山东省泰安市岱岳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岱民初字第1189号
原告泰安鲁普耐特塑料有限公司。住所地山东省泰安市岱岳区范镇民营工业园。
法定代表人沈明，任该公司董事长。
委托代理人薛玉乾，山东地一律师事务所律师。
委托代理人赵玉献，该公司法律部主任。
被告肖利国。
委托代理人任朋，山东泰山法正律师事务所律师。
原告泰安鲁普耐特塑料有限公司与被告肖利国竞业限制纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰安鲁普耐特塑料有限公司委托代理人薛玉乾、赵玉献，被告肖利国的委托代理人任朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰安鲁普耐特塑料有限公司诉称，被告于2010年6月1日与原告签订《劳动合同书》与《保密并竞业限制协议》。双方在合同中约定：合同期限为2010年6月1日至2015年5月31日。被告有保密与遵守竞业限制的规定，如违反《保密并竞业限制协议》任一条款，一次性向原告支付违约金10万元。2013年5月22日，被告成立泰安贝森经贸有限公司，利用在原告处掌握的商业秘密及技术信息成为其自然人出资股东，并为其法定代表人，为自己谋取利益。泰安贝森经贸有限公司与原告生产经营同类产品、从事同类业务，有竞争关系。为此，请求判令被告支付违约金10万元。
被告肖利国答辩称，一、原告所述不实，原被告虽存在过劳动合同关系，但被告并没有接触过原告的商业秘密和信息技术，更谈不上利用在原告处掌握的商业秘密及技术信息牟取利益。原告没有证据证明被告掌握并利用其商业秘密，也没有将商业秘密的范围作出说明。原告不能将员工的职业技能和经验作为商业秘密。二、被告不是竞业限制的主体，劳动合同已经体现，被告在原告处从事一般职员的职务，而竞业限制条款仅仅适用于特殊劳动者如企业高级管理人员、涉密技术的技术人员。原告和所有员工签订竞业限制格式合同侵犯劳动者的择业就业的权利。三、被告从事与原告同行业是在解除劳动合同后。原告在2013年5月9日给被告出具解除劳动关系证明，被告在5月22日才成立公司。四、《保密并竞业限制协议》无效，原告用格式合同将所有的员工都约束为负有保密义务的主体违反法律规定。《保密并竞业限制协议》违反劳动合同法规定的竞业期限，限制劳动者就业权利却不给劳动者经济补偿。且该协议全部条款都是限制或排除劳动者权利的条款。该《保密并竞业限制协议》属于劳动合同法第二十六条无效情形，应认定无效。五、保密协议中记载补偿费用支付在报酬中违反法律强制规定而无效。劳动合同法已经明确了竞业限制补偿金的支付时间和方式，被告不应当受到原告违反法律规定对被告设定的约束。即使该协议条款有效、被告属于受限主体，也因原告拒不支付竞业补偿金而不受竞业限制的约束。六、违约金条款约定违约金过高。综上，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告泰安鲁普耐特塑料有限公司于2002年4月11日成立，注册资金17647000元，经营范围为：生产研发经营塑料制品及原料、绳、线、网、带制品、体育休闲用品、渔具及渔具材料；日用百货、小五金销售；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。2010年6月1日，原被告签订劳动合同，约定被告进入原告处从事职员岗位工作，期限5年，自2010年6月1日至2015年5月31日。同日，原被告签订《保密并竞业限制协议》，约定：被告在原告处任职期间，必须遵守被告的保密制度，不得在竞争企业兼职甚至任职；在任职期间及离职后三年内，非经原告事先书面同意，不得服务于且不在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等形式。被告在职期间与离职后的竞业补偿费原告已在被告任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，原告不再另行支付，被告同意放弃向原告另行索取的权利。如被告违反本协议的任一条款，均会导致原告巨大商誉及经济损失，被告应当一次性向原告支付违约金10万元。上述合同签订后，被告进入原告处工作。2012年4月至2013年3月，被告应发工资共计84097.15元。2013年5月初，被告向原告提出解除劳动合同。