江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第110号
原公诉�关江西省于都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某生（曾用名邱某著），男，1975年10月21日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，中共党员，于都县黄麟乡人大代表，2008年11月至2014年4月30日任于都县黄麟乡流坑村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于于都县看守所。
辩护人肖崇林，江西南芳律师事务所律师。
江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人邱某生犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年4月9日作出（2015）于刑初字第3号刑事判决。原审被告人邱某生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院指派代理检察员刘武出庭履行职务，上诉人邱某生及其辩护人肖崇林到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议�期审理一次，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污罪
1、2012年，于都县农村危旧土坯房改造政策出台后，被告人邱某生利用担任于都县黄麟乡流坑村党支部书记的职务便利，在协助黄麟乡政府做好危旧土坯房改造对象的摸底调查和上报工作中，通过隐瞒事实、弄虚作假的手段，将不符合条件的其父亲邱某春、弟弟邱某生列为土坯房改造对象上报乡政府审核、审批，骗取土坯房改造补助资金。2012年底，邱某春、邱某生分别获取了20000元和15000元土坯房改造补助资金。
2、2013年，邱某生再次利用职务便利，采取弄虚作假、违规操作的手段，将不符合土坯房改造条件的其妻子黄某凤、四姐邱某连、二姐夫易某福、侄子邱某赟、二哥邱某生列为土坯房改造对象上报乡政府审核、审批，骗取土坯房改造补助资金。2014年1月，黄某凤获得20000元土坯房改造补助资金，邱某连和易某福各获得20000元的土坯房改造补助资金，邱某赟和邱某生各获得15000元的土坯房改造补助资金。
综上，被告人邱某生利用职务便利，以黄某凤的名义骗取土坯房改造补助资金20000元并据为己有；将不符合条件的亲属邱某春、邱某生、邱某连、易某福、邱某赟和邱某生等六人列为改造对象上报乡政府审核、审批，骗取土坯房改造补助资金共计105000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人尤某发、郭某发、李某秀、兰某、郭某华、刘某甲、曾某远、康某、黄某凤、邱某春、邱甲生、邱某连、易某福、邱某生的证言，扣押财物、文件清单以及村干部会议记录，流坑村土坯房改造资料填写分配情况，黄麟乡2012、2013年度农村危旧土坯房改造对象基本情况一览表，江西省政府非税收入票据及中国银行现金缴款单，农村危旧土坯房改造申请，申请人黄某凤、邱某春、邱甲生、邱某连、易某福、邱某赟、邱某生人口信息资料以及各申请人农村信用社一卡通账户复印件等土坯房改造档案资料，中共黄麟乡委员会黄字〔2014〕34号《关于邱某生同志停职的通知》，被告人常住人口信息及身份证复印件，立案决定书，邱某生到案的情况说明，被告人邱某生在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
二、受贿罪
1、2011年，于都县黄麟乡流坑村新屋组村民邱某辉在黄麟乡深山移民集中安置点新建房屋一栋。当年9月，邱某辉叫其堂兄邱乙波找邱某生帮忙，希望邱某生帮他申请到一个深山移民补助资金的指标。之后邱乙波找到邱某生说了此事，邱某生提出搞指标需要钱疏通关系，邱某辉表示同意。因邱某辉在外务工，由邱乙波先行垫付3000元给邱某生作为疏通关系的钱。而后，邱某生帮邱某辉弄到了指标，并将相关申请上报乡政府审批，邱某辉于2012年1月获得17500元的深山移民补助资金。2012年6月的一天，邱某辉、邱乙波和邱某生在黄麟圩一家装潢店内见面，邱某辉拿出4200元给了邱乙波，邱乙波将之前其垫付的3000元收下，剩余1200元给了邱某生。
2、2012年7、8月份，于都县黄麟乡流坑村上屋组村民郭某月拆除了偏房并新建一栋两层房屋，遂找到邱某生，希望他能帮忙搞到一个土坯房改造资金补助指标。当时，邱某生提出需要钱去疏通关系，郭某月便答应给3000元。之后，邱某生将郭某月列为土坯房改造对象，以郭某月的父亲郭某才名义上报乡政府审核、审批。2012年12月，郭某月获得15000元补助。而后，邱某生打电话告诉郭某月补助资金已经到位，疏通关系3000元不够，要5000元。2013年1�，郭某月到黄麟信用社取5000元现金给了邱某生。而后，由于县纪委介入调查，2014年4月29日，邱某生委托村妇女主任李某秀将5000元人民币退回给了郭某月。
