福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第487号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，女，出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，农民，住福建省漳浦县。曾因犯盗窃罪于2010年5月20日被莆田市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。又因涉嫌犯故意伤害罪于2013年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人谢某某，男，出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，农民，住莆田市涵江区。系本案被害人。
原审被告人陈春盛，男，出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，农民，住莆田市涵江区。曾因犯故意伤害罪于2009年5月21日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑六个月，同年7月14日刑满释放。又因涉嫌犯故意伤害罪于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人林某甲、陈春盛犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人谢某某提起附带民事诉讼一案，于二〇一四年八月十三日作出（2014）涵刑初字第273号刑事附带民事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月5日下午，被害人谢某某与朋友李某某、苏某某等人在莆田市涵江区XX镇“XXXX中心”二楼205包厢喝酒至当日16时30分许。被害人谢某某支付给坐台小姐陈某甲、罗某某、被告人林某甲每人100元（人民币，下同）小费。被告人林某甲向被害人谢某某索要200元小费，双方因而发生口角。期间，被害人谢某某扇了被告人林某甲一个耳光，并踢了林某甲一脚，被告人林某甲因而怀恨在心。16时40分许，被告人林某甲电话纠集男朋友即被告人陈春盛报复谢某某。16时46分许，被告人陈春盛携带一把开山刀窜到该包厢，经被告人林某甲指认，被告人陈春盛持开山刀将被害人谢某某头部、肩部、手部砍伤。后被告人陈春盛、林某甲先后逃离现场。案发后，经法医学鉴定，被害人谢某某的损伤程度为轻伤。2013年10月16日，公安机关在莆田市涵江区XX街道“XX商务宾馆”405房间抓获被告人林某甲；同月24日，被告人陈春盛在涵江火车站出站口被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人林某甲在侦查阶段的供述，证明：2013年9月5日14时许，她到莆田市涵江区XX镇XX中心205包厢坐一个中年男人（指谢某某，下同）的台，包厢内还有几个男人、两个小姐。他们一起喝酒到当天下午16时30分许。那中年男人给她和另外两个小姐每人100元小费。她要200元，中年男人说等买单时再给100元。有一个男人跟她说，这里送小费没有要送多少。那个男人出去后，她让中年男人补100元小费。中年男人就说，他跟小姐讲话关你什么事，还用右手打了她左脸一下。她说中年男人只给100元小费还打人。中年男人又用右脚踢了她肚子一下。她被打后拨打陈春盛手机，告诉陈春盛，她在XXXX中心205包厢上班，被一个中年男人殴打，让他过来。大约10分钟后，陈春盛带了把刀到205包厢，问她是谁打她，她还没说，中年男人就说“是我，有本事就来”。陈春盛就拿刀往中年男人身上砍了几刀。她看见中年男人头部、右手臂流血，陈春盛逃走，她也离开。她在现场没有指认被打的人，陈春盛砍人的时候，她在旁边看，没有去劝阻。
2.被告人陈春盛在侦查阶段的供述，证明：2013年9月5日16时许，他接到林某甲电话，说在XXXX中心205包厢被人打，让他过去。他就回家拿了把开山刀并用布袋包好，拦了辆二轮摩托车，让司机载他到XXXX中心。他到205包厢后问林某甲是谁打她，林某甲用手指向一个中年男子。那中年男子对他说，“你要做什么，你来你来”，他就拿开山刀对该男子的头部砍了一刀，男子往后退，他再砍过去，男子用手挡，手臂被砍伤，他再用刀砍了男子背部一刀。之后他骂林某甲，为什么要来上班。说完后他与林某甲二人跑走。当晚20时许，他将那把开山刀扔到XX街备战桥海里。
