上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13586号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海网鱼信息科技有限公司，住所地上海市松江区新桥镇莘砖公路518号23幢533室。
法定代表人：黄锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱海峰，上海仲悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨辉，上海仲悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海信颐电子科技有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九新公路865号A座101。
法定代表人：姚国略，该公司董事长。
委托诉讼代理人：寇海平，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人上海网鱼信息科技有限公司（以下简称网鱼公司）、上诉人上海信颐电子科技有限公司（以下简称信颐公司）因买卖合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第2721号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭于2017年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人网鱼公司的委托诉讼代理人朱海峰、杨辉，上诉人信颐公司的委托诉讼代理人寇海平到庭参加诉讼。本案因当事人申请调解等原因，延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
网鱼公司上诉请求：维持原判第三项，撤销第一、二项，改判支持其原审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误：系争产品并非由网鱼公司指定选用零部件组装，而是由信颐公司独立研发生产的一体电脑，且属于具有独立结构的微型计算机，需通过国家强制性产品认证（3C认证）；从双方往来邮件可知，相关55台机器与50个包装物的存放时间并不一致，故不存在“对此前所有暂存机器的重复”的情况，且之后网鱼公司亦发邮件明确暂存电脑数量为179台，之后又提走105台，尚存74台，故一审法院对网鱼公司暂存信颐公司处的电脑数量认定有误。
信颐公司辩称，信颐公司系按照网鱼公司要求采购配件组装成电脑，网鱼公司采购的是组装机，无需进行3C认证；信颐公司对网鱼公司提出的质量异议予以积极维修或换机，且网鱼公司参与举办的电子竞技活动中使用的电脑即本案系争电脑，显然网鱼公司对信颐公司提供的电脑的质量是认可的；网鱼公司实际提走共407台电脑。据此，信颐公司不同意网鱼公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。
信颐公司上诉请求：撤销原判，改判驳回网鱼公司原审的全部诉讼请求，并支持其原审的全部反诉请求。事实和理由：网鱼公司确实已提走403台机器（另有4台在网鱼公司网吧备用，共407台），而非一审认定的393台，而在2016年1月13日信颐公司要求网鱼公司提走所有货物后，信颐公司仓库中没有网鱼公司寄存的货物；信颐公司不存在履约瑕疵，而网鱼公司应就其拖延支付货款的违约行为，按约承担违约责任；在网鱼公司明确表示不再提货的情况下，信颐公司只得作为拆机货销售，降价处理了535台库存时间过长的机器，导致信颐公司重大损失，对此网鱼公司应予赔偿。
网鱼公司辩称，网鱼公司在合同履行过程中不存在任何违约行为，信息公司擅自处理电脑造成的所谓损失缺乏事实和合同依据，故不同意信颐公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。
网鱼公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年2月21日签订的销售合同；2、信颐公司退还网鱼公司定金及货款共计3,128,307元（人民币，下同）；3、网鱼公司退还信颐公司交付的337台信颐AI0236一体电脑，退回电脑由信颐公司去除网鱼公司标识。信颐公司则提出反诉请求：1、网鱼公司赔偿信颐公司损失1,204,383元；2、网鱼公司赔偿信颐公司违约金106万元。
