江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1027号
上诉人（原审原告）：任华芬，女，汉族，1981年6月25日生，住江苏省溧阳市天目湖镇古县。
委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晨，江苏平凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司，住所地江苏省溧阳市埭头集镇，统一社会信用代码9132048173252108XN。
法定代表人：刘开锦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵丽霞，江苏常明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于忠群，江苏常明律师事务所律师。
上诉人任华芬因与被上诉人嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（以下简称嘉士伯公司）劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人任华芬上诉称：
一、违约解除的赔偿金计算年限应当从2005年5月任华芬进入被上诉人单位工作之日起算。1、2016年1月25日，被上诉人向上诉人出具《解除劳动合同证明》，载明双方于2005年5月1日订立的固定期限劳动合同（从2005年5月1日起至2017年12月31日止），因单位解除，于2016年1月25日解除劳动合同，这说明被上诉人认可上诉人的工作年限从2005年5月1日起至解除之日没有中断。2、2014年被上诉人与上诉人解除劳动合同，并没有引起双方劳动关系的中断。上诉人仍然在单位工作，单位也仍然为上诉人缴纳社会保险，解除协议的签订日期为2014年11月7日，此后签订的劳动合同期限为从2014年11月8日起的无固定期限劳动合同，劳动合同期限也是连续的。此外，解除协议的理由是股东变更，但直至被上诉人违约解除与上诉人的劳动合同之日，被上诉人的股东根本没有变更。
二、被上诉人应该补足生育津贴与实际工资之间的差额。2014年10月1日施行的《江苏省职工生育保险规定》省政府令94号）第十八条第四款明确规定，职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资标准的，用人单位不得截留。《江苏省职工生育保险规定》第十八条第一款规定，生育津贴按照职工产假或者休假天数计发，计发基数为职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30。上诉人要求被上诉人补足生育津贴与实际工资之间的差额，这不是双方因社保缴费基数低产生的争议，因为生育津贴的支付和职工本人的社保缴费基数无关，而是和本单位上年度职工月平均工资有关。本案双方并不存在缴费基数低的争议，上诉人要求被上诉人补足差额符合江苏省地方政府规章的规定，法院应当支持。
三、上诉人要求补发9%的考核工资、每年调高5%工资及2016年春节过节费900元，符合法律规定的同工同酬的规定，因为这是被上诉人单位的普遍做法，是每一位职工都能享受的待遇。
综上，请求二审法院：判令撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
二审过程中，被上诉人嘉士伯公司在法定答辩期内未作书面答辩。
任华芬向原审法院提出诉讼请求：
1、判令嘉士伯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金143713元；2、嘉士伯公司补足产假期间工资差额12779.72元；3、嘉士伯公司补足病假期间工资差额4972元；4、嘉士伯公司补发2015年全年考核工资6889元；5、嘉士伯公司补发2014年调高5%的工资即3647元；6、嘉士伯公司支付2016年春节过节费900元。事实与理由：2005年1月25日，任华芬进入嘉士伯公司工作。2015年2月11日，任华芬生育女儿。2016年1月14日，嘉士伯公司向任华芬送达解除劳动合同通知，通知任华芬进行经济性裁员。2016年1月25日，嘉士伯公司向任华芬出具解除劳动合同证明，称双方于2005年5月1日订立的固定期限劳动合同，因单位解除，于2016年1月25日解除劳动合同。任华芬认为任华芬属于哺乳期的女职工，嘉士伯公司依法不得解除劳动合同，因嘉士伯公司违法解除劳动合同，故应向任华芬支付赔偿金。任华芬2015年2月11日休产假113天，按普涨5%后的年工资76549元计算，任华芬月工资为5805元，生育津贴实际发放9085.78元，嘉士伯公司须补足任华芬产假期间的工资差额12779.72元。