辽宁省鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽03行初102号
原告：鞍山市共富房地产开发有限公司。住所地：鞍山市。
法定代表人：陈回春，董事长。
委托代理人：高安群，北京市方禾律师事务所律师。
被告：鞍山市国土资源局。住所地：鞍山市。
法定代表人：陈望新，局长。
委托代理人：张明东，该局工作人员。
委托代理人：周钢都，辽宁钢城律师事务所律师。
原告鞍山市共富房地产开发有限公司（以下简称共富公司）诉被告鞍山市国土资源局（以下简称国土局）行政合同一案，于2016年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月14日立案后，于2016年12月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭审理了本案。原告共富公司的法定代表人陈回春及委托代理人高安群，被告国土局的委托代理人张明东、周钢都到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2014年6月20日通过被告委托的鞍山市公共资源交易中心受让了被告出让的DH-2014-045号地块的国有建设用地使用权。原被告双方本应书面形式签订《国有建设用地出让合同》并经批准登记后合同生效。但原告在未签订书面合同前，已将全部合同价款人民币4129万元支付至鞍山市财政局非税收入收缴专户。依据《合同法》第三十七条规定，合同已成立。自原被告双方的合同成立至今已近两年时间，被告出让的该宗土地上仍有居民住宅等建筑物未拆迁，尚不具备拍卖公告及合同约定的交付净地条件。被告严重违背诚实信用的行为，致使原告合同预期目的无法实现，应承担缔约过失责任。基于上述事实，原告于2016年7月8日通过鞍山市立山区政府行使解除合同权，依法下发了《解除合同通知书》。又以邮寄的方式向被告书面通知解除DH-2014-045号地块的国有建设用地使用权合同关系，并要求被告退还已收原告的合同价款总额人民币4129万元。被告收到解除合同通知后，在法定的期限内未对原告的通知给予答复也未提出任何意见，亦未履行返还合同价款的义务。原告认为被告的缔约过失行为，给原告造成经济损失应给予赔偿。请求：1、人民法院判令被告返还原告土地出让金人民币4129万元；2、人民法院判令被告赔偿原告经济损失5970949.3元；3、人民法院判令本案全部诉讼费用由被告承担。
原告提供如下证据：1、鞍山市公共资源交易中心下发的《鞍山市国有土地使用权挂牌出让文件DH-2014-045》（内含挂牌出让公告、出让须知等8项文件），证明公共资源交易中心接受被告的委托，具体组织实施国有建设用地出让活动，证明被告具备行政资质及被告资格。证明标的物所在的地点、位置、用途、土地状况，证明被告违约的事实。原告与被告签订的合同摘土地的价格内容、全部义务，全部执行和了解，在竞拍举牌，就履行了合同承诺，基于合同法37条规定，原告将合同约定的义务全部履行完毕，国有土地出让合同关系成立。2、《挂牌出让成交确认书》，证明原被告就合同主体内容等权利义务已经作明确约定，构成合同成立的基本条件。3、《非税收入一般缴款书（收据）》、《记账回执》、《交通银行进账单（回单）》、《交通银行辽宁省分行企业网银汇款凭证》等8张单据，证明原告依据成交确认书履行了合同约定的全部付款义务；4、《解除合同通知书》及《特快专递凭证》，证明原告基于合同法的规定，行使了单方解除权，被告在60日内没有提出异议，之后原告提起诉讼；5、发生5970949.3元费用情况说明，证明被告应赔偿原告如上经济损失。
被告辩称，一、答辩人与原告之间尚未签订《国有建设用地使用权出让合同》，解除合同之说并不能成立。原告通过土地使用权挂牌程序，在鞍山市公共资源交易中心摘得了位于立山区生产街南、曙光路东DH-2014-045号商住地块，由公共资源交易中心出具了《挂牌成交确认书》。后原告向市财政局非税收入收缴账户交纳了4129万元土地出让金，但并未如《挂牌成交确认书》约定的那样，于30日内与答辩人签订正式的《国有建设用地使用权出让合同》。二、据答辩人了解，原告曾于2015年11月4日与立山区征收管理局签订一份《鞍山市国有土地使用权收回协议》，约定原告将此前已经竞买成功的位于立山区健身东路南DH-2011-299号商业用地使用权由立山区征收局收回，已经支付的2,000万元土地出让金转作本案竞买标的价款，而此时距离本案挂牌成交确认书签订过去已近一年半了。原告既然举牌竞买本案交易地块，事先肯定已经详细考查了竞买标的实际状况，上面尚有建筑物未能拆迁是已知的，在此情况下仍然举牌竞买，一定是与立山区政府达成某种共识。三、本案标的土地上面建筑物的拆迁义务主体是立山区政府，答辩人相信立山区政府根据自身的工作安排进度以及此前与原告达成的协议，经过努力能够实现净地，届时原告与答辩人签订正式的《国有建设用地使用权出让合同》，原告的合同目的能够实现。
被告提供如下证据：鞍山市国有土地使用权收回协议，证明抵顶的事项原告与区政府有约定，应追加区政府为被告或第三人。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性没有意见，关联性有意见，认为原告对挂牌文件的理解不正确，合同成立和合同生效是两回事；证据2认为成交确认书约定了权利义务，原告没有按照约定的事项履行义务，原告违约在先，既没有签合同，也没有按期缴纳余款；证据3认为虽已实际收到4129万元，但是原告没有按照约定时间交款，是原告违约在先；证据4认为双方未签订出让合同，解除合同不成立；证据5认为合法性、真实性需要专门人员核实，且原告违约在先，不能申请赔偿。原告对被告提供的证据认为被告没有在法定期限内向法庭提供，且没有原件无法核对，与本案也没有关联。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-4，符合关联性、合法性、真实性的原则，本院予以采信。原告提供的证据5，因不符合合法性、真实性的原则，本院不予采信。被告提供的证据因与本案无关，本院不予采信。
