云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）昆行终字第40号
上诉人（一审原告）施林。
被上诉人（一审被告）富民县人民政府永定街道办事处。
住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处环城西路。
法定代表人李晓吉，富民县永定街道办事处主任。
委托代理人魏顺云，富民县永定街道办事处司法所所长，代理权限：特别授权代理。
委托代理人张志斌，富民县永定街道办事处副主任，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审第三人）张琼华。
委托代理人张志彪，与被上诉人张琼华系夫妻关系。
上诉人施林因与被上诉人富民县人民政府永定街道办事处（以下简称：永定街道办）、被上诉人张琼华村镇建设行政许可一案，不服富民县人民法院（2014）富行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭进行审理，因案情复杂，经云南省高级人民法院批准延长审限60日。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审人民法院查明以下案件事实：2011年9月2日，第三人张琼华位于富民县文化路46号祖遗的两间旧房，经村民小组、村委会证明房屋存在安全隐患不能居住，为此第三人张琼华向有关部门申请拆除旧房新建住房。2012年5月31日，富民县永定镇永二村委会和富民县永定镇村镇规划建设服务中心的工作人员对第三人张琼华的老房屋进行调查核实后，黏贴第三人张琼华的《富民县农村（私人）建房情况公示》，公示期间无人提出异议，公示期届满，第三人向被告提交云南省村镇建设许可证《申请表》、《备案表》，2012年6月28日，村小组、村委会、规划建设服务中心、乡镇分管领导、乡镇长在第三人张琼华的《富民县乡（镇）村镇建设许可证审批表》上签署意见，同意第三人的房屋改扩建，同日被告向第三人颁发（永）2012
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171号《云南省村镇建设许可证》，许可证载明第三人建设规模为：房屋占地面积63.55平方米、建筑面积190.65平方米、房屋层数3层、砖混结构，第三人已按许可证建盖了房屋居住使用。第三人建盖的房屋与原告的房屋相邻，原告的房屋位于第三人房屋的北面，两家房屋之间有一条阴沟。
一审人民法院认为：依据《城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应该向城市、县人民政府规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《云南省农村住房建设管理办法》第四条第三款规定：街道办事处辖区内的农村住房建设活动，由县级建设（规划）行政主管部门委托街道办事处管理。本案被告向第三人颁发《村镇建设许可证》具备主体资格。第三人祖遗的两间房屋存在安全隐患，不能居住使用，第三人向相关部门申请拆除旧房重建，相关部门经审查后确认其申请符合重建条件，签发“情况属实”的意见后上报被告，被告经过审查相关资料、到现场查看后，对第三人的建房行为进行公示，公示期间无人提出异议，公示期届满，被告填写村镇建设许可证申请表、备案表、审批表，并向第三人颁发村镇建设许可证，根据《云南省农村住房建设管理办法》第十一条第（三）项、第十二条第一款、第十四条的规定，被告向第三人颁发村镇建设许可证的行为事实清楚、程序合法。一审法院据此判决驳回原告施林要求撤销（永）2012
--171号《云南省村镇建设许可证》的诉讼请求，一审案件受理费人民币50元由原告施林承担。
宣判后，施林不服一审判决向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误：第三人并非在旧房位置新建房屋，而是在空地上建盖；文化路46号建房前和建房时，根本没有依法公示过任何信息，没有证明有过公示的照片等证据；判决认定“公示期间无人提出异议”是认定事实错误，建房之初上诉人就向有管辖权机关举报了文化路46号违法建筑，举报时间是2012年1月17日以前，2013年2月相关部门作出了《富民县住房和城乡建设局、富民县城市管理综合行政执法局关于反映永一农贸市场改扩建、违法加层影响采光及文化路违法建房核查处理情况回复》；文化路46号建筑是在永定街道办接到审批申请半年以前的2011年10月开始施工的，被上诉人是在2012年6月才收到审批申请并审批，属于未批先建，审批违法。2、认定事实不清：对赵金祥签名是否真实没有作出事实认定，事实不清。3、适用法律错误。4、一审程序违法，未向施林送达被告答辩状，未组织证据交换。基于以上事实和理由，上诉人请求撤销富民县人民法院（2014）富行初字第3号行政判决，支持上诉人一审请求，撤销（永）2012
