湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民再终字第00020号
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：徐州市双维钢结构工程有限公司。
法定代表人：曹秀珍，董事长。
委托代理人：何炼高，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：随州市神龙油脂有限公司。
法定代表人：何敬宝，总经理。
委托代理人：刘松，湖北季梁律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告：曹秀珍，男，1963年5月8日出生，汉族，江苏省徐州市人。
原审被告：韩晶晶，女，1973年6月4日出生，汉族，江苏省徐州市人。
上述二原审被告的委托代理人：陈宏立，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
再审申请人徐州市双维钢结构工程有限公司（以下简称双维公司）与被申请人随州市神龙油脂有限公司（以下简称神龙公司）、原审被告曹秀珍、韩晶晶建设工程合同纠纷一案，随州市曾都区人民法院于2012年12月14日作出（2011）曾民初字第244号民事判决。宣判后，神龙公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日作出（2013）鄂随州中民二终字第00068号民事裁定，撤销原判，发回重审。随州市曾都区人民法院重审后，于2013年10月25日作出（2013）鄂曾都民初字第00923号民事判决。宣判后，神龙公司、双维公司均不服，向本院提起上诉。本院审理后于2014年6月11日作出（2014）鄂随州中民二终字第00050号民事判决，已经发生法律效力。双维公司仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2014年12月16日作出（2014）鄂民申字第01365号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人双维公司的委托代理人何炼高，被申请人神龙公司的委托代理人刘松，原审被告曹秀珍、韩晶晶的委托代理人陈宏立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告神龙公司一审诉称：2010年3月27日，被告曹秀珍、韩晶晶以被告双维公司名义与我公司签订了一份《工程合同书》。合同约定的期限届满后，被告未完工，给我公司造成重大的经济损失，特诉至法院要求解除与双维公司签订的《工程合同书》，并要求三被告共同支付违约金71456元，赔偿原告的经济损失145200元。
被告双维公司一审反诉称：合同签订后，神龙公司三次工程变更，最终导致工期延长。神龙公司拖延支付工程款，将我公司强行清退，神龙公司存在违约行为。我公司所承建的钢结构安装工程基本完工，神龙公司应按实际工程面积2794㎡支付工程款，其尚欠工程款370260元。请求法院判令神龙公司支付我公司工程款370260元及违约金81026元、返还屋面板2794㎡及钢柱18根，若不能返还，则支付材料款229196元。驳回神龙公司的全部诉讼请求。
一审查明：2010年3月27日，原告神龙公司与被告双维公司签订了一份《工程合同书》，其内容为：一、合同双方：甲方随州市神龙油脂有限公司，乙方徐州市双维钢结构工程有限公司；二、工程名称：钢结构生产车间；三、工程地点：随州市曾都区经济开发区；四、技术依据；五、工程承包方式，工程采用包工、包料的承包方式；六、工程价款：工程总承包价为714560元，按实际面积结算，价款为工程不变价，其价款含轻钢等工程项目制作和安装；如图纸确需变更，经业主及建设单位认可，设计部门同意，并依设计单位出据的变更通知为依据，按现行造价政策相应增减；七、工程质量要求：该工程质量应达到的质量标准为优良；八、工程款支付：1、合同签订后，甲方即给乙方人民币贰拾万整。2、钢架到厂后甲方付给乙方贰拾万元整。3、彩钢板到厂后甲方付给乙方人民币壹拾柒万元整。4、工程全部完工，经相关单位验收合格后，甲方付至乙方人民币壹拾贰万叁仟壹佰贰拾肆元整。5、工程质量保证金为贰万壹仟肆佰叁拾陆元整，质保金自竣工验收之日起，壹年期满后，十日内确认无质量问题，甲方付清质保金；九、双方责任，1、乙方应严格按照图纸进行生产、施工，并负责整个工程相关手续的办理，其费用由乙方自理。2、乙方必须保证材质，随货提供材质报告，实验报告等相关文件。3、加工的产品应严格检验，检验记录、实验报告及产品合格证列入验收文件。4、材料到场后，甲方监理进行随样抽样检查，检验合格后方允许使用，其检验费用按国家及湖北省建筑文件的有关规定由乙方支付。十、工期要求，1、本网架及屋面工程工期为30天。2、开工日期以现场具备施工条件甲方书面通知为准。3、乙方正式提供书面竣工报告日期为终止日期。若经质检部门验收达不到合同约定的质量标准，乙方应进行无条件限期整改，整改后再次验收通过的日期为终止日期。