四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南中刑终字第85号
原公诉机关四川省蓬安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，生于1983年2月8日，汉族，四川省蓬安县人，高中文化，个体经营者。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年7月9日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审。经蓬安县人民法院决定，2014年4月4日被逮捕。现羁押于蓬安县看守所。
辩护人李毅，四川匀天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，男，生于1990年10月3日，汉族，四川省蓬安县人，初中文化，个体经营者。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年7月9日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审。经蓬安县人民法院决定，2014年4月8日被逮捕。现羁押于蓬安县看守所。
辩护人吴长全，四川匀天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，生于1988年7月26日，汉族，四川省蓬安县人，初中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年7月9日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审。经蓬安县人民法院决定，2014年4月8日被逮捕。现羁押于蓬安县看守所。
辩护人唐家全，四川省蓬安县相如法律服务所法律工作者。
四川省蓬安县人民法院审理四川省蓬安县人民检察院指控原审被告人周某、周某某、周某甲犯开设赌场罪一案，于2014年4月25日作出（2014）蓬刑初字第32号刑事判决。原审被告人周某、周某某、周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案，四川省南充市人民检察院指派检察员张义出庭履行职务，原审被告人周某、周某某、周某甲及其辩护人李毅、吴长全、唐家全等到庭参加诉讼。在审理期间，本案因法定事由依法延期审理。现已审理终结。
原判认定，2013年初，被告人周某、周某某、周某甲商量以平均出资平分利润的方法，在互联网上建立一个棋牌赌博网站。2013年4月左右，三被告人建立“发发滕棋牌”赌博网站（网址www.88teng.com），该网站有“诈金花”、“斗地主”、“飞禽走兽”等赌博方式，由周某负责网站的技术处理及账目，周某某负责网站宣传推广，周某甲负责给玩家下分兑换金币。2013年5月左右，由于该网站服务器出现问题，游戏平台部分数据丢失，经过修复于2013年6月17日再次运行。经勘验检查，2013年6月17日至2013年7月8日期间，三被告人建立的赌博网站共接受玩家投注496，719元，其中352，400元用于给玩家下分兑换金币，违法所得140，000余元。同时查明，被告人周某到案后，协助公安机关抓获同案犯；三被告人到案后，能如实供述自己的罪行。原判认为，被告人周某、周某某、周某甲在互联网上建立“发发滕棋牌”赌博网站，并接受玩家投注496，719元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。周某、周某某、周某甲到案后，均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。周某协助公安机关抓捕同案犯，应当认定为立功，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。三被告人认罪态度较好，积极退赃，均可酌定从轻处罚。根据周某、周某某、周某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对周某适用减轻处罚的量刑幅度，对周某某、周某甲适用从轻处罚处罚的量刑幅度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10，000元；二、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10，000元；三、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10，000元；四、对公安机关扣押在案的赌资和违法所得、三被告人开设赌场的设备予以没收。
