甘肃省酒泉市肃州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0902刑初138号
公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
被告人张宏辉，初中文化，农民。2015年8月26日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月22日逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人郝成，甘肃长治律师事务所律师。
被告人李俊文，中专文化，无业。2015年8月15日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月22日逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人妥建仁，甘肃政剑律师事务所律师。
被告人张旺栋，中专文化，无业。2015年8月15日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月22日逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人白春民，甘肃方域西涛律师事务所律师。
酒泉市肃州区人民检察院以肃检公诉刑诉（2016）145号起诉书指控被告人张宏辉、李俊文、张旺栋犯盗窃罪，于2016年4月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，酒泉市肃州区人民检察院指派检察员王国徽出庭支持公诉，被告人张宏辉及辩护人郝成，被告人李俊文及辩护人妥建仁，被告人张旺栋及辩护人白春民到庭参加诉讼，现已审理终结。
酒泉市肃州区人民检察院指控，2015年7月初，被告人张宏辉在河南省商城县通过QQ聊天，与在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的被告人李俊文建立联系，进而居间经手转办，从QQ昵称为“熊猫”的上家(未查获)处，为被告人李俊文购得一套可以冒充中国移动10086发送短信的伪基站设备。被告人李俊文得到设备后，又与被告人张旺栋合伙，并从被告人张宏辉处取得包含可以操控手机的木马程序的短信，于2015年7月10日至8月14日，共同驾驶新AYZ2**号吉利牌小轿车，拉载该伪基站设备，从乌鲁木齐市出发，沿途向不特定人员发送木马程序短信，诱导接收者登录，进而由被告人张宏辉上家控制手机，以购物和转账等形式，秘密转走被害人手机绑定的银行卡内现金。被告人张宏辉、李俊文、张旺栋分别从被告人张宏辉上家处取得返现、酬金。具体事实如下:
1、2015年7月10日，被告人李俊文、张旺栋在新疆维吾尔自治区吐鲁番市发送短信，被告人张宏辉上家分4笔秘密转走被害人严某某银行卡内现金60000元。
2、2015年7月20日，被告人李俊文、张旺栋在新疆维吾尔自治区库尔勒市发送短信，被告人张宏辉上家分3笔秘密转走被害人马某某银行卡内的现金29045元。
3、2015年7月24日，被告人李俊文、张旺栋在新疆维吾尔自治区阿克苏市发送短信，被告人张宏辉上家1笔秘密转走被害人邱某某银行卡内现金10000元。
4、2015年8月2日、3日，被告人李俊文、张旺栋在新疆维吾尔自治区哈密市发送短信，被告人张宏辉上家分9笔秘密转走被害人张某某银行卡内现金32830.76元;分4笔秘密转走被害人丁某某银行卡内现金7230元，共计40060.76元。
5、2015年8月6日、8日，被告人李俊文、张旺栋在肃州区城区发送短信，被告人张宏辉上家分2笔秘密转走被害人李某某银行卡内现金150000元至“去哪儿网”，因“去哪儿网”工作人员发现异常，联系到被害人后被返还;1笔秘密转走被害人周某某银行卡内现金10000元;分4笔秘密转走被害人王某某银行卡内现金6256元;分2笔秘密转走被害人李某甲银行卡内现金5350元。共计171606元。
支持公诉的依据有接受刑事案件登记表，被害人报案陈述，银行凭证，证人证言，抓获经过，被告人张宏辉、李俊文、张旺栋供述，控方认为被告人张宏辉、李俊文、张旺栋的行为已构成盗窃罪。现依法公诉本院，请求判处。
