湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终139号
上诉人（原审原告）：邵国利。
委托诉讼代理人：邵义家，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：巩义市顺腾耐火材料有限公司，住所地巩义市北山口镇北湾村。
法定代表人：白文卉，该公司经理。
委托诉讼代理人：柯国顺，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区武昌大道215号。
法定代表人：王素琳，该公司经理。
委托诉讼代理人：曾新甫、夏志斌，该公司员工（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：严顺开。
委托诉讼代理人：龚胜勇，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人巩义市顺腾耐火材料有限公司（以下简称巩义顺腾公司）、邵国利因与被上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂钢公司）、严顺开提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院(2015)鄂鄂城民初字第02699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩义顺腾公司委托诉讼代理人柯国顺，上诉人邵国利及委托诉讼代理人邵义家，被上诉人鄂钢公司委托诉讼代理人曾新甫、夏志斌，被上诉人严顺开及委托诉讼代理人龚胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵国利上诉请求：加判233,026元。事实与理由：1.误工费计算错误。应按第二次定残前一天计算误工费，一审少算230天，少算误工费20,700元。2.鄂钢公司已支付且实际发生的费用128,376元在计算总损失时未纳入，但判决责任时又扣减了该数额。3.住院伙食补助费计算错误。4.营养费除一审法院认定的5,475元外，还应增加1,650元。5.邵国利儿子邵攀住院费、误工费、护理费、伙食费、营养费及植皮损失应予以赔偿10万元。
巩义顺腾公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回邵国利对巩义顺腾公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定巩义顺腾公司未提供安全生产条件是造成邵国利受伤的原因之一是错误的。鄂钢公司未按正常情况下建造两个凝化罐是造成邵国利受伤的唯一原因，在任何生产条件下，均不能避免现场工作人员受伤。2.一审判决认定邵国利受巩义顺腾公司雇佣提供劳务是错误的。巩义顺腾公司承包鄂钢公司6号高炉渣沟、干渣沟和铁沟工作层浇注料供货及施工、日常维护，又经鄂钢公司同意将施工和日常维护工作承包给严顺开，严顺开再雇请邵国利。巩义顺腾公司未向邵国利支付工资，而由严顺开支付工资。3.一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定判决巩义顺腾公司承担连带责任错误。该条已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所代替。巩义顺腾公司没有过错不承担赔偿责任。
鄂钢公司答辩称：巩义顺腾公司没有提供安全生产条件，无论谁雇佣邵国利，巩义顺腾公司均应承担责任。一审判决正确，请求维持原判。
严顺开答辩称:严顺开不是雇主，是受巩义顺腾公司委托，承包人是巩义顺腾公司。请求维持原判。
邵国利向一审法院提起诉讼请求：三原审被告连带赔偿邵国利各项损失1,299,845元。
一审法院认定事实：2014年4月22日上午9时许，邵国利在鄂钢公司6号楼北渣沟施工，负责6号炉修补北边出渣沟并浇注耐火材料，在施工过程中由于渣量较大，大量水蒸汽及高温铁渣在凝化轮烟囱处拥堵，一部分水蒸气及高温铁渣形成气流回流到北边渣沟，导致正在北边渣沟施工的邵国利全身多处严重烫伤。事故发生后，邵国利被送往武汉市第三医院住院治疗501天，花费医疗费1,590,983.8元。2015年11月9日，经湖北诚信司法鉴定所鉴定，邵国利构成三级伤残，误工损失日至出院之日止，护理时限至出院之日止，营养期为一年，后期治疗费需612,000元或以医院治疗费据实结算。鄂钢公司不服该鉴定所作出的伤残程度及后期治疗费鉴定，对该二项申请重新鉴定。经湖北同济法医学司法鉴定中心于2016年6月23日重新鉴定。邵国利构成四级伤残，后期治疗费需492,000元或据实赔付。双方当事人协商赔偿事宜未果，邵国利诉诸法院，要求三原审被告连带赔偿各种损失或费用共计人民币1,299,845元。另查明，鄂钢公司与巩义顺腾公司于2014年4月11日签订《高炉渣沟浇注料承包合同》一份，约定由巩义顺腾公司负责鄂钢公司冶炼厂5#、6#高炉渣沟、干渣沟等浇注料供应及施工、日常维护等。合同还就双方责任义务等进行了约定。邵国利受严顺开邀请为巩义顺腾公司提供劳务，受伤是因为鄂钢公司未按正常情况建造两个凝化罐，设计不合理，巩义顺腾公司未提供相应安全生产条件所致。邵国利受伤后，鄂钢公司支付医疗费1,590,983.8元、护理费101,276元、住宿费21,460元、住院伙食补助费及营养费27,100元、病历复印费113元、献血费4,500元、生活用品费5,505.1元及鉴定费4,230元。严顺开已支付邵国利人民币49,400元。还查明，邵国利的母亲熊金如（1930年2月7日出生）健在，其现有子女四人。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。邵国利受巩义顺腾公司雇佣为其提供劳务时受伤，作为雇主的巩义顺腾公司应承担赔偿责任。严顺开受巩义顺腾公司委托邀请邵国利施工视为职务行为，其不应承担民事责任。鄂钢公司对邵国利受伤具有过错，作为工程发包人应当知道巩义顺腾公司没有提供相应安全生产条件而将工程发包给该公司造成邵国利受伤，应依法与巩义顺腾公司承担连带赔偿责任。