山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）聊刑二终字第25号
原公诉机关山东省茌平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐来刚，男，1989年10月13日出生于山东省茌平县，汉族，中专文化，农民，住茌平县。2013年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被茌平县公安局刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯诈骗罪被茌平县公安局取保候审，同年10月18日因涉嫌犯诈骗罪经茌平县人民检察院决定被茌平县公安局取保候审，同年12月31日因涉嫌犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪经茌平县人民法院决定被茌平县公安局执行逮捕。现羁押于茌平县看守所。
辩护人王涛、孙同辉，山东聊大律师事务所律师。
原审被告人顾天荣，男，1979年3月5日出生于山东省茌平县，汉族，高中文化，农民，住茌平县。2013年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被茌平县公安局刑事拘留，同年7月25日因涉嫌犯诈骗罪经茌平县人民检察院批准被茌平县公安局执行逮捕。现羁押于茌平县看守所。
山东省茌平县人民法院审理茌平县人民检察院指控被告人徐来刚犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人顾天荣犯诈骗罪一案，于2014年1月27日作出（2013）茌刑初字第221号刑事判决，原审被告人徐来刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员张慧、李润凯出庭履行职务，原审被告人顾天荣、上诉人徐来刚及其辩护人王涛、孙同辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、犯诈骗罪的事实
（一）2007年下半年至2012年3月份，被告人顾天荣自称与某集团董事长张某甲（以下简称张某甲）认识，其以与崔某甲合伙在某集团做生意需要交押金、找关系等为由，诈骗崔某甲现金35万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人崔某甲的陈述，证实在2007年至2012年期间，顾天荣以与其合伙做生意为由骗取其钱财的情况。其中以合伙干打包带生意为由骗取17万余元，以承包废铁项目需交押金为由骗取3万元，以承包扎杆车间生产线为由骗取2万余元，以在山西承包土建需交押金为由骗取7万余元，以承包清洗凉水塔为由骗取6万余元。
2.被告人顾天荣供述在2007年至2012年期间，其以合伙干打包带生意为由骗取崔某甲20万元左右，以承包废铁项目需要交押金为由骗取崔某甲不到5万元，以承包扎杆车间生产线为由骗取崔某甲5万或6万余元，以在山西承包土建需交押金为由骗取崔某甲7万或8万余元，以承包清洗凉水塔为由骗取崔某甲6万余元。
（二）2011年10月份至2013年6月份，被告人顾天荣以能顶替电厂内部职工从电厂小区买楼为由，骗取崔某甲、崔某乙、付某某等人购楼款75万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.收到条，证实被告人顾天荣骗取付某某22.98万元，骗取崔某丙13.9万元，骗取宁某某7万元。
2.证人王某某的证言，证实被告人顾天荣想让其购买电厂楼房，由于其手头钱不多，遂介绍战友宁某某购买。
3.被害人陈述，证明顾天荣以能顶替电厂职工从电厂小区买楼为由骗取各被害人钱财的情况。其中骗取被害人崔某甲12万余元，骗取被害人崔某丁6.8万元，骗取被害人崔某乙5.8万元，骗取被害人付某某22.98万元，骗取被害人崔某丙13.9万元，骗取被害人杨某某7.3万元，骗取被害人宁某某7万余元。
4.被告人顾天荣供述，证实其以能顶替电厂职工从电厂小区买楼的名义诈骗他人钱财的情况，且与上述证据证明的事实基本一致。
（三）2010年12月份，被告人顾天荣以张某甲的岳父翟某乙急需用钱为由，骗取崔某甲现金5万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.借条一张，记载为翟某甲于2010年12月13日借现金5万元。
2.证人翟某乙的证言，证实其与顾天荣没有任何经济来往，署名为翟某甲的借条并非其所出具，该借条的署名是翟某甲，而非其姓名翟某乙。
3.被害人崔某甲的陈述，证实顾天荣以翟某乙用钱为由骗其5万元，并提供署名为翟某甲的借条一张。
4.被告人顾天荣供述其以翟某乙用钱为由骗取崔某甲5万元，并找人冒签借条一张交于崔某甲。
