山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）并民终字第1189号
上诉人（原审原告）宁芬芳，女，汉族，住太原市迎泽区。
委托代理人孙刚�男，汉族，系上诉人丈夫，住址同上诉人。
被上诉人（原审被告）曲官生，男，汉族，住太原市小店区。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司太原分公司，住所地太原市迎泽区迎泽大街300号省公司综合办公大楼7-9层。
负责人郭益民，经理。
委托代理人鲍松，山西泰一律师事务所律师。
上诉人宁芬芳与被上诉人曲官生、中国人民财产保险股份有限公司太原分公司机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人不服太原市小店区人民法院作出的（2013）小民初字第1435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁芬芳及其委托代理人孙刚、被上诉人曲官生、中国人民财产保险股份有限公司太原分公司的委托代理人鲍松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月1日12时30分，曲官生驾驶晋A.....号轿车在太原市南内环桥东南侧非机动车车道由西向东行驶至日月潭足道附近时，将同方向骑自行车的宁芬芳碰倒在地。事故发生后，宁芬芳被送至山西医科大学第一医院急诊部治疗，经诊断为左外踝骨折，建议1、患肢制动、抬高患肢，患者要求支具固定，支具固定患肢4-6周，2、三日后门诊复查，3、复查X线片，4、有条件住院治疗等。同日，曲官生支付检查费518元，该检查费票据现有宁芬芳持有，宁芬芳向曲官生出具一份情况说明，内容为：今收到曲官生医院诊疗费、误工补助费共计壹万元正（10000），今后发生的任何问题均与曲官生无关，宁芬芳对曲官生支付的检查费518元和支付10000元，予以认可。2013年6月24日，太原市公安局交通警察支队迎泽二大队作出道路交通事故认定书，在该认定书道路交通事故发生经过和道路交通事故证据及事故形成原因分析表述有事故发生后，未保护现场，现场变动，认定曲官生负事故全部责任，宁芬芳无责任。宁芬芳于2013年4月25日在山西省人民医院住院治疗至2013年5月2日出院，在出院记录中记载诊断为左外踝骨折。宁芬芳住院期间支付医疗费19917.96元，其中宁芬芳办理医保由基本医疗保险统筹基金支付14776.15元，个人账户支付692.01元、公务员医疗补助资金支付1269.19元，个人自付现金3180.61元。宁芬芳在2013年4月12日和24日山西医科大学第一医院和山西省中医院进行检查支付检查费共计997.2元；宁芬芳分别于2013年5月2日、15日、29日、6月19日、27日、7月23日、8月8日在山西省人民医院进行检查支付检查费共计791.4元。2013年6月27日和28日，宁芬芳自行向太原市道路交通事故司法鉴定中心申请对其因交通事故受伤后伤残程度和形成的护理依赖程度、所需营养费用，后期手术取内固定费用进行鉴定。2013年7月4日太原市道路交通事故司法鉴定中心作出并交通事故司鉴中心（2013）伤鉴字第060360号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定结论为宁芬芳左下肢的损伤构成十级伤残；2013年7月10日作出并交通事故司鉴中心（2013）伤鉴字第060376号受伤人员司法鉴定意见书，鉴定结论为1、宁芬芳因交通事故致左外踝骨折损伤，在住院手术内固定、出院养伤及后期二次住院取内固定共计3个月内，因生活部分不能自理，形成部分护理依赖，需1人陪护。2、其伤需加强营养，在其受伤后3个月内需必要的营养费用。3、山西省人民医院医嘱其左外踝骨折内固定物需后期二次住院手术取除，经向相关主治医生咨询了解，此项费用约需11000元。宁芬芳分别支付两次鉴定费各1000元。山西新亨运汽车服务有限公司出具证明：证明宁芬芳在工作期间月工资3500元。山西统配煤矿综合经营公司出具证明，证明孙刚的妻子宁芬芳在2013年4月1日遭遇车祸受损，该职工因此事从2013年4月1日至6月1日期间请假对妻子进行护理照顾，孙刚的实发工资为2586.7元。在庭审结束后，宁芬芳提供与山西新亨运汽车服务有限公司在2007年12月3日签订的聘用行为协议，显示宁芬芳的工资报酬为3500元。
