四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终778号
上诉人（原审被告、反诉原告）袁定跃，男，1983年11月18日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托代理人杨鹰，四川道略律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）杨代超，男，1963年5月6日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托代理人杨鹰，四川道略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邹昌俊，男，1966年7月24日出生，汉族，住四川省金堂县。
委托代理人蒋风云，四川诚峰律师事务所律师。
原审第三人四川远胜建设有限公司。住所地：四川省成都市金牛区西安中路*号*幢*楼*号。
法定代表人夏宜燕。
原审第三人四川省鸿锐建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市金堂县竹嵩镇人民政府办公大楼第*层楼。
法定代表人梁开林，经理。
委托代理人张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。
委托代理人陈静，四川蜀都金丰律师事务所律师。
上诉人袁定跃、杨代超因与被上诉人邹昌俊及原审第三人四川远胜建设有限公司（以下简称远胜公司）、原审第三人四川省鸿锐建筑工程有限公司（以下简称鸿锐公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，金堂县正兴工程造价咨询有限公司（下称，正兴公司）作为三合碑社区一标段、二标段工程的招标代理机构对外招标。邹昌俊得知此情况后，通过杨代超介绍认识了袁定跃。后，邹昌俊，袁定跃分别找到远胜公司、鸿锐公司并准备好相关资料以二公司名义投标。2010年12月6日邹昌俊、袁定跃分别以远胜公司、鸿锐公司名义承诺，将全额出资修建商业门面，其中3051.98㎡归修建方。2010年12月16日正兴公司发出《中标通知书》确认：鸿锐公司、远胜公司分别为一标段工程、二标段工程中标人，项目经理分别为唐兴华、余刚。
2010年12月30日袁定跃以鸿锐公司名义与三合碑社区就“一标段工程”签订《施工合同》，合同约定：修建资金采用自筹方式，合同价款为17721941元，住宅面积19182.58㎡，固定单价799.229/㎡，商铺面积2392.42㎡，固定单价999.267元/㎡；邹昌俊以远胜公司名义与三合碑社区就“二标段工程”签订《施工合同》，合同约定：修建资金采用自筹方式，合同价款为24374035元，住宅面积25027.04㎡，固定单价799.281元/㎡，商铺面积4373.56㎡，固定单价999.277元/㎡。2011年1月18日邹昌俊与袁定跃、杨代超三人就一、二标段工程本着自愿、互利、公正原则，签订了一份《建筑工程合作协议》约定：第三、合作时间：从工程前期运作、开工至本工程交工验收结算收款；第四合作方式：采用股份制，袁定跃持股50%，杨代超、邹昌俊二人共持股50%，三人责任、债权、债务同担、风险均担、利益共享；第五责任分工，邹昌俊负责前期运作并与建设方签订工程合同，负责双方关系融洽。双方共同负责工程施工过程的管理等内容。同日袁定跃，杨代超，邹昌俊签订了一份《承诺书》约定：袁定跃，杨代超承诺：就一、二标段全权进行前期联系、衔接、运作等，经协商一致同意,邹昌俊所做的此前期工作以该工程建设面积55元/㎡标准，在所拨工程进度款中逐次提取。2011年10月1日，邹昌俊与袁定跃、杨代超签订了一份《调解协议》约定：邹昌俊退出所占股份，无条件提取55元/㎡分红和负责工程所有与相关部门对上协调工作等内容，工程最终盈亏等与邹昌俊无关。2011年10月10日，邹昌俊，袁定跃，杨代超三人在基层组织相关人员见证下，再次签订了一份《调解协议》约定，1、按2011年1月18日签订的《建筑工程合作协议》，邹昌俊退出其与杨代超共有的50%利润中的50%的股份，不再参与以后分红。2、此工程最终盈亏、安全、质量、人身伤亡事故由杨代超、袁定跃负责，与邹昌俊无关。3、邹昌俊按承诺书约定，无条件提取55元/㎡分红。4、邹昌俊负责工程所有与相关部门对上协调工作。7、邹昌俊所提取的55元/㎡，由邹昌俊与袁定跃、蒋洪兵一起到远胜公司按工程总款项5%的比例划拨给邹昌俊，剩余95%划拨给袁定跃（三合碑项目部），邹昌俊所提剩余款项在工程完工验收取得合格证后全款一次性付给邹昌俊。
