河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终2068号
上诉人（原审原告，反诉被告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路***号。
法定代表人：何向全，董事长。
委托诉讼代理人：王建东，浙江东辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）武陟县亿森房地产开发有限公司。住所地：武陟县朝阳二街。
法定代表人：李留才，执行董事。
委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人武陟县亿森房地产开发有限公司（以下简称亿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2016）豫0823民初39号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人歌山公司的委托诉讼代理人王建东、杨国锋，被上诉人亿森公司的委托诉讼代理人闫全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歌山公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容，改判被上诉人支付上诉人工程款10558935.49元，并从2015年4月20日起至本被上诉人实际支付之日止，并以8998564.62元为基数，按日万分之五的标准计付逾期付款的违约金。2、撤销一审判决第二项、第三项内容，驳回被上诉人的全部反诉请求。3、判令被上诉人支付上诉人逾期支付进度款的违约金168184元。4、判令被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用、保全费用及鉴定费用。事实与理由：一、双方施工合同第15条第4款约定被上诉人收到上诉人的结算资料后未在90天内审核完毕则视为认可上诉人提交的结算文件。被上诉人于2014年12月20日收到上诉人全部的结算报告后未在90天内审核完毕并答复原告，已产生视为被上诉人认可上诉人结算文件的法律后果，本案的工程款应以上诉人结算文件载明的52012362.65元为准。一审法院按鉴定报告确定的工程款数额计算工程款属于事实认定及法律适用错误。1、双方签订的《龙泉湖1号主体施工合同》第15条约定：“甲方应自收到乙方提交的工程竣工结算报告之日起三个月内审核并确认完毕，逾期不提出审核意见则视为甲方认可乙方的结算报告，并支付工程款至97%。”2、上诉人于2014年12月20日向被上诉人提交了涉案工程全部的结算资料（工程总价款为52012362.65元）。上诉人提交的《工程竣工结算申请表》、《情况说明》可以证明，一审判决也认定了上诉人于2014年12月20日将竣工结算的资料提交给被上诉人的事实。3、被上诉人未在合同约定的90天内审核完毕并答复上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，上诉人主张视为被上诉人认可上诉人报送结算文件之法律后果的请求应予支持。4、在本案审理过程中，为了配合法院查明案件事实，上诉人在保留已产生视为被上诉人认可上诉人提交结算文件法律后果的前提下，申请委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定行为并不影响已经产生视为认可结算文件的法律后果。5、双方合同有逾期审核则视为认可结算文件的特别约定，法院应优先适用当事人间的合同约定来认定本案的工程款。二、退一步讲，就是假定按司法鉴定来确定本案的工程款，一审法院认定工程款时漏算中州杯的奖励费用992925.39元。1、双方合同第7条第1款约定：“建筑工程按《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008）以及相应配套的费用定额、调整办法文件进行计算后下浮5%作为结算造价。”2、河南省建设厅豫建建（2007）⒆号文件第三点规定：“获得省级优质分部工程奖（结构中州杯奖、装饰中州杯奖、钢结构中州杯奖、岩土中州杯奖、安装中州杯奖）建设单位按建安工程量的2%给施工企业予以奖励。”3、本工程获得河南省“结构中州杯”奖，河南省建设厅豫建建【2013】130号文件可以证实。4、河南省建设厅豫建建（2007）59号文件属于双方合同第7条第1款中的约定的“调整办法文件”，在工程价款结算时应予以适用。5、鉴定机构河南中正永信工程管理有限公司在2017年1月19日发出的《关于歌山建设集团有限公司对武陟县龙泉湖1号主体工程造价初评报告提出疑问的回复》第5点中，也明确了奖励费用的数额992925.39元。6、一审法院未予对上诉人提出的中州杯奖励费用进行认定，漏算了工程款。三、被上诉人未按合同约定支付进度款，应按合同约定支付逾期支付进度款的违约金168184元。1、双方合同第七条第二点约定竣工验收时被上诉人应支付到已完成工程总价85%比例的进度款（48773865×85%=41457785元），截至2014年4月20日，被上诉人已付34993427元，欠款6464358元。2、被上诉人直到2015年2月20日才陆续将上述欠款支付，被上诉人逾期支付上述工程进度款的行为已构成违约，应按合同约定支付逾期付款的违约金。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人应扣款71123.4175元、判决上诉人向被上诉人提交竣工验收资料无事实及法律依据。1、被上诉人所谓的扣款依据不足，扣款数额系被上诉人单方形成，扣款项目并无证据证明，所谓的竣工后修复扣款不能成立，因为被上诉人未先行通知上诉人进行修复。2、上诉人已经向被上诉人提交了竣工备案资料。上诉人提交的被上诉人资料员古娜娜签收的资料单可以证明。
