重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00795号
上诉人（原审被告）刘照贵农村承包经营户。
诉讼代表人刘照贵，男，1957年8月24日出生，汉族。
委托代理人钟久阳，巫溪县城厢法律服务所法律工作者。
委托代理人卢泓璋，巫溪县城厢法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）董永香农村承包经营户。
诉讼代表人董永香，女，1938年11月15日出生，汉族。
委托代理人周定伟，重庆峡郡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巫溪县城厢镇五新村民委员会，住所地重庆市巫溪县城厢镇五新村。
法定代表人黎定基，村主任。
上诉人刘照贵农村土地承包经营户被上诉人董永香农村土地承包经营户、巫溪县城厢镇五新村民委员会（以下简称五新村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第00045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告董永香农村土地承包经营户与被告刘照贵农村土地承包经营户居住在原巫溪县前河乡新建村，原告董永香农村土地承包经营户住该村双河社，被告刘照贵农村土地承包经营户住该村楠树社。2001年，新建村与原五湾村合并为五新村。1993年5月10日，原新建村与原告董永香农村土地承包经营户之夫李西年（已故）签订《农业承包合同书》，载明李西年农户承包的土地为14亩，承包期限为一年。1997年，原告董永香农村土地承包经营户欲搬迁至巫溪县县城居住。经协商，原告董永香农村土地承包经营户将其坐落在巫溪县城厢镇新建村双河社的房屋作价1500元卖与被告刘照贵农村土地承包经营户，未订立房屋买卖合同。原告一家遂搬迁至县城居住至今。被告刘照贵农村土地承包经营户在购房后自新建村楠树社举家搬迁至新建村双河社居住，原承包的土地、山林继续保留。原告董永香农村土地承包经营户将其承包土地山林交由被告刘照贵农村土地承包经营户耕种管理。1998年，第二轮农村土地承包时，原新建村将原告交给被告刘照贵农村土地承包经营户耕种管理的土地和山林记载于被告刘照贵农村土地承包经营户名下。2001年国家实行退耕还林政策，被告刘照贵农村土地承包经营户名下退耕土地30.9亩，包含原告董永香农村土地承包经营户交给刘照贵耕种的部分承包地。2003年10月30日，被告刘照贵农村土地承包经营户与巫溪县原前河乡人民政府签订《退耕还林合同书》。原告董永香农村土地承包经营户交给被告刘照贵农村土地承包经营户耕种的土地中，只有大屋脊地块未被退耕，该地块面积为2亩，四至为“东为本人猪圈至石坎、南为本人退耕地至石坎、西为本人退耕地至石坎、北为本人河沟至石坎”。被告刘照贵农村土地承包经营户自2003年开始领取退耕还林直补款，第一年按每亩200斤粮食补助，稻谷和小麦各100斤，自2004年开始到2011年底每亩按225元进行补助，2012年按每亩125元直补助。被告刘照贵农村土地承包经营户自2003年至今已实际领取直补的粮食和资金。2010年11月15日，被告五新村委会与被告刘照贵农村土地承包经营户签订了《巫溪县农村土地承包合同》，合同编号：CQ359052070016号。该合同中包括未退耕的大屋脊2亩土地。同年12月15日，巫溪县人民政府又为被告刘照贵农村土地承包经营户颁发了巫溪县人民政府农地承包权（2010）第CQ359052070016号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。原告董永香农村土地承包经营户在得知流转的承包土地已退耕后，向被告刘照贵农村土地承包经营户及五新村委会提出收回承包土地的要求。由于原告董永香农村土地承包经营户与被告刘照贵农村土地承包经营户对承包土地的流转性质分歧较大，不能达成统一意见，经村镇数次主持调解无果。原告董永香农村土地承包经营户现起诉来院。
