广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第752号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市石碣镇文化广播电视服务中心。住所地：广东省东莞市石碣镇新城区政文路。
法定代表人：邹如意，该中心主任。
委托代理人：樊晓兰，广东慕正律师事务所律师.
委托代理人：吴朝颖，广东慕正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市东湖文化传播有限公司。住所地：广东省东莞市莞城体育路盈锋商务中心西区*******号。
法定代表人：傅娟，该公司总经理。
委托代理人：吴永斌，广东海联泰达律师事务所律师。
委托代理人：黄良洪，广东海联泰达律师事务所实习律师。
上诉人东莞市石碣镇文化广播电视服务中心（以下简称石碣文广电中心）因与被上诉人东莞市东湖文化传播有限公司（以下简称东湖公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员邓潮辉担任审判长，代理审判员邹凤丹、万思露参加评议组成合议庭审理了本案，后于2015年6月3日变更为由审判员覃婴桃担任审判长，审判员胡鹏、代理审判员田永健参加评议组成合议庭审理本案，现已审理终结。
东湖公司向原审法院起诉称：为响应东莞市委、市政府提出的“建设幸福东莞”的要求，实现高水平崛起，打造一批体现东莞经济发展水平和文化底蕴的重大历史文化项目，石碣文广电中心创办了“我爱英雄”文化演出活动，为使活动能正常开展，双方于2012年3月21日签订合同，约定将“我爱英雄”的所有活动发包给东湖公司完成。合同期限一年，2012年3月30至2013年3月29日，由东湖公司全程策划。项目实施市场化运作，采用财政保基数方式，本项目费用共计5000000元／年，石碣文广电中心每年度分四期以转账的形式汇入东湖公司账户，分别于2012年4月20日前、同年7月30日前、同年10月30日前支付1500000元，于2013年3月9日前支付500000元。合同签订后，东湖公司积极履行合同义务，截止2012年9月已组织策划多期节目，按合同约定履行其义务，东湖公司因履行合同已花费各项费用4732821.38元，但石碣文广电中心仅支付了第一期费用。东湖公司多次催促石碣文广电中心履行付款义务均遭拒绝，因资金不能及时到位，最终导致该项目无法继续进行。石碣文广电中心至今未履行付款义务，其行为已构成根本违约。东湖公司为维护自身合法权益，故诉至原审法院，请求原审法院依法判令：1.石碣文广电中心向东湖公司支付合同款3232821.38元（4732821.38元-1500000元）；2.石碣文广电中心向东湖公司支付违约金500000元，并承担本案的诉讼费用。
石碣文广电中心向原审法院答辩并反诉称：东湖公司未按约定履行义务，合同要求东湖公司将案涉项目打造成以石碣镇为依托，以传承崇焕精神，弘扬英雄精神的非商业化项目。为保证项目质量，合同约定东湖公司应提供“我爱英雄”项目的执行方案和新闻发布方案给石碣文广电中心审核；为保证项目顺利开展，东湖公司在活动中每月的宣传单张不能少于10000张，海报不少于100份，单期门票不少于1500份。在履行合同过程中根据实际需要，双方于2012年8月8日签订了《补充协议书》，约定将该项目打造成东莞电视台一档高标准、高质量、高收视的电视栏目。合同签订后，石碣文广电中心按合同约定支付了第一期款1500000元给东湖公司，但东湖公司未按合同约定按时按质按量履行合同义务，其从未提供“我爱英雄”项目的执行方案和新闻发布方案给石碣文广电中心进行审核，造成项目活动主题不突出，严重影响了项目的质量，且东湖公司制作的宣传单张、海报、单期门票的数量均不能达到合同约定的数量造成宣传效果微弱，严重影响了项目的宣传面和影响力。另东湖公司在东莞电视台录制的“我是英雄”启航晚会中录制内容与石碣文广电中心完全无关，将“我是英雄”项目完全变成是由东湖公司与东莞电视台举办的节目，严重违反合同约定。石碣文广电中心针对存在的问题两次致函东湖公司要求其按照合同约定履行义务，但东湖公司仍未按约履行义务，其行为已构成违约。鉴于东湖公司未按约定履行自己的义务，石碣文广电中心享有先履行抗辩权。东湖公司将“我爱英雄”文化品牌项目打造成了商业性的选秀节目，完全违背了合同的初衷，与合同的根本目的相违背，造成合同的目的落空，且东湖公司承办节目所花费用不实，故石碣文广电中心诉请东湖公司向其支付违约金500000元，返还石碣文广电中心款项600000元，并承担本案的诉讼费用。
