山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法商终字第273号
上诉人（原审被告）郭艳军，男，1974年2月3日生，汉族，河南省林州市城关镇开元街道办事处居民。现住河南省林州市。
被上诉人（原审原告）平遥县明珠建筑工程有限公司。
法定代表人巩志晋，该公司经理。
委托代理人赵福斌，该公司第二区域项目部负责人。
委托代理人安海燕，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。
上诉人郭艳军因与被上诉人平遥县明珠建筑工程有限公司（以下简称平遥县明珠公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2014）平商初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭艳军、被上诉人平遥县明珠公司委托代理人赵福斌、安海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月2日，原告公司第二区域项目部负责人赵福斌代表原告平遥县明珠公司与被告郭艳军签订《施工劳务协议》，协议约定：由被告郭艳军承建原告承包的平遥县东昇房地产开发公司康宁苑D区3#、4#楼的施工劳务任务，建筑面积11600㎡，承包范围基础垫层以上的全部主体结构工程、屋面土建工程及室外台阶散水工程，承包价每平方米210元；全部建筑材料和机具设备由原告提供给被告，机具设备由被告保管，如遗失由被告负责；被告必须具备足以承担本工程的管理人员和施工人员，原告配备项目经理起监管作用，被告必须服从原告项目经理的管理和监督；被告必须严格照图施工，执行相关规范规程，如被告未按图施工或违反相关规范规程，造成返工或其他损失，被告要负经济责任；质量标准优良；被告保证安全施工；要文明施工，不得抛米撒面，如发现人为或违反操作规程而损坏财物，被告要负经济责任；工期要求符合建设单位的要求，如无故延期，原告有权扣除被告承包费的1%-5%；施工现场使用的机具设备等的往返搬运，由原告提供车辆，被告负责装卸；付款方式：按进度付80%，竣工验收达到标准后除扣留质量保证金外，全部付清，被告要提供现场施工人员名单，实名发放工资，未申报人员不予发放；施工用料：被告根据进度提出材料使用计划，原告及时供料，用料计划中要提出品名、规格、型号、数量，并要准确无误，工程完工时，材料基本用完，钢筋废料仅限于规范规定，除不准焊接利用的部分或30㎝以下的钢筋头外，其它不属于废料，完工时大量剩余或所剩废料不符合上述规定者，被告需负相应经济责任；被告顾用（雇佣）人员的生活费用、交通费用一律由被告自理，原告不因生活费、交通费等因素，予（预）付承包费。赵福斌、郭艳军分别在协议上签字。因合同签订时尚不具备施工条件，故双方未约定工程竣工日期。2012年4月初,原告工程具备施工条件后，被告郭艳军带领所雇工人进驻到原告平遥县明珠公司所承包的康宁苑D区3#、4#楼工地开始施工。原告向被告提供了建筑材料和机具设备等，并按合同约定陆续向被告支付劳务工程款。期间，双方因工程进度问题进行过协商，经协商，被告于2012年7月22日给原告出具了工期承诺书，内容为：康宁苑D区3#、4#楼主体工程包括砌墙在内，2012年10月20日前完工，如果不能按时完工，愿意让原告扣除工程总承包价的5%，下雨停电材料不到、半天以上可顺延工期。从2012年4月27日至2012年10月25日，原告分九次支付被告劳务工程款138.7万元。之后，原告发现被告所领取的劳务工程款中有部分未支付给工人，原告督促被告支付，被告拒绝。原告便停止支付被告劳务工程款。2012年11月14日，被告郭艳军所雇工人因拖欠工资向平遥县人社局投诉，平遥县人社局责令原、被告双方3日内结清工资款并全额支付农民工。此时被告不知去向，在平遥县人社局的主持下，原告于2012年11月15日直接支付被告郭艳军所雇陈正洪等11名工人工资299213元，在支付该工资款过程中因被告所雇木工在3#、4#楼施工中存在质量问题，双方经协商同意由原告扣除木工20000元工资作为质量返修费，原告实际支付被告工人工资款为279213元。2012年11月30日原告支付被告4#号楼木工工资32200元。