江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终1341号上诉人（原审被告）：定南县中医院。住所地：定南县胜利南路**号。法定代表人：叶金胜，董事长。委托诉讼代理人：钟兆章，定南县章正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曾艺涵，女，2013年5月13日出生，汉族，家住定南县。法定代理人：陈某，女，1983年8月25日出生，汉族，家庭住址同上，系曾艺涵母亲。法定代理人：曾某，男，1976年7月14日出生，汉族，家庭住址同上，系曾艺涵父亲。委托诉讼代理人：刘晓敏，男，1965年5月13日出生，汉族，家住定南县。系定南县天九镇天花村村民委员会推荐的诉讼代理人。上诉人定南县中医院因与被上诉人曾艺涵医疗损害责任纠纷一案，不服定南县人民法院（2016）赣0728民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人定南县中医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人赔偿115551元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、江西天剑司法鉴定中心曾于2014年4月14日作出赣天剑司鉴［2014］法医鉴字第（353）号关于“曾艺涵目前的伤残等级为四级”的司法鉴定结论，且该证据已在生效判决中作为有效证据使用。而被上诉人曾艺涵此次前往江西赣州司法鉴定中心进行鉴定距离2014年所作鉴定时间间隔两年半，期间被上诉人曾艺涵从未中断过康复治疗，病情亦日趋好转，但江西赣州司法鉴定中心于2016年12月19日作出的赣虔司鉴中心[2016]（伤）鉴字第1621号鉴定意见书却评定曾艺涵的伤残程度构成三级伤残，此鉴定得出比之前更高的伤残程度显然不符合医学常理，与被上诉人曾艺涵自身的身体状况也不契合的。此次鉴定结论不客观、不事实，且有悖医学常理。上诉人在一审庭审过程中对此提出异议，亦提出对被上诉人曾艺涵的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定的请求，但一审法院未予准许。该鉴定意见不应采信。二、一审法院判决被上诉人曾艺涵护理费按44868元/年标准计算及护理费计算方式错误，没有事实和法律依据。参照《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”之规定，再参照2015年江西省城镇居民人均可支配收入26500元/年，以护理期限为20年计算，被上诉人曾艺涵的护理费应为212000元（26500元/年×20年×l人×40%）。因此，一审法院按100%计算护理费错误，属查明事实不清，适用法律错误。被上诉人曾艺涵答辩称，一审判决公正、合理，上诉人的上诉理由是不成立的，属无理上诉，被上诉人在一审中提供了相应的证据，并非上诉状中所说的不属于城镇标准赔偿范围。被上诉人曾艺涵向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告残疾赔偿金、后续治疗费用、护理依赖费、鉴定费合计456641元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月13日，陈某在被告定南县中医院妇产科剖宫产产下一足月女婴，即本案原告曾艺涵。原告出生后第四天，出现皮肤黄染，吸乳易吐，无发热、咳嗽、气促、吐沫等症状。经给予白蛋白、蓝光照射等治疗后，效果不明显。2013年5月19日，原告转入被告定南县中医院儿科继续治疗，经检查，原告的总胆红素329.0umo1/L，间接胆红素305.31umo1/L。经被告定南县中医院儿科医生诊断为新生儿黄疸，并给予补液退黄、蓝光照射等治疗。2013年5月21日，原告出现精神差、双眼凝视，反应迟钝，低热等症状。因原告病情危重，被告定南县中医院告知原告家属转上级医院治疗。2013年5月22日，原告转入赣南医学院第一附属医院治疗。经赣南医学院第一附属医院对原告病情检查后诊断：1．新生儿高胆红素血症；2．新生儿核黄疸。经赣南医学院第一附属医院换血、蓝光照射、输注白蛋白、营养脑细胞等对症治疗，原告病情逐渐好转，并于2013年5月31日出院。原告在赣南医学院第一附属医院共住院治疗9天。出院医嘱为加强护理，合理喂养，防止误吸，1月后复查脑干听觉诱发电位、头颅MRI等。2013年9月6日，原告因“胆红素脑病恢复期”开始在赣州市妇幼保健院住院治疗，经赣州市妇幼保健院对原告病情进行入院诊断为：高危儿脑损伤恢复期。原告入院后，给予PT、推拿、理疗、高压氧等康复治疗，m-NGF营养神经，原告病情改善。原告在赣州市妇幼保健院共住院治疗6次。原告从赣南医学院第一附属医院出院后，又先后在定南县人民医院、定南县中山医院、赣州市人民医院、南昌大学第一附属医院、南昌大学第二附属医院进行门诊治疗及在赣州市妇幼保健医院住院治疗。2013年11月8日原告提起医疗损害赔偿诉讼，要求被告赔偿其损失。