广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终6494号
上诉人（原审被告、反诉原告）：齐蕾。
委托诉讼代理人：王锦文，湖南普特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市海泰装饰工程有限公司。
法定代表人：李贤海。
委托诉讼代理人：董小凤，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴金道，广东深明德律师事务所律师。
上诉人齐蕾因与被上诉人深圳市海泰装饰工程有限公司（以下简称海泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第1439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
齐蕾上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由海泰公司返还装修款393.73元；2、撤销一审判决第三项；3、改判海泰公司按合同约定支付违约金17000元；4、改判海泰公司赔偿损失40000元；5、本案受理费、鉴定费由海泰公司负担。其事实与理由为：
一、一审法院判决齐蕾负担施工人员的五险一金，违反合同约定，亦违反法律规定，由齐蕾支付的款项应核减五险一金，多支付的部分海泰公司应当返还。1、《工程预算书》是海泰公司在一审提交的证据，该预算书所列本次装修的预算总额为175571.40元，双方约定以该总额9.68折计算合同总价，并详细列有每一项预算的内容，其中并无任何“五险一金”项目。《工程预算书》作为双方合同附件，真实、合法、有效，是双方共同的合意，应予以尊重。一审法院仅仅因司法鉴定书中含有五险一金的鉴定内容就判决齐蕾额外负担施工人员的五险一金，违反合同约定与当事人的合意。2、一审法院的判决违反《合同法》、《劳动合同法》等诸多法律规定。(1)本次装修合同的签订双方为齐蕾与海泰公司，齐蕾与施工人员不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，齐蕾没有任何法律上的义务需要为施工人员缴纳五险一金。(2)根据《劳动合同法》规定，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险。因此，为劳动者缴纳社保的义务人为用人单位，在本次装修工程中则应当由海泰公司履行这一义务。一审法院将这一义务强加于齐蕾，明显不当。3、司法鉴定的作用仅仅只是依据海泰公司已完成的工程量对工程造价以及五险一金等项目的金额进行鉴定，所鉴定的金额相对客观，齐蕾对数据并无异议。但鉴定的项目是否全部由齐蕾负担，则应当由人民法院根据双方合同约定以及法律规定作出独立公正的判断，但一审法院没有尊重当事人的约定和法律的规定，导致这一项判决错误。
二、一审法院判决由齐蕾负担图纸费，没有事实依据，亦违反合同约定。1、根据双方的约定，本次装修海泰公司并没有设计义务，施工图纸系齐蕾自行提供，齐蕾丈夫在图纸上的签字是同意按该图纸进行施工。之所以在7.2.1条填写上15360的数字，完全是因为海泰公司称合同中不能留有空格，所以随便填个数字。这一事实在合同中也有诸多体现。首先，根据工程预算书，本次装修工程预算总计为175571.40元，按9.68折计算合同总价为17万元，全部为工程款而并无设计费。其次，根据双方合同第七条中约定的支付方式，五期款项支付全部为工程款，亦无设计费，7.2.2条款所列的工程费为154640元，但同样是这一条约定支付方式的总额却为16.5万元（应为笔误，实际上为17万元）。一审法院未能正确认定合同义务，判决齐蕾负担6000元设计费，有违双方约定。2、即便施工图系海泰公司提供，但因为没有水电图和效果图，因此并无实际使用价值。施工图、水电图和效果图是装饰装修工程必备的三份图纸，应当由同一设计主体出具，否则无法相互匹配，没有任何使用价值。设计费应当为三份图纸全部出具的统一价格，不能分割。一审法院仅以该图纸上有齐蕾丈夫签字即判决齐蕾负担设计费，与事实不符。
