吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉中刑终字第166号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁风掌，男，1975年7月16日出生，汉族，福建省莆田市人，小学文化，无职业，户籍所在地福建省莆田市，现住磐石市。因涉嫌犯故意杀人罪，2014年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人刘琳娜，吉林盛誉律师事务所律师。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控被告人翁风掌犯故意杀人罪及原审附带民事诉讼原告人翁某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年4月13日作出（2014）磐刑初字第269号刑事附带民事判决。翁风掌对刑事部分、翁某甲对附带民事部分均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员张冬梅、白占录出庭履行职务。上诉人翁风掌及其辩护人刘丽娜到庭参加诉讼。审理期间，翁风掌的亲属与翁某甲达成调解协议，翁某甲对翁风掌的行为表示谅解并放弃相关附带民事诉讼请求。本院作出（2015）吉中刑终字第166-1号刑事附带民事调解书，已向双方当事人送达。现已审理终结。
原审判决认定：被告人翁风掌与盛某在磐石市河南街商贸城分别从事首饰加工、服装销售生意。2014年8月20日16时许，翁风掌酒后在磐石市商贸城门前看见盛某，认为盛某此前未返还其租赁摊床抵押金、强卖柜台，并对其殴打，产生报复之念，到一楼自家首饰加工摊床取壁纸刀，返至商贸城门前，持刀将盛某颈部至左肩背部、左臂割伤，构成轻伤一级。盛某跑离现场，其持刀追撵未果。返回途中，其认为同在商贸城一楼经营百泰金店的翁某乙曾欺负其兄并打压自己的生意，到金店准备报复翁某乙。当其见翁某乙妻子翁某甲独自在店内，持刀将翁某甲颈部、额面部割伤，构成轻伤二级。后见翁某乙从店内办公室走出，持刀上前准备行凶时被过往群众及商贸城保卫科工作人员制止并控制在商贸城办公室内，随后被公安机关带走接受讯问。
另查明，关于被害人盛某的民事损害赔偿问题，业经翁风掌亲属已与盛某自愿协商达成和解协议，赔偿盛某各种损失50000元，并取得了盛某的谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明：
接处警综合记录单、案件提起、到案经过，载明磐石市公安局指挥中心于2014年8月20日16时15分23秒及同日16时18分59秒，接到二次群众匿名举报电话，称在磐石市河南市场西门有人被打。指挥中心指派河南派出所出警处置。同日16时30分，河南派出所民警将被控制在商贸城办公室的犯罪嫌疑人翁风掌带至公安机关接受讯问。
户籍信息证明，载明被告人翁风掌自然身份情况。
指认作案工具细目照片、扣押物品清单及笔录，载明被告人翁风掌作案时使用的壁纸刀，该刀被公安机关扣押。
证人张某某、茹某某证言，证实：其是磐石市商贸城百泰金店的服务员。2014年16时20分许，二人在金店内见被告人翁风掌持刀将被搂住的翁某甲颈部割伤，又持刀迎向翁某乙时被商贸城经理及保安人员按住，后被带至保安办公室。
证人郭某某证言，证实：案发时其见被害人盛某正向轿车装载衣物过程中，被告人翁风掌上前从后面搂住盛某颈部，持刀将盛某颈部割伤，盛某呼救跑离现场，翁风掌追撵几步后又返回。
证人李某某证言，证实：2014年8月20日16时15分其在磐石市商贸城门前，见被告人翁风掌右手持壁纸刀，左手搂住盛某的肩膀，在盛某后面割了盛某颈部后部一刀，盛某推开翁风掌捂颈部跑开，翁风掌追撵。
