贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人�法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第763号
上诉人（原审原告）谭天栋，男，1990年6月14日生，汉族，贵州省兴义市人，无业。
委托代理人赵福兴，贵州林伟律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人张凯，贵州林伟律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）黔西南州众成鑫驰汽车服务有限公司，住所地：贵州省兴义市丰都街道办事处龙塘村路口。
法定代表人王家益，董事长。
上诉人谭天栋与上诉人黔西南州众成鑫驰汽车服务有限公司（以下简称“众成鑫驰汽车公司”）劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第524号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审原告谭天栋诉�，原告于2008年开始在被告下属的赛浪修理厂上班至2013年4月，公司制度规定，每月发放计件工资扣减10%，至年底再发放扣减部分。后因公司股东退伙股权，被告强制辞退原告。在辞退后，公司股东以内部协议为由，拒绝支付其扣减的原告的计件工资。因原告在公司工作5年，共扣减2012年至2013年计件工资12572元，工作期间满一年未签订劳动合同应当惩罚11个月双倍工资即156218.3元，强制辞退的经济补偿金5个月71008.5元，共计239798.8元。综上所述，公司扣押工资未发放，未签订书面劳动合同，为保障原告的合法权益，特向法院提起诉讼。请求：1、判令被告支付原告被扣减的2012年度至2013年度的计件工资12572元；2、判令被告赔偿原告未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资156218.3元；3、判令被告赔偿原告5个月经济补偿金71008.5元，以上三项共计239798.8元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审被告众成鑫驰汽车公司辩称，1、本案原告起诉被告公司是错列主体，我公司不是适格的被告，此事实有法院生效的判决所确定。被告从未聘请过原告，因此根本就没有与原告签订过任何劳动合同。而事实上，原告是被王家益、王军、安明科、罗秋、李刚六人成立的合伙组织所聘用，在合伙组织经营期间为其提供劳务，而非为被告提供劳务。按民法通则规定，合伙期间产生的债务，由全体合伙人共同清偿，因此本案的适格被告应当是六位合伙人，而非被告。这一事实，经兴义市人民法院（2013）黔义民初字第1439号民事判决审理查明和本院认为中已得到认定，该判决确认的合伙事实正是发生在2009年到2013年4月期间，正好是原告诉讼中提到的提供劳务期间，故原告起诉被告是主体错误。另外，法院判决书确认在2013年4月11日全体合伙人因失去合伙�基础，发生合伙人难以继续参加合伙的事由，因此产生退伙。民法通则规定，对于外部债务，应当由全体合伙人承担无限连带责任，因此原告放弃对合伙人的追偿，起诉被告是错误的，请法院判决驳回原告的起诉；2、本案既然为劳动合同纠纷却未经仲裁前置程序就直接起诉，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，对于劳动争议案件，必须要通过仲裁这一前置程序后，才能诉讼至法院。原告违反了这一法律规定直接起诉，法院应给予驳回。综上所述，原告起诉的被告主体错误，同时，在不进行仲裁前置的情况下，原告直接诉至法院，违反了法律程序，因此，请求法院对原告的诉讼请求予以驳回。
原审法院经审理查明，众成鑫驰汽车公司原系王家益、李刚、王军、安明科、游英、罗秋六人在2009年共同投资准备设立的公司�但一直未设立，而是六人共同投资后以王家益原有的“黔西南州佳一汽车服务有限公司”名义对外经营，2011年7月“黔西南州佳一汽车服务有限公司”更名为“黔西南州众成鑫驰汽车服务有限公司”（即本案被告），但未对登记事项进行变更，王家益、李刚、王军、安明科、游英、罗秋六人在被告内部仍系合伙关系，2013年4月11日被告内部原合伙人王军、安明科、游英、罗秋退伙，将其合伙财产份额转移给被告法定代表人王家益和另一合伙人李刚。原告谭天栋曾系被告下属的无独立法人资格的兴义市赛浪修理厂员工，其工作时间为2010年6月17日至2013年4月，工资发放方式为计件工资，2012年原告被被告扣发其工资的10%计12764元作为风险金，后被告发放了其中4467元，尚欠原告8297元至今未发放，2013年1—3月原告被被告扣发其工资的10%计4275元作为风险金至今未发放，�告共计被扣发工资12572元。