江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0039号
上诉人（原审被告、反诉原告）无锡市翠竹房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭春潮中路春合苑20-2号。
法定代表人谷小平，该公司董事长。
委托代理人邹小新，江苏金渠律师事务所律师。
委托代理人祁琦，江苏金渠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。
法定代表人蔡为军，该公司董事长。
委托代理人刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。
委托代理人刘永，江苏素彤律师事务所律师。
原审第三人江苏东兴建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路52号3幢2层（6）。
法定代表人刘春国，该公司总经理。
上诉人无锡市翠竹房地产开发有限公司（以下简称翠竹公司）因与被上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）、原审第三人江苏东兴建设工程有限公司（以下简称东兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭，于2014年3月20日、2014年7月1日两次公开开庭审理了本案，上诉人翠竹公司的委托代理人邹小新、祁琦，被上诉人中厦公司的委托代理人刘玲、刘永到庭参加诉讼。原审第三人东兴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年12月15日，翠竹公司与中厦公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定中厦公司承建无锡锡港路与友谊路交界处，芙蓉山庄一期工程（A1区块）三标段5#、6#、13#、14#楼及底层住宅。开工日期2009年1月8日（以开工报告为准），竣工日期2010年4月1日，合同工期450天，合同价款9283.3604万元。合同落款处有翠竹公司、中厦公司盖章，汪仁春在中厦公司“委托代理人”栏内签字。合同价款采用可调价，工程量按实结算。进场施工10天内，支付合同价款的10％作为工程预付进度款，承包人每月20日提交完成工作量计量报告，发包人核实后于次月月中支付工程进度款，再拨款额为完成工作量（含设计变更工作量）的75％，竣工验收合格后支付至合同价款（扣除预留金、甲方分包工程、甲供材料设备）的90％，变更价款同期结算。竣工后承包人应在二个月内提交竣工结算，发包人在收到竣工结算后三个月内审核批准，并支付至批准结算价的95％，工程竣工两年后，一个月内结清尾款。
2009年4月25日，翠竹公司（甲方）与中厦公司（乙方）签订《补充协议》，约定“工程范围：C标段（栋号为5#、6#、13#、14#）图纸范围内住宅土建、安装施工。合同工期为540日历天，此工期包括节假日；开工日期：以监理公司和甲方批准的开工报告为准；合同暂定价为80917200元。合同价款及结算依据：本工程采用可调价格合同，工程总造价以审计后的结算价为准，按相应工程类取费，人工按照苏建价（2008）66号文件执行；套用2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》（2004）及配套定额、2003年取费标准以及无锡市相关补充定额和合同补充条款执行。工程量按实结算，竣工结算经有资质的审计单位审定后作为最终结算造价，并以该结算价作为最终支付工程款的依据。本工程无工程预付款；±0以下部分（地下室）完成，按经监理和甲方审核后的完成合格工作量的50％支付工程款（同比例扣除甲方所有已提供乙方的甲供材料款）；±0以上部分，乙方每月25日提交完成工作量计量报告，经监理和甲方核实后于次月月中支付工程进度款，拨款额为经甲方审核后完成合格工作量的50％（同比例扣除甲方当期已提供乙方的甲供材料款）；工程竣工验收合格后2个月内支付至经监理和甲方审核后已完合格工作量的70％（同比例扣除甲方所有已提供乙方的甲供材料款）；工程竣工验收备案后，乙方在二个月内提交竣工结算，结算经审计批准后，支付至最终批准结算价的95％（全额扣除甲方已提供乙方的甲供材料款），决算审计在乙方报送之日起6个月内完成。乙方未兑现合同约定的，结算时按规定扣除违约金；工程签证、技术核定单及设计变更等费用只在竣工计算时一次性计算；剩余5％工程保修金待保修期满后，扣除维修费用剩余部分六个月内付清（无利息）。