江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4897号
上诉人（原审被告）南京中联混凝土有限公司，住所地南京市江宁区东山街道东麒路6号。
法定代表人刘尊科，该公司董事长。
委托代理人王祥存，该公司人力资源部部长。
委托代理人徐军，该公司人力资源部主管。
被上诉人（原审原告）时良银，男，汉族，1972年11月30日生。
委托代理人杨园园，江苏刘洪律师事务所律师。
委托代理人芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人时良银劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年6月1日作出的（2015）江宁民初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托代理人王祥存、徐军，被上诉人时良银的委托代理人芮乐强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议事实：
时良银原系南京三龙新型建材有限公司（以下简称三龙公司）的员工。2012年2月28日，三龙公司（甲方）与中联公司（乙方）签订资产转让协议一份，协议第8条关于人员的约定如下：甲方的人员安排原则上遵循“人随资产走”的原则，即与标的资产相关的生产经营及管理人员由乙方接收，但乙方接收的前述人员总数不超过400人，其他人员将继续保留在甲方，由甲方负责安置，乙方不接受任何甲方的离、退休人员和内退人员，不承担该等人员的任何工资、福利和费用；因受雇于甲方的员工与甲方之间的劳动关系而导致的任何争议和纠纷由甲方负责处理，甲方拖欠的员工工资、各种社会保险等费用（如有）全部由甲方承担，与乙方无关。
2012年2月，时良银（乙方）与三龙公司（甲方）签订劳动关系转移确认书一份。确认书载明：甲乙双方于2007年6月1日签订了《劳动合同》，乙方在甲方搅拌车驾驶员岗位工作，劳动合同有限期至2013年12月31日；因甲方拟通过联合重组等方式与中联公司进行合作，甲方拟将与商品混凝土以及干混砂浆等经营（生产、销售、运输）业务相关的资产转让给南京中联，就乙方的劳动关系转移问题，双方确认如下（一、乙方同意本着“人随资产走”的原则加入中联公司，甲方承诺中联公司依法与乙方签订劳动合同并对乙方在甲方的工作年限连续计算。二、甲方承诺乙方在中联公司的工资和福利整体水平不低于现有水平。三、甲方双方在原劳动关系期间发生的任何争议和纠纷由甲乙双方自行解决。）。
2012年3月6日，时良银进入中联公司从事搅拌车驾驶员工作。双方于当日签订无固定期限劳动合同。2014年12月2日，中联公司解除时良银的劳动合同。当日，时良银向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年3月10日出具仲裁决定书，以自仲裁申请受理之日起45日未结束为由终结审理了该案。时良银于法定期限内诉至原审法院，请求判令中联公司支付解除劳动合同赔偿金77288元。原审庭审中，双方一致认可解除劳动合同前12个月时良银的平均工资数额为4155.54元。
对双方存在争议的事实，原审法院分析认定如下：
1、时良银在三龙公司工作期间的工作年限应否连续计算。
时良银主张三龙公司和中联公司系关联企业，其从三龙公司到中联公司工作后，工作地点和工作岗位均没有变更，且三龙公司未支付其在三龙公司工作期间的经济补偿，其在三龙公司工作期间的工作年限应连续计算。
中联公司主张时良银系从三龙公司转过来的，其与三龙公司签订的资产转让协议书已明确约定时良银与三龙公司在原劳动关系存续期间发生任何争议和纠纷由三龙公司和时良银自行解决，与其无关。
原审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，因三龙公司与中联公司资产转让，时良银从三龙公司被安排至中联公司工作，时良银的工作场所、工作岗位未发生变更，三龙公司亦未支付时良银经济补偿。且中联公司提交的时良银的劳动关系转移确认书也载明“甲方（三龙公司）承诺中联公司依法与乙方（时良银）签订劳动合同并对乙方在甲方的工作年限连续计算”。现中联公司解除时良银的劳动合同，时良银在三龙公司的工作年限应连续计算。中联公司辩称其与三龙公司签订的资产转让协议书已约定时良银与三龙公司在原劳动关系存续期间发生任何争议和纠纷由三龙公司和时良银自行解决、时良银在三龙公司的工作年限不应连续计算，但该约定与工作年限应否连续计算无关，对中联公司的该抗辩意见，不予采纳。
时良银主张2006年12月入职三龙公司但未提交证据证明，根据劳动关系转移确认书，时良银与三龙公司签订劳动合同的时间为2007年6月1日，原审法院认定时良银入职三龙公司的时间为2007年6月1日。
2、中联公司是否违法解除时良银的劳动合同。
中联公司主张时良银自2014年11月21日至12月2日期间旷工，根据其《员工奖惩管理办法》第二十五条第1款“连续旷工10天或12个月累计旷工达到15天者”的规定，其可以解除时良银的劳动合同。并提交了以下证据：