任华芬于2015年6月16日至7月15日请病假一个月，嘉士伯公司发放工资1168元，根据嘉士伯公司向全体员工发放的员工手册关于病假及医疗期的规定，员工每年可以累计申请全薪病假6天，有薪病假24天，合计30天。全薪病假月度工资、月度津贴及月度奖金都不扣除，有薪病假享受70%的月度工资、月度津贴及月度奖金，故嘉士伯公司需补足病假期间工资差额4972元。2015年年初，嘉士伯公司扣留任华芬9%的工资作为考核工资，现任华芬要求补发。嘉士伯公司职工工资每年调高5%，一般在年终工资结算时体现，2015年1月，嘉士伯公司补发了2014年增幅5%的工资，且于2015年发放的工资标准也按调高后的发放，但未给任华芬补发调高的5%。任华芬认为在其他职工均调高5%工资的情况下，没有调高任华芬的工资不合理，现要求嘉士伯公司补发2014年工资调高5%部分3647元。另嘉士伯公司没有向任华芬发放2016年春节过节费900元。任华芬不服溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的溧劳人仲案字（2016）第261号仲裁裁决，诉至该院，请求判如所请。
原审法院经审理查明：
任华芬系嘉士伯公司职工，2005年进入该单位工作，单位为其缴纳了社保。2011年2月1日，双方签订劳动合同，约定合同期限自2011年2月1日起至2017年1月31日止。
2014年11月7日，任华芬与嘉士伯公司签订“解除劳动合同协议书”一份，载明双方经协商一致同意，自本协议生效之日起解除双方已签订的劳动合同，双方之间的劳动关系同时解除。嘉士伯公司同意就解除劳动合同向任华芬支付经济补偿金，并确认任华芬在嘉士伯公司处的工作年限为10年，经济补偿金计算标准为6268元/年。任华芬确认，对劳动合同的订立、履行和解除无任何异议，任华芬在职期间的所有应得款项均已结清；嘉士伯公司支付协议约定的经济补偿金后，再无任何未结清款，包括但不限于工资、加班工资、各类奖金、补贴、津贴、住房补助费、社会保险及住房公积金、带薪年休假。若嘉士伯公司招聘新员工，同等条件下，可优先录用任华芬，若嘉士伯公司录用任华芬，双方将签订新的劳动合同，建立新的劳动关系，新工作年限自新劳动合同起始日计算，原本单位工作年限将清零并在所有情形下均不合并计算，有关工龄引申的福利、待遇也不合并计算。
2014年11月26日，嘉士伯公司签署“员工基本信息确认表”，确认其工作年限为10年，经济补偿金标准为6268元/年，并勾选了解除劳动合同，依法领取经济补偿金的安置方式。嘉士伯公司后通过转账方式向任华芬支付了62680元经济补偿金。
2014年11月26日，任华芬、嘉士伯公司双方签订无固定期限劳动合同一份，约定合同期限自2014年11月8日起至法定终止情形出现时终止，约定每月基本工资为5411元。
2015年2月11日，任华芬在溧阳茶亭医院剖腹产女一名，共计休产假113天，生育保险基金合计支付其生育津贴9085.78元。产假休完后，任华芬请休病假一个月（2015年6月16日至7月15日）。7月16日起，任华芬了回原岗位继续工作。
2015年2月11日至2016年2月5日，嘉士伯公司通过银行代付向任华芬发放金额如下：
发放日期数额（元）摘要/附言2015.2.115529.89工资2015.3.133039.32工资2015.8.131938.11工资2015.9.144263.43工资2015.10.144554.1工资2015.11.134137.12工资2015.12.144111.62工资2016.1.154105.62工资2016.2.519663.92工资嘉士伯公司内部规章制度（员工手册）第三章“薪酬福利”中关于病假的规定为：员工每年可累计申请全薪病假6天，有薪病假24天，合计30天。全薪病假工资：月度工资、月度津贴及月度奖金都不扣除。有薪病假工资：70%的月度工资、月度津贴及月度奖金。薪资发放周期为月薪制，每月15日前发放上月薪资。
经嘉士伯公司工会代表讨论后，嘉士伯公司于2015年11月23日将经济性裁员方案书面报告溧阳市人力资源和社会保障局，其中载明拟于2015年11月26日作出依法实行经济性裁减人员，全部裁员工作完成日期为2015年12月25日，对在规定期限内主动与单位协商解除劳动合同的员工，公司将给予优惠待遇，如工资发至2015年12月25日、社保公积金缴至2015年12月份，额外支付2个月本人工资的补偿、全额发放2015年年终奖励、享有2016年春节过节费。补偿方案中载明若员工在2015年12月4日下午17点前，未与公司协商解除劳动合同的，公司将进行经济性裁员，仅支付法定经济补偿金标准，员工不享受任何优惠待遇。