双方责任：乙方不得将本工程转包，拟分包项目必须由乙方提供分包资质经监理工程师及甲方审核确定后，乙方才可实行分包，否则甲方和监理公司有权进行经济处罚。甲方按合同约定支付工程款的，因乙方拖欠农民工工资而发生民工上诉情况，由甲方先行垫付农民工工资及相关费用。垫付费用由甲方按垫付总额双倍向乙方收回，从工程款中直接扣除。乙方提前竣工，工期每提前一天以工程结算价的万分之一作为奖励，工期每拖延一天乙方以工程结算价的万分之二向甲方支付违约金。乙方施工创无锡市优质结构工程，奖励5万元；创无锡市“太湖杯”优质工程，奖励10万元。乙方在施工时需达到锡山区文明、安全施工标准的各项要求，并取得相关证书。如达到江苏省文明工地奖励10万元，达到市文明工地奖励5万元，未达到区文明工地罚款10万元”。
2010年7月5日，双方签订《补充协议二》，约定“自2010年6月18日起，原补充协议中确定的钢材乙方自购改为甲方供应；甲供材部分按双方签收确认价格予以扣除，结算方式按原施工合同补充协议第六条执行，工程款支付按原补充协议第八条执行。”
总监理工程师（建设单位项目负责人）于2009年8月28日签署开工报告，同意开工，该开工报告载明的计划开工时间为2009年8月19日，计划竣工时间为2011年2月11日，实际开工时间应为2009年8月28日，补充协议约定工期为540天，故约定竣工日期应为2011年2月18日。涉案工程实际于2011年12月30日竣工，于2012年6月1日通过竣工验收备案。
2010年4月22日，无锡市锡山区建筑工程质量监督站作出工程局部停工（暂停）通知书：1、2010年4月22日下午市质监站组织检查，同时开出项目整改通知书；2、现场操作面较混乱，砼构件普通存在烂根现象。责令暂停施工，停工时间从2010年4月23日开始。
一审审理中，翠竹公司提供了无锡市公安局锡山分局对周惠奇、潘培林、张健明的调查笔录，证明在2011年1月因欠付民工工资，导致农民工上访，翠竹公司垫付民工工资406000元，2011年1月10日，中厦公司王江出具借条载明“今借到翠竹公司现金406000元用于发放钢筋工工资”。
一审审理中，翠竹公司主张其已付工程款为41964783.53元，其中开票部分为41764783.53元，未开票部分为200000元，中厦公司对此予以确认。该已付工程款中不包含上述406000元款项。
2011年2月22日，翠竹公司向无锡市锡山区人民法院提起诉讼，要求确认其与中厦公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》已经解除，该院审理后作出（2012）锡法民初字第0189号民事判决：确认翠竹公司与中厦公司之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议二》未履行部分予以解除。中厦公司不服该判决，向无锡市中级人民法院提起上诉，无锡市中级人民法院经审理后，作出（2012）锡民终字第0334号民事判决：驳回上诉，维持原判。在该二审判决中确认双方之间的合同及补充协议解除时间为2011年1月13日。
一审审理中，根据当事人的申请，一审法院委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称咨询公司）对中厦公司完成的工程量的工程造价进行鉴定。因翠竹公司单方解除合同，中厦公司于2011年1月中旬退场后未再进行施工，由翠竹公司委托第三方继续施工，且双方对中厦公司完成的工程量均未以合法有效的方式进行固定，导致双方对中厦公司完成的工程量产生较大争议。鉴于此情况，一审法院要求咨询公司分别对双方主张的工程量的工程造价进行，由一审法院审理后对差异部分按责任分配。
咨询公司于2013年6月17日作出苏亚工咨（2013）103号鉴定报告，鉴定结论为：中厦公司主张工程量的工程造价为52519319.80元；翠竹公司主张工程量的工程造价为48518226.33元。经一审法院组织双方当事人对鉴定报告进行质证，双方当事人对鉴定报告分别提出了相关异议，鉴定人员到庭接受了质询。此后，咨询公司针对双方提出的异议，于2013年8月1日作出补充鉴定意见，结论为：根据庭审质证意见及现场勘测，在103号报告基础上调整后的鉴定结论为：中厦公司主张工程量对应的工程造价调减1072928.10元；翠竹公司主张工程量对应的工程造价调增110219.32元。
根据上述两份鉴定报告，中厦公司主张工程量的工程造价为51446391.70元（52519319.80元－1072928.10元）；翠竹公司主张工程量的工程造价为48628445.65元（48518226.33元＋110219.32元）；双方主张工程量的工程造价差额为2817946.05元（51446391.70－48628445.65元）。
