福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1146号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司，住所地宁德市。
负责人林小芳，经理。
委托代理人嘉萃，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴明祥，男，1975年2月2日出生，汉族，户籍地福安市，现住福安市。
委托代理人刘少铃、杨惠森，福建人文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏南秀，男，1985年12月10日出生，汉族，住福安市。
委托代理人兰细贤，福建平达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤长春，男，1976年8月2日出生，汉族，住福安市。
委托代理人兰细贤，福建平达律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司（以下简称太保宁德公司）与被上诉人吴明祥、苏南秀、汤长春机动车交通事故责任纠纷一案，因不服福安市人民法院（2015）安民初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人太保宁德公司的委托代理人嘉萃，被上诉人吴明祥的委托代理人杨惠森，被上诉人苏南秀、汤长春的委托代理人兰细贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月25日，原审原告吴明祥以事故造成其损失315657.36元（已扣除被告汤长春支付的医疗费145516.74元）为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：被告太保宁德公司在机动车交强险及商业三者险的限额范围内承担赔偿责任，其中非医保部分费用及精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，不足部分由被告苏南秀、汤长春承担赔偿责任。
原审判决认定：
1.2014年7月9日14时40分许，被告苏南秀驾驶闽J号轻型普通货车，与相向由原告吴明祥驾驶的闽J号普通二轮摩托车相撞，造成两车不同程度损坏、原告吴明祥受伤的交通事故。经交警认定，被告苏南秀负本起事故全部责任，原告吴明祥不负责任。
2.事故发生后，原告吴明祥被送往宁德市闽东医院行左下肢开放性损伤清创缝合术，住院治疗159天，后转院至福建省立医院行右侧肩关节脱位切开复位术内固定术，住院治疗44天。原告在住院期间存在挂床现象，扣除挂床5天，实际住院天数共198天。事故发生后，被告汤长春已向原告垫付医疗费145516.74元。
3.闽J号轻型普通货车的所有人为被告汤长春，被告苏南秀系被告汤长春的雇员，事故发生时，被告苏南秀系在从事雇佣活动中发生交通事故。该车在被告太保宁德公司处投保机动车交强险及商业三者险，机动车交强险责任限额122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、车辆损失赔偿限额2000元；机动车商业三者险的保险金额为100万元且不计免赔率。事故发生在保险期限内。
4.原告吴明祥父亲吴坛林出生于1941年7月25日，原告吴明祥母亲王菊端出生于1949年7月28日，其父母共生育五个子女。原告吴明祥与其配偶陈清菊于1998年8月23日生育一子吴文瑞，于2008年2月26日生育一女吴雯欣。
5.原告吴明祥的户籍虽在农村，但原告提供的福安市公安局赛岐派出所证明证实其2011年5月1日起居住在福安市赛岐镇店前村，该村属城镇中心区，故原告的相关损失应按城镇居民标准计算。
原审判决还认定，原告的损失共计445210.36元（包含被告汤长春垫付的145516.74元），具体为：
1.医疗费：根据原告提供的宁德市闽东医院及福建省立医院病案材料、住院收费票据，确认为168019.32元，另原告自行购买的药品费用1171元，因未提供医院的相关医嘱，不予认可，但庭审中，被告汤长春表示自愿承担，予以准许。被告太保宁德公司作为保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明，其提交的投保单中的投保人声明及特别提示部分均为格式条款，且提供的保险条款亦为格式条款，未经投保人盖章确认，不能成为合同的组成部分，不能证明其曾对免责条款作出必要的、合理的解释和提醒，故被告太保宁德公司关于非医保费用不理赔的抗辩理由，依据不足，不予支持。
2.住院伙食补助费：原告住院198天，住院伙食补助费为9900元（50元／天198天）。
3.护理费：原告住院198天，期间确需护理人数一人，护理人员的工资标准参照2014年福建省居民服务和其他服务业平均工资39512元／年标准计算，为29974.62元（39512元／年÷12个月÷21.75天198天）。
