浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第985号
上诉人（原审原告）：谢某甲。
委托代理人：任伟雪。
被上诉人（原审被告）：卢某。
委托代理人：杨云昌。
被上诉人（原审被告）：谢某乙。
上诉人谢某甲因遗嘱继承纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年11月8日作出的（2013）甬鄞嵩民初字第96号民事判决，于2013年11月26日向本院提起上诉。本院于2013年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人谢某甲及其委托代理人任伟雪、被上诉人卢某及其委托代理人杨云昌、被上诉人谢某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：谢某甲是立遗嘱人谢武良的亲生女儿。谢武良离婚后，于1987年3月10日与卢某登记结婚。后谢某甲、谢武良、卢某及卢某与其前夫生育的儿子即谢某乙一起共同生活。谢武良与卢某结婚前，拥有位于宁波市鄞州区瞻岐镇东二村沙塘小区163号两层房屋［土地证号为鄞集建（97）字第14-23**号］中靠谢满成隔壁一间的楼屋，结婚后又向他人购买一间楼屋，并在1997年10月13日统一补办了集体土地建设用地使用证。1997年-1998年期间，谢武良与卢某对上述两间楼屋进行了翻修。
2011年12月13日，因新农村建设征地需要，宁波市鄞州区瞻岐镇东二村支部书记谢前波和村妇女主任谢杏球到医院看望谢武良，并送上征地款。到医院后，谢某甲拿出一份事先打印好的遗嘱叫谢前波做中间人。谢前波看过后发现很多内容不适宜，谢某甲便改写了遗嘱内容。后谢前波将遗嘱读给谢武良听，谢武良表示无异议，并在遗嘱上签名。谢前波和谢杏球作为证明人在遗嘱上签了名。该遗嘱载明：立遗嘱时谢武良精神清醒，三套房子由于没有产权证，现将门牌号为沙塘小区163号（位于邻居谢满成隔壁）两层楼房，其中位于谢满成隔壁一间归谢某甲所有，另一间归谢香玉（应为卢某，姓氏系写错）所有。另一间（位于沙塘小区190号正后方，沙塘小区191号右斜对面）也归谢某甲所有，以上是谢武良真实意思等内容。2011年12月20日，谢武良死亡。
谢某甲于2013年8月12日诉至原审法院，请求判令谢某甲依法继承被继承人谢武良所有的位于宁波市鄞州区瞻岐镇东二村沙塘小区163号两层房屋靠谢满成隔壁的一间房产。
卢某在原审中辩称：谢武良在遗嘱上签名时已禁食多天，神志不清；遗嘱内容也是谢某甲事先打印好，且在遗嘱上将卢某姓氏写错，故即使谢某甲向谢武良念过遗嘱内容，谢武良也是没有听清楚的；卢某每天在医院陪护谢武良，从来没有发现谢武良有立遗嘱处分房屋的意思表示，故该遗嘱内容并不是谢武良的真实意思表示；该遗嘱是谢某甲代书的遗嘱，而谢某甲作为继承人，无权进行代书，故该遗嘱无效；谢某甲不能按此遗嘱来继承财产，只能按照法定继承规定来继承财产。请求法院驳回谢某甲的诉讼请求。
谢某乙在原审中辩称：谢武良在遗嘱上签名时已神志不清，不可能立下如此遗嘱，且遗嘱中的财产是父母的共同财产，故该遗嘱是谢某甲伪造的，谢某甲不能按照遗嘱继承财产，只能按照法定继承规定来继承财产。请求法院驳回谢某甲的诉讼请求。
原审法院审理认为：《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定代书遗嘱应当有两个以上见证人在场，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和立遗嘱人签名。《中华人民共和国继承法》第十八条规定继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为见证人。本案中，谢武良所签名的遗嘱，是谢某甲事先打印好，见证人谢前波提出意见后，再由谢某甲重新书写的，属于谢某甲代书的遗嘱；因谢某甲是继承人而不是无利害关系的见证人，故不符合代书人的资格，该代书遗嘱在形式上存在重大缺陷，故不具有法律效力。谢某甲诉称要求按遗嘱继承谢武良所有的位于宁波市鄞州区瞻岐镇东二村沙塘小区163号两层房屋靠谢满成隔壁一间的房产，无法律依据，且原审法院向谢某甲释明后，谢某甲仍认为该代书遗嘱有效，故原审法院不予支持。谢某甲可按法定继承的规定，另行主张继承权利。原审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条之规定，判决：驳回谢某甲的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由谢某甲负担。
