安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00460号
上诉人（原审被告）：秦胜利。
委托代理人：胡双庆，安徽龙鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省高强新型建材有限公司。
法定代表人：罗朝桂，该公司董事长。
委托代理人：段启伍，安徽正申律师事务所律师。
委托代理人：段春雨，安徽正申律师事务所律师。
原审被告：王金星。
原审被告：杜明星。
上诉人秦胜利因与被上诉人安徽省高强新型建材有限公司（以下简称高强公司）、原审被告王金星、杜明星追偿权纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2015年8月23日作出的（2015）舒民二初字第01155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告高强公司诉称：王金星于2010年8月5日从安徽舒城农村合作银行万佛湖支行借款500000元，由舒城中鑫担保有限公司提供保证担保，由其与秦胜利、杜明星提供保证反担保。经一、二审法院判决确认借款、担保及反担保的事实，判决生效舒城中鑫担保有限公司申请强制执行，舒城县人民法院于2013年10月30日和2014年4月14日从其账户扣划全部执行款及相关费用691000元，现王金星、秦胜利、杜明星分文未付，请求判决：一、王金星给付其反担保代偿款691000元及利息，二、秦胜利、杜明星各自连带给付其三分之一份额的代偿款及利息。
原审被告王金星辩称：一、高强公司诉请其承担还款责任没有事实根据和法律依据，此笔借款其不是实际借款人；二、对高强公司诉请标的691000元，原审判决确定的担保贷款为540540.38元，执行的还款金额是否计算准确，经一、二审判决后高强公司没有主动履行，高强公司是否有意扩大损失的原因。
原审被告秦胜利辩称：其与舒城中鑫担保有限公司的反担保在舒城中鑫担保有限公司第二次起诉前已经解除，其与高强公司及杜明星一起提供的反担保，本案中不应该要求其承担相应担保责任。
原审被告杜明星辩称：王金星在舒城农村合作银行开设账户，存折在秦胜利处，钱的去向只有秦胜利知道，如果讲款项给其使用了，需要提供转账凭证，并且其与高强公司及秦胜利均为王金星此笔借款向舒城中鑫担保有限公司提供了反担保。
原审法院审理查明：舒城中鑫担保有限公司成立于2005年9月5日，2010年5月22日高强公司与其签订了一份保证反担保合同，双方约定由高强公司为其给王金星在安徽舒城农村合作银行借款1000000元以内提供反担保，保证形式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起三年，担保范围：舒城中鑫担保有限公司与银行签订的保证合同约定的全部保证担保范围及其履行借款担保，行使追偿权和反担保权利导致的一切支付，2010年8月4日舒城中鑫担保有限公司与王金星签订一份（2010）中担司字第012号委托保证担保合同，约定由其为王金星向安徽舒城农村合作银行借款提供保证担保，担保金额、担保方式、担保范围、担保期间以舒城中鑫担保有限公司与万佛湖支行签订的保证合同约定为准，其中违约责任约定，王金星未按借款合同约定偿还债务累及舒城中鑫担保有限公司承担担保责任，王金星自愿承担其支付的代偿款利息及为实现追偿权支出的全部费用，并按照代偿款总额的日万分之五向其支付违约金，另第十条还特别约定，王金星认可舒城中鑫担保有限公司与债权人签订的保证合同及其与第三方另行签订的反担保合同。2010年8月5日王金星与安徽舒城农村合作银行万佛湖支行签订一份（万）行借字（2010）第5539672010020103号借款合同，约定借款金额500000元，期限自2010年8月5日至2011年8月5日止，月利率7.965‰，借款担保方式为连带保证担保。同时舒城中鑫担保公司与安徽舒城农村合作银行万佛湖支付签订一份（万）行保字（2010）第5539672010020103号连带责任保证合同，约定了保证范围、方式、期限等。借款签订的当日王金星在安徽舒城农村合作银行万佛湖支行立下页码为1002859588号借款借据，通过在该支行存款账号10002067325410000000049收取贷款500000元。2010年8月5日舒城中鑫担保有限合同为编号（万）行借字（2010）第5539672010020103号借款合同与王金星、杜明星签订一份反担保合同，有杜明星提供担保，保证形式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起三年，担保范围包括但不限于舒城中鑫担保有限公司与银行签订的保证合同中约定的全部保证担保范围，因履行借款担保合同及向王金星行使追索权，实现反担保权利而导致的一切支付均在本担保范围之内。2010年8月6日，秦胜利向舒城中鑫担保有限公司出具一份担保书，为王金星于2010年8月5日在安徽舒城农村合作银行万佛湖支行贷款500000元向舒城中鑫担保有限公司提供反担保，担保期限为贷款到期后二年。王金星分别于2010年9月30日、12月21日和2011年3月31日归还了三次利息。2011年10月19日，舒城中鑫担保有限公司为履行担保责任，通过王金星在该支行10002067325410000000049存款账号，将其担保的王金星（万）行借字（2010）第5539672010020103号借款合同的借款本金500000元及利息40540.38元代为偿还。2011年11月23日，舒城中鑫担保有限公司提起诉讼向高强公司、王金星、杜明星、秦胜利追偿，并支付律师代理费用15000元。