黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终315号
上诉人（原审被告）马杰，男，1955年11月30日出生，汉族，住所地黑龙江省林口林业局。
被上诉人（原审原告）万德军，男，1971年3月10日出生，汉族，住所地黑龙江省东宁县大肚川镇。
委托代理人司荣涛，黑龙江国盛律师事务所律师。
上诉人马杰因与被上诉人万德军追索劳务报酬纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2015）林古民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人马杰，被上诉人万德军的委托代理人司荣涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）万德军在原审中诉称：被告在乌斯浑村开了一砂场，2014年春雇原告为其采砂砾。原告春天为其采砂至上冻为止，被告没有给原告工资。2014年11月17日原告要求撤离该沙场时双方进行了结算，被告一次共欠原告工资50000元，当时被告给原告出具欠据。原告多次向其索要，被告仅给付12000元，然后被告以种种理由拖延。庭审中原告称被告给付的12000元，不是被告向原告支付的现金，而是被告受原告委托替原告还的第三人账款。要求被告立即给付工资38000元，利息3420元；由被告承担诉讼费用。
上诉人（原审被告）马杰在原审中辩称：被告一共还款25124元，其中包括还乌斯混食品店2334元，是原告赊购的商品。第二个是原告支付的钩机款，11个小时20分钟，款额4530元。还有铲车工作的4小时50分钟，一小时280，一共1260元。另外是现金2000元。另外还有工人的工资款一个是5000元，一个是4000元，合计9000元。还有预付沙子款6000元。以上合计25124元。50000元扣除以上款项，我们还应支付24876元，24876元的钱我们同意支付，的确是我们欠的，以上均有证人作证。
原判认定：被告在林口县古城镇乌斯浑村经营沙场挖沙，原告是东宁县人。2014年春被告雇佣原告为其采沙，原告另雇佣有多名工人工作到当年冬季上冻，被告没有向原告支付工资。2014年11月17日原、被告进行工作结算，挖沙现场有挖好的双方估算超过500立方米河流沙交给被告，双方对沙子作价6000元，被告庭审称是交给被告预售，被告连沙子预付款及未给付的劳务报酬向原告出具50000元的欠据，原告随后离开沙场。因原告在挖沙期间在附近食品店赊购米、面、菜等食品及欠其所雇佣工人的工资未给，经食品店及工人索要，由被告代付。经被告举证，被告代付食品店2334元、工人钩机款4530元、张丰波工资11000元。以上为本案基本事实。
原判认为：被告经营沙场，原告运用工具、机械雇用人员为被告挖沙，原、被告成立劳务雇佣合同关系。因此合同关系属法律无明文规定的合同，依据《合同法》第一百二十条规定，适用该法总则的规定及参照分则及其他法律最相类似的规定。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，被告并未举出证据证明食品店、购机工人、张丰波等人与原告之间有书面、确实的债权债务关系及其数额，被告也未能证明原告同意其代为偿付。所以即使是被告确是还了庭审中被告所主张的债务，但无法确定其是原告应当偿还的数额，所以依法对原告认可被告偿还的数额予以确认，准予抵销。原告雇佣的工人及被告与原告的其它争议可另行诉讼。另，被告向原告出具的50000元中已包含6000元沙款，而原告主张沙子未交付即灭失，庭审查明双方结算时沙子已在现场，故被告应承担原告未交付的举证责任，但被告并未提供证据加以证明，因此由被告对此承担对其不利的责任，视为原告已交付。因被告出具的欠据中未约定履行期限，原告也未证实被告经催告不还，故对原告的利息请求不予支持。综上，对原告承认的被告代付张丰波两笔2000元及5000元工资款、4000元钩机工资、2334元食品店欠款，准许与被告50000元债务抵销，被告应当支付原告劳务报酬36666元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第三款之规定，原审判决如下：一、被告马杰给付原告万德军劳务报酬36666元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告万德军其他诉讼请求。案件受理费836元，减半收取418元，由原告万德军负担48元，由被告马杰负担370元。
宣判后，原审被告马杰不服，提起上诉。
