广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民一终字第21号
上诉人（一审原告）合浦县永好百货超市，住所地合浦县廉州镇还珠大道*号。
负责人黄胜，总经理。
委托代理人刘渌湫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北海百利投资有限公司，住所地合浦县廉州镇城东区A1-6号A型7-1、7-2号一楼。
法定代表人苏武，董事长。
委托代理人张炳武，广东仁人律师事务所律师。
上诉人合浦县永好百货超市（以下简称永好百货超市）因与被上诉人北海百利投资有限公司（以下简称百利投资公司）相邻关系纠纷一案，北海市中级人民法院于2013年12月5日作出（2013）北民一初字第12号民事判决，永好百货超市不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人永好百货超市的委托代理人刘渌湫，被上诉人百利投资公司的委托代理人张炳武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北海市中级人民法院（2013）北民一初字第12号民事判决查明以下事实：2011年8月1日合浦县人民政府以合政函（2001）114号《关于同意挂牌出让县城美人鱼十字路口地下国有建设用地使用权的批复》，同意合浦县国土资源局出让该宗土地，批准总出让面积为12115平方米，高程为6.671至-0.829米作为商业用地，出让年限40年。规划控制指标及出让条件为：容积率为1，挖土界限与周边建筑物最小距离≥5米，地下步行街出口为5个，地下步行街通风口≥5个，地下步行街主要通道宽度≥3米；土地按现状出让，受让人竞得土地使用权后须在2011年9月1日前开工，2012年1月10日前竣工；施工要确保人员和周边建筑等安全，并妥善组织好交通，工程竣工后要按原貌恢复地形地貌及其他建（构）筑物。2011年8月31日，百利投资公司以2440万元的总成交价竞得上述地块的国有建设用地使用权，并于同日与合浦县国土资源局签订了《成交确认书》，双方再次确定了合浦县人民政府合政函（2001）114号批复的土地出让条件，要求百利投资公司在签订《成交确认书》10天后开工，2012年1月10日前竣工。次日，百利投资公司与合浦县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定2011年9月10日之前开工，2012年1月10日前竣工。百利投资公司于2012年3月21日交纳了该宗土地出让金2440万元，2013年1月17日取得建设用地规划许可证，2013年4月22日取得合浦县人民政府颁发的合国用（2013）第2288号国有土地使用权证。百利投资公司于2011年9月30日取得建设工程规划许可证，2011年11月6日与案外人广西廉凯建筑安装工程总公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给广西廉凯建筑安装工程总公司承建，约定工期自2011年11月至2012年5月共180天。百利投资公司2011年11月11日取得建筑工程施工许可证，同年11月12日取得开工令。广西廉凯建筑安装工程总公司在美人鱼广场（十字路口）周长范围内，设置围敝高度约2米的施工围栏，用明挖施工方法施工。2013年6月，涉案主体工程竣工验收，随后广场地面逐步清理至同年9月全面恢复通行，2013年11月涉案工程整体通过竣工验收。2013年6月，永好百货超市以百利投资公司违章（规）施工、越权施工、超期施工，给其造成商户解约、租金损失等财产经营损失为由诉至一审法院，请求判令百利投资公司赔偿各种经济损失共计11455446元并承担本案诉讼费。在一审诉讼过程中，百利投资公司申请对岑瑞莹、黄志荣、吴章渝、黄树辉、黄广容五商户与永好百货超市所签订合同、解约通知的签名、指模进行司法鉴定，除岑瑞莹到庭外，永好百货超市无法联系黄志荣、吴章渝、黄树辉、黄广容到庭验证，该四人相关司法鉴定事项无法进行。
