湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民一终字第11号
上诉人（原审被告）湖南九九中药饮片加工有限公司。
法定代表人谢康龙，该公司董事长。
委托代理人马亚飞，系上诉人公司办公室副主任。
被上诉人（原审原告）肖书守。
委托代理人潘持家，湖南新星律师事务所律师。
上诉人湖南九九中药饮片加工有限公司（以下简称九九中药饮片加工公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1030号民事判决，于2014年11月10日提起上诉，原审法院于2014年12月14日向本院移送上诉状及案卷材料，本院于2014年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日下午在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，上诉人九九中药饮片加工公司的委托代理人马亚飞，被上诉人肖书守及其委托代理人潘持家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月下旬，被告九九中药饮片加工公司因新修厂房及周围需进行地面找平，被告法定代表人谢康龙找到原告肖书守要其找几人一起为被告进行地面找平工作，双方口头约定工资按每平方米5元计算，每完工一层即给付该层楼的工资，由被告提供相关机械设备及材料。原告肖书守即找到何文明、宋知生等几人与其一同工作，工资由原告到被告处统一领取，再按工程量除以天数平均发放给所有做事人员。2013年10月6日，原告在第一层的房屋内给地面浇水，听其他工友说外面的搅拌机发生故障，便过去查看，发现搅拌机的钢丝绳脱离，就用手去调钢丝绳。在此过程中，搅拌机上的料斗突然落下，原告的左手指即被钢丝绳绞伤导致出血昏迷。原告伤后被告组织人员将其送往永州市中医院进行治疗，在该院住院治疗23天，花费医疗费15，224元，出院后在东安县相关医疗机构继续治疗花费医疗费4，849元，共计20，073元，该款被告已支付给原告。原告的伤势经诊断为：左手第3－5指绞伤，1.左手中指末节开放性骨折；2.左手环指远节指间关节开放性脱位并关节面缺损；3.左手小指末节缺损；4.左手多处皮肤挫裂伤。2013年11月5日，永州大正司法鉴定所就原告的伤势作出大正司法鉴定所（2013）临鉴字第0065号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人肖书守因被机器绞伤所致的“左小指末节缺失”已构成工伤标准十级伤残，“左第3、4指骨折”已构成工伤标准九级伤残标准。2.医疗建议：前期医疗费、鉴定费参照正式发票核实处理，自2013年10月29日出院后其继续治疗费预计伍仟元整（含内固定取出术），自受伤后休息伍个月，壹人陪护肆拾天（含内固定取出术陪护时间），营养费壹仟贰佰元整。被告在支付原告的住院医疗费及出院后继续治疗的相关医疗费共计20，073元后，对原告的误工费、护理费、伤残赔偿金等各项经济损失未予赔偿，经原告多次找被告要求赔偿未果，故诉至法院。
原审另查明：原告肖书守户籍登记住所地为湖南省东安县端桥铺镇枣木村1组，户别性质为农业家庭户口，现已婚，子女均已成年。父亲肖国文出生于1942年5月13日，母亲胡顺娥出生于1944年12月24日，户别性质均为农业家庭户口，无其他经济来源。肖国文与胡顺娥婚后育有四个子女，原告肖书守为长子，另有次子肖楚军、长女肖金莲、次女肖海燕。
原审认为：一、关于本案的责任认定与划分。原告肖书守为被告九九中药饮片加工公司从事地面找平工作，虽然双方没有签订任何书面合同，但根据双方口头约定及证人证言可认定，被告提供机械设备及工作材料，原告提供劳务，被告根据原告的工作量发放工资，在原、被告之间已形成劳务关系，被告作为雇主对雇员在从事劳动过程中所遭受的人身损害应当承担赔偿责任。被告辩称原告与被告之间属于建设工程承包合同关系，但未提供有效证据支持该主张，且与本案所查明事实不符，对该辩称意见，法院不予支持。另由于原告肖书守系成年人，其应当知道所从事的劳动具有危险性，在搅拌机发生故障的情况下，明知自己没有维修该类机械设备的资质而自行进行维修操作，对造成事故的发生，其本身也存在过错，应当减轻被告的赔偿责任。结合事故发生的原因、过错程度以及雇佣关系，法院酌定被告对原告的人身损害承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。二、关于原告损失数额的认定。原告肖书守的各项经济损失核算如下：1.医疗费（包括住院医疗费及继续治疗费）根据有效证据认定为20，073元；2.误工费根据法医鉴定确定误工时间为5个月，参照农业行业年平均工资23，441元计算为23，441元／年÷12个月×5个月＝9，767元；3.护理费根据法医鉴定确定伤后1人陪护40天，参照服务业行业年平均工资35，623元计算为35，623／年÷365天×40天＝3，904元；4.营养费根据法医鉴定确定为1，200元；5.住院伙食补助费为23天×30元／天＝690元；6.残疾赔偿金，原告的伤势分别构成九级、十级伤残，参照农村居民人均年纯收入8，372元计算为8，372元／年×20年×（20%＋2%）＝36，837元；7.被扶养人生活补助费参照农村居民人均年生活消费支出6，609元计算为①原告父亲肖国文72岁：6，609元／年×（20－12）年×（20%＋2%）÷4＝2，908元，②原告母亲胡顺娥70岁：6，609元／年×（20－10）年×（20%＋2%）÷4＝3，635元，上述①、②项合计6，543元。以上原告肖书守的经济损失共计核定为79，014元，被告九九中药饮片加工公司应承担80%的赔偿责任即63，211.2元，剔除被告已支付原告的20，073元，被告还应赔偿原告43，138.2元。