海南省澄迈县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼9023民初1185号
原告：何迟娥，女，1964年6月20日出生，汉族，湖南省道县人，现住海南省澄迈县。
监护人：何昌检，男，1962年2月15日出生，汉族，湖南省道县人，现住海南省澄迈县。系原告何迟娥的丈夫。
委托代理人：刘元章，男，1965年9月9日出生，汉族，。
被告：张昌林，男，1982年10月5日出生，汉族，海南省澄迈县人，现住海南省海口市。
被告：王其积，男，1965年4月18日出生，汉族，海南省澄迈县，现住澄迈县。
第三人：何昌启，男，1966年3月24日出生，汉族，湖南省道县人，现住海南省澄迈县。
原告何迟娥诉被告张昌林、王其积及第三人何昌启提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月27日立案受理后，适用简易程序于2016年9月28日公开开庭审理发现遗漏主体,后转为普通程序审理,由审判员李唐清担任审判长，与人民陪审员徐瑞雄、王尧非共同组成合议庭，又于2016年11月25日第二次公开开庭进行了审理。原告何迟娥的监护人何昌检及其委托代理人刘元章，被告张昌林、王其积，第三人何昌启均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何迟娥诉称，2016年6月至7月期间，被告雇请原告为其在金江镇内坡村建设自家住房。7月2日早上5时多钟,原告在施工过程中,因被告安全防护措施不到位,致使原告从一楼楼房顶部跌下受伤。事发后，原告先被送往澄迈县人民医院抢救，因伤情严重又转到海南省农垦总医院治疗，经该院诊断为：1、颈背髓损伤；2、颈6、7椎粉碎性骨折；3、颈6、7椎滑脱；4、胸口椎体压缩性骨折；5、左股骨头骨折；6、左髋关节脱位；7、头皮挫裂伤；8、骨值疏松症。原告住院时间自2016年7月2日至2016年7月19日止，共17天，花去医疗费84516.67元。由于原告受伤，归因于被告的安全防护措施不到位所致，故两被告应对原告受伤产生的医疗费、误工费、护理费等损失承担连带民事赔偿责任。
原告诉讼请求如下：一、请求法院判令被告张昌林与王其积互负连带责任，赔偿原告医疗费84516.67元，护理费5500元，误工费2966.04元，住院伙食补助费1632元，交通费2000元，营养费2000元，精神损害抚慰金10000元，以上各项合计人民币108614.71元（不含第二次手术费用及后续治疗费用）。二、本案诉讼费由被告承担。
原告何迟娥向本院提供如下的证据材料：1、原告身份证复印件1份，以证明原告身份；2、海南省农垦总医院出具的《出院证》复印件1份，以证明原告受伤的事实；3、《海南省农垦总医院病人住院费用清单》复印件1份6页，以证明原告受伤后去医院治疗的各项费用；4、澄迈县人民医院收费票据复印件1份5张（费额2788.4元）、海南国益堂便民大药房有限公司专用凭证复印件1份（费额5.36元）和海南省农垦总医院医疗住院收费票据（费额81636.91元）复印件1份、门诊收费票据（费额10元）复印件1份，以证明原告受伤后到医院治疗的费用；5、原告何迟娥为被告张昌林建房时跌伤的现场示意图（照片）复印件1份3张，以证明原告为被告建房事实、受伤的现场。6、原告摔伤的草图（位于该房东侧）复印件1份，以证明原告摔伤的事实。7、交通费票据复印件1份6张，以证明原告受伤住院后所花费的交通费；8、海南省农垦总医院住院病历首页等复印件1份，以证明原告在为被告干活摔伤后在医院进行留医的事实；9、通话记录清单复印件1份，以证明原告受伤时，曾打电话给被告王其积（18217823619）。另外，原告申请证人周权（身份证号：431124199411048155，湖南省道县寿雁镇龙腹村2组人）出庭作证，证明当时发生事故时的情形。
被告张昌林辩称，一、诉讼主体不合格。我和原告不认识，盖房子是我委托王其积全部包工，我从没有雇用何迟娥干活。二、原告索赔计算依据不符合事实。原告到哪家医院治疗，原告没有通知我。请驳回原告的诉讼请求。
被告张昌林未向本院提交证据材料。
被告王其积未在法定期间内提交答辩状，庭审中其辩称，我把工活包给何昌启，原告是何昌启自己带过来的。我不认识何迟娥。我只发给何昌启工钱。在工地时我看到几个人在干活，这些人是何昌启叫来干活。原告何时摔伤我不清楚。我不应承担责任。
被告王其积未向本院提交证据材料。
第三人何昌启未在法定期间内提交答辩状，在庭审中其述称，被告张昌林曾找我干活过，不可能不认识我。约在出事前4天他找到我去帮他批墙，定过工钱1300元。被告王其积也知道这件事。我同意承担10%的赔偿责任。
