海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民三终字第21号
上诉人（原审被告）：海南均昱高尔夫建设工程有限公司。
法定代表人：余军，董事长。
委托代理人：曾春雨，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南福合祥园林有限公司。
法定代表人：黄文交，总经理。
委托代理人：王敦荣，海南外经律师事务所律师。
原审被告：海南兴业国际联合实业发展有限公司。
法定代表人：尤彬，董事长。
委托代理人：费凡，男，汉族。
原审被告：儋州海航投资开发有限公司。
法定代表人：尤彬，董事长。
委托代理人：龙璐，男，汉族。
上诉人海南均昱高尔夫建设工程有限公司（以下简称均昱公司）与被上诉人海南福合祥园林有限公司（以下简称福合祥公司）、原审被告海南兴业国际联合实业发展有限公司（以下简称兴业公司）、原审被告儋州海航投资开发有限公司（以下简称儋州海航）建设工程分包合同纠纷一案，均昱公司不服洋浦经济开发区人民法院（2015）浦民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月15日，兴业公司（发包人）与被告公司（承包人）签订合同协议书，根据双方于2010年6月7日所签订的《兴业体育公园高尔夫球场工程承包合同》之5.1条：“甲乙双方暂按3000万元签订施工合同，待图纸完善后两个月内双方协商完成该项目的施工图预算进行总价包干合同洽商，双方另行签订总价包干合同”的约定，双方达成如下协议：工程承包价6400万，工程承包范围：“在水一方”体育休闲公园工程图纸相关高尔夫球场建设及配套工程内容。开工日期：2010年4月20日，竣工日期：2011年10月1日。2011年12月1日，均昱公司（作为甲方）与福合祥公司（作为乙方）签订《园林景观工程施工合同》，主要约定：“暂定合同金额2，349，000元（含税价）。开工日期：2011年12月1日，竣工日期：2012年1月15日。合同总价包括完成该工程合同清单项目的直接成本、设计费、管理费、各项施工及生活临时设施费、各种材料检验试验费、利润、开办费、技术措施费、施工措施费、大型机械进出场费、风险费、政策性文件规定及与该工程施工相关的所有费用，但甲方必需提供施工与养护期间的生活临设，乙方需向甲方租赁并支付生活临设费与水电费，生活临设与水电费用双方协商解决，费用从工程款中扣除。结算原则：乙方实际完成的工程量，由业主单位核定的结算总价的87%为乙方实际的承包合同总价。乙方每月25日向甲方报送月度工程进度报表，甲方审核确认后报业主，业主审定工程进度报表并支付工程款后3天内由甲方向乙方支付每次业主核定工程进度款的67%，全部工程竣工后，甲方安排2天内验收，验收合格后乙方申报结算申请，甲方审核确认后报业主，业主审定结算并支付工程款后3天内由甲方向乙方付至业主结算总额的77%，余结算总额的10%作为养护和质保金，养护期内按月平均支付乙方。养护和质保期为工程竣工后6个月。”合同签订后，福合祥公司依约履行合同。2012年7月9日，福合祥公司、儋州海航、监理单位、均昱公司对成活的树苗及竣工的园建部分分别进行了确认。福合祥公司申报结算的园林景观绿化部分的工程款金额为1，572，530.68元、已完成园建部分的工程款金额为50，011.33元，合计1，622，542.01元。均昱公司分别于2012年1月19日、2012年2月6日、2012年3月26日向福合祥公司支付工程款15万元、25万元、50万元，合计90万元，尚有部分工程款未支付。福合祥公司遂于2013年5月向一审法院起诉。在审理过程中，兴业公司、均昱公司与福合祥公司达成谅解，并于2013年10月18日签订《谅解备忘录》，主要约定：“在水一方”体育休闲公司高尔夫球场项目建设方：兴业公司（甲方），总承包方：均昱公司（乙方），园林绿化景观工程施工方：福合祥公司（丙方）。丙方同意乙方暂按景观园林工程金额为1，610，245.51元（其中园林硬景部分37，842.23元，园林软景部分1，560，234.18元，乙方承担材料补偿费12，169.10元），该金额甲方项目组初步认可。丙方确认已收到乙方通过银行转账90万元工程款。丙方同意乙方出具委托付款手续委托甲方代乙方支付45万元给丙方，丙方同期提供等额的建安工程分包发票给乙方。丙方收到上述款项后承诺到海南省洋浦经济开发区人民法院撤诉。乙方同意工程完工并完成结算审定后及时与丙方办理最终结算，并在规定期限内完成付款手续（但最长不超过8个月）。丙方同时承诺，在未办理完终稿结算前，不得到法院进行起诉、上访等付诸法律行为。本备忘录签订8个月后如因业主原因未能办理结算，三方另行协商解决。”谅解备忘录签订后，福合祥公司收到兴业公司支付的45万元，并以双方纠纷已妥善解决为由于2013年10月21日向一审法院撤回起诉，一审法院依法作出（2013）浦民初字第99号民事裁定，准许撤诉。因兴业公司与均昱公司一直未结算付款，故福合祥公司再次诉至一审法院。
