中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申3531号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘铁生，男，汉族，1948年l1月19日出生，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：杨兴杰，黑龙江君德律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佳木斯天龙房地产开发有限责任公司。住所地：黑龙江省佳木斯市梅江新村鹿鸣*号楼。法定代表人：王景富，该公司经理。委托诉讼代理人：张仁东，黑龙江鼎誉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：付来祥，男，汉族，1951年9月18日出生，住黑龙江省佳木斯市向阳区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：年春龙，男，汉族，1963年4月16日出生，住黑龙江省佳木斯市。再审申请人刘铁生、佳木斯天龙房地产开发有限责任公司（以下简称天龙公司）因与被申请人年春龙、付来祥建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2012）黑民终字第22号民事判决（以下简称原审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。刘铁生申请再审称：（一）原审判决认定涉案工程六层以上由天龙公司施工错误。刘铁生、付来祥与天龙公司签订的《建设工程施工合同》约定承包范围包括佳木斯长安家园所有土建、水暖等工程项目。刘铁生施工到六层时，由于天龙公司未按照约定支付工程款，无法支付人工费，造成工人停工。天龙公司另找施工队伍进行施工，并由其直接购买建筑材料、支付人工费，但刘铁生仍然负责工程质量、进度、安全管理，履行合同约定的施工义务。因此，涉案工程六层以上是由刘铁生施工的，原审判决认定涉案工程六层以上由天龙公司施工错误。（二）原审判决认定刘铁生向天龙公司交纳的60万元是质量保证金错误。该60万元款项收据虽载明为工程质量保证金，但依据建设工程施工合同约定，地下室主体施工完毕天龙公司返还30万元，一层平口后再返还30万元，证明该60万元是垫资款，不是工程质量保证金。另外，涉案工程地下室主体于2007年5月2日平口，二层主体于2007年5月23日平口，天龙公司未按照约定返还，应当自2007年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。原审判决天龙公司从2007年6月19日起支付利息错误。（三）原审判决对刘铁生、付来祥投入涉案工程六层以上的材料款、设备租赁费等不予认定错误。刘铁生、付来祥投入涉案工程六层以上钢材款77.5615万元、砂石款6.4831万元、设备租赁费11.75万元等，天龙公司应当予以支付，原审判决对此不予认定错误。刘铁生、付来祥作为涉案工程施工人，依法应缴纳各项税费47.7792万元、劳保统筹费41.73786万元及滞纳金69.7576万元，这些税费是施工方必须交纳的费用，天龙公司应当支付刘铁生、付来祥，原审判决未判令天龙公司支付上述税费错误。天龙公司申请再审称：（一）原审判决认定基本事实缺乏证据证明。刘铁生向天龙公司交纳的60万元是履约担保金，与建设工程施工合同约定的5%的工程质量保证金不同，只有在刘铁生完全履行合同的情况下才应当予以返还。因刘铁生、付来祥施工工程存在质量问题，天龙公司已将该款项扣除，不应返还刘铁生、付来祥该60万元。原审判决天龙公司返还该60万元错误。（二）原审判决适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定，未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。涉案工程六层以上及外装由杨宝仁等施工，刘铁生没有实际施工，不应取得该部分工程取费。即使刘铁生施工了该部分工程，因其没有建设工程施工资质，也不应取得工程取费，原审判决天龙公司支付刘铁生涉案工程六层以上及1-12层外装取费42.408222万元错误。被申请人年春龙、付来祥未提交书面意见。本院审查认为：根据案情及法律规定，刘铁生、天龙公司的申请再审事由均不能成立，理由如下：一、原审判决认定涉案工程六层以上由天龙公司施工具有证据支持。最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。本案中，涉案《建设工程施工合同》约定施工范围包括佳木斯长安家园工程的土建、水暖、上下水、消防、电器、高级装修等所有工程项目。