重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06731号
上诉人（原审原告）：李吉伦。
委托代理人：王满碧，女，汉族，1975年11月28日出生。
上诉人（原审被告）：重庆市长寿区凤城公共交通有限公司，住所地重庆市长寿区凤城轻化路川染生产区，组织机构代码79585359-1。
法定代表人：徐洪健，总经理。
委托代理人：王平，重庆昆德（长寿）律师事务所律师。
委托代理人：李世红，女，汉族，1979年8月12日出生。
上诉人李吉伦与上诉人重庆市长寿区凤城公共交通有限公司（以下简称凤城公交公司）劳动争议一案，重庆市长寿区人民法院于2014年8月29日作出（2014）长法民初字第01724号民事判决，李吉伦、凤城公交公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院由审判员胡敬（主审）、赖生友、代理审判员乔艳依法组成合议庭审理了本案。李吉伦及其委托代理人王满碧，凤城公交公司的委托代理人王平、李世红参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年12月10日，李吉伦填写了凤城公交公司的驾驶员报名表，后陆续通过了凤城公交公司组织的规章制度及岗前安全培训、机械培训、安全路考测试、经营业务培训。2012年12月12日，凤城公交公司安全科长杨贵兵、分管安全的领导郭智勇签字同意对李吉伦进行试用。2012年12月14日，李吉伦向凤城公交公司缴纳了安全金10000元，凤城公交公司向其出具了收据。2012年12月15日、16日，李吉伦驾驶凤城公交公司101线路的公交车进行新入职驾驶员随车实习，跟车（指导）驾驶员王某给出的跟车（指导）意见为“合格”。2013年1月10日，李吉伦按照凤城公交公司的安排驾驶了半天107线路公交车。2013年1月9日、10日、11日、12日、14日、21日、22日、23日，李吉伦按照凤城公交公司的安排驾驶公交车辆进行春检车辆洗车准备及车辆春检，并领取了凤城公交公司给付的审车补助。
在本案审理过程中，李吉伦申请证人张某、陈某出庭作证。证人张某曾系凤城公交公司驾驶员，其证实李吉伦与其是一起进入凤城公交公司上班，其与李吉伦一样参加了凤城公交公司组织的规章制度及岗前安全培训、机械培训、安全路考测试、经营业务培训等。证人陈某证实其作为乘客，乘坐过李吉伦驾驶的107线路公交车。凤城公交公司申请证人王某、孙某、李某、吴某出庭作证。证人王某系凤城公交公司驾驶员，其证实李吉伦曾拿着凤城公交公司的新入职驾驶员实习记录表到其驾驶的101线路公交车上随车实习，由其给出的实习意见是“合格”，2012年年底其曾以个人名义请李吉伦驾驶过公交车。凤城公交公司安排驾驶员工作的流程为先由公司的调度室统一制作排班表，然后将排班表下发到各条线路的调度亭，驾驶员按照排班表上下班，如若有请假的情况，则需要向公司报告，由公司安排人员来顶替，所有上了班的驾驶员都有考勤记录。凤城公交公司每月组织的安全培训课，所有公司的驾驶员都必须参加，但从来没有看到过李吉伦参加。证人孙某系凤城公交公司驾驶员，其证实李吉伦于2012年年底参加凤城公交公司组织的试车，且参加了凤城公交公司组织的入职考试。凤城公交公司安排驾驶员工作的流程为先由公司的调度室统一制作排班表，然后将排班表下发到各条线路的调度亭，驾驶员按照排班表上下班，如若有请假的情况，则需要向公司报告，由公司安排人员来顶替，所有上了班的驾驶员都有考勤记录，不存在上了班没有考勤记录的情况，也不存在没有公司安排就能驾驶车辆的情况。凤城公交公司每月组织的安全培训课，所有公司的驾驶员都必须参加，但从来没有看到过李吉伦参加。证人李某系凤城公交公司驾驶员，其证实李吉伦报名参加了凤城公交公司的驾驶员招聘，也参加了凤城公交公司组织的安全路考，之后李吉伦到107线路调度亭来耍，其私自让李吉伦开过107线路公交车，其余时间没有见过李吉伦开车。凤城公交公司的考勤是由调度亭的调度员给驾驶员一张单子，上面包括驾驶员的姓名、工号、时间、调度员的名字，由驾驶员签字之后，投入投币箱，之后公司按照该单子制作驾驶员的考勤记录，所以不存在上了班没有考勤记录，也不存在没有公司安排就能开车的情况。当值驾驶员如果有事请假需向公司报告，由公司安排轮休的驾驶员来顶替，并不存在机动驾驶员。