安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终40号
原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪德平，男，1962年9月28日出生，汉族，大学文化，芜湖逸书塑胶五金有限公司负责人，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年11月9日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年12月15日经安徽省芜湖市三山区人民检察院批准逮捕，同日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人张林森，安徽林森律师事务所律师。
安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人汪德平犯合同诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）皖0208刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人汪德平不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭履行职务，上诉人汪德平及其辩护人张林森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）关于汪德平以芜湖逸书公司名义收取保证金的事实
芜湖逸书公司系邓某设立的台港澳自然人独资有限责任公司，2010年1月15日法定代表人由邓某变更为汪德平，并由汪德平实际负责公司经营。2013年4月汪德平雇佣李某2担任芜湖逸书公司副总经理，负责公司基建事务。2013年10月12日被告人汪德平取得芜湖市三山区经济和发展改革委员会《关于芜湖逸书公司年产30万只智能塑料托盘、45万只智能塑料周转箱生产线项目登记备案的通知》后，在明知未办理建设工程规划许可证及开工报建等手续、未筹集到工程资金情况下，以“芜湖逸书公司老厂区扩建工程”名义要求李某2对外进行招标，先后与被害人吴某1挂靠的黄山新洲建设集团有限公司（以下简称黄山新洲建设）、被害人周某挂靠的合肥市徽峰建筑安装工程有限公司（以下简称合肥徽峰建安）、被害人吴某2挂靠的江苏广某建设工程有限公司（以下简称江苏广某建设）分别签订建设工程施工合同，并收取三家公司保证金人民币各80万元。其后汪德平在明知所收保证金应用于保证施工合同履行的情况下采用转移、挪用资金、借新债还旧债等方式将该款他用。经三公司追讨，汪德平案发前共返还保证金人民币835000元，尚欠人民币1565000元。具体事实如下：
1、2013年12月25日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人吴某1所挂靠的黄山新洲建设签订建设工程施工合同，约定黄山新洲建设支付履约保证金人民币70万元，工程开工时间为2014年2月28日。2014年7月11日汪德平通过李某2再要求吴某1支付农民工工资保证金人民币10万元，以上保证金共计人民币80万元。其中60万元吴某1于2013年12月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户。同日，芜湖逸书公司向吴某1出具70万元收据。同日汪德平将该款转移至芜湖逸书公司会计倪某个人账户人民币40万元，给付咏华物资公司人民币60600元，缴纳税费、电话费等费用133833.42元。2014年5月26日汪德平将第三起事实中吴某2缴纳的保证金30万元返还吴某1。2014年7月11日在汪德平要求下，吴某1再汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币10万元，同日汪德平将该款全部转移至倪某账户。2015年1月5日汪德平通过安徽九子岩公司中国银行青阳支行账户返还吴某110万元。期间，吴某1多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批为由予以拖延且未返还剩余保证金40万元。
2、2014年2月25日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人周某所挂靠的合肥徽峰建安签订建设工程施工合同，约定合肥徽峰建安支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年3月28日。其中50万元周某于2014年2月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户。同日，芜湖逸书公司向周某出具80万元收据，汪德平将该笔保证金分别转入自己个人账户、倪某、芜湖君和威悦科技有限公司账户30万元、5万元、87000元，缴纳电费19537元，次日再转至倪某账户4万元。后因工程未能如期开工，周某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批予以拖延。2014年9月24日周某就该工程表示放弃施工。2014年10月17日汪德平通过芜湖逸书公司会计倪某于徽商银行芜湖团结路支行账户返还周某人民币20万元。2014年11月19日、2015年2月5日、4月3日、4月24日汪德平分四次通过其在中信银行的个人账户返还周某人民币2万元、15000元、10万元、10万元，共计235000元。尚欠365000元保证金未返还。
