江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终533号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1964年12月29日出生，汉族，个体工商户。2015年7月26日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
上诉人（原审被告人）蒋凯，男，1981年1月3日出生，汉族，个体工商户。2016年4月因赌博被行政拘留�日、罚款人民币一千元。2015年7月26日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留,次月25日被取保候审，2016年4月11日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
上诉人（原审被告人）杨开如，男，1977年9月16日出生于江苏省泗洪县。2012年6月因赌博被行政拘留十五日、罚款人民币三千元；2013年3月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币三万元。2015年7月26日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，次月25日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕某甲，男，1995年8月10日出生于江苏省盱眙县。2015年7月26日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2016年6月24日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
原审被告人陈忠光，男，1986年3月13日出生，汉族，个体工商户。2015年7月26日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，次月25日被取保候审。
原审被告人罗杰，男，1987年1月27日出生于浙江省上虞市，居民身份证号码3306821987********，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地浙江省上虞市小越镇罗家村前房八房路***号，居住地江苏省南京市六合区龙池街道雄州南路***号。2015年7月26日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，次月25日被取保候审。
原审被告人万邦龙，男，1981年1月30日出生，汉族，个体工商户。2015年7月26日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，次月25日被取保候审。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲、陈忠光、罗杰、万邦龙犯赌博罪一案，于2016年7月22日作出（2016）苏0116刑初7号刑事判决。原审被告人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲�服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人刘某、蒋凯、吕某甲、上诉人杨开如及其辩护人徐剑峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月至7月期间，被告人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲、陈忠光、罗杰、万邦龙分别在南京市六合区沪江商贸城附近的罗杰土菜馆、龙门客栈棋牌室、南京宁远联运有限责任公司办公楼等地以营利为目的，聚众赌博。具体事实如下：
1.2015年5月中下旬的连续三天，被告人蒋凯同他人在南京市六合区沪江商贸城附近的罗杰土菜馆内召集二十余人以“推牌九”的方式赌博，并安排被告人吕某甲在赌场内按照5%的比例抽头，抽头渔利累计人民币3万余元。事后被告人蒋凯给予被告人吕某甲报酬人民币1000余元。
2.2015年7月�旬的一天，被告人杨开如在南京市六合区欣乐路89号龙门客栈棋牌室内召集十余人以“斗牛”的方式赌博，并按照5%的比例抽头，抽头渔利累计人民币5万余元。
3.2015年7月20日左右的一天，被告人杨开如在南京市六合区欣乐路89号龙门客栈棋牌室内召集二十余人以“斗牛”的方式赌博，并按照5%的比例抽头，抽头渔利累计人民币6万余元。
4.2015年7月24日晚，被告人刘某通过被告人蒋凯、杨开如等人的帮助在南京市六合区龙池街道虎跃路7号南京宁远联运有限责任公司办公楼内以“推牌九”的方式聚众赌博，其中被告人蒋凯、吕某甲帮助准备赌具、布置赌博现场，被告人杨开如帮助召集多人参与赌博，被告人陈忠光提供赌资人民币10万元，并在赌博现场为被告人刘某保管赌资供他人赌博，被告人罗杰、万邦龙帮助抽头渔利共计人民币17.86万元。至当晚23时许，公安机关接获群众关于上述场所有人聚众赌博的举报，遂派员前往涉案场所进行检查，当场查获七被告人及其他涉赌人员共计75人，并扣押无人认领现金人民币448200元及赌具若干，从被告人罗杰保管的包内扣押抽头渔利人民币178600元，另扣押罗杰人民币1800元，扣押被告人万邦龙人民币35700元，扣押杨开如人民币11500元，扣押蒋凯人民币200元，扣押陈忠光人民币5800元。归案后，被告人蒋凯、吕某甲、陈忠光、罗杰、万邦龙均作如实供述。
上述事实，有经原审法院庭审出示、质证的下列证据予以证实：各被告人的供述与辩解，被害人王某丙的陈述，证人王某甲、袁某、胡某、吕某乙、徐某甲、杜某、李某、孙某、王某乙、吴某、谢某、徐某乙、安某、佘某、竺某、高某等人的证言，辨认笔录、检查笔录、现场勘验检查笔录，扣押清单、受案登记表�发破案经过、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍资料等。
