湖南省南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南法民一初字第349号
原告曹乾坤，男，1938年8月7日出生，汉族。
委托代理人卢伟群，湖南金剑律师事务所律师，代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、提起上诉等。
委托代理人刘雪虎，湖南金剑律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。
被告张磊，男，1986年4月18日出生，汉族。
被告中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司。住所地：常德市武陵大道北段中国人寿保险股份有限公司常德分公司办公楼7-8楼及附1楼。
委托代理人李易之，系该公司员工，代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、提起上诉等。
原告曹乾坤与被告张磊、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员付海鹰独任审判，代理书记员严清担任庭审记录。原告的委托代理人卢伟群与被告张磊、被告保险公司的委托代理人李易之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹乾坤诉称，2014年10月1日2时许，被告张磊驾驶临时号牌小型轿车沿南茅复线由南往北行驶时与前方原告骑行的三轮自行车追尾相撞，致原告受伤，造成交通事故。原告于2014年10月1日至2014年12月15日在南县人民医院进行治疗，共花去医疗费2万余元。2015年1月12日经益阳市赤沙司法鉴定所司法鉴定，原告的伤残等级为十级，经交警大队认定事故由被告张磊负全责，原告不负责任，而被告张磊驾驶的小车在被告保险公司处投有交强险和第三者责任险。综上，故起诉至法院请求判令被告张磊赔偿原告因此次事故造成的各项损失共计59867.3元；判令被告保险公司在承保限额内承担赔偿责任；本案诉讼费由被告承担。
被告张磊辩称，原告所述基本属实，对于原告的各项损失请求法院依法核实。
被告保险公司辩称，肇事车辆在本公司投了交强险、三责险和不计免赔，本公司同意在保险范围内赔偿；原告所主张的损失有部分不符合事实和法律；另根据保险合同的约定保险公司不承担诉讼费和鉴定费。
原告曹乾坤就其诉讼主张向本院递交了如下证据：
1、原告的居民身份证复印件1份，以证明原告的诉讼主体资格；
2、被告的身份证复印件1份，以证明被告的诉讼主体资格；
3、道路交通事故认定书1份，以证明事故发生情况及被告负全责，原告无责任的事实；
4、户口本复印件1份及村委会证明1份，以证明伤残补助金、误工费等赔偿标准依据是按农村标准计算；
5、司法鉴定意见书1份，以证明原告的伤残等级、后期医疗费、误工时间；
6、保险单（抄本）2份，以证明被告张磊所驾驶的车辆已投有交强险和三责险；
7、南县人民医院疾病诊断证明、住院资料复印件1组，以证明原告受伤住院伤情及治疗状况；
8、医疗费发票复印件1份，以证明因此次事故原告所产生的医疗费；
9、交通费发票1组，以证明实际发生的交通费用；
10、文件1组，以证明年超60周岁人员亦可以计算误工费，住院伙食补助费按100元每天计算；
11、赔偿明细1份，以证明原告因此次事故所产生的各项损失。
被告张磊对原告所举证据质证如下：证据1、2、3、4、5、6、7、8、9，无异议；证据10、11，请法院依法审核。
被告保险公司对原告所举质证如下：证据1、2、3，无异议；证据4，对户口本无异议，对村委会出具的证明的真实性、合法性、关联性均有异议，证明内容说原告在家里养殖，仍需提供其他相关的证据进行佐证，该证明也无法达到其证明目的，对证据的合法性亦有异议，单位出具的证明应有出具人签名，该证明没有任何人的签名；证据5，有异议，原告的骨折不能排除是陈旧伤的可能，是不是本次交通事故造成的有疑义，对其伤残等级没有异议；证据6，无异议；证据7，真实性无异议，报告单也无法排除原告是陈旧性骨折，病历也没有医嘱说需加强营养，原告主张的营养费没有依据；证据8，医疗费真实性无异议；证据9，有异议，原告是住在南县人民医院，住址离医院不远，交通费主张标准过高；证据10，对财政厅的文件，住院伙食补助费应为30元每天，并不是100元每天，请求法庭依法核实判定；证据11，医疗费应剔除医保范围后，请求法庭核减15%；后期医疗费800元无异议；伤残补助金不能认可；住院生活补助费应按30元每天计算；护理费计算标准过高，应按照实际护理人员的收入计算；误工费，原告已年超法定退休年龄60岁，原告也没有有效的证明其有收入；精神抚慰金主张标准过高；交通费可以酌情认可一部分，原告主张标准过高；营养费因无医嘱，不予认可。
本院对原告所举证据认证如下：证据1、2、6、8，符合证据的“三性”，本院予以采信。证据3，对该份证据所反映的2014年10月1日2时许，被告张磊驾驶临时号牌小型轿车沿南茅复线由南往北行驶时与前方原告曹乾坤骑行的三轮自行车追尾相撞，致原告受伤，造成交通事故。该事故经南县公安局交警大队事故认定由被告张磊负全责的情况予以采信。证据4，被告保险公司虽提出质疑，但未提供反驳证据，且事故时原告在骑行三轮车，故本院对该证据反映的原告系农村居民，事故前仍从事劳动的情况予以采信。证据5，被告保险公司虽提出质疑，但未提供反驳证据，且该鉴定意见的分析说明中载明原告的骨折符合交通事故中交通工具外力作用所致，而报告单亦仅只指出右第2肋腋侧轮廓欠规整，未见明确分离移位，骨皮质连续，考虑陈旧性改变可能，并未指第11胸椎压缩性骨折有陈旧性骨折，故被告保险公司的该质证意见不予采纳，原告的伤残与交通事故有因果关系，故对该证据予以采信即原告在交通事故中受损伤致第11胸椎压缩性骨折，评定为十级伤残。证据7，该组证据并未明确指出有陈旧性骨折，故被告保险公司的该质证意见，本院不予采纳；另该组证据中确未载明营养费，故对被告保险公司的该质证意见予以采纳。证据9，采纳被告保险公司的质证意见，但原告确实需花费交通费，故本院酌情认定300元。证据10，并非法律文件，故仅作参考。证据11，医疗费26927.3元；后续医疗费800元；住院伙食补助费，采用30元每天计算，即30×75=2250元；误工费，我国法律并不禁止超过法定退休年龄人员从事劳动，且事故时原告在骑行三轮车，本院有理由相信原告仍在从事劳动，但毕竟原告年逾76周岁，体力有所不足，且其系农村居民，所从事行业与体力劳动有关，故不能按一般标准计算误工损失，结合其误工时间（误工时间结合其伤情与人身损害受伤人员误工损失日评定准则酌情认定90天），酌情认定2400元；护理费，因未提供护理人员的收入情况，故采用服务行业标准计算，即98元×75天=7350元；营养费，因未见医嘱，故不予采信；交通费，300元；残疾补偿金，10060×0.1×5=5030元；精神损害赔偿金，结合六种因素（包含原告的年龄情况），酌情认定4000元；综上，以上损失合计49057.3元。
