江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01405号
上诉人（原审被告）复旦大学附属华山医院，住所地上海市乌鲁木齐中路**号。
委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人黄承瑶，上海市康正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑伟国。
委托代理人韩巍，江苏大名大律师事务所律师。
原审被告苏州九龙医院有限公司，住所地江苏省苏州工业园区万盛街118号。
委托代理人费莉萍，江苏颐华律师事务所律师。
委托代理人朱魏，江苏颐华律师事务所律师。
上诉人复旦大学附属华山医院（以下简称华山医院）因与被上诉人郑伟国、原审被告苏州九龙医院有限公司（以下简称九龙医院）医疗损害责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园民初字第0621号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年10月22日，郑伟国因发热伴头痛至华山医院住院治疗，主诉：今年8月中旬无明显诱因出现头痛、发热，体温最高为38.5℃，无头晕、呕吐，视物模糊。在当地治疗效果不佳。9月3日出现肋下皮肤痛，温觉减退及排尿困难。次日转上海瑞金医院，治疗未愈。遂至华山医院就医。查体：生理反射正常，病理反射未引出。初步诊断：化脓性脑膜炎。入院后给予抗感染等治疗，病程中，患者自觉剑突下感觉减退，排尿困难，请神经内科会诊，头颅、腰椎及胸椎MRI均未见异常。反复查脑脊液（CSP）均正常，故停用抗感染治疗，加用激素治疗，经一系列治疗后，于同年12月24日出院。出院诊断：无菌性脑膜炎。
2008年2月26日，郑伟国又至华山医院住院治疗，主诉：右眼视力下降6天。查：右视乳头界欠清，略隆起，网膜平。初步诊断：右眼视神经炎。入院后给予激素治疗。同年3月4日出院。出院诊断：右眼视神经炎。
2008年6月20日，郑伟国至九龙医院住院治疗，主诉：小便困难、视物不清半年余，头晕、恶心3天。初步诊断：多发性硬化。给予激素、营养神经、抗感染、护胃、补钾、补钙等对症治疗，症状明显好转。同年7月26日出院。出院诊断：多发性硬化。
后郑伟国又曾多次至九龙医院治疗。
根据郑伟国申请，原审法院于2013年3月18日依法委托西南政法大学司法鉴定中心（以下简称西政司鉴中心）进行司法鉴定，委托鉴定事项为：华山医院、九龙医院对郑伟国的医疗过程中是否存在过错，如有过错，其过错与郑伟国主张的后果是否存在因果关系及参与度。2013年11月4日，西政司鉴中心出具西政司法鉴定中心［2013］司鉴字第0507号司法鉴定意见书，该鉴定书“分析说明”认为：一、华山医院医疗行为评估“多发性硬化症”早期难以明确诊断。需历经一定时间甚至较长时间的诊断过程。但本例医疗方表现出存在诊断思维欠全面，诊断上有一定延误，理由如下：1、本例首次住院收治科室为“抗生素科”，在经过多次腰穿，不支持颅内感染（化脓性脑膜炎），最后转至神经内科诊治。2、本例病史上有一较长时间发热，含住院过程中存在病情反复和病情表现多样的特点：（1）早期即表现有“肋下皮肤痛，温觉减退及排尿困难”，其后表现有“腓肠肌痛、双下肢麻木，双下肢抽搐”等脑实质定位症状与特征。（2）07-11-20MRI显示脑实质点状低密度影，提示出现脑实质病变。（3）07-12-20请眼科会诊，提示有眼损害表现。综上几点，基于上述表现的多样性，在诊断与鉴别诊断时，应考虑“多发性硬化症”或“脑膜脑炎”可能性。本例始终只考虑“脑膜”病变（开始诊断“化脓性脑膜炎”，出院时改为“无菌性脑膜炎”），应认为诊断思维欠全面。3、第二次住院，以“右眼视神经炎”收入院（眼科）。在系统回顾中，只提及“去年脑膜炎”，没有系统复习患者在该院第一次住院的病历，表现出诊断思维不全面（缺陷）。如果完整复习病史资料，如上述，可以视之为具有“多发性硬化”较典型的临床表现。应认为存在诊断错误。二、九龙医院医疗行为评估1、该院根据病史及入院时表现，即作出“多发性硬化症”的诊断；并实施了“激素冲击治疗法”和“大剂量免疫球蛋白冲击治疗”，符合医疗规范。2、“干细胞疗法”目前尚未被批准临床应用，医疗方没有给予“干细胞疗法”治疗或未告知此医疗方法不能认定为过错。