广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第647号
上诉人（原审被告）：卢三星，住广东省广州市越秀区。
上诉人（原审被告）：戴子金，住广东省广州市黄埔区。
上述两上诉人共同委托代理人：韩庆丰，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎超文，住广东省从化市。
委托代理人：郭锦贵，广东瑞迪安律师事务所律师。
上诉人卢三星、戴子金因与被上诉人黎超文合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第2593号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月8日，黎超文和戴子金、卢三星签署《合作经营协议书》，该协议书中“概况”载明，戴子金、卢三星与其他二人共同租来一个场地，装好动力电源，并合领营业执照，戴子金、卢三星有一条日产20吨胶粒生产线在场内，其他两人各有一条，三条生产线独立经营，平分场租等。上述协议书约定，戴子金、卢三星的生产线因发展需要，诚邀黎超文带资150000元入股合作经营，生产红利三股平分等。卢三星分别于2013年4月17日、4月21日、4月30日、5月4日写下收到投资款20000元、8000元、12000元、21000元的收据交黎超文收执，另黎超文提交两份中国农业银行记账凭证，其中2013年4月8日的记账凭证（以下简称4月8日记账凭证）载明借方账号或户名为62×××15黎超文，贷方账号或户名为62×××18卢三星，金额50000元；2013年5月2日的记账凭证（以下简称5月2日记账凭证）载明借方账号或户名为62×××15黎超文，贷方账号或户名为62×××15何沛成，金额20000元。
黎超文以卢三星、戴子金以投资之名行欺诈之实为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除黎超文与戴子金、卢三星签订的《合作经营协议书》；2.戴子金、卢三星共同连带返还黎超文已支付的合作款项131000元；3.诉讼费用由戴子金、卢三星承担。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。黎超文、戴子金和卢三星签订的《合作经营协议书》约定黎超文提供资金，三方合作经营、分配，因此，《合作经营协议书》是属于合伙协议，合同中对各方权利义务的约定没有违反法律行政法规强制性规定，具有法律约束力。关于黎超文入伙金额问题。卢三星分别于2013年4月17日、4月21日、4月30日、5月4日写下收到投资款20000元、8000元、12000元、21000元的收据交黎超文收执，该四笔款也属于投资款。4月8日记账凭证和5月2日记账凭证，根据戴子金承认黎超文支付给供货商何沛成的20000元是黎超文投入的资金，和结合《合作经营协议书》中内容的约定，原审法院认定4月8日记账凭证和5月2日记账凭证记载的金额50000元和20000元也属于黎超文投资款，因此黎超文入伙金额为131000元。关于黎超文主张解除《合作经营协议书》的问题。黎超文、戴子金和卢三星在《合作经营协议书》中没有对解除合同的条件进行约定，现戴子金表示同意解除《合作经营协议书》，黎超文和戴子金在三方合伙中占多数，视为合伙人之间形成合议，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，黎超文请求解除《合作经营协议书》，原审法院予以准许。关于戴子金抗辩认为黎超文投入的款项已全部亏损，该亏损应由黎超文和卢三星、戴子金三方共同承担的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”。黎超文向原审法院起诉后，原审法院依法传唤卢三星和戴子金，卢三星拒不到庭，戴子金也未能提交关于合伙期间债权和债务的证据；原审法院对戴子金的该抗辩理由不予接纳。黎超文要求戴子金、卢三星共同返还合作款项131000元的请求，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第一百零九条以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第54条的规定，于2015年1月15日作出判决：卢三星、戴子金在判决发生法律效力之日起十日内向黎超文返还131000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2920元、公告费1000元，由卢三星、戴子金负担。
