浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6157号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州雅恒广告有限公司。住所地杭州市西湖区文一西路***号文娱中心***室。法定代表人：王红锋，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：宋瑜，女，1985年8月15日出生，系公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：朱青，男，1990年6月12日出生，系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州城发资产经营管理有限公司。住所地杭州市江干区新塘路**号三新大厦****室。法定代表人：张敬凡，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：郭筹鸿、朱晶晶,浙江泽大律师事务所律师。上诉人杭州雅恒广告有限公司（以下简称雅恒公司）因与被上诉人杭州城发资产经营管理有限公司（以下简称城发公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。原审法院查明事实如下：一、关于城发公司取得地下通道广告发布经营权的情况2003年6月，市委市政府决定组建杭州市城市建设资产经营有限公司并授权其经营国有资产。2004年1月，杭州市城市建设资产经营有限公司授权杭州市城建发展公司承办“在市公司资产范围内的地上空间（包括广告）和地下空间的开发利用，以及市区基础设施冠名权的经营”等。2005年12月，杭州市城市建设发展有限公司授权城发公司具体承办户外广告、地下空间广告、以及市区基础设施冠名权的经营管理维护、审批、报建等各类业务。二、关于案涉地下通道的审批、建设情况2011年9月，杭州市建设委员会对延安路（体育场路-吴山广场）综合整治工程初步设计进行了批复，其中包含了延安新村、百井坊巷、仁和路、邮电路、解放路过街地道。2013年1月，杭州市城乡建设委员会对延安路（体育场路-吴山广场）综合整治工程地下过街通道装修设计方案进行了批复。上述方案批复后，城发公司投资建造了涉案广告灯箱，并向通道管理单位支付了电费、维护费用等。三、关于雅恒公司与城发公司合同签订及履行情况1、《广告发布业务合同》的签订及履行2013年8月，城发公司发布招标公示，就延安新村、百井坊巷等7个地下通道广告发布经营权运营商招标项目进行公开招标，项目内容为：延安新村、百井坊巷、丰乐桥南、河坊街、仁和路、邮电路及解放路地下过街通道广告灯箱，数量100个，经营期限5年。2013年9月29日，雅恒公司中标。随后，城发公司（甲方）与雅恒公司（乙方）签订了编号为TY-04-2013-16的《延安新村、百井坊巷等7个地下通道广告发布业务合同》，合同第三条约定：乙方利用上述广告设施发布广告，需办理法律、法规和地方政策规定的审批手续，取得发布资格，相关发布证照由乙方自行办理，乙方保证其使用广告设施进行的广告发布活动合法。第四条约定：发布期限为五年，自2013年11月20日起至2018年11月19日。第五条约定：合同总价款为15487500元，合同签订一周内，乙方须支付履约保证金60万元，并一次性支付第一年广告发布费295万元,2014年11月20日前乙方须一次性支付后第二年广告发布费295万元，2015年11月20日前支付第三年广告发布费3097500元，2016年11月20日前支付第四年广告发布费3245000元，2017年11月20日前支付第五年广告发布费3245000元，甲方视情况无息退还履约保证金。第六条第（3）项约定：乙方需按合同约定的付款方式付款，如乙方未能按合同约定时间金额付款，按应付金额的2%每天，支付逾期违约金，逾期超过30天，甲方可以终止合同并没收履约保证金和要求乙方赔偿由此造成的直接损失。第六条第（5）项约定：合同有效期内由乙方承担广告设施维护费。第（6）项约定：合同有效期内由甲方承担广告设施电费。等等。2013年10月25日，雅恒公司向城发公司交纳了履约保证金60万元。2013年11月11日，雅恒公司向城发公司支付第一年广告发布费295万元。2014年12月24日，雅恒公司向城发公司支付第二年广告发布费245834元。