三、因果关系分析1、“多发性硬化”具有反复缓解、复发的脑、脊髓和视神经损害，经适当治疗，部分病例可望缓解病情发展和减少病情反复。据患方称，目前病情稳定。2、据上所述，九龙医院在对郑伟国的医疗过程中不存在过错，不能认定其医疗行为与郑伟国目前后果之间的因果关系。3、华山医院诊断思维欠全面，导致延误诊断，使郑伟国未能得到适时有效的治疗，应认为与患者郑伟国目前后果有一定的关系。根据本案实际，华山医院首次住院的后期使用了激素治疗，第二次住院客观上使用了激素冲击治疗，对病情缓解有一定作用。综上，华山医院在对郑伟国的诊疗过程中存在诊断思维欠全面，诊断上有一定延误，应认为与郑伟国目前后果有一定关系。最后，该“鉴定书”鉴定意见为：1、华山医院在对患者郑伟国的诊疗过程中存在过错，其过错因素是导致患者郑伟国目前后果的轻微因素。2、九龙医院在对患者郑伟国的医疗过程中不存在过错，不能认定其医疗行为与患者郑伟国目前后果之间的因果关系。
郑伟国和华山医院对西政司鉴中心出具的西政司法鉴定中心［2013］司鉴字第0507号司法鉴定意见书提出异议。原审法院要求西政司鉴中心给予书面说明。西政司鉴中心于2014年3月25日作出书面回复，回复内容为：1、本鉴定书存在有笔误。其中含患者年龄、和在“检案摘要”上“上海爱尔眼科医院”应为“上海华山医院眼科”。在“资料摘录”中标注的是“上海华山医院眼科”。2、“头颅、腰椎及胸椎MRI均未见异常”是引自“住院病史总结”。本鉴定客观引用了：07-10-31MRI示：脑实质内未见异常信号，脑室系统大小形态未见异常，脑中线结构无移位。07-11-21MRI示：双侧额叶少许点状异常信号；考虑缺血灶可能大。3、鉴定书系“摘录”病历资料，表达基本医疗过程。4、本鉴定分析客观表达了“07-11-20MRI显示脑实质点状低密度影，提示出现脑实质病变。”这是一种回顾性分析（即所谓“事后诸葛亮”），鉴定人只能认为医疗方诊断思维存在一定的缺陷，如果以此认为医疗方当时即应诊断“多发性硬化”，属于“苛求”。5、“多发性硬化症早期难以明确诊断。需历经一定时间甚至较长时间的诊断过程”系专家意见。关于医疗过错的认定，根据民事过错的认定原则是“谨慎注意不够”发生的错误。本案在首次住院过程中，历经六次精神内科会诊，一次大会诊，不能认为医疗方未予重视。第二次住院系眼疾住院于眼专科，对全身性疾病状况的了解及联系有一定的局限性。我们在此条件下，认定医疗方（首次住院）存在诊断思维欠全面，诊断上有一定延误；认定医疗方第二次收治病人存在诊断错误，应是一种合理的认定。如果认为首次住院（华山医院）就应诊断出“多发性硬化”，我们认为是“苛求”于医疗方。6、关于因果关系认定：（1）据病历资料及当事人陈述，首次住院就已存在排尿困难（伴随有性功能障碍），其后出现视力损害。即在应作出“多发性硬化”诊断时（华山医院第二次会诊），已经表现出多发性损害。（2）“多发性硬化”具有反复缓解、复发的脑、脊髓和视神经损害，经适当治疗，部分病例可望缓解病情发展和减少病情反复。此病（自身免疫性疾病）目前无根治方法。（3）据患方称，（经过后续医疗）目前病情稳定。在此条件下，认定华山医院的医疗过错因素是导致患者目前后果的轻微因素也应是一种合理的认定。7、九龙医院在第一时间即作出“多发性硬化症”的诊断；并实施了“激素冲击疗法”和“大剂量免疫球蛋白冲击治疗”，符合医疗规范。“符合医疗规范”应不能认定其医疗行为过错，是否做得最好，不是评定过错的依据。综上所述，本鉴定在专家意见基础上，客观认定了医疗方的过错及其因果关系。目前没有新的鉴定意见的补充。当事人如果坚持不认同我们的鉴定意见，请通过法律途径委托其他鉴定机构重新鉴定。
根据郑伟国申请，原审法院于2014年3月10日依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对郑伟国目前视觉功能、排尿功能及阴茎勃起功能的伤残等级进行法医学鉴定，2014年7月29日，该鉴定中心出具鉴定意见书，认为：被鉴定人郑伟国目前双眼盲目3级以上、重度排尿障碍、严重影响阴茎勃起功能，分别评定为四级、五级、九级伤残。
