湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终1211号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴凯，男，1975年3月13日出生于湖南省长沙市，汉�，初中文化，原系长沙市雨花区唐湘大酒店经营者，住长沙市雨花区。2014年9月，因犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（刑期至2015年12月5日止）。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月5日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人申新群，男，汉族，1956年6月11日出生，住湖南省邵东县。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人吴凯犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2016年10月18日作出（2016）湘0111刑初524号刑事判决。原审被告人吴凯不服，提出上诉。本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人吴凯及其辩护人申新群到庭参加诉讼。�间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定：
一、关于诈骗的事实
1、1985年，被告人吴凯的父亲吴某1向原长沙市郊区洞井乡政府申请建房，经区、乡政府审批，同意在原老屋地基拆旧新建房屋4间（其中楼房3间占地面积70平方米，杂屋1间占地面积45㎡）。吴某1在实际建设时，全部建成二层楼房。2003年3月，被告人吴凯以家庭人口自然增长，住房拥挤为由，申请宅基地。经长沙市国土资源局雨花分局圭塘街道国土所批准，批准建楼房1栋2层，底层面积100㎡，建筑面积180㎡。同年9月，长沙市规划管理局雨花分局给吴凯核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，批准建房一栋二层，底层面积100㎡，建筑面积180㎡（其中正房二层160㎡，杂屋20㎡），原旧房全部拆除。但被告人吴凯办理建房许可手续后�并未实际拆除旧房建新房。2005年3月，被告人吴凯以自己的名义在长沙市与雨花区房产局对该房屋办理了长房权雨花集字第20××11号房屋产权证，产权证载明建筑面积180㎡，另有违章面积109.86㎡。2008年5月，被告人吴凯在长沙市雨花区档案局复印了其父吴某11985年的建房许可资料，再用复印的建房许可资料以吴杰军的名义在长沙市雨花区房产局办理了长房权证雨花集字第××号房屋所有权证，产权证载明产权面积为185㎡，另有违章面积31.21㎡。上述2本房屋所有权证的房屋平面图高度重合，系被告人吴凯用同一住房办理的2本房屋所有权证。2009年，长沙市雨花区圭塘河生态景观区项目拆迁，被告人吴凯持用同一住房办理的2本房屋所有权证领取2笔拆迁补偿款，其中以被告人吴凯名义领取拆迁补偿款461736元，以吴某1的名义领取拆迁补偿款475444.41元。
2、2008年8月，�告人吴凯持伪造的雨建（补）字第壹佰贰拾陆号长沙市建设许可执照（印章为长沙市郊区城乡建设委员会房屋专用章，建筑面积合计2116.7㎡）将位于长沙市雨花区圭塘街道大塘村8组的长沙市雨花区大塘石膏板厂第1、2栋厂房及办公楼在长沙市雨花区房屋产权管理局分别办理了长房权雨集字第××号（建筑面积合计705.19㎡）、第××号（建筑面积399.97㎡）、第××号（建筑面积182.7㎡）房屋所有权证。2009年，长沙市雨花区圭塘河生态景观区项目拆迁，被告人吴凯持上述3本房屋所有权证（建筑面积1287.86㎡）领取拆迁补偿款2084717.32元。
二、关于合同诈骗的事实
被告人吴凯系长沙市雨花区唐湘大酒店（系个体经营，以下简称唐湘大酒店）的经营者。
被告人吴凯在长沙市雨花区圭塘街道办事处大塘村民委员会、长沙市唐湘置业有限公司的授权下，洽谈引进“湖南省旅游服务中心”项目落户大塘村未成后，被告人吴凯虚构唐湘大酒店需要重新装饰的理由，签订装饰合同，以骗取承接方保证金。2013年11月4日，被告人吴凯以唐湘大酒店客房需要精装修为由，以唐湘大酒店的名义与北京三佳七装饰责任设计有限公司（以下简称北京三佳七装饰公司）的委托代理人杜某签订唐湘大酒店建筑装饰工程施工合同，骗得被害人杜某工程保证金共计人民币120万元。
关于被告人吴凯诈骗数额如何认定。1、被告人吴凯就同一住房办理2本房屋所有权证，系重复办理，被告人吴凯隐瞒事实真相，重复领取拆迁补偿款461736元，系骗领的款额，应认定为诈骗所得。2、被告人吴凯持伪造的建筑许可执照，办理大塘石膏板厂第1、2栋厂房及办公楼的房屋所有权证后，再以所办理的3本房屋所有权证领取拆迁补偿款2084717.32元，根据相关规定违章建筑设施没有任何补偿金额，故被告人吴凯领取的拆迁补偿款2084717.32元系其隐瞒事实真相，骗领的款额，应认定为诈骗所得。