一审法院归纳该案的争议焦点为：1、双方之间的工程款及违约金（利息）应如何结算；中厦公司主张的优先受偿权是否应支持；2、翠竹公司主张的违约损失1200万元（其中包括逾期完工损失、超付工程款利息损失、未达到文明工地的罚款）是否应予支持；3、翠竹公司在施工过程中支付的406000元的性质应如何认定，其要求双倍返还是否符合合同约定和法律规定。
关于第一个争议焦点，一审法院认为：双方签订建设工程施工合同后，中厦公司于2009年8月28日开始施工，因施工过程中双方产生纠纷，翠竹公司单方解除合同，并经生效判决确认因中厦公司违法将工程转包，双方签订的合同及补充协议于2011年1月13日解除，此后中厦公司未再进行施工。因双方对中厦公司完成的工程量产生争议，对完成的施工界面无法达成一致，故一审法院委托咨询公司对工程造价进行鉴定时，要求其分别对双方主张的工程量的工程造价进行鉴定，咨询公司作出鉴定结论：中厦公司主张工程量的工程造价为51446391.70元，翠竹公司主张工程量的工程造价为48628445.65元，双方主张工程量的工程造价差额为2817946.05元。在此情况下，对工程造价的确定应当考虑导致工程量无法确定的原因，按过错责任比例对差额部分进行分配。结合本案的情况分析，翠竹公司行使解除权后，中厦公司无法继续进场施工，也无法取得施工资料，在此前提下，翠竹公司有义务对中厦公司完成的工程量通过合法有效的方式进行固定，而翠竹公司并未履行该义务，导致双方对已完工程量产生争议，故翠竹公司对工程量无法确定应承担主要责任（70%）。施工合同及补充协议解除后，中厦公司被阻止进场，无法对已完工程量进行固定，但考虑到系因中厦公司违法转包导致施工合同及补充协议解除，其违法行为对工程量无法确定存在一定因果关系，故中厦公司应承担相应责任（30%）。因此对双方主张的工程量的差额部分按责任比例进行分配，据此，一审法院确认中厦公司完成的工程量的工程造价为51446391.70－2817946.05×30%＝50601007.90元，扣除双方确认的已付工程款41964783.53元，翠竹公司结欠工程款为8636224.37元。
关于中厦公司主张的违约金，即工程款的利息，中厦公司认为翠竹公司单方解除合同后，即应当支付剩余工程款，逾期未付则应承担利息损失，利息自退场时计算至起诉之日。一审法院经审查认为，根据中厦公司完成的工程量及翠竹公司实际付款情况，至合同解除时，翠竹公司已经按照约定履行了支付进度的义务。翠竹公司未支付剩余工程款系因双方解除合同及未进行结算所致，翠竹公司不存在逾期付款的违约行为，故中厦公司主张自其退场之日至起诉之日的逾期付款违约金缺乏依据，一审法院不予支持。
关于中厦公司主张的优先受偿权，根据法律规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，故中厦公司对涉案建设工程的价款享有优先受偿权，但优先受偿的范围仅限于中厦公司施工完成的部分。
关于第二个争议焦点，翠竹公司主张的违约损失包括逾期完工损失、超付工程款利息损失、未达到文明工地的罚款。
一审法院认为：关于逾期完工损失，翠竹公司主张自2011年2月12日（计划竣工日期）计算至2012年6月1日（竣工验收备案时间），按合同暂定价每日万分之二计算，经审查，翠竹公司单方解除合同后，中厦公司于2011年1月中旬即已退场，约定的工期尚未届满，此后则由第三方进行施工，因此根据现有证据无法确定中厦公司是否存在逾期完工、第三方施工过程中是否存在工期延误等情况。在一审法院释明后，翠竹公司并未对工期问题提出鉴定，也未提供其他证据证明，因此，翠竹公司的该项主张依据不足，一审法院不予支持。
关于翠竹公司主张超付工程款的利息，实际应当是超付进度款的利息，经审查，补充协议中虽然约定了支付进度款的比例，但也约定了对进度款审核支付的条件“乙方提交完成工作量计量报告，经监理和甲方核实后支付进度款”，因此，翠竹公司是对中厦公司完成的工作量进行审核后才支付进度款，即使存在超付，也属于其自愿主动履行，且合同及补充协议中也未对超付工程款约定需支付利息，故一审法院对翠竹公司的该项请求不予支持。
关于翠竹公司主张未达到文明工地的罚款100000元的问题，一审法院经审查认为，中厦公司在未全部履行施工合同的情况下，翠竹公司单方解除合同，并由第三方进行施工，施工工地未达到文明工地涉及两家施工企业。根据翠竹公司提供的证据及双方当事人的陈述，可以证明中厦公司在施工过程中确实存在现场操作面混乱及农民工上访等情况，而第三方进行后续施工过程中也发生了事故，因此一审法院确定未达到文明工地，中厦公司负有一定责任，故酌情确定中厦公司应承担50000元罚款。
