湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3453号
上诉人（原审原告、反诉被告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区五号，组织机构代码10207965-3。
法定代表人：庄大刚，总经理。
委托诉讼代理人：刘学彬、胡志雄，湖北黄鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉中达江宝汽车销售服务有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区庙山开发区两湖大道庙山管委会，社会信用代码9142010055840926X7。
法定代表人：佐藤辉明，董事长。
委托诉讼代理人：张仁清、张纯，湖北瀛楚律师事务所律师。
上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰公司）因与被上诉人武汉中达江宝汽车销售服务有限公司（以下简称中达江宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建峰公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初230号民事判决第三、四项，改判驳中达江宝公司的反讼请求；2、一、二审案件受理费由中达江宝公司承担。事实和理由：1、建峰公司与中达江宝公司签订的合同约定的开工日期虽为2011年11月8日，但至合同约定的开工日期时，土建工程尚未完工，建峰公司根本无法进场施工，实际的开工日期为2011年12月8日，故一审判决以开工日期为基础计算竣工时间与事实不符。2、2012年3月2日的工作联系单系对部分工程的完工时间进行的约定。2012年5月28日是中达江宝公司开业时间（视为竣工交付使用的时间），不能以工程最后竣工的时间作为工程联系单中部分工程的完工时间。建峰公司在2012年3月15日如期完成了联系单约定的工程，工程之所以在2012年5月28日才投入作用，主要是2012年3月16日之后，中达江宝公司对工程进行了大量的变更、增加，才导致工期延后。故一审判决混淆了部分工程完工时间与全部工程竣工时间两个不同的事实，导致相关工期的事实认定不当。3、该工程项目签定合同约定的施工工期，是依据武汉中达江宝公司招标文件提供的工程施工内容和工程量约定的施工工期。但在工程施工过程中追加了超出原合同工程量清单范围基础上近百分之五十的工程量，而且是一边设计一边施工，给施工单位造成的窝工很严重，相应加大了施工成本，增加工程量必然增加施工工期。4、即使建峰公司存在部分延误工期的行为，一审判决的违约金按每日2万元的标准也明显过高。5、一审判决建峰公司承担质保维修费382079.73元，没有任何事实依据，不应由建峰公司承担。
中达江宝公司答辩称，建峰公司主张开工日期为2011年12月8日，没有事实依据。其认为竣工时间为2012年3月15日，没有证据证明。事实上在2012年5月28日中达江宝公司必须开业才进场，且开业的时候还存在收尾工作。关于建峰公司上诉认为2012年3月之后还有签证单，这不构成延误工期的确认的上诉理由，因没有发生约定的不可抗力，不应工期顺延。关于约定的违约金是否过高的问题，建峰公司在一审审理过程中未提出违约金过高需要调低的请求，且约定的违约金不足以弥补中达江宝公司的损失。关于维修费的问题，中达江宝公司已提供充足的证据予以证明。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
2016年1月14日，建峰公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、中达江宝公司支付工程款5536523.14元，后变更为支付工程款2005826.48元；2、中达江宝公司赔偿逾期付款利息70万元；3、中达江宝公司承担本案全部诉讼费用。
案在一审诉讼过程中，中达江宝公司提起反诉，请求判令：1、建峰公司支付工程逾期违约金807900元；2、建峰公司支付工程逾期罚款158万元；3、建峰公司支付中达江宝公司垫付的质保维修费811294.21元；4、建峰公司承担因工程防水质量问题导致的损失100万元（具体金额以鉴定为准）。
