浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终1312号
上诉人（原审被告）浙江福威重工制造有限公司，住所地：嵊州市三界镇工业园区。
法定代表人郑明法，董事长。
诉讼代表人周利雅浙江福威重工制造有限公司管理人浙江世纪方正律师事务所主任，住所地：嵊州市剡湖街道官河路501号邮政大楼四楼。
委托代理人（特别授权代理）王斌育，浙江世纪方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张海滨。
被上诉人（原审原告）王翠英。
以上两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）刘家明，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人浙江福威重工制造有限公司因劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人浙江福威重工制造有限公司的委托代理人王斌育、被上诉人张海滨、王翠英的委托代理人刘家明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：两原告系夫妻。2010年11月2日，两原告（乙方）与被告（甲方）签订高级人才聘用协议1份。协议约定：1．甲方因工作需要，聘用乙方，聘用期限为自2011年2月10日至2016年2月9日止，共五年。2．甲方安排王翠英全面负责甲方的营销工作，张海滨全面负责售后品质、新品开发工作。3．甲方提供乙方的年薪为100万元，每月8万元，隔月发放（原则上按照甲方公司工资发放时间），不足部分年终补齐；乙方工作期满后，甲方送给乙方一套总价值250万元以内的房子，合同签订后，甲方预付50万元作为订金，以银行汇款为准。到岗后也可作为房贷首付，房贷原则上为五年，以后逐月由甲方支付，首付不足部分，可由甲方提前预付；为方便乙方工作，到岗后送给乙方40万元，用于乙方购买工作用车。4．甲乙双方签订协议后，均不得单方终止合同。任何一方违约，违约方需支付100万元违约金给对方。5．乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系的；对完成甲方工作任务造成严重影响的，或者经甲方提出，仍不改正的；甲方有权单方面终止聘用关系。协议签订后，两原告即到岗工作。被告按约支付两原告协议约定的50万元订金。2011年1月14日，被告又支付两原告40万元，用于两原告购买工作用车。被告于2011年4月19日开始直至2014年3月3日止发放两原告工资均按约以每月8万元进行汇付。2014年3月3日，被告汇付两原告工资为79950元。2014年4月3日至2015年4月17日，被告发放两原告工资以每月63740元予以汇付。双方履行聘用协议过程中，原告张海滨于2014年6月20日以发起人股东的名义向山东泰力宝橡胶有限公司认缴出资额，并于2014年7月22日成为该公司的董事。2015年4月16日，山东泰力宝橡胶有限公司以浙江福威重工制造有限公司、江苏杰孚特重工制造有限公司、杭州格耐特进出口有限公司欠该公司货款1625985元及利息14498元为由向山东省肥城市人民法院提起诉讼，并申请山东省肥城市人民法院对上述三家公司价值200万元的财产采取了保全措施。2015年6月24日，被告公司因经营不善，难以为继，在公司内部发布并张贴公告。公告载明：自2015年6月26日起，公司解除与所有员工的劳动合同。请所有员工即日起，自行联系安排新工作，对于解除劳动合同的相关补偿事宜，公司将会协助上级劳动部门按照《劳动法》规定依法处理。两原告知悉被告的公告内容后，认为被告违法解除劳动合同以及被告拖欠两原告工资，向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁请求与本案诉讼请求一致。2015年10月14日，嵊州市劳动人事争议仲裁委员会作出嵊劳人仲案字〔2015〕第227号仲裁裁决书，裁决驳回申请人张海滨、王翠英的全部仲裁请求。两原告不服该仲裁裁决，于2015年11月16日向该院提起诉讼。另，双方一致陈述劳动合同解除的时间点为2015年6月26日。两原告在被告处工作期间为2011年2月10日-2015年6月25日，该期间被告应付两原告工资为4374850元，已付3596050元，尚欠778800元未付。2015年8月20日，被告以公司市场销售受阻，亏损严重，企业无法继续经营，现已停产歇业为由向该院申请破产清算。该院于2015年9月1日作出裁定受理被告的破产申请，并指定浙江世纪方正律师事务所担任被告的管理人。
