四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终737号
上诉人（原审被告）：许德建，男，汉族，生于1968年2月20日，住四川省南充市西充县。
委托诉讼代理人：曹秀峰，四川天普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕飞，四川天普律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:朱祥昭，男，汉族，生于1962年1月6日，住四川省南充市西充县。
委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐永林,男,汉族，生于1954年12月12日,住四川省南充市西充县。
委托诉讼代理人：冯荣书，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：何花，南充市顺庆区德盛法律服务所法律工作者。
上诉人许德建、朱祥昭因与被上诉人徐永林建设工程合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2014）西充民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许德建及其委托诉讼代理人曹秀峰、滕飞，上诉人朱祥昭及其委托诉讼代理人蒙庆辉，被上诉人徐永林及其委托诉讼代理人冯荣书、何花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许德建、朱祥昭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐永林的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为补充鉴定未经法庭委托为由不予采信，不成立。按照民诉法规定，只有首次鉴定或重新鉴定需要法庭许可，而因鉴定瑕疵进行的补充鉴定则不需要法庭重新许可。即便法庭未委托第二次鉴定，但补充鉴定是在听取双方当事人意见、现场勘查并结合一审法院移送的相关资料的基础上形成的，且补充鉴定所依据的原始资料更加详实、充分，更有利于鉴定人做出准确、可信、科学的判断，法庭应当尊重，而不是否认。从两份鉴定结论看相互矛盾，补充鉴定结论颠覆了第一次鉴定结论，故许德建、朱祥昭申请补充鉴定的理由正当充足，一审法院拒不委托再次鉴定，剥夺了我方的诉讼权利，应予纠正。2.补充意见可以看出，首次鉴定中的665707.04元不属于新增劳务，而新增劳务中，63782.06元的工程无法确认是徐永林施工，徐永林施工的新增劳务款仅143753.84元，应当结合支付情况，予以扣款。据此计算，徐永林还应当返还20万元左右。3.退一步讲，无论是首次鉴定还是补充鉴定，均无鉴定人签署名字，也无鉴定人资质证书，如果补充鉴定意见不应当采信，那么首次鉴定意见更不应当采信，因鉴定机构违反了民诉法的规定。4.一审法院对徐永林的工程承包范围理解错误。合同第九条第一款“按建筑面积包干，全框架150元/平方米”，该“全框架”是指房屋的功能性质，并非徐永林工程施工范围，不能以此得出框架外的工程另行计价的结论，徐永林承包的劳务工程5736.5㎡实行建筑面积包干，包含了主体及外墙装饰工程的劳务，而增加工程量需书面签证确认，如无签证按合同办理，综上，本案合同包干价工程价款应为860475元（5736.5㎡×150㎡/元）。5.合同签订后，徐永林自行承诺外墙装饰及改商砼的款项在工程款中扣除，同时，徐永林未按约完成劳务，许德建、朱祥昭将徐永林未完成的劳务找其他人做的，故应当扣除的款项有：杜永红收外墙款109200元+王彪收工程尾款80000元+赵邦和砼爆模剔打人工费5000元+徐永林借款5000元+蒲正义钢材转运费2000元+改商砼扣款90000元+徐永林粉梯步款1000元=292200元。
徐永林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案《工程劳务分包合同》的承包性质为包工不包料。徐永林承包的劳务为全框架150元/平米，框架内工程只包括梁及楼板，并不包含泥工、填充墙以及外墙装饰工程，许德建、朱祥昭认为是大包干，但150元/平米是无法完成的，故应对徐永林从事的框架之外的劳务工作量另行计价。本案分包合同系许德建、朱祥昭单方提供的格式合同，按照法律规定，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。2.许德建、朱祥昭在首次鉴定结果出来后，在法院不知情的情况下，又单方要求鉴定机构出具了相互矛盾的鉴定意见违背程序，不应当采信。
