新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵二民终字第00024号
上诉人（原审被告）新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人周昆明，职务总经理。
委托代理人张海东，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈洪，男，汉族，1967年9月26日出生，无固定职业。
委托代理人魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张新民，男，汉族，1967年8月15日出生，新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司项目经理。
委托代理人孙素华，新疆天擎律师事务所律师。
上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称神宇公司）因与被上诉人陈洪、张新民建设工程分包合同纠纷一案，神宇公司、张新民不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2013）焉垦民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。因张新民在规定的期限内未缴纳上诉案件受理费，本院于2014年2月18日作出（2014）兵二民终字第24号民事裁定书，裁定本案上诉人张新民的上诉按自动撤回上诉处理。本院受理后，依法组成由审判员张富强担任审判长，审判员弥永利，代理审判员石红燕参加的合议庭，于2014年2月24日、5月23日依法公开开庭审理了本案，上诉人神宇公司的委托代理人张海东，被上诉人陈洪及其委托代理人魏勇，被上诉人张新民及其委托代理人孙素华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月4日，农二师二十四团（现第二师二十四团）与神宇公司签订了《水利水电土建工程合同》，工程名称为新疆生产建设兵团二十四团土地整理项目施工，发包方为新疆生产建设兵团农二师二十四团，承包方为神宇公司，监理人为新疆建通工程建设监理公司，中标价格为9297409元。神宇公司签订合同的委托代理人为张新民。
2007年3月22日，原告陈洪与被告神宇公司二十四团土地整理项目部签订了一份《首部施工合同》，合同约定：神宇公司将二十四团土地整理项目的9-10号合泵站、13-14号合泵站项目工程承包给陈洪，神宇公司提取招标总价的15%（含税金、资料费、设计费），剩余的支付给陈洪；工程验收合格后神宇公司付给陈洪工程款的85%（扣除上缴工程量的85%）；开工日期为2007年3月23日，竣工日期为2007年4月13日；合同约定了奖惩事项。该合同由原告陈洪签名，神宇公司二十四团土地整理项目部加盖印章。
2007年11月30日，原告陈洪（乙方）与被告张新民（甲方）关于桥涵工程又签订了《工程分包合同》，合同约定：乙方向甲方上交管理费17%（含税金）；在乙方接工之前，甲方已完成了大部分基础开挖工作，费用应由总工程款中扣除；开工日期为2007年12月1日，竣工日期为2008年4月20日；工程造价以决算为准；合同约定了违约条款。该合同由原告陈洪、被告张新民签名。合同签订后，原告陈洪施工建设了二十四团土地整理项目中的9、10号合泵站、3-4号泵站、桥涵、圆管涵等16项工程。
2009年7月28日，二十四团土地整理项目进行了工程结算，同日，神宇公司编制了一份《工程结算书》。其中，结算定案单确定结算造价为9481847.04元，结算定案单中承包单位由被告张新民签字，建设单位签章处为空白；工程结算书中土地整理项目（预／结）算表9、10号合泵站、3-4号泵站、桥涵、圆管涵等16项工程费用为1700542.13元。其中9、10号合泵站、3-4号泵站工程费用为686248.23元，桥涵、圆管涵工程费用为1014293.90元。
2009年12月8日，被告张新民因二十四团土地整理项目决算等问题向神宇公司领导递交了《关于公司二十四团土地整理项目决算情况的报告》（以下简称《报告》），并附《农二师二十四团土地整理项目桥涵、圆管涵等建筑物完工工程竣工结算说明》（以下简称结算说明）一份。结算说明内容：神宇公司于2009年7月28日编制完成农二师二十四团土地整理项目后，经农二师二十四团土地整理项目发包人认可后以书面形式并由承包人签字单位盖章最终认可结算价948.1847万元，其中九-