一审法院认定事实：信颐公司与网鱼公司于2014年2月21日签订《销售合同》一份，约定网鱼公司向信颐公司采购型号为信颐AI0236的一体电脑1,000台，单价5,300元，合同总价530万元，同时约定，合同签订后网鱼公司预付30%定金，备货完成后2个工作日内支付70%货款，发货时间由网鱼公司确定，未发货的由信颐公司负责仓储和保管；信颐公司向网鱼公司提供备用机支持，备用机费用由信颐公司承担。合同签订后，网鱼公司于2014年3月5日向信颐公司支付了1,000台一体电脑预付款159万元。2014年5月23日至2014年9月23日期间，网鱼公司又陆续向信颐公司支付411台一体电脑69%（另1%作为质保金）货款1,503,027元，以上合计共支付货款3,093,027元。此外，网鱼公司为更换底座，于2014年9月23日另行支付信颐公司35,280元。截止到2014年8月5日，信颐公司陆续向网鱼公司交货403台。此后，网鱼公司将部分电脑发回信颐公司仓库，又陆续提走部分。
因代为保管、提货、质量维修等问题，双方多次通过电子邮件进行沟通。2014年8月8日上午9时13分，信颐公司员工梁某在回复网鱼公司员工钱某的邮件中表示，网鱼公司暂存在信颐公司仓库的90台机器已经收到。同日上午11时32分，钱某回复邮件，要求提走10台机器。同日下午3时11分，梁某回复，要求网鱼公司直接和仓库人员联系提走10台机器事宜。同年9月10日，钱某在发送给信颐公司夏总的邮件中表示，“关于存放在贵公司80台机器重新包装的事宜，现在是否完成了，我这边本月23日需要发一批货到店，如果完成了，我就先把这80台发走！”（网鱼公司认为该邮件中80台机器并未提货）。后因网鱼公司于同年9月23日再次支付9台机器货款32,913元（69%货款），钱某在2014年10月14日邮件中提到“我司有89台已付款一体机存放在你司仓库”。2014年11月24日，钱某在发送给信颐公司陈某的邮件中提及“明天会回55台机器到您公司的仓库存放，每台机器都独立封装好”。2014年12月1日，陈某在给钱某的邮件回复中提及：“今天又收到贵司的50个包装物，我公司仓库人员已经清点数量并帮助你入库托管，因为我司只是帮你保管此批货物，所以我仓库人员并未开箱检查，请你回复邮件确认我方所代收的件数是否正确！另外，此批货物保管时间大概多长，保管中如有什么需要注意的也请告知我方！”同日下午，钱某回复“不好意思，忘了通知您这边！退回的机器先暂存您仓库，我会尽快把这些机器提走！还有，麻烦您通知一下仓库，明天我们公司会有同事过来提走2台一体机。付某1801719****。”其随后又发邮件称：“不好意思，麻烦通知仓库，明天一共会来提走5台，付某1801719****”。（网鱼公司认为该邮件中5台机器因故并未提走）。2014年12月2日，网鱼公司员工钱某在发送给信颐公司陈某的邮件中提及“附件中一体机的往来明细，麻烦看一下，不了解的地方可以打电话问我！共付款411台，网鱼实际使用232台，在你司大仓寄存的有179台。”2014年12月3日，钱某再次发邮件称：“不好意思！麻烦通知仓库今天会安排公司同事过来提十台一体机：李某11366169XXXX”。上述邮件信颐公司均没有回复。2015年1月13日，陈某将内容为公司仓库人员提及要退仓库，故需要客户尽快将存放公司的设备提走的邮件转发给钱某。钱某在2015年1月29日回复，“暂存的95台机器2月3日之前我安排物流提走，麻烦把仓库的具体地址给我。来之前我会先联系仓库的李某2，麻烦您跟仓库也说一声！另，麻烦您这边沟通财务把我们公司已付款但您大仓尚未出库的机器数量给到我！”另，网鱼公司自认其2014年9月至10月间提走15台机器，未在邮件中予以体现。
一审法院另查明，信颐公司送货后，网鱼公司因部分电脑存在蓝屏、卡机、自动重启等质量问题，双方一直就相关问题进行磋商和解决，信颐公司对部分产品进行了维修和更换。2015年6月11日，网鱼公司委托上海市信息系统及产品质量监督检验站对产品进行产品安全和电磁兼容性试验共计6项，检测结果为，电源端子传导骚扰和辐射骚扰项目不符合上述检验依据，其他项目符合检验依据的要求。
一审法院再查明，2014年11月11日，信颐公司致函网鱼公司，提出返修机的整改方案，并承诺备用50台机器等。同时，信颐公司提出“按照双方高层约定，贵司（网鱼公司）应于2014年10月底完成首批1,000台的提货和付款”，目前其已完成1,000台一体机的生产，尚有500多台在信颐公司仓库，因电子产品不宜久存，要求网鱼公司在2014年11月30日前付款提货。网鱼公司员工冯某于同年11月19日复函。
