江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1195号上诉人（一审被告）：温州耀芾贸易有限公司，住所地在浙江省温州市鹿城区洛河路9号四楼A室。法定代表人：ＸＸ。上诉人（一审被告）：温州芾源控股有限公司，住所地在浙江省温州市南郊工业区。法定代表人：周佳上。上诉人（一审被告）：林秋连。上诉人（一审被告）：周佳上。上诉人（一审被告）：徐姹。上诉人（一审被告）：陈展化。上诉人（一审被告）：陈仙财。上诉人（一审被告）：ＸＸ。八上诉人共同的委托诉讼代理人：金亮新。被上诉人（一审原告）：常州产业投资集团有限公司（原常州工贸国有资产经营有限公司），住所地在江苏省常州市关河西路180号（恒远大厦七楼）。法定代表人：周云东。委托诉讼代理人：刘正平。被上诉人（一审被告）：陈忆。被上诉人（一审被告）：程青芸。被上诉人（一审被告）：程洲。被上诉人（一审被告）：谷卡莉。上诉人温州耀芾贸易有限公司（以下简称耀芾公司）、温州芾源控股有限公司（以下简称芾源公司）、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ因与被上诉人常州产业投资集团有限公司（以下简称产业投资公司）、陈忆、程青芸、程洲、谷卡莉债权转让合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ共同的委托诉讼代理人金亮新，被上诉人产业投资公司的委托诉讼代理人刘正平到庭参加诉讼。被上诉人陈忆、程青芸、程洲、谷卡莉，经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ上诉请求：1、裁定本案移送至浙江省温州市中级人民法院按第一审程序重新审理；2、如不支持第1项上诉请求，请求判令撤销（2013）常商初字第379号民事判决，改判驳回产业投资公司的诉讼请求；3、产业投资公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案一审法院没有管辖权，依法应移送管辖。产业投资公司向一审法院对耀芾公司提起进出口代理合同纠纷之诉，产业投资公司与耀芾公司之间无进出口代理合同协议，产业投资公司提起进出口代理合同纠纷之诉，意在规避被告所在地管辖的法律规定。耀芾公司提出管辖权异议后被一审法院裁定驳回。但该裁定所依据的转让事实无证据证明，据此确定的管辖权来追加一审被告，程序不当。后，一审法院追加被告，即便存在债权转让，江苏凯琪国际贸易有限公司（以下简称凯琪公司）与耀芾公司之间的约定、凯琪公司与产业投资公司之间的约定对追加的一审被告亦无约束力，应另行确定管辖，由被告所在地人民法院管辖。耀芾公司因对管辖权异议裁定错过上诉期而至一审法院管辖本案，而被追加的被告均未参与一审管辖权异议诉讼，故一审法院裁定对被追加的被告不产生约束力。2015年9月开始芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ两次提出管辖权异议，一审法院未予裁定，剥夺了当事人的管辖权异议权。2、产业投资公司不是本案适格原告。产业投资公司不是案涉进出口代理合同的当事人，被追加的被告也不是案涉进出口代理合同的当事人，耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ与产业投资公司之间不存在进口代理合同法律关系。即使假定债权转让属实，产业投资公司与耀芾公司之间也是货币债权债务关系，而非进出口代理合同关系。一审审理围绕进出口代理合同纠纷展开，在没有释明并由产业投资公司自行决定变更且应保障当事人诉讼权利的情况下，一审判决自行变更案由无法律依据。3、进出口代理合同关系与股东赔偿关系，不是同一法律关系或同类法律关系，被追加的被告多次声明不同意合并审理，故一审法院追加被告不适格，本案不成立共同诉讼，合并审理没有法律依据。4、产业投资公司的一审诉请无合同、事实及法律依据，应予驳回。债权转让没有证据证明。产业投资公司没有提供其受让债权的对价依据，凯琪公司亦未参与本案审理，其债权转让通知书的真实性不能确认。即便有债权转让通知书，该通知书也是凯琪公司发送给耀芾公司的，不能证明产业投资公司实际受让债权。凯琪公司作为国有公司，在没有真实对价的情形下擅自转让债权属于严重违法，损害国家利益；凯琪公司违法从事虚假的代理进口业务，伪造进口合同、违法代开使用信用证，损害国家利益，债权属于非法债权；凯琪公司在负有巨额债务的情形下擅自转让债权，损害其他债权人的利益。根据耀芾公司与凯琪公司之间的代理进口协议所涉保密协议条款，假定存在转让，也因未经耀芾公司书面同意而无效。