上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1160号
上诉人（原审原告）陆建祥。
委托代理人鲁志强。
被上诉人（原审被告）汪鸿彬。
委托代理人毛欢欢，上海久光律师事务所律师。
上诉人陆建祥因健康权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民一（民）初字第7766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陆建祥的委托代理人鲁志强、被上诉人汪鸿彬的委托代理人毛欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月3日上午9时30分许，陆建祥得知其妻在农贸市场受伤后，自认为与汪鸿彬有关，即到市场办公室交涉。陆建祥先在一楼等待，当汪鸿彬回办公室时，双方即发生言语冲突。汪鸿彬欲离开办公室时，陆建祥拦在办公室门口，用身体堵住门口。僵持了数分钟后，双方再次发生争执。争执中，有围观的人来劝架、推搡，陆建祥在此过程中倒地，后陆建祥被送往医院。上海市公安局嘉定分局真新新村派出所也给陆建祥开具了《验伤通知书》，医院对陆建祥检查后，未在《验伤通知书》的验伤人自述、检验情况、检验结论处填写相关内容。陆建祥就诊后的大部分医疗费已由其所在的农贸市场支付。2011年9月3日，陆建祥先经上海市普陀区中心医院腰椎正位、侧位普通X光摄像检查，诊断为：腰1椎体压缩性改变—骨折，建议CT，腰椎退行性改变。同日，陆建祥又经上海市普陀区中心医院全身CT机（原装）平扫检查，放射学表现为：腰1椎体压缩楔形变，骨皮质毛糙，未见明显骨折线，椎管未见明显压迫。诊断为：腰1椎体压缩性改变，建议MRI检查除外急性骨折。同年9月6日，陆建祥再经上海市普陀区中心医院核磁共振检查，诊断为：1、腰1椎体陈旧性骨折考虑；2、腰5-骶1椎间隙两侧关节面板炎；3、腰4椎体内异常高信号，考虑为脂肪信号；4、腰5-骶1椎间盘膨隆。同年9月11日，上海市普陀区中心医院对陆建祥所作的检查情况详细记载在病历上，并作如下医嘱：休息，药自备等。同年10月9日，陆建祥经上海市普陀区中心医院普通X光摄像检查，诊断为：腰椎第1椎体压缩骨折，建议CT检查。之后，陆建祥未再作进一步的检查。同年10月12日，陆建祥因腰椎第1椎体压缩性骨折入院治疗，同年10月14日出院。
2012年2月3日，陆建祥诉至上海市嘉定区人民法院要求汪鸿彬赔偿，陆建祥在（2012）嘉民一（民）初字第4470号一案中诉称：汪鸿彬指使手下抱住其，并将其摔倒在地，造成其腰椎压缩性骨折。该案审理中，陆建祥变更诉称中受伤的事实：2011年9月3日上午，陆建祥被告知妻子被打伤了，赶到洋溢菜场与汪鸿彬理论。汪鸿彬到达办公室后，却对陆建祥不理不睬。之后，双方的言语均有些过激。汪鸿彬欲离开，陆建祥拉着汪鸿彬不让离开。汪鸿彬第二次将陆建祥推倒在地时造成了陆建祥的腰椎受伤。陆建祥还在庭审中自认2011年9月3日之前腰部就有其他疾病，故对其陈旧性骨折无异议。同年2月28日，陆建祥向上海市嘉定区人民法院申请鉴定时，提供了2011年9月3日上海市普陀区中心医院X（XXXXXXXX）示：L1压缩性骨折，压缩1／3以上；2011年10月9日上海市普陀区中心医院X（XXXXXXXX）示：L1压缩性骨折，压缩1／3以上。华东政法大学司法鉴定中心受上海市嘉定区人民法院委托，依法对陆建祥的伤残等级及休息、营养、陪护期限进行鉴定。经鉴定，鉴定意见为：被鉴定人陆建祥遭外力作用致腰部活动受限，评定XXX伤残，酌情给予伤后休息5个月、营养2个月、护理3个月。同年9月26日，上海市嘉定区人民法院告知陆建祥由于其在鉴定时未递交完整的病史资料，以致华东政法大学司法鉴定中心出具了上述鉴定意见书，故要求陆建祥提供完整的病史资料，就其腰部压缩性骨折与当日发生纠纷是否具有因果关系以及“三期”、是否构成伤残进行鉴定，但陆建祥表示拒绝鉴定。