广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终11号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾永伟（绰号阿某甲），于广西壮族自治区武鸣县，农民。因涉嫌犯运输毒品罪，于2015年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人唐小明、罗旭兴（实习），广西××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾世成（绰号阿某乙），于广西壮族自治区武鸣县，农民。曾因犯故意伤害罪，于2009年9月15日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2011年2月刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2015年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人曾永伟犯贩卖、运输毒品罪、曾世成犯运输毒品罪一案，于2015年12月9日作出（2015）南市刑一初字第44号刑事判决。原审被告人曾永伟、曾世成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见及全部案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人曾永伟为谋取非法利益，从广东省购买毒品氯胺酮（俗称K粉）回南宁市进行贩卖。2015年1月5日，曾永伟电话联系一外号叫老板（身份不详）的广东男子，商量购买毒品K粉。1月6日，曾永伟通过银行转账，预付了人民币70000元给老板作为购买毒品K粉的定金，余款待贩卖毒品后再付。同日曾永伟让同村的曾世成从武某县乘坐长途客车前往广东省深圳市帮助取回毒品K粉，并商定拿回K粉每条（约一公斤）给予曾世成人民币1000元的酬劳。2015年1月7日上午，曾世成乘车抵达深圳市，从广东卖家拿到内装毒品的灰黑色旅行手提包后，在深圳市一公园附近乘坐一部车牌号为桂Ｍ×××××，由深圳市至广西巴马县的长途客车返回广西武某。同日23时30分许，曾世成携带毒品K粉可疑物在武鸣县××高速路收费站外下车，后在收费站进入府城镇的出口处，携带旅行包乘坐曾永伟驾驶的桂Ａ×××××中华牌小汽车返回武某县，途中两人曾打开旅行包查看包内毒品K粉。当车行驶至村口时，被公安民警当场抓获。民警在曾永伟、曾世成乘坐的桂Ａ×××××中华牌小汽车后排位置缴获毒品可疑物五包，净重共4746.16克。经鉴定，缴获的五包毒品K粉可疑物中均检出氯胺酮。
另认定，被告人曾永伟驾驶的桂Ａ×××××中华小汽车，该车主为曾永伟，汽车型号为中华SY7181HSB，发动机号为DC273A2493。
原判认定上述事实的证据有：
1、毒品照片及收据证实，本案缴获的毒品氯胺酮（K粉）4746.16克，已经交由南宁市禁毒支队保管。
2、书证
（1）指定管辖决定书证实，本案2015年1月8日由南宁市公安局指定兴宁区公安分局管辖的事实。
（2）受案登记表及立案决定书证实，本案系2015年1月8日南宁市公安局兴宁分局禁毒大队在广西武鸣县村口抓获涉嫌运输毒品的曾永伟和曾世成，在曾永伟所驾驶的桂Ａ×××××中华轿车后排位置缴获一个黑色旅行袋，内装5包K粉可疑物。南宁市兴宁分局于同日以运输毒品案立案侦查。
（3）南宁市公安局兴宁区分局禁毒大队提交的情况说明、抓获经过等证实，公安机关根据线索掌握了武某县一名叫曾永伟的男子曾从广东购买毒品K粉回南宁市销售。在走访中发现曾永伟与同村曾世成来往比较密切，并且曾世成一人已经前往广东省。2015年1月8日南宁市公安局兴宁分局禁毒大队在广西武鸣县村口抓获涉嫌运输毒品的曾永伟和曾世成。随后在曾永伟所驾驶的桂Ａ×××××中华轿车后排位置缴获一个黑色旅行袋，内装5包K粉可疑物。两名嫌疑人当场对涉案可疑毒品进行现场指认、拍照等。
