湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终373号
原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某某，男，1965年7月11日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，小学文化，农民，住湖南省通道侗族自治县。曾因犯非法持有枪支罪于2012年11月8日被通道侗族自治县人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年7月13日被湖南省通道侗族自治县公安局刑事拘留，同月18日被取保候审，2016年10月13日经湖南省通道侗族自治县人民检察院决定被取保候审，2016年11月9日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定被取保候审，2016年11月24日经湖南省通道侗族自治县人民法院决定被逮捕。现押于湖南省通道侗族自治县看守所。
湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道侗族自治县人民检察院指控原审被告人吴某某犯非法持有枪支罪一案，于二Ｏ一六年十一月二十四日作出（2016）湘1230刑初103号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴出庭履行职务。上诉人吴某某到庭参加诉讼。期间经湖南省怀化市人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民法院判决认定：2016年6月9日上午，被告人吴某某携带自己的猎枪和欧某1、石某1、欧某2、杨某（均另案处理）到通道侗族自治县（以下简称通道县）原黄土乡的山上打猎。在打猎过程中，欧某1的猎狗将欧某3和欧某4放养在山上的羊咬死3只，欧某3就把猎狗砍伤。因赔偿问题达不成一致，欧某3、欧某4、欧某5遂向公安机关举报吴某某等人非法持有枪支。2016年6月13日，通道侗族自治县公安局民警持检查证到吴某某家进行检查，在吴某某家中查获自制火枪2把、自制子弹3个、射钉弹1个、火药33.4克，并当场将吴某某带回公安机关调查。经怀化市公安局物证鉴定所鉴定，吴某某家中查获的自制火枪2把均认定为枪支。
上述事实有证人证言、书证、被告人供述等证据证明。湖南省通道侗族自治县人民法院认为被告人吴某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。吴某某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。据此，判决：被告人吴某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。
原审被告人吴某某提出原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员提出，本案事实不清、证据不足，建议二审法院撤销原判，发回重审。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，通道县公安局民警在吴某某家查获了1支自制火枪及子弹、火药后，民警再次询问吴某某是否还有未上缴的枪支，吴某某主动交代在其住宅的一楼工具房内还有1支火枪。·在吴某某的带领下，民警在该房间角落内搜得火枪1支，但吴某某否认该把枪支为自己所有。
上述事实有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的到案经过、情况说明，证明2016年6月13日，通道县公安局民警在接到吴某某家中藏有枪支的举报后到吴某某家中调查，吴某某交代了藏枪的位置，民警查获火枪1支、火药若干。后民警怀疑吴某某家中还有未被搜到的枪支，又询问吴某某，吴某某回想后，主动交代在其住宅的一楼工具房内还有1支火枪，在吴某某的带领下，民警在该房间角落内搜得火枪1支，但吴某某否认该枪支属于自己。随后民警口头传唤吴某某至通道县公安局执法办案区接受调查。公安机关的拘留证、取保候审决定书，证明吴某某因涉嫌非法持有枪支罪于2016年7月13日被通道县公安局刑事拘留，于2016年7月18日被取保候审的情况。
证人欧某1、欧某2、杨某、石某1的证言，均证明2016年6月9日，欧某1与吴某某、欧某2、石某1、杨某一起到通道县黄土乡山上打猎，欧某1这边带的一只猎狗将欧某3放养的羊咬死了三只，欧某3则将这只猎狗砍伤，双方多次就赔偿一事进行协商，无法达成一致。
证人欧某3的证言，证明2016年6月9日欧某3和欧某4一起到黄山乡的山上放羊，突然窜出来一只猎狗咬死了三只羊，欧某3便用柴刀驱赶猎狗并将猎狗砍伤。因欧某3知道猎狗的主人是吴某某、石某2，便打电话给二人，后吴某某和石某2等人来到欧某3放羊的地方，欧某3看见吴、石二人身上都背着枪，双方在山上就赔偿一事发生争执，没有达成一致意见，欧某3发现猎狗的主人可能持有枪支，就到公安机关反应情况。另证明由于欧某3讲的是侗话，所以在公安机关的报案材料中，公安民警将吴某某错记为“吴建军”。
辨认笔录，证明在公安机关组织的混合辨认中，欧某3辨认出吴某某就是其举报的非法持有枪支的人。
4、现场勘验笔录及照片，证明本案案发现场位于通道县黄土乡盘寨村九组1号吴某某住宅内。
5、检查证、检查笔录、称量笔录、证据保全清单、扣押物品文件清单，证明公安机关依法对吴某某的住宅进行检查过程中发现有火枪、自制枪各1把、自制子弹3个、射钉弹1个、火药33.4克等物品，公安民警对上述查获的物品依法予以提取、保全、扣押的情况。
6、湖南省怀化市公安局物证鉴定所作出的怀公物鉴（痕迹）字[2016]445号枪支鉴定书，鉴定意见证明从上诉人吴某某住宅内查获的2支疑似枪支认定为枪支。
7、户籍证明，证明上诉人吴某某的基本身份情况。
8、上诉人吴某某多次供述，2016年6月9日，吴某某与欧某1、欧某2、石某1、杨某等人每人携带一把猎枪在黄土乡山上打猎，欧某1带了两只猎狗，下午吴某某接到欧某3的电话称猎狗咬死了三只羊，欧某3则将猎狗打伤了，双方就赔偿事宜无法达成一致。2016年6月13日上午，通道县公安局民警到吴某某家中，称有人举报吴某某持有枪支，并在吴某某家中搜出2把猎枪。二审庭审中吴某某供述，公安民警在吴某某家中找到1支火枪后再次询问吴是否还有未上缴的枪支时，吴某某交待了在其一楼工具房内还有1支火枪，但是这把火枪不是吴某某的，不知道是谁放的。
本院认为，上诉人吴某某违反枪支管理规定，非法持有枪支2支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。吴某某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。吴某某上诉提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的理由，经查吴某某非法持有枪支2支，属于情节严重，按律应处三年以上七年以下有期徒刑，由于一审法院适用法律错误，对吴某某判处有期徒刑六个月，鉴于上诉不加刑原则，二审对量刑予以维持，对该上诉理由本院不予采纳。出庭检察人员提出“原判认定事实不清，证据不足，建议撤销原判，发回重审”的意见本院不予以采纳。
综上所述，原判除未认定吴某某的行为属情节严重，适用法律部分错误应予以纠正外，认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉不加刑原则，原判量刑予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省通道侗族自治县人民法院（2016）湘1230刑初103号刑事判决；
二、上诉人吴某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月24日起至2017年5月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 捷
审 判 员 陈燕琳
代理审判员 刘哲艺
二〇一七年四月二十六日
代理书记员 刘锦标
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。