三、根据双方提交的证据所反映的事实，海泰公司已构成严重违约，并导致合同根本目的不能实现，齐蕾非但有权解除合同，亦有权根据合同约定追究海泰公司违约责任，一审法院就此未予以认定，应依法改判。1、且不论海泰公司在承接项目后，施工质量严重不达标，不文明施工导致屡屡被投诉，仅就施工进度而言，已明显构成根本违约。一审判决推算的工程进度与工程时间，计算明显有误。第一，工程进度的计算依据不应当为合同中的53105.88元，而应当为《工程预算书》中的175571.40元。从概念上而言，合同金额不等同于工程预算金额，合同金额是双方依据预算金额经协商达成的一致，这个金额可高可低，不能真实体现工程总量，而一审法院明显将这两个完全不同的概念进行了混淆。另外，司法鉴定的工程造价为实际上的“决算”（由于预算未将五险一金计入，因此实际工程造价也不应将五险一金计入，决算金额为50606.27元），要计算工程量，与其相匹配的应当为“预算”，而非合同款。因此，计算海泰公司完成工程量仅28.82%。第二，合同约定的施工时间为120天，至齐蕾发函给海泰公司时，已过去66天，其比例为55%，而非一审法院计算的46.67%。第三，根据双方所签订的合同第七条“合同价款结算及支付”，双方约定支付合同款项按照五期：第一期，合同签订当天10%;第二期，开工当天支付20%；第三期，水电前期完工支付20%;第四期，木工进场当天45%；最后一期为尾款，在竣工验收后三天支付。齐蕾实际支付的款项金额为51000元，根据该条款约定，可以推断为前两期款项。从事实上可以证明海泰公司仅只完成了简单的泥工，连第二期的水电工程都未开工，从进度上已经严重滞后。第四，一审法院认定了涉案房屋所在物业管理有严格施工时间要求的事实，但由于计算错误，仅认为海泰公司完成合同义务有一定难度，这是违背事实的。从实际施工时间和实际工程量的差距看，以55%的时间完成28.82%的工程量，海泰公司在约定的时间内要完成全部工程量并非是有难度，而是不可能的，将导致合同目的根本不能实现。综上，仅就施工量这一点，海泰公司就已构成了根本违约，并给齐蕾带来了巨大损失。齐蕾为控制损失扩大，解除合同并无不当，合同不能继续履行完全是海泰公司违约导致。2、在一审过程中，本案历经两次开庭，每次庭审齐蕾均反复要求海泰公司提供施工人员具有施工资质，或与海泰公司存在劳动关系的证据，这是一审第二次开庭的法庭调查内容的重点，但海泰公司一直未能提供，也没有任何合理说明。齐蕾认为，仅因这一点，齐蕾亦有权单方解除合同，并追究海泰公司违约责任。但就齐蕾的这一质疑，以及提出的海泰公司根本违约的意见，一审法院未在判决书中提及只宇，更未对这一严重违约行为予以认定。齐蕾认为，一审法院判决错误，应予以改判。
四、根据合同规定，因一方原因导致合同无法继续履行，违约方应承担违约责任和因此给对方造成的其他损失。一审中，齐蕾提交了一组证据，共9项，可以充分证明因海泰公司违约导致的损失。但一审法院对此末予以认定，明显不当。
海泰公司答辩称：一、司法鉴定意见书对涉案工程作的工程量评估造价是53105.88元（不含设计费15360元），并附司法鉴定成果文件，该文件中详细列明涉案工程评估总造价的构成，且一审依法向齐蕾送达质证通知，但从收到通知书到一审法院第二次开庭长达一个月的时间内，齐蕾没有提出任何口头或者书面异议，且该鉴定意见书的制作无论形式和实质都符合法律规定。
二、2014年8月5日签订的关于设计涉案场地的合同书，双方约定设计费是15360元，该合同履行过程中，海泰公司已经履行对涉案场地的设计等相关义务，齐蕾应依约履行支付设计费，齐蕾上诉称设计费是随便填写与事实不符。在2014年8月15日签订的装饰装修施工合同第一条第六款约定设计费15360元可以证明齐蕾的辩称没有任何依据。在本案中海泰公司对涉案场地的设计、规划通过书面的形式表达出来，齐蕾丈夫在施工图骑缝处签字确认，从涉案场地的前期海泰公司装修的效果或者齐蕾在合同履行期限内违约而另行委托第三方装修的成果可以看出，齐蕾不仅收到海泰公司设计的天花、物料铺装、灯具定位立体等效果图，也运用到涉案场地，可以证明海泰公司履行设计义务，因此齐蕾应当向海泰公司支付设计费15360元。
三、齐蕾履约过程中存在违约的行为，依法应当承担违约责任，2014年10月15日海泰公司进入涉案场地时齐蕾阻止海泰公司入场施工，海泰公司无奈只能停止施工。齐蕾阻止海泰公司进场施工，在合同履行期与第三方签订装修合同，由第三方对涉案场地进行装修，齐蕾违约，应当承担总价款的10%违约金，即17000元。综上，请求维持原判，维护海泰公司的合法权益。
海泰公司在一审起诉请求：1、解除海泰公司与齐蕾于2014年8月15日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、齐蕾向海泰公司支付装修工程款32969元；3、齐蕾承担17000元的违约责任；4、本案诉讼费和律师费由齐蕾承担。庭审中，海泰公司要求增加判令齐蕾承担鉴定费5000元。
