辽宁省庄河市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0283民初2942号
原告：宋文玺，男，1953年2月17日出生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：蒋鑫，系辽宁昌汉律师事务所律师。
被告：庄河宏伟地质勘察工程有限公司。住所地：庄河市。
法定代表人：杨贵思，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张俊帅，系辽宁环胜律师事务所律师。
第三人：庄河市徐岭镇杨屯村民委员会。住所地：庄河市。
法定代表人：吕天宝，系该村委会主任。
原告宋文玺诉被告庄河宏伟地质勘察工程有限公司、第三人庄河市徐岭镇杨屯村民委员会物权保护纠纷一案，本院受理后，于2015年11月29日作出（×××）×××第×××号民事判决，宋文玺不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2016年4月25日作出（×××）×××字第×××号民事裁定，撤销本院（×××）×××第×××号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人蒋鑫、被告的委托诉讼代理人张俊帅及第三人的法定代表人吕天宝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：要求被告返还占有的1.14亩土地。界址点坐标为：S1：X：点1：4400457.986；点2：4400479.883；点3：4400474.025；点4：4400464.317；点5：4400463.162；点6：4400452.878。Y：点1：500293.698；点2：500409.773；点3：500411.060；点4：500354.679；点5：500354.939；点6：500293.698。S2：X：点12：4400398.748；点11：4400403.896；点10：4400400.653；点9：4400401.813；点15：4400395.664；点13：4400396.897；点12：同点12。Y：点12：500323.447；点11：500354.495；点10：500355.316；点9：500366.591；点15：500366.859；点13：500306.598。事实与理由：原告于2001年3月21日与庄河市×××镇×××村委会签订了《土地征用协议书》。《协议书》约定：“经甲、乙双方共同协商将原砖厂荒地12亩供给乙方建木材加工厂兼营煤炭等用地”。《协议书》对该幅荒地的四至边界做了清楚地划定（见协议书）。第二条约定“征用土地年限为50年，即2001年2月25日-2050年2月25日”。“租用土地费为每亩1.75万元，合计为21万元“。协议签订后，原告和×××村委会均已按《协议书》的约定履行了各自的义务。原告随后占有了该12亩荒地用于木材加工和煤炭经营，并建围墙和铁栅栏将东、西、南边界固定。2002年4月，该12亩荒地中10.86亩被庄河市人民政府征收为国有土地，用途为工业用地。（见勘测定界图），剩余的1.14亩未被征收仍为原告所有。原告又于2002年4月16日，通过向庄河市人民政府申请，以39.39元/m2的价格取得该10.86亩土地使用权（出让方式），使用期为50年。并由政府为原告颁发了《国有土地使用证》。2012年10月，原告将取得的10.86亩土地中的5.9803亩（西部）土地使用权转让给了被告。另5.43亩（东部）转让给了刘德才，刘德才又转让给了初成君。后被告又从初成君手中买回该5.43亩土地（被告实际取得了全部的10.86亩土地）。经政府征收后，原告与杨屯村委会签订的《土地征用协议书》中的原12亩荒地只剩下1.14亩为原告所有（该1.14亩荒地分前0.4亩、后0.74亩两部分）。2014年4月15日，被告为建办公楼配套设施，需占用原告所有的1.14亩荒地中的0.74亩（办公楼后面）。在未征得原告同意且明知该0.74亩荒地承包经营权为原告所有的情况下，被告又与杨屯村委会签订了一份《土地承包合同书》，将原告所有的1.14亩荒地中的0.74亩承包给了被告（该承包合同书的标的为2.2亩）。随后被告又在办公楼前原告所有的0.4亩荒地上建了一个厕所。至此，被告已将原告所有的1.14亩荒地全部占为已有。根据《物权法》第33条、34条、243条、最高院《关于农村土地承包法司法解释》第20条规定，被告应返还原告所有的1.14亩荒地承包经营权。现诉至法院。