被告人张宏辉提出只是打工的，不知道有木马程序，转了多少钱不知道，其行为是传播虚假信息的辩解意见。其辩护人提出，1、指控第5起李某某的150000元系未遂；2、指控的第1起至第4起证据不足；3、本案定性不准，应以非法侵入计算机系统罪或非法提供侵入计算机系统工具罪定性的辩护观点。
被告人李俊文提出没拿钱，不知道上家是谁，发的短信是否就是被害人收到的短信的辩解意见。其辩护人提出，1、事实不清，证据不足，指控盗窃罪名不能成立；2、未窃取钱财，没有非法占有的目的，是受他人雇佣获取报酬，未分赃的辩护观点。
被告人张旺栋提出是通过朋友介绍工作获取稳定收入，不知道从事的是犯罪行为的辩解意见。其辩护人提出，1、事实不清，证据不足，前4起未提取短信截图；2、第5起中被害人李某某的盗窃数额应认定为犯罪未遂；3、初犯，认罪态度好，所起作用小的辩护观点。
经审理查明，2015年7月初，被告人张宏辉在河南省商城县通过QQ聊天，与在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的被告人李俊文建立联系，进而居间经手转办，从QQ昵称为“熊猫”的上家(未查获)处，为被告人李俊文购得一套可以冒充中国移动10086发送短信的伪基站设备。被告人李俊文得到设备后，又与被告人张旺栋合伙，并从被告人张宏辉处取得包含可以操控手机的木马程序的短信，诱导接收者登录，进而由被告人张宏辉上家控制手机，以购物和转账等形式，秘密转走被害人手机绑定的银行卡内现金。同年8月6日、8日，被告人李俊文、张旺栋驾驶新AYZ2**号吉利牌小轿车，拉载伪基站设备，从乌鲁木齐市出发，沿途向不特定人员发送木马程序短信。在酒泉城区发送短信，被告人张宏辉上家分2笔秘密转走被害人李某某银行卡内现金150000元至“去哪儿网”，后因“去哪儿网”工作人员发现异常，联系到被害人后被返还;分1笔秘密转走被害人周某某银行卡内现金10000元;分4笔秘密转走被害人王某某银行卡内现金6256元;分2笔秘密转走被害人李某甲银行卡内现金5350元。共计171606元。被告人张宏辉、李俊文、张旺栋分别从被告人张宏辉上家处取得返现、酬金。
认定上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人王某某、周某某、李某甲报案及陈述，分别证实各自收到一条来自10086的短信，短信内容是：尊敬的用户，您的话费积分没有兑换即将清零，请登陆jfw.10086ita.com，10086axfk.com按提示兑换216.88元礼包，他们点击了这个链接，进入网页显示让输入姓名、身份证号、银行卡号等个人信息，输入后收到一条银行系统的提示短信，发现银行卡内现金被转走，他们才知道被骗了；
2、被害人李某某陈述，2015年8月7日，收到一条来自10086的短信，短信内容是：尊敬的用户，因您的话费积分没有兑换即将清零，请登陆jfw.10086ita.com按提示兑换216.88元礼包，我就把手机网络链接，进入网页显示让输入姓名、身份证号、银行卡号，还有让我下载一个软件，下载完后我就把网络关掉了，同年8月10日我接到01089954988打来的电话，对方说是“去哪儿网”的工作人员，对方问我是不是在今年8月7日购买了150000元的理财产品，我在电话中向对方说是手机出问题了，钱是被别人不知情的情况下转走的，我已经向公安机关报案了，对方问完说：会把钱退给我，说三、五天到帐，同年8月11日，我手机收到4条短信，短信提示150000元已到帐；
3、证人刘某某证言，2014年年底，听张宏辉说做“伪基站”比较挣钱，他在我们租的房子里做“伪基站”生意，张宏辉给我说：他做的好像是联系需要发“伪基站”短信的客户，然后客户把短信内容通过QQ发给他，他在联系他的下线，也就是发短信的人，把短信发出去，短信内容是兑换积分，内容里还有一个网址，要点击那个网址进去兑换积分，他的上家就会给他的银行卡上打些钱作为报酬；
4、银行交易明细，证实被害人卡上现金被盗取的时间及金额；
5、短信详单，证实短信的具体内容为尊敬的用户，因您的话费积分没有兑换即将清零，请登陆jfw.10086ita.com按提示兑换216.88元礼包；
