田桃、毛大旗与刘大业房屋买卖合同纠纷再审民事判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第50号
申请再审人（重一审原告、二审被上诉人）：田桃。
委托代理人：宋子平，系田桃之夫。
委托代理人：万学斌，湖南新世纪律师事务所律师。
申请再审人（重一审被告、二审被上诉人）：毛大旗。
被申请人（重一审第三人、二审上诉人）：刘大业。
申请再审人田桃与毛大旗房屋买卖合同纠纷一案，吉首市人民法院于2008年5月28日作出（2008）吉民初字第420号民事调解。案外人刘大业不服，向该院申请再审。该院于2011年3月7日作出（2010）吉民再字第1号民事判决。毛大旗、刘大业均不服，分别向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。该院于2011年8月26日作出（2011）州民一终字第80-2号民事裁定，以原判认定主要事实不清、影响案件的正确处理为由，裁定撤销原判，发回重审。吉首市人民法院于2012年3月27日作出（2011）吉民重字第12号民事判决，刘大业仍不服，向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。该院于2013年1月8日作出（2012）州民一终字第182号民事判决，已经发生法律效力。田桃、毛大旗均不服，向本院申请再审，本院于2013年12月20日作出（2013）湘高法民申字第824号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人田桃的委托代理人宋子平、万学斌，申请再审人毛大旗，被申请人刘大业均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年5月16日，一审原告田桃向吉首市人民法院提起诉讼称，2008年4月16日，毛大旗与田桃签订了《房屋买卖协议》，协议约定毛大旗将座落在吉首市私房一栋，房屋面积及土地面积转卖给田桃，价格102.8万元整（包括一切税费由毛大旗负责）。付款方式：首付60万元，在办理转让手续时田桃向毛大旗支付10万元整，余款32.8万元四个月内付清。整个购房款付清后二十日内毛大旗让出房屋。其他水电等一切手续在30日内办理完毕。合同签订后，毛大旗收取田桃支付的4l万元房款后，却一直避而不见，导致原告无法履行《房屋买卖协议》。请求法院判令毛大旗履行《房屋买卖协议》并承担本案全部诉讼费。毛大旗未答辩。就本案在一审中，双方于同月28日达成调解协议。该协议内容为1、毛大旗以102.8万元的价格将其名下的房屋一栋及土地一宗转卖给田桃；2、调解书经双方当事人签收后，毛大旗在两日内办理好房产过户手续，田桃给付购房款84.8万元（已付41万元），毛大旗在三个月内办理好转让手续，交付房屋并协助田桃办理好水、电、网络、电视等过户手续，田桃给付余款18万元；3、案件受理费7026元（已减半收取），诉讼保全费5000元，共计12026元，田桃、毛大旗各承担6013元。据此，该院于当日作出（2008）吉民初字第420号民事调解书。田桃按照法院的调解协议，给付毛大旗房款44.8万元。调解书生效后，经执行程序已将毛大旗的房屋过户至田桃名下，并已将房屋交给田桃使用。之后，刘大业以毛大旗调解书损害了其合法权益为由，于2008年10月24日以毛大旗和田桃为被告向吉首市人民法院提起诉讼。该院于2009年10月22日作出（2009）吉民监字第2号民事裁定，决定对该案进行再审，并在再审程序中准许刘大业作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
刘大业在重一审中的诉讼请求，1、确认刘大业与毛大旗签订的《房屋买卖协议》合法有效，应当继续履行。2、田桃与毛大旗签订的《房屋买卖协议》和转让行为违反法律规定，属无效合同应予解除。3、确定毛大旗和田桃违法转让房屋土地的行为，损害了刘大业的合法权益，立即停止侵权。4、判令毛大旗承担违约责任，按原协议约定的违约金数额，赔偿原告损失并由两被告承担本案全部诉讼费。
