福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民初337号原告：福清市平鑫房地产开发有限公司，住所地福建省福清市江镜镇城东新区。法定代表人：林瑞华，董事长。委托诉讼代理人：马耀，国浩律师（福州）事务所律师。委托诉讼代理人：徐远丰，国浩律师（福州）事务所律师。被告：福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。法定代表人：张时斌，总经理。委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。被告：何钦龙，男，1959年10月30日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：慕天笑，北京大成（福州）律师事务所律师。原告福清市平鑫房地产开发有限公司（以下简称平鑫公司）与被告福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）、何钦龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月1日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平鑫公司委托诉讼代理人马耀、徐远丰、被告来宝公司委托诉讼代理人唐辉、被告何钦龙的委托诉讼代理人温雪生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平鑫公司向本院提出诉讼请求：1.确认平鑫公司与来宝公司、何钦龙签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》已经于2016年3月31日解除；2.判令来宝公司、何钦龙立即撤离施工工具、人员，退出金城江镜·梦茵御景工程场地；3.判令来宝公司、何钦龙连带向平鑫公司赔偿逾期竣工损失2305059.27元（以平鑫公司支付给来宝公司的工程款60298019元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年6月4日起暂计至2016年3月31日，实际应计算至来宝公司、何钦龙退场之日止，不包括可能发生的逾期交房违约损失等）；4.判令来宝公司、何钦龙根据《建设工程归档资料汇总表》立即向平鑫公司返还应由施工企业提供的资料；5.本案全部诉讼费用由来宝公司、何钦龙共同承担。事实和理由：2013年9月26日，平鑫公司与来宝公司签订《建设工程合同》，约定：来宝公司承包平鑫公司金城江镜·梦茵御景4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼及5#—8#楼地下室建设工程；合同总价为人民币55000000元。合同工期总日历天数为650天，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。2013年10月8日，平鑫公司、来宝公司、何钦龙又签订了《工程承包协议书》，对工程承包事宜进行补充约定。合同签订后，平鑫公司依约履行合同，来宝公司实际将工程交由何钦龙作为实际施工人履行合同义务。合同项下工程于2013年11月27日开工，而来宝公司、何钦龙却屡屡违反合同约定，导致工期拖延。2015年3、4月，工程经查存在使用不合格原材料、铝合金框材与设计不符等质量问题。2015年5月，项目无故停工至今。根据来宝公司、何钦龙向平鑫公司报送的已完工程造价报表，并经双方及造价审计单位审核认定，已完工程造价为62009683元，按协议平鑫公司应付工程进度款50202637.2元，平鑫公司已支付60298019元工程款（含按约定以房抵付工程款），已超过约定应当支付工程价款。平鑫公司认为，来宝公司、何钦龙按约定本应于2015年6月竣工并向平鑫交付工程，而来宝公司、何钦龙却无故停工长达八个月，是以其行为表明不在履行本合同。根据《建设工程施工合同》第44.4.2条约定，平鑫公司已于2016年3月31日发函来宝公司，解除了本合同并要求其立即退出施工现场，其行为严重侵害平鑫公司的合法权利，造成工程工期延误至今，损失不断扩大。请求法院支付平鑫公司的诉讼请求。来宝公司答辨称，一、本案讼争合同无效。本案证据材料显示，平鑫公司及何钦龙明知借用来宝公司的资质进行施工的事实，且讼争合同均由平鑫公司与何钦龙直接履行，由于实际施工人何钦龙并无施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，讼争合同属无效合同，故平鑫诉请确认合同解除与法相悖。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，法庭应向平鑫公司予以释明其主张的法律关系的性质及效力，并应当告知可以变更诉讼请求。二、平鑫公司诉请来宝公司与何钦龙一起承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，应予驳回。本案证据材料证实：1.平鑫公司法定代表人林瑞华与何钦龙就承建“金城江镜·梦茵御景”项目达成一致后，共同找来宝公司，要求借用来宝公司的资质进行施工，来宝公司同意并签订讼争合同。平鑫公司及何钦龙均明知借用来宝公司的资质进行施工的事实。2.“金城江镜·梦茵御景”项目工程实际施工、进度款结算、支付，甚至工程决算、终止施工合同的履行都是由平鑫公司与何钦龙之间直接进行商定。3.从庭前质证过程不难看出，平鑫公司支付给来宝公司的所有款项，来宝公司均已经支付给实际施工人何钦龙，来宝公司从未侵占项目资金。因此，本案争议完全是因平鑫公司与来宝公司在合同履行过程中产生争议所致，与来宝公司无关；平鑫公司诉请来宝公司与何钦龙一起承担赔偿责任，无事实和法律依据，应予以驳回。何钦龙辩称，何钦龙作为平鑫公司开发的金城江镜·萌音御景项目的施工方，承建原告开发的金城江镜·梦茵御景1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、5#—8#楼地下室项目。