湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00018号
上诉人（原审原告）：刘涛。
委托代理人：陈亮，湖北典恒律师事务所律师。
委托代理人：罗晶，湖北典恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北阳慷大药房连锁有限公司。
法定代表人：刘翠华，该公司总经理。
委托代理人：洪长华，湖北协力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北阳慷大药房连锁有限公司杨汊湖店。
负责人：刘翠华。
委托代理人：洪长华，湖北协力律师事务所律师。
上诉人刘涛、湖北阳慷大药房连锁有限公司（以下简称阳慷大药房）为与被上诉人湖北阳慷大药房连锁有限公司杨汊湖店（以下简称阳慷大药房杨汊湖店）承揽合同纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭进行了审理。刘涛的委托代理人陈亮，阳慷大药房及阳慷大药房杨汊湖店的委托代理人洪长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月27日，阳慷大药房杨汊湖店店长至其邻街的“某乐图文”请其派人于当天拆除其旧招牌。当天晚上，刘涛回店后，其姐姐刘某某即转述阳慷大药房杨汊湖店店长要求，刘涛至阳慷大药房杨汊湖店处拆除招牌过程中被招牌砸伤，后报警后被120送至武汉市第十一医院住院治疗19天，出院诊断为：1、右髌骨粉碎性骨折，多处皮肤擦伤。医嘱加强营养和护理。急救、门诊、住院等各项医疗费共计16177.6元。2013年4月15日，湖北明鉴司法鉴定所作出鄂时医鉴（2013）第1183号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘涛伤残程序为十级伤残，后期治疗费10000元或据实赔付，伤后误工为150日，护理时间90日。刘涛支付鉴定费1000元。刘涛认为其为两被告拆除招牌中受伤，应当由两被告承担赔偿费用，请求法院判令两被告赔偿各项损失共计90900.6元。原审另查明，刘涛系字号为“武汉市江汉区某涛图文设计室”个体经营者，并办理了个体工商户营业执照，其经营场所在武汉市江汉区常青三路xxx号，经营范围及方式为图文设计、打字复印服务，执照有效期自2011年8月18日至2015年8月17日。其对外悬挂招牌为“某乐图文广告”。审理中，两被告对刘涛的司法鉴定提出异议，经原审法院重新委托至相关鉴定机关进行生产鉴定，但在规定时间内阳慷大药房、阳慷大药杨汊湖店未交纳鉴定费用，导致重新鉴定未果。
原审法院认为，经阳慷大药房杨汊湖店将拆除旧招牌的工作交给招牌为“某乐图文广告”个体工商登记字号为“武汉市江汉区某涛图文设计室”。刘涛作为该设计室的经营者自行决定操作规程和劳动过程，以自己的设备、技术和劳力，完成承揽任务，故法院认定刘涛、阳慷大药房杨汊湖店之间系事实上的承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。结合本案，刘涛作为承揽人，阳慷大药房杨汊湖店作为定作人，刘涛本人没有相应资质亦无独立对外承接拆除工程的资质，阳慷大药房杨汊湖店将拆除招牌的工作交由刘涛承揽，其在选任上有过失，应当对刘涛自身的损害承担次要责任。因阳慷大药房杨汊湖店系阳慷大药房分公司，无独立法人资格，其民事责任应由阳慷大药房承担。刘涛在无资质的情况下承接拆除工作并独自一人进行操作，亦未佩戴安全帽及安全带，其作为完全民事行为能力人未尽到应有的注意义务，对其自身的损害后果应当承担主要责任。关于刘涛诉讼请求中的各项费用，合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持。1、医疗费，按刘涛实际支付的数额予以计算，为16177.6元。2、住院伙食补助费，按刘涛的住院时间以每天15元标准计算，为15元／天×19天=285元。3、误工费，刘涛系个体经营户，刘涛未举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，其误工费参照湖北省2013年度居民服务业年平均工资标准及法医鉴定认定的时间计算，为23624元／年÷365天×150天=9843元。4、后期治疗费，按法医鉴定认定的数额计算，为10000元。5、护理费，因刘涛未提供有关护理费用的证据，根据刘涛的伤残程度及湖北省雇请雇工的标准，按法医鉴定书认定的时间计算，为50元／天×90天=4500元。6、交通费，根据刘涛病情需乘车的实际需要酌情予以确定为200元。7、法医鉴定费，根据票据认定为1000元。8、营养费，因有医嘱且刘涛伤情构成伤残，故酌定为285元。9、伤残赔偿金，根据刘涛十级伤残程序按湖北省城镇居民人均或支配收入标准计算为20840元×20年×0.1=41680元。10、精神损害抚慰金，根据其伤残程序酌定为2000元。以上1-9项赔偿费用之和为83970.6元，按照7：3的责任比例由刘涛、阳慷大药房分别承担（阳慷大药房承担30%即25191.18元），加上精神抚慰金，合计27191.18元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、阳慷大药房于判决生效之日起十五日赔偿刘涛各项经济损失共计27191.18元。二、驳回刘涛的其他诉讼请求。阳慷大药房如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费355元、邮寄费92元，共计447元，由刘涛负担300元，阳慷大药房负担147元（此款刘涛已预付，阳慷大药房应承担部分随上述判决款项一并支付刘涛）。
