湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5521号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉博诚机械工程有限公司，住所地武汉江夏经济开发区大桥新区工业园。
法定代表人：周谟林，系公司总经理。
委托诉讼代理人：万先建，男，系公司员工。
委托诉讼代理人：万婧，女，系公司员工。
被上诉人（原审被告暨原告）：郑继东，男，1971年8月13日出生，汉族，住址河南省西平县。
委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。
上诉人武汉博诚机械工程有限公司（以下简称博诚公司）因与被上诉人郑继东劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第04424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
博诚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误。依据《劳动合同法》第14条规定，自2009年1月1日起，本案双方应视为已签订无固定期限劳动合同。上诉人不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。
郑继东辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
博诚公司向一审法院起诉请求：1、博诚公司无须向郑继东支付解除劳动关系经济补偿金35000元；2、博诚公司无须向郑继东支付2013年7月至2015年6月期间未休年休假加班工资6346.8元，上述两项共计41436.8元。
郑继东向一审法院起诉请求：1、博诚公司支付郑继东经济补偿71500元（6500元／月×11年）；2、博诚公司支付郑继东解除劳动关系赔偿金143000元（6500元／月×11年×2）；3、博诚公司支付郑继东未休年休假加班工资98620.69元（6500元／月÷21.75×10天×11年×300%）；4、博诚公司支付郑继东失业保险待遇损失20930元（910元／月×23个月）；5、博诚公司支付郑继东2014年8月至2015年6月未签订书面劳动合同的双倍工资差额71500元（6500元／月×11个月）；6、本案诉讼费由博诚公司承担。
一审法院认定事实：郑继东自述其2004年6月起入职博诚公司从事装配工工作。郑继东的银行存折显示2005年7月至2006年1月期间博诚公司向其发放报酬，银行卡账户交易明细显示自2007年9月起，博诚公司按月向郑继东发放报酬。郑继东在博诚公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，博诚公司未为郑继东缴纳社会保险，博诚公司未安排郑继东休年休假，亦未支付带薪年休假工资。2015年6月29日，郑继东向博诚公司邮寄解除劳动关系通知书，该通知书载明，博诚公司未依法办理社会保险，也未签订书面劳动合同，公司停工不发放生活费，博诚公司变相辞退与郑继东的劳动关系，故郑继东依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条的规定，与博诚公司解除劳动关系。后郑继东未再到博诚公司工作。郑继东离职前12个月平均工资为3255.58元。2015年7月10日，郑继东向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令博诚公司1、支付经济补偿金71500元；2、支付经济赔偿金143000元；3、支付2004年6月至2015年6月未休年休假加班工资98620.69元；4、支付失业保险待遇损失20930元；5、支付2014年8月至2015年6月未签劳动合同双倍工资71500元。该委作出昌劳人仲裁字（2015）第441号仲裁裁决书，裁决：1、博诚公司支付郑继东解除劳动关系经济补偿金35000元；2、博诚公司支付郑继东2013年7月至2015年6月期间未休年休假加班工资6436.8元；3、驳回郑继东的其他仲裁请求。郑继东、博诚公司均不服该仲裁裁决，诉至法院请求判如所请。
一审法院认为，博诚公司认可郑继东在该公司工作的事实，对该事实予以确认。博诚公司系适格的用工主体，郑继东在职期间的工作内容属于博诚公司的业务范围，接受博诚公司的管理，并由博诚公司按月向其支付劳动报酬。郑继东与博诚公司之间符合劳动关系的法定要件，构成劳动关系。博诚公司辩称郑继东系包工头郑东亮雇佣，其提交的证据不足以证明，且博诚公司主张的雇佣亦不能改变郑继东与博诚公司之间具备劳动关系的构成要件的事实，对博诚公司的该辩称意见，不予支持。郑继东未提交证据证明其于2004年6月入职，其提交银行存折及银行卡交易明细证明博诚公司向其发放工资的事实。本院在（2015）鄂武昌民初字第04426、04427号系列案件审理过程中依职权向中信银行武汉武昌支行调取批量发放项目入账的打款方，但银行未予出具相关材料。银行存折和银行卡交易明细显示的工资发放记录虽有中断，但郑继东提交了荣誉证书，证明在工资发放记录中断期间其仍然在博诚公司工作。博诚公司虽对荣誉证书的真实性提出异议，但未提出鉴定申请，本院对荣誉证书的证明力予以确认。博诚公司作为用人单位，未提交证据证明郑继东的入职时间，郑继东提交的银行存折、银行卡交易明细、荣誉证书形成证据链，本院依据郑继东提交的现有证据认定郑继东的入职时间为2005年7月。博诚公司主张郑继东中途离开过公司，但未提交证据予以证明，原审法院对此不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。博诚公司未与郑继东签订书面劳动合同，应向郑继东支付双倍工资差额35811.38元（3255.58元／月×11个月）。郑继东在职期间博诚公司未为其缴纳社会保险，郑继东以此为由解除与博诚公司的劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可单方解除劳动关系的情形，亦属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除劳动关系的情形。对郑继东要求博诚公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。对郑继东要求博诚公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款的规定，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，博诚公司应向郑继东支付解除劳动关系经济补偿金24416.85元（3255.58元／月×7.5个月）。郑继东系非因本人意愿解除劳动关系，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条的规定，参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，博诚公司应支付郑继东失业保险待遇损失16380元（910元／月×18个月）。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。郑继东在职期间未休年休假，博诚公司应向郑继东支付其在职期间未休年休假的工资。郑继东于2015年7月10日申请仲裁，对其要求博诚公司支付2013年、2014年、2015年度未休年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。对郑继东要求博诚公司支付2013年以前未休年休假的工资的诉讼请求，已超过诉讼时效，不予支持。博诚公司应向郑继东支付未休年休假工资3592.36元（3255.58元／月÷21.75天×12天×（300%-100%）］。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉博诚机械工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付郑继东未签订书面劳动合同二倍工资差额35811.38元；二、武汉博诚机械工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付郑继东解除劳动关系经济补偿金24416.85元；三、武汉博诚机械工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付郑继东失业保险损失16380元；四、武汉博诚机械工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付郑继东未休年休假工资3592.36元；如果未按本判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回武汉博诚机械工程有限公司的诉讼请求；六、驳回郑继东的其它诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定，原审法院判决博诚公司向郑继东支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35811.38元并无不当。博诚公司认为双方应视为已签订无固定期限劳动合同，故其不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，博诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武汉博诚机械工程有限公司负担。
审判长 杨俊广
审判员 徐子岑
审判员 赵文莉
二〇一六年十一月十日
书记员 臧文颖