浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终231号
上诉人（原审原告）漳州灿坤实业有限公司，住所地福建省漳州市台商投资区灿坤工业园。
法定代表人潘志荣，董事长。
委托代理人（特别授权代理）袁广兴，浙江素豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波宏一电器有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园东区。
法定代表人李明波，总经理。
委托代理人（特别授权代理）俞则刚、何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人漳州灿坤实业有限公司（以下简称灿坤公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人灿坤公司的委托代理人袁广兴，被上诉人宁波宏一电器有限公司（以下简称宏一公司）的委托代理人俞则刚、何剑青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：灿坤公司于2013年12月18日向国家知识产权局申请了名称为”食物处理机”的外观设计专利，并于2014年4月2日获得公告授权，专利号为ＺＬ20133063××××.2，该专利至今合法有效。
2015年4月2日，灿坤公司的委托代理人在福建省厦门市公证处对宏一公司的网页进行了证据保全公证，其中网页显示有被诉侵权产品HY-1716SERIES的图片展示及宏一公司的介绍，该公证处出具了（2015）厦证内字第12015号公证书。同日，灿坤公司的委托代理人在福建省厦门市公证处公证人员的监督下，打开公证处的电脑链接互联网，在网址栏输入”http://www.gsshop.com/index.gs”，打开相关页面，在搜索栏输入”wiswell”，点击”HY-1716”的产品，打开相关页面，并实时截图打印。福建省厦门市公证处对此出具了（2015）厦证内字第12016号公证书。
2015年5月8日，特许法人亚洲良轩经TsannKuen（Zhangzhou）EnterpriseCo，Ltd.法务部授权，连接到韩国因特网综合购物中心GSSHOP的网站，选择一件商品”Wiswell酷冰水果沙冰机HY-1716”，完成对此商品的订货（订单号：702969557），支付了货款韩币49800元，并于同年5月12日收到了购买的上述商品。2015年6月4日，特许法人亚洲良轩出具物品委托代购履约证书，在进行公证的同日对上述购买的商品加以密封。
灿坤公司认为，宏一公司在上述网站上销售与涉案外观设计专利相似的产品，侵害了其享有的涉案外观设计专利权，给其带来极大的损失，遂于2015年7月21日诉至原审法院，请求判令宏一公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并立即销毁制造侵权产品的相关模具；2.赔偿其经济损失400000元。
宏一公司原审答辩称：1.其并未制造、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品；2.被诉侵权产品经与涉案专利比对，两者并不构成相似，不存在侵犯涉案专利权的情形。综上，请求驳回灿坤公司的诉讼请求。
2015年10月15日，灿坤公司的委托代理人与福建省厦门市公证处的公证人员来到位于广东省广州市的第118届中国进出口商品交易会（广交会）现场进行现场查看，并在家用电器2.2馆J23-24展位索取相关型录，公证人员对上述现场状况及型录的部分内容进行现场拍摄照片，以保全证据。2015年11月16日，福建省厦门市公证处对此出具了（2015）厦证内字第29251号公证书。
灿坤公司为制止宏一公司的侵权行为支付了一定的维权费用，包括购买被诉侵权产品及相关公证与领事认证费用等共计2545美元。
原审法院另查明，宏一公司成立于2011年7月11日，注册资本人民币8800万元，经营范围：光电子器件研究、开发、制造、加工；电子元件、电器配件、塑料制品、金属制品、家用电器、电线、定时器、微电机及其他电机、灯具制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。
原审法院审理后认为：根据已经查明的案件事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：宏一公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；灿坤公司的诉请是否合理合法。
（一）宏一公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为
