安徽省安庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）皖08民终1692号上诉人（原审被告）：安徽三阳塑胶材料有限公司，住所地安徽省安庆市大桥经济开发区经九路以东。法定代表人：鲍克霞，董事长。委托诉讼代理人：杨金保，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐光明，安徽明启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市宜秀区东方天韵小区20栋3单元106室。法定代表人：库腾飞，总经理。委托诉讼�理人：ＸＸ，该公司工作人员。委托诉讼代理人：夏初升，安徽中皖律师事务所律师。上诉人安徽三阳塑胶材料有限公司（以下简称三阳公司）因与被上诉人安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称东厦建司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民一初字00305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三阳公司上诉请求：撤销原判，裁定驳回东厦建司的起诉。事实与理由：一、原判所依据的司法鉴定意见书存在诸多错误。1.鉴定机构在受理后至作出鉴定意见长达10个多月，违反了相关规定，程序违法。2.鉴定人员对业主提供的由施工方2014年8月20日提交的《工程决算书》视而不见，其鉴定意见中工程�数额远远超过该《工程决算书》的数额，令人费解。3.鉴定意见对工程增减项目计算颠倒，明显不公。4.鉴定意见关于增项六项中的第2至第6项均属错误认定，减项中的八项仅是东厦建司的单方提供，未考虑三阳公司提供的补充证据。二、原审程序违法。双方当事人在合同中明确约定了仲裁条款，根据相关当事人不得向人民法院起诉。原审法院在审理时对合同中的仲裁条款视而不见，未向当事人进行释明，导致原审判决违反法律规定的主管范围。东厦建司辩称，一、本案的鉴定结论程序和内容均符合法律规定。本案在审理过程中因为双方争议比较大，法院依法对争议内容进行了工程鉴定，鉴定过程中，三阳公司不配合导致鉴定过程一直不能依法进行，在此情况下，鉴定人员进行了现场查验，故该鉴定结论程序和内容合法，应作为定案依据。�、本案的审理是经过了几次开庭，法院经依法审查并进行了说明，故法院有权予以审理及管辖。综上，请求二审驳回上诉、维持原判。东厦建司向一审法院起诉请求：判令三阳公司立即支付工程款1034482元及逾期利息并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月28日，东厦建司与三阳公司签订《建设工程施工合同》一份，约定三阳公司作为发包人将其研发楼工程的土建及安装交由东厦建司承包，承包的范围是施工图内所有内容；开工日期为2012年5月，竣工日期为2013年4月，合同工期为310天；合同价款为4775867元；发包人在开工前将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地；工程进度款按月结算，每月支付80%的进度款，工程完工验收合格后付至总造价的90%，工程结算审计后付至总造价的95%，余款为保修金，在保修期满后分批退还；若发包人方不能按期支付工程款，自应付款之日起，发包人按承包人该时段在安庆独秀农村商业银行实际贷款利息清单的利率并上浮50%支付给承包人利息等。2012年5月2日，三阳公司、东厦建司签订《补充协议书》一份，约定案涉工程造价为610万元，承包方式为包工、包料，总工期为310天（不含试桩时间），工期以开工令发出之日起计算至五大责任主体验收合格之日止；保修金为工程总造价的5%，东厦建司在保修期内履行了保修义务后，保修金分三次退还，自五大责任主体竣工验收之日起满一年后退还保修款的60%，自五大责任主体竣工验收之日起满二年后退还保修款的20%，满五年后退还保修款的20%；工程款经五大责任主体验收合格后累计付至总造价的90%，决算审计结束后，累计付至决算造价的95%等。2012年10月15日�东厦建司、三阳公司再次签订《补充协议书》，约定案涉工程土建按910元/平方米包干，所有增减的工程量根据现行的结算原则按实结算，并明确以上协议为本工程最终结算条款等。2013年9月16日，案涉工程经建设单位（三阳公司）、勘察单位、设计单位、施工单位（东厦建司）及监理单位验收合格。在《工程竣工验收报告》上载明工程规模为6607平方米。截止2014年1月21日，三阳公司累计向东厦建司支付5464518元，东厦建司主张该5464518元含有三阳公司应当承担的水电工程款399000元，即三阳公司已支付工程款5065518元。三阳公司在第一次庭审时主张其已支付至5343975.27元×95%=5076776.5元；在第三次庭审中，三阳公司主张其向东厦建司支付是的5464518元，该5464518元均是工程款。经本院委托安徽誉诚司法鉴定中心对该工程的增、减工程量的造价进行司法鉴定。2016年5月10日，该�定中心出具以下鉴定意见：经鉴定安徽三阳塑胶材料有限公司研发楼总造价为624.2726万元，其中合同包干价金额为610万元，有变更资料项目造价增加48.3080万元，无变更资料项目造价减少34.0354万元。东厦建司支付鉴定费4万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.安徽誉诚司法鉴定中心对案涉工程的司法鉴定能否作为作为定案的依据。2.案涉工程的造价如何确定；3.被告已支付原告工程款的数额；4.被告应当向原告支付工程款的数额。针对焦点1：法院在委托鉴定前传票传唤双方，并主持了鉴定协调会，对送审材料进行了质证等，三阳公司未到庭，是其对权利的放弃。在鉴定机构进入案涉工程现场时，法院在现场亦召集双方，说明已委托鉴定的事实。