3.被害人谢某某的陈述，证明：2013年9月5日下午14时许，他和李某某、苏某某等人到XXXX中心205包厢喝酒，先后有三位小姐坐台。他们喝到下午16时30分许，他拿小费给小姐，每人100元。一个叫“琳琳”的小姐（指林某甲）对他说，小费要200元。他说，统一送100元，由他给。李某某对“琳琳”说，小费是给100元，没有给200元。李某某说完就出去，“琳琳”说，如果不付给她200元小费，她要打手机叫人打他。他用手打了“琳琳”的脸部一下，“琳琳”就打电话叫人，说她被打，让那人过来。过了一会儿，一个男青年（指陈春盛）进入包厢，问：“刚刚是谁送的小费？”“琳琳”用手指向他，他说是他。男青年就拿出一把长刀砍了他头部一刀，他用手去挡，右手被砍两刀，左手被砍一刀，背部也被砍一刀。后男青年跑走，“琳琳”也跑走。刀是一把长刀，长约50公分。
4.证人苏某某的证言，证明：2013年9月5日下午15时许，谢某某打电话叫他到XXXX中心205包厢喝酒。他过去后，看到包厢内有七八个人在喝酒。16时30分左右，他们准备离开，谢某某拿钱付给三位小姐每人100元小费。“琳琳”（指林某甲）要200元，谢某某说统一给100元。谢某某的朋友与“琳琳”发生争吵，说小姐的小费是给100元，没有给200元的。说完那人就出去。“琳琳”向谢某某要200元小费，谢某某与“琳琳”争吵，谢某某用手打了“琳琳”一个耳光。“琳琳”说要打电话叫人过来打谢某某并打了个电话，说她在XXXX中心被人殴打，让那人过来。过了几分钟，来了个陌生男子（指陈春盛），问“琳琳”是谁欺负她。他看到“琳琳”用右手指向谢某某，谢某某说“是我”。那男子就拿刀往谢某某的头部砍了一刀，谢某某用手去挡，右手被砍了两刀，左手被砍了一刀。砍后那男子就走了。当时在场的除了他、谢某某外还有三个小姐。那把刀长约四五十公分。
5.证人陈某甲的证言，证明：2013年9月5日下午15时许，她在XXXX中心上班时，被一个外号叫“副院长”的人叫去205包厢玩。16时许，包厢内一个三十来岁较瘦的男子给每位小姐小费100元，说买单时再给每人100元。16时40分左右，她跟罗某某去卫生间，听到外面有噼里啪啦的声音，出来看到房间里只剩两个人，那个较瘦的中年男子坐在沙发上，头部流血，他的一个戴眼镜的朋友在旁边扶着。她没有看到该男子如何被打。
6.证人罗某某的证言，证明：2013年9月5日15时30分左右，她在XXXX中心205包厢坐台，包厢内有男有女，一起喝酒。喝到16时40分左右，包厢内一个较瘦的中年男子和“琳琳”（指林某甲）因小费问题发生争吵。她看见那男子打了“琳琳”脸部一下，还用脚踢了“琳琳”大腿一下。后来“琳琳”打了个电话说，“我在文化中心被人打，你赶紧过来”。她预感要出事，就跑到卫生间躲起来。17时左右，她从卫生间出来，看到一个男子手拿砍刀往那个客人身上砍，客人的头部、手臂、手掌被砍伤，那个砍人的男子就跑走。“琳琳”也离开。
7.证人高某某的证言，证明：2013年9月5日14时许，她叫罗某某、“琳琳”去205包厢坐台。17时许，现场经理打电话告诉她，205包厢的客人被人砍了她才知道，她没有看到客人被砍伤的过程。
8.证人李某某的证言，证明：2013年9月5日14时许，他和谢某某、苏某某等人到XXXX中心205KTV包厢喝酒，先后来了三位小姐。他们喝到下午16时30分许，谢某某拿钱付给每位小姐100元小费。一位小姐向谢某某要200元小费，谢某某说统一给100元。他在旁边说，小姐小费是送100元没有送200元，小费没定价。说完他就出去，之后发生的事情他不清楚。
9.证人马某某的证言，证明：2013年9月5日16时40分许，他驾驶二轮摩托车经过XX中学门前到XX镇XX街XX路四岔路口时，“吓肥七”把他拦下，让他帮忙送到XXXX中心。“吓肥七”手上拿着一个布袋。他驾驶摩托车将“吓肥七”送到XXXX中心后就离开。“吓肥七”没跟他说要去XXXX中心做什么，之后他听人说，“吓肥七”那天下午到XXXX中心去砍人。
10.证人雷某某、陈某乙的证言，证明：2013年9月5日16时49分许，他们在XXXX中心二楼大厅看见205包厢走出一个中年男人（指谢某某），头部、右手臂受伤，旁边有个男子扶着该伤者。他们上前问该男子伤者如何受伤，那男子说是被人用刀砍伤。后那两人从二楼走到一楼院子去乘车。
11.证人陈某丙、候某某的证言，证明：2013年9月5日16时50分许，他们在XXXX中心一楼院子，看见一个中年男子头部流血，被人扶着从二楼楼梯口走下来去乘车。
12.辨认笔录及视频截图，证明：案发后，经辨认，林某甲、谢某某、苏某某辨认出陈春盛系伤害谢某某的男子；王某某辨认出案发当天视频内驾驶二轮摩托车的男子系马某某；陈春盛辨认出林某甲，高某某辨认出“琳琳”系林某甲；谢某某、苏某某、罗某某辨认出打电话叫人伤害谢某某的“琳琳”系林某甲。
13.指认现场照片，证明：案发后，林某甲、陈春盛指认作案现场位于XXXX中心二楼205KTV包厢。
14.监控视频截图、现场照片及伤情照片，证明：陈春盛携带一黑色长布袋、乘坐二轮摩托车到达XXXX中心及林某甲离开XXXX中心经过，案发后的现场情况及谢某某受伤情况。
