山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再35号
上诉人（一审原告）：青岛海斯特食品有限公司。
法定代表人：贤超，该公司董事长。
委托代理人：于斌，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：裴宇艳，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：青岛成晋食品有限公司。
法定代表人：李长喜，该公司董事长。
翻译人：金春植。
委托代理人：山序文，山东柏瑞律师事务所律师。
委托代理人：曲建鹏，山东柏瑞律师事务所律师。
第三人：青岛欣炜达工贸有限公司。
法定代表人：贤振灵，该公司董事长。
上诉人青岛海斯特食品有限公司（以下简称海斯特公司）因与被上诉人青岛成晋食品有限公司（以下简称成晋公司）、第三人青岛欣炜达工贸有限公司（以下简称欣炜达公司）租赁合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2015）胶民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年5月16日、5月23日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人海斯特公司的委托代理人于斌、裴宇艳，被上诉人成晋公司的法定代表人李长喜、翻译人金春植、委托代理人山序文、曲建鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月，海斯特公司诉至法院称，该公司与成晋公司于2009年6月13日签订冷库改造、租赁协议，约定冷库租赁期限为4年，自2009年6月13日至2013年6月13日，成晋公司以1-6号保鲜库4年的使用权（即4年的租赁费）来抵消海斯特公司代为支付的冷库改造所需全部费用。合同签订后，海斯特公司按照合同履行了义务。成晋公司仅履行合同半年后就私自违反合同将部分设备（叉车、铁架子等）卖给他人，使海斯特公司无法正常使用租赁物，给海斯特公司造成经济损失1584298元。后经过诉讼，法院确认双方合同合法有效，判令双方继续履行合同。2010年3月，成晋公司又与第三人欣炜达公司签订合同，将全部厂房租赁给欣炜达公司，欣炜达公司多次督促海斯特公司将合法使用的冷库归还给欣炜达公司，否则应向其再次支付租赁费，并多次阻挠海斯特公司使用冷库，使海斯特公司无法正常使用该冷库，造成重大损失。为维护海斯特公司的合法权益，请求法院判令成晋公司：1、继续履行合同；2、赔偿海斯特公司经济损失1584298元。
一审法院再审过程中，海斯特公司补充意见称，一审原审期间，双方已经达成协议，成晋公司将其名下的1-10号恒温冷库、仓库一大间以及办公楼一层共11间给海斯特公司使用，期限为10年，抵顶成晋公司给海斯特公司造成的损失，海斯特公司对成晋公司的履行方式表示认可。同时因继续履行合同的诉讼请求已由法院另案判决处理，海斯特公司撤回该项诉讼请求，故明确诉讼请求为要求成晋公司赔偿海斯特公司经济损失1584298元。
成晋公司辩称：1、海斯特公司的诉请没有事实及法律依据，应该全部驳回；2、本案原审调解书不是成晋公司的真实意思表示，违反自愿原则，成晋公司不同意以该调解书记载的财产抵顶租赁费；3、成晋公司不同意与海斯特公司及欣炜达公司进行调解，请求法院依法判决；4、申请法院采取证据保全措施，同时申请执行回转。
