湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民再终字第00022号
原审申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：崔元文，男，生于1967年9月24日，土家族，湖北省恩施市人，农民，住恩施市小渡船街道办事处旗峰坝社区四居民小组*号。
原审被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：牟军，男，生于1972年1月27日，土家族，湖北省恩施市人，恩施州制药厂下岗职工，住恩施市世纪花园*楼*楼。
委托代理人：向绍国，湖北正典律师事务所律师。
原审申诉人崔元文与原审被申诉人牟军建设工程施工合同纠纷一案，恩施市人民法院于2010年7月6日作出（2010）恩民初字第70号民事判决，崔元文不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月6日作出（2010）恩中民终字第621号民事判决，崔元文不服，向检察机关提出申诉。湖北省人民检察院向湖北省高级人民法院提起抗诉，湖北省高级人民法院于2012年4月20日作出（2012）鄂民监二抗字第00098号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年12月11日作出（2012）鄂恩施中民再终字第00027号民事判决。2015年8月3日，本院作出（2015）鄂恩施中民立二监字第00002号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原审申诉人崔元文，被申诉人牟军及其委托代理人向绍国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月22日，一审原告牟军起诉至恩施市人民法院称，2009年2月11日，牟军与被告崔元文签订《工程施工合同》，约定牟军将恩施市盛家坝乡集镇的旧房翻修工程以包工包料形式发包给崔元文，单价450元／m2。合同签订后，崔元文以无钱和停止施工为由要挟牟军支付了339100元的工程款。为了让崔元文交付房屋，2009年10月26日，牟军与崔元文达成补充协议，约定崔元文对前期工程出现的问题按整改方案进行整改，牟军支付工程款。但协议签订后，崔元文拒绝履行补充协议，导致房屋不能按期交付。2009年崔元文委托律师给牟军发出律师函，通知解除《工程施工合同》。崔元文无任何建房资质，双方签订的协议应为无效协议。请求法院确认双方签订的《工程施工合同》及补充协议无效并终止履行。如工程质量合格，双方按实际完成的工程量进行结算；如工程质量不合格，则由崔元文返还已经领取的工程款。
被告崔元文提起反诉称：崔元文与牟军签订的《工程施工合同》约定工程总造价为405000元，包工包料450元／m2，工程进度款支付方式为：基础±0完成后付款3万元，主体工程每完成一层付款7万元，合计38万元。合同生效后，崔元文按图施工，完成了主体工程5层，牟军于2009年10月26日对主体工程进行了验收。牟军先后支付工程款339100元，下余40900元至今未付，由此双方发生纠纷。牟军以停电、停水等为由，强行单方解除合同。在盛家坝乡综合维稳中心调解下，双方就卫生间防水、顶砌钉钢丝网及其附属工程项目达成了协议。但牟军不按合同约定提供地板砖，致使崔元文停工停料。为此，双方再次发生口角，牟军用斧头砍伤崔元文背部，打伤崔元文妻子头部，致使二人住院治疗，误工至今。牟军违反合同约定，拒不支付工程进度款，导致合同目的不能实现。故提起诉讼，请求判令：1.牟军支付工程进度款40900元；2.牟军依主合同约定提供室内相关建筑材料；3.双方继续履行主合同及协议书、补充协议至合同目的全部实现。
