江西省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）赣行赔终7号
上诉人（原审原告）上饶市东升实业有限公司，住所地：上饶市信州区南环路62号，注册号：361102210002001。
法定代表人刘金水，该公司董事长。
委托代理人章红华，江西康润律师事务所律师。
委托代理人王能文，江西康润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上饶市信州区人民政府，住所地：上饶市信州区三江大道185号。
法定代表人王其中，该区区长。
委托代理人陈金标，江西贤和律师事务所律师。
委托代理人宣文丽，江西贤和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上饶市人民政府，住所地：上饶市行政新区。
法定代表人颜赣辉，该市市长。
委托代理人兰柯，上饶市政府法制办副主任。
委托代理人顾呈坤，上饶市政府法制办行政复议科科长。
上诉人上饶市东升实业有限公司（以下简称东升公司）诉上饶市信州区人民政府（以下简称信州区政府）、上饶市人民政府（以下简称上饶市政府）行政特许经营一案，不服上饶市中级人民法院作出的（2016）赣11行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，为防控禽流感，国务院办公厅于2006年11月20日下发《关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的意见》（以下简称国务院意见）（国办发[2006]89号），该《意见》提到：“规范市场活禽宰杀行为，逐步推行活禽定点屠宰制度。”2007年2月16日，江西省农业厅等五部门下发《关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的实施意见》（以下简称省实施意见）（赣农字[2007]11号），该《意见》载明“三、规范市场活禽宰杀行为，逐步推进活禽定点屠宰制度。”2007年8月2日信州区政府办公室发布《关于推行活禽定点屠宰和活禽市场搬迁的实施方案》（饶信府办发[2007]19号），上饶市信州区商务局（以下简称商务局）于9月11日对外发布活禽定点屠宰经营权的招标公告及招标文件。招标公告发布后，刘金水、吴建中参与竞标，并于2007年10月中标。2007年11月8日，刘金水、吴建中与商务局签订《招标投资兴建信州区家禽定点屠宰厂协议书》，授权许可东升公司享有家禽定点屠宰经营权20年，东升公司一次性缴纳该20年经营权的有偿使用费40万元。刘金水、吴建中于2008年4月18日投资300万元成立东升公司，法定代表人刘金水。2009年7月6日，上饶市政府向东升公司颁发赣饶屠准字002号《家禽定点屠宰证》并向东升活禽定点屠宰厂（以下简称东升屠宰厂）颁发《家禽定点屠宰厂》的标识。东升公司投产一年后经营困难，停产停业至今。2014年10月24日，东升公司向一审法院提起行政诉讼，要求确认被上诉人创设活禽定点屠宰行政许可的行为违法并赔偿损失522.005万元。
一审法院审理认为，评判一个行为是否合法有效，除了合法性原则、合理性原则外，还包括行政应急性原则。所谓行政应急性原则是指在特殊紧急情况下，行政机关因国家安全、社会秩序或公共利益的需要，可以采取没有明确法律依据或与法律规定相抵触的措施，它是合法性原则的例外情况。该案中，上饶市政府与信州区政府设立活禽定点屠宰，颁发活禽定点屠宰许可证的背景是禽流感这一重大病疫在全国蔓延，国务院、商务部及江西省农业厅等职能机关出台规范性文件要求逐步推行活禽定点屠宰制度，做好禽流感疫情的应对防控工作。鉴于法律、行政法规或者地方性法规立法周期较长，在禽流感这一重大突发××疫来临时，不能苛责行政机关的所有应急性行为都有足够的法律依据。据此，上饶市政府与信州区政府根据防控禽流感这一重大公共利益的需要，设立活禽定点屠宰厂，颁发活禽定点屠宰许可证的行为虽然缺乏足够的法律依据，但属于行政应急性原则的合理运用，应被认为合法有效。当然，上饶市政府与信州区政府应当在事后对应急性行为造成的损失采取补救措施。据此，东升公司提出的赔偿请求是否能够得到支持应当取决于上饶市政府与信州区政府实施应急性行政许可的行为是否侵犯了其合法权益。
该案中，东升公司一直主张上饶市政府、信州区政府设立行政许可的行为由于缺乏法律依据，造成经营户上访，导致东升公司的活禽定点屠宰厂无法经营，因而造成损失。但东升公司始终无法提供相应的证据证明两者之间存在直接因果关系。因此，东升公司的该项主张该院不予支持。
