山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2218号
上诉人（原审被告）：单县碧城置业有限公司。
法定代表人：吴发姿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丙忠。
被上诉人（原审原告）：张登亚。
上诉人单县碧城置业有限公司因与被上诉人张丙忠、被上诉人张登亚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2015）单民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人单县碧城置业有限公司的委托诉讼代理人张新强、被上诉人张丙忠、被上诉人张登亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张丙忠、张登亚诉称，原、被告于2010年12月25日签订编号为2010006《建设工程施工合同》，被告将位于单县南城办事处鹿湾村商业街中的商住房项目中的东区1#、3#、5#楼和中区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、20#、22#楼的土建及水电工程承包给原告施工。合同约定施工资金自筹，中区7#、9#、10#、12#、16#、18#楼采用固定价款。原告承包工程后进行施工，现原告已完成工程部分的工程款约为800余万元，被告只支付了部分工程款，仍下欠360余万元。2014年被告提起诉讼，要求交付工程，现判决已生效，判令原告交付工程，故原告要求被告支付下欠工程款，因工程价款需要鉴定，待鉴定后变更诉讼请求。因被告没有及时支付工程款，造成原告借贷产生大量利息损失，应承担利息损失。应支付给原告的拆迁补偿款现仍欠38.6万元。故原告为维护自身合法权益，请求判令被告立即支付下欠工程款、拆迁补偿款共计300万元及利息40万元并负担本案诉讼费用。诉讼中，原告追加诉讼请求，要求被告所欠原告款项对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。司法鉴定作出后，原告将诉讼请求变更为600万元。
原审被告单县碧城置业有限公司辩称，原告要求被告支付600万元缺乏证据，依法不应支持。首先，原告仅对10#、12#、16#、18#、20#、22#号楼进行了土建施工，且土建部分并没有全部完工。22#号楼仅建设8间门市，上述建筑物的装饰安装部分并没有施工，所有施工的土建部分也没有完工，更不存在原告主张的工程款800万元。原告要求支付工程款的主张不符合支付工程款的法定和合同约定条件，要求支付600万元的主张没有证据支持。其次，原告要求支付利息的诉讼请求也没有事实和法律依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2009年4月6日，单县人民政府南城办事处出台单南复字【2009】1号文件，其内容为：“关于同意鹿湾村新农村改造建设的批复鹿湾行政村：你村拟改造建设新农村的报告收悉，报告中你村目前村庄占地面积648.22亩，新农村改造后可节约土地300亩，节约的土地用于建设厂房，发展渔网生产。经办事处研究，同意你村成立新农村建设指挥部和改造建设计划，望你村按照报告内容加快新农村改造建设进度。特此批复。”2009年8月13日，单县人民政府办公室出台单政办字【2009】9号文件，该文件同意南城办事处鹿湾行政村进行新农村规划建设的批复。鹿湾村新农村建设得到批准后，即成立了鹿湾村新农村建设指挥部，该新农村建设工程由被告单县碧城置业有限公司承建。2010年4月3日，被告单县碧城置业有限公司股东叶建光（甲方）与本案原告张登亚、张丙忠（乙方）签订《接手工程事项协议》，其中约定：“鹿湾指挥部把原‘广大’一、二工班遗留工程项目及现场遗留材料移交给张丙忠。因本工程施工项目属接手工程，为了妥善处理好工程交接，特签订补充协议。原施工单位（广大）已完成的工作量约225万元，先核准为200万元；现场材料约60万元核准为47万元，合计247万元。在协议生效日，即支付150万元（用于支付原施工单位工程欠款），余款97万元在甲方支付乙方工程款时回扣。乙方接手工程项目后，根据监理核查情况，需要返工部分发生费用，由甲方承担。”2010年12月25日，原、被告签订了编号为2010006号的《建设工程施工合同》，合同约定将鹿湾村商业街的商住房的土建、水电工程承包给原告。承包范围：发包人提供的施工图纸的所有内容和2010年12月前的工程变更的内容，其中门窗工程，外墙、内墙涂料装饰工程，屋面、卫生间防水工程由发包人另外指定分包商承包。合同还注明：“群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件一）”。该表附件一载明原告所建商业街商住房有东区1#、3#、5#楼和中区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、20#、22#楼，其中编号为：7#、9#、10#、12#、16#、18#楼，其工程造价为每平方米555元，中区20#、22#楼价格以后再协商。