广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）江中法刑一终字第72号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈炎仪，男，1965年9月28日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，农民，住台山市端芬镇。2003年1月20日因犯贩卖毒品罪被台山市人民法院判处有期徒刑九年，2010年1月7日又因犯贩卖毒品罪被台山市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年12月12日再次因犯贩卖毒品罪被台山市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年1月20日刑满释放。2014年6月29日因吸毒被台山市公安局决定强制隔离戒毒二年。现羁押于台山市第二戒毒所。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人陈炎仪犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月2日作出（2015）江台法刑初字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人陈炎仪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人陈炎仪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月28日22时许，被告人陈炎仪利用手机与吸毒人员伍某成联系好贩毒事宜后，驾驶号牌为粤JJ19**的皮卡车到台山市人民医院门口处贩卖毒品1小包给伍某成，非法得款人民币（下同）300元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，在被告人陈炎仪身上缴获毒资300元、手机1台及毒品2小包、重7.2克，在其驾驶的上述皮卡车上缴获毒品17小包，重11.8克，毒品126粒、重11.0克，在伍某成身上缴获其刚向被告人陈炎仪购买的毒品1小包、重1.9克，上述缴获的毒品经检验均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定的上述事实有被告人陈炎仪的供述和辩解，证人伍某华、黄某雄、伍某成、陈某影的证言，现场勘查笔录，扣押的涉案毒品，鉴定意见，抓获经过，通话清单等证据证实。
原审判决认为，被告人陈炎仪无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈炎仪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，既是累犯，又是再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈炎仪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金15000元。二、台山市公安局扣押的毒品予以没收、销毁；本案被告人陈炎仪的作案工具手机一台，予以没收，由公安机关上缴国库；扣押的其他物品（详见扣押清单），由公安机关依法处理。
上诉人陈炎仪及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.除对陈炎仪被查获除贩卖给伍某成的1.9克毒品应当认定为贩卖毒品罪外，原审判决对陈炎仪其身上缴获的毒品（重7.2克）及车上查缴的毒品（重22.8克）认定为贩卖毒品属定罪不当，应当认定为非法持有毒品罪。2.伍振华、黄汉雄的证言存疑，应予以排除。3.本案量刑方面，对陈炎仪贩卖1.9克毒品的犯罪事实应判处三年以下有期徒刑，对陈炎仪持有的30克毒品应按照《刑法》第三百四十八条之规定处以三年以下有期徒刑。综上，请求二审法院根据陈炎仪的犯罪事实，撤销原审判决，予以改判。
经审理查明，2014年6月28日21时40分许，伍某成电话联系上诉人陈炎仪购买2克毒品，陈炎仪约其十分钟后在台山市人民医院门口处交易。同日22时许，上诉人陈炎仪驾驶号牌为粤JJ19**的皮卡车去到台山市人民医院门口处贩卖毒品1小包给伍某成，重1.9克，得款300元。交易完毕后，被台山市公安局民警当场抓获，在上诉人陈炎仪身上缴获毒资300元、手机1台、电子厘等称1台及毒品2小包，重7.2克。公安民警在其驾驶的皮卡车内缴获甲基苯丙胺17小包，重11.8克，甲基苯丙胺126粒，重11.0克。上述缴获的毒品经检验均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.通话清单证实陈炎仪与伍某成之间在案发前及案发当天的通话情况。
2.《常住人口个人信息表》、《刑事判决书》及《刑满释放证明书》等书证，证明上诉人陈炎仪的身份证明情况及前科记录。
3.《行政处罚决定书》及《强制隔离戒毒决定书》证实，上诉人陈炎仪因有吸食冰毒的事实，被处以行政拘留十五日及强制戒毒两年。
