山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4327号
上诉人（原审被告）：历城鲁台文化交流产业协会，住所地济南市，现办公地点济南市环山路2号鸿苑大厦10楼B座。
法定代表人：刘佃德，会长。
委托诉讼代理人：路讯，山东科创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔智，山东科创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会，住所地该村。
法定代表人：李庆奎，主任。
委托诉讼代理人：王玉萍，女，1963年4月16日出生，汉族，济南历城鸿图法律服务所法律工作者，住济南市。
委托诉讼代理人：张金荣，男，1953年11月20日，汉族，该村村委委员，住济南市。
原审被告：刘佃德，男，1974年10月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：路讯，山东科创律师事务所律师。
上诉人历城鲁台文化交流产业协会（以下简称历城鲁台文化协会）因与被上诉人济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会（以下简称历城区出泉沟村委会）及原审被告刘佃德合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2011）历城民商重初字第2575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人历城鲁台文化协会上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由历城区出泉沟村委会承担。事实和理由：一、一审判决认定《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》是无效合同，没有事实和法律依据。1、一审判决对土地性质认定错误。涉案的该宗土地性质在合同签订时即为荒山。根据2008年6月11日上诉人与被上诉人双方的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》第四条约定“该项目由甲方提供占用的荒山地，面积152.5亩（101565平方米）（以大规划图标明或甲乙双方认可的图纸为准），使用期限为与合作期限相同。”不难看出被上诉人也是承认该宗土地为荒山的。并且，在上诉人所提交的多份加盖了济南市历城区仲宫镇人民政府公章和镇长亲自签署的《南部生态经济区项目审批表》中，该宗土地性质一栏处填写的也都是荒山。此外，根据一审拍摄的现场照片看，涉案土地地表有大量的碎石、不宜耕种，土地性质明显不为耕地。涉案土地为被上诉人管理下的土地，被上诉人理应对本村土地性质有足够充分的了解，并办理权属证明。从全村人民利益的角度出发，以及村民代表会议的决议内容来看，如若涉案土地一直为本村村民所耕种的耕地，两委会、两议会、党员大会和村民表决不会这么轻易的一致同意签署合作协议。因此，该宗土地性质上实为荒山。(二)上诉人对涉案土地的承包符合法律规定。依据农村土地承包法第四十五条、第四十八条之规定，上诉人取得承包权的程序符合法律规定，已通过集体组织经济成员的表决。上诉人合法取得涉案土地的承包经营权后，即积极办理相关手续，并得到济南市历城区人民政府有关领导的批示，一审判决依据行政处罚的内容径直作出合同无效的认定，系事实认定错误。二、一审判决对损失数额的认定系事实认定错误。本案中，被上诉人是于2006年对本村村民在涉案土地上的树林进行补偿的，被上诉人对村民的补偿是发生在其与上诉人签订《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》之前，这种对村民的补偿行为是被上诉人自己的单方行为，与上诉人是没有任何关系的，其所造成的责任更不应该由上诉人承担。而且上诉人承包土地后，并没有对林木进行砍伐，原有生态并没有破坏。一审判决中写明“双方对砍伐树木的数量表述不一，现已无法查清”，一审法院未到现场实地勘验，便认定树林砍伐事实已无法查清，让上诉人承担因此造成的损失是严重侵害上诉人的合法权益。