青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青28民终146号上诉人（原审被告）：格尔木庆华矿业有限责任公司，住所地：格尔木市乌图美仁乡尕林格，统一社会信用代码：632801110004828。法定代表人：王成隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹鹏举，男，汉族，1975年5月7日生,青海庆华矿冶煤化集团职工。委托诉讼代理人：霍桂香，女，汉族，1984年10月17日生,青海庆华矿冶煤化集团职工。被上诉人（原审原告）：浙江吉天建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市嘉兴总部商务花园7号楼302室，统一社会信用代码：91330402759056659C。法定代表人：马驰峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙伟南、刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。上诉人格尔木庆华矿业有限责任公司（以下简称庆华公司）因与被上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭于2017年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人庆华公司委托诉讼代理人曹鹏举、霍桂香，被上诉人吉天公司委托诉讼代理人孙伟南、刘湘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆华公司上诉请求：1.撤销一审判决,判决驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.判令被上诉人承担违约责任，赔偿违约金720000元；3.判令被上诉人依法对工程进行结算并移交完整工程资料；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当。1.按民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人当庭出示的11份“月完成工程量报审表”显示，被上诉人完成的工程报量仅为1197万元，而非1397万元。1397万元是法院根据被上诉人提供的格尔木市人民法院作出（2015）格民初字第1509号民事判决书认定的，并在一审判决中写到“另查明……，其中被告庆华公司辩称载明‘对被告吉天公司称已完成该工程90%的工程量及欠款数额不认可，被告吉天公司向被告庆华公司报量入账数额是1397万元……，现被告吉天公司擅自将承包的工程分包或转包给原告，属于违约……”。说明1397万元只是按工程进度报量入账，工程进度报量只是粗略估算工程，而非实际完成工程量，报量入账只是上诉方内部财务管理的一种挂账方式，包含了一定的提前量，与被上诉人工程完成量没有任何关系。上诉方当时连90%的完成工程量都不认可（1440X90%=1296），怎么会认可1396万元？同时法院只认可了“被告吉天公司向被告庆华公司报量入账数额是1397万元”，而不认可“现被告吉天公司擅自将承包的工程分包或转包给原告，属于违约”，显然法院偏袒被上诉人。2、法院错误的把1397万元（上诉人提供证据工程进度报量为1197万元）的工程进度报量判成应付工程款，完全违反合同约定。上诉人与被上诉人签订两份《建设工程施工合同》，合同价格分别为695万元和745万元，合同总价为1440万元，在两份合同中对付款方式、竣工验收、资料移交、质保期明确约定如下：按工程形象进度按月支付工程进度款，承包单位应根据每月工程形象进度，计算已完工程价款；每月20日前报监理公司审查，每月22日前报工程科审查，每月25日前报送预算部审核，并按审定的工程量的80%支付进度款。工程竣工验收合格后，移交完整的竣工资料并且结算完毕后60天内支付到95%，扣除质保金为合同价款的5%（不计利息），保修期满后按规定结算。按以上约定，即便1397万元为工程进度报量（上诉人提供证据工程进度报量为1197万元），在被上诉人不进行竣工验收、不移交资料、不做决算，上诉人只能支付到80%的工程款，应支付工程款为：1397X80%=1117.6万元。3、被上诉人违法分包工程，获取非法利益，且管理混乱，造成工程不能按期竣工，理应承担违约责任。法院在判决书中写“从原、被告提交的证据可证实原告分包给他人的是水电暖及消防安装项目，被告无证据证实原告将主体工程分包给他人进行了施工，故对其辩称意见本院不予采纳……”，明显是法院偏袒被上诉人。上诉人不同意分包任何工程，不管是主体工程还是其它工程，统统不同意分包，但法院不管合同约定，还是作出如此错误判决，何况被上诉人把工程分包给没有施工资质的个人，这是国家法律明文禁止的。同时，合同中对竣工日期、被上诉人承诺不停工等都有明确约定，但被上诉人就是不按合同约定执行，属被上诉人违约，理应承担违约责任。