山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第89号
上诉人（原审原告）：张国恩，男，汉族，1953年6月18日生，现住河北省定州市。
委托代理人：李岩，北京市京瀚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西钢铁建设（集团）有限公司。住所地：山西省太原市。
法定代表人：张满荣，该公司总经理。
委托代理人：赵之辉，该公司职员。
委托代理人：高坚强，山西华益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西鼎力建筑劳务有限公司。住所地：山西省太原市尖草坪区。
法定代表人：兰丕文，该公司经理。
委托代理人：毛彩霞，山西华益律师事务所律师。
上诉人张国恩、山西钢铁建设（集团）有限公司（以下简称山西钢建公司）、山西鼎力建筑劳务有限公司（以下简称鼎力劳务公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院作出的（2012）并民初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明：2009年4至8月期间，山西钢建公司先后承揽了山西太钢不锈钢科技有限公司精密带钢公辅实施土建工程水泵房、电气室、空压站、氢气站、调压站、光亮线、办公楼、澡堂及南区道路工程，与山西太钢不锈钢科技冷轧精密带钢工程项目部签订了四份施工合同。合同约定，工程采用优惠建成综合单价承包，综合单价是指完成图纸、设计要求的全部工作内容的优惠后建成价（包括：a全部工作内容；b全部费用，含直接费、间接费、利润、税金、规费等）；在合同履行过程中，承包人已充分考虑了材料、机械、人工等价格波动和各种市场风险因素，综合单价不做调整。工程量以施工图为依据，以工程量清单约定的工程量计算规则计算（未约定的按国家、行业、地方工程量计算规则计算）。工程量清单综合单价未包含的工作内容执行山西太钢不锈钢股份有限公司现行定额（详见《山西太钢不锈钢股份有限工程合同计价管理办法》），综合费率：一般建筑工程按定额直接费8％（含各类规费和税金）计取；安装工程按定额人工费90％（含各类规费和税金）计取；特殊工程措施费（包括安全、文明施工费及其他费用），施工过程中不予调增；工程结算时，以约定的综合单价乘以完成的工程量加不可调增的特殊工程措施费组成合同结算价。每份合同均附有工程量清单，工程量清单对上述工程进行了细分，明确了每一个工程的工程实物量、综合单价和合价，并注明了工程量计算规则和具体的工作内容。其后，山西钢建公司与鼎力劳务公司签订了五份建设施工劳务分包合同，将上述工程中的部分土建工程劳务作业分包给了鼎力劳务公司，包括水泵房土建、轧机电气室、空压站、2#纵切基础工程的土建部分、办公楼、澡堂、厂区绿化等。张国恩作为工程劳务分包人鼎力劳务公司的委托代理人在上述劳务分包合同上签字。2009年3月25日、2009年8月7日、11月20日，山西鼎力劳务公司与张国恩签订了三份《劳务分包合作、联营协议》，约定张国恩劳务队完成山西钢建公司项目部冷轧精密带钢工程项目作业内容，鼎力劳务公司负责和承包单位签订建筑工程劳务合同并为张国恩提供合格的劳务分包手续（营业执照、资质证等），协调与承包单位的关系，根据劳务结算、资金到账等，将工资支付张国恩。张国思根据生产需要配置与工程要求相适应的劳动力，对施工人员进场后的质量、安全等全面教育并实施管理，认真履行鼎力劳务公司与承包单位签订的劳务作业分包合同，张国恩负责、鼎力劳务公司协助办理有关结算、签证、要款等事项，张国恩对所施工项目的实体质量负责，若由于张国恩原因造成的质量事故和损失由张国恩负责，鼎力劳务公司按照结算值的2％收取张国恩管理费。山西钢建公司外委工程中标结果审批表（土建专业）显示：工程承包人为山西钢建公司，中标的承包商名称为张国恩，工程项目所属合同名称为冷轧精密带钢工程公辅实施土建水泵房工程，承包方式为包工包料，计价方式执行山西钢建公司按上述承包范围业主审批的最终结算值8％（不含税）扣除管理费，再扣除占用山西钢建公司的各项费用，其余部分结算给乙方，以上述承包范围业主审批最终结算值为基数的工程税金由张国恩承担，山西钢建公司代扣代缴，特措费不予计取。