浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2366号
上诉人（原审原告）：沈生娟。
上诉人（原审原告）：徐美玉。
两上诉人的共同委托代理人：李晟、咸越。
上诉人（原审被告）：李芝林。
委托代理人：金鼎勇、周燕。
上诉人沈生娟、徐美玉为与上诉人李芝林合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第430号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年，杭州四季青儿童服装市场即将被拆迁。沈生娟、李芝林均系该市场的经营户，沈生娟承租的是2188号摊位，李芝林承租的是2005、2288号两个摊位。李芝林拟转让摊位，沈生娟遂与徐美玉商定，二人合伙购买李芝林的摊位承租权，市场回迁后便可以取得安置摊位的承租权，同时约定对外以沈生娟的名义洽谈并签订合同。
2002年10月19日，沈生娟与李芝林签订《摊位转让协议》一份，约定李芝林将杭州四季青儿童服装市场2005号摊位（包括2005a号营业房和2005b号经营办公用房）转让给沈生娟，转让费为36万元；如果沈生娟对拆迁分配后的摊位不满意，可随时要求退还，李芝林应无条件退还转让费；在市场回迁分配时，沈生娟有权在李芝林所有的摊位范围内进行任意挑选位置，有权挑选李芝林名下的营业房总面积的百分之五十及其他配套设施；2005号摊位由李芝林使用到市场拆迁为止，使用期间摊位的所有费用由李芝林负责，拆迁前市场赔偿给2005号摊位的所有款项都归沈生娟所有等内容。嗣后，沈生娟支付给李芝林36万元转让费，其中徐美玉出资19万元。
2003年1月，杭州四季青儿童服装市场整体搬迁至杭州市江干区采荷支路8号临时房过渡。过渡期间，沈生娟、李芝林均分配到了过渡营业房并各自经营，李芝林还另行承租了由武警停车场改造的第1803号营业房进行经营。期间，沈生娟、李芝林均未领取过与摊位相关的补偿或赔偿款项。
2012年8月，杭州昆龙童装城作为回迁安置市场通知原杭州四季青儿童服装市场的经营户按照原营业房的等级、户型、间数所确定的批次依次进行抽签来确定各自回迁的营业房号，原配套经营办公用房不进行回迁安置，同时要求经营户按照一间回迁营业房5万元的标准交纳相应抽签保证金，届时保证金可冲抵租金。嗣后，沈生娟、徐美玉各向李芝林交付了10万元抽签保证金，李芝林一并出具了收条。抽签当日，李芝林按照沈生娟的要求选择了2002、2003、2005、2006号四间营业房作为原2005a号营业房的回迁营业房。另，李芝林名下原2288a号营业房回迁至2198、2199、2200号营业房，原1803号营业房回迁至2287、2288、2289号营业房；沈生娟名下原2188a号营业房回迁至2033、2035、2036号营业房。
2012年10月14日，李芝林与杭州昆龙童装城的举办单位杭州佳宝实业有限公司就2002、2003、2005、2006号营业房的租赁事宜签订了《营业房（摊位）租赁经营合同》及《补充合同》，约定租赁期限为一年，年租金为283584元等内容。合同签订当日，李芝林按约支付了租金、综合服务费等费用，其中，沈生娟、徐美玉交付给李芝林的200000元抽签保证金用于冲抵租金。
因双方对回迁营业房的归属问题产生争议，沈生娟、徐美玉诉至法院，要求李芝林交付2002、2003、2006、2199、2200号营业房。杭州市中级人民法院做出（2013）浙杭民终字第2146号终审判决，判令李芝林向沈生娟、徐美玉交付杭州昆龙童装城2002、2003、2006、2199号营业房并配合办理上述营业房的承租权变更手续。在上述纠纷解决前，相关营业房系由李芝林在经营。
2014年3月10日，沈生娟、徐美玉诉至法院，请求判令：一、李芝林向沈生娟、徐美玉退还转让款180000元并赔偿损失129231元（自2003年4月6日起暂计算至2014年1月24日，按人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日）；二、李芝林向沈生娟、徐美玉退还抽签保证金200000元并赔偿损失17356元（自2012年9月3日起暂计算至2014年1月24日，按人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日）。
