浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终77号
上诉人（原审被告）：湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路159号1417房，统一社会信用代码914300005530317636。
法定代表人：冯子勇。
委托诉讼代理人：刘星星，湖南旷怀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张水金，男，1968年6月26日出生，汉族，住安吉县，
委托诉讼代理人：余金龙，上海和基律师事务所律师。
上诉人湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称久丰公司）为与被上诉人张水金合同纠纷一案，不服�江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初5902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。
久丰公司上诉请求：1.依法撤销（2017）浙0523民初5902号民事判决；2.依法改判驳回张水金的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉交易标的物不符合期货合约的构成要件，原判认定交易行为性质有误。《期货交易管理条例》认为：期货交易必须满足“采用公开的集中交易方式+以期货合约为交易标的”的两个条件；期货合约是指期货交易场所同意指定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。张水金并无依据证明其交易标的为期货合约，应承担举证不能的法律�果。原判以“集中交易方式进行标准化合约交易”认定为期货交易存在逻辑错误，标准化合约未必都是期货合约。最高人民法院（2015）民申字第2989号民事裁定书认为即使现货交易符合期货交易某些特征，也不能直接认定为期货交易。张水金作为完全民事行为能力人，自主选择现货交易，在整个交易过程中，每笔交易均自行决定和操控，开户、交易行为系其真实意思表示，案涉交易合法有效。二、久丰公司并非涉案交易主体，不是合同的一方当事人，不应在本案合同纠纷中承担责任。久丰公司系政府部门依法批准成立，经营范围包括进行电子交易平台的服务和管理，金属及金属矿、化工产品、工艺品的批发。在本案中，久丰公司仅是市场经营者（平台供应商），为现货交易商提供交易平台及相关服务，收取手续费作为对价。久丰公司合作�员单位才是张水金的交易对手方。久丰公司仅收取部分手续费，具体收取数额及比例在久丰公司与会员单位签订的营业部协议书中有约定。三、张水金作为完全民事行为能力人，具有风险辨别能力和防范意识，自主选择现货交易。在整个交易过程中，每笔交易均自行决定和操控，开户、交易行为系其真实意思表示。张水金在开户交易前就知道或应该知道投资行为收益和风险并存，能自行到交易平台注册，资源交易系其自主投资行为，如认定本案交易无效，交易双方均有过错，张水金应承担主要责任。综上，请二审支持其上诉请求。
被上诉人张水金辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，责任区分得当。一、案涉交易标的符合期货合约（标准化合约）的特征。从久丰公司现货交收细则、交易规则可以看出，交易品种、交易时间、实物交收方式、实物交收时间、实物交收地点等合约要素是交易前就确定好的，仅具体价格一项由久丰公司实时提供，这实际上满足期货交易标准化合约的相关规定，久丰公司作为投资平台，双方投资过程中产生的相关数据及资料，久丰公司具有保存并向张水金公布的义务。本案中，久丰公司作为平台的实际运营者，擅自销毁张水金账户的交易报表数据，应由久丰公司对运营交易模式承担举证、说明义务。二、久丰公司作为交易主体的资格确认无误。久丰公司在张水金提供身份证、银行卡信息后，为张水金在其运营的“湖南有色金属交易平台客户端”开户，并指导张水金下载交易软件。张水金开户后，无论入金出金、具体操作都是在久丰公司平台上进行，出金入金都是通过久丰公司银行账号，双方存在合同关系。会员单位是为久丰公司提供市场开发服务的，并非张水金交易对手。久丰公司与会员单位就手续费、头寸如何分配是其内部约定，与张水金无关。三、久丰公司对合同无效的法律后果理解错误。久丰公司以现货之名，诱导欺诈无投资经验的自然人如实交易虚拟期货指数，非法侵占交易资金，应全额返还相应钱款并承担资金占用期间的利息。故请求二审驳回上诉、维持原判。
张水金向一审法院诉讼请求：1.确认张水金在久丰公司交易平台的开户及全部交易无效；2.久丰公司赔偿张水金损失人民币1010286元并支付资金占用利息合计人民币75771元（以1010286元为基数，从2016年8月18日起按年利率6%暂计至2017年11月18日直至判决生效之日止）；3.案件诉讼费由久丰公司承担。
一审法院审理查明：2014年4月19日，久丰公司在湖�省长沙市工商行政管理局注册登记，经营范围为影视产权、文化产权……金属及金属矿、化工产品、……自营及代理各类商品及技术进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外……。久丰公司的官网交易规则：交易平台为湖南有色金属交易平台。久丰公司开户专员通过张水金网传提供的身份信息、银行卡号，为张水金开户，交易账号为：21×××75。在获得张水金的身份证、银行卡信息后，久丰公司为张水金开通了交易账户号（席位号）：13902700355229，并提供了初始密码，张水金对初始密码修改后，便进入交易界面。之后，张水金下载“湖南有色金属交易平台客户端”（又名“湖南久丰金属现货交易市场”）。安装后启动软件客户端，开始与久丰公司进行交易。久丰公司根据张水金的入金数量，供张水金进行买卖（即建仓与平仓）。价格始终由久丰公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格及久丰公司业务员的操作建议下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者有获利机会；否则就会亏损。为了进行交易，张水金通过自己的6227001447*****6396账户向久丰公司430083538建行湖南营运管理部的账户43×××95汇入保证金进行交易，即入金、出金。双方自2016年8月4日开始进行交易，无一例实物交收。
