山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第265号
原公诉机关山西省灵石县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周鹏，曾用名周新安，男，汉族，初中文化。2013年10月30日因涉嫌犯诈骗罪被灵石县公安局刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于灵石县看守所。
灵石县人民法院审理灵石县人民检察院指控原审被告人周鹏犯诈骗罪一案，于2014年9月28日作出（2014）灵刑初字第66号刑事判决。被告人周鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人周鹏自2011年以来经营运输车辆亏损三百余万元。2013年5月，被告人周鹏从其老乡手中得到一些山西能源产业集团晟凯煤业有限公司交口县露天煤矿承包土方工程的相关手续及承包合同复印件。为缓解其经济紧张状况，被告人周鹏遂预诈骗在灵石县段纯镇鑫源公司露天煤矿干工程时认识的被害人马某某。为此，被告人周鹏事先安排好其湖北老乡许某某冒充甲方人员，谎称可以承包到土方工程。2013年5月28日，被告人周鹏携带事先准备好的资料来到被害人马某某所在的中国润通灵石汽贸公司，谎称自己的老乡在交口县后庄晟凯煤业公司露天煤矿承揽到了土方工程，他通过关系可以给马某某承揽部分工程，但需缴纳300万元的安全保证金。为取得马某某信任，周鹏向马某某提供了事先准备好的晟凯煤业有限公司交口县露天煤矿的相关手续复印件及承包合同，后拨通事先安排好的许某某的电话。被害人马某某在电话中与许某某确认可以承包到工程后，便与周鹏签订了承包土方工程的合同，并于当天将300万元人民币转到了许某某的账户。许某某将其中的20万元用于替周鹏还账，剩余的280万元转到周鹏账户中。次日，周鹏将其中的260万元转到其妻哥廖某甲的账户中。此后，周鹏谎称需变更合同，将马某某持有的合同原件和收据骗走。被告人周鹏将其非法所得的一部分用于购买机械设备，一部分用于偿还个人欠款，剩余部分个人挥霍。
原判认为，被告人周鹏以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：1、被告人周鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10万元；2、被告人周鹏违法所得人民币300万元依法予以追缴。
上诉人周鹏的上诉理由是：其提供给马某某的晟凯煤业公司露天煤矿开采资料是许某某给的。2013年5月28日之前，许某某就和马某某谈好了，由马承包许的一部分工程。5月28日当天，其只是代许某某给马某某打了工程保证金收条。事后，因其业务所需，其向许某某借了280万元。原审采信的许某某证言与事实不符。
经审理查明，被告人周鹏自2011年以来经营运输车辆亏损严重。2013年5月，被告人周鹏从他人手中得到一些山西能源产业集团晟凯煤业有限公司交口县露天煤矿开采的相关手续复印件后，遂预诈骗在灵石县段纯镇鑫源公司露天煤矿干工程时认识的被害人马某某。为此，被告人周鹏事先安排好其湖北老乡许某某冒充承包晟凯煤业有限公司交口县露天煤矿土方工程的公司人员。2013年5月28日，被告人周鹏来到被害人马某某所在的中国润通灵石汽贸公司，向马某某提供了事先准备好的晟凯煤业有限公司交口县露天煤矿的相关手续复印件及承包合同，谎称自己通过关系可以给马某某承揽部分工程，但需缴纳300万元的安全保证金。为取得马某某信任，周鹏拨通事先安排好的许某某的电话，被害人马某某在电话中与许某某确认可以承包到工程后，便与周鹏签订了承包土方工程的合同，并于当天将300万元人民币转到了许某某的账户。后许某某将其中280万元转到周鹏账户中。此后，周鹏谎称需变更合同，将马某某持有的合同原件和收据骗走。被告人周鹏将其非法所得的一部分用于购买机械设备，一部分用于偿还个人欠款，剩余部分个人挥霍。