（4）被告人曾永伟、曾世成的人口户籍信息表证实，曾永伟出生于1981年11月21日、曾世成出生于1988年4月5日，作案时均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
（5）搜查笔录、扣押提取笔录证实：
①南宁市公安局于2015年1月8日1时30分当曾永伟、曾世成的面，对曾世成驾驶的桂Ａ×××××中华小汽车搜查，在汽车后排位置上缴获黑色旅行包一个，包内装有K粉可疑物5包；
②在汽车前排储物格缴获中国农业银行单据三张证实，2015年1月6日曾永伟在农业银行卡转账（金额70000元）的记录。
③从曾永伟处提取两部手机（诺基亚159××××7891，苹果5手机135××××8987），银行卡五张、驾驶证、车辆行驶证各一本（车主为曾永伟），车牌号桂Ａ×××××中华小汽车，车主为曾永伟，汽车型号为中华SY7181HSB，发动机号为DC273A2493。
④从曾世成处提取了一部三星手机（152××××7117），深巴快客专线订位票一张，并已制作扣押清单。
（6）扣押清单证实，公安机关从曾永伟处扣押了K粉可疑物5包，其中1号氯胺酮可疑物经称量净重937克，2号氯胺酮可疑物经称量净重963.72克，3号氯胺酮可疑物经称量净重933.44克，4号氯胺酮可疑物经称量净重957.8克，5号氯胺酮可疑物经称量净重954.2克。农行转帐单，银行卡（卡号62×××60；62×××＊0）；桂Ａ×××××中华小汽车一辆。
（7）农行转帐单证实，1月6日曾永伟卡号为62×××60的农行卡现金存入本卡70000元人民币；62×××＊0转入对方帐号62×××＊4，＊广标帐户内21000元；1月6日62×××＊0转入对方帐号62×××＊7，＊再瑞帐户内70000元；
（8）调取证据通知证实，侦查机关调取了2015年1月7日都南高速公路武某收费站监控录像；调取2014年12月1日至2015年1月7日间曾永伟卡号为62×××60的农行卡帐户流水。
（9）情况说明证实，本案公安人员依法将缴获的毒品可疑物外包装袋送检，但未能提取到有价值指纹。
（10）深圳市宝安区人民法院2009深宝法刑初字第2769号刑事判决书证实，曾世成因犯故意伤害罪，2009年9月15日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年十个月。2011年2月刑满释放
（11）本案涉案毒品入库收据证实，本案所扣缴的氯胺酮4746.16克除已经提取送检样品6.79克外，其余的已经入库保管。
（12）手机通话清单证实，135××××8987、159××××7891、152××××7117、159××××0420于2014年12月1日至2015年1月8日的通话记录，曾世成152××××7117与曾永伟159××××7891共通话29次，其中曾世成主叫共14次，被叫共15次。
3、鉴定意见
（1）南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字（2015）0108号检验报告证实，南宁市公安局兴宁区公安分局禁毒大队从所缴获的5包K粉可疑物提取5份检材委托南宁市公安局物证鉴定所进行氯胺酮定性、定量分析，从曾永伟处缴获5包毒品可疑物中提取的5份检材中均检出氯胺酮。该鉴定意见已经告诉被告人曾永伟、曾世成。
（2）南宁市公安局兴宁区公安分局禁毒大队的现场检测报告证实，曾世成、曾永伟尿检氯胺酮、吗啡、苯丙胺类均为阴性。
4、证人证言
（1）证人蒙某的证言证实，其桂Ｍ×××××大巴车的司机，线路是从巴马到广东省深圳市汽车总站。1月7日，在龙岗汽车站上车的3个旅客，接了这些旅客后又到了松岗镇接了几个旅客，到19时许进入广西境内，在岑某服务区与另一司机施某甲男换班后就在车上休息。路上站点上车的旅客的车票是一张深巴快客专线订位票。
（2）证人施某乙的证言证实，其是桂Ｍ×××××大巴车的司机，2015年1月7日23时30分许在武某县收费站放一个客人下车。那名男子身材偏瘦，身着蓝色上衣。那名男子从车底储物箱内拿了一个黑色行李包离开的。
（3）南宁市公安局兴宁区分局禁毒大队侦查人员秦某到庭证实，本案侦查过程及涉案嫌疑人曾永伟、曾世成的抓获经过及查获毒品的情况，以及本案查获的毒品可疑物的取证过程符合常规，取证过程客观、真实，物证的提取程序合法。
