四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川03民终695号
上诉人(原审原告):中国电子系统工程第三建设有限公司，住所地成都市金牛区解放路一段2号。
法定代表人：谭志坚，总经理。
委托诉讼代理人：易泰宇，四川典章律师事务所律师。
上诉人(原审被告):四川安益生物科技有限公司，住所地沿滩区高新工业园区龙乡大道9号。
法定代表人：姜均，总经理。
委托诉讼代理人：申太炬，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：谢晓丽，四川瀚毅律师事务所律师。
上诉人中国电子系统工程第三建设有限公司（以下简称中电第三建司）因与上诉人四川安益生物科技有限公司（以下简称四川安益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2016）川0311民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人中电第三建司的委托诉讼代理人易泰宇到庭参加诉讼，上诉人四川安益公司的委托诉讼代理人谢晓丽、申太炬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中电第三建司的上诉请求：1.依法撤销自贡市沿滩区人民法院（2016）川0311民初450号民事判决书第一项判决，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由四川安益公司承担。事实和理由：1.一审法院以四川安益公司2015年4月27日向法院提交过证据保全申请书为依据认定中电第三建司未完工下撤场，属事实认定错误，因为证据保全仅仅能说明工程现场当时的状态，不能说明工程在2014年12月30日交工时的状态。2.一审法院认为中电第三建司与四川安益公司签订的工作联系函中增补材料仅有工程量的确定，而没有对增补材料价款进行结算是错误的，工作函中明确增补工程金额390437.26为总工程价款5088000的7.67%，超出了5%，应该按照合同约定予以支付。3.一审法院认为双方2014年9月10日、2014年11月5日、2014年12月12日的工作联系函上没有四川安益公司的签名或盖章，对其真实性不予认可，但事实是三份工作联系函均有四川安益公司代表人的签字确认，同时中电第三建司向一审法院提交了一整套项目交工文件的复印件而不是判决书中称的仅有交工文件复印件一张。
上诉人四川安益公司辩称：1.一审法院认定中电第三建司在2014年底未完工撤场有事实依据，中电第三建司上诉理由不成立；2.一审法院认为中电第三建司与其签订的工作联系函中增补材料仅有工程量的确认是正确的，因为管士林在工作联系函中明确表明“工程量属实，具体事项按合同履行”。3.中电第三建司至今未交付完工的设备，也未提供可以使用的手续，中电第三建司未提供空气过滤器的特种设备产品质量合格证、监督检验证明等相关技术材料和合法手续。4.该工程未完工、未验收、未结算，四川安益公司不应支付中电第三建司工程款，更不应当承担违约金和窝工损失。总之，中电第三建司的上诉理由不成立。
四川安益公司的上诉请求：1.改判中电第三建司退还四川安益公司的多付款257453元，承担鉴定费59162元；2.改判中电第三建司承担逾期未完工违约金50.88万元；3.中电第三建司承担本案诉讼费。事实和理由：1.《鉴定意见书》合法有效，原判决对《鉴定意见书》认定错误，按照鉴定书中电第三建司应当退还多付款257453元，并承担鉴定费用59162元；2.按照双方签订的《流体发酵设备安装合同》、《流体发酵设备增补安装合同采购协议》的约定中电第三建司分别于2014年6月30日、2014年8月10日完成合同工作内容，但中电第三建司在上述期限届满后未完成合同约定内容，经四川安益公司多次催促无果后于2015年3月4日向中电第三建司发出《工作联系函》，2015年3月9日向中电第三建司发出《关于催促全面完成工程的律师函》，并与2015年4月27日申请沿滩区人民法院对流体发酵设备未完成情况进行了部分证据保全，因此，中电第三建司应当按照合同约定支付四川安益公司违约金50.88万元。
中电第三建司辩称：1.首先进行司法鉴定不符合法律规定，本案为固定价款合同，按照相关司法解释规定不应进行鉴定；其次鉴定结果有明显错误，《鉴定意见书》中对主合同管道及管材材料到货鉴定结论为293445元,与事实明显不符，且遗漏双方增补合同约定的计算机系统的采购安装等事项；鉴定依据采用2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》，未通过双方许可，属于鉴定程序错误。2.本案工程已经完工，中电第三建司已分别在2014年10月31日、2014年11月30日以书面告知四川安益公司双方签订的增补安装合同已经完工，除部门系统需要调试外其余安装完工且按合同完成清扫吹扫和试水试压，且经工程代表管士林签字确认，并于2014年12月23日再次书面告知四川安益公司所有安装均已完成，四川安益公司总经理在工作联系函上签字确认且没有提出异议；3.项目存在增补工程量，增补工程量金额按合同约定确定为390437.26元；4.四川安益公司未按约定支付工程款，应当支付合同总价10%的违约金。
