新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑一抗字第2号
抗诉机关（原公诉机关）新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）新疆疆雨林投资有限公司（该公司于2012年4月25日更名为新疆疆雨林房地产投资有限公司，以下均简称疆雨林公司），住所地乌鲁木齐市新市区。
诉讼代表人宁浩辰，疆雨林公司业务经理，住乌鲁木齐市天山区。
诉讼代表人库热西·马依托夫，疆雨林公司行政主管，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人（原审被告人）郑俊杰，曾用名郑俊洁，男，1963年5月18日出生于新疆精河县，回族，初中文化，户籍地新疆博乐市，新疆金禾房地产开发有限公司（以下简称金禾公司）法定代表人，住乌鲁木齐市。2011年6月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市米东看守所。
指定辩护人马挺，新疆赛天律师事务所律师。
原审被告人杨志，男，1974年6月2日出生于乌鲁木齐市，回族，小学文化，户籍地新疆乌鲁木齐市，原疆雨林公司法定代表人，住乌鲁木齐市沙依巴克区自建房。2011年11月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。2013年9月9日无罪释放。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告单位疆雨林公司、原审被告人郑俊杰、杨志犯合同诈骗罪一案，于2013年8月30日作出（2012）乌中刑二初字第36号刑事判决。宣判后，乌鲁木齐市人民检察院提出抗诉，自治区人民检察院支持抗诉；被告单位疆雨林公司及被告人郑俊杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日依法公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员高峰、陈ＸＸ出庭支持抗诉，上诉人郑俊杰及辩护人马挺、原审被告人杨志以及上诉单位诉讼代表人宁浩辰、库热西·马依托夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，乌鲁木齐市13620平方米的土地登记在被告单位疆雨林公司的名下，该土地的性质为仓储用地。疆雨林公司自2010年6月至2011年6月的工商登记的法定代表人为杨志，是本案马继祖（在逃）、马继东的弟弟。2009年8月，马继祖以给郑俊杰出具一份股东会纪要的方式，让郑俊杰在土地上搞房地产开发。同年10月，郑俊杰和马继祖联系了施工单位，并由马继祖以疆雨林公司的名义在施工合同上盖章。2010年3月，为了开发土地，郑俊杰成立了金禾公司，并于2010年4月联系了两家房产销售公司，开始销售拟建造的所谓“雨林·观天下”小区房子。此时，郑俊杰明知这块土地的性质为仓储用地，没有建设规划许可证，更没有办理预售房许可证，就开始销售并不存在的房子，和购房者签订合同，以“诚意金”的方式收取购房者的钱款，金额达2000多万。后因为房子一再推迟开工日期，部分购房者要求退还钱款，迫于压力，郑俊杰退了部分购房者的钱款，至2011年5月12日案发时还剩17519962元未退。
2009年9月份，马继东和新疆某典当行协商，以450万元将乌鲁木齐市新市区土地抵押给典当行。后由于疆雨林公司未按时履行还款义务，2010年6月典当行将疆雨林公司起诉至新市区人民法院，申请强制执行土地。新市区人民法院将该土地查封，郑俊杰为了能继续在涉案土地上销售房子，从被害人所交的购房款中拿出556万归还了典当行解封了该土地，后被告人杨志代表疆雨林公司认可郑俊杰代还款的行为。郑俊杰先后给了马继祖现金200多万元及一辆圣达菲越野车，给马继东借款20万元，另将近300多万元用于支付了工地勘探、挖土方、图纸设计及工人工资，剩余赃款被其挥霍。案发后公安机关从马继祖、郑俊杰等人处追回赃款160余万元及汽车数辆、办公用品若干。