田桃针对刘大业提出的请求和理由辩称，1、本案再审存在两个问题。首先，法院对调解生效的案件主动提起再审无法律依据。根据相关法律规定，法院只能对生效的判决和裁定主动提起再审，对于生效的调解案件，只能由当事人自己提起再审。因此，本案由法院主动提起再审无法律依据。其次，刘大业与毛大旗之间的房屋买卖，因毛大旗涉嫌违法，公安机关已经立案，至今没有撤销。根据先刑后民的原则，在刑事案件未销案前，刘大业不应作为第三人参加民事案件的审理。2、田桃与毛大旗之间的房屋转让不存在违法。在转让前该房屋属于毛大旗个人合法财产，毛大旗对该房屋依法享有物权，可以行使占有、使用、处分的权利，因此，毛大旗可以对该房屋进行买卖。关于刘大业提出的划拨土地审批问题，这并不违法，而是刘大业及国土部门在违法办理审批，不能作为定案的依据。3、田桃已善意依法取得房屋所有权，刘大业对该房屋不具有独立的请求权。田桃在房屋买卖前并不清楚刘大业与毛大旗之间签订了房屋买卖合同，现该房屋早已交付，并于2008年办理了产权过户手续，田桃已依法享有该房屋所有权。请求依法维持原生效调解，驳回刘大业的诉讼请求。
毛大旗针对刘大业提出的请求和理由辩称，1、田桃诉毛大旗房屋买卖合同纠纷一案，已经由法院调解达成协议，该协议是双方的真实意思表示，合法有效，应当维持。2、刘大业在本案中不具有作为第三人的资格，本案是再审案件，刘大业的起诉已经超过了诉讼时效。3、刘大业诉称与事实不符。在毛大旗与刘大业签订买卖合同中，刘大业一直避而不见，毛大旗不存在欺骗，刘大业未按时交付房款才造成违约。4、本案存在程序上的问题。根据民诉法的相关规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。而本案系经吉首市人民法院院长发现程序进入再审的，违反了法律规定。故应驳回刘大业的诉讼请求。
吉首市人民法院重一审查明，2007年12月6日，毛大旗与刘大业双方在协商的基础上签订了《房屋土地转让协议》，约定：l、毛大旗将位于吉首市土地及座落于该宗土地的房屋一栋，整体转让给刘大业。2、转让价格为人民币75万元整。3、付款方式：签订协议之日刘大业支付定金30万元整，土地过户至刘大业指定名下之日支付20万元整，房产过户至刘大业指定名下之日支付25万元整。4、土地及房产转让办理手续所产生的费用由刘大业支付。毛大旗有义务协助刘大业办理手续并提供方便。5、毛大旗保证协议中转让的土地与房产无任何债务纠纷及担保或抵押。6、毛大旗自收到刘大业支付的首次定金之日起至2007年12月31日前，将房屋及土地交付给刘大业使用，并在交付之前结清所有水、电费用及其他由毛大旗使用该宗土地房产期间应支付的费用。7、如有违反，违约方须向守约方赔偿损失并支付违约金10万元。合同签订后，刘大业依照约定向毛大旗支付了30万元。当月14日，刘大业又支付给毛大旗3.5万元。之后，刘大业独自到吉首市国土资源局就该宗土地办理了有关申请审批手续。
另查明，毛大旗就上述同一栋私房于2008年4月16日，又与田桃签订了《房屋买卖协议》。约定：毛大旗将位于吉首市私房一栋，房屋面积及土地面积转卖给田桃。价格102.8万元整（包括一切税费由毛大旗负责）。付款方式：首付60万元，在办理转让手续时田桃向毛大旗支付10万元整。余款32.8万元四个月内付清。整个购房款付清后二十日内毛大旗让出房屋。其他水电等一切手续在30日内办理完毕。合同签订后，毛大旗收取田桃支付的4l万元房款后，却一直避而不见，故田桃于2008年5月16日向法院提起诉讼。
吉首市人民法院重一审认为，刘大业与毛大旗签订《房屋土地转让协议》内容客观真实，转让的标的是国有土地使用权和该宗土地上的房屋。毛大旗转让的房屋是其本人私有财产，转让合法有效。毛大旗转让的国有土地使用权系划拨用地使用权，根据《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“关于土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，故刘大业与毛大旗所签订的《房屋土地转让协议》中涉及土地使用权的转让行为无效。协议中关于2007年12月31日前毛大旗将房屋及土地使用权交付刘大业使用的约定，对毛大旗具有约束力。因毛大旗违约，应当承担违约责任。鉴于本案实际情况，继续履行协议不实际。毛大旗收取刘大业给付的定金30万元及购房款3.5万元，其中定金约定过高，按合同标的20％计算，定金为15万元，另15万元应为预付购房款，故认定刘大业给付毛大旗定金为15万元，预付房款为18.5万元，毛大旗应依法返还给刘大业。