山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1632号
上诉人（原审被告）刘芝民。
上诉人（原审被告）刘从志。
上诉人共同委托代理人李国亮，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王可成。
上诉人刘芝民、刘从志因与被上诉人王可成所有权确认纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民一初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理后，依法组成由代理审判员谢雄心担任审判长，代理审判员杨丽担任本案主审，代理审判员李深参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘芝民、刘从志及委托代理人李国亮，被上诉人王可成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王可成在原审中诉称，2008年4月8日，王可成通过公证，继承了王某名下所有的位于西韩社区房屋一处（西韩新苑×号×单元×户）。2011年6月30日，王某因病去世后，刘芝民、刘从志却一直强占上述房屋不给王可成腾房。王可成为维护自己的合法权益，请求依法判令：1、位于西韩社区西韩新苑×号楼×单元×户王某名下的房屋归王可成所有；2、刘芝民、刘从志返还王可成西韩新苑×号楼×单元×户王某名下的房屋；3、由刘芝民、刘从志承担本案的诉讼费用。
刘芝民、刘从志在原审中答辩称，1、本案诉争的房屋系刘芝民、刘从志父母刘学田、王某夫妻共有财产，与王可成无关。涉案房屋于1952年登记在刘芝民、刘从志父亲刘学田名下，刘学田于1970年去世。1991年换发新的土地使用证时，将涉案房屋变更登记在刘芝民、刘从志母亲王某名下，期间涉案房屋虽有倒塌再建的事实，也依然是在原宅基地上进行的，并不能改变房屋的权属，这一事实已经青岛市中级人民法院（2008）青民五终字第117号民事判决书认定，并且刘芝民、刘从志母亲王某在该起案件二审调解时以及2008年4月8日的公证遗嘱中一直认可涉案房屋系夫妻共有财产。现刘芝民、刘从志父母均已经去世，涉案房屋成为遗产，应当由刘芝民、刘从志继承，而王可成仅仅是王某的侄子，没有继承权。2、王可成要求刘芝民、刘从志返还诉争的房屋无事实和法律依据。王可成提供的公证书其基本内容违法且与事实不符，该证据无效。首先，该公证书涉及的房产系刘学田、王某夫妻共有财产，公证人员在没有查清事实的情况下将涉案房屋作为王某的个人财产做了公证，内容违法。其次，王可成仅仅是王某的侄子，不属于法定继承人，没有继承权，公证人员在没有查清该事实的情况下为王某做了遗嘱公证，由王可成一人继承涉案拆迁利益是错误的。再次，王可成提供的公证书与公证处存档的公证书不一致，应属无效证据。退一步讲，即使该公证遗嘱为遗赠，王可成也不能取得涉案房屋的所有权。根据《继承法》第二十五条第二款，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。而王某和王可成对王可成是王某侄子的身份是知道的，并且公证员在对王某做的笔录中明确告知王某在她去世后两个月内让王可成到崂山公证处办理接受遗赠的公证手续，该内容王可成也是知晓的，因为公证的整个过程王可成都在现场陪同并且公证书的领取以及公证费的缴纳都是王可成办理的。而王可成并没有按照法律的规定和崂山公证处的要求在王某去世后两个月内作出接受遗赠的意思表示，视为放弃。因此，王可成并没有取得涉案房屋的所有权，其要求刘芝民、刘从志返还诉争的房屋没有依据。综上，王可成的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回王可成的诉讼请求。
王可成提交证据及刘芝民、刘从志质证情况如下：
证据1、青岛市中级人民法院（2008）青民五终字第117号民事判决书，该判决确认西韩村520号宅基地上房屋归王某所有，并享有拆迁房屋70%的利益。
刘芝民、刘从志质证称：对该证据真实性无异议，该判决书第5页倒数第6行可以看出王某是认可涉案房屋是夫妻共有财产；第6页第1行“本案诉争的房屋虽有倒塌再建事实并不能改变房屋的权属”，即涉案房屋属于夫妻共同财产；该页倒数第6行二审法院认定王可成与王某系姑侄关系，之间为寄养关系。
