德阳市旌阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）旌民初字第2552号
原告：李勇
委托代理人：赖如学，四川公达信律师事务所律师。
被告：辽宁衣品仓商贸发展有限公司
法定代表人：付迪，该公司董事长。
委托代理人：刘佳，该单位职工。
被告：沈阳东北广场有限公司
法定代表人：李承江，该公司董事长。
委托代理人：于航，该单位职工。
原告李勇与被告辽宁衣品仓商贸发展有限公司（以下简称衣品公司）、沈阳东北广场有限公司（以下简称东北公司）合同纠纷一案，本院于2014年7月29日立案受理，依法由审判员贾勇适用简易程序，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，由审判员贾勇担任审判长和代理审判员何采玲、人民陪审员马丽芳组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。原告李勇的委托代理人赖如学，被告衣品公司的委托代理人刘佳，被告东北公司的委托代理人于航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李勇诉称：原、被告于2013年7月23日签订《合作代理融资协议》一份。协议约定：原告方为甲方寻求、组织被告方划拨土地转为出让土地的国有土地出让金，以及原告方代理被告方向银行办理国有土地使用权及地上建筑物抵押贷款，被告根据原告垫付国有土地出让金的金额，原告为被告办理贷款的金额及不同的利率向原告支付相应的报酬。《合作代理融资协议》第七.1条同时要求被告在8月5日前办理好公司的工商年检及按照原告要求变更沈阳东北广场有限公司的经营范围，并在原告方指定的银行开立基本帐户。第八.4条约定：本协议签订后，若甲方不履行本合同或放弃本合同，或采取不协助配合方式，以及其他方式，改变想法，导致本协议无法履行，则视为甲方违约。导致乙方为甲方筹措土地出让金，协调银行贷款相关事宜，组织申请贷款资料的重大损失。甲方按筹措土地出让金约1亿元和约定贷款额度3亿元人民币的10%支付违约金。第十三条约定：由于甲方原因，导致纠纷发生，而产生的诉讼费、测绘费、交通费经及乙方的律师代理费等均由甲方承担。
在协议签订后，原告立即组织资金，积极联系相关银行等金融机构准备履行协议义务。但在2013年10月被告仍然没有完成《合作代理融资协议》第七.1条约定的义务。2013年10月11日，原告委托四川公达信律师事务所向二被告发律师函，要求二被告履行合同义务。而二被告一直不履行义务，也不给予回复。截止2014年6月原告为履行此协议与其他相关人员一道不下十次飞沈阳、上海、北京，为此花费了大量的费用。而现在原告得知二被告却将甲方用辽宁衣品仓商贸发展有限公司名下位于沈阳市和平区天津北街45号，房屋所有权证号为沈房权证中心字第N0603130**号，第一、二层已经抵押给沈阳金融机构，导致原、被告双方签订的《合作代理融资协议》已经完全无法实际履行。请求判令：1.解除原、被告签订的《合作代理融资协议》；2.被告向原告支付违约金1900000.00元；3.被告向原告支付律师代理费95000.00元；4.本案诉讼费由二被告承担。
被告衣品公司、东北公司辩称：1、我司同意解除合同，但保留要求原告赔偿损失的诉讼权利。2、原告要求被告赔偿违约金190万元，不符合事实及法律规定，首先，原告认为被告违反协议的第一条第一款，被告认为被告根本没有违约，因按沈阳市工商局规定，企业年检需在每年6月30日前申请，而合作协议是7月23日签订的，已过年检规定的提交时间，原告要求被告变更经营范围，但在协议中并未约定经营范围如何变更，原告发给被告的律师函中也未明确说明如何变更经营范围。按协议约定被告应按原告要求在银行开具帐户，原告也未通知被告在那个银行开立帐户。上述三条的规定与土地性质的变更无直接的关系，即使是没有这两项要求，也无法导致被告变更土地性质。双方没有约定被告如何履行约定。所以，被告根本不存在违约行为。3、原告认为协议中规定的沈阳市和平区天津北街45号房屋的1、2、3层已抵押才导致协议无法履行，这是原告无法履行协议找出的借口，协议约定土地性质变更时，用上述所在房屋的4、5、6层为抵押，并没有规定用1、2、3层作抵押，而且是合法的经营性抵押，协议约定变更土地性质后，被告用土地及地上建筑为抵押向银行申请贷款。原告根本未按协议变更土地性质，更别谈用以上资产向银行抵押贷款。4、被告认为该协议双方签订后，原告并未实际履行该协议，协议未履行不是因为被告违约，被告没有违约行为，而且原告也没有充分的证据证明其真实的损失。综上，被告认为本协议未履行，且原告没有损失，原告的起诉无事实及法律依据，驳回原告诉请。即便违约，违约金肯定过高。
