江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终9号
上诉人（原审被告）：九江市物资再生利用总公司，住所地：江西省九江市庐山区长虹北路30号。
法定代表人：彭友根，该公司经理。
委托诉讼代理人：向前，江西际民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：九江市物资集团公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道72号。
法定代表人：张友兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘晖，江西柴桑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西地达实业有限公司，住所地：江西省九江市长虹北支路34号。
法定代表人：黄海鹰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖建义，该公司经理。
委托诉讼代理人：金玲玲，江西顺合律师事务所律师。
上诉人九江市物资再生利用总公司（以下简称再生公司）、上诉人九江市物资集团公司（以下简称物资集团公司）因与被上诉人江西地达实业有限公司（以下简称地达公司）合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再生公司的委托诉讼代理人向前，物资集团公司的委托诉讼代理人刘晖，地达公司的法定代表人黄海鹰、委托诉讼代理人肖建义、金玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再生公司上诉请求为：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院归纳本案焦点有二，一是上诉人是否存在违约行为，二是物资集团公司是否承担违约责任。这样归纳焦点暗含前提，即被上诉人无违约行为，因此归纳焦点有误。本案焦点应当是：再生公司是否违约，地达公司是否违约，物资集团公司是否违约；地达公司主张的违约金能否支持；本案是否应当由法院受理，原审被告是否主体适格。二、本案不应由法院受理，应当驳回起诉，且物资集团公司主体不适格。1、本案上诉人挂牌出让土地，完全是在政府主导下进行的企业改制，并非上诉人自身所能决定，不是平等民事主体之间的纠纷。涉案土地至今未有规划部门的控制性规划及设计标高、市政府将土地出让金调剂给其他单位改制，这些都说明纠纷应当由政府统筹解决，不应由法院受理。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》第三条明确了，政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，不应由法院受理。2、物资集团公司虽冠以公司字样，但其前身为九江市物资局，是市政府下属的行业主管机关，不是生产经营性企业，不享有合同权利不承担合同义务，故不是本案适格诉讼主体。三、上诉人无违约行为，不应承担违约金责任。理由是：1、地达公司已成功竞拍土地使用权并办证，且将土地抵押给金融机构获得巨额贷款。2、地达公司竞拍土地时已充分知晓土地现状，存在高达86户职工宿舍楼拆迁的问题。3、作为专业地产开发公司，地达公司明知土地无规划部门的控制性规划，明知土地无周边道路设计标高，明知项目规划设计无法报批，项目无法开工建设。4、上诉人是在政府主导下进行的改制，所有改制进程悉听政府安排，改制资金包括土地出让金也是政府调剂给其他单位改制，并非上诉人能力所控，上诉人不能决定资金给付进程。5、上诉人已尽力付给了地达公司1765.9万元资金，地达公司基于自身违约（拆迁而无法换房）的恐惧而多次拒绝接受争议土地，导致时间一再延误。6、在政府协调下，2010年9月6日各方最终达成《出让土地交付协议书》，各方一致同意请求国土局变更出让期限，变更开工建设日期，而且确认了86户拆迁安置补偿及后期土地交付的责任。时间在后协议的效力优先于前协议。2010年9月6日《出让土地交付协议书》第七条约定了违约责任，按该条约定，再生公司和物资集团公司不承担违约责任。这是对各方权利义务的重新约定，与之前合同约定不一致的，则以2010年9月6日协议书为准。