河北省邯郸县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0421民初731号
原告陈海龙。
委托代理人贾贵奇，河北奉法律师事务所律师。
被告吴秀全。
被告兖矿新陆建设发展有限公司，住所地：山东省邹城市国宏大道988号。
法定代表人：陈嘉，该公司董事长。
委托代理人杨刚、孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。
原告陈海龙诉被告吴秀全、兖矿新陆建设发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈海龙及其委托代理人贾贵奇，被告兖矿新陆建设发展有限公司委托代理人杨刚、孔令敏到庭参加诉讼，被告吴秀全经本院合法传唤，未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原告陈海龙诉称，2015年2月6日，原告与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司签订了《山西朔州平鲁区国强煤业有限公司综采承包合同》。2015年7月28日，被告吴秀全持《新陆董发（2014）3号》文件及《2015年度经营考核目标责任书》代表被告兖矿新陆建设发展有限公司与原告在邯郸市邯郸县人民路创鑫华城广场A座25层协商一致签订了《合作协议》，并解除了2015年2月6日原告与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司签订的《承包合同》，该协议约定：由被告吴秀全负责清算原告与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司于2015年2月6日签订的《承包合同》自签订之日起至解除之日期间的工资，并对承包期内原告的投资人民币50万元进行补偿，同时约定兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司收取原告的三百万元工程押金暂不退还，被告吴秀全承诺给原告（资金使用回报××二十万吨以下吨煤提成2.5元、二十万吨以上吨煤提成2元，于次月10日前给原告结算吨煤提成，如迟延一个月，按应付账款的30%追加滞纳金。《合作协议》签订后，被告吴秀全多次违约，未按时支付吨煤提成和50万元的补偿投资款，只是逾期支付了2015年8、9月份的吨煤提成。2015年10月至2016年1月的提成，分别为30万元、18.445万元、18.75万元、37.5万元，共计1046950元。经原告多次催要，两被告均未支付，两被告的行为已构成违约。根据《合作协议》第二条约定：“如延迟一个月的按应付账款追加30%滞纳金”，故两被告应支付吨煤提成费1046950元、滞纳金436920元、可得利益即未履行的30个月的利益（按10万吨／月、2.5元／吨计算××750万元及违约金225万元，并退还350万元（投资补偿款50万元，交付工程押金300万元××，共计14733870元。原告请求依法判令：1、解除原告与被告吴秀全之间的合作协议；2、两被告退还原告350万元（投资补偿款50万元，交付工程押金300万元××，并支付吨煤提成费1046950元（2015年10月至2016年1月××、滞纳金436920元、合同履行后可得利益750万元及违约金225万元，共计14733870元；3、两被告承担连带责任；4、本案诉讼费由两被告承担。
被告吴秀全庭后提交的答辩状辩称，我与原告陈海龙签订的合作协议，系原告陈海龙主动邀约我前去商谈，并与我串通为给原告陈海龙所在公司一个交代所签订的一个不履行协议，故应当认定该协议无效。兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司为依法成立、经依法登记、有营业执照的分公司，具有相对独立性，其与原告陈海龙于2015年2月6日签订的国强煤业有限公司综采承包合同是其独立行为。我与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司相互独立，没有任何关系。而在我与原告陈海龙签订的不履行协议中，第一条提到双方决定解除该承包合同，在兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司与我之间独立的法律关系下，在三方未签订任何三方书面协议的情况下，要解除该法律关系属无效行为。兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司收取原告陈海龙300万元押金均由其独立支配给工人开工资及其他花费。现原告陈海龙诉求我退还其保证金、违约金及滞纳金是没有理由和法律依据的。在我与原告陈海龙签订的合作协议中关于违约金与滞纳金的约定，当时我提出是不是太高，而原告陈海龙称该协议又不履行，就没有所谓违约金及滞纳金。