天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5903号
上诉人(原审原告):天津市南洋装饰工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园区聚兴道9号。
法定代表人：么晓宇，执行董事。
委托诉讼代理人：冯建欣，天津世杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王金超，天津世杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：天津中富通建设实业有限公司，住所地天津市北辰区北仓道延吉道集贤市场。
法定代表人：楼军龙，总经理。
委托诉讼代理人：楼枫，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：康明，天津捷音律师事务所律师。
上诉人天津市南洋装饰工程有限公司(以下简称南洋装饰公司)与上诉人天津中富通建设实业有限公司（以下简称中富通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南洋装饰公司的委托诉讼代理人冯建欣、王金超,上诉人中富通公司的委托诉讼代理人楼枫、康明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南洋装饰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判中富通公司给付南洋装饰公司工程款4503425.44元，改判中富通公司给付南洋装饰公司工程款违约金、质保金违约金536980.88元，以上共计5040406.32元；2、本案一、二审诉讼费由中富通公司承担。事实和理由：南洋装饰公司与中富通公司在《补充协议书》中就涉案工程竣工后的结算方式约定了两种，其中第二条约定：竣工结算若建设单位按甲乙双方合同清单单价（白本）乘以实际发生的工程量为结算额时，甲方（中富通公司）扣减2600000元，剩余金额为双方结算额；第三条约定：竣工结算若建设方按委托审计单位的原审计清单单价（蓝本）乘以实际发生工程量为结算额时，在结算额（主楼）下浮3%基础上甲方返额给乙方（南洋装饰公司）200000元，甲方扣减3500000元，剩余金额为双方结算。一审法院认定按《补充协议书》中（蓝本）结算，其理由是“双方在庭审中认可的工程总价款22131915元是按照审计单位的原审计清单单价（蓝本）乘以实际发生工程量得出的”，但南洋装饰公司从未在一审庭审中认可按照蓝本结算，且根据双方的结算资料以及第三方建设单位与中富通公司的结算依据均能够证明涉诉工程是依据合同清单单价（白本）结算，故一审法院认定结算依据是错误的，应予纠正。
中富通公司辩称，不同意南洋装饰公司的上诉请求。双方结算都是基于审计结果（蓝本）进行的，并未按照合同价格（白本）进行，一审法院对于涉诉工程结算依据的认定正确。请求法院驳回南洋装饰公司的上诉请求，支持己方上诉请求。
中富通公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判中富通公司向南洋装饰公司支付工程款1560412.77元；2、一、二审诉讼费用由南洋装饰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。1、人工费调差259074元应予扣减。双方签订的合同中明确约定采用固定价格合同不予调整人工费，故该部分费用应在结算中予以扣减；2、根据双方合同约定水电费已包含在合同价款中，应该由南洋装饰公司挂表施工，按实际使用交费，但南洋装饰公司虽进行了挂表施工，但撤场时并未读表交费，根据天津市建设工程计价规则应在合同中把包含在计价中的水电费予以扣减；3、根据双方合同约定，施工现场的文明施工、垂直运输、竣工资料编制已经包含在合同单价中，对方在一、二审中都认可这些工作由中富通公司完成，故该300000元应在结算金额中扣除；4南洋装饰公司施工工期延误造成中富通公司损失，应支付工程违约金700000元。
南洋装饰公司辩称，不同意中富通公司的上诉请求。文明施工费300000元在补充协议中明确写明包干给南洋装饰公司的，不应扣除；其他部分中富通公司均无证据支持其主张，均不同意扣减。请求法院驳回中富通公司的上诉请求，支持己方上诉请求。
南洋装饰公司向一审法院起诉请求:1、被告给付原告工程款4046878.5元；2、被告给付原告文明施工措施费300000元；3、诉讼费由被告承担。后将第一项诉讼请求的数额变更为5573932.25元，增加一项诉讼请求为要求被告给付逾期付款违约金787915元。重审期间再次变更诉讼请求，要求被告给付工程款6395528元（含5%质保金），给付逾期付款违约金1061384元（2014年1月1日至2016年12月31日），放弃了文明施工措施费300000元的主张。
