广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民一初字第1845号
原告南宁市远鹏物业服务有限责任公司，住所地：南宁市人民东路。
法定代表人廖肖蓉，该公司董事长。
委托代理人周赵莲，该公司职员。
委托代理人李朝林，该公司职员。
被告黎兴变。
委托代理人刘志辉，广西至善律师事务所律师。
原告南宁市远鹏物业服务有限责任公司（以下简称：远鹏公司）与被告黎兴变劳动争议一案，本院于2013年10月17日立案受理，依法由审判员罗剑兵适用简易程序独任审理，于2013年12月3日公开开庭进行了审理，书记员黄丽霖担任记录。原告远鹏公司的委托代理人周赵莲、李朝林，被告黎兴变的委托代理人刘志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告远鹏公司诉称：原、被告之间签订了2011年7月28日至2013年7月27日止的《劳动合同书》，被告的入职时间应以合同载明的为准。合同约定试用期工资为1000元／月，转正工资为1200元／月。被告2012年1月1日至2013年3月27日（申请仲裁时间）期间节假日共计加班13天：被告领取有2012年春节加班工资，证明被告2012年春节加班3天；被告领取有2013年春节加班工资，证明被告2013年春节加班3天；被告在2012年10月14日至2013年1月11日期间分别签有《员工请假申请表》共计补休7天，证明被告在春节之外有7天节假日加班。
被告没有提交任何证据证明2012年前加班，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁时效为一年，被告完全知道其权益受损害，被告一直未主张，被告于2013年3月27日提请仲裁，其可追索的权益的期限应当是该日期之前的1年之内，被告要求2012年前加班费用及超过1年的失业金损失没有法律和事实依据。对于是否存在节假日加班的事实，应当是由劳动者即被告承担举证责任。包括本案被告在内的共计10名劳动者是集体辞职，不可能在法定节假日都是由他们加班。如果用人单位必须支付加班费，按现行《工资支付暂行规定》第六条的相关规定，加班费的计算期限不应超过2年。
因此，原告应补发的加班工资应为1200元／月÷21.75天／月×3倍×13天-400元-340元=1411元（即扣除2012、2013年春节已通过现金发放的400元奖金及通过银行卡发放的340元奖金）。
另外，因被告是自行离职，从原告通过银行转账发放其工资只到2012年8月即可得知，故不符合领取失业金的条件，即使应付，计算月数应按《南宁市失业金保险条例》21条的相关规定予以确定，而非仲裁裁决确定的数额。
综上所述，南宁市劳动人事争议仲裁委员会没有查明本案事实，裁决结果显失公正，原告不服南宁市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书，为此向法院诉讼，请求判决：一、原告应补发被告加班工资1411元；二、原告不支付被告失业金损失。
被告黎兴变辩称：被告认为仲裁裁决查明事实清楚，适用法律正确，基于原、被告在仲裁申请时仍然保留劳动关系，鉴于原告不愿意支付加班费和社保等，被告于2013年5月22日通过律师函的形式及未及时支付工资和缴纳社保为由解除劳动关系，在仲裁阶段原告是收到律师函，被告提出仲裁是在仲裁时效范围内，主张的加班时间合法有据。原告发放被告工资原是通过银行转账，在2012年7月、8月后转为发放现金的形式，被告并非自行离职，而是依法解除劳动合同。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条等法律的规定，原告诉称主张的事实和理由均不成立。
本院经审理查明：2011年7月28日，原告与被告签订了期限为2011年7月28日起至2013年7月27日止的《劳动合同书》，合同载明的工作岗位为安保，月工资1200元，每月十五日发放；用人单位可以根据本企业的具体情况，依法制定内部职工福利待遇实施细则，劳动者有权依此享受用人单位规定的福利待遇。
被告认可原告发放其工资至2013年4月，并发放了被告2012年春节加班费200元、2013年春节加班费200元。
因发生劳动争议，黎兴变于2013年3月27日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令远鹏公司支付2012年4月1日至2013年3月27日未订立书面劳动合同的双倍工资差额13200元；赔偿自2011年7月28日起至2013年3月27日止未能办理社会保险而不能补办导致的社保损失10800元；支付自2011年7月28日起至2013年3月27日止的法定节假日加班工资1876元。该仲裁委经审理，于2013年7月23日作出仲裁裁决，裁决远鹏公司支付黎兴变2011年7月28日至2013年3月27日期间法定节假日加班工资1876元；支付黎兴变失业金损失5040元；驳回黎兴变其他仲裁请求。
