广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5400号
上诉人（原审被告）：关伟健。
委托诉讼代理人：周黔峰，广州三正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫涛，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李汉林。
委托诉讼代理人：周山新，广东正觉律师事务所律师。
原审被告：林永江。
原审被告：潘绍江。
上诉人关伟健因与被上诉人李汉林、原审被告林永江、潘绍江委托服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
关伟健的上诉请求：1、撤销(2016)粤0112民初字第2237号民事判决；2、依法下调林永江应承担的违约金数额；3、依法改判关伟健无需对林永江的违约责任承担连带责任；4、依法改判关伟健无需承担本案诉讼费用。
事实和理由：一、原审法院认定《委托拍卖服务合同》合法有效属认定事实错误。
《合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据该规定，涉案合同应属无效合同，理由如下：
首先，本案李汉林与林永江签订的《委托拍卖服务合同》的内容为由林永江保证通过“与有关部门协调”为李汉林在约定限价内取得法院拍卖财产，这无疑是损害了不特定多数竞拍人的利益即公共利益。具体条款如下：
涉案合同第十一条约定：“乙方委托甲方与有关部门协调(包括但不限于法院、国土局、规划局、资产管理公司、拍卖公司、评估公司)……”；第二条约定：“甲方保证上述资产为一个整体资产包，由法院委托拍卖行进行拍卖，……”；第七条约定：“甲方保证在人民币叁仟万(Y30000000.00)的范围内(转让税费、执行费等由乙方承担)让乙方竟得上述财产……”；第十条约定：“甲方保证在本合同签订后55个工作日内，让上述财产进入拍卖程序……”。
其次，《委托拍卖服务合同》的履行过程也是违反法律法规的强制性规定的。《拍卖法》第三十七条规定，“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。”本案中取得资产包的方式是李汉林支付50万元运作费用给林永江，由林永江通过潘绍江、关伟健等人支付给资产包所在地负责疏通法院、拍卖公司关系的严君和洪英，以保障李汉林能够在限价和限期内取得资产包，各方对交易过程均知悉，也在严君和洪英的带领下实地考察过资产包的资产。后因李汉林、林永江未支付人民币50万元的运作费用，洪英和严君也改口要求提高竞拍价格，导致案涉合同未能顺利履行。
在前述过程中，各方交易的基础为李汉林通过一系列的中间人的非法手段与涉案资产的拍卖人及拍卖组织者沟通并获取不正当利益，且合同各方对此均知情，明显违法了《拍卖法》第三十七条的规定，可见《委托拍卖服务合同》不但以合法形式掩盖了非法目的，而且在条款中就赤裸裸写明要求受托人与有关部门沟通，该合同当属无效合同。原审法院罔顾涉案合同的实质性条款及目的均涉嫌竞买人与拍卖人串通、且未对此事实进行实质性审查而径自认定合同各方均不属于竞买人串通，进而认定涉案合同有效，实在过于断章取义。
二、原审法院认定违约金为50万元属于认定事实和适用法律错误。
如第一点所述，因涉案合同为无效合同，故合同任一方无需承担违约责任。即便抛开涉案合同的效力问题不谈，原审法院认定需承担50万元违约金也是错误的。
首先，李汉林存在过错才导致的根本违约。在关伟健的证据一《委托合同》中第二条第一款明确约定由林永江先向关伟健等人支付50万元购买该资产的保证金，该保证金实际上就是前期运作费用。前文已述，本案中实际上取得资产包的方式是李汉林支付50万元运作费用给林永江，由林永江通过潘绍江、关伟健等人支付给资产包所在地负责疏通法院、拍卖公司关系的严君和洪英，后因李汉林、林永江未支付人民币50万元的运作费用才导致涉案合同无法履行，因此本案的违约责任不应当获得支持。