2016年1月14日，嘉士伯公司书面通知任华芬，对其进行经济性裁员，并将按规定支付经济补偿金。
因双方就任华芬在嘉士伯公司工作期间的工资及嘉士伯公司对任华芬经济性裁员等问题无法达成一致意见，任华芬于2016年2月26日就本案诉请向仲裁委提起仲裁，仲裁委于2016年6月1日裁决嘉士伯公司补发任华芬工资3148.03元、赔偿金6989.47元，合计10137.5元。裁决作出后，任华芬不服仲裁裁决，诉至该院，形成本诉。
2016年4月25日，嘉士伯公司股东由重庆啤酒集团资产管理有限公司变更为嘉士伯啤酒企业管理（重庆）有限公司，法人代表由张福钧变更为刘开锦。
原审庭审中，任华芬明确诉讼请求如下：
1、赔偿金的计算为143713元[（76549元+1840元）÷12×11×2]，76549元是因为任华芬2014年全年收入为72947元（备注，该金额是从2014年1月至12月份全年所有工资），按照每年调高5%，因此任华芬2015年度全年收入应为76549元，1840元是任华芬的过节费、降温费，任华芬的降温费940元已经拿到了，过节费900元没有拿到，故任华芬亦主张了该900元过节费。
2、补发产假期间工资差额为12779.72元（5805元÷30天×113-9085.78元），依据江苏省职工生育保险规定，职工产假享受的生育津贴低于休假前标准的用人单位补足，高于标准的，用人单位不得截留。5805元的本人工资是在劳动合同中约定的5411元基础上调高了5%计算的金额，9085.78元是任华芬从社保部门报销获得的生育津贴，任华芬合计产假时间为113天。任华芬就其主张的2015年工资上调5%提供了其与嘉士伯公司人事经理的谈话录音佐证。
3、补发病假工资期限从2015年6月16日至7月15日，金额为4972元，嘉士伯公司应当支付7740元（5805元+5805元÷30天×10天），5805元是指2015年度的月基本工资，10天是指2015年7月16日后上班10天，其中嘉士伯公司已经支付2768元，尚有4972元未支付，任华芬就其主张提供了嘉士伯公司员工手册等予以佐证。
4、补发2015年考核工资6889元（72947元×105%×9%）；72947元是任华芬2014年全年收入，上浮5%是因为工资每年上调5%，9%是考核工资标准，是基于任华芬本人岗位及公司管理，根据公司所发的沟通函的规定，该9%是预先扣留，到年底春节前一并发放，相当于留存工资。任华芬现无法提供沟通函，因该沟通函在任华芬签字后由嘉士伯公司收回，劳动合同约定的月工资为5411元，但全年实际发放工资为72947元，每月应为6078元，嘉士伯公司已经支付了5998.27元的考核工资，少付了989元，故应补足989元考核工资。
5、支付2016年春节过节费900元是根据嘉士伯公司提供的2015年工资表，在2015年1月嘉士伯公司向任华芬发放了过节费。
6、补发2014年调高5%的工资3647元（72947元×5%），该3647元是指2014年度从1月份到12月份的应发调高工资。
嘉士伯公司质证后认为，对第一项诉请计算标准有异议，月工资应当按照2015年度1月份到12月份的月平均工资计算，加上生育津贴和基本工资及病假工资等共计发放了52681.38元，对工作年限计算不认可计算11年，应当从2014年11月份开始计算年限，共计1.5个月。对第二项诉请的工资差额，因嘉士伯公司已为任华芬至社保部门核报生育津贴9085.78元，并已足额发放给任华芬，故无需补足，且依据2012年国务院颁布的女职工劳动保护特别规定第八条，嘉士伯公司无需补足产假期间的工资差额；对第三项诉请的病假工资计算标准有异议，应当按照基本工资5411元计算，且根据员工手册规定，员工在病假期间享有6天的全薪病假（100%计算），24天的有薪病假（即70%计算），对正常上班的10天有异议，任华芬实际在2016年7月16日后上班7天。嘉士伯公司已向其支付了2768元，任华芬的病假工资认可仲裁裁决意见。对第四项诉请，嘉士伯公司已向其支付了考核工资5998.27元，不存在任华芬的诉请。公司原负责考核人员已经离职，无法向其核实具体考核工资的发放标准。对第五项春节过节费不予认可，任华芬无证据证明嘉士伯公司必须向其发放过节费；第六项不予认可，因为任何一个企业都不可能做到每年加5%的工资。
原审庭审中，嘉士伯公司明确任华芬2015年1月至2016年1月份的工资发放及构成如下：
月份应发工资个人部分
