浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终819号
上诉人（原审原告）吴关法，男，1954年1月8日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区。
上诉人（原审原告）章苏美，女，1957年11月19日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区。
上诉人（原审原告）吴云英，女，1978年8月8日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区。
上诉人（原审原告）吴彩英，女，1980年11月28日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区。
上诉人（原审原告）吴某2，男，1983年4月7日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区。
上诉人（原审原告）吴某1，女，2010年12月21日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区。
法定代理人吴某2，系吴某1之父。
上诉人共同的委托代理人钱颖刚，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区河上镇人民政府，住所地杭州市萧山区河上镇。
法定代表人俞万昌，镇长。
委托代理人孙立国，杭州市萧山区河上镇人民政府工作人员。
委托代理人王玥，浙江王建军律师事务所律师。
上诉人吴关法等6人因土地行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴关法户分别于1983年10月20日、1984年1月，购买了位于杭州市萧山区的房屋，两处房屋的落地面积共计157.5平方米。1991年2月4日由原萧山市土地管理局核发给吴关法萧集建（38）字第060097号集体土地建设用地使用证。吴关法户因易地建造新房，于2003年10月22日向村里缴纳土地配套费9230元。2004年6月，上山头村包括吴关法户在内的几位村民要建造车库，故村委会与村民经协商，村民自行拆除原有附房，每人新建车库。因此吴关法户原有附房44.7平方米因此而自行拆除。2014年6月15日，河上镇人民政府东山村委会以“一户两宅”为由，要吴关法户在同年6月20日前自行拆除案涉房屋。同年6月23日，在河上镇人民政府组织领导下案涉房屋面积共计112.8平方米被强制拆除。吴关法等6人不服，提起行政诉讼。
原审法院认为：案涉房屋系吴关法户合法购买，并于1991年2月4日经原萧山市土地管理局核发萧集建（38）字第060097号集体土地建设用地使用证。因吴关法户申请易地建造新房，于2003年10月22日向村里缴纳土地配套费9230元，嗣后吴关法户易地建造了新房。2004年6月，吴关法户自行拆除了原有附房44.7平方米。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定“农村居民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。”吴关法户在已有落地面积达157.5平方米的住房的情况下又易地建造新房，故在吴关法户名下同时存在两处宅基地，其情形显然属于一户二宅，违反上述法律法规规定。吴关法等6人提供的《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发[2014]73号文件）规定“对拆旧建新的，当地国土资源部门在审批新建宅基地时，应当同时办理原宅基地使用权收回手续，收回原宅基地土地权利证书；当事人在申请办理新宅基地登记手续时，应当同步办理原宅基地注销登记手续。当事人未按规定申请办理原宅基地注销登记的，当地国土资源部门应当责令当事人限期办理注销登记手续；逾期不办理的，应当公告后直接办理注销登记”。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除.”根据上述法律法规规定，吴关法户在新房建成后，应当自行拆除原宅基地上的房屋并交还原宅基地，现吴关法户未拆除案涉房屋并交还原宅基地违反了土地管理法的有关规定，案涉房屋构成违法占地，属违法建筑，吴关法户目前持有的萧集建（38）字第060097号集体土地建设用地使用证，亦是应当被有关部门收回并注销登记的。吴关法等6人提出对其应适用《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》（浙政办发[2014]73号文件）中“对依法继承房屋或在1999年1月1日《中华人民共和国土地管理法》修订实施前经依法批准合法取得的宅基地，不受宅基地“一户一宅”政策的限制”的规定，但吴关法户的旧宅虽然在土地管理法修订实施前经依法批准合法取得，但其在2003年又申请易地建造了新房，显然与这一政策规定不相符合，应受到“一户一宅”的限制。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款规定“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”河上镇人民政府对吴关法户的案涉房屋进行了强制拆除，其行为显然违反上述规定，鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，故应确认其违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提必须是具有合法利益。而案涉房屋属违法建筑，故河上镇人民政府对案涉房屋进行强制拆除并未造成吴关法等6人合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。吴关法等6人要求河上镇人民政府对案涉恢复原状或赔偿被拆的房屋的经济损失1128000元的诉请，缺乏法律依据，不予支持。关于吴关法等6人主张的屋内财产损失，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第三项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，主张行政赔偿的，应当就被诉行为对其侵害而造成损失的事实承担举证责任。本案中，吴关法等6人并无有效证据证明案涉房屋内存在其合法财产及在强制拆除过程中受到损毁的事实，且又无其他证据予以证明，应由其承担其举证不能的法律后果，故其要求赔偿屋内财产损失50000元的诉讼请求，亦缺乏事实依据，不予支持。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、确认杭州市萧山区河上镇人民政府于2014年6月23日对吴关法、章苏美、吴云英、吴彩英、吴某2、吴某1位于杭州市萧山区的落地面积为112.8平方米的三间两层半房屋实施强制拆除的行为违法；二、驳回吴关法、章苏美、吴云英、吴彩英、吴某2、吴某1的其他诉讼请求。本案受理费50元，由杭州市萧山区河上镇人民政府负担。