原审法院认为，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方与劳动者解除劳动合同。结合本案，原告张海滨作为被告单位高薪聘请的公司高层，在原、被告劳动合同履行期间，成为山东泰力宝橡胶有限公司的记名股东，并担任该公司的董事职务。董事，顾名思义是公司董事会的组成人员，是公司重大决策制定的参与者，也是对公司决策执行人员进行监督的参与者。代表股东对公司进行管理是董事的最基本职能。由此可见，董事其实是一种职业，其与股东之间存在一种契约性劳动合作关系，也就是说董事是为股东在公司代行管理职能的劳动者。综上所述，该院认定原告张海滨自成为山东泰力宝橡胶有限公司的董事起即与山东泰力宝橡胶有限公司建立了劳动关系。同时两原告利用被告单位高管人员的优势地位和职务便利，与张海滨担任董事职务的山东泰力宝橡胶有限公司进行商业往来，在二家公司间形成债务纠纷，以致被告公司受山东泰力宝橡胶有限公司起诉催款，并由山东泰力宝橡胶有限公司申请受诉法院对被告的财产采取了保全措施。该院认为，两原告的上述民事行为违反了双方签订协议第五项第3款的约定，被告可依约单方合法解除双方的劳动合同。原告关于被告违反解除劳动合同的诉称意见，与法不符，该院不予采信。原告认为被告违法解除劳动合同，要求被告支付赔偿金72万元的诉讼请求，与法不符，该院不予支持。然被告在企业濒临破产时解除所有员工的劳动关系，之后未过几月被告即向该院申请破产，并被该院裁定企业进入破产程序。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）款的规定，被告解除劳动合同后应当向两原告支付经济补偿。经济补偿计付月数根据两原告的工作年限确定为4.5个月。两原告的月工资为8.33万元，高于劳动合同解除前十二个月即2013年度浙江省全社会在岗职工月平均工资3709.42元／月的三倍，故经济补偿应以职工月平均工资3709.42元／月的三倍数额计算。据此，该院核定被告应付两原告经济补偿为3709.42元／月×3×4.5个月×2人＝100154.34元。另根据前述查明的事实，可认定被告在双方劳动关系存续期间存有拖欠或克扣原告工资的行为，即该院认定被告在履约过程中也存有违约行为。综上，该院认定双方在履行劳动合同期间均有违约情形，根据《合同法》第一百二十条的规定，应由双方各自承担相应的责任。依据合同纠纷中双方违约的法定处理规则，该院认为原告向被告主张违约金100万元的诉请，于法不符，该院不予支持。诚然，被告存有拖欠克扣原告工资的违约行为，其也应将欠付工资及时支付原告。对原告要求被告支付拖欠工资的诉请，其中778800元部分，合理有据，该院予以支持，对其余过高部分请求，该院不予支持。两原告主张要求被告支付剩余房产福利款200万元的诉讼请求，根据双方签订的高级人才聘用协议约定，被告需全额支付该款的前提为双方按照聘用期限全面履行劳动合同。现双方劳动合同未届满前已由被告提出解除而终止。故两原告仅可在劳动关系存续期间即2011年2月10日-2015年6月25日享受合同约定的房产福利款。双方约定的聘用期限剩余期间即自2015年6月26日-2016年2月9日，因该期间双方劳动关系已终止，故被告无需再行支付两原告约定的房产福利款。经核算，两原告劳动关系存续期间可享受的房产福利款为［4年＋（135天÷365天）］×50万元／年＝218.5万元。除去已付的50万元，被告再付两原告房产福利款168.5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决：一、浙江福威重工制造有限公司支付张海滨、王翠英工资778800元；二、浙江福威重工制造有限公司再付张海滨、王翠英房产福利款1685000元；三、浙江福威重工制造有限公司支付张海滨、王翠英解除劳动合同的经济补偿100154.34元；四、驳回张海滨、王翠英的其余诉讼请求。上述款项合计2563954.34元，限浙江福威重工制造有限公司于本判决发生法律效力后十日内付清。案件受理费10元，由张海滨、王翠英负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决作出后，上诉人浙江福威重工制造有限公司提起上诉称：一审法院以上诉人存在拖欠克扣两被上诉人工资为由，作出上诉人应支付两被上诉人工资778800元的判决事实不清、证据不足，明显缺乏法律依据。本案两被上诉人在2011年2月与上诉人建立劳动关系期间，被上诉人张海滨又于2014年7月与山东泰力宝橡胶有限公司建立了劳动关系，且两被上诉人又利用在上诉人处担任高管的优势及便利，与山东泰力宝橡胶有限公司进行商业往来，并导致上诉人与山东泰力宝橡胶有限公司形成债务被冻结银行帐户，遭受严重的经济损失。两被上诉人的行为已违反《高级人才聘用协议》第5条第3款的约定，上诉人可单方依法解除双方的劳动关系，而这一事实已被一审法院予以确认。