7、从矛盾发生到诉讼期间，再生公司一直在协助主管部门物资集团公司向政府报告解决问题，从未放弃。反观被上诉人，其怠于行使权利，既不解决土地规划问题，也不解决拆迁安置问题，放任土地撂荒多年，让损失无限扩大，意图上诉人买单。四、被上诉人地达公司违约。地达公司明知土地规划手续不具备，参加竞买土地带有投机性，并非开发经营。其取得土地证后即贷款，囤积待售，牟取暴利。地达公司构成根本违约，其没有履行2010年9月6日《出让土地交付协议书》的条款。再生公司改制虽然是政府主导的企业改革，但土地出让的根本目的在于用出让金安置职工。86户职工拆迁关系到群众利益，这也是双方签订合同的目的。但目前职工未得到安置，经常上访，就连安置过渡费也是上诉人借款发放。如果按一审判决日万分之八承担违约责任，那被上诉人给上诉人的赔偿也将是天价。而且，地达公司闲置土地没有实际投入，依法应当无偿收回土地使用权。五、物资集团公司无违约行为。物资集团公司履行行政管理职责，不开展经营活动，即使在合同中出现，也是行政管理和督促合同履行的需要，其既不是争议土地的权利人，也不是拆迁安置义务人，更何况还有2016年9月6日《出让土地交付协议书》的约定，物资集团公司不存在违约情形。六、地达公司主张的违约金不应支持。违约金应当与实际损失相当。抛开谁违约的事实不谈，我方认为，1、地达公司无经济损失，地达公司拿到土地证后即获得银行贷款，加上上诉人给付的1765.9万元还房款，地达公司几乎零成本获得巨额利益。地达公司多年来对竞买的土地毫无投入，但土地价值早已翻番。2、即便地达公司存在损失，也与上诉人无关。土地尚未开发的原因是规划问题没有解决，即便土地交付给地达公司，也无法开发，规划问题不是上诉人所能解决的，即便地达公司存在损失，也不能找上诉人要。3、本案2007年8月22日签订的协议书是双务合同，合同约定了双方的违约责任。上诉人有同时履行抗辩权，这也可以推翻地达公司的违约主张。
物资集团公司上诉请求为：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案不属于民事诉讼案件受理范围，不应由法院受理，应当驳回起诉，且上诉人物资集团公司主体不适格。1、本案上诉人挂牌出让土地，完全是在政府主导下进行的企业改制，并非上诉人自身所能决定，不是平等民事主体之间的纠纷。涉案土地至今未有规划部门的控制性规划及设计标高、市政府将土地出让金调剂给其他单位改制，这些都说明纠纷应当由政府统筹解决，不应由法院受理。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》第三条明确了，政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，不应由法院受理。2、再生公司提交给法庭的《九江市国有企业改革推进领导小组第八次会议纪要》已充分证明，案涉土地挂牌出让是政府主导的物资系统企业改制工作的一部分，并非上诉人再生公司和物资集团公司所能决定。3、物资集团公司的前身为九江市物资局，是市政府下属的行业主管机关，不是生产经营性企业，没有工商企业营业执照，既不享有合同权利，也不承担合同义务，故不是本案适格诉讼主体。二、原审法院认定物资集团公司与再生公司共同承担违约责任，属认定事实错误。争诉的国有土地使用权的转、受两方为地达公司和再生公司。物资集团公司作为再生公司的上级主管单位，在土地挂牌出让中仅以主管单位及受托人的身份出现，物资集团公司出具承诺书系以行政督导方及受托人的身份代表委托人作出，即便认定违约行为存在，也应当由作为委托人的再生公司承担。1、在2007年8月22日协议书中已经明确物资集团公司与再生公司之间是委托关系，这也是为什么物资集团公司未作为该协议主体的原因。2、在土地交付过程中，物资集团公司承担的是行政督导责任，在2010年8月16日市政府会议纪要中明确“此项工作由物资集团公司督办到位”的表述，也已经对上诉人的身份关系予以明确。三、退一步讲，即便认为物资集团公司此前的承诺存在与再生公司共担违约责任的意思表示，因2010年9月6日《出让土地交付协议书》已经取代了2007年8月22日地达公司与再生公司签订的《协议书》，而上诉人与再生公司并未违反2010年9月6日《出让土地交付协议书》的约定，也就不存在承担违约责任的问题。