中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3926号
上诉人（原审第三人）生物基因IDEC公司，住所地美利坚合众国马萨诸塞州剑桥市宾尼大街225号。
法定代表人罗伯特·A.利希特，副总裁兼助理秘书。
委托代理人封新琴，北京市坤瑞律师事务所律师。
委托代理人张红春，北京市坤瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张彦，女，1975年5月8日出生。
委托代理人黄韧敏，北京律诚同业知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人李红团，北京三聚阳光知识产权代理有限公司专利代理人。
原审被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人王亦然，该委员会审查员。
委托代理人王新蕾，该委员会审查员。
上诉人生物基因IDEC公司（简称IDEC公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6229号行政判决�向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人IDEC公司的委托代理人封新琴、张红春，被上诉人张彦的委托代理人黄韧敏、李红团，原审被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王亦然、王新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
涉案专利系名称为“用抗CD20抗体治疗中度和高度非何杰金氏淋巴瘤”，专利号为00811372.6的发明专利，其优先权日为1999年8月11日，申请日为2000年8月2日，授权公告日为2012年1月25日，专利权人为IDEC公司。授权公告时的权利要求书内容如下：
“1.抗CD20抗体或其治疗有效片段与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大�胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。
2.立妥昔与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大细胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。”
张彦于2013年6月3日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1－2不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款有关创造性的规定、专利法第二十六条第四款有关得到说明书支持的规定，说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。请求宣告涉案专利权利要求1－2全部无效，同时提交了如下证据1-4：
证据1：B.Coiffier等人，“Rituximab(
Anti-CD20MonoclonalAntibody)fortheTreatmentofPatientsWithRelapsingor
RefractoryAggressiveLymphoma:AMulticenterPhaseIIStudy”,1998年，BLOOD，第92卷，第1927－1932页及其中文译文，复�件共19页。
证据1公开了用Rituximab单抗（立妥昔）治疗复发或难治性侵袭性淋巴瘤患者的研究，其实验结果表明，可评估患者的总反应率为33％，其中，弥散性大B细胞淋巴瘤（DLCL）的反应率为37％。研究结果显示，立妥昔对于治疗侵袭性淋巴瘤患者的给药真实反应率等于或大于30％，立妥昔疗法对DLCL患者具有显著的抗淋巴瘤活性，且没有观察到联合化疗方案中常见的毒性；应当在患者中试验立妥昔与化学疗法的联合治疗。
证据2：AichaD等人，“Chimeric
Anti-CD20(IDEC-C2B8)MonoclonalAntibodySensitizesaBCellLymphomaCell
LinetoCellKillingbyCytotoxicDrugs”，1997年，CANCERBIOTHERAPY&×××，第12卷第3期，第177－186页及其中文译文，复印件共24页。
