山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终343号
原公诉机关山东省梁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱国庆，男，1982年10月18日出生于山东省兖州市，汉族，中专文化程度，务农，户籍地兖州市，住济宁市。因犯寻衅滋事罪于2010年8月25日被原兖州市人民法院判处有期徒刑三年,缓刑四年。因犯妨害信用卡管理罪于2012年12月14日被原兖州市人民法院判处罚金五万元；与原判有期徒刑三年并罚；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。因涉嫌合同诈骗罪于2015年12月16日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。
辩护人丁良振，山东邦国律师事务所律师。
梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人邱国庆犯诈骗罪一案，于二〇一七年七月二十八日作出（2016）鲁0832刑初196号刑事判决。原审被告人邱国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月至4月，被告人邱国庆未经登记在梁山县崇文新区沿街楼成立梁山县中盛民营企业服务中心并营业，其故意夸大自己的经济实力骗取被害人信任，以与被害人签订借款合同、出具加盖梁山县中盛民营企业服务中心印章、邱国庆印章的借据或以邱国庆个人之名借款出具欠条的方式，许以月息一分五厘、一分八厘、二分不等的利息，骗取被害人牛某137万元、被害人牛某210万元、被害人孙某21万元、被害人张某210万元、被害人韩某4万元，共计人民币82万元，分别向被害人牛某1、牛某3、孙某、张某2、韩某支付利息12200元、2000元、6000元、5400元、600元，合计支付利息26200元。所得款项大部未用于经营盈利事项，因被害人知悉被告人邱国庆在他处具有大额高息债务催要欠款，被告人邱国庆逃离梁山县中盛民营企业服务中心，剩余本金793800元，不予归还。
另查明，被告人邱国庆因涉嫌寻衅滋事于2010年8月25日被兖州市人民法院（2010）兖刑初字第176号刑事判决书判处有期徒刑三年、缓刑四年。2010年8月26日被释放。2012年12月14日，因犯妨害信用卡管理罪被兖州市人民法院(2012)兖刑重初字第31号刑事判决书判决撤销兖州市人民法院（2010）兖刑初字第176号刑事判决书对被告人邱国庆的缓刑；单处罚金五万元；与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
2015年9月18日，梁山县人民法院作出（2015）梁民初字第2755、2757、2824、2825号民事判决书，判决被告邱国庆偿还原告张某210万元及利息，偿还原告牛某137万元及利息、判决被告梁山县中盛民营企业服务中心、邱国庆偿还原告韩某4万元及利息、偿还原告孙某21万元及利息。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1．借款合同、收据、被害人韩某身份证复印件，证实2015年2月27日邱国庆与韩某签订借款合同，邱国庆借款人民币4万元，期限3个月，月息1.5%，每月返还利息600元，出具了收据，收据加盖了梁山县中盛民营企业服务中心的公章及及邱国庆的印章。
2．借款合同、收据、银行交易明细、被害人张某2身份证复印件，证实2015年1月21日，邱国庆与张某2签订借款合同，邱国庆借款人民币10万元，期限3个月，月息1.8%，每月返还利息1800元，出具了收据，收据加盖了梁山县中盛民营企业服务中心的公章及及邱国庆的印章。
3．借条、收据、借款合同，证实2015年1月6日、2015年1月7日邱国庆与牛某1签订借款合同，邱国庆借款2万元、15万元，出借期限三个月，月息2%，每月返还利息400元、3000元，出具了收据，收据加盖了梁山县中盛民营企业服务中心的公章、邱国庆的印章。2015年1月27日，邱国庆与牛某2签订借款合同，借款10万元，期限三个月，月息2%，每月返还利息2000元，出具了收据，收据加盖了梁山县中盛民营企业服务中心的公章及邱国庆的印章。2015年3月27日，邱国庆向牛某1借款20万元，约定还款日期为2015年4月27日，邱国庆出具了借条。2015年5月5日约定将还款日期延期至2015年5月27日，如逾期不还梁山县梁山县中盛民营企业服务中心剩余房租及公司所有物品由牛某1全权处理。
4．收据、借款合同，证实2015年1月26日、2015年2月7日邱国庆与孙某签订借款合同，邱国庆借款50000元、80000元，期限均为3个月，月息2%，每月返还利息1000元、1600元，出具了收据，收据加盖了梁山县中盛民营企业服务中心的公章及邱国庆的印章。
