西安铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西铁中刑一终字第00002号
抗诉机关西安铁路运输检察院。
原审被告人张晓荣，男，汉族，高中文化，原任西安铁路局西安东车辆段修车车间钩缓班组车辆钳工，兼任班组核算员。2015年1月23日被西安铁路运输检察院立案侦查，次日被取保候审，2015年3月19日被西安铁路运输法院取保候审。
辩护人张煜，陕西君勤律师事务所律师。
西安铁路运输法院审理西安铁路运输检察院指控原审被告人张晓荣犯贪污罪一案，于2015年5月22日作出（2015）西铁刑初字第00016号刑事判决,宣判后，西安铁路运输检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案，陕西省人民检察院西安铁路运输分院指派代理检察员皇甫荣、ＸＸＸ出庭履行职务。原审被告人张晓荣及其辩护人张煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月3日10时许，时任西安铁路局西安东车辆段修车车间钩缓班组车辆钳工，兼任班组核算员工作的被告人张晓荣，雇佣牌号为陕A026**的面包车，欲将自己领取、经手的本班组修车配件装车运出后变卖。在其所雇佣车辆装载配件完毕后，准备驶出单位西门时被该段武装保卫科查获。经清点、核算，该批修车配件中共有13号钩舌50个，价值人民币22000元，钩尾销防脱螺栓吊架400个，价值人民币2872元，钩尾销防脱螺栓止档150个价值人民币1077元，22MM防松螺母1920个，价值人民币4012元，20MM钩尾销螺栓160个，价值人民币1280元，钩尾框托板磨耗板200个，价值人民币16000元，共计价值人民币47241元。
依据上述事实，原审法院认为，被告人张晓荣利用职务上的便利，欲将其经手的本单位财物非法占为己有，价值人民币47241元，其行为已构成职务侵占罪，应予惩罚。被告人张晓荣已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以职务侵占罪判处被告人张晓荣有期徒刑一年，缓刑一年。
西安铁路运输检察院抗诉认为：1、一审判决认定被告人对领取的材料，仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权不正确。2、一审判决认定被告人是服务性劳务工作不正确。3、一审判决认定罪名不正确，从而影响量刑。
陕西省人民检察院西安铁路运输分院支持刑事抗诉意见书认为，西安铁路运输检察院抗诉正确，应予支持。
原审被告人及其辩护人辩称，原审被告人张晓荣不是从事公务，而是从事劳务，其行为构成职务侵占罪，且系犯罪未遂。原审法院的刑事判决客观公正，应当维持。
经二审审理查明：
原审被告人张晓荣在担任西安铁路局西安东车辆段修车车间钩缓班组车辆钳工，兼任班组核算员工作期间，于2014年4月3日10时许，雇佣牌号为陕A026**的面包车，欲将本班组修车配件装车外运变卖。当装有车辆配件的面包车行驶到该段西门时被武装保卫科人员查获。经清点，该批修车配件中共有13号钩舌50个，价值人民币22000元；钩尾销防脱螺栓吊架400个，价值人民币2872元；钩尾销防脱螺栓止档150个价值人民币1077元；22MM防松螺母1920个，价值人民币4012元；20MM钩尾销螺栓160个，价值人民币1280元；钩尾框托板磨耗板200个，价值人民币16000元；共计价值人民币47241元。案发后，该段保卫科将上述车辆配件追回。
上述事实有经过法庭质证、认证的下列证据证实：
1、西安铁路局西安东车辆段武装保卫科情况报告、西安东车辆段纪委调查组出具的关于张晓荣所犯职务侵占行为的事实材料证明，2014年4月3日上午10时许，该科治安专职张某某、门卫工长王某某驾驶巡逻车对段内进行巡视，行驶至段北侧报废车解体处时，发现有叉车正在向一辆牌号为陕A026**的面包车上装东西，遂对该车牌照进行记录并通知各门注意检查。10时30分许，该车到达西门，因车辆装载货物无出门证，门卫未予放行。经检查，车上除驾驶员外，还有该段修车车间钩缓班组核算员张晓荣随车。经清点、核算，该车所载货物共有13号钩舌50个，钩尾销防脱螺栓吊架400个，钩尾销防脱螺栓止档150个，22MM防松螺母1920个，20MM钩尾销螺栓160个，钩尾框托板磨耗板200个。
