广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1156号
上诉人（原审原告）郑加朋，男，汉族。
委托代理人朱长青，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人李常远，广东众诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）陈贵廷，男，汉族。
被上诉人（原审被告）杨群清，女，汉族。
两被上诉人共同委托代理人陈甫书，广东中亿律师事务所律师。
上诉人郑加朋为与被上诉人陈贵廷、杨群清民间借贷纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月15日，被告陈贵廷作为借款人向原告出具一张《借据》，确认借到原告款项人民币50万元整，使用期限为90天，利率为月息4%，并承诺违约金按照借款总额每日5‰偿还，被告杨群清作为担保人，在该《借据》上签字确认。当日，陈贵廷、杨群清还向原告出具了收据，证明收到人民币50万元整。现原告称借款到期后陈贵廷未归还借款，杨群清亦未承担保证责任，诉至法院。被告陈贵廷确认向原告郑加朋借款的事实，但辩称原告实际借款金额为人民币46万元，且已经陆续归还了共计人民币39.4万元的本息。被告为了证明还款的事实，向法院提交了一份短信往来记录。短信往来记录由被告陈贵廷所使用的号码为13××××××××6的手机提供，显示号码为13××××××××7的机主多次催讨还款，并曾要求陈贵廷将部分借款本息还至“王某：广州工行××××支行账号6222××××××××××××××××712”的账户中，此外，13××××××××7的机主曾在短信往来中确认仅剩余借款人民币25万元左右。陈贵廷称13××××××××7的机主就是郑加朋，庭审时郑加朋的代理人否认了陈贵廷的说法，法庭当庭拨打了该电话号码，接听电话的人确认自己就是郑加朋，对于主审法官关于其是否指示陈贵廷向王某转账的问题，接听电话的人表示“可能有，但时间长，要核实一下”。鉴于原告的代理人否认郑加朋使用13××××××××7这一手机号码，且在主审法官拨打电话询问后仍表示不能确定接听电话的人就是郑加朋这一事实，法院于2013年11月29日向中国移动通信集团广东有限公司××分公司调取了13××××××××7这一手机号码的开户资料，显示客户姓名即为郑加朋。此外，陈贵廷庭后提交了五份“中国农业银行进账单”（补制回单），主张根据该银行交易记录的显示，有以下几笔转账是归还郑加朋的借款本息。
时间收款人金额2012.7.7王某（农行广州天马支行）600002012.10.22王某（工行广州站西路支行）1800002012.10.22王某（农行广州天马支行）200002012.12.19王某（农行广州天马支行）740002013.3.19郑加朋20000郑加朋认为王某的部分收款账号与短信内账号不一致，且主张陈贵廷与王某之间的转账与本案无关。
以上事实，有经过庭审举证、质证的《借据》、收据、银行进账单、手机短信息、原审法院依法调取的证据以及庭审笔录等证据证实，可以认定。
原审法院认为：陈贵廷向郑加朋出具的《借据》和收据是其真实意思的表示，可以证实郑加朋向其提供了借款人民币50万元的事实，双方的民间借贷法律关系依法发生法律效力。陈贵廷主张仅收到借款人民币46万元，但缺乏充分的证据证实，法院不予支持。关于陈贵廷还款的事实。郑加朋称其并未归还过借款本金，对于陈贵廷向王某转账的款项，郑加朋予以否认。对此原审法院认为，陈贵廷提交的手机短信往来记录中显示13××××××××7这一号码的机主曾指示其向案外人王某的账户中转账归还借款本息，原审法院已经通过当庭打电话询问以及事后向移动公司调查取证的方式确认了13××××××××7号码的机主就是郑加朋的事实，尽管郑加朋的代理人在诉讼过程中坚持否认上述事实，但其未能提交任何有力的反证推翻上述证据，故原审法院认为应当采信陈贵廷所提交的短信往来记录，认可其向王某转账的行为是受郑加朋的委托向指定账户还款的行为。关于陈贵廷尚欠借款本金的数额。双方约定借款利率为月息4%，逾期还款违约金为日5‰，该约定均过高，应当将借款利率以及逾期还款利率均调整为银行同期贷款利率的四倍。关于尚欠借款本金的数额，应当分段予以计算，经计算，陈贵廷截至2013年3月19日，尚欠原告借款本金人民币217573.70元（具体计算方法见附表1）。对于从被告最后一期还款后发生的逾期还款违约金，从2013年3月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算。关于担保人杨群清的保证责任。杨群清作为担保人在《借据》上签名确认对陈贵廷的借款承担保证责任，未明确约定承担保证责任的方式和期限，故应当视为承担连带保证责任，期限为从主债务期限届满之日起的六个月，因此，原告郑加朋在2013年7月起诉已经超过了保证期限。但由于杨群清与陈贵廷是夫妻关系，上述借款发生在夫妻关系存续期间，根据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间所取得的财产，应为共同所有；所承担的债务，也应为共同债务。