然上诉人是在2015年4月16日山东泰力宝橡胶有限公司起诉上诉人之后才得知，张海滨于2014年7月与山东泰力宝橡胶有限公司建立了劳动关系，故应认定上诉人与两被上诉人双方间的劳动关系在2014年7月已经解除。据于此，上诉人无需支付2014年7月后两被上诉人的工资。恰恰相反，因两被上诉人的先违约行为导致双方劳动关系解除，应当返还给上诉人已支付的2014年7月之后的所有工资。另需说明的是，2014年4月3日至2015年4月17日期间，上诉人发放两被上诉人的工资以每月63740元予以汇付，该款已扣除个人所得税16210元及汇款手续费50元，而之前发放的每月工资80000元均未扣除个人所得税，由此可见，本案上诉人不存在拖欠克扣工资的事实。又被上诉人为山东泰力宝橡胶有限公司股东的事实被上诉人发现拆穿后，即于2015年4月下旬自动离开了公司。故一审法院判决上诉人应支付工资的事实不清、证据不足，明显缺乏法律依据。退一步讲，即使上诉人需要支付工资，那么根据《中华人民共和国企业破产法》第113条第3款：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，一审法院计算工资的标准和方式显然错误。一审法院判定上诉人应支付两被上诉人房产福利款1685000元的事实不清，于法无据。根据《高级人才聘用协议》第3条第2款的约定，两被上诉人工作期满后，上诉人赠送总价值250万元以内的房子。这是一个附条件的民事行为。而本案两被上诉人因严重先行违约导致上诉人依法解除劳动关系，该解除行为并不等同于工作期满，更何况是因两被上诉人自身先行违约行为而引起解约，故工作期满这个条件并未成就，上诉人无需向被上诉人支付房产福利款。相反，两被上诉人应当返还上诉人已付的50万元房款。但一审法院以双方劳动合同未届满前已由上诉人提出解除而终止为由，据此来认定上诉人应支付给两被上诉人房产福利款，而撇开了两被上诉人先行违约的这个重要事实，故一审法院对支付房产福利款认定的事实不清，且于法无据。一审法院判定上诉人应支付两被上诉人因解除劳动合同的经济补偿金100154.34元，违反了“不告不理”原则，且适用法律错误。本案两被上诉人在一审法院的诉讼请求中没有关于经济补偿金这项请求，且在一审法院庭审中两被上诉人亦未对诉讼请求进行变更，然一审法院却判定上诉人应支付两被上诉人经济补偿金，明显违反了“不告不理”原则。又，本案在两被上诉人先行违约的情况下上诉人依法解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第4款的规定，是无需支付经济补偿金的，而一审法院却依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第5款的规定作出要求上诉人支付经济补偿金，系适用法律错误。再退一步讲，如上诉人需支付经济补偿金，那么被上诉人作为高级管理人员，其经济补偿金应依据《中华人民共和国企业破产法》第113条的规定，破产企业的高管人员的工资参照企业的平均工资计算，而不应根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定以本地区上年度职工平均工资的三倍支付。请求依法改判或者发回重审。
被上诉人张海滨、王翠英答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审法院判令上诉人支付两答辩人工资778800元合理合法。答辩人张海滨于2014年6月成为山东泰力宝橡胶有限公司的记名股东，并非与山东泰力宝橡胶有限公司建立劳动关系，上诉人称答辩人张海滨于2014年7月与山东泰力宝橡胶有限公司建立劳动关系的说法无法成立。2015年4月16日，山东泰力宝橡胶有限公司以浙江福威重工制造有限公司、江苏杰孚特重工制造有限公司、杭州格耐特进出口有限公司欠该公司货款1625985元及利息14498元为由向山东省肥城市人民法院提起诉讼，并申请山东省肥城市人民法院对上述三家公司价值200万元的财产采取了保全措施。可以看出，该案是上述三家公司拖欠山东泰力宝橡胶有限公司货款引起的纠纷，并导致相关财产被保全，与答辩人张海滨、王翠英无任何关系。上诉人称两答辩人利用在上诉人处担任高管的优势及便利，导致上诉人相关银行账户被冻结纯属主观臆测，并无相关证据支撑，于法于理都不会得到支持。另，上诉人称2014年4月3日至2015年4月17日期间发放两答辩人的工资已扣除个人所得税及汇款手续费。事实是：一审程序中两答辩人所提诉求中已经将个人所得税因素计算在内，一审法院作出的判决也将个人所得税计算在内。上诉人提供的材料显示，2015年4月16日和17日有两张银行存款回单，但无法证明存款是汇入两答辩人的银行账户。