湖南省临湘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑初字第117号
公诉机关临湘市人民检察院。
被告人花某某（绰号“眼镜”），男，1971年12月15日出生于江苏省丹阳市，公民身份号码XXXXXX********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省丹阳市XX镇XX村XX村**号，住江苏省丹阳市XX镇XX村。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月2日被抓获，同年1月9日被临湘市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
被告人李某（绰号“青菜”），男，1989年1月26日出生于江苏省丹阳市，公民身份号码XXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，住江苏省丹阳市XX镇XX村**号。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月29日被临湘市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
被告人刘某某，男，1967年10月8日出生于湖南省临湘市，公民身份号码XXXXX********，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地临湘市XX镇XX村**组**号，现住临湘市XX街XX巷**号。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月13日被临湘市公安局取保候审。
被告人姚某某（曾用名姚某某），男，1968年9月25日出生于湖南省临湘市，公民身份号码XXXXX********，汉族，初中文化，个体户，住临湘市XX街道办事处XX村**组。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月15日被临湘市公安局刑事拘留，同年1月30日被临湘市公安局取保候审。
被告人方某某，男，1974年2月15日出生于湖南省临湘市，公民身份号码XXXXXX********，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地临湘市XX镇XX村**组**号，现住临湘市XX菜市场。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月15日被临湘市公安局刑事拘留，同年1月30日被临湘市公安局取保候审。
辩护人舒劲波，湖南云盟律师事务所律师。
临湘市人民检察院以临检公刑诉（2015）117号起诉书指控被告人花某某、李某犯盗窃罪、销售有毒、有害食品罪，被告人刘某某、姚某某、方某某犯销售有毒、有害食品罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派代理检察员王兰辉出庭支持公诉，被告人花某某、李某、刘某某、姚某某、被告人方某某及其辩护人舒劲波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
临湘市人民检察院指控，2014年10月至2015年1月2日期间，被告人花某某、李某在临湘市五里牌乡、聂市镇、源潭镇、羊楼司镇等地，多次采用弓弩和毒镖射杀狗的方式，盗得狗共计1125公斤，并销售给菜贩，销赃得款人民币20000余元。被告人刘某某、姚某某、方某某明知花某某、李某提供的狗系毒镖射杀仍低价予以收购，然后销售给他人食用。2015年1月2日，被告人花某某在临湘市聂市镇盗狗时被公安机关抓获，并当场收缴弓弩1把和毒镖9支。经鉴定，镖内药水含氯化琥珀胆碱成分，被盗狗价值人民币20250元。
案发后，被告人花某某赔偿了部分被害人的损失，且在公安
机关退缴赃款人民币16500元，被告人刘某某退缴赃款人民币10000元，被告人姚某某退缴赃款人民币15000元，方某某退缴赃款人民币20000元。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了物证、书证、鉴定意见、视听资料、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。
公诉机关认为被告人花某某、李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，且销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百四十四条之规定；被告人刘某某、姚某某、方某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定。被告人花某某、李某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。提请本院依法判处。
被告人花某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人李某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人刘某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人姚某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人方某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人方某某的辩护人提出：被告人方某某虽然是经公安机关传唤到案，但到案后如实供述了自己的罪行，应认定为自首；被告人方某某在公安机关缴纳赃款20000元并缴纳罚金10000元，具有酌情从轻处罚情节；被告人方某某当庭认罪，且由于食品安全意识淡薄才走上犯罪道路，恳请法院从轻处罚。