2013年12月3日应原告的申请，法院依法委托江西天剑司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、脑瘫与被告是否存在因果关系，如有因果关系被告过错责任是多少及护理依赖等级进行鉴定。经江西天剑司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1．曾艺涵目前的伤残等级为四级；2．目前难以对患儿将来的护理依赖程度做出评估；3．需适当康复及智能训练，所需费用难以估算；4．医方对新生儿病理性黄疸发展快而严重的认识不足，未加强观察和检测，未及时采取治疗措施，违反医疗常规存在过失；5．该过失与患儿脑瘫有一定的因果关系，参与度为35%。2014年8月14日一审法院作出（2013）定民一初字第330号民事判决书，判决：一、原告曾艺涵的损失为医疗费41512.84元；住院伙食补助费2280元、营养费2280元、护理费12312元、交通费2562.7元、住宿费14400元、残疾赔偿金278040元、鉴定费11000元、精神抚慰金30000元，合计394387.54元。由原告曾艺涵自行负担65%即256351.90元；由被告定南县中医院负责赔偿35%即138035.64元。扣除被告定南县中医院已支付给原告的20000元，被告定南县中医院仍应支付给原告曾艺涵赔偿款计人民币118035.64元。该款被告定南县中医院应于本判决生效30日内付清给原告曾艺涵。二、驳回原告曾艺涵的其他诉讼请求。之后被告定南县中医院不服（2013）定民一初字第330号民事判决，上诉至赣州市中级人民法院，赣州市中级人民法院立案受理后对该案进行了调解，双方签订了调解协议，赣州市中级人民法院作出（2014）赣中民三终字第578号民事调解书，该调解书载明：一、被上诉人曾艺涵在本案中的损失为医疗费41512.84元；住院伙食补助费2280元、营养费2280元、护理费12312元、交通费2562.7元、住宿费14400元、残疾赔偿金278040元、鉴定费11000元、精神抚慰金30000元，合计394387.54元；由上诉人定南县中医院赔偿被上诉人曾艺涵128000元，扣减诉前已支付的20000元后，尚应赔付108000元，余款266387.54元由被上诉人曾艺涵法定代理人自负。前述赔偿款108000元上诉人定南县中医院应于2014年11月30日前付清给被上诉人曾艺涵的法定代理人陈某（开户行：中国工商银行股份有限公司定南支行，账号62×××68，户名陈某），如逾期未付，则上诉人定南县中医院尚应给付被上诉人曾艺涵的赔偿款数额由108000元变更为120000元。二、双方当事人自愿放弃在本案中的其他诉讼请求，被上诉人曾艺涵因本案医疗费损害责任纠纷导致的本案外的其他损失（含后续费用）由双方当事人依法另行解决。三、一审案件受理费1252元，由被上诉人曾艺涵法定代理人负担。二审案件受理费1053元减半收取526.5元，由上诉人定南县中医院负担。2016年7月1日，原告再次提起医疗损害赔偿诉讼，要求被告赔偿其损失。诉讼中依据原告的申请，一审法院依法委托江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残程度、后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定。经江西赣州司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1．评定曾艺涵的伤残程度构成三级伤残；2．评定曾艺涵的后续治疗费：二年内康复治疗费用每年10000-12000元；二年以后康复、训练费用每年3000-4000元；矫形鞋每双2000元，每二年更换一次；3．评定曾艺涵为大部分护理依赖，长期一人护理。鉴定费以及因鉴定产生的照相费、快递费为2145元。另查，原告曾艺涵及其法定代理人曾某、陈某系农业家庭户口，户籍所在地为定南县天××镇天花××组××号。曾某、陈某夫妇自2008年9月起至2012年9月租住在周日添家，2012年9月至2013年9月租住在建设西路70号。2013年4月2日，原告曾艺涵的父亲曾某与余春连签订了房屋转让协议书，由曾某购买余春连位于定南县历市镇杨梅村孙屋房屋第六层套房一套。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告的诊疗行为与原告的脑瘫存在因果关系，经江西天剑司法鉴定中心司法鉴定，被告的参与度为35%。故将本案的责任划分为原告承担65%，被告承担35%。被告对委托的江西赣州司法鉴定中心作出的赣虔司鉴中心{2016}（伤）鉴字第1621号鉴定意见书提出异议，申请对原告的伤残程度和护理依赖程度进行重新鉴定，但其未提出证据证明存在《最高人民法院》第二十七条规定的应准许重新鉴定的情形，故对被告要求重新鉴定的申请，不予准许。原告及其父母虽系农业家庭户口，但原告及其父母经常居住地在定南县城，其要求按照城镇标准计算其损失的主张，予以支持。