重庆市铜梁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜法刑初字第00154号
公诉机关重庆市铜梁区人民检察院。
被告人吴某甲，男，汉族。因犯妨害公务罪，于1996年8月被本院判处有期徒刑1年，缓刑1年。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年12月28日被重庆市铜梁区公安局刑事拘留，2014年1月23日被依法逮捕，2014年5月6日被铜梁区人民检察院取保候审。
辩护人石宗初，重庆智豪律师事务所律师。
辩护人彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。
重庆市铜梁区人民检察院以铜检刑诉（2014）102-1号起诉书指控被告人吴某甲犯非国家工作人员受贿罪，于2014年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市铜梁区人民检察院指派检察员张焕来出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人石宗初、彭先乐到庭参加了诉讼。审理中，铜梁区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年2月，汪某某和陈某某合伙中标铜梁区南城街道办事处桐子社区新农村建设项目，时任桐子社区党委书记的被告人吴某甲负责该工程的全面工作。汪某某为谋求工程中的“照顾”，分别于2012年2月和8月，借被告人吴某甲住院和过生日的时机，送给被告人吴某甲5000元和4000元。新农村建设项目开工后，汪某某与陈某某商量后告诉被告人吴某甲按承建面积每平方米10元的标准作为感谢费。2013年3月，因租车费用高，汪某某、陈某某决定购买一辆丰田普拉多越野车送给被告人吴某甲代替10元每平方米的感谢费，在工程完工后过户。2013年3月29日新车上户，之后提供给吴某甲使用直至案发。经鉴定，该车价值人民币398196.58元，保险价值11455.14元，共计价值409651.72元。针对上述指控，公诉人在法庭上举示了被告人的供述、证人证言、相关书证等证据予以证明。重庆市铜梁区人民检察院认为，应当以非国家工作人员受贿罪追究被告人吴某甲的刑事责任。
被告人吴某甲辩称，他分别在住院和办生日酒时收汪某某5000元和4000元属实，但不清楚此行为是否构成非国家工作人员受贿罪；丰田车在性质上是借用，不属受贿；请求从轻处罚。
其辩护人提出，1、被告人在住院和过生日所收受的5000元和4000元不属受贿，因为钱的性质是住院慰问和生日宴礼金，且两次送钱均无“职务上的请托事项”。2、对丰田车的使用不属受贿，理由是：（1）除行贿方的证言外，无其他证据证明行贿人告诉过或与被告人商定过给感谢费和用丰田车抵感谢费，被告人对此否认。（2）汪某某与陈某某商量用丰田车抵感谢费是以工程顺利完工并顺利收到工程款为前提条件的，若工程未能顺利完工或未能顺利收到工程款，车可能就不送给被告人。（3）使用丰田车是借用奥迪车的延续，并且给领导池某某汇报过借车。3、被告人到案时，如果司法机关未掌握犯罪线索，被告人如实供述，应当认定为自首；如果9000元构成犯罪，建议免予刑事处罚。
经审理查明，2012年2月，汪某某与陈某某合伙中标重庆市铜梁区南城街道办事处桐子社区农民新村建设项目。2012年2月28日，重庆市原铜梁县（现为铜梁区）南城街道办事处桐子社区与重庆市铜梁土桥建筑工程有限公司签订“重庆市铜梁县桐子社区（农民新村）工程”建设工程施工合同，汪某某以重庆市铜梁土桥建筑工程有限公司委托代理人的身份在施工合同上签名。合同约定建设资金由重庆市原铜梁县南城街道办事处桐子社区组织辖区建房户自筹，开工日期为2012年2月28日，竣工日期暂定2013年12月20日，合同价款为3500万元，建筑面积单价为1750元／平方米。被告人吴某甲系该社区书记，负责社区和该建设项目的全面工作。