证据2公开了利用抗CD20抗体（IDEC-C2B80）进行的体外实验，实验结果表明抗CD20抗体（IDEC-C2B8）可增强从�有源自B细胞的弥散性大淋巴瘤患者中分离的B细胞淋巴瘤细胞株DHL-4对一些细胞毒性药物的敏感性，这些细胞毒性药物包括阿霉素等化疗试剂
证据3：中国专利第93121424.6号发明专利申请公开说明书，公开日1994年11月16日，复印件共94页。
证据3涉及抗人类B淋巴细胞限制分化抗原的嵌合及放射性标记抗体，其中在公开采用放射性标记的抗体Y2B8和未标记的抗体C2B8（相当于本申请中的CD-20抗体立妥昔）治疗B细胞淋巴瘤的技术方案的基础上，还指出，化疗剂可以与C2B8抗体结合使用，可以采用“交错”治疗法，先用化疗剂治疗，接着用C2B8治疗，然后重复；也可以开始先用单剂量或多剂量C2B8治疗，然后用化学治疗，优选的化疗剂包括但不限于环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松。
证据4：李同度主译，《临床肿瘤学》，安徽科学技术出版社，1995�1月第1版第1次印刷，封面、出版信息页、目录、第355-361页，复印件共12页。
证据4公开了治疗弥散性大细胞淋巴瘤的CHOP推荐化疗方案。
张彦认为：1、权利要求1和2相对于证据1和3的结合不具备创造性。证据1公开了用Rituximab单抗（立妥昔）治疗包括患弥散性大细胞淋巴瘤在内的患者，取得了一定的疗效；证据1同时还提示了可以考虑将立妥昔与化疗联合治疗弥散性大细胞淋巴瘤。与证据1相比，权利要求1的区别技术特征为：与抗CD20抗体结合使用的化疗方案是CHOP，因此实际要解决技术问题是确定哪个化疗方案可以与抗CD20抗体结合。证据3公开了治疗B细胞淋巴瘤的方法，指出可以将抗CD20抗体与化疗剂结合使用，优选的化疗剂包括环磷酞胺、阿霉素、长春新碱和强的松。而本领域技术人员公知，治疗NHL（包括弥散性大细胞淋巴瘤）的推荐化疗方案为CHOP�即包括环磷酞胺、阿霉素、长春新碱和强的松四种化疗剂的化疗方案。由此可见，在证据1关于抗CD20抗体可以与化疗方案结合治疗伴随大块病变的弥散性大细胞淋巴瘤的启示下，本领域技术人员有动机采用推荐的治疗弥散性大细胞淋巴瘤的化疗剂（CHOP）与抗CD20抗体结合，并且现有技术中已经给出了这种结合的方案，因此权利要求1的技术方案不具备突出的实质性特点。同时说明书没有提供关于用抗CD20抗体与CHOP结合治疗弥散性大细胞淋巴瘤患者的任何实质方案，没有任何数据显示权利要求1的技术方案取得了预料不到的技术效果，因此权利要求1的技术方案不具备显著的进步。权利要求2中限定具体立妥昔抗体且所述淋巴瘤是与大块病变相伴的，而上述证据1和证据2中公开的抗CD20抗体即为权利要求2中限定的立妥昔，因此上述有关创造性的论述同样适用于权利要求2，权利要求2不具备创造性。
2、权利要求1和2相对证据1、2、4的结合不具备创造性。如上所述，证据1中已提出了将抗CD20抗体与化疗方案结合使用的技术方案，而证据2中证实从患弥散性大B细胞淋巴瘤的患者中分离的细胞实验显示将抗CD20抗体与化疗药物结合使用具有更好的效果。这些发现揭示治疗抗性侵袭性B淋巴瘤患者时，C2B8抗体和药物的联合疗法可能具有临床优势。本领域技术人员在证据1提出的技术方案启示下，参考证据2的实验结论，有动机将抗CD20抗体与治疗弥散性大细胞淋巴瘤的推荐化疗方案CHOP（证据4，公知技术）结合，得到涉案专利权利要求1的技术方案，因此涉案专利权利要求1的技术方案不具备突出的实质性特点。同时说明书没有提供关于用抗CD20抗体与CHOP结合治疗弥散性大细胞淋巴瘤患者的任何实质方案，并没有任何数据显示权利要求1的技术方�取得了预料不到的技术效果，因此权利要求1的技术方案不具备显著的进步。权利要求2限定具体立妥昔抗体且所述淋巴瘤是与大块病变相伴的，而上述证据1、2中公开的抗CD20抗体即为权利要求2中限定的立妥昔，因此上述有关创造性的论述同样适用于权利要求2，权利要求2不具备创造性。
3、权利要求1-2给出了该治疗方案的设想，但说明书中未提供该技术方案和任何使本领域技术人员能够实施该技术方案的技术手段，例如施药方案，治疗方案，药物剂量，治疗效果数据等等，因此权利要求1和2没有以说明书为依据，得不到说明书的支持，说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款和第四款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年7月5日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了IDEC公司，同时成立合议组对本案�行审查。
