甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终520号
上诉人（原审第三人）:武威农村商业银行股份有限公司。
法定代表人:马烨，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵立军,甘肃汇平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武威市汇农肥业有限责任公司。。
法定代表人：赵惠，该公司董事长。
委托诉讼代理人:高柱堂,该公司股东.
被上诉人（原审被告）：武威市祥云农业生产资料有限公司，住所地武威市凉州区南二环西路。
法定代表人：张德明，系该公司董事长。
上诉人武威农村商业银行股份有限公司（以下简称武威农商银行）因与被上诉人武威市汇农肥业有限责任公司（以下简称简称汇农公司）机武威市祥云农业生产资料有限公司（以下简称祥云公司）物权确认纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农商银行委托诉讼代理人赵立军，被上诉人汇农公司法定代表人赵慧及其委托诉讼代理人高柱堂到庭参加诉讼。被上诉人祥云公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武威农商银行上诉请求：依法撤销一审判决，驳回汇农公司的诉讼请求。事实和理由：一审案由定性错误，本案案由应当是案外人异议之诉，汇农公司未在规定期限内起诉应驳回其诉讼请求，涉案标的物应属祥云公司所有。
汇农公司答辩称，一审案由认定适当，适用法律正确，应维持原判。
祥云公司未出庭应诉，无答辩意见。
汇农公司向一审法院起诉请求：确认位于武威市凉州区丰乐镇截河坝火车站内全部地面附着物归汇农公司占有使用。
一审法院认定事实：2002年9月，经凉州区人民政府批准，原告在武威市凉州区丰乐镇截河坝车站附近租赁国有河滩20亩，租赁期限为40年，原告在该土地上修建了576㎡仓库一幢、办公用房234㎡，营业铺面194.4㎡，并在2002年10月18日注册成立了武威市汇农肥业有限责任公司。公司成立以后，由于缺少资金，经与当时担任武威市农资购销站负责人的张德明商议，决定由原告以土地及仓储设施出资，张德明解决流动资金，双方联合经营，共同获利，利润五五分成，并承诺三年收回投资还本付息。2003年9月，张德明以自然人入股方式成立了武威市天丰农业生产资料有限公司（以下简称天丰公司）。天丰公司成立时，由于原告和之前联营的农资购销站三年联营期限未到，原告同意将其场地及库房作为天丰公司的一个站点继续由天丰公司使用，待农资购销站清算后再兑现承诺。2008年8月，天丰公司经营期满清算解体，原农资购销站账务也已一并清算完毕，2008年9月，张德明又作为发起人成立了武威市祥云农业生产资料有限公司。因被告武威市祥云农业生产资料有限公司与第三人武威农村商业银行金融借款合同纠纷，武威市中级人民法院依据武威农村商业银行的申请，在诉前依法对武威市凉州区丰乐镇截河坝化肥站内办公用房及库房进行了查封保全，在查封保全时，到场人员祥云公司董事长张德明、会计蔺丽霞签字认可，未对该资产予以否认。汇农公司法定代表人赵惠当时在外地，在电话上说法院查封保全的资产土地是祥云公司向汇农公司租赁的，对办公用房及库房未做详细说明，也未提出书面异议。（2014）武中民初字第41号民事判决书生效后，武威市中级人民法院于2015年4月24日对截河坝化肥站内查封保全资产查证时，汇农公司法定代表人赵惠提出执行异议，认为现祥云公司账面截河坝化肥站资产605921.70元属现任会计失误，账务登记错误所致。祥云公司向武威市中级人民法院申报财产时，依据财务登记将汇农公司的截河坝固定资产即办公用房、库房等全部申报，武威市中级人民法院据此认为，汇农公司的异议理由不能成立，以（2015）武中执异字第4号执行裁定书驳回汇农公司的异议。在本案审理期间，被告亦未提交库房等房屋合法转化为被告财产的凭据。现原告起诉要求本院确认位于武威市凉州区丰乐镇截河坝车站附近租赁的国有河滩20亩土地内的全部地面附着物（包括576㎡仓库一幢、办公用房234㎡，营业铺面194.4㎡）归原告占有使用。