2014年8月2日，袁定跃以鸿锐公司名义与三合碑社区签订了《三合碑社区新村建设工程一期（A区）一标段补充协议》约定：按2010年《施工合同》约定：住房招标综合包干单价800元/㎡，商业门面由施工方全额投资修建，所有权70%归承建方，承建方通过商业门面的收益补偿修建住房800元/㎡偏低的差额，2013年12月26日双方再次签订《补充施工合同》，将承建方全额投资修建的商业门面1026.76㎡全部收回集体经济组织所有，并按综合单价1380元/㎡支付承建方门面修建款。针对承建方修建住房800元/㎡偏低的情况，对一标段住房20462.31平方米，补偿1750685.67元；同日邹昌俊以远胜公司名义与三合碑社区签订了《三合碑社区新村建设工程一期（A区）二标段补充协议》约定：三合碑社区将承建方全额投资修建的商业门面3249.66㎡全部收回集体经济组织所有，并按照综合单价1380元/㎡支付承建方门面修建款。针对承建方修建住房800元/㎡偏低的情况，对二标段住房24712㎡，补偿2114274.70元等类似内容。综上，一、二标段袁定跃共获得补偿款5490000元。
2012年5月9日，邹昌俊、袁定跃确认，截止2012年5月8日邹昌俊账户从远胜公司共收到7090000元，袁定跃账户从远胜公司处共收到3910000元，合计11000000元。
远胜公司出具的《付邹昌俊、袁定跃明细》载明：截止2014年9月25日远胜公司支付邹昌俊8252500元，支付袁定跃8715763.73元。邹昌俊就直接收取的8252500元具体支付情况，当庭出示了如下证据：
1、邹昌俊当庭出示的由杨贵林、蒋欣桐于2011年8月8日书写“今收到远胜公司第一次进度款2210315.76元”的收条。袁定跃、杨代超表示不清楚。杨贵林、蒋欣桐对书写此收条的事实无异议，但认为，系邹昌俊用支付工程材料款单据冲抵，并未收到现金和银行的转账，同时称，记得2210315.76元中邹昌俊当时还提走了20000元的提存款。邹昌俊对收取提存款予以否认，辩称，如对方认为，收取了提存，应当提供相应证据。原审法院认为，此收条上并未注明有提存款事项，在邹昌俊否认的情况下，袁定跃、杨代超也未提供相关证据，根据“谁主张，谁举证”原则，应由袁定跃、杨代超承担举证不力后果。故认定，邹昌俊已将2210315.76元转袁定跃、杨代超工程。
2、邹昌俊当庭出示的由杨贵林、蒋欣桐于2012年6月14日书写“今收到邹总远胜公司第3次拨款（金额130万元）中开资票据金额1099187元，其中……剩余作提留票据金额200813元，总开资金额（壹佰参拾万元整）”的收条。杨贵林、蒋欣桐对书写收条的事实无异议，但认为，系邹昌俊用支付工程款的票据冲账，剩余的金额200813元为提存款。邹昌俊否认收取了提存款。原审法院认为，此收据载明的事项“剩余作提留票据金额200813元”已清楚表明，200813元系提存款。故原审法院认定，邹昌俊已将1099187元交付袁定跃、杨代超，余额200813元由邹昌俊占有。
3、邹昌俊当庭出示的由杨贵林、蒋欣桐于2011年8月8日书写“今收到远胜公司三合碑新村工地进度款3030000元”的收条。杨贵林、蒋欣桐对书写的收条的事实无异议，但认为，系邹昌俊用支付工程款的票据冲账，票据上所注明的剩423962元，是邹昌俊的提存款。邹昌俊辩称，杨贵林、蒋欣桐核对了我支付的工程材料款后，余额用现金支付，才出具了收条。原审法院认为，从此收条载明内容看，远胜公司支付的3030000元，除去邹昌俊支付袁定跃、杨代超现金和材料款共计2606038元外，剩423962元，虽然收条上未载明剩423962元性质及归属，但此收条上已注明了收到现金1200000元和材料款等事项及举证规则，原审法院认定，邹昌俊已将2606038元转袁定跃、杨代超工程，余额423962元由邹昌俊占有。
4、邹昌俊当庭出示的2012年6月13日远胜拨款472500元，邹昌俊收取提留80000元和机械租赁费40000元，袁定跃收取352500元清单和银行转账回单；出示的由王谷红于2013年11月29日出据的“邹昌俊垫付一期工程电路工程材料款80000元”单据；出示的由邓思军等于2013年1月17日出据的“在邹昌俊借支30000元”单据。袁定跃、杨代超对此均无异议，原审法院予以确认即邹昌俊支付袁定跃、杨代超工程款462500元，收取提存款80000元和机械租赁款40000元。