亿森公司辩称，1、纠纷的起因不是因亿森公司单方逾期审核结算所致，而是双方就结算审核存有分歧无法形成共识所致。涉案工程施工图纸范围内的工程预算总价为人民币48773865.84元。歌山公司施工后向亿森公司编制申报的最终结算价为52012362.65元。申报的工程结算价比预算价高了3238496.81元。在对工程结算价审核期间，双方工作人员率先于2014年12月26日共同确认了“龙泉湖1号31#、33#-39#楼主体施工范围”，又于2015年4月16日对“编制说明”进行了最终的确认和补充。而且为了推进工程结算审核工作，歌山公司还又于2015年5月13日出具书面的授权委托书，委托陈超、高从征、呼成华为结算事宜的代表。2015年5月30日双方工作人员又对“龙泉湖1号31#、33#-39#楼变更执行情况登记表”进行了最终的确认。截止2014年7月23日，在审核期间，双方已经对工程签证变更、（钢筋、商砼、加气块）材料调差、配合费、管理费、河南省安全文明工地奖励等事项形成了共识，并签署了书面确定。由此可见，整个结算审核过程绝非歌山公司所诉称的那样“未在90日内提出审核意见”。实际上，涉案工程结算价款审核工作双方按部就班在推进，并在合同约定期限内并已就结算事宜提出了多次审核意见，且双方的实质结算审核工作客观上一直持续到2015年7月23日。2、结算纠纷产生后，歌山公司不当行使法律手段，导致双方纠纷成诉。2015年7月23日之后，由于双方对结算审核中的“规费”、“围墙工程费分摊”、“先前义务”等问题上暂时无法达成共识。3、歌山公司无故拒不移交施工资料，行为明显不当。承包人交付施工资料，配合发包人办理工程竣工验收、备案手续是承包人的法定义务。且双方主体施工合同明确约定：“乙方应在竣工验收合格后15日向甲方移交完整的竣工验收资料，资料需符合有关部门的要求。歌山公司诉称涉案工程已于2015年12月20日通过竣工验收。但至今尚无故拒不向亿森公司移交完整的工程竣工验收资料，致使项目至今未能完成竣工备案。歌山公司正是以“不移交施工资料，不配合竣工备案”为手段，由此令亿森公司不可避免的产生对购房者构成逾期交付、逾期办证等合同违约责任，甚至还有无法预料的行政处罚风险。继而欲图迫使亿森公司做出让步和妥协，并最终达到让亿森公司被迫接受虚高的工程结算报价的目的。4、歌山公司申报的工程结算价虚高率高达74%。诉讼中，歌山公司委托鉴定机构，对其完工工程量造价进行司法鉴定。鉴定机构最终的结论是“工程造价49619040.37元”。比歌山公司申报价52012362.65减少了2393322.28元。也就是说，歌山要求调增的3238496.81元，其中有就有高达2393322.28元是不合理的，虚高报价率竟然达到74%。这也印证了亿森公司对公司申报结算价提出审核意见和异议的正当性。而且鉴定结论认可的造价部分实际上亿森公司鉴定前结算审核中均已认可的，就是说，结算审核期间未形成共识的问题，几乎均未被鉴定机构支持。足以表明歌山是过错方。5、歌山公司应承担图纸预算价内未施工/需返工部分的扣款总计264397元。双方主体施工合同（第11条5款）约定：歌山公司在施工过程中出现有偷工资料、以次充好、弄虚作假、不按图纸施工的情况，经亿森公司和监理单位共同确认后，除对瑕疵部分全部返工外，对乙方处以该施工部位工程造价的两倍处罚；罚款直接由亿森公司在应付工程款中扣除。歌山公司负责施工的龙泉湖壹号31、33、34、35、36、38、39#及BDFHL商业工程图纸预算价内未施工/需返工部分的扣款总计264397元；这其中有歌山公司人员签字确认的85673.42元（中正信鉴定书中也有显示），另有178723.58元有亿森公司和监理单位的签字确认。可见，264397元的扣款事实清楚、证据确凿，理应支持。但原审判决无端认定应扣款仅为“71123.4175元”，实际上应扣款为264397元，亿森公司反证主张了240000元，其余部分放弃而未主张。原审认定“应扣款71123.4175元，主张违约金480000元依据不足”严重错误。6.、鉴定结论显示的49619040.37元“工程造价”，并不等同于“亿森公司对歌山公司的工程欠款或应付款”。涉案工程造价并未扣除质保金，也未扣除后期维修、违约等扣款（鉴定机构直接认定的有85673.42元，另有178723.58元有亿森公司和监理单位的签字确认），更未扣除因歌山公司违约、侵权给亿森公司造成的巨额损失。7、亿森公司已付款与歌山应得款之间的差额，原审认定的数额是8187189.38元（这个数字是不对的），当前款项的支付条件尚未成就。根据双方主体施工合同（第7条2款1项、第8条1款14项）约定，工程款（85%以后）付至97%的条件有三个：一是工程结算审核完成；二是工程竣工备案完成；三是付款前须先出具并交付收据和发票。