实际施工中，原告张登亚、张丙忠对中区的20#、22#楼也进行了施工。合同还约定工程款支付方式为：主体完工，支付总工程款的30%，工程竣工验收后，支付总工程款的60%，竣工验收后90日内，支付总工程款的95%，余款5%，作为工程质保金。同时合同最后还注明：“原签订施工合同自本合同签订之日起作废（含补充协议等附加合同）”。涉案工程每间3层，总面积为153.6㎡。10#、12#、16#、18#、20#、22#楼主体基本竣工，其余房屋部分进行了施工。其中10#、12#楼都是12间房子，16#、18#楼是10间房子，20#楼设计是10间房子，但是由于变更规划留出两间空地改为通路，所以实际建成8间房子，其余两间房屋只建了基础和一层框架，后又拆除。22#楼为10间房子。在2016年6月18日对原告所建房屋进行勘验时，原告张登亚和被告法定代表人吴发姿均称，当时协调时双方认可了10#、12#、16#、18#、20#、22#楼中未完工工程造价为303820元，其中包含20#楼未建成2间房屋。2012年10月27日，原、被告及鹿湾村委会签订《工程项目协议书》，其中约定：“一、张丙忠接手工程除了中区路北已经建好的六栋外（指10#、12#、16#、18#、20#、22#），其余未建、待建，包含分包出去的工程按‘附件一’的工作量结算，由单县碧城置业公司接手。自本协议生效后，张丙忠必须把未建、待建，包含分包出去的工程移交给单县碧城公司。二、……张丙忠和张留锁遗留问题7、9号楼，由其自行解决，如未能解决，则暂时不对7#、9#楼办理移交手续。三、单县碧城置业公司和张丙忠一致同意把以上“附件一”所有工程款归并到张丙忠已建六栋工程中。四、本协议自签字后生效，本合同所有附件与本合同具有同等法律效力。”该协议落款处分别由单县南城办事处卢湾行政村村民委员会、单县碧城置业公司负责人签名并加盖印章，张丙忠签名。后被告对7#、9#楼原告的已建工程造价进行了评估，其造价为823119.3元。2013年1月20日原告张丙忠作为施工队代表与被告法定代表人吴发姿签订移交工程（张丙忠）结算单，由张丙忠将5#、11#、13#、15#、17#楼的已建工程及所支付的款项报与吴发姿。该结算单确认张丙忠移交工程的工程款806082元；原告所建房屋中，因部分房屋被拆除，原告应得拆迁补偿款1386000元，其中100万元已支付到被告处。本案在审理中，原告申请对上述的20#和22#楼工程价款进行鉴定，并提供了《建设工程施工合同》和施工图纸，原、被告方对该施工图纸无异议，被告认可是按照施工图纸建的。一审法院委托聊城建筑工程司法鉴定所对上述申请事项进行了鉴定，并且原告张丙忠、被告方股东叶建光均到场。其鉴定结论为：“20#楼和22#楼工程总造价也均为1361488.30元，20#、22#楼造价合计为2722976.60元”。原告支付鉴定费30000元。鉴定结论作出后，被告以山东聊城建筑工程司法鉴定所对原告未施工部分也进行了鉴定为由而申请重新鉴定，原告以对未施工部分双方已达成协议为由不同意重新鉴定，一审法院技术科未对外委托。一审法院于2016年1月11日就《单县南城鹿湾商业街20、22#楼工程造价司法鉴定报告》向聊城建筑工程司法鉴定所提出几点疑问：“一、贵所在做鉴定时套用定额进行鉴定是否有依据？二、贵所在鉴定时既然依照了其余房屋的《建设工程施工合同》，而贵所所依据的合同中所约定的房屋建设单价为每平方米555元，而贵所所作出的20、20#楼的建设单价为每平方米873.89元，单价差别为什么这么大？三、据当事人反映，20、22#楼尚有未完工的工程，贵所鉴定时为什么对全部工程造价进行的鉴定？”2016年4月12日聊城建筑工程司法鉴定所针对上述问题给出具体答复：“一、鉴定报告依据：见鉴定报告第三项第（一）条依据（（1）委托方提供的鉴定材料、施工图纸、建设工程施工合同。（2）2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2010年《菏泽市价目表》及与其配套使用的费用定额，《菏泽市2011年第1季土建安装市政园林材料综合价格》、《菏泽市2011年第2季土建安装市政园林材料综合价格》）。二、20、22#楼只参照施工合同的承包范围及合同工期，关于对20、22#的造价说明见合同64页（中区20#中区22#楼价格以后再协商）。三、未完工程的内容甲乙双方达不成一致，法院又根据当事人的申请变更了委托内容，所以鉴定报告按施工合同的承包范围依据图纸计算。”一审审理期间，被告举出39张证据共计5579720元用以证明已支付给原告5579720元，但其中2011年3月2日的20万元，注明是原告张丙忠向鹿湾村建设指挥部的借款，被告法定代表人吴发姿说明该借款转为预付张丙忠工程款，但张丙忠不予认可，被告没有举出其他证据证明。对被告举出的2010年11月18日原告张丙忠的5万元的领条，领条上注明是工程款，原告提出了异议，称该款是抵的建设指挥部2010年5月2日向原告借款5万元，并举出了借条，被告对此不予认可，原告没有举出证据证明二者之间存在关联性。