福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑初字第784号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人吴逍遥，男，1981年9月11日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，家住平和县。因犯盗窃罪于2001年4月18日被广东省大埔县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2009年11月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人胡兆基，福建华闽南方律师事务所律师。
被告人何立科，男，1982年10月30日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人钟溪鹏，福建悦华律师事务所律师。
漳浦县人民检察院以浦检公刑诉（2013）660号起诉书指控被告人吴逍遥、何立科犯贩卖毒品罪，于2013年12月3日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，于同月20日决定变更为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派代理检察员卢阿玉出庭支持公诉，被告人吴逍遥及其辩护人胡兆基、被告人何立科及其辩护人钟溪鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控：
2013年7月18日、24日和26日，被告人吴逍遥先后3次在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”客房，分别贩卖“冰毒”（甲基苯丙胺）5克、10克和2克计17克给被告人何立科。
被告人何立科购买上述冰毒后部分用于自己吸食，部分贩卖给吴某明、吴某辉吸食。具体是：2013年7月间，被告人何立科先后2次在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”客房，贩卖“冰毒”各0.2克计0.4克给吴某明吸食，得300万个“茶苑”网络游戏币；同月23日，被告人何立科在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房贩卖“冰毒”0.5克给吴某辉，得赃款人民币300元。
2013年7月26日傍晚6时许，漳浦县公安局民警在绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号房抓获被告人吴逍遥，现场缴获“冰毒”0.67克，同时从该宾馆501号房抓获被告人何立科，现场缴获“冰毒”6.15克和“麻古”0.26克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
指控上述犯罪事实的证据有：书证；证人证言；现场勘查材料；鉴定结论；被告人的供述与辩解。综上述，公诉机关认为，被告人吴逍遥、何立科的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴逍遥属累犯，依法应从重处罚。提请适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款和第六十五条第一款的规定，依法判处。
被告人吴逍遥辩解称2013年7月24日凌晨，其贩卖给被告人何立科的10克冰毒存在质量问题及同月26日，因被告人何立科反映该10克的冰毒存在质量问题，其拿给被告人何立科的2克冰毒是补偿给被告人何立科的，因此，上述12克冰毒不能计入其贩卖毒品的犯罪数量，供认了起诉书所指控的其余犯罪事实。
辩护人胡兆基提出的辩护意见是被告人吴逍遥于2013年7月24日和26日向被告人何立科贩卖的毒品冰毒计12克的冰毒不能计入被告人吴逍遥贩卖毒品的犯罪数量。
被告人何立科辩解称其主观上没有以牟利为目的，其行为不构成贩卖毒品罪。
辩护人钟溪鹏提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人何立科2次贩卖毒品冰毒计0.4克给吴某明事实不清，证据不足；2、被告人何立科属以贩养吸，建议给予从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人吴逍遥贩卖毒品的犯罪事实
2013年5月间，被告人吴逍遥开始吸食毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。同年7月间，被告人吴逍遥以每克人民币120元的价格向“阿三”（真实姓名不详）购买毒品甲基苯丙胺，后将部分甲基苯丙胺用于自己吸食，部分甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科。具体犯罪事实如下：
1、2013年7月18日晚上，被告人何立科打电话给被告人吴逍遥联系购买毒品甲基苯丙胺，后被告人吴逍遥在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”523号客房，以每克人民币150元的价格将5克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科，得赃款人民币750元。
2、2013年7月23日晚上10时许，被告人何立科打电话给被告人吴逍遥联系购买毒品甲基苯丙胺，次日凌晨1时许，被告人吴逍遥在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”519号客房，以每克人民币150元的价格将10克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科，得赃款人民币500元，余款人民币1000元被告人何立科尚未支付。
3、2013年7月26日凌晨，被告人何立科以上述10克的毒品甲基苯丙胺存在质量问题为由打电话联系被告人吴逍遥。当天凌晨5时许，被告人吴逍遥到漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房，将2克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科，并表示毒资以后再结算。当天下午5时许，漳浦县公安局民警在“漳浦华昇商务宾馆”512号客房抓获被告人吴逍遥，缴获毒品甲基苯丙胺0.67克。
