广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6433号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市肯纳特压铸特钢有限公司。住所地：广东省东莞市东坑镇黄屋村沙冲工业区*栋*楼。
法定代表人：尹邦喜，该公司经理。
委托代理人：刘声平，广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞辽星机电设备科技有限公司。住所地:广东省东莞市大朗镇黄草朗社区福进西路122-4。
法定代表人：梁策，该公司总经理。
委托代理人：舒荣，广东莞融律师事务所律师。
委托代理人：彭淑贞，广东莞融律师事务所律师。
上诉人东莞市肯纳特压铸特钢有限公司（以下简称为肯纳特公司）因与被上诉人东莞辽星机电设备科技有限公司（以下简称为辽星公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民二初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肯纳特公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回辽星公司的一审反诉请求；3.发回重审或改判支持肯纳特公司的诉讼请求；4.判令辽星公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.辽星公司严重违约，一审判决认定不清并有重大错漏。交付并安装标的物是辽星公司的主要合同义务，辽星公司未适当履行主要义务且态度恶劣，完全没有善意地继续履行合同义务的意思表示。第一，辽星公司没有按照《采购合同》交付标的物。在2015年11月20日达成《双方协议联络函》后，辽星公司经催告仍然未按约交付标的物。送到肯纳特公司的主设备真空炉多项设备零配件不符合《技术协议》的配置标准，副设备组件及随机文件缺失；主设备深冷炉及其附属设备配件至今没有交付。第二，辽星公司没有按照《采购合同》和《双方协议联络函》约定�适当履行设备安装的义务。辽星公司反复以“等几天就来装”等借口拖延，面对肯纳特公司的催告，辽星公司却扬言“不想装就不来装，没时间搭理，忍不了就不要忍”。2.辽星公司关于没有履行安装义务的陈述理由违背基本事实。辽星公司承认拖延交货，也承认没有安装设备，其抗辩理由为“肯纳特公司新厂房自行设备条件不足”，但是，肯纳特公司搬迁新厂房就是为了适配购置的真空炉、深冷炉等新设备从而扩大生产能力，新厂房现场在2015年9月初已经完全具备安装生产条件。直到本案纠纷发生，辽星公司也未提出任何关于安装条件不足的具体意见和明确要求。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十五条视为条件成就是错误的。1.合同履行中，肯纳特公司都催促辽星公司按照约定全面履行合同，没有不容许辽星公司继续履行义务的行为。2.在辽星公司恶意拖延且毫无善意继续履行的情况下，肯纳特公司诉诸法院并提出解除合同的诉求，是依据法律规定和合同约定的守约方的权利诉求。3.肯纳特公司与案外人订立合同，是公司进一步扩大设计产能的企业行为，另行采购设备与本案采购设备及其安装并没有直接冲突，不是只能择一履行的关系。肯纳特公司另行购置设备，在一定程度上防止了辽星公司违约行为的损失扩大，绝非免除辽星公司继续履行义务的理由，也不构成阻止辽星公司继续履行。4.一审判决认为合同应继续履行，则应是肯纳特公司继续履行按期付款的义务，同时辽星公司继续履行交付和安装义务，交付符合条件的主设备及配件和随机文件并完成安装。一审判决错误适用《中华人民共和国合同法》第四十五条，无视辽星公司未适当履行合同主义务的基本事实，判决肯纳特公司无条件履行全额付款义务，显失公平。三、一审判决未适当履行释明权致判决不当。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案的基础事实是辽星公司是违约方，肯纳特公司是守约方，双方实际认识一致，辽星公司在反诉前，从未提出任何认为肯纳特公司违约的意见。因辽星公司屡次拖延及违约，肯纳特公司有权解除合同的诉求，是可以理解的。一审法院没有适当履行释明的义务，没有告知当事人及时变更诉讼请求，导致本案判决违背了契约精神的两大基本要义：法律对守约方利益保护的原则和违约方不得因其违约行为获利的原则。综上所述，一审判决错误，请求发回重审或改判支持肯纳特公司�上诉请求。
