北京市顺义区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0113刑初6号
公诉机关北京市顺义区人民检察院。
被告人巩海英，女，1979年3月8日出生于北京市，汉族，大专文化，彩票销售员，户籍所在地为北京市顺义区，住北京市顺义区；因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于北京市顺义区看守所。
辩护人闫丽群、李岩，北京朗空律师事务所律师。
北京市顺义区人民检察院以京顺检公诉刑诉（2016）1061号起诉书指控被告人巩海英犯诈骗罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市顺义区人民检察院指派检察员程传华、检察官助理方玉霞出庭支持公诉。被告人巩海英及其辩护人闫丽群、李岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市顺义区人民检察院指控：
2014年10月至2016年5月间，被告人巩海英虚构能够低价购买即开型福利彩票的事实，多次骗取韩某、贾某、王某1、徐某、钱某等五名被害人的即开型福利彩票购票款，至案发前未归还约人民币217.729万元，其中骗取韩某109.5万元、贾某39.5万元、王某135.25万元、徐某24.5万元、钱某8.979万元。被告人巩海英于2016年5月25日主动投案。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了被告人供述、被害人陈述、证人证言和书证等证据，认为被告人巩海英的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，依法判处。
庭审中，被告人巩海英及其辩护人对指控数额不持异议，但认为巩海英的行为不构成诈骗罪。被告人巩海英辩称，其只是低价出售给被害人彩票，没有虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱款，不构成诈骗罪。辩护人辩护意见为，巩海英主观上不具有非法占有的目的，亦未虚构事实、隐瞒真相，不存在骗取他人财物的行为，巩海英与被害人之间买卖彩票的行为属于正常经济往来；量刑方面，巩海英系自首、初犯，愿意承担损失，家庭负担较重，且被害人已经获得利润，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：
2014年10月至2016年5月期间，被告人巩海英虚构自己系辅仁公司员工、能够低价进购即开型福利彩票的事实，以高买低卖、先收款后给付部分彩票的方式多次骗取韩某、钱某、贾某、徐某、王某1的即开型福利彩票购票款，并将上述钱款用于支付其所欠债务。截至案发，被告人巩海英骗取韩某约人民币109.5万元、贾某人民币39.5万元、王某1约人民币35.25万元、徐某人民币24.5万元、钱某人民币8.979万元，共计约人民币217.729万元。被告人巩海英于2016年5月25日主动投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人韩某的陈述证明：2014年年底，其认识了巩海英。巩海英自称是北京辅仁公司员工，能拿到低价即开型福利彩票（刮刮卡）。辅仁公司是独家代理北京市福利彩票刮刮卡的，正规的福利彩票刮刮卡都是辅仁公司配送。韩某与巩海英合作之后，巩海英卖给其的刮刮卡都是真的，中奖了都能兑奖，而且全是通过彩票网点出的票，都是辅仁公司配送的，韩某遂相信了巩海英是辅仁公司的员工。后韩某陆续从巩海英处购买低价刮刮卡。2016年3月开始，巩海英给其的折扣越来越高，韩某愈加相信巩海英，交易额也随之增大，最多的时候一周交易额达200多万元。2016年5月初，巩海英以“福利彩票的刮刮卡要停几周，你赶紧多买点，囤点货，而且现在给的点位越来越高”为由不断向韩某要钱，让韩某多买点刮刮卡，韩某陆续给巩海英汇钱。2016年5月22日，巩海英称她还有100万面值的即开型彩票，可以以优惠25%的价格给韩某，并称今后两个星期内都不会再有即开型彩票了，韩某遂订购了55万面值的彩票，次日向巩海英汇款41.25万元。巩海英每次都给不了足额的彩票，不够的彩票其称过一段时间再给。截至案发，巩海英尚欠韩某彩票票面价值142.5万元，折合人民币111万余元。巩海英给韩某的优惠2014年时是12%-13%，2015年8月时是15%左右，2016年3月春节后陆续提高，从17%到5月初的22%，案发前两天到25%。
