广东省潮州市湘桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潮湘法刑初字第143号
公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
被告人黄某某，男，住广东省潮州市湘桥区。因本案于2013年12月26日被刑事拘留，2014年1月8日被潮州市人民检察院取保候审，2014年5月23日被本院继续取保候审。
辩护人蔡潮光，广东凤州律师事务所律师。
潮州市湘桥区人民检察院以湘检公刑诉（2014）114号起诉书指控被告人黄某某挪用公款罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。潮州市湘桥区人民检察院指派代理检察员陈湘君、黄秀银出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人蔡潮光到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人黄某某，在任广东省粤东航道局潮州航标与测绘所副所长期间，在明知黄某甲、纪某明向其借款用于营利活动的情况下，利用其保管该所以虚增工程量套取的单位账外资金的职务便利，挪用上述资金借给黄某甲、纪某明用于营利活动，具体事实如下：
1、2013年5月，被告人黄某某挪用上述单位资金人民币50000元，借给黄某甲的儿子黄某文用于做生意。
2、2013年9月，被告人黄某某挪用上述单位资金人民币50000元，借给纪某明用于购买六轮货车运载沙土获利。
综上，被告人黄某某共挪用公款二次，挪用公款数额为人民币100000元。
2013年12月11日，被告人黄某某主动到检察机关投案。
案发后，被告人黄某某退还挪用的全部公款。
公诉机关认为，被告人黄某某，身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人黄某某，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。请依法惩处。
被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实无意见，其辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人黄某某有自首情节，依法可以对其免除处罚；（2）对被告人黄某某挪用公款进行营利活动的指控不能成立，不符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款列举的情形；（3）被告人黄某某在2013年9月的一天借给纪某明的5万元因挪用时间未达到三个月不构成挪用公款罪；（4）被告人黄某某犯罪的主观恶性较小，犯罪情节轻微。
经审理查明：被告人黄某某，在任广东省粤东航道局潮州航标与测绘所副所长期间，在明知黄某甲、纪某明向其借款用于营利活动的情况下，利用其保管该所以虚增工程量套取的单位账外资金的职务便利，挪用上述资金借给黄某甲、纪某明用于营利活动，具体事实如下：
1、2013年5月，被告人黄某某挪用上述单位资金人民币50000元，借给黄某甲的儿子黄某文用于做生意。
2、2013年9月，被告人黄某某挪用上述单位资金人民币50000元，借给纪某明用于购买六轮货车运载沙土获利。
综上，被告人黄某某共挪用公款二次，挪用公款数额为人民币100000元。
2013年12月11日，被告人黄某某主动到检察机关投案。
案发后，被告人黄某某退还挪用的全部公款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人黄某甲（黄某某之胞兄）的证言，证实2013年4月份，其儿子黄某文做饮料生意，需要购进一批饮料，但资金不足，其就跟黄某某借几万元。同年5月份的一天中午，黄某甲到黄某某家里等其回家向其借钱，后黄某某拿了5万元借给黄某甲。当时黄某某特别交代该款是公家的，交代其务必在2013年年底前归还。
2、证人黄某文（黄某某之侄子）的证言，证实其在枫溪区如意路经营乐儿副食店，2013年4月份，其因需购进一批饮料，资金不足，就打电话要其父亲黄某甲问能否向他人借款几万元。2013年5月份的一天，其父亲黄某甲开摩托到其乐儿副食店，拿了人民币5万元给其，但一直不知该款向谁借的。直到2013年12月11日晚，其父亲黄某甲才打电话告诉其之前拿的人民币5万元是向其叔叔黄某某借的，要其隔天将钱拿到其叔叔家还其叔叔。