3、2014年5月23日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人吴某2所挂靠的江苏广某建设签订建设工程施工合同，约定江苏广某建设支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年7月28日。其中60万元吴某2于2014年5月26日以鲁某名义汇入芜湖逸书公司中信银行账户，芜湖逸书公司向吴某2出具80万元收据。当日汪德平将该款转入倪某账户30万元，再偿还吴某1保证金30万元。后因工程未能如期开工，吴某2多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未返还上述全部保证金。
（二）关于汪德平以安徽九子岩公司名义收取保证金的事实
安徽九子岩公司于2014年7月18日设立，股东为李某2、芜湖九子岩文化传媒有限公司及被告人汪德平，由汪德平任法定代表人兼执行董事，负责公司经营。2014年汪德平与九华山圆通寺主持仁友约定，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。后汪德平在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标，分别收取被害人袁某挂靠的芜湖军海建设工程有限公司（以下简称芜湖军海建设）、被害人潘某1挂靠的安徽巨方市政工程有限公司（以下简称安徽巨方市政）、被害人李某1挂靠的安徽瑞翔环境工程有限公司（以下简称安徽瑞翔工程）45万元、80万元、5.3万元。汪德平在明知所收保证金应用于保证施工合同履行的情况下采用转移、挪用资金、借新债还旧债等方式将该款他用。经三家公司追讨，汪德平案发前共返还保证金人民币50000元，尚欠人民币125.3万元。具体事实如下：
1、2015年3月27日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人袁某挂靠的芜湖军海建设签订建设工程施工合同，约定芜湖军海建设支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年4月28日。其中袁某于2014年10月31日汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户人民币5万元作为投标保证金，当日汪德平将该款转入安徽九子岩公司出纳徐某及李某2个人账户各2万元，同年11月2日再转给徐某5000元，11月5日再转给李某25000元。2015年4月2日和4月23日安徽九子岩公司再向袁某出具收据两张，共计人民币40万元。2015年4月7日汪德平返还袁某2万元、同年4月23日再返还袁某3万元。后因未能如期开工，袁某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延并拖欠保证金40万元未返还。
2、2015年4月8日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人潘某1挂靠的安徽巨方市政签订建设工程施工合同，约定安徽巨方市政支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年5月8日。其中50万元潘某1于2015年4月13日汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户。同日，安徽九子岩公司向其出具80万元收据。次日汪德平将该款全部汇入安徽伟诚建设工程有限公司黄山分公司用于返还该公司因“九华山圆通寺改扩建道路工程”所缴纳的招标保证金60万元。后因未能如期开工，潘某1多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未退还上述保证金。
3、2014年10月29日李某1以安徽禹都建设集团有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标报名费3000元。2014年11月13日李某1又以安徽瑞翔环境工程有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标保证金人民币5万元。次日汪德平将该款转入芜湖逸书公司账户4万元，余款转入徐某个人账户。安徽九子岩公司于2014年10月29日、12月8日出具收据两张交给李某1，共计人民币53000元。期间李某1多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未退还上述保证金。
原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据，予以证明：
一、书证
1、被告人汪德平基本情况、户籍证明，证明其身份情况。
2、归案情况说明、抓获经过，证明汪德平系涉嫌犯合同诈骗罪被抓获归案。
3、在逃人员登记表、撤销在逃人员登记表、在逃人员信息、核查说明，证明案发后汪德平逃匿，经网上通缉后抓获归案。
