河北省石家庄市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）石行终字第00039号
上诉人（原审原告）联合利华（中国）有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区锦绣大道88号。
法定代表人AlanChalmersJope（乔安路），董事长。
委托代理人马广立、刘小建，河北百盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石家庄市桥东区工商行政管理局，住所地石家庄市桥东区胜利北街148号。
法定代表人王仲华，局长。
委托代理人陈拥政、梁荣军。
上诉人联合利华（中国）有限公司（以下简称联合利华）因石家庄市桥东区工商行政管理局（以下简称桥东工商局）作出的石东工商处字（2012）358号行政处罚决定一案，不服石家庄市桥东区人民法院（2013）东行初字第00025号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2012年9月18日，桥东工商局接到群众举报，称北国商城地下一层屈臣氏内旁氏化妆品专柜存在引人误解虚假宣传的不正当竞争行为，桥东工商局立案调查。经对联合利华的工作人员进行询问，采集相关证据后，桥东工商局认为联合利华在宣传册上写有“1O余年潜心研究，首创POND′S‘活基元’美白科技”、“精致透白密集滋养面膜，蕴含丰沛臻白精粹，每片面膜所拥有的美白活性成分相当于使用一个月日霜的含量，倍加焕白效果”等内容，桥东工商局要求联合利华对此提供合法有效的证据或证明予以证实。2012年11月9日，桥东工商局向联合利华下达了行政处罚听证告知书，联合利华于2012年11月14日向桥东工商局提出听证申请，桥东工商局于2012年12月27日举行听证会。联合利华出示了“活基元”的商标注册证及2012年11月20日中国日用化学品工业研究院分析测试中心出具的日化试函字［12LH37］号证明。经听证程序后，桥东工商局于2013年4月7日对联合利华作出石东工商处字（2012）358号行政处罚决定书，决定对联合利华处罚款60000元。联合利华不服，于2013年4月22日向石家庄市工商行政管理局提出复议，石家庄市工商行政管理局于2013年6月19日作出石市工商复字（2013）6号行政复议决定书，维持了桥东工商局所作行政处罚决定。
原审认为，联合利华提供的“活基元”商标注册证，仅能证明“活基元”被注册为商标，不能证明其为“首创”，联合利华称“迄今为止没有发现其它单位使用过或正在使用同样的配方”即可认定为首创，只是单方推论，证据不足，其自称“首创”显然不妥。联合利华提供的中国日用化学工业研究院分析测试中心出具的证明内容只能证明依据联合利华提供的产品配方，每片“旁氏无暇透白系列精致透白密集滋养面膜”中所含有美白成分“烟酰胺”高于20克“旁氏无暇透白系列精致透白日霜”。虽然联合利华在宣传册中同时有对其产品面霜、面膜的宣传，但并未注明是哪两类产品作比较，联合利华只是片面的称“每片面膜所拥有的美白活性成分相当于使用一个月日霜的含量”，客观上容易引起消费者误解。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。联合利华的行为构成了容易引人误解的虚假宣传，属不正当竞争行为。针对联合利华的行为，桥东工商局履行了立案、调查、取证、决定等程序，作出的石东工商处字（2012）358号行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，应予以维持。原审判决：维持石家庄市桥东区工商行政管理局对联合利华（中国）有限公司作出的石东工商处字（2012）358号行政处罚决定；案件受理费50元由联合利华（中国）有限公司负担。
上诉人联合利华不服一审判决，提起上诉称：一审法院认为“活基元”仅能证明被注册为商标，不能证明其为“首创”，是错误的；一审法院在未查明上诉人的宣传是否构成引人误解的情形下，支持被上诉人的处罚决定同样错误。一、活基元是一种配方，这种配方是上诉人通过研发取得的，市面上并未发现有其他厂家在使用这种配方，这种配方属于上诉入的商业秘密。被上诉人认为有第三方在使用或通过其他证据证明这种配方不是我公司首创研发的，那么应由被上诉人举证证明上诉人的首创不属实。被上诉人以推论性的结论认为使用的现象可能存在，并做出处罚是错误的。一审法院将应由行政机关承担的举证义务强加给上诉人，其认定是错误的。二、被上诉人认为上诉人所做的宣传存在虚假情形，但至今未提供任何证据证明上诉人的产品在某一方面存在虚假情形，也没有证据证明是我们的产品成分虚假还是别的方面存在虚假情形。在被上诉人未能完成举证义务的前提下，一审法院片面的支持被上诉人的处罚决定是错误的。三、上诉人的宣传行为不存在引人误解的情形。宣传册中所述的，关于相当于使用一个月日霜的含量，这是我公司根据自身所生产的日霜与滋养面膜进行的一种对比，并不存在引人误解的虚假宣传行为。另外，对宣传的内容是否构成引入误解，需要对消费者进行调查取证，要根据公众对宣传所传递的信息进行认识和判断，并确定是否构成引人误解。被上诉人在未进行任何调查的情形下，自己认为己经达到引人误解的程度是错误的。上诉人请求二审法院：撤销一审判决，并依法改判撤销石家庄市桥东区工商行政管理局做出的石东工商处字（2012）358号行政处罚决定书；本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。
