上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3042号
上诉人（一审原告）：南京源达投资中心（有限合伙）。住所地：中华人民共和国江苏省南京市中山北路**号江苏议事园大厦****室。
执行事务合伙人：南京双安资产管理有限公司（委派代表：尹俊涛）。
委托诉讼代理人：戴鸣，上海众华律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张建国，男，1944年1月18日出生，汉族，住中华人民共和国山东省济南市槐荫区。
委托诉讼代理人：WANGSHOUJUN，男，1970年3月2日出生，加拿大国籍，系张建国女婿。
被上诉人（一审被告）：WANGSHOUJUN（中文名：王守军），男，1970年3月2日出生，加拿大国籍。
被上诉人（一审被告）：上海视畅信息科技有限公司。住所地：中华人民共和国上海市松江区永丰街道玉树路***号*号楼****室。
法定代表人：WANGSHOUJUN，总经理。
上诉人南京源达投资中心（有限合伙）（以下简称源达投资）因与被上诉人张建国、WANGSHOUJUN（以下称王守军）、上海视畅信息科技有限公司（以下简称视畅公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初17902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人源达投资的委托诉讼代理人戴鸣律师，被上诉人王守军，同时作为被上诉人张建国的委托诉讼代理人及被上诉人视畅公司的法定代表人，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人源达投资上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持源达投资的一审诉请。事实和理由：1、被上诉人存在多项违约行为，上诉人在一审中提供了多组证据证明被上诉人在多方面存在重大诚信问题，包括但不限于未按约披露重大不利事件；陈述与保证存在严重虚假及刻意隐瞒等。但一审法院未予认定。2、一审法院认定被上诉人王守军作为公司的法定代表人和董事，已积极催讨A公司尚未缴足的投资款，已履行对公司的忠实和勤勉义务。但上诉人至今未收到有关王守军积极催款的来往邮件及所谓的积极解决方案，王守军并未对该事项举证，应承担举证不利的结果。3、一审法院认定被上诉人确有违反投资协议书第二十六条的相关约定，存在未披露的诉讼，但同时一审法院又主观认为上述违约行为不构成实质性违约。上诉人认为一审法院上述认定有误，违背了合同法意思自治原则，有失公平与正义。
三名被上诉人共同辩称，一审判决公正，同意一审认定理由，请求二审驳回上诉，维持原判。
源达投资向一审法院起诉请求：王守军、张建国、视畅公司共同收购源达投资享有的视畅公司5.4%的股权（对应出资额人民币600万元，以下币种相同），回购价格以371,250元为基数，自2015年9月25日起算；以5,808,750元为基数，自2015年11月19日起算，均计算至实际支付之日止，按年利率30%标准计算。事实和理由：2015年8月24日，源达投资与视畅公司全体股东及实际控制人王守军签订了《投资协议书》，约定源达投资向视畅公司投资371,250元和5,808,750元。源达投资已依约支付。在协议书签署前，王守军、张建国、视畅公司提供虚假信息并隐瞒重要信息从而误导源达投资的投资决策；签署后，王守军、张建国、视畅公司在披露重大不利事件、进行投资款分配及投资款使用、开展尽职调查、保障股东知情权和决策权等多方面实质性违反协议约定，损害源达投资合法权益，依据协议书第十九条的约定，王守军、张建国、视畅公司应履行回购义务。
王守军、张建国、视畅公司在一审中共同答辩称：不同意源达投资的诉讼请求。张建国系王守军岳父，代持视畅公司股权。确实与源达投资签订过《投资协议书》，张建国与王守军为共同的合同一方。视畅公司亦收到源达投资的618万元，但实际投资款为600万元，另18万元为尽职调查费用。源达投资的主张并无事实和法律依据。首先，源达投资的诉讼请求不符合《公司法》第七十五条关于公司回购股权的规定；其次，王守军、张建国、视畅公司没有违反《投资协议书》第十九条的约定，源达投资无权依据该约定主张回购股权；再次，王守军、张建国、视畅公司严格按《投资协议书》的约定履行义务。
一审法院认定事实：