原审法院认为：沈生娟与李芝林签订的《摊位转让协议》系双方的真实意思表示，且不存在法定无效之情形，该协议合法有效，双方均应依约享受权利并履行义务。徐美玉与沈生娟系合伙关系，两人共同出资购买摊位承租权并交纳抽签保证金，李芝林在事后亦知晓徐美玉的合伙人身份，故该协议效力及于徐美玉。沈生娟、徐美玉诉请李芝林返还部分转让款和抽签保证金，符合起诉的条件，该院对李芝林辩称两人本次起诉违反“一事不再理”原则不予采纳。关于沈生娟、徐美玉要求李芝林返还180000元转让款的问题。该院认为，《摊位转让协议》约定的转让标的为杭州四季青儿童服装市场2005号摊位，该摊位包括营业房和办公用房两部分亦在合同中有明确的约定。就双方的合同约定来看，沈生娟、徐美玉支付转让款的目的系取得2005号摊位的承租权并在市场回迁安置时取得的相应回迁摊位的承租权。因此，沈生娟、徐美玉理应承担2005号摊位回迁安置事宜中存在的相应风险。根据该院查明的事实，2005号摊位所包含的经营办公用房系因市场政策未得到回迁安置，该风险理应由沈生娟、徐美玉承担。该院认为，李芝林并不存在未交付相关利益的情形，沈生娟、徐美玉该诉请没有事实和法律依据，不予支持。
关于沈生娟、徐美玉要求返还200000元抽签保证金的问题。该院认为，李芝林占有、使用相关回迁安置房时的租金应由其自行承担，沈生娟、徐美玉交付的200000元抽签保证金已被李芝林用于冲抵相应的租金，理应予以返还。李芝林辩称沈生娟、徐美玉已分别将2002、2003、2006号营业房转让给他人，其作为营业房名义上的承租人对相关营业房进行无因管理，无需返还已用于冲抵租金的抽签保证金。庭审中，沈生娟、徐美玉虽认可其确有转让营业房的行为，但表示系在未实际占有相关营业房的情况下进行的转让。该院认为，沈生娟、徐美玉转让的合同行为与其未实际占有营业房并不矛盾。且在回迁安置营业房的归属纠纷解决前，相关营业房由李芝林在经营的事实，系由法院发生法律效力的裁判所确认的事实，李芝林并未提供足以推翻该事实的相反证据，故该院对该辩称不予采纳。考虑到该笔款项的性质为抽签保证金，李芝林将其冲抵为租金的日期为2012年10月14日，故应从该日起计算沈生娟、徐美玉的利息损失。按中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2014年1月24日，为15955元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、李芝林于判决生效之日起十日内向沈生娟、徐美玉返还抽签保证金200000元，并赔偿利息损失人民币15955元（暂计算至2014年1月24日，此后以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回沈生娟、徐美玉的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费4533元，由沈生娟、徐美玉负担1900元，由李芝林负担2633元。李芝林应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳法院。
宣判后，沈生娟、徐美玉、李芝林均不服上述判决，分别向本院提起上诉。沈生娟、徐美玉上诉称：上诉人为与被上诉人因买卖合同纠纷一案，于2014年3月10日向原审法院起诉维权。该案于2014年8月4日审理终结并作出（2014）杭江民初字第430号民事判决。沈生娟、徐美玉认为一审法院所查明的法律事实与客观事实一致，对《摊位转让协议》有效、沈生娟、徐美玉均具有主体资格、本案不属于“一案两诉”及李芝林应退还20万元抽签保证金并赔偿损失的说理透彻，但对沈生娟、徐美玉提出的退还18万元并赔偿损失的判决没有依据，具体理由为：原审判决书第4页第5行查明“2002年10月19日，沈生娟与李芝林签订《摊位转让协议》一份，约定李芝林将杭州四季青儿童服装市场2005号摊位（包括2005a号营业房和2005b号经营办公用房）转让给沈生娟，转让费用为36万元；如果沈生娟对拆迁分配后的摊位不满意，可随时要求退还，李芝林应无条件退还转让费。”一审法院承认“沈生娟、徐美玉支付转让款的目的系取得2005号摊位的承租权并在市场回迁安置时取得的相应回迁摊位的承租权”，结合《摊位转让协议》第9行的约定“有权挑选甲方（即李芝林）名下的营业房总面积的百分之五十及其配套设施”，“回迁时相应摊位的承租权”显然应解释为李芝林名下50%的营业房面积及50%的办公用房面积。前者与《摊位转让协议》项下营业房面积63.35平米形成对价，后者与办公房面积63.35平米形成对价。在《摊位转让协议》第11行，营业房及办公用房是分别列出的，是可分割的。因此，沈生娟、徐美玉有权分别就2005a营业房及2005b办公房行使权利。
