广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第519号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市长亿包装实业有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：曾国锋，该公司总经理。
委托代理人：陈志毅，广东香山律师事务所律师。
委托代理人：林宇玲，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市蓬江区星艺装饰设计工程部，住所地广东省江门市。
投资人：余涵光。
上诉人中山市长亿包装实业有限公司（以下简称长亿公司）因与被上诉人江门市蓬江区星艺装饰设计工程部（以下简称星艺工程部）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月10日，长亿公司（甲方）与星艺工程部（乙方）协商一致签订《工程施工合同》，约定：长亿公司委托星艺工程部对长亿公司厂区前门围墙、门卫室挂大理石及雨棚（篷）工程进行施工，工程含税总包价为211000元，承包方式是总价含税包干、包工、包料、包工期施工。施工日期以收款日期起算。合同工期总日历天数40天，从2011年12月15日至2012年2月18日止。因承包人原因拖延合同工期，每拖延一天，承包人应按每天300元的违约金支付给发包人（承包人因延误工期向发包人支付的违约金最高限额不超过合同价款的10%）；但当承包人拖延工作超过10个日历天工程仍不能正常完工时，发包人有权终止（解除）本合同并不向承包人支付剩余工程款项，且有权要求承包人赔偿因工程（工期）延误而给发包人造成的损失。在履约过程中，如有下列特殊因素，经甲、乙双方协商，竣工日期可相应顺延：1.非乙方责任造成的返工，如甲方提出对施工修改或者变更等。2.人力不可抗拒的灾害：如地震、台风、连续降雨4小时或者停电、停水4小时以上的。3.工程款未按时付给乙方的，法定节假日、春节腊月十五到正月十五期间。付款方式：按甲乙双方签订合同后，甲方需支付合同含税总造价的30%给乙方；乙方将工程所有所需材料及附料运到现场并经甲方检验合格后，甲方支付含税总造价的30%给乙方；当乙方将工程进度完成到总工程的50%，甲方再支付合同含税造价30%给乙方；乙方将全部工程完成并给甲方验收合格后，甲方支付含税造价余款10%给乙方；每次款项乙方必须开本公司收据给甲方，甲方自收到收据支付相应的工程款项。工程完工后乙方一次性给予开具普通发票给甲方。施工要求：围墙、门卫室用福建白麻大理石（窗台用光面福建白麻大理石）；门柱与门卫室边柱用英国棕大理石。雨棚用3-5MM厚度银白色的优质塑板，用8分槽钢打架，三角铁等其他辅料，需涂防锈油漆。该工程所用大理石颜色必须在乙方施工前通过甲方验证认可与厂房同种大理石的颜色匹配、协调，乙方才能施工。乙方负责本工程的材料采购、加工、运输及保管工作。合同还约定了其它事项。
合同签订后，长亿公司分别于2011年12月20日、2012年1月20日共付款126600元给星艺工程部。2012年2月28日，长亿公司向星艺工程部发出《工作联系函》，催促工程进度，要求星艺工程部增加施工人员在合同规定的施工工期内完工。2012年3月份，因门柱与门卫室边柱采用的英国棕大理石的颜色问题双方产生争议，星艺公司向长亿公司出具《补充协议书》以解决英国棕大理石的颜色问题，但双方协商未果，星艺工程部于2012年3月22日撤出场地。2012年7月16日，长亿公司委托香山律师事务所向星艺工程部发出《律师函—有关解除工程施工合同的通知》，因星艺工程部严重延误工期及其他严重违约行为，长亿公司要求解除与星艺工程部签订的《工程施工合同》。2012年7月26日，星艺工程部委托洋航律师事务所向长亿公司发出《律师函》，要求长亿公司按照合同约定履行合同义务。2012年8月10日、2012年12月10日，长亿公司另行委托其他施工单位将涉案的挂石工程和雨棚工程拆除重新进行施工，共支付工程款104650元。
2013年1月16日，星艺工程部以长亿公司拒不履行付款义务，给星艺工程部造成重大损失为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.长亿公司支付星艺工程部工程款63300元及逾期利息（利息自2012年3月25日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.长亿公司承担本案的诉讼费用。