原告李勇为支持其主张，提供以下证据：
1.原告的身份证复印件、付迪、付家骥的身份证复印件，授权委托书各1份。用以证明李勇、付迪、付家骥签订协议是合法有效的；
2.合作代理融资协议1份。用以证明：1、协议第2条，第4条约定1-7楼不能抵押，即使抵押也只能指定到李勇指定的银行或专业机构；2、协议第8条约定违约金为10%，第4款明确约定了双方的违约责任，本合同的最高违约金为5.5千万元，最低3千万元；3、协议第13条约定了律师费由违约方承担，因被告违约，故律师费应由被告承担；
3.公证书、律师函各1份。用以证明原告在积极履行协议；
4.沈阳房产查询的抵押登记档案1份。用以证明天津路的房屋1、2、3层楼于2013年12月已抵押，与之前被告答辩称原告知道已抵押的情况不符，被告已实质性违约，导致协议无法履行，故原告要求解除合同；
5.（1）诉讼保全担保合同、收据各1份。用以证明原告为保全交纳担保费16800元；（2）委托代理合同、发票各1份。用以证明因纠纷产生的律师代理费95000元；（3）原告为组织资金签订的合作协议书1份、付款委托书1份、收据1份、银行回单1份。用以证明李勇为组织土地出让金与第三人签订协议，并已付定金150万元；（4）其他损失主要是差旅费，15次3人往返机票，酒店住宿，餐费等共279000元，诉讼费，保全费等共计190万余元。
6、四川进取投资有限公司法定代表人曾永凤情况说明1份、机票抄件11张、四川进取投资有限公司营业执照、组织机构代码各1份。用以证明四川进取投资有限公司与原告签订合作协议的过程。
经当庭质证，被告衣品公司、东北公司对原告李勇提供的证据质证认为，对证据1无异议；对证据2质证认为，对真实性无异，对证明目的有异议，协议第2条明确约定是4、5、6、7层抵押给李勇，协议中并未约定抵押金额不足如何处理，第4条明确约定土地性质变更后用土地及地上建筑抵押给银行，与原告证明目的不符，被告办理的抵押登记是在李勇未办理土地性质变更的情况下办理的，是属于正常经营抵押，如果李勇变更了土地性质，被告会即解除抵押。被告未违约，所以不应承担违约金、律师费及诉讼费等；对证据3质证认为，对真实性无异议，律师函能证明双方没有约定经营范围如何变更，经营范围的变更是否合法应符合工商部门的规定，不受双方约定的束缚；对证据4质证认为，对其真实性无异议，但3楼是在2013年5月份抵押的，不能证明被告违约，因为这是原告并未变更土地使用性质，被告才抵押的，如果变更了土地使用性质，被告不会与第三人办理抵押；对证据5质证认为，对律师费、担保费被告无异议，但不应由被告承担，对合作协议的内容真实性被告无法确认。即使李勇已交纳150万元的定金，也不是因为被告违约导致协议无法履行，而是被告无法变更土地的使用性质。所以，即便有该损失也不应由被告承担。电子回单的用途与委托书的内容不符。即使合作协议既然是代被告融资，那被告理应知晓，按原、被告协议的第五条的规定，费用应由甲方自行缴纳，被告并未表示不缴纳。所以，原告不应提前签订与第三人的融资协议。对诉讼费、保全费无异议。原告主张的27万余元的差旅费没有票据证明，即使有票据也无法证明是因被告而产生的。所以，该费用被告不应承担；对证据6质证认为，对情况说明的真实性无异议，被告无法核实。同时因涉案标的较大，进取公司也未到我公司了解情况，并索取融资的相关资料，被告并不认识进取公司相关人员。对机票的真实性有异议，无论从什么网站购买的机票均是可以索要发票。被告衣品公司对证据六补充质证认为，1.评估公司是对一、二层的评估，不是整栋楼的评估，在评估时是没有抵押的，是间接证明四、五、六层的价值；2.机票显示是退票，并未购买成功；3、原告与进取公司到沈阳并未通知被告，不符合常理，对原告与进取公司的合作的真实性提出质疑。
被告衣品公司、东北公司为支持其抗辩，提供以下证据：
1.合作融资协议1份。用以证明合作融资是真实的；
2、评估报告1份。用以证明4、5、6、7楼的价值够支付土地出让金，改变土地性质；
3、抵押登记情况1份。用以证明3楼已于2013年5月抵押，原告是清楚的。