其次，50万元违约金明显过分高于实际损失。《合同法解释（二）》第29条第二款“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”，李汉林在起诉时同时主张了30万元的损失，且不论该项损失是否有充分的证据证实，就算该项损失时真实存在的，实际损失也就只有30万。根据前述规定，50万元的违约金显然远远高于所声称的实际损失的30％，原审法院对关伟健对违约金过高所持异议避而不谈，显失公平。这也显示原审法院在认定事实和适用法律上也是存在错误的。
三、原审法院认定关伟健承担连带责任属于认定事实不清。
前文第一点已述，因为涉案合同为无效合同，主合同无效，担保责任自然应该免除。
即便不论合同效力，关伟健也没有为涉案合同的50万元违约金作担保的意思表示。关伟健提交的证据二《协议书》，其中明确约定关伟健为林永江借款给广州健利房地产有限公司承担连带保证责任，该借款的性质实际上就是获得拍卖资产的前期运作费用，而林永江没有实际支付借款即运作费用，所以关伟健自然无需承担保证责任。涉案合同作为《协议书》的附件一，于2015年4月3日制作完成并签订，时间上后于《协议书》，签订《协议书》时关伟健根本没见过涉案合同。在涉案合同签订时，林永江一直告诉关伟健就是为50万元运作费用承担担保责任的，直接在涉案合同签字即可。基于对林永江的信任，关伟健并没有细看涉案合同中的条款，而关伟健一直认为在涉案合同中也是为50万元借款作担保而签字，从来没有为涉案合同的违约责任承担担保责任的意思表示。
综上所述，涉案合同为无效合同，关伟健也没有为涉案合同的违约责任承担连带保证责任的意思表示，关伟健不应当承担连带责任更不应该承担本案诉讼费用。原审法院认定的违约金数额过分高于实际损失，恳请二审法院依法改判。
关伟健补充上诉意见：1.李汉林与林永江等人签订合同所约定委托人与被委托人代理的事项让资产进入法院拍卖程序，法院的拍卖程序从合同签订至今都没发生过、没有进行。2.委托人与被委托人是没有委托权限来让整个资产包进入法院程序，没有得到委托人、中介人的权限来委托，双方没有权限就自行委托。3.委托人与被委托人双方的授权时间即委托人授权给被委托人、林永江授权时间是2015年4月3日，林永江在2015年3月27日、2015年2月17日在李汉林的授权前已将委托转委托给其他人，林永江之前的签订的委托也没有任何的授权权限的情况下就转委托给他人。
李汉林答辩称：原审判决事实认定清楚，证据是充分的。对合同的定性正确，对合同处理和判决是合法的。请求维持原判。
林永江答辩称：关伟健、潘绍江都是担保人，让我签订协议，约定他们来实际操作委托拍卖，我只是代表。坚持一审的意见。
潘绍江二审无答辩。
李汉林向原审法院起诉请求：1.判令林永江、关伟健、潘绍江连带支付李汉林履约损失费用30万元整；2.判令林永江、关伟健、潘绍江连带支付违约金50万元；3.判令林永江、关伟健、潘绍江连带承担案件诉讼费用。
原审法院经审理认定事实：2015年4月3日，李汉林与林永江签订了一份《委托拍卖服务合同》，合同约定：鉴于甲方（即林永江，下同）获得了本合同所约定的相关资产（下称标的资产）拟进行拍卖的信息，并愿意接受乙方（即李汉林，下同）委托参加拍卖且确保乙方能够成功在一定价格的范围内竞得所拍卖的资产，而乙方在依照本合同的约定成功竞得所拍卖的资产的情况下愿意依照本合同的约定向甲方支付服务费。合同第一条约定：甲方掌握的拟进行拍卖的资产如下：1、位于肇庆市××州区××州××东蓝塘，面积为15272.50平方米的土地；2、位于肇庆市××州区××岗村北侧，面积为1412.50平方米的土地；3、位于肇庆市××州区××号的房产；4、位于肇庆市××州区××号，面积为2887.50平方米的土地；5、位于肇庆市××州区××号的房产；6、位于肇庆市××州区××州××幢首层西侧一个面积为6.5平方米的车库。合同第二条约定：甲方保证上述资产为一个整体资产包，由法院委托拍卖行进行拍卖，并且产权清晰，且有相应的权威权属凭证（如土地证、房产证或者房地产证）；甲方保证上述资产不存在非涉案第三人查封或者抵押并保证上述资产可以交割。