广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第3171号
上诉人（原审被告）：东莞宝悦皮具有限公司。住所地：广东省东莞市。组织机构代码为××。
法定代表人：谢固本，总经理。
委托代理人：刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：全庆阳，男，土家族，住湖南省沅陵县，公民身份号码为×××4511。
委托代理人：袁立鹏、胡三乔，分别系北京市惠城（东莞）律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞宝悦皮具有限公司（以下简称“宝悦公司”）因与被上诉人全庆阳劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：全庆阳于2007年10月12日入职宝悦公司，担任仓储部生管一职。
二、有无签订劳动合同：双方于2013年1月1日签订无固定期限劳动合同。
三、离职前的月平均工资：全庆阳、宝悦公司双方确认全庆阳离职前12个月的工资均通过银行转账的方式发放。根据全庆阳提交的银行流水显示全庆阳离职前12个月的工资分别为：3060元、1749.7元、4583.2元、3388.7元、4229.7元、4179.9元、1665.1元、4226元、3066.5元、2501元、4523.9元、5131.5元。全庆阳主张其于2014年6月份请婚假半个月，2014年11月因小孩出生请假半个月，计算月平均工资时应剔除2014年6月和11月非正常出勤的月份，为此全庆阳提交了银行流水、结婚证、出生医学证明予以佐证。结婚证显示全庆阳与韦利婷于2014年6月9日登记结婚；出生医学证明显示全兴瑞于2014年11月8日出生，其父亲为全庆阳全庆阳，母亲为韦利婷。宝悦公司对于全庆阳提交的银行流水的真实性予以确认，但认为银行流水中显示的每月第二笔发放的工资是属于额外的补助，不属于工资的范畴。
四、双方解除劳动关系的时间以及原因：全庆阳、宝悦公司确认双方的劳动合同关系已于2015年5月28日解除。全庆阳称其于2015年5月25日下午3时20分左右在上洗手间期间遭到宝悦公司的副厂长李主任即证人李某强行拉开卫生间的门，指责其玩手机，进而双方发生争执，后全庆阳与宝悦公司的保安发生肢体冲突，并向东莞市公安局长安分局乌沙派出所报案。全庆阳主张事发前其并不认识证人李某，也没有在上班时间玩手机，辞职书是被迫填写的。为此全庆阳提交了宝悦公司架构图，报警回执、辞职书予以佐证。其中资材部副料人员架构图和宝悦公司CSR组织架构图中均没有显示证人李某；报警回执显示2015年5月25日，报警人全庆阳因琐事在宝悦公司与工友发生拉扯，没有明显受伤，后在宝悦公司处作调解处理；辞职书显示辞职原因系“上班时间玩手机被查获，态度极其恶劣，辱骂上级领导，予以辞退”，在辞职人签名处有全庆阳签名，同时全庆阳备注“此情况不属实”。宝悦公司对于报警回执和辞职书真实性予以确认，但认为全庆阳确实与宝悦公司的员工发生过争执，违反了公司规章制度，宝悦公司对全庆阳进行劝退，全庆阳是自愿签署辞职书的。为此宝悦公司提供了宝悦公司的人事制度、宝悦员工违反厂规报告单、律师调查笔录、辞职书并申请证人李某予以佐证。人事制度第五十一条第2项为“公司员工有下列情况之一者，公司予以解雇，被解雇人员不得有异议，不得要求任何补贴及福利，并于期限内办妥离职手续离厂……2.严重违反劳动纪律或公司规章制度的。如怠工、破坏劳动工具或生产机器、办公设备及打架、赌博、偷盗等”；宝悦员工违反厂规报告单记录全庆阳的违章经过为“该员工于2015年5月25日下午14：40分左右上班时间玩手机被公司领导查获，劝阻不听并恶语辱骂严重违反厂规被查”，行政部门审理处理结果为“记大过，开除”，违章人签名处有全庆阳的签名并备注“此情况不属实”；对冯红伟的调查笔录显示，冯红伟在2015年5月25日下午14：50分接到保安员的报告说有人在洗手间辱骂李主任，其立即前往现场，当时见到全庆阳正用手指着李主任大骂，其上前劝阻，但全庆阳并未停止辱骂，并威胁证人李某，故其将全庆阳指着李主任的手挡开，并没有打全庆阳（冯红伟并未到庭作证）；证人李某出庭作证称其为宝悦公司副厂长，主要工作是检查员工在上班时间是否有抽烟、玩手机等行为，其在2015年5月25日下午14：40分左右，发现全庆阳在上班时间躲在洗手间玩手机，就让全庆阳不要玩手机，并要求全庆阳将厂牌给其看，但全庆阳拒绝，并恶言辱骂证人，保安队长将全庆阳推开。全庆阳对于人事制度、宝悦员工违反厂规报告单、律师调查笔录及证人证言均不予确认。
五、仲裁情况：全庆阳向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决宝悦公司支付全庆阳：1.违法解除劳动关系赔偿金81600元；2.2008年5月1日之前解除劳动合同经济补偿金的额外50%补偿金5100元；3.代通知金5100元。该仲裁庭于2015年7月20日作出东劳人仲院长安庭案字（2015）510号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方劳动关系已解除；2.由宝悦公司支付全庆阳赔偿金56406.88元；3.驳回全庆阳在申诉中提出的其他请求。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、公司架构图、劳动合同、报警回执、辞职书、银行流水、结婚证、出生医学证明、宝悦皮具厂人事制度、宝悦员工违反厂规报告单、工资明细、律师调查笔录、证人证言、双方当事人的陈述及庭审笔录等。
