浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍商外重字第1号
原告：黄信华。
委托代理人（特别授权）：戴爱华。
被告：吴水良。
委托代理人（特别授权）：李根美、王增。
原告黄信华为与被告吴水良借款合同纠纷一案，于2010年11月17日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2011年6月21日作出（2010）浙绍商外初字第66号民事判决。被告吴水良不服该判决向浙江省高级人民法院提出上诉。该院经审理后，以“吴水良二审期间提供的新证据可能影响本案事实认定”为由，裁定撤销本院（2010）浙绍商外初字第66号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2012年2月10日、6月11日两次公开开庭进行了审理，原告黄信华到庭参加第一次开庭，原告黄信华的委托代理人戴爱华、被告吴水良及其委托代理人李根美、王增到庭参加两次开庭。本案现已审理终结。
原告黄信华诉称：2007年12月22日，被告向原告借港币500万元，折合人民币4715250元，后因原告需用资金而要求被告还款，但被告始终躲避，不予归还。原告起诉请求：1、判令被告向原告返还借款港币500万元，折合人民币4715250元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告吴水良在答辩期内未提交书面答辩状，其当庭答辩称：原告所谓的“被告因公司经济周转不灵为生产经营向其借港币现金”和“500万港币现金交付”的事实并未发生，纯属虚构。事实上，本案借条仅是原被告为实现澳门赌场上筹码的支取达成的合意，而非生产经营借款，不存在500万港币现金交付的事实。且借条出具后，原告因没有额度并未按约出筹码。正因为原告不能提供筹码已经交付的证据，才虚构了被告因生产经营需要借款500万元港币现金的事实。出具借条时有第三人姚某在场，证明当天原告黄信华空手而来，并无事实和证据证明交付了500万元港币现金。涉案借条上之所以缺乏一般借条中“现金、利息、还款期限”等基本要件，也是因为原告诉称的借款事实不存在，未真实发生。综上，本案虽有借条，但借条并不是证明债权关系的必然依据，还必须有证据证明已经交付的事实。原告所谓的生产经营借款和现金交付的事实未发生过，原告也无相应证据证明。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
原告黄信华为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提供了如下证据材料：
1、2007年12月22日被告吴水良出具的借条一份，以证明被告在2007年12月22日向原告借款港币500万元；
2、CHONGLAIPING（庄丽萍）存折的提取记录一份，以证明涉案500万元港币来源于原告黄信华的配偶庄丽萍；
3、经香港律师楼公证的2007年12月20日香港汇丰银行CHONGLAIPING（庄丽萍）本票表格一页，以证明原告的配偶庄丽萍将560万元港币汇至原告的澳门公司GALAXYCASINOCO.LTD；
4、嵊州宾馆有限公司总台出具的入住信息一份，以印证证人陈某陈述的其从萧山机场接原告黄信华至该宾馆开房，两天后再送原告至被告公司之事实；
5、证人陈某出庭陈述证言：其与原告黄信华于2005年左右在澳门认识，系朋友关系。2007年12月，陈某从萧山机场接黄信华至嵊州，在嵊州宾馆住两三天后，开车送黄信华前往上海，到上海的时间大概是上午10点多。其间，黄信华一直携带一个LV手提包，该包约10多斤重，接近一米长、不到一米宽、一尺高，内装面额为1000元的港币现金。
被告吴水良对原告黄信华提供的上述证据材料发表如下质证意见：对证据1形式上的真实性无异议，但对证明目的有异议，该借条仅仅是原被告为了澳门赌场筹码的支取达成的合意，而非原告所称的“生产经营借款”，不足以证明借款存在，也不足以证明借款已经交付。证据2未经公证、认证，对其真实性有异议。且上面盖章的为汇丰银行，与原告在原一审中陈述的恒生银行不一致。并与原告在原一审中陈述本案所涉借款是从原告配偶庄丽萍账户支取不一致。证据3本票记录的时间为2007年12月20日，而公证证明书的作出时间为2012年3月5日，对其真实性、合法性无法确定，本票所载收款人为GALAXYCASINOCO.LTD，金额为560万元港币，与本案无关联性。同时，如果按原告所称，其所谓的配偶通过银行进行交易，可见原告亦有充分机会通过银行汇款实现本案500万元港币的交付，而无需跨境进行风险巨大的现金交易。对证据4的关联性有异议，其上记载的是陈某，而非黄信华，不能证明黄信华于2007年12月20日在该宾馆住宿过，且也无法证明其真实性与合法性。对证据5证人证言的真实性有异议。证人陈某的陈述在多处与其在原二审中的陈述有矛盾：（1）在原二审庭审中，陈某回答其不清楚LV包内是否有港币；（2）在原二审庭审中，陈某回答其与原告黄信华认识五、六年；（3）在原二审庭审中，陈某回答其于2007年12月22日上午九点左右从嵊州出发送黄信华去上海。此外，被告认为LV手提包不可能同时装入500万元港币和黄信华的其他日常用品。
