新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终586号
上诉人（原审原告）：孙庆泰，男，1965年4月13日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：浦春强，新疆航迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王红，女，1968年1月26日出生，住石河子市。
上诉人（原审被告）：赵春林（王红之夫），男，1969年6月20日出生，住石河子市。
上述二上诉人的委托诉讼代理人：韩秋林，石河子市司法局西环法律服务所法律工作者。
上诉人孙庆泰因与上诉人王红、赵春林民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙庆泰及其委托诉讼代理人浦春强、上诉人王红、赵春林及其委托诉讼代理人韩秋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙庆泰的上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持孙庆泰原审诉讼请求，利息自2015年5月起计算至2016年5月；3、上诉费由王红、赵春林负担。事实和理由：1、原判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，推定王红、赵春林向孙庆泰按约定支付利息360000元与事实不符。孙庆泰认可收到王红、赵春林给付款项并出具收条的具体金额为640000元，这些款项孙庆泰分批收到，包含利息和本金，给付方式有银行转账和现金支付。孙庆泰对收到总款项640000元无异议，但对其中利息和本金各自的具体数额记不清，明确表示不认可所谓收到利息360000元。王红、赵春林陈述替李平每月支付利息60000元，既无孙庆泰出具的收款凭证，又无打款凭证，依据上述规定第二条，应由其承担举证不能的责任。2、孙庆泰提交的录音证据反映双方关于剩余360000元曾经约定以物抵债，只是对物品价值发生争执，最终未履行。由此可以证实确有360000元债务未能偿还，孙庆泰有权利不退还借据。3、如认定王红、赵春林已支付利息360000元的主张成立，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款，对于2014年10月9日至2015年5月9日期间的利息应按36%计算。
上诉人王红、赵春林针对上诉人孙庆泰的上诉，辩称，1、孙庆泰主张的借款1000000元没有出借事实。虽然王红夫妇于5月9日出具借据，但实际没有发生孙庆泰给付现金的事实，此款仍是2014年9月李平的借款。2、2014年10月9日至2015年10月9日期间的利息已按月支付孙庆泰。直到2015年8月，王红夫妇通过转账500000元、现金支付140000元及之前支付的6个月利息360000元，已经实际偿还孙庆泰1000000元。孙庆泰才把借据返还王红夫妇。现孙庆泰主张偿还借款360000元不存在。3、2015年5月9日出具借条时，双方对利息没有约定，按照法律规定视为不支付利息。请求驳回孙庆泰的上诉请求。
上诉人王红、赵春林的上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回孙庆泰的诉讼请求或发回重审；3、由孙庆泰承担一、二审诉讼费、送达费。事实和理由：一、原判决认定事实错误，判决王红、赵春林承担利息损失有悖事实。1、王红、赵春林向孙庆泰出具借据时，孙庆泰未实际出借1000000元，故其要求偿还债务的请求应予驳回。王红、赵春林于2015年5月9日出具借条的行为是源于2014年10月9日孙庆泰出借给李平的1000000元，王红为其担保行为的延续。事实是2014年10月9日，孙庆泰将1000000元打入李平账户内，经过两次用款时间的改变，李平因涉嫌刑事犯罪致使孙庆泰收回借款出现困难，孙庆泰要求王红、赵春林出具借据。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十九条的规定，本案属于虚假民事诉讼。2、原判决认定王红、赵春林为债务人没有事实依据。孙庆泰出借的1000000元打入李平账户，资金使用人和受益人是李平，王红仅是该借款的担保人。即便有订立借贷合同的合意，也欠缺合同生效要件。二、王红、赵春林出具借据的行为属于非民间借贷引发的行为，应适用担保法。2014年9月16日，李平向孙庆泰借款1000000元，实际出借940000元，60000元作为当月利息先行扣除，并由王红作为担保人。2014年10月9日前，该借款已偿还。由于李平需再借1000000元，在原有借据上更换了借款日期，并由王红书写，孙庆泰将款打入李平账户内。对此王红出具了孙庆泰书写的该款借给李平的相关证据。本案所涉及的借款即为该笔款项。孙庆泰认可该事实，对王红、赵春林出具借据的行为认为是债的转移，是对李平所借债务的承担。因此王红、赵春林出具借据的行为是基于担保行为。本案应依据上述规定第十五条审理。三、王红、赵春林偿还640000元系孙庆泰欺诈行为所致，应属无效。王红、赵春林出具借据后为息事宁人，与孙庆泰商量偿还640000元加上支付的6个月利息360000元，就此了结此事，孙庆泰同意将借据原件交还。王红、赵春林按此约定履行，孙庆泰却退还彩印件而非原件，该行为属欺诈。四、原判决违反法定程序。李平是本案所涉借款的借款人，为查明案件事实，应追加其为被告。公安机关对李平的多次借贷行为已立案侦查，依据上述规定第七条本案应中止诉讼。
