福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终1312号
上诉人（原审被告）：眭庆平，男，1964年10月8日出生，汉族，住湖南省衡东县。
委托诉讼代理人：林俊敢，福建诚毅律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：罗国林，男，1965年1月12日出生，汉族，住湖南省衡东县。
被上诉人（原审原告）：陈志明，男，1971年2月1日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
原审被告：欧阳泽亮，男，1965年11月13日出生，汉族，住湖南省衡东县。
上诉人眭庆平、罗国林因与被上诉人陈志明、原审被告欧阳泽亮民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人眭庆平的委托诉讼代理人林俊敢、上诉人罗国林、被上诉人陈志明到庭参加诉讼，原审被告欧阳泽亮未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
眭庆平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈志明一审的诉讼请求。事实和理由：1.本案并非民间借贷关系，眭庆平与陈志明实为合伙关系，一审认定事实不清，证据不足。借贷合同需要双方在合同中就借款金额、借款用途、借款期限进行约定，而陈志明提供的《股份转让协议书》均未对上述条款作出约定，一审认定《股份转让协议书》性质为借贷合同，4000元收益部分为利息，明显不符合借贷合同的成立要件。从合同名称、合同内容显示，眭庆平将其持有的长沙股指俱乐部50%股份以5万元转让给陈志明，合同性质为股份转让合同。双方合伙经营的长沙股指俱乐部虽然未经工商部分登记，但是《股份转让协议书》是双方的合意，约定了合伙经营的内容，并约定陈志明每月不低于4000元回报率，应视为合伙人。一审庭审中，陈志明主张其入伙应经过其他合伙人书面同意，因眭庆平是将自己的股份中50%转让给陈志明，陈志明在整个合伙体中是隐名合伙人，《股份转让协议书》对双方具有法律约束力，无须征得其他合伙人同意。2.《股份转让协议书》中的保底条款违反合伙的风险共担原则，应认定为无效条款，不应认定为双方对借款利息的约定，一审适用法律错误。3.一审据以认定案件事实的证据前后矛盾，无法还原事实。《股份转让协议书》是双方当事人直接签署的经两位证明人证明的合同，属于物证、直接证据，而陈志明提供的录音是其自行录制的视听资料的复制品，属于传来证据，《股份转让协议书》的证明力大于录音资料。录音资料也不完整，证据客观性存疑。
针对眭庆平的上诉，陈志明辨称：双方本来就是借贷关系，股权是作为一种担保。陈志明知道有一个俱乐部的存在，但是从来就没有参与经营。眭庆平告诉陈志明用这个担保不低于8分钱的利息，如果没有这么高的利息，没有两位担保人的担保，陈志明是不会把钱借给眭庆平的。请求法院驳回上诉，维持原判。
针对眭庆平的上诉，罗国林未作陈述。
罗国林上诉请求：撤销一审判决，驳回陈志明的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定《股份转让协议书》是借款协议是错误的，《股份转让协议书》保底条款无效，其他部分有效。《股份转让协议书》是双方真实意思表示，并已经实际履行，是一份部分有效的合伙经营协议，一审认定为借款协议，没有事实和法律依据。2.《股份转让协议书》经陈志明伪造，不具有证据的真实性。欧阳泽亮、罗国林是作为证明人在《股份转让协议书》上面签字的。证明人处的冒号被括号覆盖，括号及里面的担保人三个字系陈志明事后在大家都不知情的情况下添加上去的。3.一审认定《股份转让协议书》是借款合同，按月利率百分之二计息，无任何依据。4.一审仅凭一份间接的没有实质内容的录音证据就认定罗国林是担保人，显示公正。罗国林没有在任何场合承认过是陈志明的担保人，也从来没有为陈志明提供担保的任何意思表示。只是表示知道陈志明和眭庆平之间有债权债务往来的事实。罗国林在电话里没有听到陈志明说罗国林是担保人的陈述，只是在听录音材料时才听到一带而过的不清晰的几个字，不能仅凭这一点就要罗国林承担担保责任。
针对罗国林的上诉，陈志明辩称：1.眭庆平与陈志明存在借贷关系罗国林是清楚的，如果没有罗国林提供担保，陈志明不会借钱给眭庆平。陈志明不肯罗国林、欧阳泽亮仅作为证明人在《股份转让协议书》上面签字，所以陈志明在“证明人”后面添加了“担保人”三个字。2.双方有约定利息，利息是不低于8分，因为《股份转让协议书》有约定每个月要支付不低于4000元。
针对罗国林的上诉，眭庆平陈述同意罗国林的意见。
陈志明向一审法院起诉请求：判令眭庆平偿还借款5万元并支付该款自2015年6月22日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；欧阳泽亮、罗国林对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年6月22日，陈志明与眭庆平签订《股份转让协议书》一份，协议的甲方为眭庆平、乙方为陈志明，协议内容为：经甲乙双方协商，甲方自愿将长沙股指俱乐部50%股份计现金人民币伍万元转让给乙方，甲方保证乙方每月不低于肆仟元回报率，如乙方因故收回投资股份，须提前壹个月告知甲方，视合作协议自动终止。甲方签字：眭庆平。乙方签字：陈志明。2015年6月22日。农业银行：6228480031665527011上海。”