一审法院再审经审理查明，2009年6月13日，海斯特公司（乙方）与成晋公司（甲方）签订《青岛成晋食品有限公司冷库改造、租赁协议书》（以下简称《协议书》），约定：一、冷库改造、维修范围。1、（1-10号）保鲜库、（1-3号）低温库，共计13个冷库门需要重新改造。要求如下：保鲜库门要求电动开关自如，外观整洁，密封、保温效果好；冷库门关闭后门的四周不允许有漏风现象；低温库门要求电动开关自如，外观整洁，密封、保温效果好；冷库门关闭后门的四周不允许有漏风现象。2、（1-6号）保鲜库需要从新（意指重新，下同）做保温，发泡要求如下：东墙不得小于8cm，西墙不得小于10cm，南北墙不得小于5cm，顶棚不得小于8cm。3、（1-6号）保鲜库需要重新安装设备（原设备由甲方自行处理），设备型号由乙方指定。要求制冷效果好，十年不淘汰。4、（1-6号）保鲜库需要安装单独的电表。二、冷库改造费用。冷库改造所需费用由乙方负责，冷库改造完工后，甲方以（1-6号）保鲜库4年的使用权来抵消冷库改造所需全部费用。三、冷库使用期限。2009年6月13日至2013年6月13日。四、双方的责任和义务。1、甲方责任和义务，甲方必须保证电力供应。甲方工厂内所有设备（叉车、铁架子、塑料筐等）应无偿供乙方使用。乙方使用甲方工人须付人工费。2、乙方责任和义务。乙方在存货期间的冷库管理有乙方自行负责。因冷库管理出现货物腐烂等质量问题甲方概不负责。五、租赁到期后，乙方应检查，保养后交付甲方。落款处甲方加盖公章并由石永寓（甲方经理）签名，乙方加盖公章并由贤超签名。
合同签订后，海斯特公司使用成晋公司的厂房至今。庭审中，经询问海斯特公司，欣炜达公司从未使用成晋公司的厂房。
另查明，本案原审系由海斯特公司于2011年5月12日起诉，成晋公司员工金某参与诉讼，并在调解协议上签字同意，但金某提交的授权委托书未填写委托权限。
为证实其诉讼请求，海斯特公司提交证据以及成晋公司对证据质证情况如下：
1、盖有成晋公司公章的损失清单复印件一份，证明成晋公司给海斯特公司造成损失1584298元。
成晋公司质证称：（1）对该份证据的真实性不予认可，该份证据没有原件，另因成晋公司公章曾由其员工金某保管并私自加盖，有损成晋公司的利益，成晋公司法定代表人李长喜已向公安报案。（2）从形式上看，证据与海斯特公司所主张的证明事项无关。冷库改造费736296元依据双方2009年6月13日所签订的冷库改造租赁协议，由海斯特公司使用4年1-6号保鲜库来抵偿。损失清单中所涉铁架子、电瓶车、电板及木板、地磅显示器、变压器平台，均属于成晋公司的财产，与海斯特公司无关，成晋公司如何处置不会给海斯特公司造成损失。（3）对该证据的合法性有异议，公章虽是真实的，但内容系海斯特公司与成晋公司员工金某串通制作，是违法的。
2、由成晋公司盖章出具的承诺函，证明1584298元损失的赔偿方式是由成晋公司将其名下的1-10号恒温冷库、仓库一大间以及办公楼一层共11间租赁给海斯特公司使用，期限为十年，抵顶成晋公司给海斯特公司造成的损失。
成晋公司质证称：（1）认可该证据的公章，但是记载内容不是成晋公司的真实意思表示，该证据也是金某与海斯特公司串通制作的，取得方式违法。（2）仅凭该份证据不能证明海斯特公司的经济损失。（3）成晋公司现不同意该证据以及原调解书中所载的履行方式。（4）该证据的取得方式是违法的。
3、由黄仁浩给金某出具的授权委托书复印件一份，证明成晋公司授权金某全权处理公司的一切事宜。
成晋公司质证称：（1）对真实性无异议，但是该证据不是原件，要求海斯特公司提交原件。（2）该份证据与本案无关，只是写处理公司事宜，对于承认、变更等重大事宜必须特别注明，否则无效。（3）从时间上看，是2010年8月11日授权，海斯特公司于2011年5月12日起诉，相隔1年多，与本案无关。
4、原审调解笔录一份，证明成晋公司认可给海斯特公司造成损失，成晋公司同意以名下的仓库出租给海斯特公司使用10年抵顶海斯特公司的损失。
