广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）良刑初字第209号
公诉机关南宁市良庆区人民检察院。
被告人王某，无业。因涉嫌非法经营罪，于2015年7月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
辩护人姚忠仁、马金文，广西作一律师事务所律师。
南宁市良庆区人民检察院以南市良检刑诉（2015）203号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2015年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年9月28日、29日公开开庭审理了本案。南宁市良庆区人民检察院指派检察员林科诨出庭支持公诉，被告人王某及辩护人姚忠仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月始，被告人王某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过网上渠道或者直接从广西东兴口岸市场购进假冒或者走私卷烟后，再通过网络途径进行销售，至2015年6月30日止，王某销售卷烟经营数额约达人民币132494元，从中盈利约31229元。2015年7月1日17时许，公安人员依法在王某位于南宁市良庆区五象南一街60号4-1房将其抓获，并扣押到其用于销售的南洋双喜、芙蓉王、Win等32个品牌种类的卷烟共1509条，共301800支，价值人民币128379.37元。公诉机关当庭宣读、出示：接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、证明、搜查笔录、扣押物品清单、广西区烟草专卖局（公司）卷烟牌号价格目录、涉案卷烟价值计算总表等书证，证人黄某、袁某的证言及辨认笔录，抽样取证清单、烟草产品质量监督检验站检验报告、鉴定意见通知书，被告人王某的供述及辨认笔录、照片等证据。公诉机关认为，被告人王某未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人王某及辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1.公诉机关指控被告人非法经营的数额有误；2.被告人非法经营的行为属情节严重；3.建议对被告人适用缓刑。
辩护人当庭提供：经营数额及利润汇总、证人袁某的证言等证据。
经审理查明，2014年8月开始，被告人王某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过网上渠道或者直接从广西东兴口岸市场购进假冒或者走私卷烟后，再通过网络途径进行销售，至2015年6月30日止，王某销售卷烟经营数额人民币132321元，从中盈利人民币30155元。2015年7月1日17时许，公安人员在南宁市良庆区五象南一街60号4-1房将被告人王某抓获，并扣押到其用于销售的南洋双喜、芙蓉王、Win等32个品牌种类的卷烟共1509条，共301800支，价值人民币117075.47元。
另查明，被告人王某的家属代为退出全部违法所得人民币30155元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实案发的时间、经过。
2、户籍证明，证实王某的真实身份，作案时已达负刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2015年7月1日17时许，公安人员在南宁市良庆区五象南一街60号4-1房将王某抓获。
4、南宁市烟草专卖局出具的证明，证实截至2015年7月2日，王某、袁某在南宁市未办理有烟草专卖零售许可证。
5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关于2015年7月1日依法从王某租住的南宁市良庆区五象南一街60号4-1号房扣押到阿诗玛、芙蓉、芙蓉王、WIN等国内外品牌卷烟1509条、记账本一本、计算机主机贰台、信用卡一张、国通快递发货单7份。
6、涉案烟草专卖品委托处理函及回执、移送财物清单，证实2015年7月1日，南宁市公安局良庆分局治安大队将从王某处扣押到的涉案卷烟1509条依法委托南宁市烟草专卖局进行处理。
7、涉案烟草专卖品价格证明、广西区烟草专卖局（公司）2015年卷烟牌号价格目录，证实从王某处扣押的1509条卷烟均不在广西区2015年卷烟牌号价格目录范围内，除了与记账本上销售的同品牌香烟按照其实际销售价格计算外，其他无法查清的香烟以2014年度广西卷烟平均零售价格102.39元／条计算，即王某被扣押的涉案卷烟价值总计人民币117075.47元。
8、发货快递单，证实被告人王某用以销售卷烟的方式有快递途径。
9、王某卖烟记账本，证实王某对2014年11月26日至2015年6月30日销售香烟的收货人、种类、价目、销售数额、利润明细的记账情况。经对明细进行统计，得出其经营数额人民币132321元，利润合计人民币30155元。此外，通过12月9日的销售记录得知铁盒猫头鹰售价为140元／条；通过6月15日的记录得知黄双马售价30元／条；通过6月12日的记录得知红双马售价为31元／条；通过12月21号、25号、1月15日、1月24日的记录得知硬盒猫头鹰售价50元／条；通过5月23日、6月14日的记录得知红鹿售价30元／条；通过6月1日、6月16日记录得知爱喜售价45元／条；通过5月12日记录得知黑JO售价45元／条；通过12月21日记录得知考拉售价50元／条；通过5月20日、6月8日、6月17日记录得知黑冰售价125元／条；通过12月21日、1月4日记录得知花花公子售价50元／条；通过1月7日记录得知红金龙售价40元／条；通过1月24日销售记录得知金阿诗玛售价150元／条。
