浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终973号
上诉人（原审被告）：安吉日昌建材厂，住所地安吉县递铺镇城北开发区，组织机构代码57057415-3。
负责人:顾启浩。
委托代理人:刘国祥，浙江求直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施卫候，男，1960年3月23日出生，汉族，住安吉县。
委托代理人:徐关华，安吉县云鸿法律服务所法律工作者。
上诉人安吉日昌建材厂(以下简称日昌厂)因与被上诉人施卫侯劳动争议一案，不服安吉县人民法院（2016）浙0523民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
日昌厂上诉请求：撤销一审判决，驳回施卫侯对日昌厂的诉讼请求，诉讼费由施卫侯承担。事实和理由：一审判决认定工伤证据不足，本案应由施卫侯举证证明其因履行工作职责而受到伤害，而非由日昌厂举证。施卫侯自认其系驾驶员，驾驶员的职责就是开车，日昌厂运输石子是另行雇人通过挖土机装卸的，应由开挖掘机的人进行装车检查，无需施卫侯指挥或者检查装车。即使本案工伤前提成立，本案是在工伤部门未进行工伤认定，劳动人事争议仲裁委员会也未受理的情况下提起民事诉讼，工伤认定是有时间限制的，在规定时间内施卫侯与日昌厂均未提起工伤认定，表明双方均有过错，应承担相应责任。
施卫侯辩称，施卫侯是根据（2015）湖安递民初字第531号民事裁定书认定双方之间存在劳动关系而主张工伤赔偿。既然双方存在劳动关系，日昌厂对施卫侯在工作时间，工作地点摔伤的事实没有异议，司机有义务保障行驶过程中货物的安全，避免对他人造成损害，故本案工伤应当成立。因日昌厂没有参加保险，未履行用人单位职责，根据法律规定应由其承担全部责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
施卫侯向一审法院起诉请求：一、确认双方之间的劳动关系于2014年12月31日解除；二、日昌厂支付施卫侯工伤待遇123098元。
一审法院认定事实：施卫侯系日昌厂聘用的驾驶员，2014年5月2日，施卫侯在为日昌厂装石料过程中从车上摔下受伤，经安吉濮氏中医骨伤医院诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，住院治疗12天后转院至富阳市中医骨伤医院行切复内固定术，住院21天，后于2015年5月26日至2015年6月4日在安吉县第三人民医院行内固定拆除术，住院9天。日昌厂已支付施卫侯医疗费6.3万元。2015年10月20日施卫侯以提供劳务者受害为由向一审诉请日昌厂承担赔偿责任，一审法院经审理于2015年11月10日作出（2015）湖安递民初字第531号民事裁定书，认定原日昌厂之间属于劳动关系，施卫侯于工作时间、工作地点受伤，应循工伤保险程序进行救济。2015年12月12日，××致残登记》标准鉴定，施卫侯伤情构成九级，伤后误工期（含住院）为180日，伤后护理期（含住院）为60日。2016年1月6日，安吉县劳动人事争议仲裁委员会以施卫侯申请工伤认定未被安吉县人力资源和社会保障局受理为由，对施卫侯的仲裁申请不予受理。一审法院认为，关于劳动关系于何时终止，施卫侯主张双方劳动关系于2014年12月31日解除，日昌厂对此不持异议，一审对该主张予以认定。关于施卫侯是否构成工伤。民事诉讼实务中对法院可否直接认定工伤存在争议，对此一审认为，是否构成工伤既是法律问题，但更是事实问题。从行政法律关系角度看，认定是否工伤是工伤认定行政部门的法定行政职责。工伤认定行政部门是否认定工伤，就劳动者和用人单位与社会保险经办机构两者工伤保险待遇费用支付角度而言，其后果是工伤保险部分待遇是否应由工伤保险基金支出。若劳动者或用人单位与社会保险经办机构存在工伤保险部分待遇费用是否应由工伤保险基金支出的行政争议，则必须由确认构成工伤的生效的认定工伤决定书或行政复议决定书或行政诉讼判决书作为前提。就用人单位未缴纳工伤保险费情况下劳动者要求用人单位赔偿工伤保险待遇角度而言，则无须以此为前提，劳动争议仲裁机构或人民法院当然有权认定事实上是否构成工伤。就用人单位已缴纳工伤保险费，且劳动者和用人单位分别要求工伤认定行政部门认定工伤均被工伤认定行政部门以“超过工伤认定时效”不予受理且该不予受理决定已生效情况下，劳动者要求用人单位赔偿工伤保险待遇角度而言，也无须以此为前提，劳动争议仲裁机构或人民法院当然也有权认定事实上是否构成工伤。