四川省兴文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1528刑初119号
被告人任奉红，曾用名任晓红，男，汉族，1973年12月16日出生，住兴四川省兴文县。因本案于2017年3月21日被兴文县公安局监视居住，现在家候审。
委托辩护人刘超，四川晏州律师事务所律师。
被告人李怀业，男，汉族，1970年10月7日出生，住四川省兴文县。因本案于2017年3月21日被兴文县公安局取保候审，现在家候审。
被告人黎玉彪，男，汉族，1970年10月22日出生，住四川省兴文县。因本案于2017年3月21日被兴文县公安局取保候审，现在家候审。
被告人杨启刚，男，汉族，1964年3月25日出生，住四川省兴文县。因本案于2017年3月23日被兴文县公安局取保候审，现在家候审。
兴文县人民检察院以兴检刑诉（2017）89号起诉书指控被告人任奉红、李怀业、黎玉彪、杨启刚犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，兴文县人民检察院指派检察员曾学勇出庭支持公诉，被告人任奉红及其辩护人杨宗桥、被告人李怀业、黎玉彪、杨启刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
兴文县人民检察院指控，2017年1月份以来，被告人任奉红伙同被告人李怀业、杨启刚、黎玉彪共谋经营彩票业务，并决定在兴文县莲花镇水栏村开设销售“重庆时时彩”门市。之后被告人黎玉彪、杨启刚购置电脑、电视等设备，租用村民巫某1门市并负责日常管理，以此按4%的比例从销售额中分成。被告人任奉红负责管理销售账户、资金，与被告人李怀业共同承担营业期间的盈亏，并按五五分成。自2017年1月1日至2月20日开设“重庆时时彩”门市期间，共销售“重庆时时彩”金额已达数十万元，盈利7万余元。
公诉机关认为，被告人任奉红、李怀业、黎玉彪、杨启刚的行为构成非法经营罪，并诉请追究刑事责任。被告人任奉红、李怀业、黎玉彪、杨启刚犯罪后主动到公安机关投案并如实供述，属自首，可以适用从轻处罚。公诉机关向法庭出示了书证、物证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。
被告人任奉红对起诉书指控的事实供认不讳。
被告人李怀业对起诉书指控的事实供认不讳。
被告人黎玉彪对起诉书指控的事实供认不讳。
被告人杨启刚对起诉书指控的事实供认不讳。
被告人任奉红的辩护人提出，被告人任奉红的行为不构成非法经营罪，应当以赌博罪定罪处罚。被告人任奉红有自首情节，认罪悔罪，请求对被告人任奉红从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年12月，被告人任奉红、李怀业、杨启刚、黎玉彪共谋在兴文县莲花镇水栏村利用“重庆时时彩”的中奖号码，以营利为目的，坐庄接受投注。之后由被告人黎玉彪、杨启刚购置电脑、电视等设备，租用村民巫某1门市设置投注站并负责日常管理，以赌资的4%作为二人的分成。被告人任奉红负责管理账户、资金，与被告人李怀业共同承担盈亏，并按五五分成。自2017年1月1日至2月20日向曾某、徐某、丁某分等人多次出售“重庆时时彩”数十余万元，非法获利7余元，其中被告人任奉红非法占有25000.00元、被告人李怀业非法占有10000.00元、被告人黎玉彪非法占有25000.00元、被告人杨启刚非法占有2000.00元。案发后，被告人任奉红己退赃10000.00元、被告人李怀业己退赃10000.00元、被告人黎玉彪已退赃5000.00元、被告人杨启刚已退赃2000.00元。
上述事实有经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案由兴文县公安局民警在工作中发现，兴文县公安局于2017年3月5日立案侦查。