本案中，灿坤公司提交的（2015）厦证内字第12016号公证书显示，在韩国GSshop购物网站有一款名称为”Wiswell酷冰水果沙冰机HY1716”的产品在售，特许法人亚洲良轩接受灿坤公司委托公证购买了一件该产品，并制作了物品委托代购履约证书。宏一公司虽辩称公证封存的产品实物包装箱仅一侧贴有特许法人亚洲良轩的封条并盖有印章，另一侧未贴封条，产品存在被替换的可能，但并未提交相应的证据予以证明。该院认为，物品委托代购履约证书附件中拍摄有产品实物及封存过程的照片，该照片与灿坤公司当庭提交的产品实物及外包装一致，足以认定灿坤公司当庭提交的产品实物系其委托特许法人亚洲良轩从韩国GSshop购物网站购得。经现场勘验，在该产品实物机身的铭牌上，印有韩文经销商中山物产，制造商NingboHongyiElectricalApplianceCo，Ltd.字样。灿坤公司提交的（2015）厦证内字第29251号公证书显示，在第118届中国进出口商品交易会（广交会）现场，灿坤公司在家用电器2.2馆J23-24宁波宏一电子制造有限公司展位索取相关型录，其中一张业务员名片上亦显示有”NingboHongyiElectricalApplianceCo，Ltd.”、”宁波宏一电器有限公司”字样，原审庭审中宏一公司自认宁波宏一电子制造有限公司系其关联公司。同时，结合宏一公司网页、广交会现场发放的产品宣传册上均展示有型号为HY-1716SERIES的产品，该产品型号与灿坤公司当庭提交的产品实物的型号一致。宏一公司认为其未与经销商中山物产发生贸易关系，且产品型号可以由企业任意编，不排除他人仿冒被告产品的辩称，显无事实依据，该院不予采信。综上，可以认定宏一公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围
涉案专利的简要说明中注明：本外观设计产品的设计要点在于产品的形状结构，最能表明设计要点的图片为立体图。原审庭审中，灿坤公司进一步明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：产品整体分为底座、机身、上盖组件三部分。底座整体呈中间高、四周低，且在出料口下方有圆弧状缺口；机身整体下部直径较小，上部直径最大，在正对圆弧状缺口的机身的上部设置有方形的出料口；上盖组件包括圆形的上盖加圆柱状的加料口。这三部分的组合呈现出中间机身部分与底座连接部分比较细，形成腰状。
经原审庭审比对，灿坤公司认为，被诉侵权产品的外观与涉案专利的设计要点一致，细微差别部分只是设计在表达过程中的一些差别，不会被一般消费者所注意，因此两者整体构成近似。
宏一公司认为，被诉侵权产品虽分为底座、机身、上盖组件三部分，但底座的形状以及与机身下部的连接系惯常设计，上盖组件中进料桶的设计与宏一公司在涉案专利申请日前的外观设计专利一致。此外，被诉侵权产品与涉案专利相比，两者还存在如下不同：1.被诉侵权产品的上盖组件与机身之间的结合部分表面下凹，且中部有半圆形凸起，而涉案专利的上盖组件与机身之间的结合部分表面呈圆弧形凸起；2.被诉侵权产品的机身呈一体，而涉案专利机身明显分上下两部分，上部是有一定高度的圆柱体，且该圆柱体的直径明显大于机身的下部；3.被诉侵权产品机身的右侧有一圆弧形凸起，且一直从机身上部延伸至机身中部，而涉案专利从主视图看其机身右侧有一方形凸起；4.被诉侵权产品出料口位于机身的上部，从上往下可以明显看到出料口，而涉案专利的出料口是完全隐藏在机身上部的里面，从俯视图看不到出料口；5.被诉侵权产品机身与底座的连接是左低右高，而涉案专利的恰恰相反，是左高右低；6.被诉侵权产品的机身两侧没有长条形凸起，而涉案专利的机身上部圆柱体的下方两侧都有一长条形凸起；7.被诉侵权产品的机身外部有均匀排列的凹点，而涉案专利没有；8.被诉侵权产品从仰视图看，底部有呈圆形排列的孔，及四个黑色垫圈，而涉案专利没有。综上，宏一公司认为被诉侵权产品的外观与涉案专利既不相同也不近似。
对宏一公司指出的上述不同之处，灿坤公司认为：首先，涉案产品底座、机身、上盖组件系功能部位的划分，相关产品都应当具有这些部位，宏一公司提供的21份外观设计专利只能证明类似产品都具有这些功能部位，并不能证明是惯常设计，某一功能部位可以有千变万化的设计方案，并非有了这个功能部位就必然认定是惯常设计，宏一公司提供的所有的惯常设计中，没有和涉案专利及被诉侵权产品相吻合的；其次，外观设计专利的侵权判定，应当以一般消费者的角度来观察，而不是以专业、专家的角度来比对，显然宏一公司指出的区别点是以非常专业的视角进行比对所得；再次，针对宏一公司提出的不同之处：1.涉案专利机身也是一体加工的，只是上部直径相对下部直径有一定的差别，被诉侵权产品机身的上部和下部直径也是不同的，这只是对同一设计要点的不同表达，且这种区别不容易被一般消费者观察到；2.宏一公司将机身人为区分为上下部分，并认为涉案专利的出料口隐藏在机身上部的里面，一般消费者观察这部分时只会注意到出料口形状是方形的，以及它的位置处于机身的上部；3.涉案专利主视图中产品右侧的方形凸起，结合仰视图看，可以发现该凸起也是圆弧形的；4.机身与底座连接部分左高右低还是左低右高，并不会被一般消费者注意到；5.涉案专利机身上部长条形的凸起以及仰视图上的区别，一般消费者在使用或购买时并不会注意到，对此比对没有意义，即使存在区别，也不会在视觉效果上产生实际影响；6.被诉侵权产品机身上的凹点，这是宏一公司在涉案专利上的附加性设计，该设计没有使产品整体形状产生变化，这个附加性设计不应被考虑。
