江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04422号
上诉人（原审原告）施之泉。
上诉人（原审被告）苏州锦驰建材有限公司，住所地江苏省苏州市相城区望亭镇四旺村月城路6号。
法定代表人张惠平，董事长。
委托代理人钱晓宇，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
上诉人施之泉、苏州锦驰建材有限公司（以下简称锦驰公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第00327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：施之泉于2012年8月23日进入锦驰公司处从事机修工工作，每月工资5000元，2014年5月6日之前，双方之间未签订书面劳动合同。期间，施之泉于2013年12月22日在工作中受伤，后经医院治疗终结，于2014年3月18日返回锦驰公司要求恢复工作，但因原机修工岗位已安排人员，故锦驰公司一直未为施之泉安排工作。后经协商，双方于2014年5月6日签订了《协议书》一份，该协议第二条约定：“经乙方（施之泉）认同，已基本康复，并于2014年5月22日起可恢复全日工作，工资待遇每月5000元，在不可抗力的因素下，公司停产或检修按实际上班天数计算，有效期至2014年12月31日，乙方在恢复工作后，应认真负责工作，执行公司规章制度，甲方（锦驰公司）补发2014年1月-3月工资。”协议还约定了其他事宜。2014年5月22日，施之泉正式在锦驰公司处上班，从事推模工工作至2014年12月31日。之后，施之泉与锦驰公司就工资争议向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认申请人与被申请人之间存在劳动关系及月工资5000元；确认申请人受伤前自2012年8月至2013年12月22日间的工作岗位。2014年12月18日，该仲裁委员会作出了相劳人仲案字（2014）803号仲裁裁决书，裁决：申请人自2012年8月起与被申请人之间存在劳动关系，2013年12月22日之前，申请人从事机修工工作，月工资5000元，2014年5月22日起，申请人的工资亦为5000元／月。施之泉与锦驰公司收到该仲裁裁决书后，均未向法院起诉，现该仲裁裁决书已发生法律效力。2014年12月29日，施之泉与锦驰公司再次发生劳动争议，并向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人之间已签订无固定期限劳动合同；2、被申请人支付申请人2014年3月至12月工资50000元；3、被申请人支付自2014年5月22日至12月31日的加班工资60009.6元。2015年3月5日，该仲裁委员会作出了相劳人仲案字（2015）119号仲裁决定书，以本案审理过程中已超过审理时限，且被申请人明确不同意继续审理，决定终结本案的审理。施之泉不服仲裁决定，诉讼来院。
另查明，锦驰公司已发施之泉工资至2014年2月底，2014年3月之后至同年12月31日的工资锦驰公司未发放。
上述事实，有施之泉提供的身份证复印件、企业登记资料查询表、仲裁裁决书、仲裁申请书、仲裁决定书、协议书及当事人陈述等佐证，原审法院予以认定。
施之泉在原审中的诉讼请求为：1、确认施之泉与锦驰公司之间已签订无固定期限劳动合同，并补签书面无固定期限劳动合同；2、判令锦驰公司支付施之泉2014年3月至12月工资50000元；3、判令锦驰公司支付施之泉自2014年5月22日至12月31日的加班工资60009.6元（原审审理中，变更为46598.47元）；4、判令锦驰公司支付不签订劳动合同应付的另一倍工资55000元；5、判令由锦驰公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案争议焦点为：
一、关于施之泉与锦驰公司之间是否已签订无固定期限劳动合同的认定，以及双方是否应补签无固定期限劳动合同。
施之泉认为，因锦驰公司未与施之泉签订劳动合同，按照法律规定视为已签订无固定期限劳动合同，现要求补签书面无固定期限劳动合同。锦驰公司认为，根据协议书，2014年12月31日合同已到期，故不存在补签无固定期限劳动合同。
