江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2860号
上诉人（原审原告）：无锡鑫雨广告有限公司，住所地无锡市滨湖区鸿桥路888号417。
法定代表人：代言兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：�广华，江苏瑞莱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡新城创置房地产有限公司，住所地无锡市新区龙山路4号B幢1108。
法定代表人：唐云龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘雅静，该公司员工。
委托诉讼代理人：任伟，该公司员工。
上诉人无锡鑫雨广告有限公司（以下简称鑫雨公司）因与被上诉人无锡新城创置房地产有限公司（以下简称新城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫雨公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判新城公司退还其公司23625元，并承担所有诉讼费用。事实和理由：新城公司拖欠其公司广告代理费迫使其公司接受以房抵款。代言兵是代其公司签订的《房屋认购书》及《商品房买卖合同》。新城公司同意代言兵处理以房抵款事务且配合新城公司办理了一系列相应的流程手续，并同意其公司将房屋转售给朱同德，新城公司与朱同德重新签订了《房屋买卖合同》，同时解除了与代言兵之间签订的合同，其公司及代言兵不存在违约，不应当承担违约金。事实上，新城公司隐瞒了房屋从未进行备案而不存在更名，却要求其公司填写变更申请表，导致其公司承担房屋成交总价4%的更名费。朱同德支付了更名费后，新城公司却出具了“违约金”的收款收据。因此，原审法院认定事实有误，应当予以纠正。
新城公司辩称，双方之间并非房屋买卖合同关系，鑫雨公司无权要求其公司退还由代言兵向其公司缴纳的违约金。代言兵逾期付款违约，其公司收取违约金符合约定。原�法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
鑫雨公司向一审法院起诉请求：新城公司将已收取的违约金23625元退还其公司。
一审法院认定事实：2013年5月起至2015年底，鑫雨公司与新城公司有过多次业务往来，由鑫雨公司为新城公司开发的项目提供各类广告营销服务。代言兵系鑫雨公司的法定代表人。
2013年11月15日，新城公司与代言兵签订《房屋认购书》1份，约定由代言兵认购1301室房屋，总价款为590616元。2013年12月10日，新城公司（××）与代言兵（××）签订《商品房买卖合同》1份，约定由××购买新城公司开发的1301室房屋，总价款为590616元，付款方式为××于2013年12月9日付清首付款294455元，余款296161元于2014年1月10日前付清。逾期付款的，（1）在30日以内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，××按日向新城公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同该继续履行；（2）逾期付款超过30日后，新城公司有权解除合同，××按累计应付款的20%向新城公司支付违约金，××愿意继续履行合同的，经新城公司同意，合同继续履行，违约金计算方式同（1）。房屋交付日期为2014年12月31日。
2015年6月，代言兵将1301室房屋出卖给朱同德。2015年6月12日，朱同德向新城公司支付购房款52440元、违约金23625元。2015年6月16日，新城公司作为××与朱同德作为××签订《商品房买卖合同》1份，约定由新城公司向朱同德出售1301室房屋，该合同进行了备案。同日，新城公司出具收款收据1份，载明的收款人为1301室代言兵，摘要为违约金，金额为23625元。
一审庭审中，双方当事人一致确认：截止2015年6月12日，新城公司共结欠鑫雨公司广告费538176元，现已结�，即与代言兵应支付的1301室房屋的购房款相冲抵，1301室房屋剩余购房款52440元也已通过上述朱同德直接支付新城公司的方式支付完毕。
以上事实，有当事人陈述、鑫雨公司与新城公司签订的广告活动协议书、鑫雨公司提供的增值税普通发票、商品房备案验证结果、收款收据、朱同德银行卡POS单等证据在卷佐证。
一审诉讼中，鑫雨公司提供变更申请表照片打印件1份，载明：申请事项为更名，申请人为代言兵，申请内容为本人代言兵于2013年11月15日认购1301室房屋，现个人原因资金问题现换房源给朱同德，本人自愿支付百分之四的更名费23625元，本人提供的身份证真实有效，因此产生的法律纠纷和任何损失与新城公司无关，特此申请。下方有朱同德签名捺印。审核意见处均为空白。鑫雨公司用以证明鑫雨公司在不知道新城公司未将双方签定的关于1301室房屋的《商品房买卖合同》进行备案，而误认为该合同已经备案，其转卖给朱同德需办理更名手续并需支付更名费，故应新城公司的要求填写了该变更申请表，申请人是代言兵。但因该房屋直接转卖给朱同德，故由朱同德签字，朱同德签字时，代言兵也在场，对变更申请表也是认可的。经质证，新城公司对真实性不予认可，且认为与本案无关联性。因鑫雨公司提供的该申请表上载明的申请人是代言兵，而非鑫雨公司，故即使该申请表是真实存在的，也与本案无关；代言兵在签订该申请表时在场且对内容认可的，而申请表载明代言兵系自愿支付23625元，故代言兵本人对支付上述费用并无异议。
