浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1286号
上诉人（原审被告）：杭州顿悟投资管理有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路20号609室，组织机构代码06095678-4。
法定代表人：李海燕。
上诉人（原审被告）：李海燕，女，1971年11月1日出生，汉族，住安吉县。
上述两上诉人的委托代理人：杨羡英，浙江方重律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江安工控股集团有限公司，住所地安吉县递铺街道古鄣西路，组织机构代码30734453-7。
法定代表人：章醉鹏。
委托代理人：何利锋、何丽丽，国浩律师（杭州）事务所律师。
上诉人杭州顿悟投资管理有限公司（以下简称顿悟公司）、李海燕因与被上诉人浙江安工控股集团有限公司（以下简称安工公司）居间合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2016）浙0523民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
顿悟公司、李海燕上诉请求：一、撤销（2016）浙0523民初159号民事判决书第一项、第二项；二、改判驳回安工公司的诉讼请求。原审判决确认被上诉人构成违约的情形下，认为双方约定的违约金500万元明显过高，主动调整了违约金，并以合同获取的利益即合同标的750万元为判断基数，以20％的比例，确定被上诉人应当承担的违约金为150万元，同时认定顿悟公司与股东李海燕财产构成混同。被上诉人对此持有异议，具体理由如下：一、原判主动大幅调整违约金不具有合理合法性。根据合同法第一百一十三条第一款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判断违约金是否过高要以实际损失为基础，而实际损失包括了预期利益，而不是以合同的标的为基础进行判断，且该调整以当事人请求为限。（一）安工公司违约造成的最低损失数额是750万元。按照双方《飞虹安工融资项目合作协议》及补充分协议约定，安工公司在后期融资项目中可获取融资至少1.5亿元，安工公司应支付顿悟公司服务费用至少为750万元。该服务费用是当事人双方而非单方确认的后期融资预期完成时，顿悟公司所追求的最低收益，是顿悟公司预期能实现的可期待利益。（二）双方约定的违约金并未过高。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的判断标准，应当以对顿悟公司所造成的损失金额相较，超过顿悟公司损失的30%，达到975万元（损失的750万元的130%），500万元并未超过损失的30%，是合理的。（三）安工公司未主张违约金过高并请求调整，原审法院不能主动调整。《合同法》第一百一十四条第二款，赋予了当事人向法院或仲裁机构请求调整违约金的权利，但需当事人提出申请，司法不应主动干预。（四）安工公司存在恶意违约情形下，违约金不应予以调整。安工公司以经营需要融资至少1.5亿元为由，并自愿提供涉案房地产作为融资担保物的前提下，签订了《飞虹安工融资项目合作协议》《飞虹安工融资项目合作协议之补充协议》《委托贷款服务合同》。在诚信履约的商业规则下，即便安工公司在2015年5月，延迟于约定的情形下办结涉案房地产产权证，但若能始终如一地提供约定担保物履行《飞虹安工融资项目合作协议》，可对顿悟公司造成的损失降低到最小。但是，安工公司仅仅在办结约定担保物产权证明的短短几个月时间，就将担保物以4个多亿的价格转让给收储中心，并予以注销，对安工公司而言，出售如此金额巨大的重要资产，并非能在短时间内所能决定。可见，安工公司主观上并无实际履约的诚信善意，其恶意违约事实充分。二、李海燕不应当承担连带责任。判断李海燕承担连带责任的依据应当为《中华人民共和国公司法》第二十条规定。否定顿悟公司的独立人格，要求李海燕对公司债务承担连带责任的前提条件是李海燕存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的行为。本案中，顿悟公司拥有独立的账户，提供了由会计师事务所出具的顿悟公司历年的年度审计报告，其从形式上已经完成了《中华人民共和国公司法》第六十二条的要求和第六十三条的举证责任。而审计报告体现的关联方，是根据《企业会计准则》依法作出的审计，顿悟公司与关联股东李海燕之间的往来款在法律性质上属于借款合同关系，并体现在审计报告中，已经能充分证明顿悟公司与李海燕的个人财产相互独立，并作为顿悟公司会计科目借款（其他应收款）予以体现，无损于债权人的利益。因此，李海燕不应当对顿悟公司的债务承担连带责任。
