四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川06民终810号上诉人（原审被告）：张斯琪。委托代理人：王未，四川君唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢玉萍。委托代理人：陈晓峰，四川山和律师事务所律师。委托代理人：廖玺，四川山和律师事务所律师。上诉人张斯琪因与被上诉人谢玉萍合伙协议纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院(2016)川0603民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张斯琪上诉请求：请求二审撤销原判，改判上诉人不支付16万元违约金，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《入股经营协议书》和《入股经营补偿协议》违反《中华人民共和国民办教育促进法》第三十五条、第三十六条、《民间非营利组织会计制度》第二条第二款的强制性规定，应属无效协议。无效合同自始无效，一审法院认定上诉人违约导致合同解除无法律依据。2.即使上述两份协议有效，被上诉人的出资人身份成立，但一审法院以备上诉人提供的幼儿园收入和支出汇总表测算可享有的收益分红损失，认定被上诉人主张的16万元违约金合理也是于法无据。被上诉人谢玉萍辩称，1.《中华人民共和国民办教育促进法》明确规定投资人在收益范围内有权取得合理利益，上诉人所称《民间非营利组织会计制度》规定仅是规章规定，双方的合同不违反法律强制性规定，应属有效。2.被上诉人没有证据证明16万元违约金过高。被上诉人一审时举出2015年秋期收益表，证明若履行合同可取得18万元利益。被上诉人的损失是远远大于16万元的。一审判决正确。谢玉萍向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的《入股经营协议书》及补充协议；2.被告返还原告股权转让款40万元；3.被告支付股权收益16.8万元（一审庭审中已放弃）；4.被告支付违约金16万元（含为履行合同产生的费用、效益分红等损失）；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月12日，原告谢玉萍（受让方，乙方）与被告张斯琪（转让方，甲方）签订《入股经营协议书》，约定：1.甲方独资所有的德阳经开区米奇幼儿园（以下简称米奇幼儿园）位于德阳市龙泉山路塔河街11号，现为德阳经开区辖区内一所独立民办幼儿园（于2015年4月30日被纳入2015年政府购买学前教育服务的试点园，即公益性试点幼儿园）；2.甲方自愿将该园70%股权（该股权包含幼儿园现有的园舍租用权、除建筑物之外的固定资产及办园资质、办园许可证、教师队伍、已有生源、幼儿园名称、品牌形象、办园影响等隐性资产）作价160万元出让给乙方（该费用已含：甲方已经向房东交纳至2015年8月31日的房租、已经支付至2015年8月31日的水电气、物管、卫生等相关费用，米奇幼儿园已有的装修、装饰、教材、教具及学具、玩具、教育教学设施设备及其他甲方已经支付第三方或已经产生的各项相关费用）。2.从2015年9月1日起，乙方持有米奇幼儿园70%的股权，甲方持有30%股权，双方本着友好协作、互利互惠的原则共同经营该园，双方按照各自所持股权比例依法履行相关义务、享有相关权益，合作经营实行行政园长负责制；3.甲方承诺：向乙方提供的有关该园的一切信息、证照真实有效，按照国家政策、法律、法规的要求，办园资质、办园许可证及消防、卫生、校车运营等各项相关职能部门审批、检查验收合格证照、资料齐全等；4.付款方式约定，本协议签订次日起3日内，乙方以转账的方式支付40万元到甲方指定银行账户，支付成功后，甲乙双方在一周内办理股权、章程等变更、移交手续（股权转让办理过程中若发生相关税金由甲方承担），所有手续完成后3日内，乙方以转账方式支付剩余款项到甲方指定的银行账户；5.违约责任约定，甲方未按约定如期完成所有变更手续，或被乙方知悉在协议签订前有重要信息隐瞒或信息不实情况，不利于继续合作经营，乙方有权终止合同，甲方须全额退还乙方已付转让金，并且按全额转让金的10%作为违约金支付给乙方作为违约赔偿。同日，双方又签订《补充协议》，约定从2015年9月1日起，甲乙双方按照米奇幼儿园入股经营协议书约定开始合作经营，双方合作经营过渡期为一学年，在效益分红中约定每学期期初进行学期财务预算，月末进行流水账结算，期末进行学期财务决算，学期净效益的20%作为发展基金留存于幼儿园账户，净效益的80%由甲、乙双方按照所持股权比例进行分红。合同签订后，原告谢玉萍于2015年10月15日向被告张斯琪支付40万元转让款，原告谢玉萍聘请人员参与学校管理，原告谢玉萍与被告张斯琪于2015年11月1日共同签署米奇幼儿园2015年秋期收入核对表，其中载明米奇幼儿园秋期的收入为1097390元（含政府补贴118800元）、2015年9月支出为321705元（其中房租161875元）、10月支出94528元，在交接决算单上载明谢玉萍应付1600000元、已付400000元，张斯琪应退余额为532357元（总收入978590元，9、10月已支出254358元，已付9-3月房租161875元、已付租房保证金30000元）。2015年11月16日，被告张斯琪通过电话短信方式告知双方无合作基础，要求终止合作。因双方对解除合同事宜发生争议，原告谢玉萍遂诉讼来院。2016年4月22日的庭审中，原、被告双方同意解除合同，被告同意返还原告40万元。一审法院另查明，米奇幼儿园系被告张斯琪个人出资20万元开办，专业范围为全日制学前教育。2015年10月13日，米奇幼儿园召开理事会，选举谢玉萍为理事长、张斯琪为副理事长。德阳经济技术开发区社会事业局出具证明，载明米奇幼儿园于2015年10月13日向该局递交《幼儿园章程变更申请》，变更申请中明确提出将原举办者变更为张思琪与谢玉萍，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条和《民办非企业单位登记暂行办法》第十二条之规定，不符合变更申请条件，该局当面向申请人说明情况后未接收该园的《幼儿园章程变更申请》。一审法院依职权到德阳经济技术开发区社会事业局对经办工作人员周晓林对出具证明的情况进行询问，主要载明：在被告张斯琪与他人签订合伙协议前，其并未向该局咨询和申请变更事项，在签订协议后，张斯琪口头提出要进行变更，因其此前与政府签订有购买学前教育服务合同，如变更举办者后，履行合同主体将变更，后在咨询民政局后，并无变更举办者事项。