江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8651号
上诉人（原审被告）：南京三和管桩有限公司，住所地江苏省南京市江宁区万安东路368号1幢。
法定代表人：杨贺军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘茂胜，该公司员工。
上诉人（原审原告）：胡晓勤，男，1974年4月20日出生，汉族，住四川省兴文县。
委托诉讼代理人：梁刚，江苏宁通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱君彦，江苏宁通律师事务所实习律师。
上诉人南京三和管桩有限公司（以下简称三和管桩公司）与上诉人胡晓勤劳动争议一案，南京市江宁区人民法院于2016年8月25日作出了（2016）苏0115民初3044号民事判决，三和管桩公司与胡晓勤均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人三和管桩公司的委托诉讼代理人刘茂胜，上诉人胡晓勤的委托诉讼代理人梁刚、邱君彦参加了诉讼。本案现已审理终结。
三和管桩公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实与理由：一、胡晓勤存在旷工事实，一审法院未认定。1.胡晓勤自2015年12月份起，在未履行任何手续的情况下就不上班，基于胡晓勤矿工的事实，三和管桩公司于2016年1月19日通过中国邮政向胡晓勤邮寄了限期到岗通知快递。2.在一审中，三和管桩公司提交了一份关于胡晓勤2015年1-12月份的工资表，该表未反映胡晓勤的12月份工资。胡晓勤认可了该工资表的真实性，一审法院也予以了采信。胡晓勤对工资表的认可进一步证明胡晓勤旷工的事实。3.三和管桩公司基于胡晓勤旷工的事实认为胡晓勤系自动离职，已经按照法律规定完成了举证证明责任。而一审法院认为三和管桩公司未举证证明是不正确的。二、一审法院判决三和管桩公司支付胡晓勤经济补偿金49127元没有事实和法律依据。1.三和管桩公司已举证证明了胡晓勤存在旷工的事实，同时三和管桩公司也未辞退胡晓勤，胡晓勤主张经济补偿金无事实依据；2.如胡晓勤认为被口头辞退了，三和管桩公司就没有必要为其继续缴纳社保，事实上，三和管桩公司为胡晓勤缴纳社保至2016年2月份，后因胡晓勤未再上班才中止缴纳的。3.在双方劳动合同的履行过程中，三和管桩公司不存在任何过错，一审法院判决支付经济补偿金不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的情形。三、退一步讲，如一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系成立，判决的计算经济补偿金数额也是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。新的劳动合同法自2008年1月1日起施行，计算胡晓勤经济补偿金年限应从此时开始计算至2016年，应为9个月，一审法院认定补偿其13个月是错误的。综上，三和管桩公司请求二审法院在查明事实基础上改判或发回重审，维护三和管桩公司的合法权益。
胡晓勤辩称：胡晓勤并不存在旷工的事实，胡晓勤的主管高斌在2015年11月6日电话通知胡晓勤已被解雇，三和管桩公司的经理在2015年11月9日通知胡晓勤被解雇了，人事经理在2015年12月31日也与胡晓勤谈话告知其被解雇了，所以胡晓勤不存在旷工的事实，也不存在自动离职。对10月份的工资，胡晓勤认可一审判决，胡晓勤2015年10月是正常出勤工作的，三和管桩公司应当支付工资。
胡晓勤上诉请求：判令三和管桩公司支付胡晓勤赔偿金107281.5元（12.5×4291.26×2）。事实与理由：一、一审法院认定双方协商一致解除合同有误，胡晓勤提供的证据可以证实：三和管桩公司有明确的意思表示解雇了胡晓勤。主管高斌、经理袁红星、人事经理户继平均向胡晓勤表示，胡晓勤被解雇。因此胡晓勤认为，三和管桩公司应当支付赔偿金而非经济补偿金。二、一审法院计算胡晓勤平均工资有误，胡晓勤认为，胡晓勤2015年11月份请事假回老家，工资过低，计算平均工资应当剔除11月份，往前推12个月，平均工资应当为4291.26元。综上，胡晓勤认为三和管桩公司违法解除合同属实，应当支付赔偿金。