4、芜湖逸书塑胶五金有限公司基本信息及变更信息、芜湖君和威悦科技有限公司变更信息、安徽九子岩文化传媒有限公司注册信息及公司章程、股东会决议，证明汪德平担任芜湖逸书公司、安徽九子岩公司法定代表人，负责两公司日常经营。汪德平曾担任芜湖君和威悦科技有限公司法定代表人，并占该公司94%股份。
5、芜湖市三山区经济和发展改革委员会三经发（2013）138号文件《关于芜湖逸书公司年产30万只智能塑料托盘、45万只智能塑料周转箱生产线项目登记备案的通知》、工业项目备案表、备案报告、备案总平面规划图，证明汪德平于2013年10月12日就芜湖逸书公司老厂区改造扩建向三山区发改委备案。
6、芜湖逸书塑胶五金有限公司土地使用证、宗地图，证明芜湖逸书公司享有厂区扩建工程土地使用权。
7、中信银行芜湖分行芜湖逸书公司及汪德平账户明细、徽商银行芜湖团结路支行倪某账户明细、中国银行青阳支行安徽九子岩公司账户明细，证明汪德平将各被害人保证金收取后予以挪用、转账、借新款还旧债等事实。
8、报案材料、立案申请、放弃施工声明、周某身份情况、个人电子转账凭证、工程议标说明书、建设工程施工合同、补充协议、约定、收据复印件、个人结算业务申请书、汇款回单、中国农业银行庐江城关分理处鲁某账户明细、书面来往文件、挂号信函、退改批条、合肥市徽峰建筑安装工程有限公司、黄山新洲建设集团有限公司企业信息，证明汪德平以芜湖逸书公司名义收取被害人保证金情况。
9、受案登记表、立案决定书、接受证据清单、建设工程施工合同、补充协议、中标通知书、招标文件、营业执照、收据复印件、电子回单、付款回单、调取证据通知书及清单，证明汪德平以安徽九子岩公司名义收取被害人保证金情况。
二、被害人的陈述
1、被害人吴某1的陈述，证明2013年下半年其与李某2商谈芜湖逸书公司老厂房改建工程，李某2将三山发改委的立项文件给自己看了，但未看到有规划施工方面的文件。2013年12月25日李某2、汪德平与其在芜湖世茂滨江的芜湖逸书公司办公室内，汪德平以芜湖逸书公司名义与其所挂靠的黄山新洲建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定新洲建设支付履约保证金人民币70万元，工程开工时间为2014年2月28日。2014年7月11日李某2再要求吴某1支付农民工工资保证金人民币10万元，共计人民币80万元。吴某1在先交纳10万元招标保证金后于2013年12月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币60万元。同日，芜湖逸书公司出具70万元收据于吴某1。期间，吴某1多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批、资金不到位等理由予以拖延。直至2015年6月份汪德平电话已无法联系，只能找到李某2。2014年5月26日芜湖逸书公司返还吴某1人民币30万元，2014年7月11日吴某1再汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币10万元后汪德平于2015年1月5日通过安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户返还10万元。尚欠40万元未返还。
2、被害人周某的陈述，证明2013年底其与李某2商谈芜湖逸书公司老厂房改建工程，2014年2月25日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人周某所挂靠的合肥市徽峰建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定合肥市徽峰建筑安装工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年3月28日。周某在先交纳30万元后于2014年2月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币50万元。同日，芜湖逸书公司出具80万元收据于周某。期间，周某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批予以拖延。2014年9月24日周某就该工程表示放弃施工。2014年10月17日汪德平通过芜湖逸书公司会计倪某于徽商银行芜湖团结路支行账户返还周某人民币20万元，2014年11月19日汪德平通过其在中信银行的个人账户返还周某人民币2万元，2015年2月5日通过该账户返还其人民币15000元，2015年4月3日通过该账户返还周某人民币10万元，同年4月24日通过该账户返还10万元。尚欠365000元未返还。
3、被害人吴某2的陈述，证明2014年4月，其和鲁某通过应某认识李某2，遂与李某2商谈芜湖逸书公司老厂房扩建工程。2014年5月23日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人吴某2所挂靠的江苏广某建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定江苏广某建设工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年7月28日。吴某2以现金方式支付保证金20万元，并于2014年5月26日以鲁某名义汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币60万元。同日芜湖逸书公司出具80万元收据于吴某2。期间，吴某2多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未返还上述保证金。