安工公司答辩称：一、安工公司已经依约履行了《委托贷款服务合同》的合同义务。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案所涉《委托贷款服务合同》系居间合同，且合同已经履行完毕。本案中，安工公司因融资需要，顿悟公司作为居间人，通过其引荐促成杭州飞虹通信集团有限公司（以下简称飞虹公司）提供自有资金委托民生银行杭州勾庄支行发放贷款5000万元给安工公司，用于支付修建安工公司相应国有土地使用权证编号项下土地上的建筑物所需支付的工程款及办理房屋所有权证等证件所需缴纳的税费等费用，借期为两个月。同时，双方约定居间报酬为50万元。合同签订后，安工公司依约向顿悟公司支付了居间报酬50万元。因此，双方之间的居间合同权利义务已经履行完毕。而且，所有融资款项5000万元本息也已全部依约归还给贷款方。二、关于违约金是否过高而应予以调整问题。即使认定安工公司违约，保证金500万元作为违约金明显过高。首先，在一审庭审过程中，安工公司已经明确提出假使构成违约，违约金明显过高应予以调整的意见，一审法院并非属于主动调整违约金。况且，安工公司提起的诉请是认为不存在违约而要求返还全部的保证金。违约金主张系顿悟公司、李海燕针对安工公司一审诉讼请求提出的抗辩意见。其次，顿悟公司及李海燕提出因安工公司违约对其所造成的损失额最低为750万元。该损失并非实际损失，顿悟公司至今未提供实际损失的相应证据。顿悟公司作为居间人，其只是一个媒介，融资的促成涉及第三方等诸多因素，即使一切融资条件成就，顿悟公司也不一定能融资成功。因此，750万元是后期融资按预期意向完成之后的可能收益，该收益存在不确定性。根据合同法司法解释二的规定，在未提供实际损失依据的情况下，一审法院参考预期利益等综合因素衡量认定违约金过高并进行调整，并未违反法律规定。最后，安工公司并未恶意违约。因贷款方资金直至2015年3月18日才全部到位，导致安工公司无法按正常约定时间办理房地产权证，安工公司遭受了一定的损失。安工公司在合理期限内办理产权证之后，直至产权证注销，顿悟公司从未要求安工公司提供产权证并开展融资服务。由此导致安工公司资金运营极度困难，安工公司才不得已答应收储。三、李海燕应当对该保证金的归还承担连带责任。顿悟公司在2015年2月13日收到保证金后，于当日分三次将498万元直接转入李海燕个人账户，转入款项较大。这种将公司财产转由个人支配的行为，显然违反了公司财产的独立性，构成资产混同。顿悟公司及李海燕虽提供了顿悟公司的年度审计报告，但该审计报告仅反映了公司经营成果及现金流量，并未提供具体流水明细，无法证明各笔资金的具体流转情况，无法反映真实的交易关系，仅凭该审计报告不足以证明财产独立。根据《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司的财产独立于股东自己的财产，应当对公司的债务承担连带责任。”因此，李海燕应当对该保证金归还承担连带责任。综上，顿悟公司、李海燕的上诉缺乏事实与法律依据，请求二审驳回其上诉请求。
安工公司向一审法院起诉请求：1.顿悟公司立即向安工公司归还保证金500万元；2.李海燕对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼由顿悟公司、李海燕承担。
一审法院审理查明：2015年1月30日，安工公司与顿悟公司、案外人飞虹公司签订了《飞虹安工融资项目合作协议》《飞虹安工融资项目合作协议之补充协议》，对安工公司向银行申请贷款融资总金额3-3.5亿的融资项目达成合作意向，协议内容显示：由案外人飞虹公司出面向银行申请贷款，安工公司用其名下持有的国有土地使用权证号为：安吉国用（2014）第03368号、03407号、06483号、06485号、06486号的国有土地使用权及地上建筑物、附着物为该笔贷款提供抵押担保；在该项目实施前，案外人飞虹公司通过银行融资贷款方式向安工公司提供自有资金5000万元用于安工公司办理抵押房产的产权证及相关用途。