被上诉人辽星公司答辩称：肯纳特公司的上诉请求无法律依据，请求维持原判。
肯纳特公司向一审法院起诉请求：1.解除肯纳特公司与辽星公司签订的《采购合同》；2.辽星公司返还肯纳特公司货款203205元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自付款之日起以付款数为基数，计至辽星公司返还款项之日止，以上利息暂计至起诉之日为3459元）；3.辽星公司向肯纳特公司赔偿因其违约给肯纳特公司造成的全部损失170347元；4.案件诉讼费用由辽星公司承担。
辽星公司向一审法院反诉请求：1.肯纳特公司向辽星公司支付剩余的货款226795元；2.案件的诉讼费用由肯纳特公司承担。一审中，辽星公司称肯纳特公司向其交付的一张75505元的汇票不能承兑，故变更其第1项诉请为要求肯纳特公司向辽星公司支付剩余货款302300元。
一审法院经审理查明：2015年5月18日，肯纳特公司与辽星公司签订《采购合同》，约定肯纳特公司向辽星公司购买真空炉、深冷炉各一台，总价款为50万元（含税17%，未含税金额为45万元），订单签订后110天交货，肯纳特公司预付25%的定金112500元，货到当天付45%即202500元，安装到位6个月、12个月后各付10%的余款，安装到位18个月后付清全部货款。辽星公司逾期交货，每逾期一天扣罚该批货物1‰的货款。合同及其附件《技术协议》约定了具体的型号参数，并约定了肯纳特公司自备的安装条件。合同签订后，肯纳特公司分别于2015年5月15日、6月30日、8月21日、11月23日向辽星公司支付货款（含定金）52700元、3万元、35000元，合计117700元。因辽星公司未能按时交货，双方于2015年11月20日签订了名为《双方协议联络函》的补充协议。补充协议的主要内容�，一、辽星公司延期交货赔偿肯纳特公司损失7万元；二、货物运至肯纳特公司厂区，肯纳特公司确定无误后提供银行承兑75505元及现金1万元，双方认可后卸车安装，安装期10天，2015年12月2日完成安装，逾期时肯纳特公司有权扣除逾期安装造成的损失；三、安装后经辽星公司试用5炉确认各项技术指标达到要求后当即付2万元货款，安装完毕经双方确认合格后第6个月及第12个月各付10%的货款，余款于第18个月付清；四、对技术协议中已约定品牌的零配件，辽星公司须提供加盖品牌厂公章的出厂证明，证明零配件系在2015年4月28日采购，“如（辽星公司）不提供，需方（肯纳特公司）有理由相信供方有提供二手附件的可能，需方（肯纳特公司）则有权扣除相应设备尾款”；五、深冷炉在2015年11月30日前送到，逾期肯纳特公司可扣除该设备余款的10%。肯纳特公司于2015�11月23日收到辽星公司交付的真空炉，同日，肯纳特公司将一张款额为75505元的银行承兑汇票及现金1万元交付辽星公司。该汇票不能兑付已经退回肯纳特公司。诉讼中，肯纳特公司否认收到深冷炉以及料框。辽星公司主张其在2015年11月23日向肯纳特公司交付深冷炉及料框，但遭肯纳特公司拒收。辽星公司称肯纳特公司的工厂不具备合同约定的设备安装条件，所以不能进场安装。肯纳特公司自述其于2015年12月1日即另向他人订购设备以取代辽星公司所供设备，于2015年12月5日或6日联系律师书写诉状提起本案诉讼，于2015年12月底收到第三方交付的设备。肯纳特公司签名的诉状的落款日期是2015年12月10日。肯纳特公司提供的用于证明其已经具备安装条件的照片系2016年2月24日拍摄。肯纳特公司声称深冷炉的价值为6万元左右，辽星公司则认为仅为3万元。辽星公司同意以肯纳特公司应付的货款抵销其应付肯纳特公司的7万元赔偿款。
另查明，辽星公司向一审法院提出财产保全申请，请求查封、扣押或冻结肯纳特公司价值20万元的财产。经审查，一审法院作出(2015)东二法朗民二初字第638号民事裁定书，并依据该裁定书于2016年3月7日依法查封了肯纳特公司的真空炉一台（详见查封清单NO.0024816），查封期限两年，从2016年3月7日起至2018年3月6日止。
