浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4034号
上诉人（原审原告、反诉被告）：钱丹霞，女，1976年1月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托代理人：陈光辉，杭州市律正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：戴钻，男，1972年6月15日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。
委托代理人：杨永华、徐渊，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓巧，女，1989年4月13日出生，汉族，住湖南省桂阳县。
上诉人钱丹霞因与被上诉人戴钻、邓巧房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
钱丹霞上诉请求：上诉请求：l.撤销原审判决，改判支持钱丹霞一审诉讼请求，驳回戴钻、邓巧的反诉请求；2.本案诉讼费用由戴钻、邓巧承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对证据的认定不全。一审庭审期间，钱丹霞为证明其主张的事实，在举证期限内向法院递交了与案件相关的证据材料。而一审法院在庭审质证时，对部分证据以照片模糊及视频为部分片段为由，对钱丹霞所递交的照片、视频等证据不予认可。该部分证据均取自租赁房屋的现场，一审法院完全可以去租房现场进行复核，一审法院在未对事实进行核实的情况下，直接对钱丹霞的证据予以否定，完全偏离了事实真相。为证明本案所涉的房屋在租赁前戴钻、邓巧向钱丹霞口头多次承诺钱丹霞可以用于经营炒菜业务的事实，不仅有众多证人证言，而且钱丹霞还在2016年5月18日依法向杭州市钱塘公证处申请对一审中递交的证据8照片中的实际场地及设施设备予以了现场公证，并由公证处出具了公证书。该公证书中所涉及的油烟管道等设备与一审证据8相吻合，该设备上明确写明为油烟净化装置，其作用为净化厨房炒菜所产生的油烟等气体、污垢。而该套油烟净化装置设备处在钱丹霞及其他商家租户的二楼，占地面积较大，戴钻、邓巧就是以此欺骗钱丹霞，使钱丹霞错误认为该设备是对一楼商家在经营炒菜类的餐饮活动所产生的油烟能予以净化。另外，戴钻、邓巧向钱丹霞收取的租金也是按经营炒菜类业务的酒店商铺类型进行收取的，该价格完全超出杭州市内一般商铺出租价格。由此可见，上述的证据及事实完全可以证明戴钻、邓巧在出租本案所涉的房屋时，是明确向钱丹霞承诺所租赁的房屋可以进行炒菜类的经营项目。同时为了使所有承租的商户放心租赁，戴钻、邓巧将所有一楼商铺的厨房进行了油烟净化管道改造安装。所以这完全可以证明，戴钻、邓巧在出租房屋时向钱丹霞承诺保证所租房屋可以用于经营炒菜业务的事实。如果按戴钻、邓巧在一审庭审时所陈述的该设备系空气净化装置，那么戴钻、邓巧在放弃二楼整层房屋可能无法出租的前提下，为一楼商户安装了空气净化装置行为，既不符合常理，也违背了作为出租房屋方的出租目的。更何况该设备明确写明是油烟净化装置，而戴钻、邓巧却故意将其说成是空气净化装置。一审法院在钱丹霞多次说明该证据的证明目的与本案具有密切的关联性的前提下，仍不经现场核实及庭后调查，在偏离事实的情况下违反程序作出错误判决，导致钱丹霞利益受到严重损失。
二、戴钻、邓巧的反诉请求及事实理由是无依据的，一审法院对反诉人的部分请求的支持是错误的。根据上述事实，钱丹霞向戴钻、邓巧租赁房屋时是经戴钻、邓巧亲口承诺是可以经营炒菜类业务的，同时为消除钱丹霞的顾虑，还为土诉人等所有租赁的商户安装的油烟净化装置。另外，双方在签订合同时，虽在合同中约定了经营无油烟小吃，这只是戴钻、邓巧为了应付政策等因素要求与钱丹霞所签订的。但实际却承诺钱丹霞可以经营炒菜类业务。因此，双方在合同的款项中写明了盖浇饭等饮食。众所周知，盖浇饭等一类的餐饮必须是由油烟的炒菜才能实现，否则作为一家面店何来盖浇饭。由此可见，合同中的约定已能充分说明了戴钻、邓巧承诺钱丹霞可以经营炒菜类业务的事实。因此钱丹霞在因油烟等原因受到相关部门的处罚后，钱丹霞认为戴钻、邓巧行为欺骗造成违约，故通过律师向戴钻、邓巧发出了解除合同的请求，及时告知戴钻、邓巧，且过错在对方，即双方之间至此已终止了合同的履行，钱丹霞从告知之日起不应在承担后续的相关租金。因此一审法院要求钱丹霞向戴钻、邓巧支付后续租金判决是明显错误的。