沈生娟、徐美玉通过前次诉讼已就营业房面积对应的回迁摊位的承租权作出了选择，但就办公房面积对应的回迁摊位的承租权尚未表态。本案正是沈生娟、徐美玉对办公房面积对应的回迁摊位的承租权所发表的态度。沈生娟、徐美玉并未因《摊位转让协议》获得2005b对应的摊位承租权，即使一审法院将2005b能否获得回迁摊位的承租权定性为商业风险，沈生娟、徐美玉与李芝林也已约定有权要求李芝林退还该部分对应的转让费。在获得分配不满意的情况下沈生娟、徐美玉有权选择退款，对于未获得分配的情况下自然也有权选择退款。一审法院以办公房未获得分配系商业风险为由，罔顾《摊位转让协议》中关于沈生娟、徐美玉的退款权利，所作的判决没有事实与法律依据，依法请求判决：撤销原判第二项中关于驳回沈生娟、徐美玉请求判令李芝林退还摊位转让协议项下一半的款项（计人民币18万元）给沈生娟、徐美玉并赔偿损失（按人民银行同期贷款基准利率，自2003年4月6日起主张至判决生效之日，暂计算至2014年1月24日，计人民币129231元）的判决；改判李芝林退还摊位转让协议项下一半的款项（计人民币18万元）给沈生娟、徐美玉并赔偿损失（按人民银行同期贷款基准利率，自2003年4月6日起主张至判决生效之日，暂计算至2014年1月24日，计人民币129231元）；3、本案一、二审全部诉讼费用由李芝林承担。
李芝林针对沈生娟、徐美玉的上诉答辩称：沈生娟、徐美玉明知2005是营业房以及办公房整体租赁，在回迁地址不确认的情况下，与李芝林签订协议，以取得回迁摊位的承租权。因此应该承担2005摊位回迁安置事宜中相应的风险。沈生娟、徐美玉作为统一经营户，对市场摊位系整体租赁、拆迁、回迁的政策是明知的。其在明知拆迁政策的情况下，仍指示李芝林抽取摊位，表明其对回迁政策是认可的。根据沈生娟、徐美玉与李芝林签订的摊位转让协议第二条约定，沈生娟、徐美玉对分配后摊位不满意的，沈生娟、徐美玉可以随时要求退还摊位。相应的李芝林退还摊位转让费。介于该约定，回迁摊位作为整体，沈生娟、徐美玉不能部分接受部分不接受。因此，原审关于沈生娟、徐美玉要求李芝林退还转让款18万元以及赔偿相应损失的事实认定清楚法律适用正确。综上，驳回沈生娟、徐美玉的诉讼请求。
李芝林上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“沈生娟、徐美玉转让的合同行为与其未实际占有营业房并不矛盾，且在回迁安置营业房的归属纠纷解决前，相关营业房由李芝林在经营的事实，系由法院发生法律效力的裁判所确认的事实，李芝林并未提供足以推翻该事实的相反证据，故本院对该辩称不予采纳。”系事实认定错误。具体理由如下：沈生娟的支付抽签保证金并指定2002、2003、2005、2006号摊位后，虽然根据摊位转让协议尚不能确定可以分得几间摊位，但其已是实际承租人的地位。市场抽签回迁后，2012年10月14日李芝林按市场的要求以承租人的名义与市场签订《营业房（摊位）租赁经营合同》（见本案书证一），基于李芝林与沈生娟系摊位转让的法律关系，上述合同效力应当及于实际承租人沈生娟，也即上述合同义务应当由实际承租人沈生娟承担。根据《营业房（摊位）租赁经营合同》第七条（二）乙方义务第4项“做好租赁﻿物范围内的消防安全工作，不损害租赁物，不占用公用场所，协助甲方做好消防安全、物业管理工作，共同维护童装城安全秩序”和第十条违约责任第一款第2项“未征得甲方书面同意，一年内擅自连续停业3天以上或累计停业10天以上的”之约定，承租人应当做好日常管理及消防安全工作，上述义务理应由是实际承租人沈生娟履行。但沈生娟将2002、2003、2006号摊位进行处分并获得较高收益后，根本不履行上述合同义务，李芝林作为名义承租人迫于合同约定和市场压力只能代为履行，该代为履行行为并非经营行为，而仅是在实际承租人不履行合同义务的情况下，其作为合同签订名义上的主体即名义承租人只能代为履行管理摊位的义务，其代管行为完全符合无因管理的法律特征，无因管理期间产生的摊位租金等合理费用应当由实际承租人即沈生娟、徐美玉承担（沈生娟、徐美玉明知抽签保证金用于冲抵租金，其转让2002、2003、2006号摊位获得的收益足已包含抽签保证金20万元）。李芝林在收到一审传票后，即已申请一审法院对才沈生娟、徐美玉抽签后即将2002、2003、2006号摊位进行处分并收益的事实进行调查取证，并提供了相关线索，庭审中该转让行为沈生娟、徐美玉已经当庭自认。李芝林认为，沈生娟、徐美玉作为实际承租人怠于履行应尽的占有及日常管理义务，抽签后即对2002、2003、2006号摊位进行物权法意义上最终处分，其行使物权法上的处分权利与其应尽的占有及日常管理义务是相悖离的，故原审判决认定“沈生娟、徐美玉转让的合同行为与其未实际占有营业房并不矛盾”是错误的。