合同对双方都有约束力，合同有约定的，应该严格按合同约定执行。其次，一个建筑工程，即便是中间停工，承包方也应做工程决算，移交工程资料，这是建筑法规定的，也是建筑行业约定俗成的，故上诉人主张请第三方对工程进行决算并移交完整工程资料，以决算价格做为工程最终价格，这才是对双方都负责的做法，故上诉人请二审法院支持上诉人主张，维护上诉人的合法权益。吉天公司辩称，其不应承担违约责任，故不应赔偿违约金720000元，上诉人提出撤销原判缺乏事实和法律依据；被上诉人支付上诉人工程款4713694.87元的内容不服，但是上诉人提出的上诉理由存在明显错误；上诉人要求《建设工程施工合同》第十四条工程款支付的约定是不符合法律规定的；上诉人上诉请求中的第三、四项属上诉人在二审程序中提起的反诉，在本案中应当不予处理；根据本案已经查明的事实，涉案工程总价1397万元是双方已经对账确认过的工程量。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吉天公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告分别于2012年4月20日、2012年6月10日签订的《建设工程施工合同》；2.被告立即支付原告工程款4713694.87元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月20日原、被告签订一份《建设工程施工合同》一份，发包人为庆华公司，承包人为吉天公司，合同约定，工程位于格尔木市乌图美仁乡尕林格选矿厂B区职工公寓楼工程二标段（3#、4#和5#），包括土建、水电暖安装、装饰装修工程等施工图纸范围内的全部工程。承包方式为包工包料，承包方与集团公司供应公司签订主要材料代购供应补充协议。工期2012年4月15日至2012年11月30日。工程质量标准一次性交验合格。合同价款为金额大写陆佰玖拾伍万元（￥6950000）。合同通用条款中约定，双方一般权利和义务：5、工程师：5.1实行工程监理的，发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人；5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人专用条款内写明。工程师按合同约定行使职权……施工组织设计和工期…..10.2承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按工程师的要求提出改进措施，经工程执行……开工及延期开工：11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期并相应顺延工期；12.暂停施工，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见，承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师作出处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延……14.1承包人必须按照协议书约定的竣工或工程师同意顺延的工期竣工；24.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后按设计图纸核实已完工程量（以下简称计量），作为工程价款支付的依据；25.1在确认计量结果后，发包人应向承包人支付工程款（进度款），25.3.发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。因发包人资金紧张迟延支付工程款，承包人承诺不停工，并放弃追究发包人违约责任的权利。26.发包人供应材料设备，26.2发包人按约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责……34.1发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务承担的违约责任是赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期；承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务承担的违约责任是赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额计算方法。36.2发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；调解要求停止施工，且双方接受。合同专用条款中约定，开工前业主向承包方提供二套施工图；4.1监理单位委派的工程师姓名周春香，职务总监代表，发包人委托的职权：工程进度控制、工程安全监管、质量控制、施工合同履行义务的监督、工程投资资金的控制、详见授权书。