（社保）个人所得税餐费实发工资基本工资月奖金节日津贴高温津贴年终奖辞退补偿金小计养老失业医疗公积金15384.17/900//6284.17183.9211.49545.98404108.885529.923713.218////3713.218183.9211.49545.98404028.53039.3272768.053//53.31/2821.36120412.755160807.51938.1185384.17//160/5544.17486.3230.395121.5860823.9410.54263.4495410.8681.21200160/5852.07486.3230.395121.5860833.1718.54554.11105410.86////5410.86486.3230.395121.5860819.947.54137.13115410.86////5410.86486.3230.395121.5860819.94334111.63125410.86////5410.86486.3230.395121.5860819.94394105.6313490.88///5998.27311591.8621081.01486.3230.395121.5860814228.519664.22嘉士伯公司同时陈述，嘉士伯公司支付的辞退补偿金中包括经济补偿及多一个月的工资，合计11591.86元。任华芬质证认为，对嘉士伯公司确认的上述工资明细表示不清楚具体构成。
原审法院认为：
依据双方的举证、质证及庭审情况，双方的争议内容为：一、任华芬主张的病假期间工资问题；二、任华芬主张嘉士伯公司补足生育津贴差额问题；三、任华芬主张的补发2015年度9%考核工资问题；四、任华芬主张的支付2016年度春节过节费问题；五、嘉士伯公司补发任华芬2014年度调高5%工资问题；六、任华芬主张的违法解除赔偿金问题。
针对第一个争点，依据审理查明的事实，双方所签订的劳动合同及嘉士伯公司的内部员工手册中并无任华芬的工资标准每年均需上涨5%的的约定或规定，任华芬提供的证据亦不足以证明该事实的存在，故对任华芬主张其2015年度工资标准应比2014年度工资标准的5411元上涨5%的意见，因缺乏事实依据，该院难以支持。任华芬2016年6月16日至7月15日请休带薪病假，病假时间1个月，任华芬依据嘉士伯公司的员工手册关于病假薪酬的规定及原嘉士伯公司双方在劳动合同中约定的任华芬基本工资5144元的事实，任华芬的病假期间工资应为4112.36元（5411元÷30天×6天+5411元÷30天×70%）。任华芬主张其2016年7月15日以后上班10天，嘉士伯公司主张其上班7天，故对于该争议应由嘉士伯公司提供相应的考勤记录予以证明，嘉士伯公司未提供上述证据，应承担不利后果，对任华芬主张的事实，该院予以确认。任华芬出勤10天的工资应为1803.67元（5411元÷30天×10天）。综上，嘉士伯公司应当支付任华芬2016年6月15日至7月15日病假工资及7月15日后任华芬出勤10天的工资共计5916.03元，扣除嘉士伯公司已经支付的2768元，嘉士伯公司尚需支付任华芬3148.03元。
针对第二个争点，女职工符合生育保险规定的，在产假期间，可以享受由生育保险基金支付的生育津贴，故参保职工的生育津贴的支付主体为生育保险基金经办机构，双方因社保缴费基数低产生的争议，该院不予处理。
针对第三个争点，结合双方的陈述及现有证据，一则无证据显示双方约定或规定任华芬2015年工资标准在2014年度基础上上调5%，二则无证据显示嘉士伯公司在2015年需按全年收入的9%向任华芬计发考核工资，故对任华芬的该项诉请，因无足够的事实依据支撑，该院难以支持。对于双方均不持异议的嘉士伯公司向任华芬发放了考核工资5998.27元，该院对此予以确认。
针对第四个争点，嘉士伯公司提供的裁员报告中，虽提及享有2016年春节过节费的优惠待遇，但前提是在2015年12月25日前与用人单位协商解除劳动合同，本案中，双方的劳动合同于2016年1月14日解除，已超过上述优惠待遇的享受期限。同时双方签署的劳动合同及嘉士伯公司的员工手册亦未约定或规定嘉士伯公司必须向任华芬每年支付900元春节过节费，故对任华芬的该项诉请，因缺乏足够的事实依据，该院不予支持。
针对第五个争点，依据双方签订的劳动合同及嘉士伯公司的员工手册约定或规定，并无2014年度必须自然增资5%的约定，任华芬现主张的该项诉请，证据不足，该院不予支持。
