吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）蛟民一初字第625号
原告刘银，住蛟河市。
委托代理人路然，住蛟河市。
被告吉林龙邑房地产开发有限公司，住所吉林省永吉县经济开发区天津街25号。
法定代表人李军，该公司负责人。
被告吉林市佰新建筑安装工程有限公司，住所吉林市丰满区小白山乡榆树村吉桦路红旗街。
法定代表人王德财，该公司负责人。
被告吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司，住所吉林市昌邑区。
法定代表人金惠冬，该公司负责人。
原告刘银与被告吉林龙邑房地产开发有限公司（以下简称龙邑公司）、吉林市佰新建筑安装工程有限公司（以下简称佰新公司）、吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司（以下万森分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘银及其委托代理人路然到庭参加诉讼，被告吉林市佰新建筑安装工程有限公司、吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司经本院公告向其送达起诉状副本及开庭传票期限届满未到庭参加诉讼，被告吉林龙邑房地产开发有限公司经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘银诉称，2011年2月27日，被告龙邑公司与被告佰新公司签订了建设工程施工合同，合同约定由被告佰新公司承包建设蛟河市龙邑锦绣城工程项目1-10栋楼工程，实际为被告龙邑公司自行建设该工程。后我作为实际施工人从被告龙邑公司处承包了龙邑锦绣城工程项目5、6、7、8栋楼房的建设工程，并在其与被告佰新公司签订的合同上进行了签字。2011年8月27日，我与被告龙邑公司又签订了补充合同，约定将工程造价进行调整，砖混价格上调至960元／㎡，框架价格上调至1260元／㎡。在施工过程中，我按照被告龙邑公司要求在设计图纸之外增加了工程量，并按时保质保量完成了工程。竣工结算后，被告龙邑公司应支付工程款16，738，014.50元，已支付工程款13，424，173.00元，经天岗开发区政府协调支付1，000，000.00元，被告龙邑公司尚欠工程款3，313，841.50元未支付。在施工过程中，由于被告龙邑公司不能给付工程款，给我造成了巨大的经济损失。现提起诉讼，要求被告龙邑公司支付欠付的工程款3，313，841.50元及利息900，000.00元，合计4，213，841.50元，并判令原告对施工建设的蛟河市天岗镇龙邑锦绣城小区5-8栋楼的商品房具有优先受偿权。
原告为证明其主张提供以下证据：
1、建设工程施工合同一份，证明原告刘银与被告龙邑公司之间有合同约定，原告作为实际施工人，完成了5、6、7、8栋楼的建设。
2、建设施工合同补充合同一份，证明原告刘银和被告龙邑公司签订了补充合同，约定在原合同基础上，在砖混结构和框架价格方面进行改动，并且能证明是被告龙邑公司将工程包给原告。
3、结算单一份，证明2012年9月1日，被告龙邑公司项目经理高洁与原告就上述工程款进行了结算，明确欠付工程款的数额为17，281，367.00元，该结算单加盖了被告分公司公章。
4、已付工程款明细一份，证明2012年9月1日，被告吉林龙邑房地产开发有限公司出具了已支付原告工程款的明细，具体数额为12，592，144.00元，该明细加盖了被告分公司公章。
5、技术签证10份，证明原告刘银在原合同的基础上增加的施工量。
6、收条四份，证明被告龙邑公司拖延给付工程款，致使原告借款，造成巨额损失。
7、工程结算单一份，证明原告计算的实际发生的工程量和工程结算以后应支付工程款数额。
被告佰新公司、万森分公司经本院公告向其送达起诉状副本及开庭传票，期限届满未到庭参加诉讼。被告龙邑公司经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼，视其放弃了辩解、举证及质证的权利。
经质证，原告提供的证据3、4具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据5中关于苯板的签证没有被告及监理的签字，本院不予确认，其余9份签证具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据6与本案不具有关联性，本院不予确认；证据7系原告自行出具，没有经过被告方核对，本院不予确认；证据1、2在综合评判中再予以论述。
本院依职权调取如下证据：
1、被告龙邑公司法定代表人李军调查笔录一份，具体内容为：龙邑公司已通过委托手续的方式由其姐姐李玉凤行使职权，高杰系该公司天岗项目部经理。
2、被告龙邑公司法定代表人李军调查笔录一份，具体内容为：天岗龙邑锦绣城5、6、7、8栋楼房是原告刘银负责建设的，其余楼是我们公司建设的，2012年9月1日，我授权项目经理高杰及公司会计张武隋对原告刘银所干工程进行了结算，并于当日交付使用。原告刘银主张签证中的苯板款不同意给付，质保金因没有验收且没有到质保期所以不同意给付，利息无约定也不同意给付，我公司同意给付工程款，但目前没有给付能力，具体给付数额可以由我姐姐李玉凤核对。
3、被告龙邑公司职员李玉凤调查笔录一份，具体内容为：李军现在委托我处理公司事务，我公司借用被告佰新公司的资质开发建设天岗龙邑锦绣城，并将其中的5-8栋楼发包给原告刘银进行建设，其余楼由我公司自行建设，原告与被告佰新公司及万森分公司没有关系。我公司于2012年9月1日将5-8栋楼盘接收，并进行了出售。针对我公司于2012年9月1日出具的工程款结算单，我公司对工程总造价18，864，021.60元、外包款1，874，010.32元、签证款291，365.00元、税金及管理费1，226，977.00元、质保金864，068.00元无异议，但税金及管理费、质保金需由公司扣除。另外消防通道款61，176.00元应支付给原告刘银。针对我公司于2012年9月1日出具的已付工程款明细，认为数额并不准确，还应扣除水泥款、白钢扶手款等。
根据原告的陈述和被告的辩解以及确认的证据，本院认定如下案件事实：
