广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1973号
上诉人（原审被告）：视宽武汉传媒投资有限公司。
法定代表人：刘强，董事长。
委托代理人：成杰，广东颖诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：�圳市联建光电股份有限公司。
法定代表人：刘虎军，董事长。
委托代理人：郭秋平，该公司员工。
委托代理人：刘坤发，湖南通程律师事务所律师。
上诉人视宽武汉传媒投资有限公司（以下简称视宽公司）为与被上诉人深圳市联建光电股份有限公司（以下简称联建公司）定作合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第2267号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月16日，联建公司与视宽公司签订《深圳北站led显示屏系统采购项目合同书》，合同约定，视宽公司委托联建公司承建广铁集团深圳北站东进站口led全彩显示屏系统工程所用室内ph7.62高清全彩led显示屏系统产品、设备及其安装事宜；合同价款为价格人民币160万元（以下币种均为人民币），合同约定了视宽公司具体的分期付款方式：第一期预付款30％于本合同签订及施工图审批后5个工作日内付，第二期进度款30％于设备货物全部运抵现场安装前，验收完毕，在2个工作日内付，第三期结算款35％在显示屏安装调试完成验收合格后5个工作日内付，第四期质保金5％于显示屏安装调试完成验收合格第一年满后5个工作日付。合同第十二条第二款约定，如视宽公司未按合同约定支付合同款，每逾期一天，视宽公司应向联建公司支付逾期付款金额的万分之六违约金。
2013年2月2日，联建公司首次安装调试完成。2013年2月6日，广州铁路集团文化广告总公司验收工程项目质量合格，视宽公司也在《工程竣工交验报告》上盖章确认。视宽公司提交了一张有联建公司盖章确认的《工程竣工结算表》，结算表显示联建公司于2013年7月6日确认视宽公司欠工程款419665.4元，还确认在总价款160万元的基础上减少“电源布线、光纤布线”及“钢结构设计、晒图费”（金额打折后共258834.6元），再减少吊杆补漆费及人工费1500元，经计算总工程款变更为1339665.4元。视宽公司称在保修期内因显示屏出现问题，多次通过电子邮件形式联系联建公司修理，但联建公司没有完成工作，联建公司称没有收到视宽公司要求修理的请求。
联建公司的原审请求为：1、视宽公司支付所欠联建公司到期合同款68万元整及支付违约金（自2013年2月18日至2014年2月12日止违约金为129600元，2014年2月13日之后的违约金以68万元为本金，按万分之六／天自2014年2月13日起计至生效判决指定支付之日止），合计为809600元；2、视宽公司承担本案所有诉讼费。
原审法院认为：视宽公司向联建公司定制led电子显示屏，联建公司向视宽公司送货并安装，双方之间符合承揽合同特征，形成承揽合�关系，应履行各自的义务。视宽公司辩称联建公司举证的《工程竣工交验报告》系广州铁路集团文化广告总公司对工程项目的验收，不代表视宽公司对该项目的验收。该院认为，《工程竣工交验报告》上并非只有广州铁路集团文化广告总公司的盖章，还有视宽公司及华南铁路建设监理公司广州分公司验收，该交验报告能够证明联建公司的显示屏工程已经经过验收合格。依合同约定，视宽公司支付前三期合同款的条件已经成就。视宽公司称在合同约定的一年质保期内，因显示屏发生问题，联建公司以电子邮件方式要求联建公司修理，但是联建公司并未提供服务，对该事实联建公司不予认可。视宽公司没有提供充分的证据予以证明上述事实的存在，应承担举证不能的法律后果，对视宽公司的该意见，该院不予采信。第四期合同款支付的条件也已经成就。2013年7月6日联建公司在《工程竣工结算表》上签字确认，认可视宽公司仍欠工程款419665.4元，该院对此予以确认。