山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁05行终29号
上诉人（一审原告）：祝淑英，女。
委托代理人：董守元，男。
委托代理人：王建武，男。
被上诉人（一审被告）：东营市工商行政管理局。住所地：东营市东营区辽河路***号。
法定代表人：张庆升，局长。
委托代理人：李蕊，山东龙合律师事务所律师。
委托代理人：方朝霞，山东龙合律师事务所律师。
祝淑英与东营市工商行政管理局（以下简称东营市工商局）不履行行政登记法定职责一案，山东省东营市东营区人民法院于2015年12月11日作出（2015）东行初字第61号行政判决。一审原告祝淑英不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人祝淑英的委托代理人董守元、王建武，被上诉人东营市工商局副调研员刘吉昌及其委托代理人李蕊、方朝霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年8月19日，祝淑英等人向东营市工商局提交所有权面积登记申请书，要求“东营市工商局将业主大会表决确认证书载明的权利登记到《营业面积所有权证书》正、副本中，并将使用面积更正为所有权面积”。祝淑英主张，在其起诉前东营市工商局以口头告知方式拒绝对其请求的事项作出行政行为。另查明，东营市工商局于2015年10月9日作出告知书，告知祝淑英等人其请求的事项不属于东营市工商局行政职权的范围。
一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。东营市工商局于2015年8月21日收到祝淑英的申请，祝淑英于2015年9月14日向一审法院提起行政诉讼，未届满法律规定的两个月履行期限；庭审中，祝淑英主张东营市工商局收到申请后，东营市工商局已作出不予变更登记的口头答复，东营市工商局也提交了在法定履行期限内作出的告知书及向祝淑英送达的证据，因此，不能确认东营市工商局有不作为的行为。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。东营区工商局在管办脱钩前为祝淑英出具的《光彩大厦营业面积使用证》，从该证注意事项记载内容看，“本证为光彩大厦使用面积永久合法凭证”，即该证只是使用权的凭证，不具有所有权证书的属性，只有经不动产登记机关登记、并记载于登记簿中，才能确认所有权。根据《东营市人民政府办公室关于印发东营市工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，东营市工商局是市场监管主体，不具有不动产物权登记职责。因此，祝淑英要求东营市工商局将《光彩大厦营业面积使用证》变更为所有权证，并将使用面积更正为所有权面积于法无据。对于祝淑英主张返还集资原始收据问题，因集资收据是民事行为的载体，不是东营市工商局行使行政管理职权的行政行为，不属于行政诉讼的审判权限范围，对祝淑英的此项主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审法院判决驳回祝淑英的诉讼请求；一审案件受理费50元，由祝淑英负担。
上诉人祝淑英上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为“原告提交的1号、2号、3号、8号、9号、14号、15号证据及被上诉人提交的3-10号证据是光彩大厦建设的有关文件及原告等人对部分摊位使用权情况的证据，不作证据使用”，是错误的。该组证据是证明上诉人等原始投资人取得光彩大厦全部建筑面积所有权（其中包括已分配专有摊位面积）等的有效证据，上诉人是以联合投资开发建造方式原始取得东营（集贸）光彩大厦的全部所有权，而非“摊位使用权”。《光彩大厦营业面积使用证》中记载所有权人（即上诉人）是按照原筹建办工作人员动员投资时口头答应和腾化迎市长在市场建设经验交流会上说的：“该大厦建成后产权归投资者所有”，而记载在登记证上的。这也符合国家计委、财政部发（1996）2922号文件第四条的规定：“经营性公共配套设施建设费，按'谁投资、谁受益、谁所有'的原则解决”。这一事实也在多份法院判决书中予以确认和查明。这些证据应作为有效证据。
2、一审法院认为“原告提交的6--
7号证据不能证明被上诉人对房屋所有权具有登记职责”，是错误的。上诉人并非要求被上诉人为其办理房屋所有权登记，而是要求被上诉人履行完善以前被上诉人对市场建设管理时，“对摊位面积的划分、安排、登记等行政职责”，按“谁投资、谁受益”的原则，变更上诉人所享有的所有权面积数量，解决分配不公、面积不明的问题。