（四）2013年2月份，被告人顾天荣自称与张某甲认识，以能帮助办事为由骗取岳某某5.5万元。其中，被告人顾天荣让被告人徐来刚冒充张某甲给崔某甲打电话，骗取岳某某3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）中国农业银行账户交易清单，证实被害人岳某某分别于2013年2月15日、2月25日向张某乙账户存款3万元、2.5万元。
（2）通话清单，证实尾号为7355的电话于2013年2月15日与尾号为5888的电话通话1次。
2.证人崔某甲的证言，证实岳某某被骗5.5万元的情况。
3.被害人岳某某的陈述，证实其与崔某甲在一起时，崔某甲接到“张某甲”电话，其听到内容大概是让其给电厂相关科室3万元打点打点，其于2013年2月15日向张某乙账户打款3万元。后来崔某甲说办事的朋友再让打款2.5万元，其遂于2月25日向张某乙账户打款2.5万元。
4.被告人顾天荣的供述，供述曾骗取岳某某5.5万元，且从未让除徐来刚之外的其他人冒充张某甲给崔某甲打电话。
综上，被告人顾天荣参与诈骗数额120万余元，被告人徐来刚参与诈骗数额3万元。
二、犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实
自2013年年初，在明知被告人顾天荣实施诈骗的情况下，被告人徐来刚仍冒充张某甲与崔某甲打电话，以稳住崔某甲，拖延还款时间。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）尾号为7355的通话清单，证实自2013年2月1日至2013年6月9日，尾号为7355的电话与尾号为5888（被害人崔某甲）的电话通话118次的情况。
（2）茌平县公安局调查说明一份，证实调取上述通话记录的情况。
2.被害人崔某甲、宁某某等人的陈述，证实其曾接到自称张某甲的人打来的电话，电话内容基本为让其别催顾天荣还钱。
3.被告人顾天荣、徐来刚的供述，证实顾天荣让徐来刚冒充张某甲打电话以拖延还款时间的情况。
原审判决认定上述事实的综合证据有：
1.书证
（1）被告人顾天荣、徐来刚的常住人口详细查询表，证实二被告人身份情况。
（2）顾天荣虚造信源过磅计量单一份，记载为2008年12月15日茌平信源铝业有限公司购进崔某甲包装带15吨。
（3）中国农业银行存款凭证、存款业务单、自动提款机客户通知单等，证实被害人向张某乙的银行卡打款的情况。
（4）抓获说明，证实被告人顾天荣于2013年6月26日被茌平县公安局治安大队民警抓获。
（5）茌平县公安局扣押物品、文件清单，证实涉案物品、文件扣押情况。
（6）茌平县公安局同步录像视频情况说明，证明同步录音录像的情况。
2.证人证言
（1）证人张某甲的证言，证实其与顾天荣或崔某甲无任何经济往来。
（2）证人张某乙的证言，证实顾天荣曾借其银行卡，但其不知道顾天荣用该银行卡进行诈骗。
原审法院认为，被告人顾天荣、徐来刚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大或较大，其行为已构成诈骗罪；被告人徐来刚明知被告人顾天荣实施诈骗犯罪，仍在被告人顾天荣的授意下冒充张某甲给崔某甲打电话，以拖延还款时间，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人徐来刚一人犯数罪，依法应按数罪并罚之规定对其处罚。据此，对被告人顾天荣依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人徐来刚依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人顾天荣有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；以诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚，判处被告人徐来刚有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；随案移送的作案工具白色手机二部，予以没收。
宣判后，被告人徐来刚不服提出上诉，并提出以下理由：1.其没有参与诈骗岳某某3万元；2.对其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分的量刑过重。其辩护人提出“上诉人徐来刚没有参与诈骗3万元”的辩护意见。
聊城市人民检察院提出如下出庭意见：1.认定上诉人徐来刚参与诈骗岳某某3万元的事实证据不足，但其参与诈骗岳某某2.5万元的事实清楚，证据确实、充分；2.关于一审判决对上诉人徐来刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。
经二审审理查明：2013年2月份，原审被告人顾天荣以能帮助岳某某办理住房事宜为由，骗取岳某某5.5万元。
