上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民五（民）初字第1565号
原告朱军华。
原告杜培芬。
两原告共同的委托代理人王安，上海红辉律师事务所律师。
两原告共同的委托代理人黄文彬，上海红辉律师事务所律师。
被告邵珠宪。
委托代理人张祺麟，上海金能律师事务所律师。
第三人方敏。
原告朱军华、原告杜培芬与被告邵珠宪抵押权纠纷一案，本院于2013年8月1日立案受理。先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序分别于2014年2月19日、6月12日公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依法追加方敏作为第三人参加诉讼。原告朱军华、杜培芬的委托代理人黄文彬，被告邵珠宪及其委托代理人张祺麟，第三人方敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱军华、原告杜培芬诉称，因原告朱军华向被告约定借款人民币（以下币种相同）100万元，借款期限自2012年9月27日至2012年11月25日止。2012年9月27日原告作为抵押人，被告作为抵押权人双方签署《房地产借款抵押合同》，约定以位于某区某路某弄某室之不动产作为抵押，并于同日办理了房屋抵押登记手续。上述不动产抵押登记手续办理完毕后，原告因故并未向被告借款，原告约定的借款期限也已过，已无履行之必要，故原告多次要求被告协助解除对上述不动产抵押登记，但被告对此均不予理睬。现原告资金紧张，上述房屋需要紧急出售，但被告的行为导致原告无法及时履行出售行为，故原告诉至法院要求判令被告立即协助解除位于本市某区某路某弄某室之不动产抵押登记。诉讼中，原告增加一项诉请：判令解除原告与被告签订的《房地产借款抵押合同》。
原告朱军华、原告杜培芬为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据材料：
1、2012年9月27日两原告与被告签订的《房地产借款抵押合同》一份，证明两原告与被告签订上述合同，两原告以其合法持有的房地产抵押给被告作为借款担保。
2、房地产登记申请书一份，证明被告系涉案房屋的抵押权人，抵押担保的债权数额为1，000，000元。
被告对证据1-2经质证后认为，对真实性均无异议。
3、110接处警登记表一份、询问笔录一份，证明原告朱军华的女朋友丁某向派出所报案。
被告对该组证据经质证后认为，真实性无异议，但报警人并非原、被告，故认为与本案无关，如原告认为构成诈骗，应由其自己报警，对于询问笔录内容的真实性无异议，但认为被告从未取消过公证。
4、持证抵押的登记信息一份，证明涉案房屋之前的抵押权人为蔡某，与第三人方敏的借款抵押70万元无关，并非同一笔债务，蔡某与方敏无关，目前蔡某的抵押已涤除。
被告对该份证据经质证后认为，真实性无意义，但认为与方敏沟通后，方敏称实际其是该笔借款的债权人，只是以蔡某的名义作了抵押登记。
被告邵珠宪辩称，不同意原告的诉请。实际被告已经通过其他方式将此笔款项借给了原告。原、被告是通过中介人胡某介绍认识。原告对第三人方敏负有140余万元的债务，经胡某介绍方敏与被告达成协议，由被告向方敏支付100万元，用于偿还原告拖欠方敏的债务，并将原先设立在房屋上的抵押涤除，被告重新进行抵押登记。
被告邵珠宪针对其上述辩称，向本院提供了如下证据材料：
1、2012年9月27日原告朱军华、杜培芬出具给被告的借据一份，证明两原告向被告借款100万元，并约定了利息计算方式。
2、两原告出具的承诺书一份，证明两原告就上述借款100万元提供房地产抵押担保。
两原告对证据1-2经质证后认为，原告与方敏之间的债务关系确实存在，但原告拖欠方敏的债务并没有140万元这么多。双方签订借款抵押合同之后，确实是准备通过中介人进行债务转移，但是由于中介人收取的中介费过高，实际借款并未履行，也未发生债务的转移、清偿。作为原告亦未收到相应的借款。
3、被告申请证人胡某出庭作证，证人称其与原告认识是通过第三人认识，和被告之间系朋友关系。另称对于原被告之间就涉案的抵押是清楚的，其称方敏平时是做贷款的，之前出借了100余万元给原告，原告无法归还，方敏急着借钱，询问是否有人愿意转债务，其就介绍了被告去看了原告的房子，价格谈妥之后，方敏将之前的抵押予以撤销，并经三方协商之后，借100万元给原告，但是在做完房屋抵押登记后，原告就不配合了，其接到公证处的电话称原告的母亲将委托公证及借款公证都给撤销了，后来其知道被告并没有放款，就由被告和方敏自行协商，其称看到被告给了方敏20万余元，而原告涉案房屋上方敏70万元的抵押已经撤销，但是方敏借给原告的钱不止70万元，之后变为100万元的抵押。其看到过一次原告拿了现金去给方敏，其当时想要中介费的，但是并没有拿到，后来原告的借条也给了被告，原告写给方敏好几张借据。
