山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第27号
原公诉机关烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高江平，男，1975年8月23日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，初中文化，中共党员，个体经营者。2011年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。2012年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被监视居住，同年12月28日被取保候审。2013年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人尹萍，山东楠松律师事务所律师。
烟台市芝罘区人民法院审理烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人高江平犯诈骗罪一案，于二○一四年一月十四日作出（2013）烟芝刑初字第119号刑事判决，被告人高江平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月至2011年3月间，被告人高江平在烟台市芝罘区，以虚构的大连顺发船务代理有限责任公司烟台分公司（以下简称大连顺发烟台公司）的名义，谎称能够为他人办理赴韩国的劳务签证，骗取李某、兰某、杨某、谭某、孙某、王某等人签证保证金和保签费等款项共计人民币18.5万元。被告人高江平在被害人催办签证及催其退款期间，又分别伪造“青岛出入境管理处”的证明及银行退款记录等文件发送给被害人谎称签证已办好，款项已退回。2011年年初，被告人高江平在既未办理签证也未退款的情况下，退租办公用房并切断与被害人间的联系方式藏匿。2011年5月25日被抓获归案。侦查期间，被告人高江平退赔人民币6.1万元，其中被告人自行支付给李某6000元、谭某2000元、孙某2000元、王某1000元。
上述事实，有下列证据予以证明：被害人李某、兰某、杨某、谭某、孙某、王某等的陈述，被告人高江平的供述，被害人谭某、王某与被告人高江平之间的部分网上聊天记录，银行汇款单据及收据一宗以及被告人高江平的银行卡交易明细清单等书证，签证复印件、签证成功查询结果网页截图、青岛出入境管理处的证明、银行退款交易记录、青编（2005）36号青岛市机构编制委员会文件等书证，烟台市工商行政管理局登记信息查询结果单、印章2枚及公安机关出具的扣押物品清单等，公安机关出具的工作情况、到案经过、户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人高江平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人高江平及其辩护人提出的被告人将大部分款项交给办证的宋谋谋1和金谋谋二人的意见，经查，公安机关出具的工作情况证实，经对上述人员的出入境记录及被告人所称宋谋谋1曾被威海警方处理过的相关情况进行查询，均无法查实，不能证明上述人员的真实存在，被告人的供述无任何证据佐证，不予采信。关于辩护人提出被告人高江平不构成诈骗罪的辩护意见，经查，公诉机关提供的工商登记查询、被害人的陈述及被告人的供述等证据能够证实，被告人高江平以虚构的大连顺发烟台公司的名义，谎称能够办理出国劳务签证，收取被害人款项，且在被害人催其退款期间，退租办公用房、切断联系方式藏匿，足以证实其主观上有非法占有的目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出被告人高江平构成合同诈骗罪的辩护意见，庭审查证的证据证实，被告人高江平并非以签订经济合同的方式骗取他人财物，上述辩护意见，于法不符，亦不予采纳。鉴于被告人高江平退赔部分赃款，依法可予从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人高江平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；退赔的赃款人民币50000元，按比例发还给被害人李某4023元、兰某5172元、杨某5460元、谭某19827元、孙某3736元、王某11782元。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人高江平不服，提出上诉，请求撤销一审判决，依法从轻改判并处以缓刑。上诉的理由是：1、为上诉人办理签证并骗其款项的韩国人叫宋谋谋2而非宋谋谋1，公安机关出具的工作情况排除不了合理怀疑，得不出上诉人未被宋谋谋2诈骗的唯一结论。2、公安机关未让上诉人辨认青岛出入境管理处全部工作人员或照片，出具的工作情况得不出青岛出入境管理处没有“黄处长”的唯一结论。3、现实生活中存在大量未办理工商登记、无营业执照和办理出国劳务资质的公司从事出国劳务业务，这些系违反行政管理的行为而非犯罪行为，不能据此认定上诉人在收取涉案款项时就具有非法占有的主观故意，实施的是诈骗行为。4、现有证据排除不了上诉人被宋谋谋2诈骗的可能性，上诉人制作虚假材料是为了拖延时间以便找到宋谋谋2要回被骗款项，不能以上诉人后来制作虚假材料等行为来认定其收取涉案款项当时主观上即具有非法占有的故意。5、上诉人使用真实身份证、银行卡、正常使用的手机和网络聊天号码与交款人联系并收取涉案款项，证实上诉人收钱时不具备诈骗罪的客观构成要件。6、若二审法院维持一审法院有罪判决，请考虑上诉人的犯罪情节，允许上诉人在二审审理期间全部退赔，给予从轻处罚，并判处缓刑。
辩护人的辩护意见是上诉人不构成诈骗罪。其辩护意见的前五项同上诉人的上诉理由一致，其第六项辩护意见是，上诉人庭前的有罪供述，原审时已作合理解释，现有证据否定不了上诉人的这一辩解，因此不得采信其庭前供述。综上，辩护人认为现有证据没有达到证据确实、充分的证明标准，证实不了上诉人的行为是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物的诈骗犯罪，应改判上诉人无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人高江平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人关于被韩国人宋谋谋2而非宋谋谋1诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，与事实不符，不但公安机关出具的工作情况证实韩国人宋谋谋1及宋的助手金谋谋无法查实，而且上诉人高江平的银行卡交易明细清单亦证实其并未向韩国人支付资金，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于未让其辨认青岛出入境管理处全部工作人员或照片，以确认黄处长真实存在的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关出具的工作情况证实黄处长的身份不明，无法查实，故其上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于未办理工商登记、无营业执照，无办理出国劳务资质从事出国劳务业务，系违反行政管理的行为而非犯罪行为，不能据此认定被告人在收取涉案款项时就具有非法占有的主观故意，实施的是诈骗行为，以及现有证据排除不了上诉人被宋谋谋2诈骗的可能性，上诉人制作虚假材料是为了拖延时间以便找到宋谋谋2要回被骗款项，不能以上诉人后来制作虚假材料等行为来认定其收取涉案款项当时主观上即具有非法占有的故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人以虚构的大连顺发烟台公司的名义对外办理业务，收取被害人款项，在被害人催其退款时，退租办公用房，切断联系方式，足以证实其主观上具有非法占有的目的，故其上诉理由不予支持，辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人及其辩护人关于上诉人使用真实身份证、银行卡、正常使用的手机和网络聊天号码与交款人联系并收取涉案款项，不具备诈骗罪的客观构成要件的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在被害人催其退款时，伪造银行退款单据、签证复印件等文件，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相等手段，符合诈骗罪的客观构成要件，故其上诉理由亦不予支持，辩护人的辩护意见亦不予采纳。上诉人关于在二审期间表示愿意全部退赔，请求给予从轻处罚，并判处缓刑的上诉理由，经查，在二审审理期间，上诉人的近亲属均表示无能力为其退赔，因此其上诉理由没能实现，故不予支持。辩护人关于上诉人庭前的有罪供述，原审时已作合理解释，现有证据否定不了上诉人的这一辩解，因此不得采信其庭前供述及现有证据没有达到证据确实、充分的证明标准，证实不了上诉人的行为是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物的诈骗犯罪的辩护意见，经查，与事实不符，上诉人庭前所做有罪供述，与被害人证言、书证等证据能相互印证，并且上述证据经法庭质证、认证，足以认定，故其辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 梁科兴
二〇一四年四月十七日
书记员 蒋 龙