浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2910号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市白象建筑工程公司。
法定代表人：黄岳波。
委托代理人：洪震。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：瑞安经济开发区发展总公司。
法定代表人：蔡甫宇。
委托代理人：余心海、林浩毅。
上诉人乐清市白象建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，原告（反诉被告）发包的瑞安经济开发区江南标准厂房1#楼（综合楼）工程由被告（反诉原告）中标施工，双方于2007年6月11日签订建设工程施工合同，约定开工日期为合同签订备案之日21个日历天起。该合同签订后，被告（反诉原告）于同年6月15日向原告（反诉被告）支付了保证金225万元。后因邻近该工程的江南标准厂房2、3号楼桩基施工，影响该工程地下室施工，暂缓了工程开工，原告（反诉被告）分别于同年9月4日、10月9日退还保证金30万元、195万元。2009年4月，原告（反诉被告）发函给被告（反诉原告），确定工程现场已具备施工条件，要求收函10天内办理相关开工手续，被告（反诉原告）则认为延期开工后的情势发生变化，要求对工程价款进行调整及对已进场的施工机械和临时设施损失进行协商解决，双方签订补充合同后进场施工。原、被告未能就此达成一致意见，经原告（反诉被告）多次要求被告（反诉原告）进场施工未果，该工程至今未开工建设。被告（反诉原告）在上述1#楼（综合楼）工地范围内建设了总长226米高2.5米的围墙（原、被告确认按每平方米80元计算围墙造价），该围墙内建有二处临时棚屋（一处长22米、宽6.3米，另一处长17.3米、宽6.3米，原、被告确认按每平方米150元计算造价），另安装有一台塔吊。
原判认为，原、被告之间于2007年6月11日订立的建设工程施工合同当事人意思表示真实，没有违反法律规定，属有效合同。现该合同所涉工程未能开工建设，原、被告对解除合同的意见一致，可予准许解除合同。从本案已查明的事实分析，上述合同签订后因相邻工地桩基施工的影响，致施工条件不具备，不能按期开工.而提供具备施工条件的施工场地系发包人即原告（反诉被告）的责任，因此开工延期非因承包人即被告（反诉原告）原因所致。但在具备施工条件后，被告（反诉原告）以调整工程价款等为前提条件而拒绝进场施工，显属被告（反诉原告）的违约行为。因为即使因延期开工导致承包人即被告（反诉原告）的履约成本增加，也属于被告（反诉原告）因延期开工导致的损失，作为工程价款计算仍应以合同约定为依据，另延期开工损失的赔偿并不是被告（反诉原告）履行合同进场施工义务的先履行义务，被告（反诉原告）无权以此为由拒绝履行合同义务，其可以另行主张延期开工损失的赔偿。如果存在开工延期导致其无法履行合同的情形，也可以要求解除合同，但被告（反诉原告）在延期开工期间及在原告（反诉被告）要求其开工建设后，被告（反诉原告）都没有提出解除合同的要求，而只是要求变更合同工程价款及赔偿损失，直至原告（反诉被告）在本案中诉请解除合同后，被告（反诉原告）才同意解除合同。因此导致本案合同纠纷的初始原因虽系原告（反诉被告）未能及时提供具备施工条件的施工场地致开工延期，但本案合同履行的不确定状态拖延至今系被告（反诉原告）行为所致。本案原、被告对导致合同解除结果都存在过错，就合同解除的损失赔偿应与原、被告的过错相适应。原告（反诉被告）应就开工延期承担相应的责任，就被告（反诉原告）为履行合同而实际支出的合理费用及相关设施撤出工地所需费用作为被告（反诉原告）因合同解除的直接损失，应由原告（反诉被告）予以赔偿。具体赔偿额确定如下：履约保证金2250000元自支付日始至退还日止的法定孳息，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计42055元（其中自2007年6月15日始至同年9月4日止以本金2250000元计算利息为30268元，自2007年9月5日始至同年10月9日止以本金1950000元计算利息为11787元）；围墙建造费用45200元（按现场勘验确定的围墙长226米高2.5米及原、被告确认的每平方米80元造价予以计算）；临时棚屋建造费用37138元（现场勘验计算面积为247.59平方米，以原、被告确认的每平方米150元造价予以计算）；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）主张的塔吊基础不予认可。