山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4828号
上诉人（原审被告）：孙丽琼。
被上诉人（原审原告）：朱仙花。
上诉人孙丽琼因与被上诉人朱仙花房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙丽琼到庭参加诉讼，被上诉人朱仙花经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
孙丽琼上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判朱仙花赔偿孙丽琼损失6万元；一、二审诉讼费由朱仙花负担。事实和理由：一审判决认定事实不当，判决错误，应依法改判。2014年10月6日，孙丽琼与朱仙花签订房屋买卖契约，孙丽琼于2014年12月6日将涉案房屋交付给朱仙花使用，朱仙花没有按约定交付房款。自2015年二手房屋价格下滑后，朱仙花更不愿意交付房款，经孙丽琼多次催要后无果。孙丽琼为给朱仙花施加压力，迫使朱仙花尽快交付房款，将朱仙花撵出涉案房屋。朱仙花以此为由起诉解除房屋买卖契约，并且追索孙丽琼的滞纳金，实属不当。朱仙花不仅白白使用孙丽琼房屋，并且解除房屋买卖契约，导致孙丽琼造成房屋价格下滑5万余元的损失。
朱仙花未答辩。
朱仙花向一审法院起诉请求：1、解除朱仙花、孙丽琼之间签订的房屋买卖合同，孙丽琼偿还朱仙花已支付定金及购房款共计250000元；2、孙丽琼按照合同约定承担千分之三的滞纳金，以43万元为基数逾期交付房屋60天，按照千分之三计算；3、诉讼费由孙丽琼承担。
一审法院认定事实：2014年10月6日，朱仙花与孙丽琼签订房地产买卖契约，约定：1、孙丽琼将位于即墨市富康小区×号楼×-×户房屋卖给朱仙花。2、房屋价格为430000元，朱仙花在2014年12月6日前三次付清给孙丽琼，购房定金在最后一次付款时冲抵。付款方式为第一次购房定金，第二次购房首付款，第三次银行贷款。3、双方同意于2014年12月6日将涉案房屋正式交付给朱仙花。4、朱仙花中途悔约，朱仙花不得向孙丽琼索还定金。孙丽琼中途悔约，应在悔约之日起3日内将定金及朱仙花已付的房款全部退还给朱仙花，另给付朱仙花相当于定金数额的违约金。朱仙花不能按期向孙丽琼付清房款或孙丽琼不能按期向朱仙花交付房产，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于上述房产款3‰的滞纳金。5、孙丽琼保证半年迁出户口，如迁不出给朱仙花贰万元整。房产中介赵某在房地产买卖契约上签字、捺印。
双方签订房地产买卖契约时，涉案房屋上有抵押，涉案房屋的抵押证号为即房抵押字第24367号。
孙丽琼在房地产买卖契约第二页上书写了两份收条，一份收条内容为：“今收朱仙花购房定金10000元。收款人孙丽琼。2014.10.6”。另一份收条内容为：“今收朱仙花购房首付款90000元。收款人孙丽琼。2014.11.14”。
2014年10月20日，朱仙花向孙丽琼银行卡转账150000元。2014年10月20日，孙丽琼向赵某银行卡转账150000元。
朱仙花提交一份2014年10月20日中国农业银行银行卡交易明细清单，载明2014年10月20日转支150000元。
孙丽琼提交一份2014年10月20日中国农业银行银行卡交易明细清单，载明2014年10月20日转存150000元、转支150000元。
孙丽琼申请证人赵某出庭作证。赵某出庭证实，朱仙花支付孙丽琼购房款及定金共计100000元，其中，150000元是为了给朱仙花办理银行贷款，其中60000元是赵某帮朱仙花凑的，150000元由朱仙花转入孙丽琼的卡上，后以现金的方式提出，再次由朱仙花转入孙丽琼的卡上；凑完250000元的银行小票之后，孙丽琼又将150000元转给赵某，赵某留下60000元，剩余90000元于2014年11月14日给孙丽琼。
在一审第二次庭审中，孙丽琼明确表示不提起反诉。
一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定的无效不属于效力性规定。根据查明的事实，朱仙花与孙丽琼签订房地产买卖契约之时，涉案房屋上已经设有抵押，双方签订的契约中没有对该抵押进行任何约定。现朱仙花称孙丽琼未及时交付房屋，未及时办理过户致使无法办理贷款，要求解除合同。孙丽琼称朱仙花一直拒绝支付房款，所以未协助朱仙花办理过户手续。双方对于合同的主要义务均不能正常履行，相互抗辩对方有先履行义务，合同对此又无任何约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，朱仙花主张解除双方之间的房地产买卖契约，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，已经交付的房屋和支付的房款应相互返还，从双方提交的证据看，孙丽琼有破锁强行进入涉案房屋的行为，双方没有正式办理交接手续，朱仙花与孙丽琼应当在合同解除后办理涉案房屋交接手续。关于朱仙花主张孙丽琼偿还其已支付定金及购房款共计250000元的诉讼请求，对孙丽琼收取朱仙花定金10000元和购房首付款90000元这一事实，双方均无异议。2014年10月20日，朱仙花向孙丽琼银行卡转账150000元。