同年12月27日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政（2012）法医残鉴字第F-214-2号《补充鉴定》，上载明：本中心于2012年2月28日接受贵院委托，就陆建祥伤残等级及休息、营养、护理期限进行司法鉴定，2012年3月6日中心出具华政（2012）法医残鉴字第F-214号司法鉴定意见书。中心进行初次鉴定时，发现所提供的鉴定材料中无MRI摄片，并多次要求被鉴定人提供所有放射资料，但被鉴定人多次推诿称该核磁共振片已遗失，无法提供，故中心依据当时被鉴定人伤后的治愈情况、病史资料以及摄片（X片、CT片）为鉴定材料。依据CT片、X片中所反映出的腰1椎体1／3以上压缩性骨折，并根据其腰部活动受限程度，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4·10·3·c）之规定，评定XXX伤残，参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》之规定，酌情给予伤后休息5个月，营养2个月，护理3个月。该鉴定意见出具后，因当事人对此鉴定意见提出异议。本鉴定中心更换了该案初次鉴定的鉴定人，并由中心直接前往医院调取了2011年9月3日、2011年9月6日及2011年10月9日的X片、核磁共振（MRI）摄片，经放射科专家共同会诊后认为：被鉴定人L1椎体为陈旧性骨折。据此，经中心研究决定撤回原华政（2012）法医残鉴字第F-214号司法鉴定意见书。2013年1月14日，陆建祥申请撤回（2012）嘉民一（民）初字第4470号一案的起诉。
2013年7月17日，上海市普陀区中心医院出具《病情证明书》：陆建祥，男，61岁，住院号372243，依据患者临床表现、体征、影像学检查（X线、CT、MRI），诊断：腰1椎体压缩性（新鲜）骨折。
2013年9月9日，陆建祥再次诉至法院，要求汪鸿彬赔偿医疗费人民币（以下币种均为人民币）604元、交通费264元、伤残鉴定费1，840元、残疾赔偿金72，400元、营业收入288，000元、护理费3，600元、营养费2，400元、精神损害抚慰金50，000元。
2013年10月15日，陆建祥申请重新鉴定。2014年1月7日，上海市司法鉴定中心出具了《不予受理通知书》。
原审法院经审理后认为，本案争议的焦点之一，汪鸿彬是否存在侵权行为。侵权责任的构成要件受侵权责任归责原则的影响。在过错责任原则下，需要行为人有过错，有行为，有损害事实以及行为与损害事实之间的因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆建祥认为汪鸿彬存在侵权行为，而其在先前案件及本案中对“2011年9月3日自己如何倒地受伤”该节事实陈述不一。陆建祥开始称“汪鸿彬指使其手下将其摔伤”，在庭审中却变更为“在被汪鸿彬第二次推倒时受伤”，本次诉讼中陆建祥又称“被汪鸿彬打倒受伤”。陆建祥提供的光盘仅能清晰地反映其坐在地上拦截汪鸿彬的过程，而不能佐证汪鸿彬当时实施了“推”、“打”陆建祥的行为。而且，从陆建祥先前案件中提供的证人证言来看，也并未证实汪鸿彬当时实施了侵权行为。另外，陆建祥事发后即到医院进行了相关的检查，但在医院的相关病历资料及《验伤通知书》上并未有腰部存在软组织挫伤和其他异常情况的记载。因此，陆建祥认为汪鸿彬在双方的纠纷中实施了侵权行为的依据不充分。
本案争议的焦点之二，陆建祥腰1椎体压缩性骨折是否系在双方的纠纷中所造成。陆建祥到医院后先进行了普通X光摄像检查，转而进行了CT检查，最后进行了核磁共振（MRI）检查。核磁共振检查，其在排除外急性骨折等方面的诊断优于普通X光摄像检查及CT检查。经检查，确诊为腰1椎体压缩性骨折系陈旧性骨折考虑。有关医学资料表明，陈旧性骨折系指骨折的畸形愈合、迟缓愈合和不愈合。一般骨折三周之内的称为新鲜骨折，而三周以后的称为陈旧性骨折。双方发生争执的时间在2011年9月3日上午，检查时间也在当日，显然陆建祥腰1椎体压缩性骨折与汪鸿彬没有关系。司法鉴定中，由于陆建祥未完全提供核磁共振（MRI）检查等病史资料，导致鉴定中心作出了华政（2012）法医残鉴字第F-214号《司法鉴定意见书》。经法院释明后，陆建祥仍然拒绝重新鉴定。据此，鉴定中心前往医院调取了全部的摄片后，运用法医临床学的理论和技术，经放射科专家共同会诊认为被鉴定人L1椎体为陈旧性骨折，并撤回了华政（2012）法医残鉴字第F-214号《司法鉴定意见书》。鉴定中心重新作出的鉴定结论对于陆建祥腰椎骨折与此次外伤没有任何关系具有证明力，是其他证据所不能替代的。因此，法院通过审查、判断后予以直接采信并作为定案依据。上海市普陀区中心医院在明确的鉴定结论之后又向陆建祥出具了《病情证明书》，该《病情证明书》所证明的陆建祥病情与当初核磁共振报告所记载的内容截然相反。因此，该《病情证明书》明显失真，法院不予采信。
