辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第396号
上诉人（原审原告）田有山，男。
委托代理人黄家仁，营口市泰山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）营口市老边区人力资源开发有限责任公司。住所地营口市老边区。
法定代表人张宝贵，系该公司经理。
委托代理人娄家志，男。
委托代理人宋扬，女。
上诉人田有山因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2014）营民一初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田有山及其委托代理人黄家仁，被上诉人营口市老边区人力资源开发有限责任公司的委托代理人娄家志、宋扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告田有山原系被告营口市老边区人力资源开发有限责任公司。2013年4月17日在B5工作区7班进行5#堆取料机定修更换斗齿轮及斗轮框，在拆卸导链时不慎碰伤左臂，诊断为左肘部挫裂伤，左尺、桡侧腕屈肌部分断裂，正中神经挫伤，住院治疗34天。2013年6月28日营边人社工伤认定（2013）039号认定为工伤。2013年11月10日，营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。原告在住院期间的医疗费、工资、护理费由被告支付完毕。出院后医嘱建议休息一个月。被告已向原告支付2013年4月份2835元，2013年5月份工资1415元，6月份工资1430元。原告的本人工资应当为工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，即2006元（2012年4月、5月按原告病假为最低工资标准的百分之八十计算，即每月720元）。2012年度营口市在岗职工年平均工资35930元，月平均工资为2994元。
另查，原告为1956年7月22日出生离退休年龄相差3年。原告于2013年11月29日提出申请解除劳动关系，2013年12月31日，双方正式解除劳动关系。
原审法院认为，原告田有山与被告营口市老边区人力资源开发有限责任公司之间系劳动关系，原告在工作期间受伤并被认定为工伤，被告对此无异议，故本院予以确认。原告应当享受相应的工伤保险待遇，因被告未提交其已为原告缴纳工伤保险的相关证据，故相应的工伤保险待遇应当由被告承担。对于原告受工伤前12个月工资数额的确定，原告所提供的工资卡的银行明细表与被告提供的工资表中原告实发工资一致，可以按照被告提供的工资表中原告应发工资数额计算原告的平均工资。对于被告辩称原告在2012年4、5月份时旷工应当按照旷工标准计算原告工资，因被告并未因原告无故旷工而将原告开除且原告提供了相关病志用以证明原告向被告提请病假，故对于被告辩称，本院不予采信，应当根据辽宁省工资支付规定第十八条规定处理。对于原告请求其应得的工资补偿的请求，因职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告工伤后住院休息一个月，即原告5月份工资应当按照其本人工资2006元向原告支付，现被告已向原告支付1415元，故被告仍需向原告支付工资差额591元。对于原告称在其住院期间被告未支付相应的护理费，但被告出具了原告所打的收条载明原告曾收到工伤理赔款3356元且双方在劳动争议仲裁院中所做的笔录中原告亦认可收到被告的护理费，故对于原告的该项请求，本院不予支持。关于双方伙食补助费的问题，应当按照我市月最低工资标准乘以70%再除以30天计算，即1050×70%÷30天=24.5元，原告伙食补助费共计833元。对于被告辩称伙食补助费已包含在收条中，但因被告在劳动争议仲裁院中所做的笔录中称未向原告支付伙食补助费，故对于被告的该项辩称，本院不予采信。对于原告请求的一次性伤残补助金的计算，应为9个月本人工资，即2006元×9个月=18054元；对于原告请求的一次性工伤医疗补助金的计算，应当为一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中九级为9个月，即2994元×9个月=26946元；对于原告请求的一次性伤残就业补助金的计算，应当为12个月本人工资，但原告受工伤距其退休为还有3年，一次性伤残就业补助金应当相应减发2个月，即2006元×10个月=20060元。原审法院判决：一、被告营口市老边区人力资源开发有限责任公司向原告田有山支付工资591元。二、被告营口市老边区人力资源开发有限责任公司向原告田有山支付各项工伤保险待遇共计65893元。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
上诉人田有山上诉称，一审法院认定事实错误，以错误事实作为判决依据，导致上诉人没能依法享受《工伤保险条例》相应工伤待遇。为维护上诉人合法权益，请上诉法院撤销（2014）营老民一初字第691号判决，依法判定上诉人应享受工伤保险待遇。赔付原告106231元。1、一审法院认定上诉人应缴月工资额为2006元是错误的。《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工遭受事故伤害前12个月缴费工资。”上诉人缴费工资为本人实领工资与单位代缴代扣保险费金额（养老保险单位缴费比例20%，个人缴费8%；失业保险单位缴费比例2%，个人缴费1%）之和为2615.49元。（详见上诉人月缴费工资表）。一审法院认定上诉人月缴费工资2006元是被上诉人提供的工资表中原告实发工资额是虚假的，应以上诉人提供的银行工资卡明细月工资额加上应缴保费额之和为本人的工资标准。2、一审法院认定上诉人停工留薪期错误。一审法院认定上诉人停工期为住院时间加出院后休息一个月时间。这种认定是指未定上残疾等级人员的停工期。定上伤残等级人员停工薪期应为受伤之日至定残前一日。上诉人受伤时间为2013年4月17日，营口市劳动能力鉴定委员会对上诉人定为9级伤残时间是2013年11月10日总时间为7个月。原审法院认定上诉人停工留薪为住院时间加出院后一个月休休息时间明显错误。依据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期，原工资福利待遇不变。”而被上诉人支付上诉人此期问月均工资1170元和受伤前原月工资2615元每月少给付1445元按7个月计算应补发10118元。3、一审法院认定解除劳动合同时间为2013年12月31日是错误的。