江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终1978号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地江苏省宜兴市绿园路228号。
负责人：胡仲清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱松源、华芳，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：吴健华。
委托诉讼代理人：潘国强，宜兴市高塍法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宜兴市中宇节能净化设备有限公司，住所地江苏省宜兴市和桥镇西育中村。
法定代表人：黄建中，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：周口市恒通运输有限公司，住所地河南省周口市大庆路北段（东侧）。
法定代表人：武学行，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地河南省周口市大闸路南段门面房121-224号。
负责人：郑伟，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：邓娃，现下落不明。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人吴健华、宜兴市中宇节能净化设备有限公司（以下简称中宇公司）、周口市恒通运输有限公司（以下简称周口公司）、华安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称华安保险公司）、邓娃机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院(2015)宜和民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.对于交警部门出具的责任划分没有异议，但具体到吴健华与苏B×××××重型普通货车驾驶员之间赔偿责任分配有异议，事故发生的首要原因是豫P×××××重型牵引车、豫P×××××挂重型平板车违规停放，吴健华在绕过该车时未尽到观察义务确保通行车道内无车后再通行，苏B×××××重型普通货车在发现吴健华时已无法避让，其过错小于吴健华。2.经司法鉴定，吴健华构成的伤残系××理改变的基础上颈部遭受交通事故外伤所致，一审判决在计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金时未考虑外伤参与度。
吴健华辩称，1、事故责任认定由交警部门作出，法院依法作出判决符合法律规定。2、吴健华的伤残系因交通事故所致，且经法医鉴定，不应作扣除。3、一审时太平洋保险公司并未到庭，对于法院相关的证据未提出异议，现提出上诉，其理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中宇公司、周口公司、华安保险公司未作答辩。
吴健华向一审法院起诉请求：要求各被告赔偿其因交通事故造成的损失，并由被告承担本案诉讼费用。2011年11月16日，其驾驶电动自行车在本市高塍镇人民西路与花园路口右转弯时，因陈宝林驾驶的周口公司所有的豫P×××××重型牵引车、豫P×××××挂重型平板车违规停放，致其与黄小荣驾驶的中宇公司所有的苏B×××××重型普通货车相撞，造成车辆损坏，其受伤的交通事故。事故发生后，其被送往医院住院治疗。事故经认定，陈宝林负事故次要责任，其与黄小荣共同负事故的主要责任。豫P×××××重型牵引车、豫P×××××挂重型平板车在华安保险公司投保交强险与商业险，苏B×××××重型普通货车在太平洋保险公司投保交强险、商业险。事故造成其损失为：医疗费128794.6元、住院伙食补助费666元、营养费1620元、会诊费5000元、交通费500元、护理5400元、误工费24161.4元、残疾赔偿金370933.2元、被抚养人生活费20371元，精神损害抚慰金20000元（要求交强险范围内先予赔偿）、鉴定费2300元。
一审法院认定事实：2011年11月16日16时25分，吴健华驾驶电动自行车由东往西行驶至本市高塍镇人民西路与花园路口处右转弯时，因遇停放在路边的由陈宝林驾驶的豫P×××××重型牵引车、豫P×××××挂重型平板半挂车影响视线，与由北往南直行的由黄小荣驾驶的苏B×××××号重型普通货车发生相撞，造成车辆损坏，吴健华受伤的交通事故。事故发生后，吴健华被送往医院住院治疗。2011年11月19日，宜兴市公安局交通巡逻警察大队出具道路交通事故认定，载明：吴健华违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九第一款规定，与黄小荣违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条条一款之规定，双方共同负事故的主要责任，陈宝林违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条第二款之规定，应负事故次要责任。
