河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民二终字第213号
上诉人（原审被告）河北玖宇建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区西三教东北区四段11排1号。
法定代表人任伟，该公司总经理。
委托代理人王青霞。
被上诉人（原审原告）河南省天地建筑防水工程有限公司，住所地河南省平舆县西塔寺街东段。
法定代表人褚立国，该公司董事长。
委托代理人周辰，河北博典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京六建集团有限责任公司工程管理分公司，住所地北京市海淀区复兴路32号。
负责人庞永禄，经理。
委托代理人王月永，北京市诚汇律师事务所律师。
上诉人河北玖宇建筑工程有限公司因保证合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2013）香民初字第1370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定事实及判决结果。2011年7月11日，原告河南天地公司与被告河北玖宇公司签订《建设工程防水施工分包合同》，合同主要内容：原告河南天地公司为承包人，被告河北玖宇公司为发包人，原告承包位于香河县香城荣韵小区1、12、13、14、9、11、15、18#楼的地下防水工程、屋面防水工程及卫生间等防水工程的材料、机械、人工等。2011年7月15日，原告向被告河北玖宇公司交付了人民币20万元保证金，被告河北玖宇公司为原告出具了人民币20万元的收据一张，该收据中还注明：定于三层封顶甲方付款一周后返还。合同签订后被告河北玖宇公司并没有将工程交予原告施工。2012年9月18日，原告又同被告北京六建公司签订了防水分承包合同，合同主要内容：原告为承包人，被告北京六建公司为发包人，原告承包香城荣韵小区9、11、14、15、18#楼的地下室基础底板及地下室外墙防水工程。后原告依约定完成了全部防水工程。2013年1月29日，被告北京六建公司验收了该防水工程，由双方对该工程进行了结算，并结清工程总价款人民币265，808.5元。后原告找到二被告要求返还保证金人民币20万元时，二被告却相互推脱。故原告诉至法院。
另查，2011年11月3日，被告河北玖宇公司与被告北京六建公司签订香城荣韵一期工程联营合作协议，联营合作项目为香城荣韵一期二标段工程。合作方式：被告河北玖宇公司在被告北京六建公司的指导下，协助被告北京六建公司完成工程施工任务，共同承担项目的施工、经营、管理及结算风险，承担该项目的所有债权债务，并向被告北京六建公司交纳管理费及其他费用。2012年5月15日，双方解除了联营协议，并签订了协议书一份，该协议书第四条约定：本项目各劳务公司和水电及防水所上交被告河北玖宇公司的工程保证金及本工程相关债权债务全部由被告北京六建公司承担，被告河北玖宇公司必须提供相关明细证明，并保证不出现其他费用。
原审认为，原告河南天地公司与被告河北玖宇公司签订的《建设工程防水施工分包合同》是双方真实意思表示，同时亦不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效。原、被告应按合同的约定严格履行各自的义务。2011年7月15日，被告河北玖宇公司收取原告20万元工程保证金后，被告河北玖宇公司并没有将工程交付原告施工，被告河北玖宇公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，因此被告河北玖宇公司应当返还原告保证金并支付相应利息。原告主张利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年3月20日起计算至2013年6月7日立案止，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告北京六建公司给付20万元保证金无事实及法律依据，本院不予支持。被告河北玖宇公司抗辩其与被告北京六建公司签订的《协议书》中已约定防水保证金由被告北京六建公司承担，被告河北玖宇公司不再承担返还保证金的责任。本院认为，二被告之间签订的协议书虽约定了防水保证金等相关内容，但此协议涉及到原告的利益，未得到原告认可的情况下债务的转移对原告不发生效力，二被告之间的合同关系可另行解决，因此被告河北玖宇公司理应返还原告人民币20万元的保证金，故被告河北玖宇公司的该抗辩不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决如下：一、被告河北玖宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南省天地建筑防水工程有限公司保证金人民币20万元及利息（利息以人民币20万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年3月20日起计算至2013年6月7日止）。二、被告北京六建集团有限责任公司工程管理分公司在本案中不承担责任。三、驳回原告河南省天地建筑防水工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法﹥第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由被告河北玖宇建筑工程有限公司负担。此款原告已交纳，被告河北玖宇建筑工程有限公司在履行时一并给付原告。
上诉人河北玖宇建筑工程有限公司上诉称：一审认定事实错误。河北玖宇建筑工程有限公司（以下简称；玖宇公司）在香城荣韵一期工程中是无资质的实际施工人，玖宇公司与北京六建集团有限责任公司工程管理分公司（以下简称；六建公司）的关系是挂靠的关系。即玖宇公司借用了六建公司的资质挂靠六建公司。
2012年9月18日，被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司（以一简称；天地公司）与被上诉人六建公司签订了承包合同，防水工程有关的发包人的权利和义务已转移给了六建公司。因此天地公司与玖宇公司之间的合同是无效的也没有实际履行，既违反了强制性规定也被后续的合同代替并发生了权利义务转移。即防水工程的实际发包人已是六建公司，承包人是天地公司。被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司作为债权人对转让协议的认可发生了债权转移，其应向被上诉人北京六建公司主张权利。二、一审适用法律错误。本案的实质是没有资质的实际施工人借用挂靠有资质的建筑施工企业名义进行施工。挂靠人（玖宇公司）再次以自己的名义将工程非法转包或违法分包，次承包人（天地公司）作为防水工程的实际施工人，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用》第26条规定向被挂靠人主张权利，被挂靠人应承担责任。因此，一审判决六建公司不承担责任适用法律错误。综上，请求二审法院请求撤销河北省香河县人民法院（2013）香民初字第1370号民事判决书第一项、第二项内容，依法改判。
被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司辩称：我们认为一审判决存在错误，20万元保证金应由北京六建集团有限责任公司工程管理分公司向河南省天地建筑防水工程有限公司支付，请求二审法院依法改判。
被上诉人北京六建集团有限责任公司工程管理分公司辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。上诉人是依据他与河南省天地建筑防水工程有限公司签订的防水分包合同，收取的20万元保证金。根据合同相对性原则应当由上诉人支付河南省天地建筑防水工程有限公司的保证金，北京六建集团有限责任公司工程管理分公司不应当成为本案的被告。
经审理查明，二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人河北玖宇建筑工程有限公司与被上诉人河南省天地建筑防水有限公司在平等自愿基础上达成《建筑工程防水施工分包合同》后，被上诉人河南省天地建筑防水有限公司已按合同约定向上诉人支付了保证金20万元，而上诉人河北玖宇建筑工程有限公司未按约履行将工程交付被上诉人施工，其应当返还所收保证金。而上诉人与被上诉人北京六建集团有限责任公司工程管理分公司2012年5月15日所签协议，系债务转让协议，未经被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司同意，其对被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司不产生效力。且上诉人亦未提交证据证明被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司认可债务转让协议，故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条经一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费4300元由上诉人河北玖宇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一四年四月十八日
书记员 王 强