退一步讲，即便树林砍伐事实真正无法查清，那么举证不能的责任也应该由被上诉人承担，而非上诉人承担。如果由上诉人承担了树木补偿款，那么所有的树木应归上诉人所有。三、一审判决对上诉人与被上诉人最终过错承担方式认定错误。即便上诉人与被上诉人签订的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》系无效合同，那么造成该合同无效的过错责任应当由被上诉人承担。尽管上诉人认为涉案土地的性质为荒山，签订土地承包合同于法有据，倘若判决该合同因违反法律的强制性规定而无效，则完全是由于被上诉人未能向上诉人明示涉案土地的性质，存在明显过错。而且根据双方签订的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》第四条和第七条第4小项约定都能看出，即便该协议书无效，过错责任也应由被上诉人承担而非上诉人承担。
被上诉人历城区出泉沟村委会辩称：一审认定《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》系无效合同正确，涉案土地为可耕地和林地，上诉人称系荒地与事实不符。因涉案土地系可耕地和林地，因此被上诉人承包不符合法律规定。上诉人打着搞生态旅游项目的幌子，实际建设别墅，违反了土地管理法的强制性规定，而且未取得相关部门的立项审批，致使多个部门对上诉人进行了处罚，因此双方签订的合同系无效合同。一审判决对损失数额认定事实清楚。一审认定过错比例正确。审批表上写的是荒山并不代表是荒山，一审提交的证据能够证实是村民的可耕地，有村民的承包协议可证实。并不是村委会承认是荒山，当时对涉案土地双方进行了勘查，签订协议时上诉人也认可这样写。上诉人上诉称的有大量的碎石，不宜耕种，土地性质明显不为耕地的照片是上诉人建造别墅以后拍摄的，对山体进行了破坏，上诉人违法建别墅有有关部门责令其停止建设的通知为证。因为上诉人说是搞生态旅游开发，所以两委会都同意。上诉人称得到了有关领导的批示，不符合事实，有关领导的批示是依法按照程序办理手续，但是上诉人并没有依法办理相关手续。上诉人称其在承包土地后没有砍伐树木，与事实不符，上诉人乱砍乱伐，林业部门对其进行了处罚。上诉人所称与事实不符。
原审被告刘佃德述称，上诉人的上诉理由真实可靠，符合事实及法律规定，应当予以支持。上诉人提供的证据足以证实合同签订时涉案土地的性质就是荒山，被上诉人也明确称是荒山，项目审批表载明的土地性质是荒山。对于砍伐树木的事实，上诉人所述是正确的，上诉人并没有砍伐相关的树木，而且被上诉人早在2006年就对村民进行了补偿，与上诉人无关，补偿与涉案土地上的果树并没有直接关系。合作协议签署后，上诉人就积极办理手续，有关领导的指示意见是请办理规划土地环保水保等有关手续。上诉人向镇政府提交了申请，得到镇政府的批示，按程序批转。
历城区出泉沟村委会向一审法院起诉请求：1、确认历城区出泉沟村委会与刘佃德、历城鲁台文化协会签订的《农村集体荒山承包经营合同》《高而乡玉皇顶旅游生态种植园合作合同书》及《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》系无效合同；2、历城鲁台文化协会、刘佃德返还涉案土地l52.5亩，四至为东至公路西边沿、西至山顶、南至3号楼北6米、北至泉子公路排水沟，南北从公路西边测量350米；3、支付土地占用费256500元；4、赔偿损失：果树补偿款593439元、土地补偿款333706.02元、利息l07730元(自2008年1月1日至2013年12月31日共计6年，以256500元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率7％计算)；以上共计1291375.02元，减去已支付的22万元，为l071375.02元。