一、各方当事人概括及系争《投资协议书》相关约定。
视畅公司成立于2009年，主要经营范围包括：信息、计算机软硬件、技术开发、转让、咨询服务等；视畅公司创始人王守军系加拿大国籍，由其岳父张建国代持其股权；源达投资系专业从事股权投资、创业投资的有限合伙企业。
2015年8月24日，源达投资（甲方、投资人）与视畅公司（乙方、公司）及视畅公司全体原股东，包括张建国（丙方、实际控制人王守军）、A公司（丁方、Pre-
A和A轮投资人，以下简称A公司）、郑某与张某（戊方、天史投资人）签订《投资协议书》一份，载明：
鉴于甲方有意投资乙方，乙方拟进行本轮融资，丙丁戊方为乙方现有股东，同意甲方对乙方投资。
定义：“交割”系指投资人完成投资即按约支付投资款，公司出具股东出资证明书并记载于股东名册，修改公司章程办理变更登记；“重大不利事件”系指应当或可能会对公司合法存续、经营范围（含许可经营项目）、技术研发、产品生产与销售、知识产权、业务经营、重大合同或其他重要方面产生任何重大不利影响之事件或情形，包括但不限于任何针对公司技术和产品进行之投诉、诉讼、仲裁、强制执行、行政处罚或由政府部门所进行之任何调查或处罚。依投资人自主判断，该等事件一旦发生，投资人即不会进行本轮投资，或应立即终止投资行为；“创设股东”系争公司现有股东中出资比例占79.1%之张建国显示，其所持有全部股份均为代实际控制人王守军持有。……
第一条现有股东情况：张建国出资489.50万元出资比例79.1%，A公司出资68.75万元出资比例11.1%，郑某出资33万元出资比例5.3%，张某出资27.50万元出资比例4.5%；
第二条认缴增资：各方一致同意，甲方本轮投资金额618万元，认购公司新增注册资本371,250元，甲方投资金额中认购增资之盈余5,808,750元列入资本公积；……
第四条投资后资本结构：（乐视本轮增资500万元协议已于7月13日另行签署）本轮投资完成后，公司资本结构为张建国出资489.50万元出资比例71.3%，A公司出资99.6875万元出资比例14.5%，郑某出资33万元出资比例4.8%，张某出资27.50万元出资比例4.0%，源达投资出资37.125万元出资比例5.4%；
第五条交割条件：本轮投资交割前应满足下列全部条件，1.投资人已完成对公司业务、财务及法律之尽职调查，并依自治判断对尽职调查结果表示满意，且交割前投资人基于尽职调查所提出之其他需满足之合理调节均已满足；2.本交易已取得所有相关方同意和批准，包括但不限于公司和投资人依法完成内部决策，若需经有关政府部门或行业协会批准，责任方应已合法取得该等批准文件；3.与本轮交易相关之所有交易协议均已合法签署且已发生法律效力；4.各方在本协议项下所作的陈述和保证均（且始终是）真实、准确、完整且不具有误导性；5.自本协议签署之日起至交割完成时止，未发生任何重大不利事件；
第六条缴付出资：若本协议签署并生效，则甲方应于乙方提供其银行账户十（10）个工作日内向乙方支付认缴出资371,250元；……
第九条完成投资：甲方应自收到上述材料后十个工作日内或第五条约定的交割条件全部满足之日向公司支付剩余投资款5,808,750元，剩余投资款付款完成视为本轮投资完成；
第十条融资成本与费用：本轮投资完成后公司应承担支付所发生之所有成本与费用。各方应当依所适用法律承担应由各方自行承担的因交易而发生的税金，依法必须由一方履行代扣代缴义务的除外；……
第十九条回购权：如遇有以下情形之一的，投资者在不违反中国法律法规的前提下，有权要求公司及丙方回购其持有公司的全部或部分股权。1.丙方或实际控制人出现重大诚信问题，尤其是公司出现投资者不知情的重大帐外现金销售收入时；2.公司与其关联公司擅自进行对投资者产生重大不利影响的交易或担保行为；3.因丙方或实际控制人在未获得董事会授权情况下的原因导致公司主营业务发生重大不利影响的变化；4.由于丙方或实际控制人或公司管理层提供虚假信息或有意隐瞒信息而误导投资者的投资决策；5.丙方或实际控制人或公司实质性地违反其于本协议中作出的陈述与保证，或违反其在本协议下的主要义务，或丙方、实际控制人、公司因违反法律法规而遭受重大行政处罚或刑罚。回购价格按照下列价值孰高者计算：A.按年利率30%计算；股权回购价款=该部分股权所对应的投资人对公司投资额×【（1%2B30%）×（投资天数/365）】；B.按照集团公司目前的市场公允价格核算，以公司和投资人共同认可的知名会计师事务所进行审计而获得的评估值为准。C.其他经各方协商一致的回购价格；……
