台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1002刑初530号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人徐道斌，男，1968年2月16日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，务农，住台州市椒江区。2017年2月20日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年3月3日被取保候审。
辩护人杨帆，浙江海豪律师事务所律师。
被告人徐灵志（绰号“猫头”），男，1977年3月3日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，务农，住台州市椒江区。1998年9月28日因犯故意伤害罪被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2010年5月5日因吸毒被台州市公安局开发区分局行政拘留十五日；2011年7月13日因吸毒被台州市公安局开发区分局行政拘留十五日；2011年11月10日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月。2017年2月20日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年3月14日被监视居住。
辩护人王卫菊，浙江优飞律师事务所律师。
被告人郭世德，男，1982年7月31日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，务农，住台州市椒江区。2004年12月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年六个月。2017年2月20日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年3月14日被监视居住。
辩护人陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2017〕519号起诉书指控被告人徐道斌、徐灵志、郭世德犯盗窃罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员丁某、上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控，被告人徐道斌、徐灵志、郭世德经事先预谋，于2017年2月17日至2月19日10时间，结伙窃取台州市开发区东海大道南侧，疏港大道西侧被台州市开发区管委会收购地块内的石某共3354.2吨，并以每吨15元出售给他人，共计人民币50313元。
2017年2月19日10时许，被告人徐灵志、郭世德被抓获，同月20日，被告人徐道斌被抓获。
对指控的上述事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：1.立案决定书、填渣单据、称重记录、过磅单据、收购合同、协议书、现场照片、刑事判决书、户籍证明、情况说明等；2.证人李某军、卢某,4、张某、杨某、王某2、王某3、王某1、叶某、邱某等人的证言、抓获经过；3.被害单位工作人员ＸＸＸ、李文清的陈述；4.被告人徐道斌、徐灵志、郭世德的供述与辩解；5.现场勘验笔录、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人徐道斌、徐灵志、郭世德以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物共计人民币5.0313万元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人徐道斌对指控的犯罪事实无异议，要求从宽处理；其辩护人辩称本案属施工合同引起的，是民事行为，不构成犯罪。理由：1.万某公司欠被告人徐道斌填渣款20余万元，为了挽回损失，将自己所填的渣挖回卖掉，目的是抵债，不是非法占有为目的；2.从行为上公开挖的，不具备秘密窃取。综上，徐道斌等人的行为是民事纠纷行为，不构成盗窃罪，事后，徐道斌买来石某回填，未造成损失。
被告人徐灵志要求从宽处理；其辩护人辩称本案定性错误，应当宣告被告人徐灵志等人无罪，理由：1.本案事出有因，万某公司欠徐道斌石某工程款20余万元，徐道斌、徐灵志等人为了挽回损失挖回填入原物，是典型的民事纠纷；2.徐道斌、徐灵志等人的行为，不符合盗窃罪构成要件，首先没有盗窃主观故意，大白天上班时间挖，不符合盗窃的客观行为；3.徐道斌将挖的石某回填，没有造成被害单位的经济损失，不应当以犯罪论处。
被告人郭世德要求从宽处理；其辩护人辩称本案被告人不构成犯罪，理由：1.主观上不具有非法占有故意，目的是拿回万某公司未支付的部分；2.客观上，所挖石某款未超出20万元；3.万某公司已倒闭，20万元欠款无法偿还，被告人等挖石某行为是合同纠纷，现石某已回填，损失已经挽回，不应当用刑法惩罚。