成晋公司质证称：（1）形式上的真实性无异议，但不是成晋公司的真实意思表示，成晋公司并未授权金某进行调解。（2）对证据的合法性有异议，成晋公司不同意该调解方案，系金某与海斯特公司恶意串通，法院不应采信。（3）不能证明海斯特公司的损失种类、金额形成的过程，海斯特公司应该承担相应的举证责任。
5、法院发布的拍卖公告，证明法院在拍卖成晋公司房产的时候，查明成晋公司对外已经出租，期限是10年和20年（与第三人欣炜达公司），成晋公司是明知出租的事情。
成晋公司质证称：（1）没有拍卖事实，该证据是打印件，真实性无法确认。（2）该证据形式上显示是2013年1月15日进行拍卖，是依据本案的原审调解书确定的权利义务，原审调解书已经被法院撤销，该证据与本案无关。
成晋公司提交证据以及海斯特公司对证据质证情况如下：
1、成晋公司、海斯特公司、欣炜达公司及青岛超越冷冻设备有限公司的工商基本信息和档案。2、胶国用（2008）第1-5号《国有土地使用权证》，证明坐落于胶州北关办事处前大王戈庄南国有工业土地（面积21228平方米），土地使用权人为成晋公司。3、胶自变字第50××89号房产证，证明坐落于胶州北关前大王戈庄村前房屋（合计8883.57平方米），所有权人为成晋公司。4、刑事犯罪报案材料，证明2014年4月8日李长喜向胶州市公安局报案，控告金某涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、盗窃罪等，贤超、贤振聪涉嫌盗窃罪、商业贿赂罪、侵占罪。5、本案原审《授权委托书》，证明成晋公司没有授权金某代理案件，授权不是成晋公司的真实意思表示；从该授权委托书形式上看，没有注明授权内容，金某无权代为调解、和解。
海斯特公司质证称：除证据4和证据5，其它证据无异议。对证据4，报案材料不能证明成晋公司的主张，只是报案，胶州市公安局是否受理也无证明，与本案无关；对证据5，金某的代理权限已经由法院在调解时审查通过，海斯特公司已提交了成晋公司盖章确认的函件，与作为代理人的金某达成了调解，成晋公司无法推翻调解协议。
庭审前，成晋公司申请一审法院向公安机关调取成晋公司报案的刑事卷宗相关材料，一审法院依法进行了调取。庭审中，成晋公司出示了公安机关对金某、黄仁浩、贤超的询问笔录，各方当事人发表如下意见：
海斯特公司主张：1、对黄仁浩的笔录，黄仁浩于2010年的4、5月份开始负责公司的全面工作，同时也证明黄仁浩把成晋公司铁架子等都卖了，与海斯特公司诉请一致；授权金某全权处理公司一切事宜，授权委托书也是其本人所签字。2、金某的笔录，证明2010年5、6月份黄仁浩离开公司，并给金某开具了书面委托，由金某全权处理公司所有事务；且金某对损失清单也做了解释，证明铁架子等是成晋公司的财产，被黄仁浩卖掉了，海斯特公司重新购买了设备；认可将冷库租赁给海斯特公司使用的协议内容，授权委托书由黄仁浩开具也是公司的一种行为。3、贤超的笔录与诉请一致，对授权书的真实性认可。
成晋公司主张，从上述笔录可以看出：1、2010年5、6月份成晋公司的公章、财务章、账本均是金某保管。2、本案原调解协议没有取得法定代表人李长喜的同意。3、金某不懂法律，没有委托律师。4、损失清单中所列的铁架子等财产均属于成晋公司的财产。5、海斯特公司的法定代表人与第三人欣炜达公司的法定代表人是叔侄关系，存在利害关系。
庭审中，成晋公司申请证人金某出庭。经询问，金某证实其本人自2007年开始成为成晋公司的员工，从2010年8月开始保管成晋公司的财务章、账本和公章，管理公司的全部账目。2011年5月，海斯特公司起诉成晋公司系黄仁浩主办的，调解协议都是黄仁浩参与的，后来黄仁浩走了，因联系不上李长喜，金某在调解笔录上签字；李长喜当时委托黄仁浩处理公司全部事宜，后黄仁浩又授权金某全权处理公司一切事宜。金某当庭出示了黄仁浩、金某分别作为公司代理人的两份授权委托书，其中黄仁浩的委托书，由成晋公司的法定代表人李长喜于2010年6月23日出具，载明：“上记人为受托人，全权委托青岛胶州市青岛成晋食品有限公司的股权转让相关的一切权力，特此委托”。黄仁浩于2010年8月11日为金某出具的授权委托书载明：“特别委托金某同志全权处理公司的一切事宜。”证人金某还证实，损失清单是海斯特公司提供的数据，双方共同出具，经金某确认并加盖公章，但当时具体怎么计算的已想不起来了，损失清单中不包括2009年的冷库改造费用。