2010年9月6日《出让土地交付协议书》就土地交付及拆迁安置作出了新的安排约定，该协议书第4条约定：“若物资集团公司和再生公司届时不能完全履行本协议，视为再生公司自愿放弃与地达公司于2007年8月22日签订的协议书的全部权利；地达公司与被拆迁人签订的拆迁补偿安置协议自然终止。由物资集团公司和再生公司承担违约责任”，一方面表明在新的协议得以履行的情形下，既往不咎，体现的是三方达成谅解。同时，以最后通牒的方式表明，一旦上诉人及再生公司不能完全履行，则地达公司将完全退出，由物资集团公司及再生公司负责全部善后。而在2010年9月6日协议签订之后，再生公司完成了土地交付义务，自然也就不再依据此前签订的协议书承担违约责任。四、再退一步讲，即便认定再生公司存在逾期交付土地的违约行为，违约行为也没有给地达公司造成损失，不存在承担违约责任的问题。市国土局和规划局的文件中已经明确项目未能开工建设的主要原因是规划问题没有解决，无法报批。即使再生公司依照2007年8月22日协议交付土地，地达公司也无法开发。换言之，即便再生公司存在迟延交付土地的行为，也仅对地达公司未能如期接收土地存在因果关系，而与地达公司迟延开发收益不存在因果关系。基于此，地达公司即便有损失，也非再生公司违约所致，物资集团公司与再生公司自然也就不存在向地达公司承担违约责任的问题。五、地达公司严重违约，极大损害了86户职工的利益，导致改制目的无法实现。政府挂牌出让土地的根本目的在于用出让金安置职工，其中包括职工宿舍拆迁安置。但地达公司未按合同约定履行义务，职工安置过渡费也是再生公司借款发放。职工未得到安置，经常上访，影响社会稳定。
地达公司针对再生公司的上诉答辩称：一、再生公司、物资集团公司均为适格民事主体，应当承担相应民事法律责任。1、物资集团与再生公司均是在工商局注册成立的企业法人，再生公司是1982年1月1日注册成立的全民所有制企业，物资集团公司是2000年4月7日注册成立的全民所有制企业，他们并不是行政机关或者事业单位。物资集团与再生公司作为平等民事主体参与民事活动，作出民事行为，其在主体资格上没有任何瑕疵。2、本案是平等主体之间的民事纠纷，物资集团公司向九江市国土局出具土地挂牌出让委托书并参与土地交付工作，承诺未按时交地承担法律责任。物资集团公司是以平等民事主体的身份参与民事活动。3、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》不能适用于本案。九江市国土局对外拍卖土地使用权是基于物资集团公司的委托，并非政府部门对国有资产进行行政性调整、划转。二、地达公司已经按约缴纳了土地出让金，没有任何违约行为，而再生公司没有按照2007年8月22日协议的约定交付土地，存在严重的违约行为。1.关于答辩人摘牌土地以后是否利用土地进行贷款的问题。再生公司上诉称答辩人利用土地进行贷款，答辩人认为，首先，答辩人是否利用该块土地进行贷款，再生公司并未举证证明。其次，退一万步说，答辩人是否利用土地贷款，是自身的经营行为，是土地使用权人享有的权利，与再生公司延期交地所应承担的违约责任没有关联。2.再生公司上诉称答辩人竞拍土地时，明知土地规划设计无法报批，这是没有依据的，没有证据证明。在答辩人缴纳土地竞买保证金前,再生公司向答辩人提交了市规划局和市国土局向市政府呈报的《关于市物资再生利用总公司改制土地资产处置意见》(九规文[2006]327号)，文中市规划局和市国土局向市政府报告，“目前，战备路周边用地控制性规划已编制完成”。因而，从市规划局和国土资源局出具的文件看，答辩人竞拍土地前，对土地在报建过程中规划设计无法通过并不知情。3、再生公司上诉称答辩人基于自身违约而拒绝接收土地，这不是事实。再生公司没有按照2007年8月22日协议的约定交付土地，在2008年9月8日的意见函中再生公司承认了其违约并承诺愿意承担违约责任。不是答辩人拒绝接受土地，而是再生公司没有依据合同约定交付土地。4、2010年9月6日签订的《出让土地交付协议书》并未取代2007年8月22日签订的协议书。（1）2007年8月22日的协议书，明确了交地期限以及违约责任。协议签订之后，再生公司一直未按约履行相应义务，直至2010年9月6日才交付土地，已严重超出了土地交付期限。（2）2010年9月6日签订的《出让土地交付协议书》第八条约定，“在本土地交接协议中凡未涉及到的有关《合同》、《协议书》中其他问题，待江西地达实业有限公司交清全部土地价款后再另行逐步协商解决。”此处未涉及问题就是指违约责任的问题，三方协商解决的基础就是2007年8月22日签订的协议。