十号泵站（陈洪施工项目）直接费1405406.70元取21%费用后合价1700542.13元；关于0.8m、0.6m圆涵7座、2.5m圆涵2座、渠涵14座共计1014293.90元（含直接费），包含在九-
十泵站工程项目中。
2013年1月31日，原告陈洪与被告张新民签字确认了《二十四团首部桥涵借款材料清单》，确认原告陈洪借款564000元，材料款221975元，合计785975元；确认2007年φ8-φ10钢筋未算；确认原告陈洪按总价18%上交管理费。在庭审过程中，原告陈洪陈述2007年φ8-φ10钢筋实际金额为4000元，但其本人愿意支付5000元。
原告陈洪无建筑施工资质，被告张新民持有建筑施工企业负责人安全生产考核合格证书。
原审法院认定上述事实的证据有，《水利水电土建工程合同》一份、《首部施工合同》一份、《工程分包合同》一份、《工程结算书》一份、土地整理项目（预／结）算表（陈洪）一份、《关于公司二十四团土地整理项目决算情况的报告》一份、《农二师二十四团土地整理项目桥涵、圆管涵等建筑物完工工程竣工结算说明》一份、《二十四团首部桥涵借款材料清单》一份、建筑施工企业负责人安全生产考核合格证书一份、证人李某的证言、双方当事人的陈述。
原审原告陈洪在原审中诉称：2007年3月22日，原告与被告神宇公司下属的二十四团土地整理项目部签订了一份《首部施工合同》，双方约定：被告将其承包的第二师二十四团土地整理项目的9-10合泵站、3、4号泵房项目工程转包给原告。2007年11月30日，双方又签订《工程分包合同》，约定：被告神宇公司将其承包的第二师二十四团土地整理项目的桥涵工程转包给原告，同时约定工程造价以决算为准。以上工程按期完工，并经有关部门验收合格，早已投入使用。2010年初，第二师二十四团对原告施工的工程进行了决算，直接费为1400874.70元，工程取费为直接费的22%即308192.43元，合计1709067.13元，减去约定应交纳18%的管理费25157.45元，共计1456909.69元。二被告陆续支付了材料费等785975元，余款670934.69元经原告多次索要未果，故诉至法院，请求法院依法判令二被告支付欠款670934.69元。
原审被告神宇公司在原审中辩称：原告诉称其与被告张新民签订《首部施工合同》、《工程分包合同》，并未与被告神宇公司签订上述合同，被告神宇公司未与原告形成建设施工合同、分包合同关系；原告与被告张新民签订的施工合同、分包合同未经被告神宇公司授权和同意，该合同所形成的法律后果应由原告和被告张新民承担；原告不具备施工主体资格，依照法律规定，原告与被告张新民签订的施工合同、分包合同属无效合同；原告所谓的决算从程序上不符合法律程序，内容上也与事实严重不符，被告神宇公司对该决算不予认可，该决算不具有法律效力；原告2007年施工，至今六年，早已超过诉讼时效，原告的诉讼不应受法律保护。原告的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告张新民在原审中辩称：2006年神宇公司中标了二十四团土地整理项目，并与二十四团签订了工程不分包的承诺书。2007年3月22日，被告张新民在非自愿的情况下将《首部施工合同》、《桥涵施工项目》转包给了原告。被告张新民已将施工的全部工程款向原告付清，被告张新民没有拖欠原告工程款670934.69元；原告提供的结算表是其找他人计算的，李某不具备预算及决算资质，结算表没有被告张新民及甲方监理的签名认可，结算表没有法律效力；另外，原告提供的结算表中渠涵工程结算价格高出了投标书报价的300%；被告张新民施工的5号-6号泵房与原告施工的3号-4号泵房的面积同为226.6平方米，被告张新民的结算价为每平方米580元，而原告的结算价为每平方米943.80元，价格相差巨大。因此，原告提供的结算表没有法律效力，被告张新民已按中标书中的价格将原告全部的工程款付清，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：当事人双方签订的合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。