根据张水金的6227001447*****6396账户明细记录，张水金向久丰公司43×××95账户入金五笔，分别为2016年8月4日18万元，2016年8月5日20万元、14万元、10万元，2016年8月18日40万元，合计入金102万元；2016年11月3日，久丰公司43×××95账户向张水金6227001447*****6396账户出金9714.24元，二者相抵，张水金亏损1010286元。
另查明，湖南省人民政府金融工作办公室关于公布通过检查验收的交易场所名单的通知【湘政金发[2013]39号】中，久丰公司未通过检查验收。部际联席会清整联发[2013]11号文件中禁止久丰公司经营期货业务。商务部关于申请分开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复、湖南省交易市场协会湘交协[2016]1号文件、湘政金发[2013]39号，久丰公司位于序号第49，不具有原油的经营资质。久丰公司于2016年10月25日的关于冬令时调整交易时间的通知，内容为天然气的交易时间从6点到次日4点，调整为从7点到次日4点，为当天买当天卖的（T+0）模式。2016年11月2日，久丰公司发出关于液化气退市的公告，�明天然气的履约保证金调整为50%，符合期货的杠杆交易。湖南省商务厅关于做好商品现货交易场所规范整改工作的通知中整改名单有久丰公司。久丰公司于2017年6月26日对交易商资金进行统一清退、交易账户统一注销发出公告。于2016年11月12日起停止建立平台液化气新订单，并在11月23日正式退市。张水金的一审律师余金龙向各相关部门提出信息公开申请，获得久丰公司未取得天然气上线的资质、未取得第三方支付机构许可证的业务、未在银监会进行监管备案、未取得组织开展期货交易资质、未取得天然气上线的资质、未取得危险化学品的道路运输经营许可证信息。
（2017）赣1025民初391号民事判决书，对久丰公司网站注明的现货交收细则、交易规则进行了认定，交易规则第一条：湖南久丰国际现货交易市场有限公司，根据中国金�现货交易的特点及发展趋势，发起成立金属现货交易市场（以下简称交易市场）。第四条：本交易市场运用电子商务信息技术，综合采用国际先进的资讯手段，为交易会员提供金属现货交易的交易平台，以及相关信息服务。第十一条：挂牌交易是指在本交易市场规定的商品范围内，卖方会员可以通过交易市场挂牌销售资源，通过交易市场发出要约，买方会员自主选购，生成不可撤销和不可变更的电子交易合同，买卖双方必须按本交易规则进行交收的一种交易模式。对于不同规格的资源，卖方会员可以设置价格、最大挂牌量等参数。第十四条：交易账号是指由本交易平台为交易会员开设的，在本交易市场从事交易活动的账号。第十六条：为保证交易安全，交易会员的交易账号实行“用户名+交易密码”的方式管理，……第二十六条：本交易市场交易日为国家法定工作日，交易时间9：00-16：00.如需调整本交易市场将预先公告。第二十九条：交易步骤1）卖方会员登录本交易平台，选择自愿定价、挂牌。2）买方会员登录交易平台，将需要购买的自愿加入购物车。3）进入购物车后，买方会员需要确认要购买的货物，包括件数和质量，并且仔细阅读电子交易合同条款，同意后生成电子交易合同，资源即被锁定。……5）买方会员付款后通过交易平台提交《提货单》，卖方会员将《提货单》生成并打印相应的《放货通知单》，盖章后传至仓库，通知仓库放货。6）买方会员须在卖方会员生成《放货通知单》之日起三个工作日内，打印《提货单》并盖公章后到相应仓库办理提货或过户手续。7）所有货物买方会员应自电子交易合同签订之日（含）起五个工作日�交收完毕。第三十条：买卖双方通过本交易市场从事交易，买方直接付款到卖方银行账户。交收细则第十二条：3.买方扣款，在D2交收日16：00前，将扣除买方100%货款。即久丰公司的交易平台交易的产品为现货。
一审法院认为，本案的争议焦点为：张水金在久丰公司开户及交易的行为是否具有法律效力，若无效，是否应返还张水金的损失？首先，关于案涉交易性质是否属于期货交易。应从两方面判断：一是形式上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易标的具有同质性或可替代性，即属于标准化合约；2、公开交易，即对大众出售；3、集中交易，即多个买主和多个卖主之间，出价最低的卖主和进价最高的买主达成的交易，或经监管机关批准的协商一致下的非集中竞价方式；4、未来交易；5、以保证金（保证金类型包括资金）做担保，即以担保机制进行交易；6、以对冲的方式完成交易；二是实质上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易目的并非转移商品所有权，交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差额利润；2、交易功能并非促进商品流通，而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为应同时符合上述实质和形式要件，方能构成期货交易。由于目前无法在久丰公司网站下载其现货交收细则、交易规则，久丰公司对张水金的起诉陈述及举证拒不到庭抗辩，该院采纳（2017）赣1025民初391号民事判决书中关于久丰公司现货交收细则、交易规则的相关认定。从久丰公司现货交收细则、交易规则可以看出，交易品种、交易时间、实物交收方式、实物交收时间、实物交收地点等合约要素是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时久丰公司提供�实时价格，张水金下单买卖的实际上是以“天然气”等为名称的标准化合约。