四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）川民终字第498号上诉人（原审被告）：冯春兰，女，汉族，1963年6月28日出生，住四川省新津县。被上诉人（原审原告）：张富银，男，汉族，1968年6月3日出生，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：易晓波，四川顺安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范泽芳，男，汉族，1971年2月9日出生，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：易晓波，四川顺安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈诗贵，男，汉族，1957年1月17日出生，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：易晓波，四川顺安律师事务所律师。原审被告：张高，男，汉族，1961年10月24日出生，住四川省新津县，现羁押与成都市看守所。原审被告：张思丽，女，汉族，1985年7月16日出生，住四川省新津县。原审被告：成都政通房地产开发有限公司，住所地四川省成都市新津县五津北路47号。法定代表人：张高，执行董事。原审被告：成都市新津悠雅多元实业有限公司，住所地四川省成都市新津县五津北路47号。法定代表人：廖毅，总经理。上诉人冯春兰因与被上诉人张富银、范泽芳、陈诗贵，原审被告张高、张思丽、成都政通房地产开发有限公司（以下简称政通公司）、成都市新津悠雅多元实业有限公司（以下简称悠雅公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院(2012)自民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案于2013年9月13日中止审理。本案现已审理终结。冯春兰上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回张富银、范泽芳、陈诗贵的诉讼请求。事实和理由：一、张富银、范泽芳、陈诗贵主张的借款已基本清偿，一审判决认定事实不清。本案涉及的借款张高除了采用转账的方式清偿之外，还采用现金方式偿还，因还款经手人张高涉嫌刑事犯罪被羁押，所有的收据都是由张高保管，冯春兰现无法取得。本案一审过程中，张富银、范泽芳、陈诗贵的代理律师已当庭承认除转账外还有现金支付，双方对这一事实无异议，一审法院未查明现金支付的事实，属认定事实不清。二、一审认定的违约金远远高于实际损失，应依法予以调整。对于未清偿部分，一审法院认定的违约金明显过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，冯春兰未按约清偿款项给张富银、范泽芳、陈诗贵造成的只是利息损失，双方约定的违约金远远超过实际损失的30%，按照法律对违约金调整的规定，该案违约金应按未付款金额同期银行贷款利率的130%计算，一审法院按照银行贷款利率的四倍确定违约金不符合法定违约金的调整方式。综上，请求二审法院依法纠正。张富银、范泽芳、陈诗贵辩称，张富银、范泽芳、陈诗贵认为张高没有偿还200万元，其偿还的130万元是利息和违约金，现在200万元的《借条》还在张富银手上，可以证明张高未还款。一审法院关于违约金的调整正确，请求二审法院维持一审判决。张高述称，一审法院认定张高只归还了130万元错误，张高归还了至少三、四百万元，因张高在成都市看守所羁押，无法提交证据。张高本人有六个公司，其通过公司转账方式向张富银、范泽芳、陈诗贵三人归还了涉案借款。张思丽述称，张思丽不清楚涉案借款的相关情况，目前证据暂时无法提交，希望张高的刑事案件判决以后再开庭审理与张富银之间的民间借贷案件。政通公司、悠雅公司述称，一审法院认定正确，政通公司、悠雅公司不应当承担保证责任。张富银、范泽芳、陈诗贵向一审法院起诉请求：1.判决张高偿还借款本金人民币200万元并承担违约责任；2.判决张思丽、冯春兰承担连带偿还责任；3.判决政通公司、悠雅公司承担保证担保责任；4.本案诉讼费由张高、张思丽、冯春兰、政通公司、悠雅公司承担。一审法院认定事实：2008年11月24日，张高、张思丽、冯春兰（甲方）与张富银、范泽芳、陈诗贵（乙方）签订《借款合同》一份，主要内容为：1.甲方向乙方借款人民币200万元，借款利息为20万元，借款期限为两个月；2.还款日期和方式为2009年1月24日前，以银行转账或现金方式支付；3.