辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终82号
上诉人（原审原告）：大洼县绘景涂料厂。
负责人：李超。
委托代理人：郭彩芳。
委托代理人：李树东，辽宁油海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：节连春。
委托代理人：薛建云，辽宁向海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李艳勃。
被上诉人（原审被告）：河南省盛达建设有限公司。
法定代表人：魏伟。
委托代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。
上诉人大洼县绘景涂料厂、上诉人节连春因承揽合同纠纷一案，不服大洼县人民法院（2014）大洼民二初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大洼县绘景涂料厂的委托代理人郭彩芳、李树东、上诉人节连春及委托代理人薛建云、被上诉人李艳勃、被上诉人河南省盛达建设有限公司的委托代理人王方皓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告大洼县绘景涂料厂一审诉称：2011年5月份，被告节连春、李艳勃将在大洼县赵圈河镇派出所内外墙涂料、赵圈河镇卢苑小区外墙保温、涂料等工程发包给原告。工程总造价238000元。2011年9月19日，被告节连春、李艳勃将盘锦市兴隆台区八里回迁楼1号、10号楼房的外墙保温颗粒项目发包给了原告。协议签订后，原告组织人员进行施工，工程结束扣除被告已支付的工程款，以上两项工程被告节连春、李艳勃尚欠原告工程款874674.56元。因被告河南省盛达建设有限公司以工程内部承包方式将工程分包给被告节连春，为查清事实，原告故申请追加河南省盛达建设有限公司为被告；工程结束至今，被告拒不支付工程款项。无奈，诉至法院，请求判令被告立即给付。
原审被告节连春、李艳勃一审辩称：原告所诉的大洼县赵圈河镇的工程价款237973元无异议，被告已拨付给原告工程款1420446元，应从拨款中予以扣除。而盘锦市兴隆台区八里回迁楼的1号、10号楼工程款，被告已拨付原告100余万元，已不再欠原告工程款。故请求驳回原告的诉讼请求。被告李艳勃是节连春的代理人，李艳勃与原告签订合同是代理行为，李艳勃不应承担给付工程款的责任。
原审被告河南省盛达建设有限公司一审辩称：答辩人不知原告要追加被告真实意义。原告与节连春间形成合同关系，在签订《协议》时就知道节连春没有相应的资质，原告应承担相应责任。答辩人与节连春间已结清全部工程款；答辩人不知原告追加被告理由。根据合同的相对性，答辩人无需对节连春与原告的合同关系承担相应责任。请驳回原告对河南省盛达建设有限公司的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年7月15日，原告方管理人员郭彩芳与被告节连春签订了一份《外墙涂料合同书》，约定“赵圈河乡卢苑小区住宅楼、赵圈河公安派出所”等外墙保温、涂料工程由原告方承担施工，共计承揽费人民币237973元。2011年9月19日，原告方管理人员郭彩芳与被告节连春的管理人员李艳勃签订一份《单项工程施工协议书》，协议约定被告节连春承建的盘锦市兴隆台区八里回迁楼A1、A10（现楼号标注为锦兴花园小区2区B1、B10）号楼外墙保温颗粒等工程，由原告承揽。协议第八条约定“此合同签订生效，每平方米价格由节连春定（病愈后）”。因每平方米价格协议无果；原告于2014年3月25日申请对上述承揽工程面积及造价进行鉴定评估。盘锦市中级人民法院委托盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价司法鉴定，结论为“赵圈河公安派出所及赵圈河镇卢苑小区楼内外墙保温、涂料、刮大白等工程造价为人民币237973元。兴隆台区八里回迁楼（锦兴花园小区2区）B1号楼外墙保温颗粒等工程造价为人民币1038324.71元；B10号楼外墙保温颗粒等工程造价为人民币1033472.87元。因盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司在出具该鉴定报告前被盘锦市司法局、辽宁省司法厅注销，被告以司法鉴定报告无效，申请重新鉴定。