四川省广元市中级人民
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第68号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，男，生于1981年4月26日，汉族，小学文化，个体户，2012年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，2013年1月23日被依法逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人宋洪松，四川力发律师事务所律师。
原审被告人张伟犯诈骗罪一案，广元市利州区人民法院于2013年11月29日作出（2013）广利州刑初字第330号刑事判决，被告人张伟不服提出上诉，本院作出（2014）广刑终字第17号刑事裁定，撤销原判，发回重审。经广元市利州区人民法院重审后，于2015年3月4日作出（2014）广利州刑初字第221号刑事判决，被告人张伟仍不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，广元市人民检察院指派检察员张凯德出庭履行职务，上诉人张伟及其辩护人宋洪松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：被告人张伟多年累积欠下张某甲的数百万元债务。2012年9月4日，被告人张伟从成都东华二手车市场经营管理有限公司购买了奔驰飞球牌和英菲尼迪二手汽车，在成都车辆管理部门办理车辆转移登记时与张某甲协议同意以张某甲名义办理车辆过户（过户原因双方说法不一，被告人张伟供述“…由于我要向张某甲继续借钱，就和他商量把这两辆车户头落在张某甲的名下，车辆我保管使用，车辆卖出去再从张某甲的户上转走，也方便张某甲监管借我的资金，保证能收回他借给我的钱”。而张某甲陈述“…过户于我名下，随时可抵偿…”。），并于当天在成都办理好两车下户手续。之后，被告人张伟实际保管、使用两车以及持有两车车籍档案。两车尚未在本地车辆管理部门办理上户上牌手续期间，被告人张伟用车辆和相关购车档案实施了以下行为：
1.2012年9月10日，被告人张伟与孙某某签订“汽车抵押借款合同”，由东亿公司作居间人并提供担保，孙某某以出借人名义向被告人张伟借款13万元（包括东亿公司股东周某某个人给孙某某的5万元在内），双方约定以奔驰飞球牌车作抵押，并将用于该车过户登记车籍密封档案交与孙某某持有。隔数日，通过周某某向孙某某付息2600元。
2.2012年9月25日，被告人张伟向罗某某借款，并出具一张借款金额为40万元的借条（被告人供述预先扣利息后实际为32.6万元），同时将所购奔驰飞球牌轿车及钥匙两把交与罗某某，同时向其移交车籍密封档案袋一个（后来公安机关启封时该档案实为英菲尼迪牌越野车资料）。
3.2012年9月25日，被告人张伟向徐某某借款，并出具一张载明借款金额40万元（被告人供述预先扣除利息实际借款额为31.6万元），并以英菲尼迪牌越野轿车作抵押的借条。在将所购英菲尼迪牌越野轿车及钥匙两把交与徐某某时，向其谎称该二手车档案尚在成都捎带回广元的路上（被告人手中此时实际上已经没有两车档案）。
被告人张伟取得上述款项后，离开本地，并更换手机号码、使用化名遁往外地。公安机关对其实施网上追捕，直至2012年12月16日上午11时许，云南省丽江市公安局在该市束河古镇将其抓获归案，并将被告人张伟随身现金人民币1万元予以扣押。案发后，张某甲找到罗某某、徐某某向二人称所持车辆应归其所有，强索车辆后，在本地车辆管理部门将两辆车正式过户自己名下。
另查明，被告人张伟此前与他人合伙购车，挂靠南充鑫伟物流公司经营汽车运输业，于案发前被告人张伟向他人开始转让该企业全部资产。2012年7月26日，成立了广元市东亿融资理财信息咨询有限公司（公司注册资本100万元），股东有被告人张伟、周某某、何某某三人，该公司营业期限工商行政管理局核发执照载明至2032年7月25日止，被告人张伟为公司实际控股人，何v为该公司法定代表人。
案发后，公安机关从被告人张伟处扣押“现代”牌红色索纳塔轿车川A664HX和现金1万元。在本案审理期间，被告人张伟家属代为退赔罗某某40万元并取得其书面谅解。
上述事实，有经、控辩双方当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）物证。即涉案的奔驰飞球牌汽车、英菲尼迪牌越野轿车照件。该证据与案卷复印的车辆转移登记资料共同证实涉案两辆轿车的特征。