上诉人戴子金、卢三星均不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，黎超文实际入伙金额只有111000元。黎超文交款时须要求卢三星先写好收条后才将现金支付给卢三星。2013年5月4日，卢三星按往常惯例将收条写好给黎超文后，黎超文只支付卢三星款项1000元，并声称其余20000元在2013年5月2日直接转账支付给了何沛成。戴子金与卢三星向何沛成核实后，基于合伙关系和先前的信任，也没有对黎超文收取的收据进行更改。因此，本案中，黎超文的入伙金额合计为111000元，而不是131000元。即2013年5月4日收据中的20000元与黎超文支付给何沛成的20000元系同一笔钱，原审判决将其认定为两笔钱，以致做出入伙金额为131000元的错误结论。二、原审庭审中，卢三星未能出庭参与庭审，原因是黎超文在立案时所注明的卢三星的手机号码是错误号码，致使卢三星不知本案的存在。原审认定入伙额的依据为卢三星书写的几份收据和两份银行记账凭证，但收据的存在不能证明实际款项的交付。三、原审判决适用法律错误。本案中，戴子金和黎超文、卢三星共同签署《合作经营协议书》，三人共同出资、经营，形成了事实和法律上的合伙关系，其行为应当受《合伙企业法》的调整范畴，而非合同法的调整范畴。《合伙企业法》第八十五条规定：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：…（三）全体合伙人决定解散…。显而易见：合伙企业解散必须全体合伙人一致同意，而在本案中，在卢三星并未参与庭审，而原审判决强行解除《合伙经营协议书》，实属主观臆断。四、原审判决认定责任分配是在合伙企业解散基础上的，而合伙企业解散根据《合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。”第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”之规定，必须进行清算，而原审判决处理财产分配没有经过清算或结算程序，仅依据卢三星未能到庭和戴子金未能提交合伙期间的债权和债务证据就强行判令戴子金和卢三星承担131000付款义务，实属错误。五、卢三星和戴子金在三人合伙后入伙现金有10万余元，还有机械设备、场地租金等，在经营作业中产生的人工工资和支付材料商的费用也是卢三星和戴子金支付的，只因原审诉讼时证据在卢三星手里，卢三星未能出庭应诉，以致原审中戴子金未能提供相关证据材料。经初步计算，卢三星和戴子金投入的资金和设备损耗亏损合计人民币30万余元。按照亏损平摊原则，黎超文要求戴子金和卢三星支付先前投入的款项没有任何事实和法律依据。六、本案三人经营的合伙企业已完全亏损，根据法律规定和三人签署的《合作经营协议书》约定及精神，亏损应由三人平均分担。原审判决仅判决戴子金和卢三星承担亏损责任，违反了《合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”之规定，属适用法律错误。七、本案合伙企业不能继续经营的原因是黎超文在执行合伙企业时有不当行为（黎超文在管理生产线时负责的打炉灶工作不符合生产要求）且给合伙企业带来毁灭性经济损失以致将合伙企业推至绝境，黎超文存在重大过错。根据《合伙企业法》第五十一条“…退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”之规定，黎超文应当承担赔偿责任。原审判决仅判决戴子金和卢三星承担合伙企业亏损的责任，而未追究黎超文的赔偿责任，有失公允。综上，戴子金、卢三星上诉请求判令：撤销原审判决，改判驳回黎超文的全部诉讼请求。
被上诉人黎超文答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，卢三星、戴子金向本院提交如下证据：1.有“黎”签字的电费、伙食费、运费等费用支出单据，经显示2013年5月4日支出10000元、4月20日支出2100元、2013年4月10日支出500元、4月21日-24日支出4505元、2013年4月17日支出3300元、4月21日支出1205元、4月19日支出75元、2013年4月21日支出100元，上述支出费用相加共计21785元；2.案外人杨发梅确认的工资发放材料，拟证明2013年4月8日至2014年5月29日合伙经营期间发生工人工资33650元；3.租金收据三张，拟证明合伙经营期间卢三星、戴子金缴纳租金37332元；4.收款收据三张，拟证明合伙经营期间发生变压器费用、电器费用85600元；5.收据两张，拟证明合伙经营期间卢三星、戴子金投入场地搭棚费88250元；6.利滕塑料机械厂收款收据，拟证明卢三星、戴子金投资机器设备26万；7.收据两张，拟证明卢三星、戴子金投入生产资料24450元。经质证，黎超文确认证据1中“黎”系其所签，但对部分费用是否真实发生不予确认；对证据2-7的真实性不予确认，认为卢三星、戴子金只列支出、不列收入，不合常理。庭后，卢三星、戴子金补充提交其与案外人苏天生签订的《合同书》，拟证明合伙经营场地租赁情况，租金系真实发生。经质证，黎超文对该证据的真实性、关联性均不予确认。
另查明，关于涉案生产线的实际经营情况，戴子金于原审2014年12月8日开庭时陈述称：2013年年底时，地主已经把场地收回，生产线上的设备也交给了地主处理。卢三星、戴子金于二审期间就同一问题陈述称：2014年5月29日生产线没有实际经营，2014年6月份以后场地由房东收回。
再查明，关于三人在合伙经营期间的职责分工，戴子金陈述称，其主要负责在外拉业务，厂里面的具体经营由卢三星、黎超文负责；卢三星陈述称，其主要负责后勤管理工作，一般是由黎超文外出购货，其作为见证人签字，两人共同负责合伙费用支出工作，有些款项是卢三星先行垫付，待产生利润后再共同结算；黎超文陈述称，因其自己有其他生意，故只是现金投资，并未实际参与经营。
