湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终221号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地：榆林市高新开发区明珠环路东朝阳路北永昌国际大厦公寓*楼。
代表人沈玉东，该公司总经理。
委托代理人曹子剑，该公司员工。
被上诉人（原审原告）刘国顺，运输业从业人员。
委托代理人刘楚清。
委托代理人毛文伟，湖北文学泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）侯永生，驾驶员。
委托代理人高程鹏，陕西鸿鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）榆林市佳日集团运输有限公司。住所地：榆林市榆阳区柳营路210国道西侧（农业大厦北市园林综合楼*楼）。
代表人高建雄，该公司负责人。
上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘国顺、侯永生、榆林市佳日集团运输有限公司（以下简称佳日公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2015）鄂天门民初字第00931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，审判员赵湘湘、代理审判员王青参加的合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人曹子剑，被上诉人刘国顺的委托代理人刘楚清、毛文伟，被上诉人侯永生的委托代理人高程鹏到庭参加诉讼，被上诉人佳日公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年9月17日，候永生持“A2”型机动车驾驶证驾驶载物超过核定载质量属佳日公司所有的陕K×××××重型半挂牵引车牵引陕K×××××挂重型仓栅式半挂车，沿天门市天仙公路由西向东行驶，15时许行至天仙公路与干刘公路交叉十字路口地段时，遇刘国顺驾驶二轮电动车沿干刘路由北向南行驶时相撞，致其受伤，电动车受损。刘国顺在天门市江汉人民医院支出救护车费500元，随后，刘国顺被送往天门市第一人民医院住院治疗44天，主要诊断为失血性休克、右小腿毁损伤（截肢）、头皮裂伤。出院医嘱：1、回当地医疗机构继续治疗；2、定期换药观察（3-4天换药一次），保持清洁干燥避免感染；3、卧床休息，避免右关节屈曲挛缩；4、注意功能锻炼，预防深静脉血栓形成，不适随诊。支出医疗费用55682.41元，刘国顺出院后遵医嘱分别在天门多祥骨伤门诊治疗、天门市江汉人民医院住院治疗4天，分别支出药费182.61元，医疗费963.45元，综上，刘国顺住院共计48天，支出医疗费57328.47元。2014年10月8日，湖北省天门市公安局交通警察支队作出公交认字（2014）第7041号道路交通事故认定书，认定候永生负事故的全部责任，刘国顺无责任。2014年11月12日，天门市物价局价格认证中心作出天价鉴定（2014）191号价格鉴定书，确定刘国顺所有的王派两轮电动车的损失金额为635元。2015年1月13日，天门维民司法鉴定所作出（2015）临鉴字第18号法医鉴定意见书，鉴定意见：刘国顺因交通事故造成右小腿毁损伤等，其右下肢损伤构成六级伤残程度，护理时间至定残日前一日（包括住院天数），出院后医疗费2000元。刘国顺支付鉴定费800元。原告花费交通费、打印费分别为1000元、100元。
原审另查明：2015年1月21日，刘国顺依据武汉艾格美康复器材有限公司出具的武汉艾格美鉴字（2015）第008号残疾辅助器具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人需装配骨骼式国产骨骼式碳纤储能脚小腿假肢，以代偿部分功能，装配价格为贰万捌仟伍佰圆整（28500.00元），该假肢正常使用年限为叁年，期间需维修保养费用为装配价格的10%。2、被鉴定人穿戴假肢需配置带锁硅胶套，装配价格为捌仟伍佰元整（8500.00元），带锁硅胶套的使用年限为壹年，无需维修费用。3、被鉴定人初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为20日左右；再次更换假肢功能训练的时间为10天左右。4、假肢和带锁硅胶套的更换次数，参照被鉴定人所在地当地人均寿命。鉴定后刘国顺已安装假肢支出费用40000元，支出鉴定费1500元，共计41500元。肇事车辆陕K×××××重型半挂牵引车牵引陕K×××××挂重型仓栅式半挂车所有人为佳日公司，实际所有人为候永生，该车挂靠在佳日公司用于货物运输，在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险不计免赔（保险金额1000000元），保险期间均自2014年8月30日0时起至2015年8月29日24时止。刘国顺系农村居民但在城镇从事劳务活动，至定残之日止已满68周岁，其居住在城镇。刘国顺之父刘官甫系农村居民，育有一子刘国顺，一女刘春早，自刘国顺定残之日起已满92周岁。
原审还查明：依据2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人均年可支配收入为24852元，农村居民人均年生活消费支出8681元，居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资为28729元，国家机关一般工作人员出差伙食补助费为每人每天50元，依照上述标准以及相关法律规定，计算刘国顺的残疾赔偿金为149112元（24852元／年×12年×50%）、误工费为9287.73元（28729元／年÷365天×118天）、护理费为9287.73元（28729元／年÷365天×118天）、住院伙食补助费为2400元（50元／天×48天）、被扶养人生活费10851.25元（8681元／年×5年×50%÷2人）。刘国顺的残疾辅助器具费，根据世界卫生组织（WHO）发布的2015年版《世界卫生统计》的数据，我国男性公民平均年龄为74岁。结合辅助用具配制机构的意见，刘国顺的残疾辅助器具还需更换一次，残疾辅助器具附件需更换5次，相关费用计算为残疾辅助器具费28500元（28500元×1次）、残疾辅助器具维修费5700元（28500元×2×10%）、残疾辅助器具附件更换费42500元（8500元×5次），小计：76700元；合计：116700元。刘国顺在住院治疗期间，候永生、保险公司分别给付医疗费40500元、10000元。