双方劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同。2013年4月11日，被告内部合伙人王军、安明科、游英、罗秋退伙，原告被辞退，原、被告双方劳动关系解除。2013年4月14日，被告法定代表人王家益与罗秋签订《修理厂转让合同》将被告下属的兴义市赛浪修理厂和下五屯修理厂转让给罗秋，并在合同第四条约定“转让前的所有债权、债务、费用及员工工资和保证金等由甲方（王家益）负责”。原告于2015年1月20日向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其被扣减的计件工资12572元、未签劳动合同的双倍工资156218.3元，5个月的经济补偿金71008.5元及补缴社会保险费，该仲裁委以原告的仲裁申请已超过一年仲裁时效为由，于2015年1月23日作出州劳人仲案字（2015）第10号《不予受理通知书》，对原告的仲裁请求决定不予受�，原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。诉讼中，原告自愿撤回关于要求被告补缴社会保险费的诉请；被告不认可原告系其公司员工。
原审认为，劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。劳动者的合法权益受法律保护。
关于原告谭天栋与被告众成鑫驰汽车公司是否存在劳动关系的问题，首先，本案原告谭天栋系已年满十六周岁，具备一定劳动能力的劳动者，被告众成鑫驰汽车公司系中国境内企业，双方均符合法律规定的劳动关系的主体资格；其次，原告从事的汽车修理工作系被告日常业务的主要组成部分；再次，原告诉称其与被告存在劳动关系，提供了《2012年、2013年公司风险金扣余明细表》复印件和被告员工曾超、代明刚的证言予以证实，原告作为普通劳动者，在日常工作中留存和现阶段收集相关证据中，受客观条件和劳动争议诉讼的特殊性限制，其能够提供上述证据证明自己的主张，应视为其已穷尽了举证手段。而被告仅在法庭上口头辩称不认识原告，原告不是其公司员工，既未提供有效证据证明自己的抗辩理由，又未按本院要求提供其公司营业执照、组织机构代码证等工商登记信息，并拒绝提交公司员工工资册，按照劳动争议案件举证责任分配原则，原告已完成了自己的举证责任，被告未举证证明其主张，并拒绝提供员工工资册的行为直接导致双方是否存在劳动关系真伪不明，应承担未完成证明责任的后果，从证明程度上而言，被告未提供有实质意义的证据予以反驳原告主张的情形下，原告的证据又形成证据锁链，足以形成本院对原告主张确认为真的心证。根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有�事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本院确认本案原、被告双方存在事实劳动关系。
关于被告众成鑫驰汽车公司是否系本案适格诉讼主体的问题，第一，被告原系王家益、李刚、王军、安明科、游英、罗秋六人共同投资准备设立的公司，并以被告名义对外经营，但因其一直未进行工商登记变更，本院生效判决确认该六人系合伙关系符合法律规定，但被告内部究竟是合伙关系还是股东关系，按照经验法则，员工一般并不知情，作为工人的原告不知情也是符合常理的。被告内部是什么关系，其合伙内部债权债务的分配、承担等问题，不能对抗第三人，即是不能以此对抗作为其员工的原告；第二，本案原告工作的期间正是发生在被告内部合伙期间，在本案庭审中，经法庭询问，原、被告双方均不予追加其余合伙人为本案被告，即是放弃了在本案中对其余合伙人的诉讼权利；第三，被告内部合伙人王军、安明科、游英、罗秋退伙后，其合伙组织内部债权债务关系已经本院生效判决所确认，合伙组织已归被告法定代表人王家益及另一合伙人李刚，并仍以被告名义对外经营，2013年4月14日被告法定代表人王家益又将被告下属的兴义市赛浪修理厂和下五屯修理厂转让给罗秋，该转让行为应视为系被告单位行为，该转让合同中对转让前的债权债务进行了明确约定，其所负债务应由被告承担；第三，原告所工作的场所系被告下属赛浪修理厂，该修理厂无独立法人资格，与原告存在劳动关系的用人单位即应是具有独立法人资格的本案被告。故对被告关于其不是本案适格诉讼主体的辩解，本院不予采信。
