广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18809号
上诉人（原审原告）：马萍，住广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司广州同和支行,住所地广州市白云区。
负责人：洪伟雄，该行行长。
委托代理人：倪烨中，广东君信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广发基金管理有限公司广州分公司，住所地广州市海珠区。
负责人：曹磊，该司总经理。
委托代理人：刘智，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈琛，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人马萍因与被上诉人中国银行股份有限公司广州同和支行（以下简称中行同和支行）、广发基金管理有限公司广州分公司（以下简称基金公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月1日，马萍到中行同和支行处开立银行账户，账号为72×××13。当日，中行同和支行为马萍进行了《个人客户风险评估问卷》，评定马萍为成长型投资者，马萍在《个人客户风险评估问卷》上签名确认，马萍并与中行同和支行签订《理财产品总协议书（2013年版）》，在该协议中约定：“甲方（马萍）在此认可乙方通过中国银行门户网站（www.boc.cn）方式进行信息披露，甲方应及时查看，以免未及时获知信息而错过资金使用和再投资的机会。”马萍在该协议书上签名确认。马萍用其账户的资金向中行同和支行购买银行理财产品“中银债富”1000000元，该理财产品编号为ZYZF2013046-1，起息日为2013年4月9日，到期日为2013年10月16日，中行同和支行经办职员为庄某。在《理财产品风险揭示书及客户交易信息确认表》中风险揭示：本产品为非保本浮动收益理财产品，并不保证理财资金本金和收益等。马萍在《理财产品风险揭示书及客户交易信息确认表》中客户签名处签名，并签名确认已阅读风险揭示，愿意承担投资风险。《中银债富2013046-1期（ZYZF2013046-1）产品说明书》中载明适合客户类别为：“经中国银行风险评估，评定为平衡型、成长型和进取型的个人投资者”；提前终止条款：“投资者无提前终止权，中国银行可提前终止本产品，若本产品提前终止，产品收益计算以本产品实际存续天数为准；中国银行实施提前终止本产品的原因包括但不限于：国家法律、法规、监管规定及相关金融政策出现重大调整；市场出现重大变化并影响到本产品的正常运作，以及其他原因导致产品管理人认为本产品已经不适合继续帮助投资者实现投资目标。”马萍的银行存折显示2013年4月9日转账支出1000000元。
2013年5月13日，中国银行股份有限公司在其对外官方网站向投资者发出《中银债富2013046-1、2013046-2期理财产品提前终止公告》，内容为该行中银债富2013046-1、2013046-2期理财产品于2013年4月9日成立，原定到期日为2013年10月16日，由于监管政策变化，上述理财产品符合合同约定的提前终止条款，将于2013年5月14日提前终止；上述理财产品本金及收益将自动返回您的账户；中银债富2013046-1期理财产品实际投资期限为35天，预期年化收益率为4.5%。中行同和支行职员刘某电话通知马萍理财产品“中银债富”提前终止，并约马萍于2013年5月14日到中行同和支行处办理其他产品。马萍的银行存折显示2013年5月14日转账存入1000000元，并于当日转账存入“中银债富”理财产品盈利4315.07元。