毛大旗在明知已与刘大业签订《房屋土地转让协议》的情况下又与田桃签订《房屋买卖协议》，该转让行为违反法律规定。2008年5月28日，该院作出的（2008）吉民初字第420号民事调解书中协议土地使用权的转让违反法律规定，应予撤销。涉及房屋的转让合法有效。同时，毛大旗已将诉争房屋过户于田桃名下。田桃、毛大旗辩称本案适用程序不符合法律规定的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、第一百一十一条之规定，于2012年3月27日作出（2011）吉民重字第12号民事判决：一、撤销吉首市人民法院（2008）吉民初字第420号民事调解书中协议第一项中土地使用权一宗（吉国用2007第4-93-28）转卖给田桃的协议；二、座落在吉首市一处房屋归田桃所有；三、毛大旗返还刘大业定金30万元及购房款18.5万元；四、驳回刘大业的其他诉讼请求。一审案件受理费20377元，保全费5000元，由田桃负担6013元，毛大旗负担19364元。
刘大业不服上诉称，1、判决我与毛大旗签订的土地使用权转让行为无效错误，合同中明确约定由刘大业办理土地使用权转让审批手续，刘大业也及时到当地国土部门依法办理了审批手续，依法有效。2、判决部分撤销（2008）吉民初字第420号民事调解书中协议错误，应改判全部撤销。3、判决毛大旗将房屋转让田桃有效错误，违反法律规定，也违反了房屋土地使用权权利主体一致不能分割的原则，应予撤销。4、再审判决判非所诉和适用法律不当，刘大业未提出毛大旗返还定金和购房款的诉讼请求，原审法院判决超越诉讼请求，请求依法改判。
田桃答辩称，因刘大业受让土地使用权并没有依法办理审批手续，其办理审批手续中没有原土地使用权人毛大旗的签字，手续不合法，故刘大业上诉理由不能成立。
毛大旗答辩称，1、刘大业上诉理由第一点不能成立，理由与田桃答辩的意见一致，2、对刘大业上诉理由第四点表示认同，在案件审理过程中刘大业从未提出相关诉讼请求。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审查明，涉案争议的土地使用权系国有划拨土地使用权。刘大业在其与毛大旗签订涉案协议的当日，通过银行转账的方式向毛大旗支付30万元。经刘大业以其女儿的名义委托，2007年12月25日，湘西自治州经纬土地评估咨询有限公司出具湘西经纬（2007）（估）字吉首第228号土地估价报告，按土地用途为住宅用地，使用年限为70年，将涉案争议的土地使用权（654.4平方米）价格评估为383478元。次日，刘大业以其女儿的名义向吉首市国土资源局填写提交《吉首市国有土地使用权转让呈报表》，毛大旗未在该表上签署意见。吉首市国土资源局于2008年1月8日在该表“批准机关意见”栏内注明：“经审查：同意吉国用2007第4-93-28土地使用权转让给刘大业的女儿使用，其使用土地年限为肆拾年，即从2008年1月8日至2048年1月8日止。”该土地使用权的出让金为87817元，刘大业尚未交纳。2007年12月31日，毛大旗发手机短信告知刘大业房子已腾出并要求刘大业支付余款。
田桃称其在购买毛大旗的房屋之前，通过吉首市国土资源局的工作人员查看了涉案争议的土地使用权证的原件。2008年5月29日，毛大旗向田桃出具收条，载明其收到购房款84.8万元。同月28日、29日，田桃分别向吉首市房地产管理局交纳税费37771.5元、2588元，合计40359.5元。2010年7月7日，田桃出具清单，载明其共付给毛大旗房款92.8万元，毛大旗代理人高永清于同日在该清单上注明：“以上数额我已与毛大旗本人核实过，数额属实。”2011年8月18日，毛大旗出具收条，载明其收到田桃购房款10万元整，并注明“至此今日为止，田桃的购房款壹佰零贰万捌仟元（1028000元）已全部付清。”毛大旗代理人高永清于同日在其上注明“属实”。
