浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1214号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州浩隆汽配厂（个人独资企业）。住所地：宁波市鄞州区高桥镇高桥村下街。
代表人：陆毫亮，该厂厂长。
被上诉人（原审原告）：宁波万乐车业有限公司。住所地：宁波东钱湖旅游度假区工业区（莫枝北路***号）。
法定代表人：竺际春，该公司总经理。
原审被告：陆振兴，无业。
上诉人宁波市鄞州浩隆汽配厂（以下简称浩隆汽配厂）为与被上诉人宁波万乐车业有限公司（以下简称万乐公司）、原审被告陆振兴加工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞望商初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：宁波市鄞州区高桥泰鑫化油器厂（以下简称泰鑫化油器厂）原系陆振兴投资开办的个人独资企业，经营起始日期为2002年5月9日。2006年10月，万乐公司与泰鑫化油器厂就承揽电动车试制配件初步达成了口头协议，约定泰鑫化油器厂为万乐公司加工电动车试制配件，由万乐公司向泰鑫化油器厂提供镁合金管子等原材料，后因双方发生争议，泰鑫化油器厂退还了万乐公司部分原材料，未退还其余原材料￠22型2米长的镁合金管子215根、￠26型11公斤、￠34型20公斤、￠27型14公斤、镁铝板56公斤、铝合金条108公斤。万乐公司于2009年1月6日诉至宁波市鄞州区人民法院，要求泰鑫化油器厂返还上述原材料，陆振兴承担补充责任。宁波市�州区人民法院于2009年10月23日作出（2009）甬鄞商初字第274号民事判决，以双方之间的承揽合同实际尚未成立为由判决泰鑫化油器厂在判决生效后三日内向万乐公司返还上述原材料。该民事判决已于2009年11月26日发生法律效力，但泰鑫化油器厂至今未将上述原材料返还给万乐公司。2012年1月5日，泰鑫化油器厂的名称变更为浩隆汽配厂，投资人变更为陆毫亮。
因案件审理需要，原审法院对涉诉的镁管、镁板和铝条进行了勘验，并提取了￠22型1米长的镁合金管子1根，经称量该镁合金管子的质量为160克。
万乐公司于2015年5月27日以浩隆汽配厂未返还其加工材料为由，向原审法院提起诉讼，诉请判令浩隆汽配厂、陆振兴赔偿损失38850元。
浩隆汽配厂在原审中未作答辩。
陆振兴在原审中答辩称：法院判决确定返还的原材料现在仍然存在，�且可以使用，法院在执行中未要求其返还，现在愿意返还。对万乐公司主张的加工材料的价格有异议，法院判决仅确定了返还物品的数量、重量，没有确定价值，各种规格材料的价格也不一样，万乐公司应当提供购货时的增值税专用发票作为价格依据。
原审法院审理认为：生效民事判决认定万乐公司与浩隆汽配厂（原泰鑫化油器厂）之间的承揽合同未成立，并判决浩隆汽配厂向万乐公司返还原材料，但浩隆汽配厂未按生效民事判决将原材料返还给万乐公司，至今已逾五年之久，现万乐公司要求按未返还原材料的价值赔偿损失，符合法律规定，予以支持。陆振兴辩称原材料仍然存在并愿意返还，但万乐公司以原材料已老化无法使用为由拒绝接受，因浩隆汽配厂长期未履行生效民事判决所确定的返还原材料的义务负有过错，万乐公司拒绝接受的理由成立，故对陆振兴的该辩解意见不予采纳。万乐公司主张按镁合金管子和镁铝板165元／公斤、铝合金条35元／公斤计算其损失，陆振兴对万乐公司主张的价格有异议，虽然万乐公司提供的阿里巴巴网站上的报价不能作为认定上述原材料价格的依据，但原审法院认为本案双方争议的标的额较小，无须再委托评估增加双方诉累，参照涉诉原材料同类物品的市场报价，原审法院酌情认定万乐公司主张的损失可按镁合金管子和镁铝板130元／公斤、铝合金条30元／公斤计算。经原审法院勘验，￠22型1米长的镁合金管子的质量为160克，所以浩隆汽配厂未返还的￠22型2米长的镁合金管子215根的质量为68.80公斤。故根据浩隆汽配厂未返还的所有型号的镁合金管子和镁铝板的总质量169.80公斤以及铝合金条的质量108公斤计算，浩隆汽配厂应向万乐公司赔偿的损失金额为25314元。浩隆汽配厂应向万乐�司返还原材料的义务产生于陆振兴担任投资人期间，对于浩隆汽配厂的上述赔偿义务，陆振兴作为原泰鑫化油器厂的投资人，仍应以其个人财产承担无限责任。浩隆汽配厂未到庭参加诉讼，故依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年8月20日作出如下判决：一、限浩隆汽配厂、陆振兴于判决生效后五日内连带赔偿万乐公司损失25314元；二、驳回万乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费771元，减半收取385.50元，由万乐公司负担134.50元，浩隆汽配厂、陆振兴负担251元。
