山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第27号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张新竹，工人。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，该公司经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人张新竹因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第748号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第212号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人张新竹、被申请人坤元公司的委托代理人王君太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月24日，一审原告张新竹起诉至海阳市人民法院称：其于1992年8月进入坤元公司的前身原海阳县纺织机械厂工作，后来因为厂里活不多于1995年8月被放长假至今。1997年原海阳县纺织机械厂改制为坤元公司，张新竹依法由坤元公司接收。放假之后，坤元公司从未向张新竹支付过生活费。故请求确认双方存在劳动关系，并支付自放假之日起至今的生活费74648元。
一审被告坤元公司答辩称：张新竹接到上班通知后未上班，于2001年11月10日被除名，因此双方不存在劳动关系，请求法院依法驳回张新竹的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，张新竹于1992年8月到原海阳县纺织机械厂工作，1998年海阳县纺织机械厂改制成立坤元公司，张新竹系改制后接收的职工。张新竹于1995年8月份离开坤元公司。对于离开单位的原因，张新竹主张系单位放假，坤元公司则主张于2001年10月16日安排单位工作人员程国庆、辛喜波、高辉通知张新竹回厂上班，张新竹拒绝在送达回执上签字。同年11月10日对其作出除名决定，并于2001年11月17日在海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场情况下，安排本单位职工程国庆、高辉、辛喜波将除名通知送给张新竹，张新竹本人拒签。张新竹申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认与坤元公司之间存在劳动关系，并支付生活费。该委认为双方劳动关系应自除名决定送达之日起终止，张新竹主张生活费不应支持。裁决后，张新竹不服，诉至法院。一审庭审中，张新竹主张单位改制后，其未收到单位的上班通知，也未收到送达的除名通知。
海阳市人民法院一审认为，张新竹系坤元公司改制后接收的职工，改制前张新竹就已经离开单位。改制后，坤元公司主张安排单位职工向张新竹送达书面上班通知，因其本人拒收而以其自由离岗为由将其除名，除名通知邀请海阳市劳动监察大队工作人员在场鉴证的情况下向其送达，送达回执上注明张新竹拒收。但其只写了拒收，且在场鉴证人只有一人，不符合程序，不能证明已向张新竹送达了除名决定，因此坤元公司主张已与张新竹解除劳动关系的理由不当，双方之间仍然存在劳动关系。张新竹离开单位已达十年的时间，其未回单位上班，也从未向单位主张过生活费，其要求生活费的主张已超过时效，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，一审法院于2011年5月9日判决：一、张新竹与坤元公司之间存在劳动关系；二、驳回张新竹要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由坤元公司负担。
宣判后，张新竹与坤元公司均不服，向本院提起上诉。张新竹上诉称：原审认定双方之间存在劳动关系，张新竹并无异议，但认定要求生活费已超过时效属认定事实不清，适用法律错误。请求查明事实，依法改判或发回重审。
坤元公司上诉称：1995年8月张新竹离开单位，2001年10月张新竹未按坤元公司通知要求回单位上班，坤元公司于2001年11月11日对其予以除名，委托海阳市劳动监察大队工作人员在场见证向其送达除名通知，但张新竹拒绝签收。张新竹主张被放长假的事实根本不存在。在长达10年时间内既未在单位劳动，也未与单位签订劳动合同，其与单位没有形成任何形式的劳动关系。原审认定张新竹与坤元公司仍存在劳动关系错误。请求撤销原判，确认双方之间的劳动关系自2001年11月份终止。
本院二审查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请求的批复》，同意以483070元的价格将机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，机械厂职工全部由坤元公司接收，并签订为其2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，上诉人张新竹原系海阳县纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，其虽是上诉人坤元公司按规定应接收的原改制企业的职工，但上诉人张新竹在企业改制前就已离开原单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。上诉人张新竹主张单位安排放假，无证据证明。从以上事实可以看出，上诉人张新竹没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，上诉人张新竹与上诉人坤元公司之间未建立劳动关系，张新竹要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上所述，原审确认张新竹与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，判决：一、撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第608号民事判决。二、上诉人张新竹与上诉人坤元公司之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人张新竹要求上诉人坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人张新竹负担。
判决生效后，张新竹申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第212号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。
张新竹申请再审称：1、张新竹作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让张新竹承担，侵害了职工的合法权益。2、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与张新竹解除劳动合同。3、烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，张新竹与坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持张新竹的再审请求。
坤元公司答辩称：坤元公司与张新竹之间没有签订劳动合同，张新竹也没有为坤元公司提供过劳动，双方之间不存在劳动关系，原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张新竹申请再审的理由不当，请依法予以驳回。
再审中，本院依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司核准设立的时间为1998年4月17日。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，张新竹系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳县纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。张新竹在被接收职工的范围之内，故即使坤元公司没有与张新竹签订劳动合同，根据产权转让合同书中“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，张新竹与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。但张新竹在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，张新竹与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至张新竹申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间张新竹从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院亦不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第748号民事判决及海阳市人民法院（2010）海民初字第608号民事判决。
二、再审申请人张新竹与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17终止。
三、驳回再审申请人张新竹要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由再审申请人张新竹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 静
审 判 员 张婷婷
代理审判员 王莉莉
二〇一四年八月十二日
书 记 员 吴 静