第三人何昌启未向本院提交证据材料。
证人周权作证时称，1、我和原告是一起干活的；2、原告在楼的东边摔伤时间为：2016年7月2日早上5点至6点；3、我们抬到中医院，但中医院不接收，后来打120，救护车还没来，我们就自己送过去，到绿地广场救护车才来了，救护车就把我们带到医院；4、被告父亲和工头（指王其积）赶到医院看望原告。
被告张昌林对于原告何迟娥的证据1、5、6、9均无异议；对其他证据的真实性、关联性均有异议。
被告王其积对于原告何迟娥的证据1至证据8均称看不明白。对于证据9的真实性没有异议，承认电话18217823619是自己用过。
第三人何昌启对原告何迟娥的所有证据真实性、关联性、合法性均无异议。
经审核，本院对原告何迟娥的证据作出如下认证：（一）综合其他证据相互印证，对原告何迟娥的证据1、证据2、证据3、证据4、证据7、证据8、证据9的真实性、关联性及合法性，本院予以认定；（二）对其证据5（照片）、证据6（绘图），原告方自认在2016年9月某天所拍摄及绘制，原告是否从此屋顶摔下，虽无直接证据印证，但有证人周权证言能证明事发时间、地点，故本院酌情认可属间接证据，有相应证据效力，推定原告从此房面东部摔下致伤。本院对证人周权的证言内容予以采信。
经审理查明，2015年12月份，被告张昌林作为定作人，未签建房承包合同，只是通过口头协商，将自己准备建造的二格一层水泥钢筋混合结构房屋项目（宅基地位于海南省澄迈县金江镇夏富村委会内坡村）交由被告王其积承揽建造，议定总工钱39000元（由定作人提供建材）。开工建房至封顶后，被告王其积让第三人何昌启承建顶部光面，王其积与何昌启亦是口头订立承揽合同，由何昌启独自去召集泥水工。在何昌启的介绍带领之下，原告何迟娥与何昌检、周权一起来到该未竣工新房进行顶面的光面施工。原告何迟娥负责搅拌水泥与沙子浆，其他人负责批档、光面。2016年7月2日早上5时多钟,原告在房顶施工过程中,不注意到安全防护措施欠缺,自己走至房屋一楼顶面东部边沿，不慎从楼顶摔跌至地面受伤。
事发后，第三人何昌启拔打被告王其积的电话，王其积没有接听。何昌启和何昌检、周权遂用三轮摩托车将原告何迟娥运载至澄迈县中医院抢救，但中医院没有接收，故再转送到澄迈县人民医院抢救。约在早上7时20分钟何迟娥开始在该院接受治疗。后来约8时许王其积接到电话而知道何迟娥跌伤，就叫被告之父亲张玉佳一起赶到县医院探望伤者。由于原告何迟娥伤情严重，当天上午11时许，又被转至海南省农垦总医院治疗，经该院对原告诊断为：1、颈背髓损伤;2、颈6、7椎粉碎性骨折；3、颈6、7椎滑脱;4、胸口椎体压缩性骨折；5、左股骨头骨折；6、左髋关节脱位；7、头皮挫裂伤；8、骨值疏松症。原告住院时间自2016年7月2日至2016年7月19日止,共17天，花去医疗费84516.67元。根据海南省农垦总医院2016年7月19日出具的住院号00367327《出院证》（疾病证明书）记载：出院转院时病员状况：患者一般情况好,左下肢活动障碍。心肺无异常，颈部及左髋部切口愈合良好，已拆线，无红肿，无分泌物。建议：门诊随诊，颈椎颈托制动3个月，营养神经治疗，预防泌尿系感染、防压疮护理等内容。
另查，被告张昌林定作的私房在2016年9月28日之前已竣工，但未正式搬入居住。被告张昌林已依照口头合同向承揽人王其积付清工钱39000元。原告何迟娥及丈夫何昌检和周权到场干活均由第三人何昌其召集，并由何昌其给原告定工钱、发工钱。
再查，原告何迟娥系湖南省道县梅花镇正鹄村6组农民，农业户口，无固定工作，现不能正常坐立，依靠丈夫何昌检监护。原告受伤后未曾鉴定过，各方当事人均未曾向公安机关或安监部门报告并请求调查本次事故的成因或是否防护措施有问题。
又查，2016年7月2日原告受伤被送往海南省农垦总医院时，被告张昌林接到王其积电话通知尽快交付5000元给受伤者何迟娥办理入院抢救，并称这笔款当作张昌林支付剩余的工钱，张昌林依该通知垫付该款，应认定王其积垫付。
案在审理时，经本院主持调解，各方当事人无法达成调解协议。
上述事实，有原告提供的证据材料、证人证言及两次庭审笔录等予以证实，可予认定。
本院认为，原告何迟娥的生命健康权应受法律保护。被告张昌林将新建的房屋，交给被告王其积承建，口头合同系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效的承揽合同。在建造中，被告王其积又将部分光面项目，通过口头合同的方式转给第三人何昌启承包，由何昌启自己召集泥水工完成，由何昌启对其召集者定工钱。