海斯特公司对于证人证言无异议。成晋公司主张，黄仁浩的委托权限是处理股权转让事宜，与本案无关；黄仁浩授权给金某，成晋公司的法定代表人不知情。
庭审后，海斯特公司的代理人提交了代理意见：1、暂不论金某是否有代理权，鉴于成晋公司对盖章出具的赔偿明细以及确认以10年租赁仓库等抵顶1584200元的函件真实性无异议，成晋公司又不能举证证明该公章为虚假，故应认定该两份证据的效力。2、黄仁浩已获得成晋公司授权处理公司事务，金某也获得成晋公司及黄仁浩授权处理公司事务，金某作为成晋公司代理人与海斯特公司达成的调解笔录，也与成晋公司盖章确认的函件一致，故调解笔录合法有效。成晋公司无证据证明海斯特公司与金某恶意串通，故请求法院判决支持海斯特公司的诉讼请求。
一审法院重审认为，本案焦点问题是海斯特公司提交的证据是否能够证明其主张。原审调解书因原审认定事实不清已被撤销，调解书和调解笔录不能作为定案依据，海斯特公司起诉要求成晋公司赔偿因违约造成的经济损失，海斯特公司有责任在本次审理中提供证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。海斯特公司主张成晋公司与欣炜达公司签订合同，约定由欣炜达公司租用成晋公司的厂房和设备，但庭审查明，欣炜达公司并未使用成晋公司的厂房，目前仍由海斯特公司使用。关于海斯特公司主张的经济损失，其提交的主要证据是由成晋公司盖章出具的损失清单复印件和函件。成晋公司认可上述两份证据中公章的真实性，对内容不予认可。庭审查明，该损失清单是在本案原审过程中，由海斯特公司提供数据，金某核对后加盖公章；成晋公司的函件由金某出具。金某的上述行为实际是对海斯特公司诉讼请求的承认。根据法律规定，代理人承认、放弃、变更诉讼请求以及进行和解应当有当事人的具体授权，但原审期间金某的授权委托书委托权限部分空白，因此，金某无权代为承认诉讼请求和进行和解，金某认可损失清单和出具函件的行为不应认定为是成晋公司的意思表示，对成晋公司没有法律约束力。对于损失清单和函件的效力，一审法院不予认定。关于损失情况，海斯特公司未能提供其它有效证据予以证明。综上，海斯特公司提交的证据不足以证明其主张的事实，对其诉讼请求，不予支持。在诉讼过程中，海斯特公司申请撤回部分诉讼请求，系对自己权利的处分，应予准许。成晋公司提出的证据保全和执行回转申请不符合法律规定，不予同意。
一审法院重审依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年11月11日作出（2015）胶民再初字第1号民事判决：驳回海斯特公司的诉讼请求。案件受理费19059元，由海斯特公司负担。公告费600元，由海斯特公司负担。宣判后，海斯特公司向本院提起上诉。