2、《地下通道广告牌维护合同》的签订及履行2013年10月21日，雅恒公司（甲方）与城发公司（乙方）签订《地下通道广告牌维护合同》，约定甲方经营的延安路地下通道5个（延安新村、百井坊巷、邮电路、仁和路、解放路）、丰乐地下通道1个、河坊街地下通道一个1广告牌，共计98块，委托乙方进行日常维护保养。合同期限五年，自2013年11月20日至2018年11月19日。合同总价100万元，于合同签订后七日内支付首年巡查维护费20万元，于2014年11月20日支付乙方第二年巡查维护费20万元，于2015年11月20日支付乙方第三年巡查维护费20万元，于2016年11月20日支付乙方第四年巡查维护费20万元，于2017年11月20日支付乙方第五年巡查维护费20万元。甲方如逾期支付合同款项，应按未付款项每天1%向乙方支付违约金，逾期超过30天，乙方还有权决定解除合同。乙方如不能履行合同义务，经甲方要求30天内未纠正的，甲方可解除合同。等等。2015年3月16日，雅恒公司与城发公司签订《地下通道广告牌维护合同补充协议》，对双方于2013年11月20日签订的《地下通道广告牌维护合同》中的支付方式进行变更，变更后为：合同签订后七日内甲方支付乙方首年巡查维护费20万元，于2014年11月20日至12月31日甲方支付乙方巡查维护费22222元，于2015年1月1日至2015年2月28日前支付2015年度巡查维护费20万元，于2016年1月1日至2月28日前支付2016年度巡查维护费20万元，于2017年1月1日至2017年2月28日前支付2017年度巡查维护费20万元，于2018年1月1日至2018年2月28日前支付2018年度巡查维护费177778元。2013年10月21日，雅恒公司支付维护费20万元。2014年12月11日，雅恒公司支付维护费22222元。3、《广告设计合同》的签订及履行2014年11月5日，雅恒公司与城发公司签订了《广告设计合同》，约定城发公司为雅恒公司提供南京银行、澳大利亚旅游等客户广告画面设计，设计费共计27220.94元。2014年12月24日，雅恒公司向城发公司支付了设计费27220.94元。四、双方产生争议2015年3月17日，雅恒公司向城发公司发函，表明由于广告经营权业务运行及广告投放客户的需要，要求城发公司提供2015年度经合法审批的广告运营相关批件。城发公司于2015年3月24日签收该函。2015年6月25日，雅恒公司向城发公司发函，要求城发公司在接函后三天内交付广告位审批手续。运单查询信息显示城发公司于2015年6月26日妥投。2015年7月17日，雅恒公司向原审法院提起诉讼。2015年7月20日，城发公司向雅恒公司发函，表明城发公司应支付的第二年的广告发布费295万元、通道维护费20万元，现只收到雅恒公司所支付的245834元合同款，剩余部分2704166元合同款及20万元通道维护费未支付，要求雅恒公司于2015年7月24日前一次性付清，否则《广告发布业务合同》、《维护合同补充协议》于上述付款期限届满之日起解除，并支付违约金，赔偿损失，没收履约保证金。运单查询信息显示雅恒公司于2015年7月22日签收。2015年7月27日，城发公司到原审法院领取诉状副本等材料。在本案审理过程中，经雅恒公司同意，城发公司于2015年9月21日，自行拆除案涉灯箱设施。原审法院认为，雅恒公司与城发公司签订的《延安新村、百井坊巷等7个地下通道广告发布业务合同》、《地下通道广告牌维护合同》及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。现雅恒公司主张单方解除《延安新村、百井坊巷等7个地下通道广告发布业务合同》，理由是城发公司没有在市产权交易所进行招投标，收入没有上交财政，城发公司未能提供审批材料，雅恒公司未能取得行政许可事项决定书，从而导致合同目的不能实现。原审法院认为，雅恒公司的上述理由不能成立：首先，根据杭州市城市管理委员会、杭州市财政局联合发布的《杭州市公共设施附属户外广告资源使用权招标拍卖办法（试行）》的规定，公共设施附属户外广告资源使用权应通过公共资源交易中心以招标、拍卖等公平竞争方式出让，但该规定于2013年10月9日实施，本案所涉招投标发生在该规定实施之前，不受该办法约束；其次，城发公司的收入是否需要上交财政及有无上交财政，属行政管理范畴，不属于本案审理范围；再次，关于案涉通道广告的建设审批问题，城发公司在本案中已经提交了相应的审批文件，如雅恒公司对此仍有异议，可另行向相关行政主管部门反映。