安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第00215号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人李训飞，男，汉族，1966年12月28日出生于安徽省天长市，个体经商，住天长市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年2月4日被天长市公安局刑事拘留，同年3月6日被天长市公安局取保候审。2014年6月23日被本院决定逮捕，同年6月24日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人辛长洲，江苏苏源律师事务所律师。
辩护人徐肖强，江苏苏源律师事务所律师。
被告人马士军，曾用名马士金，男，汉族，1968年10月1日出生于江苏省盱眙县，个体经商，住盱眙县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年12月5日被天长市公安局刑事拘留，2013年1月11日被天长市公安局取保候审。2014年6月23日被本院决定逮捕，同年6月24日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人韦刚，江苏衡胜律师事务所律师。
天长市人民检察院以天检公诉刑诉（2014）135号起诉书指控被告人李训飞、马士军犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月21日、11月20日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员陈光恒出庭支持公诉，被告人李训飞、马士军、辩护人辛长洲、徐肖强、韦刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2011年期间，被告人李训飞、马士军为牟取非法利益，从安徽省五河县张某处购买粉末碳酸钙，并在生产面粉的过程中掺入，后销售给安徽天康木业有限公司（以下简称天康木业），用于胶合板生产过程中调节脲醛树脂胶的粘稠度。
2011年9月至2012年4月间，被告人李训飞、马士军多次在江苏省盱眙县莲塘面粉厂，将20余吨粉末碳酸钙按一定比例掺入面粉，掺兑伪劣面粉560余吨，以2500元/吨左右的价格销售给天康木业，销售金额140余万元。
2012年3月，天康木业陆续收到马来西亚等公司的投诉，反映其出口的胶合板开胶。经鉴定，被告人李训飞、马士军销售的面粉属不合格产品，面粉含沙量22.97%，超标1100余倍。
指控的证据有：一、书证；二、证人证言；三、被害人陈述；四、被告人李训飞、马士军的供述与辩解；五、鉴定意见等。
指控认为：被告人李训飞、马士军故意在面粉中掺入固体杂质，使产品质量不符合质量标准规定的要求，降低、失去应有的使用性能，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人李训飞辩称：其销售给天康用的是工业面粉，其不认为是犯罪。
辩护人辛长洲、徐肖强提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人李训飞销售面粉560余吨，没有证据支持，因此涉案面粉数量不清。二、涉案面粉是工业面粉，不应按食用面粉的标准。三、涉案面粉鉴定意见书应由司法机关按法定程序取得，本案鉴定程序不合法，不能作为证据使用。因此，公诉机关指控被告人李训飞犯生产、销售伪劣产品罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。
被告人马士军辩称：其销售给天康木业的面粉只掺入了七八吨左右的碳酸钙，销售面粉只有200吨左右。
辩护人韦刚提出的辩护意见是：一、马士军共计购买了六七吨左右的碳酸钙，起诉书指控购买了20吨证据不足。二、涉案面粉的鉴定意见在侦查机关立案之前完成，违反了刑事诉讼法的规定，因此不能作为本案证据使用。三、被告人马士军经电话通知主动到案，如实供述犯罪事实，应认定为自首。四、被告人马士军在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯。建议对被告人马士军从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2011年期间，被告人李训飞、马士军为牟取非法利益，从安徽省五河县张某处购买粉末碳酸钙，并在生产面粉的过程中掺入，后销售给天康木业，天康木业用于胶合板生产过程中调节脲醛树脂胶的粘稠度。
