广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1813号
上诉人（原审原告）：广州潮升物业管理有限公司，住所地广州市白云区广州大道北麦地西村1421号圣地大厦首层ojbg。
法定代表人：吴晓，职务经理。
委托代理人：高鹏，广东登攀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州圣地房地产开发有限公司，住所地广州市白云区广州大道北1420号10楼。
法定代表人：林益明，该司董事长。
委托代理人：刘兴桂，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：冯常州，该司职员。
上诉人广州潮升物业管理有限公司因租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月28日，广州潮升物业管理有限公司（以下简称潮升公司）与广州圣地房地产开发有限公司（以下简称圣地公司）签订《租赁合同》，约定：潮升公司向圣地公司承租位于广州市白云区广州大道北1421号圣地大厦首、二层（含附楼首、二层），建筑面积为4595平方米；租期自2011年9月8日起至2021年9月7日止；租赁期前6个月为免租期；首年月租金为367600元（按每平方米80元计算，含物业管理费），自第二年开始即自2012年9月8日至2016年9月7日，月租金年递增3%；签订合同3日内，潮升公司须向圣地公司支付2012年3月的租金367600元；潮升公司须于每月10日前向圣地公司支付租金；潮升公司逾期支付月租金达60日，圣地公司有权解除合同；在租赁期间内，潮升公司负责所租赁物业及附属设施的日常管理和维护；当物业出现非潮升公司（包括分租户）原因的损坏或故障时，由圣地公司负责修复；圣地公司不修复时，潮升公司可代为修复，费用由圣地公司承担并在当月租金扣除；关于消防问题，双方签署“备忘录”，相互谅解；圣地公司协助潮升公司办理该物业经营所需的审批手续，包含消防等；如涉及项目中有娱乐性质的（仅限游戏机，实用面积300平方米以内），在合法的前提下，潮升公司办理经营牌照需圣地公司协助的，圣地公司予以协助。
后圣地公司与广州原潮投资管理有限公司（系潮升公司的股东，下简称原潮公司）签订了《备忘录》，约定：双方已就位于广州大道北1421号圣地大厦首、二层（含附楼首、二层）建筑面积4636平方米场地于2011年7月28日签订《租赁合同》，现就消防问题协商一致，在圣地大厦未完成一次消防验收的前提下，圣地公司应协助原潮公司办理物业经营证照，配合开业；如因圣地公司原因（特指消防问题）致使原潮公司无法办理经营证照，造成无法正常开业时，圣地公司同意顺延起租日，导致无法开业的时间不计租金、管理费；造成6个月仍不能经营的，导致原潮公司无法实现合同目的的，原潮公司可选择解除双方所签订的租赁合同；该备忘录是《租赁合同》的组成部分，与租赁合同一并履行。
2012年5月7日至5月28日，潮升公司与广州其锐物业经营有限公司（下简称其锐公司，可视为圣地公司）就同年4、5月在承租物业内漏水事件进行交涉。
同年7月1日，圣地公司向潮升公司发函称关于原潮商铺雨浸损失事宜经双方协商后，解决方案为圣地公司免除潮升公司34万元租金，从同年6月至11月的租金中平均、逐一扣除。
同年9月4日，潮升公司向其锐公司发函称其将1100平方米租给客户经营游戏机娱乐场所时，由于其锐公司未能提供消防证明，导致租户无法取得游戏机娱乐场所的合法手续，最后致其受到89.1万元的经济损失及周边租户退租的不利影响，请求该公司减免该1100平方米的租金。
同年9月14日，潮升公司向其锐公司发函称前述漏水原因是三楼水管漏水所致，要求该公司解决，在解决完毕后，潮升公司再支付8月份的租金。
同年9月19日，广州圣地物业管理有限公司（下简称圣地物管公司，可视为圣地公司）向潮升公司发函要求圣地公司支付从2012年8月所拖欠的1100平方米（即前述游戏机室）租金及违约金，并称圣地公司已熟知物业消防情况，不能以此作为拖欠租金及减免租金依据。