据此，原判认定被告单位疆雨林公司以及被告人郑俊杰以非法占有为目的，虚构事实，利用签订的合同诈骗246名被害人共计17519962元，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。判处被告单位疆雨林公司罚金人民币八十万元；判处被告人郑俊杰无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；但公诉机关指控被告人杨志犯合同诈骗罪的证据不足，根据现有证据尚不能认定被告人杨志有罪，其指控被告人杨志犯罪不能成立，宣判被告人杨志无罪；本案被害人被骗款项，已追回的按比例发还，不足部分责令疆雨林公司、郑俊杰予以退赔。
宣判后，乌鲁木齐市检察院提出抗诉，认为本案被害人不服乌鲁木齐市中级人民法院的一审判决，申请本院提出抗诉。本院依法审查后认为，该判决认定被告人杨志犯罪事实、适用法律确有错误，导致对被告人杨志定罪量刑错误。理由如下：（一）判决认定被告人杨忠只是名义上的法定代表人辩解成立，属于事实认定错误。作为曾两度担任疆雨林公司法定代表人的杨志，即使2010年6月在其担任法定代表人时，对郑俊杰在其公司的土地上销售房屋不知情，但在20l0年的8月份，为了取得郑俊杰替疆雨林归还的556万，其代表疆雨林公司在执行笔录签字，认可了郑俊杰的还款行为以及其公司与郑俊杰合作开发房地产并从合作开发的收益中归还郑俊杰556万，从而使郑俊杰得以继续涉案土地上实施诈骗行为。杨志作为法定代表人，—个完全刑事责任能力人，明知郑俊杰在其公司土地上实施虚假售房犯罪，非但没有实施任何实质有效的反对行为，反而代表疆雨林公司签订执行笔录，从而使郑俊杰得以继续在涉案土地上实施犯罪行为。（二）一审判决认定被告疆雨林公司构成合同诈骗罪，却认定作为单位法定代表人的杨志无罪，属于法律适用错误。我国单位犯罪实施的双罚制，即使存在单罚制的情形，也是处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因为单位犯罪是由具体的自然人去实施的。所以不存在只处罚单位的情形。综上，乌鲁木齐市中级人民法院刑事判决书对于被告人杨志犯罪事实认定、适用法律确有错误，导致对被告人杨志定罪量刑错误。被告单位疆雨林公司构成了合同诈骗罪，作为该公司法定代表人的杨志，在单位实施犯罪中，起到了帮助、纵容作用，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。特提出抗诉，请依法判处。
新疆维吾尔自治区人民检察院支持乌鲁木齐市人民检察院的抗诉（理由同上）。
疆雨林公司上诉称，疆雨林公司不构成公诉机关指控的合同诈骗罪，疆雨林公司及杨志依法不应当受到刑事法律责任的追究。没有证据证实疆雨林公司及原法人杨志知晓代为偿付债务的款项系购房款，上述执行笔录完全是执行过后的“绑架”之举!且双方没有任何具有房地产开发权利义务内容的协议，所以，疆雨林公司和杨志不具“非法占有目的”的构成要件。马继祖非疆雨林公司的管理人员以及授权人员，所谓其代表疆雨林公司的说法没有法律依据，应不予采信。一审判处疆雨林公司犯合同诈骗罪，罚金80万元，本案被害人被骗款项17519620元由疆雨林公司和郑俊杰予以退赔，对疆雨林公司有失公正。本案犯合同诈骗罪的主体应该是金禾公司。
郑俊杰上诉称，本人承认犯罪事实，应该受到法律的制裁，但量刑过重，请求给予一次改造的机会。
经开庭审理查明，2009年8月，郑俊杰与代表疆雨林公司的马继祖商谈合作开发该公司位于新市区仓储用地，马继祖以给郑俊杰出具一份股东会纪要的方式，让郑俊杰在该土地上搞房地产开发。为此，郑俊杰成立了金禾公司，在未取得任何手续的情况下，联系房产销售公司，开始销售在该块土地上建造的所谓“雨林·观天下”小区商品房。郑俊杰采取以“诚意金保证金”的方式和被害人签订购房合同，共骗取724名被害人钱款达29291745.20元，后因一再推迟开工，郑俊杰退还部分购房者的钱款。至案发尚有246名被害人计17519962元未退。