以上事实，有肯纳特公司提供的《采购合同》、《技术协议》、《双方协议联络函》、照片、银行承兑汇票、东莞农村商业银行客户汇出汇入款明细、收款收据，辽星公司提供的《采购合同》、《技术协议》、《双方协议联络函》、真空炉发货清单、银行承兑汇票、照片及一审庭审笔录、询问笔录等附卷为证。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。案涉买卖合同及其补充协议，双方意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。案件争议焦点是合同能否解除、肯纳特公司应否支付货款给辽星公司及辽星公司主张的抵销问题。
一、关于合同解除。本案双方于2015年11月20日签订的《双方协议联络函》包括两部分内容。第一部分内容是对前期履行情况的清理，确定辽星公司应赔偿肯纳特公司7万元以解决辽星公司逾期履行交货义务给肯纳特公司造成的损失，双方继续履行合同，其性质为和解协议。该和解协议对双方均有约束力，肯纳特公司除依协议要求辽星公司赔偿7万元外，不能再针对辽星公司的前期违约行为要求其承担其他违约责任，亦不能据此提出解除合同的主张。第二部分是对双方履行义务的时间及相应违约责任重新作出约定，所针对的是将来可能的违约行为，其性质为合同变更。辽星公司于2015年11月23日将真空炉交付肯纳特公司，未违反双方约定。料框为真空炉的配件，料框缺失意味着交付的真空炉不符合约定。产品到达肯纳特公司工厂时发生破损与部分配件无品牌标志或品牌标志与约定不符问题，与料框缺失一样，通过通常检验方式即能发现。但肯纳特公司收到真空炉后至本案诉讼前，一直未对设备品质及配件是否齐全提出异议而且按约定履行确认所收到设备无误后应履行的交付汇票及1万元现金的义务，辽星公司交付的设备应认定为符合约定。肯纳特公司提交相片是在2016年2月24日拍摄，此时设备处于肯纳特公司的控制之下，所拍摄的影像不能反映交付时设备具有生锈破损及品牌与约定不符的情况，或设备交付时即已具备安装条件。另外，2016年2月24日肯纳特公司向第三人订购的设备已经到货，此时照片反映的安装条件可能为安装第三人设备所准备，与本案争议的辽星公司交货时即具备安装条件无必然联系。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项的规定，除逾期将使合同目的不能实现的情况外，一方应催告对方履行，对方经催告后未在合理期限内履行才能解除合同。本案肯纳特公司向辽星公司订购设备的目的是为获取生产利润，即使辽星公司逾期，肯纳特公司的损失亦可通过要求辽星公司赔偿等方式予以弥补，逾期不足以使合同的目的不能实现。按双方约定，辽星公司应于11月30日前交付深冷炉，于2015年12月2日完成安装义务。根据肯纳特公司陈述，肯纳特公司于2015年12月1日即另行向案外人购买设备以取代辽星公司交付的设备，2015年12月5日即委托律师提起本案诉讼，明显没有催告辽星公司履行义务，即使催告也没有给辽星公司合理的履行时间。因此，肯纳特公司主张解除合同，理由不能成立。据此，一审法院对肯纳特公司主张的补充协议约定的7万元赔偿损失予以支持，对肯纳特公司解除合同，退回所付货款、利息及赔偿其他损失的请求不予支持。
二、关于货款支付。《双方协议联络函》约定肯纳特公司于设备安装完毕后分期付清货款，但肯纳特公司另与案外人订立合同的行为，表明肯纳特公司将不会容许辽星公司继续履行义务以符合约定的货款支付条件。一方为自己利益故意阻止合同条件成就的，应视为条件成就。辽星公司请求肯纳特公司支付货款，一审法院予以支持。但根据合同约定，在符合约定条件时，肯纳特公司可以扣除10%的设备价款。此处的设备是指全部设备还是仅指深冷炉约定不明，考虑深冷炉的价款为5万元左右，而合同总价的10%亦为5万元，二者大体相当，此处的设备应指全套设备。辽星公司未能提供证据证明其已将深冷炉交付肯纳特公司而肯纳特公司拒收，故肯纳特公司可以扣除合同总价10%的货款5万元。双方约定“如（辽星公司）不提供（出厂证明），需方（肯纳特公司）有理由相信供方有提供二手附件的可能，需方则有权扣除相应设备尾款”。尾款有两种解释，一种是未结算的少量款项，一种是定金和前期付款以外的其他款项即除已付款项外的未付款项。因双方并无结算货款，本案的尾款应采纳后一种解释。“如果……，则（那么）……”为条件复句，前一分句（“则”之前）为条件，后一分句（“则”之后）为结果。从语义上解释，若肯纳特公司要扣除尾款，须满足辽星公司没有提交约定出厂证明和肯纳特公司有理由相信辽星公司提交的配件为二手配件两个条件。这个解释，不仅符合语言含义，而且符合合同目的及公平诚信原则的解释要求。虽然辽星公司未能�供证据证明其已提供出厂证明，但肯纳特公司亦未能提供相应证据证明其有理由相信辽星公司提供的设备含有二手配件，不符合双方约定的扣款条件。据此，肯纳特公司除可扣除未交付深冷炉的货款5万元外，其他未付货款应付清给辽星公司。
