广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第360号
原公诉机关广东省河源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴文辉，男，于广东省博罗县，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省博罗县。因本案于2013年9月30日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人陈伟健，河源市公职律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）邓魁，绰号“魁仔”，男，于广东省河源市，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省河源市源城区。因本案于2013年9月30日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人谢文杰、曾琳，广东东江勤诚律师事务所律师。
广东省河源市中级人民法院审理广东省河源市人民检察院指控原审被告人吴文辉、邓魁犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月9日作出（2014）河中法刑一初字第16号刑事判决。原审被告人吴文辉不服，提出上诉。本院于2014年11月28日作出（2014）粤高法刑三终字第345号刑事裁定，认为原审判决认定事实不清、证据不足，发回原审法院重新审判。广东省河源市中级人民法院重新组成合议庭于2015年6月10日作出（2015）河中法刑一重字第4号刑事判决。原审被告人吴文辉、邓魁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料和辩护人的辩护材料，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人吴文辉于2013年9月初至9月25日四次贩卖毒品甲基苯丙胺给被告人邓魁共计73克。邓魁于2013年9月17日至20日贩卖2.5克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员陈某乙。
2013年9月26日22时许，吴文辉将购买的毒品甲基苯丙胺卖给邓魁40克后，当晚23时许，吴文辉伙同邓魁携带毒品一起到河源市源城区河源大道南源城区人民医院对面鹏业宾馆准备与“阿扁”交易毒品时被公安人员现场抓获，公安机关从吴文辉交给邓魁的手提包里搜出毒品甲基苯丙胺910.48克和电子秤1个。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、刑事化验检验报告书、现场勘查笔录、被告人的供述等。
原判认为，被告人吴文辉伙同邓魁贩卖毒品甲基苯丙胺910.48克，单独贩卖毒品甲基苯丙胺113克，被告人邓魁单独贩卖毒品甲基苯丙胺42.5克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人吴文辉出资购买毒品，纠合他人参与贩卖，属主犯；被告人邓魁帮助吴文辉贩卖毒品，起辅助作用，属从犯，应当从轻处罚。吴文辉作为主犯，共同贩卖的毒品数量大，罪行极其严重，鉴于其贩卖的毒品大部分被查获，社会危害相对较小，且其本人吸毒，故对其判处死刑可不必立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人吴文辉犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人邓魁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产三万元。（三）缴获的毒品甲基苯丙胺910.48克，由公安机关予以销毁；扣押被告人吴文辉的作案工具电子秤一把、苹果牌手机一部及赃款人民币2080元，予以没收。
上诉人吴文辉上诉及其辩护人辩护提出：1.案发当日吴文辉在陈某甲家中卖给邓魁40克冰毒，在接到“阿扁”购买毒品的电话后，吴文辉送毒品到鹏业宾馆，剩余的毒品910.48克由随行的邓魁保管，但邓魁携带毒品并没有出现在交易现场，而是躲在鹏业宾馆附近，所以，上述910.48克冰毒不能计入吴文辉贩卖毒品的数量。2.涉案毒品含量较低，社会危害性小，吴文辉有以贩养吸的情节，吴文辉归案后能如实供述自己的罪行，有认罪、悔罪情节，请求从轻判处。本院在提审吴文辉时，吴文辉对原判认定的事实没有异议，认为原判量刑过重。
