有限公司预交的上述费用，本院不予退还，待本判决发生法律效力后，由被告信阳新政源房地产开发有限公司付给原告振发建设集团有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
�判长陶加峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一六年十二月十二日
书记员 高 星