安徽省蚌埠市淮上区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0311刑再1号
原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
原审被告人马井付，男，汉族，1972年8月12日出生于安徽省五河县，初中文化，五河县万民粮油贸易有限公司总经理，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月10日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年5月14日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕；2014年12月15日，因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并于当日释放。2017年6月16日，因犯聚众斗殴罪经本院决定逮捕，当日由公安机关执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人蒋金双，安徽治邦律师事务所律师，蚌埠市淮上区法律援助中心指派。
原审被告人杨柱，男，汉族，1987年4月4日出生于安徽省五河县，初中文化，务农，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月22日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年5月14日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。2014年12月15日，因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并于当日释放。2016年9月1日，因故意伤害案再审被本院取保候审。
辩护人杨大全，安徽治邦律师事务所律师，蚌埠市淮上区法律援助中心指派。
原审被告人肖佩光，男，汉族，1980年4月2日出生于安徽省五河县，初中文化，务农，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月10日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年5月14日蚌埠市淮上区人民检察院作出不批准逮捕决定，当日由蚌埠市公安局淮上分局取保候审。2014年12月15日，因犯故意伤害罪，被本院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并于当日释放。2016年9月1日，因故意伤害案再审被本院取保候审。
辩护人聂一凡，安徽治邦律师事务所律师，蚌埠市淮上区法律援助中心指派。
蚌埠市淮上区人民检察院指控原审被告人马井付、杨柱、肖佩光犯故意伤害罪一案，本院于2014年12月15日作出（2014）淮刑初字第00110号刑事判决。该判决发生法律效力后，安徽省蚌埠市人民检察院于2016年7月12日以蚌检审刑抗〔2016〕3号刑事抗诉书向蚌埠市中级人民法院提出抗诉，蚌埠市中级人民法院受理后，于2016年8月8日作出（2016）皖03刑抗1号再审决定，指令本院对本案进行再审。2017年6月16日本院作出（2016）皖0311刑再3号刑事判决，原审被告人马井付不服提起上诉。蚌埠市中级人民法院于2017年8月2日作出（2017）皖03刑再1号刑事裁定，以程序违法将该案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理过程中，蚌埠市淮上区人民检察院于2017年9月14日以淮检刑变诉〔2017〕1号变更起诉决定书变更指控原审被告人马井付、杨柱、肖佩光犯聚众斗殴罪。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员葛云松出庭履行职务。原审被告人马井付及其辩护人蒋金双、原审被告人杨柱及其辩护人杨大全、原审被告人肖佩光及其辩护人聂一凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月12日19时许，在蚌埠市淮上区沫河口镇马放营村五河县信丰米业有限公司的厂区内，李某和前来办事的马某5因为琐事发生口角厮打。马某5电话通知其儿子被告人马井付。被告人马井付接到电话准备开车前往信丰米业有限公司，被告人肖佩光、杨柱主动要求一同前往。三名被告人来到信丰米业有限公司与李某弟弟、被害人马某1等人发生厮打，致马某1头面部软组织损伤，左侧鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折。经鉴定，被害人马某1的损伤程度为轻伤。2014年4月10日，被告人马井付、肖佩光主动到蚌埠市公安局淮上分局沫河口派出所投案。同年4月22日，被告人杨柱主动到蚌埠市公安局淮上分局沫河口派出所投案。在本案审理期间，双方达成民事调解协议，被告人赔偿被害人马某120万元人民币，并取得被害人马某1谅解。
证明上述事实的证据有：三被告人的供述，证人马某2、马某3、马某4、李某、马某5、张某、马某6、马某7、马某8、高某、马某9的证言、蚌埠市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书、现场示意图和照片等。
原审判决认为，被告人马井付、杨柱、肖佩光故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关定性准确，指控罪名成立。被告人马井付、杨柱、肖佩光犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。双方已就民事部分达成调解协议，三被告人行为均已得到被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人马井付犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；以被告人杨柱犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；以被告人肖佩光犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
