江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民初字第0073号
原告浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山镇海南路68号。
法定代表人王永泉，该公司董事长。
委托代理人刘华仪，上海中成永华律师事务所律师。
委托代理人金炜。
被告新沂市风景房地产开发有限公司，住所地江苏省新沂市港头镇唐港路2号。
法定代表人陆子飞，该公司董事长。
委托代理人王建华，江苏彭城律师事务所律师。
原告浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）诉被告新沂市风景房地产开发有限公司（以下简称风景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月13日立案受理后依法组成合议庭，经证据交换，于2014年6月24日公开开庭进行了审理。原告中成公司的委托代理人刘华仪、金炜，被告风景公司的委托代理人王建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中成公司诉称：2010年9月20日，被告与原告签订“工程承包协议”，将其开发的城南地块风景翰苑小区7#楼-13#楼共计7栋楼的土建工程和水电安装工程发包给原告施工。协议约定，2010年11月30日开工至2012年11月30日竣工。开工时间最迟不得超过2010年12月30日。工程结算以按实结算为准，工程变更以现场签证为准。协议要求原告缴纳给被告履约保证金人民币10000000元。协议同时约定了被告未能在2010年12月30日前具备开工条件的情况下被告须承担每天1万元的违约金直至开工条件具备，并明确如在2011年1月30日前仍不具备开工条件的，被告先于归还保证金。协议对生效的条件也做了约定即该协议自原告2000000元保证金到账后生效。协议还约定在本协议基础上签订正式的“建设工程施工合同”。
2010年12月20日在上述协议的基础上，被告与原告签订了“建设工程施工合同”，合同约定工程资金由原告自筹，合同价格暂为185000000元，合同约定了工程内容为7#楼-13#楼共计7栋，总建筑面积约127000㎡，其中地下室面积20000㎡（含人防地下室），承包范围为全部土建、安装工程。合同对违约责任进行了约定，明确应付工程款超过七日未付的，被告承担银行同期双倍贷款利息，同时承担每天万分之五的违约金；对保证金的返还合同约定了逾期归还被告须承担每天双倍银行同期贷款利息，合同还约定2010年9月20日双方签订的“工程承包协议”与该合同具有同等的效力。
合同签订后，原告于2010年12月1日进场，因被告原因工程迟迟不能按照计划开工，实际开工日期迟延至2011年5月27日才正式开始，因此被告应支付迟延开工违约金约148万元；工程开工后原告自筹资金依约履行了施工义务，至2011年10月10日止，该工程款被告至今分文未付，而原告为此工程垫资了近7000万元，被告还占用原告的保证金也拒不返还，致使原告的工程施工难以为继，直接导致工程于2011年10月10日不得不停止施工；由于该工程原告已经投入庞大资金，且工程复工无望，原告对完工的工作进行结算并于2011年底向被告提交了结算报告，结算的总价为67268197.38元，但被告逾期仍不支付工程款。
据此，被告的行为造成原告垫入的大量资金不仅无法收回，工程实际停工产生的每天170000元的损失费用也给原告造成巨大的经济损失，原告为了确保维护自己的合法权益，特依法请求人民法院依法判决：1、判令解除2010年12月20日签订的建设工程施工合同；2、判令解除2010年9月20日订立的工程承包协议书；3、判令被告支付工程款人民币67268197元；4、判令被告返还保证金人民币10000000元；5、判令被告支付工程款逾期违约金人民币500000元（按每天万分之五计算违约金，自2012年1月1日起暂计，要求支持至判决生效日止的违约金）；6、判令被告支付延期开工违约金500000元（以每天10000元计，自2010年12月31日起至2011年5月27日，最终以法院查明为准）；7、判令被告支付工程款双倍利息500000元（自2012年1月1日暂计，要求支持至判决生效日止）；8、判令被告支付保证金延期返还期间的双倍利息1917416元；（自2011年1月31日起暂计至起诉日，要求判决支持到判决生效日止）9、判令被告赔偿停工损失每天以170000元计，暂计为1700000元，实际停工天数以法院查明为准；10、判令原告享有工程款优先受偿权；11、本案的诉讼费由被告承担。