证人吴某系凤城公交公司员工，其证实李吉伦在2012年12月经过新入职驾驶员随车实习合格后，凤城公交公司本应与李吉伦签订书面劳动合同，但当凤城公交公司通知李吉伦来上班的时候，李吉伦却没有来，反而提出要求驾驶101线路公交车，而不同意凤城公交公司安排的108线路公交车，随即凤城公交公司便通知李吉伦退回安全金。2013年1月凤城公交公司确实安排过李吉伦驾驶车辆去年审，并发放了补助，但这之后凤城公交公司就再没有安排李吉伦开车了。2013年12月22日，其与李吉伦没有通过电话，不存在李吉伦诉称的其通知李吉伦去退回安全金，公司也没有李吉伦诉称的机动驾驶员。
另查明，李吉伦于2013年12月25日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凤城公交公司给付其：1、2012年12月14日至2013年12月22日期间的工资50400元；2、未签订书面劳动合同二倍工资差额45100元；3、违法解除劳动合同的赔偿金8200元；4、失业保险金2205元；5、未休年休假工资3000元。该委于2014年2月24日作出渝长劳人仲案字（2014）第105号仲裁裁决书，驳回了李吉伦的仲裁申请请求，李吉伦不服，遂起诉至一审法院。李吉伦就其其余仲裁请求，向一审法院另案提起诉讼。
李吉伦一审诉称，我于2012年12月12日通过被告凤城公交公司的招聘进入被告公司从事驾驶员工作，约定我的工作性质为机动驾驶员，即被告公司的其他驾驶员有休息或请假的情况时，被告公司就安排我去驾驶公交车辆，月大上21天班，月小上20.5天班，如果被告公司没有安排我去驾驶公交车辆，则我继续到各条线路去熟悉站点站名，巩固技术，工资按每天200元计付。入职时我参加了被告凤城公交公司组织的安全培训学习、考试等，被告公司有相应的档案记录。2012年12月14日，我按照被告凤城公交公司的要求向被告公司缴纳了安全金10000元，后被告公司安排我进行新入职驾驶员随车实习。2012年12月15日、16日我拿着被告公司的新入职驾驶员实习表到101线路公交车进行随车实习，经随车驾驶员王某考核合格。2013年1月份的某一天，被告公司安排我驾驶公交车辆去年审，及驾驶了半天的107线路公交车，之后被告公司就没有给我安排驾驶车辆的工作了，我就按照入职时与被告公司的约定，继续到各条线路去熟悉站点站名。2013年12月22日，被告公司电话通知我，让我去退安全金，我要求被告公司支付我工资，被告公司却说我没有上过班，且从未签订过劳动合同，不愿支付工资，并通知我不用上班了，违法解除了劳动关系，被告公司的行为侵犯了我的合法权益，现向法院起诉，请求判令被告凤城公交公司向我支付2012年12月14日至2013年12月22日期间的工资共计50400元。
凤城公交公司一审辩称，一、我公司与李吉伦既没有签订过书面劳动合同也没有形成事实上的劳动关系。二、李吉伦提出其为我公司的机动驾驶员，但我公司并未聘请机动驾驶员，我公司的驾驶员均驾驶相对固定的公交线路，不存在专门招用一批驾驶员，平时到各条线路去熟悉站点站名，巩固技术，只有在其他驾驶员休息或请假时，才安排其去驾驶公交车辆，然后还每天给付200元工资的用工形式。三、李吉伦参加我公司组织的安全培训学习，仅是岗前的安全培训，并不必然导致双方以此建立劳动关系，且原告从来没有参加过由我公司在职驾驶员参加的每月安全学习培训会。四、李吉伦向我公司缴纳的安全金，是因为我公司临时雇佣李吉伦去年审车辆，让李吉伦缴纳的一种风险保证金，且年审过后我公司就通知李吉伦来退回安全金，但李吉伦一直未来退回。五、李吉伦到我公司101线路去进行新入职驾驶员随车实习，是李吉伦与我公司建立劳动关系的岗前试用，公交车辆的性质决定我公司在正式聘用驾驶员前需对其驾驶技术进行考核。六、我公司通知李吉伦去年审车辆属实，但这只是在年终，集中年审车辆时出现驾驶员不够的情况下，临时雇佣原告提供劳务，李吉伦也领取了相应的劳务报酬。七、我公司的调度表、考勤记录中没有李吉伦上班的相关记录，李吉伦也从未在我公司领取过工资。综上，我公司并未对李吉伦进行过劳动管理，李吉伦也没有向我公司提供有报酬的劳动，因此李吉伦与我公司之间不存在事实劳动关系，应驳回其诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、双方是否建立劳动关系；二、双方若建立劳动关系，则劳动关系是否已经解除。
