宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第1036号
上诉人（原审原告）李芳明，男，1968年11月4日出生，汉族。
委托代理人李冬芝、胡丽杰，宁夏致和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平罗县顺祥工贸有限责任公司。
法定代理人王秀琴，平罗县顺祥工贸有限责任公司董事长。
委托代理人杜祥礼，平罗县顺祥工贸有限责任公司厂长。
被上诉人（原审被告）神华宁夏煤业集团太西炭基工业有限公司。
法定代表人朱长勇，神华宁夏煤业集团太西炭基工业有限公司总经理。
委托代理人杨海绯，神华宁夏煤业集团太西炭基工业有限公司法律顾问。
委托代理人孙风军，宁夏民德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）�嘴山市永兴劳务派遣有限公司。
法定代表人马永贤，石嘴山市永兴劳务派遣有限公司总经理。
委托代理人马永利，石嘴山市永兴劳务派遣有限公司办公室主任。
上诉人李芳明、平罗顺祥工贸有限责任公司（以下简称顺祥工贸公司）因与被上诉人神华宁夏煤业集团太西炭基工业有限公司（以下简称宁煤炭基公司）、石嘴山市永兴劳务派遣有限公司（以下简称永兴劳务公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出的（2015）石大民初字第2734号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人李芳明的委托代理人胡丽杰，上诉人顺祥工贸公司的委托代理人杜祥礼，被上诉人宁煤炭基公司的委托代理人孙风军、杨海绯，被上诉人永兴劳务公司的委托代理人马永利均到�参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李芳明与永兴劳务公司在2009年10月1日至2013年3月1日期间存在劳动合同关系。2013年3月至2015年7月，李芳明在顺祥工贸公司工作，期间顺祥工贸公司未与李芳明签订书面的劳动合同，也未给李芳明缴纳社会保险。2015年8月18日李芳明向石嘴山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除双方之间的劳动关系、赔偿李芳明养老保险损失12552.30元、支付加班工资87902元、支付经济补偿金45600元，同年8月25日该仲裁委以主体不适格为由决定不予受理。李芳明对此不服，诉至法院，请求判令：一、解除李芳明与顺祥工贸公司之间的劳动关系；二、宁煤炭基公司赔偿李芳明养老保险金共计12552.30元，顺祥工贸公司为李芳明补缴2014年至2015年8月的各项社会保险；三、永兴劳务公司与顺祥工贸公司支付李芳明加班工资共计87902元；四、顺祥工贸公司向李芳明支付解除劳动关系经济补偿金45600元。
另查明，2004年6月该厂改制为石嘴山市北方碳化硅有限责任公司，2010年6月，该公司被神华宁夏煤业集团太西电力有限公司合并，2010年11月29日，神华宁夏煤业集团太西电力有限公司更名为神华宁夏煤业集团太西炭基工业有限公司；2009年10月1日以前李芳明曾在宁煤炭基公司工作。
原审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。本案中李芳明要求解除与顺祥工贸公司之间的劳动关系，因顺祥工贸公司自认与李芳明自2013年3月开始存在劳动关系，故对于劳动关系何时终止其负有举证责任，其抗辩李芳明因生病于2013年8月辞职离开顺祥工贸公司，双方的劳动关系终止，但对此顺祥工贸公司并未举证证实，故关于其与李芳明劳动关系终止的时间应当以李芳明主张的2015年7月为准，鉴于李芳明与顺祥工贸公司的劳动关系已于2015年7月终止，故李芳明要求解除与顺祥工贸公司之间的劳动关系的诉讼请求已无必要，不予支持。李芳明与顺祥工贸公司存在劳动关系期间，顺祥工贸公司未与李芳明签订书面劳动合同，也未给李芳明缴纳社会保险，故其依法应向李芳明支付解除劳动关系经济补偿金，因顺祥工贸公司认可李芳明的工资系以现金方式发放并由李芳明签字，但其未向法院提交发放工资的相关证据，不能证实其抗辩的李芳明月工资是3700元，根据举证责任分配的原则，顺祥工贸公司对此应承担举证不能的法律后果，由此确认李芳明月工资以其主张的4000元为准，同时李芳明关于其工龄应连续计算的主张不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，故经济补偿金的数额应为1万元（4000元×2.5个月），�此顺祥工贸公司应向李芳明支付1万元经济补偿金。