2014年1月22日，单县碧城置业有限公司曾作为原告起诉张丙忠，要求张丙忠交付其承建的鹿湾村商业街商住房7#、9#、10#、12#、16#、18#、20#、22#楼并赔偿原告120万元。2014年7月29日一审法院作出（2014）单民初字第392号民事判决，判决：一、被告张丙忠应自判决生效之日起一个月内向原告单县碧城置业有限公司交付10#、12#、16#、18#、20#、22#楼；二、驳回原告单县碧城置业有限公司其他诉讼请求。张丙忠不服上述判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院于2015年3月16日作出（2014）菏民一终字第577号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，原、被告双方系平等主体间的合同关系，原、被告间的合同关系性质是建设工程施工合同关系。被告自认没有开发资质，原告亦承认自己没有建筑施工资质，因此涉案《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案关键问题为2012年10月27日的“工程项目协议书”约定的内容对原、被告是否有法律约束力。涉案工程系“广大”公司施工，后交付原告张丙忠施工，截至目前，其中7#、9#仅完成基施工程（经评估造价为823119.3元），10#、12#、16#、18#、20#、22#楼基本完工（未完工工程造价为303820元）。涉案工程现在处于“搁置”状态。基于此，原、被告在鹿湾村委会的参与下签订了“工程项目协议书”。虽然被告持有“工程项目协议书”的落款处与原告持有“工程项目协议书”的落款处存在“印章”问题，但均有吴发姿、张丙忠签字为不争的事实。该协议约定生效的条件为“自签字后生效”，因鹿湾村委会在该协议签订过程中仅为“中人”，关键是签订施工合同的相对方。既然单县碧城置业有限公司法定代表人吴发姿、施工方张丙忠签字认可，合同当然具有法律意义上的效力，对原、被告均具有约束力。对于原告所完成的工程量10#、12#楼根据合同约定，其价款为（12×153.6×555）×2=2045952元，16#、18#楼其价款为（10×153.6×555）×2=1704960元，根据鉴定结论20#和22#楼其价款为2722976.60元，以上价款共计6473888.6元。另外7#和9#楼造价评估为823119.3元、移交工程（张丙忠）结算单确认工程款806082元。因单县南城办事处应拨付的138.6万元的拆迁补偿款，已拨付到被告处100万元，余款38.6万元原告没有证据证明已拨付到被告处，且被告亦不认可余款38.6万元拨付到被告处，因此，应认定为已拨付的拆迁补偿款为100万元，再加上鉴定费30000元。综上，被告单县碧城置业有限公司应支付原告各项款项共计6473888.6＋823119.3＋806082＋1000000＋30000=9133089.9元。扣除原告的未建工程款303820元。对于被告举证称已支付原告的工程款5579720元，其中2011年3月2日的20万元因已注明是原告张丙忠借鹿湾村建设指挥部的款项，虽然被告法定代表人吴发姿说明转为张丙忠预付工程款，但原告不予认可，被告也没有举出证据证明，一审法院无法认定。从现有证据看，被告所支付的款项应为5379720元，该款亦应扣除。对2010年11月18日原告张丙忠的5万元的领条，领条上注明是工程款。原告提出了异议，称该款是抵的建设指挥部2010年5月2日向原告借款5万元，并举出了借条，被告对此不予认可，原告没有举出证据证明二者之间存在关联性。因此，对原告的异议不予采信，对指挥部的借款原告可另行主张权利。因此被告单县碧城置业有限公司还应支付原告张丙忠、张登亚款项9133089.9-303820-5379720=3449549.9元。对于叶建光与原告张丙忠、张登亚2010年4月3日签订的接手工程事项协议，在2010年12月25日原、被告签订的编号为2010006号的《建设工程施工合同》已约定作废，故所约定的97万元不应再扣除。原告还要求被告支付欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因双方当事人未约定建设工程款的利息，根据上述规定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据（2014）单民初字第392号民事判决书及（2014）菏民一终字第577号民事判决书，原告所承建的房屋交付时间为判决生效后一月内交付，该判决的生效时间为2015年3月16日，因此，被告应自2015年4月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向原告计付利息。一审审理期间，原告还要求就被告所欠原告款项对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定，原告要求被告所欠原告款项对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，于法有据，予以支持。