陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终2792号
上诉人（原审被告）：中国人寿财险某支公司，住所地山西省运城市。
负责人：孙某，系该公司经理。
委托诉讼代理人：常某，陕西尊尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某，男，1976年3月15日出生，汉族，住靖边县，居民。
被上诉人（原审被告）：卫某，男，1969年2月13日出生，汉族，住山西省稷山县，系晋M5XX**、晋MSX**（挂）重型半挂车驾驶人。
被上诉人（原审被告）：杜某，男，1984年2月9日出生，汉族，住山西省河津市，系晋M5XX**、晋MSX**（挂）重型半挂车实际车主。
被上诉人（原审被告）：河津市某运输公司，住所地：河津市。
法定代表人：卫某2，男，任公司经理。
上诉人中国人寿财险某支公司、因与被上诉人马某、卫某、杜某、河津市某运输公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2015）靖民初字第01504号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人寿财险某支公司上诉请求：1、被上诉人马某主张的128616元的停运损失不应当采信也不应支持，二审法院应当予以去除，并依法改判。2、被上诉人马某第一次鉴定费5000元，不应当支持，应当予以去除。3、各被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：停运损失属于间接损失。保险公司经营保险业务必须在国家许可范围内经营，非行政机关依法授权，保险公司禁止承保开展未开放领域业务。而目前现行保险业务中，停运损失就是保险公司不能承保的业务，保险不能对没有保险标的或称保险价值的事物进行保险，而停运损失就是非保险领域保险的业务。第三者保险合同条款的规定被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失，以及仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿。最高人民法院关于审理交通事故若干问题意见第十五条第三项，只是规定停运损失可以赔偿，但并没有规定由保险公司来赔。一审法院认定由上诉人公司承担，没有法律和事实根据。一审法院适用保险法第十七条的规定，属于对明确说明义务的滥用，不符合保险法的规定，二审法院应当更正。被上诉人马某的第一鉴定结果未被法庭采纳，一审法院支持被上诉人马某的鉴定费是错误的，二审法院应当剔除。综上，上诉人认为停运损失不应当由上诉人承担，二审法院应依法作出改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人马某辩称，鉴定费是因上诉人申请鉴定所产生的费用，应当由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人卫某、杜某、河津市某运输公司未向本院提交答辩意见。
马某向一审法院起诉请求：1、本次事故造成原告损失：车辆救援费15800元、鉴定费5000元、车辆损失317417元、营运损失321544元，按责任比例，由四被告承担461832.7元赔偿责任；2、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月1日12时40分许，卫某驾驶晋M5XX**（主）、晋MSX**（挂）号半挂车由志丹县驶往榆林市途中，行至靖边县庙石路10KM+240处，在会车采取制动时，车辆后轮打滑驶向路左，与迎面驶来的李某驾驶的无牌号专项作业车（上载赵某、张某、郭某）发生碰撞，致使专项作业车驶出路右后翻车，造成李某、赵某、张某、郭某受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，靖边县公安局交警大队于2015年7月11日作出靖公交字【2015】第135号《道路交通事故认定书》，认定“卫某承担此事故的主要责任，李某承担此事故的次要责任，赵某、张某、郭某不承担此事故的责任”。榆林市物价局价格认证分局于2015年7月6日作出关于无牌号专项作业车的事故损失及运营损失的《价格鉴定结论书》，认定无牌号专项作业车的车辆损失为317417元，运营损失至鉴定之日时数额为128616元。中国人寿财险某支公司向法院申请对无牌号专项作业车的车辆损失进行重新鉴定，榆林方正资产评估有限责任公司对于2015年10月19日作出《资产评估报告书》，鉴定结论为无牌号专项作业车车辆损失评估价值为290011元。
另查明：一、马某系无牌号专项作业车实际车主，该车驾驶员李某为马某雇员，事故发生时，该车辆正在油井作业。无牌号专项作业车挂靠于靖边县凯轩油井技术服务有限责任公司，该车辆在靖边县采油厂从事井下作业等维修工作。二、晋M5XX**（主）、晋MSX**（挂）号半挂车系杜某在河津市某运输公司以分期付款方式购买，河津市某运输公司保留车辆所有权，该车辆在中国人寿财险某支公司投保了交强险1份，第三者责任险2份（限额1100000元，不计免赔），卫某为杜某雇员的驾驶员，该车在事故发生时，卫某正在从事雇佣活动。
