山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第396号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。2015年5月15日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
上诉人（原审被告人）闫玉明。2015年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局榆次区分局刑事拘留，同日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人张某、闫玉明犯诈骗罪一案，于2015年11月23日作出（2015）榆刑初字第413号刑事判决，被告人张某、闫玉明不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
榆次区人民法院判决认定，2013年9月12日，被告人张某、闫玉明、胥某林（在逃）用伪造的房产证做抵押，并以高额利息为诱惑，取得了被害人田某的信任，向被害人田某骗取现金127500元。之后被告人张某向田某支付利息7500元，后逃匿。张某到案后，主动退还赃款50000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市公安局榆次分局郭家堡派出所出具的抓获经过。2015年5月15日上午8时许，民警在报警人田某的配合下在南苑小区8号楼楼底下将张某抓获。
2、太原市公安局迎泽分局出具的抓获经过。2015年7月16日18时，民警在迎泽区正兴旅馆二部将闫玉明抓获。
3、张某与田某的协议书。证明于2013年9月12日，张某将位于建新街127.5平米房屋用15万元抵押给田某三个月。
4、张某与田某的借条。证明于2013年9月12日张某向田某借款15万元，担保人为闫玉明，证明人为董某。
5、晋中市公安局城区分局扣押、发还物品清单。证实扣押的五万元人民币发还被害人田某。
6、张某对闫玉明、胥某林的辨认笔录。张某辨认出闫玉明、胥某林就是共同诈骗的人。
7、董某对张某、胥某林、闫玉明的辨认笔录。董某辨认出张某、胥某林、闫玉明就是骗取田某钱财的人。
8、闫玉明对牛成云的辨认笔录。闫玉明辨认出牛成云就是借走自己犯罪所得的人。
9、常住人口详细信息。证实了被告人张某、闫玉明的身份信息。
10、证人董某的证言。证实2013年9月初，其朋友“二哥”联系其说有人贷款，问其能不能找到人，其说能行，然后就帮他们联系了田某。之后其就跟对方约好，在田某的理发店见了好几次面。当时说是这个姓张的有套房子要抵押，向田某贷钱，就贷三个月。后来到了2013年9月12日，其跟田某去了房本上写着的地址去找他们，当时在场的有其、田某、二哥、姓牛的、老三、一个姓张的，还有一个租房子的人，名字叫啥其不知道。看完房子以后，田某就把姓张的房本压下，签了协议打了条子。之后其就去了田某的理发店，其跟田某去俞家街的农业银行取了15万，条子上写的是姓张的向田某贷款15万，实际给了127500元，当场就扣了利息。之后过了三个月之后，其给姓张的打电话问他什么时候还钱，姓张的说是给不了，然后就付了田某一个月的利息。又过了一段时间其就联系不到姓张的了。后来田某跟其说他被骗了，已经报案。姓张的给了其3000元，还给了二哥2000元，算是好处费。
11、被害人田某的报案书及陈述。2013年9月12日上午9时许，董某在榆次老城北门的理发店见到其说张某要用20万元，给其5分利息，并且有个房子作抵押，当天还带其去看了那套位于小西关粮食综合宿舍楼2号楼1单元2层东户，面积127.5平米的房子。其告诉董某说只有15万元，董说就将这15万元借给张某，当时借钱的时候，将房产证抵押给其，打了欠条，并有闫玉明、董某作担保。其扣了三个月的利息给了张某127500元。三个月后其找张某要钱，张某说再用一个月，并给了其一个月的利息（7500元）。到了时间后，其再联系张某，他是用各种方法推脱，也不见其。2014年1月份张某打了一张2个月利息的条子（15000元）。到了四月份张某还是没有还钱，后来就联系不上了。经过核实，其发现房子不是张某的，房产证也是假的。其给过董某2000元好处费，在理发店给了钱以后，发现钱数错了其又问张某要了500元。
12、被告人张某的供述。2013年8月底，闫玉明和其商量以其的名义办个假的房产证来抵押贷款，假房本是闫玉明给的。2013年9月12日左右，其和闫玉明、胥某林，还有一个叫老牛的人，还有个姓董的中间人，在假房本上写的那个屋子，等田某看了房子后就写了抵押协议和借条。后来到了老城的一个理发馆，田某直接扣了3个月利息，给了其127500元。拿到钱之后，给了姓董的5000元好处费，给了闫玉明42500元，但打了50000元的条子，给了胥某林20000元，其拿了剩余部分52500元。第四个月，钱没有还上，其向田某还了7500元的利息，其出了5000元，胥某林出了2000元。又过了两个月还是没有还上，其向田某打了个15000元的欠条。
8、被告人闫玉明供述。2013年7、8月份的时候，其与张吉有、胥某林商量用假房本作抵押向田某借钱。然后其找榆次一个外号叫“二子”的朋友，他联系了姓董的男的，之后姓董的联系了田某。2013年9月份左右，其跟田某在胥某林租的房子里打了欠条，说好用这套房子向田某借15万，每月5分的利，当时在场的有其和张某、胥某林、牛成云、姓董的，还有田某。后在田某的理发店，田某当场扣了三个月的利息，给了张某127500元，张某拿出3000元给了姓董的作为好处费。回到胥某林租的房子，张某给了其37000元，其给张某打了50000元的欠条，当场扣了3个月利息和好处费13000元，之后其就走了，后来胥某林拿了多少钱就不知道了。其将钱借给牛成云，给牛成云打了55000的欠条，实际给了牛成云470**元，因为之前牛还欠其3000多元的砖钱。三个月后张某让其还钱，其说没钱利息也给不了，牛成云也一直不还钱。后来手机丢了，其还不了钱，就换了个手机号一直躲着。假房本是张某拿的，地址是胥某林租的房子的地址。
该院认为，被告人张某、闫玉明以非法占有为目的，釆用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某在案发前退还被害人田某7500元，不宜认定其主观上对此7500元有非法占有目的，故不应将此数额计入诈骗数额。鉴于被告人张某、闫玉明在庭审中均选择自愿认罪，被告人张某在到案后主动退还赃款50000元，依法可酌情对二被告人予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。2、被告人闫玉明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。3、被告人张某、闫玉明违法所得人民币七万元予以追缴。
原审被告人张某不服，上诉认为：以该的名义制作假房本是闫玉明提议的，且该所拿的钱已基本退完，原判量刑过重，请求适用缓刑。
原审被告人闫玉明不服，上诉认为：该与田某没有债务关系，该只是向张某实拿37000元，且该并未实际使用，而是借予他人，原判量刑过重。
二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某、闫玉明以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。原审被告人张某、闫玉明所提原判量刑过重的上诉意见，本院认为，原判根据查明的事实、证据，结合二原审被告人在共同犯罪中所起的作用、分赃数额、退赔及认罪、悔罪等情节，所作量刑在法定幅度之内，并无不妥，故对此点上诉意见依法不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓光
审 判 员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一六年一月十三日
书 记 员 张瑜婷