北海市中级人民法院（2013）北民一初字第12号民事判决认为：《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”本案中，永好百货超市所举之全部证据及主张，均没有涉及到双方的用水、排水、土地、建筑物利用、通风、采光日照、损害不动产安全问题，只有通行和污染损害两个方面。永好百货超市主张“围蔽紧紧围住其商场大门和人行道，围蔽与其大门口距离、外墙线距离＜3米”。因现场围蔽已全部拆除恢复通行，对此主张永好百货超市没有提供任何单位和个人对此进行过实地测量或进行证据保全，故该主张不能成立。永好百货超市所称的广场停车位因无证据证明系永好百货超市所有，在百利投资公司获得涉案土地使用权前，永好百货超市只是在地理位置上临时对商场门前市政公共用地优先占用，而非永好百货超市在法律意义上取得该地使用权。永好百货超市主张百利投资公司施工产生的粉尘和噪音长期侵害其商场员工和顾客，但对此永好百货超市未提交任何“粉尘”、“扬尘”造成损害的检测报告，我国法律也只对造成一定程度的侵权行为予以否定的评判，而不能仅凭感觉来评判。永好百货超市提交五位商户的书面材料，属于证人证言，但除岑瑞莹一人到庭外，其余四人均未出庭，导致笔迹鉴定的采样工作无法进行，永好百货超市应当对无法进行笔迹鉴定及所主张的事实承担举证不能的法律后果。而岑瑞莹于2011年10月28日向永好百货超市发出的解约通知先于涉案工程开工之前，其将退场责任归结于百利投资公司施工无依据。无论是岑瑞莹等五商户尚在永好百货超市商场内继续经营，还是五商户退出后永好百货超市自己经营或转租给其他商户经营，从百利投资公司举证永好百货超市商场经营照片及永好百货超市申请的证人陈述，永好百货超市经营场地内一直有经营存续，其租金损失也是自行根据五商户合同约定的租金计算，而无因退租、转租等事实实际发生租金损失的经营账目佐证，因此永好百货超市主张客户退场至其租金损失达11455446元无有效证据证明。综上，涉案工程超期施工及施工的方式虽然在客观上造成施工现场交通不便、影响空气质量，但永好百货超市主张百利投资公司相邻关系侵权事实依据不足、请求百利投资公司承担赔偿责任无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第二条的规定，判决：驳回永好百货超市的诉讼请求。案件受理费90533元，由永好百货超市负担。
上诉人永好百货超市不服一审判决上诉称：永好百货超市在二审庭审过程中明确主张其受侵害的相邻权为通行权、采光权、通风权、免受污染侵害权、土地、建筑物利用权、商业景观权、门前空地使用优先权。1、政府部门确定给百利投资公司4个月施工期，没有责令它采取盖挖或暗挖方式。因为政府要求它必须4个月完工，即使明挖方式其所产生的危害也是短暂的，商圈内各商家处在合理的容忍度内。但是百利投资公司抱着与政府部门关系密切的心态，置工程行业规范于不顾，在闹市区明挖。《城乡规划法》第九条第二款规定：任何单位和个人都有权向城乡规划部门或其他有关部门举报或控告违反城乡规划的行为；房地产管理法要求商业开发注重社会、经济和环境效益；建筑法要求先办证后施工、按期完工等等。百利投资公司有关施工期拖延两年多的原因是政府原因、周围商家阻扰施工、地下积水等，是不能成立的。合浦县政府部门对百利投资公司无警告、无训诫、无处罚，说明百利投资公司与合浦县政府关系非同一般。百利投资公司主张永好百货超市阻扰施工，证据仍然是永好百货超市一审提交的证据《承诺书》，但该《承诺书》不能证明永好百货超市阻扰施工。2、无论是《物权法》第九十二条还是《民法通则》第八十三条，除包括法条中明显列举的通行权、通风权、采光权、日照、土地和建筑物利用等相邻关系以外，还包括立法者不可能穷尽的、例如上下楼层渗漏相邻关系、邻里空调排气相邻关系、海景别墅的望景权相邻关系等，一审法院作了限制解释是错误的。此外，所有权不动产的前面空地的使用优先权，也是一种新型相邻权。3、百利投资公司侵权行为直接导致永好百货超市遭受了损失，永好百货超市请求赔偿11455446元经营收益是有事实和法律依据的。一是承租户和承包人退场损失；二是对物或物权直接损毁的赔偿，也包括对物权孳息或收益的赔偿。永好百货超市一系列相邻权的侵害造成损失。4、一审判决遗漏了百利投资公司超期举证、并于一审第四次开庭时提交的2012年11月14日《北海日报》第2版，2012年11月15日《北海日报》第4版等证据。一审判决遗漏永好百货超市“大甩卖宣传单”等证据。请求二审法院依法撤销北海市中级人民法院（2013）北民一初字第12号民事判决，改判百利投资公司赔偿给永好百货超市经济损失11455446元，或者将本案发回一审法院重新审理。