为此，安工公司与顿悟公司于同日签订《委托贷款服务合同》一份，约定由顿悟公司引荐案外人飞虹公司（含关联子公司）提供自有资金5000万元委托民生银行杭州勾庄支行发放贷款给安工公司；借款用途为支付合同中涉及的国有土地使用权证编号项下土地上的建筑物所需支付的工程款及办理产权证所需费用；顿悟公司为上述委托贷款提供融资居间服务，报酬为贷款总金额的1%即50万元，于发放贷款当日一次性支付；安工公司应在合同生效后三日内向顿悟公司支付本次委托贷款总金额的10%的保证金即500万元，安工公司按期归还贷款本息且无其他违约行为，保证金转为第二次融资的服务费用和保证金，安工公司所有委托事务顺利完结(包括第二次融资)且无其他违约行为，顿悟公司无息归还保证金；借款期限为两个月，自委托贷款银行发放贷款之日起计算；安工公司还款保证措施包括：安工公司在2015年3月10日前办理完毕涉案产权证明、领取产权证明时安工公司必须委托顿悟公司领取，同时将国有土地使用权证一并交付给顿悟公司；违约责任为：安工公司未在2015年3月10日前办理产权证明或自行领取产权证视为违约，所缴纳保证金为违约金不予退还。《委托贷款服务合同》签订后，融资贷款实际分两次进行了发放，2015年2月13日安工公司收到第一笔融资款项3000万元，安工公司依约于当日将报酬50万元及保证金500万元支付给顿悟公司，2015年3月18日安工公司收到剩余融资款项2000万元。截止2015年5月18日，安工公司按约将上述融资款项本息合计5099.5073万元全部归还完毕。2015年5月5日，安工公司涉案产权证明登记完毕，安工公司自行领取产权证明。2015年10月23日，安工公司与安吉经济开发区工业土地收储中心签订《收储协议书》一份，收储资产标的物包括《飞虹安工融资项目合作协议》《委托贷款服务合同》中确定的抵押物，即土地使用权证号为：安吉国用（2014）04683号、04685号及06486号土地及地上建筑物、附着物。2015年10月27日，涉案抵押物土地使用权注销。安工公司要求顿悟公司退还保证金500万元未果，遂纠纷成诉。另，顿悟公司为一人有限责任公司，李海燕为公司法定代表人及唯一股东。
原审法院认为，安工公司与顿悟公司之间签订的《委托贷款服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，对双方具有约束力。顿悟公司提供了订立融资合同的项目及媒介服务，安工公司按约支付顿悟公司相应报酬，双方居间合同关系成立。本案《委托贷款服务合同》虽系安工公司与顿悟公司就5000万元融资居间服务事项签订的独立合同，但其签订的原因系为安工公司与顿悟公司、案外人飞虹公司三方融资合作项目做前期准备，即与后期融资有着密切关联性。安工公司坚持认为，安工公司未构成违约，安工公司与顿悟公司居间合同项下权利义务已履行完毕，本案保证金的用途仅保证安工公司按约归还融资本息，显然曲解了双方约定保证金的用途及订立违约责任的本意。首先，违约责任的保障内容与违约行为本身具有一定的关联性。顿悟公司在整个融资过程中，仅系居间人身份，安工公司按约将产权证登记完毕并交由顿悟公司掌控，可以在一定程度上使安工公司对相应资产的处置受到限制，从而为顿悟公司促成后续融资居间服务提供一定的保障，使顿悟公司获得意向中的居间报酬。根据《委托贷款服务合同》订立背景，结合该合同第六条、第七条可以看出，设立违约责任的主要意图系当约定的行为发生导致安工公司与顿悟公司后期融资合作项目无法开展时采取的惩罚性措施。违约责任成立后，保证金按约转化为违约金，此时保证金具有了惩罚性。综上，安工公司违约行为有事实及合同依据，已构成违约，应承担相应违约责任，保证金转化为违约金的条件亦成立。然而即使后期融资按预期意向全部完成，顿悟公司依居间合同获取的利益即合同标的也仅为750万元，如以安工公司的违约行为承担高达合同标的三分之二的违约金显然过高，本院就违约金数额依法酌情予以调整，可按顿悟公司主张的750万元预期居间报酬为基数，按20%确定安工公司应承担的违约金为150万元，剩余保证金350万元应当退还给安工公司。另，对于顿悟公司、李海燕资产是否混同的举证责任在顿悟公司，其所举证据不足以证明顿悟公司财产独立，且庭审过程中自认500万元保证金中498万元打入李海燕个人账户为了公司管理需要及支付方便，这与顿悟公司、李海燕称双方财产独立的抗辩意见相矛盾，故对顿悟公司、李海燕主张李海燕对公司债务不承担连带责任的抗辩意见不予采纳。据此，安工公司诉请合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、《中华人民共和国担保法》第七十一条第一款及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、杭州顿悟投资管理有限公司归还安工公司浙江安工控股集团有限公司保证金350万元，限于判决生效之日起十日内付清；二、李海燕对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回浙江安工控股集团有限公司的其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费23400元（已减半），由浙江安工控股集团有限公司负担7020元，杭州顿悟投资管理有限公司负担16380元，限于判决生效之日起十日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：双方当事人与案外人飞虹公司签订的《飞虹安工融资项目合作协议》，及双方当事人签订的《飞虹安工融资项目合作协议之补充协议》《委托贷款服务合同》，是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。