被告张磊未向本院提供证据，但口头陈述已垫付二万八千余元，其中有中医院医疗费26927.3元，还有一部分费用的票据已经遗失；另承担了鉴定费300或500元。
原告曹乾坤对被告张磊所述无异议。
被告保险公司对被告张磊所述，质证认为医疗费应以票据为准，鉴定费保险公司不应承担。
本院对被告张磊所述认证如下：因其未提供证据证明支付了其他医疗费以及数额，故不予采信；鉴定确实需要费用，但其未提供证据且数额难明，故不予采信。
根据以上所采信的证据以及结合到庭原、被告在本案中所述，本院查明如下事实：2014年10月1日2时许，被告张磊驾驶临时号牌小型轿车（该车已在被告保险公司处投有交强险与不计免赔的保险金额为500000元的第三者责任险）沿南茅复线由南往北行驶时与前方原告骑行的三轮自行车追尾相撞，致原告受伤，造成交通事故。该事故经南县公安局交警大队事故认定由被告张磊负全责，原告不负责任。原告受伤后，被送往医院救治。2015年1月12日经益阳市赤沙司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成十级伤残。伤后，被告张磊垫付26927.3元。后原告诉至本院。另查明，原告所要求的损失有49057.3元（详见证据认证）。再查明，被告张磊所驾驶的车辆的行驶证注册日期为2014年10月30日，发证日期为2014年10月30日。
本院认为，本案为一起道路交通事故人身损害赔偿纠纷，并被告张磊所驾驶的肇事车辆已投交强险，根据我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
同时被告张磊所驾驶的本案肇事车辆已投商业三者险，根据我国相关法律的规定，同时投交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
故依法应由被告保险公司在交强险限额与项目内先行对曹乾坤的损失进行赔偿，根据交通事故强制责任险条款，被告保险公司在本案中应在死亡伤残赔偿限额110000元内先行负责赔偿曹乾坤的残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金；在医疗费用赔偿限额10000元内先行负责赔偿曹乾坤的医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费。
经核实，其中死亡伤残赔偿限额内被告保险公司应赔偿曹乾坤的损失19080元（残疾赔偿金5030元、护理费7350元、误工费2400元、交通费300元、精神损害赔偿金4000元）；医疗费用赔偿限额内医疗费已明显超过10000元，亦未见交强险、商业三者险的保险合同中约定核减15%的非医保用药，亦未见对相关类似条款进行提示与明确说明，故不应进行扣除，故医疗费赔偿限额中被告人寿财产保险公司应赔偿原告10000元；合计29080元。
原告曹乾坤的超交强险限额损失部分19977.3（49057.3-29080）元，因该事故经认定被告张磊负事故的全部责任、原告不负事故责任，故该部分损失应由被告张磊负责赔偿。
而被告张磊已在被告保险公司处购买商业三者险，被告保险公司应根据保险合同来承担保险责任，保险条款中虽注明“第五条被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（十）除另有约定外，发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，或未按规定检验或检验不合格”，亦对字体稍微加粗，但该条款是免责条款，而被告保险公司承保时亦明知原告所驾驶的车辆尚未取得行驶证，另免责条款内容繁多，难以引起投保人即被告张磊的注意，且亦未见被告保险公司就该条款向被告张磊进行明确说明，故该条款不产生效力，并被告张磊所驾驶的车辆在事故时挂有临时号牌，被告保险公司不能因此免责，故被告张磊应赔偿给原告的19977.3元由被告保险公司予以赔付，被告张磊不需再对原告进行赔偿。以上被告保险公司在交强险与商业三者险内总计应赔偿原告曹乾坤49057.3元；另现被告张磊已向原告曹乾坤垫付26927.3元，属超额支付，故原告曹乾坤应予以返还。
为此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司在本判决生效后10日内赔偿原告曹乾坤49057.3元；
二、由原告曹乾坤收领上述款项时返还被告张磊26927.3元；
三、驳回原告曹乾坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取300元，由原告曹乾坤承担189元，由被告张磊承担111元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 员 付海鹰
二〇一五年六月四日
代理书记员 严 清
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
二．《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称”赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称”赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。