一审法院认定事实：2007年刘佃德在多次到济南市历城区仲宫镇出泉沟村实地查看的情况下，于2008年1月1日以济南德杰赛商贸中心的名义(刘佃德实为济南历下德杰赛商贸中心的经营者)与历城区出泉沟村委会签订《农村集体荒山承包经营合同》，合同约定以下主要内容：1、甲方(历城区出泉沟村委会)将位于高而乡出泉沟村一组l52.5亩荒山(东至西山公路西边沿、西至西山山顶、南至老年公寓3号楼北6米、北至香炉泉上公路排水沟，南北从公路西边量350米)承包给乙方(济南德杰赛商贸中心)，土地用途为旅游项目、景点及附属建筑物的开发经营等，承包期限自2008年1月1日至2057年12月31日；2、承包费用2137500元，于乙方施工队伍进入场地之日起l5日内支付给甲方30万元，首次付款之日12个月后支付给甲方l00万元，余款自首付款之日起十八个月付清；如因甲方未给乙方办理相关建设手续或因国家冻结、清查等致使乙方暂停施工，上述承包金支付时间相应顺延，如不能施工甲方将所收承包金如数退还给乙方；3、甲方应于2008年1月1日前将承包的荒山一次性交付给乙方，甲方负责为乙方办理承包经营许可证；4、合同签订之日该荒山上的附着物归乙方所有，甲方应在合同签订后至乙方施工前提供三通，即通三相电、通水、通路，如有群众阻挠乙方行使承包经营权，应由甲方负责处理，造成损失应由甲方按阻挠天数每日5000元标准赔付；5、因乙方开发经营旅游景点及附属建筑物等设施需办理四荒证、林权证、村镇规划证、宅基地使用证等各种建设用地、房产证明、土地使用权证明等相关手续，甲方应全力负责协调处理；6、甲乙双方任何一方要求变更或解除合同，需提前6个月通知另一方，并征得另一方的同意。后由历城区出泉沟村委会在该合同上加盖公章、刘佃德在合同上签字并捺印。
同日，双方又签订了《高而乡玉皇顶旅游生态种植园合作合同书》，合同主要内容为：1、四至与《农村集体荒山承包经营合同》中的四至相同；2、合作项目内容为充分利用现有地理环境，营造生态环境，建造旅游景点，开垦种植园，规划、搭建提供居住、旅游、娱乐、餐饮、休闲、观赏风景的建筑物、场所、道路、风景带、池塘等；3、合作、使用期限荒山50年；4、项目占地面积152.5亩，乙方(济南德杰赛商贸中心)负责项目的全部投资、规划、建设、管理、运营等，并向甲方(历城区出泉沟村委会)支付合作期间的土地使用、地上物补偿及土地投资收益等2137500元。支付方式同《农村集体荒山承包经营合同》；5、甲方提供大规划图或确认的测绘图，移交项目用地，办理相关立项、建设手续，提供项目建设用水、用电、道路通行及用土石灰、临时建筑的便利条件，乙方负责项目勘探、规划图的测绘、涉及、调整、完善等，组织施工建设、土石方清运、地上物的处理；6、自协议签订之日起，该荒山、坡地上的附着物归乙方所有，如有需要拆除的临时建筑设施，迁坟或村民个人树木等，甲方对该设施或树木的所有人、迁出坟墓等进行补偿安置，如因此影响该项目进行，赔偿乙方误工、窝工、施工设备租用费等经济损失；7、如有人阻挠该项目施工建设的，由甲方承担协调处理责任，三日内协调不成的，按阻挠天数每日支付乙方5000元赔偿等；因该项目建设需要办理四荒证、林权证、村镇规划证、土地使用证、宅基地使用证、建设用地及房产证明等相关手续，甲方应全力负责协调处理。后由历城区出泉沟村委会在该合同上加盖公章、刘佃德在合同上签字并捺印。审理中，历城区出泉沟村委会、刘佃德一致认可2008年1月1日的《农村集体荒山承包经营合同》签订时间在先，《高而乡玉皇顶旅游生态种植园合作合同书》在后。
2008年6月11日，历城区出泉沟村委会(甲方)与历城鲁台文化协会(乙方)签订《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》，合同内容、条款同《高而乡玉皇顶旅游生态种植园合作合同书》基本相同，只是在第八条合同各方的权利和义务第4项约定：“因该项目建设需要办理四荒证、林权证、村镇规划证、土地使用证、宅基地使用证、建设用地及房产证明等相关手续，甲方应全力负责协调处理”后增加了“因相关手续不全造成的损失乙方不承担任何损失及责任”。
刘佃德于2007年12月12日向历城区出泉沟村委会支付2万元、2008年1月31日支付5万元、2008年3月24日支付15万元，历城区出泉沟村委会向刘佃德分别出具了相关收据，均注明缴款人为刘佃德，其中交费事由分别载明荒山承包租赁费预付款、荒山承包租赁费、土地使用费(租赁)。对上述款项刘佃德主张其是替历城鲁台文化协会垫付，因此时历城鲁台文化协会未成立，故历城鲁台文化协会筹备会委托暂时以其名义交付款项。
