浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第284号
上诉人（原审被告）：沈红良。
被上诉人（原审原告）：沈爱明。
委托代理人：王义宝，浙江国毅律师事务所律师。
上诉人沈红良为与被上诉人沈爱明装饰装修合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2013）嘉桐乌民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人沈红良与被上诉人沈爱明及其委托代理人王义宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，沈红良需对其位于桐乡市龙翔街道金牛新区的房屋进行装修，2011年6月24日，沈红良与沈爱明签订工程装饰装修施工合同1份，约定由沈爱明负责对沈红良的房屋进行装修，并约定工期从2011年6月24日至2011年10月30日，工程造价约三十万元；合同生效后，沈红良先支付工程款约50000元，2011年7月15日支付第二次工程款约150000元，工程验收合格后，沈爱明应向沈红良提出工程结算，并将有关资料送交沈红良，沈红良接到资料后3日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单，并签字，沈红良应在签字时向沈爱明结清工程尾款。装修过程中，双方就工料价格、工程款支付等问题发生争议，在沈爱明仅完成部分装修工程量的情况下，双方协商停止了沈爱明的装修工作。2011年12月下旬，沈爱明向沈红良提交了结算单（工程造价计228197.23元），但沈红良以工程质量有问题、工程量与实际不符以及工程造价不合理为由拒绝在结算单上签字。2013年10月31日，沈爱明诉至一审法院，请求判令沈红良立即支付其所欠房子装修款88197.23元及逾期付款违约金12224元。
一审案件审理过程中，经沈爱明申请（沈爱明为此支出造价鉴定费10000元），一审法院决定并委托浙江禾城工程管理有限公司对沈红良位于桐乡市龙翔街道金牛新区的房屋的室内装饰装修工程造价进行评估，其工程造价鉴定报告书中鉴定情况说明载明：1、在现场踏勘测量别墅室内装修工程量三楼时，基本完成测量的情况下，由于沈红良母亲撕毁了记录三楼室内工程量数据的纸张，造成证据损坏，三楼室内装修造价无法鉴定，建议法官认定沈爱明的主张，沈爱明主张的该项费用40732元列入鉴定结论；2、现场踏勘时，由于双方对铝框移门项目由谁施工存在争议，且铝框移门无品牌、规格，本报告一楼、二楼铝框移门暂按完工价400元/平方米计，该项费用2766元列入鉴定结论；3、门套基层无具体做法及施工图纸，现按定额木工板九夹板基层做法列入鉴定结论，如按沈爱明门套二层木板、十二夹板基层做法该项费用应增加253元（未列入鉴定结论）；8、本项目的施工用水、电费用未在本鉴定造价中扣除，由双方在财务对账时自行结算或在双方提供详细施工水电费清单后列入本鉴定报告或由法院根据有关规定判决（其余3、4、5、7、9项省略）。根据鉴定情况说明，具体鉴定结论如下：1、工程造价175424元；2、鉴定情况说明第1、2、3条由法院根据法庭调查或有关规定决定。后浙江禾城工程管理有限公司补充出具一至二楼定额水电费说明1份，说明显示本工程一楼的定额水电费为42元，二楼的定额水电费为9元。
一审法院经审理认为，双方的争议焦点在于：
第一，工程装饰装修施工合同是否终止问题。沈爱明主张合同已经终止，但结合双方陈述，一审法院认为沈爱明所称的合同终止实质上属于合同的变更，即沈红良委托沈爱明装修范围的变更，不属于合同的终止，合同中关于工程结算及工程款支付等问题的约定对双方仍然具有约束力。
第二，工程完成主体、工程量及造价问题。关于工程的完成主体，一审法院已经在质证中阐述。至于工程量及造价问题，沈爱明主张按照结算单的造价228197.23元，但是除结算单外，沈爱明并没有提供其他可证实工程造价的结算资料（更没有证据证明沈红良收到了该结算资料），而且沈红良对工程质量和造价均提出了异议，并拒绝在结算单上签字，故本工程造价不能以结算单为依据，一审法院对沈爱明这一主张不予支持；至于沈红良主张的造价150000元，其认为工程装饰装修施工合同已经被终止，其已经和沈爱明达成了新协议，沈爱明已同意按造价150000元完工，但是审理中沈爱明对此予以否认，且沈红良并没有充分证据证明其主张，故一审法院不予采纳。此外，工程装饰装修施工合同中虽有约定总工程造价，但该造价并不是一个明确的数额，且沈红良委托沈爱明装修的范围有所变更，预算单和结算单均没有沈红良的签字，预算单的工程量和单价也与结算单不一致，沈爱明实际完成的工程量也与结算单有出入，故在无法根据现有证据推算出工程造价的情况下，经沈爱明申请，一审法院委托有资质的评估机构对工程量和造价进行了测量和评估，一审法院认为本案所涉工程的工程量和造价应当结合认定的事实并参考评估机构鉴定报告书确定。
