湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终362号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：杨代顺,男，1962年10月21日出生，公民身份号码:432XXXXXX********，汉族，湖南省道县人，小学文化，农民，家住湖南省道县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年11月17日被道县公安局刑事拘留，同年12月14日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人：欧阳霖，湖南濂溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：魏友光,男，1965年10月17日出生，公民身份号码:432XXXXXX********，汉族，湖南省道县人，初中文化，农民，家住湖南省道县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年11月17日被道县公安局刑事拘留，同年12月14日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人杨代顺、魏友光犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○一六年八月八日作出（2016）湘1124刑初214号刑事判决。原审被告人杨代顺、魏友光均不服，于2016年8月15日提出上诉。道县人民法院于同年9月9日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同月29日调阅案卷，于同年10月14日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）何代顺、魏友光，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，被告人杨代顺伙同魏友光为了增加牛肉的重量，获取非法利益，从2014年12月开始，采用胶管插入活牛胃内的方式对牛强行注水，后将牛宰杀并销售。自2014年12月25日至2015年11月17日期间，被告人杨代顺、魏友光共生产、销售注水牛358头。2016年7月13日，道县公安局侦查实验，平均每头牛出肉量42.992公斤。经核算，被告人杨代顺、魏友光共生产、销售注水牛肉358头，按市场价每市斤28元计算，共价值861,903.62元。2015年11月17日公安机关依法扣押被告人杨代顺非法所得人民币6700元。
证明案件事实的证据有：1、证人证言，2、侦查实验结果，3、检验报告，4、现场勘查笔录、图及照片，5、统计表、收据，6、抓获经过，7、户籍证明，8、扣押物品清单，9、被告人的供述。
道县人民法院认为，被告人杨代顺、魏友光为增加牛肉重量，获取非法利益，对活牛强行注水，致使牛肉不符合产品质量标准，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人杨代顺、魏友光在本案中均起了主要作用，均系主犯。被告人魏友光认罪态度好，可以酌情从轻处罚。对被告人杨代顺适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人魏友光适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人杨代顺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人魏友光犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；三、对被告人杨代顺非法所得人民币6700元予以没收，上缴国库。
原审被告人杨代顺、魏友光均不服，上诉均提出“原判认定我们销售注水牛358头的事实错误，证据不足，不构成犯罪”的理由。