三和管桩公司辩称：三和管桩公司认为并没有违法与胡晓勤解除劳动关系，三份录音前两段分别在11月6、9日，对象是部门的员工和部门经理，三和管桩公司提交的考勤表上有胡晓勤的签字，三和管桩公司注意到胡晓勤上了5天的班，如果胡晓勤认为三和管桩公司口头辞退他，那劳动者11月28、29日根本不可能再回公司上班，从考勤表可以看出三和管桩公司并未与胡晓勤解除劳动关系，第三段录音是在12月31日，是与三和管桩公司的人事经理的谈话录音，该谈话录音看不出三和管桩公司与胡晓勤解除劳动关系，所以从该三段录音的时间来看，这只是说明是交涉的过程没有形成最终的定论说三和管桩公司不需要胡晓勤了，所以通过胡晓勤11月继续到公司上班，可以看出三和管桩公司与胡晓勤的劳动关系是存续的，三和管桩公司为胡晓勤缴纳社保到2016年2月，也可以反驳胡晓勤的主张，综上，三和管桩公司与胡晓勤的劳动关系存续至仲裁阶段。但胡晓勤从12月1日起就没到单位上班。对于平均工资问题，一审法院对平均工资的认定是正确的，胡晓勤2016年1月开始申请仲裁，应该往前推一年计算平均工资。
胡晓勤向一审法院起诉请求：1.三和管桩公司支付其违法解除劳动合同赔偿金107281.5元（4291.26元×12.5×2）；2.三和管桩公司支付其2015年10-12月工资12873.78元（4291.26元×3）；3.三和管桩公司支付其伙食费1000元。
一审法院经审理查明，2003年5月，胡晓勤入职三和管桩公司工作，双方签订最后一期劳动合同为自2013年12月24日起的无固定期限劳动合同，合同约定胡晓勤的工作是在技术部从事监理工作。2016年1月8日，胡晓勤向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请劳动仲裁，要求三和管桩公司支付赔偿金107281.5元、代通知金4291.26元、2015年10-12月工资12873.78元、伙食费1000元。该委于2016年3月9日作出宁宁劳人仲案字（2016）第462号仲裁决定书，决定终结审理此案，胡晓勤于法定期限内诉至一审法院。
一审法院认为双方当事人对以下事实存在争议：1.三和管桩公司应否支付胡晓勤赔偿金；2.三和管桩公司拖欠胡晓勤的工资数额。
关于争议事实1，胡晓勤主张三和管桩公司通过电话口头违法解除与其的劳动合同。提供2015年11月6日其与三和管桩公司的技术部监理班长高斌的电话通话录音一份，证明高斌通知胡晓勤被三和管桩公司裁员；2015年11月9日其与三和管桩公司技术部经理袁红星的电话通话录音一份，证明三和管桩公司已经没有工作岗位可以让胡晓勤工作，如果胡晓勤要工作，可以介绍其到其他公司工作；2015年12月31日其与三和管桩公司的人事经理户继平对话录音一份，证明三和管桩公司已经解除双方的劳动合同；2016年2月20日接处警证明一份，证明三和管桩公司不同意其到公司上班，并将其开除。
三和管桩公司的质证意见：对2015年11月6日、9日通话录音的真实性不认可，12月30日对话录音的真实性认可。但对上述三段录音的证明目的均不认可，其中11月6日、9日的录音并未明确解除与胡晓勤的劳动关系，且高斌、袁红星并无权代表公司做出解除劳动合同的决定。2015年12月31日的对话录音只是胡晓勤与其人事部门负责人户继平就裁员问题的协商，也没有明确解除双方的劳动合同。三和管桩公司为证明其并未解除与胡晓勤的劳动关系，提交社保关系变动表一份，证明其为胡晓勤缴纳社保一直至2016年2月。限期到岗通知书一份及EMS快递单一份，证明其联系胡晓勤到其处继续工作。其认为胡晓勤申请仲裁要求支付赔偿金，应视为胡晓勤主动解除与其的劳动关系。
胡晓勤质证意见：对社保关系变动表真实性无异议，但对其证明目的不予认可。限期到岗通知书是在其申请仲裁之后，三和管桩公司向其邮寄的。
关于争议事实2，三和管桩公司提交了胡晓勤2015年1-12月工资明细表，其中载明胡晓勤2015年10月应发工资数额为4564.45元，11月应发工资数额为543.03元，12月无工资。胡晓勤对该工资明细表无异议，同时也认可已经收到11月工资543.03元。对该工资表，一审法院予以认可。
一审法院认为，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，胡晓勤主张其被三和管桩公司口头辞退，并提供了录音证明、接处警证明，但该两份证据不能直接证明胡晓勤已被三和管桩公司解除劳动关系，且三和管桩公司为胡晓勤缴纳社会保险至2016年2月，故对胡晓勤的该项主张，一审法院不予支持。三和管桩公司主张胡晓勤自动离职，因为胡晓勤向仲裁委要求支付赔偿金，应当视为胡晓勤自动解除双方的劳动关系，但胡晓勤是以三和管桩公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金，且三和管桩公司并未提供证据证明胡晓勤自动离职，故对三和管桩公司该主张，一审法院不予支持。胡晓勤、三和管桩公司均无法证明双方劳动关系解除的原因，视为双方协商一致解除劳动关系，三和管桩公司应支付经济补偿金。根据三和管桩公司提供的胡晓勤2015年1-12月的工资明细表及胡晓勤提供的银行交易明细表，计算胡晓勤劳动关系解除前12个月平均工资数额为3779元，故三和管桩公司应当支付胡晓勤经济补偿金49127元（3779元×13）。