首先，根据双方提供的证据及庭审陈述，一审法院认为一楼厨房及二楼卫生间的铝框移门的费用系沈爱明所负担，故2766元应计入工程造价。对沈爱明门套基层做法的陈述予以采纳，故工程造价中应增加253元。经查明，施工中的定额水电费系沈红良所负担，故水电费51元应当从工程造价中扣除。同时，根据结算单中一楼厨房（面积3.46平方米）和二楼卫生间（面积3.53平方米）铝框移门的面积比例，将2766元中的1369元计入一楼工程造价，1397元计入二楼工程造价；根据鉴定报告中的附表5-4和附表5-5，将253元中的116元计入一楼工程造价，137元计入二楼工程造价；根据定额水电费说明，将51元中的42元计入一楼工程造价，9元计入二楼工程造价。
其次，根据鉴定报告，一楼鉴定价格为97864元，根据认证意见及上述意见，应增加漏算的木工板费用2377.41元、厨房铝框移门费用1369元、门套基层补差116元，扣除水电费42元，确定工程造价计101684.41元。二楼鉴定价格为34062元，增加卧室铝框移门费用4807.20元、卫生间铝框移门费用1397元、门套基层补差137元，扣除水电费9元、墙纸费用498.76元，确定工程造价计39895.44元。
最后，三楼鉴定价格（鉴定机构建议认定沈爱明主张的40732元），一审法院认为虽然沈红良母亲在鉴定人员测量时撕毁记录工程量数据的纸张，导致造价无法鉴定，但沈爱明提供的结算单并不能充分证明三楼的造价，故对鉴定机构的这一建议不予采纳。根据双方的陈述，二楼和三楼的结构和面积差不多，从沈爱明提供的结算单来看，二楼比三楼多了楼梯过道和储藏室，其余的工程量相似且总造价相近（但总体而言，二楼比三楼造价高），由于三楼的造价已无法精确，综合考虑本案实际情况及沈红良母亲对鉴定的干扰等因素，一审法院认为三楼的造价应当根据一审法院确定的二楼工程造价39895.44元扣除楼梯过道（2915.68元）和储藏室（3024.72元）部分的鉴定价格后确定，计33955.04元。
综上所述，一审法院认定涉案装修工程造价175534.89元（101684.41元+39895.44元+33955.04元）。
第三，沈红良已支付装修工程款问题。沈爱明自认沈红良已支付140000元（分别是2011年6月24日支付50000元，同年7月28日支付30000元，同年8月15日支付30000元，2012年1月22日支付10000元，2013年2月8日支付20000元）；沈红良主张其已经支付145000元，但未提供相关证据予以证明，不予采纳，故一审法院认定沈红良已经支付沈爱明装修工程款140000元。
第四，沈红良是否应支付剩余装修工程款及逾期付款违约金问题。沈爱明认为，沈红良应从工程完工之后付款（工程完工是在2011年的12月份），故以未付工程款88197.23元为基数，从2011年12月1日起计算至2013年10月底，总计22个月，660天，按照每日万分之二点一的利率计算，计12224元。一审法院认为，综合双方的陈述，沈爱明最迟已经在2011年12月底完成了其应完成的装修工程，并向沈红良提交了结算书，沈红良因对工程质量、造价等有异议而拒绝签字确认结算书，一审法院认为双方至今未完成工程的结算，与沈爱明未提供完整可信的结算资料、工程质量存在瑕疵及沈红良对造价存在异议而拖延结算等因素有关，以至于付款条件（合同约定结算书上签字时沈红良付清尾款）迟迟未能成就，但起诉前沈红良确已实际使用了本案所涉装修工程，沈红良现在以工程质量存在问题、工程未完工为由拒不支付剩余工程款的抗辩理由不成立，而最终的工程造价经一审法院审理后已经确定，故沈红良应当支付沈爱明剩余工程款。至于逾期付款违约金，双方合同中并没有就尾款约定逾期付款违约金，而且也由于双方原因一直未完成工程造价的结算（而造价结算是支付装修工程款的前提），故沈爱明要求沈红良支付逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，沈红良应当支付沈爱明剩余装修工程款35534.89元（175534.89元-140000元）。沈红良经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、沈红良于判决生效之日起十日内支付沈爱明沈爱明装修工程款35534.89元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回沈爱明其余诉讼请求。案件受理费2308元减半收取1154元，由沈红良负担454元，沈爱明负担700元；鉴定费10000元，由沈红良负担4000元，沈爱明负担6000元。
