江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1632号
上诉人（原审被告）苏通成
被上诉人（原审原告）刘彩红
上诉人苏通成因与被上诉人刘彩红建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2013）南民初字第0568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中刘彩红诉称，2012年6月，刘彩红在新浦区金鹰国际�苑承包地下室拆模板工程，30元／㎡。刘彩红承接后将该工程中的拆模板部分工作安排给苏通成做手工，约定按照5元／㎡计算工资，并于发包方协商，工程工资由苏通成与发包方进行结算。但事实上，苏通成未能找到工人施工，该工程仍是刘彩红自己找工人所做，现工程结束，苏通成从发包方处领取了所有工程款，但是苏通成拒绝将工程款给付刘彩红。现刘彩红诉至法院，要求判令苏通成支付工程款7万元，并承担本案诉讼费用。
一审中苏通成辩称，刘彩红诉称的工程确实存在，该工程开始是由陶家林发包给刘彩红的，刘彩红又将该工程的拆模板工程发包给我，约定按照模板接触面积计算，单价为8元／㎡（其中拆模板5元／㎡、清理3元／㎡）。后我认为价钱过低，与刘彩红协商，确定为14元／㎡（其中拆模板5元／㎡、清理9元／㎡）。且工人工资都是我结算的，工�结束后，刘彩红要求我直接与陶家林进行结算，说该工程与其无关。后我和陶家林核算，工程总面积为4000㎡，按照30元／㎡计算，工程款共计12万元，由我领取的。工程由我负责做的，工人工资也是我结算的，我已经给过刘彩红52300元，故请求驳回刘彩红的诉讼请求。
原审法院经审理查明，刘彩红与苏通成系亲戚关系，刘彩红常年从事建筑工程建设承包，苏通成常随刘彩红做工。2012年6月，刘彩红从陶家林处承包了新浦区金鹰国际花苑地下室拆模板工程，双方口头约定按照建筑面积计算工程面积，价格30元／㎡。在施工过程中，刘彩红将地下室的拆模板工程承包给苏通成施行工，双方口头约定为包清工，价格为8元／㎡（其中拆模板5元／㎡、清理3元／㎡）。拆模板过程中，苏通成雇佣工人3、4人，其余工人均为刘彩红雇佣的在一楼阁楼处拆模板的工人，支付工人工�的方式，均为刘彩红、苏通成写支付工资单到时陶家林处由陶家林支付。工程结束后，苏通成与陶家林进行了结算，建筑面积为4000平方米，按30元／平方米计算，合计工程款为12万元，苏通成领取了该工程款，另陶家林增加工资给刘彩红13500元也由苏通成领取。
本案在一审审理过程中，苏通成称曾与刘彩红约定工程面积按照模板接触面积8000㎡计算、14元／㎡，苏通成已经支付刘彩红工程款52300元，但是苏通成并未提供证据证实。苏通成称另增加承包款，清理由3元／平方米增加为9元／平方米，刘彩红予以否认，苏通成未提供证据证实。苏通成辩称工人工资均由其支付，刘彩红提供的证人张立亮、朱成功、黄美成等人证实在该工程地下室、一楼阁楼等处做工，由刘彩红、苏通成开工资单到陶家林处支付工资。苏通成申请陶家林出庭作证，陶家林陈述：工程是由其直接�包给苏通成的，工程是苏通成带人做的，刘彩红没有参加地下室拆模板工程，刘彩红在工程快要结束时，要求其直接与苏通成结算工程款。该陈述与苏通成陈述不一致，刘彩红不予认可，苏通成对此也未提供其他证据印证。苏通成另提供账本一册，无当事人签名，其真实性刘彩红否认。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据刘彩红、苏通成陈述，刘彩红从陶家林处承包的新浦区金鹰国际花苑地下室拆模板工程，工程面积为4000㎡、单价为30元／㎡、工程款为12万元。刘彩红将新浦区金鹰国际花苑地下室拆模板工程又转包给苏通成，拆模、清理合计价格为8元／㎡。苏通成虽辩称清理费由3元／平方米增加到9元／平方米，但刘彩红否认，苏通成无证据证实，故原审法院不予采信，双方应按照8元／㎡计算工程款。