湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终352号
上诉人（原审原告）湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。
法定代表人王建民，该公司董事长。
委托代理人毕崇斌，湖南省冷水江市正为法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）谢元光，居民。
委托代理人李燕，冷水江市法律援助中心律师。
原审第三人冷水江市工伤保险管理局，住所地湖南省冷水江市锑都南路9号。
法定代表人陈瑜，该局局长。
委托代理人唐勇，湖南波月律师事务所律师。
上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2015）冷民三初字第308号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告湖南省华龙建筑工程有限公司成立于1993年7月8日，为有限责任公司，法定代表人为王建民。2014年6月份被告谢元光进入原告承建的万盛锑都广场项目部工地从事木工工作，原告于2014年8月30日为被告申报参加工伤保险。2014年9月2日下午6点，被告谢元光在万盛锑都广场项目2号一层楼拆模时，不慎从4米高摔下受伤，致其左右跟骨粉碎性骨折，之后在冷水江市中医医院住院治疗，2015年2月8日出院，共计住院159天，医疗费用由原告支付。2015年9月7日，被告谢元光在冷水江市中医医院行内固定装置取出术，并于2015年9月23日出院，住院16天，花费医疗费用6330.6元，由被告谢元光自行支付。2014年12月7日，被告谢元光的伤被冷水江市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并于2015年4月24日经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，因双方无法就被告的工伤保险待遇协商一致，被告谢元光依法向冷水江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，冷水江市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月20日作出冷劳人仲字[2015]第49号仲裁裁决书，裁决由原告湖南省华龙建筑工程有限公司向被告谢元光支付一次性伤残补助金34815元、一次性工伤医疗补助金12660元、一次性伤残就业补助金12660元、停工留薪期工资25320元、住院期间合理护理费9231.25元、住院伙食补助费1750元、解除劳动关系经济补偿金1582.5元、行内固定装置取出术费用6330.6元，原告湖南省华龙建筑工程有限公司不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，（1）2014年9月1日，第三人冷水江工保局审核通过将被告谢元光列入工伤保险参加人员，2014年9月3日，原告湖南省华龙建筑工程有限公司就被告谢元光受伤一事提交冷水江市职工因工伤亡事故快报表给第三人冷水江工保局。（2）被告谢元光受伤之后，原告湖南省华龙建筑工程有限公司一共借支21500元给被告。
原审法院经审理认为：劳动者的合法权益依法受法律保护。被告谢元光在原告湖南省华龙建筑工程有限公司工作时受伤被依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定为捌级伤残，其依法应享受相应的工伤保险待遇。被告谢元光的工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、后续治疗费及双方解除劳动关系后被告可以享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因原告湖南省华龙建筑工程有限公司为被告谢元光参加工伤保险，因此被告谢元光的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、后续治疗费及住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，故被告谢元光应当另行向第三人冷水江工保局主张。停工留薪期待遇、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金由用人单位即原告湖南省华龙建筑工程有限公司支付，其中一次性伤残就业补助金为10个月的被告本人工资。被告本人工资系指被告因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，因双方均未向法院提交被告谢元光2014年9月2日遭受工伤前12个月的平均工资标准，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定，以娄底市2013年度在岗职工平均工资3165元作为计算被告谢元光工伤保险待遇的本人工资。谢元光于2015年7月在进行仲裁时已经协商解除劳动关系，工伤职工自愿与用人单位解除劳动关系，距法定退休年龄不足5年的，一次性医疗补助金和一次性就业补助金每少一年减除20%。至2015年7月，谢元光的年龄为59周岁2个月，距离法定退休年龄60周岁尚差10个月。因此，谢元光应享受的一次性伤残就业补助金应予核减80%。被告谢元光的一次性伤残就业补助金计算为6330元（3165元×10个月×20%）。由于原、被告双方均未向法院提供证据证明被告谢元光的停工留薪期具体时间，根据被告住院治疗175天的实际情况，参照《湖南省职工工伤、××鉴定前医疗期试行标准》的相关规定，酌情认定被告谢元光的停工留薪期间为8个月，被告的停工留薪期待遇计算为25320元（3165元×8个月）。住院期间护理费参照完全不能自理的标准以统筹地区2013年度职工月平均工资的50%计算为9231.25元（3165元÷30天×175天×0.5）。原、被告在仲裁阶段协商解除劳动关系，原告湖南省华龙建筑工程有限公司应当根据法律规定向被告支付其解除劳动关系的经济补偿金。被告谢元光的经济补偿金认定为1582.5元（3165元/月×0.5）。