贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第185号
原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，曾任铜仁市（现铜仁市碧江区）水利局副局长，案发前系铜仁市水务局水资源科科长、兼河道管理科科长。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月21日被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕，同年5月27日经铜仁市碧江区人民法院决定取保候审，同年8月17日经铜仁市碧江区人民法院决定，被铜仁市公安局碧江分局依法逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人刘清，贵州锦江河律师事务所律师。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人汪某犯受贿罪一案，于2015年8月17日作出（2015）碧刑初字第99号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院代理检察员周月涛出庭履行职务，上诉人汪某及其辩护人刘清到庭参加诉讼。期间，本案经贵州省高级人民法院批准，延长审理期限两个月；由于不能抗拒的原因，本案于2016年1月4日中止审理，于2016年2月23日恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2007年至2011年，被告人汪某在担任铜仁市（现铜仁市碧�区）水利局副局长期间，利用职务之便，为他人谋取不正当利益，多次收受他人贿金共计84500元人民币（以下币种同）。具体是：1、2007年至2011年期间，被告人汪某利用职务之便，在铜仁市水利局实施铜仁市“长治”七期工程十里锦江小河流域综合治理工程、龙洞河小河流域综合治理工程、小江干流域综合治理工程，国家水土保持重点工程铜仁市三寨河小流域水土保持综合治理工程，铜仁市曹家坪小流域水土保持综合治理工程项目过程中，为工程老板向启忠获得上述工程项目及在工程款拨付等方面提供帮助或者便利条件，在此期间共收受向启忠贿金78000元。2、2010年至2011年期间，被告人汪某利用职务之便，在铜仁市水利局实施铜仁市茅溪小流域治理工程项目过程中，为工程老板付永成获得上述工程及在工程款拨付等方面提供帮助或便利条件，在此期间共收受付永成贿金6000元。3、2006年至2007年期间，被告人汪某利用职务之便，在铜仁市水利局实施铜仁市“长治”七期工程梅花水库小流域综合治理工程、十里锦江小流域综合治理工程项目过程中，为工程老板张建根获得上述工程及在工程款拨付等方面提供帮助或便利条件，在此期间收受张建根贿金500元。
另查明，2014年12月4日，铜仁市碧江区纪委将被告人汪某涉嫌收受工程老板向启忠78000元的案件线索移送铜仁市纪委。2015年1月19日，铜仁市纪委工作人员从铜仁市水务局将被告人汪某带走接受调查。在接受调查期间，被告人汪某如实供述了已被铜仁市纪委掌握的收受向启忠78000元的事实，并供述了尚未被纪委掌握的收受付永成、张建根等人贿赂的事实。2015年1月21日，被告人汪某向铜仁市监察局退缴违纪款89000元。
原判根据以上事实和相关证据认为，被告人汪某�为国家工作人员，利用其分管水利工程项目的职务便利，在工程实施过程中，为他人获得工程项目及在工程款拨付等方面提供帮助或提供便利条件，在此期间收受他人贿赂共计84500元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。被告人汪某归案后能如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。案发后，被告人汪某退缴犯罪所得全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人汪某的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人汪某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人汪某违法所得84500元，予以没收。
宣判后，原审被告人汪某不服，以其具有自首情节，原判量刑过重为由提起上诉。
二审庭审中上诉人汪某提出：其去机场接机时，接到单位区科长电话得知纪委的人找其调查，随后其主动回到单位，系主动投案，且纪委的人当时并未出示工作证件。
辩护人的主要辩护意见：1、上诉人汪某具有自首情节，上诉人汪某在接机过程中得知纪委找其调查，选择配合而非逃避，且纪委的工作人员当时并未出示证件；2、本案应适用《刑法修正案（九）》，建议在三年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑。
出庭检察员意见：1、汪某从机场接机后回单位，并非是向纪委工作人员投案，在回到单位后即被纪委工作人员带走，其不具有选择性，且纪委找党员干部谈话并不需要出具相关书面文件等手续，因此上诉人汪某不符合主动投案的要件；2、本案应适用《刑法修正案（九）》。
经审理查明，原判认定2006年至2011年，上诉人汪某在担任铜仁市（现铜仁市碧江区）水利局副局长期间，利用分管水利工程项目的职务便利，在水利工程项目实施过程中，为工程老板向启忠、付永成、张建根获得相关工程项目提供帮助，并在其后的工程款拨付上为上述工程老板提供便利条件。在此期间，共收受向启忠贿金78000元，收受付永成贿金6000元，收受张建根贿金500元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
本院认为，上诉人汪某在担任铜仁市（现铜仁市碧江区）水利局副局长期间，利用其分管水利工程的职务便利，在水利工程实施过程中，为相关工程老板获取项目工程及在工程款拨付上提供帮助，收受相关工程老板贿金共计84500元的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）�三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。关于上诉人汪某及其辩护人提出上诉人汪某具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，成立自首需具备自动投案和如实供述两个要件。根据铜仁市纪委出具的《关于铜仁市水务局水资源科科长汪某接受组织调查的情况说明》，铜仁市碧江区纪委在查处铜仁市碧江区水务局腐败窝案过程中，于2014年12月4日已掌握了上诉人汪某收受向启忠贿金78000元的犯罪事实，并将该案件线索移送至铜仁市纪委。随即铜仁市纪委成立调查组，派人将上诉人汪某从铜仁市水务局带至办案点接受调查。虽上诉人汪某及辩护人均提出系区科长打电话告知上诉人汪某，纪委工作人员在单位找其调查问题后，其主动投案，但在卷材料中并无相关证据，且在二审审理过程中，上诉人汪某及辩护人均未提交相关证据，其主张缺乏证据支持，不能成立。上诉人汪某不具有投案的主动性，其在调查过程中如实供述了办案机关已掌握的犯罪事实，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的……”的规定，依法不能成立自首。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。上诉人汪某受贿金额为84500元，属《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定的数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，并处罚金。虽其不是主动投案，但到案后能如实供述，且全额退赃，真诚悔罪，符合《刑法》第三百八十三条第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃�避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚……”的规定，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。上诉人汪某犯罪金额较小，且已全额退赃，真诚悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，根据上诉人汪某的犯罪事实、情节、性质、悔罪表现等，决定对其从轻处罚并适用缓刑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但在本案审理过程中，因《刑法修正案（九）》生效，根据适用法律“从旧兼从轻”原则，本案应适用《刑法修正案（九）》。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持碧江区人民�院（2015）碧刑初字第99号刑事判决主文第一项对上诉人汪某的定罪部分，即被告人汪某犯受贿罪，以及第二项对赃款的处理部分，即被告人汪某违法所得84500元，予以没收。
二、撤销碧江区人民法院（2015）碧刑初字第99号刑事判决主文第一项对上诉人汪某的量刑部分，即被告人汪某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）汪某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币10000元限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭坤毅
代理审判员 黄泽峰
代理审判员 李 娟
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 任希然