另查明，晋A.....号小型轿车的所有人为曲官生，在中国人民财产保险股份有限公司太原分公司投有第三者强制保险和商业第三者责任险，其中第三者责任险的保险金额为100000元，本次事故发生于保险期间内。曲官生放弃向宁芬芳主张剩余款项的返还。
原审法院确认上述事实有，道路交通事故认定书、山西医科大学第一医院急诊部诊断治疗建议书、山西省人民医院住院病案、出院证、诊断证明书、医疗费单据、发票、司法鉴定意见书、情况说明、机动车驾驶证和行驶证（复印件）、晋A.....号小型�车交通事故责任强制保险单（正本）复印件、机动车辆商业保险单（正本）复印件及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，公民的人身、财产安全受法律保护，侵害公民身体造成伤害、损坏财产的，应当承担赔偿责任。曲官生驾驶的车牌号为晋A.....号小型轿车将宁芬芳撞伤，造成宁芬芳受伤的交通事故。经交警部门认定，曲官生负事故的全部责任，对该道路交通事故认定书，双方当事人均无异议，对此责任认定结果，原审法院予以采信。根据山西医科大学第一医院急诊部诊断宁芬芳为左外踝骨折的诊断证明和宁芬芳在山西省人民医院的住院治疗，可以证明宁芬芳的受损与2013年4月1日的交通事故有因果关系，故曲官生应对宁芬芳的损害承担赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司太原分公司系晋A.....号小型轿车事故车辆交强险、商业第三者责任险的承保方，其应�在交强险及第三者责任险保险范围内对宁芬芳的损失先行赔偿，对于超出保险限额及保险公司不予赔付的其它损失由曲官生承担赔偿责任。
宁芬芳要求赔偿的相关费用，具体包括：宁芬芳在住院期间至一审辩论终结前根据票面显示检查费是由曲官生垫付518元和宁芬芳自行支付1788.6元的；宁芬芳在住院期间支付医疗费19917.96元，其中已由基本医疗保险统筹基金支付14776.15元，个人账户支付692.01元、公务员医疗补助资金支付1269.19元，个人自付现金3180.61元共同形成的，因基本医疗保险统筹基金支付14776.15元，宁芬芳主张的医疗费应以实际支付的费用为准，故医疗费应为5141.81元。住院伙食补助费参照国家机关工作人员出差伙食补助每日50元计算7天为350元。根据宁芬芳的受伤程度需要适当的补充营养休息予以恢复自身的体力，本院参照国家机关工作人员出差伙食补助每日50�标准计算91天营养费为4550元。宁芬芳主张的误工费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况予以确定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。宁芬芳在发生交通事故时已年满55周岁，已退出劳动岗位，宁芬芳在退出劳动岗位后，仍然继续参加劳动，说明宁芬芳并未丧失劳动能力，故应支持其主张的误工费。虽然宁芬芳提供山西新亨运汽车服务有限公司签订的聘用协议约定每月劳动报酬费3500元，但该聘用协议是在2007年12月3日签订的，故宁芬芳应举证证明其最近三年的平均收入状况，不能举证证明的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔�案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，宁芬芳于2013年4月1日发生交通事故，2013年7月4日太原市道路交通事故司法鉴定中心对宁芬芳的伤残作出十级伤残等级的鉴定结论，故宁芬芳的误工费可从2013年4月1日起计算至定残前一日2013年7月3日止，时间为94天，参照山西省2012年居民服务、修理和其他服务业，误工的计算方式为22565元÷365天×93天=5811.26元。主张的护理费，根据宁芬芳的受伤程度，误工时间，护理人员是因护理宁芬芳而造成实际误工损失，本院按一人护理计算护理时间为2个月，护理人员孙刚的实发工资为2586.7元，计算方式为2586.7元×2个月=5173.4元。主张的交通费，宁芬芳提供301元出租车票据予以证明，原审法院予以采信。宁芬芳主张的残疾赔偿金，根据山西省统计局公布的2012年城镇居民人均可支配收入标准，宁芬芳十级伤残的残疾赔偿金的计�标准为20411.7元×20年×10%为40823.4元；宁芬芳的伤残等级经鉴定为十级，精神损害赔偿金为5000元。虽然鉴定机构作出宁芬芳在手术后取内固定费用约11000元，但该费用并未实际发生，是一种可期待性权利，具有不确定性，原审法院不予支持，宁芬芳可待该费用实际产生后再行主张。