6、搜查笔录、扣押清单及物证照片，证实从被告人张宏辉家中搜查出的笔记本电脑、手机、银行卡、动态口令卡、存储卡等物品已扣押；
7、扣押笔录、扣押决定书及物证照片，证实从被告人李俊文、张旺栋所开的上海英伦牌轿车内扣押伪基站设备1套、手机、银行卡、车辆通行费收据、违法停车告知单、银行转账回单；
8、电子数据勘验工作记录，证实李某某、王某某、李某甲、周某某手机中提取到链接内容的短信息：因您的话费积分没有兑换即将清零，请登陆jfw.10086ita.com按提示兑换216.88元的礼包[中国移动]；同时扣押的伪基站设备内无法提取到历史发送数据；
9、酒泉市公安局肃州分局情况说明及抓获经过，证实被告人李俊文、张旺栋于2015年8月15日在兰州市安宁东路时代宾馆被抓获；
10、被告人张宏辉供述，2015年4月份左右，我在河南老家上网的时候，通过一个QQ群认识了一个网名叫“狼”的人，有一个网名叫“熊猫”的人在群里发了一条广告，内容就是厂家直销短信群发器设备，之后我和“狼”就咨询了下“熊猫”，设备怎么用、怎么赚钱，“熊猫”说设备拿到手，他会给我们教怎么赚钱，当时我不想干，但“狼”说他要干，之后我就和“熊猫”开始谈设备的价格，让“熊猫”给我发一个伪基站短信群发器设备，我和“熊猫”说好的价格是８000元，“熊猫”说事后给我500元好处费，“狼”就先给我打了3500元订金，然后我将钱又转给了“熊猫”，后“狼”把详细地址告诉我，我又告诉了“熊猫”，我记得“狼”的地址是乌鲁木齐，具体是哪想不起来了，过了大概一周，“狼”收到发的伪基站设备，他把剩余的4500元直接打到“熊猫”卡上了，“熊猫”给我了500元好处费。我和“狼”开始商量着找上家，“狼”负责用伪基站群发短信，每发一天短信他给我200元，我通过QQ群发布“我有伪基站设备”有需要发信息的请与我联系，后我们确定了三个网名叫“钱莱冶、手机万能、山之石”的人，我们就开始给“手机万能”这个人发送10086的诈骗短信，“手机万能”把短信编好，通过QQ发送给我，我又通过QQ发送给“狼”，“狼”再用伪基站发送出去，“手机万能”给我们发的是10086的短信，内容是“尊敬的用户，你好，你的话费积分以满足兑换多少钱，请登陆网站进行兑换”，兑换多少钱，还有网站地址都在不断的更换，“狼”把短信通过伪基站发出去后，如果有人点击里面的网址并下载就会被骗，但具体怎么骗的我不清楚，我们每发一天短信，“手机万能”就会给“狼”打2000元，给我每天给200到500元不等的中介费。后有一叫“猎豹”的人(后才知道叫李俊文)在QQ群里主动联系我，我给他介绍的“熊猫”,并把“熊猫”的账号给他，然后“熊猫”给他发的伪基站设备，“熊猫”给我了500元好处费。李俊文买设备的时候，都是通过我给“熊猫”传的话，我给李俊文说用车载电源连接到设备上，之后按设备的遥控器，设备就开始运行了，用手机就可以连接那个设备，我记得有个IP地址：192.168.,后面是多少忘了,通过这个IP地址把手机和设备连接到一起,发出去的信息都显示的是10086短信,诈骗短信的网址是上家“钱莱冶”给我的，我转发给李俊文，李俊文再把短信发出去，诈骗得了多少钱，我和李俊文都不知道，只有“钱莱冶”知道，“钱莱冶”给李俊文发工资，工资是一天2000元、1500元或500元不等；
11、被告人李俊文、张旺栋供述，分别证实2015年7月份开始，他们一起使用伪基站发送诈骗短信，短信内容是：“尊敬的用户，因您的话费积分没有兑换即将清零，请登陆相应的网站按提示兑换216.88元的礼包”，他们先在乌鲁木齐市米东区发了半天诈骗短信，第二天转到阜康市发了一天，又开车到吐鲁番市发了一、两天，因为机子坏了，他们就返回了米东区，四、五天后机子修好了，他们在7月17日左右又开车到吐鲁番市、库尔勒市、阿克苏、哈密、嘉峪关等地发送诈骗短信，后他们到酒泉，在酒泉城里转着发了三、四天，开车又到了兰州，8月12、13日在兰州城里发了两天短信，8月14日他们就被抓了。
