辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽04民终525号上诉人（原审原告）：高克强，男，1963年4月16日出生，汉族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司抚顺分行。住所地抚顺市顺城区。主要负责人：宋长龙，该分行行长。委托诉讼代理人：朱旭芹，辽宁思韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵石林，辽宁思韬律师事务所律师。上诉人高克强因与被上诉人中国建设银行股份有限公司抚顺分行（以下简称建行抚顺分行）劳动争议一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高克强上诉请求：1、撤销一审判决；2、撤销建行抚顺分行2004年7月31日作出的《建设银行辽宁省分行终止、解除劳动合同通知》，恢复高克强与建行抚顺分行的劳动关系；3、建行抚顺分行支付高克强自2004年7月31日起至判决恢复劳动关系生效时止的工资损失，以及工资损失25%的赔偿费用。（截止2017年3月31日，工资损失数额为1,653,545.00元，工资损失25%的赔偿费用为356，211.25元）；4、建行抚顺分行按应发高克强工资为缴费基数补缴高克强自2004年7月31日起至判决恢复劳动关系生效时止应由建行抚顺分行承担的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费和工伤保险费，具体数额以社会保险经办机构核算数额为准；5、建行抚顺分行给付高克强自2004年8月1日起至判决恢复劳动关系生效时止的企业年金、补充医疗保险和住房补贴三项员工福利，具体数额按照中国建设银行股份有限公司有关规定执行；6、本案一审、二审诉讼费用由建行抚顺分行承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决将《建设银行辽宁省分行终止、解除劳动合同通知》认定为解除劳动合同协议书，以致认定高克强与建行抚顺分行协商一致解除劳动合同，属于认定事实错误。高克强仅在该通知书上签名，只能表明其知道被解除劳动合同的事实，不能表明其同意解除劳动合同，即解除劳动合同不是双方合意。中国建设银行在《中国建设银行关于加强人员总量管理和结构调整的意见》（建总发［2002]179号）中要求建行与员工协商一致，双方签订协议后，建行与员工解除劳动合同。建行抚顺分行在没有与高克强签订协议书的情况下就与高克强解除了劳动合同，违反了上述规定。建行抚顺分行解除高克强劳动合同的理由是结构撤并和末位淘汰，这两个理由均不符合劳动法的相关规定，属于违法解除劳动合同。二、一审判决适用法律错误。建行抚顺分行没有履行解除劳动合同的通知义务，一审判决没有据此认定违反法定程序。解除劳动合同不能以口头形式通知劳动者，必须以书面形式通知才能发生解除劳动合同的效力。一审判决没有对建行抚顺分行未履行解除劳动关系手续作出程序性违法的认定。依照有关规定，办理解除劳动合同手续包括出具解除劳动合同通知书和证明书，到社会保险经办机构办理失业登记和劳动行政部门备案、转移档案和社会保险关系等。建行抚顺分行未履行解除劳动合同手续，均属违反法定程序。一审判决认定高克强申请仲裁超过了仲裁时效，属于适用法律错误。劳动争议发生之日为解除劳动关系关系书面通知送达之日。本案仲裁时效期间应当从高克强收到解除劳动关系通知书的时间起算。建行抚顺分行不能证明高克强收到解除劳动关系通知书的时间，就不能开始计算仲裁时效期间。仲裁时效期间应从高克强提出仲裁申请之日即主张权利之日开始计算。由于本案劳动争议事项发生在2004年7月期间，因此本案应适用劳动法和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》有关仲裁时效期间的规定，而不适用2008年5月1日起施行的劳动争议调解仲裁法的有关规定。因此高克强申请仲裁未超过自劳动争议发生之日起60日的申请仲裁期间。一审判决以本案不存在时效中断或终止的情形为由认定超过了法定申请仲裁期限，违反劳动法第82条和上述司法解释二关于仲裁时效的规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，用人单位因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。建行抚顺分行辩称，一、本案已超过仲裁时效，不存在中断的情形。高克强于2004年7月31日在《建设银行辽宁省分行终止、解除劳动合同通知》上签字，并于2004年7月29日领取了经济补偿金，证明其知道劳动合同解除的事实。且高克强主张其与劳动争议仲裁委员会进行过交涉，又通过信访的方式维权，其自认的事实均可以证明，高克强已经知晓劳动合同解除事实，认识到了其自身权利是否受到了侵害。根据法不溯及既往的原则，本案应适用2004年7月31日之前已实施的法律规定，依据《劳动法》第八十二条的规定，参照《民法通则》第一百三十七条规定，自2004年7月31日起算，60日内高克强应提起劳动争议仲裁申请，否则应认定超过仲裁时效期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》实施于本案出现纠纷之后，不应适用该司法解释。即使适用该解释第一条（二）项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，建行抚顺分行提供的证据足以认定高克强知道解除或者终止劳动关系的时间，不会出现因不知其权利被侵害而不能及时主张权利的情形。因此不能以劳动者主张权利之日作为劳动争议发生之日。高克强于2004年7月31日解除劳动合同后，至2016年6月13日第一次提出劳动仲裁申请之前，虽主张多次信访，但其提供的证人证言不足以证明具体信访时间、地点等事实，且证人与本案的处理结果存在利害关系，证人证言的真实性存疑，无法据此认定仲裁申请期限存在中断的情形。二、一审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。解除劳动合同通知并非单方解除劳动合同的通知，是双方合意解除劳动合同。从该通知内容上看，具备劳动合同双方主体、岗位、工作期限、经济补偿金、解除合同的原因等合同的构成要件，双方具有行为能力，并已签字盖章，具有合意解除劳动合同的意思表示，约定内容不违反法律或社会公共利益。因此该通知虽名为通知，实为合同。