2.北京市公安局顺义分局刑事侦查支队制作的手机短信照片、韩某提供的建设银行账户交易明细：证明韩某于2016年5月23日向巩海英账户转账共计41.25万元。
3.被害人贾某的陈述证明：2014年10月，其认识了巩海英。巩海英自称是辅仁公司员工，可以从公司拿到低于市场价的即开型彩票。因为贾某知道辅仁公司是发行彩票的，遂相信了巩海英，并从2014年年底到2015年年底，陆续从巩海英处购买了面值五六百万的即开型彩票，每次都是周一付款给巩海英，两周之内巩海英把相应的彩票给贾某。2016年5月19日，北京市福彩中心举行了当天购买即开型彩票比以前优惠2%的活动，贾某知道此事，当日其接到巩海英电话，巩海英让其购买价值40万的彩票，实际成交价32万。因价格比福彩中心低，贾某同意，并于当日给巩海英指定账户汇款32万元，巩海英答应两星期以后把彩票给齐。2016年5月23日，巩海英再次找到贾某，称她朋友有一批彩票出售，优惠更高，要卖给贾某30万元的彩票，贾某未同意。后巩海英多次给贾某打电话央求其购买，贾某遂同意购买10万元面值的彩票，成交价7.5万元，并于5月23日给巩海英指定账户汇款7.5万元。巩海英卖给贾某的彩票价格低于福彩中心很多，优惠14%至17%不等。巩海英称公司给她的优惠比卖给贾某的优惠还低，她就赚中间差价。
4.贾某提供的银行卡客户交易查询单：证明贾某于2016年5月19日、5月23日分三笔向王振华、巩海英的账户转账共计39.5万元。
5.被害人王某1的陈述证明：2016年1月，巩海英给王某1打电话称她从朋友处得知其电话，她有高点位低价的刮刮卡，问王某1要不要，巩海英开始时优惠15%，后逐步提高点位。至2016年5月23日，王某1陆续从巩海英处购买了面值200万元左右的刮刮卡，支付票款160万元左右，巩海英给其的优惠点位从最开始的15%到最后一次的25%。2016年5月23日，巩海英和王某1联系让买福彩刮刮卡，优惠25%，王某1订了15万元的刮刮卡，当日向巩海英汇了11.25万元票款。王某1于5月24日联系巩海英要刮刮卡，对方说25日给其，后王某1听说巩海英出事了，才意识到被骗。一般是王某1先汇款，巩海英再送货。2016年5月开始，巩海英就一直打电话让王某1凑钱多买点彩票，但是每次王某1给了钱，巩海英不能把约定的即开票全部给其，说以后再补，后累积越欠越多。5月十几号至5月23日之间，巩海英欠王某130万面值的即开票。该30万面值的即开票票款加上最后一次的11.25万元，王某1一共给巩海英汇款35万余元。王某1之前从巩海英处拿过最高的点位是20，一般情况是17个点位，没有25个点位这么高的时候。巩海英自称是辅仁公司员工，称她销售的多，福利彩票中心给她返点高，所以她有这么低价的刮刮卡。
6.王某1提供的银行卡客户交易查询单：证明王某1于2016年5月23日向巩海英转账11.25万元。
7.被害人徐某的陈述证明：2016年2月，巩海英给徐某打电话称她从朋友处得知其电话，她有低价刮刮卡，让徐某帮她销售。巩海英开始给徐某优惠17%，后逐步提高优惠点位。至2016年5月23日，徐某陆续从巩海英处购买面值200余万元的刮刮卡，支付票款160万元左右，巩海英提供的优惠从最开始的17%到最后的25.5%。2016年5月23日，巩海英再次与徐某联系出售刮刮卡，徐某订购了20万的刮刮卡，巩海英给其优惠25.5%，当日徐某给巩海英转账14.9万元。5月24日，徐某与巩海英联系要刮刮卡，巩海英称25日给其。后徐某听说巩海英出事了，才意识到被骗。5月16日至19日，徐某还给巩海英分三笔转过共计9.6万元票款订购面值12万元的刮刮卡，巩海英应该在汇款的第二个星期给徐某刮刮卡，但至今未给。巩海英称其系辅仁公司员工，她的公司与福彩中心有关系，所以她能得到低价高点位的刮刮卡。
8.徐某提供的银行卡客户交易查询打印单：证明徐某于2016年5月16日、17日、19日向巩海英转账三笔共计9.6万元，于5月23日向巩海英转账14.9万元。