被告辩称：一、宋文玺对1.14亩土地无承包经营权。第一、宋文玺与庄河市徐岭镇杨屯村委会于2001年3月21日签订了《土地征用协议书》。该协议约定宋文玺征用杨屯村荒地12亩，用于建木材加工厂兼营煤炭等用地；同时约定双方原签订的承包土地合同作废。该协议系土地征用协议，而非土地承包协议，宋文玺签订该协议的目的是取得12亩荒地的国有土地使用权，而非承包经营权，该协议签订后，宋文玺向政府部门申请办理土地征用手续，庄河市政府于2002年4月16日批复出让给宋文玺国有土地使用权7237.12平方米，即10.86亩。宋文玺据此取得了10.86亩土地的国有土地使用权，并办理了国有土地使用证。对于余下的1.14亩土地，政府部门未批准出让，宋文玺也未与杨屯村另行签订土地承包协议，故该1.14亩土地的使用权仍为杨屯村所有，宋文玺基于《土地征用协议书》不能取得该部分土地的承包经营权。第二、宋文玺在杨屯村签订《土地征用协议书》后，对1.14亩土地的曾经占用属非法占用。为此，杨屯村林山屯群众曾多次上访。辽宁省国土资源厅网站信访系统对群众上访的办理情况作了登记了，载明经现场勘测并由测绘人员实地测量，庄河市万达物资经销处（即宋文玺）超占土地1.87亩。庄河市规划和国土资源局为此作出的决定为：庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地。如前所述，宋文玺既未取得1.14亩土地的国有土地使用权亦未取得该部分土地的承包经营，其对1.14亩土地的曾经占用已被政府部门认定为超占，属非法占用。所以，宋文玺现无权基于1.14亩土地主张任何权利。二、庄河市宏伟地质勘察工程有限公司系1.14亩土地的合法承包人，依法享有使用权。宏伟公司与杨屯村于2014年4月15日在庄河市徐岭镇人民政府的鉴证下，签订了《土地承包合同书》，依法取得了包括案涉土地在内的2.2亩土地的使用权。该合同并不违反法律规定，宏伟公司基于该合同合法享有案涉土地的使用权。综上所述，宋文玺的诉讼请求依法不成立，请求法庭依法驳回其诉讼请求。另外：一、宋文玺与杨屯村签订的土地征用协议书的效力应当属无效协议，根据土地征用的相关法律规定，土地的征用机关只能是国家及人民政府，作为个人没有权利征用土地，作为杨屯村也没有权利出让土地，基于此，该协议应为无效协议，所以宋文玺不能基于该协议取得任何的权利。虽然宋文玺是在签订该协议之后取得了合同中约定的12亩土地中的10.86亩的土地使用权，但取得也是先由政府征用后又出让给宋文玺，而非直接基于该协议取得。二、宋文玺在诉状中诉称将其所拥有的土地使用权的10.86亩的土地中的5.43亩转让给了刘德财，根据我们掌握的证据可以证明宋文玺转让给刘德财土地的面积为6亩，其中包括其享有土地使用权的5.43亩和其非法占用的5.43亩和6亩之间的差额部分，所以退一步讲，即便是宋文玺对于10.86亩之外的1.14亩的土地使用权，他现在享有的也不是1.14亩的数字，而是扣除其与刘德财签订协议的差额部分。
第三人陈述：宋文玺与我们签订了年限为50年的土地征用协议书，在转让过程当中他从未告知过村委会，对于国家征用部分的面积原告未告知第三人。宏伟公司把楼建完后，群众也举报，说在整个建筑面积上违规超建，我们核实，超建了2.2亩，村委会与宏伟公司和老百姓协商，最后达成协议，将2.2亩地承包给宏伟公司，承包期为2年，每亩每年1000元。超建了2.2亩系国家征用土地之外的部分，这一部分我们承包给宏伟公司（2.2亩）土地是经林家山屯全体群众民主议定并报政府同意。对于这2.2亩是否含在当初承包给宋文玺，我们也不清楚。
本院经审理查明：2001年3月21日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《土地征用协议书》一份，载明“为了发展经济，根据庄委发1999年12号文件《关于产权制度改革和大力发展私营经济》和徐委发1998年16号文件《徐岭镇关于加快发展私营经济的优惠政策》有关文件精神，通过民主议定招商引资办个体私营企业，经甲乙双方共同协商将原砖厂荒地面积12亩供给乙方建木材加工厂兼营煤炭等用地，特签订本协议条款如下：一、甲方将座落在原砖厂地公路北侧面积12亩供给乙方经营木材加工及煤炭用地，南北长东77-西67米，东西长南121-北118米。四至：东至：张氏木器厂道6米，西以电杆往西1米处做为水沟。西至：林山屯刘敬德东院墙外皮，南北以刘敬德东院墙皮直线到都兴成前院木板杖止往东拉直到电线杆东外皮拉直往北套墙，此处如都兴成房在别处建，此地归乙方所有。南至：丹普公路水沟北，北至：灌水渠道坝基南5米处。二、征用土地年限为五十年，即从2001年2月25日至2050年末止。征用土地50年期满，乙方有优先承包权。三、征用土地费额及支付方式：每亩地1.75万元，合计21万元，乙方应于2001年3月10日前交17.9万元，剩余部分应于2001年4月1日前付清，如未付清视乙方为违约，……。