天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红刑初字第0281号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人王晓田，女，1981年7月20日出生。2014年12月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人高志、刘畅，天津至大律师事务所律师。
被告人孙欣，曾用名孙晓芳，女，1987年8月24日出生。2014年12月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人陈治键，国浩律师（天津）事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检公诉刑诉（2015）243号起诉书指控被告人王晓田、孙欣犯贩卖毒品罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日、2015年12月7日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员刘慧珍出庭支持公诉，被告人王晓田及其辩护人高志、刘畅、被告人孙欣及其辩护人陈治键到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月25日下午，涉案人员张××多次与被告人王晓田电话联系欲购买毒品。2014年12月25日17时10分许被告人王晓田在本市南开区新安购物广场麦当劳餐厅内从被告人孙欣处购买毒品可疑物两小袋。后被告人王晓田至该处麦当劳餐厅外欲与张××进行毒品交易时被民警当场抓获，民警在麦当劳餐厅将被告人孙欣抓获。民警当场从被告人王晓田身上查获玉溪烟盒一个，内有毒品可疑物两小袋。
经鉴定，从王晓田身上查获毒品可疑物两小袋，重量分别为9.91克、2.11克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提交了有关证人证言及辨认笔录、现场搜查笔录、书证、物证照片、视听资料、鉴定意见、被告人供述等证据材料，认为被告人王晓田、孙欣明知是毒品仍向他人贩卖，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人王晓田辩称张××向其购买10克毒品，其只有贩卖冰毒9.91克的故意，不知道烟盒中还有另外2.11克毒品，该部分毒品不应计入其贩卖的数量。
被告人孙欣辩称其仅向王晓田贩卖9.91克毒品，其余2.11克系为了让其男友不再吸毒，无偿赠予王晓田的，该部分毒品不应计入其贩卖的数量。
被告人王晓田的辩护人提出的辩护意见是：1、本案证人张××向王晓田提出购买冰毒10克，王晓田联系孙欣时也称购买冰毒10克，孙欣将装有毒品的烟盒交予王晓田时亦未告知毒品数量，王晓田始终认为烟盒内仅有毒品10克，警方在烟盒内查获的两袋毒品分别为2.11克、9.91克，王晓田对其中2.11克并不知情，王晓田仅有贩卖9.91克毒品的意图，故其贩卖毒品的数量应为9.91克；2、本案系因侦查机关特情介入而诱发的犯意引诱型毒品犯罪；3、案发时，王晓田尚未与张××见面即被抓获，尚未实际交付毒品，应认定为贩卖毒品未遂；4、本案无其他严重情节，涉案毒品尚未流入社会，被告人本身亦是吸毒人员，系初犯，能主动认罪；5、王晓田犯罪情节较轻，应适用三年以下有期徒刑。故请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人孙欣的辩护人提出的辩护意见是：1、孙欣不具备明显犯意，犯意及贩卖毒品数量均受特情引诱；2、孙欣在此次犯罪中所起作用较小并系初犯，主观恶性较小，涉案毒品未流入社会，社会危害性较小；3、孙欣与王晓田的交易过程中，没有提及毒品的数量，也没有称量，仅以王晓田要求购买的10克数量完成交易，双方对另外2.11克毒品没有明确的合意，无证据证实该部分毒品用于贩卖，本案中被查获的2.11克冰毒系孙欣赠予王晓田，不应认定为犯罪数量；4、孙欣归案后主动交代犯罪情节，认罪、悔罪。故请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2014年12月25日，张××给被告人王晓田打电话联系购买毒品，双方约定张××以每克200元的价格向王晓田购买冰毒10克。后王晓田与孙欣联系，要求以每克180元的价格向孙欣购买冰毒10克，二人约定在天津市南开区东马路麦当劳餐厅交易，王晓田将该地点告知了张××。当日17时许，孙欣在约定地点将约定的10克毒品一袋及另一袋毒品交予王晓田，但未告知王晓田另一袋毒品的情况。后王晓田持毒品至麦当劳餐厅外欲向张××贩卖时被公安机关当场抓获。王晓田交代毒品系孙欣向其贩卖，公安机关遂在该餐厅内将孙欣抓获归案。公安机关当场从王晓田身上查获玉溪香烟包装的白色晶体两包及作案所用黑色诺基亚牌直板手机一部；从孙欣身上查获作案所用黑色苹果5手机一部。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从王晓田身上查获的玉溪香烟包装的白色晶体状毒品可疑物2包，重量分别为9.91克、2.11克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
