河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终1856号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地河南省新乡市胜利路与南环路交叉口新盾嘉苑2栋1单元108号。
主要负责人：李树礼，该公司经理。
委托诉讼代理人：李钟珍，该公司员工。
上诉人（原审被告）：张利涛，男，1984年7月23日出生，汉族，住河南省南乐县。
委托诉讼代理人：屈镝，南乐县产业集聚区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张善士，男，1962年10月18日出生，汉族，住河南省南乐县，系受害人张晓南之父。
被上诉人（原审原告）：石葵香，女，1966年10月20日出生，汉族，住河南省南乐县，系受害人张晓南之母。
被上诉人（原审原告）：仇相奇，男，1987年8月24日出生，汉族，住河南省南乐县，系受害人张晓南之夫。
被上诉人（原审原告）：仇某1，男，2012年4月11日出生，汉族，住址同上，系受害人张晓南之长子。
被上诉人（原审原告）：仇某2，男，2014年10月27日出生，汉族，住址同上，系受害人张晓南之次子。
法定代理人：仇相奇，男，1987年8月24日出生，汉族，住河南省南乐县，系仇某1、仇某2之父。
以上五被上诉人委托诉讼代理人：李丹丹，河南豫石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭兆平，男，1979年4月15日出生，汉族，住河南省南乐县。
被上诉人（原审被告）:彭延芬，女，1968年5月6日出生，汉族，住河南省南乐县。
上诉人永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称永安保险）、张利涛因与被上诉人张善士、石葵香、仇相奇、仇飞翔、仇腾翔（以下简称张善士等五人）、郭兆平、彭延芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2018）豫0923民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永安保险委托诉讼代理人李钟珍、上诉人张利涛及其委托诉讼代理人屈镝、被上诉人张善士、仇相奇、被上诉人张善士等五人共同委托诉讼代理人李丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永安保险上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判赔偿张善士等五人各项损失共计273100元（不服金额78289.41元）；2、一、二审诉讼费由张利涛、张善士等五人、郭兆平、彭延芬承担。事实与理由：1、事故认定书显示张利涛驾驶的三轮汽车为机动车，张利涛在涉案事故中承担事故的次要责任，张利涛是涉案三轮汽车的所有人及驾驶人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，应由投保义务人张利涛在交强险责任限额范围内予以赔偿。因此，张晓南的损失应先由张利涛及永安保险在交强险责任限额内进行赔偿，不足部分根据事故责任划分进行赔偿。2、精神抚慰金不应当支持。涉案事故构成刑事犯罪。根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，本案精神损害抚慰金不应支持。3、本案属于侵权责任纠纷，永安保险参与诉讼是基于彭纪良的侵权行为，永安保险不是侵权人，彭纪良受雇于彭延芬，诉讼费应由彭延芬承担，一审判决永安保险承担诉讼费没有事实及法律依据。
张利涛上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判张利涛不承担赔偿责任或发回重审。2、上诉费用由永安保险、张善士等五人、郭兆平、彭延芬承担。事实与理由：1、南乐县交警队作出的交通事故认定书认定事实错误，不能作为本案证据使用。发生事故时，张利涛的车辆停靠在非机动车道内，处于静止状态，不妨碍机动车道内机动车的正常行驶，对造成本次事故没有因果关系。本案事故完全是由于彭纪良驾驶的车辆刹车系统故障引起偏刹造成，与张利涛处于静止状态的车辆没有任何关系。2、郭兆平与张利涛之间构成雇佣关系。郭兆平从事棺材批发业务，张利涛受其指派为其运送棺材，然后将货款带回，郭兆平从货款中向张利涛支付运费，有时由收货方直接从货款中扣除支付。不管哪种方式，张利涛运送货物的受益人都是郭兆平，双方之间构成雇佣关系，郭兆平应承担连带责任。
针对张利涛的上诉，永安保险辩称，请求法院依法判决。
针对永安保险的上诉，张利涛辩称，根据最高院有关司法解释的规定，在一方车辆购买有交强险而另一方车辆没有购买交强险的情况下，应当优先由购买交强险的车辆先行承担赔偿责任。
针对张利涛的、永安保险的上诉，张善士等五人辩称，1、依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由承保有交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿的，人民法院应当予以支持，保险公司就超出其应当承担的部分向未投保交强险的义务人或者侵权人追偿权的法院当予以支持。张善士等五人在一审庭审时主张永安保险在交强险122000元范围内承担责任，依据上述法律规定永安保险在责任限额范围内应当予以赔偿。永安保险超出其限额赔偿部分可以向张利涛追偿。2、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》在本案中不能适用，在本案中张善士等五人不是单独提起的精神损害赔偿，依据刑事诉讼法解释、《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，人身损失包括精神损失，因此精神赔偿金本案应予支持。3、一审诉讼费是张善士等五人因交通事故实际支出的费用，依法应当予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对张利涛的、永安保险的上诉，郭兆平辩称，1、对永安保险的上诉答辩意见同张善士等五人的答辩意见。2、郭兆平与张利涛不是雇佣关系，张利涛上诉意见不成立。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