上诉人邓魁上诉及其辩护人辩护提出：邓魁没有收到吴文辉交付的40克冰毒，吴文辉的供述前后矛盾，不能证实邓魁向他购进40克冰毒。邓魁虽然随同吴文辉前往鹏业酒店，但不能认定邓魁伙同吴文辉贩卖910.48克冰毒。原判认定邓魁犯贩卖毒品罪的依据不足，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，上诉人吴文辉于2013年9月初至9月25日，在广东省××城区环城路等地四次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给上诉人邓魁共73克。邓魁于2013年9月17日至20日在陈某甲家中贩卖2.5克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员陈某乙。
2013年9月26日22时许，吴文辉从广东省陆丰县购买甲基苯丙胺回到河源后，电话联系邓魁一起去陈某甲（另案处理）家中，与邓魁一起将买回的毒品进行分装，并卖给邓魁40克。当天23时许，吴文辉接到“阿扁”（身份不详，另案处理）要求购买毒品的电话后，由邓魁帮助携带毒品，二人一同到广东省河源市源城区河源大道南源城区人民医院对面鹏业宾馆准备与“阿扁”进行交易时被公安民警抓获，公安机关从吴文辉交给邓魁的手提包里搜出含甲基苯丙胺成分的毒品16包，净重910.48克，电子秤1个。
综上，吴文辉贩卖的毒品甲基苯丙胺共计有1023.48克，邓魁贩卖的毒品甲基苯丙胺共计有1025.98克。
认定上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证实：
1．抓获经过，证实河源市源城区公安分局城南派出所在工作中侦查发现有人在鹏业宾馆交易毒品，于当晚在该宾馆抓获吴文辉和邓魁，并现场缴获毒品的经过。
2．河源市公安局城南派出所出具的现场勘验检查笔录，证实公安人员于2013年9月26日对河源市源城区河源大道南源城区人民医院对面的鹏业宾馆进行勘查。在鹏业宾馆门口南边20米处邓魁扔掉的一个黑色包内缴获白色塑料袋装的疑似冰毒白色晶体约1000克和一个电子秤，对上述物品均予以提取。
3．扣押清单及缴获笔录，证实公安机关从吴文辉身上扣押了苹果牌手机一部、人民币2080元等物品。扣押邓魁电子秤一个及其扔掉的黑色手提包一个、疑似冰毒晶体16包。
4．公安机关提供的人口信息资料，证明吴文辉、邓魁的身份情况。
5．河公（司）鉴（化）字（2013）286号毒品检验鉴定报告，证实2013年9月26日，公安民警在鹏业宾馆抓获邓魁，对缴获的16包无色固体（净重共910.48克）均检出甲基苯丙胺成分，其中无色固体1包检出甲基苯丙胺含量为63.00克／100克，无色固体5包检出甲基苯丙胺含量为65.34克／100克，无色固体10小包检出甲基苯丙胺含量为67.87克／100克。
6．现场检测报告书及源城区人民医院诊断证明书，证实吴文辉、邓魁尿液检测甲基苯丙胺呈阳性。
7．证人陈某甲的证言：2013年9月26日23时许，邓魁与吴文辉带冰毒到我家分散包装。他们分装好后，吴文辉称了三四十克冰毒给邓魁，后吴文辉接到一个电话，称要带冰毒到某宾馆卖给一个叫“阿扁”的人。后来邓魁打电话说吴文辉卖给他的冰毒放在我家。我与邓魁是朋友关系，他在我家吸食过毒品并贩卖毒品给他人。我本人吸食毒品，并且尿液毒品检验呈阳性。邓魁有贩卖过毒品给我和我叔叔。
陈某甲辨认出邓魁是在家里吸食毒品并贩卖毒品的人；辨认出吴文辉是2013年9月26日晚在其家贩卖冰毒给邓魁的人。
8．证人陈某乙的证言：2013年9月17日20时许，“魁仔”找陈某甲玩，我就向“魁仔”购买了100元约1克冰毒；2013年9月20日15时许，在陈某甲家，我向“魁仔”购买了150元约1.4克冰毒。
陈某乙辨认出邓魁是向他出售冰毒的“魁仔”。
9．证人钟某（吴文辉女友）的证言：9月26日20时30分度，我接到吴文辉电话及手机信息，叫我把放在出租屋的小塑料袋和秤拿去金沙湾酒店旁路口交给他人。我拿到袋子和秤后坐车到金沙湾酒店旁边的路口，接着有一名男子问我是不是“辉嫂”，我说“是”后，把袋子和秤交给了他。
10．上诉人吴文辉的供述：我与邓魁是朋友关系，以前贩卖过四次毒品给邓魁。第一次是2013年9月5日左右，在陈某甲家里，以1600元的价钱贩卖30克冰毒给邓魁；第二次是9月23日，在河源市金沙湾酒店附近邓魁的出租屋里，贩卖10克冰毒给他，当时他只付了1000元；第三次是9月24日中午，在邓魁出租屋，贩卖5克冰毒给他，付款600元；第四次是9月24日晚上，在人人乐超市后面我的出租屋巷子里，以1400元价钱贩卖28克冰毒给他。
2013年9月26日17时许，我到汕尾市陆丰县购买了1000克冰毒，快到河源时发信息给女朋友钟某将出租屋的透明袋子和电子秤拿给邓魁，并打电话叫邓魁向钟某拿袋子及电子秤。22时许到河源后，与邓魁到陈某甲家里将冰毒分成十多袋，其中卖给邓魁40克，邓魁付款1700元。不久，“阿扁”来电话让我送40克冰毒到鹏业宾馆507号房。我与邓魁一起到达宾馆后，邓魁拿着装冰毒的提包在宾馆外面等候，我一人带10克冰毒上507房，以50元／克价格卖给“阿扁”。付款后，“阿扁”称还要30克，带他找邓魁又拿30克冰毒。随后我和邓魁被警察抓获，同时缴获了邓魁身上带的冰毒。我只是这一次叫邓魁陪我卖毒品，邓魁是从我家买了毒品后自己再贩卖的。
吴文辉辨认出陈某甲。