戴钻辩称，在上诉状中钱丹霞认为一审法院对视频资料的认定有问题。而戴钻认为这视频是有问题的，是制作在发生油烟扰民以后的，不能反映订立合同时双方对于合同有无油烟小吃的约定，并且该视频是未经戴钻同意录制的，在调解过程中录制的，视频只截取了其中的两分钟，并且戴钻没有承诺过可以做有油烟的餐饮，也没有同意承担责任。出租人一共有两位，戴钻是不可能独自承诺的。调解过后双方也没有书面变更合同，所以一审法院认为该视频不能反映客观事实是正确的。关于证人证言陈述多次承诺可以做炒菜业务，至于有众多证人证言这一事实，是其他和戴钻有诉讼的当事人，和戴钻有利害关系，证人也没有出庭。关于油烟净化装置，双方的合同中有约定要有烟道，因为案涉房屋没有窗户需要通过烟道来换气的，并且这个设施是在收房的时候就已经存在的，钱丹霞签订合同的时候已经存在这个设施，双方还是签订无油烟小吃的合同，一审法院在审理过程中钱丹霞向法院提交了证据，钱丹霞加装油烟设施的材料，但是是钱丹霞自己加的，付了5000元。和戴钻没有关系。烟道是空气过滤装置还是油烟净化装置是房屋签订合同的时候就存在的。房屋租金，钱丹霞认为只能做小吃的房屋租金就应该要低一点，但是事实是没有这样的，当时签订合同的时候是双方真实意思的表示，也没有对其它进行约定。
邓巧在二审期间未进行答辩。
钱丹霞向一审法院起诉请求：一、解除钱丹霞与戴钻、邓巧之间的商铺出租合同（庭审时，钱丹霞明确为要求法院判决解除合同）；二、戴钻、邓巧返还钱丹霞押金20000元、租金200000元，赔偿钱丹霞装修、设备及罚款的损失272449元（罚款35000元，上述费用共计492449元；三、诉讼费用由戴钻、邓巧承担。
戴钻、邓巧向一审法院提起反诉，请求判令：钱丹霞向戴钻、邓巧支付20000元押金（不予退还）；二、钱丹霞向戴钻、邓巧支付违约金106022元；三、钱丹霞向戴钻、邓巧支付律师费12000元；四、诉讼费用由钱丹霞承担；五、钱丹霞向戴钻、邓巧支付房屋租金106022元（2015年10月8日——2016年4月7日共六个月，租金计算至实际腾退交付房屋止）。
一审法院认定事实：2014年7月8日，甲方戴钻、邓巧与乙方钱丹霞在万家星城8-1商铺签订了《商铺出租合同》l份，约定甲方将位于杭州市下城区万家星城×幢商×一层建筑面积为128.67平方米的商铺租赁给乙方。租赁期限自2014年10月8日起至2019年10月7日止，2014年7月8日至2014年10月7日为免租期，免租期内甲方免收乙方租金。租金标准为4.3元／天／平方，首期租金为200000元，第二年为212044元，第三年为222647元，第四年为233779元，第五年为245468元。乙方租用该商铺应在国家相关法律规定范围内从事无油烟小吃（盖浇饭，麻辣烫，速食，早餐，面条等）……合同签订当天乙方须缴纳现金20000元作为定金，待合同正式生效后，此定金转为押金……若乙方提前解除合同，视为违约，押金不予退还。若乙方在承租期间因使用不当给甲方房屋和相关设备造成损害（自然损耗除外），甲方有权从乙方押金中扣除维修和赔偿费用。从起租日起，每12个月为一个缴款周期，乙方每期均应提前一个月即每年9月8日缴纳租金。合同还对甲乙双方的其他权利、义务进行了约定。后钱丹霞支付了首期租金200000元及押金20000元。
