浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3515号
上诉人（原审被告）：浙江众安物业服务有限公司。
法定代表人：沈定。
委托代理人：姚利明、朱敏霞。
被上诉人（原审原告）：冯顺平。
委托代理人：陈广荣、田良标。
上诉人浙江众安物业服务有限公司因与被上诉人冯顺平劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4238号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
冯顺平于2009年8月20日进入浙江众安物业服务有限公司工作，双方订立劳动合同。2011年8月21日，双方订立的劳动合同约定，冯顺平在浙江众安物业服务有限公司从事操作（后勤服务）岗位工作，合同期限为2011年8月20日至2013年8月19日，浙江众安物业服务有限公司安排冯顺平实行综合计算工时工作制，月工资1310元。劳动合同履行过程中，冯顺平于2012年8月27日签收了浙江众安物业服务有限公司的《员工手册》，《员工手册》第七章奖励和惩处部分第3点规定，员工连续无故旷工三天或一年累计旷工5天，公司予以辞退。冯顺平月平均实发工资为3000元。2012年浙江众安物业服务有限公司每月代扣冯顺平社会保险费157.30元，2013年浙江众安物业服务有限公司每月代扣冯顺平社会保险费182.60元。2013年2月6日，冯顺平向浙江众安物业服务有限公司请假15天，请假期限为2013年2月6日至2013年2月20日。准假后，冯顺平于2013年3月1日回浙江众安物业服务有限公司上班，浙江众安物业服务有限公司以冯顺平旷工十天以上，要求解除与冯顺平订立的劳动合同，并于2013年3月6日向冯顺平送达了解除劳动关系通知，但未事先通知工会组织。2013年4月11日，冯顺平向杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除冯顺平与浙江众安物业服务有限公司劳动合同；浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平违法解除劳动合同赔偿金25904元；浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平加班工资81252元；浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平未休年休假工资8932元。该仲裁委经审理，于同年7月12日作出萧劳仲案字（2013）第373号仲裁裁决，裁决确认双方劳动关系解除；浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平未休年休假工资2758.62元，并驳回了冯顺平的其他仲裁请求。冯顺平对该仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。请求判令：一、解除冯顺平与浙江众安物业服务有限公司劳动合同；二、浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平违法解除劳动合同赔偿金25904元（3238元／月×4个月×2倍）；三、浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平加班工资81252元；四、浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平未休年休假工资8932元（3238元／月÷21.75天×300%×5天×4）。
另查明：2013年2月9日至同年2月15日为春节法定节假日。浙江众安物业服务有限公司已成立工会组织。浙江众安物业服务有限公司于2011年3月16日至2012年3月15日、2012年3月19日至2013年3月18日期间，对秩序维护员、维修工、保洁员、绿化工、司机实行综合计算工时工作制度已通过萧山区劳动和社会保障局行政许可。
原审法院认为，冯顺平与浙江众安物业服务有限公司订立的《劳动合同》成立并合法有效，双方应当根据劳动合同约定全面履行各自的合同义务。关于冯顺平主张的违法解除劳动合同经济补偿金问题。经审查后认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。冯顺平申请2013年2月6日至同年2月20日期间请假，虽然2013年2月9日至同年2月15日为春节法定节假日，但劳动合同约定，浙江众安物业服务有限公司安排冯顺平实行综合计算工时工作制，且该综合计算工时工作制经行政许可审批，故浙江众安物业服务有限公司安排冯顺平在假期工作不违反法律规定。冯顺平在假期届满后，旷工8天，浙江众安物业服务有限公司以冯顺平严重违反单位规章制度，解除双方劳动合同的行为合法有效。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。现浙江众安物业服务有限公司已成立工会组织，浙江众安物业服务有限公司未按照劳动合同法第四十三条规定履行通知义务，故浙江众安物业服务有限公司应当支付冯顺平相应的赔偿金。因冯顺平月平均实发工资为3000元。2012年浙江众安物业服务有限公司每月代扣冯顺平社会保险费157.30元，2013年浙江众安物业服务有限公司每月代扣冯顺平社会保险费182.60元，故2012年3月至2013年2月，冯顺平的月平均工资为（3157.30×10＋3182.60×2）÷12=3161.50元，浙江众安物业服务有限公司应支付冯顺平的赔偿金为3161.50×4×2=25292元。
