江苏省海安县人民法院行 政 判 决 书（2016）苏0621行初141号原告汤爱平，男，1969年11月12日生，如皋市丁堰镇浩浩农产品经营部业主，住如皋市。委托代理人汤浩，男，1991年11月8日生，住址。委托代理人陈翔荣，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。被告如皋市市场监督管理局，住所地如皋市如城街道解放西路18号。法定代表人吴鹏，如皋市市场监督管理局局长。出庭负责人钱兵，如皋市市场监督管理局副局长。委托代理人缪拥军，如皋市市场监督管理局工作人员。委托代理人徐红兵，江苏如一律师事务所律师。被告南通市食品药品监督管理局，住所地南通市人民西路88-5号。法定代表人戴辉，南通市食品药品监督管理局局长。出庭负责人吴小平，南通市食品药品监督管理局副局长。委托代理人高宇澄，南通市食品药品监督管理局政策法规处处长。委托代理人朱青青，南通市食品药品监督管理局政策法规处副处长。原告汤爱平诉被告如皋市市场监督管理局（以下简称如皋市监局）、南通市食品药品监督管理局（以下简称南通食监局）行政处罚一案，本院于2016年6月29日立案受理后，向两被告送达了应诉通知书及诉状副本。两被告在答辩期内向本院提交了答辩状及相关证据材料。2016年10月19日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告汤爱平及委托代理人汤浩、陈翔荣，被告如皋市监局的副局长钱兵及委托代理人缪拥军、徐红兵，被告南通食监局的副局长吴小平及委托代理人高宇澄、朱青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年1月28日，被告如皋市监局对原告汤爱平作出皋市监罚字〔2016〕05001号行政处罚决定书（以下简称05001号处罚决定），认定汤爱平于2014年11月购进50箱标有“原产地印度”的未经检验的无骨冷冻牛肉（每箱25公斤），存放于经营场所用于销售（违法经营货值为53750元）的行为违反了2009年《中华人民共和国食品安全法》（以下简称2009食品安全法）第二十八第（六）项的规定，根据该法第八十五条的规定，决定没收未经检疫的牛肉50箱（计1250公斤），处经营额5倍罚款计268750元。原告汤爱平诉称，第一、05001号处罚决定认定原告存在销售牛肉的行为有误。原告将1250公斤“黄瓜条”牛肉放在自家冷库内，等待经销商送检疫证，原告没有销售行为。第二、05001号处罚决定对案涉牛肉定价为43元/公斤，有失公允。第三、05001号处罚决定适用法律错误，应适用2015年10月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称2015食品安全法），而不是适用2009食品安全法。根据2015食品安全法，原告存放牛肉的行为不能成立食品销售。综上，被告如皋市监局所作05001号处罚决定应予撤销。被告南通食监局作出维持05001号处罚决定的南通食药监复决字〔2016〕1号（以下简称1号复议决定）违法，亦应被撤销。原告向本院提交了如下证据：1.许某、孙某书面证言，证明被告如皋市监局对案涉牛肉定价不合理。2.王明利贩卖的假牛肉的照片，王明利常贩卖假牛肉，其在被告如皋市监局所作的调查笔录不具有证明效力。被告如皋市监局辩称，05001号处罚决定程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。被告如皋市监局向本院提交了下列证据、依据：1.2009食品安全法、如皋市人民政府办公室《关于如皋市场监督管理局主要职责内设机构人员编制规定的通知》、江苏省机构编制委员会办公室《关于印发江苏省南通工商行政管理局及所辖县（市、区）局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，证明如皋市监局具有对食品安全监督管理的执法资格。2.案件来源登记表、立案审批表、延期审批表。3.先行登记保存证据的相关材料，包括通知书、清单、采取先行登记保存措施审批表。4.实施扣押行政强制措施的相关材料，包括审批表、决定书及送达回证、现场笔录、清单、委托保管书、延长扣押期限审批表及决定书、送达回证。5.向汤爱平发出的限期提供证据材料通知书及送达回证。6.向公安机关移送案件的相关材料，包括案件审查记录、集体讨论记录、案件移送审批表、移送书、移送情况记录。7.行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请书、听证通知书及送达回证、听证会公告、听证笔录、听证后讨论记录。8.向汤爱平发出的权利义务告知书。9.行政处罚决定审批表、05001号处罚决定及邮寄凭证、罚没物资收据、汤爱平缓缴罚款申请书、延期缴纳罚款审批表、同意延期缴纳罚款告知函及送达回证、皋市监罚字〔2016〕05001B号变更行政处罚决定及送达回证。证据2-9，证明被告如皋市监局行政处罚程序合法。