2010年9月6日签订的《出让土地交付协议书》并未涉及延期交地的违约金问题，也未约定此后所涉事务以此协议为准，更未约定2007年8月22日协议作废。不可能得出2010年9月6日签订的《出让土地交付协议书》是终结2007年8月22协议的结论。另外，答辩人与再生公司于2014年9月29日签订了《仲裁协议书》，仲裁协议明确写明“双方于2007年8月22日签订了一份协议，在协议履行中，双方出现争议，双方一致同意选择九江仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》及该会仲裁规则，对双方8月22日协议中所涉有争议的问题和双方如何继续履行协议作出调解和裁断。”由此可以看出，2007年8月22日协议中双方的权利义务并未免除。5、再生公司上诉称答辩人无偿占用了再生公司给付的1765.9万元购房款，无端不开发且延期交房，这是没有依据的。再生公司没有按照2007年8月22日协议的约定期限交付土地，答辩人当然没有办法建设拆迁还房。到目前为止仍有三户职工没有签订《拆迁安置协议》，职工安置还房无法实施，这一点在2010年9月6日《出让土地交付协议书》第二条可以得到印证。地达公司按约缴清了全部土地出让金，但再生公司土地的交付时间拖延了两年之久，因而，对方认为地达公司存在违约行为是没有依据的。如果再生公司认为答辩人存在违约行为，为何未在一审期间对答辩人提起反诉，答案显而易见。6.再生公司未按照2007年8月22日协议的约定交付土地，存在严重的违约行为。协议签订之后，再生公司一直未按约履行相应义务，直至2010年9月6日才向答辩人交付了2007年8月22日协议约定的土地，但已严重超出了协议约定的土地交付期限。根据协议约定，再生公司应支付合同违约金共计117111645.84元。直至本案起诉时，再生公司仍未按约交付土地，仍有约6000平方米的地上建筑物未拆迁完毕。三、答辩人所主张的违约金既未超出协议约定，也未违反法律规定，应当得到得到支持。1、依据2007年8月22日协议第六条的约定：每违约本协议中的一款，违约方必须支付50万元违约金，有限时规定的，每逾期一天按该宗土地成交价的万分之八承担违约责任，再生公司应支付答辩人违约金117111645.84元。但是，答辩人仅请求人民法院判令支付28209200.09元违约金，远低于合同约定，也没有违反法律规定。2.再生公司上诉提出协议双方具有同时履行抗辩权。答辩人认为，2007年8月22日协议所做的约定系由再生公司按照该协议的约定期限交付土地，再由答辩人履行拆迁还房之义务，因而，2007年8月22日协议的履行是有先后顺序的，而不是没有履行顺序，因而，再生公司所谓同时履行抗辩权的上诉理由没有法律依据。3.2007年8月22日协议是再生公司为交地义务而签订的具体交地协议，是各方当事人的真实意思表示。再生公司没有按照协议约定履行交地义务，导致答辩人遭受了巨大的经济损失。同时，物资集团作出了因延期交地而承担一切法律责任的承诺。因此，再生公司、物资集团应当共同承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
地达公司针对物资集团公司的上诉答辩称：一、物资集团、再生公司均为适格民事主体，应当承担相应民事法律责任。具体理由与地达公司针对再生公司的答辩意见一致。二、一审判决依据《国有土地使用权出让合同》、2007年8月22日签订的协议以及物资集团出具的《承诺函》认定物资集团与再生公司共同承担违约责任的事实认定正确。2007年1月9日，物资集团公司委托九江市国土局挂牌出让土地，物资集团承诺若未按时交地，则由物资集团承担一切法律责任。承诺是物资集团公司作出同意的意思表示，一经作出即具有法律效力。该承诺不仅仅是对九江市国土资源局作出的承诺，也是对土地受让方作出的承诺。物资集团上诉称其履行的是行政督导责任是错误的，物资集团公司承担的应当是包括民事以及其他一切责任。三、2010年9月6日签订的《出让土地交付协议书》并未取代2007年8月22日签订的协议书。具体理由与地达公司针对再生公司的答辩意见一致。四、物资集团公司未能按期交地给地达公司造成了巨大的经济损失。为参与土地竞拍，地达公司前期就已经支付了竞拍保证金3500万元，而在土地摘牌以后，该块土地的交付就因物资集团公司无法解决职工住宅拆迁工作而持续延后。