原审诉讼过程中，长亿公司以星艺公司延误工期且工程存在质量问题为由，向原审法院提起反诉，请求法院判令：1.星艺工程部向长亿公司支付违约金21100元；2.星艺工程部向长亿公司赔偿104650元；3.星艺工程部向长亿公司出具已支付的126600元工程款的相应发票；4.本案诉讼费用全部由星艺工程部承担。
原审法院另查明：根据《工程施工合同》附件《江门市蓬江区星艺装饰设计工程部工程预算报价单》的约定，采用福建白麻石的挂石工程面积为324.42㎡，造价为127059.54元；采用英国棕大理石的挂石工程面积为47.82㎡，造价为32517.6元；雨棚工程面积为37.6㎡，造价为29328元；材料搬运费及杂运费3778.1元、管理费5780.5元。上述合计198463.74元，含税另加13495.53元，含税工程总造价为211959.27元。经双方磋商，工程含税总造价调整为211000元。
原审法院过程中，原审法院到施工现场查看时，现场遗留了部分没有施工福建白麻大理石以及长亿公司拆除的星艺工程部施工的英国棕大理石废料，但双方均不申请法院对剩余石材进行价格评估鉴定。
原审法院认为：本案争议的焦点有：一、星艺工程部完成的工程总量是多少；二、双方在履约过程中是否存在违约行为；三、合同何时解除、长亿公司诉求其另行施工的经济损失是否予以支持；四、星艺工程部是否应出具发票给长亿公司。
《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案工程施工合同是双方在平等自愿的基础上，经双方协商一致签订的，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，没有损害国家和第三人的利益，合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务，否则违反合同约定的一方应当承担相应的违约责任。现针对双方当事人提出的意见，综合论证如下：
关于焦点一。本案涉案工程主要分为三大部分：白麻石挂石工程、英国棕大理石挂石工程和雨棚工程。星艺工程部主张其已完成了总工程量的90%，长亿公司则抗辩其没有完成任何一项，且总工程量达不到50%。但双方均不能提供充分的证据支持其主张。由于长亿公司在未与星艺工程部进行清算的情况下，即自行拆除星艺工程部施工工程，且未采取合理措施，进行相关的证据保全，导致本案的工程量无法进行司法鉴定，长亿公司应当承担相应的责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。原审法院对星艺工程部实际施工的工程量认定如下：（一）福建白麻石的挂石工程：根据星艺工程部提交的购买白麻石收据显示其购买白麻石面积数是253㎡，合同约定白麻石施工面积为324.42㎡，现场遗留了部分尚未施工使用的白麻石，原审法院依据双方当事人的陈述及现有证据，酌情判定星艺工程部完成了白麻石挂石工程量的七成，白麻石的工程预算造价为127059.54元，因此应当从工程总造价中扣减工程款38117.86元（127059.54元×30%）。（二）英国棕大理石挂石工程：合同明确星艺工程部在施工英国棕大理石挂石工程前应先通知长亿公司检验认可后方可施工，星艺工程部辩称其在施工英国棕大理石工程前已通知长亿公司检验，长亿公司经检验合格后才予支付第二期工程款，但星艺工程部并未提交证据证实其在施工前已通知长亿公司检验、并得到长亿公司认可。另从其出具给长亿公司的《补充协议书》内容上可以确定其采用的英国棕大理石的颜色确实存在问题，因此原审法院认定星艺工程部应对其采用未经长亿公司认可英国棕大理石即进行施工，违反了双方合同约定，应承担违约责任。故英国棕挂石工程款32517.6元应从总造价中予以扣减。（三）雨棚工程：据合同约定该雨棚工程造价为29328元，星艺工程部主张其已基本完成雨棚工程，长亿公司辩称星艺工程雨棚工程虽进行了施工但未完工，星艺工程部撤场后没有对雨棚做防水措施，雨棚质量差，导致长亿公司不得不拆除雨棚重做。由于长亿公司擅自拆除该雨棚工程，致使原审法院对于星艺工程部实际施工的雨棚工程量无法查明，因此长亿公司应对其主张星艺工程部完成的雨棚工程量及雨棚质量存在问题承担举证责任，但长亿公司未能提交相关证据支持其主张，该不利后果应由其承担。因此对于长亿公司的抗辩意见不予采信，长亿公司应当向星艺工程部支付雨棚工程款。综上，长亿公司应当支付星艺工程部的工程款为140364.54元（211000元－38117.86元－32517.6元）。因长亿公司已支付了工程款126600元，故长亿公司仍需支付工程款13764.54元及逾期付款利息给星艺工程部。