一审法院认定事实：涉案工程为天津津南国家农业科技园区研发创意中心工程，建设方为天津旭晟投资有限公司，被告中富通公司为该项工程的承包方。北京泛华国金工程咨询有限公司是工程发包方委托的对被告与发包方之间工程进行结算审计的机构。2012年4月8日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，约定原告分包涉案工程项下的外檐幕墙工程和门窗工程，承包范围为除辅楼玻璃盒子以外的外檐玻璃幕墙、铝单板、门窗、石材干挂等装饰工程施工图纸内的全部内容，分包合同价款14735313元，开工时间为2012年4月28日，竣工时间为2012年9月5日。质量标准为达到国家建筑装饰幕墙工程施工质量验收合格标准，国家建筑装饰幕墙、门窗设计标准、国家建筑装饰幕墙、门窗工程施工标准及天津市建筑装饰幕墙、门窗验收规范，并达到天津市海河杯标准。合同第19.2条约定“本合同价款采用（1）种方式确定。（1）采用固定价格的，合同价款包括的风险范围：所有风险范围已含在合同价款内。（2）采用可调价款的，合同价款的调整方法：不采用。（3）采用成本加酬金的，有关成本加酬金的约定为：不采用”。第19.3条约定“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、工程量增减及经建设单位确认的其他因素”。第20.1条约定“分包人向承包人提交已完工程量报告的时间：每月22日”。第21.1条约定“承包人向分包人预付工程款（进度款）的时间和数额：合同签订后一周内预付工程款总价的15%，扣回时间和比例：每月按比例扣回”。第21.2条约定“承包人向分包人支付工程款的时间和方式：每月22日上报当月已完工程报表，经甲方、监理公司、建设单位审核确认后，在下月5日前支付已完工程量的80%工程款，工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，经建设单位及审计公司审计完毕后30日内付至工程审核价的95%，余5%作为工程保修金，保修期满二年后一周内归还。”合同第26.1条约定“本合同关于承包人违约的具体责任：（1）本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第21.5款（承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任），违约按未付工程款的日万分之二支付违约金。（2）本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第24.3款（承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任），违约按未付工程款的日万分之二支付违约金”。合同补充条款38.4条约定“工期延误超过十天，每天按合同总价款的千分之一支付违约金”。第38.5条约定“本合同价款已包括材料费、人工费、机械费、措施费、管理费、文明施工费、临时设施费、水电费、保险费、税金、利润、总包服务费等各种费用，总包方开工程税票时需交纳的所得税、资料汇总编制费、现有的架子使用费、垂直运输费、统一布置的文明施工设施费、一二级配电设施费、总包服务费等，总计提取总包总价款的10.5%，此部分费用由承包方投入”。第38.6条约定“本工程结算价款以建设单位委托的审计公司的审定结算金额扣减38.5条内承包人相关费用（合同价款的10.5%）后，剩余金额为双方的最终结算额”。该合同附件一为天津市津南区农业科技园主楼幕墙报价单，该报价单载明了工程量、单价及合计金额，工程总造价合计为14735313元，与分包合同约定的分包合同价款相同。
同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订补充协议书，双方约定对原合同进行修改补充：“一、结算原则：二份合同中的第38.6款约定的承包人相关费用，合同总价款的10.5%不计取。二、竣工结算若建设单位按甲乙双方合同清单单价（白本）乘以实际发生工程量为结算额时，甲方扣减2600000元，剩余为双方结算额。三、竣工结算若建设单位按委托审计单位的原审计清单单价（蓝本）乘以实际发生工程量为结算金额时，在结算金额（主楼部分）下浮3%基础上（审计结算无任何下浮的前提下）甲方返额给乙方200000元，甲方扣减3500000元后，剩余金额为双方结算金额。四、主楼合同价款中文明施工设施费、垂直运输费、超高费、竣工资料编制费核定为300000元，以上费用包干使用，不再调整。吊篮、脚手架费用根据需要向建设单位提出签证，无论确定多少价款，乙方除承担所有应交税金外，甲方不再收取其他费用。五、关于2%所得税问题，若乙方不能与地方税务机关就甲乙双方重复交纳所得税的问题达成一致时，则以建设单位委托的审计公司的审定结算金额（蓝本）扣减2%作为承包人开具工程税票的所得税后，剩余金额为双方的最终结算额”。