东湖公司针对石碣文广电中心的反诉向原审法院答辩称：石碣文广电中心在举证期限届满后才提起反诉，不符合我国法律规定。根据双方签订的合同，石碣文广电中心支付了第一期款1500000元，东湖公司积极履行合同，直至2012年8月8日，虽石碣文广电中心没有支付其余的款项，东湖公司一直在积极履行合同，石碣文广电中心也相当满意。且石碣文广电中心提出鉴于“我爱英雄”节目做的很好，双方签订补充协议，进一步扩大“我爱英雄”文化品牌的社会影响力，将原合同中约定的活动地点由石碣影剧院、石碣各社区文化广场、袁崇焕纪念公园、石碣企业等文化活动场所改为东莞各大镇区及东莞电视台录影棚，将活动影响扩张至整个东莞片区。然而石碣文广电中心不履行合同，给东湖公司造成了巨大的损失，直至资金短缺合同停止执行。石碣文广电中心的反诉毫无事实依据，应予以驳回。
原审法院经审理查明：2012年3月31日，东湖公司与石碣文广电中心签订一份《2012年石碣镇“我爱英雄”文化品牌项目合作协议》（以下简称《合作协议》），合同约定为响应东莞市委、市政府提出的“建设幸福东莞”的要求，实现高水平崛起，打造一批体现东莞经济发展水平和文化底蕴的重大历史文化项目，配合镇委、镇政府未来五年发展纲要精神，石碣镇创办了以“我爱英雄”为品牌的文化演出活动。为使活动能正常开展，石碣文广电中心将“我爱英雄”的所有活动发包给东湖公司完成。项目周期从2012年3月30日起至2015年3月29日止共三年，其中2012年-2013年为品牌置入期、2013年-2014年为品牌成长期、2014年-2015年为品牌收获期，本合同设定第一年即2012年3月30日至2013年3月29日期间双方的权利与义务。项目在石碣影剧院、石碣各社区文化广场、袁崇焕纪念公园、石碣企业等文化活动场所（场地由石碣文广电中心免费提供）举办，项目全年总场次为46场，其中英雄谈10场；以传承崇焕精神、弘扬英雄精神、讴歌时代主旋律，寓教于乐引导市民参与其中，感恩、文明、知礼、奋进，塑造一种××向上的社会文明风貌，打造出一个差异化、特色化、全新的知名文化品牌，进一步扩大石碣在全国的知名度，并将在此过程中衍生的社会文化生产力转变为实质性成果，引导石碣镇第三产业的发展壮大。项目实施市场化运作，采用财政保基数方式，费用共计5000000元含税／年。费用每年度分四期以转账形式支付，分别于2012年4月20日前、同年7月30日前、同年10月30日前支付1500000元，于2013年3月9日前支付500000元；但每期付款时，东湖公司应提前开出文化体育业发票（发票应争取在石碣镇税务部门开具）。石碣文广电中心的权利义务包括监督项目活动的各项工作和效果、审定东湖公司提供的项目活动执行方案和新闻发布材料等文稿、享有该项目在市场化运作过程中产生的一切商业收入（含门票收入、赞助及冠名收入、商业广告收入、衍生产品销售除成本外盈利部分）50%的收入分成、协议做好有关宣传报道等。东湖公司应确保节目品牌特色、内容××、主题突出、形式多样，充分体现东莞特别是石碣的风俗特色，充分调动本镇大众文化、校园文化、企业文化、粤剧文化和体育竞技文化等优势资源，尽可能融入本土元素及上级要求的规定性文化活动，经审查小组审查确定节目后有权依据演出安排聘请演出所需的专家演员及演出团队，有义务负责做好演出的宣传品设计、制作、派发、演出现场布置等演出前期准备工作和演出过程中的安保工作，每个月的宣传单张每月不能少于10000张、海报不少于100份、单期门票不少于1500份。双方协商一致或其中一方严重违约致使不能实现协议目的可以解除协议。合同双方有一方无故解除合同，致使合同不能履行，违约方应支付本合同金额的10%给守约方来承担违约责任。
东湖公司称双方在履行上述合同完成第17场次活动后，双方重新签订协议改由电视台录制。2012年8月8日，东湖公司与石碣文广电中心签订一份《石碣镇“我爱英雄”文化品牌项目合作合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》），双方约定将子品牌项目“我是英雄”制作全面升级改版，着力打造成为与东莞电视台合办的一档高标准、高质量、高收视的全民参与类公益、励志型电视活动栏目。活动举办地点由原合同约定的石碣影剧院、石碣各大广场、社区等地调整为东莞各大镇区及东莞电视台录影棚。子项目“英雄谈”与原合同内规定的条款不变。东湖公司在提升节目效果同时，将在活动形态、舞美、录制、后期制作、栏目包装等方面加大投入，以符合电视节目播出相关制作要求。东湖公司有义务在“我是英雄”电视栏目制作播出过程中，以问答、VCR等软性植入形式将石碣元素体现到电视节目当中。石碣文广电中心无需为东湖公司增加投入的部分追加合同经费，电视节目制作费用不足的部分由东湖公司与电视台通过电视广告收入投入到节目制作中。石碣文广电中心保留对于节目制作的指导权，负责对节目的导向进行把关。在保证节目制作导向正确的情况，石碣文广电中心不得对于具体节目制作内容（含节目策划、执行、录制、后期制作）等进行干涉。该合同约定电视录制节目共16场次，实际完成了9场次，因石碣文广电中心没有按时拨款，东湖公司无力垫资故停止了录制。双方确认石碣文广电中心已支付了第一笔款1500000元。
