浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商终字第1418号
上诉人（原审被告）：吴光标。
委托代理人：黄群芳。
被上诉人（原审原告）：赵金樵。
委托代理人：胡小平。
上诉人吴光标为与被上诉人赵金樵民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第2143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。吴光标及其代理人、赵金樵代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年11月21日，以出借人赵金樵、借款人陈龙波、担保人吴光标签订了一份借据，三方约定由出借人借给借款人人民币200000元，月利率按3%计算，于2010年8月1日前归还。若逾期，则从借款之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计付利息至实际归还之日止。后经赵金樵催讨，吴光标至今未归还本息。
赵金樵于2012年9月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、吴光标立即归还借款本金20万元及自2009年11月21日至2011年11月21日间利息10万元，之后利息按银行贷款利率四倍计算到付清日止（庭审中明确该诉请）；二、由吴光标承担本案的诉讼费用。
吴光标在原审中未作答辩。
原审法院认为：陈龙波向赵金樵借款人民币200000元，由吴光标提供保证之事实清楚，证据充分，有三方签订的借据为凭。作为借款人的陈龙波及作为保证人的吴光标理应按约归还借款本息，逾期不还，应承担相应的违约责任。在借据中约定，吴光标承担连带偿还责任，应视为连带责任保证，承担连带保证责任。合同约定的月利率3%，已超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，超过部分不予保护。故赵金樵的诉讼请求，合理合法，予以支持。吴光标经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是对法律的不尊重，也是对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担，依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、由吴光标于判决生效后十日内归还赵金樵借款计人民币200000元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2009年11月21日起计算至判决确定归还之日止）。二、吴光标承担保证责任后有权向债务人陈龙波追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由吴光标负担。
吴光标不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、吴光标是担保人，本案定性民间借贷纠纷错误。二、本案借款人为陈龙波，陈龙波已于2012年1月30日因集资诈骗罪被浦江县人民法院判刑，本案的20万元借款系陈龙波犯罪的组成部分，即2009年11月21日的借款系对2008年下半年借款的续借，是同一笔。三、原审未向吴光标送达开庭传票等法律文书，属于程序违法。四、本案赵金樵的起诉已经过了保证期间。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判驳回赵金樵的起诉或将本案发回重审。
赵金樵在二审中答辩称：本案借款与2008年下半年的借款并非同一笔，两张借条的原件都在赵金樵手中。本案借款不在陈龙波犯罪事实之内，是合法的民事借贷行为。原判正确，请求予以维持。
二审中，吴光标提供了下列证据：
证据一、浙江省浦江县人民法院（2011）金浦刑初字第631号刑事判决书，证据二、浦江县公安局浦公刑诉字（2011）10038号起诉意见书，上述两份证据证明陈龙波因犯集资诈骗罪被判刑，其中2008年下半年向赵金樵借款是犯罪的组成部分；
证据三、浦江县公安局于2011年4月14日对陈龙波的讯问笔录，证据四、浦江县公安局于2011年5月9日对赵金樵的讯问笔录，以上两份证据证明本案借款与2008年下半年陈龙波向赵金樵的借款系同一笔。
赵金樵对上述证据质证如下：对证据一、二的真实性无异议，但在两份文书中对具体哪一笔借款不是很明确，应结合其他证据认定；对证据三、四的真实性无异议，但不能达到证明目的。
赵金樵提供了2008年7月29日陈龙波、吴光标向赵金樵出具的《担保借款合同》，证明浦江县人民法院认定为犯罪事实的是2008年7月29日的借款。
吴光标对该份证据的真实性无异议，认为2008年下半年为陈龙波向赵金樵的借款就担保过这么一笔。
另外，法院依职权调取如下证据：
证据一、本院于2013年1月10日在浦江县公安局对陈龙波集资诈骗一案侦查阶段经办民警郑源所做询问笔录一份，郑源陈述赵金樵、陈龙波、吴光标当时都只讲到一笔借款，依据三人陈述，基本上可以认定本案借款系对2008年7月29日借款的续借。吴光标对该份证据无异议。赵金樵认为其在接受公安机关询问时，只讲到2008年的借款，没有讲到2009年有借款，经办民警不能凭主观判断两笔借款为同一笔，且该民警与吴光标系同事，有一定的利害关系。
证据二、原审法院从（2011）金浦刑初字第631号案卷中调取的2011年4月8日浦江县公安局对吴光标的询问笔录。吴光标与赵金樵对该份证据真实性均无异议。
本院对上述证据认证如下：对吴光标提供的四份证据、赵金樵提供的证据、原审法院调取的吴光标的询问笔录的真实性予以确认；对本院向郑源所做的询问笔录，虽然赵金樵认为郑源与吴光标有利害关系，且陈述存在主观臆断，但基于郑源系陈龙波集资诈骗案的经办民警，对涉案借款应较为了解，且郑源的陈述与本案其他证据能相互印证，故本院对该份证据予以采信。
本院经审理查明：2008年7月29日，陈龙波向赵金樵借款20万元，并出具《担保借款合同》一份，吴光标对该借款提供担保。该借款到期后，由于陈龙波、吴光标无力还款，经协商，赵金樵同意陈龙波续借，故陈龙波又于2009年11月21日向赵金樵出具了一张《借据》，约定借款20万元，于2010年8月1日前归还，月利率按3%计算，若逾期，则从借款之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计付利息至实际归还之日止，并自愿承担为实现该债权所产生的专业人士的代理费、差旅费等一切费用。吴光标在该《借据》中担保人处签字确认，约定担保人承担连带偿还责任，担保期限为主债务履行期限届满之日起二年。
本院认为，陈龙波集资诈骗一案侦查过程中，赵金樵接受公安机关询问时讲到2008年下半年陈龙波曾向其借款20万元，并由吴光标提供担保。本案二审庭审中，赵金樵确认了此处讲到的“2008年下半年”即指2008年7月29日，据赵金樵在此次询问中陈述，上述借款到期后，由于陈龙波、吴光标无力还款，故重新出具了一张20万元的借条，该借条上吴光标亦作为担保人签字。现吴光标上诉提出本案赵金樵起诉的2009年11月21日的借款即是对2008年7月29日借款的续借，本次借款已经（2011）金浦刑初字第631号刑事判决确认为陈龙波集资诈骗罪的组成部分。赵金樵否认该说法，但不能提供对2008年7月29日借款的续借凭据予以反驳。结合本案其他证据，本院认为吴光标关于本案借款是对2008年7月29日借款的续借的事实成立，吴光标该上诉理由成立，应予以支持。本案陈龙波的借款行为已构成犯罪，借款合同应属无效，导致担保合同亦无效。介于吴光标作为担保人，较出借人赵金樵更应了解借款的用途，在本案借款中存在一定过错，故应承担相应的民事责任，但不应超过债务人陈龙波不能清偿部分的三分之一。赵金樵诉请中要求支付2009年11月21日至2011年11月21日间利息10万元，略高出中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，本院予以调整。另外，吴光标认为原审未送达开庭传票不符合事实，赵金樵在约定的担保期限内起诉，本案未过担保期限，故吴光标的其他上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2012）金浦商初字第2143号民事判决；
二、陈龙波对本案借款人民币20万元及利息（从2009年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至本判决确定履行之日止）不能清偿部分，由吴光标于本判决生效后三十日内向赵金樵承担三分之一赔偿责任；
三、驳回赵金樵的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由赵金樵负担2000元，由吴光标负担900元；二审案件受理费5800元，由赵金樵负担3867元，由吴光标负担1933元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一三年一月二十四日
代书记员 项蓓蕾