关于冯顺平主张的加班工资问题。浙江众安物业服务有限公司辩称已根据冯顺平的工作情况足额发放了工资。经审查后认为，劳动合同约定，浙江众安物业服务有限公司安排冯顺平实行综合计算工时工作制，月工资1310元。现冯顺平月平均实发工资为3000元，应当认定实发工资中已包含了浙江众安物业服务有限公司应当向冯顺平发放的加班工资。故冯顺平要求浙江众安物业服务有限公司支付加班工资的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。
关于冯顺平要求浙江众安物业服务有限公司支付未付年休假工资的诉讼请求，经审查后认为，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。现浙江众安物业服务有限公司未提供相关事假证据，证实事假中包含或替代了年休假，故浙江众安物业服务有限公司应当向冯顺平支付相应的未休年休假工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。冯顺平于2009年8月20日进入浙江众安物业服务有限公司工作，故冯顺平从2010年8月20日起享有带薪年休假。其中冯顺平主张的2010年8月20日至2011年8月19日未休年休假工资的仲裁请求已于2012年8月20日过仲裁时效。现冯顺平主张的2011年8月20日至2013年3月6日期间未休年休假工资的仲裁请求未过仲裁时效。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故2011年8月20日至2012年8月19日，浙江众安物业服务有限公司应支付冯顺平的未付年休假工资为1310÷21.75×5×2=602.30元。2012年8月20日至2013年3月6日，浙江众安物业服务有限公司应支付冯顺平的未付年休假工资为1310÷21.75×（198÷365×5≈2）×2=240.92元，合计未付年休假工资843.22元。综上，冯顺平诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、确认冯顺平与浙江众安物业服务有限公司的劳动关系于2013年3月6日解除；二、浙江众安物业服务有限公司在判决生效后十日内支付冯顺平赔偿金25292元、未付年休假工资843.22元，合计26135.22元；三、驳回冯顺平的其余诉讼请求。如果浙江众安物业服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江众安物业服务有限公司负担，予以免交。
宣判后，浙江众安物业服务有限公司不服，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。一审法院以“浙江众安物业服务有限公司提交的证据在法庭辩论结束后形成的可能性较大，不能确定证据的真实性”为由，判决浙江众安物业服务有限公司承担经济赔偿金，冯顺平不予认可。浙江众安物业服务有限公司提交的证据客观存在，应当予以确认。其一，冯顺平在仲裁阶段、庭审调查阶段均未提及提出有无通知工会的意见。冯顺平在庭审结束前才提及应当通知工会的意见，却未履行对已成立工会的主张承担举证责任。浙江众安物业服务有限公司在当时的客观情况下无法核实有无成立工会及有无通知过工会，因此，双方在庭审结束后均就是否成立工会和有无通知工会事宜进行了解和调查，双方关于工会的证据均是在庭审结束后提交。但一审法院只否认浙江众安物业服务有限公司提交证据的真实性，该认定不公平合理。其二，一审法院认为浙江众安物业服务有限公司在仲裁审理和一审庭审中均未提及已将解除与冯顺平劳动合同的决定通知工会组织。浙江众安物业服务有限公司作为被申请人、被告，只需对冯顺平提出的意见、主张做出辩解，如前所述，冯顺平在仲裁阶段、庭审调查阶段均未提及关于工会的意见，一审法院不能因此就将责任归结给浙江众安物业服务有限公司。最后，浙江众安物业服务有限公司提供的证据由第三方掌握、第三方出具，是客观真实的。浙江众安物业服务有限公司提交的“内部文件审批单”系由众安集团公司掌握；工会委员会是独立于浙江众安物业服务有限公司、集团公司的独立法人组织，其出具的证明与客观事实相符，应当予以认定。根据浙江众安物业服务有限公司和集团公司的文件审批制度，浙江众安物业服务有限公司客观上已经通知了集团公司的工会委员会，履行了法律规定的义务，无需承担经济赔偿金。撇开上述问题不谈，浙江众安物业服务有限公司对一审法院的经济赔偿金数额也有异议。冯顺平的月平均工资为3000元，不应计算社保代扣代缴的费用。综上，原审法院存在认定事实不清，适用法律错误的情况，请求撤销原判的第二项内容；依法改判浙江众安物业服务有限公司无需支付冯顺平赔偿金25292元、未休年休假工资843.22元，合计26135.22元并由冯顺平承担一、二审诉讼费。