2012年2月，被告人吴某甲因病在重庆第三军医大学新桥医院住院，汪某某为谋求工程中的“关照”，在医院病房，送给被告人吴某甲5000元。
2012年8月的一天，被告人吴某甲在铜梁区梦湖酒店办50岁生日酒宴，汪某某为谋求工程中的“关照”，在酒店送给被告人吴某甲4000元。
2013年2月，被告人吴某甲打电话给汪某某借车。2013年2月5日，汪某某安排吴某乙在重庆市融侨汽车租赁有限公司租了一辆奥迪牌轿车给被告人吴某甲使用。2013年3月的一天，汪某某与陈某某因认为租车费用太高，商议买辆丰田普拉多越野车给被告人吴某甲使用，待工程完工收到工程款后，将该车抵作10元每平方的感谢费过户给被告人吴某甲。汪某某与陈某某商议后的一天，汪某某打电话给被告人吴某甲说买了辆新丰田普拉多越野车，并叫归还奥迪车。新车是汪某某和陈某某在铜梁皇延汽车销售公司采取按揭付款方式购买，于2013年3月29日上户在沈某某名下，之后，该车一直由被告人吴某甲使用。2013年12月27日，沈某某接陈某某电话通知后，从被告人吴某甲妻子处拿钥匙将车从被告人吴某甲处开走。经鉴定，丰田普拉多越野车价值398196.58元，保险价值11455.14元，共计409651.72元；2013年3月29日至2013年12月26日使用期间，该车价值损耗29865元、险种分摊价值8591元，共计对该车造成的损价价值38456元。
2013年12月27日，铜梁区公安局将被告人吴某甲抓获，其到案后，如实供述了上述事实。
2014年3月20日，铜梁区公安局从被告人吴某甲妻子处扣押了30000元（未移送）。
另查明，被告人吴某甲曾因犯妨害公务罪，于1996年8月被本院判处有期徒刑1年，缓刑1年。
认定上述事实的证据有：
1.被告人吴某甲供述，我于2007年至今任铜梁区南城街道桐子社区党委书记。2012年大约6月份，我在重庆第三军医大新桥医院住院，汪某某来看我，询问了我的病情，送给我一个信封，里面是5000元钱，我打电话叫汪某某拿回去，被拒绝了。2012年农历7月我生日，在梦湖酒店办了一桌，汪某某最后来的，汪某某到我身边将一叠钱对折放进了我左裤包里，估计至少在4000元以上。我与汪某某没有礼尚往来、经济纠纷、劳务关系及借贷关系等。我认识汪某某20多年，平时我们没有什么来往，他送我钱肯定是因为我们社修建农民新村的事，想我关照他，因为他要从我这里领修建款。
2013年2月，我父亲80岁生日前的一段时间，因要筹备酒宴，没有车不方便，我就给汪某某或陈某某打电话借车，后借了一辆奥迪牌轿车给我。2013年三四月份，汪某某打电话说买了一辆新车，叫我去开，并叫把奥迪车还给他。我回答说；“借给我可以。”之后，我坐的黄某某开的车到铜梁皇廷汽车销售公司，我们到了之后看到是一辆白色丰田越野车，还在搞装饰。10多天后，汪某某把车交给了我，直到现在，这辆车都是我一个人在用，一共有9个月左右的时间。这辆车我用于我自己上下班，然后自己的私事（走亲访友）和公事（森林防火巡逻）。2013年12月26日或者27日早上，这辆丰田越野车被沈某某开走了。汪某某拿辆车给我开肯定也是我们社修建农民新村的事，想我关照他。
我不认识陈某某，只认识一个叫“陈某”的人，陈某经常在工地上转。汪某某和陈某没有给我讲过如果钱全部收到了，有赚，就以总承建的平方米按10元钱每平方来感谢我，也没有给我讲过给我买辆新车，工程完后用车冲抵感谢费。新车的性质是借用。
2.证人证言
（1）汪某某证实，大概2012年春节前，陈某某说桐子社区要修农民新村，我和桐子社区党委书记吴某甲是朋友关系，陈某某让我去找一下吴某甲，我就到吴某甲办公室表示我希望做这个工程。2012年春节过后，我按1750元每平方米的价格做的标书。没过多久，吴某甲通知桐子社区的新农村建设项目给我做。我将中标的事告诉了陈某某，并叫他入股一起干，陈某某开始不同意，后经我劝他才同意入股。