经现场勘验，该塔吊基础及塔吊安装于1#楼（综合楼）工地的围墙之内，应属于被告（反诉原告）为履行本案所涉合同而安装，塔吊基础建造费用及塔吊的进退场费用应由原告（被告）予以赔偿。考虑到被告（反诉原告）未提供塔吊基础建造的实际支出费用依据，也没有申请造价鉴定，且鉴定费用过高，故以原告（反诉被告）确认的造价予以酌情认定35000元。塔吊安装、拆卸及运输费用以原告（反诉被告）确认的金额予以酌情认定，即塔吊进退场费用20000元（金额）。以上金额合计179393元。被告（反诉原告）主张的其他赔偿损失额不予支持，具体分析如下：原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的赔偿责任仅限于与开工延期相关联的被告（反诉原告）为履行合同而实际支付的合理费用及相关设施撤出工地所需费用，被告（反诉原告）主张的损失第1、2、3项即投标编制费、投标其他费用、投标保证金利息，属于招投标发生的费用，不在本案的赔偿范围内，且被告（反诉原告）未提供证据证明有1、2、3项实际损失存在的证据；被告（反诉原告）主张的损失第6项塔吊租赁费，其未提供证据证明存在塔吊租赁及实际支出租赁费的事实，其计算的租赁时间也明显超过合理限度；第7、8项损失，被告（反诉原告）虽提供了证据10工资表，但仅凭该证据不能确定与本案的关联性（详见对证据10的认证），且本案中工程尚未开工，被告（反诉原告）的工作尚处于准备阶段，合同签订不久原、被告就已明确工程暂缓开工，被告（反诉原告）主张的该项损失既无事实依据也明显超过合理必要的限度；第12项非永久性住屋损失，根据现场勘验，该住屋处于工地围墙的范围之外，不能确定系为本案1#楼（综合楼）工程所建造，不能列入赔偿范围；第13项预期利润损失，属于合同履行后的可得利益损失，不在本案确定的实际损失赔偿范围内。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）瑞安经济开发区发展总公司与被告（反诉原告）乐清市白象建筑工程公司于2007年6月11日签订的建设工程施工合同。二、原告（反诉被告）瑞安经济开发区发展总公司给付被告（反诉原告）乐清市白象建筑工程公司赔偿款179393元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回被告（反诉原告）乐清市白象建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费80元，反诉受理费21687元（已减半收取），由原告（反诉被告）瑞安经济开发区发展总公司负担1984元，被告（反诉原告）乐清市白象建筑工程公司负担19783元。
一审宣判后，乐清市白象建筑工程公司不服，向本院提起上诉称，1、原判认定上诉人对《建设工程施工合同》的解除具有过错明显错误。虽然被上诉人于2009年4月15日发函要求上诉人进场施工，但由于施工场地受相邻工地影响，应先进行专门设计认证才具备施工条件。上诉人多次发函与被上诉人协商，但被上诉人至今未采取相应措施，以致无法恢复施工。被上诉人的《浙江省瑞安市经济开发区管委会文件》也提到该情况，说明工地尚不具备施工条件。故导致合同解除是因为被上诉人至今无法提供符合施工条件的场地。2、原判认定赔偿金额有误。首先，招投标系签订建设工程合同必不可少环节，投标编制费、投标其他费用、投标保证金是为签订或者履行合同而支出的必要费用，现因被上诉人违约而导致合同解除，理应予以赔偿。其次，上诉人为履行合同而在工地上安装了塔吊，但因被上诉人原因至今无法施工，塔吊租赁费1395000元的损失切实存在，应予以赔偿。再次，虽然工地未开工，但上诉人为了履行合同，已经在工地上围上围墙、搭建临时工棚、安装塔吊，故有必要雇佣人员看管工地，工人工资损失已经实际发生，应予以赔偿。最后，根据合同法第一百一十三条规定，违约方赔偿范围包括履行合同后可得利润，原判对预期利润损失不予支持明显有误。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