一审判决宣告后，沈红良不服，向本院提起上诉称，1、一审根据鉴定报告对装修工程量进行认定，但鉴定机构只是对整个房屋装修进行了评估，并未区分哪些是被上诉人做的，哪些是上诉人自己做的。一审对本案关键证据的认定没有事实和法律依据。2、鉴定机构在评估时，是根据沈爱明自行提供的购货小票作出的，但没有对购货小票的真实性进行细致的调查，多采几个价格信息，得出令人信服的评估价格。在现今社会，虚开发票的情况比比皆是。3、上诉人认为，工程量和造价在双方都没有明确证据的情况下，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证，在举证不能的情况下，驳回被上诉人的请求。退一步讲，被上诉人作为专业的装修人士，在装修过程中，上诉人有家属在场，被上诉人进场的大宗或者价格高的材料应该由上诉人家属签字。4、一审对证据的认定有时以被上诉人提供的单据为准，有时以评估机构的结论作为认定依据，但对上诉人的合理异议，却以没有提供充分的证据不予采纳。5、上诉人提供的证据足以证明被上诉人的装修工程存在质量问题，一审法院也作了事实认定，但对该部分工程价款却未予扣除，同时应给予适当的补偿。6、被上诉人的预算单和结算单上的工程量与合同约定的造价相差了25%，说明被上诉人装修存在质量问题，双方曾以口头约定以150000元价格结算。被上诉人预算单和结算单存在许多虚高或变更，所以不能以被上诉人的预算单和结算单为依据，必须以上诉人的签字确认才能生效。评估机构被上诉人预算单和结算单为依据的结论不能作为本案认定的依据。综上，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；同时要求被上诉人把存在质量问题的工程予以修复或进行更换。
被上诉人沈爱明口头答辩称，一审对于本案事实基本是查清的，上诉人上诉理由不能成立。1、一审对本案工程量已经查清，上诉人认为一审没有查清工程量没有依据。2、上诉人认为鉴定报告中对具体装修材料的价格认定不对，被上诉人认为鉴定报告中对装修材料的价格认定还是比较客观的，上诉人的上诉没有事实依据。3、一审对工程量和造价按照评估机构的鉴定结论为根据，符合法律规定。4、上诉人认为一审对证据的认定存在许多矛盾的地方，被上诉人认为一审主要是依照鉴定结论作出判决的，上诉人的上诉理由不能成立。5、上诉人对工程存在质量问题没有提供相应的证据来予以证明，且上诉人一家已经入住这个房屋几年了，根本不存在所谓的质量问题。6、上诉人认为双方合同已经变更，但被上诉人认为被上诉人已经按照合同完成了装修义务，不存在合同已经变更的问题。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
本案争议焦点为被上诉人施工部分造价的确定及被上诉人施工中存在的质量问题应如何处理。
本院认为，在本案合同履行过程中，双方协商一致解除了合同，但在被上诉人退场时，双方既未进行结算，又未对被上诉人已施工部分工程量进行核对。一审根据鉴定结论结合双方陈述，对被上诉人施工量进行认定，上诉人基本无异议。上诉人的主要异议是认为被上诉人进场的主要材料未经上诉人签字认可，其提供的材料价格依据即销货清单存在做假的可能。对此本院认为，双方合同未约定施工方式为包工包料还是清包工，但从双方陈述来看，约30万元的工程造价系包工包料的价格。则在包工包料的情况下，除非双方事先约定材料或材料价格，或者约定所有进场材料需由上诉人签字认可，否则被上诉人可以按施工需要自由进购材料而无需上诉人签字认可。上诉人现对被上诉人提供的销货清单提出异议，但未提出相反证据，本院不予采纳。上诉人主张应由鉴定机构对价格的合理性进行审查，超出了鉴定机构的鉴定范围，本院不予支持。一审在鉴定报告的基础上结合当事人陈述所确定的工程造价，并无明显不合理，本院予以确认。上诉人主张双方曾口头达成协议按150000元支付工程款，但未提供相应证据，本院不予采信。有关施工质量，上诉人主张施工质量存在问题并要求返工，应通过一项单独的请求以反诉或另案起诉的形式向法院提出，现上诉人一审未提出反诉，故一审不予处理并无不当。上诉人可另案向被上诉人提出主张。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费688元，由上诉人沈红良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年四月八日
书 记 员 苏 轶