盘锦市中级人民法院委托辽宁兴隆司法鉴定所进行工程造价司法鉴定，经庭审，原告以超鉴定期限，延期做出鉴定结论，程序违法；违背司法鉴定程序，违背相关规定要求，鉴定违法；违法使用、采用非法鉴定材料进行司法鉴定。故请求撤销辽宁兴隆司法鉴定所的鉴定报告；申请重新鉴定。被告对原告的申请撤销该鉴定报告，重新鉴定无异议。因辽宁兴隆司法鉴定所的鉴定报告存在一定瑕疵，原告申请重新鉴定。2015年7月1日，盘锦市中级人民法院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司重新鉴定，2015年9月12日作出鉴定结论为“兴隆台区八里回迁楼锦兴花园小区二区B1#、B10#楼外墙聚苯颗粒保温墙施工，按双方协议（签证）面积工程造价含税金为：1553897.04元（其中：税金为53213.54元）。若按造价软件计算不扣洞口面积（双方协议约定）的工程造价含税金为1313676.25元（其中：税金为44141.72元）”。经庭审质证，原告认为有严重漏计、漏项，要求补充鉴定；2015年11月9日，盘锦市中级人民法院委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司补充鉴定。2015年11月19日，作出补充鉴定结论为“一、外墙保温颗粒砂浆配比每立方米7袋工程进行价格评估；抗裂防水砂浆没有配比，依据鉴定证据中的收款收据数据经过计算金额为187892.46元+6533.02元（税金）=194425.48元。二、冬季施工2011年11月、12月份计算冬季施工费；计算金额为26656.98元（此项我们不能确定具体施工时间是否为冬季施工）。三、按人工费与机械费之和计算垂直运输费；计算金额为：33283.73元（此项我们不能确定双方具体由谁提供的机械）。四、按2011年第四季度建筑施工调整人工指数：计算金额为：98481.19元（此项我们认为不应调整计取）。（第二、三、四项税金：4581.47元）”。原告支付鉴定费69000元。被告节连春已支付原告工程款人民币1420446元。另查：被告节连春所施工的工程，是在被告河南省盛达建设有限公司处承包，双方签订了《工程内部承包协议书》。在施工期间，被告节连春委托被告李艳勃与原告签订《单项工程施工协议书》，李艳勃为兴隆台区八里回迁楼节连春承包工程的负责人。河南省盛达建设有限公司已支付节连春全部工程款。
原审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护，双方当事人应严格按合同约定履行各自义务。原告与被告节连春及代理人李艳勃签订《外墙涂料合同书》、《单项工程施工协议书》后，原告按合同约定履行了义务，被告应按约定支付工程价款。原告为被告施工的赵圈河公安派出所及赵圈河镇卢苑小区楼内外墙保温、涂料、刮大白等工程价款人民币237973元。原告与被告节连春对工程价款均无异议，予以确认。原告承揽的兴隆台区八里回迁楼锦兴花园小区二区B1#、B10#楼外墙聚苯颗粒保温墙按双方协议（签证）面积工程造价及外墙保温颗粒砂浆工程造价、2011年11月份、12月份冬季施工费、人工费与机械费之和垂直运输费、2011年第四季度建筑施工调整人工指数，共计金额人民币1906714.42元（含税金63328.03元）。被告尚欠原告承揽费人民币724241.42元（237973.00元+1906714.42元-1420446元）。原告要求用于承揽八里回迁楼B1#、B10#外墙保温中的网格布、钉芯、筷子金额44590元，予以认定。因鉴定报告中已包括材料价款，故不予支持。原告要求被告从2012年10月1日起支付欠款利息152069.70元，因双方签订的《单项工程施工协议书》未有约定违约金、利息，不予支持。被告李艳勃为被告节连春的代理人（管理人）、受委托人；原告要求被告李艳勃承担给付责任，证据不足，不予支持。原告要求被告河南省盛达建设有限公司承担给付工程款责任，虽然节连春与河南省盛达建设有限公司签订《工程内部承包协议》，因原告与节连春为承揽关系，河南省盛达建设有限公司已付清节连春承包工程款；故原告要求被告河南省盛达建设有限公司承担给付承揽费的主张，证据不足，不予支持。被告节连春辩称双方按协议约定的工程造价1313676.25元确认承揽费，因代理人李艳勃在2011年12月14日的“八里回迁楼抹外墙保温平米数”中，对原告施工面积予以确认，是代表节连春的认可行为，故对被告节连春按协议约定确认承揽费的主张，不予支持。