（二）书证
1.徐某某等二人报案材料以及接受刑事案件登记表、立案决定书。该组证据证实本案案件来源，侦查程序合法以及证据合法性。
2.被告人户籍信息材料。该证据证实被告人张伟的身份情况。
3.抓获被告人经过材料。该证据证实被告人张伟的归案经过，系公安机关对其上网追逃，经异地警方抓获归案。
4.机动车过户档案。包括以张某甲的名义填写二手车购车发票，机动车注册、转移、注销登记\\\转入申请表等在内的机动车过户手续。证实涉案两车在成都二手车交易市场购买，以张某甲之名办理车辆转移登记的下户手续。此与张某甲证言、被告人张伟供述的相关证据内容印证一致。
5.被告人张伟与孙某某签订的汽车抵押借款合同、孙某某通过银行向其转款的凭据，被告人出具的借据和东亿公司出具的担保函等书证。该证据证实：2012年9月10日，被告人张伟与孙某某签订“汽车抵押借款合同”，约定以奔驰飞球牌车作抵押（交与孙某某该车籍密封档案），并由东亿公司提供债务担保，从孙某某处借款13万元的事实。此也与被告人张伟的供述和孙某某的陈述内容印证一致。
6.被告人向徐某某出具的一张借款金额为40万元并在借条中载明以英菲尼迪汽车作抵押的借据。该组证据与物证证实：2012年9月25日，被告人张伟将所购英菲尼迪牌越野轿车及钥匙两把交与徐某某，向徐某某借款，并出具一张借款金额40万元，以英菲尼迪汽车作抵押借款的事实。上述内容也与被告人张伟的供述、证人徐某某的证言（除借款数额上存在争议）的相关内容则印证一致。
7.被告人张伟向罗某某出具的一张借款金额为40万的借据。该证据与物证证实：被告人张伟于2012年9月25日向罗某某借款40万的事实。此也与被告人张伟的供述、罗某某的证言（除借款数额上存在争议外）的其它相关内容印证一致。
8.被告人张伟与张某甲之间债权债务清单以及相应债务担保资料。该组证据证实被告人张伟与张某甲之间存在债权债务数额以及有关债的履行、担保方面情况，被告人累计欠债权人张某甲的债务800余万元，已归还200余万元，下欠债务存在被告人提供的相应保证人、房产等作债务担保。
9.东亿公司营业执照、税务登记证等。该证据证明东亿公司系依法成立的独立法人，其企业基本情况与审理查明事实一致。
10.扣押物品清单。该证据证实公安机关在被告人张伟处扣押“现代”牌红色索纳塔轿车川A664HX和现金1万元的事实。
11.罗某某出具的收条和谅解书。该证据证明被告人张伟的亲属代为退赔罗某某40万元，并取得其书面谅解的事实。
12.东亿公司和鑫伟物流公司的资金、经营状况。该证据证明被告人张伟以及与其相关联的公司偿债能力。
13.公安机关受理刑事案件、立、破案件登记表以及出具的抓获被告人情况说明。该组证据证明被告人潜逃外地后被公安机关抓获归案的事实。
（三）证人证言
1.张某甲的证言。该证据主要内容：（1）涉案两辆车系被告人张伟出钱从成都二手车交易市场购买，但与被告人商量，以后继续借钱，把这两辆车过户于我名下，随时可抵。办理车辆转移登记下户手续是本人填写的，故涉案车辆应归自己，被告人无权处分。被告人张伟离开广元后自己从罗某某、徐某某处要回车并在公安交警部门登记也正好证明这一点。（2）被告人张伟分多次借款累计897万元，都向我出具有借条。（3）被告人张伟随时借走抵押在我这里的英菲尼迪越野车、奔驰飞球牌商务车和悍马越野车，每次借了之后都要还给我，还的时候还把车清洗干净，把油加满。该证人证言内容除第（3）项内容与被告人张伟的供述不一致外，其它内容相互印证。
2.孙某某的陈述。证实主要内容：2012年8月认识了张伟，之后向其借款13万元，由东亿公司通过了担保。数日后周某某还利息2600元。具体经过与审理查明事实一致。
3.罗某某的陈述。证实主要内容：（1）被告人张伟以想买750宝马车为由向我借款40万元，以他平时常开的奔驰飞球牌汽车担保。（2）我托王某某在银行转30万元，并给被告人张伟现金10万元，合计给了张伟40万元。（3）后来，张某甲称该车辆是他的，索要了去，于是与之发生纠纷才报了警。证人罗v的证言除借款数额与被告人张伟的供述（被告人称借款预先是扣除高额利息的）存在不一致外，其它内容相互印证，且与审理查明事实一致。