因此，我有理由认为双方签订的合作协议属无效合同。在协议（无效××签订以后，由于我不懂法，原告陈海龙多次以起诉我为由，催逼我交付所谓提成款，迫于法律威严，我才东拼西凑支付了一部分，由于国家政策等不可抗力因素导致煤炭市场低迷，我无力支付。综上，本案证据不足，我与原告陈海龙签订的合同为意思表示不真实，有瑕疵的合同，根据相关法律规定，我不承担责任，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告兖矿新陆建设发展有限公司辩称，一、我公司不是本案合作协议的当事人，不应成为本案被告。合同的相对性原则要求，合同的权利义务只存在于特定的合同当事人之间。合同的一方当事人只能向另一方当事人基于合同提出请求和诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的权利和诉讼。本案中的合作协议是由原告与本案另一被告吴秀全签订的，我公司不是协议当事人，没有履行协议的义务，不是本案适格的被告。二、被告吴秀全签订协议的行为完全是个人行为，不能代表我公司，其行为也不构成表见代理。法定代表人是法人的代表人，代表法人从事经营活动。由于法人的机关成员本身具有独立的自然人和法人代表的双重身份，如果法人的机关成员以自然人的身份从事经营活动，显然只能由个人承担责任，而不能要求法人承担。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行××》第58条的规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”由此可知，企业法人的机关成员只有以企业法人的名义从事的经营活动才可能对企业法人产生约束力。本案中，被告吴秀全不是我公司的法定代表人，虽是我公司的机关成员，但其以个人名义签订的协议，完全是被告吴秀全的个人行为，不应对我公司产生约束力，应由其个人承担责任。按照《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可知，表见代理是指行为人事实上虽无代理权，但其行为的表面特征足以使他人相信其有代理权，但其行为均需以被代理人的名义为之。本案中被告吴秀全在合作协议上没有加盖我公司的公章，也未持我公司的授权委托书等授权文件，仅仅以个人名义订立的协议，不构成对我公司的表见代理。三、原告有恶意诉讼之嫌。从起诉状中原告陈述的事实可知，原告与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司曾经存在合同关系。原告对兖矿新陆建设发展有限公司的合同签订流程及相关人员的手续出具应该相当了解。从原告提供《新陆董发（2014）3号》文件及《2015年度经营考核目标责任书》这一事实可知，原告在与被告吴秀全签订合同时，对被告吴秀全在我公司的身份及权限是明知的，在此情况下，原告仍然选择与被告吴秀全个人签订合同，而不是与我公司签订，可见原告选定的合同相对人是被告吴秀全个人，原告有恶意诉讼之嫌。四、本案案由应为原告与被告吴秀全之间的合作经营纠纷，而非承揽合同纠纷。起诉状中原告已经明确说明，原告是在解除其与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司的承包合同后转而与被告吴秀全个人签订的合作协议。可见原告对什么是承包合同，什么是合作合同是清楚的。其与被告吴秀全签订的合作协议应认定为自然人之间的合作经营合同，以承揽合同纠纷作为本案案由明显不当。综上所述，原告对我公司的起诉没有事实和法律依据，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
原告陈海龙向本院所举证据如下：证据1、原告陈海龙身份证复印件一份，证明原告主体身份；证据2、新陆董发（2014）3号文件复印件一份、《2015年度经营考核目标责任书》复印件六页，证明被告吴秀全是得到被告兖矿新陆建设发展有限公司的授权，并享有与第三人签订合同的权利；证据3、《综采承包合同》复印件十二页、工程款押金收据复印件二页，证明原告陈海龙与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司曾经签订综采承包合同，且兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司收到原告的工程款押金；证据4、《合作协议》复印件四页，证明被告吴秀全是在得到被告兖矿新陆建设发展有限公司授权情况下与兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司解除综采承包合同，并签订合作协议，被告吴秀全的行为是被告兖矿新陆建设发展有限公司的行为；证据5、询问笔录一份，证明被告吴秀全在被告兖矿新陆建设发展有限公司负责经营、生产的职务、职权，被告吴秀全与原告签订合同在其职务范围内，且合作协议是在邯郸市签订；证据6、2015年8月-12月煤量结（计××算表复印件六页，证明2015年8月-12月，实际原煤产量及原告应得的提成款。
