广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第1974号
上诉人（原审原告）鲜银清。
上诉人（原审原告）杨海波。
上诉人（原审原告）杨海军。
上诉人（原审原告）杨连寿。
上诉人（原审原告）王少杰。
上述上诉人共同委托代理人刘某，广东深鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庞国新。
委托代理人庄某，广东鑫涌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司，。
负责人郑某，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）湛江市住宅建筑工程公司。
法定代表人郑衍。
被上诉人（原审被告）深圳市锦华实业集团有限公司（原为深圳市宝安锦华实业�限公司）。
法定代表人陈某，该公司董事长。
委托代理人郑某。
被上诉人（原审被告）冼亚恒。
被上诉人（原审被告）李木轩。
上诉人鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰为与被上诉人庞国新、被上诉人湛江市住宅建筑工程公司深圳分公司（以下简称湛江住建深圳分公司）、被上诉人湛江市住宅建筑工程公司（以下简称湛江住建公司）、被上诉人深圳市锦华实业集团有限公司（以下简称锦华公司）、被上诉人冼亚恒、被上诉人李木轩人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年2月29日，锦华公司与湛江住建深圳分公司签订《深圳市建设工程施工合同》，约定锦华�司将其开发的位于深圳市宝安区沙井镇某某某工业园2-18号的厂房、宿舍5层17栋建筑面积20万平方米的框架结构发包给湛江住建深圳分公司建造。同年3月3日，湛江住建深圳分公司与李木轩签订《工程分包合同书》，约定湛江住建深圳分公司将上述工程分包给李木轩，由李木轩以独立核算、自负盈亏、包工包料的形式进行承包，工程项目施工的一切生产机器、人力、物力均由李木轩自行组织及设置，李木轩需向湛江住建深圳分公司缴纳50万元管理费。同日，李木轩出具委托书，全权委托庞国新负责该工地厂房、宿舍的施工及经济事宜。2005年3月16日，庞国新与杨某签订《协议书》，约定乙方（杨某）帮甲方（庞国新）做不锈钢阳台栏及楼梯扶手，乙方全带资，每栋做好甲方验收合格后为准，2005年春节前付清所有工程款。协议签订后，杨某购买材料进入某某某工业区施工。后杨某与庞国新因前期工程款问题发生纠纷，杨某遂停止施工。庞国新见杨某停工，遂通知某某某工业区水电安装组的冼亚恒和庞上德于2005年9月4日继续完成杨某的工程。2005年9月4日10时许，杨某在施工现场见到冼亚恒和庞上德正在使用其购买的材料施工，遂阻止冼亚恒用其材料施工。冼亚恒不予理会，杨某于是上前抓扯冼亚恒头发，双方在打斗过程中，冼亚恒拿起地上的木板朝杨某头上打，杨某倒地后被送往深圳市宝安区沙井人民医院，经抢救无效于2005年9月6日凌晨死亡。深圳市公安局宝安分局对杨某的死亡原因进行法医鉴定，鉴定结论是：死者杨某系生前被他人用钝性物体打击头部致重度颅脑损伤死亡。事故发生后，2005年9月10日，庞国新的弟弟庞国周代庞国新与杨某的弟弟杨成国对杨某已完成的工程进行结算，并实付工程款90000元。杨某受伤后在深圳市宝安�沙井人民医院发生医疗费26062元，庞国新给付10000元。杨某有两兄弟，其生前需扶养父亲杨连寿（1930年7月29日出生）、母亲王少杰（1933年6月26日出生）、儿子杨海军（1989年10月6日出生，在校学生），需扶养年限分别为5年、8年、2年。本案因被告冼亚恒、李木轩下落不明，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰花费公告费390元。庭审中，庞国新申请对《协议书》上庞国新的签名进行笔迹鉴定。法院依法委托后，庞国新又申请撤回。以上事实，有户籍证明、（2008）深宝法民一初字第1493号《民事判决书》、（2008）深中法民一终字第1999号《民事裁定书》、（2009）深宝法民一重字第5号《民事判决书》、（2010）深中法民一终字第329号《民事裁定书》、《协议书》、证明、（2006）深宝法民一初字第407号《民事裁定书》、深圳市死亡医学证明书、撤销鉴定的申请书、（2008）深宝法民一初字第114号《民事裁定书》、《深圳市建设工程施工合同》、深公宝鉴通字（2005）4603号鉴定结论通知书、法医学死亡证明书、火化证书、对账确认书、信息变更资料、发票、医疗费清单、询问笔录、委托书、庭审笔录等证据在卷予以证实。
鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰请求法院判令：一、庞国新、湛江住建深圳分公司、锦华公司、冼亚恒、李木轩、湛江住建公司连带：l、医药费26061.30元；2、护理费300元；3、住院伙食补助费100元；4、住院误工费176元；5、丧葬费24506.5元；6、死亡赔偿金646180元；7、被抚养人生活费249340元；8、办丧事误工费3960元；9、办丧事住宿费5850元；10、交通费10000元；11、精神损害抚慰金100000元，以上合计人民币1066473.8元。二、本案公告费390元及诉讼费由庞国新、湛江住建深圳分公司、锦华公司、冼亚恒、李木�、湛江住建公司承担。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案起诉是否违反“一事不再理”原则问题；2、法律关系认定问题及本案纠纷适用法律问题。关于鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰此次起诉在程序上是否违反“一事不再理”的原则问题，法院经审查，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰此前曾对湛江住建深圳分公司、锦华公司提起诉讼，法院以（2006）深宝法民一初字第407号民事裁定驳回鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰的起诉。由于鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰此前并未对庞国新提起诉讼，因此鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰在本案中对庞国新的起诉符合民事案件受理的法定条件；关于鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰对湛江住建深圳分公司、锦华公司的起诉，虽然此前曾经被法院驳�，但当事人再次提起诉讼的，只要符合人民法院民事案件受理条件的，人民法院仍然应当受理。因此，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰在本案中对锦华公司、湛江住建深圳分公司提起诉讼，不属于违反“一事不再理”原则的情形，被告的抗辩理由不成立。关于涉案法律关系认定问题及本案纠纷适用法律问题，从庞国新与杨某所签订的协议内容来看，杨某所负义务为向庞国新交付劳动成果，而非受庞国新支配提供劳务，所以双方之间形成了承揽合同关系，而非雇佣关系。同样，在双方发生纠纷后，庞国新将该工作交由水电安装组冼亚恒等人完成，其与冼亚恒等人之间形成的亦为承揽合同关系。庞国新作为定作人，对于承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，不承担赔偿责任，但其对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，庞国新在对于冼亚恒等人的选任上存在过失：一是选任时间不当。庞国新与杨某之间的承揽关系发生纠纷，在双方纠纷未妥善解决，杨某未撤离现场的情况下，庞国新即选任冼亚恒等人完成承揽工作，必然会引起其他纠纷，所以庞国新在时机的选择上有过失；二是选任对象不当。冼亚恒对杨某实施了加害行为，在实施加害行为后下落不明，说明其不遵守法律，又试图逃避法律的制裁，被选任者品质不好，选任这样的人来承揽工作，应视为庞国新在选任上存在过失。冼亚恒在完成承揽工作的过程中致杨某损害，庞国新对冼亚恒的选任有过失，因此庞国新应当对杨某的损失承担相应的赔偿责任。庭审中，庞国新辩称其非分包工程的承包人，其是受承包人李木轩委托对涉案工程进行管理，因李木轩未到庭应诉，对李木轩与庞国新之间的内部关系无法认定，故法院对鲜银�、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰诉请李木轩对涉案承担连带责任予以采纳。杨某与冼亚恒发生打斗，系杨某先抓扯冼亚恒头发，故杨某亦有一定过错，可减轻冼亚恒的赔偿责任。法院酌情确定杨某自负20%的责任，冼亚恒承担80%的赔偿责任，庞国新、李木轩对冼亚恒侵权行为承担连带责任。由于杨某、冼亚恒与庞国新、李木轩形成承揽合同关系，并非是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，故鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰主张适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，请求湛江住建深圳分公司、锦华公司、湛江住建公司承担连带赔偿责任缺乏事实依据，法院不予支持。