就本案，施卫侯在工作时间和工作场所内从工作使用车辆上摔下受伤，就受伤原因，日昌厂认为施卫侯主张的指挥或检查装车事项与其司机的工作职责无关，一审认为司机需对其装载的货物进行必要的检查以保障行驶过程中的货物安全及避免对他人造成损害，故在日昌厂未举证证明施卫侯系因从事与工作无关事由致使自身受伤的情况下，仅以施卫侯检查装载事项系与司机职责无关为由抗辩施卫侯不构成工伤，一审不予支持，综上，一审认定施卫侯此次受伤构成工伤。施卫侯既然构成工伤，则应享有工伤保险待遇，因日昌厂怠于在时限内提出工伤认定申请导致工伤认定行政部门作出不予受理决定，且日昌厂未举证证明其已为施卫侯缴纳工伤保险费，则本应自工伤保险基金内支出的部分工伤保险待遇应由日昌厂承担。关于施卫侯受伤后日昌厂应赔偿的损失：1、医疗待遇：医疗费因施卫侯无法提供原始票据，日昌厂认可已支付6.3万元，就施卫侯主张的其他差额部分，一审不予支持；2、就医期间的交通费：一审根据住院天数酌定为500元；3、住院期间的伙食费：一审酌定为1260元；4、停工留薪期工资：参考施卫侯的误工期限，一审对施卫侯主张的停工留薪期时间予以认定，至于施卫侯的原工资待遇，施卫侯主张为4500元/月，日昌厂作为用人单位有义务制作和保留记载劳动者工资数额、时间、领取者姓名及签字的书面记录，现日昌厂未向一审提供则应承担举证不能的责任，故一审对施卫侯主张的4500元/月的工资予以认定，故施卫侯停工留薪期工资为27000元；5、停工留薪期护理费，综合考虑施卫侯伤情和住院天数，及伤情对其自理能力之影响，酌定护理天数为60天，护理标准为132.5元/天，护理费为7950元；6、一次性伤残补助金：参考鉴定意见，施卫侯的伤残等级为9级，按施卫侯平均工资4500元/月计算伤残补助金，4500元/月*9个月=40500元；7、一次性工伤医疗补助金：参考鉴定意见，施卫侯的伤残等级为9级，按上年度全省在岗职工月平均工资4031元/月*4个月=16124元；8、一次性伤残就业补助金，参考鉴定意见，施卫侯的伤残等级为9级，按上年度全省在岗职工月平均工资4031元/月*4个月=16124元；9、鉴定费，系施卫侯为证明其伤情所花费的必要开支，应由日昌厂承担，为2000元。以上各项合计111458元。综上，施卫侯诉请合理部分，一审予以支持，超出部分，一审不予支持。据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、确认施卫候与日昌厂之间的劳动合同关系于2014年12月31日解除；二、日昌厂支付施卫候工伤赔偿款111458元，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回施卫候其他诉讼请求。如日昌厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5元（已减半），由日昌厂负担。限于判决生效之日起五日内缴纳。
二审中，上诉人日昌厂向本院提交协议一份，用以证明2014年5月20日双方协商对本次事故医疗费及后续所有费用一次性了结并由施卫侯的儿子签字确认。该证据经施卫侯质证后认为，协议并非新证据，亦非施卫侯本人所签，不予认可。本院对该证据审查后认为，该证据并非施卫侯与日昌厂之间达成的协议，与本案缺乏关联性，不予认定。
被上诉人施卫侯二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十九条第二款明确规定，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。日昌厂现对其与施卫侯之间存在劳动关系以及施卫侯在工作时间受到损害的结果并无异议，故应由日昌厂举证证明施卫侯是基于其他与工作无关的事由引起受伤或者施卫侯的工作不存在引起伤害的危害性，但日昌厂仅提出检查装车事项并非施卫侯职责范围的主张，在一、二审期间并未提供任何证据予以证明，故应视为日昌厂举证不能，一审认定施卫侯构成工伤并无不当。至于日昌厂提出施卫侯未在规定时限内申请工伤认定，应承担部分责任的主张。本院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中日昌厂未依法缴纳施卫侯的工伤保险费，施卫侯是否在规定时限内向社会保险行政部门申请工伤认定不影响用人单位承担支付工伤保险待遇的责任。故日昌厂主张按照比例承担工伤保险待遇责任无相应法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安吉日昌建材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 周寅潇
代理审判员 葛奕超
二〇一六年十月二十日
书 记 员 贾艳红