江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑二终字第00095号
原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。2015年10月21日被逮捕，现羁押于宿迁市看守所。
辩护人房星光，上海丰程律师事务所律师。
辩护人刘利，江苏常在律师事务所律师。
原审被告人王某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月16日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人高某甲，农民。曾因犯交通肇事罪，于2008年6月11日被本院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人王某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人高某乙，居民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。
宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人姚某甲、王某甲、高某甲、王某乙、高某乙犯诈骗罪一案，于2015年10月21日作出（2015）宿豫刑初字第00295号刑事判决。宣判后，原审被告人姚某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院代理检察员刘春波出庭履行职务，上诉人姚某甲及其辩护人房星光、刘利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月份间，被告人姚某甲以非法占有为目的，组织被告人王某甲、高某甲、王某乙及高某乙，至睢宁县沙集镇、宿迁市宿豫区保安乡等地，由被告人姚某甲提供豆浆机、电压力锅、免火再煮锅、电热水壶等物品，以系某公司推销产品为由向围观群众进行多次宣传，声称如购买后会将价款返还，所购买的产品等于免费赠送，并当场将群众支付的款项退还。按上述方式反复操作几天后，使群众误以为交款取得产品后仍可以退款，无偿获得产品。五被告人待购买的群众增多后便不再返还价款并携款逃离现场。五被告人通过运用上述手段共骗取55名被害人现金合计62310元。所骗取款项均由被告人姚某甲进行分配。具体事实分述如下：
1．2014年12月份的一天，被告人王某甲先至睢宁县沙集镇租用“鸿福楼”酒店作为场地后，与被告人王某乙、高某甲、高某乙前期通过发放宣传单，赠送小礼品等方式将当地部分群众聚集在一起，后被告人姚某甲携带少量电水壶、电压力锅和免火再煮锅等物品进行现场宣传，将电水壶等物品赠送购买者，收取钱款后又退款。反复几次后，最后一日，五被告人向群众宣传并出售相应产品后未再进行退款而离开现场。其中被害人马某甲花人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人惠某花人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人薛某甲花人民币1160元购买一台豆浆机和一块怀表；被害人李某甲花人民币750元购买一台豆浆机；被害人吴某甲人民币750元购买一口养生锅；被害人靳某花人民币750元购买一口养生锅；被害人戈某花人民币1500元购买两个豆浆机；被害人薛某乙人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人侯某甲人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表；被害人杜某人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表；被害人苗某人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表；被害人姚某乙人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人范某人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人王某丙人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人丁某甲人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人韩某人民币720元购买一个免火再煮锅；被害人程某甲人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表；被害人王某丁人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人侯某乙人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表；被害人李某乙人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅及被害人陆某人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表，合计30140元。除去上述物品的价值后共计26100元。被告人姚某甲将上述钱款中的4000元分给被告人王某甲，被告人王某乙、高某甲，高某乙未分得钱款。
2．2014年12月份的一天，被告人高某甲至宿迁市宿豫区保安乡租用“水西门”大酒店作为场地后，与被告人王某乙、高某甲、高某乙前期通过发放宣传单，赠送小礼品等方式将当地部分群众聚集在一起，后被告人姚某甲携带少量电水壶、电压力锅和免火再煮锅等物品进行现场宣传，将电水壶等物品赠送购买者，收取钱款后又退款。反复几次后，最后一日，五被告人向群众宣传并出售相应产品后未再进行退款并乘机逃离现场。其中被害人张某华花人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人徐某甲花人民币1880元购买一台豆浆机、一台电压力锅和一块怀表；被害人张某丙花人民币1880元购买一台豆浆机和一台电压力锅；被害人许某人民币750元购买一台豆浆机；被害人赵某花人民币750元购买一台豆浆机；被害人朱某甲人民币3350元购买两个电压力锅、两个豆浆机和一块怀表；被害人程某乙人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人马某乙人民币1470元购买一台豆浆机和一台电压力锅；被害人徐某乙人民币410元购买一块怀表；被害人徐某丙人民币1880元购买一台电压力锅、一口养生锅和一块怀表；被害人徐某丁人民币750元购买一台豆浆机；被害人陈某甲人民币720元购买一台电压力锅；被害人代某人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人向元兰花人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