另查明，2008年5月16日，田桃向原审法院起诉时，一并向该院申请保全涉案争议的房屋和土地使用权，该院于当日作出了查封房屋和土地使用权的裁定，并通知吉首市房地产管理局查封了其中的房屋，没有通知吉首市国土资源局查封土地使用权。同月28日，田桃与毛大旗达成调解协议后，申请原审法院解除对房屋和土地使用权的查封措施，该院于当日作出解除对房屋查封的裁定，并通知吉首市房地产管理局予以执行。同日，吉首市房地产管理局就涉案争议房屋向田桃颁发了房屋所有权证，“房屋坐落”登记为吉首市一处。同年6月4日，原审法院作出民事裁定书，裁定解除对土地使用权的查封，并裁定涉案争议土地使用权由田桃享有。当日，该院通知吉首市国土资源局协助解除对土地使用权的查封措施，并协助田桃办理土地使用权过户手续。吉首市国土资源局以刘大业在此之前办理了涉案争议土地使用权的审批申请手续为由，未将该土地使用权过户至田桃名下。其他事实与原一审法院查明的事实一致。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审认为，田桃与毛大旗房屋买卖合同纠纷一案经法院调解并作出（2008）吉民初字第420号民事调解书生效后，双方当事人均没有申请再审，但根据《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》（（1993）民他字第1号）的答复意见，对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误必须再审，当事人没有申请再审的，人民法院根据民事诉讼法有关规定的精神，可以按照审判监督程序再审。因此，原审法院以上述调解书确有错误为由，裁定该案进入再审，符合相关法律规定。
毛大旗先后与刘大业、田桃签订的两份房屋买卖协议，均涉及到国有划拨土地使用权的转让问题。《中华人民共和国房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。本案中，刘大业与毛大旗签订协议后，已按协议约定向当地国土部门提出了国有划拨土地使用权转让审批申请，该部门亦根据其提交的协议和有关法律规定进行了审查，并在刘大业提交的审批呈报表上签署了同意转让的意见。据此，刘大业依法已经可以办理涉案国有划拨土地使用权的出让手续，虽然该手续因毛大旗未履行协助义务，以及田桃诉毛大旗房屋买卖合同纠纷一案而未能最终完成，但这并不影响有批准权的人民政府已经批准刘大业办理涉案国有划拨土地使用权出让手续这一事实的成立。同时，当国有划拨土地使用权的转让经有批准权的人民政府批准后，现行法律对其上房屋的转让没有特别规定，因此，刘大业与毛大旗之间签订的《房屋土地转让协议》依法全部有效。田桃后来虽然也与毛大旗签订了房屋买卖合同，但其明知该房屋所占用的土地使用权系国有划拨土地使用权，却从签订合同之日起至今一直未向有批准权的人民政府提出国有划拨土地使用权转让的申请，更不存在有批准权的人民政府批准田桃办理涉案国有划拨土地使用权出让手续的情形。因此，田桃与毛大旗之间签订的《房屋买卖协议》中涉及国有划拨土地使用权转让的部分依法无效。由于田桃从毛大旗处受让涉案房屋的目的，是为了继续使用该房屋，而非将其作为动产买下后，予以拆除，以获得相应构建材料，故根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条、第二十四条关于除地上建筑物、其他附着物作为动产转让的外，土地使用权与其上建筑物不能分开转让的规定，田桃与毛大旗签订的《房屋买卖协议》中涉及房屋转让的部分内容，亦因国有划拨土地使用权的转让无效而一并无效，田桃不能根据该买卖协议的约定获得涉案房屋的所有权。原审法院以（2008）吉民初字第420号民事调解书，认定毛大旗与田桃根据双方签订的《房屋买卖协议》所达成的调解协议的法律效力，确认毛大旗应将涉案房屋和国有划拨土地使用权转让给田桃，既违反了国有划拨土地使用权转让应当经有批准权的人民政府批准的特别规定，也损害了刘大业在先根据其与毛大旗签订的《房屋土地转让协议》，及办理了相关报批手续所获得的民事权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条关于违反法律规定、侵害案外人利益的调解协议，人民法院应不予确认的规定，理应全部撤销。原审法院再审时，只部分撤销该调解书所确认的调解协议的内容，没有法律依据，处理不当。田桃根据该调解书所办理的涉案房屋所有权变更登记手续，在该调解书被撤销后，即失去合法基础，亦应予以撤销。
