四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1784号
上诉人（原审原告）谢天炳，男，汉族，生于1955年6月28日，居民，住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。
委托代理人谢天和，男，汉族，生于1952年5月14日，居民，住四川省南充市嘉陵区，谢天炳之兄长。
上诉人（原审被告）南充市鑫宇腾飞房地产开发有限公司，住所地南充市嘉陵区长城路21号与茶盘路东段北侧交汇处。
法定代表人侯雪飞，公司董事长。
委托代理人蒙艳阳，四川首力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王发礼，男，汉族，生于1959年7月4日，居民，住四川省南充市嘉陵区。
上诉人谢天炳、南充市鑫宇腾飞房地产开发有限公司（以下简称鑫宇腾飞公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案,不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初284号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审查明，2011年11月7日，南充市鑫宇腾飞房地产开发有限公司嘉南国际项目经理部与王发礼签订《嘉南国际小区附属工程分项劳务承包协议》，将“嘉南国际小区10-14栋车库沟盖板、扎筋、砼浇注，该项目所需材料场内的转运等”工作范围以“劳务用工包干并含所涉及工用具费”包干方式，分包给王发礼。王发礼雇请谢天炳到该项目工地上从事杂工工作，工资为120.00元/天。2015年4月27日上午10时左右，谢天炳在该项目工地15号楼3层给电梯井浇注混凝土时模架突然坍塌，谢天炳与混凝土等一起跌落到底层地板上受伤。王发礼将谢天炳送到南充市中心医院住院治疗39天。谢天炳出院被诊断为：1、颅脑外伤；2、腰2椎体爆裂性骨折；3、胸11、12椎体压缩性骨折；4、额面部皮肤挫裂伤；5、全身多处皮肤擦伤；6、双下肺感染；7、腰椎退行性便伴腰4椎体1度前滑脱。出院医嘱及建议为：1、建议休息2月，每月复查腰椎X片，根据骨折愈合情况决定是否下床活动；2、不适门诊随访。2015年7月7日，7月8日，8月24日，谢天炳到南充市中心医院门诊治疗，用去门诊医疗费451.00元、302.30元、250.00元。2015年9月25日，9月26日，2016年3月12日，谢天炳到川北医学院附属医院门诊治疗，用去门诊医疗费763.90元、19.50元、590.00元。王发礼垫付了谢天炳住院期间的全部医疗费及门诊医疗费1003.30元。2015年9月10日，谢天炳到南充市中心医院复印病历，用去复印费19.00元。
谢天炳受伤后，王发礼垫付了谢天炳住院期间共39天的护理费120.00元/天×39天=4680.00元和生活费，支付了3000.00元的营养费，支付了35天（5月共31天，4月份付了4天）的工资（误工费）120.00元/天×35天=4200.00元。
谢天炳委托南充通正司法鉴定中心鉴定，该中心2015年12月30日做出南通司鉴[2015]临鉴字第1958号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、谢天炳腰2椎体压缩性爆裂性骨折，胸11、胸12椎体轻度压缩性骨折，评定为8级伤残；2、护理时限酌定68天（按每天1人护理及有关规定标准计算），营养时限酌定60日（建议营养费1800.00元），误工时限酌定180天，后期医疗费酌定3000.00元。用去鉴定费2500.00元（此款由谢天炳垫付）。王发礼对谢天炳的伤残等级提出异议并申请对其重新鉴定。本院委托四川求实司法鉴定所重新鉴定，该所于2016年3月28日作出川求实鉴[2016]临床鉴1675号法医学鉴定意见书，结论为：被鉴定人谢天炳的伤残等级为9级。用去鉴定费2160.00元（此款由王发礼垫付）。谢天炳对此重新鉴定结论提出异议并要求鉴定人出庭对相关鉴定情况予以说明，2016年4月22日，四川求实司法鉴定所对谢天炳提出的问题书面回复了本院（详见质证意见）。
一审认为，鑫宇腾飞公司将部分工程分包给没有资质的王发礼，王发礼雇请的雇员谢天炳在从事雇佣活动中身体受到伤害，原、被告对此均无异议，本院予以确认。王发礼辩称谢天炳存在一定的过错，应承担相应的责任，但王发礼未向本院提供证据予以证明，应承担举证不能后果。王发礼应承担谢天炳受伤的全部赔偿责任，鑫宇腾飞公司承担连带赔偿责任。谢天炳在公安机关登记的户籍类别是城镇居民，其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。原、被告对南充通正司法鉴定中心作出的护理时限、营养时限（营养费）、误工时限及后期医疗费鉴定意见均无异议，本院予以采信，伤残等级鉴定意见，因本院准许王发礼的重新鉴定申请，并进行了重新鉴定，故本院不予采信。四川求实司法鉴定所作出的重新鉴定结论及书面质证意见，客观科学，且程序合法，王发礼对此无异议，虽谢天炳对其构成9级伤残等级的结论及书面质证意见不服，但未提出证据及理由，故对四川求实司法鉴定所作出的重新鉴定结论，本院予以采信。重新鉴定将伤残等级由8级降为9级，故第二次鉴定费2160.00元，由谢天炳承担。谢天炳伤后住院治疗39天，本院酌定交通费300.00元。谢天炳的损失应为：医疗费783.40元、残疾赔偿金24381.00元/年×20年×20%＝97524.00元、误工费120.00元/天×180天＝21600.00元、护理费120.00元/天×68天＝8160.00元、营养费1800.00元、后期医疗费3000.00元、精神损害抚慰金50000.00×20%＝10000.00元、交通费300.00元、第一次鉴定费2500.00元、复印费19.00元，共计145686.40元。