2015年1月26日，2015年2月7日、2015年3月15日、2015年4月14日邱国庆与孙某签订借款合同，邱国庆借款50000元、80000元、30000元、50000元，期限三个月，月息2%，每月返还利息1000元，出具了收据，收据加盖了梁山县中盛民营企业服务中心的公章及邱国庆的印章。
5．梁山县社会组织监督管理局出具证明，证实证梁山县中盛民营企业服务中心曾在该局办理过非企业单位名称预约，未曾办理注册登记手续。
6．梁山县工商行政管理局企业名称查询登记单，证实梁山县中盛民营企业服务中心未登记注册。
7．存入款统计表及收据存根，证实孙某提供存入款统计表显示：2016年1月6日，白某存入4万元、牛某1存入2万元；1月7日，牛某1存入15万元；1月21日，张某2存入10万元；1月26日，孙某存入5万元；1月27日，牛某2存入10万元；2月6日，孙某存入8万元；2月9日，吕玉莲存入20万元；2月27日，韩某存入4万元；3月9日，张鸿雁存入5万元；3月15日，孙某存入3万元；4月14日，孙某存入5万元。
8．常住人口基本信息，证实被告人邱国庆身份。
9．到案经过，证实2015年12月15日17时，济南铁路公安处曲阜东站派出所民警巡逻时发现因涉嫌合同诈骗被梁山县公安局经侦大队上网通缉的被告人邱国庆，并当场抓获。
10．（1）兖州市人民法院（2010）兖刑初字第176号刑事判决书、在押情况登记表，证明2010年8月25日被告人邱国庆因犯寻衅滋事罪被兖州市人民法院判处有期徒刑三年、缓刑四年，2010年8月26日被释放。
（2）兖州市人民法院(2012)兖刑重初字第31号刑事判决书，证明2012年12月14日，被告人邱国庆因犯妨害信用卡管理罪被兖州市人民法院判处单处罚金五万元；与原判有期徒刑三年并罚；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元及其因犯罪被羁押情况。
（3）梁山县人民法院（2015）梁民初字第2755、2757、2824、2825号民事判决书，证明梁山县人民法院判决被告人邱国庆、梁山县中盛民营企业服务中心偿还原告张某2、牛某1、韩某、孙某欠款情况。
（二）证人证言
1．证人张某12016年1月6日在梁山县公安局经侦大队的证言，证实张某1经牛某1介绍，见到到梁山县中盛民营企业服务中心位于梁山县城崇文新区沿街楼并且装修的很好，2015年1月21日邱国庆开车拉着张某1将张某1儿媳张某2的10万元存入邱国庆指定的卡上，邱国庆告诉张某1其做电石泥生意，有五、六千万，张某1收到三次利息共计5400元，10万元本金没有偿还。
2．证人刘某2016年1月9日在梁山县公安局经侦大队的证言，证实2015年1月3日刘某经人介绍到梁山县中盛民营企业服务中心任会计，该中心2015年1月6日开业至4月份，共收取存款111万元，共支付利息27550元，至案发仍有82万元本金没有支付，到了2015年3月底便联系不到邱国庆。
3.证人吕某2016年1月7日在梁山县公安局经侦大队的陈述，证实2015年2月9日吕某到梁山县中盛民营企业服务中心，邱国庆告诉吕某收了钱往外放，都有抵押，吕某便存入该公司20万元，将20万元转到邱国庆的媳妇的银行卡上，转完钱到公司后孙某向其出具了一份借款合同和收款收据，邱国庆当场在借款合同上签了字，收款收据上加盖了梁山县中盛民营企业服务中心的公章和邱国庆的私章。一个月后，因急需用钱，将20万元本金取出，并获得3000元利息。
4.证人白某2016年8月2日在汶上县公安局康驿派出所的陈述，证实2016年1月6日，白某在梁山县中盛民营企业服务中存开业第一天存入4万元，月息2分，并收到两个月的利息1600元，邱国庆未将4万元还给白某。还证明邱国庆告诉白某成立梁山县中盛民营企业服务中心是经营担保公司，做金融业务，其手里有一千多万元，在嘉祥放了很多钱，产生的利息就足够支付梁山的费用。还陈述孟龙华曾给过其30万元，系孟龙华归还孟龙华本人向白某的借款，该30万元白某用于归还汶上信用社贷款。
（三）被害人陈述
1．被害人牛某1陈述
①2015年8月18日在梁山县公安局经侦大队的陈述，证实2014年10月份，牛某1的朋友白某告知牛某1邱国庆及白某的外甥孟龙华在梁山开担保公司，房子已装修好准备开业，让其帮忙，因牛某1爱好书画，还让其把画室搬到担保公司二楼，给其提供办公家具，且不让其负担房租。开业时，邱国庆使用“梁山县中盛民营企业服务中心”的门头。邱国庆等人说其很有实力，在济宁市有担保公司、经营“两岸咖啡”、泗水、嘉祥县有房地产项目，还有不少实业，还让牛某1等人参观了嘉祥的房地产项目、鱼台电石泥项目，让牛某1等人相信其经济实力，以便帮其拉存款。邱国庆2015年1月初开业后牛某1把画室搬到了二楼，后牛某1向邱国庆存款47万元（牛某1名下37万、牛某2名下10万），梁山县中盛民营企业服务中心出具借款合同及收据，利息为月息2分，牛某1共收到利息10200元，剩余本息没有支付。
