山西省临猗县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民再字第5号
申请再审人（原审被告）：常永新，男，1970年2月6日生，汉族，农民，住临猗县东张镇夏里村第一居民组，现住临猗县猗氏镇关原头村。
被申请人（原审原告）：赵建雄，男，1968年11月13日生，汉族，农民，住陕西省洛南县三要镇龙山村王坡组。
委托代理人：张晓峰，临猗县法律援助中心律师。
赵建雄诉常永新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月26日作出（2014）临民一初字第346号民事判决，已发生法律效力。常永新不服，于2015年7月21日向本院申请再审，本院于2015年10月13日作出（2015）临民申字第9号民事裁定书，决定再审。本院依法另行组成合议庭于2016年1月13日公开开庭进行了审理，申请再审人常永新及被申请人赵建雄的委托代理人张晓峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院（2014）临民一初字第346号民事判决认定：2013年9月，被告雇佣原告赵建雄在猗氏镇关原头村给被告本人建房工作，工钱约定每天为110元，管吃管住。2013年11月18日原告从三楼摔下受伤。当日被告将原告送至临猗县人民医院住院治疗，诊断为1、脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、硬膜下积液；4、头皮血肿；5、右侧动眼神经损伤；6、左侧肋骨骨折；7、坠积型肺炎；8、左气胸；9、左肺肺大泡；10、双侧胸腔积液；11、左侧输尿管结石；12、全身多处皮肤擦伤；13、肺部感染；14、泌尿系统感染。于2013年12月21日出院，住院33天，支付医疗费51071.62元，另院外购药花费295元，共计51366.62元，系被告所支付。出院当日又转至运城市第一医院进行治疗，该院诊断为：1、闭合性胸部外伤；2、左侧多发肋骨骨折；3、左侧气胸；4、肺挫伤；5、双额慢性硬膜下积液；6、右眼外伤性视神经病变；7、右眼外伤性视网膜挫伤；8、右眼动眼神经不全麻痹。于2014年1月18日出院，共住院27天，支付医疗费34000元，另支付被褥押金2000元，共计36000元。其中原告本人支付1500元，被告垫付34500元。住院期间所花医疗费包括院外购药共计87366.62元。出院医嘱：注意休息，加强营养，继续治疗。一个月后门诊复查，不适随诊。原告出院后回到原籍，又多次到商洛中心医院进行门诊治疗，共花去门诊费用327元。2014年3月12日原告妻子陈冬娥委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所对赵建雄伤残等级进行鉴定。结论为：被鉴定人赵建雄因从高处坠落致右眼视神经损伤，目前右眼视力无光感，其伤残等级为六级；肺挫伤并进行肺修补术，其伤残等级为九级；左侧肋骨多发性骨折，其伤残等级为十级。原告支付鉴定费800元。原告认为该是在为被告建房过程中不慎从楼上摔下，被告应承担全部损失，遂诉至本院。审理中原告要求被告承担出院后医疗费5000元，误工费算至定残前一日为12650元（115天×110元），护理费为7920元（72天×110元），伙食补助费为3600元（72天×50元），营养费为2160元（72天×30元），交通费3000元（仅有176.9元出院后票据，其余无票据），食宿费7000元（无票据），买医疗用品1000元（无票据），伤残鉴定费为800元（有票据），伤残赔偿金为68651.28元，精神损失费为30000元，共计141781.28元。被告以其抗辩理由拒付，还要求返还其垫付的85866.62元。
原审认为，本案争议焦点有，1、原、被告之间劳务关系是否解除。2、责任如何承担。3、损失具体数额。
1、被告因建其个人房屋雇佣原告为其建房，原、被告约定管吃管住，每天付110元工钱。该约定系双方当事人真实意思表示，不违背有关法律、行政法规强制性规定，且原、被告已按此协议履行一段时间。因此该口头约定合法有效，应受法律保护。关键争议焦点是被告认为早上安排原告干收尾工作，下午就没有安排原告干活，劳务关系已解除，但其所提供他人证言均是“吃中午饭期间，不知原告怎么跑三楼摔下”，没有一个证人证明原、被告之间劳务关系已解除的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，仅有个人陈述没有其它相关证据佐证的主张不能成立，因此被告主张原告摔下楼时劳务关系已解除的事实不成立，本院不予采信，即摔下楼时原、被告之间仍存在劳务关系。