证据2、（2008）青崂山证民字第176号公证书，欲证明王某于2008年4月8日在崂山公证处代书订立遗嘱，（2008）青民五终字第117号民事判决书中所确认的70%的拆迁利益全部由王可成王可成继承。
刘芝民、刘从志质证称：对该证据有异议，该证据属于无效证据：1、该证据内容违法，将夫妻共有财产按照王某的意思由其一人做了处理，处分了他人财产；2、王某与王可成之间系姑侄关系，王可成不能作为法定继承人继承王某的遗产；3、该公证书与公证处存档的公证书不一致，应属无效证据。
证据3、2010年10月31日签订的《西韩社区房屋拆迁安置补偿协议》，欲证明根据（2008）青民五终字第117号民事判决书确认的内容，王某实际获得西韩社区520号宅基地的70%拆迁利益为房屋一套，面积为87平方米，即本案争议所涉房屋，西韩社区西韩新苑×号×单元×户。
刘芝民、刘从志质证称：对该证据真实性有异议，王某不会写字，也不是王某的指印，房子拆了，根据拆迁协议第五条，从该房子拿出16平方米给了王可成。
证据4、死亡注销证明，欲证明青岛市公安局中韩派出所于2013年9月10日开具《死亡注销证明》，证明王某于2011年6月30日死亡，2011年7月1日注销户口。
刘芝民、刘从志质证称：对此无异议。
刘芝民、刘从志提交证据及王可成质证情况如下：
证据1、1952年政府土地房产所有权证存根，欲证明涉案房屋在1991年变更登记前登记在刘学田名下。
王可成质证称：对该证据真实性无异议，但刘学田名下的房产份额在刘学田1970年去世后，及1988年房屋倒塌这两个条件成立的情况下，刘学田在1989年重建的房屋当中不享有财产权利。
证据2、中韩派出所常住人口登记表，证明王可成与王某系姑侄关系。
王可成质证称：对此无异议。
证据3、青岛市中级人民法院（2008）青民五终字第117号民事判决书，欲证明该判决书第5页倒数第6行可以看出王某认可涉案房屋是夫妻共有财产；第6页第1行“本案诉争的房屋虽有倒塌再建事实并不能改变房屋的权属”，即涉案房屋属于夫妻共同财产；该页倒数第6行二审法院认定王可成与王某系姑侄关系，之间为寄养关系。
王可成质证称：1、该判决书判决主文第二项确认房屋所有权归王某所有，判决内容是清楚无歧义的；判决书第6页所说房屋在原宅基地进行，不能改变房屋权属；2、根据第5页倒数第2行载明的内容，涉案房屋始终落在王某名下，应当理解为并不能改变房屋的权属人为王某，而不应被理解为房屋的权属人为王某和刘学田两人；3、第5页倒数第6行，王某调解时的意见只是调解意见而已，不能作为对其不利的认定；4、刘学田于1970年去世，而房屋在1989年重建，因此在房屋重建之后不能认定为夫妻共同财产，而且该判决中刘彩云接受法院调查时也称房屋倒塌后宅基地被村委收回，因重建房屋重新批的宅基地，所以拆迁房屋不应认定为夫妻共同财产。
证据4、涉案公证书档案资料一宗，欲证明：1、王某认可涉案房屋属于夫妻共有财产；2、公证书由王可成领取，其知道公证书的内容。
王可成质证称：1、公证书中记载的“和刘学田共有房屋一处”，指的是刘学田去世之前一直到房屋倒塌前。王某在接谈笔录中明确表示“是的，是我的个人财产”，所以王某并不认为拆迁房屋是夫妻共同财产。2、拆迁房屋因为涉及拆迁，王可成无法到公证处办理手续，同时公证书本质是证实王某做出遗赠的意思表示，如果王某在公证之后履行遗赠的过程中有瑕疵的，不影响公证的效力，公证处也无权以公证人行为有瑕疵为由剥夺相关当事人的财产权利。
原审法院查明，刘芝民、刘从志系夫妻。刘芝民的母亲为王某，父亲为刘学田。王某与王可成系姑侄关系。刘学田于1970年去世，王某于2011年6月30日去世。