上述合计，被告人吴逍遥共3次贩卖毒品甲基苯丙胺计17克，另有被查获的毒品甲基苯丙胺0.67克，合计17.67克，得赃款计人民币1250元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人胡某甜的证言，证实2013年7月26日下午2时许，其到漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房找吴逍遥时，看到房间里的桌子上有冰毒及“溜冰壶”等吸毒工具，其便进行吸食，当天下午5时许，其与吴逍遥在该客房被公安民警查获等事实。
2、被告人吴逍遥的户籍证明，证实被告人吴逍遥的出生时间等基本情况。
3、漳浦县公安局的证明，证实2013年7月26日下午，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房抓获被告人吴逍遥的事实。
4、“漳浦华昇商务宾馆”的523号客房入住记录等。
5、广东省大埔县人民法院（2001）埔法刑初字第25号刑事判决书及新疆生产建设兵团第三师释放证明书复印件，证实被告人吴逍遥因犯盗窃罪于2001年4月18日被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2009年11月18日刑满释放。
6、漳浦县公安局搜查笔录及扣押清单、扣押决定书等，证实2013年7月26日下午5时许，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房抓获被告人吴逍遥时，对512号客房进行搜查，当场查获“冰毒”疑似物约0.3克及2套用于吸食冰毒的工具等物品的事实。
7、被告人吴逍遥、何立科的电话通话记录清单。
8、现场平面图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
9、漳浦县公安局现场检测报告书，证实被告人吴逍遥的尿液经甲基苯丙胺试剂检测呈阳性。
10、漳州市公安局理化检验报告，证实从被告人吴逍遥所住的512号客房缴获的疑似毒品的物品检出毒品甲基苯丙胺成分，净重0.67克的事实。
11、被告人何立科的供述，供述了2013年7月18日晚上，其在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”519号客房，以每克人民币150元的价格向吴逍遥购买了5克的冰毒，付款人民币750元及同月24日凌晨，其在“漳浦华昇商务宾馆”523号客房，又以同样的价格向吴逍遥购买了10克的冰毒，先付款人民币500元，后其认为冰毒存在质量问题，即打电话联系吴逍遥，同月26日凌晨，吴逍遥在“漳浦华昇商务宾馆”512号客房给其2克的冰毒，并表示毒资以后再结算等事实。
12、被告人吴逍遥的供述，供述了2013年5月，其开始吸食毒品冰毒，同年7月间，其以每克人民币120元的价格向“阿三”购买冰毒，同月间，其先后2次在“漳浦华昇商务宾馆”将其中的冰毒分别为5克和10克计15克以每克人民币150元的价格贩卖给何立科，得赃款人民币1250元，余款人民币1000元何立科尚未支付，后何立科认为其中10克的冰毒有质量问题，其又到“漳浦华昇商务宾馆”客房给何立科2克的冰毒等事实。
以上证据经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
二、被告人何立科贩卖毒品的犯罪事实
2013年2月间，被告人何立科开始吸食毒品甲基苯丙胺。同年7月间，被告人何立科向被告人吴逍遥购买毒品甲基苯丙胺，并将部分毒品甲基苯丙胺用于自己吸食，将部分毒品甲基苯丙胺贩卖给吴某明、吴某辉。具体犯罪事实如下：
1、2013年7月间，被告人何立科先后2次在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”客房将各0.2克计0.4克的毒品甲基苯丙胺贩卖给吴某明，吴某明支付给被告人何立科价值人民币230元的“茶苑”网络游戏币。
2、2013年7月23日下午4时许，被告人何立科在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房，将0.5克的毒品甲基苯丙胺贩卖给吴某辉，吴某辉按被告人何立科的要求将毒资人民币300元用于支付被告人何立科在“漳浦华昇商务宾馆”的住宿费。
2013年7月26日下午5时许，漳浦县公安局民警在“漳浦华昇商务宾馆”501号客房抓获被告人何立科，缴获毒品甲基苯丙胺6.15克和麻古0.26克。
上述合计，被告人何立科共3次贩卖毒品甲基苯丙胺计0.9克，另有被查获的毒品甲基苯丙胺6.15克和麻古0.26克，合计7.31克，得赃款人民币300元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、证人吴某明的证言，证实2013年7月间，其在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”何立科住宿的客房，先后2次向何立科购买冰毒各0.2克计0.4克，其付给何立科300万个“茶苑”网络游戏币及其多次与何立科一起吸食毒品等事实。
2、证人吴某辉的证言，证实2013年7月23日下午4时许，其在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房，向何立科购买冰毒0.5克，其按何立科的要求将毒资人民币300元支付何立科的住宿费等事实。
3、被告人何立科的户籍证明，证实被告人何立科的出生时间等基本情况。
4、漳浦县公安局的证明，证实2013年7月26日下午，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房抓获被告人何立科的事实。
5、漳浦县公安局搜查笔录及扣押清单、扣押决定书等，证实2013年7月26日下午5时许，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房抓获被告人何立科时，对501号客房进行搜查，当场查获“冰毒”疑似物约6克、3粒红色“麻古”疑似物及吸食冰毒的工具等物品等事实。
6、现场平面图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