瑞安经济开发区发展总公司答辩称，1、合同签订后，确实因施工场地不具备条件，被上诉人提出暂缓进场施工，经双方协商确认后，先退还上诉人缴纳的履约保证金等，合同暂停履行。双方当时已经协商解决合同暂缓履行的事宜。工地具备施工条件后，被上诉人多次提醒上诉人，但上诉人拒绝进场施工，一直持续到本案起诉，上诉人明显存在过错，原审对此认定正确。2、投标编制费、招标费用等是合同缔约费用，本案合同已经成立，涉及的是合同解除后的法律责任，而非缔约责任，招投标费用索赔不属于违约的责任范围。虽然上诉人在场地上安装了塔吊，但工地一直没有开工，故塔吊进场没有正当理由，塔吊租赁费的损失是上诉人自己造成的，一审对此处理正确。关于工人工资损失也没有依据，当时已经暂停施工，现场不存在上诉人所述的管理人员、工地看管人员。本案解除合同具有客观原因，上诉人主张预期利润损失没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方均没有提交新证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人瑞安经济开发区发展总公司于2015年3月30日起诉至法院，请求解除其与上诉人乐清市白象建筑工程公司签订的建设工程施工合同，上诉人即提出反诉，也要求解除双方之间的合同，可见解除合同符合双方意愿，原判对此予以确认正确。至于合同解除的原因和责任，虽然被上诉人未能按照合同约定时间向上诉人提供适宜施工的场地，使得开工日期推迟了约两年时间，并最终导致双方因此发生争议，其过错明显。但是，被上诉人在暂缓施工后即退还了履约保证金，上诉人对合同延迟履行并没有提出异议，可见上诉人亦是同意合同暂缓履行。2009年4月，被上诉人以工地已具备施工条件通知上诉人进场施工，但上诉人认为履约合同的情境因时间推移发生改变，进而要求就基坑设计、工程价款计算等问题重新与上诉人进行协商。后由于双方未能达成补充协议，上诉人便一直没有进场施工。然而，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。换言之，法律已经赋予工程承包人在此种情形下应由的救济途径，但并不包括施工人拒绝履行合同这种方式。故上诉人以拒绝进场施工的方式对抗被上诉人延迟提供场地的违约行为，不具有合法性，该种对抗行为最终导致被上诉人提起解除合同之诉，上诉人对合同解除负有较大责任。原判鉴于起因系被上诉人未能按约提供施工场地，及上诉人对合同解除起促进作用，确定双方对合同解除各负过错责任，符合本案实际情况。上诉人上诉称合同解除因被上诉人未能提供适合施工的场地，过错在被上诉人的主张，与其之前与被上诉人协商过程中着重围绕合同价款计算问题之情形不符，缺乏应有依据，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于上诉人上诉提出的要求赔偿投标编制费、投标其他费用、投标保证金利息的请求，由于上诉人并无相关证据证明上述费用的实际支出情况，且上诉人已经实际中标并成功缔约，该部分费用已经实现其应有价值，而中途解除合同系上诉人与被上诉人共同责任所致，故该上诉请求缺乏依据，本院不予支出。关于塔吊租赁费和工人工资费用，上诉人并没有举证证明其已经实际支付了这些费用，同时双方签订合同二个月不到即决定暂缓施工，除了在工地搭建围墙、临时棚屋，并未开始施工，而双方对何时开工亦没有大概预期，此种情况下，塔吊进场是否为必需及是否需要工人看管场地未曾可知。且《合同法》第119条规定了减损义务，在开工时间不能确定情况下，上诉人也应采取必要措施防止塔吊费用和人工成本增加。故原判对上诉人关于该部分费用的索赔请求不予支持正确。至于预期利润损失是否应赔偿问题，如前所述，合同解除是双方合意的结果，各负过错责任，上诉人要求被上诉人赔偿预期利润损失缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费21767元，由上诉人乐清市白象建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十二月七日
代书 记员 赵 斌