河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀02刑终96号
原公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李玉芬（绰号“芳姐”），原系开平唯美足浴店经营管理人员。因容留卖淫被唐山市公安局开平区分局行政拘留十五天，因涉嫌犯容留卖淫罪，于2015年9月1日被唐山市公安局开平区分局刑事拘留，因涉嫌犯组织卖淫罪，当月10日被唐山市公安局开平区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人吴宝奇，河北建宏昌律师事务所律师。
河北省唐山市开平区人民法院审理河北省唐山市开平区人民检察院指控原审被告人李玉芬犯组织卖淫罪一案，于2015年12月21日作出（2015）开刑初字第147号刑事判决。宣判后，原审被告人李玉芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判审理查明，2014年8月至2015年1月，被告人李玉芬在经营唐山市开平区荣盛道付83号唯美足浴店期间，为牟取非法利益，策划、指挥张某、沈某、庞某等多名妇女在该足浴店内多次从事卖淫活动。案发后，2015年1月22日，唐山市公安局开平区分局做出唐开公（治）行罚决字（2015）0043号行政处罚决定书，对被告人李玉芬行政拘留十五日，自2015年1月22日至2月6日止。公安机关扣押涉案物品：避孕套18个，账本11本。2015年9月1日被告人李玉芬被唐山市公交分局站前路派出所抓获，同日由唐山市公安局开平区分局执行刑事拘留。
认定上述事实的证据有被告人的到案证明、户籍证明等书证，证人庞某、沈某、张某的证言，被告人李玉芬的供述和辩解，辨认笔录及照片，现场检查视频、搜查视频、审讯视频等证据予以证实。
河北省唐山市开平区人民法院认为，被告人李玉芬策划、指挥多名妇女从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。被告人李玉芬的犯罪事实清楚、证据确实充分，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人李玉芬当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李玉芬的辩护人张振东对被告人李玉芬从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，判决被告人李玉芬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元；公安机关扣押的涉案物品避孕套18个，账本11本，予以没收。
原审被告人李玉芬上诉提出：1、上诉人李玉芬不构成组织卖淫罪。一审判决李玉芬犯组织卖淫罪没有事实根据和法律依据。上诉人并没有组织足疗技师从事卖淫行为。上诉人没有招募卖淫女的行为，上诉人张贴招聘启事，经考核才聘用的是足疗技师。上诉人并没有管理卖淫女的行为，上诉人对足疗技师的管理是合法的，从没有明示或暗示让足疗技师从事卖淫活动。上诉人并没有安排足疗技师从事卖淫活动的行为。即使足疗技师在店内存在卖淫活动，上诉人也并不明知。上诉人经营的是足疗店，没有任何用于足疗技师卖淫的避孕套。足疗店的收入也是足疗收入。2、上诉人李玉芬具有自首情节。上诉人在行政处罚阶段，经口头传唤，如实供述，应视为自动投案。
原审被告人李玉芬的辩护人吴宝奇提出一审判决适用法律错误，被告人李玉芬不构成组织卖淫罪，应构成容留卖淫罪，具体意见为：一、根据《刑法》规定，组织卖淫罪的本质特征在于组织多人进行卖淫，行为人要有组织行为，这也是组织卖淫罪与容留卖淫罪的重要区别。应从以下几方面判定行为人是否有组织行为：1、是否建立卖淫组织。卖淫组织的建立一般是行为人采取各种手段纠集卖淫人员，目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利的目的。本案中，李玉芬并没有纠集卖淫人员。卷宗材料没有证据证明李玉芬招聘卖淫人员，而是招聘女足疗师。李玉芬的供述与庞xx、沈xx、张xx的证言，均没有反应李玉芬在招聘的当初就知道其三人是卖淫女，其三人也没有告知李玉芬，想利用做足疗的机会进行卖淫活动。李玉芬并没有纠集卖淫女的行为，不是卖淫行为的组织者。2、是否对卖淫者进行管理。在纠集多个从事卖淫活动的人员后，组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从，接受安排。组织者通过制定、确立相关的人、才、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织与被组织、管理和被管理的关系。组织者对卖淫人员进行人身和财产控制是组织卖淫罪的一种典型行为。本案中，李玉芬对偶尔有卖淫行为的足疗技师只是提供场所，对其上述三人没有人身和财产的控制。