外墙保温颗粒砂浆，大洼县广健苯板厂证实“保温颗粒砂浆在施工过程中起粘合固体作用，保温颗粒起保温作用，两种原料施工中不能单独使用，缺一不可。配比：每立方米7袋”。而保温颗粒砂浆施工工艺明确“胶粉料与轻骨料的配比为1:1。注袋比”。因辽诚信建审字（2015）第011号《鉴定报告》未作外墙保温颗粒砂浆价格鉴定评估。辽诚信建审字（2015）第042号《鉴定报告》，予以补充价格评估。被告节连春认为“外墙保温颗粒砂浆，为无效评估”。无证据证明，故对被告的主张，不予支持。李艳勃在“八里回迁楼抹外墙保温平米数”中体现的时间是2011年12月4日，证人白凤江、柳阳全出庭证言中，证实原告的实际施工至2011年12月份。2011年11月份，盘锦市天气预报查询，在原告施工期间已发生连续三天气温在5℃以下。辽宁省建设厅、辽宁省财政厅辽建发（2007）87号文件明确“（5）、冬雨季施工费。冬季施工费：是指连续三天气温在5℃以下环境中施工所发生的费用，包括人工机械降效、除雪、水砂石加热、混凝土保温覆盖发生的费用”。被告节连春提供工程监理单位证明原告施工结束时间为2011年10月25日之前，证明没有冬季施工。原告对该证明提出异议，认为不能证明是监理单位。因被告未提供辽宁中加应用企业集团建设监理有限公司为八里回迁楼监理单位的证明。故对被告辩称没有冬季施工的主张，不予支持。被告辩称原告施工过程中垂直运输工具为被告提供，并提供盘锦凯泰铭置业有限公司的“八里回迁楼B1#垂直运输工具为塔吊、B10#为龙门架”证实。原告提出异议，认为是节连春施工主体工程时使用。因该证据不能证明原告施工外墙保温时垂直运输的事实，故对被告否认垂直运输费的抗辩理由，不予支持。辽宁省建设工程造价管理总站辽建价发[2011]20号《关于发布2011年第四季度建设工程人工费指数的通知》：“一、2011年第四季度建筑、装饰、安装、园林、房屋修缮工程人工费指数为23%，市政工程人工费指数为13%”。李艳勃在“八里回迁楼抹外墙保温平米数”证人出庭证言中，均体现在第四季度原告施工的事实。被告节连春辩称人工单价与人工费指数不能同时调整的抗辩理由证据不足，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，作出如下判决：一、被告节连春于本判决生效后十日内，给付原告大洼县绘景涂料厂承揽费人民币724241.42元（含税金人民币63358.03元，如被告拿出纳税票应予以扣除）；二、驳回原告大洼县绘景涂料厂要求被告李艳勃、河南省盛达建设有限公司承担责任的诉讼请求；三、驳回原告大洼县绘景涂料厂其他诉讼请求。如逾期履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12222元，减半收取6111元（已预交），被告节连春承担5521元，原告承担590元；保全费2520元，鉴定费59000元，由被告节连春承担。
一审宣判后，原审原告大洼县绘景涂料厂、原审被告节连春不服判决，均向本院提起上诉，上诉人大洼县绘景涂料厂的上诉请求及理由是：请求判令节连春、李艳勃、河南省盛达建设有限公司共同支付拖欠工程款的利息（自2012年10月1日工程验收之日起至判决生效之日止），利息按照中国人民银行同期同利贷款利率计算。请求判令河南省盛达建设有限公司承担工程款的连带给付责任。请求二审法院依法改判。
上诉人节连春的上诉请求及理由是：原审判决依据辽宁诚信造价工程公司出具的鉴定意见及补充鉴定作为本案的定案依据不当，辽宁诚信造价工程公司出具的补充鉴定意见中的四点意见均不成立。请求二审法院依法改判。
被上诉人李艳勃、河南省盛达建设有限公司服从一审判决。
本案争议的焦点：上诉人节连春、被上诉人李艳勃应否支付工程款利息及被上诉人河南盛达公司应否承担给付工程款及利息的连带责任；辽宁诚信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见及补充鉴定意见应否作为本案的定案依据。