在鉴定过程中，鉴定机构及立案庭均向三阳公司发出要求核对、质证鉴定初步意见的函，三阳公司拒收。故本案鉴定程序合法，鉴定意见书在无相反证据予以推翻时应当作为定案的依据。针对焦点2：2012年10月15日，东厦建司、三阳公司再次签订的《补充协议书》，约定研发楼工程土建按910元/平方米包干，所有增减的工程量根据现行的结算原则按实结算，并明确以上协议为本工程最终结算条款。该《补充协议书》由双方的法定代表人签字并加盖公章，是双方真实意思的表示，应当作为确定案涉工程造价的依据之一，同时安徽誉诚司法鉴定中心对安徽三阳塑胶材料有限公司研发楼的增、减工程量的造价进行司法鉴定的司法鉴定意见书是法院依法委托有鉴定资质的机构出具的，在无其他相反证据予以推翻时亦应当作为确定案涉工程造价的依据。《工程竣工验收报告》上载明案涉的工程规模为6607平方米，按照2012年10月15日，双方再次签订的《补充协议书》，约定研发楼工程土建按910元/平方�包干，案涉工程的预算造价应当为6607平方米×910元/平方米=6012370元，根据司法鉴定意见书确定有变更资料项目造价增加48.3080万元，无变更资料项目造价减少34.0354万元。故案涉工程最终的造价为6012370元＋483080元－340354元=6155096元。针对焦点3：三阳公司第一次庭审中主张其已支付工程款至5343975.27元×95%=5076776.5元，东厦建司主张三阳公司已支付工程款5065518元及水电工程款399000元，结合东厦建司提交汇款的凭证，确认三阳公司已支付东厦建司工程款5065518元及水电工程款399000元，其中水电工程款399000元按照《建设工程施工合同》约定由三阳公司承担，不包含在双方约定的工程款中。针对焦点4：双方2012年5月2日签订《补充协议书》中约定保修金为工程总造价的5%，东厦建司在保修期内履行了保修义务后，保修金分三次退还，自五大责任主体竣工验收之日起满一年后�还保修款的60%，自五大责任主体竣工验收之日起满二年后退还保修款的20%，满五年后退还保修款的20%；工程款经五大责任主体验收合格后累计付至总造价的90%，决算审计结束后，累计付至决算造价的95%。案涉工程的验收日期为2013年9月16日，故至本判决书作出时止，三阳公司应当支付东厦建司的工程质保金为6155096元×5%×（60%＋20%）=246203元；案涉工程已经本院确定造价为6155096元，故三阳公司应当支付东厦建司的工程款为6155096元×95%=5847341元。即三阳公司至本判决书作出时止应当向东厦建司支付的工程款为246203元＋5847341元=6093544元。综上，三阳公司至本判决书作出时，应当向东厦建司支付的工程款总计为6093544元（尚有61552元是部分工程质保金，未到约定的返还期限），扣除三阳公司已支付的工程款5065518元，尚需支付1028026元。虽然三阳�司在竣工验收时对案涉工程予以认可，但该工程存在部分未完全依据施工图纸施工，有增量和减量是事实。三阳公司无法确定其应当付款的比例对应的金额，故对东厦建司依据双方之间的约定主张未付工程款的利息，不予支持，但自本判决生效之日起至款付清之日止，三阳公司应当按照约定支付利息，根据双方协议，确定按安庆独秀农村商业银行同期贷款利息上浮50%计息。本案鉴定费4万元是为了确定案涉工程的造价，根据案情酌定由东厦建司承担1万元、三阳公司承担3万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告安徽三阳塑胶材料有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司工程款1028026元及利息（自判决生效之日起至款付清之日止，按安庆独秀农村商业银行同期贷款利息上浮50%计息）；二、驳回原告安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费14243元，鉴定费40000元，合计54243元，由原告安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司负担10011元，被告安徽三阳塑胶材料有限公司负担44232元。本院审理查明，东厦建司与三阳公司于2012年4月28日签订了一份《建设工程施工合同》，双方在该合同专用条款第37条约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第（一）种方式解决：（一）提交安庆市仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条规定，依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。第三百三十条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。本案中，双方当事人在合同中订有仲裁条款，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理。因此，本案不应由人民法院受理。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民一初字00305号民事判决；二、驳回安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司的起诉。一审案件受理费14243元，退还安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司；上诉人安徽三阳塑胶材料有限公司预交的二审案件受理费6392元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  章伏虎代理审判员  潘 红代理审判员  许德智二〇一六年十二月八日书 记 员  程 延