重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04144号
上诉人（原审被告）：杨刚，男，1964年8月8日出生，汉族。
委托代理人：何宇，重庆市大江律师事务所律师。
委托代理人：颜杰，重庆市大江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘先伟，男，1971年8月3日出生，汉族。
委托代理人：王天强，重庆昆德律师事务所律师。
委托代理人：王树涛，重庆昆德律师事务所律师。
上诉人杨刚与被上诉人潘先伟合伙协议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年7月25日作出（2013）渝北法民初字第08057号民事判决，杨刚对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并于2013年10月22日进行了询问，潘先伟及其委托代理人王天强、王树涛，杨刚的委托代理人何宇参加了询问。本案现已审理终结。
潘先伟在一审中诉称：案外人李永发于2004年8月设立了个人独资企业重庆市渝北区悦土建材加工厂（下称悦土建材厂）。2008年8月，悦土建材厂投资人变更为杨刚。同时，李永发与杨刚还签订了《股权确认书》，确认李永发与杨刚各占50％的股份。2011年1月13日，李永发与潘先伟、杨刚签订了《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》，约定李永发将悦土建材厂50％的权益以310万元的价格转让给潘先伟，潘先伟、杨刚双方均同意潘先伟受让悦土建材厂50％的权益。转让协议第六条还约定：本协议签订之前悦土建材厂产生的债权债务由杨刚单独承担，协议签订后的债权债务由潘先伟、杨刚各自承担50％。2012年5月，杨刚代表悦土建材厂与重庆市渝北区人民政府悦来街道办事处（下称悦来街道办事处）达成协议，由悦来街道办事处收购悦土建材厂，收购款为215万元。此前潘先伟、杨刚已对悦土建材厂的物资等进行了处理并按份额予以了分配。2012年12月底，悦来街道办事处向杨刚支付了收购款215万元。但杨刚在支付给潘先伟80万元后就不再支付了。潘先伟认为，潘先伟、杨刚属合伙关系，因合伙体悦土建材厂已因政府拆迁而无法继续合伙，且双方已对其余合伙财产进行了处理、分配，双方已达成了终止合伙关系的口头协议，杨刚还应支付潘先伟收购款27.5万元。故起诉请求法院判令：一、解除潘先伟、杨刚于2011年1月13日签订的《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》、《股权确认书》，终止潘先伟、杨刚的合伙关系；二、杨刚支付潘先伟27.5万元；三、杨刚支付潘先伟资金占用损失（以27.5万元为基数、从2013年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止）。
杨刚在一审中辩称：一、悦土建材厂至今未清算、注销，应待清算、注销后才能解除合伙关系；二、在悦土建材厂搬迁后，为了找到合适的经营项目，还留有人员，每月产生工资5800元，另外还产生了业务费、招待费等费用，该费用应由潘先伟、杨刚各承担一半；三、悦土建材厂经营期间，因王家利案产生了36.6108万元的费用，该款均是杨刚支付的，因该费用产生于潘先伟、杨刚共同经营中，故潘先伟应承担一半。综上，请求驳回潘先伟的诉讼请求。
一审法院经审理查明：悦土建材厂系于2004年8月19日登记设立的个人独资企业，原登记的投资人为李永发。2008年8月18日，李永发为甲方、杨刚为乙方，双方签订《股权确认书》，载明：为便于乙方生产、经营、管理，甲、乙双方于2008年8月18日签订《重庆市渝北区悦土建材加工厂个人独资企业转让协议》，甲、乙双方现确认：1、甲、乙双方各占悦土建材厂50％的股份，盈、亏由甲、乙双方按股份比例分配、承担；2、由乙方任法定代表人并派一名出纳管理财务，由甲方派会计、管理人员一名协助乙方工作；3、甲、乙双方有权转让其股权。次日，悦土建材厂将投资人变更为杨刚。2011年1月13日，李永发为甲方、潘先伟为乙方、杨刚为丙方，三方签订《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》，主要约定：一、甲方将悦土建材厂50％的权益以310万元转让给乙方，乙方和丙方均同意乙方受让加工厂50％的权益，本协议生效后甲方不再享有加工厂的权益，乙方占50％的权益，丙方占50％的权益；二、本协议签订之前，悦土建材厂产生的债权债务由丙方单独承担，本协议签订之后悦土建材厂产生的债权债务由乙方和丙方各承担50％；三、本协议经甲、乙、丙签字或盖章后生效。