另查明，历城鲁台文化协会为济南市历城区人民政府台湾事务办公室批准成立的社会团体法人，于2008年6月10日成立，法定代表人为刘佃德，业务范围为在宪法、法律、法规和各项政策规定的范围内开展和促进文化产业交流，积极推进海内外同胞、海峡两岸、省内外人民的文化交流。2014年11月，历城鲁台文化协会因连续两年以上未参加年检，被济南市历城区民政局作出撤销登记的行政处罚。济南历下德杰赛商贸中心系个体工商户，经营者为刘佃德，经营范围为五金、建材的信息咨询。
刘佃德、历城鲁台文化协会在2008年4、5月份开始进入场地进行施工，铺设道路并建设了部分房屋等(大部分未完工)，刘佃德、历城鲁台文化协会称房屋系临时居住房屋，历城区出泉沟村委会则称刘佃德、历城鲁台文化协会实际在建造别墅。涉案土地在开发前种植了部分果树、林木等。
2008年5月5日、5月6日，济南市历城区城市管理行政执法局因出泉沟村委会建设别墅三栋问题分别向历城区出泉沟村委会下发责令停止施工通知书、责令限期提供工程建设审批手续通知、责令限期改正通知书，限期历城区出泉沟村委会进行处理。
2008年5月20日，济南市历城区林业局以历城区出泉沟村委会在该村玉皇山破坏林地645平方米，改变了林地用途为由给予历城区出泉沟村委会罚款l9350元、停止违法行为、限期3个月恢复原状的行政处罚。同年6月10日，刘佃德主张历城鲁台文化协会以历城区出泉沟村委会的名义向济南市历城区林业局交纳罚款6000元。对此，刘佃德、历城鲁台文化协会认可处罚的对象为历城鲁台文化协会。
2008年6月4日，济南市历城区国土资源执法监察支队向济南德杰赛商贸中心出具济国土责停字[2008]048号责令停止违法行为通知书，认为该单位未经批准，擅自占用历城区仲官镇高而办事处出泉沟村集体土地建旅游生态种植园等项目的行为，违反了有关规定，责令该单位立即停止上述违法行为。
审理中，刘佃德、历城鲁台文化协会提交历城区出泉沟村委会所属村民代表的签字一份，内容为关于锦云川玉皇山生态观光园项目经两委会、两议会、党员大会和村民表决一致同意该项目在西坡建设。
历城鲁台文化协会提交了授权书l张，内容为经捷普资讯有限公司股东会决议历城鲁台协会会长刘佃德全权负责该公司在山东济南修建鲁台文化园的各项事宜。
2008年7月23日，济南市历城区人民政府台湾事务办公室(甲方)与捷普资讯有限公司(乙方)签订历城区鲁台文化园合作意向书，主要内容：1、项目名称和内容，合作项目名称为鲁台文化园，充分利用历城区锦云川现有地理环境，营造生态环境，建造旅游景点，开垦植物园，规划、营造集居住、旅游娱乐、餐饮、休闲、观光于一体的建筑场所、风景带等；2、使用期限，依照附件之高而乡锦云川文化交流生态度假村协议；3、捷普资讯有限公司拟投资l50万美金。甲方处由季永忠签字，乙方处加盖捷普资讯有限公司公章并由该公司负责人周铭鸿签字。
2008年8月12日，时任济南市历城区人民政府副区长李季孝在历城鲁台文化协会提交的关于筹备建设《历城鲁台文化园》的请示中作出“请办理规划、土地、环保、水保等有关手续”的批示。
2008年9月4日，济南市历城区人民政府台湾事务办公室向时任济南市历城区人民政府区长李胜利作了关于《历城鲁台文化园》项目审批情况的汇报，李胜利作出应由区台办、旅游局、国土局、建委等部门提出可行方案，待条件成熟时再行研究的批示。
各方当事人对以下事实有争议：
一、关于历城区出泉沟村委会与历城鲁台文化协会合作项目占用土地的性质。
历城区出泉沟村委会主张涉案土地中有耕地和林地，但称未办理土地权属证明。为此提交证据1、2006年1月1日该村委会与56户村民签订的土地承包协议书（含土地补偿标准价格明细表和果树补偿标准价格明细表）56份，拟证明涉案的土地有耕地和林地。该协议记载历城区出泉沟村委会承包56户村民的土地，并给予村民土地及地上物（果树）补偿；证据2、济南市国土资源支队2008年6月4日责令停止违法行为通知书复印件1份，证明济南德杰赛商贸中心未经批准擅自改变了土地的用途。刘佃德、历城鲁台文化协会对证据l的真实性有异议，并且认为历城区出泉沟村委会方不能证明协议中所涉及土地即涉案土地。对于证据2，刘佃德、历城鲁台文化协会否认收到该通知书。