原审法院认为：双方对于劳动关系已经解除的事实没有异议，原审法院予以确认。宝悦公司在答辩中虽对是否属于违法解除与全庆阳的劳动合同有异议，但在仲裁裁决认定宝悦公司为违法解除劳动合同需要支付全庆阳赔偿金后，宝悦公司并无提起诉讼，故原审法院确认宝悦公司属于违法解除与全庆阳的劳动关系。本案的争议焦点为：一、全庆阳离职前12个月的月平均工资数额及需要支付的违法解除劳动关系赔偿金数额；二、宝悦公司是否需要向全庆阳支付解除劳动合同经济补偿金的额外经济补偿金及未提前30天通知全庆阳解除劳动合同的代通知金。
对于焦点一：宝悦公司主张全庆阳离职前12个月的月平均工资为3126.4元，提交了工资明细佐证，但该工资明细并没有全庆阳的签名，全庆阳对该证据亦不予确认，原审法院不予采纳。根据双方确认的银行流水，可以计算出全庆阳离职前12个月的工资分别为：3060元、1749.7元、4583.2元、3388.7元、4229.7元、4179.9元、1665.1元、4226元、3066.5元、2501元、4523.9元、5131.5元。全庆阳主张其于2014年6月和11月由于结婚及小孩出生而请假时间较长，导致工资减少，请求计算月平均工资时剔除非正常出勤月份，有结婚证和出生医学证明佐证，原审法院予以采纳。故全庆阳离职前12个月的月平均工资应为3889.04元［（3060元＋4583.2元＋3388.7元＋4229.7元＋4179.9元＋4226元＋3066.5元＋2501元＋4523.9元＋5131.5元）÷10］。
全庆阳在宝悦公司工作了7年7个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，宝悦公司应支付全庆阳违法解除劳动关系的赔偿金应计算为：3889.04元×8个月×2=62224.64元。
对于焦点二：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故对全庆阳要求宝悦公司支付解除劳动合同经济补偿金的额外经济补偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。全庆阳主张宝悦公司解除劳动合同未提前三十日以书面方式通知全庆阳本人，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条请求宝悦公司支付代通知金。由于宝悦公司解除与全庆阳的劳动合同并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的提前三十天书面通知或支付劳动者一个月工资即可解除的情况，故对全庆阳该项诉请，原审法院不予支持。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认全庆阳与宝悦公司的劳动关系已解除；二、限宝悦公司于判决发生法律效力之日起三日内支付全庆阳解除劳动关系的赔偿金62224.64元；三、驳回全庆阳的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，全庆阳起诉时申请免交，原审法院已予以准许，由宝悦公司承担。
一审宣判后，宝悦公司不服，向本院提起上诉称：一、宝悦公司与全庆阳系协商一致解除劳动关系，并不存在宝悦公司违法解除劳动合同的情形。2015年5月25日下午14：40分左右，宝悦公司发现全庆阳在上班时间躲在洗手间玩手机并对此进行提醒，要求全庆阳出示厂牌，但全庆阳拒绝且恶言辱骂副厂长李某。全庆阳的行为严重违反公司规章制度与劳动纪律并造成严重影响，该行为已达到解除劳动合同的条件。双方于2015年5月27日就劳动合同关系的解除达成一致意见，双方已依法解除劳动关系。二、一审判决对全庆阳离职前12个月的月平均工资标准认定错误，全庆阳的月平均工资应为3525.43元。一审判决支持计算月平均工资时将全庆阳请事假而非正常出勤的月份剔除，没有事实和法律依据。请求：撤销一审判决，驳回全庆阳的诉讼请求，改判宝悦公司无须支付全庆阳解除劳动关系的赔偿金，并由全庆阳负担本案诉讼费。
被上诉人全庆阳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。劳动仲裁裁决认定宝悦公司违法解除劳动合同并需要支付全庆阳赔偿金后，宝悦公司并无提起诉讼，应视为宝悦公司对劳动仲裁的服从。宝悦公司主张双方协商一致解除劳动关系，但并未就此提供证据予以证实，本院不予采信。
全庆阳对赔偿金的数额等不服提起起诉，原审法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。全庆阳2014年6月和11月由于请假导致工资减少，全庆阳在上述月份并非正常出勤，原审法院在计算全庆阳离职前月平均工资时予以剔除是合理的。
综上所述，宝悦公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由宝悦公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 叶婉珍