关于争议焦点二。1.星艺工程部主张长亿公司未按合同约定按时支付工程款的意见，经查合同约定，工程完成50%时，长亿公司应按合同约定再支付合同含税造价30%给星艺工程部，根据“谁主张、谁举证”的原则，星艺工程部应举证证明其在工程完成达到50%时有向长亿公司请款的事实，但星艺工程部并未提供该相关的证据，应承担举证不能的法律后果，对其主张长亿公司未按时支付工程款的意见不予采信。2.对于长亿公司诉称星艺工程部无故拖延工期应支付违约金21100元的意见，合同明确约定：工期从“以收款日期起算”，长亿公司向星艺工程部支付第一期工程款是2011年12月20日，故工期起算时间比合同约定顺延5天。合同还约定：“有下列因素的，经双方协商，竣工日期可以相应顺延：……工程款未按时付给乙方的，法定节假日、春节、腊月十五到正月十五期间”。2012年1月23日是春节，2012年1月8日至2012年2月26日为腊月十五到正月十五期间，依据上述约定，工期可予相应顺延。另从2012年2月28日长亿公司向星艺公司发出的工作联系函“根据合同规定施工期40天（不包括春节假期），……为保证本工程项目能按期保质完成，配合公司整体工程项目进度，在此请贵公司增加施工人员，在合同规定的施工工期内完成”。等内容表述来看：首先，2月28日已经超过合同约定的2月18日的竣工日期；其次，工作联系函明确了施工期40天不包括春节假期在内；再次，工作联系函并未提及星艺工程部的工期已经超过合同约定，而仅系催促对方增援施工人员加快工程进度。因此可以推定，长亿公司关于星艺工程部顺延工期的事实是予以认可的，原审法院对长亿公司主张星艺工程部无故拖延工期应支付违约金的意见不予支持。
关于焦点三。1.合同何时解除。星艺工程部主张合同仍未解除，工程工期一直顺延至今，而长亿公司则主张合同已于2012年7月16日解除，经查，双方均确认星艺工程部于2012年3月22日撤场，星艺工程部撤场的行为表明其已中止履行合同，长亿公司于2012年7月16日向星艺工程部发出《律师函—有关解除工程施工合同的通知》明确表示要求解除合同，因此原审法院认定涉案工程施工合同于2012年7月16日予以解除。故星艺工程部主张的逾期付款利息应从2012年7月16日开始计算。2.合同解除后，长亿公司自行拆除涉案工程，另委托其他施工单位重新施工，该部分费用应否由星艺工程部承担。经查，该两份施工合同是长亿公司自行与其他施工单位签订的，是长亿公司的单方行为，长亿公司要求星艺工程部承担该部分的费用没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点四。对于长亿公司要求星艺工程部出具已支付工程款126600元发票的反诉请求，合同虽然约定发票是在工程完工后一次性开具，但结合本案具体案情，双方的合同已经解除，涉案工程已无法实际完工，故合同约定的工程完工后一性开具发票的条件客观上不能实现，而且根据交易习惯，收款方有出具发票给付款方的义务，因此长亿公司要求星艺工程部开具发票的诉求原审法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、长亿公司应于原审判决发生法律效力后七日内支付星艺工程部工程款13764.54元及逾期付款利息（利息以13764.54元为基数，从2012年7月16日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、星艺工程部应于原审判决发生法律效力后七日内向长亿公司出具126600元工程款发票；三、驳回星艺工程部的其他诉讼请求；四、驳回长亿公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费1383元（星艺工程部已预交1383元），由星艺工程部负担1106元，长亿公司负担277元；反诉案件受理费1408元（长亿公司已预交1408元），由长亿公司负担。
