江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终720号
上诉人（原审被告）宿迁市德建建筑工程有限公司。
法定代表人张德茂，该公司董事长。
委托代理人王松、许慧，江苏九韶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付玉杰。
委托代理人李辉，江苏品维律师事务所律师。
原审第三人刘建化。
上诉人宿迁市德建建筑工程有限公司（以下简称德建公司）因与被上诉人付玉杰、第三人刘建化建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第02519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付玉杰原审诉称：2011年4月份，泗洪常熟工业园投资开发建设有限公司将常熟泗洪工业园标准厂房1号至6号（一标段）发包与德建公司承建。德建公司约定将部分工程分包与付玉杰施工，并于2014年4月8日收取付玉杰420000元履约保证金。但德建公司却将该工程交与他人施工，收取付玉杰的履约保证金至今未退还。现请依法判令德建公司偿还履约保证金420000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。
德建公司原审辩称：德建公司收取付玉杰420000元工程保证金属实。2011年4月份，德建公司将常熟泗洪工业园标准厂房1号至3号（一标段）分包与付玉杰建设。2011年4月8日，付玉杰按约向德建公司缴付了420000元的保证金。2011年8月12日，付玉杰与第三人刘建化合伙建设竣工后，刘建化与德建公司进行结算，刘建化已将保证金全部领取，由于结算时刘建化陈述保证金是460000元且收条已丢失，故德建公司实际向刘建化支付了460000元的保证金，所以付玉杰的诉讼理由不能成立。
原审法院经审理查明，2011年3月25日，德建公司通过招投标取得常熟泗洪工业园标准厂1号至6号（一标段）建设权。2011年4月8日，德建公司收取付玉杰工程保证金420000元，约定部分工程分包与付玉杰施工。2011年8月12日，该工程由第三人刘建化及董德虎等人分别建设竣工。现付玉杰以德建公司未退还420000元保证金为由诉至法院。
原审法院为查明事实，依职权调取了（2015）洪民初字第01909号案件庭审笔录，该笔录确认：1.2011年，付玉杰承建了德建公司在泗洪富康花园的工程，2.2008年11月，张德茂向付玉杰借款200000元，2011年5月7日，付玉杰向张德茂借款300000元（已通过他人冲抵方式偿还100000元）；3.2015年5月，张德茂诉至原审法院，要求付玉杰偿还借款200000元，2015年7月8日，张德茂申请撤诉。
原审法院另查明：2015年6月26日【6个月（含）】贷款年基准利率为5.1%。
原审法院认为，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，德建公司收取付玉杰履约保证金420000元，目的将其竞标取得的部分工程分包与付玉杰施工。德建公司认为约定由付玉杰施工的工程，已由付玉杰与其合伙人第三人刘建化实际建设完成，并由刘建化领取了付玉杰缴纳的工程保证金，对此，德建公司理应负有举证义务，但其提供的出庭证人刘某、何某均未能够给予证实；且何某出示付玉杰领取涉案工程的工程款的会计账目，经原审法院会计到庭核实认为不能认定支付的款项性质为涉案的工程款，因此，不能排除付玉杰领取的是他项工程款，德建公司提供对其不利证言理应承担不利后果。德建公司认为付玉杰与第三人刘建化共同合伙建设涉案工程，以及第三人刘建化有权并实际领取付玉杰缴纳的工程保证金的意见，依法不予采信。依据合同相对性原则，德建公司收取涉案保证金的合同相对人仅为付玉杰，在缺乏继续占有工程保证金的事实依据条件下，理应负有向付玉杰退还的义务，以及占有期间的法定孳息，故付玉杰主张自从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的请求，应予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：宿迁市德建建筑工程有限公司返还付玉杰工程保证金420000元及利息（自2015年6月26日起按年基准利率5.1%计算至实际履行之日止），于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费7615元，由宿迁市德建建筑工程有限公司负担。
