山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第784号
上诉人（原审原告）丁立亭，男，1950年11月5日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人张猛，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司平阴支行，住所地平阴县。
诉讼代表人张宏文，行长。
委托代理人赵丞煜，山东国浩律师事务所律师。
委托代理人刘曼，山东国浩律师事务所律师。
上诉人丁立亭因与被上诉人中国建设银行股份有限公司平阴支行（以下简称平阴建行）侵权纠纷一案，不服平阴县人民法院（2013）平商初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案，上诉人丁立亭及其委托代理人张猛，被上诉人平阴建行的委托代理人赵丞煜、刘曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年1月30日，丁立亭在其于平阴建行处开设的账号为5522452340056101的活期账户中存入现金300万元，根据丁立亭提交的活期账户明细显示：2011年1月31日，丁立亭申购基金11笔，其中2笔基金申购金额分别为100万元，9笔基金申购金额分别为10万元；2011年2月1日丁立亭申购基金10万元。以上基金申购情况根据丁立亭提交的投资人证券与资金对账单显示：2011年1月31日申购的2笔金额为100万元的基金名称分别为中银增利、建信增利，9笔金额为10万元的基金名称分别为富国天瑞前、博时主题、长城品牌、南方隆元后、金鹰红利、诺安中小盘股票、中海量化、银华优选、新华优选成长；2011年2月1日申购的金额为10万元的基金名称为华夏优势。
此后，丁立亭账户基金的赎回、购买情况根据丁立亭提交的投资人证券与资金对账单记载如下：2011年3月9日中海量化基金分红利1321.83元；2011年3月22日中银增利基金赎回，发生金额为1010773.90元；2011年3月22日建信增利基金赎回，发生金额为1010551.56元；2011年3月28日申购数额为102万元的诺安中小盘股票基金；2011年4月1日申购数额为1003096.40元的诺安中小盘股票基金；2011年4月8日华夏优势、富国天瑞前、博时主题、长城品牌、南方隆元后、金鹰红利、诺安中小盘股票、中海量化、银华优选、新华优选10笔基金赎回，发生金额分别为99990.88元、105716.71元、104057.08元、107839.09元、100271.06元、100076.41元、1003501.51元、97326.24元、102076.57元、105094.48元；2011年4月18日申购数额为50万元的长城品牌基金；2011年4月18日申购数额为1026129.30元的诺安中小盘股票基金；2011年4月27日申购数额为400229.10元的长城品牌基金；2011年8月30日诺安中小盘股票基金赎回，发生金额为121704.03元；2012年8月28日长城品牌基金赎回，发生金额为622161.46元；2012年8月31日诺安中小盘股票基金赎回，发生金额为1352645.62元；2012年9月4日申购数额为10万元的华夏优势基金；2012年9月7日华夏优势基金赎回，发生数额为98803.06元。
综上，丁立亭根据其账户资金申购基金的数额与赎回数额的差额主张损失情况如下：1、长城品牌基金申购3笔数额分别为10万元、50万元、400229.10元，赎回数额分别为107839.09元、622161.46元，损失数额为270228.55元；2、诺安中小盘基金申购4笔分别为10万元、102万元、1003096.40元、1026129.30元，赎回金额分别为1003501.51元、121704.03元、1352645.62元，损失数额为671374.54元；3、中海量化基金申购10万元，赎回金额为97326.24元，损失数额为2673.76元；4、华夏优势基金申购两笔数额分别为10万元，赎回数额分别为99990.88元、98803.06元，损失数额9.12元、1196元。以上损失数额共计94548291元，丁立亭表示按905282.57元主张损失，对905282.57元的损失，丁立亭主张是由平阴建行工作人员张宪新在理财过程中的不当操作造成。