第七条约定：甲方保证在人民币叁仟万元的范围内（转让税费、执行费等，由乙方承担）让乙方竞得上述资产，如果乙方低于上述价款竞得上述资产，则上述款项数额与实际成交价格之间的差额则作为甲方的服务费，该服务费按三期支付：如果成交价低于2000万元，则甲方向拍卖行和乙方共支付2000万元，2000万元和成交价之间的差额则作为乙方的第一期服务费；第二期在资产交割完毕的当日支付剩余服务费的50%，第三期在过户完毕的当日支付剩余的另外50%的服务费。如果成交价超过2000万元，则在资产交割的当日甲方支付服务费的50%，并在过户完毕的当日支付剩余的50%服务费。合同第十条约定：甲方保证在本合同签订后55工作日内，让上述资产进入拍卖程序并在拍卖公告刊登的当日将拍卖公告提供给乙方。在上述资产符合本合同的约定（包括甲方保证的内容）的情况下，乙方逾期不交纳拍卖保证金，视为乙方违约，乙方应当向甲方支付50万元的违约金，在此情况下，甲方有权向乙方收取拍卖公告价的5%作为服务费。如果上述资产不能如期进入拍卖程序或者甲方因过错导致乙方不能参加拍卖的，则甲方应当向乙方支付50万元的违约金，并向乙方另行支付拍卖公告价的5%作为赔偿金。合同第十一条约定：乙方委托甲方与有关部门协调（包括但不限于法院、国土局、规划局、资产管理公司、拍卖公司、评估公司），甲方必要时可转委托其他个人或公司办理本合同中乙方所委托事项，但甲方应当对转受托人的行为承担连带责任。合同第十四条约定：关伟健、潘绍江对甲方在本合同中的责任承担连带保证责任，并且，关伟健愿意用其位于白云区××新村××东街××号的房产作为担保。合同第十五条约定：黄家乐对乙方在本合同中的责任向甲方承担连带保证责任，并且，黄家乐愿意用其位于广州市豪贤路花樽巷3号302的房产作为担保。关伟健、潘绍江和黄家乐均在上述合同上签了名。
另查，2015年2月17日，广州市益鸣投资顾问有限公司与广州健利房地产开发有限公司签订了一份《委托合同》，合同约定，广州市益鸣投资顾问有限公司委托广州健利房地产开发有限公司购买（拍卖）中国石油化工股份有限公司广东石油分公司的资产（以下简称该资产），包括位于肇庆市××州区××州××、虾、××、××加油站、××及其土地使用权及油××办公室；肇庆市人民中路18号房产物业产权；端州区景山岗村北侧油站办公室；端州区梅庵路19号加油站；端州区梅庵路24号油站办公室。
2015年3月27日，林永江与广州健利房地产开发有限公司签订了一份《协议书》，约定，鉴于甲方（即林永江，下同）与买受人签订《委托拍卖服务合同》，丙方（即冯汝邦、关伟健、潘绍江）在《委托拍卖服务合同》中承担连带责任保证。现甲方转委托乙方（即广州健利房地产开发有限公司，下同），由乙方处理《委托拍卖服务合同》受托事项，乙方保证《委托拍卖服务合同》实现，承担甲方在《委托拍卖服务合同》的违约责任。
再查，对于李汉林请求违约金50万元的问题。林永江确认，若按合同是没有问题的，但其是代表，不应由其承担。
原审法院认为：李汉林与林永江签订的《委托拍卖服务合同》是双方的真实意思表示，没有违反我国法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应当按合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”林永江没有提供证据证明其已按《委托拍卖服务合同》第十条的约定在该合同签订后55工作日内让合同约定的资产进入拍卖程序并在拍卖公告刊登的当日将拍卖公告提供给李汉林，其应当承担相应的违约责任。李汉林请求林永江支付违约金50万元，符合《委托拍卖服务合同》第十条的约定，于法有据，原审法院予以支持。关于李汉林请求林永江支付履约损失费用30万元的问题。原审法院认为，违约金具有补偿性，即补偿林永江未履行合同给李汉林造成的损失，李汉林请求的违约金已超出其所主张的履约损失，故其再请求履约损失，没有法律依据，原审法院不予支持。林永江主张案件与其无关，其非案件适格主体，其实际上是介绍人。原审法院认为，林永江是与李汉林签订《委托拍卖服务合同》的一方当事人，其应当承担不能履行《委托拍卖服务合同》的违约责任，其上述主张，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。