3、一审法院认为“原告提交的5号、l0号、11号、12号、13号、16号、17号证据与本案不具有关联性，不作证据使用”，是错误的。上诉人认为，这些证据可以证明上诉人于2014年5月份上访，请求保护其合法权益，并且按上级政府文件规定，被上诉人应与光彩大厦市场经营和物业管理彻底脱钩，移交给光彩大厦业主委员会。被上诉人承认按上级政府规章文件的规定，与该大厦市场的经营和物业管理脱钩应是行政机关的行为，被上诉人也承认上诉人是该大厦的所有权人，即业主之一。这些证据能够证明被上诉人将光彩大厦的原建设手续批准文书进行更换。也能证明该东营集贸大厦名称于1992年4月份更名为光彩批发商场，1992年5月20日更名为光彩商业大厦，1993年9月3日更名为光彩大厦。对此，一审法院应当予以确认。上诉人已请求法院确认该部分建设批文证据无效，上诉人与被上诉人在建设该大厦中不存在民事合同关系。被上诉人让报社于1993年11月30日报道《东营光彩大厦基本概况》中称：“该大厦总投资2400万元，系高档次的民营集贸商厦，奉行'广泛联合、自主经营、共同开发'的宗旨，拟定于1994年元旦试营业，下月开始划分摊位。”1994年5月20日，东审所字(1994)第52号关于光彩大厦土建工程结算的审计鉴定报告，可以证明工程造价877万元，加设备用款460余万元，再加征地用款60万元，总投资共计约1400万元。这些能证明光彩大厦业主大会表决权确认书记载面积数是按1400万元给上诉人分配的面积，是合理合法的。这也能证明：该大厦系民营商厦，且属投资人广泛联合、共同开发、可自主经营。划分摊位就是分配行为，也证明被上诉人设置柜台货架、安排摊位是行政行为。这些也是上诉人享有所有权面积(包括专有摊位面积)来源的主要有效证据，也与被上诉人提交的2号证据中计划“按投资建设资金份额分摊建筑面积”相符。
二、一审法院认为“因该大厦尚未办理房屋产权登记，被告亦不是房屋所有权登记机关，故上述证据不能作为本案证据使用”，是错误的。正是因为被上诉人的违法造成《光彩大厦营业面积使用证》中存在登记面积不明和分配不公正等问题，才引起的行政诉讼，这也是被上诉人未完全履行国务院和省政府多次文件规定的“工商部门与集贸市场的经营及物业管理彻底脱钩，要按照'谁投资、谁受益'的原则，根据所建设市场的投资份额确定产权归属，并办理产权划转和变动登记”，这是上级政府规定被上诉人应当履行的行政职责，而不是民事行为。上诉人提交的《光彩大厦营业面积使用证》中记载：“本证所列营业面积经所有权人办理登记”。这就是说，所有权人到被上诉人处办理登记，而非使用权人去办理登记；在“所有权人”一栏中也写着上诉人的姓名，而没写被上诉人单位名称。上诉人不是使用权人，该大厦的所有权也不是被上诉人的。关于产权的民事争议已有生效仲裁裁决认定：“被告不具备取得所有权的条件”，被上诉人未依法上诉就是认可其无所有权。如果上诉人起诉要回集资收款收据原件属于民事争议，就应按《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条的规定执行：在涉及行政许可、登记案件时可以一并审理解决民事争议的，人民法院可以一并审理。行政诉讼法司法解释规定，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。也就是说可以由行政审判庭审理，分别作出裁决，而不能对民事争议驳回不审。上诉人认为该案涉及的所有权民事争议已经仲裁过，一事不再二审，所以，上诉人提起诉讼，请求判令被上诉人返还集资收据原件。一审以未办房产登记为由，认为“原告等人取得摊位使用权”，不认定上诉人是所有权人，即业主。这与最高人民法院关于建筑物区分所有权纠纷的司法解释相悖，也与依法保护上诉人所有权人权利的法律法规不符。一审法院对上诉人享有的摊位所有权未予认定，对返还集资收据原件的诉讼请求不予审理，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以纠正。
三、一审法院认为“原告在要求被告履行保护合法权益提出两个月后才能起诉”，是错误的。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第二款规定：法律法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。也就是说，本案应按照山东省人民政府文件的规定，于1999年6月底和2001年底完成行政脱钩，并按投资份额确定产权份额，办理产权划转和变动登记。该条第三款规定：公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。本案中，上诉人在得知“被上诉人拟于2015年9月底将上诉人的财产交给东营区人民政府管理、租金由东营区人民政府使用”的紧急情况下，请求被上诉人履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，即办理面积数量变更登记，被上诉人口头拒绝，上诉人提起的本案诉讼应不受前款规定期限的限制。