2011年9月至2012年4月间，被告人李训飞、马士军多次在江苏省盱眙县莲塘面粉厂，将粉末碳酸钙按一定比例掺入面粉，掺兑伪劣面粉612.275吨（24491袋×25千克/袋），以2500元/吨的价格销售给天康木业，销售金额1530687.5元。
2012年3月，天康木业陆续收到马来西亚等公司的投诉，反映其出口的胶合板开胶。经鉴定，被告人李训飞、马士军销售的面粉属不合格产品，面粉含沙量22.97%（指标为≤0.02%）。
2012年12月5日，被告人马士军经公安机关电话通知主动到案接受调查。2013年2月4日，被告人李训飞主动向公安机关投案。案发后，被告人李训飞自愿用天康木业应付账款所记录的1222790.84元的材料款退赔给天康木业，天康木业对赔偿不足的部分自愿放弃。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、证人叶某的证言，证实其是天康木业副总经理，负责原材料采购。其公司生产胶合板用的小麦面粉是按照国标小麦面粉标准采购的，而且面粉一直是李训飞供应。2012年3-8月，其公司18个货柜的胶合板分次供给马来西亚荷丰公司，荷丰公司转售给马来西亚AX公司，10月荷丰公司发来函件及照片给公司，反应马来西亚AX公司在使用该批胶合板过程中，芯板严重开胶，要求公司赔偿130余万元。
公司查找原因，最后怀疑面粉质量问题。10月15日，天长市技术监督局到公司，将李训飞供应的40余袋面粉抽样后送国家农副加工食品质量监督检验中心按照国标GB1355-1986检验，结果灰份、含沙量、面筋三个主要指标均不合格。
2012年5月前，其公司小麦面粉供应商只有李训飞一个人。李训飞的面粉是在江苏省盱眙县穆店乡莲塘村面粉厂采购的。
二、证人徐某的证言，证实其在天康木业主要负责原材料杨木芯板、面粉及脲醛树脂采购。2000年至2012年公司的面粉都是李训飞供货，李训飞找肖正红开车送货，直到发现李训飞供货的面粉有问题，才停止采购李训飞的面粉。公司2012年4至5月把李训飞的面粉送去化验检测，发现有质量问题。目前李训飞供应的面粉还剩40包。他提供的面粉是光白皮塑料包装，没有印刷生产厂家及文字符号。后经了解，李训飞采购的是盱眙县穆店乡莲塘村面粉厂的面粉。
三、证人孟某的证言，证实其1997年开始在天康木业工作，负责公司原材料进货验收、过磅、保管工作。近三年来公司的食用面粉都是李训飞供货。其处的原材料购入流水账记录了李训飞2011年初至2012年5月左右的送货登记情况。2012年公司的胶合板出现开裂问题，便将面粉送去化验，有质量问题，就取消了李训飞的供货资格。
四、证人姜某的证言，证实其是天康木业保管员，主要负责保管胶、面粉等。公司的面粉一直是李训飞提供。自2012年5月起，公司不再从李训飞处采购面粉，因为他的面粉掺杂了太多灰份杂质。
五、证人邵某的证言，证实其负责天康木业质检工作。因为公司目前没有检测设备，对公司外购的面粉，主要是核查数量。面粉质检标准基本要求是含沙量≤0.02%，气味正常。从2011年到2012年5月，公司面粉都是由李训飞供货。后来公司生产的一批胶合板出口到马来西亚出现质量问题，后经检验是面粉问题。
六、证人闵某均的证言，证实其工作的天康公司面粉用于生产胶合板，起到增加粘度的作用，面粉粘度不够，就会导致胶合板开裂。2011年下半年至2012年4月，李训飞每个月向公司供应40-50吨面粉。公司按食用面粉的标准采购，价格是2500元/吨。公司质检科没有专门设备，质检员只是看采购的面粉里有没有杂质。
七、证人肖某的证言，证实2009年7月至2012年4月，李训飞就一直安排其到盱眙县穆店乡莲塘村面粉厂运输面粉到天康木业。其总共运输面粉一千七八百吨。2011年底至2012年4月份，运输面粉约200吨。盱眙县穆店乡莲塘面粉厂的面粉都是白色塑编袋包装，上面没有印字任何标识及文字符号，无厂名、厂址，面粉厂老板叫马士军。