产业投资公司一审追加被告的申请已过诉讼时效，应予驳回。本案最后一份进出口代理合同时间为2012年9月10日，产业投资公司称最后一次垫付款时间为2012年12月，则凯琪公司或产业投资公司至迟应在2014年12月前主张债权，但一审被追加的被告却在2015年8月底9月初才收到追加被告的申请，故两次向一审法院提交鉴定申请，要求对2015年8月底、9月初收到法院邮寄的产业投资公司2014年9月10日追加被告并变更诉讼请求申请、2014年11月9日追加被告申请进行司法鉴定，在一审法院未予鉴定且产业投资公司没有其他证据的情形下，应推定产业投资公司追加诉请超过诉讼时效。且产业投资公司与耀芾公司之间的进出口代理合同纠纷在2014年9月3日即法庭辩论终结，故对产业投资公司之后追加被告及变更诉讼请求的申请，应予驳回。案涉三份进出口代理合同是在凯琪公司与案外人徐飞之间进行，耀芾公司未参与履行，凯琪公司与耀芾公司之间实际没有发生案涉三份进出口代理合同业务，产业投资公司未举证证明徐飞的身份，徐飞是凯琪公司工作人员吴斌的同学，徐飞的签字不能代表耀芾公司。产业投资公司称其受让了凯琪公司的债权，故其与耀芾公司之间不是货物进出口代理合同关系，产业投资公司主张耀芾公司支付合同垫付货款、违约金，要求被追加的被告承担相关责任，不能成立。5、耀芾公司是具有法人资格的独立责任主体，认定温州市科奇塑料有限公司（以下简称科奇公司）抽逃出资证据不足，耀芾公司之外的上诉人对科奇公司设立股东的相关行为客观上确不知情，故不应承担相应责任。科奇公司依法设立，设立股东已全面履行了出资义务，公司设立后的对外财务往来是正常经营行为，没有证据证明存在抽逃出资。除耀芾公司之外的上诉人均非科奇公司的设立出资人，均是通过股权转让的合法方式受让股权并依法进行工商变更登记，股权转让是股东个人之间的股权交易，且均是通过合法方式受让股权，不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款所规定的未履行或未全面履行出资义务，不损害科奇公司（耀芾公司）的利益，不应承担相关责任。即使科奇公司设立时存在抽逃出资，除耀芾公司之外的上诉人首次受让科奇公司设立股东的股权是在2010年9月28日，而科奇公司是在2007年6月25日设立，受让股东对科奇公司在3年多之前是否抽逃出资，客观上确不知情，故耀芾公司之外的上诉人均不应因科奇公司设立股东抽逃出资承担相关责任，一审判决推定受让股权时知晓前手股东未履行出资义务，没有依据。且根据上诉人受让股权的时间，即2010年9月28日，一审判决利息起算时间自2007年6月28日起算，不能成立；一审判决利息计算标准按贷款逾期罚息利率与《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款中关于未出资本息是指未出资金额和银行同期贷款利率计算的利息的规定不符。被上诉人产业投资公司辩称，1、关于管辖问题，本案是受让债权后提起的诉讼，受让债权的基础合同是三份进出口代理协议，这三份协议就管辖有明确约定，一审法院也据此作出裁定。根据管辖恒定原则，上诉人以产业投资公司追加被告为由要求移送管辖，无法律依据。2、产业投资公司受让凯骐公司对耀芾公司的债权后，以债权人的身份作为原告对耀芾公司提起诉讼，并进而追加未履行出资义务的股东为被告、要求股东承担相应的责任，有明确的法律依据。上诉人关于产业投资公司不是适格原告，上诉人不是适格被告的观点错误。3、产业投资公司受让债权的事实清楚，耀芾公司也明确予以确认，产业投资公司诉讼请求的本金是900余万元，耀芾公司一开始不承认，认为其不欠钱，在一审第二次开庭时其又确认欠1270余万元，比产业投资公司诉请主张的金额多300万元。案涉债权转让手续合法，上诉人关于债权未经耀芾公司同意而无效的观点错误，因为受让债权没有必要经过债务人的同意。4、耀芾公司设立之初即存在抽逃出资，该公司未实际使用股东的出资，上诉人芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ作为受让股权的股东没有支付合理的对价，其应当知晓前手股东未履行出资义务的事实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的有关规定，产业投资公司要求其承担相应的责任具有法律依据。5、在一审2014年9月3日的庭审中，法庭给予当事人10天的举证期限，产业投资公司是在10天内提出追加被告并变更诉讼请求申请，没有违反法律规定。