内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）内民一终字第00182号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔市海拉尔区交通运输局，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人李明，局长。
委托代理人谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江大兴安岭钰军公路工程有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭漠河县。
法定代表人马子玉，经理。
委托代理人冯志国，呼伦贝尔市海拉尔区哈克镇法律服务所法律工作者。
委托代理人王学伟，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
被上诉人（原审被告）如皋市水利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市。
法定代表人马泽华，公司负责人。
原审被告呼伦贝尔市勤达实业有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人王宝海，总经理。
委托代理人赵国威，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔市海拉尔区交通运输局（以下简称海拉尔区交通局）因与被上诉人黑龙江大兴安岭钰军公路工程有限公司(以下简称钰军公司)、如皋市水利建筑安装工程有限公司（以下简称如皋公司）以及原审被告呼伦贝尔市勤达实业有限责任公司（以下简称勤达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上�人海拉尔区交通局的委托代理人谭林，被上诉人钰军公司的委托代理人冯志国、王学伟，勤达公司的委托代理人赵国威、周慧敏到庭参加诉讼。如皋公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
2014年3月31日，钰军公司向呼伦贝尔市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令:1、海拉尔交通局、如皋公司、勤达公司给付工程劳务费2043750元；2、海拉尔交通局、如皋公司、勤达公司支付工程自竣工验收之日起产生的利息。
原审法院经审理查明，勤达公司于2006年借用如皋公司资质，经招投标承包了海拉尔区交通局建设的谢尔塔拉至特尼河公路工程，勤达公司并无公路施工资质。2006年6月28日，勤达公司与钰军公司签订《内部承包协议书》，勤达公司将谢尔塔拉至特尼河公路工程I标段路基工程承包给钰军公司�工，承包形式为包工包料，承包价款为0-20.23公里路基一次性包定价201万元，结算方式为钰军公司进场后施工完成3公里按监理验收合格后的工程量，每完成2公里按已完成工程量的70%结算，剩余的工程款待工程结束验收后保留3%的保修费用后一次性付清。2006年8月18日，勤达公司与钰军公司签订《补充协议书》，约定根据业主要求改变原施工计划，设计变更及机械费用，业主变更的所有工程量钰军公司必须与监理、业主做好相关手续，勤达公司根据手续决算审计后的工程造价付给钰军公司80%，剩余20%为管理费、税费及相关费用。
另查明，涉案工程于2006年6月28日开工，于2007年初完成，涉案工程未涉及变更部分的工程，钰军公司实际完成12.23公里，该部分工程造价为1333759元，其中钰军公司完成了885669元的工程量，剩余448090元的工程量由他人完成，该部分工程款885669元勤达公司已经支付完毕。工程完工后，如皋公司于2007年2月1日就工程变更设计施工部分制作10份《变更设计报告》，每份《变更设计报告》都附工程签证即钰军公司所持有的工程签证，并向海拉尔区交通局提交，海拉尔区交通局向海拉尔区审计局报送审计，在2014年1月初，海拉尔市审计局作出审计汇总表，涉案工程路基处理变更部分审计金额为645677元。截止法庭辩论终结前，海拉尔区交通局否认收到海拉尔区审计局的审计材料。勤达公司未向钰军公司支付涉案工程变更部分的工程款，海拉尔区交通局与如皋公司因审计原因亦未对涉案工程结算完毕。审理过程中，钰军公司提出鉴定申请，要求对涉案工程变更部分的工程造价进行鉴定，原审法院依法委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司（以下简称中鼎公司）进行鉴定，《鉴定报告》结论为谢尔塔拉至特尼河公路I标段路基工程变更部分造价为2249317元。
再查明，钰军公司具有公路工程施工总承包三级资质，大兴安岭地区工商局于2013年1月5日出具《证明》，内容为钰军公司自2007年后未参加年检，已列入拟吊销企业名单。
又查明，原审法院审理的上诉人勤达公司与被上诉人莫力达瓦达斡尔自治旗广丰工程运输有限责任公司、原审被告如皋公司、陈巴尔虎旗交通运输局建设工程施工合同纠纷一案中，原审法院于2010年5月27日作出（2010）呼民终字第532号民事调解书，该案所涉及的工程为谢尔塔拉至特尼河公路工程Ⅱ标段路基工程，该调解书查明勤达公司系借用如皋公司资质承包该案工程。