合同签订后，原告于2012年6月1日进场施工，施工过程中有超出合同约定的增项工程，期间也确遇雨雪不利天气影响工程施工。2012年10月至12月间涉案工程进行分项、分批报验，检查结论和验收结论均为合格。最后一项工程的验收时间为2012年12月30日。2013年9月26日，北京泛华国金工程咨询有限公司向被告发出工作联系函，提出被告承包的工程中存在部分遗留问题，如不尽快解决，将按工程未完工不予进行结算，并对给发包方造成的损失予以扣除。该联系函中涉及原告施工的主楼工程的问题有三项。2013年10月23日，发包方、承包方（被告）、监理方、咨询方代表就天津津南国家农业科技园区研发创意中心公司工程形成会议纪要，双方就涉案工程以人民币198000000元进行结算，并就其他问题达成一致。2013年11月5日，北京泛华国金工程咨询有限公司出具审核报告，审核结果为报审工程结算279018256元，审定工程结算199298076元，核减金额79720180元。同日，发包方、承包方（被告）、结算审计方签订结算审定签署表，确认了上述审核结果。该审计结果中涉及本案的总工程款为22131915元，该款中不包含文明施工费。
合同履行过程中，原告没有按照合同约定的每月固定时间向被告报告工程量，被告也没有完全按照约定的时间付款。涉案工程整体验收暨实际交付使用时间为2013年10月23日，从该时间起算，质保期已经超过两年。被告就其承包的天津津南国家农业科技园区研发创意中心工程向天津市津南区地方税务局缴纳过税款。
另查，原、被告共签署两份《天津市建设工程施工专业分包合同》，本案为主楼分包合同，另有辅楼（裙楼）分包合同原告也已另案主张权利。主、辅楼工程虽然签订了两份合同，但基本是同时履行，被告也是一并付款，没有区分两个合同分别付款的数额，原告在重审期间表示起诉时为了规避级别管辖人为拆分为两个案件。两份合同被告共计付款38417387.1元，该数额是在扣减了被告垫付的电费67730元、5460元后实际给付原告的工程款。原审庭审中，原告表示其施工的工程最后一项验收时间为2012年12月30日，强调验收即为交付，也就是工程竣工的时间。承认双方尚未结算。重审期间又说工程验收是2012年11月25日，此日期应当是竣工时间，承认工程逾期一个半月。第一次开庭时主张防火窗款24765元，第二次开庭时又否认防火窗是其施工，表示本案中也不主张权利。认可未施工部分应当扣款52694.46元。放弃文明施工费的主张。另称下述给付的工程款2012年6月11日1300000元，2012年7月18日的1836387元，2013年1月15日的11000000元是被告支付本案工程的工程款，合计13136387元。应当返还被告1630000元，其中1000000元是就本案工程应当给付。被告认可原告施工的工程已经完工，只是没有对问题部分进行整改，表示工程有缺陷，但并不影响正常使用，增项工程是随主合同工程一并交付。提出以下是给付本案工程的工程款2012年6月11日1300000元，2012年9月28日6000000元，2012年11月9日5000000元，2014年1月7日4281020.1元,共计付款16581020.1元，扣减原告应当返还的1630000元，实际支付给原告的工程款是14951020.1元。
重审期间双方在辩论意见中均认可本案工程合同内及增项总工程款为22131915元。再查，2016年8月30日，原告企业名称经天津市市场和质量监督管理委员会核准，变更为天津市南洋装饰工程有限公司。原告变更核准的企业名称保留期至2017年2月28日。
一审法院认为，原、被告争议的焦点：1、原告施工的工程质量；2、双方各自主张的违约责任；3、工程款结算应当适用的合同条款；4、被告主张的各项扣款是否成立。
原、被告签订的天津市建设工程施工专业分包合同及补充协议均系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于焦点1本案工程质量问题，虽然原告施工的工程在涉案工程整体验收前存在少许瑕疵，但涉案的整体工程已在2013年10月交付使用，发包人对其质量瑕疵也没有再提出异议，并且被告与发包人对整体工程已经进行了结算审计，且工程交付使用超过了约定的两年保修期。因此，被告抗辩工程质量问题没有事实依据，其抗辩依法不能成立。也因此，原告主张质保金依法有据应予支持。关于焦点2双方各自主张的违约责任问题，依据一审法院查明的事实，原告最后一项工程验收时间是2012年12月30日，该日期应当认定是原告施工工程完工时间，此时超出合同约定的完工时间116天。按照双方合同约定，不可抗力及甲方认可的其他原因可以顺延工期。原告提交的气象部门出具的统计分析可以认定施工期间确有雨雪天气可能影响施工，但该证据内容不足以满足双方约定的顺延工期的条件，原告的该项理由不能成立。