浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0182民初1595号原告：潘家稳，男，1954年2月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。被告：张建军，男，1965年10月7日出生，汉族，住浙江省建德市。被告：路港集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路56号公路大楼三楼。法定代表人：朱何柳，董事长。委托诉讼代理人：李炳炬，男，系被告路港集团有限公司员工。原告潘家稳与被告张建军、路港集团有限公司（以下简称路港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案后，依法适用简易程序，于同年4月26日、5月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院将本案转为普通程序，于同年8月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐建荣、被告潘家稳、被告路港公司的委托诉讼代理人李炳炬到庭参加诉讼。诉讼过程中，因案情复杂，本院对本案延长审理二个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告张建军支付工程款225646元，并承担本案诉讼费用；2、被告路港公司对被告张建军的应付款项承担连带责任。事实和理由：2011年9月14日，建德市交通投资有限公司将建德市白章线洋溪至大洋段公路改建工程承包给被告路港公司施工，被告路港公司又将该工程中的挡墙工程转包给被告张建军施工。2012年8月8日，原告与被告张建军签订协议书，约定被告张建军将其承包的挡墙工程转包给原告施工，双方约定，每立方米挡墙砌体价款为190元，工程所需块石由被告张建军优先提供，块石价按每立方40元计算，工程完工被告张建军付清全部工程款。协议签订后，原告即组织人员进行施工，至2013年9月原告施工的工程竣工，2014年8月，被告路港公司承包的全部工程通过竣工验收，原告实际施工方量为6732.13立方，计工程款1279104.7元，被告张建军提供的块石价款250720元，扣除块石款及已付款，尚欠工程款225646元。现原告诉至法院，请求依法处理。被告张建军辩称，路港公司将工程中的挡墙工程转包给我是属实的，2012年8月8日，我与原告签订了协议书，约定我将挡墙工程承包给原告，对协议书的约定没有意见。2013年9月，工程竣工也是属实的。2014年8月，我承包的工程通过了验收，原告实际施工的工程确实是6732.13立方，工程款确实是1279104.7元，我提供的块石的价款是250720元。我付给了原告802738.7元。但是差额部分225646元是不属实的，差额部分主要包括三部分，工程总价款的5%是被路港公司扣除的，还有工程总价款的5%作为质保金扣下来了，还扣了6万多元的税款。这三部分钱加起来就是22万多。被告路港公司辩称，1、原告并不是该工程的实际施工人。因为我司从未与原告签订过挡墙合作施工合同。原告也没有到项目部结算、领取款项。2、原告提供的协议书是不真实的，即使是真实的，也是无效的。因为根据合同法规定，债务人将合同义务转移给第三人，应经债权人同意。且根据挡墙合作施工合同第十一条规定，被告张建军不得再分包、转包。协议书约定的施工范围不明确，不能肯定原告为被告张建军的施工范围是我司承包的施工范围，协议书从内容来看不是承包关系，我司认为是一种合作合同或者是雇佣。3、我司确有承包案涉工程，后又将工程转包给杭州耀达建筑劳务有限公司（以下简称耀达公司）的刘俊。2012年刘俊与被告张建军签订一份挡墙合作施工合同，第七条约定若业主或国家有关部门的审计最终结算、最终交验等形式确认核减了工程量，则本合同不论甲乙双方是否已经决算，均应该核减工程量，核减部分的工程量不应支付工程款。第十一条规定张建军对承包的工程项目，不得再转包、分包，否则予以解除合同，并按转包、分包的合同价款的5%承担违约金。此后，张建军组织队伍进行施工。2017年1月24日，我司及刘俊与张建军按照合同第七条约定进行最终结算，剩余工程款为199269元，此款于次日汇入张建军账户。同时，张建军向我司出具委托支付暨承诺书，承诺若其在建德公路改建工程还有剩余债权没有收取的，其本人同意向委托人追索或放弃，与我司及项目部无关。综上，原告以实际施工人的身份将我司列入被告是错误的，请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的路港公司文件，被告路港公司对其真实性没有异议，本院予以确认。根据该文件，可以认定刘俊系路港公司在案涉项目部的工程师。2、对原告提交的原告与被告张建军签订的协议书，被告张建军没有异议，本院对该证据的“三性”予以确认。3、对原告提交的挡墙数量决算表、数量统计表，结合被告路港公司提供的2017年1月24日决算单，可以认定工程剩余价款金额为225646元（实际超过该金额，但原告以该金额进行主张，本院对此不予干预）。4、对原告提交的（2014）杭滨民初字第1185号民事判决书，本院认为该证据符合证据的“三性”要求，予以确认。在该判决书中，对被告路港公司与案外人耀达公司存在人格混同予以认定，本院对此予以确认。