2013年5月14日，马萍委托中行同和支行认购广发聚鑫债券A类基金，基金认购价1元，认购份额996395.94份，手续费3984.06元，总支出1000000元。马萍于2013年12月27日赎回该基金，每份成交净值0.9555元，成交份额996395.94份，手续费951.56元，马萍因购买该基金共亏损49393.44元。马萍认为投资亏损是中行同和支行造成，此后不断到相关部门投诉信访。
2014年1月6日，马萍向中国银行业监督管理委员会广东监管局投诉，该局于2014年1月15日予以受理。2014年10月28日，中国银行业监督管理委员会广东监管局对马萍信访事项予以复函，主要内容为：1、马萍购买基金产品时已进行过风险评估，马萍的风险评估与购买的基金类型相匹配，风险提示函等相关业务凭证均有马萍的亲笔确认；2、暂未发现证据证明中行同和支行在业务办理过程中存在违反银行业监管规定的行为；3、马萍反映中行同和支行故意拖延办理赎回申请涉嫌违反《证券投资基金销售管理办法》行为的诉求不属于中国银行业监督管理委员会广东监管局信访事项受理范围，建议马萍向证券业监督管理机构反映。
2014年10月21日及11月4日，马萍及其委托代理人李某分别通过电话与中行同和支行职员庄某、刘某协商赔偿相关事宜。中行同和支行亦派人几次到马萍住所协商解决纠纷，在协商过程中，中行同和支行职员刘某同意个人给付马萍10000元了结纠纷，但附条件要求调解协议不能出现“赔偿”字样，并且保证不再投诉，但马萍不同意中行同和支行提出的调解方案。
2014年11月21日，马萍向原审法院提起诉讼，马萍认为中行同和支行的职员在为马萍办理所谓的理财产品过程中存在非法操作及恶意隐瞒真实信息误导马萍购入巨额理财产品的行为以致马萍经济利益严重受损的同时，也给其在维权奔走过程中带来极大的精神伤害，要求中行同和支行向马萍赔偿亏损本金人民币49393元、本金1000000元定期半年的存款利息人民币15250元、车旅费、律师费共计人民币5000元。原审法院于2015年2月3日作出（2014）穗云法民二初字第2220号民事判决书，认定马萍与中行同和支行不属于委托理财关系，马萍投资基金造成亏损与中行同和支行不存在因果关系，马萍没有证据证明中行同和支行在代销基金过程中存在欺骗、误导行为，马萍主张中行同和支行赔偿损失及支付差旅费、律师费等，缺乏事实和法律依据，判决驳回马萍的诉讼请求。马萍不服提出上诉，本院（2015）穗中法金民终字第652号民事判决书，驳回上诉，维持原判。马萍不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2016年3月18日作出（2016）粤民申419号民事裁定书，驳回马萍的再审申请。
本案中，马萍在（2014）穗云法民二初字第2220号、（2015）穗中法金民终字第652号案件的证据基础上，补充提交了以下证据：1.报纸，内容为有关“纠纷事件频发，银监会发文加强银行内控”的报道；2.庄某的名片，显示为中行同和支行的理财客户经理；3.代理资产管理计划风险提示，内容为代理资产管理计划的风险提示，马萍称其自中行同和支行取得；4.集合资产管理计划客户权益须知，内容为集合资产管理计划的风险提示及销售流程等。
马萍向原审法院起诉请求判令：1.中行同和支行赔偿马萍因理财产品“中银债富”没到期产生的损失45424.46元；2.中行同和支行赔偿马萍广发聚鑫债券损失15万元，基金公司赔偿损失5万元；3.中行同和支行赔偿马萍因违规中断中银债富而购买广发聚鑫债券造成的一个月损失49392.44元及两个月的活期利息，利息按同期银行活期存款利息计算；4.中行同和支行及基金公司双方共同承担起诉费，中行同和支行承担4000元，基金公司承担1872元。另，马萍当庭增加诉讼请求：5.中行同和支行根据其在原诉讼二审中的承诺支付1万元赔偿款，要求中行同和支行根据其承诺的支付赎回广发聚鑫债券款项5万元；6.要求中行同和支行退回马萍认购广发聚鑫债券手续费3984.06元，赎回手续费951.56元及消费费388.85元。