丁立亭自述其至平阴建行办理存款业务时由平阴建行工作人员张宪新向其推荐基金产品并代丁立亭通过网银购买100万元基金，丁立亭本人对购买基金的数量、种类均不清楚，张宪新在此过程中未尽风险提示义务；之后张宪新在未经丁立亭本人同意的情况下使用丁立亭银行卡资金通过网银形式购买另外200万元基金，基金购买后张宪新未经丁立亭同意又不断频繁赎回、申购不同的基金产品，自2011年2月1日至2011年8月30日发生的32笔基金申购、赎回业务均系张宪新使用丁立亭账户名字操作。丁立亭于2013年4月22日起诉至原审法院，要求确认平阴建行未经其许可，擅自使用丁立亭资金进行基金的申购和赎回的行为属侵权行为，判令平阴建行赔偿丁立亭经济损失905282.57元。
关于丁立亭主张的平阴建行工作人员张宪新未经其本人同意擅自使用丁立亭资金进行基金的申购和赎回的行为属侵权行为的主张，其提交了参加人员有平阴建行工作人员张宪新、张立新、丁立亭、丁立亭之女丁惟芳、丁立亭之女婿明庆、林建平的录音资料欲加证实，对该录音资料，平阴建行认可双方之间发生过谈话，但认为丁立亭提交的录音资料结合其整理的录音证据书面材料明显存在录音剪辑，且整个录音过程未提及各涉案基金的申购、赎回过程，根据录音资料中的谈话要点，均证明张宪新只是向丁立亭推荐及介绍基金，无法证实张宪新擅自买卖基金的事实，丁立亭的基金实际系在柜台及网上自行买卖。平阴建行为证实丁立亭对其名下账户基金的申购、赎回均知情，提交了由丁立亭签名的2011年1月31日申购100万元中银增利基金理财业务回单（流水号为0010110955547163347）、2011年1月31日申购100万元建信增利基金理财业务回单（流水号为0010105433640160852）、2011年8月29日赎回诺安中小盘股票基金的理财业务回单（流水号为0010103340347142658）三份。上述三份理财业务回单记载：“服务方式：现场办理”，流水号为0010110955547163347、0010105433640160852的理财业务回单后随附的客户须知中记载：“客户应认真审核银行打印的交易内容，核对无误后在客户签字栏位签名。基金认购客户请认真查阅基金契约和招募说明书。您购买证券的行为，表明您已自愿承担投资风险并支付相关费用。建设银行是开放式基金的代理销售机构，对基金的业绩不承担任何担保责任。建设银行受理交易委托，其结果的最终确认以注册登记机构的确认结果为准。”丁立亭对上述三份理财业务回单中其本人签字的真实性提出异议，并申请对理财业务回单中“丁立亭”签名真实性进行鉴定。
原审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，2014年1月6日，山东永鼎司法鉴定中心作出鲁永司鉴中心（2013）文鉴字第289号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：“三份《理财业务回单》中“丁立亭”署名字迹均与送检样本字迹是同一人书写习惯的反映。”
2014年3月3日，丁立亭对该鉴定意见书提出异议并申请鉴定人出庭作证，异议如下：一、鉴定的过程不完整，不符合笔记鉴定规范中“笔迹鉴定的步骤和方法”的方法和要求，存在明显的程序瑕疵；二、发表意见的依据不充分，鉴定意见不明确，不符合笔迹鉴定规范有关笔迹鉴定结论的要求。
2014年3月10日，山东永鼎司法鉴定中心作出异议答复如下：1、《笔迹鉴定规范》是笔迹鉴定中的规范性文件，是对于鉴定人具体笔迹鉴定过程中的规范要求。《司法鉴定文书规范》是对具体鉴定文书的制作而出台的规范性文件。2、本中心是严格按照《笔迹鉴定规范》中的有关规定对涉案笔迹真伪进行鉴定，并严格按照《司法鉴定文书规范》中的规定出具鉴定意见书。3、司法鉴定意见书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验、鉴别后出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书。鉴定意见书中的检验过程部分只是对鉴定过程的一个概括性的描述，具体详细的鉴定过程不可能在鉴定意见书中一一详述。故对于检材字迹、样本字迹的描述分析比对等不可能一一叙述，否则鉴定意见书显得复杂繁琐累赘。4、详细的“笔迹特征比对表”是鉴定人在鉴定过程中的笔迹特征比对，是属于鉴定人具体鉴定过程中的一个记录资料。而《司法鉴定文书规范》中并未对鉴定意见书中附“笔迹特征比对表”有特别规范，本鉴定意见书附注“笔迹特征比对表”只是为了更直观、更清楚的表明鉴定结论的依据，故只对相同点进行标识。5、鉴定意见是鉴定人根据委托方提供的材料对涉及的专门性问题经过鉴定和判断得出的鉴定意见。具体详见《笔迹鉴定规范》中有关规定。6、被鉴定人有重新申请鉴定的权利，我们表示理解和支持。