关于双方有争议的证据、证人证言是否采信的问题，一审法院认为，凤城公交公司提交的工资档案、排班表，安全学习记录，系凤城公交公司考核、记录驾驶员的原始资料，李吉伦并没有提供相反证据予以否定，应予采信。对于李吉伦提交的由证人张某签名书写的其驾驶公交车辆的记录，拟证明其于2013年1月10日、12日、13日、16日、17日及2013年2月1日、6日、11日驾驶过公交车辆，凤城公交公司对此予以否认，因该证据系证人张某个人书写，并无凤城公交公司其他工作人员的签字或印章，而按照凤城公交公司提交的排班表、考勤表显示，在上述时间，凤城公交公司安排的驾驶公交车辆的驾驶员均是张某，而不是李吉伦，因此对李吉伦提交的由证人张某签名书写的其驾驶公交车辆的记录不予采信。对于证人李某关于凤城公交公司并不存在机动驾驶员的证言，与证人吴某的相关证言相互印证，李吉伦也没有提供证据证明其为凤城公交公司的机动驾驶员，且根据凤城公交公司提供的排班表、工资档案可以看出凤城公交公司的驾驶员均驾驶相对固定的公交线路，不存在李吉伦诉称的随时听从公司安排去代班的机动驾驶员，也不存在机动驾驶员在不代班的时候就到公交线路上去熟悉站点站名，然后仍按照200元／天计付工资的情况，因此对证人李某等人证实的关于凤城公交公司不存在机动驾驶员的事实予以采信。对于证人吴某关于李吉伦通过新入职驾驶员随车实习后，凤城公交公司曾通知李吉伦上班，李吉伦却没有来，且要求公司安排其驾驶101线路公交车，不同意公司安排其驾驶108线路公交车，随即公司通知李吉伦退回安全金的证言，李吉伦予以否认，因该证人证实的该事实与凤城公交公司提交的2013年1月份工资档案载明的李吉伦曾接受公司安排驾驶107线路、审车的事实相矛盾，故不予采信。
关于双方是否建立事实劳动关系的问题，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告李吉伦、被告凤城公交公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。李吉伦向凤城公司报名应聘驾驶员后，参加了凤城公交公司组织的规章制度及岗前安全培训、机械培训、安全路考测试、经营业务培训，并按凤城公交公司的要求缴纳了安全金；在凤城公交公司同意对李吉伦进行试用后，李吉伦根据凤城公交公司的安排完成了新入职驾驶员随车实习，驾驶107线路公交车及年审公交车辆的工作，并从凤城公交公司领取了审车补助；因此凤城公交公司制定的各项规章制度适用于李吉伦，李吉伦接受凤城公交公司的劳动管理，从事了凤城公交公司安排的有报酬的劳动，李吉伦提供的劳动是凤城公交公司的业务组成部分，李吉伦、凤城公交公司之间的劳动关系已建立。对于劳动关系的建立时间问题，李吉伦诉称其与凤城公交公司于2012年12月12日建立劳动关系，凤城公交公司没有提供证据证明双方建立劳动关系的具体时间，应承担举证不能的法律后果，因2012年12月12日，凤城公交公司安全科长杨贵兵、分管安全的领导郭智勇签字同意对李吉伦进行试用，即凤城公交公司于2012年12月12日开始用工，因此，对于李吉伦诉称其与凤城公交公司于2012年12月12日建立劳动关系予以采信。
关于双方劳动关系是否已经解除的问题，一审法院认为，李吉伦诉称2013年12月22日凤城公交公司通知其去退回安全金，其即认为凤城公交公司以此与其违法解除了劳动关系，李吉伦对此并没有提供证据予以证明，凤城公交公司对此亦予以否认，且即便属实也不能因凤城公交公司通知其退回安全金即推断出凤城公交公司作出了解除劳动关系的意思表示。劳动关系的解除需要有明确的意思表示。本案中，双方均未向对方作出过明确的解除劳动关系的意思表示，因此双方之间的劳动关系依然存续。
关于李吉伦的诉讼请求是否支持的问题，一审法院认为，对于李吉伦诉称的其为凤城公交公司的机动驾驶员，月大上21天班、月小上20.5天班，具体工作为在凤城公交公司其他驾驶员请假、休假时，由凤城公交公司通知其代为驾驶公交车，在凤城公交公司没有通知其代驾公交车时，其就到各条线路去熟悉站点站名，工资为每天200元，李吉伦对此并没有提供证据予以证明，且与证人李某、吴某关于凤城公交公司不存在机动驾驶员的证言及凤城公交公司提供的排班表、考勤记录、工资档案证明凤城公交公司的驾驶员均驾驶相对固定的公交线路，不存在随时听从公司安排去代班的机动驾驶员，也不存在机动驾驶员在不代班的时候就到各条线路上去熟悉站点站名，然后仍按照200元／天计付工资的情况相矛盾，因此对李吉伦诉称的以上事实不予采信。对于李吉伦要求凤城公交公司向其按照200元／天的标准支付工资的主张不予支持。
