陕西省榆林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）陕08民终2599号上诉人（原审原告）：榆林市宏泰建设工程有限公司。被上诉人（原审被告）：榆林天源房地产开发有限公司。上诉人榆林市宏泰建设工程有限公司因与被上诉人榆林天源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2016）陕0802民初1845号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。榆林市宏泰建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802民初1845号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人钢材材料费96230.4元、型材屋面彩钢板13306.2元、鉴定费9000元、工人工资900元、吊装费1400元、焊接工人工资11330元、运输费6230元、看护费23680元等经济损失合计人民币150091.02元及利息（2011年8月1日（停工日）起至款付清之日止，以中国人民银行同期同类贷款人民币基准利率计算）；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：第一、被上诉人是违约方、过错方，应承担全部的赔偿责任。上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》后，上诉人完全按照合同中约定的事项履行自己的义务，无任何违约情形。上诉人完成了M-B段的工程后，及时将A-M段的工程所需的约22吨钢材和门房彩钢板等必备材料运送到施工现场，并按照A-M段的工程施工要求，将部分钢材焊接起来，而被上诉人的负责人刘永旺突然以工程图纸变更为由，强行勒令上诉人停止施工并拒不支付已竣工且验收合格的工程款，同时单方宣布终止对《建设工程施工合同》的履行，后续工程停滞至今，被上诉人应对上诉人准备的钢材材料费、门房的彩钢板材料费、焊接人工工资、鉴定费、运输费、看护费等经济损失合计人民币15万元进行全额赔偿。第二、上诉人要求被上诉人赔偿的各项损失有充分的事实和法律依据。上诉人在施工过程中，为了便于顺利施工，变更了部分施工方案，并经向被上诉人提交书面《变更申请》，被上诉人法定代表人韩平在《变更申请》上签字确认，根据《变更申请》的记载，可以证明上诉人为A段工程投入了相应的施工钢材和施工人员的费用等。并且施工现场堆放的钢材材料及彩钢板经陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定了价值，钢材材料及彩钢板的价值明确。上诉人提供的现场照片及《变更申请》、《工程造价鉴定报告书》以及《补正函》可以证明上诉人为A段工程施工所需的22吨钢材和门房彩钢板等必备材料运送到施工现场，并将部分钢材焊接起来，被上诉人应当承担上诉人的各项损失。被上诉人答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案上诉人的诉请已经榆阳区法院和榆林市中级人民法院进行过审理，本次起诉，属于重复诉讼，应当驳回上诉人的起诉。榆林市宏泰建设工程有限公司起诉请求：1、依法判令榆林天源房地产开发有限公司赔偿其钢筋为20.048吨，计价96230.40元；型材屋面彩钢板为19.86㎡，计1330.62元；鉴定费9000元，工人工资900元，吊装费为1400元，焊接工人工资11330元，运输费6320元，看护费23680元，共计人民币150091.02元及利息（从2011年8月1日起款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。2、本案诉讼费用由榆林天源房地产开发有限公司承担。原审法院查明：榆林市宏泰建设工程有限公司为具有施工资质的企业法人。2011年6月15日，榆林市宏泰建设工程有限公司（乙方）与榆林天源房地产开发有限公司（甲方）签订建设工程施工合同，合同约定：第一条工程概况。工程名称为榆林市红山金桥小区基坑支护工程，工程地点为榆林市长城北路原罐头厂区。承包方式实行总包（包设计、包施工、包工期、包质量、包安全、包文明施工）。对本工程的基坑支护全面负责，并附带支护设计图纸。该基坑支护工程主要内容包括：1、修面，翻边挂钢筋网（钢板网），打花管（或人工成孔置筋），注浆，喷面。2、钢材、钢管、水泥、石子、砂子采购和运输。施工参数，具体参数以图纸设计为准。第二条、工期。密切配合总包单位土钉墙施工工期为70天，从2011年6年15年至2011年8月25日。第三条、工程停建和缓建。若出现非乙方因素停工或缓建，工期相应顺延，并且甲方要求乙方的工人工资及设备费用进行全额经济补偿。第五条分包单价及形式。本工程采用分段综合单价，工程量按支护面积实测实量的立面和水平面计算。A-M段，M-B段。第八条施工组织设计。乙方应在开工前将设计图纸、施工组织设计和施工进度计划提交甲方，甲方应在两日内批准或提出修改意见，逾期即认为已批准。第九条合同价款支付及合同价款的调整。工程预付款，设备人员进场后，甲方支付乙方预付款65万元。第十条材料设备供应。乙方应于材料进场后12小时内通知甲方代表或者监理验收、甲方代表或者监理接到通知后及时验收，若不能按时到场验收，乙方可自验后使用，事后经检查不符合规范或者设计要求，由乙方修复或者拆除，重新更换，损失由乙方承担，工期不予顺延。第十一条结算与竣工验收。1、工程量按支护面积实测实量的立面和水平面；2、分段综合包干单价，A-M段综合包干单价418元，M-B段综合包干单价418元等事项。合同签订后，榆林市宏泰建设工程有限公司开始施工，榆林天源房地产开发有限公司预付工程款65万元。2011年8月份，因榆林天源房地产开发有限公司要求榆林市宏泰建设工程有限公司停工，榆林市宏泰建设工程有限公司停止施工，已做的基坑支护工程量为2320平方米。