四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第382号
上诉人（原审被告）泰宏建设发展有限公司。住所地：河南省郑州市金水区。
法定代表人秦太宏，董事长。
委托代理人杨仕建，四川恒和信律师事务所律师。
委托代理人杨磊，河南中亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川新绿色药业科技发展股份有限公司。住所地：四川省彭州市。
法定代表人周厚成，董事长。
委托代理人周瑜，北京市中银（成都）律师事务所律师。
委托代理人周昌明，男，1945年12月29日出生，汉族，住四川省彭州市。
被上诉人（原审第三人）龚精，男，1971年8月15日，汉族，住四川省三台县。
委托代理人亢颖，四川君集律师事务所律师。
委托代理人杜雪，重庆上东律师事务所律师。
上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏建设公司）因与被上诉人四川新绿色药业科技发展股份有限公司（以下简称新绿色药业公司）、龚精建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月24日，新绿色药业公司、泰宏建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：泰宏建设公司承建“中药配方颗粒及川芎系列提取物高技术产业化项目综合楼”（含质检楼、研发楼、办公楼），合同价款为12000000元，总工期为216天，节点工期约定如下：基础基础节点时间2012年9月25日，结构主体节点为2012年11月12日，室内墙体及抹灰完成并移交时间为2012年12月22日，竣工验收节点为2013年3月28日，开工日期2012年8月25日（以主的开工报告为准），延误工期则每天承担违约金5000元，并不免除关键节点工期的违约责任。超过10天以后，自第11天起按每天10000元计算。合同签订后，泰宏建设公司于2012年8月25日开工，泰宏建设公司应于2013年3月28日完成工程施工，但至今未按合同约定完成工程的建设。因泰宏建设公司不认可涉案工程的合同成立，致双方发生纠纷。
原审法院另查明，1．涉案工程于2013年6月取得工程施工许可；2．2012年9月28日，泰宏建设公司向新绿色药业公司出具的“中药配方颗粒及川芎系列提取物高技术产业化项目”施工合同和相关文件上使用的“泰宏建设发展有限公司”印章、“泰宏建设发展有限公司（3）”印章，均为泰宏建设公司的法定印章；3．用于工程的款为11061600元。
新绿色药业公司在一审的诉讼请求是：1．解除双方签订的《建设工程施工合同》；2．泰宏建设公司承担违约金和赔偿合计290万元。
原审法院认定上述事实，有泰宏建设公司关于印章的情况说明、投标及中标资料、建设工程施工合同、模板施工方案、生产安全应急方案、雨季施工方案及审批表、施工灰线大样检查表、图纸会审记录、施工安全生产条件自查表、建设工程施工安全监督备案表、建设工程施工质量监督备案表、基坑验收情况说明、监理通知单、工程支付申请及工程总量汇总、借款协议及付款凭证及收条等证据佐证。
原审法院认为，新绿色药业公司虽然发出了取消中标通知，但双方签订合同后，由泰宏建设公司委托的第三人进行了工程施工，且泰宏建设公司当庭陈述在施工中还配合办理了备案资料，能证明双方已实际按签订的合同进行了履行，在签订合同中所使用的印章，泰宏建设公司向新绿色药业公司出具的情况说明，证明其涉案中使用的泰宏建设公司印章系真实的。双方签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。涉案工程虽未在开工时取得工程施工许可，但在泰宏建设公司的施工过程中已取得工程施工许可，泰宏建设公司在取得工程施工许可后至今仍未完成工程的施工，故在开工前是否取得工程施工许可，并不影响泰宏建设公司的工程施工。故对泰宏建设公司辩称未与新绿色药业公司建立合同的辩解以及未取得工程施工许可合同无效的辩解，原审法院不予采纳。因泰宏建设公司未按合同约定的时间完成工程，泰宏建设公司否认与新绿色药业公司方有合同关系，表明泰宏建设公司不愿履行合同的义务，根据双方合同关于“如承包人施工进度缓慢，连续突破进度节点或施工质量无法保证，发包人有权单方终止合同，将工程项目收回，由发包人另行发包，另行发包高出原合同约定的价款费用由原承包人承担”的约定，主张解除双方签订的合同，符合双方的约定，故对新绿色药业公司起诉请求人民法院判决解除双方于2012年8月24日双方签订《建设工程施工合同》的请求，原审法院予以支持；但对新绿色药业公司主张泰宏建设公司转包请求解除的理由，因新绿色药业公司未举证证明，应由新绿色药业公司承担举证不能的后果，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，因泰宏建设公司未按合同约定的时间完成工程施工，泰宏建设公司应承担违约责任。