被告风景公司答辩称：中成公司在承包施工被告开发的风景翰苑工程中，由于其自有资金不足，违背双方签订的合同约定，在不具备返还工程保证金的情况下，以停工作为要挟，索要工程保证金；在不具备支付工程进度款的条件下，以停工作为要挟，索要工程进度款；在其无理要求没有得到满足的情况下，擅自停工、强占工地至今。针对其诉讼请求，分别答辩如下：1、被告同意原告第1、2、4三项诉请。双方多次协商的内容本身包括了终止履行合同、返还保证金。被告同时要求原告迅速退场，以保障工程的续建进度。2、原告第3项诉请扩大了损失。双方在政府工作组的主持下协商，被告同意支付其中的4600万元工程造价，并有政府工作组监督、案外人提供担保予以支付。因此，该部分标的的诉讼费用应当由原告自行承担。3、原告第5项诉请（工程款逾期违约金）应当予以驳回。根据双方签订的合同，专用条款部分第6条第4项的约定，“单一栋号主体完成8层后7日内，甲方支付已完成工程量的50%”。目前原告完成的工程量最多只有5层，均不符合支付工程进度款的条件，原告于2012年10月份擅自停工，属于违约行为。既然不必支付工程款，当然无需支付工程款逾期违约金。4、原告第6项诉请（开工违约金）应当予以驳回。根据双方签订的合同约定和工程开工日期，涉案工程不存在延期开工的情形。被告无需支付工程逾期开工违约金。5、原告第7项诉请（工程款双倍利息）应当予以驳回。理由同答辩要点3。6、原告第8项诉请（保证金双倍利息）应当予以驳回。根据双方签订的合同，专用条款部分第11条6.6项的规定，“当基础验收合格后七天内返还30%（300）万元”（即第一笔保证金），直到现在，原告施工的7栋楼工程基础部分还有2栋楼基础没有动工，也就是说，至今尚不具备返还第一笔保证金的条件。故，无需支付保证金利息。7、原告第9项诉请（停工损失）应当予以驳回。其停工的背景是由于其自有资金不足，施工难以为继，被告不支付工程进度款既不违约，也无过错，当时无需赔偿其停工损失。8、原告第10项诉请（工程款优先受偿权）应当予以驳回。“合同法”第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的……”本案中，被告的不付款并没有违背合同约定，也就是说，被告无逾期支付工程进度款的事实，因此，原告不享有工程款优先受偿权，此其一。其二，涉案工程目前是在建工程状态，并未完工，还需要其他施工企业继续施工建设，如果原告所谓的优先受偿权得到支持，后续施工企业的工程款优先受偿权将无法保护。综上，请人民法院查明事实，依法公正判决。庭审中，被告以返还履约保证金尚不具备条件为由，拒绝返还履约保证金。
经审理查明：2010年9月20日，被告（甲方））与原告（乙方签订《工程承包协议书》一份，约定由被告将其开发的新沂市城南地块“风景翰苑住宅小区”7#楼-13#楼共计7栋楼的土建工程和水电安装工程发包给原告施工。主要内容有：“开竣工时间（暂定）：自2010年11月30日，至2012年11月30日竣工交付使用（开工时间最迟不得超过2010年12月30日）；材料乙方自购；工程规模：127000㎡，其中地下室面积20000㎡，造价约1.85亿含人防地下室；工程结算原则：按江苏省2004定额、现行取费及有关文件按实结算（以审定部门审定为准）总价不下浮，工程变更以现场签证为准；工程款支付方式：以单体为支付节点，乙方垫资施工从基础至结构8层七天内，甲方支付已完成工程量的50%，以后完成每4层结构支付完成工程量的50%，到主体结构封顶后七天内支付完成工程量的70%，装饰工程完成二分之一支付完成工作量的70%，外墙脚手架拆除后七天内支付完成工作量的70%，工程竣工验收合格五日内支付至总造价完成工程量的80%，决算书在竣工后15日内提交甲方，甲方在三个月内审计完毕后十日内，支付至总价的95%，保修金按国家规定执行；履约保证金总计1000万元，签订本协议第二天，乙方先向甲方交纳200万元，9月30日前支付300万元，进场3日支付500万元，履约保证金在基础工程验收合格后七内返还30%（300万元），工程主体结构封顶后10日内返还30%（300万元），竣工验收合格后15日内退还40%（400万元）；违约责任：如甲方未能在12月30日前具备开工条件，则甲方承担每天10000元的违约金，直至具备开工条件，如在2011年1月30日前仍未具备开工条件，甲方先归还保证金。协议还约定在该协议基础上另订正式施工合同，该协议同施工合同有同等法律效力。
2011年12月20日，被告与原告就上述协议内工程又签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程资金由原告自筹；开工日期以开工报告批准的日期为准；合同工期730日历天；合同价款约185000000元；工程内容为7#楼-13#楼共计7栋，总建筑面积约127000㎡，其中地下室面积20000㎡（含人防地下室）；承包范围为各单体工程施工图纸范围内（除甲供材及电梯、消防工程外）的全部土建、安装工程。合同专用条款中另约定：“六、4、工程款（进度款）支付：工程款按各栋号形象进度拨付单一栋号的工程款，即单一栋号主体完成8层后7天内，甲方支付已完成工程量的50%，以后每4层结构完成支付完成工程量的50%，到主体结构封顶后7日内，支付累计完成工程量的70%，二次结构完成7日内，支付累计完成工程量的70%，装饰工程完成二分之一后7日内支付已完成工程量的70%，外墙脚手架拆除后7天内支付完成工程量的70%，装饰完成后7日内支付已完成工程量的70%，工程竣工验收合格7日内支付至总造价完成量的80%，决算书在竣工后15日内提交甲方，甲方在三个月内审计结算完毕后10日内，支付至总价的95%，保修金返还按约定。