青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民终299号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省云梦县。
法定代表人：陈坦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李毓明，该公司员工。
委托诉讼代理人：张旦志，青海青东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：范丽，女，汉族，1972年3月4日出生，山西省万荣县人，现住青海省海东市乐都区。
委托诉讼代理人：徐登来，青海登来律师事务所律师。
上诉人湖北新南洋建设工程有限公司因与被上诉人范丽建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2015）乐民商字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北新南洋建设工程有限公司的委托诉讼代理人李毓明、张旦志、被上诉人范丽及其委托诉讼代理人徐登来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北新南洋建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求，即因上诉人发包给被上诉人施工的乐都隆泰佳苑12、13、17号地下车库防水工程质量不合格，给付返工的维修费用33542.52元，承担违约金10480.24元，合计44022.76元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清。一是被上诉人范丽提供的乐都隆泰佳苑12、13、17号地下车库防水工程的工程量和单价表没有加盖上诉人湖北新南洋建设有限公司的公章，项目经理万经理也没有出庭对被上诉人范丽提交的证据进行核对和认可，且在一审中上诉人湖北新南洋建设有限公司对工程单价也有异议。原判认定17号楼地下车库完工面积622.27平方米、单价35元，12、13号楼地下车库完工面积509.95平方米、单价18元，共计工程款30886.55元；二是原判以“原告证据形成于2014年11月27日，被告证据形成于2016年4月8日，比较而言原告3号证据有较大客观性予以采信。”认定12、13、17号楼地下车库已交付使用，不符合逻辑和证据采信规则；三是一审判决支付的工程款30886.55元中，未扣减上诉人湖北新南洋建设有限公司自行维修费用1820元及检测费用2000元；四是《防水工程合同书》第6条约定：“5%为工程保证金，保质期满，无质量事故一次付清。”原判却未扣留5%的保证金；五是《防水工程合同书》第5条约定：以国家颁发的施工验收规范、质量验收标准及施工图纸为依据验收，验收合格后甲方出具验收合格证明。三个地下车库因部分程度的漏水渗水，至今未验收，上诉人不应向被上诉人支付工程款。
范丽辨称，上诉人对被上诉人施工的工程面积和单价均没有异议，我们认为原审判决正确，应维持原判。第一，关于工程单价、面积上诉人均认可，被上诉人确实给上诉人干了地下防水；第二，关于工程质量问题，其中17号楼楼顶漏水的问题，上诉人没有通知被上诉人进行重做或者维修，上诉人以此推脱不给付工程款，没有任何依据。原审开庭的时候乐都县凯博房地产公司出具的证明，证实被上诉人所施工的工程已经交付使用且验收合格。经过调查，凯博公司人员告知我们被上诉人施工的工程已经施工完毕。根据相关法律规定房屋已经交付使用就视为验收合格，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。
范丽向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告的工程款38334.15元；2、本案诉讼费由被告支付。
湖北新南洋建设工程有限公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告因防水工程不合格，给付返工修建费用33542.52元，违约金10480.24元，合计44022.77元；2、反诉被告承担本案的相关诉讼费。
一审法院认定事实：2013年4月25日原、被告签订《防水工程合同书》，被告将隆泰佳苑12、13号楼地下室屋面防水工程以包工包料承包给原告，工程单价每平方米为18元，已完成505.95平方米。同年7月14日被告将隆泰佳苑17号楼地下车库室屋面以包工包料承包给原告，工程单价每平方米为35元，已完成622.27平方米。被告应给付工程款30886.55元。一审法院认为，原告范丽与被告湖北新南洋建设有限公司签订的《防水工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，本院予以确认。原告范丽要求被告湖北新南洋建设有限公司支付工程款38334.15元的诉讼请求部分合理，本院予以支持。被告湖北新南洋建设有限公司反诉要求原告范丽赔偿损失42022.77元的请求，无相应证据予以支持，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十六条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉状证据的若干规定》之规定，判令：一、被告湖北新南洋建设有限公司于判决书生效后五日内给付原告范丽工程款30886.55元；二、驳回原告范丽的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告湖北新南洋建设有限公司的反诉请求；四、本案本诉受理费758元，反诉受理费减半收取450元，合计1208元，由被告湖北新南洋建设有限公司负担。
