广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民一终字第58号
上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限公司，住所地柳州市友谊路4号友谊国际三楼。
法定代表人：刘汉桥，该公司董事长。
委托代理人：庾焕南，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：颜灿，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：尹恩重。
委托代理人：黄猛，广西桂中律师事务所律师。
一审被告：曾德龙。
上诉人广西建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）与被上诉人尹恩重、一审被告曾德龙建设工程施工合同纠纷一案，来宾市兴宾区人民法院于2013年11月18日作出（2013）兴民初字第2040号民事判决。五建公司不服提出上诉，本院于2014年3月20日作出（2014）来民一终字第11号民事裁定，将本案发回来宾市兴宾区人民法院重审。来宾市兴宾区人民法院重审后，于2014年12月19日作出（2014）兴民初字第773号民事判决，五建公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。五建公司的委托代理人庾焕南、颜灿，被上诉人尹恩重及其委托代理人黄猛到庭参加诉讼，一审被告曾德龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
来宾市兴宾区人民法院一审重审查明，2008年5月8日，五建公司与来宾市污水治理有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定由五建公司承建位于来宾市兴宾区双马村的来宾市城东污水处理工程厂区土建工程及泵站土建工程。2008年5月18日，五建公司与曾德龙签订《建设工程施工合同》，将该工程转包给曾德龙。2008年5月27日，曾德龙与尹恩重、尹志龙签订《水电安装工程施工合同》，约定曾德龙将来宾市污水处理厂水电安装工程以包工包料的形式承包给尹志龙、尹恩重，同时约定结算方式：曾德龙以结算总造价税后下浮25%结算给尹志龙、尹恩重；付款方式：工程在施工过程中，曾德龙在每月25日付工程量的80%工程款给尹志龙、尹恩重，结算按甲方专用条款中水电安装工程结算方式进行结算。《水电安装工程施工合同》签订后，尹恩重依照约定完成安装工程。2010年12月27日，来宾市城东污水处理工程厂区土建工程及泵站土建工程通过竣工验收，2012年7月30日，该工程通过政府审核。其中，污水处理厂的水电安装工程总造价为3170000.91元，扣除7%税费221900元、税后25%的让利737025元后，尹恩重应得到的工程款为2211075.91元。但尹恩重只收到曾德龙支付的1397040元。2013年7月12日，尹志龙出具《声明书》，退出广西来宾污水处理厂水电安装工程项目，声明退伙后广西来宾污水处理厂水电安装工程项目全由尹恩重一人出资、出力承建完成，所有权利义务由尹恩重一人享有，该项目所产生的所有债务、法律责任由尹恩重一人承担。同日，湖南省邵东县公证处出具（2013）湘邵东证字第684号公证书，对前述《声明书》进行公证。为维护自己的合法权利，尹恩重向该院提起诉讼，请求法院判令五建公司和曾德龙连带支付其工程款893314元及利息53599元（从2012年7月30日计至2013年7月30日，按年利率6%计算）并承担案件诉讼费。
来宾市兴宾区人民法院一审重审认为，尹志龙在经过湖南省邵东县公证处公证的《声明书》明确表示尹志龙将该合同权利、义务转移给尹恩重，即使该转让声明中债务转让的部分因未经过曾德龙同意而无效，也不影响该转让声明中债权转让的部分的效力。《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”该《声明书》在该案的原一审中作为证据提交，五建公司也收悉，其最迟在2013年的一审中知晓该权利的转让，曾德龙在原二审中委托代理人参与诉讼，最迟也在原二审中知晓该权利的转让。