关于第三个争议焦点，一审法院认为：翠竹公司在施工过程中支付的406000元款项的问题，经审查，根据翠竹公司提供的证据，可以证明在2011年1月，发生了农民工上访的情况，翠竹公司为此垫付了农民工工资406000元，并由中厦公司王江出具了借条。中厦公司虽以出具借条的方式取得该款项，但借条上明确载明是中厦公司向翠竹公司借款用于发放钢筋工工资，该款项的性质应当认定是翠竹公司垫付的农民工工资。中厦公司辩称该款项为借款与事实不符，且其并未按借款关系主动履行还款义务，因此中厦公司的抗辩意见不能成立。根据补充协议约定“甲方按合同约定支付工程款的，因乙方拖欠农民工工资而发生民工上访情况，由甲方先行垫付农民工工资及相关费用。垫付费用由甲方按垫付总额双倍向乙方收回，从工程款中直接扣除”，因此翠竹公司要求双倍返还垫付的款项合计812000元符合约定，一审法院予以支持。
另外，关于翠竹公司要求东兴公司对中厦公司所负债务承担连带责任问题，因本案施工合同关系相对方系翠竹公司与中厦公司，翠竹公司与东兴公司不存在合同关系，故翠竹公司在本案中要求东兴公司承担连带责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
关于翠竹公司提出要求在工程款中扣除甲供材部分，一审法院多次向双方当事人释明，鉴于工程案件的特殊性，双方必需在一审法院确定的期限内提供所有证据及固定诉请，在超出一审法院规定的期限提供的证据或者提出新的请求，在本案中不予理涉，应当另行处理。因翠竹公司主张甲供材扣除的问题是在一审最后一次庭审法庭调查结束后提出，中厦公司对此不予认可，所对应的证据材料无法核实，因此根据一审法院释明的意见，中厦公司关于甲供材部分的主张在本案中不予理涉，翠竹公司可以另行主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、翠竹公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中厦公司支付工程款8636224.37元；二、中厦公司对其施工完成范围内的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、中厦公司于本判决发生法律效力之日起十日内向翠竹公司支付罚款50000元。四、中厦公司于本判决发生法律效力之日起十日内向翠竹公司返还垫付的工资款812000元；五、驳回中厦公司的其他本诉请求；六、驳回翠竹公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费162300元（中厦公司预交），由中厦公司负担104140元，由翠竹公司负担58160元；反诉案件受理费49336元（翠竹公司预交），由翠竹公司负担46000元，由中厦公司负担3336元；鉴定费600000元（翠竹公司垫付228200元，中厦公司垫付371800元），由双方各半负担。上述费用经抵算后，翠竹公司将其应负担的126624元于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给中厦公司。
翠竹公司不服一审判决，向本院提起上诉。翠竹公司上诉称：1、一审法院对工程款认定不当。导致工程量产生争议的责任在中厦公司，翠竹公司在中厦公司撤场后采取了积极措施，其对工程量无需承担举证责任。一审采用各自主张分别鉴定的方法违反了“谁主张、谁举证”的举证规则，不仅增加了翠竹公司的诉讼成本，而且免除了本应由中厦公司承担的举证责任。2、一审法院对翠竹公司提出的民事制裁申请未予理涉系程序违法。翠竹公司在申请追加原审第三人时，要求一审法院收缴中厦公司、东兴公司的转包费用，一审法院未予理涉。3、一审法院对翠竹公司主张的逾期完工损失未予支持不当。中厦公司在工期将至时全面停工，根据预算尚余价值3000多万元的工程未完成。中厦公司停工后，翠竹公司积极委托第三方进行施工。根据剩余工程量和实际工期，考虑到寻工进场周期，翠竹公司主张逾期时间自2011年2月12日计算至2012年6月1日有合理依据。翠竹公司已就工期延误提供了有效证据，无需另行委托工期鉴定。4、一审法院对翠竹公司主张的超付工程款利息未予支持不当。翠竹公司为中厦公司垫付钢材款，本应由中厦公司自行购买钢材改为甲供钢材。中厦公司项目负责人尹斯培书面向翠竹公司申请代付架子工租赁费、工资款30万元，申请预支工程款60万元。因此，翠竹公司存在超付行为，对于超付工程款的利息应予支持。5、一审法院没有全部支持翠竹公司未达到文明工地的罚款不当。未达到文明工地的罚款系由于中厦公司现场操作混乱、工程质量问题、违法转包和农民工上访等原因而产生，故应全部由中厦公司承担。6、一审法院对甲供材部分没有在工程款中扣除不当。翠竹公司在一审庭审和鉴定过程中提出甲供材部分应在工程款中扣除，一审法院不予理涉程序违法。7、一审对鉴定费用的负担处理不当。鉴定结论远低于中厦公司主张的6000余万元，且翠竹公司不存在欠付工程款的情况，翠竹公司无需通过鉴定来确定工程款，故鉴定费用应全部由中厦公司负担。综上，翠竹公司请求：支持其上诉主张，依法改判或发回重审。