经审理查明：2014年10月至2015年1月2日期间，被告人花某某、李某在临湘市五里牌乡、聂市镇、源潭镇、羊楼司镇等地，多次采用弓弩和毒镖射杀狗的方式，盗得狗共计1125公斤，并销售给菜贩，销赃得款人民币20000余元。被告人刘某某、姚某某、方某某明知花某某、李某提供的狗系毒镖射杀仍以低于市场的价格予以收购，并销售给他人食用。2015年1月2日，被告人花某某在临湘市聂市镇盗狗时被公安机关抓获，并当场收缴弓弩1把和毒镖9支。经鉴定，镖内药水含氯化琥珀胆碱成分，被盗狗价值人民币20250元。
案发后，被告人花某某赔偿了部分被害人的损失，且向公安机关退缴赃款人民币16500元，被告人李某向本院退缴赃款人民币6000元；被告人刘某某向公安机关退缴赃款人民币10000元，被告人姚某某向公安机关退缴赃款人民币15000元，被告人方某某向公安机关退缴赃款人民币20000元。
上述事实，有控辩双方提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、弓弩和镖的照片及临湘市公安局扣押物品清单，证明被告人花某某、李某用于射杀狗的工具的有关情况。
2、户籍资料，证明被告人花某某、李某、刘某某、姚某某、方某某作案时已达到刑事责任年龄及身份信息情况。
3、线索来源和抓获经过，证明被告人花某某、李某均系被抓获归案，被告人刘某某、姚某某、方某某系被传唤到案。
4、丹阳市公安局XX派出所回函，证明被告人花某某曾2次因偷狗被行政拘留。
5、退赃认领表，证明临湘市公安局将扣押花某某的部分赃款发还给被害人的有关情况。
6、湖南省非税收入一般缴款书，证明花某某退缴赃款人民币16500元，李某退缴赃款人民币6000元，刘某某退缴赃款人民币10000元，姚某某退缴赃款人民币15000元，方某某退缴赃款人民币20000元。
7、湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定书，证明被告人花某某、李某用于射杀狗的毒镖中检出氯化琥珀胆碱成分。
8、临湘市价格认证中心价格鉴定结论书，证明被告人花某某、李某盗杀的37条狗（1125斤）总价值人民币20250元。
9、辨认笔录，证明被告人花某某辨认出李某、刘某某，李某辨认出刘某某、方某某、姚某某，刘某某辨认出李某、花某某，姚某某辨认出李某、花某某，方某某辨认出李某的有关情况。
10、指认现场笔录及照片，证明被告人花某某指认作案现场的有关情况。
11、被害人彭某某的陈述，证明2015年1月2日下午4点多钟，自己抓住了一个用弓弩偷自己家狗的年轻男子，另一个年轻人跑掉了。自己家的狗是黄色的，约15公斤。
12、被害人蔡某某的陈述，证明2014年10月，自己家一条灰色母狗和黑色公狗相继不见了，后来自己在家门前发现了毒狗用的镖。
13、被害人周某某、郑某某、吴某某、方某甲、廖某某、付某某、李某某、谭某某、何某某、王某某、罗某某、徐某某、张某某、石某某、张某甲、袁某某、刘某甲、沈某某、方某乙、陈某某、方某乙、方某丙、彭某甲、方某丁、姚某甲、方某、杨某某、孙某某、刘某甲、方某戊、郑某甲、李某甲、邹某某、钱某某、陈某某的陈述，均证明自己家里养的狗被盗，并在家附近发现偷狗用的毒镖等有关情况。
14、被告人花某某的供述与辩解及同步录音录像光盘，证明2013年12月初到12月底，自己伙同李某到湖南临湘用弓弩射狗的方式偷狗，偷了400多公斤，一共卖得人民币6000多元，自己和李某平分，各分得人民币3000多元。2014年10月到2015年1月2日，自己又和李某用同样的方法到临湘来偷狗，大概100多条，1250多公斤，销赃得款人民币22000元，自己和李某每人分得人民币11000元。自己和李某出去偷狗时由李某开车，自己坐在后面寻找目标并射杀狗，狗中镖后几秒钟就会死亡，然后自己再下车去捡狗。弓弩和镖都是李某在网上买的。偷到狗后主要是卖给北正街菜市场的刘某某，五里牌菜市场的方老板和姚老板。自己跟刘某某说了狗是用弓弩毒杀的。通过民警带自己到偷狗的现场进行辨认，自己在临湘的五里牌乡、聂市镇、源潭镇、羊楼司镇等地共偷了37条狗。
15、被告人李某的供述与辩解及同步录音录像光盘，证明2013年11月至12月，自己和花某某一起到临湘偷了1000多公斤狗，一共卖了人民币10000多元，自己分了不到人民币7000元。2014年10月到2015年1月，自己又和花某某到临湘来偷狗，用弓弩射杀狗，弓弩上面有毒镖，都是花某某买的。二人在临湘市城区、五里牌乡、羊楼司、源潭等地偷过狗，偷到狗后主要是卖给北正街菜市场的刘某某，五里牌菜市场的方老板和姚老板。他们知道狗是偷来的，因为很多偷狗的人都将狗卖给他们，而且自己的狗卖得便宜，有时没有狗的时候他们还打电话催自己和花某某二人去盗狗。2014年自己分了人民币8000多元钱，钱按四六分成，因为工具是花某某的，狗也是他打的。
16、被告人刘某某的供述与辩解及同步录音录像光盘，证明2013年、2014年，自己先后多次以人民币6-8元不等的价格收购江苏人小李（李某）和眼镜（花某某）的死狗700多公斤，大概四、五十只狗，付了人民币10000多元；他们还卖给过方某某。自己知道他们送来的狗是用毒镖毒死的，但自己看他们的价格比较便宜，还是想贪点小便宜，所以就收了。
