浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第423号
上诉人（原审被告）：杭州天和建设集团有限公司。
法定代表人：陆关林。
委托代理人：柳杨，浙江星韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许公清。
委托代理人：姚月萍，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人杭州天和建设集团有限公司（以下简称天和公司）与被上诉人许公清建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年1月20日，天和公司与杭州市江干区人民检察院、杭州市江干区艮山东路北区块开发建设指挥部办公室签订建设工程施工合同一份，由天和公司承包建设江干区人民检察院办案用房和专业技术用房工程。2010年5月16日天和公司与该工程项目负责人胡铭签订了《项目经济责任书》，约定：天和公司将案涉工程交胡铭组织施工，胡铭为该工程的经济责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任；胡铭承包工程总包该合同范围内的所有内容；建设单位支付的工程款项必须汇入天和公司账户，所有资金系天和公司财产，天和公司在预扣管理费、规费及税金后，项目部根据工程进度需求使用……全权利义务。2011年12月17日，许公清与胡铭签订了《分项工程承包协议》，胡铭将该工程的内墙土建抹灰镶贴块料及外墙土建抹灰工程以包清工形式承包给许公清。许公清随即组织人员施工。该工程完工后于2012年7月19日，胡铭出具给许公清《结算单》一份，上载明：今欠许公清粉刷班人工工资33万元、点工单74630元、绑扎钢筋6440元，合计411070元。2012年8月20日，胡铭与许公清签订《协议书》一份，胡铭同意一次性补贴粉刷班组70000元，许公清承诺粉刷班工人不能聚众闹事。《结算单》及《协议书》上除了胡铭签名外，还加盖了“杭州天和建设集团有限公司江干区人民检察院办案用房和专业技术用房工程资料专用章（非经济类）”。由于胡铭未及时支付上述款项，粉刷班组工人投诉到杭州市江干区劳动局，在劳动局监察大队的协调下，天和公司于2013年2月2日直接支付给粉刷班组工人工资等共计307170元。2014年8月7日许公清向原审法院提起诉讼，请求：1、判令天和公司支付许公清粉刷班组劳务工程款173900元，以及利息损失20617元（暂自2012年8月21日计算至起诉日，按同期中国人民银行贷款年利率6.15%计算，此后仍按此利率计算至实际付款日止。）2、本案诉讼费用由天和公司承担。
原审法院认为，许公清作为自然人并无承包案涉工程的施工资质，胡铭将案涉部分工程分包给许公清，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的强制性规定，故许公清与胡铭之间的分包关系应认定无效。但分包关系无效不影响许公清参照约定要求合同相对人支付工程价款的请求，许公清按约定履行了施工义务，相关工程结束后，项目负责人胡铭出具了结算单，系双方对许公清施工工程价款的确�，许公清要求合同相对人按约定的数额支付剩余工程价款，符合相关法律规定。现许公清要求天和公司承担上述支付义务，也就是本案许公清、天和公司争议的焦点：天和公司对结算单及协议上确定的欠付工程款是否应承担支付责任。原审法院认为，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即使存在多次非法转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，即非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，只有在法律有特别规定的情形下，才准许突破。依据有关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天和公司与胡铭之间签订的《项目经济责任书》属内部�包协议，故天和公司对外仍为案涉工程的承包人，天和公司现无确凿证据证明其与胡铭之间属违法转包之事实；胡铭作为天和公司承包的工程项目负责人与实际施工人间确认的结算，对外是代表了天和公司；资料专用章即使不能作为结算授权依据，在没有约定明确授权的，项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，故天和公司作为合同相对人对胡铭确认的结算单应承担相应责任；事实上，天和公司在2013年2月2日支付粉刷班工人工资的行为，表明其对胡铭确定的对外欠付的工程款由其承担相应责任。