河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漯民一终字第207号
上诉人（原审被告）：张志敏。
委托代理人：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱良臣。
委托代理人宋天义，河南首位律师事务所律师。
上诉人张志敏因与被上诉人朱良臣借款合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2013）郾民初字第01012号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2013年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人张志敏及其委托代理人时胜涛，被上诉人朱良臣及其委托代理人宋天义均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月份到9月份期间，被告张志敏先后十五次向原告朱良臣借款，并出具欠条，借款金额共计50850元。后于2012年被告张志敏归还原告朱良臣欠款10000元，现尚欠40850元未归还。请求依法判令被告偿还借款。
原审法院认为，被告张志敏在2011年8月份到2011年9月份期间先后向原告借款十五次，并出具有十五张欠条，借款金额共计50850元，后被告张志敏归还原告朱良臣10000元，现尚欠40850元未归还。被告辩称2011年9月22日打的欠条15400元，是被告欠原告的地基钱，并不是原告借给被告的现金，现在甲方没给被告钱，被告也没有给原告15400元。被告又辩称原、被告双方在鲁山县工地合伙期间，被告张志敏自己花费三万元购买了模板、方木等工具，在合伙不干后，这些模板、方木等工具都是原告朱良臣在用着，现在也都还在原告手里，现在这些东西被告没法要了，被告也不愿偿还其借款。当时被告在工地建的有临时建筑，还有被告买的炊具，这些都是被告出钱买的，花费了13000元，合伙不干后都是原告用了，这钱也应该偿还给被告。对此，原告予以否认，且被告张志敏也未提供相关证据予以证明。故法院暂不予采信，待被告有证据证明其主张后，可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决如下：一、被告张志敏于本判决生效后十日内清偿原告朱良臣欠款40850元。二、驳回原告朱良臣的其他诉讼请求。本案诉讼费830元，由被告张志敏承担。
张志敏不服原判上诉称：原审判决认定事实和适用法律错误。虽然上诉人给被上诉人出具的是借条，但这是从2011年7月中下旬开始共同承包的工程，双方合伙经营期间借款都用来购买施工材料、炊具等，原审法院仅凭“欠条”就认定为借款关系与事实不符。上诉人在原审提起反诉，原审法院不予受理，属程序违法。请求二审法院：1、依法撤销原判，改判或发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人负担。
朱良臣二审答辩称：原审认定事实清楚，程序合法。在原审开庭时，上诉人是在最后提出反诉的，法律有明确规定，上诉人违反法定程序，原审不予受理是正确的。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实除与原审法院查明事实相同外，另查明：1、二审庭审过程中，朱良臣提供了一份2011年8月22日张志敏和朱良臣签订的《合同书》，该《合同书》约定：一、甲方提供技术人员和施工人员。二、乙方提供机械设备，不包括木板、方木和竹芭。三、乙方以每层主体完工后，按每平方20元的70%提取机械磨损费。不包括前主楼，前主楼按照实际价格另行协商。四、甲方必须保质保量，安全施工，所有工作人员必须参加人身保险，工人进工地上班不得喝酒，不得穿拖鞋，必须戴安全帽。如不服从规定施工中出现任何事故由甲方承担，乙方概不承担责任。五、乙方所有的机械设备，工程完工后如数按清单归还，如有丢失损坏由甲方负责。该合同朱良臣认为是双方签订的租赁合同。张志敏认为是合伙协议。2、上诉人提供证人王某1到庭作证证明：我跟着朱良臣和张志敏干活的，他俩个是合伙关系。证人王某2到庭作证证明：我在工地上做了一个多月记工员，我是照张志敏的头。朱良臣和张志敏是合作关系。朱良臣兑材料，张志敏兑人工，材料费是朱良臣出，人工费是由张志敏出。朱良臣质证认为：二个证人的证言均不实，不可采信。3、（1）张志敏提供鲁山县下汤镇新街村陈某某、李某某证明：“2011年7、8、9月期间，张志敏与朱良臣合作承建下汤镇新街村村部办公楼期间，张志敏因故退出后，没有带走一草一木，本人伙食用具锅、碗、瓢、勺；临建工房、木伙房、木板、方木、拉钩、工地铺席等，都被朱良臣控制使用。以上这些费用包括朱良臣占用的工房工时费都应有朱良臣付给张志敏（与下汤镇新街村村部没有任何纠纷）。（2）张志敏提供2011年8月22日买方木6000元；2011年8月24日买方木、模板7320元；2011年9月1日买方木、模板、扒钩10550元；进山买丁杆1720元；板1950元，木4600元，车费120元；合计32260元。朱良臣质证认为，以上证据与本案无关。
再查明：张志敏从工地退出后，朱良臣继续施工，并与发包方进行了结算。
根据当事人的诉辩主张，归纳二审争议的焦点为：1、双方是合伙关系或借款合同关系还是其他关系；2、张志敏借朱良臣的钱是否用到工地买方木及其它材料，该不该偿还，还多少。
本院认为：关于双方是何种关系的问题。张志敏借朱良臣15笔现金，原审法院根据朱良臣请求认定为50850元，朱良臣认可张志敏已还10000元，下欠40850元，有事实依据，本院予以确认。张志敏上诉称：与朱良臣是合伙关系，张志敏提供劳务且负责人工管理；朱良臣提供工程施工所需机械设备及施工材料。根据双方2011年8月22日签订的《合同书》第三条属于租赁合同的意思表示；而第一、二、四条又像是合伙协议的内容，但对出资比例，利润分配、责任承担没有约定。虽然提供了证人证言及其它书面证据，但还形不成合伙关系的构成要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”张志敏主张双方是合伙关系，证据不足，应承担举证不能的责任。原审法院根据朱良臣提供的张志敏出具的借条，认定双方是债权、债务关系有事实依据，本院予以确认。
关于张志敏该不该还款，还多少的问题。张志敏借朱良臣现金，用于购买施工材料，出具了借条，双方形成了债权、债务关系，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”张志敏应该偿还借朱良臣的款项。但根据庭审中所查证的事实，张志敏离开工地后朱良臣继续施工，双方无争议，本院予以确认。张志敏离开工地时，并没有将该工程所使用的方木等建筑材料拆除，而是由朱良臣占有和使用。朱良臣虽不认可，但没有提供否定之证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朱良臣质证认为张志敏提供的证据与本案无关，对此也没有做出合理解释，本院不予支持。张志敏提供的购买方木等建筑材料款32260元，应该从借款中扣减，剩余部分即8590元（40850元-32260元）张志敏依法应当偿还给朱良臣。张志敏其它上诉理由不足，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2013）郾民初字第01012号民事判决第二项和诉讼费负担部分；撤销第一项。
二、上诉人张志敏于本判决生效后十日内偿还被上诉人朱良臣借款8590元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费820元，由上诉人张志敏负担220元，被上诉人朱良臣负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 谌宏民
审判员 王宗欣
审判员 付春香
二〇一三年十二月九日
书记员 张静怡