2014年11月、12月的职工考勤表、限期返岗通知书、快递单各一份，证明时良银从2014年11月21日开始旷工，其11月25日向时良银邮寄了限期返岗通知书，时良银未按期返岗，考勤表按旷工计算；《员工奖惩管理办法》，证明其规章制度已规定连续旷工10天的其可以解除劳动合同，并不支付经济补偿；学习知悉中联公司《员工奖惩管理办法》（试行）登记签字表，证明时良银已签字确认学习知悉其《员工奖惩管理办法》（试行）；关于下发《员工奖惩管理办法》（试行）的通知，证明《员工奖惩管理办法》的内容与《员工奖惩管理办法》（试行）的内容一致；首届职工代表大会决议，证明《员工奖惩管理办法》于2013年3月25日经其首届职工代表大会通过后正式施行；关于同意解除时良银劳动关系的意见，证明解除时良银的劳动合同已通知工会。
时良银对上述证据的质证意见为：
对考勤表的真实性不认可，既无其签字，也无其他员工签字，其该期间并非旷工，而是休病假，且2014年11月21日至12月2日期间其应上班时间并不足10天；限期返岗通知书及快递单的真实性认可，但对限期返岗通知书的内容不认可，根据快递单，其是2014年11月27日收到限期返岗通知书的，当天即去公司说明情况并递交病假条，但中联公司拒收；对《员工奖惩管理办法》的真实性认可，但对合法性不认可，其没有学习过，中联公司也未告知过；对首届职工代表大会决议的真实性不认可，是否召开过职工代表大会看不出来；学习知悉中联公司《员工奖惩管理办法》（试行）登记签字表上其签字的真实性认可，但不知道内容，且其签名对应的是《员工奖惩管理办法》（试行），对于中联公司所称的2013年3月25日通过职工代表大会制定的《员工奖惩管理办法》没有学习过；关于下发《员工奖惩管理办法》（试行）的通知的真实性无法确认；关于同意解除时良银劳动关系的意见的真实性无法确认，且不存在旷工事实。
原审法院认为，用人单位以劳动者严重违纪解除劳动者的劳动合同的，应当做到事实清楚、法律依据充分。本案中，中联公司以时良银2014年11月21日至12月2日期间旷工为由解除时良银的合同，虽提交了2014年11月、12月的考勤表，但考勤表没有劳动者的签字，时良银对考勤表的真实性亦不予认可，故对考勤表不予采信。2014年11月21日至12月2日期间的应工作时间并不足10天，且根据中联公司提交的考勤表，时良银也不是每天都上班。中联公司以时良银2014年11月21日至12月2日期间连续旷工10天为由解除时良银的劳动合同，事实依据不足，属违法解除，应支付时良银解除劳动合同赔偿金。双方一致认可解除劳动合同前12个月时良银的月平均工资为4155.54元，故中联公司应支付时良银赔偿金66488.64元，对时良银的该部分赔偿金请求，原审法院予以支持。超出该部分的赔偿金请求，没有依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、中联公司支付时良银解除劳动合同赔偿金66488.64元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回时良银的其他诉讼请求。
原审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本案应收财产保全费800元，由时良银承担115元，中联公司承担685元，中联公司承担的部分已由时良银垫付，中联公司在支付上述款项时应一并加付此垫款。
宣判后，中联公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院在否定上诉人拥有的规章制度解释权后，错误理解连续旷工的时间概念，被上诉人在2014年11月21日至12月2日期间连续旷工，符合上诉人《员工奖惩管理办法》第二十五条第1款“连续旷工10天”的规定，上诉人对依法制定的规章制度拥有法定的解释权。2014年11月21日至12月2日是上诉人生产高峰时间，也是被上诉人集中工作的时段。被上诉人在接到公司《限期返岗履职通知书》后，多次到上诉人处要求尽快办理解除劳动关系手续，因上诉人不同意其要求，被上诉人竟拨打110电话，由江宁区派出所派员到场处理。对于“连续旷工10天”的规定，上诉人解释为连续旷工10个日历天数，该解释并不违反法律规定。被上诉人的旷工超过10个日历天数，严重违反了上诉人《员工奖惩管理办法》，上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系，依法无须支付赔偿金。（二）原审法院混淆本企业工作年限、连续工作年限两者的差异，被上诉人在中联公司的本企业工作年限从2012年3月6日起算，而不应该从被上诉人的连续工作年限起始时间计算。上诉人是2012年2月新成立的法人企业，属于国务院国资委管理的中央企业，从2012年3月6日开始正式开展生产经营活动。企业只有在依法成立后才招聘、录用员工，员工的本企业工作年限才开始计算。被上诉人与上诉人是2012年3月6日签订劳动合同，故被上诉人在中联公司的本企业工作年限从2012年3月6日开始计算。（三）原审判决适用法律错误，公然将应由民营企业承担的支付经济补偿金或赔偿金，判由国有企业承担，侵害了国有企业权益，造成国有资产流失。被上诉人通过招聘形式，与上诉人协商一致，签订了劳动合同，不存在安排或被安排的情况，并不属于原审认定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”。被上诉人之前在三龙公司工作，根据被上诉人与三龙公司的《劳动关系转移确认书》约定，三龙公司与被上诉人在原劳动关系期间发生的任何争议和纠纷，由三龙公司与被上诉人自行解决。同时，根据上诉人与三龙公司签订的《资产转让协议》约定，因受雇于三龙公司的员工与三龙公司之间劳动关系而导致的任何争议和纠纷由三龙公司负责处理，三龙公司拖欠的员工工资、各种社会保险等费用（如有）全部由三龙公司承担，与上诉人无关。上诉人是国有企业，三龙公司是民营企业，两个企业的人财物相互独立，没有承继关系。三龙公司作为被上诉人2012年3月5日之前的用人单位，其应支付的经济补偿金或赔偿金等费用，已由被上诉人与三龙公司商定，并且进行了支付，与上诉人无关。综上所述，请求撤销原审判决第一项，改判上诉人无须支付被上诉人赔偿金，由被上诉人承担本案诉讼费用和财产保全费用。