2012年5月15日，东莞市石碣镇人民政府宣传教育文体局向东湖公司发出《关于对“我爱英雄”项目目前运作过程中存在的若干问题进行迅速改进的函》，认为东湖公司开展的该节目在主题定位上对“英雄”这一主题不够鲜明（特指袁崇焕精神）、主题宣传不够突出，仅仅是一个商业化的声乐选秀节目，整体档次较低，偏离了推出该文化品牌项目的初衷。活动的宣传不理想，未在市内的各大主流媒体开展广泛宣传、推出活动官网，仅依靠石碣本地媒体及采用海报、微博等宣传速度较慢、受众面较窄的方式进行宣传，导致活动在主流媒体上的见报率、曝光率太低，没有在短期内形成强大现场攻势和聚集效应。工作人员办事积极性不高，各项活动安排及接洽上仍不够配合，执行力不够强，办事拖拉，解决问题不够迅速等，不能及时跟进解决有些问题。
2012年8月21日，石碣文广电中心向东湖公司发出《关于“我是英雄”项目与东莞电视台合作的若干问题的整改函》（以下简称《整改函》），认为从2012年8月17日晚进行的“我是英雄”启航晚会的录制情况来看，节目没有提及到石碣镇人民政府是本次活动的主办方，没有凸显出弘扬袁崇焕精神这一活动的初衷，没有宣传石碣本土文化特色，特别在宣传片、平面广告、节目制作等方面都以东湖公司和东莞电视台为主，甚至抛离了石碣镇人民政府，似乎成为了东莞电视台与东湖公司打造的另外一个节目，且该活动变成了一个商业味浓郁的选秀比赛，以收视、看点为第一要素，已经偏离了“我爱英雄”这一活动的主题，忽略了活动本身实质的精神。并认为石碣镇人民政府作为“我爱英雄”活动的出资方和主办方，应享有主办方的所有权利，有权了解东湖公司与东莞电视台签订的协议内容，有权对节目的导向提出异议，有权纠正承办方的错误做法，并要求东湖公司针对其提出的问题落实解决方案。
2012年8月28日，东湖公司向石碣文广电中心发出一份《关于对﹤我是英雄﹥项目与东莞广播电视台合作的若干问题整改的回复函》，认为一档面向社会大众的竞技类歌唱比赛节目，在全国电视台的类似节目中从未有政府主办的先例，其没有在启航会晚上正面突出、强调石碣镇人民政府，而是采用了一些软性、侧面的方式强调石碣政府作为项目的联合出品方，如在海选的背景板、启航晚会的门票、宣传片等媒介上都有提到“特别鸣谢-
英雄故里东莞石碣及东莞石碣镇人民政府”，且在启航晚会上也刻意强调了石碣，在宣传视频中将袁崇焕雕像给出特写，在喊出宣传口号时最后一个是石碣镇群众喊出的“我是英雄，我在石碣等你！”将画面定格在袁崇焕公园，起画龙点睛作用。东湖公司之后与东莞广播电视台相关部门沟通，在海选赛区中的背景板、宣传单张、易拉宝、条幅等制作中标明该栏目特别鸣谢，并将通过演播厅16场的节目录制中节目主持人口播方式特别鸣谢石碣镇人民政府，此外将在以后的26场（10场海选、16场赛事）电视录播片尾字幕中也会以较大版面重点介绍“特别鸣谢-
英雄故里东莞石碣及东莞石碣镇人民政府”以凸显石碣政府的主办地位，及通过用其他方式全面把石碣宣传出去。但石碣文广电中心认为东湖公司之后录制的节目仍然没有符合合同约定，没有达到合同的目的，东湖公司构成违约。
2012年11月28日，东湖公司向石碣文广电中心发出一份《解除合同通知书》，认为石碣文广电中心应于2012年10月30日前支付其项目费用4500000元，但仅支付了1500000元，拖欠3000000元，而东湖公司实际支出达4730000元，难以继续独力支撑项目的开展，故要求解除与石碣文广电中心签订的《合作协议》及其《补充协议书》。石碣文广电中心确认有收到该通知书。
东湖公司提交的用于证明案涉项目费用支出的费用报销单、现金支出证明单、发票、收款收据等证据，反映“我是英雄”节目在石碣镇共举行了17场活动，费用共计为659047元；升级为电视栏目共举行了9场活动，费用共计791776元。另，东湖公司称有些费用无法纳入到具体的活动场次中，该费用共计3281998.88元，分摊到在石碣举行活动的费用为746795.74元、升级为电视栏目举行活动的费用为2535203.14元；上述款项合计17场活动分摊1405842.74元，9场活动分摊3326979.14元，共计4732821.88元。对上述费用，石碣文广电中心认为活动为公益性，演出费、劳务费不能计入成本，对现金支出证明单、收款收据、费用报销单等不予确认，认为东湖公司夸大了上述活动的开支，且大部分单据无发票与之对应。原审庭审结束后，东湖公司表示若完全执行合作协议，制作节目的费用预算6000000元左右；更改为电视台制作，费用预算7000000元左右。
