湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雨刑初字第00564号
公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
被告人石某（绰号“李老板”），农民，案发时租住湖南省长沙市雨花区树木岭石马村王家湾。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，2014年9月30日被逮捕，2014年11月24日被取保候审。现在家。
辩护人唐文娟，湖南中航律师事务所律师。
被告人苑某，农民，案发时租住湖南省长沙市雨花区树木岭石马村王家湾。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，2014年9月30日被逮捕，2014年11月5日被取保候审。现在家。
辩护人刘育荣，湖南朝元律师事务所律师。
被告人毛某，无业。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，2014年9月28日被取保候审。现在家。
辩护人匡讲平，湖南通程律师事务所律师。
被告人李某甲，无业。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，2014年9月28日被取保候审。现在家。
湖南省长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉（2015）549号起诉书指控被告人石某、苑某、毛某、李某甲犯生产、销售假药罪，于2015年7月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员王平出庭支持公诉，被告人石某、苑某、毛某、李某甲及辩护人唐文娟、刘育荣、匡讲平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民检察院指控，2011年底至案发，被告人石某在未取得国家药品生产、销售资质的情况下，购进布洛芬、消炎痛、木香顺气丸等中西药材，由被告人苑某协助，在位于湖南省长沙市雨花区树木岭石马村王家湾的出租房内，将上述药材用手工碾磨成粉灌装至胶囊，制作名为“风湿康复宝”、“咳喘净”等无生产企业名称、无生产日期、无国药准字批文的药瓶，并将上述药品通过通程物流、万氏物流等物流公司销往益阳等地卖给李某乙，谢某等人，销售额达340633元，被告人毛某、李某甲明知上述生产的药品系三无产品，仍然代为配送销售给贺某、彭某等人，从中非法获利3万元。
公诉机关为证明上述事实提供了户籍证明、抓获经过、扣押物品决定书和清单及照片等物证书证；证人李某乙、谢某、肖某等人的证言，湖南省益阳市食品药品监督管理局（2014）22号鉴定意见；检查、辨认笔录及被告人石某、苑某、毛某、李某甲的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人石某、苑某、毛某、李某甲生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任，被告人石某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一、四款之规定，被告人苑某、毛某、李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定。
被告人石某辩称指控的销售额34万元里面还含有和朋友之间的正常借贷往来等一些其他的金额，对于起诉书指控的其他犯罪事实供认属实，没有提出异议。被告人苑某、毛某、李某甲对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。
被告人石某的辩护人的辩护意见是认定被告人石某生产、销售金额34万元的事实不清、证据不足，被告人石某不属于生产、销售金额在20万元以上50万元以下的量刑范围内。公安机关将被告人石某的银行卡里的转入的金额均作为被告人石某销售假药的收入没有证据基础，因为其中包括了被告人石某与他人的正常往来等合法收入，实际销售的金额只有43072元，其余药品均未流入市场，销售的假药中有些还是有效的。案发后已全部退赃，请求对被告人石某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人苑某的辩护人的辩护意见是被告人苑某小学没有毕业，认知不多，只是协助被告人石某将药粉末灌装与包装，并无任何的销售行为，起次要作用，系从犯，社会危害不大，归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪态度好，希望对被告人苑某从轻处罚或免除处罚。
