中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申96号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：牡丹江市安康建筑有限责任公司。住所地：黑龙江省牡丹江市阳明区四条路九道街**号。法定代表人：李桂亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：东宁市金鸿嘉房地产开发有限责任公司。住所地：黑龙江省牡丹江市东宁市东宁镇团结路128号富源小区*号楼*层11。法定代表人：姚长歆，该公司总经理。委托诉讼代理人：高天姿，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。再审申请人牡丹江市安康建筑有限责任公司（以下简称安康公司）因与被申请人东宁市金鸿嘉房地产开发有限责任公司（以下简称金鸿嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院作出的（2016）黑民终364号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。安康公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。主要理由如下：原审认定事实错误，适用法律不当。（一）认定安康公司诉讼主体错误。案涉《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）的签订，确定了安康公司与金鸿嘉公司之间的法律关系，原审认定刘某某、关某某借用安康公司工程施工资质进行施工的事实错误。（二）认定安康公司与金鸿嘉公司签订的施工合同无效没有事实和法律依据。（三）认定的工程价款违背了施工合同的约定。双方在施工合同中没有约定固定单价，应根据施工合同组成部分《通用条款》50.2（1）“执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定”及鉴定结论确定工程造价。原审法院对未完工程按清单计价方式确定工程造价，对一份施工合同结算的工程价款使用两个计价标准，对采暖、给水等工程未经总承包人同意分包给没有资质的自然人施工，并对高于工程施工清单结算造价予以保护，显失公平。（四）没有证据证明林某某有权代表金鸿嘉公司与刘某某、关某某签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），该协议不具有法律效力。林某某与刘某某、关某某签订的补充协议是三个自然人之间的约定，二审法院将无效的合同条款作为工程施工价款的结算依据，违反了《中华人民共和国合同法》的规定，应依法撤销。（五）原审法院以补充协议中约定的工程施工费固定价格1100元每平方米作为认定工程价款的依据，同时又没有以该协议第九条的规定用材料价差对工程价款作出调整，显失公平。（六）案涉工程在施工中存在设计变更，增加了施工费。安康公司在二审中已提供金鸿嘉公司在施工中下达的变更通知，可以证明案涉工程施工中存在设计变更增加了工程量。（七）原审认定金鸿嘉公司已支付的工程款中，有204万元系刘某某个人借款。原审将个人之间的借款认定为支付给安康公司的工程款，没有事实和法律依据。（八）安康公司主张工程延期施工经济损失申请报告是客观事实。安康公司在既定工程量外增加37.5306万元的支出，该支出是因金鸿嘉公司的行为所致，原审法院不予确认，显失公平。金鸿嘉公司提交书面意见称，刘某某、关某某为案涉工程实际施工人，施工合同无效。案涉工程应采用固定单价方式确定工程价款。工程价款不存在调整的情形。原审认定金鸿嘉公司支付工程款的数额是正确的。本案没有延期施工给安康公司造成损失的情形。安康公司的再审申请应予驳回。本院经审查认为，基于安康公司申请再审提出的事实和理由，及金鸿嘉公司提交的意见，双方主要争议问题为：（一）原审认定安康公司诉讼主体是否错误及案涉施工合同效力的问题；（二）工程款结算标准的问题；（三）已付工程款数额的问题；（四）工程延期施工经济损失的问题。（一）关于原审认定安康公司诉讼主体是否错误及案涉施工合同效力的问题。本院认为，根据原审查明的事实，案涉土建工程由刘某某、关某某进行建设施工。施工期间，金鸿嘉公司分别向刘某某、关某某支付了工程款,工程价款亦由刘某某、关某某与金鸿嘉公司进行结算。