福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终421号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡朝仲，男，1979年5月17日出生于贵州省德江县，汉族，初中文化，无业，住址贵州省德江县，曾因犯盗窃罪，于2012年4月17日被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元，于同年10月21日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2016年2月29日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，刑期自2015年5月29日起至2016年3月28日止。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人冉刚，男，1982年7月13日出生于贵州省德江县，土家族，小学文化，无业，住址贵州省德江县，曾因犯诈骗罪，于2007年4月27日被浙江省余姚市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元，于同年5月31日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2012年4月17日被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元，于同年12月13日刑满释放；再因犯诈骗罪，于2016年2月29日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，于同年3月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控被告人冉刚、蔡朝仲犯信用卡诈骗罪一案，于2017年7月21日作出（2017）闽0303刑初351号刑事判决。原审被告人蔡朝仲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年2月27日至同年3月7日间，被告人冉刚、蔡朝仲经策划后，先后三次骑行人力二轮自行车来到莆田市涵江区江口镇、福清市等地，利用事前准备的冥币，以捡钱分钱的方式骗得他人银行卡及密码，尔后取款予以瓜分。具体事实如下：
1.2017年2月27日16时许，被告人冉刚、蔡朝仲来到莆田市涵江区江口镇石庭圆圈附近，以捡钱分钱的方式骗得被害人李某的中国农业银行银行卡一张（卡号62×××78）及相应取款密码，尔后到银行ATM自助取款机分三次取得卡内钱款共计7200元（人民币，下同）。
2.2017年3月1日12时许，被告人冉刚、蔡朝仲又来到福清市龙江路“惠安星艺石材厂”附近，采取同样方式骗得被害人潘某的中国工商银行银行卡一张（卡号62×××42）及相应取款密码，尔后到银行ATM自助取款机分十次取得卡内钱款共计2万元。
3.2017年3月7日11时许，被告人冉刚、蔡朝仲再次来到莆田市涵江区江口镇正车路“艺苗幼儿园”附近，采取同样方式骗得被害人向某的中国建设银行银行卡一张（卡号62×××72）及相应取款密码，尔后到银行ATM自助取款机分二次取得卡内钱款共计5800元。
案发后，被告人冉刚、蔡朝仲均于2017年3月17日被公安机关抓获归案，公安机关分别向被告人冉刚、蔡朝仲提取并扣押作案工具人力二轮自行车各一部。
另查明，被告人冉刚、蔡朝仲在上述三次使用各被害人银行卡取款后，对赃款均予以平分。归案后，被告人冉刚退出违法所得款2300元，其中向被害人李某、向某分别退出700元，向被害人潘某退出900元；被告人蔡朝仲退出违法所得款6000元，其中向被害人李某、向某分别退出1500元，向被害人潘某退出3000元。
原判认定上述事实，有被害人李某、潘某、向某的陈述、受案登记表、立案决定书、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、指认作案工具照片、辨认笔录、辨认地点笔录及照片、现场勘验笔录、现场勘察笔录、现场平面示意图、监控视频截图、银行卡交易明细清单材料、收条、人员基本信息、人口信息、常住人口基本信息、浙江省余姚市人民法院（2007）余刑初字第392号刑事判决书、浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善刑初字第143号刑事判决书、浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326刑初142号刑事判决书、浙江省余姚市看守所出所登记表、浙江省嘉善县看守所刑满释放证明书（副本）、浙江省平阳县看守所出所登记表、行政处罚决定书、到案经过、情况说明等证据证实，被告人冉刚、蔡朝仲在法庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判认为，被告人冉刚、蔡朝仲以非法占有为目的，多次冒用他人信用卡，骗取钱款共计人民币3.3万元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人冉刚、蔡朝仲共同商议策划、分工配合实施，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人冉刚、蔡朝仲均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，均依法予以从重处罚。被告人冉刚具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。鉴于被告人冉刚、蔡朝仲归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人冉刚、蔡朝仲分别退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人冉刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人蔡朝仲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月；三、继续追缴被告人冉刚违法所得款人民币14200元，追缴被告人蔡朝仲违法所得款人民币10500元，依法退还给被害人李某人民币5000元、被害人潘某人民币16100元、被害人向某人民币3600元；四、扣押在公安机关的作案工具人力二轮自行车二部，均予以没收，依法处理。
上诉人蔡朝仲上诉称，其对犯罪事实没有异议，但银行卡密码是被害人自愿说出来的，行为性质属诈骗不是信用卡诈骗；其不是主犯，一审量刑偏重，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人蔡朝仲伙同原审被告人冉刚先后三次以捡钱分钱的方式骗得他人银行卡及密码，尔后取款共计33000元予以瓜分的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，上诉人蔡朝仲亦供认不讳，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡朝仲伙同原审被告人冉刚以非法占有为目的，先后三次采用捡钱分钱的方式骗得他人银行卡及密码，之后冒领现金共计33000元，其行为均已构成信用卡诈骗罪。关于上诉人蔡朝仲提出本案定性是诈骗并非信用卡诈骗的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，骗取他人信用卡并使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称的“冒用他人信用卡”的情形，上诉人蔡朝仲伙同原审被告人冉刚骗取他人信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人蔡朝仲提出其不是主犯，原判量刑偏重，请求二审法院减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人蔡朝仲与原审被告人冉刚在共同犯罪中分工配合实施，均起主要作用，均系主犯，上诉人蔡朝仲2012年以来因类似作案手段已被法院判刑二次，属累犯，主观恶性较深，原判对其从重处罚并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一七年九月六日
书记员 王珊珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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