一审法院认为，本案争议的位于丰乐镇截河坝车站附近的全部地面附着物，包括库房、办公用房，属原告依法取得土地使用权后修建，且作为其成立该公司的主要资产登记在册，证据确凿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”庭审中被告亦未对房屋产权提出异议，被告虽在财产登记帐上将该房屋登记为公司财产，但未经原告同意，也无合法取得的法律依据，第三人关于该房屋经长期演变所有权已发生改变的理由不能成立，原告有证据证明该附着物为原告所有，被告未提交证据证明合法取得房屋产权的事实，应当认定位于丰乐镇截河坝车站内的全部地面建筑物、附着物为原告所有。故被告应当返还原告位于凉州区丰乐镇截河坝火车站的土地上地面附着物及占用土地。故原告的诉讼请求于法有据，依法予以支持。第三人关于该案案由应定为案外人执行异议之诉，并提出应当驳回原告诉求的辩解，经审查，该案在武威市中级人民法院诉前保全及执行时，原告均未提交相关证据，武威市中级人民法院在驳回原告的执行异议后，原告未能在法定期间内提出第三人执行异议之诉，但原告的诉权并未丧失，在执行程序中，案外人（本案原告）有权不提起执行异议之诉，而对执行标的确权另行起诉。故原告的诉讼请求应予支持。案外人在明确提出排除对执行标的执行的诉讼请求时，还可以就其对执行标的所享有的权利提起确认之诉，案外人所提起之诉讼属于另诉的范畴，不属于执行异议之诉，不应由执行法院管辖而应当按照民事诉讼法关于管辖的规定来确定管辖法院。第三人认为案由认定为案外人执行异议纠纷，本案应由武威市中级人民法院管辖，应驳回原告诉讼请求的意见不能成立。第三人关于原告的营业执照已被吊销，不应当对房屋主张权利的意见，经审查原告的营业执照已于2012年12月31日到期，但该公司并未进行清算，也没有注销登记，原告作为民事主体并未消亡，仍可以以自己的名义主张自己的权利进行诉讼活动，故第三人的该项辩解意见不能成立。故依据《中华人民共和国物权法》第三十三条、第六十八条之规定，判决：位于武威市凉州区丰乐镇截河坝车站附近租赁的国有河滩20亩土地内的全部地面附着物（包括576㎡仓库一幢、办公用房234㎡，营业铺面194.4㎡）归原告武威市汇农肥业有限责任公司占有使用。案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告武威市祥云农业生产资料有限公司负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：武威农商银行出示的会议记录、祥云公司和天丰公司的章程、土地租赁合同并不能证实本案诉争的房屋所有权已从汇农公司变更到祥云公司所有的事实，农商银行所提涉案房屋属祥云公司所有的异议不能成立。
经二审查明的案件事实与一审认定事实一致。
本案争议焦点：1、汇农公司能否提起物权确认纠纷；2、应否支持汇农公司占有使用的诉讼请求。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零五条并未对当事人因财产被人民法院查封、扣押等执行措施所导致的诉讼救济途径作出限制性的规定，当事人可在物权确认或执行异议之诉两者之间择一主张权利。被上诉人汇农公司因其出资修建房屋的归属发生争议，可向人民法院提出请求确认的权利，上诉人武威农商银行所持本案应为执行异议之诉的理由不能成立。但一审判决涉案房屋归被上诉人汇农公司占有使用属适用法律不当，被上诉人汇农公司在一审中起诉要求被上诉人祥云公司及农商银行返还房屋，后变更诉请为确认对涉案房屋的占有使用，案由变更为物权确认纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”之规定，占有、使用仅是所有权的权能属性，并非所有权本身，占有权能也可与所有人相分离，由非所有人行使,故被上诉人汇农公司诉请的涉案房屋占有使用从性质上讲并非物权的确认，加之本案诉争房屋已被人民法院依法查封、扣押，正处于执行阶段的事实，被上诉人汇农公司占有使用的诉请与本案查明事实及法律规定相悖，不应得到支持。
综上所述，上诉人武威市农村商业银行股份有限公司的上诉理由不能成立，被上诉人武威市汇农有限责任公司的诉请不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初509号民事判决；
二、驳回被上诉人武威市汇农有限责任公司的诉讼请求。
一审减半收取的案件受理费2900元及二审案件受理费5800元均由被上诉人武威市汇农有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 魏君鸿
代理审判员 杨海昇
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 陈亚楠