因此，五建公司以尹恩重没有通知债务人为由主张遗漏当事人，理由不成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，五建公司与曾德龙签订的《建设工程施工合同》、曾德龙与尹恩重、尹志龙签订的《水电安装工程施工合同》均为无效合同。合同虽无效，建设工程经验收合格的，实际施工人依然有权主张工程款。五建公司将整个来宾市城东污水处理工程厂区土建工程及泵站土建工程转包给曾德龙，随后曾德龙通过《水电安装施工合同》将污水处理工程厂区的水电安装工程分包给尹恩重，在该合同中，未见水电安装工程再次分包给他人的约定，在此情形下，五建公司认为水电安装工程有部分由他人完成无证据佐证，没有事实依据，对该主张不予采信，同时，确认尹恩重独立完成了污水处理厂的水电安装工程。至于污水处理厂的水电安装工程价款，尹恩重主张为3283662.9元，但未能提供证据予以证实，不予认可；五建公司主张水电安装工程的价款为36万多元，但未能够提供证据佐证，不予采信；在原一审中，五建公司法律顾问自认污水处理厂的水电安装工程价款为3170000.91元，该院予以确认。对于五建公司主张尹恩重未就其所做的水电安装工程与曾德龙进行结算、未能证实其所做的工程量。尹恩重完成的工程量为污水处理工程厂区的水电安装工程，总造价为五建公司自认的3170000.91元，虽然尹恩重与曾德龙未经结算，但是对工程量、工程造价依然能够确认，故对五建公司主张尹恩重未就其所做的水电安装工程与曾德龙进行结算、未能证实其所做的工程量不予采信。尹恩重自认已收到曾德龙的工程款1397040元，该院予以认可。但其主张尚欠893314元系计算有误，原告应得到的工程款为2211075.91元，扣减曾德龙支付的1397040元，因此，尹恩重未得到支付的工程款应为814035.91元。尹恩重主张按欠付工程款的6%年利率计算从2012年7月30日计至2013年7月30日的利息为53599元，因欠付工程款该院纠正为814035.91元，因此，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算2012年7月30日至2013年7月30日期间的利息。五建公司是工程的承包人，曾德龙是没有承包建筑工程施工相应资质的自然人，五建公司将其中标的工程交由曾德龙具体施工，根据双方签订的《工程项目经理责任承包合同》，曾德龙与五建公司形成挂靠关系，五建公司应对曾德龙施工过程中的行为承担连带民事责任。来宾市兴宾区人民法院于2014年12月19日作出（2014）兴民初字第773号民事判决：1.曾德龙一次性支付给尹恩重工程款814035.91元；2.曾德龙一次性支付给尹恩重工程款814035.91元在2012年7月30日至2013年7月30日期间的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3.广西建工集团第五建筑工程有限公司对前述两项给付义务向尹恩重承担连带清偿责任；4.驳回尹恩重的其他诉讼请求。案件受理费13269元，由尹恩重负担1223元，曾德龙、广西建工集团第五建筑工程有限公司共同负担12046元。
五建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.本案中水电安装工程由五建公司另行发包给他人施工，一审判决认定尹恩重完成了来宾市污水处理厂的全部水电安装工程，与事实不符；2.五建公司在原一审中估算水电安装工程造价为3170000.91元，后又在重审中更正为36万元，一审判决以已被五建公司纠正的单方估算的3170000.91元作为认定尹恩重完成的水电工程造价的依据，没有事实依据；3.除了尹恩重认可收到的1397040元的工程款外，五建公司还支付了来宾市污水处理厂水电安装工程材料款、人工费1303844.95元，一审认定五建公司仅支付工程款139万元，与事实不符；4.本案讼争工程系五建公司承包后再分包给曾德龙，双方系分包关系，一审判决认定为挂靠关系，没有事实依据。5.根据合同的相对性，《水电安装工程施工合同》的合同权利义务应由曾德龙、尹恩重享有和承担，五建公司没有承担该合同义务的义务，另外，五建公司与曾德龙系转包关系，五建公司依法仅应在欠付曾德龙工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审判令五建公司对本案债务承担连带清偿责任，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第773号民事判决，驳回被上诉人尹恩重的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人尹恩重负担。
