上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1793号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱琦，男，1966年9月29日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，系上海天蔓投资管理有限公司实际负责人，户籍地浙江省杭州市江干区；因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人张丽红，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙维晔，男，1979年11月18日出生于江苏省武进县，汉族，研究生文化，系上海天蔓投资管理有限公司市场部经理，户籍地上海市杨浦区；2008年9月27日因犯非法经营罪，被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑四年，罚金人民币七万元，2010年12月被假释；因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人王颂华，上海市润华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭晶，女，1981年6月3日出生于上海市，汉族，大学文化，系上海天蔓投资管理有限公司市场部专员，户籍地上海市杨浦区；因本案于2015年6月15日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕；现羁押于上海市黄埔区看守所。
辩护人黄珞，上海海铨律师事务所律师。
原审被告单位上海天蔓投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇嘉程路1085号2幢1105室。
法定代表人孙伯强，负责人。
诉讼代表人穆彦凌，女，1979年2月3日出生，汉族，户籍地内蒙古赤峰市林西县，系上海天蔓投资管理有限公司员工。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告单位上海天蔓投资管理有限公司（以下简称上海天蔓公司）、原审被告人朱琦、孙维晔、郭晶犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月15日作出（2016）沪0112刑初1545号刑事判决。原审被告人朱琦、孙维晔、郭晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱琦、孙维晔、郭晶及其辩护人张丽红、王颂华、黄珞到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
2012年1月，被告人朱琦通过浙江XX股份有限公司（以下简称浙江XX股份公司）以招投标方式，摘牌取得上海市闵行区XX镇XX地块的上海市闵行区马桥镇的动迁安置房建设项目（以下简称马桥动迁房项目），并以浙江XX股份公司名义设立上海A有限公司（以下简称A公司）作为马桥动迁房项目的项目公司。2012年3月，被告人朱琦以其实际控制的被告单位上海天蔓公司下属的上海A管理中心（以下简称A中心，有限合伙制企业）获得A公司100%的股权。
2011年10月，被告人朱琦经人介绍认识了原宁波银行工作人员刘某1。2011年12月至2013年7月间，被告单位上海天蔓公司通过刘某1先后设计并发售了三期“上海闵行区动迁安置房项目”私募基金，经刘某1的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购A中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计人民币3.39亿余元（以下所称币种均为人民币）。截止案发，尚有石某等19人未完全兑付，共计0.36亿余元。
2012年4月，被告人朱琦决定由被告单位上海天蔓公司自行设计发售私募基金，并指派市场部经理被告人孙维晔、市场部专员被告人郭晶等人负责操作。截止2014年11月间，被告单位上海天蔓公司以A中心、上海B管理中心（以下简称B管理中心）、上海C管理中心（以下简称C管理中心）为募集主体，对外发售“上海市保障房项目建设基金”、“上海市闵行大型居住区动迁安置房项目建设基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额。涉及投资人650余人，募集资金共计13.59亿余元，被告人郭晶涉及资金10.7亿余元。截止案发，尚有290余人未完全兑付，共计6.04亿余元。
另查明，2013年5月至2014年9月间，被告人朱琦、孙维晔、郭晶等人以被告单位上海天蔓公司、B管理中心、C管理中心、上海D管理中心（以下简称D管理中心）等公司为募集主体，对外发售“上海市保障房项目债权投资基金”、“上海市闵行区大型居住区动迁安置房项目建设基金”、“天蔓银证通私募投资基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额，涉及投资人22人，募集资金共计3,976万元，差额共计3,903.9万元。
经审计确认，2011年12月至2014年9月间，被告人朱琦等人以闵行区动迁保障房、安置房等项目名义，与陈某、曹某等901人签订了1,049套合同，吸收资金1,739,100,000元，归还本金1,045,378,536元，支付利息86,421,300元、缴纳罚款1,582,715元，收付差额605,717,449元(扣除未查见姓名的2笔2,300,000元，收付差额-195,500元)。其中，曹某等322人未完全兑付，未兑付金额共计680,208,899元。其中，被告单位用于在浙江省进行房地产开发资金计1.1亿元。