经当庭质证，原告李勇对衣品公司、东北公司提供的证质质证认为，对证据1质证认为，真实性无异议，所有的条款都指向由原告代为组织融资组织出让金及融资贷款。明确约定甲方在取得批文后，乙方及时缴纳出让金，合同第二条约定也是如此约定，除非明示中止该协议，否则原告肯定会想办法畴措资金。违约责任明确约定，资产部分或全部抵押给了第三人已算违约，违约方就应按双方约定的违约责任承担违约责任；对证据2质证认为，从手机电子文本上显示的内容看，与本案无关，从原告查询的档案，1、2、3楼抵押款为8000万元，同时并没有说明土地的使用性质，对其真实性无法核实；对证据3质证认为，因被告当庭未提交该证据无法质证，已过举证期限。
本院对原、被告所举证据进行分析、评判如下：
原告李勇所举6组证据，具备证据的合法性、关联性，本院对其证据能力予以确认，具备证据的客观性，能证明待证事实，本院对其证明力予以确认。
被告衣品公司、东北公司所举证据，具备证据的合法性、关联性，本院对其证据能力予以确认，具备证据的客观性，能证明房屋抵押的事实，但不能证明原告在签订融资协议时知道抵押的事实。
根据原、被告的举证、质证，本院认定如下事实：
2013年7月23日，原告李勇（乙方）与被告衣品公司、东北公司（甲方）签订了一份合作代理融资协议，该协议主要约定：就乙方为甲方寻求、组织甲方划拨土地转为出让土地的国有土地出让金，以及乙方代理甲方向银行办理国有土地使用权及地上建筑物抵押贷款一事达成以下协议内容；第一条：因甲方目前的国有土地使用权证（土地使用者沈阳东北广场有限公司，座落和平区同泽北街10-12号，土地证号：和平国用2001字第00014**号，地号：012276403，使用权面积8554平方米）属于划拨性质在银行无法办理抵押贷款，现乙方为甲方组织资金用于缴纳土地出让金预计约1亿元人民币，具体金额依据国土部门的出让金缴款通知为准。第二条：甲方用辽宁衣品仓商贸发展有限公司名下位于沈阳和平区天津北街45号，房屋所有权证号为沈房权证中心字第N060313059的第4、5、6、7层（四个整层）面积约12272㎡，办理抵押登记给乙方或乙方指定的其他单位和个人，办理抵押时享有抵押权的单位或个人由乙方确定，甲乙双方签字认可。如发生争议协商或诉讼时，其他抵押权人都依据本合同约定的乙方权利向甲方主张利息、费用、报酬、和奖金。第三条：在上述第二条的抵押登记按照乙方要求办妥并取得他项权证书后，土地出让金由乙方或乙方指定的其他单位和个人直接将该款缴纳至国土局指定的帐户，同时甲方向乙方指定的其他单位和个人开据代缴土地出让金的收据。甲方保证在乙方代为缴纳土地出让金的15个工作日内，在国土部门领取新的土地使用权证，并交由乙方代为保管。第四条：在办理完上述手续后，甲方委托乙方以甲方名义用衣品仓的房屋所有权证，沈房权证中心字第N060313059的全部房产面积21477.72㎡，和土地8554㎡（乙方代甲方缴纳了土地出让金的土地，土地面积以缴纳完毕土地出让金后新土地证上载明的为准）向银行抵押申请贷款。双方约定贷款最低额度为2亿元人民币，计划贷款额度位3亿元，争取额度为2-4亿元人民币。第五条：上述贷款用途：1、用于归还乙方垫付的土地出让金和支付乙方垫资土地出让金的利息及报酬；2、支付乙方为甲方办理贷款代垫的费用和报酬；3、用于甲方所拥有的东北广场建设项目的工程款。该款由甲方和施工方共同监管。第六条第1款第五项：甲方承诺在银行发放第一笔贷款到甲方帐户的当日归还乙方垫支土地出让金及上述费用（若上述土地出让金，甲方自行解决，甲方不承担上述利息及报酬，为保障贷款的顺利进行，甲方需保证在土地收费中心出具缴纳通知单后5个工作日缴付，否则乙方有权自筹资金缴纳，甲方仍然按照上述约定支付利息及报酬）。第七条：甲方的工作内容：1、按照乙方及银行要求提供相关资料，并办理好甲方公司的工商年检及按照乙方要求变更沈阳东北广场有限公司的经营范围，并在乙方指定的银行开立基本帐户，该项工作甲方在8月5日前完成。第八条：违约责任：4、本协议签订后，若甲方不履行本合同或放弃本合同，或采取不协助配合方式，以及其他方式，改变想法，导致本协议无法履行，则视为甲方违约。导致乙方为甲方筹措土地出让金，协调银行贷款相关事宜，组织申请贷款资料的重大损失。甲方按筹措土地出让金约1亿元和约定贷款额度3亿元人民币的10%支付违约金。5、在甲乙双方签订了本协议后，甲方未经乙方同意不得与其他单位和个人签订与本协议内容相关的合同，否则可以视为甲方违约，甲方按筹措土地出让金约1亿元和约定贷款额度3亿元人民币的10%支付违约金。7、在本协议签订后，乙方即同相关个人和单位及银行做好前期准备工作，以促使本合同约定事项顺利及时推进所需的前期费用全部由乙方支付，待本合同全部履行完毕后按本合同约定由甲乙双方分别承担。如在乙方代缴土地出让金前出现本条第2款约定的情况，视为甲方违约，甲方按照本条第5款的约定承担违约责任。第十三条：由于甲方原因，导致纠纷发生，而产生的诉讼费、测绘费、交通费以及乙方的律师代理费等均由甲方承担等条款。三方在协议上签字盖章。