原审法院根据丁立亭申请通知刘猛作为山东永鼎司法鉴定中心工作人员出庭，2014年4月15日开庭审理中，刘猛在接受质询时明确意见：山东永鼎司法鉴定中心的鉴定结论可以认定检材和样本是同一人书写。原审法院依法认定，丁立亭申请鉴定的平阴建行提交的三份《理财业务回单》中“丁立亭”署名字迹系丁立亭本人书写。丁立亭为本次鉴定支付鉴定费6000元、鉴定人出庭费用1198.20元。
另查明，2010年6月25日，丁立亭在平阴建行办理并领取万事达理财白金卡，同日办理该卡的修改密码业务，该卡账号为5522452340056101，与丁立亭提交的活期账户明细、投资人证券与资金对账单中记载的账号一致，该卡开通网上银行业务。根据丁立亭提交活期账户明细记载，丁立亭自2011年3月4日至2011年12月2日期间曾办理过除涉案基金以外的乾元通财—天天盈资产组合理财产品、乾元日日鑫高资产组合产品等的申购、赎回业务。
本案审理中，经向丁立亭释明，其明确表示与平阴建行及平阴建行工作人员张宪新之间不存在委托理财关系。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案丁立亭主ＸＸ阴建行工作人员张宪新未经许可擅自使用丁立亭资金进行基金申购和赎回，该行为属侵权行为，并造成丁立亭经济损失905282.57元，对此主张，丁立亭提交了活期账户明细、投资人证券与资金对账单、录音资料等证据欲加证实。原审法院认为，结合丁立亭提交的上述证据与平阴建行提交的由丁立亭签名的理财业务回单分析，丁立亭申购、赎回涉案基金的行为系其本人自愿，丁立亭在申购、赎回基金产品的过程中办理相应的签字手续，视为自愿承担投资风险，平阴建行作为开放式基金的代理销售机构，不应对丁立亭在申购、赎回基金中的资金亏损承担责任。丁立亭提交的相关证据亦无法证实平阴建行工作人员存在违规操作，本案作为一般民事案件，仅凭丁立亭提交的现有证据，无法确认丁立亭名下的账户资金申购、赎回基金产品非丁立亭本人亲自操作。
综上，对丁立亭主ＸＸ阴建行工作人员张宪新未经许可擅自使用丁立亭资金进行基金申购和赎回的行为属侵权行为，要求平阴建行赔偿原告经济损失905282.57元的诉讼请求，原审法院不予支持。如丁立亭坚持平阴建行工作人员张宪新未经许可擅自使用丁立亭资金进行基金申购和赎回，可另行寻求救济途径。丁立亭为本案鉴定支付的鉴定费6000元、鉴定人出庭费用1198.20元均由丁立亭自行负担。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告丁立亭的诉讼请求。案件受理费12952元，由原告丁立亭负担。
上诉人丁立亭不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，举证责任分配不当，证据审核认定欠缺公正。1、原审对上诉人在被上诉人证券投资基金开户及初始申购12支理财基金的经过事实未予查清。2011年1月31日，上诉人到被上诉人处准备办理300万元的储蓄存款业务，被上诉人大堂经理张立新将其介绍指引到该行理财经理张宪新处。在被上诉人理财经理张宪新的积极推荐下，当日，上诉人的建行万事达理财白金卡帐户中发生了11支基金合计290万元的理财业务的申购，其中两支基金申购各为100万元，9支基金各为10万元。次日，上诉人该帐户又发生了一笔10万元的第12支基金理财申购。对于理财白金卡中的300万元资金，是如何在被上诉人处办理的基金理财开户以及购买12支基金理财业务的具体过程，如办理地点、办理方式、经办人、是否填写基金业务申请表格等情况，以及被上诉人在基金理财产品代为销售业务中是否尽到了对客户的风险提示义务，是否准确录入客户联系方式、地址、手机号码等信息，保障客户对帐户资金变动信息、基金对帐单等信息的知情权等事实，原审法院未予查清。2、原审对申购300万元理财基金后，自2011年2月至同年8月30日，上诉人帐户又发生了30余笔基金申购、赎回业务，其交易具体时刻、地点、办理方式、操作电脑人员、盈亏构成、银行获得佣金等事实未予查清。