江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2803号
上诉人（原审被告）张新民。
委托诉讼代理人：赵晶，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢明生。
委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨爱民。
委托诉讼代理人：朱立新，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丁小祥。
上诉人张新民与被上诉人谢明生、丁小祥、杨爱民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张新民上诉请求：依法改判。事实和理由：一、一审法院认定其为谢明生雇主证据不足，谢明生的证据仅为两位证人证言，证人证言系从丁小祥处听说，没有证明力。丁小祥作为利害关系人，其陈述不能作为证据使用。原审法院认定谢明生与丁小祥联系确定工作任务、报酬、工作地点，但否认双方之间的雇佣关系不符合雇佣关系的实质要件。其未提供工具给谢明生与证人。原审法院认为丁小祥的指示行为不能视为对工作现场的组织、管理。丁小祥现场指挥时，其不知道谢明生及证人干活的事实，其不可能进行指示。其将工程包给丁小祥，应当由承揽人负责具体操作、人员任用。其一审提供的与杨爱民的录音，证明18元每平米价格包括吊运黄沙，原审未提及。应当由谢明生举证证明与其之间存在雇佣关系，举证责任在谢明生。二、二审法院认定其承担65%的责任与事实不符。谢明生与证人擅自使用卷扬机吊运黄沙，其明知对卷扬机无丰富操作经验，明知无安全工具，但其擅自使用卷扬机导致受伤，应当由其承担绝大部分责任。
谢明生辩称，两位证人都是为张新民扛沙，丁小祥是中间介绍作用。上诉人默许以上人员工作并且受益，上诉人未提供了小祥承包黄沙运输的证据，事实上丁小祥仅仅是贴瓷砖，不包含运黄沙。其在事故中无过错，不应当承担责任。一审法院审理程序合法，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丁小祥答辩称，请求维持原判。
杨爱民答辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谢明生向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿案涉事故造成的各项损失173483.48元，误工费、护理费等其他损失待鉴定后另行主张。
一审法院认定事实：2014年11月12日，张新民将位于如皋市磨头镇天阳居2组自家建房工程承包给杨爱明，后杨爱明组织人员进行了施工，但未完成贴瓷砖等工作。后张新民在其妻子经营的手机店里遇到丁小祥，经张新民与丁小祥协商由丁小祥承揽贴瓷砖的工作，张新民还与杨爱明协商，从其承包总价款中按18元/平方米的单价支出贴瓷砖的费用。丁小祥联系、确定了冒文如、张某和谢明生三人将贴瓷砖所用的黄沙从地面运送到三楼各个房间。2015年11月19日上午，冒文如、张某及谢明生三人根据丁小祥的安排到达张新民家，后丁小祥也到现场，并安排冒文如、张某、谢明生清理三楼地面上的垃圾后将地面上的黄沙向楼上运，后丁小祥离开现场去其他工地贴瓷砖。谢明生、冒文如、张某三人自行分工，由张某将黄沙铲进推车里，冒文如开卷扬机将装有黄沙的小推车吊到三楼，谢明生在三楼将装有黄沙的推车拉到三楼楼面上并将黄沙运到各个房间。当天中午三人在张新民家吃过午饭后，继续吊运黄沙，下午2时左右，谢明生在拉运黄沙过程中从三楼摔下，致谢明生受伤。谢明生受伤后被送往如皋市磨头医院进行救治，后因伤情严重当天被送往如皋市人民医院住院治疗至2016年1月9日出院，诊断为：重型脑外伤、胸外伤、右肩肩袖损伤等。谢明生又于2016年2月26日至如皋市人民医院住院治疗行颅骨修补术至2016年3月6日出院。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、谢明生与张新民还是丁小祥存在雇佣关系？2、谢明生对自身损害是否有过错？
对于争议焦点1：原审法院认为，雇佣关系成立应符合形式要件和实质要件。第一，从形式要件上看。冒文如、张某、谢明生是直接与丁小祥联系确定工作任务、报酬、工作地点等事项，但不能据此推定三人是受雇于丁小祥。第二，从实质要件上看：1、从冒文如、张某反映的情况看，其一致反映的事实是每日100元的报酬是直接从主家即张新民处领取，可以推定张新民与冒文如、张某、谢明生之存在口头雇佣协议。2、冒文如、张某、谢明生三人所吊运的黄沙是张新民提供用于贴瓷砖，工具亦是张新民所建房屋工地上现有工具，丁小祥并未提供工具。3、丁小祥在冒文如、张某、谢明生三人提供劳务过程中未在现场进行管理，其于事发当天上午到现场指导三人吊运黄沙后堆放的位置也不能视为对工作现场进行组织、管理。4、从谢明生等三人是否为张新民所选任来看，虽然张新民未直接与冒文如、张某、谢明生三人联系，当冒文如、张某、谢明生三人到达张新民家后，张新民亦未明确表示反对。5、贴瓷砖的工作主要包括将瓷砖按照要求进行铺贴，按一般交易习惯贴瓷砖并不包括将瓷砖、黄沙、水泥等材料吊运至楼上，张新民主张18元/平方米包括吊运黄沙，未提供充分证据予以证明，原审法院不予支持。综上，原审法院认为冒文如、张某、谢明生三人系为张新民提供劳务，而非为丁小祥提供劳务。
