河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第274号
上诉人（原审被告）：南阳四友房地产开发有限公司。住所地：南阳市文化路。
法定代表人：徐书安，该公司总经理。
委托代理人：邓俊杰，该公司员工。
委托代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐书安。
委托代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省春蕾实业发展有限公司。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：徐六生，该公司董事长。
委托代理人：金力军，该公司法律顾问。
原审被告：段正若。
上诉人南阳四友房地产开发有限公司（以下简称四友公司）、徐书安因与被上诉人河南省春蕾实业发展有限公司（以下简称春蕾公司）、原审被告段正若合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2013）西民二初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四友公司和徐书安的委托代理人薛强，被上诉人春蕾公司的法定代表人徐六生及其委托代理人金力军到庭参加诉讼，原审被告段正若经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月17日，原告春蕾公司与被告四友公司签订《协议书》一份，甲方为春蕾公司，乙方为四友公司。协议载明乙方在南阳市新华路以北、八一路以南、文化路两侧区域内进行房屋开发建设。因乙方缺少资金，无法在南阳市有关部门完善办理房屋建设有关手续，因此，经双方协商，由甲方向乙方注入资金，乙方同意接受甲方注入的资金援助。协议约定：甲方（分批）向乙方注入人民币贰仟万元（以实际注资额为准），在六个月之内甲方不向乙方收取任何费用，但乙方开发二期建设项目时，土建施工工程在同等条件下，应优先与甲方合作。乙方收到甲方注入的资金当日起，六个月内须足额退还给甲方，如若到期没能退还给甲方，视为乙方违约，乙方须向甲方赔偿10%的违约金，乙方如超期一个月仍没有将甲方注入的资金退还给甲方，乙方须向甲方赔偿30%的违约金（按甲方实际注资额计算）。乙方如超期二个月仍没有将甲方注入的资金退还给甲方，乙方承诺愿从乙方在以上地段开发项目中，将首批开发项目18万m2（左右）的总利润中向甲方支付20%，作为甲方在乙方首批开发项目中应分得的利益（甲方在分得利益的同时，仍有权力向乙方索要注入的资金）。甲方如享有20%利益时，乙方承诺甲方有权力核查乙方所有账目的明细。乙方董事长关晓东、总经理徐书安二位先生自愿为乙方在履行本协议中为乙方担保，如若乙方不按本协议履行，关晓东、徐书安二位先生自愿承担连带、担保、保证的义务。协议还对其他内容作了约定。协议甲方签字处由段正若签字，乙方签字处由关晓东、徐书安签字，春蕾公司和四友公司均加盖公章确认。关晓东和徐书安同时在担保人处签字。协议签订后，2011年1月18日，被告四友公司向原告出具收条一张，载明：今收到春蕾公司注入资金款玖佰万元整（9000000.00元），于2011年7月18日退还。2011年2月10日，四友公司向原告出具收条一张，载明：今收到春蕾公司注入资金款壹仟壹佰万元整（11000000.00元），于2011年8月10日退还。该款其中柒佰万元为银行转账。此后，2011年8月15日，四友公司通过公司财务总监袁志瑞个人中信银行账户向春蕾公司转账还款200万元，春蕾公司于同日向被告四友公司出具收据一张，载明：今收到四友公司贰佰万元整，系付退回注入资金。2011年12月14日，四友公司通过袁志瑞个人中信银行账户及四友公司中信银行账户分别向春蕾公司转账还款950万元和850万元，计1800万元。春蕾公司于同日向被告四友公司出具收据一张，载明：今收到四友公司壹仟捌佰万元整，其中950万元为以袁志瑞卡汇入，850万元为四友公司汇入春蕾公司账户，该款为退回注入资金。因四友公司逾期还款，原告要求按此前双方所签《协议书》内容，原告自2011年9月18日起享有四友公司首期开发项目利润分成的权利，并享有核查账目的权利。