之后，钱丹霞对案涉商铺进行了装修办理了营业执照并开张营业。2015年6月11日，杭州市下城区市场监督管理局作出下市管处字[2015]2019号行政处罚决定书，对钱丹霞经营的杭州市下城区大荆街面馆擅自改变餐饮服务许可类别对外经营炒菜，开始经营炒菜的时间大概2个月，因该店无相关营业额和采购原料的记录，故无法统计出炒菜的违法所得和相应的货值金额。钱丹霞擅自改变餐饮服务许可类别对外经营炒菜的行为，涉嫌违反《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第（一）项之规定，构成了擅自改变餐饮服务许可类别的违法事实。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令钱丹霞改正。同时根据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定，鉴于钱丹霞的违法行为多次引起居民投诉，同时社区、街道也多次上门协商，钱丹霞并未彻底改正，同时考虑到钱丹霞的经济情况及认识态度，决定对钱丹霞处罚款25000元。2015年6月26日，钱丹霞向杭州市下城区市场监督管理局缴纳了上述罚款。2015年5月27日，钱丹霞通过浙江泽厚律师事务所向戴钻、邓巧邮寄送达了律师函要求解除双方签订的《商铺租赁合同》。2015年8月17日，杭州市下城区人民政府东新街道办事处向杭州万家星城房地产开发有限公司发出《关于要求解决万家星城三期×幢底层商铺超范围经营和油烟扰民问题的函》，称：该公司所属万家星城三期×幢底层1、2、3、4、5、6号商铺出租经营超范围且油烟严重扰民问题，业主反复投诉。2015年7月30日街道已特此函告，要求该公司敦促承租人戴钻、邓巧在15日期限内(2015年8月15日前)拿出整改方案，彻底解决或终止超范围经营和油烟扰民违法问题。要求：一、该公司于8月16日上午11:00起采取停止供应水电措施（已执行），不彻底解决问题，不得恢复供应。二、若采取措施后仍无法解决油烟扰民问题，要求该公司终止与承租人的房屋租赁合同，收回底层商铺，等等。钱丹霞诉至原审法院要求解除合同并赔偿损失；戴钻、邓巧同意解除合同，并反诉要求钱丹霞支付违约金、律师费、房租，并对押金不予退还。另查明：案涉商铺至开庭时仍为钱丹霞控制，尚未腾退。
一审法院认为，钱丹霞诉至原审法院要求解除与戴钻、邓巧之间的《商铺出租合同》，戴钻、邓巧对此表示同意，故对于钱丹霞的第一项要求解除上述合同的诉请依法予以支持。关于钱丹霞的第二项诉请以及戴钻、邓巧的第一、二、三项反诉请求的关键点在于钱丹霞与戴钻、邓巧的行为是否构成违约以及是谁违约。对此原审法院认为，双方签订的《商铺出租合同》中明确约定了钱丹霞的经营范围为无油烟小吃（盖浇饭，麻辣烫，速食，早餐，面条等），但盖浇饭，麻辣烫，速食，早餐，面条等仍以无油烟为前提，现钱丹霞因对外经营炒菜被行政处罚。因此，钱丹霞认为戴钻、邓巧向其保证出租的房屋可以用于经营炒菜业务的理由不能成立，其据此认为戴钻、邓巧违约的理由亦不能成立，故对于钱丹霞的第二项诉请不予支持。戴钻、邓巧认为钱丹霞油烟扰民，拒不整改，故认为钱丹霞属违约方。对此原审法院认为，戴钻、邓巧对钱丹霞提出解除合同的诉请无异议，应视为双方协商一致解除合同，因此，对于戴钻、邓巧的第一、二、三项反诉请求不予支持。同时戴钻、邓巧应当返还钱丹霞缴纳的押金。关于押金的数额，双方一致确认为20000元，予以认定。
关于戴钻、邓巧的第四项反诉请求，因庭审中，钱丹霞确认案涉房屋仍处于其控制下，且在《商铺出租合同》解除之前，双方的合同仍有效、存续。因此，戴钻、邓巧要求钱丹霞支付2015年10月9日起至2016年2月16日的租金的反诉请求，依法予以支持，租金计为76103元（212044元／年÷365天×131天），此外合同解除之日起的房屋使用费参照房屋租金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法>第六十四条第一款之规定，判决：一、钱丹霞与戴钻、邓巧于2014年7月8日签订的《商铺出租合同》于判决生效之日解除；二、钱丹霞于判决生效之日起十日内按《商铺出租合同》的约定支付戴钻、邓巧租金（暂计算至2016年2月16日为76103元），此后租金以及合同解除之日起的房屋使用费计算至房屋实际腾空之日止；三、戴钻、邓巧于判决生效之日起十日内返还钱丹霞押金20000元；四、驳回钱丹霞的其他诉讼请求；五、驳回戴钻、邓巧的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5781元，由钱丹霞负担5428元；由戴钻、邓巧负担353元。反诉案件受理费2330.2元，由钱丹霞负担791.5元，由戴钻、邓巧负担1538.7元。