刘佃德、历城鲁台文化协会主张与历城区出泉沟村委会签订合同前，历城区出泉沟村委会称涉案土地为荒山，而且在合同中也载明了系荒山，其并不知晓土地性质为耕地或林地。为此，刘佃德、历城鲁台文化协会提交济南国土资源历城分局高而国土资源管理所出具的证明1份，证明涉案土地在2008年以前是耕地，2008年之后部分是建设用地、大部分是荒草地。历城区出泉沟村委会认为该证明记载2008年后在二次土地调查中变为部分建设用地，大部分为荒地，这明确说明了2008年以后由于刘佃德、历城鲁台文化协会占用的原因，强行将耕地变更成了建设用地，村民无法耕种的部分成了荒地，并非政府部门批准的。
二、关于历城区出泉沟村委会主张的果树补偿款损失593439元。历城区出泉沟村委会主张村委会在2006年与村民签订土地承包协议后一次性支付给被占用土地村民果树补偿款593439元，即树木的价值。与刘佃德、历城鲁台文化协会签订合同后，
刘佃德、历城鲁台文化协会为建设别墅将树木进行了砍伐，在合同无效刘佃德、历城鲁台文化协会返还土地的同时，要求赔偿树木价值593439元。刘佃德、历城鲁台文化协会否认将涉案土地上的树木进行了砍伐，只是动员村民进行了少量移植，所有的树木都存在。历城区出泉沟村委会在原二审中称刘佃德、历城鲁台文化协会砍伐的果树有1000多棵，被村民抢走了，但未提供证据。
三、历城区鲁台文化协会主张要求历城区出泉沟村委会支付建设费用3750227元(道路建设、基础建设以及相关旅游项目建设，为证据2和4的总和)。为此提交了以下证据：1、历城鲁台文化协会与济南金都实业总公司签署的施工合同原件1份，证明双方签署了历城区高而乡出泉沟村西山场地平整、道路修建、旅游建设的施工合同，约计总投资价款l200万元。2、济南金都实业总公司出具的出泉沟西山坡鲁台文化园附属工程结算表原件1份，证明该公司所施工工程总共施工价值3300590元。历城鲁台文化协会主张济南金都实业总公司并未履行完毕施工合同，但双方进行了最终的结算，相关的签证在济南金都实业总公司处。3、济南金都实业总公司出具的收据6份，金额共计310万元。证明刘佃德与历城鲁台文化协会共向济南金都实业总公司支付了建设工程款310万元。4、另一施工人翟洪三书写的其垫付的开发
明细费用l份，证明翟洪三施工、垫付相关的款项449637元，历城鲁台文化协会称与翟洪三未签订施工合同。5、购买电缆的收费收据l份，证明与证据2当中的工程结算表中的电缆费用是一致的。由于该电缆款项系历城鲁台文化协会支付，所以在济南金都实业总公司与结算时将该款项扣除。
历城区出泉沟村委会对证据l有异议，认为其不具有发包方的资格，且该合同没有签订的时间，合同约定的施工地点不能证
明是涉案的土地，也不能证明其履行了该合同。证据2工程结算表没有签名，也没有时间，对其真实性均不认可。对证据3均有异议，其收据均是连号，也不是发票，而且8月10日未加盖公章，50万元的交款人是刘佃德，是机械费用，对此均不予认可。对证据4有异议，只有历城鲁台文化协会自己加盖的公章，无时间，不予认可。其所建设的项目均系违章建筑，对此不予认可。对证据5电缆费用不予认可，该证据系收据而非发票，且出具时间是2008年6月份，与其进入工地时间也不相符，也不能证明该电缆用在了涉案的土地上。
历城区鲁台文化协会主张支付的地形勘测费25000元、代历城区出泉沟村委会垫付的罚款6000元以及支付筹备组人员工资311320元。为此提交了勘测费用发票及代垫付的罚款的收据各l份，证明其代历城区出泉沟村委会向济南润土工程设计有限公司支付了勘测费25000元，代历城区出泉沟村委会向历城区林业局交付罚款6000元。其提交了历城鲁台文化园筹备组工作人员工资明细表16页及说明l份，证明在出泉沟历城鲁台文化园筹备及施工期间历城鲁台文化协会向相关工作人员支付了工资311320元。但未提供相关人员的劳动合同。
历城区出泉沟村委会认为勘测费25000元以及6000元罚款不能证明是代其交纳，勘测费是为历城鲁台文化协会建设别墅所勘测的，与历城区出泉沟村委会无关。罚款是因为历城鲁台文化协会砍伐树木，林业部门对其处罚。对于其人员工资不予认可，因为筹备组为了建设别墅违章建筑所支出的，人员工资没有劳动合同，发放表上没有公章，姓名和签字明显可以看出是出自一人之手，而且是一次性形成，与历城区出泉沟村委会无关。
一审法院认为：双方争议的焦点问题为：一、历城区出泉沟村委会、刘佃德、历城鲁台文化协会签订的三份合同中哪一份作为双方履行的依据；二、历城区出泉沟村委会、刘佃德、历城鲁台文化协会签订合同的效力。
