湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民再终字第15号
上诉人（原审原告）康付国，农民。
委托代理人康伦开，新化县梅山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿。
合伙事务执行人吴玉凤，该矿矿长。
委托代理人康闻昱，该矿副矿长。
委托代理人吴定宋，该矿法律顾问。
被上诉人（原审被告）冷水江市铎山镇龙兴煤矿。
法定代表人谢国文，该矿矿长。
委托代理人苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冷水江市铎山镇龙光村村委会。
法定代表人邓细明，该村村委会主任。
原审原告康付国与原审被告涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿、冷水江市铎山镇龙兴煤矿及铎山镇龙光村村委会劳动争议纠纷一案，涟源市人民法院原作出（2010）涟民三初字第11号民事判决，已发生法律效力。后因娄底市人民检察院对本案提出抗诉，本院经审理作出（2012）娄中民再终字第25号民事裁定，将本案发回涟源市人民法院重审。该院经重审后作出（2012）涟民再初字第07号民事判决，宣判后，康付国不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭分别于2014年7月21日和2014年11月7日两次公开开庭审理了本案。康付国及其委托代理人康伦开、冷水江市铎山镇龙兴煤矿的法定代表人谢国文及其委托代理人苏备峰、涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿的委托代理人康闻昱、吴定宋均到庭参加诉讼。冷水江市铎山镇龙光村村委会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涟源市人民法院经重审认定：原审被告龙兴煤矿系原审被告龙光村村民委员会开办的集体企业。1998年至2006年10月期间，原审原告康付国在龙兴煤矿从事井下掘进工作。2008年4月到2009年3月期间，康付国在原审被告芙蓉煤矿（2007年7月27日被注销营业执照）从事井下掘进工作。2008年5月18日，原审原告康付国向芙蓉煤矿提出书面申请，申请的内容为“本人叫康付国，男，汉族，因长期从事掘进采煤工作，已患煤工尘肺，但该职业病与六亩塘镇芙蓉煤矿无关，包括今后疾病加重治疗，不负任何经济责任及法律责任。因本人系家庭主要劳动力且家庭无其他任何经济来源，为了家庭和生存，特别申请进行从事井下作业，并自愿承担本人患有职业病的一切医疗费用及伤残赔偿等，一概由以往用工单位和自己承担，并同意此申请作为法律依据。请芙蓉煤矿照顾安排工作为感！申请人康付国，2008年5月18日”。同日，康付国与芙蓉煤矿签订了《涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿劳务合同书》，该合同第一条约定“本合同自08年5月18日起至09年5月17日止，期限为1年”。2008年6月10日，芙蓉煤矿为原审原告康付国缴纳了工伤保险。2009年3月20日，芙蓉煤矿组织职工到涟源市疾病预防控制中心进行职业病健康检查时，康付国被诊断为疑似尘肺。事后，由于康付国不能继续从事井下工作，为此，康付国与芙蓉煤矿经过协商，双方于2009年4月22日签订了一份《协议书》，该协议书的主要内容为“一、康付国所患职业病与涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿无关，当事人双方就解除劳务合同同意一次性处理。二、解除双方的劳务劳动合同关系。三、涟源市六亩塘芙蓉煤矿支付康付国一次性伤残补助金、就业补助金、工伤医疗补助金、医疗费、护理工资、停工留薪期间待遇及继续治疗费用共计人民币壹万元。四、本协议经双方当事人签字后生效，双方当事人不得以任何理由提出其他任何要求。康付国承诺今后不再以任何形式向涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿提出任何权利主张，放弃对此次工伤待遇的其他诉讼权利，本协议作一次性了断双方的权利和义务关系。……”该协议签订后，康付国于同年4月30日在芙蓉煤矿领取了人民币1万元。2009年7月23日，康付国被娄底市疾病预防控制中心诊断为叁期煤工尘肺。2009年8月26日，康付国向冷水江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙兴煤矿对其按照工伤保险待遇进行赔偿。冷水江市劳动争议仲裁委员会以超过时效为由，决定不予受理。同年9月3日，康付国向冷水江市人民法院提起诉讼，要求龙兴煤矿对其按照工伤保险待遇进行赔偿，诉讼中，康付国从冷水江市人民法院获知芙蓉煤矿已于2008年6月10日为其缴纳了工伤保险，为此，康付国又申请撤诉。