云南省陆良县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陆民初字第441号
原告刘朝军，男，汉族，贵州省威宁县人，现住陆良县中枢街道办事处。
被告方位枢，男，汉族，广西壮族自治区平南县人，现租住于陆良县城。
委托代理人钱朋林，云南同乐律师事务所律师。（一般授权代理）
原告刘朝军诉被告方位枢提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年2月28日立案受理。依法适用简易程序由审判员王琦独任审判，公开开庭进行审理。原告、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。审理过程中，被告方位枢于2014年3月25日申请对原告刘朝军的伤残等级进行重新鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于4月29日作出重新鉴定意见，原告与被告之委托代理人到庭参加质证。本案现已审理终结。
原告刘朝军诉称：2013年11月15日因被告方位枢急着要装修铺面开业经营，于2013年11月16日在陆良县城西门街的房间，被告开设的“岭头铺面店”被告找我给其装修铺面，每个工作日付工钱300元，同年11月16日15时许，由于被告忽视安全，未搭安全架子，致使我在装修作业时从被告铺面房上摔跌下来，导致腰部等部位多处受伤，伤后当日送住陆良县人民医院治疗10天，因家中经济十分困难，伤势好转出院。现伤势还未痊愈，还要继续治疗，经医生诊断为：1、腰三椎体粉碎性骨折，2、左侧腕肘部皮肤擦伤，3、右侧膝部软组织伤。于2014年2月26日经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定意见为：刘朝军脊柱的损伤属九级伤残的后果。综上所述，被告由于忽视安全，喊我急装修铺面，被告是雇主，我是雇员，我在给被告作业过程中受伤，被告应承担赔偿责任。被告除在住院期间支付医疗费外，至今经与被告协商未果，特起诉请求依法调解或判决由被告在医院支付的医疗费外，再由被告赔偿原告医疗费2700元、误工费损失30000元、护理费630.6元、住院期间生活补助费500元、残疾金21668元、司法鉴定费700元、交通费300元，合计55798.6元。
被告方位枢辩称：1、原、被告双方的雇佣关系不成立。2、即使原、被告雇佣关系成立，原告也要负主要责任。3、原告主张的赔偿不符合法律规定。
原告刘朝军针对其主张提交了以下证据：
一、原告的身份证复印件一份，用于证明原告的主体资格；
二、陆良县人民医院住院医疗收费收据一张，用于证明原告住院治疗的时间及住院期间开支的医疗费用；
三、陆良县人民医院出具的出院证明书一份，用于证明原告住院治疗的时间、伤情诊断及住院期间需人护理；
四、陆良县人民医院病人费用清单二份，用于证明原告住院期间费用开支情况；
五、检查申请单三份，用于证明原告住院检查情况；
六、陆良县人民医院病情证明书一份，用于证明原告的病情诊断结论及住院期间需人护理；
七、医疗费发票一张，用于证明原告购买药品开支的费用；
八、曲靖珠源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书以及鉴定费发票各一份，用于证明原告的伤情经鉴定为九级伤残，开支鉴定费700元；
九、收费收据一张，用于证明被告向原告支付工钱，双方是雇佣关系。
经质证，被告对证据一、三、四、五、六无异议；对证据二、七、八的真实性无异议，但对证据二认为是被告垫付4800元，对证据七认为购买三七不合理，对证据八认为伤残等级评估过高并申请重新鉴定；对证据九认为不真实，被告没有签名，也没有直接支付给原告工资，后在法庭调查过程中，被告认可该单据是原告开具后由张有福拿给被告、被告把钱拿给了张有福。
被告方位枢针对其主张提交了证人何钰全的当庭证言，证人何钰全陈述：“被告是我姐夫，我也是被告店里的员工，与原告原来不认识。原告是经别人介绍到被告店里砌砖，原告受伤时是中午两点左右，当时我在门外，看到原告站在头晚上才砌起的砖头上面弄招牌，然后就摔了下来。我去扶原告的时候闻到酒味。原告受伤的时候只有他一个人，其他人都在里面做活，他当时站的砖有两米多高。”
经质证，被告对证人何钰全的证言无异议，认为证人证实了原、被告之间不是雇佣关系，原告在头天晚上砌的砖上面工作且喝了酒，其本人存在主要过错；原告对证人何钰全的证言认为是谎话，陈述其受伤经过为：“那些砖是头晚上砌的，我当天中午吃完饭回来看到还差一块砖，就一只脚站在隔壁店铺的老墙上、另一只脚踩在采光瓦上砌砖，因为没沙灰，就让其他人递了一桶过来，伸手拿沙灰的时候就掉了下来，当时我一只手里提着沙灰，另一只手还扒在砌好的砖上。”