另，东湖公司、石碣文广电中心对案涉合同的性质存有争议，东湖公司认为是承包合同，石碣文广电中心认为是承揽合同。双方于原审庭审中均表示同意解除案涉合同。
以上事实，有东湖公司提供的合同书、现金支出证明单、收据、发票、车票、网上银行电子回单、存款账户回单、税务发票、航空运输电子客票行程单、费用报销单、收款收据、资金汇划补充凭证、节目现场照片、视频制作协议、演出合同、合同、购物凭证、销售单、员工社保凭证、支票存根、光盘、收视率清单、海报等证据，石碣文广电中心提交的合同书、补充协议、关于对“我爱英雄”项目目前运作过程中存在的若干问题进行迅速改进的函、关于“我是英雄”项目与东莞电视台合作的若干问题的整改函、关于对﹤我是英雄﹥项目与东莞广播电视台合作的若干问题整改的回复函、公证书、关于执行厉行节约的说明、广东省人民政府办公厅印发关于厉行节约若干规定的通知、东莞广播电视台与东湖公司签订的合作协议、解除合同通知书等证据以及原审法院的证据交换笔录、庭审笔录、谈话笔录等附卷为据。
原审法院认为：石碣文广电中心于2013年9月9日收到原审法院送达的应诉材料，其举证期限为30日，石碣文广电中心于2013年9月30日提起反诉是在举证期限届满前提出，依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条的规定，原审法院受理反诉于法有据。东湖公司、石碣文广电中心均同意解除案涉合同，故原审法院认定案涉的《合作协议》、《补充协议书》已解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行。本案的争议焦点有三个，一是案涉合同的性质如何认定；二是石碣文广电中心应承担的金额如何认定；三是案涉合同的违约方如何认定。
关于第一个争议焦点。原审法院认为，从东湖公司、石碣文广电中心签订的合同看，虽由东湖公司承办案涉“我爱英雄”的所有活动，但该项目实施市场化运作，采用财政保基数方式，超出5000000元的部分由东湖公司支付，且双方各享受50%的该项目在市场化运作过程中产生的一切商业收入分成；故该合同既不符合东湖公司所称的承包合同的形式，也不完全是石碣文广电中心所称的承揽合同的形式，案涉纠纷属一般合同纠纷。
关于第二个争议焦点。原审法院认为，东湖公司、石碣文广电中心签订的合作协议、补充协议两份协议，均约定案涉活动由石碣文广电中心采用财政保基数方式，项目费用5000000元含税，即可表明，案涉活动的费用无论开支多少，石碣文广电中心只在5000000元范围内承担付款责任。根据两份协议，第一份协议约定共举办44场活动，即平均每场活动约113636元（5000000÷44），已举办了17场，即费用约为1931812元（113636×17）；第二份协议双方变更活动形式后，应举办33场活动（石碣17场＋电视台16场），即16场在电视台举办的活动费用平均约为191762元［（5000000-1931812）÷16］，已举办了9场，即费用约为1725858元（191762×9）。因此，石碣文广电中心应支付的款项为3657670元（1931812＋1725858）。石碣文广电中心已支付了款项1500000元，还应支付东湖公司2157670元。东湖公司诉请石碣文广电中心支付3232821.38元，对超出2157670元部分，原审法院不予支持。石碣文广电中心诉请东湖公司返还款项600000元，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于第三个争议焦点。东湖公司于2012年11月28日向石碣文广电中心发出《解除合同通知书》，原审法院认为，石碣文广电中心没有按照合同约定的付款时间支付款项，构成违约，但根据东湖公司的回函记载的内容以及“我是英雄”电视台录制的节目可知，举办的歌唱比赛商业气味比较浓郁，没有达到合同约定的打造成为以石碣镇为依托，以传承崇焕精神，弘扬英雄精神的非商业化项目，东湖公司的合同履行同样没有达到合同的约定，构成违约。东湖公司、石碣文广电中心互负债务，虽双方都存在违约，但双方均系基于对方履行债务不符合约定而拒绝履行其相应的履行要求。而根据合同约定，合同双方有一方无故解除合同，致使合同不能履行，违约方应支付本合同金额的10%给守约方来承担违约责任，因此，对东湖公司、石碣文广电中心来说，双方虽违约，但其违约均不符合该合同的约定条款，故东湖公司、石碣文广电中心依据该条款主张对方支付500000元的违约金，依据不充分，原审法院不予支持。