一审期间，浙江B有限公司于2017年7月21日将1.1亿元提存于上海市闵行公证处，代被告单位主动退回资金1.1亿元。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：关于同意调整26A-08A定向摘牌单位的批复、国有建设用地使用权出让合同、建设项目协议书、预算拨款凭证、财政资金申请表、销售不动产统一发票等书证，上海天蔓公司、A公司、A中心等企业的工商登记材料，证人胡某、刘某1、吴某、杨某、郑某、赵某1、陈某、周某、赵某2、赵某3、朱某等人的证言，投资人石某、陆某、刘某2等人的证言，认购合同、回购协议、合伙转让协议、相关凭证记录、银行往来及账户明细、未兑付名单、法律意见书，相关审计报告，公安机关的工作情况，协助查封通知书，刑事判决书等证据，上诉人朱琦、孙维晔、郭晶到案后亦作过供述。据此，原审法院认为，被告单位上海天蔓投资管理有限公司在长达数年时间内，巧立名目，并以高额回报为诱，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人朱琦、孙维晔、郭晶系单位直接负责的主管人员，被告单位及被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。孙维晔在刑罚执行完毕以后，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于朱琦、孙维晔、郭晶在接到公安机关电话后主动到案并如实供述基本犯罪事实，虽在侦查、审查阶段及当庭对行为性质有辩解，不影响对被告单位及各被告人构成自首情节的认定，依法均可以从轻处罚。被告单位的关联公司代为退缴部分违法吸收的资金，为投资人挽回部分损失，在对被告单位及各被告人量刑时可酌情从宽考虑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告单位上海天蔓投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币七百万元；被告人朱琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人孙维晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人郭晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十八万元；违法所得予以追缴。
上诉人朱琦对原判认定其犯非法吸收公众存款罪的罪名没有异议，但提出其没有故意犯罪的动机，非法吸收的资金没有用于个人挥霍、挪用，案发后积极筹划还款，原判对其量刑过重，请求二审法院再对其从宽处罚。其辩护人提出朱琦主观恶性较小，有自首情节，到案后认罪态度好，二审期间积极筹划还款，杭州项目的1.1亿元钱款已汇至一审法院指定账户，债权人放弃对A公司1.8亿元债权，增加了本案被害人清偿率，原判对朱琦量刑过重，请求二审法院再对其减轻处罚。辩护人为此提供了单位汇款委托书、关于正闵公司招商银行部分债务处理的确认函、关于招商银行正闵公司债务承受的确认函、华安C有限公司出具的承诺函，以证实朱琦为减少投资人的损失，提高清偿率所作的努力。
上诉人孙维晔及其辩护人提出原判认定事实不清，适用法律不当，孙维晔没有实施犯罪的主观故意，募集资金的相关文件是律师审核起草的，其不明知募集资金行为的非法性，一审法院没有准许相关证人出庭作证，在程序上剥夺了其证明无罪或罪轻的证明权，故请求二审法院撤销原判，改判其无罪。
上诉人郭晶对原判认定其参与的犯罪数额有异议，并提出本案应区分主从犯，其作为公司员工对公司使用资金的实际用途并不清楚，原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出，郭晶在本案中系从犯，其主观恶意程度较低，有自首情节且积极退赔赃款，原审被告单位上海天蔓公司也积极追赃以最大程度地减少投资人损失，原判对其量刑过重，请求二审法院再对其减轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人朱琦、孙维晔、郭晶及原审被告单位上海天蔓公司犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院根据朱琦的退赔表现，对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人的上诉理由，检、辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
一、上诉人孙维晔的行为是否构成非法吸收公众存款罪
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非法吸收公众存款罪的四个构罪要件，即主体非法性、公开宣传性、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金。
本院认为，被告单位上海天蔓公司以出售A中心、B管理中心、C管理中心等有限合伙企业份额的方式，向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的上述四性特征，并不属于正当的合法的私募行为。具体理由如下：第一，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。在案证据表明，本案中所涉基金未进行相关的备案登记，且上诉人朱琦控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向；合伙企业股东方面也仅有C管理中心的部分人员进行过工商变更登记。上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。第二，上诉人朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，即使从表面上看有的合伙企业的人数没有突破50人的人数限制，但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限。我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。本案中，上诉人朱琦、孙维晔、郭晶通过第三方中介和银行理财经理在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向根本没有针对性，相反在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，投资人和上诉人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合社会性特征。第三，投资人签订的认购合同、投资推介书、合伙协议、回购协议、有限合伙份额认购书等书证及投资人证言可以证实，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。第四，投资人大多通过亲友、邻居、第三方中介的银行经理、理财公司业务员以及上诉人孙维晔、郭晶的介绍等“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。
