中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申673号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：加多宝（中国）饮料有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区康定街**号。
法定代表人：张树容，该公司总经理。
委托代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
委托代理人：王瑞玲，北京市信睿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州王老吉大健康产业有限公司。住所地：广东省广州市南沙区金岭北路**号***室。
法定代表人：陈矛，该公司董事长。
再审申请人加多宝（中国）饮料有限公司（简称加多宝中国公司）因与被申请人广州王老吉大健康产业有限公司（简称大健康公司）虚假宣传纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00319号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
加多宝中国公司申请再审称：（一）二审法院对其提出的对一审判决查明事实部分异议的认定不当。1.本案中使用“王老吉”罐装凉茶或者“王老吉”红罐凉茶的表述根本不能唯一固定指向特定商品，必将导致查明事实不清并作出错误结论。2.二审法院对其提出的“一审法院错误地狭隘地界定了‘加多宝凉茶’的含义和指向商品的范围，属于认定事实错误”的上诉理由，答非所问，张冠李戴，认定错误。涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”所宣传的商品指向加多宝中国公司及其关联公司经营的罐装凉茶商品，包括2011年11月之前的双面“王老吉”的罐装凉茶，2011年11月到2012年5月之间一面“加多宝”一面“王老吉”的罐装凉茶，2012年5月后的双面“加多宝”的罐装凉茶。（二）大健康公司作为原告的诉讼权利源于广州医药集团有限公司授权大健康公司使用王老吉商标生产罐装凉茶产品，而大健康公司与广州医药集团有限公司作为共同原告已就涉案广告语在湖南等地提起在先诉讼，两案所针对的虚假宣传行为相同，均为涉案广告语在全国范围内的宣传行为，其诉讼请求和争议内容基本一致，二审法院关于“本案与关联案件当事人并不相同，建立在此基础上的诉讼请求及诉讼标的当然不同”而认定不构成重复诉讼，属于认定不当。（三）二审法院狭隘地界定“加多宝凉茶”的含义和指向，对涉案广告语的表达和数据来源等作出错误地认定，进而认定涉案广告语构成虚假宣传，属于认定事实和适用法律错误。1.涉案广告语含义明确，是对加多宝中国公司生产销售的灌装凉茶市场占有率的客观描述，不存在任何虚假成分。涉案广告语标注的数据来源是客观真实的。该数据发布机构中国行业企业信息发布中心的资质合法，一、二审法院均未予否定。2.凉茶作为液体饮料，以容积单位计量。中国行业企业信息发布中心在统计全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位；目前市场上用于凉茶包装的罐的容积以“毫升”为单位，而罐数=总容积/每罐容积，因此，所占份额的比率并不因换算为罐而有所不同。3.上述统计数据虽然没有以“罐”作为销售统计标准，但是即使以“升”作为统计标准，加多宝中国公司及其关联公司生产销售的红罐凉茶所占罐装凉茶市场份额只会比72.96%的数据更高。中国行业企业信息发布中心提供的《2012年1-9月全国罐装凉茶主要品牌市场监测结果证明》显示，2012年1-9月加多宝公司生产销售的红罐凉茶占整个罐装凉茶94.92%的市场份额的数据已经可以证明。涉案广告语的表述是客观真实并且保守的，并非虚假宣传。4.大健康公司未提供数据证明涉案广告语是虚假的。5.二审法院认定“加多宝中国公司将一面印有‘王老吉’另一面印有‘加多宝’的凉茶一概作为‘加多宝’凉茶统计不符合事实”错误。6.二审法院关于“《尼尔森零售数据确认函》并非涉案广告语在媒体上进行宣传时向公众明示的数据来源，亦非具有权威公信力的机构出具，因此同样无法证明涉案广告语中关于销量数据的描述是真实、准确的”的认定不当，其提交的两份《尼尔森零售数据确认函》数据统计期间（包括2012年7月到2013年12月之间）虽然与涉案广告语所引用的数据来源的统计期间不完全一致，但两份数据均显示加多宝中国公司及其关联公司生产销售的完全标识“加多宝”而不标识“王老吉”的罐装凉茶的销量占有率仍占同类商品的70%以上，是对涉案广告语所传达信息系客观真实的有力证明，是对涉案广告语所表达的产品市场占有率的佐证。7.二审法院认定加多宝中国公司发布涉案广告语的行为构成虚假宣传系适用法律不当。涉案广告语是对加多宝凉茶市场占有率的客观描述，不存在任何误解之可能。涉案广告语是否会引起消费者的误解应以广告播出时消费者对商品的认知为依据，该广告播出时间为2013年3月，彼时加多宝中国公司生产销售使用“加多宝”商标的红罐凉茶已近一年时间，而大健康公司生产销售使用“王老吉”商标的红罐凉茶也已近一年时间，由于双方之间广泛的广告宣传，加之不断产生的诉讼纠纷及相关媒体的大量报道，消费者对于加多宝中国公司生产销售的红罐凉茶先后使用“王老吉”商标和“加多宝”商标已经非常清楚，因此，消费者在看到涉案广告语时，不会对加多宝中国公司和大健康公司的不同商品产生任何混淆，也不会对其购买决策产生任何影响，因此不存在任何误导消费者的可能。大健康公司亦未提供任何证据证明其主张的“引人误解”之事实。（四）加多宝中国公司无需承担赔偿责任。