内蒙古自治区兴和县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第289号
原告（反诉被告）张伟，男，汉族，1986年6月9日生，无业，住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人马永胜，男，内蒙古可力律师事务所律师。
被告兴和县同创房地产开发有限责任公司（简称同创房地产公司）。
法定代表人刘云飞，任公司经理。
委托代理人黄秀敏，男，汉族，1952年3月6日生，住兴和县。任公司办公室主任。
委托代理人安付亮，男，汉族，1960年5月5日生，住兴和县。任公司工程部经理。
被告（反诉原告）斯日古楞，男，蒙古族，1979年09月26日生，住呼和浩特市回民区。（未到庭）
委托代理人杨彦，男，内蒙古信真律师事务所律师。
委托代理人郭俊峰，男，内蒙古信真律师事务所律师。
原告张伟诉被告同创物流园区等2人建设工程合同纠纷一案，反诉原告斯日古楞诉反诉被告张伟建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理，经合法传唤，原告（反诉被告）张伟及其委托代理人马永胜与被告同创房地产公司委托代理人黄秀敏、安付亮，被告（反诉原告）斯日古楞委托代理人杨彦、郭俊峰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年9月份，原告与被告斯日古楞就被告同创地产位于兴和县新城同创物流园区3#楼的工程达成轻包协议。之后，原告租赁工程机械设备进场施工。施工过程中，双方就工程事宜发生争议。后经双方协商，原告退场。原工程另行转包他人。原告与被告斯日古楞达成《承包退场协议书》，原施工合同正式终止。被告斯日古楞给原告出具了《欠条》，并承诺工程竣工后给付工程款。
现被告工程竣工，并已经销售，交付使用。但被告以种种理由推诿拖延，拒不给付工程款，而且被告还将原告存放其项目部的施工设备据为己有，拒不返还。故原告诉至法院，要求被告给付工程款420000元，并返还施工设备。
被告同创房地产公司辨称：关于原告向被告斯日古楞主张的这些事情我们不清楚。我们是有资质的公司，斯日古楞也有资质，所以我们不承担任何责任。
被告斯日古楞辩称：本案与被告同创房地产公司没有关系。本案原告的诉求不清楚，请法院驳回原告的两项诉讼请求。1.双方达成的欠条协议是附生效条件的欠条，是工程验收合格，没有质量问题的情况下给付的一个欠条，现给付条件未成就，应驳回原告的诉讼请求。2.返还设备属返还之诉与本案给付之诉不属于同一法律关系，应驳回原告的诉讼请求。
反诉原告斯日古楞诉称：反诉人与被反诉人于2012年9月就位于兴和县新城同创物流园区3#楼的工程达成工程轻包协议，但由于被反诉人在施工过程中给甲方造成工期延误，施工质量差等多种工程质量问题，反诉人不得不停止施工并把被反诉人的工程队全部退出施工场地，双方当事人就此签订了《承包退场协议书》，该协议书中明确约定“由被反诉人施工的原因造成的工程不合格部分所产生的返工，延误工期所造成的损失由乙方全部承担，结算后，反诉人按照国家的相关法律、法规扣除被反诉人所完工程量总价5%的质保金和5%的工程风险金，待反诉人工程验收合格后两年内付清，但中途出现因被反诉人工程质量问题造成的一切返修费用，反诉人有权从质保金及风险金中扣除，另外因延误工期的损失费用则按原施工合同中约定执行。”因被反诉人施工质量不合格和存在安全隐患被甲方处罚反诉人29000元罚款，被反诉人退场后反诉人按照甲方要求对被反诉人施工期间不合格的工程进行了返工维修，共计花费工料费、水电费478507元，同时因被反诉人的原因造成延误工期给反诉人造成严重损失。现反诉人根据约定要求被反诉人承担因被反诉人施工不合格对反诉人造成的损失。为维护反诉人之合法权益，特诉至贵院，请求贵院查明事实，依法支持反诉人的上述诉讼请求。
反诉被告张伟辩称：反诉事实不实，原告与被告达成的是轻包合同，材料是由斯日古楞提供的。违规行政罚款，没有明确罚款的项目与事由，不能确定是因张伟的过错导致的。原、被告达成的退场协议约定违法，张伟没有将工程完成交付，他交付的未完成的工程，不存在验收，只能是接收，应由相关部门出具监查报告，但是在这期间相关单位未提出工程质量有问题。所以退场协议书存在不合法问题。