原审法院认为，本案争议焦点为勤达公司、如皋公司、海拉尔区交通局是否应当给钰军公司工程变更部分的工程款及利息，如应给付，数额为多少�根据该院（2010）呼民终字第532号民事调解书查明的事实，勤达公司存在借用如皋公司资质承包工程的行为，该案涉及的工程与本案涉及的工程系谢尔塔拉至特尼河公路工程不同标段路基工程，各方当事人未提交海拉尔区交通局与如皋公司、以及如皋公司与勤达公司之间的书面合同，根据勤达公司陈述，如皋公司存在收取管理费的情形，且勤达公司并无公路施工资质，综合以上情况，该院对本案中勤达公司借用如皋公司资质承包本案公路工程的事实予以确认。勤达公司借用如皋公司资质承包工程的行为，以及勤达公司将工程分包给钰军公司的行为，均因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而归于无效，因此本案所涉及的《�部承包协议书》及《补充协议书》应属无效合同，故钰军公司系本案的实际施工人。关于本案变更部分工程款的认定问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案涉案工程已于2007年即交付使用，海拉尔区交通局、勤达公司、如皋公司未对工程质量提出异议，勤达公司应当按照约定支付变更部分工程价款，勤达公司与钰军公司签订《补充协议书》约定根据业主要求改变原施工计划，设计变更及机械费用，业主变更的所有工程量钰军公司必须与监理、业主做好相关手续，勤达公司根据手续决算审计后的工程造价付给钰军公司80%，剩余20%为管理费、税费及相关费用。关于变更部分工程价款如何�行确定的问题，钰军公司主张10份《设计变更报告》所认定的204余万元即为变更部分工程款，勤达公司认为应当依据审计部门的审计结果为依据，对此，原审法院认为该约定并不明确，无法认定工程变更部分的工程款以海拉尔区审计局的审计结果作为依据，钰军公司所提交的10份《设计变更报告》亦是如皋公司向海拉尔区交通局的送审材料，故钰军公司申请对工程变更部分进行造价鉴定并未违反法律规定，根据《鉴定报告》结论，本案变更部分的工程款应为2249317元，钰军公司应得工程款为1799453.6元。对于勤达公司关于工程变更部分存在他人施工的情形，工程变更部分的造价与工程正常造价差距过大，以及根据钰军公司实际完成的工程量与合同约定的工程量的比例计算变更部分工程款的抗辩意见，原审法院认为，钰军公司持有10份工程签证单，勤达公司未出示充分证�证明工程变更部分由他人完成，推定工程变更部分由钰军公司完成，且本案核心争议亦在于工程变更部分，只需根据工程签证单计算出变更部分的工程款即可，与钰军公司完工比例以及工程正常造价并无直接关联，故对勤达公司的该项抗辩主张不予支持。对于海拉尔区交通局主张钰军公司在起诉状中主张的系劳务费，《鉴定报告》鉴定的却是工程款的问题，经庭审询问以及钰军公司的举证，钰军公司实质向海拉尔交通局、如皋公司、勤达公司主张的系工程变更部分的工程款。关于欠付工程款利息的计算问题。原审法院认为，对于欠付的工程款应当支付利息，根据勤达公司与钰军公司签订的《补充协议书》约定，变更部分工程价款确定后才能涉及到按80%的比例给付钰军公司的问题，就本案而言，鉴定机构中鼎公司于2015年3月2日作出的《鉴定报告》最终对本案工程变更部分的造价进行了确定，钰军公司应得工程款1799453.6元此时才得以确定，故钰军公司主张给付工程款利息的起算时间应为2015年3月3日。关于欠付工程款给付责任主体的认定。原审法院认为，《内部承包协议书》及《补充协议书》系钰军公司与勤达公司签订，合同履行过程中亦由勤达公司履行付款义务，双方具有直接的权利义务关系，勤达公司负有给付工程款的义务。勤达公司借用如皋公司的资质对涉案工程进行施工，如皋公司将工程交付给没有相应施工资质的勤达公司施工具有过错，应当对欠付工程款承担连带给付责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，海拉尔区交通局认可与如皋公司未结算完毕，对欠付工程款数额未提供有效证据佐证，因此，海拉尔区交通局应当在其欠付工程款范围内承担连�给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、勤达公司于本判决生效之日起十日内给付钰军公司工程款1799453.6元；二、勤达公司自2015年3月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付钰军公司欠付工程款的利息至实际给付之日；三、海拉尔区交通局、如皋公司对第一、二项判决内容承担连带给付责任；四、驳回钰军公司其他诉讼请求。案件受理费23150元，由钰军公司负担2778元，由勤达公司负担20372元，鉴定费40000元由勤达公司负担。
上诉人海拉尔区交通局不服原审判决上诉称，（一）将海拉尔区交通局列为原审被告，无法律依据；（二）原审判决认定事实和判项相互矛盾；（三）原审判决对涉案合同中约定的内容置之不理，以鉴定结论作为认定涉案工程变更及增加工程款的依据，与法律相悖。综上，认为原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判决，并依法改判驳回钰军公司要求海拉尔区交通局承担本案连带责任的诉讼请求。
本院经审理认为，钰军公司在二审开庭审理时未能依法提交其工商营业执照、法定代表人身份证明等证明材料，其后，在本院给予的合理期限内仍未提交，称均已丢失。只提交了一份《公司变更登记申请书》，证实钰军公司是由黑龙江钰军实业有限公司于2002年变更名称而来，现企业状态为吊销营业执照，未注销。鉴于此，本院依法前往钰军公司注册地黑龙江大兴安岭地区工商局调取钰军公司企业工商登记档案，黑龙江大兴安岭地区工商局出具证明证实，该局查询不到钰军�司的任何工商登记档案资料。综上，钰军公司作为原审原告以公司名义提起本案诉讼，但该公司未经工商行政部门依法登记注册，其不具有公司法人资格，也不具有原告诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第30号民事判决；
二、驳回黑龙江大兴安岭钰军公路工程有限公司的起诉。
一审案件受理费23150元，退还黑龙江大兴安岭钰军公路工程有限公司；二审案件受理费20995.1元，退还呼伦贝尔市海拉尔区交通运输局；鉴定费40000元由黑龙江大兴安岭钰军公路工程有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘红�
代理审判员 陈 玉 霞
代理审判员 刘 杨
二〇一六年七月八日
书 记 员 李 婧