上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4524号
上诉人(原审被告)：上海闸北出租汽车服务公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：葛伟鸣，董事长。
委托诉讼代理人：李正滨。
委托诉讼代理人：黄炯，女，1974年10月17日出生，汉族，住上海市黄浦区。
被上诉人(原审原告)：何晓沛，男，1957年7月30日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：董伟宝，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上诉人上海闸北出租汽车服务公司因与被上诉人何晓沛劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上海闸北出租汽车服务公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判其无需支付何晓沛违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)26,280元。事实和理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称“《劳动争议司法解释(三)》”)第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案何晓沛原是上海群益无线电厂的协保人员，不属于《劳动争议司法解释(三)》所规定的四类人员，其与公司之间的关系应按照《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关精神执行，即在工作时间、劳动保护、最低工资这三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。故一审判决支持违法解除劳动合同赔偿金不妥，故提起上诉。
何晓沛辩称：不同意上海闸北出租汽车服务公司的上诉请求，对一审判决无异议，请求维持原判。
何晓沛向一审法院起诉请求：一、判令上海闸北出租汽车服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金249,438元；二、判令上海闸北出租汽车服务公司退还保证金5,000元。
一审法院经审理查明，何晓沛于1979年1月入职上海群益无线电厂，1996年12月29日，何晓沛与上海群益无线电厂签订《停薪留职协议书》，停薪留职期限为1997年1月1日至1997年6月30日。后又续签《停薪留职协议书》，延长停薪留职期至1999年12月31日。1998年8月4日，上海群益无线电厂、上海仪电控股(集团)公司再就业服务中心与何晓沛签订《保留劳动关系协议书》，约定协议保留劳动关系期间为1998年8月4日至何晓沛退休之日。
何晓沛于1995年4月下岗，1995年4月24日以下岗员工身份入职上海闸北出租汽车服务公司，1997年起以停薪留职身份继续在上海闸北出租汽车服务公司工作。1998年8月4日起，何晓沛以协保人员身份一直在上海闸北出租汽车服务公司工作，双方末份《聘用下岗、协保人员协议书》期限为2015年2月9日至2017年8月1日。
2016年9月27日，上海闸北出租汽车服务公司向何晓沛发送《通知》：“……何晓沛自2015年10月21日开始请病假……他明确表示无法履行小客车承包合同……因何晓沛个人身体原因无法继续从事出租车营运，决定终止与你签订的小客车承包经营合同以及聘用下岗、协保人员协议书。”何晓沛提交的末份病假单期限至2016年10月4日，上海闸北出租汽车服务公司支付何晓沛工资至2016年10月3日。
2016年12月15日，何晓沛向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海闸北出租汽车服务公司：一、支付违法解除劳动关系赔偿金249,438元；二、退还保证金5,000元；三、支付违法解除《承包经营合同》的违约金5,000元。该仲裁委于2017年1月24日作出静劳人仲(2016)办字第2377号裁决，对何晓沛的请求一不予支持，对请求二、三不予处理。何晓沛不服该裁决，遂起诉至一审法院。