直至2010年9月，也就是地达公司摘牌后两年余，物资集团公司才将该块土地交付给了地达公司。地达公司支付土地出让金之后，因物资集团公司没有按时交付土地，导致地达公司各项办证手续一直延后，无法进行土地开发，损失了资金。五、物资集团上诉称地达公司不进行开发且延期交房，没有对拆迁职工进行安置，影响社会稳定，认为地达公司违约，这是没有依据的。1、再生公司没有按照2007年8月22日协议约定的期限交付土地，地达公司当然没有办法建设拆迁还房。2、到目前为止仍有三户职工没有签订《拆迁安置协议》，再生公司职工安置还房无法实施，这一点在2010年9月6日《出让土地交付协议书》第二条可以得到印证。3、地达公司按约缴清了全部土地出让金，但再生公司土地的交付时间拖延了两年之久，因而，对方认为地达公司存在违约行为是没有依据的。如果物资集团公司认为答辩人存在违约行为，为何未在一审期间对答辩人提起反诉，答案显而易见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2007年8月15日原告地达公司（原江西新黎实业有限公司，2007年9月更名为江西地达实业有限公司）以55454550.00元的价格取得“九土挂2007-5号宗地”，面积为52.07亩土地的使用权，并与九江市国土资源局签订了九土挂2007-005号国有土地使用权出让合同。根据该合同的约定，“该宗土地成交后由物资集团公司确保在2008年7月1日前交付土地给受让人。”且该宗土地为净地交付，被告物资集团公司承诺若未按时交地，则由物资集团公司承担一切法律责任。原告地达公司如约分两次支付了上述土地出让款。因另一被告再生公司为物资集团公司的下属企业，系“九土挂2007-5号宗地”的原国有土地使用权人。为此，原告地达公司与被告再生公司于2007年8月22日又签订了《协议书》，该协议书第二条约定：1.再生公司在2008年2月29日之前将市场用地（现为仓储、门店用房）的原有房屋腾空，并交乙方拆除。2.被告再生公司在2008年3月31日之前将一期商住用地（现为生产、办公用地）的原有房屋腾空，并交乙方拆除。协议书第三条约定：如被告再生公司不能在九土挂2007-5号公告规定的时间内交地，每逾期一天应按该宗土地出让总价款的万分之八支付乙方违约金。协议书第六条还约定：有限时规定的条款，每违约本协议中的一款，违约方必须支付50万元违约金给对方。每逾期一天按该宗土地成交价的万分之八承担违约责任，支付违约金。本违约责任以累计叠加计算违约金。
协议签订之后，被告再生公司一直未按约履行相应义务，直至2010年9月6日才向原告地达公司交付了仓储和办公用房所占用约42亩土地清理出来，经市国土局、物资集团和地达公司三方验收后正式交给地达公司，但已超出了约定的于2010年8月20日前的土地交付期限。其余土地（再生公司职工宿舍楼所占用的约11亩土地）由物资集团公司和再生公司按三方签订的《出让土地交付协议书》所约定的时间向地达公司一次性交付，即按再生公司与地达公司于2007年8月22日签订的《协议书》和《城市房屋拆迁补偿安置协议》中所约定的时间进行交付。物资集团公司在2008年8月26日的《承诺书》中书面承诺，愿意适当承担相应的违约责任。另一被告再生公司在2008年9月8日的《关于履行2007年8月22日协议书的意见函》中承诺，只要“违约金确定得有根有据，在双方商洽确定后，将及时全额上报上级机关，以期得到批准后尽快实施”。2011年5月20日，地达公司向九江市委、市政府提交了一份《关于请求尽快协调解决2007-5号出让地块相关问题的报告》，请求市委、市政府予以尽快协调解决争议项目实施过程中存在的问题，即1、周边规划道路的设计标高问题；2、土地交付问题。2012年10月16日，九江市国土资源局和九江市规划局根据市委、市政府的批示精神，在收悉到批转来的江西地达实业有限公司《关于要求延长九土挂2007-005号土地动工开发期限的请示报告》后，经两局对现场实地踏勘，并进行了认真会商后，作出了就国土资文【2012】376号《关于九土挂2007-005号土地有关情况的处理意见》。该意见明确了该项目仍未按期开工建设的主要原因：一是市物资集团公司有约6000平方米的房屋未拆迁；二是规划部门未能明确该区域的控制性规划，以及周边道路竖向设计标高和项目室外地坪设计标高。导致该项目的规划设计方案无法报批。