上诉人孙维晔作为原审被告单位上海天蔓公司的市场部经理，系单位内部负责融资的部门负责人，属于主管人员，其承担了招聘融资人员、提供融资人事保障、寻找融资渠道的工作，且对融资文书提出过修改意见，不仅对上海天蔓公司非法吸收资金系明知，且积极参与其中，其具有非法吸收公众存款的主观故意及客观行为，应以非法吸收公众存款罪论处。孙维晔对募集合同提出过修改意见，从众多协议所反映的投资人数、投资金额、收益及返本付息等内容足以证明募集资金的公开性、社会性和利诱性。孙维晔辩解募集合同不是由其制作，募集过程有专业律师参与确认，其主观上不知其行为具有非法性，孙维晔作为原审被告单位负责融资的部门主管，对于公司的融资行为必须在法律法规的框架下运行应有充分的认识，孙维晔对其行为的错误认识，并不影响对其行为性质的认定。孙维晔及其辩护人对孙维晔行为性质所提相关意见，均与查明的事实不符，本院不予采信。
二、关于上诉人郭晶能否认定为从犯，其涉案金额应如何认定
本院认为，上诉人郭晶虽然是上诉人孙维晔招聘进入上海天蔓公司，孙维晔是郭晶的直接领导人，但两人同为上海天蔓公司市场部负责募集资金的主管人员，两人共同为募集资金寻找第三方中介，接待客户，收取并向第三方分配佣金，且彼此之间存在抽取、支配佣金的事实，故两人应对共同涉及的非法吸收资金的数额承担刑事责任。上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书，投资人的证言及涉案相关书证，足以证实郭晶参与的犯罪数额系10亿余元，郭晶对犯罪数额所提异议，与查明的事实不符，本院不予采信。本案系单位犯罪，原审被告单位与三名上诉人之间并非共同犯罪，孙维晔、郭晶作为原审被告单位上海天蔓公司直接负责的主管人员，积极参与单位非法吸收资金的融资活动，郭晶与孙维晔所处地位、所起作用基本相当，故本案不应区分主从犯，但考虑到孙维晔、郭晶系接受朱琦的指令在上海天蔓公司从事非法融资业务，故在实际量刑时，应比照朱琦酌情从轻处罚。
三、一审法院没有准许相关证人出庭作证，在程序上是否违法
本院认为，根据我国刑事诉讼法的相关规定，上诉人及辩护人有权申请证人出庭作证，但法官在审查后，若认为该些证人出庭作证对案件事实证明意义不大，为节省诉讼时间，提高诉讼效率，可以作出不批准该些证人出庭作证的决定，故一审法院没有准许相关证人出庭作证，在程序上并不违法。对上诉人孙维晔及其辩护人的相关意见，不予采纳。
综上所述，本院认为，原审被告单位上海天蔓公司违反国家金融管理法规，以转让债权、设立合伙企业方式，向社会公众募集资金，并以高额回报为诱，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；上诉人朱琦作为单位的实际控制人，上诉人孙维晔、郭晶作为单位直接负责的主管人员，被告单位及三名上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人孙维晔系累犯，依法应当从重处罚。原审被告单位上海天蔓公司及上诉人朱琦、孙维晔、郭晶具有自首情节，依法可以从轻处罚。一审法院认定原审被告单位及三名上诉人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上海市人民检察院第一分院对原审被告单位及三名上诉人行为性质的评判意见正确，本院予以支持。鉴于二审期间，上诉人朱琦通过代理人积极筹划还款，原审被告单位的关联公司代为退缴的部分违法吸收的资金1.1亿元由提存的公证机关划至一审法院账户，并促使债权人放弃了对A公司的1.8亿元的债权，在客观上增加了本案被害人的清偿比率，为投资人挽回部分损失，故可在一审判决的基础上再对三名上诉人酌情从轻处罚，对上诉人及其辩护人所提从宽处罚的量刑意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1545号刑事判决的第一、五项，即被告单位上海天蔓投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币七百万元；违法所得予以追缴。
二、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初1545号刑事判决的第二、三、四项，即被告人朱琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人孙维晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人郭晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十八万元。
三、上诉人朱琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2019年12月9日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、上诉人孙维晔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2019年6月9日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
五、上诉人郭晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月15日起至2018年12月14日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 顾苹洲
审判员 韦 庆
审判员 吴循敏
二〇一七年十二月二十九日
书记员 潘自强
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。二、《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。三、《中华人民共和国刑法》第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。四、《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……六、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。七、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。八、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……