上诉人（原审被告人）周某、周某某、周某甲及其辩护人的上诉（辩解）、辩护意见：1.一审判决认定接受玩家投注496，719元中存在有未充值成功的订单。2.一审没有查清在游戏后台制造假人在游戏里“泡点”以及一人多账户的情节。3.2013年7月8日三上诉人被抓获归案后，玩家还继续在他们网站充值，应该从投注金额中扣除。4.上诉人周某具有立功和自首、周某甲具有自首的法定减轻处罚情节。三上诉人均有悔罪表现，系初犯、偶犯，既认罪，又退赃，没有再犯的危险，对所在社区没有重大不良影响，完全符合适用缓刑的条件。请求二审改判三上诉人缓刑。
经二审开庭审理查明上诉人（原审被告人）周某、周某某、周某甲在互联网上开设赌场的事实与一审审理查明的事实无异。
认定上述事实，有经一审、二审举证、质证、合议庭认证的以下证据佐证：
（一）受案登记表、立案决定书，证实2013年7月2日，蓬安县公安局公共信息网络安全监察大队在工作中发现，被告人周某某涉嫌在互联网上建立发发滕棋牌赌博网站。2013年7月8日决定对周某某开设赌场案立案侦查。
（二）上诉人（原审被告人）周某、周某甲、周某某的供述，在侦查机关对周某、周某甲以证人的身份进行了询问时，周某、周某甲均如实供述了与周某某在互联网上开设赌场的犯罪事实。周某某到案后如实供述了与周某、周某甲在互联网上开设赌场的犯罪事实。
（三）证人证言
1.赵某某证实，2013年7月5日，周某甲叫他帮助下分给别人退钱，7日他去的，周在笔记本电脑上教他怎么下分，并叫他用自己的网银，然后周某甲通过网银共给他建行卡转了5万元钱用来给别人下分，这些钱都退金币用完了。周某甲他们具体做什么不是很清楚，后来才知道他们在网上搞赌博网站。
2.黄某证实，周某甲和周某、周某某从2013年三四月份开始一起在网上做“发发滕棋牌”游戏，她只知道“发发滕棋牌”游戏是一种棋牌类游戏。网址是www.88teng.com，玩家通过充值金币玩各种游戏，金币多了可以兑换现金，然后周某甲他们就按照兑换比例、通过网银将现金给玩家转账过去。因周某甲只有一张农行卡，就把她的两张建行卡拿去用，也没说明用途，她银行卡开通了短信提示，不断收到银行交易流水短信。
3.周某乙证实，将其丈夫周某的易宝平台账号内的钱和建行、农行卡内的钱交公安机关扣押。
4.熊某证实，将其丈夫周某某的建行卡内的钱交公安机关扣押。
5.王某证实，2013年三四月份，他在IS语音上看到“发发滕棋牌”游戏的宣传，就下载安装了游戏客户端、注册了liweng这个账户，他经常耍“诈金花”这个游戏、总共充了700元钱，前后兑换了多少金币记不清了，120万个金币兑换100元钱，前后估计有2，000元钱左右，通过银商QQ联系，他们就将钱转到他的建行卡。
6.谢某证实，2013年五六月份，网友小猪介绍他玩“发发滕棋牌”游戏，他以xie8315149注册了该游戏，他在游戏里耍了“飞禽走兽”、“斗地主”和“诈金花”，由于送的金币用完了，就通过游戏的充值界面使用网银充值，前后充了1万元左右，退分时就联系银商周周，他们将钱转到他的银行卡上（6228480951629739719），120万金币退100元钱，他先后退了七、八千元钱的样子。玩游戏时，每盘他赢了，游戏软件会提取百分之二的金币。
（四）搜查笔录笔录、扣押清单，证实对涉案的手机、电脑、银行卡等物品进行扣押。
（五）勘验、检查笔录及照片，证实：
1．侦查人员对“发发滕棋牌”网站进行勘验检查的情况；
2．易宝支付网页截图，证实被告人周某用于“发发滕棋牌”游戏平台在建行、农行的账户名称王大星，账户余额66，630.53元。
3．“网狐棋牌”管理平台网页截图，证实“发发滕棋牌”平台管理后台的游戏玩家充值记录。2013年1月1日至2013年7月9日，订单金额517，780元，实付金额540，332.40元。
4．“发发滕棋牌”网站截图，证实“发发滕棋牌”（www.88teng.com）网站为游戏赌博网站。
5.与该案相关的上网工具、银行卡、身份证、U盘、加密工具、以及经营的门市、卧室的照片。
（六）书证
1.个人活期明细查询资料、银行卡客户交易查询资料，证实周某甲使用黄某的银行卡给游戏玩家下分的转账交易情况。
2.周某甲使用建设银行卡转入账目，证实2013年4月23日至7月8日，周某、周某某、周某某之妻熊某转入周某甲使用的黄某银行卡现金情况。
3.银行卡客户交易查询、个人开户与电子银行服务申请表，证实游戏玩家王某的交易记录。
4.中国农业银行借记卡账户明细查询资料，证实游戏玩家谢某的交易明细。
