河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终2560号
上诉人（原审原告）：王新阳，男，汉族，1968年5月7日生，住河南省新安县。
委托诉讼代理人（特别授权）：王苏楠，河南博同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金正彬，男，汉族，1962年10月24日生，住河南省洛阳市瀍河回族区。
被上诉人（原审被告）：信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地河南省洛阳市瀍河回族区新街***号新房家园****栋101。
负责人：俞航，该公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：马会军、李杰伟，该公司职工。
上诉人王新阳因与被上诉人金正彬、信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称信达保险洛阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2016)豫0323民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王新阳的委托诉讼代理人王苏楠，被上诉人金正彬，被上诉人信达保险洛阳公司的委托诉讼代理人马会军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王新阳上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判金正彬、信达保险洛阳公司赔偿王新阳住院伙食补助费用、营养费、护理费用、误工费共计95414元；2、一、二审诉讼费用由金正彬、信达保险洛阳公司承担。事实和理由：1、王新阳因金正彬的侵权行为遭受重伤、生命垂危，先后在四家医院住院治疗206天，一审法院扣减王新阳住院149天住院时间，认定住院天数为57天，该认定没有事实和法律依据。导致伙食补助补助费用、营养费、护理费、误工费均是按照57天计算，是错误的。请求二审法院认定住院天数为206天，并依此计算伙食补助补助费用（6180元）、营养费（2060元）、护理费（17304元）。2、误工费计算依据及时间均有错误。误工费应当计算至定残日前一天即510天。王新阳是大厦货车驾驶员，月工资6000元，一审法院至少应当依据交通运输业每年49426元计算误工费为69870元。
信达保险洛阳公司辩称，1、王新阳所提交的病例材料等相关证据中记载王新阳的病情与其住院天数不符合，信达保险洛阳公司在一审审理过程中已向一审法院提出并申请对此进行鉴定，一审法院经咨询专业人员认定住院天数确实存在挂床现象，没有支持王新阳所请求的住院天数，也没有同意进行鉴定，而是由一审法院经过咨询专业人士后得出的结论即判决书中的住院天数，我公司看到一审法院所作出的住院天数认定，虽然与上诉人病情存在一定差距，但考虑到因鉴定拖延诉讼时间因此同意一审法院认定天数，没有再坚持对上诉人挂床现象的鉴定；2、对于上诉人主张的各项费用，上诉人住院天数情况已经由一审法院核实做出认定，该认定相对于比较合理合法，因此伙食营养费天数我司认为一审判决较为合理，对于出院后的误工天数问题，虽然法律有规定可以计算至评残前一天，但仅仅是可以，并非必须因此对于上诉人主张的误工天数问题，我司在一审也提出异议，并将鉴定申请提交一审法院，但一审法院明确告知我公司上诉人的误工天数明确超出法律规定，一审法院经过核实并咨询相关专业人士与法律规定相结合才认定上诉人出院后休息天数为150天，并告知我司，不予接收我司的对于误工天数的鉴定，判决书中对此有阐述，对于误工费标准问题，一审审理过程中上诉人虽然持有A2驾驶证但并不代表其在事发之前从事交通运输业，且上诉人在一审审理过程中也没有提交误工损失的相关证据证明，无法确定上诉人在该事故中具体的扣发工资情况，因此一审法院才酌定做出判决；3护理费，护理天数问题同第一点意见。综上，一审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。
金正彬辩称，同意保险公司意见，医疗费过高，上诉人自身也存在××在这次治疗中也一并进行了治疗，具体的治疗费用应当扣除多少没有计算。
王新阳向一审法院起诉请求：1、判令金正彬、信达保险洛阳公司赔偿王新阳医疗费、鉴定费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、车辆损失费、被扶养人生活补助费等共计253353.66元；2、金正彬、信达保险洛阳公司承担全部诉讼费。