经审理查明，2005年期间，台州市万某贸易有限公司（简称万某公司）征用台州市开发区东海大道南侧、疏港大道西侧地块，被告人徐道斌承包了该地块填渣工程，2006年3月填渣工程基本完成，万某公司陆续支付了部分填渣款，但还有余款20余万元未结，徐道斌先后多次向万某公司催讨，该公司以各种理由推托。2009年10月15日该地块被台州市开发区土地储备开发中心收购时，徐道斌与万某公司的余款仍未结清，2017年2月16日，徐道斌得知王某1需要土渣时，便与其商谈土渣交易，由徐道斌向其出售土渣，王某1自己找挖机、运输车辆运输，徐道斌找到被告人徐灵志告诉其此事，徐灵志叫来被告人郭世德，经商量一起盗挖土渣卖，具体由徐灵志、郭世德实施。次日，王某1租赁的挖机、运输车辆驶至徐道斌、徐灵志、郭世德指定的地块进行盗挖，同月19日10时许，公安机关接报赶到现场，当场抓获徐灵志、郭世德。该地块被盗挖石某3354.2吨，每吨15元出售，计人民币50313元。
2017年2月20日，被告人徐道斌被抓获，归案后，徐道斌购买石某全部予以回填。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害单位工作人员ＸＸＸ、李文清的陈述分别证实，台州市开发区东海大道南侧、疏港大道西侧地块已被开发区土地储备开发中心收购，土地及地面上石某款项已结清。
2.证人李某军、卢某,4、张某、杨某、王某2、王某3、王某1、叶某等人的证言分别证实，上列被告人将台州市开发区东海大道南侧、疏港大道西侧地块的石某卖给王某1等人，由王某1找挖机挖、运输车运，后被公安机关抓获。
3.证人邱某的证言证实，邱某受台州市万某贸易有限公司委托监管台州市开发区东海大道南侧、疏港大道西侧地块填渣工程，被告人徐道斌承包了该地块填渣，万某公司至今还欠徐道斌石某款20余万元。
4.填渣单据、称重记录、过磅单据证实，上列被告人盗挖石某的数量。
5.收购合同、协议书证实，台州市开发区东海大道南侧、疏港大道西侧地块等11家企业的土地于2009年10月15日被开发区土地储备开发中心收购，土地及地面上石某款项已结清。
6.抓获经过证实，上列被告人被抓获归案。
7.辨认笔录证实，证人张某对12张不同照片进行辨认指出徐灵志，证人杨某、王某2分别对12张不同照片进行辨认指出购买石某是叶某、王某1。
8.现场勘验笔录、现场照片证实，侦查人员对案发现场进行勘验、拍照。
9.情况说明证实，案发后被告人徐道斌已购买石某进行回填。
10.台州科宇勘测规划有限公司填土量测绘技术说明证实，台州市开发区东海大道南侧、疏港大道西侧地块回填石某已高出地面。
11.刑事判决书确认，被告人徐灵志、郭世德曾因故意犯罪被判刑及徐灵志曾因吸毒被行政处罚。
上列被告人的供述亦证实盗窃事实。
被告人徐道斌、徐灵志、郭世德的辩护人分别辩称本案属民事纠纷，应当宣告上列被告人无罪，审理认为，指控上列被告人犯盗窃罪事实清楚，证据有证人证言、被害单位工作人员的证言、填渣单据、称重记录、过磅单据、收购合同、协议书、现场照片、现场勘验笔录与被告人供述相印证，足以认定，关于上列被告人主观没有非法占有故意、客观行为不符合盗窃罪特征问题，经查，被告人徐道斌明知该地块已被开发区土地储备开发中心收购，且万某公司已经告知其该地块被收购，也知道找开发区要石某款是没有用的，而采取盗挖的方式而弥补自己的损失，非法占有故意明显，白天上班时间盗挖不影响盗窃犯罪的认定，所盗石某已回填，损失已挽回是实，故对辩护意见部分予以采纳、部分不予采纳。
本院认为，被告人徐道斌、徐灵志、郭世德以非法占有为目的，结伙秘密窃取公共财物，计人民币50313元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人徐道斌自愿认罪，已弥补损失，酌情予以从轻处罚。被告人徐灵志有犯罪前科及行政处罚的劣迹，酌情予以从重处罚，自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人郭世德有犯罪前科，酌情予以从重处罚，自愿认罪，酌情予以从轻处罚。上列被告人要求从宽处理，审理认为所辩属实，故对辩解予以采纳。鉴于本案事出有因，上列被告人尚未造成严重后果，已回填盗挖部分，挽回了损失，犯罪情节轻微，可以不判处刑罚，故免予刑事处罚。为了保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
一、被告人徐道斌犯盗窃罪，免予刑事处罚。
二、被告人徐灵志犯盗窃罪，免予刑事处罚。
三、被告人郭世德犯盗窃罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 方匡能
人民陪审员 李成来
人民陪审员 王欣超
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 周海燕
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。