山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终353号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月24日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审，2015年11月3日被监视居住。2016年4月13日被逮捕。现羁押看守所。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人刘某犯盗窃罪一案，于二0一六年六月二日作出（2016）晋1182刑初61号刑事判决。判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月27日，被告人刘某以其所有的晋J×××××黑色现代小轿车作为担保替汾阳市石庄镇居民马某向汾阳市文峰街道办事处居民常某借款60000元，并签订借款合同，合同显示签订日期为2012年2月27日。马某在归还常某20000元后再未还款。2012年7月12日，被告人刘某在未告知常某的情况下使用备用钥匙将晋J×××××黑色现代小轿车从常某家开走,并以46000元的价格销售至山西省平遥县。被害人常某发现车辆丢失后向本市公安机关报案。经本市价格认证中心鉴定，该车价值为67954元。
案发后，被害人常某多次向被告人刘某索要马某的欠款，至本案庭审前，被告人刘某已给付常某30000元，仍有10000元借款未归还。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、机动车销售统一发票、汽车销售合同、税收通用完税证、机动车行驶证、环保检验合格标志副本、车辆查询信息、机动车责任强制保险单证明：晋J×××××黑色现代小轿车为刘某所有的车辆。
2、借款合同证明：马某向常某借款60000元，担保人是刘某，刘某用车辆晋J×××××质押，刘某担保与马某负连带返还借款本息的责任。见证人是张某乙、张某甲。合同签订日期：2012年2月27日。
3、还款协议书证明：2012年9月11日，刘某与常某达成协议，9月25日前由刘某支付常某28000元，如不能按时付清，仍按照原借款协议办理。
4、户籍证明：刘某基本身份情况。
（二）证人证言
1、证人马某证言证明：与刘某是朋友关系。2012年9月9日因诈骗被刑事拘留。2012年2月27日其向常某用刘某的现代轿车抵押借款60000元，大约四月份的时候，其叫刘某到常某家中补签一份借款合同，当时在场的还有张某乙、张某甲。合同内容是将刘某的现代轿车抵押向常某借款60000元，刘某同意用其所有的现代轿车抵押，并且还提供了身份证复印件。五月份的时候，其向常某还款20000元。七月份的一天，常某电话告知其，刘某将车私自开走。之后其与常某商量尽快由其将剩余40000元还清，常某对刘某不再追究。后来没过几天，其就因为诈骗被羁押。
2、证人张某甲证言证明：张某甲与常某系朋友关系。2012年2月27日，刘某用一辆现代轿车作为抵押物帮着马某向常某借款60000元，当时其与张某乙是见证人，刘某、马某、常某都在场。
3、证人张某乙证言证明：2012年2月25日马某向其借款，其介绍马某向常某借款。2月27日，刘某用一辆现代轿车作为抵押物帮着马某向常某借款60000元，当时其与张某甲是见证人，刘某、马某、常某都在场。刘某同意将车抵押给常某，等马某把钱还完后再提车。
（三）被害人陈述
被害人常某陈述证明：2012年2月27日，马某向其借款60000元，担保人刘某用一辆黑色现代轿车作为担保，4月份马某先后还其20000元，7月12日刘某在未告知其的情况下把车开走，后来经过多次协商刘某总共给过其30000元。
（四）被告人供述
被告人刘某供述证明：其用自己所有的现代轿车替马某担保向常某借款60000元，借款合同是2月27日签订。后来7月份其偷偷把车开走。
（五）鉴定意见
价格鉴定委托书、汾阳市价格认证中心价格估价认定结论书证明：晋J×××××黑色现代小轿车在价格认定基准日的认定价格为67954元。
针对辩护人提出的意见，根据本案查明的事实及证据，原审评议意见如下：
关于辩护人所提被害人常某对现代轿车没有合法的占有权，被告人刘某的行为不构成盗窃罪的意见。经查，被害人常某及证人马某、张某甲、张某乙陈述均证实被告人刘某是自愿以其所有的晋J×××××黑色现代小轿车为马某向常某借款提供担保，而刘某在庭审中也供述其签订协议以及将车辆质押于常某处是自愿的。那么据此，被害人常某对黑色现代轿车拥有合法的占有权，该合法占有权此时是可以对抗被告人刘某的所有权的，被告人刘某违背合法占有人常某的意志，秘密窃取被害人常某合法占有的晋J×××××黑色现代小轿车的行为符合盗窃罪的构成要件，公诉机关指控的罪名成立，应予支持，辩护人的意见不予支持。
关于辩护人所提被告人刘某的犯罪数额应认定为设定抵押权的范围即4万元的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，盗窃的数额按照以下方法认定：被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定，根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案中盗窃数额的认定应依据估价机构的估价来认定，侦查中，侦查机关委托汾阳市价格认定中心对晋J×××××黑色现代小轿车进行了价格鉴定。经鉴定，该车在价格鉴定基准日的价格为67954元，故本案中被告人刘某盗窃的数额应认定为67954元，盗窃数额巨大，辩护人所提的意见无法律依据，不予支持。
综上，原审认为，被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人合法占有的财物，数额达67954元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人刘某庭审中能如实供述犯罪事实，犯罪后退出部分赃款依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现、社会危害性等，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款第（一）项之规定，以被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；由被告人刘某向被害人常某退赔10000元。
上诉人刘某诉称，上诉人与常某之间的抵押行为应当承担的是民事违约，而不应为盗窃行为；汾阳市价格认证中心依车辆购置原始价格79800元认定盗窃数额不合理。
经审理查明，原判认定原审被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人合法占有的财物，数额达67954元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人及其辩护人未提出新证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人合法占有的财物，数额达67954元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人刘某关于该案应属民事纠纷的辩解，经查，上诉人刘某自愿以其所有的晋J×××××黑色现代小轿车作为担保替马某向常某借款60000元，并签订借款合同，合同显示签订日期为2012年2月27日。马某在归还常某20000元后再未还款。2012年7月12日，被告人刘某在未告知常某的情况下使用备用钥匙将晋J×××××黑色现代小轿车从常某家开走,并销售。因被害人常某对黑色现代轿车拥有合法的占有权，上诉人刘某违背合法占有人的意志，以秘密窃取的方式盗走他人合法占有的晋J×××××黑色现代小轿车的行为符合盗窃罪的构成要件，故对上诉人关于此项的辩解，依法不予支持。关于盗窃数额的认定，依照《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题＞的解释》第四条第一款第（一）项的规定，原审依据价格鉴定基准日即2013年8月12日的价格67954元认定上诉人盗窃的数额并无不当。故对上诉人关于盗窃数额的辩解，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑亦无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一六年十月二十八日
书记员 胡彩平