河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民二终字第2号
上诉人（原审被告）：漯河市物资宾馆。住所地：河南省漯河市解放路***号。
法定代表人：李华君，该公司总经理。
委托代理人：苏学华，该公司法务部主任。
委托代理人：李乐军。
上诉人（原审被告）：漯河华德贸易有限公司。住所地：河南省漯河市解放路***号。
法定代表人：李华君，该公司总经理。
委托代理人：苏学华，该公司法务部主任。
委托代理人：李乐军。
被上诉人（原审原告）：李新民，男，1965年7月9日生，汉族。
委托代理人：王艳丽，河南智言律师事务所律师。
上诉人漯河市物资宾馆（以下简称物资宾馆）、漯河华某贸易有限公司（以下简称华某公司）与被上诉人李新民借款合同纠纷一案，李新民于2006年12月5日向河南省漯河市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令物资宾馆、华某公司归还所欠借款309万元及违约金30万元，共计人民币339万元；或判令物资宾馆、华某公司履行还款协议。2007年1月15日李新民向原审法院提出申请，因物资宾馆无偿还能力，请求判令物资宾馆、华某公司履行还款协议，将物资宾馆所有的座落于解放路105号的房地产过户给李新民，并要求自诉讼之日起至还款之日止按月息2分计算利息。原审法院于2007年1月23日作出（2007）漯民一初字第2号民事判决，该判决已发生法律效力。物资宾馆、华某公司不服，于2008年11月28日向本院申请再审。本院于2009年10月13日作出（2009）豫法民申某第00548号民事裁定，驳回了物资宾馆、华某公司的再审申请。物资宾馆、华某公司不服，于2011年6月29日又向本院提出申诉。本院于2011年12月21日作出（2011）豫法民监字第00110号民事裁定，裁定，撤销本院（2009）豫法民申某第00548号民事裁定，指令原审法院对本案进行再审。原审法院经再审于2012年7月27日作出（2012）漯民再初字第1号民事判决。物资宾馆、华某公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日受理本案，后依法组成合议庭于2013年1月18日公开开庭进行了审理。物资宾馆、华某公司的委托代理人苏学华、李乐军，李新民及其委托代理人王艳丽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院（2007）漯民一初字第2号民事判决查明，2006年8月22日，李新民与物资宾馆、华某公司签订抵押借款协议书一份，载明：物资宾馆、华某公司因经营急需资金周转，愿将坐落于漯河市解放路105号现269号房地产全部抵押给李新民，作为物资宾馆、华某公司向李新民借款的担保。借款金额为309万元，物资宾馆、华某公司实际借款金额出具借据给李新民。借款期限为三个月整，即从2006年8月22日起至2006年11月22日止。物资宾馆、华某公司如超期未能还清借款或有其他违约行为，同意向李新民支付30万元作为违约金。同日，李新民借给物资宾馆和华某公司现金309万元。借款到期后，物资宾馆、华某公司未偿还借款。2006年11月23日，李新民与物资宾馆、华某公司签订了还款协议。载明：因物资宾馆、华某公司向李新民借款309万元，期限为3个月，现已到期，物资宾馆、华某公司无能力清偿借款。经双方协商，物资宾馆、华德公司自愿将抵押物即坐落于漯河市解放路105号现269号的房地产（房屋建筑面积为3389.86平方米，房产证号漯房权证第××号；土地面积1524平方米，土地证号漯国用（95）字第198号）折价3**万元给李新民以清偿借款。物资宾馆、华某公司未履行还款协议，李新民诉至原审法院。
原审判决认为，李新民与物资宾馆、华某公司签订的抵押借款协议是双方真实意思表示，且无违法之处，应为有效合同。李新民依约支付了借款309万元，而物资宾馆、华某公司未按协议按期偿还借款，构成违约，物资宾馆、华某公司应按借款协议约定偿付李新民借款309万元，并支付违约金30万元，共计339万元。2006年11月23日，李新民与物资宾馆、华德公司协议以物资宾馆、华德公司所有的房地产抵偿借款，是双方对还款方式的变更。该以物抵债的还款协议无违法之处，且双方意思表示真实，应为有效合同。因此，李新民诉请物资宾馆、华某公司履行还款协议，将坐落于漯河市解放路105号的房地产过户给其名下的主张应予支持。因双方未约定过户费用的承担，根据公平原则过户费用双方各负担一半。李新民庭后要求物资宾馆、华某公司支付自诉讼之日起至还款日止按月息2分计算利息的请求，是在举证期限届满后提出的，不予审理。原审判决：一、物资宾馆、华某公司于判决生效后30日内将产权人为物资宾馆，位于漯河市区解放路105号现269号，房产所有权证号为漯房权证市字第××号，房屋建筑面积3389.86平方米的一至九层房屋，国有土地使用证号为漯国用（95）字第198号，土地使用面积1524.1平方米的房地产过户到李新民名下，房屋所有权及土地使用权由李新民享有；二、办理产权变更手续中产生的相关费用，李新民和物资宾馆、华某公司双方各负担一半；三、驳回李新民的其它诉讼请求。一审案件受理费26960元，财产保全费15450元由物资宾馆、华某公司共同负担。
