湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2802刑初188号
公诉机关利川市人民检察院。
被告人范胜举范某，男，1955年3月3日出生于湖北省利川市，中共党员，土家族，初中文化，务农，住利川市，因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年1月27日被利川市森林公安局取保候审。同年6月23日本院决定对其取保候审。
辩护人廖月中，湖北图盛律师事务所律师。
利川市人民检察院以鄂利检公诉刑诉（2016）200号起诉书指控被告人范胜举范某犯非法占用农用地罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，因案情复杂，经湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员郭东华出庭支持公诉，被告人范胜举范某及其辩护人廖月中到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
利川市人民检察院指控：2008年左右至2015年，被告人范胜举范某在未办理林地占用手续的情况下，先后在鱼泉口村五组私人林地及集体林地种植包包菜和黄连，造成林地大量毁坏。经利川市林业局鉴定，被告人范胜举范某占用林地为有林地，总面积为13.7亩。
利川市人民检察院就指控的上述事实向本院移交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场指认笔录、照片、现场勘验笔录、现场图、照片等证据。公诉机关认为，被告人范胜举范某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人范胜举范某提出自己没有非法占用，其行为不构成犯罪的辩护意见；其辩护人提出在面积的认定上，把汪营镇人民政府利用《省财政新增扶贫资金支持重点老区乡镇实施连片开发项目》实施的黄连连片开发项目的面积包含进去了，所以本案事实不清，证据不足，被告人的行为不构成犯罪的辩护意见。
经审理查明：2008年左右至2015年，被告人范胜举范某在未办理林地占用手续的情况下，先后在鱼泉口村五组集体及村民个人的林地中开垦种植包包菜和黄连，造成林地大量毁坏。经利川市林业局鉴定，被告人范胜举范某占用林地的林种为有林地，总面积为13.7亩。
另查明，被告人范胜举范某所开垦种植的林地面积中有2.1亩是村民周某21987年开垦的林地。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实。
（一）、书证
1、受案登记表、立案决定书，证明利川市森林公安局于2015年12月14日受理范胜举范某犯非法占用农用地（林地），并于同年12月15日立案侦查。
2、到案经过，证明范胜举范某于2015年1月25日经利川市森林公安局口头传唤到案。
3、利川市林证字（2009）第081802号、第081804号、第081815号、第081823号《中华人民共和国林权证》，载明林地所有权权利人分别为鱼泉口村、范胜吉范某5、谭某、五组集体的林地情况，其林种为薪炭林和用材林。
4、利川市汪营镇2002年退耕还林工程自查验收调查表，证明范胜举范某因在自己退耕还林林地内种植包菜，被停发退耕还林补助。
5、利川市世界银行贷款“贫困地区林业发展项目”的相关资料及航拍图，证明范胜举范某所种植黄连地原造林情况。
6、利川市林业局管理股证明，证明范胜举范某未到林业部门申办过林地手续。
7、户籍证明。证明被告人范胜举范某的户籍信息。
8、湖北省人民政府扶贫开发办公室、湖北省财政厅鄂政
扶发（2012）27号文件复印件一份；汪营镇人民政府关于《省财政新增扶贫资金支持重点老区乡镇实施连片开发项目》验收报告五份（辩方举证），证明黄连种植是经过政府许可了的，公诉机关指控的现场照片与验收现场照片具有同一性。
9、农民专业合作社登记的相关资料（辩方举证），证明范胜举范某等五人成立了利川市汪营镇国松黄连专业合作社，是经当地政府审核同意后由工商部门颁发营业执照。
10、现场地图（辩方举证），证明黄连基地是在整个黄连连片开发基地范围之内。