浩隆汽配厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、浩隆汽配厂与万乐公司的加工合同纠纷一案已由宁波市鄞州区人民法院作出（2009）甬鄞商初字第274号民事判决，原审法院对本案审理违反了法律规定的一事不再理原则；二、浩隆汽配厂对宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初字第274号一案中未支持浩隆汽配厂提出的反诉非常不满，加上双方之间关系较僵，浩隆汽配厂未主动履行判决规定的返还义务，而只是将讼争原材料另外堆放，至今未敢擅自使用。万乐公司从2009年11月26日至2015年5月期间既未向其主张要求履行返还义务，也未申请依法强制执行，已经丧失了申请强制执行的权利；三、即使本案可以重新审理�原审判决浩隆汽配厂赔偿25314元也是不公平的，讼争原材料老化的责任是万乐公司放弃自己权利造成的，应当自行承担全部损失，至少需要承担50%以上的责任。后又补充，对原审法院认定的原材料价格有异议。请求二审法院撤销原判，改判驳回万乐公司的全部诉讼请求。
万乐公司答辩称：涉案原材料是镁合金，不能以铝合金的价格来充镁合金的价格。宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初字第274号民事判决生效后，已经申请强制执行。原审判决对原材料的价格已经降低了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆振兴同意浩隆汽配厂的上诉理由。
二审中，浩隆汽配厂向本院提供增值税专用发票复印件3份、报价单2份，拟证明现在涉案原材料的价格。经质证，万乐公司对该证据的真实性持有异议。陆振兴对该证据的真实性无异议。万�公司向本院提供受理执行案件通知书1份，拟证明万乐公司已经就（2009）甬鄞商初字第274号案件向法院申请强制执行。经质证，浩隆汽配厂、陆振兴对该证据的真实性无异议。本院经审查认为，浩隆汽配厂提供的增值税专用发票、报价单难以客观反映涉案原材料的市场价格，故本院对此证据不予采信。浩隆汽配厂、陆振兴对万乐公司提供的受理执行案件通知书的真实性无异议，本院予以确认，该证据能证明万乐公司已经就（2009）甬鄞商初字第274号案件向法院申请强制执行的事实。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：万乐公司在宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初字第274号案件中提起的要求浩隆汽配厂返还原材料诉讼，与本案万乐公司提起的要求浩隆汽配厂按未返还原材料的价值赔偿损失的诉讼，虽然前后两诉所涉的当事人和诉讼标的相同，但诉讼请求不同，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，上述情形不构成重复诉讼，故浩隆汽配厂上诉提出的万乐公司提起的本案诉讼违反一事不再理原则的理由并不成立。根据查明的事实，宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初字第274号民事判决生效后且已经万乐公司申请强制执行，但浩隆汽配厂长期未履行该生效判决所确定的返还原材料的义务。现万乐公司拒绝接受原材料并要求浩隆汽配厂赔偿相应损失的理由正当。关于确定赔偿损失所涉的涉案原材料价格，因生效判决已确定的原材料为镁合金管子、镁铝板、铝合金条，考虑到涉案争议标的额较小，原审法院通过参照涉案原材料同类物品的市场报价，酌情确定的价格并无不妥。因浩隆汽配厂在原审中并未对生效判决已确定的上述原材料种类提出异议，也未申请对上述原材料的材质进行鉴定，故其在二审举证期限届满后提出对上述原材料材质进行鉴定的请求，本院不予准许。综上，浩隆汽配厂的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院难以支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费433元，由上诉人宁波市鄞州浩隆汽配厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一六年一月五日
代书记员 夏晶晶