陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0802民初3390号
原告刘某。
委托代理人李某。
被告某房地产开发有限公司。
法定代表人高某，系该公司总经理。
委托代理人付某，系某律师事务所律师。
原告刘某与被告某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后，依法由审判员李长鹏独任审判于2016年6月13日公开开庭进行了审理，原告刘某及其委托代理人李某，被告某房地产开发有限公司的委托代理人付某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某诉称：2015年4月14日，原告与被告签订了商品房买卖合同。原告向被告支付了首付款295900元，原告按合同约定已经履行了自己义务。合同约定：被告应当于2015年12月31日将房屋交付原告。被告逾期交房超过60日后，原告有权解除合同，原告解除合同的书面通知被告。被告应当自解除合同通知送达之日起15日内退还原告已付全部房款并自原告付款之日起，按照现行银行的贷款基准利息计算给付利息。同时，原告按照全部房价款的2%向原告支付违约金。交房日期届满后，原告曾多次向被告催告，但被告总以种种理由推诿不交，原告于2016年3月10日按合同约定书面通知被告解除房屋买卖合同，并要求被告按合同约定退还房屋首付款、支付原告付款之日起按照现行银行的贷款基准利息及按照全部房款的2%的违约金。现原告提起诉讼并提出诉讼请求为1、依法确认原告与被告签订的房屋买卖合同有效并予以解除。2、依法判令被告立即退还原告预售房款首付款人民币295900元及利息（2014年1月1日起至判决生效之日为止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）并承担违约金人民币14318元（295900元×2%）。3、依法判令本案诉讼费由被告承担
原告向法庭提供了以下证据：
1、榆林市建设用地规划许可证、榆林市建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、榆林市商品房预售许可证各1份，用以证明被告所开发的楼盘依法取得“五证”的事实。
2、商品房买卖合同1份，用以证明原告与被告之间签订了商品房买卖合同的事实。
3、收款收据3支，用以证明原告向被告交付首付房款人民币295900元的事实。
4、告知书、告知书回复函各1份，用以证明原告以书面形式向被告提出解除合同的告知书，被告已收到原告发出的告知书并被告向原告回复函称不同意解除合同的事实。
被告某房地产开发有限公司辩称：2015年4月14日，原告与被告签订了商品房买卖合同，约定：房款为人民币715900元，原告支付首付款人民币295900元，剩余房款人民币420000元向银行申请贷款，采取按揭方式支付房款，应当于首付款支付3日后，提供办理按揭相关的证明材料，按照被告的时间要求配合办理贷款手续。但原告在规定时间内并未履行自己义务，且于2016年3月向被告提出解除合同。被告回复函称不同意解除合同并要求原告办理按揭，而原告不履行。故被告有行使先履行抗辩权，拒绝交房。现原告请求解除合同、退还首付款、支付违约金的诉讼请求不能成立。涉案商品房已经具备交房条件可以交房。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告向法庭提供了以下证据：
1、商品房买卖合同1份，用以证明原告与被告签订的商品房买卖合同符合法律法规规定，合法有效，应当继续履行的事实。
2、回复函1份，用以证明被告就原告的解除合同行为在一个月内以书面方式提出异议，原告存在未按照约定履行办理按揭付款义务的违约情形的事实。
3、照片4张，用以证明被告现在完全具备交付房屋的条件的事实。
经庭审质证，原告提交的证据，被告质证为对证据1、3的真实性及证明目的均无异议；对证据2、4的真实性无异议，证明目的有异议，不予认可。被告提交的证据，原告质证为对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为该商品房买卖合同约定原告支付首付款后剩余房款由被告联系协助原告与银行办理按揭手续，但被告未联系银行；对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，认为被告逾期交房超过60天，原告享有解除合同的权利；对证据3有异议，认为没有经过验收不具备交房条件。
本院对经庭审质证的证据作如下认证：原告提供的证据1、3，被告无异议，能够证明被告所开发的楼盘“五证”齐全及原告向被告交付了首付款人民币295900元的事实，与本案待证事实具有关联性，依法对其真实性予以采信；原告提供的证据2、4，被告对真实性无异议，能够证明原告与被告签订了房屋买卖合同及原告以书面形式向被告提出解除合同的告知书，被告已收到原告发出的告知书并被告向原告回复函称不同意解除合同的事实，依法对其真实性予以采信。被告提供的证据1、2，原告对真实性无异议，能够证明原告与被告签订了房屋买卖合同及原告提出解除合同通知，被告不同意解除的事实，对本案有证明力，依法予以采信；证据3，原告有异议，经审查，被告不能提供经验收合格的证据，该证据对本案没有证明力，依法不予采信。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证查明以下事实：
2015年4月14日，被告某房地产开发有限公司（出卖人）与原告刘某（买受人）签订商品房买卖合同，合同编号YS0029270，房屋代码165385。约定：买受人与出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：第一条、项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于榆阳区朝阳大桥南、上郡路西银杏雅苑，出让证号为榆市国用（2014）第48622号、（2014）第48623号。该地块土地面积为43106.8平方米，规划用途为住宅，土地使用权终止日限2084年7月22日止。暂定名银杏雅苑，建设工程规划许可证号为建字第610800201400087号，施工许可证号为编号为2015-01至2015-06。第二条、商品房销售依据。商品房预售许可证号为榆住建预售证第201504号。第三条、商品房的基本情况。买受人购买的商品房榆阳区朝阳大桥南、上郡路西银杏雅苑3幢1单元0501室号房，房屋代码为165385。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，建筑层数地上18层，地下3层。该商品房预测建筑面积共142.1平方米，其中套内建筑面积121.8平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积20.3平方米。