6、产业投资公司是在受让凯骐公司对耀芾公司的债权以后提起本案诉讼，所涉债权的基础合同就是凯骐公司和耀芾公司签订的三份进出口代理协议，产业投资公司据此向耀芾公司主张权利，符合法律规定。7、债权转让后，凯骐公司依法向耀芾公司发出债权转让通知，但当时耀芾公司住所地已经迁至小区住宅楼，邮件被退回，产业投资公司也没有拆邮件。耀芾公司已经参加本案诉讼，其也早就知晓债权转让的事实。产业投资公司受让债权合法有效。8、凯骐公司仅是耀芾公司进出口货物的代理者，进口货物的上家、下家，货物的名称、规格、价格、质量、交货期等均由耀芾公司确定，相关单据均由耀芾公司提供，对于这些单据，凯骐公司和开证银行仅作形式审查，耀芾公司知晓是否有真实的货物进口。9、关于受让股东连带责任承担利息的起算时间问题，产业投资公司认为芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ承担的是未履行出资义务的股东的责任，和股权受让时间没有关系。10、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ没有提供证据证明其受让股权时支付代价的情况，故一审判决认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求没有法律依据，应予驳回。产业投资公司向一审法院起诉请求：1、耀芾公司立即偿还垫付货款9732873.06元；2、耀芾公司偿还垫付货款的利息643674.94元（给付至判决生效之日）；3、诉讼费用由耀芾公司负担。后产业投资公司申请追加陈忆、程青芸、程洲、芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ为被告，并将其诉讼请求重新明确为：1、判令耀芾公司立即偿还垫付货款9732873.06元；2、被告耀芾公司偿付违约金，以9732873.06元为基数自2013年2月1日起按每日万分之五支付违约金至款项付清之日止；3、判令芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ、陈忆、程青芸、程洲、谷卡莉对耀芾公司上述两项债务承担连带责任；4、诉讼费用由耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ、陈忆、程青芸、程洲、谷卡莉承担。一审法院认定事实：2012年7月30日，耀芾公司（委托方、甲方）与凯骐公司（代理方、乙方）签订代理进口协议一份，约定：甲方委托乙方从国外进口PP(HOE111NP),数量为495.00MTS，单价为USD1500.00/MT,总价款为USD742500。甲方必须于开证前将相当于进口总额20%的合同履约保证金人民币955000元汇入乙方账户，乙方收到保证金五个工作日内开出信用证；如经银行审核后不同意开证的，乙方应在银行通知后的三个工作日内通知甲方，同时代理协议中止，乙方将保证金退给甲方，乙方不为此承担任何责任。另如在本合同履行过程中有资料表明实际进口额超过合同总金额的，甲方须在乙方通知后的2个工作日内按上述比例及汇率追加保证金……甲方先付清货款、进口关税及增值税、报关费、海运保险费、开证代理费和仓储费等一切费用后提货；如允许分批提货，应先付清拟提货部分的货款再提货，保证金只能充抵最后一批货款。以上，所有款项付清之前，本货物货权属于乙方。在信用证付款到期前七天以前，甲方应将货物的全部款项汇入乙方账户，如果信用证付款日到期后五天内，甲方仍未把货物的全部款项和第五款所列费用汇入乙方账户，乙方有权自行处理货物（包括但不限于变卖、拍卖等），并没收履约保证金，其全部损失由甲方承担。如果乙方有损失，乙方有权向甲方追索……乙方向甲方收取进口货物总额0.5%作为代理费（不含银行费用）。代理费应于乙方开证前付清，若提货前甲方仍未付清代理费，乙方有权采取包括留置相应价值货物在内的必要措施……在上述规定付款日前，甲方未及时足额向乙方付款（包括但不限于货款、履约保证金、追加保证金等）必须自本合同规定的应付款之日起无条件向对方支付未支付金额日万分之五的违约金，并承担违约责任，违约金相当于履约保证金金额，违约方给对方造成的损失超过违约金的按（损失额+违约金）赔偿，乙方有权自行处置货物……协议任何一方对在合同履行过程中所获知的对方的商业秘密等均负有保密义务，未经对方书面许可，任何一方不得将其泄露给第三方，否则应承担违约责任并赔偿损失……2012年8月13日，耀芾公司（委托方、甲方）与凯骐公司（代理方、乙方）签订代理进口协议一份，约定：甲方委托乙方从国外进口精对苯二甲酸PURIFIEDTEREPHTHALICACID(PTA),数量为1012吨，单价为USD1025.00/MT,总价款为USD1037300.00。