2、到案说明，证实兴文县公安局在工作中发现本案，于2017年3月17日通知被告人杨启刚到案。被告人任奉红、李怀业、黎玉彪经公安机关电话通知后主动到公安机关投案自首。
3、兴文县公安局检查证、检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单及照片、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实兴文县公安局民警依法对兴文县莲花镇水栏村巫某1房屋进行了检查，扣押了当场查获的电脑主机一台，显示器一台，电视机一台，账本一本，打票机一台，热敏纸一箱。依法对巫某2使用的金色vivoX7plus手机一部进行了扣押和检查，提取了巫某2与罗某的聊天照片，并将手机发还给巫某2。
4、巫某2与罗某微信聊天记录照片、微信转账照片，巫某2与杨启刚微信聊天记录照片，巫某2手机内“重庆时时彩”每日“盘”输赢的记录及图片，证实巫某2打票期间“重庆时时彩”的经营情况，图片中盈利共计43753元。
5、证人证言
（1）罗某证言，证实2016年12月份，黎玉彪给他打电话让他帮忙整时时彩，负责设备和上下分。他们去水栏街门市上装好设备后开始营业。春节过后营业了几天，门市就被公安机关查了。参与时时彩门市经营的有李怀业、任奉红（任奉红）、黎玉彪、杨启刚、他、巫某2、巫某2的姐姐。他负责安装和维护设备、查看交易记录、对账，工资3000元每月，由任奉红支付，巫某2和巫某2的姐姐是杨启刚请来负责打票的，也是领固定工资。李怀业和任奉红负责盈亏，任奉红还要管钱、对账、提供盘口和账号，黎玉彪和杨启刚负责跑腿，杨启刚还要负责选址、购买设备、对账、支付房租、打票员工资等。黎玉彪和杨启刚是从营业额中提成4%，李怀业和任奉红如何分成他不清楚。时时彩门市营业了20多天的时间，年前大概赚了五六万元，年后盈利大概五万元左右。年前杨启刚和黎玉彪一共提成了约一万五六千元，不清楚李怀业跟黎玉彪分了多少钱，也不清楚年后的钱有没有分。他只领了一个月的工资3000元，第二个月的工资没有发。他们销售时时彩没有相关营业执照和经营许可。
（2）巫某2证言及辨认笔录，证实2017年2月3日下午，杨启刚找他帮忙卖彩票，负责操作电脑和打票。杨启刚教会他具体操作后他就开始上班，因为时时彩门市断断续续营业，他一共上班8天门市就被公安查了。听说这个时时彩门市是四五个老板合伙开的，他只知道有杨启刚、任奉红，罗某，其他人就不清楚了。他上班期间门市下注金额有将近38万元，他把每天的销售情况都拍照记载手机里，只有2月5日那天盘出了问题，没有照片，但是他记得是盈利3300元，他上班的几天盈利共计47053元。杨启刚每天来门市将赢的钱拿走，输了钱杨启刚就补足5000元的底金。民警来巫某1家检查现场时他在场，警察当场扣押了电脑主机和显示屏、液晶电视机、打票机、打印纸、宣传标语、账本等。经辨认，巫某2辨认出杨启刚。
（3）巫某3证言及辨认笔录，证实杨启刚租用她家的门市销售时时彩并让她帮忙打票，谈好房租跟工资一起是2500元每月。一名年轻男子教她“重庆时时彩”的销售方法和规则。2017年元旦至春节期间，她主要负责时时彩的销售和打票，每天门市上的盈利或亏损的钱都是杨启刚来门市拿，开车送他来的还有一名本地中年男子。她上班的20天左右的时间里，共盈利了大约二三万元。她有记账，但是没有销售时时彩以后，账本就被巫某1丢了。正月她去学校后是巫某2负责打票。经辨认，巫某3辨认出杨启刚、开车的中年男子（经辨认系黎玉彪）、教她操作时时彩平台的年轻男子（经辨认系罗某）。
（4）巫某1证言及辨认笔录，证实2016年12月29日，他接到杨启刚的电话，说要租他家门市。当天就把电脑、设备安装好了，杨启刚说叫他女儿巫某3负责打票，跟房租一起3000元一个月。正月初八以后是巫某2负责打票，杨启刚同意每月支付1500元的房租、水电费等。平时都是杨启刚来跟他协商房租的事情，也是杨启刚和一个姓李的男子来门市结账，保证每天门市有5000元的流动资金。他女儿巫某3干了20多天，有个记账本，后来被他丢了。这个门市是四五个人一起开的，他不清楚具体的经营情况。经辨认，巫某1辨认出杨启刚。