事故发生时，杨某在深圳市宝安区从事不锈钢防盗网安装工作一年以上，对于鲜银清、杨海波、杨海军�杨连寿、王少杰所请求的各项损失均应按照城镇居民的标准来确定。法院根据本案已查明的事实及责任分担，经核实，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰的损失有：1、医疗费20849.6元（26062元×80%）；2、住院伙食补助费120元（3天×50元／天×80%），鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰请求100元，法院予以准许；3、护理费240元（3天×50元／天×2人×80%）；4、住院误工费120元（3天×50元／天×80%）；5、丧葬费23338.8元（58347元／年÷2×80%）；6、死亡赔偿金397923.36元（24870.21元／年×20年×80%）；7、被扶养人生活费112517.22元（18752.87元／年×5年÷2×80%＋18752.87元／年×8年÷2×80%＋18752.87元／年×2年÷2×80%）；8、丧事误工费1800元（15天×3人×50元／天×80%）；9、办丧事住宿费4680元（15天×3人×130元／天×80%）；10、精神损害抚慰金80000元（100000元×80%）；11、交通费法院酌定2000元；12、公告费390元；以上合计人民币643958.98元，扣除庞国新已给付10000元，还需给付人民币633958.98元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告冼亚恒于判决书生效之日起五日内还需赔偿原告鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰人民币633958.98元；二、被告庞国新、李木轩对被告冼亚恒的上述赔偿款项承担连带责任。被告庞国新、李木轩�担连带赔偿后可向被告冼亚恒追偿；三、驳回五原告的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14398元，由原告负担2879.6元，被告冼亚恒、庞国新、李木轩负担11518.4元。五原告应负担部分予以免交，被告冼亚恒、庞国新、李木轩应付之数于判决书生效之日起五日内迳付法院。
宣判后，上诉人鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判庞国新、湛江住建深圳分公司、锦华公司、冼亚恒、李木轩、湛江住建公司连带赔偿鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰医药费26061.3元、护理费300元、住院伙食补助费100元、误工费176元、丧葬费24506元、死亡赔偿金646180元、被抚养人生活费249340元、办丧事误工费3960元、住宿费5850元、交通费10000元、精神损害抚慰金100000元，以上合计人民币1066473.8元。二、诉讼费用由庞国新、湛江住建深圳分公司、锦华公司、冼亚恒、李木轩、湛江住建公司承担。三、公告费用450元，由庞国新、湛江住建深圳分公司、锦华公司、冼亚恒、李木轩、湛江住建公司负担。其理由为：一、一审判决认定冼亚恒身份错误，冼亚恒是湛江住建深圳分公司的工人。根据沙井派出所出具的证明，冼亚恒为工地水电安装组的工人，也就是湛江住建深圳分公司的工人，他们之间是劳动关系而非承揽合同关系，庞国新作为实际用人单位应承担其员工职务行为而产生的法律责任。二、一审判决认为湛江住建深圳分公司、锦华公司、湛江住建公司不承担责任属适用法律不当，湛江住建深圳分公司、锦华公司、湛江住建公�应承担连带责任。本案中湛江住建深圳分公司作为工程的承建方，将工程分包给无建筑施工资质的庞国新和李木轩，锦华公司作为工程的发包方，与湛江住建深圳分公司对整个工程有管理和监督的义务。由于湛江住建深圳分公司、锦华公司的管理混乱，导致事故的发生，因此应当对事故承担连带责任。三、一审判决庞国新承担80％赔偿责任，责任划分不当，庞国新、湛江住建深圳分公司、锦华公司、冼亚恒、李木轩、湛江住建公司应承担全部赔偿责任。死者杨某作为受害人没有过错，不承担责任。
被上诉人庞国新答辩称，杨某是农村户籍，不应当按照城镇居民标准计算赔偿款项，其余答辩意见与庞国新的上诉意见一致。