同年10月13日，冷水江市人民法院作出（2009）冷民一初字第607号民事裁定书，裁定准许康付国撤回对龙兴煤矿的起诉。2010年2月2日，康付国被娄底市疾病预防控制中心诊断为叁期煤工尘肺。同年2月4日，康付国以芙蓉煤矿为用工单位向娄底市劳动和社会保障局申请工伤认定。同日，娄底市劳动和社会保障局根据《工伤保险条例》第63条规定，以用工单位被吊销营业执照为由，决定不予受理。同年3月10日，康付国向涟源市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求芙蓉煤矿对其按照工伤保险待遇进行赔偿。同日，涟源市劳动争议仲裁委员会以芙蓉煤矿主体资格不符，决定不予受理。2010年3月18日，康付国的伤情经娄底市湘中司法鉴定中心鉴定为已构成叁级伤残，病休时间自初诊（2009年3月）至鉴定日共壹年。继续治疗费用建议按《职业病防治法》相关规定执行。2010年3月29日，康付国遂诉至涟源市人民法院，请求判令被告方连带赔偿原告非法用工一次性赔偿金294588元，误工费24549元，合计319137元，并承担本案诉讼费及其因诉讼产生的费用。
涟源市人民法院重审认为：原审原告康付国因长期从事煤矿井下工作，接触煤矽尘，导致患煤工尘肺疾病，相关用工单位应该承担相应的赔偿责任。现康付国要求芙蓉煤矿按照非法用工进行一次性赔偿，然而，根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿金额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者劳动能力鉴定后确定。由于康付国未能向本院提供其劳动能力鉴定的依据，故康付国要求芙蓉煤矿进行赔偿的依据不足，在此情况下，对康付国要求芙蓉煤矿进行赔偿的请求，应不予支持；此外，由于康付国没有向法院提供相关的依据证明其与芙蓉煤矿于2009年4月22日签订的协议存在属于无效协议的情形，因此，对于康付国要求确认其与原芙蓉煤矿于2009年4月22日签订的协议书为无效协议的请求，本院亦不予支持，原审被告冷水江市铎山镇龙兴煤矿及原审被告冷水江市铎山镇龙光村民委员会未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原审原告康付国的诉讼请求，本案受理费10元，由原审原告康付国承担。
宣判后，康付国以“原判以上诉人未进行劳动能力鉴定为由而认为上诉人要求赔偿的依据不足，不利于保护劳动者的合法权益。本案芙蓉煤矿非法用工的事实存在，本人在芙蓉煤矿检查出职业病的事实也存在。同时本人的劳动能力已由娄底市湘中司法鉴定中心鉴定为叁级伤残，应作为本案赔偿的依据，本人在龙兴煤矿曾采矿多年，所得职业病亦与该矿有关，故龙兴煤矿及该矿所有人龙光村委会应连带承担本案赔偿责任”等为由上诉至本院。
芙蓉煤矿的答辩意见是：上诉人到煤矿时就已患上职业病，这有上诉人写给煤矿的申请书及后来所签订的协议证明，且上述书证明确其患职业病与煤矿无关也无需煤矿负责。芙蓉煤矿在全省煤矿统一清理整顿期间，不存在非法用工问题，只是为了巷道的维修，改造才雇佣康付国等人做工，娄底湘中司法鉴定中心的鉴定不是劳动能力鉴定委员会所作的劳动能力鉴定，不能作为本案赔偿的依据，此外现在的芙蓉煤矿已不是原来的芙蓉煤矿，二者的企业性质、主体均不同，现芙蓉煤矿不应承担本案的责任，原判应予维持等。
龙兴煤矿以“康付国在煤矿工作时未检出职业病，同时煤矿也不存在非法用工问题，故煤矿与康付国所患职业病无关，且康付国在煤矿采煤时，是在煤矿的另一承包人承包期间，与现煤矿承包人没有关系”等为由进行了答辩。
龙光村委会既未参加本案诉讼，也未作答辩。
二审中，康付国向本院提交了以下证据：1、娄底市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书（娄劳鉴2014年第1143号）；2、鉴定费用和门诊医疗发票。用以证明其已构成三级伤残并由此支付了医疗鉴定费共380元的事实；3.2008年4月18日由涟源市疾病预防控制中心颁发的健康证，拟证明其在2008年经芙蓉煤矿组织去体检时没有发现职业病。
