黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑06刑终21号
原公诉机关大庆市红岗区人民检察院。
上诉人（一审被告人）杨某，男，1986年8月7日出生于黑龙江省肇州县，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省肇州县永胜乡胜利村卜家窝棚屯。2015年8月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年9月28日以涉嫌犯信用卡诈骗罪被大庆市红岗区人民检察院批准逮捕，当日由大庆市公安局高新技术产业开发区分局执行。现被羁押。
辩护人张丽娜，黑龙江北辰律师事务所律师。
大庆市红岗区人民法院审理大庆市红岗区人民检察院指控一审被告人杨某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年7月13日作出（2016）黑0605刑初59号刑事判决。判后，杨某不服，向本院提出上诉，本院审理后认为一审判决认定部分事实不清，证据不足，于2016年9月1日作出（2016）黑06刑终212号刑事裁定，发回大庆市红岗区人民法院重审审判。红岗区人民法院重审后于2016年12月21日作出（2016）黑0605刑初157号刑事判决。判后，杨某不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案，大庆市人民检察院指派检察员张杰出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人张丽娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
一、信用卡诈骗罪
2013年7月30日，被告人杨某通过中介使用伪造的房产证及收入证明在中国工商银行股份有限公司大庆分行八百垧支行申请办理了一张牡丹信用卡（卡号为438126000320××××），透支额度为20万元，杨某于2014年4月份使用该信用卡刷卡透支，于2014年9月份开始逾期不还款，经银行多次催缴拒不还款，截至2014年12月份，共计欠款本金199777.3元。
上述事实一审法院采纳了下列证据：
1.《发破案经过》，证实大庆市公安局高新区分局接到工商银行大庆分行银行卡中心报案称：杨某于2013年7月30日在该行申请了一张信用卡，随后开始透支，截止报案时拖欠本息合计218548.3元。2015年8月29日被抓获归案。
2.《大庆市房屋产权市场管理中心产权信息查询报告》《房屋权属登记信息查询情况说明》,证实被告人杨某办理信用卡时向银行提交的产权人为杨某的房产证经查询非杨某所有。
3.《大庆市工商银行牡丹信用卡部出具的报案材料》，证实被告人杨某自2013年7月30日在大庆市工商银行牡丹信用卡部申请银行卡后截止2014年12月18日透支199777.93元，经电话、信函多次催收，无法联系到杨某本人，其躲避银行催款。
4.《信用卡申清单》《房屋所有权证复印件》《工作情况说明》，证实被告人杨某向银行申请银行卡时向银行提交的材料。
5.《大庆市工商银行牡丹信用卡部出具的凭证交接登记簿》《催收明细》《信用卡交易明细》，证实被告人杨某银行卡透支数额及银行多次催收欠款的情况。
6.《户籍信息》，证实被告人杨某是成年人，无前科。
7.证人赵国增的证言，证实2013年7月30日杨某在工商银行八百晌支行申请办理了一张信用卡，最高信用额度是20万元。2013年11月开始，杨某用此卡透支消费，到2014年8月以后，不还钱，经电话多次联系不到，去他办卡时留下的单位和家庭住址去，发现都是假的，截止2015年1月共透支199777.93元。
8.被告人杨某的供述及辩解:2013年7月份左右，我当时因为搞创业城工地的涂料工程，钱都花没了，我就想办一张信用卡透支，额度越大越好，用于我的日常消费以及偿还工地借款等事项。我向银行的工作人员咨询需要哪些材料，银行工作人员告诉我需要房产证、工作证明和身份证，我没有房子，也没有固定收入，我上网找了一个姓张的中介，他说能办理大额信用卡，后他表示只要我提供身份证，就能帮我办大额信用卡，我给了他2000元费用和身份证复印件，他让我去工商银行八百垧支行领取信用卡申请表，中介给了我一张纸条，让我照纸条上的家庭住址、职业填写，填完后银行的人核对我的身份。过了一个半月快两个月，中介联系我，说办了20万元额度的信用卡，在让胡路区东湖小区的一个工商银行门口给了我一张工商银行的信用卡和14万元现金。之后我开始持卡透支消费、取现，开始自己还款，后来没办法还钱，从2014年9月份开始，银行的工作人员开始对我催收欠款，给我打过四五次电话，我本人接听的。后来我更换手机号码，没有告知银行，是不想接银行的催收电话，想把欠款往后拖一拖。截止目前我一共透支了19万多元。