从现有的证据看，雅恒公司仅仅是向杭州市市场监督管理局咨询了广告画面备案等情况，雅恒公司亦无法明确其需要取得哪一份行政许可事项决定书，也没有证据证明本案存在其向有关行政主管部门提交行政审批申请，因城发公司未能配合提交相关材料而导致该行政主管部门退回雅恒公司的申请，或决定不予颁发行政许可的情况；最后，从实际履行情况来看，从合同签订到雅恒公司起诉，雅恒公司已经实际使用灯箱发布广告一年多时间，雅恒公司也未出现被有关部门行政处罚的事实。因此，雅恒公司因城发公司的原因而导致合同目的不能实现的主张，无事实及法律依据，其要求单方解除合同的理由不能成立。合同签订后，雅恒公司支付了相关费用，也实际使用案涉灯箱进行广告发布，城发公司也对灯箱进行了维护。但雅恒公司未按照合同的约定支付广告发布费、维护费，根据合同约定，城发公司有权单方解除合同，城发公司已向雅恒公司寄送《合同解除终止函》，故原审法院确认《延安新村、百井坊巷等7个地下通道广告发布业务合同》、《地下通道广告牌维护合同》及补充协议于2015年7月24日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救，并有权要求赔偿损失。本案合同解除后，经雅恒公司同意，城发公司已于2015年9月21日将案涉灯箱广告收回并拆除。故城发公司要求雅恒公司支付2014年11月20日至2015年7月24日的广告发布费1750467.37元（2950000元/365天×247天-245834元），支付2015年7月25日至2015年9月21日期间的占有使用费476849.31元（2950000元/365天×59天），以及支付2015年1月1日至2015年7月24日的维护费112328.77元（200000元/365天×205天）的诉请，于法有据，予以支持。城发公司要求雅恒公司支付按照银行贷款利率年利率4.85%的标准逾期付款利息，该利率标准不违反法律规定，予以准许。关于城发公司主张的广告制作费27255.55元，城发公司未能提供有效的证据予以印证，故该项诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、确认雅恒公司与城发公司签订的《延安新村、百井坊巷等7个地下通道广告发布业务合同》（编号为TY-04-2013-16）、《地下通道广告牌维护合同》、《地下通道广告牌维护合同补充协议》于2015年7月24日解除；二、雅恒公司支付城发公司广告业务发布费1750467.37元，并支付逾期利息损失58249元（暂算至2015年7月24日，此后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内付清；三、雅恒公司支付城发公司维护费112328.77元，并支付逾期利息损失3102元（暂算至2015年7月24日，此后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内付清；四、雅恒公司支付城发公司占用使用费476849.31元，于判决生效后十日内付清；五、驳回雅恒公司的诉讼请求；六、驳回城发公司的其他反诉请求。本诉案件受理费38068元，由雅恒公司负担，反诉案件受理费11658元，由雅恒公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。雅恒公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律错误。关于城发公司出让案涉广告设施广告发布经营权的行为是否违反法律法规的禁止性规定问题。案涉设施广告发布经营权属于国有资产。因此，关于国有资产的转让应当适用《中华人民共和国企业国有资产法》。根据该法第五十四条第二款“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”所以，案涉广告设施广告发布经营权的转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。城发公司私自出让国有资产是违反国家法律规定的，应当对此承担相应的民事及行政责任。同时，根据杭州市委、市政府2009年发布的《关于加强杭州市公共设施附属广告管理的实施意见》[以下简称市委办（2009）4号文]第六条第（一）项：“公共设施附属广告资源经营权出让方案需经市户外广告管理工作领导小组办公室，批准后实施”，及第五条第（三）项第1点：“市政府直接投入的公共设施附属广告的经营权和收益处置。一般性公共设施（即对安全、技术性无特殊要求）附属广告的经营权出让应统一进入市产权交易所实施招、拍、挂，所得收入全额上交市财政，市财政按50%—80%的比例返还运营主体；……”，既已对杭州市内公共设施附属广告资源经营权出让做出了明确的规定。