尹恩重口头辩称：1.该工程是由五建公司委托曾德龙负责，曾德龙又将水电部分转包给尹恩重，在曾德龙与尹恩重签订合同后，没有证据表明双方是否解除合同，尹恩重是该工程的实际施工人，五建公司主张水电工程不是尹恩重施工不成立；2.水电安装工程款是317万多元是由五建公司提出的，尹恩重为节约诉讼时间，虽然数据有微小误差，但是尹恩重也认可；3.尹恩重认可收到的1397040元的工程款，在一审时各方提供的证据可以证明，尹恩重与曾德龙也进行了核对；4.本案五建公司与尹恩重签订的合同不论是转包还是挂靠，都不影响法院判决五建公司承担支付被上诉人工程款的连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审被告曾德龙未做答辩。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案水电安装工程由谁施工完成；2.尹恩重所完成的水电安装工程造价应如何认定；3.五建公司已付尹恩重工程款是多少，是否欠尹恩重工程款；4.五建公司与曾德龙是分包关系还是挂靠关系；5.五建公司是否应对本案债务向尹恩重承担连带清偿责任。
二审诉讼中，上诉人五建公司向本院提交以下新证据：1.借款凭单、发票、收据等，证明除尹恩重认可的五建已付的1397040元外，五建公司还支付了水电安装工程款1303844.95元。2.工程任务单、借款凭单，证明五建公司另聘请施工队进行水电安装工程施工。3.购销合同、发票、发货清单，证明五建公司购买水电安装工程所需材料。4.（2014）来民二终字第7号民事判决书，证明五建公司已支付曾德龙工程款31425680.46元。
被上诉人尹恩重对上诉人五建公司提供的证据发表如下质证意见：首先，第一组证据中借款凭单大多显示的材料费、人工费、机械费与水电安装工程无关，没有其签字确认，无其他打款凭据或收据凭据等材料予以佐证，因此，仅对以下借款凭单予以认可：（1）2009年3月20日购买消防管及配件50000元，但已经计算在五建已付的工程款1397040元之内了；（2）2008年11月3日水电阻100000元中的2008年11月4日的49000元和2008年11月5日的2000元；（3）2009年5月18日河沙两笔3370元；（4）2009年5月22日PE管材及配件5300元，但已经计算在五建已付的工程款内；（5）2009年5月24日砂子900元，但已经计算在五建已付的工程款内；（6）2009年5月20日避雷针17000元，但已经计算在五建已付的工程款内；（7）2009年5月18日水泥款4000元，但已经计算在五建已付的工程款内；（8）2009年5月22日曾德龙砂子材料款2560元，但已经计算在五建已付的工程款内；（9）2009年5月24日砂子款900元，但已经计算在五建已付的工程款内；（10）2009年6月5日申铁情生活费及PE管材料费6000元，但已经计算在五建已付的工程款内；（11）2009年6月5日尹恩重砂子材料款1030元，但已经计算在五建已付的工程款内；（12）2009年6月5日水泥材料款4160元，但已经计算在五建已付的工程款内；（13）2009年5月19日申铁情蝶阀、空气井支拆摸人工费5300元，但已经计算在五建已付的工程款内；（14）2009年5月19日申铁情杂工人工费5785元，但已经计算在五建已付的工程款内；（15）2009年5月19日管道施工队（韦宝实）生活费2000元，但已经计算在五建已付的工程款内；（16）2009年5月23日砌跌水明渠片石人工费7050元，但已经计算在五建已付的工程款内；（17）2009年5月23日围墙砌水泥砌块人工费900，但已经计算在五建已付的工程款内；（18）2009年5月25日工艺管道人工费（借支生活费）5000元，但已经计算在五建已付的工程款内；（19）2009年5月26日明渠出水跌落口毛石墙抹灰人工费4080元，但已经计算在五建已付的工程款内；（20）2009年5月26日工艺管道人工加班费700元，但已经计算在五建已付的工程款内；（21）2009年5月27日曾德龙用人工费13580元其中的1720元，但已经计算在五建已付的工程款内；（22）2009年5月28日管理员曾昌永工资2000元，但已经计算在五建已付的工程款内；（23）2009年6月5日空气管校正500元，但已经计算在五建已付的工程款内；（24）2009年6月5日尹恩重备用金1350元，但已经计算在五建已付的工程款内；（25）2009年5月19日小钩机费用10000元，但已经计算在五建已付的工程款内；（26）2009年5月26日吊车吊水泥管费用2770元，但已经计算在五建已付的工程款内。