湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1698号
上诉人（原审被告）：湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司，住所地湘潭市雨湖区
法定代表人：亢豫黔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋军，湖南湘牵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭市盛世交通旅游运输有限公司，住所地湘潭市雨湖区
法定代表人：李斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万敏超，湖南湘君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄传智，男，汉族，1964年6月9日出生，住湘潭市雨湖区
委托诉讼代理人：唐晒，湖南勤人坡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湘潭市雨湖区
负责人：侯德光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄淇悦，男，汉族，1987年7月20日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司（以下简称嘉年华旅行社）、湘潭市盛世交通旅游运输有限公司（以下简称盛世运输公司）因与被上诉人黄传智、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人保湘潭分公司）旅游合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人嘉年华旅行社的委托诉讼代理人宋军、盛世运输公司的委托诉讼代理人万敏超，被上诉人黄传智的委托诉讼代理人唐晒、人保湘潭分公司的委托诉讼代理人黄琪悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉年华旅行社上诉请求：原判决认定事实不清，适用法律不当，责任划分错误，请求撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人在本案中无违约行为，也尽到了安全保障义务，对于黄传智的损失，无论是依据旅游合同的约定还是相关法律规定，嘉年华旅行社都不承担赔偿责任；被上诉人人保湘潭分公司在本案中应对黄传智的人身损害承担赔偿责任；黄传智的误工损失没有事实依据，且嘉年华旅行社垫付了7339元，而非一审认定的7277.5元。
盛世运输公司答辩称，认可嘉年华旅行社的上诉意见，盛世运输公司仅在其过错范围内承担责任，且赔偿责任应由保险公司承担。
盛世运输公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，或查明事实后改判由人保湘潭分公司赔偿黄传智损失，盛世运输公司不向黄传智支付赔偿费用，确认盛世公司已垫付的医药费7000元；2.由人保湘潭分公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审未追加死者洪松柏的继承人作为共同被告，程序错误；二、原审判决盛世运输公司承担全部赔偿责任错误；三、保险公司应依法承担全部赔偿责任。四、盛世运输公司依法无须向原审原告支付赔偿费用，盛世运输公司已垫付医药费7000元；五、本案一、二审的诉讼费用应全部由保险公司承担。
嘉年华旅行社辩称，同意盛世运输公司上诉状所称的事实和理由，上诉人嘉年华公司在本案中不承担赔偿责任。
黄传智对两上诉人的上诉请求辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应当维持原判。
人保湘潭分公司对两上诉人的上诉请求辩称，诉讼法规定不告不理，一审中黄传智起诉的是旅游合同纠纷，一审判决保险公司不承担责任，并不违反实体法的规定，盛世运输公司与保险公司之间的合同关系可以在盛世运输公司赔付完毕后去保险公司理赔。我方认可盛世运输公司与嘉年华旅行社主张的已完全履行了安全义务，保险公司不应承担相应的责任，一审认定保险公司不承担赔偿责任正确。我方认为一审法院的处理不违反诉讼法的相关规定，也没有剥夺本案应当承担责任的上诉人的相关权利，嘉年华旅行社和盛世运输公司可以在承担责任之后向肇事车辆承保交强险的保险公司主张追偿权。
黄传智向一审法院起诉请求：请求判令被告共同赔偿原告因此次交通事故造成的各项损失187174.73元（原告当庭增加嘉年华国际旅行社公司垫付的医药费339元），并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：（一）2015年10月13日，湘潭电化集团有限公司工会委员会与嘉年华旅行社有限责任公司签订了《团队境内旅游合同》，合同约定嘉年华旅行社负责提供湘潭电化集团有限公司的员工原告黄传智等38人前往岳阳平江起义纪念馆、石牛寨汽车两日游的旅游服务，出发时间为2015年10月16日，结束时间为2015年10月17日，共计2天。湘潭电化集团有限公司工会委员会按照约定支付了旅游费用。2015年5月20日，嘉年华旅行社与盛世运输公司签订了《旅游运输包车合同》，就嘉年华旅行社租用旅游车辆作出了约定，合同有效期至2016年5月19日止。2015年10月14日嘉年华旅行社向盛世运输公司下达了车辆预定单。盛世运输公司作为旅游辅助者提供了此次旅游的交通运输服务，该公司指派其司机何君负责驾驶湘C073**大型普通客车。2015年10月17日14时30分许，黄传智等人乘坐何君驾驶的湘C073**号大型普通客车行驶至平江县S308线49KM+500M路段时，与对向行驶的由洪松柏驾驶的湘F547**号小型普通客车相撞，湘C073**号大型普通客车失控侧翻，湘F547**号小型普通客车左侧车门脱落，砸向紧跟其后行驶由黄传加驾驶的湘F5H4**号小型越野车，造成洪松柏当场死亡，黄传智等28人受伤及三车受损的交通事故。经平江县公安局交通警察大队《交通事故认定书》认定：洪松柏驾驶机动车上道路占道行驶，未确保安全通行，承担此次事故的主要责任；何君驾驶机动车上道路行驶，未按照操作规范确保安全驾驶，导致车辆失控侧翻，承担此次事故的次要责任，黄传智等人无责任。黄传智受伤后在平江县第二人民医院用去门诊医药费10元，2015年10月18日转入湘潭市中心医院住院治疗19天，2015年11月6日出院，用去住院医药费28686.5元、门诊医药费277.5元（嘉年华旅行社共计垫付7277.5元）。出院医嘱：注意休息，加强营养，全休3个月……。2016年1月20日，经湖南融城司法鉴定中心鉴定：黄传智所受损伤构成九级伤残，出院后后续门诊治疗90天，适时取出内固定物，后续医疗费评定为9000元。黄传智支付鉴定及鉴定检查费1530元。黄传智目前已用去后续门诊医药费2530元。根据黄传智与湘潭电化集团有限公司2013年1月1日签订的《劳动合同书》，黄传智每月工资为3200元。盛世运输公司为湘C073**号大型普通客车在人保湘潭分公司投保了道路客运承运人责任保险50万元/座。