另查明，豫P×××××重型牵引车、豫P×××××挂重型平板半挂车所有人登记为周口公司。该车经多次转让，发生事故时实际所有权人为邓娃，双方之间为挂靠关系。该车于2011年8月9日在华安保险公司投保了交强险、商业险第三者责任险（其中豫P×××××重型牵引车保险金额50000元、豫P×××××挂重型平板半挂车保险金额300000元）及不计免赔险。保险期间自2011年8月10日至2012年8月9日。苏B×××××号重型普通货车在太平洋保险公司投保了交强险及商业险第三者责任险600000元及不计免赔险，保险期间自2011年1月12日至2012年1月11日。事故发生后，中宇公司已垫付20000元、周口公司垫付15000元。
又查明，吴健华因本次事故，先后于2013年5月、2014年5月两次向法院提起诉讼，后均撤回了诉讼。其中在第一次诉讼前，应吴健华申请、法院委托，宜兴市中医医院司法鉴定所于2013年1月8日出具司法鉴定意见书，具体鉴定意见为：吴健华因交通事故致颈髓损伤、头面部软组织挫裂创，其目前遗留的右上肢瘫、颈部活动受限、分别评定为七级、九级伤残（建议交通事故的参与度为55%-75%）；面部多处线条状瘢痕，评定为十级伤残。建议误工期以自受伤日至定残前一日为宜，护理期以一人护理90天为宜，营养期以90天为宜。
还查明，发生事故时吴健华在宜兴市固英电子有限公司工作。发生事故前三个月工资分别为1552元、1552元、1660元，平均1588元/月。因发生事故，公司停发其工资。吴健华之母范杏娥尚在，其出生于1932年1月5日，共生育子女5人。
庭审中，吴健华将其各项损失明确为：医疗费129573.3元，医疗会诊费5000元，住院伙补37天共666元，营养费90天共1620元，误工费24161.4元，护理费5400元，伤残赔偿金370933.2元，精神损害赔偿金20000元，被抚养人生活费20371元，交通费500元，鉴定费2300元。华安保险公司的质证意见为：残疾赔偿金应按照32538*0.42*19年*参与度55%+32538*0.01*19年计算为148991元，精神抚慰金为6300元（50000*30%*0.43=6300元）。对医疗费金额无异议，若一并处理商业险，要求扣除非医保用药后在商业险范围内按照30%承担责任。医疗会诊费不予认可。营养费认可1350元，误工费不予认可，护理费认可4500元。被抚养人生活费请求法院依法认定。交通费认可300元，鉴定费与公告费不属于保险赔偿范围，不予认可。中宇公司基本认同华安保险公司的意见。本案审理过程中，吴健华向一审法院表示误工天数按400天计算，鉴定费由其自行承担。
上述事实，有道路交通事故证明、机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单、医药费发票、司法意见鉴定书及法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。吴健华因交通事故受到损害，依法有权获得赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，在机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人有过错时，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本次交通事故发生在华安保险公司承保PB8692重型牵引车保险、豫P×××××挂重型平板半挂车交强险，太平洋保险公司承保苏B×××××号重型普通货车保险期限内，故对吴健华的损失，应先由华安保险公司在2份交强险限额内承担赔偿责任、太平洋保险公司在1份交强险限额内承担赔偿责任，超过交强险责任限额部分，根据事故责任确定赔偿责任。其中，陈宝林负事故次要责任，承担30%的赔偿责任，黄小荣与吴健华同负事故的主要责任承担70%的赔偿责任，吴健华虽非机动车方，但对事故的发生，具有一定的过错，故可适当减轻机动车方的赔偿责任。根据吴健华在事故中的责任，减轻黄小荣机动车方40%的责任较为适宜，即由黄小荣一方承担42%的赔偿责任，吴健华自行承担28%的赔偿责任。因机动车辆均在保险公司投保了商业险第三者责任险及不计免赔，故机动车辆应承担的赔偿责任，均应由保险公司在商业险中承担。中宇公司对事故责任提出异议，本院认为，事故责任，由公安交警部门根据事实，依照法定程序作出，并无明显不当，应予采纳，对中宇公司该答辩意见不予采纳。吴健华于事故发生后，已曾向该院提起过诉讼，诉讼时效因提起诉讼而中断，诉讼期间重新计算，故对华安保险公司关于吴健华本次诉讼已过诉讼时效的答辩意见不予采纳。
