安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00925号
上诉人（原审被告）：汤良武。
委托代理人：闫迪，安徽夏薇律师事务所律师。
委托代理人：陈涛，安徽夏薇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张萍。
原审被告：汤红梅。
上诉人汤良武因与被上诉人张萍、原审被告汤红梅民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2014年6月26日作出的（2014）芜民一初字第00492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人汤良武的委托代理人闫迪、陈涛、被上诉人张萍到庭参加诉讼。原审被告汤红梅经人民法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：汤良武因经营缺少资金于2013年8月6日向张萍借款40万元，约定月利率3%，借款期限为60天，自2013年8月6日起至同年10月5日止，按月付息；同年9月16日汤良武再次向张萍借款75万元（借条二张，一张为40万元，一张为35万元），约定月利率2%，未约定还款期限，汤红梅作为连带保证人在上述借条上签名。上述款项出借后，其中2013年8月6日的借款，按月利率3%给付了4个月利息，后按月利率2%支付了2个月利息；2013年9月16日所借75万元，按月利率2%支付利息至2014年2月15日。2014年4月8日，汤良武归还借款20万元。
原审法院认为：合法的民间借贷关系，依法应受法律保护。本案争议的焦点是汤良武与张萍之间的借款本金数额，庭审中汤良武认为借款本金现尚欠55万元，汤良武认为其中2014年1月27日用承兑汇票归还了2013年9月16日的借款本金为40万元的借款，同年4月8日所归还的20万元，是用于归还2013年9月16日的借款本金为35万元的借条。原审认为本案的借款本金为93万元（扣除原告张萍在诉讼中同意对超银行同期贷款利率四倍部分利息折抵本金2万元），其理由为：第一、2013年8月6日和同年9月16日，汤良武共向张萍借款115万元；第二、结合张萍所提交的个人账户明细表可知直至2014年2月为止，汤良武仍依约定按月付息23000元（按月利率2%，借款本金115万元计），由此可见，汤良武在诉讼中所称于2014年1月27日用承兑汇票归还了40万元，与事实不符合。同时仅凭三张汇票也不能证明就是归还张萍的40万元借款。张萍在庭审中称2014年4月8日，汤良武归还借款20万元，是用于归还2013年9月16日的借款本金为40万元的借款，当日借条原件被汤良武收回。结合张萍所提交的录音资料，双方当事人曾多次为双方之间的债权、债务进行协商，并且在录音中也提及到115万元借款本金外加5万元利息，共计120万元，汤良武一次性付款60万元，借条由汤良武收回等内容。后汤良武还款20万元，拿走40万元借条，符合双方在录音中的陈述，同时汤良武所举证据也不足以证明40万元借款已归还，故认定2014年4月8日汤良武归还借款20万元，是用于归还2013年9月16日的借款本金为40万元的借款。诉讼中汤良武认为录音资料不能作为定案证据，原审法院认为对本案事实的认定，并不是仅凭录音资料来认定，同时录音资料只是不能单独作为证据使用。第二、关于借款的利率问题。其中2013年9月16日借款75万元（借条二张，一张为40万元，一张为35万元），约定月利率2%，双方关于利率的约定符合法律规定，本院予以确认；2013年8月6日向张萍借款40万元，约定月利率3%，且汤良武按月利率3%支付了四个月的利息，因其约定高于银行同期同类贷款利率的四倍，对超过部分，不予保护，张萍自愿按月利率2%支付利息，并同意已付超出部分利息折抵本金2万元，予以准许。此后双方按月利率2%支付了二个月利息，符合法律规定，予以确认。第三、关于汤红梅的担保责任。汤红梅作为保证人在借款上签名，并在借条上承诺与借款人负连带责任，为此汤红梅应承担连带保证责任。但其中2013年8月6日的借条到张萍起诉时已过六个月的保证期限，汤红梅依法免除对此借款的担保责任。