广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江民一初字第2020号
原告广西演艺职业学院，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区明阳工业区明阳四路**号。
法定代表人黄国安，院长。
委托代理人梁梅、玉荣叠，广西天华阳光律师事务所律师。
被告夏兴有。
委托代理人甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
委托代理人甘秀娟。
第三人黄月娇。是死者何桂财的妻子。
第三人何芝芬。是死者何桂财的父亲。
第三人何启华。是死者何桂财的儿子。
第三人何春花。是死者何桂财的儿。
第三人陈家康。
第三人朱振雄。
原告广西演艺职业学院诉被告夏兴有，第三人黄月娇、何芝芬、何启华、何春花、陈家康、朱振雄追偿权纠纷一案，本院2013年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。原告广西演艺职业学院的委托代理人梁梅律师，被告夏兴有及其委托代理人甘长山律师，第三人何启华、陈家康、朱振雄到庭参加诉讼。第三人黄月娇、何芝芬、何春花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告广西演艺职业学院诉称：2013年4月，原告一期工程中遗留下来的临时工棚由于受龙卷风袭击损毁严重，原告管理后勤工作的黄国铭与经常承担原告一些零散工程的被告达成口头协议，由被告以5元／平方米的价格承接该临时工棚的修复工作。2013年4月25日，被告带领约10个工人进入现场开始维修工作。4月26日18点20分左右，被告请来的何桂财、陈家康、朱振雄踩在同一块铺在工棚顶石棉瓦上的木板工作，何桂财与陈家康更换石棉瓦结束往回走时，朱振雄不小心误踩出木板外的石棉瓦，踩破石棉瓦后从约3米高的棚顶摔到地面，随后站在同一块木板另一端的何桂财与陈家康由于脚下木板受力失衡，也跟着从工棚顶部摔下受伤。事故发生后，黄国铭赶到现场用车将三名伤员送到南宁市第二人民医院救治。2013年4月28日何桂财由于伤势过重，医治无效死亡。原告承担了伤者的所有医疗费用，共计133343.13元。2013年5月7日，在南宁市经开区安监局的主持下原告、被告与死者家属达成了《赔偿协议书》，原告一次性赔偿何桂财家属500000元，另行支付了丧葬费10000元。2013年9月3日到5日，伤者陈家康、朱振雄及家属近20人到原告处要求赔付后续治疗费、误工费等，原告从维护东盟博览会稳定大局出发，出于人道主义关怀又先行垫付了70000元。至此，原告为此事故给伤者及死者已支出713343.13元。南宁市经开区管委会南经管复（2013）123号文件《关于何桂财“4·26”高空坠落事故调查的批复》对事故责任进行了认定，认为夏兴有对事故的发生负主要责任；黄国铭、何桂财、朱振雄、陈家康对事故的发生负次要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告应承担此事故损失的70%，原告代垫了三人费用后有权向被告追偿。合同法第92条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”因原告尚有工程款约42万元未结算给被告，本案中原告垫付的款项和被告的工程款可以抵销。综上，请求判令：1、被告向原告支付代垫的何桂财、朱振雄、陈家康人身损害赔偿款713343.13元×70%＝499340.19元；该款在原告应付给被告的工程款中抵扣，不足部分由被告另行支付；2、本案诉讼费由被告承担。
被告夏兴有辩称：1、原告与工伤事故的受害者形成了劳动关系，原告向受害者赔偿是其承担工伤事故赔偿责任的行为。承担工伤事故责任是用人单位的法定责任，原告向答辩人追偿没有法律依据。夏兴有是自然人，不具备用工主体资格，实际上是代表演艺学院对农民工进行管理；2、原告根据《广西演艺职业学院明阳校区项目主教学楼工程劳务施工合同》、南经管复（2013）123号文件向答辩人追偿没有法律依据。123号文件是行政部门对演艺学院违法施工造成的事故作出的否定性评价，而且事故的认定不等于民事赔偿。原告承担工伤事故赔偿责任的根本原因是原告违法分包、违法施工、不为劳动者缴纳工伤保险。如果允许演艺学院进行追偿无异于变相支持违法分包、违法施工、侵害劳动者的合法权益；3、本案不适用抵销权。原告拖欠的是农民工工资，不是被告的未支付工程款，双方不存在互负债权债务，故不能适用合同法中的抵销权。
