重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01334号
上诉人（原审被告）重庆市天时房屋拆迁有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞解放街12-18号，组织机构代码76267940-0。
法定代表人刘雄平，董事长。
委托代理人许清海，重庆博志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆海兰云天旅游开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路24号，组织机构代码70936993-X。
法定代表人江涛，职务总经理。
委托代理人谭彦，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆市天时房屋拆迁有限公司（以下简称天时公司）与被上诉人重庆海兰云天旅游开发有限公司（以下简称海兰云天公司）劳务合同纠纷一案，上诉人天时公司不服（2012）九法民初字第08140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年7月26日，海兰云天公司、天时公司签订《房屋拆除协议》，约定：天时公司拆除海兰云天·锦怡宾馆（包括员工食堂、宿舍、库房、配电房等）房屋主体结构以及门、窗（负一楼空调风机盘管、主电源线和外墙防盗网除外），自海兰云天公司交付上述房屋两个月内完成拆除房屋并清理除渣至房屋基底地面，确保房屋基底地面干净无垃圾；若天时公司拆除房屋后不履行除渣义务或未将垃圾清理干净，海兰云天公司有权安排第三方来完成除渣工作，并按实际产生费用的双倍向天时公司追偿且不退还安全、履约保证金；若配电房移交时，天时公司施工队伍已经离场，海兰云天公司要求天时公司将房屋拆除即可，可以不除渣。双方协商工程费用为201000元，由天时公司签约时一次性支付海兰云天公司。签约时，天时公司向海兰云天公司缴纳100000元安全、履约保证金，工程完工时无安全事故和完全履约，经海兰云天公司验收合格后，海兰云天公司在5个工作日内一次性将安全、履约保证金退还给天时公司，否则海兰云天公司不予退还。同时，双方还就安全责任等内容予以了约定。协议签订后，天时公司付清了工程费用及保证金。2012年2月，海兰云天公司（甲方）与重庆优置土石方工程有限公司（乙方）签订《渣土外运合同》，约定：甲方将海兰云天·锦怡宾馆改造工程房屋建筑渣土外运工程发包给乙方；工程总价暂定为352000元，固定综合包干单价为：机械挖运土石方单价为（外运弃渣）44元／，外运方量暂定8000，最终按实进行计算。此外，双方还约定了工期及违约责任等内容。2012年3月，海兰云天公司与重庆优置土石方工程有限公司就上述工程达成结算意见并实际支付价款480000元。一审另查明，2011年9月8日、15日、21日，天时公司先后向九龙坡区房管局报送《九龙坡区城市房屋拆除项目施工安全和扬尘控制自查情况周报表》，载明：拆迁人为海兰云天公司，拆迁项目为海兰云天·锦怡宾馆，施工单位为天时公司，拆除范围为宾馆员工食堂、宿舍、库房、配电房等主体结构，拆除总建筑面积为11000㎡。截止2011年9月21日，天时公司填报的周报表载明已拆除7000㎡，未拆除4000㎡。一审审理中，海兰云天公司向法庭提交《律师函》、快递详情单及网络邮件跟踪查询单各一份，证明2011年11月28日，其通过中国邮政特快专递向天时公司寄发了《律师函》，声明：截止2011年11月10日天时公司尚未履行双方约定的“清理除渣至房屋基底地面，确保房屋基底地面干净无垃圾”的除渣义务，并要求天时公司自收到该函之日起7日内履行上述义务。天时公司认为律师函系单方表述，且无律所及律师签章，故既不能作为证据也不能达到证明目的。中国邮政特快专递网络邮件跟踪查询单显示该《律师函》于2011年11月29日投递并签收。一审中，经海兰云天公司申请，一审法院委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司对海兰云天公司与重庆优置土石方工程有限公司签订的《渣土外运合同》约定的海兰云天·锦怡宾馆原房屋建筑渣土外运费用予以鉴定。天时公司认为海兰云天公司申请鉴定的时间已超过举证期限，其主张的损失数额清楚而无需鉴定，同时海兰云天公司提交的渣土外运合同及结算书不能作为鉴定材料以及因海兰云天公司主张的事实不清而不具备鉴定前提。2013年1月31日，重庆海特工程造价咨询有限责任公司出具《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：挖方量：11465.4㎡、单价为44元、工程总价为504477.6元。海兰云天公司对该鉴定报告无异议。天时公司认为该鉴定报告不应当作为定案依据，理由：其一，鉴定机构未对鉴定材料的真实性进行勘验，缺乏鉴定基础；其二，鉴定结论以挖运方量为基础，与本案案情不符，且鉴定结论的单价包含挖运两项内容。经天时公司申请，一审法院通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员证实鉴定报告中的挖运是指用挖机装运建筑垃圾，不包含平整地基。
经一审法院要求，2013年5月28日，重庆海特工程造价咨询有限责任公司对不含钢筋建筑废渣的除渣单价出具了《司法鉴定报告（补充）》，认为海兰云天公司与重庆优置土石方工程有限公司签订的《渣土外运合同》约定包含挖、运、弃渣、密闭运输包干综合单价44元／㎡符合市场通行价格。天时公司认为：其一，补充鉴定结论的单价为包含挖、运、弃渣、密闭运输的综合价，与本案争议事实不符；其二，鉴定结论的依据为市场行情而非依据涉案渣土外运合同的实际履行情况，故补充鉴定结论不能作为本案的证据。海兰云天公司对该补充鉴定报告结论无异议，认为鉴定机构作出的鉴定结论是依据市场行情对装、运、埋渣等天时公司应履行的合同义务成本得出的公允评估，从而印证海兰云天公司诉请是公正的。