原审法院认为，虽施之泉自2012年8月23日进入锦驰公司处工作至2014年5月6日前，锦驰公司未与施之泉订立书面劳动合同已满一年以上，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，施之泉有权要求锦驰公司补签无固定期限劳动合同，但施之泉与锦驰公司于2014年5月6日签订了《协议书》，该协议书中明确约定：施之泉恢复工作时间、终止时间、工资待遇、恢复工作的要求，以及补发工资等事项，从该协议书的内容看，基本具备了劳动合同法规定的劳动合同必备条款，该协议书可以认定双方已订立固定期限劳动合同，且双方订立的劳动合同期限已届满，故施之泉要求锦驰公司补签书面无固定期限劳动合同的主张，于法无据，不予支持。
二、关于未签劳动合同的二倍工资的认定。
施之泉认为，其自2012年8月23日进入锦驰公司处上班，锦驰公司一直未与施之泉签订书面劳动合同，故锦驰公司应支付不签订书面劳动合同二倍工资中的另一倍工资计55000元。锦驰公司认为，双方于2014年5月6日签订了书面协议，该协议具有劳动合同的性质，且施之泉主张的不签订劳动合同的二倍工资已超过诉讼时效。
原审法院认为，施之泉主张未签订劳动合同的二倍工资，因其未经仲裁前置程序，故原审法院对施之泉的主张不予理涉。
三、关于施之泉自2014年3月至同年12月的工资的认定。
施之泉认为，自2014年3月至12月，锦驰公司没有支付施之泉工资，因施之泉每月工资5000元，故锦驰公司应支付施之泉工资计50000元。锦驰公司认为，施之泉从事推模工的工资应按实际上班天数计算，且其提供了工资表要求施之泉来结算工资，但施之泉不同意按该工资表结算，并要求按每月5000元结算，故锦驰公司至今未发放施之泉该期间的工资。
原审法院认为，根据施之泉提供的已生效的仲裁裁决书，证实施之泉受伤前从事机修工，工资为每月5000元，且双方确认机修工工作时间为每天8小时，这证明施之泉受伤前为每天8小时工作制，工资为每月5000元；另从施之泉提供的协议书看，双方约定施之泉于2014年5月22日起恢复全日制工作，工资待遇为每月5000元，虽该协议对施之泉恢复后的工作时间未明确，但施之泉恢复的是全日制工作，且施之泉原工作时间为每天8小时工作制，故原审法院认定施之泉恢复工作后的工作时间应为每天8小时工作制，工资为每月5000元。对于施之泉2014年3月1日至2014年5月21日的工资认定，虽施之泉自2013年12月22日受伤后未上班，但施之泉在治疗终结后，于2014年3月18日回锦驰公司处要求恢复工作，而锦驰公司以施之泉原机修工岗位已有人，而一直未安排施之泉工作，导致施之泉未能正常上班，后双方就施之泉恢复工作事宜，经协商并达成协议，锦驰公司同意施之泉于5月22日起恢复全日制工作，并同意补发施之泉1月至3月的工资，综上，原审法院认为，施之泉未能上班的原因在于锦驰公司，锦驰公司应承担不利的后果，故锦驰公司应支付施之泉自2014年3月1日至5月21日的工资。因施之泉工资为每月5000元，且锦驰公司仅支付施之泉2014年1月至2月工资，计10000元（每月5000元），3月份工资锦驰公司未按约支付，且2014年5月1日至21日的正常工作时间为12天，故锦驰公司应支付施之泉自2014年3月1日至5月21日的工资为12758.68元。对于施之泉2014年5月22日至2014年12月31日的工资认定，根据锦驰公司提供的考勤表中记录施之泉每月出勤天数，并结合施之泉与锦驰公司确认施之泉休息日上班可以调休，施之泉2014年5月22日至2014年12月31日正常工作天数分别为2014年5月22日至31日计7天、6月计21天、7月计23天、8月计21天、9月计16天、10月计14天、11月计20天、12月计64天，因施之泉平时工作时间为每天8小时工作制，工资每月5000元，故施之泉该期间的工资分别为2014年5月22日至5月31日1609.23元、6月4827.69元、7月5287.47元、8月4827.69元、9月3678.24元、10月3218.46元、11月4597.8元、12月4827.69元，合计32874.27元。综上，原审法院认定施之泉2013年3月1日至同年12月31日的工资应为45632.95元。
四、关于加班时间及加班工资的认定。施之泉认为，其每天上班12小时，星期日调班上班24小时，故锦驰公司应支付自2014年5月22日至2014年12月31日平时加点工资21870.57元（507.32小时×28.74元／小时×150%）、双休日加班工资24727.9元（430.2小时×28.74元／小时×200%），合计人民币46598.47元。锦驰公司认为，按照协议约定，施之泉从事推模工工作，正常工作时间为每天12小时，但事实上扣除中午、晚上各半小时吃饭休息时间，施之泉实际工作时间为11小时，且双方约定推模工工资为每月5000元，故施之泉并不存在加班，且锦驰公司按协议支付施之泉相应的工资。