对黄传智的损失，一审法院确认如下：1、医药费28974元（住院医药费28686.5元+门诊医药费277.5元+平江二医院门诊医药费10元）；2、护理费2212.02元，黄传智住院19天，按照居民服务行业标准42494元/年计算（42494元/年÷365天×住院19天）；3、营养费，根据医药费的金额酌情认定2800元；4、误工费10026.67元，误工时间从事故发生之日计算至定残日前一天为94天，月工资3200元（3200元/月÷30天×94天）；5、住院伙食补助费950元（50元/天×住院19天）；6、交通费76元（4元/天×住院19天）；7、残疾赔偿金115352元（28838元/年×20年×20%）；8、鉴定费1530元；9、后续治疗费9000元。以上费用合计170920.69元，其中嘉年华旅行社垫付7277.5元。
一审法院认为，黄传智与嘉年华旅行社存在旅游合同关系，嘉年华旅行社未能全面履行合同义务，应承担责任。盛世运输公司虽与黄传智不存在直接合同关系，但其作为旅游辅助服务者，所提供的服务亦应符合保障旅游者人身、财产安全的要求，盛世运输公司指派的驾驶员何君在交通事故中承担次要责任，盛世运输公司未尽安全保障义务，导致黄传智受到伤害，盛世运输公司应承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，嘉年华旅行社、盛世运输公司应共同赔偿黄传智170920.69元（嘉年华旅行社已支付7277.5元）。黄传智起诉嘉年华旅行社、盛世运输、人保湘潭市分公司涉及到旅游合同纠纷、保险合同纠纷二个法律关系，审理中经向黄传智释明，黄传智选择旅游合同纠纷，因此，人保湘潭市分公司的责任承担不能在本案中处理，各方当事人可以根据保险合同的相关规定，另行提出主张。关于黄传智诉请精神抚慰金10000元，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”之规定，一审法院不予支持。判决：一、被告湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司、被告湘潭市盛世交通旅游运输有限公司共同赔偿原告黄传智170920.69元（被告湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司已支付7277.5元）；二、驳回原告黄传智的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人盛世运输公司提交了湘潭市中心医院住院病人预缴收据，拟证明盛世运输公司已垫付黄传智医药费7000元。被上诉人嘉年华旅行社、黄传智、人保湘潭分公司对该组证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
二审审理查明，嘉年华旅行社垫付黄传智医药费共计7339元，盛世运输公司垫付黄传智医药费共计7000元。本案查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，嘉年华旅行社作为旅游经营者，盛世运输公司作为旅游辅助服务者，对黄传智应当提供符合安全性要求的服务，现因盛世运输公司在运送黄传智去往旅游地时发生交通事故，盛世运输公司驾驶员何君在此次交通事故中承担次要责任，黄传智选择旅游合同纠纷向法院提起诉讼，嘉年华旅行社、盛世运输公司未尽到安全保障义务，造成旅游者黄传智人身损害，嘉年华旅行社、盛世运输公司应对黄传智在此次交通事故中所受损伤承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持，但一审法院判令嘉年华旅行社、盛世运输公司共同承担赔偿责任，存在不妥。根据本案实际情况，本院认定分别由嘉年华旅行社对黄传智所受损失承担30%的赔偿责任，盛世运输公司对黄传智所受损失承担70%的赔偿责任。黄传智所受损失合计170920.69元，由嘉年华旅行社赔偿51276.21元（170920.69元×30%=51276.21元），由盛世运输公司赔偿119644.48元（170920.69×70%=119644.48元）。嘉年华旅行社、盛世运输公司先行赔付后，可向各自保险公司理赔。综上所述，嘉年华旅行社、盛世运输公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1482号民事判决；
二、湘潭嘉年华国际旅行社有限责任公司赔偿黄传智51276.21元（已支付7339元）；
三、湘潭市盛世交通旅游运输有限公司赔偿黄传智119644.48元（已支付7000元）；
四、驳回黄传智的其他诉讼请求。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4040元，减半收取2020元，由湘潭嘉年华国际旅行社有限公司负担1010元，由湘潭市盛世交通旅游运输有限公司负担1010元。二审案件受理费3720元，由湘潭嘉年华国际旅行社有限公司负担1860元，由湘潭市盛世交通旅游运输有限公司负担1860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹湘辉
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 杨 晟
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 何 杏
附本案适用的法律条文
《最高人民法院审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；