山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第992号
上诉人（原审被告）王某。
上诉人（原审被告）杨某。
二上诉人的共同委托代理人刘某。
被上诉人（原审被告）陈某甲。
委托代理人岳某。
委托代理人陈某乙。
被上诉人（原审被告）山东兴唐源建设工程有限公司。
法定代表人程某。
被上诉人（原审被告）山东兴唐源建设工程有限公司第二分公司。
负责人杜某。
被上诉人（原审被告）彭某。
上诉人杨某、王某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月16日下午，原告在被告兴唐某公司二分公司承建的运河家园凤凰城B1商务楼工程工地施工时，从电梯井中摔下受伤，随即被送至济宁市中区人民医院后又转至济宁市第一人民医院住院治疗，诊断为胸外伤、双侧肋骨骨折、左侧气胸、创伤性湿肺、头部外伤、腰椎骨折、四肢外伤、脊髓圆锥损伤、多发胸腰附件骨折，住院治疗101天，花费医疗费74244元，该费用由被告彭某支付。2014年1月2日，原告委托山东金盾司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，山东金盾司法鉴定所于2014年1月6日出具鲁某所（2014）临鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈某甲本次损伤相当于职工工伤陆级伤残。后双方因赔偿事宜协商未果，原告提起诉讼，请求判令五被告连带赔偿原告医疗费611元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金282640元、鉴定费2800元�误工费18000元、护理费11200元、交通与住宿费13018元，精神损害赔偿金10000元，合计353269元。本案审理期间，被告兴唐某公司对山东金盾司法鉴定所出具的鲁某所（2014）临鉴字第1号司法鉴定结论提出异议，并申请了重新鉴定，同时，原告亦对其后续治疗费申请了司法鉴定。经本院技术室委托，济宁平直物证司法鉴定所于2014年3月20日出具了济平直司鉴所（2014）法临鉴字第195号、第196号司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：被鉴定人陈某甲胸、腰部多发性骨折并脊髓损伤后遗留，综合评定为六级伤残；被鉴定人陈某甲腰椎骨折内固定术后，取出内固定物所需费用预计需要人民币壹万伍仟元左右。另查明，运河家园凤凰城B1商务楼工程系被告兴唐某公司承建，交由被告兴唐某二分公司施工的工程。被告兴唐某二分公司将该工程基础、主体结构的工程施工承包给济南博华建筑劳务有限公司，并订立了建设工程施工劳务承包合同。被告彭某为济南博华建筑劳务有限公司签订该合同的代表人，其系挂靠于济南博华建筑劳务有限公司，为该工程劳务的实际承包人。济南博华建筑劳务有限公司成立于2007年4月10日，经营项目为：机械工具、设备租赁；建筑劳务的分包；建材的销售；建筑工程施工。事故发生后，被告彭某支付了原告陈某甲住院期间的74244元，并于出院后支付原告现金15000元。被告杨某、王某安排一人在医院陪护原告60天，并支付给原告现金4000元。2013年11月18日，被告彭某、杨某、王某与原告委托代理人陈某乙就原告受伤后的住院治疗及工资支付达成了初步协议，后双方就残疾赔偿金等问题未能协商一致，原告提起诉讼，请求五被告连带赔偿其各项损失共计353269元。
原审法院认为，被告兴唐某公司将承建的施工工程交由兴�某二分公司施工，被告兴唐某二分公司又与济南博华建筑劳务有限公司签订了劳务承包合同，将工程劳务承包给济南博华建筑劳务有限公司，济南博华建筑劳务有限公司具备建筑劳务分包、建筑工程施工资质，因此，被告兴唐某公司、兴唐某二分公司的行为并不违反相关法律规定。原告以被告兴唐某公司、兴唐某二分公司违法分包为由，要求被告兴唐某公司、兴唐某二分公司承担赔偿责任，没有事实与法律依据，不予支持。被告彭某认可其系挂靠于济南博华建筑劳务有限公司，为涉案工程中济南博华建筑劳务有限公司承包项目的实际施工人。其称将部分工程承包给被告杨某、王某施工，原告系由杨某、王某介绍到工地上工作，其受伤时也是干的这一部分工程的施工。对此，被告杨某、王某认可原告系跟随二人来该工地工作，但二人与被告彭某协商承包的施工并非�工地的工程，对于该工地施工工程并未达成承包协议，实际也未按承包进行结算。但从三人与原告之子陈某乙在事故发生后达成的《关于陈某甲工地摔伤后的后续治疗和理赔的初步商谈结果》可以看出，施工期间原告的工资由被告杨某、王某发放，但工作中受被告彭某的指派与管理，因此被告彭某、杨某、王某对原告受到的损害应共同承担赔偿责任。