本案无证据显示李玉芬要求庞xx、沈xx、张xx卖淫，上述三人的卖淫行为，李玉芬事前并不知情，三人证言证明事前没有与李玉芬打过招呼，卖淫价格是三人与嫖客定，李玉芬并不知道，更没有提前制定卖淫价格。3、是否有组织、安排卖淫活动。李玉芬并没有组织、安排卖淫活动。庞xx、沈xx、张xx是否卖淫完全是其自主决定，如果发生了卖淫行为，也是上述三人秘密进行的。该三人证言均证实“客人想做，我们就做，不向李玉芬打招呼”，“自己定价”。二、容留卖淫罪是为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比，容留卖淫罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。综合李玉芬供述和庞xx、沈xx、张xx的证言，本案的基本事实是庞xx、沈xx、张xx在做足疗的过程中，偶尔有卖淫行为，李玉芬事前是不知情的，通过事后收取高于足疗价的嫖资才知情，并牟取了40%的嫖资。李玉芬并没有组织上述三人卖淫的行为，更符合容留卖淫罪的特征。从情理上而言，李玉芬雇佣的足疗技师远不止其三人，如果李玉芬有组织卖淫行为，其不可能仅组织上述三人卖淫。三、李玉芬具有自首情节。1、卷宗材料中《行政处罚决定书》说明公安机关开始是按行政治安案件调查处理。对于被处罚者是合理信赖。在行政案件中，李玉芬并不是犯罪嫌疑人，李玉芬在被公安机关传唤后即如实陈述。2、最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日）中规定，“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”应当视为自动投案。根据《案情来源》、《受案登记表》和李玉芬、庞xx、沈xx、张xx的笔录日期，说明公安机关此前并未确定李玉芬是犯罪嫌疑人。李玉芬在公安机关尚在一般性排查询问时就主动交代了自己的罪行，根据最高院上述司法解释，李玉芬主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。李玉芬如实供述自己的罪行，符合自首的法定条件。3、李玉芬并没有逃跑。根据《行政处罚决定书》，李玉芬被行政拘留15天后，就恢复了人身自由。行政拘留自2015年1月22日至同年2月5日。卷宗中《拘留决定书》和《归案说明》显示，公安机关在2015年2月4日对李玉芬刑事拘留，此时李玉芬仍在被行政拘留，但公安机关并没有向李玉芬宣布对其刑事拘留。李玉芬行政拘留期满后，公安机关也没有通知她已被刑事拘留。李玉芬不可能知道她已被刑事拘留。李玉芬在行政拘留期满后，她的人身是自由的，并不是逃跑。综述，一审法院认定李玉芬犯组织卖淫罪是错误的。另外，请二审法院全面审查李玉芬是否构成自首。通过卷宗分析，公安机关的《行政处罚决定书》、《案件来源》、《受案登记表》、《立案决定书》、《归案说明》、《破案报告》、《行政案件告知书》并不吻合，行政治安案件应有另一个卷宗。这些材料能全面反映出李玉芬的自首问题，《归案说明》载明李玉芬“在逃”不是事实。请求二审法官全面审查本案，将本案发还重审。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为，在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。其中组织是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。上述组织、策划、指挥三种行为都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种或者数种行为，就可以认定其实施了组织卖淫行为。本案中，李玉芬经营唯美足浴店招聘女性足疗师，招来的部分女性足疗师除了做正规足疗，还从事卖淫活动。李玉芬制定足疗店合法服务及非法服务价格标准及利润分成，所有足疗技师所获全部收入上交李玉芬，由李玉芬记账并形成记账本，定期与上述人员按照比例分得所获收入。李玉芬对于要求嫖娼的老顾客会主动安排卖淫人员接待，同时要求从事卖淫活动的人员在足疗时与客人沟通是否需要卖淫服务，上述事实有李玉芬的供述，庞xx、沈xx、张xx的证言及记账本等证据予以证实。李玉芬的行为即将分散的卖淫行为进行集中管理，起到显著的组织作用，符合组织卖淫罪犯罪构成。2015年1月21日21时许，唐山市公安局开平分局治安大队抽调警力在唐山市开平区唯美足浴查处庞xx卖淫案中，发现李玉芬有容留卖淫犯罪嫌疑并对其进行刑事立案侦查，李玉芬有如实供述情节但并非主动到案，其在被行政拘留期满后，于2015年9月1日被公安机关抓获，不符合自首的法定条件。故原审被告人李玉芬的上诉理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李荣彬
代理审判员 孙霞琳
代理审判员 曹留柱
二〇一六年三月三十日日
书 记 员 谢美琪