原审法院认为，因施之泉恢复工作后从事推模工，实行白班、夜班二班倒，工作时间均为每天12小时，且白班、夜班倒班时连续工作24小时，锦驰公司对此也予以认可，且根据锦驰公司提供的考勤表，该考勤表下方注明工作时间每天最长按11小时计算，但实际考勤表中有记录超过11小时的日期，该日期应为倒班日，施之泉自2014年5月22日至同年12月31日止，倒班天数分别为5月、6月、9月各为一天；7月、11月、12月各为二天；8月为三天。综上，根据考勤表中施之泉出勤天数，扣除休息日上班调休天数，经审核，故原审法院认定施之泉自2014年5月22日至2014年12月31日止，平时加点时间应为572小时，休息日加班时间应为432小时。因双方对加班工资计算基数未作约定，但施之泉终止劳动关系前12个月工资合计55632.95元（2014年1月至12月），月平均工资为4463.66元，故应认定加班工资计算基数应为4636.08元，即每小时工资为26.64元（4636.08元／月÷21.75天／月÷8小时），施之泉的平时加点工资为22857.12元、双休日加班工资为23016.96元，合计人民币45874.08元，故原审法院认定施之泉的加班工资应为45874.08元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十四条第（一）项、第三十条、《江苏省工资支付条例》第二十条及相关法律规定，原审判决：一、锦驰公司支付施之泉自2014年3月至2014年12月的工资共计45632.95元。二、锦驰公司支付施之泉自2014年5月22日至2014年12月31日的加班工资45874.08元。三、驳回施之泉的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取计人民币5元，由锦驰公司负担。
宣判后，施之泉不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：第一，本案协议书是2013年12月22日发生工伤后，为妥善解决受伤事宜而达成的，但因锦驰公司至今未赔偿，该协议是未生效的无效协议。第二，施之泉2012年8月23日进入锦驰公司事实劳动关系一年以上应为无固定期限劳动合同，后因工伤事宜要求公司出具书面劳动合同，但公司不同意。无奈之下，被迫签订了本案的协议书。但协议书中的“有效期”不应当认定为合同的终止期，且该协议不具备劳动合同必备条款，不应认定为劳动合同，且工伤期间是不能解除劳动关系的。综上，请求二审法院依法改判：1、补签书面无固定期限劳动合同；2、仲裁庭终结审理，不应认为未经前置程序，应支付未签书面合同二倍工资55000元；3、不应把未履行赔偿的工伤赔偿协议认定为劳动合同，应当继续履行劳动关系；4、依法发出支付令（因工资和加班工资是按月支付的）；5、二审诉讼费用由锦驰公司承担。
锦驰公司亦不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、施之泉受伤前原机修工岗位是8小时工作制，但后变更为24小时跟班制，固定工资为5000元，但一审法院认定后期也是8小时工作制系认定事实不清。2、根据双方合同，恢复工作时间为2014年5月22日，一审认定的3月18日毫无依据。3、变更后的工作岗位为推模工，本身是24小时跟班制，不存在额外支付加班费的问题。综上，请求依法改判不予支付2014年3月至2014年12月工资45632.95元、不予支付2014年5月22日至2014年12月31日加班工资45874.08元。诉讼费用由施之泉承担。
二审另查明，施之泉于2015年7月向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求锦驰公司给付未签劳动合同双倍工资，相城区仲裁委于2015年7月15日作出相劳人仲不字（2015）45号不予受理通知书，认为施之泉入职时间为2012年8月，至提起仲裁时已超过劳动仲裁的申请时效期间，故不予受理。
本院查明的其余事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
一、关于锦驰公司的上诉意见
