新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新22民终301号
上诉人（原审原告）：胡继章，男，汉族，1959年4月28日出生，住哈密市。
委托代理人：岳天成，新疆君始律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆鹏达建筑工程有限责任公司，住所地：鄯善县新城西路。
法定代表人：许从章，董事长。
委托代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区河南西路194号。
法定代表人：颜永，董事长。
委托代理人：李善继，男，汉族，1970年7月20日出生，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：戴鑫，男，汉族，1971年12月28日出生，住乌鲁木齐市新市区。
原审被告：哈密营丰房地产开发有限责任公司，住所地：哈密市建设东路营丰大厦商住楼1#楼二层。
法定代表人：崔勇，总经理。
委托代理人：张佩，新疆嘉峰律师事务所律师。
原审被告：刘红平，男，汉族，1963年2月19日出生，其他情况不详。
上诉人胡继章因与被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）、被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称新疆一建公司）、原审被告哈密营丰房地产开发有限责任公司（以下简称营丰公司）、原审被告刘红平租赁合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2015）哈市民二初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人胡继章及其委托代理人岳天成，被上诉人鹏达公司的委托代理人郭忠，被上诉人新疆一建公司的委托代理人李善继、戴鑫，原审被告营丰公司的委托代理人张佩到庭参加诉讼。原审被告刘红平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡继章的上诉请求，请求撤销一审判决的第四项，改判被上诉人支付上诉人租赁费280543.32元（2011年4月日至2013年1月15日，共计687天），一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：上诉人与原审被告刘红平签订的《建筑设备租赁合同》第九条约定，违约责任，合同生效后，双方应严格按合同规定的条款执行，预期未支付租赁费的按3-30万违约金赔偿。预期还赁的继续计算，至归还之日止。第十四条约定，租用期至货物全部还清，租赁费各种费用全部结算为止。双方应严格按照合同条款约定履行，该合同已明确约定终止时间为租赁物全部归还及费用全部结清终止。在被上诉人没有全部归还租赁物或全部支付租赁费前，双方合同一直在履行状态。截止目前双方都没有协议终止合同或者通过诉讼的方式要求解除、终止合同。由于被上诉人至今未归还租赁物，导致上诉人无法将上述租赁物再进行租赁以获取相应的租金，造成上诉人可得利益的受损。
被上诉人鹏达公司辩称，2010年6月，上诉人胡继章因租赁合同纠纷起诉我公司及刘红平，因刘红平下落不明，法院公告送达。刘红平出具欠条后，上诉人已经明知合同不能继续履行仍要求继续履行合同，损失是上诉人任由其扩大造成的。由此产生的租赁费的损失由其自行承担，不能要求我公司承当责任。请求二审驳回上诉人胡继章的上诉请求。
被上诉人新疆一建公司辩称，上诉人提及的设备租赁合同与我公司无关，上诉人胡继章要求我公司承担责任无事实和法律依据。刘红平出具的欠条及结算单也表明不存在后期租赁，上诉人胡继章在当时认可刘红平出具欠条的行为，表明其已经放弃对后期租赁费主张的权利，上诉人胡继章的后期租赁损失是由其自己造成的，不应由我公司承担责任。上诉人主张的租赁物返还及损失与我公司无关。上诉人要求我公司承担责任的上诉理由不成立。
原审被告营丰公司述称，原审没有判决我公司承担责任，我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审被告刘红平未到庭，亦未提交书面意见。
胡继章向一审起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《租赁合同》，并由被告支付所欠租赁费280543.32元（自2011年4月1日至2013年11月15日，共计687天）；2、返还租赁物，包括钢管1450根计8700米、十字扣件3864套、直接扣件550套、转向扣件498套，如不能返还，则赔偿折价款164086.4元；3、由被告承担本案诉讼费及公告费。
一审法院认定事实，2010年4月10日，被告刘红平与原告胡继章签订《建筑设备租赁合同》，合同载明：”甲方（胡继章）根据乙方（刘红平）所需的租赁物数量、名称，按照乙方租用的时间，及时准备好，数量按甲方的出租清单为准：十字扣件5906套，0.03元∕天；直接扣件646套，0.03元∕天；转向扣件552套，0.03元∕天；钢管：规格：40×3.0×6m，1450根，0.03元∕天；顶丝1000套，0.15元∕天五、乙方在租赁期间，应爱护好货物的完整无损。机械设备保证正常运转完整归还，如有损坏、丢失，按市场价100%计算赔偿”。合同签订后，原告按合同向被告刘红平提供了租赁物。2011年3月26日，被告刘红平向原告出具欠条一份，其中载明:”今欠到顺鑫租赁站货物如下(1)、钢管3.0*40*6M,1450根，计捌仟柒佰米；(2)、十字扣件3864套（叁仟捌佰陆拾肆套）；(3)、直接扣件550套（伍佰伍拾套）；(4)、转向扣件498套（肆佰玖拾捌套），据此，汇雅大厦项目负责人刘红平.二0一一年三月二十六号”。