5、侦查机关制作的辨认笔录证实，蒙某、施某乙均对曾世成进行了辨认，辨认出于1月7日在上车及在都安高速区间收费站下车的男子就是曾世成。
6、南宁市公安局兴宁区公安分局禁毒大队出具的情况说明及制作的辨认笔录、称量照片证实：
（1）2015年1月8日，对曾永伟、曾世成处查获的可疑毒品K粉5包分别称量、提取。
（2）曾永伟、曾世成对被毒品查获及抓获的现场、扣押随身物品等物进行了指认。
7、被告人供述和辩解
（1）被告人曾永伟的供述，2015年1月5日，其打电话给一外号叫老板的广东朋友，问有没有K粉，其要买6公斤的K粉。老板说一公斤K粉价钱是29000元。其同意该价钱后，老板叫其先汇70000元定金，之后再去深圳市交易，余下的尾款等K粉卖出去后再付。5日下午14时左右，其去武某大酒店对面的农业银行，汇了70000元过去给老板。接着安排曾世成坐大巴去深圳，找到老板帮拿K粉回武鸣。7日21时左右，曾世成回电话说已经拿货准备回到南宁，其约好在路口接他。当晚23时左右，其驾驶自己的桂Ａ×××××中华车去高速路口接到曾世成，曾世成拿着黑色旅行包上车。途中其曾经叫曾世成打开包，查看有多少货，旅行包内装着五包K粉。当其开车回到武鸣县村口时被警察拦住了。之前老板发个一个农行的帐号给其，号码是，帐户名是刘某，转帐70000元。其使用本人帐号62×××60，该转帐单已被扣押。毒品K粉每包29000元，五包就是145000元，其付了70000元，还有75000元没有付，待贩卖后得钱再付给老板。老板在其手机上存的两个号码，署名分别是标哥哥，号码是135××××4201，标哥137××××2839。6日下午，其汇钱给老板后约曾世成在武某县见面，叫他去深圳帮拿K粉回来，回来后每包K粉给他1000元辛苦费。曾世成同意后其当即给了一千元作路某。其和老板说好是其一个马仔去深圳拿K粉，并将曾世成的号码给了老板。曾世成坐班车来回深圳至南宁市，其交代曾世成不要进车站坐车，因为车站有安检，容易被查到，只能半路拦车坐。其买K粉回来目的是贩卖给一个叫“阿某丙”的男子，每公斤可以赚三四千元。曾世成曾于2014年年底帮其拿过一次K粉，当时去的时候曾世成不知道拿的是K粉，但说好帮拿回来就每包给1000元，曾世成当时拿回了两包，其给了2000元。这次也一样，曾世成帮其拿K粉回来后也按每包1000元的价格给酬劳，这次回到后，曾世成看见包里的五包K粉。曾永伟还对侦查人员扣押其和曾世成乘坐的桂Ａ×××××中华牌小汽车后排位置上的五包K粉进行了指认。侦查人员对该五包毒品可疑物进行当面称量取样：其中编号为1-5号，其中1号氯胺酮可疑物经称量净重937克，提取其中1.51克用于送检，2号氯胺酮可疑物经称量净重963.72克，提取其中1.71克用于送检，3号氯胺酮可疑物经称量净重933.44克，提取其中1.06克用于送检，4号氯胺酮可疑物经称量净重957.8克，提取其中1.29克用于送检，5号氯胺酮可疑物经称量净重954.2克，提取其中1.22克用于送检。
（2）被告人曾世成的供述，2015年1月6日，曾永伟叫其去广东深圳帮拿K粉回武鸣，并说其只负责把K粉拿回来就行了，拿到货后回武鸣打电话给他，他会来接，事成后每条给1000元酬劳，其见有钱赚就答应了。曾永伟当即就给了其1000元的路某。当天19时其坐车去，次日中午12时，有一个不认识的男子来电话说到公园大门口处拿K粉。其到该地后就有一个男子开着一部摩托车交给其一个灰黑色旅行手提包。其拿到手提包后到后就到松岗公园对面坐了一辆从松岗到广西马山的卧铺车返回武某。当晚其打电话给曾永伟说准备到了，之后在高速路出口处其上了曾永伟小车。在曾永伟驾车回武某途中，曾永伟叫其打开那个灰黑色的旅行手提包，要数一下里面的K粉。其就把那个包打开给曾永伟看了一下，里面有5包K粉，看完后就把包放后排座位下方。其帮曾永伟拿了三次K粉，这是第三次了。其拿回一条K粉就可以得1000元酬劳，都是之前谈好的。这次拿到旅行包时其没有自己打开过，直到和曾永伟见面后，应曾永伟的要求才打开过这个灰黑色的旅行包，其发现共有五包。