徐永林向一审法院起诉请求：1.判令许德建、朱祥昭支付徐永林劳务费90万余元（以鉴定为准）；2.许德建、朱祥昭返还徐永林保证金5万元；3.诉讼费由许德建、朱祥昭承担。
一审法院认为，本案争议的焦点可归纳为：1、双方签订的《工程劳务分包合同》是否有效；2、按照《工程劳务分包合同》约定，工程价款是否结算清楚；3、《工程劳务分包合同》以外是否有新增工程价款；4、《工程造价鉴定书》及《工程造价补充鉴定书》的效力问题。
1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的.”之规定，本案中，徐永林、许德建、朱祥昭均无建筑施工企业资质，且是借用有资质的建筑施工企业名义签订的《工程劳务分包合同》，该合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。徐永林有权要求许德建、朱祥昭支付工程价款的权利。2、《工程劳务分包合同》约定，许德建、朱祥昭将西充县城东职业中学教学楼劳务工程5736.5㎡实行建筑面积包干，全框架以150㎡/元承包给徐永林，徐永林承包价款中的施工内容为：内外墙装饰，包括粉水、找平、填充墙及现浇楼面含避雷设施及下水管口洞的敷衍、设置；门窗安装后的补缝、补难；女儿墙、地梁以及地梁以下所有的木工、钢筋、看守材料、龙门吊、搅拌机人工工程所需的机械、机具等所有的低值消费品所有费用；地梁以下包括地梁的泥士、洞子砼及房顶造型不包括在包范围内。房顶砼为40㎡/元，钢筋420元/吨（不含内装及土石方工程）；承包方式为包工不包料，实行建筑面积包干；增加工程量及其价款约定支付需对方书面签证确认，如无签证按合同办理。按照该合同的约定，徐永林承包的总面积为5736.5㎡，工程价款为860475元（5736.5㎡×150㎡/元），许德建、朱祥昭提交的15份工程价款收据中，徐永林共领取工程款计904692元是客观事实，在此款中，徐永林按合同约定应领工程款为860475元和保证金50000元计901475元，而许德建、朱祥昭要求扣减徐永林未做工程价款及杜永红、王彪、赵邦和、浦正义领取工程款和徐永林借支生活费共计312200元，其中徐永林仅认可本人借支生活费20000元和新增工程款53978元，予以认定，对于其它人领取的款项许德建、朱祥昭未提供相关证据证明与徐永林有关联性的部分工程款，不予认定。故徐永林按合同约定应领工程款为860475元和保证金50000元计901475元，超领部分3217元（904692－901475）和合同以外的借支20000元和已领新增工程款53978元合计77195元，应在合同之外新增工程款中扣减。4、由于双方在《工程劳务分包合同》对框架之外的外墙装饰、粉水、找平、填充墙、女儿墙基础桩砼、葡萄架、钢筋制作、地圈梁制作、支模、混凝土浇筑等劳务费和外墙贴瓷砖占用徐永林手架、脚架七个月期间钢管、卡子等物件、机具租赁等所产生的工程量未作约定，对此双方产生争议，徐永林与许德建、朱祥昭通过协商约定，同意由法院委托四川华宇建设项目管理有限公司对《工程劳务分包合同》以外新增工程进行造价鉴定。四川华宇建设项目管理有限公司于2016年11月5日作出《工程造价鉴定书》，徐永林在合同之外另新增劳务费用为880812.47元，该鉴定结论予以采信。而许德建、朱祥昭在收到该鉴定结论后，向一审法院提出申请，认为鉴定结论不公平、公正、科学和合法，要求一审法院委托四川华宇建设项目管理有限公司进行补充鉴定，但该公司在未接受一审法院委托的情况下于2016年12月1日作出《工程造价补充鉴定书》，结论为原《工程造价鉴定书》鉴定结论新增劳务费用880812.47元中的665707.04元属《工程劳务分包合同》包干计价范围内，不属新增劳务，与原《工程造价鉴定书》自相矛盾，对此不予采信。5、由于徐永林与许德建、朱祥昭长期未对劳务承包费用结算，对劳务费的多少在《工程造价鉴定书》出具后才有结论，同时徐永林本身对《工程劳务分包合同》无效有责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，其要求许德建、朱祥昭支付下欠劳务费的资金占用利息的请求，不予支持。6、综上，许德建、朱祥昭应向徐永林支付劳务费为：803617.47元（新增劳务费880812.47－超领劳务费－321－借支20000元－已领新增劳务费53978）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.》