10、支付宝转账流水单，证实王某从2014年11月1日至2015年5月25日期间，通过支付宝转账共支付给黄某人民币38858元。
11、证人黄某的证言，证实黄某通过QQ联络，从2014年11月1日到2015年5月25日销售了38858元假冒卷烟给王某，对方的QQ号码为23×××85，昵称为顺风商行找老王，对方支付宝账户为15×××76@qq.com，注册名为王某。
12、证人袁某的证言，证实2015年7月1日17时许，南宁市烟草专卖局稽查支队人员依法对其和王某位于南宁市良庆区五象南一街60号4-1号出租房进行检查，查获卷烟约30箱，共1509条，以及两台电脑主机和记账本、快递单。这些香烟是由王某通过互联网销售出去，并通过快递送货。王某是从2014年8月份开始销售卷烟，平时帮王某对销售卷烟的明细记录在一本账本上，该本账本已被公安扣押。
13、被告人王某的供述及辩解，证实王某从2014年11月开始，通过QQ从一名QQ号码为23×××85，昵称为萌妹子，支付宝名字为黄某的人处购买了38858元假冒卷烟，并通过其上家发货将这些假冒卷烟转卖他人。2015年7月1日17时许，南宁市烟草局工作人员到其租住的良庆区玉洞五象南一街60号4-1号房检查，查获win、esse、芙蓉王等32种品牌型号的卷烟共计1509条，共301800支。这些卷烟均是其多次从东兴口岸买回来，大部分是越南烟，并主要通过互联网将这些香烟销售出去。王某从2014年8、9月份开始销售卷烟并没有办理任何烟草经营专卖证件，其非法销售卷烟的发货品种、数量、利润等情况，由其女友袁某记录在一个棕色笔记本上，王某从2014年11月至2015年6月30日期间的销售情况，除2015年2月至5月没有记录外均有记录。公安人员从其处扣押到的快递发货单均是其收到钱还没有发出去的快递，包裹内均是卷烟，但在发货单上标记的是饰品或者服饰的首饰。王某是从网上联系买家和卖家，利用支付宝收取货款，通过快递发货来经营卷烟，接到订单后报给上家“萌妹子”，其下家的烟由萌妹子通过快递直接发过去，烟款其通过支付宝收款后在打给萌妹子。萌妹子主要经营白皮中华、为人民服务以及黄皮的中华、南京等卷烟。在其房间里的卷烟是其从东兴口岸买回来的，也打算通过互联网卖出去。王某认可公安人员从其处扣押的销售香烟记账本内关于销售香烟的时间、购买人、销售香烟的种类、价格、总额以及获利的情况，并证明记账本内表述的具体意思，以及外文包装香烟在记账本中的中文名称。
14、南宁市烟草专卖局涉案烟草专卖品抽样取证清单、卷烟委托检验协议书、检验报告、鉴定意见通知书，证实经对从王某处扣押的1509条卷烟按不同品牌分别进行依法取样并送检，经检验，除红双喜（软，条形码4891132011110）、ESSE（8801116200405）、万宝路（8935029699787、7623900001033）阿诗玛（6901028315289、4897028980997）、白沙（6901028197243、7451106240198）、红双喜（4891132011127）为真品卷烟外，其余均为伪劣卷烟或霉变卷烟，并已依法将鉴定结论告知王某。
15、辨认笔录、指认照片，证实王某指认其存放1509条卷烟的地点位于南宁市良庆区五象南一街60号4-1房以及具体卷烟外貌特征。
本院认为，被告人王某未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。经当庭及第二次庭审质证辩护人提供和申请调取的新证据后，发现公诉机关指控被告人王某非法经营的数额高于实际数额，应予纠正。
对于被告人王某及辩护人提出公诉机关指控被告人非法经营的数额有误的辩护意见，经查，证人袁某的证言提出账本中有部分记载有误，应当扣除这部分的销售金额，但综合全案，该记账本内容是袁某依据王某的真实意思记载，其本人对香烟进货与销售都不是很清楚，故对被告人王某销售香烟的数额应当以经王某本人认可的记账本为准，销售的金额为人民币132321元；被告人王某被扣押的香烟，应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条第一款对该香烟的数额进行计算，故本案中被查获的香烟除了与记账本上销售的同品牌香烟按照其实际销售价格计算外，其他无法查清的香烟，应按广西壮族自治区烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，经核实，被查获的香烟价值人民币117075.47元。故对此辩护意见，本院予以采纳；对于被告人及辩护人提出被告人非法经营的行为属情节严重的辩护意见，经查被告人非法经营的数额总数为人民币249396.47元，依照《解释》第三条，被告人非法经营的行为属情节严重，故对此辩护意见，本院予以采纳；对于被告人及辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
被告人王某到案后如实供述，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人王某的家属代为退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。视被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2018年6月30日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、被扣押的物品，由暂扣机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙炜磊
审 判 员 韦肖依
人民陪审员 周树立
二〇一五年九月三十日
书 记 员 麻碧婷
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。