上诉人孙庆泰针对上诉人王红、赵春林的上诉，辩称，王红曾为李平借款的担保人，但该法律事实已完成。王红持原借条，自行更改借款时间、借款期限，该行为既无李平的授权亦无李平的追认，该借款关系应认定为王红与孙庆泰之间产生。后王红、赵春林夫妻二人又另行出具欠条，并偿还部分借款，其二人为债务人。因此其要求追加李平为被告的请求不能成立。请求二审驳回王红、赵春林的上诉。
孙庆泰向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还借款360000元；2、判令二被告赔偿原告利息损失25272元（360000元×5.85％×12个月）；3、诉讼费及送达费由二被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月16日，被告王红曾持其亲笔书写借款人为李平（涉嫌犯罪被刑事拘留）、担保人王红的借款条到原告处借款1000000元，内容为：“借款条，今借到孙庆泰现金壹佰万元整，人民币（￥1000000），借期壹个月，利息陆万元整，以石河子百鸣文化艺术培训学校（及房产资质）作抵押，担保人王红以房产证及盛世美玉玉器店及所有玉器抵押，2014年9月16日，农行卡号×，此卡打940000元，现金六万元整，借款人李平（建行卡号：×、汪洪涛）”。当日原告向借款条约定的账户汇款940000元（扣除利息60000元），当月23日该借款归还原告。2014年10月8日，被告王红向原告称李平再次需要借款1000000元，并用手机短信方式告知原告收款账户（中国银行，李平卡号：×）。次日，原告将1000000元转账给被告指定账户，被告王红将原2014年9月16日的借款条上的借款期限“壹个月”改为“伍个月”，借款日期“2014年9月16日”改为“2014年10月9日”，被告王红在原借款条上再次签名捺印，其他内容未改变。2015年2月9日借款到期，被告王红在原借据上注明“借款继续使用2个月”，被告王红签名并捺印。2015年4月9日约定借款到期原告向被告索款，被告王红再次在原借款条上签名、捺印。2015年5月9日，原告向被告索款，被告王红及其丈夫赵春林重新向原告立借款条一张，内容：“借款条，今借到孙庆泰现金壹佰万元整（￥1000000元），此款抵押物为二十二小区房产证及所有权及盛世美玉玉器店及玉器，借款人王红、赵春林，2015年5月9日”。后二被告以现金方式偿还原告借款140000元，2015年8月13日二被告通过银行转账给原告500000元，原告向二被告出具收据一张，内容：“今收到还款陆拾肆万元整（640000元），孙庆泰，2015年8月13日”，同时将被告所立借款条（彩印复印件)退还给二被告。后原告又多次向被告索款，双方发生争执，2016年4月25日原告与被告王红通过电话协议，二被告愿用经营盛世玉器店内玉器抵偿欠款，但因价格问题协商未成。2016年4月26日，原告起诉来院。审理中，终因双方各持己见，调解未果。
另查，1、原、被告对2014年10月9日、2015年5月9日借款条无异议。2、二被告称在2014年10月9日至2015年4月9日，李平按约定每月将60000元交给被告王红，由王红以现金方式交给原告，原告未向被告出具收据，共支付借款利息360000元。原告称双方约定借款利息为每月60000元属实，但被告支付利息具体数额记不清楚了。3、原告提供的录音资料中，原告与被告王红的通话内容：“孙庆泰：……三十六万你顶那个玉，我问那个人了，人家说你这三十六万顶那个玉，你拿回去卖，你连十万块钱都卖不了，你说我能愿意吗？你说？王红：你问人家，人家肯定这样说啊。你问我我也这样说呀。……。王红：你拿个复印件、打印件拿来，说是原件骗我们，那不是……你哪来的原件呢？你原件都还给我们了，你冒出个原件来，孙哥你说，你自己说。孙庆泰：我原件，你钱不还完，我能把原件给你吗？你想过没有这个事情。王红：前面，前面说的是你给原件，你给原件再给你还钱，现在……。孙庆泰：……我给你原件，我那一半我找谁要来你说，我找谁要吗？你现在这三十六万，我给你，你会认账吗？你说？你光今天拖，明天拖。我就知道，你想着我没有欠条了，你就拖，想这三十六万你不想给了，我能不知道吗？你哄了今天哄，本来我抱了一切希望你判了给多少我拿多少，也行，结果你弄到最后，你弄得拖拖拖拖就没完。就拖得就。王红：前面说了剩多少给多少啊，说了呀。对不对？前面说好了该给你钱是不是，差的拿回来”。证实原、被告债权、债务关系尚未清结，被告承认并同意用玉抵债，因对玉的价格协商未果的事实。4、原告称二被告借款1000000元，已付640000元，尚欠36000O元未还。二被告否认并辩称2O15年8月13日双方协商李平支付2014年10月至2015年4月利息360000元计入本金，二被告支付640000元，借款1000000元了事，否则原告不会将二被告所出具的借款条退还给二被告，充分表明双方债务已清。对此原告对退还二被告借款条（彩印件）未做任何解释。