第一条、第二条之规定，判决：一、限许德建、朱祥昭于本判决生效后十日内，向徐永林支付劳务费803617.47元；二、驳回徐永林的其他诉讼请求。如未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6600元（已减半收取），鉴定费50000元，由许德建、朱祥昭负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审查明：2009年11月26日，许德建、朱祥昭与杨杰、徐永林签订《工程劳务分包合同书》，约定：甲方（许德建、朱祥昭）将西充县城东职业中学教学楼项目建设工程中所涉及的主要工程所需的机械设施设备、架杆、模板及劳务等分包给乙方（杨杰、徐永林）。第一条工程作业范围1、分项工程名称：西充县城东职业中学教学楼。工程地点：西充县多扶镇。3、工程内容：按本工程设施施工蓝图，图纸会审纪要、变更通知及变更图、技术核定单等为依据，由乙方承担本工程所属的分项工程承包工作，价格费用应相互品迭后进行增减。外装饰工程不包括变更图（注：全框架各层楼面积为现浇楼面；含避雷设施及以下水管洞的敷衍、设置。门窗安装后的补缝、补难）。工地从地梁以下包括地梁所有木工、钢筋工、架工、看守材料、龙门吊、搅拌机人工费及工程中所需的模板、钉子、铁丝、架杆、架料、架板、平网、立网、搅拌机、龙门吊、塔吊包括开塔吊人工费在内，振动棒、电缆线，施工用水的橡皮管。斗车、铁铲、背兜、抬杠、抬绳铝合金线条、木线条、安全帽、安全绳等低质消费品，为了明确双方责任及各自义务，特定合同如下：第二条承包方式：包工不包料，按实行建筑面积包干。发包方只提供砖、钢筋、水泥、河沙、石子、砂浆王、电源、水源必须接到施工现场，并由甲方承担施工期间的所有水电费用。第三条乙方义务：按甲方工期要求组织足够工作人员，对工人进行好安全素质教育，生活住宿自理。为了按期开工，到期竣工。乙方必须向甲方缴纳约定保证金伍万元（由甲方向乙方出具），待工程完工后一个月内全额退还乙方（乙方退还甲方收据，不计利息。）3、质量违章（如砼不密实，干砖上墙，不按规范加设墙筋、主体垂直度偏差过大，门窗洞口错留）一次性罚款100-200元，返工材料由乙方负责。4、主体期间2分头、落地灰必须当天就地使用，不得浪费，不准用隔夜灰。否则按2分头和落地灰、隔夜灰每斗车返款100元。按规范作业每层奖励100元。6、抹灰按中级抹灰要求，抽筋打疤，润湿墙体，做到阴阳角垂直，墙面平整光滑，且颜色一致，按质按量把关。第九条工程价款及结算办法：一、承包单价：按建筑面积包干，全框架按150.00元/m²计算。（大写为每平方米壹佰伍拾元整）。洞子由发包方挖好，洞子砼及房顶造形由承包方负责，包括运输和搭建，房顶上按图施工，按工程量计价，砼40m³,钢筋420元/吨（不含内装及土石方工程）。二、付款方式：①主体期间，按当月成型建筑面积×承包单价×50%，每月10号内支付前半个月。②装饰工程期间，按每月实际发生工程量的80%，每月10号内支付。③竣工验收合格三月内，达到总承包价款的97%。下扣3%的工资一年保修期满后如无外墙渗漏、房盖渗水等质量隐患的返修现象全额付清。如在施工中乙方给甲方造成经济损失或应由乙方承担处罚的，结算里总承包价格中扣除。合同期间，乙方人员的社保费、劳保用品、福利、工具用具、交通、通信等费用已含在工程价款中，由乙方承担。
2010年3月6日，杨杰、徐永林出具《承诺》载明:多扶城东职中教学楼砼工程由自拌改为商砼，按砼实际量每立米返（朱祥昭）贰拾元人民币（原合同壹佰伍拾元/㎡）。特此承诺。
2010年6月15日，徐永林出具《承诺》载明:我自愿将城东职中整体外墙装修由甲方找人装修，所有装修款由甲从该工程款中扣除。注：每平米承包按不超过20元平米（含20元在内）。2010年12月15日，《徐永林外墙结算清单》载明：外墙10×10，面积5200㎡×21=109200。收方人：杨兵，甲方：王建辉，收款人：杜永红。
另查明，杨杰、徐永林完成的建筑面积为5736.50平方米，已领取工程款共计904692元。2009年12月17日，徐永林借支生活费20000元。
许德建、朱祥昭认可徐永林面积固定单价之外的新增劳务费为53798元。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一是本案合同约定的固定单价所包含的工程劳务范围问题；二是许德建、朱祥昭应否向徐永林支付工程款的问题。
