贵州省铜仁市碧江区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）碧行初字第40号
原告铜仁市第一建筑工程公司。
法定代表人刘胜厚，该公司经理。
委托代理人龚鑫，贵州乾锦律师事务所律师。
委托代理人姚元勇，贵州乾锦律师事务所律师。
被告铜仁市人力资源和社会保障局。
法定代表人李仕江，系该局局长。
委托代理人杨敏，该局工伤认定办公室碧江分站工作人员。
委托代理人杨柳，该局工伤认定办公室碧江分站工作人员。
第三人刘本松，男，1963年11月12日出生，汉族，松桃县人，务工人员，住贵州省松桃苗族自治县，现住铜仁市碧江区。
原告铜仁市第一建筑工程公司（以下简称一建司）诉被告铜仁市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局），第三人刘本松劳动和社会保障决定一案，本院于2014年12月5日立案受理后，于2014年12月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。原告一建司法定代表人刘胜厚之委托代理人龚鑫、姚元勇，被告市人社局李仕江之委托代理人杨敏、杨柳，第三人刘本松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市人社局于2014年6月22日作出的NO：2014129号（未参保）《工伤认定决定书》（以下简称129号《决定书》）认定：2012年7月1日10时左右，刘本松在一建司承建的铜仁市沁园村C栋1－4／A-V轴工程工地做房屋室内粉刷时，不慎从站立的凳子上摔到地面导致受伤。后送往铜仁市中医院诊治，诊断为：1、右侧11肋骨骨折；2、腰部软组织损伤；3、L1、3椎体右侧横突骨折。根据《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，市人社局认为刘本松在工作时间、工作地点因为工作原因受到事故伤害的情形属于工伤。
被告在举证期限内提交的证据材料有：
1、2013年10月10日刘本松提交的《工伤认定申请表》1份。被告拟证明刘本松提出工伤认定申请。
2、2012年12月3日，姜应情、杨栽妹出具的《证明》各1份。被告拟证明受害职工刘本松受伤的时间、地点及经过。
3、刘本松的身份证复印件1份，被告拟证明刘本松的身份信息。
4、铜仁市中医院诊疗证明书、诊断证明书、出院记录。被告拟证明刘本松受伤害程度。
5、2014年6月12日市人社局向一建司出具的《工伤认定举证通知书》1份，被告拟证明履行工伤认定程序。
6、2012年2月18日一建司与王小东签订的《内部承包协议》1份，被告拟证明一建司将工程非法转包给自然人王小东。
7、2012年6月18日王小东与滕建兵签订的《内部承包协议》1份，被告拟证明王小东将工程转包给自然人滕建兵。
8、2014年6月16日，杨栽栽、姜应情的调查笔录各1份，被告拟证明履行工伤认定程序、刘本松的工作职责及受伤经过。
9、杨栽栽的身份证复印件1份，被告拟证明工伤调查证人的身份信息。
10、2014年5月30日铜仁市碧江区人力资源和社会保障局（以下简称碧江区人社局）作出的《关于收回NO：2014006号﹤工伤认定决定书﹥通知》1份，被告拟证明收回NO：2014006号《工伤认定决定书》，并告知刘本松需到市人社局办理工伤认定。
11、2014年6月22日市人社局作出的129号《决定书》1份，被告拟证明依法作出工伤认定决定。
12、《认定工伤送达书》2份，被告拟证明认定工伤决定书已经送达给双方当事人。
原告对被告提供的证据材料质证意见：对1号证据的真实性无异议，对证明第三人刘本松提出工伤认定申请有异议，恰好证明被告的程序违法。对2号证据的真实性有异议，证明形式和来源不合法，证人应出庭作证。对3号证据无异议。对4号证据的真实性无异议，对证明刘本松受伤害程度有异议。因为记录的时间是2012年7月5日，第三人诉称是7月1日受伤的，与治疗时间相差4天。对5号证据的真实性无异议，对证明被告履行工伤认定程序有异议，该决定书是碧江区人社局作出的，但后来撤销了，就应该重新启动程序，重新调查，重新举证，原告需要核实员工杨丽君是否有签字。