江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3722号
上诉人（原审被告）：赵治领，男，1990年8月10日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：尹剑，江苏非圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晶，江苏非圆律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：万乐义（又名万凤伟），男，1982年4月21日出生，汉族，农民，住宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张怀州，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张乐，男，1992年4月14日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张尊，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张铁柱（又名张享乐），男，1986年5月14日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
上诉人赵治领因与被上诉人万乐义、张乐、张铁柱人身损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵治领及其委托诉讼代理人尹剑、被上诉人万乐义及其委托诉讼代理人张娟、被上诉人张乐的委托诉讼代理人张尊到庭参加诉讼，被上诉人张铁柱经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵治领的上诉请求为：撤销一审判决书第一项，并依法改判或发回重审；一、二审受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人万乐义是在具有安全隐患（无安全防护措施）的情况下进入施工场地，靠近正在作业的挖掘机附近（即危险区域），而且明知被上诉人张铁柱是非法开采山石，仍然在夜间运输石子，具有过错。2、被上诉人张乐作为挖掘机操作手有过错，已经被（2016）苏0312刑初734号刑事判决书认定为过失致人重伤罪，理由是其没有做到仔细观察、确保安全，致事故发生，其行为时疏忽大意的过失。3、被上诉人张铁柱作为挖掘机的租赁方，现场未提供照明，直接指挥张乐作业，且施工地点无安全提示，系非法开采，强令司机关灯作业避免被查，被上诉人张铁柱应当对损害的后果承担责任，原判仅判决其承担次要责任不妥。4、上诉人赵治领在本案中无过错，不承担责任。因为上诉人赵治领将车辆租赁交付给被上诉人张铁柱后就对车辆失去管理，其指挥管理权转移到被上诉人张铁柱身上，应由实际指挥的张铁柱承担责任，一审法院认定上诉人负有举证责任是错误的5、上诉人赵治领与被上诉人张铁柱是租赁关系，并非承揽关系，法律适用应该优先适用《侵权责任法》。6、原判决对张乐已经给付万乐义的100000元不作抵扣违背法律规定。
被上诉人万乐义辩称：1、一审已经认定张乐对事故的发生承担主要责任，赵治领系张乐的雇主，承担“替代责任”，张铁柱对万乐义的损害也有一定的过错。依据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。赵治领与张乐应承担连带责任。一审已经认定万乐义在本案有过错责任并承担20%责任，已经减轻各赔偿人的赔偿责任，赵治领认为其没有过错不能成立。2、张乐已经补偿万乐义100000元，因系双方在刑事诉讼阶段达成，且双方一致同意不能抵偿民事诉讼的赔偿。此协议是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，原审法院认定不能予以抵扣本案的民事赔偿是正确的。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回赵治领的上诉，维持原判。