在仲裁庭审过程中，远鹏公司承认保留有黎兴变等人的打卡考勤记录，并主张黎兴变于2013年5月22日擅自离职。
被告黎兴变提起劳动仲裁后，未再到原告处上班。
2013年5月22日，被告以原告未为被告缴纳在职期间的社会保险费，且未及时足额支付劳动报酬为由，通过律师函方式向原告提出解除双方之间的劳动关系。原告已收到该函件。
远鹏公司遂在仲裁裁决后，向本院提起诉讼，如前所请。庭审过程中，原、被告双方对于南宁市劳动人事争议仲裁委员会有关黎兴变所提未签订劳动合同双倍工资请求的裁决无异议；原告认可被告提起劳动仲裁未超过仲裁时效。
另查明，南宁市远鹏物业管理有限责任公司于2009年8月20日变更名称为南宁市远鹏物业服务有限责任公司。
庭审过程中，原告远鹏公司认可其从2004年开始“置地广场”的物业管理，于2007年正式签订物业管理合同。
以上事实，有电脑查询单、仲裁裁决书、加班费发放表、当事人陈述等予以证实。
本院认为，被告黎兴变到原告远鹏公司处上班，接受其管理，为其提供有报酬的劳动，并订立有书面劳动合同，双方已建立劳动关系，受法律保护。黎兴变提起劳动仲裁后，双方的劳动关系尚未解除，黎兴变于2013年5月22日以原告未为其缴纳在职期间的社会保险费，且未及时足额支付劳动报酬为由，发函提出解除劳动合同，远鹏公司亦已收到该函件，故双方的劳动合同于该日解除。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”远鹏公司向黎兴变发放有2012年、2013年春节加班费各200元，已证实原告有安排被告在法定节日（春节）加班的事实，且原告曾认可其掌握有被告的打卡考勤记录，故原告应当举证证实其安排被告加班的具体情况以及被告提请劳动仲裁前两年内加班费的发放情况，现原告未能就此提供相关证据，故本院对于黎兴变关其在职期间远鹏公司安排其在法定节假日加班且未足额发放加班费的主张予以采信。根据上述相关规定，远鹏公司应支付黎兴变2011年7月28日至2013年3月27日期间法定节假日的加班费2745元（即1200元／月÷21.75天／月计薪天数×19天法定节假日×300%—400元），被告要求该项数额为1876元，本院予以支持；是否安排劳动者补休，不能免除用人单位支付法定节假日工资的责任；原告另行向被告发放的其他款项，未注明是加班费性质的，均不应作为法定节假日加班工资予以扣减。
原告远鹏公司确实未为被告黎兴变缴纳其在职期间的社会保险费，亦未能足额支付前述本院认定的法定节假日加班费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，黎兴变发函解除与远鹏公司的劳动合同，符合前述法律的规定，人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”故远鹏公司应赔偿黎兴变失业金损失，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。”及第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，该项数额应为：5040元（即1200元×70%×3个月×2倍）。
原告远鹏公司主张被告黎兴变系自动离职，与本案查明事实不符，本院不予采信。
关于仲裁时效问题。黎兴变提起劳动仲裁时，原、被告双方劳动关系尚在存续期间，且庭审过程中，原告方亦已认可被告提起仲裁未超过仲裁时效，对此本院予以确认。
黎兴变提起劳动仲裁的仲裁请求中有要求远鹏公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额一项，仲裁裁决未支持黎兴变该项请求，原、被告双方对此均无异议，本院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：
一、原告南宁市远鹏物业服务有限责任公司支付被告黎兴变2011年7月28日至2013年3月37日期间法定节假日加班费1876元；
二、原告南宁市远鹏物业服务有限责任公司赔偿被告黎兴变失业金损失5040元。
案件受理费5元，由原告南宁市远鹏物业服务有限责任公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，在上诉期届满后7日内预交上诉案件受理费10元，款汇：南宁市中级人民法院诉讼费专户；开户行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处；账号：01×××17。逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 罗剑兵
二〇一三年十二月十六日
书记员 黄丽霖
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。