重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终1778号上诉人（原审被告）：徐静，男，1970年4月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邓斌，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田鹏礼，男，1981年4月23日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：李洁，男，1988年4月27日出生，苗族，住重庆市黔江区。原审被告：郑凤英，女，1975年3月6日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人徐静因与被上诉人田鹏礼、原审被告郑凤英民间借贷纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初5214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理本案后，依法由审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、审判员郑斌组成合议庭审理了本案。审理中，于2016年1月5日组织双方进行质证询问。上诉人徐静及其委托诉讼代理人邓斌、被上诉人田鹏礼及其委托诉讼代理人李洁到庭接受了质证询问。本案现已审理终结。徐静上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初5214号民事判决；二、重新对上诉人与被上诉人之间的民间借贷进行依法确认；三、判由被上诉人田鹏礼承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由如下：一、原审程序违法，剥夺上诉人应有的诉讼权利。上诉人因夫妻感情不合，长期在外打工至2016年9月，期间，上诉人使用的手机号码从未更换。2016年10月26日上诉人收到本案一审判决，此前没有收到一审法院的应诉通知及开庭传票，所以没有参加本案一审诉讼。事后得知，一审法院将诉状副本送达给未与上诉人共同居住的父亲徐石清，而徐石清是一个84岁高龄且神志意识严重不清的老人。故一审法院没有依法向上诉人送达起诉状副本及开庭传票，剥夺了上诉人应当享有的诉讼权利，故一审程序违法。二、一审判决认定事实错误。一审判决就上诉人共计分七次向被上诉人借款计70万元的事实认定错误。事实上，上诉人向被上诉人借款五笔共计43万元而不是70万元。三、原审判决对被上诉人田鹏礼举示的证据采信不足。田鹏礼在一审中举示了2013年6月4日、2013年6月15日的两次银行取款交易记录，但仅凭取款交易记录尚不能证明被上诉人将该款出借给了上诉人，故该证据存在瑕疵，且无相关证据佐证，且有违借款交易习惯，故被上诉人诉称的该两笔借款不应认定。四、被上诉人取得的借条存在非法性。2015年2月17日，上诉人向被上诉人出具的载明借款数额为70万元的借条，系被上诉人在除夕前一天纠集社会人员到上诉人家中对其年迈父母亲及小孩进行威胁后，上诉人迫于压力才出具的，该借条所载的借款70万元并非实际借款，而是以43万元为基数，强行按4分利息计算并计入本金的结果。一审法院对此证据没有严格审查就予以采信，从而作出错误的事实认定。综上，一审送达程序违法导致程序错误，原审判决审查证据错误，认定事实错误。被上诉人田鹏礼辩称，第一，上诉人称未收到黔江区的通知不是事实，在开庭之前被上诉人已经电话多次与徐静沟通，开庭之后也叫徐静去领判决书，但是徐静均迟迟不去，说自己回来后去领。第二，被上诉人出借给上诉人的金额就是70万元，有借款、转账的凭据为证。第三，被上诉人没有去威胁过上诉人的家人，更没有实施威胁上诉人的行为。借条的出具虽是在被上诉人的要求下出具，但上诉人出具借条的行为是其真实意思表示，没有违反上诉人的意志。请求二审判决驳回上诉，维持原判。原审被告郑凤英未答辩。田鹏礼向一审法院起诉请求：一、判令徐静、郑凤英立即清偿借款70万元及利息（从2015年2月17日起以年利率24%计算至偿清时止）；二、承担本案诉讼费用。事实和理由：徐静、郑凤英原系夫妻，在2013年至2014年期间，因工程资金周转多次向田鹏礼借款共计为70万元。2015年2月17日，徐静给田鹏礼出具借条一张，约定还款期限为2016年2月16日，同时双方口头约定月利率为3%。借款到期后田鹏礼多次向二人催收未果，故起诉到人民法院。郑凤英一审辩称，田鹏礼的所有款项均是借给徐静，其并不知情，田鹏礼在出借款项时，也从未告知过郑凤英，其与此笔债务无关，现二人已于2015年9月11日离婚，其不应当承担清偿责任。徐静一审未参加庭审，也未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：徐静、郑凤英于1998年结婚，于2015年9月11日登记离婚。2013年至2014年期间，徐静因承建木工工程多次向田鹏礼借款。田鹏礼通过转账方式向徐静支付了23.8万元，具体为2013年10月13日转账支付8.8万元；2013年11月18日转账支付9.2万元；2014年4月10日转账支付3万元；2014年5月19日转账支付2.8万元。田鹏礼以现金方式向徐静支付了46.2万元，具体为2013年6月4日支付8万元；2013年6月15日支付19万元；2013年8月10日支付19.2万元。