再审中，蚌埠市淮上区人民检察院变更指控：2014年1月12日19时许，在蚌埠市淮上区沫河口镇马放营村五河县信丰米业有限公司的厂区内，李某因清算货款与马某5等人发生争执。马某5随即电话邀集马井付前来斗殴。马井付从其经营的万民米厂邀集肖佩光、杨柱驾车前往信丰米业有限公司，途中，马井付又通过电话邀约马某16等人前去斗殴。马井付、肖佩光、杨柱和马某5在信丰米业有限公司院内与李某、李某的弟弟马某1、儿子马某3发生厮打，致马某1头面部软组织损伤，左侧鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折。被人拉开后，李某、马某1拿来菜刀、铁叉等工具。马井付见状，驾车取来数根木棍，发给马某5、肖佩光、杨柱、马某16、马某17等人。马某5、马某16、马某17等人持棍欲殴打对方，被人劝阻。马某5等人围堵在米厂大门口辱骂、恐吓对方，并多次向米厂内投掷砖块。马某5、马井付等人回到万民米厂后，与马某1马某11等人商讨，表示要“干服”信丰米业有限公司。经鉴定，被害人马某1的损伤程度为轻伤。
2014年4月10日，马井付、肖佩光主动到蚌埠市公安局淮上分局沫河口派出所投案。同年4月22日，杨柱主动到蚌埠市公安局淮上分局沫河口派出所投案。
蚌埠市淮上区人民检察院认为，原审被告人马井付、杨柱、肖佩光等人聚集多人持械斗殴，并致一人轻伤，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究三原审被告人的刑事责任。原审被告人杨柱、肖佩光主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。建议以聚众斗殴罪对马井付在三年以上十年以下有期徒刑量刑，杨柱、肖佩光在三年以下有期徒刑量刑。
再审中，原审被告人马井付对指控的基本事实无异议，辩称其是接到父亲马某5的电话后赶去处理事情的，其没有邀集马某16参与斗殴，认为其构成故意伤害罪并具有自首情节，不构成聚众斗殴罪。其辩护人提出的辩护意见是：马井付犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；案发后，马井付主动到医院探望被害人，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚；马井付无犯罪前科，是初犯，持械并未与对方发生实质性的斗殴行为。建议法庭从轻处罚。
再审中，原审被告人杨柱对指控的事实无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：杨柱案发后自动投案并如实供述，是自首；杨柱积极赔偿并取得被害人谅解，系初犯，有悔罪表现，建议法庭从轻处罚。
再审中，原审被告人肖佩光对指控的事实无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：肖佩光有自首、赔偿、取得被害人谅解的情节，被害人有错在先，建议从轻处罚。
经再审查明：2014年1月12日19时许，在蚌埠市淮上区沫河口镇马放营村五河县信丰米业有限公司的厂区（简称信丰米厂），李某与他人在清算货款过程中发生分歧，马某5（另案处理）与李某发生纠纷，马某5随即通过电话邀集其子原审被告人马井付前来斗殴。马井付遂从其经营的万民米厂邀集原审被告人肖佩光、原审被告人杨柱驾车前往信丰米厂。马井付、肖佩光、杨柱和马某5在信丰米厂院内与李某、李某的弟弟马某1、儿子马某3发生厮打，致马某1面部受伤。被人拉开后，李某、马某1拿来菜刀、铁叉等工具，马井付见状，遂驾车取来数根木棍，发给在场的马某5、肖佩光、杨柱、马某16（另案处理）、马某17等人。马某5、马某16、马某17等人持棍欲殴打对方，被人劝阻。马某5等人遂围堵在信丰米厂大门口辱骂、恐吓对方，并多次向信丰米厂内投掷砖块。后，马某5、马井付等人回到其经营的米厂内，与马某10（另案处理）、马某11（另案处理）等人商讨，并表示要“干服”信丰米厂。经司法鉴定：被害人马某1头面部软组织损伤，左侧鼻骨骨折合并上颌骨额突骨折，损伤程度属于轻伤二级。
2014年4月10日，原审被告人马井付、肖佩光主动到蚌埠市公安局淮上分局沫河口派出所投案。同年4月22日，原审被告人杨柱主动到蚌埠市公安局淮上分局沫河口派出所投案。
在本院原审期间，双方达成民事和解协议，原审三被告人赔偿被害人马某120万元人民币，并取得被害人马某1谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人马某1证言，证实2014年1月12日晚，前来办事的马某5与李某在信丰米厂发生口角，马某5电话通知其子马井付带人过来，随后马井付、杨柱、肖佩光等十几个人来到现场并打了马某1。
2.证人马某3的证言，证实2014年1月12日晚，马井付接其父马某5电话开车带人来到信丰米厂。马井付、肖佩光等人打了马某1，其中有个人拿了个棒球棍一样的东西打马某1，其上去拦，随后其也被打倒在地。被人拉开后，马井付等人见马某1拿了菜刀，便出去拿来了长棍站在门口辱骂，并向米厂内扔砖头砸。
3.证人马某4的证言，证实2014年1月12日晚，其父亲李某和马某5因琐事在信丰米厂内发生口角撕扯，马某5打电话让其儿子马井付带人过来。马井付等三人与马某1、李某等人厮打，其中一个人拿车头锁砸马某1，后被人拉开。马井付等人看到马某1进厨房拿了菜刀后，开车取来了木棍发给马某5、马某16等人，并往米厂里面扔砖头。
4.证人马某10的证言，证实2014年的一天，其接到电话说马井付与人发生争执。其开着车去了马井付的米厂，马井付告知其与别人斗殴的事实。
5.证人马某11的证言，证实2014年1月份的一天傍晚，其在马井付家的米厂看到马井付、马某5等人描述在信丰米厂斗殴的经过，并商讨要“干服”信丰米厂。
6.证人马某12的证言，证实2014年某晚，其在现场看到马井付、马某16、马某5等人在信丰米厂大门口辱骂，欲往米厂内冲准备打架，并多次拿砖头往米厂里面砸。