本院二审期间，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司除出示一审证据外，还围绕其上诉请求依法提交了《问题反馈单》3份、凯博房地产公司2016年9月14日出具的《证明》1份、庆融物业公司2016年10月10日出具的《证明》1份及《照片》16张等4组新证据；被上诉人范丽除出示一审证据外，没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审经审理查明，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（甲方）与被上诉人范丽（乙方）于2013年4月25日、2013年7月4日分别签订2份《防水工程合同书》，由上诉人湖北新南洋建设工程有限公司将其承建的隆泰佳苑12、13号楼地下室屋面防水工程及17号楼地下车库屋面防水工程以包工包料的方式分包给被上诉人范丽。其中，12、13号楼地下室屋面防水工程单价为每平方米18元；17号楼地下车库屋面防水工程单价为每平方米35元。同时，双方在2份案涉《防水工程合同书》中又约定：“自合同签订之日起，乙方材料运到工地，甲方不付预付款，工程分期付款，即每期工程完工，闭水试验36小时之后，甲方按85%付给乙方，其尾款待工程验收后，付至95%，余5%为工程保修金，保质期满后，无质量事故一次付清。该工程保修期为5年，保修期内工程如发生质量问题，均有乙方负责修理。”上诉人湖北新南洋建设工程有限公司项目部万经理出具的结算单记载：被上诉人范丽施工完成的12、13号楼地下室屋面防水工程面积为505.95平方米，工程款为9107.10元；17号楼地下车库屋面防水工程施工面积为622.27平方米，工程款为21779.45元。共计工程款30886.55元。至今，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司未向被上诉人范丽支付该笔工程款。
另查明，被上诉人范丽在隆泰佳苑12、13号楼地下室屋面防水工程及17号楼地下车库室屋面防水工程施工完毕后，即将上述涉案工程交付上诉人湖北新南洋建设工程有限公司，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司在未对该案涉工程进行验收的情况下，在该案涉工程的防水屋面上又进行了土石方回填等施工。截止目前，该案涉工程未经竣工验收。
根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：
一、被上诉人范丽要求上诉人湖北新南洋建设工程有限公司支付工程款30886.55元的条件是否成就；二、上诉人湖北新南洋建设工程有限公司要求被上诉人范丽支付维修费用33542.52元及违约金10480.24元是否有事实及法律依据。
一、关于被上诉人范丽要求上诉人湖北新南洋建设工程有限公司支付工程款30886.55元的条件是否成就的问题
1、关于案涉工程施工面积及单价问题。本院认为，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司虽上诉称，原判认定17号楼地下车库完工面积622.27平方米、单价35元，12、13号楼地下车库完工面积509.95平方米、单价18元，共计工程款30886.55元，属认定事实不清。但在二审庭审中，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司明确表示对一审认定的案涉工程款30886.55元的事实予以认可。故，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司关于此节的上诉理由不能成立，不予采纳。
2、关于在30886.55元工程款中是否应扣减上诉人湖北新南洋建设工程有限公司自行维修费用1820元及检测费用2000元的问题。本院认为，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司虽上诉称，一审判决支付的工程款30886.55元中，未扣减上诉人湖北新南洋建设工程有限公司自行维修费用1820元及检测费用2000元。对此，被上诉人范丽称，1820元维修费用及2000元检测费在上诉人湖北新南洋建设工程有限公司给其先前支付的工程款中已经扣除。同时，在二审庭审中，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司又明确表示该笔维修费用及检测费用已在其前期给被上诉人范丽支付的工程款中予以扣除。故，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司关于此节的上诉理由不能成立，不予采纳。
3、关于上诉人湖北新南洋建设工程有限公司是否应从30886.55元工程款中扣除5%的保修金的问题。本院认为，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司上诉称，原判未扣留5%的保修金，属认定事实不清。本案中，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司与被上诉人范丽在2份案涉《防水工程合同书》中约定：余5%为工程保修金，保质期满后，无质量事故一次付清。且双方又在2份《防水工程合同书》中约定：该工程保修期为5年。上述约定不违法律规定，是双方真实意思的表示。经查，被上诉人范丽于2013年在隆泰佳苑12、13号楼地下室屋面防水工程及17号楼地下车库室屋面防水工程施工完毕后，即将上述涉案工程交付上诉人湖北新南洋建设工程有限公司，至今未满5年。因此，在上诉人湖北新南洋建设工程有限公司向被上诉人范丽支付案涉工程款时，其有权按双方约定从30886.55元工程款中扣留5%的保修金，即1544.32元。故，原判未从30886.55元工程款中扣留5%的保修金，即1544.32元，属认定事实不清。上诉人湖北新南洋建设工程有限公司关于此节的上诉理由成立，予以采纳。
