山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终1043号上诉人（原审被告）：济宁火炬建安有限公司，住所地济宁高新技术产业区杨柳国际新城综合楼二幢。法定代表人：文浩，执行董事。委托诉讼代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘彤，男，1968年6月4日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：史延猛，男，1987年8月28日出生，汉族，住济宁市高新区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：董继成，济宁任城韵律法律服务所法律工作者。上诉人济宁火炬建安有限公司因与被上诉人刘彤、史延猛建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第6975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁火炬建安有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。本案由独任审判变更为合议庭审理，但没有下达裁定书，违反法律规定。且上诉人只与被上诉人刘彤签订劳务分包合同，并不包括被上诉人史延猛，刘彤与其他人合伙合作，是另外的法律关系，因此认定被上诉人史延猛为本案原告错误。二、依据劳务分包合同第三条第一项规定，128个阳台洞口的抹灰面积645.12平方米应当扣除；每个房间的两平行墙面和两垂直墙面的重合部分面积300.6平方米，依照计算惯例应当予以扣除。两项合计945.72平方米，按照合同约定的10元每平方米计算，应扣除9457.2元。三、根据上诉人在一审后委托山东省建筑科学研究院对被上诉人施工的16号楼空鼓情况所作的成因分析和鉴定报告，以及在一审中上诉人提交的监理公司整改通知及返工修理的相关证据，可以证实16号楼空鼓是被上诉人抹灰层粘结强度低所致，由此发生217584.6元的返工费用，该损失应当由被上诉人承担，从施工款中扣除。刘彤、史延猛辩称:一、已经适用简易程序的案件，在审理中发现事实不清、权利义务不明确、争议较大时，可以变更为适用普通程序，一审法院对此案审理适用普通程序符合法律规定。二、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。两被上诉人刘彤、史延猛是涉案建设工程施工的合伙人，两被上诉人合伙没有登记字号，在对合伙工程款的追索诉讼中，史延猛作为原告诉讼合法有据。三、2013年6月被上诉人按照上诉人项目负责人杨永强的安排，完成了合同约定的工程量。2014年10月20日对工程进行了验收，按照合同约定，上诉人应在2015年4月19日前应将下欠的工程款付清。诉讼中，在双方选定的鉴定机构山东中明工程造价咨询有限公司现场勘查、测量记录的工作内容中，对两被上诉人的工程量有上诉人项目负责人杨永强在建设单位后面亲自签名，两被上诉人完成的外墙抹灰、保温工程量的鉴定材料是由上诉人提供的，因此山东中明工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告客观性不容置疑，上诉人对工程量又提出异议，是其不守诚信的表现。四、上诉人提出的空鼓质量问题已经一审法院判决驳回，后上诉人不服，又向济宁中院上诉，济宁中院判决维持。两被上诉人施工16号楼是内外墙抹灰、保温工程，墙体空鼓与两被上诉人所做工程没有任何关系。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法维持。刘彤、史延猛向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告济宁火炬建安有限公司给付拖欠的工程款197468.32元及相应的利息损失19633.29元（自2015年4月19日至2016年11月30日，按银行贷款年利率6.15%计算），上述两项总计217101.61元；2.判令被告济宁火炬建安有限公司支付原告垫付的工程审计费14200元；3.本案的诉讼费用由被告济宁火炬建安有限公司承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，原告刘彤作为甲方与史延猛签订，应当双方联合施工运河佳园乔庄、狄林二期16号楼的内、外墙抹灰等工程，由刘彤代表双方与项目部签订施工合同，由刘彤负责结算，然后再按照双方的工程价款比例分配。2016年6月8日，刘彤与济宁火炬建安有限公司运河佳园二期A区16号楼项目部签订了劳务分包合同，约定济宁火炬建安有限公司运河佳园二期A区16号楼项目部将16号楼室内外抹灰工程、厨卫间打底抹灰、公共部分抹灰或保温等工程分包给刘彤，并对承包范围、质量标准、施工进度、施工管理、付款方式等进行了约定。被告已偿付工程款75万元。就涉案工程，双方形成纠纷。济宁火炬建安有限公司以原告刘彤和贴瓷砖施工人刘坤鹏的施工工程存在质量问题于2015年5月22日诉来法院，请求法院判令刘彤、刘坤鹏赔偿工程整改费用217584.60元。经审理，法院于2015年8月20日作出（2015）任民初字第3560号民事判决书，判决驳回济宁火炬建安有限公司的诉讼请求。2015年11月2日，原告刘彤、史延猛诉来法院，请求法院依法判令被告济宁火炬建安有限公司给付拖欠的工程款186086.98元及相应的利息损失6199.02元（自2015年4月19日至起诉之日，按银行贷款年利率6.15%计算），上述两项总计192286元；并由被告济宁火炬建安有限公司承担本案的诉讼费用。