②2016年1月13日在梁山县公安局经侦大队的陈述，证实梁山县中盛民营企业服务中心1月6日正式开业，邱国庆让他人在济宁刻的公章，并给牛某1的借条上加盖“梁山县中盛民营企业服务中心”公章和邱国庆的私章。2015年3月，牛某1听说邱国庆在梁山县四方商会借了很多钱没还，便问邱国庆外边欠多少钱，邱国庆答应还钱，后邱国庆就不去梁山县中盛民营企业服务中心了，系因要求邱国庆归还借款，找不到邱国庆的。
2．被害人孙某2015年10月13日、2016年1月5日在梁山县公安局经侦大队的陈述，证实被告人邱国庆和孟某成立的梁山县中盛民营企业服务中心，其经牛某1介绍于2015年1月3日到该公司当出纳，到公司之前听白某说邱国庆、孟某很有钱，鱼台有电石泥厂、济宁有“两岸咖啡”店、菏泽有汽车4S店、泗水有门市房等，很有实力。2015年1月6日开业，其共向公司存款21万元，月息2%。2015年4月，梁山县四方商会的人说邱国庆他们在四方商会借了不少钱不还，法院准备查封他们的公司。牛某1问邱国庆存的钱怎么处理，邱国庆走了后就不到公司去了。存款都打到邱国庆指定的银行卡，去向不清楚。梁山县中盛民营企业服务中心每年房租248000元，已一次交清，装修公司的房屋花了22万元，先后支付了27550元的利息，听邱国庆书说吸收的钱替白某还了汶上信用社贷款30万元。梁山县中盛民营企业服务中心的公章是邱国庆、孟龙华在孙某办公室交与孙某，邱国庆的私章是邱国庆安排孙某花四十元钱在外刻制。孙某、韩某、张某2、牛某1等人共存入该公司现金82万元，除支付两次利息外，剩余本金及利息均没有支付。还证实孙某存入21万元，收到利息5000元，公司经营到2015年4月份就找不到邱国庆。
3．被害人韩某的陈述，证实2015年2月27日韩某因听熟人孙某说在梁山县中盛民营企业服务中心存钱利息比银行高便存了4万元，2万元是存到邱国庆的妻子杨某的卡上，另外2万元是在济宁银行通过转账到邱国庆的妹妹邱某的济宁银行卡上，约定的利息是月息1.5%，存期三个月，每月利息600元，只获得一个月的利息600元，后来联系不上邱国庆了。
4．被害人张某22015年8月18日在梁山县公安局经侦大队的陈述，证实2015年1月21日，张某1因得知同事牛某1在梁山县中盛民营企业服务中心存钱利息比银行高，便将女儿张某2的10万元存入该服务中心，并听邱国庆本人说其资产达5000多万，吸收的钱在鱼台做电石泥项目。张某2通过邮政储蓄银行将10万元转到对方指定账号，并签订了借款合同，约定利息1.8%，借期三个月，支付了5400元利息后，就联系不上邱国庆了。
（四）被告人的供述与辩解
1．被告人邱国庆2015年12月16日在梁山县公安局小安山派出所、2015年12月17日在梁山县看守所的供述的，供认2014年12月1日至2015年4月份，被告人邱国庆在梁山县中盛民营企业服务中心未注册登记的情况下，租赁装修房屋、挂牌经营，该服务中心。因为缺钱向孙某（27万元）、牛某1（35万元）、韩某（10万元）、张某2（10万元）等人借款82万元，承诺支付一分五厘利息，牛某1等人都是往杨某（邱国庆妻子）银行卡上转账，经营了四个月之后，牛某1担心邱国庆不支付借款将服务中心的东西拉走。将借用的上述款项用于支付服务中心工人工资四、五万元、装修费用五、六万元、转给孟某30万元用于支付白某在汶上信用社贷款、支付翟某码头费10万元，花5万元购买一辆商务车，其他被用于生活开支。2014年10月份以个人的名义借了梁山四方商会100万元，并分几次偿还了25万元。但辩解称，借据上梁山县中盛民营企业服务中心的公章及邱国庆的私章是谁盖的不知道。
2．被告人邱国庆在开庭审理中的供述，供认2014年10月借了梁山四方商会100万元，三分利息，已还了25万元。还供认其与孙庆粟的合伙生意2014年7月开始干，合作三、四个月的时候开始闹矛盾，孙庆粟不让卖货（电石泥），不给算账，一直拖到梁山法院查封也没有卖出去。还供认买车用孟某的名字系因邱国庆在银行有呆账，买车之后用车辆抵押贷款贷出来的钱被邱国庆用了。退出租赁房屋返还的38000元未用于归还被害人。
（五）审理期间，原审法院调取了如下证据：
孟龙华2016年10月28日在梁山县公安局马营派出所办案区询问室的供述，供述称2015年4月邱国庆说要买辆车，户落到孟龙华名下，用车作抵押贷款，孟龙华就同意了。邱国庆出钱花了7万多元买的车，车户落在孟某名下，然后又到一金融公司以车辆作抵押申请贷款3万多元，每月还款1600多元，邱国庆还了三期、孟龙华还了一期，金融公司找孟某，孟某没再管这事。鱼台电石泥项目邱国庆和孙某签订合伙协议，孟某又和邱国庆签订合伙协议，邱国庆投资139万、孟龙华投资120万，邱国庆的钱哪来的不清楚。
