湖南省宜章县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民二初字第727号
原告四川玉腾建筑工程有限公司。
法定代表人林筱淞，该公司董事长。
委托代理人李智勇，湖南锐鹏律师事务所律师。
委托代理人刘阳，湖南锐鹏律师事务所律师。
被告郴州市三农农业开发有限公司。
法定代表人陈盈志，该公司董事长。
委托代理人黄培俊，湖南尚友律师事务所律师。
被告湖南恒生中小企业信用担保有限公司。
法定代表人毛履平，该公司董事长。
委托代理人黄星华，湖南莽源律师事务所律师。
原告四川玉腾建筑工程有限公司（以下简称“玉腾工程公司”）与被告郴州市三农农业开发有限公司（以下简称“三农公司”）、湖南恒生中小型企业信用担保有限公司（以下简称“恒生担保公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理，依法组成由审判员曾国萧担任审判长，人民陪审员高友君、邓宏亭参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告玉腾工程公司委托代理人李智勇，被告三农公司委托代理人黄培俊、恒生担保公司委托代理人黄星华到庭参加诉讼。在诉讼过程中，当事人请求庭外调解三个月。本案现已审理终结。
原告玉腾工程公司诉称：2014年9月份，原告与被告三农公司就其在宜章生物科技园二期工程的施工承包事宜，签订代号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》。期间，原、被告对双方的权利义务、工程、工期、工程造价、履约保证金等进行了明确约定。因被告方已经拿到项目批准文号，故原、被告特别的确定了开工日期是2015年3月10日。如三农公司不能如期开工，超期达到90天的，原告可以行使解约权，并要求被告支付合理利润。此后，原告方以该项目成立了以郑昌义为主的项目部，并以郑昌义等名义先后于2014年10月5日、2014年10月23日、2014年10月24日向被告方分别汇入300万元、100万元、50万元，合计450万元人民币的合同履约保证金。此外，为了该项目，原告还进行了其他大量的前期准备以及采购工作。但被告方迟迟不能通知原告方开工，导致原告方产生巨大损失。时至今日，被告方仍未给予原告方明确答复，而原告的合同目的也是根本不能实现了。为保证自身合同权益，原告特别要求三农公司提供担保。恒生担保公司应三农公司的申请，向原告方出具了湘恒生〔2014〕047号保函，并表达了愿意在800万元人民币范围内承担保证责任，若三农公司不能按期退还履约保证金，恒生担保公司还愿意对整个项目承担连带责任。现请求法院判令：1、判令原告与三农公司解除GF-2013-0201号《建设工程施工合同》；2、判令三农公司返还原告履约保证金4500000元；3、判令三农公司依约向原告支付上述款项的利息及其他费用共1260000元；4、判令三农公司向原告承担实现债权的费用为307000元；5、第2－4项费用合计6067000元，由被告恒生担保公司承担连带责任；6、本案诉讼费用由被告承担。
原告玉腾工程公司为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人林筱淞身份证复印件、企业资质等级证书，拟证明原告的诉讼主体资格、原告具有合格的建设工程施工资质；
2、被告三农公司、恒生担保公司企业登记信息，拟证明被告三农公司、恒生担保公司企业登记信息；
3、《建设工程施工合同》，拟证明原告与被告三农公司签订的《建设工程施工合同》对双方权利义务、工程名称、工程造价等进行了约定，其中确定了开工日期是2015年3月10日，如超过90天不能开工，原告可行驶解除权；
4、《宜章生物科技园二期工程造价补充条款》，拟证明本案所涉宜章生物科技园二期工程的工程造价调整为每平方米1150元；
5、收条两份、转账凭条三张，拟证明原告向被告三农公司支付了450万元的合同履约保证金，陈盈志作为三农公司法定代表人，是三农公司法定代表人陈盈志要求我们转入他个人账号，支付了450万元履约保证金，余下的履约保证金在收条中也明确余下保证金将在开工前付清；
6、《同意担保函》，拟证明被告恒生担保公司自愿在8000000元范围内承担保证责任，另承诺被告三农公司不能按期退还履约保证金，被告还愿意对整个项目承担连带责任；
7、《欠条》，拟证明被告三农公司自愿支付2014年10月至2015年6月16日期间因占用原告450万元合同押金所产生的利息和费用1260000元。
