广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3113号
上诉人（原审被告）：黄志达，住所地：广东省深圳市宝安区。
上诉人（原审被告）：马春燕，住所地：重庆市奉节县。
两上诉人共同委托代理人：陈悠，广东深义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周子昆，住所地：山西省侯马市。
被上诉人（原审原告）：杨曼曼，住所地：湖北省荆州市荆州区。
两被上诉人共同委托代理人：周争锋，广东华商律师事务所律师。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：杜艳花，总经理。
上诉人黄志达、马春燕因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2015年5月14日黄志达、马春燕作为卖方，案外人周雁鸣作为买方，深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）作为居间方共同签订一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，该合同约定卖方以总价款1420000元的价格转让其位于深圳市宝安区XX大厦1栋702的房产转让给买方，该交易定金50000元由买方在签订合同时交付卖方，买卖双方一致同意将上述定金交由居间方监管，监管方式、放款、退款等事项依买卖双方与居间方签订的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给居间方监管或打入卖方已签署的监管协议或类似文件指定的监管账户后，即视为卖方本人收讫，卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效。买卖双方约定买方以按揭付款方式支付除定金外的购房款，卖方须无条件配合签署银行资金监管协议及办理资金监管手续。买方须于2015年6月1日之前支付除定金外的首期款380000元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关材料。合同第十二条约定，若卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金。若买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过15个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。
2015年5月14日，黄志达出具收据记载收到买方周雁鸣交付购房定金50000元整。
2015年5月14日，黄志达、马春燕作为卖方，案外人周雁鸣作为买方，家家顺公司作为居间方共同签订一份《资金托管协议》，该协议约定买卖双方同意将上述《深圳市二手房买卖及居间服务合同》中的定金50000元及交房保证金10000元交由居间方免息托管。第九条约定此房定金五万元，如若贷款不能贷到玖拾玖万，居间服务合同无效，定金退回买方。
2015年5月15日，黄志达、马春燕作为卖方，周雁鸣作为买方，周子昆、杨曼曼作为第三人共同签订《主体变更确认书》，约定三方协商一致同意由第三人履行原《深圳市二手房买卖及居间服务合同》及其附件有关买方权利义务的约定，将房产过户到第三人名下，同时买方保证第三人具有购房资格，能顺利履行合同，否则买方为此承担连带责任，须按照原合同承担违约责任。
周子昆、杨曼曼向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、黄志达、马春燕返还周子昆、杨曼曼已经支付的定金5万元；2、黄志达、马春燕支付周子昆、杨曼曼违约金28.4万元；3、黄志达、马春燕承担本案诉讼费用。
原审法院认为，周子昆、杨曼曼、黄志达、马春燕及家家顺公司签署的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《资金托管协议》、《主体变更确认书》系三方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，合同各方均应按照合同约定全面履行各自的义务。
根据《深圳市二手房买卖及居间服务合同》约定，买方签订合同时即向卖方支付定金5万元，该款支付给居间方监管账户后即视为卖方本人收讫，合同签订同日，卖方签署《收据》表明其已收到定金5万元。买卖双方约定买方以按揭付款方式支付除定金外的购房款，卖方须无条件配合签署银行资金监管协议及办理资金监管手续。买方应于6月1日前支付除定金外的首期款38万元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续。但卖方不配合签署银行资金监管协议及办理资金监管手续，亦未与买方协商达成一致意见，已构成违约，应承担相应责任。根据双方合同约定，卖方违约致合同无法履行的，买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金。现周子昆、杨曼曼主张黄志达、马春燕返还定金50000元的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。有关周子昆、杨曼曼提出的20%违约金的请求，综合周子昆、杨曼曼、黄志达、马春燕合同签订时间、黄志达、马春燕违约时间、合同实际履行阶段、以及周子昆、杨曼曼实际损失等因素，原审法院认为，周子昆、杨曼曼主张黄志达、马春燕支付20%的违约金过高，原审法院予以调整为合同成交价的10%，即黄志达、马春燕应当支付周子昆、杨曼曼违约金142000元（1420000元×10%）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、黄志达、马春燕于判决生效之日起五日内向周子昆、杨曼曼返还定金50000元，该款项托管于家家顺公司处，由家家顺公司返还周子昆、杨曼曼；二、黄志达、马春燕于判决生效之日起五日内向周子昆、杨曼曼支付违约金142000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3155元，周子昆、杨曼曼负担1530元，黄志达、马春燕负担1625元；保全费2190元，由周子昆、杨曼曼负担1062元，黄志达、马春燕负担1128元。
上诉人黄志达、马春燕不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、一审法院认定事实错误。第一，一审法院遗漏“周子昆、杨曼曼违约，未在约定时间支付除定金之外的首期款”这一事实，使整个案件判决结果发生根本转变，严重损害了黄志达、马春燕的利益。黄志达、马春燕与周子昆、杨曼曼签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第四条明确规定了周子昆、杨曼曼支付首期款的时间。周子昆、杨曼曼因其个人原因，没有在2015年6月1日前支付首期款，周子昆、杨曼曼自己提交的证据《二手楼交易资金监管协议》、中国工商银行自助端凭条也直接证明了这一事实。而一审法院却对这一事实视而不见，导致一审认定事实完全错误。第二，一审法院认定“卖方不配合签署银行资金监管协议及办理资金监管手续，亦未与买方协商达成一致意见，已构成违约”错误。一审庭审期间，周子昆、杨曼曼没有提交证据证明“卖方不配合签署银行资金监管协议及办理监管手续”，且其提交的证据也不能证明这一事实，一审法院在审理查明的事实中也没有查明并认定“卖方不配合签署银行监管协议及监管手续”这一事实。