被上诉人百利投资公司答辩称：1、永好百货超市在二审庭审过程中才明确主张其受侵害的相邻权为通行权、采光权、通风权、免受污染侵害权、土地、建筑物利用权、商业景观权、门前空地使用优先权。百利投资公司对案涉工程的具体施工行为，没有侵害永好百货超市所称的上述相邻权，逐项分析如下：（1）通行权。永好百货超市诉称：“围栏紧紧围住我商场大门和人行道，围栏与被答辩人大门口距离、外墙线距离＜3米”，并据此主张百利投资公司侵害了自己的通行权。但关于距离的这一说法，既未经法院或权威检测部门的实地测量，甚至永好百货超市自己都未进行过测量，且永好百货超市也未向任何部门申请过证据保全或公证取证。现案涉工程已经完工，围栏也已拆除，再对施工当时围栏与商场外墙之间的距离进行测量已无可能。故永好百货超市自称施工时围栏与大门、外墙线距离＜3米没有证据支持，应承担举证不能的法律后果。（2）采光权。涉案工程为“合浦县美人鱼地下商场”，95%的工程均在地面以下；在地面以上的部分，除了商场的五个出口外没有任何建筑，而出口的楼梯从地下通到地面以上只是盖了一个雨篷，高度仅略高于一个普通人的身高，达不到一个普通建筑物一层的高度，谈不上对周围建筑物采光权的妨碍。永好百货超市在一、二审中均称“围栏高于2米”，并据此主张百利投资公司高于2米的围栏侵害了其采光权，这种说法是不能成立的。围栏是否高于2米，同样也只是永好百货超市的一种自我陈述，没有进行过测量，永好百货超市提交的施工现场照片，无法得出围栏高于2米的结论。况且，法律并没有规定施工现场的围栏高度达到2米构成侵权。（3）免受污染侵害权。永好百货超市在起诉状中称施工产生的粉尘和噪音长期侵害到商场员工和顾客，但却未能提交任何粉尘、扬尘、噪音造成损害的检测报告，也未申请过证据保全，属于举证不能。（4）土地、建筑物利用权。《中华人民共和国物权法》第八十八条规定：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”百利投资公司整个施工过程中，施工区域是严格按照合浦县人民政府颁发《土地证》所确定的宗地红线图范围进行施工，从未发生过施工区域超出红线范围的情形；同时，也没有发生过永好百货超市建造修缮建筑物、或铺设管道电缆等，需要利用相邻的百利投资公司土地建筑物，而百利投资公司未提供必要便利的情形。且从诉讼角度说，永好百货超市从一审起诉开始，一直未对此项事由进行过主张，也未对此进行过举证，在二审突然提出这个主张，缺乏证据佐证。故永好百货超市此项诉求的事实依据及法律依据均不能成立。（5）商业景观权。这是永好百货超市主观臆造出来的一项相邻权，我国法律无此具体规定。涉案土地的出让及地下商场工程建设，均经过当地政府部门合法审批，它对于合浦县美人鱼广场商圈的形成、该区域交通、商业及社会功能的完善，均有着积极的作用，是一项利国利民的工程，并未对永好百货超市商业景观造成影响。永好百货超市从一审起诉开始，未对此项事由进行过主张，也未对此进行过举证，在二审突然提出这个主张，缺乏证据佐证。（6）门前空地使用优先权。这也是永好百货超市主观臆造的一项相邻权，我国法律并没有具体规定存在这样一项相邻权及其相应权益。关于永好百货超市门前广场停车位的使用问题，没有证据证明永好百货超市门前广场停车位系永好百货超市所有，在百利投资公司获得涉案土地前，永好百货超市只是在地理位置上对商场门前市政公共用地临时优先占有，而非在法律意义上取得该地使用权。在百利投资公司依法获得涉案土地并施工后，永好百货超市的无因获利行为不能继续享有。永好百货超市从一审起诉开始，未对此项事由进行过主张，也未对此进行过举证，在二审突然提出这个主张，缺乏证据佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2、永好百货超市诉请11455446元经济损失没有事实依据及法律依据。