协议签订后，原告李勇联系相关银行等等金融机构准备履行协议义务，并多次往返沈阳等地。2013年10月11日，原告委托四川公达信律师事务所向二被告发律师函，该函载明：贵公司与李勇于2013年7月23日签订《合作代理融资协议》一份，合同约定：由李勇组织资金为贵公司代缴国有土地使用权出让金；李勇代理贵公司同相关银行接洽以贵公司的土地及房产作为抵押，向银行申请办理贷款。由贵公司向李勇支付相应资金利息及报酬。依据合同第七条第1款之约定：按照乙方及银行要求提供相关资料，并办理好甲方公司的工商年检及按照乙方要求变更沈阳东北广场有限公司的经营范围，并在乙方指定的银行开立基本帐户，该项工作甲方在8月5日前完成。但时至今日，贵公司仍然没有完成上述工作。贵公司已经违约。依据《合作代理融资协议》及相关法律之规定郑重函告：1、限定贵公司于2013年10月25日前完成协议第七条第1款约定的前期工作任务，以利于全面履行《合作代理融资协议》；2、我所将依据李勇的授权保留向贵公司主张承担违约责任并且赔偿全部损失的权利等内容。二被告收到律师函后一直不履行义务，也不给予回复。2013年11月4日，衣品公司将沈房权证中心字第N060313059的501号房，面积3653.16㎡，抵押给王卫国，主债权数额为1亿3千万元，债务期限36个月自2013年11月4日至2016年10月10日止。2013年12月3日，衣品公司将沈房权证中心字第N060313059的101、201号房，面积2851.02、2824.04㎡，抵押给沈阳恒信担保有限公司，主债权数额为3千万元，债务期限自2013年12月3日至2014年12月3日止。2013年12月19日，衣品公司将沈房权证中心字第N060313059的301号房，面积3653.56㎡，抵押给徐伟，主债权数额为2千万元，债务期限自2013年12月19日至2015年12月18日止。被告当庭陈述实际融资32000000元。
2014年3月12日，原告李勇（乙方）与四川进取投资有限公司（甲方）签订了合作协议书，该协议书约定：乙方代垫辽宁衣品仓商贸发展有限公司、沈阳东北广场有限公司的国有土地出让金约1.5亿元由甲方负责筹借的缴纳。《合作代理融资协议》中约定代垫国有土地出让金利息、费用和报酬由甲方占三分之二，乙方占三分之一。甲方不再另行向乙方收取任何利息、费用和报酬。在签订协议书后，甲方应当做好相关资金的筹措准备工作，在接到乙方通知后十日内缴付到乙方指定的单位。否则应当承担违约责任，如因甲方资金不能及时到位造成损失由甲方全部承担，如造成乙方不能履行《合作代理融资协议》甲方应当向乙方支付全部乙方可得利润（代垫国有土地出让金部分1500万元，银行贷款部分1500万元，注：不再计算乙方实际发生费用，在诉讼中乙方无需另行举证）。为保证甲方权益在签订本协议后乙方10日内向甲方支付定金150万元，用于保证合同的履行，定金支付后乙方无权要求甲方返还定金；甲方违约或者不再履行本协议则双倍返还定金并承担本协议第三条约定的违约责任等条款。同日四川进取投资有限公司出具付款委托书，要求李勇将150万元定金支付到其公司财务邱丽娜个人帐户，同月19日李勇通过银行转帐将150万元转入邱丽娜个人帐户，四川进取投资有限公司出具收款收据，收到李勇定金150万元。原告李勇当庭陈述此期间多人十余次前往沈阳、上海等地与被告和其他单位协调事宜，花费差旅等费用。原告李勇在得知被告已将部分财产抵押，同时也没有通知代缴土地出让金的情况下，认为被告已无法实际履行协议，遂诉讼来院。庭审中二被告同意解除《合作代理融资协议》。