根据原、被告的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、原告与被告夏兴有及第三人陈家康、朱振雄之间是何种法律关系？2、被告夏兴有对事故的伤者陈家康、朱振雄和死者何桂财的损害后果是否承担赔偿责任？3、如果被告夏兴有在本案中承担赔偿义务，是否适用抵销权？本案的调查重点是：原告是否有追偿权？
原告提交的证据有：1、广西演艺职业学院关于“4·26”工伤事故的报告，证明工伤事故发生的经过。被告对其聘用的民工没有提供安全带、安全帽等安全防护用品及工人的安全施工意识不强导致事故发生；2、南宁经济技术开发区管委会南经管复（2013）123号文件，证明在何桂财等三人“4·26”高处坠落工伤事故中被告应负主要责任，原告负次要责任，故夏兴有应该对雇佣工人的损害后果承担70%的赔偿义务；3、赔偿协议书、何启华签名的收条2张、朱振雄签名的收据、陈家康签名的收据，伙食费收据2张、护理费收据5张、南宁市医院统一门诊收费收据6张，共同证明原告对何桂财等三人已经垫付各项费用703343.13元；4、广西演艺职业学院明阳校区项目主要教学楼工程劳务施工合同，证明原告与被告是发包方和承包方的关系。原告将学校的一些零散工程交给被告承包，被告组织人员进行施工，形成了原、被告的承发包关系，被告和实际施工人员之间的雇佣关系；5、《建筑工程劳务费竣工结算支付结余清单》，证明原告尚欠被告工程款，应与本案的赔偿款抵销。
被告的质证意见是：对证据1、2的真实性没有异议，对证明目的有异议。批复不是原告要求被告赔付的理由，原告应当承担工伤事故的损失。因为工伤事故赔偿是无过错责任原则，原告向第三人的赔偿并不是代为垫付；对证据4的真实性没有异议。原告为了逃避责任，把该工程发包给夏兴有，该合同是违法的。原告是委托夏兴有带领工队进行施工，是委托施工的方式；被告和第三人不成立雇佣关系，夏兴有只是带班，被告做的工程最终由原告所有；证据3和证据5无异议，但原告拖欠被告的工程款绝大部分是农民工工资，本案不适用抵销。
被告提交下列证据：1、《支付民工工资协议书》，证明原告逾期支付农民工工资的违约责任；2、《2010年广西演艺职业学院竣工劳务费结算支付结余清单》，证明被告拖欠工程劳务费224878.03元；3、《广西演艺职业学院竣工劳务费结算支付结余清单》、《建筑工程劳务费竣工结算支付结余清单》，证明被告累计拖欠工程劳务费442637.29元。
原告的质证意见是：对被告提交证据的真实性没有异议。夏兴有承包了原告的零散工程后，由其自行找人进行施工。我方支付工程款给夏兴有，再由夏兴有支付工资给农民工。虽然有些项目涉及工人工资，但仅仅是在承包与发包关系中为保障农民工工资而体现出来的，不等于我校与农民工有任何的劳动关系。
第三人均未提交证据。到庭第三人何启华、陈家康、朱振雄对原、被告提交的证据均无异议。
经审理查明：原告是经广西壮族自治区教育厅核准，从事全日制高等职业教育的民办学校。2013年4月，原告负责后勤工作的职工黄国铭与被告达成口头协议，由被告以5元／平方米的价格承接原告处临时工棚的修复工作。2013年4月25日，被告带领其雇佣的工人开始维修工作。4月26日18时20分左右，被告请来的朱振雄在作业过程中不小心误踩出木板外的石棉瓦，踩破石棉瓦后从约3米高的棚顶摔到地面，随后站在同一块木板另一端的何桂财与陈家康由于脚下木板受力失衡，也跟着从工棚顶部摔下受伤。事故发生后，黄国铭将三名伤员送到南宁市第二人民医院救治。2013年4月28日何桂财由于伤势过重，医治无效死亡。
2013年4月29日原告向南宁市经济技术开发区安监局出具了《关于“4·26”工伤事故的报告》。2013年5月15日，由南宁市经济技术开发区民政局、文体局、安监局、明阳工业区管委会等部门组成的“4·26”事故联合调查组出具了《何桂财“4·26”高处坠落事故调查报告》，认定“夏兴有，安全意识淡薄，忽视施工现场的安全管理，对事故的发生负主要责任；黄国铭，安全监督管理不到位，对事故发生负次要责任；何桂财、朱振雄、陈家康三人，安全意识不强，对事故的发生负次要责任。”2013年5月18日，南宁市经济技术开发区管委会作出南经管复（2013）123号《关于何桂财“4·26”高处坠落事故调查结案的批复》，载明“同意《事故调查报告》对事故原因、性质的分析和事故责任的认定。”