至于林永江主张其与冯汝邦、潘绍江、关伟健有签订协议书，责任应由冯汝邦、潘绍江、关伟健承担。原审法院认为，林永江与冯汝邦、潘绍江、关伟健是否有签订协议，如何承担责任，属于另一个法律关系，与案件无关，案件不作审查。关伟健主张李汉林请求的违约金数额过分高于李汉林所声称的实际损失，没有事实依据，原审法院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据《委托拍卖服务合同》第十四条的约定，关伟健、潘绍江应对林永江在该合同中的责任向李汉林承担连带保证责任，且关伟健、潘绍江也已在该合同上签了名，故关伟健、潘绍江与李汉林之间已设立了担保合同关系，担保的范围为林永江在《委托拍卖服务合同》中的责任，担保方式为连带责任保证。前述，林永江因在履行《委托拍卖服务合同》的过程中存在违约应向李汉林支付违约金50万元。现李汉林请求关伟健、潘绍江对上述债务承担连带清偿责任，符合上述合同的约定，于法有据，原审法院予以支持。关伟健、潘绍江承担连带清偿责任后，有权向林永江追偿。
关于关伟健主张《委托拍卖服务合同》违反法律强制性规定，不具有法律约束力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。”原审法院认为，案件李汉林与林永江之间属于委托竞拍合同关系，林永江不是竞买人，也不是拍卖人，也没有证据显示李汉林与林永江之间有恶意串通的行为而给他人造成损害，故关伟健依据《中华人民共和国拍卖法》的上述规定，主张《委托拍卖服务合同》无效，没有事实依据，原审法院不予采纳。关伟健主张广州市益鸣投资顾问有限公司与广州健利房地产开发有限公司在签订《委托合同》的过程中存在违法行为，违反了法律强制性规范。原审法院认为，广州市益鸣投资顾问有限公司和广州健利房地产开发有限公司不是案件的当事人，两公司之间签订的《委托合同》，属于另一个法律关系，案件不作审查。
关于保证期间问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”案件中，李汉林和林永江没有在《委托拍卖服务合同》中约定一方违约时，应向另一方支付违约金的期限。根据上述司法解释的规定，原审法院认为，关伟健、潘绍江的保证期间应从李汉林请求林永江违约金之日起开始计算，故案件不存在保证期间届满的事实。关伟健依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，主张保证期间已届满，没有事实依据，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国拍卖法》第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、林永江于判决生效之日起五日内向李汉林支付违约金50万元；二、关伟健、潘绍江对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李汉林的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由李汉林负担3000元，林永江负担8800元（关伟健、潘绍江承担连带清偿责任）。（李汉林已预付了案件受理费，并同意关伟健、潘绍江负担的部分由林永江、关伟健、潘绍江迳付李汉林。）
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，关伟健二审提交了对话录音及相应的书面录音材料，拟证明其于2015年7月18日告诉林永江这个项目做不了，要林永江告诉李汉林做不了，6月2日是跟黄家乐去肇庆。6月24日也是四人的录音。第一份是证明2015年7月18日已通知。第二、三份说明操作过程是要给费用的、是怎么样操作，且当时实际操作人说这些东西都是法院的人拿出来。黄家乐是李汉林的担保人。我方于2016年5月16日致电给李汉林，我问李汉林出来谈谈起诉事情，李汉林说“我不认识你”，我说了半天，李汉林就说找黄家乐，我就致电给黄家乐，黄家乐就说他们是一个团伙一起操作这个事情。