综上所述，依照前述法律及《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、石碣文广电中心应于判决发生法律效力之日起七日内向东湖公司支付款项2157670元；二、驳回东湖公司其他的诉讼请求；三、驳回石碣文广电中心全部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费36663元，由东湖公司负担15471元、石碣文广电中心负担21192元；一审反诉受理费7350元，由石碣文广电中心负担。
上诉人石碣文广电中心不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、原审判决对于本案关键事实“违约”之认定严重错误。石碣文广电中心在一审期间提交的三份石碣文广电中心给东湖公司的书面函件足以证明东湖公司从一开始的履约行为就不符合双方约定，构成违约且违约行为发生在2012年7月30日前，同时东湖公司的违约行为不是单一的违约而是持续的违约行为。该三份函件已经过质证且得到了东湖公司的确认。石碣文广电中心未按约支付款项的行为符合先履行抗辩权的构成要件，属于法定免责事由，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定。《合作协议》是一份双务合同，互负债务，符合先履行抗辩权的构成要件一；根据《合作协议》第二条及附件《2012年活动规划》可见，两个债务有先后履行顺序，符合先履行抗辩权的构成要件二；在石碣文广电中心须于2012年7月30日以前支付1500000元之前，作为先履行的一方即东湖公司的履行不符合约定，主要表现在：1.未确保节目品牌特色、内容××、主体突出、形式多样，未充分体现东莞特别是石碣的风俗特色，未充分调动石碣镇大众文化、校园文化、企业文化、粤剧文化和体育竞技文化等优势资源，未融入本土元素；2.未提供“我爱英雄”执行方案和新闻发布会等文稿给石碣文广电中心审定；3.未将项目运作的商业收入与石碣文广电中心分成；4.东湖公司聘请演职人员未经石碣文广电中心审查确定节目后同意；5.东湖公司未达到“每个月的宣传单张不少于10000张，海报不少于100份，单期门票不少于1500份”的约定；6.东湖公司未达到每场演出赠送200张门票给石碣文广电中心的约定；7.部分活动的场次活动地点安排在石碣范围之外；8.按合同附件《2012年活动规划》约定，在2012年3月30至2012年7月30日总共有19场活动安排，但东湖公司举办的活动最多仅有15场等，石碣文广电中心在2012年5月15日以《关于对“我爱英雄”项目目前运作过程中存在的若干问题进行迅速改进的函》函件的形式通知了东湖公司，因此符合先履行抗辩权的构成要件三。二、原审判决关于案涉活动费用的认定及计算方式错误。1.原审法院在庭审阶段归纳了“合同款项花费多少”的争议焦点，应遵循争议焦点对东湖公司的举办活动费用进行审查核实。但原审判决书中却将焦点归纳为“石碣文广电中心应承担的金额如何认定”，存在认识错误，简单地以举办场次来均摊费用，显失公平。虽然合同约定了“采用财政保基数方式”，但并不代表案涉活动的费用无论开支多少，石碣文广电中心均应按5000000元总价为计付举办活动费用的基础。2.即使原审判决以5000000元为基础按举办场次进行均摊费用的计算方式是正确的，原审判决认定的“举办场次”、“总场次”及计算结果也是错误的。①根据《合作协议》中附件《2012年活动规划》可知双方原约定的举办场次为46场，《合作协议》第一条第5点中也明确约定项目全年总场次为46场，故原审判决认定第一份协议约定共举办44场活动是错误的。②原审判决没有足够的证据证明东湖公司已举办了17场。东湖公司未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。③原审法院认定第二份协议约定双方变更活动形式后，应举办33场活动，但没有就此进行任何说明。东湖公司在2012年8月28日《关于对﹤我是英雄﹥项目与东莞广播电视台合作的若干问题整改的回复函》中明确表示“此外将在以后的26场（10场海选、16场赛事）……”，原审法院也查明了该部分事实。东湖公司和案外第三方签署的合同也显示不是16场，而且东湖公司认为的“26场次”还是在未将子项目“英雄谈”统计在内的情况下。