3、原审对当事人争议事实的举证责任分配不当，认定事实依据不足，并且未能主动调查收集证据。本案中，对于上述理财帐户基金开户过程，当事人陈述不一。上诉人及家属在原审提交了上诉人本人及家属一方与被上诉人一方（包括理财经理张宪新在内）的谈话录音、建行卡活期帐户明细、投资人证券与资金对帐单等作为初步证据，印证其在理财经理张宪新介绍下，同意购买100万元理财基金，由张宪新现场帮助操作，并进行了申购。对于后来该帐户又发生了频繁申购、回赎基金业务，造成了上诉人经济损失，上诉人在交易当时并不全部知情。对于不知情的交易，上诉人也未向被上诉人或张宪新个人进行书面委托授权。上诉人主张不知情的事实属于消极事实，其本身无法再进一步举证。被上诉人对录音证据的真实性，仅表示存在录音剪辑，以及录音未提出各涉案基金的申购、赎回过程，但未提出明确的剪辑疑点，否认该证据的真实性和有效性。被上诉人认为上诉人帐户的基金业务实际是在柜台及网上自行买卖，上诉人本人对于交易行为均知情，对被上诉人主张的事实，属于积极事实，被上诉人应提供充分证据证明其主张。原审仅根据被上诉人提交的有帐单流水号等终点和签名争议的两份申购基金理财业务回单和一份赎回业务回单，就分析认定上诉人在30余笔申购、赎回基金的行为系其本人自愿，并办理了签订手续，明显属于举证责任分配不当，证据审核认定片面，事实认定依据不足。同时，被上诉人作为基金代理销售机构和建行网络交易平台的控制管理者，其掌握有上诉人建行帐户全部交易的书面单据、电子记帐、柜面交易和理财经理室的录音录像、监管监控资料，以及网络银行交易的IP地址等详细信息，而作为自然人的上诉人无法获取这些证据。根据法律规定，人民法院可以确定举证责任的承担。对于当事人因客观原因不能收集的证据，或法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集。而原审法院未能主动收集或责令被上诉人提供其持有的交易资料。4、被上诉人提交的三份理财业务回单在真实性上存在明显的瑕疵。（1）三份理财业务回单上记载的流水号与上诉人提交的“证券人投资和资金对帐单”上记载的流水号明显不一致。（2）三份理财业务回单上记载的网点代码与证券人投资和资金对帐单上记载的网点号明显不同。（3）三份理财业务回单上记载的服务方式与证券人投资和资金对帐单上办理方式明显不一致。（4）2011年的三份理财业务回单上记载的操作员代码张宪新3**与2012年理财业务回单上记载的操作员代码370617301113表示存在明显的差异。（5）2011年8月29日理财业务回单上记载的委托日期为2011年8月29日，而加盖的被上诉人业务专用章上的时间却为2011年8月28日，证券人投资和资金对帐单上记载的时间2011年8月30日。对于上述不一致，被上诉人未能作出合理的解释。对于回单上存在的上诉人字样的签名，由于上诉人名字简单，以及原审未能充分调取被上诉人中有当事人签字的材料作为文检鉴定的检材样板，即使鉴定结论认为“系同一人书写习惯的反映”，而由于三份理财回单中存在上述瑕疵，故不能作为有效证据使用。原审据此作出上诉人申购、赎回涉案基金的行为系其本人自愿的认定实在有失公正。二、原审对案件纠纷法律性质的判断不符合客观实际。三、被上诉人存在过错，应当赔偿上诉人的经济损失。根据《证券投资基金法》第九十九条的规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。从现有证据看，被上诉人在向上诉人销售基金理财产品时，并未进行投资人风险等级的测定，同时，未向投资人充分揭示投资风险，并在其后的交易中频繁申购赎回，挣取拥金，并直接导致上诉人帐户财产损失，被上诉人应当依法赔偿，并承担诉讼费用。请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人平阴建行答辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配正确。1、上诉人在被上诉人开户及初始申购12支基金的事实经过已经查清。上诉人在诉状及庭审中自述其在被上诉人处办理存款时由于工作人员张宪新向其推荐基金产品，并通过网银购买了100万元的基金。对于上述总额为100万元的10支基金的购买，上诉人是完全知晓并承认的。至于其余200万的2支基金，是由上诉人在柜台购买，被上诉人提供的两份基金理财业务回单已经充分证明了这一点。虽然上诉人予以否认，但鉴定意见书已经充分证明上诉人亲自购买基金的事实。