延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1258号
上诉人（原审原告）：邢传荣，住吉林省。
委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长白山保护开发区池北区。
法定代表人：刘金波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑立颜，吉林郑立颜律师事务所律师。
上诉人邢传荣因与上诉人长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司（以下简称凯龙公司）商品房销售合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2015）安白民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
邢传荣上诉请求：请求二审法院在原审判决的基础上增加被上诉人的赔偿金34068元。事实与理由：在生效的（2014）延中民四终第354号判决书已经认定凯龙公司以客户登记表的形式变更了房屋具体面积、单价、总房款等内容，双方不再履行《房地产买卖契约》的单价1700元，而是履行新的合意单价1300元，一审依据修改前的1700元的单价计算损失错误。
凯龙公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审判决认定上诉人违约在先不当。邢传荣与凯龙公司签订的《房地产买卖契约》中约定剩余房款交款日期由凯龙公司电话通知，上诉人于2011年4月开始通知购房户交纳余款，并签订《商品房销售合同》，但凯龙公司电话通知邢传荣交纳房款并签《商品房销售合同》时邢传荣以涉案房屋未建成为由不予交纳余款也不到凯龙公司签合同，因此2011年6月14日凯龙公司将涉案房屋出售给刘振荣。2.一审认定2014年7月7日凯龙公司将房屋出售给刘振荣错误。3.一审认定凯龙公司“以丽都花园前期客户登记表的形式改变了涉案房屋的位置、面积，邢传荣对此无异议，说明双方对从前签订的《房地产买卖契约》中的部分内容（涉及房屋的位置、面积）进行了变更并达成一致。”不能成立。4.即使凯龙公司违约，邢传荣交纳1万元定金的情况下，一审判决凯龙公司赔偿6万余元过高，不符合法律规定，也违反了约定大于法定的原则。
邢传荣向一审法院起诉请求：判令凯龙公司双倍返还定金2万元、赔偿损失83390.88元并负担诉讼费。事实与理由:邢传荣与凯龙公司建立房屋买卖合同关系，凯龙公司将丽都花园小区6号楼2单元201室，80.4平方米，单价1300元卖给邢传荣。事后，邢传荣交购房定金1万元，2014年7月7日，凯龙公司将该房以单价2337.2元出售给案外人刘振荣，因凯龙公司一房两卖导致邢传荣无法实现合同目的，蒙受经济损失。
一审法院认定事实：2010年5月21日，邢传荣（作为乙方）向凯龙公司（作为甲方）支付购房定金10000元后，于当日甲、乙双方签订了《房地产买卖契约》，约定，甲方自愿将池北区警民路丽都花园小区6号楼2-2-203号、面积为63.92平方米（最后面积由房产局测定）的房地产出售给乙方，该房地产的成交价格为108664元，付款方式为一次性付清（乙方交款日期由甲方电话通知）。甲方应于2011年5月30日将该房地产交付给乙方。违约责任为：若乙方中途悔约，乙方不得向甲方索还定金，甲方中途悔约，甲方应双倍返还乙方定金。乙方不能按期向甲方付清购房款或甲方不能按期向乙方交付房地产，每逾期一日，由违约方向对方给付相当于上述房地产价款千分之三滞纳金。本契约经双方签章并经房地产买卖主管机关审查批准后生效。2012年2月23日，凯龙公司取得了包括涉案房屋在内的《商品房销（预）售许可证》。凯龙公司在制作的《丽都花园前期成交客户登记表》中记载：日期为2010年5月21日；邢传荣；6号楼2单元201号；面积为80.4平方米；单价1300元；总房款为112064元；首付款为10000元；贷款额为102064元；付款方式为一次性。涉案房屋至今未通过竣工验收。2013年9月27日，邢传荣在向凯龙公司交纳剩余购房款并要求凯龙公司交付房屋遭凯龙公司拒绝。2013年10月25日邢传荣诉讼来院，要求凯龙公司履行2010年5月21日邢传荣与凯龙公司签订的《房地产买卖契约》，交付涉案房屋未果。2014年7月7日凯龙公司将涉案房屋出售给了案外人刘振荣。双方签订了商品房买卖合同，约定涉案房屋是住宅房屋位于丽都花园6幢2单元201室，面积没有填写，但有约定以产权面积为准，房款以现金形式，一次性多退少补，单价每平方米2337.2元，作价总金额195000元，首付房款78000元，剩余117000元通过按揭贷款支付。刘振荣已付清涉案房款，实际交付涉案房款为196979元（按84.28平方米×2337.2元/平方米取整数），其中包括现金支付96979元，通过按揭贷款形式支付10万元。刘振荣已入住涉案房屋。涉案房屋建筑面积经测定为85.17平方米。现邢传荣诉讼来院，请求判令凯龙公司双倍返还定金2万元、赔偿损失83390.88元[（2337.2元/平方米-1300元/平方米）×80.4平方米]并负担本案诉讼费。