综上，陆建祥要求汪鸿彬赔偿医疗费、交通费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、营业收入、护理费、营养费、精神损害抚慰金等费用，因缺乏相应的事实依据和法律依据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决驳回陆建祥全部诉讼请求。
原审判决后，陆建祥不服，向本院提起上诉称：2011年9月3日在本市洋溢菜市场内，汪鸿彬为赶走商户指使其手下扔微波炉时误伤了陆建祥之妻陈亚秀。陆建祥闻讯后到汪鸿彬办公室要求解决问题时，却被汪鸿彬打倒在地，造成陆建祥腰1椎体压缩性骨折。陆建祥为维护自身的合法权益，现提起上诉，请求二审依法改判，支持其原审时的全部诉讼请求。
被上诉人汪鸿彬不同意陆建祥上诉请求，同意原审判决，请求维持。
本院经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。
本院另查明，证人方可忠在二审审理中当庭陈述，其与上诉人不相识。2011年9月3日，其至市场买菜时看到被上诉人将上诉人推倒在地后，即用手机拍摄视频，拍到上诉人抱着被上诉人的大腿。
本院认为，陆建祥以其被汪鸿彬打倒在地，致腰L1椎体压缩性骨折为由，向汪鸿彬主张健康权。陆建祥作为主张权利之人，应就汪鸿彬有违法行为、陆建祥有损害事实、违法行为和损害事实之间有因果关系及汪鸿彬主观上有过错承担举证责任。首先就违法行为而言，陆建祥自己对汪鸿彬是否实施了侵害行为的陈述前后不一，而且在原审中提供的视听资料和证人证言也无法得出汪鸿彬对陆建祥实施了“推”、“打”等侵害行为；二审中，陆建祥另提供了证人证言，该证人在作证时称“拍到陆建祥抱着年轻人（汪鸿彬）的大腿”，即便是事实仍不足以得出陆建祥是被汪鸿彬打倒在地的结论。综上，原审法院认定汪鸿彬在双方纠纷中实施了侵权行为的依据不充分，本院认同。其次就损害事实而言，陆建祥称本次纠纷致其腰L1椎体压缩性骨折，对该骨折性质，华政（2012）法医残鉴字第F-214-2《补充鉴定》明确“陆建祥L1椎体为陈旧性骨折”。陈旧性骨折是指骨折三周以后的，显然与本次纠纷无关。为此，陆建祥提供上海市普陀区中心医院于2013年7月17日出具的《病情证明书》予以反驳。该证明书诊断称陆建祥为腰L1椎体压缩性（新鲜）骨折，然该医院在陆建祥2011年10月14日的出院小结上诊断为腰L1椎体压缩性骨折，并无“新鲜”二字，且该证明书形成于《补充鉴定》之后。由于鉴定结论是鉴定人用专业知识，就专门问题作出的结论，且是鉴定人运用科学技术手段进行分析、鉴别而做出的结论性判断，因此鉴定结论具有专门性和科学性，是其他证据所不能替代的。鉴此，原审法院否定《病情证明书》证明效力，采信《补充鉴定》并以此作为定案依据，本院予以认可。
综上所述，鉴于陆建祥对健康权构成要件并未提供充分的证据证明，故其要求汪鸿彬承担侵权赔偿责任尚缺乏事实和法律依据，原审法院据此对陆建祥主张的各项赔偿项目不予支持，并无不当，该判决本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，586.62元，由上诉人陆建祥负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 张铮
审 判 员 张松
代理审判员 陈琪
二〇一四年七月十日
书 记 员 杨晖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……