诉讼中，2016年5月9日，原告向法院提出诉讼财产保全申请，要求对二被告位于石河子开发区东苑群岛花园74栋152号房产、石河子开发区玫瑰园小区22栋10号房产进行保全，并提供财产担保。经审查，该院对二被告夫妻共有位于石河子开发区东苑群岛花园74栋152号房产、石河子开发区玫瑰园小区22栋10号房产予以保全。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。被告王红曾作为债务人李平向原告借款的担保人，产生的法律事实已履行完毕。后被告王红重复使用原借款凭据，只将借款期限和借款日期改掉后向原告借款，该借款既无李平授权委托，又无李平签字确认及事后追认，该借贷关系在原告与被告之间产生，原告按被告王红指定账户汇款，故该借贷关系的实际债务人认定为被告，后被告与原告协议借款继续使用2个月，后又向原告出具借条，并以夫妻共同财产作为担保，是对原借款协议的变更，且履行了640000元的还款义务，亦充分说明被告系本案借贷关系的债务人。故被告称李平为主债务人，应追加其为本案共同被告的答辩不能成立，该院不予采纳。借款时原、被告协议约定“借款1000000元，用期1个月，利息60000元”和庭审中被告陈述，借款利息每月60000元，共计360000元，以现金方式给付原告，原告未出具收据。原告陈述约定利息每月60000元属实，但被告支付利息具体数额记不清了及二被告重新向原告立借据，借款为1000000元，各证据之间相互印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”，推定被告按约定向原告支付借款利息360000元（2014年10月9日-2015年4月9日）。另2015年8月13日，被告以转账方式向原告支付借款500000元，同时原告向被告出具收到借款640000元，与原告退还二被告常人难以辨真伪的彩色复印件借款条的事实没有合理的解释，结合已支付借款利息的认定，综合分析证实被告支付利息360000元计入本金的客观事实。原告提供与被告王红电话录音资料，证实原、被告债权债务关系尚未清结。综上所述被告尚欠原告借款系利息损失，具有高度盖然性，该院予以确认。故原告要求二被告归还借款360000元及利息损失25272元的诉讼请求不能成立，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以持”。原告的利息损失，应当自2014年10月9日计算至2015年5月9日止，按借款协议约定计算，但超过法律规定年利率24％的部分，不予支持。二被告向原告出具的借条，因未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间的利息，人民法院应予以支持”，故该利息应当自2015年5月9日计算至2015年8月13日止。故二被告向原告出具的借据数额扣除支付的本金后，予以计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、第二十九条第二款第一项之规定，判决：
一、被告王红、赵春林赔偿原告孙庆泰利息损失151700元{1000000元×20‰×7个月+[1000000元-（已支付360000元-应支付利息140000元）×5‰×3个月]}，于判决生效之日起十日内给付原告；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费3540元，邮寄送达费90元，保全费2320元，合计5950元（原告已预交），由原告负担3500元，二被告共同负担2450元，与前款同期给付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人王红、赵春林对原审认定“被告王红在原借款条上再次签名捺印，其他内容未改变。”的事实提出异议，认为王红只是更改了日期，并无签名捺印。上诉人孙庆泰对该事实予以认可。经核实原借条，确如上诉人王红所述。故对该事实本院予以更正。2、上诉人王红、赵春林提交客户名称为王红、卡号×的银行卡2014年1月2日至2016年5月8日的交易明细。该明细反映上诉人王红于2014年10月9日取款50000元，11月9日转账给孙庆泰50000元。王红称均是给孙庆泰支付利息。以此说明上诉人王红前期已支付利息，但现在只能证实这两个月。经质证，上诉人孙庆泰对10月9日的取款不认可，认为不能证实此款交付孙庆泰及支付利息的事实，认可11月9日的转账，但认为该50000元已计入2015年8月13日出具的金额为640000元的收条中。对该卡交易明细的真实性、合法性本院予以确认，对上诉人王红以一次转账证实利息已按月支付的关联性不予确认。对一审查明的其它双方无异议的事实，本院予以确认。