4、被害人袁某的陈述，证明2015年9月，其认识了应某，应某称可以帮其中标九华山圆通寺改扩建道路工程。后袁某与李某2商谈该工程，其先挂靠浙江文森装饰工程有限公司。2015年3月27日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人袁某挂靠的芜湖军海建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定芜湖军海建设工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年4月28日。袁某于2014年10月31日汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户人民币5万元作为投标保证金。2015年4月2日和4月23日袁某分别以现金方式交纳给安徽九子岩公司各20万元，安徽九子岩公司均出具收据于袁某，共计人民币40万元。汪德平于2015年4月7日返还袁某2万元、4月23日返还袁某3万元。
5、被害人潘某1的陈述，证明2015年4月8日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人潘某1挂靠的安徽巨方市政工程有限公司签订建设工程施工合同，约定安徽巨方市政工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年5月8日。潘某1支付30万元后于2015年4月13日再汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户人民币50万元。同日，安徽九子岩公司出具80万元收据于安徽巨方市政工程有限公司。该款始终未返还。
6、被害人李某1的陈述，证明2014年10月29日被害人李某1经李某2介绍“九华山圆通寺改扩建道路工程”后，以安徽禹都建设集团有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标报名费3000元，后2014年11月13日李某1又以安徽瑞翔环境工程有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标保证金人民币5万元。李某2将安徽九子岩公司于2014年10月29日、12月8日出具收据两张交给李某1，共计人民币53000元。后李某2又让其缴纳50万元保证金，李某1感觉蹊跷，未再汇款。后就该工程招标事宜联系李某2，就联系不上他。
三、证人证言
1、证人李某2的证言，证明2013年4月汪德平雇佣其担任芜湖逸书公司副总经理，负责公司基建事务。5月份汪德平讲“搞点钱来维持公司正常运转”，要求其以“芜湖逸书公司老厂房改扩建”工程名义对外招标收取保证金。为显得工程真实，汪德平向三山发改委进行工程备案，李某2找公司做了工程设计图纸。后李某2找到应某等人，要求他们介绍建筑公司并给他们中介费。李某2先后找到吴某1、周某、吴某2三人，汪德平以芜湖逸书公司名义与他们分别签订建设工程施工合同，共收取保证金240万元。因三人催问工程何时开工，李某2给汪德平打电话，汪德平要求其往后先拖一段时间。返还吴某130万元、周某40万元，剩余都没还。2014年7月汪德平和其在青阳县设立安徽九子岩公司，汪德平与九华山圆通寺主持仁友约定，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺授权委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。汪德平和自己在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标，收取袁某、潘某1、李某1等人保证金130.3万元。后汪德平在明知所收保证金因用于保证施工合同履行的情况下将该款全部挪作他用，其中给了自己21万元，被自己用了。经三公司追讨，汪德平案发前共返还保证金人民币5万元，尚欠人民币125万元。
2、证人叶某的证言，证明2011年莲花湖路规划建设时对芜湖逸书公司有过拆迁计划，由三山区三山街道办事处费某负责与芜湖逸书公司联系，费某找过汪德平，但一直没有见到面。
3、证人费某的证言，证明其负责过莲花湖路规划在三山村的拆迁工作，其2011年与汪德平联系，告知汪德平芜湖逸书公司需要拆迁，汪德平没有表态，后来就一直联系不上。芜湖逸书公司现在没有被拆迁，因为莲花湖路的拆迁计划已经暂停。
4、证人倪某的证言，证明其2009年到芜湖逸书公司担任出纳，李某2系汪德平雇佣做业务的。公司资金均由汪德平直接指示付款，汪德平曾要求倪某出具过数份保证金收据。
5、证人欧某的证言，证明其2002年到芜湖逸书公司担任会计，汪德平曾告知其芜湖逸书公司厂房将被拆迁。2014年期间有数笔大额汇款进入公司账户，汪德平告知其是借款。期间有姓吴的、姓周的来公司要钱。