鉴于上述情况，市国土资源局与市规划局会商后建议：1、由市物资集团公司尽快将地上建筑物（约6000平方米）拆迁完毕，并将土地交付给江西地达实业有限公司开发使用。2、按照职能分工，市规划局已向市建设规划局专题报告，请市建设规划局尽快委托有资质的单位编制战备路及周边区域竖向标高设计，批准后及时提供给该公司。待该竖向标高设计批准完成后，签订补充协议，重新约定新的开竣工时间。但至原告诉至法院时止，被告仍未按约交付。按合同约定的违约计算方式，被告的市场用地约定是2008年2月29日之前交付，但实际交付时间为2010年9月6日，延期920天；一期商住用地约定是2008年3月31日，但实际交付时间为2010年9月6日，延期889天；出让土地约定是2008年7月1日前交付，但实际交付时间为2010年9月6日，延期797天，至此，被告违约天数为2606天。根据2007年8月22日协议第六条第一款的约定，1、被告每违约一款即50万×3=1500000元；2、55454550元×万分之8/每日×2606天=115611645.84元；以上共计117111645.84元。故原告以被告违约要求两被告支付违约金人民币28209200.09元并未超出主张的范围，同时要求被告承担诉讼等费用。
被告物资集团公司与被告再生公司均属全民所有制企业。物资集团公司于2008年7月10日经九江市工商行政管理局核准成立；再生公司于1982年1月1日经九江市工商行政管理局核准成立。
一审法院认为，本案的焦点是，再生公司是否存在违约行为？物资集团公司是否承担违约责任？原告与被告再生公司于2007年8月22日签订的《协议书》，系双方真实意思表示，内容真实有效，双方在协议书中约定的权利义务明确，故双方应严格按照该协议书规定的内容履行各自的义务。被告应按约交付约定的土地以达到原告整体开发的目的，否则被告应承担原告由此造成的违约责任。根据查明的事实，系因被告的原因，造成该协议书的内容无法如约履行。该事实并经九江市国土资源局和九江市规划局根据市委、市政府的批示精神，在收悉到批转来的地达公司《关于要求延长九土挂2007-005号土地动工开发期限的请示报告》后，经两局对现场实地踏勘，并进行了认真会商后，作出了就国土资文【2012】376号《关于九土挂2007-005号土地有关情况的处理意见》。该意见明确了该项目仍未按期开工建设的主要原因：一是物资集团公司有约6000平方米的房屋未拆迁；二是规划部门未能明确该区域的控制性规划，以及周边道路竖向设计标高和项目室外地坪设计标高。导致该项目的规划设计方案无法报批。市国土资源局与市规划局鉴于上述情况，经会商后建议：1、由市物资集团公司尽快将地上建筑物（约6000平方米）拆迁完毕，并将土地交付给江西地达实业有限公司开发使用。2、按照职能分工，市规划局已向市建设规划局专题报告，请市建设规划局尽快委托有资质的单位编制战备路及周边区域竖向标高设计，批准后及时提供给地达公司。待该竖向标高设计批准完成后，签订补充协议，重新约定新的开竣工时间。因物资集团公司于2008年8月26日作出书面承诺，愿意为再生公司的行为承担相应的违约责任，故物资集团公司依法应承担因再生公司违约而向原告地达公司支付违约金的民事责任。两被告认为原告存在违约行为，但其仅有陈述，并未提供证据予以证实，故依据民事诉讼证据规则的相关规定，两被告承担举证不利的法律后果。据此，两被告存在违约行为，应依约承担相应的违约民事责任。根据双方约定的违约金的计算方式，原告要求的违约金数额远远低于被告实际应承担的违约金数额，故对原告诉请的违约金数额依法予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告九江市物资集团公司与被告九江市物资再生利用总公司于本判决生效后三十日内共同向原告江西地达实业有限公司支付违约金人民币28209200.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审诉讼费182846元，由被告九江市物资集团公司与被告九江市物资再生利用总公司承担。