因万佛湖支行操作失误，误将该笔还款用于偿还王金星名下另一笔借款，2012年8月14日，该院以没有法律事实及理由裁定驳回舒城中鑫担保有限公司的起诉。万佛湖支行发现错误后将舒城中鑫担保有限公司归还款项作冲账处理用于偿还其为王金星担保的借款及利息。2012年9月26日，舒城中鑫担保有限公司再次提起诉讼向高强公司、王金星追偿。经该院判决：一、王金星于判决生效之日起二十日内给付舒城中鑫担保有限公司为其担保的代偿款540540.38元及利息（自2011年10月19日，以月利率7.965‰计算利息，至给付欠款完毕之日止）和追偿费用15000元；二、安徽省高强新型建材有限公司对本判决确定第一项债务，与王金星承担连带清偿责任；三、驳回舒城中鑫担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5371元，由王金星、高强公司负担4800元，舒城中鑫担保有限公司负担571元。高强公司不服提出上诉，经安徽省六安市中级人民法院判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10741元由高强公司负担，判决生效后舒城中鑫担保有限公司申请该院执行，该院于2013年10月30日和2014年4月14日分两笔从高强公司扣划执行款691000元，其中含有执行费7955元。
原审法院审理认为：王金星与安徽舒城农村合作银行签订的借款合同，其与舒城中鑫担保有限公司签订的委托保证担保合同，此后舒城中鑫担保有限公司与安徽舒城农村合作银行签订的保证合同均为有效，对各签约方均具有约束力。2010年5月55日，舒城中鑫担保有限公司与高强公司达成的一份保证反担保合同，系一份附条件成就时就生效的反担保保证合同，因其所附条件已成就，内容和形式亦未有违反有关法律规定，系一份生效的反担保保证合同，对签订双方均具有约束力。2010年8月5日，舒城中鑫担保有限公司与王金星、杜明星签订的反担保合同也为一份有效的反担保合同，2010年8月5日秦胜利出具的担保书，意思表示真实、自愿，也为一份有效的反担保合同，上述三份反担保合同保证形式均为连带责任保证。舒城中鑫担保公司在履行担保责任后可以要求提供连带反担保责任的任何一个保证人承担保证责任。高强公司在履行担保责任后向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担，没有约定应平均分担。对高强公司诉请中反担保代偿款691000元，应扣除其中执行费7955元，计683045元及利息（其中651000元自2013年10月30日起，32045元自2014年4月14日起，以月利率7.965‰计息，至实际履行之日止），王金星应予偿还，秦胜利、杜明星各自对上述债务的三分之一与王金星承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后可以依法向债务人王金星追偿。对秦胜利辩称其已与舒城中鑫担保公司解除了反担保合同未向法庭举证也不符合法律规定，依法不予采纳。该院据此依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第一百零八条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条第二款、第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第三十七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王金星于判决生效后十日内给付原告安徽省高强新型建材有限公司为其担保的代偿款683045元及利息（其中651000元自2013年10月30日起，32045元自2014年4月14日起，按月利率7.965‰计息，至实际履行之日止）；二、被告秦胜利、杜明星对上述判决所确定债务的三分之一各自与被告王金星承担连带清偿责任；三、被告秦胜利、杜明星在承担保证责任后有权向被告王金星追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5400元由被告王金星负担。
上诉人秦胜利不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判令其承担连带清偿责任无事实和法律依据。从舒城县人民法院（2011）舒民二初字第00888号民事裁定书及舒城中鑫担保有限公司起诉状可以看出，其在舒城中鑫担保有限公司起诉高强公司前就已经解除了与舒城中鑫担保有限公司签订的反担保合同。既然反担保合同已经解除，那么其就不应再承担合同约定的担保责任。二、其解除担保合同不会增加被上诉人应当承担的担保责任。合同的解除与否视双方自由真实意思而定，只要不违反法律规定和不损害合同外第三人的利益，就应当认定该民事行为合法有效。具体到本案，被上诉人与舒城中鑫担保有限公司签订的反担保协议在先，而其向舒城中鑫担保有限公司出具的担保书在后，故其与舒城中鑫担保有限公司是否签订担保合同以及是否解除担保合同均不会增加被上诉人在签订反担保合同时能够预期的责任承担。且依据担保法解释第二条第二款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分由各连带保证人按其内部约定的比例承担，没有约定的平均承担。从上述法条可见，被上诉人高强公司应该先向借款人追偿，不足部分才能向其追偿，所以其认为即使被上诉人理由充分，也不能直接向其要求赔偿。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判其无需承担连带清偿责任，或发回重审。
