山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1245号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司，住所地：山东省莘县商业街西首。
负责人：孙丽华，经理。
委托诉讼代理人：任晓娟、张力杰，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李亚珍，女，1976年2月11日出生，汉族，农民，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：张建冰（李亚珍之夫），男，1979年8月21日出生，汉族，农民，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：黄振宇，山东鲁阳律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司（以下简称人民财险莘县公司）与上诉人李亚珍与因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人民财险莘县公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案不应定性为机动车交通事故，不应使用交强险赔偿。本案被上诉人损失的发生是在房顶卸玉米时，被吊车碰倒摔下房顶造成的，并不是因机动车交通事故造成。首先，保监会2008年12月5日对徐州市九里区人民法院的复函：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照使用该条例。”但是该复函并不是法律法规，只能在徐州市九里区人民法院询问的案件中使用，不能适用在该案。另《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。但是在本案中，吊车不是在通行中，因此不应适用机动车交通事故。综上，一审法院认定该案件定性为机动车交通事故责任纠纷不正确，不应适用交强险赔偿。2.一审法院认定上诉人应当在商业三者险限额内承担赔偿责任没有事实和法律依据。虽然机动车发生意外事故时造成第三方受损的，商业三者险承担赔偿责任，但是在本案中，被上诉人丈夫张建兵是该保险的被保险人，根据保险合同保险条款第八条的约定：驾驶员或操作人及其家庭成员的人身伤亡属于责任免除情形。一审法院对该该约定予以认定，但是依据被上诉人没有选择使用该保险为由，不予认定。但是如果被上诉人李亚珍选择不使用该保险，则判令上诉人承担商业三者险赔偿责任没有事实和法律依据。
李亚珍答辩称，本案对事实发生上诉人并无异议，根据交强险立法精神本案应属交通事故，应予赔偿，上诉人的理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李亚珍向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计462232.58元。
一审法院认定事实：2015年10月8日中午，李亚珍之夫张建冰找人帮忙将散放在自家院落内秋收的玉米装成袋，并由雇佣的司机虞福意（有特种车辆驾驶资格证）驾驶张建兵所有的吊车（车牌号为鲁Ｐ×××××）将装成袋的玉米转运至房顶存放。由相全振和李亚珍站在房顶上负责将吊车斗内玉米卸下。15时许，李亚珍被摆动的吊车斗碰倒从房顶摔下，致其受伤。
事故当日，李亚珍被送往莘县人民医院急救。因伤情严重，当日转入聊城市人民医院住院治疗。经诊断其伤情为：脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、肺挫伤、寰枢关节脱位、多发腰椎横突骨折（左侧L1-4）、棘突骨折（T11）、骨盆骨折、肋骨骨折（右侧第1肋骨）、多发颈腰椎间盘突出、头皮血肿、皮下血肿（左腰部）、多发软组织损伤。李亚珍共住院25天，花医疗费24828.55元。出院医嘱：建议继续住院治疗，注意休息、加强营养、适度锻炼，出院带药，不适随诊等。原告李亚珍住院期间由其夫张建冰、其妹张春燕护理，二人均系农民。
鲁Ｐ×××××号吊车为张建冰所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司投保交强险、50万元商业三者险及不计免陪附加险、吊装责任保险各一份，此事故发生在上述保险期间。
李亚珍出院后，向中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司索赔。中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司将该案上报至中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司。中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司于2016年1月15日委托聊城东昌府人民医院司法鉴定所对李亚珍的伤残等级、误工时间、护理时间进行鉴定。聊城东昌府人民医院司法鉴定所于2016年1月27日作出聊东司法鉴定所［2016］临鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李亚珍因摔伤所致左耳等重度听觉障碍的伤残程度构成道路交通事故十级伤残；腰部活动功能丧失20.6%的伤残程度构成道路交通事故十级伤残；骨盆畸形愈合的伤残程度构成道路交通事故十级伤残。误工时间评定为180天，护理时间评定为60天。2016年4月22日中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司向被保险人张建冰出具保险拒赔通知书，以本次事故不属于交通事故，且所造成的人伤损失不在保险责任赔偿范围之内为由拒赔。
经法院委托，聊城法衡司法鉴定所于2016年8月5日作出聊衡司法鉴定所［2016］临鉴字第465号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李亚珍因交通事故致重度颅脑损伤：多发性脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿，经治疗后遗留脑内软化灶形成、左侧偏瘫、左上肢肌力4级，构成七级伤残；2、被鉴定人李亚珍因交通事故致骨盆骨折（左髂骨骨折），骨折错位、畸形愈合，构成十级伤残；3、被鉴定人李亚珍因交通事故伤致左耳中等重度耳聋，构成十级伤残；4、被鉴定人李亚珍因交通事故伤致脊柱骨折（腰1、2、3、4左侧横突骨折，胸11棘突骨折），经治疗后目前腰部活动受限，根据计算相当于腰部活动度丧失17%，构成十级伤残；5、被鉴定人李亚珍的误工时间180天；护理时间90天，住院期间符合大部分护理依赖程度，护理人数2人，出院后符合部分护理依赖程度，护理人数1人。李亚珍支付鉴定费1600元。