即使其与胡铭之间属于违法转包，根据《项目经济责任书》中的约定及相关事实，项目部的工程款使用、支付均由天和公司依据胡铭的申请拨付。再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，虽天和公司不是最初的发包方，但天和公司作为具有资质合法承包人及后将工程转包他人的转包人，许公清在合同相对人下落不明的情况下向天和公司主张权利，符合上述规定；天和公司对不存在欠付工程款显然未尽到举证责任。天和公司主张合同约定不产生点工费，故结算单中第二项不得再另行计算，《协议书》中约定的补贴不能排除系双方串通骗取天和公司工程款的嫌疑，且许公清也未遵守承诺。原审法院认为，天和公司对结算单、协议的真实性无事实依据反驳，许公清向有关部门主张合法权利也并非聚众闹事；就相关点工费、补贴等产生，许公清作出合理解释。综上，许公清要求天和公司支付欠付的173900元工程款符合相关法律规定，应予以支持。许公清主张利息损失，由于天和公司拖欠导致许公清损失产生属于客观事实，许公清主张逾期支付的利息损失，符合法律规定，应予�支持，具体利息计算以欠付工程款173900元按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，从双方最后结算的次日即2012年8月21日起至判决确定给付之日止。天和公司相关辩称缺乏事实依据、与相关法律规定不符，原审法院不予采纳。至于天和公司与胡铭之间的相关经济责任，天和公司可依照双方之间协议约定，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，原审法院于2014年12月2日判决：天和公司于判决生效之日起十日内支付许公清173900元，并支付逾期利息（以本金173900元按中国人民银行的同期同类贷款利率计算，从2012年8月21日起至判决确定给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4190元，减半收取计2095元，由天和公司负担。
宣判后，天和公司不服，向本院提起上诉称：一、原审事实和证据认定错误。（一）天和公司不是本案原审的适格被告，许公清所有诉讼请求应当予以驳回。2010年1月20日，天和公司与杭州市江干区艮山东路北区块开发建设指挥部办公室签订了《建设工程施工合同》，由天和公司作为总承包方承建江干区人民检察院办案用房和专业技术用房工程项目，随后，天和公司与胡铭随即于2010年5月16日签订了《项目经济责任书》，约定由胡铭作为承办人，直接负责本工程的施工，并自负盈亏。《项目经济责任书》第四条约定，工程分包合同应由天和公司与分包方签订，胡铭无权签订分包合同。在案证据显示，许公清与胡铭在2011年12月17日签订了《分项工程承包协议》，但天和公司自始未以任何形式授权或者直接授意将本工程部分内容分包给许公清。同时，天和公司亦无从判断许公清所提交的《分项工程承包协议》是否系其与胡铭真实签署，且许公清是否依约全面、正确履行了该协议，天和公司也不得而知。退一步讲，即便该协议真实有效，许公清也实际完成了相应的工作，从本案实际情况来看，胡铭将粉刷工作交给许公清施工，双方之间形成的也应该是承揽关系，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所述之可以突破合同相对性的法定情形，许公清应当向其合同相对方即胡铭进行主张。现胡铭有意逃避，本工程结算、扫尾等相关事宜尚未处理完毕，天和公司也是受害者，原审法院罔顾这一节尚未查清的事实，径直判定天和公司承担支付责任�是错误的。（二）本工程粉刷班组人工费用已全部结清。2013年2月2日，因许公清聚集民工闹事，江干区劳动局对该事件进行调解，并与许公清达成一致，列明了粉刷班组的费用清单，共计335200元，后于当日全部付清，日后再与胡铭进行结算。至此，本项目粉刷班组的费用一次性全部结清，双方不再有任何争议。另，胡铭2013年2月2日向天和公司出具的《保证书》内容也显示，本项目粉刷班组的工资已全部结清。在案证据显示，许公清提交的《结算书》和《协议书》形成时间分别是2012年7月19日和8月20日，暂不论该等证据明显存在瑕疵，从常理分析，若该等证据是真实的，为何许公清在2013年2月2日江干区劳动局调解时不一并结算，反而要在事隔一年多后又重新起诉至法院来主张费用，不仅让人难以理解，更有违诚信原则。