浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5570号
上诉人（原审被告）：董群，女，1963年5月6日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：俞福庆，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈凯，男，1985年7月14日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审原告）：曾玲凤，女，1986年7月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：凌军、冯杭琪，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人董群因与被上诉人陈凯、曾玲凤房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初7511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年8月7日，陈凯、曾玲凤和董群及居间方杭州我爱我家房地产经纪有限公司共同签订《购房意向合同》一份，合同约定，董群将其座落于杭州市朗郡庭园君澜阁3幢1单元902室的房屋转让于陈凯、曾玲凤，转让总价为295万元，该总价包含随屋赠送的维修基金及车位。交易过程中产生的税费、中介服务费、评估费等相关费用由买方承担。交房时间为产权受理且银行放贷后两个工作日，乙方承诺无户口落入、无学籍占用。陈凯、曾玲凤向杭州我爱我家房地产经纪有限公司交纳购房意向金50000元。2016年8月15日，董群（甲方、卖方）与陈凯、曾玲凤（乙方、买方）签订《杭州市房屋转让合同》一份，约定董群将涉案房屋出售给陈凯、曾玲凤，建筑面积210.46平方米，转让价款为350万元，陈凯、曾玲凤须于2016年9月9日前支付首期款人民币105万元至甲乙双方约定的银行第三方监管账户。余款乙方申请银行贷款，须于2016年9月9日前向银行等有关部门提交抵押贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行发放贷款金额为准。银行贷款245万元发放至甲乙双方约定的银行第三方监管账户。等乙方首付房款到位（换取收据），同时提供按揭资料并完成贷款申请手续后五个工作日内，乙方同意向甲方支付首付款1050000元；待银行放贷后五个工作日内，乙方同意向甲方支付剩余房款2450000元（甲方凭物业交验单领取）。待银行放贷后五个工作日内，甲方将房屋交付给乙方。乙方未按本合同约定时间付款，甲方有权按累计应付款向乙方追究违约利息，自本合同规定的应付款最后期限之第二天起至实际付款之日止，月利息按活期利率计算。逾期付款超过10天，乙方向甲方支付违约金35万元整，合同终止，乙方将房屋退还给甲方。甲方实际经济损失与违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿。除不可抗拒的因素外，甲方未按合同约定交房的，乙方有权按累计已付款向甲方追究违约利息，自本合同规定的最后交付期限之第二天起至实际交付之日止，月利息按活期利率计算。逾期交付超过10天，甲方向乙方支付违约金共计35万元整，合同终止。乙方实际经济损失与甲方支付的违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。合同自双方签字生效。同日，董群与陈凯、曾玲凤签订《协议》一份，约定双方就涉案房屋交易作以下约定：一、该房屋出售合同价350万元，成交价低于税务部门基准价，按基准价征收税费，变动部分由陈凯、曾玲凤承担，在接到委托代理机构通知后三个工作日内补齐税费。二、董群承诺该房屋为自主购入满两年，如产生综合税由甲方承担。三、交易过户中发生的税费、经纪服务费等相关费用由陈凯、曾玲凤承担，各自名下的票据归各自所有。四、关于个人所得税的承担约定，按计税价格的1%征收。五、房价做高部分550000元，待陈凯、曾玲凤贷款审批放款后由董群返还给陈凯、曾玲凤。后陈凯、曾玲凤于2016年9月9日支付至双方约定的第三方监管帐户105万元。
2016年10月1日，董群发微信至陈凯，表示涉案房子因家族问题难以买卖了，希望退还订金5万元。当周周日，董群再次发微信给陈凯，表明涉案房屋因大家庭会议决定房子暂不售卖，愿意退还订金5万元。
另，陈凯、曾玲凤为本案诉讼支付律师代理费40000元。