原审另查明：兴业公司股权结构为海航地产控股集团有限公司控股100%；儋州海航股权结构为海航地产控股集团有限公司控股93.33%，海口新城区建设开发建设有限公司控股6.67%。海航地产控股集团有限公司分别持有原审被告兴业公司、原审被告儋州海航两家公司股份，但两家公司是分别独立经营。
原审又查明：中国人民银行同期同类短期（6个月至一年期）流动性贷款年基准利率：2012年7月6日起为6%。
福合祥公司2015年3月16日向一审法院起诉均昱公司、兴业公司、儋州海航，请求判令：1、被告均昱公司立即向原告福合祥公司支付工程款260，245.51元、设计费22万元及其相应的逾期付款违约金（自2012年7月9日起按同期同类银行贷款利率算至款项付清之日止）；2、被告兴业公司和被告儋州海航对以上债务承担连带清偿责任；3、本案所有诉讼费用由三被告共同承担。
原审法院认为：关于工程款数额的确定。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案的《谅解备忘录》系三方当事人的真实意思表示，具有法律效力。《园林景观工程施工合同》签订在前，约定暂定合同金额2，349，000元（含税价），福合祥公司实际完成的工程量，由业主单位核定的结算总价的87%为承包合同总价。而《谅解备忘录》签订在后，该《谅解备忘录》对《园林景观工程施工合同》约定的工程价款进行了变更，以书面形式确认景观园林工程金额暂按1，610，245.51元（其中园林硬景部分37，842.23元，园林软景部分1，560，234.18元，乙方承担材料补偿费12，169.10元）结算，福合祥公司确认已收到均昱公司通过银行转账的90万元工程款。三方按《谅解备忘录》中的约定履行权利义务，均昱公司委托兴业公司向福合祥公司支付了工程款45万元，均昱公司尚欠福合祥工程款260，245.51元。故福合祥公司主张要求均昱公司支付工程款260，245.51元的诉讼请求，符合三方约定，予以支持。在签订该《谅解备忘录》时，福合祥公司与均昱公司之间的工程已完工，双方是在充分考虑涉及结算的各种相关因素后对工程款金额达成的一致意见，并未涉及设计费。现福合祥公司以签订时间在后未约定设计费的《谅解备忘录》为依据主张支付尚欠的工程款，但又以签订时间在前的《园林景观工程施工合同》为依据主张设计费22万元，与事实不符，不予支持。均昱公司辩称应按《园林景观工程施工合同》约定的按业主结算总价的87%确定工程款、业主单位尚未终审结算和支付工程款、原告在未办理完终稿结算前不得起诉。因福合祥公司就双方争议于2013年5月向一审法院提起过诉讼，后双方达成协议，于2013年10月签订《谅解备忘录》，福合祥公司撤诉。而福合祥公司、均昱公司在《谅解备忘录》中约定：均昱公司应在规定期限内完成付款手续（但最长不超过8个月），本备忘录签订8个月后如因业主原因未能办理结算，三方另行协商解决。此次福合祥公司提起诉讼，已超过双方约定的从签订备忘录起最长付款期限8个月，且三方亦未另行协商解决，故福合祥公司并未违反协议约定。现福合祥公司依据《谅解备忘录》中约定的工程款数额主张均昱公司支付尚欠的工程款，符合协议约定，而业主单位尚未终审结算并不能阻碍原告向承建方即均昱公司提起诉讼。故对均昱公司的以上辩解意见，不予采纳。均昱公司辩称应从工程款中扣除已支付的水电等工程费用，因双方是在充分考虑涉及结算的各种相关因素后对工程款金额达成的一致意见，签订《谅解备忘录》时均昱公司并未提及扣除水电等费用，故对其辩解意见，不予采纳。
关于逾期付款违约金。福合祥公司主张自2012年7月9日起按同期同类银行贷款利率算至款项付清之日止的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告均昱高尔夫公司未按《谅解备忘录》中约定的时间支付工程款，应当支付工程款利息。但支付工程款时间应从签订备忘录2013年10月18日起最长不超过8个月即2014年6月18日起算，故逾期支付工程款违约金应按中国人民银行同期同类短期（6个月至一年期）流动性贷款年基准利率年利率6%从2014年6月18日开始计算至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止的利息。故对福合祥公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，予以部分支持。