针对第六个争点，嘉士伯公司明确任华芬2015年1月至2016年1月的工资明细，任华芬未予否认，且该工资构成最终的发放金额与嘉士伯公司的打卡工资相一致，对嘉士伯公司明确的工资发放明细的真实性，该院予以确认。双方于2016年1月14日解除劳动合同，故宜以2015年1月至12月期间的任华芬应发工资计算任华芬的月工资标准。江苏省高温津贴的发放标准为6-9四个月，每月发放200元，依据嘉士伯公司提供的任华芬工资明细表，嘉士伯公司按照每月160元向任华芬计发高温津贴，低于江苏省标准，故嘉士伯公司需向任华芬支付高温津贴466.67元（200元×2+200元÷30天×10天），因嘉士伯公司现仅向任华芬发放了373.31元，故尚需向任华芬支付93.36元。结合双方无异议的工资明细表上的任华芬应发工资、2015年度考核工资5998.27元、任华芬生育津贴9085.78元及上文认定的补发工资3148.03元、尚需补足的高温津贴93.36元，任华芬的应发工资数额为58773.01元（9085.78元+3148.03元+6284.17元+3713.218元+2821.361元+5544.17元+5852.07元+5410.86元+5410.86元+5410.86元+5998.27元+93.36元），故任华芬解除劳动合同前12个月平均工资为4897.75元（58773.01元÷12）。关于赔偿金的计算期限问题，双方于2014年11月7日签订协议解除了原劳动合同，且任华芬亦按协议约定领取了经济补偿金，故对于2005年1月至2014年11月7日的工作时间不应计入赔偿金的计付年限。任华芬的赔偿金计算期限应自2014年11月8日计算至2016年1月14日，计付期限为1.5个月。为此，嘉士伯公司应当向任华芬支付赔偿金14693.25元（4897.75元×1.5×2）。结合嘉士伯公司确定的工资明细表，嘉士伯公司支付给任华芬的辞退补偿金包含经济补偿金及多一个月工资，故嘉士伯公司单位已经支付给任华芬的经济补偿金数额应为6180.86元（11591.86元-5411元），抵扣该数额，嘉士伯公司尚需支付任华芬赔偿金8512.39元（14693.25元-6180.86元）。
综上，嘉士伯公司应向任华芬支付病假及病假后出勤工资3148.03元、违法解除劳动合同赔偿金8512.39元，合计人民币11660.42元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条，参照《江苏省职工生育保险规定》第十八条之规定，原审判决如下：一、嘉士伯公司于本判决生效之日起五日内支付任华芬11660.42元。二、驳回任华芬的其他诉讼请求。原审案件受理费5元（已减半，未预交），由嘉士伯公司负担。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人任华芬未向本院提交新的证据。被上诉人嘉士伯公司向本院提交的公司准予变更登记通知书显示：原审被告重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司于2016年12月7日名称变更为嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司。
本院认为：
任华芬与嘉士伯公司之间签订的解除劳动合同协议书，系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，应当真实有效对双方应具有约束力。签订协议后，双方亦按照协议约定实际履行，双方劳动关系协商解除，嘉士伯公司亦按照协议约定根据任华芬的实际工作年限向其支付了经济补偿金。因此，任华芬请求对其之前的工作年限再行支付赔偿金缺乏事实依据及法律依据，原审判决对此请求不予支持并无不当。
嘉士伯公司已经按照生育保险基金经办机构核定的缴费标准为任华芬缴纳了生育保险费用，为其办理了生育保险。在任华芬生育小孩后，生育保险基金经办机构已经按照其核准的缴费基数向任华芬支付了生育津贴，任华芬主张由嘉士伯公司向其支付生育津贴与实际工资之间的差额缺乏法律依据，故原审判决对任华芬该项诉讼请求不予支持亦无不当。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。任华芬上诉认为嘉士伯公司应当向其补发9%的考核工资、每年调高5%的工资及2016年春节过节费900元，但其并未提供证据证明其主张，故其应当承担举证不能的不利后果。此外，上述待遇属于用人单位用工自主权范围，在双方没有约定的情形下，应由用人单位自主决定。因此，任华芬上述上诉请求缺乏依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人任华芬提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人任华芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 张丛卓
审判员 范瑜净
二〇一七年五月八日
书记员 冯 雪