被告张新民系农二师二十四团土地整理工程的项目负责人，其与原告陈洪签订《首部施工合同》、《工程分包合同》的行为代表被告神宇公司，被告神宇公司应当对其工作人员的经营活动，承担民事责任。被告张新民不是本案适格的被告，不应承担民事责任。建设工程施工合同的分包人应当取得建设施工资质。被告神宇公司将农二师二十四团土地整理项目的部分工程分包给无建筑施工资质的原告陈洪，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，被告神宇公司与原告陈洪签订的《首部施工合同》、《工程分包合同》无效。建设工程施工合同虽无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。被告神宇公司自行编制完成了农二师二十四团土地整理项目《工程结算书》，并经农二师二十四团土地整理项目发包人认可投入使用，被告神宇公司应当按照《工程结算书》并参照相关约定向原告陈洪支付工程款，故对原告陈洪合理的请求，予以支持。原告陈洪与被告张新民约定按工程总价18%上交管理费，不违反法律规定，被告神宇公司应当按照约定在扣除原告陈洪施工的工程款总额的18%的管理费后，减去原告陈洪借款、材料款，向原告陈洪支付剩余工程款，即608469.55元（1700542.13元×（1-18%）-564000元-221975元）。原告陈洪自愿支付2007年φ8-φ10钢筋款5000元，不违反法律规定，且被告陈洪未提供相应证据，故对于原告陈洪自愿支付5000元钢筋款的意见，予以采纳，此款应从原告陈洪的工程款中抵减。关于被告神宇公司提出原告陈洪的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，因2013年1月31日，原告陈洪与被告张新民对二十四团首部桥涵工程借款、材料款进行了清算，属于诉讼时效中断，诉讼时效期间应当重新计算。故对被告神宇公司的意见，不予采纳。被告张新民提出《首部施工合同》、《桥涵施工项目》系被逼迫签订的，其已将施工的全部工程款向原告陈洪付清，没有拖欠原告陈洪工程款的意见，因其未提供相应的证据证实，并与查明的事实不符，不予采纳。被告张新民提出原告渠涵工程的结算价格高出了投标书报价，原告施工的其他工程结算单价与他人的工程结算单价，价格相差巨大的意见，因包含原告陈洪施工工程的《工程结算书》系被告神宇公司自行编制，各工程项目结算标准也由其自行确定，农二师二十四团土地整理项目发包人对《工程结算书》予以认可，工程结算以《工程结算书》为准，被告神宇公司应当在《工程结算书》中将原告陈洪施工工程的工程款总额的基础上扣除18%的管理费后，向原告陈洪支付工程款。故对被告张新民的意见，亦不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百四十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：被告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告陈洪支付工程款608469.55元；驳回原告陈洪的其他诉讼请求。案件受理费10509元，原告陈洪负担1051元，被告神宇公司负担9458元。
上诉人神宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一、一审法院违反法定程序。1、一审法院超审限办案；2、一审法院驳回上诉人申请鉴定的权利；3、一审法院采信的证人证言，未到庭接受当事人质询；4、一审法院认定案件事实的证据未经质证；5、一审法院依职权调查证据不符合法律规定。第二、一审法院认定事实错误。1、上诉人从未与被上诉人陈洪签订《首部施工合同》和《工程分包合同》；2、一审法院认定的定案依据《工程结算书》不是上诉人编制的，而是李某冒用上诉人的名义编制的；3、钢筋款未经评估，一审法院认定为5000元错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回陈洪对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人陈洪答辩称：第一、一审法院没有超审限办案；第二、一审法院不予准许上诉人的鉴定申请正确；第三、一审法院为查明案件事实依职权调查符合法律规定；第四、张新民系上诉人的项目经理，其与被上诉人签订合同的行为是职务行为；第五、因上诉人没有提交争议钢筋价值的证据，一审法院按照被上诉人认可的5000元判决正确。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张新民答辩称：第一、一审法院判决张新民不承担责任正确；第二、一审法院判决神宇公司承担责任属认定事实不清，证据不足；第三、同意神宇公司的上诉意见。
