四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民提字第384号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：四川江阳工程项目管理有限公司，住所地四川省泸州市江阳区广云路12号楼。
法定代表人：陈家荣，该公司董事长。
委托代理人：李晓伟，四川川达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李论，男。
委托代理人：王涛，四川众城律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：林勇，男。
委托代理人：冯吉飞，四川石泉律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：达州市创达路桥建设有限责任公司，住所地四川省达州市通川区西外凤凰大道西端。
法定代表人：张林，该公司董事长。
委托代理人：林勇，男。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：达州市创达路桥有限责任公司北川分公司，住所地四川省北川羌族自治县安昌镇。
负责人：林勇，该分公司经理。
申请再审人四川江阳工程项目管理有限公司（以下简称江阳公司）因与李论、林勇、达州市创达路桥建设有限责任公司（以下简称创达公司）、达州市创达路桥有限责任公司北川分公司（以下简称创达北川分公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字第1239号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月1日作出（2014）川民申字第217号民事裁定，提审本案。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。申请再审人江阳公司及其委托代理人李晓伟，被申请人李论的委托代理人王涛、林勇及委托代理人冯吉飞，创达公司的委托代理人林勇，创达北川分公司负责人林勇均已到庭，现已审理终结。
李论向北川羌族自治县人民法院起诉称，泸州龙城建筑工程有限公司（以下简称龙城公司）承建北川羌族自治县交通局发包的北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目，并将该工程项目的k26＋000至k30＋000段工程内部承包给了原告。原告与龙城公司于2010年5月27日签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》，约定原告在签订合同当日向被告支付150万元履约保证金（合同描述为质量保证金），原告按时于2010年5月27日通过银行转账的方式将该保证金支付给了龙城公司。后因龙城公司严重违约，逾期向原告支付工程款长达半年之久，原告无法组织施工，经泸州龙城公司项目部同意，原告于2010年12月退场。退场后该公司承诺于2011年8月底前将150万元履约保证金退还原告，但经原告多次催收无果。龙城公司在原告起诉前已经被江阳公司吸收合并，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十四条之规定，被告江阳公司作为合并后存续的公司应为龙城公司的债务承担责任。第三人林勇作为龙城公司和合并后存续公司的项目管理人员和经办人对北川羌族自治县交通局发包的北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目负有事实说明义务和偿还义务。请求：判令江阳公司及林勇支付履约保证金150万元；并支付逾期付款的资金利息。被告江阳公司辩称，江阳公司与原告没有签订过工程施工合同，原告转账给被告江阳公司150万元保证金的事实不存在，江阳公司亦未向原告承诺过退还保证金的事实，原告起诉已超过诉讼时效。第三人林勇辩称，收到原告150万元是事实，该款也全部用于工程支出。第三人创达公司述称，原告出具的收据以及龙城公司与第三人林勇签订的内部承包协议，是针对龙城公司，150保证金是交纳的马桃路D3合同段保证金；第三人创达公司不是该合同段的中标人，也未收取保证金，同时第三人林勇表述保证金收据上创达分公司的印章是误盖，创达公司未收到该笔保证金。第三人创达分公司未发表答辩意见。
北川羌族自治县人民法院一审查明：2010年1月，龙城公司通过招投标与北川羌族自治县交通局签订《北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程合同协议书》约定，由龙城公司承建该改建工程的D3合同段，长约11.44KM。同月27日，龙城公司（甲方）与林勇（乙方）签订《泸州龙城建筑工程有限公司工程项目经营管理协议》约定：林勇须遵守龙城公司与建设单位签订的工程项目施工合同所有事项的约定，按建设单位的规定和甲方的要求组织施工，并自主经营、自负盈亏；乙方不得将本工程项目进行转包或肢解后整体分包；甲方有权对该工程项目的质量、工期、安全施工等进行不定期的检查和监督，并制止违规违章及不文明的施工行为；双方协商一致，乙方按工程总额的1.5%向甲方缴纳工程项目咨询费；乙方在经营管理期间和经营管理的工程项目范围内的所有债权、债务由乙方负责清收和偿还；该工程项目涉及的所有资金必须转入甲方指定的帐户，除违反公司规定的项目外，乙方按公司财务规定办理完相关手续后，三个工作日内，甲方可以将工程款转入乙方指定的帐户。