同年10月27日，潮升公司向圣地物管公司发函解释其欠8、9月租金的原因是圣地公司未答复之前潮升公司因漏水问题而向圣地公司所发的函件。
同年11月1日，圣地物管公司向潮升公司发函称同年10月9日的漏水问题已经处理好，另外关于消防问题，因潮升公司已经熟知消防现状及合同对于游戏厅面积的限制（300平方米以内），故无论潮升公司扩大游戏厅的租赁面积的行为是否可行，该公司都会提供相应协助，最后要求潮升公司清交所欠租金及滞纳金。
同年12月10日，潮升公司向其锐公司发函称要求该公司解决漏水问题之后其再支付11月租金。
同年12月22日，圣地公司向潮升公司发函称要对圣地大酒店大堂楼梯围敝施工，工期约4个月。
同年12月23日，潮升公司向圣地公司发函称围敝大堂的行为造成客源下降，影响潮升公司经营并造成损失，要求圣地公司停止侵害或者赔偿损失。
2013年1月11日，潮升公司向圣地公司发函称1月3日茶餐厅发生漏水，致潮升公司受到损失51120元，要求圣地公司赔偿。
同年1月14日，潮升公司向圣地公司发函称1月11日承租物业二楼ojf14铺广州道雅国际贸易有限公司内发生漏水致2台电脑、液晶显示器1台损坏，要求圣地公司赔偿。
同日，潮升公司向圣地公司发函称圣地公司在大堂围敝施工，封闭通道，造成二楼炊神餐厅客源稀少，影响营业，造成损失，要求圣地公司赔偿。
同年1月28日，潮升公司向其锐公司发函称1月28日承租物业二楼再次发生漏水，原因是三楼新都夜总会爆水管，要求圣地公司处理该事件并予以赔偿。
同年2月23日，潮升公司向圣地物管公司发函称2月22日承租物业首层a-08、10铺发生漏水，该铺承租人要求潮升公司赔偿损失63317元。同日，潮升公司向圣地物管公司发函称承租物业二楼游戏机铺即将开张，要求圣地公司检查排水系统，避免发生漏水。
同年3月21日，潮升公司委托广东伯方律师事务所律师杨晓栋向圣地公司发出《律师函》，称圣地公司未履行维修义务，故圣地公司有权代为维修，费用从当月租金扣除；承租房屋漏水给潮升公司及租户造成巨大损失，要求圣地公司赔偿损失或者减少租金。
同年4月15日，圣地公司向潮升公司发出《关于解除租赁合同的函》，称潮升公司自2012年8月1日至2013年3月31日一直拖欠租金（含管理费），已构成根本违约，故圣地公司决定从即日起解除租赁合同，要求潮升公司于4月19日撤离该物业，并将物业按现状移交。
同年4月17日，潮升公司向圣地公司发出《复函》，称承租物业多次发现漏水、渗水现象，圣地公司不履行维修义务，潮升公司依约自行维修并在租金内扣除相应费用，故并未欠租，圣地公司解除租赁合同无法律依据。
同年5月30日，潮升公司向圣地公司发函称圣地公司在酒店大堂围敝施工、未提供游戏厅消防证明等行为对该公司造成不利影响，应负责任，但潮升公司为表示诚意，从6月起不再抵扣租金（即按时交纳租金），要求圣地公司协商。
上述事实，有《房屋租赁合同》、《备忘录》、工作联系函、照片、《广州市公安消防局建筑工程消防设计审核意见书》、《广州市公安消防局建筑工程消防验收意见书》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、公司变更登记申请书及当事人陈述等证据证实。
2013年5月15日，潮升公司向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：确认圣地公司解除合同的行为无效，要求继续履行合同；圣地公司向潮升公司赔偿损失2051135元（其中漏水损失160937元、租金损失1408000元、诉讼损失302198元、围避大堂损失180000元）；圣地公司向潮升公司支付补漏工程款428497.21元，确认该工程款已由潮升公司从租金中扣取；一审受理费由圣地公司承担。