经审理查明：2006年12月4日，农二师二十四团与神宇公司签订《水利水电土建工程合同》一份，工程名称为新疆生产建设兵团二十四团土地整理项目施工，发包方为新疆生产建设兵团农二师二十四团，承包方为神宇公司，中标价格为9297409元，神宇公司的委托代理人为张新民。合同签订后，神宇公司将部分工程转包他人施工，张新民为该工程的项目负责人。2007年3月22日，神宇公司二十四团土地整理项目部与陈洪签订了一份《首部施工合同》，合同主要约定：神宇公司将二十四团土地整理项目的9-10合站、13-14号合站系统的首部工程承包给陈洪，神宇公司提取招标总价的15%（含税金、资料费、设计费），剩余的支付给陈洪；工程验收合格后神宇公司付给陈洪工程款的85%；开工日期为2007年3月23日，竣工日期为2007年4月13日。2007年11月30日，张新民（甲方）与陈洪（乙方）又签订了一份《工程分包合同》，合同主要约定：乙方向甲方上交管理费17%（含税金）；在乙方接工之前，甲方已完成了大部分基础开挖工作，费用应由总工程款中扣除；开工日期为2007年12月1日，竣工日期为2008年4月20日；工程造价以决算为准。合同签订后，陈洪施工建设了二十四团土地整理项目中的9、10号合泵站、3-4号泵站、桥涵、圆管涵等16项工程。
2009年7月28日，二十四团对土地整理项目进行了工程结算，由二十四团工交建商科副科长李某编制了一份《工程结算书》，结算定案单确定结算造价为9481847.04元，张新民在结算定案单承包单位处签名。《工程结算书》中陈洪施工的9、10号合泵站、3-4号泵站、桥涵、圆管涵等工程费用为1700542.13元。2009年12月8日，张新民因二十四团土地整理项目决算等问题向神宇公司领导递交了《报告》，并附《结算说明》一份。《报告》的主要内容为：1、甲方24团没有通过工程项目负责人张新民而直接与施工队核算；2、24团与项目部结算价比24团与施工队结算的价格低，造成项目部无法与施工队结算；3、滴灌工程安装费决算价款为50元／亩，按此价款结算难以保障基本建设成本费用，更无法妥善解决务工人员的工资；4、24团违规与各施工队决算，可能导致经济纠纷发生。请求公司领导处理。《结算说明》主要内容为：神宇公司于2009年7月28日编制完成农二师二十四团土地整理项目后，经农二师二十四团土地整理项目发包人认可后以书面形式并由承包人签字单位盖章最终认可结算价948.1847万元，其中由神宇公司完成工程项目分别有一号泵房、七-八泵房、九-十号泵站、十二泵站、十三-
十四泵站、五-六泵站，直接费取21%费用后合价5832473.79元（其中九-
十号泵站直接费1405406.70元取21%费用后合价1700542.13元），剩余款3649373.24元，为其他公司施工项目；关于0.8m、0.6m圆管涵7座、2.5m圆管涵2座、渠涵14座发生在九-
十号泵站工程项目中，共计1014293.90元（含直接费），而直接费合计838259.42元，如全额扣除以上建筑物结算价给承包人不合适，建议从直接费中或根据情况酌情合理扣除此费用。2010年11月23日，张新民给二十四团出具证明一份，内容为：我施工的24团土地整理项目土建部分的工程决算经过上次公司定案和增加调整部分203612.35元，两项合计的工程总造价无异议，同意24团的决算金额。2013年1月31日，陈洪与张新民签署了《二十四团首部桥涵借款材料清单》，确认陈洪借款564000元、材料款221975元，合计785975元；2007年φ8-φ10钢筋未算；陈洪按总价18%上交管理费。
另查明：张新民取得《建筑施工企业负责人安全生产考核合格证书》，证书记载张新民工作单位为神宇公司，职务项目经理。陈洪无建筑施工资质。一审中，张新民申请对陈洪完成的工程造价进行鉴定，由于双方对鉴定取费标准未达成一致，张新民坚持以招标价进行鉴定，陈洪坚持按照当年的定额进行鉴定，一审法院对张新民的鉴定申请未予准许。一审中，陈洪陈述2007年φ8-φ10钢筋实际金额为4000元，但其本人愿意支付5000元。