虽然“相关营业房由李芝林在经营”系由法院发生法律效力的裁判所确认的事实，但本案审理中出现了新情况即沈生娟、徐美玉当庭自认抽签后即将2002、2003、2006号摊位进行转让并收益的事实，且根据《营业房（摊位）租赁经营合同》确定的承租人、名义承租人、实际承租人之间的权利义务关系，可以认定沈生娟、徐美玉怠于履行占有及日常管理义务的事实，李芝林即使没有相反证据证明、原审法院根据自由心证也足以推定李芝林无因管理的事实。因此原审法院偏面以“相关营业房由李芝林在经营的事实，系由法院发生法律效力的裁判﻿所确认的事实”即臆断认定回迁摊位由李芝林在经营，认定事实是错误的。
二、原审判决适用法律错误。原审法院认定李芝林提交的证据二“当事人陈述”不符合证据形式，故对该证据不予确认系法律适用错误。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，证据包括当事人人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言等。李芝林提交的当事人陈述符合证据的形式要求，应当属于合法证据。其次，李芝林提交的当事人陈述，就沈生娟、徐美玉转让摊位的事实及其迫于合同义务和市场要求对摊位进行日常管理而非进行经营活动作了客观陈述，上述转让事实沈生娟、徐美玉当庭自认，李芝林日常管理活动也符合无因管理的法律特征，因此该证据符合证据规则中证据的真实性要求。因此李芝林提交的当事人陈述应当属于合法、有效的证据，一审法院依法应当予以采纳。
原审法院裁定李芝林申请法院调查沈生娟、徐美玉摊位转让事实的证据属于当事人可以自行收集，无须由人民法院依职权调取，法律适用是错误的。本案的摊位受让人因客观原因均不愿意出庭作证，而该证据对于本案的正确审理又起到关键性的作用，因此该证据应当属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，人民法院应当依职权调取。介于该证据在本案审理中的重要性、李芝林提请二审法院依法调取。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，并依法改判驳回沈生娟、徐美玉的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由沈生娟、徐美玉承担。
沈生娟、徐美玉针对李芝林的上诉答辩称：关于李芝林要求返还20万元抽签保证金问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2012年12月31日，沈生娟、徐美玉因李芝林未依据2002年10月19日签订的《摊位转让协议》的约定交付相应的营业房而诉至原审法院，要求上诉人依约交付相应的营业房及拆迁赔偿款。原审法院经三次庭审后，于2013年6月17日作出一审判决，认定“杭州昆龙童装城2002、2003、2005、2006号营业房至今由李芝林在经营”。
在该案二审期间，李芝林曾提交“2013年6月15日签订的摊位租赁经营合同、补充合同、经营户商品质量安全责任书、消防安全责任书一组”，用于证明该营业房已沈生娟、徐美玉转让给案外人郭海强。后经二审法院审理，查明事实于一审法院一致，于2013年12月20日作出终审判决。