二审审理中，上诉人再生公司提供了以下证据：1、九江市政府办公厅（2009）225号抄告单。证明再生公司改制、土地挂牌交易和改制资金的分付都是政府行为，是行政划转行为。2、地达公司2011年5月6日、2013年11月6日给再生公司的函件。证明地达公司以自己的行为表明不履行合同，合同已经解除。3、九江市信访工作领导小组的工作纪要，证明企业职工至今没有安置，在政府上访。经质证，被上诉人地达公司对证据2的真实性不持异议，对证据的关联性不予认可。对证据1、3的真实性、合法性和关联性均不予确认。上诉人物资集团公司对上述证据的真实性没有异议。被上诉人地达公司二审提供了一份新证据，九江市规划局、国土资源局《关于市物资再生利用总公司改制土地资产处置的意见》，证明本案土地使用权在挂牌出让之前，规划已编制完成，上诉人提出地达公司在竞拍土地之前明知的土地规划设计无法报批，不是事实。经质证，上诉人再生公司、物资集团公司对证据的三性均不认可。对上述证据，结合各方质证意见，本院认证如下：上诉人再生公司提交的证据2，因被上诉人对其真实性不持异议，因此对其真实性予以确认。该两份函件的内容是地达公司向再生公司发出的，要求再生公司履行2007年8月22日协议的函件，不能证明2007年8月22日合同已经解除。再生公司提交的证据1、3，以及被上诉人提交的证据均为复印件，当事人均未提交原件核对，对其真实性不予确认。
二审期间，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，但是上诉人提出一审判决遗漏了2010年9月6日物资集团公司、再生公司、地达公司三方签订的《出让土地交付协议书》的内容，对该份协议书的内容没有叙述。本院二审查明的事实与一审判决一致。另查明，2007年8月22日本案协议书签订之后，由于再生公司未按约履行交地义务，2008年8月26日，物资集团公司向地达公司出具《承诺书》，内容是：“鉴于贵公司对我公司交地时心存疑虑，我们郑重承诺如下：1、继续履行2007年8月22日协议书条款项下的义务，对前期履约过程中因政府改制资金延期拨付，造成我方未能如期交付市场用地、一期商住用地，对此我方在请求贵方充分谅解的基础上，适当承担相应责任。贵方及时接收我方所交付的开发用地，同时启动开发建设的相关工作。2、自交地之日起，协议书条款项下所有属我方的义务，我方严律恪守：若因此影响或直接妨碍贵方施工的，我方除负责即时排除妨碍外，还应向贵方足额赔偿实际损失。3、职工住宅动迁工作由我方负责实施并保障不影响贵方工程进度的前提下按时完成；具体方案每动迁一户，交由贵方直接签署安置还房合同壹份，直至协议书项下的在地职工全部拆迁完毕为止，由贵方足额签定安置还房合同，直至还房到位。”2008年9月8日，再生公司向地达公司出具《关于履行2007年8月22日协议书的意见函》，称：“只要为了履行合同和服从企业改制的大局，违约金的确定有根有据，在我们双方商洽确定后，我方将及时全额上报上级机关，以期得到批准后尽快实施。”
2008年8月7日，再生公司将1765.9万元汇入地达公司帐户。该款是双方当事人协议约定地达公司建设再生公司职工住宅拆迁安置房，再生公司向地达公司支付的购房款。2010年9月6日，物资集团公司、再生公司、地达公司三方签订《出让土地交付协议书》，约定：1、2010年9月6日上午物资集团公司和再生公司向地达公司交付除职工宿舍楼以外的土地（约42亩），其余土地按2007年8月22日签订的协议书和补偿安置协议中所约定的时间进行交付。2、与出让地块上所有被拆迁人的补偿安置协议，物资集团公司和再生公司必须在工程开工前负责全部签订完毕。3、再生公司与被拆迁人已签订的补偿安置协议中有部分存在填写不完整、签约与产权人不符，被拆迁人要求增加的协议条款与补偿安置协议文本内容有明显抵触现象，物资集团公司和再生公司必须在工程开工前负责与被拆迁人补充完善，达到补偿安置协议的规范要求。4、地达公司保证在协议签订后5个工作日内交清52.07亩全部土地价款。5、地达公司交清全部土地价款后，物资集团公司和地达公司共同向国土资源局呈送报告，由国土资源局核发52.07亩《国有土地使用证》。同时共同请求国土局将土地出让年限变更为自本协议签订之日起计算，地块开工建设日期变更为2010年12月1日。6、凡在本协议交接的土地上由于在土地交接之日前的原因所产生的一切遗留问题（如：供电线路、住户搬迁等），由物资集团公司和再生公司负责解决。7、若物资集团公司和再生公司届时不能完全履行本协议，视为再生公司自愿放弃与地达公司于2007年8月22日签订的协议书中的全部权利。地达公司与被拆迁人签订的补偿安置协议自然终止，由物资集团公司和再生公司承担违约责任。8、在本协议中凡未涉及到的有关合同、协议书中的其他问题，待地达公司交清全部土地价款后再另行逐步协商解决。