一审法院认定事实：2011年11月18日，中达江宝公司（发包人，甲方）与建峰公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程名称：武汉中达江宝汽车展厅、维修厂房装修工程；工程内容：幕墙工程、地砖铺设、办公区隔墙、吊顶、强电、室内给排水、洁具安装等装饰装修工程，详见工程质量清单。……二、包工包料。三、合同工期：开工日期为2011年11月18日，竣工日期为2012年2月17日，合同工期总日历天数90天。……五、合同价款为8079000元。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。……《专用条款》……13、工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：除不可抗力外任何情况下不得延误本工程工期。……23.1本合同价款采用报价清单范围内包干价方式确定。…经监理工程师确认、发包人代表最终确认的现场签证。经设计人员、发包人代表、监理工程师确认的设计变更。23.2采用固定单价合同，合同价款调整方法：合同清单项目、工程量、单价、人工、辅料、税金、管理费、利润以清单价包干。合同清单中有类似于变更情况的价格，作为基础确定变更价格，变更合同价款；合同清单中没有适用和类似的价格，由乙方参照烟台市市场行情提出适当的变更价格，甲方代表签字认可后执行。……26、工程款（进度款）支付：……（5）工程竣工验收合格后，一周内乙方提供竣工图，承包人在竣工验收合格后7日内提交工程结算单，发包人在收到结算单后7个工作日内完成结算，资料交付（竣工资料符合市档案馆的验收标准）、结算办清且退场后7日内支付至结算价的95%；结算工程造价的5%留作保修金，在工程竣工验收合格日起算一年保修期满后30日内一次性付清（无息）。33.2C、发包人对工程质量有异议时，如工程已竣工验收或竣工未验收但实际投入使用，其质量争议按工程保修合同执行；……35.2因承包人未能按照协议书的约定或工程师同意顺延的工期竣工的，每延迟一天竣工，承包人应向发包人支付合同总价格3‰的逾期赔偿金，逾期赔偿金限额为合同价格的10%。……《房屋建筑工程质量保修书》约定，一、工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：承包人施工承包范围内的内容。二、质量保修期：2、……屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年。三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。……四、保修费用：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，建峰公司按约定进场进行施工。在施工过程中，建峰公司对于装修材料的品牌、规格进行了部分变更。对于合同中单项明隔门项目，建峰公司无法承接，中达江宝公司遂将该项目承包给另一个公司承接施工并向其支付工程款145800元。
2012年3月2日，建峰公司、中达江宝公司与监理单位三方共同签订工作联系单（编号：00001），联系单记载：建峰公司在3月10日之前完成如下工作：1、一层和二层办公区的自流平、墙面见白、顶面见白；2、二层VIP客户区地面自流平、墙面装饰、顶面见白、玻璃隔断完成；3、斜面采光玻璃完成；4、卫生间（办公区和VIP区）墙面、地面、顶面、水电安装结束；5、车间强电、照明、墙面砖完成；6、库房门完成，并带锁；7、一层销售接待区平台地砖完成。3月15日以前完成如下工作：1、灯具洁具安装；2、地毯铺设；3、所有地方的墙面顶面乳胶漆；4、室外铝塑板安装完毕；5、烤漆玻璃安装完毕；6、生活区地面、顶面墙面完毕，生活区卫生间完毕。监理意见栏下一行写明：根据甲、乙双方3月2日下午协商，乙方除灯具、强电安装、门的安装10日以前不完成外，承诺其他10日以前完成施工面。如有拖延工期，以甲、乙、监理方承诺的三方协商意见处罚每日贰万元整。以此类推。工作联系单下部由中达江宝公司盖章及经办人签名、建峰公司盖项目部印章及经办人签名、监理公司经办人签名。2012年3月30日，建峰公司、中达江宝公司与监理单位三方共同签订工作联系单（编号：0088），内容为，武汉中达江宝4S店所有工程，根据现场并结合施工图、竣工图，按实际工程量结算。
在履行过程中，中达江宝公司陆续支付工程款6463200元，代建峰公司支付农民工工资总计507400元。2012年5月28日，双方未办理书面验收交接手续，中达江宝公司即开业实际使用汽车展厅、维修厂房。