甲方必须于开证前将相当于进口总额20%的合同履约保证金人民币1330000元汇入乙方账户，乙方收到保证金五个工作日内开出信用证；如经银行审核后不同意开证的，乙方应在银行通知后的三个工作日内通知甲方，同时代理协议中止，乙方将保证金退给甲方，乙方不为此承担任何责任。另如在本合同履行过程中有资料表明实际进口额超过合同总金额的，甲方须在乙方通知后的2个工作日内按上述比例及汇率追加保证金……甲方先付清货款、进口关税及增值税、报关费、海运保险费、开证代理费和仓储费等一切费用后提货；如允许分批提货，应先付清拟提货部分的货款再提货，保证金只能充抵最后一批货款。以上，所有款项付清之前，本货物货权属于乙方。在信用证付款到期前七天以前，甲方应将货物的全部款项汇入乙方账户，如果信用证付款日到期后五天内，甲方仍未把货物的全部款项和第五款所列费用汇入乙方账户，乙方有权自行处理货物（包括但不限于变卖、拍卖等），并没收履约保证金，其全部损失由甲方承担。如果乙方有损失，乙方有权向甲方追索……乙方向甲方收取进口货物总额0.5%作为代理费（不含银行费用）。代理费应于乙方开证前付清，若提货前甲方仍未付清代理费，乙方有权采取包括留置相应价值货物在内的必要措施……在上述规定付款日前，甲方未及时足额向乙方付款（包括但不限于货款、履约保证金、追加保证金等）必须自本合同规定的应付款之日起无条件向对方支付未支付金额日万分之五的违约金，并承担违约责任，违约金相当于履约保证金金额，违约方给对方造成的损失超过违约金的按（损失额+违约金）赔偿，乙方有权自行处置货物……协议任何一方对在合同履行过程中所获知的对方的商业秘密等均负有保密义务，未经对方书面许可，任何一方不得将其泄露给第三方，否则应承担违约责任并赔偿损失……2012年9月10日，耀芾公司（委托方、甲方）与凯骐公司（代理方、乙方）签订代理进口协议一份，约定：甲方委托乙方从国外进口乙二醇MONOETHYLENEGLYCOL(FIBERGRADE),数量为950吨，单价为USD1080.00/MT,总价款为USD1026000.00。甲方必须于开证前将相当于进口总额20%的合同履约保证金人民币1320000元汇入乙方账户，乙方收到保证金五个工作日内开出信用证；如经银行审核后不同意开证的，乙方应在银行通知后的三个工作日内通知甲方，同时代理协议中止，乙方将保证金退给甲方，乙方不为此承担任何责任。另如在本合同履行过程中有资料表明实际进口额超过合同总金额的，甲方须在乙方通知后的2个工作日内按上述比例及汇率追加保证金……甲方先付清货款、进口关税及增值税、报关费、海运保险费、开证代理费和仓储费等一切费用后提货；如允许分批提货，应先付清拟提货部分的货款再提货，保证金只能充抵最后一批货款。以上，所有款项付清之前，本货物货权属于乙方。在信用证付款到期前七天以前，甲方应将货物的全部款项汇入乙方账户，如果信用证付款日到期后五天内，甲方仍未把货物的全部款项和第五款所列费用汇入乙方账户，乙方有权自行处理货物（包括但不限于变卖、拍卖等），并没收履约保证金，其全部损失由甲方承担。如果乙方有损失，乙方有权向甲方追索……乙方向甲方收取进口货物总额0.5%作为代理费（不含银行费用）。代理费应于乙方开证前付清，若提货前甲方仍未付清代理费，乙方有权采取包括留置相应价值货物在内的必要措施……在上述规定付款日前，甲方未及时足额向乙方付款（包括但不限于货款、履约保证金、追加保证金等）必须自本合同规定的应付款之日起无条件向对方支付未支付金额日万分之五的违约金，并承担违约责任，违约金相当于履约保证金金额，违约方给对方造成的损失超过违约金的按（损失额+违约金）赔偿，乙方有权自行处置货物……协议任何一方对在合同履行过程中所获知的对方的商业秘密等均负有保密义务，未经对方书面许可，任何一方不得将其泄露给第三方，否则应承担违约责任并赔偿损失……2013年2月5日，凯骐公司制作“付江苏凯骐信用证付汇款”，内容为：第十三笔开信用证金额1026000美元信用证，打入江苏凯骐：9月13日入保证金1310000元，江苏付：付汇1026000*6.25=6412500，代理费：1026000*0.0075*6.25=48093.75，江苏垫5102500。凯骐公司2012年11月7日垫资2490525.5元，利息：2490525.5*85天/365*7.2%=41758.95元；2012年11月15日垫资5139847.56元，利息：5139847.56*77天/365*7.2%=78069.36元；2012年12月18日垫资5102500元，利息：5102500*44天/365*7.2%=44286.90元；合计垫资12732873.06元，利息164115.21元。