6、证人贾某的证言，证明2015年1月戴某问其是否有意向承建“九华山圆通寺道路改扩建工程”，其即与李某2商谈并缴纳投标保证金5万元。后李某2称其中标，要求缴纳工程保证金80万元。贾某认为过高，于同年4月介绍安徽巨方市政的潘某1来承接该工程。2015年4月8日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人潘某1挂靠的安徽巨方市政工程有限公司签订建设工程施工合同，安徽巨方市政工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，安徽九子岩公司将其交的保证金5万元予以退还。后因工程未能如期开工，其与潘某1多次找汪德平，汪德平均以土地没征下来拖延。至2015年6月后汪德平再无法联系。
7、证人戴某的证言，证明其通过九华山圆通寺主持仁友，了解到该寺委托安徽九子岩公司对外招标“九华山圆通寺道路改扩建工程”，就介绍贾某承接。其与贾某一道多次与李某2商谈并缴纳投标保证金5万元。后李某2称其中标，要求缴纳工程保证金80万元。贾某认为过高，于同年4月介绍安徽巨方市政的潘某1来承接该工程。安徽巨方市政工程支付履约保证金人民币80万元，但工程一直未开工，保证金也未退。
8、证人江某的证言，证明2015年4月仁友、汪德平与蓉城镇政府、百花村村委会就“九华山圆通寺道路改扩建工程”征地事宜协商，口头约定汪德平需提供工程图纸、计算征地费用，待征地费用到账后才可施工。后双方就该工程再无联系。
9、证人仁友的证言，证明其系九华山圆通寺主持，2014年汪德平与其协商，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺授权委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。2015年4月其与汪德平一道与蓉城镇政府、百花村村委会就该工程征地事宜协商，口头约定汪德平需提供工程图纸、计算征地费用，待征地费用到账后才可施工。后双方就该工程再无联系。后汪德平在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标。
四、被告人汪德平的供述和辩解
证明2013年其雇佣李某2担任芜湖逸书公司副总经理，负责公司基建事务，李某2从芜湖逸书公司领取工资和差旅费，每月约3000元。2013年10月12日自己取得芜湖市三山区经济和发展改革委员会《关于芜湖逸书公司年产30万只智能塑料托盘、45万只智能塑料周转箱生产线项目登记备案的通知》后，在明知未办理建设工程规划许可证及开工报建等手续、未筹集到工程资金情况下，以“芜湖逸书公司老厂区扩建工程”名义要求李某2对外进行招标，先后与黄山新洲建设、合肥徽峰建安、江苏广某建设签订建设工程施工合同，并分别收取三公司保证金人民币各80万元。签订合同中其将该工程未审批、无资金等情况已告知三公司。后自己在明知所收保证金因用于保证施工合同履行的情况下将该款全部挪用于工人工资、材料款及个人债务。因逾期不能开工，三公司向其追讨保证金，自己即不接他们的电话，也不见他们。自己案发前共返还保证金人民币835000元，尚欠人民币1565000元。
安徽九子岩公司于2014年7月设立，股东为李某2、芜湖九子岩文化传媒有限公司和自己，由自己任法定代表人兼执行董事，负责公司经营。李某2为总经理。2014年自己与九华山圆通寺主持仁友约定，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺授权委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。后自己在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标，收取芜湖军海建设、安徽巨方市政、安徽瑞翔工程等保证金130.3万元。自己在明知所收保证金因用于保证施工合同履行的情况下将该款全部挪作他用，转给李某2的钱由李某2个人用了，转到徐某账户的钱用于安徽九子岩公司日常开支。经三公司追讨，自己案发前共返还保证金人民币50000元，尚欠人民币125.3万元。
被告人汪德平及其辩护人对上述其他证据真实性无异议，但认为上述建设工程施工合同均由芜湖逸书公司和安徽九子岩公司与各被害人签订，所收取的保证金亦汇入两公司账户，应系单位犯本罪。为此出示芜湖逸书塑胶五金有限公司股东会扩建厂房决议、国家强制性产品认证书、纳税证明、九华山圆通寺委托安徽九子岩文化传媒有限公司负责该寺道路扩建工程授权委托书。原审法院认为，被告人出示的该组证据仅能证明芜湖逸书公司设立后正常经营且通过“芜湖逸书公司厂房扩建工程”决议，安徽九子岩公司与圆通寺就“圆通寺道路扩建工程”达成协议，不足以证明涉案两公司系本案犯罪主体，对该组证据不予认定。对上述公诉机关出示并经庭审质证的证据，予以确认。
