云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终267号
上诉人（原审被告）吴川市建筑安装工程公司五分公司。住所地：广东省吴川市。
负责人郭文泽，系分公司经理。
上诉人（原审被告）吴川市建筑安装工程公司。住所地：广东省吴川市。
法定代表人杨康耀，总经理。
以上两上诉人共同委托代理人李嘉军，云南和序律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人（原审被告）吕金华。
委托代理人郎晓男、叶明奇，云南博政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）吕华海。
委托代理人李勇、杨丽梅，云南博政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审第三人）吕亚强。
委托代理人何顺生、杨莹，云南和序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）徐瑞盛。
委托代理人姚洪芳、李丽萍，云南杰云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人吴川市建筑安装工程公司五分公司（以下简称吴川公司五分公司）、吴川市建筑安装工程公司（以下简称吴川公司）、吕金华、吕华海、吕亚强因与被上诉人徐瑞盛建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月28日受理后依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人吴川公司及吴川公司五分公司共同委托的代理人李嘉军，上诉人吕金华及其委托代理人郎晓男、叶明奇，上诉人吕华海及其委托代理人李勇、杨丽梅，上诉人吕亚强及其委托代理人何顺生、杨莹，被上诉人徐瑞盛及其委托代理人李丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：2011年10月10日吕金华借用吴川公司五分公司名义与景成集团瑞丽市美景天成房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“第一条1．1、工程名称：景成新城Ф800旋挖钻孔灌注桩试桩及旋挖钻孔灌注工程桩桩基工程。1．3工程承包范围：按甲方提供的试桩施工图纸（打桩部分）及指定范围内所有的工作内容，包括：1、桩基设备进场、安装移位、就位调试、挖探孔、护筒埋设、孔桩成孔、清孔、钢筋笼加工吊装、安放、桩基砼浇筑、三级配电箱外用电搭接、桩基设备退场等工作内容。第二条工程造价：2．1本工程采用综合固定单价方式进行计算（成桩），固定单价为816元／米（含税金），待工程完工按实际发生的工程量乘以固定单价计算工程造价；空孔桩部分单价根据现场实际情况甲乙双方另行签订补充协议。第五条5．2．2乙方驻工地代表姓名：吕华海，职务：项目经理。”2012年元月15日吕华海与徐瑞盛签订了一份《分包协议书》，合同约定：“一、承包内容：1、采用包工包料的形式。桩基基础直径800㎜旋挖成孔灌注桩由乙方按设计图纸包工包料完成全部工序，在施工过程中因图纸设计变更或图纸其他原因，乙方必按有关单位通知为准。2、乙方负责桩基施工，施工内容包括根据施工图纸完成旋挖成孔灌注桩施工，负责桩护筒制作、运输、安装就位、拆除；挖泥浆池、沉淀池、泥浆配制，设置泥浆循环系统及泥浆池的维护和安全防护，施工区段内的场地清理；负责试验配合工作，制作混凝土标准试块，配合桩检部门检测；设备的安装、拆除、调运（含场内倒运）；成孔及砼灌注前的二次清孔、量孔深、自备探孔器探孔；钢筋笼吊装、安放、焊接、定位、校正，声测管对接；搭拆灌注平台，导管设备安装、拆除、清洗、堆放，灌注砼，清理浮浆；计量成孔及灌注过程，填写《成孔记录表》和《灌注记录表》；泥浆、废渣、晾晒、装车、外运等。