江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民三终字第120号上诉人（原审被告）：周建平，男，汉族。上诉人（原审被告）：朱杰，男，汉族。委托代理人：周建平。被上诉人(原审原告)：刘仁辉，男，汉族。委托代理人：雷志强，江西华兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌晶晨实业有限公司，住所地：南昌市东湖区建德观360号。组织机构代码证：56384015－0。法定代表人：闵涛。上诉人朱杰、周建平为与被上诉人刘仁辉、南昌晶晨实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2014）东民重字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱杰委托代理人周建平及上诉人周建平、被上诉人刘仁辉的委托代理人雷志强到庭参加诉讼，被上诉人南昌晶晨实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年4月3日，被告朱杰（甲方）与原告刘仁辉（乙方）签订一份合同，约定：1、甲方将位于南昌市胜利广场B栋的【温馨九九】胜利店装修工程发包给乙方施工，发包范围为合同附1、附2，发包形式为包工，人工费定价为每平方米180元，实际建筑面积约3500-3600平方米，合计约63万元至64.8万元，工期为2010年4月3日至2010年7月4日。水箱、外排、门头另加3万元人工费。2、2010年7月4日为本工程的竣工日，由甲方验收合格后付工程款的95%，预留决算价的5%作为质量保证金，一年内付清。合同签订后，原告即组织人员进场施工。在施工过程中，被告对装修工程进行了部分变更，并于2010年4月26日书面同意对变更工程部分增加22个工。在原告施工期间，被告朱杰、周建平陆续支付人工费473260元。至2010年8月底时，原告承包的【温馨九九】胜利店装修工程接近尾声时，被告朱杰、周建平以原告拖延工期为由解除合同并将原告清场，但未进行结算。此后，原告以被告拖欠民工工资为由向南昌市劳动监察局投诉，被告朱杰、周建平为原告垫付防水工程款27600元和大理石人工费15800元。至此，被告朱杰、周建平实际已支付原告工程款516660元。由于原告承包的装修工程未施工完毕，被告朱杰、周建平另行雇请他人将后期工程施工完毕。原审法院在审理中，由于双方对未完工部分的工程量数额存在分歧，经协商，原告刘仁辉与被告周建平一致确认由刘仁辉施工的【温馨九九】胜利店装修工程施工面积按3450平方米结算，变更工程部分增加的工程款按150元/工日计22个工日为3300元。另查：2010年3月24日，被告周建平与南昌市东湖区杨家厂房管所签订一份经营性房产租赁合同，约定由被告周建平承租东湖区胜利广场B栋房屋（经营面积：3528.83M2、其中一楼725.33M2、二楼1110.45M2、三楼1110.45M2、四楼582.60M2）。合同签订后被告周建平取得了该房屋的使用权。2010年4月周建平等人商议合伙将该房屋装修用于经营【温馨九九】宾馆，并向工商部门申请注册，申报名称为【温馨九九】胜利路店，后将开办申报的名称变更为南昌晶晨实业有限公司并进行注册登记，注册股东为周建平、巫勇、章小华、冯书怀，上述装修的宾馆为该公司所有并经营管理的资产，于2010年11月23日对外营业。2011年7月26日公司股东变更为高文丽、鞠小毛、闵松、万玉明。原审法院认为：原告刘仁辉与被告朱杰签订装修工程劳务承包合同，系双方当事人真实意思表示，合同甲方虽由朱杰一人签字，但被告周建平与被告朱杰系合伙关系，共同承担合同“甲方”的权利义务。合同签订后原告刘仁辉组织人员施工，被告先后陆续支付劳务款及垫付人工费共计516660元，事实清楚，双方对此也无异议。工程接近尾声，被告在没有核算原告已施工面积的情况下解除合同，将原告清理出场，事后也未结算，故导致本案纠纷，被告应承担相应的民事责任。审理中，因双方对工程未完工部分的工作量各持己见，经协商，原告与被告周建平一致同意按3450平方米结算实际施工面积，按此面积计算，被告应付合同约定工程的人工费为621000元（3450平方米×180元/M2），另变更工程的人工费为3300元（150元/工日×22个工日）及水箱、外排、门头人工费3万元，扣除被告已付工程款516660元，至今尚欠原告工程款137640元未付。审理中，被告认为上述确认的3450平方米的施工面积应扣除原告未完工部分的面积，与周建平在笔录中“同意按3450平方米结算人工费”的意思表示不符，该结算面积应当为双方在考虑无法对未完成工程部分量化的情况下均作出妥协而认同的施工面积并以此进行结算，该意思表示为有效的民事行为，且两被告在庭审中未提供证据证明原告未完成的施工面积数额，故其反驳意见法院不予采信。另外，被告朱杰在原一审中未到庭，在重审中提出不同意周建平确认的施工面积，不符合法律规定，按照民法通则关于合伙人民事责任的规定，周建平作为合伙人在合伙期间的与经营相关的行为由全体合伙人承担民事责任。综上，原告要求被告朱杰、周建平共同给付所欠装修工程人工费137640元，符合法律规定，应予以支持。按合同约定，被告应在验收合格后付工程款的95%，5%为保证金，一年后付清。