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。对第三人是否知道该约定，应由夫妻一方承担举证责任。因二被告没有证据证明双方有对夫妻共同债务的特别约定以及原告知道该约定，因此，陈贵廷的债务应当由二被告共同承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条的规定，判决：一、被告陈贵廷、杨群清应于判决生效之日起三日内向原告郑加朋归还借款本金人民币215998.95元以及逾期还款违约金（以人民币215998.95元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍从2013年3月20日起计至原审法院指定的还款之日止）；二、驳回原告郑加朋的其他诉讼请求。若当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10148元，由原告承担人民币6248元，由二被告承担人民币3900元。
附表1：
期间利率利息或违约金归还数额归还本金尚余本金12.5.15-12.6.72.03%7，815.5（500，000×2.03%×0.77月）00500，00012.6.8-12.7.71.95%9，750（500，000×1.95%×1月）60，00042，434.5457，565.512.7.8-12.10.221.87%29，690.97（457，565.5×1.87%×3.47月）200，000170，309.03287，256.4712.10.23-12.12.191.87%10，206.22（287，256.47×1.87%×1.9月）74，00063，793.78223，462.6912.12.20-13.3.191.87%12，536.26（223，462.69×1.87%×3月）20，0007，463.74215，998.95一审宣判后，上诉人郑加朋不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判两被上诉人支付上诉人借款人民币48万元整及逾期还款的利息（利息按照银行同期贷款利率的四倍计算，从2012年5月15日起算，至款项付清之日起止，暂计至2013年7月1日为126751.6元）；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实和理由为：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定的被上诉人还款数额有误。被上诉人于2012年5月15日向上诉人借款人民币50万元，双方约定还款期限90天，月利率4%。后被上诉人仅向上诉人偿还人民币2万元。一审法院在未查明事实的情况下，认定被上诉人已偿还本息人民币35.4万元，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，基于合同的相对性，被上诉人应该向上诉人本人履行借款合同。然被上诉人明知上诉人账号的情况下，却以已向案外人支付款项来辩称其已经偿还借款，没有事实和法律根据。一审法院据此认定被上诉人的上述行为合法有效，并将偿还本息的数额认定为35.4万元，属于明显的事实认定错误。其次，一审对证据的调取、审查、采纳不合法，且存在明显漏洞。第一、被上诉人提交的银行进账单已经严重超过举证期限，不应为法院采纳。首先，该进账单显示的是被上诉人与案外人之间的款项往来，与本案没有关联性。其次，该进账单均系被上诉人单方制作，不符合证据合法性要求。再次，该进账单载明的内容与事实不符，且与被上诉人提交的其他证据材料相矛盾，如账号与被上诉人提交的“短信记录”自相矛盾，两笔不同的交易显示的交易传票号居然相同等等。因此，该份证据不符合证据的关联性、合法性要求，也不是真实有效的，不应为法院采信。第二、一审法院依职权调取的证据“开户资料”，与事实不符，且不符合法定程序及法律规定。首先，该手机号码并非上诉人实际使用，“开户资料”并不能证明该号码的实际使用人就是上诉人本人；其次，“开户资料”上明确注明“不能作为证据使用”；再次，被上诉人提交的“短信内容”并未显示系“开户资料”上的号码发出的；此外，根据《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定，法院依职权调取的证据仅限于可能有损国家、公共利益或者他人合法权益，以及程序性事项的证据。“开户资料”显然不符合依职权调取的证据范畴。被上诉人在一审中并未提交调查取证申请书，因此，“开户资料”并不符合证据的合法性、真实性、关联性要求，不应为法院采纳。本案中，上诉人提交了《借据》证明双方的借款合同关系，提交了《收据》证明上诉人履行了提供借款的义务，被上诉人庭审中均对上述证据予以认可。因此，上诉人与被上诉人借款合同关系明确，被上诉人应该依照借款合同向上诉人履行还款义务。反观被上诉人提交的证据，不但与事实严重不符，漏洞百出，且与其陈述自相矛盾，均无法证明被上诉人履行还款义务，应该承担举证不能的不利后果。