原告于2013年5月9日出具了“本单位与职工肖利国所签订劳动合同于2013年5月20日解除，解除原因为劳动者提出与单位解除”。泰安市岱岳区人力资源和社会保障局于2013年5月24日在《劳动合同解除证明书》上盖章备案。2013年5月22日，被告作为股东与朱洪军、宋其伟成立泰安贝森经贸有限公司，公司注册资金50万元，实际出资10万元，其中被告持有33%的股份，认缴出资16.5万元，实际出资3.3万元。后股东变更为被告和朱洪军，被告持有66.5%的股份，认缴出资25万元，实际出资6.65万元，担任该公司法定代表人。泰安贝森经贸有限公司经营范围为：棉、麻、丝、毛、化纤制品、无纺布及原料、绳、线、网、带、纸制品、土工材料、塑料制品及原料、体育用品、户外用品、渔具及渔具材料、日用百货、五金交电、石材、盆景、花卉、农副产品、干鲜果品销售，绳、线、网、塑料制品、化纤制品、土工材料、农副产品、干鲜果品出口业务。原告于2014年5月21日向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付违约金10万元，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会认为原告仲裁请求不属于劳动人事争议收案范围，于2014年5月22日给原告送达不予受理通知书。
以上事实，有原被告陈述、劳动合同、保密并竞业限制协议、任职文件、劳动合同解除证明书、工资表、营业执照及工商档案材料在案证实。
本院认为，本案争议的焦点有三个。一、原被告签订的竞业限制条款是否有效。原被告签订的保密并竞业限制协议中约定原告应付给被告的竞业补偿金随被告的工资一起发放,原告不再另行支付，该约定未明确区分发放给被告的工资中哪一部分为竞业补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该规定允许企业在一定条件下与员工签订竞业限制协议，但是应该在解除或者终止劳动合同后，按月支付经济补偿，不允许企业与员工协商确定其他支付方式。本案被告否认原告支付了经济补偿，原告也不能举证证明工资中哪一部分是竞业经济补偿金，该协议中关于原告应付给被告的竞业补偿金随被告的工资一起发放，原告不再另行支付的约定无效。双方约定的竞业限制期限超过了劳动合同法规定的2年期限，其超出部分无效。但合同部分无效并不影响其他部分的效力。首先，保密并竞业限制协议是原被告自愿签订的，且不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无需当事人约定。因此，约定不支付经济补偿金，并不必然导致竞业限制条款无效，原被告签订的竞业限制条款有效，双方应自觉履行。二、被告的行为是否违反竞业限制的约定。被告在劳动合同期内辞职的目的是与他人投资设立泰安贝森经贸有限公司，从该公司的经营范围看，其中塑料制品及原料、绳、线、网、带制品、体育用品、渔具及渔具材料、日用百货、五金与原告经营范围相同。因此，被告在原告处辞职后，未经原告同意，违反与原告签订的保密并竞业限制协议的约定，与他人投资设立与原告有竞争关系的泰安贝森经贸有限公司，主观过错明显，应承担违约责任。三、违约金是否应调整。庭审中被告主张违约金过高，应予调整。违约金是否过高，应根据案件的具体情况确定。本案中，原告的经营范围主要是生产和销售塑料制品，被告在原告处从事销售业务，并不掌握原告的技术秘密，其与他人成立公司后，利用在原告处工作时掌握的客户资料经营，结合泰安贝森经贸有限公司的现状，以及原告未支付被告竞业补偿金、被告在原告处工作的年限、职务、工资收入、被告的主观过错程度等因素，原被告约定的违约金过高，应适当予以调整，本院酌定被告偿付原告违约金40000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决如下：
一、被告肖利国停止在泰安贝森经贸有限公司从事与原告泰安鲁普耐特塑料有限公司经营范围相同生产经营业务，期限至2015年5月20日；
二、被告肖利国偿付给原告泰安鲁普耐特塑料有限公司违约金40000元。限自本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告泰安鲁普耐特塑料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 玄甲明
审 判 员 宋 磊
人民陪审员 贾俊河
二〇一四年十一月十五日
书 记 员 赵子鹤