原审法院认为：关于广发聚鑫债券。马萍主张中行同和支行在代销广发聚鑫债券过程中存在隐瞒涉案基金基本情况，承诺保本高息，并拖延办理涉案基金赎回申请的行为，对此，生效判决已经做出认定，认定马萍与中行同和支行之间不属于委托理财关系，马萍提交的证据无法证实中行同和支行在代销基金过程中存在欺骗、误导行为，无法证实马萍投资基金造成亏损与中行同和支行不存在因果关系，马萍在本案中虽增加提交了报纸、名片、代理资产管理计划风险提示、集合资产管理计划客户权益须知，但经审查上述证据亦无法证实中行同和支行在代销基金过程中存在欺骗、误导行为，故马萍现要求中行同和支行及基金公司赔偿其广发聚鑫债券损失200000元及赎回广发聚鑫债券款项5万元、退回认购广发聚鑫债券手续费3984.06元，赎回手续费951.56元、消费388.85元缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于“中银债富”理财产品。马萍在购买“中银债富”理财产品时，中行同和支行为马萍进行了个人客户风险评估，并与马萍签订《理财产品总协议书》，马萍亦在《理财产品风险揭示书及客户交易信息确认表》签名确认已阅读风险揭示。根据《中银债富2013046-1期（ZYZF2013046-1）产品说明书》，中国银行可在监管规定出现重大调整的情况下提前终止该理财产品，中国银行在其对外官方网站向投资者发出提前终止公告，中行同和支行工作人员亦电话通知马萍，并于终止当日向马萍支付本金及按约定支付盈利4315.07元，中行同和支行的上述行为符合双方协议约定。马萍主张中行同和支行未在马萍存折上注明“理财”的字样、未向其出示购买理财产品的凭条、未出示理财中断的书面通知及官网《提示中断》和其他任何证据及以理财产品已中断为由诱骗马萍购买广发聚鑫债券。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”马萍提交的证据无法证实中行同和支行未在马萍存折上注明“理财”的字样的行为违反相关规定，亦无法证实中行同和支行未向其出示购买理财产品的凭条、未出示理财中断的书面通知及官网《提示中断》和其他任何证据及以理财产品已中断为由诱骗马萍购买广发聚鑫债券，马萍应承担举证不能的不利后果。如前所述，中行同和支行提前终止理财产品符合双方约定，即使中行同和支行在办理交易手续时存在未向其出示购买理财产品的凭条、未出示理财中断的书面通知等，马萍主张的损失与上述行为之间不存在因果关系，故马萍现主张中行同和支行按利率为5%赔偿45424.46元、因违规中断中银债富而购买广发聚鑫债券造成的一个月损失49392.44元及两个月的活期利息缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
另，马萍诉请中主张的1万元赔偿款实为在马萍与中行同和支行在协商过程中中行同和支行职员刘某同意个人给付马萍10000元了结纠纷，马萍未举证证实其与中行同和支行已就赔偿款项达成一致意见，马萍亦未举证证实中行同和支行承诺支付其赎回广发聚鑫债券款项5万元，故马萍现要求中行同和支行按照承诺支付1万元赔偿款及根据承诺支付赎回广发聚鑫债券款项5万元缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年10月27日作出判决，驳回马萍的诉讼请求。原审案件受理费6702元，由马萍负担。
上诉人马萍不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，导致作出错误的判决。具体理由如下：本案属合同纠纷，但中行同和支行从未将相关合同文件提交给马萍，存在重大过错。同时也表明中行同和支行欺骗、误导作为客户的马萍，原审法院却未查明这个事实。马萍作为购买中行同和支行理财产品的客户，根据中行同和支行提供的《中国银行股份有限公司理财产品总协议书(2013年版)》第一条第二段写道：“本协议、《产品说明书》、《个人客户风险评估问卷》、《风险揭示书及客户交易信息确认表》以及业务凭证共同构成一份完整的、关于甲方(买方)所购某一理财产品的理财产品法律文件”。