山西省忻州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋09行终55号
上诉人（原审原告）柳林峰，男，汉族，1974年8月25日出生，山西省临县人，住本村。
委托代理人刘鹏飞，山西管辅律师事务所律师。
委托代理人马骞，山西管辅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西省公安厅交通警察总队高速一支队十大队。住所地山西省阳曲县泥屯镇。
负责人张江辉，山西省公安厅交通警察总队高速一支队十大队大队长。
委托代理人王林，山西省公安厅交通警察总队高速一支队十大队干警。
上诉人柳林峰因道路行政处罚、其他行政行为及行政赔偿一案，不服静乐县人民法院(2015)静行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人柳林峰及委托代理人刘鹏飞、马骞，被上诉人山西省公安厅交通警察总队高速一支队十大队的副职负责人姚志国及委托代理人王林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，山西省公安厅交通警察总队高速一支队十大队（以下简称为高速一支队十大队）是经批准成立的具有独立执法资格的高速公路公安交通管理部门，平临高速205公里段属于其管辖范围。山西省吕梁市公安局交通警察支队于2012年12月20日给车牌号为晋Ｊ×××××大型普通客车办理机动车行驶证，该证载明车辆类型为大型普通客车，核定载客人数为41人。2013年8月21日6时40分，柳林峰驾驶该车在平临高速205公里载客营运时，高速一支队十大队对该车进行检查，经查柳林峰驾驶客车实际载客63人，其中有3名儿童。查获的当天，高速一支队十大队向柳林峰送达了编号为1461106000000353的《道路交通安全违法行为处理通知书》，并告知柳林峰15日内到高速一支队十大队接受处理，后柳林峰一直未到高速一支队十大队接受处理。2014年8月25日，高速一支队十大队以柳林峰实施公路客运车辆载客超过额定乘员50%以上100%以下的违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十四条第一款，第九十二条第一款、第三款之规定，根据《山西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第八十五条第三款、第五款之规定，对柳林峰作出晋公交决字[2014]第146110—2000002460号《公安交通管理行政处罚决定书》，决定对柳林峰罚款1500元，并根据《机动车驾驶证申领和使用规定》记12分。高速一支队十大队民警当场向柳林峰送达了上述处罚决定书，柳林峰在处罚决定书上签名。同时向柳林峰下达了编号为146110390000128的《公安交通管理行政强制措施凭证》，以柳林峰在一个记分周期内累计记分达到12分的违法行为，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十三条第一款，《机动车驾驶证申领和使用规定》第五十八条的规定，对柳林峰采取扣留机动车驾驶证的行政强制措施，并对柳林峰下达编号为第146110871000043号办理注销最高/实习准驾车型业务通知书，通知柳林峰到违法行为发生地或驾驶证核发地车辆管理所办理驾驶证换证业务。高速一支队十大队作出行政处罚决定前，告知柳林峰将对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知柳林峰有陈述和申辩的权利。2014年8月25日，柳林峰向静乐县人民法院提起行政诉讼，要求确认高速一支队十大队对柳林峰作出的行政处罚及其附带行政行为违法并依法予以撤销。一审庭审中柳林峰提出增加诉讼请求申请，请求判令高速一支队十大队赔偿违法扣押机动车驾驶证给柳林峰造成的损失（自2013年8月21日起按照每日200元计算至实际解除扣押机动车强制措施即将机动车驾驶证归还之日止，暂主张至2016年1月5日共计173400元），并提出停止执行强制措施申请，请求裁定停止执行高速一支队十大队作出的扣押机动车驾驶证的强制措施行政行为。
原审法院认为，高速一支队十大队作为高速公路公安交通管理的执法主体，对辖区内道路交通安全管理具有行政执法权。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条规定“机动车载人不得超过核定人数”，法律严格禁止机动车超载，而判断机动车是否超载的标准和依据是公安交警车管部门对该机动车行驶证核定的承载人数。本案中柳林峰驾驶的晋Ｊ×××××大型普通客车公安交警车管部门对该车行驶证核定的载客人数为41人，被查获时实际载客63人，其中有3名儿童。高速一支队十大队根据柳林峰驾驶客车实际载客的人数，认定柳林峰驾驶营运客车载客超过额定乘员（41人）50%以上100%以下行政违法事实，并对柳林峰处以1500元的罚款。但根据高速一支队十大队提供的视频资料光盘，超载63人中有3名儿童，3名儿童是否属于免票儿童，高速一支队十大队未做情况说明，柳林峰只认可客车超员，并未承认客车载员63人。高速一支队十大队也未对客车上超员人数这一重要违法事实与柳林峰进行核对，故高速一支队十大队认定柳林峰超过额定乘员50%以上100%以下的违法事实，主要证据不足，应依法撤销高速一支队十大队于2014年8月25日作出晋公交决字[2014]第146110-2000002460号《公安交通管理行政处罚决定书》、第146110871000043号《办理注销最高/实习准驾车型业务通知书》、第146110390000128号《山西高速一支队十大队公安交通管理行政强制措施凭证》。