宣判后，谢某甲不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清、证据不足。无证件用地具结书明确二间楼房为谢武良婚前财产且在1997年3月17日前无翻修。村书记笔录只是代表其个人意见，不能推翻村委会盖章的证明。原审法院不应认定另一间房屋为婚后购买。二、本案遗嘱应该认定为口头遗嘱。谢前波修改过的原始打印遗嘱和其出具的证明能够证实遗嘱合法有效。2011年12月26日谢某甲与谢某乙在宁波市鄞州区瞻岐镇东二村人民调解会就是根据该遗嘱达成的协议。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判支持谢某甲的诉讼请求或者发回重审。
卢某辩称：一、两位遗嘱见证人谢前波和谢杏球到医院看望谢武良时，事先都不知道谢武良要立遗嘱。到医院后是谢某甲拿出打印好的遗嘱让两位见证人见证。二、只有在危急情况才能立口头遗嘱。本案中是谢某甲自己事先打印好，让两位见证人来看望谢武良时签字见证。谢前波认为房屋位置写的不对，谢某甲又写了一份，让两位见证人见证。这是代书遗嘱，不是口头遗嘱。三、无证件用地具结书中虽然写的是1982年前造的房子，在这中间没有进行过翻建。谢武良原来有一间房屋，1996年把旁边一间也买来。无证件用地具结书虽然没有写明后来买这间房屋的事情，但不代表没有翻建过。1997年底到1998年初对房屋进行了翻修。四、谢武良只有权处分其个人财产，无权通过遗嘱处分夫妻共同财产。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢某乙辩称：其答辩意见与卢某一致。
二审中，谢某甲向本院提供了以下证据材料：1.遗嘱和谢前波出具的关于谢武良立遗嘱的说明各一份，拟证明遗嘱初稿上的内容是书记谢前波修改的，谢前波让谢某甲重新抄一份，谢前波把谢某甲抄写好的遗嘱读给卢某和谢武良听，卢某和谢武良同意后在上面签字。经质证，卢某对该组证据的真实性没有异议，但认为这不是谢武良自己要立口头遗嘱，是谢某甲提前打印好遗嘱，趁谢前波和谢杏球来办征地手续时让他们签字见证。谢前波认为房屋位置不对，修改了一下。当时谢武良身体已经很不好，已经没有自己的主观意见，没有听出遗嘱中的问题。谢某乙的质证意见和卢某一致。本院对该组证据的真实性予以认定。2.宁波市鄞州区瞻岐镇东二村人民调解会民间纠纷受理调解材料一组，拟证明2011年12月26日谢武良死亡后，谢某甲和谢某乙在村里根据2011年12月13日遗嘱内容进行调解，说明谢某乙知道遗嘱的事情。丧葬费都是谢某甲承担的。经质证，卢某对该份证据的真实性没有异议，但主张其未参加调解，不知道具体情况。谢某乙认为其原来不知道有遗嘱，2011年12月20日晚上双方商量好丧葬费都由谢某乙承担，后来谢某甲说有遗嘱给卢某看，卢某给谢某乙看，谢某乙之前根本不知道有遗嘱的事情。于是双方发生争吵，去村里调解。调解时不知道遗嘱是怎么形成的，更不知道遗嘱是谢某甲自己打印的。本院将结合其他证据对该证据的证明力予以综合考虑。3.土地征用安置补偿协议和收条各一份，拟证明除房子没有分割外，其他事项都按照遗嘱内容进行了分割，谢武良立遗嘱过程卢某都是在场的。经质证，卢某对该组证据的真实性没有异议，但认为土地拆迁安置补偿费是其和谢某乙应得的钱，其以为是村书记在医院统一交给了谢某甲，谢某甲把钱转交给卢某和谢某乙。土地拆迁安置补偿费和遗嘱没有关系。谢某乙认为土地拆迁安置补偿费是其本来就可以拿的钱，拿钱的时候，其出具了收条。本院经审查认为，虽各方对该组证据的真实性无异议，但该组证据无法证明其待证内容，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：谢某甲主张谢武良所立的是口头遗嘱而非代书遗嘱，但根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定遗嘱人在危急情况下才可以立口头遗嘱，谢某甲并未举证证明谢武良立遗嘱时处于危急情况，原审法院认定该遗嘱为代书遗嘱并无不当。根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定代书遗嘱应当有两个以上见证人在场，由其中一人代书，并由代书人、其他见证人和立遗嘱人签名，而谢武良所签名的遗嘱系谢某甲事先打印，见证人谢前波提出意见后，再由谢某甲重新书写的，属于谢某甲代书的遗嘱；因谢某甲是继承人而不是无利害关系的见证人，故不符合代书人的资格，原审法院据此认定该代书遗嘱不具有法律效力并无不当。综上，上诉人谢某甲之上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由谢某甲负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 吕伟东
审 判 员 张 华
代理审判员 张 敏
二〇一四年三月三日
代书 记员 沈 妍