山东省平原县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民重字第9号
原告：齐河县恒基房地产开发有限公司。（以下简称恒基公司）
住所地：齐河县
法定代表人：孙振勇，经理。
委托代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。
被告：齐河基业建筑有限公司。（以下简称基业公司）
住所地：山东省齐河县。
法定代表人：郑兰英，经理。
委托代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。
被告杨庆民，男，1964年12月16日出生，汉族，住山东省禹城市。
委托代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
原告齐河县恒基房地产开发有限公司与被告杨庆民、齐河基业建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院已作出（2013）平商初字第174号民事判决，被告杨庆民不服，上诉于德州市中级人民法院，德州市中级人民法院以（2014）德中民终字第30号民事裁定书裁定本案发回本院进行重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告恒基公司委托代理人潘长城、被告基业公司委托代理人张金武、被告杨庆民及其委托代理人刘亮均已到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2008年7月3日，原、被告签订《建筑工程施工合同书》，约定被告为原告建设商住楼，合同约定工期自2008年7月6日至2009年9月25日，被告承包后，不积极组织现场施工，疏于管理，致使工程于2011年6月10日才竣工验收，逾期623天，被告的违约致使原告不能按期向业主交付楼房，给原告造成了巨大损失，被告拒不赔偿，故诉至法院，请求判令被告向原告支付违约金150万元。
原告为证明自己主张提交以下证据：1、建筑工程施工合同一份，证实：原被告存在建筑施工合同关系；被告逾期交工的违约金为每日工程总造价的万分之二。2、2012年6月11日杨庆民起诉原告的诉状一份，证实杨庆民是涉案工程的实际施工人，也应承担违约责任。3、竣工验收备案表一份，证明被告施工建设的工程最后交工日期为2011年6月4日，被告逾期617天。4、明信评估公司出具的工程审计报告结论一份，证明涉案工程总造价为14048400元。被告质证意见：根据原告提交证据3、4号商铺竣工验收日期为2010年12月15日，从竣工验收开始已超过诉讼时效。
被告基业公司辩称：第一，原告起诉已超过诉讼时效；第二，涉案工程是由杨庆民独立施工并与恒基房地产开发公司进行结算，杨庆民是涉案工程的实际施工人，我公司不存在违约行为，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告杨庆民辩称：第一，原告起诉已超过诉讼时效，涉案工程竣工最晚的日期为2010年12月15日，此时原告方早知道被告违约的话而提起诉讼的日期为2013年4月28日，两年有余，超出诉讼时效；第二，有关工程工期的约定只鉴于双方签订的主合同第一页，而主合同存在诸多不确定之处，诸如被告杨庆民施工的工程范围、工程大小以及合同造价均没有具体规定，那么合同约定，杨庆民是以包工包料的形式承揽全部合同，但在合同履行过程中，原告方变更了合同约定，自己向被告方供应了若干材料并分包了部分工程项目，所以这个模糊的主合同不能将不利于被告方的条款约束被告方。第三，因为在工程履行过程中，原告对工程内容及设计进行了相应变更，又将部分工程分包给他人，而且没有按合同约定跟进工程进度，将相应工程款给付被告方，已构成先期违约，所以被告方有理由享有合同履行抗辩权。2010年6月，原告方代表又对双方的工期进行另行约定，被告如期将工程交付原告，双方不存在任何争执，所以原告的各项诉讼请求不存在事实和法律依据，是其为了达到拒不支付拖欠工程款的目的，行使了恶意诉讼。
