浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙01民终813号
上诉人（一审原告）：龙永生，男，1962年2月19日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。被上诉人（一审被告）：杨超，男，1978年6月8日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上诉人龙永生因与被上诉人杨超保证合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第3964号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
龙永生上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院依法审理并作出判决。事实与理由：（一）一审法院审理程序混乱，违反法定程序，剥夺龙永生的法定权利，影响本案的公正审理。第一，一审法院书面告知龙永生的合议庭组成人员与（2015）杭下商初字第3964-2号民事裁定、2017年10月27日庭审以及（2015）杭下商初字第3964号民事裁定书所载的合议庭组成人员不一致。一审法院程序混乱，剥夺龙永生的诉讼权利，二审应当撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。第二，一审法院裁定中止审理错误。浙江玺获投资管理有限公司（以下简称浙江玺获公司）非法吸收公众存款与杨超提供案涉担保并非同一法律关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第八条的规定，即使浙江玺获公司涉嫌刑事犯罪，一审法院也应当继续审理而不应当中止诉讼。且杨超已于一审时委托特别授权代理人，一审并不因杨超涉嫌刑事犯罪被公安机关采取强制措施而存在诉讼障碍。（二）一审裁定认定本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围，违反法律规定。第一，案涉款项是否属于刑事犯罪的组成部分，与本案是否裁定驳回起诉并无必然联系。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，合同仅在违反法律中的效力性强制性规定时才因违法而无效。依据最高人民法院审判委员会专职委员杜万华2015年8月16日就《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问、（2016）最高法民申3534号民事裁定书以及《最高人法院公报》2011年第11期案例，均可见最高人民法院对于该类问题的观点为，涉嫌或者构成非法吸收公众存款罪，民间借贷当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。第二，杨超被刑事判决退赔受害人，不能免除其民事保证责任，龙永生有权选择以民事方式实现其债权。刑事退赔与民事保证责任的承担系两个法律范畴，不能相互取代，前者面向所有债权人，后者面向特定债权人。如果前者可以取代后者，则加重了债权人的前置审查义务。第三，龙永生并不认识担保人杨超，不知晓其为浙江玺获公司的工作人员。龙永生系基于朋友之情，为帮助陈宇翔完成工作业绩而借款给浙江玺获公司。龙永生作为一般公民，也没有能力审查杨超作为担保人的资格是否合法。龙永生的合理信赖利益应当受到保护。
龙永生向一审法院起诉请求：1.杨超履行担保责任，支付龙永生借款本金500000元；2.杨超履行担保责任，支付龙永生利息28000元（自2015年5月15日至2015年9月20日）；3.杨超支付本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年2月15日，龙永生与浙江玺获公司签订编号为玺获转XH1502-133的《债权转让与咨询服务合同》一份，约定：浙江玺获公司向龙永生推荐可受让之债权，龙永生选择玺季丰产品，理财额度500000元，年化收益16%，理财期限3个月，兑换方式为按月付息。同日，龙永生与张水林（原系浙江玺获公司法定代表人）、浙江玺获公司签订编号为玺获转XH1502-133的《债权转让协议》一份，约定张水林以500000元的价格向龙永生转让债权，张水林于2015年5月14日为龙永生实现标的债权的本息清偿；若标的未能在2015年5月14日清偿，浙江玺获公司承诺自上述之日起从龙永生处继受标的债权，并按合同之约定向龙永生支付标的债权本金及收益。2015年2月15日，龙永生向张水林支付500000元，并由张水林出具收款确认书。