江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏民终342号
上诉人(原审原告)：蔺乐乐，男，1985年6月1日出生，汉族，住所地江苏省徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：方继生，男，1968年4月14日出生，汉族，住所地江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：杨明浩，男，1944年12月7日出生，汉族，住所地江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：赵辉，江苏清正苑律师事务所律师。
第三人：蔺启海，男，1962年9月3日出生，汉族，住所地江苏省徐州市泉山区。
上诉人蔺乐乐因与被上诉人方继生，第三人蔺启海案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(以下简称徐州中院)(2016)苏03民初361号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人蔺乐乐、被上诉人方继生委托诉讼代理人杨明浩、赵辉、第三人蔺启海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔺乐乐上诉请求：1、撤销一审裁定；2、停止对位于徐州市泉山区丁楼村蔺启海自有房屋上接建的二层房屋的执行。事实与理由：一、涉案房屋的土地使用权虽然是我父亲(第三人蔺启海)的，但二层是我借款盖的。因为在农村男子成家时，村里要分宅基地，村里没有地就同意我在父亲(第三人蔺启海)的平房上加盖二层。而法院在执行我父亲(第三人蔺启海)时，把我加盖的二层楼房评估执行，侵害了我的财产权益。二、一审裁定认为我加盖的二层房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。而违法建筑因建设行为的违法性不能发生设立物权的法律效果。因违法建筑的归属和内容发生争议的，人民法院不予受理。既然涉案房屋不能确定物权，一审法院为何要对涉案房屋进行评估，为什么把涉案房屋当作我父亲(第三人蔺启海)的合法财产来执行。请求二审法院认定一审执行我加盖的二层楼房是错误，支持上诉人一审的主张。
方继生辩称：一、蔺乐乐作为方继生与蔺启海执行案件的案外人，其本身是蔺启海的儿子，且与蔺启海同住在一起，与蔺启海有密切的利害关系，其提出执行异议，有替其父亲维护财产的嫌疑。二、房屋作为不动产，依据法律规定，其权属人的认定要依据房屋产权登记部门的登记来确定。仅仅以所谓的一纸协议书来主张对涉案房屋的所有权，显然无事实与法律依据。三、蔺乐乐与蔺启海在一审中出具的协议明显有造假嫌疑。协议签署日期是2009年10月1日，并加盖了徐州市泉山区苏山街道丁楼社区居民委员会的公章，但是，在2009年10月，当时的丁楼村属于九里区管辖，徐州市撤销九里区是在2010年9月底，也就是就，在2009年10月，是根本不可能出现徐州市泉山区苏山街道丁楼社区的，当时存在的是徐州市九里区顶楼村。四、蔺乐乐2008年大学毕业，一审庭审时蔺启海也承认其没有固定的收入与工作，如何能在2009年自己挣20万元盖房子。五、根据被上诉人在一审中提供的照片，蔺乐乐与蔺启海一直居住在该村另一处房屋中，而不是上诉人所说的仅有一处住房，被执行后将居无定所。
一审法院认定事实：徐州中院就方继生与蔺启远、周顺侠、蔺启海民间借贷纠纷一案，于2012年12月12日作出（2012）徐民初字第40号民事判决书，主要内容为：（一）蔺启远、周顺侠于判决生效之日起10日内，偿还方继生借款本金4024000元及借款本金4024000元的利息（利息自2012年1月1日起算至判决生效之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；（二）蔺启海对蔺启远、周顺侠的上述给付义务承担连带责任。一审案件受理费55640元，保全费5000元，合计60640元，由方继生承担21640元，蔺启远、周顺侠、蔺启海负担39000元。因蔺启远、周顺侠、蔺启海未按上述生效法律文书履行义务，方继生向本院申请强制执行。2013年4月10日，该院作出（2013）徐执字第42号裁定书，裁定：“冻结、扣划被执行人蔺启海、蔺启远、周顺侠银行存款420万元，如银行存款不足，则查封、扣押其相应价值的其他财产。”2014年4月23日，该院查封了蔺启海名下位于徐州市泉山区丁楼村八组的房屋，房屋所有权证编号为8743。在执行中，该院于2104年12月18日委托江苏佳事得房地产土地评估有限公司对登记在蔺启海名下的位于徐州市泉山区丁楼村的三幢房屋进行价值评估（每幢总层数1层，所在层数1层，建筑面积为107.42㎡、15.3㎡、23.12㎡）。2015年3月17日江苏佳事得房地产土地评估有限公司出具“苏佳房估字”第2015-1009号估价报告，报告中称“因产权人在建筑面积为107.42㎡的房屋上接建同面积的二层，故房屋实际总建筑面积为253.26㎡，并对上述房屋的价值作出评估结论。”
蔺乐乐认为该评估报告对徐州市泉山区丁楼村8组蔺启海107.42㎡房屋上接建的二层房屋认定为蔺启海所有是错误的，向该院提出执行异议。该院于2016年5月3日作出（2015）徐执异字第0028号裁定书，认为从相关证据看，徐州市泉山区丁楼村8组蔺启海107.42㎡房屋上的二层房屋没有权属登记，为未登记的建筑物，其坐落地的土地使用权证书所记载的土地使用权人为蔺启海。依据这一事实及司法解释关于未登记的建筑物按照土地使用权登记簿判断权利人的规定，异议人蔺乐乐异议称其是涉案二层房屋权利人的主张依据不足，对其执行异议不予支持。遂裁定驳回异议人蔺乐乐的异议申请。并告知当事人如不服该裁定，可以在裁定书送达之日起十五日内向该院提起民事诉讼。
徐州中院另查明，位于徐州市泉山区丁楼村8组房屋所有权编号为8743的房屋为蔺启海自建私房，建筑面积分别为107.42㎡、15.3㎡、23.12㎡。土地使用权证号为“徐土国用（2004）字第28202号”，土地使用权人为蔺启海，使用权面积223.4㎡。2009年左右，在建筑面积为107.42㎡的房屋上接建同面积的二层房屋，该二层房屋未取得建设工程规划许可证、施工许可证。
徐州中院认为，蔺乐乐以涉案二层房屋系其加盖，其享有所有权为由阻却人民法院的强制执行，但经审查，涉案二层房屋的建设并未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。而违法建筑因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果。因此，因违法建筑的归属和内容发生争议的，人民法院不予受理。
因涉案二层房屋系违法建筑，人民法院对蔺乐乐提出的执行异议之诉不应当受理，已经受理的，裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回蔺乐乐的起诉。一审案件受理费3246元，退还原告蔺乐乐。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向该院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于本院。
本院二审期间，蔺启海当庭出具了徐州市泉山区苏山街道丁楼社区居民委员会出具的证明一份，内容为：“兹有徐州泉山区苏山街道丁楼社区六组朱长安，该人于2013年因病死亡。经社区核查该人生前干过建筑队长于2009年10月给蔺乐乐在蔺启海房子上(平房)加盖了二层，情况属实。望办理有关事宜。特此证明”。用以证明诉争房屋二层系蔺乐乐所盖。被上诉人对该证明真实性、合法性均不予认可。
本院认为，虽然，本案的案涉房屋第二层加盖并未获得建设工程规划许可证，系违法建筑。根据相关规定，对于未获得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但是，本案系执行案件中的案外人蔺乐乐提起的执行异议之诉案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。一审法院应当对执行案件中的案外人蔺乐乐就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审理，对其提出的确认其权利的诉讼请求依法不予理涉。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民初361号民事裁定；
二、本案指令江苏省徐州市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 晶
审判员 赵建华
审判员 苏 峰
二○一七年六月十九日
书记员 周正媛