被告杨庆民提交证据：1、施工合同及补充条款，证明：未约定迟延交工责任；约定付款时间及方式；双方的权利义务。2、施工进度计划，证实施工进度。3、原告付款记录一份，证实原告未按约付款违约在先。4、法庭调查笔录二份（对建设局监理工程师）及地基处理意见（德州华谊建筑设计有限公司）一份，证实三、四、五、六号楼改为大开挖方式施工，工期应顺延。5、工程质量竣工验收记录4份（3#为2010年9月15日、4#为2010年12月15日、5#为2012年9月15日、6#为2010年9月5日，有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的签章及签名）、4#楼竣工报告（齐河基业建筑有限公司、杨庆民、监理单位平原县工程建设监理有限公司的签名签章）、防雷装置检测验收报告（2010年8月28日平原县雷电防护技术中心），证实原告起诉已过诉讼时效。6、2010年6月26日协议一份，由杨庆民与甲方代表潘某某等签订，约定杨庆民保证从2010年6月27日-7月10日全部竣工初验，如达不到竣工初验地步，每超出一天罚款500元，累计数字，最后从工程款扣除。原告质证意见：对证据1、3、4无异议，对证据2是被告单位单方出具的记录，不能证明被告主张；证据5，真实性由法庭核实，即使真实的也不能证明被告的主张，双方的工程价款没有结算，原告的诉讼时效应从双方诉讼开始计算。
本案的争议焦点：第一，原告起诉是否超出诉讼时效？第二，原告主张是否具有事实和法律依据。
对第一个焦点：原告起诉是否超出诉讼时效。
原告主张：双方一直没有进行工程价款的结算，尚在合同双方履行之中，只有出具的审价报告，才能够确定工程总造价，才能确定被告违约责任大小，没有工程总造价，我方无从主张赔偿数额，诉讼时效应当从2012年12月16日开始计算。没有超过诉讼时效。因工程款未结算，原告方完全可以通过调整工程款支付来维护自己的权利，不结算不可能知道自己权利受到侵害及侵害数额的大小。被告基业公司主张：涉案工程最晚的竣工日期为2010年12月15日，工程竣工验收的时候，逾期交工事实已确认，诉讼时效应当从2010年12月16日开始计算，到原告起诉时间已经超过两年诉讼时效。第二，工程审价报告只涉及违约金的确定，并不是计算诉讼时效的起算点。逾期交工事实应当在工程交工之日确定。时效应当在工程竣工验收之日开始计算。被告杨庆民主张：民法通则规定，诉讼时效的起算时间从当事人知道或应当知道之日起开始计算，本案涉案工程最晚的验收时间为2010年12月15日，此时被告杨庆民已如约完成了自己的全部工程，将工程全部交付原告，如果杨庆民违约原告方此时是十分清楚明了的，所以其不主张权利，只能视为杨庆民没有任何违约行为，而且双方在补充条款第二条明确规定，涉案工程的审计应当在工程竣工验收一个月内审结完毕，原告故意怠于履行自己的合同义务，迟迟不同被告方审计结算，其目的就是为了拖账。
对第二个焦点：原告主张是否具有事实和法律依据。
原告主张：工程总造价我方参照的双方无争议的审价报告，我公司施工及供应材料部分是3613200元加上基业公司施工部分的9710090.18元，工程总造价为13323290.18元。违约时间我方适用的是最长违约时间，没有把四个楼的违约时间累加，违约金计1191156.66元。提交证据：1、平原县人民法院（2010）平民初字第1397号民事判决书、德州市中级人民法院（2011）德中民终字第743号民事裁定书；2、业主购买合同两份，证明我方诉请符合本案实际情况，符合法律规定。被告杨庆民质证意见：对两份法律文书的真实性无异议，但在内容看，看不出与本案有任何关联。而且在原告方的答辩理由可以看出，其原因是因为电业局施工、政府限电和施工经理生病造成的，而该判决的判决日期为2011年5月20日，中院的裁定书日期为2012年9月26日，此时如果被告杨庆民违约的话，导致原告不能向业主交房，早就知道自己的合法权利收到侵害了。两合同我们无法认可其真实性，因为原告方向外售楼需要满足诸多条件，比如土地使用权的合法性和商品房预售许可证的合法性，当事人没有出庭，所以并不知道这两份证据的真实性。如同原告自己所讲，原告会有很多这样的商品房买卖合同，他自己早应知道何时交房，何时违约，如果被告杨庆民违约的话，他为什么不追究杨庆民的违约责任，所以更加印证了杨庆民辩称的诉讼请求已过这个事实是成立的。被告基业公司质证意见：原告提供的这组证据与本案没有关联性，因涉案工程是杨庆民独立施工，与恒基公司自行结算，对此不发表意见，但是我方认为原告起诉已超诉讼时效。