至于张萍在庭审中主张汤良武于2014年4月8日所归还的借款20万元，按借款时间先后是用于归还2013年8月6日的借款，认为张萍在汤良武归还20万元后将2014年9月16日借款本金为40万元的借条交还汤良武，应视为双方同意该20万元是用于归还此笔借款，故对于张萍的辩解理由，本院不予采纳。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第二十一条之规定，判决：一、汤良武于判决生效后十日内归还张萍借款本金93万元，利息13300元（按借款本金40万元，月利率2%自2014年2月17日至同年4月8日止），并自2014年2月7日起按月利率2%，借款本金38万元支付利息；自2014年2月16日起按月利率2%，借款本金35万元；自2014年4月9日起按月利率2%，借款本金20万元支付利息，直至判决生效确定的给付之日止；二、汤红梅对汤良武于2013年9月16日所出具的借条上载明的借款本息承担连带保证责任；三、驳回张萍的其他诉讼请求。案件受理费6650元，保全费5000元，由汤良武、汤红梅负担。
汤良武上诉称：原审法院采信张萍的主张判令上诉人偿还93万元缺乏事实和法律依据，理由如下：首先，对2013年9月16日发生的借款真实性存在异议，张萍未向法庭出示借据原件，原审法院认定上述40万元借款违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条之规定；其次，原审法院“认为对本案事实的认定，并不是仅凭录音资料来认定，同时录音资料只是不能单独作为证据使用”为由，判决上诉人对该笔借款承担责任，也缺乏事实依据；最后，原审法院认定上述争议的40万元是存在的，前后矛盾，原审只认定支付的20万元，借条所载剩余的20万元也应因借条抽回而同时豁免，但并未作此认定。综上，原审法院对本案证据的审核和采信有失偏颇，判令上诉人对仅有复印件载明的40万元债务承担责任，缺乏事实与法律依据。2013年8月6日所借的40万元已用三张汇票的钱归还（二审当庭补充）。请撤销原判第一项，改判对张萍承担53万元的给付责任或发回重审，本案的上诉费用由被上诉人承担。
张萍辩称：原审法院已查明了本案的事实，被上诉人与汤良武的借款关系是事实，原审中提交的证据和录音可印证，汤良武至今只归还本人20万元，余款未清偿，请求上诉人立即归还95万元借款本金并按约定支付相应利息，原审被告汤红梅对上述借款本息承担连带责任。据此，对上诉请求应予以驳回。
本院查明：二审中，上诉人当庭提出2013年8月6日所借的40万元已用三张汇票的钱归还，被上诉人予以否认；结合审理情况，本院指定上诉人于2014年10月15日前提交案涉三张汇票背书及承兑情况，以对其主张加以证明，但上诉人在规定时间内未能举证证明。本院查明的其他事实同原审。
本院认为：本案中，双方争议焦点有二：一是2013年8月6日所借的40万元是否归还，二是2013年9月16日发生的借款40万元是否存在并得到清偿。一、关于2013年8月6日借款。审理中，上诉人提供三张汇票证明已用汇票的钱归还40万元借款，但未能进一步举证证明汇票背书及承兑情况，应承担举证不能的法律后果，故汤良武主张该40万元借款已归还，无事实依据，不予支持。二、关于2013年9月16日的40万元借款。二审中，汤良武以双方通话录音为据（原审张萍提交的通话录音），主张2013年9月16日的借款已向张萍给付20万元并抽回相应借据，另外20万元已获豁免；同时承认同日所借35万元尚未清偿。可见，上诉人对上述通话录音内容的真实性并无异议；综合审理情况，本院对上述通话录音依法予以采信。结合双方通话录音所载内容，汤良武于2013年9月16日向张萍借款40万元，汤良武归还20万元的同时抽回相应借条，事实清楚；但张萍并未免除汤良武上述40万元借款余款20万元的债务，汤良武主张该20万元已同时获得豁免无事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6300元，由上诉人汤良武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 后 伟
二〇一四年十一月七日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。