关于焦点问题一：历城区出泉沟村委会主张双方应以《农村集体荒山承包经营合同》为准，理由为该合同是由历城区出泉沟村委会与刘佃德签订的，且是于2008年1月1日签订，之后的合同均是刘佃德以办理相关手续为由要求历城区出泉沟村委会协助与其签订合同。
刘佃德、历城鲁台文化协会主张应以2008年6月11日签订的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》为准，理由为在历城鲁台文化园的审批中均是以历城鲁台协会会长刘佃德的名义进行的，合同的一方主体应为历城鲁台协会。之前签订两份合同的目的均是对2008年6月11日合同进行的意向承诺，并非正式文稿。
对此，一审法院认为，历城区出泉沟村委会与刘佃德以济南德杰赛商贸中心名义于2008年1月1日签订的两份合同，历城区出泉沟村委会、刘佃德均认可《农村集体荒山承包经营合同》在先、《高而乡玉皇顶旅游生态种植园合作合同书》在后，现双方签订合同的主体一致、标的物一致，在两份合同内容存在一定差别的情况下，作为后签订的《高而乡玉皇顶旅游生态种植园合作合同书》理应视为对先签订的《农村集体荒山承包经营合同》的变更和延续。2008年6月11日，历城区出泉沟村委会又与历城鲁台文化协会签订《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》，该份协议与之前签订的协议的标的物一致，内容基本一致，仅对《高而乡玉皇顶旅游生态种植园合作合同书》的条款作了少量修改，双方均认可该协议的签订亦是建立在已有的合同基础之上，协议双方的真实意思表示，虽然合同一方主体发生变更，但历城鲁台文化协会的法定代表人与之前签订的合同的承租方系同一人，即刘佃德。因此2008年6月11日签订的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》应认定是对建立在之前签订的协议基础之上的主体变更和权利义务的承继，虽然历城区出泉沟村委会并未与刘佃德就之前的合同达成解除之意，但已形成解除之实，2008年6月11日协议的签订导致之前签订的协议均无法继续履行。
综合分析上述因素，一审法院认定出泉沟村委会、刘佃德双方应以2008年6月11日签订的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》作为双方履行之依据。
关于焦点问题二：历城区出泉沟村委会认为，第一，本案所涉及的土地包括耕地，根据法律规定除耕地以外的荒山才能承包。第二，历城区出泉沟村委会、刘佃德双方签订协议初始是在保持原貌的基础上建立生态园，而刘佃德在协议签订后非法建设别墅，砍伐林木，造成了多个部门进行处罚，其行为系以合法的目的进行非法活动，所以应当认定双方签订的合同为无效合同。刘佃德认为双方签订的协议系有效合同，根据土地管理部门出具的证明该片土地在2008年已经变更为部分建设用地及荒地，而且其并未建设别墅，而是建设生态园的基础设施，也并未砍伐林木。
对此，一审法院认为，历城区出泉沟村委会、刘佃德双方签订的合同系双方当事人真实意思的表示，且在签订该协议时历城区出泉沟村委会已按照村内民主程序由村民代表对该事项进行了民主表决，符合相应的议事程序。但因双方签订合同的目的系进行旅游开发并建设相应的建筑物，涉案山坡原系耕地等农用地，刘佃德、历城鲁台文化协会却在此进行非农建设，违反了土地管理法的强制性规定，而且也未取得相应的环保部门的项目环保评估报告、发展和计划部门的项目立项批件及土地、林业部门合法的土地使用及砍伐手续等，在履行过程中亦因手续不合法或违反土地用途为由被国土、行政执法、林业等部门予以处罚，应为无效合同。
综上，历城区出泉沟村委会与历城鲁台文化协会签订的合同，虽系双方当事人的真实意思表示，但因存在违反法律强制性规定的情形，系无效合同。合同无效，因该合同取得财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效即自始无效，故一审法院对历城区出泉沟村委会要求确认其与历城鲁台文化协会签订的合同无效及返还涉案土地的诉讼请求予以支持，同时历城鲁台文化协会方应拆除占用土地上建设的所有建筑物，恢复原状。
