浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终809号上诉人（原审被告、反诉原告）：蓝猫（福建）鞋服有限公司。住所地：福建省泉州市南安市九都镇新东工业区。法定代表人：傅维锦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾阿梅，福建正成功律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江匡瑞特鞋业有限公司。住所地：浙江省瑞安市仙降街道胶鞋专业园区。法定代表人：孙锦君，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔晓兵，浙江合一律师事务所律师。上诉人蓝猫（福建）鞋服有限公司（以下简称蓝猫公司）因与被上诉人浙江匡瑞特鞋业有限公司（以下简称匡瑞特公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。蓝猫公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回匡瑞特公司一审诉讼请求，支持蓝猫公司一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费均由匡瑞特公司承担。事实和理由：一、双方就童鞋的型号、材质、质量、客户名单、数量、交货时间及送货地等未达成合意，订单条款并未成立，一审法院认定蓝猫公司存在下单，并认定勘验笔录所载明的童鞋是《蓝猫LANMAO贴牌加工生产合同》及《蓝猫秋季订单投单量6月8日》项下的产品的事实错误。1.涉案合同仅系初步合作框架，根据合同第二、四、五项约定，按订购计划单中规定的数量和日期准时交货，订单确认后不得修改。可见双方虽签订加工生产合同，但未对童鞋的型号、材质、质量等订单的具体内容进行约定，应待双方达成合意后由匡瑞特公司分批向蓝猫公司下单。涉案合同签订后，又因匡瑞特公司提交的样品鞋存在质量问题，故而蓝猫公司并未向匡瑞特公司实际下单。2.匡瑞特公司提交的证据并不足以认定蓝猫公司向其下单。匡瑞特公司提交的涉案证据并非直接证据，无法形成完整的证据链，且证据存疑。其中蓝猫公司法定代表人傅维锦的录音证据中并未对有关问题作出明确回答；涉案QQ聊天记录虽经公正，但QQ聊天记录作为电子证据，由于网络的虚拟程度高，其记录的真实性和有效性值得怀疑，不应予以采信。3.勘验笔录所载明的童鞋系匡瑞特公司自行生产，并自行订购标有蓝猫公司LOGO的吊牌及鞋盒而后进行包装，该些童鞋并非蓝猫公司要求生产，与本案无关。二、一审法院使用法律错误。蓝猫公司委托代理人后无须亲自到场，代理律师在民事诉讼中具有相对的独立性，法律亦未明文规定代理律师需要签署《当事人保证书》。一审法院却以蓝猫公司法定代表人未亲自到庭参加诉讼，代理人亦不予签署《当事人保证书》为由认定蓝猫公司诉讼诚信极低，从而错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款的规定，对蓝猫公司主张的事实不予认定。三、一审法院未就童鞋是否符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》中的推荐性标准（主要针对物理性能）进行鉴定，剥夺了蓝猫公司的权利，属程序违法。1.一审法院未根据蓝猫公司的申请鉴定事项进行鉴定，就与本案事实有重大关系的鉴定事项（童鞋是否符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》中的推荐性标准）不予鉴定，导致鉴定结果对蓝猫公司严重不利，本案主要事实无法查清。2.一审法院在委托鉴定机构时没有告知蓝猫公司具体的鉴定范围和适用标准，导致蓝猫公司无法及时提出异议，剥夺蓝猫公司的权利。3.蓝猫公司在收到涉案《质量鉴定报告》后，才知道鉴定范围和适用标准与申请不一致，为维护自身权益，故而自行委托鉴定机构对样品鞋进行物理性能检测，一审法院却未予采信该检测报告明显错误。四、一审法院未将“童鞋是否符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》（同时包含强制性标准和推荐性标准）”作为争议焦点错误。1.该焦点系本案基本事实，关系涉案合同目的能否实现。2.一审法院认为童鞋产品质量标准极低严重错误，涉案童鞋应同时符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》中的强制性标准和推荐性标准。