山东省青岛市中级人民法院
民事判决�
（2017）鲁02民终7320号
上诉人(原审被告)：佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备厂。
负责人：霍启全，经理。
委托诉讼代理人：高文谦，广东广捷律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中铝青岛轻金属有限公司。
法定代表人：宋国卫，总经理。
委托诉讼代理人：张莉，山东光浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：逄坤鹏，山东光浩律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备厂（以下简称“葛岸五金厂”）因与被上诉人中铝青岛轻金属有限公司（以下简称“中铝公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人葛岸五金厂上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决错误认定双方系承揽合同关系，并认定被上诉人作为定作人有权单方解除合同。本案属于买卖合同关系。合同书约定买方为被上诉人，卖方为上诉人，买卖标的为ZD-065型铸锭机。被上诉人的诉讼请求也是解除买卖合同。二、对于未交付铸锭机原因，被上诉人一审时声称“上诉人没有足够的技术能力完成铸锭机制造”，被上诉人该�张不符合事实。造成铸锭机未能交付的根本原因在于被上诉人：1、证人陈某出庭证明：合同书签订后，上诉人一直积极履行义务，陈某在担任生产运行部副经理期间，作为本项目的主要参与人就本项目的实施与上诉人一起保持沟通。2、因合同书供货中不包含电控系统及控制软件，被上诉人的原计划是自行开发，被上诉人在2009年底又改变计划，计划将电控系统及控制软件委托上诉人开发制造，双方于2009年底开始了合同及技术协议的变更协商，同时被上诉人要求上诉人暂停执行原合同，以待双方协商合同变更。双方原约定上诉人交货时间为“合同签订卖方收到买方预付款后五个月内具备交货条件”，但被上诉人于2009年年底才向上诉人提出变更原合同的要求，并要求上诉人暂停执行原合同，才由陈某代表被上诉人与上诉人协商变更事宜。在�上诉人要求上诉人暂停执行原合同前，上诉人一直依约履行，并已完成原合同中所约定的大部分设备部件。3、陈某代表被上诉人与上诉人协商变更事宜后，被上诉人一直以需要内部审核为由，一起拒绝与上诉人就变更事宜重新签订相关文件，也未将国外进口设备的电控系统及控制软件的技术资料交付给上诉人，更未要求上诉人恢复执行原合同。三、被上诉人中止履行原合同后，以需要内部审核为由，拒绝与上诉人就合同变更事宜重新签订相关文件，亦未要求上诉人恢复执行原合同。当时，上诉人一直催促被上诉人尽快作出决定，在2012年期间，被上诉人向上诉人声称打算放弃制造铸锭机，并向上诉人提出解除合同的请求，因上诉人已完成大部分设备部件，上诉人当时不同意解除合同，但被上诉人声称若上诉人同意解除合同，同意向上诉人支付已完成的设备部件货款�故上诉人应被上诉人要求在2012年4月19日向被上诉人以传真方式发送了《中铝青岛轻金属有限公司连续铸锭机清单》，该清单中已列明上诉人完成的设备部件及相关费用明细，且被上诉人也在该清单上附加了意见，同时，被上诉人认为上诉人所主张的价格过高，对价格重新定价。这足以证明：上诉人已经完成2012年4月19日清单上的第一项明细项目，并已经得到被上诉人的认可，只是当时双方对价格未能达成一致。上诉人出于维系双方友好合作关系，上诉人应被上诉人要求于2012年7月5日向被上诉人以传真方式发送了《中铝青岛轻金属有限公司连续铸锭机清单》，结算价格为472662元，但被上诉人依然认为报价过高，上诉人最终支持结算价格为451262元，否则不同意解除合同，并要求被上诉人继续履行合同，而被上诉人仍以需要内部审批为由拒绝向上诉人回复。四、上诉人的投资人霍启全从上世纪80年代开始投身于熔铸设备行业，一起专注于熔铸设备的设计、研发、制造，于90年代初为多家知名企业成功实现进口设备国产化，而后一直致力于自主研发和生产，具备全国领先的技术水平。上诉人公司成立至今与中铝集团有20多年合作关系，上诉人有能力履行合同。