李汉林质证认为，录音发生在合同后的一年多时间，合同约定55天完成这个事情，对方实实在在是违约，但这个录音与合同没有关系。通过录音可以证明对方与黄家乐对话里面，对方清楚资产包，但直到起诉对方还是没有拿出资产包的事情。本案是请求违约金，我方不管对方在肇庆的情况。我方委托对方竞投资产包，这是有合同约定，我方没有说送钱，送钱和打点的事情是关伟健与林永江的事情，我方只是委托拍卖资产包。这三人的对话与本案的诉讼请求没有直接关联性，也不能作为对方不支付违约金的抗辩，这个事情由对方内部处理。
林永江质证认为，该录音是李汉林起诉后才录的，里面可以反映我只是代表，所有事情是关伟健操作，录音不够全面，但已足以证明我方只是代表，如果对方不给担保，也不能代表我方公司可以给50万元给他。
本院认为：本案为委托服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因此，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对双方当事人二审争议的问题，本院逐一分析及认定如下。
关于涉案《委托拍卖服务合同》是否有效的问题。经查，李汉林与林永江签订涉案《委托拍卖服务合同》时双方是地位平等的民事主体，双方自愿约定各自的权利义务，且权利义务对等明确，并无具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，关伟健亦未能举证证明李汉林与林永江的行为符合《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定的恶意串通、损害他人利益的情形，因此，涉案《委托拍卖服务合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应严格依约履行。关伟健主张涉案《委托拍卖服务合同》无效的依据不成立，本院不予支持。关伟健上诉提出其由于没有细看合同且受他人欺骗而签名的，该合同对其没有约束力，经查，关伟健并无提供充分证据证明其主张，对该理由本院不予采纳。
关于关伟健是否对林永江的债务承担连带清偿责任的问题。经查，原审法院认定林永江没有按照涉案《委托拍卖服务合同》第十条的约定履行自己的合同义务，并根据相关的违约条款，判令林永江向李汉林支付违约金50万元并无不当，有事实根据和合同依据，本院予以支持。本案中，关伟健作为涉案合同的连带保证责任的担保人，原审法院判令关伟健对林永江的上述债务承担连带清偿责任并无不当，有明确的合同约定，本院予以支持。关伟健上诉提出李汉林与林永江恶意串通损害其利益，但其未能提供充分有效的证据予以证实，对此本院不予采纳。
关于保证期间问题。关伟健上诉提出本案已过保证期限其不应承担保证责任，对此，本院经查认为，原审法院在查清案情的基础上，结合涉案合同的有关约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，判定关伟健并未超过保证期限而应承担保证责任，有充分的依据，本院予以支持，在此不再赘述。
此外，关伟健提出李汉林没有依约支付50万元的相关费用，应属于违约在先，本院经查认为，涉案《委托拍卖服务合同》中并无约定李汉林有支付50万元的义务，即使还存在另外两份合同，但该两份合同也不足以证明李汉林有支付50万元的义务，故关伟健主张李汉林违约在先的依据不成立，本院不予采纳。关伟健还提出对话录音可证明其不应承责的问题，本院经查认为，关伟健提交的录音不足以证明黄家乐有权代表李汉林表示不再追究关伟健的违约责任，且李汉林对此录音不予确认，故对关伟健的该主张本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，程序合法，本院予以维持。上诉人关伟健的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人关伟健负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年八月二十三日
书记员 楚文萃
蔡嘉瑜