既然刘大业与毛大旗签订的《房屋土地转让协议》合法有效，刘大业要求继续履行该协议，且有继续履行的基础，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行责任的规定，双方理应继续履行，即毛大旗应配合刘大业办理相关房地产的过户等手续，刘大业亦应将余款41.5万元按约定支付给毛大旗。因田桃与毛大旗签订的《房屋买卖协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的规定，田桃应将涉案房屋的所有权返还给毛大旗，毛大旗亦应将田桃支付的102.8万元返还给田桃；同时，因毛大旗在已将涉案房地产转让给刘大业并收取了定金、约定由刘大业去办理国有划拨土地使用权转让审批手续的情况下，又将该房地产转让给田桃，导致双方之间的协议无效且无法获得补正，毛大旗的过错明显，故其应当赔偿田桃因此所受到的损失。虽然田桃因主张合同有效、要求继续履行而未提出返还财产及赔偿因合同无效而给其造成的损失的诉讼请求，但该结果系合同无效的当然法律后果，故应在本案中一并予以处理。综合本案情况，酌定田桃所受损失的大小为以田桃分期向毛大旗所支付的购房款为基数，自付款之日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率分别计算的利息之和。
鉴于毛大旗对田桃依法负有返还102.8万元购房款和赔偿该款项的贷款利息损失的义务，而刘大业负有继续向毛大旗支付41.5万元购房余款的义务，且本案纠纷系由毛大旗将同一标的物先后转让给刘大业、田桃所引起，为了本案纠纷的妥善解决，由刘大业将其应支付给毛大旗的41.5万元购房余款直接支付给田桃为宜。
综上，刘大业的上诉请求成立，依法应予支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百七十条第一款（二）、（三）项，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条之规定，并经审判委员会讨论决定，于2013年1月8日作出（2012）州民一终字第182号民事判决：一、撤销吉首市人民法院（2011）吉民重字第12号民事判决；二、撤销吉首市人民法院（2008）吉民初字第420号民事调解书；三、毛大旗与刘大业签订的《房屋土地转让协议》有效，毛大旗在本判决生效后三十日内配合刘大业办理涉案国有划拨土地使用权的过户手续；四、田桃与毛大旗签订的《房屋买卖协议》无效，田桃在本判决生效后十五日内将涉案房屋返还给毛大旗并办理过户手续，毛大旗在本判决生效后四十五日内配合刘大业办理该房屋的过户手续；五、刘大业在涉案国有划拨土地使用权与房屋过户至其指定人名下之日分别向田桃支付20万元和21.5万元，合计41.5万元；六、毛大旗在本判决生效后三十日内向田桃支付61.3万元，并支付以84.8万元为基数，自2008年5月29日起；以8万元为基数，自2010年7月7日起；及以10万元为基数，自2011年8月18日起，至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；七、驳回刘大业的其他诉讼请求；八、驳回田桃的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20377元，保全费5000元，二审案件受理费20377元，共计45754元，由毛大旗负担36600元，田桃负担9154元。
田桃申请再审称，原审认定的基本事实缺乏证据，主要证据系伪造，适用法律错误，请求撤销二审判决，依法改判其与毛大旗签订的《房屋买卖协议》有效，涉案房屋所有权证及国有土地使用权归田桃所有，并由田桃向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。事实与理由：1、毛大旗分别与刘大业以及其女儿签订《房屋土地转让协议》，除转让价款及付款方式不一致外，其他的内容均完全相同。该证据证明刘大业与毛大旗签订“阴阳合同”，损害国家利益，客观上违法；还证明毛大旗一房三卖，先同时卖给刘大业与及其女儿，后又卖给田桃。刘大业女儿与毛大旗签订的协议效力在本案审理中没有涉及，但在判决时却似乎有所体现，刘大业女儿签订协议时为15岁，属限制民事行为能力人，其因不具有民事行为能力，且转让价款20万元明显低于市价，也未付任何款，该协议应属无效协议。2、二审判决认为刘大业办理了该国有划拨土地使用权出让手续这一基本事实缺乏证据证明。