甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第632号
上诉人（一审被告、反诉原告）民乐县志达彩钢钢构有限公司。
法定代表人赵小何，该公司经理。
地址：民乐县高薪技术开发区
委托代理人周伯福，民乐县××××律师事务所律师。
委托代理人陈得须，该××部门经理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）张掖市鸿龙金属建材有限责任公司。
法定代表人梁鸿龙，该公司经理。
地址：张掖市甘州区欧式街D段
委托代理人杨建国，该公司法律顾问。
上诉人民乐县志达彩钢钢构有限公司（以下简称民乐志达公司）因与被上诉人张掖市鸿龙金属建材有限责任公司（以下简称张掖鸿龙公司）买卖合同纠纷一案，不服民乐县人民法院（2014）民民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民乐志达公司委托代理人周伯福、陈得须、被上诉人张掖鸿龙公司委托代理人杨建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年4月18日，原告（反诉被告）张掖鸿龙公司与被告（反诉原告）民乐志达公司签订一份《加工安装合同》，原告为合同甲方，被告为合同乙方。合同主要约定：1、甲方在肃南县大河工业园区的彩钢复合板（墙板、顶板）承包给乙方安装。2、施工期限为2013年4月30日，竣工时间为2013年6月30日，工期60天。3、合同价款按实际安装面积计算，每平方米9元。4、违约责任按照国家规定计算。5、为保证工程顺利进行，甲方指派张学禹，乙方指派温瑞冬为现场施工负责人，负责日常管理协调工作。
2013年4月25日，原告与被告又签订《彩钢板采购合同》，原告为合同甲方，被告为合同乙方。合同主要约定：1、甲方订购乙方生产的彩钢顶板、墙板、包边包角彩钢约53000平方米。2、彩钢顶板每平方米55元（含运费），墙板每平方米50元（含运费），彩钢板包边包角每平方米4元（含主材、所有辅材、安装费用）。3、交货方式、地点：乙方按甲方要求及时送到施工现场，并按甲方要求规范堆放；运输及运费都由乙方承担。4、结算方式以实际安装面积结算，签订合同生效后甲方付给乙方10000元定金，乙方在收到书面通知之日开始生产，不得拖延甲方规定的送货时间；货物送到甲方现场后，付到货款的60%-70%，以此类推，货全部送清后，甲方扣除10000元定金，其余货款在十五天内全部付清，安装费用待工程验收合格后，十五天内一次性付清。5、乙方不得以任何理由提高价格，不得延误甲方工期，否则视为违约，应赔偿违约金50000元。
2013年4月30日，原告给付被告10000元订金；7月12日，原告公司梁红枫给被告公司王志达汇款20000元；7月19日被告派尚虎送一车彩钢墙板到原告的肃南县珠峰工地，原告施工负责人张学禹验收合格后，在出库单背后签收了该车货物，核算面积为496.99平方米，按照约定单价计算价款为24849.5元；7月24日被告又派杨宁拉运一车彩钢板到珠峰工地，未进施工现场卸货，接到被告电话指示，又将货物拉回，被告派去搞安装的杜军看见该车货未卸而返回了，施工现场只有一堆彩钢板，由于材料不到位，杜军也回去了。2013年7月21日，珠峰公司以原告公司梁红枫负责的珠峰工地迟迟未安装为由书面通知罚款5000元，并责令7月23日再不能安装将给于更严重处罚。7月25日，原告仍未按期开始安装，又被珠峰公司罚款10000元，双方由此酿成纠纷。原告遂起诉要求被告继续履行合同，若不履行则退还货款及订金30000元，承担合同违约金50000元；起诉后，被告仍未与原告协商继续履行合同，致使合同已无履行的可能。原告将诉讼请求变更为解除合同、并要求被告退还订金及货款30000元，承担违约金50000元。审理中，被告以原告违约为由提出反诉，要求原告承担违约金50000元。
一审法院认为，原告与被告签订的《加工安装合同》和《彩钢板采购合同》，是双方在自愿平等基础上协商达成的，内容不违反法律规定，是有效合同，对双方具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告按照合同约定履行了交付订金、预付货款的义务，被告在收到订金和预付货款后，没有严格按照约定时间送货、组织安装，第一车送货时间已超出合同约定的期间，最后一次送货到原告施工地未卸货就要求付款的行为，均不符合合同约定，就足以证实被告的行为已构成违约；原告提起诉讼，被告收到应诉通知书后也未采取积极措施补救，致使合同失去继续履行的机会，导致原告无法按时完成与珠峰公司的合同而被动违约，给原告造成损失，被告依法应承担责任；双方约定的违约金50000元没有超出法律规定；原告的请求符合法律规定，该院予以支持。被告的辩解理由和反诉请求，没有完整的证据链证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由被告承担举证不利的后果，对其反诉请求该院不予支持。