云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）曲中刑终字第91号
原公诉机关曲靖市麒麟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华，男，汉族，云南省曲靖市麒麟区人，大专文化，原系曲靖市麒麟区三宝镇雷家庄居委会党总支副书记。曾因犯盗窃罪，于1995年3月2日被原曲靖市人民法院判处有期徒刑六个月；后因犯滥用职权罪、受贿罪，于2013年10月22日被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现又因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于麒麟区看守所。
上诉人（原审被告人）彭某甲，男，汉族，云南省曲靖市麒麟区人，小学文化，中共党员，系麒麟区益宁街道台子社区彭家台子居民小组组长。因涉嫌滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2014年6月30日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于麒麟区看守所。
原审被告人周某，男，汉族，云南省宜良县人，大专文化，系原曲靖景天房地产评估有限公司员工。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于麒麟区看守所。
麒麟区人民法院审理原公诉机关曲靖市麒麟区人民检察院指控原审被告人张华、周某犯滥用职权罪、受贿罪，原审被告人彭某甲犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2015年1月10日作出(2014)麒刑初字第564号刑事判决。宣判后，原审被告人张华、彭某甲不服，提出上诉。本院受理后，经提审上诉人张华、彭某甲，依法组成合议庭进行了审理。现已经审理终结。
一审经审理查明，一、2012年，曲靖市麒麟区人民政府开展“市区保障性住房”建设过程，因涉及原曲靖市麒麟区三宝镇雷家庄居委会彭家台子村民小组部分房屋拆迁补偿工作，被告人张华作为原麒麟区三宝镇雷家庄居委会党总支副书记、被原三宝镇人民政府任命为拆迁领导小组雷家庄居委会彭家台子村片区征收补偿组组长，被告人彭某甲作为原麒麟区三宝镇雷家庄居委会雷家台子居民小组组长，被任命为彭家台子房屋拆迁补偿工作组成员，麒麟区人民政府土投公司并委托曲靖市景天房地产评估有限公司对所征收的土地、房屋及地面附着物补偿价值进行勘踏评估，曲靖市景天房地产评估有限公司接受委托后，指派被告人周某为勘踏评估小组负责人。在房屋拆迁工作期间，被告人张华、周某、彭某甲明知村民徐仕平、彭某乙、彭怀武等人抢搭抢建、突击加层及装修等，欲骗取国家补偿资金，未依职权制止，依职责上报。反而违反“市区保障性住房实施方案”的相关规定，对违章建筑物清点造册，签字确认，致使不符合规定的670余万元的违章建筑物得到评估、国家补偿资金人民币18310438.70元被套取。
上述事实有公诉机关当庭提举，并经庭审质证、认质的下列证据证实：
1、麒麟区三宝镇委员会党组字[2007]19号、[2010]2号、5号文件、彭家台子选举情况、会议记录，证实被告人张华原系三宝镇雷家庄居委会党总支副书记；彭某甲原系雷家庄彭家台子村民小组组长。
2、曲靖市政府曲政请[2012]36号文件、会议纪要、云南省国土资源厅云国土资复[2012]388号批复、[2012]6号文件、曲靖中心城区城市规划区内集体土地上房屋征收补偿指导意见（试行），证实2012年省国土资源厅等部门批准麒麟区2012年度保障性住房建设项目。麒麟区负责项目的土地征用、房屋征收及土地手续的办理，并负责做好清点工作和配合协调工作。涉及的征地补偿、地上附着物补偿、拆迁安置等费用全部由住房城乡建设局或市保投公司负责承担。产权划至区政府土投公司。在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建、装修房屋和打井、种植等增加补偿费用的行为，违反规定实施的，不予补偿。