根据合同关于“延误工期则每天承担违约金5000元，并不免除关键节点工期的违约责任。超过10天以后，自第11天起按每天10000元计算”的约定，约定的违约金明显过高，泰宏建设公司请求人民法院调整，原审法院予以准许。原审法院结合本案泰宏建设公司未按合同约定完成施工的逾期时间及已用于涉案工程的工程款11061600元，原审法院酌定，泰宏建设公司应支付的违约金为900000元，对新绿色药业公司主张过高部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除双方于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》；二、泰宏建设公司于判决生效之日起三日内支付新绿色药业公司违约金900000元；三、驳回新绿色药业公司的其他诉讼请求。案件受理费30000元，诉讼财产保全费5000元，合计35000元，由新绿色药业公司负担20000元，由泰宏建设公司负担15000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告泰宏建设公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回新绿色药业公司的全部诉讼请求或裁定发回重审，一、二审诉讼费用由新绿色药业公司负担。理由是：1．施工合同并非合同双方之间真实一致的意思表示，合同并未实际成立和履行；2．原审判决认定泰宏建设公司委托龚精进行本案工程施工毫无事实根据。泰宏建设公司于原审庭审所述配合新绿色药业公司办理备案资料，是指放弃中标前出于建立合作目的应新绿色药业公司要求制作部分备案资料及招投标备案，与签订涉案合同、合同履行不能相互证明；3．本案工程施工的名义挂靠施工单位系四川锋源建设公司，实际施工人是龚精；4、即使本案中的合同关系成立，也属无效。一方面，新绿色药业公司对泰宏建设公司的发函已视为泰宏建设公司放弃涉案工程二标段项目中标；其次，龚精违反挂靠和借用名义承包施工的事实行为是存在的，违反了法律的禁止性规定；最后，新绿色药业公司违法招标，也导致了本案所涉合同无效。导致合同无效的过错在于新绿色药业公司和龚精，新绿色药业公司和龚精应自负其责；5．新绿色药业公司所主张的违约金是在涉案合同有效且真实履行的前提下才能考虑支持，本案客观上不存在有效的涉案合同，且新绿色药业公司就其损失并未提供任何确实有效的证据，新绿色药业公司的违约金主张应予驳回。
新绿色药业公司答辩认为，1．施工合同是双方协商后盖章认可的，是双方的真实意思表示，合同成立生效且实际履行，泰宏建设公司称第二标段的公章真实但不是真实意思表示的理由不能成立。本案工程也不属于强制招投标的项目，不存在合同无效的情形。新绿色药业公司向泰宏建设公司发函是为了督促其尽快办理备案，而泰宏建设公司从未发任何函件要求解除合同，所以合同是有效的且没有解除；2．龚精一直在负责二标段的工程施工，泰宏建设公司委托龚精进行了本案施工管理，实际的施工方是泰宏建设公司；3．工程延期造成新绿色药业公司遭受了各种损失，而工程延期系泰宏建设公司造成的，泰宏建设公司应当承担相应责任；4．在施工中补办施工许可证并不影响合同效力，泰宏建设公司以此认为合同无效及违约免责没有法律依据。综上，泰宏建设公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
龚精答辩认为，1．双方的合同合法有效，本案中新绿色药业公司提交的合同中两个主体盖章完整，泰宏建设公司认为合同不是双方真实意思表示的上诉理由不成立。泰宏建设公司没有提交证据表明已经向新绿色药业公司提出解除合同，所以合同真实有效；2．泰宏建设公司委托龚精进行招投标，并出具了2012年8月28日的投标函件，还多次向龚精口头授权。泰宏建设公司在2012年10月23日向新绿色药业公司出具的一份证明中还将龚精列为项目经理，龚精作为本案的施工管理人员是泰宏建设公司的明确授权，泰宏建设公司的违约行为与龚精无关；3、泰宏建设公司认为龚精借用了泰宏建设公司的资质进行挂靠应当举证证明。一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1．泰宏建设公司与新绿色药业公司是否建立了合同关系；2．泰宏建设公司与新绿色药业公司之间合同效力的问题；3．原审判决由泰宏建设公司承担违约金是否错误。