2012年大约2月份的时候，吴某甲在重庆新桥医院神经内科住院，我到医院去看他，先跟他闲聊了一下，关心了一下他的病情，后将事先准备好的装有5000元钱信封送给了吴某甲。
2012年7月份左右，我听说吴某甲满50岁，在梦湖酒店办了一桌酒席。我去了的，也是送了一个信封，里面装有5000元钱，面额都是100元一张的，我说了一些祝福的话，吴某甲推辞了一下。
我送钱给吴某甲是因为农民新村项目是社区在组织施工，吴某甲是社区党委书记，拨付工程款等事项必须要他做主。另外，在施工中，很多事情需要社区帮助协调关系，跟吴某甲搞好关系，希望他在工作中给予关照。另外就是在施工完成后，社区对我们的项目进行验收作付款的时候，希望不要难为我们和卡我们的工程款。
我和陈某某达成合伙协议后的一天，我们一起喝茶时，陈某某提出新农村建设完工我们收到钱后，有赚，就以承建的总平方数按10元钱每平方米感谢吴某甲。我把同陈某某商定的这件事告诉了吴某甲。第一次跟吴某甲谈的时候，吴某甲拒绝了的。过了几天，我又去给吴某甲谈这件事，吴某甲就没有拒绝我了，他对我笑了一下，就是表示同意的意思。2013年2月春节的时候，陈某某打电话给我说吴某甲要借一个车。过了一二天，我安排吴某乙到重庆去租了辆奥迪车给吴某甲，吴某甲一直用至2013年3月。2013年二三月份的一天，我和陈某某在一起摆龙门阵，我提出租车太贵，陈某某就说：“干脆去买辆车。”我心想反正要感谢吴某甲，就对陈某某说：“还是买个好点的车，他喜欢我这个车，干脆就买普拉多给他用。反正工程完了之后，都要以承建的总平方数按10元钱每平方感谢他，到时候就不给他感谢费了，就把这辆车当感谢费给他算了。”陈某某说：“现在车子不能写他的名字，万一中间有什么差池。”我和陈某某商定，将车上户到我们共同的朋友沈某某名下。2013年3月，我和陈某某一起到铜梁皇廷汽车销售公司订了一辆丰田普拉多越野车，是按揭方式付款的，首付了18万多元。在订车之前，我当面给吴某甲说：“我们工地买了一辆车，车现在皇廷，你先拿去用到起。”吴某甲当时没有拒绝也没同意。大约过了10多天，车就到了，陈某某、吴某甲、黄某某和我到皇廷看车，车在做内饰。
又过了一段时间，吴某甲经常找借口来拖延支付给我的承建款，我和陈某某就商定干脆就给他说明。2013年天热的时候，我当面给吴某甲讲说：“吴书记，只要工程顺利完工，工程款付清之后，就把这辆普拉多过户给你，普拉多就代替最开始答应的按每平方米10元钱的感谢费。”他开始的时候还是推辞，最后还是同意了。
我与吴某甲之间不存在经济纠纷、礼尚往来、劳务关系或者借贷关系。给吴某甲感谢费，是因为支付建设款是吴某甲说了算，现在工程已经结束了，桐子社区还差我1000万的承建费，不给他送点钱得行不。
（2）陈某某证实，我绰号叫陈某。新农村建设是汪某某在承建，我在这个项目中占了50%的股份，我不管承建的任何事情。2011年十一二月份的一天下午，吴某甲打电话给我说桐梓社区要搞新农村建设，问我有无兴趣，我说我可以喊个人来搞，后我给汪某某打电话说了新农村建设的事。有两件事汪某某跟我通了气的，一是拿到全额承建费后，以承建的总平方数按10元每平方感谢吴某甲，二是先买辆新车给吴某甲用。具体这两件事的商量与实施与汪某某的证言相符合。第一件事我给吴某甲谈过的，吴某甲没拒绝，只是说等工程完了再谈。第二件事即用车抵感谢费的事我没给吴某甲说过，只是同汪某某商量过。2013年12月26日晚，我得知汪某某被铜梁检察院的人带走了，担心给吴某甲买了车的事，27日早上6点多钟，我叫沈某某到吴某甲处把车开回来。我叫沈某某去开车，是因为我害怕，虽然名义上是买辆车给吴某甲开，但实际上是送给吴某甲的，只是在工程完了收钱后才过户。