10.2014年12月12日现场检查笔录、现场照片、提取原告案涉牛肉标识及翻译件和委托翻译的委托鉴定书，证明在原告汤爱平的冷库内查获来自于印度的案涉牛肉的事实。11.被告如皋市监局对原告汤爱平的询问笔录五份、汤爱平免予处理申请书，证明汤爱平在明知经营生鲜牛肉需要相关检验检疫证明的情况下，仍购进未经检验检疫的牛肉的事实。12.对赵花英及经营户王明利、孙某、许某的调查笔录、相关营业执照、经营户提供的购进牛肉的检验检疫证明，证明被告对案涉牛肉的品质及价值进行了市场调查。13.价格鉴证委托书、价格鉴证结论书、价格确认函及回函，证明被告对案涉牛肉的价值系依法委托如皋市价格认证中心价格鉴证确定的。14.抽样取证记录及第20150228-05号财物清单、检测委托书、上海谱尼测试技术有限公司出具的检测报告，证明案涉牛肉经检验农药残留及瘦肉精符合国家相关要求，原告的行为尚未构成犯罪。15.××流行国家输入产品一览表》，证明印度已列入国家禁止进口的动物及产品地区。16.原告工商登记资料、身份证明。17.调查终结报告。18.依据：2009食品安全法、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》、《江苏省涉案财产价格鉴证条例》。被告南通食监局辩称，行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求应予驳回。南通食监局向本院提交了下列证据：1.行政复议申请书及补正行政复议申请书。2.补正行政复议申请通知书及送达回执。3.行政复议受理通知书、送达回执及邮寄凭证。4.行政复议答复通知书、邮寄凭证、如皋市监局提供的行政复议答复书。5.1号复议决定、送达回执及邮寄凭证。被告如皋市监局、南通食监局对原告汤爱平提供的证据质证认为，许某、孙某证言中牛肉的价格与价格认证中心鉴证的价格基本相符。王明利是否贩卖假牛肉并不影响其证言的效力。原告汤爱平对如皋市监局提供的证据概括质证认为：被告如皋市监局向王明利、许某、孙某进行价格的调查是违法的，价格鉴证结论书不公正。原告汤爱平对南通食监局提供的证据的真实性无异议，但认为被告南通食监局在复议程序中未组织原告对被告如皋市监局提供的证据进行质证，且未对处罚决定进行全面审查。本院认证如下，被告如皋市监局所举证据能够证明被告在行政程序中履行了立案、调查、委托认证、听证、作出案涉处罚决定等事实。原告对价格鉴证结论书提出异议，本院认为价格认证中心和价格鉴定人员均具备鉴证资质，其出具的价格鉴证结论与证人证言基本相符，故该结论书应当作为证据，其证明效力本院应予采纳。原告汤爱平提供的证人许某、孙某的书面证言及王照片（王明利所贩的牛肉）不能达到原告的证明目的。被告南通食监局所举证据能够证明其在复议程序中受理、通知如皋市监局答复，并作了行政复议等事实。经审理查明：原告汤爱平系如皋市丁堰镇浩浩农产品经营部个体业主，该经营部的经营范围为生鲜食用农产品零售。2014年12月12日，原南通市如皋工商行政管理局在原告经营场所冷库内发现存有无骨冷冻牛肉50箱，计1250公斤。产品标识为“EXPORTEDBY:AOVEXPORTSPVT.LTD.UTTARPRADESH,ORIGN:INDIA,DESCRIPTION:FRPZENBONELESSBUFFALOMEAT,SLAUGHTERHOUSE:APEDA/133（中文翻译为：出口商：AOV出口贸易有限公司，原产地：印度，产品描述：无骨冷冻牛肉，屠宰场：印度农产品和加工食品出口发展局/133）-7及‘黄瓜条’”等。原南通市如皋工商行政管理局于当日对汤爱平立案调查。调查期间，被告如皋市监局对原告汤爱平调查询问，汤爱平陈述，其从某苏州老板处以38元/公斤的价格购进50箱印度牛肉。原告汤爱平不能提供该批牛肉的检验检疫证明。2015年3月3日，被告如皋市监局委托如皋市价格认证中心对案涉牛肉进行价格鉴证。2015年3月15日，该中心作出价格鉴证结论书，认定案涉牛肉在鉴证基准日（2014年12月12日）的市场价格为43元/公斤，计算货值53750元。被告如皋市监局于2015年9月9日向原告汤爱平送达行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩及听证的权利。2015年10月13日，根据汤爱平的申请，被告如皋市监局举行了听证。2016年1月28日，被告如皋市监局作出05001号处罚决定。原告不服，于2016年4月3日向被告南通食监局申请行政复议。南通食监局于2016年4月5日收到复议申请，因原告申请书中行政复议机关表述有误，遂要求原告予以更正。2016年4月15日，被告南通食监局收到了原告重新提交的行政复议申请。2016年4月18日，南通食监局立案受理后通知被告如皋市监局行政复议答复。2016年6月13日，南通食监局作出1号复议决定，并于2016年6月16日邮寄原告汤爱平。原告汤爱平不服，向本院提起行政诉讼，引发本案。另，2014年12月31日，如皋市人民政府办公室下发文件，设立如皋市监局，将原南通市如皋工商行政管理局的职责划给如皋市监局。