关于兴业公司、儋州海航的责任承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因兴业公司作为发包人与均昱公司之间的工程款并未支付完毕，针对福合祥公司的工程款，兴业公司也并未举证证实其已全部支付给被告均昱公司。为节约诉讼成本，减少诉累，兴业公司应在欠付工程款的范围内对福合祥公司承担给付责任。福合祥公司主张儋州海航承担连带清偿责任，因儋州海航与兴业公司均系各自独立经营的企业法人，儋州海航既不是合同签订方，亦不存在向福合祥公司付款行为，福合祥公司仅以其在交接确认单、认价表中有公司盖章行为为由主张其承担连带民事责任，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告海南均昱高尔夫建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告海南福合祥园林有限公司工程款260，245.51元及该款按年利率6%计算从2014年6月18日起至本判决所确定的宽限期内的实际给付之日止的利息；二、被告海南兴业国际联合实业发展有限公司在本判决生效后十日内在欠付被告海南均昱高尔夫建设工程有限公司工程款的范围内对原告海南福合祥园林有限公司的上述第一项款项承担给付责任；三、驳回原告海南福合祥园林有限公司的其他诉讼请求。如果被告海南均昱高尔夫建设工程有限公司、海南兴业国际联合实业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元8504元，由原告海南福合祥园林有限公司负担3896元，由被告海南均昱高尔夫建设工程有限公司、海南兴业国际联合实业发展有限公司负担4608元。
均昱公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认为“该《谅解备忘录》对《园林景观工程施工合同》约定的工程价款进行了变更”，与事实不符，也违反法律规定。首先，谅解备忘录中没有任何变更合同约定的付款条件的内容。备忘录第二条第（一）（四）（五）款等内容进一步确认了需待球场整体工程完工并完成结算审定后福合祥公司与均昱公司再办理最终结算。因此，均昱公司与福合祥公司关于涉案工程款如何支付，需要依据双方签订的《园林景观工程施工合同》来执行；其次，《谅解备忘录》的签署主体与《园林景观工程施工合同》的签约方并不一致。《谅解备忘录》仅仅是意向性文件，也不具有变更该合同条款的法律效力，实际上《谅解备忘录》也没有做任何变更。其三，该备忘录签署的基础在于均昱公司对福合祥公司已经做了很大的让步，均昱公司本身也是施工方（总承包方），在业主单位对工程没有最终结算及支付工程余款的情况之下，已经超出合同约定比例向福合祥公司支付了绝大部分工程款。因此，福合祥公司不顾合同约定要求均昱公司在工程未经最终结算前付完所有工程款，违背公平合理原则及合同约定。此外，福合祥公司没有依法依约向均昱公司开具全部已经付工程款的发票。已支付工程款为135万元，但福合祥公司至今仅开具100万元工程发票。二、福合祥公司目前要求支付工程款及要求支付的数额，也不符合双方签订的《园林景观工程施工合同》的约定，一审判决支持福合祥的诉讼请求没有事实与法律依据。1、工程款未经最终结算，因此福合祥公司所诉求的支付工程余款的条件尚未成就。2、退一步讲，即使经工程结算支付后具备付款条件，扣除福合祥公司应承担的相关费用，福合祥主张支付的工程余款与事实不符。《园林景观工程施工合同》5.1.1约定“合同总价=业主结算时结算总价的87%”，这就说明：（1）合同约定的合同总价（即工程款）在签约时并不明确，必须根据业主结算的数额来确定。（2）园林景观工程的应付工程款为业主结算总价的87%，即使按照《谅解备忘录》暂定的结算数额1610245.51来计算，则工程款仅为1400913.59元，但福合祥公司却按照1610245.51来主张工程余款，不符合合同约定，也没有事实与法律依据。其次，根据《园林景观工程施工合同》5.1.2的约定，福合祥公司需要向均昱公司支付工程施工和养护期间的生活临设、工程临建、水电等费用，该费用案实际情况由双方协商解决，并从工程款中扣除。福合祥公司所需要承担的费用至少有：生活临设费10500元（1500元／月×7个月）、工程水电费7000元（1000元／月×7个月）、工程临建费用31961.53元（按2%工程造价计算）。如根据大华咨询一审结算造价，工程结算总价为1598076.41元，应付工程款为1390326.47元，扣除已付工程款135万元和福合祥公司应承担的水电、生活临设、工程临建等费用，应结余款为1452.07元。一审判决支持福合祥公司的诉讼请求没有法律和事实依据。三、无论按照《园林景观施工合同》还是《谅解备忘录》的约定，福合祥公司主张设计费均不符合双方约定。根据《园林景观施工合同》5.1.2的约定，合同总价（即工程款）中已经包含了设计费用。为此上诉请求：一、撤销（2015）浦民初字第98号《民事判决书》第一项、第二项，依法改判为驳回被上诉人福合祥公司的诉讼请求。二、福合祥公司承担本案诉讼费用。