齐蕾在一审反诉请求：1、解除双方签订的《装饰装修工程施工合同》；2、海泰公司承担因工期延长及施工不合格造成的损失共计66500元；3、海泰公司承担违约金人民币17000元；4、承担全部诉讼费用及律师费5000元。在庭审中，齐蕾补充诉求：请求判令海泰公司退还齐蕾实付工程款与实际工程款之间的差额19640元。
一审法院认定事实：2014年8月15日，海泰公司与齐蕾签订《装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定：齐蕾将万科第五园8期1栋1单元3A的房产交给海泰公司装饰装修；工程内容：以该合同附件《工程预算书》、施工图及工程增加变更确认单所列项目为准；采用部分包工包料运作方式；开工日期为2014年8月19日，总工期120天，2014年12月19日验收完工；合同预算总价款170000元（附工程预算书），实际合同价款以双方确认的结算表为准：其中，设计费15360元、工程费及其它费用154640元；双方同意合同价款按实际发生工程量计算价格。合同第九条约定：合同签订后，一方违约导致合同无法履行，违约或毁约方应向守约方支付合同总价款10%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的其他损失。合同第十二条还约定可以解除合同的情形：双方协商一致、因不可抗力致使合同无法履行、因一方违约致使合同无法履行、双方履行完全部义务。
庭审中，海泰公司与齐蕾确认：进场时间2014年8月20日、退场时间2014年10月15日；已付工程款人民币51000元；双方均确认已解除合同。
深圳市丰浩达工程项目管理有限公司司法鉴定书：1、分析说明：由于本工程无完整的施工图纸、施工图及海泰公司与齐蕾双方共同确认的已完成工程量清单，评估时只能根据现场勘查情况，主观的对已完工程的现状进行丈量和估算，部分隐蔽工程及拆除工程难免存在偏差；2、梁、柱钢筋无具体设计图纸，评估按常规做法配筋计算；3、设计制图费原《工程预算书》约定实施内容为：施工图绘制及设计师后期配饰、跟进工地，含三种效果图，本鉴定内容不包括此费用，涉及合同金额15360元。鉴定意见：对涉案房产装修所作的工程量评估工程造价为53105.88元。海泰公司对此鉴定书没有异议；齐蕾对鉴定意见中所列的五险一金、税金及利润项目有异议，认为这些部分应该由海泰公司承担，应从总价中核减。为此，双方因施工进度、质量等发生纠纷，海泰公司提起诉讼，齐蕾进行反诉。
一审法院认为，海泰公司与齐蕾双方签订的《装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。在庭审中，海泰公司与齐蕾双方均确认2014年8月15日签订的《装饰装修工程施工合同》已经解除。本案的争议焦点为合同解除后，应由哪一方承担违约责任。海泰公司主张是齐蕾阻止海泰公司继续施工、违约责任在齐蕾方；齐蕾认为海泰公司施工进度慢、不可能在约定期间完工。一审法院认为，根据相关机构的司法鉴定意见书可见，对涉案房产装修所做的工程量评估工程造价为53105.88元，推算工程进度为34.64%；合同约定的施工时间为120天，施工时间已超过46.67%、工程进度确实存在差距，而涉案房屋所在物业管理有严格施工时间要求，海泰公司要按时完成合同义务有一定难度；但双方协商无果后，齐蕾据此单方提出解除合同，从而造成合同无法继续履行，因此海泰公司与齐蕾双方对合同的解除均有一定的过错，故对海泰公司与齐蕾提出的要求对方承担违约责任均不予支持。根据鉴定意见，齐蕾应向海泰公司支付工程造价差额部分2105.88元（53105.88元-51000元），海泰公司对工程造价诉求的超出部分不予支持。齐蕾还提出要求海泰公司支付因工程不合格造成的损失，由于齐蕾没有充分证据证实工程质量存在不合格及造成多大的损失，故一审法院对此诉求不予支持。齐蕾提出鉴定的工程造价中不应包括五险一金及税金，但鉴定机构将人工成本及税金等计入工程造价符合相关法律法规规定，对齐蕾的此项答辩意见不予支持。