同日，潘先伟、杨刚还签订一份《股东确认书》，主要内容为：个人独资企业悦土建材厂虽工商登记投资人为股东杨刚，但杨刚、潘先伟均为悦土建材厂股东（或称投资人、权益人），就此，股东双方确认如下：一、股东杨刚占悦土建材厂50％的权益，股东潘先伟占悦土建材厂50％的权益；二、股东杨刚、潘先伟共同经营管理悦土建材厂并各自派驻会计或出纳等管理人员；三、股东杨刚、潘先伟各自占有悦土建材厂现有资产、物资的50％；四、股东潘先伟按悦土建材厂所有成品提取资源费，资源费按2元／吨计算并计入悦土建材厂生产成本，由悦土建材厂按月向股东潘先伟支付；五、股东杨刚、潘先伟各分配悦土建材厂50％的利润。2012年7月左右，因相关部门要求悦土建材厂搬迁，潘先伟、杨刚将悦土建材厂的所有资产进行了处理并各按50％予以了分配。2012年12月12日，悦来街道办事处为甲方、悦土建材厂为乙方签订《重庆市渝北区悦土建材加工厂搬迁补偿协议》，主要约定：因悦土建材厂位于悦来饮用水源保护区内，按照创模要求，必须搬迁，按照渝北区府2012年7月2日第五次区长办公会议精神，参照渝北农村征地政策实施补偿搬迁，就悦土建材厂设施搬迁经双方协商达成如下协议：搬迁费用共计213.35636万元，乙方在2012年7月20日前搬迁完毕并拆除相关设施，并交地给甲方使用。2013年2月1日，悦来街道办事处将前述搬迁费转入悦土建材厂的银行账户。2013年2月5日，杨刚从悦土建材厂银行账户向潘先伟转入80万元，并同时将账户中的130万元转入杨刚及其指定的个人账户。
另查明：2010年2月6日，王家利为乙方、悦土建材厂为甲方，双方签订《砂砾石筛选承包协议》，主要约定：乙方承包甲方提供的砂砾石筛选业务，承包总金额58万元，不计任何年数。2010年2月7日，王家利向杨刚之妻江某的银行账户中转入了58万元，江某于2010年2月8日向潘先伟出具了收到58万元的《收据》，收款事由载明为淘沙款。王家利随后进场经营至2010年10月，后因悦土建材厂要求离场而停止了经营。2011年1月27日，邹孝碧为乙方、悦土建材厂为甲方，双方签订一份《砂砾石筛选承包协议》，主要约定乙方承包甲方的沙砾石筛选业务，生产时间从2011年1月27日至2012年1月27日，承包金额每年52万元。随后，王家利以悦土建材厂违约为由诉至该院，要求解除2010年2月6日签订的《砂砾石筛选承包协议》、退还承包款50万元、支付违约金58万元。2012年5月15日，该院对该案作出判决：一、解除王家利与悦土建材厂于2010年2月6日签订的《砂砾石筛选承包协议》；二、悦土建材厂退还王家利承包费40万元；三、悦土建材厂支付王家利违约金（违约金以40万元为基数、从2010年11月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至本清为止，以58万元为限）；四、驳回王家利的其他诉讼请求。案件受理费1.452万元，由王家利负担4520元、悦土建材厂负担1万元。悦土建材厂不服该判决，提起上诉。2012年9月18日，重庆市第一中级人民法院对该案作出终审判决：驳回上诉，维持原判。后因悦土建材厂未履行该判决，王家利向该院申请执行。2012年12月3日，悦土建材厂向该院缴纳了执行费6100元。2012年12月19日，杨刚通过银行转账向王家利支付了36万元，同时支付了手续费8元。
审理中，潘先伟、杨刚共同申请庭外和解15天，但未能达成协议。
一审法院认为，潘先伟、杨刚及案外人李永发于2011年1月13日签订的《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》中关于潘先伟、杨刚各占悦土建材厂50％权益的约定及潘先伟、杨刚于同日签订的《股东确认书》是潘先伟、杨刚的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据上述约定，悦土建材厂虽名为杨刚开办的个人独资企业，但潘先伟、杨刚又形成个人合伙关系，悦土建材厂系双方合伙的经营实体。