上述事实，有原告提交的董永香、刘照贵身份证复印件、董永香户口簿复印件、巫溪县城厢镇人民政府证明（2012年12月12日出具）、农业承包合同书、证人肖光跃、王存学的询问笔录和巫溪县城厢镇人民政府证明（2012年10月25日出具）、证人何存玉、何泽双、何泽银、李朝军的询问笔录、董永香的承包土地地界、巫溪县城厢镇调解会议记录、“巫溪府林证NO0041741”林权证复印件、巫溪县农村土地承包确权颁证申请表、合同编号为“CQ35905207016”巫溪县农村土地承包合同、退耕还林款领取登记表、“重庆市巫溪县人民法院（2013）巫法民初字第第00226号”民事判决书和“重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中民终字第00722号”民事裁定书，被告刘照贵农村土地承包经营户提交的刘照贵身份证复印件、证人刘先定证明、证人黎定基证明、证人王存学证明、证人龙兵云的证明、证人尹开弟询问笔录、退耕还林合同书、被告刘照贵农户土地承包经营权证书和林权证、巫溪县农村集体提留统筹费专用收据、重庆市农业税完税证，以及原、被告的当庭陈述，予以证实。
原告董永香农村土地承包经营户诉称，原告与被告刘照贵农村土地承包经营户均系原巫溪县前河乡新建村集体经济组织成员，现已调整为五新村。在1993年，原告与发包方的土地承包合同中载明，原告承包有14亩土地，土地主要位于大屋基、桐子树坡和宋家坡。1997年，原告因长期生病到县城治疗，全家决定卖掉房子。在1997年农历2月1日晚，刘照贵来到原告住处，口头约定一致，原告将房屋作价1500元卖给刘照贵，并将土地承包经营权证和林权证交给刘照贵，由被告刘照贵农村土地承包经营户代为耕种管理土地山林。次日，原告全家搬到县城居住至今。1998年，该村实行第二轮土地延包政策。刘照贵利用手头上保管有原告的土地证和林权证的便利条件，虚假陈述原告已将土地承包经营权进行转让，被告五新村委会在没有要求刘照贵出具书面协议的前提下，就将原告的承包土地和山林记载于被告刘照贵农村土地承包经营户名下。2010年换证时，被告五新村委会私自收回承包土地，将原告交给刘照贵耕种的土地登记在被告刘照贵农村土地承包经营户名下。2001年退耕还林时，被告刘照贵农户共退耕30.9亩土地，其中包含了原告的承包土地。之后由被告刘照贵农户获得退耕还林证并领取退耕还林款。现原告要求确认被告刘照贵农村土地承包经营户与被告五新村委会在2010年11月5日签订的CQ35905207016号巫溪县农村土地承包合同中关于大屋基地块无效，并返还大屋基地块未退耕土地2亩；要求被告刘照贵农户归还自2003年开始领取的原告退耕还林补助款12000元。
被告刘照贵农村土地承包经营户辩称，刘照贵在1996年腊月即与原告就房屋买卖和土地转让达成一致意见，将房屋作价1500元卖给刘照贵。在1997年冬月12日，被告刘照贵农村土地承包经营户搬家时，董永香的儿子李长才与被告刘照贵农户订立了土地承包经营权转让协议。发包方也是按该协议将土地和山林登记在被告刘照贵农户名下。原告已丧失对其承包土地的承包经营权和退耕地的林权。请求驳回原告的诉讼请求。
被告五新村委会辩称，董永香的丈夫李西年已去世，原该户有6人的承包土地，1995年李西年自愿向发包方交回3人的承包土地，并经全体社员同意后发包给李长太耕种。1997年，董永香农户将房屋卖给刘照贵，董永香儿子李长才与刘照贵还订有土地转让协议，约定剩下3人的土地、山林、竹木水石和所有的房屋一起作价1500元，履行协议时有新建村全体村干部签名。在2003年，初步落实退耕还林时，黎定基还在刘照贵家看过该协议和1998年的二轮承包合同书。2007年8月，经村委会组织协商，由刘照贵、李长太协商，该两户同意让出100余亩山林给董永香农户并办理了新林权证。请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地为社会公共资源，是农民必备的生活资料和生产资料，一旦丧失，便失去了赖以生存的物质基础。土地流转是生活中的重大事项，当事人依法应当签订书面合同。本案中，原告董永香农村土地承包经营户与被告刘照贵农村土地承包经营户对土地流转的方式无书面进行约定，在纠纷发生后对土地流转的方式又各执一词，也未向该院提交在土地流转时签订的书面合同，既然法律要求签订书面合同而又没有签订，就土地流转的方式以证人证言的方式构造合同内容，显然不符合法律的规定，也达不到证明的目的。