对6号证据的真实性无异议，对证明一建司将工程非法转包给自然人王小东有异议，内部承包是事实，是否非法由法院认定。对7号证据的真实性无异议，但认为王小东将土建、抹灰工程转包给自然人滕建兵是劳务技术转包。对8号证据的真实性有异议，形式不合法，证人身份是编造的，证人不是原告公司的员工，姜应情的笔录在时间上有出入，证人所表达的证明内容不具有真实性，对领钱有异议，因为滕建兵和刘本松是合伙人。对9号证据的杨栽栽的身份证明无异议。对10号证据的真实性无异议，对证明收回NO：2014006号《工伤认定决定书》有异议，收回时间无异议，但恰好证明本案的工伤认定存在程序违法。对11号证据的真实性无异议，对证明依法作出工伤认定决定有异议。对12号证据无异议。
第三人刘本松对被告提供的1至12号证据均无异议。
原告一建司诉称：2012年2月18日，原告将承包的沁园村C栋1-33／A-N轴工程土建部分以包工不包料的形式分包给案外人王小东，刘本松与案外人滕建兵二人合伙于同年6月18日又从王小东处承揽了该工程土建部分内外墙抹灰、室内地坪的包工业务，刘本松是包工承揽人，而非原告公司的员工，刘本松与原告公司显然不存在法定劳动关系。刘本松的摔伤，不符合劳动法规所界定劳动者在从事用人单位工作的工作时间、工作地点受伤的情形。原告依据合同约定给付王小东（包括刘本松）一方的包工承揽费用，已经包括保险在内，还要由原告另行承担工伤责任，显失公平。被告和复议机关所适用的《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部（2013）34号）第七条规定，应指不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者因工伤亡的情形。本案第三人刘本松并非王小东招用的劳动者，而是完成自己承揽业务的实际包工承揽人，被告和复议机关属适用法规错误。原告与第三人发生工伤认定纠纷后，碧江区人社局于2014年1月作出工伤认定，在原告对该工伤认定决定书申请行政复议期间，该决定书因故被收回，改由被告直接受理及认定。然而，被告在受理之后从未通知原告陈述或举证，便迳行作出129号《决定书》，应属程序违法。综上所述，为切实维护自己的合法权益，原告依据我国《行政诉讼法》的相关规定提起诉讼，恳请人民法院公正审理，依法撤销被告作出的129号《决定书》。
原告在举证期限内提交的证据材料有：
1、原告的营业执照、组织机构代码证及公司负责人身份证明，原告拟证明原告身份的基本信息。
2、被告作出的129号《决定书》、铜府行复决字（2014）40号《行政复议决定书》及送达回证，原告拟证明原告不服行政复议维持被告作出的129号《决定书》，而提起行政诉讼。
3、2012年2月18日一建司与王小东签订的《内部承包协议》1份，同年6月18日王小东与滕建兵签订的《内部承包协议》1份，原告拟证明原告将“沁园村C栋1－33／A-N轴”发包给案外人王小东后，第三人刘本松与案外人滕建兵合伙承揽了该项目土建部分内外墙抹灰、室内地坪的包工业务，并以滕建兵名义与王小东签订了合同。
4、领条（共有滕建兵8次签名），原告拟证明滕建兵作为承揽方领取报酬等事实。
5、滕建兵于2012年9月28日出具的证明，原告拟证明滕建兵与第三人刘本松是合伙承揽本案包工业务的事实，故第三人刘本松在从事本人承揽业务过程中受伤，依法不属于工伤。
6、铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁院于2013年7月27日作出的申请人为刘本松，被申请人为思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司的《仲裁裁决书》（碧劳人仲裁字（2013）第4号），原告拟证明在此前第三人刘本松提起的（2013）第4号仲裁案中，第三人刘本松认可其本人系与滕建兵实际合伙承揽包工业务，且该生效法律文书对此事实已依法作出认定，即充分证实本案应属承揽合同关系，故第三人刘本松在从事本人承揽业务过程中受伤，依法不属于工伤。
