吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第387号
上诉人（一审被告）：唐军，男，汉族，1966年10月11日出生，住四川省南充市。
上诉人（一审被告）：四平市兴海房地产开发有限公司。住所：四平市铁西区英雄街致富委阳光兴海花园*号楼。
法定代表人：臧克海，该公司董事长。
委托代理人：修长江，该公司办公室主任。
被上诉人（一审原告）：杜江，男，汉族，1978年3月4日出生，住长春市朝阳区。
委托代理人：王影，吉林名瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司。住所：长春市绿园区翔运街***号。
法定代表人：王福章，该公司总经理。
委托代理人：陈宇，该公司员工。
上诉人四平市兴海房地产开发有限公司（以下简称兴海公司）、上诉人唐军因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民二初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴海公司的委托代理人修长江，上诉人唐军，被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）的委托代理人陈宇，被上诉人杜江及其委托代理人王影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜江一审诉称：2011年7月杜江与新星宇公司签订了《水电施工协议书》。杜江按照协议保质保量的进行了施工。工程竣工后，被告除了给付160万元的工程款外，还欠719519.2元未给付，为此杜江多次向被告要求结算给付欠款，被告一直没有配合，现在工程竣工已经验收，交付使用已经一年之久，杜江还欠好几十的农民的工资未给付。为了维护杜江的合法权益，故杜江起诉至法院。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，请求判令：1.被告给付杜江拖欠工程款人民币719519.2元及利息。2.本案诉讼费用由被告承担。
新星宇公司一审辩称：新星宇公司与兴海公司签订建筑工程施工合同，已支付足额款项付给施工人员，现在不欠施工人员的工程款，故不同意杜江的诉讼请求。
兴海公司一审辩称：1.关于主体问题。因新星宇公司在“四平兴海国际大厦”招标中标。兴海公司作为发包单位与中标单位新星宇公司于2011年7月5日签订了《建设工程施工合同》，发包人为兴海公司，承包人为新星宇公司。但在实际的履行过程中兴海公司借用了新星宇的建筑资质，并向新星宇公司交了管理费（有缴费凭证），并以新星宇的名义对外进行现场施工管理和提供所有的建筑材料。唐军的施工队就是兴海公司找的。并与其签订了《建筑工程劳务分包协议》，承包形式为大清包。在工地上，唐军对外也是以新星宇的名义进行施工。但实际上，唐军和新星宇公司之间不存在承包关系。唐军以个人的身份与兴海公司签订合同，是实际的承包人。因其将大清包工程又分包给多个自然人。唐军是假借新星宇公司的名义与实际施工人签订合同的，完全是个人行为，与新星宇公司无关。故本案对应的主体应为：发包方为兴海公司。承包方为新星宇公司，实际施工人中，发包方为兴海公司，承包方为唐军。杜江是唐军的分包人也是实际施工人。2.关于工程结算问题。从本合同的履行上看，兴海公司与唐军有分包协议。杜江受雇与唐军，属于大清包的工程项目，兴海公司与唐军已进行对账结算并给付足额工程款。兴海公司在本案中不承担给付责任。
唐军一审辩称：1.唐军与杜江均是受雇于新星宇公司，案涉工程款应由新星宇公司及兴海公司承担给付责任；2.唐军对兴海公司给付的2000多万工程款已和杜江分配完毕，但新星宇公司和兴海公司尚欠唐军100多万工程款未予支付，这里就包括本案的诉争款；3.根据劳动和社会保障部与建设部联合发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（下称《暂行办法》）第十二条的规定，发包方兴海公司与承包方新星宇公司承担给付拖欠工资责任有理有据。
一审法院查明：2011年7月5日，新星宇公司与兴海公司签订建设工程施工合同一份，兴海公司将其开发的四平市新商业大厦及高层住宅工程承包给新星宇公司承建，但在合同实际履行过程中，兴海公司借用了新星宇公司的建筑资质，并以新星宇公司的名义对外进行现场施工。此间，兴海公司与唐军个人签订了《建筑工程劳务分包协议》，承包形式为大清包。工程内容为土建、采暖、给排水、电气工程，2012年7月杜江与新星宇公司（名义）签订《水电施工协议书》，唐军将自己清包当中的水电工程又分包给了杜江带领的农民工施工队，杜江按照协议如期完成了施工。工程竣工后，唐军除了给付杜江160万元的工程款外，尚欠杜江工程款719519.20元（有唐军确认及造价公司鉴定为证）。