被告兖矿新陆建设发展有限公司质证意见：对原告证据1无异议。对原告证据2的真实性、合法性、关联性有异议，因该证据是复印件，不符合民事诉讼证据的要求。即使存在也是我公司对内部人员的管理文件，对外没有效力，我公司对外签订合同会出具书面的授权委托书。对原告证据3真实性无异议，合同签订后没有实际履行，工程押金300万元是被告吴秀全个人收取的。对原告证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，合作协议上的300万元押金是被告吴秀全收取的，合作协议是被告吴秀全与原告签订的，与我公司无关，合作协议第二条约定的30%的滞纳金，不符合法律规定，不应支持。合作协议上签字是个人签字，没有我公司的签章，并且合作协议约定的提供兖矿新陆建设发展有限公司的委托书及五证，我公司均没有提供，因此该合作协议与我公司无关；对原告证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，证人应出庭作证。对原告证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，计算表上显示是被告吴秀全与原告陈海龙的签名，与我公司无关。
被告吴秀全庭后的质证意见：对原告证据1无异议。对原告证据2新陆董发（2014）3号文件的真实性无异议，但自2016年3月起，我已经不再担任该公司的任何职务，《2015年度经营考核目标责任书》只是双方的意向书，没有盖公章，没有实际履行，当时是为让原告陈海龙应付其领导。对原告证据3不予认可，《综采承包合同》及工程款押金收据我没有见过，也没有签字，与我无关。对原告证据4、6有异议，原告陈海龙给我说为应付其领导，不实际履行，因此我才在上面签的字。对原告证据5询问笔录有异议，当时给我记笔录的人，原告陈海龙说是其领导，没有说是律师，因此我就签字了。
被告兖矿新陆建设发展有限公司、吴秀全均未向本院提交书面证据。
对以上证据，本院作出如下分析、认定：
对原告所举证据1的真实性，经审查，本院予以确认。对原告所举证据2，因系复印件，且被告不予认可，故本院对该证据的证明目的不予认可。对原告所举证据3、4、5、6，经审查，本院对其真实性予以认可。
经审理查明，2015年2月6日，原告陈海龙与被告兖矿新陆建设发展有限公司下属的平鲁分公司签订了《山西朔州平鲁区国强煤业有限公司综采承包合同》，该合同中双方对合作范围、计量和结算方式、权利义务等进行了约定。合同签订后，原告陈海龙分别于2015年2月9日以现金方式向被告兖矿新陆建设发展有限公司下属的平鲁分公司缴纳工程押金100万元、2015年2月10日以银行承兑方式向被告兖矿新陆建设发展有限公司下属的平鲁分公司缴纳工程押金200万元。原告陈海龙与兖矿新陆建设发展有限公司下属的平鲁分公司签订的综采承包合同未实际履行。被告兖矿新陆建设发展有限公司也未退还原告工程款押金300万元。2015年7月28日，原告陈海龙（乙方××与被告吴秀全（甲方××签订合作协议，协议约定：甲乙双方本着友好合作、互利共赢的原则，针对甲方在国强煤业项目与乙方合作，合作期限三年2015年7月28号至2018年7月28号。一、甲乙双方决定解除2015年2月6日签订的承包合同，甲方负责结算清合同签订日至合同解除日期间2015年7月28号的工资，并对承包期间乙方的投资补偿人民币50万元。二、甲方收取乙方的叁佰万元押金（保证金××暂不退还乙方，甲方承诺二十万吨以下每吨提成2.5元，二十万吨以上每吨提成2元，作为资金使用回报，每月26号甲乙双方核实上月产量，并办理付款手续。次月10日前给乙方结算吨煤提成，如延迟一个月的按应付账款追加30%滞纳金。三、在甲乙双方三年合作期限内，若国强煤业与甲方解除合同或其双方没再续签合同情况出现时，甲方承诺个人承担或拿圣厚源煤矿项目部利润根据国强煤矿最近半年内正常生产月，月平均产量吨煤结算提成（二十万吨以下每吨提成2.5元，二十万吨以上每吨提成2元××，补偿合作期间剩余期限，提成比例日期不变。四、如甲方综采搬家倒面或因其他原因导致矿井停产放假，应按矿井设计生产能力的平均月产量十万吨结算提成，如停产放假超过三个月，甲方根据双方合作协议剩余期限，按设计生产能力的月均产量十万吨给剩余期限作出赔偿。五、乙方在能力范围内协助甲方管理生产，但甲方的一切债权债务与乙方无关，项目中用工人付的工资安全费用，由甲乙双方根据利润比例承担。六、如甲方单方解除协议或连续三个月没交乙方吨煤提成利润的违约，乙方有权撤回资金，并根据三年合作期限剩余年限按月平均产量十万吨三倍追缴违约金。七、在协议期内若煤矿生产正常，且甲方无违约行为乙方不得撤回资金。