五、蓝猫公司一审反诉请求于法有据，应予支持。匡瑞特公司未履行合同义务，亦未交付承揽成果，蓝猫公司无需支付加工费，相反，蓝猫公司有权解除合同，并要求匡瑞特公司返还已支付的加工费。匡瑞特公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.涉案合同已就主要内容进行约定，并非蓝猫公司所谓的未达成合意。本案中，匡瑞特公司除了提供加工合同外，还提供了订货单等充分证据用于证明涉案合同业已履行；2.一审法院适用法律正确；3.一审法院审理程序合法，涉案合同对童鞋质量并未作明确约定，仅约定质量存在严重残缺可以退货，且一审法院为使本案处理更加公正，对涉案童鞋已进行抽样委托鉴定，鉴定结论表明涉案童鞋符合国家质量标准。现蓝猫公司提出更高质量要求并无事实根据。4.在本案诉讼之前，匡瑞特公司曾多次要求蓝猫公司提货，但蓝猫公司一直未予提货。匡瑞特公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝猫公司支付匡瑞特公司童鞋加工费831850元，并赔偿利息损失（按银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由蓝猫公司负担。蓝猫公司向一审法院反诉请求：1.解除双方于2015年6月8日签订了《蓝猫（LANMAO）贴牌加工生产合同》；2.返还蓝猫公司加工费65万元，并赔偿利息损失（按银行同期贷款利率，自2015年8月14日起计算至实际履行之日止）。3.本案诉讼费用由匡瑞特公司负担。一审法院认定事实：蓝猫公司拟委托匡瑞特公司贴牌生产“蓝猫（LANMAO）”牌硫化鞋系列童鞋。经看样、协商和谈判，并在蓝猫公司向匡瑞特公司发送了名为《蓝猫秋季订单投单量6月8日》的生产订单后，双方于2015年6月8日补签了《蓝猫（LANMAO）贴牌加工生产合同》，约定的主要内容有：1.匡瑞特公司按蓝猫公司确认的订单生产童，并根据蓝猫公司的指定，直接发货给蓝猫公司的客户。费用由匡瑞特公司负担。2.匡瑞特公司收到第二批60%货款后，立即发货。3.产品鞋盒与外箱包装、吊牌、合格证、保修卡等相关包装材料由蓝猫公司提供设计稿，由匡瑞特公司采购和生产，费用由匡瑞特公司负担。4.订立确认贴牌生产童鞋59360双，总价款1523960元，分别于2015年6月7日偿前付45万元；7月1日前偿付92万元；10月1日前偿付153960元。5.质量要求：严重残缺的次品，可以在2015年10月1日前退货给匡瑞特公司。匡瑞特公司已按《蓝猫（LANMAO）贴牌加工生产合同》和名为《蓝猫秋季订单投单量6月8日》的生产订单组织生产。蓝猫公司分别于2015年6月8日、9日、7月15日和8月14日偿付匡瑞特公司童鞋定作款25万元、10万元、20万元和10万元，共计65万元。至今，存于匡瑞特公司仓库中的“蓝猫”牌童鞋尚有50280双（包括因鉴定需要而被抽样的12双）。另查明，匡瑞特公司按《蓝猫（LANMAO）贴牌加工生产合同》和名为《蓝猫秋季订单投单量6月8日》的生产订单组织生产的童鞋产品质量符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》强制性标准。该院指定双方七天的举证期限的《通知》向蓝猫公司送达的时间是2017年2月3日。蓝猫公司于2017年2月13日逾期向该院提供了证据《检测报告》。一审法院认为，涉案双方之间贴牌生产童鞋的加工合同，意思表示真实，也没有违法法律、行政法规的强制性规定，因而合法有效。匡瑞特公司按约生产的童鞋，蓝猫公司应按约支付加工费。根据订单总量59360双，总价1523960元的约定可知每双的加工费为（1523960÷59360=）25.67元。现存于匡瑞特公司仓库中的蓝猫牌童鞋50280双，加工费总价为（50280×25.67=）1290687.60元。扣减蓝猫公司已经支付的650000元，余款为640687.60元，该款应当支付。蓝猫公司没有按约支付该款，给匡瑞特公司造成了一定的利息损失，应当酌情予以赔偿。匡瑞特公司要求从起诉之日起按同期银行贷款利率予以赔偿，该院予以支持，并酌情确定为从起诉之日起以中国人民银行规定的商业银行同期六个月期贷款基准利率（经查询，为年利率4.35%）予以赔偿。蓝猫公司没有向匡瑞特公司下达生产订单的事实不成立，故蓝猫公司的反诉请求因缺乏事实基础的支持而不成立，该院均不予支持。