被告三农公司辩称：1、原告与三农公司合同约定是附条件生效：足额收到履约保证金，原被告双方约定保证金收款账号收款人，原告未按约定账号收款人支付履约保证金，该合同并未生效；2、原告请求第三项，是基于合同生效产生的必然费用，合同未生效就不能按合同约定的费用及利息；3、原告诉请第四项，合同未约定该项，所有费用并没有票据予以证明，无事实依据也无法律依据，不应予以支持；4、原告给付履约保证金，即使给付也未按期及足额支付，是原告违约在先，造成该后果，原告也是有过错的。
被告三农公司未提供证据。
被告恒生担保公司辩称：1、三农公司至今未收到履约保证金，三农公司与原告2014年9月签订的《建设工程施工合同》第三部分，承包人项中3.7目中的履约保证金条款，指定了发包方的开户名、开户行、开户账号的履约保证金账号，恒生公司指定的上述账户未收到原告任何履约保证金，原告支付履约保证金的依据是支付给了陈盈志个人；2、《建设工程施工合同》并未生效，协议第一部分第12条中已明确约定履约保证金到位后生效，履约保证金未到位，则该合同并未生效，则我方担保函也并未生效；3、玉腾公司未按合同支付履约保证金，恒生公司不承担担保责任。
被告恒生担保公司未提供证据。
经本院庭审质证，被告三农公司对原告玉腾工程公司提供的证据1、2企业登记信息复印不清楚，无法核实，其余无异议；对证据3的真实性无异议，应以实际开工日为依据，该合同并未生效；对证据4的质证意见同证据3；对证据5的真实性无异议，证明方向有异议，收条和转账凭证数额不符，虽然加盖公章，转账凭证并未汇入三农公司及与原告约定的账户，三农公司并未收到该笔款项，从该组证据中无法看出原告所要证明的方向；对证据6无异议；对证据7的真实性无异议，证明方向有异议，欠条计算基础是以合同为依据，合同未生效，条款则不适用，计算基础不存在，欠条附有条件，原告需在2015年9月开工才能计算利息及损失，2015年9月并未开工则不应计算利息及损失。被告恒生担保公司对原告玉腾工程公司提供的证据1、2企业登记信息复印不清楚，无法核实，其余无异议；对证据3的真实性无异议，对证明方向有异议，合同并未生效；对证据4的证明方向有异议，与恒生担保公司并无关联；对证据5的质证意见同三农公司，且该证据与恒生担保公司并无关联，转账是转入个人账号并不是合同约定指定账户；对证据6无异议；对证据7有异议，认为与恒生担保公司并无关联。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：证据1-7具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案的定案依据。
根据当事人举证、质证和本院认证情况，结合庭审中双方当事人的陈述，本院查明事实如下：
2014年9月份，原告玉腾工程公司与被告三农公司就被告三农公司在湖南省郴州市宜章县宜章生物科技园二期工程的施工承包事宜，原告玉腾工程公司与被告三农公司在该工程仅有《土地出让合同》及发改局立项手续，无其他任何相关手续的情况下，双方签订代号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，合同发包人方签名为陈盈志并盖有被告三农公司的印章，承包人签名为何枚生、郑昌义并盖有原告玉腾工程公司的印章。2014年9月28日，被告恒生担保公司应被告三农公司的申请，向何枚生、郑昌义出具湘恒生〔2014〕047号担保函，在800万元人民币范围内的工程保证金承担保证责任，期限为12个月，若三农公司不能按期退还履约保证金，恒生担保公司还愿意对整个建设工程施工合同承担连带责任。2014年10月5日，双方又签订了《宜章生物科技园二期工程造价补充条款》，甲方签字为陈盈志并盖有被告三农公司的印章，乙方签字为郑昌义但未盖原告玉腾工程公司的印章。合同签订后，原告玉腾工程公司成立了项目部，并从郑昌义的银行帐户中先后于2014年10月5日、2014年10月23日、2014年10月24日向陈盈志的银行帐户分别汇入300万元、100万元、50万元，合计450万元人民币的合同履约保证金。陈盈志于2014年10月5日向郑昌义、何枚生出具一张收款300万元的收条，该收条的收款人为陈盈志并盖有被告三农公司的印章，于2014年10月22日向郑昌义、何枚生出具一张收款200万元的收条，该收条的收款人为陈盈志并盖有被告三农公司的印章，但该收条中实际收款为150万元。原告玉腾工程公司为该项目进行了一些前期准备工作后，该工程一直未开工，2015年6月19日，陈盈志向郑昌义出具欠条一张，表明欠郑昌义合同押金450万元及利息和费用126万元，欠款人签名为陈盈志并盖有被告三农公司的印章，该欠条中还表明该工程必须在2015年9月前开工。但该工程至庭审之日仍未开工。