一审法院审理查明：2014年11月20日17时32分，金正彬驾驶豫Ｃ×××××号重型普通货车，沿新安新寺线由北向南行至城关镇古路村路口处因车辆失控，与同向在前的王新阳驾驶无号牌正三轮摩托车相撞后，又与道路西侧路边树木相撞，造成王新阳受伤、二车损坏和路边树木受损的交通事故。王新阳受伤后，被送往新安县人民医院救治，经诊断为：1、闭合性腹部损伤：肠破裂？肠系膜挫伤？脾破裂？2、右侧第5、9、10、11、12肋骨骨折、第4、第8肋骨骨折？3、双肺挫折、双侧胸腔积液，4、腰2右侧横突骨折？5、软组织伤，6、泌尿系统损伤？王新阳于2014年11月21日出院，出院医嘱：转上级医院治疗。王新阳于2014年11月21日转入河南科技大学第一附属医院继续治疗，经诊断为：1、全身多发伤；2、膈肌裂伤；3、脾挫裂；4、胸腔积液；5、腹腔积血；6、肋骨骨折。王新阳于2014年12月11日出院，出院医嘱1、注意休息，合理饮食；2、定期复查3、不适随诊。王新阳于2014年12月12日到新安第二人民医院继续治疗，经诊断为：左侧肋骨骨折并内脏损伤术后疝形成。王新阳于2015年5月26日出院，出院医嘱：转上级医院进一步治疗。王新阳于2015年5月27日到郑州大学洛阳中心医院继续治疗，经诊断为：1、右侧膈疝；2、膈肌撕裂伤修补术后。王新阳于2015年6月15日出院，出院医嘱：1、复诊时间：2015年8月15日，复诊次数：多次；2、注意休息，避免剧烈活动，2月后门诊复查。王新阳住院为206天，××例显示为2014年12月27日至2015年5月26日期间并无用药及相关治疗情况，期间一人陪护。王新阳治疗期间共花去医疗费用共计76134.61元。2014年11月28日，新安公安交通警察大队作出新公交认字【2014】第294号道路交通事故认定书，认定金正彬负事故全部责任，王新阳不负事故责任。经新安公安交通警察大队委托，洛阳市价格评估有限公司于2016年6月27日出具至评车字【2016】第250号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，鉴定结论为：对大阳牌DY110ZH-5正三轮摩托车（车牌号：无、车架号：LATZCHLY273630175、发动机号：70391537）的车辆估损价值为925元。王新阳支付鉴定费100元。本案审理过程中，王新阳申请对其因交通事故造成伤残等级进行鉴定，经一审法院委托，洛阳新安法医临床司法鉴定所于2016年4月21日出具洛新安司鉴所【2016】临鉴字第014号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王新阳因车祸致多发肋骨折（右侧第5、9、10、11、12肋骨骨折）X级伤残；2、王新阳因车祸致膈肌破裂修补X级伤残。王新阳支付鉴定费700元。王新阳为非农业家庭户口。金正彬垫付费用9000元。另查明，金正彬驾驶豫Ｃ×××××号重型普通货车的登记所有人为其本人，该车在信达财险洛阳公司购买有交强险。事故发生时在保险有效期间内。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队作出新公交认字【2014】第294号道路交通事故认定书，认定金正彬负事故全部责任，王新阳不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，一审法院予以采信。金正彬对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损失依法应当承担与其过错程度相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定,本案王新阳的损失首先应由信达财险洛阳公司在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分再根据事故双方各自过错程度由金正彬承担相应的民事赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，能够认定王新阳本案的损失为：1、医疗费76134.61元，根据有效票据予以认定；2、关于住院伙食补助费，根据王新阳在新安第二人民医院住院病历显示存在实际住院时间与病历显示不一致现象，王新阳的实际住院天数应为57天，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，王新阳主张50元/天不超出合理范围，王新阳共住院57天，经核算为2850元；3、关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，王新阳主张20元/天不超出合理范围，王新阳住院57天，经核算为1140元；4、关于护理费，王新阳未提交证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省上一年度居民服务行业年均收入30482元标准计算，王新阳住院57天，期间一人护理，经核算为4826.32元；5、关于残疾赔偿金，洛阳新安法医临床司法鉴定所于出具的洛新安司鉴所【2016】临鉴字第014号