3、2012年上半年，于都县黄麟乡流坑村老屋组村民林某秀新建房屋一栋，遂找到邱某生要求申请土坯房改造补助资金，邱某生以没有指标为由没有答应。2013年，林某秀叫同组村民邱甲月找邱某生帮忙，邱甲月便找到邱某生并提出林某秀想弄到一个土坯房改造补助的指标，邱某生便答应了，并提出要先交6000元押金，但押金是不能退的。2013年6、7月份的一天，林某秀来到黄麟邮政储蓄银行取了6000元钱交给邱甲月，邱甲月将这6000元钱送到邱某生在黄麟圩的家中给了邱某生。2013年12月，邱某生对林某秀说要申请土坯房改造补助资金还需要再给2000元钱，林某秀答应了。之后，邱某生将林某秀列为土坯房改造对象，制作好相关申报资料后上报乡政府审核、审批，2014年1月，林某秀获得15000元补助。过了几天，林某秀便到银行取出5000元，给了邱某生2000元。
4、2013年6月，于都县黄麟乡老屋组村民邱某发拆除了两间偏房新建厨房，邱某发及其妹妹邱某招（又名邱水红）均找过邱某生申请土坯房改造补助资金，邱某生表示需要钱疏通关系，邱某招答应在资金补助到位后拿钱给他。2013年12月，邱某生将邱某发列为土坯房改造对象，制作好相关申报资料后上报乡政府审核、审批，2014年1月，邱某发获得15000元补助。2014年1月26日，邱某招将该补助资金取出，在流坑村老屋组邱某海家门口将5000元钱给了邱某生。
5、2011年，于都县黄麟乡流坑村老屋组村民邱某会新建房屋一栋，之后便一直未建房。2013年冬天，邱某会当时在广东打工，邱某生明知邱某会不符合条件，仍然打电话给邱某会，说现在土坯房改造能申请补助资金，问邱某会要不要，邱某会表示能搞到的话当然好，邱某生便提出会帮邱某会弄一个土坯房改造补助指标，但需要拿7500元钱去疏通关系，邱某会表示同意。当年，邱某生将邱某会列为土坯房改造对象，制作好相关申报材料后上报乡政府审核、审批。2014年1月，邱某会获得15000元补助。2014年1月26日，邱某会将该补助资金取出，在黄麟乡政府门口将7500元钱给了邱某生。
综上，邱某生利用职务便利，以帮助获得深山移民补助和农村危旧土坯房改造补助需要疏通关系或缴纳押金为由，向村民邱某辉等人索取好处费共计29700元。
另查明，于都县人民检察院于2014年5月6日对邱某生的贪污犯罪立案侦查，并传唤邱某生，但邱某生手机关机，无法与邱某生取得联系。经于都县人民检察院及黄麟乡政府多方联系其亲友，劝其投案。邱某生于2014年5月8日来到黄麟乡政府投案，同日被于都县人民检察院刑事拘留。2014年8月22日，于都县人民检察院向邱某生追缴赃款20000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人尤某发、郭某发、李某秀、兰某、郭某华、刘某甲、曾某远、康某、邱某辉、邱乙波、邱某英、曾某山、曾某海、郭某月、李某秀、肖某、林某秀、邱甲月、邱某发、邱某招、黄某英、邱某会、黄某凤、邱某海的证言，扣押财物、文件清单以及村干部会议记录，流坑村土坯房改造资料填写分配情况，黄麟乡2012、2013年度农村危旧土坯房改造对象基本情况一览表，江西省政府非税收入票据及中国银行现金缴款单，申请人郭某才、林某秀、邱某发、邱某会、黄某英人口信息资料以及各申请人农村信用社一卡通账户复印件等土坯房改造档案资料，于都县人民检察院于检协查〔2014〕2、3、6、7号协助查询存款通知书副本及回执，邱某生、黄某凤、林某秀、邱某海存款交易明细，江西省农村信用社交易回单，于都县人民检察院于检反协查〔2014〕8号协助查询存款通知书副本及回执，江西信用社司法查询（交易明细查询），中共黄麟乡委员会黄字〔2008〕55号《关于温庭昇等同志职务任命的通知》，中共黄麟乡委员会黄字〔2011〕205号《关于温庭昇等同志职务任免的通知》，中共黄麟乡委员会黄字〔2014〕34号《关于邱某生同志停职的通知》，被告人常住人口信息及身份证复印件，被告人邱某生在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
原审法院认为：被告人邱某生在担任于都县黄麟乡流坑村党支部书记期间，在协助人民政府从事农村危旧土坯房改造工作过程中，利用职务之便，通过隐瞒事实、弄虚作假的手段，骗取国家危旧土坯房改造补助资金共计人民币125000元，其行为构成贪污罪。同时，被告人邱某生利用职务之便，以帮助获得深山移民补助和农村危旧土坯房改造补助需要疏通关系或缴纳押金为由，索取他人钱财共计人民币29700元，其行为构成受贿罪。邱某生依法应数罪并罚。邱某生在检察机关立案侦查后，虽经有关部门和人员的劝说主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，其不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条、第九十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人邱某生犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；总和刑期十三年。决定执行有期徒刑十一年。二、追缴被告人邱某生犯罪所得人民币134700元，上缴国库。
