杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧临商初字第1064号
原告南京惠丰塑业有限公司。
法定代表人刘慧蕾。
委托代理人章熙林，江苏恒山律师事务所律师。
委托代理人虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。
被告杭州宁塑新材料有限公司。
法定代表人潘尚成。
委托代理人盛家园，浙江威亚律师事务所律师。
委托代理人裴方园，浙江威亚律师事务所律师。
原告南京惠丰塑业有限公司（以下简称惠丰公司）诉被告杭州宁塑新材料有限公司（以下简称宁塑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理后，依法由审判员邱利明适用简易程序，于同年8月20日和11月9日两次公开开庭进行了审理。原告惠丰公司委托代理人章熙林、虞柏春和被告宁塑公司委托代理人盛家园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南京惠丰塑业有限公司诉称：2015年2月2日，双方以传真方式订立《购销合同》1份，合同约定惠丰公司向宁塑公司购买聚乙烯48吨，单价每吨8650元，计价款415200元，惠丰公司支付给宁塑公司价款总额的30%定金，交货时间为2015年2月10日左右等内容。同年2月5日，惠丰公司支付给宁塑公司定金100000元，同时，双方确认宁塑公司以前积欠惠丰公司价款6525元作为本次交易惠丰公司支付给宁塑公司的定金，故惠丰公司支付给宁塑公司的实际定金为106525元。在上述合同履行过程中，惠丰公司向宁塑公司催告交付案涉标的物，宁塑公司以货物涨价为由拒绝交付案涉标的物。现起诉要求宁塑公司双倍返还给惠丰公司定金83040元。
被告杭州宁塑材料有限公司辩称：惠丰公司诉称的上述合同因该公司未按双方约定期限承诺而未成立。2015年2月5日，惠丰公司向其汇款100000元。因双方之间的上述合同未成立，故其将该款连同以前其积欠惠丰公司的款项6525元，共计106525元一并及时返还给惠丰公司。惠丰公司的诉讼请求无事实依据，要求驳回惠丰公司的诉讼请求。
惠丰公司为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：
证一、《购销合同》1份，欲证实双方之间就惠丰公司向宁塑公司购买聚乙烯订立该合同，确定了双方各自权利义务关系。经质证，宁塑公司对该证的真实性无异议。
证二、网上银行入帐回单1份，欲证实惠丰公司于2015年2月5日向宁塑公司汇款100000元。经质证，宁塑公司对该证的证据三性均无异议，同时，提请注意入帐回单特别注明该100000元是货款，并非惠丰公司支付给宁塑公司的定金。
证三、大额支付人行支付中心入帐回单1份，欲证实2015年2月13日，宁塑公司退还给惠丰公司款项106525元。经质证，宁塑公司对该证无异议。
证四、短信记录7页，欲证实惠丰公司的实际经营人即其公司法定代表人刘慧蕾父亲刘学武与宁塑公司业务员赵辉之间短信聊天记录，所涉内容是惠丰公司催促宁塑公司履行上述合同约定的交付标的物义务，由于宁塑公司不愿意履行上述合同约定的交付标的物义务构成违约。经质证，宁塑公司认为，赵辉非其员工，该人曾为多家公司从事销售工作，至于赵辉与刘学武之间的聊天记录内容，其毫不知情。
证五、宁塑公司的网上资料1份，欲证实赵辉可以代表宁塑公司从事销售案涉标的物业务。经质证，宁塑公司认为，该份材料是惠丰公司从网上搜集而来，并不能证实该资料是来源于其网站资料，赵辉曾在多家公司参与营销活动，该份资料上显示赵辉是其业务经理，不予确认。
宁塑公司为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：
证1、华东地区聚乙烯评估价格清单7份，欲证实聚乙烯价格按日变动，故合同中明确约定签订合同的当日惠丰公司向宁塑公司按交易总额的30%交付定金。经质证，惠丰公司认为，该证来源不明，且与本案缺少关联性。
证2、塑料行业规则证明10份，欲证实聚乙烯是大宗商品，其原料价格随时变动，与塑料期货价格关系密切，行业内有关塑料买卖合同订立当天，需方均应在签订之日支付给供方相应定金。经质证，惠丰公司认为，行业规则应由相关行业协会制订，不应由从业单位出具，该组证明内容统一打印，不具有真实性，且现有证据无法判断出证单位与塑料行业之间有何关联。
证3、宁塑公司与浙江三门宏桥橡塑科技有限公司之间订立的《购销合同》、网上银行电子回单各1份，欲证实浙江三门宏桥橡塑科技有限公司向宁塑公司购买聚乙烯，双方在订立购销合同当日，该公司向其支付相应定金。经质证，惠丰公司认为，该证与本案缺少关联性。
证4、电信传真收发证明1份，欲证实宁塑公司于2015年2月2日15点13分将上述合同文本传真给惠丰公司。经质证，惠丰公司对该证无异议。
本院对上述证据材料分别认证如下：
第一部分：惠丰公司提供的证据材料：
之一、《购销合同》1份。
之二、网上银行入帐回单1份。
之三、大额支付人行支付中心入帐回单1份。
上述3份证据材料内容真实，来源合法，与案件有关联，对证实惠丰公司欲主张的待证事实具有证明力。
之四、短信记录7页，内容尚存争议，即便该证内容真实，也未有证据显示赵辉有权代理宁塑公司就上述合同相关问题向惠丰公司作出任何单方意思表示，确认该证不具有证明力。
之五、宁塑公司的网上资料1份，该证从网上搜集而来，未有其他证据印证该证所涉内容是宁塑公司授权对外发布或者获得其追认，即便，该证所涉内容真实，也不能证实赵辉有权代理宁塑公司处理案涉交易，确认该证不具有证明力。