曾永伟驾车返回两江镇公泉村下岜屯路口时被公安查获，其坐副驾驶位，公安民警察从其身上缴获一台黑灰色三星牌手机，一张白色纸质的车票。车票是其1月8日从深圳市松岗镇坐卧铺车回武鸣时买的车票。公安人员从车上的后排座下方缴获了一个灰黑色的旅行手提包，包里有5包K粉，都是透明塑料袋包装，里面的K粉呈白色晶体状。其听曾永伟说过这次拿的这五包K粉共有五公斤左右重。其只知道海洛因和冰毒是毒品，K粉是一种违禁品，可以让人兴奋，不知道K粉也是毒品。其和曾永伟同时被抓期间，侦查人员已经当其面对中华车上旅行包包内的五包K粉进行了指认和拍照。原判认为，被告人曾永伟、曾世成违反我国对毒品的管理制度。其中，曾永伟出资异地购毒并指使他人运输毒品，被告人曾世成为获取报酬亲自异地运输毒品返回本地，涉案毒品数量大，其两人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定。曾永伟的行为构成贩卖、运输毒品罪，曾世成行为构成运输毒品罪。在共同运输毒品的犯罪过程中，曾永伟指使曾世成运毒并亲自接应，曾世成是异地运输毒品的主要行为实施者，两人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。曾世成系受人指使，归案后如实供述自己所参与的全部犯罪事实，其认罪态度较好，是作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。曾世成曾因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，从重处罚。被告人曾永伟驾驶的桂Ａ×××××中华小汽车、使用的手机两部及曾世成使用手机一部均是作案工具，依法应予以没收。为严肃国法，打击严重刑事犯罪，根据被告人曾永伟、曾世成的犯罪事实、危害后果、认罪、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾永伟犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元。二、被告人曾世成犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。三、被告人曾永伟的作案工具桂Ａ×××××中华小汽车（车主为曾永伟，汽车型号：中华SY7181HSB，发动机号：DC273A2493）一辆，黑色触屏苹果手机、蓝色直板NOKIA手机各一部均予以没收，上缴国库。四、被告人曾世成的作案工具黑色直板（三星Anycall）手机一部予以没收，上缴国库。
上诉人曾永伟的上诉理由：其对毒品的提取、称量均不在场，认定的毒品数量不清。其没有将毒品卖出，且毒品未流入社会，是犯罪未遂，依法应当对其从轻处罚。
上诉人曾永伟的辩护人提出曾永伟归案后如实供述自己的犯罪事实，毒品未流入社会，原判量刑过重，请求对曾永伟从轻处罚。
上诉人曾世成的上诉理由：其不明知是毒品，只知道帮曾永伟拿的是违禁品，其对毒品的提取、称量均不在场，原判认定的毒品数量不清。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人以及辩护人均未提交新的证据。
对上诉人的上诉理由以及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人曾永伟、曾世成以及辩护人提出曾永伟、曾世成对毒品的提取、称量均不在场，原判认定的毒品数量不清的上诉理由和辩护意见。经查，曾永伟汇款购买毒品后指使曾世成前往深圳拿回五包毒品氯胺酮，并亲自开车到高速路口接应曾世成返回村中，两人在村口被公安民警当场截获，侦查人员随即将两人及其涉案车辆带回公安机关检查。曾世成随同涉案车辆被带到派出所，两人当面对涉案毒品进行指认，指认的毒品外包装、形状、数量相同。两人在侦查阶段对参与本案的毒品犯罪事实供认不讳，两人供述涉案毒品的种类、数量、运输经过等均能相互印证，并有收缴的五包毒品可疑物、银行卡、汇款凭证、手机通话记录、深巴快客专线订位票、证人蒙某、施某乙的证言等证据相佐证。