四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第129号
上诉人（原审被告）四川省长源建筑工程有限责任公司。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人文华忠，总经理。
委托代理人周亚平，四川林志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谌明树，女，汉族，1980年2月17日出生，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人杨帆，四川天则律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川联鹏建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人施永记，总经理。
委托代理人赖新民，男，汉族，1948年9月12日出生，住四川省成都市，四川联鹏建筑劳务有限责任公司工作人员。
被上诉人（原审被告）陈宗林，男，汉族，1971年4月24日出生，住四川省资中县。
上诉人四川省长源建筑工程有限责任公司（以下简称长源公司）因与被上诉人谌明树、四川联鹏建筑劳务有限责任公司（以下简称联鹏公司）、陈宗林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审中，谌明树的诉讼请求为：陈宗林与联鹏公司、长源公司连带赔偿谌明树各项损失共计1588993.4元。
原审经审理查明，2012年2月26日，长源公司将其承建的蓉树园B区模板工程劳务承包给联鹏公司施工。联鹏公司又将该工程劳务分包给陈宗林施工。2012年4月，谌明树经陈宗林雇佣进入案涉工地从事木工工作。2012年11月27日11时许，谌明树在案涉工程5号楼从事室内木工作业时，从天井空洞坠落受伤，天井处无警示标志和防护网。事发当日，谌明树被送至成都上锦南府医院住院治疗。2013年4月19日，谌明树出院，出院医嘱休息6个月、加强营养、骨折愈合后行内固定取出术。谌明树共发生医疗费185891.24元，其中长源公司支付185632.74元，谌明树支付258.50元，谌明树另支付轮椅耗材费1990元，长源公司另向谌明树支付其他费用26367.26元，联鹏公司向谌明树支付其他费用6万元。2013年4月，谌明树在德林义肢康复器材（成都）有限公司安装了国产普及型RGO（钢索式）支具，价格34000元，谌明树义肢每7年需更换一次。2013年5月20日，谌明树伤情经四川西南司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定为二级伤残、大部分护理依赖。谌明树为此支出鉴定费1330元。2013年10月21日，成都蓉城司法鉴定中心鉴定谌明树内固定取出术约需后续治疗费13000元。谌明树为此支出鉴定费800元。原审审理中，长源公司不服鉴定结论，申请重新鉴定。2014年6月9日，谌明树伤情经四川华西法医学鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新鉴定为二级伤残、大部分护理依赖。
原审另查明，联鹏公司不具有劳务分包资质。谌明树系农村户籍，自2009年5月居住在成都市郫县犀浦镇两河佳苑两河新街93号。谌明树父亲谌文忠生于1954年7月7日，其母亲生于1956年7月27日，谌明树另育有一女谌明娟，谌明树育有一子一女，女儿唐永凤生于2001年2月20日，儿子谌永杰生于2002年10月15日。谌明树父母及子女均为农村户籍。
原审法院认定上述事实，主要采信了蓉树园B区模板劳务施工承包合同、内部承包合同、住院病历、出院病情证明、购物凭证、送货单2张、义肢安装证明、义肢安装发票、鉴定意见书3份、鉴定费发票3张、居住证明、身份关系及经济困难证明、户口本、租房合同、各方陈述等证据。
原审法院认为，谌明树经陈宗林雇佣进入案涉工地务工，并在务工过程中受到损害，应由接受劳务的一方即陈宗林承担赔偿责任。因长源公司将案涉工程劳务分包给不具有相应资质的联鹏公司，联鹏公司又将该项工程劳务分包给不具有资质的陈宗林，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”及《中华人民共和国安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，谌明树的损失应由长源公司、联鹏公司、陈宗林承担连带赔偿责任。长源公司辩称谌明树未系安全绳，存在过错，应自担部分责任，原审法院认为，因谌明树系室内作业，谌明树与陈宗林一致陈述天井处并未设置警示标志和安全防护网，故长源公司、联鹏公司、陈宗林应承担主要责任，谌明树作为在案涉工地从事木工的工作人员，了解作业平台的状况，对平台的危险性具有预见能力，因自身不慎致坠落受伤，存在一定过错，应当自担15%的责任。