圣地公司原审辩称：不同意潮升公司的诉讼请求，理由如下：解除合同的原因是潮升公司违约欠交租金，造成圣地公司巨大损失；围敝大堂施工的事实是存在的，但茶餐厅有两个独立的入口，围敝不影响茶餐厅的营业使用，故茶餐厅的损失是不存在的；漏水原因是三楼的ktv水管爆裂，与圣地公司无关，潮升公司应按相邻权向三楼主张；漏水引起的损失是虚假的，三楼下面正对的是茶餐厅，即使漏水，也不会造成太大损失；维修漏水的事实也是虚假的，其工程合同的日期应当是在2011年2月16日，其中存在篡改日期的情况；关于租赁房屋的消防问题，因双方已在备忘录里相互谅解，而潮升公司又出租超过合同约定的300平方米的面积做游戏机室，故即使造成损失也与圣地公司无关。
原审法院认为：潮升公司、圣地公司自愿签订房屋租赁合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应恪守履行。鉴于继续履行合同的诉讼请求已由另案审理，不属于本案审理范围，故在此不予处理。对于潮升公司要求圣地公司赔偿损失的诉讼请求，逐项析述如下：
一、关于游戏厅租金损失。潮升公司所提供的证据是工作函，证实了其将1100平方米的场地出租给他人经营游戏机娱乐项目，而他人未取得合法手续的事实，但不能证实圣地公司对此存在违约行为（因租赁合同对游戏机项目有实用面积300平方米的限制规定）以及潮升公司的实际损失数额，故该部分诉讼请求不予支持。
二、关于诉讼损失。潮升公司所提供的证据证实了潮升公司与案外人陈伟强因游戏机室场地租赁问题发生纠纷，后陈起诉要求潮升公司双倍返还定金169680元、返还保证金8000元、施工出入证按金500元并赔偿损失124018元的事实，但不能证实圣地公司在该案中存在违反合同约定的行为，也不能证实潮升公司因此遭受了上述数额的经济损失，故该诉讼请求不予支持。
三、关于围敝施工损失。潮升公司所提供的证据是照片、书面函件、租户自行计算的赔偿明细表，上述证据证明了现场存在围敝施工的事实，考虑在租赁场地内围敝施工确会给潮升公司造成经济损失，故酌情确定圣地公司向潮升公司赔偿151451.2元（以2012年9月8日至2013年9月7日期间的月租金及管理费378628元的10%为标准，计算4个月）。
四、关于漏水损失。潮升公司、圣地公司双方提供的是工作联系函件，此类证据的证明效力较强，再结合当事人陈述，可证实承租物业在2012年4月起至2013年4月期间确实存在漏水事实，其中早期漏水纠纷已经解决，后期漏水是承租物业上层所漏下。在诉讼中，潮升公司虽然提出鉴定漏水原因的申请，但原审法院认为，根据本案的证据已能证实圣地公司所提供的租赁房屋多次出现漏水，存在瑕疵，确会给潮升公司造成经济损失，故不同意该请求。根据上述事实，酌情确定圣地公司向潮升公司赔偿377525.2元（以2012年3月8日至2012年9月7日期间的月租金及管理费367600元的10%为标准，计算1个月；以2012年9月8日至2013年9月7日期间的月租金及管理费378628元的10%为标准，计算9个月）。
五、关于修复漏水的费用。该部分证据系工程合同书、报价表、收据，经审查，上述证据存在如下问题，难以采信：维修一方在工程合同、报价表、收据加盖的印章均为“工程专用章”而非“合同专用章”、“财务专用章”；报价表上的工程预算数额不能证实实际结算数额，而潮升公司也未提供结算方面的证据；合同内约定了工程款分期支付，最后一期在3个月保修期后15日内支付，但收据显示潮升公司在签订合同次月就一次性支付了与全部合同预算金额一致的工程款，不符合常理；工程合同的落款日期“2011年”被手动改为“2013年”。故该部分诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，于2013年12月30日作出如下判决：一、圣地公司于本判决生效之日起五日内向潮升公司赔偿因漏水及围敝大堂导致的经济损失共计528976.4元；二、驳回潮升公司的其他诉讼请求。本案一审受理费26837元，由潮升公司负担21562元，由圣地公司负担5275元并于本判决生效之日起五日内向原审法院交纳。
