江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终141号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪涛，男，1971年1月24日出生于婺源县，汉族，大专文化，中共党员，原系婺源县林业局港口林业工作站站长；户籍所在地婺源县，现住婺源县；因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，2017年9月14日，经婺源县人民检察院决定被取保候审；2018年1月5日，经婺源县人民法院决定被取保候审。
辩护人查永忠，江西学林律师事务所律师。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人汪涛犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2018年3月19日作出（2018）赣1130刑初13号刑事判决。原审被告人汪涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人汪涛，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月3日，汪某、洪某2等4人取得婺源县溪头乡桐木汰村委会桐木汰村小组的“三亩丘”、“宝石降”、“桃花源新山”、“桃花源老山”、“茶坦”、“寺基底”、“大南培头”等7块山场疏伐经营权，并办理采伐杉木蓄积300立方米的釆伐许可证。当月5日，时任婺源县港口林业工作站站长的被告人汪涛与该站工作人员江某1及汪某等人共同参与伐前伐区拨交工作。2013年12月初至2014年3月间，汪某等4人雇请砍伐民工江某3、王某等人到“三亩丘”、“宝石降”、“桃花源新山”、“桃花源老山”、“茶坦”等5块山场及擅自与“大南培头”山场调换的“桃花源靠坑里”山场进行砍伐杉木。其间，婺源县港口林业工作站没有人员参与伐中伐区检查。
2014年3月13日，受被告人汪涛指派，婺源县港口林业工作站工作人员江某1对汪某等人采伐的上述山场进行伐后验收，江某1发现汪某等人超强度采伐且超伐数量严重。之后，江某1将验收情况如实报告给汪涛。汪涛明知汪某等人滥伐林木数量已达到刑事立案标准，但考虑汪某于2014年春节前送给其2瓶五星四特酒、1条阳光利群香烟及港口林业工作站于2013年12月以育林基金名义收取汪某1万元等因素，不但没有对汪某等人进行行政立案查处，且不向婺源县林业局报告，也不向婺源县森林公安局移交该案件。直至2015年6月24日，婺源县林业局副局长洪某1在工作中发现“桃花源靠坑里”山场被滥伐而报告婺源县森林公安局案发，其余山场滥伐情况系同年12月16日因群众匿名举报至婺源县森林公安局后案发，与前案进行并案侦查。2016年10月17日，汪某、洪某2等4人因超范围、超强度滥伐杉木蓄积1684.32立方米，被婺源县人民法院判处有期徒刑四年八个月至有期徒刑六年不等、并处罚金的刑罚；2016年12月27日，上饶市中级人民法院裁定维持原判。
另查明，2017年9月，被告人汪涛接到办案机关电话通知后到婺源县人民检察院接受调查，期间如实交代了自己的犯罪事实。
针对控辩双方争议的焦点问题，原审法院综合全案证据分析评判如下：
1.被告人汪涛对汪某等的超伐行为是否进行了行政执法？根据《林业工作站管理办法》等国家法律法规和婺源县林业局的授权，港口林业工作站与站长汪涛具有对辖区内的林业行政执法权，从汪某等人取得林业采伐证，至山场拨交、伐中监督到伐区验收、参与抽查，均是在行使行政执法过程中，这也是汪涛的职责所在。行政执法包括但不限于行政处罚，不能因汪涛未对汪某案进行行政处罚就否认不存在行政执法。在伐区验收时，被告人汪涛已明知汪某等存在超强度采伐的情况，仅定结论为不合格，不履行向县林业局领导汇报并移交案件的职责，是其对汪某等涉案山场作出的行政处理决定。汪某等滥伐林木案并非不存在，案件一直客观存在，只是汪涛渎职而没有立案。故被告人及辩护人关于汪涛没有进行行政立案就不存在行政执法过程的辩护意见，不予采纳。
2.婺源县林业局对汪某等的超伐行为进行行政处罚能否免除汪涛的报告责任？港口林业工作站制作了结论不合格的伐区验收单上报县林业局，并不等同于汪涛已就汪某等的滥伐林木行为向县林业局进行了汇报。根据相关法律规定和本案证据证明，行政机关实行行政首长负责制，对辖区内发生超强度采伐已达到刑事案件立案标准，属工作中重大事项，应当向林业局领导进行专门汇报并提供书面汇报材料，再由林业局进行下一步处理。本案中被告人汪涛并未专门汇报过。婺源县林业局2014年5月对汪某等涉案山场的行政处罚是仅针对抽查到的其中两个山场的处罚行为，而非涉案的全部山场。汪涛对全部山场的超强度采伐是明知的，在林业局抽查过程中直至2015年6月案发时也未就此向林业局领导汇报过。故林业局的行政处罚不能免除汪涛的对全部涉案山场被超强度滥伐的报告责任。
3.被告人汪涛的行为是否属于一般的玩忽职守行为？玩忽职守罪在客观方面表现为不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，主观方面为过失；徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为，犯罪的主观方面必须是出于故意，即行政执法人员明知自己对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交会产生危害社会的后果而故意不移交，并且具有徇私的动机；客观方面表现为为徇私情、私利，故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为。国家行政执法人员担负着执行行政法律，管理社会公共事务的重要职责。在行政执法活动中，对于发现应当追究刑事责任的案件，也应当依照法定程序移交司法机关处理，这是行政执法人员的法定责任，也是依法履行职责应尽的义务。本案中，被告人汪涛身为港口林业工作站站长，在其辖区内行政执法过程中，明知汪某等涉案山场超强度采伐并达到刑事案件立案标准，应当及时立案并将案件移交县林业局处理。尽管移交刑事案件的主体职责在县林业局，但在行政执法机关内部从前一环节向后一环节的移交也应属于《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定的移交的范畴，因为二者在实质阻断案件向公安机关的移交这一后果上是一致的，也即行为人徇私舞弊不按规定将案件提交下一环节而擅自终止案件，导致案件应移交公安机关而未移交公安机关。汪涛作为林业部门中层负责人，发现伐区被超强度采伐后没有及时立案调查，也没有向单位负责人汇报和移交案件，应负相应的法律责任。主观上，被告人汪涛明知汪某等人的行为已构成犯罪，却因考虑到与汪某关系不错、接受了吃请和烟酒等因素徇个人私情、私利，应当移交而不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。故辩护人关于被告人汪涛构成玩忽职守罪的辩护意见，与查明的事实及证据不符，不予采纳。