海斯特公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其诉讼请求。主要理由是：1、一审法院未传唤第三人到庭，导致事实认定错误。2、成晋公司认可损失清单和承诺函中该公司公章的真实性，海斯特公司基于此提起诉讼，证据明确充分，一审法院不予认可不当。3、一审法院将成晋公司盖章的行为认定为金某个人行为，推脱了成晋公司的责任，违反法律规定。即使金某没有授权，根据《合同法》及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，成晋公司应当承担公章管理责任，应当承担损失赔偿责任。本案中，金某有授权，在法院调取的公安笔录中，成晋公司总经理承认授权金某代为处置财产，并且出具了盖有公章和法人章的授权文书。4、一审法院原调解协议生效后，成晋公司从未提出异议，并履行了厂房交付义务，也说明成晋公司认可该调解协议。5、在海斯特公司与成晋公司2010年的诉讼中，成晋公司委托金某与其他律师参加诉讼，该案已经生效，进而证明成晋公司同意金某作为其代理人参加诉讼。6、一审法院原审调解时，已经审查成晋公司代理人的授权，代理人应当具有完全的调解授权，一审法院以上级法院事实不清的再审结论直接否定庭审笔录和调解协议，没有依据。
成晋公司口头答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，海斯特公司当庭陈述：1、海斯特公司于2009年6月对冷库进行改造，根据合同的约定，冷库的改判费用由海斯特公司来承担，成晋公司以1-6号保鲜库4年的使用权来抵顶冷库的改造费用；2、损失清单中的冷库改造费，是海斯特公司依据协议改造完成后，因为成晋公司破坏性的拆除变卖冷库的设备等，导致新的损失，海斯特公司对其进行改造产生的费用，与协议书没有直接的对应关系；3、关于损失数额，证据是损失清单和承诺函，因为早已达成调解，时至今日已经7年，海斯特公司没有必要再保留相关单据，也找不到相关证据；4、海斯特公司提起诉讼的法律依据和合同依据是损失清单；5、确认海斯特公司法定代表人贤超在公安机关的询问笔录内容。
成晋公司陈述称：1、成晋公司1-6号保鲜库年租赁费平均50万元，四年租赁费200万元；2、根据协议约定，成晋公司于2009年6月把冷库及相关设备交付给海斯特公司，冷库在海斯特公司保管期间发生的事情，成晋公司不知情，也与其无关，海斯特公司没有证据证明成晋公司破坏1-6号保鲜库；3、根据协议约定，海斯特公司需要重新安装设备，原设备成晋公司有权自行处理。
另查明，海斯特公司提交的损失清单载明：铁架子（1500个×450元）650000元，电瓶车一台1200**元，垫板及木板52002元，地磅显示器一台30**元，变压器铜排及维修23000元，冷库改造费736296元，合计1584298元。经现场勘察，损失清单中注明的铁架子、电瓶车、垫板及木板、地磅显示器、变压器铜排等均在冷库厂区内。海斯特公司称，上述物品系海斯特公司自己购买，租赁时双方没有办理交接，也没有上述物品，海斯特公司租赁后重新进行购买。成晋公司确认现场存在上述物品，主张都是成晋公司的固有财产，租赁时一并交接给海斯特公司。
再查明，2014年4月18日，胶州市公安局经侦大队对贤超进行询问，贤超陈述：“2009年的时候，成晋公司的总经理石永寓找到我，让我帮忙把成晋公司的冷库进行维修和改造，……完工后，维修和改造费折成成晋公司1-6号冷库4年的使用权……，”“改造及维修费大约70多万；”“改造完工后，我将公司搬到成晋公司，大约过了半年，成晋公司给我断电，并将我使用的铁架子、电瓶车、垫板及木板、变压器铜排还有一些电线等在我不知情的情况下偷卖了，……，我又自己出钱重新制作和购买了上述物品，加上维修改造费一共158万多元；”“2011年，我以成晋公司给我造成1584298元的损失及成晋公司重复租赁问题，将成晋公司和欣炜达公司诉讼到胶州法院，因为当时石永寓和黄仁浩都回国了，公司由金某负责，我就找金某，金某也联系不到他们两个人，后来就由金某出庭……”。
2014年4月16日，胶州市公安局经侦大队对金某进行询问，金某陈述：“当时李长喜、黄仁浩都回韩国了，我也联系不上他们，黄仁浩让我负责公司的所有事务，我对法律也不是很懂，当时开庭的时候，贤振聪父子提出这么个事，法官说什么我就听什么了。”一审法院再审中，金某到庭陈述，损失清单在调解前后出具。