现实中，以所谓的“实际施工人”的名义，与其合同相对人恶意串通或合谋借机，企图通过恶意诉讼索取不正当利益的现象非常常见，天和公司有充分理由相信本案存在该种可能性，也在原审中提出，但原审法院亦未查明。（三）许公清提交的证据存在诸多瑕疵，不应作为定案依据，原审法院认定错误。1、本案关键证据《结算单》第一项的序号和第二、三项笔迹比其他所载内容的笔迹浓度浅，不能排除系许公清事后加项的可能，且许公清和胡铭签署的《分项工程承包协议》第一条第六项明确约定“本项不发生点工”，但《结算书》存疑的第二点正是点工单74630元，按约点工费用已包含在综合单价内，不得再另行计算。《结算书》第三项绑扎钢筋的6440元在2013年2月2日时已经包含在“刘建峰”名下并已经支付，许公清本次起诉却又重复计算，天和公司提出了前述诸多质疑，之所以没有申请鉴定，是因为目前的鉴定技术尚未能达到鉴定出笔迹书写的确切时间，申请鉴定没有意义。但并不能因此就可以排除该《结算书》的存在的疑点，而原审判决所谓的许公清已作出合理的解释完全与事实不符。2、许公清所提交的《结算单》和《协议书》均加盖了天和公司项目部“资料专用章”，但众所周知，项目部“资料专用章”仅限于公司内部往来文件和特定工程项目技术资料、设计变更、工作联系单等需要签章时使用，且该章已明示“非经济类”，即不得用于工程结算和对外业务往来。因此，决不能因为该等文件上加盖了“资料专用章”而当然认为系天和公司的意思表示和相应授权，即该《结算单》和《协议书》不能作为工程款的结算依据。二、原审判决适用法律错误。（一）探究最高院出台建设工程司法解释第二十六条规定的本意，实为避免农民工采取过激的手段讨薪，该条突破了合同相对性，规定实际施工人不仅可以向签订合同的相对方主张权利，而且还可以向转包人、违法分包人和发包方主张权利。该解释的本意虽然是为了保护农民工的合法权益，但并未直接赋予农民工直接追讨工程欠款的权利。追讨的主体是“实际施工人”，它不同于“合法的施工人”，本案中，许公清只是本工程相关粉刷工作的劳务承揽人，并不是法律意义上的实际施工人，不适用该条规定。（二）建设工程司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，计付利息的前提是存在欠付工程价款，但本案中粉刷班组的劳务工程款已经全部结清，故不存在计付利息的问题。（三）建设工程司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时�没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本工程直至许公清起诉之日尚未交付也未最终竣工结算，故即便要计算利息损失，根据前述规定，计付日期应为“当事人起诉之日”。（四）原审判决载明依据《中华人民共和国合同法》第二百七十三条第三款等法律规定作出判决，但我国现行《合同法》第二百七十三条并没有第三款。另，原审判决第6页中，原审法院对许公清提交的证据5进行认定的表述中，“但原告所要待证的事实依据不足”，此处的原告应当为被告，判决书不严谨、规范，存在错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回许公清的全部诉讼请求，并由许公清承担本案一、二审全部诉讼费用。
针对天和公司的上诉，许公清答辩认为：一、天和公司是本案适格被告，应当支付许公清拖欠的工程款。首先，杭州市江干区人民检察院专业技术用房及办案用房项目由天和公司总承包，案涉工程对外的承包人是天和公司，而胡铭以天和公司项目部的名义对外订立合同并进行结算构成对承包人的表见代理。虽然结算单上加盖的印章仅为承包人项目部资料专用章，但是天和公司并不否认该印章的真实性，同时结合胡铭作为该项目负责人的签字行为，许公清完全有理由相信胡铭对外系代表天和公司。而根据《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条的规定：“…，没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；…”天和公司理应对胡铭确认的结算单承担付款责任。�次，根据天和公司自己在原审中提供的《项目经济责任书》可以看出，天和公司将其承包的全部工程承包给胡铭，并在资金、技术、工程款使用、人员管理等方面给予监督和管理，可以认定为系企业内部承包合同。并且该《项目经济责任书》中第五条第6点明确约定：“乙方应按合同约定及时支付分包工程款、材料款、人工工资，若因为不及时支付引起对甲方的诉讼，甲方有权从乙方的工程款或押金中拨付，由此引起的相关费用由乙方承担，并对乙方处以诉讼标的额2%的罚款。”