但是在本案中，中行同和支行作为卖方却在诱导要求马萍签署上述文件后却迟迟未将对应的文件交给作为合同相对方的马萍存留一份，直至马萍起诉到原审法院，中行同和支行才把相关协议和资料交给马萍，这已严重违反了《中银从业人员道德行为公约》。中行同和支行作为一个专业的金融机构不可能会犯如此严重的疏漏，唯一可以解释的就是中行同和支行是故意为之，结合中行同和支行在收取马萍1000000元却未在存折上注明为“理财”字样的事实，存折上显示的是“转账”、“支出”的字样，也没给马萍理财的凭证，即没给马萍办理购买理财产品的手续(按照正规的购买理财产品手续，应该给马萍发凭证，存折上注明的应是“理财”字样，马萍此前在其他银行购买的理财产品亦是如此)。马萍有理由怀疑中行同和支行是否真的有将其1000000用于购买所谓的理财产品。马萍认为中行同和支行把购买“中银债富”的1000000用于支出其他理财产品、项目，并从中获利，损害其利益。银行存折显示2013年4月9日转账支出1000000元，刚过35天及马萍去购买“代销基金”，存折显示2013年5月14日转账存入1000000元，于次日转账入马萍购买“中银债富”盈利4315.07元。如果是正规操作绝不会在购买时转账支出，后又转账存入。在中行同和支行为马萍理财产品时没有给付合同，中行同和支行也没有提供任何关于这1000000元用途投入的证明。直至中行同和支行的理财经理刘某口头告知马萍“中银债富”已中断，也没有给出购买“中银债富”的任何凭证。结合原审法院已查明“中银债富”2013年4月9日起息，2013年10月16日到期，并没有中断的事实。马萍认为中行同和支行所谓的口头告知理财产品中断的事实并不存在，而是掩盖其没有优先购买1000000元“中银债富”，并把1000000元投资其他项目，从中获利。马萍认为：1.中行同和支行作为理财产品购买合同中格式条款的拟定方，应当提供相关的证据证明其已将相关文件交存马萍，类似签收证明或合同签订时的视频资料等；2.中行同和支行应当就2013年4月9日至2013年5月14日期间马萍的1000000元资金去向提供相关证据证明，从马萍的存折记录来看只有“转入”“转出”字样，根本无法证明该1000000元已用于购买理财产品，因此中行同和支行作为收款方应当提供相关证据予以证明。中行同和支行在将马萍的1000000元用于购买广发聚鑫债券A类基金的过程中有过错，而原审法院却未认定，请求二审法院予以查明。
如上所述，中行同和支行是否有将其1000000元用于购买“中银债富”理财产品尚有疑问，但马萍确定中行同和支行的客户经理刘某、庄某为了赚取手续费故意误导欺瞒马萍购买广发聚鑫债券类基金。首先，刘某违规操作，误导马萍购买广发聚鑫债券A类基金，并承诺在11月份赎回，有50000元利息，中行同和支行未公开公示广发聚鑫债券A类基金是代销投资产品，马萍是基于对银行的信任才在相关文件上签了字。刘某在马萍购买后，告知其可以在11月份赎回，马萍于11月份赎回发现已亏本无息。在这过程中，刘某一直没有对马萍说明其是代理服务，也没有进行风险提示，具有故意隐瞒的意图。因此，刘某隐瞒是代理服务，没有公开公示，代理资产管理计划风险提示，让马萍在风险提示函上签名。并承诺在2013年11月赎回并有50000元利息。这已违反了“代理资金管理计划风险提示”第一条。其次，中行同和支行没有给马萍阅读管理人提供的资产管理公司、风险提示书、风险申请书等文件资料，也没有给马萍与中行同和支行，或马萍与中行同和支行的理财协议书，但刘某让马萍在风险评估函上签字，中行同和支行至今也没有给马萍办理合法手续没有给理财凭证。直到2016年8月17日第四次开庭时才把理财资料及理财协议书交给马萍，但仍未给理财凭证。由此看出代销手续是不合法的，中行同和支行存在过错，应对马萍的损失承担责任。