二、承包单价：2、直径800㎜旋挖成孔灌注桩按每米750元（含税金），此单价包括全部材料费、设备费、施工费、人工费、安装费、管理费、税费、台班费、机械进出场费、施工机械停滞费、利润、临时住宿费、安全文明施工费、工程维护费、缺陷修复费用、工程一切险、第三方责任险、国家或地方行政管理部门强制要求承保的险种的费用、施工技术措施费用、一切施工所必须的因素所需的各种费用。五、付款方式：1、乙方设备、工人进场开工后甲方按业主支付比例预支乙方工程预付款，乙方所做的工程每个月底报进度，下个月15天内甲方按业主支付进度款比例70%-80%支付乙方进度款（含生活费在内），余款在桩基工程竣工后并按规范验收合格后3个月内付清给乙方工程尾款。2、本工程质量保修金为工程造价的5%，自桩基完工一年后一个月内无息返还乙方工程质量保修金。本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字即时生效，任何一方不得毁约，如有违约，处于所产生的工程量的金额10%违约金。”。合同签订后，徐瑞盛于2011年10月10日开工建设，工程于2012年11月17日竣工验收。徐瑞盛共完成桩基工程：试桩330米，景城新城办公大楼10170米，景城新城商务写字楼14710米。本案所涉工程款已付13120317元，代扣代缴税金的税率为5．44%。2012年12月31日、2013年1月12日吕金华与开发商签订了《景成新城集团总部办公楼、商务写字楼桩基工程结算表》和《结算说明》，工程结算总价为人民币21000000元。2014年9月25日徐瑞盛以被告方未按约支付工程款为由，起诉至法院要求解决。
另查明，吕金华与吕华海系父子关系。徐瑞盛、吕金华与吕华海均没有相关建筑资质。2012年4月6日吕金华又以瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司吕金华施工队的名义与景成集团瑞丽市美景天成房地产开发有限公司签订了一份《景成新城桩基施工合同》，合同约定的工程范围和固定单价等内容与2011年10月10日《建设工程施工合同》基本一致。2012年7月11日徐瑞盛、吕金华和第三人吕亚强就景成新城办公楼、双子楼，奔驰商务车以及后期工程款的问题签订了一份《协议》。2015年2月10日吕金华为徐瑞盛垫付欠云南湘新混凝土有限公司砼款人民币447170元。
当事人因工程欠款事宜协商未果，徐瑞盛遂提起本案诉讼，请求：1、判令吕金华和吕华海共同支付徐瑞盛拖欠的工程款人民币4785422．76元及根据中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，计算起始日为2013年1月1日至实际清偿时止；2、判令吕金华和吕华海共同支付徐瑞盛违约金人民币1893585元；3、判令吴川公司、吴川公司五分公司对以上债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费用由四被告承担。因第三人吕亚强认为徐瑞盛主张的已完工程之中，包含其已完工程部分，故申请参加诉讼，请求：1、认定景成新城办公楼双子楼利润归吕亚强和吕金华所有；2、确认景成新城办公楼双子楼旋挖成孔灌注桩工程为吕亚强和吕金华共同完成。
原审认为，本案应属于建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，2011年10月10日的《建设工程施工合同》，是吕金华借用吴川公司五分公司的名义与景成集团瑞丽市美景天成房地产开发有限公司签订的，吕金华也无相关建筑资质，违反法律禁止性规定，应认定无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，2012年元月15日吕华海与徐瑞盛签订的《分包协议书》，属于非法转包，应认为无效。对于吕金华、吕华海提出的本案工程合同依据应为2012年4月6日《景成新城桩基施工合同》的抗辩，原审认为，因无瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司的公章及法定代表人的签字，加之，吕金华也当庭认可本案所涉工程是个人承包，而其并无相关建筑资质，因此，此抗辩证据不足，不符合法律规定，应不予采纳。