2、除上述初始300万元基金的申购，其余在网上和柜台进行申购和赎回基金也完全是上诉人本人所为。在网上购买和赎回基金，需要登录名和密码，这些只能是上诉人本人知晓，被上诉人及其工作人员无从得知，根本无法操作。关于在柜台购买或赎回基金，被上诉人向原审法院提交了七份基金理财业务回单，这七份回单均是上诉人在柜台办理基金申购和赎回时本人签字确认的业务凭证。按照上诉人在原审时的自述，其只认可初始通过网银申购的10支100万额度的基金，其余均不知情。根据常识及正常逻辑，上诉人应当就七份回单均提出异议，并申请鉴定，但其却只对七份回单中的三份提出异议。这说明，上诉人对其余四份回单是认可的，这与上诉人声称对其余基金买卖的不知情是完全矛盾的。另，被上诉人向原审提交了九份存款、取款及转帐凭证，充分证明了上诉人多次使用购买基金的银行帐户进行存款、取款及转帐行为，能够证明上诉人对帐户的使用情况、余额情况、资金变动情况是充分了解的。3、原审分配举证责任正确。本案并不适用举证责任倒置的情形。上诉人应当就其主张的被上诉人擅自使用其帐户资金买卖基金承担举证责任。相反，除了上诉人应当承担举证不能的责任外，被上诉人所递交的证据也充分证明了上诉人的诉求完全是与客观事实不符的，同样也证明了其将金融投资风险转嫁他人的主观意图。二、原审适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审除认定丁立亭于2011年1月30日存入现金300万元的事实有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，2011年1月30日，丁立亭在平阴建行处开设的账号为5522452340056101的活期账户中通过转帐存入300万元。
二审中，针对被上诉人平阴建行关于上诉人丁立亭多次到柜台办理存取款业务，所有业务回单上均显示了帐户余额，上诉人丁立亭如不知其基金购买情况，其个人帐户300万元在这期间不翼而飞，上诉人丁立亭却没有采取任何查询报警等手段，而是等到基金亏损才称以上都不知情的陈述，上诉人丁立亭述称“我当时很信任张宪新，300万元买基金我知道，但是以后每次的买卖我不知道，因为信任他所以数额少了我没在意。”
被上诉人平阴建行在二审中提供被上诉人丁立亭“活期帐户明细”，其中涉及本案基金的交易日期、交易时间、交易卡号、币别、借方发生额、贷方发生额、手续费、活期帐户余额、交易流水号、交易代码、摘要代码、凭证种类、营业单位代码、操作员号、对方户名、备注、对方帐号等。上诉人丁立亭对其中的交易日期、借方发生额、贷方发生额、活存帐户余额、交易流水号、摘要代码、备注中的内容无异议；对交易时间、交易代码、营业单位代码、操作员号，对方户名等内容，上诉人丁立亭认为因被上诉人平阴建行未能提供每一笔明细中所对应的原始记帐凭证，所以对该部分内容的真实性无法确认。
以上事实有活期帐户明细、二审调查笔录、法庭审理笔录在案佐证。
本院认为，被上诉人平阴建行的理财业务回单后随附的客户须知中明确记载有“您购买证券的行为，表明您已自愿承担投资风险并支付相关费用”的内容，上诉人丁立亭在相应理财业务回单中签名，表明其已知悉该内容，因此，上诉人丁立亭关于被上诉人平阴建行未向其揭示投资风险的上诉理由不能成立。上诉人丁立亭主张被上诉人平阴建行的工作人员张宪新未经许可擅自使用其资金进行基金申购和赎回，该行为属于侵权行为，对于因此造成的损失，应由被上诉人平阴建行承担赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人丁立亭对此应承担相应的举证责任。上诉人丁立亭在二审中认可300万元买基金自己是知道的，对此本院予以认定。对于300万元购买基金之后发生的多次申购与赎回，上诉人丁立亭在一审中提交的活期帐户明细、投资人证券与资金对帐单、录音资料等证据，不足以证明被上诉人平阴建行的工作人员张宪新擅自使用上诉人丁立亭帐户内资金进行基金申购和赎回；根据被上诉人平阴建行在二审中提供的上诉人丁立亭“活期帐户明细”亦得不出被上诉人平阴建行的工作人员擅自使用上诉人丁立亭帐户内资金申购和赎回基金的结论。综上，上诉人丁立亭要求被上诉人平阴建行赔偿其损失的主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12952元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 杨 燕