7、漳浦县公安局现场检测报告书，证实被告人何立科的尿液经甲基苯丙胺试剂检测呈阳性。
8、漳州市公安局理化检验报告，证实从被告人何立科所住的501号客房缴获的疑似毒品的物品检出毒品甲基苯丙胺成分，净重6.41克的事实。
9、被告人何立科的供述，供述了2013年2月间，其开始吸食冰毒，同年7月间，其向吴逍遥购买冰毒，并将部分冰毒用于自己吸食，部分冰毒用于贩卖及其先后2次在“漳浦华昇商务宾馆”客房贩卖冰毒各0.2克计0.4克给吴某明，得到价值约人民币230元的“茶苑”网络游戏币和1次贩卖冰毒0.5克给吴某辉，其叫吴某辉将毒资人民币300元支付其在“漳浦华昇商务宾馆”的住宿费等事实。
以上证据经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人吴逍遥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，犯罪数量计17.67克，其行为已构成贩卖毒品罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人何立科违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，犯罪数量计7.31克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。被告人吴逍遥、何立科均属以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但对被查获的毒品可酌情从轻处罚。漳浦县人民检察院对被告人吴逍遥、何立科构成贩卖毒品罪的指控成立，其认定被告人吴逍遥属累犯的公诉意见及所提请适用的法律条款正确，予以采纳。被告人吴逍遥在法庭上提出2013年7月24日，其贩卖给被告人何立科的10克冰毒存在质量问题，不能计入其贩卖毒品的犯罪数量的辩解意见，经法庭审理认为，认定贩卖毒品的数量以查证属实的毒品的数量计算，不以纯度折算，被告人吴逍遥贩卖给被告人何立科的毒品冰毒的数量为10克的事实清楚，且被告人吴逍遥不属于明知是假毒品而冒充毒品贩卖的情形，该10克的毒品冰毒依法应计入其贩卖毒品的犯罪数量，因此，该辩解意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳；又提出2013年7月26日，因被告人何立科反映该10克的冰毒存在质量问题，其拿给被告人何立科的2克冰毒是补偿给被告人何立科的，也不能计入其贩卖毒品的犯罪数量的辩解意见，经法庭审理认为，被告人吴逍遥将该2克的毒品冰毒拿给被告人何立科时并没有表明该毒品用于补偿被告人何立科，且被告人何立科亦供述被告人吴逍遥拿给其该2克的毒品时表示毒资今后再行结算，其二者之间的关系应认定为买卖关系，因此，该辩解意见与法庭查明的事实不符，不予采纳。辩护人胡兆基提出公诉机关指控被告人吴逍遥于2013年7月24日和26日向被告人何立科贩卖的毒品冰毒计12克不能计入被告人吴逍遥贩卖毒品的犯罪数量的辩护意见，基于上述的分析理由，亦不予采纳。被告人何立科在法庭上提出其主观上没有以牟利为目的，其行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见，经法庭审理认为，法律并没有规定构成贩卖毒品罪必须“以营利为目的”作为主观上的必要条件，被告人何立科明知是毒品而进行贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚，因此，该辩解意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。辩护人钟溪鹏提出被告人何立科属以贩养吸，建议给予从轻处罚的辩护意见，可以采纳；但提出公诉机关指控被告人何立科2次贩卖毒品冰毒计0.4克给吴某明的事实不清，证据不足的辩护意见，经法庭审理查明，认定被告人何立科于2013年7月间，2次向吴某明贩卖毒品冰毒各0.2克计0.4克的犯罪事实，有证人吴某明的证言予以证实，且被告人何立科亦多次供述在案，上述证据能相互印证，足以认定，因此，该辩护意见与法庭查明的事实不符，不予采纳；又提出对被告人何立科适用缓刑的辩护意见，经法庭审理认为，被告人何立科多次向他人贩卖毒品，犯罪数量达7.31克，情节严重，根据其犯罪情节，不宜对其适用缓刑，因此，该辩护意见不予采纳。公诉机关提出对被告人吴逍遥在有期徒刑八年至八年六个月的幅度内处刑、对被告人何立科在有期徒刑三年至三年六个月的幅度内处刑的量刑建议适当，予以采纳。被告人吴逍遥、何立科没有提出具体的量刑意见。辩护人胡兆基提出对被告人吴逍遥在有期徒刑三年至三年六个月的幅度内处刑的量刑意见不当，不予采纳。辩护人钟溪鹏提出对被告人何立科在有期徒刑八个月以下的幅度内处刑的量刑意见不当，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第六十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项的规定，判决如下：
一、被告人吴逍遥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月27日起至2022年1月26日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人何立科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月27日起至2016年7月26日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
三、继续追缴被告人吴逍遥的违法所得人民币1250元、被告人何立科的违法所得人民币300元。
四、查获的毒品甲基苯丙胺及麻古予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林凰英
审 判 员 杨艺鸣
代理审判员 林银红
二〇一四年三月七日
书 记 员 张鸿鸿
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、三、四、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他少量毒品的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。