原告对证人证言经质证后认为，在原、被告双方原本约定的借款当日并未有借款事实的发生，关于未实际发生的借款的原因在于手续费及支付方式的约定存在差异，原告为了确保没有问题，进行了报警并撤销了抵押公证。关于证人所述的被告向方敏返还借款一事，原告从不知晓，也未征得过原告的同意，故不应当认为实际借款人是原告。
4、案外人王某的银行账户历史明细清单一份，证明被告有100万元的存款准备付给方敏，户名是王某，因为王某是与被告一起做民间借贷的。
原告对该份证据经质证后认为，户名与被告本人不符，故不认可该证明内容。
第三人方敏述称，对于原、被告之间就涉案房屋抵押之事是清楚的，并认为其与原告之间存在债权、债务关系，其出借给原告的100万元是通过被告收回的。截止到2012年9月底，原告陆续向其借款有160万元左右。最初的房屋抵押登记的债权金额是70万元，但实际借款金额超过这个金额，之后其撤销了该抵押登记，随即由被告进行抵押登记。其将卡号留给了被告，因为被告是通过其朋友胡某介绍认识的，但是在当晚并没有收到款，其随即去找了被告，被告称因为原告的阻扰所以没有打钱，其随即又找了原告，但一直找不到原告，但因为抵押已经登记，其就一直盯着被告要钱，随后被告分四次通过现金交付了100万元，其是出具过收条给被告的。
第三人方敏针对其上述述称，未有证据向本院提供。
本院根据各方当事人的质证意见，对证据材料认证如下：被告提供的证据3系案外人的资金账户的明细情况，被告无法证实该账户与本案之间关联性，故本院对该份证据不予确认。原被告提供的其他证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。
根据上述认证的证据及庭审中各方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：
原告朱军华、原告杜培芬系座落于本市某区某路某弄某室房屋的产权人，建筑面积为95.80平方米，原告朱军华与原告杜培芬系母子关系，涉案房屋属于两原告共同共有。
2012年9月27日由原告朱军华作为抵押人（借款人）（协议乙方），原告杜培芬作为抵押物共有人，被告作为抵押权人（贷款人）（协议甲方）签订《房地产借款抵押合同》一份，乙方愿以其合法拥有的上述房地产抵押给甲方，作为借款担保，并支付合同约定的相关费用和利息；一、抵押房地产座落于某区某路某弄某室，抵押房地产权利价值105万元；二、抵押房地产担保范围：本金、综合费用、利息、违约金等处置抵押房地产的费用以及可能产生的甲方代垫费用；三、借款金额及借款期限。借款数额为100万元，借款期限自2012年9月27日至2012年11月25日止（具体期限在双方签署的收条上予以确认），借款期内及借款期限届满后五日内，经甲、乙双方协商同意可以续期，届时双方将另行签署续约协议，在续约协议上确定的贷款终止日为本合同的借款的终止日，本合同约定的事项在续约期间继续有效，乙方提出续期要求时，如甲方需要重新办理房地产抵押登记与增补补充合同条款，乙方应按照甲方要求办理相关手续与增补本合同相关条款，甲方有权根据具体情况拒绝续期。四、本合同签订之日起5个工作日内，甲、乙双方按照本市房地产登记管理权限至市或区县的房地产登记部门申请办理房地产抵押登记，申请房地产他项权利登记证书；五、乙方保证及承诺。乙方及抵押物共有人愿以其抵押物作为偿还本合同条款项下的本金及相关费用的清偿担保；抵押物共有权人同意将本合同抵押物进行抵押，并与抵押人共同承担偿还借款的责任。六、房地产抵押物关系的终止。乙方在还清借款本金、利息，并支付相关费用后，且已全部履行本合同的各项条款，抵押合同即告终止。甲方双方共同在抵押合同终止之日起10日内到房地产登记部门申请办理抵押登记的注销手续。同日，原告朱军华、原告杜培芬及被告至上海市闵行区房地产交易中心办理的抵押权登记，抵押担保的债权数额为100万元，债务履行期限从2012年9月27日至2012年11月25日。
2012年9月27日由原告朱军华、杜培芬出具借据载明：今有借款人原告朱军华、杜培芬向出借人被告借款100万元，于2012年11月25日之前归还，利息按银行同期利率的四倍计算。借款人逾期还款，除应向出借人归还本金外，还应支付：1、逾期利息：按月计算，不足一个月按一个月计算，利息按银行同期贷款利率的四倍计算；2、违约金：按天计算，每天按借款金额的千分之五计算；3、出借人在催讨本金期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费等相关费用。同日，原告朱军华、杜培芬出具承诺书载明：两原告由于生意需要向被告借款100万元。借款期限2012年9月27日至2012年11月25日并用名下浦申路200弄20号502室的房产作为抵押担保，抵押人在借款期限内保证不迁入户口及不得出租或出售此房屋。在借款期限内抵押权人亦无权处理上述抵押房产，若抵押人到期无法归还欠款，抵押人及其家人同意将上述房产以市场价出售用以归还抵押权人债务，出售房产所得余额部分归还抵押人，抵押人及其家人迁出户口且搬离此房屋，自行解决住房问题。
