河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀09民终2588号
上诉人（原审被告）：沧州玛丽亚妇产医院，住所地沧州市新华区解放中路**号。
法定代表人：张超杰，该医院院长。
委托诉讼代理人：姜殿凤，该医院职工。
委托诉讼代理人：卜金明，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某1，男，2013年8月31日出生，汉族，住沧州市运河区。
法定代理人：李某2（系被上诉人李某1父亲），男，1981年5月7日出生，汉族，住沧州市运河区。
法定代理人：黄某（系被上诉人李某1母亲），女，1983年5月30日出生，汉族，住沧州市运河区。
上诉人沧州玛丽亚妇产医院因与被上诉人李某1医疗损害责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院(2015)新民初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沧州玛丽亚妇产医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认为，被上诉人的母亲黄某在怀孕过程中到上诉人处进行B超检查，双方之间形成医疗服务法律关系，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定判决上诉人赔偿被上诉人30%的损失。上诉人认为一审判决是错误的。理由如下：一、被上诉人主体不适格，不具备原告资格。上诉人在为被上诉人母亲做孕期B超检查时，被上诉人本身还未出生，公民的民事权利始于出生，出生前尚不具备法律意义上的人格，因此上诉人不存在对其侵权。如果说上诉人确有过失，向上诉人主张权利的应该是被上诉人的父母，也不应该是被上诉人。事实上，被上诉人的父母已于2013年在运河区人民法院起诉过，即使上诉人在检查过程中存在疏漏，也已对其父母进行过赔偿。上诉人换个主体再就同一事实起诉，既无此诉权，也属重复起诉。
二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人母亲到上诉人处进行孕期B超检查，是其想通过检查实现对优生优育的选择。但优生优育选择权不是公民的基本民事权利，是选择权，不是绝对权，不属于《侵权责任法》规定的权利，不受《侵权责任法》调整。而且该权利的享有人是上诉人的父母，而不应该是被上诉人。
按被上诉人起诉的观点，如果上诉人在检查过程中发现并告知其父母胎儿畸形，被上诉人及其父母就都会做出相同的选择，即终止妊娠，被上诉人就不出生。因为上诉人在检查中没有发现并告知其父母胎儿畸形，才导致被上诉人的出生；既然导致被上诉人出生，所以就要赔偿被上诉人损失。这从逻辑学上是讲不通的。
2、一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算残疾赔偿金、护理费等损失是错误的。被上诉人先天残疾，不是他人侵权造成的损伤，是母体孕育和自身发育导致，上诉人只是对其母体孕育的过程进行检查而已，并没有对被上诉人造成任何伤害。所以适用该司法解释也是错误的。
三、上诉人在检查过程中没有过错。1、B超检查仅是对胎儿检查的一个技术手段，其结果受胎儿体位、羊水过少、子宫壁过厚、检查时段等多种原因影响。目前世界上B超技术水平也是有限的，检测结果与实际有出入属正常现象。
2、鉴于目前世界上B超技术水平所限，我国《产前技术管理办法》规定了产前应诊断出的几种畸形，但不包括手臂缺失。
3、上诉人尽到了检查的注意义务和提示义务，尤其是8月24日B超，已经告知“手足指趾显示欠清晰”，并告知“建议定期复查”和“产前超声检查不能检出所有胎儿畸形”，且在告知后由被上诉人母亲黄某签字。
四、一审判决对被上诉人的损失计算也是错误的。被上诉人不应按城镇居民标准计算损失；即使没有残疾，作为一个婴儿其生活也不能自理；六级伤残确定精神损害抚慰金3万元明显高于沧州市确定精神损害抚慰金的标准。
综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律错误。请求二审法院依撤销一审判决，依法改判。
李某1辩称：1、给被上诉人母亲检查的医生没有国家颁发的医师资质证明。2、去医院检查的目的是为了生个健康的孩子，当时医院检查出具的证明是“四肢可见、手足可见”，孩子一切正常。由于医院的疏忽导致孩子的出生，给被上诉人家庭造成巨大的压力，被上诉人至今生活不能自理。请求二审法院依法判决。
李某1向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项损失342753元及残疾器具的费用；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告的母亲黄某怀孕后曾分别于2013年6月27日和2013年8月24日到被告沧州玛丽亚妇产医院进行B超检查，其中2013年6月27日B超检查报告称“胎儿四肢长骨可见，手足可见”，2013年8月24日B超检查报告称“四肢部分切面可见，手足指趾显示欠清晰”。2013年8月31日原告母亲黄某入住沧州华美妇产医院待产，并于当日生产一男婴即原告李某1，但原告出生后被发现为右前臂残缺。原告的父亲李某2和母亲黄某曾以沧州玛丽亚妇产医院和沧州华美妇产医院的错诊行为剥夺了李某2、黄某的优生优育选择权和知情同意权为由向沧州市运河区人民法院提起诉讼，沧州市运河区人民法院作出（2013）运民初字第1718号民事判决书，判决沧州玛丽亚妇产医院赔偿李某2、黄某精神抚慰金、鉴定费损失共计51425元。沧州玛丽亚妇产医院对该判决不服提起上诉，后经调解结案。在沧州市运河区人民法院审理案件过程中，该法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2014]临鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李某1右前臂中段以远肢体缺如系自身发育畸形，与沧州玛丽亚妇产医院产前超声检查的医疗行为无因果关系。