IDEC公司针对上述无效宣告请求于2013年8月30日提交了意见陈述书及以下反证1。
反证1：B.Coiffier等人，“CHOP
chemotherapyplusrituxmabcomparedwithCHOPaloneinelderlypatientsdiffuse
large-B-
celllymphoma”，2002年1月24日，N.Engl.J.Med.,第346卷第4期，第235－242页，及其部分中文译文，复印件共10页。
IDEC公司认为：1、权利要求1、2相对于证据1、3和4的结合具备创造性。证据1涉及的是立妥昔本身的治疗效果，其并未公开将抗CD20抗体与CHOP的结合在制备用于治疗DLCL的药物中的用途。仅基于该对比文献的公开，该组合是否可以治疗DLCL是无法预测的。而且，证据1结合的化学疗法为DHAP，ESHAP或VIM方案，而非涉案专利权利要求所需的CHOP。因此，证据1并未公开抗CD20抗体与CHOP结合治疗弥散性大细胞淋巴瘤的技术方案。同样，证据3仅仅是一般性地指出了C2B8可与化疗剂，优选环磷酰胺，阿霉素，长春新碱和强的松组合用于治疗B细胞淋巴瘤,并无任何实验证据支持。证据3并未公开治疗弥散性大细胞淋巴瘤。证据4一般性讨论了治疗非何杰金氏淋巴瘤（NHL）的原理。在一个主要是针对低级NHL的段落中列出了CHOP作为四种代表性方案之一，证据4中对DLCL的讨论完全没有提到CHOP。显然，证据4并未提供抗CD20抗体与CHOP结合治疗弥散性大细胞淋巴瘤的技术方案。
证据1、3、4均未涉及用抗CD20抗体与CHOP的组合治疗B细胞淋巴瘤。鉴于治疗领域的高度不可预见性，应将抗CD20抗体和CHOP的结合治疗DLCL视为一个整体。对此，证据1、3、4均未给出任何教导、结合启示和提示。而涉案专利证明了立妥昔和CHOP的结合实现了63％的完全反应（CR）和33％的部分反应（PR），其总反应率为96％，这远高于单独使用立妥昔或CHOP。该效果对于任何�用的现有技术文献而言是难以预测的。涉案专利说明书中记载的立妥昔和CHOP结合疗法治疗弥散性大细胞淋巴瘤的技术方案和效果也进一步得到了反证1的佐证。权利要求2进一步将抗CD20抗体限定为立妥昔。基于针对权利要求1相同的理由，权利要求2相对于证据1、3、4的组合也具备创造性。
2、权利要求1、2相对于证据1、2、4的组合具备创造性。证据2中针对DHL-4细胞系的体外测定无法说明患有DLCL疾病的患者的体内情况。本领域技术人员在阅读了证据2的实验结果之后，无法确定C2B8抗体是否也能够在体内增强肿瘤细胞对于细胞毒性剂的敏感度，因为人体由于不同种类细胞的相互作用，是极端复杂的。事实上，在证据2最后记载需要进一步研究以测试所有基于体外敏感性研究作出的假设。证据2仅测试了C2B8对于少数单一细胞毒性剂的增敏作用，因此无法认为其暗示了�C2B8与结合化学疗法如CHOP一同使用的方案。证据2中提供的结果本身也表明在体外，C2B8无法使淋巴瘤细胞对所有细胞毒性药物敏感，本领域技术人员基于这样的结果更无法预测该抗体是否能够增强淋巴瘤细胞对于涉案专利所述的CHOP的敏感性了。权利要求1相对于证据1、2、4的组合是非显而易见的，因此具备创造性。权利要求2进一步将抗CD20抗体限定为立妥昔。基于针对权利要求1相同的理由，权利要求2相对于证据1、2、4的组合也具备创造性。
3、在说明书第6页，已经提供了给药方案，药物剂量和疗效数据。因此，说明书的公开是充分的，符合专利法第二十六条第三款的规定，且授权权利要求1、2能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。
2013年11月7日，专利复审委员会主持进行了口头审理，双方当事人均委托代理人出席了本次口�审理。在口头审理过程中确认的事实如下：（1）IDEC公司对证据1－4的真实性、合法性和公开时间无异议，对其中引用部分的译文无异议，对其关联性有异议；张彦对反证1的真实性和合法性无异议，但认为该证据的公开时间和馆藏时间均为2002年，晚于涉案专利的优先权日，因此不能作为本案的证据。（2）结合书面意见，张彦确认其无效宣告理由为：权利要求1、2不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定，所用证据的使用方式为证据1、3和公知常识的结合，或者证据1、2和4的结合；权利要求1、2不符合专利法第二十六条第四款的规定；说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。