八、有下列情况之一的本协议自行解除：1、甲乙双方均自愿解除协议；2、因不可抗力导致协议无法履行的…….十三、本协议应有以下附件：1、甲乙双方合法证明复印件（公司提供五证，个人身份证××；2、甲方与国强煤业的合同协议、圣厚源煤矿合同协议复印件；3、提供兖矿新陆建设发展有限公司委托甲方委托书复印件一份。合作协议签订时，被告吴秀全并未向原告出示被告兖矿新陆建设发展有限公司委托书。合作协议签订后，被告吴秀全未按照协议约定的内容支付原告投资补偿款50万元。2016年1月6日被告吴秀全向原告出具2015年8月-12月计算表，计算表上注明：“2015年8月和9月份已结算付款，余2015年10-12月份671950元未支付”，上面有被告吴秀全的签名。
本院认为，2015年2月6日，原告陈海龙与被告兖矿新陆建设发展有限公司下属的平鲁分公司签订了《综采承包合同》后，原告陈海龙向被告兖矿新陆建设发展有限公司下属的平鲁分公司缴纳工程押金300万元，该合同经双方协商已于2015年7月终止履行，因兖矿新陆建设发展有限公司平鲁分公司系被告兖矿新陆建设发展有限公司的下属机构，故原告请求被告兖矿新陆建设发展有限公司返还工程押金300万元，本院予以支持。2015年7月28日，原告陈海龙（乙方××与被告吴秀全（甲方××签订合作协议，原告称被告吴秀全的行为系职务行为，其代表被告兖矿新陆建设发展有限公司，因该协议的第十三条明确约定提供兖矿新陆建设发展有限公司委托甲方委托书复印件一份。而该合作协议签订时，作为甲方的被告吴秀全并未向原告出示被告兖矿新陆建设发展有限公司委托书。原告向本院提供新陆董发（2014）3号、《2015年度经营考核目标责任书》均系复印件，且《2015年度经营考核目标责任书》也没有单位的公章，故对原告所称的被告吴秀全签订合作协议时系职务行为，本院不予采信，应认定为系被告吴秀全的个人行为。2015年7月28日，原告陈海龙（乙方××与被告吴秀全（甲方××签订合作协议系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，且该合同已经实际履行2个月后，因被告吴秀全未按照合作协议全面履行协议书确定的义务，原告请求解除该合作协议，符合相关法律规定，本院予以支持。在合作协议履行过程中，由于被告吴秀全违约，原告请求被告吴秀全按约定的内容支付投资补偿款50万元及2015年10月-12月份平均产量吨煤结算提成款671950元，本院予以支持。被告吴秀全称该合同为虚假合同，缺乏证据，本院不予采信。关于原告请求的滞纳金和合同履行后可得利益，实际上均系当事人违反合同应当向对方支付约定的或是法律规定的一定数额的金钱，应属于民事合同中的违约金。根据合同法及合同法解释的相关规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，及当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告陈海龙与被告吴秀全于2015年7月28日签订合作协议中，虽然约定合作期限自2015年7月28日起至2018年7月28日，但是原告陈海龙因被告吴秀全违约于2016年3月18日向本院提出解除合同，故原告的实际损失应依据双方签订的合作协议第四条约定自2016年1月1日起计算至起诉之日。原告请求滞纳金和合同履行后可得利益应为866667元［10万吨／月×2.5元／吨×2月20天×（1＋30%××］。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二××项、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告陈海龙与被告吴秀全于2015年7月28日签订的合作协议；
二、被告兖矿新陆建设发展有限公司自本判决生效之日起十日内，返还原告陈海龙工程押金款300万元；
三、被告吴秀全自本判决生效之日起十日内，给付原告陈海龙投资补偿款50万元、2015年10月-12月份平均产量吨煤结算提成款671950元及滞纳金和合同履行后可得利益866667元，共计2038617元；
四、驳回原告陈海龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费110203元，由原告陈海龙负担72516元，被告吴秀全负担15248元，被告兖矿新陆建设发展有限公司负担22439元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于邯郸市中级人民法院。
审 判 长 袁丽芬
审 判 员 刘 娇
人民陪审员 李东宇
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈晶晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。