判后，上诉人潮升公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。圣地公司未履行漏水的维修义务和进行围蔽施工给潮升公司造成的损失为月租金的10%没有依据且与客观事实不符。对于潮升公司提出的1100平方米游戏场的租金收益损失和诉讼费损失不予支持与原审法院在（2013）穗云法民四初字第47号案件中的认定完全相反。二、原审法院程序适用法律错误。在643号案件中对潮升公司依法有的同时履行抗辩权当成违约行为并将租赁合同解除，但在本案中对圣地公司的严重违约行为，却违法剥夺守约方应继续履行合同的权利。潮升公司在依法行使“抗辩权”而不是法院认定的所谓“违约”，潮升公司强烈要求继续履行合同。因为潮升公司就本案讼争的游戏场所争议在2012年8月份开始产生，由于圣地公司无法提供消防验收证明，导致潮升公司在与次承租人的租赁关系中无法收取到应得的转租收益，潮升公司被原审法院以无法提供租赁场地的消防验收证明为由判决败诉，除不但收不到租金，反而还要求潮升公司赔偿次承租人的损失。故潮升公司仅仅就游戏场地1000平方的部分租金依补充协议约定暂时中止了履行，而对于其他巨额的没有争议的租金仍然全部予以支付，这充分说明了潮升公司在2012年月8、9、10月份关于88000元的抗辩理由是成立的。因为提供场地消防验收的证明义务在圣地公司，潮升公司只是承租人或转租人，原审法院对于同一理由都判决处于中间地位的潮升公司败诉显然错误。由于讼争场地再次漏水，故潮升公司在2012年11月份，12月份只是停止全部管理费的缴交，但是对于没有争议的部分的租金仍然继续交纳，缴纳数据有据可查。2013年1月至2013年3月，潮升公司的承租人绝大部分因场地大面积漏水而撤场，潮升公司完全处于停业状态，而且每隔一个星期都有发函要求圣地公司维修，履行保护租赁物符合约定用途，要求暂时停止租金支付（见证据9—14），但是圣地公司拒绝履行法定的维修义务，潮升公司被迫自行请人维修，将租金予以暂时扣押，这完全合理合法。潮升公司在白云区法院诉讼期间多次要求法院现场勘查是否漏水，以确定圣地公司是否违约，但是遭到拒绝。因圣地公司未能提供符合约定用途的租赁物，也未履行合同约定的维修义务，因此潮升公司依法获得了先履行抗辩权，有权暂时中止合同的履行。相反，圣地公司应当对合同的解除承担相应的赔偿责任。四、法院在判决合同解除的具体时间和租赁物业的实际移交时间时更是与客观事实严重不符：（一）合同解除的时间。2013年4月15日，圣地公司向潮升公司发来解除合同的通知，同时其发出《致原潮商场全体分租商户的通知》，要求所有次承租人直接向其缴纳租金，事实上解除了合同（见证据2第14页和证据30第106页）。（二）租赁物的实际移交时间。2013年8月13日和2013年8月27日，圣地公司强行收回讼争店铺，潮升公司两次报警，但是最后都无济于事（见一审补充证据l一4，报警回执、相片、报警回执）。综上，潮升公司请求法院判令：1.撤销原审判决，改判双方继续履行合同；2.支持潮升公司一审中的全部诉讼请求。
被上诉人圣地公司答辩称：同意一审判决，不同意潮升公司的上诉请求。
潮升公司与圣地公司对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审中，潮升公司向本院提交证据如下：1.消防局的回复（复印件），拟证明圣地公司提交的租赁场地未经验收，违法交付使用，双方所签的合同为无效合同；2.录像光盘，拟证明圣地公司的场地出现严重的漏水，根本无法正常使用和经营。圣地公司对证据1和证据2的真实性均不予认可，且认为证据2不属于新证据。
二审中，潮升公司对损失费用的依据进行了分别陈述：1.主张漏水损失费用160937元的依据是次承租人向潮升公司发出的漏水事宜函，潮升公司已经向次承租人支付该费用，但没有书面证据；2.主张租金损失费1408000元的依据是（2013）穗云法民四初字第47号案判决书和消防局的回复，因消防手续不合法导致次承租人不愿意向潮升公司缴纳租金的损失；3.主张诉讼损失302198元的依据是（2013）穗云法民四初字第47号案中次承租人请求潮升公司赔偿的数额确定，但该案还未生效，该费用并未实际发生；4.主张围闭大堂损失费180000元的依据是圣地公司向潮升公司发函告知对大堂围闭将造成不便及现场照片，且炊神餐厅向潮升公司要求赔偿18万元损失，但并无证据证明潮升公司支付了该笔费用；5.主张补漏工程款428497.21元的依据是一审提交的工程合同书、报价表及现场照片，但收据显示为31万元。