2、责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即提供劳务者因劳务受到损害适用的是过错原则来调整。就本案而言虽然原、被告之间劳务关系存在，但究竟是在劳动过程中不慎摔下？还是吃中午饭休息期间个人跑到楼上不慎摔下？对此原告主张是吃早饭前卸模板过程中不慎摔下，与同在场工人证实系吃中午饭期间不相符（当地农村吃饭习惯早9-10点、中午饭2-3点）。结合原告入院时间系下午4点钟，足以认定事故发生在中午2-3时，系吃中午饭休息期间。原告主张是早饭前劳动过程中不慎摔下，无据可考，本院不予支持。但吃饭和休息均在被告建房工地上，被告作为建房的雇主，安全防护设施不到位是事故发生主要原因，该又未能举证证明原告患有精神分裂症或抑郁病症等精神不健康因素系其个人自发故意行为，故应对原告所受的伤害承担主要过错责任。原告在休息期间未尽谨慎注意义务，安全意识淡薄，对自己所造成的损失亦应承担相应过错责任，具体比例应以7：3较为适宜。
3、损失的具体数额。①、临猗、运城医院医疗费用有票据共计87366.62元。②、出院后复查门诊费327元。③、误工费算至定残前一日为12650元（115天×110元）。④、护理费应以住院天数乘以81元／日，即为4860元（60天×81元）。⑤、伙食补助费，住院天数乘以50元／日，即为3000元（60天×50元）。⑥、营养费，住院天数乘以15元／日，即为900元（60天×15元）。⑦、交通费应以票据为准，即为176.9元。⑧、伤残鉴定费800元。⑨、伤残赔偿金应为7154元×20×54%=77263.2元，但原告仅请求68651.28元，不超越法律规定，应以原告诉请为准即为68651.28元。⑩、精神抚慰金酌定25000元。?、原告主张的食宿费是7000元及医疗用品1000元，共计8000元，因无票据，故不予支持。原告主张住院天数为72天，属计算错误。
综上原告总损失为203731.8元。原、被告应以3：7责任比例予以承担，被告已付的款项予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告常永新于本判决生效后三日之内赔偿原告赵建雄人身损害各项损失共计（203731.8元×70%-85866.62元）56745.64元。二、驳回原告赵建雄的其它诉讼请求。
申请再审人常永新请求撤销本院（2014）临民一初字第346号民事判决，并要求被申请人赵建雄返还其垫付的86204元医疗费。理由如下：
1、在出事当天，其已与被申请人结算工资，劳务关系已经解除，且在中午吃饭期间，所有工人都在一楼休息，被申请人私自上到三楼摔下受伤。被申请人受伤不是在劳动时间，也不是在劳动地点，被申请人受伤与其无关，其垫付的医疗费应全额返还。
2、被申请人私自委托当地的司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，程序违法，且该鉴定不客观、不公正，其对该鉴定持异议。
3、责任划分错误，根据原审中被申请人陈述，是其本人不慎从楼上摔下，应认定其具有重大过错，根据法律规定，应承担主要责任，原审让其承担30%责任明显错误。
经再审查明，原审查明的事实基本清楚。
再审中，常永新申请证人张春生、孙新民出庭作证证明事发当天吃过早饭，常永新给外地工人工资结清，让他们回家。吃过午饭都在休息，不知赵建雄怎么跑到三楼，从楼上摔下。证人乔忠民证明他与常永新给赵建雄家属要过垫付的医疗费，其家属称暂时无钱，但赵建雄代理人当庭否认。
常永新对原审中赵建雄提供的伤残鉴定提出异议，但没有提供相反的证据。
本院认为，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，原审定为提供劳务者致害责任纠纷不妥，应予纠正。原审事实认定基本清楚，但对责任划分偏颇。原审原告赵建雄作为完全民事行为能力人，经常在建筑工地干活，对该工作的危险性应有充分的认识，但其没有充分注意安全义务，在吃中午饭休息期间，私自进入施工区域，不慎从三楼摔下，而非在工作中因施工辅助工具损坏摔下，应对该事故负主要责任。原审被告常永新因安全防护没有做好，对其施工场地疏于管理，应负次要责任。具体应以赵建雄负60%责任，常永新负40%责任较为适宜。本案总损失为203731.8元，常永新应承担203731.8元×40%=81492.72元。其已垫付85866.62元，其多付的4373.9元作为对原审原告赵建雄后续治疗的补偿，不再返还。故原审原告赵建雄要求原审被告常永新继续赔偿损失的请求不予支持。证人乔忠民证明其与常永新对赵建雄家属要过垫付的医疗费，但对方否认，又无其它证据佐证，不予采信。常永新对原审中赵建雄提供的鉴定持有异议，但没有提供反驳证据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
1、撤销本院（2014）临民一初字第346号民事判决。
2、驳回原审原告赵建雄的诉讼请求。
原审案件受理费500元，由原审原告赵建雄承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。
审 判 长 刘忠社
审 判 员 武宏增
人民陪审员 王国苗
二〇一六年三月七日
书 记 员 孙英才