云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民终858号上诉人（原审原告、反诉被告）：常洪有，男，1975年9月30日出生，汉族，居民，住泸西县。上诉人（原审原告、反诉被告）：杨苇，女，1975年10月24日出生，汉族，居民，住泸西县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：程浩宸，云南兴春律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：红河春天房地产开发有限公司，住所地：弥勒市弥阳镇白腊园村以南。法定代表人：阮友宾，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：飞扬，男，系该支公司职工，代理权限为特别授权。上诉人常洪有、杨苇因与被上诉人红河春天房地产开发有限公司（以下简称“红河春天公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2017）云2504民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。常洪有、杨苇上诉请求：撤销原判并支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决错误分担举证责任，导致判决结果错误。双方签订的购房合同中对于上诉人一方逾期付款，被上诉人一方享有解除权，且无任何限制。而对于被上诉人一方逾期交房，上诉人一方的解除权却被限制在违约后60日内，显失公平。该购房合同系上诉人提供的格式合同，在合同签订后被上诉人以合同备案为由将合同收走，至今未交付上诉人。根据法律规定，应由被上诉人承担已向上诉人就格式条款进行说明的举证责任，一审认为上诉人主张未持有合同故不清解除权期间，未提交证据证明，系错误分担举证责任。一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。一审判决不应适用合同法第九十五条及除斥期间。被上诉人严重逾期交房，至今未能明确交房时间的情况下，双方签订的合同属于不能履行的合同。本案应根据合同法第九十四条的规定判令解除合同。被上诉人延迟履行合同义务三年多，上诉人购买房屋的目的已经不能实现，应依法予以解除合同。红河春天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有按照合同约定支付房屋尾款，按照合同第十条的约定，无权向被上诉人主张违约责任。如果上诉人主张交房，要在款项结清后才能商议交房的事宜。常洪有、杨苇向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告退还原告预收购房款2463948元、预收维修基金29077.95元；3.判令被告自2014年5月12日起按月利率8.1789‰支付原告购房款、维修基金资金占用费直至退还全部购房款之日（暂计算至2017年9月11日为2493025.95元×8.1789‰×40月=815608.40元）；4.判令被告支付原告支砌挡墙费用300000元；5.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：常洪有、杨苇系夫妻，红河春天公司系从事房地产开发、经营的有限责任公司。2014年5月12日，常洪有、杨苇（作为乙方）与红河春天公司（作为甲方）签订了合同编号为红河春天二期产权式度假酒店2013第（061）号《商品房购销合同》、《补充协议》，约定常洪有、杨苇购买红河春天公司开发的红河春天二期产权式度假酒店一标段第A组团第61幢的商品房一套，房屋建筑面积为529.69㎡，总价款为4913948元，交房时间为2014年10月30日前。《商品房购销合同》第六条约定，乙方于2014年5月12日前支付首付款50.14%，即2463948元，剩余49.86%，即2450000元由乙方委托甲方办理银行按揭贷款支付，乙方应于2014年5月19日前向甲方提供按揭贷款有关资料并协助甲方办理按揭贷款手续，逾期交付或不按甲方要求协助办理按揭贷款手续的按逾期付款违约责任处理。第八条约定，乙方未按本合同第六条约定付款，按下列[一]种方式处理：自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止30天内，乙方按每天100元向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，乙方按下列[2][3]种约定承担违约责任……2.乙方应按应付未付款的0.005%乘以逾期天数向甲方支付违约金，合同继续履行。3.若乙方逾期付款超过60日，则视为乙方根本性违约，甲方有权解除合同，乙方必须协助甲方办理退房手续。第九条约定，若甲方逾期交房超过60日，乙方有权解除合同。如乙方解除合同的，自甲方收到乙方解除合同通知之日起，本合同及《补充协议》予以解除，甲方有权将该商品房另行出售，但甲方应向乙方退还已付款项。如乙方在甲方逾期交房满60日的7日内不向甲方提交书面通知行使解除权的，则本合同继续履行，双方另行签订交房期限的补充协议。合同还对交接、甲方关于价内装饰、设备标准的违约责任等进行了约定。《补充协议》第十五条约定，乙方承诺，在签订购房合同及补充协议之日，按建筑面积55元/平方米的标准缴清甲方代收代缴的公共维修基金29077.95元。常洪有、杨苇于2014年5月12日向红河春天公司支付了购房首付款2463948元及维修基金29077.95元，合计2493025.95元。2014年5月20日，该合同在弥勒市房管所办理了登记备案手续。2014年7月，常洪有、杨苇与云南昊洪建筑有限公司签订挡墙砌筑施工合同，约定由其承建诉争房屋的挡墙砌筑工程，2014年8月3日，常洪有、杨苇支付云南昊洪建筑有限公司支砌挡墙费用299628元。现常洪有、杨苇以红河春天未按期交房为由诉至一审法院，红河春天公司以常洪有、杨苇未按时支付剩余购房款为由提起反诉。