原审判决认为：被告人汪涛身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知他人滥伐林木的行为构成犯罪，却徇私舞弊,隐瞒真相，应当移交司法机关而不移交，致使他人逃避刑事追究，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人汪涛在接到电话通知后能主动到办案机关接受调查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，可视为自动投案，期间如实交代自己的主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人对其行为性质的辩解不影响自首的成立。鉴于被告人汪涛在滥伐林木案的案发时有发现、汇报等积极行为，可酌情对其从轻处罚。考虑到本案的实际情况，根据被告人汪涛的犯罪情节和一贯表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可依法宣告缓刑。辩护人关于被告人汪涛具有自首等可从轻处罚的相关意见，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人汪涛犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年。
被告人汪涛上诉提出：1.一审法院认为“在伐区验收时，被告人汪涛已明知汪某等存在超强度采伐的情况，仅定结论为不合格，不履行向县林业局领导汇报并移交案件的职责，是其对汪某等涉案山场作出的行政处理决定”错误；2.一审法院认为“港口林业工作站制作了结论不合格的伐区验收单上报县林业局，并不等同于汪涛已就汪某等的滥伐林木行为向县林业局进行了汇报”错误；3.一审法院认为“行为人徇私舞弊不按规定将案件提交下一环节而擅自终止案件”错误；4.一审法院认为“被告人汪涛…却徇私舞弊,隐瞒真相”与事实不符，没有任何证据可以证实。综上，一审法院认定事实错误，其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，请求二审法院改判。
辩护人辩称：1.被告人汪涛已经履行了向婺源县林业局报告涉案山场存在超强度采伐行为的职责；2.涉案山场的滥伐行为被婺源县林业局依法查处是由被告人汪涛报告给婺源县林业局副局长洪某1以后，再进而报告给婺源县森林公安局；3.涉案山场虽然超伐严重，但涉案山场的所有林木却都由于当地村组修建道路的需要而全部被列入了砍伐计划，只是由于采伐指标的限制而不能一次性采伐。请求二审法院综合考虑被告人汪涛的上述情节以及本案的实际情况，对被告人汪涛免予刑事处罚。
经审理查明：原审判决认定被告人汪涛徇私舞弊不移交汪某、洪某2等人滥伐林木刑事案件的事实，有被告人汪涛的供述证明，并有证人江某1、叶某、江某2、汪某、洪某2、黄某1、李某、黄某2、洪某1、俞某、江某3、王某的证言，洪某1提供的记事本复印件，伐区验收单七张及《关于溪头乡桐木汰村小组滥伐山场相关情况的说明》，婺源县林业局婺林某字[2013]014号《江西省林业行政处罚委托书》、江西省林业“育林基金”征收专用票据B、江西省政府非税收入一般缴款书、婺源县林业局婺林字〔2014〕25号《关于开展2013年度伐区检查有关事项的通知》，中共婺源县委、婺源县人民政府婺发[2007]11号《关于切实加强森林资源保护管理的意见》、15号《关于进一步加强林政管理工作的若干意见》、婺源县人民政府办公室婺府办发[2012]1号《关于印发婺源县森林资源保护与管理工作实施办法的通知》，婺源县人民法院（2016）赣1130刑初113号刑事判决书、上饶市中级人民法院（2016）赣11刑终332号刑事裁定书等证据佐证。原审判决认定2017年9月12日被告人汪涛接到办案机关电话通知后，到婺源县人民检察院接受调查，如实交代了自己的犯罪事实，有婺源县人民检察院反渎职侵权局出具的《归案情况说明》和对上诉人汪涛的调查笔录证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人汪涛身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知他人滥伐林木的行为构成犯罪，却徇私舞弊,隐瞒真相，应当移交司法机关而不移交，致使他人逃避刑事追究，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。上诉人汪涛接到婺源县人民检察院电话通知后，主动到办案机关接受调查，如实交代了自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。原审判决认定上诉人汪涛犯私舞弊不移交刑事案件罪的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。被告人汪涛及其辩护人对本案事实、证据提出的上诉和辩护意见，原审判决根据查明的事实、证据和法律规定已经予以了客观充分的分析评判，本院在此不再赘述。被告人汪涛上诉没有新的事实、证据和理由，其提出不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的上诉意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人提出对被告人汪涛免予刑事处罚的意见，本院也不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 韩 欢
审判员 陈 荣
二〇一八年四月二十五日
书记员 徐茜雅