理由一是：上诉人在老边劳动争议仲裁院庭审中明确被上诉人举证上诉人与被上诉人解除劳动合同是伪证。而一审法院认定解除劳动时间为2013年12月31日是采信了伪证，严重地违反了《民事诉讼法》第七条以事实为根据以法律为准绳的原则。原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系时间错误，理由二是《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位因工负伤并确认丧失或部分丧失劳动能力的，”依据该法条款规定上诉人被上诉人不应解除劳动合同，解除应视为违法。请上诉法院判定一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同时间为2013年12月31日是错误的，应认定无效。因此一审法院判定，被上诉人减少给付上诉人2个月工资是错误的，应按一审原告诉请给付。4、一审法院认定上诉人享有月职平工资额为2994元是错误的。理由是月职平工资应按一审庭审辩论终结前的上年度，庭审是2014年度进行，故庭审上年度应为2013年职平工资金额，2013年营口市在岗职工平均工资为40203元，月工资为3350元一审法院认定月职平工资为2994元明显错误。应按2013年度营口市在岗职工月平均工资3350元计赔。5、上诉人与被上诉人签订的劳动合同期满时间为2014年3月31日。本人申请合同期满终止合同，依据《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：第（五）款“依照本法第四十四条第一项规定终止劳动合同。”依据《劳动合同法》第四十七条职工工作满一年支付劳动者一月工资，上诉人工作满4年应支付本人4个月工资10461.96元（2615.49元×4个月）。请求本院：1、撤销（2014）营老民一初字第691号判决；2、按一审原告诉请赔付原告106321元及逾期利息。3、被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人营口市老边区人力资源开发有限责任公司答辩称，1、上诉人把本人工资的计算说成是本人工资加上单位和个人缴纳的社保费之和是错误的。《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》上没有这个规定。单位缴纳的叫社会统筹金，是不属于个人所有，是给其他退休人员退休工资的。个人缴纳部分由单位代缴代扣，叫个人账户，这部分才是个人的，本人月工资应该是个人缴纳部分加上其实发工资，即应发工资。2、停工留薪期的工资按《工伤保险条例》第33条规定“职工遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，而上诉人在上诉中是说的“在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变”，故意未提“接受工伤医疗”这句话，而这句话是评定停工留薪的先决条件，上诉人故意抹去这句话是想钻法律空子，抹黑法律，是对《工伤保险条例》的亵渎。田有山从出院到评定伤残等级这段期间没有接受工伤医疗，所以不能称为停工留薪期，也就是不能得到工资福利不变的待遇。3、扣除上诉人2个月工资，是依据《辽宁省工伤保险条例实施办法》第19条规定，“五级至十级伤残的工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残补助金相应减发1个月、2个月、3个月、4个月。”田有山是1956年出生，与我单位解除劳动合同时是2013年12月31日，当时为57周岁零6个月。老边区仲裁院和老边法院只扣除2个月的伤残就业补助金是不精确的，按《辽宁省工伤保险条例实施办法》第19条规定，应扣除2.5个月的伤残就业补助金。4、一次性医疗补助金的计算按《辽宁省工伤保险条例实施办法》第十八条规定：“七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补偿金和一次性伤残就业金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算”。田有山的工伤发生在2013年4月，与我单位解除劳动合同在2013年12月，医疗补助金应该是上年度职工月平均工资计算，所以说应该是以2012年的市平工资为基数进行计算的，不是上诉人提出的按庭审的上年度市平工资计算，《工伤保险条例》上没有规定按庭审的上一年度去计算一次性医疗补助金。5、关于上诉人所说的解除劳动合同问题。上诉人引用了《劳动合同法》第42条第二款“在本单位因工负伤并确认丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同”。不是我们单位提出与其解除劳动合同而是田有山本人自愿提出与我单位解除劳动合同，因此依据《劳动合同法》，田有山不享受经济补偿。
经审理查明原审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人田有山上诉称其应发工资缴费工资应为本人实领工资与单位代扣保险费金额之和，其中包含单位缴费比例部分，但计算方式无法律依据，故本院不予支持。另根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工遭受事故受伤暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，上诉人田有山的出院诊断注明休息一个月，故原审法院据此认定停工留薪期间并无不当。原审法院认定减少上诉人田有山2个月的工资是根据《辽宁省工伤保险实施办法》第十九条的规定并无不当，而非根据解除劳动合同时间认定，而对于上诉人提出的解除劳动合同时间问题，上诉人亦未提供证据证明时间有误，本院不予支持。另，上诉人田有山于2013年受伤，依据《工伤保险条例》及辽宁省的相关规定适用2012年度市平均工资标准正确，上诉人诉称应按庭审终结的上一年度标准计算无法律依据。关于上诉人提出要求被上诉人支付经济补偿金的问题，因系上诉人申请解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款之规定，上诉人田有山不属于获得经济补偿金的情形。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田有山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 张 育
代理审判员 栾 娜
二〇一五年四月十五日
书 记 员 吴晓月