北京市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民初字第00715号
原告（反诉被告）北京�劳沃草业技术开发中心，住所地北京市朝阳区望京新兴产业区利泽中园二区***号1305A。
法定代表人刘自学，董事长。
委托代理人赵翔，北京市中兆律师事务所律师。
被告（反诉原告）汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号209室。法定代表人杨磊，总经理。
委托代理人朱红民。
原告北京克劳沃草业技术开发中心（以下简称原告）与被告汇天网络科技有限公司(以下简称被告)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵翔、被告的委托代理人朱红民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月28日，原告作为承包人与作为发包人的被告签订了《施工合同》，合同约定由原告承建被告发包的北京市通州区数据研发�心IDC大门、围栏及绿化工程，合同约定的工期为39天，自2012年11月6日至2012年12月15日，工程价款暂估价为450万元整，其中大门建造工程280万元，绿化工程135万元，铁艺围栏工程35万元，结算时按实际完成工程量结算，合同另约定，竣工验收十个工作日内，按工程结算价一次性付清余款。原告在合同订立前的2012年11月6日已进场进行了施工，2012年12月20日完成施工，施工期间部分工程内容发生变更、增减，被告进行了确认，原告完成工程量的总造价为5403320.97元。原告进场后，被告支付了工程预付款100万元，工程施工过程中，被告又支付了240万元，尚欠工程款2003320.97元，原告施工结束后，被告以资金紧张为由一直未对原告承建工程进行结算。原告认为，双方订立的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行，现被告拖欠工程款已严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、解除原被告于2012年11月28日签订的《施工合同》；2、被告给付原告拖欠的工程款1303320.97元；3、被告支付原告违约金200332.1元。
被告辩称：第一、同意解除合同；第二、我们工程款已经多付了，因此我们提出了评估，根据评估报告，提交的和评估申请不一致，报告说的是针对大门的，我们申请是针对整个合同的，根据已经做的工程量与我们实际付款是有差额的，因此我们不同意原告的诉讼请求，应按照实际的造价进行付款，多出的部分应当返还；第三、由于原告并没有实际完全履行合同，完成合同内容工作，大门完成了80%，现部分质量导致无法验收，顶部已经严重脱落，因此违约方是原告而不是被告，按照合同约定，应当支付被告45万的违约金，根据以上事实，应当驳回原告的诉讼请求。同时我�提出反诉要求1、原告返还被告多支付的工程款280万元；2、原告支付因延期施工造成的违约金45万元。具体理由如下：1、原告与被告于2012年1月28日签订了通州IDC大门、围挡及绿化工程承揽合同，工程地点为通州区徐尹路，工程内容为大门2座、铁艺围栏、绿化工程，但合同签订完毕，工程并没有按照合同进行施工完成，交付被告；2、工程量只是完成部分工程，并没有施工完毕，直至目前大门2座仍然未完工，但合同价格为暂估价格，工程没有完成的情况下，没有做实际的结算价格，因此应根据实际评估价格进行计算价格，另有合同的签订是公平公正符合合同法，因此合同的权利义务也是双方的，我公司已经支付了340万元的工程款，但是完成的工作量及实际价款远远低于预付款，后面的附图可见只是主体结构完成，另围挡只是完成两座大门中间部分墙方柱，其他没有做，绿化没有做；3、工程严重超期，超过合同工期，至今也没有完成。4、被告现场人员葛金涛、高超并没有我公司的委托事项，但二人与原告互相勾结，利用职务之便，蒙蔽被告，以个人名义签署了多个非正式文件（未上报被告），因此被告提出评估进行合理计算，多支付的工程款返还被告也是理所应当。
针对被告的反诉请求，原告辩称：工程已经大部分履行完毕，只是由于被告未按时支付工程款，我们无法进行施工，关于工程款的数额，我们认为被告非常不诚信，根据现场的勘察，和被告项目经理签署的工作量的清单，双方的工程包括两座大门等，实际上由于现场南侧拆除，内部部分绿化工程进行了否认，我们认为被告的诉讼请求是根本不存在的，鉴定报告也支持了我们的看法。关于工程超期，是因为被告没有按时支付工程款。被告的工作人员葛金涛和高超，他们对工程量确认是他们的职责所在，他们可以对某些事实进行确认，所以我们认为应当驳回被告的诉讼请求。