本院认为，被告人张宏辉、李俊文、张旺栋以非法占有为目的，利用发送木马短信、互联网控制等网络技术手段，诱骗不特定多数人进入木马程序，进而控制被害人手机，秘密窃取被害人手机绑定的银行卡内现金，其中，通过银行卡实际窃取3名被害人现金21606元，另有1名被害人的现金150000元，虽从银行卡中转出，但因意志以外的原因未能获得，总计金额171606元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。控方指控的第5起犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控第1、2、3、4起犯罪，事实不清，证据不足；且认定盗窃被害人李某某150000元为既遂有误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人张宏辉所起作用相对大于被告人李俊文、张旺栋，在量刑时予以体现。被告人张宏辉、李俊文、张旺栋如实供述自己犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。被告人张宏辉提出只是打工的，不知道有木马程序，转了多少钱不知道，其行为是传播虚假信息的辩解意见及辩护人提出的本案定性不准，应以非法侵入计算机系统罪或非法提供侵入计算机系统工具罪定性的辩护观点，经查，被告人张宏辉介绍被告人李俊文从上家“熊猫”处购买伪基站设备，并将编辑好的短信发给被告人李俊文，由被告人李俊文、张旺栋将短信发送出去，致使被害人的现金被盗，其特征符合盗窃罪的构成要件，故其辩解意见和辩护观点理由不能成立；提出本案不属共同犯罪，应单独承担，罪责自负的辩护观点，经查，各被告人分工负责，相互配合，应认定为共同犯罪，故其辩护观点理由不能成立；提出指控第5起李某某的150000元系未遂及第1起至第4起证据不足的辩护观点，经查，与事实相符，理由成立，予以采纳。被告人李俊文提出没拿钱，不知道上家是谁的辩解意见及辩护人提出未窃取钱财，没有非法占有的目的，是受他人雇佣获取报酬，未分赃的辩护观点，经查，被告人李俊文虽没直接盗取被害人的现金，但其利用伪基站设备发送短信的目的就是挣钱，且短信发送出去，由上家获取被害人信息后将被害人存入银行的现金盗取，并由上家给其发工资，被告人李俊文应承担相应法律责任，故其辩解意见和辩护观点理由不能成立；提出发的短信是否就是被害人收到的短信的辩解意见及辩护人提出部分事实不清，证据不足的辩护观点，经查，与事实相符，理由成立。被告人张旺栋提出是通过朋友介绍工作获取稳定收入，不知道从事的是犯罪行为的辩解意见，经查，被告人张旺栋明知是违法行为，还继续发送短信，导致被害人的现金被盗取，故其辩护意见理由不能成立；其辩护人提出事实不清，证据不足，前4起未提取短信截图，第5起中被害人李某某的盗窃数额应认定为犯罪未遂，系初犯，认罪态度好，所起作用小的辩护观点，经查，与事实相符，理由成立。为打击盗窃犯罪，保护公民合法权益不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人张宏辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2019年8月25日止，罚金限判决生效后缴纳。）
被告人李俊文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金35000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月15日起至2019年5月14日止，罚金限判决生效后缴纳。）
被告人张旺栋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金35000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月15日起至2019年5月14日止，罚金限判决生效后缴纳。）
二、作案工具新AYZ2**号轿车1辆、伪基站设备1台、笔记本电脑2台、手机4部及银行卡等物品，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张晓霞
人民陪审员 富立生
人民陪审员 周晓芸
二〇一六年六月三十日
书 记 员 戴立新