张彦于2013年11月12日提交了口头审理后的补充意见，其中主张：在涉案专利的实质审查过程中IDEC公司放弃了原权利要求记载的“非何杰金氏淋巴瘤”，而将病症缩小到“�随有大块病变的弥散性大细胞淋巴瘤”，即表明其认可了权利要求2所述“弥散性大细胞淋巴瘤”与现有技术中的“低度或滤泡型非何杰金氏淋巴瘤”是不同的淋巴瘤类型，根据禁止反悔原则，没有依据认定说明书0054段中所述的中度或高度NHL的治疗效果等于权利要求1、2中所述伴随有大块病变的弥散性大细胞淋巴瘤治疗效果。同时还附有以下附件1：涉案专利的实质审查过程中第1－5次审查意见通知书及其答复、授权通知书，复印件共33页。
2014年1月8日，专利复审委员会作出第21981号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。该决定认定如下：
1、审查文本
本无效宣告请求审查决定针对涉案专利授权公告文本做出。
2、证据认定和审理的范围
IDEC公司对张彦提交的证据1－4的真实性、合法性、公开性无异议，但认为其与涉案专利无关联性，对此专利复审委员会认为：证据1－4涉及非何杰金氏淋巴瘤的临床研究成果或者抗CD20的抗体对非何杰金氏淋巴瘤的治疗等技术内容，其与涉案专利属于相同的领域，在技术上相关联，具有关联性，因此专利复审委员会对上述证据予以采纳；张彦对IDEC公司的反证1的真实性和合法性等无异议，同时反证1为生物领域的科技文献，其涉及CHOP化学疗法和立妥昔对弥散性大B细胞淋巴瘤的治疗，与涉案专利属于相同领域，具有关联性，专利复审委员会对此亦予以确认。
根据张彦的书面意见陈述和当庭确认，本案的审理范围是权利要求1、2不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定，所用证据的使用方式为证据1、3和公知常识的结合，或者证据1、2和4的结合；权利要求1、2不符合专利法第二十六条第四款的规定；说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。
3、关于专利法第二十二条第三款
权利要求1、2请求保护抗CD20抗体或其治疗有效片段/立妥昔与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中DLCL，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。
（1）权利要求1、2相对于证据1、3和公知常识结合
证据1公开了用Rituximab单抗（立妥昔）治疗复发或难治性侵袭性淋巴瘤患者的研究，其实验结果表明，可评估患者的总反应率为33％，其中，DLCL的反应率为37％。研究结果显示，立妥昔对于治疗侵袭性淋巴瘤患者的给药真实反应率等于或大于30％，立妥昔疗法对DLCL患者具有显著的抗淋巴瘤活性，且没有观察到联合化疗方案中常见的毒性；应当在患者中试验立妥昔与化学疗法的联合治疗（参见说明书译文第6页第1－3段及表3，第9页第4段，第10页末段和第1页第1�。）。
将权利要求1与证据1相比，其区别技术特征在于：（a）权利要求1具体限定了所述弥散性大细胞淋巴瘤伴随有大块病变，（b）权利要求1的制药用途中还限定抗CD20抗体或其治疗有效片段与CHOP结合使用。由此，可以确定，涉案专利所要实际解决的技术问题是选择特定的CHOP化疗剂方案与抗CD20抗体结合，用于治疗伴随有大块病变的DLCL。
证据3涉及抗人类B淋巴细胞限制分化抗原的嵌合及放射性标记抗体，其中在公开采用放射性标记的抗体Y2B8和未标记的抗体C2B8（相当于涉案专利中的CD-20抗体立妥昔）治疗B细胞淋巴瘤的技术方案的基础上，还指出，化疗剂可以与C2B8抗体结合使用，可以采用“交错”治疗法，先用化疗剂治疗，接着用C2B8治疗，然后重复；也可以开始先用单剂量或多剂量C2B8治疗，然后用化学治疗，优选的化疗剂包括但不限于环磷酰胺�阿霉素，长春新碱和强的松（参见证据3的说明书第53页）。即证据3中已经明确公开了化疗剂与C2B8抗体（即立妥昔）联合用于B细胞淋巴瘤治疗的内容。
IDEC公司主张：证据1中涉及的是立妥昔本身的治疗效果，未公开抗CD20抗体与CHOP化疗剂方案组合使用治疗伴随大块病变的DLCL的技术方案，证据3中未公开CHOP的化疗剂方案，而是仅公开了四种药物，同时也没有公开治疗伴随大块病变的DLCL。同时，张彦提交的证据2中记载：“C2B8预处理……不对VP-16敏感”，根据证据2的该记载也可见，现有技术存在相反教导，即表明C2B8的抗CD20抗体处理并非适用于所有细胞。本领域技术人员无法预期抗CD20抗体与CHOP化疗剂方案组合的治疗效果。涉案专利说明书中记载的立妥昔和CHOP结合疗法治疗弥散性大细胞淋巴瘤的技术方案和效果也进一步得到了反证1的佐证。