中厦公司未提交答辩状，庭审中口头答辩称，翠竹公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审法院查明的案件事实不持异议，本院依法予以确认。
本院另查明，咨询公司在二审庭审中出具书面意见，13号楼墙体中厦公司施工完成20层，14号楼墙体中厦公司施工完成17层。关于13号楼，鉴定报告中依中厦公司主张所作鉴定结论应调减两层墙体工程造价37933.3元，另调减两层二次结构工程造价30181.18元；相应鉴定报告中依翠竹公司主张所作鉴定结论应调增十层墙体工程造价189666.55元。关于14号楼，鉴定报告中依中厦公司主张所作鉴定结论应调减两层墙体工程造价37933.3元，另调减两层二次结构工程造价31952.7元；相应鉴定报告中依翠竹公司主张所作鉴定结论应调增十二层墙体工程造价227599.86元。5号楼和6号楼的平屋面防水及瓦屋面由第三方江苏天宇建设工程有限公司报验，金额均为31738.39元，已计算在中厦公司鉴定结论中。
二审中，翠竹公司提供28份钢材销售合同，证明其承担甲供钢材4336632.02元，中厦公司对此予以认可，本院予以确认。翠竹公司还提供四张代扣代收税款凭证，证明其承担甲供钢材和甲供混凝土税金分别为151326.82元和452463.84元。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、甲供材及税金应否在工程款中予以扣除？2、双方之间的工程款应如何结算？3、翠竹公司主张的违约损失（其中包括逾期完工损失、超付工程进度款利息损失、未达到文明工地的罚款）应否支持？4、应否对中厦公司、东兴公司采取民事制裁措施？5、鉴定费用应如何承担？
一、关于甲供材和税金应否在工程款中予以扣除的问题。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案翠竹公司在一审最后一次庭审法庭辩论结束前提出垫付的甲供材应予扣减，符合合并审理的条件。而且，鉴定报告中也明确写明“甲供钢材或其他甲供材料款可由贵院根据领用单等证据（未提供）另行扣除”。一审法院对此不予理涉不当，应予纠正。关于甲供钢材，双方一致认可数额为4336632.02元，本院予以确认。关于甲供钢材的税金151326.82元，翠竹公司提供2013年5月27日的两张税款凭证，计税金额为4336012元。中厦公司主张翠竹公司将之前的材料全部放在一起扣税，故应当予以分割。本院认为，该两张税款凭证的计税金额与甲供钢材的金额基本吻合，而且纳税人亦标明为中厦公司，中厦公司没有其他证据予以推翻，故对该两张税款应认定为甲供钢材税款，由中厦公司承担。关于甲供混凝土税金452463.84元，翠竹公司提供2013年5月30日的两张税款凭证，计税金额为12964580元。中厦公司对混凝土的计税金额有异议。二审中鉴定人出具书面意见，指出中厦公司主张鉴定结论中甲供混凝土量共计41274.22立方米，金额15678720.75元。本院认为，甲供混凝土量与两张税款凭证的计税金额基本吻合，而且税款凭证上纳税人亦标明为中厦公司，中厦公司虽不认可，但没有其他证据予以推翻，故对该两张税款应认定为甲供混凝土税款，由中厦公司承担。综上，甲供材及税金合计4940422.68元，应由中厦公司承担，在工程款中予以扣除。
二、关于双方之间的工程款应如何结算的问题。
二审庭审中，翠竹公司对鉴定结论提出异议，本院至无锡市锡山区城建档案室调取了本案争议工程的监理日志、施工资料等材料。针对翠竹公司提出的异议，鉴定人出具了书面意见并接受当庭质询。对于13号楼墙体中厦公司施工完成20层、14号楼墙体施工完成17层，有相应的报验资料予以佐证，鉴定人在庭审中出具调整意见，本院予以认定。对于5号楼、6号楼的平屋面防水及瓦屋面系江苏天宇建设工程有限公司报验，并非中厦公司施工，在中厦公司主张鉴定结论中应予扣减，本院予以认定。对于翠竹公司提出的其他异议，从现有证据无法看出中厦公司的施工界面，本院不予支持。因此中厦公司主张工程量的工程造价为51244914.44元（51446391.70元-37933.3元-30181.18元-37933.3元-31952.7元-31738.39元-31738.39元）；翠竹公司主张工程量的工程造价为49045712.06元（48628445.65元＋189666.55元＋227599.86元）；双方主张工程量的工程造价差额为2199202.38元。
