山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民再37号
上诉人(一审原告、申诉人)：陈培荣，女，1927年1月10日出生，汉族，住枣庄市市中区。
法定代理人：孙萌（系陈培荣之孙），男，汉族，1988年2月21日出生，个体工商户，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤涛，山东司杰律师事务所律师。
被上诉人(一审被告、被申诉人)：赵恒峰，男，1974年4月27日出生，汉族，初中文化，枣庄市市中区福馨老年公寓院长，住市中区。
委托诉讼代理人：赵德国，该单位工作人员。
被上诉人(一审被告、被申诉人)：枣庄市市中区长乐老年公寓。住所地枣庄市市中区。
法定代表人：王宏伟，该单位院长。
委托诉讼代理人：邵卫东，该单位工作人员。
上诉人陈培荣因与被上诉人赵恒峰、枣庄市市中区长乐老年公寓（以下简称长乐老年公寓）健康权纠纷一案，枣庄市市中区人民法院于2014年8月4日作出（2014）市中民初字第499号民事调解书，已经发生法律效力。陈培荣向该院申请再审，该院于2015年3月27日作出（2015）市中民申字第5号民事裁定书，驳回再审申请。陈培荣向山东省枣庄市人民检察院申诉，山东省枣庄市人民检察院向本院提出抗诉。本院指令枣庄市市中区人民法院再审本案。枣庄市市中区人民法院于2016年8月16日作出（2016）鲁0402民再7号民事判决。陈培荣不服提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈培荣的法定代理人孙萌及委托诉讼代理人刘成、汤涛，被上诉人赵恒峰及委托诉讼代理人赵德国，被上诉人长乐老年公寓委托诉讼代理人邵卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结
陈培荣上诉请求：一、撤销(2016)鲁0402民再7号民事判决，依法改判或指定一审法院重审；二、本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、检察机关对本案抗诉没有超出法律规定的范围。一审法院再审判决中认为抗诉机关只能在原审调解书损害国家利益、社会公共利益的情况下才可以提起抗诉，属于对法律的误解，抗诉本案并不是以民事调解书损害国家利益、社会公共利益的理由而提起抗诉的，而是基于原审审判程序违法、调解违背了当事人自愿原则、调解结果显失公平而提起抗诉。上诉人曾向法院申请再审，被法院驳回再审申请，上诉人因此向检察院提出抗诉申请符合法律规定。一审法院再审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百零八条的规定认定抗诉机关的抗诉超出了法律规定，属于对抗诉机关审判监督权的认识错误，进而导致了判决的错误。二、一审法院再审认定原审审判程序合法、调解书不违反自愿原则错误。1、一审法院在原审审理过程中，没有按照民事诉讼法关于认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力特别程序的要求，依法中止案件审理，并告知诉讼参加人先行按照民事诉讼法关于认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的特别程序，宣告上诉人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人后再恢复本案审理，而是直接审理并制作调解书，属于审判程序违法，调解违反自愿原则。本案原审程序中，孙晋刚以法定代理人身份起诉，本身就说明上诉人的儿子己经提出上诉人具有精神状态受限的疾患，而法院必须要按照特别程序作出确认民事行为能力有无的判决，而不能以双方的诉讼参加人都认可就省略。立法的本意并不是不经行为能力的宣判就直接可将当事人排除在诉讼之外。2、本案原审过程中有必要通过特别程序认定上诉人为无民事行为能力人并指定监护人，然后才能够由其监护人作为法定诉讼代理人进行以上诉人与他人之间权利义务关系的诉讼。原一审和再审程序中，××患作出的医学上、生理学上身体机能状态的认定等同于法律上欠缺或者丧失民事行为能力的宣告，对此应予依法纠正。3、一审再审判决认为植物人没有民事行为能力是不证自明的客观事实，混淆了客观事实和法律事实以及法院应当依职权确认民事主体行为能力有无的界限，因为民事行为能力的有无在诉讼中体现为诉讼行为能力的有无，又属于诉讼法上的概念，植物人没有诉讼行为能力不属于客观事实，而是属于依法律程序确认的事实，将客观事实上升为法律事实，而且将法律事实上升为有无民事行为能力的确认判决，是严格的要式行为，不是可以自主取舍的备选行为，必须要按照民事诉讼法特别程序的规定宣告其民事行为能力的欠缺或者丧失。