本案争议焦点为：一、原告何迟娥参与建房，是否与两被告或第三人存在雇佣劳动关系？二、原告何迟娥本次受伤事件中，各方有否过错？如何划分赔偿责任？三、原告索赔的项目应否支持？四、应否由两被告承担连带赔偿责任？
被告王其积承揽建房，对施工安全问题依法应承担相应责任。本案中，被告王其积实际上自己不施工，原告何迟娥事实上为其提供劳务，应确认王其积与何迟娥存在事实上的雇佣劳动关系，且王其积不重视安全防护措施的架设和实际参与对施工者的技能审核，在原告何迟娥可能不适宜参与施工情形下，却放任其参与高空施工，对事故发生存在较大过错；而第三人何昌启自己召集原告何迟娥干搅拌泥沙活，并确定原告工钱，属二包雇主，与何迟娥亦存在雇佣劳动关系，且何昌启亦没有尽到充分注意安全的义务而放任原告高空干活，对事故发生存在较大过错，也应承担相应的的赔偿责任。原告何迟娥作为高空作业人，应自己预见凌晨5时许光线昏暗情形下在楼面走动随时会走至边沿摔跌受伤，却出于自己大意而发生事故，应当由自己承担部分责任。被告张昌林抗辩不知情而不同意承担任何赔偿，本院认为被告张昌林作为受益人，可推定为接受劳务的“一方当事人”，应对原告承担相应的赔偿责任。综合考虑四方的过错程度即对于安全施工保障及安全施工注意力大小等因素，本院确认责任划分如下：由原告何迟娥自负20%的赔偿责任；由被告王其积承担40%的赔偿责任；由第三人何昌启承担30%的赔偿责任；由被告张昌林承担10%的赔偿责任。鉴于原告在补正民事起诉状后及庭审中均未曾请求第三人何昌启承担赔偿责任，本案承办法官也将放弃诉讼请求的法律后果告知原告，故对该部分损失，本院只能按第三人自认的赔偿份额10%处理，剩余20%份额视为原告放弃权益。
经法官解释，原告同意对于索赔精神损害抚慰金10000元予以放弃请求，并称待到实际鉴定伤残等级后再提起诉讼，本院照准。对于原告索赔营养费2000元举证不能，本院不予支持。
对于原告提出索赔的医疗费84516.67元合法合理，本院予支持。考虑到《出院证》内容所建议3个月期限护理，原告索赔的护理费5500元和误工费2966.04元，尚在限度之内，本院予支持。住院伙食补助费1632元未超出法定幅度，本院予以支持。交通费2000元，本院酌情予以支持。合计人民币96614.71元。以此为基数，被告张昌林应赔偿给原告经济损失9661元；被告王其积应赔偿给原告经济损失38646元，应减掉垫付的5000元，实赔33646元；第三人何昌启自认赔偿10%即9661元。
本案中，属于二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的情形，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。故本院对于原告请求判令被告张昌林与被告王其积互负连带责任赔偿原告损失，无事实依据，本院不予采信。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张昌林自本判决发生法律效力之日起10日内向原告何迟娥支付赔偿款9661元；
二、被告王其积自本判决发生法律效力之日起10日内向原告何迟娥支付赔偿款33646元；
三、第三人何昌启自认赔偿10%即9661元给原告何迟娥，本院照准，并限其自本判决发生法律效力之日起10日内支付；
四、驳回原告何迟娥的其他诉讼请求。
案件受理费人民币2472元，由原告何迟娥负担494元（已交236元，需补交258元）；由被告张昌林负担247元；由被告王其积负担989元；由第三人何昌启负担742元。各方当事人应自本判决发生法律效力之日起10日内将受理费向本院缴纳）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 李 唐 清
人民陪审员 徐 瑞 雄
人民陪审员 王 尧 非
二〇一六年十二月十五日
法官助理 陶 美 沙
书 记 员 符 史 榜
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附：本案适用法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条
二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第五条
赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条
第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。