关于谌明树的损失。长源公司、联鹏公司、陈宗林对谌明树的医疗费185632.74元、后期医疗费258.50元、轮椅耗材费1990元无异议，原审法院予以确认；对续医费13000元，有鉴定结论支持，也予以确认；对住院护理费12870元，结合谌明树住院143天，参照谌明树截瘫的伤情和本地护工一般收入水平，其主张的每天90元的标准未超出合理范围，故原审法院对该金额予以确认；对生活护理费650880元、参照2013年度四川省居民服务业平均工资28005元及谌明树的护理依赖程度，原审法院确认为448080元（28005元／年×20年×80%）；对住院伙食补助费2860元，结合谌明树住院143天，参照本地国家一般工作人员出差伙食补助标准每天20元，原审法院予以确认；对营养费2860元，结合谌明树医嘱及住院143天，原审法院予以确认；对交通费1000元，原审法院结合谌明树治疗情况，酌定为300元；对误工费31654元，结合谌明树住院天数及医嘱休息天数，参照2013年四川省建筑业平均工资35289元，原审法院确认为31228.35元（35289元／年÷365天×323天）；对鉴定费1750元，因原审法院对四川西南司法鉴定所的鉴定意见未予采信，故仅支持谌明树因后续治疗费鉴定发生的鉴定费800元；对残疾赔偿金402624元，结合谌明树伤残等级及居住生活于城镇的情况，参照2013年度四川城镇居民人均可支配收入22368元，原审法院确认为402624元（22368元／年×20年×90%））；对被抚养人生活费，谌明树母亲及子女均系农村户籍，应按2013年度四川农村居民人均生活消费支出6127元计算，结合各被抚养人的年龄，谌明树女儿的被抚养人生活费应为16542.90元（6127元／年×6年×90%÷2人），儿子的被抚养人生活费应为22057.20元（6127元／年×8年×90%÷2人），谌明树母亲的被抚养人生活费55143元（6127元／年×20年×90%÷2人），谌明树的父亲因在谌明树定残时未届满法定退休年龄，且谌明树也未举证证明其丧失劳动能力，故无权获得被抚养人生活费；将被抚养人生活费计算残疾赔偿金后，谌明树的残疾赔偿金总额为496367.10元（402624元＋16542.90元＋22057.20元＋55143元）对残疾辅助器具费，结合人均寿命、更换年限和安装费用，原审法院确定为204000元（34000元／次×6次），该项费用包含谌明树已安装的费用34000元。对精神抚慰金50000元，因长源公司、联鹏公司、陈宗林均不是侵权人，该项请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院确认谌明树损失总额为1400246.69元（医疗费185632.74元＋后期医疗费258.50元＋轮椅耗材费1990元＋续医费13000元＋住院护理费12870元＋生活护理费448080元＋住院伙食补助费2860元＋营养费2860元＋交通费300元＋误工费31228.35元＋鉴定费800元＋残疾赔偿金总额为496367.10元＋残疾辅助器具费204000元），长源公司、联鹏公司、陈宗林应连带支付谌明树1190209.69元（1400246.69元×85%），扣除长源公司和联鹏公司已支付的272000元，长源公司、联鹏公司、陈宗林还应连带支付谌明树918209.68元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、联鹏公司、长源公司、陈宗林于判决生效之日起十日内连带支付谌明树918209.68元；二、驳回谌明树的其他诉讼请求。原审案件受理费7540元，由联鹏公司、长源公司、陈宗林各承担2000元，由谌明树承担1540元。
原审判决后，长源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.一审认定诉讼主体不当，适用法律错误。长源公司将涉案工程发包给联鹏公司，陈宗林并无分包资质，因此陈宗林与联鹏公司之间应当是事实上的劳动关系，陈宗林不应作为当事人参加本案诉讼。2.联鹏公司作为合法的用工主体，谌明树在联鹏公司分包的工程做工时受伤，应当属于工伤，本案应为劳动争议案件，应当通过“劳动争议”前置程序处理。一审前，谌明树已经向社保机构提出了确认劳动关系的申请，由于其自身原因导致未能认定工伤，且一审中，联鹏公司和长源公司均表示愿意配合谌明树进行工伤认定和通过劳动争议仲裁的前置程序处理，但谌明树坚持本案的诉讼，错误适用了法律关系和程序。请求撤销原审判决，由谌明树承担本案诉讼费用。
被上诉人谌明树答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人联鹏公司答辩称，认可长源公司的上诉意见。本案是劳动争议案件，应当经过仲裁的前置程序。谌明树没有经过仲裁即提出诉讼，应当驳回其诉讼请求。陈宗林不应作为被告参加诉讼，只能追加为第三人。
