湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终452号
上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号(长兴大厦)三楼。
法定代表人：陈世成，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈华辉，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：湖北新荥混凝土实业有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇城北工业园。
法定代表人：杜合新，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。
上诉人广东电白建设集团有限公司因与被上诉人湖北新荥混凝土实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服松滋市人民法院(2017)鄂108民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东电白建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈华辉、被上诉人湖北新荥混凝土实业有限公司的委托诉讼代理人李元华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东电白建设集团有限公司上诉请求：一、撤销（2017）鄂1087民初1794号民事判决书，依法发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定的事实，与其就认定事实与判决理由所作的叙述明显相冲突。一审法院认定案外人ＸＸ组建项目经理部作为承包班子，项目经理部实行独立核算、自�盈亏，但一审法院又认为“电白建设集团公司成立了松滋市弘林镁材项目部”，明显与查明的事实相冲突。从内部责任书上可见，项目经理部是ＸＸ组建的，ＸＸ为了项目施工需要进行购买建材等事项，理应由其承担付款义务。项目部并非独立的法人，其代表的是ＸＸ，而非上诉人。ＸＸ不是上诉人的员工，没有上诉人的授权，双方仅是承包关系，一审法院认定为职务行为没有法律基础，一审法院对双方的民事法律关系明显进行了错误认定。二、案外人ＸＸ与被上诉人签订买卖合同的行为并不构成表见代理。项目部是ＸＸ组建的，合同上的项目部印章仅能代表ＸＸ，该印章是不能代表上诉人的。合同的相对性原则应予以遵守，本案不构成表见代理，从合同签订、发货、付款，被上诉人一直清楚履行合同的是ＸＸ，而非上诉人，被上诉人从未向上诉人核实，本案完�不具备构成表见代理的客观表象。被上诉人是基于对ＸＸ的信任签订了合同，而不是基于对印章的信任。三、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，其程序严重违法。为查明案件事实，上诉人在一审过程中向法院申请追加涉案工程的实际施工人ＸＸ作为本案第三人参加诉讼，一审法院不予理会，显然违反了法定程序。四、一审判决逾期付款利息明显过高，请二审依法予以调整。
被上诉人湖北新荥混凝土实业有限公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人接受一审判决结果，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求。一、一审判决并不存在前后冲突，上诉人在一审提交的内部承包责任协议书虽然已被一审认定，但该协议只能约束上诉人和ＸＸ，不具有对抗善意第三人的效力，该项目部是上诉人的职工ＸＸ签订内部承包合同后所组建的，对外当然代表上诉人，上诉人认为该印章只能代表ＸＸ个人并不符合法律规定。二、案涉工程的承建单位是上诉人，根据法律规定，自然人不得从事建筑业的承包经营，案外人ＸＸ作为自然人没资格承包案涉工程，因此本案的付款责任人应为上诉人。三、一审中上诉人认为案涉项目部的公章根本不存在，但一审查明的事实证明上诉人对外使用了该公章，并且在政府部门相关备案登记中可以查询，因此该公章并非不存在，被上诉人作为善意第三人的权利应当得到保护。四、案外人ＸＸ作为上诉人的内部职工，其不是必须参加诉讼的当事人，上诉人对于欠款也完全有能力抗辩，因为ＸＸ是其员工，因上诉人内部承包管理不善所导致的不利后果应由上诉人自行承担，且上诉人在对外承担责任后完全可以依据内部承包合同对案外人依法追偿。五、被上诉人主张的逾期付款利息是年�率24%，不存在明显过高的问题。
湖北新荥混凝土实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令电白建设集团公司立即向新荥公司支付下欠货款121292.5元，并从2015年1月10日起按下欠货款金额及年利率24%支付逾期违约金。2、判令被告承担实现债权所发生的律师费、差旅费等各项费共计8000元。
一审法院认定事实：1、电白建设集团公司对《预拌混凝土买卖合同》、《应收账款对账函》上的印章提出了异议，认为该印章根本不存在。本院到建设部门调取了松滋市建筑节能工程登记、竣工验收备案表，在建设单位一栏中由松滋市弘林镁材股份有限公司盖章，施工单位一栏中由广东电白建设集团有限公司松滋市弘林镁材项目部盖章，其中项目部的印章经形式审查与《预拌混凝土买卖合同》及《应收账款对账函》上印章相一致，本院对上述合同的印章�合同真实性予以采信。2、电白建设集团公司作为弘林镁材新型镁质材料项目的总承包方，由电白建设集团公司将松滋市新型镁质材料项目A标承包给案外人ＸＸ，并与ＸＸ签订“内部承包责任协议书”并约定，由ＸＸ组建项目经理部实际施工。3、新荥公司提交的法律服务委托协议及律师代理费发票，经审查符合证据形式要件，予以采信。4、合同双方约定的违约责任，甲方（电白建设集团公司）未按合同约定向乙方（新荥公司）支付混凝土货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的2‰作为违约金。5、新荥公司提交的送货单明细，经电白建设集团公司核对无误，证明新荥公司的混凝土已按合同约定送到弘林镁材新型镁质材料项目建设工地。