2011年6月原告因该租赁合同将被告鹏达公司、刘红平起诉至哈密市人民法院，要求被告支付2010年3月至12月的租赁费，2011年11月10日，哈密市人民法院作出（2011）哈市民二初字第915号民事判决书，后该案上诉至哈密地区中级人民法院，2012年9月5日，哈密地区中级人民法院作出（2012）哈中民二终字第138号民事调解书，由被告鹏达公司向原告支付2010年3月至12月的租赁费。后因被告未向原告归还租赁物，引起诉讼。原审另查，2011年6月，原告曾因该租赁将被告刘红平、鹏达公司起诉至法院，被告刘红平因下落不明，哈密市人民法院及哈密地区中级人民法院均采用公告形式向被告刘红平送达法律文书；在（2011）哈市民二初字第915号案件中，原告要求继续履行合同，后续产生的租赁费及尚未返还租赁物的损失另案主张。原审再查，被告新疆一建公司承建了汇雅公司发包的汇雅医药小区2#综合楼，后被告鹏达公司、新疆一建公司就该工程签订了《联营承包施工协议》，2011年该工程竣工。2009年7月13日，新疆鹏达建筑工程有限责任公司哈密分公司出具联营承包授权委托书一份，其载明：”本授权委托书声明：我（许从章）系（新疆鹏达建筑工程有限责任公司）的法定代表人，现授权委托（新疆鹏达建筑工程有限责任公司哈密分公司）的（刘红平）为我公司签署哈密市汇雅房地产开发有限责任公司医药大厦2#楼工程的联营的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本联营工程的内容。”2009年，被告营丰公司将营丰大厦承包于被告鹏达公司承建。新疆鹏达建筑工程有限责任公司哈密分公司出具法定代表人授权委托书一份，其载明：”本授权委托声明：我许从章系新疆鹏达建筑工程有限责任公司的法定代表人，现授权委托新疆鹏达建筑有限责任公司哈密分公司的刘红平为我公司的代理人，以本公司的名义参加营丰大厦工程，代理人签署的相关文件和参加的整个工程活动中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，我均予以承认。代理人无转委权。特此委托。”原审庭审中，原告陈述，被告刘红平将租赁的钢管950根用于营丰大厦工地，500根钢管及4912套扣件均用于汇雅大厦工地。庭审中，原告提供清单，该清单载明：按照国家钢材比重规定40×3.0×6m钢管，每米重3.84kg，每根为23.04kg,新疆八钢出厂价每吨4000元；扣件市场价为6.2元∕套，4912套扣件的价值为6.2元∕套×4912套＝30454.4元。
一审法院认为，原告与被告刘红平签订的《建筑设备租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属合法有效合同,双方应严格按照合同约定履行各自义务。原告要求解除其与被告刘红平签订的《建筑设备租赁合同》并支付未归还租赁物的租赁费，2011年6月，原告曾因该租赁合同将被告刘红平、鹏达公司起诉至法院，被告刘红平因下落不明，哈密市人民法院及哈密地区中级人民法院均采用公告形式向被告刘红平送达法律文书，该租赁合同在原告第一次起诉时已经在事实上不能实际履行，该合同实际已经终止，但在第一次诉讼中，原告仍然要求继续履行合同，对此原告该行为明显属于自行扩大损失。综上，对原告的该项诉讼请求，原审不予支持。原告要求被告返还租赁物，对于用于汇雅大厦的500根钢管及4912套扣件，因被告鹏达公司与新疆一建公司对关于汇雅大厦的承建签订了《联营承包施工协议》，两被告应共同承担责任，因被告鹏达公司出具了联营承包授权委托书，被告刘红平系履行职务行为，对此不承担责任；对于用于营丰大厦的钢管950根，被告鹏达公司作为该工程的承建方应承担责任，因被告鹏达公司亦出具了法定代表人授权委托书，被告刘红平系履行职务行为，对此亦不承担责任。因合同约定”如有丢失按市场价100%计算赔偿”，庭审中，原告提供了租赁物市场价的清单，故被告鹏达公司、新疆一建公司对于用于汇雅大厦的500根钢管及4912套扣件如不能偿还，应向原告赔偿钢管价值46080元（23.04元∕kg×500根×4元∕kg）及扣件价值30454.4元，以上合76534.4元；被告鹏达公司对于用于营丰大厦的950根钢管如不能偿还，应向原告赔偿钢管价值87552元（23.04元∕kg×950根×4元∕kg）。被告刘红平、鹏达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡继章返还钢管500根及扣件4912套；如不能返还，被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司向原告胡继章赔偿76534.4元。二、被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告胡继章返还钢管950根，如不能返还，被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司向原告赔偿87552元。三、驳回原告胡继章要求被告刘红平承担责任的诉讼请求。四、驳回原告胡继章的其他诉讼请求。案件受理费9349元，原告胡继章负担2764元，被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担5070元，被告中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担1515元；邮寄送达费110元，被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担70元，被告中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担40元；公告费740元，由被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担570元；中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担170元。