宣判后，上诉人长亿公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、星艺工程部严重拖延工期。（一）双方约定的工期为40天，在协商约定该工期起止日期时，已根据星艺工程部要求的工人春节放假的实际情况，将工人春节假期（2012年1月12日至2月6日，共26天）予以顺延。若合同约定中未对工期进行顺延，40天工期的起止时间应为2011年12月15日至2012年1月23日。另外，因支付第一期工程款日期为2011年12月20日，比合同约定晚5天，故工期起止日期应为2011年12月20日至2012年2月23日。（二）按2011年12月20日至2012年2月23日计算工期，至2012年7月16日长亿公司解除《工程施工合同》时，星艺工程部拖延工期长达143天。（三）即使认定合同约定的工期并未对春节假期予以顺延，故全部应予顺延天数亦只有31天（元旦假期1天，春节假期从2012年1月8日起至2月6日共计30天），从2011年12月20日顺延31天假期即工期为2011年12月20日至2012年2月28日，至2012年7月16日长亿公司解除《工程施工合同》时，星艺工程部拖延工期亦长达139天。（四）原审法院依据《工作联系函》推定长亿公司对星艺工程部延误工期的事实予以认可，并认定星艺工程部没有延误工期有误。长亿公司正是因为不认可星艺工程部拖延工期的行为才向其发出《工作联系函》。二、根据合同约定，星艺工程部应向长亿公司支付拖延工期违约金21100元。三、星艺工程部施工质量不符合《工程施工合同》约定。（一）英国棕大理石颜色不符合约定。（二）雨棚质量不符合约定。星艺工程部撤场时未对未完工工程采取任何防雨等保护措施，未完工雨棚（木方、夹板等构成）淋雨，加之施工质量不佳，雨棚存在严重质量问题，长亿公司不得不拆除重做。四、长亿公司解除《工程施工合同》行为合法有效。（一）长亿公司解除符合约定及相关法律规定。根据合同法第九十三条规定，长亿公司与星艺工程部已于合同中明确约定解除合同条件，星艺工程部延误工期超过10个日历天工程仍不能正常完工的，长亿公司有权解除合同并不向星艺工程部支付剩余工程款，并有权要求星艺工程部赔偿因工程延误给长亿公司造成的损失。（二）根据合同法第九十六条及最高院合同法司法解释（二）第二十四条规定，星艺工程部对长亿公司解除合同所持异议无效，法院不应支持。五、长亿公司无需再向星艺工程部支付工程款。（一）合同明确约定星艺工程部延误工期超过10个日历天工程仍不能正常完工的，长亿公司有权解除合同并不向星艺工程部支付剩余工程款。（二）原审法院认定长亿公司发律师函解除合同行为有效但又判令长亿公司向星艺工程部支付工程款错误。1.虽合同法第九十八条规定，合同权利义务终止不影响合同中清算和清理条款的效力，但双方已于合同中约定，合同解除后长亿公司有权不向星艺工程部支付剩余工程款，而非约定合同解除后由双方根据实际已完成工程量进行结算。2.合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行。因双方合同已解除，故星艺工程部不能依据合同约定要求长亿公司支付剩余工程款。（三）在星艺工程部完成工程量未达50%，长亿公司已付60%工程款并已为完成剩余工程、拆除重做不合格工程花费104650元的情况下，再判决长亿公司向星艺工程部支付工程款不公平。六、根据合同法第九十长条、第一百零七条规定，星艺工程部应向长亿公司赔偿损失104650元。七、原审法院对星艺工程部施工工程量的认定亦存在不妥。综上，请求二审法院判令：1.维持原审判决第二项；2.撤销原审判决第一、四项及诉讼费用负担问题，依法改判；3.驳回星艺工程部全部诉讼请求，确认长亿公司无需向星艺工程部支付工程款；4.星艺工程部向长亿公司支付违约金21100元；5.星艺工程部向长亿公司支付赔偿款104650元；6.本案一审、二审诉讼费用全部由星艺工程部承担。
被上诉人星艺工程部二审期间未作答辩。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年元旦假期法定节假日为2012年1月1日，共计1天；星艺工程部与长亿公司于《工程施工合同》中约定的春节假期自2011年农历腊月十五起至2012年农历正月十五止，即自2012年1月8日起至2012年2月6日止，共计30天。
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。
一、关于涉案工程是否存在延误工期问题