2009年9月份，马继东明知已与郑俊杰合作开发土地的情况下，又代表疆雨林公司和新疆某典当行协商，以450万元将该土地抵押给某典当行米。后由于疆雨林公司未按时履行还款义务，典当行向新市区人民法院申请强制执行，将该土地查封。郑俊杰为了能继续在该土地上以销售房屋的方式进行诈骗，从被害人所交的购房款中拿出556万归还了佳士得典当行米东区分行，解封该土地。杨志作为当时的疆雨林公司法定代表人在新市区法院执行笔录上签字，确认郑俊杰代替疆雨林公司归还556万元欠款的事实。
以上事实有以下证据证实：
1、被害人王某某，徐某某、张某某等（200余名）人的《报案材料》、陈述及《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》证实，从2010年6月起，各被害人分别与金禾公司签订“诚意金协议”，购买乌鲁木齐市新市区喀什东路北二巷“雨林·观天下”小区商住房，并分别支付了数万到数十万不等的“诚意保证金”。该公司曾承诺于2010年6月动工，但却一再推脱到2011年5月也未动工建房。之后被害人发现被骗，遂向公安机关报案。公安机关立案后，发现郑俊杰、马继祖、马继东等人在逃，涉案金额2000余万元，遂对涉案人员进行侦查和抓捕。
2、证人肖某某（金禾公司聘任副总经理）证言证实，从2010年4月份一直到2011年元月份，我为聘任的副总经理，主管工程。金禾公司由郑俊杰管理和运作，法定代表人马某某（与郑俊杰同居关系）并未参与公司的管理。我曾多次催促郑俊杰办理相关证件，而郑俊杰也允诺会把各项证件办好。郑俊杰曾说是马继祖给的建设用地规划许可证，建设工程规划许可证、土地证，但去相关部门查询发现除土地证外，其它都是假的。我一共见过马继祖三次，第一次马到办公室找郑俊杰，郑不在，马便走了，第二次是郑俊杰带马来的，因为前面我催郑俊杰关于手续的问题比较紧，马继祖说和郑俊杰正在办理土地过户手续，很快就完了，第三次2010年冬天，马继祖一个人到办公室了解售房的情况，主要是问卖了多少套房子，卖了多少钱，当时到购房上查的是1600多万元，之后马还说房子不要卖了，疆雨林准备接手这个项目。
3、证人李某某（金禾公司司机）证言证实，因郑俊杰的身份证丢失，用马某某的身份证注册了金禾公司，但公司的一切工作都是郑俊杰说了算。我多次受郑俊杰的委托给马继祖送钱，一共送了90万元现金，只有50万的现金打了借条，其余没有打条子。转账80万。我还给马继祖送过金禾公司转账支票1000万元。
4、证人杨某某（金禾公司法律顾问）证言及《辨认笔录》证实，2010年年底，马继祖（称他马总）、马继东曾与郑俊杰谈判股权转让事宜，达成了由郑俊杰用2000多万元购买疆雨林公司80％的股权，马继祖留20%的股权的初步意见，我起草了一份股权转让协议，但没签字。后只知道疆雨林公司的法定代表人是杨志，但没有见过此人。郑俊杰说老马他们兄弟几个人都是疆雨林公司的股东，给我的感觉老马兄弟对尽快拿到这笔钱很迫切。案发后，经杨林照片辨认，马继祖就是所称的疆雨林公司的马总，马继东是其兄弟。
5、证人李某乙（典当行经理）证言及《土地产典当合同》、《辨认笔录》证实，2009年9月底，马继东与我们谈抵押事宜时，说要在涉案土地上搞房地产开发，前期资金紧张，故将土地抵押。2009年9月28日，马继庆（当时的法人代表人）以该公司经理的身份与我们签订了《土地产典当合同》、《承诺书》及借款《借据》，并用土地作为典当物典当，典当期限6个月。到2010年6月因没有按时还款，我们起诉至新市区人民法院，后来郑俊杰替疆雨林公司归还了抵押借款。案发后，经李亚玲照片辨认，指认洽谈抵押事宜的人是马继东和签订合同的人是马继庆。
6、证人孙某某（新市区人民法院执行员）证言证实，为解封土地的事，金禾公司的郑俊杰找我好几次谈解封土地的事情，郑当时说查封的那块土地，我们公司和疆雨林公司要合作开发房地产，他想帮疆雨林公司把钱还了，把那块土地解封掉。做执行笔录时有郑俊杰、杨志还有另外一个男子，该男子没有表露自己的身份，当时感觉是杨志什么都要问这个男子，给杨志做完笔录后杨志把笔录给那个男子看了，那个男子看完后说可以签字时，杨志才在笔录上签的字。该男子有三四十岁的样子，回族口音。郑俊杰说，疆雨林公司实际管事的不是法定代表人杨志，他当时谈开发那块土地时是和另外一个管事的人谈的，叫什么记不清了。