2、沧州玛丽亚妇产医院在2013-06-27、2013-08-24的两次产前超声检查过程中存在医疗过错，与被鉴定人李某1出生前未能检出右前臂发育畸形具有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析为次要因果关系程度,是否妥当供法庭审理裁定参考。3、被鉴定人李某1右前臂中段以远肢体缺如评定为六级伤残。4、被鉴定人李某1出生后至1周岁为完全护理依赖程度，需2人护理；患儿自满1周岁至7周岁为大部分护理依赖程度，需1-2人护理；患儿自满7周岁至10周岁为部分护理依赖程度，需1人护理；患儿自满10周岁之后，就其右前臂部分缺如情形而言不需要护理依赖。5、被鉴定人李某1安装假肢的费用等相关问题本次鉴定不予评价。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告的母亲黄某在怀孕过程中，到作为专业妇产医院的被告处进行B超检查，双方之间形成医疗服务法律关系。患者对专业妇产医院的充分信赖及对医师的职业要求，产生了医师对于患者的高度注意义务和忠实义务，若医师违反注意义务和忠实义务，则其具有法律上的过错。产前检查的重要意义之一是为了避免生育畸形儿，医院方应充分考虑优生优育对父母的重要性，充分考虑畸形儿对整个家庭和患儿本身所造成的巨大伤害，因此被告应当在B超检查中尽到高度注意义务，严格履行诊疗规范，但被告在两次B超检查中没有检查出原告右前臂发育畸形，导致肢体残缺儿的出生。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第30号司法鉴定意见书认定沧州玛丽亚妇产医院在2013-06-27、2013-08-24的两次产前超声检查过程中存在医疗过错，与被鉴定人李某1出生前未能检出右前臂发育畸形具有一定因果关系，医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析为次要因果关系程度。对该鉴定意见，一审法院予以采信，因此被告沧州玛丽亚妇产医院存在怠于履行相关注意义务或疏于注意义务的过错，应当对该行为的后果承担相应的民事责任。原告虽然在被告为原告母亲进行B超检查时尚未出生，但其现在已经出生，具有民事权利能力，有权主张相应的损失，根据被告的过错程度，一审法院酌情认定被告对原告的损害承担百分之三十的赔偿责任。
关于残疾赔偿金，原告主张261520元。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第30号司法鉴定意见书认定李某1右前臂中段以远肢体缺如评定为六级伤残。原告为城镇户籍，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，残疾赔偿金为26152元/年（法庭辩论终结时上一年度城镇居民人均可支配收入）×20年×50%(伤残等级赔偿指数)=261520元。
关于护理费，原告主张840390元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止；受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴[2014]临鉴字第30号司法鉴定意见书认定被鉴定人李某1出生后至1周岁为完全护理依赖程度，需2人护理；患儿自满1周岁至7周岁为大部分护理依赖程度，需1-2人护理；患儿自满7周岁至10周岁为部分护理依赖程度，需1人护理；患儿自满10周岁之后，就其右前臂部分缺如情形而言不需要护理依赖。根据上述法律规定及鉴定意见，一审法院酌情认定原告出生后至满4周岁的4年期间需2人护理，自满4周岁至满10周岁的6年期间需要1人护理。原告主张护理人员为其父亲李某2和母亲黄某，并提交李某2的工作证明、收入证明及工资表拟证实李某2的月平均工资为4500元，年收入为54000元，因未提交完税证明等证据予以佐证，对该收入情况一审法院不予认定。原告并未提交黄某的收入情况，对于原告护理费的标准，一审法院均按照法庭辩论终结时上一年度居民服务业平均工资33543元进行计算，因此原告的护理费为33543元/年×4年×2（人）+33543元/年×6年×1（人）=469602元。
关于精神损害抚慰金，原告主张40000元，综合考虑原告李某1的伤残等级及其受到精神损害的大小，对该项费用一审法院酌情认定为30000元。
关于原告主张的残疾器具费用，因尚未实际发生，一审法院不予支持，原告可待费用实际发生后另行主张权利。
综上，原告的各项损失共计761122元，由被告承担百分之三十的赔偿责任，即761122元×30%=228336.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条之规定，判决：被告沧州玛丽亚妇产医院于本判决生效后十日内赔偿原告李某1各项损失共计228336.6元。本案诉讼费6441.3元，由原告承担2151.3元，被告承担4290元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人提起诉讼，应当符合起诉条件。依据被上诉人提出的诉讼请求所陈述的事实和理由，本案实质为优生优育选择权赔偿纠纷。法律规定，公民的民事权利始于出生。上诉人在对被上诉人母亲黄某进行产前B超检查时，被上诉人尚为胎儿，无民事权利能力，亦不能决定自己是否出生，优生优育的选择权利由被上诉人父母行使。被上诉人不具有本案原审原告的诉讼主体资格。被上诉人起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销河北省沧州市新华区人民法院(2015)新民初字第983号民事判决；
二、驳回李某1的起诉。
一审案件受理费6441.30元，退还被上诉人李某1的法定代理人李某2和黄某；上诉人沧州玛利亚妇产医院预交的二审案件受理费4725元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 余志刚
审判员 郭亚宁
审判员 高 娜
二〇一七年五月二十五日
书记员 蔡一璘