合同约定如视宽公司未按合同约定支付合同款，每逾期一天，视宽公司应向联建公司支付逾期付款金额的万分之六违约金，违约金的约定未超出法律法规的规定，该院予以认可。联建公司请求违约金分两段进行计算，第一段是以前三期欠款金额为基数，自2013年2月18日起算；第二段是以全部欠款总数为基数自2014年2月13日起算。经计算，质保金金额为66983.27元（1339665.4元×5％），前三期工程款欠款金额为352682.13元（419665.4元-66983.27元）。显示屏竣工验收是在2013年2月6日，5个工作日后即2013年2月14日，故联建公司主张前三期欠款金额即352682.13元的违约金自2013年2月18日起算，该院予以支持。质保期到2014年2月6日，5个工作日后即2014年2月12日，联建公司主张2014年2月13日之后的违约�以419665.4元为基数进行计算，该院予以支持。视宽公司称其为联建公司垫付分包商和农民工工资共计99000元，该院认为，视宽公司未提供刘某某书写的情况说明原件，该院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：视宽公司应于判决发生法律效力之日起五日内向联建公司支付剩余货款419665.4元及违约金（2013年2月18日至2014年2月12日期间的违约金以352682.13元为基数，按日万分之六进行计算，即违约金为76179.34元；2014年2月13日之后的违约金以419665.4元为本金，按日万分之六计至判决指定支付之日止）。本案诉讼费11896元，保全费5000元，由联建公司承担6469元，视宽公司承担10427元。
上诉人视宽公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判视宽公司应付货款中减除已垫付工资等99000元，改判视宽公司无需支付违约金及质保金66983.27元；2、原审诉讼费、二审诉讼费、原审保全费均由联建公司承担。事实和理由如下：一、原审判决错误不予认可视宽公司垫付的99000元。原审中，视宽公司举证了刘某某书写的《说明》彩信打印件。在联建公司没有彻底否认该证据真实性的情况下，原审判决对刘某某书写的《说明》彩信打印件不予认可是错误的。原审中，虽然联建公司否认该彩信打印件的真实性及合法住。但联建公司同时又陈述：该《说明》即使存在，这个收款不是公对公，而是刘某某的个人行为，与联建公司无关。鉴于原审判决违法认定上述事实和证据，视宽公司在二审中补充如下新证据：1、联建公司深圳北站项目《通讯录》。该通讯录上面有李某某、秦某、王某，并加盖了联建公�公章。2、2013年2月7日视宽公司财务人员黄某某转账支付给广州铁路集团文化广告总公司广州事业部财务罗某某15000元的《银行清单》及广州铁路集团文化广告总公司出具的情况说明。2013年春运期间，隶属分包商秦某施工队的农民工为追讨工资在深圳北站挂条幅，该事件给广州铁路集团文化广告总公司造成极坏的影响，为安抚农民工平息此事，当时广州铁路集团文化广告总公司指派张某负责处理。由广州铁路集团文化广告总公司广州事业部财务垫付农民工工资共计l5000元，因广州铁路集团文化广告总公司只与视宽公司有合同关系，与联建公司无合作关系，因此广州铁路集团文化广告总公司要求视宽公司支付前期由广州铁路集团文化广告总公司财务垫付的农民工工资l5000元，刘某某于2014年1月25日代表联建公司确认由视宽公司垫付的该笔农民工工资从双方结算款中扣除�视宽公司于2013年2月7日支付给广州铁路集团文化广告总公司财务罗某某。3、2014年1月26日黄某某转账3000元和20000元合计23000元给刘某某的银行凭证。黄某某是视宽公司财务人员，刘某某是联建公司合同的签字人（原审证据一）。4、秦某于2012年11月25日和2012年12月30日向视宽公司借款20000元和40000元合计60000元的借据。秦某是联建公司的人员，款项用于支付深圳北站的材料费及农民工工资。