9.被害人钱某的陈述证明：2015年年底，其通过贾某认识巩海英。市面上的刮刮卡只能优惠面值的9%左右，但巩海英能提供15%以上的优惠价，最多的时候27%。巩海英称自己有关系，跟福彩的合作伙伴都认识，可以给她返点，所以她能拿到低价彩票，这种现象在福彩界很普遍，钱某遂相信了巩海英。钱某陆续从巩海英处购买了面值300万左右、价值200多万元的刮刮卡。巩海英给其的优惠从最开始的15%提到27%。2016年5月23日，钱某再次给巩海英转账14.6万元，以优惠27%的价格购买20万面值的刮刮卡，巩海英只给其面值7.7万的刮刮卡，称剩下的12.3万元面值（相当于价值人民币8.979万元）的刮刮卡过两天再给。后钱某无法联系巩海英，听说她出事了，才意识到被骗了。
10.钱某提供的银行卡客户交易查询单、微信聊天记录截图照片复印件：证明钱某于2016年5月23日向巩海英银行转账12.6万元、微信转账2万元以及巩海英尚欠钱某彩票的情况。
11.证人笪某的证言证明：其系北京彩诺科技发展有限责任公司（以下简称彩诺公司）经理。巩海英实际经营彩诺公司以郑博阳名义申请的三家彩票店。彩诺公司和辅仁公司是一个法人，但不存在相关的业务关系。巩海英是彩诺公司的彩票店销售员，不是辅仁公司员工。
12.证人罗某（北京市顺义区福利彩票发行中心主任）的证言证明：巩海英在顺义区实际经营5家彩票站，但彩票站机主不是巩海英。目前巩海英经营的5家彩票站尚欠570多万元彩票销售款。每周二各网点开机时，机器会自动弹出结算表，显示应交款等信息。彩票站应在每周二上交上一周销售款，银行周二划款，如银行反馈未扣划成功，市福彩中心就可以决定下调该销售站的额度及停机，一般是先直接停机、再下调额度。巩海英经营的彩票机在2016年5月有欠费停机及下调额度的情况。彩票销售网点申领即开型彩票的代销费一般是7%，特殊情况会提高至9%，据其所知，不会高于9%。
13.证人张某1、王某2的证言，张某1提供的彩票站转让协议、房屋出租合同复印件：证明张某1将其从机主王某2处承包的112060号彩票站转让给巩海英，巩海英仍欠张某131万元转让费的情况。
14.证人王某3、陈某的证言，王某3提供的委托书、申请书复印件：证明陈某将王某3名下的147044号彩票站转让给巩海英实际经营。2016年1月，为提高即开票额度，巩海英让王某3签署了一份委托书，将该机器即开票额度提高至30万元，并申请每ＸＸ制开售。
15.证人张某2（巩海英之夫）的证言：证明巩海英的家庭经济情况，巩海英无能力偿还被害人损失。
16.北京市顺义区福利彩票发行中心提供的销售站授权协议书、承诺书：证明巩海英经营的彩票网点实际机主的情况。
17.笪某提供的彩票销售承包经营协议、销售员佣金协议（试用期）、销售员佣金协议（正式）、彩票销售合作经营协议及承包协议、补充协议、彩诺公司出具的说明：证明巩海英从彩诺公司承包及合作经营彩票网点的情况。
18.调取证据清单及北京市顺义区福利彩票发行中心提供的订单确认单、情况说明：证明巩海英经营的彩票网点订购即开型福利彩票的情况。
19.北京市顺义区福利彩票发行中心出具的情况说明：证明巩海英经营的四家彩票网点（编号：112018、112059、112060、132013）因2016年5月17日未正常结算销售款，即开型彩票订购额度于2016年5月19日被下调至10万元（之前均为50万元）。
20.北京市福利彩票发行中心出具的关于销售站即开票信用额度及彩票销售限额的说明：证明巩海英经营的六家彩票销售站即开票信用额度及销售限额的情况。
21.北京市福利彩票发行中心出具的库存统计表：证明巩海英经营的彩票网点于2016年5月23日库存共计199万余元。
22.北京市福利彩票发行中心出具的关于六家彩票销售站问题的情况说明、结算统计表、每周结算对账文件报表、结算表：证明巩海英经营的六家彩票销售站于2016年5月24日结算交款日未正常结算交款，欠款共计605万余元。
23.北京市福利彩票发行中心出具的关于对六家销售站停机时间及原因的说明：证明巩海英经营的六家彩票销售站于2016年5月因未按时结算被多次停机及恢复销售的情况。
24.扣押决定书、扣押清单、账本：证明巩海英的黄色牛皮纸小记账本一个于2016年5月25日被扣押，该记账本记载了巩海英统计的其欠福彩中心销售款、欠韩某等五人即开型彩票及个人债务的情况。
25.中国建设银行股份有限公司北京顺义新顺东街支行提供的账户明细：证明巩海英建行账户资金交易往来的情况。
26.北京市公安局顺义分局刑事侦查支队出具的受案登记表、到案经过：证明巩海英于2016年5月25日8时许至公安机关投案以及徐某、王某1于2016年5月27日报案的情况。