三、关于抵销。根据上述分析，肯纳特公司应支付辽星公司货款322300元（总货款50万元－已付款117700元－已付款1万元-
扣款5万元），辽星公司应赔偿肯纳特公司损失7万元。辽星公司于诉讼中提出以货款抵偿肯纳特公司的赔偿款。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。……”辽星公司的抵�主张符合法律规定，抵销后肯纳特公司应付辽星公司的货款为252300元（322300元－70000元）。但必须说明的是，辽星公司于诉讼中提出抵销主张，不影响肯纳特公司相应诉讼请求成立，该抵销不影响一审的诉讼费用负担，一审案件中辽星公司仍应承担该7万元赔偿款相对应的诉讼费用。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，第九十四条第（三）项、第（四）项，第九十七条，第九十九条，第一百零七条，第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、驳回肯纳特公司的全部诉讼请求；二、限肯纳特公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付货款252300元给辽星公司；三、驳回辽星公司的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用11670.16元，其中本诉受理费6955.16元，已由肯纳特公司预交，反诉受理费3195元，保全费1520元，已由辽星公司预交，由肯纳特公司负担10150.16元，由辽星公司负担1520元。
本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实：
1.案涉《采购合同》第6条约定“产品质量依照双方签署的技术协议”，所附《技术协议》包括设备简介、主要技术指标、设备主要配置、随机文件及买方现场应具备的条件（买方自备）。其中，设备简介约定设备功能要求；设备主要配置约定的配套厂家大部分约定为“自制”，其他配套厂家约定有“抚顺荣盛”、“台州星光”、“沈阳恒星”、“日本三菱”、“西门子”等。
2.肯纳特公司在二审中向本院提交四段通话录音，用以证明辽星公司�依约履行送货、安装义务，且肯纳特公司的安装条件已具备，三相电已通到厂房。经质证，辽星公司确认通话录音的真实性，但认为通话录音没有提供肯纳特公司对辽星公司员工人身攻击的录音，且通话录音三中记载“我没有三相电，我们怎么搞啊？”，与辽星公司提供的照片相符，可证明肯纳特公司当时的场地不符合安装要求，无法完成安装；且录音发生于2015年12月3日，当时肯纳特公司已向案外人购买设备代替辽星公司的设备。肯纳特公司提交的录音四开始时梁腾说“你把整合电接合再说，好吧”。该录音文字记载“尹：我跟你讲，我的深冷炉什么时候到？梁：深冷炉还得等两天。”
3.肯纳特公司在2016年3月14日的一审庭审中主张双方的采购合同已没有继续履行的必要，因肯纳特公司已经寻找了其他的替代品；并在2016年5月24日的一审庭审中主张其已经�行采取了措施止损，包括向案外第三方购买机器进行生产，双方签订的合同已经没有实际履行的客观必要，肯纳特公司以合同已经没有继续履行的必要而申请解除合同；肯纳特公司并在2016年5月24日的一审庭审中主张其于2015年12月1日向第三方购买机器。
4.二审法庭调查中，肯纳特公司主张其诉请解除合同的理由为：多次延期送货、主要设备未到位、真空炉配套设备及主要附件未到位、未按照约定进行安装、未能确定冷却炉等其他设备的送货日期，故肯纳特公司的合同目的不能实现。