其他都不予认可。第一组证据中发票、收货单、发货清单、收条等不能证明这些证据上显示的材料用于本案中水电安装工程，其他工程也会用到材料，与本案无关，并且无尹恩重签字代付，仅认可2009年5月20日电动阀门控制箱3700元和2009年8月18日水泥材料款17840元中的2000元，并且2000元已计算在五建已付的工程款内了。其次，对于第二组证据，工程任务单、借款凭单不能证明五建公司另外聘请工人进行水电安装施工，任务单只能证明是工人实际做工工程量的凭据，且任务单中显示的申铁情实际是尹恩重的工人，尹恩重将水电安装包给申铁情做，他与尹恩重结算。再次，对于第三组证据购销合同、发票、发货清单等，认可水电安装的部分材料是由五建公司代付的，但要有尹恩重或施工方工人的签字才认可是五建公司购买材料用于本案的水电安装工程。认可其中2009年5月20日五建公司向南宁市欧众机电经营部购买避雷针的购销合同，并且这笔费用17000元已经计算在五建已付的工程款内；认可2009年9月3日购买膨胀钉、2009年9月2日购买的水龙头、2009年9月3日购买的钻头。最后，对于第四份证据民事判决书，从判决书和所有五建公司提供的票据来看，五建公司和曾德龙是内部管理关系，不管五建公司支付给曾德龙多少钱，也不能证明五建公司不欠尹恩重的钱。
被上诉人在二审审理期间未提交新证据。
本院认定上诉人五建公司提供的第一组证据中尹恩重认可的部分具有证据效力，对于其他证据将结合查证的事实，在后面另作评述。
经审理，本院确认一审判决查明的案件事实。另补充查明，除尹恩重在一审中认可的已收到1397040元工程款外，五建公司于2008年11月4日和2008年11月5日分别支付了水电组工程款49000元和2000元，于2009年5月18日支付了河沙两笔3370元，于2009年5月20日支付电动阀门控制箱3700元，合计支付了水电安装工程款58070元（49000元＋2000元＋3370元＋3700元）。本院针对案件争议焦点作如下分析。
一、关于本案水电安装工程由谁施工完成的问题。
五建公司提供第二组证据工程任务单、借款凭单，欲证明五建公司另聘请施工队进行水电安装工程施工。本院认为，工程任务单是工人完成某项施工任务的内部结算依据，借款凭单是预付款的凭证，仅有工程任务单和借款凭单，不能证明五建公司另外聘请工人进行水电安装施工。本院结合曾德龙与尹恩重签订的《水电安装施工合同》，且尹恩重完工后，五建公司也直接支付了相应的款项，确认尹恩重独立完成了污水处理厂水电安装的事实。因此，五建公司该主张因证据不足，本院不予支持。
二、关于尹恩重所完成的水电安装工程造价应如何认定问题。
五建公司主张尹恩重未与曾德龙进行结算，不能仅凭已被五建公司纠正的单方估算的3170000.91元作为认定尹恩重完成的水电工程造价的依据，因此，不能确定尹恩重完成的工程量。本院认为，建设方来宾市污水治理有限责任公司将来宾市兴宾区双马村的来宾市城东污水处理工程厂区土建工程及泵站土建工程发包给五建公司承建，后承包人五建公司通过与没有建筑施工资质的曾德龙签订《工程项目经理责任承包合同》，将该工程交由曾德龙承包管理，曾德龙又将其中的水电安装工程项目发包给尹恩重，双方签订了《水电安装施工合同》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，曾德龙与尹恩重签订的《水电安装施工合同》为无效合同，合同虽无效，但水电安装工程经竣工验收合格，尹恩重作为承包人请求支付工程价款，应当予以支持。然而，尹恩重和曾德龙在《水电安装施工合同》中对于工程结算约定不明，虽然尹恩重和曾德龙未就尹恩重完成的水电安装工程进行结算，鉴于工程已全部完工，五建公司、尹恩重、曾德龙对于整个城东污水处理工程厂区土建工程及泵站土建工程总造价为33061807.49元无异议，在一审中，五建公司自认污水处理厂的水电安装工程价款为3170000.91元，后五建公司反悔，但未能提供相反的证据，在本院二审中，五建公司亦认可本案工程造价是3170000.91元，只是不认可该工程是尹恩重全部完成的，因此，本院酌情认可水电安装工程造价为3170000.91元。一审法院认可水电安装工程价款为3170000.91元并无不当，本院予以确认。因此，五建公司的该主张，本院不予支持。