被上诉人中铝公司辩称，一、双方系承揽合同关系。本案合同书有5个技术附件，约定上诉人按技术附件要求向被上诉人提供设备图纸和技术材料，该设备由上诉人与被上诉人合作开发制造，设备的知识产权由双方共同共有。设计过程中，需方向供方提供相关参考资料。《保密协议》中也约定上诉人按被上诉人的要求加工制作，对被上诉人提供的样品、图纸、技术信息做好保密工作。从查明的事实来看，上诉人没有铸锭机成品，而是模仿被上诉人从国外购买的设备进行设计制造。上诉人的证人陈某的证言也证明双方系委托加工关系。二、铸锭机一直未交付，系上诉人违约。被上诉人按合同约定支付了部分加工费，但上诉人未交付设备全套图纸、技术资料。约定该条款的目的是双方尽快达成设计的一致意见后加工。证人陈某从被上诉人处离职后设立公司，与被上诉人有竞争业务，不排除与上诉人有买卖关系，与被上诉人、上诉人均有利益及利害关系。三、上诉人称被上诉人要求变更合同书内容无证据证明，而双方于2012年协商解除合同书依法成立。合同约定，上诉人需要交付图纸，上诉人未交付图纸，更不存在协商变更设计方案的情形。且上诉人连续在2012年4月19日、4月28日、7月5日向被上诉人送达“连续铸锭机清单”，证明上诉人不再继续履行合同。四、上诉人认为霍启全具备生产�备的能力，但至今未生产出设备。被上诉人没有违约，上诉人无生产加工设备能力，导致合同无法继续履行，应返还784000元预付款及违约金。
中铝公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的买卖合同；2、葛岸五金厂返还货款784000元并赔偿损失313600元；3、葛岸五金厂承担本案诉讼费用。事实和理由：中铝公司与葛岸五金厂于2009年8月5日签订合同书，合同约定，中铝公司向葛岸五金厂购买ZD-065型铸锭机1台，价款1568000元。合同签订后，中铝公司按合同约定支付预付款784000元，但葛岸五金厂至今未完成制作任务，后经了解，葛岸五金厂已不能完成合同约定的加工制作设备任务，中铝公司多次和葛岸五金厂协商要求返还货款，葛岸五金厂分别在2012年4月19日、2013年12月20日出具了其为完成合同所花费的费用，中铝公司对此有异议，不同�在已付款项中扣除，后多次催要，未果。
对当事人无争议的事实，原审法院认定如下：2009年8月5日，中铝公司（买方）与葛岸五金厂（卖方）签订合同书，约定：1、中铝公司向葛岸五金厂购买ZD-065型铸锭机1台，价款1568000元；2、1.2条签订合同后，卖方即按照技术附件要求向买方提供设备全套的图纸和技术资料（不含电控系统及控制软件部分图纸和技术资料）；3、交货时间为合同签订卖方收到买方预付款后五个月内具备交货条件；4、合同签订后预付总价的50%，合同生效；5、如果卖方未能按合同规定的时间按期交货，在卖方同意支付核定损失额的条件下，买方将同意延长合同交货期，核定损失额比率为每迟延1天，按迟交设备金额的5%计算，但是，核定损失额的支付不得超过迟交设备部分合同金额的20%，如果卖方在达到�定损失额的最高限额后仍不能交货，买方有权因卖方违约而解除合同，且卖方仍有义务支付上述迟交核定损失金额。2009年8月11日，双方签订技术协议，约定了主要技术指标、主体设计方案等，指出“以上设备组成及运转描述为初步设计，交货设备可能与此有一定差异，以最终交付的图纸资料为最终定案”，“由于该设备为供方按需方要求进行的初次设计制造，为最大程度满足需方要求，设计过程中需方应向供方提供相关参考资料并提供相关配合”，陈某代表中铝公司在技术协议上签字。中铝公司与葛岸五金厂还签订了保密协议，约定，为确保葛岸五金厂设计制作的设备更好的满足中铝公司要求，中铝公司应提供部分设计资料、参数作为葛岸五金厂设计参考，陈某代表中铝公司在保密协议上签字。上述合同、协议�订后，中铝公司于2009年8月28日向葛岸五金厂支付货款784000元。
双方对中铝公司起诉是否已超诉讼时效以及应否解除合同有争议。葛岸五金厂公司主张，中铝公司于2009年8月28日向葛岸五金厂支付货款784000元，至今接近7年，因此中铝公司起诉已超诉讼时效。由于当时中铝公司从国外引进一台新型铸锭机，采购价格高昂，中铝公司计划将该进口设备国产化，经协商，中铝公司委托葛岸五金厂按照中铝公司的要求为其制造铸锭机设备并约定中铝公司将国外进口设备的文件提供给葛岸五金厂，以供参考，但合同签订后，中铝公司一直未提供上述文件，因此葛岸五金厂无法完成设备的制造，且按照合同约定，涉案设备中的电控系统及控制软件，由中铝公司自行开发，后中铝公司又改变计划将电控系统及控制软件委托葛岸五金厂开发制造，因此双方于2009年底开始协商合同的变更事宜，并要求暂停执行原合同。