首先，涉案广告宣传行为没有损害消费者选择商品及其他竞争者参与市场公平竞争的合法权益。其次，大健康公司并没有提供任何证据证明其公平竞争权受到损害，更未对其受到的损失的具体情形进行列明。最后，大健康公司并未对其索赔数额进行任何说明及提供任何证据加以证明，且在庭审中竟然提出以加多宝中国公司发布涉案广告语所投入的费用作为其损失赔偿依据，这显然没有任何法律依据。（五）加多宝中国公司的涉案广告宣传行为未对大健康公司造成不利影响，且大健康公司也未明确要求加多宝中国公司在《重庆日报》发表声明以消除影响，二审法院维持一审判决判令加多宝中国公司在《重庆日报》发表声明违反法定程序，且适用法律错误。消除影响，作为一项责任承担方式，主要适用于对人格权及其相关权益的损害；虚假宣传行为对经营者造成的损害以直接经济损害为主，不必然包括对人格权相关权益的损害。也就是说，如果不能证明虚假宣传行为客观上确实有损竞争者的人格权益，就不应当适用消除影响这一责任承担方式。（六）一、二审法院的错误判决具有严重的社会危害性，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求本院依法撤销二审判决以及一审判决第一、二、三、四项；驳回大健康公司的全部诉讼请求。
本院认为，根据加多宝中国公司的申请再审事由，本案争议焦点为：本案是否构成重复诉讼；加多宝中国公司使用涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为；一、二审法院判决加多宝中国公司赔偿经济损失和合理开支40万元及承担消除影响的民事责任是否妥当；二审法院对加多宝中国公司提出的对一审判决查明事实部分异议的认定是否不当。
(一）本案是否构成重复诉讼
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，根据原审查明的事实，其他省市法院受理的案件中虽涉及涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”是否构成虚假宣传的问题，但上述案件的原告、被告与本案的原告、被告并不完全相同，其起诉所涉及的具体侵权事实也不相同。且在原审庭审中，大健康公司明确表示其在本案中主张的是因加多宝中国公司在重庆范围内发布涉案广告语所遭受的侵权损失。因此，相关案件并非基于同一法律事实和同一法律关系，一审法院受理本案并不违反一事不再理原则，本案不属于重复诉讼。
(二)加多宝中国公司使用涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为
1.涉案广告语的通常理解
涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”中，“10罐凉茶”与“7罐加多宝”相对应，按照中文词语的语法结构，涉案广告语应解读为：中国每卖10罐凉茶7罐加多宝凉茶。原审法院以一般消费者的语言习惯及注意力为标准，认定一般消费者更容易将涉案广告语的含义理解成“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝凉茶”，而不是加多宝中国公司所称的“中国每卖10罐凉茶7罐来自加多宝”并无不当，本院予以确认。
2.涉案广告语是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传
《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。通常认为，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量等作出的与实际情况不符的宣传。本案中，加多宝中国公司使用涉案广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的行为是否构成虚假宣传行为，需要结合具体案情，判断涉案广告语是否片面、是否有歧义，是否易使相关公众产生误解等因素综合判断。首先，《中华人民共和国广告法》（1995年施行）第十条规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。根据原审查明的事实，涉案广告语标注的数据来源为中国行业企业信息发布中心《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》。《2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告》以及《关于〈2012年前三季度中国饮料行业运行状况分析报告〉的说明》记载：2012年1-9月全国罐装饮料主要品牌重点监测的品牌中，加多宝(加多宝集团生产并销售的罐装饮料）销售量市场份额为11.12%;1-9月全国凉茶主要品牌重点监测的品牌中，加多宝（加多宝集团生产并销售的凉茶）销售量市场份额为72.96%;计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，即各品牌凉茶的统计总量包括其生产和销售的各种包装形态，含罐装、瓶装或盒装；计算罐装饮料市场销售份额时，以“罐”为统计单位。可见，上述报告在计算全国凉茶品类的主要品牌的销售量时，以“升”为统计单位，并非以“罐”为统计单位，且各品牌凉茶的统计总量包括各种包装形态，含灌装、瓶装或者盒装，灌装并非唯一的包装形态，因此，从该报告中并不能直接得出加多宝凉茶市场销售量达到七成的结论。加多宝中国公司再审主张其所占份额的比率并不因换算为罐而有所不同、涉案广告语的宣传并没有背离真实数据的再审理由缺乏事实依据。