邵国利的护理费依法计算其住院期间费用。邵国利要求赔偿其儿子供皮的损失费用缺乏法律依据，不予支持。依法核准损失如下：医疗费1,590,983.8元；残疾赔偿金378,714元（27,051元／年×20年×70％）；护理费42,740.1元（31,138元／年÷365天×501天）；误工费45,090元（2,700元／月÷30天×501天）；营养费5,475元（15元／天×365天）；住院伙食补助费30,060元（60元／天×501天）；交通费认定2,000元；后期治疗费492,000元;精神抚慰金认定30,000元；被扶养人生活费15,918元。以上合计人民币2,632,980.9元。邵国利超出部分诉讼请求，依法不予支持。巩义顺腾公司辩称其对邵国利受伤不承担赔偿责任理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、巩义顺腾公司于本判决生效后五日内一次性支付邵国利各项费用2,632,980.9元，扣减鄂钢公司已支付1,719，359.8元，应支付邵国利人民币913,621.10元；二、鄂钢公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回邵国利对严顺开的诉讼请求；四、驳回邵国利的其他诉讼请求。本案受理费减半收取8,136元，由巩义顺腾公司、鄂钢公司负担6，468元，由邵国利负担1，668元。
本院二审期间，当事人均未提交证据。
本院经审理查明：巩义顺腾公司承包鄂钢公司涉案工程，后将其中部分工程分包给严顺开，严顺开邀请邵国利在其承包工程中工作，邵国利工资由严顺开发放，严顺开按工程量向巩义顺腾公司取得施工费。邵国利受伤的直接原因是鄂钢公司未按正常情况建造两个凝化罐。其他事实同一审判决认定事实，本院予以确认。
本院认为，关于邵国利的雇主是谁。雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬。本案中，邵国利与严顺开之间关系的事实符合雇佣关系的特征，因此，邵国利的雇主是严顺开，而非巩义顺腾公司。
关于巩义顺腾公司是否应承担赔偿责任。巩义顺腾公司将工程分包给不具备施工资质和安全生产条件的严顺开，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，严顺开应对邵国利受到的伤害承担雇主责任，巩义顺腾公司与严顺开承担连带责任。
关于误工费。经鉴定，误工损失日为住院期间。邵国利住院501天，一审判决基于该误工期间作出的误工费的认定未违反法律规定。
关于鄂钢公司已支付且实际发生的费用。鄂钢公司实际向护理人员支付护理费101,276元，但一审法院只认定42,740.1元没有法律依据，护理费应以实际支出为准。鄂钢公司实际支付邵国利住院伙食补助费及营养费27,100元，但少于依法律确定的数额，应以法律规定为准，一审判决认定营养费5,475元、住院伙食补助费30,060元，本院予以确认。鄂钢公司支付的住宿费21,460元、病历复印费113元、献血费4,500元、生活用品费5,505.1元、鉴定费4,230元，共计35,808.1元，属于邵国利受伤后的实际损失。
关于植皮费用，邵国利未提交证据证明，故其主张10万元植皮费用没有事实依据。
邵国利受伤的直接原因是鄂钢公司未按正常情况建造两个凝化罐，鄂钢公司应对邵国利因此受到的伤害承担一般侵权责任。雇主责任和一般侵权责任是由于不同的原因产生的责任，前者基于雇佣法律关系，后者基于侵权法律关系，且后者是最终责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，邵国利既可向雇主方（严顺开、巩义顺腾公司）主张雇主责任，也可向鄂钢公司主张一般侵权责任。任何一方责任人承担责任后，邵国利不得向另一责任人再主张权利。雇主方承担责任后，可以向鄂钢公司追偿。邵国利既主张雇主责任，又主张一般侵权责任,该主张未违反法律规定，且从有利于受害人角度出发，本院将雇主责任和一般侵权责任一并处理。
当事人对一审判决认定的医疗费、残疾赔偿金、交通费、后期治疗费、精神抚慰金、被抚养人生活费共计2,509,615.8元无异议，本院予以确认。邵国利总损失为2,727,324.9元（2,509,615.8+101,276+45,090+5,475+30,060+35,808.1），减去鄂钢公司实际支付的1,755,167.9元，鄂钢公司还需支付邵国利972,157元（2,727,324.9-1,755,167.9）。如邵国利向雇主方主张赔偿，因严顺开已支付49,400元，故雇主方还需支付邵国利922,757元（972,157-49,400）。
综上所述，巩义顺腾公司上诉请求不成立，邵国利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院(2015)鄂鄂城民初字第02699号民事判决;
二、邵国利可以于本判决生效之日起十日内向武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司要求赔偿972,157元，也可以向严顺开、巩义市顺腾耐火材料有限公司要求连带赔偿922,757元；
三、武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司、严顺开、巩义市顺腾耐火材料有限公司任何一方当事人向邵国利承担赔偿责任后，邵国利不得向其他当事人请求赔偿。严顺开、巩义市顺腾耐火材料有限公司承担赔偿责任后，可以向武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司追偿；
四、驳回邵国利其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费12,931元，由巩义市顺腾耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周汉生
审判员 李志伸
审判员 缪冬琴
二〇一七年三月二十九日
书记员 郭玥彤