一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，应当依照道路交通安全法的有关规定划分赔偿责任。被告卫某驾驶的晋M5XX**（主）、晋MSX**（挂）号半挂车与原告李某驾驶的无牌号专项作业车相撞，致使两车受损、李某等人受伤的交通事故，经公安机关交通管理部门认定，被告卫某应负此次事故的主要责任，李某负此次事故的次要责任。根据已查明的案件事实，原告马某为无牌号专项作业车实际车主，享有该车辆实际权利与义务，故原告马某有权主张该车辆的相关赔偿权利，原告马某要求被告赔偿车辆损失、鉴定费、施救费及运营损失的诉讼请求符合法律规定。因原告马某的车辆损失经两次司法鉴定结果不同，且马某对鉴定结果较低的由榆林方正资产评估有限责任公司作出的车损为290011元的结果无异议，故确定无牌号专项作业车的车辆损失为290011元。对无牌号专项作业车的运营损失经司法鉴定为128616元，对该运营损失的数额予以确认。对被告河津市某运输公司、中国人寿财险某支公司辩称，无牌号专项作业车不应当存在运营损失的答辩意见，因该车辆实际在从事生产运营活动，且根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）之规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应当予以支持，故对该答辩意见不予采纳。关于赔偿责任的分担，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，因被告驾驶的晋M5XX**（主）、晋MSX**（挂）号半挂车在被告中国人寿财险某支公司购买了交强险1份、第三者责任险2份（限额1100000元，不计免赔），故首先应由被告中国人寿财险某支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告马某车辆损失2000元，交强险赔偿不足部分，由被告中国人寿财险某支公司按照卫某在交通事故中的责任比例（70%）承担赔偿责任。因原告马某的各项赔偿数额未超交强险和商业第三者责任险的赔偿限额，故被告中国人寿财险某支公司、杜某、卫某不承担赔偿责任。对被告中国人寿财险某支公司辩称运营损失根据保险合同约定属于间接损失，保险公司不予赔偿的答辩意见，因被告中国人寿财险某支公司未能提供在合同签订时向投保人中国人寿财险某支公司提示或明确说明免责条款的证据，根据《中国人民共和国保险法》第十七条之规定，对其答辩意见不予采纳，综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告马某因此事故造成的车辆损失290011元、施救费15800元、停运损失128616元、鉴定费5000元，共计439427元，由被告中国人寿财险某支公司在交强险范围内赔偿原告马某车辆损失费2000元；二、第一款交强险赔偿不足部分共计437427元，由被告中国人寿财险某支公司在第三者责任险范围内赔偿原告马某306199元；三、被告卫某、杜某、河津市某运输公司不承担赔偿责任；以上一、二项给付内容，限本判决生效后十日内自动履行；四、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费6550元，财产保全费2270元，由被告卫某、杜某、河津市某运输公司负担。
二审中，上诉人中国人寿财险某支公司为支持其上诉请求向本院提交了本案事故车辆主车、挂车投保单3份及机动车保险条款一份。证明停运损失属于间接损失，不属上诉人保险赔偿范围，上诉人对保险合同中的免责条款已履行了提示和告知说明义务。被上诉人对上诉人提交的证据认为不能证明上诉人可以免责的事实，不认可其证明力。其余被上诉人未出庭对上诉人提交的证据陈述意见。
本院对上诉人提交的证据，认为均不属二审新的证据，不作为证明本案争议事实的证据采信。
本院经审理，双方当事人对一审法院认定事实均无争议，一审判决依据相关证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人中国人寿财险某支公司就被上诉人的车辆停运损失是否免除赔偿责任的问题。
本案中，上诉人中国人寿财险某支公司作为造成事故的机动车辆保险人在保险车辆发生交通事故致第三者遭受财产损害时，有义务按照保险合同约定承担赔偿责任。上诉人中国人寿财险某支公司在本案中是否可以免除赔偿责任，必须依据保险合同免责条款在本案中对合同双方是否发生法律效力。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，上诉人应当举证证明其就合同条款中减轻和免除保险人责任的条款履行提示和明确说明义务的事实。一审中，上诉人提交的证据不足以证明其就保险合同中减轻或免除责任的条款向投保人予以明确说明，故双方签订保险合同中的免责条款不发生效力。一审法院依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决上诉人赔偿被上诉人停运损失并无不当。上诉人中国人寿财险某支公司所持被上诉人马某主张的128616元停运损失不属于保险公司承保的险种和范围，一审法院认定该损失并判决上诉人承担没有法律和事实依据的理由不能成立。至于鉴定费的负担问题，鉴定费的支出是为查明因本案事故造成损失所支出的必要的、合理的费用，一审法院判决由上诉人承担也无不当，其所持不应承担鉴定费的上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人中国人寿财险某支公司所持上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2920元，由中国人寿财险某支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 任捻团
代理审判员 高 扬
二〇一六年十月十九日
书 记 员 呼 艳