一审法院经审理后认为，本案的争议焦点为上海闸北出租汽车服务公司是否应当支付何晓沛违法解除劳动合同赔偿金。上海闸北出租汽车服务公司认为，何晓沛系协议保留劳动关系人员，不属于《劳动争议司法解释(三)》第八条规定的四类人员，根据相关规定，双方为特殊劳动关系，在《聘用下岗、协保人员协议书》未约定解除应支付赔偿金的情况下，公司不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。何晓沛则认为协议保留劳动关系人员适用《劳动争议司法解释(三)》第八条，应按劳动关系处理，公司解除劳动关系缺乏依据，应支付赔偿金。一审法院认为，《劳动争议司法解释(三)》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。亦即，上述人员在与原用人单位保留劳动关系的基础上，可以到新的用人单位工作，且与新用人单位之间形成的用工关系也应当认定为劳动关系。协议保留社会保险关系人员作为特定历史条件下的产物，原用人单位仅为其缴纳社会保险费，并不提供工作岗位，也不发放劳动报酬；而反观其与新用人单位之间的关系，系由新用人单位提供工作岗位并对劳动者进行管理，劳动者付出劳动并获取报酬，双方之间形成的用工关系符合劳动关系的基本特征。根据上述司法解释的精神，协议保留社会保险关系人员与新用人单位之间形成的用工关系亦应认定为劳动关系，双方之间关于劳动关系的解除等相关权利义务应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。本案中，何晓沛1995年4月24日入职上海闸北出租汽车服务公司，2010年9月14日《劳动争议司法解释(三)》施行后，双方于2011年3月签署了《聘用下岗、协保人员协议书》，依据法不溯及既往的原则，一审法院确定1995年4月24日至2011年2月28日期间系特殊劳动关系，自2011年3月1日起双方形成劳动关系。
关于上海闸北出租汽车服务公司的单方解除行为是否构成违法解除，一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。结合本案，首先，公司称2016年9月去何晓沛家中慰问时，何晓沛明确表示无法继续履行《上海市出租汽车行业小客车承包经营合同》，且2016年9月27日公司约何晓沛到单位，何晓沛再次明确表示根据身体状况，再也无法继续从事出租汽车驾驶员一职；何晓沛则称其尚处于医疗期，公司不能解除劳动合同。一审法院认为，上海闸北出租汽车服务公司虽称系何晓沛明确表示无法继续工作，但并未对此举证证明，应承担举证不能的不利后果，故上海闸北出租汽车服务公司单方解除与何晓沛的劳动关系缺乏事实依据。其次，上海闸北出租汽车服务公司自认公司有工会组织，但并未将解除与何晓沛劳动关系的事宜通知工会。综上，上海闸北出租汽车服务公司的单方解除行为不符合法律规定，构成违法解除。
关于何晓沛离职前12个月平均工资的计算，因上海闸北出租汽车服务公司于2016年9月27日向何晓沛发出解除通知，工资支付至2016年10月3日，故计算期间为2015年10月至2016年9月。因何晓沛于2015年10月21日起请病假，实发病假工资低于上海市最低工资标准，故一审法院按照离职时上海市最低工资2,190元标准计算。结合上述一审法院认定自2011年3月1日起双方建立劳动关系的情况，一审法院确定上海闸北出租汽车服务公司应支付何晓沛违法解除劳动合同赔偿金26,280元(2,190元×6个月×2倍)。
同时，上海闸北出租汽车服务公司同意退还保证金5,000元，于法不悖，一审法院予以照准。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的规定，判决：一、上海闸北出租汽车服务公司应于本判决生效之日起十日内支付何晓沛违法解除劳动合同赔偿金26,280元；二、上海闸北出租汽车服务公司应于本判决生效之日起十日内退还何晓沛保证金5,000元。
本院对一审法院查明事实属实予以确认。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。上海闸北出租汽车服务公司不服一审法院判决而提出上诉，认为双方是特殊劳动关系，而非标准劳动关系。对此，一审法院依据《劳动争议司法解释(三)》第八条规定的精神，结合劳动关系的本质特征，对何晓沛与上海闸北出租汽车服务公司之间关系进行了详尽阐述，得出双方当事人之间关于劳动关系的解除等相关权利义务应当适用《劳动法》和《劳动合同法》相关规定的结论，理据充分，本院认同。作为用人单位，上海闸北出租汽车服务公司应对其作出的辞退、解除劳动关系等决定是否具有合法性负有举证责任。然该公司除了声称何晓沛表示自己无法继续工作外，并未对此提供充分的证据予以证明，故上海闸北出租汽车服务公司行使的单方解除权难以认定具有法律依据，一审法院据此确认该公司构成违法解除，并判令其支付何晓沛违法解除劳动合同赔偿金，于法无悖。现上海闸北出租汽车服务公司上诉请求撤销一审判决第一项，因缺乏能够推翻一审认定的确凿证据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海闸北出租汽车服务公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一七年五月十七日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……