证人翁某乙证言，证实：其是百泰金店业主及翁某甲丈夫。2014年8月20日16时许，其在金店柜台内办公室喝茶时听见外面有人吵嚷，服务员将办公室门打开，出门见翁某甲颈部和额头出血，后翁风掌持壁纸刀迎上前并喊“我杀死你，我也不活了”。其先将翁风掌双臂按在柜台，后由保安人员将翁风掌拽住。其与翁风掌的哥哥翁风金在十多年前因为买卖一事吵过架。
证人刘净、赵建、张健证言，证实：其是商贸城保卫科工作人员。案发时三人在一楼保卫科办公室内闻听有人吵嚷，到外见翁风掌手持壁纸刀在百泰金店柜台内，与翁某乙在撕扯，上前将二人拉开，后将翁风掌带到保卫科办公室，稍后公安民警赶到并将翁风掌带走。
证人杨某某证言，证实：其路过百泰金店时见翁风掌在柜台内搂着翁某甲并要打翁某甲，其拽翁风掌右胳膊，后翁风掌迎向与从办公室出来的翁某乙，其与商贸城保卫科工作人员上前将翁风掌拽住。
证人于某某、郭某乙、毕某某证言，证实：2014年8月20日中午，三人与翁风掌曾在一起喝啤酒。
被害人盛某陈述：两年前其与翁风掌因买卖柜台一事发生矛盾，将翁风掌面部打伤。2014年8月20日16时10分，其在商贸城门前装载到夜市的物品时，翁风掌持刀将其颈部至左肩部划伤。挣脱时，翁风掌持刀划其左臂部一刀。其挣脱后，翁风掌持刀追撵并喊整死你。
被害人翁某甲陈述：2014年8月20日16时许，翁风掌到百泰金店内搂住其颈部，将其颈部割伤。其挣脱后见翁风掌持刀与其丈夫翁某乙厮打在一起，被商贸城保安人员和其他人拉开，翁风掌被带到保卫科办公室。
13.被告人翁风掌供述：2014年8月20日下午，其酒后在磐石市商贸城门前看见盛某，想起盛某此前未返还其租赁摊床抵押金、强卖柜台，并对其殴打，产生杀人之念，到一楼自家首饰加工摊床取壁纸刀，返至商贸城门前，持刀割盛某颈部一刀。后因持刀未追撵上挣脱的盛某，想起百泰金店业主翁某乙曾欺负其兄并打压自己的生意，到金店准备报复翁某乙。当其见翁某乙妻子翁某甲独自在店内，持刀将翁某甲颈部、额面部割伤，后见翁某乙从店内办公室走出，持刀上前准备行凶时被过往群众及商贸城保卫科工作人员按住，并被带到商贸城办公室内，稍后公安民警赶到。
14.现场勘验笔录及辨认照片，载明被告人翁风掌作案现场情况。
15.司法鉴定意见书，载明经查被害人盛某颈后一横行不规则刀切割口32厘米，伤及筋膜，部分肌肉断面广泛渗血。左侧背部肩胛下有8厘米切口，伤及皮下组织。左侧上臂部，前臂曲侧有一不规则切口30厘米，伤及肌筋膜，肌肉，创面广泛渗出，出血。其颈部至左肩背部、左臂割伤，构成轻伤一级；被害人翁某甲额面部见长约7厘米横行创口，伤口部分深及骨膜。左侧颈部可见斜形不规则创口10厘米，深及深筋膜浅层。其额面部外伤，颈部外伤，构成轻伤二级。
针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
1.关于翁风掌及其辩护人提出的本案应认定故意伤害罪的辩解意见。经查，根据刑法的有关规定，行为人主观上具有非法剥夺他人生命的直接故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，即构成故意杀人罪。翁风掌对被害人盛某及被害人翁某甲的丈夫翁某乙有积怨，为泄愤持壁纸刀先后将足以危及二被害人生命的重要器官颈部割伤，该事实有多名证人证言，二被害人陈述，翁风掌在公安机关的第一次供述及司法鉴定意见书等证据证明，足以认定，其行为符合故意杀人罪的构成要件。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.关于辩护人提出的翁风掌作案后留在现场，等待抓捕，构成自首；其属偶犯、初犯，无前科劣迹，且被害人对于案件发生有一定过错等，具有从轻或减轻处罚情节的辩护意见。经查，本案证据可以证明，翁风掌因持刀在金店内将翁某甲颈部、额面部割伤，又准备对翁某乙行凶时被过往群众及商贸城保卫科工作人员制止并控制在商贸城办公室内，后被公安机关带走接受调查讯问的事实。而非翁风掌作案后留在现场，等待抓捕。其中，其被多名商贸城保卫科工作人员控制在商贸城办公室内，无逃跑可能，且其并不明知有人报案。此情节不符合刑法关于认定投案自首的有关规定和司法解释，且不具有法定从轻或者减轻量刑情节。另在案证据不能证明被害人对案件的发生有一定过错。辩护人提出的此二项辩护意见不成立，不予采纳；其提出的被告人具有偶犯、初犯，无前科劣迹等量刑情节的辩护意见，可在对被告人量刑时酌情考虑。