审理查明，2012年8月15日，原告张伟与被告斯日古楞签订建设工程承包合同书，以大清包的形式承包了兴和县新城同创物流园区3#楼的建设工程（实际名称为兴和县交通物流园区），在施工过程中，双方因工期延误，工程质量发生争议，2013年4月3日，被告斯日古楞以欠条的形式与原告张伟达成工程款结算协议。内容为：“甲方给乙方所打欠条是甲乙双方合同有效时的总工程款，减去年前借支之差，但没有扣除乙方未完成的工程量钱数和乙方所造成损失及保修金等。甲方给乙方所打欠条等工程验收合格后，没有任何质量问题后乙方给甲方的结账依据，中途此欠条无效。已付工程款967883元，下欠600000元。”同年4月4日，双方签订了退场协议书，内容为：“甲乙双方本着平等自愿原则，现就乙方在包甲方工程，现由于乙方在施工过程中给甲方造成工期延误，质量差等多种工程质量问题，现甲方要求乙方全部退出施工场地，退场后，乙方所完成的工程量待甲方和相关的技术质量部门分项验收合格后据实结算，因乙方施工的原因造成的工程不合格部分所产生的返工延误工期所造成的损失由乙方全部承担，结算后，甲方按照国家的相关法律、法规扣除乙方所完成工程量总价值5%质保金和5%的工程风险金，待工程验收合格后二年内付清。但中途出现因乙方工程质量问题造成的一切返修费用甲方有权从质保金及风险金中扣除。因延误工期的损失费按施工合同中约定执行”。同时双方就未完成的工程量进行清点，但未结算具体款额。原告退场后，被告将工程转包他人。
另查明，被告斯日古楞挂靠兴和县东方建筑安装有限公司，承包被告兴和县同创房地产公司开发的同创物流园区的工程项目（包括原告张伟承建的3#楼），现已全部竣工未使用（除个别回迁门脸房），未进行工程验收。
以上事实经双方当事人陈述、原、被告双方签订的“建设工程承包合同”、“欠条”、“承包退场协议书”、“没有完成的工程量”予以证实。
本院认为：原告张伟与被告斯日古楞自行解除建设工程施工合同，并就工程款的给付及退场达成协议。合法有效，本院予以确认。两份协议均明确约定，工程款待工程验收合格后，据实结算，是双方当事人真实意思表示，也符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，因原告所完成工程未进行验收，是否合格，是否需返工，重修，未明确，所以给付工程款的条件未成就。同时双方就未完成的工程量也未进行决算。本诉原告所请求的给付工程款数额依据不明确，本院不予支持。另外，原告以被告同创房地产公司将建设工程发包给没有资质的斯日古楞，要求其承担给付工程款的连带责任。经审查，斯日古楞属挂靠资质，法律虽禁止没有实际资质的人承包工程，但工程已竣工，发包方进行接收。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因原告不能举证证明被告同创房地产公司欠付工程款的具体数额，故对其请求，本院不予支持。关于原告要求被告返还工程设备，可另行主张。关于反诉原告提出要求反诉被告承担工期延误、施工质量差所造成的损失及违约责任。以抵消本诉原告给付工程款的诉求。因工程质量问题属专业技术问题，应进行工程验收或鉴定，同时工期延误，是承、发包人双方原因还是施工一方原因需进一步举证证明。另外，工程返工，重修花费的费用需双方进一步结算，反诉原告所举证据不能明确具体证明所主张事实。本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，依法判决如下：
驳回本诉原告张伟的诉讼请求。
驳回反诉原告斯日古楞的反诉请求。
案件受理费7600元，由原告张伟承担，反诉费3800元，由被告斯日古楞承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。
审判长 ：方烨珍
审判员 ：陈银科
陪审员 ：高利荣
二〇一四年六月十三日
书记员 ：乔海静
附释法律文书条款：
《中华人民共和国合同法》
第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第六十九条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。