表；被害人耿某人民币1500元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人陈某乙人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人施某人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅；被害人宋某人民币1470元购买一台豆浆机和一台电压力锅；被害人徐某戊人民币1470元购买一台豆浆机和一台电压力锅；被害人夏某人民币750元购买一台豆浆机；被害人田某人民币2940元购买两个豆浆机和两个养生锅；被害人吴某乙人民币750元购买一台豆浆机；被害人丁某乙人民币750元购买一台豆浆机；被害人高某丙人民币720元购买一口养生锅；被害人张某甲人民币1880元购买一台豆浆机、一口养生锅和一块怀表；被害人朱某乙人民币410元购买一块怀表；被害人蔡某人民币1470元购买一台豆浆机和一台电压力锅；被害人张某乙人民币1470元购买一口养生锅和一台电压力锅；被害人张用章花人民币750元购买一台豆浆机；被害人李某丙人民币410元购买一块怀表；被害人程某丙人民币750元购买一台豆浆机；被害人徐某己人民币750元购买一台豆浆机；被害人史某人民币1470元购买一台豆浆机和一台电压力锅及被害人马某丙人民币1470元购买一台豆浆机和一口养生锅，合计44250元。除去上述物品的价值后共计36210元。被告人姚某甲将上述钱款中的4000元分给被告人高某甲，被告人王某乙、王某甲，高某乙未分得钱款。
另查明，2014年12月24日，因之前在宿迁市宿豫区保安乡被骗的群众报警且提供车牌信息，被告人高某甲被发现并被抓获，高某甲被抓获后同日协助公安机关抓获了被告人姚某甲、高某乙和王某乙。被告人姚某甲等人被抓获前于2014年12月23日、24日至宿迁市宿城区洋北镇欲以上述手段再次实施诈骗未果。2015年1月15日，被告人王某甲被抓获归案。上述五被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。被告人姚某甲案发后退赃70000元，被告人高某甲案发后退赃4000元。
原审法院认定上述事实的证据有被告人姚某甲、王某甲、高某甲、王某乙、高某乙的供述；被害人马某甲、惠某、薛某甲、李某甲、靳某、戈某、张某华、张某丙、徐某甲、赵某等人的陈述；公安机关制作的辨认笔录、现场勘验笔录、价格鉴证结论书；发还、接受物品清单；发破案经过、抓获经过及刑事判决书等。
原审法院认为，被告人姚某甲、王某甲、高某甲、王某乙、高某乙以非法占有为目的，合伙虚构事实、隐瞒真相，骗取他人（大部分系老年人）钱财，且数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人姚某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王某乙、王某甲、高某甲、高某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人高某甲被抓获归案后协助公安机关抓获被告人姚某甲、王某乙和高某乙，系立功，可以从轻处罚。五被告人归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人姚某甲、高某甲被抓获归案后能够主动退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人姚某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万八千元；被告人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人高某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人姚某甲及其辩护人提出：1.原审法院认定上诉人姚某甲诈骗数额有误，姚某甲诈骗数额不足6万元；2.上诉人姚某甲具有认罪、退赃等情节，量刑过重，请求法院适用缓刑。
宿迁市人民检察院出庭检察员意见为，原审判决认定上诉人姚某甲诈骗的事实清楚，证据确实、充分，量刑也无不当，但是犯罪具体数额应认定为74390元，建议改变对原审判决事实的认定，定罪和量刑方面维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人姚某甲伙同他人以非法占有为目的，拿出少量商品在群众购买后将价款如数退还进行宣传，如此反复操作，使群众误以为交款获得商品后仍可以退款、无偿获得商品，待群众聚集众多后，其以高于市场价数倍、明显不合理高价宣传商品，待群众持等待退款的心态“购买”商品后，便不再退还并携款趁机离开现场，共骗取55名被害人购物款的事实清楚，各证据经庭审质证，证据之间相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
针对上诉人姚某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见，以及检察机关的出庭意见，经查，因被害人虽名为购物，实际上并非真心想通过购买获得豆浆机等商品，只不过想不花钱得到免费的物品，因此，其所购商品可以视为被告人犯罪的必要支出，不应在计算犯罪数额时予以扣减，原审认定的犯罪数额应予以调整，检察机关提出犯罪数额应认定为74390元的意见有事实和法律依据，应予采纳。上诉人姚某甲及辩护人提出认定原审认定数额过高的意见无事实依据，不予采纳。
另查明，在二审期间，上诉人姚某甲主动预交罚金二万元，其所在社区出具意见，认为对其宣告缓刑对所在社区无重大不良影响。
本院认为，上诉人姚某甲、原审被告人王某甲、高某甲、王某乙、高某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，且属于数额巨大。原审根据各原审被告人的犯罪情节所做出的定罪和量刑均无不当。鉴于在二审期间，出现新的证据，上诉人姚某甲能够主动预交罚金、认罪悔罪，其罪行并非严重，所在社区出具意见，表示对其宣告缓刑无重大不良影响，且已经积极退赃。因此，对上诉人姚某甲可以宣告缓刑，上诉人及辩护人的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫刑初字第00295号刑事判决对上诉人姚某甲的定罪部分及对原审被告人王某甲、高某甲、王某乙、高某乙的定罪和量刑部分。
二、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫刑初字第00295号刑事判决对上诉人姚某甲的量刑部分。
三、上诉人姚某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 仲 佳
审判员 杨海峰
审判员 庄业富
二〇一六年一月二十八日
书记员 周 波
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