对此，专利复审委员会认为：证据1、3均公开了抗CD20抗体立妥昔用于治疗DLCL或B淋巴瘤等非何杰金氏淋巴瘤的用途，这表明，利用抗CD20的抗体治疗非何杰金氏淋巴瘤是本领域已知的技术，同时本领域利用CHOP化疗方案治疗淋巴瘤也是常规的治疗手段，在证据1、3公开内容的基础上，本领域技术人员很容易想到将抗CD-20抗体与CHOP化疗方案组合用于治疗包括伴随大块病变DLCL在内的非何杰金氏氏淋巴瘤。对于这种组合用于治疗伴随有大块病变的DLCL的技术效果，虽然本申请的说明书对抗体立妥昔与CHOP化学疗法联合进行了实验，但鉴于不同的抗CD20抗体之间存在差异，说明书记载的以立妥昔为活性成分的实验及其效果不足以代表所有抗CD20抗体与CHOP化疗方案联合应用的技术效果。反证1也仅证明立妥昔与CHOP联用治疗的效果，不涉及其他抗CD20抗体与CHOP的联用，因此，没有证据证明所有抗CD20抗体与CHOP化疗方案联合应用都能够产生意想不到的技术效果。由此可见，权利要求1要求保护的技术方案相对于证据1、3和公知常识的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求2限定一种具体的抗CD20抗体—立妥昔与CHOP结合使用的制药用途，该药物同样用于治疗人类患者中DLCL，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。
虽然本领域技术人员在证据1、3和公知常识的基础上知晓可以将抗CD-20抗体立妥昔和CHOP方案组合治疗伴随大块病变的DLCL，且不排除两者可能具有协同作用，但是证据1和3都未具体披露这种组合治疗能够产生更好的协同效果。而从涉案专利说明书0049段和0054段中的数据可以看出，利用单一剂量抗体立妥昔治疗DLCL患者的整体反应率为37%，而抗体立妥昔与CHOP化学疗法联合应�治疗中高度NHL的整体反应率为96%，即抗体立妥昔与CHOP化学疗法联合用药所产生的治疗效果显著优于单独使用抗体立妥昔的治疗效果，该效果明显超出本领域技术人员在证据1和3基础上的合理预期。因此，权利要求2相对于证据1、3和公知常识的结合具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。
由于权利要求1因为不具备创造性应被宣告无效，专利复审委员会对涉及该权利要求的其他无效理由不再予以评述。以下有关专利法第二十二条第三款、专利法第二十六条第三款和专利法第二十六条第四款的评述所针对的权利要求为权利要求2。
（2）权利要求2相对于证据1、2和4结合
证据2公开了利用抗-CD20抗体（IDEC-C2B80）进行的体外实验，实验结果表明抗-
CD20抗体（IDEC-C2B8）可增强从患有源自B细胞的弥散性大淋巴瘤患者中分离的B细胞淋巴瘤细胞株DHL-4对一些细胞毒性药物的敏感性，这些细胞毒性药物包括阿霉素等化疗试剂（参见译文摘要）。
张彦认为，证据1中已提出了将抗CD20抗体与化疗方案结合使用的技术方案，而证据2中证实从患弥散性大B细胞淋巴瘤的患者中分离的细胞实验显示将抗CD20抗体与化疗药物结合使用具有更好的效果。本领域技术人员在证据1提出的技术方案启示下，参考证据2的实验结论和证据4公开的治疗弥散性大细胞淋巴瘤的CHOP推荐化疗方案，有动机将抗CD20抗体与CHOP化疗方案结合，得到权利要求2的技术方案，因此权利要求2不具备突出的实质性特点，同时说明书没有提供关于用立妥昔与CHOP结合治疗弥散性大细胞淋巴瘤患者的任何实质方案，并没有任何数据显示权利要求1的技术方案取得了预料不到的技术效果，因此权利要求2的技术方案也不具备显著的进步。
对此，专利复审委员会认为：如上所述，证据1和证据2都没有披露或教导将抗CD-20抗体立妥昔和化学疗法CHOP组合应用治疗伴随大块病变的DLCL时会产生何种程度的协同效果，证据4也仅公开了CHOP治疗NHL的效果，不涉及与立妥昔的联合用药，而涉案专利说明书记载内容证明抗CD-20抗体立妥昔和化学疗法CHOP组合来治疗中高度NHL能够产生令人意想不到的技术效果。因此，权利要求2的技术方案相对于证据1、2和4的结合具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。
4、专利法第二十六条第三款和第四款
专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