以上宁芬芳的各项损失包括：医疗费和检查费为7448.41元、住院伙食补助费350元、营养费4550元、误工费5811.26元、护理费5173.4元、交通费301元、残疾赔偿金40823.40元、精神损害抚慰金5000元、以上各项费用合计69457.47元，核减曲官生垫付的检查费518元，以上费用共计68939.47元由中国人民财产保险股份有限公司太原分公司在交强险及第三者责任险范围内先行赔偿。曲官生垫付的检查费518元自行向中国人民财产保险股份有限公司太原分公司理赔。宁芬芳支付的鉴定费2000元，由曲官生负担，曲官生已向宁芬芳支付10000元，在核减2000元后，剩余的8000元因曲官生已放弃宁芬芳予以返还的主张，是曲官生的真实意思表示，原审法院予以准许。综上，原审法院判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原分公司于本判决生效之日十日内在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿原告宁芬芳医疗费和检查费6930.41元、住院伙食补助费350元、营养费4550元、误工费5811.26元、护理费5173.4元、交通费301元、残疾赔偿金40823.40元、精神损害抚慰金5000元以上各项费用共计68939.47元；二、驳回原告宁芬芳的其他诉讼请求。案件受理费2595元（原告已预交），减半收取1297.5元，由原告宁芬芳负担519元，被告曲官生负担778.5元。”
原审判决后，宁芬芳不服上诉称，原审判决对误工费及护理费的认定有误，请二审法院查清后予以改判。误工费应以上诉人实际收入每月3500元的标准予以计算�天数为94天，计10816.58元；护理费也应以护理人员的实际收入标准计算，期限为两个月，计7088元。原审法院参照服务业标准判决上诉人误工收入是错误的，另外原审法院将由个人缴纳的养老金、医保金、失业金、互助金、公积金等部分去掉，按照护理人员实领工资作为护理费的计算标准是不当的。综上，请求二审法院依法撤销原审法院关于误工费及护理费的判决。
被上诉人曲官生答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，二审法院应驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原分公司答辩称，上诉人上诉不能成立，原审判决应予维持。
二审审理查明的事实与原审查明的基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为误工费、护理费应以何标准确定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法�若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况予以确定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。上诉人提供了山西新亨运汽车服务有限公司与其签订的聘用协议，但该协议是在2007年签订的，上诉人应进一步证明其最近三年的平均收入状况，上诉人虽然又提供了山西新亨运汽车服务有限公司的证明，但该证明也无法说明其最近三年的平均收入情况，故原审参照同行业的平均工资计算并无不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护�人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……本案中，各方当事人对原审确定的护理人数及护理期限均无异议，仅是对护理人员孙刚的工资标准认定有异议。上诉人认为，应按护理人员的每月应发工资3544元计算，原审以实发工资2586.7元计算不当。护理人员孙刚的应发工资与实发工资的差额部分是相关的保险和住房公积金，上诉人并有证据证明上述费用应护理请假而减少，故原审按照护理人员孙刚的实发工资计算护理费并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费247元，由上诉人宁芬芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊�
审 判 员 曹 轶 群
代理审判员 唐 璐
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 李 晔 君
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