2016年11月3日，陈凯、曾玲凤诉至法院，请求判令：1、董群继续履行合同，将坐落于杭州市西湖区朗郡庭园君澜阁3幢1单元902室房屋过户至陈凯、曾玲凤名下。2、本案律师费4万元由董群承担；3、董群承担诉讼费。
原审法院认为，陈凯、曾玲凤与董群签订的《房屋转让合同》以及《协议》均系当事人真实意思表示，双方就系争房屋建立的买卖合同关系成立。《协议》中关于房价作高的约定反映出双方为多获取银行贷款之用意，在《房屋转让合同》中约定的350万元并非真实的交易价格，因此双方《房屋转让合同》的价格条款无效，应按照双方真实合意即295万元认定交易价格。双方《房屋转让合同》及《协议》的其余条款不违反法律法规的强制性规定，应为有效。被告认为《房屋转让合同》虚高房价、双方恶意串通损害国家利益，应为无效合同。该院认为，双方在房屋买卖合同中虚高房价的目的在于提高贷款银行所核发的贷款额度，并未损害国家、集体或者不特定第三人的利益，不属无效合同，仅该价格条款无效，并不影响合同整体之效力。合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，另一方有权请求继续履行。陈凯、曾玲凤要求董群配合将坐落于杭州市西湖区朗郡庭园君澜阁3幢1单元902室房屋过户至陈凯、曾玲凤名下，该院予以支持。陈凯、曾玲凤要求董群支付律师代理费40000元，因合同中并未约定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、董群应于判决生效之日起十日内协助陈凯、曾玲凤办理将杭州市西湖区朗郡庭园君澜阁3幢1单元902室房屋产权过户登记至陈凯、曾玲凤名下的手续。二、驳回陈凯、曾玲凤的其余诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计17560元，由董群负担。
宣判后，董群不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定：《协议》中关于房价作高的约定反映出双方为多获取银行贷款之用意，在《房屋转让合同》中约定的350万元并非真实的交易价格，因此，双方《房屋转让合同》的价格条款无效，应按照双方真实合意即295万元认定交易价格。双方《房屋转让合同》及《协议》的其余条款不违反法律法规的强制性规定，应为有效。上诉人认为：原审判决的上述认定系认定事实错误。《协议》中关于房价作高的约定系二被上诉人为多获取银行贷款之单方用意，该条款既不涉及上诉人的利益也非上诉人的意思表示。二、原审判决适用法律错误。原审判决认为：双方在房屋买卖中虚高房价的目的在于提高贷款银行所核发的贷款额度，并未损害国家、集体或者不特定第三人的利益，不属无效合同，仅该价格条款无效，并不影响合同整体之效力，当事人一方不履行合同义务的，另一方有权请求继续履行。上诉人认为：1、双方在房屋买卖中虚高房价以提高贷款银行所核发的贷款额度是以欺诈手段骗取银行信任以获取不正当的利益，其结果必然会损害国家、集体或者不特定第三人的利益。我国《合同法》第52条第2款明确规定：恶意串通，损害国家、集体或者不特定第三人的利益的合同无效。2、根据双方签订的《房屋转让合同》第6条第2款规定，若上诉人逾期交房，应向被上诉人支付违约金，合同终止。第三，原审判决要求继续履行合同错误，即使合同有效，法律后果也不是继续履行合同。我国《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止，其中第7款规定，法律规定或者当事人约定终止的其他情形。也就是说，合同法规定，合同双方当事人可以约定在某种情形出现时，双方签订的合同终止。本案中，双方签订的《房屋转让合同》第6条规定，除不可抗拒的因素外，甲方未按本合同第4条约定的时间交房的，乙方有权按累计已付款向甲方追究违约利息，逾期交付超过lO天的，乙方有权按下述第2种约定追究甲方的违约责任，第2种约定的具体内容是：甲方向乙方支付违约金350000元整，合同终止。乙方实际经济损失与甲方支付的违约金不符时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。根据该条规定，上诉人逾期交房的直接法律后果是支付违约金、赔偿损失。原审法院无视双方已约定违约责任承担方式的事实，直接判决上诉人继续履行合同，属认定事实和适用法律错误。综上，上诉人认为，原审判决在认定事实及适用法律上均有错误，请求二审法院依法撤销杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初07155号民事判书，依法改判驳回陈凯、曾玲凤的全部诉讼请求。