上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0105民初8063号
原告：高维见，男，1974年7月5日出生，汉族，户籍地安徽省。
委托诉讼代理人：朱利(系原告高维见妻子)，女，1972年7月10日出生，汉族，户籍地安徽省。
委托诉讼代理人：包昕怡，上海市中和律师事务所律师。
被告：上海市同仁医院，住所地上海市长宁区。
法定代表人：马骏，院长。
委托诉讼代理人：陆地，男。
原告高维见与被告上海市同仁医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用简易程序。诉讼中，应原告申请，本院向上海市医学会发《函》，询问原告主张的两便失禁对沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》、沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》有无影响。该会于2017年7月31日口头告知无影响不另出具书面回函。2017年8月10日，本院公开开庭进行了审理。原告高维见及其委托诉讼代理人朱利、包昕怡、被告上海市同仁医院的委托诉讼代理人陆地均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高维见向本院提出诉讼请求：1.判令被告按90%比例赔付原告医疗费29,795.13元、住院伙食补助费8,360元(418日*20元/日)、营养费4,800元(120日)、残疾赔偿金507,689.60元(57,692元/年*20年*44%)、误工费249,438元(原告和妻子是个体经营户，执照是妻子的,经营服装)、护理费40,000元(10月)、交通费4,000元、残疾辅助器具费410元(踝套)、后续护理费100,000元；2.判令被告全额赔付原告精神损害抚慰金40,000元、鉴定费12,080元、律师费18,000元。事实与理由：2016年2月5日，原告因左髋外伤半天，疼痛、活动受限入住被告处。同年2月6日,原告在椎管内复合静脉麻醉下行骨折闭合复位内固定术。当晚原告诉右下肢活动障碍、排二便困难，至今仍在被告处进行康复治疗。原告对上海市医学会鉴定报告第4、5部分、第6部分第1、2、4点、三期鉴定报告均无异议，认为第4、5部分遗漏原告性功能障碍内容、第6部分第3点伤残等级过低。被告侵犯了原告的健康权，存在过错，原告主张以沪枫林[2016]残鉴字第3353号《鉴定意见书》明确的鉴定结论为据，由被告承担赔偿责任。
被告上海市同仁医院辩称，该院对上海市医学会鉴定报告第4部分、第5部分第1、3、4点、第6部分第1点、三期鉴定报告均无异议，对第5部分第2、5点、第6部分第2、3、4点均有异议，但在法院规定时间内，未提异议。该院认为原告下肢瘫痪与解剖位置变异有关，不存在因果关系，责任程度和伤残等级均过高，赔偿比例应按70%赔付，认可残疾赔偿金按57,692元/年计算、误工费按300日计算、护理费按10月计算、住院伙食补助费8,360元、营养费按120日计算、残疾辅助器具费410元、鉴定费4,300元，其余项目及标准均不认可。
本院经审理认定事实如下：
1、2016年2月5日,原告因左髋外伤半天，疼痛、活动受限入住被告处。原告住院病案记载：“入院时专科检查：神清，左髋局部肿胀，压痛(+)，活动受限，纵向叩击痛(+)，左下肢未及外旋、内收畸形，左足跟叩击痛(+)，局部无明显瘀斑，无皮肤破损，足趾感觉、活动可，末梢循环可，足背动脉搏动稍减弱。摄片提示：左股骨颈骨折。入院后予以患肢制动、支持等治疗。2月6日，患者在椎管内复合静脉麻醉下行骨折闭合复位内固定术。术后予以抗感染、消肿治疗。当晚23：21患者诉右下肢活动障碍。查体：右髂腰肌肌力0级，右侧股四头肌肌力0级，腹股沟以下感觉麻木，膝以下明显。右下肢胫前、趾伸屈肌肌力O级，肌张力未见明显增高，腱反射未引出，伴排尿困难。考虑麻醉导致神经损害。予以导尿，地塞米松、甘露醇等药物治疗。2月7日上午患者诉右下肢肌力较前好转，仍有麻木。查体：右髂腰肌肌力2级，右侧股四头肌肌力2级，右踝、拇趾背伸O级，右下肢有麻木感，膝上麻木略有好转，膝以下触痛觉无明显变化。考虑局部脊髓神经损伤可能，继续予以营养神经、激素、脱水治疗。2月8日查肛门括约肌松弛，感觉减退，提睾反射消失。当日家属予以热水袋热敷，患者右小腿水泡形成。2月9日患者自诉右下肢肌力较前好转，仍有麻木。检查：右侧腰肌肌力4级，右侧股四头肌肌力4级，右踝、拇趾背伸0级，右下肢膝以上麻木较前好转，膝以下麻木。2月10日行腰椎间盘CT平扫提示：L3-4、L4-5、L5-S1未见明显椎间盘突出征象；腰椎轻度退变。2月12日胸腰椎MRI平扫未见明显骨折征象。2月17日发现患者左下肢肿胀明显。查体肌张力较高，疼痛轻，足背动脉存在。紧急予以低分子肝素皮下注射，同时甘露醇、甲强龙脱水治疗。肌电图检查提示：腰骶神经丛损害可能。2月18日超声检查提示：左下肢深静脉血栓形成，左侧髂外静脉血栓形成；右下肢深静脉显示段血流通畅。2月19日腰椎MR增强提示：脊髓中央管稍扩张，脊髓圆锥位置较低。2月26日长海医院脊柱外科会诊，诊断意见脊髓穿刺后不全损伤。加强功能锻炼，尽早高压氧及康复科治疗。3月10日超声复查提示：左下肢深静脉血栓形成，左侧髂外静脉血栓形成，左下肢股静脉，腘静脉少部分管腔再通，腓静脉周围见侧枝血管，右下肢深静脉显示段血流通畅。患者经后续治疗至2016年3月11日出院。出院时情况：左下肢局部仍有肿胀，小腿明显，皮温可，左下肢肌力5级，感觉活动可，末梢循环佳。右踝远端外后侧可见5×l0cm皮肤发黑，烫伤创面皮肤少量渗出，右腹股沟以下感觉麻木，右髂腰肌、股四头肌肌力4级，右踝、拇趾背伸2级，屈趾肌力2级，右下肢痛温觉、位置觉减退，肛门感觉减退、括约肌松弛，提睾反射消失。患者随访治疗至今。……”。