第二十六条乙方的陈述与保证：为完成本轮投资，乙方承诺如下陈述均符合事实，并依诚实信用原则保证其实施符合投资人依本协议之目的所应得之利益要求：1.乙方保证投资款使用符合其承诺和被限定之用途，并严格遵守本协议和公司章程规定程序；2.乙方为履行本协议所提供之财务报表、财务资料和信息，均真实、完整和准确地反映了乙方财务状况以及在相应期间之经营结果；……5.乙方使用之专利、商标、软件著作权、非专利技术等任何知识产权均不侵犯任何第三方权利，不存在任何个人或组织就乙方对知识产权之使用提出任何权利主张，或就任何相关许可或协议合法性、有效性提出质疑，乙方将在本协议生效后继续拥有或使用之；……10.除已披露诉讼案件外，乙方在任何法院、仲裁庭或者行政机关均没有未结诉讼或仲裁程序（包括劳动仲裁），也不存在任何针对或者威胁到乙方以及可能禁止本协议订立或者以其他方式影响本协议效力或者执行之法律纠纷；
第二十七条丙方和实际控制人陈述和保证：为完成本轮投资，丙方和实际控制人承诺如下陈述均符合事实，并依诚实信用原则保证其实施符合投资人依本协议之目的所应得之利益要求：1.截至本协议签署之日，公司各项出资均已全部缴足，且不存在抽逃或转移资产等任何可能损害投资人合法利益之行为；……
该协议书落款处，合同五方当事人签章确认。
二、《投资协议书》履行情况。
2015年9月24日，源达投资支付视畅公司371,250元。同日，视畅公司向源达投资出具《出资证明书》，载明：公司注册资本686.8125万元，公司股东源达投资于2015年9月24日缴纳出资37.125万元，以该资金承担企业的民事责任；视畅公司并在《股东名册》上登记源达投资出资额37.125万元，出资比例5.4%；2015年11月18日，源达投资支付视畅公司5,808,750元。2015年10月16日，视畅公司作出股东会决议变更公司注册资本、确定公司董事会组成，包括王守军和源达投资委派的严某担任董事等，后向公司登记机关办理了变更登记，将源达投资等登记为公司股东。
2015年12月，视畅公司与北京市XX所上海分所（以下简称“XX所”）签订《法律服务委托协议》，约定视畅公司聘请XX所作为融资法律顾问，对本次融资主要问题法律尽职调查，服务费233,200元。后视畅公司支付相应服务费，XX所将发票开具给视畅公司；该月，视畅公司还委托致同（北京）税务师事务所有限责任公司作财税尽职调查，服务费合计63,600元。视畅公司亦予支付。至2016年3月底，XX所未作出意见书等，视畅公司将基于《法律服务委托协议》享有的债权转让给源达投资。源达投资经在向相关司法局投诉后，视畅公司、源达投资与XX所签订“关于终止《法律服务委托协议》的备忘录”，约定三方同意《法律服务委托协议》终止，XX所已收取的顾问费及利息计236,896元三日内退回源达投资，三方再无新的争议；等等。一审审理中，源达投资确认收到XX所退回的18万元尽职调查费，该金额应从支付视畅公司的618万元中扣除。
2015年10月至2016年4月的视畅公司月度报告和财务报表，均已发送源达投资，且2015年视畅公司的财务报表经上海XX事务所审计，出具无保留意见。2016年5月，源达投资向视畅公司发出《关于行使股东知情权和决策权的通知函》，要求视畅公司提供公司报表、账簿等，并要求视畅公司特定决策应经股东会决议通过。2016年6月，源达投资向视畅公司发出《通知函》，通知视畅公司因内部人员调整，委托的董事由严某变更为解某。
2016年9月12日，王守军向源达投资解某等发出电子邮件，附件为乐视投资协议书之补充协议，言明A股权转让，由B和崔某接受；补充协议主要内容为A公司向视畅公司投资认缴投资500万元并更为309,375元（已付），对应注册资本19,143元，增加两名投资人B企业（有限合伙）和崔某，合计认缴投资4,690,625元，等等。2016年9月26日，视畅公司向各股东发出召开临时股东会的通知，拟定于2016年10月14日召开股东会，就引入新投资人等事项进行表决。2016年9月30日，源达投资电子邮件答复称，战略投资者乐视未履行投资协议，而王守军未对此妥善解决，亦不同意履行回购义务，源达投资无法认同临时股东会的所有议题。后王守军于2016年10月11日电子邮件通知视畅公司各股东取消10月14日的临时股东会。
2013年至2016年间，视畅公司多次涉诉，因侵害作品信息网络传播权、不正当竞争等纠纷成为被告，部分生效判决判令视畅公司赔偿损失几万元至十几万元不等的金额。