十一、工程保修及售后服务；十二、本合同未尽事宜，甲、乙双方协商解决，协商不成向工程所在地法院起诉解决；十三、本合同双方签字盖章后生效；十四、本合同一式4份，甲方2份，乙方2份，具同等法律效力；十五、乙方应按武汉市建筑市场安全、文明施工的有关规定组织施工，按甲方综合治安管理规定执行。甲方：随州市神龙油脂有限公司，法人代表：何敬宝，委托代理人：陈发强。乙方：徐州市双维钢结构工程有限公司，法人代表：曹秀珍，委托代理人：ＸＸ，双方均在合同上加盖了公章，2010年3月27日。注：每平米轻钢车间单价为290元，包工包料包验收，双方如有违约，承担工程总造价的10%的违约金。合同签订后，原告神龙公司于2010年3月28日向被告双维公司付款200000元，同年4月2日双维公司进驻原告神龙公司工地开始施工。在施工过程中，神龙公司与双维公司口头协商，将两幢车间之间的消防通道取消，两幢车间连成一个整体，双方未签订书面工程变更合同。2010年4月26日，神龙公司代双维公司付材料运费3000元；2010年5月3日向双维公司指定收款人韩晶晶付工程款100000元，同日双维公司向神龙公司出具了一张收取工程款100000元的收条；2010年5月18日向双维公司付工程款20000元；2010年5月25日付工程款10000元；2010年5月31日付工程款40000元；2010年6月23日代双维公司付运费4800元；2010年6月25日代双维公司付运费6900元；2010年7月14日付工程款40000元；2010年7月代双维公司向工地员工付生活费1000元；2010年8月6日代双维公司付运费3000元。因双维公司于2010年6月22日送货到神龙公司工地时，神龙公司提出质量问题，双方协商未果，同年6月25日，双维公司退出工地。双维公司遗留在神龙公司工地材料房面板2832平方米、钢柱17根。2010年8月23日，神龙公司将双维公司未完成的工程发包给袁红安安装施工。2011年1月19日神龙公司诉至法院。
一审另查明：本案在审理过程中，经双维公司申请，法院委托随州市精致建设工程造价师事务有限公司，对双维公司实际施工工程量造价进行评估鉴定。该鉴定部门于2012年6月25日做出精致（2012）0625号技术鉴定书，鉴定意见如下：1、施工合同造价：714560元；2、双维公司完成工程量造价：773468.85元；3、根据施工图纸及变更计算工程量造价：1534365.91元。
一审法院认为：原、被告于2010年3月27日签订的《工程合同书》，系双方当事人真实意思表示，且合同内容没有违反国家法律、法规规定，合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双维公司于2010年6月25日退出施工工地，属当事人以自己的行为表明不履行主要债务，神龙公司要求解除《工程合同书》的诉讼请求合法，应予以支持；根据合同约定，该工程期限为30天，但当事人在施工过程中对消防通道工程进行了变更，工期理应顺延，故神龙公司要求被告双维公司支付违约金71456元的诉讼请求无事实依据，不予支持；神龙公司要求双维公司赔偿合同履行后可得利益145200元的诉讼请求，因神龙公司仅向法院提交了一份与随城拉丝厂签订的《厂房租赁协议》，而没提交与此相关联的其它证据相印证，故不予支持；被告曹秀珍系双维公司的法定代表人，在合同书上签字为履行职务行为，被告韩晶晶不是合同主体，神龙公司要求曹秀珍、韩晶晶承担民事责任的诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持。双维公司反诉要求神龙公司支付剩余工程款370260元，因鉴定部门对双维公司实际完成的工程量全部按现行造价政策（定额）进行计算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款”的规定，对该技术鉴定书不予采信；庭审中双维公司明确拒绝对其实际完成的工程量（按原图纸完成的工程量以每平方米290元为计算标准，变更工程以定额为计算标准）进行技术鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，双维公司的该项反诉请求，法院不予支持；双维公司要求神龙公司支付违约金81026元的诉讼请求，因双维公司未向法院提交神龙公司怠于支付工程款的相关证据，该请求不能成立，法院不予支持；双维公司要求神龙公司返还存放在工地上房面板2838平方米、钢柱18根的诉讼请求，因双维公司未举证证明神龙公司有侵权行为存在，同时该请求与本诉不属同一法律关系，当事人可另案提起民事诉讼；双维公司要求神龙公司支付证人出庭费用2000元的诉讼请求，因无法律规定，该请求不予支持。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除神龙公司与双维公司于2010年3月27日签订的《工程合同书》；二、驳回神龙公司要求双维公司支付违约金71456元，赔偿合同履行后可以获得的利益145200元的诉讼请求；三、驳回神龙公司要求曹秀珍、韩晶晶承担民事责任的诉讼请求；四、驳回双维公司的反诉请求。案件受理费4540元，财产保全费2160元，反诉费10600元，鉴定费15000元，合计32300元，神龙公司负担13120元，双维公司负担19180元。