现潘先伟要求解除双方于2011年1月13日签订的《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》及《股东确认书》，实为要求退伙，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”，且从潘先伟、杨刚已于2012年7月左右将悦土建材厂的资产予以了处理并按各自份额进行了分配及杨刚已将除支付给潘先伟的80万元搬迁费外的其余款项转至其个人及指定的其他人银行账户来看，双方在悦土建材厂搬迁时就没有再继续合伙的意愿，因此，该院对潘先伟解除协议、终止双方合伙关系的诉讼请求予以支持。因仅系潘先伟、杨刚二人合伙，潘先伟退出合伙关系后，合伙即终止，双方对合伙终止后合伙财产的处理未作约定，依法应按各自份额予以分配，即平均分配。悦土建材厂的其余资产双方已作分配，不再评判。悦土建材厂所获得的搬迁费213.35636万元属合伙财产，应平均分配，故潘先伟应分得106.67818万元，潘先伟已分得80万元，故还应分得26.67818万元。潘先伟要求杨刚支付资金占用损失，因双方并未明确约定款项的支付时间，且双方的合伙关系现在才终止，故对潘先伟的该项诉讼请求不予支持。至于悦土建材厂是否清算、注销的问题，因其系杨刚名义登记的个人独资企业，其是继续经营还是予以注销应由杨刚自行处理，与本案无关。对于杨刚所称从2012年7月搬迁后至今为寻找经营项目还产生了工人工资、招待费等费用的问题，首先，杨刚所举示的证据均是杨刚单方形成，不能证明上述费用实际产生且系用于合伙事务；其次，如前所述，潘先伟、杨刚实际从悦土建材厂搬迁时就不再有继续合伙经营的意思，故杨刚要求潘先伟分摊上述费用的理由不成立，该院不予支持。关于杨刚支付给王家利的36万余元（含手续费、执行费）的问题，该院认为，2011年1月13日的《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》已明确约定“本协议签订之前，悦土建材厂产生的债权债务由丙方单独承担，本协议签订之后悦土建材厂产生的债权债务由乙方和丙方各承担50％”，虽然杨刚支付该款项的时间是2012年12月，但其是基于悦土建材厂违反了2010年2月6日与王家利签订的《砂砾石筛选承包协议》而被判决返还款项、支付违约金，无论从签订合同的时间、悦土建材厂收取承包费的时间还是违约的时间来看，其均发生于潘先伟入伙前，即该债务属悦土建材厂2011年1月13日之前的债务，根据约定，应由杨刚个人承担，故杨刚要求潘先伟承担该款项的50％的理由不成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第55条之规定判决：一、解除潘先伟与杨刚及案外人李永发于2011年1月13日签订的《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》中关于潘先伟、杨刚合伙经营悦土建材厂的合同内容及同日潘先伟、杨刚签订的《股东确认书》，终止潘先伟、杨刚就悦土建材厂的合伙关系；二、杨刚于本判决生效后五日内支付潘先伟搬迁费26.67818万元；三、驳回潘先伟的其他诉讼请求。如果杨刚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5740元，减半收取，计2870元，由潘先伟负担170元，杨刚负担2700元。
杨刚不服一审判决，提起上诉称：一、一审审理过程多次违反法定程序，导致错误判决：㈠潘先伟在第一次开庭近两个月后才提出增加诉讼请求，已超出了证据规则规定的法定期限，故一审受理潘先伟增加的诉讼请求错误。㈡潘先伟在一审第一次庭审的法庭辩论阶段即将结束时，向法院提出申请调查四笔银行流水的走向，一审法官当时未表态受理与否，也未重新指定举证期限，但在第二次开庭时潘先伟举示了一审法院协助调取的银行记录这一新证据，违反了《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十二条关于“适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法某证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出”的规定。㈢杨刚是否应当给付潘先伟26.67818万元搬迁款是本案的争议焦点，其中一个核心问题涉及到王家利诉悦土建材厂合同纠纷一案中诸多基本事实的认定，直接影响到本案中杨刚与潘先伟如何分担上述损失这一核心事实。鉴于本案一审审判员同时又是王家利诉悦土建材厂合同纠纷一案的一审审判长，而其参与其他案件中关于本案重要事实的审理，可能影响本案的公正处理，本应主动回避但未回避。二、一审判决对事实的认定错误且缺失对核心事实的审理：㈠错误认定“杨刚与潘先伟在悦土厂搬迁时就没有再继续合伙的意愿”。