关于原告诉请是否已过仲裁时效的问题，原告于2013年4月11日被告内部部分合伙人退伙之时被辞退，与被告解除了劳动关系，后于2015年1月20日向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”和第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起提出”的规定，原告申请仲裁的有效期间应为2013年4月12日起至2014年4月11日止，原告于2015年1月20日申请仲裁，且原告未举证证明2014年4月11日至2015年1月20日期间存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二、三款规定的仲裁时效中止、中断的情形，其诉请已超过法律规定的时效期间，但因被告在本案诉讼中未提出仲裁时效抗辩，系其对自己权利的放弃，根据贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第15条规定，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明及主动适用仲裁时效规定进行裁判。故法院仍然应当对原告的诉请逐一依法进行裁判。
关于原告的诉请能否获得支持的问题，如前所述，本案原、被告双方存在事实劳动关系，双方�讼主体资格符合法律规定，原告的诉请依法应予以支持。具体结合本案实际情况，首先，因原告所举的书证和证人证言能够形成证据锁链，相互印证原告的计件工资中有10%被扣减的事实，被告扣减员工工资的行为违反相关法律规定，故对于原告诉请的2012年度10个月和2013年度3个月的工资12572元，被告应予返还原告；其次，对于原告在被告单位工作的时间及工资标准，原告自己陈述系2008年进入被告下属兴义市赛浪修理厂工作，证人曾超准确证实其于2010年6月17日即与原告、代明刚（另一证人）一起到被告下属兴义市赛浪修理厂工作，证人代明刚亦证实其系2010年即与曾超、本案原告一起到被告下属兴义市赛浪修理厂工作，而被告又拒绝提交员工工资册，本院予以采信原告申请的证人曾超的证言，认定原告在被告单位工作的时间为2010年6月17日起至2013年4月止，共计两�零十个月，被告在2013年4月11日因其内部产生退伙事项，辞退员工，与原告解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（十四）项规定，应予支付原告因解除劳动关系的经济补偿金。原告是以计件方式领取工资，按照其提交的风险金扣余明细表中载明原告2012年2月至2013年3月共计13个月（其中2012年1月、11月无记载）的10%工资，以此推算原告的月收入本应为（12572元﹢4467元）÷13÷10%＝13106.9元，根据原告及其证人所述，其支付徒弟工资后每月实际工资收入为7000—8000元之间不等，根据黔人社厅发（2013）18号文件公布的黔西南州2012年度城镇从业人员平均工资为2897元，原告所述月工资收入未超出黔西南州上年度城镇从业人员月平均工资的三倍，酌情认定原告被�除劳动关系前十二个月的月平均工资为7500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金计算为7500元×3＝22500元；第三，对于原告诉请未签订书面劳动合同的11个月双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因原告于2010年6月17日入职被告单位工作，其主张的未签劳动合同的双倍工资应系从2010年7月17日起至2011年6月16日止的11个月双倍工资的差额，但原告未举证证明其在此期间的月工资收入，其领取的系计件工资，工资数额每月不等，无法确定原告在此期间的月工资的具体数额，结合其2010年系刚入职的情况，�院认为按照黔人社厅发（2011）14号和（2012）23号文件公布的黔西南州2010年和2011年度城镇从业人员月平均工资2289.42元和2396元进行分段计算较为恰当，故此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告应支付原告未签劳动合同的双倍工资的差额计算为2289.42元×5﹢2396元×6＝25823.1元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十九条第（十四）项的规定，判决如下：一、由被告众成鑫驰汽车公司支付原告谭天栋被扣减的工资12572元；二、由被告众成鑫驰汽车公司支付原告谭天栋2010年7月17日至2011年6月16日期间未签劳动合同的双倍工资差额25823.1元；三、由被告众成鑫驰汽�公司支付原告谭天栋因解除劳动关系的经济补偿金22500元；四、驳回原告谭天栋的其余诉讼请求。
案件受理费10元，由原告谭天栋承担5元，由被告众成鑫驰汽车公司承担5元。
原审宣判后，上诉人谭天栋不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，依法改判支持二倍工资差额77469.3元。理由是：原审法院在判决书中确定的二倍工资差额计算为2289.42元×5＋2396元×6=25823.1元。但在本案中上诉人在2012年2月至2013年3月期间的工资为每月平均7500元。在2010年，上诉人入职时的工资虽不及2013年的月平均工资水平的，但以上诉人在2013年的工资进行比照，其月工资远远超出2010年与2011年的从业人员平均工资2289.42元及2396元的月平均工资标准。上诉人认为，二倍工资的计算应当按照职工月平均工资标准的三倍暨2010年按6868.26元／月，2011年按7188元／�的标准计算才符合事实。因此，上诉人的二倍工资差额应为：6868.26元×5＋7188元×6=77469.3元。