关于合作期间，黎超文认为卢三星、戴子星于2013年5月14日要求黎超文退出合作，戴子星原审庭审时陈述其与卢三星从未要求过黎超文退出合作，三方也均未就此事宜协商一致。二审庭审中，卢三星、戴子星陈述三人于2014年5月29日终止合伙，之后没再实际经营，三方当事人均未对各自陈述的事实提交证据予以证明。
本院认为：本案为合同纠纷。涉案《合作经营协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，黎超文投资入股金额为多少；其二，卢三星、戴子金应当向黎超文返还的投资金额为多少。对此，本院认为：第一，从黎超文原审提交的《收据》及《银行记账凭证》看，黎超文共出资131000元。卢三星、戴子金认为2013年5月4日《收据》记载的21000元中，有20000元部分与2013年5月2日黎超文支付给何沛成的20000元重合，属同一笔款项，但未能提交证据予以证明。卢三星、戴子金在未实际收取足额款项时即开具21000元《收据》，不符合常理，且两人也未提交证据证明双方存在此种交易习惯，故本院对此不予采信，本院确认黎超文的投资款为131000元。第二，黎超文、卢三星、戴子金三人约定共同投资经营生产线，并未办理工商登记，亦未成立企业形式。三人关系应属个人合伙，不适用《中华人民共和国合伙企业法》关于规范合伙企业的相关规定。且至黎超文提起本案诉讼之日，涉案生产线已由业主收回，并无实际经营，三人合伙经营的目的已经不能实现。黎超文起诉要求解除《合作经营协议书》，于法有据，本院予以支持。第三，卢三星、戴子金认为合伙在经营过程中发生亏损，故不存在返还出资的情况，并于二审期间提交费用支出单据予以证明，本院对此分析如下：1.对于证据1有“黎”签字的支出单据。黎超文对其签名的真实性予以确认，其虽然表示单据记载的部分款项有无实际发生并不确认，且部分款项系卢三星事后单方添加，但未能提交证据予以证明，本院对此不予采信。本院确认有“黎”签字的单据系三人合伙经营期间的费用支出。经统计，上述支出费用相加共计21785元（10000元＋2100元＋500元＋4505元＋3300元＋1205元＋75元＋100元）；2.对于证据2、4、5、6、7列明的工资、变压器费用、电器费用、搭棚费用、机械设备购买费用、生产资料投入费用。该类费用支出仅有卢三星、戴子金提交的单方收据，并无黎超文签字确认，这与卢三星、戴子金陈述的费用支出管理程序不相符，且与证据1黎超文对费用支出予以签字确认的习惯不同，故对于该类单方支出收据，对其真实性本院不予确认，对其记载的费用支出项目本院不予认可；3.对于证据3列明的租金支出。首先，黎超文虽不确认租金收据的真实性，但从双方签订的《合作经营协议书》内容看，黎超文对于涉案场地系租赁使用的事实清楚知晓，租金支出应是其参与合伙经营必然发生的费用支出。因此，本院对于租金支出的事实予以确认。其次，场地租赁的结束时间，各方除口头陈述外，均未能提交证据予以证明。且卢三星、戴子金关于场地租赁时间的陈述，前后矛盾。在各方均未能提交充分证据反驳对方观点的情况下，本院倾向于认为当事人第一次就事实的陈述更能反映客观真实，故本院采纳戴子金原审阶段对场地租赁结束期限的陈述，确认涉案场地租赁关系于2013年12月31日结束。至于上述场地租赁费用是否发生于合作期间，由于各方当事人关于何时结束合作关系的陈述不一致，且各方当事人均未能提供证据予以证明各自的陈述，根据上述确认的场地租赁关系于2013年12月31日结束，合作终止则无租赁场地的必要性，故本院确认三方共同合作经营至场地交回业主之日止。至于租金的具体金额，结合卢三星、戴子金提交的租金收据，2013年4月-9月租金16000元，2013年10月-2014年3月租金16000元，故合伙经营期间的租金支出共计24000元（16000元／半年÷6个月×9个月）。第四，各方对合伙经营期间的损失分担并无明确约定，但《合作经营协议书》明确约定红利均分，故卢三星、戴子金要求三人均摊损失，于法有据，本院予以支持。三人合伙经营期间共发生费用支出45785元（21785元＋24000元），黎超文应承担15262元（45785元÷3），故卢三星、戴子金应向其返还剩余投资款115738元（131000元-15262元）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但因卢三星、戴子金于二审期间提交新证据，对本案事实认定产生关键影响，故对原审判决予以更正。上诉人卢三星、戴子金的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第2593号民事判决为：上诉人卢三星、戴子金于本判决发生法律效力之日起十日内，连带向被上诉人黎超文返还投资款115738元；
二、解除上诉人卢三星、戴子金与被上诉人黎超文于2013年4月8日签订的《合作经营协议书》；
三、驳回被上诉人黎超文的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费2920元，由上诉人卢三星、戴子金共同负担2580元，被上诉人黎超文负担340元，公告费1000元，由上诉人卢三星、戴子金共同负担；二审案件受理费2920元，由上诉人卢三星、戴子金共同负担2580元，被上诉人黎超文负担340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年五月十八日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