云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第67号
上诉人（原审原告）普永先，男，彝族。
委托代理人谭义坤，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）余天华，男，汉族。
委托代理人田志平，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人普永先因与被上诉人余天华合伙纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2014）峨民二初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭于2015年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人普永先及其委托代理人谭义坤，被上诉人余天华及其委托代理人田志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告普永先的原审诉讼请求为：1、解除普永先与余天华于2013年1月1日签订的《合伙协议》；2、由余天华返还普永先投资款503200元；3、由余天华支付普永先违约金30万元。
原审法院经审理查明：2013年1月1日，普永先作为甲方与余天华作为乙方签订《合伙协议》，约定：“一、甲、乙双方共同出资开办合伙企业，主要经营场所位于峨山县甸中镇小甸中村委会村民小组瓦板箐……。四、合伙期限自2012年12月5日起至该项目自然终止之日止。五、出资方式、数额、期限及出资确认：1、甲方以设备和现金出资，出资额为300万元。2、乙方以甸尾红砖厂的2010年易峨高拆迁至2012年12月30日前期间的为砖厂搬迁投入及甸尾红砖厂现有的相关证照等生产经营权出资，双方确认为150万元。3、甲、乙双方的出资应于2013年6月30日前到位……。六、分工：1、由甲方负责财务及供销；2、乙方负责生产及行政事务，办理企业登记及行政许可；3、由甲方派员担任公司出纳，由乙方派员担任公司会计……。七、利润分配……。八、债务的承担：公司在经营过程中若产生债务，按下列顺序进行偿还。1、由合伙财产进行偿还。2、合伙财产不足以偿还时，按甲方50%、乙方50%的比例进行偿还。九、入伙：甲、乙双方一致同意不再吸纳第三人入伙。十、退伙：甲、乙双方在本合同生产后十年之内不得退伙，十年以后经另一方同意可以退伙，对财产进行结算，签订书面《退伙协议》，分配利润，承担合伙债务后才可退出合伙……。十三、违约责任：甲、乙双方不得违反本协议约定。如有违反，须支付另一方违约金30万元……。2012年12月7日，普永先因办卡需要，从余天华帐户中转入28万元用于办理中国农业银行铂金信用卡，开卡后随即由普永先帐户转出28万元归还余天华。2013年1月12日，余天华向普永先出具一张收据，载明“今收到普永先建砖厂现金叁拾万元正（30万元），预付建砖厂红砖款叁拾肆万元正（34万元），两项合计陆拾肆万元正（64万元），收款人：余天华……”。2013年1月12日，普永先在余天华提供的账目本尾页上载明：“已上记录我已看过，情况属实，建厂总支出已本账为准……”。2013年1月28日，峨山彝族自治县国土资源局作出峨国土资责停（2013）第08号责令停止国土资源违法行为通知书，责令峨山县甸尾红砖厂（余天华）立即停止违法行为，听候处理。2013年8月29日，普永先向余天华出具一张收据，载明“今收甸尾红砖厂余天华退还普永先与余天华甸尾红砖厂新建厂合伙退还入股金现金拾万元（10万元）房租5000元，借老李（5000元注由普永先收）三项合计普永先共计收到余天华拾壹万元（11万元）正……。”2013年10月1日，普永先向余天华出具一张收条，载明“今收到余天华交来人民币现金4万元（大写肆万元）……。”2013年10月9日，普永先向余天华出具一张收条，载明：“今收到余天华交来人民币现10万元（大写壹拾万正）……。”2014年3月21日，普永先向余天华出具一张收据，载明“今收到余天华人民币18000元……。”以上四笔款项共计268000元。庭审过程中，双方对合伙期间的账目未进行清算的事实均无异议。
原审法院经审理认为：双方签订的《合伙协议》，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，双方按照协议，各自提供资金与实物，共同经营，双方之间为个人合伙关系。在合伙经营期间，普永先提出退伙，余天华在庭审过程中也同意解除《合伙协议》，故对普永先请求解除《合伙协议》的诉讼请求，予以支持。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。本案中余天华虽然出具64万元的收据给普永先，但双方未对合伙期间的账目进行清算。另，普永先提交的证据不能证实余天华存在违约行为。综上，普永先要求余天华返还出资款503200元及支付违约金30万元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、解除原告普永先与被告余天华于2013年1月1日签订的《合伙协议》；二、驳回原告普永先的其他诉讼请求。案件受理费11832元，由原告普永先负担。”
