江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00588号
上诉人（原审被告）叶必存。
委托代理人王边国，江苏纵联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）詹明美。
委托代理人袁田忠、张俊杰，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王卫建。
上诉人叶必存因与被上诉人詹明美、王卫建健康权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第1694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月7日17时许王卫建在位于南通高新区通灵桥村4组六安市好又多超市通州金乐加盟店（以下简称好又多超市，业主为叶必存）超市豆制品柜台工作时，与前来购买豆腐的詹明美因价格发生口角，王卫建用磨刀棒将詹明美头部砸伤。詹明美先后经南通市通州区人民医院、上海市蓝十字脑科医院治疗，用去医疗费52173.38元。2014年8月1日王卫建因故意伤害罪被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
刑事案件审理中，詹明美没有提起附带民事诉讼，王卫建已付赔偿款48000元并预交赔偿款100000元。2014年9月24日南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见：1.詹明美颅脑外伤后颅骨缺损9c㎡以上评定为人损十级伤残；2.詹明美颅骨修补二次手术费用约16000元；3.二次手术前，其休息时间为6个月，住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理2个月，营养3个月；二次手术一般需休息2个月，1人护理1个月，营养为1个月。
原审另查明，詹明美系农村户口，受伤前多年间在案外人章方明经营的南通高新区通灵桥北侧路东水泥批发场地从事水泥搬运、门卫等工作，月工资6300元；詹明美女儿詹静1997年7月25日生；父母詹某、李某分别出生于1939年8月17日、1942年10月15日，生有三男一女（其中一女已故）。
詹明美于2014年11月14日向原审法院提起诉讼，请求判令王卫建、叶必存赔偿各项损失合计171878.03元。詹明美主张损失范围：1.医疗费70739.08元（含二次手术费16000元）；2.住院伙食补助费396元（18×22）；3.营养费1200元（10×120）；4.误工费50400元（6300×8）；5.护理费9380元（70×22×2＋70×90）；6.残疾赔偿金65076元（32538×20×0.1）；7.被扶养人生活费9166.95元（20371×12÷3×0.1＋20371×0.1÷2）；8.精神损害抚慰金10000元；9.鉴定费2320元；10.交通费1200元。王卫建对此没有异议但请求依法认定。审理中，经法院释明，詹明美仍坚持同时选择接受劳务者责任与侵权人责任。
原审法院认为，一、关于叶必存、王卫建的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中叶必存作为王卫建雇主，对王卫建侵权应承担侵权责任，王卫建作为雇员应对叶必存承担连带责任，叶必存承担侵权责任后有权向王卫建追偿。二、关于过错程度。詹明美购买商品过程中因价格琐事，与商店服务员王卫建发生口角，双方本应谨慎、理智对待，而导致詹明美遭受伤害结果，对此叶必存作为业主也应尽到服务过程中的必要的安全保障义务，结合双方过错程度以及原因力大小等考虑，王卫建应承担主要责任，詹明美应承担次要责任，法院酌情认定由叶必存、王卫建承担80%责任。三、关于詹明美损失范围。詹明美主张医疗费应以实际发生票据及司法鉴定意见予以审核，法院认定68173.38元（52173.38元＋16000元）。詹明美主张住院伙食补助费396元、营养费1200元、误工费50400元、护理费9380元、残疾赔偿金65076元、被扶养人生活费9166.95元、鉴定费2320元均符合法律规定范围，且计算标准合理，故法院予以认定。詹明美主张精神损害抚慰金合理，但结合其过错程度及伤残等级等因素，法院酌情认定4000元。詹明美主张交通费1200元，根据其受伤程度、接受治疗及需护理等因素考虑，该主张合理，法院予以认定。四、关于民事责任范围。本案詹明美作为刑事被害人在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，王卫建因已承担刑事责任，赔偿范围应根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条规定确定，即精神损失、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）不应纳入赔偿范围。但根据填补损害原则，叶必存对此损失存在没有提供安全保障义务的过错，也应承担侵权责任。综上，詹明美受伤造成的损失合计211312.33元，由叶必存赔偿169849.86元［（68173.38＋396＋1200＋50400＋9380＋74242.95＋2320＋1200）×80%＋4000）；王卫建对其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费项目承担连带赔偿责任，［（68173.38＋396＋1200＋50400＋9380＋2320＋1200）×80%］＝106455.50元，且已支付48000元应予扣除，其余损失由詹明美自负。叶必存经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也应依法承担法律责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、詹明美因受伤造成的损失：医疗费68173.38元、住院伙食补助费396元、营养费1200元、误工费50400元、护理费9380元、残疾赔偿金74242.95元（含被扶养人生活费9166.95元）、鉴定费2320元、精神损害抚慰金4000元、交通费1200元，合计211312.33元，由叶必存于判决生效后10日内赔偿121849.86元。二、王卫建对上述第一项叶必存赔偿义务中医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费项目合计58455.50元承担连带赔偿责任。三、驳回詹明美的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取630元，由詹明美负担126元，王卫建、叶必存负担504元。
宣判后，叶必存不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。自2012年5月1日起叶必存将房屋出租给李斌经营，叶必存仅是房屋的出租人，与超市经营没有任何关系。王卫建的雇主是李斌。2、原审适用法律错误。原审法院未追加李斌参加诉讼，未通知叶必存参加诉讼，违反法定程序。3、原审法院判决叶必存承担80%的责任没有法律依据，应当由侵权人王卫建直接承担赔偿责任。
被上诉人詹明美辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王卫建未答辩。
审理中，叶必存提交了下列证据：1、《联营合同协议书》，证明叶必存将超市的服装和生鲜蔬菜摊位出租给李斌经营，王卫建是李斌的雇员。2、账本，证明叶必存收取李斌2013年、2014年租金的情况。3、2013年至2014年的工资发放表，证明王卫建非叶必存的员工。詹明美质证认为，上述证据均不属于新证据，且对其真实性不予认可。
本院审核证据认为，叶必存提交证据所证明事实的真实性在本案中难以认定，本院不予确认。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。王卫建在好又多超市豆制品柜台工作，因为豆腐价格的原因与詹明美发生冲突，将詹明美打伤。事件的起因是王卫建执行工作任务引发，虽然王卫建在此过程中负有重大过错，但不能因此否认事件与其工作任务之间的内在联系。王卫建殴打詹明美的行为应视为因执行工作任务造成的他人损害，依法由好又多超市承担责任。好又多超市系个体工商户，叶必存是业主，原审法院判决叶必存赔偿詹明美的损失合法有据。本案中叶必存对詹明美承担的是用人单位的替代责任，承担责任的原因在于王卫建在纠纷中的重大过错。原审法院判决叶必存直接赔偿詹明美80%的损失于法不悖，本院予以支持。叶必存主张应由直接侵权人承担责任不符合法律规定，本院不予采纳。
至于好又多超市内部是否存在承包经营的问题，与本案不具有关联性。如叶必存将超市的生鲜食品柜台出租给他人经营，王卫建又系他人实际雇佣，叶必存可另行向实际经营人主张权利。叶必存上诉称原审法院未通知其参加诉讼，与事实不符。原审法院已依法对叶必存传票传唤，叶必存签收传票后未到庭参加诉讼，原审法院缺席审理合法有据。
据此，叶必存的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1260元，由叶必存负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年五月十四日
书 记 员 瞿秀梅