辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00505号
上诉人（原审原告）：沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。
法定代表人：赵文海。
委托代理人：祁正丽，女，汉族，住沈阳市皇姑区。
上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：王秀斌。
委托代理人：朱建光，男，满族，住沈阳市和平区。
上诉人沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司因与上诉人东北金城建设股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司在原审法院诉称，“抚顺丰远玫瑰二期”工程是被告总承包，由被告直属第五工程处负责施工的。原告从2010年8月26日至2011年4月4日间陆续向被告供应各种规格与型号的钢材，价值3，208，813.94元，被告已付货款2，360，000元，尚欠848，813.94元未付，现要求被告立即支付尚欠货款848，813.93元，并从2011年5月6日起按总货款价值的日千分之三给付违约金，承担本案诉讼费用。
东北金城建设股份有限公司在原审法院辩称，欠款属实，但原告供货有质量问题，应扣除50，000元作为补偿，且原告也认可，按照合同约定，我方不存在违约行为，所以不同意支付违约金。
原审法院经审理查明：2010年8月26日原告向被告抚顺丰远玫瑰二期工地供应钢材，双方于2011年3月28日补签钢材供应合同一份。合同约定，被告向原告购买钢材，自钢材进场之日起，每个月根据月底对账单的总货款，被告应在次月5日前支付给原告钢材总货款的70%，余下30%累计到下个月钢材总货款，以此类推。当玫瑰城二期项目支付被告工程款比例90%，被告全额结清原告的全部钢材余款及相关费用。超出结算日期按每日历日加收总货款的千分之三作为违约金。年底因冬季无法施工报停后15天之内结清本年度全部货款。合同签订后，原告供货至2011年4月4日，累计钢材总价3，208，813.94元，被告先后给付原告货款2，360000元，尚欠货款848，813.94元至今未付，促成原告诉讼。
上述事实，有原告向法庭提供的2011年3月28日签订的钢材供应合同、送货单18张、情况说明一份；被告向法庭提供的还款计划及庭审笔录，经当事人质证、认证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或报酬。原告向被告供货后，未付清全部货款，应付促成纠纷的责任。现原告主张，要求被告给付尚欠货款848，813.94元，理由正当，原审法院予以支持。原告主张，要求被告按合同约定给付违约金，被告认为其不存在违约行为，因合同中约定被告收到玫瑰城二期项目工程款达90%，被告才全额结清原告全部钢材余款及相关费用，现被告并未收到达90%的工程款，且还款计划中原告已放弃违约金，故不同意给付。根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第六十七条之规定，当事人为达成调解协议或和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。还款计划中未提及违约金问题，不能视为原告在本案中对违约金的放弃。且该还款计划是被告单方出具的，并未得到原告方认可且未实际履行。至于被告主张的未收到90%工程款，故不存在违约行为。庭审中，被告未就收到工程款的比例向法庭出示相关证据，且合同第六条第四款约定“年底因冬季无法施工报停后15天之内结清本年度全部货款”。现工程于2012年已全部结束，被告给付原告全部货款的条件已经达成。故被告的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。但被告认为原告要求的违约金从2011年5月6日起按总货款价值的日千之三支付过高，要求法院予以适当调整的主张，因庭审中原告亦表示同意调整违约金，故原审法院结合本案实际情况酌情予以支持。被告主张，原告供应的钢材存在质量问题，要求扣除50，000元作为补偿，因未向法庭提供相关证据，故原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，判决如下：一、被告东北金城建设股份有限公司给付原告沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司尚欠货款848，813.94元，于本判决发生法律效力后十日内付清；二、被告东北金城建设股份有限公司给付原告沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司尚欠货款848，813.94元的违约金，从原告第一次向本院主张权利之日即2014年6月30日起按中国人民银行同期贷款四倍计付至本判决第一项确定的给付之日止，于本判决发生法律效力后十日内付清；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费12，288元，由被告东北金城建设股份有限公司负担（原告已预交，由被告直付原告）。
宣判后，上诉人沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司、东北金城建设股份有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司上诉及答辩称，原审判决对违约金计算基数和计算时间节点认定错误，我方自2010年8月26日至2011年4月4日陆续向东北金城建设股份有限公司第五工程处供应钢材，价值3，208，813.94元，第五工程处陆续支付了236万元钢材款，双方于2011年3月28日补签的《钢材供应合同》第六条第二款约定了款项给付时间，超出结算日期按每日历日加收总货款的千分之三作为违约金，东北金城建设股份有限公司最迟应当在供应钢材当年的冬天停工后将货款结清，否则应承担违约责任，即违约金应当按照总供货金额3，208，813.94元为计算基数，自2012年1月1日起计付。关于东北金城建设股份有限公司主张我方没有实现合同约定的建设单位拨款90%情况下支付货款以及放弃违约金主张的问题，其没有向原审法院提交证据予以证明。双方2014年9月19日的情况说明仅针对欠款数额对账，而不是每月的对账单，以此作为违约日期没有事实和法律依据。开具发票是合同的附随义务，不影响对欠款数额的确认，双方在合同中也没有约定开具发票。请求二审法院依法对违约金予以改判。