程序公正是实体公正的前提，根据先程序后实体的民事诉讼原则，本案中，未经法定程序对当事人行为能力进行判决宣告就将当事人排除在诉讼之外而由他人代理诉讼，审判程序是违法的，更不能说是自愿调解。三、一审再审审理结果、适用法律错误。1、对于本案原审审判程序违法、违反调解自愿原则、调解结果显失公平的事实，再审没有纠正，没有依法撤销原调解书后改判，属于审理结果错误。2、再审判决适用民事诉讼法第二百零八条，排除了检察机关对本案合法的抗诉权错误，根据民事诉讼法第二百零九条规定，检察机关对本案有权行使抗诉权。3、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条规定，再审案件制作的裁判文书应当使用民事裁定书的形式，一审法院再审使用判决书的形式错误。
被上诉人赵恒峰辩称，一、一审法院再审认定本案原调解未违反当事人自愿原则和调解内容未违反法律规定，检察机关对该案抗诉超出法律规定的范围是正确的，适用民事诉讼法第二百零八条、第二百零一条规定正确。二、一审法院再审认定原审审判程序合法，调解书没有违反自愿原则是正确的。原一审调解是合法自愿、有效的，当事人是有权处分自己的民事权利，孙晋刚法定代理人资格是合法的。本案中并没有强求当事人调解，并且还是原告方申请调解的，更没有违反双方当事人自愿原则。三、一审法院再审审理结果、适用法律正确。原审审判程序合法，没有违反调解自愿原则的事实和证据。再审判决维持原调解书是正确的。总之，合法的调解书在当事人履行完毕后，申请再审或抗诉再审，既浪费司法资源又扰乱司法秩序。本案一审和再审程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人长乐老年公寓辩称，1、长乐老年公寓原法定代表人邵卫东因身体原因无法继续经营该公寓，于2013年3月1日将公寓设施整体租赁给赵恒峰，并签署租货协议，营业执照没给赵恒峰使用，纯属租赁关系，有关责任义务条款清晰，该协议第四条约定，赵恒峰在经营期间应遵纪守法，按照主管部门要求进行管理，对消防安全、饮食卫生、服务质量及纠纷等问题负全责，故长乐老年公寓与陈培荣的摔伤没有因果关系。2、该事故发生在租赁协议签署10个月后的2013年12月10日，长乐老年公寓与陈培荣及监护人孙晋刚签订的入住协议己失效，长乐老年公寓己不再收费，也不再管理，与陈培荣没有服务的续存关系。陈培荣的摔伤与长乐老年公寓没有因果关系，故不承担任何法律责任。3、原一审庭审中，陈培荣己当庭撤回对长乐老年公寓的诉讼。4、原审程序合法。医院住院病历证明陈培荣处于昏迷状态不能活动，陈培荣本人不能出庭是不辨自明的，其子孙晋刚代理出庭是合法的。原审当庭调解是公平、公正、合法的，没违背任何一方的意愿。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
2014年2月27日，原审原告陈培荣的法定代理人孙晋刚向枣庄市市中区人民法院起诉请求：一、赔偿陈培荣医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、病人营养费等损失暂为10万元，庭审中变更诉讼请求为赔偿数额为医疗费34053.92元（扣除赵恒峰支付2万元）、伙食补助费510元（34×15）、护理费5236元、残疾赔偿金141320元、后续治疗费547500元、护理费282640，合计1017259，按照50%主张；鉴定费3000元、精神抚慰金50000元，计558629元；二、案件受理费由赵恒峰、长乐老年公寓承担。
案经一审法院主持调解，各方当事人自愿达成协议如下：一、赵恒峰一次性赔偿陈培荣医疗费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计6万元，扣除已支付赔偿2万元，余款4万元，当庭支付；二、陈培荣撤回对长乐老年公寓的起诉；三、本案一次性了结，陈培荣自愿放弃其他诉讼请求；四、案件受理费2300元，陈培荣自愿承担。2014年8月4日，一审法院据此制作（2014）市中民初字第499号民事调解书，该调解书各方当事人签收后发生法律效力。
一审法院再审认定事实：2011年6月8日，陈培荣之子孙晋刚（乙方）与长乐老年公寓（甲方）签订《长乐老年公寓入住协议书》，该协议第一条约定，入住服务范围：甲方为乙方（××）提供生活服务，服务项目包括住宿、就餐、日常洗刷等，乙方在入住前，应全面向甲方告知老人的健康状况、饮食习惯、性格，并说明其他相关情况。××与治疗、××复发与抢救以及自行跌伤等均不在护理责任范围之内。陈培荣入住长乐公寓。2013年12月10日，陈培荣从轮椅上摔下，2013年12月13日陈培荣出现昏迷情况，入住枣庄矿业集团枣庄医院，诊断情况为：浅昏迷状态，呼唤能睁眼，不能言语，不能遵嘱完成动作。结算的住院治疗费用为54053.92元，经新农合报销后，个人缴纳35900.3元，2014年1月16日至今，陈培荣一直在在枣庄市市立二院老年病六科住院治疗。