对灿坤公司的上述意见，宏一公司认为：除了仰视图和俯视图外，被诉侵权产品与涉案专利有个最大的区别，被诉侵权产品机身呈不规则弧线，先向里凹，然后微微往外凸，然后再向里凹，一直延伸到底部；涉案专利无论从哪个角度看，机身都是先有一个圆柱形的凸起，然后再是规则的弧线。
对宏一公司的上述意见，灿坤公司认为：一般消费者不会注意到这个细微差别，被诉侵权产品整体呈现上端粗下端细的整体视觉效果。
原审法院认为，灿坤公司依法享有专利号为ZＺＬ20133063××××.2名称为”食物处理机”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：”外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：”人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，因被诉侵权产品与涉案专利属同种产品，可以用于比对。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。
食物处理机根据其功能不同，具备底座、机身、上盖组件等结构要点，这些特征在宏一公司提交的21份外观设计专利中均有所体现，对此灿坤公司在原审庭审中亦认可相关产品都应当具有这些功能部位。因此，在判断外观设计是否相同或者相近似时，考虑到产品的共性设计特征对于一般消费者的视觉效果的影响比较有限，应更多地关注能引起一般消费者注意的其他设计特征的变化，亦即相关产品在底座、机身、上盖组件上的设计差异。
本案中，涉案专利上盖组件圆柱状的进料桶设计较为突出、醒目，具有较强的视觉冲击力，其对于产品整体视觉效果的影响大，且消费者易于在该设计特征上投入较高的注意力。该设计特征与宏一公司在先申请的专利号为ZＺＬ20133031××××.0名称为”果泥机（HY-1712）”的外观设计专利中的进料桶设计一致。除此，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计相比，两者在底座、机身、上盖组件等细节要素上存在8处不同之处。特别是，被诉侵权产品的上盖组件与机身之间的结合部分表面下凹，且中部有半圆形凸起；机身的上下部分近乎于一体设计，直径自上至下均匀变小；机身的右侧的圆弧形凸起从机身上部延伸至机身中部；机身外部有均匀排列的凹点。显然，这些差别尤其是上盖组件、机身上的区别对于本案诉争类型食物处理机的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果区别开来。因此，上述差别对于被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体视觉效果具有显著的影响，二者不属于相近似的外观设计，故被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围。
鉴于被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，灿坤公司要求宏一公司立即停止侵权、销毁模具及赔偿损失的诉请于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2016年2月1日判决：驳回灿坤公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由灿坤公司负担。
宣判后，灿坤公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决的侵权认定违背了”整体观察、综合判断”的基本原则。被诉侵权产品完全具备涉案专利的设计要点，仅在不易被观察到的部位存在细节区别，但该区别不能对整体的视觉效果产生实质性影响。二、一审判决错误认定了”技术功能限定了设计特征”。底座、机身、上盖组件的划分不是功能限定导致的，均可以有千变万化的设计方案，不应简单认定为”共性设计特征”。三、一审判决非以一般消费者的认知水平判定涉案专利和被诉侵权产品的细节差别，错误的扩大细节的区别点对整体视觉效果的影响。综上，被诉侵权产品应落入涉案专利权的保护范围，请求撤销原判，支持灿坤公司的一审诉请。