2014年4月24日，胶州市公安局经侦大队对黄仁浩进行询问，黄仁浩陈述：“大约2009年7、8月份，因为成晋公司欠工人的工资，工人上访，当时公司账上没有钱了，我就分几次将公司的铁架子、电瓶叉车、厂房的部分钢结构都卖了，卖了钱给工人发工资了；……我离开公司的时候记得给会计金某写过什么东西，但内容记不清了，委托书上黄仁浩的名字是本人所签。”
当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，且没有新证据提交，本院二审予以确认。
案经调解，未能达成协议。
本院认为，海斯特公司主张损失的依据是加盖成晋公司公章的损失清单和承诺函，成晋公司否认金某的代理行为。故本案的焦点问题是海斯特公司主张的损失是否成立。
海斯特公司据以主张损失的依据是损失清单和承诺函，该两份证据虽然盖有成晋公司的公章，但经查实，该两份证据的形成过程为，成晋公司的韩方负责人回国，金某无法与韩方负责人取得联系，损失清单由海斯特公司将数额提供给金某，金某进行确认后，由金某在损失清单和承诺函上盖章，而海斯特公司对于成晋公司的韩方负责人回国、金某无法与韩方负责人取得联系的事实是明知的，故该两份证据的形成存在瑕疵，在此情况下，应当结合其他证据确认海斯特公司主张的损失是否成立。
海斯特公司主张的损失分为物品损失848002元和冷库改造费736296元。
1、关于物品损失。经现场勘察，损失清单中注明的物品均存在于冷库厂区内，成晋公司主张系该公司的固有财产，但该公司的韩方人员黄仁浩在公安笔录中认可，为了支付工人工资，黄仁浩分几次将铁架子、电瓶车等物品进行了出售，成晋公司的中方工作人员金某的陈述与黄仁浩一致。成晋公司虽不认可黄仁浩及金某的陈述，但并未提交证据予以反驳，对成晋公司的主张本院不予认可。双方租赁合同中约定，工厂内的叉车、铁架子及塑料筐等设备，由海斯特公司无偿使用，成晋公司对物品的出售行为，影响了海斯特公司对冷库的使用，海斯特公司重新购买上述物品的损失848002元，应当由成晋公司予以赔偿。
2、关于冷库改造费问题。海斯特公司在一、二审诉讼中陈述，该改造费用为成晋公司对冷库进行破坏后，海斯特公司进行的二次改造。本院认为，贤超在公安笔录中并未陈述对冷库进行过二次改造，根据禁反言原则，对海斯特公司诉讼中的陈述本院不予确认。因双方约定冷库改造费用以冷库4年的使用权抵顶，自海斯特公司2009年6月对冷库进行改造至今，海斯特公司实际使用冷库已经超过四年，故对海斯特公司主张的冷库改造费不予支持。
综上，海斯特公司的关于物品损失部分的上诉理由成立，本院予以支持，成晋公司应当赔偿海斯特公司物品重置损失848002元。海斯特公司的其他上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2015）胶民再初字第1号民事判决；
二、被上诉人青岛成晋食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人青岛海斯特食品有限公司损失848002元。
三、驳回上诉人青岛海斯特食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19059元，公告费600元，二审案件受理费19059元，共计38718元，由上诉人青岛海斯特食品有限公司负担17423元，被上诉人青岛成晋食品有限公司负担21295元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 徐友仁
代理审判员 于丽人
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 柴守图
书 记 员 庞连捷