上诉人东北金城建设股份有限公司上诉及答辩称，因建设单位拨付工程款比例未达到合同约定比例，因此不具备结清货款的前提条件。另外直到2014年9月19日双方才进行对账确认款项数额，我方已支付了23.6万元，这正是基于沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司法定代表人通过关系找到我方单位领导商谈的结果。2015年1月22日，双方当事人已经达成和解协议，沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司已同意放弃违约金。原审对于违约金的计算也显属过高。原审对我方提出的开具发票主张也没有予以表述，我方在一审判决后又于2015年2月16日给付上诉人货款28万元，我方一直在陆续付款，不是拖欠货款，因此请求二审法院依法改判我方不承担违约金。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，2015年2月16日，东北金城建设股份有限公司给付沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司货款28万元。
本院认为，本案双方当事人之间存在合法有效的买卖合同关系，双方当事人对于原审判决确认的货款本金数额没有争议，因东北金城建设股份有限公司在原审判决作出后又给付了沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司28万元货款，因此本院对东北金城建设股份有限公司尚欠货款本金数额在原审判决认定的数额基础上予以扣减，即东北金城建设股份有限公司尚欠沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司钢材款568，813.94元。本案双方当事人争议的焦点是：东北金城建设股份有限公司应否承担沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司所主张的违约金给付责任以及违约金数额如何计算。
东北金城建设股份有限公司以双方所签订的和解协议主张不承担违约责任，而从该和解协议的内容来看，没有关于沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司放弃违约金的表述，且该和解协议并未实际履行，因此该和解协议不能做为东北金城建设股份有限公司不承担违约责任的依据。而对于建设单位向东北金城建设股份有限公司拨付款项的情况，东北金城建设股份有限公司并未提供证据予以证明，且案涉工程已经全部结束，因而东北金城建设股份有限公司应当承担给付相应货款的责任，故本院对东北金城建设股份有限公司关于不承担违约责任的主张不予支持。因东北金城建设股份有限公司在合同履行过程中一直在陆续支付一定数额的货款，并对合同约定违约金计算标准提出调整的主张，因此原审法院依据合同的实际履行情况及东北金城建设股份有限公司未付货款的情况，酌情确定以沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司第一次主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金并无不当，对于上诉人主张违约金的计算以总合同价款为基数因没有事实和法律依据而不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第1322号民事判决主文第三项；
二、变更沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第1322号民事判决主文第一项为：东北金城建设股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司尚欠货款568，813.94元；
三、变更沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第1322号民事判决主文第二项为：东北金城建设股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司尚欠货款的违约金（以848，813.94元为基数，自2014年6月30日起至2015年2月15日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计付；以568，813.94元为基数，自2015年2月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计付）；
如东北金城建设股份有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司的其它诉讼请求、东北金城建设股份有限公司的其它上诉请求。
一审案件受理费按原审判决执行；上诉人沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司预交的二审案件受理费9，400元由沈阳优帮中源钢铁贸易有限公司承担，上诉人东北金城建设股份有限公司预交的二审案件受理费12，288元由东北金城建设股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
审 判 员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一五年五月十五日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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