根据该款规定，所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。
专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
根据该款规定，如果所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出权利要求所要求保护的技术方案，则记载该技术方案的权利要求能够得到说明书的支持。
张彦主张：涉案专利提出了一个治疗的设想，没有记载效果。权利要求中定义的病是具体的一种伴随有大块病变的DLCL，而说明书0054段的实验数据是针对更大范围的中高度NHL，无法从其中针对大范围患者所得的数据推定伴随有大块病变的DLCL具体病症患者的效果。
对此，专利复审委员会认为：在说明书的举例性实施方案中，首先列出了立妥昔单一药剂给药的实验，具体在0048段记载“在欧洲和澳大利亚进行�试验中，在54例复发或难治的中度或高度NHL患者中评估两种给药方案”，接下来的0049段记载该给药方案的结果为“患有弥散性大细胞淋巴瘤的患者（N＝30）有37％的ORR而患有套细胞淋巴瘤的患者（N=12）有33％的ORR”，表明该针对中度或高度NHL患者的试验中以弥散性大细胞淋巴瘤患者作为主要针对群体；其次在0051段记载了立妥昔针对大块低度NHL患者的大块病变的治疗，接着在0052段中记载：立妥昔疗法对伴有大块病变的更具攻击性的中度或高度NHL也是有用的；即表明，单一给药方案的试验中，其研究目的涉及了伴有大块病变的中高度NHL患者的治疗情况。然后在单一给药基础上，进一步地在0054段记载了立妥昔和CHOP化疗的结合给药方案，针对对象为患有中度或高度NHL患者，并表明其总体反应率ORR为96％。根据上述说明书中的总体实验设计和具体描述，同时本领域技术人员公知中高度非何杰金氏淋巴瘤以弥散大细胞型多发，本领域技术人员可以理解：0054段记载的立妥昔和CHOP化疗，其针对实验对象尽管未明确记载为弥散性大细胞淋巴瘤患者，但是其96％的实验结果应适用于包括弥散性大细胞淋巴瘤患者群体在内的中度或高度NHL患者。
另外涉案专利说明书记载：通常中度和高度的淋巴瘤的特征是大量结节外大肿瘤（0005段），本发明涉及尤其是特征为牵连到骨髓和有大块病变的患者（0012段），证据4中也记载：非何杰金氏淋巴瘤的临床表现包括淋巴结肿大(参见第356页临床表现段第2行)。即表明，大块病变是伴随淋巴瘤出现的一种较常见症状，同时在0051段-0052段中记载了其研究目的涉及伴有大块病变的中高度NHL患者的治疗情况的背景下，在没有相反证据证明立妥昔和CHOP方案联合给药不能治疗伴有大块病变的中高度NHL患者时，本领域技术人员倾向于认可针对弥散性大细胞淋巴瘤患者的有效治疗通常不会因为伴随有大块病变的症状而导致该淋巴瘤无法被治疗。
综上，由说明书中记载的上述内容可知，涉案专利说明书中已经记载了抗体立妥昔与化学疗法CHOP联合应用的技术方案，而且实验结果也表明联合用药所产生的治疗效果明显优于单独使用抗体立妥昔的治疗效果。本领域技术人员依据涉案专利说明书的记载能够实施涉及抗体立妥昔与化学疗法CHOP联用的技术方案，且能够实现其预期的技术效果，涉案专利的说明书符合专利法第二十六条第三款的规定。因此，张彦认为涉案专利说明书公开不充分、相关权利要求得不到说明书支持的无效理由不成立。
另外，张彦还指出，涉案专利在实质审查过程中的修改表明其认可了权利要求2所述“弥散性大细胞淋巴瘤”与现有技术中的“低度或滤泡型非何杰金氏淋巴瘤”是不同的淋巴瘤类型，根据禁止反悔原则，没有依据认定说明书0054段中所述的中度或高度NHL的治疗效果等于权利要求1、2中所述伴随有大块病变的弥散性大细胞淋巴瘤治疗效果。对此专利复审委员会认为：首先，IDEC公司在授权过程中的修改内容是针对权利要求书，授权的权利要求2中并不涉及“低度或滤泡型非何杰金氏淋巴瘤”，该“低度或滤泡型非何杰金氏淋巴瘤”内容并不在其保护范围内；其次，涉案专利的说明书具体实施方式中，以及上文针对公开不充分的无效理由的评述中，均不涉及“低度或滤泡型非何杰金氏淋巴瘤”，因此，即使IDEC公司在实质审查过程中认可了权利要求2所述“弥散性大细胞淋巴瘤”与现有技术中的“低度或滤泡型非何杰金氏淋巴瘤”是不同的淋巴瘤类型，仍然无法据此否定涉案专利说明书中记载的治疗效果。
据此，专利复审委员会作出被诉决定：宣告涉案专利的权利要求1无效，在权利要求2的基础上继续维持涉案专利有效。
