上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第2138号
上诉人（原审原告）上海博骜建筑工程设计有限公司。
法定代表人胡锁民。
委托代理人郭家汉，北京市金洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巴彦淖尔市妇女联合会。
法定代表人菅桂桃。
委托代理人石磊。
委托代理人李福和，内蒙古宜德律师事务所律师。
上诉人上海博骜建筑工程设计有限公司（以下简称博骜公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民四（民）初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年6月12日，博骜公司和巴彦淖尔市妇女联合会（以下简称巴彦淖尔市妇联）签订了编号为BA09005的《上海市建设工程设计合同》，合同约定，巴彦淖尔市妇联聘请博骜公司设计涉案的“内蒙古巴彦淖尔市妇女儿童活动中心”方案设计（1套）及施工图设计文件，估算设计费为人民币（以下币种均为人民币）126万元；巴彦淖尔市妇联应按约定在规定的时间内以规定方式（如快递、电邮、传真等）向博骜公司提交资料及文件或有关部门的审核意见，并对其完整性、正确性及时限负责；巴彦淖尔市妇联变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或对提交资料作较大修改，以致造成博骜公司设计需返工时，双方除需另行协商签订补充合同、重新明确有关条款外，巴彦淖尔市妇联应按博骜公司所耗工作量向博骜公司支付返工费；巴彦淖尔市妇联应按约定的金额和时间向博骜公司支付设计费用，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金；逾期超过三十天以上时，博骜公司有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知巴彦淖尔市妇联。巴彦淖尔市妇联上级对设计文件不审批或本合同项目停缓建，巴彦淖尔市妇联均应支付应付的设计费。同日，双方又签订《工程勘察设计廉政责任书》。
2010年9月30日，双方签订了编号为BA10012的《内蒙古巴彦淖尔市妇女儿童活动中心工程项目设计补充协议》，双方在该协议中确认，原设计合同已履行至完成施工图审查，合同总额126万元，巴彦淖尔市妇联已支付设计费100万元，免除巴彦淖尔市妇联在原合同中规定的后期服务费（剩余26万元）；原则上巴彦淖尔市妇联同意博骜公司提交的调整方案，现委托博骜公司重新完成方案深化与施工图设计，重新设计费总额为138万元，设计面积为3.84万平方米；重新设计费支付方式：第一次20%定金（本合同履行后抵作设计费），金额为27.60万元，付费时间（由交付设计文件所决定）为合同签订后七日内，第二次20%，金额为27.60万元，付费时间为调整方案设计交付后七日内，第三次50%，金额为69万元，付费时间为施工图设计交付后七日内，第四次5%，金额为6.90万元，付费时间为施工图审查通过后七日内，第五次5%，金额为6.90万元，付费时间为工程竣工验收后设计方盖章前。
前述补充协议签订之后，巴彦淖尔市妇联没有按约定如期支付博骜公司占设计费20%的定金。
2010年11月19日，博骜公司致函巴彦淖尔市妇联称，根据补充协议及贵方9月28日提交的设计确认函开展施工图设计，已于2010年9月12日完成调整方案设计提交贵方，并结合贵方工程进度要求于2010年10月15日发贵方基础施工图电子文件，要求巴彦淖尔市妇联于11月25日前支付设计费55.20万元。未果。同年12月1日，博骜公司再次致函巴彦淖尔市妇联催要该设计费55.20万元，亦未果。2011年6月，博骜公司将完整的施工图邮寄给了巴彦淖尔市妇联。2012年8月10日，博骜公司委托律师致函巴彦淖尔市妇联催要90%的设计费并主张逾期付款违约金。巴彦淖尔市妇联仍未予理睬。
2014年1月8日，博骜公司诉至法院，请求判令：1、巴彦淖尔市妇联向博骜公司支付设计费138万元；2、巴彦淖尔市妇联向博骜公司支付违约金，即以138万为本金、按日千分之二的计算标准、从2011年6月20日起算至实际支付日止；3、巴彦淖尔市妇联应支付博骜公司因逾期支付设计费导致博骜公司产生的利息损失，即以138万元为本金，按同期银行贷款利率计算、从2011年6月20日起算至实际支付日止。
原审中，巴彦淖尔市妇联辩称，双方于2009年6月8日签订《上海市建设工程设计合同》一节属实，后因图纸的设计修改、变更，不再采用第一稿图纸，巴彦淖尔市妇联与博骜公司协商，支付了100万元给博骜公司，余26万元不再支付。再之后，双方签订了《内蒙古巴彦淖尔市妇女儿童活动中心工程项目设计补充协议》，约定设计费为138万元。由于新设计的图纸没有得到相关行政部门的批准，巴彦淖尔市妇联即告知博骜公司不要再设计了，待行政部门审批后再设计。但博骜公司于2011年6月强行单方面将图纸寄予巴彦淖尔市妇联，即认为合同得到了履行，对此巴彦淖尔市妇联不予认可。巴彦淖尔市妇联认为，前述补充协议效力待定，如果获行政部门批准则生效，反之则不生效。请求法院驳回博骜公司的诉请。