4.徐某某的陈述。证实主要内容：（1）被告人张伟提供英菲尼迪牌越野车抵押担保，我向其借款40万元，当时将车和两把钥匙交给了我。（2）被告人张伟称车籍档案在成都带回路上，随后提供给我。后来张某甲索要该车称车辆系他所有，由此引发纠纷而向公安机关报案。（3）公安人员找自己询问情况过程中，当面制作了接受刑事案件登记表即报案登记。此与审理查明的基本事实一致。该证人的证言除借款数额与被告人张伟供述（被告人称借款预先是扣除高额利息的）存在不一致外，其它内容相互印证，且与审理查明事实一致。
5.证人王某某的证言。该证言主要内容：（1）2012年9月25日受罗某某安排（罗当时在成都）给被告人张伟拿现金10万元和通过罗的公司向其转账30万元，共计40万元借款。（2）同时受罗指使从被告人张伟处拿到奔驰飞球牌汽车及钥匙两把交，并同时拿到车籍密封档案。后来才知道是英菲尼迪牌越野车档案，这些自己都交与了罗。该证言与被告人张伟的供述、罗某某的陈述内容相印证。
6.证人周某某的证言。证言证实内容：（1）被告人张伟通过签合同借了被害人孙某某13万元（其中含我交与孙某某的5万元）东亿公司为此提供担保。（2）2012年9月25日以后，所有人都找不到张伟。此与审理查明的事实一致。
7.张某乙（系被告人之妹）的证言。证言证实：（1）被告人张伟于2012年9月底离开广元，在电话上他称借了别人的钱躲债。（2）证实被告人张伟用涉案款还了信用卡上的10万元钱，自己也给躲在外地的被告人张伟打过两次钱。此与被告人供述赃款去向的相关内容一致。
8.证人王某甲的证言。证人证实：被告人张伟在丽江自称自己是老贾，受被告人的请求将自己的银行卡交给张伟用于其家人给他转帐。此与被告人张伟的供述、公安机关出具的抓获被告人经过说明等证据证实的有关被告人潜逃外地相印证，同审理查明事实一致。
9.证人石某某的证言。该证人证实：自已是被告人张伟在丽江的玩伴，与被告人张伟一起在丽江吃、喝、玩、乐。此与王超的证言、被告人的供述以及公安机关抓获被告人经过说明等证据证明内容相印证，同审理查明事实一致。
（五）被告人供述
2012年12月16日12时31分被告人张伟在公安机关供述与审理查明事实基本一致。但对涉案车辆过户在张某甲名下的原因与张某甲的陈述等证据内容不一致，辩解称：1.购二手车是2012年8月份左右买的，9月4日这天我没有带身份证就没有过户到我名下，当天我和张某甲一起去办车辆转移登记手续。由于我要向张某甲继续借钱，应其要求和他商量把这两辆车户头落在张某甲的名下，车辆我保管使用，等车辆卖出去再从张某甲的户上转走，也方便张某甲监管借我的资金，保证能收回他借给我的钱”。2.奔驰车买成68万元，英菲尼迪买成65万元，准备买过来卖的。3.实际向徐某某借款额为31.6万元，向罗借款实际为32.6万元，借条上面的40万元是包含了利息的。
上列证据来源合法，内容相互印证，与本案均具关联性，能够整体地证明案件事实，足以认定。
原审认为，二审法院发回重审的有关问题已经全部查明：1.被告人张伟与张某甲、罗某某之间所形成抵押关系不够确实充分的问题。经审理查明，被告人张伟与张某甲、罗某某之间所形成车辆物权性质不属于抵押权关系，而是车辆所有权归属问题，被告人张伟通过与张某甲约定将涉案车辆所有权归属于张某甲名下，并以事实上车辆转移登记下户手续的办理行为，实际履行了二者间的约定内容，被告人张伟对涉案车辆实际上已经没有控制能力，且不具有车辆处分权。被告人张伟在其后为获取他人财物而有意隐瞒了涉案车辆的真实情况，从而取得了被害人徐某某等人的信任而获取款项。2.东亿公司依法成立，具备民事主体资格。但被告人张伟通过该公司向被害人孙某某借款时，同样隐瞒了抵押车辆的真实权属，致使被害人陷入错误认识，从而向其借款。
被告人张伟以非法占有他人财物的目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人现金人民币76.9万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人张伟的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。但所指控的犯罪数额主要依据被害人陈述和被告人张伟出具的借条所载数额，其相关指控认定具有一定的盖然性，未考虑被告人的供述与出借款项客观来源等证据，合理扣除未被被告人实际占有的利息等部分，故应当从全案证据相互印证的角度对犯罪金额予以以上认定。
辩护人宋洪松提出被告人张伟的亲属代为赔偿了部分被害人的损失并取得了部分被害人谅解，本案大部分损失已挽回的辩护意见，予以采纳。
原审对控、辩双方争论焦点，作如下认定：