八、证人张某的证言，证实马士军从其处购买过碳酸钙（俗称钙粉）。2010年，马士军问其何处能买到碳酸钙，说买回去掺加到他厂生产的小麦面粉中，供给胶合板厂用。江苏江阴人在其县推销碳酸钙，其就把这个情况告诉马士军，说可以替他买。他前后到其处购碳酸钙约4、5次，一共买了大概20余吨，价格大概400元/吨。马士军每次来提碳酸钙都是现金交易，货款已结清。
九、现场照片，证实涉案物品情况。
十、国家农副加工食品质量监督检验中心检验报告，证实天长市质量技术监督局送检的天康木业的小麦面粉样品经过检测含沙量为22.97%（指标为≤0.02%），灰分26.19%（指标≤1.4%），面筋19.8%（指标≥22.0%），该样品按GB1355-1986检验不合格。
十一、国内公证申请表、工作记录、谈话笔录、取样照片等，证实涉案面粉的鉴定由天康木业提请天长市公证处公证。
十二、莲塘面粉厂营业执照、卫生许可证、粮食收购资格证。
十三、天康木业发马来西亚质量说明，证实出口到马来西亚的18个柜子出现质量问题。
十四、天康木业提供的马来西亚荷丰公司索赔材料，证实天康木业出口到马来西亚的产品一共有18个柜子出现严重的质量问题，对方要求索赔137.16万元。
十五、天康木业提供的证明及情况说明，证实其公司生产的环保型胶合板出口到马来西亚、越南等地，2012年3月份以来连续收到客户投诉成品板开胶的问题。经检验，李训飞提供的面粉严重不合格，导致胶合板开胶，给公司造成了严重损失。其公司生产出口的货柜不合格，客户要求赔偿款150万元。
十六、天康木业与李训飞往来账目，证实天康公司与李训飞账目往来情况。
十七、李训飞干面台账、天康木业原材料（面粉、胶等）进货单、天康木业提供的面粉入库单，证实2011年9月至2012年4月，被告人李训飞共销售给安徽天康木业公司伪劣面粉24491袋，每袋25千克，每吨2500元，合计612.275吨，销售金额1530687.5元。
十八、天康木业情况说明，证实其公司仓库现存的40包面粉，系李训飞2012年4月29日、5月2日所供批次面粉的剩余产品。2012年1-5月份，天康木业从李训飞处所采购的面粉系江苏省盱眙县穆店乡莲塘村面粉厂马士军生产的面粉，送货司机是肖正红。
十九、天康木业原材料进货检验管理制度，证实面粉进货质量检验要求及处理规定是含沙量≤0.02%。
二十、天康木业提供的高档多层板兑胶调胶要求及关于脲醛树脂的情况说明，证实天康木业调胶工序的生产操作要求及脲醛树脂加入面粉的吸水作用。
二十一、天康木业出具的胶合板开胶原因分析，证实不合格的面粉可以导致胶合板出现胶合不良现象。
二十二、接受刑事案件登记表，证实2012年11月13日，天康木业向公安机关报案。
二十三、天长市公安局经济侦查大队出具的到案经过，证实2012年12月5日，天长市公安局经济犯罪侦查大队电话通知马士军接受调查，后马士军主动到案接受调查。2012年12月13日，天长市公安局对李训飞上网追逃，2013年2月4日，李训飞主动投案。
二十四、协议书，证实案发后，被告人李训飞自愿用天康木业应付账款所记录的1222790.84元的材料款冲抵给天康木业，作为对天康木业因假面粉所遭受的150余万元损失的赔偿，天康木业对赔偿不足的部分自愿放弃。
二十五、被告人李训飞的供述，证实其从1998年左右就向天康木业供应小麦面粉，先后在几个厂家购买过面粉。2010年下半年，其从盱眙县莲塘面粉厂采购面粉。2010年8月到2012年4月，其从马士军的盱眙县莲塘面粉厂采购的面粉大约1000吨出现了质量问题。这些问题面粉采购价2200元/吨，销售价2500元/吨。
2011年8月，其打电话给马士军，说他销售给其的面粉价格偏高，赚不到钱，叫他生产质量差的面粉，价格低一点。其问马士军面粉里可以加什么东西，马士军说可以加碳酸钙还看不出来。其就开始要求马士军在他的面粉里按1.5%比例添加碳酸钙，没有发现天康木业的胶合板质量有问题，然后其就要求马士军在面粉里按3%、4%比例掺碳酸钙，胶合板也没有出现质量问题。最后其要求马士军在面粉里按5%、6%比例掺碳酸钙。马士军就在2011年8月到2012年4月份，在供给其的1000多吨面粉里，按1.5%-6%的比例添加了碳酸钙。其中，按1.5%比例添加碳酸钙的面粉约300吨左右，按3%、4%比例添加碳酸钙的面粉约400吨左右，按5%、6%比例添加碳酸钙的面粉约300吨左右。上述添加碳酸钙的面粉，都被其销售给了天康木业。