2015年2月15日，杨超出具担保书一份，记载“担保人杨超（身份证号：）愿意为如下事宜提供连带责任担保：浙江玺获投资管理有限公司与龙永生之间的编号为：玺获转XH1502-133号合同，投资金额50万（人民币伍拾万元整），期限从2015年2月15日至2015年5月14日止。如果浙江玺获投资管理有限公司到期不能支付龙永生本金及利息，担保人杨超在三日内必须支付全部本金及利息。否则龙永生有权向有管辖权的人民法院提起诉讼”。另查明，杭州市上城区人民法院于2017年8月16日作出（2016）浙0102刑初315号刑事判决书，并已生效。该判决书认定如下事实：2014年7月，被告人周夏根因其经营的浙江遂昌竹园工贸有限公司（简称竹园工贸公司）欲在天津渤海商品交易所进行产品上市需要筹集资金，故成立浙江玺获投资管理有限公司（后更名为杭州玺获资产管理有限公司，简称玺获公司），并租赁位于杭州市上城区湖时代广场的办公用房作为经营场地。被告人张水林出任玺获公司的法定代表人，以个人名义办理多家银行账户提供给周夏根作为资金保管使用，并以法定代表人身份出席公司活动，获得工资每月人民币1.5万元。同年8月，被告人杨超应聘进入玺获公司担任总经理，负责对外宣传、招募公司高级管理人员、按指示向吸资团队下达任务、发放提成以及组织客户活动等工作，获得工资每月人民币2万元；同年9月，被告人杨飞、沈秋佳应聘进入玺获公司担任部门经理，带领所管理的团队面向社会不特定公众吸收资金，获得工资每月人民币1.5万元并按吸资总额一定比例收取提成。2014年8月至2015年4月期间，被告人周夏根伙同杨超、杨飞、沈秋佳在玺获公司并未获得金融业相关主管机构批准下，通过散发传单、在媒体发布广告等方式面向社会宣传，夸大玺获公司、竹园工贸公司经营实力，虚构债权债务关系，以债权转让、承诺定期还本付息，并由竹园工贸公司提供担保的方式向本案原告龙永生等383名社会不特定人员吸收资金共计人民币5587.7万元，造成经济损失达人民币5429.067万元，其中杨飞、沈秋佳共同管理的团队吸收资金总计人民币2585.6万元，涉及投资人149名，造成经济损失总计人民币2501.597万元。该刑事判决书认为被告人周夏根、杨超、杨飞、沈秋佳、张水林非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。判决：被告人周夏根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人杨超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；被告人张水林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；撤销前罪缓刑部分，执行拘役五个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；责令被告人周夏根、杨超、张水林退赔违法所得人民币5429.067万元。再查明，2015年4月21日，浙江玺获公司更名为杭州玺获资产管理有限公司。法定代表人由张水林变更为周夏根。一审法院认为，根据已生效的刑事判决，张水林、周夏根、杨超构成非法吸收公众存款罪并被追究刑事责任，本案所涉款项即属于刑事犯罪的组成部分。且该刑事判决书已判令张水林、周夏根、杨超向龙永生等被害人退赔违法所得。故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项之规定，裁定：驳回龙永生的起诉。
本院认为，杭州市上城区人民法院（2016）浙0102刑初315号生效刑事判决书认定本案所涉债权属于张水林、杨超等人非法吸收公众存款罪违法所得的组成部分，判决周夏根、杨超等人犯非法吸收公众存款罪并责令周夏根、杨超等人退赔违法所得。即在本案中，所涉债权已经作为犯罪事实认定且刑事判决对本案担保人杨超已经作出了责令退赔违法所得的判决。现龙永生又以保证合同纠纷为由对杨超提起民事诉讼，一审法院裁定驳回起诉并无不当。此外，一审法院书面告知当事人的合议庭组成与一审裁定文书落款合议庭组成确有出入，但2017年10月27日一审庭审的录音录像显示开庭时审判长已当庭口头告知最终的合议庭组成，且龙永生亦未提出要求回避的申请。现龙永生以一审法院错误告知合议庭组成导致其诉讼权利被剥夺为由，主张一审诉讼程序严重违反法定程序，应予撤销并发回重审，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，龙永生的上诉请求不能成立，一审裁定并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 浙
审 判 员 缪 蕾
审 判 员 徐毅翀
二〇一八年一月三十一日
法官助理 茹 愿
书 记 员 翁文杰