综上，葛岸五金厂不存在违约行为，中铝公司要求返还已付货款无事实依据。为证明上述主张，葛岸五金厂申请证人陈某出庭作证。陈某出庭证明，其曾经于2006年下半年至2010年4月在中铝公司工作，系涉案合同中铝公司的具体负责人，参与了涉案合同技术方面的谈判，保密协议及技术协议均系其代表中铝公司签署。中铝公司新上项目需要两台设备，中铝公司先从国外购买了其中一台设备，但价格昂贵，后中铝公司计划仿制另一台设备，最终确定由葛岸五金厂制作，双方约定技术参数先由中铝公司向葛岸五金厂提供，葛岸五金厂根据该参数以及进口设备确定最终技术方案，但中铝公司未提供上述技术参数。合同附件1中的技术参数系对制造完毕设备的技术要求。在合同履行期间，葛岸五金厂一直按照�同履行，派人多次到中铝公司进行测量。2009年底中铝公司要求暂停原合同，派其到葛岸五金厂商谈合同相关内容的变更，双方达成技术协议变更草稿，将电控系统交付葛岸五金厂制作，后来，证人因个人原因从中铝公司辞职。
中铝公司对证人关于合同部分的意见不予认可，对关于相关技术资料的交付属于个人观点，不予认可，且证人证言有倾向性。中铝公司主张，其于2009年8月28日向葛岸五金厂支付货款，约定交货时间为2010年2月28日，证人2010年4月离职前还协商合同变更事宜，2012年4月19日前双方协商合同终止事宜，2013年12月，双方就葛岸五金厂前期投入情况进行协商，因此，中铝公司于2015年12月起诉未超诉讼时效。合同1.2条非使用说明而是设计说明，在加工前应提交给中铝公司，以待进一步确认，然后再进行加工生产，但葛岸五金厂一直未提交，违反合同约定，中铝公司支付的款项应予返还。为此，提交落款时间分别为2012年4月19日的清单1份、2013年12月20日的清单1份。证明双方就解除合同后，葛岸五金厂准备合同产生的费用进行磋商，中铝公司起诉未过诉讼时效。
葛岸五金厂对上述证据的真实性无异议，认为，2012年期间，中铝公司向葛岸五金厂提出解除合同请求，由于葛岸五金厂当时已经完成大部分设备的配件制作，葛岸五金厂不同意解除合同，中铝公司同意向葛岸五金厂支付已经完成的设备部件所对应的货款，因此，葛岸五金厂应中铝公司的要求在2012年4月19日向中铝公司以传真的方式发送了上述清单，中铝公司当时认为价格过高，对所列每一项费用明细做了重新定价，故可以证明中铝公司认可葛岸五金厂已经完成清单上所载明的项目，后葛岸五金厂又应中铝公司的要求在2012年7月5日以传真的方式发送了清单，结算价格为472662元，但中铝公司仍然认为价格过高，葛岸五金厂最终把结算价格定为451262元，否则不同意解除合同，但中铝公司以内部审计为由一直未作出明确回复。
原审法院对上述证据认证如下：对证人证言，陈某曾经系中铝公司的涉案合同的技术负责人，其证言能够证明双方就涉案合同的履行存在诸多争议。中铝公司提供的两份清单，能够证明双方就葛岸五金厂为履行合同所花费的费用进行协商，但不能确定葛岸五金厂花费的数额。
原审认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。葛岸五金厂按照中铝公司的要求制作设备，符合承揽合同的要件，因此本案应为承揽合同纠纷。关于�同应否解除问题，庭审中，双方对合同的履行存有争议，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，中铝公司作为定作人要求解除合同符合上述规定，故对中铝公司要求解除合同的诉讼请求予以支持，合同解除后，中铝公司已经支付的货款784000元葛岸五金厂应予返还。因此，中铝公司起诉未超过诉讼时效。中铝公司还要求葛岸五金厂赔偿损失，但中铝公司主张的损失过高，应按照同期银行贷款利率的标准从起诉之日计算至判决生效之日止的利息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除中铝青岛轻金属有限公司与佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备�于2009年8月5日签订的合同书；二、佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备厂于判决生效之日起十日内向中铝青岛轻金属有限公司返还货款784000元并承担自2015年12月17日起至判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回中铝青岛轻金属有限公司的其他诉讼请求。