17、被告人姚某某的供述与辩解及同步录音录像光盘，证明2013年10月至2014年，自己收购了4个江苏人偷别人家的土狗共400多公斤，给了他们人民币6000多元，自己知道狗是用毒针盗杀死的，具体是什么药不清楚，自己在杀狗的时候还用刀割掉有毒的部分。自己将大多狗肉送到临湘市街面上的餐馆里了，是以人民币6.5-7.5元一公斤出售的。听说他们还将狗送到了刘某某、方某某那里。
18、被告人方某某的供述与辩解及同步录音录像光盘，证明2014年10月起，自己共7次从4个江苏人处收购了在临湘用毒针毒杀盗别人家的土狗共400多公斤，给了他们人民币6000多元，具体数量记不清了。自己知道狗是毒死的，但不知道是什么药物，以每公斤6.5元卖掉了。还有刘某某和姚某某也收购了4个江苏人偷的土狗。
本院认为，被告人花某某、李某在明知土狗被注射含有氯化琥珀胆碱成分的液体会死去的情况下，采取该方法射杀土狗后予以销售，属于在食品中变相添加有毒、有害的非食品原料进行加工销售，该行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的该罪名成立。被告人刘某某、姚某某、方某某明知收购的土狗系被告人花某某、李某毒杀而死，为获取非法利益，对收购的土狗进行销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的该罪名成立。公诉机关关于“被告人花某某、李某的行为分别构成盗窃罪和销售有毒、有害食品罪，应当依法实行数罪并罚”的公诉意见，经查，被告人花某某、李某采用毒镖射杀土狗予以窃取后进行销售，其目的是销售牟利，窃取行为与销售行为属于手段行为与目的行为，分别触犯不同的罪名，即构成了盗窃罪与生产、销售有毒、有害食品的牵连犯，应择一重罪处罚，故应以生产、销售有毒、有害食品罪追究被告人花某某、李某的刑事责任。公诉机关上述相关意见，本院不予支持。被告人花某某、李某在生产、销售有毒、有害食品共同犯罪中均起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人花某某、李某到案后均如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人花某某、李某积极退赃，被告人花某某赔偿了部分被害人的损失，均可酌情从轻处罚。关于被告人方某某的辩护人提出的“被告人方某某虽然是经公安机关传唤到案，但到案后如实供述了自己的罪行，应认定为自首”的辩护意见，经查，被告人方某某系公安机关掌握了一定的犯罪线索后，通过书面传唤的方式传唤方某某到案，被告人方某某不具有到案上的主动性，不能认定为自动投案，对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人方某某的辩护人提出的“被告人方某某在公安机关缴纳赃款人民币20000元并缴纳罚金人民币10000元，具有酌情从轻处罚情节；被告人方某某当庭认罪，且由于食品安全意识淡薄才走上犯罪道路，恳请法院从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某某、姚某某、方某某到案后均如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘某某、姚某某、方某某均积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某某、姚某某、方某某的犯罪情节与悔罪表现，均可以对其宣告缓刑，责令被告人刘某某、姚某某、方某某接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。据此，对被告人花某某、李某均适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第一款、第十七条之规定；对被告人刘某某、姚某某、方某某均适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，分别判决如下：
一、被告人花某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月2日起至2017年1月1日止）。
二、被告人李某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2017年1月28日止）。
三、被告人刘某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳人民币一万五千元，余款限本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、被告人姚某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳人民币一万五千元，余款限本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
五、被告人方某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳人民币一万元，余款限本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
六、禁止被告人刘某某、姚某某、方某某在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本六份。
（此页无正文）。
审 判 长 李辉品
审 判 员 李跃进
人民陪审员 曹华龙
二〇一五年九月八日
书 记 员 刘映雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第九条第一款在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。