原告向四友公司提出查账要求被四友公司拒绝，原告遂诉来院，要求确认原告享有四友公司南阳银基商贸城首期开发项目利润的20%；请求判令四友公司向原告提供在南阳开发的南阳银基商贸城项目首期建设的所有账目、明细供原告查阅，并由被告承担本案诉讼费。庭审中，被告四友公司称原、被告双方所签协议名为注资，实系借贷关系，四友公司仅收到原告三次银行转账注入款计1300万元，此后，四友公司已分三次共向原告还款2000万元，其中1300万元为本金，另700万元为所借款项的利息。春蕾公司认可共通过转账向四友公司汇款1300万元，但称其余700万元系分多次取款，以现金方式直接支付给四友公司，并向法庭提交银行现金取款凭证共10张。另，1、2013年9月10日，原告春蕾公司向该院递交申请，要求撤回对被告关晓东的起诉。该院已于2013年11月5日作出裁定，准许原告春蕾公司撤回对被告关晓东的起诉。2、该院调取了四友公司副总刘晴向公安机关的报案有关材料，报案称关晓东侵占春蕾公司借款700万元。
原审法院认为：原、被告双方在自愿平等的基础上所签订的注资协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定为有效。原、被告均应按协议约定履行自己的义务。被告关于原告实际支付1300万元的主张缺乏证据支持，不能推翻原告所持收条，双方债权债务关系明确，被告不履行协议约定义务，对造成本案纠纷应承担全部责任。但原告诉讼请求中，关于利润分成因尚未得到确认，本案不宜处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经该院审判委员会评议，判决：一、被告南阳四友房地产开发有限公司向原告河南省春蕾实业发展有限公司提供在南阳银基商贸城项目首期建设的所有账目、明细供原告查阅。二、驳回原告河南省春蕾实业发展有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费200元，由被告南阳四友房地产开发有限公司承担（已先由原告垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。
四友公司和徐书安不服一审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在注资的法律关系，双方仅存在企业间的借贷法律关系。1、2011年1月17日签订的《协议书》是应被上诉人春蕾公司董事长徐六生的要求，为规避民间借贷利息不能超过同期银行借款利率的4倍的法律规定，在协议中不显示借贷，而以注资的名义签订合同，进行借贷。上诉人徐书安与被上诉人的法定代表人的通话录音可以充分的证实。2、《协议书》中约定，在六个月内四友公司不支付任何费用，对等条件仅仅是开发二期建设项目时，土建施工工程在同等条件下，应优先与春蕾公司合作。被上诉人春蕾公司给四友公司提供资金，6个月内由四友公司无偿使用，条件是二期优先与春蕾公司合作，这样巨额的款项无偿使用，对于一个提供资金方是明显不符合常理的。3、协议中约定的违约责任也表明双方是一种借贷关系，而并非是注资的关系。即到期没有退，四友公司赔偿春蕾公司10％的违约金，超期一个月，赔偿30％的违约金，超期二个月，除将注入资金退还外，还应支付首批开发项目18万平米的总利润中的20％。那么按照上述约定，春蕾公司无论在什么情况下都有权回收全部资金，不承担项目的任何风险。若不参与经营，不承担风险，无论什么情况都有权足额收回投资，这是名为投资，实为借贷的行为。二、一审判决并未对上诉人在庭审中出示“录音证据”予以评判，该证据可以清晰的显示双方的资金往来，也清晰的显示了双方是一种民间高利借贷行为。而一审判决遗漏了上诉人出示的这一关键证据。三、被上诉人向法庭出示的10张取款凭证涉嫌伪造证据，上诉人将通过相关部门追究其法律责任，这10张取款凭证不能作为支付给上诉人现金的证据。1、被上诉人称1300万元是通过转账给了上诉人四友公司，其余是四友公司为了怕账户被封，才让春蕾公司准备的现金。这不符合常理，如果是怕账户被封，那么1300万元汇入四友公司账户为什么不怕被封。2、被上诉人向法庭出示的10张取款凭证，名为取款凭证，但是均未从银行提取现金。这是春蕾公司为掩盖仅给上诉人四友公司1300万元，而实际将6个月的利息加上共让四友公司出具2000万元收条的事实而采取的弄虚作假的手段。