认定上述事实的证据有：
l、被害人马某某（曾用名刘某伟、刘某留）的报案材料及陈述，证实2013年6月份，湖北人周鹏对我宣称他们在吕梁交口县晟凯煤业有限公司承揽了一个1200亩的土方挖掘工程项目，之后，周鹏又拿着一堆有关该土方项目的协议等资料让我看，我看后认为这个项目如果条件合适的话也可以干。在和他商谈后，周鹏还让我和承揽下该工程的负责人许某某通了话，许某某在电话中非常肯定地讲确有此事，他们并提出须交300万元的安全保证金才能干。为此，经周鹏安排，我便将300万元通过灵石农行转入许某某账户，他们许诺工程很快就会开工。之后，我便等候周鹏、许某某他们的消息，同时我还不断催促他们，他们总是说快，就这样一直拖延此事，为此，我还专门跑到唐山、北京、广州去找过他们二人。去了后他们不是不见我，就是找各种借口推脱，我才逐渐感觉此事有诈，在广州的时候许某某没办法了才告诉我说他们是在骗我，他们根本没什么土方工程，给我提供的协议等资料也都是他们为了诈骗我而伪造的。
2、证人许某某的证言，证实2013年5月份的时候，我在湖北省天门市老家养病，我朋友周鹏给我打电话说：“我在山西一个公司（甲方）承揽了一个工程，我将工程转包给了山西一个姓刘的老板，现在甲方要让打300万元的安全保证金，如果我让刘老板直接将钱打给甲方的话我就不能从中挣钱了，我想让你冒充甲方公司的负责人骗刘总，让刘总先将钱打到你的卡上，之后再转给我，我再将钱转到甲方。”当时我听了觉得周鹏这样是骗人，就跟周鹏说：“你这样不是在骗人吗”周鹏说：“反正有工程在，将来工程开工后钱就会退给刘老板。”我觉得跟周鹏是朋友，朋友要我帮忙就帮一下吧，于是我就答应了。后来周鹏在电话中安排我说：“也许刘老板明天就会打款，打款前刘老板会跟你通电话，到时候你就冒充甲方骗刘老板你有工程，已经和我签了承揽工程合同，而且本来要收500万元的保证金，因为有我的关系收300万元就可以了。你跟刘老板说先让我代替你跟他签协议，之后在公司换正式合同。”我答应之后就挂掉电话。后来我将以我名字在中国农业银行办理的银行卡的卡号通过短信发给了周鹏。第二天下午2点多，我在天门市的老家，周鹏给我打来电话说：“一会儿刘老板会跟你通话，你按照我跟你说的冒充甲方公司的人说就行了。”我答应了。过了不到5分钟的时间，周鹏用他的手机给我打来电话说：“刘总要跟你说。”接着一名男子接过电话跟我说：“你们公司是不是有工程啊”我就按周鹏安排我的说：“有!有!”对方又问：“周鹏是不是跟你们公司签了工程合同啊”我说：“签了。”他又问：“要揽工程的话，是不是周鹏代替你们公司跟我签协议？”我说：“是，先由周鹏代替我跟你签协议，等到了公司再换正式合同。”他问：“要是的话我就给打30O万元的安全保证金。”我说：“有工程，有合同。”之后就挂了电话。当天下午，我的银行卡通过转账收到了300万元钱。我给周鹏打电话告诉他我收到钱了，周鹏就让我将钱打到他给我的账号上，随后周鹏给我发了一个银行卡号。当天晚上我给他打了275万元，第二天打了5万元。到了7月份的时候，我在湖北天门市老家医院看病，周鹏给我打电话说他要来找我谈事情。我和周鹏在天门市见面后，周鹏说：“山西的刘总要来见你，因为工程现在还不能开工，刘总现在催得紧，为了让刘总相信，你帮我敷衍一下，到时候你就跟刘总说工程到了9月20日才能开工，开不了工的话就给退钱，我代签的协议和收据已经交到了公司财务会计手里，等工程开工的时候换正式的合同，而且单价可以从11块提到11块5。”