（5）曾某证言，证实他在巫某1家买过二三十次“重庆时时彩”，他每次都是买“大小”，买“单双”。过年前是巫某3在打票，过年后是巫某2在打票。他不清楚老板是谁。是租巫某1的房子开的时时彩门市。这个门市过年前开了20多天，过年后开了几天。
（6）徐某证言，证实2017年1、2月份期间，巫某1家里开了“重庆时时彩”门市，他买过三四次，分别是巫某3和巫某2在打票。
（7）丁某分证言，证实2017年元月份看见巫某1家开了“重庆时时彩”，她买过几次，输了几十块钱。
（8）胡某证言，证实巫某1家的“重庆时时彩”是2017年元月开的，年前大概开了20天左右，年后开了7、8天就被公安机关查了。年前是巫某3负责打票，年后是巫某2负责打票。巫某1只是房东，平时跑摩的，不管门市上的事情。
6、被告人的供述与辩解
（1）被告人任奉红供述与辩解，证实2017年元旦之前他在李怀业家里耍的时候商量开一家“重庆时时彩”。李怀业邀请了黎玉彪跟杨启刚加入，并介绍罗某来帮他们进行网上操作和安装设备。前期是杨启刚负责找门市、与房东联系。黎玉彪自己提出来要出钱做启动资金。他和李怀业作为股东负责时时彩的盈亏。他们分成是按黎玉彪分3%的销售额、杨启刚分1%的销售额，除开罗某3000元的工资及每月网上端口的6000元钱，剩余的钱他和李怀业平分。李怀业要负责收平日盈利的钱。罗某负责每日结算、上分、设备的安装和维护。黎玉彪和杨启刚一起负责去收盈利的钱，保证门市上每天开盘有5000元赔付资金。莲花这个时时彩的门市开到2016年农历腊月二十八、九就停盘了，因为重庆那边时时彩也停了，直到农历2017年正月初八才开盘。期间5000元的底金是拿回来了的，再开盘的时候黎玉彪没有钱了，找他借了1万元并同意分他一个点的销售额。第二次这个门市就断断续续的开，营业了7、8天就被公安机关查了。他负责提供网站的登录账号和密码、交网上端口的钱，一般是通过微信转账支付。时时彩门市在年前盈利三万多元，年后盈利四万七左右，一共约八万元。年前盈利的钱是分配好了的，他分得了四五千元，年后盈利的钱除去端口钱和欠帐还有二万余元在他处未分配。
（2）被告人李怀业供述与辩解，证实2016年底的时候，黎玉彪、任奉红、杨启刚在他家玩时，任奉红提议开一家“时时彩”门市，大家都同意。由杨启刚、黎玉彪负责找门市、准备电脑，找打票员等工作，黎玉彪还找了罗某来负责具体操作，并由黎玉彪负责罗某的工资。启动资金由杨启刚和黎玉彪出，他们二人各提取销售额的2%“水钱”，并负责人工工资和房租。他和任奉红不出本钱也不提“水钱”，但是除开“水钱”和“时时彩”网站管理费之外的输赢他和任奉红各负责一半。平时是罗某、杨启刚、黎玉彪对账，任奉红负责管钱和管账。这个“时时彩”门市的老板是他、杨启刚、黎玉彪、任奉红，门市从2017年元旦到农历腊月二十几开了十多天，2017年正月期间也开了几天，加起来营业了20多天。年前的盈利他和任奉红各分了一万多元钱，杨启刚、黎玉彪一共分得了一万多元左右，年后的盈利在任奉红手里，还没有来得及算。他们的“时时彩”门市是没有营业执照和经营许可的。
（3）被告人黎玉彪的供述与辩解，证实2016年12月底，他在李怀业家里耍，杨启刚也在。李怀业提起搞“重庆时时彩”的事情，他和杨启刚都同意。他找李怀业借了5000元作为底金投资，分四个点的分成，因为杨启刚要负责跟房东协商，他就分了一个点给杨启刚。他们在水栏街村找了一个门市，因为他和李怀业、杨启刚都不懂“重庆时时彩”的操作，就找了罗某来帮忙负责设备安装和维护以及平台的技术管理，每月由李怀业支付罗某的工资。这个门市一直开到2017年1月26日“重庆时时彩”总部停盘。停盘后他们把底金拿了回来。2017年2月4日“重庆时时彩”总部开盘，但是他们当时已经没有钱出底金了，李怀业就找任奉红拿了10000元给他，任奉红要求从他那里分一个点的利润。