四、按照行政诉讼法司法解释的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。二审法院应对一审法院的判决予以纠正。
五、本案已有证据证明被上诉人提交的建设手续是不真实的。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定，法院应当将有关违法违纪材料移送有关机关处理。
综上，因被上诉人给上诉人等所有权人登记的面积不明晰和分配面积不公平，属被上诉人未全部履行1994年前及1999年、2001年上级政府规范性文件规定的保护人身权、财产权等合法权益的法定职责。上诉人多次要求被上诉人按行政法规、规章进行所有权面积变更登记，行政部门彻底脱钩，并移交给业主委员会，被上诉人拒不履行。一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，应当依法纠正。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、依法改判由被上诉人履行上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人东营市工商局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案系上诉人起诉被上诉人行政不作为，并要求被上诉人履行行政登记法定职责的案件。根据这一案件性质，上诉人是否提出了履行行政登记行为的申请、提起行政诉讼是否符合法定期限、申请事项是否属于被上诉人的行政职责、被上诉人在法定期限内是否履行了行政职责或告知义务等系本案的争议焦点。本案一审法院紧紧围绕上述问题进行了审理，认定事实清楚、适用法律得当。1、上诉人提起一审诉讼的时间并未届满法律规定的2个月的履行期限。行政诉讼法第十二条第（六）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；行政诉讼法第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。本案被上诉人系于2015年8月21日收到上诉人等人的书面申请，上诉人于2015年9月14日向一审法院提出不作为的行政诉讼，未届满法律规定的2个月履行期限，不符合行政诉讼法第四十七条之规定。一审判决对该事实的认定是完全正确的。2、不动产登记不属于被上诉人的行政职责。根据《东营市人民政府办公室关于印发东营市工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，被上诉人是市场监管主体，主要行政职责包括市场主体的登记注册、监督管理，规范和维护市场经营秩序，组织开展消费维权工作，查处违法直销、传销案件，查处经济违法行为，监督经纪活动，查处商标侵权，建设信用信息公示体系等。上诉人要求被上诉人将《光彩大厦营业面积使用证》变更为所有权证，将使用面积变更为所有权面积及返还集资原件收据等并不属于被上诉人的行政职权范围，一审法院对此予以认定是完全正确的。3、被上诉人已经履行了告知义务。被上诉人于2015年8月21日收到上诉人等人的书面申请，对上诉人的申请事项已经于2015年10月10日书面告知，其请求的事项不属于被上诉人的职权范围。被上诉人履行了告知义务，不存在行政不作为。二、一审法院审判程序合法。一审法院按照法定程序审理本案，不存在任何违反法定程序之情形。上诉人以有关证据未予认定为由主张违反法定程序，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审法院对一审诉讼过程中各方当事人提交的证据和一审法院据此确认的事实予以认可。
本院认为，上诉人的诉讼请求是：1、判令被上诉人将上诉人所享有的全部所有权面积数量办理登记到《东营光彩大厦营业面积证副本》中，并将副本中名称更名为“东营集贸光彩大厦营业面积所有权证副本”，将“使用面积”更正为“所有权面积”。2、判令被上诉人将上诉人的原始集资收据原件返还给上诉人。
关于上诉人提出的第一个诉讼请求。根据相关法律规定，被上诉人东营市工商局作为政府主管市场监管和行政执法的机关，并非不动产物权登记机关。对此，双方当事人均无异议。在涉案光彩大厦的所有权权属未经有权机关确认或房屋登记部门进行法定权属登记的情况下，上诉人的请求事项无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的第二个诉讼请求，上诉人是要求被上诉人返还其原始集资收据原件，该请求事项依法不属于行政诉讼受案范围。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人祝淑英负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋建功
审判员 张晓丽
审判员 邵金芳
二〇一六年五月九日
书记员 赵 岩