4.误工费：原告虽未提供其工作的相关证明，但其居住在城镇，因治疗无法工作造成的收入损失应按2014年单位从业人员平均工资49328元／年计算。原告住院198天，根据原告的伤情及住院治疗情况，结合福建省立医院疾病证明书医嘱建议休息3个月，原告误工天数为288天（198天＋90天），由于误工时间需扣除相应的双休日，但法定节假日不扣除，即原告实际误工天数为206天（288天5／7），故误工费为38933.21元（49328元／年÷12个月÷21.75天206天）。
5.残疾赔偿金：原告伤残程度为一处九级伤残、一处十级伤残，其残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入30816.4元／年标准计算为135592.16元（30816.4元／年20年22％）。根据相关司法解释的规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿被害人依法应当负担的部分以及被扶养人有数人的，被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。被扶养人吴坛林、王菊端、吴文瑞、吴雯欣的扶养年限分别为7年、15年、2年1个月、11年7个月，吴坛林、王菊端的扶养义务人数均为5人，吴文瑞、吴雯欣的扶养义务人数均为2人，故被扶养人生活费按城镇居民人均生活消费支出20092.7元／年计算为49665.76元（20092.7元／年（7年＋15年）22%÷5人＋20092.7元／年（2年1个月＋11年7个月）22%÷2人］，该项费用一并计入残疾赔偿金中为185247.92元，原告主张残疾赔偿金182123.21元，系其自由处分其民事权利行为，不违反法律规定，予以支持。
6.营养费：酌定3000元。
7.精神损害抚慰金：酌定12000元。
8.交通费：酌定600元。
9.鉴定费：原告因伤残鉴定而支付鉴定费1860元属实，但原告主张鉴定费仅660元，系其自由处分其民事权利行为，不违反法律规定，予以支持。
原审判决认为：
公民的身体权、健康权受法律保护。本案被告苏南秀负本起事故全部责任，应对其侵权行为承担赔偿责任。因被告苏南秀系被告汤长春的雇员，其在从事雇佣活动中致原告受伤，应由雇主即被告汤长春承担赔偿责任。被告汤长春所有的车辆在被告太保宁德公司投保交强险及商业三者险100万元，因此，原告的损失应先由被告太保宁德公司在交强险责任限额范围先行赔付；不足部分依保险合同约定承担赔偿责任；仍有不足的，由被告汤长春承担赔偿责任。原告吴明祥的损失为445210.36元，已超过交强险的赔偿限额，故被告太保宁德公司应在交强险赔偿限额下赔偿原告损失120000元，原告主张精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，符合法律规定，予以支持。原告交强险外不足部分损失325210.36元由被告太保宁德公司在商业三者险内足额支付，故被告汤长春不再承担赔偿责任。被告太保宁德公司抗辩诉讼费及鉴定费不属保险公司赔付范围，缺乏依据，不予采纳。另原告诉求中不包含被告汤长春垫付款145516.74元，扣除其自愿承担的原告自行购买药品费用1171元，为免诉累，原告在获得被告太保宁德公司的赔偿款后，相对被告汤长春的多垫付的144345.74元构成不当得利，该项费用应由被告太保宁德公司返还被告汤长春。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条的规定，判决：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司宁德中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交强险责任限额范围内赔偿原告吴明祥损失人民币120000元；在机动车商业三者险限额范围内赔偿原告吴明祥损失人民币325210.36元，共计人民币445210.36元（履行方式为：保险公司实际赔偿原告吴明祥损失人民币300864.62元，支付被告汤长春垫付款人民币144345.74元）。
二、驳回原告吴明祥的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告太保宁德公司不服，向本院提出上诉称：
1、被上诉人吴明祥提供的证据不足以证明其于交通事故前一年在城镇居住且收入来源于城镇，故其残疾赔偿金、被扶养人生活费应按照农村居民标准计算。
2、被上诉人吴明祥伤残等级为九级、附加十级，伤残赔偿指数应为21%，原审认定为22%计算错误。
3、关于被扶养人生活费，起算年限应为定残之日，一审按事故发生之日计算错误。且因被扶养人有四个人，年赔偿总额已超过一个年度份额，应予纠正。
4、医疗费中应扣减非医保费用，根据保险合同约定，非医保费用不属保险公司的保险范围，该费用应由投保人即被上诉人汤长春承担。上诉人在投保单正面提示投保人详细阅读保险条款，特别是责任免除条款，足以可见，上诉人已尽到提示和明确说明义务，故非医保条款约定为有效条款。