何钦龙根据与平鑫公司签订的施工合同进行施工建设，但由于平鑫公司未能按照合同约定支付工程进度款、也未能履行双方签订的阶段性结算款项协议，导致何钦龙无法施工并导致工程停工；何钦龙的施工工程已经由平鑫公司阶段性验收，不存在任何质量问题，反而平鑫公司自身存在违约，本案中平鑫公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应当全部予以驳回。一、何钦龙根据与平鑫公司签订的施工合同进行施工建设，但由于平鑫公司未能按照合同约定支付工程进度款、也未能履行双方签订的阶段性结算款项协议，平鑫公司自身违约导致何钦龙无法施工并最终导致工程停工。平鑫公司要求解除合同以及其他的所有诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。1.《建设工程合同》及《工程承包协议书》约定工程款支付方式为：本工程不预付备料款，进度款按乙方每月完成工程量的80％支付工程进度款。2.何钦龙提供的证据二以及平鑫公司提供的进度款审查报告表明，平鑫公司从未按合同约定支付进度款，持续违约，且严重影响工期。3.何钦龙提供的证据三证明，2014年10月30日，各方协议约定以平鑫公司开发的金城江镜·梦茵御景4幢第一至十一层商铺及住宅抵付拖欠何钦龙的部分工程款，剩余工程款仍按原施工补充协议方式支付给何钦龙。平鑫公司应当在协议签订后三个月内将银行贷款手续和按揭款办理完成。平鑫公司必须保证每月支付工程款壹佰万元。平鑫公司未按照协议书约定办理相关手续，也未将售房款支付给何钦龙，更没有按约定办理相关手续，也未将售房款项支付给何钦龙，更没有按约定支付工程款，平鑫公司已经违约。4.平鑫公司提供的证据四表明：2015年8月13日，双方协议约定，平鑫公司同意支付现金15000000元和7#楼一层商店未缴纳的房款及7#楼二、三层共11套住宅、四层1套住宅（详细房号401）共计1262.48平方米，作为支付已完成的工程款。平鑫公司未按照上述约定支付款项和交付房屋，已经构成违约。5.平鑫公司主张合同履行条件发生变更不能成立：第一、2015年8月13日的《协议书》与2015年10月7日的《协议书》是两份不同的协议，也是针对不同事项中平鑫公司应当支付给何钦龙的款项的约定。6.平鑫公司提供的证据5证明，何钦龙施工工程已经由平鑫公司阶段性验收。7.双方签订的施工合同约定：发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期相应顺延。8.《工程承包协议书》中对何钦龙承建施工的范围已经进行增加，平鑫公司以《建设工程施工合同》约定的650天作为工期也是错误的。二、平鑫公司以2016年3月31日向何钦龙发函为由，请求确认双方签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》已经解除缺乏事实和法律依据，不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：平鑫公司向本院提交证据A1：《建设工程施工合同》（编号：GF-1999-0201）、《工程承包协议书》3、《金城江镜•梦茵御景4号楼认购协议书》，证据A2：建设工程施工许可。证据A3：金城江镜梦茵御景工程审定金额表、《福清市金城江镜梦茵御景工程建设项目进度款审查报告》（2014年1月至2015年1月）。证据A4：《金城江镜•梦茵御景4号楼认购协议书》、2.4号楼销售情况汇总表、工程款核对表。证据A5：《监理工程师通知单》3份。证据A6：关于解除《建设工程施工合同》及《工程承包协议书》的函、邮寄详情单。证据A7：进账单。证据A8：银行进账单（以房抵款）。证据A9：《协议书》（2015年8月13日）、《协议书》（2015年10月7日）。证据A10：授权委托书。何钦龙对以上证据的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。福建省来宝建设工程有限公司提供证据B1：金城江镜.梦茵御景工程项目经营责任书。证据B2：来宝公司代垫金城江镜款项明细，委托书、身份证及借条（3张）。因福建省来宝建设工程有限公司提供的以上证据系其公司与何钦龙之间的内部约定，且福清市平鑫房地产开发有限公司对以上证据予以否认，故对以上证据，本院不予采纳。何钦龙提供证据C1：《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》。证据C2：工程联系单。证据C3：金城江镜.梦茵御景4号楼认购协议书。证据C4：协议书。证据C5：分项验收记录。证据C6：《存款明细表》等。福清市平鑫房地产开发有限公司对以上证据的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。经审理查明：2013年9月26日，平鑫公司作为承包人与作为发包人的来宝公司签订《建设工程合同》，约定：由来宝公司承包福清市平鑫房地产开发有限公司金城江镜·梦茵御镜4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼及5#—8#楼地下室建设工程；合同总价为人民币55000000元。合同工期总日历天数为650天，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2013年10月8日，双方又签订了《工程承包协议书》，对工程承包事宜进行补充约定。合同签订后，平鑫公司依约将工程交付来宝公司施工，合同项下工程于2013年11月27日开工。2014年10月30日，平鑫公司（甲方）与福建省来宝建设工程有限公司金城江镜·梦茵御景项目部负责人何钦龙（乙方）签订《金城江镜·梦茵御景4号楼认购协议书》，约定乙方所购的商品房为甲方开发的位于福清市新区《金城江镜·梦茵御景》小区项目中的第4幢第一至十一层。