河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终3399号
上诉人（原审原告、反诉被告）：许继集团有限公司,住所地许昌市许继大道1298号。
法定代表人：冷俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓魁，河南卓通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中农颖泰林州生物科园有限公司，住所地林州产业集聚区鲁班大道8号。
法定代表人：郭文江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李正，河南广亚律师事务所实习律师。
上诉人许继集团有限公司（以下简称许继集团）因与被上诉人中农颖泰林州生物科园有限公司（以下简称中农颖泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2016）豫0581民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许继集团上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人《金太阳示范工程项目总承包合同》（一期）、金太阳示范工程二期项目的合同价款人民币本金共计1075.9772万元及相应利息，判令被上诉人支付上诉人违约金118.2964万元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定事实所依据的证据有重大瑕疵。鉴定意见书出具人上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所不具备本案申请鉴定范围的鉴定资质；该鉴定所出具的鉴定意见书依据事实错误；结论不科学，与本案无关联性。（2）一审判决对上诉人所承建光伏电站经竣工验收、北京鉴衡认证中心验收、被上诉人接收电站并获得发电收益等事实予以忽略，认定事实必然有误。2、一审审理中存在重大程序错误。（1）鉴定人作为专家证人参加全部庭审程序严重违法；（2）一审法院选取鉴定机构时程序违法；（3）上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对上诉人提出相应异议未予答复；（4）一审法院未行使释明权。一审法院如果认为上诉人所承建的光伏电站有质量问题需要修复，一审法院应行使释明权，该行为直接导致的结果为剥夺了上诉人的应有诉权。3、一审判决适用法律错误。（1）适用合同法部分条款错误;（2）适用招投标法第四十六条错误。4、本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，根据解释的精神，工程存在质量问题应当首先进行修缮，并确定修缮费用，分析导致工程质量问题的原因，划分双方的责任。只有在质量问题无法修复的情况下才驳回请求工程款项的请求。本案中一审法院在没有查清导致工程质量存在的原因，没有确定工程修缮所需费用，也没有划分双方责任比例的情况下就认定被上诉人不再支付工程款项，明显违反法律规定和法理精神，对于上诉人不公平。
中农颖泰公司辩称，一审判决对本诉部分认定事实清楚正确，对反诉部分，根据一审判决对我方的权利还有其他救济手段所以我方未提及上诉，待上诉人将成果修复完毕后，我方将对损失部分另案起诉。1、鉴定机构具有合法的鉴定资质，且鉴定程序合法，同时一审法院对外委托华碧鉴定公司，是经过合议庭合议后决定的。2、本案涉及的项目设计工作是由上诉人完成，被上诉人提供安装场地，上诉人的投标行为就是基于被上诉人提供的场地和环境进行的勘察设计，并制作了投标书，所以，我方提供场地在先，上诉人的设计在后，设计出现的问题不能涉及场地。3、上诉人提出电池片的质量问题，由于本案涉及的工程属于交钥匙工程，即从设计、制作、安装、调试、原材料的采购、验收均是由上诉人完成，所以上诉人应对电池片的质量问题对我方承担责任，虽然在制作过程中，有对电池片选购的会议纪要，但不是对产品质量的推脱。4、关于上诉人提到的验收问题，本案设计的项目，在上诉人完成后，为了获得国家补贴资金，需对刚刚完成的项目进行验收，仅是对上诉人完成成果的物质性的验收，并不代表能够达到发电量要求。5、案涉工程应进行招投标，虽然是我方的自由资金进行投资，但是涉及国家补贴，所以需要招投标。6、本案是加工承揽合同而不是简单的施工合同，施工项目，施工单位和设计单位必须是分离的，但是本案中均是由上诉人完成的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
许继集团向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付金太阳示范工程项目总承包合同价款人民币577.05万元及相应利息（利息以577.05万元为本金，自2013年12月9日起按同期银行贷款利率计算，直至合同价款支付完毕之日止。）2、依法判令被告向原告支付金太阳示范工程二期项目合同价款人民币498.9272万元及相应利息（利息以498.9272万元为本金，自2013年9月16日起按同期银行贷款利率计算，直至合同价款支付完毕之日止。）3、判令被告支付违约金118.2964万元。