2013年1月8日，中达江宝公司致函建峰公司，要求建峰公司对工程质量问题进行维修，建峰公司表示会尽快安排。2013年3月16日，中达江宝公司与武汉市鑫金建筑安装装饰工程有限公司签订《合同书》约定：工程名称：中达江宝4S店维修工程，承包范围：双方确认的工程项目报价清单。工期自2013年3月28日至2013年4月18日。工程总价134539元。双方还签订《合同书》约定，工程名称：中达江宝二期维修工程，承包范围：双方确认的工程项目报价清单。工期自2013年5月10日至2013年5月28日，工程总价247540.73元。以上两份合同共计382079.73元，中达江宝公司已支付。
2014年7月9日，中达江宝公司致函建峰公司，就武汉中达宝马汽车装饰工程线路问题要求建峰公司进行维修，建峰公司未答复。2015年4月3日，中达江宝公司与湖北美格建筑装饰设计工程有限公司签订《建筑工程合同》约定，工程名称：武汉中达江宝电路改造工程，合同造价429214.48元，中达江宝公司已支付。
为结算工程款，中达江宝公司委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对武汉中达江宝汽车展厅、维修厂房装修工程的结算进行了审核，2014年7月9日，三方对部分工程量进行了核对签字。2015年5月4日，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司出具结算审核报告，审定结算价为7878888.75元。建峰公司不予认可，双方结算不成，建峰公司遂起诉。
在审理过程中，建峰公司申请司法鉴定，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司受托进行鉴定。由双方共同提交鉴定材料进行鉴定。2016年7月4日，鉴定机构出具《武汉中达江宝汽车展厅、维修厂房装修工程造价的鉴定报告（征求意见稿）》。在向双方送达征求意见稿后，中达江宝公司于7月24日提交异议材料，建峰公司于7月25日提交异议材料。鉴定机构分别对双方的异议进行了书面回复，于2016年8月29日分别向双方送达了鉴定机构的书面回复及要求7日内答复的通知书。2016年11月25日，鉴定机构出具《武汉中达江宝汽车展厅、维修厂房装修工程造价的鉴定报告》（博奥鉴字[2016]第12号），鉴定意见为：工程造价总金额为8976426.48元（其中不包含单项明隔门项目工程款145800元）。因双方申请和解，暂未送达该鉴定报告，后双方和解不成，于2017年1月20日分别向双方送达该鉴定报告原件。鉴定人员于2017年2月28日到庭接受了质询。建峰公司提出问题：鉴定报告对双方约定的清单进行了调整，按照法律规定，我们双方有约定，应按照合同约定清单价格计算，鉴定报告将价格全部都调低了。中达江宝公司提问：对鉴定报告中没有调整的部分，应当按照以前所提交的意见进行调整；鉴定机构对材料价格进行调整是正确的，但是对材料价格取平均值这个价格过高。鉴定人员答复，由于工程在承建中实际使用品牌与合同约定的品牌有所变化，且工程已经竣工几年，双方都不认可对方所提出的价格，所以按照双方各自提交的主材料价格表中价格的平均值予以认定，这在鉴定中是经常使用的方法。鉴定机构及鉴定人员均有相关资质，鉴定程序符合规定，鉴定资料均由双方提交，依据充足，鉴定人员到庭接受了质询，其答复符合鉴定规范，该鉴定报告可以采信。
一审法院认为，中达江宝公司与建峰公司签订的《建设工程施工合同》以及在合同履行过程中签订相关工作联系单，双方意思表示真实，无效力上瑕疵，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应依据合同约定全面履行义务。针对本案争议焦点，逐一评判如下：
一、建峰公司诉请的逾期付款利息70万元是否成立？
双方签订的合同约定：工程竣工验收合格后，一周内乙方提供竣工图，承包人在竣工验收合格后7日内提交工程结算单，发包人在收到结算单后7个工作日内完成结算，资料交付（竣工资料符合市档案馆的验收标准）、结算办清且退场后7日内支付至结算价的95%；结算工程造价的5%留作保修金，在工程竣工验收合格日起算一年保修期满后30日内一次性付清（无息）。中达江宝公司于2012年5月28日实际使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然双方未进行书面验收交接，但中达江宝公司已于2012年5月28日实际投入使用，故可认定2012年5月28日为竣工日期。