一审法院认为：杜江作为实际施工人已依约履行了施工义务，作为实际承包人的唐军应按双方结算的数额承担给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”，本案中，兴海公司作为发包方已将全部工程发包给新星宇公司，而在实际履行过程中，兴海公司又借用新星宇公司的建筑资质，即是发包方又当起了建筑承包方，其行为违背了《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于发包与承包关系的规定，而后其又将土建、水电暖等项目违法承包给不具有资质的唐军，属无效承包合同，唐军又违法将部分工程分包给杜江，从而造成唐军拖欠杜江工程款和工人工资的混乱现象，对此兴海公司负有责任，且其当庭提供的证据并不能证明其已与唐军结算了全部工程款，更没提供决算报告。同时参照国务院劳动和社会保障部与建设部发布的《暂行办法》第十二条的规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，故此兴海公司无论其作为发包方还是承包方都应依法与唐军承担连带责任。而作为总承包人的新星宇公司出借了建筑资质，应对工程的质量承担保证义务，而本案工程质量并未出现问题，双方对此也无争执，故在工程款的问题上不承担给付义务。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、唐军于本判决生效之日起立即给付杜江工程款719519.20元。并自2014年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、兴海公司对上述给付款项承担连带责任。案件受理费10995元由唐军与兴海公司负担，给付期同上。
兴海公司不服，其上诉称：1.一审判决认定事实错误，程序违法。（1）杜江与唐军之间存在水电施工合同，双方存在结算关系，而到现在亦未结算。杜江不仅未依合同约定结算，却单方自行委托中介机构进行造价核算作为请求数额，此种行为违反了合同约定的结算方式。一审法院在被告方对杜江的请求额持有异议情况下，理应组织杜江与唐军进行对账结算，如不能结算，亦应首先组织各方当事人对增项予以确认后，再征求各方当事人是否由鉴定机构对实际存在的增项予以重新进行造价核对。一审判决对杜江请求额是否合理并未查清；（2）兴海公司与唐军所签的劳务清包合同总价款为28794780元，经双方结算，在扣除保修费1439739元和应扣工程款1703141元后，兴海公司应给付唐军工程款25651900元，该工程结算表已经兴海公司与唐军签字确认。扣除唐军于2014年10月21日在兴海公司账页上签字确认的已收工程款26154006元，兴海公司已多付工程劳务费502106元。出现多付工程款的原因是在2014年春节前，由于唐军拖欠聘用的木工组、钢筋组、土建工组的工资，以上班组反映到四平市劳动局，在劳动局协调下，兴海公司为化解矛盾，无奈同意提前动用保修金支付该班组工资。现保修费只剩937633元，依照规定保修费只有待保修期间届满且无工程质量问题的情况下，才能退还给唐军。2.一审判决适用法律错误。（1）兴海公司与新星宇公司签订承包合同后，为保证工程材料质量，确保工程质量达标，经协商，新星宇公司同意兴海公司以其名义组织现场施工，并承担工程质量责任。兴海公司替代新兴宇公司组织现场施工的作法，法无明文禁止性规定，不存在扰乱建筑行业市场问题。若存在扰乱建筑行业市场行为时，亦应由相应行政管理部门予以认定与处理，根据不告不理的原则，且在工程质量合格的情形下，法院不应对此予以评论。兴海公司与唐军签订《建筑工程劳务分包协议》，内容是大清包，劳务费是按完成平方米计算。唐军作为负责人率领的施工对付出的只是单一劳务，其合同内容实质属于劳务合同。因此，唐军与各班组签订的合同只是与各工种完成的工作数量及结算方式的约定，属于施工队内部的管理机制，不应一概视为建设工程施工合同而认定无效。另外，一审判决参照《暂行办法》第十二条的规定判决兴海公司承担连带给付责任错误。一是该《暂行办法》仅为部门规章，不应作为裁判依据；二是《暂行办法》第十二条的适用亦有一定条件，即兴海公司欠付唐军工程款的情况下才能适用，事实上兴海公司并不拖欠唐军工程款，因此《暂行办法》不应作为兴海公司承担责任的依据。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人承担责任亦仅是在欠付工程款范围内，虽然兴海公司尚有937633元工程款未付，但此笔工程款系属质保金，质保金返还需满足质保期满且工程无质量问题的条件。目前尚不具备退还质保金的条件。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审。
唐军不服，其上诉称：1.杜江的工程款按合同约定是以具体施工面积决定的，而实际上杜江施工建筑面积为48462平方米，另有一至六层水电未施工项目建筑面积为18000平方米。按照合同单价38元／平方米计算，工程总价为1841556元，扣除已付工程款160万元，尚欠工程款数额为241556元。2.新星宇公司出借施工资质存在过错，应与兴海公司承担连带责任。3.兴海公司欠唐军工程款4242880元，故应由兴海公司承担全部责任，唐军不应承担责任。4.一审判决虽认定兴海公司欠唐军工程款，但没有认定具体数额，请二审法院查明具体欠款数额。综上，请求：1.依法改判认定工程欠款数额为241556元；2.判令新星宇公司承担责任；3.判令兴海公司承担全部责任；4.依法认定兴海公司欠付唐军工程款具体数额。