被上诉人锦华公司答辩称，本案属于刑事案件，与锦华公司没有任何关系。锦华公司不应作为二审的被上诉人，可以列为原审被告。
被上诉人湛江住建深圳分公司、湛江住建公司、冼亚恒、李木轩均未到庭亦未作答辩。
本院查明，2005年11月16日，深圳市公安局沙井派出所出具证明：“2005年9月4日10时许，在我所辖区沙一锦华建筑公司工地上，受害人杨某因工程施工问题，与水电安装组的员工冼亚恒发生争吵并引起打斗。…”2005年9月4日庞上德在深圳市公安局沙井派出所的询问笔录中陈述称，其系沙井沙一锦华公司工地水电安装组带班长，冼亚恒是该组工人，2005年9月3日晚工地负责人庞国周安排该组安装不锈钢外栏杆，其于次日派工人安装时，冼亚恒与不锈钢安装组负责人（即杨某）打架致该负责人受伤（后死亡）。
另查，本案第一次在原审法院【（2008）深宝法民一初字第1493号】审理过程中，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰提交了深圳市宝安锦华实业有限公司与湛江住建深圳分公司签订的《深圳市建设工程施工合同》，证明深圳市宝安锦华实业有限公司将涉案工程发包给湛江住建深圳分公司承建，合同载明的承包人（即湛江住建深圳分公司）项目经理是李木轩，并且，李木轩代表湛江住建深圳分公司在合同上签字。湛江住建深圳分公司认可涉案工地由其负责管理，庞国新曾经在涉案工地短暂工作过，湛江住建深圳分公司和庞国新均否认与冼亚恒有任何关系，庞国新承认其将涉案工程中的不锈钢防盗网等部分工程承揽给死者杨某。本案第二次在原审法院【（2009）深宝法民一重字第5号】审理过程中，湛江住建深圳分公司主张其将涉案工程分包给李木轩，并提交了其与李木轩签订的《工程分包合同书》，《合同书》约定涉案工程项目由李木轩以独立核算、自负盈亏、包工包料的形式进行承包，湛江住建深圳分公司仅负监督、�查、协助之责，李木轩依约应向湛江住建深圳分公司缴纳管理费50万元。湛江住建深圳分公司否认将涉案工程分包给庞国新，不承认庞国新是工地负责人。庞国新主张李木轩是涉案工程的项目经理，并当庭提交了四份授权委托书，证明李木轩把涉案工程委托给庞国新管理，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰和其他各方到庭当事人对庞国新与李木轩之间的委托关系不予认可。庞国新当庭认可了冼亚恒是涉案工地上水电安装组的员工。本案第三次在原审法院【（2011）深宝法民一重字第14号】审理过程中，湛江住建深圳分公司未到庭参加诉讼。庞国新则认为冼亚恒是涉案工地上水电安装组的员工，和其不是承揽关系。
再查，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰在二审庭审时向本院提交了公告费收款收据和（2006）深宝法民三初字第1091号民事调解书，�鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰不能证明上述证据与本案关联，故本院对上述证据不予采信。
又查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案受害人杨某在深圳市宝安区沙井镇某某某深圳市锦华实业集团有限公司的工地上与冼亚恒打斗过程中遇害身亡，而涉案工程由深圳市锦华实业集团有限公司发包给湛江住建深圳分公司承建，本案各方当事人对上述事实没有异议。另，各方当事人对庞国新将涉案工程中的不锈钢防盗网等部分工程承揽给死者杨某亦没有异议，本院对各方无异议的事实予以确认。本案各方当事人争议的焦点问题有：一、湛江住建深圳分公司与李木轩、李木轩与庞国新、庞国新与冼亚恒以及冼亚恒与湛江住建深圳分公司之间的关系；二、各方当事人对杨某死亡给上诉人鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰造成的损失各自应当承担何种责任。
对于焦点问题一，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰上诉主张庞国新、李木轩与湛江住建深圳分公司是挂靠关系，冼亚恒与湛江住建深圳分公司是劳动关系。本院认为，在湛江住建深圳分公司与李木轩的关系问题上，湛江住建深圳分公司主张将涉案工程项目分包给李木轩，但李木轩个人并无施工资质。又根据锦华公司与湛江住建深圳分公司签订的《深圳市建设工程施工合同》载明李木轩为湛江住建深圳分公司在涉案工程的项目经理以及代表湛江住建深圳分公司在合同上签字的事实，可认定李木轩是以湛江住建深圳分公司的名义并以涉案工程项目经理的身份进行施工的，因此，湛江住建深圳分公司所述将涉案工程项目分包给李木轩，实质上是李木轩挂靠在湛江住建深圳分公司名下进行涉案工程的施工工作，李木轩向湛江住建深圳分公司缴纳的管理费，实质上是挂靠费用。