根据合同上述约定，中达江宝公司应于2012年6月25日之前支付工程价款的95%即8527605.16元，于2013年6月28日前支付工程价款5%的保修金即448821.32元。截至2012年6月25日，中达江宝公司已付款6970600元，尚欠1557005.16元工程款及448821.32元保修金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。故中达江宝公司应从2012年6月26日起至2017年2月28日止，以1557005.16元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息425618.17元；从2013年6月29日至2017年2月28日止，以448821.32元为基数，支付逾期付款利息93294.37元，合计518912.54元。建峰公司请求支付70万元的逾期付款利息，其超出部分请求，不予支持。
二、建峰公司是否存在逾期完工问题，是否应承担逾期完工的违约责任？
双方签订的合同约定竣工日期为2012年2月17日。2012年3月2日，建峰公司、中达江宝公司与监理单位三方共同签订工作联系单约定：建峰公司在3月10日之前完成如下工作……，3月15日以前完成如下工作……。按照意思表示最新最近的原则，视为双方对于工程完工时间的变更，变更为3月15日以前。中达江宝公司于2012年5月28日实际使用该工程，可以认定该工程于2012年5月28日完工。建峰公司逾期完工，构成违约。
双方合同又约定“除不可抗力外任何情况下不得延误本工程工期。”根据合同意思自治原则，建峰公司签订该条款，视为其已经预见了除不可抗力外其他可能影响工期的因素，并能够承受因这些因素导致的工程逾期完工的违约责任。合同约定，因承包人未能按照协议书的约定或工程师同意顺延的工期竣工的，每延迟一天竣工，承包人应向发包人支付合同总价格3‰的逾期赔偿金，逾期赔偿金限额为合同价格的10%。2012年3月2日，建峰公司、中达江宝公司与监理单位三方共同签订工作联系单约定：如有拖延工期，以甲、乙、监理方承诺的三方协商意见处罚每日贰万元整。按照意思表示最近最新原则，该联系单内容视为双方对逾期完工违约金计算进行了变更。建峰公司于2012年5月28日实际交付中达江宝公司使用，属于逾期完工，已经构成违约，应当承担违约责任，即自2012年3月16日起计算违约金，计至2012年5月28日实际交付日止，共计73天，建峰公司应支付违约金146万元。中达江宝公司反诉要求建峰公司支付工程逾期违约金807900元及支付工程逾期罚款158万元，该两项请求实际均应为逾期完工的违约金，建峰公司一个违约行为，不能同时承担两个违约责任，因此，中达江宝公司超出部分的反诉请求，不予支持。
三、中达江宝公司要求建峰公司进行维修是否在维修期内，是否属于建峰公司的维修范围？
合同约定工程内容：幕墙工程、地砖铺设、办公区隔墙、吊顶、强电、室内给排水、洁具安装等装饰装修工程。具体保修的内容双方约定如下：承包人施工承包范围内的内容。质量保修期为：2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。对于法律有规定的，当事人的约定应当符合法律规定，在法律规定的最低保修期外，可由当事人根据意思自治原则进行约定，故合同中约定装修工程保修期、电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为1年，属于无效，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》规定的2年确定最低保修期。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。故建峰公司保修期应为2012年5月28日至2014年5月27日。
双方合同约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。中达江宝公司要求建峰公司就工程质量问题进行维修，建峰公司未提交证据证明其已经履行了维修义务，故中达江宝公司有权委托第三方进行维修，维修费用按照约定应由建峰公司承担。2013年，中达江宝公司与武汉市鑫金建筑安装装饰工程有限公司签订《合同书》，由该公司对中达江宝公司装饰装修工程进行维修,其支付工程款共计382079.73元，虽然该《合同书》中对于维修范围无明确约定，鉴于建峰公司是整体承包武汉中达江宝汽车展厅、维修厂房装修工程，同时又在质量保修期内，建峰公司亦未提交证据证实是新增的工程，可以推定是对装饰装修工程进行的维修，因此，建峰公司应当承担该部分的维修费用。2015年4月3日，中达江宝公司与湖北美格建筑装饰设计工程有限公司签订《建筑工程合同》支付的电路改造工程工程款，已经超出保修期，该部分费用不应由建峰公司承担。
