广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑二终字第274号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，广东省博罗县人，汉族，初中文化，户籍地广东省博罗县。因本案于2015年5月4日被博罗县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现押于博罗县看守所。
广东省博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控被告人何某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月13日作出（2015）惠博法刑一初字第768号刑事判决。宣判后，被告人何某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人何某，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3至5月份期间，被告人何某先后两次在博罗县××浪头村路口等地贩卖氯胺酮给陈某。同年5月4日19时许，何某在惠州市××大道旁一个农产品物流配送中心大门口再次将氯胺酮贩卖给陈某时被抓获，当场从何某身上缴获1包净重2.88克的氯胺酮。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案予以立案侦查。
2、到案经过，证实被告人何某于2015年5月4日被公安机关抓获，无自首情节。
3、现场检测报告书，公安机关经分别对何某、陈某的尿液进行氯胺酮试剂检测，结果均呈阳性。
4、扣押清单，证实公安机关从被告人何某身上缴获白色晶体状疑似毒品1小包并依法予以扣押。
5、情况说明，证实被告人何某归案后向公安机关供述毒品是向“阿福”购买的，公安机关经调查无法查明“阿福”的详细情况，故无法将其抓获归案。
6、通话清单，证实被告人何某的手机（号码157××××7222）与吸毒人员陈某的手机（号码158××××9302）从2015年3月1日至4月30日期间有多次通讯记录。
7、户籍证明，证实被告人何某作案时已达到完全刑事责任年龄。
（二）被告人供述及辩解，被告人何某供称，其从2014年3月左右吸食毒品，只吸食过一次“冰毒”，吸食“K粉”次数较多；其贩卖过三次“K粉”给陈某，时间分别是2015年3月中旬一天、4月上旬的一天、及案发当天下午16时30分，第一贩卖150元，第二次贩卖200元，第三次贩卖300元，交易地点分别在四角楼与小金口交接路段、罗阳镇浪头村路口、新金龙大道旁一个农产品物流配送中心大门口，每次都是他先打其电话联系的；第三次，其在双方约定的交易地点等待他来交易毒品时被民警查获，当场在其身上左裤袋查获1小包“K粉”；其贩卖的毒品是向“阿福”购入的，每克100元。
（三）证人证言
陈某的证言证实，其吸食的“K粉”有的是向何某购买的，上个月至今共7次，时间分别是2015年3月16日、4月21日15时许、4月24日16时30分许、4月25日晚上20时许、4月28日下午18时40分许、5月2日晚上21时13分许、及案发当天16时30分许，地点分别在小金口、金爵酒店503房、罗阳镇人民医院、罗阳镇浪头路口等，购买的价格从100元一300元不等，均是其先打电话与他联系的；案发当天那次，其电话联系他购买300元“K粉”，他说好，其驾驶摩托车前往双方约定的地点交易，但在途中被民警抓获了。
（四）勘验、检查、辨认笔录
1、辨认笔录，经分别对照片组进行辨认，被告人何某、证人陈某相互指认出对方。
2、现场勘查笔录、现场图及照片，证实本案现场位于惠州市××大道旁一农产品物流配送中心大门口。
（五）鉴定意见
广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（化）字[2015]1020号刑事化验检验报告，证实公安机关缴获被告人何某白色晶体状疑似毒品1小包净重2.88克，检出氯胺酮成分。
原审法院认为，被告人何某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，原审法院予以支持。关于被告人认为量刑建议过重的意见。经查，被告人多次贩卖毒品氯胺酮，属情节严重，依法应“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，故原审法院对被告人该辩护意见不予采纳。另查，被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪，可从轻处罚。被告人当庭悔罪，并自动交纳罚金，悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人何某判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，符合相关法律规定，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：
一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
二、公安机关扣押被告人何某的毒品氯胺酮2.88克，属违禁品，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
何某上诉提出，一审判决认定事实不清，且量刑过重，请求二审法院查明事实后，予以从轻处罚。理由是：1、其系初犯、偶犯，因法律意识淡薄而走上犯罪道路，归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好。2、陈明辉本来就是警方的人，是陈设局陷害其的，其总共只帮陈找过两次毒品，陈的证言不真实，所述的交易毒品地点其没有去过。3、其被抓获是从医院回四角楼的途中被陈打电话叫停，并被陈早已安排好的公安人员抓获，其身上当时被查获的“K粉”是自己吸食的，不是卖给陈明辉的。4、其家里有××的父母，母亲刚做完手续，还有一个幼小的女儿需要照顾。
本院经审理查明，上诉人何某的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
对何某提出的上诉意见，经查，不仅有扣押清单，通话清单，现场勘验检查工作记录及现场照片，证人证言及辨认笔录，刑事化验检验报告等证据，证实从何某曾多次贩卖毒品及从其身上查获毒品氯胺酮2.88克的犯罪事实，且与其在侦查阶段所作的多次、稳定、有罪供述相互印证，其贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确凿。根据相关法律规定，由于上诉人有先前的贩卖毒品行为，因而在其身上查获的涉案毒品，无论是用于贩卖、还是用于自己吸食，均不影响对其贩卖毒品罪的认定，且查获毒品数量依法计入贩卖数量，由于上诉人多次贩卖毒品，故原审判决认定其贩卖毒品情节严重于法有据。至于证人是否为警方的线人，其可能受到“特情引诱”等问题，均不影响对其贩卖毒品罪和情节严重的认定，只是在量刑上属于酌定从轻处罚的情节。其辩称由于法律意识淡薄而走上犯罪道路及家庭上有老下有小等实际困难等，均不是法定和酌定从轻、减轻、免除处罚的理由，其以此要求从轻处罚，于法无据。原审判决根据其犯罪事实，采纳公诉机关的量刑建议，考虑了上诉人如实供述、当庭认罪的从轻处罚量刑情节，以贩卖毒品罪判处其有期徒刑三年，并处罚金三千元并无不当。因此，上诉人的上诉理由与事实不符，其要求再从轻处罚据理不足，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人何某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，明知是毒品氯胺酮仍多次贩卖给他人吸食，被查获的氯胺酮2.88克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何某的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗书勇
代理审判员 唐荣平
代理审判员 冯丹宁
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。