综上，邹昌俊所直接收取的远胜公司拨款8252500元，其中支付袁定跃、杨代超工程款6418040.76元（其中40000元支邹昌俊机械租赁），余额1834459.24元系邹昌俊占有。
另查明，一、二标段工程已于2014年1月验收交付使用。杨贵林、蒋欣桐系袁定跃聘请三合碑项目部的财务人员。邹昌俊、袁定跃、杨代超与远胜公司、鸿锐公司并无劳动合同和社会保险关系，系按比例收取管理费关系，工程所使用的机械设备系按市场价格对外租用。一、二标段商业面门及住房面积共计49450.73㎡。
上述事实，有当事人当庭陈述，《中标通知书》，《施工合同》，《建筑工程合作协议》，《承诺书》，《调解协议》，身份信息、《福兴三合碑社区工程收支表》，邹昌俊、袁定跃确认的收款情况，远胜公司出具的《付邹昌俊、袁定跃明细》，收条，第三人鸿锐公司答辩状，对账笔录，三合碑社区一、二标段补充协议，三合碑项目部相关人员收款的收据，收取管理费用票据等证据在案佐证，经质证，属实，原审法院予以确认。
邹昌俊在原审中的诉讼请求是：袁定跃支付尚欠的194.4478万元，并承担诉讼费。
袁定跃、杨代超在原审中的反诉诉讼请求是：判令邹昌俊返还已领取的285万元。
原审法院审理认为：2010年12月30日袁定跃、邹昌俊分别以鸿锐公司、远胜公司名义与三合碑社区就“一标段工程”、“二标段工程”分别签订了《施工合同》，从形式上看，鸿锐公司，远胜公司系合同实际主体，但原审法院查明，作为三合碑社区实际施工人员邹昌俊、袁定跃、杨代超与鸿锐公司、远胜公司均无较紧密的人事管理关系即无劳动、社会保险关系，施工中所使用的主要机械设备系按市场价格对外租用即与鸿锐公司、远胜公司无产权联系，公司按约定收取管理费用即无统一的财务管理制度，也无证据证明二公司对该工程提供了主要的技术支持和质量统一管理等内容，对此，邹昌俊、袁定跃、杨代超均无异议，鸿锐公司在本案中所提交的财产保全异议书中载明，参加诉讼只是为法院查清事实，不具有实体权利义务等,况且在整个施工过程中，鸿锐公司对袁定跃之行为并未提出异议。综上所述，邹昌俊、袁定跃、杨代超系三合碑社区一标段、二标段工程的实际施工人，与鸿锐公司、远胜公司间系借用资质的挂靠关系，亦非二公司内部承包关系。鸿锐公司辩称，其系合同履行主体，袁定跃是鸿锐公司安排在该施工项目中的现场管理人员，与原审法院查明的事实不符，不予采纳。2011年1月18日邹昌俊、袁定跃、杨代超就上述工程本着自愿、责任、互利、公正的原则，签订了一份《建筑工程合作协议》，该协议约定了各方持股比例、职责、风险均担、利益共享等内容，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（下称《民通意见》）第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”此条表明，只要约定参与盈余分配即可认定合伙人，参与经营与否并不必要，提供技术性劳动即可，不以提供资金、实物为必要。故邹昌俊、袁定跃、杨代超间签订的《建筑工程合作协议》，符合个人合伙法律规定，系个人合伙性质。该《建筑工程合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，在邹昌俊、袁定跃、杨代超间具有法律约束力。袁定跃、杨代超辩称，双方签订《建筑工程合作协议》后，当天三人又签订了一份《承诺书》表明邹昌俊并未实际投资，也未参与工程实际管理，合伙关系不成立。经查，邹昌俊、袁定跃、杨代超双方在本案中均有出资行为，只是双方对具体出资金额未提供充分证据佐证，而无法准确确定，在整个合伙期间，袁定跃、杨代超对邹昌俊是否出资和是否按约定出资并未提出过异议。邹昌俊在工程招标、合同签订、施工过程管理中等方面均按约定履行了如协调、支付材料款、解决纠纷等管理职责，邹昌俊、袁定跃、杨代超对此均无异议，故袁定跃、杨代超此辩解有悖本案事实，不予采纳；袁定跃、杨代超辩称，邹昌俊、袁定跃、杨代超签订的《建筑工程合作协议》是一个附条件成就的无名合同，因邹昌俊未履行好与相关部门关系这一所附条件，才导致本应当归承建方的门面被收回，邹昌俊无权请求支付提存款。