7、证人翁某某（项目承包人）证言及《辨认笔录》证实，土地是疆雨林公司的，郑俊杰说疆雨林公司委托金禾公司来开发这块土地的。因为疆雨林公司没有开发资格，所以成立了金禾房产开发公司。我见过一个叫马总的男的，好像叫马继祖。记得第一次是到工地上见到的马总，当时他到工地上就在说这块地怎么干。我不认识就问郑俊杰这个人是谁，郑俊杰说他是这块土地的所有人。还有一次是马总到工地上，主要还是看看工地工程的开工情况，干的怎么样，这个马总来工地的时间是2009年7、8月份。还有一次是2009年年底马总要签施工合同，有郑俊杰、马总和我等人，主要是马总和郑俊杰谈承包盖楼的事情，准备要签个合作协议，当时也没签成。还有一次2009年回族人过年的时候，为了证实郑俊杰给说的疆雨林公司给其授权的事，我和郑俊杰两个人到位于乌市自建房马总家中，当时马总拿了一份委托书，上面的内容是疆雨林公司委托郑俊杰对所属土地进行房地产开发的事宜，是一张A4纸，用机打的，上面盖有疆雨林公司的公章，从郑俊杰那里看过这块地的土地证和规划证复印件，还在马总家中见过马总提供的土地证，规划证原件。案发后，经翁子强照片辨认，马继祖就是所称的疆雨林公司的马总。
8、证人郝某某（新疆某公司法人）证言证实，2010年3月底通过他人认识郑俊杰，之后得知郑俊杰要在乌市开发销售商品房，刚好自己公司是搞房地产销售的，就与金禾房地产公司合作替他们卖房子。与金禾正式合作是在2010年4月底，当时签了份代理销售合同，合同上约定的是按客户实际支付的房款的2％提成，大概售出有一百多套房子。郑俊杰说疆雨林公司是集团公司，金禾是他的一个子公司，没有见到金禾公司商品房开发和销售的资质手续。肖某某后来提供了建设用地许可证和建设规划许可证，后我们到南湖市建委去核查过，建设用地许可证和建设规划许可证都是假的。
9、证人肖某乙（山东某建设公司项目经理）证言及《辨认笔录》证实，在2009年和疆雨林公司签订过合同，签合同的时候是我和吴某某经理一起去的，约到乌市的工地，当时有郑俊杰，还有一个自称是疆雨林公司的马经理，40多岁，在工地办公室签订的合同，疆雨林公司郑俊杰亲自签的字，郑俊杰签字后，那个马经理随身拿出一枚印章，是疆雨林投资有限责任公司的印章，盖到合同上。因为工程就没有开工，这份合同没有履行。案发后，经照片辨认，马继祖就是所称的疆雨林公司的马经理。
10、证人吴某某（山东某建设公司法律顾问）证言及《辨认笔录》证实，2008年8月份认识郑俊杰的。我和肖某乙到工地看了现场，在工地上见到郑俊杰，郑俊杰准备在位于乌市新市区土地上盖住宅小区高层。除了见过疆雨林公司的郑俊杰，还见过一个叫马总的，40岁左右，回族，别人都叫他马老大，郑俊杰介绍他是疆雨林公司的法人，这块地是他的，总共见过这个马总三四次，他很少露面，在印象中，第一次是在喀什东路北二巷87号的工地上见的，第二次是签订合同时，郑俊杰给马总打电话盖公章，之后马总一个人开着车到工地，他随身带着一枚疆雨林公司的公章，在每份合同上盖章，马总盖上章子后，拿上章子开车便走了，还有几次就在工地上见到的这个马总。案发后，经吴某某照片辨认，马继祖就是所称的疆雨林公司的马总。
11、证人马继东（杨志的四哥）证言证实，疆雨林公司是自家几个兄弟一起投资设立的。杨志在疆雨林公司担任过法人，具体时间记不清了，之后因为杨志的投资人钱不到位，所以变更了，我和马继祖在疆雨林公司没有担任过职务。疆雨林公司和金禾房地产公司没有任何关系，郑俊杰一直要和疆雨林公司合作，他准备给疆雨林公司投资三千万元买疆雨林公司的51％股份，但一直没有达到协议。疆雨林公司从没有给郑俊杰授权委托过开发土地的房产。疆雨林公司和米泉典当公司因为借款在新市区人民法院打官司，土地被法院强制执行了，郑俊杰自己到法院交的解押款，把疆雨林公司的土地解押了。我不知道金禾房产郑俊杰在喀什东路疆雨林公司土地上卖房子的事，但郑俊杰给我哥哥马继祖打过钱，大约有200万元，是他购买疆雨林公司股份的钱。我曾给郑俊杰打过一张20万元的欠条，钱没有给我（公安十卷P1）。但根据卷中证据，马继东（马小龙）向郑俊杰借款“借条”证实：“今借到郑俊杰现金20万元正。2011年1月28日”。