被告对原告提交的证明材料的质证意见：对1号、2号证据无异议。对3号证据真实性无异议，对证明第三人刘本松与案外人滕建兵合伙承揽了该项目土建部分内外墙抹灰、室内地坪的包工业务，并以滕建兵名义与王小东签订了合同有异议，认为刘本松只是粉墙的工人，没有直接承包，刘本松没有在协议上签字，达不到原告的证明目的。对4号证据达不到证明滕建兵作为承揽方领取报酬的事实，恰好证明刘本松与滕建兵不是合伙关系，领条上没有第三人刘本松的签字，是人工工资。对5号证据的真实性有异议，和第三人刘本松本人的意愿相违背的，第三人刘本松只想证明其每天工资是320元，而不是每天平均分320元。对6号证据的真实性无异议，对证明在（2013）第4号仲裁案中，第三人刘本松认可其本人系与滕建兵实际合伙承揽包工业务，且该生效法律文书对此事实已依法作出认定，即充分证实本案应属承揽合同关系，故第三人刘本松在从事本人承揽业务过程中受伤，依法不属于工伤有异议，该裁决书是有问题的。
第三人刘本松对原告提交的证明材料的质证意见：对1号、2证据无异议。对3号、4号证据与被告质证意见一致。对5号证据的真实性无异议，对滕建兵与刘本松是合伙承揽本案包工业务的事实有异议，第三人刘本松提出工资不是平均分320元，只是每天工资320元。对6号证据有异议，认为该裁决书是有问题的。
第三人刘本松在举证期限内未提交证据材料。
本院对原、被告的证据材料作如下确认：原告提交的1至6证据，被告提交的1、3、4、5、6、9、10、12号证据，与本案审查被告被诉的行政行为合法性相关联，可作为认定本案事实的依据。
被告提交的2、7、8、10、11号证据的真实性本院予以认定，但与本案事实不具有关联性，不作为认定本案证据。
本院根据上述有效证据以及当事人的陈述认定以下事实：原告一建司机构类型为企业法人，营业执照注册号是522201000014252，经济性质为全民所有制，经营范围主营包括房屋建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包三级等。
2007年11月18日，思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司（甲方）将在原铜仁市铜江开发区黄家院开发的沁园村1#、3#、4#楼，发包给一建司（乙方）承建，承包范围：甲方提供的铜仁市建筑设计院设计的施工图（除水电安装）内容。2012年2月18日，一建司将承建的部分工程发包给无建筑施工资质的自然人王小东，并签订《内部承包协议》，将铜仁市“沁园村C栋1－33／A－N”工程土建部分发包给王小东施工。2012年6月18日，王小东又将其承包的铜仁市“沁园村C栋1－40／A-V轴”工程土建部分内、外墙抹灰分项工程发包给自然人滕建兵，并签订了《内部承包协议》，该协议书约定：1、甲方（王小东）将该工程土建部分内、外墙抹灰、室内地坪以包工不包料的形式发包给乙方（滕建兵）；2、C栋1－40／A-V轴”转换层以上按建筑面积计算肆拾元／平方米、内墙贰拾肆元／平方米，外墙壹拾陆元／平方米。
2012年7月1月上午10时，第三人刘本松在“沁园村C栋”工程内从事房屋室内粉刷工作过程中，不慎从站立的凳子上摔到地面受伤。于同年7月5日至8月16日在铜仁市中医院住院治疗，经该医院中医诊断：骨断筋伤（气滞血瘀）；西医诊断：1、右侧第11肋骨骨折，2、L1、3椎体右侧横突骨折，3、腰部软组织骨折。同年10月30日，第三人刘本松因腰部功能未恢复，到贵州省第一人民医院诊疗，该院诊断为：第一L3横突骨折；第二肋骨骨折。
2012年12月3日，第三人刘本松以思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司为被申请人，向碧江区人社局申请工伤认定，该局于2012年12月24日作出《工伤认定决定》，认定刘本松为工伤。2013年6月13日第三人刘本松以其已构成工伤为由向碧江区劳动人事争议仲裁院申请有关工伤待遇，该仲裁院于2013年7月27日作出碧劳人仲裁字（2013）第4号《仲裁裁决书》，该《仲裁裁决书》查明：2012年6月18日王小东将“沁园村C栋”工程土建部分内、外墙抹灰分项工程分包给滕建兵，签订的《内部承包协议》只有滕建兵签字，申请人刘本松与滕建兵实为合伙承包人，庭审中申请人均已认可。对此事实有刘本松本人向仲裁院提交了滕建兵自书材料证实其与刘本松系合伙承包关系。裁决认为：申请人刘本松将被申请人思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司列为主要的用工主体错误，驳回申请人的仲裁申请。该《仲裁裁决书》已送达给刘本松并已发生法律效力。