针对张利涛的、永安保险的上诉，彭延芬辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
张善士等五人向一审法院起诉请求：1、请求赔偿各项损失共计520206元。2、诉讼费用由张利涛、永安公司、郭兆平、彭延芬承担。
一审法院查明：郭兆平批发棺材,仇章明（受害人张晓南系仇章明儿媳）零售棺材,张利涛拥有一辆无号牌三轮汽车。仇章明常从郭兆平处批发棺材用于零售，平时交易习惯：要么仇章明自己去取货物；要么由郭兆平联系运输车辆给仇章明送货物，货款由运输车辆带回给郭兆平，每口棺材仇章明向运输车辆支付100元运输费。2018年4月26日，郭兆平妻子通知张利涛为仇章明送两口棺材，张利涛同意送货，当天21时左右，张利涛将两口棺材送到仇章明家，仇章明支付张利涛货款6800元，运输费200元。张利涛车辆停在仇章明家门前，准备开车返程时，车辆打不着火。当日21时15分许，彭纪良驾驶登记在其妻子彭延芬名下的豫Ｊ×××××大型载货专项作业车，沿王城路由东向西行驶到千口镇南仇章明家前，遇张利涛驾驶三轮汽车头东尾西停放在道路北侧，张晓南与仇章明站在三轮汽车后侧准备推行来发动该车辆时相撞，张利涛在相撞前从三轮汽车跳下，造成张晓南受伤后死亡、仇章明受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经南乐县公安局交巡警大队事故认定，彭纪良承担事故主要责任，张利涛承担事故次要责任，仇章明、张晓南无责任。
另查明，豫Ｊ×××××大型载货专项作业车在永安保险投保有交强险和商业第三者责任保险及不计免赔率，其中：交强险保险责任限额为122000元（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），商业第三者责任保险赔偿责任限额为50万元。该事故发生在上述各保险期间内。仇章明声明交强险各项下赔偿责任限额，首先由张晓南近亲属受偿，剩余部分其再受偿。
再查明，张善士等五人近亲属张晓南出生于1990年9月6日，其长子仇某1，出生于2012年4月11日；其次子仇某2，出生于2014年10月27日。他们均登记为河南省农业家庭户口。法庭辩论终结前上一年度，河南省在岗职工年平均工资为50028元，居民服务业和其他服务业在岗职工日均工资为100.95元（36848元/年÷365天）；河南省农村居民人均年纯收入为12719元，人均年消费性支出为9212元。
一审法院认为，彭纪良与张利涛驾驶机动车发生交通事故，致张善士等五人近亲属张晓南受伤后死亡、仇章明受伤，事实清楚，证据充分，足以认定。公安交警部门根据当事人的违章行为与交通事故的因果关系，认定彭纪良负事故主要责任，张利涛负事故次要责任，张晓南和仇章明无责任。张利涛辩称，其不应承担次要责任，对事故认定有异议，在张利涛未提供证据证明的情况下，经审查该事故认定书客观适当，予以确认，张利涛辩解意见不予采纳。依据该事故认定，彭纪良与彭延芬应对张善士等五人合法损失负赔偿责任，因彭纪良驾驶车辆在永安保险投保有交强险和商业第三者责任保险，故张善士等五人合法损失首先应由永安保险在交强险各分项限额内予以赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额内予以赔偿。关于交强险赔偿责任限额分配问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”。本次事故造成张晓南死亡、仇章明受伤，依照法律规定，应当按照二人的损失比例确定交强险的赔偿数额。但因仇章明已明确表示交强险各项下赔偿责任限额首先由张晓南近亲属受偿，剩余部分其再受偿，不违反法律规定，应予确认，故交强险应优先赔付本案张善士等五人。关于超出交强险部分赔偿比例问题，根据事故责任划分，由永安保险赔偿70%、张利涛赔偿30%为宜，彭延芬不再承担赔偿责任。张善士等五人诉称，郭兆平应与张利涛对其损失承担连带赔偿责任；张利涛辩称，其承担的事故责任应由其雇主郭兆平向张善士等五人承担赔偿责任。关于郭兆平应否承担赔偿责任问题，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，张利涛驾驶的运送货物车辆是张利涛自身车辆，运输费是货物买受人仇章明所支付，郭兆平不向张利涛支付任何报酬，郭兆平与张利涛之间不存在雇佣关系，故郭兆平不应承担赔偿责任。永安保险辩称，彭纪良从业资格证经网络查询“查无记录”，根据保险条款约定，驾驶员没有取得有效从业资格的，商业第三者险不承担赔偿责任。首先，彭纪良从业资格证仅经网络查询无记录，就认定彭纪良没有从业资格证，证据不足。其次，假设彭纪良没有从业资格证，永安保险应否免除赔偿责任问题，保险条款属格式条款，根据法律规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。对该条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，永安保险未提交证据证明对免责条款已向投保人尽到提示和明确说明义务，故永安保险该辩解意见不予采纳，仍应向张善士等五人承担赔偿责任。