曾永伟还对本案的毒品扣押、称量、提取进行了指认，有扣押清单、讯问笔录、指认照片等证据证实，本案的毒品的称量、提取过程合法，原判认定毒品的数量是清楚的。同时，本案亦没有证据证实侦查机关对曾永伟、曾世成有刑讯逼供、诱供的行为，本案曾世成没有参与毒品的称量、并不影响对本案毒品的种类、数量的认定以及对曾永伟、曾世成进行定罪量刑。曾永伟、曾世成以及辩护人前述的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曾永伟以及辩护人提出曾永伟没有将毒品卖出，毒品未流入社会，曾永伟是犯罪未遂，依法应从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，曾永伟以出卖为目的，从广东省购进毒品，指使曾世成拿回毒品，曾世成已将毒品交给曾永伟，曾永伟在贩卖、运输毒品过程中被查获，犯罪状态已完成是犯罪既遂。曾永伟以及辩护人前述的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曾永伟的辩护人提出曾永伟归案后如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重，请求对曾永伟从轻处罚辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用若干问题的意见》第三条第（一）项规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮1000克以上的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”。曾永伟参与贩卖、运输毒品氯胺酮4746.16克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。曾永伟归案后虽然如实供述罪行，但在一审庭审时翻供，否认犯罪事实，原判综合考虑曾永伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，判处曾永伟无期徒刑，量刑适当。辩护人前述的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曾世成提出其不明知是毒品，其只知道帮拿的是违禁品的上诉理由。经查，曾永伟、曾世成均供述曾永伟叫曾世成帮从广东拿一条K粉回来，给曾世成1000元。曾世成从广东拿K粉回来，故意避开车站上车，曾世成还供述其只知道帮拿违禁品。两人供述与书证深巴快客专线订位票相印证。曾世成作为成年人，其认识到K粉是可以让人兴奋的违禁品，其为了获取不同寻常的高额报酬，明显违背合法物品惯常的交接方式拿东西，足以认定曾世成明知毒品仍帮曾永伟运输。曾世成的前述上诉理不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾永伟、曾世成违反我国对毒品的管理制度，曾永伟出资购毒并指使他人运输毒品，曾世成为获取报酬亲自异地运输毒品返回，毒品数量大，曾永伟的行为构成贩卖、运输毒品罪，曾世成的行为构成运输毒品罪。在共同运输毒品的犯罪过程中，曾永伟指使曾世成运毒并亲自接应。曾世成亲自运输毒品，两人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。曾世成系作用较小的主犯，在量刑时予以考虑。曾世成曾因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。曾永伟驾驶的桂Ａ×××××中华小汽车、使用的手机两部及曾世成使用手机一部均是作案工具，依法应予以没收。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。上诉人曾永伟、曾世成的上诉理由以及其辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 锐
代理审判员 邱 琳
代理审判员 植勇建
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 郝欣欣