关于历城区出泉沟村委会主张的其他诉讼请求：l、历城区出泉沟村委会主张历城鲁台文化协会支付2008年至2013年期间的土地占用费256500元。因合同无效即自始无效，因在签订合同后，历城鲁台文化协会已实际占用涉案荒山并进行了部分建设，致使历城区出泉沟村委会村民在此期间无法耕种，故历城鲁台文化协会仍应向历城区出泉沟村委会按实际占用涉案荒山土地时间向历城区出泉沟村委会支付荒山土地占用费，具体标准可参照历城区出泉沟村委会、历城鲁台文化协会双方合同中约定的租赁费及租赁年限平均计算，一审法院酌定为256500元(2137500元÷50年×6年)。2、利息107730元，本案中双方签订的合同已经一审法院认定无效，故历城区出泉沟村委会要求历城鲁台文化协会支付实际占用土地期间的逾期付款利息不具有事实及法律基础，一审法院对此不予支持。3、果树补偿款593439元；虽然双方在合同中约定涉案土地的树木由历城区出泉沟村委会负责对村民进行补偿，但该约定系建立在合同有效、历城鲁台文化协会已按约定支付相应占地使用费的基础之上，双方的合同已经一审法院认定无效，故约定中的树木补偿条款亦为无效；虽然历城区出泉沟村委会于2006年自村民手中承包了涉案土地，并对地上树木对村民进行了补偿，但其目的是为了日后的开发，并未用作其他用途。历城鲁台文化协会在签订合同后，对占用土地上的部分树木进行了砍伐，双方对砍伐树木的数量表述不一，现已无法查清，除此之外历城鲁台文化协会方占用后疏于管理树木，致使树木的实际损失无法估量，因此在2008年历城区出泉沟村委会、历城鲁台文化协会签订合同时可参照对村民的树木补偿费认定历城区出泉沟村委会方的损失。现历城区出泉沟村委会已将涉案荒山土地上栽种的树木对其村民进行了相应的补偿，并提供了果树补偿款领取明细作为证据，故历城鲁台文化协会理应对该费用予以承担；在签订合同过程中，双方均存在一定的过错，对合同无效的后果均有一定的过错，具体责任比例一审法院酌定为4：6，即历城鲁台文化协会理应对该项损失承担60%的责任，具体数额为356063.4元。4、土地补偿款333706.02元，一审法院已判令历城鲁台文化协会支付其占用涉案土地期间的占用费用，历城区出泉沟村委会再要求历城鲁台文化协会支付土地补偿款无事实及法律基础。
关于历城鲁台文化协会的反诉请求：l、要求历城区出泉沟村委会支付建设费用3750227元。历城鲁台文化协会仅提供了施工合同、工程结算表、收据等证据，并无其他证据诸如工程量签证、转账凭证等手续予以佐证，虽然历城鲁台文化协会进行了部分施工，但上述证据不足以证明其实际工程量及支出的工程费，故对此不予认定。2、要求历城区出泉沟村委会返还土地使用费22万元、支付地形勘测费25000元、代历城区出泉沟村委会垫付的罚款6000元以及支付筹备组人员工资311320元。本案认定双方签订的合同无效，历城区出泉沟村委会应将已收取的土地租赁费22万元返还给历城鲁台协会。地形勘测费25000元系历城鲁台文化协会为履行合同进行地形勘测而支出的费用，属于其实际损失，根据双方的过错进行合理分担，即历城区出泉沟村委会应承担损失的40％，l万元。历城鲁台文化协会在庭审中认可处罚的对象为历城鲁台文化协会，且在未办理相关合法手续的情况下砍伐林木而被罚款，因此其交纳的罚款6000元应由其自行负担。历城鲁台文化协会主张支付筹备组人员工资，但仅提供了领取工资的明细表，并无相关人员的劳动合同以及工作量等其他证据予以佐证，其真实性不予认定，其主张不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会与被告历城鲁台文化交流产业协会于2008年6月11日签订的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》系无效合同。二、限被告历城鲁台文化交流产业协会于判决生效之日起三十日内返还原告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会位于该村的土地一宗(面积l52.5亩，东至西山公路西边沿、西至西山山顶、南至老年公寓3号楼北6米、北至香炉泉上公路排水沟，南北从公路西边量350米)，并拆除在占用土地上建设的所有建筑物。三、被告历城鲁台文化交流产业协会支付原告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会2008年1月1日至2013年12月31日的土地占用费256500元。