三、关于五建公司已付尹恩重工程款是多少，是否欠尹恩重工程款的问题。
五建公司提供第一组证据借款凭单、发票、收据等，欲证明除尹恩重认可的五建已付的1397040元工程款外，五建公司还支付了水电安装工程款1303844.95元。本院认为，借款凭单仅是预付款的凭证，仅凭借款凭单、发票、收据，不能证明支付的款项用于本案中的水电安装工程，因此，除尹恩重认可的五建公司另付的1303844.95元中的58070元工程款外，其他部分本院不予支持。综上，五建公司尚欠尹恩重755965.91元：污水处理厂的水电安装工程总造价为3170000.91元，扣除7%税费221900元、税后25%的让利737025元后，尹恩重应得的工程款为2211075.91元（3170000.91元-221900元-737025元），扣减曾德龙已支付的1397040元，五建公司另外支付的58070元，尹恩重未得到支付的工程款应为755965.91元（2211075.91元-1397040元-58070元）。因双方未就水电安装工程进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，对于尹恩重所主张的逾期付款利息，应当从2013年7月22日起计算。
四、关于五建公司与曾德龙是分包关系还是挂靠关系的问题。五建公司是否应对本案债务向尹恩重承担连带清偿责任的问题。
本院认为，尹恩重与曾德龙直接签订《水电安装施工合同》，合同的相对方是曾德龙，应由曾德龙对所欠尹恩重的水电安装工程款承担清偿责任。然而，五建公司是该工程的承包人，曾德龙是没有承包建筑工程施工相应资质的自然人，从五建公司与曾德龙签订的《工程项目经理责任承包合同》内容来看，曾德龙与五建公司形成挂靠关系，曾德龙以五建公司名义进行施工，对外发生关系。同时，在水电安装施工过程中和工程完工后，五建公司都直接通过汇款方式向尹恩重支付部分水电安装工程款，说明了五建公司确认了曾德龙将水电安装发包给尹恩重这一事实。因此，五建公司应对曾德龙施工过程中欠付尹恩重水电安装工程款承担连带清偿责任。五建公司主张曾德龙与五建公司是转包关系而非挂靠关系，五建公司依法仅应在欠付曾德龙工程价款范围内对实际施工人承担责任，不应对本案债务向尹恩重承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，由于新证据的出现，一审判决存在部分事实认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第773号民事判决的第三项、第四项，即广西建工集团第五建筑工程有限公司对前述两项给付义务向尹恩重承担连带清偿责任；驳回尹恩重的其他诉讼请求。
二、变更来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第773号民事判决第一项为：曾德龙一次性支付给尹恩重工程款755965.91元。
三、变更来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第773号民事判决第二项为：曾德龙一次性支付给尹恩重工程款755965.91元及利息（从2013年7月22日起，至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
本案一审案件受理费13269元，二审案件受理费13269元、公告费600元，共计27138元，由曾德龙、广西建工集团第五建筑工程有限公司共同负担22966元，尹恩重负担4172元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃奇明
代理审判员 田宁芳
代理审判员 李程玲
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 韦柳伸