原审诉讼中，巴彦淖尔市妇联称，博骜公司设计的方案最终未获通过，2012年由巴彦淖尔市规划局审批的妇女儿童活动中心修改项目非由博骜公司设计。现巴彦淖尔市妇联愿意将原先博骜公司让与的设计费26万元做为补偿支付博骜公司。
原审法院认为：委托设计合同系双务合同，本案合同双方对各阶段设计要求及设计文件履行节点均有所约定，且各阶段设计文件均要报政府主管部门审批。根据查明的事实，巴彦淖尔市妇联虽仍委托博骜公司重新完成涉案工程的方案深化与施工图设计，但巴彦淖尔市妇联未按补充协议支付第一笔定金，因此，在巴彦淖尔市妇联未付定金的情形下，博骜公司依照合同约定有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知巴彦淖尔市妇联，但博骜公司不仅不暂停履行下阶段的工作并书面通知巴彦淖尔市妇联、反而继续进行设计的行为不当，属于没有采取适当措施导致设计费的产生并扩大；另一方面，本案中，双方均未提供政府主管部门对方案深化与施工图设计阶段开始前应当出具的审批意见，在正常情况下，如委托方没有提供该设计阶段政府主管部门审批意见，设计方也不会出图给委托方，博骜公司此举也有违设计合同履行的常态，故博骜公司主张的设计费，依法不予支持；同理，博骜公司主张的违约金及利息，一并不予支持。鉴于巴彦淖尔市妇联一方面在未获政府主管部门审批意见的情形下与博骜公司签订继续委托其进行下一阶段设计的协议，一方面又没有按该协议履行，主观上具有过错，且事后又未积极主动告知博骜公司是否继续下一阶段设计等相关事宜，客观上会存在博骜公司已经付出部分设计成果的情况，故为彰显公允，巴彦淖尔市妇联应对博骜公司作出补偿。巴彦淖尔市妇联对补偿金额的意见尚属合理，予以采纳。
据此，原审法院作出如下判决：一、巴彦淖尔市妇联应于判决生效后十日内支付博骜公司设计费26万元；二、博骜公司要求巴彦淖尔市妇联支付违约金的诉讼请求，不予支持；三、博骜公司要求巴彦淖尔市妇联支付利息损失的诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人博骜公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审法院不支持上诉人设计费主张的理由之一是“在被上诉人未付定金的情形下，上诉人依照合同约定有权暂停下阶段的工作，并书面告知被上诉人，但上诉人不仅不暂停履行下阶段的工作并书面通知被上诉人，反而继续进行设计的行为不当”，该理由没有事实依据。上诉人的调整方案设计工作在补充协议生效前已经完成，调整的方案设计文件已经提交给被上诉人并得到其书面确认。而且，在签订补充协议时，本案的涉案项目已经开工，上诉人已经到施工现场为被上诉人提供了现场设计服务，而工程建设具有连续性，且已有原设计合同履行的信任基础，因此，上诉人在被上诉人没有支付变更设计费的情况下进行调整设计工作是完全合理的，也符合行业惯例。再者，补充协议对调整设计工作的履行期限未作出明确约定，根据我国《合同法》的相关规定，被上诉人可以随时要求上诉人完成设计调整工作，故上诉人在2010年11月19日前完成调整后的施工图设计工作是完全符合原设计合同和补充协议之要求的。第二，原审法院所述的上述理由适用的是我国合同法第119条第1款的规定，上诉人认为这属于适用法律错误。我国合同法第119条规定的减损原则只适用于承担赔偿损失违约责任这种情形，而不适用于承担继续履行违约责任的情形。本案中，上诉人要求被上诉人支付设计费的主张属于要求被上诉人承担继续履行的违约责任，因此不适用合同法第119条的规定。第三，原审法院不支持上诉人的设计费主张的另一理由是“各阶段设计文件均要报政府主管部门审批”、“双方均未提供政府主管部门的相关审批意见，上诉人的出图之举有违设计合同履行的常态”，上诉人认为此理由也完全缺乏事实和法律依据。首先，我国现行法没有规定“各阶段设计文件均要报政府主管部门审批”。其次，工程设计合同作为民商事合同，其履行是以工程设计合同、工程建设标准规范及建设单位（业主）的要求进行的，原审法院认定政府部门的审批是工程设计合同履行的前提条件没有法律依据。再次，原设计合同、补充协议均没有约定以政府部门的审批意见作为调整方案设计和调整施工图设计的前提条件。复次，工程设计合同属于承揽合同的一种，适用《合同法》中关于承揽合同的相关规定。本案中，上诉人已经完成了调整设计工作并且已经向被上诉人交付了调整的设计成果，无论被上诉人是否报批或使用，被上诉人均应当支付调整的设计费。第四，上诉人的原审诉请有充分的法律和事实依据，应当得到支持。