2015年2月17日，徐静给田鹏礼出具借条一张，写明“今借到田鹏礼现金人民币700000.00，大写柒拾万元整，还款在2016年2月16日还清”。借款到期后田鹏礼多次催收未果。诉讼中，田鹏礼未向法庭举示借贷双方约定有利息的证据。郑凤英未向法庭举示讼争债务系徐静个人债务的证据。一审院认为，田鹏礼、徐静间借款事实及约定内容成立，债务应当清偿，故对田鹏礼要求徐静清偿债务的请求予以支持。本案中，田鹏礼未能举示证据证明双方在借款发生时约定有利息，视为不支付利息，但借款到期后，债务人未及时归还，对田鹏礼的利息主张仅支持逾期利息。本案债务系徐静、郑凤英婚姻关系存续期间产生，虽然仅以徐静个人名义对外所借，但应当按夫妻共同债务处理，郑凤英未举示证据证明此债务系徐静个人债务，亦无证据证明夫妻双方的财产约定，故其应当承担清偿责任，对其辩解理由本院不予采纳。徐静经合法传唤，未出庭诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐静、郑凤英在本判决生效后十日内偿还原告田鹏礼借款本金70万元及利息（以70万元为基数，从2016年2月17日起按照年利率6%计算至偿清时止）；二、驳回原告田鹏礼的其他诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，由被告徐静、郑凤英共同负担。二审查明，本案的事实争点有二：一是一审法院就本案起诉状副本、开庭传票向徐静的送达情况；二是田鹏礼借给徐静的借款数额究是43万元还是70万元。二审中，双方当事人除了当庭陈述外，没有举示其他新的证据。二审中，被上诉人田鹏礼陈述，2015年2月17日，他（徐静）打电话约的田鹏礼，田鹏礼开的车去找徐静。具体经过是，要过春节之前，徐静之前的电话一直联系不上，后面联系上徐静另外一个电话了，徐静说自己在秀山下面结账，田鹏礼说结账徐静就说自己没有钱，就给田鹏礼汇总一张条子，双方当时交谈的语气十分平和。对此陈述，徐静没有表示反对，只称前一天，田鹏礼带人到家中威胁过其父母和小孩。对此，田鹏礼表示否认，说自己到他家中是事实，但没有纠集社会人员，也没有对其家人进行过威胁。徐静也没有举示证据证明对方有威胁其家人的事实。故徐静称自己于2015年2月17日出具给田鹏礼的借条系在对方胁迫情形下所为的事实没有证据佐证。徐静于2015年2月17日出具给田鹏礼的《借条》中的合法性、客观性本院予以采信。关于借款金额问题，徐静对其中的43万元借款表示认可，即对2013年10月13日转账8.8万元、2013年11月18日转账9.2万元、2014年4月10日转账3万元、2014年5月19日转账2.8万元，小计23.8万元予以认可，对于2013年8月10日现金交付的19.2万元予以认可，对于田鹏礼诉称现金交付的借款27万元不予认可,即对2013年6月4日交付现金8万元、2013年6月15日交付现金19万元，小计27万元不予认可。结合徐静于2015年2月17日向田鹏礼出具的《借条》进一步佐证，足可证明田鹏礼共出借给徐静款额为70万元，其中包括2013年6月4日以现金形式交付的8万元、2013年6月15日以现金形式交付的19万元。一审中，本案书记员刘再所记备忘录显示，其在2016年8月10日给徐静打电话，告知田鹏礼起诉一事，要求其到法院领取起诉状副本和传票等诉讼材料，徐静称过两天回黔江，同年8月15日、9月2日，刘再又电话联系徐静，徐静均称过两天回来。2016年9月12日，一审法院将本案起诉状副本、传票、应诉通知书、权利义务告知书等向徐静的父亲送达，其父亲徐石清予以了签收，送达地址为“黔江区城东街道官坝路阳光花园39栋9-4号”。2016年10月9日即本案一审开庭前，本案一审书记员刘再通过手机再次给徐静发送了信息，告之其如期参加庭审。二审中，上诉人徐静没有举示证据证明其父亲徐石清与自己别居且神志严重不清的相关事实。二审查明的其他事实与一审判决确认的事实相同。本院认为，本案的焦点有二：一是一审程序是否违法问题；二是徐静应予偿还田鹏礼的借款问题。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款规定，受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。由于徐静没有举示证据证明其未与其父亲徐石清同住，且徐石清系严重神志不清之人，徐石清与徐静在本案中没有诉讼利益冲突，故徐石清签收的相应法律文书应视为同住成年家属代徐静签收，何况此前一审法院多次通过电话与徐静进行联系和通知。故徐静关于本案一审程序违法，剥夺其诉讼权利的理由不成立。关于焦点二。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债务应当清偿。本案中，徐静向田鹏礼借款，田鹏礼也将该借款实际交付徐静，双方借贷关系成立。徐静至今没有偿还田鹏礼借款，应当予以偿还。同时，考虑到借款之时郑凤英与徐静系夫妻关系，该笔借款发生时双方仍在一起共同生活，郑凤英也没有充足证据证明该笔借款非用于共同生活期间家庭生活生产开支，故仍认定为夫妻共同债务，可由徐静、郑凤英共同偿还。综上所述，上诉人徐静的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5350元，由上诉人徐静负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  郑 斌二〇一七年一月十七日书记员  吴遥祝