关于张善士等五人合法损失，根据张善士等五人提交的证据，依据相关法律规定，认定如下：⑴、医疗费。张善士等五人请求2578.82元，经审查张善士等五人提交的医疗费票据，客观真实，予以支持。⑵、丧葬费。张善士等五人请求25014元（50028元÷2），符合法律规定，予以支持。⑶、死亡赔偿金。张善士等五人请求254383.60元（12719.18元×20年）。按农村赔偿标准，死亡赔偿金应为254380元（12719元×20年）。⑷、被扶养人生活费。张善士等五人请求119749.76元[仇某155269.12元（9211.52元×12年÷2人）+仇某264480.64元（9211.52元×14年÷2人）]。张善士等五人此项请求符合法律规定，予以支持。⑸、精神损害抚慰金。张善士等五人请求50000元。永安保险辩称，彭纪良已构成交通肇事罪，此项请求不应支持。永安保险此辩解意见于法无据，不予采纳。张晓南的死亡给张善士等五人精神造成了难以弥补的严重创伤，在一定程度上降低了张善士等五人的生活质量和幸福质数，根据侵权人承担责任的经济能力和法院所在地平均生活水平，综合考虑本案，张善士等五人此项请求并无不当，予以支持，在交强险限额内优先赔付。⑹、处理丧葬事宜人员的误工费及交通费。张善士等五人分别请求3000元、2000元。张善士等五人请求的处理丧葬事宜人员的误工费，参照河南省居民服务业标准，酌定按5人3天计算为宜，即1514.25元（100.95元×5人×3天）。张善士等五人请求的处理丧葬事宜人员的交通费，虽张善士等五人未提交相关票据证明，但需要支付交通费客观存在，酌定500元为宜。综上，张善士等五人合法损失中：交强险医疗费项下2578.82元，永安保险应在交强险医疗费项下赔偿张善士等五人2578.82元。交强险死亡赔偿项下451158.01元（丧葬费25014元+死亡赔偿金254380元+被扶养人生活费119749.76元+精神损害抚慰金50000元+处理丧葬事宜人员的误工费1514.25元+处理丧葬事宜人员的交通费500），永安保险应在交强险死亡伤残项下责任限额内赔偿张善士等五人110000元；下余341158.01元（451158.01元-110000元），永安保险应在商业第三者责任险限额内赔偿张善士等五人238810.61元（341158.01元×70%），据此，永安保险应支付张善士等五人赔偿款共计351389.43元（交强险医疗费项下2578.82元+交强险死亡赔偿项下110000元+第三者责任险238810.61元）。张利涛赔偿张善士等五人102347.40元（341158.01元×30%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：“一、被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告张善士、石葵香、仇相奇、仇飞翔、仇腾翔各项损失及精神损害抚慰金共计351389.43元。二、被告张利涛于本判决生效后十日内赔偿原告张善士、石葵香、仇相奇、仇飞翔、仇腾翔各项损失共计102347.40元。三、驳回原告张善士、石葵香、仇相奇、仇飞翔、仇腾翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9002元，由被告永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担6242元，被告张利涛负担1864元，原告张善士、石葵香、仇相奇、仇飞翔、仇腾翔负担896元”。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，二审中各方当事人的争议焦点为：1、张利涛是否应承担本案的赔偿责任；2、郭兆平是否应承担本案的赔偿责任；3、一审精神抚慰金及诉讼费的认定是否正确。
关于第一个争议焦点。事故发生后，南乐县公安局交巡警大队作出事故认定书，彭纪良承担事故主要责任，张利涛承担事故次要责任，仇章明、张晓南无责任。张利涛虽对该事故认定书有异议，但并未在规定时限内向上级公安机关申请复核。二审中张利涛申请调取道路交通事故认定书卷宗，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的人民法院调取证据的条件，故张利涛该项申请本院不予准许。张利涛将其无号牌的三轮汽车逆向停靠在道路北侧妨碍车辆的正常通行，张利涛的车辆虽静止，但与本案事故具有因果关系，故一审采纳该事故认定书，并判决张利涛承担相应的赔偿责任并无不当。
永安保险上诉称张利涛应首先在交强险限额内承担责任，但该项诉求在一审时并未提出，且二审时张善士等五人并不认可永安保险的该项主张，根据二审终审的原则，永安保险的该项主张不予支持。
关于第二个争议焦点。本案中，张利涛驾驶的运送货物车辆是张利涛自身车辆，运输费是货物买受人仇章明所支付，郭兆平不向张利涛支付任何报酬，郭兆平亦不认可其与张利涛之间存在雇佣关系，故张利涛上诉称郭兆平应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，精神抚慰金应予赔偿。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，故一审判决永安保险承担本案的诉讼费用并无不当。
综上所述，永安保险、张利涛的上诉理由均不能成立，均应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4104元，由永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担1757元；由张利涛负担2347元。
本判决为终审判决。
审判长 李凌燕
审判员 马艳芳
审判员 刘 伟
二〇一八年八月七日
书记员 郭 瑞