根据郑伟国申请，原审法院于2014年8月15日依法委托西政司鉴中心对郑伟国误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，2014年9月22日，该鉴定中心出具西政司法鉴定中心［2014］司鉴字第1965号司法鉴定意见书，认为：1、被鉴定人郑伟国属于持续误工状态误工期限至定残前一日止。2、被鉴定人郑伟国目前无需护理依赖；住院及外出就医期间需1人护理。3、建议认定被鉴定人郑伟国营养期限同“护理期限”。
以上事实，由当事人提交的门诊病史录、住院病史、出院记录、医嘱单、医疗费票据、病历等证据、原审法院出示的司法鉴定意见书及当事人庭审中的陈述予以证实。
原审原告郑伟国的诉讼请求为：要求原审被告赔偿医疗费等各项损失合计1505693.55元，并由原审被告承担本案诉讼费用。
原审法院认为，西政司鉴中心出具的西政司法鉴定中心［2013］司鉴字第0507号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，分析意见逻辑清晰，该鉴定意见依法予以采纳。根据该鉴定分析意见，华山医院在对郑伟国的诊疗过程中存在诊断思维欠全面，导致延误诊断，使郑伟国未能得到适时有效的治疗。结合该司法鉴定意见中华山医院在对郑伟国的诊疗过程中存在过错，其过错因素是导致患者郑伟国目前后果的轻微因素，九龙医院在对郑伟国的医疗过程中不存在过错，不能认定其医疗行为与郑伟国目前后果之间的因果关系的鉴定意见，原审法院认定九龙医院对郑伟国的医疗损害后果不承担赔偿责任，酌定华山医院对郑伟国的医疗损害后果承担20%的赔偿责任。
就郑伟国的具体损失，原审法院认定如下：
1、医疗费。郑伟国提交了医疗费发票、出院记录等证据，主张医疗费221098.35元。华山医院认为已由社保报销的费用应当剔除。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，虽然“多发性硬化症”系郑伟国的原发疾病，但由于华山医院诊断延误，导致郑伟国承受了早期诊断早期治疗可能避免的对身体的伤害，也造成了不同的疾病预后效果，且华山医院的诊疗行为已被鉴定为存在过错，故原审法院认为，郑伟国主张的其在华山医院和九龙医院就医期间用于治疗“多发性硬化症”所产生的相关医疗费用，均应纳入郑伟国医疗费损失。另外，部分医药费虽已由社保报销，但不应由此免除直接侵权人的相应赔偿责任。经核算郑伟国提交的医药费票据，原审法院依法对郑伟国主张的医疗费金额予以确认。
2、误工费。郑伟国根据鉴定期限，主张按照江苏省城镇人均可支配收入标准2800元／月计算，诉请金额227830元。为此，郑伟国提交了中式烹饪师的初级技术等级证书，自称以前在吴江某餐馆从事厨师工作，月收入约5000元左右，工资以现金形式发放，由于该餐馆现已关停，所以未能提交相应收入证明。华山医院认为应按照江苏省农村标准1560元／月计算。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，郑伟国虽未提交工作收入方面的证据，但由于郑伟国处于就职的适龄阶段，正常情况下，其就职会获得相应工资收入，结合郑伟国的鉴定误工期限、具有中式烹饪师的初级技术等级证书等因素，原审法院酌定郑伟国误工损失为202500元。
3、住院伙食补助费。郑伟国主张实际住院215天，按照每天18元计算，诉请金额3870元。华山医院对住院天数和计算标准均无异议。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，郑伟国主张的住院伙食补助费金额符合相关标准，依法予以确认。
4、护理费。郑伟国主张参照鉴定误工期限，按照每天60元计算，诉请金额145800元（81个月×30天×60元）。华山医院认为根据司法鉴定意见，护理期限是住院和外出治疗期间，不应参照误工期限，计算标准认可每天40元。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，鉴定机构关于郑伟国的护理人数及期限的意见为：“被鉴定人郑伟国目前无需护理依赖；住院及外出就医期间需1人护理。”郑伟国主张以鉴定的误工期限取代鉴定的护理期限来计算护理费，未能提出充分证据和理由，原审法院不予支持。郑伟国住院215天，结合其就医次数及地点，原审法院酌定外出治疗期间为15天。另，护理费应参照本地护工劳务报酬标准按每天60元计算为宜，原审法院依法认定护理费金额为13800元。