杨刚与潘先伟在2012年7月悦土建材厂搬迁时对物资的处理和分配，是正常的搬迁盘点清算。双方从未有过散伙的意思表示，也未对悦土建材厂进行注销。悦土建材厂依然存续，杨刚也一直在寻找合适的经营场所，并考虑更换合适的经营项目。直到2013年4月潘先伟起诉时的案由也是侵害企业出资人权益纠纷，即此时潘先伟依然是以企业出资人自居。而且在起诉状的事实与理由部分，潘先伟也是一直强调自己应享受的“股东”权益，没有任何退伙的意思表示。一审判决以双方搬迁时进行了物资处理分配及杨刚将搬迁款转出就认为：“双方自搬迁时就没有再继续合伙的意愿”，这个事实的认定是错误的。㈡遗漏审理“王家利案导致双方需要重新核算合伙期间共同损失”这一核心事实。悦土建材厂与案外人王家利于2010年2月6日签订了一份承包金额为58万元且无期限的《沙砾石筛选承包协议》。2011年1月13日，潘先伟入股悦土建材厂后，要求增加沙砾石筛选的承包金额，因之前王家利与案外人邹孝碧一直以夫妻身份共同经营筛选沙砾石，因此在口头解除与王家利签订的承包协议，并约定王家利已支付应退还的部分承包费折抵为新承包协议里的承包费的情况下，悦土建材厂又于2011年1月27日与邹孝碧签订了一份承包金额为每年52万元的《沙砾石筛选承包协议》。根据杨刚、潘先伟、王家利、邹孝碧四人共同约定，邹孝碧应支付的承包费52万元中有32万元由王家利之前所交承包费中应退还部分抵转而来。即邹孝碧实际只支付了20万元，这20万元是直接付给潘先伟的，杨刚又另外支付了潘先伟6万元，使潘先伟实际分得了邹孝碧第一年承包费52万元的一半26万元。2011年11月王家利以悦土建材厂在未解除与其签订的承包协议的情况下，又与他人（王家利与邹孝碧实际已于2006年离婚）签订承包协议为由，起诉悦土建材厂违约并要求返还承包费。该案悦土建材厂败诉后，由杨刚退还了王家利36万元承包费。既然杨刚退还了王家利承包费，那么之前几方约定由王家利承包费中抵转的32万元就并不存在了，则邹孝碧本应支付的52万元承包费就只支付了20万元，即王家利案的败诉导致杨刚和潘先伟共同产生了32万元的损失。尤其不公平的是：潘先伟已经分得了26万元（邹孝碧实际付款20万元，潘先伟本应只分得其中一半10万元），而杨刚在退还了王家利36万元后，意味着杨刚本应分得的邹孝碧承包费52万元的一半26万元不但分文未得，反而还支付了潘先伟6万元。即王家利案件败诉导致的32万元的损失由杨刚一个人全部承担了。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任。”因此潘先伟欲退伙，对王家利案件败诉导致的32万元的损失必须要承担退伙核算后应承担的部分，这部分款项要在分配搬迁款时予以扣除。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回潘先伟的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由潘先伟承担。
潘先伟辩称：原判正确，应予维持。
二审中，本院查明：潘先伟在其一审诉状中以侵害企业出资人权益纠纷为案由要求杨刚支付潘先伟应得的悦土建材厂被收购款（即搬迁费）余额27.5万元，并由杨刚支付潘先伟从2013年1月1日起至付清之日止以收购余款27.5万元为基数，按银行同期贷款利率的4倍计算资金占用损失。在一审法院2013年5月16日的第一次庭审中双方当事人均认可双方之间是合伙关系。2013年7月4日潘先伟在向一审法院提交的增加诉讼请求申请书中表示双方之间的争议为合伙协议纠纷，双方之间的法律关系为个人合伙关系，已完成了清算，双方将除本案搬迁补偿款外的其他所有合伙资产分配完毕。但由于庭审中杨刚一直否认个人合伙关系已经终止的事实，还提出仍有合伙费用不断产生，故增加诉讼请求：解除潘先伟与杨刚于2011年1月13日签订的《股权确认书》等相关合伙协议；并终止双方之间的个人合伙关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否存在严重违法问题。二、杨刚与潘先伟之间的合伙关系是否应予以解除，如应予解除，那么潘先伟在要求分配合伙期间共同财产的同时，杨刚要求潘先伟分担合伙期间的共同损失是否合理，双方合伙期间的共同损失金额能否确定。