根据合同相对性原则，刘彩红有权从陶家林处获取12万元（30元／㎡×4000㎡）工程款，苏通成也有权从刘彩红处获得32000元（8元／㎡×4000㎡）工程款。现苏通成从陶家林处领取了工程款12万元，超过了与刘彩红约定的应得部分，故苏通成应将超出部分8.8万元（12万元-3.2万元）返还刘彩红，现刘彩红要求苏通成返还工程款7万元，并未超出其应得部分，原审法院予以支持。至于双方争议的由认发放工人工资及具体数额，因双方未提供足够的证据证实，双方可另行予以主张。苏通成辩称已经给付刘彩红工程款52300元，但无证据证实，不予采信。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决苏通成于判决发生法律效力之日起十日内返还刘彩红工程款7万元。案件受理费1550元，由苏通成负担，刘彩红已交纳，苏通成在兑现上述款项时一并给付刘彩红刘彩红。
宣判后，苏通成不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审法院没有查清本案的全部事实，认定事实不清，判决明显不妥。首先，一审法院在审理查明部分，已认定上诉人与陶家林进行了结算，这也就是说上诉人在一审中辩称刘彩红要求苏通成直接与陶加林进行结算，该工程与刘彩红无关，是正确的。后来，工程结束后，上诉人与陶家林进行了结算，领取了12万元工程款，对这一事实，上诉人与被上诉人陈述一致，一审法院也查明了这一事实。然而，一审法院在本院认为部分，却又根据合同相对性原则，认定被上诉人有权从陶家林获取12万元工程款，上诉人有权从被上诉人处获得3.2万元工程款。那么，上诉人从陶家林处获得了12万元工程款，与被上诉人有什么关系呢？被上诉人若认为自己应该得到12万元工程款，应向陶家林主张权利，不应该向上诉人索要。2、一审判决依据不足。由于上诉人与被上诉人是亲戚关系（一审已查明的），上诉人从陶家林处领取12万元工程款后，除去工人工资等，应给付被上诉人52300元，且上诉人将该款也给付了被上诉人，正因为双方是亲戚关系，上诉人也未让被上诉人打收条，现尽管被上诉人不承认，但事实胜于雄辩（必要时上诉人申请双方测谎）。更何况，如根据一审法院认为，上诉人应返还被上诉人8.8万元，而被上诉人只要求上诉人返还7万元，不知什么意思？再说，上诉人真的应返还给被上诉人7万元的话，被上诉人应以“返还财物或返还不当得利”来起诉上诉人。综上所述，一审法院认定事实不清，判决依据不足，请求：1、二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人返还工程款7万元的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人刘彩红答辩称，一、一审认定事�清楚，适用法律正确，原审判决公正，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人在上诉状中陈述该12万元的工程款与被上诉人无关，在一审中申请证人陶家林出庭作证，陶家林所作证词是虚假陈述。由于在工程施工的过程中，被上诉人与陶家林间发生矛盾，陶家林证词与上诉人在法庭的陈述也不一致，原审法院对陶家林的证词未予以采信。双方在一审中一致认可该工程是由被上诉人从陶家林手中分包过来的，然后由被上诉人将工程部分转包给上诉人，上诉人从陶家林手中结算是受被上诉人的委托，因此该款结算后应当支付给被上诉人。一审已经查明事实，工程的实际承包人并非上诉人，上诉人与被上诉人是亲戚关系，为了避免被上诉人与陶家林的矛盾再次发生，被上诉人委托上诉人与陶家林进行结算，上诉人结算了工程款后未交付给被上诉人。原审查明事实及判决均�有错误。上诉人扣除自己应得的3.2万后的余款应当全部支付。考虑到上诉人实际支出了几个人的工资，因此刘彩红主张7万元并未超出应得款项范围。上诉人的陈述与一审中的答辩陈述是不一致的，一审中陈述是从被上诉人手中转包的工程，并且就价格问题没有谈好，但现在否认了这些基本事实，所找的证人及向法庭提供的书面材料也与上诉人自己的观点相互矛盾，上诉人的上诉无事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