这三个条件是付款至97%的“充分必要条件”。也就是说，该三个条件只要一个不成就，歌山公司就无权要求亿森公司付款至结算价97%。事实上，诉讼中，即便工程造价司法鉴定后，可视为结算审核完毕。但其他两个条件至今也未成就。因歌山公司没有及时移交符合要求的龙泉湖壹号31、33、34、35、36、38、39#及BDFHL商业工程竣工验收资料，致使涉案工程至今无法进行竣工备案。二是，诉前歌山公司在已收取的工程款41453427.46元范围之外，未再向亿森公司出具、交付任何发票。显然，作为付款至97%的三个“充分必要条件”，诉前一个都不具备。8、歌山公司是真正的违约方。合同预算价是48773865.84元。亿森公司诉前实际支付了41453427.46元，支付比例高达85%。亿森公司根本不存在逾期支付工程进度款的问题。歌山公司想在预算价的基础上向亿森公司多要3238496.81元，亿森公司审核后认为其中有相当部分不合理，但同意支付合理部分的增加款；歌山公司因其全部要求未能得到全部满足，而拒不向亿森公司移交施工资料，拒不配合竣工备案。并谎称“亿森公司单方无故逾期审核结算”（实为双方结算分歧纠纷）提起诉讼。双方主体施工合同（第八条二款12项）明确约定：“乙方应在竣工验收合格后15日向甲方移交完整的竣工验收资料，资料需符合有关部门的要求。因乙方原因延误一天，乙方须支付违约金10000元及承担相应经济损失。”歌山公司诉称涉案工程已于2014年12月20日通过竣工验收。但至今尚未向亿森公司移交完整的工程竣工验收资料，致使项目至今未能完成竣工备案。歌山公司申报的工程结算价虚高（不合理），这已经被鉴定结论予以证实。
亿森公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、判令被上诉人（从2015年1月5日起至实际交付之日止）按10000元/日的标准支付逾期交付完整竣工验收资料违约金；3、被上诉人支付“图纸预算价内未施工/需返工部分”扣款240000元，并承担该部分违约金480000元；4、判令被上诉人赔偿上诉人损失2480000元；5、案件一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审案件基本事实认定严重错误。1、（85%以后的）剩余工程款支付条件双方合同有明确约定。根据双方主体施工合同（第7条2款1项、第8条1款14项）约定，工程款（85%以后）付至97%的条件有三个：一是工程结算审核完成；二是工程竣工备案完成；三是付款前须先出具并交付收据和发票。这三个条件是付款至97%的“充分必要条件”。也就是说，该三个条件只要一个不成就，歌山公司就无权要求亿森公司付款至结算价97%。事实上，一是因歌山公司没有及时移交符合要求的龙泉湖壹号31、33、34、35、36、38、39#及BDFHL商业工程竣工验收资料，且恶意拒不出具、交付“工程款支付情况证明及工程结算凭证”，致使涉案工程至今无法进行竣工备案。二是工程结算审核期间，面对亿森公司提出的异议，歌山公司不进行补充和解释，导致因部分分歧而无法形成结算共识。三是诉前，歌山公司在已收取的工程款41453427.46元范围之外，未再向亿森公司出具、交付任何发票。2、亿森公司对歌山公司申报的结算价已提出审核意见和异议。在工程结算审查期间，亿森公司对歌山公司申报的52012362.65元结算价及时、客观地提出审核意见；并就异议、争执问题与其展开有效沟通和交流。结算审查工作截止2015年7月底，双方已经对大部分分歧形成了新的共识，仅剩个别问题暂无法达成共识。就双方仍存有争执的问题，亿森公司请求歌山公司补充提供资料并进行相关解释说明；歌山公司称需回总部研究后再沟通。歌山公司却一去不复返；3、歌山公司申报工程结算价（调增部分）虚高。歌山公司申报的工程结算价为52012362.65元，是在双方审核认定的工程预算价48773865.84元的基础上，要求调整六项价格，最终申请调增3238496.81元。这其中，譬如安全文明施工费等亿森公司是同意调整的。诉讼中原审法院委托河南中正永信工程管理有限公司进行工程造价，最终做出的中正决字（2017）1号工程决算审验报告鉴定结论显示“工程造价为49619040.37元”，比歌山公司申报价52012362.65减少了2393322.28元。也就是说，歌山要求调增的3238496.81元，有高达2393322.28元是不合理的，虚高报价率竟然达到74%。这也印证了亿森公司对公司申报结算价提出审核意见和异议的正当性。4、歌山公司逾期未向亿森公司移交工程“竣工验收资料”。承包人交付施工资料，配合发包人办理工程竣工验收、备案手续是承包人的法定义务。且双方主体施工合同明确约定：“乙方应在竣工验收合格后15日向甲方移交完整的竣工验收资料，资料需符合有关部门的要求。因乙方原因延误一天，乙方须支付违约金10000元及承担相应经济损失。”歌山公司诉称涉案工程已于2014年12月20日通过竣工验收。但至今尚未向亿森公司移交完整的工程竣工验收资料，致使项目至今未能完成竣工备案。5、有264397余元工程应扣款客观存在。