针对第一个争议焦点，首先，潘先伟在一审诉状中系以侵害企业出资者权益纠纷为案由认为杨刚侵占了其在合伙期间应得的财产权益即悦土建材厂搬迁费余额27.5万元，要求杨刚予以支付。鉴于一审法院在第一次庭审中查明双方当事人之间的法律关系为合伙关系，且潘先伟认为杨刚在审理中不认可双方的合伙关系已解除，故在该次庭审结束后，潘先伟又向该院提交了增加诉讼请求申请书，以合伙协议纠纷为案由要求增加解除双方之间的相关合伙协议并终止合伙法律关系的诉讼请求。本院认为，从潘先伟提交的增加诉讼请求申请书内容看，杨刚对其诉称的法律关系的性质进行了变更。鉴于一审法院所认定的法律关系的性质与潘先伟变更后的法律关系性质一致，故一审法院对潘先伟依据变更后的法律关系提出的诉讼请求进行了审理并无不当，但一审法院就其认定的法律关系的性质并未向杨刚作明确告知，且未给予杨刚充分的举证期限，在程序上有一定瑕疵，但鉴于该瑕疵并不足以影响本案的公正审理，故并不属于严重的程序错误。其次，关于杨刚上诉提出潘先伟申请一审法院调取银行凭证的时间已超过举证期限，一审法院居然接受，属于违法行为的问题，本院认为，对当事人超过举证期限举示的证据，法院在审理中如认为不审理该证据可能导致裁判明显不公的，可以视为新证据予以采用。本案中，杨刚对一审法院根据潘先伟申请所调取的银行凭证，在审理中已认可了其真实性，现又以过了举证期限为由认为法院调取上述证据程序有误，其理由不能成立，本院不予采纳。第三，关于杨刚上诉提出本案一审主审法官系另案即王家利起诉悦土建材厂合同纠纷一案的一审审判长，未主动回避的问题，本院认为，杨刚所陈述的该事实，并不属于审判人员依法应予回避的法定事由，故其据此认为一审审理程序违法无法律依据，本院不予采纳。
针对第二个争议焦点，本院认为，潘先伟要求解除双方于2011年1月13日签订的《重庆市渝北区悦土建材加工厂权益转让协议》及《股东确认书》，实为要求退伙。根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，潘先伟要求解除上述协议、终止双方合伙关系的诉讼请求合理合法，本院予以支持。因潘先伟和杨刚系二人合伙，潘先伟退出合伙关系后，合伙即终止，双方对合伙终止后合伙财产的处理未作约定的，依法应按各自份额予以分配，即平均分配。一审法院认定除双方之前已作分配的财产外，悦土建材厂所获得的搬迁费213.35636万元属于合伙财产，应平均分配，潘先伟应分得106.67818万元，因其已分得80万元，故还应分得26.67818万元。对此，双方当事人无争议，本院予以确认。至于杨刚上诉认为双方当事人在合伙期间还产生有共同损失，双方应予以分担的问题，本院认为，若双方在合伙期间确存在共同损失，杨刚要求在双方解除合伙关系，分配合伙财产时一并处理是合理的。根据杨刚的陈述，其所称的双方合伙期间的共同损失是指：案外人王家利在退出对悦土建材厂的承包后，悦土建材厂将多收取的本应退还给王家利的承包费中的32万元用于了抵转后一个承包人邹孝碧应向悦土建材厂交纳的52万元承包费。由于悦土建材厂在王家利起诉其合同纠纷一案中败诉，根据法院判决，悦土建材厂向王家利退还了多收取王家利的承包费36万元，导致原用于抵转邹孝碧的32万元承包费不存在了，在此情况下，由于邹孝碧实际并未向悦土建材厂支付该32万元承包费，就给悦土建材厂的合伙人杨刚和潘先伟造成了32万元的共同损失。本院认为，因潘先伟和杨刚在审理中均认可邹孝碧向悦土建材厂交纳的52万元承包费，双方已进行过分配，潘先伟已分到了26万元，其中有20万元系邹孝碧直接向潘先伟支付的，其余有6万元系杨刚向潘先伟支付的。据此，本院有理由认为杨刚向潘先伟支付的6万元系其在收到邹孝碧交纳的32万元承包费的情况下向潘先伟支付的。杨刚上诉称邹孝碧所支付的该32万元承包费系其和潘先伟、邹孝碧、王家利四方共同确认的情况下用王家利的承包费抵转的，但潘先伟明确表示不认可，从王家利起诉悦土建材厂的另案诉讼胜诉的事实也表明王家利是不认可的，目前杨刚无其他证据证明邹孝碧实际未向其支付该32万元承包费，故杨刚所谓该32万元系其与潘先伟合伙期间的共同损失的说法证据不足，本院不予认定。据此，杨刚要求潘先伟分担该32万元损失中的一半，并在其应向潘先伟支付的款项中予以冲抵的请求，本院不予支持。
综上，杨刚的上诉理由不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5302元，由上诉人杨刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许小波
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄清山
二〇一三年十二月三日
书 记 员 张天珍