钢材甲供：消耗量执行甲方与业主所签订合同约定的消耗量，钢材价格执行甲供材料价格，超领材料甲方按当期市场最高指导价从乙方的结算中扣除，钢材以外材料由张国思自采，费用由张国恩承担。甲供材料费、水电费、能源介质费、场地费、租用甲方机械费、周转料具租用费等占用甲方的各项费用按甲方外委结算管理规定从张国恩的结算中予以扣除。工程完工后，张国恩以鼎力劳务公司的名义出具了外委工程结算书。山西钢建公司与发包人分别于2011年4月至7月对工程进行了结算。山西钢建公司与鼎力劳务公司签署了外委工程结算书，鼎力劳务公司张国恩劳务队所施工工程造价为7518058元，扣除张国恩领用的材料费2324128.32元、延误工期罚款2000元、试验费用9410元、台班费及其他费用20820.7元、砼款5035元、温景松台班费10500元，山西钢建公司应付鼎力劳务公司5146163.98元。山西钢建公司已支付鼎力劳务公司4890000元，剩余256163.98元未付。经双方核对，张国恩提交的26张签证单中，有12张已经结算，其余14张签证单包括：综合水处理站散水重新施工，南区托管坑回填混料，综合水处理站泵房与水池之间增加3步混凝土台阶，空压站、氢气站、制氮系统北侧污土垃圾外运，综合水处理站因进设备、拆除及恢复砖墙并抹灰，在办公楼基础开挖拆除混凝土地面，对已回填好的南区托管坑进行开挖，挖出下埋管道、做混凝土墩，北大门处增加门房地面，清理北院围墙外污土，拆除小马村临建板房地面素砼、江苏尹家进板房和地面、厕所及地面运走垃圾，外运空压站、氢气站、制氮系统南侧污土垃圾，机械平整人员配合平整南区场地，办公楼周围道路地面的碎石基层、路缘石降低等，共计720631.58元。
原审法院认为：山西钢建公司先后承揽了山西太钢不锈钢科技有限公司精密带钢公辅实施土建工程水泵房、电气室、空压站、氢气站、调压站、光亮线、办公楼、澡堂及南区道路工程等工程后，与鼎力劳务公司签订了五份《建设施工劳务分包合同》，将上述工程中的部分土建工程劳务作业分包给了鼎力劳务公司，鼎力劳务公司与张国恩签订《劳务分包合作、联营协议》。上述《建设施工劳务分包合同》、《劳务分包合作、联营协议》不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。本案涉及工程的承包人是山西钢建公司，鼎力劳务公司是劳务分包人，张国恩与鼎力劳务公司是劳务分包合作、联营关系。张国恩认为，张国恩与山西钢建公司是工程分包法律关系，鼎力劳务公司是负责张国恩与山西钢建公司结算的中介机构，但张国恩提供的外委工程中标结果审批表等证据并不能证明张国恩的上述主张。张国恩要求鼎力劳务公司、山西钢建公司返还以劳务分包名义扣除2％税金的诉讼请求，证据不足，不予支持。工程施工期间，张国恩实施了一些零星工程和变更工程，并提供了26张签证单，要求山西钢建公司和鼎力劳务公司支付工程款。经核对，山西钢建公司已对其中的12张签证单进行了结算，其余签证单大部分有项目管理部门常生签字，有的还有施工单位赵之辉及监理公司李博签字，常生及施工人员刘建民、赵义同的证人证言也证明张国恩实际实施了这些零星工程和变更工程。因此，山西钢建公司和鼎力劳务公司应当支付张国恩上述工程的劳务费。上述零星工程和变更工程中，对于施工合同所附的工程量清单中明确有综合单价的工程，依综合单价计算，对未列明综合单价的工程，依张国恩根据定额作出的结算报告计算；张国恩主张在已结算的签证单中，山西钢建公司、鼎力劳务公司无理由扣减了工程量，但张国恩未提供证明这一主张的证据，不予支持。对山西钢建公司与鼎力劳务公司尚未支付的剩余劳务费256163.98元，山西钢建公司、鼎力劳务公司应于支付。张国恩要求山西钢建公司和鼎力劳务公司支付32万元特措费及878835.4元材料差价，未提供证据证明，对张国恩的上述主张，不予支持。山西钢建公司已经给鼎力劳务公司开具了建筑业统一发票，张国恩要求山西钢建公司、鼎力劳务公司开具发票的主张，于法无据，不予支持。张国恩要求山西钢建公司、鼎力劳务公司支付因违约而造成的直接损失的证据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：（一）山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向张国恩支付976795.16元及上述款项从2010年7月31日至2012年11月9日止的利息；（二）驳回张国恩的其他诉讼请求。诉讼费49733元，由张国恩负担35733元，由山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司各负担7000元。