经审理查明，原告齐河县恒基房地产开发有限公司与被告齐河基业建筑有限公司于2008年7月3日签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：平原县宋家场B地段住宅楼、商住楼、商铺合同。二、工程内容：建筑安装。承包范围：包工包料、施工楼号由恒基公司确定。三、合同工期：开工时间2008年7月6日，竣工时间：2009年9月25日。合同工期总日历天数为446天，在《建设工程施工合同》补充条款第二条第二款中约定：“对工期延期一天承包方支付发包方总造价的万分之二的违约金”。合同签订后，齐河基业建筑有限公司又将宋家场B地段3#、4#、5#、6#商铺工程转包给被告杨庆民，由被告杨庆民以项目经理的名义独立施工。3号商铺竣工验收日期为2010年9月15日，4号商铺竣工验收日期为2010年12月15日，4号商铺竣工验收日期为2010年12月15日，5号商铺竣工验收日期为2010年9月15日，6号商铺竣工验收日期为2010年9月15日。后原告与被告杨庆民共同委托德州明信价格评估有限公司对涉案工程造价进行评估。2012年10月16日，德州明信价格评估有限公司鲁德明价审字（2012）PG10-9工程审价报告确定宋家场B地块3#、4#、5#、6#商铺预决算价格为14048400.00元。在重审期间，原告在庭审中确认工程总造价原告参照双方无争议的审价报告，即原告公司施工及供应材料部分是3613200元加上基业公司施工部分9710090.18元，工程总造价为13323290.18元，根据合同约定，原告提交平原县人民法院（2010）平民初字第1397号民事判决书、德州市中级人民法院（2011）德中民终字第743号民事裁定书及业主商品房买卖合同两份，主张因被告施工延期导致业主起诉原告，给原告造成损失。为此，原告向二被告主张违约金150万元，重审庭审中将诉讼请求额变更为1191156.65元。
以上事实由《建设工程施工合同》、工程质量竣工验收记录及当事人当庭陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证。
本院认为，被告杨庆民作为没有资质的实际工人借用被告基业公司的资质且挂靠在其名下承建涉案工程，对外，被告杨庆民是以被告基业公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，故作为被挂靠人的基业公司应当对挂靠人杨庆民的民事行为承担连带责任。原告主张两被告应承担楼房逾期交付造成巨大损失的违约责任。据此应查清两个问题：
一、原告起诉是否超诉讼时效
德州明信价格评估有限公司鲁德明价审字（2012）PG10-9工程审价报告是原告恒基公司和被告杨庆民共同委托作出的，在《工程审价报告》出具以前，原、被告双方尚未进行工程款结算，合同尚在履行中，故诉讼时效应从鲁德明价审字（2012）PG10-9工程审价报告出具之日即2012年10月16日计算，故原告于2013年6月4日起诉，本院对二被告认为原告起诉超诉讼时效的主张不予认可。
二、原告主张违约金的事实及依据是否成立
涉案建设工程施工合同是恒基公司与基业公司签订的，根据合同的相对性原则，该合同约定对杨庆民没有约束力，其应根据涉案工程的逾期交付原因、原告恒基公司因楼房的逾期交付是否产生损失及损失的多少判定被告杨庆民所承担的违约责任及被告基业公司的连带责任。故原告恒基公司其应对是否有损失、损失如何造成、损失具体数额，应提供有效的证据予以证实。被告杨庆民应对涉案工程迟延交付的原因负举证责任。根据德州华谊建筑设计有限公司对3#-6#商铺地基处理意见及现场监理员及平原县工程建设监理有限公司证实在建设施工合同履行过程中原告确系采用大开挖形式进行施工，涉案工程的工程量进行了相应的变动，地基变更为大开挖，工期必然会迟延，且综观案卷材料及双方当事人的当庭陈述，原告也存在未按照约定进度支付工程价款等违约行为，故涉案工程迟延竣工并非被告的单方过错行为造成的，双方均存在违约行为。对于涉案工程的迟延竣工，均应当承担相应的过错责任。
原告主张的违约金的数额为1191156.65元，虽然原告提交平原县人民法院（2010）平民初字第1397号民事判决书、德州市中级人民法院（2011）德中民终字743号民事裁定书及业主商品房买卖合同两份来证明被告违约的行为给其造成损失，但被告不认可原告的主张，且原告所提交上述证据不能证实上述损失是因被告违约造成的，也不能证明其损失具体数额，故无法与原告主张损失的数额1191156.65元相互印证。当事人有责任为自己的主张提供证据，提供不出证据的视为其举证不能，其应承担对自己不利的后果。故原告所提交的证据不足以证明其主张，原告应承担对自己不利的后果。
综上所述，案经审判委员会讨论，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
驳回原告齐河县恒基房地产开发有限公司的诉讼请求。
原审案件受理费16100元，由原告齐河县恒基房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 马 刚
审 判 员 王景刚
人民陪审员 王振洁
二〇一五年六月五日
书 记 员 王 珊