双方主体施工合同（第11条5款）约定：歌山公司在施工过程中出现有偷工资料、以次充好、弄虚作假、不按图纸施工的情况，经亿森公司和监理单位共同确认后，除对瑕疵部分全部返工外，对乙方处以该施工部位工程造价的两倍处罚；罚款直接由亿森公司在应付工程款中扣除。歌山公司负责施工的龙泉湖壹号31、33、34、35、36、38、39#及BDFHL商业工程图纸预算价内未施工/需返工部分的扣款，有歌山公司人员签字确认的合计85673.42元（详见中正工程决算审验报告），另有178723.58元有亿森公司和监理单位的签字确认。6、因逾期交付造成亿森公司客观损失远高于2480000元。双方主体施工合同（第16条3款6项）约定：工程未按原计划完工，导致亿森公司逾期向购房人（××）交付房屋的，损失由歌山公司承担，损失按已售房总价（租金）日万分之五计算直至交付，但最高额不超过合同总价的5%；若购房人（××）行使合同解除前的，亿森公司因承担违约责任而造成的相关损失由歌山公司承担。截止诉前，亿森公司龙泉湖壹号31、33、34、35、36、38、39#及BDFHL商业工程累计销售金额达（160780204+11543598=）172323802元。由此可见，亿森公司的实际损失远远高于合同总价的5%即2480952元。二、原审判决法律适用严重错误。1、原审判决认为“被告（即上诉人）未积极委托第三方进行工程造价鉴定，且被告已将房屋交付使用，两年质保期已届满。故应视为剩余工程款（8187189.38元）的支付成就”，严重错误。义务责任的来源只能是法律规定和合同约定。亿森公司对歌山公司申报结算款提出审核意见和异议并与其展开有效沟通和交流，截止2015年7月底，双方已经对大部分分歧形成了新的共识，仅剩个别问题暂无法达成共识。在此背景下，原审判决认为亿森公司“负有”积极委托第三方进行工程造价鉴定的义务，而不是歌山公司或双方负有，显然无任何法律依据。且原审判决以此为由最终“视为”97%工程款支付条件成就，不仅罔顾双方合同（第7条2款1项、第8条1款14项）约定，更无法律依据。2、原审认定“自2015年4月20日开始计算逾期付款利息”严重错误。85%以后付至97%的工程款支付条件双方合同有明确约定，原审判决时该部分工程款支付条件显然尚未具备。而且，导致双方纠纷成诉的根源在工程结算价虚高，歌山公司是事实上的违约方。3、原审认定“工程款（8187189.38）支付后再提供工程竣工验收资料”严重错误。依照双方合同约定，付款至97%的条件之一就是“工程竣工备案完成”。众所周知，移交完整的工程竣工资料（必须符合有关部门要求）是取得工程竣工备案的前提，没有竣工资料就无法取完成“工程竣工备案”。由此可见，“由歌山公司移交完整竣工验收资料，协助亿森公司完成工程竣工备案后，再依约付款至97%。”才是双方的契约合意。原审判决无视双方合同约定及契约合意，判决“亿森公司先支付工程款，歌山公司再移交资料”，显然法律适用错误。4、原审认定“主张逾期移交资料违约金依据不足”严重错误。双方主体施工合同（第八条二款12项）明确约定：“乙方应在竣工验收合格后15日向甲方移交完整的竣工验收资料，资料需符合有关部门的要求。因乙方原因延误一天，乙方须支付违约金10000元及承担相应经济损失。”歌山公司诉称涉案工程已于2014年12月20日通过竣工验收。歌山公司至今尚未向亿森公司移交完整的工程竣工验收资料，且项目至今未能完成竣工备案。5、原审认定“应扣款71123.4175元，主张违约金480000元依据不足”严重错误。双方主体施工合同（第11条5款）约定：歌山公司在施工过程中出现有偷工资料、以次充好、弄虚作假、不按图纸施工的情况，经亿森公司和监理单位共同确认后，除对瑕疵部分全部返工外，对乙方处以该施工部位工程造价的两倍处罚；罚款直接由亿森公司在应付工程款中扣除。歌山公司负责施工的龙泉湖壹号31、33、34、35、36、38、39#及BDFHL商业工程图纸预算价内未施工/需返工部分的扣款总计264397元，其中有歌山公司人员签字确认的85673.42元，另有（264397.00-85673.42=）178723.58元有亿森公司和监理单位的签字确认。可见，264397元的扣款事实清楚、证据确凿，理应支持。但原审判决无端认定应扣款仅为“71123.4175元”，亿森公司不明白71123.4175元的数字原审是如何计算出来的。实际上应扣款为264397元，亿森公司反证主张了240000元，其余部分放弃而未主张。依照合同约定，该扣款应直接从工程款中扣除外，歌山公司还应承担两倍的罚款（即违约金）。亿森公司主张（240000×2=）480000元违约金，应予支持。6、原审认定“主张赔偿损失2480000元依据不足”严重错误。因工程未依照计划完工，亿森公司无法依约及时向购房业主交付房屋，导致集团索赔，造成巨大经济损失。截止诉前，亿森公司龙泉湖壹号31、33、34、35、36、38、39#及BDFHL商业工程累计销售金额为（160780204+11543598=）172323802元。双方主体施工合同（第16条3款6项）约定：工程未按原计划完工，导致亿森公司逾期向购房人（××）交付房屋的，损失由歌山公司承担，损失按已售房总价（租金）日万分之五计算直至交付，但最高额不超过合同总价的5%；若购房人（××）行使合同解除权的，亿森公司因承担违约责任而造成的相关损失由歌山公司承担。亿森公司主张的2480000元未超过双方合同条约定的480952（=49619040.37×0.05）元，应予以支持。