一审判后，刘涛、阳慷大药房不服，向本院提起上诉。
刘涛上诉请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实及理由：原判决将上诉人与被上诉人的无偿帮工认定为承揽合同关系，明显属于认定事实及适用法律错误。1、双方的帮工行为是基于相邻关系而发生。帮工人与被帮工人之间一般具有亲朋好友、邻里之间等社会关系。本案上诉人与被上诉人营业地点相邻，之前曾有过长期多次业务往来，彼此熟识。基于此，上诉人才前往被上诉人处帮忙。2、双方的行为符合帮工关系的合意性特征。帮工关系中，如果被帮工人不同意，可以明确拒绝。本案中，由于被上诉人业已腐朽的招牌存在随时坠落伤及路人的危险，被上诉人的工作人员多次请求上诉人务必于当天内帮忙将招牌拆除，作出了明示的接受帮工的意思表示，上诉人也表示同意，双方形成了帮工的合意。3、双方的帮工行为具有单务性、无偿性的特征。帮工关系不需要被帮工人提供对价，突出表现在帮工关系的无偿性，这是帮工关系区别于其他劳务关系的关键所在。在本案中，上诉人已经举证证明：被上诉人自始就表明是请求帮忙，从未提及或实际支付任何报酬作为对价，上诉人也未曾向被上诉人要求或收取任何报酬，因此具有明显的单务性、无偿性特征。4、上诉人不具备承揽合同关系的资质。本案上诉人作为“武汉市江汉区某涛图文设计室”的个体经营者，其《个体工商户营业执照》的经营范围为：图文设计、打字复印服务，根本不具备拆除广告牌的经营资质，因此双方不可能构成承揽合同关系。
阳慷大药房上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、武汉市江汉区某乐图文设计工作室在工商部门有规范登记，作为法人主体对外悬挂“某乐图文广告”。事发前几年和事发后一年多，门前招牌上面一直显著标明：某乐图文广告PVC字、招牌、写真、喷绘、发光字、宣传单、横幅字样。这足以证明该法人几年来长期在进行承接广告和实施招牌的业务。本公司正是在与原告的长期业务往来中，知道原告有法定资质。而且公开在大街上宣传、招揽广告业务，本公司才挑选原告承揽该业务。二、一审判决书里认为，原告本人没有相应资质亦无独立对外承接拆除工程的资质。原告方作为某涛图文工作室却公开宣传并承揽广告招牌业务（事实上已做了多年广告招牌业务），这说明法人机构故意欺骗客户，误导法庭。需要说明的另一个问题是，原告所承揽的业务是一个极其简单的没有任何技术含量的个体劳动，标的额才几百元，并不是工作量较大的所谓“工程”。作为“某乐图文设计工作室”或者作为“某乐图文广告”（实际上同为一个法人主体），都有能力承接这个简单业务。三、综上所述，双方承揽业务成立。个体工商户武汉市江汉区某涛图文设计室（即某乐图文广告）有资质有能力承担一项摘下一块广告招牌的单项具体劳动，由于原告方极度轻视安全防护，才导致悲剧发生。责任完全在原告方。本公司表示同情，并愿意支付一定数量的抚慰金。但被告一面用某乐图文广告招揽广告业务，发生安全事故后却使用某涛图文设计室名义企图逃避本应由自身负责的安全责任。恳请武汉市中级人民法院从维护市场经济秩序，打击非法经营，保护消费者合法权益出发，作出二审判决。
阳慷大药房杨汊湖店的意见与阳慷大药房的意见一致。
二审中，阳慷大药房提交如下证据：1、“某乐图文广告”招牌照片一张，该招牌上业务范围包含“PVC字、招牌、写真、喷绘、发光字、宣传单、横幅”，证明刘涛对外经营还是使用“某乐图文广告”的招牌，刘涛的店有制作招牌的业务；2、江汉区某乐图文设计工作室的工商注册信息，证明“某乐图文”与“某涛图文”是两家，我方一直与“某乐图文”在打交道。经质证，刘涛对证据1的真实性无异议，但认为不是新证据，刘涛在2009年经营广告业务就是用“某乐图文”的招牌，2011年因当地工商部门的要求，在登记字号时工商部门以经营者名字登记为“某涛图文”，刘涛并没有否认制作招牌，但刘涛没有安装资质；对证据2的真实性有异议，此证据是复印件，而且此证据中“某乐图文”不是本案所说的主体，与本案没有任何关联性。本院认为，各方对证据1真实性无异议，本院对该证据真实性予以采信，但该照片不能证明刘涛有拆除招牌的相应资质；证据2与本案没有关联，不予采信。
二审查明，原审认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点，一是双方之间是义务帮工关系还是承揽关系，二是阳慷大药房对刘涛拆招牌受伤是否应承担部分责任。关于双方之间是义务帮工关系还是承揽关系的问题，本院认为，双方在本次事故前就有多次经济往来，刘涛对外使用的招牌“某乐图文广告”注明业务范围包含“招牌”，阳慷大药房因与招牌有关的业务而与“某乐图文广告”职员联系，双方应为承揽合同关系，在拆除招牌过程中因发生事故双方发生纠纷，导致双方没有就该承揽业务进行结算，但不能因双方没有结算而使承揽关系转化为义务帮工关系。关于阳慷大药房对刘涛拆招牌受伤是否应承担部分责任的问题，本院认为，拆除招牌业务有一定的危险性，刘涛经营的“武汉市江汉区某涛图文设计室”经营范围为“图文设计、打字复印”，虽然刘涛对外宣传的业务范围包含“招牌”，但对刘涛是否有施工资质，阳慷大药房未尽到相应的审查义务。本案承揽关系中，阳慷大药房存在选任不当的过失，应承担相应责任。原审综合考虑双方各自过错，判决阳慷大药房承担30%责任，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元，由刘涛负担355元，阳慷大药房负担355元。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 龚治国
审判员 蹇鹏飞
二〇一五年一月二十六日
书记员 郑蓉蓉