上诉人提供的2015年浙江福威重工制造有限公司工资单既无具体日期，也无两答辩人签名确认，且无税务部门提供的每月工资已扣除个人所得税的纳税证明，无法作为证明上诉人不存在拖欠克扣工资的证据。退一步讲，即使两张银行存款业务回单是真实的，并且存款也是汇入两答辩人的银行账户，这也证明了上诉人在2015年4月16日与17日两日内连续向答辩人的银行账户汇款，是上诉人补发给答辩人一部分所拖欠克扣的工资。上诉人称两答辩人于2015年4月下旬自动离开了公司。事实是：2015年6月24日，上诉人公司因经营不善，难以为继，在公司内部发布并张贴公告。公告载明：自2015年6月26日起，公司解除与所有员工的劳动合同。请所有员工即日起，自行联系安排新工作，对于解除劳动合同的相关补偿事宜，公司会协助上级劳动部门按照《劳动法》规定依法处理。且在一审中，上诉人也陈述劳动合同解除的时间点为2015年6月26日。两答辩人在上诉人处工作期间为2011年2月10日-2015年6月25日，该期间上诉人应付两答辩人工资为4374850元，已付3596050元，尚欠778800元未付。上诉人称一审法院计算工资的标准和方式不正确。上诉人引用《中华人民共和国企业破产法》相关条款是对《破产法》的歪曲理解。上诉人拖欠克扣两答辩人的工资期间是2011年2月19日-2015年6月25日，而上诉人向嵊州市人民法院申请破产是在2015年8月20日，嵊州市人民法院于2015年9月1日作出裁定受理上诉人的破产申请。由此可见，上诉人拖欠克扣两答辩人工资发生在破产之前，且两答辩人并非上诉人公司的董事、监事和高级管理人员。依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。综上，一审法院判决上诉人应支付工资事实清楚、证据充分，适用法律正确。两答辩人在合同期间按约到岗履行合同，而上诉人在合同履行期间，拖欠克扣两答辩人工资，已经是严重违反合同约定的行为，上诉人又于2015年6月24日以“公司受市场及其他各方面影响，导致本公司短期内难以复工。”为由单方解除了与两答辩人的劳动关系，故劳动合同未届满的责任应由上诉人承担，两答辩人在劳动关系存续期间应当享受相应的房产福利款。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。上诉人违法解除与两答辩人的劳动合同，应当向两答辩人支付经济补偿金。在一审中，两答辩人提出了判令上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金72万元的诉讼请求，并非上诉人所称的在一审中没有关于经济补偿金的这项请求，上诉人的狡辩是对“不告不理”原则以及《劳动合同法》的错误理解。上诉人称劳动合同的解除是由于两答辩人违约，事实是，上诉人公司经营不善，无以为继，濒临破产，于2015年6月24日张贴公告，宣布与所有员工解除劳动关系，其中包含了两答辩人。所以上诉人关于两答辩人违约导致劳动合同解除的辩述毫无根据，一审法院作出的判决适用法律正确，上诉人应当依法支付解除劳动合同经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人浙江福威重工制造有限公司提交以下证据：
证据一、《2015年浙江福威重工制造有限公司工资单》一份，证明张海滨、王翠英每月工资分别为40000元，扣除个人所得税8105元后，实发工资31895元，合计63790元，上诉人于2015年4月17日通过银行汇款给被上诉人，扣除50元手续费后为63740元。被上诉人张海滨、王翠英对收到款项真实性无异议，但认为上诉人未能提交实际已缴纳税款8105元的凭证。
证据二、嵊州市劳动人事争议仲裁委员会嵊劳人仲案字〔2015〕第220号，证明经过仲裁确定，上诉人公司职工月平均工资为3457.57元。被上诉人张海滨、王翠英质证对真实性无异议。
本院认证认为，证据一、可以证明上诉人于2015年4月17日汇款给被上诉人63740元的事实，对于应扣除的税款8105元，根据个人所得税率计算并未超过标准，而上诉人作为代扣代缴义务人，有义务代扣代缴相关税款，本院对该工资单的真实性予以确认。证据二、被上诉人对真实性无异议，本院予以确认。
被上诉人张海滨、王翠英未提交证据。
除一审认定的事实外，本院另认定：被上诉人张海滨、王翠英自2011年2月起进入上诉人处工作，上诉人每月支付被上诉人80000元至2013年10月（2013年10月的80000元扣除汇款手续费50元后实际支付79950元），自2013年11月起每月支付被上诉人63790元至2015年1月（扣除汇款手续费50元后实际支付63740元）。上诉人公司职工月平均工资为3457.57元。