第六条、计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米为5038元，总金额为715900元。第七条、付款方式及期限。买受人应当于2015年4月14日前支付首期房价款人民币295900元，占全部房价款的40%。剩余房款人民币42万元向银行申请贷款支付。第九条、商品房交付条件。该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明条件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需要提供住宅使用说明书和住宅质量保证书。第十一条、交付时间和手续。出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前60日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件的通知书面送达买受人。第十二条、逾期交付责任。除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日内，自本合同第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。（2）逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知到达之日起15天内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照现行银行的贷款基准利息（不低于中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。第十三条、面积差异处理。面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。附件四、关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定。银行按揭，个人住房按揭借款首付总房价的40%，剩余款额由出卖人联系协助买受人与银行办理按揭住房贷款，贷款发生的费用由买受人承担等事项。2014年1月1日、2014年1月3日、2015年3月9日，原告刘某分3次向被告缴纳了榆阳区朝阳大桥南、上郡路西银杏雅苑3幢1单元0501室号房首付款人民币295900元。因被告不能在合同约定的时间即2015年12月31日前向原告交付房屋。原告于2016年3月8日向被告发出告知书，内容为:“截止2016年3月8日，房屋交付日期已逾期超过60日，现本人要求解除该商品房买卖合同，并希望贵方遵循合同规定退还本人已付全部房款以及支付本人利息及违约金”等内容。2016年4月22日，被告对于原告告知书发出回复函，内容为:“2016年3月，你提出解除该商品房买卖合同等请求。我公司现以书面形式向你告知，我公司不同意你解除合同、索要退款及违约金的请求。希望你根据榆林实际情况，按照我公司员工的指引，按期办理按揭贷款，履行相应的付款义务”等内容。原告于2016年3月24日持上述证据，以逾期交房的违约行为及原告按照合同约定向被告已发出解除合同通知等理由向本院提起民事诉讼并提出上述诉讼请求。
另查明：2015年2月26日，涉案楼房的五证已齐全。该楼房水、暖、电、天然气于2016年2月已齐全，部分业主已开始装修。涉案房屋没有验收。
本院认为，本案争议的焦点是原告刘某与被告某房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同是否应予解除的问题。原告认为被告未按本合同规定的期限将该商品房交付原告使用已逾期超过60天，及原告已经向被告提出解除合同通知并送达被告，原告有权按合同约定解除商品房买卖合同并要求被告退还已付房款等。被告认为涉案楼房被告已取得榆林市商品房预售许可证等，现该楼房已五证齐全且已具备入住条件，按合同约定原告应办理按揭手续接受房屋，故原告主张合同解除的条件不成就，不能成立。经审查，原告与被告签订的商品房买卖合同，名为商品房买卖合同实为商品房预售合同。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售合同实行许可证制度。本案中，被告已取得商品房预售许可证号为榆住建预售证第201504号，该合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效率性强制性规定，依法确认为有效合同。原告诉请依法确认原告与被告签订的商品房买卖合同有效并解除及被告退还原告已付购房款295900元及利息（2014年1月1日起至判决生效之日为止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）并承担违约金人民币14318元（295900元×2%）的诉讼请求。根据本案查明的事实，原告在2015年2月26日取得了涉案商品房榆林市商品房预售许可证，现五证已齐全，原告与被告于2015年4月14日签订了商品房买卖合同，合同约定在商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后于2015年12月31日前向原告交付所出售的商品房，但被告不能提供涉案楼房经验收合格并通知原告接受房屋通知，已构成违约，应当承担迟延交房的违约责任。违约金的计算方法为从逾期交房之日起即2016年1月1日起至验收合格通知交房之日止，依“出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金”的约定支付违约金，并按已付房价款为295900元计算。原告诉请解除合同等其他诉讼请求，经审查，因被告虽有违约行为，原告向被告发出解除合同通知，被告回复函称不同意解除合同，被告的行为未构成根本违约，故原告诉请解除合同等其他诉讼请求均不能成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定。原告诉请解除合同等其他诉讼请求在本案中所提供的证据不足证明其主张事实的成立，依法应承担举证证明不能的法律后果，该诉讼请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告刘某与被告某房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同有效。
二、本判决生效后，由被告某房地产开发有限公司支付原告刘某违约金（从2016年1月1日起至经验收合格并通知交房之日止，按已付房价款人民币295900元的每日万分之三计算）。
三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3160元，由原告刘某负担160元，被告某房地产开发有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判员 李长鹏
二〇一六年六月二十二日
书记员 郭 鹏