浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1299号
上诉人（原审被告）：殷如海，男，1966年9月13日出生，汉族，住湖州市长兴县，
委托诉讼代理人：孙一凡，浙江浙北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方有志，男，1966年8月29日出生，汉族，住湖州市安吉县，
委托诉讼代理人：喻继发，安吉县梅溪法律服务所法律工作者。
上诉人殷如海为与被上诉人方有志合伙协议纠纷一案，不服安吉县人民法院（2017）浙0523民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案通过阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。
殷如海上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：方有志与殷如海之间确存在合伙经营石料的事实，但一审法院认定殷如海尚未退还方有志10万元合伙投资款存在错误。事实上，本案除了殷如海和方有志外，合伙体还包括案外人尹某和张新岁，一共四人。其余两案外人亦已将10万元的投资款交付给上诉人殷如海。之后，因方有志要求退伙，殷如海委托尹某于2016年8月5日将方有志的10万元投资款汇入其儿媳妇张敏的个人银行账户。一审法院未认定该款为返还的投资款系错误，首先，方有志案涉10万元投资款最初系从其儿媳妇张敏个人账户转账交付给殷如海，故退投资款时汇入张敏账户合乎情理；其次，尹某是否系合伙人并不影响其接受殷如海的委托归还投资款，汇款的时间、金额等也符合归还投资款的特征。因此，一审认定证据和事实存在错误。
方有志辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。尹某账户汇给被上诉人方有志儿媳张敏账户的10万元并非返还的投资款，而是尹某支付方有志儿子方超的石料款。方超一共提供了四船货物，从安吉运送至尹某在上海的水库工地。之所以支付至张敏的账户，是因为方超没有个人银行账户，该10万元款项与本案没有关联。
方有志向一审法院起诉，请求判令：1.殷如海退还方有志合伙投资款10万元，并给付方有志合伙利润款55461.8元；2.案件诉讼费由殷如海承担。
一审法院审理查明：方有志与殷如海合伙经营石料生意。2016年5月25日，方有志通过张敏账户给付殷如海10万元合伙投资款，殷如海于2016年5月28日出具收条确认收到上述款项。双方至今未进行合伙结算，方有志遂诉至本院，要求退出合伙，退还合伙投资款，并分配合伙利润款。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。合伙人在合伙结束时对合伙期间的财务账目及盈亏进行结算,赢利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。方有志与殷如海口头约定合伙，并不违反法律规定，对双方均有效。现方有志要求退出合伙，殷如海则主张已退还合伙投资款，仅称双方未合伙结算，表明双方已就方有志退出合伙达成一致，对方有志合伙解除之主张该院予以采信。殷如海称已退还方有志合伙投资款，但未提供确凿证据证实，故该院不予采信，进而对方有志相应诉讼请求该院亦予以支持。另，因双方并未进行清算，且方有志亦未提供确凿证据证明合伙盈亏，故对其要求分配合伙利润款之诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，该院判决：一、殷如海于判决生效之日起十日内给付方有志合伙投资款10万元；二、驳回方有志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1705元（已减半），由方有志负担605元，殷如海负担1100元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
二审期间，上诉人殷如海为证明其上诉主张提交了以下证据：
证据1.《收条》及银行明细各一份；
证据2.《证明》一份，上述两组拟共同证明方有志与殷如海、尹某、张新岁四人共同合伙经营石料，尹某交付退伙款符合情理；
证据3.申请证人尹某出庭作证，拟证明四人合伙及尹某代为退还10万元投资款的事实。