上次结算差额61925.39元。2013年2月6日，林秋连向凯骐公司汇款274134.35元。耀芾公司在2014年9月3日的庭审中陈述：凯骐公司为耀芾公司的垫款数额是12732873.06元，我们认为耀芾公司目前欠凯骐公司12732873.06元。关于产业投资公司诉称的徐飞2013年8月22日300万元的付款，不是为我公司的还款。2013年8月22日，徐飞分两次向凯骐公司汇款200万元、100万元，共计300万元，徐飞注明：代温州耀芾向江苏凯骐还款。2013年11月1日，凯骐公司做出“债权转让通知书”，内容为：耀芾公司：我公司对贵公司拥有到期债权即垫付货款本金9732873.06元、自2013年2月1日起的利息以及违约金等。现我公司决定将对贵公司的上述债权一并转让给工贸国资公司。工贸国资公司享有贵我双方签订的代理进口协议名下的我公司的一切权利。请贵公司在接到本通知后立即向工贸国资公司给付垫付货款本金9732873.06元、自2013年2月1日起的利息以及违约金等。此后，凯骐公司向耀芾公司邮寄送达该债权转让通知书，但信件被退回。2007年6月25日，程青芸出资180万元，陈忆出资60万元、程洲出资60万元设立科奇公司。2010年9月28日，科奇公司名称变更为耀芾公司，股东变更为谷卡莉（出资额150万元）、周佳上（出资额150万元）。2011年10月9日，股东变更为谷卡莉（出资额6万元）、芾源公司（出资额294万元）。2011年12月20日，股东变更为林秋连（出资额30万元）、周佳上（出资额270万元）。2013年4月28日，股东变更为陈展化（出资额297万元）、徐姹（出资额3万元）。2013年12月31日，股东变更为陈仙财（出资额3万元）、ＸＸ（出资额297万元）。2007年6月25日，黄彩芬从其账号为62×××70的卡中现金取款270万元，朱斌从其账号为62×××09的卡号中现金取款30万元。同日，科奇公司账户收到现金缴款300万元，并验资成功。6月26日，科奇公司以借款的名义向黄彩芬的上述账户汇款200万元，6月27日，科奇公司以借款的名义分别向黄彩芬的上述账户汇款70万元，向朱斌的上述账户汇款30万元。本案一审争议焦点：一、耀芾公司是否拖欠凯骐公司垫付货款。如拖欠具体数额是多少。二、产业投资公司的诉讼主体资格是否适格。三、陈忆、程青芸、程洲、芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ是否应当对耀芾公司的债务承担责任。一审法院认为，一、产业投资公司提交的代理进口协议、财务凭证及对账单等证据，足以证明耀芾公司拖欠凯骐公司垫付货款的事实。耀芾公司在2014年9月3日的庭审中亦认可拖欠凯骐公司垫付货款，只是认为其拖欠的垫付货款不应当扣除徐飞2013年8月22日的300万元汇款，其拖欠金额应为12732873.06元，而不是产业投资公司主张的9732873.06元。但徐飞在汇款凭证中写明“代温州耀芾向江苏凯骐还款贰佰万元整”、“代温州耀芾向江苏凯骐还款壹佰万元整”，表明2013年8月22日，徐飞向凯骐公司汇款300万元，系偿还耀芾公司拖欠凯骐公司的款项。因此，该院依法认定，耀芾公司拖欠凯骐公司垫付货款的数额为9732873.06元。耀芾公司在此后的庭审中虽否认拖欠凯骐公司垫付货款的事实，但却未提交足以推翻其自认事实的相反证据，故对耀芾公司的该项答辩意见，该院依法不予采信。耀芾公司与凯骐公司在代理进口协议中约定，甲方未及时足额向乙方付款（包括但不限于货款、履约保证金、追加保证金等）必须自本合同规定的应付款之日起无条件向对方支付未支付金额日万分之五的违约金。据此约定，因耀芾公司未按约履行付款义务，故其依法应当自2013年2月1日起，以未偿还垫付货款本金9732873.06元为基数，按日万分之五向凯骐公司支付违约金。二、《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据上述规定，产业投资公司受让凯骐公司对耀芾公司的债权于法有据。债权转让后，凯骐公司向耀芾公司送达债权转让通知书被退回，此时，仅能表明该债权转让对债务人耀芾公司不发生法律效力，并不能以此否定债权转让的效力。此后，产业投资公司提起诉讼，耀芾公司到庭答辩，应当认定耀芾公司已知晓债权转让的事实，故该债权转让依法对耀芾公司发生效力，产业投资公司要求耀芾公司向其履行义务，于法有据。产业投资公司诉讼主体资格适格。