被上诉人陈宗林答辩称，虽然谌明树是自己招聘进公司的，但是造成谌明树伤残的真正原因是由于长源公司的安全防护不到位。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，由于各方当事人均对原审审理查明的事实没有异议且也无新的证据材料向本院提交，对于原审审理查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.陈宗林是否应作为适格的主体参加本案诉讼。2.本案性质为劳动争议纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷。3.长源公司、联鹏公司和陈宗林在本案中应当各自如何承担责任。对于上述争议焦点，本院分别评述如下：
（一）陈宗林是否应作为适格的主体参加本案诉讼。本案经审理查明，长源公司将蓉树园B区模板工程劳务承包给联鹏公司后，联鹏公司与陈宗林于2012年2月15日通过签订《内部承包施工合同》的方式，将该工程劳务分包给了陈宗林，陈宗林雇佣谌明树在案涉工地上从事木工工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，现谌明树在工作过程中受到了伤害，应当由作为雇主的陈宗林承担相应的过错赔偿责任。因此在一审诉讼过程中，谌明树申请追加陈宗林作为共同被告进入本案诉讼，一审法院予以准许，符合相关的法律规定。长源公司上诉主张陈宗林与联鹏公司之间是事实上的劳动关系，但并未在二审中提供相应的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，上诉人长源公司应当承担举证不能的不利法律后果。长源公司上诉提出陈宗林不应进入本案诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）本案性质为劳动争议纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷。本案经审理查明，陈宗林雇佣谌明树在案涉工地从事木工工作，因此谌明树与陈宗林之间形成了雇佣关系。谌明树在工地上作业时不慎受伤，其有权起诉要求雇主陈宗林承担相应的赔偿责任。上诉人长源公司在一、二审中均未提交证据证明陈宗林与联鹏公司之间系劳动关系，陈宗林雇请谌明树的行为属于职务行为，联鹏公司与谌明树之间形成了事实上的劳动关系，其应承担举证不能的不利法律后果。原审原告谌明树在一审中即明确要求陈宗林在本案中承担的是雇主赔偿责任，因此本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，而非劳动争议纠纷案件。对于长源公司的此点上诉理由，本院不予支持。
（三）长源公司、联鹏公司和陈宗林在本案中应当各自如何承担责任。本案经审理查明，长源公司将蓉树园B区模板工程劳务承包给联鹏公司后，联鹏公司又将该工程劳务分包给了陈宗林，陈宗林雇请了谌明树在案涉工地上工作，因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，联鹏公司与陈宗林对于谌明树的损害应当承担连带赔偿责任。而一审中，谌明树起诉要求发包方长源公司与联鹏公司、陈宗林承担连带赔偿责任。根据二审查明的事实，谌明树受伤之后，并未报经安监部门作出安全事故责任认定书，原审适用《中华人民共和国安全生产法》第八十六条错误，本院应予纠正。就长源公司在本案中应当如何承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。作为发包人的长源公司，在本案中，只应在其欠付工程价款范围内对谌明树承担责任。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第4681号民事判决；
二、四川联鹏建筑劳务有限责任公司、陈宗林于本判决生效后十日内连带支付谌明树各项损失共计918209.68元；
三、四川省长源建筑工程有限责任公司在欠付工程价款范围内对谌明树承担责任；
四、驳回谌明树的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费4491元，由四川省长源建筑工程有限责任公司负担2000元，四川联鹏建筑劳务有限责任公司负担1245.5元，陈宗林负担1245.5元（四川省长源建筑工程有限责任公司已向本院预交案件受理费4491元，四川联鹏建筑劳务有限责任公司、陈宗林各自应负担的1245.5元在其履行上述给付义务时一并支付给四川省长源建筑工程有限责任公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春梅
代理审判员 于 洋
代理审判员 陆春燕
二〇一五年二月六日
书 记 员 曲星月