本院认为：案涉《采购合同》所附《技术协议》对于设备的具体规格、型号、配套厂家等内容均有明确记载，且其中多项配置为自制，双方的权利义务关系更为符合定作合同的法律特征，故本案应为定作合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对肯纳特公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、肯纳特公司以辽星公司根本违约诉请解除合同能否成立；二、肯纳特公司是否应向辽星公司支付价款，以及如何认定应付款金额。
针对争议焦点一。肯纳特公司以辽星公司延期送货、主要设备未到位等行为导致合同目的不能实现为由诉请解除合同，本院对此分析如下：第一，双方于2015年11月20日签订的《双方协议联络函》已就辽星公司因延期交付行为应承担的赔偿金额达成一致协议，辽星公司已在《双方协议联络函》约定的交货期限内交付真空炉，肯纳特公司未能以真空炉的延期交货作为解除合同的依据。第二，辽星公司未能在《双方协议联络函》约定的2015年11月30日前交付深冷炉构成违约，但综合本案案情，本院认为肯纳特公司未能据此而解除合同，�由如下：其一，肯纳特公司二审提交的12月3日通话录音显示辽星公司主张“深冷炉还得等两天”，可以反映辽星公司在此时并没有拒绝履行的意思表示；其二，肯纳特公司于2015年12月1日向第三方购买机器用以替代案涉设备并确认合同已没有实际履行的客观必要，故未能反映肯纳特公司仍同意接受辽星公司交付的设备；其三，《采购合同》约定购买的是真空炉、深冷炉两台设备，且《双方协议联络函》分别对两台设备的交付日期及延期交货责任进行约定，综合考虑双方主张的深冷炉价值等因素，本院认为未能因辽星公司未在约定期限内交付深冷炉而认定整份《采购合同》的合同目的不能实现。第三，货物外观、数量是否存在瑕疵属于需方在收到货物之时可以通过感官检验及时发现的瑕疵，且案涉《双方协议联络函》第3条亦约定肯纳特公司在确认无误后承兑75505元及支付现金1万元，肯纳特公司主张的配套设备及附件未到位有悖于其在2015年11月23日的支付行为。在肯纳特公司已收取货物即已接受履行的情况下，其以配套设备及附件未到位作为解除合同的理由依据不足。第四，《技术协议》约定肯纳特公司负责准备电源、压缩空气源等现场条件，在肯纳特公司未能充分举证证明现场已具备安装条件且通话录音资料显示辽星公司曾就现场电源提出异议的情况下，考虑到安装义务并非定作合同里的主要合同义务且肯纳特公司在双方约定的安装期限界满前已向第三方购买替代机器，本院对肯纳特公司关于辽星公司未履行安装义务导致合同目的不能实现的上诉主张亦不予采纳。肯纳特公司以辽星公司构成根本违约为由要求解除合同依据不足，一审判决对此不予支持并无不当，本院对此予以维持。
关于争议焦点二。依照《中华人�共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条的规定，辽星公司诉请肯纳特公司支付剩余价款于法有据，本院对肯纳特公司应支付的款项分析如下：第一，肯纳特公司未能充分举证证明送货时的现场安装条件，并在双方约定的安装期限界满前已向第三方购买替代机器，一审判决据此认为剩余价款的支付条件已经成就并无不当。第二，肯纳特公司主张深冷炉的价值为6万元且没有继续履行的必要，辽星公司对于扣除深冷炉货款亦不持异议，一审判决根据双方主张的价值以及《双方协议联络函》的约定认定扣除5万元没有违反法律规定，本院对此亦予以维持。第三，《双方协议联络函》明确约定辽星公司应当支付延期交货赔偿金7万元，该约定对双方均具有约束力，一审判决根据辽星公司的抵销主张在案涉价款中扣除该款于法有据。综上，一审判决认定肯纳特公司应支付辽星公司价款252300元（总货款50万元－已付款117700元－已付款1万元-
扣款5万元－赔偿金7万元）并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人肯纳特公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10093元，由东莞市肯纳特压铸特钢有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 殷莉利
二〇一七年九月三十日
书记员 张春宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百�九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。