原告的伤残等级经鉴定为三级伤残，原告要求按照424000元（20年×26500元/年×80%）的标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告的残疾赔偿金应当扣除（2014）赣中民三终字第578号民事调解书中确定的278040元。考虑到原告现在年龄较小，以后需要长期进行康复训练，结合江西赣州司法鉴定中心的鉴定结论，认定原告的后续治疗费应当计算20年，故原告要求按照二年内的康复费24000元（2年×12000元/年）、二年后的康复、训练费72000元（18年×4000元）、矫形鞋20000元（20年×2000元/年÷2）的标准计算后续治疗费的诉讼请求，予以支持。原告因残疾需要长期一人护理，根据原告的年龄及健康状况，确定护理期限为20年，护理人数为1人。原告的护理费核定为897360元（44868元/年×20年×1人）。原告的鉴定费损失以及因鉴定产生的照相费、快递费损失核定为2145元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院》第二十七条之规定，判决：一、原告曾艺涵的损失为残疾赔偿金145960元（424000元-278040元）、后续治疗费116000元、护理费897360元、鉴定费用2145元，合计1161465元，由原告曾艺涵自行承担65%，即754952元；由被告定南县中医院负责赔偿35%，即406513元。二、驳回原告曾艺涵的其他诉讼请求。案件受理费8149.6元，由原告曾艺涵负担5297.2元，由被告定南县中医院负担2852.4元。二审中，当事人均没有提交新证据。二审中，因上诉人定南县中医院对江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2016]（伤）鉴字第1621号鉴定意见提出异议，本院根据其异议意见发函该鉴定机构，该鉴定机构向本院出具了书面答复。上诉人定南县中医院质证认为，曾艺涵年龄不足10周岁，本身需要护理，护理依赖级别与客观事实不符，伤残鉴定应按道交标准赔偿，且已经赔偿不能再重复赔偿。被上诉人曾艺涵认为，护理依赖级别应为完全护理依赖，对其他无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，因患方需先得到一定赔偿以利继续康复治疗且当时难以对患儿的损害后果做出全面、客观、准确评估，在（2013）定民一初字第330号案件的审理过程中，江西天剑司法鉴定中心赣天剑司鉴[2014]法医鉴字第（353）号司法鉴定意见书对曾艺涵听力障碍进行检查并评定被上诉人曾艺涵当时的伤残等级为四级，该生效判决按四级伤残计算了曾艺涵的残疾赔偿金。被上诉人曾艺涵以其已满3周岁为由，诉至法院要求对其残疾等级、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定并要求上诉人支付相关费用，一审法院依法委托江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2016]（伤）鉴字第1621号鉴定意见，认定被上诉人曾艺涵为三级伤残、大部分护理依赖。前述二份鉴定意见对被上诉人曾艺涵作出不同伤残等级的鉴定意见，但第一次司法鉴定是在当时的条件下对部分功能障碍（听力障碍）进行检查后作出，并非最终的伤残等级意见，第二次司法鉴定时对曾艺涵已经表现出来的非肢体瘫运动障碍进行检查并评定其为三级伤残，二份鉴定意见并不矛盾，故上诉人定南县中医院提出被上诉人曾艺涵经康复治疗后伤残等级不应加重的异议意见不能成立，其据此要求不应采信该鉴定意见，本院不予支持。经鉴定，被上诉人曾艺涵的护理级别为大部分护理依赖，一审判决按100%的比例计算护理费不符合护理依赖赔偿比例的相关规定，应按完全护理依赖费用的80%计算，被上诉人曾艺涵的护理费核定为717888元（44868元/年×20年×1人×80%）。本案并非工伤保险待遇纠纷，上诉人定南县中医院要求适用《工伤保险条例》相关规定按40%的比例计算护理费用的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人定南县中医院的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但确定护理依赖费用比例不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持定南县人民法院（2016）赣0728民初559号民事判决第二项;二、变更定南县人民法院（2016）赣0728民初559号民事判决第一项为：上诉人定南县中医院应赔偿被上诉人曾艺涵在本案中的各项损失981993元（包括残疾赔偿金差额145960元、后续治疗费116000元、护理费717888元、鉴定费用2145元）的35%计343698元，限在本判决生效后十日内付清。一审案件受理费8149.6元，二审案件受理费5664元，合计13813.6元，由上诉人定南县中医院负担10000元，被上诉人曾艺涵负担3813.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  宋玉玲审 判 员  钟华龙二〇一七年八月十八日代理书记员  曾 慧