我答应了周鹏。第二天我和周鹏在天门市华泰酒店9楼10号房间内见到了刘总，我就按照周鹏嘱咐我的跟刘总说了。当时刘总听了我说的就相信了。到了9月20日的时候，我已经回到珠海市了，刘总给我打电话说工程的事情，刘总说：“工程现在还没有开，我要见周鹏，周鹏说他在太原，我到了太原他说在唐山，到了唐山也见不到他，我现在正在去北京。”我听了刘总的话，加上周鹏之前让我骗刘总的事，觉得事情有问题，就给周鹏打电话，周鹏在电话中说：“你不用管他（刘总），工程要是开不了的话将钱退给他就行了。”后来我越想越不对劲，我怀疑周鹏没有工程，纯粹是在骗刘总，因为刘总是将钱打到我的卡上，我担心自己受到牵连就给刘总打电话说周鹏有可能是骗他，并约他到广州见面，刘总也感觉有问题就来了广州。因为我朋友朱某某认识周鹏，而且他也要到山西来买地皮，于是我就叫上朱某某和刘总在广州见面。因为我感觉刘总人确实不错，很憨厚、老实，我觉得对不起我的良心就将周鹏安排我骗他的事全部都跟他讲了。之后我和朱某某、刘总一起到了太原，并在太原市怡嘉酒店见到了周鹏。周鹏一直坚称有工程，刘总感到自己被骗了提出退款，周鹏说钱己经打到西安市的一个工地了，要等到从西安将钱要回来再退给刘总，后来和周鹏约定10月15日之前还款，由我和周鹏给刘总打了一张欠条，朱某某为担保人，周鹏给我打了一张我给他转款的收据。到了10月15日的时候周鹏还没有将钱还给刘总，而且一直以各种理由拖延时间，后刘总就报案了。
3、证人廖某甲的证言，证实周鹏是我妹夫。去年（2012年）年底周鹏跟我说他在山西交口县桃红坡有工程，叫我跟他到山西干活，当时我在家待业，就同意了。过完年周鹏就带着我来到交口县桃红坡华瑞公司的六工区，周鹏安排我给他的大车司机做饭，有什么小事情要办他也安排我，每月给我两、三千元的工资。今年5月份周鹏让我在交口县双池镇办了一张银行卡，卡刚办下周鹏就拿走了。到了6月份的时候，周鹏将银行卡给了我，让我给司机发工资。
4、证人朱某某的证言，证实2013年6、7月份的时候，许某某跟我说周鹏让他代收了刘某留的300万元工程款，后来这300万元钱都给了周鹏。我当时就问许某某这是什么钱，许某某说这笔钱是工程的安全保证金。我跟许某某说：“你怎么这么傻啊，出了问题怎么办这笔钱是通过你的账户收的，即便是你将钱给了周鹏，将来出了问题也是要追究你责任的。”当时许某某说周鹏跟他保证工程绝对没有问题，我也就没有再说什么。过了一段时间后，许某某说周鹏的工程一直没有开，刘某留追着他要钱。我让许某某赶紧把刘某留叫过来，将事情的全部告诉刘某留，要不然他的责任就太大了。许某某听了我说的话觉得有道理赶紧将刘某留叫到广州。见面后他们将事情的全部情况说了一下，才知道是周鹏一直在骗他们，后来他们决定向公安机关报案。9月30日的时候，我和许某某到太原办事，许某某打听到周鹏在大原市一宾馆住着，我们见到周鹏，许某某让周鹏赶紧给刘某留还款，不然就报案处理，并且让周鹏打了一张30O万元的收条。当天刘某留的朋友见到周鹏就通知了刘某留，刘某留来了之后非要带着周鹏和许某某到灵石县公安局。周鹏当时跟我说他回老家将房子卖掉，将别的工地上的保证金要回来凑钱还给刘某留，请我给担保。因为我和许某某是朋友，当时气氛很紧张，怕他们激动做出什么事情来，就跟刘某留说情。最后他们达成一致，限周鹏在10月15日之前将300万元钱归还给刘某留，许某某和周鹏给刘某留写了一张300万元的欠条，由我作担保人。到了10月15日的时候，周鹏还是没有将钱还给刘某留，刘某留就报案了。
5、证人姚某某的证言，证实我和山西能源煤业有限公司晟凯煤业后庄采区的老板李某某是好朋友。去年（2012年）的时候，一个叫朱某某的广州老板找到我，想通过我以注入资金的方式与李某某合作，但是由于种种原因没有合作成功。当时周鹏跟着朱某某，我们就认识了。周鹏曾找过我，想让我介绍他在后庄采区搞施工工程，但我一直都没有帮他联系，他在后庄采区也没有任何工程。