1、本案涉案车辆权属归属问题。对涉案车辆权属之争实际上已成为本案被告人张伟的行为是否具有犯罪本质特征的认定依据。公诉机关认为，车辆因转移登记手续以张某甲名义办理，故张某甲才是合法车辆所有人，被告人张伟不享有该车辆处分权，作案时也正是采取隐瞒真实车主身份手段而骗取被害人财物的。辩护人宋洪松的辩护意见认为，被告人张伟与债权人张某甲此前的债务均有抵押担保，对债权人而言无履行风险。被告人是事实上购车出资人，并实际占有、支配车辆，债权人张某甲对被告人作为事实上的买受人身份也予以认可，故被告人张伟系车辆所有人。被告人与张某甲之间实际上形成了一种债务抵押关系，一物多抵并不违背法律规定，被告人隐不隐瞒真相与诈骗犯罪行为没有关系。原审认为涉案车辆所有权应当归属于张某甲，其事实和法律理由：被告人张伟虽出资购买了本案涉案车辆，但是涉案车辆已依据与债权人张某甲之间的约定过户于他的债权人张某甲名下，在没有张某甲到场或者征得其同意的情况下，所涉案车辆无法实现在本地车辆管理部门上户和车辆所有权的变更，亦即张某甲通过与被告人张伟合同约定车辆归属于张某甲并实际完成二手车车辆下户手续办理的行为而成为涉案车辆事实上的控制、所有权人，被告人张伟对涉案车辆的任何处分行为没有张某甲的许可，不可能实现。故辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
2、被告人张伟向罗某某借款的行为定性问题。辩护人提出该笔与车辆抵押行为无关，纯属民事法律行为的辩护意见。经原审审理查明，从被告人张伟出具的借款凭据中的确没有注明以车辆抵押方式借款的内容，但此借款行为是发生在被告人张伟向其隐瞒车辆办理转移登记真实过程的情况下，被害人罗某某误认为自己占有被告人移交的车辆，其债权风险可有效得到防范，基于错误认识情况之下才向被告人张伟借款。故此与民间借贷关系有本质区别，属于诈骗犯罪行为。事实上该车所有权人已明确系张某甲，所以不可能作为被害人罗某某其清偿其债权的财产，故辩护人相关辩护理由不能成立。
3、被告人张伟在主观方面是否具有非法占有他人财物的目的问题。辩护人宋洪松认为被告人张伟的行为属于民事法律行为。原审审理查明的事实表明，被告人张伟在取得上列被害人的借款前已欠下张某甲的数百万元债务，并着手变卖属下公司资产。尽管与周某某等人借助中介机构注册成立了东亿公司，但因中介公司随后抽回出资，该公司也是有名而无实。被告人张伟在作案后，立即逃往外地并更换了手机号码，隐名改姓，肆意挥霍所得财物，直至公安机关上网追逃将其抓获归案。被告人张伟在明知自己对涉案车辆没有处分权的情况下，向被害人孙某某、罗某某和徐某某等人隐瞒了车辆真实权属，将已经归属于张某甲的车辆未经其同意的情况下向他人抵押、质押借款，致使被害人因无法实现其抵押、质押权，损失不可避免。被告人对这此情况非常清楚，他本人不具有偿还债务能力，而且根本没有归还借款的意愿，其行为在主观方面据有非法占有他人财物故意，辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。判决：一、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币30万元；二、令被告人张伟退赔被害人孙某某人民币13万元、被害人徐某某31.6万元；三、扣押在案的现金1万元和“现代”牌红色索纳塔轿车川A664HX，由公安机关依法处理。
上诉人张伟主要上诉理由：1、本案争议的车辆所有权应当归张伟所有。张某甲述，2012年9月1日张伟与我商量将他从成都二手市场买的英菲尼迪越野车和奔驰飞球牌商务车过户于我的名下，随时可抵偿，9月4日张伟和我一起在成都办理了两辆车的过户手续，都是直接由原车主过户到我名下。张某甲的这一陈述说明了这两辆车的所有权主体问题，表明了车辆发票开在张某甲名下的原因—是双方协商将车过户于我名下，随时可抵偿。过户的目的不是转移所有权，而是为抵偿作准备，方便随时抵偿。发票开在张某甲名下不表示车辆所有权就归张某甲所有，如果车辆所有权要归张某甲所有，双方之间还必须达成抵偿协议，在抵偿协议没有达成前，该车的实际所有人属于张伟。车辆一直是张伟在控制使用，车的两把钥匙、车辆的所有手续都在张伟处。2、张伟没有诈骗罗某某。本案涉及的车辆属于张伟所有，罗某某没有陷入意识错误，罗某某在凉解书中也明确说明了他不认为张伟是诈骗行为，也没有因此向公安机关报案。3、张伟主观上没有非法占有他人财产的目的。本案涉及的车辆既然属于张伟，张伟就有权抵押（质押），如果在张伟不偿还借款的情况下，即使出现债权人在实现抵押（质押）权时因为发票是张某甲的名字而可能有一定的障碍，但这种障碍可以通过其他途径解决。