上诉人马杰上诉称：原审认定事实不清。1.钩机款4530元，有确定的时间和价格；2.张丰波4000元工资款，上诉人代为偿还了此款；3.2015年5月9日，上诉人通过农村信用社给被上诉人汇去5000元，上诉人有汇款的票据；4.被上诉人收到上诉人6000元沙子预付款，上诉人未实际接收，被上诉人也未实际交付，此损失不应由上诉人承担。综上，请求判令上诉人给付被上诉人21124元。
被上诉人万德军辩称：1.关于张丰波4000元工资款问题，被上诉人并不欠张丰波工资，至于上诉人代为偿还此款，以及是在被上诉人电话许可的情况下给付，上诉人没有任何证据予以支持，该4000元工资款与本案无关，如张丰波想主张权利可另行起诉；2.关于上诉人通过农村信用社汇款5000元事实，被上诉人并不存在隐瞒的问题，上诉人并没有在一审中举证，二审中再次举证不属于新证据，应承担对自己不利的诉讼后果，事实上该款已经从欠款总额中扣除；3.关于6000元沙子应付款问题，在双方结算时沙子已经在现场，证人张丰波的证言也能证实这点，在结算现场双方已经完成交付，之后被上诉人撤离现场。综上，本案事实清楚，证据确实充分，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
通过听取双方当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：上诉人实际欠付被上诉人劳务费的数额。
二审期间，上诉人马杰为支持其主张，举证如下：
证据一，黑龙江省农村信用社存款凭条（2015年5月9日向万德军账户存款5000元）。证明：给万德军的工资钱。
被上诉人万德军质证称，对形式要件有异议，不属于二审新证据，更没有法定的理由，上诉人应当承担不利法律后果。对证明问题有异议，该份证据并没有体现付款人名字，是不是上诉人本人以及该款是否与本案有关，证明不了欲证的问题。这5000元是上诉人支付我们的欠款，与一审判决中体现的工资款5000元是一笔钱。
本院认为，结合被上诉人陈述，可证实被上诉人收到了上诉人向其支付的5000元的事实，予以确认。
二审期间，被上诉人万德军未出示证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，二审认定一审查明事实。另查明，被上诉人认可上诉人代其偿还商店款2334元，代其支付钩机款4000元，对上诉人代其偿还给张丰波的2000元和5000元予以认可，对上诉人代其偿还给张丰波的4000元不予认可。再查明，2015年5月9日，上诉人马杰向被上诉人万德军在黑龙江省农村信用社6212280004200301461的账号存款5000元。
本院认为：关于上诉人主张的其为被上诉人偿还他人费用问题。偿还钩机款问题。上诉人出示的代其偿还钩机款4530元的票据，因没有被上诉人签字，被上诉人只认可钩机款4000元，上诉人亦没有其他证据能够证实钩机款的数额应为4530元，因此，原审认定偿还钩机款4000元是正确的。偿还张丰波4000元工资款问题。张丰波在一审中出庭证实上诉人代被上诉人向其支付过三笔款，一笔是工资2000元，一笔是工资4000元，一笔是工资5000元，张丰波向上诉人出具的这三份收条上均没有被上诉人的签字，被上诉人只认可其中的2000元和张丰波证明的5000元，对另4000元不认可，上诉人未能出示证据证实其向上诉人偿还的4000元得到了被上诉人的认可，因此，一审法院对该4000元未予以认定是正确的。关于6000元沙子的问题。上诉人出具的欠据50000万包含6000元的沙子，且当时沙子在现场，上诉人未出示证据证实双方对6000元的沙子未进行交接即灭失，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人的上述主张均不成立，本院不予支持。
关于上诉人向被上诉人账户存款5000元的问题。二审中上诉人出示了向被上诉人在黑龙江省农村信用社的账户存款5000元的回单，被上诉人亦认可收到该5000元，对该5000元应予以认定，应从欠款中予以扣除，即上诉人欠被上诉人劳务报酬的数额为31666元（36666元－5000元），对上诉人的该部分上诉请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省林口县人民法院（2015）林古民初字第125民事判决第二项；
二、变更黑龙江省林口县人民法院（2015）林古民初字第125民事判决第一项为：上诉人马杰给付被上诉人万德军劳务报酬31666元，于本判决生效后十日内给付。
一审案件受理费836元，减半收取418元，由上诉人万德军负担48元，由被上诉人马杰负担370元；二审案件受理费717元，由上诉人马杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 尧
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 李维嘉