江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申6395号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：仇石，男，1983年2月6日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：仇欣（系仇石之父），男，1953年9月26日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中航物业管理有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路68号。负责人：高文田，该分公司总经理。委托诉讼代理人：翁求娟，该分公司员工。再审申请人仇石因与被申请人中航物业管理有限公司南京分公司（以下简称中航分公司）追索劳动报酬、工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏�南京市中级人民法院（2016）苏01民终3995号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。仇石申请再审称，一、关于中航分公司违法约定试用期的问题。1、二审法院改判认为“关于违法约定试用期的，应当由劳动行政部门责令改正。仇石未提供证据证明劳动行政部门对中航分公司与仇石违法约定试用期的行为进行责令改正，故该项诉请不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，故对此不予处理”，此系曲解《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十三条的规定，属于适用法律错误。2、中航分公司对一审判决其向仇石支付违法约定试用期赔偿金没有提出上诉，故二审法院作出上述改判意见超出了中航分公司的上诉请求。3、二审判决关于“原审法院认定仇石试用期为六个月，并据此判�中航分公司向仇石支付试用期工资差额5040元及违法约定试用期赔偿金22050元”的内容与事实不符，一审判决中并无上述内容。4、二审法院遗漏仇石提出的要求“撤销一审关于试用期期间的错误认定与判决、按30个月支付违法约定试用期赔偿金”的请求。5、一、二审法院推定仇石的转正时间以“绩效奖金增加作为试用期结束”为依据，此缺乏证据证明，且双方均不认可。中航分公司应就仇石的转正时间承担举证责任，但中航分公司无法提供合法有效的转正表。二审法院认为仇石的工资满足“由80%调至100%”，即推定仇石已转正，但其选取的参数错误，转正工资的构成不应包括绩效奖金。仇石申请法院调查收集相关证据及鉴定中航分公司提交的《员工试用期转正审批表》，均未获准许。法院还以未将《员工试用期转正审批表》作为定案依据为由，回避了仇石要求追究中航分公司伪造该证据的责任的问题。中航分公司对于仇石的试用期的陈述不一，但认可仇石转正后的工资应是职位工资由2120元调为2650元，故应以此确定仇石的转正时间，而中航分公司提交的工资发放清单显示仇石自2012年9月入职至2015年5月离职，职位工资始终仅为2120元。6、二审法院在庭审中归纳并经当事人确认的争议焦点与判决载明的争议焦点不一致。二、关于仇石主张的职务津贴、晋级薪酬、年终奖、过节费等劳动报酬。仇石曾申请法院向中航分公司调查与仇石的上述主张相关的证据，但未获准许，反而将该举证责任不当的分配给仇石，且对于中航分公司提交的《薪酬福利管理程序（南京地区）》的附件《工程人员晋级晋职管理程序》故意不予采信。二审法院遗漏了仇石关于“一审判决将补发的过节费未计入离职前12个月平均工资，使得违法解除赔偿金数额计算错误”的上诉请求。二审判决关于“仇石主张的年终奖不能成立”的认定缺乏证据证明，且未就该问题组织质证并具体阐述。综上，请求依法再审本案，依法改判支持仇石要求中航分公司补发转正工资差额15900元；支付违法约定试用期赔偿金95100元（违法试用期期间为2012年12月至2015年5月，共计30个月）；补发职务津贴、晋级薪酬、年终奖差额共计24896元；支付违法解除劳动合同赔偿金差额10134元（仇石离职前12个月平均工资应包括职务津贴、晋级薪酬、2014年年终奖、12个月过节费）的请求。中航分公司提交意见认为，1、由于中航分公司的人事专员不专业，导致在中航分公司和仇石签订的劳动合同中约定的试用期为三年，此系笔误，中航分公司的所有员工执行的试用期均为1-3个月。2、仇石主张的职务津贴、晋级薪酬、年终奖、过节费�劳动报酬不合理。中航分公司已经承担了因为制度瑕疵带来的责任，在二审判决后，中航分公司已经履行了判决确定的义务。故请求驳回仇石的再审申请。本院经审查认为，仇石的申请再审理由不能成立。一、关于仇石就中航分公司违法约定试用期问题提出的异议。《劳动合同法》第十九条第一款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。本案中，中航分公司和仇石于2012年9月签订的劳动合同中约定，合同期限自2012年9月3日至2015年9月30日止，基本工资2120元，绩效工资考核确定，试用期自2012年9月3日至2015年9月30日，试用期工资2120元。由此可见，中航分公司和仇石约定的试用期与《劳动合同法》第十九条第一款的规定不符，但在仇石未能提供劳动行政部门已进行相应行政处理的证据的情形下，二审法院认定仇石要求支付违法约定试用期赔偿金的诉请不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，无明显不当，仇石可依法另行主张权利。