被上诉人桥东工商局答辩称：一、上诉人的违法事实。2012年9月18日，群众举报北国商城地下一层屈臣氏内旁氏化妆品专柜存在引人误解虚假宣传的不正当竞争行为。当日经执法人员核查涉嫌违法，立案调查。经查，上诉人在北国商城地下一层旁氏化妆品专柜发放的宣传册上写有“1O余年潜心研究，首创POND′S‘活基元’美白科技”、“精致透白密集滋养面膜，蕴含丰沛臻白精粹，每片面膜所拥有的美白活性成分相当于使用一个月日霜的含量，倍加焕白效果”等内容，上诉人对此提供不出合法有效的证据和证明。以上事实主要证据如下：（一）宣传册一份。证明上诉人为销售旁氏系列化妆品印制的宣传册写有“1O余年潜心研究，首创POND’S活基元美白科技”、“精致透白密集滋养面膜……蕴含丰沛臻白精粹，每片面膜所拥有的美白活性成分相当于使用一个月日霜的含量﹡﹡，倍加焕白效果……”的字样。（二）现场笔录一份。2012年9月18日，执法人员对上诉人经营场所实施了现场检查，制作了现场笔录，证明上诉人在销售场所使用该宣传册。（三）上诉人提供的公司营业执照、委托书、委托人身份证复印件各一份，证明上诉人具有承担法律责任的资格。（四）询问笔录一份。2012年11月5日，执法人员对上诉人委托人王志杰进行询问，并制作的《询问笔录》一份。证明上诉人无法对其使用的宣传册涉嫌引人误解虚假宣传的内容提供合法有效的证据。二、上诉人行为的违法性。上诉人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，扰乱了正常的市场秩序，属于引人误解虚假宣传的不正当竞争行为。三、上诉人对自己的违法行为应当承担行政责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其它方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。上诉人行为违法，依法应当承担行政责任。四、上诉人的诉讼理由不成立。答辩人认为：（一）上诉人宣传册称“1O余年潜心研究，首创POND’S活基元美白科技”。我局在调查取证过程中，上诉人对此宣传内容提供不出相关证据，无法举证证明，仅提交了“活基元”的商标注册证，该商标注册证仅能证明“活基元”被注册为商标，不能证明为“首创”的某种“美白科技”，上诉人称“迄今为止没有发现其它单位使用过或正在使用同样的配方”，故可以将其称为“首创”的某种美白科技，上诉人在没有进行调查统计的情况下称“没有发现使用过或正在使用”，并不能证明使用或者正在使用现象不存在，上诉人仅凭单方面主观推论，把未定论的事情作为事实来做宣传，是引人误解的虚假宣传行为。（二）宣传册称“每片面膜所拥有的美白活性成分相当于‘使用一个月日霜’的含量”，听证会上上诉人提交的“中国日用化学工业研究院分析测试中心”出具的证明，该证明是根据联合利华提供的产品资料、配方说明通过计算得出的结果，并不是对其产品进行技术检测得出的结论。同时，该证明仅是与其公司生产的旁氏无暇透白系列精致透白日霜作比对，不能证明其每片面膜所拥有的美白活性成分相当于消费者使用其它类别化妆品的一个月日霜的含量。虽然上诉人在宣传册中同时有面霜、面膜等产品的宣传，但宣传册中对其面膜的宣传并未注明是与其自己生产的两类产品作比较，客观上造成了与其它类别化妆品的“活性成分”作片面比较，是引人误解的虚假宣传的行为。（三）《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：l、对商品作片面的宣传或者对比的；2、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的。上诉人的宣传符合上述两点，答辩人认为上诉人的行为构成引人误解的虚假宣传行为。综上，上诉人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成了引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。答辩人认为其所作石东工商处字（2012）358号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与一审认定主要事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款进一步明确：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的。本案中，联合利华在其宣传册中称“10余年潜心研究，首创POND′S‘活基元’美白科技”，联合利华在行政程序中提供的“活基元”商标注册证，仅能证明“活基元”被注册为商标，并不能证明其宣传册中所称；联合利华在其宣传册中称“每片面膜所拥有的美白活性成分相当于使用一个月日霜的含量”，联合利华在行政程序中提供的证明系与其自身生产的日霜作对比，其宣传册中并未注明是与何产品对比，容易引人误解。被上诉人桥东工商局依据所收集的证据，认定联合利华的行为属引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，对其作出处罚，并无不当。原审判决维持被上诉人作出的石东工商处字（2012）358号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人联合利华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立虹
审判员 张 力
审判员 李文华
二〇一四年四月二十九日
书记员 张丛青