需要取得发包人批准才能行使的职权：工程变更的答复和产生费用增减的签证；4.2发包人派驻的工程师姓名李建业，职务助理工程师，职权：督促、检查落实施工进度、工程质量，确保工程顺利完成，协调相关单位和有关部门的关系，变更签证、设计变更的确认、审核，工程进度报量审核……13.1承包人向工程师提交已完工程量报告时间每月20日以前必须向工程师提交一式四份已完工程量报告；14.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按工程形象进度，计算已完工程价款；每月20日前报监理公司审查，每月22日前报工程科审查，每月25日前报送预算部审核，并按审定的工程量的80%支付进度款。工程竣工验收合格后，移交完整的竣工资料并且结算完毕后60天内支付到95%，扣除质保金后为合同价款的5%（不计利息），保修期满后按规定结算。约定的违约责任18.2双方约定的承包人的其他违约责任：按业主和监理单位审批认可后的施工组织设计工期，每延误一天，按每天5000元承担违约金；工程质量如达不到要求，施工单位无偿返工至合格工程；否则扣除工程总造价5%的质量违约金。20.1本工程发包人同意承包人分包的工程：不同意分包。同时还约定了发包人、承包人的工作、工程变更、不可抗力、民工工资条款、工程质量保修等方面进行了约定。2012年6月10日原、被告再次签订一份《建设工程施工合同》约定，工程位于格尔木市乌图美仁乡尕林格选矿厂B区职工公寓楼工程一标段（1#、2#），包括土建、水电暖安装、装饰装修工程等施工图纸范围内的全部工程。承包方式为包工包料，日期2012年5月25日至2012年11月30日，质量标准一次性交验合格。合同金额柒佰肆拾伍万元（￥7450000元），合同其他内容与2012年4月20日签订的合同一致。合同签订后，原告组织人员进行施工。被告庆华公司派遣青海省迪康咨询监理有限公司作为其公司的监理单位对该工程进行监督管理。原告方承建的尕林格选矿厂生活区B区1#、2#宿舍楼一标段的工程量申报及被告方支付情况分别为:(1)2013年4月21日吉天公司向被告方监理公司报审4月完成的工程量并附清单支付表，原告申报金额为953583.77元，2013年4月24日上述金额由被告方监理工程师、总监理工程师、工程主管部门以“情况属实，同意支付”签字确认并加盖“青海省迪康咨询监理有限公司尕林格选矿厂生活区监理部”印章，庆华公司预算部意见为“经审核本月应付60万元×80%=48万元”，该金额以“同意批付48万元”并加盖“青海庆华矿冶煤化集团有限公司预算部驻格尔木矿业公司”的印章，且有矿业公司主管副经理及矿业公司经理签字；（2）2012年6月20日原告申报6月份工程量并附清单支付表，金额为1866956.8元，上述金额被告方监理工程师、总监理工程师、工程主管部门签字确认并加盖监理单位印章，庆华公司预算部意见为“经审核本月应付180万元×80%=144万元”；（3）2012年7月20日原告申报7月的工程量并附清单支付表，金额为2434683.81元，监理工程师意见为，扣除370墙工程量叁拾万元，总监理工程师、工程主管部门同意和监理工程师意见，庆华公司预算部意见为“经审核本月应付200万元×80%=160万元”；（4）2012年8月21日原告申报8月的工程量并附清单支付表，金额为4277108.09元，监理工程师意见为，1#二层砖砌体完成60%，现浇砼梁板未做、二层现浇砼梁板完成70%，其余工程量属实，工程试验资料不规范，需整改。总监理工程师同意监理工程师意见，工程主管部门意见为，1#抽二层砌体完成60%，2#现浇板完成65%，其余完成。庆华公司预算部意见为“经审核本月应付100万元×80%=80万元”；（5）2012年9月19日原告申报9月的工程量并附清单支付表，金额为2191453元，监理工程师意见为，扣除2#楼3、4、5、9四项，合计92857.86元。总监理工程师同意监理工程师意见，工程主管部门意见为，1#楼二层现浇板浇筑完成，2#楼二层模板钢筋绑扎完成，水暖地沟安装1#-2#完成。庆华矿业预算部意见为“经审核本月应付80万元×80%=64万元”。原告方承建的尕林格选矿厂生活区B区3#、4#、5#宿舍楼二标段的工程量申报及被告方支付情况分别为:（1）2013年4月21日吉天公司向被告方监理公司报审4月完成的工程量并附清单支付表，原告申报金额为567981.9元，2013年4月24日上述金额由被告方监理工程师、总监理工程师、工程主管部门以“情况属实，同意支付”签字确认并加盖“青海省迪康咨询监理有限公司尕林格选矿厂生活区监理部”印章，庆华公司预算部意见为“经审核本月应付50万元×80%=40万元”，该金额以“同意批付40万元”并加盖“青海庆华矿冶煤化集团有限公司预算部驻格尔木矿业公司”的印章，且有矿业公司主管副经理及矿业公司经理签字；（2）2012年5月25日原告申报5月份工程量并附清单支付表，金额为1454838.09元，上述金额监理工程师意见为3#楼扣除3、4、5项179814.77元；4#楼扣除2项23793.22元；5#楼扣除2、5项30665.99元，合计扣除234273.98元，应支付1220564.11元，总监理工程师意见为“情况属实，同意支付”，工程主管部门意见为3#、4#、5#楼井桩土方开挖混泥土浇筑完成；4#基础梁浇筑完成，请预算部核量。