最后，基金公司在原审中主张其并不是广发聚鑫债券A类基金的发行方，因此主张与马萍不存在合同关系，足以可见中行同和支行在向马萍推销广发聚鑫债券A类基金时是未向作为购买方的马萍陈述其是代销的，也未释明实际的基金发行情况，导致马萍一直不清楚基金的发行情况，作出错误的判断。截止至现在，赎回已过了3年3个月。2016年8月17日开庭时基金公司才交给一份广发聚鑫债券投资基金合同。中行同和支行双方均违反了《基金法》、《基金合同法》、《运行作法》，且于2016年11月14日马萍走访了证券监管委员会，证券监管投诉部门答复称：如果单是基金公司违规销售基金，可监督查办，如果是在银行违规代销基金，则银行应承担责任。基金托管人是中国银行有限公司，违反了《基金法》《基金合同法》有因果关系。至此，马萍仍未能知晓基金的发行情况，中行同和支行也未向马萍出示基金购买的相关法律文件。如果中行同和支行主张其是代销，应当举证证明基金发行情况。经原审法院这次判决查明：1.原审法院查明理财产品于2013年4月9日起息，2013年10月16日到期，已经证明“中银债富”没有中断到期，但中行同和支行口头告知马萍“中银债富”中断，诱骗马萍购买广发聚鑫债券A类基金，已导致马萍利益受损。2.购买“中银债富”及广发聚鑫债券A类基金均没有办理相关手续是中行同和支行的主要过错之一。3.在第一次起诉以来，为了银行的名声，中行同和支行把在经手人庄某购买理财产品的责任推到刘某身上，这明显会导致判决不公，原审法院认定事实不清，缺乏真实性。4.中行同和支行没有给马萍办理任何购买理财产品的手续，也没有在存折上注明是“理财”，而是注明“转账”，中行同和支行有无将1000000元购买“中银债富”存疑。第三，原审法院查明中行同和支行曾多次找马萍调解，并愿意出10000元企图让马萍停止投诉上访，中行同和支行对此情况也不予否认。从逻辑上分析，如果中行同和支行在此过程中毫无过错，岂会愿意向马萍赔偿，同时据马萍所知案涉的中行同和支行的经理刘某，目前已因此事被调任至中国银行岭南新世界支行，而庄某也被解雇。因此足见中行同和支行也是认可其有过错的，而中行同和支行为了声誉拒不承认这一错误，中行同和支行没有对员工尽到管理责任，导致马萍损失，应承担责任。综上，马萍上诉请求：1.撤销原审判决，改判“中行同和支行、基金公司向马萍连带赔偿亏损本金人民币49393元、本金1000000元定期半年的存款人民币利息15250元”；2.撤销原审判决，改判“依据广发聚鑫债券A类盈利分析表，首次上涨到1.20元计算，赔偿共200000元，由中国银行同和支行赔偿150000元，由基金公司赔偿50000元”。3.一、二审诉讼费用由中行同和支行、基金公司连带承担。
被上诉人中行同和支行答辩称：马萍就本案事实已另案提起诉讼，经两审、再审程序均被驳回诉讼请求，本案属于重复诉讼。马萍上诉状中提出的事实与本案无关，综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人基金公司答辩称：1.基金公司在本案中并不存在过错，基金公司既非涉案产品的发行方，也非涉案产品销售方，上诉状也没有认为基金公司存在过错。2.马萍已通过风险评级，且风险评级结果与涉案产品相匹配，中行同和支行对马萍风险承受能力测试的结果与其购买基金产品的风险等级相匹配，符合《证券投资基金销售适用性指导意见》第21条的规定。3.马萍具有购买相关产品经历，对相关产品风险是清楚的，且有相关证据佐证马萍已签字确认。4.马萍在本案中构成重复诉讼，其已就相关事实提起诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院对原审判决查明事实予以确认。
另查明，基金公司提交的广发聚鑫债券型证券投资基金《基金合同》上，基金管理人为广发基金管理有限公司，基金托管人为中国银行股份有限公司，其上加盖基金公司注册登记部业务专用章，没有中国银行股份有限公司公章。在原审法院审理的（2014）穗云法民二初字第2220号案中，马萍起诉认为，其在2013年12月27日赎回广发聚鑫债券基金时，共亏损49393.44元，并该该案中诉请中行同和支行向其赔偿亏损本金49393元。