许德建、朱祥昭与徐永林签订《工程劳务分包合同书》,因合同双方均不具备建筑资质，其借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已经过竣工验收合格，故徐永林要求许德建、朱祥昭支付工程价款的请求，本院予以支持。
本案合同约定的固定单价所包含的工程劳务范围。
本案《工程劳务分包合同书》第九条“工程价款及结算办法：一、承包单价：按建筑面积包干，全框架按150.00元/m²计算”，该约定中的固定单价到底是徐永林辩称的只是框架内的工程，还是许德建、朱祥昭上诉所称的不仅包含主体，还包含有装饰工程等内容。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，本案中，固定单价所包含的工程劳务范围，不能仅对该条款本身进行孤立解读，还应当结合合同其他条款通过体系解释来认定争议条款的准确含义。结合《工程劳务分包合同书》第九条“二、付款方式：①主体期间，按当月成型建筑面积×承包单价×50%，每月10号内支付前半个月。②装饰工程期间，按每月实际发生工程量的80%，每月10号内支付。③竣工验收合格三月内，达到总承包价款的97%。下扣3%的工资一年保修期满后如无外墙渗漏、房盖渗水等质量隐患的返修现象全额付清”以及合同其他条款所表述内容“门窗安装后的补缝、补难”、“抹灰按中级抹灰要求，做到阴阳角垂直，墙面平整光滑，且颜色一致”、“干砖上墙”、“主体期间2分头、落地灰必须当天就地使用”等内容，由此可以看出徐永林劳务承包的范围包括了砌体、抹灰等二次结构项目；根据日常经验判断，如果案涉合同单价不包括二次结构或外墙砖的镶贴，徐永林在不做外墙面镶贴劳务后，其不会向许德建、朱祥昭出具内容为“其自愿将城东职中整体外墙装修由甲方找人装修，所有装修款由甲从该工程款中扣除”的书面《承诺》。再从案涉合同对付款方式的约定看，案涉合同明确约定劳务工程的范围包括了主体和装饰工程两部分。虽然，徐永林提出框架以外的劳务工程范围系约定由其施工，双方口头协商要另行计价，但其并未提供相关证据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，徐永林应承担“双方口头协议‘全框架’以外劳务工程另行计价”的举证责任，其未能举证，应自行承担不利后果。综上，本院应当认定合同约定的固定单价已经包含了主体及装饰工程的劳务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因此，徐永林在一审中要求对工程价款进行鉴定，不应支持。一审法院根据徐永林申请委托相关鉴定机构出具的鉴定结论，本院不予采信。
许德建、朱祥昭应当向徐永林支付工程价款的数额。
徐永林承包的劳务工程总面积为5736.5平方米，按照固定单价计算，本案的工程价款为860475元，许德建、朱祥昭在一审中认可固定单价之外的新增劳务费为53798元，按合同约定还应向徐永林退还保证金50000元，故许德建、朱祥昭应向徐永林支付的工程款项共计964273元。二审中，许德建、朱祥昭向本院申请放弃要求扣除各种款项（杜永红收外墙款109200元、王彪收工程尾款80000元、赵邦和砼爆模剔打人工费5000元、徐永林借款5000元、蒲正义钢材转运费2000元、改商砼扣款90000元、徐永林粉梯步款1000，共计292200元）的主张，此系当事人对自己民事权利的处分，本院予以确认。根据本案查明的事实，徐永林已领取工程款共计904692元，扣除徐永林借支的20000元，品迭后，许德建、朱祥昭还应向徐永林支付39581元（964273元－904692元-20000元=39581元）。
综上，许德建、朱祥昭的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省西充县人民法院（2014）西充民初字第380号民事判决；
二、限许德建、朱祥昭于本判决生效后十日内，向徐永林支付劳务费39581元；
三、驳回徐永林的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6600元，由徐永林负担5811元，许德建、朱祥昭负担789元；二审案件受理费11836元，由徐永林负担11047元，许德建、朱祥昭负担789元。本案鉴定费50000元，由徐永林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 陈国兵
代理审判员 王婵轶
二〇一七年五月十八日
书 记 员 范云荣