被上诉人张乐辩称：一审没有将被上诉人张乐在刑事审理期间给付被上诉人万乐义的100000元在涉案赔偿中抵扣错误。一审认定的在刑事诉讼阶段被上诉人张乐给万乐义的100000元补偿，双方一致同意不能抵偿民事诉讼的赔偿没有事实依据。同时一审对被上诉人万乐义的各项损失认定为612217.7元，上诉人按责任承担367330.62元，被上诉人张乐对上诉人承担连带责任，如果本案涉案赔偿不能抵扣在刑事诉讼阶段被上诉人张乐给万乐义的100000元补偿，不符合公平原则，而且有损张乐的合法权益。综上，请二审查明事实，对本案一审判决错误的认定依法改判。
被上诉人张铁柱未到庭参加诉讼，也未提供书面的答辩意见。
万乐义向一审法院起诉的请求为：判令赵治领、张乐、张铁柱赔偿其医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、假肢费、被扶养人生活费合计954456.45元并负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月19日5时左右，在徐州市××××海家村西边山上，三台挖掘机正在作业，发动机的轰鸣声较大，作业内容为开采、敲碎、装载石头，另有四台运输石头的车辆驾驶员在现场等待装载、购买石头，现场仅有挖掘机自带车灯和手电筒的照明，无其他灯光照明。张乐（有相应的驾驶资质）作为挖掘机驾驶员负责将石头装载进现场等待运输的车辆上，待到万乐义驾驶的车辆需要装载时，万乐义试图上前与张乐沟通时，张乐操作的挖掘机为有利继续装载石头，没有仔细观察周围情况，就突然向后倒车，挖掘机履带将万乐义右腿轧断。
张乐驾驶的挖掘机所有权人系赵治领，其与张铁柱签订了“租赁”合同，合同约定：张铁柱租赁赵治领挖掘机一台，由赵治领提供挖掘机操作手，租赁费1500元每天，挖掘机作业所需燃油由张铁柱提供，租赁期间挖掘机、驾驶员一切安全责任由张铁柱负责，因挖掘机、驾驶员被查扣产生的费用由张铁柱负责。张铁柱系非法开采、出售山上的石头，未取得任何开采手续，现场也未提供灯光照明，开采、出售均在晚上进行。
张乐系赵治领雇佣的驾驶员，负责挖掘机的作业，每月工资5000元。张乐是在赵治领要求下与赵治领一同到达施工工地的，并告诉张乐听从张铁柱的指挥。事故发生时，张铁柱不在现场。张乐因过失致人重伤罪被判处十个月有期徒刑，缓刑一年，为取得万乐义的谅解，在判刑前张乐额外补偿万乐义100000元。
万乐义受伤后被送往徐州仁慈医院住院治疗32天，期间行右踝清创小腿中下段截肢术，支付医疗费21452.7元，并于2016年3月23日在徐州仁慈辅助器具有限公司安装小腿假肢费用为4万元。经鉴定，其伤情构成六级残疾、误工期为120日、营养期为60日、护理期为120日，支付鉴定费1300元。另外，关于其安装残疾辅助器具的配置意见，经江苏省伤残人康复中心鉴定，出具意见如下：为确保万乐义的安全，尽量弥补因截肢给其生活造成的影响，恢复部分生活自理能力即保证站立时的稳定性，需配置普通适用型特殊装置小腿假肢，价格为26250元，假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%，初次安装假肢需住院康复训练30天，康复训练住宿费为60元每天，康复训练期间需要陪护一人，万乐义配置假肢的使用年限为当地人平均寿命。
万乐义与张金花育有女儿万嘉慧（2005年4月5日出生）和儿子万俊熙（2009年8月8日出生）。万乐义父亲万帮启出生于1942年5月10日，母亲海翠英出生于1947年6月16日，其父母亲共生育子女四人。
一审法院认为，万乐义系被侵权人，张乐是直接侵权人，赵治领系即雇主，赵治领与张铁柱之间存在“租赁”关系。但是，赵治领与张铁柱之间是否符合“租赁”合同关系，可以从租赁合同的本质要义予以明晰，租赁合同的实质是租赁人因对出租人之“物”的使用获益而向出租人给付租金的合同，因为挖掘机操作手也是赵治领提供，故并非租赁合同关系，类似于承揽合同关系，虽然劳动成果并没有明显的“有体物”，但是赵治领安排张乐听从张铁柱的安排，完成装载一定石头的工作量，而获得合同对价，虽然约定是按日计价，但是并不影响合同性质，故赵治领与张铁柱之间的法律关系实质更接近承揽合同关系。关于各方之间的过错，张乐作为取得挖掘机作业资格证的驾驶员应当知晓安全操作规范，但是在作业时未能尽到仔细观察、疏忽大意导致万乐义受伤，应对事故的发生承担主要责任。赵治领作为接受劳务的一方应对提供劳务者即张乐致他人损害承担赔偿责任，此乃所谓“替代责任”。因张乐经过专业培训却疏忽大意，未观察到挖掘机危险区有人，应认定为重大过失，与赵治领承担连带责任。张铁柱系非法开采石头，现场未提供灯光照明，也缺乏安全警戒措施，故对万乐义的损害也有一定的过错。万乐义作为运输石头的驾驶员，应当知晓挖掘机的安全距离，在没有把握的情况下，与张乐沟通，导致自己受伤，也有一定的过错。综上，认定赵治领应对万乐义的损害承担60%的赔偿责任，张乐对上述赔偿承担连带责任，张铁柱对万乐义的损害承担20%的赔偿责任。张乐已经补偿万乐义100000元，因系双方在刑事诉讼阶段达成，且双方一致同意不能抵偿民事诉讼的赔偿，故不能予以抵扣。
