湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终407号
原公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：周跃进，男，1958年3月16日出生，公民身份号码4XXXXXXXXX********，汉族，永州市冷水滩区人，高中文化，经商，因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月9日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同月20日被该局执行逮捕，现羁押于冷水滩区看守所。
辩护人：艾子贵，湖南新星律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人周跃进犯诈骗罪一案，于二○一六年八月十日作出（2015）永冷刑初字第472号刑事判决：被告人周跃进犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。原审被告人周跃进不服，于2016年8月15日提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于2016年10月8日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年11月25日调阅案卷，于同年12月22日归还案卷。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年1月至9月，被告人周跃进在没有取得凤凰园安置小区发包权的情况下，于2014年1月、6月、9月，分别与蒋某军、伍某矿、李某忠签订《建设工程承包合同》，分别收取蒋某军、伍某矿、李某忠的工程保证金或履约金各20万元（三人共60万元）后躲避。上述事实，有工程承包合同、银行转款凭证、收款收条、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证明。据此，原审法院依法作出前述判决。
周跃进上诉提出：原判认定事实不清，证据不足。
其辩护人提出：收蒋某军的20万元押金，已经法院一、二审民事判决，并进入执行程序，该20万元应从犯罪数额中扣除。
经二审审理查明，2014年1月至同年9月期间，上诉人（原审被告人）周跃进先后3次虚构事实，骗取他人财物60万元。具体情况如下：
1、2014年1月，被告人周跃进在没有取得永州市冷水滩区凤凰园安置小区发包权的情况下，与被害人蒋某军签订《建筑工程承包合同》，将凤凰园安置小区以每平方米460元的价格发包给蒋某军承建，收取蒋某军及其合伙人冯某双保证金20万元，后一直躲着不肯见蒋某军、冯某双。
2、2014年6月，被告人周跃进在没有取得凤凰园安置小区发包权的情况下，与被害人伍某矿签订《建筑工程承包合同》，将凤凰园安置小区以每平方米460元的价格发包给伍某矿及其合伙人承建，收取伍某矿及其合伙人履约金20万元，后一直躲着不肯见伍某矿等人。
3、2014年9月，被告人周跃进在没有取得凤凰园安置小区发包权的情况下，与被害人李某忠签订《建筑工程承包合同》，将凤凰园安置小区以每平方米460元的价格发包给李某忠及其合伙人承建，收取李某忠及其合伙人保证金20万元，后一直躲着不肯见李某忠等人。
2014年10月10日，被害人李某忠、蒋某军向公安机关报案。2015年6月9日，被告人周跃进在南宁至上海的列车上被公安机关抓获归案。
二审审理期间，被告人周跃进的亲属退还6万元给伍某矿、伍某荣，取得被害人伍某矿、伍某荣的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人蒋某军、伍某矿、李某忠的报案陈述，证明他们分别与周跃进签订工程承包合同，并交纳合同保证金或履约金共60万元后，周跃进就躲着不见面，他们只好报案的事实。
2、建筑工程承包合同，证明2014年1月28日、7月2日、9月26日，被告人周跃进分别与蒋某军、伍某矿和李某忠签订建筑工程承包合同的事实。
3、收款收条，证明被告人周跃进收取李某忠、蒋某军（冯老板）各20万元，出具收条的事实。
4、中国建设银行个人活期查询流水中国工商银行牡丹卡明细帐，证明：①伍某矿卡号#6576转入周跃进#2606帐户9.3万元，周跃进#2606帐户转入9.3万元和2.2万元、现金存入8.5万元；②户名吕某君#9669转入周跃进#2165帐户19万元，周跃进#2165帐户转入19万元的事实。
5、归案情况说明，证明被告人周跃进于2015年6月4日在南宁至上海的列车上被公安机关抓获归案的事实。
6、辨认笔录和照片，证明2014年10月10日，被害人蒋某军、李某忠在公安机关分别提供的12张不同男性免冠照片中，指认出#7号、#10号照片中的男子（周跃进）就是骗他们钱的人。
7、证人彭某国的证言，证明永州市凤凰园工业园安置小区是他经办的，该安置小区18号楼已分户，归匡娟娟、熊翠英等八户所有，没有承包出去。
8、户籍资料，证明被告人周跃进的个人身份情况。
9、被告人周跃进的供述，证明2014年1月，一个叫芦勇的人说有一个凤凰园安置小区工程问他搞不搞，他因没有资金，便找到蒋某军，并与蒋某军签订建筑工程承包合同，但蒋某军没有交押金。2014年7月，他将凤凰园安置小区工程发包给伍某矿等人，并收取伍某矿等人20万元押金。2014年9月，他再将凤凰园安置小区工程通过中介公司发包给李某忠，并收取李某忠押金20万元。因当地老百姓不同意，凤凰园安置小区这个工程他没有包下来，工程一直没有开工，所收押金也没有退给伍某矿、李某忠。冯某双所付20万元是冯某双所欠材料款。
10、收款收条、谅解书，证明2016年11月28日，被告人周跃进的亲属代为退还6万元给伍某矿、伍某荣，取得被害人伍某荣、伍某矿谅解的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）周跃进以非法占有为目的，在未取得工程发包权的情况下，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。周跃进上诉提出“原判认定事实不清，证据不足”的理由。经查，周跃进虚构事实，骗取他人钱财计60万元的事实，有相关建筑工程承包合同、收款收条、被害人报案陈述、被告人周跃进本人的供述等证据证明，足以认定。故该理由不能成立，本院不予采纳。周跃进的辩护人提出“原判认定诈骗数额特别巨大有误；蒋某军的20万元押金已经一、二审民事判决生效，并进入执行程序，应从犯罪数额中扣除”的意见。经查，被害人蒋某军被周跃进骗取20万元后于2014年10月10日向公安机关报案，公安机关于同年11月10日立案，而被害人蒋某军又于2014年10月向冷水滩区人民法院提起民事诉讼，冷水滩区人民法院于同年10月21日受理后，经审理作出了民事判决，该民事案件经本院二审维持并发生法律效力，进入了执行程序是实，但因被告人周跃进虚构事实，骗取蒋某军20万元的行为已构成诈骗犯罪，该案公安机关立案后，已立案的相关民事案件应终止审理，已作出的民事判决案件应予撤销。故上诉人周跃进的辩护人提出的这一辩护意见不能成立，本院不予采纳。考虑到二审期间，周跃进的亲属代周跃进退出部分赃款给被害人，并取得部分被害人的谅解，本院对原审被告人周跃进酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第472号刑事判决对被告人周跃进犯诈骗罪的定罪部分和附加刑部分；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第472号刑事判决对被告人周跃进犯诈骗罪的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）周跃进犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起自2025年6月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 伍希永
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。