经审理查明：2012年11月28日，原告（承包人）与被告签订了《施工合同》（以下简称合同），工程名称为通州IDC大门、围栏及绿化工程，工程地点北京市通州区徐尹路，工程内容为大门2座、铁艺围栏、绿化工程。合同第2条约定本合同文件及解释顺序除双方另有约定以外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）双方签订的补充协议（2）本合同条款（3）图纸双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第5条合同工期约定合同工期为从11月6日-12月15日，共计39天。因工期紧迫，甲乙双方应全力配合，缩短工期。暂停施工如发生：因发包人原因停工的，应于2小时内消除影响；因承包人原因停工的，由承包人承担�外抢工发生的费用，工期不顺延。第6条工期延误约定由于以下原因造成竣工日期推迟的延误，工期相应顺延。（1）发包人未能按约定日期提供开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，影响施工进度；（3）非承包人原因停水、停电等造成停工12小时以上；（4）不可抗力及自然灾害工期顺延（如政府活动、大风、雨、雪等恶劣天气）承包人在以上情况发生后3日内，就延误的内容和因此发生的经济支出向发包人提出报告。发包人在收到报告后3日内予以确认答复，逾期不予答复，承包人即可视为延期要求已被确认。第7条工程质量约定工程质量标准：合格。其中，大门外立面抹灰、涂料、喷漆等因施工季节原因，不承担后续返修。第9条合同价款约定发包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。工程款结算原则：A�正常结算1、所有工程量执行2001年北京市预算定额中各专业所对应子目中的量和项。材料费按2012年10月份造价信息计取。2、人工费按2012年10月份造价信息计取。建筑工程人工费按89天/工日，装饰工程人工费按93元/工日，电气工程人工费按80元/工日，绿化工程人工费按80元/工日。若施工中发生零工按150元/工日计取（不分大小工）。3、大门GRC材料、绿化苗木、草坪灯按市场价计取。4、所有取费按费用表中取全费。5、施工中若发生增项、变更、洽商按以上三条计价方式计取后并入正常结算。B、冬施人工降效及抢工费结算冬施人工降效费和材料费、抢工费结算，按正常结算价中直接费总和的40%计，即B=A中直接费总和*40%。C：工程结算价为正常结算与冬施人工降效及抢工费结算之和，即C=A+B。第10条工程款支付约定合同暂估价450万元整。其中大门建造工程280万元�绿化工程135万元，铁艺围栏工程35万元。结算时按实际完成工程量结算。1、合同生效后两个工作日内，发包人向承包人支付100万元预付款。2、大门基础工程完工后两个工作日内，支付到合同暂估价的60%。主体工程完工后两个工作日内，支付到合同暂估价的90%。4、竣工验收后十个工作日内，按工程结算价一次性付清余款。第11条违约责任约定任何一方违反本合同的约定，均应承担由此给对方造成的损失。1、因承包人原因延期竣工的，应交付的违约金额和计算方法：每延误一天按合同价的千分之五支付违约金，最多不超过本合同价的10%。2、发包人不按时支付工程款的违约责任：每延误一天，按应付额的千分之五支付违约金，最多不超过应付额的10%。
合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，被告分别于2012年11月8日支付了100万元，于2012年11月30日支付了100万元，2012年12月17日支付了70万元，2012年12月25日支付了70万元，以上共计340万元。案件审理过程中，原告提出了自己制作的《结算书》，费用总计为5403320.97元，被告对此不予认可，并申请对涉案工程量及造价进行评估，本院通过高院摇号的方式依法委托北京建基业工程管理有限公司进行了鉴定,2015年6月10日，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，现场确认的事项通州IDC大门及两大门间的铁艺围墙（包括冬施人工降效及抢工费）的工程价格共计为3142006.94元，其中通州IDC大门的工程造价为2589707.66元，双方有争议的事项（该部分为原告主张而被告不认可的部分）包括铁艺围墙（园区南侧）、铁艺围墙基础加深-