12、证人杨某某（郑俊杰情人）证言证实，我与郑俊杰2010年10月份认识。他曾花9.5万元在四川什邡给我买了一辆波罗轿车，但对于郑俊杰诈骗的事情我不知情。
13、疆雨林公司《企业法人营业执照》、登记注册工商档案证实，该公司成立于2002年10月16日。注册资金：1380万元，许可经营项目：无。一般经营项目：房地产投资、农业投资、矿业投资、商业投资、工业投资、仓储服务、房屋租赁。2008年5月12日法定代表人由马智云变更为杨志、周红荣，同年5月22日法定代表人由杨志变更为亚夏尔，周红荣变更为杨志，同年12月22日法定代表人由亚夏尔变更为占学萍，杨志变更为马继庆，2009年6月18日法定代表人占学萍变更为马继庆，马继庆变更为马文龙，2010年3月11日法定代表人由马继庆变更为马健，2010年6月3日法定代表人由马健变更为杨志，2011年6月10日法定代表人由杨志变更为马强。
14、《土地使用证》证实，雨林公司位于乌鲁木齐市涉案土地，性质（用途）为仓储用地，非建设用地。使用权类型为出让。使用权面积为13620平方米。终止日期2054年4月22日。依照规定，该土地不能开发建设商品房。
15、《建设工程施工合同》、《建设工程勘察合同》、《房产销售代理合同》等书证证实，郑俊杰及疆雨林公司在没有开发、销售商品房资质情况下，采用虚假、欺骗的方式签订所谓的《建设工程施工合同》、《建设工程勘察合同》（合同内容略），销售“雨林·观天下”小区房产，实施诈骗活动。
16、金禾公司肖勇向郝小龙提供的《建设用地规划许可证》和《土地使用权证》复印件证实，金禾公司为销售商品房合同诈骗，向房屋经纪公司提供使用虚假的《建设用地规划许可证》和《土地使用权证》等相关建设工程假手续。
17、金禾公司《企业法人营业执照》、《税务登记证》以及工商档案记载变更情况等证实，金禾公司于2010年1月8日成立，法定代表人、登记股东为马某某和郑俊杰。
18、乌鲁木齐建设委员会房地产管理处公函及乌鲁木齐房管局相关文件证实，金禾公司从未申请过《房地产开发资质》，也未办理过《建设工程施工许可证》。经乌鲁木齐房管局等联合检查组调查，金禾公司在无开发资质、无建设手续的情况下，擅自销售房屋，涉嫌收取定金或房款。乌鲁木齐房管局曾于2011年7月9日对金禾公司下发了《关于立即停止销售接受调查的通知》。
19、疆雨林公司《股东会纪要》及《疆雨林公司章程》证实，2009年8月16日疆雨林公司全体股东会纪要，增加郑俊洁（郑俊杰）为疆雨林公司股东，并授权郑俊杰负责房产开发事宜。郑俊杰供认，马继祖未签名，股东马文龙、马继庆的名字由马继祖当着我的面代签。
20、金禾公司与被害人签订“诚意金协议”（所填内容是其中之一）证实，一、乙方拟购买甲方在乌鲁木齐市新市区喀什东路北二巷雨林·观天下小区××号楼××单元××号住房，价格为“3710”元／平方米，付款方式为按揭（首付30%），建筑面积“102.2”平方米。总房款暂定为“385294”元。二、双方约定于预售公告发布之日起5日内或接到开发公司通知5日内按预定协议内容签订《商品房预售合同》。三、签订本协议时乙方须向甲方交纳购房诚意金“121000”元。
21、2011年4月28日金禾公司给各被害人出具的《承诺书》证实，金禾公司保证在2011年5月15日开工，如果不开工，给已经登记办理退款的客户，按诚意金协议退款；客户若在2011年5月15日后办理退房，退本金及所交本金百分之二十赔偿。在2011年5月20日前办理退款。
22、公安机关出具的《情况说明》证实，公安机关根据检察机关的补侦要求，侦查人员于2012年2月8日在乌鲁木齐市国土资源局就有关疆雨林公司是否到国土资源局变更土地性质一事。经查明，该公司未去申请任何变更土地性质的资料。通过对疆雨林公司在国土资源局备案资料的查询，已证实该案中出现的三证（土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）均系伪造，与国土资源局备案资料不符。
23、新市区人民法院2010年8月25日《执行笔录》证实，杨志作为当时的疆雨林公司法定代表人，代表该公司认可与金禾公司合作开发房地产事宜，并允诺将从合作开发房地产项目所分利润中归还金禾公司替其偿还的556万元。