一审法院认为，本案系因源达投资对视畅公司增资后引发的请求公司收购股份纠纷，因目标公司注册成立于中华人民共和国境内，住所地在一审法院辖区内，而认缴增资的源达投资亦为境内企业，故本案应适用与系争《投资协议书》有最密切联系且为视畅公司所在地的中华人民共和国法律。
本案首要的争议焦点在于视畅公司、张建国、王守军就系争《投资协议书》的履行是否存在违约而触及协议中第十九条源达投资回购权的行使。源达投资主张，视畅公司、张建国、王守军已违反协议第十九条中第1、4、5项，应承担约定的股权回购责任；视畅公司、张建国、王守军则认为已依约履行义务，并无违约，不同意回购源达公司所持股权。就此，一审法院分析裁断如下：
一、源达投资并无证据证明张建国与王守军出现重大诚信问题，尤其是视畅公司存在其不知情的重大帐外现金销售收入情形。
二、一审法院无法认定张建国或王守军提供虚假信息或有意隐瞒信息而误导源达投资的投资决策。首先，源达投资作为专业风险投资的股权投资机构，应对投资风险有充分了解，投资前也应对视畅公司作充分调查。而且依《投资协议书》第五条及定义部分的约定，源达投资对视畅公司的投资已完成“交割”，交割条件包括了源达投资完成对公司业务、财务及法律的尽职调查，且对调查结果满意；其次，系争《投资协议书》并未对A公司第二轮投资500万元资金全部到位作出确认，张建国、王守军亦未对此作出过承诺。就A公司针对注册资本部分的认缴出资99.6875万元，实际已经投资到位。王守军就此并未提供虚假信息；再次，关于源达资本投资后未完成的尽职调查，因系争《投资协议书》对此未作约定，而是明确交割完成是建立在投资者充分调查的基础上。源达投资支付的尽职调查费用，因与XX所三方协议解除服务协议后予退还，可见源达投资是自愿终止投资后尽职调查的。如果确实存在影响源达投资投资决策的信息未被发现，责任也应由源达投资自行承担。
三、就系争《投资协议书》第十九条第5项的约定，可触发源达投资主张形式回购权的情形包括包含三项，分别为：1.视畅公司、张建国、王守军实质性地违反协议中作出的陈述与保证；2.视畅公司、张建国、王守军违反本协议下的主要义务；3.视畅公司、张建国、王守军因违反法律法规而遭受重大行政处罚或刑罚。其中第2、3项内容，源达投资并无证据证明已经发生或客观存在。王守军作为视畅公司法定代表人和董事，当然对视畅公司负有重视义务和勤勉义务。源达投资认为A公司认缴投资未出资到位，王守军并未积极催讨处理，但从各方往来邮件中可以看出王守军确已处理此事，包括变更A公司认缴投资额，引入其他投资人等，并要求召开临时股东会进行表决处理。反而是源达投资提出不同意见，致临时股东会未实际召开。
关于第1项内容，违反陈述与保证，首先受到“实质性”的条件限定。视畅公司确有陈述与保证所使用之专利、商标、软件著作权、非专利技术等任何知识产权均不侵犯任何第三方权利。就源达投资所列举的视畅公司涉诉案件，多数因视畅公司商业模式所致，源达投资在投资之前理应充分了解并预见；在源达投资实际投资之后，已派驻董事参与经营决策，对视畅公司的经营行为有一定的影响和控制。未有证据证明源达投资对视畅公司经营行为提出过异议，在源达投资完成股权交割后再引经营活动而涉诉的不应再认定为视畅公司对其陈述与保证的违反；另，就已生效裁判文书所确定的赔偿金额，相对于视畅公司注册资本、源达投资在本轮融资中的投资额等而言，并不重大，难以构成“实质性”的违反陈述与保证的限定。
关于系争《投资协议书》第二十七条张建国与王守军所作的陈述与保证，虽有记载“公司各项出资均已全部缴足”，但结合该协议第一条对现有股东的记载，按常识、常理，应认为该陈述与保证是针对现有股东出资情况，而非针对第四条本轮投资后的资本情况。因系争《投资协议书》签订时，源达投资并未完成投资款的缴纳，视畅公司、张建国、王守军当时并不能保证源达投资一定会足额缴纳投资，同样A公司对本轮融资所认缴的500万元增资情况与源达投资所认缴的500万元增资等同，张建国、王守军在《投资协议书》中是对A公司认缴增资的披露，而非资金已经到位的陈述与保证。