原审被告人杨代顺的辩护人提出“原判认定杨代顺生产、销售注水牛358头，价值861,903.62元的事实不清，证据不足，杨代顺不构成生产、销售伪劣产品罪；作为定案证据的侦查实验笔录没有经法庭质证，程序违法”的意见。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）杨代顺、魏友光合伙在道县屠宰场杀牛出售。杨代顺、魏友光为了增加牛肉的重量，获取非法利益，经商量决定给活牛注水然后出售。具体是由杨代顺将买回的牛先关在屠宰场的牛圈内，在屠宰牛的前一天下午，杨代顺驾驶湘M3XX**微型货车将牛拖运至自家住房门口（道县公园路某号），然后将一根黑色软塑料管从牛的嘴巴插入牛的胃内，塑料管的另一头接上自来水往牛的胃内灌水。灌完水后又将牛拖回屠宰场牛圈内，待牛吸收水后于次日凌晨宰杀后出售。2014年12月25日至2015年11月16日期间，杨代顺、魏友光采用这种方法共生产、销售注水牛358头，销售金额861,903.62元。2015年11月17日，道县公安局民警在道县屠宰场将正在屠宰注水牛的杨代顺、魏友光抓获归案，依法扣押杨代顺人民币6700元。
证明案件事实的证据有：
1、证人胡某的证言，证明他从2015年春节之前开始给周某昌、陈某富、“要要”（田某要）、“小五”（何某江）、“猛子”（何某新）等人拖牛到外面“喂水”的。他开始不知道那些人说的“喂水”是什么意思，后来看到那些人将一根黑色的水管插到牛的肚子里，然后接上自来水管给牛注水，才知道那些人所谓的“喂水”，实际上就是给牛注水。夏天的时候每天拖3头牛到外面注水，从2015年10月1日后就每天拖5到8头牛到外面注水，一般是胜利街猪婆洞处5头，东阳陈某富处1头，琅东大酒店后周某昌处2头。他帮周某昌、周某芝叔侄大约拖了400多头牛去“喂水”，帮陈某富、陈某龙叔侄大约拖了200多头牛去“喂水”，帮“要要”拖了大约500头牛，帮“小五”拖了大约有300多头牛，帮“猛子”拖了200多头牛。他帮那些人拖牛去“喂水”，大牛每头收30元运费，小牛不收费，共收了约40,000余元运费。“要要”、“小五”、“猛子”、周某昌、周某芝、陈某富、陈某龙等人口头语就是“提高产量”，意思就是通过给牛“喂水”，让牛吸收水分，提高牛肉的重量，好卖得钱多些。道县屠宰场里还有住在小江口的杨代顺杀牛，杨代顺与魏友光合伙杀牛。杨代顺用一辆六轮的小厢式货车到屠宰场拖牛出去“喂水”的。有几次，杨代顺的牛拉不上车时，他还帮杨代顺的忙将牛赶上车。周某昌与周某芝合伙的，有时一起给牛“喂水”，有时是周某昌或周某芝单独“喂水”。陈某富与陈某龙合伙的，陈某龙负责给牛“喂水”，陈某富就站在旁边看，有时候陈某富也帮忙给牛“喂水”。“小五”不知是与谁合伙的，就是“小五”给牛“喂水”的。“要要”与其姐夫合伙的，“要要”负责“喂水”，有时“要要”的姐夫也去给牛“喂水”。“猛子”与父亲、弟弟合伙的，“猛子”给牛“喂水”的，“猛子”的父亲也给牛“喂了水”。
2、证人陈某龙的证言，证明他与叔叔陈某富合伙杀牛卖。2015年11月16日下午5时许，“掰子”（胡某）打电话给陈某富，陈某富就打电话给他，叫他回去给牛灌水。他就到了陈某富家门口的坪子上，看见他们买的那头牛已被胡某拉到那里了。他就拿水管接上水龙头，开始给牛灌水。灌了四五分钟，就停了一下，接着又灌，灌了2次水，然后叫胡某将灌了水的牛拉到屠宰场。陈某富给了胡某30元运费。2015年11月17日凌晨3时许，他们将灌了水的牛刚屠宰，就被公安民警抓获了。他们每次杀牛之前都叫胡某将牛拖到陈某富家里灌水。一头牛可卖5000元左右，每个月卖到10万元左右，一年杀180头牛左右，总共销售额90余万元。他们屠宰户大概2006年左右就开始给牛灌水后屠宰，之前是在屠宰场灌水的，后屠宰场负责人不允许给牛灌水了，他们就叫胡某将牛拖到陈某富家灌水后再杀。他知道的还有姓何的，外号“大炮”（何某江）在猪婆洞灌水后拖到屠宰场杀牛；阳乐田一个外号叫“要要”（田某要）的也在猪婆洞灌水后再到屠宰场杀牛；小江口的“老杨”（杨代顺）在小江口灌水后再拖到屠宰场杀牛；民生居委会的周某芝在自家灌水后到屠宰场杀牛。