关于具体的赔偿范围、数额，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定确定，吴健华主张的医疗费129573.3元、有相关医疗证明及住院发票证明，可以计算赔偿，华安保险公司要求在医疗费用中扣除30%非医保范围内用药，但未能提供证据证实其主张，法院不予采信。吴健华主张会诊费5000元，不属治疗所必需，不予支持。吴健华主张住院伙食补助费666元、营养费1620元、护理费5400元，该部分主张符合法律规定范围与标准，均可计算赔偿，应予支持。吴健华主张误工费按55.8元计算400天，华安保险公司不认可，法院认为，事故发生时，吴健华虽已超过60周岁，但现有的证据能充分证实事故前其仍在工作，月平均工资为1588元/月，且因事故收入减少，故对其按计算的误工损失应予支持，结合鉴定及其主张的天数，误工费应为21173元，超出部分不应予以支持。吴健华主张残疾赔偿金370933.2元（按32538元/年，结合伤残等级，计算20年），法院认为，发生事故时，吴健华已年满61周岁，赔偿年限应按19年计算，结合伤残等级，其残疾赔偿金应为【（40%+4%+2%）*32538元/年*19年】=284382元，××理改变，不影响残疾赔偿金的计算。吴健华主张被扶养人生活费20371元，符合法律规定，应予支持。吴健华主张精神损害抚慰金20000元，并在交强险范围内先行赔偿，华安保险公司认为过高，法院认为，精神损害抚慰金，应结合本案侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、本地平均生活水平及受害人过错程度等具体因素考虑，确定为16560元，超出部分不予支持。吴健华要求在交强险中先予赔偿符合法律规定，应予准许。吴健华主张交通费500元，根据吴健华的伤情及住院天数等，认为较为合理，可予支持。上述损失合计480245.3元，其中属于医疗费用赔偿项下的为医疗费128794.6元、住院伙食补助费666元、营养费1620元，计131080.6元、其余349164.7元属于伤残赔偿范围。由华安保险公司、太平洋保险分别在交强险医疗费用限额内赔偿20000元、10000元，在伤残赔偿限额内全额赔偿220000元、110000元，合计360000元。其余120245.3元为超出交强险部分由吴健华自行承担赔偿28%计33668.7元，华安保险公司承担30%计36073.6元，太平洋保险公司承担42%，计50503元。周口公司已赔偿15000元，是其为华安保险公司垫付，由华安保险公司在赔偿款中予以返还。中宇公司已赔偿20000元，是其为太平洋保险公司垫付，由太平洋保险公司返还。吴健华自行承担鉴定费用，应予准许。华安保险公司辩称，其不承担诉讼费用，于法无据，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、华安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险内赔偿240000元、在商业险中赔偿36073.6元，合计276073.6元，其中赔偿吴健华261073.6元、返还周口公司15000元。二、太平洋保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险内赔偿120000元、在商业险中赔偿50503元，合计170503元，其中赔偿吴健华150503元、返还中宇公司20000元。三、驳回吴健华对中宇公司、周口公司、邓娃的诉讼及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3401元，其中案件受理费2801元、公告费600元，由吴健华负担600元，华安保险公司负担1800元、太平洋保险公司负担1001元。华安保险公司、太平洋保险公司应负担部分已由吴健华垫付，华安保险公司、太平洋保险公司于判决发生法律效力之日起十日内直接给付给吴健华。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于吴健华与苏B×××××重型普通货车驾驶员黄小荣之间赔偿责任比例，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。事故责任认定书确认双方共同负事故的主要责任，由于吴健华为非机动车方，一审法院根据其过错适当减轻了黄小荣的赔偿责任，认定吴健华承担28%的责任比例，黄小荣承担42%的责任比例并无不当。××理改变的因素计算残疾赔偿金、精神抚慰金的问题，从《中华人民共和国道路交通安全法》立法精神和立法目的可以看出“过错”是交通事故中承担赔偿责任的关键。我国法律没有明确规定，××或缺陷属于“过错”，因此吴健华原颈椎存在××理改变不是减轻或免除侵权人赔偿责任的法定情形。
综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2801元，由太平洋保险公司负担。
审 判 长 沈君
审 判 员 缪凌
代理审判员 胡伟
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 吴君