另被告彭某主张原告不遵守工地安全管理警示，存在过错，但未能提供证据予以证实，故对其主张不予支持。对于原告要求的各项赔偿数额，结合庭审中当事人提交的证据，本院确认如下：1、医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费，要求合理，本院予以支持。2、误工费原告提交证据证明其为喀左县建筑工程公司下岗职工，因此其无固定收入，应参照山东省城镇居民人均可支配收入28264元／年计算其误工费；其误工�限应自受伤之日起至伤残评定前一日即2014年1月5日，共计111天，其误工费计算为8595.84元。3、护理费原告未提供证据证明其住院期间需要陪护人员人数，故应按一人陪护；且原告认可被告杨某、王某安排一人在医院陪护了60天，故原告护理费应按41天计算，根据其提供的护理人员陈某乙的工资收入，其护理费应为3720元。4、交通与住宿费、精神损害抚慰金原告要求过高，结合本案实际情况及原告伤情、就医情况，酌定为交通与住宿费5000元、精神损害抚慰金5000元。综上，原告的各项损失数额为医疗费611元、残疾赔偿金282640元、鉴定费2800元、误工费8595.84元、护理费3720元、交通住宿费5000元、精神损害抚慰金5000元，合计308366.84元。另被告彭某出院后支付给原告的15000元及被告杨某在原告住院期间支付给原告的4000元，应从原告的损失数额中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告彭某、杨某、王某共同赔偿原告陈某甲医疗费611元、残疾赔偿金282640元、后续治疗费15000元、鉴定费2800元、误工费8595.84元、护理费3720元、交通住宿费5000元、精神损害抚慰金5000元，合计323366.84元，扣除已支付的19000元，剩余304366.84元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告陈某甲的其他诉讼请求。案件受理费6599元，由原告陈某甲承担1188元，被告彭某、杨某、王某承担5411元，保全费2286元，由被告彭某、杨某、王某承担。
宣判后，上诉人杨某、王某不服，向本院提起上诉称：一、陈某甲受伤，是在山东兴唐某建设工程承建的运河家园工地上，其受伤时从事建筑行业，济南市博华劳务公司与兴唐某建设公司二分公司签订的承包合同，陈某甲应当与博华公司存在劳动关系，本案应适用工伤保险条例，先进行劳动仲裁。尽管被上诉人说彭某是借用了博华公司的名义签订承包合同，博华公司既然签订了这份合同，就是该合同的主体，彭某当然成为该合同权利义务的履行者，根据合同的相对性，即便博华公司现已注销，也应当依法追加其股东参加本案的诉讼，根据其清算结果，来确定股东应承担的责任。二、兴唐某建设工程有限公司承包该工程之后将B楼承包给其所属的二分公司施工，分公司在法律上不具备主体资格，分公司的权利义务仍由兴唐某建设工程公司承担，二分公司的转包行为，一切后果应由兴唐某公司承担。对于建筑行业的用工，招用的参与工地的劳动者都应当是与具备用工资格的发包方之间存在劳动关系。没有博华建筑劳务公司参加诉讼，属于遗漏当事人。三、被上诉人与二上诉人之间是普通的工友关系，不存在雇佣关系，被上诉人受伤之后与上诉人之间协商签订的协议属于各方之间的调解意见，不能作为证据使用，其次该协议有更改，在证据形式上不符合要求。四、在一审庭审中二上诉人均提到了与韩某的关系。上诉人提供的书证是在事故工地施工之后韩某的负责人蒋某出具的工程量证明，该证据可以证明二上诉人及被上诉人陈某甲等工友，都是在为韩某的施工队伍干活，二上诉人与被上诉人陈某甲不存在雇佣关系，只是工友关系。韩某作为陈某甲的雇主，应当承担赔偿责任，一审法院未追加韩某参加诉讼，程序违法。兴唐某公司及分公司将工程发包给没有资质的单位或个人，兴唐某公司应承担连带责任。兴唐某公司及分公司如果分包给彭某了�那么他就是陈某甲的雇主，二上诉人都是彭某的雇员，二上诉人不应承担任何赔偿责任。五、张某乙和陈某乙进行护理，当时已经给他们费用了，一审再判决护理费3720元，属于重复计算。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陈某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审程序并不违法。本案起诉依据的是侵权法律关系，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人并未主张工伤待遇，本案不属于劳动争议案件，不需要仲裁前置程序。本案是被上诉人彭某借用济南市博华建筑劳务公司的名义，其本人为实际的劳务承包人，且济南市博华公司在被上诉人起诉时已经被注销，不具备主体资格。因此一审法院未将该公司列为当事人不存在程序错误。被上诉人是跟随上诉人从事建筑施工，并未受雇于韩某，且在本案事故发生后�上诉人与被上诉人彭某及陈某乙签订关于陈某甲工地摔伤后的后续治疗和理赔的初步商谈结果，二上诉人认可为被上诉人发放工资，为被上诉人的雇主，且在一审中未提及到韩某，因此一审法院不存在程序错误。二、被上诉人与二上诉人之间存在雇佣关系，即狭义的劳务关系。三、一审判决的护理费3720元并未重复计算。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人山东兴唐某建设工程有限公司未作书面答辩。
