海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民（环）终字第77号
上诉人（原审被告）：李建，男，1964年3月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：朱长海，男，1965年9月17日出生，汉族。
委托代理人：徐辉，海南邦威律师事务所律师。
上诉人李建因与被上诉人朱长海建设工程合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日立案受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长，审判员张莲凤、谢焕怡参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陵水上排溪村新农村建设项目村民安置住宅工程发包人为海南泓鑫实业有限公司，承包人为湖南省强友建筑工程有限公司。2011年11月25日，湖南省强友建筑工程有限公司与李建签订了一份《项目承包管理协议书》，约定湖南省强友建筑工程有限公司将其承建的涉案工程承包给李建管理。2010年12月28日，朱长海与李建签订了一份《内部施工合作协议书》，约定李建与湖南省强友建筑工程有限公司签订的项目承包管理协议书中的全部工程内容交由朱长海履行，工程名称为陵水上排溪村新农村建设项目村民安置住宅工程，合同总价约8000万元，李建必须按照本合同要求执行，并及时支付朱长海工程款项，如违约，朱长海有权终止合同，李建应赔偿朱长海损失，并全额退回履约保证金。
另查，2011年12月30日，李建向朱长海出具一张收条，载明收到朱长海陵水上排溪安置工程合同履行保证金10万元整。在庭审中，李建称涉案工程因政府调整规划，要重新报建，目前正在进行重新报建中，并表示对朱长海要求解除协议以及退回保证金无意见，只要朱长海把总包合同退回，李建同意向朱长海退回保证金。
朱长海在一审的诉讼请求为：1、李建向朱长海退还保证金10万元；2、李建承担本案诉讼费。
原审法院判决认定：涉案工程因报建问题导致朱长海、李建双方签订的《内部施工合作协议书》无法履行，朱长海在庭审中已明确与李建解约，李建也表示同意。现合同目的无法实现，其过错在于李建，李建因该合同取得的财产应予以返还。本案中，朱长海已向李建支付10万元履约保证金，因合同无法履行，李建应予以返还。在庭审中，李建也表示同意向朱长海返还履约保证金，故朱长海主张李建返还所支付的10万元履约保证金有事实与法律依据，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：限李建在本判决生效之日起十日内向朱长海返还履约保证金10万元。本案适用简易程序，减半收取案件受理费1150元，由李建负担。
上诉人李建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）上诉人与被上诉人之间不存在实质上的定金关系。被上诉人在起诉状及所提供的证据中没有阐述收条所存在的基础法律事实，孤立的收条在没有证据证明基础事实的情况下是不能成立定金关系的。根据《内部施工合作协议书》第四条第二款的约定，被上诉人应履行湖南省强友建筑工程有限公司与海南泓鑫实业有限公司施工合同协议书第十条，承包方向发包方支付履约保证金10万元应由被上诉人承担。被上诉人与上诉人签订的《内部施工合作协议书》没有任何有关定金的约定。（二）收条是上诉人在被上诉人承诺收到海南泓鑫实业有限公司收据后即退还上诉人的情况下所写。被上诉人与上诉人签约前约定，由被上诉人支付履约保证金10万元，海南泓鑫实业有限公司开具给湖南省强友建筑工程有限公司的10万元收据交由被上诉人保管。但协议签订后，被上诉人提出只带了一万元，要求余下九万元在一个星期内交足。几天后，被上诉人在三亚解放路农业银行交给上诉人九万元，因当时上诉人没有带海南泓鑫实业有限公司开具给湖南省强友建筑工程有限公司的10万元收据，被上诉人要上诉人写个临时收据，并在收据上写明是陵水上排溪村安置住宅工程履约保证金。上诉人按被上诉人要求出具临时收据后，多次要被上诉人用临时收据换回海南泓鑫实业有限公司开具给强友公司的10万元收据，被上诉人均以各种理由不予调换。（三）陵水上排溪村安置住宅工程现并未取消，海南泓鑫实业有限公司正在推进中。《内部施工合作协议书》至今还能履行，一审判决关于“涉案工程因报建问题导致原、被告双方签订的《内部施工合作协议书》无法履行”的认定毫无道理。