恩施市人民法院一审查明：2009年2月11日，原告牟军作为发包方（甲方）与被告崔元文作为承包方（乙方）签订《工程施工合同》。合同内容为，工程名称：盛家坝乡牟府旧房翻修。工程地点：湖北省恩施市盛家坝。建筑面积：暂定900m2，竣工验收结算时根据图纸按建筑轴线尺寸计算建筑面积；工期6个月，雨天顺延；质量标准：合格。合同价款暂定405000元。综合楼的综合单价：450元／m2，承包方式为包工包料、包工期、包安全。工程包括±0.000以下的基础工程，±0.000以上设计说明及施工蓝图所含的全部工程内容（其中室内地砖、内墙面漆、外墙面砖、灯具、洁具、门窗除外）；付款方式为综合楼工程进度款支付：基础±0完工后付款3万元，一至五楼每完成一层主体支付7万元，整体工程完工验收合格后45天内付至结算价款的95％，留5％的质保金，质保期为一年（以验收合格签字之日起计）等。同日，双方又签订补充协议，内容为：1.甲乙双方约定。钢材综合价格为4100元／吨，州水泥厂水泥为400元／吨，乙方不承担材料价格波动的风险，材料价格波动产生的风险和利润都由甲方自行承担（其中钢材跌幅在50元／吨以内所产生的利润属于乙方）。2.甲方承担基础工程三材费用。
2009年3月6日，被告崔元文组织人力开始进行施工。同年5月3日，原、被告又达成补充协议：水电施工、墙面砖、地板砖的施工，原告牟军只负责买砖，其余材料归被告崔元文负责。施工期间，原告牟军于2009年4月17日至2009年7月23日给被告崔元文支付了工程款230000元。2009年8月23日，被告崔元文完成了所承建房屋的主体工程。同年9月3日，原告牟军对房屋主体工程进行验收。因施工过程中工程施工质量瑕疵产生分歧，原、被告多次发生纠纷。2009年10月26日，经恩施市××乡综治维稳中心调解，双方达成以下协议：1.乙方（被告）必须给工人买四份安全保险，甲方（原告）返还安全保证金2万元。2.甲方预付工程款6万元。3.前期主体工程出现的问题，按整改方案进行整改（卫生间防水、顶彻钉钢丝网）。4.后期工程及工程款支付方式：（1）每层室内所有工程完工（含室内粉刷，贴地板砖，电线）由甲方支付工程款5000元；（2）外围粉刷含贴面砖，分两次付款。后期工程从2009年11月1日起不超过两个月。同年11月9日，原告牟军给被告崔元文支付工程款60000元，11月12日，原告牟军给被告崔元文支付工程款49100元。2009年11月16日，原告牟军用斧头将被告崔元文砍伤。2009年12月7日，被告崔元文委托律师向原告牟军送达律师函。律师函的内容为：牟军先生，湖北清江源律师事务所接受崔元文的委托，指派吴仕讯律师就崔元文与你工程合同纠纷一事致函如下：你与崔元文于2009年2月11日签订了工程施工合同，后因双方对合同的理解发生了歧义，又于2009年10月26日签订了补充协议，对施工工程中的权利和义务作出了明确的约定，但你在协议签订后，阻碍崔元文的施工，并将其打伤，使得崔元文无法履行协议。现崔元文已经伤愈出院。在家休养，可以继续履行协议。请你在收到本函之日起三日内为崔元文排除相关施工障碍，继续履行协议，逾期将视你自行解除协议。2009年12月22日，原告牟军向法院起诉。
2010年1月27日，原告牟军申请对被告崔元文所承建房屋已完成工程量进行工程造价鉴定。经恩施市人民法院征求原、被告意见，双方选择恩施唯实工程造价咨询事务有限公司（以下简称唯实公司）作为鉴定机构。2010年4月9日，唯实公司作出（2010）第108号崔元文承建牟军私宅工程结算造价鉴定报告书（以下简称鉴定报告）。鉴定结论为：1.依据设计施工图及合同约定承包的工作内容及承包方式，计算全部工程量、套用现行消耗量标准。按确定的材料单价，计算出总价489134.06元，其造价为538.7元／m2，合同约定450元／m2包干，据此计算出下浮比例为16.37%；2.依据实际完成的工作内容计算出工作量，套用现行消耗量标准，计算出总价322804.06元，下浮16.37％（合同以外的增加工程不下浮），得到实际结算造价为270178.41元。因原、被告对双方《工程施工合同》补充协议，“甲方承担基础工程三材费用”的理解存在争议，在鉴定报告书中对基础工程中涉及的12036.44元费用未计入鉴定结算造价的总额中。同时因水电工程无设计图、在鉴定总价中未计算该项费用（承包方末施工）。按目前市场行情，水电施工单价应在12-15元／m2（建筑面积）。鉴定报告认定房屋建筑面积为909.05m2。2010年4月14日，原、被告收到鉴定报告。庭审中，原告牟军对被告崔元文所完成工程的质量表示不提出异议，陈述其要求被告崔元文返还多领取的工程款93338.10元的计算来源为，按鉴定报告，被告崔元文实际完成工程造价270178.41元，扣除5％的质保金13508.92元后，实际应支付256669.49元，已支付339100元，被告应返还82430．51元，另有水电工程未完工的价款10908.60元（12元／m2x909.05m2）应予返还，共计93338.10元。被告崔元文陈述其反诉要求原告牟军支付下余工程进度款40900元的计算来源为，按合同约定，基础完成后付款30000元，主体工程每完成一层付款70000元，合计380000元，原告牟军已支付工程进度款339100元。另查明，被告崔元文无建设工程施工资质，其承建的房屋层数为五层，位于恩施市××乡集镇。
