吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终670号
上诉人（原审被告）：段玉东，住吉林省九台市。
委托诉讼代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：付景志，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：何海平，吉林省舒兰市连华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：麻国民，住吉林省九台市。
被上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：王福章，董事长。
原审第三人：刘建国，住吉林省吉林市。
上诉人段玉东因与被上诉人付景志、麻国民、长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）、原审第三人刘建国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院(2014)舒民一初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
段玉东上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.判令刘建国承担本案民事责任；3.驳回付景志对段玉东的告诉。事实和理由：一审判决部分事实认定不清、证据不足、判决结果违反法律规定，与事实不符。1.根据段玉东与麻国民达成的《钢筋工程施工劳务分包合同》第五条约定：“如有重大伤亡事故1万元以内由乙方（段玉东）负责。”因付景志受伤，麻国民已经照此约定扣除段玉东1万元，段玉东已按约定承担了自己应承担的责任，因此一审法院判决段玉东再承担本案责任是错误的，应予纠正。2.刘建国是钢筋的人工清包人，直接雇佣付景志，从确定工资到分配工作都是由刘建国和付景志商谈的。如果付景志放弃对刘建国承担责任，那么本案其他当事人也不应当承担责任。3.本案一审2016年6月13日庭审笔录卷宗168页下属四行，表明本案开庭审理，有六名合议庭成员，其中五人为法官，一人为陪审员，不知道谁才是本案的审判人员，为什么都写入笔录，请二审法院对此进行合法性审查。
付景志辩称，一审判决正确，应予维持。
刘建国述称，刘建国在工地是负责带班的，主要负责联系工地的工人，不应该在本案中承担责任。是否承担责任都应该是老板之间的事。
麻国民、新星宇公司未予答辩。
付景志向一审法院起诉请求：判令段玉东、麻国民、新星宇公司共负连带赔偿责任，赔偿付景志医疗费8690.46元、护理费9447.68元、伙食补助费7600元、误工费35730元、交通费500元、伤残补助费44549.2元、鉴定费1950元、精神损害费5000元，合计113467.34元。
一审法院认定事实：2013年9月7日上午8时许，付景志在新星宇公司工地做钢筋活时被刮倒后受伤，受伤后付景志回到工地宿舍休息，第二天由刘建国将付景志带回吉林市龙潭区缸窑镇杨木村的家中，后段玉东曾带领付景志去磐石市明城镇去看骨科大夫，但并未进行治疗。2013年9月11日，付景志入住吉林市北华大学附属医院治疗，诊断为：“左股骨颈骨折”，共住院治疗76天，住院期间为二级护理，花费医疗费7784.64元。在诉讼期间，付景志于2014年5月8日申请对伤残等级、误工期限、护理期限进行司法鉴定。经法定程序委托，吉林博信司法鉴定中心于2014年11月6日出具《司法鉴定意见书》（吉林博信司法鉴定中心［2014］临鉴字第F122号），鉴定意见为：“被鉴定人付景志，左股骨颈骨折，评定拾级残；误工期限自伤后时始叁佰陆拾伍日；护理时间为壹佰贰拾日。”付景志支付鉴定费1950元。
另查明：新星宇公司将大来伟业星城大来明珠A区5#楼土建、木工、钢筋工程承包给麻国民，麻国民又将钢筋工程承包给段玉东。麻国民、段玉东均无工程承包资质。付景志系钢筋工，在段玉东承包的钢筋工程工地工作，工资由段玉东支付。
一审法院认为：1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中付景志在段玉东承包的钢筋工程工地工作，与段玉东个人之间形成了劳务合同关系，付景志在提供劳务时受到损害，接受劳务一方的段玉东应承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中付景志作为完全民事行为能力人，在工作中应有完全的自我安全保卫意识，但付景志没有做好自我安全保护，对损害的发生也有过错，自己应承担相应的责任。结合本案的实际，一审法院确定段玉东承担70%的赔偿责任，付景志自行承担30%的责任。2.根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”的规定，本案中付景志在提供劳务的过程中受到损害，接受劳务的段玉东应当赔偿付景志的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入及残疾赔偿金。