原审宣判后，上诉人众成鑫驰汽车公司亦不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，依法改判上诉人众成鑫驰汽车公司不承担赔付责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：原审判决认定事实不清，诉讼主体错误，适用法律不当。一、一审判决错列主体。首先，在一审庭审时，上诉人已指出一审法院自己的生效判决已认定是合伙组织在用工，那么应当由合伙组织来承担用工主体责任。对此，一审判决认为合伙期间的债权债务已转让给王家益和李刚，而王家益是上诉人公司的法定代表人，因此列上诉人公司为被告不当，应将王家益和李刚二人列为当事人，由该二人承担合伙期间的债权债务。其次，谭天栋是在兴义市赛浪修理厂上班，而该修理厂是另一合伙人罗秋注册在兴义市北京路桥下的一家独立法人修理厂。第三，一审判决查明合伙事实发生在2009年到2013年4月期间，那么2008年谭天栋到兴义市赛浪修理厂上班就是发生在合伙以前的事，与上诉人公司无关。二、一审判决认定事实有误。一审判决认为上诉人公司将谭天栋强制辞退，但并未查清是谁将其辞退，该节事实不清。而谭天栋仅仅与兴义市赛浪修理厂存在关系，既然该修理厂是合伙人共有，且后面转给了王家益和李刚二人，就应与二人有关，与上诉人公司无关。且上诉人公司是由六、七位股东组成，李刚不是股东。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：上诉人众成鑫驰汽车公司是否是本案适格的责任主体？上诉人谭天栋因用人单位未与其签订书面劳动合同应得的二倍工资差额应为多少？
二审经审理查�的事实与原审查明的一致。
本院认为：原审法院依据上诉人谭天栋提请的证人曾超、代明刚的当庭证言，认定谭天栋在兴义市赛浪修理厂上班的时间为2010年6月17日至2013年4月并无不当。经原审法院（2013）黔义民初字第1439号生效民事判决认定，上诉人众成鑫驰汽车公司原系由王家益、王军、安明科、游英、罗秋五人在2009年共同投资准备设立的公司，但因种种原因，一直未设立，而是用王家益原有的“黔西南州佳一汽车服务有限公司”的名义对外经营。李刚于2010年入股该公司，成为股东之一。2011年7月，“黔西南州佳一汽车服务有限公司”更名为“黔西南州众成鑫驰汽车服务有限公司”（即本案的上诉人），而王家益、王军、安明科、游英、罗秋、李刚六人在该公司内部系合伙关系。另外，兴义市赛浪修理厂是上诉人众成鑫驰汽车公司下属的修理厂，通过�审法院到黔西南州工商行政管理局调取资料证明，上诉人众成鑫驰汽车公司是已进行合法工商登记的企业，而“兴义市赛浪修理厂”无工商登记记录。故兴义市赛浪修理厂无对外独立承担民事责任的主体资格，其也不是劳动法法律法规规定的合法的用人单位，因而以其所属的众成鑫驰汽车公司作为本案责任主体并无不当。虽然2013年4月，王家益和李刚将兴义市赛浪修理厂转让给罗秋，但是在谭天栋被辞退之后。因此，原审法院认定谭天栋2010年6月至2013年4月在兴义市赛浪修理厂工作期间，与具备合法用工主体资格的上诉人众成鑫驰汽车公司之间存在劳动关系于法有据。至于上诉人公司内部的合伙关系如何，都不影响众成鑫驰汽车公司作为责任主体承担用工主体责任。上诉人众成鑫驰汽车公司上诉称其不是合法的责任主体，无事实和法律依据，不予支持。
对于上诉人谭天栋主张由众成鑫驰汽车公司支付其被扣减的2012年度至2013年度的计件工资，原审判决支持12572元，以及支持其解除劳动关系的经济补偿金22500元，双方当事人对上述两项待遇的金额和计算标准均未提出异议，本院予以确认。对于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算，因该二倍工资应为2010年7月17日至2011年6月16日的11个月，而双方当事人均无证据证实此期间谭天栋的工资情况，原审法院遂以2012年和2013年黔西南州年度城镇从业人员的平均工资作为基数，对11个月的第二倍工资进行分段计算，符合本案实际和公平原则，本院予以确认。故对上诉人谭天栋认为第二倍工资应以当年城镇从业人员平均工资的三倍作为本人工资进行计算的主张，无法律和事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭天栋、黔西南州众成鑫驰汽车服务有限公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘筱青
审 判 员 陈颜虹
代理审判员 吴 俊
二〇一五年十月八日
书 记 员 杨 艳