三、2007年6月25日，陈忆、程青芸、程洲共同出资300万元设立科奇公司，验资成功后，6月26日将其中200万元转出，6月27日将其中100万元转出，至此，程青芸、陈忆、程洲向科奇公司的出资款项300万元，全部被转出科奇公司，陈忆、程青芸、程洲在诉讼中未对上述款项的转移提交证据予以解释和说明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述规定，陈忆、程青芸、程洲在将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，应当认定为抽逃出资。其抽逃出资的行为，实质为程青芸、陈忆、程洲在未支付任何对价的前提下取得公司股权。同时，因陈忆、程青芸、程洲为应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，导致耀芾公司实际并未使用该款项进行经营，此时，耀芾公司并无实有资本，其已不具备独立的法人资格。故耀芾公司对外进行经营的行为，应当认定为程青芸、陈忆、程洲三人合伙对外进行经营的行为，故上述三人应当对耀芾公司拖欠产业投资公司的垫付货款9732873.06元承担连带清偿责任。关于芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ，在该院释明后，均未向该院提交证据证明其并不知晓前手股东在未履行出资义务的情况下进行了股权转让。故该院依法推定芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ在受让股权时，知晓其前手股东并未履行出资义务。由于芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ均无虚假出资的故意，且该司法解释对受让股东承担责任的范围也仅限定于公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，故该院依法认定芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司不能清偿的债务在300万元本息范围内承担补充赔偿责任，该利息的起算时间应为2007年6月28日。因此，产业投资公司要求芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司的所有债务承担连带责任，缺乏法律依据，该院依法予以调整。一审判决：一、耀芾公司于判决生效之日起十日内向产业投资公司支付拖欠的垫付货款9732873.06元，及该款自2013年2月1日起至实际履行之日止按日万分之五的违约金；二、陈忆、程青芸、程洲对耀芾公司的上述债务承担连带清偿责任；三、芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司的上述债务，在300万元本息范围内承担补充赔偿责任（该利息的起算时间为2007年6月28日，利息的计算标准为中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率）；四、驳回产业投资公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84060，财产保全费5000元，公告费600元，合计89660元，由耀芾公司、陈忆、程青芸、程洲、芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ共同负担。其中，芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ承担的部分不得超过35800元。上述款项产业投资公司已预交，该院不再退还；上述耀芾公司、陈忆、程青芸、程洲、芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ应于判决生效之日起十日内迳付产业投资公司。二审期间，上诉人耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ向本院提交以下证据：1、案涉管辖权异议裁定书、管辖权异议申请书及快递凭证、管辖异议再次申请书及快递凭证。拟证明：一审法院所作的管辖权异议裁定书缺乏三方协议的基础事实、对基础法律关系认定错误、以进出口合同纠纷裁定管辖错误，一审法院对本案无管辖权，应裁定由被告所在地管辖。2、司法鉴定申请书（一）、司法鉴定申请书（二）、再次要求司法鉴定的申请及相应的快递凭证；追加被告通知书；追加被告并变更诉讼请求申请、追加被告申请；一审法院送达追加被告申请等文书的快递凭证。