关于本案所涉桩基工程总造价是多少，被告方是否还尚欠徐瑞盛多少工程款的问题。在本案中，当事人对于本案所涉桩基工程的工程量为试桩330米，景城新城办公大楼10170米，景城新城商务写字楼14710米均不持异议。虽然吕金华、吕华海对工程单价提出因工程设计变更，工程量减少，工程单价双方口头协议已变更为714元／米的抗辩，因未提交充足的证据进行佐证，故不予采纳。本案所涉桩基工程的单价应当按照双方协议约定的750元／米确定。加之，工程已实际竣工验收，因此，本案所涉桩基工程总造价应为人民币18907500．00元{（330米＋10170米＋14710米）×750元／米=18907500．00元}。鉴于本案所涉工程的质保期已超过协议约定的一年期限，工程质量保修金5%不再扣减，只扣减已付工程款人民币13120317元、垫付欠云南湘新混凝土有限公司砼款人民币447170元以及代扣代缴税金后，被告方尚欠原告工程款为人民币4311445元{18907500元-13120317元-447170元-（18907500元×5．44%）=4311445元}。对于吕金华提出的鉴定申请书，理由不成立，不予采纳。
关于徐瑞盛的诉讼请求应否支持的问题。原审认为，根据现有证据材料及查明的事实来看，本案所涉工程是吕金华、吕华海借用吴川公司五分公司名义承包了景成新城Ф800旋挖钻孔灌注桩试桩及旋挖钻孔灌注工程桩桩基工程，随后，吕华海又将上述工程全部转包给徐瑞盛，而吴川公司五分公司与吴川公司是公司与分公司的关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，作为实际承包人的吕金华、吕华海应共同支付徐瑞盛工程款4311445元及按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年2月17日至实际清偿之日止计算的利息。吴川公司五分公司因不具有法人资格，其民事责任由公司承担，所以，吴川公司应对上述工程款及利息承担连带清偿责任。对于徐瑞盛主张的违约金，原审认为，由于《分包协议书》为无效合同，所以，该项诉请，理由不能成立，不符合法律规定，不予支持。关于吕亚强提出的主张，原审认为，从现有证据材料和查明的事实，吕亚强与徐瑞盛之间属于另外一个法律关系，故对于吕亚强提出的主张及鉴定申请，在本案中不作处理，可另案解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告吕金华、吕华海在本判决书生效之日起三十日内共同支付给原告徐瑞盛工程款人民币4311445．00元及按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年2月17日至实际清偿之日止计算的利息；二、被告吴川市建筑安装工程公司则对第一项工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告徐瑞盛对被告吴川市建筑安装工程公司五分公司的诉讼请求；四、驳回原告徐瑞盛的其他诉讼请求。本案案件受理费58553元，由原告徐瑞盛负担11710元，由被告吕金华、吕华海、吴川市建筑安装工程公司共同负担46843元；保全费5000元，公告费600元，由原告徐瑞盛负担。”
宣判后，吴川公司五分公司、吴川公司、吕金华、吕华海、吕亚强不服，向本院提起上诉。
上诉人吴川公司五分公司、吴川公司共同上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回徐瑞盛对其诉请。事实及理由：一审确认吴川公司五分公司承接本案工程并分包给徐瑞盛错误，吴川公司五分公司、吴川公司未到云南省德宏州政府部门办理备案手续，2011年10月10日吴川公司五分公司与业主所签《建设工程施工合同》不能满足业主工程施工需求，故2012年4月6日吕金华以瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司施工队名义和业主重新签订《建设工程施工合同》，两份合同内容基本一致。上述事实说明吴川公司五分公司已不是本案工程的承包人。同时业主于2015年1月18日出具的《证明》及吕金华、吕华海均确认本案工程的承包人不是吴川公司五分公司，故吴川公司及吴川公司五分公司与本案工程无关，一审判令其责任于事实不符。