原审法院适用的2013年10月9日杭州市城市管理委员会、杭州市财政局联合发布的《杭州市公共设施附属户外广告资源使用权招标拍卖办法（试行）》，从内容上看，完全是户外广告设施主管部门在具体执行市委办（2009）4号文出让规定上的细化，不存在与市委办（2009）4号文有相冲突或者相反规定之处，对市委办（2009）4号文的持续有效与适用无任何影响。从法律效力位阶上看，市委办（2009）4号文是杭州市委及市政府颁发的地方政府行政规章，而《招拍办法（试行）》只是杭州市政府下属职能部门的规范性文件，显然市委办（2009）4号文的法律效力要高于《招拍办法（试行）》。因此，在认定城发公司出让案涉广告设施广告发布权的行为是否违反法律法规的禁止性规定时，亦可参考适用市委办（2009）4号文。再者，城发公司提交了证据市委办（2009）4号文，拟证明其有权利用案涉广告设施开发经营广告资源。原审判决认为该证据“客观真实，内容与本案具有关联性，可以作为本案事实认定的依据，予以确认”。实质上表明了在案涉广告设施开发经营权属认定上，原审判决认同适用市委办（2009）4号文。就案涉广告设施的开发经营权属问题以及上述案涉广告设施权益出让问题，市委办（2009）4号文都有明确规定，有据可依。但原审判决在案涉广告设施的开发经营权属认定问题上选择适用市委办（2009）4号文，在上述案涉广告设施权益出让问题上却未适用市委办（2009）4号文，本身就自相矛盾。综上所述，城发公司私自组织招投标出让属国有资产的案涉广告设施广告发布权的行为，违反了国家法律法规的强制性规定，应当对此承担相应的民事及行政责任。原审判决在认定城发公司出让案涉广告发布权行为合法性时的法律适用明显是错误的。二、原审判决认定部分事实错误。（一）关于案涉7个过街地道的案涉广告设施是否通过了城管委户外广告设置审批的问题，原审判决所谓案涉户外广告设施的设置已通过户外广告设置审批的认定，是完全错误的。首先，城发公司提交的《关于延安路（体育场路-吴山广场）综合整治工程初步设计的批复》、《关于延安路（体育场路-吴山广场）综合整治工程地下过街通道装修设计方案的批复》、《过街地道装修效果图、设计方案、设计图》及《竣工验收报告、竣工图》中，均没有批复主体机关同意在地下过街通道设置涉案广告设施的明确意见。这两个批复只是批复主体机关对延安路整体工程的设计和建设的审批，并未就广告位的设置作出明确、有效的批复；即便这两个批复已对该广告位给予了批复，鉴于批复机关并未享有广告位设置批复权的事实，其批复也是无效的。这两个批复不能代替案涉过街通道如要设置广告设施必须依法向城管委办理户外广告设置审批的法定手续。原审判决仅仅依据上述证据材料，就认定案涉户外广告设施已经通过了主管部门的审批，是根本性的错误。其次，本案共涉延安新村、百井坊巷、解放路、邮电路、仁和路以及河坊街、丰乐桥南共7个地下过街通道的广告设施，但城发公司提交的上述两个批复等证据材料，只包含延安新村、百井坊巷、解放路、邮电路、仁和路5个地下过街通道的情况，河坊街及丰乐桥南地下过街通道丝毫没有涉及，但原审判决却据此认定案涉7个地下过街通道广告设施已全部通过主管部门的户外广告设置审批，该等认定与本案基本事实相悖，错误明显。（二）原审判决就雅恒公司无法确认需取得哪一份行政许可事项决定书、城发公司在合同签订后至向法院起诉时未受到有关部门的行政处罚，一直正常使用案涉广告设施，雅恒公司的合同目的业已达成的认定是错误的。关于需取得哪一份行政许可事项决定书，雅恒公司在原审开庭审理时以及后来向原审法庭提交的《关于对法庭会议询问的复函》中均已提及且予以明确：依据市委办（2009）4号文以及案发时仍生效的国家工商行政管理总局令第25号《户外广告登记管理规定》的相关规定，案涉户外广告设施本身需取得杭州市城管委的户外广告设置审批手续；在案涉广告设施上发布广告时需向杭州市市场监督管理局申请《户外广告登记证》，而该《户外广告登记证》的申请需以案涉广告设施取得户外广告设置审批手续为前提。另一方面，在《延安新村、百井坊巷等7个底下通道广告发布业务合同》的第一年履行期内，广告市场监管环境较为宽松，雅恒公司的广告发布招商业务还可以进行。但在合同第二年履行期内，市场监管环境发生较大变化，广告市场的监管趋于严格，导致广告业主的法律合规意识随之增强。在就案涉广告设施进行广告发布业务招商过程中，与雅恒公司接洽的广告业主均要求广告设施没有任何法律瑕疵。