刘大业在诉讼中提交了一份《吉首市国有土地使用权转让呈报表》，二审也基于此表认定有批准权的人民政府已经批准刘大业办理了国有划拨土地使用权出让手续，然而是错误的。第一、这两份文件承让单位是刘大业的女儿名字，而非刘大业，虽然刘大业的女儿与刘大业是亲属关系，但丝毫不能改变刘大业女儿与刘大业是两个不同的民事主体，不能混为一谈的法律常识。第二、即便是刘大业女儿的名字呈报表，该表自始至终没有毛大旗的签字，也没有毛大旗的任何授权，二审何以认定有批准权的人民政府已经批准土地使用权出让手续？本案田桃与毛大旗的房屋买卖合同纠纷在强制执行过程中，在已完成房屋所有权的变更情况下，田桃在变更土地使用权时，刘大业向吉首市人民法院提出异议，认为其买卖在先，并正在办理土地使用权的变更手续（提交了呈报表），该呈报表与诉讼过程中提交的呈报表并不一致，足以证明该证据是伪造的，不能作为定案依据。3、毛大旗先后与刘大业、田桃签订两份买卖合同，将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人，属典型的一房二卖。虽然毛大旗与刘大业签订合同在先，但由于刘大业违约不及时付款，致使毛大旗为避免损失扩大又与田桃签订买卖合同。在田桃与毛大旗因房屋买卖合同发生纠纷后，通过法院诉讼达成调解，房屋实际交付给田桃居住使用，并通过执行程序已经完成了房屋所有权变更登记，取得的房屋所有权应予以保护。二审却判决刘大业取得已经办理该案国有划拨土地使用权出让手续，认定毛大旗与其签订的合同有效，而认定田桃与毛大旗所签订的合同无效是错误的，适用法律完全错误。原判决超出诉讼请求情形，判决毛大旗在配合刘大业办理涉案国有划拨土地使用权的过户手续，涉案国有划拨土地使用权与房屋过户至其指定人名下，究竟是刘大业买卖，还是刘大业指定人的买卖。本案是一个简单的房屋买卖合同纠纷案，法院判决内容超出当事人诉讼请求，法院判决刘大业支付田桃41.5万元，判决毛大旗支付田桃利息，判非所诉。现田桃只要求房屋所有权和土地使用权，不要退款，也不要利息。
毛大旗申请再审称，原审认定事实主要证据不足，依约交付房屋付清房款的最后期限是2007年12月31日，并在同日毛大旗发信息告知刘大业，房屋已腾出，请付清余款，刘大业不予理睬，我等了106天未见对方付款，在他人的介绍下，才与田桃签订房屋买卖协议，后经法院诉讼、执行程序，田桃付清了房款102.8万元，我已将房屋产权过户到田桃名下。由于该宗土地是国有划拨土地，还没有经人民政府的审批，待政府审批后，再按照相关程序办理过户手续，故刘大业、田桃二人与我所签订房屋土地转让协议、屋房买卖协议部分无效。二审法院认定人民政府已经将划拨土地办理到刘大业的名下没有证据证明。事实上，刘大业根本没有取得国有划拨土地使用权的出让手续，二审将其提供的“吉首市国有土地使用权转让呈报表”，误认定成办证合法手续，适用法律错误，请求依法再审。
刘大业答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回田桃和毛大旗再审申请。其理由：1、我与毛大旗协商约定过户到我女儿名下，当时我女儿15岁，因在协议中特别注明了过户到我指定的人名下，当天我与毛大旗签订了两份协议，没有恶意；2、毛大旗与田桃的交易不合法，有恶意串通的行为；3、该宗土地是国有划拨土地，根据法律的相关规定，需经人民政府的审批；4、我与毛大旗只设了付款的条件，没有设付款的期限，因毛大旗当时借了高利贷到处躲藏，我根本找不到他，之前诉讼中，法院传票多次是以公告送达的。
本院再审查明，2007年12月6日，毛大旗（甲方）与刘大业的女儿（乙方）签订《房屋土地转让协议》，协议内容与同日毛大旗与刘大业签订的协议内容的区别是乙方变更为刘大业的女儿，转让价格变更为20万元，其他内容均相同。该《房屋土地转让协议》并未实际履行。另刘大业以刘大业的女儿的名义向吉首市乾州办事处交纳了18000元，该办事处开具了收据，收据日期为2007年12月17日，收据号no03795，该收据注明为刘大业的女儿名字交来古城社区垃圾围土地转让费，并加盖了该办事处公章。