宣判后，普永先不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：依法撤销峨山县人民法院作出的（2014）峨民二初字第119号民事判决，并依法予以改判余天华返还普永先投资款503200元，违约金30万元。事实及理由：一、原审认定事实错误。2013年1月1日，双方签订了一份《合伙协议》，协议约定：普永先以设备和现金出资，余天华以甸尾红砖厂搬迁前的投入和现有的证照出资，合伙期限为自2012年12月5日至该项目自然终止之日止，合伙期间双方一致同意不再吸纳第三人入伙，违约责任为违约方应支付守约方违约金30万元（内容祥见合伙协议），协议签订后普永先依据协议约定积极投入资金进行砖厂的组建及运作，余天华记账，在前期组建过程中，普永先了解到余天华协议约定作为出资的现有的证照已经没有效力，峨山县国土资源局工作人员以对普永先等作出口头停工通知。为此，截止2013年1月l2日，经双方结算普永先的投入共计64万元，余天华于当天出具一份收据予以确认，普永先在余天华提供的账目本中也已经签字确认该笔款项。余天华并承诺返还普永先的投资，但在结算时还有一笔红砖款未进行结算，因为该红砖是普永先预定的，并且该红砖已经运输至砖厂工地，经债权人催要，普永先经过余天华同意于2013年3月19日再次支付红砖款131200元，这样普永先投入771200元，结算后余天华于2013年8月29日起至2014年3月21日分4次返还了普永先268000元的款项，剩余503200元至今未还（合伙期间的投入及购买的材料已经被余天华使用）。但本案原审在三次开庭后竟然以双方未对合伙期间的账目进行清算而判决驳回诉讼请求，是非常不负责任的，更何况本案证据中有双方已经结算的证据。二、余天华的行为己构成实质性违约，应当依据协议约定承担违约责任：（1）余天华协议约定作为出资的现有的证照已经没有效力，并且余天华在和普永先签订合伙协议时就已经明知；（2）峨山县国土资源局于2013年1月28日作出峨国土资责停（2013）第8号责令停止国土资源违法行为通知书，该通知书进一步证明余天华协议约定作为出资的现有的证照已经没有效力；（3）余天华违反合伙协议（合伙期间双方一致同意不再吸收第三人入伙未按合同约定吸收了第三人）的约定，双方的合伙协议未接触前吸收了其他第三人作为合伙人。余天华以上行为导致合伙协议无法继续履行，已经构成实质性违约，余天华应当依据协议约定承担违约金30万元。综上，为保护普永先的合法权益，依据我国法律的相关规定，请求撤销峨山县人民法院作出的（2014）峨民二初字第119号民事判决，并依法改判余天华返还普永先投资款503200元，支付违约金30万元。
被上诉人余天华口头答辩称：普永先的上诉无事实和法律依据，其上诉请求做出了变更，增加主张违约金，超出了原审的诉讼请求。普永先的主张与事实不符，口头通知停工是不存在的，双方也没有进行过结算，余天华欠普永先64万元不是事实，普永先没有提供预付34万元的票据证明，普永先支付红砖款13万余元的事实也不存在，如普永先购买过红砖拉到砖厂，应当有收货人员签字确认，但无收货人员签字确认。普永先认为余天华违约提出的两条违约事实不能成立，双方的协议明确约定，证照的来源是余天华已经实际经营中的红砖厂，只是搬迁需要办理相关手续，并不是没有法律效力。国土资源局下令停工的原因是土地使用权证还未办理，被处罚的行为是双方行为，并不是余天华单方面的行为。关于余天华吸收其他合伙人，是普永先收到退股费后才吸收的，并未违反双方的约定。依照合伙协议，普永先应当在2013年6月30前投入资金300万元，但其实际投入资金远远不到位，本案违约的是普永先。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案当事人普永先与余天华2013年1月1日签订的《合伙协议》，是双方的真实意思表示，未违反相关的法律法规，《合伙协议》有效。双方在《合伙协议》中约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《合伙协议》签订后，双方也按照合伙约定开始履行自己的义务，后普永先提出退伙，余天华同意解除双方签订的《合伙协议》，并认可普永先投资的款项为30万元及4万余元的砖款，于2013年8月29日开始退还普永先合伙投资款，四次退还普永先款项共计268000元的款项。但对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等是否进行清算，无书面证据证明，合伙期间的合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等怎样负担或分配各说不一，现产生纠纷，各自提交的证据也仅为相互之间的收条或收据，并不能反映全部合伙账务。本案中余天华虽然向普永先出具64万元的收据，但其中34万元预付红砖款无买方等其他证据相互印证，证据不充分，且普永先单独提出合伙期间的一笔款项主张支付不符合法律规定，本院不予支持。对于普永先认为余天华已违约，应承担相应的违约责任的主张，因其提交的证据不能充分证明余天华已构成违约，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。上诉人普永先的上诉，证据不充分，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》的第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担维持。二审案件受理费11832元，由上诉人普永先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 惠
审 判 员 方 芳
代理审判员 马 倩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 范艺严
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