--171号《云南省村镇建设许可证》。
被上诉人永定街道办答辩称：1、被上诉人永定街道办具备作出被诉具体行政行为的主体资格。2、被诉行政行为程序合法、事实清楚。张琼华于2012年2月6日向永定街道办提出拆旧翻新建房申请，并提供了永二村委会第一村民小组及永二村民委员会签字盖章的申请和危房证明，永定街道办经初步审查，同意拆旧翻新建设，在张琼华于划定四至范围内建石脚后，经四邻签字认可，永定街道办于2012年5月31日对张琼华建房相关情况予以公示，公示期间无人反映该审批有问题或提出异议，永定街道办于2012年6月28日向张琼华颁发《云南省村镇建设许可证》。3、上诉人主张赵金祥的签字属于伪造，但永定街道办在行政审批中对签字的真实性无法进行审查，且上诉人在公示期间并未提出异议。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，被上诉人永定街道办请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张琼华答辩称：张琼华文化路46号住房原来是老房子，因年久失修墙体开裂形成危房，为避免事故，在2011年9月向村委会提交申请，要求拆除老房子建盖新房。经村小组和村委会审批后提交永定街道办村镇规划中心审批。张琼华与四邻协商均无异议（与上诉人施林的岳母徐顺英在滨河公园口头协商，徐表示在老宅基地上建房对他家无影响），于2011年10月下旬开始基础施工，在施工过程中四邻都没有提出任何意见，且规划部门工作人员、村干部亲临现场检查，在确认相邻权利人无争议后，于2012年6月办理了建设许可证。张琼华原有老房与上诉人施林家围墙相距48厘米，新房是在原基础上建盖，现在两家相隔距离同样是48厘米，新建房屋主体没有发生改变，对上诉人家的利益没有造成丝毫损害。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
本案上诉人与被上诉人均未提交新的证据，经审查，一审中各方当事人提交的证据均符合证据的一般要求，可作为案件证据。本院查明以下案件事实：被上诉人张琼华系永定街道办永二村委会文化路46号户主张映芳之女。2012年，张琼华向被上诉人富民县人民政府永定街道办申请办理《村镇建设许可证》，永定街道办存档的《云南省村镇建设许可证申请表》和《云南省村镇建设许可证备案表》记载：其建设项目为“个人住房（改扩建）”，建设位置为“富民县永定街道办事处永二村委会文化路46号”，建设规模为“房屋占地面积63.55㎡，建筑面积190.65㎡，层数叁层，砖混”。此外，张琼华为申请《村镇建设许可证》提交了落款时间为2012年2月6日的《申请书》，称其有座落在永定街道办文化路46号旁的旧房两间，因年久失修，祖孙三代居住在旧房内，给生活和工作带来很大不便，现申请批准建盖居住楼房。该《申请书》经永定街道办永二村委会第一村民小组组长、永二村委会委员杨运新于2012年2月6日签字确认“情况属实”，并加盖永二村民委员会印章。此外，张琼华向街道办提交了落款时间为2012年2月6日的《危房证明》，称永定街道办文化路46号旁有祖辈留下的危房两间，祖孙三代居住于内，现已存在安全隐患，无法住宿，特请求有关部门给予核实，批准拆除建盖新房。该《危房证明》亦经永定街道办永二村委会第一村民小组组长、永二村委会委员杨运新于2012年2月6日签字确认“情况属实”，并加盖永二村民委员会印章。建房许可档案中，包含一份落款时间为2012年5月31日，落款单位为“永定镇永二村委会”、“永定镇村镇规划建设服务中心”并各自加盖印章的《富民县农村（私人）建房情况公示》，记载有张琼华申请建房的情况，其中拟建房屋基本情况和前述《云南省村镇建设许可证申请表》、《云南省村镇建设许可证备案表》记载一致，另有建房四邻情况说明及四邻签字，其中，北面为“阴沟宽0.48米至赵金祥围墙石脚”，所签名字为“赵金祥”，赵金祥系上诉人施林岳父。