被告人毛某的辩护人的辩护意见是被告人毛某系初犯，送药是补贴家用，系从犯，认罪态度好，已退缴了全部赃款，请求对被告人毛某减轻处罚或免除处罚。
经审理查明，2011年底至2014年9月案发，被告人石某在未取得国家药品生产、销售资质的情况下，购进“布洛芬”、“消炎痛”、“木香顺气丸”等中西药材，由被告人苑某（与被告人石某系夫妻关系）协助，在位于湖南省长沙市雨花区树木岭石马村王家湾的出租房内，将上述药材用手工碾磨成粉灌装至胶囊，制作名为“风湿康复宝”、“咳喘净”等无生产企业名称、无生产日期、无国药准字批文的假药，并将上述药品直接销售或通过“通程运业”、“万氏物流”、“泰和永兴物流”等物流公司销往湖南省益阳等地卖给李某乙、谢某等人，被告人毛某、李某甲（该2人系夫妻关系）明知上述生产的药品系三无产品，仍然代为配送销售给贺某、彭某等人，销售金额共计77000余元。
案发后公安机关先后将四被告人抓获，共计从被告人石某、苑某处搜出并扣押“风湿康复宝”471瓶、“咳喘净”53瓶、成品药胶囊130510克、药粉3820克、药瓶、瓶盖、包装纸等物品，从被告人毛某、李某甲处搜出并扣押“风湿康复宝”182瓶、“咳喘净”68瓶等物品。以上共计销售金额15万余元。
案发后，四被告人如实供述了上述事实，非法获利均已退缴并被公安机关扣押。在本案审理期间，经委托四被告人所在当地组织进行调查，四被告人均符合实行社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料，证明2014年6月4日公安机关接到群众报警，称通过电话联系购买了“风湿康复宝”胶囊类风湿特效药3瓶，之后对方通过物流公司将货发来，收到货后发现药瓶没有纸盒包装，也没有药品生产批号和生产日期，怀疑是假药，公安机关遂立案侦查。
2、抓获经过材料、“风湿康复宝”、“咳喘净”、搜查笔录、扣押物品清单、情况说明等书证，证明公安机关于2014年9月2日在位于湖南省长沙市雨花区树木岭石马村王家湾的出租房内将被告人石某、苑某抓获，当场搜出并扣押“风湿康复宝”442瓶、“咳喘净”34瓶、成品药胶囊130510克、药粉3820克、物流公司货物配送单据306张（时间为2014年5-9月，售药金额共计74558元）、药瓶、瓶盖、包装纸等物品；2014年10月29日扣押被告人石某持有的“风湿康复宝”29瓶、“咳喘净”19瓶。
2014年9月2日在湖南省长沙市天心区裕南街社区解放四村将被告人毛某、李某甲抓获，当场搜出并扣押“风湿康复宝”182瓶、“咳喘净”68瓶等物品。
经随机抽取扣押的“风湿康复宝”、“咳喘净”进行称重，发现“风湿康复宝”除去瓶身外净重58.6克／瓶，“咳喘净”除去瓶身外净重59.3克／瓶。
3、湖南省益阳市食品药品监督管理局出具的《关于对“风湿康复宝”胶囊认定意见的函》与《关于对﹤关于请求对“风湿康复宝”、“咳喘净”药品真假鉴定的函﹥的复函》，证明公安机关查获的“风湿康复宝”、“咳喘净”无生产企业名称、生产日期、产品批号、国药准字批文，但均标示了成份、功能主治、用法用量，符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品定义的规定，应按假药论处。
4、证人唐某、王某、任某、李某乙、贺某、肖某、徐某、刘某、祖某、谢某、易某、彭某、龙某的证言。
其中证人唐某（湖南省岳阳泰和永兴物流有限公司职员）证明公安机关出示的6张《泰和永兴物流托运单》是该公司出具的，该几批货物是1个年纪较大的山东人到该公司位于湖南省长沙市雨花区高桥物流园的货运站发的货，货物名称为药品。
证人王某（通程运业八十一站职员）证明公安机关出示的《通程运业货物托运凭证》是位于湖南省长沙市雨花区高桥物流园的通程运业八十一站出具的。该批货物是1个外地口音的中老年男子来发的白色药品，货物名称为药品。
证人任某（万氏物流站职员）证明公安机关出示的《万氏物流货物运输委托凭证》是位于湖南省长沙市雨花区高桥物流园的万氏物流站出具的。该批货物是1个外地口音的中老年男子来发的白色药品，货物名称为“风湿康复宝”和“咳喘净”。
证人李某乙（住湖南省益阳市）证明2014年3月4日听说一种叫“风湿康复宝”的药对风湿有比较好的效果，就打了该药瓶上所印的供药电话135×××××239，1个男子接的电话，李某乙要求购买2瓶，他说要50元／瓶，他会通过物流公司发过来，药款直接给物流公司的人就可以了。第2天李某乙就接到“益阳通程物流（80站）”的电话，说货送过来了，李某乙就去了，拿了3瓶“风湿康复宝”胶囊，给了150元的药钱和5元的物流费。瓶子上没有任何包装。没有药品准字号，也没有生产日期。