被告刘照贵农村土地承包经营户在购得原告董永香农村土地承包经营户的房屋并举家迁居后，其原承包的土地、山林未被发包方收回，自己仍有部分土地未被退耕，其生存权有充分保障，并不必然依赖于原告董永香农户的2亩承包土地方能生存。《中华人民共和国物权法》第一百三十条第一款规定，承包期内发包方不得调整承包地。第一百三十一条规定，承包期内发包方不得收回承包地。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一、二款规定，承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。第二十九条规定，承包期内承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。原告董永香农村土地承包经营户虽然从农村搬迁到城市生活，但其户籍所在地仍为巫溪县城厢镇五新村，为农村户口，故仍享有原集体经济组织成员资格。被告五新村委会在没有原告董永香农村土地承包经营户书面申请交回原承包土地的情况下，擅自将本案诉争的土地再发包给被告刘照贵农村土地承包经营户，其行为违反了法律的强制性规定，故被告五新村委会与被告刘照贵农村土地承包经营户于2010年11月5日签订的《巫溪县农村土地承包合同》中关于大屋脊地块（面积2亩）的约定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于被告刘照贵农村土地承包经营户与被告五新村委会于2010年11月5日订立的《巫溪县农村土地承包合同》中大屋脊这一地块无效的事实，被告刘照贵农村土地承包经营户应当将该块土地的承包经营权返还给原告，由原告董永香农村土地承包经营户耕种管理。故对原告董永香农村土地承包经营户要求返还2亩承包土地的请求，该院予以支持。根据《退耕还林条例》第五条第（二）项规定，政策引导和农民自愿退耕相结合，谁退耕、谁造林、谁经营、谁受益。原告董永香农户将其部分承包土地交由被告刘照贵农村土地承包经营户代耕期间，部分土地由被告刘照贵农村土地承包经营户退耕、造林并经营管理至今，该部分土地退耕后所获得的国家补偿应由被告刘照贵农村土地承包经营户享有，故原告董永香农村土地承包经营户要求被告刘照贵农村土地承包经营户返还已领取的退耕还林直补款的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、被告巫溪县城厢镇五新村民委员会与被告刘照贵农村承包经营户，于2010年11月5日签订的《巫溪县农村土地承包合同》关于大屋脊承包土地2亩约定无效；二、被告刘照贵农村承包经营户于本判决生效后十日内，将大屋脊承包土地2亩返还给原告董永香农村承包经营户；三、驳回原告董永香农村承包经营户的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费80元，减半收取40元，由原告董永香农村承包经营户负担20元，被告刘照贵农村承包经营户负担20元。
刘照贵农村土地承包经营户不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，确认上诉人刘照贵农村土地承包经营户对诉争土地享有土地承包经营权。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：被上诉人董永香农村土地承包经营户将诉争土地承包经营权转让予上诉人刘照贵农村土地承包经营户。上诉人刘照贵农村土地承包经营户再与被上诉人巫溪县城厢镇五新村民委员会签订农村土地承包合同，而被上诉人巫溪县城厢镇五新村民委员会在2010年对各承包经营户的承包地进行公示，政府才办理了农村土地承包经营权证。上诉人刘照贵农村土地承包经营户对诉争土地享有承包经营权。一审判决适用法律不当。其适用的相关法律系在上诉人刘照贵农村土地承包经营户与被上诉人董永香农村土地承包经营户达成转让协议后才颁布实施，不应当依据该法律规定处理。
被上诉人董永香农村承包经营户答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人刘照贵农村土地承包经营户与被上诉人董永香农村土地承包经营户就土地承包经营权并未达成转让协议。上诉人刘照贵农村土地承包经营户并未提供证据证明其与被上诉人董永香农村土地承包经营户就土地承包经营权并未达成转让协议。而且上诉人刘照贵农村土地承包经营户除了本案诉争土地外，仍对4.1亩土地享有承包经营权。