审理过程中，被告对原告提交的司法鉴定意见书提出异议并于2014年3月25日申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。本院审核批准后，经双方当事人协商一致，委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定。经质证，原、被告对云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定书均无异议。
原告刘朝军针对其在配合重新鉴定过程中产生的检查费、交通费以及餐饮费提交了以下证据：
一、云南圣约翰医院门诊收费收据一张，用于证明鉴定开支的检查费用；
二、车票四张，用于证明往返开支的交通费；
三、出租车发票六张，用于证明鉴定时因不知道路线打车而开支的费用；
四、餐饮费发票十二张，用于证明开支的餐饮费。
经质证，被告方位枢的委托代理人对证据一无异议，对证据二、三、四的真实性无异议，但以双方都到昆明做鉴定、都有开支为由表示不认可，对证据4中原告主张在昆明开支的餐饮费发票认为是旅游公司的发票，不是餐饮费发票。
针对云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定书，经原、被告质证后均无异议，本院予以采信。
针对双方当事人提交的证据，本院认为：原告提交的证据中，证据一、三、四、五、六经被告方质证后无异议，证据来源合法、内容客观且与本案相关联，予以采信；证据二中的费用为3883.27元，被告主张其已垫付4800元，原告庭审中予以认可，该证据来源合法、内容客观且与本案相关联，予以采信；证据七的真实性经被告质证后无异议，该证据虽为行业正式票据，但付款方名称为“陆良县畜牧局”，原告就该证据与本案的关联性未提交其他证据予以佐证，无法确认其与本案的关联性，不予采信；证据八中司法鉴定意见书的鉴定结论与被告申请重新鉴定后由云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定结论一致，该司法鉴定书与鉴定费发票均来源合法、内容客观且与本案相关联，予以采信；证据九的来源、内容真实性及与本案的关联性，被告在法庭调查过程中已予认可，予以采信。针对原告提交重新鉴定过程中产生费用的证据，证据一经被告质证后无异议，予以采信；证据二的真实性经被告质证后无异议，该证据系重新鉴定当日形成的陆良到昆明之间的往返车票，其来源明确、与本案相关联，予以采信；证据三、四虽系行业正式票据，但形成时间不明，无法确认其与本案的关联性，不予采信。针对被告提交的证据，即证人证言，原告对其证言的真实性提出异议，但证言的部分内容与原、被告在法庭调查中陈述的一致，本院对证人证言与原、被告陈述内容相印证的部分予以采信，即原告受伤时间为当天中午，原告系他人介绍到被告的店内做活。
本案经审理查明：被告系陆良县中枢街道西门街岭头铺店业主。2013年11月15日，因被告的店铺装修，原告经张有福介绍到被告的店铺内进行砌砖、拆除石棉瓦等活计。次日中午午饭过后，原告在距地面2米高处的位置提供劳务活动的过程中摔下受伤，于当日被送往陆良县人民医院治疗。原告住院治疗10天后出院，其伤情经诊断为：“1、腰第3椎粉碎性骨折；2、左侧腕肘部皮肤擦伤；3、右侧膝部软组织受伤。”住院期间医疗费用为3883.27元，被告为其缴纳医疗费4000元并支付生活费800元。同年11月28日，原告开具一份收款收据由张有福转交被告，当中写明交款人为被告，收款人为原告，并载明：“西门街装修铺面，2个人，4个工，每个工300元，总金额1200元。”被告于当日将1200元工钱交付给张有福。
2014年2月26日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告脊柱的损伤属九级伤残。同年2月28日，原告向本院起诉，要求由被告扣除在医院支付的医疗费外，再赔偿原告医疗费2700元（除被告已支付的费用外）、误工费30000元、护理费630.60元、住院期间生活补助费500元、残疾金21668元、司法鉴定费700元、交通费300元，合计55798.60元。
在审理过程中，被告对原告的伤情申请重新鉴定，经原、被告双方协商一致后，由本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，原告于2014年4月16日到昆明配合重新鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定结论为：“刘朝军的伤残程度评定为九（玖）级伤残”。