四、甲乙双方权力和义务：1、甲方应协助乙方办理征用土地及土地使用证等手续，其费用由乙方自负。2、甲乙双方自签订合同之日起，甲方将土地全部交由乙方管理使用，不得拖延时间。3、乙方征用土地期间所投资的一切资产债权、债务归乙方所有，皆与甲方无关，乙方在征用土地期间所发生的一切安全事故所造成的损失由乙方自负。4、乙方在征用土地期间所发生的一切税费均由乙方自负。5乙方在征用土地期间有自主经营权、产品销售权、出租土地转让权和继承权。6、甲方应协助乙方经营期内的维护社会治安工作确保乙方正常生产运转。五、违约责任：1、征用期间，甲方的法定代表人的变更不影响本协议的履行。2、征用期间，甲乙双方不得擅自变更协议，否则按违约论处，如甲方违约中途终止协议，甲方必须向乙方偿付所有的投资和损失。如乙方终止协议，赔偿甲方由此造成的实际损失。……”。
《土地征用协议书》签订当日，原告向第三人支付了179000元。2004年10月13日，原告又向第三人交纳了31000元。协议签订后，原告占有使用了协议书约定的土地。2002年4月15日，原告取得了7237.12平方米的《国有土地使用证》（庄国用×××字第×××号）。《国有土地使用证》载明，用途为工业用地，终止日期为2052年4月18日，使用权类型为出让。
2012年10月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《土地转让协议书》一份，约定“经双方友好协商，本着平等、自愿、有偿、诚信的原则，就土地转让事宜达成协议如下：一、地块概况1、该地块位于庄河市×××镇×××村，土地面积为3986.88（5.9803亩）平方米。2、现该地块的用途为工业用地。二、转让方式1、土地的转让价为2392120元[包括级差地租、市政配套费、开发补偿费、建筑物和构筑物的拆迁安置费、青苗补偿费、空中或地下的管线（水、电、通讯等）迁移和土地管理费]，土地的转让价含前置文件、现有地上地下附属物（包括变压器、地磅、房屋、活动房等）、东边界墙基铺设，转让总价人民币239.212万元。2、付款时间及条件：乙方在取得该土地的国有土地使用证，接收后5个工作日内支付90%，2013年3月31日付清10%。三、违约责任1、甲方应在签订协议两个月内办妥该地块的土地使用权转让手续，否则视为此协议作废。协议作废之日起10个工作日内，甲方支出给乙方已缴纳的各项支出双倍款项。……。”协议签订后，被告依约定支付了土地转让价款并占有使用了双方约定的土地。
2014年4月15日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订《土地承包合同书》一份，写明“甲乙双方根据各自生产经营需要，依据《中华人民共和国土地承包法》及相关的法律法规，本着平等、协商、自愿、有偿的原则，经甲乙双方协商一致，按土地承包程序订立本合同，共同遵守，合同条款如下：“一、承包土地概况及用途：地块名称：面积2.2亩类别：荒地四至界限：东至：原刘德财东墙外皮：西至：庄河市宏伟地质勘察工程有限公司西墙皮；南至：庄河市土地规划测量的着桩处；北至：原坡西至兰店水渠道南侧坝边处。用途：二、承包期限：自2014年1月1日起至2015年12月31日止，以后每两年为一个承包期，每个承包期应重新签订合同，承包价格不变。三、承包价格及付款方式：承包价格每亩每年1000元，应在每个承包期起始时间的10日内一次性缴清该轮承包费。乙方应缴纳合同保证金1万元整。四、乙方应严格按照承包时划定的土地界限四至管理，不准越界，不被侵占。五、承包期内，乙方不得非法占地、用地，一经发现，甲方上报上级查处，并终止合同，扣除全部保证金，同时，乙方的地上附属物无偿按时拆除。……。”《土地承包合同书》签订当日，被告按合同约定向第三人支付了承包费和保证金。
庄河市万达物资经销处为私营企业，法定代表人为原告宋文玺，原告与第三人签订《土地征用协议书》后，以庄河市万达物资经销处名义申请使用国有土地，并办理了用地手续；但《国有土地使用证》（庄国用×××字第×××号）最终办在原告宋文玺名下。
原告与第三人签订的《土地征用协议书》中所约定的12亩土地，虽有四至约定但无坐标点。
诉讼中，原告申请对原告于2001年3月21日与第三人签订的《土地征用协议书》中“原砖厂荒地面积12亩”的四至边界以及减去国有土地10.86亩后剩余的南、北两处地块的各自面积、边界进行测绘。其后，本院委托测绘部门测绘，因原告不交鉴定费，鉴定部门退鉴。原告其后举证了《勘测定界图》一份，其陈述为其个人委托大连九成测绘信息有限公司测绘所得。被告及第三人对《勘测定界图》中的坐标点均未予确认。