在朱仙花与孙丽琼于2014年10月20日现开的中国农业银行银行卡明细表中显示，朱仙花于2014年10月20日有150000元转支，孙丽琼于2014年10月20日有150000元转存。2014年10月20日，孙丽琼又将150000元转出给中介赵某。赵某出庭证实，朱仙花支付给孙丽琼定金及房款共计100000元，结合孙丽琼给朱仙花出具90000元房款收条时间为2014年11月14日，朱仙花主张已经支付孙丽琼2500**元的证据不够充分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，现双方合同已解除，孙丽琼应将已收取的定金10000元及购房款90000元返还给朱仙花。关于朱仙花主张孙丽琼按照合同约定以43万元为基数逾期交付房屋60天，按照千分之三计算的滞纳金的诉讼请求，朱仙花称孙丽琼于2015年2月6日交付房屋，孙丽琼称于2014年12月8日交付房屋，关于交付房屋的时间应当由交付房屋一方即孙丽琼承担举证责任，孙丽琼未能证明房屋的交付时间，应当承担举证不能的责任，房屋交付时间应认定为2015年2月6日。根据合同约定，朱仙花不能按期付清房款或孙丽琼不能按期交付房产，每逾期一日，应承担房产价款3‰的滞纳金。孙丽琼第一次庭审中辩称朱仙花所述不属实并要提起反诉，在第二次庭审中表示不提起反诉，故孙丽琼应支付朱仙花以430000元为基数，按照日万分之五的标准支付滞纳金为宜，即12900元（430000元×日万分之五×60天）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、朱仙花与孙丽琼于2014年10月6日签订的房地产买卖契约解除；二、孙丽琼于判决生效后十日内支付朱仙花定金及购房款100000元；三、孙丽琼于判决生效后十日内支付朱仙花逾期交付房屋滞纳金12900元；四、朱仙花于判决生效后十五日内与孙丽琼办理位于即墨市富康小区×号楼×-×户房屋的交接手续；五、驳回朱仙花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费5050元，由朱仙花负担3030元，由孙丽琼负担2020元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审中，孙丽琼认可朱仙花已于2015年8月22日搬离涉案房屋。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，孙丽琼与朱仙花于2014年10月6日签订的房地产买卖契约，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。双方合同签订后，朱仙花支付孙丽琼购房定金及购房款共计10万元，剩余房款未支付，朱仙花未按照合同约定将43万元购房款在2014年12月6日之前支付孙丽琼，违反了合同约定。孙丽琼主张已于2014年12月8日将涉案房屋交付朱仙花，朱仙花辩称孙丽琼直至2015年2月6日才交付涉案房屋、构成违约。孙丽琼作为房屋出售方，未举证证明已于2014年12月8日将涉案房屋钥匙交付朱仙花，应承担举证不能的法律后果，因此，应采信朱仙花的主张，认定孙丽琼于2015年2月6日交付涉案房屋。支付房款是房屋购买方朱仙花的合同义务，朱仙花未在合同约定的期间内支付全部房款，构成违约，孙丽琼未按照合同约定交付涉案房屋，亦构成违约。朱仙花已于2015年8月22日搬离涉案房屋，并随后起诉主张解除合同、返还购房款、赔偿损失等，其以实际行动表示不再继续履行房屋买卖合同，孙丽琼亦同意解除房屋买卖合同，故，双方签订的房地产买卖契约应予以解除。因双方在履行房地产买卖契约过程中均存在过错，朱仙花主张返还10万元购房款，应予以支持。朱仙花在未依约支付全部购房款的情况下，占有使用涉案房屋半年有余，应承担房屋买卖合同解除的主要过错责任，其主张合同滞纳金，依据不足，不予支持。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。
因孙丽琼在一审中未对其损失提起反诉，其在二审中主张损失6万元，系新增加的诉讼请求，本院对此不予处理。
因朱仙花已搬离涉案房屋，孙丽琼亦收回涉案房屋，双方已无需另行办理房屋交接手续。
综上所述，上诉人孙丽琼的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7355号民事判决第一、二项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1834号民事判决第三、四、五项；
三、驳回被上诉人朱仙花的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人孙丽琼的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，由上诉人孙丽琼负担2020元，被上诉人朱仙花负担3030元。二审案件受理费123元，由被上诉人朱仙花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一六年八月十一日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 于国英