二、一审判决曲解法律，适用法律错误。被上诉人与上诉人之间的内部施工合作协议关系与湖南省强友建筑工程有限公司与海南泓鑫实业有限公司签定的施工合同是基于同一事实而发生的连贯的、不可分割的法律关系，被上诉人与上诉人纠纷的根源在于被上诉人既要解约而又不愿承担承包方向发包方支付履约保证金10万元的责任。在庭审中，上诉人没有同意向被上诉人退回保证金的表述，只是答应联系商量有关解除合同、退还履约保证金事宜。如果海南泓鑫实业有限公司与湖南省强友建筑工程有限公司解除合同、退还履约保证金，上诉人负责转交被上诉人。工程暂不能开工是不可抗力造成的，上诉人没有任何过错。对上诉人来说只适用《中华人民共和国民法通则》第一百零七条。一审判决将不可分割的法律关系人为拆解，明显偏袒被上诉人一方。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人朱长海针对李建的上诉理由答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应依法维持原判。双方当事人签订《项目承包管理协议书》后，被上诉人依约向上诉人交付了履约保证金，而上诉人至今未如约开工。涉案工程根本不存在，上诉人的行为属于民事欺诈，双方签订的《项目承包管理协议书》应属无效合同。上诉人依照法律规定及合同约定应退还被上诉人保证金10万元。
二、上诉人一审当庭承认被上诉人所陈述事实，对被上诉人所举证据的真实性予以认可，并当庭表示同意解除合同，退还保证金，但要求被上诉人退还总包合同原件，被上诉人亦同意在法院监督下退还合同原件。上诉人的上诉人理由没有事实及法律依据，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：一、关于履约保证金的约定和支付问题。李建与朱长海签订的《内部施工合作协议书》第十一条第二项就履约保证金问题进行了约定。李建于2011年12月30日向朱长海出具的收条载明，朱长海已向李建支付了涉案工程的履约保证金10万元。可见双方当事人就履约保证金问题达成了合意并已支付完毕。李建主张其与朱长海并未约定履约保证金与事实不符，不予采信。李建主张其只是向海南泓鑫实业有限公司转交履约保证金，朱长海应向海南泓鑫实业有限公司履行支付履约保证金义务，但并未提供证据证实。依据合同相对性原则，李建的该项主张没有事实及法律依据，不予采信。李建在二审询问中提出，原审庭审质证时朱长海并未出示收条原件，其对收条复印件不予认可。经查，原审庭审笔录载明，李建质证时并未就该问题提出异议，其对收条的真实性予以认可并在庭审笔录上签字确认。在二审询问中，李建对其收到朱长海10万元履约保证金并出具收条的事实予以认可，应视为自认，故对李建的该项主张不予采信。
二、关于《内部施工合作协议书》是否可以继续履行的问题。因报建原因，涉案工程至今尚未施工，已超过合理期限，《内部施工合作协议书》已不具备履行条件。李建主张涉案工程在积极推进，《内部施工合作协议书》仍可继续履行，但未提供证据证实，本院不予支持。
三、关于李建主张原审人为拆解法律关系，适用法律错误的问题。李建与朱长海签订的《内部施工合作协议书》系一份独立的合同，按照合同相对性原则，原审法院依据协议书的内容对李建与朱长海之间的法律关系进行审查，并无不当。涉案工程系因报建原因无法开工，不属于法律规定的不可抗力的情形，李建的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于履约保证金是否应当返还的问题。李建与朱长海签订的《内部施工合作协议书》中约定将李建与湖南省强友建筑工程有限公司签订的《项目承包管理协议书》中的全部工程内容交由朱长海履行，该行为属于建设工程转包行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，自然人不具有承包建设工程的资质。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。李建与朱长海签订的《内部施工合作协议书》违反法律强制性规定，应属无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。故李建应向朱长海返还10万元履约保证金。
综上，原审判决认定事实清楚，在合同效力认定问题上适用法律错误，但处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人李建承担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉民
审判员 张莲凤
审判员 谢焕怡
二〇一四年七月二十一日
书记员 吴淑立