龙城公司向北川羌族自治县交通局出具了《项目经理委任书》载明：委任林勇为北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程招标施工D3标段的项目经理，凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、工程维护和照管、工程签证、工程计量、索赔、工程竣工验收、工程价款结算与支付等双方合同约定范围内承包人的所有事务，以及双方合同变更、解除和补充协议的签订、双方争议的解决等由林勇代表本单位全面负责。
2010年3月12日，龙城公司向北川羌族自治县交通局出具《指定付款委托书》载明：我公司承建的北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程已委托我公司林勇负责工程有关合同的签订、工程管理、工程款（含保证金）结算及因工程需要向金融机构融资等事项。
2010年5月27日，林勇代表龙城公司北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目经理部（甲方）与李论（乙方）签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》约定：甲方将D3标段k26＋000至k30＋000段施工、质量、安全和经济责任全面确定给乙方，由乙方实行责任承包；甲方按每公里192万元承包给乙方，总造价768万元；乙方在签订合同时必须缴纳质量保证金150万元，甲方应向乙方出具专用财务收据，待工程完工后甲方应立即全额退还给乙方等。同日，李论通过中国工商银行向林勇转款150万元。李论随后组织机械、人员进入D3合同段进行施工。
2010年6月23日，林勇之妻刘玲向李论出具收据二张，第一张收据载明：“收到李论马桃路K26-30段施工履约保证金150万元，打款日期为2010年5月27日”；第二张收据载明：“收到李论马桃路K26-30油款30000元，打款日期为2010年6月15日”，两张收据均加盖创达北川分公司的印章。对于为何加盖该公司印章，李论、林勇解释为：李论转款之后要求林勇出具收据并加盖项目经理部印章，但林勇称项目经理部印章在施工工地，路未修通不方便前往，为使李论放心便在收据加盖达州路桥公司北川分公司的印章。因北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目经理部未按约定支付工程款，经林勇同意，李论于2010年12月终止施工，但双方对工程款的结算未达成一致意见。李论后多次向林勇催要退还，林勇承诺于2011年8月底将保证金退还完毕。
2011年8月13日，龙城公司在绵阳晚报刊登声明载明：“我公司承建的北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程因实际工作需要，免去林勇同志项目经营负责人职务，任命郝培光同志为该项目经营负责人，特此声明”。同月16日，龙城公司向北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程项目部出具龙城建司（2011）字第024号文件，任命郝培光为该项目经营负责人，免去林勇项目经营负责人职务。
2011年9月8日，李论持前述保证金收条找到龙城公司驻绵阳办事处工作人员，要求退还150万元保证金。该办事处工作人员以保证金收条上加盖创达北川分公司印章为由，称与龙城公司无关，拒绝退还。
2011年12月14日，龙城公司被江阳公司吸收合并。
2013年3月，林勇重新向李论出具150万元保证金收据，同时收回了前一份保证金收据，两份收据内容基本一致，但后一收据未加盖任何印章。
原一审法院追加创达公司及创达北川分公司作为第三人参加诉讼。
北川羌族自治县人民法院一审认为，关于林勇向李论所收取150万元是个人行为还是代表龙城公司或创达北川分公司，李论主张的利息是否应支持的问题。首先，林勇收到李论150万元的事实予以确认。其次，林勇在与龙城公司签订了项目经营管理协议后，龙城公司向该工程的业主单位出具了《项目经理委任书》，任命林勇为该工程的项目经理，负责该工程有关技术、工程进度、现场管理等双方合同约定范围内承包人的所有事务，林勇作为该项目负责人以项目部的名义将该段工程中的K26-K30段发包给李论，林勇的行为应视为代表龙城公司的行为，该合同项下的各项权利、义务应由龙城公司负担。再次，李论根据《公路工程施工质量安全承包管理合同》履行了合同义务，相关人员、机械也进行场施工，在项目部未按时支付工程款的情况下，协议退场，因此，李论向林勇支付150万元的履约保证金的行为，应系李论履行《公路工程施工质量安全承包管理合同》义务的行为；林勇之妻刘玲虽然出具的收据盖有创达北川分公司的印章，但通过其记载的内容以及与《公路工程施工质量安全承包管理合同》相关约定可以判断，不能认定创达北川分公司有收取、处分该笔保证金的意思表示，并不能因此认定林勇收取李论150万元系代表创达北川分公司。