歌山公司辩称，一、亿森公司认为85%的进度款支付后余款支付条件不具备的说法不成立。首先，亿森公司认为合同约定的付款条件包括工程款审核结算完成。涉案工程按照合同约定在歌山公司保送结算资料后90天内已产生视为认可的法律后果即结算审核完成的条件已具备。退一步讲合同约定以结算审核完成为付款条件，该条件以亿森公司单方决定权为付款条件，因结算审核的决定权在亿森公司，其以此为由长期拒绝付款，故该条件无效。其次，亿森公司付款条件包括提交竣工备案资料，但我方已经提交了竣工备案资料，一审中我方提交的古娜娜的资料签收单可以证明。对方所谓不能备案的资料缺少的是工程款支付证明，我方如实提供已支付工程款的证明，亿森公司要求我方提供虚假的工程款支付证明并以补充协议的要求明确虚假工程款证明仅用于备案，我方当然拒绝提供，亿森公司该要求在一审笔录中有记载。故我方提供了竣工备案资料，作为付款条件已经成就。三、亿森公司所谓开具发票作为付款条件不成立。开具发票前提是双方对发票交易金额的确定，由于亿森公司没有确定应付款数额，故发票无法开具。从我方已经开具的发票说明涉案工程施工中均是亿森公司明确支付工程款后，歌山公司开具发票。故亿森公司所为付款条件尚未成就的主张不成立。其次，亿森公司所谓工程结算审核已提出意见的说法不成立。按照合同约定在我方提交结算报告后，亿森公司应予90天内答复，未答复视为认可。我方在2014年12月20日向亿森提交了结算资料，对方应在2015年3月20日前答复，但其未在期限内答复应视为认可。再次，亿森所谓我方报送结算价虚高74%的说法不成立。双方约定为可调价的计价方式，竣工后按合同实际工程量对工程款进行结算，亿森公司的计算方法错误，我方上报的工程款与最终审核的工程款进行比例计算，不存在虚高74%。四、亿森所谓我方未提交竣工验收资料的说法不成立。五、亿森所谓存在26万余元工程应扣款的说法不成立。涉案工程已经通过竣工验收，如果存在未施工内容也是亿森公司同意，工程款结算时如实按照已完成工程量结算不存在额外扣款及承担违约金。施工中也没有返工且亿森也没有证据证明。亿森提交的扣款明细资料，扣款系竣工后问题属于保修范围，按照保修条款，保修需要亿森公司通知我方，我方没有在三天内修复的由我方承担责任。且亿森公司的扣款系其单方确认数额。六、亿森所谓逾期交付造成248万损失的说法不成立。涉案工程实际工期398天，该事实一审证据均有记载，监理单位及亿森项目负责人均签字确认，故不存在工期延误的事实，更不存在因我方原因导致逾期交房的事实。且损失应以实际损失为前提，亿森没有相关证据其实际损失的情况下不能直接套用合同条款计算其损失。亿森依据双方合同约定也属于引用合同条款错误，涉案工程不存在没有按计划完工，合同也没有明确约定损失的计算方法。七、亿森所谓一审认定支付条件成就属于适用法律错误的说法不成立。涉案工程支付工程款的的条件已具备。且两年质保期已经过，支付余款符合事实和法律依据。一审认定从2015年4月20日开始计算逾期利息符合合同和法律规定。付款时间从我方报送结算文件后90日即应付款，扣除逾期付款一个月免除违约责任期间，从2015年4月20日开始计算逾期利息完全正确。八、一审认定先付款再提供竣工验收资料符合法律规定。涉案竣工资料只差工程款支付证明，该事实一审时相关证据可以证明。工程款支付证明是需要先付工程款我方才能提供，而亿森公司没有支付相应工程款。一审认定不存在逾期交付资料无需承担逾期交付违约责任完全正确。九、亿森所谓应扣款，一审认定数额正确，主张违约金不成立。对该扣款，我方对相关证据提出了异议。且扣款及违约金是不存在的。即使一审认定数额，我方为解决问题也认可吴巧明、许富云签字的扣款单数额，一审根据该规则计算的扣款数额是正确的，鉴定结论中的扣款数额与扣款单数额存在差异，应以实际签字数额为准。综上，请求驳回亿森公司的上诉。
歌山公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款10558935.49元，逾期付款的违约金1215597元（暂算至2015年12月31日，应按逾期付款金额的万分之五每日计算止实际付款之日）；2、被告支付原告工程进度款逾期付款的违约金168184元；3、请求法院确认原告对于涉诉工程享有工程价款优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。
亿森公司向一审法院反诉请求：1、原告立即向被告提供完整的龙泉湖壹号31#、33#.34#、35#、36#、38#、39#及BDFHL商业工程“竣工验收资料”（必须符合有关部门要求），并按10000元/日的标准支付逾期违约金（从2015年1月5日起至实际交付之日止的）；2、判令原告支付“图纸预算价内未施工/需返工部分”扣款240000元，并承担该部分违约金480000元；3、原告支付被告损失2480000元；4、原告支付被告农民工工资拖欠合同罚款（违约金）200000元（被告当庭放弃该项诉讼请求）；5案件诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：2013年2月1日,被告亿森公司作为甲方与原告歌山公司作为乙方签订《龙泉湖1号主体施工合同》，合同约定工程名称为西马曲村