一审法院认为：本案审理的是买卖合同纠纷，本案争议的焦点是新荥公司与电白建设集团公司的买卖合同是否成立。首先，电白建设集团公司承建了松滋市弘林镁材股份有限公司的弘林镁材新型镁质材料项目建设工程，双方签订有“建设工程施工合同”，该建设项目取得了建设行政主管部门的“建筑工程施工许可证”。由此确认电白建设集团公司系弘林镁材新型镁质材料项目建设承建商。其次，电白建设集团公司将新型镁质材料项目A标承包给案外人ＸＸ施工，根据双方签订的“内部承包责任协议书”约定，其承包形式为独立核算、自负盈亏，设立项目经理部，项目经理部按时向公司上缴管理费。电白建设集团公司的“内部承包责任协议书”证明电白建设集团公司成立了松滋市弘林镁材项目部；证明ＸＸ属于内部承包。同时，根据本院调取的建设部门登记备案材料，松滋市弘林镁材项目部作为施工方盖章，证明电白建设集团公司启用了松滋市弘林镁材项目部的印章，该印章也得到了建设方松滋市弘林镁材股份有限公司及建设行政管理机关的认可。由此认定，新荥公司与松滋市弘林镁材项目部签订的《预拌混凝土买卖合同》及《应收账款对账函》上加盖的印章真实、有效。因案外人ＸＸ属内部承包，其在松滋市弘林镁材项目部的行为应视为代表电白建设集团公司履行职务的行为。所以，新荥公司与松滋市弘林镁材项目部签订的《预拌混凝土买卖合同》依法成立并有效，该合同对电白建设集团公司具有拘束力。综上，新荥公司与电白建设集团公司签订的《预拌混凝土买卖合同》成立，且合同内容不违反法律规定，本院予以确认。关于电白建设集团公司主张本案适格被告应为实际施工人，因本案审理的并非建设施工合同纠纷，其松滋市弘林镁材项目部并不是独立的法人，根据电白集团公司与ＸＸ签订的“内部承包责任协议书”约定，ＸＸ系代表电白�团公司履行职务，虽然《预拌混凝土买卖合同》仅有松滋市弘林镁材项目部的印章，但新荥公司正是基于对该印章的信任与之签订了合同，所以，本案合同相对方应是电白建设集团公司。至于本案货款是谁支付给了新荥公司应属于电白集团公司在履行买卖合同方式上的问题，不能改变电白集团公司作为买卖合同相对方的法律地位。新荥公司与电白集团公司签订买卖合同后，新荥公司按合同约定履行了供货义务，经双方对账，截止2014年12月25日，电白建设集团公司下欠新荥公司货款金额为121292.5元。现新荥公司请求电白建设建设集团公司支付下欠货款的请求合法，本院予以支持。关于逾期付款的违约金，双方在买卖合同中约定过高，现原告请求按年利率24%支付逾期违约金不违反法律规定，本院予以确认。关于原告主张为实现债权发生的律师费，因新荥公司违约金�按年利率24%予以支持，如再另行支持上述费用而致违约金过高，本院对新荥公司请求电白建设集团公司承担实现债权费用不予支持。关于本案的诉讼时效，因电白建设集团公司在《应收账款对账函》盖章确认即视为诉讼时效中断，电白集团公司主张本案已过诉讼时效不当，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、由电白建设集团公司于本判决生效后十日内支付新荥公司货款121292.5元；逾期付款利息从2015年1月10日起，按年利率24%计算至清偿之日止。二、驳回新荥公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由新荥公司负担200元，电白集团公司公司负担1950元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：广东电白建设集团有限公司上诉称，一审认定ＸＸ代表上诉人履行职务是错误的，应由ＸＸ承担付款义务。上诉人将弘林镁材新型镁质材料项目A标承包给内部职工ＸＸ施工，ＸＸ按时向上诉人上缴管理费，并以广东电白建设集团有限公司松滋市弘林镁材项目部的名义对外签订买卖合同，其履行合同的行为均是代表公司履行职务的行为，合同的付款义务应由上诉人来履行。上诉人与ＸＸ签订的内部承包责任协议书，只能约束双方，对外不具备效力，不能以此对抗善意第三人，上诉人的该项上诉请求不能成立。
上诉人称一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法。上诉人与ＸＸ是内部承包关系，对外签订合同是以上诉人的名义，上诉人应对外承担责任，ＸＸ不是必须参加诉讼的当事人，其不参加诉讼也不影响案件公正审理，一审并未遗漏必须参加诉讼的当事人，不存在程序违法。
上诉人称一审判决逾期付款利息明显过高。双方在买卖合同中约定每延迟一日应向被上诉人支付所欠货款2‰的违约金过高，一审法院支持被上诉人的请求调减至年利率24%并不违反法律规定，上诉人主张调减后的24%年利率明显过高依据不足，本院对该项上诉请求不予支持。
综上所述，广东电白建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4429元，由上诉人广东电白建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈时中
审判员 谢成勇
审判员 全 华
二〇一八年五月二十二日
书记员 程 瀛