李亚珍之父李自臣，1941年11月11日出生；之母孙秋女，1943年8月6日出生；均为莘县莘州街道办事处皇行社区鸿庙居委会居民。其父母共有含李亚珍在内子女五人，均已成年。李亚珍与其夫张建冰共有子女二人：女儿张某1，2003年6月9日出生；儿子张某2，2009年8月28日出生；均为莘县莘州街道办事处林庄村居民。
对于争议的证据和事实经审查认定如下：1.聊城法衡司法鉴定所司法鉴定意见书有充分病历依据和临床检验依据，符合鉴定程序，其证据效力予以认定，对中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司的重新鉴定申请不予批准；2.关于误工费、护理费标准问题，按照每天35.42元计算无法律依据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，误工费、护理费均应按照147.28元/日认定；3.被抚养人生活费有多个抚养人的，不超过上年度消费性支出为标准；交通费酌定为800元；精神损害抚慰金酌定为5000元。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、李亚珍符合法律规定的损失项目及数额；二、人民财险莘县公司应否赔偿，如需赔偿应如何赔偿。
关于李亚珍的具体损失项目及数额问题。根据当事人的陈述、一致认可的事实及法院依法确认的事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条等相关规定及我省统计数字标准认定为：一、医疗费用赔偿范围26078.55元，包括医疗费24828.55元、住院伙食补助费30元/日×25日=750元、营养费20元/日×25日=500元；二、死亡伤残赔偿范围413217.42元，包括误工费147.28元/日×180日=26510.40元、护理费147.28元/人·日×25日×2人＋147.28元/人·日×1人×（90日－25日）×50%=12150.60元、残疾赔偿金31545元/年×20年×46%=290214元、被抚养人生活费78542.42元（其子19854元/年×5年×5/14×46%＋19854元/年×6年×1/2×46%=43707.16元、其女19854元/年×5年×5/14×46%=16308.64元、其父19854元/年×5年×2/14×46%＋19854元/年×1年×1/5×46%=8350.03元、其母19854元/年×5年×2/14×46%＋19854元/年×2年×1/5×46%=10176.59元，该项费用计入残疾赔偿金后，残疾赔偿金共计368756.42元）、交通费800元、精神损害抚慰金5000元；三、鉴定费1600元；以上共计440895.97元。
人民财险莘县公司应否赔偿，如需赔偿应如何赔偿的问题。根据中国保险监督管理委员会2008年12月5日保监厅［2008］345号《关于交强险条例使用问题的复函》：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照使用该条例。另依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。”故本案可定性为机动车交通事故责任纠纷案件，并使用交强险赔偿。商业三者险及特种车保险属于自愿选择购买的商业保险，受害人或投保人可以选择使用。根据特种车保险条款第六条的约定，意外事故同样也是先使用交强险赔偿，不足部分使用第三者责任保险赔偿。该条款第八条约定驾驶人或操作人及其家庭成员的人身伤亡属于责任免除范围，但李亚珍并未选择使用该保险。故本案参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定处理，即交强险限额内交强险进行赔偿；不足部分商业三者险赔偿；仍有不足的，由侵权人进行赔偿。本案中，机动车驾驶人接受指令人的指令后操作不当，致使意外事故的发生，应与指令人共同承担主要责任；原告李亚珍疏于自身安全保护，应承担次要责任。根据本案具体情况，可令机动车方承担80%的赔偿责任。
对于李亚珍上述损失，人民财险莘县公司应在交强险限额内赔偿120000元，其中医疗费用10000元、死亡伤残110000元；剩余医疗费用及死亡伤残损失440895.97元－120000元－1600元（鉴定费）=319295.97元，由人民财险莘县公司在商业三者险范围内赔偿80%即255436.78元。鉴定费不属于保险赔偿范围，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，于二○一七年一月十三日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司在交强险限额内赔偿原告李亚珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计120000元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司在商业三者险范围内赔偿原告李亚珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计255436.78元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告李亚珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8234元，减半收取计4117元，由原告李亚珍负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：原审判决按照机动车交通事故责任纠纷判决上诉人在交强险及商业三者险限额内承担赔偿责任是否适当。
本院认为，根据中国保险管理监督委员会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的规定。该复函虽不属于法律法规，但保监会作为保险行业的监管机构，其所发布的文件，保险公司应遵照执行，因此特种机动车在作业时造成他人损害的，可以比照适用机动车在道路通行时发生交通事故有关规定。故本案情形下，上诉人人民财险莘县公司应在交强险范围内承担赔偿责任。关于上诉人是否应在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题，商业第三者保险合同中关于驾驶人或操作人及其家庭成员的人身伤亡属于责任免除范围的规定属于格式化免责条款，提供该格式合同的保险人依法应当就上述免责条款向投保人作出明确说明。但上诉人提交的保险投保单显示投保人未签字，亦不能提供证据足以证明已向投保人充分的提示或明确说明，故该免责条款对投保人不发生法律效力。因此应由上诉人在商业三者险限额内承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6932元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莘县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运华
审判员 丰 雷
审判员 范晓静
二〇一七年六月三十日
书记员 郭 静