如果葛岸五金厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14678元，保全费5000元，共计19678元，由中铝青岛轻金属有限公司负担3038元，由佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备厂负担16640元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，2012年被上诉人向上诉人提出解除合同要求，上诉人则要求被上诉人赔偿上诉人已履行部分的经济损失，并于2012年4月19日向被上诉人出具生产零部件清单，合计价款663600元，被上诉人认为该价格过高，对零部件价格及设计费作大幅调整，调减为139900元。上诉人认为该价格调减过多，分别于2012年7月5日、2013年12月20日调整为472662元、451262元。上诉人称因被上诉人需要内部审核为由一直未予答复。对于未继续履行合同原因，上诉人认为系被上诉人内部人员调整及2010年以后市场行情不景气，被上诉人终止合同，另外，对于增加开发电控系统及控制软件未能达成一致，被上诉人未提供参考的技术资料；被上诉人则认为，上诉人没有技术开发能力。
另查明，因被上诉人要求解除合同，上诉人要求因履行合同所产生的费用应从预付报酬中扣除。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，根据双方合同书约定，被上诉人要求上诉人按被上诉人提供的技术参数生产铸锭机，双方共同拥有知识产权，符合承揽合同特征，双方系承揽合同关系。本案系双方当事人借鉴国际先进技术，开发国内最先进的6.5ｋｇ链式铸锭机系统（附件一），技术开发存在一定的风险，自签订合同至被上诉人起诉前，已六年有余，期间双方当事人协商终止合同，因对损失赔偿金额有争议未能达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，因此，被上诉人要求解除合同符合法律规定，上诉人要求继续履行合同的主张本院不予支持，但被上诉人应赔偿上诉人为开发设备所造成的损失。在双方当事人协商解除合同过程中，上诉人提出了赔偿663600元损失，被上诉人则大幅调减为139900元，并将上诉人主张的木模费、场地费完全扣除，被上诉人还对调减费用作了书面说明。上述事实证明被上诉人在调减费用时对上诉人是否购买了相关零部件进行了审查，即被上诉人同意赔偿上诉人139900元损失。因此，对该139900元损失本院从上诉人应返还的784000元报酬中予以扣除，上诉人应返还被上诉人644100元。
综上，原审判决认定事实清楚，解除承揽合同，向被上诉人返还报酬正确，但在被上诉人确认上诉人存在损失的情况下未予赔偿不妥，本院予以纠正。上诉人要求继续履行合同不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初1789号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初1789号民事判决第二、三项；
三、上诉人佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备厂于本判决生效之日起十日内向被上诉人中铝青岛轻金属有限公司返还644100元报酬并承担自2015年12月17日起至判决生效之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回中铝青岛轻金属有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国》民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14678元，保全费5000元，共计19678元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备厂负担11548元，被上诉人中铝青岛轻金属有限公司负担8130元；二审案件受理费14678元，由上诉人佛山市顺德区乐从镇葛岸五金熔铸设备厂负担8613元，被上诉人中铝青岛轻金属有限公司负担6065元。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 胡金鳌
审判员 曲 波
二〇一七年九月三十日
书记员 张 恬
书记员 姚 莉