张国恩提起上诉称：（一）一审法院判决书错误认定上诉人张国恩与被上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司属于劳务分包关系，从而错误将工程费用认定为劳务费。上诉人张国恩与被上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司是工程分包法律关系，而不是劳务分包关系。张国恩与山西钢铁建设（集团）有限公司所签署的合同标的是具体的工程，而不是劳动力。依据山西钢铁建设（集团）有限公司外委中标结果审批表（JZ09
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80、145、218）显示合同的指向是精密带钢项目的水泵房工程、轧机电气室及空压站、办公楼、厂区等工程项目。张国恩与山西钢铁建设（集团）有限公司所签署的合同内容是以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。张国恩与山西钢铁建设（集团）有限公司在施工管理方面，山西钢铁公司只是对工程项目方面上的管理，并收取管理费，而不对分包人内部人事作出具体管理。张国恩与山西钢铁建设（集团）有限公司在结算方面，山西钢铁公司向张国恩支付的是工程价款，而不是劳务费用。（二）一审法院判决书错误认定上诉人张国恩与被上诉人山西鼎力劳务有限公司是合作、联营关系，该认定与事实相违背。上诉人张国恩与被上诉人二山西鼎力建筑劳务有限公司不是合作、联营的法律关系，而仅是负责张国恩与山西钢铁建设集团有限公司结算的中介机构。上诉人张国恩与被上诉人二山西鼎力建筑劳务有限公司所签署的劳务分包合作、联营协议书以及上诉人张国恩代表山西鼎力建筑劳务有限公司与山西钢铁建设（集团）有限公司签署的协议均是虚假协议。（三）一审法院判决书未正确依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律确定结算方式。上诉人认为对现场签证单载明的变更工程及零星工程的计价方式全部应是定额方式。（四）一审法院判决书未查清上诉人要求被上诉人支付材料差价事实原因以及事实细节，而错误认定材料差价878835.4元不存在。上诉人主张两被上诉人向其支付878835.4元的材料差价，其主要理由在于材料差价的主要原因是由于被上诉人造成的，被上诉人钢建公司无法保证原告合理的从市场上取得合理的原材料，为了保证工程及时的完工，钢建公司的现场经理赵之辉，明确要求原告高于市场价格从小马村所办的企业购置原材料，并承诺会在工程完工后向原告补偿所造成的损失。另外，我方不同意被告依据四份施工合同的约定拒绝向原告支付材料差价，原因在于合同编号05GG02SH08（办公楼土建、厂区内绿化换填工程、业务临时设施等）与合同编号05GG02SH04（水泵房）、06（轧机电器室）对于材料供应的约定是不同的，合同编号05GG02SH04（水泵房）、06中6.2.1条规定是材料代用，而合同编号05GG02SH08中6.2.1明确约定是发包人供应材料，因此，在上诉人代为支付了材料款并完成工程后，两被上诉人应及时向我方支付材料差价。（五）一审法院判决书未依照本案事实证据以及《中华人民共和国合同法》等相关法律确认上诉人的支付直接损失共计125170元。（六）一审法院判决书未依照本案事实证据及《中华人民共和国营业税暂行条例》等有关法律确认两被上诉人向上诉人交付代扣代缴的当期税票。综上，请求：1.