芙蓉煤矿向本院提交了以下证据：1、娄底市煤炭局关于对涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿整合开采设计的批复（娄市煤生监（2006）303号）；2、湖南省人民政府办公厅关于娄底市煤矿整顿关闭规划的复函（湘政办函（2007）237号）；3、湖南煤矿安全监察局娄底监察分局关于《涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿资源整合初步设计安全专篇》的批复（娄煤安监（2008）286号）；4、涟源市煤炭局关于我市六亩塘镇芙蓉煤矿2007-2009年期间属于合法保留、技改矿井的证明；5、涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿安全生产许可证（有效期从2005年11月16日至2008年11月16日）；6、涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿煤炭生产许可证（有效期从2005年12月31日至2007年12月30日）；7、涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿申请技术改造安全工程初步验收的报告等。用以证明：芙蓉煤矿对康付国用工期间正是芙蓉煤矿按上级要求进行整改期间，故不存在对康付国非法用工的事实。
龙兴煤矿向本院提交了2006年2月8日龙兴煤矿与梁国清签订的《龙兴煤矿井下掘进承包合同》，以证明龙兴煤矿在此后不再对康付国用工的事实。
对康付国提交的证据，芙蓉煤矿的质证意见是：1、劳动能力鉴定是在没有进行工伤认定的情形下单方面进行的，不符合法律规定；2、该证据已超过举证期限，不是新证据；3、对健康证明的真实性不持异议，但认为该证据恰恰证明了康付国曾请人代检作假的事实。龙兴煤矿的质证意见是：1、对健康证无异议；2、对劳动能力鉴定结论书的真实性无异议，但与本案没有关联，康付国应进行工伤认定；3、在没有进行工伤认定的情形下，康付国单方面委托进行劳动能力鉴定，不合程序；4、超过举证期限，不是新证据。
对芙蓉煤矿提交的证据，康付国的质证意见是：1、超过举证期限，不是新证据；2、不能达到证明芙蓉煤矿是合法用工的目的。龙兴煤矿的质证意见是：对其真实性及证明目的均予以认可。
对龙兴煤矿提交的证据，康付国的质证意见是：1、超过举证期限，不是新证据；2、是复印件，没有原件，加盖的章是律师事务所的章，故其真实性值得质疑；3、证据与本案没有关联性。芙蓉煤矿的质证意见如下：超过举证期限，不是新证据，亦不能达到龙兴煤矿要达到的证明目的。
本院综合上述质证意见，并根据本案原已在历次审理中经双方质证认证的证据，对康付国提交的证据1和证据2予以认定，理由是：被上诉人对该证据的真实性并无异议，且上诉人康付国是根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》向娄底市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请并由娄底市劳动能力鉴定委员会依法作出的，程序上并不违法，而上述证据系新发生的证据；康付国提交的健康证，不能达到康付国所要证明的目的，结合已查明的康付国于2008年4月18日在涟源市疾病预防控制中心请人代检合格的事实，本院对该证据不予采信。对芙蓉煤矿提交的七份证据因均系相关政府职能部门的文件和批复，并与本院在二审时依法调取的有关文件的内容一致，且与本案是有关联性，同时康付国和龙兴煤矿对此予以认可，故本院予以采信。对龙兴煤矿提交的证据，因系复印件，并与本案中原经质证认证的证据相悖，故本院不予采信。
经二审审查，本院确认一审判决所认定的事实。
另经二审查明，芙蓉煤矿原注册登记为集体企业，法人代表吴玉凤，2007年至2009年期间根据中央和省、市为加强煤矿安全生产，整合煤炭资源的文件精神，该矿被批准为保留矿并与相邻的马山煤矿整合，整合期间其营业执照按文件要求被注（吊）销，2009年11月26日经整合技改后的芙蓉煤矿，由湖南省工商行政部门重新颁证，企业性质为普通合伙，法人代表仍为吴玉凤，现没有证据证明原芙蓉煤矿进行了清算，且新的芙蓉煤矿继受了原芙蓉煤矿的财产。康付国在芙蓉煤矿整改期间进入该矿工作。2008年4月15日，该矿对职工进行健康检查时，康付国请人代检合格，并在涟源市疾控中心领取了健康证，芙蓉煤矿即以该证为康付国办理了工伤保险手续。此外，二审中，康付国的尘肺病经娄底市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残，用去医疗鉴定费380元；康付国还有以往的鉴定检查费2665元，交通费经审查认定为2000元，以上合计5045元。
本院认为，上诉人康付国在被上诉人芙蓉煤矿工作期间被确认为三期尘肺是事实，在此之前，虽没有证据证明康付国被检出过职业病，但从其到芙蓉煤矿工作后初次体检即请人代检做假，嗣后又向该矿出具的申请书看，说明康付国当时已有职业病或可能存在职业病。在芙蓉煤矿明知康付国有可能存在职业病而对其用工，康付国明知自己可能患职业病而要求参加该矿高危行业工作的情况下，双方对康付国该职业病的形成和加重均有责任。因职业病的形成需要有一个过程，鉴于康付国在被上诉人龙兴煤矿从事高危行业工作有六、七年，而在离岗时龙兴煤矿又未对其进行健康检查，故龙兴煤矿对康付国职业病的形成亦有一定责任。芙蓉煤矿虽与康付国签订协议约定煤矿不承担本案责任。