因此，原审判决认定双方变更活动形式后应举办33场（石碣17场＋电视台16场）的计算方式是错误的。在第二份协议变更活动形式后，在电视台举办的活动应至少为34场（16场赛事＋10场海选＋8场未完成的“英雄谈”），而不是原审认定的16场。如果加上原审认定变更前已举办的17场次，总共应举办的场次也至少应为51场（17场＋34场）。④原审判决没有证据证明东湖公司在后期电视台已举办了9场。东湖公司未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。⑤双方合同的第四条第2点约定安排30万元经费评选人民文学“崇焕杯”中短篇小说奖等原有获得上级肯定的文化节目等，东湖公司应安排30万元作为评选人民文学奖而不是举办活动的费用，且该30万元人民文学奖双方均确认已花费。因此即使原审法院以均摊的方式计算平均场次费用，也应在500万元的基础上减去30万元。⑥原审判决在认定东湖公司未按合同约定履行或有瑕疵履行的情况下，仍视东湖公司完全履行来进行费用分摊，显失公平。综上，石碣文广电中心上诉请求判决：1.撤销原审判决并改判东湖公司向石碣文广电中心返还款项600000元，并支付违约金500000元。2.本案全部诉讼费由东湖公司承担。
被上诉人东湖公司向本院答辩称：一、原审法院认定石碣文广电中心存在违约行为事实清楚，证据充分，石碣文广电中心所述其履行先履行抗辩权没有任何事实和法律依据。1.案涉合同签订后，石碣文广电中心支付了第一期款1500000元，东湖公司一直在积极地履行合同。双方后签订了补充协议，但石碣文广电中心却迟迟未按合同将相应合同款项支付给东湖公司，其行为已经构成事实违约。2.双方于2012月8日8日签订补充协议，将原合同中约定的活动地点改为东莞各大镇区及东莞电视台录影棚，将活动影响扩张至整个东莞片区。补充协议签订之后，东湖公司立即按照协议的约定开展工作，于2012年8月11日起开始录制《我是英雄》起航晚会以及《我是英雄》声乐大赛海选，将《我是英雄》活动项目打造成一档东莞大型公益励志声乐竞技电视栏目，该栏目在录制前是经过石碣镇领导审批确认后才实施的。东湖公司后因资金短缺多次与石碣文广电中心协商第二期及第三期合同款事宜，石碣文广电中心却一直不予明确回复，并在东湖公司履行期间提出诸多异议，东湖公司也进行了相应回函说明，并录制了9场《我是英雄》节目。由于项目资金迟迟未到位，东湖公司因实在无力再垫付项目运转资金而被迫提前终止双方合作，于2012年11月28日向石碣文广电中心发出了解除合同的通知。根据粤府办（2012）72号文件及东莞市财政局石碣分局2012年8月3日发出的文件中可以看出，石碣文广电中心早知其不可能再向东湖公司支付余下合同款项，即合同已因石碣文广电中心内部原因无法继续履行，但石碣文广电中心一直没如实告知东湖公司，相反采取蒙蔽手段与东湖公司于2012年8月8日签订了补充协议，并在东湖公司履行合同期间提出诸多异议，以此来拒绝支付余下合同款项，迫使东湖公司主动解除合同。二、原审法院认定东湖公司举办我爱英雄场数事实清楚，证据充分。首先，2012年3月31日东湖公司与石碣文广电中心签订《合作协议》中约定，东湖公司预计为石碣文广电中心举办“我爱英雄”栏目共计46场，在附件中也注明了“因不确定因素影响，以实际安排为准”。在实际履行过程中，合同约定的第一场与第二场是合为一场举行的，第三场与第四场也是合为一场举办，故实为44场，当东湖公司举办了17场后，如按合同约定46场来计算的话，东湖公司已经实际履行了19场。石碣文广电中心与东湖公司于2012年8月8日签订了补充协议约定将原合同中约定的活动地点改为东莞各大镇区及东莞电视台录影棚。变更后，将在东莞各大镇区举办10场海选以及在东莞电视台录影棚举办16场正赛，各镇区海选后挑选的选手正式比赛在东莞电视台演播厅举行、录制。各镇区海选产生的费用都没另行计算而是分摊到东莞电视台举行的16场内。经过海选后东湖公司已经在东莞电视台录制并播出了其中的9场。其次，东湖公司为举办“我爱英雄”项目已累计支出高达4732821元，东湖公司为举行这个项目已处于严重亏损状态，很多因举办本项目活动的相关第三方都已多次要求东湖公司支付报酬款，甚至要求东湖公司承担违约责任。这是石碣文广电中心所导致的，其理应当承担东湖公司因此受到的一切损失。按照合同的约定，截止至2012年10月30日，石碣文广电中心也应当支付给东湖公司4500000元。