15.提取笔录及U盘，证明：2013年9月9日，公安机关在XXXX中心，从王某某处提取记载2013年9月5日16时许发生在该文化中心205包厢的故意伤害案发现场监控录像的U盘一个。
16.现场勘查笔录以及公安机关出具的情况说明，证明：2013年9月6日，公安机关对XXXX中心二楼205KTV包厢进行现场勘查，没有发现被告人作案时使用的刀具，未见其他可疑痕迹、物证。
17.法医学人体损伤程度鉴定书，证明：案发后，经法医学鉴定，谢某某身上检见的损伤，其形态特征符合锐器砍击所致，该损伤造成其右侧尺骨骨折、左额骨骨折，其损伤程度已达轻伤标准。
18.手机通话清单，证明：林某甲使用的号码为1586002****手机于2013年9月5日16时02分32秒、16时40分3秒拨打陈春盛手机（号码为1526092****），陈春盛手机则于同日16时41分13秒、46分8秒、50分25秒拨打林某甲手机。
19.监控录像，证明：案发当天下午，陈春盛乘坐二轮摩托车到达XXXX中心，并持一长条物体进入二楼205包厢，后右手持刀、左手拿布袋、布条出包厢离开，林某甲随即也出包厢离开的过程。
20.户籍证明，证明：被告人林某甲、陈春盛的身份情况。
21.刑事判决书、刑事附带民事判决书，证明：被告人林某甲因犯盗窃罪于2010年5月20日被莆田市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人陈春盛因犯故意伤害罪于2009年5月21日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑六个月，同年7月14日刑满释放。
22.抓获经过说明，证明：2013年10月16日，莆田市公安局涵东派出所在莆田市涵江区XX街道“XX商务宾馆”405房间抓获被告人林某甲；同月24日，福州铁路公安处福州乘警支队在涵江火车站出站口抓获被告人陈春盛。
上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够证明指控的事实，本院依法予以认定。
对于被告人林某甲及其辩护人提出林某甲没有电话纠集陈春盛过来殴打被害人、在现场没有指认被害人的辩解及辩护意见，经查，被害人谢某某的陈述与证人苏某某的证言相互印证，证实案发当日，被告人林某甲因小费问题与被害人谢某某发生争执时，曾说其要打电话叫人过来殴打被害人谢某某；而被告人陈春盛在侦查阶段的供述与被害人谢某某的陈述、证人苏某某、罗某某的证言相互印证，且有手机通话清单予以佐证，证实案发当日，被告人林某甲与被害人谢某某发生争执并被谢某某殴打后，拨打被告人陈春盛电话，告诉陈春盛其在“XXXX中心”被人殴打，让陈春盛过来，随后被告人陈春盛携带开山刀一把到达文化中心205包厢。而被告人陈春盛在侦查阶段的供述与被害人谢某某的陈述、证人苏某某的证言相互印证，证实被告人陈春盛携带开山刀进入包厢后，询问被告人林某甲其被谁殴打；林某甲指认谢某某后，被告人陈春盛使用上述开山刀将被害人谢某某砍致轻伤。后二被告人先后逃离现场。综合本案证据可以认定被告人林某甲与被害人谢某某发生争执后，电话纠集被告人陈春盛时明确告知陈春盛其被人殴打，让陈春盛过来；其看到被告人陈春盛带刀进入包厢，在陈春盛向其询问伤害对象时，仍用手指认谢某某。被告人林某甲虽没有明确让被告人陈春盛携带刀具前来伤害谢某某，但其在陈春盛进入包厢后，明知陈春盛携带刀具，仍没有出言或出手劝阻，而是伸手指认谢某某；在被告人陈春盛将被害人谢某某砍伤后，也没有救助被害人，而是逃离现场。由此可以认定被告人林某甲与被告人陈春盛存在主观上的意思联络，具有共同伤害被害人谢某某的故意，二被告人的行为已经构成共同故意伤害，依法应对共同犯罪的后果承担法律责任。故被告人林某甲上述辩解及其辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
另查明：案发当日，被害人谢某某即被送往莆田平民医院住院治疗，同月12日出院，住院8天，共支付医疗费6929.72元；出院医嘱：术后12天右肘部、手背伤口拆线，门诊随访；出院后在莆田学院附属医院、莆田卓氏中医正骨医院门诊就诊，分别支付医疗费335.52元、470.5元。根据附带民事诉讼原告人谢某某提出的赔偿项目及损失数额，本院依法认定其损失如下：1.医疗费7735.74元；2.误工费，因原告人无法举证其最近三年平均收入及从事行业，参照上一年度农业人口年平均工资32391元，以每天88.74元计算38天即3372.12元；3.护理费参照误工费标准，以每天88.74元／人计算8天即709.92元；4.营养费酌情确定为700元；5.交通费，根据附带民事诉讼原告人伤后就医、鉴定的时间、次数，酌情确定为200元；6.