违约责任为由甲方向乙方每天支付未归还借款和利息金额的1%的违约金，直至还清本息；4.由张高、张思丽、冯春兰以全部个人财产对该200万元人民币债务承担无限连带责任。由政通公司、悠雅公司对该200万元人民币债务承担保证责任。合同签订当日，范泽芳通过中国农业银行向张高转款150万元，并于2008年11月21日通过中国农业银行向张高转款50万元。2008年12月24日，张高通过中国建设银行向赖泽英（范泽芳之妻）转款10万元，2009年7月20日，张高通过中国建设银行向赖泽英转款20万元，2009年8月31日，张高通过中国建设银行向赖泽英转款10万元，2009年9月10日，张高通过中国建设银行向赖泽英转款10万元，2010年2月12日，张高通过中国建设银行向范泽芳转款40万元，2010年5月6日，张高通过中国建设银行向赖泽英转款10万元，2010年5月27日，张高通过中国农业银行向范泽芳转款10万元，2010年8月27日，张高通过中国建设银行向赖泽英转款20万元。以上转款共计130万元。一审法院认为，张高、张思丽、冯春兰与张富银、范泽芳、陈诗贵签订《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，范泽芳亦通过银行转账的方式将借款交付给了张高，双方之间的借贷关系成立，张高依法应当按照双方的约定返还借款。双方约定的借款期限为两个月，借款利息为20万元，其约定的利息过高，已经超过银行同类贷款利率的四倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算为宜，即20万元×（6.03÷12÷100）×4×2＝80400元。张高通过银行向范泽芳及其妻子赖泽英转款共计130万元是其向张富银、范泽芳、陈诗贵归还借款的行为。张高在约定的借款期限内归还的10万元，应当首先抵充借款利息80400元，余下的19600元为归还本金。截止双方当事人约定的借款期限届满，张高、张思丽、冯春兰尚欠张富银、范泽芳、陈诗贵借款1980400元。张高于借款期限届满后，自2009年7月20日起，陆续归还借款120万元，故张高、张思丽、冯春兰目前只欠张富银、范泽芳、陈诗贵7804**元借款尚未归还。双方约定的每天支付未归还借款和利息金额的1%的违约金，已高于因违约造成的损失，依法应予适当减少。根据本案实际情况，本院确定违约金标准为按未支付借款金额从应付款之次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算。据此，张高、张思丽、冯春兰应按前述确定标准支付张富银、范泽芳、陈诗贵违约金。本金1980400元从2009年1月25起计算至2009年7月20日止，本金1780400元从2009年7月21日起计算至2009年8月31日止，本金1680400元从2009年9月1日起计算至2009年9月10日止，本金1580400元从2009年9月11日起计算至2010年2月12日止，本金1180400元从2010年2月13日起计算至2010年5月6日止，本金1080400元从2010年5月7日起计算至2010年5月27日止，本金980400元从2010年5月28日起计算至2010年8月27日止，本金780400元从2010年8月28日起计算至付清为止。张思丽、冯春兰在借款人处签名捺印，其也张高应为共同的借款人，对其借款有归还义务。关于政通公司和悠雅公司是否承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，本案的保证期间应为2009年1月25日至2009年7月24日，张富银、范泽芳、陈诗贵于2011年12月提起诉讼，其应免除政通公司、悠雅公司的保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第一十八条、第一十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、张高、张思丽、冯春兰于一审判决生效之日起十五日内支付张富银、范泽芳、陈诗贵借款780400元，并支付相应违约金，按未支付借款金额从应付款之次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算，其中，本金1980400元从2009年1月25起计算至2009年7月20日止，本金1780400元从2009年7月21日起计算至2009年8月31日止，本金1680400元从2009年9月1日起计算至2009年9月10日止，本金1580400元从2009年9月11日起计算至2010年2月12日止，本金1180400元从2010年2月13日起计算至2010年5月6日止，本金1080400元从2010年5月7日起计算至2010年5月27日止，本金980400元从2010年5月28日起计算至2010年8月27日止，本金780400元从2010年8月28日起计算至付清为止;二、驳回张富银、范泽芳、陈诗贵对政通公司、悠雅公司的诉讼请求。