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法、鉴定人员及机构具备相关资质，一审法院予以采信，信达财险洛阳公司庭审中虽提出异议，但庭后未提交相应证据及书面申请重新鉴定，故一审法院依法不予采纳，王新阳为两处十级伤残，其户口为非农业家庭户口，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，结合王新阳的伤残系数，核算为56267.20元；6、关于误工费，王新阳未提交证据证明其误工期间的实际损失，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年标准计算，王新阳主张计算510天缺乏持续误工证明，故参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB/T521-2004）》相关规定，认定为出院后150天，经核算为16837.53元；7、关于精神抚慰金，本次事故对王新阳的身体伤害造成严重后果，参照本地区平均生活水平等因素，王新阳要求5000元不超出合理范围，依法予以认定；8、关于交通费，王新阳因本次事故住院就医，客观上确有该项支出，根据本案情况，一审法院予以认定为1000元；9、车辆损失费925元，洛阳市价格评估有限公司出具的至评车字【2016】第250号道路交通事故车物损失估价鉴定结论书，该鉴定程序合法，鉴定人员及机构具有相应资质，且庭审中双方均无异议，一审法院依法予以采信。关于王新阳主张的被扶养人生活费，因其提交证据存在瑕疵，不足以证明其系法定抚养义务人，故一审法院依法不予采信。关于信达财险洛阳公司提出的对王新阳误工天数及挂床现象进行鉴定的意见，一审法院结合王新阳病例及伤情已依法核减相关天数，故该主张不再采纳。以上损失合计164980.66元。首先应由信达财险洛阳公司在交强险限额范围内承担医疗费、护理费、精神抚慰金、伤残赔偿金、误工费、车辆损失费等共计94856.05元。王新阳的剩余损失为70124.61元，由金正彬根据其过错承担全额赔付责任，因金正彬已垫付9000元，故金正彬应再赔偿王新阳61124.61元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、信达财险洛阳公司应于判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿王新阳因交通事故造成的损失包括医疗费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金、误工费、交通费、车辆损失费等共计94856.05元；二、金正彬应于判决生效后十日内再赔偿王新阳因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计61124.61元；三、驳回王新阳的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元（其中3100元缓交至本案执行阶段），鉴定费800元，共计5900元，由王新阳负担受理费800元，金正彬负担受理费、鉴定费共计5100元。
二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为：关于王新阳住院天数应当如何认定的问题。王新阳病历显示其住院206天，但其在新安第二人民医院住院治疗期间根据其住院病例显示，2014年12月27日至2015年5月26日住院期间并无用药及相关治疗措施，期间一人陪护。王新阳在新安第二人民医院住院期间长达149天既没有用药也没有具体治疗措施，不符合常规住院治疗的情形，且王新阳对此不能做出合理解释，一审法院认定王新阳存在挂床现象并核减住院天数149天，实际住院57天并据此计算住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等相关赔偿项目的赔偿数额，是正确的。
关于误工费应当按照什么标准计算的问题。王新阳未提交证据证明其误工期间的实际损失，一审法院参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年标准计算误工费，符合法律规定，本院予以确认。王新阳虽上诉主张其从事交通运输业应当参照交通运输行业的相关标准计算误工费，但没有提交劳动合同、收入证明等能够证明其从事运输行业的相关有效证据证明其主张，根据“谁主张、谁举证”的规定，王新阳应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，王新阳的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费954元，由王新阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 郏文慧
审判员 杨献民
二〇一七年七月三十一日
书记员 任 君