被上诉人徐瑞盛答辩称，吕金华借用吴川公司名义与业主签订合同，并将工程转包给徐瑞盛，故吴川公司五分公司、吴川公司应承担责任。
原审被告吕金华、吕华海及原审第三人吕亚强的答辩意见一致，即同意吴川公司五分公司及吴川公司的上诉请求及理由。
上诉人吕金华、吕华海共同上诉请求：一审确认吴川公司五分公司为承包人错误，本案工程承包人为瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司吕金华施工队；一审将黄XX、张X健已完工程量6482.8m列入徐瑞盛已完工程量错误，根据2012年7月11日当事人所签《协议》，6482.8m工程量的利润归吕金华与吕亚强所有；一审确认本案工程单价为750元／米错误，本案工程于施工中发生设计变更，从原设计的直径800mm旋挖成孔灌注桩的钢筋从原设计的22mm变更为16mm，混凝土从原设计C40变更为C30，按当事人关于据实结算的约定，当事人曾口头约定每米减36元，故本案工程单价应为714元／米；一审未确认业主用奔驰商务车抵扣工程款60万元的损失错误，根据2012年7月11日当事人所签《协议》，徐瑞盛应按0.743的比例分担损失；一审确认支付工程欠款时间及利息起算时间错误，一是未将支付工程欠款时间及利息起算时间区分，与当事人合同约定不符，二是根据当事人约定，工程欠款应在吕金华收到业主支付的工程款后再支付给徐瑞盛。
被上诉人徐瑞盛答辩称，吕金华、吕华海的上诉请求无事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告吴川公司五分公司、吴川公司及原审第三人吕亚强的答辩意见一致，即同意吕金华、吕华海的上诉请求及理由。
上诉人吕亚强上诉请求：撤销一审判决第一项并改判，由徐瑞盛承担本案诉讼费。一审未认定2012年7月11日当事人所签《协议》的内容错误，当事人《协议》约定“经过吕金华、吕亚强、徐瑞盛三方同意，把景成新城办公楼双子楼张X健、黄XX四台回转机利润由吕金华、吕亚强所有：陆拾万元奔驰商务车处理，三方都可以按市价算，损失部分按单价工程量分摊；后期工程款必须按双方合同约定及建设方合同实际约定进行分配，不得挪作他用，不得故意拖欠，否则按法律程序处理，后果自负”，故黄XX、张X健已完工程量6482.8m的利润归吕金华与吕亚强所有，一审将该工程量计入徐瑞盛已完工程量错误，一审未确认业主用奔驰商务车抵扣工程款60万元的损失错误。
被上诉人徐瑞盛答辩称，吕亚强的上诉请求无事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告吴川公司五分公司、吴川公司、吕金华、吕华海的答辩意见一致，即同意吕亚强的上诉请求及理由。
经征询当事人对一审认定事实的意见，徐瑞盛无异议，吴川公司五分公司、吴川公司认为一审遗漏认定吴川公司未取得云南省建设工程施工资质的备案资格，吴川公司五分公司与业主于2011年10月10日所签合同未实际履行，涉案工程系瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司实际施工。吕金华、吕华海共同提出五项异议：1、异议内容与吴川公司五分公司、吴川公司的异议内容一致；2、遗漏认定《分包协议书》关于增减工程量按实结算的约定内容；3、遗漏认定徐瑞盛已完景城新城商务写字楼14710米的工程量中包含吕金华与吕亚强施工的部分；4、遗漏认定工程量变更的情况；5、遗漏认定2012年7月11日当事人签订《协议》之中关于利润及60万元工程款用奔驰车抵扣的事实。吕亚强提出二项异议：1、与吕金华、吕华海的异议3内容一致；2、与吕金华、吕华海的异议5内容一致。
对当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对吕金华、吕华海所提异议2、5及吕亚强所提异议2，一审未将《协议》及《分包协议书》约定内容全部列明并无不当，当事人就此所提异议不成立，本院不予支持。针对当事人所提其余异议，本院将结合本案争议焦点进行评析。