柳林峰驾驶的晋Ｊ×××××大型普通客车公安交警车管部门对该车行驶证核定的载客人数为41人，被查获时实际载客63人，其中有3名儿童。因高速一支队十大队未对3名儿童是否免票进行核实，故该3名儿童不能认定为超载人数，高速一支队十大队应当对柳林峰超载的事实重新作出行政行为。柳林峰庭审中提出申请，请求停止执行高速一支队十大队作出的扣留机动车驾驶证的强制措施行政行为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，诉讼期间不停止行政行为的执行。故柳林峰申请停止执行高速一支队十大队作出的扣留机动车驾驶证的强制措施行政行为，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十一条的规定判决：一、撤销被告对原告作出的晋公交决字[2014]第146110-2000002460号《公安交通管理行政处罚决定书》、第146110871000043号《办理注销最高/实习准驾车型业务通知书》、第146110390000128号《山西高速一支队十大队公安交通管理行政强制措施凭证》的行为。二、被告山西省公安厅交通警察总队高速一支队十大队对原告柳林峰驾驶客车载客超过核定人数的违法行为重新作出行政行为。三、驳回原告柳林峰的其它诉讼请求。案件受理费50元，由被告高速一支队十大队负担。
判后柳林峰不服上诉称，一、一审法院采信非法证据认定事实导致认定事实错误，应排除掉不具备真实性、合法性的证据，视频资料和《道路交通安全违法行为处理通知书》应认定为非法证据，合法的证据即《询问笔录》能够证明上诉人的违法行为是超员4人-7人，即上诉人当时车上载客为“四十五六个”、“四十七八个”。因此，上诉人请求二审法院在二审中确认相关证据非法并将之排除前提下重新认定事实。二、被上诉人作出处罚，强制措施的程序违法之处一审法院全部予以回避，明显有偏袒作为行政机关的被上诉人之嫌，望在二审中能对该程序违法予以确认。受案登记表和签署日期不一致系伪造，处罚中告知与处罚落款为同一日，没有证据证明上诉人放弃陈述申辩权，注销最高准驾车型应当进行听证，2013年8月21日扣押上诉人驾照，2014年8月25日才做出行政强制措施并出具凭证，扣押驾驶证没有法定依据，扣押前未经被上诉人负责人批准，未听取上诉人的陈述申辩，超期扣押。三、本案不适用判决重新作出行政行为的规定，不论是立法本意还是实际操作均不存在可行性，特别是行政强制，无法已经实际扣押三年后再重新作出行政强制行为扣押，因此一审判决第二项明显违法，理应予以撤销。四、一审判决在撤销扣押驾驶证的行政强制的基础上却驳回国家赔偿的申请请求明显错误，即使被上诉人可以重新作出行政强制那么非法扣押已经实际发生的时间里理应赔偿已经给上诉人造成的损失。五、一审法院对上诉人提出的“停止执行强制措施”未出具裁定书而是在判决中处理，明显系剥夺上诉人程序权利的违法处理。综上请求二审法院：一、撤销原判第二项、第三项；二、判令被上诉人按照每日200元的标准赔偿扣押上诉人驾驶证期间的损失（自2013年8月21日起算至返还驾驶证即解除扣押强制措施之日）。
被上诉人高速一支队十大队辩称，本案事发时执法记录仪使用规范还未出台，上诉人提到的执法记录证据违规不能成立，在处罚和告知案卷中时间标注有瑕疵，处罚是在告知后进行的，上诉人的行为涉及到其他人的利益，对客车超员的乘客身高一般是采取目测，视频记录有间隔正常，视频是用于固定证据，故请求二审法院依法作出处理。
二审中本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，高速一支队十大队在履行交通安全管理职能中，对公路客运车辆载客超过额定乘员的，可依法进行查处。高速一支队十大队在确认载客人数时，未对载客人员是否有符合规定免票的儿童进行甄别，其认定的载客人数主要证据不足，据此作出的处罚决定应予撤销，基于该处罚作出的注销最高准驾车型业务通知和扣留机动车驾驶证的行政强制措施无相应事实依据同时应予撤销。柳林峰未对被诉行政行为造成的损害提供证据，同时不符合行政赔偿的赔偿方式，其赔偿请求无法予以支持。行政行为被撤销，人民法院根据案件具体情况，判令行政机关重新作出行政行为符合法律规定。视听资料作为行政诉讼证据之一，对于符合法定形式、取得方式合法、无影响证据效力的违法情形，人民法院可以确认其合法性。《道路交通安全违法行为处理通知书》作为限期通知当事人接受处理和现场笔录的法律文书，柳林峰主张为非法证据未能提供充分证据予以推翻。受案登记不规范，不对案件的处理产生实质影响。行政处罚和处罚事先告知落款为同一日，注销准驾车型业务未听证不违反法律规定，柳林峰相关主张无法予以支持。陈述和申辩权利的行使，应由权利人提供向行政机关提出过陈述和申辩的证据。公安机关交通管理部门在一个记分周期内记分达12分的，有权依照《中华人民共和国交通安全法实施条例》第二十三条的规定，扣留机动车驾驶证直至参加道路交通安全法律、法规的学习并经考试合格，予以发还机动车驾驶证，该扣留行为已经确认违法。对申请停止执行行政行为裁决不服的，法律并未授予当事人通过二审法院进行救济，柳林峰对于一审法院相关处理提出异议不属于本案审理范畴。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人柳林峰的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人柳林峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 飞
审判员 连林梅
审判员 曲 攀
二〇一六年九月十九日
书记员 卢峻鹏