24、公安机关《搜查笔录》、《扣押物品文件清单》证实，案发后，公安人员扣押部分涉案财物及相关物品。
25、乌鲁木齐市公安局《刑事科学技术鉴定书》证实，（1）涉案的建设工程勘察合同上所盖“新疆疆雨林投资有限公司合同专用章”公章印文和疆雨林公司在工商部门备案的样章印文不是同一印章所盖。系高仿真伪造；（2）建设工程施工合同发包人处加盖的“新疆疆雨林投资有限公司公章”印文与工商行政管理机关提供的疆雨林公司样章印文不是同一印章所盖印；（3）郑俊杰随身携带的印章“新疆疆雨林投资有限公司”公章印文与工商行政管理机关提供的疆雨林公司样章印文不是同一枚印章所盖印；（4）郑俊杰随身携带的印章“新疆疆雨林投资有限公司财务专用章”公章印文与工商行政管理机关提供的疆雨林公司财务专用章样章印文不是同一枚印章所盖印；（5）涉案的“新疆疆雨林投资有限公司章程”第15页右下角盖的“新疆疆雨林投资有限公司”公章印文与工商行政管理机关提供的疆雨林公司样章印文不是同一枚印章所盖印。与郑俊杰随身携带的“新疆疆雨林投资有限公司”公章印文不是同一枚印章所盖印。但与涉案的建设工程施工合同上两枚公章印文是系同一枚印章所盖印；（6）郑俊杰随身携带的“新疆疆雨林投资有限公司”公章印文与涉案的建设工程施工合同中两枚“新疆疆雨林投资有限公司”公章印文不是同一枚印章所盖印。
26、新疆汇恒有限责任会计师事务所《鉴定报告》证实，根据委托方提供的相关资料，将金禾公司开具的房款收据逐单与金禾公司销售日台历进行核对，每人（户）存在多次交款现象，退款时有全额退款的，也存在仅退部分房款的，发生业务笔数多达1700余笔。经审计汇总：金禾公司“雨林·观天下”楼盘共向742户收取房款总计29291745.20元。共向496户退款总计11771783.20元（其中481户全额退款10936283.20元，另15户仅退回部分房款，涉及金额835500元）；截止2011年4月30日，尚有246户房款未退还，金额为17519962元。经对金禾公司在建工程（房产、基坑、围墙等）进行评估，评估原值为2894383元。
27、上诉人郑俊杰供称，2008年8月份，马继祖给我写了—份任命书，让我负责在三角地上盖商住楼，此时土地的性质为仓储用地而非建设用地。期间，我和马继祖、马继东就在此土地上盖商住楼的事宜进行协商，达成了由我付2000万给疆雨林公司，疆雨林公司将喀什东路北二巷87号土地50％的股份转让给我，剩下50％的股份属于马继祖的。同时我和马继祖联系了施工单位，并签订了合同，合同是由马继祖以疆雨林公司名义签订的。2009年3月，为了开发喀什东路北二巷的土地，我成立了金禾房地产开发公司，在没有建设规划许可证，更没有办理预售房许可证的情况下，联系了两家房产销售公司开始销售拟在喀什东路北二巷土地上建造的所谓“雨林·观天下”的商品房，以和购房者签订合同，以“诚意金”的方式收取购房者的钱款，金额达2000多万。后因为房子一再推迟开工日期，部分购房者要求退还钱款，迫于压力，我退还了部分购房者的钱款，剩余1000多万元未退。2009年9月30日，马继祖将此土地以450万抵押给了佳士得典当行，由于没有按时还款，佳士得典当行申请新市区人民法院执行，法院将此土地冻结，在这种情况下，我用收取的购房款，给法院交了556.7万元还给典当行，解除了对此土地的冻结。关于其它款项的去向，给马继祖、马继东兄弟大概200余万元，工地上的围墙花了100余万元，彩板房100余万元，水电、勘探设计花了100万元左右，还有就是给房屋销售公司人员工资大概90余万元不到100万元，公司的办公用品、人员工资大概100余万，挖土方花了300余万，买凯迪拉克140万，圣达菲20万左右，东风风行15万左右，本田雅阁30万左右，波罗10万左右，福特面包车15万左右，还给铁通公司为了移电信电线杆、广告牌，花了20余万元，还有就是自己花费开销大概有100余万元。