2012年12月3日，被告带领工人去平遥县信访局信访讨薪，经县委常委、武装部长张志宏和县人社局、信访局工作人员从中协调未果，但提议由原告搁置争议，暂不按照双方协议结算工资款，并垫资全额发放农民工工资659433元，双方争议通过自行协商或司法途径解决。原告同意单方面接受调解方案，并于2012年12月4日支付被告所雇66名工人工资659433元。根据双方《施工劳务协议》，全部劳务工程总承包价为2436000元，原告共支付被告劳务工程款2377846元，剩余劳务工程款58154元未支付。之后，被告及其工人再未去原告工地施工过。被告方将所使用原告的机具设备尚存部分返还原告，原告方为被告出具了收料单，在施工过程中，被告丢失原告方价值约39792.62元的机具。后被告方所雇民工全部离开工地回家。此外，双方在履行协议过程中，因被告方木工3号楼施工存在质量问题，双方并与所雇木工商定，由被告扣减民工工资款10000元作为质量返工费，此款留存于被告手一直未返还原告；原、被告还就施工过程中钢筋的使用造成废料多，约定由原、被告及钢筋工各承担损失款5000元，钢筋工已退还原告5000元损失款，而被告一直未作退还。被告未完工程有：屋面工程、阳台栏板工程、台阶散水工程、通风道工程、地下室天井、电梯井旁砌墙工程、散水下面灰土夯实工程、屋面防水工程、地下室防水工程。2013年3月13日，经原告申请本院委托山西省灵石司法鉴定中心对未完工程进行鉴定，建筑工程鉴定书载明：康宁苑D区3#、4#楼回填土工程未夯实，且部分未回填，应重新填夯；康宁苑D区3#、4#楼未完工程的实际施工人工费为人民币298807.59元。鉴定完毕后，原告另找工人将康宁苑D区3#、4#楼的未完工程全部完工为本案事实。
原审认定，2012年3月2日，赵福斌与被告郭艳军签订了《施工劳务协议》，虽然协议系赵福斌个人所签，也未加盖原告公司公章，但在协议签订后原告平遥县明珠公司对赵福斌的行为进行了追认，该协议系原、被告双方的真实意思表示，系双方在自愿平等基础上订立的建设工程施工合同，且合同内容不违反法律规定，故该合同为有效合同，该合同对原、被告双方均有约束力。原告平遥县明珠公司有权就该合同提起诉讼，被告所辩原告主体不适格的理由不能成立，本院不予采纳。2012年12月4日，因被告所雇佣民工上访，经县有关部门协调原告直接支付给民工工资后，被告及被告所雇佣民工便离开工地再未去原告工地施工过，现原告请求终止与被告所签合同的履行与法有据，本院应予准许。在合同履行过程中，双方因故经有关部门协调后，原告为被告所雇佣民工垫资发放工资，且所发放的工资和所支付被告工程款的总额超出了被告方实际施工的已完工程量。对于原告多支付部分，依法应由被告予以返还。因原告与被告所雇佣民工之间没有法律上的权利义务关系，被告所雇佣民工本应由被告支付工资，原告因民工信访经有关部门协调后才直接支付了民工部分工资，但原告所支付工人工资应从原告应支付被告的工程款中扣减，故被告所提原告应起诉其所雇佣工人的理由不能成立，本院不予采纳。被告在庭审中所辩工程项目中的地下室天井、通风道屋面防水工程、地下室防水工程，不属于该所承包的范围，因以上项目根据施工劳务协议属第2条约定的承包范围内的项目，且被告对其所辩未能举证，故依法不予采信。被告所辩电梯旁砌墙工程原告已承诺完工，该未能举证，散水下面灰土已夯实，经司法鉴定未夯实，故本院均不予采信。被告所辩鉴定程序违法一节，因本院委托鉴定时曾征求了被告意见，被告在原一审和发回重审过程中均未提出重新鉴定申请，且在鉴定后原告已将未完工程全部做完，现无法在现场看到巳完工程和未完工程，已不具备重新鉴定的条件，故对被告针对未完工程及鉴定所提的异议，本院均不予采纳。被告所出具的承诺书虽然是被告单方承诺，但原告认可，故双方已形成合意，该承诺书应认定为双方对合同的补充。被告理应按承诺履行，被告未在承诺的期限内完工，被告依法应按该承诺书向原告承担延期和解除合同履行的赔偿责任。被告在施工过程中丢失原告方机具，同样应依法予以赔偿。双方履行合同过程中已约定由被告扣减了木工因3号楼存在质量问题10000元工资作为质量返工费，被告应承担返还原告该款之义务。原、被告还就施工过程中钢筋使用造成废料多约定由原、被告及钢筋工各承担损失款5000元，故被告应返还原告5000元损失。原告所诉暂扣压被告质量保证金3%计73080元之请求，虽双方劳务协议有约定，因原告未举证证明被告施工存在质量问题，且双方已就木工施工中存在质量问题作了处理，应视其余工程未发现质量问题，故不予再行暂扣押为宜。被告要求原告支付工程款，因原告有证据证明已经支付过被告工程款，且所支付工程款巳经超过被告所做工程量，故本院不予支持。