陈培荣之子孙晋刚于2014年6月5日向山东金剑司法鉴定中心申请对陈培荣的伤残等级及护理、营养期进行法医学鉴定。该司法鉴定中心2014年6月11日出具鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人陈培荣因外伤致植物状态下生存的伤残程序，根据GB186672002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.1.1.a)条之规定，属一级伤残范畴，构成一级伤残。2、被鉴定人陈培荣意识不清，呼之不应，刺激睁眼，鼻饲进食，大小便失禁，导尿管存留，日常生活能力（穿衣、洗漱，自主行动，进食，翻身，大小便）完全不能自理，需2人长期护理。3、被鉴定人陈培荣意识不清，呼之不应，刺激睁眼，鼻饲进食，大小便失禁，导尿管存留，后期若行康复（针灸、理疗、功能锻炼）治疗，原则上后续治疗费用应以实际医疗费用发生额为准，因结案需要，发表咨询意见：其康复治疗以20天为一个疗程，所需费用为人民币50007000元，具体期限以临床恢复情况而定。2015年6月1日，孙晋刚向枣庄市峄城区人民法院申请确认其母亲陈培荣为无民事行为能力人。2015年6月23日，枣庄市峄城区人民法院作出（2015）峄民特字第4号民事判决：一、宣告陈培荣为无民事行为能力人；二、指定孙晋刚为陈培荣的监护人。2015年7月3日，陈培荣之孙孙萌以孙晋刚在（2014）市中民初字第499号民事调解书中，没有代理人资格，擅作主张，致使陈培荣的合法权益遭受重大损失，××，自己尚需他人照料，无法履行监护人职责为由，请求枣庄市峄城区人民法院将陈培荣的监护人变更为孙萌。2015年8月10日，枣庄市峄城区人民法院作出（2015）峄民特字第5号民事判决，将陈培荣监护人变更为孙萌。
长乐老年公寓系民办非企业单位，系经批准从事养老服务的社会福利机构。原法定代表人邵卫东，现变更为王宏伟。2013年3月1日，长乐老年公寓（甲方）与赵恒峰（乙方）签订《租赁协议》，约定：乙方租赁甲方长乐路28号院内楼房包括南楼2楼11间，北楼共计21间，及钢结构大棚，家具用具另附清单。乙方在经营期间应遵纪守法，按照主管部门要求进行管理，对消防安全、饮食卫生、服务质量及纠纷等问题负全责；签订租赁协议后，包括陈培荣在内几位老人转交给赵恒峰进行照料。赵恒峰系枣庄市市中区福馨老年公寓法定代表人，该公寓亦是经批准从事养老服务的社会福利机构。陈培荣住院期间赵恒峰支付医疗费2万元，调解书签收后赵恒峰又支付4万元。
一审法院再审认为，1、关于孙晋刚的法定代理权问题。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第十四条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。第十七条规定，××人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第8条规定，在诉讼中，当事人及利害关系××（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法规定的特别程序，先作出当事人无民事行为能力的判决。第10条规定，监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，代理其进行诉讼。第14条第二款规定，监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。因此，孙晋刚作为陈培荣的成年子女由其作为法定代理人参加诉讼并无不当，另一子女孙香英未参加诉讼并不影响孙晋刚代理权的行使。另外，民事诉讼特别程序并不是认定植物人有无民事行为能力的必要程序，根据民法通则规定，能否独立进行民事活动，能否辨认自己行为是判断有无民事行为能力的重要依据。对于未成年人，年龄是取得民事行为能力与否的标志，××人，需要人民法院根据司法精神学鉴定或者参照医院所作的诊断、鉴定认定其是否具有民事行为能力。而对于植物人，因已丧失认知能力，无法独立进行民事活动，其不具备民事行为能力是不证自明的客观事实。本案中，根据医院所作的诊断及鉴定报告，陈培荣无自主意思，已无法判断自己的行为，无法独立进行民事活动，由其儿子孙晋刚作为其法定代理人参加调解并无不当。2、关于本案调解结果的问题。民事诉讼法第二百零一条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”。据此，对于原审调解书的内容只有在违反法律规定的前提下，才符合进入再审的条件，本案中双方签订调解书的内容没有超出法律规定，是当事人真实意思表示。