伤情鉴定费100元。上述各项损失合计为12817.78元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人谢某某提交的居民身份证复印件、福建省医疗机构住院收费票据、门诊收费票据、门诊预缴金收付凭证、莆田平民医院住院费用汇总清单、莆田学院附属医院门诊费用结算清单、莆田平民医院入院记录、出院小结、伤病证明书、福建省政府非税收入票据等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人林某甲、陈春盛持械故意非法损害他人身体健康，致被害人谢某某轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪过程中，被告人林某甲系起意者，且纠集被告人陈春盛，后在现场指认被害人谢某某；被告人陈春盛动手伤害被害人谢某某，二人作用、地位相当，不予区分主从犯。被害人谢某某与被告人林某甲因小费发生争执后，动手殴打被告人林某甲，对本案的发生存在一定过错，酌情对二被告人从轻处罚。被告人陈春盛归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人林某甲有前科，酌情从重处罚。被告人陈春盛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法从重处罚。公诉机关提出对二被告人判处一年以上一年六个月以下有期徒刑的量刑建议符合法律规定，予以采纳。被告人林某甲及其辩护人关于被告人林某甲行为不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见均与查明的事实不符，不予采纳。被告人林某甲、陈春盛的故意伤害犯罪行为给附带民事诉讼原告人谢某某造成伤害，对附带民事诉讼原告人谢某某由此产生的经济损失应承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人谢某某要求被告人林某甲、陈春盛赔偿的各项损失，对符合法律规定的赔偿项目，本院予以支持；但应按照法定标准确定损失数额，对于超出部分不予支持。因附带民事诉讼原告人谢某某对本案发生存在一定过错，故其因本案造成的损失12817.78元，其应承担10%即1281.78元；被告人林某甲、陈春盛分别应承担45%即人民币5768元、5768元，并对损失总额11536元承担连带赔偿责任。
综上，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十四条、第三十五条的规定，作出判决：一、被告人林某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人陈春盛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；三、被告人林某甲、陈春盛应于本判决生效之日起十日内分别赔偿附带民事诉讼原告人谢某某经济损失人民币五千七百六十八元、五千七百六十八元，并对损失总额一万一千五百三十六元承担连带赔偿责任。
上诉人林某甲上诉理由：其主观上没有放任原审被告人陈春盛伤害被害人的故意；原判量刑畸重。
经审理查明的事实、证据与一审相同。
上诉人林某甲以其主观上没有放任原审被告人陈春盛伤害被害人的故意的上诉理由，原审判决中已予充分分析与认定，二审不再重复。
本院认为，上诉人林某甲因琐事争执而纠集原审被告人陈春盛到场并持械挥砍被害人谢某某的身体致轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，属共同犯罪；上诉人林某甲系本案的起意者、纠集者；原审被告人陈春盛系伤害行为的实施者。原判鉴于被害人谢某某对本案的发生存在一定过错，原审被告人陈春盛归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；上诉人林某甲有前科，原审被告人陈春盛系累犯，分别予以从重处罚，量刑适当。上诉人林某甲、原审被告人陈春盛的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人谢某某造成的物质损失，应承担共同赔偿责任，因原审附带民事诉讼原告人谢某某对本案发生存在一定过错，原判适当减轻其赔偿责任是正确的。因原判已在有期徒刑三年以下对上诉人林某甲判处，故上诉人林某甲以原判量刑畸重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人林某甲之上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄金森
审判员 陈寿统
审判员 刘爱兵
二〇一四年九月十五日
书记员 林嘉伟