一审判决：一、王发礼赔偿谢天炳的各项损失共计145686.40元，南充市鑫宇腾飞房地产开发有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回谢天炳的其他诉讼请求。
上诉人谢天炳上诉称：一、本案一审判决采信证据不当，导致事实认定错误。针对重新鉴定意见书，上诉人明确提出异议，具体理由：南充市中心医院和南充通正司法鉴定中心认为上诉人2015年4月27日受伤造成两处骨折即腰2、胸11、12椎体骨折；而四川求实司法鉴定所则认为上诉人的受伤只造成一处骨折即腰2椎体急性爆裂性骨折，另一处胸椎骨折是陈旧性的，不属于2015年4月27日受伤所造成。焦点集中在上诉人胸椎处骨折是否为陈旧性骨折。上诉人认为四川求实司法鉴定所的诊断意见不真实，不可信，原因在于：既然是邀请影像学专家会诊，说明求实所自身不具备或不完全具备对影像资料进行准确分析解读的能力和水平，其设备设施和临床经验都不及南充市中心医院这样的国家三甲医院；邀请影像学专家会诊，所谓会诊，应该不止一位专家，那又邀请了哪些专家?专家姓名?专家是否有职称资格证书等相关情况上诉人一无所知，求实司法鉴定所在鉴定过程中没有将专家会诊的情况事先告知上诉人，侵犯了上诉人作为病人的知情权，导致上诉人对所谓影像学专家的资格无法核实确认，因而上诉人对该重新鉴定过程程序正当性、合法性以及胸椎10.12骨折为陈旧性骨折的结论的真实性有充分的理由怀疑。
二、鉴定人没有依法出庭接受质询，程序不合法。按照《民事诉讼法》规定，本案中受邀的影像学专家，由于其会诊事项对鉴定意见的作出具有关键性作用，因而其实际充当了鉴定人的角色，就应对其会诊意见具有高度的注意义务及法律责任。因此，其一，该影像学专家应对其会诊出具书面的会诊意见，并亲自签名；其二，作为鉴定人的四川求实司法鉴定所，有义务依法向法庭、向上诉人提供影像学专家的身份及资格证书等相关资料。上述事项，鉴定人不出庭，鉴定的真实过程就无法查实。
上诉人鑫宇腾飞公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人在本案中没有过错，一审判决上诉人承担责任没有事实和法律依据。上诉人与王发礼签订的《小区附属工程分项劳务分包协议》，合同约定由被上诉人承担安全责任。本合同仅是小区建设辅助事务，并不需要承包人具有相应的资质。上诉人与被上诉人的承包行为没有过错，也不违反法律的禁止性规定，合同有效。根据相应规定，对于建筑、矿山等特种作业的企业劳务禁止分包给个人的规定，对房产企业劳务分包给个人没有强制性规定，原审法院以被上诉人不具备相应资质，从而认定上诉人应当承担连带责任属事实认定及法律适用错误。
二、本案被上诉人谢天炳具有重大过错，应减轻侵权人
的赔偿责任。根据庭审查明的事实，本案中导致被上诉人受伤的主要原因系模架坍塌，而该模架系被上诉人谢天炳为进行劳务而自行搭。被上诉人也系现场安全管理人，其在王发礼也已明确要求谢天炳安全务工的情况下，自搭模架并踩塌，自身未尽到基本的安全注意义务，虽没有直接证据证明其系故意造成此事故，但具有重大过失是明显的，本案原审适用的是侵权法律关系及赔偿标准，应根据过错责任原则，依法应当划分责任比例，并减轻侵权人的责任。
三、本案被上诉人提出的精神损害抚慰金不应当得到支持，且误工费、护理费和营养费计算过高。
本案如适用劳务纠纷，赔偿项目中没有精神抚慰金，一审判决判令被上诉人连带承担全部精神损害系适用法律错误。退步讲，被上诉人谢天炳选择适用侵权责任相关规定，就应严格按过错责任来，也就是谢天炳应举证证明是王发礼的过错造成的受到伤害，而不是王发礼来举证谢天炳具有过错。被上诉人谢天炳已年近60，而误工费、护理费的计算标准为120元／天明显高于实际情况，且时限数倍于住院天数，并与9级伤残的实际情况不符。原审判决明显加重了责任人的赔偿义务。
被上诉人未提供书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：谢天炳的伤残等级及赔偿责任的划分。
谢天炳受伤后委托南充通正司法鉴定中心鉴定,评定为8级伤残；王发礼提出异议申请重新鉴定。一审法院委托四川求实司法鉴定所重新鉴定，评定为8级伤残；南充通正司法鉴定中心的鉴定是谢天炳单方委托作出的，四川求实司法鉴定所的鉴定是受法院委托，程序合法，鉴定意见有理有据，应予以采信。谢天炳对四川求实司法鉴定所的鉴定有异议，一审法院已向四川求实司法鉴定所提出质询，四川求实司法鉴定所作出了书面质询意见，对谢天炳的质疑作了详细明确的说明答复。谢天炳仍不服要求重新鉴定要，却未提出充分依据和理由，对其重新鉴定的请求本院不予支持。
谢天炳系王发礼雇请的工人，其在提供劳务过程中受伤，依照相关法律规定，应由雇主承担赔偿责任；鑫宇腾飞公司将工程分包给没有资质的王发礼，未对工程施工安全进行监督管理，存在过错，理应承担相应过错责任。鑫宇腾飞公司上诉称谢天炳具有重大过错，应减轻侵权人的赔偿责任，未提供相应证据证明，对其主张本院不予支持。另经审查，一审确定谢天炳的误工费、护理费数额与鉴定意见及本市同类案件裁判标准相符，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2146元，由上诉人南充市鑫宇腾飞房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一六年十二月十二日
书记员 何 超