5.周某某建行卡的交易明细，证实2013年4月1日至7月8日，周某某的建行账户与周某、徐立送、李小东、汪锐等人的账户通过转账存入、支取、汇兑的方式频繁发生现金往来，交易金额几百至几千元不等。
6.周某使用王大星建行卡的交易明细，证实2013年7月3日至7月8日，周某使用王大星建行卡给毛道波、刘焕玉、谢某等人的汇兑明细。
7.周某建行卡的交易明细，证实2013年4月1日至7月8日，周某使用其建行卡给周某某、黄某（周某甲使用）及游戏玩家转账存入、汇兑的明细。
8.周某使用王大星农行卡的交易明细，证实2013年7月1日至10月9日，周某使用王大星身份信息的农行卡通过网上银行转账的明细。
9.周某农行卡的交易明细，证实2013年4月1日至7月10日，周某的农行卡通过网上银行转账的明细。
（七）蓬安县公安局追缴物品清单、四川省政府非税收入一般邀款书，证实案发后，周某某、周某甲、周某共缴纳罚没款人民币151，088元。
（八）身份信息，证实周某、周某某、周某甲的出生日期等身份情况。
（九）视听资料、电子数据、光盘两张及其情况说明。
（十）侦查机关情况说明，证实：
1.在该案侦查过程中，涉案金额统计的截止日期是2013年7月8日，办案民警在统计系统后台充值数据，发现只要向该案被告人提出赌资兑换申请，被告人均要按照相应比例对赌资抽头后再进行兑换。
2.该局在对该案相关系统后台取证时，未找到后台数据可以直接证实一人多账户和嫌疑人自己制造假人在游戏中“泡点”的证据。
3.虽然该局在2013年7月8日就对该案立案调查，根据三被告人到案后供述的所建赌博网站服务器管理的相关帐号、密码，侦查人员在该服务器所有涉案证据固定完后即关闭。
4.2013年6月14日，蓬安县公安分局网安大队接到南充市市公安局网安支队通报，域名为的“发发藤”网站涉嫌赌博，网站管理员周某某所使用的宽带帐号属蓬安管辖，要求开展相关调查工作。蓬安公安分局网安大队通过调查，发现蓬安县河舒镇居民周某某有重大嫌疑，并于2013年7月8日对周某某涉嫌开设赌场立案侦查。
5.鉴于立案时还没有掌握周某、周某甲涉嫌作案的证据，故对周某、周某甲第一次询问是以证人身份进行的，周某、周某甲如实供述了与周某某在互联网开设赌场的犯罪事实。
6.周某协助公安机关抓获被告人周某某。
（十一）缴纳罚没款收据，证实周某、周某某、周某甲各缴纳罚金10，000元。
上诉人（原审被告人）周某、周某某、周某甲的辩护人出示了下列证据：
1.蓬安县公安局的抓获经过说明、周某的电话通话记录，证实被告人周某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现。
2.上诉人（原审被告人）周某、周某某、周某甲所在村委会、街道社区证明，证实周某、周某某、周某甲一贯表现好，没有犯罪记录；请求对他们从轻处罚，并愿意监管。
3.果城车友会证明及收款收据，证实2013年4月22日，周某、周某某、周某甲通过果城车友会向雅安地震灾区捐赠物质。
4.周某易宝支付交易扣款记录，证明易宝转账扣了手续费。
5.上诉人周某、周某某、周某甲之妻的请求书和相关证据，证实周某、周某某孩子幼小，周某甲新婚不久，三上诉人的父母均年老多病，请求法院对三上诉人从轻判处，并适用缓刑。三上诉人所在村委会在请求书上签字，证实请求书反映情况属实，并请求法院充分考虑周某、周某某、周某甲家庭的具体情况，和本人认罪悔罪表现，对周某、周某某、周某甲从轻处罚。
6.村委会证明，证实周某、周某某、周某甲系亲堂兄关系。
以上证据来源合法，内容客观、真实，并已形成完整的证据锁链，予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）周某、周某某、周某甲在互联网上建立“发发滕棋牌”赌博网站，并接受玩家投注496，719元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。一审认定该案情节严重、周某具有立功表现、周某甲具有坦白情节，有事实和法律依据，应予以支持。三上诉人及其辩护人提出“一审判决认定接受玩家投注496，719元中存在有未充值成功的订单”的上诉（辩解）、辩护意见。经查，周某以王大星的名字到易宝充值注册，玩家要进入“发发滕棋牌”网站，就要进入易宝通过网银或者卡充值，进入王大星的账户，换取网站的金币，参与网站中的游戏。“发发滕棋牌”网站后台可以看到玩家充值明细，周某的三星手机也绑定了两个银行卡。侦查机关勘查从“发发滕棋牌”网站后台所获得的玩家充值金额496，719元，得到了三上诉人的确认。如果玩家的银行卡的钱没有充值到周某设定的银行卡内，当然就不会产生充值金额。