二、诈骗罪
2015年7月12日，被告人杨某以借车为由，将被害人毛某某所有的车牌号为黑E00××F的绿色丰田普拉多吉普车骗走，并于当日将该车以15万元的价格抵押给肇东市一名男子。所得款被杨某挥霍。经大庆市价格鉴定中心鉴定：涉案丰田普拉多吉普车价值人民币28万元。
2015年8月29日，被告人杨某在大庆市被公安机关抓获归案。
上述事实一审法院采纳了下列证据：
1.《发破案经过》，证实2015年9月18日，被害人毛某某到高新区分局报案，称其两台车被杨某借走并抵押给他人。被杨某骗了。同年10月22日，经讯问，杨某交代了借毛某某两台车后抵押给他人无法返还的事实。
2.《机动车档案资料》《机动车销售发票》《完税证明》《交强险保险单货物进口证明书》《车辆信息查询单》，证实涉案车辆为丰田普拉多吉普车，所有人为毛某某，2011年3月21日购买，车架号：JTEBX3FJ6AK04××××。
3.被害人毛某某的陈述，证实杨某向我借丰田吉普车去肇州，我将该车借给杨某，第二天打电话向他要车，杨某手机关机，联系不上。过了十多天，通过别人我知道他把车抵押了。
4.被告人杨某的供述:我和毛某某是朋友关系，从他手里借了两台车，第一台车是2015年7月2日晚上7点左右，我向毛某某借桑塔纳轿车去安达，当晚回来，毛某某让把车停到某小区的咪咪超市门口，车钥匙交给了超市的女老板，第二天早上，我给毛某某打电话说我没钱用，想用桑塔纳车抵押，毛同意，说到时间把车整回来就行。我将车抵押给了一个叫“三哥”的男子，是新村职业放贷款的，抵押了2万元，当时扣了利息2000元。2015年7月12日下午3点多，我给毛某某打电话借他的丰田霸道车去肇源办事，毛说跟我一起去，我说车上的人多，坐不下，后他同意将车借给我。借车后我没有去肇源，我联系我朋友王某，让他帮我找人把丰田车抵押，当晚王某联系了一个肇东人，同意抵押15万元，我连夜将车开到肇东把车抵押给了对方。第二天，毛某某打电话要车，我告诉他车被我抵押给别人了，当时他非常生气，我说我尽快将车整回来。过了一个月肇东男子找我要一个月的利息，我说没有，对方说不给钱就要把车卖掉，我给毛某某打电话，说对方要利息了，我让毛某某凑钱把利息付了，毛不同意，毛要对方的电话我没告诉他，毛一直追我要车，我让他凑15万元把车取回，后毛给我打电话我没接，一直用短信沟通，毛没把15万元凑到。两台车的手续都在车里。
5.《鉴定意见》，证实涉案的丰田吉普车价值人民币28万元。
6.《大庆市公安局高新区分局扣押清单》，证实2016年11月16日从证人马某处扣押2700丰田吉普车一辆，绿色，车架号：JTEBX3FJ6AK04××××。
8.《机动车质抵押合同》复印件，证实甲方毛某某将涉案车辆抵押给邵某某30天，抵押价为18万元。签字人：毛某某、邵某某。
9.《债权抵押权转让协议书》复印件，证实签字人邵某某。
10.《承诺书》《声明书》复印件，证实毛某某同意将涉案车辆抵押给邵某某，若无力回赎导致该车绝押，毛某某同意全权委托办理该车拍卖、转让事宜并无条件移交和办理产权过户手续。
11.证人王某某的证言：我和马某合伙在吉林市经营一家公司，做二手车、抵押车等车辆交易，绿色丰田普拉多吉普车是我通过中介（真实姓名不详）从邵某某手中购买的，我查过档案，车主毛某某，中介说毛某某赌博输钱了，拿这辆车抵押给了中介，中介不方便出面，就由邵某某出面和毛某某进行交易，所以协议上是毛某某和邵某某签订的，抵了16.5万元。收车后，我和马某开车来大庆找毛某某过户，没想到毛某某找警察来，把车扣押了。
12.证人马某的证言：我和王某某一起做二手车生意，黑E006**绿色丰田普拉多吉普车是邵某某以转押的形式卖给我的，花16.5万元。我与邵某某是在微信上认识的，邵某某说这台车是一个叫毛某某的人在赌场欠他钱，毛某某以18万元的价格将车抵押给他的，邵某某提供原车主毛某某与邵某某签订的抵押合同、毛某某的承诺书、声明书、车辆登记证书、行驶证、购置税附加本及车辆保险单。我和王某某通过查档，找到原车主毛某某的电话，打电话问毛某某能不能把车过户给我们，毛某某同意，我和王某某开车到大庆找毛某某过户，他把警察领来了，车被扣押了。
13.证人佟兆申的证言：一个到我店里换油的顾客委托我帮着卖一台丰田霸道2700吉普车，是大庆牌照，卖车的人说车是他哥的，他哥在肇东市搞工程，急用钱想把车卖了，还说他哥与原车主有买卖协议，有原车主身份证复印件，但原车主不同意过户，他想卖17.5万元，我就跟一个叫谭某某的说让他帮联系卖车，谭某某开一家车行，卖二手车，我们是邻居。谭某某联系一个亲戚看车，谭某某说22万元，对方嫌贵，没谈成。车主把车开走了，后来听说卖了。