2、诉讼中，应原告申请，本院委托上海市医学会对被告为原告诊疗过程中是否违反医疗规范等进行鉴定。2016年8月30日，上海市医学会出具沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》，载明：“……五、分析说明2016年2月5日，患者因左股骨颈骨折入住同仁医院，次日行内固定手术。术后出现右下肢运动、感觉障碍，二便困难等。专家组综合分析后认为：1．诊疗方面：患者左髋外伤，疼痛活动受限就诊，经体格检查和影像检查后明确为左股骨颈骨折，有实施切开复位内固定手术的指证。2．麻醉方面：依据现有送鉴病历资料，本病例医方选择实施了腰硬联合麻醉方式以及麻醉穿刺部位虽不违反医疗常规，但患者仍出现脊髓损伤现象，其麻醉操作是引起患者目前后果可追溯的唯一原因。3．解剖关系：患者术后MRI检查提示脊髓圆锥较低，位于L2-L3间隙(正常应在L1-L2水平)，该解剖变异与医方的麻醉穿刺平面相当，有穿刺误伤的概率存在。4．后续治疗：患者术后出现右下肢感觉、活动障碍，医方给予了神经营养、激素、脱水等治疗，并由多方会诊，取得部分治疗效果，后续治疗措施符合医疗常规。5.目前后果：患者术后出现右下肢膝下为主的感觉和运动障碍，右足背伸、趾屈功能较差，踝关节功能大部分丧失，伴有二便失禁，其目前状况主要由上述医疗行为失当所造成，麻醉本身亦有一定的风险。六、鉴定意见1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、同仁医院在医疗活动中存在腰椎穿刺损伤脊髓平面的医疗过错，与患者高维见的右下肢功能障碍存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者高维见的目前的人身医疗损害等级为三级丙等，对应XXX伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为：主要责任。……”。为此，原告支付鉴定费3,500元。被告在规定时间内未提异议。
3、原告对上述鉴定持异议，本院就原告主张异议向上海市医院会发函，该会于2016年12月7日出具沪医鉴办函2016年字[063]号《鉴定事项的复函》，载明：“……1.有关分级标准的歧义，患者的右下肢肌力参照《医疗事故分级标准》并无争议，而是否存在两便失禁则有不同看法。2.医方提供的病历资料中记录该患者大便偶尔失禁，小便失禁，如厕需要部分帮助，考虑其目前病情尚在恢复期。故两便从此失禁不能完全成立。3.有关两便失禁的客观判断，则需要取得‘尿液动力学’和‘肛门直肠测压’两项检查的结果来加以判断。建议由三级甲等医疗机构完成。……”。
4、2016年11月29日，原告未与被告协商一致，通过上海市中和律师事务所自行委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告医疗损害构成伤残等级进行鉴定，该公司于2016年11月29日参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款之规定，出具沪枫林[2016]残鉴字第3353号《鉴定意见书》，记载：“……五、鉴定意见……阴茎隆起功能障碍，构成八(捌)级伤残；排便功能障碍，构成十(拾)级伤残。……”。为此，原告支付鉴定费3,000元。被告对该鉴定意见不予认可。
5、之后，应原告申请，本院委托上海市医学会对休息期、护理期、营养期进行评估，该会于2017年2月6日出具沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》，记载：“……依据医疗损害后治疗及恢复的实际需要，并参照2015年上海市地方标准DB31/T875-2015《人身损害受伤人员营养期、护理期评定准则》的相关条款。被鉴定人高维见的：1、休息期为：300日2、护理期为：300日3、营养期为：120日其中医疗过失参与度为主要责任。……”。为此，原告支付鉴定费800元。原、被告对该鉴定意见书均无异议。
6、庭审中，原、被告对如下事宜达成一致意见：住院伙食补助费8,360元、残疾赔偿金按57,692元/年计算、残疾辅助器具费410元、鉴定费3,500元和800元；双方对上海市医学会鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定程序均无异议。
7、另查明，截至2017年8月10日开庭前，原告在被告处、上海长虹医院、上海市长宁区天山中医医院、华山医院等进行门急诊及住院治疗，共产生医疗费346,088.16元，其中被告垫付316,293.03元(已扣原告预付金20,000元)。
对于原、被告双方没有争议的事实，本院予以确认。本案争点如下：1.责任比例；2.项目及金额。