事故发生后，原告承担了死者和伤者住院期间的医疗费、伙食费、护理费及交通费等共计133343.13元。2013年5月7日，原告与死者何桂财家属签订了《赔偿协议书》，原告一次性赔偿丧葬补助金、抚恤金、住宿费、差旅费合计500000元，被告夏兴有以见证人的身份在该协议书上签字。原告于当日向死者何桂财家属另行支付了殡仪馆善后处理费10000元，何桂财的儿子何启华出具了收条。2013年9月5日，原告分别支付了朱振雄和陈家ＸＸ活费、检查费、后续治疗费合计40000元和30000元。在朱振雄和陈家康出具的2张收据上，被告夏兴有均作为见证人签名。至此，原告在处理此次事故中给伤者及死者支出共计713343.13元。
另查明，原告尚欠被告工程款442637.29元。
本院认为：关于原、被告及第三人陈家康、朱振雄之间的法律关系问题。原告主张其与夏兴有是发包与承包关系，夏兴有与本案的伤者和死者是雇佣关系。被告则主张其与第三人均和原告构成劳动关系。本院认为，《赔偿协议书》载明“今年4月份，学院决定对旧工棚进行修复使用，于是就与经常在学院做些零散工程的夏兴有口头协议以5元／平方米的价格让其承接修复工棚这项业务。2013年4月25日下午，夏兴有带着由他找来的包括何桂财在内的若干民工到学院准备修复工棚……”，被告在该协议书上以见证人的身份签名，表示其认可协议书中关于各方关系的表述。此外，庭审中陈家康和朱振雄均表示涉案工程是被告雇佣其施工的。结合《广西演艺职业学院明阳校区项目主要教学楼工程劳务施工合同》第十四条载明“乙方（夏兴有）应处理好其与农民工之间的劳动雇佣关系，特别是农民工工资问题”。综上，本院足以认定原、被告之间是发包与承包的关系，本案的死者及伤者是被告的雇佣人员。
原告于2013年5月7日向死者何桂财的家属支付了殡仪馆善后处理费10000元，被告表示对该笔费用不知情亦不予认可，故该10000元应视为原告对死者家属的额外补偿，不应计入原告支付的赔偿总额内。据此，本案原告向死者及伤者支付的各项赔偿数额为713343.13元-10000元＝703343.13元。
关于事故各方的赔偿责任问题。本院认为，本次事故造成何桂财死亡、朱振雄和陈家康受伤的严重后果，应由各方根据其过错程度承担相应的赔偿责任。本次事故造成各类损失共计703343.13元，该款项应由各方根据其在事故中的责任大小合理分担。
黄国铭作为原告的代表，选任没有施工资质的个人施工，且在施工过程中未及时发现和制止工人违章冒险作业行为，对事故发生负次要责任，据此本院酌定原告广西演艺学院承担事故赔偿责任的30%；夏兴有，没有取得建筑施工相关资质就承揽装修工程，此外安全意识淡薄，在安排何桂财、朱振雄、陈家康作业中，未给作业人员配置相应的劳动保护用品，未告知三人工作过程中存在的危险因素、防范措施，忽视施工现场的安全管理，对事故的发生负主要责任，本院酌定其承担事故赔偿责任的40%；何桂财、朱振雄、陈家康三人，安全意识不强，对作业过程中存在的危险因素估计不足，在没有采取安全可靠的防范措施情况下，就上到铺设石棉瓦的工棚顶部工作，对事故的发生负次要责任，本院酌定三人各承担事故赔偿责任的10%。
关于原告是否有追偿权的问题。原、被告对事故的发生均有过错，故均应对损害后果承担赔偿责任。现原告已全部支付了伤者和死者的赔偿金，则被告应向原告返还其应支付的部分。
原告还有对本案第三人的追偿权，经本院释明，原告表示不放弃对第三人的追偿权但不要求在本案中处理，故原告可另案主张。
关于是否适用抵销权的问题。本案涉及的人身损害赔偿是侵权之债，原、被告之间的工程欠款为合同之债，二者性质不同，根据法律规定不适用抵销，故原告的该项主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、被告夏兴有向原告广西演艺职业学院支付其代垫的赔偿款703343.13元的40%即703343.13元×40%＝281337.3元；
二、驳回原告广西演艺职业学院的其他诉讼请求。
本案受理费8685元，财产保全费2620元，合计11305元，由原告广西演艺职业学院负担7305元，被告夏兴有负担4000元。
上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交又不提出缓交、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 柳心宽
人民陪审员 黄联娟
人民陪审员 凌戊恩
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 谢文华