双方口头约定由榆林市宏泰建设工程有限公司修建金桥小区的围墙，榆林市宏泰建设工程有限公司于2011年7月初将围墙修建好。2012年12月25日经双方的实际施工负责人结算，围墙的工程款为32400元，基坑支护按照合同单价每平方米418元计算，工程款为969760元，扣除水泥71吨，单价每吨400元，计28400元，结算工程款共计为973760元。在施工过程中，因榆林市宏泰建设工程有限公司发现岩土层为松软沙层，原来合同约定的施工方式需要变更，施工方根据现场实际情况提出变更申请，并提出采用48米的钢管，直接顶入18米深，加深加密，亚网筋由12号变为16号的钢筋亚网，在原合同每平方米418元的基础上根据地质地貌在当时的市场价格每打入1米钢管，人工费、材料费另加100元，榆林天源房地产开发有限公司法定代表人韩平在变更申请上签字同意变更。榆林市宏泰建设工程有限公司认为工程施工过程中因地质原因榆林市宏泰建设工程有限公司变更了工程，其采用的气动机直接顶入花管加密加深及追加材料加固的方法进行施工，榆林天源房地产开发有限公司未将变更的工程量在结算时计算进去，且M-B段施工过程中已预先准备好A-M段工程所需大量焊接好的材料钢筋，请求榆林天源房地产开发有限公司支付因停工给榆林市宏泰建设工程有限公司造成的该损失。2012年12月27日，榆林市宏泰建设工程有限公司以榆林天源房地产开发有限公司及第三人韩平提起诉讼请求依法判令榆林天源房地产开发有限公司支付榆林市宏泰建设工程有限公司工程款751154元，经济损失121650元及利息。原审法院于2014年12月30日作出（2013）榆民二初字第00199号民事判决书，判决为一、本判决生效后十日内，由榆林天源房地产开发有限公司支付榆林市宏泰建设工程有限公司工程款人民币656560.98元及利息。二鉴定费9000元，由榆林天源房地产开发有限公司负担200元。三、驳回榆林市宏泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。判决后，榆林市宏泰建设工程有限公司不服该判决上诉于榆林市中级人民法院，本院于2015年7月3日作出（2015）榆中民三终字第00451号民事判决书，认为：榆林市宏泰建设工程有限公司请求榆林天源房地产开发有限公司赔偿钢筋损失96230.40元、彩钢板损失1375.99元、承担鉴定费9000元的上诉理由，于法无据。判决驳回上诉，维持原判。同时，2016年1月28日，榆林市宏泰建设工程有限公司以为了保障工程的顺利进行，同时考虑到施工工期以及计划，及时将A-M段的工程所需的约22吨钢筋和门房彩钢板等必备材料运送到施工现场并按照A-M段的工程施工要求，将部分钢筋焊接起来，但榆林天源房地产开发有限公司以变更施工图纸为由，要求其停止施工，致其停止施工造成损失为由，提起诉讼并提出前述诉讼请求。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定。榆林市宏泰建设工程有限公司在本案中的诉讼不符合重复起诉的三个条件，榆林天源房地产开发有限公司的抗辩不能成立，不予采纳。同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定。本案中，依建设工程施工合同“乙方应于材料进场后12小时内通知甲方代表或者监理验收”及“工程量按支护面积实测实量的立面和水平面；2、分段综合包干单价，A-M段综合包干单价418元，M-B段综合包干单价418元”之约定。榆林市宏泰建设工程有限公司在本案中所提供的证据不足证明其诉请事实的成立，依法应承担举证证明不能的法律后果，其诉讼请求没有事实依据支持，予以驳回。综上，依照《最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决：驳回榆林市宏泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1650元，由榆林市宏泰建设工程有限公司负担。二审时，上诉人向本院提交手机通话录音一份。证明钢筋是为A段工程准备的，当时因为要开挖场地，韩平让上诉人将钢筋先拉出去，支护时再拉进来。被上诉人对上诉人提供的证据的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的均有异议，该录音不能证明上诉人的诉请主张和本案的基本事实。本院对上诉人提供的证据认证如下：因被上诉人对该份证据的真实性无异议，且通话录音中有谈及涉案的钢筋问题的处理，故对上诉人提供的该组证据予以认定。本院查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的主要焦点是本案上诉人的起诉是否属于重复诉讼的问题。本案上诉人榆林市宏泰建设工程有限公司曾以被上诉人榆林市天源房地产开发有限公司拖欠其工程款及被上诉人以A段施工图纸变更为由要求上诉人停止施工，导致其为施工准备的22吨左右的钢筋及彩钢板损失为由提起诉讼，并经榆阳区人民法院及本院审理并判决，榆阳区人民法院及本院经审理均认为上诉人提供的证据不能证明其为A段工程准备钢筋的数量和价款的事实，判决驳回了上诉人的该项请求。现上诉人再次以同样的理由提起诉讼，要求被上诉人支付其钢筋及彩钢板等损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，上诉人的起诉构成了重复诉讼，本案应当驳回起诉。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802民初1845号民事判决；二、驳回上诉人榆林市宏泰建设工程有限公司的起诉。一审案件受理费1650元，二审案件受理费3300元，均退还上诉人榆林市宏泰建设工程有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩燕妮代理审判员  白成钰代理审判员  吴凤凤二〇一六年十月二十日书 记 员  张羽苗