安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终824号
上诉人（一审原告）：芜湖市鸠兹架业有限公司，住所地安徽省繁昌县。
法定代表人：戴庆华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴俊洋，安徽铭诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔伟，安徽铭诚律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市。
法定代表人：蔡永进。
委托诉讼代理人：刘金龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：余琪，安徽仝人律师事务所律师。
上诉人芜湖市鸠兹架业有限公司（以下简称鸠兹公司）因与被上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2015）三民一初字第00382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸠兹公司的法定代表人戴庆华、委托诉讼代理人吴俊洋，被上诉人广宇公司的委托诉讼代理人刘金龙、余琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸠兹公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持鸠兹公司一审全部诉讼请求；二、广宇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决将合同中明确约定的脚手架超期工程款认定为违约金性质错误。1、从脚手架超期工程款的性质看，脚手架超期工程款是脚手架工程款的组成部分，不属于违约金。2、从工程实践看，超过合同工期增加工程款是脚手架施工领域的行业惯例。3、从司法实践看，安徽省高级人民法院、芜湖市中级人民法院及其他法院的判决中，脚手架超期工程款属于工程款性质也得到司法确认。4、从违约金的性质看，违约金是违反合同约定产生的违约责任，兼具补偿性和惩罚性，而超期工程款不是违法合同约定产生的违约责任，而是对合同工期外工程款的计价方式。5、分包合同第十一条明确约定了违约金条款，更加能够证明超期工程款的约定绝非违约金。二、应当按照合同约定条款计算超期工程款。1、一审中根据广宇公司的申请，鉴定机构按照市场价对脚手架超期工程款进行了鉴定，同时鉴定报告也按照合同价对脚手架超期工程款进行了鉴定。在对鉴定报告进行质证的过程中，鉴定机构在回答鸠兹公司提问时明确回应：如果不考虑广宇公司的申请事项，如法院委托对脚手架超期工程款进行鉴定的情况下，则会按照合同约定条款确定超期工程款。鉴定机构在庭审中对鉴定报告的回应，足以证明按照合同价确定超期工程款是鉴定机构的明确意见，而广宇公司提出的按照市场价确定超期工程款没有依据。2、合同必须得到遵守，合同效力必须得到维护。本案中，按照合同约定计算超期工程款是非常明确的事情。三、汪贤明、陈之泰领取的款项是合同外的其他款项，与本案无关。1、一审中证人出庭作证的证言能够证明脚手架的二次搭设、维修、调整等工作是由汪贤明班组完成。而根据分包合同的约定，包工包料是指合同范围内的包工包料，超出合同范围之外的部分，包括擅自拆动脚手架上的钢管、扣件、安全网等，二次搭设，图纸变更导致工作量增加等情形，均应由广宇公司承担责任。汪贤明、陈之泰出具的领条正是领取应由广宇公司支付的上述费用，与鸠兹公司无关。2、此二人以个人名义承包的劳务与鸠兹公司承包的脚手架施工没有任何关联性，出具的领条上注明的是点工工资，不是工程款，足以证明该款项是另外发生的，不属于支付给鸠兹公司的工程款。3、在鸠兹公司领取的600多万工程款收据中均根据广宇公司要求加盖了鸠兹公司印章，广宇公司应当清楚只有加盖公章才能作为收款凭证，鸠兹公司从未授权汪贤明。陈之泰领取工程款。四、广宇公司应当按照分包合同第十一条约定承担违约责任。违约金应当以欠款额作为基数计算，而欠款显然包括合同工期内所欠工程款和合同工期外超期工程款，一审法院因为对超期工程款性质认定错误致使违约金计算错误。
广宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
鸠兹公司向一审法院起诉请求：广宇公司立即支付鸠兹公司工程款2880408.8元及逾期付款违约金1977756.8元（以欠付工程款1859876.8元为基数，按照月利率4%，自2013年10月21日计算至2015年6月20日，为1487901.4元，以欠付工程款1020532元为基数，按照月利率4%，自2014年6月13日计算至2015年6月12日，为489855.4元）；广宇公司支付逾期付款违约金以此标准至全部工程款付清之日止；本案诉讼费用由广宇公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月18日和2013年11月30日，鸠兹公司与广宇公司的工作人员邹亨定、肖茂森签订了两份《劳务分包合同》。合同约定：广宇公司将芜湖市三山区保定新城三期1标段13#、14#、15#、16#、18#、19#楼脚手架工程发包给鸠兹公司施工。其中，第五条约定：合同价款为外脚手架及内支撑架以建筑面积70元／平方米计价，建筑面积计算方法以地下室与人防计算全面积。第六条约定：外架的工期为480天，内支撑架工期为210天；内支撑架超过相应工期，广宇公司应当按照本栋楼建筑面积以每天0.5元／平方米向鸠兹公司支付超期费用，内支撑架工期以进场时间开始，以退还结束终止。第七条约定：全部合同价款于架体拆除后二个月内付清。第十一条约定：广宇公司应当按照合同约定及时支付鸠兹公司工程款及进度款，否则鸠兹公司可以拒绝施工，解除合同，同时每天按照欠款额的0.3%支付违约金。合同签订后，鸠兹公司按约将该工程的脚手架部分全部施工完毕。13#、18#、19#楼包括人防、地库、负一层、负二层建筑总面积为48205.3平方米，14#、15#、16#楼包括人防、地库、负一层建筑总面积为49927.3平方米。13#楼内支撑架进场时间为2012年9月19日，拆架时间为2013年8月20日；19#楼内支撑架进场时间为2012年10月2日，拆架时间为2013年8月20日；15#内支撑架进场时间为2013年7月30日，拆架时间为2014年4月10日；16#内支撑架进场时间为2013年7月20日，拆架时间为2014年4月12日。