5、刘某某代表联建公司认可视宽公司代联建公司支付99000元的彩信。发件人：刘某某，发送手机号码：137××××××××；收件人：刘强，收件手机号码：135××××××××；彩信发送日期：2014.1.21-2014.1.26。三、原审判决错误支持联建公司诉请的违约金和质保金。联建公司拒不履行维修保养的合同义务。案涉《显示屏定制合同书》约定维保期为三年。电子邮件属于电子数据，电子数据是《民事诉讼法》规定的证据形式之一。视宽公司已经举证了通知联建公司合同指定故障报修人李某某、联建公司现场负责人王某和联建公司袁先生的电子邮件，原审判决没有理由对此电子邮件视而不见。在合同中约定报修指定的联系电话为联建公司项目经理李某某手机号码180×××××××（原审证据一），联建公司项目经理李某某及现场负责人王某曾以联建公司邮箱与视宽公司进行相关工程工作联系往来，因此证明了该联系方式文书传达的有效性。自深圳北站led屏投入运营以来，故障频发，其所有日常故障修复均为视宽公司自行维护，联建公司从未履行合同维保义务，广州铁路集团文化广告总公司对此情况已做了说明，详见上诉证据三第三段内容。联建公司完全没有履行合同维保义务，应扣减维保款即结算额的5％即66983.27元（原审证据一），更无权要求违约金。原审判决错误认定2013年2月6目的《工程竣工交验报告》。原审中，视宽公司已经举证原审证据二、原审证据三、原审证据四，足以证明该《工程竣工交验报告》不能证明联建公司的工作成果已经由视宽公司验收合格。特别是，广州铁路集团文化广告总公司在该《工程竣工交验报告》已经特别注明“此表仅用于广州铁路集团文化广告总公司对工程项目验收”，华南铁路建设监理公司广州分公司特别注明“本公司只对钢结构安装进行监理”。二审中，视宽公司补充举证广州铁路集团文化广告总公司出具的《情况说明》，进一步证明该《工程竣工交验报告》不能证明联建公司的工作成果已经由视宽公司验收合格。既然视宽公司对显示屏等没有进行验收（证据三、证据四），联建公司诉请违约金就无法律依据。
二审中，上诉人视宽公司提交以下证据：1、联建公司深圳北站项目《通讯�》、工程项目部组织人员架构。证明李某某是联建公司在深圳北站项目中的项目经理，王某为联建公司在深圳北站项目中的现场负责人，秦某是施工负责人。2、2013年2月7日视宽公司财务人员黄某某转账支付给广州铁路集团文化广告总公司广州事业部财务罗某某15000元的《银行清单》，证明视宽公司已经替联建公司垫付了15000元农民工工资。3、广州铁路集团文化广告总公司出具的情况说明。证明2013年春运期间，隶属分包商秦某施工队的农民工为追讨工资在深圳北站挂条幅，广州铁路集团文化广告总公司指派张某负责处理，由广州铁路集团文化广告总公司广州事业部财务垫付农民工工资共计l5000元，因广州铁路集团文化广告总公司只与视宽公司有合同关系，与联建公司无合作关系，因此广州铁路集团文化广告总公司要求视宽公司支付前期由广州铁路集团文化广告总公�财务垫付的农民工工资l5000元，刘某某于2014年1月25日代表联建公司确认由视宽公司垫付的该笔农民工工资从双方结算款中扣除，视宽公司于2013年2月7日支付给广州铁路集团文化广告总公司财务罗某某。自深圳北站led屏投入运营，故障频发，其日常故障修复为视宽公司自行修复，联建公司从没派人维保过。4、2014年1月26日黄某某转账3000元和20000元合计23000元给刘某某的银行凭证。黄某某是视宽公司财务人员，刘某某是联建公司合同的签字人（原审证据一）。证明视宽公司已支付刘某某2万元，秦某3000元（本应支付4000元给秦某，因现场借给秦某的1000元现金没打借条，所以视宽公司支付3000元）。5、秦某于2012年11月25日和2012年12月30日向视宽借款20000元和40000元合计60000元的借据。秦某是联建公司的人员，款项用于支付深圳北站的材料费及农民工工资。6、刘某某发给视宽公司法定代表人刘强的彩信20140121。