原审法院认为：被告人翁风掌为泄愤，持械故意杀人，致二人轻伤后果，其行为侵犯了他人生命权，已构成故意杀人罪。公诉机关对其指控罪名成立。翁风掌由于意志以外的原因杀人未得逞，构成犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；其赔偿其中一名被害人经济损失并取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。翁风掌将附带民事诉讼原告人翁某甲致伤，依法应当承担赔偿责任。翁某甲要求翁风掌赔偿损失的诉讼请求合理，其合理的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三十六条第一款、第二十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人翁风掌犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。二、被告人翁风掌赔偿附带民事诉讼原告人翁某甲各项损失15931.77元，于本判决生效之日起一次性给付。三、驳回附带民事诉讼原告人翁某甲的其他诉讼请求。
上诉人翁风掌上诉称：原审定性错误，量刑畸重。1.上诉人没有杀人的故意和动机，只是想教训一下盛某，应认定为故意伤害罪。2.案发后上诉人没有离开现场，等候公安机关处理，应认定为自首。3.上诉人积极赔偿被害人，并取得盛某谅解，应从轻处罚。4.即使按照故意杀人罪，量刑畸重。5.被害人均存在过错。翁风掌辩护人认为本案应认定为故意伤害罪，一审量刑过重。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人翁风掌的上诉理由不能成立。建议驳回翁风掌的上诉，维持原判。
二审认定的事实与采信的证据与原审一致。另查明，二审审理期间，翁风掌的亲属赔偿翁某甲各项经济损失共计人民币八万元整，翁某甲对翁风掌的行为表示谅解，请求对翁风掌从轻或减轻处罚。本院作出（2015）吉中刑终字第166-1号刑事附带民事调解书，已向双方当事人送达。
本院认为，上诉人翁风掌为泄愤，持械故意杀人，致二人轻伤后果，其行为已构成故意杀人罪。翁风掌由于意志以外的原因杀人未得逞，构成犯罪未遂，可对其减轻处罚。关于翁风掌及其辩护人提出的应认定为故意伤害的上诉理由和意见。经查，翁风掌对盛某及翁某甲的丈夫翁某乙有积怨，为泄愤持壁纸刀先后加害于盛某、翁某甲的身体要害部位，犯意明显，该事实有多名证人证言，二被害人陈述，翁风掌在公安机关的第一次供述及司法鉴定意见书等证据证明，足以认定，其行为符合故意杀人罪的构成要件，故对上诉人及其辩护人的该项辩解和辩护意见不予支持。关于上诉人提出其构成自首及被害人有过错的上诉理由，与查明事实不符，不予支持。翁风掌亲属赔偿被害人盛某、翁某甲的经济损失，并取得二名被害人的谅解，可对翁风掌酌情从轻处罚。翁风掌系偶犯、初犯，无前科劣迹，可在量刑时酌情考虑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，鉴于二审期间的和解情况，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（2014）磐刑初字第269号刑事附带民事判决；
二、上诉人（原审被告人）翁风掌犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2020年8月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一五年八月十九日
书 记 员 刘 赫