十、1、违约：应付款超过七日未付，从第八日起发包人承担银行同期双倍贷款利息；应付款超过15日未付，视为停工，除承担双倍银行同期贷款利息外，同时承担每天万分之五的违约金。十一、6.6、保证金返还：当基础验收合格后七天内返还30%（300万元）；单位工程主体结构完成（封顶不包彻体结构）时10天内返还保证金30%（300万元）；竣工合格后15天内返还剩余40%（400万元），超过节点七天后未返还履约保证金，必包人承担每天双倍银行同期贷款利息。”合同还约定2010年9月20日双方签订的《工程承包协议书》与该合同具有同等的效力。该合同附后的《房屋建筑工程质量保修书》上的签字时间为2011年3月1日。
2010年9月21日、2010年9月29日、2010年12月有11日，原告向被告支付履约保证金2000000元、3000000元、5000000元。2010年12月1日，原告根据被告通知安排前期施工人员进场。2011年3月5日，原告以被告截止2011年2月21日为止还未通知其开工为由向被告致函，要求被告按双方2010年9月20日签订的协议，返还其10000000元履约保证金及承担相应的违约责任。
2011年3月15日，被告通知原告正式开工。2011年8月30日、2011年9月25日，原告以已完成工作量近70000000元、如继续施工需在量资金投入为由，再次要求被告按双方2010年9月20日签订的协议，返还其10000000元履约保证金及承担违约责任，否则原告停工。2011年10月10日，原告停止施工。
2011年4月20日，被告及招标代理机构向原告发出中标通知书，中标价为156869904元，工期650天。并通知原告于2011年5月20日前，到被告公司洽谈合同。原告在收到中标通知书后原、被告双方未再签订新的合同，原、被告双方亦未对2010年9月20日、2011年12月20日签订的两份合同进行备案。
以上事实有《工程承包协议书》、《建设工程施工合同》、收据、“工作联系函”、“停工报告”、《中标通知书》及双方当事人的陈述等证据证实。
2012年2月，被告的董事长、法定代表人陆子飞因涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留并批捕。2012年3月新沂市政府派驻工作组对被告公司的包括涉案工程项目在内的债权债务进行清理。2013年5月13日，因应付工程款数额等问题，经新沂市政府工作组多次协调未果，原告遂诉至本院。
诉讼中，经原告申请，本院依法委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对原告已完成的工程造价进行了鉴定。2014年1月28日，徐州中瑞工程造价咨询有限公司作出征求意见稿，鉴定金额为57954670.24元，原、被告双方对此结果均提出了异议。2014年5月21日，徐州中瑞工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：已完工程造价57802523.37元。原告质证认为，根据土鉴-20110418002的约定，地下室底板（含承台）、外墙和顶板采用抗裂剂HEA，该部分的费用应计入审计结果。被告在收到上述鉴定报告后，未在本院指定的期限内提供质证意见。
结合诉辩意见并经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、双方于2010年9月20日及2010年12月20日签订的协议书及合同是否予以解除；二、被告应付原告工程款的数额如何确定；三、被告应否返还履约保证金1000万元及延期返还期间的双倍利息；四、被告应否支付逾期给付工程款违约金50万元及双倍利息50万元；五、被告应否支付延期开工违约金50万元；六、原告关于赔偿停工损失的诉请应否支持，数额如何确定；七、原告关于工程款优先受偿权的请求是否应予支持。
本院认为，一、涉案工程虽然进行了招投标，原告也系涉案工程的中标人，但是原告与被告于2010年9月20日及2010年12月20日所签订的合同，均在原告取得中标通知书之前，且该两份合同均未在原告中标后重新确认并进行备案，因此该两份合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，不存在解除合同的情形，原告要求解除该两份合同，诉请不能在立。
二、关于应付工程款数额问题。原告与被告所签订的两份合同虽然因违反法律强制性规定无效，但是原告已实际施工了涉案工程，且已完工部分亦经验收合格，被告亦同意向原告支付已完工部份的工程款，因此原告依据双方所签订的两份合同向被告主张工程款，并不违反法律规定，依法应予支持。原告已完成工程的造价经鉴定为57802523.37元。对于该鉴定结果，原告认为根据土鉴-20110418002的约定，地下室底板（含承台）、外墙和顶板采用抗裂剂HEA，该部分的费用应计入审计结果；被告对该鉴定结果亦不予认可，并提供了书面质证意见。对于原告的异议，因从目前所提供的的资料看，均未显示原告是否采用了抗裂剂HEA，故其异议不能成立；而对于被告的异议，经鉴定机构复核后，将上述鉴定结果调减为57110159.39元，对于调减后的鉴定结果原、被告双方均未再提出异议，故该鉴定结果应当作为确定原告已完成工程的造价的依据。依据上述鉴定结果，被告应付原告工程款的数额应当为57110159.39元。