根据三上诉人的供述，玩家必须达到一定数额才可以退分，同时如果要退分，还要从金币中按比例抽头后，才能给玩家退分。因此，该上诉（辩解）、辩护意见，理由不充分，不予采纳；其提出“在游戏后台制造假人在游戏里‘泡点’以及一人多账户”的上诉（辩解）、辩护意见，侦查机关情况说明，证实对该案相关系统后台取证时，未找到后台数据可以直接证实一人多账户和嫌疑人自己制造假人在游戏中“泡点”的证据。而原审并没有把参赌人数作为情节严重之一考量。故该上诉（辩解）、辩护意见，理由不充分，不予采纳；其提出“2013年7月8日三上诉人被抓获归案后，玩家还继续在他们网站充值，应该从投注金额中扣除”的上诉（辩解）、辩护意见，根据侦查机关情况说明，证实对涉案金额统计的截止日期是2013年7月8日，该上诉（辩解）、辩护意见，与查明的事实不符，不能成立；周某、周某甲的辩护人提出“周某、周某甲有自首情节”的辩护意见，经查，现有证据证实，在抓捕周某某的过程中，得知周某、周某甲可能涉嫌参与开设赌场的犯罪，但并没有掌握周某、周某甲参与开设赌场犯罪的证据，周某、周某甲仅因其行迹可疑在接受公安机关的调查询问时，二上诉人均如实供述了与周某某在互联网开设赌场的犯罪事实。周某、周某甲的行为符合最高人民法院关于处理自首和立功的相关规定即“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行”的情形，周某、周某甲的行为应当视为自动投案，且周某、周某甲如实供述了开设赌场的犯罪事实，应属自首。该辩护意见，与查明的事实相符，且符合法律规定，予以采纳；检察员认为周某自首成立的质证意见，与查明的事实相符，予以采纳，但认为周某甲自首不成立的质证意见，理由不充分，不符合法律规定，不予采纳。周某、周某甲具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。三上诉人归案后认罪、悔罪，在庭审中所作悔罪的陈述意见，反映出三上诉人已认识到其所犯罪行对社会的危害性。根据三上诉人过去一贯表现，三上诉人没有再犯罪的危险。同时考虑三上诉人家庭的具体情况，所在社区表示愿意对他们监管，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，根据上诉人（原审被告人）周某、周某某、周某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对周某、周某甲适用减轻处罚的量刑幅度，对周某某适用从轻处罚的量刑幅度。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十一条、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省蓬安县人民法院（2014）蓬刑初字第32号刑事判决的第四项，即：对公安机关扣押在案的赌资和违法所得、三被告人开设赌场的设备予以没收；
二、撤销四川省蓬安县人民法院（2014）蓬刑初字第32号刑事判决的第一、二、三项，即：被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10，000元；被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10，000元；被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10，000元；
三、上诉人（原审被告人）周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10，000元；
（缓刑考验期限，从本判决送达之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10，000元；
（缓刑考验期限，从本判决送达之日起计算。）
五、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10，000元。
（缓刑考验期限，从本判决送达之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 韩俊利
审判员 黄 兵
审判员 张怡丹
二〇一四年九月二十三日
书记员 冉剑华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据第第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
第五条根据第第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。