11、利川市汪营镇人民政府《关于我镇利用〈省财政新增扶贫资金支持重点老区乡镇实施连片开发项目〉》实施黄连连片开发项目是否与范胜举范某在鱼泉口村5组种植黄连的三块地块重合的函（本院调取），证明范胜举范某在鱼泉口村5组开垦林地种植农作物共3块，其中3小班地块面积2.1亩，是周某21987年左右开垦的林地；所种植的农作物（黄连、包包菜）面积13.7亩中有5.9亩是在汪营镇人民政府利用《省财政新增扶贫资金支持重点老区乡镇实施连片开发项目》实施的黄连连片开发项目内，7.8亩不在项目内。
（二）、证人证言
1、证人范某1的证言，证明范胜举范某从2009年或者2010年开始开垦林地种植黄连，不是一年开垦的，直到2015年还开垦得有，这些林地里都是造林了的。
2、证人谭某的证言，证明他是鱼泉口村五组组长，退耕还林以后，范胜举范某是在2010年冬天开垦的，2014年开始种包包菜，不是一年开垦的，直到2015年还开垦得有，这些林地里都是造林了的，毁坏了树子。
3、证人范某2的证言，证明范胜举范某大约是在2011年开始开垦的，每年都在开垦，开垦林地的时候毁坏的林木，是晚上搞，没人看到，现在现场可以看到毁坏树子的痕迹。
4、证人周某1的证言，证明范胜举范某在开垦林地的时候毁坏的林木，
5、证人周某2的证言（辩方举证），证明本案争议地块在1996年就有人已经开垦过。
（三）汪营镇鱼泉村五组范胜举范某开垦林地勘测意见书，载明委托单位利川市林业局；委托时间2015年12月9日；委托事项要求对根据开垦林地周边勘测其林地面积；鉴定依据测量学（第三版）、湖北省2009年森林资源二类调查操作细则、森林资源动态监测与林业调查实用技术手册；鉴定结论认定为有林地，起源为人工林，总面积0.914公顷（13.7亩）。
（四）现场勘验笔录、现场指认笔录、现场照片，证明利川市森林公安局于2015年12月31日10时35分至2015年8月31日11时42分对利川市汪营镇鱼泉口村五组326省道齐岳山顶回头线两边进行了现场勘验，拍摄现场照片18张，范胜举范某指认现场照片16张，证实了现场情况。
（五）被告人范胜举范某供述与辩解，证明种植包包菜的一部分是他本人的，面积2.9亩，2004年纳入退耕还林了，另外的1.3亩是鱼泉口村五组谭亿的，他是开垦的谭亿的荒地。他种植黄莲的林地是鱼泉口村五组在2004年以每年3.00元一亩的租金租给万津药业的，面积是1000亩，万津药业只搞了一年多两年不到，当时万津药业租的有荒山有熟土。万津药业用来种药材后荒在那里没有人管。2006年文斗的张文质找鱼泉口村租地，村里将这1000亩还是以每年3.00元一亩的价租给张文质发展养殖业和种植业，直到2010年。2010年张文质又以35万元的价租给鱼泉口村8组的高尚，高尚租来后闲置了两年，后由高尚租给了土家牧业，土家牧业现在在那里发展养殖业。他是给张文质搞协调，张文质没有给他工资，张文质送给他种植黄连的。
2003年汪营林业站搞过荒山造林，连续造了两三次，但都没有成功，那上面不适合造日本落叶松，没有多少树子。
本院认为，被告人范胜举范某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人范胜举范某非法占用林地的面积应当减除其他人开垦的2.1亩，被告人范胜举范某所非法占用林地面积为11.6亩，对其指控超出的2.1亩，本院不予支持。被告人范胜举范某提出自己没有非法占用，其行为不构成犯罪的辩护意见以及辩护人提出在面积的认定上，应当把汪营镇人民政府利用《省财政新增扶贫资金支持重点老区乡镇实施连片开发项目》实施的黄连连片开发项目的面积减除的辩护意见，经查，被告人范胜举范某所种植的农作物（黄连、包包菜）面积13.7亩中有5.9亩是在汪营镇人民政府利用《省财政新增扶贫资金支持重点老区乡镇实施连片开发项目》实施的黄连连片开发项目内的事实属实，但按照森林法的规定，占用林地实施项目都必须由用地主体依法取得行政许可方为合法，被告人范胜举范某的开垦行为并未依法取得行政许可，其辩护理由均不成立，本院不予采纳。被告人范胜举范某的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，本院决定对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第三十七条之规定，判决如下：
被告人范胜举范某犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃发超
人民陪审员 黄美才
人民陪审员 刘远和
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 宋 芳