2013年10月10日，第三人刘本松再次以用工主体单位为一建司向碧江区人社局提起工伤认定申请，该局于2014年1月22日作出NO：2014006号《工伤认定决定书》，一建司不服向铜仁市人民政府提出行政复议申请。2014年4月15日铜仁市人民政府下发了《关于废止铜仁地区行政公署关于印发铜仁地区实施﹤工伤保险条例﹥暂行规定的通知》（铜府发（2014）15号），同年4月28日铜仁市人民政府行政复议办公室向碧江区人社局下发了《行政复议中止通知书》（铜府行复中字（2014）04号）。据此，碧江区人社局无认定刘本松为工伤的职权，于同年5月30日作出对NO：2014006号《工伤认定决定书》予以收回的通知，在送达给第三人刘本松时告知其到市人社局办理工伤认定。
第三人刘本松申请工伤认定的材料由碧江区人社局转交给被告市人社局后，该局于2014年6月12日向原告一建司送达了《工伤认定举证通知书》。于同年6月22日作出NO：2014129号《工伤认定决定书》，认定刘本松为工伤。原告一建司不服，向铜仁市人民政府申请行政复议。铜仁市人民政府于2014年10月22日作出（铜府行复决字）（2014）40号）《行政复议决定书》，维持被告市人社局作出的NO：2014129号《工伤认定决定书》。原告一建司不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销被告市人社局作出的NO：2014129号《工伤认定决定书》
本院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下简称经办机构）具体承办工伤保险事务。”被告市人社局是主管本行政区域内的工伤保险工作的行政机关，具有作出本案被诉具体行政行为的行政主体资格和行政职权。
关于对被告作出具体行政行为行政程序的审查，国务院《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”劳动和社会保障部《工伤认定办法》第二十二条规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达按照民事法律有关送达的规定执行。”本案被告提供的证据证明，被告从受理第三人刘本松申请至作出并送达被诉认定工伤决定书的过程，不违反法律法规关于工伤认定行政程序的规定，故原告主张被告作出被诉具体行政行为的程序不合法理由不成立。
根据人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，一建司将承建的部分工程转包给不具备用工主体资格的自然人王小东，王小东又将“沁园村C栋”工程土建部分内、外墙抹灰分项工程分包给不具备用工主体资格的自然人滕建兵和第三人刘本松共同承包。依据上述规定及事实，本案第三人刘本松系工程承包人，而非滕建兵招用的劳动者，其情形不符合人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条的规定。故被告认定第三人刘本松符合人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定，系招用劳动者的事实和理由本院不予支持，其依据《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，认定刘本松在工作时间、工作地点因为工作原因受到事故伤害的情形属于工伤证据不足。
综上，被告市人社局作出的NO：2014129号《工伤认定决定书》证据不足、适用法律错误，应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告铜仁市人力资源和社会保障局于2014年6月22日作出的NO：2014129（未参保）《认定工伤决定书》。
案件受理费人民币50元，由被告铜仁市人力资源和社会保障局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审判长 卢亚琼
审判员 许正发
审判员 崔丽莎
二〇一五年二月二十六日
书记员 罗晶晶