一审法院认为，本案本诉部分的争议焦点在于网鱼公司有无权利行使合同解除权。网鱼公司认为，信颐公司交付的产品存在故障率高、电源辐射骚扰不达标等质量问题，产品未获得国家强制性产品认证证书，导致网鱼公司无法在经营中使用，网鱼公司合同目的无法实现，故要求行使法定解除权。从双方提供的邮件、维修记录可以看出网鱼公司所称的质量问题确实存在，但根据合同法的规定，对于瑕疵履行，债权人可以要求债务人修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬，并支付违约金或赔偿损失，而解除合同为前提的退货，只有在瑕疵履行导致合同目的根本不能实现时，债权人方可以主张。本案中，网鱼公司提供的检验报告显示，对送检产品所进行的6项试验中，仅电源端子传导骚扰、辐射骚扰不符合国家强制性标准，上述问题并非根本性质量瑕疵，信颐公司在合同履行中亦积极采取了维修、更换等方式进行弥补，因此，网鱼公司以质量问题为由，要求解除合同，难以支持。网鱼公司同时提出，信颐公司交付的产品未获得国家强制性产品认证证书，无法在经营场所使用。首先，讼争产品系双方多次磋商，由网鱼公司指定选用零部件组装而成，在协商过程及合同订立中，网鱼公司未对产品需经国家强制性产品认证提出明示要求，且本案讼争产品并未安装硬盘、光驱及启动电源，与强制性产品认证目录中所界定的由计算模块、存储模块、供电模块和操作系统组成，具有独立机构的微型计算机并不完全一致。其次，根据相关规定，获得国家强制性产品认证证书需在产品显著位置张贴“3C”标识，网鱼公司在收货时即可通过外观验收知晓该情况，然网鱼公司作为网吧经营者，在2014年5月开始收货起，直至2015年9月起诉前，长达一年多时间里均未对此提出异议。同时，案外人委托信颐公司生产的其余型号的电脑曾获得国家强制性产品认证证书，从客观上而言，信颐公司具备生产国家强制性产品的资质及能力。因此，网鱼公司不能以讼争电脑未获得国家强制性产品认证证书而解除合同。
本案反诉部分的争议焦点在于以下几点：一、双方合同实际履行情况；二、履约过程中，何方存在违约，而相应的违约责任应当如何处理。
针对争议焦点一，包括以下几个方面的问题需要解决：
（一）交付货物的数量问题。截止到2014年8月5日，网鱼公司已提货403台；根据双方邮件显示，2014年8月8日，网鱼公司将90台机器存放于信颐公司仓库，随即提走10台。双方对上述事实不持异议，故予以确认。此后，因双方邮件未能相互呼应，对提货及存放数量作如下分析：1、网鱼公司自认2014年9月至10月期间提走15台机器，系对其不利的自认，故予以确认。2、网鱼公司认为2014年11月24日、12月1日的邮件分别涉及55台及50台返回信颐公司仓库货物，对网鱼公司所称55台暂存货物的说法不予采信，理由有三：其一，从信颐公司关于50个包装货物的复函是直接针对网鱼公司所称55台机器的回复，其中“又”既可如网鱼公司所述理解为对55台机器的确认，也可理解为对此前所有暂存机器的重复；其二，信颐公司在邮件要求网鱼公司核对数量并回复，网鱼公司未再回复；其三，双方邮件内容均为“网鱼&腾讯太仓机器退回存放”，太仓活动中涉及机器仅90台。结合前后邮件提到的“独立包装”及双方交易惯例，确认此处网鱼公司暂存于信颐公司50个包装货物为50台机器。3、网鱼公司2014年12月3日邮件表示提货10台，虽信颐公司未复函，但网鱼公司认可收到上述机器，故予以确认。4、信颐公司认为其在2015年1月13日要求网鱼公司提走所有暂存货物，随即网鱼公司提走最后95台机器，之后再无任何暂存货物，但从网鱼公司同年1月29日的邮件显示该95台虽确已提走，但同时要求信颐公司告知“大仓尚未出库的机器数量”，因此，不能直接认定网鱼公司在信颐公司无任何暂存机器。5、此外，双方往来邮件还涉及网鱼公司所发送邮件中要求提货，但网鱼公司认为并未实际提货的两批货物。从证明责任而言，应由主张已经提货的信颐公司进行举证，信颐公司未能就此提供证据予以证明，应该承担举证不利法律后果。因此，应确认网鱼公司说法，其确未提走2014年9月10日邮件涉及的80台机器及同年12月1日邮件涉及的5台机器。综上，应认定网鱼公司实际已提货数量为393（403-90+10+15-50+10+95）台。网鱼公司已付货款的411台电脑中，尚有18台存于信颐公司，网鱼公司可要求信颐公司即时交付。网鱼公司需支付1%的质保金21,783（5,300元/台X4**台X1%）元。
（二）一审庭审中，信颐公司提出535台机器已由其出售给案外人，故就该535台机器，双方已无履行之可能性，信颐公司应当退还网鱼公司该部分定金，合计850,650（5,300元/台X5**台X**%）元。
（三）就未交货的机器价款问题，讼争合同项下标的1,000台，扣除已付款货物411台及信颐公司已处理货物535台，尚有54台机器，该54台机器网鱼公司已支付30%定金，网鱼公司尚应偿付信颐公司剩余70%货款为200,340元。网鱼公司支付该款项后，信颐公司应及时向网鱼公司交付该54台机器。
以上三项合计，信颐公司应当退还网鱼公司款项为628,527（850,650-21,783-200,340）元。