原审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。另查明：一、二审期间，双方均确认《合作协议》约定东湖公司应举办46场活动，东湖公司称活动的举办时间应以实际情况为准。二、二审期间，东湖公司称如果按《合作协议》所列出的46场活动内容看，东湖公司实际已举办19场活动，其中2012年3月30日举办“我爱英雄”启动仪式和英雄谈两场活动，2012年4月29日举办宣传预热（街心公园路演1＋报名）和街心公园路演1＋报名两场活动，并提供了《2012年活动排期（完成部分）》予以说明。石碣文广电中心对《2012年活动排期（完成部分）》中除海选第5场之外的活动予以确认，又称2012年3月30日、2012年4月29日两天的活动，应视为每天仅举办了一场。东湖公司在法庭调查期间通过手机上网，查询到东莞石碣青少年网有报道上述争议的海选第5场活动的新闻。石碣文广电中心确认该网上查询结果，又辩称因为不知道海选第5场活动的信息，故不予确认。法院遂询问石碣文广电中心是如何知悉其它的已举办活动情况的，石碣文广电中心表示不清楚。三、石碣文广电中心主张在2012年8月8日签订《补充协议书》之后，东湖公司应举行录制播出26场次电视节目，依据之一是东湖公司于一审期间作为证据提交的该司与东莞市星和广告有限公司签订的《演出合同》所附的节目录制计划表中载明两者约定录制和播出26场节目；依据之二是东湖公司于2012年8月28日向石碣文广电中心作出的《关于对〈我是英雄〉项目与东莞广播电视台合作的若干问题整改的回复函》中，承诺“将在以后的26场（10场海选、16场赛事）电视录播片尾字幕中也会以较大版面重点介绍‘特别鸣谢――英雄故里东莞石碣及东莞石碣镇人民政府’，以突显石碣政府的主办地位”。东湖公司在二审法庭调查中称“签订补充协议后，我方原打算在电视上播出26场节目，后因成本问题我方不能再举办26场活动，只能举办16场活动，对方对此是同意的，但双方没就此形成书面协议”。四、石碣文广电中心确认，除石碣镇宣传教育文体局于2012年5月7日作出的催办函外，没有书面证据证明在本案起诉前就活动文稿、演艺人员等问题向东湖公司提出过异议。五、《合作协议》第四条第2点约定“如需安排经费进行‘我们的节日
--清明祭英雄’活动，安排30万元经费评选人民文学‘崇焕杯’中短篇小说奖等原有获得上级肯定的文化节目等，进一步丰富子项目品牌。”
本院认为：本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、如何认定东湖公司已经完成的工作量；二、东湖公司的工作成果是否符合合同要求。
关于焦点一。东湖公司提交《2012年活动排期（完成部分）》，拟证明其已举办《合作协议》约定的46场次活动中的19场。对此，本院分析如下：首先，对东湖公司是否已举办海选第5场活动的争议，鉴于双方确认石碣镇青少年网确有报道该场活动的新闻，在没有相反证据的情况下，本院认定东湖公司已举办该场次的活动。其次，对2012年3月30日及2012年4月29日举办的活动场次应如何计算的争议，因石碣文广电中心对该两天所举办的活动内容无异议，而对照《合作协议》所载明的46场次活动内容，该两天确实举办了其中的4场次，东湖公司的主张符合《合作协议》的计算方法，本院予以采纳。最后，对于《2012年活动排期（完成部分）》所载有其它已举办的活动场次，石碣文广电中心不持异议，本院予以认可。根据上述分析，本院认定东湖公司已举办《合作协议》约定的46场活动中的19场。
双方对签订《补充协议书》之后，东湖公司应当举办电视节目场次存在争议。对此，东湖公司提交的证据《演出合同》反映其在签订《补充协议书》后拟制作26场电视录播节目；其次，东湖公司在《关于对〈我是英雄〉项目与东莞广播电视台合作的若干问题整改的回复函》中承诺将举办26场次的电视录播节目；最后，东湖公司在二审法庭调查中自认在签订《补充协议书》后准备在电视上播出26场节目。因此，本院采信石碣文广电中心的主张，认定东湖公司在签订《补充协议书》之后，应举办26场电视录播节目。对于东湖公司称后因成本问题经石碣文广电中心同意而缩减为举办16场活动一说，因其没有相应的证据证明，本院不予采信。此外，石碣文广电中心主张《补充协议书》约定“子项目‘英雄谈’与原合同内规定的条款不变”，故东湖公司尚应举办余下的6场“英雄谈”节目，而东湖公司则不予认可。经审查，在签订《补充协议书》之后，东湖公司并未举办“英雄谈”节目，石碣文广电中心在《整改函》中对“我爱英雄”项目提出整改意见，却没有对东湖公司未举办“英雄谈”节目提出异议，直至本案起诉前仍未提出过异议。基于上述事实，本院采信东湖公司的主张，即双方已经协商取消了《补充协议书》中关于“英雄谈”节目的约定。对于《补充协议书》签订后，东湖公司实际完成的电视录播节目场次的问题，东湖公司提交了东莞广播电视台文艺中心盖章确认的节目录制播出时间表及新闻报道予以证实其已完成9场，在没有相反证据的情况下，本院予以采纳。东湖公司称此外还举办了10场海选，因缺乏相应的证据，本院不予采信。根据上述分析，本院认定东湖公司在签订《补充协议书》后，已完成了约定26场电视录播节目中的9场。