庆华公司预算部意见为“经审核本月应付进度款122万元×80%=97.6万元”；（3）2012年6月19日原告申报6月份工程量并附清单支付表，金额为1959622.7元，上述金额监理工程师、总监理工程师意见为“情况属实”，工程主管部门意见为3#楼墙体砌筑完成50%、4#楼一层墙体砌筑完成，现浇板浇筑完成，5#楼一层墙体砌筑完成，现浇板浇筑完成60%，请预算部核量。庆华公司预算部意见为“经审核本月应付进度款190万元×80%=152万元”；（4）2012年7月18日原告申报7月份工程量并附清单支付表，金额为3973155.61元，上述金额监理工程师意见为扣除4#、5#楼屋面工程量，相应扣除工程款叁拾万元，总监理工程师意见为“情况属实，同意给予款项”，工程主管部门意见为扣除4#、5#楼屋面工程量，相应扣除楼地面、楼梯面层、台阶面层、墙面抹灰雨棚、阳台板工程。庆华矿业预算部意见为“经审核本月应付进度款170万元×80%=136万元”；（5）2012年8月21日原告申报8月份工程量并附清单支付表，金额为5379926.8元，上述金额监理工程师意见为扣除4#、5#楼屋面卷材防水未做，应扣除，5#楼样面抹灰完成30%，其余工程量属实，工程试验资料不规范，需整改，总监理工程师意见为“情况属实，同意支付”，工程主管部门意见为4#、5#楼屋面防水未做，其余完成。庆华公司预算部意见为“经审核本月应付进度款25万元×80%=20万元”；（6）2012年9月19日原告申报9月份工程量并附清单支付表，金额为3024862.72元，上述金额监理工程师意见为扣除第五项水暖工程的50%，总监理工程师意见为“情况属实，同意申报”，工程主管部门意见为3#屋面保温、水泥砂浆找平层完成，4#、5#楼屋面完成。庆华公司预算部意见为“经审核本月应付进度款20万元×80%=16万元”。2013年6月10日原告吉天公司向被告庆华公司上报尕林格选矿厂生活B区职工宿舍楼一标段《工程周报》，载明“本周计划：1、完成1号楼外墙线条补修，刮腻子；2、完成1号楼、2号楼剩余20%女儿墙梁柱抹灰；3、完成1号楼、2号楼散水施工。本周完成情况：1、1号楼外墙线条补修，刮腻子已完成；2、1号楼、2号楼剩余20%女儿墙梁柱抹灰已完成；3、1号楼、2号楼散水施工已完成。下周工作计划：1、打扫屋面垃圾，准备屋面防水施工；2、修补外墙线条；3、水电工安装2号楼给排水管，其他班组因资金不到位，无法购买材料，停止施工。被告监理审核意见为：同意下周计划。李建业，2013年6月16日，加盖有吉天公司印章”。同日原告浙江吉天向被告庆华公司上报尕林格选矿厂生活B区职工宿舍楼二标段《工程周报》，载明“本周计划：1、完成3号楼外墙线条补修，刮腻子；2、铺贴3号楼一层、二层厕所墙砖。本周完成情况：1、3号楼外墙补修线条，刮腻子已完成；2、3号楼一层、二层厕所墙砖已完成。下周工作计划：1、清理屋面垃圾，屋面防水进场作业；2、外墙保温铺贴连廊铺贴保温板、刮腻子；3、其他班组因甲方资金不到位，无法购买材料，停止施工。被告监理审核意见为：同意下周计划。李建业，2013年6月16日，加盖有吉天公司的印章”。另查明，2015年4月14日格尔木市人民法院作出（2015）格民初字第1509号民事判决书，该判决书系生效法律文书，其中被告庆华公司辩称载明“被告庆华公司与原告之间既不存在工程承包合同关系，也不存在劳动（劳务）雇佣合同关系，根据合同相对性，原告不应向被告庆华公司主张权利，本案列被告庆华公司为被告主体不适格。原告及被告吉天公司提供的证据与被告庆华公司无关，均不发表质证意见。被告吉天公司所承建的工程没有完工，原因不清楚，对被告吉天公司称已完成该工程90%的工程量及欠款数额不认可。被告吉天公司向被告庆华公司报量入帐数额是1397万元，被告庆华公司已支付被告吉天公司550万元工程款，扣除代扣税金、水费、电费、材料款合计3756305.13元，目前帐面欠款为4713694.87元。二被告所签订的工程承包合同中明确约定被告吉天公司不得以任何形式发包、转包，现被告吉天公司擅自将承包的工程分包或转包给原告，属于违约。综上，被告庆华公司不同意承担连带支付责任”。再查明，双方均认可被告庆华公司已支付原告吉天公司工程款550万元，另支付税金、水费、电费、材料费3756305.13元，共计9256305.13元。上述事实有原告提供的2012年4月20日双方签订的《建设工程施工合同》一份、2012年6月10日双方签订的《建设工程施工合同》一份、尕林格选矿厂生活区B区职工宿舍一标段4月、6月、7月、8月、9月完成工程量报审表及清单支付表、尕林格选矿厂生活区B区职工宿舍二标段4月、5月、6月、7月、8月、9月完成工程量报审表及清单支付表、尕林格选矿厂生活区B区职工宿舍一、二标段工程周报、（2015）格民初字第1509号民事判决书、当事人当庭陈述及庭审笔录附卷予以佐证。