马士军生产的面粉都是用白色塑料编织袋包装，25千克/袋，上面没有印任何字和标识，没有莲塘面粉厂厂名、厂址。2012年4月份开始，天康木业出口到马来西亚的胶合板出现开胶等严重的质量问题。
二十六、被告人马士军的供述，证实2010年下半年的一天，李训飞到其办公室说他供货的天康木业老总是他表连襟，让其在面粉里掺碳酸钙，成本能降下来。过了一段时间，其找设备供应商张某采购碳酸钙，其说碳酸钙是掺到面粉里，用来做胶合板。其便按400元/吨的价格采购了两货车碳酸钙，大约8吨。2010年下半年，李训飞安排其按1%-2%的比例将碳酸钙添加到面粉里，后来李训飞说天康木业使用后胶合板没有发现质量问题。2011年8月，李训飞电话通知其按6%的比例将碳酸钙添加到面粉里，一直添加到2012年4月份。掺杂碳酸钙的面粉总计在400吨左右，这些面粉全部被李训飞供给天康木业，每次都是肖某运输。面粉是白皮口袋包装的，25千克/袋。李训飞叫其不要印厂名、厂址等任何标识。
其与李训飞的结算价是2200元/吨，李训飞以单价2500元/吨卖给天康木业。
本院认为：被告人李训飞、马士军在面粉中掺杂、掺假，使产品质量不符合要求，降低、失去应有的使用性能，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李训飞主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人李训飞积极赔偿被害方损失，可以酌情从轻处罚。
对于被告人李训飞及其辩护人提出被告人李训飞不构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，天康木业虽然购买的面粉用于工业加工，但其面粉进货质量检验要求含沙量≤0.02%，被告人李训飞故意在面粉中掺入碳酸钙，使面粉质量不符合规定的要求，降低、失去应有的使用性能，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。故对被告人李训飞及其辩护人该辩护意见，本院不予采信。
对于被告人李训飞、马士军的辩护人提出本案鉴定意见不能作为定案证据的辩护意见，经查，本案涉案面粉已不复存在，侦查机关无法进行重新鉴定。本案涉案面粉虽由天长市质量技术监督局委托鉴定，但鉴定程序合法，鉴定意见与被告人李训飞、马士军的供述及证人证言能够相互印证，可以作为定案的根据。故对被告人李训飞、马士军的辩护人该辩护意见，本院不予采信。
对被告人马士军辩护人提出被告人马士军系自首的辩护意见，经查，被告人马士军自动投案，投案时虽然如实供述主要犯罪事实，但当庭翻供，只承认销售伪劣面粉200吨，因此不能认定其供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。故对被告人马士军的辩护人该辩护意见，本院不予采信
对于被告人马士军的辩护人提出被告人马士军是从犯的辩护意见，经查，被告人李训飞、马士军共同预谋生产、销售伪劣产品，在共同犯罪中作用彼此相当，不宜区分主从犯。故对被告人马士军的辩护人该辩护意见，本院不予采信。
据此，案经本院审判委员会讨论决定，对被告人李训飞，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定；对被告人马士军，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李训飞犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2019年5月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人马士军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2021年5月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 万唐仓
代理审判员 解明星
人民陪审员 郭学生
二〇一四年十二月五日
书 记 员 陈 茜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。