在双方均没有证据证明应当如何计算东湖公司履行涉案合同的各项义务所应得费用的情况下，本院采纳一审法院计算的方式。即签订《补充协议书》前，每场活动的费用为5000000元÷46＝108696元，东湖公司完成了其中19场，应得费用为108696×19＝2065224元；签订《补充协议书》后，每场活动的费用为（5000000－2065224）÷26＝112876元，东湖公司完成了其中9场，应得费用为1015884元。扣除石碣文广电中心已付款1500000元，其尚欠费用为2065224＋1015884－1500000＝1581108元。至于石碣文广电中心提出应在5000000元的基础上先行扣去300000元征文赞助费一说，并未得到东湖公司确认，且该种计算方式对石碣文广电中心实际上更为不利，虽然一审法院对该项费用未予考虑，但在东湖公司未上诉对此提出异议的情况下，本院对石碣文广电中心该主张不予采纳。
关于焦点二。石碣文广电中心上诉主张东湖公司未确保节目品牌特色、内容××，未突出石碣风俗特色等。而东湖公司则主张通过播放袁崇焕雕像特写、石碣群众口号及节目鸣谢等多种形式完成合同的要求。经审查《合作协议书》内容，其中约定的项目要求缺乏具体的衡量标准，而东湖公司亦对其举办的活动内容进行了合理的解释，在石碣文广电中心对节目效果的单方评价缺乏充分证据支持的情况下，本院对石碣文广电中心提出的该项违约理由不予采纳。
石碣文广电中心又上诉称东湖公司存在未将活动方案和新闻文稿提交审定、未将项目动作的商业收入进行分成、演职人员未经审查同意、海报单张等未达到约定数量等问题。对此，由于东湖公司已举办多场的活动，石碣文广电中心均未提出过上述的异议，直至签订《补充协议书》之时，亦未指出东湖公司存在违约行为，相反重新约定了活动项目，并将石碣文广电中心的权利限制为“保留对节目制作的指导权，负责对节目的导向进行把关……不得对于具体节目制作内容进行干涉”。根据双方的上述行为表现，本院对石碣文广电中心在诉讼阶段提出的违约主张，不予采纳。
《合作协议书》中约定了活动的商业收入、双方均可对项目进行招商等内容，又约定选秀是活动的重要内容，反映合同本身亦约定了涉案项目带有商业活动的性质，原审法院认为东湖公司举办的活动商业气味浓郁，未打造非商业化项目而构成违约，该认定与合同约定不符。本院予以纠正。对于石碣文广电中心提出的违约金请求，本院予以驳回。
根据《合作协议书》约定，石碣文广电中心应于2012年7月30日即应支付第二期费用1500000元，但其支付第一期费用后，至今未再支付费用，已构成违约。东湖公司诉请其支付尚欠费用1581108元，本院予以支持，超出该金额部分的主张，本院予以驳回。原审法院认定的石碣文广电中心应当支付的费用金额不当，本院予以纠正。对于一审判决驳回东湖公司关于违约金500000元的诉讼请求，因双方均并未提出上诉，应视为服判，本院予以维持。
综上所述，上诉人石碣文广电中心的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第668号民事判决第三项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第668号民事判决第二项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第668号民事判决第一项为：东莞市石碣镇文化广播电视服务中心应于本判决发生法律效力之日起七日内向东莞市东湖文化传播有限公司支付款项1581108元；
四、驳回东莞市东湖文化传播有限公司其它诉讼请求。
本案一审本诉受理费36663元，由东莞市石碣镇文化广播电视服务中心承担15529元，由东莞市东湖文化传播有限公司承担元21134元；一审反诉受理费7350元，由东莞市石碣镇文化广播电视服务中心承担；二审受理费38761元，由东莞市石碣镇文化广播电视服务中心承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
审 判 员 胡 鹏
代理审判员 田永健
二〇一五年八月十三日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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