本院认为，对于双方有争议的工程价款如何确定，应当考虑导致工程量无法确定的原因。翠竹公司在解除合同后负有磋商、固定作业量等义务，但其对中厦公司已完成工程量没有采取措施固定现场。在中厦公司申请证据保全，要求固定现场的情况下，翠竹公司仍与第三方签订施工合同，导致已完工程量无法确定，其对工程量无法确定应承担主要责任。中厦公司违法转包导致施工合同及补充协议解除，继而引发工程款争议，其违法行为对工程量无法确定有一定的因果关系，且对停工后施工资料的完整性没有尽到保存义务，故应对工程量无法确定承担次要责任。综上，一审法院按照过错责任比例对差额进行分配并无不当，翠竹公司应对工程量无法确定承担70%的责任，中厦公司应承担30%的责任。据此，本院确认中厦公司完成的工程量的工程造价为51244914.44元-2199202.38×30%=50585153.73元，扣除双方确认的已付工程款41964783.53元和甲供材及税金4940422.68元，翠竹公司结欠工程款为3679947.52元。
三、关于翠竹公司主张的违约损失（其中包括逾期完工损失、超付工程进度款利息损失、未达到文明工地的罚款）应否支持的问题。
1、关于逾期完工损失。
本院认为，翠竹公司单方解除合同后，中厦公司于2011年1月中旬退场，距离约定工期尚有近一个月时间，不排除中厦公司可以采取赶工措施完成剩余工程。该工程后由第三方进行施工，第三方逾期完工的事实不能作为中厦公司逾期完工的理由。翠竹公司提供的证据无法确定中厦公司存在逾期完工的情形及具体损失，故对翠竹公司主张逾期完工的损失不予支持。
2、关于超付工程进度款利息。
本院认为，双方签订的补充协议中约定对进度款审核支付的条件为：乙方提交完成工程量计量报告，经监理和甲方核实后支付工程进度款。故翠竹公司对中厦公司完成的工程量负有审核义务，即使存在超付，系其自愿履行行为。而且合同及补充协议中对超付工程款也没有约定需要支付利息，故对该项请求不予支持。
3、关于未达到文明工地的罚款。
本院认为，未达到文明工地的原因，既包括中厦公司施工过程中现场操作混乱及农民工上访等情况，也包括第三方后续施工过程中发生了伤亡事故，并非仅仅因为中厦公司一方的原因，故一审法院酌定由中厦公司承担5万元罚款并无不当。
四、关于应否对中厦公司、东兴公司采取民事制裁措施的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。人民法院收缴的对象为当事人已经取得的非法所得，本案中翠竹公司没有证据证明中厦公司已经实际收取管理费，故对该项请求不予支持。
五、关于鉴定费用如何承担的问题。
本院认为，未固定完工界面致使已完成工程量无法查清的责任主要在翠竹公司，且一审鉴定亦经翠竹公司同意，故一审认定鉴定费用由翠竹公司和中厦公司各半负担并无不当。
综上，一审法院部分事实认定有误，应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民初字第0019号民事判决第二、三、四、五、六项。
二、变更无锡市中级人民法院（2011）锡民初字第0019号民事判决第一项为：翠竹公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中厦公司支付工程款3679947.52元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费162300元（中厦公司预交），由中厦公司负担104140元，由翠竹公司负担58160元；一审反诉案件受理费49336元（翠竹公司预交），由翠竹公司负担46000元，由中厦公司负担3336元；鉴定费600000元（翠竹公司垫付228200元，中厦公司垫付371800元），由双方各半负担。二审案件受理费104160元（翠竹公司预交），由上诉人翠竹公司负担81536元，中厦公司负担22624元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓蓉
代理审判员 吴 艳
代理审判员 潘军锋
二〇一四年八月十一日
书 记 员 周杨明