5、对被告路港公司提供的挡墙劳务合作施工合同，符合证据的“三性”，予以确认。该证据系案外人耀达公司与被告张建军签订的合同，原件却由被告路港公司持有，结合（2014）杭滨民初字第1185号民事判决书的认定，可以佐证被告路港公司与耀达公司存在人格混同。6、对被告路港公司提供的由被告张建军出具的承诺书，被告张建军没有异议，本院予以确认。7、对被告路港公司提供的被告张建军签名确认的2017年1月24日决算单，被告张建军没有异议，本院对其形式真实性予以确认，但对其内容是否予以确认，本院将在下文中予以分析。8、对被告路港公司提供的用以证明被告张建军收取工程款的中国农业发展银行电汇凭证（回单）、领（借）款凭证，被告张建军没有异议，本院予以确认。9、对被告路港公司提供的被告张建军出具的委托支付暨承诺函，被告张建军没有异议，本院予以确认。10、对被告路港公司提供的中国农业发展银行电汇凭证复印件、路港集团有限公司领款凭证复印件、单据粘贴单复印件、工资发放表，原告对其中2012年12月21日的20万元、2012年12月5日的1万元、2013年1月6日的8万元有异议，对其余没有异议。对原告没有异议的证据，本院作无争议事实予以认定。对于原告有异议部分，本院认为，被告路港公司的付款除该三次付款外的大额付款均有电汇凭证佐证，且被告张建军陈述被告路港公司支付款项均通过银行走账，而2012年12月21日的20万元、2012年12月5日的1万元及2013年1月6日的8万元，被告路港公司并未提供相应支付凭证，且现金支付亦不符合双方交易习惯，故对被告路港公司该部分证据材料，本院不予确认。对于被告路港公司提供的工资发放表，虽然本院对证据本身予以确认，但被告路港公司未提交相应证据证明其已经支付该款，故对被告路港公司该证据的证明对象不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月14日，建德市交通投资有限公司将建德市白章线洋溪至大洋段公路改建工程承包给被告路港公司施工。2012年7月31日，被告路港公司又以耀达公司的名义将该工程中的挡墙工程转包给被告张建军施工，双方签订的合同中约定：工程总价款的5%作为工程质量保证金，待缺陷责任期满后支付；缺陷责任期为2年。2012年8月8日，原告潘家稳与被告张建军签订协议书，约定被告张建军将其承包的挡墙工程转包给原告施工，双方约定，每立方米挡墙砌体价款为190元，工程所需块石由被告张建军优先提供，块石价按每立方40元计算，被告张建军每月按原告实际完成的计量款的75%支付，工程完工付清余款。协议签订后，原告即组织人员进行施工。2014年8月，被告路港公司承包的全部工程验收合格，原告实际施工方量为6732.13立方，按其与被告张建军的约定，共计工程款1279104.7元，扣除被告张建军提供的块石款及已付款，尚欠工程款225646元。另查明，被告张建军承包的工程总计价款1686946元，扣除被告张建军自认的“挡墙切口、返工”、“块石”后，实际应支付1672346元。截至2017年1月25日，被告路港公司已经向被告张建军支付工程款1144585元。本院认为，原告潘家稳与被告张建军，被告张建军与被告路港公司之间订立的建设工程施工合同，系各方当事人真实意思表示，虽因违反相关法律、法规强制性规定，属无效合同，但原告承建施工的工程已经验收合格，原告可以参照合同要求被告张建军支付相应款项。现被告张建军尚欠原告工程款225646元未付，显属违约，应当承担立即付款的民事责任。被告路港公司应就其欠付被告张建军工程款范围内承担责任。故原告的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告张建军抗辩，剩余工程款中应当扣除被告路港公司收取的5%价款、质保金5%及6万多元的税款。本院认为，原告潘家稳与被告张建军签订的协议书中并未如此约定，被告张建军未举证扣除上述款项系其与原告达成了合意，故对被告张建军该抗辩本院不予采纳。被告路港公司抗辩，其并非合同相对方，不应承担付款责任。但经本院查明，被告路港公司将案涉工程转包给案外人耀达公司，之后耀达公司将本案工程转包给被告张建军，而耀达公司与被告路港公司在案涉工程上存在人格混同，故本案实际转包方系被告路港公司。故对被告路港公司该抗辩本院不予采纳。被告路港公司抗辩，其已经向被告张建军付清了全部工程款。但经本院计算，案涉工程款总价1672346元，而被告路港公司实际支付的工程款为1144585元。即便按照被告路港公司的陈述，需扣除142992元的质保金和税款，被告路港公司仍有384769元未付。故本院对被告路港公司的该抗辩不予采纳。被告路港公司抗辩被告张建军与原告恶意串通，对此被告路港公司并未提供相应证据证明，本院对此不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张建军于本判决生效后十日内支付原告潘家稳工程款225646元。二、被告路港集团有限公司在欠付被告张建军的工程款范围内对原告潘家稳承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4685元，由被告张建军负担，被告路港集团有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  张少锋人民陪审员  王晓瑜人民陪审员  张志娟二〇一七年十二月七日书 记 员  王家惠??