本院再审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案是因毛大旗就其拥有座落在吉首市乾州办事处下河街20号私房一栋分别与刘大业、田桃签订的《房屋土地转让协议》、《房屋买卖协议》而引发的纠纷。即为典型的一房二卖。尽管毛大旗分别与刘大业、刘大业的女儿、田桃三人签订了三份房屋买卖协议，其中2007年12月6日毛大旗分别与刘大业父女同时签订了两份协议，除了转让价格不同，其他内容一致，显然只是为了规避相关契税之嫌。因此，实际上本案争议焦点的是毛大旗与刘大业、田桃签订《房屋土地转让协议》的效力以及应如何履行的问题。毛大旗签订协议时具有标的物房屋的合法产权，并持有国有部门颁发的国有土地使用证。毛大旗分别与刘大业、田桃签订两份协议均系当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，故两份协议均合法有效。但涉及的标的物房屋只有一处，出卖人毛大旗将同一标的物房屋先后进行买卖，因此，不可能同时履行两份房屋买卖协议。也就是说，毛大旗只能履行一份协议，对另一份协议则因其无法履行而产生违约责任。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”和第六十一条第三款“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者变更土地使用权证书”的规定，房屋买卖应该先办理房屋产权过户手续，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。经查，刘大业与毛大旗签订《房屋土地转让协议》后，付完了首付款，以刘大业的女儿的名义向吉首市国土资源局申请并填写了《吉首市国有土地使用权转让呈报表》，并向吉首市乾州办事处交纳了古城社区垃圾围土地转让费18000元。该局在审批呈报表上签署了“同意”，吉首市乾州办事处出具了交款人为刘大业的女儿名字的收据。根据《中华人民共和国物权法》第十四条规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”刘大业并没有办理该房屋的过户手续，不发生所有权转移，刘大业没有取得该房屋的所有权。相反，田桃签订《房屋买卖协议》后，因毛大旗在收取田桃41万元房款后一直避而不见，田桃为了继续履行合同义务，在找不到毛大旗的情况下于2008年5月16日向吉首市人民法院提起诉讼，并通过诉讼和执行程序取得了涉案房屋的所有权证，并实际占有使用多年，物权已经发生了变动。故毛大旗应该继续履行与田桃的《房屋买卖协议》。
鉴于毛大旗已无法履行与刘大业的《房屋土地转让协议》，刘大业享有基于该合同而产生的债权请求权及要求毛大旗承担违约责任的违约赔偿权。原一审认定毛大旗收取刘大业给付的定金30万元及购房款3.5万元，其中定金约定过高，按合同标的20％计算，定金为15万元，另15万元应为预付购房款，故认定刘大业给付毛大旗定金为15万元，预付房款为18.5万元，毛大旗应依法返还给刘大业，事实清楚，处理适当。
综上，田桃、毛大旗申诉理由部分成立，应予支持。原二审认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、第六十一条第三款，《中华人民共和国物权法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湘西土家族苗族自治州中级人民（2012）州民一终字第182号民事判决；
二、维持吉首市人民法院（2011）吉民重字第12号民事判决。
一审案件受理费20377元，保全费5000元，二审案件受理费20377元，共计45754元，由毛大旗承担36600元，刘大业承担9154元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 戴远志
代理审判员 陈星润
二〇一四年四月十五日
书 记 员 沈 雅
附：相关法律条文
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十条第一款以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
第六十一条第三款房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
《中华人民共和国物权法》
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；