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”规定，而本案中，在《建筑工程合作协议》“由邹昌俊负责前期运作并与建设方签订工程合同”，《承诺书》“邹昌俊所做的此前期工作以该工程建设面积每平方米55元计算”，二份《调解协议》“邹昌俊负责工程所有政府及各部门对上协调工作”，“邹昌俊无条件提取每平方米55元的分红”等约定中，均无邹昌俊“保证政府按约定的将该工程修建好的三分之二的门面交付给袁定跃、杨代超无偿所有”的内容，况且门面被收回系根据国家相关法律之规定，非邹昌俊个人行为能够左右。故袁定跃、杨代超此辩解，无事实根据且有悖法律规定，原审法院不予采纳；袁定跃、杨代超辩称，因客观原因导致原约定归袁定跃、杨代超所有的门面被收回，导致工程亏损，如认定为合伙关系，应按“风险均担”约定，邹昌俊也应当承担亏损，而不应当仍然按55元/㎡标准分红。原审法院认为，邹昌俊、袁定跃、杨代超签订的二份《调解协议》均约定，“此项目最终工程盈余与亏损、安全、质量、人身伤亡事故由杨代超、袁定跃负责，与邹昌俊无关”。根据《民通意见》第47条“全体合伙人……对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担……”之规定，故袁定跃、杨代超此辩解，有悖法律规定和双方约定，不予采纳；袁定跃、杨代超辩称，因邹昌俊未履行好约定，导致归袁定跃、杨代超所有的门面被收回，工程出现亏损，如仍按55元/㎡标准支付邹昌俊，明显不公。经查，邹昌俊、袁定跃、杨代超间签订的《承诺书》，《调解协议》只是约定,邹昌俊退出合伙协议中所约定的持股比例，无条件按55元/㎡标准提取分红，不再参与以后因持股的分红，并继续承担相关的协调工作等内容。表明，只是确定了邹昌俊退出所持股份的分红，按55元/㎡固定标准提取分红，并未表明在以后合伙关系中，不再履行相关管理职责，大量的事实表明，邹昌俊之后仍然履行了如工程款代收、代支，垫付材料款，解决纠纷、协调，签订协议等相关事宜。袁定跃、杨代超称，如修建好的三分之二的门面归袁定跃、杨代超所有，按当时市场价测算，在不出现其他重大安全事故等，就能获得较好的报酬，表明袁定跃、杨代超在工程前已对工程盈亏进行过预期评判，是其真实意思表示，并于2011年1月18日签订《承诺书》约定“邹昌俊所做的此前期工作以该工程建设面积每平方米55元标准计算”予以确认。在工程进度9个月后，所签订的《调解协议》再次确认“邹昌俊按承诺约定无知、条件提取每平方米55元的分红”内容。后因三合碑社区工程中的门面系在集体所有制土地上修建，依法不能出售给非该集体组织成员之规定，三合碑社区将承建方全额投资修建之前约定归承建方所有的门面收回。考虑到此情形，三合碑社区对修建的门面按1380元/㎡综合单价支付修建款，并对修建方给予一定补偿，袁定跃对此无异议，并签订了《补充协议》，袁定跃从中共获得5490000元的补偿款，表明袁定跃也对工程盈亏进行了预期评判，况且通过三合碑社区支付修建和补贴款，所修门面单价已高出约定的住房800元/㎡三倍之多，不存在显失公平。根据契约原则，袁定跃、杨代超理应按约定支付邹昌俊提存款即55元/㎡×49450.73㎡＝2719790.15元。故邹昌俊请求袁定跃、杨代超支付提存款的诉讼请求，有法有据，予以采纳，但具体金额以法院查明的金额为准。袁定跃、杨代超称，邹昌俊从该工程中拿走了2850000元，请求返还。经查，邹昌俊总共从远胜公司收取工程款8252500元，袁定跃、杨代超对此无异议，原审法院予以确认。上述查明，邹昌俊所收取的工程款8252500元中实际支付三合碑项目部6418040.76元（其中40000元支邹昌俊机械租赁），余额1834459.24元系邹昌俊占有。根据双方约定袁定跃、杨代超应当支付邹昌俊提存款2719790.15元，扣除由邹昌俊实际占有的1834459.24元，实际应支付885330.91元。故袁定跃、杨代超请求判令邹昌俊返还2850000元缺乏事实根据，原审法院予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，第三十条，第六十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条，第47条，第48条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，第二百四十一条之规定，判决：一、袁定跃、杨代超于判决发生法律效力后20日内，支付邹昌俊人民币885330.91元；二、驳回袁定跃，杨代超的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22300元，反诉案件受理费29600元，保全费5000元，合计56900元，由邹昌俊承担20000元，由袁定跃，杨代超承担36900元。