张彦不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
上述事实有被诉决定、涉案专利授权公告文本、各方当事人向专利复审委员会提交的相关证据及在原审诉讼阶段提交的证据以及当事人的陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点为，涉案专利权利要求2是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；涉案专利说明书是否符合专利法第二十六条第三款的规定；涉案专利权利要求2是否符合专利法第二十六条第四款的规定。
涉案专利权利要求2请求保护立妥昔与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大细胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。将权利要求2与证据1相比，其区别技术特征在于：（a）权利要求1具体限定了所述弥散性大细胞淋巴瘤伴随有大块病变，（b）权利要求2的制药用途中还限定立妥昔与CHOP结合使用。本领域技术人员在缺少实验数据证明的情况下，无法获知立妥昔与CHOP联合治疗与大块病变相伴的弥散性大细胞淋巴瘤的总反应率为多少，并进而据此判断其效果是否超出本领域的预期。因此，无法认定权利要求2的技术方案取得了预料不到的技术效果。由此可见，权利要求2要求保护的技术方案相对于证据1、3和公知常识的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
本发明实际解决的技术问题是，立妥昔与化疗方案CHOP结合使用能够治疗人类患者中与大块病变相伴的弥散性大细胞淋巴瘤。本领域技术人员根据说明书的内容结合现有技术可以预期权利要求2的治疗效果。因此，本领域技术人员按照说明书记载的内容结合现有技术，能够实现该发明的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。因此，权利要求2的技术方案在说明书中是公开充分的。
本领域技术人员根据说明书的内容结合现有技术可以预期权利要求2的治疗效果，并且在权利要求2中并没有具体限定协同的效果。因此，权利要求2得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。
综上，被诉决定对于权利要求2是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的认定错误。张彦要求撤销被诉决定中关于在涉案专利权利要求2的基础上继续维持涉案专利有效部分的诉讼请求具有相应事实和法律依据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之�定，判决：一、撤销被诉决定中关于在权利要求2的基础上继续维持涉案专利有效的部分；二、专利复审委员会针对张彦就涉案专利所提的无效宣告请求重新作出无效宣告请求审查决定。
IDEC公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决涉及权利要求2创造性的认定，纠正原审判决中的理由部分涉及权利要求2的充分公开和支持的认定。其主要上诉理由是：在证据1、3和公知常识的结合的基础上，本领域技术人员没有动机获得权利要求2要求保护的技术方案；证据1、3和公知常识的结合无法预测利妥昔单抗与CHOP化疗剂的组合用于DLCL的治疗效果；被诉决定认为权利要求2相对于证据1、3和公知常识的结合具有创造性；中度或高度NHL的96%的实验数据可以适用权利要求2要求保护的方案。
专利复审委员会、IDEC公司服从原审判决。
本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是涉案专利权利要求2相对于证据1、3和公知常识的结合是否具有创造性。
专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