邱某生上诉提出：1、他的行为不构成贪污罪，构成诈骗罪；2、本案的犯罪数额应为2.34亩耕地补偿款72540元。请求二审法院在三年以下有期徒刑量刑幅度内对他量刑，并同时宣告缓刑。
邱某生的的辩护人提出了与上诉意见内容一致的辩护意见。
在二审开庭时，出庭履行职务的检察员向法庭提交了以下材料：1、中共黄麟乡纪委于2015年8月19日出具的情况说明。2、于都县检察院反贪局于2015年9月2日出具的办案情况说明。3、于都县纪委第三纪工委于2015年8月14日出具的情况说明。4、2015年4月23日谈话记录。5、邱某生举报康某、尤某发的材料。6、于都县检察院于2015年7月9日对尤某发的立案决定书，于都县检察院于2015年8月13日对康某的不立案通知书。
以上证据用于证实：1、邱某生不具有自首情节。2、邱某生举报康某违法违纪问题。经查，未发现康某有犯罪行为。3、邱某生举报尤某发违法犯罪问题。经查，尤某发涉嫌贪污3万元的犯罪事实，于都县人民检察院于2015年7月9日立案侦查。邱某生的行为具有刑法第六十八规定之情节，构成一般立功，可以从轻或者减轻处罚。
在二审开庭时，辩护人向法庭提交了以下材料：1、江西省社会抚养费专用收据复印件一张，缴纳的抚养费金额为8511元。2、江西省社会抚养费专用收据复印件一张，缴纳的抚养费金额为16500元。
以上两份证据用于证实：1、邱春辉、郭观秀夫妇因超生需要缴纳25011元社会抚养费，而邱某生在担任村支部书记一职期间，负有征收社会抚养费的职责，并且先行向邱春辉垫付了25011元社会抚养费。2、邱春辉的母亲黄某英将15000元土坯房改造补助金交给邱某生，是用于偿还邱某生先前代邱春辉垫付的社会抚养费。3、邱某招给邱某生的5000元钱也是用来偿还邱某生先前代邱春辉垫付的社会抚养费。因此，认定邱某招给邱某生的5000元钱是受贿款不符合事实，也无充足的证据予以证实，应将邱某招给邱某生的5000元剔除在邱某生的受贿金额之外。
出庭履行职务的检察员认为：1、邱某生犯贪污罪，贪污金额为125000元，犯罪事实清楚、证据确实充分。2、邱某生向邱某辉、郭某月、林某秀、邱某发及邱某会索贿的事实清楚、证据确实充分。3、邱某生不具有自首情节，但具有一般立功情节。综上，一审法院程序合法，定性准确，适用法律正确，量刑适当。鉴于二审期间，上诉人举报尤某发涉嫌犯贪污罪的犯罪事实，可以构成一般立功。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互�证，并且来源合法，业经一、二审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
现有证据表明：
1、证人邱某辉、邱乙波、邱某英、曾某山、曾某海的证言能够相互印证，共同证实了邱某生向邱某辉索要4200元的犯罪事实。上诉人及其辩护人提出邱某生没有向邱某辉索贿4200元的辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予支持。
2、证人郭某月的证言证实，他从未借过5000元给邱某生。他之所以在领取15000元的土坯房改造补助资金后送给邱某生5000元，是因为邱某生说过弄一个土坯房改造补助指标需要5000元疏通关系。证人李某秀的证言进一步证实，这5000元是郭某月给邱某生的好处费。
邱某生在被纪委调查后立即通过李某秀、肖某将5000元退回给郭某月。邱某生的行为属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干�题的意见》当中“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”
综上，上诉人及其辩护人提出邱某生向郭某月索要的5000元是借款，并事后归还，不存在索贿的辩解及辩护意见，与事实及法律规定不符，本院不予支持。
3、证人林某秀、邱甲月的证言能够相互印证，且与银行交易明细等书证相互印证，共同证实了邱某生为帮助林某秀申请土坯房改造补助资金而向林某秀索取8000元的犯罪事实。之所以，林某秀通过邱甲月送6000元给邱某生，是因为邱甲月（建筑泥水工）曾帮邱某生盖过房子，当时在帮林某秀盖房子，且林某秀与邱某春（邱某生父亲）吵过架。上诉人及其辩护人提出邱某生没有向林某秀索贿8000元的辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予支持。
4、证人邱某发、邱某招的证言共同证实，邱某生与邱某发事前约定申请土坯房改造补助资金要5000元打点关系。当15000元的土坯房改造补助资金到位后，邱某发委托邱某招送给邱某生的5000元属于事前约定的好处费。证人邱某海的证言进一步证实，邱某招为邱某发获取土坯房改造补助资金送给邱某生5000元。证人黄某英的证言证实，黄某英及其儿子邱春辉从未委托邱某招代缴社会抚养费。上诉人及其辩护人提出邱某招代邱某发送给邱某生5000元，不是邱某发获得土坯房改造补助资金后给邱某生的好处费，而是为邱春辉代缴的社会抚养费的辩解与辩护意见，与事实不符，本院不予支持。