依法改判被上诉人山西山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司向上诉人支付工程款3714812.31元（包含特措费320000元）；2.依法改判被上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司向上诉人张国恩支付材料差价878835.4元；3.依法改判被上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司向上诉人张国恩支付以劳务承包费名义多扣除的税金97800元；4.依法改判被上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司向上诉人张国恩支付拖欠工程款的利息569418元；5.依法改判被上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司向上诉人张国恩支付损失125170元：6.依法改判上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司向上诉人张国恩支付多扣除的税金81964元；7.由两被上诉人承担本案产生的一审、二审全部诉讼费用。
山西钢建公司与鼎力劳务公司提起上诉称：（一）一审判决所认定的上诉人应当支付被上诉人14张现场签证单所记载的零星工程及变更工程的劳务费是错误的，被上诉人无权向上诉人主张上述工程的劳务费。上述14份现场签证单（指页面右下角标注2、3、4、6、9、10、11、16、22、25、30、34、35、36的签证单）未履行完相关审批手续，不具备有效签证的要件。上述14份签证单均是有固定格式的表格形式，包含了签证施工单位、工程名称、签证部位、签证原因、签证内容及费用预算、监理公司意见、项目经理部现场管理部门意见、项目经理部经济管理部门意见、项目经理审核意见等栏目。这表明签证必须经监理公司、发包人现场管理部门、发包人经济管理部门、发包人项目经理等相关部门负责人的审核签字，才能作为结算依据。从上述14份现场签证单上可以看到：首先，所有签证单上“项目经理部经济管理部门意见栏”和“项目经理栏”均是空白，没有发包人的相关负责人员签字认可。其次，大部分签证单上，监理公司意见栏也是空白，没有得到现场监理单位负责人的认可（只有标明页数为6、16、25、14、19的五页在监理公司意见栏有人签字）。因此，上述签证单未履行完相关审批手续，不具备有效签证的要件。由于上述签证单所记载的工程量没有得到发包人认可和结算，不符合上诉人山西钢建公司与上诉人山西鼎力公司及被上诉人张国恩之间约定的结算条件，被上诉人无权向上诉人主张相应的劳务费。本案争议工程的建设单位（工程发包人）是山西太钢不锈钢科技有限公司，工程承包人是上诉人山西钢铁建设（集团）有限公司，上诉人山西鼎力建筑劳务有限公司系劳务分包人，被上诉人张国恩系劳务分包人的合作、联营方及其项目负责人。依据被上诉人提交一审法院的证据一“山西钢铁建设（集团）有限公司外委工程中标结果审批表”中所约定的计价方式：“本工程执行甲方按上述承包范围业主审批的最终结算值的8％（不含税）扣除管理费，再扣除占用甲方的各项费用，其余部分结算给乙方”。即不论是合同范围内的工程，还是零星工程、变更工程的结算，必须得到工程发包人（业主）的审批后，上诉人及被上诉人才能得到相应的王程款或劳务费。上诉人向一审法院提交的证据三“太钢不锈科技精密带钢工程工程结算资料四份”能够证明发包人没有将上述14份签证单所记载的工程量予以结算，被上诉人也未提供其他证据证明上诉人已经得到或者即将得到上述签证单记载的工程款。因此，在发包人未予结算上述14份签证单所记载工程的价款时，被上诉人无权要求上诉人支付其相应的劳务费。（二）一审判决计算的上述14份签证单的劳务费数额720631.58元是错误的，正确数额是277209元。工程价款的计算在发包人山西太钢不锈钢科技有限公司与承包人山西钢建公司之间签订的合同中有明确约定：综合单价计价。上诉人山西钢建公司与发包人之间及山西钢建公司与山西鼎力公司之间也均是按此方式进行的结算。在相关合同所附的工程量清单中及相应结算资料中，能够准确找到上述14份签证单所记载的绝大多数工程量的综合单价，与签证单记载的工程量相乘，就可准确得出劳务费数额。