宣判后，袁定跃、杨代超不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、依据2011年1月18日的《建设工程合作协议》的约定，袁定跃、杨代超与邹昌俊均应以现金方式出资，但邹昌俊并未履行出资义务，不能视为合伙人。在工程进行中，邹昌俊为了工程进行前期谈判、招投标、后期也履行了如工程款代收、代支、解决纠纷、协调、签订协议等相关事项，但这些并非技术性劳务，邹昌俊在本案中所提供的劳务都是一般性劳务，原审判决依据民通意见（第四十六条）的规定认定邹昌俊系提供技术性劳务的合伙人的认定是错误的。2、袁定跃、杨代超与邹昌俊间形成的是以提供劳务为内容的委托关系，即袁定跃、杨代超委托邹昌俊进行工程的谈判、招投标、工程款代收代支、垫付材料款等，袁定跃、杨代超应当支付的是与邹昌俊劳动相匹配的劳务报酬，而非巨额的合伙提成。3、袁定跃、杨代超与邹昌俊间签订的向邹昌俊支付政府关系协调费用的承诺书、调解协议因违反法律的强制性规定而为无效，原审认为该为袁定跃、杨代超支付邹昌俊关系费的合法依据，属法律适用错误。所谓的协调工作，显然不是指为履行建设工程合同所需要完成的法律程序，而是对权力的寻租行为。4、承诺书、调解协议既然是无效，那邹昌俊因此而取得的180余万元财产应当返还给袁定跃、杨代超，袁定跃、杨代超只需按照正常的劳务价格来计算应向邹昌俊支付的劳务报酬。综上，袁定跃、杨代超认为原审判决错误，故提起上诉并请求：撤销原判，改判驳回邹昌俊的全部诉讼请求，支持袁定跃、杨代超在原审中提出的反诉请求，本案的诉讼费用由邹昌俊负担。
被上诉人邹昌俊称：1、原审关于双方是合伙关系的认定正确；2、袁定跃、杨代超认为承诺书、调解协议等无效的主张不能成立，双方间的协议合法有效，袁定跃、杨代超认为是与政府间关系的协调费用没有任何依据。原审判决正确，应予维持。
原审第三人鸿锐公司陈述称：同意袁定跃、杨代超上诉所称事实及理由。
原审第三人远胜公司未作出陈述意见。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点是：1、袁定跃、杨代超与邹昌俊是合伙关系还是劳务关系；2、双方所签订的承诺书、调解协议、合作协议的效力。
关于袁定跃、杨代超与邹昌俊是合伙关系还是劳务关系的问题。首先，从审理查明的事实看，邹昌俊与袁定跃、杨代超签订了《建筑工程合作协议》，依据该协议，三人合伙承建工程。并对合伙期限、责任分工、出资方式等进行了约定。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，邹昌俊与袁定跃、杨代超三人间符合合伙关系的成立要件；其次，合伙协议系诺成性合同，只要协议一经成立，合伙关系即告成立，与是否出资并无关联；第三，从承诺书、两份调解协议的内容看，三人对于合伙的事实并无异议，还就邹昌俊退伙事宜进行了相应的约定。由此可见，邹昌俊与袁定跃、杨代超三人间成立了合伙关系，且已就邹昌俊退伙后如何进行分配达成一致协议。故袁定跃、杨代超提出的邹昌俊不是合伙关系而是劳务关系的主张于法无据，本院不予支持。
关于双方所签订的承诺书、调解协议、合作协议的效力问题。从承诺书、调解协议、合作协议的签订过程及内容看，当事人的意思表示真实，并无违反法律、行政法规的相应内容，为有效合同。袁定跃、杨代超主张前述协议中由邹昌俊负责的“协调工作”属于权力寻租行为，故承诺书、调解协议、合作协议等为无效合同，但袁定跃、杨代超并无证据证明其所主张的事实，故袁定跃、杨代超提出的前述合同无效的主张理由不能成立，本院不予支持。
综上，袁定跃、杨代超提出的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行。本案二审案件受理费28558元，由袁定跃、杨代超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 茜
代理审判员 张 琦
代理审判员 王 嫘
二〇一六年五月十六日
书 记 员 赵云平