李芳明并无证据证实其在永兴劳务公司工作期间存在加班的事实，其也无证据证实有关加班的证据系由永兴劳务公司掌握，同时李芳明自认其在顺祥工贸公司工作期间的工资系计件工资，故其要求永兴劳务公司、顺祥工贸公司支付加班费87902元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。李芳明要求宁煤炭基公司赔偿养老保险金损失49224元的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。李芳明要求顺祥工贸公司为其补缴各项社会保险的主张不属人民法院民事诉讼的受案范围，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项及第四十七条第一款之规定，判决：一、顺祥工贸公司支付李芳明解除劳动合同经济补偿金1万元，于判决生效后五日内付清；二、驳回李芳明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顺祥工贸公司负担。
李芳明上诉称，原审判决认定事实不清，判决结果错误。
一、李芳明与宁煤炭基公司从2003年至2009年9月存在劳动关系。李芳明在原审中提供的证据能够证实。应当按照李芳明的主张计算其在宁煤炭基公司的工作起止时间。从原审判决中确认的事实中可以看出宁煤炭基公司的承继过程，且原审已查清李芳明在宁煤炭基公司工作到2009年9月底。李芳明总的工作时间应从2003年连续计算至2015年7月。二、李芳明关于工龄连续计算的主张符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定。李芳明与永兴劳务公司从2009年10月1日至2013年3月1日存在劳动关系，2013年3月至2015年7月与顺祥工贸公司存在劳动关系。李芳明在原工作场所、工作�位均不变的情况下，非本人原因被安排到新的用人单位，李芳明从事的工作不符合劳务派遣中关于临时性、辅助性、替代性的规定，宁煤炭基公司的做法明显违反劳务派遣的性质。在劳动关系发生变更后，原用人单位并未支付经济补偿金，经济补偿金应当按照上诉人总的工作年限计算。三、李芳明存在加班的情况。证人证言能够证实，且永兴劳务公司、顺祥工贸公司也承认李芳明上班期间的考勤形式是采用点名方式，考勤名册由其保存，其应当提供，否则要承担举证不利的后果。四、宁煤炭基公司应当为李芳明缴纳社会保险。对于李芳明自行缴纳的部分应当赔偿。综上，请求判令：一、撤销原审判决；二、解除双方之间的劳动关系；三、宁煤炭基公司赔偿李芳明养老保险金共计12552.3元，为李芳明补缴2014年至2015年8月的各项社会保险；四、永兴劳务公司、顺祥工贸�司支付李芳明加班工资共计87902元；五、顺祥工贸公司向李芳明支付解除劳动关系经济补偿金45600元（3800×12个月）。
宁煤炭基公司答辩称，李芳明与宁煤炭基公司之间不存在劳动关系。即使存在劳动关系在2009年之前，李芳明的要求超过仲裁时效。李芳明要求赔偿、补缴养老保险没有法律依据，不属于司法主张范围。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
永兴劳务公司答辩称，2009年永兴劳务公司招聘李芳明，约定工资计件工资，不存在加班工资的情况。2013年3月28日李芳明自愿申请与永兴劳务公司解除劳动合同，永兴劳务公司也未安排李芳明去任何地方工作。2013年2月至今超过仲裁时效。李芳明养老金均是在工作期间足月足额交齐。
顺祥工贸公司答辩称，李芳明实际工作时间2013年3月份在顺祥工贸公�工作，2014年2月份因病离职，顺祥工贸公司为照顾李芳明让其妻子去顺祥工贸公司工作。李芳明是计件工，不存在加班工资和其他问题，李芳明与顺祥工贸公司之间属于劳务关系。
顺祥工贸公司上诉称，原审判决确认李芳明在顺祥工贸公司存在劳动关系的时间是错误的，李芳明在顺祥工贸公司实际工作时间是2013年3月至2014年4月，实际计算时间是12月。李芳明在顺祥工贸公司工作期间实际月平均工资为3700元，顺祥工贸公司应当支付李芳明经济补偿金的数额为3700元（3700元×1个月）。综上，请求依法撤销原审判决，改判顺祥工贸公司向李芳明支付解除劳动合同经济补偿金3700元或者发回重审。
李芳明答辩称，顺祥工贸公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回顺祥工贸公司的上诉请求。李芳明于2013年至2015年7月在顺祥工贸公司上班。
宁煤炭基公司、永兴劳务公司答辩称，与宁煤炭基公司、永兴劳务公司无关联性，不发表意见。