发件人：刘某某，发送手机号码：137××××7727；收件人：刘强，收件手机号码：135××××7508；彩信发送日期：2014.1.21-2014.1.26。证明刘某某代表联建公司要求视宽公司支付农民工工资15000元，刘某某代表联建公司认账，可从视宽公司与联建公司的结算款中扣除。7、刘某某发给视宽公司法定代表人刘强的彩信20140126。证明广州铁路集团文化广告总公司张某处理垫付农民工工资15000元，刘某某代表联建公司认账，可从视宽公司与联建公司的结算款中扣除。8、联建公司李某某和王某给视宽公司发的工作邮件，证明×××@××××.com为联建公司项目经理李某某邮箱，李某某手机号码为180××××2500，是合同指定保修联系人；214×××××@qq.com为联建公司现场负责人王某邮箱，由此证明人与邮箱匹配。9、广州铁路集团文化广告总公司开具的情况说明，证明2013年2月6日，广州铁路集团文化广告总公司组织的工程竣工交验报告仅作为系统建屏工作竣工交验依据，而这项工作不是视宽公司与联建公司的合同内全部工程内容，不作为视宽公司与联建公司设备交验清单依据，而监理单位仅仅只对钢结构施工做监理，不是工程全部工作内容。
被上诉人联建公司答辩称：一、原审判决未认可视宽公司所主张的从应付货款扣减99000元。首先，视宽公司提交的主张扣减99000元相关证据与本案无关联性，刘某某仅仅是联建公司的合同签约经办人，并非联建公司指定的合同履约授权代表，其无权确认相关款项结算事宜。其次，视宽公司上诉后提交的补充证据并非民事诉讼法所规定的新证据，其本应在原审中即提交该类证据，原审法院根据当时视宽公司提交证据及联建公司质证意见对其证据证明力做出判定，符合法律规定，并无不当与错误�处。再次，视宽公司上诉提交的补充证据，与本案均无关联性，相关汇款记录与借条等均系个人行为，其证明力均不足以证明本案应扣减相应款项99000元。二、关于原审判决认可应付质保金和违约金。首先原审中联建公司提交的证据《工程竣工交验报告》上并非只有广州铁路集团文化广告总公司的盖章确认，也有视宽公司的盖章确认，原审判决该交验报告能够证明联建公司的显示屏工程已经经过视宽公司验收合格完全正确。视宽公司以交验报告上的备注用途为由不予认可该验收结论属以偏概全。项目既已于2013年2月6日验收合格，视宽公司支付第三期款项的条件即已成就，原审法院认可联建公司诉请并判决视宽公司支付违约金于法有据。其次，原审庭审中视宽公司提交的证据经双方质证，不足以证明显示屏工程未完工及视宽公司曾向联建公司报修且联建公司对报修要�置之不理，原审法院未予以认可相关证据符合证据规则规定，判决认可5％的质保金应于2014年2月12日前支付且自2014年2月13日起计入违约金本金有事实和法律依据。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，视宽公司的上诉理由不成立，请求驳回视宽公司的上诉请求，维持原判。
原审查明事实正确，本院予以确认。
另查明：2012年12月10日，联建公司与中基建设有限公司（以下简称中基公司）签订了《联合体申请表》，刘某某、秦某分别作为两方签约人，约定：“关于深圳北站led显示屏系统项目工程，联建公司是以生产led显示屏为主的生产厂家，不具备项目中的钢结构制作和外装饰安装等工程。中基公司主要是一家建筑外装饰公司、钢结构工程专业承包单位，符合深圳北站led显示屏系统项目工程内所要求的工作内容。因此联建公司和中基公司共同愿意�成联合体，共同实施、完成合同内容”。2015年5月7日，广州铁路集团文化广告总公司施工管理办公室出具《情况说明》，内容为：“2013年春运期间，隶属联建公司有关《深圳北站led显示屏系统工程》分包商-