二审期间，被上诉人戴钻、邓巧未向本院提交新证据，上诉人钱丹霞向本院提交了下列证据：证据1.（2016）浙杭钱证内字第9180号公证书，欲证明案涉房屋二楼的油烟净化设施是戴钻、邓巧为钱丹霞安装的事实，案涉房屋可以用于经营餐饮，制作油烟小吃，是经过戴钻、钱丹霞认可同意的，也欲证明戴钻、钱丹霞在一审中所陈述的这个设备只能净化空气的陈述是不符的；证据2.广告宣传资料一组，欲证明戴钻、邓巧对外招租的时候是宣传可以进行餐饮活动的事实，戴钻、邓巧是允许承租户可以进行餐饮和油烟小吃的事实；钱丹霞还申请证人黄某、何某出庭作证，欲证明案涉房屋，戴钻、邓巧对钱丹霞和黄某、何某做了允许油烟餐饮及小吃的经营承诺，同时证明了戴钻、邓巧为所有的商户安装了排油烟净化油烟的设施设备。
对上诉人钱丹霞提交的证据，被上诉人戴钻认为证据1的正文部分没有论证该设施是空气净化设施还是油烟净化设施，钱丹霞经营的面馆无法反应该设备是什么净化设施，并且公证书未经过戴钻同意去公证，是单方公证的，公证书不能体现钱丹霞需要论证的事实，对真实性没有异议，但是不能达到钱丹霞的证明目的；证据2，是一审时已经提交过的，不是二审新证据，戴钻和钱丹霞签订的合同与君逸房产、君逸商业房产没有关系，对报纸上刊登的内容没有异议，不能证明戴钻允许经营有油烟的小吃，报纸上的广告也不是戴钻去刊登的，和本案没有关系，网上的新闻是单方面的采访，不能作为定案的依据；对证人证言的真实性和合法性都有异议，证人是利害关系人，两位证人和戴钻均有诉讼纠纷，而且诉讼的内容和钱丹霞基本一致，并且两位证人均委托钱丹霞进行公证，所以对于油烟设备的陈述是不符合事实的，两位证人都向法院递交了上诉状，其内容基本和钱丹霞一致，两位证人均没有向法院缴纳上诉费用，事实上是认可一审判决的，否则就会缴费进行二审诉讼，所有租赁户中目前只有钱丹霞一人上诉，所以一审认定的事实是客观公正的。邓巧二审期间未发表质证意见。本院认为，证据1不能达到钱丹霞的证明目的，房屋内即使安装有油烟净化装置也不能证明戴钻、邓巧有过承诺炒菜、油烟小吃的事实；证据2并非戴钻、邓巧刊登的广告，即使系戴钻、邓巧刊登，也不能证实戴钻、邓巧向钱丹霞承诺可以经营炒菜、油烟小吃；证人黄某、何某与戴钻、邓巧就商铺租赁合同纠纷均有诉讼，且黄某、何某的证言也不能证实戴钻、邓巧向钱丹霞承诺过可以经营炒菜、油烟小吃。
本院经审理查明，案涉房屋已于2016年5月20腾退，其余事实与一审查明一致。
本院认为，戴钻、邓巧（甲方）与钱丹霞（乙方）于2014年7月8日签订的《商铺租赁合同》约定：“用途：乙方租用该商铺应在国家相关法律法规范围内从事无油烟小吃（盖浇饭，麻辣烫，速食，早餐，面条等）……”后钱丹霞对案涉商铺进行装修并开始营业。2015年6月11日，杭州市下城区市场监督局对钱丹霞在案涉商铺经营的面馆擅自改变餐饮服务许可类别对外经营炒菜进行了行政处罚。依据双方签订的合同，钱丹霞应经营无油烟的小吃，也无其他有效证据能证实戴钻、邓巧承诺钱丹霞经营炒菜等有油烟业务，故钱丹霞认为戴钻、邓巧向其作出虚假承诺及保证，骗取其对商铺进行租赁继而要求戴钻、邓巧返还租金，赔偿装修、设备及罚款损失的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
案涉《商铺租赁合同》签订后，钱丹霞一直占有使用案涉商铺，直至2016年5月20腾退，应依约支付相应租金及占有使用费。原审法院判决钱丹霞支付戴钻、邓巧相应租金、占有使用费并无不当。综上所述，钱丹霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10090元，由钱丹霞负担。钱丹霞已预交二审案件受理费11017.2元，应退927.2元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十一月十四日
书记员 赖雪珂