《中华人民共和国行政许可法》第七十六条规定“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”该案中，东升公司对其自身损失的举证包括：1.购买家禽屠宰加工设备一套968,000元；2.从2008年1月1日至2013年12月31日的房租合计216,000元；3.场地绿地硬化费用400,000元；4.新建厂房评估后的价值2,656,050元；5.其他经营损失580,000元；6.缴纳家禽定点屠宰有偿使用费400,000元；7.行政处罚30,000元。其中1至5项属于东升公司为运营家禽定点屠宰厂的经营性投入及预期损失，而上饶市政府、信州区政府向东升公司核发行政许可的行为属于授益性行政行为，并未直接侵犯东升公司对上述财产的所有权及使用权，故东升公司提出的五项损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条所明确列举的侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损失的范畴。对于第6项，东升公司基于同信州区商务局签订的《投资兴建信州区家禽定点屠宰厂协议书》，向信州区商务局缴纳了活禽定点屠宰有偿使用费400,000元，且无证据证明是上饶市政府、信州区政府委托信州区商务局收取了该笔费用，故该笔费用不能作为因上饶市政府、信州区政府的许可行为造成东升公司的直接损失提出，对于该笔费用，东升公司可另行起诉主张权利。对于第7项，处罚的依据是上饶市信州区工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》，处罚针对的是“当事人在规定时间未接受年度检验的行为”，同本案审查的行政许可行为无关联性，故该项损失主张亦不符合法律的规定。综上，东升公司提出赔偿请求缺乏足够的事实依据及法律依据。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回东升公司的赔偿请求。
东升公司不服一审判决上诉称，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判确认被上诉人作出的行政许可违法、无效，并赔偿上诉人经济损失525.005万元。理由如下：第一，一审判决认定被上诉人作出的活禽定点屠宰行政许可属于行政应急性原则的合理利用错误。第二，一审认定被上诉人的行政许可行为与上诉人的损失之间不具有因果关系完全错误。一审法院认定了上诉人的活禽定点屠宰厂曾有信州区商务局托管的事实，却对其托管的原因避而不谈，对招标协议视而不见，对这些协议无法履行所造成的损失不予认定。上诉人提供了充分的证据证明活禽定点屠宰厂由于经营户反对，招标协议无法履行，迫于无奈才由商务局托管。被上诉人的违法行为与上诉人的损失之间存在直接的因果关系。
上饶市政府答辩称：第一、答辩人颁发屠宰证给上诉人并未违反法律法规的规定。国务院的国办发[2006]89号意见及江西省农业厅等五部门下发的赣农字[2007]11号省实施意见均指出要求逐步推行活禽定点屠宰制度。信州区政府在信州区城区范围内推行该制度符合上述要求，答辩人基于此给上诉人颁发相关许可证符合《中华人民共和国行政许可法》、《生猪定点屠宰管理条例》的规定。第二、答辩人颁发定点屠宰证符合行政应急性原则。答辩人为防范禽流感疫情，给定点屠宰公司颁发相关许可证是积极履职行为，应该予以肯定。第三、上诉人要求赔偿其经济损失于法无据。答辩人的颁证行为是授益性行政行为，并未侵犯上诉人合法权益，上诉人的损失是由于其自身经营不善导致。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回东升公司的上诉。
本院认为，制定实施方案与签订建厂协议设定义务的主体是信州区人民政府，上饶市政府虽然向东升公司颁发了相关许可证书，但其并未为自己设定相关行政义务。上饶市政府不负有作为设立特许经营主体所应履行的行政义务，其不构成行政不作为，因此，本院（2017）赣行终191号生效行政判决确认了信州区政府未完全履行保障东升公司活禽定点屠宰特许经营权义务的行为违法，并未确认上饶市政府颁发许可证的行为违法。东升公司起诉上饶市政府要求行政赔偿缺乏事实与法律依据，一审法院驳回东升公司该项诉请并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持上饶市中级人民法院（2016）赣11行赔初3号行政赔偿判决书中关于驳回上饶市东升实业有限公司要求上饶市人民政府行政赔偿的诉讼请求部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏克勤
审 判 员 江怀玉
审 判 员 郑红葛
二〇一七年九月十三日
法官助理 丁 雪
书 记 员 张建平