在双方劳动关系存续期间，李吉伦的上班时间仅为2012年12月12日、13日、15日、16日、2013年1月9日、10日、11日、12日、14日、21日、22日、23日，除此之外凤城公交公司没有给李吉伦安排过工作，李吉伦也没有提供证据证明其上过班或主动要求凤城公交公司为其安排工作，因此对于李吉伦未能上班，双方均有过错。故对于李吉伦请求的2012年12月14日至2013年12月22日期间的工资，酌情按照重庆市最低工资标准1050元／月主张。故凤城公交公司应向李吉伦支付2012年12月14日至2013年12月22日期间的工资为12904.84元（1050×12个月＋1050÷31天×9天）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆市长寿区凤城公共交通有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告李吉伦2012年12月14日至2013年12月22日期间的工资12904.84元；二、驳回原告李吉伦的其余诉讼请求。如果被告公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆市长寿区凤城公共交通有限公司负担（原告已缴纳，由被告公司在支付上述款项时迳付原告）。”
李吉伦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一、二项，依法改判凤城公交公司向其支付2012年12月14日至2013年12月22日期间的工资50400元。其主要事实和理由如下：1、一审判决认定公司不存在机动驾驶员与事实不符。与李吉伦同一批到公司的其他四人李某、曾建、孙某、张某均与公司签订了劳动合同，从公司提供的调度表显示除李某、曾建代班线路固定外其余三人所驾线路都不固定。2、一审判决依据凤城公交公司提供不全的工资档案、调度表，认定李吉伦仅在2012年12月12日、13日、15日、16日、2013年1月9日、10日、11日、12日、14日、21日、22日、23日上过班，其余时间凤城公交公司未给李吉伦安排过工作，该认定不妥。凤城公交公司是一个管理非常严格的企业，每个驾驶员都有造册登记，离职、解聘、辞退都要向国家有关部门备案，上班、自离、请假、生病、旷工等都有详细考勤。要求公司提供李吉伦的考勤表。
凤城公交公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判凤城公交公司不承担李吉伦2012年12月14日至2013年12月22日期间的工资。其主要事实和理由如下：1、一审判决认定事实错误，双方自始至终均不存在劳动关系。李吉伦确实是通过了公司的相关考核，但因李吉伦不同意公司对其驾驶线路的安排，双方未对李吉伦的工作岗位达成一致，故双方并未建立起劳动关系。2、一审判决适用法律错误。李吉伦既未受凤城公交公司的劳动制度管理，也未向凤城公交公司提供有报酬的劳动。一审判决认定双方建立劳动关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。
双方答辩意见同其上诉事由。
本院二审查明：1、二审审理过程中，李吉伦就其具体工作内容陈述如下：“交风险保证金后，我所做的事情就是除在2013年1月将公司车辆开去年审、2013年1月在107路上代班开了半天车，其余时间都是根据公司安排跟车熟悉线路及站点站名，跟车期间我是两天一休，持续到2013年12月22日我向公司主张工资。”李吉伦就其考勤情况陈述如下：“李吉伦每天上班时，考勤记录是所有人在一张纸上由公司专人做记录，本人不签字。公司应提供李的考勤记录，虽然公司提供了，但上面并没有李的考勤记录，只有其他人的记录。我们也不知道公司拿出来的考勤记录上为何没有李的考勤记录。”2、李吉伦明确其主张凤城公交公司确有机动驾驶员岗位和其上班的工作内容除车辆年审、代班半天之外一直在跟车熟悉线路的证据就是张某个人书写的确认其跟车路线的记录。