被上诉人山东兴唐某建设工程有限公司第二分公司未作书面答辩。
被上诉人彭某未作书面答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另，二审时上诉人杨某、王某提交蒋某出具的工程量证明，欲证明二上诉人及被上诉人陈某甲等工友，都是在为韩某的施工队伍干活，二上诉人与被上诉人陈某甲不存在雇佣关系；提交彭某的会计邓某出具的书证，欲证明被上诉人受伤之后韩某向医院支付现金20000元；提交彭某与杨某、王某签订的结算清单，欲证明二上诉人带领工友只是工地的一个施工的班组，在工地上挣人工费，不是承包商。被上诉人陈某甲的质证意见为：因蒋某并未到庭，该证据的真实性无法确定，该证据不能证明被上诉人受雇于韩某；对于邓某出具的证据内容不能确定真实性，不能证实邓某是彭某的会计，即使韩某支付过医院现金20000元，也是受彭某的指示，不能证明韩某与彭某之间存在分包关系；从上诉人提供的二上诉人与彭某之间签订的协议可证实双方之间存在承包关系，因为彭某从兴唐某承包的本来就是劳务分包，上诉人所说的挣人工费并不能说明二上诉人与彭某之间是雇佣关系，反而能证明双方是劳务分包关系。被上诉人陈某甲提交山东企业信用公示信息一份，欲证明济南博华建筑劳务有限公司已经被注销。上诉人杨某、王某的质证意见为：该证据不能证明济南博华建筑劳务有限公司已经注销，上面内容显示为吊销。
本院认为，被上诉人兴唐某公司将承建的施工工程交由兴唐某二分公司施工，兴唐某二分公司又与济南博华建筑劳务有限公司签订劳务承包合同，将工程劳务承包给济南博华建筑劳务有限公司。被上诉人彭某系挂靠于济南博华建筑劳务有限公司，为涉案工程中济南博华建筑劳务有限公司承包项目的实际施工人。被上诉人彭某将部分工程承包给上诉人杨某、王某施工，被上诉人陈某甲跟随上诉人杨某、王某来该工地工作，施工期间陈某甲的工资由杨某、王某发放，但工作中受彭某的指派与管理，因此彭某、杨某、王某对陈某甲在施工中受到的损害应共同承担赔偿责任。因本案为提供�务者受害责任纠纷，而非劳动争议案件，上诉人杨某、王某主张陈某甲应先申请劳动争议仲裁，一审法院程序违法，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于兴唐某公司、兴唐某二分公司是否应承担赔偿责任。因济南博华建筑劳务有限公司具备建筑劳务分包、建筑工程施工资质，被上诉人兴唐某公司、兴唐某二分公司的行为并不违反相关法律规定。上诉人以兴唐某公司、兴唐某二分公司违法分包为由，要求兴唐某公司、兴唐某二分公司承担赔偿责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于遗漏诉讼主体问题。因被上诉人彭某为涉案工程中济南博华建筑劳务有限公司承包项目的实际施工人，且被上诉人陈某甲是跟随上诉人杨某、王某从事劳务，上诉人主张济南博华建筑劳务有限公司与陈某甲之间存在事实劳动关系，济南博华建筑劳务有限公司应作为陈某甲的实际用人单位参加诉讼，没有事实和法律依据，本院不予采信。上诉人杨某、王某还主张二上诉人及陈某甲等人都是在为韩某的施工队伍干活，二上诉人与陈某甲不存在雇佣关系，只是工友关系，韩某作为陈某甲的雇主，应当参加诉讼并承担赔偿责任。上诉人二审提供的证据不能证明陈某甲系受雇于韩某的事实，上诉人主张与陈某甲只是工友关系，没有提供充分证据予以证明，且该主张与彭某的庭审陈述、《关于陈某甲工地摔伤后的后续治疗和理赔的初步商谈结果》材料中反映内容及庭审查明的事实相矛盾，对该主张本院不予采信。关于护理费。上诉人杨某、王某主张张某乙护理两个月，误工工资已支付，再认定护理费3720元，属于重复计算。因被上诉人陈某甲住院治疗101天，陈某甲认可上诉人安排一人陪护了60天，原审法院按照剩余41天计算护理费并无不当。综上，上诉人杨某、王某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6599元，由上诉人杨某、王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年七月十日
书 记 员 楚亭亭