5、证人邱某会的证言证实，邱某生在明知邱某会不符合土坯房改造补助资金申请条件的情况下，打电话给邱某会告知要搞到指标需要拿7500元疏通关系。邱某会表示愿意从15000元的土坯房�造补助资金中拿出7500元给邱某生。邱某会及其妻子曾小红没有提出申请，也没有填过表格，所有材料由邱某生帮忙完成。邱某会拿到15000元的土坯房改造补助资金后，拿出7500元给邱某生，一来是兑现诺言，二来作为邱某生帮忙申请土坯房改造补助资金的好处费。邱某会的证言还证实邱某会与邱某生没有借贷关系。邱某海的证言进一步证实，邱某生帮助邱某会申请到土坯房改造补助资金后，邱某会给了邱某生7500元好处费。
上诉人及其辩护人提出邱某会给邱某生7500元属于偿还债务的行为的辩解与辩护意见，与事实不符，本院不予支持。
6、2014年5月6日，于都县人民检察院对邱某生立案侦查，并依法传唤邱某生，邱某生并未及时到案。直到5月8日，邱某生至黄麟乡政府说明情况，并在政府人员劝说下到达检察院。邱某生到达检察院后，侦查人员依法对其进行讯问，经过5月8日、5月9日两次讯问，邱某生未如实供述自己的主要犯罪事实（对以邱某春、邱某生、邱某连等人的名义骗取土坯房改造补助资金的犯罪事实只字不提）。而于都县人民检察院于2014年5月6日分别给尤某发、郭某发做了笔录，已经掌握了邱某生通过伪造材料等方式，以黄某凤、邱某春、邱某生、邱某连等人的名义骗取土坯房改造补助资金的犯罪事实。邱某生已于2014年5月8日被刑事拘留，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定的“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”的情形。
综上，在办案机关已经掌握邱某生犯罪事实的情况�，邱某生在被采取强制措施后，未能如实供述自己的主要犯罪事实，既不符合自动投案的要件，也不符合如实供述自己的罪行的要件。而根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。因此，邱某生的行为不属于刑法第六十七条规定之情形，其不具有自首情节。上诉人及其辩护人提出邱某生贪污部分具有自首情节的辩解及辩护意见，于法无据，本院不予支持。
7、于都县人民检察院未发现康某有犯罪行为，并于2015年8月13日作出不立案通知书。邱某生举报尤某发违法犯罪问题（尤某发涉嫌贪污3万元），于都县人民检察院于2015年7月9日立案侦查。因此，邱某生的行为具有刑法第六十八规定之情节，构成一般立功，可以从轻或者减轻处罚。
本院认为，上诉人邱某生在担任于都县黄麟乡流坑村党支部�记期间，在协助人民政府从事农村危旧土坯房改造工作过程中，利用职务之便，通过隐瞒事实、弄虚作假的手段，骗取国家危旧土坯房改造补助资金共计人民币125000元，其行为已构成贪污罪。同时，被告人邱某生利用职务之便，以帮助获得深山移民补助和农村危旧土坯房改造补助需要疏通关系或缴纳押金为由，索取他人钱财共计人民币29700元，其行为还构成受贿罪。邱某生犯有数罪，依法应当数罪并罚。根据新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第一条第三款第（一）项的规定，贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；受贿数额在一万元以上不满三万元，多次索贿的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第十九条的规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。鉴于在二审期间对贪污罪、受贿罪量刑的法律依据发生了变化以及认定上诉人邱某生在二审期间具有一般立功情节，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条、第六十八条、第九十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第一条第三款第（一）项、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省于都县人民法院（2015）于刑初字第3号刑事判决第一项中对上诉人邱某生的定罪部分及第二项，即被告人邱某生犯贪污罪、受贿罪；追缴被告人邱某生犯罪所得人民币134700元，上缴国库。
二、撤销江西省于都县人民法院（2015）于刑初字第3号刑事判决对上诉人邱某生的处刑部分，即被告人邱某生犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十一年。
三、上诉人（原审被告人）邱�生犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2020年5月7日止；罚金限于本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓萍
代理审判员 刘廷轩
代理审判员 钟德武
二〇一六年四月二十二日
代理书记员 刘 璐