审理期间，原告变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令被告济宁火炬建安有限公司给付拖欠的工程款197468.32元及相应的利息损失19633.29元（自2015年4月19日至2016年11月30日，按银行贷款年利率6.15%计算），上述两项总计217101.61元；2.判令被告济宁火炬建安有限公司支付原告垫付的工程审计费14200元；3.本案的诉讼费用由被告济宁火炬建安有限公司承担。法院依法委托山东中明工程造价咨询有限公司对原、被告双方争议的涉案工程价款进行了审核，核定外墙抹灰、保温工程价款451237.46元，内墙抹灰工程价款461932.70元，室内保温颗粒工程价款34298.16元，合计工程劳务分包结算值947468.32元。原告支付审计费14200元。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。原告刘彤、史延猛签订合伙协议后，由刘彤代表二人与济宁火炬建安有限公司运河佳园二期A区16号楼项目部签订了劳务分包合同，二原告系本案适格主体。济宁火炬建安有限公司运河佳园二期A区16号楼项目部非独立法人，其在施工工程中的权利、义务均应由济宁火炬建安有限公司承担。原告的工程劳务分包结算值947468.32元，扣除被告已付的750000元，被告济宁火炬建安有限公司尚拖欠原告刘彤、史延猛工程款197468.32元，事实清楚，应予偿付。被告辩称无据，不予支持。关于利息问题，应从立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效履行届满之日止。鉴定费14200元，应由原、被告双方均担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济宁火炬建安有限公司应于判决生效之日起十日内偿付原告刘彤、史延猛工程劳务费197468.32元，并从2015年11月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付原告利息损失至本判决生效履行届满之日止；二、被告济宁火炬建安有限公司应于判决生效之日起十日内偿付原告刘彤、史延猛工程审计费14200元的一半，即7100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4249元，由被告济宁火炬建安有限公司负担。二审期间，上诉人提交鉴定报告一份，该报告证实16号楼抹灰层粘结强度低是空鼓的根本和主要原因，由此造成的损失217584.6元应当由被上诉人刘彤承担。被上诉人的质证意见为：该证据与本案没有关联性，该鉴定报告明确表明瓷砖空鼓并非是内外墙抹灰和保温工程出现质量问题，且该鉴定报告是单方鉴定，并非是法院依法委托鉴定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于史延猛的诉讼主体资格问题。在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。被上诉人刘彤、史延猛签订合伙协议后，由刘彤代表二人与济宁火炬建安有限公司运河佳园二期A区16号楼项目部签订了劳务分包合同，现因拖欠工程款纠纷，被上诉人刘彤、史延猛作为共同原告提起诉讼，符合法律规定。关于上诉人主张的在工程款中应扣除9457.2元问题。虽然上诉人主张被上诉人施工工程中128个阳台洞口的抹灰面积645.12平方米及墙面的重合部分面积300.6平方米应当扣除，但一审时经被上诉人申请，法院依法委托山东中明工程造价咨询有限公司对双方争议的涉案内、外墙抹灰及保温工程量及工程价款进行了鉴定，在2016年10月27日的现场勘察、测量记录表中，上诉人的项目部负责人杨永强和被上诉人刘彤、史延猛分别在建设单位、施工单位栏处签字确认，山东中明工程造价咨询有限公司在咨询单位处加盖印章。因涉案内、外墙抹灰及保温工程量已经双方当事人进行了现场勘察、测量确认，应视为双方对涉案工程的工程量认定达成了一致意见，现上诉人济宁火炬建安有限公司又主张应在工程量中扣除945.72平方米面积共计9457.2元，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人主张的涉案工程质量问题产生的217584.6元的返工费用问题。因上诉人济宁火炬建安有限公司针对涉案工程的空鼓质量问题已另行提起了诉讼，一审法院也已作出民事判决，上诉人不服提起再审，本院驳回了上诉人的再审申请。上诉人济宁火炬建安有限公司在本案中对该217584.6元的返工费用问题提起上诉，本院对此不予审理。关于审理程序问题。人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。本案因案情复杂，一审法院决定由简易程序转为普通程序审理，符合法律规定。在转为普通程序后的再次开庭审理中，一审法院当庭宣布合议庭组成人员名单，上诉人济宁火炬建安有限公司并未提出异议。虽然一审法院在转为普通程序应作出裁定问题上存在瑕疵，但该问题并不属于严重违反法定程序，上诉人济宁火炬建安有限公司以此理由请求将本案发回重审，本院不予采信。本案在审理程序中虽有瑕疵，但裁判结果正确，应当予以维持。综上所述，济宁火炬建安有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4369元，由上诉人济宁火炬建安有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 斌审判员 张 芳审判员 宋汝庆二〇一七年五月十八日书记员 金广洋