就是他分2%的销售额，杨启刚和任奉红各分1%的销售额。他们的门市重新营业后没几天就被公安机关查了。这个门市的老板有他、李怀业、任奉红、罗某、杨启刚。他负责出设备、开车、跑腿并支付房租、卫生费、打票员的工资，杨启刚负责找门市、跟房东协调、送钱，李怀业负责经营、分账，罗某负责设备安装和维护、平台的技术管理、结算、上分，任奉红跟李怀业一起负责时时彩门市的盈亏。年前他一共分了5000元左右的利润，另外他还私下扣了20000元。大概20000多元是李怀业和任奉红分的，罗某每月领的是3000元的工资。过年之后他们就没有分过利润了。
（4）被告人杨启刚的供述与辨认笔录，证实2016年12月，他和黎玉彪在李怀业家中玩，李怀业提议要开“重庆时时彩”，让他帮忙找个地方。他和黎玉彪去联系好了门市，设备安装后后开始营业。经营的老板有他、李怀业、黎玉彪、任奉红和罗某。他占销售额的1%，黎玉彪占3%。他负责租门市，与房东联系、拿钱等事情，李怀业和任奉红负责门市盈亏，黎玉彪负责开车，罗某负责设备的安装和维护、对账。门市营业到大年三十，初八又开始营业，总共盈利大概七八万元，他分得2000元，其他人分得多少他不清楚。经辨认，杨启刚辨认出黎玉彪、李怀业、罗某、任奉红。
本院认为，被告人任奉红、李怀业、黎玉彪、杨启刚以营利为目的，利用“重庆时时彩”的开奖结果，设置场所、接受投注，属于利用“重庆时时彩”的开奖信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用“重庆时时彩”开奖信息，提供场所，竞猜对赌的行为侵犯的客体是社会管理秩序，而非市场经济秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，对公诉机关指控的罪名依法予以变更。四被告人系共同犯罪，非法获利七万余元，属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，四被告人分工明确，作用相当，不划分主从犯；四被告人接到公安机关电话后主动到案，如实供述，构成自首，适用减轻处罚。根据四被告人犯罪的情节及悔罪表现，可以对四被告人适用缓刑。被告人任奉红的辩护人提出被告人任奉红的行为不构成非法经营罪，应当以赌博罪定罪处罚的辩护意见，与本案审理查明的事实不符，本院不予采纳；对辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人任奉红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效第二日起二个月内缴清。）
二、被告人李怀业犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效第二日起二个月内缴清。）
三、被告人黎玉彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金8000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效第二日起二个月内缴清。）
四、被告人杨启刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效第二日起二个月内缴清。）
五、扣押在案的电脑主机一台，显示器一台，电视机一台，账本一本，打票机一台，热敏纸一箱，依法予以没收；
六、被告人任奉红违法所得15000元，被告人黎玉彪违法所得20000元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闵 格
人民陪审员 曾 珠
人民陪审员 李 丹
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 艾丽芸
附本案法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。