本案一审中，李芝林并未提供足以推翻前述事实的相反证据，但在其提交的所谓的“当事人陈述”中曾自认已通过撬锁的形式长期实际占有2002、2003、2005、2006号营业房，且曾经在此前的案件中承认自己在经营前述营业房。沈生娟、徐美玉认为正是因为李芝林违反约定，非法占有并经营前述摊位才造成双方之间的纠纷。李芝林在此前的案件中提供2013年6月15日签订的摊位租赁经营合同等证据的行为足以佐证其在本案中提交的所谓的“当事人陈述”中关于2002、2003、2005、2006号营业房由沈生娟、徐美玉占有的说法前后矛盾系诡辩，没有事实依据。此前的案件中认定的法律事实符合客观事实。因李芝林并未提供足以推翻前述法律事实的相反证据，前述法律事实对双方当事人均具有约束力，即2002、2003、2005、2006号营业房至少一直由李芝林经营至2013年12月30日。李芝林提交的所谓的“当事人陈述”实为律师询问笔录，不符合当事人陈述的形式。假定该询问笔录的内容却系李芝林所说，人民法院对于当事人的陈述应当客观地对待，注意其是否有片面和虚假的成分。只有把当事人的陈述和案件的其他证据结合起来，综合研究审查，才能确定其是否可以作为认定案件事实的根据。但李芝林在“当事人陈述中”除了讲了一个自相矛盾的故事外，没有提供任何有效的证据与之佐证，从实体上讲，“当事人陈述”也没有任何证明力。另，李芝林在其上诉状中混淆了负担行为与处分行为。签订合同系典型的债法意义上的负担行为，而非处分行为。买卖合同司法解释已明确无权处分或可导致处分行为无效，但无处分权人签订合同这一负担行为的效力与是否具有处分权无关。李芝林已承认实际占有并经营前述营业房，若存在所谓的受让人，受让人是否曾签订过摊位转让协议已不影响本案定案，故人民法院没有必要再向受让人调查。李芝林强调自己的行为是无因管理行为，是代权利人管理，如果真的是无因管理，当本案权利实际处分权利时，李芝林拒不交还，直到本院判决以及原审法院强制执行后才能收回。当时涉案的四个摊位均由李芝林经营。李芝林与之前的说法相互矛盾。综上所述，沈生娟、徐美玉认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法维护沈生娟、徐美玉的合法权益，驳回李芝林的全部上诉请求并由李芝林承担本案全部诉讼费用。
二审期间，上诉人沈生娟、徐美玉未向本院提交新证据。
上诉人李芝林提交以下证据：2014年9月2日出具的杨利香情况说明、2014年9月3日祝宏成、王江英出具的情况，均证明李芝林无因管理的事实。
沈生娟、徐美玉对李芝林提交的据认为，证据形式是证人证言，应该有证人出庭作证。介于证人没有出庭作证，对真实性不予认可。该证据不是二审新证据，该证据也不能证明李芝林的证明目的。本院认为，沈生娟、徐美玉的异议成立，本院对李芝林提交的证据不予采纳。
本院依据有效证据及当事人的庭审陈述，经审理查明事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为：沈生娟与李芝林签订的《摊位转让协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方当事人均应依约享受权利并履行义务。根据《摊位转让协议》来看，沈生娟、徐美玉支付转让款目的是为了取得杭州四季青儿童服装市场2005号摊位的承租权并在市场回迁安置时取得的相应回迁摊位的承租权。虽然转让标的物2005号摊位包括营业房和办公用房两部分，且从现有证据来看，2005号摊位所包含的经营办公用房系因市场政策原因未得到回迁安置，不能因此将造成办公用房无法回迁安置的责任转由李芝林来负担。现沈生娟、徐美玉已经取得回迁摊位的承租权，合同约定沈生娟、徐美玉对分配的摊位不满意可以随时要求退还摊位，现沈生娟、徐美玉并未要求退还摊位，故沈生娟、徐美玉要求李芝林返还180000元转让款的上诉请求本院不予支持。
李芝林上诉称沈生娟、徐美玉已分别将2002、2003、2006号营业房转让给他人，其作为营业房名义上的承租人对相关营业房进行无因管理，无需返还已用于冲抵租金的抽签保证金的问题。虽然沈生娟、徐美玉认可确有转让营业房的行为，但与沈生娟、徐美玉未实际占有营业房并不矛盾，故本院对李芝林的调查申请不予准许，同时在回迁安置营业房的归属纠纷解决前，相关营业房由李芝林在经营，李芝林占有、使用相关回迁安置房时的租金应由其自行承担。而沈生娟、徐美玉交付的200000元抽签保证金与李芝林占有、使用相关回迁安置房的租金，不能相互冲抵，李芝林理应予以返还。故本院对李芝林的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9066元，由上诉人沈生娟、徐美玉承担4533元，上诉人李芝林承担4533元。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 何英杰