四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）自刑一终字第8号
原公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王瀚，男，1986年11月13日出生，汉族，四川省自贡市人，初中文化，无业。2006年9月11日因犯盗窃罪被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。2009年4月27日刑满释放。2014年7月18日本案刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕。现羁押于自贡市看守所。
辩护人杨小英四川宏宗律师事务所律师。
自贡市自流井区人民法院审理自贡市自流井区人民检察院指控被告人王瀚犯开设赌场罪、盗窃罪，于2014年11月14日作出（2014）自流刑初字第328号刑事判决。被告人王瀚不服，提出上诉。本院受理后，公开开庭进行审理。自贡市人民检察院指派检察员周宏利、代理检察员李莉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王瀚及其辩护人杨小英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月初前后，被告人王瀚与丁强（已判）约定租借赌博机开设赌场后，二人在王玉琴（已判）开设于自贡市自流井区凤鸣苑小区9栋1单元的“有缘茶苑”内放置游戏机供他人赌博。丁强从他处租借捕鱼游戏机两台（每台有8个座位，每个座位均能够独立供一人进行赌博）、大金鲨游戏机一套（由8个小台组成，每个小台均能够独立供一人进行赌博）放置在该茶苑内供他人赌博。其间，王瀚、丁强和王玉琴等人先后在赌场内为参赌人员提供上分、收钱等服务。2013年9月28日22时许，“有缘茶苑”被公安机关查处，当场挡获了王玉琴和张波、冯良君、李明、邹金贵等赌博人员，并扣押捕鱼游戏机两台、大金鲨游戏机一套。经依法认定，扣押的捕鱼游戏机、大金鲨游戏机均系赌博机。2013年9月29日，公安机关作出行政处罚决定，对上述赌博机予以收缴，并存放于自贡市公安局自流井区分局巡控大队（下称巡控大队）。其后，丁强和王瀚通过熟人索要被收缴的赌博机未果，遂于2013年10月9日1时许，与事先联系好的货车司机钟斌及搬运工一道，窜至巡控大队，趁无人之机，将上述被收缴的捕鱼游戏机两台、大金鲨游戏机一套以及其他案件扣押的捕鱼游戏机一台搬运至“有缘茶苑”藏匿。当日21时许，丁强和王瀚又将上述赌博机分别藏匿于自贡市自流井区郭家坳沟坝瓷厂一废弃空屋和自贡市大安区同仁路1号附1号王淑群家中。案发后，上述赌博机被公安机关查获。经依法鉴定，被盗的三台捕鱼游戏机显示器价值人民币18000元。2014年7月18日11时许，民警在自贡市高新区兰泉红酒馆内将王瀚抓获归案。原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，拘留证，拘留通知书，逮捕证，鉴定意见通知书，价格鉴定意见书，辨认笔录及清单，电子游戏设备认定意见书，抓获情况说明，情况说明，前科材料，人口信息，扣押及发还清单，搜查笔录，现场勘验检查笔录及照片，收缴清单，证据保全决定书及清单，行政处罚决定书，检查笔录，证人王玉琴、钟斌、曾跃翔、王淑琴、刘天义等人的证言，被告人王瀚的供述及辩解等证据。原判认为，被告人王瀚犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元。
上诉人（原审被告人）王瀚对原判认定的开设赌场罪无异议。对盗窃罪有异议，称自己并未盗窃，仅在游戏机运回小区后帮忙搬运。
辩护人认为，认定王瀚构成盗窃罪证据不充分；开设赌场罪中关于赌博机的鉴定书认定的每台8个座位，与相关解释要求的“可同时供多人使用的赌博机台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量认定”的规定不符，因此认定王瀚犯开设赌场罪证据亦不充分。
出庭检察人员认为，原判认定事实清楚、证据充分、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年6、7月份，上诉人（原审被告人）王瀚与丁强（已判）商定租借赌博机开设赌场。其后二人在王玉琴（已判）位于自贡市自流井区凤鸣苑小区9栋的“有缘茶苑”内放置捕鱼游戏机两台（每台有8个座位，每个座位均能够独立使用）、大金鲨游戏机一套（由8个小台组成，每个小台均能够独立使用）供他人赌博。王瀚、丁强和王玉琴等人为参赌人员提供上分、收钱等服务。2013年9月28日22时许，“有缘茶苑”被公安机关查处，当场挡获了王玉琴及在场赌博人员张波、冯良君、李明、邹金贵等，并扣押捕鱼游戏机两台、大金鲨游戏机一套。扣押的游戏机经认定均系赌博机。次日，公安机关作出行政处罚决定，对上述赌博机予以收缴，并存放于自贡市公安局自流井区分局巡控大队。
之后，丁强即联系公安机关内部熟人希望拿回被收缴的赌博机未果。2013年10月9日凌晨1时许，丁强带领事前联系好的货车司机钟斌等人，窜至自贡市公安局自流井区分局巡控大队，趁该单位无人之机，将上述被收缴游戏机和另一台被扣于此的捕鱼游戏机盗至凤鸣苑小区后，王瀚帮助搬运藏匿。次日王瀚明知游戏机系盗回后仍在当日21时许，伙同丁强将上述赌博机转移藏匿于自流井区郭家坳沟坝瓷厂一废弃空屋和自贡市大安区同仁路1号附1号王淑群家中。案发后，上述物品被公安机关查获。经依法鉴定，被盗的三台捕鱼游戏机共价值人民币18000元、大鲸鲨赌博游戏机价值5760元，共计价值23760元。2014年7月18日11时许，王瀚被抓获归案。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2.户籍资料，证实王瀚的出生时间为1986年11月13日。
3.抓获说明，证实王瀚系被抓获归案。