3、麒麟区建设用地手续代办合同、房屋征收补偿评估委托协议，证实曲靖市保障性住房建设投资公司由区土投公司代办麒麟区范围内的建设用地征地，拆迁及用地报批等工作。2012年7月1日区土投公司委托云南景天房地产评估公司对麒麟区三宝镇雷家庄社区彭家台子村民小组范围内涉及的房屋及附属物进行拆迁补偿估价，并要求评估公司对评估的客观、公正、准确、合理性承担法律责任，区土投公司不得干预乙方的评估结果。
4、三宝镇人民政府请字[2012]26号、镇请字[2012]56号、情况说明、景天公司评估表、现场踏勘记录表、保障性住房拆迁兑现表、收条，证实雷家庄等居民小组土地及房屋等附着物征收补偿中成立两个组，张华系第一组组长，负责彭家台子等地，成员包括雷家庄社区居委会雷家庄居民小组干部及群众代表。确定保障性住房项目中群众代表、抽调居民小组等人员劳务费及生活费等共计152万元。拆迁补偿确认房屋补偿费21967717.59元、附属物补偿价格11619942.67元，共计33587658.00元，已支付给彭家台子村民174广补偿款首付50%计人民币18310438.70元。
5、景天房地产情况说明，证实彭某乙等8户村民改扩建等不应评估金额6745002.00元被评估。
6、被告人张华供述，证实被告人张华是彭家台子拆迁补偿工作组的组长，负责现场具体工作，主要工作职责是负责彭家台子居民小组对所涉及老村的房屋进行面积丈量、价值评估、协议签订、资金兑付及附着物的清理兑赔。在测量评估过程中，发现了村民徐仕平等人抢建抢搭临时房，想多骗取补偿款，在徐仕平等人说情下，张华指使周某、彭某甲等人对违法建筑进行了测量评估、造册。
7、被告人周某供述，证实周某系景天评估公司指派人员，在现场评估工作中，都是听张华的意见。在村民突击装修，违章的加层，新建彩钢瓦等情况发生后，张华要求把所有违法建筑进行勘察，就按照张华的要求把房屋评估，工作中没有坚持规定和原则。涉及不应当评估的有1600余万元，首付50%，应当在800余万元。
8、被告人彭某甲供述，证实2012年7月彭家台子居民小组进行老村房屋拆迁评估补偿工作中，三宝镇政府组织安排雷家庄社区与彭家台子居民小组人员协同工作组和评估公司入户测量评估，彭某甲主要负责落实拆迁户人口的户口，核实搬迁过渡安置费、奖励费等工作。彭家台子村有将近五、六十家存在乱盖乱建，是张华将各农户的补偿情况汇总成册并制作出补偿汇总花名册，签名后再拿给彭某甲签，上报拨款。
9、证人李某某、余某某、彭某午等人证言，证实三宝镇政府负责保障房建设征地拆迁的基础工作及地上附着物的清理，并配合土投公司做好保障建设的项目落地工作，镇政府成立了领导小组，专门制定了拆迁工作实施方案。彭家台子村拆迁工作组由张华负责，2012年12月发现违法建筑，即通知评估公司停止评估，停止兑现，冻结资金。彭家台子老村拆迁补偿款总共兑付给拆迁户的钱有1900多万元。征地拆迁补偿资金都是由土投公司拨到农经站保障性住房专用账户上，农经站根据社区提供的花名册，开出转账支票，由三宝信用社转农户。拆迁兑现花名册有一部分是张华制作的，有一部分是彭家台子小组制作的。
10、证人彭某丙、彭某乙、彭某丁证言，证实三宝镇彭家台子村村民，在拆迁补偿过程中，均存在抢建搭建等行为，违章建筑物并被工作组登记造册，首批50％的补偿款已拨付。
二、被告人彭某甲受三宝镇政府的委托，在协助三宝镇人民政府工作组从事“曲靖市麒麟区保障性住房建设工程”三宝镇雷家庄社区彭家台子村征地拆迁及迁坟补偿工作中，利用工作之便，虚构彭家台子村村民彭某庚、彭某辛、彭某乙三家23冢坟迁坟的事实，制作花名册，骗取迁坟补偿款人民币52900元。
上述事实有公诉机关当庭提举，并经庭审质证、认质的下列证据证实：
1、被告人彭某甲供述及辩解，证实2012年7、8月份，彭家台子居民小组老坟搬迁过程中，受张华指使冒用村民彭某庚、彭怀民、彭某辛的名誉，虚构迁坟23冢的事实，造册领取补偿款52900元，分给张华2万元。
2、被告人张华供述，证实2012年8月份左右，彭家台子村涉及到迁移项目征地范围内的坟。迁坟主要由区土投公司和市土地储备中心牵头负责，在迁坟过程中，我没有授意彭家台子居民小组组长彭某甲提供几个人的名字出来，冒用他人名义骗取迁坟款。彭某甲没有拿过两万元钱给我。
3、证人彭某乙陈述，证实彭家台子居民小组新村建设征地拆迁的事是其父亲彭某戊去办的，其没有参与这件事，也没领取过迁坟补偿