二审中，吴川公司五分公司、吴川公司共同提交证据11份：《桩基础工程施工合同》、《施工组织设计及报审表》、《开工报告及报审表》、《钢筋混凝土预制桩合格证及报审表》、《隐蔽工程验收记录及报审表》、《混凝土出场合格报审表及混凝土配合比例通知、混凝土抗压试验报告》、《钢材试验报告（办公大楼、写字楼）》、《水泥试验报告（办公大楼、写字楼）》、《钻孔灌注桩钻进记录及混凝土灌注记录（办公大楼、写字楼）》、《桩基竣工图》、《桩基低应变反射波检测报告（办公大楼、写字楼）》各一份，欲证明吴川公司五分公司、吴川公司不是涉案工程的承建主体，不应承担工程欠款的支付责任。
徐瑞盛质证认为，仅对上述证据的真实性予以认可，对其合法性及关联性不予认可。
吕金华、吕华海及吕亚强质证认为，对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认可。
本院认为，因当事人对上述证据的真实性无异议，故本院仅确认其真实性。
吕金华、吕华海提交四组证据：第一组：《差价及量差测算分析报告书》一份，欲证明经测算，设计变更图与原设计图所产生的差价为56.61元／米，即工程桩低于试桩材料成本价格56.61元／米。第二组：《二手车鉴定评估报告》一份，欲证明一审吕金华、吕亚强与徐瑞盛达成的协议中所述的奔驰车现价为11万元，损失部分（60万-11万）49万应由吕金华、吕亚强与徐瑞盛按完成的工程量进行分摊，其中徐瑞盛应当分摊损失364000元，该金额应当在工程款中扣除。第三组：《黄XX谈话笔录》一份和《瑞丽市景成新城桩施工工程量结算》及收条两份。欲证明黄XX、张X健参与灌注桩桩基工程是吕金华与吕亚强安排的。黄XX、张X健与徐瑞盛签订的《钻孔桩基施工劳务协议》属于补签。一审法院确认的工程量中有6482.8m是吕金华和吕亚强完成的，不应计入徐瑞盛的工作量中，且吕金华、吕亚强已与张X健、黄XX结算并已支付完毕。吕金华、吕亚强已与张X健之子张某，黄XX、黄某对涉案工程的工程款进行了结算并已支付完毕。第四组：《景成新城旋挖桩工程支付徐瑞盛开支明细统计》、《景成新城旋挖桩工程徐瑞盛组结算（工程桩按口头协议下浮36元／米）》、《催款函》、《景成新城旋挖桩试桩及工程桩支付工程款情况》等，欲证明吕金华与徐瑞盛的付款情况及现吕金华只欠徐瑞盛工程款1532501.41元，而不是一审错误认定的4311445元。
吕金华、吕华海申请证人黄某、张某、李某出庭作证，证人黄某到庭陈述：黄XX系黄某侄子，吕亚强找黄某做景成新城桩基础工程，承诺100元／米，之后黄XX与徐瑞盛签订《钻孔桩基施工劳务协议》，单价90元／米，黄某施工了2800多米还有空桩，2015年7月23日黄某与吕金华、吕亚强签订《瑞丽市景成新城桩基施工工程结算》进行了结算，并收取了结算尾款，出具了《收条》。证人张某陈述：张某系张X健之子，张X健逝世前曾要求张某找吕亚强索要景成新城桩基础工程欠款，之后2015年7月23日张某与吕金华、吕亚强签订《瑞丽市景成新城桩基施工工程结算》进行了结算，并收取了结算尾款，出具了《收条》。证人李某陈述：李某与吕金华、吕华海系老乡朋友关系，经常在一起喝茶吃饭，期间，李某听说吕金华、吕华海与徐瑞盛就景成新城桩基工程材料价差的问题协商予以调低，口头约定每米下调36元，但未签订书面协议。听吕亚强说吕金华、吕亚强与徐瑞盛达成奔驰车抵工程款及利润分成的协议。
徐瑞盛质证认为，第一、二组证据与本案无关，对第三、四组证据及三位证人陈述内容的真实性、合法性及关联性不予认可。
吴川公司五分公司、吴川公司质证认为，对四组证据的合法性、关联性予以认可，对四组证据的真实性不清楚。对三位证人陈述内容不知情。
吕亚强质证认为，对四组证据的真实性、合法性及关联性予以认可。对三位证人陈述内容予以认可。
吕金华、吕华海对三位证人陈述内容予以认可。