付景志主张医疗费8690.46元。经核实，合理医疗费票据数额为7784.64元，一审法院对此数额予以支持。付景志主张的护理费9447.68元和误工费35730元，根据吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见，一审法院予以支持。付景志主张的住院伙食补助费7600元，根据住院天数，一审法院予以支持。关于残疾赔偿金，付景志主张按照按城镇居民标准并根据吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见计算残疾赔偿金为44549.20元。一审法院认为，根据庭审中付景志的自述及付景志提供的证据，不能证明付景志在城镇居住的事实，故对付景志的残疾赔偿金应按农村居民赔偿标准计算，数额为21560.24元。鉴定费1950元为合理费用，一审法院予以支持。关于付景志主张的交通费500元，虽然提供有交通费票据，但票据上并无发生的详细日期记载，故根据付景志受伤后就医前的居住地和医院的所在地及付景志进行的鉴定行为，一审法院酌情确认交通费的合理数额为300元。关于精神损害赔偿金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本案中，付景志在提供劳务时受到损害，经鉴定，被评为拾级伤残，造成付景志严重的精神损害，故对付景志主张精神损害赔偿金的诉讼请求予以支持，但付景志请求的数额过高，根据伤残程度一审法院酌情支持精神损害赔偿金的数额为1000元。上述医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等合计人民币85372.56元，由段玉东承担70%的赔偿责任，即人民币59760.79元，其余损失由付景志自负。3.根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，新星宇公司将大来伟业星城大来明珠A区5#楼土建、木工、钢筋工程承包给没有相应资质的麻国民，麻国民又将钢筋工程承包给没有相应资质的段玉东，付景志在为段玉东提供劳务时遭受损害，新星宇公司、麻国民应与段玉东承担连带赔偿责任。故对于付景志主张新星宇公司、麻国民承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。4.庭审中，新星宇公司抗辩本案应适用仲裁前置程序，本案是劳务法律关系，并非劳动法律关系，不适用仲裁前置程序，故对新星宇公司的抗辩理由不予采纳。对于新星宇公司抗辩付景志的伤有可能是在其它工地发生，但未提供证据予以证明，且付景志提供的证据证明了其损害是在新星宇公司的工地发生的事实，故对新星宇公司的该抗辩理由，一审法院不予采纳。对于新星宇公司抗辩舒兰市安监局对此次事件没有作出结论，付景志不能告诉的主张，一审法院认为，本案的审理并不以安监局的处理结果为依据，故对新星宇公司的该抗辩理由不予采纳。对于新星宇公司抗辩称段玉东将钢筋的人工清包给刘建国，但新星宇公司和段玉东均未提供证据证明，故一审法院对此抗辩理由不予采纳。对于段玉东抗辩称付景志不是给其干活，但庭审中段玉东自认其给付景志和刘建国等人支付工资的事实，故对段玉东的抗辩理由，一审法院不予采纳。对于段玉东抗辩称其与麻国民之间有协议，协议中约定了工人受伤赔偿的问题，认为付景志的损失应由麻国民负责，但并未提供证据予以证明。故对段玉东的此抗辩理由不予采纳。
一审判决：一、段玉东赔偿付景志医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等合计人民币59760.79元；二、新星宇公司、麻国民承担连带赔偿责任；上列款项于本判决发生法律效力后立即付清；三、刘建国在本案中不承担责任；四、驳回付景志的其他诉讼请求。
本院二审期间，段玉东提交与麻国民签订的承包合同一份，证明双方在合同中约定重大伤亡事故1万元以内由段玉东负责，超出1万元的部分由麻国民负责。
付景志质证称对真实性有异议，一审时，段玉东说找不到合同，现二审提交，真实性不能确认。即使存在此合同也是段玉东与麻国民之间的内部合同，不影响其承担本案民事责任。刘建国质证称对合同的真实性无异议，1万元也确实扣了，但不清楚责任应如何承担。本院经审查认为，麻国民未到庭，对该合同的真实性无法确认，该承包合同属于麻国民与段玉东二人之间就责任分担的约定，不能产生对抗他人的效力，故本院不予确认。
付景志、刘建国均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，段玉东的上诉理由不成立，应予驳回。首先，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，段玉东对其所主张的与刘建国之间存在人工清包合同关系负有举证证明责任，而现有证据不足以证明段玉东与刘建国之间存在分包关系，由此产生的法律后果应当由段玉东承担。其次，段玉东与麻国民之间就工地出现重大伤亡事故的责任如何分担的约定，不论是否存在，均不能作为段玉东在本案中免责的依据。根据合同相对性原则，段玉东与麻国民之间的约定仅对二人产生法律约束力，不具有对抗第三人的效力。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由上诉人段玉东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 玖
代理审判员 李 昂
代理审判员 赵翠霞
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 那译心