11．上诉人邓魁的供述：吴文辉是我贩卖毒品的上线。我跟吴文辉购买过5次冰毒。第一次是2013年9月中旬的一天3时许，在陈某甲家以1600元买了30克冰毒；第二次是9月23日左右，在人人乐超市附近他的出租屋楼下购买了10克冰毒，当时给他1000元；第三次是9月24日左右在我出租屋，向他购买了5克冰毒；第四次是9月25日左右，在我的出租屋，向他购买了28克冰毒。第五次是9月26日晚他给了我40克冰毒。2013年9月26日晚，我按吴文辉安排，向他老婆拿了一个袋子，并帮吴文辉付了700元车费。之后一起到陈某甲家中，吴文辉让我们将1000克冰毒分装成小袋，放进黑色包里，22时许，吴文辉接到“阿扁”电话说鹏业宾馆有人要冰毒。吴文辉一人上鹏业宾馆，让我带着黑色包在宾馆楼下等。之后，感觉有人向我走来，我就扔掉黑色包逃跑，不远处被警察抓获。我贩卖了两次冰毒给陈某乙，第一次是2013年9月17日晚上，在陈某甲家中，以100元价格贩卖了1克冰毒给陈某乙；第二次是9月20日下午，在陈某甲家中，以150元价格贩卖1.5克冰毒给陈某乙。
关于上诉人吴文辉及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，邓魁随身携带毒品910.48克虽然没有进入具体的交易现场鹏业宾馆的房间，但上述毒品是吴文辉以贩卖为目的购买并用于随时待售，尔后被公安机关现场缴获。依照相关司法解释的规定，对于查获的贩毒人员所有的毒品，均应当计入其贩卖毒品的数量。所以，上述910.48克毒品依法应计入吴文辉贩卖毒品的数量。吴文辉贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，纯度高，且有多次向他人贩卖毒品的情节，主观恶性大，社会危害性极大，罪行极其严重，依法应予严惩，鉴于吴文辉归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，对其判处死刑可不必立即执行，原判量刑适当。故对上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。
关于上诉人邓魁及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1．吴文辉归案后稳定供称其在陈某甲家中将40克冰毒卖给邓魁，并收了邓魁给的毒资；邓魁在侦查阶段亦供述称吴文辉于2013年9月26日晚给了他40克冰毒；证人陈某甲的证言能够印证吴文辉的供述内容，上述证据一致证实吴文辉于2013年9月26日晚贩卖毒品甲基苯丙胺40克给邓魁的事实，现邓魁否认吴文辉卖给其40克冰毒的意见据理不足，不予采纳。2．案发当晚邓魁明知吴文辉要到鹏业宾馆贩卖毒品给他人，邓魁仍按照吴文辉的安排携带910.48克冰毒在鹏业宾馆附近等待，在吴文辉找邓魁拿其携带的部分毒品去交易时被公安人员现场人赃并获。邓魁有伙同吴文辉贩卖毒品的主观故意，客观上实施了帮助吴文辉贩卖毒品的行为，邓魁应该对其身上携带并被查获的910.48克冰毒承担罪责。邓魁及其辩护人提出其不应该对910.48克冰毒承担刑事责任的意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人吴文辉、邓魁贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在二人共同贩卖毒品甲基苯丙胺910.48克的过程中，吴文辉出资购买毒品，纠合他人参与贩卖，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应该对其参与的犯罪承担全部责任；邓魁帮助吴文辉携带毒品到交易现场，在共同犯罪中起辅助、次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。邓魁作为贩毒人员，以贩卖为目的购入的毒品数量均应当计入其贩卖毒品的数量，所以邓魁于2013年9月初至9月25日分四次向吴文辉购买的73克毒品甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的犯罪数量。原公诉机关及原审法院对上述事实均予以认定，但却没有将该73克毒品计入为邓魁贩卖毒品的数量，违反了相关规定，本院予以纠正。吴文辉贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，纯度高，罪行极其严重，依法应予严惩，鉴于吴文辉有坦白和以贩养吸的情节，故对其判处死刑可不必立即执行。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人吴文辉死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 刘锦平
代理审判员 翟健锋
代理审判员 林葵生
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 张 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。