关于泰宏建设公司与新绿色药业公司是否建立了合同关系的问题。本院认为，双方于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》加盖了双方的真实印章，系双方当事人的真实意思表示。合同签订后至新绿色药业公司发出取消中标通知前，从新绿色药业公司提交的证据来看，泰宏建设公司对涉案工程开工安全生产条件进行了自查，还办理了彭州市建设工程施工安全监督备案，并在备案表上盖章，能够说明泰宏建设公司在实际履行双方于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》，虽然新绿色药业公司在涉案合同已经部分履行的情况下，向泰宏建设公司发出了取消中标的通知，但该通知不符合解除合同的条件，不能视为双方的合同已经解除，泰宏建设公司亦未举证证明双方已经协商解除了涉案合同或其已经行使了法定解除权解除了涉案合同，故双方之间的建设合同关系成立，泰宏建设公司应当按照合同约定履行完毕自己的合同义务。泰宏建设公司否认其与新绿色药业公司之间存在合同关系的理由不成立，本院不予支持。泰宏建设公司认为该工程是龚精借用四川翼龙泰宏工程有限公司施工，因现有证据不足以证明该事实，故泰宏建设公司主张应由龚精直接承担责任的理由不成立，本院不予支持。
关于泰宏建设公司与新绿色药业公司之间合同效力的问题。本院认为，新绿色药业公司建设的综合楼（含质检楼、研发楼、办公楼），不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的范围，因此，就该工程的缔约行为不受《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的限制，该《建设工程施工合同》的订立是否符合《中华人民共和国招标投标法》的规定不影响该合同的效力。泰宏建设公司认为签约不符合《中华人民共和国招标投标法》而无效的理由不成立。对于泰宏建设公司主张未办理施工许可证而合同无效的理由，因建设施工许可手续是行政机关对建设工程的行政管理行为，而建设工程合同是平等民事主体之间的民事行为，民事行为遵循意思自治原则和合法原则，因此，是否符合行政管理的行为并不影响民事行为的效力，故泰宏建设公司主张未办理施工许可证而合同无效的理由不成立。因泰宏建设公司与新绿色药业公司的合同成立并有效，由于泰宏建设公司未按合同约定完成工程施工，新绿色药业公司主张解除合同的理由成立，原审法院判决解除合同并无不当。
关于原审判决由泰宏建设公司承担违约金是否错误的问题。前已述及，原审法院认定解除合同符合双方约定，判决解除双方的合同关系并无不当。关于双方合同解除后的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定可以看出，合同关系终止后，既不影响合同解除的无过错方主张赔偿损失，也不影响无过错方根据原合同约定主张相应的违约责任。本案中，泰宏建设公司未按合同约定节点完成施工已经违约，而在纠纷发生后又否认与新绿色药业公司存在合同关系，可以看出泰宏建设公司不仅存在违约的行为，且不愿继续履行合同的义务，在此情况下，作为合同相对方新绿色药业公司可以主张泰宏建设公司承担违约责任并赔偿损失。因双方仅在合同中约定了工期延迟违约责任的承担方式，对工程未完工而解除合同的违约责任承担方式未作约定，故在此情形下，泰宏建设公司承担的违约责任应以赔偿新绿色药业公司遭受的实际损失加以体现，故原审法院判决泰宏建设公司向新绿色药业公司支付违约金的表述不当，依法应予纠正。关于赔偿损失的数额问题，因工程未能竣工而解除合同的直接损失主要体现在业主已投入的工程款的资金占用利息，故原审法院根据新绿色药业公司的诉讼请求，结合新绿色药业公司已经实际投入涉案工程的资金状况和泰宏建设公司的违约事实和情节，最终以新绿色药业公司已实际投入工程的资金11061600元为基础，按中国人民银行同期贷款利率标准确定新绿色药业公司遭受的损失亦无不妥，虽然按此标准计算至本判决生效之日止的损失数额超过了900000万元，但因新绿色药业公司并未就此提起上诉，本院对原审法院确定的该数额予以确认。
综上，泰宏建设发展有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果的表述不当，本院予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2178号民事判决第一、三项，即：一、解除四川新绿色药业科技发展股份有限公司、泰宏建设发展有限公司于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》；三、驳回四川新绿色药业科技发展股份有限公司的其他诉讼请求。
二、变更四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2178号民事判决第二项即“泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付四川新绿色药业科技发展股份有限公司违约金900000元”为泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿四川新绿色药业科技发展股份有限公司损失900000元。
一审案件受理费按原审确定的方式执行。二审案件受理费12800元（多收17200元由本院予以退还），由泰宏建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一五年三月三日
书 记 员 郑沁怡