福合祥公司答辩称：一、关于《谅解备忘录》的效力、内容、条款的理解等问题。首先，《谅解备忘录》系三方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，依据《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，该《谅解备忘录》合法、有效，且该《谅解备忘录属于合同性质，而非意向性文件，各方应当严格履行。
依据合同法之有关规定，合同双方新的约定与旧的约定不一致的，以新的约定为准。因此，如果《谅解备忘录》约定的内容与《园林景观工程施工合同》约定的一不致，则以《谅解备忘录》约定的内容为准。其次，该《谅解备忘录》前述部分（D）项明确指出：“甲乙丙三方经多次协商后，就本案园林工程施工的合作及结算原则达成协议，本项目具体内容经过谈判由三方签署的备忘录最终确定。”再次，虽然《谅解备忘录》签署的主体与《园林景观工程施工合同》签约方不一致，但《谅解备忘录》的合同当事人已包含了《园林景观工程施工合同》的合同当事人，对签约的各方均有效力。综上，《谅解备忘录》合法有效，上诉人应当严格履行，并按约定的1610245.51元进行结算并支付工程款。
关于兴业公司、儋州海航是否应当对均昱公司的债务承担连带清偿责任的问题。首先，儋州海航在《海航儋州在水一方高尔夫项目园林（软景、硬景）竣工验收、苗木养护交接确认单》的业主单位一栏加盖公章，而兴业公司则与均昱公司签订了《合同协议书》，因此，上诉人兴业公司、儋州海航系本案工程的业主、发包方。其次，在庭审过程中，上诉人称总承包方与发包方之间正在进行结算，还没有结算完。但据了解，兴业公司、儋州海航至今尚欠均昱公司“在水一方”体育休闲公司高尔夫球场项目工程款300多万元。虽然兴业公司、儋州海航称已向均昱公司支付工程款，但并无证据予以证明。三、其它需要说明的问题：福合祥公司于2012年3月21日向均昱公司开具发票100万元，于2013年10月29日向均昱公司开具发票35万元，两项合计已开发票135万元。均昱公司称只开了100万元发票与事实不符。另外，是否开完发票并不能作为均昱公司拒绝支付工程款的抗辩理由。
均昱公司称福合祥公司欠其水电费7000元、生活临设费10500元、工程临建费31961.53元，缺乏事实和法律依据。请二审法院驳回上诉，维持原判。
兴业公司、儋州海航辩称：一、分包合同合法有效，根据合同相对性原则，兴业公司、儋州海航与本案建设工程分包合同纠纷无关。二、即使分包合同无效，兴业公司、儋州海航也只承担有限连带责任，但责任条件并未成就。另外，不损害其利益的情况下，服从法院判决。
各方当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为《谅解备忘录》的效力问题。均昱公司上诉称《谅解备忘录》仅仅是意向性文件，不具效力。本院认为，该《谅解备忘录》是因工程款支付发生纠纷，兴业公司、均昱公司、福合祥公司为解决纠纷而达成的协议，是参与商谈的各方当事人真实意愿，均昱公司、福合祥公司盖章予以确认，且不违背法律、行政法规的规定，不侵害社会及第三方合法利益，本着诚实信用的原则，各方当事人理应遵守。《谅解备忘录》签订后兴业公司支付福合祥公司45万元，福合祥公司认可根据《谅解备忘录》收到的工程款共计135万元，可见当事人均对《谅解备忘录》不持异议。原审判决根据《谅解备忘录》所约定的内容进行裁判，并无不当，本院予以维持。均昱公司关于《谅解备忘录》不具备效力的上诉请求，本院予以驳回。
均昱公司上诉称，一审法院认定“《谅解备忘录》是对《园林景观工程施工合同》约定的工程价款进行变更”，无事实依据。且工程款未经最终结算，福合祥公司所诉求的支付工程余款的条件尚未成就。本院认为，因《谅解备忘录》中并没有将《园林景观工程施工合同》约定的工程价款进行变更的内容，且明确说明尚需最终结算确定工程款，为此，均昱公司的以上上诉请求有事实依据，本院予以采纳。但因均昱公司、兴业公司未按照《谅解备忘录》的约定及时最终结算，工程余款数额不明的责任不在福合祥公司。福合祥公司请求均昱公司按照《谅解备忘录》的内容继续支付工程款，理应予以支持。但最终工程款应以《园林景观工程施工合同》的约定进行结算，由福合祥公司多退少补。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5204元，由上诉人海南均昱高尔夫建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王德红
审判员 钟鸣亮
审判员 崔岱昕
二〇一五年十二月九日
书记员 赵密密
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用
﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。