关于未列明综合单价的工程，其价款的计算在上诉人与发包人之间有明确约定。上诉人提交的证据一：施工合同（编号：05GG02SH08）中第三条第3.2项记载“工程量清单未包含的工作内容执行山西太钢不锈钢股份有限公司现行定额（参见山西太钢不锈钢股份有限公司工程合同计价管理办法）”。因此，一审判决“对未列明综合单价的工程，依张国恩根据定额作出的结算报告计算；”是错误的。张国恩单方面所作的结算报告不能作为认定工程价款的直接证据，因为其工程量的计算及定额的套用均存在严重错误，得到的数额违背了基本常识。比如标注“3”的签证单所记载的“机械平整人员配合平整南区场地”的项目，按照太钢定额计算出的工程款为39122元，而张国恩自行计算出的数额为427283元，两者相差388161元，后者是前者的10.9倍。张国恩的计算结果，显然超过了一般人的认知水平，显失公平，不能作为定案依据。综上，请求：1、撤销太原市中级人民法院（2012）并民终字第442号民事判决第一项；2、依法改判上诉人支付被上诉人256163.98元；3、维持太原市中级人民法院（2012）并民终字第442号民事判决第二项；4、由被上诉人承担本案诉讼费用。
本院二审查明的事实与一审查明基本一致。另，在二审庭审中，钢建公司认可存在材差，但主张已以特措费形式予以了补偿。
本院认为：关于《劳务分包合作联营协议》的真实性问题。山西钢铁建设（集团）有限公司将承包工程中的土建工程劳务作业分包给了鼎力劳务公司，鼎力劳务公司又与张国恩签订了《劳务分包合作联营协议》，张国恩上诉称该协议是虚假的，从《外委工程中标结果审批表》看，张国恩与山西钢建公司之间是包工包料的工程承包关系，但从施工中实际履行的情况和外委工程结算书看，是以鼎力劳务公司名义与山西钢铁建设（集团）有限公司结算的，张国恩只是作为外委施工队伍的负责人身份签字，且之前所支付的款项都是鼎力劳务公司支付给张国恩的，故对张国恩主张与鼎力劳务公司之间的《劳务分包合作联营协议》虚假、返还以劳务分包名义扣除2%税金的请求不予支持。关于未结算的14张零量工程和变更工程签证单的工程款结算问题。该部分签证单号在形式上对单据中的项目填写不完整，但大部分有项目管理部门常生的签字，有的还有山西钢铁建设（集团）有限公司赵之辉和监理公司李博的签字，可认定该部分工程确是张国恩施工，应予结算工程款。故对山西钢铁建设（集团）有限公司上诉不予结算该部分工程款的主张不予支持。原审法院对该部分工程中施工合同所附的工程量中清单中明确有综合单价的工程依综合单价结算，对未列清综合单价的工程，依张国恩依据定额作出的结算正确，本院予以认定。关于张国恩主张的32万元的特措费问题，因外委工程中标结果审批表中明确不予计取，故张国恩的该项请求不予支持。关于张国恩主张的损失，证据不足，不予支持。关于张国恩主张的材差问题。二审庭审中山西钢建公司代理人认可存在材差，但认为已以特措费形式补偿了52万元，但张国恩不认可52万特措费是补材差费用。山西钢铁建设（集团）有限公司也无证据证明该52万特措费是补材差的，故应认定材差确实存在，应予补偿。张国恩主张材差878835.4元，山西钢铁建设（集团）有限公司不认可。本院认为张国恩主张的材差有明确的付款凭证，结合当时的市场价格，确实存在材差，故酌情补偿60万元。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市中级人民法院（2012）并民初字第442号民事判决第（一）、（二）项；
二、山西钢铁建设（集团）有限公司、山西鼎力建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向张国恩支付60万元及从2010年7月31日至2012年11月9日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一、二审诉讼费共计99809元，由张国恩承担66509元，山西钢铁建设（集团）有限公司承担和山西鼎力建筑劳务有限公司承担33300元。
本判决为终审判决。
审判长 宋政富
审判员 赵 斌
审判员 李洪义
二〇一四年八月十五日
书记员 张 橙