关于万乐义的损失认定如下：1、医疗费21452.7元，有病案资料和医疗费发票予以相互印证，予以认可。2、住院伙食补助费，按照住院32天，每日50元计算，合计1600元。3、营养费，按照营养期60天，每日34元计算，合计2040元。4、误工费，按照江苏农村标准每日44.5元，计算120日，合计5340元。5、护理费，按照护工标准80元每天，计算120天，合计9600元。6、交通费，结合其住院及到南京鉴定支出的交通费，酌定1000元。7、残疾赔偿金，按照江苏农村标准每年16257元，计算20年，结合残疾等级为六级，即162570元。8、被扶养人生活费，其女儿应计算7年，其儿子应计算11年，其父亲应计算6年，其母亲应计算11年，结合司法解释关于被扶养人有数人的，扶养人生活费不得超过农村居民人均年生活消费支出额，鉴于万乐义伤残级别，先计算前7年的费用为12883元每年乘以7年再乘以50%（残疾级别）即45090.5元，后四年为12883元每年乘以4年乘以四分之三（二分之一加四分之一，结合扶养人数）乘以50%，即19324.5元，合计64415元。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。9、精神损害抚慰金，结合其残疾等级，认定25000元。10、关于残疾辅助器具费用，万乐义已经安装假肢，价格为40000元，因与后续鉴定的假肢及更换费用不一致，故不予采信；故其初次安装和后续更换费用，根据徐州地区男性平均寿命，应计算10次，后期假肢费为26250元乘以10次，即262500元，每年维修费为产品价格的5%，计算四十年，即52500元，第一次更换假肢所需康复训练护理费为30天乘以80元2400元，住宿费用为60元每天乘以30天，1800元，合计319200元。上述各项损失合计612217.7元，由赵治领承担367330.62元，张乐承担连带责任；张铁柱承担122443.54元。遂判决：一、赵治领偿还万乐义各项损失合计367330.62元。二、张乐对上述债务承担连带责任。三、张铁柱偿还万乐义各项损失合计122443.54元。案件受理费5510元、保全费1020元、鉴定费3300元，合计9830元，由赵治领负担5898元，张铁柱负担1966元，万乐义负担1966元。
二审期间双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人赵治领对涉案事故是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，赵治领雇佣张乐作为驾驶员负责挖掘机的作业，并每月支付其工资5000元，赵治领系张乐的雇主。张乐因操作挖掘机作业过失致人重伤，其应对事故的发生承担主要责任。按照上述法律规定，赵治领作为张乐的雇主，应当承担赔偿责任。故一审法院综合认定赵治领应对万乐义的损害承担60%的赔偿责任，张乐对上述赔偿承担连带责任，张铁柱对万乐义的损害承担20%的赔偿责任，并无不当。赵治领主张其无过错不应承担责任，无法律依据，本院不予支持。
关于张乐先行支付给万乐义的100000元是否应在本案赔偿款中抵扣的问题。刑事诉讼阶段，张乐为取得万乐义的谅解，双方自愿达成补偿协议，该100000元款项系张乐支付给万乐义的补偿款。该补偿款与本案当事人万乐义提起的民事诉讼无关，现赵治领主张张乐支付给万乐义的100000元应在本案赔偿款中抵扣，无事实和法律依据，故不予支持。
综上所述，赵治领的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2237元，由上诉人赵治领负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
审 判 员 赵淑霞
二〇一七年十一月七日
法官助理 曹 嘉
书 记 员 马 松