4、证人彭某戊陈述，证实在彭家台子片区保障性住房项目中涉及到八座坟迁移，共领款18400元，除了这八座坟的款外，其家没有其他人领过迁坟款了。
5、证人彭某己陈述，证实其是彭某庚、彭某辛的父亲，在彭家台子迁坟项目中涉及四座坟迁移，钱是其亲自在信用社领的，家中没有其他人领过迁坟款。
6、证人彭某庚陈述，证实其家在妇幼医院征地建盖中涉及到迁坟事宜，由其父亲办理，其及兄弟都没有参与，所涉及到的金额18400元也从未领取过。
7、证人彭某辛陈述，证实其家在妇幼医院征地建盖中没有涉及到迁坟事宜，对于侦查人员出示的彭家台子片区妇幼医院项目迁坟兑现表中领款人彭某辛的签字并非其本人，所涉及到的金额13800元也从未领取过，兑现表签名是别人冒充的。
8、证人雷某甲陈述，证实迁坟表格是张华制作的，上面的签名谁写的不清楚。
9、领款签字：证实彭某乙家9冢坟（20700元）、彭某子家8冢坟（18400元）、彭某辛家6冢坟（13800元），负责人签名为张华与彭某甲，共计52900元。并附23冢坟的所有人的签名。
三、2012年7月至2013年1月，被告人张华受三宝镇政府的委托，在协助三宝镇人民政府工作组从事“曲靖市麒麟区保障性住房建设工程”三宝镇雷家庄社区彭家台子村征地拆迁及迁坟补偿工作期间，利用担任拆迁补偿组组长职务之便，在房屋评估等事项中给予村民彭某丁、彭某乙、彭某寅帮助，事后收受了彭某丁给予的人民币20000元；收受了彭某乙、彭某丙给予的人民币20000元及土鸡一只；收受了彭忠贵给予的人民币10000元。
上述事实有公诉机关当庭提举，并经庭审质证、认质的下列证据证实：
1、被告人张华供述，证实2012年7、8月，在房屋评估过程中，收受彭某寅现金1万元。2013年春节前，彭某丁、彭某乙以拜年为名，彭某丁送给其现金2万元；彭某乙送给其土鸡一只、现金2万元。
2、证人彭某丁证言，证实2013年初，为感谢张华在拆迁评估中的帮助，顺利拿到补偿款，与共兄彭某丙到张华家送给张华人民币2万元。
3、证人彭某乙证言：2012年9月，彭某乙为顺利把房屋建盖起来评估掉，拿到拆迁补偿款。与彭某丙一起到张华家门口，送给张华人民币2万元。
4、证人彭某寅证言，证实2012年7、8月份的一天下午，为拆迁评估房，在阳光花园旁的吉象园小区旁一茶室内，送给张华人民币1万元。
5、证人彭某丙证言，证实2012年9月下旬，陪同彭某乙到张华家送给张华人民币2万元。2013年初，彭某丙陪同其妹彭某丁到张华家送给张华人民币2万元钱的事实。
四、2012年9月至10月，被告人周某在麒麟区“市区保障性住房建设工程”所征收的土地、房屋及地面附着物补偿价值进行勘踏评估过程中，利用工作之便，先后收受彭某乙、彭某丙人民币5000元；收受彭某丁人民币5000元；收受彭某卯人民币2000元。收受彭某辰人民币600元，合计人民币12600元。
上述事实有公诉机关当庭提举，并经庭审质证、认质的下列证据证实：
1、被告人周某的供述，证实2012年10月，彭某乙为感谢周将其违章建筑评估，在东星小区一家牛肉馆吃饭，送给周人民币5000元。在西苑小区门口的加油站旁，彭某丁送给周人民币5000元。2012年9月，在彭某卯家，彭某卯送给周人民币2000元。在吕德勇家收红包一个，内有人民币600元。
2、证人彭某乙证言，证实2012年9月，彭某乙家彩钢瓦房屋建设进入评估阶段，彭某乙请周某在东兴小区路口的羊肉馆吃饭。送给周某人民币5000元。
3、证人彭某丁证言，证实2012年10月，彭某丁家的房屋经找周某进行二次评估后，经彭某丙联系，在西苑小区那边加油站的旁边，彭某丁送给周某人民币5000元钱。
4、证人彭某卯证言，证实2012年9月底一天，周某带着评估公司的人到彭某卯家测量评估，在井旁边时，彭某卯送周某人民币2000元。
5、证人彭某辰证言，证实周某带人到彭某辰家大女婿吕某勇家测量评估时，彭某辰给周某红包一个，内有600元钱。
6、证人彭某丙证言，证实2012年9、10月，彭某乙的彩钢瓦房屋建设进入评估，彭某丙和彭某乙商量请周某等评估人员在东星小区路口的羊肉餐馆吃饭，彭某乙送给周某人民币5000元。2012年10月，彭某丙的妹妹彭某丁因对其房屋第一次评估价不满意，找周某进行了二次评估，在西苑小区加油站，彭某丁送给周某人民币5000元。