被告在2010年11月23日将装修的对外营业，视为工程验收合格，应当支付工程款，但其中总工程款的5%为32715元系质量保证金，按约定给付时间在一年后即2011年11月23日，故原告主张逾期付款利息，自2010年11月23日计算至2011年11月22日按所欠款104925元（137640元-32715元）的同期银行贷款利率计算，自2011年11月23日至判决确认给付之日止，按所欠款137640元的同期银行贷款利率计算。另上述装修工程劳务承包合同中甲、乙双方明确为个人，并未以所要成立的公司名义签订，且成立后的公司有多名股东，公司也未对合同予以确认，故原告要求南昌晶晨实业有限公司承担责任，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告朱杰、周建平于本判决生效后十日内连带给付原告工程款137640元。二、被告朱杰、周建平于本判决生效后十日内连带给付所欠原告利息（自2010年11月23日计算至2011年11月22日，按所欠工程款104925元的同期银行贷款利率计算）。三、被告朱杰、周建平连带承担自2011年11月22日至判决确认给付之日止的欠款利息（按所欠款137640元的同期银行贷款利率计算）四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按本判决书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案由原告预交诉讼费7340元，由被告朱杰、被告周建平连带承担（此款限两被告随上述欠款一并给付原告）。宣判后，上诉人朱杰、周建平不服，上诉称：1、由于被上诉人严重拖延工期，且也明确表示没有能力继续完工的前提下，上诉人不得已才另请他人施工，被上诉人的行为已违反了双方的约定，构成严重违约，原审法院将责任推到上诉人，是错误的。2、上诉人周建平在法院做调解笔录时，认可被上诉人施工面积为3450平方米，没有说按3450平方米结算工程款。3、上诉人周建平在原审法院做调解笔录时与上诉人朱杰的合伙关系已终止，其不能代表上诉人朱杰的意思表示。4、被上诉人也认可其未完工，其拒绝通过鉴定的方式计算报酬，其应承担举证不能的责任。请求：1、撤销原审判决主文第一、二、三项。改判驳回被上诉人刘仁辉的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人刘仁辉承担。被上诉人刘仁辉辩称：1、施工后期，由于两上诉人材料供应不到位，造成答辩人工人不能按进度施工，导致工期延误，但答辩人仍是按两上诉人要求进行施工，在进行扫尾工程时，两上诉人强行清场，擅自解除合同，将答辩人的工人赶出施工现场，并拒不支付剩余的工程款，答辩人不存在违约。2、在重审中，我已经做了较大的让步，双方确认了工程总价款为654300元，原审认定事实清楚，请求维持原判。本院对原审法院查明的主要事实予以确认。本院另查明：2015年1月27日南昌晶晨实业有限公司申请并经南昌市工商行政管理局核准，将法定代表人变更为闵涛、投资股东变更为闵松、闵涛、李兵。二审期间，被上诉人刘仁辉认可未完工的工程款为3万元。本院认为：被上诉人刘仁辉向上诉人朱杰、周建平主张的是工程款及逾期付款利息，上诉人周建平在原审法院第一次审理过程中，多次表示同意按3450平方米结算，且在原审法院2012年12月10日庭审中，周建平称“与朱杰打了电话进行沟通，他在电话中也认可了这个面积”，故原审法院按该面积结算工程款并无不当，本案一、二审审理上诉人朱杰未能到庭参加诉讼，其合伙人周建平到庭参加了诉讼，其称周建平不能代表自己，理由不充分，本院不予采信。上诉人周建平称“被上诉人刘仁辉离场时，还有部分未完工”，但其仅凭收据不足以支持其抗辩主张，二审期间被上诉人刘仁辉认可未完工的工程款为3万元，故本院将在应付款中予以扣减。综上，依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市东湖区人民法院（2014）东民重字第29号民事判决主文第（四）项：驳回被上诉人刘仁辉其他诉讼请求。二、变更南昌市东湖区人民法院（2014）东民重字第29号民事判决主文第（一）项为：上诉人朱杰、周建平于本判决生效后十日内连带给付被上诉人刘仁辉工程款107640元。三、变更南昌市东湖区人民法院（2014）东民重字第29号民事判决主文第（二）项为：上诉人朱杰、周建平于本判决生效后十日内连带给付所欠原告工程款76425元（107640-31215）的利息4249.23元（自2010年11月23日起计算至2011年11月22日止，按年利率5.56%计算）。四、变更南昌市东湖区人民法院（2014）东民重字第29号民事判决主文第（三）项为：上诉人朱杰、周建平于本判决生效后十日内连带承担自2011年11月22日至判决实际履行日止的欠款107640元利息（按年利率6.90%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按本判决书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案一审诉讼费7340元，由上诉人朱杰、周建平承担6000元，被上诉人刘仁辉承担1340元。二审诉讼费7340元由上诉人朱杰、周建平承担。本判决为终审判决。审 判 长 龚 燕代理审判员 曹 渊代理审判员 邓 晖二〇一五年九月二日书 记 员 滕漪兰