5、一审关于护理费、误工费认定数额偏高，计算方式存在错误。护理费与误工费均应按农林牧渔业标准计算，原审分别按居民服务业、单位从业从员平均工资标准计算错误。且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残前一天，因此，误工时间应计算至定残前一天2015年3月14日，计248天。
6、上诉人不承担本案鉴定费、诉讼费用。本案交强险、商业三者险的保险条款，均约定鉴定费和诉讼费用不属保险赔偿范围，保险公司不负责赔偿。
综上，请求撤销原判，依法改判残疾赔偿金、被抚养人生活费按照农村居民赔偿标准分别计算为53130元、25306元，护理费为17562元，误工费为15788元，且上诉人不承担本案非医保费用、鉴定费用、诉讼费。
被上诉人吴明祥答辩称：
1、上诉人认为，残疾赔偿金、被抚养人生活费应按照农村居民标准予以计算。该上诉理由并不正确。答辩人提供的由店前村委会出具并由赛岐派出所片警吴美景核查后签字、盖公章确认的书证可以证明，答辩人自2011年5月开始至事故发生前己持续多年居住在赛岐镇所在地（店前村宏福路26号）。因此原审适用城镇居民标准并无不当。
2、上诉人认为一审法院关于残疾赔偿金、被抚养人抚养费计算方式存在错误。该上诉理由无事实依据。附加十级之赔偿指数为2%，一审法院确认答辩人赔偿指数为22%完全正确。一审法院以受伤日为抚养费的起算点，但答辩人起诉时以定残日为抚养费起算点，一审按答辩人主张的赔偿数额加以支持，并不存在增加赔偿义务人赔偿义务的情形。答辩人的四个被抚养人的抚养费指数均为22%，就是全部叠加也仅为88%，根本无法超过上年度人均消费性支出总额，何况被抚养人中两人为指数22%的1／3，两人为指数22%的1／2。
3、上诉人认为，“保险公司不承担非医保费用赔偿责任”。该上诉理由不能成立。首先，上诉人始终未提供证明“医疗费168019.32元含有非医保费用”之相关证据。其次，“交强险条款”中并无“非医保费用”不赔之规定，商业三者险虽有约定，但上诉人并未提供证据证明尽到说明义务。
4、上诉人“一审法院关于护理费、误工费认定数额偏高，计算方式存在错误”的上诉理由缺乏事实依据和法律依据。
5、上诉人“不承担本案鉴定费、诉讼费用”的上诉理由同样缺乏法律依据。诉讼费用的负担原则为败诉方负担。本案一审判决上诉人承担赔偿损失30多万元，显然可以认定上诉人为败诉方，应承担相应诉讼费。虽然保险条款有“仲裁或者诉讼费用”、“鉴定费用”不予赔付的相应表述，但其仅是保险合同之条款，并非法律规定，何况该条款内容与《保险法》及《诉讼费缴纳办法》之相关规定存在冲突。
综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏南秀、汤长春答辩称：原审关于非医保费用不属免赔范围的认定，没有任何事实和法律上的瑕疵。上诉人关于“医疗费168019.32元应扣减非医保费用，非医保费用应由投保人即被上诉人汤长春承担”的主张，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：各方当事人对一审判决认定的事实，除对事故受害人吴明祥是否居住于城镇，商业三者险合同有无约定非医保费用、鉴定费不属保险赔偿范围及保险公司是否已尽到提示说明义务有异议外，其余事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。
本案争议焦点为：1、残疾赔偿金、护理费、误工费的城乡标准问题；2、伤残指数；3、被扶养人生活费的计算方式；4、非医保费用、鉴定费是否属本案商业三者险免赔范围；5、是否存在出院后3个月的误工天数；6、诉讼费。对此本院分析、认定如下。
一、残疾赔偿金、护理费、误工费的城乡标准问题
本院认为，上诉人对受害方提供的福安市赛岐镇店前村委会证明（其上并有福安市公安局赛岐派出所盖章确认情况属实）的形式真实性无异议，可予认定。该证明内容中明确受害人从2011年5月1日起居住在店前村。该村属城镇中心区，公安机关作为法定户籍与流动人口管理机关，其所出具的居住证明形式合法，内容客观真实，可予采信，故本案相关损失应按城镇居民标准计算。即原审对残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算，对护理费按服务业平均工资标准计算，对误工费按单位从业人员平均工资标准计算均无不妥，应予维持。上诉人要求对残疾赔偿金按农村居民纯收入标准计算，对护理费、误工费按农林牧渔业标准计算均无理，本院不予支持。
二、伤残指数
本院认为，本案受害人两处伤残，分别为九级、十级，其中九级伤残对应伤残赔偿指数为20%各方并无异议，有异议的是第二处的十级伤残对应的附加指数。国家标准《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准（GB18667-2002）》的附录B《多等级伤残的综合计算方法》中，只规定伤残赔偿附加指数应大于0，小于10％，并未规定十级伤残的附加指数只能对应为1%，上诉人该主张没有依据，本院不予支持。原审确定十级伤残的附加指数为2%，在该规定的裁量范围，且无裁量失当，应予维持。