7.证人马某13的证言，证实2014年1月12日下午，其在信丰米厂看到马某5与李某、马某1因琐事发生口角，马某5电话邀集其子马井付前来斗殴，马井付带着两个人往米厂冲，其中一人拿了车锁，双方打成一团，后被人拉开。马井付等人看到马某1进厨房拿了菜刀后，又拿来了木棍，并往米厂内扔砖头砸，因有人报警，马井付等人离开现场。后来，其去了马井付家米厂，马某5等人表示要“干服”对方。
8.证人马某6、马某8、高某的证言，均证实事发当天，马井付接其父电话后，带着杨柱、肖佩光、马某17等人赶到信丰米厂，后双方就打成一团，被人拉开后，马井付等人看到马某1手里拿着菜刀，便跑到米厂外面拿来长棍，并拿砖头往米厂里面砸。
9.证人马某14的证言，证实2014年1月12日晚，其看到信丰米厂有人打架，后在马井付家的米厂内听到马某5描述打架的经过。
10.证人马某15的证言，证实2014年1月12日晚，其在现场看到马井付、马某5等人手里拿着长棍在信丰米厂门口与李某、马某1对骂，后马井付、马某5、马某16、肖佩光等人用砖头往米厂里面砸。
11.同案犯马某5的供述，证实2014年1月12日晚，其和李某在信丰米厂因为琐事发生口角和厮打，后来电话通知其儿子马井付，马井付开车载着杨柱、肖佩光来到现场，双方厮打起来，肖佩光拿了根棍子打。
12.同案犯马某16的供述，证实其二爷马某5因琐事与马某1、李某发生纠纷，马某5电话邀集马井付等人前来信丰米厂，双方打起来了，其在现场看到马井付等人与李某、马某5对骂，马井付等人向米厂内扔砖头，其也跟着砸砖头。
13.原审被告人马井付的供述，证实2014年1月12日傍晚，其父马某5打电话告知在信丰米厂内被李某、马某1打了，其开车带着杨柱、肖佩光去了信丰米厂，肖佩光拿了根棍，双方厮打在一起，其后被人拉开。其看到马某1拿菜刀后，取来了木棍发给肖佩光、杨柱、马某16等人，并在米厂门口辱骂对方，往米厂内扔砖头砸。
14.原审被告人肖佩光的供述，证实2014年1月12日晚，马井付在自家的万民米厂内接到电话称其父马某5在信丰米厂与人发生纠纷，遂邀集其及米厂内的杨柱等人一起去信丰米厂，其与马井付、肖佩光三人开车先走，上车前其拿来一个车头锁。到了信丰米厂后，其、马井付、肖佩光先打了马某1、李某，双方厮打起来。后来，马某17、马某16等人也去了现场，马井付开车取来木棍并发给其、杨柱、马某5等人。事后其与马井付等十几人回到马井付家米厂商讨，并表示要“干服”马某1一家。
15.原审被告人杨柱的供述，证实2014年1月12日晚，马井付接到其父马某5的电话称在信丰米厂被人打了，马井付遂邀集其、肖佩光开车前去信丰米厂。到达信丰米厂后，其三人与李某、马某1厮打起来，后被人拉开。马井付又开车取来了几根木棍发给其、肖佩光、马某16等人，并一起向米厂内投掷砖块。
16.公安机关出具的情况说明，证实三被告人到案情况。
17.蚌埠市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者马某1损伤程度为轻伤二级。
18.现场示意图和照片、视频资料，证实案发现场情况。
以上证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联，予以采信。
关于庭审中公诉机关提出马井付具有邀集的行为，马井付未如实供述该事实，不构成自首的公诉意见，以及马井付及其辩护人提出马井付构成自首的辩解及辩护意见。经查，庭审中公诉人出示的同案人马某16的供述称：“我看马某1家米厂围的都是人，我就过去看的，没有人喊我去”；肖佩光在侦查阶段曾供述称马井付电话邀集马某16参与斗殴，但肖佩光在再审庭审中又供述称：“当时在车上好像马井付打了电话，但是有无叫人我就不清楚了”；杨柱当庭供述称：“在车上，马井付给马某16打了电话”；马井付多次供述均称没有邀集马某16。从目前公诉机关提供的证据来看，认定马某16系受马井付邀集参与斗殴证据不足，故本院对该事实情节不予认定。马井付提出其没有邀集马某16的辩解不影响马井付等人聚众斗殴的事实认定。马井付自动投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，公诉机关提出马井付不构成自首的意见不成立。
本院认为，原审被告人马井付、杨柱、肖佩光聚集多人在信丰米厂内持械斗殴，并致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关在再审中指控的罪名成立。原审被告人马井付、杨柱、肖佩光犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚；双方已就民事赔偿部分达成调解协议，三原审被告人行为均已得到被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。辩护人建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。原审被告人杨柱、肖佩光符合社区矫正的条件，根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑予以考验。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）淮刑初字第00110号刑事判决；
二、原审被告人马井付犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2018年10月10日止）
三、原审被告人杨柱犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、原审被告人肖佩光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 蔡元利
审判员 许 永
审判员 薛 铁
二〇一七年九月三十日
书记员 李春雨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十四条原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。