被上诉人时良银辩称：（一）被上诉人是干一天休息一天，所以从2014年11月21日到12月2日期间，被上诉人旷工并没有达到10天。同时，被上诉人是因为生病，向单位领导请病假。在收到返岗通知书后，时良银就回单位提交了病假手续，但是单位拒收。（二）在2014年11月的考勤表上可以看出，上诉人所打的考勤很随意，这个月只有30天，上诉人却打了31天考勤。既然上诉人依据员工手册解除与被上诉人的劳动关系，就必须有相关的证据，但是上诉人提供的证据不能证明被上诉人连续旷工10天。（三）实际上，上诉人要把所有搅拌车驾驶员分给另一家公司，有的驾驶员担心自己的权利得不到保障就没有同意，要求中联公司承诺待遇不变，但中联公司不同意，中联公司说只要不签订同意书就不让上班。综上，上诉人违法解除劳动合同，应该支付赔偿金。原审判决正确，请求维持。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本院另查明，原审庭审中，时良银提交了病历和疾病诊断证明单，称2014年11月26日收到限期返岗履职通知书后的次日，其向单位提交病假条，但单位拒收。上诉人表示对上述病历和疾病诊断证明书的真实性无法确认。上诉人原审庭审中陈述，2014年9月1日，中联公司与苏州言午运输有限公司签订承包合同，中联公司将三龙站等三个搅拌站的所有混凝土运输、装运等业务发包给苏州言午运输有限公司。上诉人原审中提交2014年10月、11月工资表，抬头显示为“南京中联混凝土有限公司代发苏州言午运输有限公司工资明细表”，本案被上诉人时良银在该工资表中；上诉人陈述，2014年10月、11月，三龙站的混凝土运输由苏州言午运输有限公司直接管理，属于交接期间，工资表上没有员工本人签字。在落款时间为2014年11月25日的限期返岗履职通知书尾部，加盖了中联公司人力资源与苏州言午运输有限公司办公室印章。
以上事实，有限期返岗履职通知书、工资明细表、当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1.上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法；2.被上诉人在三龙公司的工作年限能否合并计算为上诉人单位的工作年限。
关于本案第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人以被上诉人连续旷工超过10天，严重违反单位规章制度，从而于2014年12月2日解除了与被上诉人的劳动合同。依据上述规定，上诉人应当对被上诉人连续旷工超过10天，严重违反单位规章制度的事实承担举证责任。综合本案的事实，上诉人称其于2014年9月份即与苏州言午运输有限公司签订承包协议，将被上诉人所在的三龙站在内的三个搅拌站混凝土装运业务发包给苏州言午运输有限公司。尽管上诉人在庭审中陈述劳动关系不改变，但同年11月25日的限期返岗履职通知书上亦加盖了苏州言午运输有限公司的印章、工资明细表抬头载明中联公司“代发苏州言午运输有限公司工资”等，均可佐证该期间中联公司试图或已经将部分业务外包，中联公司的陈述亦印证了该事实。而该外包行为可能引起劳动关系的主体变动，中联公司需要与劳动者进行协商。在中联公司未充分向劳动者释明的情况下，劳动者不同意变更原劳动合同约定的内容，是维护自身合法权益的行为。同时，本案中，被上诉人已提供病历和疾病诊断证明单，疾病诊断证明单显示2014年11月27日医院建议休息半个月，证明其处于病休状态，上诉人虽对此不认可，但未提供相反的证据证明自己的主张。因此，上诉人主张被上诉人连续旷工超过10天，严重违反用人单位规章制度，证据并不充分。原审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，具有事实与法律依据。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，被上诉人时良银原在三龙公司工作，后中联公司与三龙公司签订资产转让协议，约定“人随资产走”，而中联公司提交的时良银劳动关系转移确认书亦载明三龙公司承诺中联公司对时良银在三龙公司的工作年限连续计算，时良银随着资产转让协议的履行而转入中联公司，中联公司亦未举证证明时良银在劳动关系转换时获得了相应的经济补偿。中联公司称其与三龙公司之间约定时良银在三龙公司期间发生的争议由三龙公司与时良银自行解决，但该约定并不能约束该协议之外的第三人时良银。因此，原审法院认定时良银在三龙公司的工作年限应当合并计算为中联公司的工作年限，事实与法律依据充分。
综上，上诉人中联公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十一月六日
书 记 员 尹 琪