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人吴凯以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方式，骗取拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；采取虚构的事实与他人签订合同，进而骗取合同对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，均应予处罚。被告人吴凯一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条第（五）项，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，原审判决如下：一、被告人吴凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人吴凯诈骗所得款，上缴国库；责令被告人吴凯退赔被害人杜某经济损失款人民币120万元。
上诉人吴凯上诉及其辩护人辩护提出：上诉人吴凯领取私房拆迁补偿款461736元不构成诈骗罪；上诉人吴凯申领大塘石膏板厂拆迁补偿款208万余元不构成诈骗罪；上诉人吴凯不构成合同诈骗罪。
经审理查明:
一、诈骗的事实
上诉人吴凯系长沙市雨花区圭塘街道大塘村8组村民。上诉人吴凯家在未办理用地、建房手续的情况下到2008年时先后建�三栋房子，作为“长沙市雨花区大塘石膏板厂”的办公用房和厂房。
2008年8月，上诉人吴凯持伪造的文号为雨建（补）字第壹佰贰拾陆号的“长沙市建筑许可执照”（“长沙市建筑许可执照”上的印文为长沙市郊区城乡建设委员会房屋建筑专用章，建筑面积合计2116.7㎡），以及伪造的“长沙市雨花区大塘石膏板厂”的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，为位于长沙市雨花区圭塘街道大塘村8组的“长沙市雨花区大塘石膏板厂”2栋厂房及1栋办公楼在长沙市雨花区房屋产权管理局办理产权，分别办理了长房权雨集字第××号（建筑面积合计705.19㎡）、第××号（建筑面积399.97㎡）、第××号（建筑面积182.7㎡）房屋所有权证。2010年，长沙市雨花区圭塘河生态景观区项目征地拆迁后，上诉人吴凯持上述骗领的3本房屋所有权证（建筑面积合计1287.86㎡）共骗取拆迁补偿款2084717.32元。
证明上述事实的证据有：
1、证人吴某1的证言证明，其系吴凯的父亲，大塘石膏板厂的用地、建房手续都是吴凯去办的，但不知道他是怎样去办的手续，拆迁补偿款都由吴凯领取、支配和使用。
2、证人彭某的证言证明，其没有为吴凯办理过长沙市雨花区大塘石膏板厂2116.7㎡的建房证。
3、证人吴某2的证言证明,吴凯在办理长沙市雨花区大塘石膏板厂房屋所有权证时提供了大塘石膏板厂2116.7㎡的建筑许可执照。
4、证人叶某的证言证明，长沙市雨花区大塘石膏板厂的雨建（补）字第壹佰贰拾陆号建筑许可执照不是其填写出具的，是假的。
5、证人段某的证言证明，其于2013年6月与吴凯离婚。长沙市雨花区大塘石膏板厂拆迁补偿款为2084717.32元，该款额被吴凯用于还贷和投资。
6、长�市雨花区大塘石膏板厂长房权证雨花集字第××号、第××号、第××号房屋所有权证。
7、湖南省人民检察院司法鉴定中心出具的湘检技鉴[2015]13号《文件检验鉴定书》证明，文号为雨建（补）字第壹佰贰拾陆号“长沙市建筑许可执照”上的印文长沙市郊区城乡建设委员会房屋建筑专用章与样本上的同名印某不是同一枚印章盖印。
8、证人陈某的证言证明，长沙市雨花区大塘石膏板厂的营业执照、组织机构代码证是伪造的，不是其代办的。
9、长沙市工商行政管理局雨花分局、长沙市质量技术监督局出具的《证明》及长沙市雨花区国家税务局出具的《关于税务登记证调查情况的说明》证明，长沙市雨花区大塘石膏板厂的营业执照、组织机构代码证、税务登记证是伪造的。
10、圭塘河生态景观区征地拆迁房屋补偿汇总表、记账凭证�银行转账凭证、往来结算统一凭据（发票联）等证明，2010年6月上诉人吴凯以长沙市雨花区大塘石膏板厂的名义领取拆迁补偿款2084717.32元。
11、上诉人吴凯的供述证明，吴凯家的长沙市雨花区大塘石膏板厂有一栋办公用房和两栋厂房，建房的时候是没有办用地、建房手续的。大塘石膏板厂的房产证是吴凯用彭某帮其办的建筑许可执照去房产局办理的，办理了两幢厂房和一幢办公楼共计三本房产证。在申请办理大塘石膏板厂房产证时，吴凯还提供了大塘石膏板厂的工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证等。大塘石膏板厂的工商营业执照、组织机构代码证以及税务登记证是吴凯找人办理的，但名字忘记了。长沙市雨花区大塘石膏板厂、长沙市雨花区新凯大塘石膏板有限公司、长沙市雨花区邹凤某石膏板厂是同一家公司，就是吴凯家在大塘村八组的一家�膏板厂，但办理了三本营业执照。2010年厂房拆迁时补偿了2084717.32元，上述拆迁补偿款被吴凯用于归还借款和投资。
二、原审判决认定上诉人吴凯犯合同诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、长沙市雨花区唐湘大酒店的个体工商户营业执照证明，上诉人吴凯系该酒店的经营者。
2、北京三佳七建筑装饰工程有限公司（原北京三佳七装饰设计有限责任公司）营业执照等相关资料。
3、湖南省旅游服务中心项目相关资料和协议终止公告证明，“湖南省旅游服务中心”项目建设合作协议于2012年4月公告终止。