原审认为：本案系因机动车交通事故引起的损害赔偿纠纷。候永生驾驶机动车在道路上行驶，没有确保行车安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款、第四十四条、第四十七条、第四十八条的规定，是造成事故的全部过错，应承担事故的全部责任，对刘国顺的损失应承担全部的民事赔偿责任，候永生将车辆登记在佳日公司并以该公司的名义从事货物运输，属挂靠关系，佳日公司应对候永生所承担之赔偿责任承担连带责任。鉴于肇事车辆陕K×××××重型半挂牵引车牵引陕K×××××挂重型仓栅式半挂车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，且事故发生在保险期间内，刘国顺的损失应先由财保公司在交强险各分项限额内先行赔付，超过责任限额的部分损失，由候永生承担，佳日公司承担连带责任。该赔偿部分，由保险公司在第三者责任商业保险限额内赔偿，仍不足部分，由候永生承担赔偿责任，佳日公司承担连带责任。刘国顺主张的误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费高于计算的数额，予以调整；其主张的住院伙食补助费和医疗费低于计算的数额，视为其对自身权利的处分；其主张的精神损害抚慰金10000元，刘国顺因被告候永生的侵权行为精神受到损害，应给予一定精神损害抚慰金，但其请求过高，酌定支持5000元；其主张的交通费，酌定为1000元；其主张的打印费100元，系因诉讼而支出的实际费用，予以支持；其主张的鉴定费、后续治疗费、财产损失于法有据，予以支持。其主张残疾辅助器具费，对其初次安装假肢实际支出费用为40000元予以支持，并对后期费用依法进行计算。候永生、保险公司主张将其为刘国顺垫付的医疗费40500元、10000元在本案中一并予以处理，为减轻当事人的诉累，予以采纳。保险公司关于刘国顺的妻子应由其子女赡养，不应计算被扶养人生活费的辩称意见，符合法律规定，予以采纳；关于被保险车辆超载，按照保险合同约定，应扣除10%的免赔率后在进行赔偿的辩称意见，保险公司无相关证据证明其履行了相应的告知义务、警示义务，不予采纳；关于其不承担鉴定费、诉讼费的辩称意见，于法无据，不予采纳。
综上，刘国顺因交通事故造成的损害费用有医疗费57000.47元、住院伙食补助费2250元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金149112元、护理费9287.73元、误工费9287.73元、被扶养人生活费10851.25元、残疾辅助器具初次安装费40000元，残疾辅助器具费76700元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2300元（800元＋1500元）、交通费1000元、打印费100元、财产损失635元，合计365524.18元。保险应在机动车交强险医疗费限额内先行赔偿刘国顺的医疗费、住院伙食补助费及后续治疗费10000元；在伤残赔偿限额内先行赔偿刘国顺的精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计110000元（此款中先行赔偿精神损害抚慰金5000元）；在财产损失赔偿限额内足额赔偿刘国顺的财产损失635元。刘国顺超过交强险责任限额的损失244889.18元（365524.18元-10000元-110000元-635元），由候永生承担，佳日公司承担连带责任，此款应由保险公司在第三者责任商业保险范围内足额赔付，候永生、佳日公司不再承担赔偿责任。候永生于诉讼前给付刘国顺的医疗费40500元，属于代替保险公司履行赔偿义务，应从保险公司给付刘国顺的赔偿款中予以扣减，直接返还给候永生。事故发生后，保险公司先行理赔刘国顺10000元，故保险公司应赔付刘国顺各项损害费用共计315024.18元（365524.18元-10000元-40500元）；应返还候永生垫付款40500元。视此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三条、第十四条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司赔偿刘国顺各项损害费用共计315024.18元；二、永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司支付候永生垫付款40500元；三、驳回刘国顺的其他诉讼请求。案件受理费2768元，由刘国顺承担924元，由永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司承担1844元。
保险公司上诉称：一、本案被保险车辆存在超载情形，根据机动车第三者责任保险条款的约定，保险公司在赔付商业险时应扣除10%的免赔额；二、刘国顺在定残前已达退休年龄，且并未提交误工损失证明，原审判决保险公司赔偿其误工费错误，同时，刘国顺实际住院48天，原审判决认定其护理天数为118天错误；三、根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围，不应由保险公司承担。综上。请求二审法院依法改判。
刘国顺答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
侯永生答辩称：一、侯永生所驾驶的车辆所载货物并没有超载。侯永生驾驶的车辆途径经多次检查均没有发现超载，事故发生当天下了一整场雨，货物中存留一定的水分，导致货物重量增大，因此交警部门对所载货物过磅时认定侯永生超载；二、保险公司以超载为由要求扣除10%的免赔率的理由不能成立。投保时，保险公司不仅没有把商业保险合同的条款送达投保人，更没有履行保险人的说明和告知义务。一审开庭时保险公司也没有提供任何的证据证明其尽到了说明和告知义务，所以该免责条款对侯永生不生效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，一审查明的事实属实。
本院认为，一、因保险公司在本案中未能举证证明其就相关免责条款已向投保人履行了明确说明义务，故本院对其要求在机动车第三者责任保险的赔偿范围内扣除10%免赔额以及不承担鉴定费、诉讼费的请求不予支持。二、刘国顺在本案一审提交的证据可以证明其在事故发生前从事砖瓦运输工作，原审判决认定其存在误工损失并无不当；同时，原审判决依据天门维民司法鉴定所作出的（2015）临鉴字第18号法医鉴定意见书，认定刘国顺的护理期限为118天也无不当之处，保险公司所主张的应按刘国顺实际住院天数来计算护理期限并无法律依据。
综上，永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费647元，由永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
审 判 员 赵湘湘
代理审判员 王 青
二〇一六年六月十七日
书 记 员 宋 捷