本案在审理过程中，本院于2016年10月20日根据原告提供的大连九成测绘信息有限公司所作的《勘测定界图》中的坐标点，向庄河市国土资源局发出《函》，内容为：庄河市国土资源局：我院因审原告宋文玺诉被告庄河市宏伟地质勘查工程有限公司、第三人徐岭镇村民委员会物权保护纠纷一案，现需要向你局了解界址坐标范围内的土地性质。S1：X：点1：4400457.986；点2：4400479.883；点3：4400474.025；点4：4400464.317；点5：4400463.162；点6：4400452.878。Y：点1：500293.698；点2：500409.773；点3：500411.060；点4：500354.679；点5：500354.939；点6：500293.698。S2：X：点12：4400398.748；点11：4400403.896；点10：4400400.653；点9：4400401.813；点15：4400395.664；点13：4400396.897；点12：同点12。Y：点12：500323.447；点11：500354.495；点10：500355.316；点9：500366.591；点15：500366.859；点13：500306.598。请你局见函后回复。
庄河市国土资源局于2016年10月25日向本院回复《复函》，内容为：根据贵院提供的庄河市宏伟地质勘查工程有限公司的勘测定界图（庄勘×××）中的坐标点，所在地块位于徐岭镇杨屯村，地类为村庄，权属为集体建设用地。
本院于2017年9月20日向庄河市国土资源局发出《函》，内容为：我院于2016年10月20日向你局发出函，对庄河市宏伟地质勘查工程有限公司的勘定界图（庄勘×××）中的坐标点（见2016年10月20日函），你局于2016年10月25日出具复函，确认该地块位于徐岭镇杨屯村，地类为村庄，权属为集体建设用地。该处地块何时变为集体建设用地，使用权人为谁？请予回复。
庄河市国土资源局于2017年9月21日向本院回复了《复函》，内容为：根据贵院提供的坐标点，该地块位于徐岭镇杨屯村，自1988年土地详查始至今，该地块一直为集体存量建设用地，未发放过集体建设用地使用权证。
本院于2017年11月3日向辽宁省国土资源厅发出调取证据函，内容为：辽宁省国土资源厅：本院受理原告宋文玺诉被告庄河市宏伟地质勘察工程有限公司、第三人庄河市×××镇×××村民委员会物权保护纠纷一案中，2005年7月21日在网站（www.lgy.cn）上刊登内容为：来访人林清福，来访内容：反映2001年至2003年两家企业超占15亩土地建厂等问题，办理情况：上访所称两企业是庄河市万达物资经销处和大连……庄河市规划和国土资源局做出下列决定：1、上述两企业占地历史上曾归林山村民组所有，决定把付给杨屯村的补偿费，杨屯村全部转付给林山村民组；2、庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地。现因案件需要，需向你厅调取上述“办理情况”中“庄河市规划和国土资源局做出的庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地决定”。望予以协助。
辽宁省国土资源厅信访办公室于2017年11月6日向本院回复了《情况说明》，同时向本院出具了《辽宁省国土资源厅违法线索办理单》。《情况说明》内容为：关于你院向我厅出具的2017年11月3日的调取证据函，我厅已经收到，你院要调取的“庄河市规划和国土资源局做出的庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地的决定”，经查询我厅没有该决定的书面材料，我厅并没有收到过庄河市规划和国土资源局做出的该决定。关于林清福上访“反映2001至2003年两家企业超占15亩土地建厂等问题”，该信访情况在我厅信访信息管理系统上有登记。《辽宁省国土资源厅违法线索办理单》载明，庄河市徐岭镇杨屯村村民林清福于2005年1月13日至辽宁省国土资源厅反映2001至2003年两家企业超占15亩土地建厂等问题。在“办理情况”一栏中记载，上访所称两企业是庄河市万达物资经销处和大连丽天木业有限公司。两企业共用地45.42亩，用地手续齐全。上访反映超占15亩土地建厂房问题，经现场勘测并由测绘人员实地测量，只有庄河市万达物资经销处超占1.87亩。庄河市规划和国土资源局做出下列决定：1、上述两企业占地历史上曾归林山村民组所有，决定把付给杨屯村的补偿费，杨屯村全部转付给林山村民组；2、庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地。
本院在审理过程中，向原告释明其要求确认被被告占有的1.14亩荒地的承包经营权为原告所有，根据目前情况，案涉土地系集体建设用地，原告是否变更诉讼请求。原告表示将1.14亩荒地变更为1.14亩地块，要求被告返还原告占有的1.14亩地块。关于土地性质问题，原告称不作表述，认为不管该块土地原告是否有荒地承包经营权或其它土地性质的相关权益，第三人与原告签订了12亩土地的相关合同，即表示原告对12亩土地拥有经营、使用等权利。