（3）黄某某证实，我是铜梁区南城街道办事处桐子村10组社长。我们社区干部中吴某甲和刘某有私家车，吴某甲是一辆白色的普拉多越野车，保养、修理都是在他家楼下的修理厂。这辆车我开过，吴某甲长期头痛，走远点他就叫我给他开车。吴某甲每个月都要去重庆拿药，有几次都是我开的，还有一次是到成都他开战友会也是我开的。其余时间我就不清楚了。
（4）沈某某证实，2013年3月，陈某某或汪某某给我说工地要购买一辆普拉多，由于他以前按揭过车，就叫以我的名义去按揭，车上户在我的名下。接车后汪某某叫我开到白土坝一家叫“千峰”的汽修厂里，车子钥匙是交给一个妇女的，后来我知道个妇女是吴某甲的妻子。车子平时间吴某甲在使用。2013年12月27，陈某某打电话叫我到吴某甲处把车开回平的，车钥匙是吴某甲的妻子交给我的。
（5）郑某某的证言。我原来是桐子社区主任，工程款是这样支付给汪某某的，先由我签字，签了字后必须吴某甲书记先审，审了后由我与出纳胡道利一起拿印件到银行支取款。我们社区书记吴某甲有一辆轿车，是一辆银白色的新车，是今年换的。
（6）王某甲证实，我们社区吴某甲有台私家车，2013年春节期间到3月份，吴书记还开了一辆黑色轿车，车头上有4个圈圈标志，听说是借他朋友的车。现在开的这台车听别人说是他朋友送给他的，他的朋友是铜梁上亿资产的老板，但这只是听说，到底是他买的还是朋友送的我就不清楚了。
（7）吴某丙证实，社区干部中吴某甲和刘某有私家车。吴先是今年换的新车，白色的，车牌号尾数是393，平时吴某甲开着上下班，我们认为是他的私家车，车子费用是吴某甲自己开支的，没有至社区来报过账。
（8）肖某证实，社区书记吴某甲和妇女主任刘某有私家车，是他们自己购买的，是他们自己在负责燃油费。吴某甲是一辆新白色越野车，吴某甲有时候说是他买的，有时候又说是他部队的朋友的，现在是借给他用的，不知道哪句是真哪句是假。社区工作中，不管社区的车子坐不坐得下，吴某甲一般都是自己开车去。
（9）胡某某证实，吴某甲和妇女主任刘某各购了一台私家车，吴书记车牌尾数是393，吴某甲最先说车是他战友买的，先给他用着，后来又听说是他自己买的，具体是怎样的我不清楚，反正这辆丰田一直都是吴某甲自己在使用，费用也是他自己在支付。
（10）刘某证实，吴某甲有台白色丰田越野车，他平时也说是他本人的车，他开这车上下班，办私事等，当然单位上的人也坐过他的车。他的车在我这里未入过他车的油费、修理费等。吴某甲没有开会宣布过这个车的事，大家都晓得这是吴某甲的私车。
（11）吴某乙证实，2013年2月初，汪某某安排我去租一辆奥迪车，之后我在重庆租了辆奥迪交给吴某甲使用，租期是一个月，具体租车时间记不清了。
（12）李某某证实，我是吴某甲的妻子，2013年2月后，吴某甲借了辆奥迪车，2013年3月吴某甲又借了辆白色的车在用，尾号是393，从哪儿借的我不知道，这辆车借来后吴某甲一直用，2013年12月20几号的一天早上一个人到我家要393的钥匙，我就给了那个人，那个人我不认识。吴某甲借车是他上下班用。
（13）杨某证实，我是铜梁区百事达皇廷汽车销售有限公司的汽车销售顾问，2013年3月份，有一个叫沈某某的在我们公司购买了一辆普拉多越野车。沈某某准备的资料，汪某某交的首付款等费用247100元，其他按揭。首付款是2013年3月6日付的。
（14）王某乙证实，吴某甲所开白色普拉多越野车来我们修理厂保养过两次，修理过一次。
（15）出庭证人池某某证实，我与吴某甲是上下级关系，在2013年春节后，4月10日前，吴某甲向我汇报过想去借个车或者租个车。车接回来后，被告人给我说过是集体用车，我当时回答说要和班子成员通气，做好记录，我还说必须用于公务，不能用于私人。我也看见过白色丰田车用于了公务。
3.书证
（1）抓获经过说明，证明被告人吴某甲是在2013年12月27日，匿名群众举报其利用职务之便收受他人财物。随后，铜梁区公安局将其抓获归案。
（2）铜梁区人民政府南城街道办事处证明，证明丰田车主要用于信访维稳、森林防火、玄天湖饮用水源保护、夜间治安巡逻、计生民政工作、移民、安全工作及社区日常性事务等。所借车辆极少数时间用于私人事务，如上下班等。