本院认为，再生公司与地达公司2007年8月22日签订的《协议书》，以及物资集团公司、再生公司和地达公司2010年9月6日签订的《出让土地交付协议书》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。2007年8月22日签订的协议书权利义务约定明确，对再生公司交付土地的时间作了具体约定。依照该协议约定，2008年2月29日之前交付市场用地（现为仓储、门店用房），2008年3月31日之前交付一期商住用地（现为生产、办公用地）。协议签订之后，再生公司未按约履行交地义务。2008年8月26日物资集团出具《承诺书》，书面承诺愿意适当承担相应的违约责任。2008年9月8日，再生公司出具《关于履行2007年8月22日协议书的意见函》，称“违约金的确定有根有据，在双方商洽确定后，将及时全额上报上级机关，以期得到批准后尽快实施”。上述函件内容表明物资集团公司和再生公司对违反合同约定延期交付土地的违约事实是认可的。物资集团公司上诉提出，物资集团公司、再生公司和地达公司2010年9月6日签订的《出让土地交付协议书》已经取代了2007年8月22日签订的协议书，双方对违约责任既往不咎，达成谅解。对此，本院认为，2010年9月6日《出让土地交付协议书》是双方在履行2007年8月22日协议过程中签订的，2010年9月6日协议书并没有约定2007年8月22日协议书作废，地达公司也没有提出放弃主张违约金的权利，因此物资集团公司关于违约责任既往不咎，双方达成谅解的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。2010年9月6日，再生公司清理出仓储和办公用房上约42亩土地，经九江市国土局、物资集团和地达公司三方验收后正式交给地达公司，但已超出了协议约定的土地交付期限，迟延交付约两年零六个月。再生公司延迟交付土地构成违约，物资集团公司承诺愿意为再生公司的行为承担责任，故物资集团公司和再生公司应当向地达公司承担违约责任。2007年8月22日协议书约定，逾期交付土地，以土地出让总价款的日万分之八计算违约金，原审判决查明依照合同约定方式计算违约金数额为117111645.84元，地达公司起诉主张违约金数额28209200.09元虽然低于合同约定，但仍属过高。按照九江市国土资源局和规划局的意见，项目未能开工不仅是土地交付和拆迁的问题，还有项目规划设计无法报批的原因。根据本案中双方当事人实际履约情况、违约方过错程度等因素综合考虑，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院参照土地出让总价款55454550元的两年零六个月银行贷款利息计算违约金，按年利率6％计算，即8318182.50元（55454550元×6％×2.5=8318182.50元）。本案是平等民事主体之间的民事纠纷，再生公司与地达公司签订协议书、物资集团公司承诺愿意为再生公司的行为承担违约责任，物资集团公司和再生公司是以平等民事主体的身份参与民事活动，本案并非政府部门对国有资产进行行政性调整、划转，因此上诉人关于本案不应由法院受理、物资集团公司主体不适格的上诉主张不能成立。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第19号民事判决为：九江市物资集团公司与九江市物资再生利用总公司于本判决生效后三十日内共同向江西地达实业有限公司支付违约金人民币8318182.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费182846元，二审案件受理费182846元，共计365692元，由江西地达实业有限公司负担109707.60元，由九江市物资集团公司、九江市物资再生利用总公司共同负担255984.40元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 颖
审判员 吴爱民
审判员 王 冬
二〇一七年五月十二日
书记员 李俊杰
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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