一审法院认为，邢传荣与凯龙公司于2010年5月21日订立的《房地产买卖契约》中，详细约定了买卖双方的姓名、标的、数量、价款和支付方式等内容，可以认定双方之间的《房地产买卖契约》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应认定为商品房买卖合同。邢传荣和凯龙公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规强制规定，合法有效，双方应全面履行该合同确定的义务。凯龙公司在与邢传荣订立商品房买卖合同时，邢传荣已支付了购房定金，而凯龙公司未交付房屋，且将该房屋出卖给第三人，致使邢传荣购买涉案房屋的合同目的不能实现，对此，邢传荣要求凯龙公司双倍返还定金并赔偿损失行为，应当认定邢传荣提出了解除合同的诉讼请求。凯龙公司向本院提供的由凯龙公司自己制作的《丽都花园前期成交客户登记表》中虽记载：日期为2010年5月21日；邢传荣；6号楼2单元201号；面积为80.4平方米；单价1300元；总房款为112064元；首付款为10000元；贷款额为102064元；付款方式为一次性。但其提供此证的目的是为了证明涉案房屋变更后的位置、面积，原告对此无异议，说明邢传荣、凯龙公司对从前双方签订的《房地产买卖契约》中的部分内容（涉案房屋的位置、面积）进行了变更并达成一致。关于涉案房屋的价格并没有变更。邢传荣提出与凯龙公司解除合同并要求凯龙公司双倍返还定金、赔偿损失的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时可预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，本院对其合理部分予以支持，即凯龙公司应返还给邢传荣定金20000元，赔偿损失54270.32元[（2337.2元/平方米-1700元/平方米）×85.17平方米]。凯龙公司的辩解，证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告邢传荣与被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司签订的《房地产买卖契约》；二、被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还给原告邢传荣购房定金20000元并赔偿原告邢传荣54270.32元，合计74270.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2368元，由被告长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司负担1666元，由原告邢传荣负担702元。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：凯龙公司与邢传荣签订《商品房买卖合同》后，邢传荣于2010年5月21日向凯龙公司支付定金1万元。生效的判决已经认定双方应按变更后的合同履行，变更后的合同中邢传荣支付的定金已经转化为房款，故应认定邢传荣向凯龙公司支付了房款1万元，双方之间亦不适用定金罚则。因此邢传荣要求凯龙公司返还定金2万元无事实及法律依据。凯龙公司在收取邢传荣房款后，未向邢传荣交付房屋，而将涉案房屋出售给了案外人刘振荣，凯龙公司的行为已构成一房二卖，案外人刘振荣且已占有使用。故凯龙公司与邢传荣签订的《商品房买卖合同》应予解除，一审判决解除双方之间的合同并无不当。但导致合同解除的主要过错在于凯龙公司一房二卖，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，凯龙公司应返还邢传荣的购房款1万元，并应赔偿邢传荣的损失。邢传荣的损失应为该房屋价格上涨而产生的差价。该房屋价格上涨差价为84915元（196979元-112064元）。又因邢传荣仅支付了购房款总额的8.9%（10000元÷112064元），也存在相应的过错，故凯龙公司只应根据邢传荣已付款占应付款的比例在房屋上涨差价中按其比例承担赔偿责任。综述，由凯龙公司返还邢传荣的购房款1万元，并赔偿邢传荣损失7557元（84915元×8.9%）为宜。
综上所述，原审法院判决适用法律错误，本院予以纠正。凯龙公司上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持吉林省安图县人民法院（2015）安白民初字第482号民事判决第一项；
二、撤销林省安图县人民法院（2015）安白民初字第482号民事判决第二项；
三、长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起立即向邢传荣返还购房款1万元；
四、长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起立即赔偿邢传荣损失7557元。
如长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2368元，二审案件受理费3018元，合计5386元，由上诉人长白山保护开发区凯龙房地产开发有限责任公司负担914元，由上诉人邢传荣负担4472元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 林 美
审判员 朴美兰
二〇一六年十月二十四日
书记员 车世兰