尹某作证陈述：2016年其与方有志、殷如海及张新岁四人共同合伙经营向上海金泽水库石料。之后，因方有志要求退伙，已将10万元投资款退还。之所以汇款至方有志儿媳张敏的账户系方有志因诉讼被查封账户，故由其儿媳账户代收退伙款。至于合伙体的结算，因金泽水库项目尚未结算，且由于方有志供货迟延，可能存在亏损。
方有志质证认为：对于证据1中收条的证据“三性”均有异议，所涉10万元的用途并未记载，与本案并无关联。对银行明细的真实性没有异议，但无法证明所涉10万元系合伙款，且尹某与殷如海之间存在较多资金往来，无法明确具体的资金用途，故对证明目的不予认可。对证据2的证据“三性”存在异议，该证据性质上属于证人证言，未出庭作证的情况下，不符合有效证据的要求。对证据3尹某的证人证言不予认可，其无法清楚陈述方有志等所谓合伙人的体貌特征，与案外人周传贵的关系也存在矛盾的陈述，投资款的收条由收款人保管及合伙体未结算就允许一方退伙也不符合常理，故其系作虚假陈述。
被上诉人方有志提交证据4银行明细一份，拟证明除双方争议的10万元，尹某在2016年还另外转账给张敏其他款项，分别为2016年6月18日转账20000元和2016年7月11日转账41400元。所有转账实为尹某向方有志儿子方超购买石料所支付的货款，并非殷如海主张的退伙款。
殷如海质证认为：对证据的真实性与合法性予以确认，但对关联性有异议。20000元和41400元的转账款系当时合伙体委托方有志购买石料的款项，尹某按照方有志的指示将石料款支付至张敏的账户。该证据只能证明尹某与方有志之间有其他小额的经济往来，但不能就此证明另外转账的10万元非返还合伙投资款。
本院经审查认为：对于殷如海二审中提交的证据2，属于证人证言，证人未到庭作证，且方有志不予认可的情况下，无法作为有效证据予以采信。证据1中的银行明细能证明尹某与上诉人殷如海存在较多资金往来，但对于殷如海主张证明其与尹某、张新岁、方有志四人合伙的事实，上述两组证据仍不足以证明四人存在合伙的合意，故对该证明对象不予认定。证据3尹某的证人证言明确其依殷如海的指示，将方有志的10万元合伙投资款予以返还，虽然其是否与本案双方存在合伙关系仍具争议，但该争议并不影响尹某可以接受殷如海的委托交付款项。方有志提交的证据4虽然能证明除了争议的10万元外，殷如海同时期还另外转账给张敏20000元和41400元，但方有志明确该10万元系尹某向其儿子方超购买石料并供应上海金泽水库工程。作为买卖关系的主张一方，考虑方有志和方超的父子关系，方有志有能力也有义务进一步举证证明该主张，但其并未提交其他证据予以佐证。相反，尹某与殷如海一致确认该10万元系尹某受委托代为返还的投资款，结合最初方有志的10万元合伙投资款也是从儿媳张敏账户汇出，退款的金额、时间、收款账户均能印证殷如海基于尹某的证人证言而主张的证明对象。另外，方有志对外投资款系通过儿媳账户交付，接受的收条也记载方超为交款人，可见其与方超父子间的经济关系较为紧密。但是，根据方有志的陈述，既然其已与殷如海合伙通过尹某向上海金泽水库供应石料，尹某又再单独通过其儿子方超购买石料运送至同一工地，也不太符合一般常理。结合双方一、二审中各自提交的证据及其证据效力，并基于日常经验逻辑，应认定尹某受殷如海的委托，于2016年7月25日将10万元合伙投资款退还方有志。因此，对于一审认定上述事实不当的部分，予以纠正；其他事实的认定，有相关证据支持，予以确认。
本院认为：上诉人殷如海与被上诉人方有志之间的合伙关系符合法律的规定，合法有效。一审中，方有志明确提出退伙的主张，殷如海对方有志退伙的主张亦无异议，应认为双方就方有志退伙达成了意思一致。方有志关于退还10万元合伙投资款的主张，因殷如海于2016年7月25日已经将方有志的10万元合伙投资款予以返还，本院不予支持。方有志关于分配合伙利润的主张，由于殷如海认为合伙经营期间并未取得利润，而方有志亦无证据证明合伙的盈利，本院亦不予支持。
综上，上诉人殷如海的上诉理由成立，本院依法予以支持。原判认定事实错误，造成适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第（一）项、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初2841号民事判决；
二、驳回方有志的全部诉讼请求。
一审案件受理费减半收取1705元，由方有志负担。二审案件受理费2300元，由方有志负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 杨瑞芳
审判员 项 炯
二〇一七年十一月二十七日
书记员 蒋弘毅