被告吴水良为证明其辩称主张，在本院确定的举证期限内提供了如下证据材料：
6、呈请撤销案件报告书、办案说明及工作情况各一份，以证明原告曾指示其表弟向被告索要子虚乌有的债务，被被告公司保安打伤，后怕暴露“借款”真相，要求和解解决，放弃追究肇事者刑事责任，原告不愿配合警方调查，本案“500万元港币借款的事实”存在重大疑问；
7、姚某《关于书写借条的说明》、书写材料各一份，及证人姚某出庭陈述证言：其于2007年12月22日11点到被告吴水良公司办公室，并在吴水良公司食堂吃中饭，吃饭时吴水良声称其要发财了，因为澳门的黄信华老板要给其出筹码。当天下午1点左右，姚某在被告吴水良公司办公室认识原告黄信华，当时黄信华两手插在口袋进吴水良办公室，姚某并未看到其携带港币。因黄信华说回去后三天内给吴水良在澳门的赌博出筹码，同时因姚某喜欢写字，故替吴水良书写了涉案借条除签名外的其余文字。以证明：（1）姚某参与了涉案借条的形成过程，该借条除签字外的文字均为姚某书写；（2）原告黄信华2007年12月22日当天空手而来，并无“500万元港币”交付的事实。
原告黄信华对被告吴水良提交的上述证据材料发表如下质证意见：对证据6，原告的表弟被打伤后双方经调解达成了调解协议，所以未向被告追究刑事责任，但调解不表示“怕暴露借款真相”，被告的观点并非事实，纯属推测；对证据7证人证言的真实性不予认可。证人姚某的陈述在多处与其在原二审中的陈述有矛盾：（1）在原二审庭审中，姚某陈述当时黄信华是空空两手进来的，而非手插在口袋里；（2）在原二审中，姚某并无“要发财了”的陈述，且“我要发财了，有澳门人给我送筹码”与日常生活情理相冲突，送筹码去赌博应该是破财而非发财；（3）在原二审中，姚某陈述吴水良是在上午进办公室的，而非下午；（4）姚某陈述其因喜欢写字而书写借条，不符合常理。
经审查，本院对上述证据材料作如下认证：被告对原告提交的证据1的真实性无异议，本院予以认定，但认定原被告借贷法律关系的成立尚需其他证据佐证。证据2存折本的支取记录，并非证据原件，且未经公证，被告对其真实性有异议，且与本案无直接关联性，本院不予认定。证据3系外文材料，原告未提交中文译本，且香港上海汇丰银行有限公司出具的该份材料中注明的收款人GALAXYCASINONCO.LTD与本案原、被告无直接关联性，不予认定。证据4系证人陈某于2007年12月20日-2007年12月23日的入住信息，上面标明入住人数为一位，与原告黄信华无关，且黄信华称其于2007年12月22日在上海，与该证据所载信息不符，虽原告陈述陈某系代黄信华开房且对迟延退房进行了解释，但即便如此，该事实亦与本案现金交付之认定无直接关联性，对该证据不予认定。证据5，证人陈某的陈述与其在原二审中的陈述存在多处矛盾，尤其是对LV手提包内是否装有港币，与其在原二审中陈述的“不清楚包内是否有港币”系完全相反的陈述，且陈某反映的事实与本案现金交付之事实亦无直接关联性，故对该证人证言不予认定。被告提供的证据6系上海市公安局普陀分局的案卷材料，可以证明2008年6月16日原告派人向被告索要涉案500万元债务，双方为此发生争执之事实。证据7证人证言虽与姚某在原二审庭审中的陈述在细节处有出入，但并不构成实质上的矛盾，且与借条由两人分别书写形成的事实相印证，应予采信。
综合对以上证据认证及当事人的陈述，本院认定如下事实：原告黄信华与被告吴水良通过朋友相识。2007年12月22日，在被告吴水良公司办公室，系原告黄信华与被告吴水良认识后的第二次见面。吴水良向黄信华出具借条一份，载明：“今借到黄信华港币五百万元整”。该借条除了“吴水良”的签名由被告自己书写外，其余文字包括落款日期，均由姚某书写。据证人姚某陈述，吴水良出具借条是因为黄信华声称其将在回澳门后三天内给吴水良提供500万港币的筹码。当时姚某看到黄信华进吴水良办公室时两手空空，未带现金，直至黄信华离开，其也未看到黄信华将现金交付给吴水良。2008年6月16日，黄信华派人向吴水良催要借条上的500万港币的款项，双方发生争执。后黄信华向本院提起诉讼。