宏一公司答辩称：一、被诉侵权产品的同类产品通常具备底座、机身、上盖等共性结构特征，故上述特征对整体视觉效果影响有限，应更关注底座、机身、上盖组件上的设计差异。二、被诉侵权产品与涉案专利在上盖、机身上存在较大差异，不属于相近似的外观设计，不落入涉案专利权的保护范围。请求驳回灿坤公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均未有新证据向本院提交。本院查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，综合灿坤公司的上诉请求、理由，以及宏一公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、若构成侵权，宏一公司所应承担的民事责任。
关于争议焦点一
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，均为食物处理机，因此，本案的关键问题是对于一般消费者而言，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似。
关于涉案授权外观设计的设计特征。涉案专利的简要说明载明”设计的要点在于产品的形状结构”。灿坤公司主张涉案专利的设计特征如下：1.底座整体呈中间高、四周低，且在出料口下方有圆弧状缺口；2.机身整体下部直径较小，上部直径最大，在正对圆弧缺口的机身的上方设置有方形的出料口；3.上盖组件包括圆形的上盖及圆柱状的加料口；4.底座、机身、上盖组件三部分整体组成一个上部和下部直径大，中间机身与底座连接部分细的腰状结构。对此，本院认为，从宏一公司在原审中提交的21份果泥机、榨汁机、果汁机、食物处理机等同类产品的外观设计专利文件来看，灿坤公司主张的上述设计特征1及设计特征3的设计分别被申请号为201230040521.1和201330318822.0的在先外观设计专利视图所公开，不属于区别于现有设计的设计特征。
本案中，被诉侵权产品与涉案授权外观设计相比，两者底座、加料口、出料口的形状设计基本相同。对原审法院归纳的两者八个方面的区别设计特征，双方当事人均无异议。本院认为，首先，关于灿坤公司主张被诉侵权产品包含其4个设计特征问题，如前所述，虽然被诉侵权产品采用了与涉案授权外观设计相同的底座和加料口设计，但是上述特征已被在先专利所公开，且被诉侵权产品的上盖为下凹平面，涉案授权外观设计上盖为圆弧凸面，两者存在差异。此外，被诉侵权产品与灿坤公司主张的设计特征4相比，涉案授权外观设计上盖组件、机身、底座组成一个上、下部直径大，中间机身部分细的腰状结构，且与上盖相连的机身部分呈圆柱状，直径明显大于下部机身，被诉侵权产品与上盖相连的机身直径则没有明显大于下部直径，而是缓慢均匀变小呈一体状，腰状结构不明显；被诉侵权产品与灿坤公司主张的设计特征2相比，虽然采用了与涉案授权外观设计相同的位于底座圆弧缺口的上方的设计，但由于机身上部直径未明显大于下部直径，从俯视角度可以清晰看到出料口，涉案授权外观设计的出料口则位于机身上部突出的圆柱体的下方，从俯视图中看不到出料口的设置，以上区别使得两者在主视图上呈现明显差异。其次，食物处理机的机身外壁、机身右侧的凸起部分均为其正常使用时容易被直接观察到的部位，在对整体视觉效果进行综合判断时，在上述部位上的设计亦应予以重点考查。涉案授权外观设计的机身外壁平滑，被诉侵权产品的机身外壁布满均匀排列的凹点；涉案授权外观设计从主视图看其机身上部的右侧有方形凸起，被诉侵权产品机身右侧的凸起则呈圆弧形过渡，长度从机身上部延伸至机身中部，上述区别亦对整体视觉效果产生影响。因此，由于被诉侵权产品外观设计未包含涉案授权外观设计的全部设计特征，以及两者在机身上部、机身外壁、出料口的设计等区别设计特征，使得两者在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点二
宏一公司生产、销售、许诺销售的被诉侵权产品外观设计与灿坤公司所有的涉案授权外观设计既不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围，宏一公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成对灿坤公司涉案专利权的侵害。故本院对该争议焦点不再进行赘述。
综上，本院认为，灿坤公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由灿坤公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 李 臻
代理审判员 滕灵勇
二○一六年六月十七日本
书 记 员 潘晓灵