对于争议焦点2，谢明生等三人自主分工，谢明生自愿到三楼楼面吊运黄沙，该项工作属高空危险作业，谢明生应对自身安全负有注意义务，谨慎操作，配戴安全帽、安全绳等安全工具，其对周围环境疏于观察，操作过程中对安全疏于注意，导致推车和自己从三楼堕落，对自身损害有一定的过错。张新民雇佣人员吊运黄沙前未提供足够安全的作业场所和安全保障设施，其在委托丁小祥选择人员过程中未选择具有丰富操作经验的人员，在作业过程中又疏于管理，对于谢明生的损害亦具有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合谢明生与张新民的过错，原审法院酌情确定张新民对谢明生损害造成的损失承担65%的赔偿责任，其余损失谢明生自负。
谢明生主张的各项诉讼请求，结合谢明生所举证据、双方质证意见及法律相关规定，认定如下：
1、医疗费，谢明生主张120644.62元及二次手术费35468.86元，专家会诊费3000元，提供了如皋市磨头医院门诊病历、医疗费用票据，如皋市人民医院门诊病历、出院记录、医疗费用票据等证据予以证明，谢明生主张的专家会诊费未提供充分证明予以证明，原审法院碍难支持，谢明生医疗费用认可156113.48元。
2、住院伙食补助费，谢明生住院合计60天，按照本地司法实践18元/天标准计算，认可1080元（60天*18元/天）。
3，营养费，谢明生的伤情诊断为：重型脑外伤、胸外伤、右肩肩袖损伤等，谢明生主张营养费按10元/天的标准计算129天并无不当，谢明生的营养费认可1290元；
4、住院期间护理费，根据谢明生的伤情谢明生住院期间确需二人护理，按本地护工标准计算护理费为10800元（60天*90元*2）；
5、交通费，谢明生因住院治疗确实产生交通费损失，原审法院酌情认定800元；
以上合计170083.48元。
对于谢明生的以上损失，由张新民赔偿谢明生65%，即110554.26元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条之规定，判决：一、张新民于判决生效后十日内赔偿谢明生因人身损害造成的损失110554.26元，二、驳回谢明生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费690元，由谢明生负担290元，由张新民负担400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：视频资料中所涉及的内容为张新民与杨爱民工程承包情况，与本案所涉内容不具有关联性。本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案双方所争议主要焦点为谢明生是与丁小祥还是与张新民之间形成个人劳务关系。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。谢明生就其主张其与张新民之间形成劳务关系，提供了两名一同提供劳务的证人冒文如、张某的证言，两名证人证言陈述一致、可以相互印证，结合谢明生等三人提供劳务时所使用工具情况，谢明生就其与张新民之间存在雇佣关系提供了初步的证据予以证明。张新民所举证的视听资料中与杨爱民的陈述仅能确认其与杨爱民之间的承包关系，杨新民所述与丁小祥承包相关情况亦是从张新民处得知，且与杨爱民在本案一审庭审陈述其不清楚张新民与丁小祥之间的承包关系亦相互矛盾，故张新民所举证据的证明力明显低于谢明生所举证据的证明力，根据证据高度盖然性原则，谢明生所举证据明显具有优势，本院对其所举证据证明事实予以确认，即谢明生与张新民之间具有雇佣关系。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审法院根据事故发生的原因、谢明生的安全操作意识、张新民选任提供劳务者时的过错等种种原因酌情认定张新民对谢明生损害做造成的损失承担65%的责任并无明显失当，故本院对此予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由上诉人张新民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年十二月二日
书 记 员 秦建波