湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）株中法刑一终字第94号
原公诉机关株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁亮，男，1970年12月6日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省醴陵市。2005年因犯贩卖毒品罪被醴陵市人民法院判处有期徒刑一年，2006年2月刑满释放。2007年因犯盗窃罪被醴陵市人民法院判处有期徒刑三年，2010年4月10日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2012年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人陈慧，外号“三姐”，女，1972年6月23日出生，湖南省醴陵市人，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省醴陵市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
原审被告人刘某，男，1970年12月29日出生，湖南省长沙市人，汉族，小学文化，个体户，户籍地长沙市芙蓉区。2000年10月因犯运输毒品罪被广州铁路法院判处有期徒刑十四年，2010年1月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理的株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人丁亮、刘某、陈慧犯贩卖毒品罪，原审被告人丁亮犯非法持有毒品罪一案，于二0一四年一月二十三日作出（2013）株荷法刑初106号刑事判决。原审被告人丁亮不服，向本院提出上诉。本院于2014年6月17日作出（2014）株中法刑一终字第44号刑事裁定，撤销荷塘区人民法院（2013）株荷法刑初106号刑事判决，将本案发回重审。荷塘区人民法院另行组成合议庭进行审理，于2014年9月23日作出（2014）株荷法刑初字第176号刑事判决。宣判后，原审被告人丁亮不服，向本院提起上诉。本院受理后，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项规定情形，决定开庭审理。本院于2014年11月19日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2014年12月19日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2015年1月5日在本院审判庭公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院检察员欧阳翔、易智维出庭履行职务，上诉人及原审被告人陈慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
株洲市荷塘区人民法院经审理认定：
一、贩卖毒品部分
被告人丁亮为了以贩养吸，伙同被告人陈慧多次贩卖毒品给他人。具体事实如下：
1、2012年8月初的一天晚上，被告人丁亮以冰毒每克320元的价格在株洲市荷塘区南岳岭租房卖给吸毒人员曾某某5克冰毒，得款1600元。
2、2012年8月10日左右的一天晚上，被告人丁亮在株洲市荷塘区富华商业广场1栋1206号房以50元一粒的价格贩卖给曾某某10粒麻古，得款500元。
3、2012年8月15日16时许，被告人陈慧在株洲市荷塘区富华商业广场1栋1206号房以320元每克的价格贩卖1.3克冰毒给曾某某，得款500元。
4、2012年8月初的一天下午，被告人陈慧在株洲市荷塘区富华商业广场1栋1206号贩卖给何某某0.3克冰毒和一些碎麻古，得款240元。
5、2012年8月中旬的一天下午，被告人陈慧在株洲市荷塘区富华商业广场1栋1206号房贩卖给何某某0.4克冰毒和一些碎麻古，得款300元。
株洲市公安局直属分局民警于2012年8月17日在株洲市荷塘区富华商业广场1栋1206号抓获丁亮和陈慧时从其住处搜出红色圆形状丸子32粒、净重3克，白色晶体疑似冰毒154.2克、毒资人民币50，100元、电子称2个、钢珠手枪1支、七七式子弹1颗、小口径子弹8颗、钢珠51粒、铅弹6颗、灌装铲1把、红色塑料包装袋2扎，民警当场予以扣押。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定：红色圆形状丸子、白色晶体疑似冰毒均含有甲基苯丙胺成分，钢珠手枪系仿真枪，不能认定为枪支，七七式子弹和小口径子弹系弹药，钢珠和铅弹为普通金属物件。
综上，被告人丁亮、陈慧共同贩卖毒品五次，冰毒161.2克，麻古42粒（折合3.9克），共计165.1克。
二、非法持有毒品部分
（一）2012年6月份的一天，一名叫“肖凯”的男子（具体身份不明）将约200克的冰毒交给丁亮保管。丁亮尝试该毒品一小部分，觉得该冰毒质量不好遂用塑料保鲜盒放在冰箱里。株洲市公安局直属分局民警于2012年8月17日在株洲市荷塘区富华商业广场1栋1206号抓获丁亮时从其住处冰箱里搜出白色晶体疑似冰毒198.3克。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定：该白色晶体疑似冰毒均含有甲基苯丙胺成分。
（二）2012年8月19日株洲市公安局直属分局民警抓获刘某，民警从刘某身上搜出白色条状物海洛因净重39.5克、毒资人民币27，000元，民警当场予以扣押。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定：白色条状物含有海洛因成分。
认定上述事实的证据有搜查笔录、过磅记录、扣押物品清单、物证检验报告、书证、证人证言、被告人的供述及辩解。据此，株洲市荷塘区人民法院判决：一、被告人丁亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五万元；被告人丁亮犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；合并决定执行有期徒刑十八年六个月，并处没收财产人民币五万元、罚金人民币四万元。二、被告人陈慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币四万元。三、被告人刘某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万八千元。四、被告人丁亮住所扣押的毒资人民币50100元、电子秤2个、钢珠手枪1支、七七式子弹1颗、小口径子弹8颗、钢珠51粒、铅弹6颗、灌装铲1把、红色塑料包装袋2扎；被告人刘某处所收缴的27，000元予以没收，上缴国库。
上诉人丁亮上诉提出：从其住处搜出的毒品都是其放在同一保险盒中，属于同一批次的毒品，不能分开定两罪，其在公安机关口供属于非法获取，其没有贩卖毒品，跟陈慧也不是共同犯罪，请求依法公正处理。
株洲市人民检察院出庭检察员提出：原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明，对原审判决查明的事实和认定的证据，予以确认。
本院认为，上诉人丁亮、原审被告人陈慧明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖五十克以上，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人丁亮明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有五十克以上，其行为构成非法持有毒品罪。在丁亮、陈慧共同贩卖毒品过程中，丁亮系主犯，应按其参与的全部犯罪事实处罚，陈慧系从犯，依法可以减轻处罚。丁亮曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系累犯、毒品犯罪的再犯，应从重处罚。丁亮在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。丁亮协助公安机关抓获被告人刘某，系立功，依法可以从轻处罚。陈慧如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人刘某明知是毒品海洛因而非法持有不满五十克，其行为已经构成非法持有毒品罪。刘某因犯运输毒品罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪非法持有毒品罪，系累犯、毒品犯罪的再犯，应从重处罚。丁亮上诉提出“其在公安机关口供属于非法获取，其没有贩卖毒品，跟陈慧也不是共同犯罪”的意见，经查，经原审法院启动非法证据排除程序，查明侦查人员讯问丁亮程序合法，丁亮在侦查阶段的供述可以采信，证人曾某某、李智证言以及丁亮、陈慧供述证明丁亮、陈慧共同贩卖毒品给曾某某的事实，故该上诉意见不能成立。其提出“从住处搜出的毒品都是其放在同一保险盒中，属于同一批次的毒品，不能分开定两罪”的意见，经查，搜查笔录、过磅记录显示从其住处冰箱内的198.3克毒品与茶几、沙发上的23袋冰毒（154.2克）、32粒麻古是分开摆放的，丁亮、陈慧有将麻古、冰毒贩卖给曾某某、何某某的事实，应将从茶几、沙发上查获的23袋冰毒、32粒麻古均认定丁亮、陈慧的贩卖数量。但对冰箱内查获的198.3克毒品，因有丁亮、陈慧供述该毒品质量不好而没有外卖，从有利于被告人的原则，认定该198.3克毒品不属于贩卖数量，上诉人丁亮构成非法持有毒品罪。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。综上，丁亮的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭加云
审 判 员 周 丹
代理审判员 彭 湘
二〇一五年一月二十日
书 记 员 陶树平