本院认为，本案原告黄信华系澳门特别行政区居民，故本案属于涉澳商事合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案被告吴水良的住所地在本院辖区，故本院对本案具有管辖权。双方同意中华人民共和国内地法律作为处理本案争议的准据法，应予准许。
本案的争议焦点在于原、被告之间关于500万元港币的民间借款合同关系是否成立，原告黄信华是否已向被告吴水良交付了500万元港币。
根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“民间借贷合同自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，本案借款合同应自原告黄信华向被告吴水良提供借款时生效，且原告黄信华对本案借贷合同已经成立并生效负有举证责任。
本案中，500万元港币巨额借款通过现金交付的事实仅有一张借条和原告黄信华本人的陈述为证，并无其他证据加以印证，且原告黄信华的陈述存在以下疑点：第一，原告对500万元港币现金的来源陈述缺乏依据。无论是原告在原一审中陈述该款是从其妻庄丽萍的银行账户上提取，抑或之后又陈述系先从澳门金都娱乐城金彩贵宾厅提取，其妻庄丽萍随即从香港银行汇款进入澳门金都娱乐城金彩贵宾厅，原告的上述陈述均无有效证据予以支持，本院不予采信。第二，原告对被告的借款目的未能提供合理解释。原告声称其为解决被告的资金周转问题，携500万元港币款项从澳门经杭州萧山国际机场入境后先住嵊州再赴上海。但海关对巨额资金入境有申报要求，原告与被告之前才见过一次面，在被告未对还款提供担保，无巨额现金交易的信用基础，双方亦未对借款利息及还款期限作出明确约定的情况下，原告因为被告在澳门“赌钱输了比较出名”，出于“巴结”的目的，“指望被告介绍生意给自己”，即冒着被海关查处、巨额款项长途携带不便的风险，从境外携款“前来解决被告的资金周转危机”，与日常交易规则不符。第三，原告黄信华无证据证明500万元港币现金的交付过程。原告申请出庭作证的证人就重要情节的陈述，与原审多有不一致之处，其证言不能采信。相反，涉案借条上除签名外其余文字的书写者姚某称：其在黄信华之前到达吴水良办公室，并于黄信华离开后再离开吴水良办公室。其间，黄信华两手空空而来，亦未发生现金交付之事实。故原告黄信华“将10扎、每扎500张、面值1000元的港币共500万元交给吴水良”的陈述不能采信。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告黄信华持有的借条的形式虽然是真实的，但由于被告吴水良否认借款事实的存在，借条仅是合同成立的依据，原告黄信华应举证证明借条载明款项已交付之法律要件事实而其未能证明，应当承担举证不能之不利后果。涉案借款合同未生效，原告黄信华要求被告吴水良返还借条所载款项缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条、第十一条之规定，判决如下：
驳回原告黄信华的诉讼请求。
本案案件受理费44522元人民币，财产保全费5000元人民币，合计49522元人民币，由原告黄信华负担。
如不服本判决，原告黄信华可在本判决书送达之日起三十日内、被告吴水良可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费44522元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户行：杭州市农行西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 田 欣
代理审判员 王红琴
二〇一二年六月二十日
代理书记员 李婷婷
附页：
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十四条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条第一款：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》
第四条：当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
第十一条：涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。