单方解除劳动合同的通知，仅有用人单位盖章即可发生法律效力，无须设置甲乙双方。高克强在该通知上签字表明其自愿解除劳动合同，其作为完全民事行为能力人在该通知上签字，应当知道签字的法律后果，若非自愿，可以不签字表明自己反对解除劳动合同的意愿。高克强签字表明双方对解除劳动合同及经济补偿金数额达成了一致，是双方真实意思表示，该通知已产生解除劳动合同的法律效力。双方系合意解除劳动合同，并不违反法定程序。法律没有规定合意解除劳动合同需要用人单位履行书面通知的义务。高克强在解除劳动合同通知上签字，起到了通知的作用，再要求建行抚顺分行履行书面通知义务，毫无意义。建行抚顺分行已出具了解除劳动关系证明书，并就人事档案办理了解除劳动合同的手续。建行抚顺分行给予了远高于法律规定的经济补偿，高克强自愿解除劳动合同完全具有合理性。在建行重组改制的大背景下，建行抚顺分行对各部门岗位重新进行了调整，并根据员工的不同情况作出了相应的调整。高克强可以选择竞聘上岗或者待岗，也可以选择协商解除合同，与末位淘汰是完全不同的，也不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等违反法律规定的情形。因此双方合意解除劳动合同符合法律规定。高克强向一审法院起诉请求：确认建行抚顺分行解除高克强劳动合同关系违法无效，恢复高克强与建行抚顺分行的合法劳动关系；判决建行抚顺分行支付给高克强自违法解除劳动关系之日起至恢复劳动关系之日止的工资，每年12万元，6年×12万元=72万元；判决建行抚顺分行因违法解除劳动合同应支付给高克强工资72万元的25%的赔偿金为18万元；判决建行抚顺分行给高克强应缴纳的72万元养老保险费2%为14.4万元；判决建行抚顺分行给高克强缴纳72万元的医疗保险费8%为5.76万元；判决建行抚顺分行给高克强住房公积金72万元的15%为7.2万元；恢复劳动关系后与其他职工享有同等的福利待遇；案件受理费由建行抚顺分行承担。一审法院认定事实：1981年8月，高克强经中国人民解放军部队复员转业至中国建设银行抚顺分行河北支行，在资产保全部从事资产保全业务工作。2002年1月1日，高克强与建行抚顺分行签订了无固定期限的劳动合同。2004年7月31日，建行抚顺分行根据省分行的《关于印发的通知》（建辽发（2002）48号）的文件要求，抚顺分行对各部门岗位重新进行了调整，根据员工的不同情况作出了相应的调整，制定了相关调整方案。依据该方案，建行抚顺分行全体员工可以选择统一考试、民主测评、双向选择、择优聘用等方式竞聘上岗或者待岗，也可以选择协商解除劳动合同。高克强经建行抚顺分行组织的考试测评，领导、各部门打分被淘汰出岗位，双方协商解除劳动关系。同日，双方签订了《建设银行辽宁省分行终止、解除劳动合同通知》，通知内容为“高克强同志因机构撤并于2004年7月31日起解除劳动合同。该人在建设银行抚顺市分行保全部工作，从事信贷业务，连续工作自1981年8月至2004年7月31日，共23年，发经济补偿金合计124926元，包括经济补偿金82491元、住房面积差一次性补偿金16680元、省行补发的经济补偿金25755元”，该通知由高克强与建行抚顺分行签字盖章。另查明，2016年6月13日，高克强向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书。2016年6月29日，抚顺市劳动人事仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理。高克强现来一审法院告诉，请求人民法院支持其诉请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同。劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。高克强与建行抚顺分行签订解除合同通知书，并收取了相应的经济补偿金等款项，双方就解除劳动合同协商达成一致且已履行完毕。因高克强未能提出证据证明其受到建行抚顺分行威胁、强迫，故高克强请求确认解除劳动合同无效的理由不成立，对其恢复劳动关系的请求不予支持。高克强与建行抚顺分行签订的无固定期限的劳动合同，不能作为建行抚顺分行非法解除合同的理由。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。高克强诉称一直不间断的主张权利不存在超过诉讼时效问题，因其仅以口头形式提出曾多次上访相关部门，但没有证据证明上访时间地点，故诉讼时效中断的事实不清，不予认定。高克强的诉请，确已超过诉讼时效，故应依法驳回其诉讼请求。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条一款（一）项之规定，判决：驳回高克强的诉讼请求。案件受理费10元，由高克强负担。此款高克强已交付。本院审理查明，建行抚顺分行提交的《关于下发股份制改造宣传提纲的通知》（建总发[2004]116号）内容：为认真贯彻国务院关于做好股份制改造试点工作的重大决策和有关要求，统一思想、转变观念、解疑释惑、激发热情、鼓舞士气、凝聚众志，确保股份制改造中思想政治工作深入细致、扎实有效，确保职工队伍思想稳定，确保股份制改造和各项工作任务平稳有序地推进，为股份制改造提供强有力的思想保证和精神动力，根据总行党委关于股份制改造宣传工作的部署，现将《中国建设银行股份制改造试点工作宣传提纲》下发各单位、请组织好股份制改造宣传教育工作。2004年5月28日。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定：因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。根据该条规定，人民法院仅受理企业改制中基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷，因政府主管部门对企业的行政管理行为发生的纠纷，不属于民事纠纷，不予受理。根据建行建总发[2004]116号文件，本案建行股份制改造为政府主导的改制，引发的争议不属人民法院受理劳动争议案件的受理范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2397号民事判决；二、驳回高克强的起诉。一审案件受理费10.00元，上诉人高克强预交的二审案件受理费10.00元，均退还高克强。本裁定为终审裁定。审判长 史汉营审判员 潘力& # xB;审判员 王      爽二〇一七年五月三十一日书记员 何      贺