另查，圣地公司诉潮升公司解除案涉租赁合同的纠纷，原审法院于2013年12月5日作出（2013）穗云法民四初字第643号民事判决，该判决认定潮升公司逾期缴纳租金，视为根本性违约。关于消防问题，对于涉案场地的消防情况潮升公司是知悉并接受的，故潮升公司应在圣地公司提供消防现状的情况下履行合同。潮升公司出租经营游戏机场地的面积达1100平方米，远远超过了合同约定的经营游戏机的场地面积，亦可能是造成游戏机场所无法办理开业手续的原因，故现潮升公司抗辩导致游戏机场所无法开业的原因是圣地公司未完成一次性消防验收工作所致的依据不足。原审法院据此判令圣地公司与潮升公司于2011年7月28日签订的《房屋租赁合同》予以解除，潮升公司向圣地公司支付解约违约金等；潮升公司不服该判决向本院提出上诉，本院于2014年10月9日作出（2014）穗中法民五终字第1819号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。
二审中，潮升公司向本院提交调查取证申请书和委托评估申请书，拟证明潮升公司在合同履行过程中没有违约，因圣地公司违约给潮升公司造成的实际损失。
本院认为：本案二审争议的焦点问题为：潮升公司提出的各项损失赔偿应否予以支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，潮升公司作为主张损失赔偿一方应就圣地公司具有损害行为，潮升公司存在实际损失以及两者之间的因果关系承担举证责任。第一，对于漏水损失费用认定，潮升公司表示其主张该部分费用的依据是次承租人向潮升公司发出的漏水事宜函，但没有证据证实其所主张的损失费用实际发生，因此，原审法院结合确有漏水情况发生的事实，酌定圣地公司向潮升公司赔偿377525.2元，上述处理属于原审法院自由裁量范畴，且符合公平合理原则，本院予以维持。潮升公司对此提出的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。第二，对于租金损失的认定，潮升公司表示主张该部分费用是因消防手续不合法导致次承租人不愿意向潮升公司缴纳租金所产生的损失，对此，已经生效的（2013）穗云法民四初字第643号民事判决认定潮升公司抗辩导致游戏机场所无法开业的原因是圣地公司未完成一次性消防验收工作所致的依据不足，因此，潮升公司在本案中仍以消防手续不合法的理由主张损失赔偿，缺乏依据，本院不予支持。原审法院驳回潮升公司的该项主张并无不当，本院予以维持。第三，对于诉讼费损失的认定，潮升公司承认该费用并未实际发生，且亦没有提交证据证明圣地公司在另案中存有违约行为，故该项主张显属无理，应予驳回。原审处理正确，应予维持。第四，对于围蔽施工损失的认定，因潮升公司表示没有证据证明该部分损失费用的实际发生，故原审法院酌定圣地公司赔偿151451.2元并无不妥，应予维持。第五，补漏费用的认定，潮升公司表示该部分费用的依据是一审提交的工程合同书、报价表及现场照片，因上述证据均属于单方提交的证据，且圣地公司不予认可，故该部分费用不应予以支持。原审处理正确，应予维持。
至于潮升公司在本案上诉中所提出的继续履行合同以及合同应否解除、合同解除的责任认定等问题均不属于本案审查范畴，本院不予调处。
潮升公司于二审期间提交的证据均不属于新证据且不足以证明其主张，其提出的调查申请、委托评估申请均不符合证据规则的规定，本院不予接纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广州潮升物业管理有限公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21562元由上诉人广州潮升物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张怡
代理审判员 余盾
代理审判员 蔡峰
﹤h4﹥二o一四年十二月六日﹤／h4﹥
书 记 员 张辉