再查明：根据张新民的申请本院到施工地进行调查，二十四团工交建商科副科长李某证实，涉案的工程招标后由于设计上的变更，工程量及单价均进行了调整；《工程结算书》是李某编制的，已经送达给神宇公司，神宇公司没有异议，二十四团也是按照《工程结算书》与神宇公司结算的。二审中，本院要求神宇公司提交其公司与二十四团进行决算的《工程结算书》，神宇公司拒绝提供。
上述事实有当事人陈述、《水利水电土建工程合同》、《首部施工合同》、《工程分包合同》、《工程结算书》、土地整理项目（预／结）算表（陈洪）、《关于公司二十四团土地整理项目决算情况的报告》、《农二师二十四团土地整理项目桥涵、圆管涵等建筑物完工工程竣工结算说明》、《二十四团首部桥涵借款材料清单》、《建筑施工企业负责人安全生产考核合格证书》、一、二审法院调查李某的证言等证据证实。
本院认为：上诉人神宇公司将其承包的二十四团土地整理项目的部分工程转包给无建筑施工企业资质的个人，违反法律强制性规定，故神宇公司与陈洪签订的《首部施工合同》、《工程分包合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人陈洪施工的工程已经竣工交付二十四团使用多年，故对陈洪请求参照与神宇公司的约定支付工程价款的主张，本院予以支持。被上诉人张新民系神宇公司的项目经理，代表神宇公司与二十四团签订了《施工合同》。施工中，张新民作为项目负责人又代表神宇公司与陈洪签订了分包合同并进行了结算，张新民的行为应认定为职务行为，所产生的民事责任依法应由神宇公司承担，故对神宇公司上诉提出从未与被上诉人陈洪签订首部施工合同和工程分包合同，不应承担支付工程款的主张，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方当事人约定陈洪按总价18%上交管理费进行结算，故原审法院对神宇公司、张新民的鉴定申请不予准许，符合法律规定，神宇公司关于一审法院驳回其申请鉴定的权利违反法定程序的主张，没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。上诉人神宇公司关于一审法院依职权调查证据违反法定程序的主张，因于法不符，本院亦不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。上诉人神宇公司是涉案工程的承包方，持有与二十四团进行竣工结算的文件，在本院要求其提供的情况下拒不提供，依法应推定被上诉人陈洪的主张成立，即二十四团编制的《工程结算书》就是神宇公司与二十四团最终确定的结算书，且张新民作为神宇公司的委托代理人、工程负责人也在该《工程结算书》中的“结算定案单”上承包单位处签名，并出具证明同意二十四团的决算金额。因此，一审法院从二十四团调取的《工程结算书》应作为本案争议工程造价的依据。被上诉人张新民对《工程结算书》审定的结算造价9481847.04元没有异议，对《工程结算书》的分项提出异议。经审查，该结算造价9481847.04元是从《工程结算书》的每一分项相加得出的，张新民对分项不予认可，但没有提交该9481847.04元是如何组成的证据，故对张新民的该项抗辩主张，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。神宇公司、张新民主张一审法院认定陈洪2007年使用神宇公司、张新民提供的φ8-φ10钢筋价款为5000元没有依据，但其一审中提交的证据不能证明陈洪使用钢筋的数量及价款，故一审法院按照陈洪自认的5000元判决并无不当。二审中，上诉人神宇公司在本院指定的举证期限内没有提交争议的钢筋数量及价款的证据；张新民提交的证据也不能证实陈洪使用钢筋的数量及价款，对此，应承担不利后果。综上，神宇公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。一审法院认定《工程结算书》系神宇公司编制的，属认定事实有误，但判决结果正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9835元，由上诉人神宇公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张富强
审 判 员 弥永利
代理审判员 石红燕
二〇一四年七月七日
书 记 员 吴婷婷