中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2416号
上诉人（原审原告）喜达屋饭店及度假村国际集团，住所地美利坚合众国康涅狄格州斯坦福德市斯特珀恩特1号。
法定代表人马歇尔·多纳特，助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国纽约州白原市威撤斯特街1111号。
法定代表人马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人卓慧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人泉州市伍氏企业美食有限公司，住所地中华人民共和国福建省泉州市洛江区双阳工业区阳山路。
法定代表人伍维民，董事长。
委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
上诉人喜达屋饭店及度假村国际集团（简称喜达屋集团）、喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第783号，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：2008年12月25日，泉州市伍氏企业美食有限公司（简称伍氏公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第7133124号“W及图”商标（简称被异议商标，详见附图），指定使用商品为国际分类第31类的柑橘、新鲜草莓、甘蔗、鲜葡萄、西瓜、香蕉、苹果、新鲜蘑菇、植物种子、动物食品商品。2010年9月21日，商标局予以初步审定并公告。
第6001843号“WHOTELS”商标（简称引证商标一，详见附图）于2009年8月7日被核准注册，核定使用商品为国际分类第29类肉、鱼（非活的）、水果罐头、蜜饯、土豆片（油炸）、肉汁、腌制蔬菜、蛋、牛奶、食用油脂、水果沙拉、果冻、精制坚果仁、木耳、豆腐。该商标专用期至2019年8月6日，商标权人为喜达屋集团。
第166136号“S及图”商标（简称引证商标二，详见附图），由喜来登公司于1981年1月17日向商标局提出的注册申请，核定使用商品为国际分类第31类鲜果。经续展，商标专用期至2022年11月29日。
在法定异议期内，喜达屋集团和喜来登公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2012年5月29日，商标局作出（2012）商标异字第29566号“W及图”商标异议裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。
喜达屋集团和喜来登公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求，请求裁定被异议商标不予核准注册。喜达屋集团饿喜来登公司同时向商标评审委员会提交了引证商标一、二在世界各国包括中国的注册信息，行政机关裁定及法院判决书，喜来登公司的中国关联公司营业执照，喜来登公司在中国的酒店介绍、名单及照片，“S及花环图”图形作品的著作权登记证书、喜来登公司在全国各地投放的广告、喜来登公司在中国的收入统计以及会员消费情况统计，喜来登公司在中国注册的域名清单以及与喜来登公司合作的旅行社和旅行网名单、喜来登公司举办的品牌推广活动及所获荣誉证书、中国国家图书馆文献复制证明及图书馆检索查询结果等证据。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第033651号《关于第7133124号“W及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条属于总则性规定，其立法精神已体现在2001年商标法其他具体条款中，因此，该委将适用具体条款对本案进行审理。一、被异议商标与引证商标二文字构成、呼叫及整体视觉效果差异明显，未构成近似商标。被异议商标指定使用的动物食品等商品与引证商标一核定使用的水果罐头等商品在生产原料、销售渠道等方面存在明显差异，不属于同一种或类似商品。因此，被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第二十八条的规定。二、鉴于喜来登公司在类似商品上已在先注册引证商标二，故本案无需适用2001年商标法第十三条进行审理。三、“S及图”作品的版权登记时间晚于被异议商标申请日，登记证明上载明的发表日期亦缺乏其他证据佐证，而且该标识作品与被异议商标未构成实质性近似，因此，尚不能认定被异议商标的注册申请损害了喜来登公司的在先著作权。综上所述，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，决定：被异议商标予以核准注册。
喜达屋集团和喜来登公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审另查，喜来登公司为其“S及花环图”作品在中国申请版权登记。2012年7月24日，该标识获准登记，登记证上载明作品于1969年6月5日在美利坚合众国首次发表。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标与引证商标二在文字与图形的构成及组合方式、整体视觉效果方面均不同。被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品不属于相同或类似商品，故被异议商标与引证商标一、二不构成2001年商标法第二十八条所规定的类似商品上的近似商标，被诉裁定中的相关认定正确，应予支持。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。适用该条的必要条件之一是就不相同或者不相类似商品上申请注册他人商标。本案中，喜来登公司已在类似商品上在先注册引证商标二。故被诉裁定中认定无需适用2001年商标法第十三条第二款进行审理正确，应予支持。喜来登公司在中国申请版权登记的“S及花环图”作品与被异议商标未构成实质性近似，因此，被诉裁定关于异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的认定正确，应予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜达屋集团和喜来登公司的诉讼请求。
喜达屋集团和喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：1、原审判决及被诉裁定关于被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的认定有误。2、原审判决及被诉裁定认定被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定有误。3、原审法院和被诉裁定未认定喜来登公司的“S及花环图”商标为驰名商标有误。
商标评审委员会和伍氏公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标局裁定、被诉裁定、喜达屋集团和喜来登公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院对此予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标与引证商标一的标志虽然近似，但被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于不同的类似群组，不构成类似商品。被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品，但被异议商标标志由类似花环图案围绕英文字母“W”构成，引证商标二由类似花环图案围绕大写字母“S”构成。无论从整体比对还是主要部分比对，被异议商标标志与引证商标二的标志差异较大，不构成相近似的标志。因此，被异议商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院及被诉决定对此认定正确。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权是2001年商标法第三十一条保护的在先权利。判断被异议商标是否侵犯了喜来登公司对“s及花环图”美术作品的著作权，需要满足著作权法中接触加实质性相似的侵权构成要件。由于被异议商标图样与喜来登公司“s及花环图”美术作品进行比对后在构图要素、整体外观上差异较大，未构成实质性相似的作品，故被异议商标并未侵犯喜来登公司的在先著作权。原审判决和被诉裁定对此认定正确。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据上述规定，引证商标是已在中国注册的驰名商标，被异议商标构成对该引证驰名商标的复制、摹仿或者翻译，被异议商标的注册容易导致相关公众的混淆或者误导公众、进而损害引证商标权利人的利益是适用2001年商标法第十三条第二款的三个基本条件。同时，商标授权确权行政案件审理中，遵循驰名商标按需认定原则。若被异议商标并没有构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，或者被异议商标获准注册的结果并不会导致误导公众并可能损害引证商标权利人利益的结果，即无需对引证商标是否构成驰名商标的问题作出审查和认定。因此，本案的争议焦点还是在于被异议商标是否构成对“S及花环图”商标的复制、摹仿以及被异议商标的注册是否会导致相关公众的混淆或者误导公众进而损害喜来登公司的利益。对于复制、摹仿的判断，主要是被异议商标和引证商标标志本身进行比对，也就是说，若被异议商标和引证商标标志本身差异较大，即使引证商标为驰名商标，相关公众在不相同或者不相类似的商品上看到被异议商标时不会对商品来源产生混淆，或者相关公众在不相同或者不相类似的商品上看到被异议商标时不会联系到引证商标，则也不会减弱引证商标的显著性，从而不会对引证商标权利人的利益造成损害。
本案中，被异议商标与“S及花环图”商标标志相比，对于中国公众而言两者在文字构成、字形及整体外观上差异明显，并未构成对“S及花环图”商标的复制、摹仿，故很难认定相关公众在看到被异议商标时会认为使用被异议商标的服务系由喜来登公司提供或者与喜来登公司之间有特定联系，亦很难认定相关公众在看到被异议商标时会联想到引证商标，从而减弱引证商标的显著性。综上，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定。被诉裁定和原审法院对此认定正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。喜达屋集团和喜来登公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜达屋集团和喜来登国际有限责任公司共同负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员
俞惠斌
二〇一六年八月十八日
书 记 员 郑皓泽