恩施市人民法院一审认为：原告牟军与被告崔元文签订的《工程施工合同》、《补充协议》及2009年10月26日达成的协议内容虽系当事人真实意思表示，双方成立建设工程施工合同关系，但因被告崔元文无建筑工程施工资质，根据我国建筑行业法律行政法规的规定，双方之间的建设工程施工合同属无效合同。根据无效合同的不得履行性，原告牟军请求确认双方签订的《工程施工合同》及相关补充协议无效并终止履行的诉讼请求于法有据，予以支持。被告崔元文反诉请求继续履行并支付工程进度款的诉讼主张没有法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿；对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本条是对合同无效或者被撤销的法律后果的规定。根据此规定，合同无效或被撤销后产生返还财产、折价补偿、赔偿损失的法律后果。但建设工程施工合同与其他合同相比较具有特殊性，因为建设工程施工合同的履行过程，即为承包人通过劳务将建筑材料物化为建筑物的过程。建设工程施工合同全部履行完毕或在履行过程中被确认无效的，承包人已经履行的合同内容不能适用返还的方式使得建设工程施工合同恢复到合同签订以前的状态，在建筑工程质量合格的前提下，已完工的建筑物只能按照折价补偿的方式进行处理。在本案中，被告崔元文已完成的部分工程虽存在瑕疵，但原告牟军已经验收并在审理中表示不对房屋质量问题提出异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，已完成工程归建设方原告牟军所有，由原告牟军根据被告崔元文所完成的工程量支付工程款。根据鉴定报告，被告崔元文实际已完成的主体工程价款为270178.41元。但该鉴定结论中未扣除水电施工和墙面、地板砖施工以及水电材料费用，该费用原告牟军按水电施工人工最低单价12元／m2、面积909.05m2计算为10908.60元，其总价款的计算方法适当，但按鉴定报告的计算方式，其实际价款应下浮16.37％，即9122.86元，该款项应从实际已完成主体工程270178.41元价款总额中扣减。被告崔元文应获得工程价款为261055.55元（270178.41-9122.86元），其在原告牟军处领取339100元，两者的差额78044.45元（339100元一261055.55元）属多领取的工程款，原告牟军要求被告崔元文返还多支付的工程款的请求有事实依据和法律依据，予以支持。关于原告牟军要求被告崔元文返还质保金13508.92元（270178.41元×5％）的请求，因双方在合同中约定“整体工程完工验收合格后45天内付至结算价款的95%，留5%的质保金，质保期为一年（以验收合格签字之日起计）”，且至今仍在质保期内，因此，原告牟军的该项请求应予支持，该款项在质保期届满后再按约定支付。关于鉴定报告书中对基础工程涉及三材费用12036.44元，未计入鉴定结算造价的总额中，原告牟军在依约定自行承担后，在本案中未主张权利，不予审理。综上，被告崔元文应向原告牟军返还工程款91553.37元，原告牟军请求的返还数额为93338.10元，超过部分不予支持。据此，恩施市人民法院于2010年7月6日作出（2010）鄂民初字第70号民事判决：一、原告牟军与被告崔元文于2009年2月11日签订的《工程施工合同》及相关补充协议无效并终止履行。二、被告崔元文于本判决生效后五日内返还原告牟军工程款91553.37元（含质保金13508.92元）。三、驳回原告牟军的其他诉讼请求。四、驳回被告崔元文的反诉请求。案件受理费2133元，反诉案件受理费823元，减半交纳411.50元。合计2544.50元，由被告崔元文负担。