拟证明：产业投资公司追加被告申请书签署日期虚假，其追加被告申请已过诉讼时效，对其一审追加被告的诉讼请求依法应予驳回；一审判决应予撤销。3、关于调取债权转让协议的证据调查申请及快递凭证、关于对凯琪公司伪造进出口合同开展代理业务的证据调查申请、关于凯琪公司违法从事进出口代理业务的证据调查申请。拟证明：一审判决的基础事实不存在，依法应予撤销；产业投资公司所谓债权为非法债权，没有支付相应对价，损害了国家利益和第三人利益，依法不应予以支持。产业投资公司质证认为，1、对证据一的证明目的不予认可，理由与其答辩理由一致。2、产业投资公司不清楚上诉人在一审期间是否申请鉴定，且产业投资公司认为没有鉴定必要。关于追加被告申请时间的问题，一审时，产业投资公司根据调查的工商登记材料两次向一审法院申请追加被告，申请时间就是申请书落款时间。在法院接受产业投资公司申请，依法通知被告时，根据一审法院的要求，产业投资公司补充提交了若干份追加被告的申请，以便一审法院向被追加的被告送达，但这对产业投资公司向一审法院申请追加被告的真实时间没有影响。基于投资关系产生的股东出资问题，不适用诉讼时效。3、对证据3的证明目的不予认可。产业投资公司受让债权后也依法向耀芾公司发出通知，邮件被退回后，耀芾公司参加了本案诉讼，其知晓债权转让。产业投资公司一审期间已将案涉进出口代理协议作为证据向一审法院提交。本院认为，1、一审法院就耀芾公司提出的管辖权异议所作出的裁定已经发生法律效力，且《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权，据此，上诉人就证据1所主张的证明目的缺乏事实及法律依据，本院依法不予采纳。2、产业投资公司的追加被告并变更诉讼请求申请、追加被告申请已经一审法院审查，上诉人对其落款时间提出异议并申请鉴定，缺乏依据，一审法院未予准许，合法适当，据此，本院对上诉人就证据2所主张的证明目的依法不予采纳。3、产业投资公司一审期间提交了案涉三份代理进口协议，耀芾公司对其真实性没有异议。一审庭审中，耀芾公司确认凯琪公司为其垫款12732873.06元，其对凯琪公司存在上述金额的欠款。而债权转让对价与债权转让效力的认定之间并无直接法律关系。据此，上诉人就证据3所主张的证明目的不能成立，本院依法不予采纳。二审庭审中，上诉人耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对一审查明的事实提出以下异议：1、对于产业投资公司案涉代理进口协议项下的款项往来金额不予认可。2、对于一审庭审中耀芾公司关于欠款数额、徐飞付款的陈述，不清楚。3、未见到债权转让通知书。4、收到和转出300万元的账户均是科奇公司的账户，科奇公司转出300万元时是借款。产业投资公司对一审查明的事实无异议。就各方当事人无异议的一审查明的事实，本院予以确认。就上诉人对一审查明的事实有异议的部分，本院查明：1、关于耀芾公司对凯琪公司的欠款数额问题，耀芾公司一审确认的金额较之产业投资公司主张的金额存在300万元差额，即对徐飞向凯琪公司汇款300万元，耀芾公司认为并非是为其还款。一审判决所载上述事实清楚，本院予以确认。2、在寄送给耀芾公司的债权转让通知被退回后，产业投资公司提起了本案诉讼，耀芾公司也参加了本案诉讼，一审查明的此节事实清楚，本院予以确认。3、就科奇公司300万元款项进出以及科奇公司将款项转出名目，一审查明的此节事实清楚，本院予以确认。综上，一审查明的事实正确，本院予以确认。二审期间，上诉人耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ向本院提交司法鉴定申请书，申请对产业投资公司追加被告并变更诉讼请求申请、追加被告申请的形成时间及公司印章加盖时间进行鉴定。本院认为，产业投资公司的追加被告并变更诉讼请求申请、追加被告申请已经一审法院审查，上诉人对该申请形成时间及公司印章加盖时间提出异议并申请鉴定，缺乏依据，本院依法不予准许。本案二审争议焦点：1、上诉人关于本案应移送其他法院管辖的主张应否得到支持。2、产业投资公司的诉讼主体资格是否适格。3、本案一审追加被告并就产业投资公司向耀芾公司之外的一审被告提出的诉讼主张进行审理，是否合法适当。4、一审判决芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司的案涉债务所承担的补充赔偿责任是否合法正确。本院认为，一、一审法院就耀芾公司提出的管辖权异议所作出的裁定已经发生法律效力，且《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权，据此，上诉人关于本案应移送其他法院管辖的主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。