杜江二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
新星宇公司二审答辩称：新星宇公司与唐军之间没有任何关系，请求维持一审判决。
兴海公司对唐军的上诉答辩称：1.唐军上诉请求的第一项确认的数额是唐军与杜江之间的结算关系，一审对于该判项存在错误，杜江主张的权利不是依据双方合同结算的数额，而是单方委托中介核算机构确认的数额，因此一审在不组织双方对账和结算的前提下，完全依照杜江的单方核算结果裁判，造成认定事实错误且程序违法；2.唐军请求新星宇公司承担责任请求不能成立，唐军与新星宇公司之间无合同关系，也不存在实际结算关系，故新星宇不应承担责任；3.唐军提出双方没有结算与客观事实不符，双方已经结算完毕，根据结算结果，兴海公司只能在欠款金额内承担给付责任；4.一审法院没有查明兴海公司与唐军之间的欠款具体金额，而判令兴海公司承担给付工程款的全部责任没有依据。
唐军对兴海公司的上诉答辩称：对兴海公司的上诉请求不认可。唐军与杜江的结算并没有完成，杜江做的工程量明细表是错误的，一审判决的数额是没有依据的。
二审时，唐军与杜江结算确认欠付工程款数额为48万元。
二审庭审时，兴海公司主张其与唐军已结算完毕，自认欠付质保金数额为937633元。唐军对兴海公司上述主张不认可，表示兴海公司尚欠其400万元。经法庭询问，兴海公司表示在不超过70万元范围内可以预先返还质保金。杜江认可兴海公司上述工程款代偿限额。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：1.因唐军与杜江二审时对案涉工程欠款进行结算，双方明确认可欠款数额为48万元，故本院对一审判决认定的工程欠款数额调整为48万元。2.无论兴海公司与唐军之间，还是唐军与杜江之间均系建设工程施工合同关系，杜江主张的款项性质系工程款，而非劳务工资或劳务费，即杜江为案涉工程的劳务分包人，而非实际劳动者或劳务人员。一审法院参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》确定兴海公司承担工程款连带给付责任不当，本院予以纠正。另外，即使兴海公司借用新星宇公司名义对外分包案涉工程，其与唐军亦系施工合同关系，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条均非判令兴海公司承担连带责任的依据。兴海公司对其不应承担连带责任的上诉主张成立，本院予以支持。3.兴海公司不承担连带责任并不代表其不承担相应责任。本案系由杜江提起诉讼，兴海公司无论作为发包人，还是作为四平新商业大厦及高层住宅工程的施工人，其对于杜江而言均不具有直接合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，兴海公司应在其欠付唐军工程款范围内承担给付责任。虽然唐军与兴海公司之间结算尚有争议，但兴海公司明确表示可以在70万元限额内承担给付责任，该数额在唐军主张兴海公司欠付其工程款数额范围内，杜江对兴海公司关于上述给付限额亦表示认可，故兴海公司应在70万元限额范围内承担唐军欠付杜江工程款的给付义务。4.唐军上诉关于要求确认其与兴海公司工程欠款具体数额一节，因唐军并非本案原告，其该项上诉主张已超出本案的审理范围，其可与兴海公司另行处理。同理，唐军要求新星宇公司承担给付责任的上诉请求，因杜江对一审判决认定新星宇公司不承担责任且未提起上诉情况下，本院对唐军该项上诉请求亦不审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2014）绿民二初字第563号民事判决第二项；
二、变更长春市绿园区人民法院（2014）绿民二初字第563号民事判决第一项“被告唐军于本判决生效之日起立即给付原告杜江工程款719519.20元。并自2014年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算”为：上诉人唐军于本判决生效后立即给付被上诉人杜江工程欠款人民币48万元及利息（计息期间自2014年7月26日起至实际给付完毕之日止，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、上诉人四平市兴海房地产开发有限公司对上诉人唐军于本判决第一项确定的给付义务在70万元限额范围内向被上诉人杜江承担给付责任；
四、驳回被上诉人杜江的其他诉讼请求及上诉人唐军的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10995元，由被上诉人杜江负担3665元，由上诉人唐军负担3665元，由四平市兴海房地产开发有限公司负担3665元；二审案件受理费，上诉人唐军预交的10995元（应收7303元），由上诉人唐军负担2303元，由被上诉人杜江负担5000元；上诉人四平市兴海房地产开发有限公司预交的10995元，由上诉人唐军负担5500元，由上诉人四平市兴海房地产开发有限公司负担5495元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 周宏伟