该公示称对张琼华户申请建房情况进行公示，公示期为10天，对公示内容有异议可在公示期限内直接向永定镇村镇规划建设服务中心申请复议，公示期满无异议或异议不成立，该中心将按照建房审批程序对该户建房申请进行审批并核发《村镇建设许可证》。2012年6月19日至6月28日，村小组、村委会、规划建设服务中心、街道办分管领导、街道办主任在第三人张琼华的《富民县乡（镇）村镇建设许可证审批表》上签署意见，同意第三人的房屋改扩建，2012年6月28日，被上诉人永定街道办向第三人颁发（永）2012
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171号《云南省村镇建设许可证》，许可张琼华进行个人住房改扩建，建设位置为永二村委会文化路46号，建设规模为房屋占地面积63.55㎡，建筑面积190.65㎡，层数为三层，砖混结构。该许可是在认为建设项目的建设位置、设计、施工条件均符合村镇规划建设要求后，准予开工建设，是包含规划许可、准建许可、开工许可的综合建设许可。
经二审调查询问，另查明：在新建房屋之前，张琼华户在文化路46号自家宅基地上西侧位置，已有一幢三层半的砖混结构老房，该楼房占地97.75平方米，建筑面积316.61平方米，除去该幢老房所占土地，宅基地尚剩余76.42平方米，剩余宅基地原先建有用于养鸡、堆杂物的房屋，并有一间灶房。张琼华拟申请建设的房屋即位于该剩余的76.42平方米宅基地上。2012年6月，张琼华已将申请建设的房屋提前建好，该新建房屋位于老房东侧，占地面积63.55平方米，层数为三层半，建筑面积超过190.65平方米，总高度为13.2米（据张琼华自称：一二层各为3.5米，第三层及加盖的半层各3.1米），与老房齐平并连为一体，张琼华户另在新房房顶修建了高度约2.8米，面积约10平方米的混泥土结构附属物。施林户正房位于张琼华户房（老房和新建房屋）北面，最大间距不超过10米。
本院认为：富民县永定街道办事处系于2011年3月由富民县永定镇更名而来，实际行使乡镇人民政府职权，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条第二款、云南省人民政府《云南省村庄和集镇规划建设管理实施办法》第五条第一款的相关规定，被上诉人富民县永定街道办是颁发被诉（永）2012
--171号《云南省村镇建设许可证》的适格主体，其以永定街道办名义颁发被诉许可证，是本案的适格被告。
在被诉具体行政行为的程序方面，根据云南省住房和城乡建设厅《云南省农村住房建设管理办法》第十二条、《昆明市农村住宅建设管理办法》第十条第一款第（一）项的规定，村民个人建房申请应由村民委员会对建房申请予以审查后，在该户所在村民小组张榜公布，公示时间为10日。在本案中，上诉人施林主张涉案建房申请并未公示，被上诉人提交的《富民县农村（私人）建房情况公示》文件上的“赵金祥”签字系伪造；被上诉人永定街道办则主张该《富民县农村（私人）建房情况公示》已依法由村委会于2012年5月31日起在村委会公告栏公示。对此本院认为，永定街道办证明已依法公示的证据，仅有《富民县农村（私人）建房情况公示》文件一份，该文件虽记载了申请建房情况、异议途径等，但在缺乏记载张榜粘贴的照片或其他证据的情况下，并不足以证明文件已被公示，本院对《富民县农村（私人）建房情况公示》文件已经公示的主张不予认可。此外，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、《云南省村庄和集镇规划建设管理实施办法》第十四条、《云南省农村住房建设管理办法》第二十条的规定，村庄、集镇规划区内二层以上住宅，必须由有相应资质的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，农村居民建住宅前应持宅院总平面图或者二层以上住宅的设计图纸，向乡级人民政府提出开工申请，经审查批准方可准建和开工。鉴于农村居民住宅建设审批中应考虑对相邻住户通风、采光、安全性等因素的影响，对申请建设二层以上住宅，应提交设计图纸方可审查。本案中，被上诉人永定街道办提交的证据中并未包含申请建设的三层住宅的设计图纸，被上诉人张琼华亦认可并未提交设计图纸，本院对张琼华在申请《村镇建设许可证》过程中未提交建筑设计图纸的事实予以确认。此外，颁发（永）2012