中航分公司的上诉请求为要求撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第4302号民事判决第二项，即“中航分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付仇石试用期工资差额5040元、违法约定试用期赔偿金25200元�司龄工资400元、过节费500元、一次性伤残补助金24189元、停工留薪期工资差额2904元、鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金92349元、一次性伤残就业补助金41227元、违法解除劳动合同赔偿金22050元”的判决内容，并要求依法改判。二审庭审中，中航分公司明确其仅对上述判项中的司龄工资400元、过节费500元、鉴定费300元没有意见，同意支付。据此，二审法院就违法约定试用期的问题，根据《劳动合同法》第八十三条的规定作出上述处理意见，并撤销一审法院关于违法约定试用期赔偿金25200元的判决内容，并未超出中航分公司的上诉请求。虽然二审法院在庭审中归纳的争议焦点与判决中列明的争议焦点不完全一致，但并未因此影响本案的实体处理结果，故本院对仇石的该项申请再审理由不予采信。对于仇石提出的一审判决中不存在二审判决关于“原审法院认定仇石试用期�六个月，并据此判决中航分公司向仇石支付试用期工资差额5040元及违法约定试用期赔偿金22050元”的内容的问题，经对照一审判决可见，二审判决关于“违法约定试用期赔偿金22050元”系笔误，此数额应为25200元，因为关于试用期六个月、试用期工资差额5040元的内容在一审判决中均有认定，且一审认定的违法解除劳动合同赔偿金即为22050元，故本院对仇石提出的该项主张亦不予采信。二审中，中航分公司和仇石均确认仇石的试用期应为三个月。但仇石认为，因中航分公司一直未给其转正，故中航分公司违法试用期期间应为2012年12月（三个月转正期满）至2015年5月（仇石离职），共计30个月，中航分公司应补发其转正工资差额15900元，并支付违法约定试用期赔偿金95100元。经查，仇石于2012年9月入职中航分公司，至2013年11月，中航分公司计发仇�月工资标准为职位工资2120元、绩效奖金120元，共计2240元。2013年12月起，仇石的职位工资不变，绩效奖金增加至680元，共计2800元。中航分公司提交的《薪酬福利管理程序（南京地区）》第6.1.1条规定“新员工通常在其所从事职位对应的薪酬范围内定薪。其中试用期按相应标准的80%定薪”，据此推算，仇石转正后的工资应为2650元（2120元÷80%），但自2013年12月起，仇石领取的绩效奖金和职位工资已合计2800元，超出了2650元的标准，故一审判决认定仇石的试用期实际至2013年11月截止并无不当，二审法院在此基础上确定仇石的试用期工资转正差额为6720元[（2800元-2240元）×（15个月-3个月）]亦无不当。本院对仇石提出的绩效奖金与转正工资无关，其转正工资差额应按30个月计算的申请再审理由，不予采信。一审法院鉴于仇石不认可中航分公司为证明试用期问题所提交的�员工试用期转正审批表》，而未采信该证据，故本院对仇石仍就该份审批表提出的异议不予理涉。二审法院未采信仇石提出的试用期期间为30个月的上诉理由，且根据《劳动合同法》第八十三条的规定，在本案中未支持仇石要求中航分公司支付违法约定试用期赔偿金的诉讼请求，此不属于遗漏仇石诉讼请求的情形，仇石以此为由申请再审，缺乏依据。二、关于仇石就职务津贴、晋级薪酬、年终奖、离职前12个月平均工资数额问题提出的异议。首先，关于职务津贴。仇石认为其系公司的采购人员，且属于主管级，根据中航分公司《薪酬福利管理程序（南京地区）》第5.2.2条的规定，其应属于“其他岗位领班400元/月”的情形享受职务津贴。但该条款明确载明享受职务津贴的仅限工程类、安管类、会务/客服类员工，且约定工程班长才参照《工程人员晋级晋职管理程序》执行，而仇石未能举证证明其系工程班长或系其他岗位领班，故其依据该条款要求中航分公司向其补发职务津贴缺乏依据。其次，关于晋级薪酬。仇石认为中航分公司应按照《薪酬福利管理程序（南京地区）》第5.2.1条“工程类职位工资晋级参照《工程人员晋级晋职管理程序》执行”的规定向其补发晋级薪酬。虽然中航分公司二审中陈述“仇石就是普通的维修工人，是属于工程类”，但现无证据证明《工程人员晋级晋职管理程序》实际执行，故二审法院未支持仇石要求支付晋级薪酬4200元的主张，并无不可。再次，关于年终奖。仇石认为二审法院对于其上述的年终奖问题未组织质证且未阐述不予支持的理由。经查，仇石在上诉状中即未对该项上诉请求的理由作出阐述，且一审法院已就该问题作出审查，故二审法院在此基础上直接认定仇石的该�上诉请求不能成立，并无不可。最后，关于仇石离职前12个月平均工资的数额。仇石认为，一审法院已经认定中航分公司应向其补发过节费500元，故该款项应计入其离职前12个月平均工资的计算中，此将影响违法解除劳动合同赔偿金的计算基数的确定。本院认为，本案一审庭审中中航分公司和仇石均对南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会就仇石申请仲裁后作出的仲裁裁决中查明的仇石离职前12个月平均工资为3675元的事实无异议，故一审法院以此作为计算仇石所主张的违法解除劳动合同赔偿金的基数并无不当。二审法院未采信仇石提出的违法解除劳动合同赔偿金的计算基数还应包括其职务津贴、晋级薪酬、2014年年终奖、12个月过节费的上诉请求亦无不当。此外，民事诉讼遵循谁主张谁举证的原则，即当事人对其诉讼主张有责任提供证据加以证明，一、二审法院鉴于本案的实际情况以及对于案件处理是否必需的角度考量，未准许仇石提出的相关申请，并无不可。综上，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回仇石的再审申请。审判长 管 波审判员 许俊梅审判员 关 倩二〇一七年三月八日书记员 杨玉婷