民事诉讼法第二百零八条规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”。据此，抗诉机关的抗诉超出了上述法律规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条规定：“人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请；（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不成立的，裁定终结再审程序”。综上所述，本案中原审调解书未违反自愿原则亦不违反法律强制性规定再审予以维持，检察机关抗诉理由不成立，不予采纳。案经该院审判委员讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第8条、第10条、第14条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、第一百四十四条、第二百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零九条的规定，判决：维持枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第499号民事调解书。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、陈培荣提交孙晋刚、孙香英书面证明各一份，以证明一审调解时孙晋刚未经陈培荣女儿孙香英及后代同意认可，违反了调解自愿原则，6万元的调解结果损害了陈培荣及子女的合法权益。赵恒峰、长乐老年公寓质证认为，证人依法须出庭作证，该二份证人书面证词不能作证据使用，没有证明效力，且一审调解是孙晋刚主动提出并说明经其他兄弟姊妹同意，记入庭审笔录，作出书面保证，未违反调解自愿原则。2、陈培荣提交自2013年12月13日受伤后至2016年10月10日住院病历及医疗生活费单据复印件，以证明医疗报销后个人已支付150198.09元，原调解数额6万元显失公平。赵恒峰、长乐老年公寓质证认为，15万元也包括原调解后新产生的医疗费用，陈培荣起诉10万元，调解6万元，并非显失公平。本院认定，孙晋刚、孙香英作为证人依法应出庭作证，赵恒峰、长乐老年公寓对此提出异议，其书面证明不能作为有效证据使用，没有证明力，不能证明原一审调解程序违法、违反调解自愿原则。陈培荣提交自原一审结案后的住院病历及医疗生活费单据复印件，与本案原起诉赔偿数额不具有关联性，不能证明一审调解结果显失公平。本院二审查明的事实与一审再审一致，二审予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案争议焦点为：一、孙晋刚在一审调解时作为陈培荣的法定代理人，其审判程序是否违法，是否违背了当事人调解自愿的原则。二、一审法院再审适用法律是否错误，一审原审调解结果否显失公平。
关于焦点问题一，一审法院原审中根据医院所作诊断及司法鉴定报告，陈培荣无自主意思，已无法判断自己的行为，无法独立进行民事诉讼活动，陈培荣的配偶父母均已去世，孙晋刚当时系陈培荣唯一健在儿子，作为第三顺序中监护人为法定代理人参加诉讼，并作出书面保证主动向对方提出调解，依其申请枣庄市市中区法律援助中心指派律师提供了法律援助，参加了庭审和调解，原一审调解审判程序并无违法，也未违背当事人调解自愿原则。本院二审认可一审法院再审对此认定的阐述理由。
关于焦点问题二，本案检察机关并未因调解书损害国家利益、社会公共利益提出抗诉，仅以审判程序违法、违反自愿原则、调解结果显失公平为由进行抗诉，一审法院再审未用裁定而作出判决并无不当。陈培荣在一审起诉时，诉讼请求为赔偿损失10万元并预交诉讼费，庭审中变更诉讼请求为赔偿损失558629元，一审法院在原审庭审中明确告知其七日内补交诉讼费，陈培荣未在法院指定期限内交纳诉讼费，应视为自动撤回对增加诉讼请求部分的起诉。陈培荣书面撤回对长乐老年公寓的起诉后，赵恒峰在一审法院原审中当庭支付陈培荣4万元，加之赵恒峰在陈培荣住院期间已支付2万元，赵恒峰总计支付陈培荣医疗费等6万元，该案调解结案。再审本案应围绕再审诉讼请求进行，再审请求超出原一审诉讼请求，再审时不予审理。一审调解后实际发生的继续治疗费，陈培荣可另行主张。原一审调解结果并未显失公平，一审法院再审判决对此适用法律正确。
综上所述，上诉人陈培荣的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人陈培荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丹
审 判 员 刘广芳
代理审判员 李 帅
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 高 天