再查明，马萍向本院提出调查取证申请，申请本院调取涉案存折（账号：933519001833100899720）上资金流向，以证实中行同和支行将其资金挪作他用，没有用于购买指定的理财产品。
本院认为：马萍关于中行同和支行员工合谋、欺骗误导其购买理财产品并造成损失之主张所依据的部分事实和理由，另案生效判决已经作出认定处理。根据一事不再审的原则，本案不再对另案已经审查的事实和理由进行述评。至于马萍在本案补充提交的证据，本院审查认为，报纸对“纠纷事件频发，银监会发文加强银行内控”的报道并未明确本案中行同和支行及基金公司在马萍购买理财产品中存在过错；庄某的名片仅能表明其身份为中行同和支行员工，而无法证实庄某与刘某合谋欺骗马萍之事实；代理资产管理计划风险提示和集合资产管理计划客户权益须知告知了马萍购买理财产品中可能存在的风险及销售流程，该两份材料无法证实中行同和支行及基金公司欺骗马萍之事实。另外，马萍在风险提示函上签名，反映了马萍对购买理财产品存在风险是明知；如果不知道风险提示函的内容，则不应该在上面签名。签了名就会产生相应的法律后果。综上，马萍在本案中补充提交的证据均无法证实中行同和支行及基金公司欺骗、误导其购买理财产品并造成损失之主张，该主张本院不予采信。
关于中行同和支行未在马萍存折上注明“理财”字样（存折上仅有“转入”和“转出”字样）、未交付理财凭证、未对其宣读资产管理风险提示书、风险申请书、理财协议书的问题，本院认为，马萍作为完全民事行为能力人，如不知晓相关协议书及告知书的内容，则不应在其上签名；签名后则应承担相应法律后果，即应视为其已经知晓相关协议书及告知书内容。现无证据证实马萍所述的上述情况中，中行同和支行员工的行为属于违法行为，需对客户进行赔偿，故马萍要求中行同和支行及基金公司进行赔偿的证据不充分，本院不予支持。
关于马萍主张的中行同和支行对刘某、庄某职务的调整和处理，以及中行同和支行主动找马萍调解的问题，本院认为，中行同和支行内部对员工的处理及积极协商解决问题的态度与中行同和支行及基金公司是否违法，是否存在过错、是否应对马萍进行赔偿并无法律上的因果关系，马萍以此主张中行同和支行及基金公司应对其进行赔偿没有法律依据，本院不予采信。
关于涉案理财产品“中银债富”是否在未到期时中断的问题，本院认为，虽然马萍购买“中银债富”时，到期日是2013年10月16日。但根据其后中国银行股份有限公司在其对外官网上发布的公告，该理财产品已于2013年5月14日中止。故马萍关于该理财产品未中断、未到期即被告知虚假信息、被诱导购买其他理财产品的主张与事实不符，本院不予采信。
关于马萍提出《基金合同》仅有基金公司业务专用章，无基金托管人中国银行股份有限公司公章的问题，本院认为，该基金合同效力仅涉及基金公司与中国银行股份有限公司，与马萍无法律上的关联性，马萍对此提出异议不属于本案审查范畴，可另循途径解决。
关于马萍提出的调查取证申请，本院认为，从涉案存折流水明细反映出，马萍支付1000000元用于购买“中银债富”并在“中银债富”提前中断时，收回了本金及盈利。该事实清楚，马萍并未提交证据证实在其购买“中银债富”的期限内（2013年4月9日-2013年5月14日），“中银债富”的盈利应高于或低于其存折上的实际盈利，并以此说明其存折上的盈利不是购买“中银债富”的盈利，而是其他收益。现存折上流水明细与购买“中银债富”的时间、盈利均吻合，故马萍申请本院对该流水明细进行进一步调查并无必要，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。马萍的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5270元，由上诉人马萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一七年二月二十三日
书记员 张罗澜
蔡静雯