被上诉人巫溪县城厢镇五新村民委员会答辩称：同意上诉人刘照贵农村土地承包经营户的上诉请求。
二审经审理查明：上诉人刘照贵农村土地承包经营户提供的农村土地承包经营权证中载明，除本案诉争的地块名称为大屋脊共2亩地外，还有地块名称为屋旁，面积为4.1亩的承包地。上诉人刘照贵农村土地承包经营户对地块名称为屋旁的土地享有承包经营权。而且该土地系其在搬迁至现住所地以前从原农村集体经济组织，即原新建村双河社处承包的土地。
二审查明的其它事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人刘照贵农村土地承包经营户对本案诉争土地是否享有土地承包经营权的问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于上诉人刘照贵农村土地承包经营户对本案诉争土地是否享有土地承包经营权的问题。上诉人刘照贵农村土地承包经营户主张其与董永香的儿子李长才就诉争土地达成土地承包经营权转让协议，将本案诉争土地承包经营权转让予上诉人刘照贵农村土地承包经营户，但并未提供书面协议。其为证明与被上诉人董永香农村承包经营户达成书面协议的事实，向人民法院提供了刘先定、王存学、龙兵云、尹开弟的询问笔录，农村土地承包经营权证、巫溪县农村土地承包合同、巫溪县农村集体提留统筹费用专用收据、重庆市农业税完税证以及黎定基的证明。首先，上诉人刘照贵农村土地承包经营户举示的刘先定等人的询问笔录均证明系董永香的丈夫李西年将本案诉争土地的承包经营权转让予上诉人刘照贵农村土地承包经营户，与上诉人刘照贵农村土地承包经营户主张的系与董永香的长子李长才达成土地承包经营权转让协议的事实相矛盾，而且刘先定、王存学、龙兵云和尹开弟均未出庭作证。而被上诉人董永香农村土地承包经营户出具的对王存学的询问笔录中，其陈述与上诉人刘照贵农村土地承包经营户向人民法院提供的王存学的询问笔录中的内容完全相反的。故，本院对上诉人刘照贵农村土地承包经营户举示的刘先定等人的询问笔录不予采信；其次，上诉人刘照贵农村土地承包经营户向人民法院提供的农村土地承包经营权证、巫溪县农村土地承包合同、巫溪县农村集体提留统筹费用专用收据、重庆市农业税完税证虽证明发包方将本案诉争土地发包给上诉人刘照贵农村土地承包经营户，但并不能证实，被上诉人董永香农村土地承包经营户将诉争土地承包经营权转让予上诉人刘照贵农村土地承包经营户。最后，因本院对以上证据均不予采信，而上诉人刘照贵农村土地承包经营户提供的黎定基的证明，因黎定基系本案被上诉人五新村委会的法定代表人，其提供的证明不能单独作为认定上诉人刘照贵农村土地承包经营户与被上诉人董永香农村土地承包经营户达成书面转让协议的依据。综上，上诉人刘照贵农村土地承包经营户对其主张的与被上诉人董永香农村土地承包经营户达成土地承包经营权转让协议的事实并无充分的证据予以证实。因上诉人刘照贵农村土地承包经营户并无充分的证据证实被上诉人董永香农村土地承包经营户将诉争土地的承包经营权转让予上诉人刘照贵农村土地承包经营户。而发包方现已将该诉争土地发包给上诉人刘照贵农村土地承包经营户。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，因发包方违法收回承包地，并另行发包给上诉人刘照贵农村土地承包经营户，上诉人刘照贵农村土地承包经营户与被上诉人巫溪县城厢镇五新村民委员会签订的承包合同无效。上诉人刘照贵农村土地承包经营户对本案诉争土地不享有土地承包经营权。上诉人刘照贵农村土地承包经营户应当将承包地返还予被上诉人董永香农村土地承包经营户。故，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人刘照贵农村土地承包经营户提出的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘照贵农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 何云东