客户只要通过久丰公司的审核，就可在久丰公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可与久丰公司开展交易，因此，张水金与久丰公司是一对一的交易，而久丰公司以会员单位制发展客户，久丰公司同时与会员单位所发展的客户开展了买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果。从久丰公司的保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度，结合张水金提供的QQ聊天记录可以看出，客户建仓时可以买空也可以卖空，也就是说久丰公司不断向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在张水金与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作了结合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移现货天然气的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别。从张水金与久丰公司业务员的QQ聊天记录可以看出，张水金在久丰公司电子交易系统中的交易对手为久丰公司，且交易资金也受到久丰公司的管控。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定�违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第一款第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，久丰公司未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准与张水金进行期货交易，该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易就会不受监管，无法实现客户资金封闭运行，投资者面临资金被挪用、自己承担风险头寸、对手欺诈交易等巨大风险，资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力强制性规定。久丰公司与张水金的交易�为违反强制性规定，应属无效。
其次，根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始自终没有法律的束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，张水金共向久丰公司入金102万元，出金9714.24元，二者相抵，余额1010286元。久丰公司与张水金之间的交易，表现为期货交易，可久丰公司并不具有提供期货交易平台的资格，另久丰公司网页宣传该交易为现货交易，但张水金与久丰公司之间的交易，久丰公司自始至终并没有给付现货给张水金，而只是通过“湖南久丰金�现货交易市场”所报出的价格，与张水金进行结算，该种交易行为并不是现货交易。故张水金的1010286元被久丰公司非法收取，久丰公司应予返还；久丰公司作为过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故张水金要求确认其在久丰公司在湖南久丰金属交易所的开户和全部交易无效，且久丰公司返还张水金1010286元并赔偿利息损失的诉讼请求，不违反相关法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：张水金在湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司湖南有色金属交易平台中的开户及全部交易无效；久丰公司于判决生效后三日内返还张水金合同款1010286元及利息损失（以1010286元为基数，从2016年8月18日起按年利率6%计算至判决生效之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费7195元（减半收取），财产保全费5000元，合计诉讼费12195元，由久丰公司负担。
二审中，上诉人久丰公司提交了：1、湘政金发（2013）39号湖南省人民政府金融工作办公室关于公布通过检查验收的交易场所名单的通知（复印件），2、湘色人教（2014）17号湖南省有色金属管理局关于成立湖南有色金属交易平台建设工作领导小组的通知，证明久丰公司属于通过湖南省清理整理各类交易场所领导小组办公室检查验收的场所；3、营业部协议书，证明久丰公司作为服务平台，仅收取交易手续费30%（实际缴费25%）。
被上诉人张水金质证认为，对证据1的真实性没有异议，但认为不能达到上诉人的证明目的，该通知要求久丰公司按国务院要求开展业务，但实际此时湖南省证监局已认定久丰公司在经营过程中违背规定开展期货交易；对证据2的真实性无法核实，无法达到上诉人的证明目的，根据国务院有关文件规定，湖南省有色金属管理局并非主管机关没有权限出具该文件；对证据3的真实性不予认可，认为存在事后补签的可能，该协议为上诉人与会员单位的内部协议，对被上诉人没有约束力，而且根据协议条款会员单位不是交易商，印证了张水金的交易对手是久丰公司。
被上诉人张水金提交了：1、湖南省商务厅关于对我省部分交易场所风险企业提示的公告（官网打印件），证明久丰公司违反国务院37、38号文件，经营非法期货业务，被主管机关�南省商务厅警示公告；2、（2016）湘0105民初4440号民事判决书（全国裁判文书网打印件），证明湖南证监局作出湘证监函（2016）561号《关于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司交易平台经营行为性质认定的复函》认定久丰公司组织非法期货交易；同时对久丰公司同类型的大宗商品平台及会员单位的法律地位作出了认定。