而事实上，天和公司也通过其具体的行为表明其对胡铭确定的对外欠付的工程款由其承担相应责任，2013年2月2日，在杭州市江干区劳动局监察大队的主持下，天和公司直接支付了许公清工人工资307170元。二、退一步讲，即使天和公司与胡铭之间系挂靠关系，属于违法转包，但是天和公司作为具备合法资质的总承包人将工程整体转包给没有资质的胡铭，而胡铭又将部分工程违法分包给许公清，该一系列合同均为无效。根据《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，许公清可以突破合同相对性，在合同相对人破产、下落不明、资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的情况下，向天和公司主张权利。综上所述，许公清认为天和公司是本案适格被告，其对胡铭确认并加盖项目部印章的结算单应承担相应的责任。三、天和公司所称粉刷班组工程款已全部结清无事实依据。许公清主张工程款的依据系胡铭出具的结算单和协议书，总费用共计481070元，包含工人工资、点工工资以及补贴�资，该结算单及协议书经双方签字认可并盖章，欠款数额清楚，债务人和欠款事项明确，符合债权凭证的形式要件。而2013年2月2日，在杭州市江干区劳动局监察大队的调解下由天和公司支付的仅仅是其中的部分工人工资，并不含全部费用。该部分款项的支付凭证由天和公司在原审中提供，许公清也予以了认可，费用为307170元。许公清认为2013年2月2日三方在劳动局的行为并不等同于工程款的一并结清，天和公司不能以该事件来排除许公清所享有的合法的债权主张，更不能无缘由的恶意揣度许公清维权的正当性。四、《结算单》及《协议书》均由项目负责人胡铭亲笔书写，笔迹一致。而协议书中也明确了是由于工期拖太久，项目部对许公清的补贴，虽然以粉刷班组工人不能聚众闹事为条件，但是正如原审认为的，许公清向有关部门主张合法权利并非是聚众闹事。而关于点工费的产生，虽然许公清与项目负责人签署的《分项工程承包协议》第一条第六项中约定“本项不发生点工”，但是该约定是仅限于承包范围内的落手清工作，即落手清工作不发生点工费。而许公清在原审中已经做出解释，该点工是根据项目部的要求所做的其它零星工作而产生的点工费。综上所述，许公清认为，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：天和公司承包建设江干区人民检察院办案用房和专业技术用房工程后，与胡铭签订《项目经济责任书》，约定胡铭为该工程的经济责任人，负责主持该工程的具体工作，承包工程总包该合同范围内的所有内容等。胡铭于2011年12月17日与许公清签订《�项工程承包协议》，抬头甲方为“杭州天和建设集团有限公司江干区人民检察院项目”；胡铭于2012年7月19日向许公清出具的《结算单》、于2012年8月20日与许公清签署的《协议书》上均加盖有杭州天和建设集团有限公司江干区人民检察院办案用房和专业技术用房工程资料专用章。综合上述因素，许公清有理由相信胡铭系代表公司与其签订《分项工程承包协议》，故其法律后果应由天和公司承担。案涉《分项工程承包协议》因许公清系不具备施工资质的个人，故该协议无效，但不影响许公清参照协议的约定向天和公司主张工程款。根据胡铭出具的《结算单》以及胡铭与许公清签署的《协议书》，案涉工程的工程款总计为481070元，天和公司已经支付工人工资等共计307170元，尚欠173900元，许公清有权要求天和公司支付。上述《结算单》形成于2012年7月19日，《协议书》签订于2012年8月20日，故许公清要求天和公司支付自2012年8月21日起未付工程款利息损失具有法律和事实依据，原审法院予以支持并无不当。天和公司认为许公清提交的证据存在诸多瑕疵，但其所提异议均系推断，并无有效证据证实，且《结算单》第三项中的绑扎钢筋6440元与天和公司提交的2013年2月2日《天和建设江干区检察院办公用房工程安装人工》上载明的“扎刚筋6440元”数额上一致，可以相互印证，故原审法院采信该证据并无不当。
至于原审法院在判决书上载明的法律依据“《中华人民共和国合同法》第二百七十三条第三款”应为“二百七十二条第三款”，天和公司提交的证据5的论证部分应为“但被告所要待证的事实依据不足”，原审法院确有笔误，但不影响本案的实体处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3778元，由上诉人杭州天和建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 王 颖