四、被告历城鲁台文化交流产业协会支付原告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会果树补偿款356063.4元。五、反诉被告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会返还反诉原告历城鲁台文化交流产业协会土地使用承包租赁款22万元。六、反诉被告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会支付反诉原告历城鲁台文化交流产业协会勘测费l万元。上述三、四、五、六款项相抵后，限被告历城鲁台文化交流产业协会于判决生效之日起十日内向原告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会支付款项382563.4元。七、驳回原告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会的其他诉讼请求。八、驳回反诉原告历城鲁台文化交流产业协会的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14442元，由原告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会负担4516元，被告历城鲁台文化交流产业协会负担9926元。反诉费20650.5元，反诉原告历城鲁台文化交流产业协会负担18275.5元，反诉被告济南市历城区仲宫镇高而办事处出泉沟村村民委员会负担2375元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交落款时间为2016年10月24日并加盖有济南市国土资源局历城分局高而国土资源管理所印章的证明一份，内容为：根据济南市历城区仲宫镇2009年遥感监测分幅图，（J50G087049）出泉沟村委会与刘佃德涉案争议地块2008年12月测绘、2008年编印的土地地类为耕地和林地。上诉人对该证明的真实性无异议，但认为该证明和一审判决书中关于“根据土管部门出具的证明，该片土地在2008年已经变更为部分建设用地及荒地，而且并未建设别墅，而是建设生态园的基础设施，也并未砍伐林木”的认定相矛盾。经审理本院认定：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，尽管双方当事人以涉案土地为荒山签订了有关合同，但济南市国土资源局历城分局高而国土资源管理所出具的证明证实涉案土地地类为耕地和林地，因此，上诉人关于涉案土地性质实为荒山的上诉理由不能成立。本案中，双方签订合同的目的系进行旅游开发并建设相应的建筑物，涉案山坡原系耕地等农用地，上诉人在该土地上进行非农建设，违反了土地管理法的强制性规定，而且也未取得相应的环保部门的项目环保评估报告、发展和计划部门的项目立项批件及土地、林业部门合法的土地使用及砍伐手续等，在合同履行过程中亦因手续不合法或违反土地用途为由被国土、行政执法、林业等部门予以处罚，故一审认定双方签订的《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》为无效合同符合法律规定。虽然被上诉人于2006年对本村村民在涉案土地上的树木进行的补偿发生在双方当事人签订《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》之前，但被上诉人的该行为是为履行双方协议书的行为，因此造成的损失依法应由双方按照各自的过错承担相应的责任，一审按照责任比例确定双方当事人承担的损失数额妥当，应予维持。上诉人与被上诉人对《高而乡锦云川鲁台文化交流生态度假村合作协议书》的无效均存在过错，一审根据双方的过错程度并结合案情确定双方的责任比例并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14442元，由上诉人历城鲁台文化交流产业协会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
审 判 员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 杨 燕