神龙公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、虽然实际施工与原图纸设计发生了变更，但双方并未就《工程合同书》约定的工期、工程单价、工程总价、加工起日等事项签订补充协议或就变更事项达成新的协议，应视为双维公司放弃了变更权，《工程合同书》约定的条款对合同双方应具有法律约束力；2、依照合同约定工期为30天，即2010年3月28日加工起日起计算至2010年4月28日，但双维公司在同年的6月23日原材料还未全部进场完毕，双维公司的工人退场时，工程仅仅完成总工程量的一半有余。综上所述，一审法院认定事实错误，双维公司构成根本违约，应当承担违约责任，请求二审法院依法作出公正合理的判决。
双维公司上诉称：1、双维公司因与神龙公司在结算过程发生矛盾后被强迫退场，是神龙公司单方解约，并非双维公司不履行主要债务退出施工场地，一审法院认定事实错误；2、一审法院依程序委托作出的《技术鉴定书》程序合法、结论客观真实，应当作为认定事实的依据。该工程未实际完工，无法按290元／㎡结算方式进行结算，神龙公司同意进行鉴定，说明双方对合同计价方式已经变更为按定额计算，且神龙公司对该鉴定书进行质证时无异议，一审法院要求双维公司另行申请鉴定严重违反法律程序，适用法律错误；3、神龙公司违反合同约定，怠于支付工程款，并故意拖欠后期工程款，应承担违约责任；4、双维公司存放的17根钢柱及屋面板2838平方米，与本案有直接的牵连关系，神龙公司应予返还，一审法院要求另案起诉错误。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明：一审认定的事实属实。
二审另查明：双方在《工程合同书》尾部注明：按甲方（神龙公司）汇款到乙方（双维公司）账户之日为加工起日。
本院二审认为：本案双方当事人争议的焦点为：（一）双方当事人在履行合同的过程中违约责任认定问题；（二）双方当事人之间签订的《工程合同书》是否应当解除？（三）关于神龙公司应向双维公司支付工程款的数额问题；（四）关于钢柱及屋面板的返还问题。
（一）双方在履行合同的过程中违约责任认定
首先，关于双维公司是否存在违约行为问题。双方约定工程工期为30天，开工之日以甲方具备现场施工条件，甲方书面通知为准。从双方提供的《工程合同书》后备注“按甲方汇款到乙方账户之日为加工起日”，即相当于甲方（神龙公司）的书面通知，双方确定甲方汇款到乙方账户之日即2010年3月28日作为加工之日。且双维公司对原审认定的其在2010年4月2日进驻神龙公司的工地进行施工的事实未提出相反的证据，本院认定开工之日为2010年3月28日。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”虽神龙公司认可其在施工过程中要求变更图纸，但双方对工期是否变更未进行明确，应视为未进行变更，即便因图纸变更，工期应当因变更部分进行顺延，但鉴于双维公司在2010年4月26日材料才开始进场，且双维公司在其提供的《湖北随州神龙油脂有限公司车间变更说明》中自述，神龙公司是在车间主体结构基本完成时提出变更的。双维公司在神龙公司图纸变更前已违反了合同关于工期的约定，双维公司存在违约行为。神龙公司上诉称双维公司存在违约的请求，本院予以支持。双方虽约定了如有违约承担工程总造价10%的违约金，但鉴于神龙公司在合同履行过程中共支付工程款455700元，本院确定双维公司应支付给神龙公司的违约金数额为45570元。
其次，关于神龙公司是否存在违约行为的问题。合同约定“钢架到厂后付20万元，彩钢板到厂后付17万元”，但双方是以全部钢架到厂还是只要有钢架到厂就应当支付款项约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项规定：“合同履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”从双维公司提供的货物托运单显示，双维公司从2010年4月26日至2010年9月3日一直在向神龙公司提供钢构材料。神龙公司按钢构材料进厂的进度付款，未违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”双维公司在履行合同的过程中存在工期违约，神龙公司以拒绝支付后期工程款进行抗辩，符合法律规定，故双维公司称神龙公司无论是付款时间还是付款金额都违反了合同的约定的上诉理由，本院不予支持。
（二）双方当事人签订的《工程合同书》应否解除问题
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”双维公司迟延履行合同，并在合同履行过程中退出施工工地，导致双方之间的合同无法继续履行，神龙公司请求解除合同，应予准许。关于双维公司称其是被强制退场的，但其法定代表人曹秀珍出具的《情况反映》自述“截止5月17日，其公司将13人的施工队伍全部撤出，施工所需原材料仍由我公司按合同约定供应”，该《情况反映》自述双方之间的矛盾冲突，是因双方在工程结算时发生的。故上诉人双维公司称其是被强制退场的上诉理由，本院不予支持。原审准许解除双方签订的《工程合同书》符合法律规定。
（三）关于神龙公司是否还应向双维公司支付工程款的问题