5、营养费。郑伟国主张参照鉴定误工期限，按照每天40元计算，诉请金额97200元（81个月×30天×40元）。华山医院认为根据司法鉴定意见，营养期限是住院和外出治疗期间，不应参照误工期限，计算标准认可每天40元。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，鉴定机构关于郑伟国的营养期限的意见为：“建议认定被鉴定人郑伟国营养期限同护理期限”，而护理期限为“住院及外出就医期间”。郑伟国主张以鉴定的误工期限取代鉴定的营养期限来计算营养费，未能提出充分证据和理由，原审法院不予支持。郑伟国住院215天，结合其就医次数及地点，原审法院酌定外出治疗期间为15天。另，华山医院认可郑伟国主张的每天40元标准，原审法院按此确认，依法认定营养费金额为9200元。
6、伤残赔偿金。郑伟国根据司法鉴定意见书，要求按照江苏省2013年城镇居民人均可支配收入标准32538元，结合残疾程度计算残疾赔偿金为501085.2元（32538×20年×0.77）。华山医院对计算年限、城镇标准均没有异议，但对伤残鉴定意见的关联性有异议，认为部分损害后果与医疗行为欠缺关联性，故认为应按照四级伤残即乘以系数0.7计算。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为专业司法鉴定机构，其接受原审法院委托后，经过检验、分析，依法出具鉴定意见书，作出郑伟国目前双眼盲目3级以上、重度排尿障碍、严重影响阴茎勃起功能，分别评定为四级、五级、九级伤残的鉴定意见。而华山医院提出上述异议后，未能提出充分证据和理由推翻由专业鉴定机构作出的鉴定意见。故而，原审法院对华山医院提出的异议难以采信。综合鉴定意见、郑伟国年龄等因素，原审法院认为郑伟国主张的残疾赔偿金金额符合相关标准，依法予以认定。
被扶养人生活费。郑伟国提交户口本、出生证明、医保证明等证据，主张被扶养人为其父亲郑小林、母亲吴阿妹、儿子郑晖，分别出生于1948年7月、1952年4月和2001年2月，扶养义务人均为二人，主张被扶养人生活费250970元。华山医院认可郑伟国儿子为被扶养人，但不认可郑伟国父母为丧失劳动能力又无其他生活来源，同时，因对伤残等级有异议，故认为应按照四级伤残即乘以系数0.7计算。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院对华山医院有关伤残等级的抗辩意见不予采信，理由如上，不再赘述。原审法院认为，鉴定机构于2013年鉴定认为华山医院对郑伟国的诊疗存在过错时，郑伟国父母均已年满60周岁，二人均可认定丧失劳动能力，结合郑伟国伤残等级及三名被扶养人均具有两名扶养义务人的情况，原审法院认为郑伟国主张的被扶养人生活费金额符合相关标准，依法予以认定。
7、精神损害抚慰金。郑伟国主张38500元（50000×0.77）。华山医院认为伤残系数应该是0.7，同时还应考虑过错的责任度问题。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，郑伟国目前构成伤残，相应的精神损害应予赔偿，但损害后果并非全部因医疗过错所致，原审法院综合考虑患者自身疾病、医院医疗过错程度、损害后果等因素，酌定精神损害抚慰金为10000元。
8、交通费、住宿费。郑伟国主张因治疗、鉴定发生交通费、住宿费合计7140元。为此，郑伟国提交电子客票行程单、汽车票、住宿费发票等证据，主张郑伟国因治疗、鉴定而多次在他人陪伴照料下往返于苏州、上海、重庆之间，故发生交通费、住宿费合计7140元。华山医院对郑伟国提交部分票据不予认可，要求法院酌定。九龙医院认为与其无关，要求依法处理。原审法院认为，郑伟国及必要陪护人为治疗和鉴定而支出的合理交通费、住宿费应予赔偿，综合考虑郑伟国就诊和鉴定的次数、地点等情况，原审法院酌情认定交通费、住宿费合计为5500元。
9、鉴定费用。原审法院依据票据金额认定为12200元。