对原告要求被告赔偿其各项经济损失84，383.5元的诉讼请求，法院予以部分支持。原告另诉请要求被告支付其精神损害抚慰金5，000元，因本案中原告自身对其损害结果存在过错，法院酌情认定精神损害抚慰金为3，000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南九九中药饮片加工有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告肖书守因遭受人身损害的各项经济损失43，138.2元；二、被告湖南九九中药饮片加工有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告肖书守精神损害抚慰金3，000元；三、驳回原告肖书守的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2，035元，由被告湖南九九中药饮片加工有限公司负担1，050元，由原告肖书守负担985元。
上诉人九九中药饮片加工公司上诉称，上诉人与被上诉人系建设工程承包合同关系，不是劳务雇佣关系，被上诉人身体受害是其自身过错所致，与上诉人无关。同时，司法鉴定意见书不符事实和有关规定，且上诉人在一审开庭前从未见过，故请重新鉴定。此外，原审同时判赔残疾赔偿金和精神抚慰金不当。因此，请求二审依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人肖书守答辩称，被上诉人与上诉人之间系雇佣关系，被上诉人受伤完全系上诉人未采取施工安全措施、未尽安全保障义务所致。被上诉人一审未对司法鉴定意见提出异议，现申请重新鉴定不符法律规定。同时，赔残疾赔偿金是物质损失，精神抚慰金属精神损失，两者可以依法同时适用。故请二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方当事人争执的焦点主要是：一、上诉人与被上诉人系建设工程承包合同关系还是劳务雇佣关系；二、原审同时判赔残疾赔偿金和精神抚慰金是否合法；三、上诉人二审可否对上诉人的伤势申请重新司法鉴定。
一、关于上诉人与被上诉人系建设工程承包合同关系还是劳务雇佣关系的问题。判断劳动者和用人单位是否存在雇佣关系，主要看用人单位与劳动者之间是否存在管理和被管理以及人身依附关系，存在管理和被管理以及人身依附关系的属雇佣，否则则属加工承揽或其他法律关系。本案上诉人因新修厂房及房屋周边地面需要找平和硬化，便雇请被上诉人施工，由上诉人提供机械设备及材料，被上诉人提供劳务，上诉人对工程质量和进度进行跟踪监督。双方约定，每完工一层即结算一次工资，由被上诉人到上诉人领取后再平均发放给所有做事人员。同时，由于事故搅拌机属上诉人所有，地面找平和硬化材料需搅拌机搅拌，被上诉人在搅拌机钢丝绳脱离时为不影响施工而进行简单的维修属义帮行为。因此，上诉人与被上诉人之间已形成雇佣劳务关系，上诉人作为雇主对雇员在从事劳动过程中所遭受的人身损害应当承担赔偿责任。
二、关于原审同时判赔残疾赔偿金和精神抚慰金是否合法的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，因生命、健康、身体受到侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予支持。同时，该司法解释的第十七条、第十八条也规定了受害人遭受人身损害的，可在主张残疾赔偿金的同时一并请求赔偿精神损害抚慰金。虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金致人残疾的为残疾赔偿金，但这只是说明精神损害抚慰金应当计算在残疾赔偿金之内，不能单列精神损害抚慰金，而不是说判赔了残疾赔偿金就不能再判精神损害抚慰金。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日实施，而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则于2001年3月10日就已实施，按照“新法优于旧法”的原则，精神损害抚慰金应予单列，而不能计算在残疾赔偿金之内，因为残疾赔偿金属物质层面的损失，而精神损害抚慰金则属精神层面的抚慰，两者同时适用于法有据，于理相符。
三、关于上诉人在二审期间可否对上诉人的伤势申请重新司法鉴定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六干四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张有责任及时提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人申请重新鉴定必须符合以下条件：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的：（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案由于上诉人没有提供证据证实永州正大司法鉴定所司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所要求的上述重新鉴定的情形，故上诉人申请重新司法鉴定的理由依法不能成立。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，实体处理恰当，上诉人的上诉理由与事实和法律不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费2，035元，由上诉人湖南九九中药饮片加工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 魏 蓉
审 判 员 李秋云
二〇一五年一月二十六日
代理书记员 秦小娟