18#楼外脚手架进场时间为2013年7月5日，拆架时间为2014年8月22日；16#楼外脚手架进场时间为2013年7月21日，拆架时间为2014年9月8日。所有外脚手架均没有超期。14、18#楼的内支撑架未超期。法院委托芜湖市金泰工程咨询有限公司对13、15、16、19#楼内支撑架超期工程款作出鉴定报告及补充报告，该报告分为两种鉴定结果：1、按材料用量及市场租赁价格计算的延期费用为114869.72元。2、按合同约定条款计算的延期费用为2341126.26元。邹亨定、肖茂森分别为广宇公司授权的涉案工程13#、18#、19#、14#、15#、16#楼工地管理人，涉案工地现场所有具体事宜均由其出面签订合同及协调。截止起诉时，广宇公司已经支付13#、18#、19#楼工程款3180000元，14#、15#、16#楼工程款3250000元。广宇公司还另行支付鸠兹公司231000元。
一审法院认为，邹亨定、肖茂森系广宇公司涉案工程13#、18#、19#、14#、15#、16#楼工地管理人，其对外签订合同产生的民事责任，应当由广宇公司建设承担，邹亨定、肖茂森与鸠兹公司签订的两份脚手架分包合同合法有效。对鸠兹公司要求广宇公司支付欠付工程款的诉请，应予支持。13#、18#、19#楼包括人防、地库、负一层、负二层建筑总面积为48205.3平方米，合同工期内工程款为：48205.3平方米×70元／平方米=3374371元。14#、15#、16#楼包括人防、地库、负一层、负二层建筑总面积为49927.3平方米，合同工期内工程款为：49927.3平方米×70元／平方米=3494911元。以上合计为6869282元。本案的争议焦点是，对13、15、16、19#楼内支撑架超期工程款是按照合同约定条款计算还是按照市场价格计算。本案中内支撑架超期使用费用实为内支撑超期使用的违约责任约定条款，广宇公司请求下调，违约责任不得超过实际损失的30%，对该辩解意见予以采纳，故酌定广宇公司应支付超期违约金149330.63元（114869.72元×130%）。广宇公司已付工程款为6661000元（3180000元＋3250000元＋231000元），其还应给付鸠兹公司工程款357612.63元（6869282元＋149330.63元-6661000元）。对鸠兹公司要求广宇公司支付欠付工程款违约金的诉请，鸠兹公司主张以欠付工程款1859876.8元为基数，自2013年10月21日计算，工程款1020532元为基数，自2014年6月13日计算，该项主张没有事实依据，根据鉴定报告，13、19#楼内支撑架的超期费用为54937.65元，15、16#楼内支撑架的超期费用为22132.07元。2013年10月21日及2014年6月13日系根据内架拆除时间2013年8月20日及2014年4月12日确定的，但根据双方合同第七条约定：全部合同价款于架体拆除后二个月内付清。根据广宇公司提供的监理单位监理日记显示：18#楼外脚手架拆架时间为2014年8月22日，16#楼外脚手架拆架时间为2014年9月8日。据此，可看出外脚手架拆除时间明显晚于内脚手架，根据双方提交的证据材料，应当以拆除比较晚的外脚手架计算逾期违约金，即应当从广宇公司主张的2014年10月23日和2014年11月9日计算逾期付款起始日。鸠兹公司虽然主动对双方约定的违约金标准进行了调整，但标准仍然过高，故酌情将广宇公司逾期付款违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率4倍。综上，一审法院判决：一、广宇公司于本判决生效后十日内给付鸠兹公司工程款357612.63元，并承担其中工程款54937.65元，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算自2014年10月23日起至判决确定给付之日止违约金，其中工程款22132.07元，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算自2014年11月9日起至判决确定给付之日止违约金。二、驳回鸠兹公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币45665元，保全费5000元，合计50665元，由鸠兹公司负担42382元，广宇公司负担8283元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于鸠兹公司提交的新证据，本院认证如下：1、芜湖市中级人民法院（2014）芜中民四初字第00116号案件目前处于二审阶段，该案判决尚未发生法律效力，安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00479号民事判决所涉情形与本案不同，故上述判决不应作为本案的定案依据。2、对陈之泰的谈话笔录，陈之泰在部分收条中注明“点工工资”系其单方行为，而鸠兹公司与广宇公司之间的劳务分包合同并未涉及电梯井、木工卸料等内容，陈之泰也未提供相关证据证明广宇公司就上述内容与陈之泰另行订立合同，故该谈话笔录证明力不足，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，一、案涉13#、15#、16#、19#楼的内支撑架拆除时间超出了合同约定的工期，广宇公司构成违约，应当向鸠兹公司承担相应的违约责任，即支付内支撑架超期工程款。根据合同法相关原则，当事人承担违约责任的目的是填补对方当事人产生的实际损失。本案中，经司法鉴定，广宇公司超期拆架行为给鸠兹公司造成的实际损失为114869.72元，一审法院酌定由广宇公司向鸠兹公司支付内支撑架超期工程款149330.63元（114869.72元×130%），并无不当。二、鸠兹公司上诉称汪贤明、陈之泰领取的款项是合同外的其他款项，与本案无关，因该公司在一、二审中提供的证人证言等证据不足以证明上述事实，故本院对该公司要求将汪贤明、陈之泰领取的款项从总工程款中扣除的主张不予支持。综上所述，鸠兹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42804元，由上诉人芜湖市鸠兹架业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。