27.北京市公安局胜利派出所出具的身份信息：证明巩海英的身份情况。
28.被告人巩海英的供述证明：其于2010年开始陆续经营了六家彩票店，并使用彩票机为自己打彩票，因其无力支付为自己打的彩票的票款，遂于2013年年底开始以低于福彩中心给其的价格向韩某等五人出售即开型福利彩票，用韩某等人的票款弥补自己购买彩票的亏空。其从福彩中心订购即开型福利彩票的价格是低于票面价值9个点，为了快速出手、增加销售量，其以低于票面价值10个点出售，随着后期亏空越来越大，需要卖的即开型彩票也越来越多，其遂以低于票面价值的15点、18点、19点、20点到案发时的25点出售，形成了恶性循环。从2013年底至2016年5月24日，其亏空六七百万元左右。彩票站亏空的钱和他人给其购买彩票的钱大部分用于拆东墙补西墙了，几个彩票站互相补亏空，少数钱用来购买双色球彩票了。其曾向贾某和韩某称自己是辅仁公司员工，实际上其系彩诺公司的彩票销售员。其听说彩诺公司是辅仁公司下面的公司，其认为辅仁公司和彩诺公司是一个公司，而且贾某和韩某不知道彩诺公司是干什么的，其就跟贾某、韩某称自己是辅仁公司员工。
2016年5月22、23日，为了能够交上彩票机的钱，其向韩某等五人称要停两星期的即开型彩票，要出100万的即开型彩票，并进一步降低了价格，优惠22%-25%，韩某等五人于5月23日给巩海英汇了票款。其当时计算给不了该五人足额彩票，之所以收他们钱，就是因为想交已被停机的彩票机的欠款。巩海英将大部分钱补到仓上彩票站福利彩票机上，一小部分补到体育彩票的机器上，还有1万多元用于归还个人债务。5月24日，钱某和贾某到其店内将其手头剩余的即开型彩票拉走，其手头就没有余票了，当天其未继续订票，因其觉得亏空越来越大，就不想再给这五个人彩票了。当日，仓上彩票站福利彩票机仍停机，此前巩海英还欠韩某等五人部分即开型彩票，巩海英核算了所有彩票机的亏空，尚有600多万元应交款未交，遂产生轻生想法，但自杀未果。5月25日，巩海英投案。
另，庭审中，辩护人提交了被告人巩海英的手机微信聊天记录，拟证明巩海英长期向韩某、钱某、徐某低价出售彩票并定期对账，其行为系正常经济往来。
本院认为:被告人巩海英以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人巩海英犯诈骗罪的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于被告人巩海英及其辩护人所提巩海英的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在案证据证实被告人巩海英在明知拖欠福彩中心大量彩票款的情况下，仍虚构自己系辅仁公司员工、有渠道以低价进购即开型福利彩票的事实，隐瞒采用高进低出方式已造成巨额亏损且其个人无经济能力偿还所欠债务的真相，采用高进低出的非正常交易方式向被害人出售彩票，并将所得钱款用于弥补其所欠福彩中心的彩票款等亏空，致使被害人遭受巨额经济损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，故被告人及其辩护人该点意见本院不予采纳。对辩护人当庭提交的证据，经当庭举证、质证，本院予以确认，但对其证明目的本院不予认可。被告人巩海英犯罪后主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，辩护人相关辩护意见本院予以采纳，依法对被告人巩海英从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，判决如下：
一、被告人巩海英犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2026年5月24日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）；
二、责令被告人巩海英退赔被害人韩某人民币一百零九万五千元、贾某人民币三十九万五千元、王某1人民币三十五万二千五百元、徐某人民币二十四万五千元、钱某人民币八万九千七百九十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 曹 咏
人民陪审员 孙长河
人民陪审员 雷瑞梅
二〇一七年五月四日
书 记 员 黄 佳