一审法院认定事实：1、原告许继集团（反诉被告）与被告中农颖泰公司（反诉原告）所签订的《中农颖泰林州生物科园有限公司金太阳示范工程项目承包合同》（包含一、二期）的合同目的就是通过涉案工程达到太阳能向电能的有效转化，衡量涉案工程质量是否合格的最主要的标准就是年实际发电量是否达到年设计发电量的标准。原告许继集团（反诉被告）作为涉案工程的承包方对工程质量的默示担保义务系法律强制规定的，即使双方在合同中没有明确约定涉案工程的实际发电量是否达到年设计发电量的标准，该义务亦不能免除。同时，招投标文件也是原告许继集团（反诉被告）与被告中农颖泰公司（反诉原告）之间成立的具有拘束力的合同。在招投标文件明确说明对太阳能电池组件的性能要求为“寿命不低于25年，产品质保期为设备运抵现场后满8年止。组件衰减率在2年内不高于2%，25年内不高于20%”。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，也就是说，在原告许继集团（反诉被告）与被告中农颖泰公司（反诉原告）所签订的《中农颖泰林州生物科园有限公司金太阳示范工程项目承包合同》（包含一、二期）对太阳能电池组件的性能的要求及对保修期的承诺，相对于招投标文件中对太阳能电池组件的性能的要求及对保修期的承诺，就高不就低，低于该标准的，自动修正为招投标文件中的较高标准，高于该标准的，执行高标准。经被告中农颖泰公司申请，经委托，由上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对本案所涉工程的一、二期3.01MWP金太阳示范工程的实际发电量与设计发电量二差距和造成实际发电量与设计发电量不符的原因进行司法鉴定。经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所依据有关资料、现场勘察及基地技术手段，同时参照被告中农颖泰公司（反诉原告）所在地年平均日辐射量、工程现场实际安装的光伏组件的倾角及相关国家机构颁布文件中的“光伏组件质量要求”做出了沪华碧司鉴[2016]物鉴字第273号司法鉴定意见书，结合该所委托代理人在庭审中陈述，鉴定意见为：1、涉案工程的年实际发电量与年设计发电量的差距为3866502.64KW·h，每年实际发电量是年设计发电量的41.6%；2、光伏组件存在被前排组件遮挡等情况，凡是被遮挡的功率损失达到了75%，涉案光伏组件中电池片存在较大的隐裂、黑片现象，综合报告所有数据，遮挡和光伏组件缺陷对发电损失的贡献度占比在七成左右；3、光伏组件面积积灰对发电损失的贡献度为13.91，逆变器实际使用时间对发电损失的贡献度为一成左右。对上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所就涉案工程的鉴定意见，是依照法定程序委托具备相关鉴定资质的专业鉴定机构，经严谨的科学检测分析得出的专业意见，在质证过程中，当事人未提出充分的相反证据和反驳理由，则应当确认其效力，对上述证据，予以采信,结合双方合同中对工程质量的约定，认定涉案工程存在质量缺陷。原告许继集团（反诉被告）以其证据一和证据二中的竣工验收报告、检测报告等证据主张工程质量合格，上述质量合格文件，仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，已经依据相关证据认定涉案工程存在质量缺陷，故对上述质量合格文件不予采信。2、原告许继集团（反诉被告）提供的证据三、证据四中三方协议、会议纪要、变更通知、更换组件证明，仅能证明原告许继集团（反诉被告）与被告中农颖泰公司（反诉原告）合意变更了太阳能组件的供应商，并不能证明被告中农颖泰公司（反诉原告）为涉案工程指定了特定的太阳能组件，种类物不同于特定物。在庭审中，原告许继集团（反诉被告）提出太阳能电池组件均由被告中农颖泰公司（反诉原告）提供，这一说法没有事实依据，不予采信。另一方面，原告许继集团（反诉被告）对涉案工程所使用的太阳能组件的检验义务系法律强制规定的，不能以约定方式免除，故对上述证据不予采信。至于原告许继集团（反诉被告）提供的证据四中现场交流会会议纪要、专题汇报，与其证明目的不具有关联性，亦不予采信。3、对被告中农颖泰生物科园有限公司（反诉原告）提供的第9号、第10号证据，因涉案工程导致的损失金额的确定须专业机构经检测评估后才能做出，并非发电量汇总表和电价的简单罗列能够证明，同时损失计算期限不确定，被告的上述证据不足以说明被告中农颖泰生物科园有限公司（反诉原告）的实际损失金额，对上述证据不予认可并不予采信。一审法院认为，工程价款的结算必须以已完工程的质量合格为前提,经鉴定机构检测，结合双方合同中对工程质量的约定，认定作为先履行一方原告许继集团（反诉被告）承建的涉案工程存在质量缺陷，被告中农颖泰公司（反诉原告）作为后履行一方以工程质量缺陷为由拒付工程款，系其履行顺序履行抗辩权，予以认可。对原告许继集团（反诉被告）要求支付相应工程款的诉讼请求，不予支持。同时，当事人对自己提出的主张不仅有责任提出证据，而且应当及时提供证据。如果未能在本院指定的期限内提供充分的证据，则应依法承担举证不能的法律后果，同时，原告许继集团有限公司（反诉被告）所承建工程的质量问题可修复，被告中农颖泰公司（反诉原告）提出的损失计算期限尚不确定。故对反诉原告中农颖泰公司（本诉被告）提出要求反诉被告许继集团（本诉原告）赔偿损失1800万元的反诉请求，亦不予支持，可待有新的证据后另案主张。判决：一、驳回本诉原告许继集团有限公司（反诉被告）的全部诉讼请求;二、驳回反诉原告中农颖泰林州生物科园有限公司（本诉被告）的全部反诉请求。
二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，无论案涉工程是否属于必须进行招标的项目，鉴于已经进行招标的事实，均应按招投标项目的相关法律规定处理。虽然许继集团与中农颖泰公司签订的承包合同并不包含年发电量内容，但在中农颖泰公司发布的招标文件中有此项要求，许继集团也是据此进行投标的，且建设工程的最终目的就是为了发电，故应视为双方对年发电量标准达成了一致意见。在中农颖泰公司对年发电量提出异议并申请鉴定的情况下，一审法院委托相关鉴定机构进行鉴定并无不当之处。经鉴定，年实际发电量与年设计发电量差距较大，证明许继集团所建工程未达到中农颖泰公司的目的，中农颖泰公司以此为由拒付下余款项，是在履行抗辩权，符合合同法的规定。许继集团称光伏电站工程经竣工验收及北京鉴衡认证中心验收，不存在违约行为，但验收报告中并未显示年发电量是否已达标，说明对年发电量没有进行最后验收。故许继集团依据上述验收报告主张下余款项，证据不足。现在工程及设备仍在八年质保期内，许继集团应对存在的质量问题尽力修复，修复后，结合使用效果，再主张权利。
综上所述，许继集团的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92256元，由上诉人许继集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 朱志伟
审判员 毛晓燕
二〇一七年九月二十二日
书记员 樊路路