被上诉人高强公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。担保人舒城中鑫担保有效公司向三反担保人追偿诉讼中，三反担保人不是必要共同诉讼，担保人可以选择部分或全部反担保人诉讼追偿。担保人在第一次起诉三反担保人中，发现另两反担保人失踪和在外服刑，没有财产可执行；唯其是实体正常经营企业，财产充实可立即执行到位。担保人在二次起诉中，只选择其一个反担保人，这是担保人最经济最有效的诉讼策略。上诉人以“担保人在二次选择起诉反担保人，就与另外反担保人解除反担保责任”来推论，没有任何事实根据和法律依据。二、原担保人在追偿诉讼中，没有也不可能与上诉人解除反担保责任。一审中，上诉人只有推论，没有证据证明与原担保人解除反担保责任。原担保人在原追偿诉讼中，不可能与上诉人解除反担保责任，否则其追偿数额就要减少三分之一；原担保人追偿诉讼判决结果予以印证。退一步说，如果原担保人真的私下解除上诉人的反担保责任，也并不影响连带担保人内部的法定追偿责任。三、一审判决已经写明债务人王金星应当全额赔偿代偿款，已经确认上诉人和杜明星就不足部分承担三分之一的清偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告王金星、杜明星未作答辩。
二审期间，双方均未提供新证据。
上诉人秦胜利对一审证据发表补充意见如下：一、其和舒城中鑫担保有限公司并没有签订担保合同，仅有其给中鑫担保有限公司所写的两句话的担保书；二、舒城中鑫担保有限公司第一次起诉撤诉后，其找到舒城中鑫担保有限公司，舒城中鑫担保有限公司明确告知其担保合同已经解除，不再向其主张权利；三、被上诉人在起诉其追偿权时，并没有其出具给舒城中鑫担保有限公司的担保书原件，只有一份复印件，该复印件不能作为认定案件事实的有效证据使用。
被上诉人高强公司对此发表意见如下：一、虽然担保书只有两句话，但明确有担保字样，足以证明担保事实；二、上诉人主张担保合同已经解除，只是推论，没有证据；三、复印件经过法院盖章，已经确认其真实性及证明力，足以证明反担保事实。
上诉人、被上诉人对一审证据的其他举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条规定“两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”该解释第二十条规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，高强公司、杜明星、秦胜利先后通过与舒城中鑫担保有限公司签订反担保合同或出具担保书的形式为债务人王金星的借款向舒城中鑫担保有限公司提供了反担保，且未约定各自承担责任的份额，故高强公司、杜明星、秦胜利应为连带共同保证人。作为连带共同保证人，高强公司在履行了保证责任后，就向债务人不能追偿的部分，可要求其他两连带共同保证人杜明星、秦胜利在各自应承担的份额内承担给付责任。秦胜利虽主张其未与舒城中鑫担保有限公司签订担保合同，但其出具给舒城中鑫担保有限公司的担保书，符合上述解释第二十二条的规定，即“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”秦胜利虽抗辩认为其已在舒城中鑫担保有限公司第二次起诉前与该公司解除了反担保合同，但未能提供证据予以证明。实际上，虽然舒城中鑫担保有限公司第二次起诉时未起诉秦胜利，但由于舒城中鑫担保有限公司有权选择起诉连带共同保证人中的任何一个，故其未起诉秦胜利并不代表舒城中鑫担保有限公司就解除了秦胜利的担保责任。且因本案存在三个连带共同保证的反担保人，若舒城中鑫担保有限公司放弃或解除了秦胜利的担保责任，那么其向高强公司追偿时就应相应的减轻高强公司的责任，但从舒城中鑫担保有限公司的诉讼请求及判决结果看，高强公司系对债务人所欠全部款项承担连带清偿责任，由此高强公司有理由认为秦胜利与舒城中鑫担保有限公司的反担保合同关系依然存在，其有权利向秦胜利追偿。秦胜利另抗辩高强公司提供的担保书系复印件，经审查，该复印件系从舒城中鑫担保有限公司起诉王金星、高强公司、秦胜利偿权纠纷一案［（2011）舒民一初字第00888号］卷宗中复印而来，具有客观真实性，可以作为认定案件事实的依据。秦胜利另主张即使其担保责任未解除，高强公司也只能就向债务人王金星不能追偿的部分，向其主张担保责任。经审查，秦胜利该主张符合法律规定，一审判决虽有论述，但在判决主文中未予体现，应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省舒城县人民法院（2015）舒民二初字第01155号民事判决第一、三项，即一、被告王金星于判决生效后十日内给付原告安徽省高强新型建材有限公司为其担保的代偿款683045元及利息（其中651000元自2013年10月30日起，32045元自2014年4月14日起，按月利率7.965‰计息，至实际履行之日止）；三、被告秦胜利、杜明星在承担保证责任后有权向被告王金星追偿。
二、变更安徽省舒城县人民法院（2015）舒民二初字第01155号民事判决第二项为：秦胜利、杜明星对安徽省高强新型建材有限公司就上述款项向王金星不能追偿部分各自承担三分之一的清偿责任。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3545元，由秦胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 高 华
代理审判员 王 丽
二〇一五年十二月一日
书 记 员 鲍 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。