秦某施工队的农民为追讨工资，在深圳北站挂追讨农民工工资的条幅，该事件给我司造成极坏的影响，影响站内安全运营。为安抚农民工平息此事，我司当时指派张某负责处理，由广州铁路集团文化广告总公司广州事业部财务垫付农民工工资共计15000元，因我司只与视宽公司有合同关系，为此我司要求视宽公司替联建公司支付前期由广州事业部垫付的农民工工资15000元，视宽公司已于2013年2月7日支付给广州铁路集团文化广告总公司广州事业部财务。自深圳北站led屏投入运营，故障频发，其所有日常故障修复均由视宽公司自行维护，无其他单位和个人参与”。2014年1月28日，黄某某通过银行转账，向刘某某、秦某付款2万元和3000元，摘要内容为：农民工工资。
2012年12月30日，秦某向王某某出具借条，分别借款现金4万元和2万元。两张借条均注明“此款与项目无关，必须归还。”
2014年1月26日，刘某某以彩信形式向视宽公司发送其书写的说明，内容为：“广州铁路集团文化广告总公司张某垫付农民工工资壹万伍千元（15000.00元），我公司认账可扣除，钢构秦先生实际结算有玖万玖仟元。贵司除汇贰万给刘某某（工程秦借款），本次应有柒万肆千元（74000.00元）。”
2015年5月7日，广州铁路集团文化广告总公司出具《关于﹤深圳北站led显示屏系统工程﹥工程竣工交验报告的说明》，内容为：“我司于2013年2月6日对《深圳北站led显示屏系统工程》的工程竣工交验报告仅作为该系统建屏工作竣工交验依据，不作为视宽公司与联建公司设备交验清单依据。”
本院认为：本案争议焦点为：1、工程是否验收合格，被上诉人是否履行了维保义务；2、货款应否扣除上诉人所称已付款99000元。
关于工程是否验收合格的问题，本院认同原审的评判，于此不再赘述。关于被上诉人是否履行了维修保养义务的问题，上诉人虽然提交了与被上诉人员工王某等人之间对维保事宜有所涉及的往来邮件，但其所称问题是否存在，其是否另行委托他人代为履行维保义务，其并未举证证明，现其主张扣减结算款5%，事实依据不足，本院不予支持。关于应否扣除9.9万元的问题，对于2013年2月7日上诉人所付广州铁路集团文化广告总公司1.5万元及2014年1月26日，上诉人分别向刘某某、秦某转账2万元、3000元，本院采纳上诉人意见，认为应予扣除。至于秦某从王某某处所借6万元，因已注明与项目无关，上诉人主张扣除，本院不予支持。�有1000元，上诉人未举证证明已经支付，本院不予支持。上诉人称刘某某已经以彩信形式确认9.9万元扣除，但其提交的彩信内容仅证明刘某某同意扣除代垫的1.5万元，对其余款项应否扣除，刘某某意思表示不明确，该彩信并不足以证明上诉人主张。
综上，上诉人上诉部分有理，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第2267号民事判决为：上诉人视宽武汉传媒投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人深圳市联建光电股份有限公司支付剩余货款381665.4元及违约金（2013年2月18日至2014年2月12日期间的违约金以314682.13元为基数，按日万分之六进行计算；2014年2月13日之后的违约金以381665.4元�本金，按日万分之六计至本判决指定支付之日止）；
二、驳回上诉人视宽武汉传媒投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11896元，保全费5000元，合计16896元，由被上诉人深圳市联建光电股份有限公司负担1080元，上诉人视宽武汉传媒投资有限公司负担15816元。二审案件受理费6632元，由被上诉人深圳市联建光电股份有限公司负担600元，上诉人视宽武汉传媒投资有限公司负担6032元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 利 萍
审 判 员 范 志 勇
代理审判员 郭 平
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘芳原（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。