（1）永好百货超市称五位承租商户退租，不是事实。永好百货超市提交的除岑瑞莹外的四份《铺位租赁合同》及《退租申请》，不符合法律关于证据的规定，不能作为证据使用。（2）岑瑞莹、黄志荣、吴章渝三人《退租申请》出具日期在百利投资公司开工日期之前，将退场责任归结于百利投资公司施工造成影响与事实不符，该三份《退租申请》系虚假证据，不能被采信。（3）永好百货超市在一审中申请的证人陈乃凤当庭所作证言，推翻了永好百货超市自述的五商户退租、搬离永好百货大厦的情形。（4）永好百货超市经营场地内一直有经营存续，没有实际发生租金损失。3、本案一审审理程序公正、合法，不存在违反法律规定的情形。《北海日报》2011年11月14日第2版、《北海晚报》2011年11月15日第4版之“现场图片”，不是本案任何一方提交的证据，不存在遗漏。综上，北海市中级人民法院（2013）北民一初字第12号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据上诉人永好百货超市的上诉请求和被上诉人百利投资公司的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、百利投资公司对涉案工程的施工行为是否侵犯了永好百货超市的相邻权？2、永好百货超市一审诉请百利投资公司赔偿其经济损失11455446元是否有事实和法律依据？3、一审判决是否存在违反法定程序的情形。双方当事人对上述争议焦点无异议。双方当事人在二审中均无新证据提交。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，合浦县住房和城乡规划建设局颁发给百利投资公司的《建设工程施工许可证》批准的合同开工日期为2011年11月11日，合同竣工日期为2012年5月9日。百利投资公司实际开工日期为2011年11月11日，实际竣工日期主体工程为2013年6月10日，整体工程为2013年11月8日。
百利投资公司2012年9月23日出具一份《承诺书》，大致内容为：本公司承诺在永好百货和永好百货段商户不阻挠本公司施工的情况下，保证将于2013年1月20日前恢复永好百货段道路通车，并同时保证在永好百货段的地下商场出入口与永好百货的大门口保持8米以上距离。
永好百货超市作为一审原告，在一审起诉状及诉讼过程中均未明确主张百利投资公司侵犯其何种相邻权，在二审庭审中，经法庭释明，永好百货超市明确主张其受侵害的相邻权为通行权、采光权、通风权、免受污染侵害权、土地、建筑物利用权、商业景观权、门前空地使用优先权。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”相邻关系是两个或两个以上相毗邻的不动产所有人或使用人之间，在行使不动产所有权或使用权时，应当给予他方便利和接受限制而发生的权利义务关系。相邻关系实际上是在斟酌、平衡相邻各方的利益和公共秩序后，对各方行使所有权或使用权的一种限制或节制，因此，相邻关系的权利人之间存在相互容忍的义务。判断容忍义务的界限在于是否超过了社会一般人能容忍的合理限度。如果超过了合理限度，即便是合法行使权利，受害人主张排除妨碍和损失赔偿也是能够得到法律支持的。在本案中，尽管百利投资公司的施工行为确实对永好百货超市造成一定程度的影响，但该施工行为并没有违反有关规定，其行为不具有违法性，未超出社会一般人能容忍的合理限度，永好百货超市应当负有容忍的义务。
永好百货超市在二审中主张其受侵害的相邻权为通行权、采光权、通风权、免受污染侵害权、土地、建筑物利用权、商业景观权、门前空地使用优先权，其关于上述相邻权受侵害的主张是不能成立的。
1、相邻通行权。《中华人民共和国物权法》第八十七条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”《最高人民法院关于贯彻执行<；；中华人民共和国民法通则>；；若干问题的意见》第九十七条规定：“相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。”第一百条规定：“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。”