龙泉湖1号主体施工，工程地点为焦作市武陟县西马曲村；工程概况及造价：武陟西马曲村龙泉湖1号31#、32#、33#、34#、35#、36#、38#、39#楼8栋住宅为剪力墙结构，一地下室，总建筑面积约为70000㎡，暂定单价为1100元/㎡（含税），工程总造价约为7700万元（最终以双方确认为准）；承包方式：包工包料；付款结点：1、主体框架完成第十层，付该项已完成的工程价的80%，主体结构封顶完成，付该项已完成的工程价的80%，砌体工程已完，付该项已完成的工程价的80%，粉刷以及安装工程完成，付该项已完成的工程价的80%，分户验收完毕并提交合格的竣工资料后，付已完成工程的总价的85%，结算、备案完成付到结算总价的97%，留3%质保金，质保期满一年无息退2.2%,满两年再无息退还0.6%，防水质保满五年无息退还剩余的0.2%。因甲方原因造成工程停工满60天，甲方应对乙方完成的工程进行结算，7天内付清乙方前期已完成工程总款的80%，并采取有效措施复工；因甲方原因不能进行结算或备案超出三个月时，（具体时间节点依据本合同第十五条执行）,应当支付第六个节点。
合同另约定：如果发生农民工工资，一切责任由乙方承担，并处以贰拾万元的罚款（甲方未按合同支付工程款时除外）。乙方必须按照焦作市（或武陟县）建筑工程质量监督站要求的检测项目（室内环境检测、土壤氡气检测、消防、桩基检测除外）进行检测，并承担全部检测费用；如果乙方原因造成上述除外检测内容不合格，则该检测项目的首次检测和再次检测费用均由乙方承担，并承担由此给甲方造成的一切损失；工程按图纸和合同要求完工后，乙方应当进行自检，并编制竣工报告，由项目负责人、项目经理、技术负责人和单位法定代表人签字并加盖单位公章后，交甲方、监理、进行初检。初检合格后，由总监理工程师、监理单位法人代表出具初检合格意见，并按规定进行分户验收，然后由乙方向甲方申请竣工验收。甲方收到申请后15日内组织有关部门验收；乙方需要按照当地主管部门的要求整理竣工资料，提供完整的结算资料后14个工作日甲乙双方开始结算；在竣工结算审核期间，乙方负有义务及时配合甲方的审查工作，提供甲方审查需要的资料和进行相关结算说明。在甲方催促14天后乙方仍无正当理由不配合及不签字认可结算结果时，甲方可自行审查，出具结果有效，乙方不得有异议；乙方应客观如实报送预结算，乙方报送造价如超出乙方、甲方、第三方审定真实造价110%，乙方按照超出金额的3%作为违约金在结算款中扣除。甲方应自收到乙方提交的工程竣工结算报告之日起三个月内审核并确认完毕，逾期不提出审核意见则视为甲方已认可乙方的结算报告，并支付工程款之97%；如甲方未按照约定支付工程款，甲方应承担逾期付款利息，逾期30工作日（含30日）内不计息，逾期30工作日至60工作日（含60日）内的按应付工程款总额的同期银行贷款利息计算，逾期60工作日的每日按应付工程款总额的日万分之五利息计算。乙方应在竣工验收合格后15日内向甲方提供完整的竣工验收资料，资料需符合有关部门的要求。因乙方原因每延误一天，乙方须支付违约金壹万元及承担相应经济损失。属于甲方应提供的资料由甲方及时提供给乙方，由乙方汇总整理符合要求后移交甲方。乙方在施工过程中出现有偷工减料、以次充好、弄虚作假、不按图纸施工的情况，经甲方和监理共同确认后，除对瑕疵部位全部返工外，对乙方处以该施工部位工程造价的两倍处罚。
2014年12月20日，原告将工程竣工结算的相关材料交付被告，后双方多次组织相关人员进行结算，但始终未达成一致意见，原告向本院提起诉讼后，原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，本院委托河南中正永信工程管理有限公司对涉案工程造价鉴定，涉案工程造价49619040.37元，但该鉴定结论未包含配合费、管理费，结合被告提供的配合费、管理费证据，可以认定涉案工程配合费、管理费为121056.66元。截止起诉前，被告已支付原告工程款合计41453427.46元。经审核，涉案工程原告应扣款数额为71123.4175元。
另查明，被告已于2014年年底陆续将涉案工程房屋向业主交付。
一审法院认为，原告歌山公司（乙方）与被告亿森公司（甲方）之间系建设工程施工合同关系，原被告均认可以双方之间签订的《龙泉湖1号主体施工合同》进行工程价款的结算。一、关于被告应支付原告工程款数额的认定。《龙泉湖1号主体施工合同》关于支付节点、比例约定结算、备案完成付到结算总价的97%，合同另约定，因甲方原因不能进行结算或备案超过三个月时，应当支付第六个节点即结算总价的97%，结合本案的庭审调查可以认定，原告向被告提交工程竣工结算材料后，双方进行多次结算，未达成一致意见，被告未积极的委托第三方进行工程造价鉴定，且被告已于2014年年底陆续向业主交付涉案工程房屋，两年质保期已届满，应视为双方约定付款的第六个节点条件已成就，原告可要求被告根据实际施工情况支付工程款，被告应支付原告除防水质保期满五年无息退还剩余质保金的0.2%外的工程款及质保金。涉案工程总造价为49619040.37元加上31#、33#-39#楼配合费、管理费121056.66，乘以99.8%，减去被告已支付工程款41453427.46元，被告仍应支付原告款8187189.38元。对原告主张被告支付工程款8187189.38元的请求，本院予以支持。