五、2013年6月，被告人彭某甲在担任原麒麟区三宝镇雷家庄社区彭家台子居民小组组长期间，在所在居民小组新农村建设过程中，给工程地勘承建商陈某某帮助，收受了陈某某给予的人民币10万元。
上述事实有公诉机关当庭提举，并经庭审质证、认质的下列证据证实：
1、被告人彭某甲供述，证实大概2013年6、7月份，在彭家台子居民小组地勘工程项目中，彭某甲向地勘工程老板陈某某索要人民币10万元。
2、证人陈某某证言，证实陈某某是云南岩土工程勘查设计研究院曲靖分院的是项目经理，2013年2月份参加彭家台子居民小组的新村建设地勘工程的招投标并中标。彭某甲提出来给点回扣，2013年的5、6月份，一期工程已经结束，彭某甲将我交的10万元工程保证金拿走，保证金收据给了彭。
3、证人郭某某证言，证实2013年5、6月份的一天，陈某某叫他把彭家台子居民小组新村建设地勘工程保证金收据拿给彭家台子居民小组组长彭某甲。
4、证人彭某午证言，证实陈某某的地勘保证金是彭某午从三宝信用社取出交给彭某甲，后彭某甲将陈某某的地勘保证金收据交回。
综合证据：1、三被告人到案经过：证实2014年6月，区纪委联合调查组对原雷家庄彭家台子村民反映的私搭乱建、突击装修等违规违法问题进行调查中，被告人张华交待了彭家台子拆迁过程中受贿问题、被告人彭某甲交待了彭家台子拆迁过程中受贿及贪污问题、被告人周某交待了受贿问题。2、前科材料：证实被告人张华2013年10月23日因犯滥用职权被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑一年零六个月、犯非国家工作人员受贿罪被曲靖市麒麟区人民法院判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑二年，缓刑三年。3、收据，证实案发后，张华退交受贿款5万元；周某退交受贿款1.26万元；彭某甲退交赃款15.29万元。4、户口证明，证实被告人张华、周某、彭某甲均已达完全刑事责任年龄。
一审认为，被告人张华在受国家机关的委托从事彭家台子小组旧房拆迁补偿工作过程中，违反相关规定，对明抢搭抢建违章建筑，清点造册登记；被告人周某、彭某甲明知被告人张华违反规定，对不应补偿的违章建筑物清点造册，未制止或上报，逐一清点登记造册，并在登记册上鉴名认可，对被告人张华滥用职权行为起到协助作用；三被告人的行为共同造成不应补偿的违章建筑物得以评估，致使国家征地补偿资金18310438.70元被套取，其行为均构成滥用职权罪。在共同犯罪中，被告人张华起主要作用，属主犯；被告人周某、彭某甲起次要作用，属从犯。被告人彭某甲受国家机关委托从事被征土地迁坟事项中，利用工作上的便利，虚构事实，骗取国家迁坟补偿款52900.00元，因被告人彭某甲没有经手管理、经营被征土地补偿款的职责，不符合贪污罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。被告人张华受国家机关委托从事公务中，利用职务便利，非法收受他人贿赂款5万元，并为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。被告人周某系评估公司工作人员，其单位性质属中介机构，不是国家机关，该公司受委托进行拆迁房屋评估，不具有国家管理的公务性。被告人周某在履行评估职责中，收受他人钱财12600元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人彭某甲在新农村建设中收受他人贿赂款10万元，并为他人谋取利益，因该工程属居民自治项目，不具有国家管理的公务性，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人张华曾因犯滥用职权罪、非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，应撤销原判缓刑，数罪并罚；被告人周某、彭某甲犯数罪，应数罪并罚。被告人张华、周某、彭某甲在区纪委联合调查组调查彭家台子居民小组抢搭抢建、突击加层房屋事实中，如实坦白滥用职权事实，并供述了调查组尚未掌握的受贿、诈骗事实，具有坦白、自首情节，依法应分别从轻、减轻处罚。