二、产业投资公司的诉讼主体资格适格。产业投资公司受让凯琪公司的债权并提交了相关债权转让通知书、快递凭证以及耀芾公司与凯琪公司之间的相关代理进口协议、款项往来凭证等证据，债权转让合法有效且对耀芾公司发生效力，耀芾公司关于债权转让无效、债权转让须经其同意、债权转让无对价故损害国家利益、案涉债权属于非法债权等主张，均无事实及法律依据，本院依法不予采纳。三、产业投资公司在一审法院指定的10天举证期限内申请追加被告，一审法院予以准许，合法适当。产业投资公司在本案中主张耀芾公司向其承担还款责任，并基于耀芾公司股东存在抽逃出资的情形而主张耀芾公司的股东承担相应的责任，一审法院对此合并审理，合法适当。四、关于一审判决芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司的案涉债务所承担的补充赔偿责任是否合法正确的问题。1、耀芾公司更名前的科奇公司在设立次日及第三日即将注册验资的全部300万元分别以借款的名义转出，而该款项汇入账户户名、金额与科奇公司设立当日相应户名账户的取款金额对应一致，且上诉人在本案诉讼期间并未提交证据证明上述汇入账户户名所指黄彩芬、朱斌向科奇公司或更名后的耀芾公司还款的证据，据此，一审法院认定科奇公司设立时的股东陈忆、程青芸、程洲存在抽逃出资，合法有据。2、而就一审法院判决陈忆、程青芸、程洲对耀芾公司的案涉债务承担连带清偿责任，陈忆、程青芸、程洲并未提起上诉，本院二审对此依法亦不予理涉。3、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ称其对前手股东是否抽逃出资不知情，但并未提供证据加以证明，一审法院对其主张不予采信，合法正确。一审法院关于受让股东芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司不能清偿的债务在300万元本息范围内承担补充赔偿责任的认定，合法正确；其中利息计算的起算点从耀芾公司设立时的股东抽逃出资的次日计算，具有事实依据，也符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条第一款关于在此情形下受让股东应承担连带责任的规定；但是关于利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率的判决与中国人民银行关于逾期贷款罚息利率已由固定制改为浮动制的客观现状不吻合，也造成本案上述利息计算标准不清楚，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，本院对此依法予以纠正。综上所述，耀芾公司、芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ关于芾源公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司案涉债务在300万元本息范围承担补充赔偿责任的利息计算标准有误的上诉请求成立，本院依法予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，关于上述利息计算标准的判决有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第379号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第379号民事判决第三项、第四项；三、芾源公司、林秋连、周佳上、谷卡莉、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ对耀芾公司的上述债务，在300万元本息范围内承担补充赔偿责任（自2007年6月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息）；四、驳回产业投资公司的其他诉讼请求。二审案件受理费84060元、公告费860元，合计84920元，由温州耀芾贸易有限公司、温州芾源控股有限公司、林秋连、周佳上、徐姹、陈展化、陈仙财、ＸＸ负担，温州耀芾贸易有限公司预交的二审案件受理费89660元中的剩余部分5600元，由本院退还给温州耀芾贸易有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  李道丽审 判 员  陈志明代理审判员  刘尚雷二〇一七年三月二十日书 记 员  庆姝驿