（六）根据辩护人的申请原审法院调取了如下证据：
梁山县人民法院执行局对梁山县人民法院（2015）梁民初字第2755、2757、2824、2825号民事判决书执行情况的证明，证实被告人邱国庆对该四判决未缴纳执行款、案件未执结。
（七）被告人的辩护人提交了如下证据：
1．合伙协议，证明邱国庆与孙某签订合伙协议书，每人出资250万元，于2014年7月21日至2015年7月20日合伙经营电石泥承包与销售项目。
2．汽车运输合同，证明邱国庆与翟某签订汽车运输合同，于2014年11月1日至2015年11月1日委托翟某托运电石泥。
3．码头租赁使用协议，证明邱国庆与翟某签订码头租赁协议，2014年10月1日至2015年10月1日租赁码头，年租金20万元，分2次付清。
原审法院审理认为，被告人邱国庆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邱国庆在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪与后罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十七条、第六十九条、第五十二条的规定，以诈骗罪判处被告人邱国庆有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；与原判有期徒刑三年并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；责令被告人邱国庆分别退赔被害人牛某1、牛某2、孙某、张某2、韩某人民币357800元、98000元、204000元、94600元、39400元。
上诉人（原审被告人）邱国庆上诉提出，一审判决认定的犯罪事实属民间借贷行为，且已经法院作出民事判决，现有证据不足以认定上诉人构成诈骗罪，请求二审法院改判无罪或发回重审。其辩护人除以上观点外，还提出上诉人的行为构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证并确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。在本院审理期间，上诉人邱国庆及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人邱国庆提出一审判决认定的犯罪事实属民间借贷行为，且已经法院作出民事判决，现有证据不足以认定上诉人构成诈骗罪的上诉理由。经查，邱国庆在向被害人借款前或借款时，虚构事实、隐瞒真相，故意夸大与其经济状况明显不符的经济实力，经营未经核准登记的梁山县中盛民营企业服务中心，以向被害人许以高额利息、签订借款合同、出具加盖梁山县中盛民营企业服务中心的公章及邱国庆印章的收据或出具其个人签名借据的方式，骗取被害人的信任，取得借款。取得借款后，用以支付他人归还银行债务、支付装修房屋、购置车辆登记于他人名下再用于抵押借款及个人消费等，所得款项用途大部与其承诺归还的被害人应得借款本息收益明显不符,在被害人发现其在他处具有大额高息债务、向其催要借款，直至进入审判执行程序，均未采取积极措施归还借款，而是逃离梁山县中盛民营企业服务中心,在退出租赁门市取得退还租金38000元后，仍未将该款归还被害人，综上，邱国庆在向被害人借款丧失还款能力情况下，没有采取积极的补救措施以实现尽早还款，而是趁机逃离，对债权人表现出不愿承担责任的消极态度，足以认定邱国庆具有非法占有目的。被害人虽通过民事诉讼主张权利，并已进入执行程序，按照先刑后民原则，仍应依法追究邱国庆的刑事责任，已作出的民事判决依法处理。故其上诉理由不能成立，不予采纳。其辩护人与此相同的辩护意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邱国庆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。邱国庆在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪与后罪所判处的刑罚予以并罚。其辩护人提出邱国庆的行为构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，邱国庆的犯罪行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故此辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常庆友
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一七年九月二十七日
书记员 谢 楠