福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终518号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，无业，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人陈某，无业，住福建省晋江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人杨某，无业，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审。现在家候审。
原审被告人王某，无业，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月20日被取保候审，现在家候审。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈某、吴某、杨某、王某犯诈骗罪一案，于2016年4月7日作出（2016）闽0524刑初100号刑事判决，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人吴某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈某自2015年8月份以来，单独或雇佣被告人吴某（9月2日参与）、杨某（9月15日参与）、王某（10月6日参与）在福州市晋安区浦墘路兴元星辰租房，利用手机拨打他人电话，冒充香港“六合彩”公司工作人员，谎称可以提供准确“六合彩”开奖信息，诱骗被害人将所谓的信息费等汇入其指定的银行账户内。截止到被查获时，共计拨打诈骗电话8，042人次。其中吴某参与拨打6，779人次，杨某参与拨打4，030人次，王某参与拨打806人次。陈某、吴某、杨某于2015年10月8日被公安机关抓获，同时被扣押到手机3部、SIM卡5张、稿纸22张等作案工具。王某于2015年10月19日主动向公安机关投案。四被告人归案后均能如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：被告人陈某、吴某、杨某、王某的供述，证人纪某证言，受案登记表，到案经过，搜查笔录，扣押清单，现场照片，辨认笔录及照片，取款录像截图，手机内存信息照片，涉案手机通话清单及光盘，涉案银行账户交易明细，文件检验鉴定意见书及通知书，电子证物检查工作记录等证据。原判认为，被告人陈某、吴某、杨某、王某以非法占有为目的，利用手机拨打诈骗电话，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，其中陈某、吴某参与拨打诈骗电话五千人次以上，属情节特别严重，杨某、王某参与拨打诈骗电话五百人次以上，属情节严重，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈某起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；吴某、杨某、王某起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。陈某、吴某、杨某、王某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。案发后，王某主动向公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。陈某、吴某、杨某归案后能如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。杨某、王某均具备社区矫正条件，且符合缓刑的规定，依法予以宣告缓刑。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；三、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；四、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一千元（已缴纳）；五、没收四被告人被扣押的作案工具。
上诉人吴某诉称：其系受他人诱惑参与诈骗犯罪，没有参与8月份的诈骗，原判认定其拨打诈骗电话的次数为6779个与事实明显不符，统计错误，量刑偏重，请求予以改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈某于2015年8月份以来，单独或雇佣上诉人吴某、原审被告人杨某、王某在福州市晋安区浦墘路兴元星辰租房，利用手机拨打他人电话，冒充香港“六合彩”公司工作人员，谎称可以提供准确“六合彩”开奖信息，诱骗被害人将所谓的信息费等汇入其指定的银行账户内，截止到被查获时，共计拨打诈骗电话8，042人次，其中吴某于同年9月2日参与，参与拨打6，779人次，杨某于同年9月15日参与，参与拨打4，030人次，王某于同年10月6日参与，参与拨打806人次，王某于案发后主动向公安机关投案等事实均清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人吴某诉称原判认定其参与拨打6779个诈骗电话与事实不符等上诉意见，经查，该诈骗团伙从2016年8月至案发共利用手机拨打诈骗电话8042次，吴某系受陈某的雇佣于2016年9月2日参与诈骗，在其参与诈骗期间该团伙共拨打6779个诈骗电话，该行为是在陈某统一布置下在福州市晋安区浦墘路兴元星辰内实施的，具有共同的犯罪故意，原判根据吴某在共同犯罪中的地位作用认定为其从犯并认定其定对拨打6779个诈骗电话的行为承担刑事责任并无不当，所诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某、原审被告人陈某、杨某、王某以非法占有为目的，利用手机拨打诈骗电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，其中陈某、吴某参与拨打诈骗电话五千人次以上，属情节特别严重，杨某、王某参与拨打诈骗电话五百人次以上，属情节严重，其行为均已构成诈骗罪，原审判决定罪准确。在共同犯罪中，陈某起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；吴某、杨某、王某起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。陈某、吴某、杨某、王某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。案发后，王某主动向公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，可予从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决并依法对杨某、王某适用缓刑，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴某诉请予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。