另查明，截止庭审时常洪有、杨苇向红河春天公司购买的商品房工程已经完工，但尚未交房。常洪有、杨苇支付了首付款后，按约定向红河春天公司提供按揭贷款的有关资料，但按揭贷款办理未获银行批准，剩余购房款2450000元至今未予支付。一审诉讼中，经一审法院现场查勘，诉争房屋东南边向东南方向依次为覆盖有塑料薄膜的土地、常洪有和杨苇平整的土地（沿挡墙位置有树木）、常洪有和杨苇用石头支砌的挡墙以及覆盖有杂草的山坡。一审法院认为,商品房买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，常洪有、杨苇与红河春天公司双方于2014年5月12日签订的合同编号为红河春天二期产权式度假酒店2013第（061）号《商品房购销合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效。合同签订后，双方当事人应按合同约定履行各自义务。常洪有、杨苇应按合同约定支付购房款的义务，红河春天公司应按约定按时交付房屋的义务。实际上，常洪有、杨苇在向红河春天公司支付了首付款后，按约定向红河春天公司提供按揭贷款的有关资料，但按揭贷款未获银行批准，剩余款项未予支付。贷款未获批准的原因，双方均未举证证明。合同约定的交房时间为2014年10月30日，且合同约定如常洪有、杨苇在红河春天公司逾期交房满60日的7日内不向红河春天公司提交书面通知行使解除权的，则本合同继续履行，双方另行签订交房期限的补充协议。至2015年1月7日，已满67天，常洪有、杨苇在此期间内享有解除权，超过此期间，解除权消灭。常洪有、杨苇主张其未持有《商品房购销合同》不清楚该解除权期间，但未提交证据予以证明。常洪有、杨苇于2017年9月7日向一审法院起诉，明显已超过约定的解除权的除斥期间，根据双方签订的商品房购销合同及补充协议约定，常洪有、杨苇已超过解除权除斥期间，合同不应解除，双方应按照约定继续履行合同，并另行签订交房期限的补充协议，在该协议继续履行的前提下，常洪有、杨苇主张解除双方签订的商品房购销合同，返还其已付购房款2463948元、维修基金29077.95元，并支付自2014年5月12日起按月利率8.1789‰支付购房款、公共维修基金资金占用费直至退还全部购房款之日的诉讼请求，不予支持；主张由红河春天公司支付常洪有、杨苇支砌挡墙费用300000元，因常洪有、杨苇未提交证据证实其支砌挡墙系经过红河春天公司的同意，且在商品房购销合同继续履行的前提下，该诉讼请求不予支持。红河春天公司反诉主张要求常洪有、杨苇支付剩余购房款2450000元并支付自2014年5月19日起至2014年6月19日止的3000元违约金，以及以应付未付款2450000元按年利率6%的标准支付自2014年6月19日至实际支付之日的违约金，根据《商品房购销合同》第六条及《补充协议》第四条第一款规定，常洪有、杨苇已按约定向红河春天公司提供按揭贷款的有关资料，按揭贷款未获银行批准，红河春天公司未举证证明系因常洪有、杨苇的原因未能与银行签订按揭贷款合同而导致购房合同及补充协议无法履行，故常洪有、杨苇应继续支付红河春天公司剩余购房款2450000元，但不承担违约责任；反诉主张要求常洪有、杨苇将违法建筑的挡墙等地方附着物拆除并恢复原状，因红河春天公司未能举证证明挡墙位置原来的状况，且支砌挡墙后现为修葺平整的土地，并未对房屋造成不良影响，故该诉讼请求不应予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第十条，第三十二条，第四十四条第一款，第六十条第一款，第九十五条第一款，第一百零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告（反诉被告）常洪有、杨苇与被告（反诉原告）红河春天房地产开发有限公司于2014年5月12日签订的合同编号为红河春天二期产权式度假酒店2013第（061）号《商品房购销合同》、《补充协议》继续履行。二、由原告（反诉被告）常洪有、杨苇于判决生效后三十日内一次性支付被告（反诉原告）红河春天房地产开发有限公司剩余购房款2450000元。三、驳回原告（反诉被告）常洪有、杨苇和被告（反诉原告）红河春天房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费35670元，减半收取计17835元，由常洪有、杨苇负担。反诉案件受理费30344元，减半收取计15172元，由红河春天房地产开发有限公司负担2542元，由常洪有、杨苇负担12630元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》、《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同、协议合法有效，双方均应按照约定履行义务。上诉人在交付购房首付款后，因贷款未获银行批准，尾款未向被上诉人交付，被上诉人也未按照合同约定的期限向上诉人交房。上诉人主张解除合同，但根据双方签订的合同约定，上诉人未在逾期交房满60日的7日内提交书面通知行使解除权的，则本合同继续履行，双方另行签订交房期限的补充协议。本案中，上诉人未在合同约定的期间内行使解除权，解除权消灭，加之被上诉人又不同意解除，因此合同不应解除，双方应按照约定继续履行合同，并另行签订交房期限的补充协议。关于上诉人主张由被上诉人支付其支砌挡墙费用300000元，因上诉人未提交证据证实双方对于支砌挡墙进行过约定且经被上诉人同意，对该项诉讼请求不予支持。故一审判决双方继续履行合同，对于上诉人主张的解除合同并由被上诉人返还购房款、维修基金、利息及支付支砌挡墙费用等诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人常洪有、杨苇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35670元，由上诉人常洪有、杨苇承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  黄 洁二〇一八年六月二十五日书记员  邓 敏