本院认为，解除劳动合同应当自解除通知到达对方时生效，本案中，虽然上诉人浙江福威重工制造有限公司主张双方劳动合同应当自2014年7月22日张海滨成为山东泰力宝橡胶有限公司董事之日起解除，但上诉人并未向被上诉人作出解除劳动合同的意思表示，且上诉人也认可被上诉人在2014年7月22日后仍一直在上诉人处工作。而上诉人作出解除与所有员工的劳动合同的决定发生于2015年6月26日，故本院认同原审法院关于双方劳动合同解除于2015年6月26日的认定。根据上诉人与被上诉人劳动合同约定，被上诉人的年薪为100万元，该约定并未明确是否含税，故按一般常理推断应认为100万元为税前年收入。现被上诉人自2011年2月至2013年9月期间，每月实际收到80000元，2013年10月实际收到79950元、2013年11月、2013年12月、2014年1月每月实际收到63740元，实际所得收入已远远高于其依法应纳税后实际可得收入，被上诉人也未能提供其已经缴纳相应个人所得税的凭证，本院认定上诉人已完全履行了2014年1月之前的工资付款义务，即2011年2月至2014年1月期间的年薪已支付完毕。对于2014年2月起至2015年1月的工资收入，每月支付款项均欠付50元，合计600元。另按照劳动合同约定，年薪100万元扣除每月支付的8万元后剩余4万，年终补齐，故上诉人仍欠付两被上诉人4万元，扣除个人所得税后为36210元。2015年2月11日起至2015年6月25日，上诉人未再支付过工资收入，存在欠付。根据双方劳动合同约定，王翠英全面负责公司的营销工作、张海滨全面负责售后品质、新品开发工作，因此，两人均属于公司的高级管理人员。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，对于欠付的工资按照职工月平均工资3457.57元计算为31118元（3457.57元×4.5个月×2人）。以上合计欠付67928元。
对于上诉人应支付两被上诉人的房产福利款，根据双方劳动合同约定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位有权单方终止聘用关系。被上诉人张海滨于2014年6月20日以发起人股东的名义向山东泰力宝橡胶有限公司认缴出资额，并于7月22日成为成为该公司的董事，显然，该行为对完成上诉人公司的工作任务会造成影响，被上诉人张海滨的行为应认定为违反合同约定。本院认为，根据“举轻以明重”的原则，劳动者与其他单位建立劳动关系，用人单位即可单方解除劳动关系。而现在，作为高级管理人员的张海滨已经成为了其他公司的董事，其势必不能全心全意为上诉人公司提供服务，而房产福利款的性质与劳动工资性质不同，其目的就在于奖励并激励高级管理人员的工作积极性，因上诉人并未举证证明王翠英亦存在违约行为，故本院仅对于张海滨部分可得房产福利款予以调整，按照2014年7月21日作为时间节点予以确认，经计算可享受的房产福利款为195.35万元（张海滨3年零162天、86.10万元，王翠英4年零135天、109.25万元，按25万元每人每年计算），除去已付的50万元，上诉人尚需再支付房产福利款145.35万元。
对于解除劳动合同经济补偿金部分，被上诉人张海滨、王翠英原审起诉时已经提出了因违法解除劳动合同赔偿金的请求，因本案劳动争议的起因即为上诉人公告解除与所有劳动者的劳动合同并欠付工资，故解除劳动合同经济补偿金与本案审理事项属不可分割，为了减少当事人讼累，原审法院在审查后对经济补偿金作出判决并无不当，本院予以支持。
综上，上诉人浙江福威重工制造有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第3075号民事判决第三项、第四项；
二、变更浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第3075号民事判决第一项为：上诉人浙江福威重工制造有限公司支付被上诉人张海滨、王翠英工资67928元，款限本判决生效之日起十日内付清；
三、变更浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第3075号民事判决第二项为：上诉人浙江福威重工制造有限公司再付被上诉人张海滨、王翠英房产福利款1453500元，款限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人浙江福威重工制造有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人浙江福威重工制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 林 阳
代理审判员 姚瑶代理审判员韦玮
二〇一六年五月十九日
书 记 员 余 建 维