其次，根据原审查明的事实，加多宝中国公司及其关联公司自2012年5月才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，而上述报告是关于2012年前三季度的统计数据，显然上述报告是依据2011年11月之前加多宝中国公司生产的王老吉红罐凉茶，2011年11月至2012年5月期间生产的一面印有“王老吉”字样一面印有“加多宝”字样的红罐凉茶，以及2012年5月后加多宝中国公司生产的加多宝红罐凉茶而得出的统计结果。而如前所述，以一般消费者的通常理解，涉案广告语的含义更容易理解为“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝凉茶”，而不是理解为“中国每卖10罐凉茶，7罐来自加多宝”，因此，涉案广告语中对销售数量市场占有率的描述与其标注的数量来源并不吻合。此外，即便有部分消费者在理解涉案广告语的含义时可能会理解为“中国每卖10罐凉茶，7罐来自加多宝”，但该部分消费者应是对王老吉凉茶和加多宝凉茶的历史变迁有着清晰和深入了解的特定消费者,而不是普通消费者，以该特定消费者的特定认知来判断涉案广告语是否引人误解，不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定。故涉案广告语对加多宝红罐凉茶市场占有率的宣传是片面的、有歧义的，加多宝中国公司在涉案广告语中使用片面、有歧义的销售数量数据，对自身商品的销售数量进行片面描述，足以误导相关公众作出不利于其他市场竞争者的选择，构成引人误解的虚假宣传行为。
关于加多宝中国公司再审主张两份《尼尔森零售数据确认函》是对涉案广告语所表达的产品市场占有率的佐证的问题。本院认为，《中华人民共和国广告法》（1995年施行）第十条规定，广告使用的数据等应当真实正确，并表明出处。涉案广告语标示的数据来源并非为《尼尔森零售数据确认函》，因此《尼尔森零售数据确认函》并非涉案广告语的数据出处，原审法院认定该确认函无法证明涉案广告语中关于销售数据的描述是真实、准确的，并无不当。此外，中国行业企业信息发布中心提供的《2012年1－9月全国灌装凉茶主要品牌市场监测结果证明》虽然表明94.92%的市场份额是对灌装凉茶的统计，但由于该证明中记载的加多宝中国公司及其关联公司生产的加多宝凉茶包括王老吉凉茶、一面是王老吉字样一面是加多宝字样的凉茶以及加多宝凉茶，故对一般消费者而言，该证明亦不能证明涉案广告语的表述是客观真实的。
关于加多宝中国公司再审主张涉案广告语是否会引起消费者的误解应以广告播出时消费者的认知为依据，并认为经过加多宝中国公司和大健康公司之间的广泛宣传以及相互之间的诉讼和媒体报道，消费者看到涉案广告语时不会对各自的商品产生混淆，不会影响购买选择的问题。本院认为，诚如加多宝中国公司所言，涉案广告语是否构成引人误解的虚假宣传应以涉案广告播出时消费者的认知为依据，但该消费者的认知是以一般消费者的认知，而不是以特定消费者的认知为基础，加多宝中国公司主张的认知主体是对王老吉凉茶和加多宝凉茶的历史变迁有着清晰和深入了解的特定消费者群体,如前所述，以该特定消费者的特定认知来判断涉案广告语是否引人误解，并不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定。
关于加多宝中国公司再审主张大健康公司未提供任何证据证明其主张的引人误解的事实的问题。本院认为，根据反不正当竞争法的相关规定，涉案广告语是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传并不以其客观上已经构成引人误解的事实为要件，而是根据具体案件情况，判断涉案广告语是否足以导致相关消费者产生误解为构成要件。
（三）一、二审法院判决加多宝中国公司赔偿经济损失和合理开支40万元及承担消除影响的民事责任是否妥当
关于赔偿数额问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，在大健康公司提交的证据不足以证明其因侵权所受到的实际损失，亦不能证明加多宝中国公司因侵权所获得利益的情形下，原审法院依据本案侵权行为的性质、情节、主观过错及大健康公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定加多宝中国公司赔偿经济损失和合理开支40万元，并无不当。加多宝中国公司再审主张虚假宣传行为不成立、不应承担赔偿责任的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
关于消除影响的问题。消除影响的侵权责任并非仅适用于侵害人身权，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，基于大健康公司的诉讼请求中包含了请求判令加多宝中国公司在发布涉案广告范围内消除影响，且加多宝中国公司发布、使用涉案广告语在重庆市的宣传范围广、涉及媒体及方式多样，结合本案具体情况，判令加多宝中国公司在《重庆日报》刊登声明消除影响，并无不当，本院予以支持。
（四）二审法院对加多宝中国公司提出的对一审判决查明事实部分异议的认定是否不当
本院认为，二审判决关于涉案广告语是否构成虚假宣传，其判断标准并不涉及双方商品是否采用相同配方或相同工艺等事实，且一审判决对“王老吉”灌装凉茶或者“王老吉”红罐凉茶等的描述均有上下文的语义，系为判决书的简练而指代的，并非加多宝中国公司所称将商标作为商品名称使用，不会产生混淆等认定并无不当，故加多宝中国公司该项申请再审理由亦不成立。
综上，加多宝中国公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回加多宝（中国）饮料有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 钱小红
代理审判员 杜微科
二〇一六年六月二十日
书 记 员 胡 凯