3、春蕾公司称是段正若从银行取款，又将取得的现金直接交给了关晓东。可是事实上，段正若并未将现金拿出银行的柜台，银行人员也没有给段正若点钞，而是直接按照段正若的要求办理了取款转存，将款项转存到四友公司汇款的账号，并从转存的账号给四友公司分别汇了600万和700万元。综上，上诉人四友公司与被上诉人春蕾公司之间不存在注资的法律关系，双方仅存在企业间的借贷法律关系。上诉请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2013）西民二初字第151号民事判决书，并依法驳回被上诉人的所有诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担一二审的诉讼费用。
春蕾公司答辩称：一、案件产生简述：春蕾公司找四友公司的目的，是想承揽四友公司在南阳开发的“银基商贸城”土建工程的施工。当时四友公司向春蕾公司介绍：银基首期项目由于四友公司已收取了几家建筑公司的保证金，其中两家建筑公司已入驻了“银基商贸城”项目的工地，因此，暂时不能答应合作。几天后，四友公司关晓东给春蕾公司徐六生打电话讲，让春蕾公司以注资的方式向四友公司先注入资金2000万元，为了回报春蕾公司，“银基商贸城”二期土建工程让春蕾公司施工。双方见面经商谈，达成了2011年元月17日的协议书。二、对四友公司上诉理由辩驳如下：l、四友公司上诉书的第一条第2个观点讲：春蕾公司注入的2000万元仅换取四友公司开发的银基商贸城二期土建工程的优先施工权，明显不符合常理的观点，辩驳如下：春蕾公司是以电煤经营为主，每年大部分经营资金都用在9月、1O月（每年9月、1O月煤价最低，是采购储备电煤的时间段），正常到11月至次年2月是销售煤和收煤款的时间。春蕾公司在资金不紧张的情况下，将资金临时注入到四友公司来换取“银基商贸城”二期土建工程的施工。（银基商贸城二期工程的建筑面积是80万平方米，按每平方米80元利润，80万平方米等于6400万利润。）关于协议书中约定的“银基商贸城二期项目在同等的条件下，优先让春蕾公司施工”的解释：每一行都有一行的规矩，建筑行业在价格上不可能偏离市场，因都是按定额取费，所以，虽说约定的是优先承接银基商贸城二期土建工程施工的权利，但实际上是100％必须让春蕾公司承揽施工。2、四友公司上诉的第一条第3个观点所讲：“注入资金是一种借贷关系，而并非是注资的关系……若不参与经营，不承担风险，无论什么情况都有权足额收回投资，这是明为投资，实为借贷的行为。”辩驳如下：春蕾公司注入的2000万，若四友公司按期归还，那仅是（帮忙）一种临时注入资金来换取建筑工程施工的关系。但超过2个月四友公司不能退回注入资金，性质就彻底改变为风险投资了（从协议约定来看，就再没有退（还）款的时间，也没有任何固定回报及回款保证），首先是影响了春蕾公司煤炭经营计划，所以，在签订合同时，已考虑到两种情况，前者若按期退回，就不会影响春蕾公司的销售经营，也不会有风险，但后者因影响了春蕾公司的当年煤炭经营销售，并且也不知道注入的资金什么时候才能收回，到底会影响几年。经营任何项目都会有风险，更何况是房地产，再说注入2000万，并没有任何抵押和担保，且银基商贸城当时建房大多数手续都没有办理，也谈不上是一个合法的房产项目，所以，只要四友公司不能按期退款，春蕾公司就是高风险投资!在签订协议书时为什么约定春蕾公司在分20％利润的同时，还有权利向四友公司要回2000万注资款的说明：因春蕾公司向“银基商贸城”项目注入的2000万元与该项目所占的分红比例不对等。在“银基商贸城”的项目中，四友公司累计投资不到1000万，却在“银基商贸城”首期项目中分成80％，而春蕾公司在“银基商贸城”首期项目注入2000万元，却仅在18万平方米的房产利润中获得20％分成。并且还存在“银基商贸城”首期项目所占的土地有一半还没有使用的利益关系，因此，当初考虑这些因素，约定在项目有利润分红的同时，退回双方的投资，就算没有这样明确的约定，正常的合作也是分利润的同时并且会先退回双方投资。分红的前提就已经说明项目不但不亏损，而且产生有利润，由于双方合作投资与分红比例不公平、不相等，才更明确约定分红的同时有权索要注资的2000万元。