本院所确认的上述事实，有土地征用协议书、收据、国有土地使用权出让合同、国有土地使用证、庄政地字[×××]×××号土地批件、土地转让协议书、土地承包合同书、收据、退鉴定函、函、复函、情况说明、辽宁省国土资源厅违法线索办理单及当事人的陈述笔录等在案为凭，上述证据已经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为，本案争议的主要问题为：一、原告能否基于《土地征用协议书》对未出让的1.14亩土地享有承包经营权或其它权益。二、原告主张权利的1.14亩土地是否包含于被告承包经营的2.2亩土地之中。三、若1.14亩土地包含于2.2亩土地之中，被告对该部分土地的占有使用是否对原告构成侵权。
一、关于原告能否基于《土地征用协议书》对未出让的1.14亩土地享有承包经营权或其它权益的问题。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。原告与第三人签订的《土地征用协议书》约定，原告征用第三人坐落于原砖厂地公路北侧面积为12亩的土地，用于经营木材加工及煤炭用地。《土地征用协议书》签订后，原告即以其担任法定代表人的庄河市万达物资经销处名义根据土地管理法的规定申请办理国有土地出让手续。根据《土地征用协议书》的内容及协议签订后相关手续的实际办理情况可以确定，原告与第三人签订《土地征用协议》的目的为向庄河市人民政府申请以出让方式取得协议约定土地的国有土地使用权，而非依据该协议取得约定土地的承包经营权或其它权益。
对于《土地征用协议书》约定的12亩土地中未出让的1.14亩土地，《土地征用协议书》中未另行签订协议约定。虽然原告曾基于《土地征用协议书》占有使用该部分土地，但如前所述，《土地征用协议书》不能产生原告以承包或其它合法方式占有使用该部分土地的效力。原告对该部分土地的曾经占有使用应属无合法依据的超占。辽宁省国土资源厅向本院出具的《辽宁省国土资源厅违法线索办理单》中“办理情况”一栏亦载明，经现场勘测并由测绘人员实地测量，庄河市万达物资经销处退回超占的1.87亩土地的决定。故本院认为，原告不能基于《土地征用协议书》对未出让的1.14亩土地享有承包经营权或其它权益。
二、关于原告主张权利的1.14亩土地是否包含于被告承包经营的2.2亩土地之中的问题。
原告与第三人签订的《土地征用协议书》中所约定的12亩土地，虽有四至约定但无坐标点，且目前12亩土地的地貌已发生改变，原告、被告及第三方不能共同确认12亩土地的四至及坐标点。对于原告个人委托大连九成测绘信息有限公司测绘所作的《勘测定界图》中的坐标点，被告及第三人亦均未予确认。本院认为，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，原告对12亩土地及1.14亩土地的四至范围及坐标点负有举证责任，其委托大连九成测绘信息有限公司测绘所作的《勘测定界图》中虽有坐标点，但被告及第三人均未予确认，原告亦不能举证证明《勘测定界图》中1.14亩土地的坐标点客观准确。故本院认为，根据目前的证据，不能确定1.14亩土地是否包含于被告承包经营的2.2亩土地之中。
三、关于如果1.14亩土地包含于2.2亩土地之中，被告对该部分土地的占有使用是否对原告构成侵权的问题。
本院认为，根据庄河市土地资源局回复本院的《复函》的内容，可以确定被告在徐岭镇杨屯村占用的土地中，除出让土地外其余土地均应属农村集体存量建设用地。该种性质的土地不受《中华人民共和国土地承包法》调整，故原告主张其依据《中华人民共和国土地承包法》及该法的相关司法解释取得承包经营权或其它权益依法不成立。被告系基于与第三人签订的《土地承包合同书》而占有使用2.2亩土地，被告并非通过从原告处侵占的方式占有使用2.2亩土地，且无据证明原告对该2.2亩土地的全部或部分享有物权，故原告主张其依据《中华人民共和国物权法》的相关规定要求确权并返还土地依法不成立。如果1.14亩土地包含于2.2亩土地之中，被告对该部分土地的占有使用亦并不对原告构成侵权。
综上所述，对原告要求确认被告占有的1.14亩地块的承包经营权或其他权益归其所有，并由被告返还给原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告宋文玺的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 刘玉江
人民陪审员 ＸＸ波
人民陪审员 张来宾
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 白晓钰