综上，原审法院确认郑伟国因“多发性硬化症”诊治产生的各项损失为1230223.55元，除精神损害抚慰金由华山医院全额赔偿外，余额由华山医院赔偿20%计244044.71元，即华山医院共应支付郑伟国赔偿款254044.71元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第一条、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、复旦大学附属华山医院于判决生效之日起十日内给付郑伟国赔偿款254044.71元；二、驳回郑伟国的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7928元，由郑伟国负担6000元、复旦大学附属华山医院负担1928元。郑伟国符合司法救助条件，原审法院依法准予其免交诉讼费用；复旦大学附属华山医院承担的1928元由其于判决生效之日起十日内缴至原审法院。
上诉人复旦大学附属华山医院不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审法院委托医疗损害鉴定程序严重违法。根据《江苏省高级人民法院关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》，原审法院委托医学会以外的其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定必须经双方当事人同意，在任何一方坚持选择医学会鉴定的情况下，法院无权委托医学会以外的其他司法鉴定机构。原审中上诉人明确表示不同意委托西政司鉴中心对本案进行医疗损害鉴定，坚持要求将本案委托医学会进行鉴定，原审法院在有明文规定的情况下，公然剥夺上诉人至关重要的程序性权利。故西政司鉴中心作出的司法鉴定意见书存在严重的程序违法，不能作为定案依据。二、原审法院对本案事实认定明显错误。西政司鉴中心的司法鉴定意见书及质疑回复，不仅程序违法，实体内容上也存在多处谬误及矛盾，逻辑混乱，明显缺乏事实依据。上诉人对患者作出的诊断是正确的，并根据患者的病情发展给予了合理的治疗，改善了患者的症状，医疗处置符合临床诊疗规范，且治疗有效。患者数月后在外院诊断为“多发性硬化”是其疾病进展、表现典型化的结果，其目前状况是自身疾病归转所致，与上诉人的医疗行为无关。原审法院认定上诉人构成医疗侵权并承担20%的赔偿责任是毫无事实依据的。三、原审法院将被上诉人已经医保报销的医疗费86458.55元认定为损失，并计入赔偿金额，导致重复赔偿，违反了法定的民事赔偿填平原则。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人郑伟国二审答辩称：一、原审法院委托西政司鉴中心进行鉴定符合法律规定。西政司鉴中心的鉴定结论客观真实，鉴定程序合法。在没有明确的证据能够证明鉴定活动有严重违法的情况下，应当以鉴定结论作为认定过错的依据。二、华山医院对被上诉人的赔偿是人身损害赔偿，这与被上诉人根据投保行为得到的保险赔偿，是两个不同的法律关系，医保报销不能成为华山医院减免赔偿的理由。请求二审法院维持原审判决。
原审被告苏州九龙医院有限公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》（法发［2010］23号）第三条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。本案中，原审法院为维护患方合法权益，根据本案的实际情况，依法委托西政司鉴中心进行医疗损害鉴定，并不违反法律规定。西政司鉴中心出具的司法鉴定意见书，程序合法，依据充分，依法应予采纳。该司法鉴定意见书明确，华山医院在对患者郑伟国的诊疗过程中存在诊断思维欠全面，诊断上有一定延误，与患者郑伟国目前后果有一定的关系，华山医院在对患者郑伟国的诊疗过程中存在过错，其过错因素是导致患者郑伟国目前后果的轻微因素。原审法院依据该司法鉴定意见书，酌定华山医院对郑伟国的医疗损害后果承担20%的赔偿责任，并无明显不当。关于华山医院上诉提出的郑伟国已经医保报销的医疗费不应计入本案赔偿金额，本院认为，本案系郑伟国向华山医院主张医疗损害侵权责任，郑伟国与医疗保险机构之间的法律关系属于另一法律关系，郑伟国基于医疗保险关系报销部分医疗费，并不能免除本案中华山医院应承担的侵权赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7928元，由上诉人复旦大学附属华山医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一五年五月十九日
书记员 王文君