3、李吉伦委托代理人王满碧认可其与前述凤城公交公司司机张某系夫妻关系。4、针对李吉伦所称机动驾驶员岗位问题，凤城公交公司对此解释如下：“我们合同约定的工作岗位都是驾驶员，并约定了公司可根据经营状况随时调动，孙某、张某的工作岗位是相对固定，不可能所有的驾驶员固定死一个线路，只能是相对固定”。5、凤城公交公司向李吉伦出具的安全金收据载明：“根据国发（2010）23号文、渝交委安（2011）5号文相关规定交”。渝交委安（2011）5号文即《重庆市交通委员会关于印发重庆市道路客运安全生产规范的通知》规定：实行全员安全风险抵押金制度。
本院查明的其它事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于双方当事人是否建立劳动关系；若建立了劳动关系，李吉伦提供劳动的情况如何以及双方劳动关系是否终止。本院分别评判如下：
一、关于双方当事人是否建立劳动关系的问题：本案已查明，凤城公交公司在已同意试用李吉伦的情况下，又收取了李吉伦安全金，且明确了收取依据为“国发（2010）23号文、渝交委安（2011）5号文相关规定”。而前述文件规定的全员安全风险抵押金制度显然适用于客运企业员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“试用期包含在劳动合同期限内”的规定，前述事实足以表明双方已于2012年12月12日建立劳动关系。
二、关于双方劳动关系是否终止的问题：本案中，李吉伦自认其为凤城公交公司提供劳动截止于2013年12月22日。虽然双方对凤城公交公司是否存在于2013年12月22日违法解除劳动关系的行为存在争议（当然凤城公交公司甚至不认可双方已建立劳动关系），但在李吉伦自认2013年12月22日后未再为凤城公交公司提供劳动的前提下，一审法院认定双方劳动关系依然存续显然与劳动关系建立要件不符。又因双方对试用期无明确约定，凤城公交公司无证据证明其曾经做出过李吉伦试用期间不符合录用条件或者其它原因解除双方劳动关系的意思表示，故本院依法确认双方劳动关系于2013年12月22日终止。至于双方劳动关系终止的原因，与本案无关，本院对此不予评判。
三、关于李吉伦在劳动关系存续期间提供具体劳动的问题：李吉伦主张其岗位为机动驾驶员，工作内容为“根据公司安排跟车熟悉线路及站点站名”，凤城公交公司对此不予认可。李吉伦为此举示的张某的个人记录系单方制作，无法确认其客观性，且张某妻子系李吉伦在本案中的委托代理人，具有一定的利害关系，故本院对此不予采信。李吉伦认为和其同一批到凤城公交公司上班的其他四人李某、曾建、孙某、张某均与凤城公交公司签订了劳动合同，从凤城公交公司提供的调度表显示除李某、曾建代班线路固定外，其余所驾线路都不固定，说明凤城公交公司存在机动驾驶员岗位。但凤城公交公司对此作出了合情合理的解释（如前所述），故李吉伦以凤城公交公司驾驶员存在驾驶线路调整的事实来主张其为机动驾驶员理由不能成立，本院对此不予支持。同时，李吉伦承认凤城公交公司的考勤记录是所有驾驶员的考勤情况由公司派专人在同一张纸上做记录、本人不签字，同时也承认了凤城公交公司提供了考勤记录，只是其上没有李吉伦的记录。故李吉伦认为凤城公交公司应当提交其本人的考勤记录的上诉理由亦不能成立。因此，李吉伦关于其岗位为机动驾驶员，工作内容除了前述年审和代班半天之外即为“根据公司安排跟车熟悉线路及站点站名”的主张既缺乏依据证明，也与证人证言内容矛盾，本院对此不予采信。在李吉伦并无证据证明其除年审和代班半天之外为凤城公交公司提供了其它劳动的前提下，基于双方劳动关系的客观存在和凤城公交公司无充足证据证明系李吉伦自身原因造成其未能正常提供劳动的情况，一审法院酌情按照重庆市最低工资标准主张双方劳动关系存续期间李吉伦的应得劳动报酬并无不当，本院对此予以维持。
综上，上诉人李吉伦、凤城公交公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律部分有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李吉伦负担5元，上诉人重庆市长寿区凤城公共交通有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈紫薇