28、原审被告人杨志供称，我家姊妹八人，我排行老六，马继祖和马继东是我三哥、四哥，马继庆是我弟。2010年6月到2011年6月，我担任疆雨林公司的法定代表人，这个公司之前是从别人手里转过来的，初期都是马继祖和马继东经办的。疆雨林公司的实际控制人是马继祖和马继东。这事是马继祖出面办的，公司所有重要的事，都是我四哥马继东拿主意、决定，他说了算，因为我们家这些兄弟，最先做生意的是马继东，有什么事都给他说。马继祖曾给我说，有一个姓郑的老板有能力开发我们家位于乌鲁木齐市喀什东路北二巷87号的土地。与郑俊杰商谈合作开发和股权转让一事前期由马继祖全权负责，后期马继东也参与了。我没有参与过和郑俊杰合作开发房产的事。我、马继祖、马继东一起去新市区法院作过执行笔录，笔录内容是由马继祖、马继东事先沟通好，告诉我怎样说的。对于郑俊杰在疆雨林公司土地上销售房子的事，马继东说过土地的所有手续原件都在我们手上，没有事，郑俊杰要卖房子就是违法，和我们疆雨林公司扯不上关系。2010年11月份、12月份我和马继东去找公证处对金禾公司在其土地上售房一事进行了公证，目的是为了证实郑俊杰在其土地上售房和我们没有关系。
29、公安机关出具的《抓获经过》、《到案经过》证实，2011年6月8日21时许，公安机关根据线索，在重庆一宾馆将郑俊杰抓获归案。2011年11月15日，将杨志抓获。
30、身份证明证实，郑俊杰，男，回族，1963年5月18日出生；杨志，男，回族，1974年6月2日出生。案发时，二人均具有完全负刑事责任能力。
以上所列证据，经当庭质证，证据来源真实、合法、有效，控辩双方均表示未异议。
庭审中，控辩双方围绕庭审焦点分别发表了各自的意见。检察人员认为，单位法人作为单位的最主要的领导成员，一般情况下，对单位重要问题的决定起着至关重要的作用，在单位实施犯罪的情况下是否应承担刑事责任，仍需视其是否具体介入了单位犯罪行为。在案证据虽然可以证实当初与郑俊杰商谈合作开发房地产的不是杨志，但在郑俊杰诈骗遇到障碍时，是杨志明知郑俊杰在其公司土地上实施虚假售房的情况下，代表被告单位疆雨林公司为郑俊杰提供了积极帮助，杨志作为心智健全的成年人，应当明知其作为法定代表人的权利和义务以及作为法定代表人所实拖的行为所产生的后果。在案也没有任何证据可以证实杨志是受到威胁等情况下，被迫实施的签字认可被告单位疆雨林公司与郑俊杰合作的行为。显然，杨志的行为是自己意志的体现，应是郑俊杰等合同诈骗的共犯。我国刑法对单位犯罪一般实施双罚制，即使存在单罚制的情形，也是处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不存在只处罚单位的情形。一审判决在认定被告单位疆雨林公司构成合同诈骗罪的情况下，却没有对代表该公司决定帮助郑俊杰继续诈骗的法定代表人杨志进行刑事处罚，属于法律适用错误。请你院依法纠正。另上诉人郑俊杰与被告单位疆雨林公司构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当。
杨志当庭辩称，在我没有任命为法人之前，郑俊杰在疆雨林公司的土地上搞开发就已经开始这么做了。我在担任法人期间，没有和金禾公司的郑俊杰签订过任何合同，也没有洽谈过任何房产开发事宜。2010年8月份，在疆雨林公司执行笔录上我代笔签字认可郑俊杰还款，是疆雨林公司和佳士得典当行借贷纠纷的事情，和金禾公司无关。新市区法院的法官多次打电话让我过去作笔录，并且他也明知我公司的土地性质，是他造成了我们公司和金禾公司合伙诈骗的假象。郑俊杰诈骗的行为已经存在了多年，我们都没有和他签订书面的合同。指控方指控我犯罪的依据是我在新市区法院作的执行笔录，对此我有异议。
疆雨林公司诉讼代理人称，从头到尾实施犯罪行为的是马继祖、马继东和郑俊杰，与疆雨林公司没有关系，马继祖一直没有到案，他的证词很重要。不能以郑俊杰交纳了还款就把疆雨林公司牵扯进去，杨志在新市区法院做的执行笔录不是其真实意思表示。
郑俊杰的辩护人认为，上诉人郑俊杰是受马继祖等人诱骗，被将雨林公司任命负责涉案“雨林·观天下”小区土地开发等工作，最终导致犯罪。其系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度良好。望对上诉人从轻处罚，给其一个改过自新的机会。
