四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川15刑终341号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康登刚，男，1977年11月26日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，住四川省宜宾市翠屏区。2000年12月因犯抢劫罪被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑九年，2006年12月31日刑满释放。2015年11月25日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
原审被告人赵林，男，1975年12月30日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，住四川省宜宾市翠屏区。2000年11月因犯抢劫罪被宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑四年，2004年3月6日刑满释放。2015年10月7日因本案被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控被告人赵林、康登刚犯盗窃罪一案，于二〇一六年七月二十五日作出（2016）川1502刑初489号刑事判决。原审被告人康登刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷和提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2013年3月2日晚，被告人赵林到宜宾市翠屏区航天小区田园街，趁无人之际进入小会超市内盗走玉溪、金塔山等香烟和叙府白酒两瓶等物后逃离现场。经被害人报案后，公安机关在上述作案现场提取到娃哈哈矿泉水瓶一个。经鉴定，送检的上述矿泉水瓶口提取检材DNA-
STR分型与赵林分型一致，其似然比率为1.24×1016。
（二）2015年9月23日凌晨2时左右,被告人赵林、康登刚到宜宾市翠屏区迎祥街52号被害人翁某经营的利超超市门前伺机作案。被告人康登刚在街边望风,被告人赵林蒙面使用铁锹棍破坏超市卷帘门地锁后进入超市，盗走中华、玉溪等名贵香烟共计59条。事后赵林携带盗得财物搭乘康登刚所骑摩托车逃离现场。赵林将所盗财物销赃后分给康登刚800元。经鉴定，被盗香烟共计价值人民币17129.6元。
（三）2015年9月25日凌晨3时左右,被告人赵林与被告人康登刚骑摩托车到宜宾市翠屏区下渡口路1号被害人贾某经营的烟酒水果店门口伺机作案。被告人康登刚在街对面望风，被告人赵林蒙面使用铁锹棍破坏卷帘门地锁后进入超市，盗走玉溪、大重九等名贵香烟等物。事后被告人赵林携带盗窃的财物搭乘被告人康登刚所骑摩托车逃离现场。赵林销赃后分给康登刚600元。
（四）2015年10月7日凌晨3时左右，被告人赵林与康登刚骑摩托车到宜宾市翠屏区刘臣街141号绿源超市店附近伺机作案。康登刚在附近公交车站望风，赵林使用钳子将卷帘门地锁剪断后进入超市，盗走超市内苏烟、万宝路牌等名贵香烟共计698包。超市监控工作人员发现后报警,公安人员赶到现场将赵林当场抓获,康登刚逃离现场。经鉴定，被盗香烟共计价值人民币18281元。案发后，公安机关追回被盗香烟并返还给被害人。同年l1月25日,被告人康登刚到公安机关投案并如实供述其作案事实。
原判认定上述事实的证据有：接处警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书；现场勘验笔录、现场指认笔录及照片；提取笔录；锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司出险通知书、查勘记录、报损清单；视听资料截图图片说明；扣押笔录、扣押清单；辨认笔录及照片；提取笔录；绿源超市被盗香烟现场清单；营业执照、烟草专卖许可证；领条；宜宾市公安局物证鉴定所法医物证鉴定意见书；价格鉴定意见书；被害人孙某、翁某、贾某的陈述；证人刘某1、徐某、周某、刘某2的证言；被告人赵林、康登刚供述；视听资料；刑事判决书、释放证明书；户籍信息等证据。
原判认为，被告人赵林、康登刚以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪。被告人赵林、康登刚在2015年10月7日盗窃过程中已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。案发后，被告人康登刚主动投案，如实供述其罪行，属自首，可从轻处罚。在诉讼中，被告人赵林如实供述罪行，且自愿认罪，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十三条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人康登刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币8000元。
上诉人康登刚提出，其属于从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人康登刚、原审被告人赵林以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中，2015年10月7日盗窃过程中，二被告人已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，对该次犯罪可比照既遂犯从轻处罚。案发后，上诉人康登刚主动向公安机关投案，如实供述其罪行，属自首，依法可从轻处罚。到案后，原审被告人赵林如实供述罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。
上诉人康登刚提出，其属于从犯，原判量刑过重。本院认为，在共同盗窃作案过程中，原审被告人赵林系犯意提起者，进入超市具体实施盗窃行为，事后销赃并分赃，起主要作用，属于主犯；上诉人康登刚受赵林安排望风并接应赵林，起次要、辅助作用，属于从犯，依法可从轻处罚。原判未区分二被告人地位作用，确有不当，上诉人康登刚所提属于从犯的意见，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未区分共同犯罪中被告人的实际地位作用，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502刑初489号刑事判决第一项，即对被告人赵林的定罪量刑部分；
二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502刑初489号刑事判决第二项，即对被告人康登刚的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）康登刚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年5月24日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
代理审判员 万 燕
代理审判员 黄 云
二〇一六年九月七日
书 记 员 匡小玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。