二、由陈凯、曾玲凤承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人陈凯、曾玲凤答辩称：一、一审判决正确。双方买卖合同成立，合同有效，仅仅价格过高部分无效。上诉人称，“协议关于房价做高的约定，是陈凯、曾玲凤意思，并非上诉人意思表示，一审法院认定事实错误。”陈凯、曾玲凤认为双方对此情况是知道的，与协议中签字确认，法院认定并无不当。一审中陈凯、曾玲凤就合同中的350万的价格并非双方真实意思表示，而导致该条款做高部分无效予以确认。并认为房价做高的目的是获得多的贷款额度，并无损害国家、集体、第三人利益。陈凯、曾玲凤认为，合同价款通过其它证据可以确认，不影响本合同的履行以及真实目的的实现。本案中，双方签订的合同的其余条款，不违法法律行政法规的强制性规定。仅仅价格条款瑕疵不影响整体合同效力，双方应该继续履行。二、上诉人关于违约的上诉理由不能成立，应继续履行房屋过户义务。上诉人认为。根据双方订立的《房屋转让合同》第6条第2款约定，若上诉人逾期交付房屋，应向上诉人支付违约金，合同终止。首先：被上诉人认为，该条款系对迟延交付房屋的违约责任，并非解除合同的违约责任。本案中，上诉人明确表示不再履行合同，致使房屋过户都未完成，还未履行到房屋交付这一步。其次：退一步说，即使本案已经履行到房屋交付这一步。根据《合同法》第114条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条款赋予了被上诉人选择权。根据合同第六条约定“乙方有权按下述第2种约定追究甲方违约责任”本条款同样赋予被上诉人选择权，被上诉人有权选择追究上诉人的违约责任，同样被上诉人也有权选择继续履行合同，最后：《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故本案中，无论是逾期交房还是解除合同，上诉人违约后，如何向上诉人主张违约责任的选择权都属于被上诉人，被上诉人有权选择要求其继续履行过户义务。同时，从合同履行进度上，被上诉人(买方)已经完成了协议订立、支付首期房款、提交按揭资料等义务，中介方(我爱我家)也已通知双方办理产权过户手续。合同履行至此，显然不存在继续履行不能的障碍。现被上诉人要求继续履行合同，有理有据，上诉人拒绝过户既没有事实依据，又没有法律依据。三、上诉人所称被上诉人将105万元首付款全部收回完全没有事实依据。被上诉人将105万元首付款汇入第三方监管帐户后，从未要求全部收回首付款，上诉人所述与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。上诉人并没有提交关于被上诉人全部收回105万元首付款的证据，上诉人应当承担不利后果。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。所谓恶意串通，是指当事人在主观上都具有共同的意思联络、沟通，都希望实施某种行为而损害国家、集体或者第三人的利益。若损害了国家、集体或者不特定第三人之利益，则属于绝对无效之合同，法院不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效之因素，即主动确认合同无效。若损害了特定第三人之利益，则属于相对无效之合同，只能由该受害的第三人主张无效。本案中，陈凯、曾玲凤与董群签订的《房屋转让合同》以及《协议》，除《房屋转让合同》中约定的350万元，系非真实的交易价格，仅为多获取银行贷款的意思表示以外，其余条款均系双方真实意思表示。当事人对自己的主张负有举证责任，现上诉人董群主张被上诉人陈凯、曾玲凤已将首付款全部收回，表明双方签订的《房屋转让合同》已实际终止，但董群并未提交证据佐证其所主张的被上诉人已经将首付款105万元已收回的事实，故无法达到其主张的《房屋转让合同》已实际终止的证明目的，其应承担举证不能的后果。合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务的，另一方有权请求继续履行。陈凯、曾玲凤依据合同的约定向董群主张继续履行合同并无不妥。据此，董群的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35120元，由上诉人董群承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 骏
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一七年十月二十日
书记员 何英杰
?PAGE?７?