首先，因2014年5月6日的协议书中已明确约定施之泉自2014年5月22日起恢复全日制工作，且施之泉受伤前的原岗位亦为每天8小时工作制，因此，在锦驰公司未有充分证据证明施之泉复工后的月薪5000元已包含加班费在内的情况下，原审法院认定施之泉的正常工作时间为8小时，超出部分应依法给付加班费并无不当。其次，苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会作出的相劳人仲案字（2014）803号仲裁案件中，已审理查明，2014年3月18日施之泉回锦驰公司处要求恢复工作，但因原机修工岗位已有人，故锦驰公司一直未为施之泉安排工作。该仲裁裁决作出后，施之泉与锦驰公司均未向法院起诉，该裁决现已生效。故原审法院据此认定锦驰公司应当支付施之泉3月至5月21日的工资于法有据。锦驰公司上诉认为无需支付2014年3月至2014年12月工资45632.95元及2014年5月22日至2014年12月31日加班工资45874.08元，因缺乏事实及法律依据，不能成立。
二、关于施之泉与锦驰公司之间是否已签订无固定期限劳动合同
施之泉自2012年8月23日进入锦驰公司工作至2014年5月6日前，双方未订立书面劳动合同已满一年以上，应视为已订立无固定期限劳动合同。现锦驰公司主张2014年5月6日的协议书已针对施之泉的复工问题作出了约定，并同时约定了“有效期至2014年12月31日”，应当视为双方已就劳动合同期限重新达成了合意。而施之泉则认为该协议书是针对工伤赔偿问题签订的，其中“有效期至2014年12月31日”并非是指复工后劳动关系的截止日期，而是工伤认定的截止期。对此，本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。首先，根据字面意思及条款上下文的文意，并不必然得出该“有效期”是指双方劳动关系的存续期间，且实践生活中，劳动关系的终止时间一般不以“有效期”的形式表述；其次，施之泉受伤后一直积极要求恢复工作岗位，并与锦驰公司多次交涉，历时数月，直到2014年5月6日才签订了协议书，明确了复工的时间，因此，从该角度来看，对于本身已与锦驰公司建立无固定期限劳动关系且复工意愿强烈的施之泉而言，其与锦驰公司达成复工后仅工作7个多月就终止劳动关系的约定于理不合，劳动合同至2014年12月31日截止应非其真实意思表示。故综合以上几点，在条款理解产生分歧且锦驰公司无进一步证据印证的情形下，公司主张其与施之泉重新订立的劳动合同至2014年12月31日截止，本院不予采纳，双方之间应视为已订立无固定期限劳动合同。原审法院对此认定事实有误，本院予以纠正。
三、关于应否补签无固定期限劳动合同的问题
劳动合同关系系劳动者提供劳动，用人单位依法支付其劳动报酬的社会经济关系，为保证劳动关系的和谐稳定，劳动者与用人单位之间必须互有建立并维系劳动关系的意愿且彼此具备一定的信任度。而本案中，根据施之泉的陈述，2014年12月31日后，锦驰公司即以暴力形式不让其上班并作报警处理，该行为应当视为锦驰公司已以实际行为表明拒绝与施之泉继续履行劳动合同；再结合工伤发生后，双方矛盾已深，并引发多次仲裁、诉讼，且施之泉原有机修工岗位亦另行安排他人，故本院认为，施之泉与锦驰公司的劳动合同客观上已无法履行，施之泉要求补签无固定期限劳动合同的诉请客观上已无法实现。为避免当事人诉累，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，本院认定施之泉与锦驰公司的劳动关系于2014年12月31日解除，锦驰公司应当依法支付赔偿金。
现已查明，施之泉与锦驰公司劳动关系解除前一年的月平均工资为8458.92元（2014年1月至2月的工资为10000元，2014年3月至2014年12月的工资为45632.95元，2014年5月22日至2014年12月31日的加班工资45874.08元），结合施之泉在锦驰公司的工作年限，故锦驰公司应支付其42294.6元赔偿金。
四、关于未签劳动合同双倍工资问题
因施之泉的该项诉请请求未经本案劳动仲裁前置及一审审理，且施之泉已于2015年7月另行提起劳动仲裁，故本院对该请求不予理涉。
综上，锦驰公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。施之泉的部分上诉意见成立，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第00327号民事判决第一项、第二项；
二、撤销苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第00327号民事判决第三项；
三、判决苏州锦驰建材有限公司支付施之泉经济赔偿金42294.6元。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州锦驰建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王 媚