鉴定系蓝猫公司申请，鉴定结果未能证明蓝猫公司主张的事实，故鉴定费用应由蓝猫公司负担。蓝猫公司逾期提供的证据《检测报告》，与本案匡瑞特公司贴牌生产的“蓝猫”牌童鞋质量符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》强制性标准的基本事实无关，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”的规定而不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第七十六条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款、第一百一十条、第一百二十一条第一款的规定，作出如下判决：一、蓝猫公司于本判决生效后十日内偿付匡瑞特公司贴牌生产的“蓝猫”牌童鞋加工款640687.60元，并赔偿利息损失（按年利率4.35%，从2016年3月2日起计算至实际偿付之日止）。款交该院转付。二、驳回匡瑞特公司的其他诉讼请求。三、驳回蓝猫公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12119元，由匡瑞特公司负担2719元，蓝猫公司负担9400元；反诉受理费10721元，由蓝猫公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：（一）关于匡瑞特公司是否业已实际履行涉案《蓝猫（LANMAO）贴牌加工生产合同》及《蓝猫秋季订单投单量6月8日》项下加工童鞋义务的争议。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，匡瑞特公司为证明其主张提供了律师函、银行交易明细、录音资料、公证书等证据材料，相关证据材料能够相互印证，且相关童鞋业经一审法院现场勘验，故一审法院认定匡瑞特公司业已履行《蓝猫（LANMAO）贴牌加工生产合同》及《蓝猫秋季订单投单量6月8日》项下加工童鞋之义务符合上述法律规定，本院予以支持。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第一、三款规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。一审法院据此要求蓝猫公司法定代表人傅维锦到庭参加诉讼，在其拒绝到庭且未提供证据证明相关主张的情况下未予采信蓝猫公司的抗辩主张亦符合上述法律规定，本院予以支持。(二)关于一审法院未就涉案童鞋是否符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》中的推荐性标准进行鉴定是否程序违法的争议。首先，涉案《蓝猫（LANMAO）贴牌加工生产合同》并未约定童鞋必须符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》中的推荐性标准。相反，涉案合同只约定了严重残缺的次品可以退货。其次，涉案童鞋的价格绝大部分均在20-29元之间，表明相关童鞋的成本较低，在此情况下，蓝猫公司主张涉案童鞋须符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》中的推荐性标准，且并未提供双方之间的存在明确约定的情况下，本院难以支持。另一审法院就该争议焦点业已充分合理说明，本院予以支持。同时，蓝猫公司一审期间提供的《产品质量鉴定申请书》中的申请事项是：“1.匡瑞特公司所供产品与约定的质量标准是否相符；2.……是否符合法律法规规定的强制标准”。故一审法院就涉案童鞋是否符合GB25036-2010《布面童胶鞋国家标准》中的强制性标准进行委托鉴定并无不当，本院予以支持。另一审期间蓝猫公司逾期提交的鉴定报告系其单方委托鉴定，且该鉴定所采用标准并无合同依据，一审法院未予采信并无不当，本院予以支持。综合上述分析，蓝猫公司就本案所提反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持反诉请求正确，本院予以支持。综上所述，蓝猫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22840元，由上诉人蓝猫（福建）鞋服有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一七年六月十九日代书 记员  沈敏怡