围绕本案争议的问题，上诉人大洼县绘景涂料厂认为，一审法院调查的竣工验收鉴定书充分证明验收时间是2012年10月1日，根据建设工程施工合同司法解释第14、17、18条的规定，上诉人主张节连春、李艳勃、河南盛达公司支付工程款利息的时间是2012年10年1日符合法律规定，应当支持。对河南盛达公司给付工程款及利息的要求符合法律规定，一审法院已经查明上诉人是实际施工人，河南盛达公司与节连春之间属于非法转包关系，根据建设工程合同司法解释第26条的规定，虽然河南盛达公司提供了给付节连春的款项凭证，但依照法律规定发包人河南盛达公司在节连春欠付上诉人工程价款范围内，应对实际施工人承担责任，上诉人的上诉请求应当得到支持。
围绕本案争议的问题，上诉人节连春认为，1、大洼县绘景涂料厂在一审起诉状中没有主张支付工程款利息，所以二审增加属于超出了一审起诉范围，不应审理。河南盛达公司应否承担连带责任，上诉人不发表意见。2、原审依据的辽宁诚信造价公司出具的鉴定意见及补充意见都是错误的。在一审中，绘景涂料厂和上诉人对该鉴定意见均提出异议。上诉人认为上述两份鉴定意见书不应出现两个鉴定意见，都不符合鉴定要求，鉴定意见书中155万元的意见依据的是李艳勃单方计算的面积，李艳勃本身不是工程技术人员，只是施工现场的带工人员，其计算的公式错误。在原审诉讼中，李艳勃对鉴定机构也做出了说明，该155万元的鉴定意见不应采信。131万元的鉴定意见所依据的建筑面积工程量是鉴定人员实测并结合图纸计算出的工程量，但没有扣除门窗洞口面积，根据辽宁省2008-A建筑工程计价定额说明及计算规则中A8项防腐保温隔热工程计算规则当中规定的保温隔热工程量应扣除门窗洞口所占面积，而该鉴定意见并没扣除。该鉴定意见书中税金、管理费、文明施工费、社会保障费、意外伤害保险费不应计取。因为，绘景涂料厂没有向上诉人出具发票，未缴纳管理费，而且税金和管理费，上诉人已向河南盛达公司缴纳，因此税金和管理费不应计取，应当扣除。文明施工费、社会保障费、意外伤害保险费，绘景涂料厂没有实际支出，不应计取。3、补充鉴定意见中的四点意见均不成立。该补充鉴定意见的第一项绘景涂料厂要求支付外墙保温颗粒砂浆配比没有依据，而补充鉴定意见也仅仅是依据绘景涂料厂提供的收据做出的，不应计取。第二项关于冬季施工费，因冬季没有施工，该项费用不应计取。第三项垂直运输工具均是上诉人提供的，不应给绘景涂料厂计取。第四项人工费调整，因建筑机构的补充鉴定意见当中已明确说明不应调整人工费，所以该项不应计取。4、本案原审认定的是承揽合同关系，根据合同法中承揽合同的规定，绘景涂料厂只能收取材料费和人工费。所以原审判决采信鉴定意见及补充鉴定意见错误。
围绕本案争议的问题，被上诉人李艳勃认为，认可节连春的意见。
围绕本案争议的问题，被上诉人河南省盛达建设有限公司认为，坚持原审和二审庭审意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人节连春、被上诉人李艳勃应否支付利息的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日”。但本案上诉人大洼县绘景涂料厂在原审诉讼中，并未提出上诉人节连春、被上诉人李艳勃应支付利息的主张，现上诉人大洼县绘景涂料厂在二审诉讼中提出该请求不当，故对上诉人大洼县绘景涂料厂的该项上诉请求，不予支持。
关于被上诉人河南盛达公司应否承担给付工程款及利息连带责任的问题。虽然上诉人节连春与被上诉人河南省盛达建设有限公司签订的是《工程内部承包协议》，但上诉人大洼县绘景涂料厂与上诉人节连春之间为承揽关系，且被上诉人河南省盛达建设有限公司已付清了上诉人节连春的工程承包价款，故对上诉人大洼县绘景涂料厂要求被上诉人河南省盛达建设有限公司承担连带给付责任的上诉请求，不予支持。
关于辽宁诚信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见及补充鉴定意见应否作为本案定案依据的问题。因上诉人节连春并无充分证据证明辽宁诚信工程造价咨询有限公司出具的辽诚信建审字（2015）第011号基本建设工程结算鉴定报告及辽诚信建审字（2015）第042号基本建设工程结算鉴定报告存有瑕疵，且上诉人节连春也未提出重新鉴定，故对上诉人节连春的该项上诉请求，不予支持。
综上，原审判决并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24444元，上诉人大洼县绘景涂料厂承担12222元、上诉人节连春承担12222元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周慧君
审 判 员 李宝明
代理审判员 王 丹
二〇一六年三月十四日
书 记 员 杨皓博