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第九条、第二十六条、第二十七条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由原告湖南省华龙建筑工程有限公司支付被告谢元光一次性伤残就业补助金6330元、停工留薪期待遇25320元、住院期间护理费9231.25元；二、由原告湖南省华龙建筑工程有限公司支付被告谢元光解除劳动关系的经济补偿金1582.5元；三、驳回原告湖南省华龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。以上费用合计42463.75元，扣减原告已经支付的21500元，还应支付20963.75元，限判决生效之日起十日内支付至法院账户（户名：冷水江市人民法院。开户行：湖南冷水江农村商业银行股份有限公司建新支行。账号：89×××12）；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免收。
上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人谢元光因工伤两次住院治疗的实际天数为175天，其停工留薪期工资按8个月(240天)计算明显过高，上诉人认为只能以其实际住院的天数来计算他的停工留薪期工资待遇；虽然被上诉人谢元光两次住院均做了手术，手术期间需人护理也可以理解，但其住院的175天时间里，不可能每天都需人护理，且被上诉人谢元光也没有证据证明其在停工留薪期生活不能自理，一审判决上诉人支付被上诉人谢元光8个月的停工留薪期工资25320元和住院期间护理费9231.25元明显不合理，缺乏事实和法律依据。2、双方劳动的解除系被上诉人谢元光主动提出，并与上诉人协商一致而解除的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第(二)项规定用工单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故上诉人依法不需向被上诉人谢元光支付解除劳动合同经济补偿金，一审判决上诉人对被上诉人谢元光解除劳动合同经济补偿金1582.5元没有法律依据，明显适用法律错误。因此，请求二审法院依法撤销(2015)冷民三初字第308号民事判决，并改判上诉人合理支付被上诉人停工留薪期工资及住院期间护理费、上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人谢元光答辩称：1、答辩人自2014年9月2日受伤后，在冷水江市中医院住院治疗159天于2015年2月8日出院，2015年9月7日为“取除骨折内固定装置”又住院，并于2015年9月23日出院，住院16天。从答辩人受伤到第二次手术“取除骨折内固定装置”整整一年23零天的时间，这段时间，答辩人在医疗期间，不能工作，理应享受停工期的待遇。答辩人受伤的部位为“双跟骨粉碎性骨折”，住院治疗期间，不能下地行走，××床上解决，由此可见，答辩人住院期间需要人护理这是由其伤情以及受伤部位决定。一审法院判决被答辩人支付答辩人8个月的停工留薪期工资25320元及住院期间护理费9231.25元合情合理。2、根据《工伤保险条例》第三十条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，作为劳动者的答辩人可以提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第六项的规定，故适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定；同时，答辩人在劳动仲裁阶段提出解除劳动关系，被答辩人也同意，故也适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，因此一审法院判决被答辩人支付答辩人解除劳动合同经济补偿金合法有据。综上所述，答辩人恳请二审法院依法驳回驳回上诉，维持原判。
原审第三人冷水江市工伤保险管理局答辩称：1、谢元光停工留薪8个月期限，系结合谢元光工伤后治疗及续治期实际情况而定，合情合理合法应予确认。2、湖南省华龙建筑工程有限公司与谢元光签订劳动合同，双方劳动关系成立。现在谢元光因工伤已致残疾，不能适应湖南省华龙建筑工程有限公司的工作，由此必然解除劳动合同，依法应予支付谢元光解除劳动合同经济补偿金。3、原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。因此，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。
本院认为：2014年9月2日被上诉人谢元光受伤致其左右跟骨粉碎性骨折后在冷水江市中医医院住院治疗159天，2015年9月7日其因行内固定装置取出术又住院16天，先后共计住院175天。就停工留薪期时间，由于双方当事人均未向法院提供证据证明，原审法院根据谢元光住院治疗175天的实际情况，参照《湖南省职工工伤、××鉴定前医疗期试行标准》的相关规定，酌情认定被上诉人谢元光的停工留薪期间为8个月（停工留薪期待遇为25320元）、并参照完全不能自理的标准以统筹地区2013年度职工月平均工资的50%计算住院期间护理费为9231.25元并无不当。上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司与被上诉人谢元光在仲裁阶段协商解除劳动关系，根据法律规定，原审认定上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司应当向被上诉人谢元光支付其解除劳动关系的经济补偿金1582.5元亦无不妥。综上，上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费10元，免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝华
审 判 员 陈友红
代理审判员 刘 琦
二〇一六年六月二十二日
代理书记员 刘 娟
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。