崔元文上诉称，原审法院审判程序违法，将上诉人律师函的内容曲解为合同已解除，明显错误。合同未解除前，当事人一方向法院主张结算，人民法院应不予受理；采信证据错误，合同因上诉人无建筑资质而无效，并不影响合同当事人按合同约定的固定单价450元／m2进行结算，鉴定报告不尊重合同的内容，将双方当事人约定的450元／m2的固定单价下浮比例16.37%为重复下浮比例，并且建筑面积计算为909.05m2是错误的。请求二审改判驳回被上诉人的起诉，并支持上诉人一审的反诉请求。牟军答辩称，一审法院审理程序合法，采信唯实公司的鉴定报告是完全正确的；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，双方当事人争议的焦点为：一、双方合同是否解除的问题；二、鉴定报告是否尊重了合同约定的固定单价450元／m2，鉴定下浮比例是否重复下浮及建筑面积的问题。
一、关于双方的合同是否解除的问题。双方当事人虽然签订了《工程施工合同》、《补充协议》，因崔元文作为承包人并无相应建筑施工企业资质，故双方签订的合同应认定为无效。无效合同自始无效，根据无效合同的不得履行性，双方签订的合同既然无效，那么就不存在合同解除的问题。建筑工程施工合同无效，但建筑工程施工验收合格的，可参照合同约定结算工程价款。故原审法院受理此案并不存在审判程序违法，崔元文的该上诉理由不成立，本院依法不予支持。
二、鉴定报告是否尊重了合同约定的固定单价450元／m2，鉴定下浮比例是否重复及建筑面积的问题。该房屋工程的主体工程已完工，牟军验收后对房屋质量未提出异议，应视为验收合格，应参照合同约定的固定价450元／m2支付相应工程价款。因双方约定的固定单价450元／m2前提是按双方约定的全部工程完工，但崔元文并未按合同约定项目全部施工完毕，故只能对已完成的工程量予以结算。唯实公司作出的鉴定报告，仍然是依照合同约定的450元／m2作出的，下浮的比例16.37％是指承包价与现行消耗量标准价之间的下浮比例，并不存在重复下浮比例问题，鉴定报告的结论明晰清楚。鉴定报告中的建筑面积为938.3m2，并以此计算的工程量，并非崔元文上诉所称的909.05m2。故鉴定报告真实准确，原审法院依法予以采信是正确的，崔元文的原审法院采信证据错误的上诉理由不成立。据此，本院作出（2010）恩中民终字第621号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元由崔元文负担。
湖北省人民检察院提起抗诉后，本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实一致。
本院再审认为：综合本案双方当事人争议问题及抗诉机关抗诉理由，本案争议焦点问题是：1.牟军与崔元文在补充协议中约定了基础工程三材，到底是爆破三材，还是指基础修建所需的钢筋、水泥、砌体材料？基础工程三材款应由谁承担？2.唯实公司所作出的鉴定结论是否具有真实性和科学性？能否将此鉴定结论作为本案定案证据？对此作如下评析：
关于第一个焦点问题：牟军与崔元文在补充协议中已明确约定了甲方（牟军）承担基础工程三材费用。关于基础工程三材费用的概念双方当事人理解不一致，牟军认为应是爆破用的三材，在3月6日即施工当天，就向爆破器材管理部门申请了爆破三材。崔元文认为基础工程三材费用应是基础工程中所需的钢筋、水泥、砖的费用，应由牟军承担。按照建筑行业通常标准，基础工程三材应是房屋基础修建所需的钢筋、水泥、砖。牟军在原审中仅提供了“一般性爆破项目审批表”，既不能证明基础工程三材就只是爆破三材，更不能证实其支付了基础工程三材的费用。原审判决以牟军在依约定自行承担后，在本案中未主张权利，本院不予审理为由，未将基础工程三材费用12036.44元依照双方当事人约定判由牟军承担是错误的。抗诉机关对此的抗诉理由成立。关于第二个焦点问题：在一审审理期间，法院在征求双方意见后，委托唯实公司对崔元文实际完成的工作内容的工程量进行了鉴定，鉴定程序合法。该鉴定依据设计施工图及合同约定承包的工作内容及承包方式，计算全部工程量，套用当时消耗量定额及统一基价标准，计算出总价应为489134.06元，故此造价为538.07元／m2。并结合双方当事人签字认可的施工现场勘验记录，测算出崔元文实际完成工作内容，然后按同样的消耗标准，计算出总价为322804.06元。而双方当事人在合同中约定工程造价为450元／m2，鉴定部门据此计算出下浮比例为16.37%，此鉴定既有事实依据，也具有科学性，应予以采信。至于抗诉机关认为判决认定双方签订的《工程施工合同》、《补充协议》无效，故唯实公司按照双方当事人约定计算出的工程价款所作的鉴定结论，不能作为本案定案证据的理由。