由于工程增量，必然需要履行时间，虽然双方在合同履行过程中就增项的履行期间没有按照约定进行确认，但从实际情况考虑，涉案工程有大量增项，工期适当延长应在情理之中，但是延期多少为合理，双方没有进行确认，也没有提交相应的证据，一审法院无法就此进行确认。因此对于被告主张原告违约的事实不予确认。也因此，被告提出原告延误工期应从其工程款中扣减违约金的抗辩不能成立。原告没有严格按照合同约定的节点履行工程量报告的义务，是被告没有完全按照合同约定的时间付款的原因之一，加之工期延长，必然导致付款时间上的变化。由于双方没有对此进行确认，也没有提交可以证实工程量变更后如何付款的证据，因此原告主张被告逾期付款的事实不予确认。也因此原告主张逾期付款违约金不予支持。关于焦点3工程款结算应当适用的合同条款问题。双方签订的补充合同第一条对原《天津市建设工程施工专业分包合同》第38.5条、38.6条中关于最终结算额的内容进行了修改，也即上述条款不再履行。补充合同第二条、第三条对结算方式进行了有选择的约定，按照该约定，如果建设单位按甲乙双方合同清单单价（白本）乘以实际发生工程量为结算额时，甲方扣减2600000元，剩余为双方结算额（第二条）。如果建设单位按委托审计单位的原审计清单单价（蓝本）乘以实际发生工程量为结算金额时，在结算金额（主楼部分）下浮3%基础上（审计结算无任何下浮的前提下）甲方返额给乙方200000元，甲方扣减350000元后，剩余金额为双方结算金额（第三条）。由于双方在庭审中认可的工程总价款22131915元是按照审计单位的原审计清单单价（蓝本）乘以实际发生工程量得出的，因此，原、被告之间的结算应当适用补充合同第三条的约定。关于焦点4被告主张的各项扣款:1.防火窗款24765元，重审期间原告认可对此没有施工，也不主张该项权利，故该款项应从总工程款中扣减。2.未完工扣款52694.46元，原告同意扣减，予以准许。3.工程质量扣款2027983元，该款是被告与建设方结算时被核减中的一部分，其提交的证据不足以证实是因原告施工的工程质量问题而被扣减，因此，被告该项抗辩没有事实依据，依法不能成立。4.文明施工费300000元，该款并不在双方认可的总合同价款中，被告主张扣减没有事实依据，该项抗辩依法不能成立。5.一类调差款259074元，6.水电费322315元。虽然双方在原合同中约定的是固定价款，但由于结算方式改变，相应的扣款增加，并且审计报告中就工人工资确实调差，原告主张一类调差款中的259074元，符合补充合同第三条的约定，依法应予支持。被告按照原合同抗辩上述部分应当扣减，理由并不充分。另外，被告在其提交的证据中明确说明扣减过电费，再行主张依据不足，该抗辩依法不能成立。7.税款，原、被告作为企业法人均有就企业所得向税务机关缴纳税款的义务，双方均应按照相关法律、法规的规定缴纳税款，如涉及重复纳税，应当通过其他途径解决，要求原告给付没有法律依据，该抗辩依法不能成立。
另外，原、被告在庭审中提出的原告应该给付被告1630000元和被告实际付款的数额问题，原告主张1630000元涉及本案的是1000000元，被告实际付款数额是13136387元。被告表示1630000元是提取本案合同约定的10.5%的总包服务费，本案给付的工程款数额为16581020.1元，原告退回1630000元，实际付款金额为14951020.1元。由于原告人为拆分案件，致使该部分内容产生争议，举证责任应当由原告承当，因其举证不能，一审法院按照被告认可确认。按照被告的自认，被告收取1630000元依据的合同条款已经被修改，应当纳入补充协议中的3500000元扣款当中。按照原、被告签订的补充协议，本案主楼和另案辅楼共同返还和扣减的数额分别是200000元和3500000元，同样由于原告人为拆分案件，致使该部分款项无法区分，因此被告主张在本案中扣减和返还予以准许。综上所述，总工程款22131915元扣减防火窗款2476元，未完工扣款52694.46元后余款22054455.54元（2213191元-24765元-52694.46元=22054455.54元），应当是原告实际施工的工程款。按照补充合同第三条扣减和返额后为18092821.87元【22054455.54元-（22054455.54元×3%）+200000元-3500000元=18092821.87元】。减去原告实际收到的14951020.1元，被告尚欠原告工程款3141801.77元（含质保金），该款应当由被告给付原告。原告在庭审中放弃文明施工费的主张是其真实意思表示，予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：“一、被告天津中富通建设实业有限公司于本判决生效后给付拖欠原告天津市南洋装饰工程有限公司的工程款3141801.77元。二、驳回原告天津市南洋装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66950元，保全费5000元，共计71950元，由原告承担41635元，被告承担30315元。”