2007年2月，刘芝民、刘从志、刘彩云作为原告将王某、王可成起诉至原审法院，要求确认刘芝民、刘从志对争议房屋享有三分之二的所有权，刘彩云则要求继承其父亲的部分房屋。原审法院在审理中查明，本案诉争的位于青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地登记在崂村集建（91）字第70915号集体土地建设用地使用证项下，登记土地使用者为王某，地号为I2-12-580。现该宅基地上房屋于1988-1989年期间建造，该宅基地上原房屋于1988年倒塌。原审法院经审理认为，本案争议的现位于青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地上房屋系刘芝民、刘从志与王某、王可成共同生活期间建造，建房时王某已年逾70岁，王可成年尚23岁，双方均未提交有关建造该房屋出资的证据，故王某主张该房屋因宅基地使用权登记在其名下而应归其全部所有的抗辩，理由不当，于法无据，原审法院不予支持，该房屋应作为刘芝民、刘从志、王某、王可成的家庭共有财产予以确权。考虑到王某建房时虽年事已高，但应有积蓄，王可成与王某已形成多年的事实上的抚养关系，且建房时业已成年，故刘芝民、刘从志、王某、王可成对该房屋各享有四分之一的产权份额，刘芝民、刘从志诉请主张超出部分，原审法院不予支持。建房时刘彩云已多年未与王某共同生活，且因该宅基地上原老房已倒塌，故其主张继承其父刘学田的房屋的请求，理由不当，于法无据，原审法院不予支持。2007年8月20日，原审法院依法作出（2007）崂民一初字第233号民事判决书，判决如下：一、原告刘芝民、刘从志对坐落于青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地上房屋各享有四分之一的产权份额；二、驳回原告刘彩云的诉讼请求。宣判后，刘芝民、刘从志及王某、王可成均上诉至本院。本院二审中查明，原审认定刘芝民、刘从志以及王可成结婚时间属实。另查明，王某与王可成系姑侄关系，王可成出生不久即失去母亲，后随王某生活至今。刘从志于1972年作为养老女婿与刘芝民结婚后，与王某、王可成四人共同生活在诉争的房屋内，直到1988年该房倒塌。在房屋倒塌前后，刘芝民夫妇和王可成分别以孩子多住不开和要结婚为由向村委会申请了宅基地。现王某随王可成夫妇生活。又查明，庭审后，宅基地被村委收回，后刘从志又到村委重新办理了宅基地审批申请。重建时全部由刘芝民、刘从志出资和出工，王可成未有任何出资。还查明，二审调解时，上诉人王某同意按照刘芝民继承其父刘学田在该房所占的份额给付刘芝民。本院二审审理后认为，原坐落在青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地上的房屋，应认定为王某所有的财产。理由如下：诉争的房屋始终落在王某名下，在该房1989年建盖前后，刘芝民、刘从志以及王可成均在本村申请了自己的宅基地，拥有了属于自己的房屋。诉争的房屋虽有倒塌再建的事实，也依然是在原宅基地上进行的，并不能改变房屋的权属。原审将该房认定属王某、刘芝民、刘从志以及王可成四人共有不当。但鉴于以下几方面，该房屋在分配上应对刘芝民、刘从志的出资情况予以考虑：一、刘芝民、刘从志于1972年结婚以来即与王某共同生活、共同劳动至1988年房屋倒塌，虽然王某及王可成只认可他们共同生活至1985年，但毕竟共同生活了十多年。该事实是各方当事人均无法否认的。二、刘从志作为养老女婿来到王某家，并将户口落至该处，当时王可成六七岁，可以想象刘从志夫妇是想把这个家撑起并负责将王某赡养到老。此时，刘芝民、刘从志均年富力强，与王某共同生活、共同劳动、共同积累家庭财产。另外，1989年建房时，王某已70岁，王可成也仅二十岁出头，从年龄上来讲，创造家庭财富的能力刘芝民、刘从志应优于王某、王可成。虽然诉争的房屋登记在王某名下，但合议庭认为，该房屋是在倒塌的情况下建盖的。三、王某与王可成从血缘关系上讲是姑侄关系，王可成在出生后不久因丧母来到王某家，应认定王可成与王某之间形成的是一种寄养关系。四、因该房现已拆迁，无法对房屋的价值作出判断，可根据上述情况将王某的房屋的部分拆迁利益折抵刘芝民、刘从志出资较为适当。上诉人刘芝民、刘从志称自己的两个女儿也应视为家庭成员，并分割诉争房屋的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人王某、王可成称刘芝民、刘从志从未赡养老人以及诉争的房屋全部由王某、王可成出资建盖的主张，与事实不符，本院也不予支持。综上，原判适用法律有误，应予改判。2008年4月1日，本院作出（2008）青民五终字第117号民事判决书，判决如下：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2007）崂民一初字第233号民事判决；二、坐落于青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地上房屋归上诉人王某所有，并享有该房屋拆迁利益的70%，上诉人刘芝民、刘从志享有该房屋拆迁利益的30%。该判决已生效。