星艺工程部与长亿公司于《工程施工合同》中约定：工期以收款日期起算，合同工期为总日历天数40天，从2011年12月15日至2012年2月18日止；法定节假日、春节、腊月十五至正月十五期间工期顺延；非星艺工程部责任造成的返工，如长亿公司提出对施工修改或者变更等，竣工日期可相应顺延；双方签订合同后，长亿公司需支付合同含税总造价的30%给星艺工程部（第一笔工程款）；星艺工程部将工程所需材料及附料运到现场并经长亿公司检验合格后，长亿公司支付含税总造价的30%给星艺工程部（第二笔工程款）。首先，长亿公司向星艺工程部支付第一笔工程款时间为2011年12月20日，根据合同约定，应从当天起算工期。扣除该期间元旦假期法定节假日1天、2011年农历腊月十五至2012年农历正月十五期间30天，涉案工程工期应自2011年12月20日起至2012年2月28日止。但从长亿公司于2012年2月28日向星艺工程部发出的《工作联系函》内容反映，长亿公司并未主张星艺工程部拖延工期，仅是要求星艺工程部增加施工人员在合同规定的施工工期内完工，故应视为双方在实际施工过程中对工程完工日期约定了延后。其次，长亿公司向星艺工程部支付第二笔工程款的时间为2012年1月20日，因其未举证证实双方在合同实际履行过程中已变更约定的工程款支付方式，故根据双方合同约定，应视为星艺工程部已于2012年1月20日前将涉案工程所需材料及附料运到施工现场并已经长亿公司检验合格。而长亿公司于2012年3月对涉案工程门柱及门卫室边柱采用的英国棕大理石颜色问题提出异议，属合同约定的非星艺工程部责任造成的返工，工期可相应顺延。故本院认为，星艺工程部不存在延误工期行为，长亿公司要求星艺工程部支付无故拖延工期违约金21100元，本院不予支持。
二、关于星艺工程部已完成工程量问题
星艺工程部主张其已完成涉案总工程量的90%，但星艺工程部撤出涉案工地时未与长亿公司就已完成工程量进行交接或结算，星艺工程部在本案中亦未能提供证据证明其所完成的工程量，故其应对此承担举证不能的不利后果。此外，星艺工程部、长亿公司于《工程施工合同》中约定，当星艺工程部将工程进度完成到总工程的50%，长亿公司支付合同含税造价30%给星艺工程部（第三笔工程款），星艺工程部及长亿公司在合同实际履行过程中并未变更约定的工程款支付方式，而星艺工程部未提交第三笔工程款请款申请等证据，因此，综合星艺工程部的举证情况及双方在上述合同中的约定，本院对星艺工程部关于其已完成合同约定总工程量90%以上的主张不予采信，对星艺工程部要求长亿公司支付工程款63300元及逾期利息的诉讼请求不予支持。
三、关于长亿公司主张的赔偿款问题
如前所述，星艺工程部已于2012年1月20日前将涉案工程所需材料及附料运到施工现场并已经长亿公司检验合格。长亿公司在已对上述材料检验合格的情况下，于2012年3月对涉案工程门柱及门卫室边柱采用的英国棕大理石颜色问题提出异议，该行为直接导致其与星艺工程部涉案纠纷的发生。且长亿公司在未与星艺工程部就涉案工程已完成工程量进行结算或交接的情况下，未通知星艺工程部到场即擅自将其认为由星艺工程部施工但质量不佳的部分工程予以拆除，该行为亦导致了本案无法对星艺工程部已完成的工程数量及质量进行评估或鉴定，故长亿公司对《工程施工合同》的解除以及本案纠纷的产生存在过错，相应的损失亦应由其自行负担，本院对长亿公司要求星艺工程部赔偿104650元的诉讼请求不予支持。
对于双方当事人均未提起上诉部分，本院不作审查。
综上，原审法院事实认定有误，致实体处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第114号民事判决第二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法张民一初字第114号民事判决第一、三、四项；
三、驳回江门市蓬江区星艺装饰设计工程部的诉讼请求；
四．驳回长亿包装实业有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费1383元（江门市蓬江区星艺装饰设计工程部已向原审法院预交1383元），由江门市蓬江区星艺装饰设计工程部负担；反诉案件受理费1408元（中山市长亿包装实业有限公司已向原审法院预交），由中山市长亿包装实业有限公司负担。二审案件受理费3090元（中山市长亿包装实业有限公司已向本院预交），由江门市蓬江区星艺装饰设计工程部负担309元，由中山市长亿包装实业有限公司负担2781元（江门市蓬江区星艺装饰设计工程部负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年十月二十日
书 记 员 林 俊