针对以上控辩双方提出的意见，本院认为，根据检察机关提出的抗诉理由，杨志作为案发时疆雨林公司的法定代表人，本应遵纪守法，但在其明知郑俊杰以预售实际不存在的商品房进行合同诈骗活动时，认可郑俊杰以诈骗得来的款项替该公司还款以及其公司与郑俊杰合作开发房地产并从合作开发的收益中归还郑俊杰556万元，并在解封涉案土地的执行笔录上签字，从而为郑俊杰实施诈骗活动提供了帮助作用，使其得以继续在涉案土地上实施诈骗行为。杨志虽然不是合同诈骗犯罪的主犯，但其作为疆雨林公司的时任法定代表人，对该公司帮助郑俊杰继续诈骗的行为应承担相应责任，应受到刑事追究。
本案中若没有疆雨林公司的配合，郑俊杰也无法顺利实施合同诈骗。2009年8月16日疆雨林公司全体《股东会纪要》及《疆雨林公司章程》证实，增加郑俊杰为疆雨林公司股东，并授权郑俊杰负责房产开发事宜，并由马继祖以疆雨林公司的名义在施工合同上盖章，且郑俊杰和马继祖联系了施工单位。自此，郑俊杰开始在所涉案土地上投资数百万元进行工程建设，2010年1月8日，郑俊杰为诈骗，又成立金禾公司并以“雨林·观天下”冠名小区进行诈骗售销房屋活动，且长达9个多月，实际被骗购房人员计742户，涉及金额达29291745.20元。在合同诈骗过程中，作为当时疆雨林公司控制人的马继祖等人也得到郑俊杰二百余万元的好处，这足以说明疆雨林公司与郑俊杰有着密切的利益关系。虽然后来疆雨林公司为摆脱责任，也采取一些措施，但不足以免除在本案中所应该承担的刑事责任。
郑俊杰在明知涉案土地系仓储用地，不能开发建造商品房的情况下，为非法牟取利益，成立了金禾公司，在未办理任何手续的情况下就以签订“诚意保证金”的形式大量出售并不存在的房产，收取不义之财。至案发尚有246户，计17519962元尚未退还，给被害人造成重大经济损失，也成为社会不安定因素。案发后，郑俊杰为了逃避罪责，潜逃外地，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪情节恶劣，社会危害极其严重，应依法严惩。
本院认为，上诉人（原审被告单位）疆雨林公司、（原审被告人）郑俊杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用签订购房合同等手段，诈骗246名被害人计17519962元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。疆雨林公司和郑俊杰的行为给各被害人造成不同程度的经济损失，也给社会带来极不安定因素，应依法予以惩处。原审法院已根据本案的具体事实、情节和社会危害性，作出相应处罚，符合法律规定。疆雨林公司和郑俊杰的上诉理由均与查明的事实不符，不予采纳。检察机关抗诉认为杨志已构成合同诈骗罪的意见，予以支持。原审判决认定疆雨林公司以及郑俊杰构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但认定杨志犯合同诈骗罪的证据不足，宣告其无罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑二初字第36号刑事判决第一、二、四项，即被告新疆疆雨林投资有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币八十万元；被告人郑俊杰犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；本案被害人被骗款项，已追回的按比例发还，不足部分责令疆雨林公司、郑俊杰予以退赔；
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中刑二初字第36号刑事判决第三项，即被告人杨志无罪；
三、原审被告人杨志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2011年11月16日起至2013年9月9日；剩余刑期，待抓获后重新计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永祥
代理审判员 黄 强
代理审判员 贾 刚
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 王 磊