但原告收到被告价值24849.5元的彩钢墙板是事实，应当从返还的订金和预付货款中扣除。据此，为了维护双方当事人的合法权益，保障正常社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第九十四条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十六条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决1、解除原告（反诉被告）张掖鸿龙公司与被告（反诉原告）民乐志达公司签订的《加工安装合同》和《彩钢板采购合同》；2、被告（反诉原告）民乐志达公司返还原告（反诉被告）张掖鸿龙公司已付的订金及预付货款30000元，扣除货款24849.5元，实际返还5150.5元；3、被告（反诉原告）民乐志达公司支付原告（反诉被告）张掖鸿龙公司违约金50000元；4、驳回反诉原告民乐志达公司的反诉请求。以上2、3项合计55150.5元，限于判决生效后十日内付清。案件受理费1800元，由原告张掖市鸿龙金属建材有限责任公司承担320元、被告民乐县志达彩钢钢构有限公司承担1480元；反诉案件受理费1050元，由反诉原告民乐县志达彩钢钢构有限公司负担。
宣判后，一审被告民乐志达公司不服，向本院提起上诉，认为：1、一审判决在认定违约责任时，未严格按合同约定审查双方在履行合同时究竟哪方违约，而是听信被上诉人的陈述，导致一审判决错误地认定违约责任由上诉人承担。2、一审判决认定上诉人给被上诉人供货数量错误，被上诉人已收到上诉人价值36318.98元的货物，一审却认定为24894.5元的货物。3、被上诉人确与上诉人达成了加工生产C型钢的口头协议，一审对此未作详细调查，贸然认定双方不存在C型钢的加工承揽协议，继而使上诉人收到的C型钢的预付货款，反而认定在履行彩钢板采购合同中，明显损害了上诉人的利益。请求二审法院查明事实后公正判决。
经本院审理查明，双方无争议的事实有：2013年4月18日，定作方（甲方）梁红枫与加工方（乙方）王志达签订一份加工安装合同，约定乙方为甲方承建的位于肃南县大河工业园区中国四冶张掖市珠峰有色金属公司项目加工安装彩钢复合墙板及顶板，工期定于2013年4月30日至同年6月30日，安装费用9元／平米，按实际安装面积计算。合同还约定了其他有关事项。2013年4月25日，甲方张掖市鸿龙金属建材有限责任公司与乙方民乐县志达彩钢钢构有限公司签订一份彩钢板采购合同，约定乙方将甲方采购的三个规格的彩钢板按要求及时送到甲方施工现场，运费由乙方承担，按实际安装面积结算；三个规格的彩钢板单价分别为55元／平米、50元／平米、4元／平米；合同签订生效后，甲方支付乙方10000元订金，乙方在收到甲方书面通知之日开始生产，乙方不得拖延甲方规定的送货时间；乙方按甲方要求每批送货数量到甲方现场后，甲方付到货款的60%-70%，以此类推，或全部货物送清后，甲方扣除10000元订金，其余货款在15天内全部付清；安装费用待工程验收合格后，15天内一次性付清余款；甲方预付10000元作为订金，本合同签订后至供货期完，乙方不得以任何理由提高价格，不得延误甲方工期，否则视为违约，应赔偿违约金5万元。合同还约定了其他相关事宜。合同落款处甲方由梁红枫签名，乙方加盖有民乐县志达彩钢钢构有限公司印章。两份合同签订后，梁红枫分别于2013年4月30日、同年7月12日向民乐志达公司经理王志达个人银行卡汇款1万元和2万元。二审时，上诉人及被上诉人均认可双方在实际履行合同时，将约定的上诉人收到被上诉人书面通知后开始生产，变更为上诉人接到被上诉人电话通知后开始生产。送货时间因张掖珠峰公司的原因，被上诉人要求上诉人推迟送货时间，具体时间以被上诉人电话通知生产后的一至两天内送到。但双方均不能提交开始生产的电话通知时间证据。
双方对履行合同存在争议的事实有：上诉人民乐志达公司主张，2013年7月14日，接到被上诉人张掖鸿龙公司电话通知后，即将一车货送至被上诉人指定场地，由于当天雨大，被上诉人未组织卸货，上诉人雇佣的承运司机夫妻二人将货卸下，但没有人给其办理验收接货手续，上诉人工地值班人员要求司机先回，待再送货时一并办理。2013年7月19日，上诉人将第二车价值24849.5元的货物送至被上诉人施工现场，被上诉人工作人员张学禹只对该车货签名验收。2013年7月24日，上诉人将价值27297.5元的第三车货送至被上诉人施工工地大门口时，上诉人要求被上诉人先支付该车货货款的60%-70%，再进入场地卸货。因被上诉人不同意付款，上诉人指示司机将货物拉回。上诉人还主张，双方还曾达成C型钢的口头加工合同，被上诉人向上诉人交付了C型钢的加工图纸，被上诉人为此给上诉人交纳了20000元的预付款。上诉人已按图纸加工完成了C型钢，但被上诉人既不认可双方有C型钢的加工协议，也不提货，给上诉人造成了巨大损失。