但刘铁生在一审起诉状中自认涉案工程施工至六层时，刘铁生、付来祥聘用的施工队伍撤出工地，由天龙公司另行组织施工队伍进行了施工，劳务费及大部分建筑材料由天龙公司支付。付来祥在一审起诉状中也自认其与刘铁生施工至五层完工时全部撤出，该工程六层以上由天龙公司自行组织施工，刘铁生、付来祥没有投入资金。刘铁生、付来祥两人在起诉状中自认的上述事实可以证明涉案工程六层以上由天龙公司施工，并非由刘铁生、付来祥施工。原审判决据此认定涉案工程六层以上由天龙公司施工具有证据支持。二、原审判决天龙公司返还刘铁生、付来祥60万元及利息具有法律依据。第一，刘铁生、付来祥支付天龙公司的60万元应认定为垫付款。涉案《建设工程施工合同》第四十七条约定，承包方先垫资60万元，地下室主体施工完毕后返还30万元，一层平口后再返还30万元。虽然天龙公司为刘铁生、付来祥出具的收据载明该60万元为工程质量保证金，但涉案款项按照合同约定在工程施工之初应当已经返还完毕，不具有任何质量保证性质。而且，涉案建设工程施工合同关于预留工程价款5%的质量保证金另有约定，因此，该60万元并非工程质量保证金，应为刘铁生、付来祥垫付款。第二，天龙公司应当按照约定返还刘铁生、付来祥60万元及利息。根据《建设工程施工合同》第四十七条约定，该60万元在地下室主体施工完毕后要返还30万元，一层平口后要再返还30万元。涉案工程虽未经竣工验收，但天龙公司已经实际接收并投入使用，其返还该60万元垫付款的条件已经成就，天龙公司应当按照约定返还刘铁生、付来祥。天龙公司申请再审称该60万元为风险抵押金，因刘铁生、付来祥施工工程存在质量问题该款项已经被天龙公司扣除，不应予以返还。但天龙公司该项申请再审理由，与合同约定内容明显不符，也没有任何证据证明，应当不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。刘铁生、付来祥与天龙公司关于逾期返还涉案款项的利息没有约定，天龙公司应当自逾期付款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付刘铁生、付来祥利息。因刘铁生、付来祥、天龙公司均没有提供证据证明地下室主体施工完毕、一层平口的具体时间，原审判决天龙公司统一从2007年6月19日即刘铁生、付来祥撤场时计算涉案60万元款项利息并无不当。刘铁生关于天龙公司应从2007年5月23日起支付刘铁生、付来祥利息的申请再审理由，没有事实依据，不予支持。三、原审判决关于刘铁生、付来祥投入涉案工程材料款、设备租赁费、工程取费及各项税费的认定并无不当。第一，关于刘铁生申请再审称其投入涉案工程六层以上钢材款77.5615万元、砂石款6.4831万元、设备租赁费11.75万元及其他材料款等，原审判决未判令天龙公司支付刘铁生、付来祥上述款项错误的问题。本案刘铁生、付来祥在施工队伍撤出现场时剩余钢材价值45.8848万元，刘铁生、付来祥承认曾将部分钢材出卖，剩余钢材等已计算在天龙公司另给付遗留在工地的32.688万元设备材料款中。刘铁生提出其支付6.4831万元砂石款，但不能提供正规票据，票据中无天龙公司签字。刘铁生、付来祥在起诉状中自认涉案工程六层以上由天龙公司自购钢材、砂石、水泥等建筑材料。刘铁生关于投入钢材款77.5615万元、砂石款6.4831万元、设备租赁费11.75万元等的申请再审理由，没有事实依据，不应支持。第二，关于天龙公司申请再审称刘铁生、付来祥没有建设工程施工资质，不应取得涉案工程取费，原审判决天龙公司支付刘铁生、付来祥涉案工程六层以上及1-12层外装20%的取费错误的问题。本案中，建设工程取费是按照建设工程预算定额分项计价后，参照取费标准得到措施费、安全文明施工费、规费、税金等，包含施工方施工过程中实际支出的各项费用，并不完全等同于施工所取得的收益。刘铁生、付来祥撤场时，其与天龙公司并未履行相关手续，两人仍在部分施工手续上签字。在这种情况下，原审判决天龙公司补偿刘铁生、付来祥涉案工程六层以上及1-12层外装取费的20%利益并无不当。天龙公司关于其不应支付刘铁生、付来祥工程取费的申请再审理由不能成立，不予支持。刘铁生申请再审称其与付来祥作为涉案工程施工人，依法应缴纳各项税费及劳保统筹费，原审判决未判令天龙公司支付上述税费错误。但刘铁生并未提供其实际交纳各项税费及劳保统筹费的证据，原审判决对此不予认定并无不当。综上，刘铁生、天龙公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回刘铁生、佳木斯天龙房地产开发有限责任公司的再审申请。审 判 长 张能宝审 判 员 董 华审 判 员 张志弘二〇一六年十二月二十九日法官助理 刘耀国书 记 员 刘美月