上诉人吴关法等6人上诉称：原审法院认为上诉人合法所有的案涉房屋构成违法占地，属违法建筑系认定事实错误。案涉房屋系上诉人合法购买，并于1991年2月4日经原萧山市土地管理局核发给上诉人萧集建（38）字第060097号集体土地建设用地使用证。2004年，因上诉人家庭人口增多，需分户建新，故向当时村委会提出重新申请宅基地建房，将涉案房屋分给二女儿吴彩英一家居住生活。上述事项，经当时村委会同意，形成书面协议并村委会主任签字确认。即上诉人在2004年在村委会同意下，二女儿吴彩英独立立户，使用原宅基地房屋继续居住生活，故本案不属于“一户多宅”情形下的违法建筑，属于上诉人吴彩英的合法财产，受物权法保护。原审法院认定事实错误，上诉人自行拆除的44.7平米房屋系上诉人原有宅基地。上诉人于1983年10月20日购买了两间蘑菇房、1984年1月购买一间蘑菇房，共计面积112.8平米。44.7平的房屋系上诉人原有宅基地。因此，当时上诉人名下合法拥有两处宅基地，且在土地管理法修订实施前经依法批准合法取得，不受宅基地“一户一宅”政策限制。后上诉人易地新建房屋，也已自行拆除原有44.7平米的房屋并交还原宅基地。上诉人诉求的赔偿款112.8万元合法有据，应当得到支持。被上诉人对案涉房屋强制拆除的行为，损害了上诉人的合法权益，应当赔偿房屋的经济损失。因上诉人房屋在被拆前未进行评估，上诉人认为按照该房的落地面积和实际户型，以重置价作为赔偿的参考较为合理。请求：1、撤销（2016）浙0109行初62号行政判决；2、判决被上诉人赔偿上诉人被拆房屋的经济损失112.8万元；3、由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人河上镇人民政府答辩称：原判决认定事实、适用法律正确，请求二审予以维持。上诉人认为案涉房屋不受“一户多宅”限制，这是错误的。根据一审中证据查明的情况，吴关法家有两处住宅，均以吴关法本人的名义建造，因此属于“一户多宅”。上诉人提出44.7平米附房是上诉人原有宅基地，根据被上诉人一审提供的证据，证明2004年村里6户村民统一建造车库，同时自行拆除44.7原有附房，可以证明上诉人是在建车库时自行拆除的。关于上诉人主张的112.8万元，由于案涉房屋属于“一户多宅”，因此不受法律保护，不属于赔偿范围。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人向本院提交《证人出庭作证申请书》，申请通知2003年在任的三位村干部出庭作证，以证明上诉人家庭户于2003年分户，两处房屋未违反一户一宅的规定。
本院认为：提出证人出庭作证的申请属于举证范畴。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。上诉人在一审中未向原审法院提出此项申请，亦未提供书面的证人证言，在二审中提出此项申请，已超过《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定的举证期限。对上诉人的此项申请不予接纳。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、第八十三条是对非法占地行为的处罚和强制执行规定；《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条是对乡村规划区内的违法建设行为的处罚和强制执行规定。河上镇人民政府拆除案涉房屋之前，并无任何有权机关对案涉房屋的占地或建设作出过处罚决定，河上镇人民政府拆除该房屋，无事实和法律依据，违反正当程序原则。原审法院确认河上镇人民政府的拆除行为违法，符合法律规定。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，吴关法等6人主张河上镇人民政府拆除房屋的行为导致其合法权益受到损害，应提供证据证明其合法权益的存在。吴关法等6人虽提供了萧集建（38）字第060097号《集体土地建设用地使用证》，但根据其自认及河上镇人民政府提供的证据，吴关法户已易地建有新房。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条的规定，案涉房屋应当由吴关法户自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。因此萧集建（38）字第060097号《集体土地建设用地使用证》已不能证明吴关法户对案涉房屋、土地拥有物权。根据上述规定，农村村民易地建造新房的，应将原宅基地上的房屋全部拆除。萧集建（38）字第060097号《集体土地建设用地使用证》所记载的落地面积为157.5平方米的房屋均属吴关法户原宅基地上的房屋，应全部拆除。吴关法等6人提出的自行拆除了其中的44.7平方米即已完成拆除旧房义务的理由不能成立。吴关法等6人提出已于2003年与吴彩英分户，将案涉房屋分给吴彩英一家人，但其并未提供证据证明分户的事实，亦未提供相应的依据以说明吴彩英一家具有在上山头村享有独立的宅基地的权利。吴关法等6人向原审法院提供的身份证明材料记载，吴彩英的户籍仍登记于吴关法户内，已分户的主张与户籍登记存在矛盾。吴关法等6人为共同原告提起本案诉讼主张对案涉房屋享有物权，已分户的主张与提起诉讼时的主张同样存在矛盾。据此，本院认为吴关法等6人提出的已分户的主张不能成立。吴关法等6人未提供证据证明其主张的屋内财物损失的存在。综上，吴关法等6人提出的赔偿请求没有事实根据或法律根据，原判决驳回其请求并无不当。
上诉人吴关法等6人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴关法等6人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年三月一日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国土地管理法》
第六十二条农村居民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
……
第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。
第八十三条依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》
第三十六条……
农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。