本案中，对于前期5000万元的委托贷款服务合同已经履行完毕，顿悟公司也已按约定收取了居间报酬50万元，双方对此均无异议。在安工公司以经营需要融资至少1.5亿元并自愿提供涉案房地产作为融资担保物的前提下，双方及飞虹公司签订了一系列协议。但安工公司与安吉经济开发区工业土地收储中心签订《收储协议书》，将涉案房地产以41652.275万元的价格被收储，涉案房地产权证由此而被注销。安工公司的上述行为表明其单方不愿再履行其与飞虹公司间的借款合同和与顿悟公司间的居间合同。该单方解除合同的行为已构成对顿悟公司的违约，应当承担相应的违约责任。为保证合同的履行，安工公司向顿悟公司交付了500万元的保证金。在安工公司违约的情况下，是否应当全额作为违约金予以赔偿，对此，本院分析评判如下：一、保证金依约已转化为违约金。根据合同约定，该保证金500万元在安工公司违约情形下，所缴纳保证金为违约金不予退还。故该保证金依据合同约定就属于违约金。二、法院调整违约金是否违法。根据安工公司的诉请及其理由，其不构成违约而要求返还保证金，该主张的本质含义即为安工公司不应承担违约金。而顿悟公司、李海燕主张该款项应当作为违约金全部予以赔偿。故本案双方当事人争议的内容实质是一致的，即应当如何确定违约金数额。一审法院基于双方当事人的诉讼请求和实质争议，而对违约金数额进行判定，并非主动调整违约金，不违反民事诉讼的不告不理原则。三、一审确认的违约金数额是否合理。本案顿悟公司因安工公司不再向飞虹公司借款，导致其不能依合同约定在今后收取相应的中介费用，由此而形成的损失对顿悟公司而言，属于预期利益损失，尚不属于已经发生的实际损失。对于预期利益损失的处理，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条处理。如对预期利益损失数额约定过高的，可以进行调整，但应当以实际损失为基础，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，顿悟公司作为借款合同的居间人，其目的在于通过融资的促成而收取相应的中介费用。根据查明事实，双方对收取的中介费用明确约定后，有关融资项目合作协议已经签署，因安工公司将涉案财产变卖，无需继续融资而致融资合作协议无法继续履行。但在融资合同履行过程中，因涉及飞虹公司第三方因素，是否一定融资成功存有一定变数。同时考虑安工公司将涉案财产交由土地收储中心收储，原因在于其经营困难，继续融资将加大其债务规模，增加公司运营负担。为防止损失继续扩大，将涉案财产出售而不再融资，事实上有利于包括顿悟公司在内的全体安工公司债权人利益。故一审醒情确定其承担150万元违约金并无明显不当，本院予以维持。四、李海燕是否应连带责任。从本案查明事实来看，安工公司将500万元保证金支付至顿悟公司开设账户后，顿悟公司立即将其中的498万元转至李海燕个人账户之中。顿悟公司提供2014年公司会计报表审计报告显示，李海燕向顿悟公司借款年末余额达120万余元，而2015年审计报告显示，李海燕向公司借款年末余额有799万余元。这表明，在2014至2015年两个会计年度，顿悟公司一直对其唯一股东享有大额债权，双方之间交易往来频繁，而顿悟公司对上述款项是否已经回收至公司账户也不能作出说明。根据公司作为一人有限责任公司的顿悟公司与其唯一股东李海燕间长时间存在债权债务关系，而往来款项较大、并且不能说明向股东出借款项对公司经营有利的合理理由，应认定公司与股东之间的财产缺乏独立性，顿悟公司的上述行为侵害了公司债权人的利益。根据公司法第六十三条规定，该股东应当对公司债务承担连带责任。
综上所述，顿悟公司、李海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人杭州顿悟投资管理有限公司、李海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 沈 伟
代理审判员 郑 扬
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 盛同舟