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方于2012年4月20日、2012年6月10日签订二份《建设工程施工合同》，双方当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。按照《建设工程施工合同》第25.3条的约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，因发包人资金紧张迟延支付工程款，承包人承诺不停工，并放弃追究发包人违约责任的权利。虽然合同约定庆华公司在欠付原告工程款时，原告不能停工，但在2013年6月16日原告向被告呈报《工程周报》中因被告资金不到位，无法购买材料，要求停止施工，被告方监理是签字同意的，故停工是双方当事人意思一致的表示。同时，当事人并未约定吉天公司停工需以工程款结算为前提条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有一列情形之一的，当事人可以解除合同，……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。该工程停工至原告起诉之日已过三年多之久，期间被告未向原告下达复工的相关文件及通知，亦不支付拖欠工程款，因被告不履行合同约定的义务，致使原、被告签订的合同目的无法实现，故原告要求解除原、被告分别于2012年4月20日、2012年6月10日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。庭审中，原告提交由被告庆华矿业监理工程师、总监理工程师签字并加盖监理公司印章、且有被告庆华公司工程科、青海知华矿冶煤化集团有限公司预算部驻格尔木矿业公司盖章、由矿业公司主管副经理、矿业公司经理签字的尕林格选矿厂生活区B区一、二标段4月-9月的工程量报审表及清单支付表，被告庆华公司对工程量报审表及清单支付表的真实性均予以认可，该证据可证实原告按合同约定履行了施工义务，在施工过程中，被告需根据原告提交的工程报审表及清单支付表并依据公司监理的意见按工程量的80%支付进度款。根据一标段工程报审表及清单支付表，4月份原告完成的金额为953583.77元，被告按60万元的80%支付原告48万元；6月份原告完成的金额为1866956.8元，被告按180万元的80%支付原告144万元；7月份原告完成的金额为2434683.81元，根据被告方监理工程师意见扣除30万元墙面工程量，实际完成金额为2134683.81元，被告按200的80%支付原告160万元；8月份原告完成的金额为4277108.09元，被告方监理工程师意见为1#二层砖砌体完成60%，现浇砼梁板未做、二层现浇砼梁板完成70%，其余工程量属实，被告按100万元的80%支付原告80万元；9月份原告完成金额为2191453元，根据被告方监理工程师意见扣除94857.86元，被告按80万元的80%支付原告64万元。根据二标段工程报审表及清单支付表，4月份原告完成的金额为567981.9元，被告按50万元的80%支付原告40万元；5月份原告完成金额为1454838.09元，根据被告方监理工程师意见扣除234273.98元，被告按122万元的80%支付原告97.6万元；6月份原告完成金额为1959622.7元，被告按190万元的80%支付原告152万元；7月份原告完成金额为3973155.61元，根据被告方监理工程师意见扣除30万元，被告按170万元的80%支付原告136万元；8月份原告完成金额为5379926.8元，被告方监理工程师意见为扣除4#、5#楼屋面卷材防水未做，应扣除，5#楼样面抹灰完成30%，其余工程量属实，被告按25万元的80%支付原告20万元；9月份原告完成金额为3024862.72元，被告方监理工程师意见为扣除第五项水暖工程的50%，被告按20万元的80%支付原告16万元。根据上述报审表，被告庆华公司应支付原告吉天公司工程进度款957.6万元，实际支付9256305.13元。被告未按被告方监理工程师所确定的数额按工程量的80%全额支付进度款。根据原告提交的清单支付表可证实原告完成了一、二标段宿舍楼的挖土方、实心砖墙、矩形柱、混凝土钢筋、基础梁、暖气沟土方回填夯实、水电暖及消防等主体工程。由于原、被告双方对原告已完成的工程量未进行结算，被告在另一案中当庭自认原告吉天公司向被告庆华公司报量入帐数额是1397万元，被告庆华公司已支付被告吉天公司550万元工程款，扣除代扣税金、水费、电费、材料款合计3756305.13元，共计9256305.13元。目前帐面欠款为4713694.87元。故原告要求被告支付拖欠的工程款4713694.87元的诉讼请求，予以支持。被告庆华公司提出的原告提交的《工程周报》上未加盖被告方的公章，停工是原告的单方行为的辩称意见，按照《建设工程施工合同》4.2条约定，发包人派驻的工程师姓名李建业，职务助理工程师，职权：督促、检查落实施工进度、工程质量，确保工程顺利完成，协调相关单位和有关部门的关系，变更签证、设计变更的确认、审核，工程进度报量审核。