2、西安铁路局西安东车辆段材料科2015年５月12日出具的价格证明、库间调拨单证明，经过查阅全国铁路局联网的《铁路物资管理信息系统》，13号钩舌单价人民币440元，钩尾销防脱螺栓吊架单价人民币7.18元，钩尾销防脱螺栓止档单价人民币7.18元，22MM防松螺母单价人民币2.09元，20MM钩尾销螺栓单价人民币8元，钩尾框托板磨耗板单价人民币80元。
3、西安铁路局西安东车辆段东辆劳人(2014)43号关于调动张晓荣同志工作的通知证明，原审被告人张晓荣于2014年3月1日起任修车车间车辆钳工。
4、证人吴某某的证言证明，其现任西安铁路局西安东车辆段修车车间生产调度，2011年9月至2014年5月间，任车辆段修车车间车钩组工长。其称班组核算员一般由工长口头任命，其工作职责除修车外，还要根据工人所报数量领取、发放材料，其对核算员工作具有监督职责。大件材料需要在上交旧料后领取《交旧领新单》前往备品库开调拨单，从材料库领取。易耗品可以根据生产需要直接前往备品库开调拨单，从材料库领取。材料平账都是由班组出账确认，实际就是班组核算员在发（领）料单上签字确认，这样材料账就平了。
5、证人翟某某的证言证明，其现任西安铁路局东车辆段修车车间主任，根据制度汇编，班组的核心组成人员有：工长、副工长、职教员、安全员、工管核算员、工会小组长和生产小组长，这些人员只有工长有人事令，其他管理人员的人事令都是钳工等其他工种，但是这些人兼任班组的管理人员，和班组的一般职工还是有区别的。每天开工前根据职工给核算员报所需材料的情况，由材料员核实进入领料程序。一般分为两种情况：一种是按照以旧换新的流程；一种是直接领取新料的流程。互换量由班组的核算员管理，工长监督，定期清点数目，及时补充。互换量材料全凭每个班组核算员自己管理，没有记录记载的台账，车间对互换量有监督职责。
6、证人雷某的证言证明，其现任西安铁路局西安东车辆段材料科副科长。东车辆段材料的领取分两种情况，大件材料需要在上交旧料后领取《交旧领新单》前往备品库开调拨单，从材料库领取。易耗品可以根据生产需要直接前往备品库开调拨单，从材料库领取。但如果严格执行交旧料领新料的规定，可能会出现因领取不及时影响班组生产的情况，因此给班组都配备了互换量材料，等旧料积攒到一定数量，才会交旧领新。对于这部分互换量材料，材料科均由班组核算员掌握，没有台账记载。张晓荣此次虽然领取了材料，但因其掌握部分备用的互换量材料，能够应付班组使用，因此上级部门难以发现。
7、被告人张晓荣供述，其于1983年底通过招工进入西安铁路局西安东车辆段任车辆钳工。2005年4月起经工长口头任命兼任班组核算员工作。班组里面都有互换量材料作为平时生产的配用料，只要互换量材料能够保证班组生产顺利进行，就不会被发现。2014年4月3日上午，其从利材院领了50个新的钩舌没有拿走就放在了废料院，当时也没有打手续，怕拿回班组被人发现，其给面包车司机打电话，说李某某要的东西准备好了，让他来拉。10时左右，司机给他打电话，他将司机带到单位后面没人的地方，后又找了叉车司机王某，让王某将材料分别从废料院和车钩班组装到面包车上，装完材料后其坐上面包车往单位外开，开到单位大门附近时被单位武保科的车拦了下来，武保科人员将其带到武保科询问情况，其就交代了。
8、西安铁路局西安东车辆段西安检修车间全面预算管理办法车间班组核算要求证明，班组领料时，必须严格按照要求填写“用料单”，并根据用料单逐日逐月登记材料的收、支、存。另外，在次日对“用料单”和材料科下发的“发料单”进行核对，若核对无误，将“用料单”上交车间，若核对存在差异，须将差异及时报车间，由车间通知备品库进行更改，直至准确无误后上交“用料单”。
班组实行日核算，要严格按照车种车型、成本单价，准确统计、登记、核算和分析班组预算执行情况。并由班组核算员负责，根据每日修车工作量及领用材料，在“班组日志”中认真填写本班组定额收入、支出、结余数量，同时进行准确分析。