证人贺某（住湖南省益阳市）证明因为听说一种叫“风湿康复宝”的药对风湿有比较好的效果，电话是135×××××239，就在2014年3月21日就用自己的号码为135×××××288的手机打了该电话，1个男子接的电话，他说有这种药。贺某因要去长沙，他说等到了长沙再打电话。当天贺某到了长沙后再联系时，对方说他在外地，他会要下面的人与贺某联系的，之后就有1个号码为151×××××350的女人打来电话，说是那个人要她联系的，之后贺某在湖南省长沙市天心区仰天湖公交站见到了她，她把贺某带到了位于湖南省长沙市天心区玉兰街的她家里，见到3麻袋装的药，有“风湿康复宝”和“咳喘净”，都是塑料瓶装的，贺某就各买了1瓶，50元／瓶，一起给了100元。她说叫李某甲，和她丈夫在长沙都是做这2种药的，他们从号码为135×××××239的使用者手里拿药，那人是山东人，全家都在长沙搞这个药生意，在湖南省长沙市区及周边乡镇送货，主要是李某甲的丈夫负责配送，在忙不过来的时候她就帮忙送药。
证人肖某（住湖南省益阳市）证明2014年8月初因为听说一种叫“风湿康复宝”的药对治疗风湿有特效，电话是“1867××××××9”，肖某就打过去联系，1个男子说3瓶1个疗程，每瓶50元，再加物流费共计155元。之后对方通过湖南省益阳市的万氏物流公司的人发了3瓶过来，肖某吃了后觉得有效，又在8月又买了3瓶，也是通过物流公司送的货，都是给的155元。
证人徐某（住湖南省益阳市）证明因为听说一种叫“风湿康复宝”的药对治疗各种疼痛有特效，2014年8月底就打了号码为“135×××××239”的电话，要求买1瓶，对方说1个疗程是3瓶，每瓶50元。第2天通程运业的物流公司就打来电话，要求到湖南省益阳市赫山汽车东站去取货，徐某就去取回了3瓶“风湿康复宝”，给了150元药款与5元物流费。
证人刘某（住湖南省益阳市）证明2014年8月听说一种药镇痛效果比较好，电话是“1867××××××9”。刘某就打电话去联系，对方说是有这种药，名字叫“风湿康复宝”，3瓶为1个疗程，每瓶50元，再加5元物流费。第2天通程运业80站的就打来电话，要求到湖南省益阳市赫山汽车东站去取货，徐某就去取回了3瓶“风湿康复宝”，给了155元。
证人祖某（住湖南省长沙市）证明2014年8月听说号码为“1867××××××9”的机主手上有药买，可以缓解疼痛，就打电话去联系，他说是“风湿康复宝”，每瓶50元，2014年8月29日就有1个手机号码为“187×××××849”的人送来了3瓶“风湿康复宝”，祖某给了150元。
证人谢某（住湖南省益阳市）证明2014年8月听说一种叫“风湿康复宝”的药对颈椎病有缓解，电话是135×××××239，谢某就打了过去，对方接了电话，说厂在山东，他在长沙做代理，这种药3瓶1个疗程，一般要3个疗程，每瓶50元，再加5元的物流费。第3天谢某接到湖南省益阳市的万氏物流公司的人打来的电话，就去拿回了3瓶“风湿康复宝”，给了155元。
证人易某（住湖南省长沙市）证明2013年3、4月开始至2014年9月1日期间通过拨打“1867××××××9”购买“风湿康复宝”，每次都是1-2瓶，2014年9月1日买了3瓶，每瓶50元，总共买过4、5次，都是直接送到易某家里的。
证人彭某（住湖南省长沙某）证明听说有一种叫“风湿康复宝”的药，彭某就在2013年8月按照药瓶上的电话打了过去，至2014年8月买过3次，都是送到彭某家里，每瓶是50元，第1次给了150元，第2次给了150元，第3次给了100元，这些药上面没有任何批文、药准字号和生产日期，也没有生产厂家。
证人龙某证明2011年自己的居民身份证遗失了，没有在长沙望城县茶亭镇邮政储蓄所开过账户。
5、银行开户资料、银行卡客户交易清单、监控录像与取款资料，证明被告人石某以自己的名义和以“龙某”、“张存”的名义在中国建设银行股份有限公司、中国邮政储蓄银行股份有限公司开户与存、取款的事实。
6、托运凭证，证明上述被告人石某通过物流公司向证人李某乙、徐某等人销售假药的事实。
7、号码为135×××××239、135×××××288的手机通话清单，证明上述被告人石某通过手机对外向贺某等人销售假药的事实。
8、手机短信照片，证明上述被告人毛某按照被告人石某提供的信息对外销售假药的事实，共计销售“风湿康复宝”42瓶。
9、辨认笔录，证明被告人李某甲经辨认后指认被告人石某就是自称老家在山东、要求被告人毛某帮忙送药的“李老板”；被告人毛某经辨认后指认被告人石某就是自称老家在山东、要求帮忙送药的“老李药”；证人贺某经辨认后指认被告人李某甲曾卖给自己“风湿康复宝”和“咳喘净”；证人唐某经辨认后指认被告人石某曾到湖南省岳阳泰和永兴物流有限公司位于湖南省长沙市雨花区高桥物流园的货运站发送“药”至外地；证人王某经辨认后指认被告人石某曾到通程运业八十一站发送“药”至外地；证人任某经辨认后指认被告人石某曾到万氏物流站发送“药”至外地。
10、扣押物品清单与《湖南省非税收入一般缴款书》，证明案发后公安机关扣押了四被告人退缴的全部非法获利。