认定上述事实且经庭审质证的证据有：
1.原审被告人顾天荣供述，证实其骗取被害人岳某某5.5万元的犯罪事实；
2.被害人岳某某的陈述，证实被骗5.5万元的事实；
3.证人崔某甲证言，证实自己帮助岳某某找人办理在茌平电厂内住房事宜，被害人岳某某被顾天荣骗取5.5万元的事实；
4.中国农业银行账户交易清单，证实被害人岳某某分别于2013年2月15日、2月25日向张某乙账户存款3万元、2.5万元。
二审审理查明原审被告人顾天荣实施的其他诈骗及上诉人徐来刚实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的事实和证据与一审相同，对经一审庭审质证、认证的上述证据，本院予以确认。
关于上诉人徐来刚所提“其没有参与诈骗被害人岳某某3万元”的上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，经查，原审判决认定上诉人徐来刚参与诈骗被害人岳某某3万元的证据，除了电话通话清单及银行账户交易清单外，就是证人崔某甲的证言及被害人岳某某的陈述。但证人崔某甲的证言及被害人岳某某的陈述，在二审期间均发生变化，所证内容为二人在一起且崔某甲接听了“张某甲”的电话后，被害人岳某某被骗了2.5万元，并非他们之前所证被骗3万元。鉴于上述证据内容的变化，且原审被告人顾天荣供述让徐来刚冒充张某甲给崔某甲打电话只是谈拖延还款事情，通话清单中的通话内容不能被证实与诈骗岳某某有关。现仅凭通话清单及银行交易清单，不能认定上诉人徐来刚参与诈骗被害人岳某某3万元的事实。故对上诉人徐来刚及其辩护人的该项辩护意见，本院予以支持。
关于检察机关所持的“上诉人徐来刚参与诈骗被害人岳某某2.5万元”的意见，经审理认为，虽然证人崔某甲及被害人岳某某均表示其二人在二审期间所证内容属实，但综合全案证据来看，对认定上诉人徐来刚参与诈骗被害人岳某某2.5万元的犯罪证据还不能形成完整的证据链条，尚不能排除合理怀疑。故对检察机关的该项意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人徐来刚明知各被害人向顾天荣所主张的款项系顾天荣诈骗所得，仍实施所谓的拖延还款等行为来掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重；原审被告人顾天荣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。
关于上诉人徐来刚所提“对其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人徐来刚针对顾天荣诈骗所得巨额款项，多次向各被害人实施“拖延还款”等行为，以掩饰、隐瞒该赃款性质，情节严重。虽然上诉人徐来刚到案后对该部分犯罪事实进行了如实供述，但原审判决在量刑时已对该情节进行了评价。原审判决根据上诉人徐来刚在该部分犯罪中的具体行为与其主观责任，对其判处的相应刑罚体现了罪责刑相适应的原则，并无不当。现上诉人提出该部分量刑过重的理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持，对检察机关相应的出庭意见予以采纳。
综上，原审判决对上诉人徐来刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪及原审被告人顾天荣犯诈骗罪，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人徐来刚犯诈骗罪的证据不足，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省茌平县人民法院（2013）茌刑初字第221号刑事判决第一、三项，即被告人顾天荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；随案移送的作案工具白色手机二部，予以没收。
二、撤销山东省茌平县人民法院（2013）茌刑初字第221号刑事判决第二项，即被告人徐来刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币5000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人（原审被告人）徐来刚，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2017年12月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨章杰
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一四年六月十一日
书记员 茹 博