权利要求2请求保护立妥昔与化疗方案CHOP结合使用在制备药物中的用途，所述药物用于治疗人类患者中弥散性大细胞淋巴瘤，其中所述的淋巴瘤是与大块病变相伴的。作为最接近的现有技术的证据1公开了用Rituximab单抗（立妥昔）治疗复发或难治性侵袭性淋巴瘤患者的研究。依据本院查明的证据1所公开内容，涉案专利权利要求2与证据1的区别特征在于：1、权利要求1具体限定了所述弥散性大细胞淋巴瘤伴随有大块病变；2、权利�求2的制药用途中还限定立妥昔与CHOP结合使用。由此可见，涉案专利权利要求2所基于上述区别特征所要解决的技术问题是选择特定的CHOP化疗剂方案与立妥昔结合，用于治疗伴随有大块病变的弥散性大细胞淋巴瘤(DLCL)。证据1公开了抗CD20单克隆抗体立妥昔用于治疗DLCL，并且给出了应当在患者中试验立妥昔与化学疗法的联合治疗的教导。而证据3中采用与立妥昔联用治疗B细胞淋巴瘤的四种化疗剂是本领域常用于治疗淋巴瘤的CHOP化疗方案的药物，已经明确公开了化疗剂与C2B8抗体（即立妥昔）联合用于B细胞淋巴瘤治疗的内容，优选的化疗剂包括但不限于环磷酰胺、阿霉素、长春新碱和强的松。本领域公知，DLCL以及B细胞淋巴瘤同属于非何杰金氏淋巴瘤范畴。在证据1的基础上，本领域技术人员有动机将立妥昔与CHOP化疗方案组合用于治疗权利要求2的弥散性大细胞淋巴瘤，而大块病变相伴的弥散性大细胞淋巴瘤，属于弥散性大细胞淋巴瘤的一种症状，并非区别于弥散性大细胞淋巴瘤的不同的疾病类型。因此，对于本领域技术人员来说在证据1、3结合公知常识得到权利要求2的技术方案是显而易见的。因此，涉案专利权利要求2不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
被诉决定认为，虽然本领域技术人员在证据1、3和公知常识的基础上知晓可以将抗CD20抗体立妥昔和CHOP方案组合治疗伴随大块病变的DLCL，且不排除两者可能具有协同作用，但是证据1和3都未具体披露这种组合治疗能够产生更好的协同效果。而从涉案专利说明书第0049段和0054段中的数据可以看出，利用单一剂量抗体立妥昔治疗DLCL患者的总体反应率为37%，而抗体立妥昔与CHOP化学疗法联合应用治疗中高度NHL的总体反应率为96%，即抗体立妥昔与CHOP化学疗法联合用药所产生的治疗效果显著优于单独使用抗体立妥昔的治疗效果，该效果明显超过本领域技术人员在证据1和3基础上的合理预期。因此，权利要求2相对于证据1、3和公知常识的结合具备创造性。
本院认为，在创造性判断中认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。通常情况下，现有技术中给出的技术启示越明确，技术效果的可预见性就越高。此外，还需考虑声称取得预料不到的技术效果的技术方案是否与权利要求保护的技术方案相匹配。
具体到本案，如上所述，现有技术整体已经给出了将立妥昔与CHOP化疗方案联合应用以治疗弥散性大细胞瘤的技术启示，即本领域技术人员根据现有技术可以预见到上述联合应用可以治疗弥散性大细胞瘤，并且治疗效果要好于单用上述其中的一种药物/治疗方案。因此，在这种情况下，需要考察涉案专利说明书中是否提供了能证明涉案专利权利要求2所述的立妥昔与CHOP联合应用以治疗与大块病变相伴的弥散性大细胞瘤的实验效果超出了本领域的预期。
涉案专利说明书中记载了单一药剂--立妥昔以及立妥昔与CHOP联合治疗的试验，一方面，对于使用单一药剂--
立妥昔进行给药，结果表明患有弥散性大细胞淋巴瘤患者（N＝30）有37%的整体反应率，患有套细胞淋巴瘤的患者（N＝12）有33%的总体反应率；患有复发或难治的大块低度NHL的患者，28例可评估的患者中12例（43%）表明CR(1.4%)或PR(11.39%)。另一方面，针对中度或高度NHL患者，采用立妥昔与CHOP联合治疗，30例可评估的患者中，有19例CR（63%）和10例PR(33%)，得出总体�应率为96%，这种治疗方案被认为是有很好的耐受性并且会比单用Rituximab或CHOP有较高的反应率。
根据涉案专利公开的信息，在没有其他相应证据证明的情况下，本领域技术人员由说明书中提供的立妥昔与CHOP联合治疗中度或高度NHL所实现的96%的总体反应率不能确定上述联合治疗对于与大块病变相伴的弥散性大细胞淋巴瘤，即权利要求2涉及的疾病也能达到96%的总体反应率的治疗效果。本领域技术人员在缺少实验数据证明的情况下，无法获知立妥昔与CHOP联合治疗与大块病变相伴的弥散性大细胞淋巴瘤的总体反应率为多少，并进而据此判断其效果是否超出本领域的预期。因此，无法认定涉案专利权利要求2的技术方案取得了预料不到的技术效果。由此可见，权利要求2要求保护的技术方案相对于证据1、3和公知常识的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。IDEC公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由生物基因IDEC公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一七年一月二十二日
书记员 张 倪