辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第1016号
上诉人（原审被告）：大连筑成建设集团有限公司。
法定代表人：孟繁凯，系公司董事长。
委托代理人：严俊峰，系辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连筑成建设集团有限公司沈阳分公司。
负责人：汪赫，系分公司经理。
委托代理人：严俊峰，系辽宁诚高律师事务所律师。
委托代理人：肖金龙，男。
被上诉人（原审原告）：顾宝才，男。
委托代理人：董立超、张红亭，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人大连筑成建设集团有限公司（以下简称大连筑成公司）、大连筑成建设集团有限公司沈阳分公司（以下简称大连筑成沈阳分公司）为与被上诉人顾宝才买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第01906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员徐扬担任审判长，与审判员关长春（主审）、代理审判员何阳共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：大连筑成公司承建“中兴·和园”项目期间，其分支机构大连筑成沈阳分公司交付顾宝才2，000.00元预付款后，顾宝才出资开办的沈阳市新城子区全宝空心砖厂（以下简称空心砖厂，该企业的性质为个体工商户）于2012年6月2日供给合款144，130.00元的小黑砖、空心砖。之后，空心砖厂与大连筑成沈阳分公司的中兴·和园项目部于2012年6月11日签订买卖合同1份。约定，由空心砖厂供给大连筑成沈阳分公司中兴·和园项目部小黑砖、空心砖。供货质量符合砌块材质合格标准；结算方式，货款达到10万元予以结算一次。违约责任，如需方在规定时间内逾期付款，供方有权责令其按价款总额的日5%进行赔偿供方损失。合同签订后，顾宝才的空心砖厂依约按照大连筑成沈阳分公司“中兴·和园”项目要求陆续供给其小黑砖、空心砖。其中，同年6月29日，供价值101，030.00元货物；7月26日，供价值109，585.00元货物；8月16日，供价值165，590.00元货物；8月31日，供价值153，195.00元货物；9月13日，供价值155，560.00元货物；9月21日供价值13，335.00元货物。顾宝才每次供货后，双方均对顾宝才所供货物的具体情况进行确认后，签署确认单据。大连筑成沈阳公司在顾宝才供货期间，于同年7月5、日、10月15日各给付顾宝才货款10万元。后经顾宝才多次催要，大连筑成沈阳公司于同年10月10日为顾宝才出具保证函1份。称欠其材料款保证在同年10月末付款。之后，顾宝才又开始继续供应大连筑成沈阳分公司的中兴·和园项目部货物，同年10月16日，供价值242，705.00元货物；10月24日，供价值81，610元货物。截止同年10月末大连筑成沈阳分公司分两笔支付顾宝才货款20万元（同年7月5日、10月15日各10万元），尚欠顾宝才货款为1，266，740.00元未付。顾宝才进行催要，大连筑成沈阳分公司于2013年1月5日支付货款10万元、2月7日支付30万元、3月25日支付20万元、4月28日支付5万元。尔后，于同年3月29日，顾宝才又供大连筑成沈阳分公司价值12，710.00元货物。嗣后，经顾宝才多次催要，至今尚欠其价款327，450.00元未付。现请求依法判令二被告支付此款并支付违约金。
原审法院认为：大连筑成公司承建“中兴·和园”项目期间，其分支机构大连筑成沈阳分公司的中兴·和园项目部与顾宝才之间所签订的买卖合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。作为合同当事人的大连筑成沈阳分公司的兴·和园项目部未办理相应的工商登记注册，故此合同责任应由大连筑成沈阳分公司承担，该分公司应按照合同约定履行自己的义务。但其拖欠顾宝才价款属实。而该分公司虽在公司登记机构登记办理了注册，取得营业执照，但该分公司系为大连筑成公司分支机构。故该合同责任应当由大连筑成公司与大连筑成沈阳分公司共同承担。现二被告拖欠原告货款属实，应予给付。因买卖合同双方在合同中明确约定买受人迟延履行时应当向供方承担违约赔偿责任，故原告要求二被告支付拖欠其货款及承担违约赔偿责任之请求，该院应予支持。虽合同双方所签订的买卖合同中对违约赔偿的计算方法进行明确约定，但该约定明显过高应予以调整。调整至二被告所欠原告货款的30%，即98，235.00元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告大连筑成建设集团有限公司、被告大连筑成建设集团有限公司沈阳分公司支付拖欠原告顾宝才货款人民币327，450.00元；二、被告大连筑成建设集团有限公司、被告大连筑成建设集团有限公司沈阳分公司支付原告顾宝才违约金人民币98，235.00元；本判决所确定的上述义务，义务人于本判决发生法律效力后30日内履行完毕。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8，602.00元，由被告大连筑成建设集团有限公司、被告大连筑成建设集团有限公司沈阳分公司共同负担7，685.00元，余款917元，由原告顾宝才负担。
