辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终839号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司义县支行，住所地义县义州镇振兴路56号。
负责人：吴井岩，该行行长。
委托诉讼代理人：董明哲，该行职员。
委托诉讼代理人：吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵凯，男，1978年5月13日出生，汉族，无职业，住义县。
被上诉人（原审被告）：孟颖，女，1981年9月5日出生，满族，无职业，住义县。
原审第三人：杨冰倩，女，1992年2月5日出生，汉族，护士，住义县。
委托诉讼代理人：郑玉玲，女，1969年1月15日出生，汉族，无职业，住义县。
上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行与被上诉人赵凯、孟颖、原审第三人杨冰倩金融借款合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市义县人民法院（2017）辽0727民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行与原审第三人杨冰倩到庭参加诉讼，被上诉人赵凯、孟颖经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行上诉请求：请求撤销一审判决，改判或发回重审；2.请求依法判令上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实后，改判或发回重审。具体理由如下：1.一审判决中“原被告在房产管理部门办理的登记手续系抵押预告登记，并非抵押权设立登记。”一节，上诉人认为是对法律本意的一种曲解，预告登记同样是一项民事权利。被上诉人赵凯、孟颖与案外人锦州晟源房地产开发有限公司办理了《义房预义州字第201500171号》预告登记。根据《物权法》第20条之规定，被上诉人赵凯作为预告登记权利人，享有未经其同意处分该不动产不发生物权效力的权利。不动产经预告登记能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权处分行为，具有排他效力，是对实现物权的一种保障，是准物权。上诉人基于《义房预义州字第201500171号》预告登记才与被上诉人办理了抵押登记《义房他证义州字第2015004**号》，该他项权利证中关于“他项权利种类”一栏中明确标明是“抵押权”，故上诉人与被上诉人办理的是抵押权登记而不是抵押预告登记。抵押合同成立并生效，上诉人享有抵押权，享有对义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园2号楼2单元302房屋的优先受偿权；2.关于利息给付一节，上诉人主张按照双方签订的《个人购房担保借款合同》中违约责任“11.1借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整之日起罚息利率相应调整。”约定的逾期利息计算至欠款付清之日，合法合理。如果依该判决认定，借款人违约导致借款合同无法继续履行，但仍占用尚欠资金，却按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失，势必会造成借款人都会通过违约来解除借款合同，规避应该正常还款，正常交纳的逾期利息。从而将对社会经济秩序造成恶劣影响。综上所述，恳请锦州市中级人民法院维护上诉人的合法权利。
被上诉人赵凯、孟颖未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
杨冰倩辩称，我于2015年8月份在售楼处购买义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园2号楼2单元302房屋，已经交了所有的购房款，并缴纳其他费用，但是在我购买前吕富就将该房屋出卖给赵凯、孟颖并在中国农业银行股份有限公司义县支行办理抵押，我要求归还我该楼房。而且公安机关已经对吕富诈骗案立案，吕富也承认其与赵凯、孟颖之间不是真实的房屋交易，只是为了资金回流。
中国农业银行股份有限公司义县支行向一审法院起诉请求：1、判决解除与被告赵凯、孟颖之间签订的借款合同；2、判决被告赵凯、孟颖偿还原告借款本金合计129945.05元；3、依法确认原、被告之间签订的抵押担保合同有效，原告对坐落于义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区2号住宅楼2单元302室享有优先受偿权；4、要求被告承担本案的律师费14087.00元及诉讼费用。
一审法院认定事实：被告赵凯与案外人锦州晟源房地产开发有限公司签订商品房买卖合同一份，合同约定被告购买位于义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区2号住宅楼2单元302房屋，该商品房单价为每平方米2580.00元，总金额为263702.00元，付款方式为被告赵凯首付105702.00元，余款158000.00元办理银行按揭。2015年2月17日，锦州晟源房地产开发有限公司为被告赵凯出具一份销售不动产统一发票，备注部位标明，预缴金额处为空白。2015年2月17日，被告赵凯、孟颖与原告中国农业银行股份有限公司义县支行签订个人购房担保借款合同一份，合同约定二被告向原告借款158000.00元，借款用途为购买位于义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区2号住宅楼2单元302室处房产。借款期限为120个月，正常利率为6.15%，逾期执行利率为9.225%，还款方式为等额本息还款，周期为一个月，为每月17日。被告赵凯、孟颖授权将贷款金额发放到户名为锦州晟源房地产开发有限公司的账号06560101040012500（开户行为义县支行），二被告的还款账号为6228482208606413273（开户行为义县支行）。双方的借款担保为抵押担保，抵押物为义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区2号住宅楼2单元302号房屋。担保的费用包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、迟延履行债务利息和迟延履行金、诉讼费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用。