三、关于返还履约保证金及双倍利息问题。原告与被告约定履约保证金的目的在于保证合同的履行，但是由于双方所签订的两份合同均为无效合同，且双方亦同意不再继续履行，而从目前双方履行合同的状况来看，上述合同在客观上亦不存在继续履行的条件，因此被告应当将原告所给付的履约保证金10000000元返还予原告。关于履约保证金利息，双方对此并未约定，但是在双方合同已不能继续履行的的情况下，被告继续占用原告的履约保证金，客观上已给原告造成实际损失，依公平原则，本院酌定以原告起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息至实际返还之日。
四、关于被告应否支付逾期给付工程款违约金及双倍利息问题。原告的该主张是基于双方合同的约定提出，同样由于双方所签订的两份均为无效合同，该约定对双方当事人均无约束力，原告以此作为依据要求被告支付逾期给付工程款违约金及双倍利息，本院不予支持。但是，工程款利息系工程款的法定孳息，支付工程款及支付工程款利息是发包人的法定义务，因此被告应当按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（五）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付工程款利息。
五、关于被告应否支付延期开工违约金问题。同上，原告的该主张是基于双方合同的约定提出，由于双方所签订的两份均为无效合同，对双方当事人均无约束力，原告以此作为依据要求被告支付逾期给付工程款违约金及双倍利息，本院不予支持。
六、关于赔偿原告停工损失的问题。原告所提供“停工报告”虽然可以证实原告确实存在停工损失，但是原、被告双方对停工损失数额并未达成一致，而原告所提供的证据又仅系其单方制作的“损失清单”，被告不予认可，该证据不能证实其停工损失数额。由于原告目前所提供的证据无法证实其实际损失情况，本院对原告要求被告赔偿其停工损失的主张，依法不予支持。
七、关于工程款优先受偿权问题。工程款优先受偿权是根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条而产生的一个法定权利，虽然原、被告之间的建设工程施工合同无效，但是建设施工合同区别于一般的合同，具有一定的特殊性，其特殊性表现在建设工程施工合同的履行是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程，工程款不仅包括购货款，还包括大量的劳动报酬，而工程款优先受偿权正是基于该特殊性而设立，该权利实际上并不是依附于合同之上，因此，建设工程施工合同无效，并不导致优先受偿权的丧失。原告为履行双方之间的合同，投入了大量的劳力、物力，且参照双方合同约定的工程竣工之日起亦未超过六个月，故原告主张其工程款优先受偿，应当予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告新沂市风景房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告浙江中成建工集团有限公司工程款57802523.37元及利息（利息计算方法：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年5月13日起以57802523.37元为基数计算至本判决生效之日止，以500000元为限）；
二、被告新沂市风景房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江中成建工集团有限公司履约保证金10000000元及利息（利息计算方法：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年5月13日起以10000000元为基数计算至本判决生效之日止，以500000元为限）；
三、原告浙江中成建工集团有限公司对本案所涉工程折价或者拍卖的价款在57802523.37元范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费453728元，由原告浙江中成建工集团有限公司负担90746元，被告新沂市风景房地产开发有限公司负担362982元；保全费5000元，由被告新沂市风景房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。上诉时应根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03×××75。）
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一四年十月十七日
书记员 孙晓明