首先，百利投资公司对“合浦县美人鱼地下商场”施工涉及的土地是经合法挂牌出让方式取得国有建设用地使用权的，不存在临时占用永好百货超市土地的情形。其次，永好百货超市未能提供证据证明百利投资公司对永好百货超市必须利用其土地通行的，没有提供必要的便利。第三，合浦县人民政府合政函（2001）114号《关于同意挂牌出让县城美人鱼十字路口地下国有建设用地使用权的批复》、百利投资公司与合浦县国土资源局签订的《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》均明确，涉案工程在施工过程中挖土界限与周边建筑物最小距离要求≥5米，永好百货超市诉称百利投资公司在施工过程中挖土界限与周边建筑物最小距离＜3米，但未能提交证据证明，例如有关检测部门的测量数据或公证取证等。永好百货超市2013年5月诉至一审法院，当时涉案工程主体工程尚未竣工验收，永好百货超市亦未向一审法院申请证据保全，现涉案工程已经完工，围栏也已拆除，再对挖土界限与周边建筑物最小距离进行测量已无可能。永好百货超市主张相邻通行权受侵害的理由不能成立。
2、相邻采光权、通风权。《中华人民共和国物权法》第八十九条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”永好百货超市不能举证证明百利投资公司对涉案“合浦县美人鱼地下商场”进行施工的过程中存在违反国家有关工程建设标准的情形，且该工程主要是地下施工，没有证据表明施工妨碍了永好百货超市的通风、采光。故永好百货超市主张相邻采光权、通风权受侵害的理由不能成立。
3、相邻免受污染侵害权。《中华人民共和国物权法》第九十条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”永好百货超市不能举证证明百利投资公司在施工过程中违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质，故其主张受到相邻污染侵害的理由不能成立。
4、相邻土地、建筑物利用权。《中华人民共和国物权法》第八十八条规定：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”首先，百利投资公司施工过程中，施工区域是按照合浦县人民政府颁发的国有土地使用权证确定的宗地红线图范围进行施工，没有证据表明其施工区域超出红线图范围。其次，百利投资公司施工并未需要利用永好百货超市的相邻土地、建筑物。第三，本案不存在永好百货超市建造修缮建筑物、铺设管道电缆等，需要利用相邻的百利投资公司土地、建筑物，而百利投资公司未提供必要便利的情形。相反，永好百货超市作为相邻一方，对百利投资公司合法的施工行为应当提供必要的便利。故永好百货超市主张相邻土地、建筑物利用权受侵害的理由不能成立。
5、相邻商业景观权。涉案“合浦县美人鱼地下商场”主要是地下施工，没有证据表明施工对永好百货超市的商业景观造成侵害，永好百货超市主张相邻商业景观权受侵害的理由无事实及法律依据，不能成立。
6、门前空地使用优先权。对于永好百货超市门前空地，没有证据表明永好百货超市依法定程序取得土地使用权证，故永好百货超市主张其土地的使用权受侵害没有事实和法律依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”永好百货超市主张百利投资公司侵犯其一系列相邻权，却不能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。因百利投资公司并未侵害永好百货超市的相邻权，故永好百货超市一审诉请百利投资公司赔偿其经济损失11455446元没有事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费90533元（永好百货超市已预交），由永好百货超市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦晓云
代理审判员 谢素恒
代理审判员 肖海明
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 林晓华