6、证人李某某的证言，证实我管理的能源集团晟凯煤业公司后庄工区属于山西能源集团。我负责的这个工区总面积四千多亩，现在动工的后庄工区土地有一千多亩地。在2012年我将后庄工区的一千亩地承包给了黄宴彩，由他负责工地的开采事宜，我没听说过周鹏和许某某这两个人，我公司也没有这两个人。
7、证人赵某某、董某某的证言，证实的内容与证人李某某证实的内容基本一致。
8、证人梁某某的证言，证实我和陈某某是在灵石县段纯露天矿干活时认识的，当时我经营着汽车，他经营着一辆挖掘机。2013年5月的一天，陈某某带了他一个老乡叫周鹏的来到了我公司，陈某某说是周鹏想租赁我公司的车，经过几次洽谈，最终谈好由周鹏来租赁我们公司的车，他个人名下租赁了4个宽体车，还有5台后八轮车是以他老乡的名义租赁的，但是周鹏说首付款他出，而且后期的租赁费也由他跟我结算。2013年5月24日我们签了合同，4个宽体车的每个10万元首付，一共40万，5个后八轮每个6万元首付，一共30万元。我们签好合同之后我催了他几次，大约一周后周鹏给我的银行账户里打了70万元钱。这个生意做了之后，周鹏又来到我公司说看到咸阳在搞建筑，想投资搅拌车，我跟他说可以，但是让他考察考察再说。后来周鹏就跟我说他想好了要先弄三台车试试，但是他说手头没有那么多钱想租赁，后来周鹏给我打了60万元的首付款，我就联系上海租赁公司的人来考察周鹏的资产，他当时让他大舅子配合，但是周鹏又不见面，后来既没有见到他的房子，也不提供房产证。因为他不符合公司的条件，所以后来就没有弄成。期间周鹏给我打过一次56000多的保险，再后来周鹏几个月没有给我租赁费，我联系了周鹏好几次，他给我打了30万元的租赁费。大约10月份时，周鹏的老婆给我打了一个电话，说是周鹏出事了，让我将他们租车的钱给她退了，因为我们有合同在，钱我已经打给租赁公司了，所以租赁车的钱我不可能退给他。我后来就赶紧想办法追我的车，在段纯一个停车场找到了4台后八轮，其它车没有找到。
9、证人廖某乙的证言，证实周鹏是我丈夫，我记得2013年7月30日，他让我给账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX转了30万，说是用于购买机械设备的。2013年8月19日我给朱某某账户里打了15万，周鹏说是用于给孩子上学用的。2013年7月26日，周鹏打电话让我给农业银行内蒙古支行账号XXXXXXXXXXXXXXXXXX转72000元，说是还住友69号挖掘机的钱，收款人是郝某某。我是通过工行网上银行给这个账号汇的钱。
10、吕梁市煤炭工业局文件、露天煤矿土方剥离工程施工承包合同、关于山西能源产业集团晟凯煤业有限公司3O万t／a露天煤矿兼并重组整合项目环境影响报告书的初审意见、关于确定山西能源产业集团晟凯煤业有限公司首采区建设区域范围的函、采矿许可证、企业法人营业执照、关于《山西能源产业集团晟凯煤业有限公司30万t／a露天煤矿兼并重组整合项目环境影响报告书》的批复、关于山西能源产业集团晟凯煤业有限公司露天煤矿兼并重组整合项目水土保持方案的批复、晟凯煤业有限公司后庄露天煤矿三采取土石方工程施工报价，证实被告人周鹏在骗取被害人马某某300万元过程中向马某某提供的有关手续。
11、银行账户明细查询、对账单，自助终端客户凭条，转账凭条，银行卡存、取凭条，个人结算账户申请书，理财金账户历史明细清单，收据等，证实被害人马某某给许某某的打款情况、许某某给被告人周鹏的打款及还款情况及周鹏诈骗款项的支出情况等。
12、融资租赁合同，证实被告人周鹏的租车情况。