二审中，上诉人苏通成提供以下证据：1、张立富出具的收条，证明工人都是上诉人找的，且从上诉人处领取工资；被上诉人没有一个工人。2、2013年9月19日苏通成向陶家林出具的收条一份，证明涉案工程由上诉人自己从陶家林手里分包，与被上诉人无关。3、连云港市清欠办出具的证明一份，证明陶家林直接支付工程款给苏通成。4、农业银行对账单一份，证明陶家林发包方的款项直接打到苏通成的卡上。5、工人管延波、高书元、仇小山、苏通波的收条四份，证明他们工资是由上诉人直接支付的。6、2013年4月24日包志鹏出具的收条，与封华军的证人证言可相互印证，证明上诉人从封华军手中领取地下室拆模板的工程款。7、封华军的证人证言，证明款项直接由发包方与苏通成结算，与被上诉人无关。被上诉人刘彩红的质证意见：证据一收条不是新证据，形成时间是2012年6月30日，在一审开庭前形成的。该收条从笔迹上看应当是在一审判决后上诉人自行制作的收条。工地上从来没有这个人在干活，如果这个人存在，应当到庭接收询问。我方建议审查该收条的形成时间，必要时可以申请笔迹鉴定。请求法庭不予采信。证据二的收款时间为2013年9月19日，与上诉人在一、二审中的陈述显然矛盾，该工程款是在2013年3月前已全部收到，不可能到2013年9月19日，一审判决时间为2013年9月12日，上诉人提供的证据是为了诉讼而制作的虚假证据。证据三该证明没有清欠办的印章，时间是2013年12月23日出具的，证明内容是2013年9月18日接到封华军、苏通成、孙伟文三人的投诉，反映陶家林欠农民工工资一事，该证明与本案不是同一事由，也可以证明封华军不是涉案工地的管理人员，他也是一个班组的人员。该证明没有载明工资款是哪一项工程的，根据上诉人的陈述，钱已经早已收到，不可能到2013年9月18日还去投诉关于地下室拆模板的工资还没有收到。该证明与本案无关。证据四无法证实钱是谁转入的，与谁有关均无法核实，同时该对账单也没有持卡人姓名，与本案没有关联。证据五的四份收条的真�性无法核实，且该四份收条不能证实是支付地下室拆模工资款，从封华军证人证言看，上诉人还有其他的工程，且2012年12月20日也不是支付工资的时间，上诉人在一审中陈述支付工资的时间是在施工中自己垫付的，而施工时间是在2012年6月至7月，因此收条与本案无关。其中高书元、苏通波也向刘彩红出具了证明，与上诉人的证明目的相反。证据六与本案没有关联，且从证据二与证据六可以看出上诉人提供的证据是虚假制作的，因为收条是上诉人与包志鹏出具给陶家林或者支付款项的人，该收条不应当还在上诉人手中，上诉人现持有的收条显然不符合常理。证据七封华军证人所述不属实。上诉人在一审庭审中已认可工程是刘彩红从陶家林处承包，该证人证实他在工地上负责管理，但不认识刘彩红，与上诉人一审的答辩意见不一致。涉案地下室拆模板工程至2012年7月10日已经结束，由于工资未能及时支付，刘彩红带上诉人一起到清欠办去要钱，并与陶家林发生冲突，当时有报案记录，经清欠办处理，至2012年9月29日地下室的拆模板工程款已经全部付清。因此证人陈述最后一次付款是收条时间即2013年9月19日，与上诉人在一、二审的所述均不一致。上诉人在一、二审中已经证实起诉时12万已经全部收到，一审起诉时间为2013年3月21日，第一次开庭时间为4月16日，上诉人当时就认可12万已经收到。证人所述虚假。
二审归纳本案争议焦点：涉案工程是否是苏通成直接从案外人陶家林处承包？