4.《抓获经过》证实，公安机关在吸毒人员伍某成的协助下，于2014年6月28日在台山市人民医院大门处，抓获贩卖毒品的上诉人陈炎仪的经过，并现场查获其身上搜出贩卖毒品所得300元，两包冰毒，随后在其驾驶的车牌号为粤JJ19**的汽车内搜出毒品两包。
5.扣押决定书及扣押物品清单证实，公安人员抓获上诉人陈炎仪时缴获的毒品、贩毒工具及车辆等物品。
6.车辆登记信息及车辆转让协议书证实，被扣押的粤JJ19**汽车登记所有权人是黄永镰，该车辆与2014年2月8日出让给陈某影（但签名盖指印的是陈炎仪）。
（二）勘验笔录
台公北勘字（2014）042号现场勘查笔录及现场照片证实案发现场位于台山市人民医院门口。
（三）证人证言
1.证人伍某华、黄某雄的证言均证实，其二人是北门派出所民警。2014年6月28日22时许，在伍某成的协助下抓获贩卖1.9克毒品甲基苯丙胺的上诉人陈炎仪，并在陈炎仪身上缴获毒资300元、手机1台及毒品甲基苯丙胺2小包、重7.2克，在陈驾驶的皮卡车上缴获毒品甲基苯丙胺17小包、重11.8克，毒品甲基苯丙胺126粒、重11.0克。
2.证人伍某成的证言及辨认笔录证实，其在2014年6月28日19时30分许的尿检显示其有吸食冰毒的行为。其因吸毒违法行为被民警抓获后，协助民警联系陈炎仪，并约陈于当晚十时许在台山市人民医院门口向陈炎仪购买2克冰毒，价值300元。
3.证人陈某影的证言证实，其是陈炎仪的妹妹，涉案扣押的粤JJ19**长城牌小汽车是其从威信二手车行处购买给陈炎仪使用，没有办理过户手续，只签订车辆转让协议书。该协议书本来是由其签名，可能后来被陈炎仪修改了。
（四）鉴定意见
1.江公司鉴（理化）字（2014）559号化验检验鉴定报告证实，04201406530001号检材净重11.8克，04201406530002号检材净重11.0克，均检出甲基苯丙胺成分。
2.江公司鉴（理化）字（2014）654号化验检验鉴定报告证实，04201406540001号检材净重7.2克，检出甲基苯丙胺成分。
3.江公司鉴（理化）字（2014）655号化验检验鉴定报告证实，04201406550001号检材净重1.9克，检出甲基苯丙胺成分。
（五）上诉人陈炎仪的供述、辩解及辨认笔录证实，其于2014年6月28日22时许，在台山市人民医院门口贩卖2小包共重1.9克的毒品甲基苯丙胺给吸毒人员伍某成，被公安人员现场抓获时在其身上缴获毒资300元、作案手机1台及毒品甲基苯丙胺2小包、共重7.2克，在其驾驶的上述皮卡车上缴获毒品甲基苯丙胺17小包，重11.8克，毒品甲基苯丙胺126粒、重11.0克。其尿检显示有吸食毒品的行为。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1.上诉人陈炎仪及证人陈某影均证实涉案粤JJ19**长城牌小汽车长期归陈炎仪使用，结合公安机关在该汽车上当场缴获的毒品、鉴定意见等证据，足以构成证据链，证实该毒品是陈炎仪所有。故上诉人陈炎仪辩解车上的毒品并非其所有缺乏理据，本院不予采纳。2.上诉人陈炎仪有吸食甲基苯丙胺的行为，且存在贩卖毒品的事实，符合“以贩养吸”的情形。在上诉人陈炎仪有贩卖毒品的情况下，依据相关法律规定及司法实践，被查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，但其吸食毒品的情节在量刑时予以酌情考虑。上诉人陈炎仪及其辩护人认为其身上和车上扣押的毒品构成非法持有毒品罪缺乏理据，本院不予支持。3.本案的证人证言均是经合法程序取得，且证明了陈炎仪贩卖毒品的有关事实，符合证据的客观性、合法性和关联性，上诉人陈炎仪主张不予采信该证据缺乏理据，本院不予采纳。4.本案量刑方面，虽然对其身上及车上查获的毒品应当予以酌情从轻。但上诉人陈炎仪从2003年起三次因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，属累犯，又是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。上诉人陈炎仪长期从事贩卖毒品的犯罪行为，主观恶性较强。综上，上诉人陈炎仪及其辩护人所提的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈炎仪无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺数量较大，其行为己构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人陈炎仪曾三次因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，又是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈炎仪及其及其辩护人所提上诉、辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
代理审判员 翁儒科
代理审判员 叶毅贞
二〇一五年五月五日
书 记 员 甄秀霞