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人巴彦淖尔市妇联辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，补充协议签订后，被上诉人未依约向上诉人支付相应的设计费，上诉人多次催要设计费，因设计文件各阶段未经过政府部门的审批，上诉人的设计文件不能使用，所以，被上诉人拒付设计费。第二，被上诉人多次向上诉人表示设计调整，需经过政府审批通过，但上诉人仍在被上诉人对调整方案未确认、未支付协议定金、政府未审批的情况下，继续进行设计，因此所产生的损失应由上诉人自行承担。第三，从双方的往来邮件可以看出相关设计图纸需要规划部门审批确认。而且事实上，在政府部门没有对面积、容积率等各项设计要素进行确认的情况下，上诉人也是无法进行设计的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院审理中，上诉人提供被上诉人于2010年7月10日向上诉人出具的巴彦淖尔妇女儿童活动中心项目商务函一份，欲证明被上诉人决定变更涉案项目；上诉人于2010年7月20日向被上诉人出具的回函一份，欲证明上诉人对被上诉人变更项目的建议；2010年9月的基桩检测报告一份，欲证明被上诉人按照调整的方案设计进行检测，为调整施工图设计提供了条件。对此，被上诉人表示，其确实于2010年7月10日提出过要改动设计，但从对方的回函来看，上诉人也清楚设计变更需要规划部门审批确认；被上诉人不清楚基桩检测报告是否存在。
本院审理中，被上诉人巴彦淖尔市妇联表示自愿在原审判决的设计费数额上再增加10万元，即共支付上诉人设计费36万元。
本院认为：从双方当事人于2010年9月30日签订的补充协议的内容来看，可以确认巴彦淖尔市妇联确曾提出修改原有设计，且博骜公司确已向巴彦淖尔市妇联提交了相关的调整方案，并已得到巴彦淖尔市妇联的初步认可。可见，在上述补充协议正式签订前，博骜公司已经履行了部分补充协议中约定的义务。现巴彦淖尔市妇联称因其未曾支付补充协议约定的定金，故博骜公司本不应开始履行补充协议项下的义务，故其亦不应支付任何设计费的主张，不能成立。另一方面，本案所涉的工程设计标的是巴彦淖尔市妇女儿童活动中心工程，该工程的规划设计须经政府相关部门审核批准，始能进入实际施工阶段。而现在没有证据证明博骜公司提供的设计调整方案已经通过了相关政府部门的批准，以致可以根据经审批通过的相关技术指标进行具体的施工图设计。而且，从博骜公司于2010年7月20日致巴彦淖尔市妇联的回函中亦可看出，对于巴彦淖尔市妇联提出的设计修改思路尚须经相关部门审核确定这一事实，博骜公司也是明知的。因此，博骜公司在设计调整方案尚未经审批通过的情况下迳行完成所谓的施工图设计，显有不当，故其要求巴彦淖尔市妇联支付全部设计费的主张，亦不能成立。综上，就博骜公司已经完成的前期工作，巴彦淖尔市妇联应当支付相应的设计费。现巴彦淖尔市妇联表示自愿支付博骜公司设计费36万元，该数额较为合理，可予准许。因双方当事人对本案纠纷的产生均有过错，且巴彦淖尔市妇联应支付的设计费数额直至诉讼中才得以确定，故对博骜公司要求巴彦淖尔市妇联支付违约金及利息的主张，不予支持。原审判决书中将巴彦淖尔市妇女联合会之名称误写为内蒙古自治区巴彦淖尔市妇女联合会，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、变更上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民四（民）初字第107号民事判决第一项为：巴彦淖尔市妇女联合会应于本判决生效之日起十日内支付上海博骜建筑工程设计有限公司设计费36万元；
二、变更上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民四（民）初字第107号民事判决第二项为：上海博骜建筑工程设计有限公司要求巴彦淖尔市妇女联合会支付违约金的诉讼请求，不予支持；
三、变更上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民四（民）初字第107号民事判决第三项为：上海博骜建筑工程设计有限公司要求巴彦淖尔市妇女联合会支付利息损失的诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费39，647.10元，由上海博骜建筑工程设计有限公司负担19，647元，由巴彦淖尔市妇女联合会负担20，000.10元；二审案件受理费37，567元，由上海博骜建筑工程设计有限公司负担30，000元，由巴彦淖尔市妇女联合会负担7，567元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一五年四月十三日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。