本案案件受理费23000元，由张高、张思丽、冯春兰负担。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。张高对一审法院查明的“以上转款共计130万元”有异议，认为其通过自己的控制的公司共向张富银、范泽芳、陈诗贵转款三、四百万元。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另查明：2016年12月20日，在成都市看守所本院询问张高的笔录载明“问：你看下原审判决的内容，原审判决认定的事实有没有异议？张：26号判决认定我归还130万元错误，我归还了至少三、四百万元，因为我关在看守所，无法提交证据，公司的财务账被公安经侦支队提取走了。问：你可以申请法院调取证据。张：我现在没法提供证据线索，我有六个公司，政通公司、悠雅公司都是我自己的公司，我有很多银行卡，我又记不到，我还是要求我的刑事案件结束后再开庭审理。问：刑案可能会判你有罪，你仍没法拿到证据。张：到时候我可以会见我的家人，让我的家人去找。问：你能否告诉法院，让法院转告你女儿、爱人，去寻找相关证据？张：有我个人的转账，公司转账，转给陈诗贵、张富银、范泽芳的，我给他们的现金我就不提了，我有六个公司都有可能转过账给他们，这些转账的凭证都在保险柜里，只有见到女儿、老婆后，才可以拿到证据”。本院认为，本案的争议焦点为：一、张高、张思丽、冯春兰尚欠张富银、范泽芳、陈诗贵借款为多少；二、涉案借款违约金是否应予以调整。一、关于张高、张思丽、冯春兰尚欠张富银、范泽芳、陈诗贵借款为多少的问题《借款合同》约定涉案借款本金为200万元，利息20万元，借款期限两个月。张富银、范泽芳、陈诗贵依照合同约定履行了出借义务，张高分多次偿还借款130万元，其中借期内还款10万元。因借期内约定利息20万元明显高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，一审法院按中国人民银行发布的同期贷款利率的四倍计算借期内利息为80400元，并将剩余19600元（10万元-80400元）冲抵本金正确，本院予以维持。借款期满后，张高陆续归还借款120万元，张高、张思丽、冯春兰尚欠张富银、范泽芳、陈诗贵7804**元（200万元-19600元-120万元）。冯春兰上诉称张高已基本还清涉案借款，因张高被羁押于成都市看守所无法提交证据。本院认为，其一，若张高已还清涉案借款，通常情况下，张高应将200万元的《借款合同》收回，但本案的《借款合同》尚在张富银手中，张高并未收回，这与常理不符。其二，冯春兰、张高、张思丽称其有还款的证据，因张高被羁押在成都市看守所，无法提交，希望待其刑事案件判决后再行审理本案。因本案与张高涉嫌合同诈骗案件无关联，亦不需要以刑事案件的审理结果作为裁判依据，张高虽羁押在成都市看守所，但本院在对其询问时已告知可以申请法院调取证据或由法院转告其家人获取证据，张高均不同意，故对冯春兰、张高、张思丽诉称其有还款证据，因客观原因不能提交的理由本院不予支持。一审法院认定张高、张思丽、冯春兰尚欠张富银、范泽芳、陈诗贵7804**元正确，本院予以维持。二、关于涉案借款违约金是否应予以调整的问题《借款合同》关于违约责任约定为张高、张思丽、冯春兰向张富银、范泽芳、陈诗贵每天支付未归还金额1%的违约金，直至还清本息，该约定明显过分高于因违约给张富银、范泽芳、陈诗贵造成的损失，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，涉案借款的违约金应依法予以调整。一审法院根据本案实际情况确定违约金标准为按未付款金额从应付之次日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至付清为止，符合民间借贷法律保护利息的上限规定，本院予以维持。冯春兰上诉认为应调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的130%不足以弥补张富银、范泽芳、陈诗贵的实际损失，本院不予支持。综上所述，冯春兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23000元，由冯春兰负担。审判长  刘小玫审判员  刘 云审判员  刘维秋二〇一七年一月二十三日书记员  徐 丽