被上诉人冯顺平辩称：一、一审判决浙江众安物业服务有限公司支付赔偿金25292元结果正确，但理由不完全正确；一审判决浙江众安物业服务有限公司支付未休年休假工资843.22元，计算标准错误，金额过少。冯顺平只想尽快解决本案纠纷，故没有提出上诉。1、本案系浙江众安物业服务有限公司作为用人单位单方解除劳动合同的纠纷，根据法律规定，用人单位应当对解除劳动合同的合法性负有举证责任。冯顺平从劳动仲裁开始就提出浙江众安物业服务有限公司违法解除劳动合同，因而要求赔偿金。但从本案的劳动仲裁到一审第一次开庭，浙江众安物业服务有限公司作为用人单位始终没有提交任何证据证明其已经将解除劳动合同通知给工会，也没有证据证明工会对单位单方解除表示认可。也就是浙江众安物业服务有限公司没有任何证据证明其单方解除劳动合同的程序合法性。因而，应当承担举证不能的不利后果。因此，应当认定浙江众安物业服务有限公司违法解除劳动合同。2、因而，对于浙江众安物业服务有限公司“冯顺平在仲裁阶段、庭审调查阶段均未提及提出有无通知工会的意见。”的上诉理由冯顺平的答辩意见是由用人单位举证证明解除劳动合同的合法性是法律规定的，而不是冯顺平要求的。对于浙江众安物业服务有限公司“浙江众安物业服务有限公司作为被申请人、被告，只需对冯顺平提出的意见、主张作出辩解”的上诉理由，冯顺平的答辩意见是：冯顺平从劳动仲裁就已经明确提出因为浙江众安物业服务有限公司违法解除劳动合同而支付赔偿金，浙江众安物业服务有限公司作为用人单位的唯一辩解路径就是证明其解除劳动合同的合法性。而浙江众安物业服务有限公司已经就此进行辩解了，只是辩解了其中一部分而已。因此，浙江众安物业服务有限公司的这些上诉理由显然是不成立的。3、一审对浙江众安物业服务有限公司的证据5作出“该证据系在本案法庭辩论结束后形成的可能性较大，故真实性无法认定，对其证明效力不予确认。”是正确的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。冯顺平在劳动仲裁的辩论过程中并没有援引司法解释这一条的规定，也就是为了防止作为用人单位的浙江众安物业服务有限公司会弄虚作假。这里冯顺平要提出一个重要细节，一审法庭辩论中当冯顺平提出这一条时，法庭恢复调查，法庭提问浙江众安物业服务有限公司时，浙江众安物业服务有限公司当庭回答是有工会组织的，但是，庭审后浙江众安物业服务有限公司又说没有成立工会组织，无奈之下，冯顺平去浙江众安物业服务有限公司所辖的工会调取了证据4（浙江众安物业服务有限公司成立了工会组织）。浙江众安物业服务有限公司的证据5是在冯顺平提交证据4（浙江众安物业服务有限公司成立了工会组织）之后才提交一审法院的。本案从劳动仲裁开始，浙江众安物业服务有限公司这一方就一直是两名律师在参与，作为专业从事法律职业的律师，不可能不知道举证时间的重要性，如果在解除当时有工会的意见，那么在劳动仲裁的时候就会提交的。恰恰相反，从劳动仲裁直至一审开庭前，浙江众安物业服务有限公司已经提供了“内部文件审批单”等相关解除冯顺平劳动合同的程序资料，但没有提供工会相关的文件，只能说明，其没有事先通知工会。上述理由足以说明，一审对浙江众安物业服务有限公司证据5不予认定证据效力是正确的。二、一审认定冯顺平请假期限为2013年2月6日至2013年2月20日，并进而认定浙江众安物业服务有限公司以冯顺平严重违反单位规章制度，解除劳动合同的行为合法有效，系认定事实错误，具体理由在一审庭审辩论中已经阐明。冯顺平之所以没有提出上诉，主要是希望早点结束案件，且一审判决结果已经支持了冯顺平的主要请求。但对于该认定事实错误，还是请求依法纠正。
上诉人浙江众安物业服务有限公司和被上诉人冯顺平在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，冯顺平于2009年8月20日进入浙江众安物业服务有限公司工作并签有劳动合同，双方之间存在劳动关系。冯顺平旷工8天确属严重违反用人单位的规章制度，浙江众安物业服务有限公司解除双方劳动合同并无不妥。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”在一审庭审中，浙江众安物业服务有限公司明确表示公司是有工会的，浙江众安物业服务有限公司是受众安集团有限公司的管理，工会被众安集团有限公司的工会合并掉了；同时又明确在解除冯顺平劳动合同时并没有事先将理由通知工会。故原审法院判决浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平赔偿金25292元具有事实和法律依据。原审法院按照冯顺平已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，判决浙江众安物业服务有限公司支付冯顺平未付年休假工资843.22元亦并无不当。综上，浙江众安物业服务有限公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江众安物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年二月七日
书 记 员 项 琳