原审法院再审查明，物资宾馆、华某公司与李新民签定抵押借款协议后，并未按照协议约定办理房产抵押登记。再审期间，物资宾馆、华某公司提交桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，对抵押借款协议和还款协议上的书写字迹是否使用同一支笔和同一时间书写形成进行了鉴定，鉴定结论为“二者页面的书写字迹是用同一种书写工具书写而成，为同一时间（一个月内）形成”。该鉴定报告为物资宾馆、华某公司单方委托鉴定机构进行的鉴定，李新民对该鉴定提出异议。其余事实与原审相同。
原审法院再审认为，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十一条、第四十二条第（二）项规定：“以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”物资宾馆、华德公司将位于漯河市解放路105号现269号的房地产抵押给李新民，双方未按法律规定办理抵押物登记，该抵押借款协议是不生效的协议，李新民对该房地产不享有抵押物权。物资宾馆、华某公司据此认为抵押借款协议为无效合同的理由没有法律依据，不予支持。2006年8月22日的借条证明物资宾馆、华某公司向李新民借款309万元，双方形成债权债务法律关系。2006年11月23日，李新民与物资宾馆、华某公司签订的还款协议，效力不受抵押借款协议未办理抵押登记的影响，只要还款协议真实有效，双方当事人应当按照协议履行。原审依照该还款协议进行判决并无不当。物资宾馆、华某公司再审提供的桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，其鉴定报告结论为：两份协议“是用同一种书写工具书写而成，二者是同期（一个月内）书写形成的”。“同一种书写工具”指向的对象是种类物而非特定物，“同期（一个月内）书写形成”亦未具体到特定的时间点，结论比较模糊。现有证据不能证明还款协议是在签订抵押借款协议的同时签订的。且鉴定材料即抵押借款协议和还款协议在原审时就作为证据由李新民提交法庭，物资宾馆、华某公司在原审中并未对该两份协议的真实性和有效性提出异议，原审判决后也未上诉。因此，物资宾馆、华某公司主张“两份协议同时签订，违反《担保法》第四十条的禁止性规定”的理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第（二）项之规定，再审判决：维持原审法院（2007）漯民一初字第2号民事判决。再审案件受理费26960元，由物资宾馆、华某公司共同负担。
物资宾馆、华某公司上诉称：1、物资宾馆、华某公司向原审法院提交的司法鉴定意见书证实还款协议是在抵押借款协议规定的借款期间届满前签订。李新民没有充足证据推翻该鉴定结论，也未申请重新鉴定，应当采信该鉴定结论。2、本案还款协议与抵押借款协议是在同一时间形成，应依据《担保法》第四十条的规定，确认还款协议无效，并改判物资宾馆、华某公司支付李新民309万元的借款本金、利息及30万元违约金。
李新民答辩称：1、还款协议与抵押借款协议不是同时签订的。司法鉴定只是认定二份协议同期形成，同期与同时是不同概念。该鉴定书是律师事务所委托的，不具有客观性，检材是物资宾馆、华某公司单方提供，没经过质证，不能作为认定事实的唯一依据。2、本案还款协议与抵押借款协议是相对独立的，并不违反《担保法》第四十条的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据物资宾馆、华某公司的上诉请求和李新民的答辩意见，并征询各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、还款协议与抵押借款协议是否同时签订。2、还款协议是否违反法律规定而无效。
二审经审理查明的事实与一审相同。
本院认为：一、关于还款协议与抵押借款协议是否同时签订的问题。
李新民在原审起诉时称抵押借款协议约定的期限3个月到期后，物资宾馆、华某公司没有能力还款，自愿签订了还款协议以房地产抵债。原审庭审中，物资宾馆、华某公司对此予以认可。并且，在一审判决送达后没有上诉。物资宾馆、华某公司再审申诉称还款协议与抵押借款协议同时签订，否认其在原审中自认的借款到期因无力还款以房地产抵债的事实，但是，又没有作出合理的解释。物资宾馆、华某公司提交桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，该鉴定意见并没有作出还款协议与抵押借款协议同时签订的确定性结论，亦不能作为物资宾馆、华某公司推翻在原审中自认事实的证据。故物资宾馆、华某公司上诉称还款协议与抵押借款协议同时签订的理由不予支持。
二、关于还款协议是否违反法律规定而无效的问题。
由于物资宾馆、华某公司上诉称还款协议与抵押借款协议同时签订的理由不能成立，其上诉称还款协议违反《担保法》第四十条规定而无效的理由亦不能成立。《担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本案抵押借款合同并未约定以抵押物房地产抵债的内容，另行签订的还款协议也不能证明是与抵押借款协议同时签订的，所以本案并不符合《担保法》第四十条规定的情形。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当。物资宾馆、华某公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26960元，由漯河市物资宾馆、漯河华德贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周会斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 袁 方
二〇一三年八月十五日
书 记 员 刘文杰