上述事实，除有当事人陈述、自认外，另有沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》、沪医鉴办函2016年字[063]号《鉴定事项的复函》、沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》、病历、医疗费单据等证据为证。证据经庭审质证，本院予以确认。
审理中，因原告无意调解，致本案调解不能。
本院认为，鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，法院通常无法自行直接作出判断，而需要委托医学会对医疗行为有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，并以医学会出具的鉴定意见为依据。
关于争点1.本案所涉诊疗过程已经上海市医学会鉴定。原告虽认为上海市医学会出具的鉴定第四、五部分有遗漏、第六部分伤残等级过低，为此原告提供了自行委托的沪枫林[2016]残鉴字第3353号《鉴定意见书》，但该鉴定送鉴前未经被告同意，程序不符合相关规定，且该鉴定依据参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款之规定，与医疗损害参照《医疗事故分级标准(试行)》相悖，属参照规定错误，故对原告提供的沪枫林[2016]残鉴字第3353号《鉴定意见书》本院无法采信，因原、被告均未提供足以推翻沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》的证据，本院对原、被告上述异议不予采纳。根据沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》明确医方责任程度为主要责任，本院酌定由被告承担70%的赔偿责任。原告要求被告承担90%、100%赔偿责任的诉请，本院不予支持。
关于争点2.本案赔偿范围和数额，应当基于原告的诉请范围、法律规定等合理确定。
1)医疗费346,088.16元，根据原告实际状况，本院予以确定。
2)住院伙食补助费8,360元，原、被告确认一致，于法不悖，本院予以确定。
3)残疾赔偿金，根据原告医疗损害状况，结合沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》明确的伤残等级及原、被告确认一致残疾赔偿金按57,692元/年计算的标准，本院酌定392,305.60元。
4)营养费，根据原、被告均无异议的沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》明确的营养期，本院酌定4,800元(120日)。
5)误工费,原告提供证据不足以证明如其诉请主张的误工损失，根据批发和零售业职工平均工资及沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》明确的休息期，本院酌定51,670元(300日)。
6)护理费，根据原、被告均无异议的沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》明确的护理期，本院酌定23,000元(300日)。
7)交通费，根据原告就医、鉴定次数，本院酌定1,000元。
8)残疾辅助器具费410元，原、被告确认一致，于法不悖，本院予以确定。
9)后续护理费，依据不足，本院无法支持。
10)精神损害抚慰金，根据沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》明确的伤残等级及原告伤情，本院酌定17,000元。
11)律师费，根据原告在本案中的可获赔数额，结合本市现行律师收费的标准，本院酌定6,000元。
上述各项费用共计850,633,76元，其中70%即595,443.63元由被告承担。
鉴定费3,500元、800元，系合理必要支出，本院予以确定，由被告承担(不另按比例分担)。原告主张的其余鉴定费，依据不足，本院不予支持。
被告垫付费用316,293.03元，为避免原、被告诉累，在本案一并处理，应予扣除。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告上海市同仁医院应赔付原告高维见医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、律师费共计595,443.63元，扣除被告上海市同仁医院垫付的316,293.03元，余款279,150.60元于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告高维见其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费4,300元，由被告上海市同仁医院负担。
案件受理费13,003.50元，减半收取计6,501.75元，由原告高维见负担4,501.75元，由被告上海市同仁医院负担2,000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 胡培莉
二〇一七年八月二十八日
书记员 江 玲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
五、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。