3、证人何某军的证言，证明他是道县屠宰场的工作人员，负责在屠宰场收费开票。在屠宰场每杀一头牛，他代表道县屠宰场收取75元钱（含个人所得税12元，屠宰管理费3元，场地服务费60元）。收费后就开具《湖南省道县牲畜定点屠宰专用收据》。在道县屠宰场杀牛的人有杨代顺、陈某富、“老伟”、“小何”（何某江）、“某芸”、“某喜”、“某生”、“某保”、“某唐”等。以前有群众反映过屠户向牛注水的事。他们就在非工作时间不开灯、不开水，以阻止屠户向牛注水。从开票的记录上看，自2014年10月25日至2015年11月17日，在屠宰场共杀了3350头牛。
4、证人田某喜的证言，证明他在道县屠宰场上班，负责监督宰牛户在屠宰牛的过程中不注水。2015年11月17日，公安机关过来将一些屠牛的人抓了，他才知道屠牛户将牛拉出去注水，后又拉回屠宰场将牛杀了卖，因为那些屠牛户是在外面注水，所以他在监督的时候就不会看到给牛注水。夏天的时候，屠宰场内每天杀5头牛，冬天时一般杀8至10头牛。
5、证人熊某清的证言，证明在道县屠宰场还有个叫老杨（杨代顺）的人用小货车拉牛出去，也是每天下午拉出去，到了傍晚就又拉回屠宰场了。
6、证人邓某辉的证言，证明他是道县商管办工作人员，在道县商管办财务室工作，主要负责对各屠宰场的上缴进行核对统计，然后将交上来的票进行保管。道县城乡屠宰场是何某军负责开票。何某军每个月的24日都会到商管办交票据，然后核对数目，何某军所开具的票据在他们商管办保存。以前开票都是直接按每杀一头牛或猪开一张票，在票上不写屠户的姓名或外号、代号。从2014年11月25日开始才在票据上写上屠户的姓名或外号、代号等，以便区分是哪个屠户在屠宰场内宰杀牛、猪所交的钱。2014年11月25日至2014年12月24日和2015年1月25日至2015年2月24日的票据暂时未找到。能统计的数据是2014年12月25日至2015年1月24日，2015年2月25日至10月24日期间的，2015年10月25日至2015年11月16日的数据已由何某军提供了。据统计，某芝、某富、代顺、老伟、小何、某喜、老伍等从2014年12月25日至2015年1月24日，2015年2月25日至2015年11月16日共杀牛2001头。每个屠牛户屠牛的数目详见《道县城关屠宰场屠牛户屠宰牛数目统计表》。
7、现场勘验笔录、图、照片，证明了杨代顺用于拉牛的货车，杨代顺住房前给牛注水现场的基本情况并拍照附卷。
8、提取笔录、提取物证登记表，证明道县公安局治安大队民警于2015年11月17日3时50分许在道县屠宰场抓获杨代顺、魏友光，并提取杨代顺、魏友光所屠宰牛的器官组织，并拍照附卷。
9、证明2015年11月17日凌晨4时，道县公安局民警在道县食品站屠宰场检查时，发现陈某龙、杨代顺、魏友光、周某芝、周某昌、廖某志、欧某英、何某仕、蒋某生、田某要、何某芳、蒋某、何某江、杨某富、冯某荣等人有给活牛注水的嫌疑，涉嫌生产、销售伪劣产品。公安民警将上述15人口头传唤到道县公安局。
10、道县城关屠宰场屠牛户屠宰牛数目统计表、收据，证明2014年12月25日至2015年11月16日期间，杨代顺、魏友光屠宰牛358头。
11、检查笔录、扣押物品清单，2015年11月17日，公安民警对杨代顺、魏友光的人身进行检查，检查出杨代顺随身携带的包内人民币6700元，并予扣押。
12、湖南省道县疾病预防控制中心检验报告，关于抽样送检样品情况说明，证明2015年11月17日从杨代顺、魏友光处提取的牛器官、组织送检，含水量为76.8、88.5。
13、价格认证结论书，证明杨代顺、魏友光生产、销售注水牛肉30,000斤，价值人民币840,000元。
14、户籍证明，证明了杨代顺、魏友光的身份情况。