针对争议焦点二，信颐公司认为网鱼公司拒绝履行合同构成违约，要求网鱼公司赔偿其合同价款损失并承担违约金。网鱼公司确未及时履行付款义务，构成违约，但同时应该看到，在合同履行中，信颐公司交付的产品屡次出现质量问题，导致网鱼公司维修、换机，信颐公司的履约亦存在瑕疵。因此，网鱼公司就其违约行为存在合理的抗辩理由，故对信颐公司主张的违约金不予支持。就535台机器差价损失而言，信颐公司仅提供其与案外人签订的合同，并未提供任何履行证据，其证明损失的证据不足，故对该损失亦不予支持。
一审法院遂判决：一、信颐公司于判决生效之日起十日内返还网鱼公司货款628,527元；二、驳回网鱼公司其余诉讼请求；三、驳回信颐公司全部反诉请求。一审本诉案件受理费31,826元，反诉案件受理费12,457.50元，合计诉讼费用44,283.50元，由网鱼公司负担25,432元，信颐公司负担18,851.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中，信颐公司提供银行交易明细、出货邮件及短信记录一组，以证明因网鱼公司未提货导致信颐公司折价出售535台电脑的事实。网鱼公司经质证认为，该组证据不属于二审中的新证据，对其真实性无异议，但该组证据与本案无关，且不能证明信颐公司的待证事实。网鱼公司二审期间没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方的主要争议在于，信颐公司是否构成质量根本违约，以及信颐公司主张的535台电脑折价销售的差价损失及违约金是否成立。关于第一项争议，网鱼公司认为，信颐公司提供的系争产品未通过国家强制性产品认证即3C认证，构成根本违约，要求解除合同并退货退款；信颐公司则认为，系争一体电脑系由网鱼公司指定的半成品配置产品，不属于国家3C认证产品的范围。对此，本院认为，首先，系争产品并未安装硬盘、光驱及启动电源，与国家3C认证目录中所界定的微型计算机（即由计算模块、存储模块、供电模块和操作系统组成，具有独立结构的实体）并不完全相符；其次，网鱼公司自收取货物后直至起诉前长达一年多的时间内，并未对系争产品未获得国家强制性产品认证，即系争产品未张贴“3C”标识，向信颐公司提出过异议。有鉴于此，在双方在合同中并未明确约定信颐公司提供的一体电脑须通过3C认证，且网鱼公司未在收货时提出异议并已投入使用的情况下，网鱼公司无权以系争产品未通过3C认证为由，要求解除合同全部内容并退货退款。鉴于本案合同的实际履行情况，对于现双方已无法履行的535台一体电脑的相关合同权利义务，应予以解除。关于第二项争议，关于535台电脑的销售差价损失，信颐公司于二审提供的银行交易明细、邮件及短信记录等证据与其于一审提供的销售合同不能完全相互印证，故难以确实证明信颐公司主张的损失；而信颐公司的违约金主张，因信颐公司亦存在履约瑕疵，根据过错相抵原则，亦难以成立。因此，对信颐公司的反诉请求，本院均难以支持。另，双方对网鱼公司实际提货数量亦存在争议，对此，本院认为，一审法院根据双方在诉讼中所确认的提货事实及双方往来邮件的相关内容，认定网鱼公司实际已提货393台，尚有18台存放于信颐公司，具有相应的事实依据，本院予以确认。
综上所述，网鱼公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；信颐公司的上诉请求不能成立，予以驳回。本院对于系争合同项下535台产品的相关权利义务判令予以解除，同时对一审判决主文作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人上海信颐电子科技有限公司的上诉；
二、维持上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第2721号民事判决第一、三项；
三、撤销上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第2721号民事判决第二项；
四、上诉人上海网鱼信息科技有限公司与上诉人上海信颐电子科技有限公司于2014年2月21日签订的《销售合同》中535台一体电脑的相关权利义务予以解除；
五、驳回上诉人上海网鱼信息科技有限公司一审其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币31,826元，反诉案件受理费人民币12,457.50元，合计诉讼费用人民币44,283.50元，由上海网鱼信息科技有限公司负担人民币25,432元，上诉人上海信颐电子科技有限公司负担人民币18,851.50元；二审案件受理费由上诉人上海网鱼信息科技有限公司负担人民币26,798.24元，上诉人上海信颐电子科技有限公司负担人民币29,943.28元。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一七年五月二日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。