山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑一终字第208号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲成帅，农民。因犯寻衅滋事罪于2005年9月30日被山东省烟台市牟平区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于烟台市牟平区看守所。
辩护人王传福，山东宁海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王丹，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被监视居住，2015年3月23日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人孙德敏，山东盛信律师事务所律师。
原审被告人曲某甲，农民。因犯抢劫罪于2001年10月15日被山东省烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于烟台市牟平区看守所。
原审被告人曲某乙，职业农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2015年8月10日被取保候审。
山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人曲成帅、王丹犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人曲某甲、曲某乙犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月15日作出（2015）烟牟刑初字第75号刑事判决。原审被告人曲成帅、王丹不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人曲成帅、王丹，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品罪
被告人曲成帅、王丹伙同被告人曲某甲、曲某乙，于2014年10月28日至11月3日间，交叉结伙，先后五次在牟平区玉林店镇小宅村村碑处、牟平区红鹰网吧门口等处向姜某、李某甲等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计3.18克。其中被告人曲成帅参与贩卖四次，贩卖甲基苯丙胺2.78克；被告人王丹参与贩卖三次，贩卖甲基苯丙胺2.08克；被告人曲某甲参与贩卖二次，贩卖甲基苯丙胺1.1克；被告人曲某乙参与贩卖二次，贩卖甲基苯丙胺1.2克。具体事实如下：
1、被告人曲成帅、王丹伙同被告人曲某乙于2014年10月28日晚，在烟台市牟平区玉林店镇小宅村村碑处，向姜某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
2、被告人曲成帅、王丹伙同被告人曲某乙于2014年10月31日晚，在烟台市牟平区宁海街道办事处苏家疃村村碑处，向姜某贩卖甲基苯丙胺0.7克。
3、被告人曲成帅、王丹于2014年11月1日晚，在烟台市牟平区文化街道办事处金龙庄村其租房内，向曲某甲贩卖甲基苯丙胺0.7克。
4、被告人曲某甲于2014年1月2日上午，在烟台市牟平区水道后刘家夼村，向李某甲贩卖甲基苯丙胺0.4克。
5、被告人曲成帅于2014年11月3日晚，在烟台市牟平区文化街道办事处金龙庄村其租房内，向曲某甲贩卖甲基苯丙胺0.7克，后驾车将被告人曲某甲送至烟台市牟平区红鹰网吧门口，被告人曲某甲将该0.7克甲基苯丙胺贩卖给李某甲。
2014年11月5日，公安民警在被告人曲成帅、王丹租房内查获甲基苯丙胺0.18克。
（二）容留他人吸毒罪
2014年7月份，曲某甲承租了烟台市牟平区文化街道办事处金龙庄村591-9号房屋的南三间及北侧西三间。2014年9月份被告人曲成帅、王丹经朋友介绍暂住在该房屋北侧西三间的西卧室至案发。曲某乙于2014年10月份暂住在该房屋北侧西三间的东卧室。2014年9月份至11月5日间，被告人曲成帅、王丹在其位于烟台市牟平区文化街道办事处金龙庄村591-9号北面西三间西卧室的租房内，多次容留曲某甲、曲某乙吸食甲基苯丙胺。
上述事实，有经一审庭审质证的证人姜某、李某甲、李某乙、丁某、林某的证言，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、人口信息、破案经过、到案经过、现场检测报告书及烟台市牟平区人民法院（2005）烟牟刑初字第172号刑事判决书等书证，辨认、搜查笔录，鉴定意见及被告人曲成帅、王丹、曲某甲、曲某乙的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人曲成帅、王丹向他人贩卖甲基苯丙胺的行为均构成贩卖毒品罪；容留他人吸食甲基苯丙胺的行为均构成容留他人吸毒罪，应当数罪并罚。被告人曲某甲、曲某乙向他人贩卖甲基苯丙胺的行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。在共同犯罪中，被告人曲成帅、王丹起主要作用，系主犯；被告人曲某乙起次要或辅助作用系从犯，应从轻处罚。四被告人虽然共同居住于同一租房内，但容留他人吸毒的房屋系被告人曲成帅、王丹实际占有、使用，因此其辩护人关于被告人曲成帅的行为不构成容留他人吸毒罪的辩解，不予采纳。被告人曲成帅参与的四起贩卖毒品犯罪，有证人姜某、李某甲、李某乙的证言及同案犯王丹、曲某甲、曲某乙的供述予以证实，其辩护人关于起诉书指控的第三起犯罪不成立、其他三起犯罪中被告人曲成帅只起辅助作用的辩解，不予采纳。关于被告人王丹贩卖毒品的种类，有证人证言、同案犯供述及理化检验鉴定报告予以证实，辩护人关于公诉机关指控被告人王丹贩卖毒品不是甲基苯丙胺的辩解，不予采纳。侦查机关在被告人曲某甲在被抓获归案前已经掌控了其贩卖毒品的犯罪事实，其辩护人关于被告人曲某甲应以自首论的辩解，不予采纳。被告人曲某甲归案后如实交代犯罪事实，本应包括交代同案犯的姓名及住所，辩护人关于被告人曲某甲有立功表现的辩解，不予采纳。四被告人归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人曲成帅、曲某甲有前科劣迹，可酌情从重处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条之规定，以被告人曲成帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币一万三千元。以被告人王丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万三千元。以被告人曲某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。以被告人曲某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人曲某甲、曲某乙服判不上诉。原审被告人曲成帅不服，以“其不构成容留他人吸毒罪，在贩卖毒品过程中系从犯，第三起贩卖毒品的行为不能成立”为由提出上诉，其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。原审被告人王丹不服，以“其不知道贩卖的是甲基苯丙胺、原审量刑过重”为由提出上诉，其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人曲成帅、王丹、原审被告人曲某甲、曲某乙违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，其中，曲成帅、王丹多次向他人贩卖，情节严重；上诉人曲成帅、王丹在自己租房内容留他人吸食毒品的行为均构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。关于上诉人曲成帅及其辩护人提出“其不构成容留他人吸毒罪，在贩卖毒品过程中系从犯，第三起贩卖毒品的行为不能成立”的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见在一审已经提出，一审判决亦进行审查并阐述论证，本院认为，一审判决查明的事实清楚、论证的有理有据，应予以支持，上诉人及辩护人又以相同的意见提出上诉及辩护，不予支持。关于上诉人王丹及其辩护人提出“其不知道贩卖的是甲基苯丙胺”的上诉理由及辩护意见，经查，王丹在吸食毒品时，已经知道该毒品系甲基苯丙胺，其贩卖与吸食相同的毒品，亦应知道该毒品系甲基苯丙胺，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人王丹及其辩护人提出“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决综合考虑王丹贩卖毒品的数量、次数及归案后的认罪、悔罪态度，量刑适当，该上诉理由及辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 国 岩
审判员 朱 兵
审判员 潘 军 岩
二〇一五年十月十日
书记员 徐国彦7