因案涉广告设施存在出让不合法，且没有户外广告设置审批等重大法律瑕疵，广告业主最终都放弃与雅恒公司在广告发布业务上的商业合作。这种情形的出现，实际上已经导致雅恒公司签订合同目的无法实现。原审判决就该部分的事实认定是错误的。（三）原审判决关于雅恒公司违约的事实认定是错误的。《延安新村、百井坊巷等7个底下通道广告发布业务合同》的解除系因城发公司违约行为。首先，城发公司违反法律法规的禁止性规定，没有将案涉广告设施广告发布经营权在产权交易所实施招拍挂出让，致使该合同存在重大法律瑕疵；其次，在雅恒公司多次要求城发公司提供办理户外广告设置审批所需的有效法律文件，而城发公司未能提供，导致案涉广告设施无法申请户外广告设置审批。尔后，双方基于避免各自损失继续扩大的考虑，在协商后解除了《延安新村、百井坊巷等7个底下通道广告发布业务合同》。因此，依照《合同法》的相关规定，理应由城发公司向雅恒公司承担违约责任、赔偿损失。故原审判决认为系雅恒公司违约，进而判令雅恒公司向城发公司承担违约责任并支付案涉广告设施的广告业务发布费、维护费、占用费及逾期利息的判决是错误的。三、一审法院对雅恒公司支付的60万元履约保证金一事事实认定不清，判决处理不明。首先，一审法院查明，2013年10月25日，雅恒公司向城发公司交纳了履约保证金60万元。但一审法院没有就双方关于履约保证金的适用条件和后果有无约定、如何约定等情况进行查明、确认。城发公司在一审的反诉请求中没有对该60万元履约保证金主张任何权利，雅恒公司在一审诉求中要求返还该60万履约保证金。一审法院仅做出驳回雅恒公司诉讼请求的判决，实质上对60万元履约保证金究竟作何处理未做判决。请求撤销原审判决第二、三、四、五项，并依法改判支持雅恒公司的原审诉求，本案一、二审诉讼费由雅恒公司承担。被上诉人城发公司答辩称，一、涉案合同真实合法，双方均应诚信全面履约。签约后，城发公司即已将过街通道灯箱设施交付雅恒公司，且雅恒公司自始至终正常使用，从未受到任何行政处罚，也没有其他影响或者阻碍雅恒公司利用灯箱设施的情形。雅恒公司应根据合同约定及时支付使用费。二、由于雅恒公司违约，城发公司根据合同约定的解除权解除合同，并非系与雅恒公司协商一致解除合同，城发公司有权根据合同约定没收履约保证金。三、根据双方业务合同约定，城发公司负有提供灯箱设施的义务，雅恒公司负有履行合同第三条“利用上述广告设施发布广告，需办理法律、法规和地方政策规定的审批手续，取得发布资格。相关发布证照由乙方自行办理。”约定的义务，由雅恒公司自行办理利用该灯箱设施发布广告所需的审批手续，审批义务在雅恒公司，而非城发公司。城发公司从未发生违反合同约定的事实。四、城发公司系合法建造涉案灯箱设施，并根据杭州市政府的授权进行运营管理，经《关于加强杭州市公共设施附属广告管理的实施意见》规定并将建造审批资料显示，灯箱设施可用于发布广告用途。在多年的运营管理过程中，并未受到包括城管委在内的多个监管部门的处罚，符合相关的使用政策。同时，根据一审法院向杭州市城管委、杭州市建委调查反馈，城发公司系合法使用灯箱设施，并未存在任何违法违规之处。城发公司已完整履行了合同约定的义务，不存在任何违约行为，雅恒公司的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，城发公司与雅恒公司签订的《延安新村、百井坊巷等7个地下通道广告发布业务合同》、《地下通道广告牌维护合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。案涉协议签订后，雅恒公司一直使用城发公司提供的地下通道灯箱发布广告至2015年7月24日案涉合同解除，雅恒公司并无证据证明因城发公司原因导致其在该期间无法正常进行广告发布等情况存在，故雅恒公司理应按合同约定支付相应的广告发布费、维护费及设施占用费。因雅恒公司存在未支付相关费用的违约行为，原审对雅恒公司要求返还履行保证金的诉请不予支持并无不当。雅恒公司主张城发公司未将案涉广告发布经营权在产权交易所实施招拍挂出让、未能提供户外广告审批所需文件等原因导致雅恒公司合同目的无法实现的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。雅恒公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49726元，由上诉人杭州雅恒广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁正茂审判员  张 敏审判员  夏文杰二〇一七年十二月二十九日书记员  周 翔