11、被告人石某、苑某、毛某、李某甲的身份、现实表现材料，证明四被告人的年龄、住所等基本信息，案发前均无犯罪记录。
12、被告人石某、苑某、毛某、李某甲的供述，与上述证据相互印证。
四被告人在被抓获后对上述事实均供认不讳。其中被告人石某供述称自己使用了号码为1867××××××9、135×××××239等的手机，户名为“张存”的建设银行账户是自己用捡到的名字为“张存”的居民身份证在建设银行办的，这张银行卡和中彪物流绑定，一旦该公司收到货款后，就直接打到了该卡上。还捡到了1张名字为“龙某”的居民身份证，在中国邮政储蓄银行办了1张银行卡，
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。
本院认为，被告人石某违反国家药品管理法规，未经批准生产并销售假药，生产、销售金额在20万元以上50万元以下，被告人苑某明知他人生产、销售假药仍提供帮助，其行为均已构成生产、销售假药罪，且具有其他严重情节；被告人毛某、李某甲明知他人生产的假药仍提供帮助，予以销售，其行为均已构成销售假药罪，均应予处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人石某起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人苑某、毛某、李某甲起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于案发后四被告人如实供述了自己的罪行，所得赃款均已退缴，且符合实行社区矫正的条件，均可以从轻处罚并适用缓刑。
被告人石某、苑某、毛某的辩护人关于将被告人石某的银行卡里的转入的金额均作为被告人石某销售假药的收入没有证据基础，被告人苑某、毛某起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，各被告人积极退赃，认罪态度好，请求对各被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑等相关辩护意见与被告人石某的辩解意见与客观事实相符，本院予以采纳。被告人石某的辩护人关于被告人石某的销售额不在20万元以上，实际销售的金额只有43072元等其他辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳。被告人苑某、毛某的辩护人关于二被告人社会危害不大，请求对二被告人免除处罚等其他辩护意见与客观事实不符，本院亦不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十七条第三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）项，第六条第一款，第八条（二）项，第十一条第一款，第十二条，第十四条，第十五条之规定，判决如下：
一、被告人石某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人苑某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人毛某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、已被公安机关扣押的涉案假药成品与胶囊、药粉、药瓶、瓶盖、包装纸等作案工具予以没收；已被公安机关扣押的四被告人退缴的非法所得予以没收，上缴国库。
六、禁止四被告人在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关的活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 谭霞清
人民陪审员 王梅婷
二〇一五年十月十三日
书 记 员 雷 芳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：
（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；
（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；
（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。
医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。
第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；
（四）提供广告宣传等帮助行为的。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。