本院认为，第一、二组证据系吕金华单方委托鉴定机构形成的书面意见，徐瑞盛不予认可，本院亦不予确认。第三组证据之《黄XX谈话笔录》，黄XX未出庭说明该谈话笔录的真实与否，本院不予确认。第三组证据之《瑞丽市景成新城桩施工工程量结算》及收条两份，证人黄某、张某到庭确认其真实性，故本院仅确认其真实性。第四组证据之《景成新城旋挖桩工程支付徐瑞盛开支明细统计》、《景成新城旋挖桩工程徐瑞盛组结算（工程桩按口头协议下浮36元／米）》系单方证据，徐瑞盛未签字确认，同时也不认可，本院不予确认。第四组证据之《催款函》、《景成新城旋挖桩试桩及工程桩支付工程款情况》等系一审吕金华、吕华海提交，不属新证据。对证人黄某、张某陈述内容，本院仅确认该两人2015年7月23日与吕金华、吕亚强签订《瑞丽市景成新城桩基施工工程结算》及出具《收条》的事实。证人李某的陈述内容系传来证据，其陈述关于工程单价下调事宜，无其他证据予以佐证，徐瑞盛亦不予认可，本院不予确认。证人李某陈述关于2012年7月11日徐瑞盛与吕金华、吕亚强签订《协议》的事实，有《协议》为证，本院予以确认。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、吴川公司是否应承担支付工程款及利息的责任；2、徐瑞盛主张的工程款及利息是否应得到支持。
关于焦点1，吕金华、吕华海及吕亚强提交书面说明认为，景成新城Ф800旋挖钻孔灌注桩试桩及旋挖钻孔灌注工程桩桩基工程承包人的权利义务主体至始至终都是吕金华、吕华海，不是吴川公司五分公司及吴川公司，也不是瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司，吴川公司五分公司及吴川公司不应承担本案付款责任，同时申请放弃追加瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司作为责任主体承担本案付款责任。徐瑞盛提交书面说明认为，徐瑞盛自愿放弃对吴川公司五分公司、吴川公司及瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司作为尚欠工程款、利息及违约金承担主体的诉讼请求。本院认为，吕金华、吕华海自愿承担本案付款责任，徐瑞盛自愿放弃对吴川公司五分公司、吴川公司及瑞丽市景成路桥建筑工程有限公司的诉讼请求，系当事人对自己诉讼权利的自由处分行为，于法不悖，本院予以确认，并确认吕金华、吕华海系支付本案工程欠款及利息的责任主体。综上，吴川公司五分公司、吴川公司对一审认定事实所提异议及吕金华、吕华海对一审认定事实所提异议1，本院不作评析。
关于焦点2，针对已完工程量及利润分享和损失承担问题，吕金华、吕华海及吕亚强认为，黄XX、张X健已完工程量6482.8m不能计入徐瑞盛已完工程量，该工程系吕金华、吕亚强与徐瑞盛共同完成，根据2012年7月11日当事人所签《协议》，6482.8m工程量的利润归吕金华与吕亚强所有，损失由当事人分担。徐瑞盛认为，其将景成新城办公楼、双子楼工程分包给黄XX、张X健，并向该两人支付工程款，该两人已完工程量6482.8m应计入徐瑞盛已完工程量之中，至于当事人签订的《协议》，因吕金华以利润分享及损失承担为前提才支付工程款，徐瑞盛在没有办法的情况下才签订《协议》，但签订之后，吕金华也未按约支付工程款。本院认为，当事人对徐瑞盛将景成新城办公楼、双子楼工程分包给黄XX、张X健，及该两人已完工程量6482.8m的事实无异议，也即已完6482.8m工程的合同相对方为徐瑞盛与黄XX、张X健，黄XX、张X健已完工程量属于徐瑞盛的分包工程范围，至于2012年7月11日，吕金华、吕亚强与徐瑞盛就此所签《协议》，约定利润分享及损失分担事宜，未变更6482.8m工程合同相对方为徐瑞盛与黄XX、张X健的事实，当事人就该工程的利润分享及损失分担所签《协议》，与本案不属同一法律关系，本案不予处理，故吕金华、吕华海及吕亚强以《协议》为据，主张扣减工程量、利润分享及损失分担，本院不予支持。吕金华、吕华海对一审认定事实所提异议3、4，吕亚强对一审认定事实所提异议1均不成立，本院不予支持。