举办者为个人举办的，如要变更为合伙的两人，可将个人举办者的注销后，再由合伙的两人共同进行申办。本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的《入股经营协议书》及补充协议是否生效；二、原、被告双方是否存在违约导致合同解除；三、原告诉请的违约金16万元是否过高。关于争议焦点一，原、被告双方签订的《入股经营协议书》及补充协议是否生效。原告认为，合同自签订后生效，被告辩称按照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条及六十二条规定，变更举办者行为应当由审批机关核准后方能生效。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自合同成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”及《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条关于“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准”的规定可知，该规定属于管理性规定，而不属于强制性规定，故原、被告双方签订的《入股经营协议书》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。被告张斯琪的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，原、被告双方是否存在违约导致合同解除。原告认为，被告单方违约，其未及时完成股权转让变更。被告张斯琪辩称因未获得行政主管审核同意予以变更其自身无过错，系原告前期未进行了解变更事宜。对此，一审法院认为，根据现有证据能证实，合同签订后，原告谢玉萍积极履行合同义务，被告张斯琪后向原告通过短信告知双方无合作基础要求终止合同，且按照合同约定被告张斯琪有向原告谢玉萍提供涉及该幼儿园相关证照获得行政部门审批的合同义务，应当包括双方的变更登记手续，被告在对外转让其持有米奇幼儿园的份额时应当积极了解相应的行政变更登记事宜，且即使行政部门不能审批通过个人举办者的变更，被告张斯琪也可采用变通方式重新以合伙举办方式履行登记行为，故被告张斯琪以其未获得行政部门审批未能完成股权变更登记的理由已明显违约，被告张斯琪的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于争议焦点三，原告诉请的违约金16万元是否支持。一审法院认为，原告诉请的违约金16万元，系双方合同约定；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前经济形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中“二、依法合理调整违约金数额、公平解决违约责任问题”中第8条中对违约金举证责任分配的规定为“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”，被告虽提出违约金过高的抗辩，但其未举出违约金过高的证据，其应承担举证不能的证明责任，根据原告提供的双方于2015年11月1日签订的米奇幼儿园2015年秋期收入、支出汇总表已能证明，双方合同履行期间原告测算可享有的收益分红损失；违约金应具有惩罚性及补偿性。故原告主张按照合同约定的计算16万元合理，一审法院予以支持。被告张斯琪的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综上，因被告违约导致合同解除，被告应当按照合同约定承担违约责任，审理中，原、被告双方已同意解除双方合同、补充协议及被告返还转让款40万元，一审法院予以支持。原告主张的违约金16万元，符合合同约定，且无过高的事实与理由，故一审法院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于当前经济形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条之规定，判决：一、原告谢玉萍与被告张斯琪签订《入股经营协议书》、《补充协议》于2016年4月22日解除；二、被告张斯琪于本判决生效之日起十日内向原告谢玉萍返还转让款400000元，支付违约金160000元，共计支付金额560000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9480元，由被告张斯琪负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，二审予以确认。本院认为，一、关于《入股经营协议书》和《补偿协议》的效力。上诉人上诉称，双方所作将幼儿园学期净效益的80%由双方按所持股份比例进行分红的约定，违反了强制性规定，故应无效。对此，本院认为，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定”，据此，上诉人与被上诉人就学期净效益的20%留存作为发展基金后，再对分红回报作出约定，并未违反法律法规的强制性规定，双方的协议应属有效。二、关于16万元违约金是否合理。本院认为，合同因一方违约解除后，守约方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院于2009年7月7日发布的《关于当前经济形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中“二、依法合理调整违约金数额、公平解决违约责任问题”中第8条中对违约金举证责任分配的规定为“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。本案中，上诉人虽提出违约金过高，但其未举出违约金过高的证据，应承担举证不能的责任。而被上诉人提供了双方于2015年11月1日签订的米奇幼儿园2015年秋期收入、支出汇总表，及以此为基础被上诉人测算的双方合同履行期间被上诉人可享有的收益分红损失，显示约定的违约金16万元并未过分高于造成的损失，上诉人未对此提出反驳证据；且违约金应具有补偿性及惩罚性。故一审法院支持16万元约定违约金并无不当。综上所述，上诉人张斯琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由张斯琪负担。本判决为终审判决。审判长  黄晓宇审判员  陈叶兰审判员  孔祥明二〇一六年十月二十六日书记员  郑 琪