宣判后，大连筑成公司、大连筑成沈阳分公司不服原审判决，共同向本院上诉称：1、原审判决对双方合同义务的履行顺序认定错误。被上诉人除了向上诉人负有供货义务之外，根据《合同法》第136条、最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，被上诉人负有向上诉人交付收款发票的义务。本案中，针对被上诉人的供货，上诉人已多次向被上诉人支付了大部分货款，对于已付货款部分，上诉人多次向被上诉人要求出具相应数额的发票，被上诉人均不予出具。无奈之下，被上诉人只有行使后履行抗辩权，即：本次货物余款项支付前，对方必须将此前欠付的已收款数额的发票交付给上诉人，否则上诉人有权拒付余款。2、在被上诉人履行合同义务有瑕疵的前提下，认定上诉人单方违约并承担违约责任显失公平。如前所述，在上诉人已支付多笔货款而被上诉人仍拒不履行交付发票义务的前提下，针对被上诉人的违约行为，上诉人要求先支付前期发票，再支付剩余货款的行为不存在违约。3、原审认定上诉人承担违约金过高，超过法律规定。本案中，被上诉人即使有损失，也仅为剩余货款的利息，所以计算违约金应以剩余货款银行贷款利息上浮30%为宜。且由于被上诉人未出具相应收款发票，因此被上诉人获得少交纳税款的非法利益，而上诉人却承担了无法抵扣税款的损失，该部分数额在本案中也应当一并考虑并处理。综上，请求二审法院，依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人顾宝才答辩称：1、双方买卖合同标的是砖，不是发票，根据建筑行业惯例和习惯性做法，双方口头约定，如上诉人开具发票，要在货款总额增加四个税点。2、被上诉人自合同签订后共分十余次给上诉人供应砖，上诉人从未提出过异议。自签订合同之日起至2013年10月16日，上诉人分6次给被上诉人支付货款75万元，从未提出发票问题，说明上诉人所述事实不存在。3、上诉人于2012年10月10日为被上诉人出具保证函一份，在该保证函中承诺无条件支付剩余货款，没有附加任何条件，没有提及发票问题。4、一审庭审中，上诉人代理人也未提及任何发票问题；5、关于违约金按30%计算问题，双方在合同中约定违约金的数额过高，在此种情况下，我方按最高院法释（1999）8号和法释（2000）34号精神确定按每日万分之五的标准计算的违约数额是159，325元。综上，上诉人的上诉理由无任何根据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明对一审法院已经查明的事实予以确认。
上述事实，有顾宝才、大连筑成公司、大连筑成沈阳分公司的当庭陈述；顾宝才提交空心砖厂与大连筑成沈阳分公司中兴·和园项目部签订买卖合同1份、双方供货确认单以及付款凭证、大连筑成沈阳分公司为顾宝才出具的保证函等，在卷为凭并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，二审双方诉争焦点为：原审判决认定上诉人给付被上诉人的货款327，450.00元及违约金有无事实和法律依据。
本案中，上诉人大连筑成公司、大连筑成沈阳分公司以被上诉人未给付发票为由主张“其因行使后履行抗辩权不应承担拖延给付货款的违约责任”；被上诉人顾宝才抗辩认为“根据建筑市场的习惯性做法，双方口头约定不出具发票，如果出具发票，在现有金额上增加4%税点，从双方合同实际履行的过程及上诉人出具的保证函可知上诉人从未提出发票问题，故上诉人主张给付发票的请求没有合同和事实依据”。本院经审查认为：上诉人大连筑成沈阳分公司与被上诉人顾宝才在2012年6月11日签订的《购销合同》中，并未特别约定被上诉人应当给付上诉人大连筑成沈阳分公司发票的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，从本案双方的履行过程来看，上诉人大连筑成沈阳分公司在分6次向被上诉人支付货款75万元的过程中，并无证据证明其曾向被上诉人提出发票问题，上诉人大连筑成沈阳分公司在2012年10月10日出具的《保证书》中也未提及被上诉人的发票给付义务问题，且二上诉人在原审庭审调查中，对拖欠被上诉人的欠款数额并无异议，也未提出索要发票问题的抗辩，故对二上诉人提出索要发票而拒付货款的上诉主张，因缺乏合同依据和事实依据，本院不予支持。
关于二上诉人提出的原审认定违约金数额过高，应予调整的问题。本院认为，双方在购销合同中明确约定：“逾期付款，供方有权责令其按价款总额的日5%进行赔偿供方损失”，现被上诉人顾宝才按照日万分之五的标准主张二上诉人给付违约金，原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，计算违约金数额为98，235.00元，裁量结果在双方约定的范围之内，并不违背公平原则，本院予以维持。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，602.00元，由上诉人大连筑成建设集团有限公司、大连筑成建设集团有限公司沈阳分公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 扬
审 判 员 关长春
代理审判员 何 阳
二〇一四年十月十七日
书 记 员 阎玉洁