被上诉人海兰云天公司在一审中诉称，2011年7月26日其与天时公司签订《房屋拆除协议》，约定了拆除房屋范围、拆除内容及工期。2011年8月19日，海兰云天公司书面通知天时公司，已将拆除房屋移交，但截至同年11月10日，天时公司尚未履行除渣义务。2011年11月29日，天时公司收到海兰云天公司要求其限期履行除渣义务律师函后仍不履行除渣义务。海兰云天公司遂于2012年2月9日与重庆优置土石方工程有限公司签订《渣土外运合同》，同年3月9日双方完成结算为480000元，海兰云天公司已付清上述款项。海兰云天公司现起诉至一审法院要求：1、天时公司支付海兰云天公司实际损失480000元及违约金480000元；2、诉讼费用由天时公司承担。审理中，海兰云天公司变更第1项诉讼请求为：天时公司支付海兰云天公司实际损失480000元。
上诉人天时公司在一审中辩称，海兰云天公司未将所有需拆除房屋交付天时公司，天时公司在已交付房屋范围内履行了合同义务，不应支付实际损失。
一审法院认为，海兰云天公司自愿放弃要求天时公司支付违约金480000元的诉讼请求，系真实意思表示，一审法院予以确认。合同当事人的合法权益受法律保护。海兰云天公司、天时公司签订的《房屋拆除协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。海兰云天公司、天时公司应当按照约定全面履行合同义务，不得擅自变更或者解除合同。依据天时公司填报的周报表，其载明的拆除范围与《房屋拆除协议》约定拆除范围相一致，且截止2011年9月21日涉案房屋尚有4000㎡未拆除。天时公司辩称系因海兰云天公司未交付上述未拆除房屋，故无法履行拆除义务。该抗辩理由不能成立，根据双方签订的《房屋拆除协议》及实际履行情况，天时公司需获取涉案房屋拆除后的残值以此弥补支出的工程费用并赚取相应利润，因此在海兰云天公司未完全交付涉案房屋时，天时公司基于经济理性至少应催促海兰云天公司履行房屋交付义务，但天时公司未举证证明其曾要求海兰云天公司及时履行房屋交付义务的事实，反而海兰云天公司曾向天时公司寄发《律师函》要求其及时履行除渣义务。故一审法院结合双方提交的证据，综合认定天时公司未按约定完全履行除渣义务的事实成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”。海兰云天公司向一审法院申请对《渣土外运合同》约定的涉案工程建筑渣土外运费用进行鉴定系明确其诉请损失金额，直接关系案件事实认定，故一审法院予以准许。重庆海特工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定结论系根据市场行情并结合实际除渣过程得出包含挖、运、弃渣、密闭运输的综合单价44元／㎡及总价。天时公司认为其与海兰云天签订的协议未约定挖方而只是除渣，但鉴定结论单价系挖、运、弃渣、密闭运输的综合单价，因此该鉴定结论与本案争议事实不符。一审法院认为涉案房屋拆除后的渣土外运必然涉及利用车辆装运，且鉴定人员也证实鉴定报告中的“挖”是指利用挖机装渣土而非平整地基，因此该鉴定结论可以作为本案认定事实的依据，予以采纳。合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在天时公司未按约定完全履行除渣义务情形下，海兰云天公司按照约定将涉案工程除渣业务发包给第三方即重庆优置土石方工程有限公司完成，实际产生费用480000元，经参照鉴定结论，该费用符合市场行情且双方也曾约定若天时公司未完全履行除渣义务，海兰云天公司有权安排第三方来完成并按实际产生费用的双倍向天时公司追偿。因此，该费用系天时公司订立合同时应当能预见到的因违反合同可能造成的损失。海兰云天公司现要求天时公司支付480000元的损失，符合法律规定，并无不当，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆市天时房屋拆迁有限公司于本判决生效之日起五日内支付重庆海兰云天旅游开发有限公司损失480000元；二、驳回重庆海兰云天旅游开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13400元，由重庆海兰云天旅游开发有限公司负担6700元、重庆市天时房屋拆迁有限公司负担6700元，鉴定费15000元由重庆市天时房屋拆迁有限公司负担（因海兰云天公司已预交案件受理费与鉴定费，天时公司于本判决生效后五日内将上述款项直接支付海兰云天公司）。
宣判后，上诉人天时公司不服一审判决，向本院上诉称：海兰云天公司没有充分证据证明存在废渣没有清理完毕的情况，鉴定结论无论从程序上还是内容上均不能作为本案定案的依据，故上诉要求依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人海兰云天公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，海兰云天公司与天时公司签订的《房屋拆除协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定履行合同义务。本案中，海兰云天公司称天时公司未及时履行除渣义务，并提交了向天时公司寄发的，要求其及时履行除渣义务的《律师函》。天时公司签收了该《律师函》。结合合同的履行情况及天时公司填报的周报表，一审法院综合认定天时公司未按约定完全履行除渣义务的事实成立并无不当。关于鉴定意见是否予以采信的问题，一审法院依照程序向通知了双方当事人选取鉴定结构并对鉴定材料进行了质证，鉴定程序合法，对该鉴定意见，法院应予以采信。综上，上诉人天时公司的上诉与事实不符，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13400元，由重庆市天时房屋拆迁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
审 判 员 韩 艳
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年三月十八日
书 记 员 曾 燕