原审判决宣判后，上诉人德建公司不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回付玉杰的原审诉讼请求。理由：1.2011年，德建公司承建常熟工业园区6栋厂房，并将厂房承包与他人施工。付玉杰、刘建化和德建公司洽谈承包事宜，并陆续支付了合计420000元的保证金。2011年4月，付玉杰因为工程结算要求德建公司出具保证金收条，德建公司便出具收条一张。付玉杰和刘建化合伙共同承建德建公司分包的一栋厂房，刘建化在工程款结算时收回的460000元保证金就是该保证金。2.付玉杰和刘建化共同承包期间，在德建公司领取了工程款。原审法院会计到庭核实不能认定为涉案工程款，属于程序违法。3.自2011年德建公司出具收条起，付玉杰一直在工地施工，且与德建公司之间发生过借贷纠纷，但付玉杰一直未向德建公司主张返还保证金明显不合理。4.原审法院适用法律错误。德建公司在原审中提供的结算凭证和证人证言，能够证明付玉杰与刘建化之间为合伙关系，且已经领回保证金。原审法院应当认定付玉杰与刘建化之间为合伙关系，或依法认定保证金由刘建化返还。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法判决。
被上诉人付玉杰辩称：1.德建公司主张付玉杰与刘建化系合伙关系，但是没有提供证据予以证明。德建公司认可收到付玉杰的保证金，就应该向付玉杰退还保证金。德建公司主张刘建化收到的460000元保证金就是付玉杰的保证金不是事实。2.付玉杰在2011年还承建了德建公司的其他工程，付玉杰领取的工程款并非是涉案争议工程的工程款。3.付玉杰并不是从来没有要求德建公司返还保证金。付玉杰向德建公司要求退还保证金的时候，德建公司一直在推诿。因付玉杰还承建德建公司的其他工程，还要从德建公司处结算工程款，一直是附庸于德建公司，所以才一直没有诉至法院。4.德建公司在原审中提供的结算凭证和证人证言并不能达到证明目的。证人刘某陈述“每次结账算账都是刘建化一个人过来，我不清楚付玉杰与刘建化是不是合伙关系”，证人何某陈述“我接受张德茂的指令，该支付谁就支付谁，付玉杰与刘建化是什么关系我不清楚”，结算凭证也没有注明是哪个工程的工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
原审第三人刘建化未作陈述。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：付玉杰是否对涉案的工程进行了施工；付玉杰交纳的42万元保证金，德建公司是否已经退还。
本院认为，双方当事人对于德建公司欲将其通过招投标取得的部分工程分包与付玉杰施工并收取付玉杰履约保证金420000元的事实均没有异议。付玉杰现主张德建公司将该工程交于他人施工，要求德建公司返还保证金，并提供德建公司出具的收条予以证明。德建公司辩称，该工程由付玉杰及其合伙人刘建化共同建设完成，德建公司已经将该保证金退还给了刘建化。付玉杰对此不予认可，并主张与刘建化没有任何关系，更不存在合伙关系。故德建公司应该对其关于付玉杰与刘建化系合伙关系的主张承担举证责任。但是德建公司提供的涉案工程分包人之一的出庭证人刘某以及公司会计何某分别陈述“刘建化是为工地提供钢材的。工程款每次结算都是刘建化一个人。不知道付玉杰、刘建化之间有什么关系”“向付玉杰支付的工程款看不出来是哪个工程，董事长叫我向谁付款我就向谁付款，不知道付玉杰与刘建化什么关系”，故该证言并不能证明付玉杰与刘建化系合伙关系。德建公司还主张向刘建化退还的460000元保证金就是涉案争议的420000元保证金，付玉杰不予认可，德建公司未能提供充分证据予以证明，也未能对为何没有找付玉杰要回收条，为什么退还的保证金与收取付玉杰的保证金数额不一致作出合理解释，故对德建公司的主张，本院不予支持。德建公司没有按照约定将工程交于付玉杰施工，且该工程已经全部竣工，付玉杰有权要求德建公司返还保证金并支付利息。
综上，德建公司的上诉主张，证据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7615元，由上诉人宿迁市德建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 震
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年五月十六日
法官 助理 赵迎娣
书 记 员 张晓青
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