辩护人宋洪松主要辩护意见：本案涉及的奔驰飞球汽车和英菲尼迪汽车属于张伟所有，无论是张某甲还是张伟，在公安机关的笔录中都说明了该两辆车是张伟出资购买，所有权属于张伟，双方对此没有争议；有争议的只是该两辆车是否抵押给了张某甲。一审法院认定该两辆车所有权属于张某甲的唯一证据就是成都二手车市场下户时发票上写的是张某甲的名字，但发票只是车辆来源的依据而不是车辆所有权的证据。因此，一审法院认定该两辆车属于张某甲所有的证据不足且和其他证据矛盾。车辆是张伟在控制和使用，张某甲在公安机关的证言中没有说张伟将该两辆车转卖给他了，也没有说张伟已经将该两辆车抵偿给他了。2012年12月27日张某甲在公安机关说：“2012年9月1日张伟与我商量将他从成都购买的奔驰飞球汽车和英菲尼迪汽车过户于我名下，随时可抵偿”。因此从张某甲的说法和他本人的理解来看，该两辆车不是张某甲的，而是张伟的，发票开在张某甲名下只是为了今后抵偿方便，并且全案没有抵押关系的证据。张伟向罗某某借款没有到期时就被抓获，罗某某本人没有报案，也不认为属于诈骗，因此不构成犯罪。
出庭检察员的意见：同意辩护人的理由，但是不同意结论，我们的基本观点是：1、张伟构成诈骗罪，张伟在向三位被害人借钱之后就逃离，并且改名换姓，亲属都找不到他。一审法院认定的数额是76.9万元是准确的，减去了相关的利息和对张伟有利的认定。2、张伟的行为构成诈骗罪，但是对徐某某、孙某某是诈骗未遂。本案涉案车辆应当归张伟所有，行使权所载明的车主只能证实行使权，认定所有权最终还是要看车是如何买的。张伟和张某甲之间是否存在抵押问题，我们认为可以成立。3、张伟向孙某某、徐某某的抵押、质押是合法的。对罗某某的抵押不成立，因为车在罗某某那里，抵押没有优先权。本身张伟不懂民法，张伟主观上还是有诈骗目的。
二审经开庭审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人张伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人现金人民币76.9万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。原审认定上诉人张伟的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。上诉人张伟及其辩护人提出“本案涉及的奔驰飞球汽车和英菲尼迪汽车属于张伟所有，车辆发票开在张某甲名下的原因不是转移所有权，而是为抵偿作准备”的辩解意见和辩护理由。本院审理认为，涉案的奔驰飞球汽车和英菲尼迪汽车虽然属于张伟出资购买，但上诉人张伟与张某甲之间形成大额债权债务，双方商定上诉人张伟作为债务人以购车发票开在张某甲名下意在设定担保关系保证偿还债权人张某甲借款。不论该种担保是否法定担保方式、应否受法律保护，但双方之间有担保合意的法律事实不容否认。上诉人张伟故意隐瞒此事实，仍以质押形式将两辆汽车及汽车档案分别交付与受害人徐某某、罗某某、孙某某，并骗取他人钱款，其行为属于刑法规定的虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为。上诉人张伟及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张伟另提出其主观上没有非法占有他人财产的目的。本院审理认为，上诉人张伟在取得他人款项后将所借款主要用于归还其本人欠款，并离开本地，并更换手机号码、使用化名遁往外地。此行为符合最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，同类诈骗犯罪有关非法占有为目的认定情形，应当认定其具有非法占有为目的。综合本案案情分析，上诉人张伟是在大量多次向张某甲借款，张某甲感觉不放心存有疑虑的情况下，向张伟提出将其购车发票开在自己名下，以便在张伟处置该车时控制张伟对财产的处置保证自己的债权优先受偿权。张伟明知张某甲对此两辆汽车设定了抵押关系，仍置之不顾，又将两辆汽车以质押交付形式向他人借款，并将此后的借款偿还个人借款并逃逸。上述张伟主观心态及客观表现，可以认定其具有非法占有为目的。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 张 援