本院认为，原、被告对汤爱平于经营期间购进无检验检疫证明的牛肉1250公斤，存放于经营场所的冷库内这一事实并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点主要在于：一、原告汤爱平的行为如何认定，是否违反法律规定；二、如皋市监局对案涉牛肉的货值确定为43元/公斤是否适当；三、05001号处罚决定适用法律是否正确，对汤爱平处罚是否适当。关于原告汤爱平的行为如何认定，是否违反法律规定的问题。对原告汤爱平购进案涉牛肉放置于冷库的行为，原告认为根据2015食品安全法的规定不构成食品销售。2009食品安全法第二条所规定的食品经营包括食品流通，2015食品安全法对此做了修改，将食品的贮存与运输与食品销售分成独立的两项，食品经营包括食品销售。无论食品安全法怎么修改，食品经营中包含食品销售没有改变。食品销售不仅仅指将货物放置于货架上对外出售的一个动态行为，还包括一系列环节，食品销售者购进违法食品并存放于仓库等场所的行为属于销售的中间环节。汤爱平作为食品销售者，明知市场上买卖牛肉须有检验检疫证明，仍购进无检验检疫证明的案涉牛肉放置于经营场所冷库内，其用于销售的目的非常明显，且汤爱平在如皋市监局也对其予以了认可。据此，如皋市监局认定汤爱平的行为属于食品销售并无不当。2009食品安全法第二十八条第（六）项和2015食品安全法第三十四条第（八）项均规定“未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品”属于禁止生产经营的食品，汤爱平销售未经检验检疫的案涉牛肉的行为违反上述规定，应予处罚。关于如皋市监局对案涉牛肉的货值确定为43元/公斤是否适当的问题。原告汤爱平自述其购进案涉牛肉时对方明确告诉他是便宜的印度牛肉，后原告以单价38元/公斤购进1250公斤，可见汤爱平购进的价格并不是市场的正常价格。由于原告汤爱平未能提供合同或者发票等凭证，被告如皋市监局对同类牛肉的销售价格进行调查，相关人员反映同类牛肉的销售价格为42-44元/公斤。如皋市监局又委托如皋市价格认证中心对案涉牛肉进行了价格鉴证。如皋市价格认证中心出具的鉴证结论书具备法律效力，应予确认。而经认证，案涉牛肉市场价格为43元/公斤，并不明显高于市场价格，应当认定该价格是适当的。关于05001号处罚决定适用法律是否正确，对汤爱平处罚是否适当的问题。2015食品安全法第一百二十三条第（四）项规定，违反本法规定，有经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品情形的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款。2009食品安全法第八十五条第（六）项规定，违反本法规定，有经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品情形的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。汤爱平经营的牛肉货值金额为53750元，适用2015食品安全法对其处罚的罚款数额远高于适用2009食品安全法的数额。因为原告汤爱平的违法行为发生于2015食品安全法实施之前，被告如皋市监局根据法不溯及既往的原则对原告适用2009食品安全法进行最低幅度的处罚，合理有据，并无不当。如皋市监局立案后，对本案进行调查、处罚前的听证、处罚前的告知、作出行政处罚决定及送达处罚决定等行政程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，其行政行为的程序合法。南通食监局受理涉诉行政复议，本院经审查其复议程序符合《行政复议法》的相关规定。关于原告所提复议机关未组织其对被告如皋市监局提供的证据进行质证的问题，《行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。南通食监局未在复议程序中组织双方质证并不构成复议程序的违法。综上，被告如皋市监局对原告汤爱平作出的行政处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。被告南通食监局所作复议决定程序合法。原告所主张的理由及诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告汤爱平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汤爱平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（该院开户行中国银行南通市西被闸支行，户名南通市财政局，账号47×××82）。审 判 长  唐 霄审 判 员  万流兵人民陪审员  王祖谟二〇一六年十二月二十日书 记 员  朱 彤附：《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。