因胡晓勤对三和管桩公司提供的工资明细表无异议，且胡晓勤已经收到2015年11月工资，对胡晓勤主张的2015年11、12月工资，一审法院不予支持。三和管桩公司还应当支付胡晓勤2015年10月工资4564.45元。胡晓勤主张的伙食费1000元，因未提供证据证明，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：三和管桩公司于判决发生法律效力之日起10日内支付胡晓勤经济补偿金49127元、2015年10月工资4564.45元，合计53691.45元。
二审中，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议。本院予以确认。
本院二审期间，胡晓勤提交了“（2016）苏01民终5260号判决书一份，用以证明三和管桩公司一贯以口头通知的方式解雇员工，不给书面通知，其解雇员工后继续给员工发工资或缴纳保险，一旦进行诉讼，就以其正常给员工发放工资或缴纳社保，主张没有解雇劳动者。三和管桩公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但对胡晓勤的证明目的不予认可。该案件一审是驳回劳动者的诉讼请求的，且该案与本案无关联性，该案的劳动者与本案的劳动者属于不同的岗位、不同的部门，胡晓勤称是三和管桩公司一贯的做法与事实不符，三和管桩公司不予认可。
本院另查明，胡晓勤提供2015年11月6日其与三和管桩公司的技术部监理班长高斌的电话通话录音及2015年11月9日其与三和管桩公司技术部经理袁红星的电话通话录音，均提及三和管桩公司因效益不好，已经裁员，裁到你头上了，现在没有工作岗位可以让你工作，如果要工作，可以介绍其到其他公司工作；2015年12月31日其与三和管桩公司的人事经理户继平对话录音，能够反映三和管桩公司是在解除双方的劳动合同的基础上，就工资及补偿问题进行商谈。
本院再查明，胡晓勤提交的（2016）苏01民终5260号判决书已发生法律效力。该判决书确认：用人单位三和管桩公司解除与劳动者张子金劳动关系的行为，违反劳动合同法的规定，构成违法解除，应当依照经济补偿标准的二倍向张子金支付赔偿金。
上述事实有胡晓勤提供的三份电话录音资料及（2016）苏01民终5260号判决书为证。
本院认为，三和管桩公司与胡晓勤的劳动关系合法有效。胡晓勤提交的2015年11月6日、9日其与高斌、袁红星以及2015年12月31日与三和管桩公司人事经理户继平的录音资料内容，能够证明三和管桩公司在无固定期限劳动合同履行期间辞退胡晓勤且拒绝出具辞退手续的事实。公安机关出具的接处警证明，对录音资料予以证据补强，能够证明胡晓勤所述事实的存在。三和管桩公司关于录音内容系该公司就裁员问题的协商，没有明确解除双方的劳动合同的主张，与事实不符。解除劳动关系的行为一旦作出并通知到对方后即生效，并不以停发工资或停缴社保为必要条件。因此，2015年12月31日三和管桩公司人事经理户继平与胡晓勤商谈赔偿金数额问题，充分反映出双方是在解除劳动关系的基础上进行商谈的。三和管桩公司向胡晓勤发放11月份的部分工资并缴纳社保，仅是三和管桩公司的单方行为，并不产生双方劳动关系延续的后果。三和管桩公司解除与胡晓勤劳动关系的行为，违反劳动合同法的规定，构成违法解除，应当依照经济补偿标准的二倍向胡晓勤支付赔偿金。胡晓勤于2003年5月入职，其离职前十二个月即2014年9月份至2015年12月份的月平均工资标准为3779元，三和管桩公司应当向胡晓勤支付的赔偿金为13个月×3779元/月×2＝98254元。一审法院以双方协商一致解除劳动合同，判决三和管桩公司支付胡晓勤经济补偿金不妥，应予以纠正。对于三和管桩公司以胡晓勤系自动离职，主张其不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，胡晓勤的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持，一审判决处理有误，应予纠正。三和管桩公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3044号民事判决为：南京三和管桩有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付胡晓勤赔偿金98254元、2015年10月工资4564.45元；
二、驳回南京三和管桩有限公司的上诉请求。
如果南京三和管桩有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年一月十三日
书记员 尹 琪