变更、南大门前花池、挡土墙、苗木栽植、现场签证单、通州IDC大门-变更、冬施人工降效及抢工费、零星用工及机械台班，以上共计1560769.63元。
庭审过程中，针对鉴定中的争议事项，原告提交了由被告工作人员葛金涛、高超签字确认的《工程量确认单》、《工程进度说明》、苗木清单表、零星用工派工单（人工）、合同外工程量确认单、现场签证单、工程变更申请单、设计图纸变更申请单（书）、施工图纸以及当时现场照片予以证明，被告认为葛金涛、高超并没委托事项，其二人系与原告互相勾结，利用职务之便，以个人名义签署了多个非正式文件，对此不予认可，但被告就此未提供任何证据予以证明。
上述事实，有《施工合同》、《工程造价鉴定意见书》、《工程量确认单》、《工程进度说明》、苗木清单表、零星用工派工单（人工）、合同外工程量确认单、现场签证单、工程变更申请单、设计图纸变更申请单（书）、照片、现场照片及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为�依法成立的合同受法律保护，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张，应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，原被告签订的合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于原告要求合同解除的诉讼请求，被告在2015年10月9日的庭审时表示同意，本院对此予以确认。关于原告要求被告给付工程款的诉讼请求，双方争议的焦点在于鉴定中的争议事项的问题，对此原告提交了被告工作人员葛金涛�高超签字确认的《工程量确认单》、《工程进度说明》、苗木清单表、零星用工派工单（人工）、合同外工程量确认单、现场签证单、工程变更申请单、设计图纸变更申请单（书）、施工图纸以及当时现场照片予以证明，虽然被告认为葛金涛、高超并没委托事项，其二人系与原告互相勾结，利用职务之便，以个人名义签署了多个非正式文件，对此不予认可，但被告就此未提供任何证据予以证明，故对于争议事项的工作量本院予以确认，在此情形下，扣除被告已支付的340万元，尚欠1302776.57元未给付，故对于原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。对于被告要求原告返还多支付的工程款的诉讼请求，于法无据，本院对此不予支持。关于双方主张的违约金问题，根据原告已完成的工作量、合同关于按进度付款的规定以及合同实际履行过程中被告支付工程款的情况来看，�告确实存在未按进度付款的违约行为，根据合同约定在此情形，原告有权顺延工期，故对于原告要求被告给付未按进度付款违约金的诉讼请求，于法有据，本院对此予以支持，对于被告要求给付工程延期违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于违约金的具体数额，结合合同约定、原告完成相应工作量的时间、被告应付工程款数额及期限，具体数额应为130277.66元，对于原告主张的过高部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告北京克劳沃草业技术开发中心与被告汇天网络科技有限公司二〇一二年十一月二十八日签订的《施工合同》于二〇一五年十月九日解除；。
二、�告汇天网络科技有限公司给付原告北京克劳沃草业技术开发中心拖欠的工程款一百三十万二千七百七十六元五角七分，于本判决生效之日起七日内执行清；
三、被告汇天网络科技有限公司给付原告北京克劳沃草业技术开发中心未按约定付款的违约金十三万二百七十七元六角六分，于本判决生效之日起七日内执行清；
四、驳回原告北京克劳沃草业技术开发中心的其他诉讼请求；
五、驳回被告汇天网络科技有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费五万零二百五十五元，由被告汇天网络科技有限公司负担二万五千一百二十七元五角（已交纳），由原告北京克劳沃草业技术开发中心负�二万五千一百二十七元五角，于本判决生效之日起七日交纳。
案件受理费一万八千三百三十三元，由原告原告北京克劳沃草业技术开发中心负担八百五十七元（已交纳），由被告汇天网络科技有限公司负担一万七千四百七十六元，于本判决生效之日起七日内交纳。
案件反诉费三万二千四百元，由被告汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐宪龙
人民陪审员 刘 雪
人民陪审员 崔艳姮
二〇一六年五月十八日
书 记 员 刘析鹭