中电第三建司一审诉讼请求为：1.判令被告向原告支付工程款1916466元及资金占用利息（从2015年1月30日起按银行同期贷款利率而标准计算至付清止）；2.判令被告向原告支付窝工损失50万元；3.判令被告向原告支付违约金508800元；4.诉讼费由被告承担。
四川安益公司一审提出反诉请求为：1.判令原告（反诉被告）中电第三建司退还被告（反诉原告）安益生物公司多付的工程款671921.35元；2.判令原告（反诉被告）中电第三建司承担逾期未完工违约金508800元；3.判令原告（反诉被告）中电第三建司赔偿损失被告（反诉原告）安益生物公司损失1017600元；4.本案诉讼费、鉴定费由原告（反诉被告）中电第三建司承担。
一审查明事实：原告（反诉被告）中电第三建司与被告（反诉原告）安益生物公司分别于2014年4月17日和2014年6月12日签订了《四川生物科技有限公司流体发酵设备安装合同》和《四川生物科技有限公司流体发酵设备增补安装合同采购协议》，两份合同的总价为5088000元，两份合同均约定了工程名称、承包方式、工程总价款、支付方式、质保金、材料供应、施工内容、工程质量、验收办法、违约责任、工程保修等。合同签订后，原告（反诉被告）中电第三建司按时进场进行施工，被告（反诉原告）安益生物公司于2014年4月29日支付了预付款1120000元，于2014年7月9日支付了783200元，于2014年7月10日支付了320200元，于2014年7月28日支付了750800元，于2014年11月5日支付了587400元，先后5次共支付了工程款3561600元；原告（反诉被告）中电第三建司在施工过程中，由于浙江双子公司等六家企业的原因，导致工期顺延（被告（反诉原告）安益生物公司在前述六家企业采购了相关的产品），双方在工作联系函中对工程量进行了确认，未对新增材料和价格进行确认和结算，截止2014年9月3日原告（反诉被告）中电第三建司的累计到货率为80%；2014年11月12日和2014年11月27日工作联系函被告（反诉原告）安益生物公司向原告（反诉被告）中电第三建司提出工程中存在的问题，并要求其整改；2014年12月23日原告（反诉被告）中电第三建司在存在的问题未整改，管线连接未完成，保温层包裹未完成，计算机系统未连接的情况下，提出撤场，并于2014年12月30日撤场；2015年4月21日自贡市特种设备监督检验所出具《工业管道安装安全质量监督检测报告》，对104米压力管道进行检测，报告中载明监督检验报告滞后的原因是安装单位原告（反诉被告）中电第三建司于2015年4月20日才提供了完整的竣工资料。被告（反诉原告）安益生物公司于2015年4月27日向本院申请证据保全，本院受理后，通知了原告（反诉被告）中电第三建司于2015年5月5日到场对未完工的工程进行证据保全，原告（反诉被告）中电第三建司未到场。被告（反诉原告）安益生物公司于2016年4月29日提起反诉后向本院申请了司法鉴定，原告（反诉被告）中电第三建司不同意鉴定，四川联立司法鉴定中心于2017年3月9日向本院出具了《鉴定意见书》，鉴定费为59162元。
一审认为，原告（反诉被告）中电第三建司与被告（反诉原告）安益生物公司于2014年4月17日和2014年6月12日签订的《四川生物科技有限公司流体发酵设备安装合同》和《四川生物科技有限公司流体发酵设备增补安装合同采购协议》合法有效，是双方意思的真实表示，双方应当本着诚实信用原则履行合同。原告（反诉被告）中电第三建司为被告（反诉原告）安益生物公司进行了施工建设，被告（反诉原告）安益生物公司应当支付相应的工程款，虽然合同约定了工程完工的验收方式，但原告（反诉被告）中电第三建司在工程未完工撤场，不符合验收条件，且双方未对新增材料和整体工程按照法律规定进行结算，被告（反诉原告）安益生物公司未严格依照合同约定支付价款，目前被告（反诉原告）安益生物公司已按约定和付款比例支付了合同总价70%以上的工程价款3561600元，原告（反诉被告）中电第三建司要求被告（反诉原告）安益生物公司支付剩余工程款，由于双方既未对工程进行结算和验收，原告（反诉被告）中电第三建司又未对安装工程进行整改，在涉案工程未完工的情况下，合同价款不能确定，付款条件不成就，故原告（反诉被告）中电第三建司要求被告（反诉原告）安益生物公司支付工程款1916466元及资金占用利息的请求，本院不予支持。原告（反诉被告）中电第三建司要求被告（反诉原告）安益生物公司支付窝工损失500000元的请求，由于原告（反诉被告）中电第三建司提供的工资表，不能证明窝工损失，缺乏法律依据，本院不予支持。