二、一审法院适用法律错误。本案真正违约的是周子昆、杨曼曼，正因为周子昆、杨曼曼违约，不能在约定时间支付首期款，才导致合同无法履行。一审法院遗漏该重要事实，才导致错误认定黄志达、马春燕违约。因为事实认定的错误而导致适用法律错误，判决黄志达、马春燕承担违约责任。
三、一审法院审理程序错误。一审法院收到了家家顺公司的书面陈述，该材料应为答辩状，或类似答辩状。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院应将此文书发送给其他当事人。但黄志达、马春燕至今未收到此书面陈述。而且，在一审开庭时，家家顺公司未出庭参加庭审活动，庭审时一审法院亦未提及家家顺公司已提交书面陈述一事，该书面陈述究竟是何时提交给法院，是否真有此书面陈述，黄志达、马春燕无从知晓。黄志达、马春燕收到判决书后才知道家家顺公司有书面陈述，一审法院对家家顺公司书面陈述的处理，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。
四、即使黄志达、马春燕存在违约行为，一审法院判决违约金过高。黄志达、马春燕与周子昆、杨曼曼间的合同无法继续履行的起因，是周子昆、杨曼曼违约在先，周子昆、杨曼曼自身应承担部分损失，同时也应对造成黄志达、马春燕的损失予以赔偿。另外，黄志达、马春燕与周子昆、杨曼曼交易合同非常特别，“资金托管协议”中最后一条约定，如若贷款不能贷到玖拾玖万，居间服务合同无效。也就是说黄志达、马春燕与周子昆、杨曼曼的居间服务合同效力未定，当达到约定条件时居间服务合同即为无效，而周子昆、杨曼曼至今不能确定其能否贷款到玖拾玖万。一审法院未考虑到上述特殊情况，对违约金判决过高，依法应予调整。
综上，为维护黄志达、马春燕的合法权益，请求判令：1、撤销原审判决，依法予以改判；2、判决周子昆、杨曼曼承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人周子昆、杨曼曼答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。一、本案黄志达、马春燕的房子截至目前上涨幅度已超过百万，因此一审法院判决违约金数额不高，应予以维持。
二、本案一审法院在判决书中没有对于我方提交的证明黄志达明确拒绝周子昆、杨曼曼履行合同的录音予以认定，该录音证据能够直接证明涉案合同无法交易的原因是因为黄志达明确表示不再履行合同，让周子昆、杨曼曼走法律程序解决。
综上，请求法院维持一审判决。
原审第三人家家顺公司述称：一、周子昆父亲周雁鸣、黄志达、马春燕、家家顺公司于2015年5月14日签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，合同约定黄志达、马春燕将其名下深圳市宝安区民治大道XX大厦1栋702室的房屋出售给周雁鸣，成交价为142万元。2015年5月15日周雁鸣、周子昆、杨曼曼、黄志达、马春燕签订《主体变更确认书》，周雁鸣将合同权利义务转移给周子昆、杨曼曼。《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《主体变更确认书》均为三方真实意思表示，合法有效。
二、签订合同当天周子昆、杨曼曼向黄志达、马春燕支付定金5万元，双方将该定金监管在我司。《深圳市二手房买卖及居间服务合同》约定须于2015年6月1日之前做首期款监管。2015年5月19日家家顺公司陪同周子昆、杨曼曼前往中国建设银行深圳中心支行办理资金监管手续，但是黄志达、马春燕未到场，无法办理资金监管。后家家顺公司与周子昆、杨曼曼共同向黄志达、马春燕发出催告函，催告其履行首期款监管义务，但至今双方仍未办理资金监管，交易进度停滞不前。
三、家家顺公司作为居间方促成双方签订《深圳市二手房买卖及居间服务合同》并积极配合双方履行合同义务，但最后因一方违约导致合同无法履行，根据《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第十二条的约定家家顺公司有权向违约方收取全额佣金。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审查明，周子昆、杨曼曼在一审期间提交了2015年6月2日周雁鸣与黄志达的通话录音资料，拟证明黄志达以未收到定金为由拒绝履行合同。经庭审质证，黄志达、马春燕以没有原件核对为由不予认可。周子昆、杨曼曼在二审期间提交了保存通话录音资料原件的手机（录音文件名称为黄志达-001-12593151××××0005-20150602180005，文件生成时间为2015年6月2日18时03分），该通话录音资料原件内容与周子昆、杨曼曼在一审期间提供的文本一致。黄志达、马春燕的代理人当庭确认151××××0005为黄志达手机号码，但表示不确定录音中的声音是否为黄志达。在本院指定期限内，黄志达、马春燕未就录音中的声音是否为黄志达作出书面说明。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。当事各方签订的涉案《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《资金托管协议》、《主体变更确认书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，原审法院认定其有效，适用法律正确，本院予以确认。买卖双方虽未能在合同约定的2015年6月1日前共同办理银行资金监管手续，周子昆、杨曼曼亦未能完成首期款资金监管，但在随后的6月2日，黄志达即通过电话表示不再继续履行合同。黄志达、马春燕的代理人虽表示不清楚通话录音中的声音是否为黄志达，但并未提供反证，且周子昆、杨曼曼提供了通话录音资料原件，录音内容清晰，指向明确，通话号码亦为黄志达的手机号码，故本院依法采信该通话录音资料。因黄志达、马春燕在6月2日明确表示不再履行合同，构成根本违约，原审法院判决其返还定金并按照合同价10%的标准承担违约责任，处理结果并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4140元，由上诉人黄志达、马春燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 林晓翔(兼)
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。