最后，根据林勇与龙城公司签订的《泸州龙城建筑工程有限公司工程项目经营管理协议》，林勇需要自主经营、自负盈亏进行施工，按工程总额的1.5%向龙城公司缴纳工程项目咨询费，该合同名为项目经营管理协议，实为违法转包关系，违反法律的强制性规定，应为无效协议，林勇无资格成为独立施工的主体，合法的施工人仍为龙城公司，林勇陈述其向李论收取的150万元保证金实际用于了工程建设，支出亦符合施工的实际需要。综上，林勇与李论签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》和收取150万元保证金的行为应视为代表原龙城公司的职务行为，在李论与北川县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程的项目负责人林勇达成退场协议后，龙城公司负有按时向李论全额退还150万元保证金的义务。因龙城公司被江阳公司合并，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条的规定，由江阳公司对该笔履约保证金予以返还。根据林勇在调查笔录中的陈述和庭审中的陈述，林勇于2011年7月代表龙城公司承诺于2011年8月底将150万元保证金退还完毕，林勇此时仍是龙城公司在该项目的负责人，龙城公司应对该协商结果承担责任。《公路工程施工质量安全承包管理合同》约定，保证金在约定期限内无息退还，对于超出约定期限是否承担资金利息并未约定，为此李论主张自2011年9月1日开始按照银行同期贷款利率计算利息于法有据，应予以支持。
关于李论的请求是否超过诉讼时效的问题。因江阳公司的证人证言证实，李论于2011年9月8日找到该公司驻绵阳办事处工作人员，要求退还150万元保证金，办事处工作人员以与公司无关为由予以拒绝，其诉讼时效从2011年9月8日至今不足两年，因此李论的请求并未超过诉讼时效。据此，北川羌族自治县人民法院于2013年9月4日作出（2013）北民初字第682号民事判决，一、由江阳公司在本判决生效后30日内退还李论履约保证金150万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年9月1日起计算至付清之日止的资金利息；二、驳回李论的其他诉讼请求。案件受理费19650元，减半收取9825元，由江阳公司负担。
江阳公司不服一审判决，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决违背事实，没有证据证明林勇将收到的150万元用于案涉工程或交归公司，其作为收款人有还款义务；二、林勇收取保证金的行为不是代表上诉人的职务行为，收据是由林勇之妻刘玲以北川分公司的名义开出，上诉人不应当承担返还责任；三、一审判决显失公允，泸州龙城公司也没有实际收到该笔款项。请求驳回被上诉人李论对江阳公司的诉请。被上诉人李论辩称，李论依约支付了150万元保证金，林勇的收款行为是职务行为，150万元的保证金也全部用于了案涉工程，故江阳公司与林勇负有返还义务。原审适用法律、认定事实正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人林勇辩称，原审认定事实正确，我的行为是代表江阳公司的职务行为。已经退了60万元的保证金，并且超付了工程款。被上诉人创达公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。创达分公司辩称，同意上诉人林勇的意见。
四川省绵阳市中级人民法院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。
四川省绵阳市中级人民法院认为，本案《公路工程施工质量安全承包管理合同》实质上属于将部分工程分包给不具有建设工程施工资质的李论，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，该合同应当认定无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该无效合同所交纳的150万元保证金本息应当予以退还。
江阳公司虽然与林勇签订《泸州龙城建筑工程有限公司工程项目经营管理协议》，将北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段工程违法转包给林勇，并要求林勇不得进行转包或分包等，但无证据表明李论在签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》并交纳保证金之时知晓以上情况。江阳公司（原龙城公司）系该工程的承建单位，该公司任命林勇担任该工程项目经理，故林勇在组织施工的过程之中，以“泸州龙城公司北川羌族自治县桂（溪）墩（上）干线公路桃龙至马槽段改建工程D3合同段项目经理部”的名义与李论签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》并收取150万元保证金时，李论有理由相信林勇的相关行为系履行其项目经理的职务。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，林勇与李论签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》并收取保证金的行为构成对江阳公司的表见代理，江阳公司应当承担相应的法律后果。