上述协议下方有以下内容：“证明人：（担保人）：欧阳泽亮、羅國林。”陈志明于同日通过转账向眭庆平的上述账户支付5万元。2015年7月23日，眭庆平支付4000元给陈志明。后双方因还款产生纠纷，致引起诉讼。本案审理过程中，陈志明向一审提供其与眭庆平的通话录音一份，通话过程中陈志明多次向眭庆平催讨上述款项；陈志明另向一审提供其与罗国林的通话录音一份，通话过程中陈志明多次提及罗国林、欧阳泽亮系上述款项的担保人，罗国林均未予以否认。庭审时，陈志明自认上述协议下方的“（担保人）：”等字符系由其所书。一审法院认为，眭庆平与陈志明签订的协议虽名为股份转让协议，但眭庆平提供的证据并不足以证实其已将协议约定的股份转让给陈志明，且协议中关于陈志明每月收取不低于4000元的投资回报并可收回投资款项的约定不符合合伙关系共担风险、共享收益的基本特征，协议中关于付款人可收取固定收益且可收回本金的约定符合借款合同的特征，应认定双方系借贷关系；上述协议中关于陈志明收取固定收益的约定应视为双方关于利息的约定。陈志明要求眭庆平偿还借款5万元并支付该款自2015年6月22日起按月利率2%计算的利息，因眭庆平已于2015年7月23日偿还4000元，其所偿还的该款项中超过月利率3%的部分为2450元，该款应在眭庆平应偿还的本金中予以扣除，即眭庆平应偿还本金47550元并支付该款自2015年7月24日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。陈志明主张欧阳泽亮、罗国林系上述借款合同的担保人，因陈志明提供的通话录音可证实罗国林确系上述合同的担保人，且无证据证实双方对担保方式有约定，故陈志明要求罗国林对上述借款本息承担连带责任有理，予以支持；上述协议中的“担保人”字样系陈志明自行书写，其提供的证据不足以证实其书写的该内容经欧阳泽亮同意，故其要求欧阳泽亮对上述款项承担连带责任缺乏依据，不予支持。判决：1.眭庆平应于本判决生效之日起十日内偿还陈志明借款47550元并支付该款自2015年7月24日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2.罗国林对上述借款本息承担连带清偿责任；3.驳回陈志明对欧阳泽亮的诉讼请求；4.驳回陈志明的其他诉讼请求。
二审审理过程中，眭庆平提供房屋租赁合同一份，证明眭庆平有实际经营长沙股指俱乐部。陈志明对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。罗国林对该份证据没有异议。本院经审查，房屋租赁合同签订双方系案外人，与本案无关，对该份证据不予采纳。
关于一审查明的事实。眭庆平、陈志明对一审查明的事实没有异议。罗国林对一审查明的事实中关于陈志明提供的其与罗国林的通话录音中多次提及罗国林、欧阳泽亮系讼争款项的担保人，罗国林均未予以否认这一事实有异议，认为一审提供的录音比较模糊，听不清当时是否有提到罗国林、欧阳泽亮是讼争借款的担保人。经审查，罗国林对通话录音的真实性没有异议，对通话录音的真实性予以确认，至于通话录音能否证明陈志明的主张，因涉及到本案争议焦点认定问题，本院将在下面说理部分予以分析认定；双方对一审查明事实均无异议的部分，本院予以确认。
本院认为：1.关于陈志明与眭庆平之间是合伙关系还是民间借贷关系问题。《股权转让协议书》约定，眭庆平保证陈志明每月不低于4000元的回报率，陈志明可以收回投资款。陈志明投资后不承担任何经营风险，只收取固定收益，不符合投资行为共负盈亏、共担风险的法定构成要件，其与眭庆平之间的权利义务内容符合民间借贷特征，故一审认定陈志明与眭庆平之间系民间借贷关系，并无不当。2.讼争款项是否约定利息问题。陈志明与眭庆平在《股权转让协议书》中约定每月不低于4000元的回报率，这符合民间借贷关于利息约定的特征，应视为双方已实际约定了借款利息。3.关于罗国林是否要承担保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，陈志明承认罗国林在《股份转让协议书》上签字时是作为证明人的，由于《股份转让协议书》中“担保人”三个字系陈志明在罗国林签字之后才添加的，故陈志明主张罗国林作为担保人，其应进一步举证证明当时添加已征得罗国林的同意。虽然陈志明提供了其与罗国林的通话录音，但是罗国林在通话中并未对上述待证事实作出具体明确的答复。因此，陈志明主张罗国林对讼争款项要承担保证责任，依据不足，不予支持。
综上，眭庆平的上诉请求不能成立，应予驳回；罗国林主张其不应承担担保责任的理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但是对罗国林是否为讼争款项的担保人认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初3820号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初3820号民事判决第二项；
三、驳回陈志明对罗国林的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1693元，减半收取为846.5元，由陈志明负担28元，眭庆平负担818.5元；二审案件受理费1637元，由眭庆平、陈志明各负担818.5元。
本判决为终审判决。
审判长 谢志健
审判员 陈 凡
审判员 吴伟凡
二〇一八年五月二十四日
书记员 陈慧芳
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。