14.证人谭某某的证言：我开了一家二手车行，我的车行对面是“小佟汽修”，老板小佟让我帮着卖一台绿色丰田霸道2700吉普车，大庆牌照，说车主不同意过户，小佟问我要不要，我没敢要，编缉了一条微信发朋友圈了，车的图片是在网上找的，第二天，很多人打电话要看车，我问小佟能不能看车，小佟说车卖了。
一审法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，恶意透支信用卡且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；其以非法占有为目的，诈骗他人财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨某具有自愿认罪情节，酌情从轻处罚；杨某系一人犯数罪，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，认定被告人杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币30万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。责令被告人杨某退赔被害人中国工商银行股份有限公司大庆分行八百垧支行人民币199777.3元；扣押机关扣押的黑E006**绿色丰田普拉多吉普车返还被害人毛某某。
上诉人杨某上诉称：我没有非法占有的故意，我是因为欠农民工工资与毛某某商量借毛的车辆抵押借款给农民工开工资，等工程款结算后将车赎回来，毛某某是同意的，没有欺骗毛某某。对一审法院认定其犯信用卡诈骗罪服判。
辩护人的辩护意见，第一、杨某主观上不具有非法占有的目的，无骗取他人财物的行为，其在借款过程中没有向借款人虚构事实，伪造任何手续，没有欺诈行为，是民事行为中的一种无效担保。第二、被害人毛某某的陈述前后矛盾，杨某的供述与之前的供述发生变化，是因杨某受他人误导认为把不是自己的车抵出去就构成犯罪，且认为只要被羁押就必须认罪，态度好才能被轻判，鉴定意见中鉴定车辆的价格是在车辆未找回的情况下做的，不能作为定案依据，一审判决作为定罪依据的抵押合同复印件、债权抵押权转让协议书、承诺书、声明书、证人王某某、马某、佟兆申、谭立柱的证言均与杨某无关，对杨某是否构成诈骗罪无任何关联性，因此没有充分的证据证明杨某虚构事实隐瞒真相将受害人车辆抵押。一审判决认定杨某构成诈骗罪的事实不清，证据不足。应改判杨某诈骗犯罪无罪。
经二审审理查明，上诉人杨某犯信用卡诈骗罪的事实同一审认定事实一致。在二审庭审中，上诉人杨某及辩护人申请证人张某某等四人出庭作证证实杨某因承包创业城工程缺少资金，找到毛某某，毛某某同意杨某将车抵押并将车辆手续交给杨某。
本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，恶意透支信用卡且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。一审判决认定上诉人杨某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。对于杨某上诉称其借毛某某丰田吉普车抵押是经毛某某同意，其没有非法占有他人财物的故意及其辩护人认为一审判决认定杨某虚构事实、隐瞒真相将受害人车辆抵押的事实不清，证据间存在矛盾，认定杨某犯诈骗罪的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，证人张某某、王某某证实毛某某事先同意杨某将车辆抵押，张某某亦证实车辆手续是毛某某交给杨某，现有证据未能确实、充分的证实杨某虚构事实、隐瞒真相从毛某某处骗取涉案车辆的事实。根据疑罪从无的原则，杨某的行为不构成诈骗罪。杨某的上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605刑初157号刑事判决。
二、上诉人杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月30日起至2021年2月28日止。罚金于判决生效的第二日起一个月内缴纳。）
三、责令上诉人杨某退赔被害单位中国工商银行股份有限公司大庆分行八百垧支行人民币199777.3元。
四、扣押在案的绿色丰田普拉多吉普车由扣押机关大庆市公安局高新技术产业开发区分局依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵正宏
审 判 员 陈 浩
审 判 员 于 涛
二〇一七年七月六日
法官助理 郑丽媛
书 记 员 李维靖