乙方应于本合同签订之日起，需将住宅的购房款30%（即￥6507800.00元）及商铺的购房款的50%（即￥1305219.00元）以甲方所欠乙方工程款款项抵扣，购房余款以按揭贷款的方式支付。剩余工程款仍将按原“施工补充协议”方式支付给乙方等等。2015年3、4月，平鑫公司认为来宝公司施工工程存在使用不合格原材料、铝合金框材与设计不符等质量问题，而何钦龙则主张是福清市平鑫房地产开发有限公司违约不依法支付工程进度款等违约行为，故施工工程于2015年5月停工至今，双方因此发生纠纷。2015年8月13日，平鑫公司（甲方）与何钦龙（乙方）《协议书》，约定双方就来宝公司承建的《金城江镜·梦茵御景》项目的有关事宜，达成如下协议：一、乙方同意按第二条的条款和甲方了结目标公司的工程。二、甲方同意支付现金15000000元和7#楼一层商店未缴纳的房款及7#楼二、三层共11套住宅、四层1套住宅共计1262.48平方米，做为合部结清乙方已完成的工程款（包括工程欠款、利息、工程停工损失一切损失费……）等等。2015年10月7日，平鑫公司（甲方）与来宝公司签订（乙方）签订《协议书》，约定甲方同意将《金城江镜·梦茵御景》项目以48000000元人民币转让给第三方，甲乙双方同意，甲方从本项目转让款中支付12000000元给乙方，其中现金8000000万元，以房抵款4000000元，以上给乙方的款项用于全部结清乙方已完成本项目的工程款和其它所应支付给乙方的款项，本协议为甲乙双方签订的最后有效协议。2016年3月11日，平鑫公司向来宝公司发出解除《建设工程施工合同》及《工程承包协议书》的函件。本院认为，平鑫公司与来宝公司签订《建设工程合同》、《工程承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，且来宝公司系具相关施工资质的公司，讼争合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于讼争合同的主体问题。本案现有证据证明与平鑫公司签订合同的相对方是来宝公司，何钦龙是作为来宝公司金城江镜·梦茵御景项目部负责人，代表福建省来宝建设工程有限公司在讼争合同上签字，并非个人行为，故本案讼争合同的主体应当是平鑫公司与来宝公司。来宝公司主张合同系平鑫公司与何钦龙就承建“金城江镜·梦茵御景”工程项目达成一致意见后借用其公司的资质进行施工，双方签订的讼争合同无效，本院不予采信。同时根据合同的相对性原则，与平鑫公司签订合同的相对方是来宝公司，责任主体应当是来宝公司，平鑫公司诉求何钦龙承担违约责任并赔偿其逾期竣工损失等各项诉讼请求，于法无据，故应驳回平鑫公司对何钦龙的诉讼请求。平鑫公司与来宝公司于2015年10月7日签订的《协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，约定该协议为双方当事人签订的最后有效协议，内容合法有效，因此，双方当事人均应当按此协议履行。何钦龙认为要同时履行2015年8月13日以及2015年10月7日的《协议书》，对此，本院认为，2015年8月13日和2015年10月7日的协议均是双方当事人对来宝公司承建《金城江镜·梦茵御景》工程项目，就来宝公司完成该工程项目工程款和其他应支付给来宝公司的款项的结算，针对同一事由，签订协议时间前后不同，后一份协议对前一份协议进行了变更，应当以时间在后签订的协议即2015年10月7日签订的《协议书》为准，故只能履行2015年10月7日签订的《协议书》，对何钦龙主张同时履行两份协议的主张，本院不予采信。同时，平鑫公司主张来宝公司违约应当赔偿其逾期竣工损失亦与双方2015年10月7日签订的《协议书》不符，本院亦不予支持。关于讼争合同是否要解除合同的问题。双方在履行讼争合同过程中产生争议，承包方已于2015年5月停工至今已两年多，致使合同目的无法实现，况且双方于2015年10月13日签订的《协议书》亦对双方讼争合同的履行进行最后的结算了结，故平鑫公司与来宝公司的签订《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》应予以解除。合同解除后，来宝公司应当撤离施工机具、人员，退出金城江镜·梦茵御景工程场地，并与平鑫公司办理相关移交手续。同时，平鑫公司应当按照2015年10月7日的《协议书》的约定，支付来宝公司12000000元人民币款项用于全部结清来宝公司已完成讼争合同的工程款和其它应支付来宝公司的款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决如下：一、解除原告福清市平鑫房地产开发有限公司与被告福建省来宝建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》；二、原告福清市平鑫房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告福建省来宝建设工程有限公司支付人民币12000000元，用于全部结清福建省来宝建设工程有限公司已完成讼争合同的工程款和其它应支付福建省来宝建设工程有限公司的款项；三、被告福建省来宝建设工程有限公司应当在本判决生效之日起十日内撤离施工机具、人员，退出金城江镜·梦茵御景工程场地，并与福清市平鑫房地产开发有限公司办理相关移交手续；四、驳回原告福清市平鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币316800元，由原告福清市平鑫房地产开发有限公司负担人民币216800，被告福建省来宝建设工程有限公司人民币100000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  王晓如审 判 员  李文颖代理审判员  庄彩虹二〇一七年六月一日书 记 员  郭梦玲附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。