新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)兵11民终32号
上诉人（原审被告）：童喜安，男，1965年2月20日出生，汉族，新疆昆仑工程建设有限责任公司项目负责人，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：童建锋，男，1980年6月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审原告）：赵怀廷，男，1960年7月16日出生，汉族，无固定职业，住十二师五一农场。
委托诉讼代理人：蔡益民，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。
法定代表人：唐德亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑彬彬，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心，住所地乌鲁木齐市百园路。
法定代表人：马江博，该中心主任。
委托诉讼代理人：宋明，新疆四维律师事务所律师。
上诉人童喜安因与被上诉人赵怀廷、新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑公司）、新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心（以下简称建管中心）劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童喜安的委托诉讼代理人童建锋、被上诉人赵怀廷及其委托诉讼代理人蔡益民、昆仑公司的委托诉讼代理人郑彬彬、建管中心的委托诉讼代理人宋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人童喜安上诉请求：撤销（2016）兵1102民初47号民事判决书，改判欠付赵怀廷的劳务费由被上诉人昆仑公司承担给付责任。事实和理由：上诉人童喜安于2011年至2014年12月任昆仑公司第二建筑公司副总经理、第十二师五一农场保障性住房项目副总指挥长、总协调，是履行职务行为，签署的合同文件等均是以昆仑公司的名义作出的，因此，对于欠付赵怀廷的劳务费应当由被上诉人昆仑公司承担给付责任。
被上诉人赵怀廷辩称：实际施工人赵怀廷按照上诉人的要求进行了施工。施工完成后双方进行了劳务费的核算，上诉人进行了签字确认。因此，其认为原审判决正确。
被上诉人昆仑公司辩称：对原审判决由上诉人承担劳务费没有异议，但是建管中心也应当对上述债务承担连带责任。
被上诉人建管中心辩称：认可原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审原告赵怀廷向一审法院起诉请求：1、判令被告童喜安支付原告劳务费135040元；2、被告童喜安支付利息14100元；3、被告昆仑公司和被告建管中心承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年，五一农场的保障性住房是被告建管中心作为建设方，将该工程承包给被告昆仑公司，由被告昆仑公司承建。2014年3月份，保障性住房小区幼儿园、转换站等工程的项目管理人员，即童喜安的管理人员，童国安找到原告，由原告赵怀廷完成幼儿园抹灰、转换站的回填等劳务，由童喜安支付劳务费的口头劳务合同。劳务完成后，由童国安和原告进行结算。2015年12月5日，被告童喜安在结算单上签名并注明新疆昆仑工程建设有限责任公司。被告童喜安未支付原告劳务费，原告于2016年2月2日向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点是，原告要求被告昆仑公司和被告建管中心承担连带责任有无事实和法律依据。本案中，原告赵怀廷与童喜安之间的《劳务合同》是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，未侵犯社会公共利益及他人合法权益，故该合同有效。原告履行了按照合同约定完成劳务的义务，被告童喜安理应按照约定支付原告劳务费，其未按照约定支付劳务费，应当承担继续履行的民事法律责任。因被告童喜安未到庭，视为其放弃答辩权利。故原告要求被告童喜安给付劳务费135040元，本院予以支持。原告要求童喜安支付利息，由于被告童喜安迟延支付劳务费，构成违约，给原告造成利息损失，应当进行赔偿。但因原告要求按照农村信用社的利率支付利息，无充分证据证实。利息应当从2015年12月7日开始计算，计算至2016年2月7日，利率按照月息3.65‰计算，为6900.54元；原告要求被告昆仑公司承担连带责任，一审法院认为，昆仑公司作为五一农场保障性住房项目的总承包人，其未提供证据证实将五一农场的保障性住房项目的劳务分包或转包劳务公司，且在本院依法调取相关证据时，被告昆仑公司不予配合。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。劳务费是工程款的组成部分，昆仑公司作为工程发包人，其无充分证据证实对童喜安的工程款已经结清。根据上述司法解释规定，被告昆仑公司在欠付工程款范围内承担责任，故原告要求被告昆仑公司承担责任，一审法院予以支持；原告要求被告建管中心承担连带责任，一审法院认为，被告建管中心只是项目管理单位，并不实施具体项目，原告要求建管中心承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，原告要求被告童喜安支付劳务费及利息，一审法院予以支持，原告要求被告昆仑公司承担连带责任，一审法院予以支持，原告要求建管中心承担连带责任，原审院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告童喜安自本判决生效之日起五日内给付原告赵怀廷劳务费135040元；二、被告童喜安自本判决生效之日起五日内支付原告赵怀廷利息6900.54元；三、被告新疆昆仑工程建设有限责任公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告赵怀廷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3282元，由原告负担164元，由被告童喜安、被告新疆昆仑工程建设有限公司负担3118元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人童喜安在本案建设项目中的行为是否为职务行为？二、给付被上诉人赵怀廷劳务费的责任由谁承担？
关于第一个争议焦点，本院认为，从本案二审查明的事实看，一审中被上诉人昆仑公司否认童喜安为该公司员工。二审中被上诉人昆仑公司承认童喜安系被上诉人昆仑公司的员工，且为本案工程项目的负责人。童喜安雇佣赵怀廷完成的劳务也已经完工，并经验收。现被上诉人昆仑公司否认童喜安的雇佣以及工程结算行为非该公司行为，显然不符合事实。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故本院对上诉人童喜安认为其在本案建设项目中的行为为职务行为的主张，具有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人赵怀廷虽然提出上诉人童喜安为本案建设项目的承包人，但是其没有提供相关证据予以证实，且被上诉人昆仑公司没有予以认可，因此对被上诉人赵怀廷提出童喜安为本案建设项目的承包人的主张，本院不予支持。被上诉人昆仑公司作为该工程的承包人应当对劳务费的清偿承担给付责任。据此，上诉人童喜安关于其不应当承担责任的诉讼请求成立，本院予以支持。另外，关于被上诉人昆仑公司提出的有关被上诉人建管中心应当承担连带责任的辩解，因其没有提出上诉，本院不予审理。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律部分错误应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初47号民事判决第一项，即被告童喜安自本判决生效之日起五日内给付原告赵怀廷劳务费135040元；
二、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初47号民事判决第二项，即被告童喜安自本判决生效之日起五日内支付原告赵怀廷利息6900.54元；
三、变更新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初47号民事判决第一项、第二项为被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司自本判决生效之日起五日内给付被上诉人赵怀廷劳务费135040元、利息6900.54元，共计141940.54元；
四、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初47号民事判决第三项，即被告新疆昆仑工程建设有限责任公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；
五、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2016）兵1102民初47号民事判决第四项，即驳回原告赵怀廷的其他诉讼请求。
一审案件受理费3282元，由被上诉人赵怀廷负担164元，由被上诉人新疆昆仑工程建设有限公司负担3118元；二审案件受理费3139元，由被上诉人新疆昆仑工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩卫
审判员 孙东
审判员 周健
二〇一七年四月十九日
书记员 彭悦