4、上诉人吴凯于2013年11月4日以长沙市雨花区唐湘大酒店的名义与北京三佳七装饰设计有限责任公司的委托代理人杜某签订的唐湘大酒店《建筑装饰工程施工合同》。
5、银行凭证、长沙市雨花区唐湘大酒店出具的收据证明，2013年11月，被害人杜某向长沙市雨花区唐湘大酒店账户共计汇款120万元；长沙市雨花区唐湘大酒店收到被害人杜某120万元工程保证金。
6、被害人杜某的陈述证明，2013年11月4日，吴凯以发包长沙市雨花区唐湘大酒店扩改建工程的名义与其签订建筑装饰工程施工合同，骗取其工程保证金120万元。
7、长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00592号《刑事判决书》证明，上诉人吴凯于2012年6月至2012年10月期间虚构唐湘大酒店需要装饰的理由，签订装饰合同骗取他人工程保证金，被长沙市雨花区人民法院判刑的事实；2014年9月，因犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
8、上诉人吴凯的供述证明，上诉人吴凯对上述合同诈骗骗取�某保证金120万元的事实均有供述，且其供述与上述其它证据相互印证。
证明本案事实的其他证据：
1、上诉人吴凯户籍证明材料证明，上诉人吴凯的年龄等主体身份情况。
2、到案经过材料证明，上诉人吴凯的到案经过情况。
本院认为，上诉人吴凯以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方法，骗取拆迁补偿款2084717.32元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴凯以非法占有为目的，采取虚构事实的方法与他人签订合同，骗取合同对方当事人的财物120万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人吴凯一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人吴凯诈骗所得2084717.32元，应当予以追缴。上诉人吴凯合同诈骗所得120万元，应当责令退赔给被害人。上诉人吴凯上诉及其辩护人辩护提出：上诉人吴凯领取私房拆迁补偿款461736元不构成诈骗罪；上诉人吴凯申领大塘石膏板厂拆迁补偿款208万余元不构成诈骗罪；上诉人吴凯不构成合同诈骗罪。经审查：1、上诉人吴凯在领取住房拆迁补偿款461736元时虽有重复办理房屋所有权证的欺骗行为，但根据长沙市国土资源局雨花分局征地拆迁事务所出具的说明材料及上诉人吴凯的供述等证据证明，吴凯拆迁时农业人口为4人，合法面积按农业人口认定为180平方米（人均45平方米），补偿费总额为451928.32元。现有证据不能证明上诉人吴凯领取拆迁补偿款461736元的行为具有非法占有为目的，故上诉人吴凯上诉及其辩护人辩护提出上诉人吴凯领取拆迁补偿款461736元不构成诈骗罪的理由成立，本院予以采纳。2、上诉人吴凯持伪造的建筑许可执照以及伪造的“长沙市雨花区大塘石膏板厂”的营业执照、组织机构代码证、税务登记证办理房屋产权，并持上述骗领的�屋所有权证骗取拆迁补偿款2084717.32元。虽然上诉人吴凯辩称对其办理房屋产权时所用的证件不明知系伪造，但并无相应证据证明上诉人吴凯办理房屋产权时所使用的建筑许可执照以及“长沙市雨花区大塘石膏板厂”的营业执照、组织机构代码证、税务登记证系依合法程序取得，上诉人吴凯对其办理房屋产权时所使用的上述证件系伪造应当知道。上诉人吴凯以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方法，骗取拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。故上诉人吴凯上诉及其辩护人辩护提出上诉人吴凯申领大塘石膏板厂拆迁补偿款208万余元不构成诈骗罪的理由不成立，应不予采纳。3、上诉人吴凯以非法占有为目的，采取虚构事实的方法与他人签订合同，骗取合同对方当事人的财物120万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人吴凯上诉及其辩护�辩护提出上诉人吴凯不构成合同诈骗罪的理由不成立，应不予采纳。
上诉人吴凯诈骗数额为2084717.32元，虽然二审认定的诈骗数额比原审判决认定的诈骗数额减少461736元，但原审判决对上诉人吴凯所犯诈骗罪的量刑已适当，故对其量刑应予维持。上诉人吴凯合同诈骗数额为120万元，系数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，原审判决认定上诉人吴凯合同诈骗数额巨大，系适用法律错误，但鉴于二审审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，故对上诉人吴凯所犯合同诈骗罪的量刑予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百二十六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 雪 平
审判员 韩 德 民
审判员 �刘舸
二〇一七年七月十四日
书记员 黄 雅 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回�审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。