本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷，本案的主要焦点首先是原告玉腾工程公司与被告三农公司签订的《建设工程施工合同》、《宜章生物科技园二期工程造价补充条款》的效力问题，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项的规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。国家发展计划委员会于2000年5月1日颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）（六）项的规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。原告玉腾工程公司与被告三农公司签订的《建设工程施工合同》、《宜章生物科技园二期工程造价补充条款》是在没有经过招投标的情况下签订的，工程内容包括了住宅及酒店等公用事业项目，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，故原告玉腾工程公司与被告三农公司签订的《建设工程施工合同》、《宜章生物科技园二期工程造价补充条款》无效。其次是原告玉腾工程公司请求被告三农公司返还原告履约保证金450万元及支付损失126万元、承担实现债权的费用30.7万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于原告玉腾工程公司支付的履约保证金450万元，被告三农公司依法应当返还。对于损失来说，原告玉腾工程公司与被告三农公司均是在明知“宜章生物科技园二期工程”在相关手续不齐全的情况下而签订了《建设工程施工合同》、《宜章生物科技园二期工程造价补充条款》，导致该合同无效，原告玉腾工程公司与被告三农公司双方都有过错，但被告三农公司的法定代表人陈盈志于2015年6月19日向郑昌义出具欠条，应视为双方当事人就该事项的损失问题达成的合意，故本院支持被告三农公司还应赔偿原告玉腾工程公司损失126万元，对于原告玉腾工程公司要求被告三农公司承担实现债权的费用30.7万元的问题，其在前面欠条的合意中并没有表明，在法律上也没有依据，故对此请求本院不予支持。再次是被告恒生担保公司是否对此债务承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在本案中，被告恒生担保公司作为一个专业的信用担保公司，在原告玉腾工程公司与被告三农公司签订《建设工程施工合同》后，被告三农公司向被告恒生担保公司申请担保时，被告恒生担保公司在审查过程应当尽到谨慎义务，对《建设工程施工合同》的签订是否符合我国相关的法律规定应有足够的认知，且该担保申请经过公司调查和会议评审并经股东会议通过后才为被告三农公司提供担保，原告玉腾工程公司基于《建设工程施工合同》的约定及被告恒生担保公司的担保信任而向被告三农公司支付了履约保证金，对上述债权债务的形成，被告恒生担保公司是有过错的，在此本院酌情确定，被告恒生担保公司承担债务人被告三农公司不能清偿部分债务30%的赔偿责任。当然被告恒生担保公司承担自己的责任后，依然可以向被告三农公司追偿。案经本院调解未果，综上所述，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，参照国家发展计划委员会于2000年5月1日颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第（五）（六）项之规定，判决如下：
一、被告郴州市三农农业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告四川玉腾建筑工程有限公司履约保证金4500000元，赔偿原告四川玉腾建筑工程有限公司损失1260000元，两项合计5760000元；被告湖南恒生中小企业信用担保有限公司承担上述被告三农公司不能清偿部分债务30%的赔偿责任；
二、驳回原告四川玉腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54269元，由被告郴州市三农农业开发有限公司承担，保全费5000元，由原告四川玉腾建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 曾国萧
人民陪审员 高友君
人民陪审员 邓宏亭
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 白芳艳
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
国家发展计划委员会于2000年5月1日颁布实施《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法缺席判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。