显然有违最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的法律精神。一审、二审判决参照双方当事人签订的《工程施工合同》、《补充协议》等约定，根据鉴定结论确定的实际结算造价，判令牟军给崔元文据实支付建筑工程款有法律明确规定，并无不当。据此判决：一、撤销本院（2010）恩中民终字第621号民事判决。二、维持恩施市人民法院（2010）恩中初字第70号民事判决第一、三、四项；撤销第二项。三、崔元文返还牟军工程款79516.93元（含质保金13508.92元），即：91553.37元-基础工程三材费用支出12036.44元=79516.93元。案件受理费按原一审、二审判决确定。
本次再审庭审中，崔元文称：鉴定报告未按现行定额进行计算，而是按照甲方提供的材料购进价，下浮16.37%进行计算，明显错误；建筑面积确定错误，房屋实际建筑面积为951.96㎡，原一审判决认定是909.05㎡，二审判决认定是938.3㎡；唯实公司计算的基础三材费用，依据不足；鉴定时没有对人工工资调差，是错误的；判决合同无效并终止履行是错误的，因为法院并没有组织双方当事人进行决算；在实际完成工程量的工程款中，扣除质保金和水电施工费，是错误的；合同约定价明显低于当时市场价。请求到现场确认建筑面积后，按照鉴定报告确定的538.07元／㎡计算工程价款，或按照当时当地的价格计算工程款。牟军答辩称：建筑面积是在一审法院的组织下，唯实公司和双方当事人到现场共同核实的结果，其中包括已经完成和未完成的工程量的核算。虽然双方当事人合同约定按照450元／㎡计算工程价款，但前提是合同约定的工程量全部完成。崔元文仅仅完成了部分工程量，唯实公司在定额的基础上下浮确定工程单价，计算方法正确。
经审理查明，本院再审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的前提是，承包人请求参照合同约定支付工程价款。本案中，原告牟军系发包人，其请求按照合同约定鉴定工程价款，不符合上述法律规定。被告崔元文在一审反诉时，仅要求继续履行合同，其要求履行合同的前提是合同有效，一审法院认为合同无效，应向当事人释明并询问当事人按何种标准结算工程价款，但一审法院没有释明，崔元文也未明确请求参照合同约定支付工程价款，结合本案实际情况，在合同无效情况下，发包方按实际工程造价对承包方予以补偿比较合乎情理。故本案应按鉴定机构确定的套用现行消耗量标准计算的崔元文实际完成的工程造价322804.06元，判决被告牟军支付工程价款。因该价款中没有包含基础三材费用12036.44元，而基础三材应由牟军支付，故本案牟军应支付给崔元文的实际工程价款为322804.06元﹢12036.44元﹦334840.5元。牟军已支付崔元文工程款339100元，崔元文应给牟军退还工程款4259.5元。虽然双方当事人在合同签订时约定了质保金的扣除和支付条款，但本案再审时，双方当事人对工程质量无异议，且牟军在工程质保期内未提出本案所涉工程需要修复的意见，故双方约定的质保金在本案中不再予以扣除。综上，原有判决虽然认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2010）恩民初字第70号民事判决第一项、第四项。即“一、原告牟军与被告崔元文于2009年2月11日签订的《工程施工合同》及相关补充协议无效并终止履行；四、驳回崔元文的反诉请求。”
二、撤销本院（2012）鄂恩施中民再终字第00027号民事判决、（2010）恩中民终字第621号民事判决和恩施市人民法院（2010）恩民初字第70号民事判决第二项、第三项，即“二、被告崔元文于本判决生效后五日内返还原告牟军工程款91553.37元（含质保金13508.92元）。三、驳回原告牟军的其他诉讼请求。”
三、崔元文于本判决生效之日起十日内给牟军返还工程款4259.5元；
四、驳回牟军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2133元，二审案件受理费2500元，由牟军负担2633元，崔元文负担2000元；一审反诉案件受理费411.50元，由崔元文承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘茂仕
审判员 南庆敏
审判员 谭 云
二〇一六年五月十日
书记员 白源源