海泰公司提出要求齐蕾支付设计费15360元，鉴定意见显示确实工程造价中没有包括设计费，根据海泰公司与齐蕾双方签订的合同，齐蕾应在施工前支付设计费，但根据海泰公司与齐蕾提交的证据可见，海泰公司没有按照要求提交完整的设计图纸，包括鉴定所需的图纸也都没有提供足够，鉴于海泰公司在施工前确实对施工工程进行了一定的设计并提供了施工图，故一审法院酌定齐蕾应向海泰公司支付设计费6000元，海泰公司诉求的超出部分不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、海泰公司与齐蕾确认解除于2014年8月15日签订的《装饰装修工程施工合同》；二、齐蕾于本判决生效之日起十日内向海泰公司支付工程款人民币2105.88元；三、齐蕾于本判决生效之日起十日内向海泰公司支付设计费人民币6000元；四、驳回海泰公司的其他诉讼请求。五、驳回齐蕾的其他反诉请求。本案受理费587元、鉴定费5000元，共计5587元（海泰公司已预交），反诉费1006元（齐蕾已预交），由海泰公司负担2287元，齐蕾负担4306元。
二审期间，海泰公司向本院提交《深圳市建设工程计价费率标准（2012）》。一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。涉案《装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案合同履行过程中哪一方当事人构成违约；2、齐蕾应支付的工程款中是否应核减“五险一金”；3、齐蕾是否应向海泰公司支付设计费。
关于违约问题，在涉案合同履行过程中，齐蕾单方解除合同。其解除合同的理由，一是施工进度滞后，二是施工资质问题，三是施工质量问题。关于工程进度问题，根据涉案鉴定结论及实际施工时间推算，海泰公司已完工工程造价所占比例与实际施工时间所占比例之间虽然存在差距，但海泰公司退场时施工时间仅经过约一半（57天÷120天=47.5%），且不同施工项目的工程造价、工作量及难易程度、所需施工时间等不同，此时尚不能确定海泰公司无法按期完工而构成违约。齐蕾主张海泰公司不可能按期完工构成根本违约，依据不足。关于施工资质问题，海泰公司已提交其工程设计与施工资质证书，齐蕾主张海泰公司将工程违法转包给无资质的第三方，未举证证明，本院不予采纳。关于施工质量问题，齐蕾主张海泰公司施工质量存在问题，但未提交充分证据证明，本院不予采纳。综上，齐蕾单方解除合同的理由均不成立，其在涉案合同履行过程中单方解除合同，已构成违约。因此，齐蕾主张海泰公司构成根本违约，请求其支付违约金17000元及赔偿损失40000元，均欠缺事实与法律依据，本院不予支持。
关于工程款问题，经司法鉴定，海泰公司已完工工程造价为53105.88元，该造价含社会保险费1215.63元，住房公积金1122.87元，共计2338.5元（即“五险一金”）。因涉案工程预算书中并未包含“五险一金”项目，而涉案鉴定书中载明“工程项目单价按照双方鉴定的《工程预算书》中约定的单价，缺项部分按深圳市相关计价规定进行套价计算”，因此，在鉴定结论按预算书取价，且预算书未包含“五险一金”项目的情况下，齐蕾主张将“五险一金”从工程造价数额中扣除，理由成立，本院予以支持。经计算，齐蕾应支付的工程款为50767.38元（53105.88-2338.5），因齐蕾已支付的工程款为51000元，故海泰公司多收取的232.62元（51000-50767.38）欠缺事实与法律依据，应向齐蕾退还。
关于设计费。涉案装饰装修工程施工合同、预算书均约定了设计费15360元，一审中海泰公司提交的设计图上有齐蕾配偶的签字确认，可认定海泰公司完成了一定的设计工作。原审根据海泰公司的工作量酌定齐蕾向海泰公司支付设计费6000元，并无不当，本院予以维持。
综上，齐蕾的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1439号民事判决书第一项、第三项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1439号民事判决书第二项、第四项、第五项；
三、海泰公司于本判决生效之日起十日内向齐蕾退还多收取的工程款232.62元；
四、驳回海泰公司其他诉讼请求；
五、驳回齐蕾其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费587元，由海泰公司承担517元，由齐蕾承担70元，反诉受理费1006元，由齐蕾承担，鉴定费5000元，由海泰公司承担2500元，由齐蕾承担2500元；二审受理费1417.80元，由齐蕾承担1411.8元，由海泰公司承担6元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 张 睿
审判员 庄 齐 明
二〇一六年十月三十一日
书记员 周颖（兼）