被上诉人主张，双方只签订了书面的采购合同及安装合同，从未形成过C型钢的加工及买卖合同。在履行合同时，给上诉人汇付了订金及预付款计30000元，但被上诉人只收到了上诉人运送的2013年7月19日的一车货。因上诉人未按约定及时送货，导致被上诉人不能按时完成承揽的工程，而被工程甲方处罚。上诉人也从未将货送至施工现场大门后，要求被上诉人支付货款。且在合同履行之初，上诉人便提出涨价的要求，被上诉人明确不同意涨价。因此，履行合同中因上诉人违约，导致合同不能继续履行，上诉人应承担违约金50000元。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、双方是否存在C型钢的加工承揽合同。2、被上诉人是否收到上诉人运送的2013年7月13日的货。3、双方在履行合同过程中，哪方存在违约情形。4、如果违约，违约方应承担何种违约责任。关于双方是否存在C型钢的承揽加工口头合同问题。上诉人以被上诉人承建的珠峰矿业公司生产车间的C型钢施工图纸的复印件，证明双方存在口头加工协议，被上诉人不认可图纸复印件由其提供。上诉人又以2013年7月12日由被上诉人工作人员梁红枫给上诉人工作人员王志达汇付的20000元的回单，证明被上诉人为履行C型钢合同而预付了货款，被上诉人不认可该款系C型钢的预付款，而主张是彩钢板的预付款。汇款回单中也未载明汇款用途。综上，上诉人主张双方曾形成C型钢加工合同的理由，因无证据证明，本院亦不予支持。
关于被上诉人是否收到上诉人运送的2013年7月13日的彩钢板问题。因上诉人仅提交了其雇佣司机签字的出库单，未提交被上诉人的签收单据，被上诉人对此事实又不予认可。故上诉人主张的该事实本院亦不予支持。
关于双方在履行合同过程中，哪方存在违约行为的问题。一审判决认定，2013年7月24日上诉人又派杨宁运送一车彩钢板到被上诉人施工地点，未进入施工现场卸货，司机接到上诉人电话指示后，又将货物拉回。上诉人主张依据采购合同约定，上诉人按被上诉人要求每批货到被上诉人现场后，被上诉人付到货款的60%-70%。故该车货到场后，上诉人要求被上诉人支付货款的60%-70%，因被上诉人不同意付款，上诉人遂指示司机将货物拉回。被上诉人尽管不认可上诉人曾将货物运至施工场地等候付款的事实，但一审判决对此已作出认定，被上诉人未对一审判决提起上诉，应视为对一审判决认定事实的认可。且合同约定，货全部送清后，被上诉人扣除10000元定金，其余货款在15天内全部付清。依此约定10000元订金，是在全部货物履行完毕后，才将订金转为货款计算。至此，上诉人运送的两车货价款合计为52147元，按约定的60%-70%的中间数65%计算，在2013年的7月24日的货物到场后总价款的65%计算，被上诉人的应付货款是33895.6元（（24849.5元＋27297.5）×65%），而被上诉人的实际付款金额仅是预付款20000元。被上诉人主张履行合同之初，上诉人便提出涨价的要求，因被上诉人不能提交证据证明此主张，本院对此主张不予认定。综上履行合同时被上诉人存在违约行为。
关于违约方应承担何种违约责任问题。合同约定被上诉人预付10000元作为订金，本合同签订后至供货期完，上诉人不得以任何理由提高价格，不得延误被上诉人工期，否则视为违约，应赔偿违约金50000元。双方在合同中仅对上诉人违约后的责任约定了违约金，而未对被上诉人的违约责任予以约定。双方签订的安装合同及采购合同均是当事人意思自治的体现，合同应作为解决双方纠纷的依据。故上诉人要求被上诉人承担违约金50000元的请求，因合同无此约定，对其请求本院不予支持。
综上，本院认为，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持民乐县人民法院（2014）民民初字第107号民事判决的第一项、第二项，第四项即：“解除上诉人民乐县志达彩钢钢构有限公司与被上诉人张掖市鸿龙金属建材有限责任公司签订的《加工安装合同》和《彩钢板采购合同》”；“上诉人民乐县志达彩钢钢构有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人张掖市鸿龙金属建材有限责任公司已付的订金及预付货款30000元，扣除应付货款24849.5元后，实际返还5150.5元；”“驳回上诉人民乐县志达彩钢钢构有限公司的反诉请求。”
二、撤销民乐县人民法院（2014）民民初字第107号民事判决的第三项，即：“上诉人民乐县志达彩钢钢构有限公司支付被上诉人张掖市鸿龙金属建材有限责任公司违约金50000元。”
一审本诉案件受理费1800元，由上诉人负担115元，被上诉人负担1685元。
一审反诉案件受理费1050元，由上诉人负担。
二审案件受理费2850元，由上诉人负担1165元，被上诉人负担1685元。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一四年十二月十八日
书记员 李晓凤
【附法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。