上诉人久丰公司质证认为，对证据1的证明对象有异议，该公告未对交易行为定性，只是提及久丰公司存在风险隐患，同时提醒投资有风险，风险需自担；对证据2提出，该份文书中的复函只是提及久丰公司相关现货“白银”、“湘油”交易活动涉嫌构成“非法组织期货交易活动”并非定性，而且对交易品种进行了限定，该函不应作为认�结论的参考，且该文书中亦认定了案涉交易模式和平台收取手续费的事实。
对上述证据材料，本院认证如下：1、久丰公司提交的证据1、2，只能证明2013年7月湖南久丰金属现货交易市场被湖南省人民政府金融工作办公室列为通过检查验收的交易场所及湖南有色金属交易平台的建设情况，但不能证明案涉交易合法，与本案不具有关联性，故对其证明目的不予认定；2、久丰公司提交的证据3，是久丰公司与其他公司签订的营业部协议书，依据协议内容不能证明久丰公司非平台交易对手，且协议中久丰公司还要求工作人员为营业部进行保密，故对其证明目的不予认定；3、关于张水金提交的证据1、2，可以证明久丰公司涉嫌违反《国务院办公厅关于清理整顿各类交易市场的实施意见》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险�决定》和清理整顿各类交易场所部级联席会议要求，存在风险隐患；久丰公司在交易平台上开展的关“现货白银”、“湘油”交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平账的方式了结交易，具有期货交易特征，涉嫌构成“非法组织期货交易活动”，对此本院将结合其他证据，综合考虑认定该证据的证明力。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉交易行为性质是否系期货交易；2、久丰公司是否系交易主体；3、案涉交易效力及久丰公司应承担的责任。对此，本院评析如下：
焦点一、期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。而在现货交易中，交易标的为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等。本案中，二审调查时，双方均认可久丰公司的网络平台已无法打开。张水金诉称，久丰公司电子平台上的现货交易规则中交易品种、交易时间、实物交收方式、交收时间、交收地点等合约要素是交易前就确定的，仅价格是久丰公司实时提供的，是标准化集中交易，客户建仓后可以买空卖空，且在张水金与久丰公司的交易中始终没有实物交割。张水金陈述中的案涉交易方式符合期货交易的特征。久丰公司已涉嫌构成非法组织期货交易。久丰公司虽主张案涉交易标的物为现货，但未提供存在交易标的物为现货的证据。本院认为，鉴于久丰公司系该电�交易平台的管理者应对平台交易情况承担举证责任，且其已事实上存在非法组织期货交易活动的嫌疑，在不能举证证明案涉交易是现货交易的情况下，依法应承担举证不能的法律责任。原审按照现有证据认定久丰公司与张水金之间系期货交易，并无不当。故对久丰公司提出对案涉行为性质的异议，不予采纳。
焦点二、久丰公司是否系案涉交易主体。久丰公司辩称其并非交易主体，真正的交易主体是其会员单位。张水金称其是与久丰公司进行交易，入金、出金的对方账户均是久丰公司账户，且其交易对手从未显示所谓的会员单位信息，因此交易主体系久丰公司而非会员单位。本院认为，根据久丰公司提供的营业部协议书不能证明久丰公司非平台交易对手，且该协议中久丰公司还约定为营业部进行保密，因此不能证明久丰公司仅仅�中介人，结合张水金交易的案涉资金确实是转入久丰公司账户，原审按照现有证据认定久丰公司系案涉交易主体并无不当。故对久丰公司提出其并非交易主体的辩解，不予采纳。
焦点三、关于案涉交易行为效力及久丰公司的责任。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。本案中，久丰公司未经批准与张水金进行期货交易的行为已违反上述行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效。根据《合同法》第五十八条之规定，本案当事人久丰公司和张水金之间的合同无效后，久丰公司应当将从张水金处取得的1010286元予以返还并赔偿其资金占用期间的利息损失。由于张水金未尽到合理审慎的注意义务，对合同无效亦存在过错，久丰公司应赔偿的利息损失可以适当减轻，本院酌定按中国人民银行同期同类存款基准利率计算久丰公司应赔偿的利息数额。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《期货交易管理条例》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初5902号民事判决第一项。
二、变更浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初5902号民事判决第二项为湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司于本判决生效后三日内返还张水金合同款1010286元及利息损失（利息以1010286元为基数，从2016年8月18日起按中国人民银行同期同类存款基准利率计算至判决生效之日止）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费7194元（减半收取），财产保全费5000元，合计诉讼费12194元，由湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司承担11418元，张水金承担776元；二审案件受理费14388元，由湖南久丰国际商品现货交易市场有�公司承担13472元，张水金承担916元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 周 晓
审判员 郑 扬
二〇一八年二月十三日
书记员 盛同舟