9、西安铁路局西安东车辆段修车车间班组管理制度汇编证明，工管核算员：负责班组工时统计计算，材料成本核算和奖金分配计算。做好工时原始台帐的填写上报工作。负责及时登记保管工作者每日写的工作任务单，由工长审核后按时汇总上报车间。按时进行任务指标成本支出核算，大力开展班组成员节约开支活动。认真执行限额领料制度，做到合理领料，用料不超支。负责计算上报成本核算报表。
10、二审期间检察机关当庭出具的西安铁路局西安东车辆段修车车间证明材料证明，张晓荣自2005年5月至2014年3月担任西安东车辆段原检修车间（现维修车间）钩缓班组核算员。期间，该同志岗位工资按班组1.05的系数进行分配，该系数已涵盖张晓荣兼任班组核算员一职的报酬。
另有西安铁路局西安东车辆段出具的东辆劳人（2014）1号关于调整部分行政机构的通知；铁路物资管理信息系统价格查询情况；西安铁路局西安东车辆段材料科关于配件价格的补充说明、西安东车辆段修车材料交旧领新管理办法、关于钩舌两种价格的情况说明、西安东车辆段纪委关于张晓荣党纪处分材料、指认照片３张以及原审被告人张晓荣的户籍证明等证据在案佐证。
上述证据确实充分，来源合法，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张晓荣利用兼任班组核算员工作的便利，将本单位财物非法占为己有，价值人民币47241元，其行为已构成职务侵占罪，应予惩罚。但由于张晓荣欲将车辆配件装车外运至该段大门口，被武装保卫人员及时查获而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。关于抗诉机关提出原审被告人张晓荣属于管理国有财产的公务人员，将国有财产非法占为己有，构成贪污罪的抗诉意见，经查，第一，原审被告人张晓荣系西安铁路局西安东车辆段组织任命的车辆钳工，其职责为车辆维修。并经班组工长口头指派兼任核算员，其主业仍然是从事车辆维修工作，属国有企业工人身份，不具有组织、领导、监督、管理国有资产的职权。第二，车辆段出具的工管核算员的工作职责及车间、班组核算要求等相关证据证明，车辆段班组核算员的工作内容为，根据工人所报材料的种类、数量，在遵守单位相关制度规定的基础上，按工作流程开具清单，以旧换新，领取、统计、登记、核算、发放修车材料，其工作性质属于劳务性工作，不属于与职权相联系的监督、管理国有资产的活动，也不属于依照法律规定从事公务的活动。第三，车辆段班组材料经济核算运作程序的规定及相应证据证明，班组领取的材料放置于班组工作区，并无专有库房统一保管，而是工人根据工作需要取用，这种保管方式使修车材料并不在张晓荣本人的完全控制之下，其对材料的领取、发放受到工长和其他工人的监督，显然对备用料属于临时性保管，与管理、监督国有资产有本质的区别。综上，原审被告人不属于国有企业中履行“组织、领导、监督、管理”国有财产的人员，也不属于国有企业中从事公务的人员，不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪。抗诉机关的抗诉意见不符合本案事实，不予采纳。然而，原审被告人张晓荣身为国有企业职工，利用兼任核算员的便利条件，私自将国有企业财产非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究刑事责任。关于辩护人提出，原审被告人张晓荣不是从事公务，而是从事劳务，其行为构成职务侵占罪以及属犯罪未遂的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。
综上，原审法院判决认定事实清楚，定性准确,适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国
刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张丰云
审判员 屈艳红
审判员 高 洁
二〇一五年八月二十七日
书记员 贺 宁