广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第191、192号
上诉人（原审原告）吴志忠。
上诉人（原审原告）胡金保。
共同委托代理人梅春来。
被上诉人（原审被告）深圳市罗湖区人民政府，住所地广东省深圳市罗湖区文锦中路罗湖管理大厦，组织机构代码00754479-9。
法定代表人贺海涛，区长。
委托代理人谌小林。
委托代理人刘巧。
上诉人吴志忠、胡金保因诉被上诉人深圳市罗湖区人民政府行政复议不予受理行为，分别不服深圳市盐田区人民法院（2012）深盐法行初字第39、40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，1998年深圳市罗湖区莲塘物业管理公司实行员工持股改制，更名为深圳市名磊物业发展有限公司（以下简称名磊公司），罗湖区投资管理公司持股51%，名磊公司工会持股49%。2001年，名磊公司实行二次改制，51%国有股全部退出。深圳市罗湖区国有资产管理委员会于2005年6月9日批复，同意罗湖区投资管理公司将所持有的名磊公司51%股权作价给公司内部员工，其中温聪贤受让6.12%，深圳市名磊房地产开发有限公司工会受让15.16%，名磊公司工会受让29.72%。2009年经多部门多次协调股权转让事宜未果，员工认为51%的股权是以资产剥离方式退出、要求无偿取得，罗湖区投资管理公司认为员工应有偿取得。后员工向被告申请行政复议，要求罗湖区财政局（国资委）限期履行职责，将名磊公司51%股份落实至原告等持股员工名下。被告以该事项不属于行政复议范围决定不予受理。另查明，《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条第二款规定：“国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。”第十三条规定：“国有资产监督管理机构的主要职责是：（一）依照《中华人民共和国公司法》等法律、法规，对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；（二）指导推进国有及国有控股企业的改革和重组；（三）……。”再查明，根据《关于〈深圳市罗湖区党政机构改革方案〉的批复》（深编（2011）23号），设立深圳市罗湖区财政局，加挂深圳市罗湖区国有资产监督管理委员会牌子。
原审法院认为，本案系因名磊公司的国有股改制引起，原告要求罗湖区财政局（国资委）落实改制后的股权转移过户而向被告申请行政复议，因此，本案的核心问题是原告申请的事项是否属于行政复议的受案范围。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，在改制过程中，罗湖区财政局（国资委）履行的是出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理，并不行使政府的社会公共管理职能，因此，罗湖区财政局（国资委）同意名磊公司51%股权转让给公司内部员工的行为并不是具体行政行为，原告据此所申请的履行股权过户事项也并非罗湖区财政局（国资委）所应履行的行政管理行为，因此，原告要求罗湖区财政局（国资委）履行职责的事项不属于行政复议的受案范围，被告据此作出不予受理的决定合法。至于原告认为被告对55人的行政复议申请分别做出不予受理决定属法律适用错误的意见，被告根据案件的实际情况分别做出处理决定，并不违反法律的规定，原告的该项主张没有法律依据，不予采纳。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、撤销被上诉人作出的不予受理决定；3、判令被上诉人限期受理上诉人的行政复议申请。主要事实和理由是：一、被上诉人作出不予受理决定书之时，并未以罗湖区财政局（国资委）系履行出资人职责，不实施社会公共管理职能为由作出不予受理行政复议的行政决定，上诉人起诉后，被上诉人以此为由抗辩，原审法院在审理中予以采纳，有违正当程序，同时若允许行政机关事后肆意补充事实和理由，则等同纵容行政机关之草率行政，而置行政相对人权益之无可保障，故为法所不许。二、罗湖区财政局（国资委）的法律性质既有履行出资人职责之民事职能，也有依法履行国有资产监督管理之法定职责，故执法应全面考量立法宗旨，不可以偏概全。三、罗湖区财政局（国资委）工作组曾声明将名磊公司第二次股改的51％的股权明确到上诉人等原49％的持股员工名下，此应视为罗湖区财政局（国资委）未履行之行政义务，上诉人以罗湖区财政局（国资委）未履行行政义务为由申请行政复议，符合《中华人民共和国行政复议法》的受理范围。四、被上诉人与原审法院对行政复议请求事项之程序性问题予实体审查而作出不予受理或驳回诉讼请求，与法不合。上诉人还补充理由认为，上诉人在2011年6月17日向被上诉人申请行政复议，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，应当在5天内进行审查，并作出是否受理的决定。但是被上诉人作出不予受理决定的时间是2011年6月27日，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，超过5日期限的，应当视为行政复议机关自动受理。
被上诉人答辩称，根据《企业国有资产管理暂行条例》第七条第二款的规定，国资委的法律定位是明确的，法律性质就是履行国有资产出资人的职责，出资人从实质意义来说是股东。罗湖区国资委承担出资人的职责，不承担社会公共管理职责。因此，上诉人的申请行政复议的事项不属于具体行政行为，罗湖区政府不予受理上诉人的行政复议符合法律规定。另外，关于送达问题，《中华人民共和国行政复议法》没有明文规定在文书作出之日就必须送达，被上诉人的送达没有违反法律规定。
各方向原审法院提交的证据材料已随案移送本院。经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条第一款的规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条第二款进一步明确规定，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。本案中，上诉人申请复议的事项为“责令被申请人限期履行职责，将深圳市名磊物业发展有限公司51%之股份依法组织落实至申请人名下”，即上诉人所申请复议的行为系深圳市罗湖区财政局（国资委）在国有企业改制中的职责。根据上述法律法规的规定，深圳市罗湖区财政局（国资委）在国有企业改制中所履行的职责属于出资人职责，该职责不属于政府的社会公共管理职能。因此，上诉人关于责令深圳市罗湖区财政局（国资委）履行职责的复议申请不属于行政复议的受案范围，被上诉人作出不予受理的决定并无不当。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。上诉人主张被上诉人作出不予受理决定超出了法定期限，应当作为行政复议机关自动受理。经查，2011年6月17日上诉人向被上诉人提交复议申请，被上诉人于2011年6月22日作出不予受理决定，并于2011年6月27日将不予受理决定书送达上诉人。被上诉人作出不予受理决定的时间未超出5日的审查期限，送达法律文书的时间也在合理时限内，不影响不予受理决定的合法性。因此，上诉人的该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人还主张罗湖区财政局（国资委）不实施社会公共管理职能的理由系被上诉人在诉讼阶段补充的，并未在不予受理决定书中明确。经查，被上诉人在不予受理决定书中已经明确了不予受理的理由系上诉人的复议申请不是行政复议的受案范围，与被上诉人在行政诉讼中的主张一致。上诉人关于不采信被上诉人上述答辩理由的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本系列案二审案件受理费各50元，由上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 何连塘
审判员 陈 亮
审判员 曹 勇
二〇一三年三月十一日
书记员 刘晓晨