蛟河市天岗镇龙邑锦绣城小区由被告龙邑公司开发建设。2011年2月27日，被告龙邑公司与被告佰新公司签订了建设工程施工合同，合同约定由被告佰新公司承包建设蛟河市龙邑锦绣城工程项目1-10栋楼工程，实际为被告龙邑公司自行建设该工程。后被告龙邑公司将龙邑锦绣城5、6、7、8栋承包给原告刘银实际施工，原告刘银在被告龙邑公司与被告佰新公司签订的建筑施工合同上进行了补充签字。2011年8月27日，原告刘银与被告龙邑公司又签订了补充合同，约定将工程造价进行调整，砖混价格上调至960元／㎡，框架价格上调至1260元／㎡。原告刘银、被告龙邑公司均没有取得建筑企业施工资质。原告按合同施工结束后，被告龙邑公司于2012年9月1日对工程总价款、已付工程款数额进行了结算，并于当日接收楼盘、进行销售。根据被告龙邑公司当日出具的工程结算单、已付工程款明细及原、被告双方事后的核对，工程总造价为18，864，021.60元、已付工程款为12，592，144.00元、外包款为1，874，010.32元、签证款为291，365.00元、税金及管理费为1，226，977.00元、质保金为864，068.00元、消防通道款为61，176.00元。
本院认为，一、被告龙邑公司与被告佰新公司、被告龙邑公司与原告刘银之间签订的建设工程施工合同及补充合同无效。
被告龙邑公司作为开发商与被告佰新公司签订建设工程施工合同，后借用佰新公司资质自行建设天岗龙邑锦绣城，并将其中的5-8栋楼盘通过补签合同的方式承包给实际施工人原告刘银进行建设。因原告与被告龙邑公司均没有取得建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，被告龙邑公司与被告佰新公司、被告龙邑公司与原告刘银之间签订的建设工程施工合同及补充合同无效。
二、被告龙邑公司应作为给付主体，承担相应的给付责任。
在本案的建设施工合同纠纷中，被告龙邑公司即是天岗龙邑锦绣城的发包方，亦是借用被告佰新公司资质实际施工并将其中的部分工程分包给原告刘银的违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告龙邑公司作为违法分包人应对原告的工程款承担给付责任，被告佰新公司因将资质借用给龙邑公司，应当承担连带给付责任，被告龙邑公司作为开发商应在拖欠工程款范围内承担给付责任，因原告不主张被告佰新公司及万森分公司承担给付责任，系对自身民事权利的处份，故应由被告龙邑公司对原告的工程款承担给付责任。
原告刘银实际施工的天岗龙邑锦绣城5-8栋，未经被告龙邑公司竣工验收，但双方共同确认上述楼盘已于2012年9月1日交付使用并进行出售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，应认定天岗龙邑锦绣城5-8栋已于2012年9月1日竣工，并视为验收合格，被告龙邑公司应参照合同约定给付工程款。原、被告双方对工程总造价18，864，021.60元、外包款1，874，010.32元、签证款291，365.00元、税金及管理费1，226，977.00元、消防通道款61，176.00元没有异议；已付工程款应按被告龙邑公司于2012年9月1日出具的已付工程款明细12，592，144.00元予以计算；由政府协调给付的1，000.000.00元应予以扣除。基于原、被告签订的建设工程施工合同无效，且被告龙邑公司已经将工程交付使用，合同约定的质保金864，068.00元应予以返还，由原告在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；原告主张苯板款523，480.00元，实为具体增加的工程量，但被告龙邑公司没有在签证上签字确认，具体数额因未鉴定无法确定，本院在本次诉讼中不予支持，可待有相关鉴定结论后另行起诉。综上，被告龙邑公司应给付原告刘银工程款2，523，431.28元（工程总造价18，864，021.60元＋签证款291，365.00元＋消防通道款61，176.00元-税金及管理费1，226，977.00元-外包款1，874，010.32元-已付工程款12，592，144.00元-政府协调给付的1，000，000.00元）。
三、被告龙邑公司应当按照法律规定支付利息。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，现原、被告双方没有约定利息，故原告要求的利息应从工程交付之日即2012年9月1日起，至本判决确定的给付期满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。原告主张被告龙邑公司口头同意给付利息90万元，没有证据证明，被告龙邑公司亦予以否认，本院不予支持。
四、原告对其施工工程折价或拍卖后的价款享有优先权。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，原告对其施工建设的天岗龙邑锦绣城5-8栋楼折价或者拍卖后的价款享有优先受偿权。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告吉林龙邑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘银欠付工程款2，523，431.28元，并支付利息（利息以2，523，431.28元为本金，自2012年9月1日起至本判决确定的给付期满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。原告刘银对其施工建设的蛟河市天岗镇龙邑锦绣城5、6、7、8栋楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
二、被告吉林市佰新建筑安装工程有限公司、吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司不承担给付责任。
案件受理费40，570.00元，公告费240.00元，合计4，由被告被告吉林龙邑房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 张 岩
人民陪审员 尹相玉
人民陪审员 查淑娟
二〇一三年三月十二日
书 记 员 马 慧