李建业是被告方监理工程师，其行为代表的是庆华公司，被告在庭审中认可工程报审表中李建业的签字，却不认可《工程周报》中李建业的签字，其陈述存在矛盾，故对被告该辩称意见不予采纳。被告辩称其公司帐面欠款为4713694.87元只是工程报量而非工程价款，该款包括其他工程款项的意见没有事实依据和法律依据，故对其辩称意见不予采纳。被告提出的因该合同双方明确约定不能分包，原告违反约定将工程分包给他人进行施工并对原告处15%违约赔偿处理的意见，从原、被告提交的证据可证实原告分包给他人的是水电暖及消防安装项目，被告无证据证实原告将主体工程分包给他人进行了施工，故对其辩称意见不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第二百六十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、解除原告浙江吉天建设有限公司与被告格尔木庆华矿业有限责任公司于2012年4月20日、2012年6月10日签订的两份《建设工程施工合同》；二、被告格尔木庆华矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江吉天建设有限公司工程款4713694.87元。案件受理44510元(原告已交纳)，减半收取22255元,由被告格尔木庆华矿业有限责任公司承担，于判决生效后七日内交纳。二审期间，上诉人庆华公司提交如下证据：1.2017年6月1号司法鉴定初稿及王家康起诉状，拟证实被上诉人对工程进行分包，牟取暴利；2.（2016）青2801民初632号《民事判决书》，拟证实被上诉人知道工程应该进行结算，驳回史能德上诉请求；3.（2016）青28民终220号《民事判决书》，拟证实被上诉人工程分包没有资质的事实。被上诉人吉天公司质证认为对司法鉴定书关联性、真实性有异议，且该证据本身并没有生效。对两份民事判决书的关联性有异议，且（2016）青2801民初632号《民事判决书》没有认定与史能德存在分包关系，该工程是劳务分包关系。二审中，被上诉人吉天公司未提交新证据。本院经审理查明，上诉人庆华公司与被上诉人吉天公司签订二份编号为10-12-12-522-07、10-12-12-850-21的《建设工程施工合同》，均对工程量约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），作为工程价款支付的依据。同时约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。上诉人庆华公司在一审庭审中认可其财务挂账欠款为4713694.87元，二审庭审中认可其财务挂账总数为13970000元。二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见及对一审判决事实的认可，本案二审程序中双方的争议焦点为：上诉人庆华公司是否支付被上诉人吉天公司工程款4713694.87元？本院认为，本案中，上诉人庆华公司与被上诉人吉天公司签订编号为10-12-12-522-07、10-12-12-850-21的二份《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除。”的规定，双方在合同中明确约定因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。上诉人庆华公司作为发包人因其自身原因造成案涉工程暂缓施工近三年，致使合同无法履行，达到了合同约定的解除条件，被上诉人吉天公司主张解除合同的请求符合合同的约定，原判予以解除并无不当，应予维持。上诉人庆华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人庆华公司是否支付被上诉人吉天公司工程款4713694.87元的问题本院认为，一审庭审中上诉人庆华公司认可其挂账欠被上诉人吉天公司工程款数额为4713694.87元，二审中认可13970000元为其财务挂账总数且对此数额被上诉人吉天公司予以认可。故上诉人庆华公司欠工程款4713694.87元。原判对此认定正确，上诉人庆华公司的上诉理由与上述事实不符，本院不予支持。上诉人庆华公司主张由被上诉人吉天公司赔偿违约金720000元及对工程进行结算并移交完整工程资料的问题本院认为，上诉人庆华公司在一审中未提出反诉，该主张属在二审程序中提出的反诉，经本院调解未果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，该项请求本案不予处理。故上诉人庆华公司的此项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人庆华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44510元，由上诉人格尔木庆华矿业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  巴学农审判员  樊旭华审判员  彭建玉二〇一七年六月七日书记员  李德霞