3、证人纪某明（黄某某之表弟）的证言，证实大概今年8月20日左右，其因需再买一辆六轮车载沙土赚钱，经济比较紧张，故向其表哥黄某某借钱。今年9月初的一天晚上八点左右，其到黄某某家中，黄某某拿了5万元给其，并交代该款不是黄某某自己的，不能借太久。后其用该款连同自己的钱共13万多元到汕头市澄海区某交通发展有限公司购买了一辆车牌号为粤UAX2**的六轮货车。2013年12月12日下午，其将5万元交在黄某某的胞兄黄某乙处，托其将该款归还给黄某某。
4、证人金某莲（汕头市澄海区金洲交通发展有限公司工作人员）的证言，证实汕头市澄海区金洲交通发展有限公司在2013年10月份曾销售过涉案的该辆自卸货车给纪某明用于载沙土赚钱。
5、证人丁某霞（黄某某之妻子）的证言，证实黄某某曾告诉其使用过保管在家中的单位公款，分别借给黄某甲5万元，用于其儿子黄某文做生意周转用，借给纪某明5万元用于其购买货车赚钱。2013年12月12日上午，黄某文到其家中，将借款拿给丁某霞，还给黄某某；同日下午，黄某乙受纪某明委托到其家中将5万元的借款还给黄某某。
6、证人黄某乙（黄某某之胞兄）的证言，证实2013年12月12日，纪某明托其将人民币5万元归还给黄某某。
7、证人黄某群（黄某某之侄子）的证言，证实黄某某在2013年12月11日凌晨6时左右拿了一包钱托其保管的事实。经在检察机关处清点，共计现金人民币135645元。
8、证人丁某雄（粤东航道局潮州航标与测绘所所长）的证言，证实2012年底，其所内利用潮州供水枢纽下游的航道潮安航道站需要疏浚一事，虚增工程量套取资金作为年底其所职工的福利补贴，当时该专项工程申请得约16万元的专项资金，工程由丁某钦承包，并由丁某钦开具发票、扣除实际施工款项、税款后，将剩余工程款约13万左右返还。后该约13万的资金一直由黄某某保管；其所内利用潮州供水枢纽下西溪附近的主航道需要进行清除乱石一事，虚增工程量套取资金，当时该专项工程申请得约15万的专项资金，工程由“阿财”承包，并由阿财开具发票、扣除实际施工款项、税款后，将剩余工程款约12万左右返还。该约12万由黄某某保管。黄某某没有向其汇报过将套取得的工程款借给他人的事。
9、证人陈某斌（粤东航道局潮州航标与测绘所副所长）的证言，证实2012年12月，其所内班子经讨论决定，利用所内韩江枢纽下航道浅滩疏浚工程及枢纽下西溪安揭涵河段乱石堆清障工程这两个专项工程，虚增工程量套取资金（不清楚套取多少资金，不清楚由谁保管）的事实。
10、证人许某辉（粤东航道局局长）的证言，证实丁某雄没有汇报过有账外资金的事实。
11、证人余某信（粤东航道局副局长）、马某林（粤东航道局总工程师）的证言，分别证实潮州航标与测绘所的人事、财物由粤东航道局负责管理，人员的工资、工程款都是由粤东航道局直接下拨，资金下拨后，由该所按规定自行开支，该所所长丁某雄及副所长黄某某没有汇报过有账外资金，也没汇报过有套取资金的事情。
12、证人丁某钦的证言，证实丁某雄找其帮忙开具航道疏浚工程发票，扣除税款及管理费后将剩余的工程款发还给潮州航标与测绘所，当时其交代刘某珊去办理该事，之后刘某珊有说已将钱返还该所。对该航道疏浚工程，潮州市园林古建筑工程公司及其本人没有组织施工及管理。
13、证人刘某珊的证言，证实2012年底，丁某钦说丁某雄找他帮忙替潮州航标与测绘所开具有关航道疏浚工程的发票，之后丁某钦就交代其帮忙处理该事，后其到潮州市园林古建筑公司联系挂靠事宜，由该司开具航道疏浚工程发票，扣除税款及管理费后将剩余的工程款返还给潮州航标与测绘所，当时丁某雄有拿合同及结算书给其，由其拿到古建筑工程公司盖章，后按丁某雄交代分两次开具两份发票，第一次约7万多元，第二次约8万多元，后扣除税款及管理费后，剩余的工程款返还该所。当时有现金148026元是交给副所长黄某某。
14、证人王某波（潮州市园林古建筑工程公司的经理）、黄某珊（潮州市园林古建筑工程公司的出纳员）、证人林某（潮州市园林古建筑工程公司的会计）的证言，证实自2009年开始，公司有为相关单位开具工程发票并收取管理费，但没有参与工程实际施工的事实。丁某钦、杨某楷有挂靠在其公司名下承建粤东航道局潮州分局的工程项目。
15、证人曾某财的证言，证实其在2012年底帮潮州航标与测绘所到潮州市湘桥区某建筑工程队开具“潮州航标与测绘所韩江安揭涵乱石堆清障工程”发票的事实，当时其收取劳务费3700元后，将其余工程款共计131684元交给黄某某的事实。当时该工程其介绍了一个叫谢某荣的人给丁某雄，叫丁某雄找该人去清理乱石。