本院认为：根据原、被告双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原、被告之间是否形成劳务（雇佣）合同关系；二、原告的误工费计算标准及时间。
针对焦点一，劳务（雇佣）合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，劳务提供人向接受人提供劳务活动、接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，结合原、被告双方的陈述以及证人证言、收费收据等证据，能够证实原告经他人介绍到被告店铺中砌砖，被告按照每个工（每天）300元向原告支付报酬，结合前述劳务（雇佣）合同的定义，原、被告之间已形成劳务（雇佣）合同关系，原告为提供劳务方，被告为接受劳务方。
针对焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证实其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”就误工时间，因原告系脊柱受伤，结合曲靖珠源司法鉴定中心与云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定结论，以及两份鉴定意见书中含有的出院记录中的出院医嘱，即“院外继行卧床休息10周，不适随诊。”原告主张其误工时间计算至首次定残日前一天并无不当，应予支持；就收入状况，原告主张按照每天300元的收入进行计算，但未能提交证据证实该收入系其固定收入或最近三年的平均收入，故针对原告的收入状况，应依照云南省2013年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资进行计算。
原、被告双方已形成劳务（雇佣）合同关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在法庭调查过程中陈述自己长期从事泥工类工作，其本身应具备一定的专业经验，对在距地面2米高的位置进行作业可能存在的危险应当有所预见，在作业时应当采取或是要求接受劳务一方提供相应的安全保护措施，现因未采取安全保护措施导致原告从高处摔下受伤，原告本身存在一定的过错。因此，就原告在提供劳务活动的过程中受伤造成的损害，应由原告与被告双方根据各自的过错程度分别承担相应的责任，结合本案实际，本院确认原、被告承担的过错责任比例分别为20%、80%。
针对原告主张的2700元医疗费，其提交了一份购买天麻和三七的发票，该证据不足以证实该笔费用的由来、与本案的关联性，故本院对原告主张的该笔医疗费不予支持，应由原告承担举证不能的不利后果。针对原告主张的交通费，原告提交的证据不足于支持其主张，但客观上会有一定的费用开支，本院酌情确定为200元。因此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，原告的损失范围计算如下：医疗费3883.27元，残疾赔偿金21668元（5417元／年×20年×0.2），误工费6369.06元（63.06元／天×101天），护理费630.60元（63.06元／天×10天），住院伙食补助费500元（50元／天×10天），鉴定费700元，交通费200元，共计33950.93元。
综上所述，原告在提供劳务活动的过程中受到损害，被告作为接受劳务一方，应当按照其过错责任比例对原告的损失承担赔偿责任，赔偿原告残疾赔偿金、误工费等损失33950.93元的80%，即27160.74元，扣除已支付的4800元，还应赔偿22360.74元，其余损失由原告自行承担。因被告申请重新鉴定，重新鉴定的结论未改变第一次鉴定的结论，应由被告承担举证不利的后果，因此产生的费用应由被告负担，结合原告提交的证据及本案实际，原告因配合重新鉴定而产生的费用核定为：门诊检查费150元、交通费200元、餐饮费100元，共计450元，应由被告负担。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、扣除被告方位枢已支付的4800元，由被告方位枢再赔偿原告刘朝军残疾赔偿金、误工费、护理费等损失共计22360.74元。原告刘朝军因重新鉴定产生的门诊检查费150元、交通费200元、餐饮费100元，由被告方位枢负担。前述款项共计22810.74元，由被告方位枢于判决生效后三十日内一次性支付给原告刘朝军。
二、驳回原告刘朝军的其余诉讼请求。
案件受理费600元，减半收取300元，由原告刘朝军负担60元、被告方位枢负担240元。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请执行。
审判员 王 琦
二〇一四年六月十三日
书记员 太欣波