2008年4月8日，王某立公证遗嘱一份，遗嘱主要内容为：我和丈夫刘学田共生育了两个女儿：刘彩云和刘芝民，刘学田于1970年去世后我一直未再婚。我和刘学田大约于1966年收养了我弟弟王立考的儿子王可成，共同生活至今。我和刘学田原来共有房屋一处，位于崂山区西韩村，地号：I2-12-580，上述地号宅基地上的房屋已拆迁，根据（2008）青民五终字第117号《民事判决书》，地号I2-12-580宅基地上的房屋归我所有，并享有该房屋拆迁利益的70%。为避免我去世后因遗产继承发生家庭纠纷，我自愿订立本遗嘱：在我去世后，将属于我的房屋（地号I2-12-580）拆迁利益由王可成一人继承，他人不得干涉。该遗嘱由山东省青岛市崂山公证处以（2008）青崂山证民字第176号公证书依法进行了公证。
2010年10月31日，青岛市崂山区中韩房地产开发中心作为甲方（拆迁人）、王某作为乙方（被拆迁人）签订了《西韩社区房屋拆迁安置补偿协议》，协议第一条被拆迁房屋基本情况载明，房屋坐落于西韩社区520号，土地使用证号为I2-12-580，土地使用证标识占地面积为117.50×70%=82.25m2，安置人口为5人，备注栏载有“王某、王晓、王可成、许美娟、王旭”及“根据（2008）青民五终字第117号确定土地使用证标识面积为82.25m2”。第三条申请安置房屋情况载明，套二现房一套，建筑面积87m2。第十一条其他事项载明：本宗地拆迁协议根据（2008）青民五终字第117号民事判决书重新签订。
本案诉讼中，根据刘芝民、刘从志的申请，原审法院依法至青岛市崂山公证处调取了（2008）青崂山证民字第176号公证书及相关公证材料，公证材料包括公证遗嘱、公证书、公证人员与王某的接谈笔录及公证时的录像视频资料等。
另查明，上述拆迁安置补偿协议中的安置房屋即为本案诉争的位于青岛市崂山区西韩社区西韩新苑×号楼×单元×户房屋，该房屋现由刘芝民、刘从志实际占用。王某于2011年6月30日去世。
原审法院认为，根据青岛市中级人民法院（2008）青民五终字第117号民事判决书，原坐落于青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地上房屋归王某所有，且王某享有该房屋拆迁利益的70%。依据王某于2008年4月8日订立的公证遗嘱，其去世后属于其所有的房屋（地号I2-12-580）拆迁利益由王可成一人享有，他人不得干涉。根据原审法院依法调取的（2008）青崂山证民字第176号公证书及公证遗嘱、公证人员与王某的接谈笔录及公证时的录像视频资料，足以认定遗嘱中对财产的处分完全系王某的真实意思表示，且该处分不存在违反法律规定的情形，也未侵犯他人的合法权利，原审法院对此予以确认。
刘芝民、刘从志辩称本案诉争的房屋系刘芝民、刘从志父母刘学田、王某夫妻共有财产，原审法院认为，已生效的青岛市中级人民法院（2008）青民五终字第117号民事判决书中明确载明“原坐落在青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地上的房屋，应认定为王某所有的财产”，并对此进行了分析，故对刘芝民、刘从志的该项辩驳意见原审法院不予采纳。刘芝民、刘从志辩称王可成仅仅是王某的侄子，不属于法定继承人，没有继承权，即使该公证遗嘱为遗赠，王可成也不能取得涉案房屋的所有权，因为王可成并没有按照法律的规定和崂山公证处的要求在王某去世后两个月内作出接受遗赠的意思表示，应视为放弃受遗赠。原审法院认为，虽然从血缘关系上讲王某与王可成系姑侄关系，但王可成在出生后六个月左右即因丧母而跟随王某共同生活，感情非常深厚，原审法院调取的王某公证时的录像资料显示，王某在办理公证时称呼王可成为自己的“儿子”，可见在多年的共同生活中王某早已将王可成视如己出，所以王某才会留下遗嘱将其享有的全部拆迁利益均留给王可成，对王某的这种意思表示应当给予尊重和确认，且其处分也未侵犯他人利益。因此，对刘芝民、刘从志的该抗辩意见原审法院不予采纳。