二审期间，南洋装饰公司向本院提交说明一份，证明南洋装饰公司与中富通公司对涉诉工程进行结算是按照合同清单单价（白本）进行的结算。中富通公司向本院提交水电费情况资料以及开庭笔录一份，证明在双方结算中应扣除水电费。本案经审查认为，二上诉人提供的证据均不能足以证明本案待证事实，本院不予采信。
二审期间,针对中富通公司垫付的电费67730元、5460元，未包含在中富通公司向南洋装饰公司的已付款中。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为:1、案涉工程结算适用合同条款的确认；2、在结算数额中是否应扣除相应的人工费调差259074元、水电费322315元以及文明施工设施费、垂直运输费、超高费、竣工资料编制费300000元；3、双方主张的违约金是否存在事实及法律依据，能否得以支持。围绕上述争议焦点，本院阐述如下：
1、关于涉诉工程结算应当适用合同条款问题。根据双方当事人签订的《补充协议书》第二条约定，竣工结算若建设单位按甲乙双方合同清单单价（白本）乘以实际发生工程量为结算额时，甲方扣减2600000元，剩余为双方结算额。第三条约定，竣工结算若建设单位按委托审计单位的原审计清单单价（蓝本）乘以实际发生工程量为结算金额时，在结算金额（主楼部分）下浮3%基础上（审计结算无任何下浮的前提下）甲方返额给乙方200000元，甲方扣减3500000元后，剩余金额为双方结算金额。双方就涉诉工程结算应适用的上述条款产生争议。南洋装饰公司主张双方结算应适用《补充协议书》第二条，中富通公司主张双方结算应适用《补充协议书》第三条。对此，本院认为，北京泛华国金工程咨询有限公司就涉诉工程进行审计，双方对审计报告中涉及本案的总工程款22131915元均无异议。该审计报告系建设方委托审计单位就涉诉工程进行的结算，根据审计报告记载的审核依据，以及在二审期间，经过双方对涉诉工程项目结算单价的逐一核对，涉诉工程的结算依据及内容并非与双方之间的合同清单单价完全一致，故一审法院确定涉诉工程结算适用的应为《补充协议书》第三条，并无不当，本院予以维持。上诉人南洋装饰公司的上诉主张，依据不足，不予支持。
2、关于上诉人中富通公司主张在结算数额中扣减相应的人工费调差、水电费、文明施工设施费、垂直运输费、超高费、竣工资料编制费的问题。首先，对于人工费调差，虽双方在合同中明确约定本合同采用固定价格，不予调整人工费，但在双方签订的《补充协议书》中，已明确约定双方结算以建设单位委托审计的结果为依据，根据北京泛华国金工程咨询有限公司出具的审计报告第五项审核情况说明，审计结算中已进行人工费调差，实际对双方合同内容进行了变更，故中富通公司主张扣减该笔费用，缺乏依据，本院不予支持；其次，对于水电费问题。双方在合同中明确约定，水电费包含在合同固定价款内。虽中富通公司主张实际垫付水电费，但对于水电费的具体数额，中富通公司未提供相应证据予以证实，中富通公司可在进一步举证后另行主张权利；再次，对于文明施工设施费、垂直运输费、超高费、竣工资料编制费问题。本案涉诉工程结算数额为22131915元，未包含文明施工设施费、垂直运输费、超高费、竣工资料编制费，故中富通公司主张扣减上述费用，没有事实依据，本院亦不予支持。
3、关于双方主张的违约金是否存在事实及法律依据，能否得以支持的问题。因涉诉工程存在增项，工期延长存在合理之处，但双方未就增项的履行时间进行约定，故依现有证据不能确认南洋装饰公司延期施工的原因、日期及相应的违约事实成立，故中富通公司主张的违约金损失700000元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。鉴于南洋装饰公司延长工期的原因及时间不能确定，中富通公司相应的付款时间双方亦未明确约定，亦不能确定中富通公司的违约事实，故对于南洋装饰公司要求中富通公司支付工程款及质保金违约金的上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，南洋装饰公司、中富通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决对本案实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35818元，上诉人天津市南洋装饰工程有限公司负担16785元；上诉人天津市中富通建设事业有限公司负担19033元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 苏美玉
代理审判员 李冬梅
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 李珊珊