但该协议明显损害了劳动者的合法权益，不符合劳动法的有关规定，故本院应认定该协议无效。芙蓉煤矿还辩称：现在的芙蓉煤矿与原来的芙蓉煤矿是两个不同性质的煤矿，故现在的芙蓉煤矿不应承担本案的责任，经审查，经工商重新注册登记的芙蓉煤矿已承继了原芙蓉煤矿的权利义务，同时，康付国又是在新的芙蓉煤矿申请营业执照报批期间，在该矿被检出了职业病，故芙蓉煤矿依法应承担用工主体责任，该辩解意见本院不予采纳。至于龙兴煤矿称康付国是在原龙兴煤矿承包人手下工作了六、七年，即使患上了职业病也与煤矿新的承包人无关的主张，因康付国起诉的是煤矿，而非承包人，且煤矿所有人即被上诉人龙光村委会与煤矿承包人之间的协议依法不能对抗第三人，故龙兴煤矿不能免除在本案中应负的责任。芙蓉煤矿因政策性规定被注（吊）销营业执照，按政府职能部门的要求进行技改而用工，芙蓉煤矿当时雇佣康付国等人的行为，虽符合国家人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的非法用工情形，但从上述实际出发，不宜以非法用工来对待。关于本案赔偿基数的确定，因康付国的职业病在2009年由涟源市疾病控制中心体检确定，且因其自身的延误，直至2014年10月其才申请进行劳动能力鉴定，而《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》没有明确规定赔偿基数应按照作出劳动能力鉴定后的上一年度统筹地区职工年平均工资来确定，故本案的赔偿基数应按2008年娄底市职工年平均工资来认定，经查，2008年娄底市在岗职工年平均工资21819元，一次性赔偿金则为21819×12=261828元，康付国及其代理人主张应按2013年娄底市职工年平均工资确定该基数理由不充分，本院不予采纳。康付国另提出应赔偿误工损失的问题缺乏证据支持，而因诉讼造成的误工损失赔偿亦无法律依据，本院不予采纳。综上，康付国的部分上诉理由成立，本院予以认定，原判决认定本案部分事实有误，对本案的处理不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、国家人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销涟源市人民法院（2012）涟民再初字第07号民事判决；
二、上诉人康付国的一次性赔偿金共计261828元，由被上诉人涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿负担104731.2元（含已付的10000元），由被上诉人冷水江市铎山镇龙兴煤矿负担104731.2元，其余由康付国自负。
三、上诉人康付国的医疗费、鉴定费、交通费等合理经济损失共计5045元，由被上诉人涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿负担3362元，其余由康付国自负。
四、驳回上诉人康付国的其他诉讼请求。
上述二、三项限在本判决送达后三日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，合计20元，由被上诉人涟源市六亩塘镇芙蓉煤矿负担10元，被上诉人冷水江市铎山镇龙兴煤矿负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 俨
审 判 员 刘凯珊
代理审判员 谢回力
二〇一五年一月九日
代理书记员 彭祁琏
附相关法条：
《中华人民共和国职业病防治法》
第三十六条对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。
用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。
第五十七条用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。
用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。
用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。
用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。
第五十八条职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。
第五十九条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第五条一次性赔偿金按以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
第七条本办法所称赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。