4.刑事判决书，证实王瀚曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金1000元。于2009年4月27日刑满释放。
5.鉴定意见通知书、鉴定意见书，证实被盗8人座捕鱼机三台价值18000元、大鲸鲨游戏机一套（8台）价值5760元。
6.检查笔录，证实公安机关于2013年9月28日22时对自流井区凤鸣苑王玉琴的茶坊检查发现一台大鲸鲨游戏机和二台捕鱼机并拍照固定情况。
7.自贡市公安局自流井区分局行政处罚决定书，证实冯良君等5人在2013年9月28日22时许在凤鸣苑小区王玉琴的家庭茶坊打游戏机赌博时被查获。
8.公安机关关于电子游戏设施设备认定意见书及有关指定认定人员的通知，证实扣押游戏机系赌博用具的情况。
9.证人冯某某、李某、邹某某、赖某某、张某的陈述，分别证实他们在凤鸣苑小区的有缘茶坊打游戏机时被公安查获。
10.现场勘查笔录及照片，证实被盗现场情况。
11.钟某的证言，证实2013年10月8日晚上11点过，接到朋友曾跃翔的电话，让他到自井分局巡警大队拉几台赌博机，并嘱咐去时把车牌遮好。然后曾的朋友过了几分钟打电话约好次日凌晨1点30分在车站等，当时有两个男的上了车，另外三个在前面。到了自井分局巡警大队内，他们就搬了3台捕鱼机和8台小的鲸鲨机子上车，起头的两个男的又上车，另外三个坐出租车一起到了郭家坳凤鸣苑小区，一个女的出来开了700元运费。
12.曾某某的证言，证实2013年10月8日晚上11点过，一个姓丁的朋友打电话来，说要找车去公安局拖几台游戏机到郭家坳，并叫把车牌遮好免得门卫看到了，然后自己同钟斌联系的，说好当晚凌晨1点在车站等，运费700元。
13.王某某、刘某某的证言，证实2013年10月10日晚上9点过，儿子的朋友放了二台游戏机到家中保管，收了300元保管费。14日公安就来查走了。
14.张某的证言，证实2013年10月9日凌晨1时左右，接到分局指令去处理突发事件。当天凌晨3时许处理完回到巡警大队发现扣押的3台捕鱼机和1台大鲸鲨机不见了。
15.彭某的证言，证实2013年10月9日凌晨3点左右，处理突发事件回到大队发现游戏机被盗。很可能是同学丁强作案，之前丁强曾找他帮忙拿回去，被拒绝。
16.同案人丁强的陈述，证实他和王瀚一起在王玉琴的茶坊开了游戏机。到2013年9月底游戏机被公安收了。同年10月8号晚上他找在公安工作的同学彭剑想拿回游戏机被对方拒绝。就跟王瀚在王玉琴的茶坊商量去偷机子，做两手准备，如果同意就拖走。于是当晚凌晨就把三台捕鱼机和一套（8小台）大鲸鲨机子装上车拖回了茶坊，王玉琴付的运费700元。其中二台捕鱼机和大鲸鲨机是他们的，另有一台捕鱼机是巡控大队里面的。第二天彭剑打电话问他是不是偷走了赌博机，意识到事情大了，就和王瀚把机子转移了。
17.同案人王玉琴的陈述，证实2013年6月份，丁强和王瀚在她的茶馆里摆放游戏机，她以场地入股。开了一段时间被公安查了，一套大鲸鲨（由八小台组合成）、二台捕鱼机子拿走了。后来10月9号凌晨2点过，丁强和王瀚就拖着游戏机回来了，是一个很长的车拖回的，当时还有司机和搬运一共5、6人，她付的运费700元。
18.被告人王瀚的供述，证实其与丁强在2013年7月在王玉琴的茶坊放置赌博机供人赌博。2013年9月底茶坊被公安查封，游戏机被扣押。2013年10月初丁强告诉他要想办法把机子拖回来。后来10月9号凌晨3点过他接到丁强的电话说机子拖回了凤鸣苑小区门口，叫去帮忙搬。后来自己知道机子是偷回来的。当天晚上9点过他和丁强把机子转移到其他地方后和丁强跑外地出去躲了。直到2014年7月18日被抓。
本院认为，上诉人（原审被告人）王瀚伙同他人以营利为目的，提供游戏机供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪；且在明知他人实施盗窃犯罪后，帮助转移、藏匿赃物，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依法应二罪并罚。关于辩方认为王瀚不构成盗窃罪的意见，经查明，丁强关于王瀚是否参与盗窃的供述前后矛盾；王玉琴的供述尚不能证实王瀚事前与丁强共谋盗窃事宜、及王瀚是否到被盗现场实施盗窃的情节；钟斌的辨认笔录因辨认程序违法，其辨认结果不能作为证据采信。原判认定王瀚构成盗窃罪的证据不能形成锁链，属证据不足。但王瀚事后得知游戏机系从公安机关盗出，仍积极实施转移安置赃物的行为，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故辩方该辩护意见本院予以采纳。关于辩护人提出王瀚犯开设赌场罪证据不充分的意见，经查明，被查获的游戏机系经有资质机构认定为赌博工具，认定结论表述每台为8个座位，与相关解释要求的“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量认定”字面存在差异，但无实质意义的区别。故该辩护意见本院不予采纳。原判关于王瀚系累犯，应从重处罚，归案后如实供述可从轻处罚的意见，符合事实和法律规定，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二条第三款之规定，判决如下：
一、撤销（2014）自流刑初字第328号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王瀚犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐泽新
代理审判员 周玉萍
代理审判员 徐文忠
二〇一五年三月四日
书 记 员 石 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第二条第一款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
第二条第三款可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。