经审理查明，2014年6月20日，原告的法定代表人陈回春在鞍山市公共资源交易中心举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，竞得被告挂牌出让的DH-2014-045号地块，并于当日签订了《挂牌出让成交确认书》。载明：案涉地块位置位于生产街南、曙光路东，土地面积13763.23㎡，土地用途居住用地/商业服务业设施用地，出让年限居住70年、商业40年，单价为人民币3000元/㎡,总价为人民币4129万元。原告分四次将土地出让金人民币4129万元汇入鞍山市财政局非税收入收缴专户（其中2014年8月5日汇入人民币2000万元；2014年11月3日汇入人民币830万元；2015年6月30日汇入人民币500万元；2015年8月28日汇入人民币799万元）。但原、被告双方并未签订《国有建设用地使用权出让合同》。因涉案地块上仍有建筑物未拆迁，原告于2016年8月31日向被告邮寄送达了解除合同通知书，申请解除合同，退还人民币4129万元。被告未作答复。原告遂诉至本院。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原被告签订确认书，支付土地出让金的行为是否构成行政合同；二、如果构成行政合同，被告是否应承担违约责任；三、如果被告应承担违约责任，应如何承担。
首先，关于本案是否构成行政合同问题。原被告签订的《挂牌出让成交确认书》系被告向原告出让国有建设用地使用权行为的有机组成部分，是双方真实意识表示，其主要条款不违反法律和行政法规强制性规定，该确认书主要条款合法有效。就本案而言，原被告签订《挂牌出让成交确认书》后，原告已实际支付该地块成交总价人民币4129万元，而被告已收到了该笔款项。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条的规定，应视为合同成立。
其次，关于被告是否应承担违约责任的问题。从合同相对性看，签订合同的主体是原被告。从合同的内容看，是被告将合同约定地块的国有土地使用权出让给原告。从职权依据看，被告作为鞍山市人民政府负责国有土地的管理部门，有权代表国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并收取土地出让金。而被告未按挂牌竞买须知中约定的“净地出让”、“2015年6月30日前交地”，被告未按合同约定履行相关义务，应承担违约责任。
再次，对于被告承担违约责任的范围问题。因涉案土地上尚有建筑物未能拆迁，无证据证明被告有能力立即或在指定期限内向原告交付涉案土地，判令被告立即或指定期限内向原告交付涉案土地无从实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条的有关规定，对原告要求返还土地出让金人民币4129万元的诉讼请求，本院予以支持。被告应退还原告交付的土地出让金人民币4129万元并按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息。关于原告提出判令被告赔偿经济损失5970949.3元的诉讼请求，因原告未提供相关证据证明费用发生情况，故对于原告的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项、第七十六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条和《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百零七条的有关规定，判决如下：
一、确认被告鞍山市国土资源局未按约定向原告鞍山市共富房地产开发有限公司履行交付13763.23平方米的国有建设用地使用权的行为违法；
二、解除原告鞍山市共富房地产开发有限公司与被告鞍山市国土资源局签订的《挂牌出让成交确认书》；
三、被告鞍山市国土资源局在本判决发生法律效力后十日内返还原告鞍山市共富房地产开发有限公司支付的国有建设用地使用权出让价款人民币4129万元及利息（利息计算的起始时间为：2000万元从2014年8月5日起、830万从2014年11月3日起、500万元从2015年6月30日起、799万元从2015年8月28日起，截止时间均为本判决生效之日止。利率按中国人民银行同期贷款利率计息。逾期按中国人民银行同期贷款利率双倍利率支付原告鞍山市共富房地产开发有限公司利息，支付至款付清之日止）
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费278105元，由被告鞍山市国土资源局承担。此款原告鞍山市共富房地产开发有限公司已垫付。被告在履行本判决时，加付此款给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 史新宇
审 判 员 胡 明
代理审判员 李尧尧
二〇一七年六月六日
书 记 员 赵伟朕