4、关于被上诉人范丽要求上诉人湖北新南洋建设工程有限公司支付工程款的条件是否成就的问题。本院认为，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司上诉称，案涉工程因漏水，至今未验收，其不应向被上诉人范丽支付工程款。对建设施工工程及时进行竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。本案中，被上诉人范丽施工完毕后，即将自己分包的隆泰佳苑12、13号楼地下室屋面防水工程及17号地下车库屋面防水工程交付上诉人湖北新南洋建设工程有限公司，并要求进行验收。截止目前，该案涉工程交付至今已达三年之久，但上诉人作为专业工程分包的发包人既不组织验收，也不向被上诉人支付剩余工程款。虽然上诉人出示了海东市乐都区庆融物业管理有限公司出具的《证明》、《问题反馈单》及上诉人与前述物业公司拍摄的照片，但该《证明》系上诉人自己制作后，由庆融物业管理有限公司的负责人签名并加盖了该公司公章，其不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条第一款的规定，对其证明效力不予认定；而该《问题反馈单》、照片并不能证实上诉人对案涉工程未进行验收应归责于被上诉人。同时，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司在未对该案涉工程进行验收的情况下，在该案涉工程的防水屋面上又进行了土石方回填等施工。因此，在对该隐蔽工程未进行分部验收的情况下，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司又在该案涉工程的防水屋面上继续进行施工的行为，应视为其对被上诉人范丽交付的案涉工程质量的认可。且上诉人湖北新南洋建设工程有限公司出示的证据也不能证实被上诉人范丽施工完成的案涉工程存在质量问题。因此，被上诉人范丽要求上诉人湖北新南洋建设工程有限公司支付工程款的条件已经成就。故，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司关于此节的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司要求依法改判，驳回被上诉人范丽的诉讼请求的上诉请求不能成立，不予支持。
二、关于上诉人湖北新南洋建设工程有限公司要求被上诉人范丽支付维修费用33542.52元及违约金10480.24元是否有事实及法律依据的问题
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司虽在一、二审期间出示了《单位工程（概）预算表》，以证实被上诉人范丽承包的隆泰佳苑12、13号楼地下室屋面防水工程及17号楼地下车库屋面防水工程返工需要人工、机械费用33542.52元。但截止目，前该笔费用并未实际发生，仅属上诉人单方制作的预算，无其他证据予以佐证。对此，被上诉人范丽也不予认可。至于10480.24元违约金，上诉人未出示任何证据予以证实。故，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司要求被上诉人范丽支付维修费用33542.52元及违约金10480.24元无事实及法律依据，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，由于被上诉人范丽未取相应的建筑施工企业资质，其与上诉人湖北新南洋建设工程有限公司之间签订的2份《防水工程合同书》均属无效合同。但因上诉人湖北新南洋建设工程有限公司在接收被上诉人范丽交付的案涉工程后，未对该案涉工程进行分部验收，且现有的证据并不能证实未进行验收的责任应归责于被上诉人范丽。同时，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司在对该隐蔽工程未进行分部验收的情况下，又在该案涉工程的防水屋面上继续进行施工的行为，应视为其对该案涉工程质量的认可，其应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向被上诉人范丽支付工程款。由于上诉人湖北新南洋建设工程有限公司出示的证据系单方制作证据，不能证实案涉工程返工需要人工、机械费用33542.52元，且该笔费用尚未实际发生。至于10480.24元违约金，也无相应证据予以证实。故，其反诉请求不能成立。
综上所述，上诉人湖北新南洋建设工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，但其关于应扣留5%的质保金1544.32元的上诉理由成立，本院予以采纳。原判将上诉人湖北新南洋建设工程有限公司的名称书写为“湖北新南洋建设有限公司”，对此，二审予以纠正。原判认定部分事实不清，适用法律错误，应予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持海东市乐都区人民法院（2015）乐民商字第277号民事判决书第二项、第三项即驳回原告范丽的其它诉讼请求；驳回反诉原告湖北新南洋建设有限公司的反诉请求。
二、撤销海东市乐都区人民法院（2015）乐民商字第277号民事判决书第一项、第四项即被告湖北新南洋建设有限公司于判决书生效后五日内给付原告范丽工程款30886.55元；本案本诉受理费758元，反诉受理费减半收取450元，合计1208元，由被告湖北新南洋建设有限公司负担。
三、上诉人湖北新南洋建设工程有限公司于本判决生效后五日内给付上诉人范丽工程款29342.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费758元，由上诉人湖北新南洋建设工程有限公司负担606元，由被上诉人范丽负担152元；反诉案件受理费450元，由上诉人湖北新南洋建设工程有限公司负担。二审案件受理费758元，由上诉人湖北新南洋建设工程有限公司负担606元，由被上诉人范丽负担元152元。
本判决为终审判决。
审判长 晁兰军
审判员 祝玉芝
审判员 刘 静
二〇一六年十二月十九日
书记员 王香玲