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人�担不利后果。对于上诉人苏通成提交的：证据一张立富出具的收条，张立富本人未到庭作证，其真实性无法核实，刘彩红亦不认可，本院不予以采信。证据二苏通成向陶家林出具的收条，系苏通成单方制作，仅能证明其从陶家林处领款，但不能证明涉案工程由上诉人自己从陶家林手里分包，本院依法不予以采信。证据三证明上无连云港市清欠办的印章，系张福运等个人出具的证明，张福运等未到庭作证，且该证明载明封华军、苏通成、孙伟之三个班组投诉陶家林欠农民工工资一事，与本案无关联，本院不予以采信。证据四农业银行对账单，没有持卡人姓名，本院不予以采信。证据五管延波、高书元、仇小山、苏通波的收条，四人未到庭作证，真实性无法核实，收条无法证明四人收到的工资系涉案工程的工资，且高书元、苏通波出具的收条与其出具给刘彩红的证明，内容不一致，本院不予以采信。证据六收条与本案无关联性，本院不予以采信。证据七封华军的证人证言，封华军陈述，2012年8、9月份左右，其进入工地为陶家林管理所有的事情包括瓦工、木工以及后勤，苏通成与陶家林结算的条子都是其经手的，经办的时候没听说有什么刘彩红，包括最后的决算单也是其经手的。12万元支付时间以苏通成打条子的时间为准。其到工地时，地下室拆模板工程基本上结束，还有零星的扫尾工作。至于涉案工程是什么时候开始的、刘彩红和苏通成什么时间进入工程工地的，其不清楚。对封华军称苏通成从陶家林处领取涉案工程款12万元的事实，一审法院已认定，且苏通成、刘彩红无异议；对封华军其他证言内容与本案无关联，本院依法不予以采信。
被上诉人苏通成提交以下证据：1、2014年1月3日高书元的证明，证明高书元到涉案工程工地做工是刘彩红带他去的，2012年9月29日经清欠办协调，由陶家林把所有工人工资付清，回到家中发现多了200元后又退还给刘彩红。证据2、2014年1月3日苏通波的证明，证明2012年5月25日是刘彩红把苏通波带到涉案工地做工，2012年9月29日结账，钱由苏通成带给苏通波，但是苏通波至今还没有收到。上诉人苏通成质证意见：证据1的证明不属实，从本案一审到二审被上诉人均没有提供高书元的证明，该证明与本案没有关联性。证据2的证明也不属实，苏通波称没有收到钱，但为什么苏通波没有起诉苏通成。
针对被上诉人刘彩红的证据，本院认为，鉴于苏通成与刘彩红均提供了高书元和苏通波出具的证明，且内容不一致，高书元和苏通波均未到庭作证，对苏通成与刘彩红提交的高书元和苏通波出具的证明的证明力，本院均不予以采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但当事人认可的除外。本案中，苏通成在一审的辩称意见中认可涉案工程开始系由陶加林发包给刘彩红，刘彩红又将该工程的拆模板工程发包给苏通成；在二审中，苏通成又称涉案工程系由其从陶家林处承包，与其一审答辩意见相反，但其二审中提供的证据不能足以推翻，故本院对苏通成二审中称涉案工程系由其承包的意见，依法不予以采纳。
综上所述，上诉人苏通成的上诉理由，无事实依据，依法不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，�决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人苏通成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伏广超
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 吴剑铭
法律条文附录
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但当事人认可的除外”。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）刘彩红是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的苏通成；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；