被告（反诉原告）安益生物公司要求原告（反诉被告）中电第三建司退还多付的工程款671921.35元的请求，由于四川联立司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，没有按照合同约定的标准进行鉴定，该鉴定意见与实事不符，本院不予采信，由于该《鉴定意见书》不能证明被告（反诉原告）安益生物公司多支付了工程款，故其诉求本院不予支持，鉴定费应当由被告（反诉原告）安益生物公司承担。被告（反诉原告）安益生物公司要求原告（反诉被告）中电第三建司赔偿损失1017600元的请求，亦未提供证据证明，本院不予支持。
被告（反诉原告）安益生物公司未按合同的约定在合同签订后一周内支付合同总价40%的预付款，构成违约，原告（反诉被告）中电第三建司在存在的问题未整改，管线连接未完成，保温层包裹未完成，计算机系统未连接的情况下撤场，亦构成违约，双方均有违约行为，且双方的违约责任均达到了合同约定的最高值，故双方的违约责任相互抵消。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）中国电子系统工程第三建设有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）四川安益生物科技有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人四川安益公司提交以下证据：
四川联立司法鉴定中心关于《川联立司鉴中心[2016]建鉴第4号》有关问题的回复，拟证明《鉴定意见书》合法有效且工程没有完工。
上诉人中电第三建司的质证意见为，对上诉人提交证据的真实性、合法性予以认可，但它与工程是否完工无关，且鉴定程序违法不应进行鉴定。
本院认证意见为，按照合同约定，在结算时仅应对属于本合同范围内工程量的变更进行鉴定，而非对整个已完工程量进行造价鉴定。因此，四川安益公司申请对已完工程进行鉴定，不符合合同约定，其鉴定结论不能作为结算依据，故对四川联立司法鉴定中心关于《川联立司鉴中心[2016]建鉴第4号》有关问题的回复，本院不予采信。
一审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.付款条件是否成就；2.违约责任的负担。
一、关于付款条件是否成就的问题。中电第三建司与四川安益生物公司于2014年4月17日和2014年6月12日签订的《四川生物科技有限公司流体发酵设备安装合同》和《四川生物科技有限公司流体发酵设备增补安装合同采购协议》是双方意思的真实表示，且不违反法律规定，应认定为有效。双方当事人在合同中约定，总价款508.8万元，同时约定，材料实际用量与合同约定数量相差5%，经双方客观认定后签订增减协议，或（和）属于本合同范围内的工程量变更，参照四川省安装工程计价定额（2013）执行；还约定，工程完工，管道试水试压并在清洗吹扫完成且验收合格，在一周内结付，并提供仪表设备类增值税发票。可见，要按照合同约定价款508.8万元支付的前提条件是：材料实际用量与合同约定数量相差5%以内，且工程完工，试压合格后结付。本案在合同履行中，材料实际用量与合同约定用量相差已超过5%，按照合同约定，应签订增减协议并进行结算，可至今双方仅对增加部分予以签证，未对材料减少部分予核对结算。因此，在材料减少部分未予核对结算的情况下，中电第三建司要求按照合同约定价款支付的理由不符合合同的约定。因减少的量双方未予结算，故四川安益公司要求中电第三建司返还多支付的款项的理由也不能成立。但若双方按照合同约定结算后，根据结算结果，双方均可另行主张。
二、关于违约责任负担的问题。上诉人中电第三建司在保温层包裹未完成，计算机系统未连接的情况下撤场，构成违约；上诉人安益生物公司未按合同的约定支付预付款，亦构成违约。因此，双方均有违约行为且相当，依法应相互抵消。故四川安益公司要求中电第三建司承担违约责任和中电第三建司要求四川安益公司支付违约金的理由均不成立，本院不予支持。
综上所述，中电第三建司和四川安益公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43088元，由上诉人中国电子系统工程第三建设有限公司负担31034元，由上诉人四川安益生物科技有限公司负担12054元。
本判决为终审判决。
审判长 陈位初
审判员 邓 伟
审判员 陈品强
二〇一七年八月二十二日
书记员 唐一银