安康公司法定代表人在原审中认可刘某某、关某某不是公司员工。安康公司在本院审查期间也认可案涉工程款是该二人从金鸿嘉公司处取得，并没有进到安康公司的账户。因此，原审认定案涉土建工程是刘某某、关某某借用安康公司资质进行施工建设，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，认定案涉施工合同无效，有事实和法律依据，并无不当。（二）关于工程款结算标准的问题。安康公司在再审申请中对本案工程款的确定提出了多项主张。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，安康公司与金鸿嘉公司在施工合同第三部分专用条款第50.2（1）条约定：“采用固定单价方式确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定。”林某某与刘某某、关某某签订的补充协议第十四条第1款约定：“本工程建筑施工造价，按中标通知固定，价额和建委备案固定价相一致，每平方米1100元计算。”因此，双方签订的施工合同中虽然没有对固定单价作出具体约定，原审法院据以认定固定单价具体数额的补充协议确系实际施工人刘某某、关某某与林某某签订，但金鸿嘉公司对补充协议予以认可,且由于案涉工程系刘某某、关某某借用安康公司资质进行施工，该补充协议代表了发包人与实际施工人的真实意思。原审法院按照两份合同的约定，认定双方在施工合同中约定采用固定单价方式确定工程价款，通过补充协议确定固定单价为每平方米1100元，并据此确定案涉工程总造价，符合上述法律及司法解释的规定。安康公司主张以固定单价确定工程造价以及没有对材料差价进行调整损害了其合法权益，缺乏事实和法律依据。对于安康公司提出的因设计变更增加的工程量应计入工程造价等其他问题，本院经审查认为，1.安康公司在原审及申请再审中主张工程设计变更增加施工费的依据系金鸿嘉公司要求其进行变更的通知，没有提供工程施工变更签证等能够证明实际发生了设计变更并因此增加了工程费用的相关证据。原审认定安康公司主张工程存在设计变更导致工程施工费用增加的证据不足，并无不当。2.本案工程为未完工程，双方对已完工程量争议较大。原审法院通过鉴定，以工程量清单为标准确定已施工的工程量并无不当，与工程款结算标准的确定并不构成相互冲突。安康公司认为原审法院采用了两个计价结算标准作出裁判的主张不能成立。3.根据原审法院查明的事实，安康公司施工的系本案的土建工程，且施工合同经认定系无效合同，故金鸿嘉公司是否经其同意将采暖、给水等工程进行分包以及如何对采暖、给水等工程进行结算，并不影响安康公司享有的合法权益。安康公司认为原审判决显失公平的主张缺乏法律依据。（三）关于已付工程款数额的问题。安康公司主张原审确认的已付工程款中，有204万元是刘某某向林某某及东宁县银拓小额贷款有限责任公司（以下简称银拓公司）的个人借款，并非工程款，因而主张该204万元应从已付款中扣除。本院认为，安康公司提出异议的204万元系其在原审中自认的已付工程款，但其在原审中又对此提出异议。因争议的204万元的款项凭证显示为借款，且涉及案外人林某某及银拓公司，原审法院未进一步查证即认定属于案涉工程款，在证据采信上存在瑕疵。但在本院审查期间，金鸿嘉公司及所涉案外人银拓公司、林某某均认可该204万元系金鸿嘉公司给付刘某某的案涉工程的工程款。据此，安康公司提出的原审法院将个人借款认定为工程款的主张不能成立。（四）关于工程延期施工经济损失的问题。本院认为，安康公司在原审及申请再审中均未能提供充分证据证明工程存在延期的事实以及给其造成的损失情况，对此应承担举证不能的责任，原审法院对安康公司该项主张未予支持并无不当。另，安康公司向本院提交刘某某、关某某与林某某签订的补充协议作为新证据，主张原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。本院认为，该补充协议一审时已由金鸿嘉公司作为证据提供，并经过双方举证质证。因此，该补充协议不属于新证据，安康公司主张有新的证据足以推翻原判决的再审事由不能成立。综上，安康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回牡丹江市安康建筑有限责任公司的再审申请。审 判 长  董 华审 判 员  郭修江审 判 员  张能宝二〇一七年三月二十一日法官助理  侯 望书 记 员  黄婷婷