13、光盘一张，证实侦查人员对被告人周鹏的讯问情况。
14、户籍证明，证实被告人周鹏的身份信息情况。
15、被告人周鹏在侦查机关的供述，证实2O11年8月份我开始在长沙做地铁土方工程，当时我贷款买了25台车干工程，到2012年5月份时我在长沙这个工程上已经赔了两百多万元，后来就和朋友来到灵石段纯鑫源露天矿干土方工程，当时想的就是能挣些钱把之前的欠款还上。我在鑫源公司干到8月份的时候又赔了100多万，最后没办法我就来到交口县桃红坡华瑞露天矿干土方工程，在交口基本上不赔钱。今年5月份的时候，我之前欠别人的钱催的比较紧，而且工地上需要的钱也多，当时我根本周转不过来，正好那段时间我一个湖南的朋友给了我一些关于交口晟凯露天煤矿出让地皮的手续，我也试图找人合作，但是因为资金和价格问题都没谈成。当时我就想起在鑫源干活时认识的马某某，我可以利用这些手续欺骗马某某，让他付些保证金，但是又怕马某某不相信我，于是我就联系我的湖北老乡许某某，我告诉许某某说我这边有一个朋友有一块地，我告诉别人这块地是你们的，有人打电话你就说有工程就对了，完了他们可以交一部分保证金。安排好许某某之后，我于2013年5月28日来到了马某某的公司，我见了马某某就跟他说我的一个朋友在交口有地皮了，可以承包土方工程，我说每拉一方土给10.5元钱，马某某当时还算了一下，他说可以干。我见马某某对这个工程比较感兴趣，就对他说可以让他承包1000多亩地，但是需交纳300万元的保证金，交了保证金6月底就可以开工。同时我把之前朋友给我的交口晟凯露天煤矿的资料拿给他看，但后来马某某还是有点不相信我，于是我就赶紧给许某某打通电话，电话里马某某和许某某了解了情况，挂了电话他就对这个工程深信不疑，并同意交纳保证金，后来我给马某某打了一个300万元的收据，上面签了我的名字，还代签了许某某的名字，他说签协议的事，我就骗他说等许某某来了灵石再签，就这样马某某就把钱转到了许某某账户中，是一个农业银行的账户。当时是许某某把账户发信息给我的，后来马某某告诉我钱打过去了，我和许某某确认过，300万元确实进了许某某的账户中，当天我就把我的一个灵石农业银行的账号发给了许某某，并安排他赶紧把钱给我转过来我说急用了。当天我离开灵石去了双池，第二天我看了我手机里的银行信息，许某某一共给我转来280万元钱，剩余的20万元钱许某某说他要用了，就没打给我。我收到280万元后，我将卡内的260万元转入我妻哥在双池农行的账号中，将我卡里的20万和廖某甲卡中260万全用于还债、购买大车和工地日常开销了。
以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实。
关于上诉人周鹏所称“其提供给马某某的晟凯煤业公司露天煤矿开采资料是许某某给的。2013年5月28日之前，许某某就和马某某谈好了，由马承包许的一部分工程。5月28日当天，其只是代许某某给马某某打了工程保证金收条。事后，因其业务所需，其向许某某借了280万元。原审采信的许某某证言与事实不符。”的上诉理由，经查：上诉人周鹏在侦查期间的供述与证人许某某、朱某某、李某某等人证言、被害人马某某陈述相互印证，证实上诉人周鹏事先安排许某某冒充承包了晟凯煤业有限公司交口县露天煤矿土方工程的公司人员，通过向马某某提供了事先准备好的晟凯煤业有限公司交口县露天煤矿的相关手续复印件及承包合同，骗取马某某300万元安全保证金的事实。上诉人周鹏所提上诉理由，无相应的证据佐证，故本院对其上诉理由不予采信。
本院认为，上诉人周鹏以非法占有为目的，诈骗被害人马某某钱财300万元，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 刘 静
二〇一四年十二月三日
书 记 员 张瑜婷