对原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。根据合同约定的逾期付款利息，原告主张自2015年4月20日开始计算逾期付款违约金即逾期付款利息的请求，符合双方约定，本院予以支持。但是应以工程款中扣除质保金为本金计算为宜。二、关于原告主张的被告支付进度款违约金的认定，双方并未结算，结合被告的付款情况，对原告的请求，本院不予支持。三、关于原告对工程款优先受偿的问题的认定。根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题批复》，建设工程优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算，自《龙泉湖1号主体施工合同》约定的竣工日期为2014年1月8日或原告于2014年12月20日将竣工结算的材料交付被告起，已超过法律规定的六个月期限，对原告主张的对涉案工程享有优先受偿权的请求，本院不予支持。四、关于被告请求原告交付竣工验收资料及违约金的认定。在被告按照实际施工情况支付原告工程款后，原告应向被告提供完整的涉案工程竣工验收资料，协助被告完成涉案工程的备案，这是原告在收到被告支付的工程款后应履行的义务，对被告主张的原告提供符合涉案工程备案登记机关要求的竣工验收资料的请求，本院予以支持。被告请求原告按10000元/天支付逾期违约金的请求，原、被告双方针对涉案工程并未结算，结合合同，被告的该项请求，依据不足，本院不予支持。五、关于被告主张的扣款及扣款部分违约金的认定。根据被告提供的证据可认定原告应扣款为71123.4175元，对被告主张原告支付扣款71123.4175元的请求，本院予以支持，对于超出部分，证据不足，本院不予支持。被告主张原告支付480000元违约金的请求，依据不足，本院不予支持。六。关于被告主张损失的认定。被告要求原告赔偿其损失2480000元，依据不足，本院不予支持。被告提出反诉请求时，本诉案件的一审辩论并未终结，对原告称被告反诉已过法定期限不应受理的意见，本院不予采纳。判决：一、被告武陟县亿森房地产开发有限公司应于本判决生效后二十日内支付原告歌山建设集团有限公司工程款8187189.38元及违约金（违约金自2015年4月20日起至本判决确定的义务实际履行完毕之日止，以7291867.63元为本金，按日万分之五计算）；二、原告歌山建设集团有限公司应于本判决生效后三十日内向被告武陟县亿森房地产开发有限公司提供竣工验收资料；三、原告歌山建设集团有限公司应于本判决生效后二十日内支付被告武陟县亿森房地产开发有限公司应扣款71123.4175元；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93456元、保全费5000元、鉴定费260000元，由被告负担247031元，由原告负担113315元；反诉案件受理费44410元，由原告负担272元，由被告负担44138元。
二审中，亿森公司提交施工投标文件一份。证明歌山公司是在2013年4月9日对涉案工程投标。歌山公司质证称，不是新证据，与本案双方争议焦点无关联。本院认为，该证据不影响对本案事实的确认，不再予以认证。
二审审理查明，涉案工程未施工或需返工部分的扣款其中有歌山公司人员签字确认的85673.42元，有178723.58元有亿森公司和监理单位的签字确认，总计264397元。其他事实与一审查明相同。
本院认为，本案以工程欠款、违约金、竣工备案资料交付、损失等为焦点，具体评述如下：
关于涉案合同效力。建设工程施工合同的性质及效力是首要审查的内容和案件审理的基础，亿森公司与歌山公司签订的建筑工程施工合同均出自当事人的真实意思表示，形式要件完备，合同双方当事人的权利、义务明确，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于本案工程欠款数额问题。根据河南中正永信工程管理有限公司对涉案工程造价鉴定，涉案工程造价49619040.37元，加上相应的配合费、管理费121056.66元，乘以99.8%，减去亿森公司已支付工程款41453427.46元。一审认定工程欠款8187189.38元，符合本案实际。歌山公司主张的中州杯奖励费用992925.39元应计入工程款问题，因双方在施工合同中并未对优质优价进行约定，故该费用不应计入工程价款内。同时，歌山公司与亿森公司对最终结算并未达成一致意见，是歌山公司提出申请，一审法院委托鉴定机构经过鉴定对工程造价得出了鉴定结论。故歌山公司上诉称本案的工程款应以歌山公司结算文件载明的52012362.65元为准,工程欠款为10558935.49元，不符合案件实际，该主张不能成立。
