内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内29民终358号上诉人（原审原告）范玉勋，男，1968年8月2日出生，汉族。委托诉讼代理人林宝珊，乌海市乌达区新达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）叶根成，男，1959年7月11日出生，汉族。委托诉讼代理人毛萨如拉，内蒙古安民律师事务所律师。上诉人范玉勋因与被上诉人叶根成承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范玉勋及其委托诉讼代理人林宝珊，被上诉人叶根成的委托诉讼代理人毛萨如拉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。范玉勋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、、原审法院对本案争议事实认定不清。1、从工程理论上讲，工程项目区分的依据是看图纸。2、每个工程的形状、大小和结构设计不同，都是各自独立存在的实体，它们之间不存在重合、叠加或谁包括谁的问题。上诉人向法庭提供的2014年11月21日从中国市政工程华北设计院（天津）调取的内蒙古阿拉善盟巴彦浩特集体供热工程烟道及烟囱两套工程设计图纸，其中包括“烟道工程”的4份施工图纸（即G7—G10）。两套图纸证明“烟囱工程”和“烟道工程”各有其设计图纸和设计说明。二、双方签订的《分包工程合同》约定的工程价款中不包括烟道工程价款。三、证人王志平和王喜军见证当年“烟道工程”分包的事实真相。被上诉人叶根成庭审答辩称，1、该案立案违反了《中华人民共和国民事诉讼法》一事不再理原则。本案一审立案时上诉人提出有新的证据，但其提供的证据在第一次审理时已向法庭出示，故本案属一事不再理范围；2、烟囱和烟道工程是一体工程，图纸上和合同中都很明确。上诉人认为烟囱工程完毕后另承包了烟道工程与事实不符。涉案双方不存在关于烟道工程的约定，且上诉人也没有证据证明烟道工程是另外的工程。图纸是2008年3月6日作出，合同是2008年3月26日签订，图纸为烟囱和烟道工程图，故该两部分不是两个工程，系一个工程。请求法庭驳回上诉，维持原判。范玉勋向一审法院起诉请求：判令被告支付欠付的烟道工程款20万元。一审法院认定事实：原被告于2008年3月26日签订一份《分包工程合同》，被告将其承建的内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇集中供热的烟囱工程分包给原告。合同约定分包方式为人工费、部分机械费，分包价款为138万元。付款方式为基础0：00付30万、每10米付9万、每次付款金额扣质保金5%、最后10米和质保金5%等交工后5日内一次性付清。工期为152天，自2008年4月1日开工至2008年8月31日全部完工。合同签订后，原告即组织工人进行施工，后被告又让原告安装了避雷针和针管、航空障碍价值5800元。工程完工交付后，被告欠部分工程款，原告诉至法院，法院于2009年10月13日作出（2009）阿左民一初字第759号民事判决，判决由被告叶根成支付原告范玉勋工程款294675元，驳回原告的其他诉讼请求。判决生效后，原告范玉勋向阿拉善盟中级人民法院申请再审，以双方签订的《分包工程合同》中的工程总价款不包括烟道工程款20万元，请求法院判令被告支付烟道工程款20万元。阿拉善盟中级人民法院指令一审法院进行再审，经重新组成合议庭进行审理后于2012年11月22日作出（2012）阿左民再字第1号民事判决书，认为原告提供的证据不足，无法证明其主张，维持了（2009）阿左民一初字第759号民事判决，原告不服，向阿拉善盟中级人民法院申请再审，阿拉善盟中级人民法院作出（2013）阿民再字第1号民事判决，维持一审法院作出的（2012）阿左民再字第1号民事判决书。现原告认为其有新的证据能够证实原被告双方签订的《分包工程合同》是烟囱工程，并不包括烟道工程，故诉至法院，请求判令被告支付原告烟道工程款20万元，并承担本案诉讼费用。另查明，被告就（2009）阿左民一初字第759号民事判决内容已经履行完毕。一审法院采信并据以认定事实的证据有：原、被告当庭陈述及原告提交的《分包工程合同》一份，被告提交的一审法院作出的（2009）阿左民一初字第759号民事判决、（2012）阿左民再字第1号民事判决，以及阿拉善盟中级人民法院作出的（2013）阿民再字第1号民事判决等证据在卷予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为原被告签订的分包工程合同中是否包括烟道工程。就双方争议的问题，本案在再审案件（2012）阿左民再字第1号民事判决书已经作出裁决,并经阿拉善盟中级人民法院作出的（2013）阿民再字第1号民事判决书予以维持。原告在本次诉讼中提交烟道工程平面图纸，主张该证据证实烟囱工程和烟道工程是两套图纸，并非是一体工程，被告将烟道工程口头约定分包给原告，工程款为20万元。但原告提交的证据并不能直接证实烟囱工程和烟道工程是被告作为两项工程分包给原告，也不能证实原告主张的烟道工程不包括在双方签订的《分包工程合同》中，原告申请出庭的两位证人只能证实和原告一起施工，听原告陈述原被告双方就烟道工程另行进行约定为20万元，以及根据施工实际情况推定其主张，其证言不能够证明原被告双方就烟道工程另行进行了约定，综上，原告提供的证据无法证明原被告在签订烟囱工程分包合同之外，又另行口头约定被告将烟道工程以20万元价格承包给原告方进行施工的事实，原告应承担举证不能的责任，对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2150元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，范玉勋与叶根成于2008年3月26日签订了《分包工程合同》，叶根成将其承建的内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇集中供热的烟囱工程分包给范玉勋。合同约定的工程名称为：内蒙古阿拉善左旗巴彦浩特镇集中供热烟囱工程。并对合同工程地址、分包内容、工程质量标准、分包方式、分包价款、付款方式、工期、违约责任等均作了明确约定。范玉勋诉叶根成建设工程分包合同纠纷一案，内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院于2009年10月13日作出（2009）阿左民一初字第759号民事判决，判决叶根成支付范玉勋工程款294625元。范玉勋不服该判决向本院申请再审。本院于2011年8月24日作出（2011）阿民申字第1号民事裁定，指令阿拉善左旗人民法院对本案进行再审。阿拉善左旗人民法院于2012年11月22日作出（2012）阿左民再字第1号民事判决，判决维持（2009）阿左民一初字第759号民事判决。范玉勋不服提出上诉，本院作出（2013）阿民再字第1号民事判决，维持了一审判决。本案中上诉人范玉勋主张由被上诉人叶根成支付烟道工程款20万元，但其提供的烟囱和烟道工程图纸及证言并不能证实涉案双方存在口头约定的烟道工程20万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，上诉人范玉勋的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人范玉勋负担。本判决为终审判决。审判长  道日娜审判员  图 雅审判员  张佰济二〇一六年十二月十二日书记员  孙 静