三、被扶养人生活费的计算方式
关于扶养年数的起算点应为事故时还是伤残鉴定时的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人损解释》）第二十八条中对此并未明确，原审从事故时起算并无不妥。上诉人主张应为伤残鉴定时，但每个案件具体伤残鉴定的时间系受当事人主观行为的影响，并不确定，而当事人因事故造成的被扶养人生活费损失应为确定数额，不可能因当事人鉴定的迟早而变多或变少，因此上诉人该观点并不成立。对此可假设：某事故发生时受害人的被扶养人尚未成年，后因故拖延十多年直至被扶养人成年后，才进行伤残鉴定，如按上诉人观点以鉴定时来判断需抚养年数，因被扶养人此时已成年，该案就不存在也不能判赔被扶养人生活费损失，这一结论岂不荒谬？因此，上诉人该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于原审计算多个被扶养人生活费时，有无超过年消费支出总额的问题。本院认为，本案虽有四个被扶养人，但伤残赔偿指数仅为22%，且被扶养人吴坛林、王菊端有5个扶养人，被扶养人吴文端、吴雯欣有2个扶养人，因此，即使是赔偿的第一年，四个被扶养人的赔偿总额也仅为（22%÷5）＋（22%÷5）＋（22%÷2）＋（22%÷2）=30.8%，并未超过100%，不违反《最高院人损解释》第二十八条“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定。原审对此认定正确，可予维持。上诉人对此上诉无理，本院不予支持。
四、非医保费用、鉴定费是否属本案商业三者险免赔范围
本院认为，商业三者险的赔偿范围应尊重保险合同当事人的约定。但上诉人所提供的商业三者险保险单、投保单中，并无“非医保费用、鉴定费不属赔偿范围”的内容。上诉人所提供的“保险条款”，仅仅是保险公司制订后报保监会的格式条款，其性质并非法律，不能当然成为合同组成部份，除非已经投保人签字确认或明确承认。本案中，上诉人未能提供证据证明该“保险条款”有提请投保人签字确认，因此，不能证明该“保险条款”属于合同组成部份。虽然投保单中有提请投保人注意“保险条款”的内容，但因“保险条款”上无投保人签字，无法证明上诉人现提供给法庭的“保险条款”与合同签订时提供给投保人的“保险条款”在内容、格式上完全相同，因此，仍无法证明上诉人现提供的“保险条款”属本案合同组成部份。故上诉人关于有约定“非医保费用、鉴定费不属赔偿范围”并尽到提示与说明义务的主张，事实证据不足，本院不予支持。
需要强调的是，让投保人在“保险条款”上签字以确认“保险条款”为合同组成部份，这对保险公司而言，不论是在操作上还是经济负担上，并不苛刻。而此类纠纷不断，保险公司完全可以通过改进其工作细节以杜绝此类纠纷发生，但其在本案中仍未尽上述明确约定与明确说明义务，导致本案纠纷发生，其责任在于保险合同中更为专业的保险公司而非投保人。
因此，上诉人关于本案非医保费用、鉴定费不属赔偿范围的上诉主张无理，本院不予支持。原审对此处理正确，应予维持。
五、误工费的截止日是医院建议的休息截止日还是伤残鉴定前一日
本院认为，误工费指的是受害人因伤无法工作造成的损失，故只要是因伤无法工作的期间，均应计算误工费。本案受害人提供的福建省立医院疾病证明书中，明确建议出院后休息3个月，该3个月期间显然无法工作，当然应计入误工天数。上诉人认为即使伤残鉴定是在该休息截止日前，也只能计算到伤残鉴定前一日，而不能计算到休息截止日止，这一上诉主张明显违背基本生活经验，本院不予支持。
六、诉讼费
本院认为，当事人之间达成的保险合同，约定的是哪些损失可列入保险理赔范围。但上诉人上诉所称的诉讼费问题，并非受害人损失，不是受害人要求保险理赔的诉讼请求的一部份，而是本案诉讼费的负担问题，故不适用保险合同的约定，而应适用民事诉讼法律法规有关诉讼费负担的规定。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费按胜败诉情况确定。本案上诉方在原审大部份败诉，原审据此判决上诉人负担相应诉讼费并无不妥，应予维持。上诉人对此上诉无理，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人太保宁德公司的各项上诉均不成立，其上诉应予驳回。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6039元，由上诉人太保宁德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 黄建方
代理审判员 易丽容
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 叶婷婷
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。