关于歌山公司主张亿森公司支付进度款违约金和欠款违约金问题。根据施工合同第七条（合同结算依据与付款）第二款（工程款支付与其它约定）第1项（付款节点与比例约定）6付款节点描述（分户验收完毕并提交合格的竣工资料后）付款比例85%，涉案工程预算价为48773865.84元，按85%比例付款为41457785元，亿森公司支付工程款41453427.46元，符合付款比例，而歌山公司并没有提交完整的竣工资料。结算、备案完成付到结算总价的97%的问题，歌山公司提交工程结算材料后，双方虽进行多次核算，但并未达成一致的结算意见，即双方并未完成结算，最终结算还是歌山公司提出申请，一审法院委托具备相应鉴定资格的鉴定机构经过鉴定得出的结论。同时，完成备案的前提是歌山公司向亿森公司提供完整的竣工资料，但歌山公司并未提供完整的竣工资料。故也不符合“因甲方（亿森公司）原因不能进行结算或备案超过三个月时，应当支付第六个节点（即结算总价的97%）”。因此，鉴于双方并未就该工程结算及亿森公司实际付款、歌山公司并未提供完整的竣工资料等情况，歌山公司提出的支付进度款违约金和欠款违约金的请求不符合合同相关条款约定，本院不予支持。
关于亿森公司主张的竣工备案资料交付及违约金问题。提供完整的涉案工程竣工验收资料，协助亿森公司完成涉案工程的备案，是歌山公司应履行的义务。对亿森公司主张的歌山公司提供符合涉案工程备案登记机关要求的竣工验收资料的请求，理由正当，本院予以支持。涉案合同第八条12项“乙方（歌山公司）应在竣工验收合格后15日内向甲方（亿森公司）提供完整的竣工验收资料，资料需符合有关部门的要求。因乙方原因每延误一天，乙方须支付违约金壹万元及承担相应经济损失…”，但鉴于亿森公司仍欠歌山公司工程价款，对亿森公司主张歌山公司按10000元/天支付逾期违约金的请求，本院不予支持。
关于亿森公司主张的损失2480000元问题。涉案施工合同第十六条3款⑹项“工程未按原计划完工，导致甲方（亿森公司）逾期向购房人（××）交付房屋的，损失（甲方原因除外）由乙方（歌山公司）承担，损失按已售房总价（租金）日万分之五计算直至交付，但最高额不超过合同总价的5%；若购房人（××）行使合同解除权的，甲方因承担违约责任而造成的相关损失（甲方原因除外）由乙方承担”，亿森公司并没有提供证据证明歌山公司涉案工程未按原计划完工的事实，同时，损失应以实际损失为前提，亿森公司没有提供证据证明其实际损失，仅以销售金额直接套用合同条款计算损失没有事实依据，故对该请求不予支持。
关于亿森公司主张的扣款数额及承担该部分违约金480000元问题。根据涉案施工合同第十一条第5项“乙方（歌山公司）在施工过程中出现偷工减料、以次充好、弄虚作假、不按图施工的情况，经甲方（亿森公司）和监理共同确认后，除对瑕疵部分全部返工外，对乙方处以该施工部分工程造价的两倍处罚，罚款直接由甲方在乙方的工程款中扣除，并追究乙方延误工期给甲方带来的损失”。涉案工程未施工或需返工部分的扣款其中有歌山公司人员签字确认的85673.42元，有178723.58元有亿森公司和监理单位的签字确认，总计264397元，应在工程款中扣除。但因亿森公司仅主张了240000元，故扣款数额应为240000元。该条款尽管显示两倍处罚，但实际签字数额并没有按约定执行，同时，亿森公司也没有提供损失的相关证据，故一审对该部分违约金不支持，符合本案实际。
关于发票及其他问题。涉案合同第八条第14项“乙方（歌山公司）应向甲方（亿森公司）提供符合国家财务要求的发票，否则所造成的一切后果均由乙方承担；每次付款前乙方应提供发票和收据，否则甲方有权不支付本次工程款…”，亿森公司将该条款作为拒付工程款的条件之一。发票是经营活动中，开具、收取的收付款凭证。建筑工程合同的目的是，承包方交付合格的建筑工程，发包方支付对应的工程价款，也是承包方与发包方的主要义务，其他如开具发票等义务，承包方应积极履行，但不能与合同主要义务相对等。本案中，歌山公司应出具发票，亿森公司应支付工程款。关于提供竣工验收资料与支付工程款时间先后问题，歌山公司掌握有关竣工资料，其提供后，亿森公司才能履行工程档案备案，办理相应手续。尽管合同对备案资料约定交付时间在先，但完整资料的交付时间上与支付工程款一致，更利于实现合同目的。
综上所述，亿森公司的欠款违约金与工程扣款的上诉请求成立，予以支持。亿森公司的其他上诉请求与歌山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持武陟县人民法院（2016）豫0823民初39号民事判决案件受理费负担部分；
二、撤销武陟县人民法院（2016）豫0823民初39号民事判决第四、五项；
三、变更武陟县人民法院（2016）豫0823民初39号民事判决第一项为：武陟县亿森房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付歌山建设集团有限公司工程款8187189.38元；
四、变更武陟县人民法院（2016）豫0823民初39号民事判决第二项为：歌山建设集团有限公司应于本判决生效后十日内向武陟县亿森房地产开发有限公司提供竣工验收资料；
五、变更武陟县人民法院（2016）豫0823民初39号民事判决第三项为：歌山建设集团有限公司应于本判决生效后十日内向武陟县亿森房地产开发有限公司支付应扣款240000元；
六、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回武陟县亿森房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费182276元，由歌山建设集团有限公司负担100000元，武陟县亿森房地产开发有限公司负担82276元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一七年八月二十五日
书记员 郝 聪