（3）司法鉴定意见书，鉴定结论是：丰田车在2013年3月29日至2013年12月26日使用期间对该车造成的损价价值为38456元。其中汽车价值损耗29865元，保险等费用分摊合计8591元。
（4）身份信息、受案登记表、立案决定书、拘留证、扣押决定书、许可刑事拘留人大代表吴某甲的批复、桐子社区党委和居民委员会两委决定、施工合同、普拉多越野车相关资料、按揭贷款合同、汽车租赁合同、刑事判决书等，证明吴某甲身份和任职情况、立案、受案、刑拘、租车、购车、扣押款物、前科等情况。
上述证据，经当庭举证质证，合议庭评议后认为收集程序合法，内容客观真实，且与待证事实相关联，予以确认。
本院认为，被告人吴某甲利用职务上的便利，非法收受他人现金9000元和财产性利益价值38456元，为他人谋取利益，数额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于非国家工作人员受贿罪的犯罪构成之规定，已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予处罚。鉴于吴某甲到案后，如实供述罪行，依法可以从轻处罚；其家属代为退赃30000元，可以酌情从轻处罚。综合全案情节，本院决定对被告人吴某甲从轻处罚并适用缓刑。
公诉机关指控被告人吴某甲犯非国家工作人员受贿罪成立，但指控被告人吴某甲受贿41万余元不当。经查，汪某某和陈某某商定的“10元每平方米的标准作为感谢费和完工后以丰田车抵作感谢费”，除汪某某和陈某某的证言外，无其他证据证明将此告诉过被告人吴某甲并与之达成了合意；且汪某某和陈某某商定的是在工程完工收到全部工程款后将车过户给被告人吴某甲，工程尚未完工、是否能收到全部工程款尚不确定，故不能将整车价值作为受贿数额认定，对此本院予以纠正。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，丰田车由被告人实际使用，在此期间的价值损失应属被告人获得的财产性利益，即汽车价值损耗29865元和保险等费用分摊8591元应作为受贿数额予以认定。
对于辩护人提出的9000元不属受贿的辩护意见，经查，汪某某与被告人吴某甲并无礼尚往来的关系，汪某某送钱给被告人吴某甲，是基于被告人吴某甲对工程全面负责，为谋求被告人在工程方面的关照，只是借用了被告人过生日和住院的时机，不影响受贿性质的认定。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，经查，公安机关抓获经过说明是因匿名群众举报而将吴某甲传唤到铜梁区公安局经侦大队接受讯问。因此，被告人吴某甲到案时，公安机关已掌握线索，且被告人是被动到案，不成立自首。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
被告人吴某甲在庭审中虽对使用丰田车的性质提出辩解，但其到案后如实供述了收受9000元和使用丰田车的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于被告人从轻处罚的辩解意见本院予以采纳，但对于辩护人关于免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
二、对扣押在案的犯罪所得人民币30000元予以追缴，上缴国库；对其余的犯罪所得人民币17456元继续予以追缴，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。未退的犯罪所得限判决生效后10日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝海宾
审 判 员 陈 勇
人民陪审员 唐明友
二〇一四年十二月一日
书 记 员 龙泳行