案发后，涉案毒品均已由天津市禁毒委员会予以收缴，作案工具黑色诺基亚牌直板手机一部、黑色苹果5手机一部由公安机关予以扣押。
经公安部门现场检测，被告人王晓田、孙欣尿液冰毒毒品成分均呈阳性。
上述事实，经当庭举证、质证，有案件来源及抓获经过、证人张××的证言及辨认笔录、证人胡××证言、被告人王晓田的手机通话记录、王晓田、孙欣指认涉案毒品照片、王晓田、孙欣作案所用手机照片、抓捕及讯问录像光盘、现场图及照片、搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴收据、毒品检验报告、现场检测报告书、公安机关出具的情况说明、王晓田、孙欣的身份证明、被告人供述及辨认笔录等证据材料予以证实，事实清楚，证据充分，足以认定。
针对被告人及其辩护人关于贩卖毒品数量的辩护意见，公诉机关指出：1、被告人王晓田身上查获的毒品没有证据证明其不是用于贩卖，依照相关规定，从被告人处查获的毒品均应计入其贩卖数量；2、被告人孙欣在审查起诉阶段供称，王晓田给其打两次电话，第一次要10克，第二次要多拿2克，查获毒品的包装完全吻合，该2克毒品系王晓田主动向孙欣购买，而非孙欣赠予，其对胡××的毒品也没有处置权。故涉案查获的所有毒品数量均应计入二被告人贩卖的数量。
针对控辩双方关于二被告人贩卖毒品数量的争议焦点，结合本案的事实证据，本院评析如下：1、本案起因于证人张××向被告人王晓田要求购买毒品，其向王晓田购买毒品的数量与王晓田向被告人孙欣购买的毒品数量具有一致性，张××的证言、王晓田及孙欣的供述在该情节上能够相互印证；2、王晓田、孙欣在侦查阶段的多次供述均未提及王晓田再次向孙欣打电话，要求另外购买2克毒品的情节，仅孙欣在审查起诉阶段的两次供述提到，但王晓田始终予以否认，孙欣当庭亦改变了这一供述，同时，在案通话记录也无法证实王晓田有再次给孙欣打电话的情况，故孙欣关于该情节的供述无其他证据予以证实，自身变动也较大，不具有证明力；3、孙欣始终供称其同意向王晓田贩卖10克毒品，同时，因为其不想（或不想让其男友）继续吸食毒品，故将家中剩余的毒品一并给予王晓田。该主观想法具有一定的合理性。同时，王晓田始终供称仅向孙欣购买10克毒品，即可证实二人未就多出的毒品有过贩卖的合意。综上，本院认为，无证据证实孙欣、王晓田具有贩卖涉案2.11克毒品的故意，且王晓田对该部分毒品亦不明知，不能排除孙欣赠予王晓田该部分毒品的可能性，故对二被告人贩卖毒品的数量应认定为9.91克，对二被告人及其辩护人关于贩卖的毒品数量的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人王晓田、孙欣明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。鉴于二被告人此次犯罪均系初犯，且均为吸毒人员，当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，另考虑涉案毒品已全部收缴，结合本案具体情节，量刑时均可酌情从轻处罚。对于王晓田的辩护人关于王晓田系犯罪未遂的辩护意见，经查，王晓田与购毒者达成了贩卖毒品的合意，王晓田在约定地点持约定数量的毒品欲与购毒者见面时被抓获，其已进入了贩卖毒品的实质性环节，应当构成贩卖毒品的既遂，故本院不予采纳。对于王晓田的辩护人请求对王晓田在三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。对其他辩护意见，本院酌情予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王晓田犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2020年6月24日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人孙欣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2020年2月24日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
三、作案工具黑色诺基亚牌直板手机一部、黑色苹果5手机一部由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡 江
代理审判员 张 楠
人民陪审员 杨 璐
二〇一五年十二月十日
书 记 员 权 乐
速 录 员 史敬思
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。