鉴于案发后被告人张华、周某、彭某甲积极退交赃款；在滥用职权事实中，上级相关责任人员存在督促检查不力，工作不到位等实际情况，可对三被告人酌情从轻处罚。被告人周某受贿数额较小，受贿事实系自首，并积极退交赃款，对该罪名应免予刑事处罚。被告人周某的辩护人提出被告人周某的行为不构成滥用职权罪，被告人彭某甲的辩护人提出被告人彭某甲的行为不构成滥用职权罪的意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（二）项、第（三）项、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第三款、第七十七条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、撤销（2013）麒刑初字第369号刑事判决书，被告人张华犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑考验期限部分。二、被告人张华犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产二万元，加原判有期徒刑二年，合并决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产三万元。二、被告人周某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人彭某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产三万元，合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，没收个人财产五万元。四、被告人张华退交的受贿款五万元；被告人周某退交的受贿款一万二千六百元；被告人彭某甲退交的受贿款十万元依法没收，上缴国库；被告人彭某甲退交的诈骗款五万二千九百元，由扣押机关发还被害单位。
被告人彭某甲上诉提出，他不是国家机关工作人员，拆迁补偿款只付了一部分，不能确定其行为给国家造成了重大损失，其行为不构成滥用职权罪。
被告人张华上诉提出，他不是国家机关工作人员，拆迁补偿款只付了50%，他曾向土投公司汇报过违章建房的情况，对此，上级部门是明知和认可的。他收受的钱物是当事人赠与他的。
二审查明的事实和证据认定与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被告人张华在受国家机关委托从事房屋征收补偿过程，明知村民存在抢搭抢建、突出加层，欲骗取国家征地补偿资金，违反相关规定，擅自决定清点造册登记，致使国家征地补偿资金被套取，其行为已经构成滥用职权罪。被告人周某、彭某甲受明知被告人张华违反规定，对不应补偿的违章建筑物清点造册，未制止或上报，反而逐一清点登记造册，并在登记册上鉴名认可，对被告人张华滥用职权行为起到协助作用，其行为均构成滥用职权罪。在共同犯罪中，被告人张华起主要作用，属主犯；被告人周某、彭某甲起次要作用，属从犯。被告人彭某甲协助政府进行土地征收补偿工作，采用虚报迁坟数量的手段，骗取补偿款59000元，但其没有行政管理的职责和职权，不具有公务性，不属依照法法律从事公务的人员，其行为构成诈骗罪。被告人张华协助政府进行土地征收补偿工作，利用工作便利，收受他人钱财5万元其行为构成受贿罪。被告人周某评作为评估公司的工作人员在估工作中，利用工作便利，收受他人钱财12600元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人彭某甲在新农村建设中收受他人钱财10万元，但该工程属居民自治项目，不具有国家管理的公务性，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人张华、彭某甲提出其不构成滥用职权罪的上诉理由，不能成立。一审认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐钟
审判员 邓义
审判员 柏桦
二〇一五年五月六日
书记员 张春
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