原判认为：被告人汪德平以非法占有为目的，明知没有实际履行能力，与他人签订合同骗取他人合同保证金并采用转移、挪用、借新债还旧债等方式他用，导致不能归还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对被告人及其辩护人认为单位犯本罪、数额巨大的辩护意见，原判认为，芜湖逸书公司系一人有限责任公司，在法定代表人变更为汪德平后由其实际管理、控制该公司日常经营，公司所得利益为汪德平个人获得。且各银行账户明细可以相互佐证，汪德平在芜湖逸书公司经营过程中将公司资金汇入多个私人账户，包括其个人及其关联公司账户，使得公司财产并未独立于其个人财产而存在，二者发生混同，不能认定该公司具有独立的人格，亦不能构成本案的犯罪主体。因此，汪德平以芜湖逸书公司名义所实施的合同诈骗行为应系其个人犯罪；安徽九子岩公司股东为芜湖九子岩公司、李某2及汪德平，由汪德平实际管理经营，汪德平伙同另一股东李某2以安徽九子岩公司名义实施的合同诈骗行为所得利益并无证据证明由该公司获得，应系其个人犯罪，故对被告人汪德平及其辩护人的该辩护意见不予采纳。汪德平庭审中翻供，拒不承认采用借新债还旧债方式循环骗取保证金及支付李某2好处费等事实，对其系坦白的辩护意见不予采纳。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪德平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。二、违法所得人民币二百八十一万八千元继续追缴，发还各被害人。
汪德平的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审法院认定其个人犯合同诈骗罪是认定事实错误，该案应以单位合同诈骗罪定案，其作为单位直接负责的主管人员承担法律责任，该案的犯罪主体应是单位即芜湖逸书塑胶五金有限公司和安徽九子岩文化传媒有限公司，犯罪所得用于了公司经营和偿还公司债务；2、作为单位犯罪，其涉案数额应认定为合同诈骗罪的数额巨大，其应以单位合同诈骗罪的负责人承担责任，比照数额巨大标准量刑；3、其系初犯，认罪、悔罪态度好，其在庭审中的陈述只是对事实的辩解，李某2收取好处费其确实不知情，其并非翻供。综上，请求二审法院依法改判。
二审庭审中，汪德平的辩护人提交一份芜湖逸书塑胶五金有限公司的营业执照，证实2017年2月24日芜湖逸书公司由邓某收回经营管理权，邓某是实际控制人。
出庭检察员发表质证意见认为：对证据的真实性无异议，但与本案关联性不大。
本院经审查认为，该证据只能证明邓某现为芜湖逸书塑胶五金有限公司的法定代表人，与本案无关联性。
经审理查明：原判认定上诉人汪德平犯合同诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
针对汪德平及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
关于汪德平及其辩护人提出一审法院认定其个人
犯合同诈骗罪是认定事实错误，该案应以单位合同诈骗罪定案的意见。经查，第一，芜湖逸书公司和安徽九子岩公司均系依法成立，芜湖逸书公司由台湾人邓某于2002年3月15日成立的一人有限责任公司，2005年9月20日，邓某将公司全权委托汪德平代为行使职权，汪德平于2010年1月15日将法定代表人变更，由其实际管理、控制该公司日常经营。安徽九子岩公司于2014年7月18日成立，股东为芜湖九子岩公司、李某2及汪德平，由汪德平实际管理经营，汪德平系法人兼执行董事。汪德平在管理上述两公司期间，明知签订《建设工程施工合同》时需要取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，却未办理相关审批手续，先后与多家建筑公司签订建设施工合同而收取保证金，之后其亦未采取任何措施促使施工合同的履行，亦未将保证金用于施工合同中而是挪作他用，并一直采取欺骗的方式，以正在办理审批手续为名拖延施工单位的进场施工，后因无力偿还保证金逃匿，其主观上具有非法占有的目的；第二，虽汪德平是以公司名义与他人签订施工合同，但汪德平作出的决定没有任何单位内部的批准手续，现无任何证据能证实汪德平是在上述单位意志的支配下实施的行为，上述单位就这些签订的施工项目亦并无任何实际经营的行为；第三，在案证据银行账户明细表证实汪德平在芜湖逸书公司经营过程中将公司资金汇入多个私人账户，包括其个人及其关联公司账户，公司财产与个人财产发生混同，汪德平伙同另一股东李某2以安徽九子岩公司名义实施的合同诈骗行为所得利益也并无证据证明由该公司获得，因此，汪德平未经单位决策机构批准而以单位名义进行合同诈骗应认定为名为单位实为个人实施的合同诈骗罪。故本院对其上诉理由，不予采信。
2、关于汪德平及其辩护人提出其系初犯，认罪、悔罪
态度好，其在庭审中的陈述只是对事实的辩解，李某2收取好处费其确实不知情，其并非翻供的意见。经查，李某2于2013年4月被汪德平雇佣为芜湖逸书公司的副总经理，其又系安徽九子岩公司的股东和总经理，在案证据银行账户明细表证实汪德平在收取保证金后多次以演出费、稿费等劳务收入名义向李某2账户转款，与汪德平在一审庭审中供述其收取保证金后从未转款给李某2不符，其在一审庭审中虽对收取保证金的事实不持异议，但对资金的去向一直辩称是用于公司经营，显然与客观事实不符，一审据此未认定其系坦白并无不妥，故该上诉意见，本院不予支持。
本院认为：汪德平以非法占有为目的，明知没有实际履行合同的条件而与他人签订合同，骗取他人保证金281.8万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原判定罪正确。对汪德平及其辩护人提出应系单位犯罪的意见，与事实不符，本院不予采信。原判依据汪德平的犯罪事实以及系从犯等相关量刑情节，在法定刑幅度内所判刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年四月一日
书 记 员 刘 钰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。