第二部分：宁塑公司提供的证据材料：
之1、华东地区聚乙烯评估价格清单7份，该证内容即便真实，惠丰公司是否应在双方订立上述合同当日支付给宁塑公司相应定金，该证不能证实该节事实，确认不具有证明力。
之2、塑料行业规则证明10份，该证属于证人证言范畴，形式与法不符，惠丰公司对该证又有异议，确认不具有证明力。
之3、宁塑公司与浙江三门宏桥橡塑科技有限公司之间订立的《购销合同》、网上银行电子回单各1份，该证所涉内容与案件无关联，确认不具有证明力。
之5、电信传真收发证明1份，惠丰公司对该证无异议，确认具有证明力。
依据对上述证据材料的认证情况，并结合双方在庭审中的陈述，本院确认下列事实：2015年2月2日15时13分，宁塑公司给惠丰公司发出上述合同文本传真件1份，主要内容如下：宁塑公司作为供方，惠丰公司作为需方，约定需方向供方购买伊朗生产的聚乙烯48吨，单价每吨8650元，计价款415200元。2015年2月10日左右配送。需方于2015年2月2日以银行电汇（加急）方式支付30%（壹拾贰万肆仟伍佰陆拾元整）定金给供方，余款于提货之日以银行电汇（加急）方式支付给供方，并将银行底单传真至供方。逾期此合同报价无效，在供方收到全部货款前该货所有权归供方所有。违反本合同中任一条款均为违约，违约方支付对方合同总货款10%人民币作为违约金。受损方实际损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿对方。本合同以传真件方式发送至需方处，需方必须在当日签字盖章并传真回供方，否则，本合同内货物单价和数量的内容另行约定等内容。
另查明，未有证据显示惠丰公司在收到宁塑公司上述合同文本传真件的当日将该合同回传给宁塑公司。
又查明，2015年2月5日，惠丰公司以货款名义支付给宁塑公司款项100000元。
再查明，2015年2月13日，宁塑公司退还给惠丰公司106525元。该款由二部分组成，其中的100000元是惠丰公司支付给宁塑公司上述合同项下的款项；另6525元是双方以往交易中宁塑公司应退还给惠丰公司的结余款项。
本院认为：案涉标的物聚乙烯来源于伊朗，由于涉及该类大宗商品单价波动大，订约时间节点紧。双方一致确认惠丰公司在收到宁塑公司上述合同文本传真件的当日，即2015年2月2日，惠丰公司回传给宁塑公司。同日，惠丰公司向宁塑公司支付相应定金，以便宁塑公司及时从国外组织货源，通过该种交易模式来平衡双方之间在案涉交易中各自关切的利益问题。依据现有证据，2015年2月2日15时13分，宁塑公司将上述合同文本传真给惠丰公司，惠丰公司称当日已将上述合同文本回传给宁塑公司，宁塑公司对该节事实予以否认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，惠丰公司对该节事实负有举证证明责任，现惠丰公司未提供该节事实的证据，可认定惠丰公司在收到上述合同文本的当日未回传给宁塑公司，由此表明惠丰公司在收到上述合同文本传真件当日未向宁塑公司作出承诺。结合上述合同文本第十二条之约定，宁塑公司向惠丰公司发出要约，惠丰公司应当在收到上述合同文本当日作出承诺。惠丰公司作为受约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人宁塑公司及时通知受要约人惠丰公司该要约有效的以外，为新要约。目前，未有证据显示宁塑公司对惠丰公司的逾期承诺已通知该公司要约有效；事实上，宁塑公司收到惠丰公司的100000元款项后，宁塑公司将包括该款在内共计106525元一并及时退还给惠丰公司，其行为表明宁塑公司不接受惠丰公司的逾期承诺。从这一角度分析，上述合同文本因惠丰公司逾期承诺致该合同未成立。
依据上述合同文本第十二条之约定，惠丰公司逾期承诺的，则上述合同文本中有关标的物单价和数量条款双方需另行约定，也就是说有关单价和数量条款不再约束双方。事后，双方未就标的物单价和数量达成一致，惠丰公司认为仍应按上述合同原约定的标的物单价和数量执行，有违双方订立该条款的初衷，故认定该部分内容是双方对惠丰公司逾期承诺的部分法律后果预先设定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条之规定，合同数量是合同成立的必备条款。鉴于上述合同因惠丰公司逾期承诺致使合同标的物数量条款不能确定。从这一角度分析，上述合同也未成立。
从现有证据分析，无有效证据显示赵辉是宁塑公司的业务经理，有权代理宁塑公司就案涉交易代理该公司与惠丰公司进行交涉。目前，短信记录内容尚存争议，即便短信记录内容真实，赵辉在短信记录中陈述并未获得宁塑公司的授权，其行为属于无权代理行为。赵辉在短信记录中所作的陈述，既不能证实其外观上有代理宁塑公司的表象，也不能证实惠丰公司主观上善意无过失相信赵辉在短信记录中陈述可以代理宁塑公司。目前，现有证据既不支持赵辉有权代理宁塑公司与惠丰公司从事案涉交易，也不支持其行为对惠丰公司构成表见代理。总之，赵辉在短信记录中的陈述对宁塑公司并无约束力。
综上，由于惠丰公司与宁塑公司之间的上述合同未成立，故惠丰公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十八条之规定，判决如下：
驳回南京惠丰塑业有限公司的诉讼请求。
案件受理费1876元，减半收取938元，由南京惠丰塑业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
审判员 邱利明
二〇一五年十一月十八日
书记员 高 阳