庭审中，被告称在双方办理完上述抵押登记手续之后，由于原告杜培芬撤销了抵押公证书，故其并未在当日出借款项给原告。但其称在嗣后的一至二个月内通过现金方式分期以四到五次合计支付给第三人方敏100万元。第三人方敏称其已经从被告处获取了现金100万元，并出具收条给被告。
另查明，涉案房屋曾经于2011年12月26日设定过抵押权登记，抵押权人为蔡某，抵押担保的债权金额为70万元，该抵押权登记于2012年9月27日予以注销。
本院认为，抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。两原告与被告通过签订借款抵押合同的形式设定了本案中的抵押权。抵押权性质上属于担保物权，其除了具备担保物权的一些固有属性之外，还具有特定性、从属性、不可分性、物上代位性的特征。其中抵押权的从属性是指抵押权的设定、移转和消灭从属于主债权。因为抵押权设立的目的就是担保债权的履行，因此其存续以主债权的实现为终极目的，由此，抵押权必须从属于主债权，不得与之发生分离。而抵押权的从属性具体体现在成立上的从属性、转移上的从属性、消灭上的从属性。主债权消灭，担保物权消灭。因此，如果抵押权所担保的债权因分割、清偿免除等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。
结合本案双方所签订的借款抵押合同，该份抵押借款合同体现了双方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，当属有效，对双方当事人具有合同约束力，原、被告均应按照合同约定全面履行各自的合同义务之规定。而本案双方争议的焦点就是被告是否已经履行上述合同约定的借款出借义务。由于本案出借方为个人，故本案属于民间借贷合同，而民间借贷合同中涉及到个人借贷合同的，该类合同应为实践性合同，即除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币。虽然被告提供了借据，但是结合被告陈述其并未直接向原告方出借款项，而是认为其已经向第三人履行了实际借款的出借义务，虽然被告及第三人彼此均认为被告已经履行了出借义务。但结合本案出借的款项为大额借款，故除了借据还应该有其他相关证据予以证明，需要审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。而本案中除了被告及第三人的陈述之外，被告针对其已经履行借款出借义务并未提供直接的款项汇付的凭证，若是现金直接交付，亦未提供相应的现金取款凭证，故本院认为根据目前被告提供的证据难以证明被告已经按约履行借款的出借义务。原告与被告签订借款合同的目的是为了取得相应的借款，但是由于被告并未履行借款的出借义务，其行为显然构成根本违约，原告主张要求解除本案系争借款担保合同于法有据，本院予以支持。由于被告并未实际出借款项给原告，故被告针对原告朱军华的借款债权并未确立，而基于该份借款抵押合同解除后的法律效果，依据该份借款抵押合同而设立的抵押权理应也随之消灭，故两原告主张要求被告涤除涉案房屋抵押权的诉请于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条之规定，判决如下：
一、解除原告朱军华、原告杜培芬与被告邵珠宪于2012年9月27日签订的《房地产借款抵押合同》；
二、被告邵珠宪于本判决生效之日起十日内协助原告朱军华、原告杜培芬涤除设定于上海市某区某路某弄某室房屋的抵押权登记。
案件受理费13，800元，由被告邵珠宪负担（于本判决生效之日起十日内直接支付给原告朱军华、原告杜培芬）。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 蒋鸣良
审 判 员 刘 锋
人民陪审员 陈务宁
二〇一四年十一月五日
书 记 员 谭静贤
附：相关法律条文
一.《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……（四）当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
二.《中华人民共和国物权法》
第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。