原审法院认为，被告人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲、陈忠光、罗杰、万邦龙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。被告人蒋凯与被告人吕某甲，被告人刘某与被告人蒋凯、杨开如、吕某甲、陈忠光、罗杰、万邦龙分别共同实施聚众赌博犯罪，均系共同犯罪。被告人蒋凯在第一笔聚众赌博犯罪中，被告人刘某在第四笔聚众赌博犯罪中分别起主要作用，系主犯。被告人吕某甲在第一笔聚众赌博犯罪中，被告人蒋凯、杨开如、吕某甲、陈忠光、罗杰、万邦龙在第四笔聚众赌博犯罪中，分别起次要作用，均系从犯，依法分别予以从轻处罚。被告人蒋凯、吕某甲、陈忠光、罗杰、万邦龙归案后能如实供述罪行，均系坦白，依法分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币十万元；被告人蒋凯犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元；被告人杨开如犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币八万元；被告人吕某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元；被告人陈忠光犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币三万元；被告人罗杰犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币二万元；被告人万邦龙犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币二万元；第四笔赌博抽头渔利人民币178600元，予以追�，上交国库；第四笔赌博被扣押无主现金人民币448200元，被告人杨开如被扣押现金人民币11500元，被告人陈忠光被扣押现金人民币5800元，被告人罗杰被扣押现金余款人民币1800元，属违法所得或赌资，均予以追缴，上交国库；被告人万邦龙第四笔赌博中被扣押现金人民币35700元，其中35500元属违法所得或赌资，予以追缴，上交国库，余款200元发还被告人万邦龙；被告人蒋凯第四笔赌博中被扣押现金人民币200元，冲抵罚金；被告人蒋凯在第一笔赌博中抽头渔利人民币30000元，继续追缴，追缴后上交国库；被告人吕某甲在第一笔赌博中违法所得人民币1000元,继续追缴，追缴后上交国库。被告人杨开如在第二笔、第三笔赌博中抽头渔利共计人民币110000元，继续追缴，追缴后上交国库；扣押在案的赌博用具，予以没收。
宣判后，原审被告人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲均提出上诉。
上诉人刘某的上诉理由是，量刑过重。
上诉人蒋凯的上诉理由是，在罗杰土菜馆赌博的抽头不足三万元，其仅分得四千元左右，非法所得不应向其一人追缴；其不是主犯；量刑过重。
上诉人杨开如的上诉理由是，第二、三笔中其没有抽头;量刑过重。
其辩护人提出，2015年7月中旬及7月20日左右的两次赌博中，杨开如并没有抽头渔利，该两笔行为不构成赌博罪；杨开如在上诉期间检举他人犯罪行为，属立功。
上诉人吕某甲的上诉理由是，量刑过重。
出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲、原审被告人陈忠光、罗杰、万邦龙犯赌�罪的事实及证据与原审判决一致。本院审理期间，检察员当庭出示了六合分局禁毒大队出具的情况说明，证明杨开如检举他人涉嫌贩卖毒品犯罪因无法核实涉嫌贩毒人员身份，无法开展工作。本院对经一审、二审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲、原审被告人陈忠光、罗杰、万邦龙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人蒋凯与上诉人吕某甲，上诉人刘某与上诉人蒋凯、杨开如、吕某甲、原审被告人陈忠光、罗杰、万邦龙分别共同故意实施聚众赌博犯罪的行为，均系共同犯罪。上诉人蒋凯在第一笔聚众赌博犯罪中，上诉人刘某在第四笔聚众赌博犯罪中分别起主要作用，系主犯。上诉人吕某甲在第一笔聚众赌博犯罪中，上诉人蒋凯、杨开如、吕某甲、原审被告人陈忠光、罗杰、万邦龙在第四笔聚�赌博犯罪中，分别起次要作用，均系从犯，依法可从轻处罚。上诉人蒋凯、吕某甲、原审被告人陈忠光、罗杰、万邦龙归案后能如实供述罪行，均系坦白，依法可从轻处罚。
关于上诉人蒋凯提出“在罗杰土菜馆赌博的抽头不足三万元，其仅分得四千元左右，非法所得不应向其一人追缴”的上诉理由，经查，蒋凯在侦查阶段供述在罗杰土菜馆每天抽头至少一万元，四人每天各分得三千元左右，吕某甲、罗杰的供述及证人王某甲、徐某甲、李某、孙某、吴某、谢某的证言中抽头的数量均高于三万元，蒋凯在一审庭审中对该事实无异议；按照法律规定，共同犯罪中非法所得是以共同犯罪数额来认定，而不以每人实际所得认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蒋凯提出“其不是主犯”的上诉理由，经查，蒋凯对于其与其他三人共同�罗杰土菜馆请局、召集人员赌博并抽头渔利的事实供认不讳，相关证人证言与该供述相印证，证明蒋凯等四人共同以赢利为目的聚众赌博的犯罪事实，蒋凯等四人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨开如提出的“第二、三笔中其没有抽头”的上诉理由及其辩护人提出“2015年7月中旬及7月20日左右的两次赌博中，杨开如并没有抽头渔利，该两笔行为不构成赌博罪”的辩护意见，经查，证人孙某、王某乙、吴某、安某、佘某的证言一致证明，在2015年7月中旬及7月20日左右的两次在龙门客栈的赌博中，现场抽头均交给杨开如，杨开如在该两笔赌博中抽头渔利，已构成赌博罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于杨开如的辩护人提出“杨开如在上诉期间检举他人犯罪行为，属立功”的辩护意见，经查，检察员当庭出示的情况说明证明，杨开如检举他人涉嫌贩卖毒品犯罪因无法确认涉嫌贩毒人员身份，而无法开展工作，杨开如的行为不构成立功。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于各上诉人提出“量刑过重”的上诉理由，经查，一审法院依据各上诉人聚众赌博的次数、人数、抽头渔利及在共同犯罪的地位、作用，结合各上诉人的前科劣迹、认罪悔罪态度，对各上诉人分别处罚，量刑适当且均衡。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定上诉人刘某、蒋凯、杨开如、吕某甲、原审被告人陈忠光、罗杰、万邦龙犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 黄 霞
审判员 王国茂
二〇一六年十一月二十四日
书记员 严志鹏
书记员 李秉琪