15、被告人魏友光的供述，证明他和杨代顺从2009年11月合伙杀牛卖。开始是在屠宰场将自来水灌进牛的体内。2014年10月开始，屠宰场不准他们灌水了，他们就将牛拉到杨代顺住的地方给牛灌水，一直到2015年11月17日被查获。具体是杨代顺负责开湘M3XX**小型货车到圩上买牛，牛买回来后先关在屠宰场，在杀牛的前一天下午由杨代顺开货车将牛拉到杨代顺住的地方（道县小江口）用水管将自来水灌进牛的体内。有时杨代顺灌不进去了，就打电话叫他去。他2015年2、3月时去了2次。他就负责杀牛和销售，在道县农贸市场卖，杨代顺如果不下乡买牛的话也和他一起卖。对于道县商业事务管理办公室财务室统计的2014年12月25日至2015年1月24日、2015年2月25日至2015年11月16日期间，“代顺”屠宰的牛数为358头无异议。杀牛后平均每头牛有牛肉100斤以上，故358头牛最低有30,000斤牛肉以上。他们每杀一头牛之前都会给牛注水。
16、被告人杨代顺的供述，证明他与魏友光合作杀牛卖。他们从宁远县天堂圩牛市上买回牛关在屠宰场牛圈里。2015年11月16日下午5时多，他开自己的微型货车湘M3XX**将要杀的牛拖运至他住的地方（道县公园路某号），将车尾装牛的货厢依靠在住房门口，然后从家里拿一根黑色的管子从自来水引水，将黑色软塑料管从牛的嘴巴往肚子里插入，大约插入四五十公分后就开始放水往牛肚子里面灌，一边灌水，一边用手摸牛的肚子，估计是否还能继续灌水，大约灌10分钟左右，大约有50斤水。灌完水后又将牛拉回到屠宰场的牛圈里，等牛吸收了水后于次日凌晨宰杀后卖。牛灌水后吸收了，牛肉的重量就增加了，可多挣点钱。从2014年10月后几乎每天都给牛灌水。道县卖牛肉的人都往牛肚子里灌水后再屠宰的。从2014年10月起，他们一共卖了300头左右的牛，都灌了水，共销售了90万元钱左右。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨代顺、魏友光为增加牛肉重量，获取非法利益，在屠宰、销售牛肉过程中对活牛强行注水，致使牛肉产品不合格，销售金额861,903.62元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同生产、销售伪劣产品犯罪过程中，杨代顺、魏友光分工合作，均起了主要作用，均系主犯。杨代顺、魏友光上诉提出“原判认定我们销售注水牛358头的事实错误，证据不足，不构成犯罪”的理由以及杨代顺的辩护人提出“原判认定杨代顺生产、销售注水牛358头，价值861,903.62元的事实不清，证据不足，杨代顺不构成生产、销售伪劣产品罪”的意见。经查，2014年12月25日至2015年11月16日期间，杨代顺、魏友光共生产、销售注水牛358头，销售金额861,903.62元的事实，有证人证言、书证、统计表、鉴定结论书等证据予以证明，杨代顺、魏友光在侦查阶段亦供认不讳，证据间形成了证据链，足以认定，杨代顺、魏友光的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，已构成生产、销售伪劣产品罪。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。杨代顺的辩护人提出“作为定案证据的侦查实验笔录没有经法庭质证，程序违法”的意见。经查，本案的侦查实验笔录证明的是平均每头牛的出肉率，对定罪量刑并无实质影响，因为屠宰出售的牛的出肉率是常识性问题，一般为50公斤左右，屠宰户是明知的。魏友光的供述亦明确杀牛后平均每头牛有牛肉100斤以上，他们所屠宰的358头牛最低有30,000斤牛肉以上。鉴定结论书以30,000斤作为杨代顺、魏友光屠宰注水牛肉的重量，得出销售金额861,903.62元的结论，体现了有利于被告人的原则。侦查实验笔录没有经过质证，只是单个证据是否能作为证据使用的问题，不能导致案件审理程序违法的结果。故该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖 辉
审判员 伍希永
审判员 黄校军
二〇一六年十月十七日
书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。