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171号《云南省村镇建设许可证》的时间为2012年6月28日，而张琼华申请建设的房屋实际于2012年6月就已完工，属于法律法规严格禁止的未获得村镇建设许可即完成建设的情形，依程序应按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条等规定予以处理，而非对先建后申请的情形仍直接予以许可。
在被诉具体行政行为的事实依据和法律适用方面，因存在未对申请建房情况予以公示、未要求提交建筑设计图纸、先建后批等违反程序情形，以至于被上诉人永定街道办对拟建房屋的具体高度、与四邻房屋间距、对四邻采光的影响等并不知情。此外，张琼华户在建盖新房前，在文化路46号自家宅基地上西侧位置已有一幢三层半的砖混结构住房，该老房子占地97.75平方米，建筑面积316.61平方米，新申请建盖的住房位于老房子东侧，建盖新房前该地块用于养鸡、堆放杂物，并建有厨房。由此可知经村委会盖章的《申请书》、《危房证明》所称“祖孙三代居住于内、已存在安全隐患，请求批准拆除建盖住房”的内容失实，虽然被上诉人永定街道办仅负有形式审查职责，但客观上作为建设许可审批依据的该项材料失实，亦对审批造成影响。至于上诉人施林所主张的“赵金祥签名的真实性”问题，本院认为因其他查明事实足以对被诉具体行政行为的合法性作出判断，赵金祥签名真伪对本案裁判已非必要，从诉讼效率及诉讼成本考虑，本院不再组织鉴定进行处理。综合以上，在对拟建房屋具体高度、与四邻房屋间距、对四邻采光影响、申请建设房屋是否完工、是否存在危旧住房需要拆除重建等客观情况未掌握或考虑的情况下，富民县永定街道办向张琼华颁发（永）2012
--171号《云南省村镇建设许可证》缺乏充分的事实依据，对不满足许可条件的建房申请颁发（永）2012--171号《云南省村镇建设许可证》属适用法律错误。
此外，针对上诉人施林所称的一审存在未向施林送达被告永定街道办的答辩状、未组织庭前证据交换的程序错误，经查明，永定街道办于一审庭审时方才答辩，而是否组织庭前证据交换属法院依案件自行决定的事项，并非强制规定，故施林所主张的一审程序错误并无事实及法律依据，本院经审查确认一审程序合法。
综上，被诉具体行政行为即（永）2012--
171号《云南省村镇建设许可证》系由适格主体作出，但存在对建房申请未依法公示、未按规定要求申请人提交设计图纸、先建后批等程序错误，以致在缺乏充分事实依据的基础上，错误适用法律为被上诉人张琼华颁发（永）2012
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171号《云南省村镇建设许可证》。被诉具体行政行为符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1、2、3目规定的撤销情形，但依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，被诉（永）2012
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171号《云南省村镇建设许可证》不宜撤销，而应确认违法。一审判决认定事实存在缺漏，适用法律不当，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目、第六十一条第（三）项、第七十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销富民县人民法院（2014）富行初字第3号行政判决。
二、确认被上诉人富民县人民政府永定街道办事处向被上诉人张琼华颁发（永）2012--171号《云南省村镇建设许可证》的具体行政行为违法。
本案一二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人富民县人民政府永定街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 勇
代理审判员 吴 娴
代理审判员 赵鸿章
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 李国芳