四、建峰公司是否应当承担防水工程质量责任？
合同约定，一、工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：承包人施工承包范围内的内容。根据合同约定，建峰公司工程内容包括幕墙工程、地砖铺设、办公区隔墙、吊顶、强电、室内给排水、洁具安装等装饰装修工程。建峰公司的施工内容不包括房屋防水等项目，因此，未对防水工程质量造成的损失进行鉴定，建峰公司也不应对防水工程的质量问题承担责任。中达江宝公司要求建峰公司承担防水工程质量责任，没有事实依据，不予支持。
综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条的规定，判决：一、由武汉中达江宝汽车销售服务有限公司向建峰建设集团股份有限公司支付工程款2005826.48元；二、由武汉中达江宝汽车销售服务有限公司向建峰建设集团股份有限公司支付逾期付款利息518912.54元；三、由建峰建设集团股份有限公司向武汉中达江宝汽车销售服务有限公司支付工程逾期违约金146万元；四、由建峰建设集团股份有限公司向武汉中达江宝汽车销售服务有限公司支付质保维修费382079.73元；上述一、二、三、四判项相抵，由武汉中达江宝汽车销售服务有限公司向建峰建设集团股份有限公司支付682659.29元，限于本判决生效之日起10内付清；五、驳回建峰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回武汉中达江宝汽车销售服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费28447元，由武汉中达江宝汽车销售服务有限公司负担26998元，由建峰建设集团股份有限公司负担1449元。反诉受理费40394元，减半收取20197元，由建峰建设集团股份有限公司负担10689元，由武汉中达江宝汽车销售服务有限公司负担9508元。鉴定费151638元，由建峰建设集团股份有限公司负担75819元，由武汉中达江宝汽车销售服务有限公司负担75819元。
二审期间，无新事实和新证据。
二审经审理查明：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2011年11月18日，中达江宝公司与建峰公司签订的《建设工程施工合同》及在合同履行过程中签订的相关工作联系单，系双方当事人真实意思的表示，内容亦未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。
关于建峰公司是否存在延误工期的问题。建峰公司上诉称双方虽约定的开工期限为2011年11月18日，但因前期工程未完工导致实际开工期限为2011年12月8日，故工期应顺延的问题。如有建峰公司陈述的上述情形，但其不能推翻于2012年3月2日建峰公司、中达江宝公司与监理单位三方共同签订工作联系单中建峰公司对变更后的完工期限为2012年3月15日的约定。且建峰公司在本案一、二审诉讼过程中，均没有充足的证据证明其在2012年3月15日前已完成案涉工程，且在该时间节点之后还有相应工作联系单，表明案涉工程未实际完工。故一审法院认定建峰公司逾期完工，构成违约正确。
关于建峰公司上诉称延误工期的违约责任按每日2万元标准过高的问题。该约定系双方对工期顺延后的违约责任的重新约定，且建峰公司在一审诉讼过程中对该项是否过高未予抗辩，故一审法院根据当事人意思自治原则判决建峰公司承担该项违约责任，并无不妥。
关于建峰公司上诉称建峰公司承担质保维修费382079.73元没有事实依据的问题。中达江宝公司在一审诉讼过程中，已对该项目的发生承担了相应的举证责任。而建峰公司在本案一、二审诉讼过程中均未提交相应的证据推翻中达江宝公司的该项诉讼主张，故应由建峰公司承担举证不能的后果。
综上，建峰公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10689元，由建峰建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 伟
审判员 申 斌
审判员 张文霞
二〇一七年八月二十九日
书记员 陈佳佳