李木轩因涉案工程的施工行为所产生的债务，应当先以自己的资产进行清偿，不足部分，由湛江住建深圳分公司承担补充清偿责任。在李木轩与庞国新的关系问题上，本院采信庞国新的主张，即庞国新受李木轩的委托从事涉案工程的施工工作。庞国新将不锈钢防盗网等部分工程承揽给死者杨某以及安排庞上德带领的水电安装组工人在杨某停工后继续完成杨某留下的工作，均系受李木轩的委托而为。鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰否认李木轩授权委托书的真实性，并上诉主张庞国新与湛江住建深圳分公司是挂靠关系，没有事实依据，本院不予采信。冼亚恒是涉案工程水电安装组的工人，其为涉案工程工作，无论由庞国新或者李木轩雇佣，均与李木轩形成雇佣关系，原审认定其与庞国新、李木轩形�承揽合同关系没有依据，本院予以纠正。
对于焦点问题二，本院认为，杨某在涉案工地上与冼亚恒发生打斗，系杨某首先抓扯冼亚恒头发阻止冼亚恒工作引起，故原审酌定杨某自负20%的责任合理，本院予以确认。冼亚恒拿木板击打杨某头部是导致其死亡的直接原因，但冼亚恒是在从事涉案工程的施工工作时实施侵权行为的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，李木轩作为雇主，应当对杨某死亡造成的损失承担赔偿责任，责任的承担比例为80%。冼亚恒拿起地上的木板击打杨某，属故意行为，根据上述法律规定，冼亚恒应当与李木轩承担连带赔偿责任。庞国新虽然对原审判决其承担连带责任有异议并提出上诉，但其未按法律规定在指定的期限内缴纳上诉费，本院对其上诉已按撤回上诉处理，故本院对其上诉请求不予处理。庞国新仍应对冼亚恒的赔偿责任承担连带赔偿责任。湛江住建深圳分公司作为被挂靠单位，依法对李木轩在本案中的债务承担补充清偿责任。湛江住建深圳分公司不具有独立法人资格，其在本案中承担的民事责任应当由湛江住建公司承担。因本案事故系冼亚恒故意伤害所造成，因此，李木轩、庞国新承担赔偿责任后可向冼亚恒追偿。对于鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰的各项赔偿金额，原审计算准确，本院予以确认，本案各被上诉人应当按照各自应当承担的赔偿比例和责任方式对鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰承担赔偿责任。
综上，鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律亦存在不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第14号民事判决第一项为：被上诉人李木轩于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰人民币633958.98元；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第14号民事判决第二项为：被上诉人冼亚恒对被上诉人李木轩的上述赔偿款项承担连带责任；被上诉人庞国新对被上诉人冼亚恒的上述赔偿责任承担连带责任；被上诉人湛江住建深圳分公司、湛江住建公司对被上诉人李木轩的上述赔偿款项承担补充清偿责任；
三、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第14号民事判决第三项；
四、驳回上诉人鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰的其他上诉请求。
被上诉人李木轩、被上诉人冼亚恒、被上诉人庞国新、被上诉人湛江住建深圳分公司、被上诉人湛江住建公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币14398元，由上诉人鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰负担2879.6元，被上诉人李木轩、被上诉人冼亚恒、被上诉人庞国新、被上诉人湛江住建深圳分公司、被上诉人湛江住建公司负担11518.4元；二审案件受理费人民币14398元，由上诉人鲜银清、杨海波、杨海军、杨连寿、王少杰负担7199元（该款经本院批准予以免交），被上诉人李木轩、被上诉人冼亚恒、被上诉人庞国新、被上诉人湛江住建深圳分公司、被上诉人湛江住建公司负担7199元。
本判决为终审判决。
审判长 王 雅 媛
审判员 李 君 贤
审判员 梁 媛
二〇一三年四月十五日
书记员 刘静（兼）