本院二审审理查明的事实与原审查明的一致。
二审另查明，上诉人胡继章与原审被告刘红平签订的《建筑设备租赁合同》约定：”租用期至货物全部还清，租赁费各种费用全部结算为止。”
本院认为，上诉人胡继章与原审被告刘红平签订的《建筑设备租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。双方应按照合同约定履行各自义务。本案双方争议的焦点问题是，2011年4月1日至2013年11月15日的租赁费应否收取。上诉人胡继章在2011年6月就涉案租赁合同向哈密市法院提起诉讼，请求支付2010年3月至12月的租赁费，与本案上诉人胡继章主张的租赁费并不重复，关于租赁期限，上诉人胡继章与原审被告刘红平签订的合同约定：”租用期至货物全部还清，租赁费各种费用全部结算为止。”原审被告刘红平出具欠条后，并未及时归还租赁物，租赁合同继续履行。对于该租赁物从2011年4月1日至2013年11月15日期间产生的租赁费应予以承担。被上诉人鹏达公司给刘红平出具委托书，授权委托原审被告刘红平为鹏达公司代理人，故对用于营丰大厦工地的950根钢管产生的租赁费117477元，应由被上诉人鹏达公司承担。上诉人胡继章与原审被告刘红平签订的合同约定”如有损坏、丢失，按市场价100%计算赔偿”，原审庭审中，上诉人胡继章提供了租赁物市场价值清单，故对于该950根钢管如不能偿还，应由被上诉人鹏达公司承担赔偿损失87552元的责任。汇雅大厦系被上诉人鹏达公司与被上诉人新疆一建公司联合承建，对于用于汇雅大厦工地的租赁物钢管500根及扣件4912套产生的租赁费163066.32元，及租赁物不能偿还的责任由被上诉人鹏达公司、被上诉人新疆一建公司共同承担。原审以上诉人胡继章在第一次诉讼中明知原审被告刘红平下落不明，并以此认定该租赁合同在事实上不能履行，实际已经终止为由，对上诉人胡继章请求的租赁费不予支持不当，应当予以纠正。原审判决认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。
综上所述，上诉人胡继章的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持哈密市人民法院（2015）哈市民二初字第542号民事判决的第一、二、三项，即：”一、被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告胡继章返还钢管500根及扣件4912套；如不能返还，被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司向原告胡继章赔偿76534.4元。二、被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告胡继章返还钢管950根，如不能返还，被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司向原告赔偿87552元。三、驳回原告胡继章要求被告刘红平承担责任的诉讼请求。”
二、撤销哈密市人民法院民事判决第四项，即：”四、驳回原告胡继章的其他诉讼请求。”
三、解除上诉人胡继章与原审被告刘红平签订的《建筑设备租赁合同》。
四、被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司于本判决送达之日起十日内支付上诉人胡继章租赁费117477元。
五、被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司、被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内支付上诉人原告胡继章租赁费163066.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费5508.15元，被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担2650元、被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担2858.15元。公告费260元，被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担130元，被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担130元。一审案件受理费9349元，被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担6375元，被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担2974元；邮寄送达费110元，被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担70元，被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担40元；公告费740元，由被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担570元；中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司负担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 滢
代理审判员 张 忠
代理审判员 Ｘ Ｘ
二〇一六年八月三十日
书 记 员 肖存军