一审法院对证据的审查严重违法，依法应予纠正。二、一审判决适用法律不当。首先，一审判决分配举证责任明显错误。本案中，上诉人提交了《借据》、《收据》等证据证明了双方的借款合同关系以及上诉人履行提供借款义务的事实。因此，上诉人已经就借款合同关系以及提供借款事实完成了举证责任。被上诉人应该就其偿还借款的事实承担举证责任。然而，在被上诉人未能提供证据证明其履行还款义务的情况下，一审法院就“陈贵廷还款的事实”认为“郑加朋未能提交任何有力的反证推翻上述证据”，进而将举证不能的后果归于上诉人一方，明显属于举证责任分配错误。其次，一审判决本金及利息计算基数错误。截止上诉人起诉之日起，被上诉人仅于2012年11月份归还人民币2万元，尚欠上诉人欠款人民币48万元整。因此，2012年11月之前，利息的计算基数应为50万，之后的利息计算基数应为48万。一审法院本金金额及利息计算基数有误，依法应予纠正。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。
被上诉人陈贵廷、杨群清共同答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审审理查明，上诉人二审时提交上诉人和被上诉人陈贵廷于2014年2月20日签订的和解协议一份，其内容为双方确认截止至2014年2月20日，被上诉人陈贵廷尚欠上诉人借款本金人民币42万元。被上诉人对该份证据的真实性予以确认，但主张该证据系上诉人于一审宣判后逼迫被上诉人所签，对其合法性不予确认。
上诉人在一审庭审期间确认被上诉人向其归还过2万元。
上诉人一审诉讼请求为：1、二被告偿还原告借款人民币500000元；2、二被告支付原告逾期利息（利率按照银行同期贷款利率的四倍计算，从2012年5月15日起算，至款项付清之日止，暂计至2013年7月1日为134794.5元）；3、本案诉讼费及保全费用由二被告承担。
原审认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，案件二审争议焦点在于被上诉人陈贵廷向案外人王某转账支付的人民币334000元是否是对上诉人的还款，也即被上诉人所欠上诉人借款余额是多少。关于该争议事实，上诉人在一审起诉时主张被上诉人陈贵廷欠其借款50万元，在一审庭审期间，上诉人确认被上诉人归还过2万元，即拖欠的借款本金为48万元，在本院二审审理期间，上诉人又提交了和解协议，确认被上诉人拖欠的借款本金为42万元。对此，本院认为，上诉人的前后主张相互矛盾，本院实难采信，其于二审期间提交的和解协议属于当事人在诉讼过程中为达成调解协议或者和解的目的，基于妥协作出的承认，依法不产生自认的效力，故法院仍应根据双方当事人的举证情况对案件事实进行分析。被上诉人主张其根据上诉人指示向案外人王某账户支付的四笔款项共计334000元系对涉案借款的还款，对此，本院认为，被上诉人提交的短信记录显示，“13××××××××7”的手机号码向被上诉人多次催讨还款，并曾要求被上诉人将部分借款本息还至王某广州工行站西支行账号6222××××××××××××712账户中，被上诉人提交的转账记录显示其确实于2012年10月22日将一笔180000元的款项转至王某前述账户，而且该号码曾确认仅剩余借款人民币25万元左右，一审法院经向中国移动通信集团广东有限公司××分公司核实，确认该手机号码的开户人即为上诉人，另外，一审法院在庭审时拨打该号码，接听人表示自己就是上诉人郑加朋本人，因此，被上诉人主张根据上诉人指示将涉案借款部分归还至案外人王某账户的证据达到高度盖然性标准，本院予以确认。上诉人主张其非涉案手机号码的实际使用人，且未通过该号码发送有关还款事宜的短信，缺乏事实依据，本院不予采信。此外，上诉人主张一审法院调取手机开户的信息资料违反法定程序，不符合法院调查取证范围，对此，本院认为，人民法院在审理案件中认为涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，有权依法进行调查取证，原审调取涉案手机号码开户信息符合法律规定，上诉人该项主张理由不成立，本院不予支持。此外，上诉人主张原审分配举证责任错误，错误认为上诉人应反驳被上诉人还款事实，对此，本院认为，如前所述，被上诉人提交的证据足以证实其已经向上诉人还款，上诉人对此予以否认依法应提交足以推翻的相反证据，否则应承担举证不能的不利后果，因上诉人未能提交足以推翻被上诉人所举证据的反驳证据，原审认定其承担举证不能的不利后果并无不当，上诉人该项主张本院亦不予支持。
原审认定的其他事项，双方当事人均无异议，本院不再审查。综上，原审认定事实清楚，适用法律及处理正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5260元，由上诉人郑加朋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李东慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年六月十七日
书 记 员 刘 静