16、证人许某已（潮州市湘桥区某建筑工程队的法定代表人）的证言，证实在2012年年底其工程队帮曾某财为潮州航标与测绘所开具了“韩江枢纽主航道清除乱石堆的清障工程”发票的事实。当时工程款分两次汇到工程队账户，后其在扣除税款及管理费后将余款以现金方式交给曾某财的事实。
17、证人程某华（潮州市湘桥区某工程队兼职会计）的证言，证实该工程队帮曾某财开具发票的相关事实。
18、证人曾某才（潮州市湘桥区某工程队法定代表人）的证言，证实其叫程某华帮曾某财开具发票的相关事实。
19、证人谢某荣（建筑个体户）的证言，证实2012年底其帮潮州航标与测绘所在韩江安揭涵河段清理乱石堆工程的事实，当时工程款是12000元。
20、证人陈某文、吴某胜、钟某辉的证言，证实帮丁某雄开具工程款发票的相关事实。
21、被告人黄某某的任免职文件及个人档案材料，证实被告人黄某某系粤东航道局潮州分局副局长，副科级。
22、户籍证明，证实被告人黄某某的身份情况。
23、潮州航标与测绘所内部各项规章制度资料及机构编制文件，证实该所系事业单位性质，经费来源为财政补助二类。
24、黄某某提供的相关单据材料，证实其所内套取资金的相关情况，被告人黄某某已对上述材料进行辨认确认。
25、黄某某、丁某雄提供的有关单据材料，证实套取资金的往来及发放情况。
26、潮州市某古建筑工程公司、潮州市湘桥区某建筑工程队等单位提供的相关工程资料复印件，证实该测绘所通过上述的单位开具发票的事实。
27、纪某明购买的六轮货车粤UAX2**的相关汽车资料，证实纪某明购买涉案六轮货车的事实。
28、韩江枢纽航道疏浚工程、潮州供水枢纽下西溪安揭涵河段乱石堆清障工程合同、验收及相关工程拨付款等材料，证实粤东航道局拨付专项资金给潮州航标与测绘所的事实。
29、黄某群提供的黄某某交其保管的单据复印件，证实黄某某将相关单据托其保管的事实。
30、被告人黄某某供述及自书材料，陈述2012年12月，其所内班子经讨论决定，利用所内韩江枢纽下航道浅滩疏浚工程及枢纽下西溪安揭涵河段乱石堆清障工程这两个专项工程，虚增工程量（分别套取17万、16万专项资金）及套取上级下拨的工程款，专项资金扣除工程款后合计27万元，后所长丁某雄交代这部分资金由其保管，除用于支付员工补贴、买字画等费用外，剩余13万多元由其保管。后其在2013年5月初从上述公款中拿5万元借给黄某甲的儿子黄某文用于做生意进货；2013年9月其从上述公款中拿5万元借给纪某明用于购买六轮货车运载沙土赚钱。借钱给黄某甲、纪某明都有说明这是公款，叫他们借用后尽快归还，借钱给他们后都有和妻子说。将公款借出去没有报所长同意。2013年10月，所内辖区内的潮州供水枢纽下游需增设航标及清除主航道乱石堆，在申请专项资金时虚增工程量套取资金，申请到28万专项资金，后除掉给谢某荣的工程款36000元，余约25万由其保管。2013年12月11日，其接受检察机关调查后，联系黄某甲、纪某明尽快还钱，12日黄某甲、纪某明将借款还给黄某某。其对上交的13张具体套取的金额及资金使用情况记录表进行辨认确认。
本院认为：被告人黄某某，身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某某，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，视其自首且尚未给单位造成实际损失的情况及其认罪悔罪态度等，依法予以免除处罚。
辩护人提出对被告人黄某某挪用公款进行营利活动的指控不能成立及被告人黄某某在2013年9月的一天借给纪某明的5万元因挪用时间未达到三个月不构成挪用公款罪的意见，经查，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”，该条第（三）项规定：挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动，故辩护人该意见不成立，不予采纳；辩护人提出被告人黄某某有自首情节，依法可以对其免除处罚的意见成立，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人黄某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 廖琳琬
人民陪审员 陈壮培
人民陪审员 翁克亮
二〇一四年十月十一日
书 记 员 林晓丹