二审期间顺祥工贸公司为证实其上诉请求向本院提交工资表二份（2014年2月至3月）、考勤表二份。证实李芳明2014年2月已经离职。李芳明质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。2月份工资签字并非李芳明本人所签。考勤表2014年3月有李芳明上班证据，与顺祥公司所述不符。宁煤炭基公司、永兴劳务公司认为该证据与其无关不发表质证意见。本院认证意见，三月份的考勤表中确有李芳明的姓名，二审庭审中李芳明自认2014年4月离职，结合李芳明陈述以及顺祥工贸公司上诉状内容，能够认定李芳明自2014年4月离职，对该组证据予以采信。
李芳明、宁煤炭基公司、永兴劳务公司均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与原审�明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，李芳明于2013年3月至2014年4月在顺祥工贸公司工作。李芳明月工资3800元。
本院认为，关于李芳明要求赔偿养老保险金的诉讼请求应否得到支持的问题。李芳明称其与宁煤炭基公司自2003年至2009年9月存在劳动关系，李芳明向宁煤炭基公司主张赔偿养老保险金的诉讼请求应当于2009年10月起1年内主张，李芳明2015年申请仲裁，李芳明该项诉讼请求已过仲裁时效。对李芳明要求宁煤炭基公司赔偿养老保险金的诉讼请求不予支持。关于李芳明要求顺祥工贸公司补缴社会保险的诉讼请求能否成立的问题。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。李芳明已经建立社保账户，且养老保险已缴至2014年，李�明主张顺祥工贸公司为其补缴社会保险的诉讼请求属于社会保险征缴机构的行政管理范畴，不属人民法院受案范围。故对李芳明要求顺祥工贸公司补缴社会保险的诉讼请求不予支持。关于加班工资的问题。李芳明要求顺祥工贸公司支付加班工资的诉讼请求无证据证实不予支持。李芳明要求永兴劳务公司支付加班工资的诉讼请求，由于李芳明于2013年3月与永兴劳务公司解除劳动关系，自2013年3月起1年内应当向永兴劳务公司主张加班工资，但李芳明于2015年8月申请仲裁，李芳明向永兴劳务公司主张加班工资的诉讼请求已过1年仲裁时效，对李芳明要求永兴劳务公司、顺祥工贸公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。关于经济补偿金计算是否正确的问题。李芳明对永兴劳务公司原审提交的解除劳动合同证明书真实性无异议，能够证实李芳明系自愿与永兴劳务公司解除劳动关�。不属于非因本人原因被安排到其他单位的情形。故李芳明的情形不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形。不存在连续计算工龄的问题。李芳明以顺祥工贸公司未为李芳明缴纳社会保险为由，向其主张解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，应予支持。李芳明于2013年3月至2014年4月在顺祥工贸公司工作。顺祥工贸公司认可李芳明月工资3800元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李芳明在顺祥工贸公司工作1年2个月，顺祥工贸公司应当向李芳明支付解除劳动关系经济补偿金5700元（3800元×1.5个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第2734号民事判决第二项，即“驳回原告李芳明的其他诉讼请求。”
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第2734号民事判决第一项，即“一、被告平罗县顺祥工贸有限责任公司支付原告李芳明解除劳动合同经济补偿金1万元，于判决生效后五日内付清；”为“上诉人平罗县顺祥工贸公司于本判决生效后五日内向上诉人李芳明支付解除劳动关系经济补偿金5700元”；
如果义务人�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10，共计15元由上诉人平罗县顺祥工贸有限责任公司负担。
判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 彭德才
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘 娜
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法�三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效�间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。