另查明，东北公司营业执照核准的经营范围为地下停车场服务，目前东北公司名下的土地使用权性质仍未进行变更。原告李勇为诉讼保全与四川玖鑫非融资性担保有限公司签订了一份诉讼财产保全担保合作合同，四川玖鑫非融资性担保有限公司为李勇向法院申请诉讼保全金额2100000元提供连带责任保证担保，李勇支付了担保费16800元。2014年7月30日，李勇与四川公达信律师事务所签订委托代理合同，约定由四川公达信律师事务所律师赖如学代理李勇诉辽宁衣品仓商贸发展有限公司、沈阳东北广场有限公司合同纠纷一案，代理费为95000元。2014年8月21日，李勇向四川公达信律师事务所支付代理费。
本案的争议焦点主要为：东北公司国有划拨土地转为出让土地应由谁办理，二被告是否构成违约，原告主张的违约金是否过高。
原告认为，根据合作协议所有的条款都是要求原告如何组织资金缴纳土地出让金，并办理银行贷款。在合同中未约定由谁来改变土地的使用性质，但土地是东北公司的，受益人也是被告。所以，按常理应由二被告负责办理改变土地的使用性质，除非合同明确约定由原告负责办理。原告在积极准备履行合同，组织资金，而二被告在合同履行过程中并未告知原告终止合同，并且将房产另行抵押给他人的行为，已构成实质违约，因合同中约定的违约金远高于原告主张的数额，因此二被告应当承担违约责任。被告衣品公司、东北公司认为，合同中并未明确约定土地变更手续应由被告负责，因此从合同签订的目的来看，是委托原告全权负责办理。原告并未明确指示开立账户、变更营业执照范围的具体内容，因此本案中被告并无违约行为，且原告主张的损失并未实际发生，因此被告不应当承担违约责任，即使违约，违约金也过高。本院认为，原、被告双方签订的《合作代理融资协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。关于本案合同所涉的土地使用权变更义务问题，根据《合作代理融资协议》内容来看，该协议明确约定由原告李勇负责筹措土地出让金和办理贷款事宜，合同中未明确约定由谁负责办理土地的使用性质变更手续，则应当由土地使用权人负责变更，则被告衣品公司、东北公司作为土地使用者一方应履行土地使用权性质的变更手续，但根据协议内容来看，对于土地出让手续何时办理，双方并未进行明确约定，这应属于合同约定不明，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条相关规定，对于约定不明的合同条款，双方应当及时协商达成补充协议，协商不成的可按照合同的有关条款或者交易习惯确定。但本案中原、被告双方并未达成补充协议，根据合同中约定的履行期限仅有在“按照乙方及银行要求提供相关资料，并办理好甲方公司的工商年检及按照乙方要求变更沈阳东北广场有限公司的经营范围，并在乙方指定的银行开立基本帐户，该项工作甲方在8月5日前完成”的约定，本案原告李勇作为乙方并举证证明向被告作出办理变更营业执照及开立帐户的具体要求，原告仅举证证明已催告被告办理，但仍未举证所提出相当的具体要求，则也不能从该催告中明确被告办理土地出让手续的具体履行时间。
在原、被告双方对办理土地出让手续的期限约定不明的情况下，原告催告被告办理工商年检等前期准备工作时，双方本应进行协商予以明确该履行期限，或两被告对是否继续履行合同作出回复，但两被告并未作出回复，已违反诚实信用原则，最终导致双方签订的协议无法履行。现原、被告双方在审理中均同意解除合同，本院对原告诉请解除合同的请求予以支持。关于原告主张的违约金190万元及律师代理费9.5万元，本院认为，对本案原告李勇在合同履行期限不明的情况下积极组织筹措资金履行合同义务所造成损失，原、被告双方均有过错，结合原告的履约情况、双方的过错程度，酌情由被告衣品公司、东北广场共赔偿原告违约金80万元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告辽宁衣品仓商贸发展有限公司、沈阳东北广场有限公司于本判决生效后十日内支付给原告李勇违约金800000元；
二、驳回原告李勇其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22760元，财产保全费5000元，合计27760元，由原告李勇负担16656元，由被告辽宁衣品仓商贸发展有限公司、沈阳东北广场有限公司负担11104元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审 判 长 贾 勇
代理审判员 何采玲
人民陪审员 马丽芳
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 钟小艳