双维公司上诉称应依据鉴定书确定工程款。其认为该工程未实际完工，无法按双方约定的290元／㎡进行结算，神龙公司在一审中同意进行鉴定，说明双方对合同计价方式已经变更为按定额计算，且神龙公司对该鉴定书进行质证时无异议，该鉴定结论客观真实，应作为工程款结算的依据。经查，该鉴定结论对双维公司实际完成的工程量全部按现行造价政策计算工程价款，因双方在合同中明确约定的计价方式为290元／㎡，变更部分按现行造价政策进行计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。”鉴定机构将双方之间的结算方式变更为按现行造价政策进行鉴定不符合法律规定。原审对鉴定书质证时，神龙公司明确说明工程量造价不应按照定额计算，应依照双维公司实际完成的工程量造价与整个工程的工程量造价之比确定双维公司完成的工程量价款，并不是对鉴定书无异议。该案发回重审后，双维公司明确拒绝重新进行技术鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，双维公司请求神龙公司支付下欠工程款370260元，无证据支持，本院不予支持。
（四）关于钢柱及屋面板的返还问题
双维公司称17根钢柱及屋面板2838㎡为神龙公司占有，经查，上述钢柱及屋面板遗留在神龙公司的工地上的事实在一审庭审中经双方确认，但双维公司未提供证据证明上述材料系被神龙公司强行占有，拒不退还的事实。且双维公司请求返还上述钢柱与屋面板材料与本案建设工程合同纠纷并非同一法律关系，双维公司可依据对上述材料的所有权随时自行将钢柱及屋面板取回。若双维公司在自行取回上述材料的过程中与神龙公司产生争议，可另行诉讼。双维公司上诉称神龙公司因占有上述材料应予以返还，若不能返还，则支付材料款229196元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00923号民事判决。二、解除随州市神龙油脂有限公司与徐州市双维钢结构工程有限公司于2010年3月27日签订的《工程合同书》。三、徐州市双维钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付随州市神龙油脂有限公司违约金45570元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回随州市神龙油脂有限公司其他诉讼请求。五、驳回徐州市双维钢结构工程有限公司反诉请求。一审案件受理费4540元，财产保全费2160元，反诉费10600元，鉴定费15000元，二审案件受理费12193元，合计44493元，由随州市神龙油脂有限公司9493元，由徐州市双维钢结构工程有限公司负担35000元。
双维公司申请再审称，原审认定开工之日为2010年3月28日无事实依据，认定双维公司违约并承担责任错误；原一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论客观真实，应作为本案工程款结算的依据，神龙公司应按鉴定结论支付工程款，原审不予采信不当。退一步讲，即使神龙公司认为鉴定结论有瑕疵，也只能由其申请补充鉴定；申请人存放的17根钢柱及屋面板与本案合同有牵连关系，原判另案起诉错误。请求再审撤销原判，支持申请人的诉讼请求。
神龙公司答辩称，原判认定事实证据充分，适用法律正确，请求再审驳回申请人的再审请求，维持原判。
本院再审查明，原一、二审认定事实属实。另查明，双维公司请求返还的17根钢柱属本案合同外的二期工程钢构车间备料。
本院再审认为，双维公司与神龙公司签订的建设工程合同合法有效，对双方具有约束力。该建设工程合同约定的工程期限为30天，但双维公司施工了几个月仍未完工，双维公司辩称系工程变更原因所致，但双维公司并未提交双方因工程变更而对工程期限重新约定的有关证据，原审据此认定双维公司违约符合客观实际。该建设工程合同对工程造价和计算标准进行了约定，原审中鉴定部门作出的工程造价意见系根据定额标准鉴定而来，根据约定优先原则，原审对鉴定部门作出的工程造价意见不予采信于法有据。同时根据鉴定部门的鉴定意见侧面分析，双维公司实际完成的工程量约为50.4%（773468.85÷1534365.91），依据测算出的已完成工程量的比例，若按约定工程总造价714560元计算，不算变更部分的工程款，双维公司应得的工程款为360207.37元，而双维公司已领取的工程款为455700元。现双维公司反诉要求神龙公司另行支付工程款，举证责任在双维公司，双维公司再审中提出应由神龙公司申请补充鉴定的理由不能成立。另外，双维公司申请再审中还提到存放的材料问题，从再审查明看，存放的材料中有17根钢柱，这是本诉合同之外的材料，原审要求另案处理也未剥夺双维公司的诉权，并无不当。综上，双维公司的再审申请理由不能成立，原判应予维持。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）鄂随州中民二终字第00050号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王艳丽
审判员 詹君健
审判员 戴浩军
二〇一五年十一月五日
书记员 廖文杰