按协议书约定的条款来讲，若银基商贸城首期项目亏损了，协议条款也并没有约定春蕾公司能收回注资款，也并没有约定项目一旦亏损，春蕾公司不用承担亏损的条款，假若按约定的协议条款，该项目一旦亏损了，春蕾公司再向四友公司要回2000万元的注资款，法律不可能支持。春蕾公司注入的2000万元超过2个月后，协议书条款上就再没有约定2000万退回的时间，更没有约定春蕾公司必须能分到多少利润的条款。其次，该项目的回报利润是个未知数，可能很高，也可能很低，甚至没有利润，在这种情况下，协议书上也并没有约定给春蕾公司有什么样的保障或补偿，难道说这不叫（合作）风险投资吗关于四友公司退回的2000万，那是“银基商贸城”2011年11月6日开盘收回的房款，从电话录音可以看出，资金充足的很，事实上开盘的当天就卖掉了数百套商业门面。退回的2000万元是四友公司有资金自愿退回的，退回的资金也并非是四友公司自筹资金退回的。从四友公司提供的各种证据，也包括录音，均没有显示春蕾公司向四友公司讨要2000万注资款的行为、话题，而显示的全是与春蕾公司协商急于退回注资款。3、从四友公司提供的录音，首先说明四友公司是有备通话，而春蕾公司是无意的情况下接电话而被四友公司录音，该电话（录音）多数是让人听不清或听不懂，有的采用了什么手段就没让听到，并且在关键话题断线或被打断、把话题转移，就在这样通话录音的情况下，除四友公司编造的都是谎言外，在关键问题上一个也没有说清什么意思，并且是前后话题矛盾，如录音第一页第十行：“你看看别按这么高了，差一补二拉，都是一下结了算拉倒了……”，此话的录音四友公司就没有说明白是要说什么，他也不想说明白或无法说明白，反到证明了当初春蕾公司注入四友公司的2000万元，四友公司并没有给春蕾公司任何补偿，该录音应是在协商的语句。录音第六页第二十行：“我想着现在一下子把以前那两千万给你清了”，从此话春蕾公司听明白的意思是，四友公司承认当初春蕾公司注入的是2000万!录音第八页第二十一行：“原来借了个2000万元，借春蕾那个2000万一下打过去”，若当初春蕾公司没给2000万，为啥又要说借春蕾的是2000万一下打过去呢并且退给春蕾公司又是2000万呢!三、特别注明：四友公司在法庭上一方面不承认春蕾公司注入的700万元现金，另一方面却又向南阳市公安局报案称：春蕾公司注入的700万元现金，被关晓东利用职务之便侵占。四、关于四友公司多次强调与春蕾公司结算按3分利息，而不按1毛利息的说辞，起因与分析：当年6月份签订的一份合同将注资款向后延续3个月，对延续的3个月，四友公司自愿每月给春蕾公司200万，其他月份按3分利息计算，该方案是四友公司单方面的意思拟的合同，春蕾公司当时说是研究后答复，后春蕾公司没盖章没签字。五、向四友公司支付的现金，部分现金在银行取款的同时间内，又在银行存款，理由是部分资金筹借的，所以筹借的资金零、散，另外钞票真假也难辨，所以才存一下，取一下。在一个银行账户上取钱，另一个银行账户存钱，此做法主要原因是：银行不同意将自己的钱存上后再取出。分笔取、分笔存还有一个原因是借取钱当事人便于和财务人员交接，当然也存在向四友公司支付款的凭据。截止今日，四友公司并没有拿出任何有效证据证明在银行取出的现金没有给四友公司。综上所述，应驳回四友公司的上诉请求。
段正若未到庭陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：春蕾公司与四友公司签订协议，协议约定由春蕾公司向四友公司注入资金，协议签订后，根据四友公司向春蕾公司出具的收条显示，四友公司于2011年1月18日收到春蕾公司注入资金款900万元整，于2011年2月10日收到春蕾公司注入资金款1100万元整，故四友公司的上诉理由缺乏依据，不予采信；双方所签协议真实有效，且不违反法律、法规强制性规定，双方均应按协议约定履行自己的义务。综上，四友公司的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人南阳四友房地产开发有限公司和徐书安各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代审判员 王 鹏
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 李亚丹