关于工程单价。吕金华、吕华海及吕亚强认为，根据《分包协议书》关于“按图纸乙方所做工程量结算，增减工程量按实结算，桩长按图纸桩顶标高及实际成孔桩底深度计算”的约定，本案工程施工中发生设计变更，从原设计的直径800mm旋挖成孔灌注桩的钢筋从原设计的22mm变更为16mm，混凝土从原设计C40变更为C30，当事人曾口头协商为714元／米。徐瑞盛认为，750元／米的工程单价系当事人约定的固定单价，当事人就此未进行过变更或调整。本院认为，《分包协议书》仅明确增减工程量按实结算，未明确增减工程量除工程量按实结算外，还应对工程单价进行调整，《分包协议书》约定的工程单价为固定单价，协议履行中，吕金华、吕华海及吕亚强无证据证实当事人就工程单价达成714元／米的协议，故吕金华、吕华海及吕亚强主张本案工程单价按714元／米计算无事实依据，本院不予支持。
关于工程欠款的支付时间及工程欠款利息起算时间点。吕金华、吕华海认为，根据2012年7月11日当事人所签《协议》，工程欠款应在吕金华收到业主支付的工程款后再支付给徐瑞盛，现业主未支付，故工程欠款的支付时间未定；根据《分包协议》约定，工程欠款与质保金的支付时间不一致，故一审将质保金计入工程欠款并以同一时间作为利息起算点于事实不符。本院认为，2012年7月11日的《协议》约定“后期工程款必须按双方合同约定及建设方合同实际约定进行分配”，该约定未明确本案工程欠款应在吕金华收到业主支付的工程款后再支付给徐瑞盛。根据《分包协议书》关于“余款在桩基工程竣工后并按规范验收合格后3个月内付清给乙方工程尾款”的约定，本案工程于2012年11月17日竣工验收合格，工程尾款应于2013年2月17日前支付，未付工程欠款利息应从2013年2月17日起算，一审对此处理并无不当，应予维持。根据《分包协议》关于“本工程质量保修金为工程造价的5%，自桩基完工一年后一个月内无息返还乙方工程质量保修金”的约定，本案工程质保金为18907500元×5%=945375元，应于2013年12月17日前予以返还，未付工程质保金利息应从2013年12月17日起算，一审对此处理不当，应予更正。
综上，吴川公司五分公司、吴川公司的上诉请求成立，应予支持，吕金华、吕华海的上诉主张部分成立，予以部分支持，吕亚强的上诉主张不成立，不予支持，一审适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第93号民事判决第三、四项，即“驳回原告徐瑞盛对被告吴川市建筑安装工程公司五分公司的诉讼请求”、“驳回原告徐瑞盛的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第93号民事判决第一、二项，即“由被告吕金华、吕华海在本判决书生效之日起三十日内共同支付给原告徐瑞盛工程款人民币4311445．00元及按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年2月17日至实际清偿之日止计算的利息”、“被告吴川市建筑安装工程公司则对第一项工程款及利息承担连带清偿责任”；
三、由吕金华、吕华海于本判决书生效之日起十日内共同支付徐瑞盛工程款4311445元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止，其中3366070元从2013年2月17日起计算，945375元从2013年12月17日起计算）。
一审案件受理费58553元，由徐瑞盛负担11710元，由吕金华、吕华海共同负担46843元；保全费5000元，公告费600元，由徐瑞盛负担。二审案件受理费58553元，由徐瑞盛负担11710元，由吕金华、吕华海共同负担46843元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若吕金华、吕华海未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若吕金华、吕华海不自动履行本判决，徐瑞盛可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 张永生
代理审判员 范 蕾
代理审判员 赵思远
二〇一六年五月十九日
书 记 员 杜晓蕾