根据青岛市崂山区中韩房地产开发中心与王某签订的《西韩社区房屋拆迁安置补偿协议》，结合庭审中双方的陈述，本案诉争的青岛市崂山区西韩社区西韩新苑×号楼×单元×户房屋即王某就西韩村520号宅基地上房屋享有的70%的拆迁利益，因此王可成要求确认该房屋归其所有，其理由正当，证据充分，原审法院予以支持。因该房屋现由刘芝民、刘从志实际占用，因此刘芝民、刘从志应当将该房屋返还王可成。
据此，根据《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条第一款之规定，判决：一、位于青岛市崂山区西韩社区西韩新苑×号楼×单元×户的房屋归王可成所有；二、刘芝民、刘从志于判决生效后30日内将青岛市崂山区西韩社区西韩新苑×号楼×单元×户房屋返还王可成。案件受理费10300元，由刘芝民、刘从志负担。宣判后，刘芝民、刘从志不服，向本院提出上诉。
上诉人刘芝民、刘从志上诉请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。其理由是：1、本案诉争房屋系上诉人父母刘学田、王某夫妻共有财产，王某处分刘学田的房屋份额的行为属于部分无效。2、被上诉人不属于法定继承人，应在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，而其未按照《继承法》的规定作出接受遗赠的表示，应视为其放弃受遗赠。3、（2008）青崂山证民字第176号公证书内容违法且与事实不符，该证据无效。
被上诉人王可成在二审中辩称，公证处所作出的公证书真实有效。涉案房屋属于王某个人财产，其有权处分。请求法院依法公正判决。
经审理查明，二审查明事实同一审一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、王某对涉案房屋的处分行为是否合法有效；2、涉案房屋是否应归被上诉人所有，上诉人是否应将该房屋返还被上诉人。
关于王某对涉案房屋的处分行为是否合法有效，根据已生效的本院（2008）青民五终字第117号民事判决书，原坐落于青岛市崂山区中韩街道办事处西韩村520号宅基地上房屋归王某所有并享有该房屋拆迁利益的70%，故王某对本案诉争房屋依法享有处分权。根据原审法院依法调取的（2008）青崂山证民字第176号公证书及公证遗嘱、公证人员与王某的接谈笔录及公证时的录像视频资料，足以认定王某于2008年4月8日订立的公证遗嘱中对涉案房屋的处分行为系王某的真实意思表示，且该处分行为亦未违反相关法律规定，本院对此予以确认。
关于涉案房屋是否应归被上诉人所有，上诉人是否应将该房屋返还被上诉人。上诉人主张被上诉人是王某的侄子，不属于法定继承人；该公证遗嘱应为遗赠，被上诉人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，而其未按照《继承法》的规定作出接受遗赠的表示，应视为其放弃受遗赠。本院认为，王某与王可成虽系姑侄关系，但王可成在出生后六个月左右即因丧母而跟随王某共同生活，感情非常深厚。在原审法院调取的王某公证时的录像资料显示，王某在办理公证时称呼王可成为自己的“儿子”；在公证处接谈笔录中，王某亦表示“如果我和王可成的收养不（被）承认，那王可成他一直都在抚（扶）养我。”可见在多年的共同生活中王某早已将王可成视如己出，所以王某才会留下遗嘱将其享有的全部拆迁利益均留给王可成，对王某的这种意思表示应当给予尊重和确认。被上诉人亦主张其通过口头方式对亲属、朋友及王某本人表示过接受遗赠，故对上诉人的该上诉主张，本院不予采纳。被上诉人要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。因该房屋现由上诉人实际占用，故上诉人应当将涉案房屋返还被上诉人。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人刘芝民、刘从志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 李 深
代理审判员 杨 丽
二〇一四年九月十九日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 魏 威