另查：二审中，上诉人王红称其已向公安机关报案，包括本案所涉借款在内的借款李平向其出具了借条，李平涉嫌刑事犯罪的案件正在法院审理中。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人王红、赵春林对上诉人孙庆泰主张的债权是否应当承担还款责任；二、本案是否漏列李平作为案件当事人；三、上诉人孙庆泰主张的债权是否已经归于消灭，上诉人孙庆泰主张偿还360000元的诉讼请求能否成立，利息应当如何计算。
关于焦点一和二均涉及还款责任主体问题。根据查明的事实，双方均认可本案上诉人孙庆泰主张的债权是2014年10月9日上诉人孙庆泰向户名为李平的账户转款的1000000元，出具的借款条显示借款人为李平、担保人为王红，该债务实际借款人应为李平而非上诉人王红、赵春林。上诉人王红、赵春林不是借款人的上诉理由成立。原审认定其二人为借款人不当。2015年5月9日，上诉人王红、赵春林以借款人身份就本案所涉借款向上诉人孙庆泰出具借款条，应视为双方对李平所借债务达成一致意见，即上诉人王红、赵春林承诺归还原债务人李平所借1000000元之债务，上诉人孙庆泰接受。上诉人王红、赵春林已成为新的债务人，由其直接向债权人孙庆泰承担债务。况且上诉人王红就本案所涉借款已作为受害人向公安机关报案。故上诉人王红、赵春林上诉要求追加李平为本案当事人及中止本案审理的上诉理由不能成立。
关于焦点三，债务应当清偿。双方对上诉人孙庆泰已收到640000元的事实均无异议。现争议的是上诉人孙庆泰主张的债务是否已清偿完毕。上诉人王红辩称，2014年10月9日至2015年4月9日其按约共给付上诉人孙庆泰七个月利息420000元，否则上诉人孙庆泰不可能同意延长借款期限，后双方达成协议，以利息充抵本金，上诉人王红偿还剩余借款后上诉人孙庆泰归还借条，债务清偿完毕。上诉人王红称利息为当面给付，一、二审中均没有提供书面直接证据，除本人陈述外，仅提供了给付上诉人孙庆泰640000元后上诉人孙庆泰返还其的借款条彩印件，以此证实其辩解理由成立。而上诉人孙庆泰予以否认，并提供录音证实偿还640000元后双方还商量以玉抵偿剩余360000元借款的事实，说明双方间的债务并未清偿完毕。双方对自己的主张均提供了证据。一般来说，借条原件的返还意味着借条所反映的债务已清偿完毕。在债务全部清偿完毕前，债务人归还部分债务，双方可以以出具收条的方式进行交易，之后凭收条算账。上诉人孙庆泰称因为上诉人王红不偿还全部借款却要求返还原借条，为了减少损失，拿上一些钱，其才返还借条彩印件，没有归还原借条。从录音通话内容看，双方谈的是可否以玉抵360000元债务及孙庆泰返还借条彩印件的事，上诉人王红自始至终未提及借款已还清，不存在再以玉抵债的问题，这与常理不符，也与其辩解意见相矛盾。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判决导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”上诉人王红现没有证据证实支付利息及双方已达成以利息折抵本金、债务全部清偿完毕的协议。本院依据举证责任分配原则对上诉人王红、赵春林关于借款已还清的辩解意见不予采纳。对上诉人孙庆泰主张偿还剩余借款360000元的请求予以支持。关于利息，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”上诉人王红、赵春林出具借条时没有约定利息也未约定借期，应视为不支付利息。但经上诉人孙庆泰催告后，借款人王红、赵春林仍未偿还的，应当偿付逾期利息。利息从上诉人孙庆泰起诉之日起即2016年4月26日计算至上诉人孙庆泰主张的2016年5月，按年利率6%计算，为1800元（360000元×6%÷12个月×1个月）。
综上所述，上诉人王红、赵春林的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人孙庆泰的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第123条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初字2966号民事判决；
二、上诉人王红、赵春林于判决生效后十五日内偿还上诉人孙庆泰借款360000元；
三、上诉人王红、赵春林于判决生效后十五日内偿还上诉人孙庆泰借款利息1800元；
四、驳回上诉人孙庆泰其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3540元，邮寄送达费90元，保全费2320元，按一审判决执行。二审案件受理费10413元（王红、赵春林交纳3334元，孙庆泰交纳7079元），由上诉人王红、赵春林负担9734元，上诉人孙庆泰负担679元，上诉人孙庆泰多交纳的6400元由上诉人王红、赵春林与前款同期给付上诉人孙庆泰。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
代理审判员 常 斌
代理审判员 白 婷
二〇一六年十一月七日
书 记 员 蒲方圆