综上，一审法院认为，系争《投资协议书》合法有效，并无证据表明视畅公司、张建国、王守军存在违约情形足以触发协议中所约定的股权回购条款。综观《投资协议书》各方履行情况，源达投资在投资完成后是一直在积极行使股东权利，参与公司经营决策等事项，包括派出董事、变更董事、对视畅公司股东会拟决议事项发表意见、要求行使股东知情权等。股权投资，尤其是风险投资因其高额的回报属性决定了投资本身的风险性。市场中，风险与回报应是对等的。源达投资如因投资决策的失误即启动诉讼方式，以期收回投资，显然有悖诚信和市场准则。源达投资的诉讼请求，一审法院难以支持，应予驳回。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回源达投资的全部诉讼请求。一审案件受理费66,164元，由源达投资负担。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系具有涉外因素的请求公司收购股份纠纷，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，依照最密切联系原则确认本案适用中华人民共和国法律正确，本院予以确认。
本案的争议焦点在于：上诉人主张的被上诉人违约行为是否存在？是否符合投资协议书约定的股权回购的情形？
上诉人主张被上诉人在投资协议书第十九条第1、4、5项约定项下存在违约行为，具体包括：1、上诉人投资是基于A公司投资在先，但实际上A公司增资的500万元未到位，被上诉人对此予以了隐瞒；2、被上诉人王守军存在重大诚信问题，视畅公司的经营地挂牌变成了3C研究所，有理由怀疑公司主营收入给了研究所；3、被上诉人违反实质性保证和陈述，上诉人是投资在先，尽职调查在后，由于对方不配合尽职调查中止，没有出具法律意见，在此过程中发现视畅公司存在多起诉讼没有披露；4、被上诉人对于A公司未投资到位一节没有积极追索。
本院对此分述如下：第一，关于A公司增资未到位的问题，本院认为，根据本案的事实反映，上诉人与被上诉人于2015年8月签订投资协议书，参与投资项目，协议中明确写明A公司本轮增资500万元协议已于7月13日另行签署，上述内容表明，A公司增资500万元与上诉人的投资是同时期进行的。此后A公司增资未到位，并在2016年9月期间曾有过A公司股权由案外人另行受让的协商过程，视畅公司亦通知召开临时股东会就引入新投资人事项进行表决，但上诉人不同意，该方案最终未成功。从上述事实过程可以看出，因上诉人投资与A公司增资系同时期进行，且上诉人与被上诉人的投资协议中并未确认A公司增资已经到位的内容，故上诉人认为被上诉人对A公司增资未到位的事实没有进行披露，甚至有意隐瞒的说法，依据不足。同时，被上诉人针对A公司增资未到位的情况已经采取了一些补救措施，比如引入新投资人等，这表明被上诉人是在积极想办法解决问题，上诉人认为被上诉人未向A公司积极追索，构成重大违约行为，不能成立。第二，关于视畅公司的经营地址问题，被上诉人对此已经作出解释，因视畅公司租用3C研究所的办公室，故挂有研究所的牌子，但这并不表明视畅公司未在上述地址经营办公，上诉人目前亦未提供有证据证明视畅公司没有正常经营，或王守军有利用职务便利将视畅公司主营收入给了研究所的事实，故上诉人主张的此项违约行为不成立。第三，关于尽职调查问题，本院认为，涉及本案投资的尽职调查的委托协议虽由视畅公司与XX所签订，但从协议履行情况及终止委托协议的备忘录内容来看，尽职调查费用由上诉人支付，目前并无有效证据显示被上诉人在尽职调查过程中有不配合或阻挠的行为而致使尽职调查没有结果。上诉人作为投资人，理应在投资前对投资项目进行调查，对投资风险进行评估，委托专业律所进行尽职调查是上诉人投资前应做的准备工作，但上诉人称其是投资在前，尽职调查在后，上诉人对其中的潜在风险应有合理的预估，在无证据证明被上诉人有故意阻挠尽职调查，误导上诉人投资决策的情况下，上诉人主张被上诉人存在违约行为不能成立。至于上诉人称视畅公司涉及多起诉讼，本院认为，这些诉讼虽然存在，但并未达到影响视畅公司合法存续或产生重大不利影响的程度，故上诉人主张被上诉人违反实质性保证和陈述的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人主张的被上诉人存在重大违约行为的理由均不成立，其诉请不符合投资协议书约定的股权回购的情形，理应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币66,164元，由上诉人南京源达投资中心（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 成 阳
审判员 杨 苏
二〇一七年七月三日
书记员 张立扬
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。