2015年2月17日，原告将贷款158000.00元发放到二被告指定的账号06560101040012500。2015年2月16日，义县房产管理处为义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区2号住宅楼2单元302号房屋办理了预告登记与抵押预告登记。截止到2017年5月17日，二被告一共偿还本金28584.42元，利息17673.12元。原告的诉状副本和增加诉讼请求申请书本院于2017年8月28日送达被告赵凯。另查，原告与其代理律师吕连英所在的辽宁锦逸律师事务所签订了一份委托代理协议，协议约定双方采取的是全风险代理。原告需向律师事务所交纳案件基础费用人民币10000.00元，此笔费用不采取风险代理方式。根据事务所支付相关规定，该笔基础费用采取多退少补方式，待双方合作结束时，多出部分由事务所退给原告，不足部分由原告补给事务所。案件办结并符合合同约定的条件时，原告需向事务所支付风险代理费用人民币120000.00元。条件有在中国农业股份有限公司锦州分行法律事务管理权限内，取得胜诉，即义县人民法院一审、锦州市中级人民法院二审（如有）均需胜诉。如本案提请到省高院再审，本协议自动解除，原告无需向事务所支付风险代理费用；法院判决生效后，律师事务所代理执行及收回所欠贷款本息的期限是一年，到期后如未收回，则协议自动终止，无需支付代理费用。一审法院认为，合法的借款合同关系受法律保护。借贷双方可以对本金及利息、罚息、还款期限、抵押担保等作出约定，双方应当按合同约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案的争议焦点:1、原告中国农业银行股份有限公司义县支行与被告孟繁波、夏迎红签订的个人担保借款合同是否有效。该合同是各方当事人的真实意思表示，内容没有违法法律、行政法规的强制性规定，故应认定为有效。现被告没有按期偿还利息，构成违约，原告欲解除合同，提前收回贷款应予以支持；2、原告对系争房屋是否可以优先受偿。因系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此原告中国农业银行股份有限公司义县支行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权,故对原告要求对系争房产享有优先受偿权的诉求不予支持；3、对于原告诉求的律师代理费用，因农行此类性质的案件共有多个，一共收取律师基础费用10000.00元，且为多退少补的形式，目前数额均不固定。对于风险代理费用，根据原告提供的代理合同看不出若抵押权实现不了是胜诉亦或败诉，故本院对原告诉求的律师代理费用不予支持；4、对于原告起诉要求按双方签订的合同约定的逾期利息的标准计算利息的诉求，本院认为双方的借款合同在原告要求解除后，合同依法终止，原告仍按原合同索要利息，于法无据，本院不予支持。因被告在合同解除后，欠款本金支付之前确实占用资金，本院将参照中国人民银行同期贷款利率计算原告合同解除后至本金给付前的损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十二条、第九十四条、第九十六条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告中国农业银行股份有限公司义县支行与被告赵凯、孟颖签订的《个人购房担保借款合同》于2017年8月28日解除；二、被告赵凯、孟颖于判决生效后十日内给付原告中国农业银行股份有限公司义县支行借款本金人民币129415.58元及借款期间利息（按合同约定的利率标准及计算方式从2015年2月17日开始计算至2017年5月17日后扣除已给付利息17673.12）,并按合同约定的逾期利率标准给付自2016年12月23日起至2017年8月17日止的逾期利息，并自2017年8月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准给付利息至借款本金还清之日；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2899.00元，由被告赵凯、孟颖负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于抵押权预告登记能否具产生优先受偿的效力问题。一审法院关于该部分论述说理清晰、明确，本院对于一审法院观点予以认可，在此不再重复叙述。关于利息的计算问题，上诉人主张应当按照逾期利息标准计算至实际给付之日，而非合同解除之日。由于《个人购房担保借款合同》于2017年8月28日已经解除，双方的借款关系已经实际终止，借款合同对双方不再具有拘束力，不应再按合同中约定的逾期利息给付。一审法院按照中国人民银行同期贷款利率标准支付合同解除后的资金占用利息正确。但对判项二中部分利息的截止及起算时间表述有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省义县人民法院（2017）辽0727民初1361号民事判决第一项
二、变更辽宁省义县人民法院（2017）辽0727民初1361号民事判决第二项为“被上诉人赵凯、孟颖于判决生效后十日内给付上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行借款本金人民币129415.58元及借款期间利息（按合同约定的利率标准及计算方式从2015年2月17日开始计算至2017年5月17日后扣除已给付利息17673.12）,并按合同约定的逾期利率标准给付自2016年12月23日起至2017年8月27日止的逾期利息，并自2017年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率标准给付利息至借款本金还清之日”；
三、撤销辽宁省义县人民法院（2017）辽0727民初1361号民事判决第三项；
四、驳回上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行的其他诉讼请求。
二审案件受理费2899元，由上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴江
审 判 员 姜 岩
审 判 员 王 晶
二〇一八年六月十九日
法官助理 刘 微
书 记 员 李惠君