林勇收取150万元保证金之后的使用情况属于江阳公司与林勇之间的内部管理问题，不影响本案责任的承担。江阳公司申请原二审法院调查该款资金流向不予准许。
虽然2010年6月23日的保证金收据上加盖有创达北川分公司的印章，但从收据记载的内容可以判断收据所对应的款项系李论交纳前述《公路工程施工质量安全承包管理合同》所约定的保证金。因相关工程与创达北川分公司并无关联，从李论、林勇所诉的盖章过程不能认定该公司有收取、处分该笔保证金的意思表示，不能因此认定林勇的收款行为系代表创达北川分公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，四川省绵阳市中级人民法院于2013年11月15日作出（2013）绵民终字第1239号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由江阳公司负担。
江阳公司申请再审称：1.李论交付给林勇的150万元保证金，林勇在庭审中陈述已经退还李论60万元（二审判决第8页林勇），但林勇拒不提供相关证据。江阳公司后经向证人席怀伟了解情况证实，2011年9月8日，林勇个人向席怀伟借款50万元退还李论保证金，由席怀伟直接转帐支付至李论银行帐户，该新证据足以推翻原终审判决。2.原二审判决认定林勇将收到的150万元保证金用于案涉工程项目、林勇承诺于2011年8月底退还保证金，该事实没有证据证明。3.2010年6月27日，林勇的配偶刘玲出具了150万元收据，加盖了“创达北川分公司”印章，该证据证明了林勇收取保证金，是代表创达北川分公司的职务行为（林勇为北川分公司负责人）。李论、林勇为转嫁债务给江阳公司，2013年2、3月林勇重新出具未加盖印章的收据给李论，李论以该收据提起诉讼。一审开庭审理前，江阳公司发现李论、林勇伪造证据，要求林勇拿出收据存根查证后，李论在庭审过程中才拿出加盖印章的收据。故原一、二审法院以伪造证据作为认定事实的主要依据是错误的。4.根据银行法律规定，江阳公司不能调取林勇个人银行帐户资金往来情况，江阳公司申请法庭依法予以调取，以证明林勇收取李论150万元保证金后的资金去向，以及还款情况。一审法院对该证据未进行调取不当。5.原二审法院以表见代理职务行为和合同无效返还财产法律规定，作为本案判决依据是错误的。在案证据证明，林勇明知自己不能对外签订工程分包、转包合同，李论明知自己不具备工程承包的资质条件，在此情况下，林勇与李论签订《公路工程施工质量安全承包管理合同》，不具备表见代理“主观善意”之基本要求。故原一、二审判决适用法律确有错误。综上，江阳公司请求，查明事实依法改判。
李论辩称，李论交付150万元保证金是有约定的，即在北川项目部签订合同，对象是泸州龙城公司，是向泸州龙城公司的履约行为，虽然没有直接向龙城公司打款，但林勇作为项目经理有约定的授权范围还有法定授权范围。向其打款是基于林勇能够代表龙城公司，在付款过程中不存在任何过错。同时，林勇作为龙城公司的代理人，交通局亦是认可的，所以江阳公司合并龙城公司后，应依法承担退还150万元保证金的责任。对于再审中江阳公司出示的林勇向席怀伟借款50万元的借条，该证据不能证明林勇系退还的保证金，若该事实成立，事后林勇在向李论出具保证金欠条就应该是100万元，不应该是150万元，因此该50万元应当是工程款而非退还的保证金。请求维持原判。
林勇辩称，林勇的行为是职务行为，林勇并不具有独立承建工程的资质。转包关系我方是认可的，但是这并不意味着林勇个人对外承担债务，不能以法律上无效的行为损害他人利益。其收取的150万元保证金已用于案涉工程，这是客观事实。对于应退还的保证金是150万元还是100万元的问题，2011年9月份向席怀伟借款50万元，在借条上载明清楚了的就是退还的50万元保证金，因此，应予扣除。
创达公司、创达北川分公司与林勇的答辩意见一致。
本院再审查明的事实除了与一、二审查明的基本事实一致外，另，再审庭审中，江阳公司出示了2011年9月8日，林勇向席怀伟出具《借条》一份，该借条载明：“今借到席怀伟现金50万元，此款用于退马桃路k26＋000至k30＋000段保证金。户名李论，开户行建设银行，帐号6222803611260105389。利息按3％计算”。2011年9月8日，席怀伟直接转帐支付至李论银行帐户50万元。李论质证认为，该证据与本案争议不具有关联性。因该笔款项是支付的工程款，而非退还的保证金。2013年3月，林勇重新向李论出具的150万元保证金收据就能证明，若已退还50万元保证金的事实成立，林勇在事后出具收据时就应当扣除，故该证据不能证明江阳公司和林勇的主张。
本院认为，原一审、二审判决认定事实部分不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2013）绵民终字第1239号民事判决及北川羌族自治县人民法院（2013）北民初字第682号民事判决；
二、本案发回北川羌族自治县人民法院重审。
审 判 长 王晓东
审 判 员 漆光碧
代理审判员 甘海涛
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 张文涛