原审判决：一、由被告郭艳军返还原告平遥县明珠公司多支付的工程款和工资款240653.59元。二、由被告郭艳军赔偿原告平遥县明珠公司因履行合同逾期和解除合同履行该所承诺的经济损失121800元；并赔偿原告施工器械折款39792元。三、由被告郭艳军返还原告平遥县明珠建筑工程有限公司3号楼木工施工质量返修费10000元、钢筋损失折款5000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二、三条，限被告在本判决生效后十日内日履行完毕。
宣判后，郭艳军不服提出上诉。其上诉的事实和理由是：一、原审法院判决由上诉人返还被上诉人多支付的工程款和工资款240653.59元，没有事实和法律依据。鉴定书中的鉴定事项，是否属于双方签订的《施工劳务协议》中承包范围，存在争议，未能达成一致意见。鉴定程序违法。此鉴定书的鉴定意见，不能作为被上诉人要求上诉人退还尚未完成的工程款和工资款的依据。二、原审法院判决由上诉人赔偿被上诉人因履行合同逾期和解除合同履行该所承诺的经济损失121800元，并赔偿上诉人施工器械折款39792元，没有事实和法律依据。上诉人从未履行合同逾期，即使延误工期，也是由于被上诉人私自决定暂停向上诉人支付工资款，违约在先，上诉人行使不安抗辩权，顺延工期。三、原审法院判决由上诉人返还被上诉人3号楼木工施工质量返修费10000元、钢筋损失折款5000元，没有事实和法律依据。康宁苑3#、4#楼已经竣工验收合格，3#楼也不存在任何质量问题，上诉人不应承担返还该款之义务。请求撤销原判第一、二、三项判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人平遥县明珠公司答辩：一、鉴定书的鉴定范围及鉴定事项是双方签订的《施工劳务协议》的承包工程范围。原审法院在指定鉴定机构时，是征求了上诉人意见的，指定鉴定机构后，电话通知上诉人到场进行鉴定，故不存在违法的问题。二、对于上诉人称自己行使不安抗辩权是不能成立的，我方付上诉人工资后，又将上诉人3、4木工组、钢筋工、混凝土工叫回统计后，发现上诉人还有43万没有付各工组。对于上诉人所领施工器具，均有上诉人方给我方出具的领取及交回票据，没有交回的器具损失上诉人理应承担，对上诉人上诉所称事实和理由纯属狡辩。对于扣减木工10000元的事实，原审开庭时上诉人当庭认可。对于废料损失是双方人员在场确认的，上诉人对该承担5000元的损失也予以认可。原审认定事实清楚，适用法律准确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，郭艳军对其主张的鉴定程序违法、未完工程及工资结算问题、材料短缺损失、木工返工费用等，均没有提供相应证据予以证明，该部分上诉理由，依法不予采信。原审对此部分事实认定清楚，适用法律正确，依法应当维持。平遥县明珠公司主张的违约损失，因双方在合同履行中都没有严格按照合同履行各自义务，均存在不同程度的违约行为，平遥县明珠公司要求郭艳军单方承担违约责任、赔偿违约损失，证据不足，依法不应支持。原审对此部分事实认定不清，本院依法予以纠正。故，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持平遥县人民法院（2014）平商初字第8号民事判决第一条、第三条、第四条。
二、撤销平遥县人民法院（2014）平商初字第8号民事判决第二条。
三、郭艳军于判决生效后十日内赔偿平遥县明珠建筑工程有限公司施工器械折价款39792元。
一审案件受理费9380元、二审案件受理费7558元，共计16938元，由上诉人郭艳军负担12026元，由被上诉人平遥县明珠建筑工程有限公司负担4912元。
本判决为终审判决。
审 判 长 寇永俊
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 介 楠