对于原告应得的拆迁补偿款138.6万元，被告已实际得到100万元，原告没有证据证明余款38.6万元已支付给被告，对该38.6万元，原告可另行主张权利。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：一、由被告单县碧城置业有限公司支付原告张丙忠、张登亚工程款3449549.9元及相应利息（其利息自2015年4月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向原告计付利息）。于判决生效后十日内付清；二、原告对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由原告张丙忠、张登亚负担22856元，由被告单县碧城置业有限公司负担30944元。
上诉人单县碧城置业有限公司不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，一审法院认定涉案20#、22#楼被上诉人施工的工程造价为2722976.6元错误，涉案建筑物的装饰及安装工程不是被上诉人所承包，一审判决将部分未施工的工程作为被上诉人已施工工程的一部分错误；涉案20#楼设计是10间，后因改变设计只建设了8间，而一审判决仍按照10间计算工程造价错误，且鉴定程序违法；上诉人与被上诉人在《接手工程事项协议》中约定的97万元被上诉人没有支付，该款项应从上诉人应支付的工程款中扣除；2011年3月2日的20万元款项是上诉人通过指挥部借给被上诉人作为工程款使用的，该款项应从上诉人应支付的工程款中扣除；被上诉人至今未履行交付房屋的义务，一审判决认定自2015年4月17日起支付利息错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人张丙忠、张登亚答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
本院二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，经审查，2010年12月25日，上诉人单县碧城置业有限公司与被上诉人张丙忠、张登亚签订了编号为2010006号《建设工程施工合同》，该合同约定将鹿湾村商业街的商住房的土建、水电工程承包给被上诉人张丙忠、张登亚，承包范围：发包人提供的施工图纸的所有内容和2010年12月前的工程变更的内容，其中门窗工程，外墙、内墙涂料装饰工程，屋面、卫生间防水工程由发包人另外指定分包商承包。鉴定机构依据《建设工程施工合同》及双方当事均认可的施工图纸对涉案20#、22#楼的工程造价进行了鉴定，虽将装饰工程价款、安装工程价款及涉案20#楼未建的2间房屋价款予以鉴定，但鉴定报告中的装饰工程非合同中约定的外墙、内墙涂料装饰工程，而是工程取费；安装工程及20#楼未建的2间房屋系被上诉人张丙忠、张登亚应施工的工程，被上诉人张丙忠、张登亚虽未施工，但2016年6月18日一审法院对被上诉人张丙忠、张登亚所建房屋进行勘验时，被上诉人张丙忠、张登亚和上诉人单县碧城置业有限公司的法定代表人吴发姿均认可涉案10#、12#、16#、18#、20#、22#楼中未完工工程造价为303820元，其中包含20#楼未建的2间房屋。故对上诉人单县碧城置业有限公司的该项上诉主张，本院不予采信。
关于97万元是否应从上诉人单县碧城置业有限公司应支付的工程款中扣除，经审查，在2010年12月25日上诉人单县碧城置业有限公司与被上诉人张丙忠、张登亚签订的编号为2010006号《建设工程施工合同》中已约定：“原签订施工合同自本合同签订之日起作废（含补充协议等附加合同）”，故上诉人单县碧城置业有限公司的股东叶建光与被上诉人张丙忠、张登亚于2010年4月3日签订的《接手工程事项协议》已作废，上诉人单县碧城置业有限公司主张该97万元应从其应支付工程款中扣除，无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于2011年3月2日的20万元款项，注明是被上诉人张丙忠向鹿湾村建设指挥部的借款，上诉人单县碧城置业有限公司上诉称该款项系其通过指挥部借给被上诉人张丙忠作为工程款使用的，但其未提交确实充分的证据予以证明，本院不予采信。关于利息支付的起始时间，一审根据（2014）单民初字第392号民事判决及（2014）菏民一终字第577号民事判决，认定上诉人单县碧城置业有限公司应自2015年4月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向被上诉人张丙忠、张登亚计付利息，符合法律规定，并无不当，故对上诉人单县碧城置业有限公司的该项上诉理由，本院亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人单县碧城置业有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24826元，保全费5000元，均由上诉人单县碧城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 刘启国