一审诉讼中，原审法院依法对朱同德进行调查，朱同德陈述：其与鑫雨公司没有任何关系。其通过中介向代言兵个人购买1301室房屋，方式为将1301室房屋的购房人由代言兵更换为朱同德，并由朱同德与新城公司就1301室房屋签订《商品房买卖合同》。其实际支付代言兵购房款523965元，其中包括应代言兵的要求代代言兵向新城公司支付的两笔款项：一笔为代言兵尚欠新城公司的1301室房屋购房款52440元，另一笔为更名费23625元。经代言兵同意，其在新城公司提供的上述变更申请表上签名。2105年6月16日，新城公司开具上述违约金23625元的收款收据1份，虽然载明交款人为代言兵，但因该款系由朱同德支付，故该收款收据一直由朱同德保存，后代言兵称打官司需要而将该收款收据要走。经质证，鑫雨公司对朱同德的陈述无异议。新城公司认为上述23625元确为朱同德支付，但该款应为违约金而非更名费，且均与鑫雨公司无关。
原审法院审理后认为，本案中，鑫雨公司不能认定为1301室房屋买卖关系的购房方。首先，认购书及《商品房�卖合同》中载明的购房人为代言兵而非鑫雨公司。鑫雨公司虽主张代言兵系作为法定代表人代表鑫雨公司购买1301室房屋，但合同相对方新城公司对此却不予认可。代言兵虽为鑫雨公司的法定代表人，但其以个人名义购买商品房屋的行为却不能径行认定为鑫雨公司的行为。其次，无论是代言兵与新城公司订立合同的时间2013年11月15日，还是合同约定的付款时间2013年12月9日、2014年1月10日，甚至代言兵将1301室房屋出卖给朱同德并由朱同德付款的时间2015年6月12日，新城公司结欠鑫雨公司的广告费均少于代言兵应支付新城公司的购房款。故鑫雨公司关于新城公司用1301室房屋抵偿应支付鑫雨公司的广告费的主张与上述事实并不相符；而新城公司主张，经鑫雨公司同意，代言兵应支付新城公司的购房款以新城公司应支付鑫雨公司的广告费不断进行冲抵，该主张与上述事实更为相符。第三，根据朱同德的陈述，向朱同德出售1301室房屋的是代言兵，朱同德也是向代言兵支付购房款，并按照代言兵的指示将部分款项支付新城公司，均与鑫雨公司无关。第四，新城公司关于朱同德支付的23625元开具的收款收据载明的收款人为代言兵，对此朱同德、代言兵、鑫雨公司均未提出异议。综上，关于1301室房屋与新城公司存在房屋买卖合同关系的相对方应为代言兵而非鑫雨公司，支付购房款包括广告费不足以冲抵部分的购房款余款的数额支付主体始终是代言兵而非鑫雨公司，与朱同德存在房屋买卖关系的也为代言兵而非鑫雨公司，鑫雨公司无权就1301室房屋买卖合同关系所涉事宜向新城公司主张权利。
代言兵未按约履行支付购房款的义务，理应支付违约金，23625元的金额也不违反合同的约定。该款系代言兵指示朱同德直接支付给新城公司，并将�付款直接在朱同德应自负其的购房款中予以扣除，故代言兵对于支付该违约金是知晓并同意的，新城公司收取该违约金不应认定为不当得利。该23615元实际的付款人为朱同德，而非鑫雨公司，鑫雨公司并未因此遭受经济损失。综上，鑫雨公司现要求新城公司返还违约金23615元，于法无据，依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回鑫雨公司的诉讼请求。案件受理费390元，由鑫雨公司负担。
二审中，鑫雨公司提供了其公司向新城公司于2015年7月14日发出的律师函以及EMS查询打印件，证明一审中其公司提交的律师函已经向对方送达。新城公司对该证据的真实性没有异议，认为该函应当是送达了，但�分公司没有收到，且系鑫雨公司单方面作出，未得到其公司的认可，与本案无关。本院认为，该律师函系鑫雨公司于诉讼期间发出，载明内容与其公司的起诉事实和理由基本相符，系其公司单方陈述，并未得到新城公司的认可，不能证明其上载明内容的真实性。一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于案涉房屋买卖的合同购买方是鑫雨公司还是代言兵，23625元款项的性质是什么，新城公司是否有义务向鑫雨公司返还该款项。
关于购买方的主体问题，首先，从新城公司与代言兵签订的《商品房买卖合同》来看，明确购房人为代言兵个人，而非鑫雨公司。鑫雨公司主张代言兵系代其公司购买，但从合同上并未体现出购买方为鑫雨公司，新城公司也没有认可合同相对方为鑫雨公司，且如果合同继续履行，所涉房屋最终也将登记在代言兵个人名下。其次，虽然，双方均提到代言兵应当支付新城公司的购房款与新城公司应支付鑫雨公司的广告费进行冲抵的事实，但一方面合同签订时购房款的数额大于广告费，另一方面即使款项相抵，只要债权债务人之间达成一致意见即可，并不当然产生代言兵代鑫雨公司购买房屋的效力。此外，从朱同德的陈述来看，与其进行交易的相对方亦为代言兵个人而非鑫雨公司。因此，原审法院认定新城公司与代言兵签订的《商品房买卖合同》相对一方当事人为代言兵并无不当。
关于23625元的金额的性质，鑫雨公司据以主张返还的主要依据就是新城公司出具的摘要为“违约金”的收款收据，而现在又主张该款项并非违约金未能提供充分的证据。从《商品房买卖合同》的约定来看，代言兵确实存在违反合同约定逾期付款的违约行为，应当按照合同约定承担违约金。新城公司收取该违约金有买卖关系的法律基础，并非不当得利。且实际上该款也由代言兵指示朱同德向新城公司支付，实际付款人为朱同德。因此，即便代言兵是代鑫雨公司签订了《商品房买卖合同》，鑫雨公司要求新城公司返还该款项也无事实和法律依据。
综上，鑫雨公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求亦不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费390元，由上诉人无锡鑫雨广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 王久荣