广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第222号
上诉人（一审原告）钦州银泉国际货运代理有限公司，住所地：钦州市钦州港区逸仙路8号海富中心A座801-802号。
法定代表人陈海，该公司董事长。
委托代理人黎景彬，广西铭德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）钦州市港区兴业房地产开发有限公司，住所地：钦州市钦州港晨光路89号。
法定代表人李华华，该公司董事长。
委托代理人李金东，广西金湾律师事务所律师。
上诉人钦州银泉国际货运代理有限公司因与被上诉人钦州市港区兴业房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服钦南区人民法院（2014）钦南民初字第192号民事判决，于2014年5月5日向本院提起上诉，本院于2014年6月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人黎景彬，被上诉人的委托代理人李金东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年7月30日原告钦州银泉国际货运代理有限公司与被告钦州市港区兴业房地产开发有限公司签订三份《商品房买卖合同》，购买了位于钦州市钦州港晨光路89号兴业花园第一幢8层801、802、803号房（面积分别为154.99㎡、163.72㎡、234.24㎡，单价3914.88元／㎡，总价款为2164733元）。合同第八条、九条明确对交付期限、出卖人逾期交房的违约责任等内容均作了约定，其中第八条约定“出卖人应当在2011年5月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；2、该商品房经综合验收合格；3、该商品房经分期综合验收合格；4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件；5、该商品房单体竣工验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、市政府原因停水、停电、以及市政建设、政府行为影响施工的；3、出卖人将竣工资料、报告提交职能部门，并被接受后（以政府部门收到资料的日期为准），等待职能部门验收或丈量、出具有关文件所需的时间除外；买收人未付清水电开户等费用，则交房日期顺延至买受人付清前述款项之日起10日内；4、其它确实影响出卖人施工、交房的情形。”第九条约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的，则按下列方式处理：1、逾期不超过90日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。”合同签订前后，原告钦州银泉国际货运代理有限公司分别于2010年3月25日、7月30日两次向被告钦州市港区兴业房地产开发有限公司支付了全部购房款2164733元。2012年3月2日原告钦州银泉国际货运代理有限公司向钦州市港区兴业房地产开发有限公司发出《交房催促函》要求按时交房，2012年3月6日被告钦州市港区兴业房地产有限公司以《交房通知函》答复了原告交房的实际情况。2012年9月28日被告开发的商品房经组织验收合格，2013年4月26日被告向原告发出交房工作函，要求其于2013年5月10日前领房。原告如期领房。因被告逾期交房，原告钦州银泉国际货运代理有限公司诉至一审法院，请求判决被告钦州市港区兴业房地产开发有限公司支付违约金450697.41元，并承担一切诉讼费用。
一审法院另查明，2009年1月1日至2012年9月30日钦州港天气情况为：小雨439天、中雨90天，大雨45天、暴雨42天。
一审法院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》，未违反法律、法规的强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效。被告钦州市港区兴业房地产开发有限公司未按合同约定如期履行交房义务的行为已经构成违约，应承担违约责任。但是依据《商品房买卖合同》第八条约定“出卖人可据实予以延期”的情形予以计算违约时间，雨水天气确实属于影响出卖人施工、交房的情形，应酌情予扣减雨天天数；2012年9月28日被告将商品房竣工资料、报告提交市政府职能部门审查验收的日期，其以后的时间也属合理延期时间，应予扣除，因此被告钦州市港区兴业房地产开发有限公司实际违约交房时间为278天（365天＋120天-207天）。由于《商品房买卖合同》第九条第一款第2项约定的是解除权的行使情形，而解除权属于形成权，原告应当在解除权的法定期间内履行诉权，但原告已超过法定期间仍以日万分之三主张计付违约金，依法无据，该院不予采纳。被告钦州市港区兴业房地产开发有限公司承担的违约责任应与原告钦州银泉国际货运代理有限公司的实际损失相当，也就是原告因逾期交房被迫租房办公所产生的租金损失与被告应承担的违约责任相当，但原告没有提供租金数额，鉴于原告存在租金损失，该院以本金2164733元为基数，按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利率计付违约金，违约金的计算按逾期278天，计算违约金数额为98925.33元。综上，一审法院判决被告钦州市港区兴业房地产开发有限公司应支付逾期违约金98925.33元给原告钦州银泉国际货运代理有限公司。案件受理费8061元，减半收取4030.5元，由被告负担。
上诉人钦州银泉国际货运代理有限公司不服一审判决，上诉称，1、一审判决计算违约天数错误。按合同约定，被上诉人须在2011年5月31日前将商品房交付给上诉人使用，但直到2013年4月26日被上诉人在回复函中才明确说可以交房，因此应从2011年6月1日至2013年4月26日止计算违约天数，应为694天。一审判决认为2012年9月28日被上诉人已将竣工资料交给政府部门，以后的时间属于合理延期时间，是对合同约定“合理延期时间”的曲解。合同第八条第二款第三项约定“合理延期时间”是被上诉人将竣工资料交给政府部门以后等待政府部门验收这一段时间，并不是被上诉人将竣工资料交给政府部门以后的时间就不计算违约时间。根据《竣工验收意见书》可知被上诉人在2012年9月28日将竣工资料交给政府部门，而被上诉人在给上诉人《工作联系函》中已明确2012年9月28日政府部门已验收合格，那么“合理延期时间”仅是一天，但被上诉人却到2013年4月26日才通知交房，因此从2012年9月29日开始至被上诉人于2013年4月26日发函之日仍属违约交房时间。一审判决认为双方于2010年7月30日开始签订《商品房买卖合同》至2012年9月29日递交竣工资料之日止的小雨、中雨、大雨共207天属“不可抗力”应予扣除也是错误的。下雨是每年都必须出现的正常自然规律，一般正常人都可以预知，被上诉人在约定交房时间时已充分考虑在内了。且按照合同约定，被上诉人如遇不可抗力，应在发生之日起30日内告知上诉人，而双方自签订合同起至2012年9月29日递交竣工资料之日止，被上诉人从来没有告知上诉人有遭遇不可抗力事由。合同没有约定下雨天是延期交房的事由，被上诉人也没有证据证明下雨天确实影响了被上诉人的工程施工。2、一审法院计算违约金方法错误。被上诉人逾期交房，上诉人要求继续履行合同，应按双方签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第二项的规定，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，由出卖人按日向买受人支付已交房款万分之三的违约金。被上诉人主张违约金过高，应当由被上诉人承担举证责任，而不是由上诉人承担举证责任，一审判决以上诉人没有提供租金损失的证明而不支持上诉人主张的按日向上诉人支付已交房款万分之三的违约金的诉求依法无据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金450697.41元（2164733元×694天×0.0003），一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人没有向本院提供书面答辩状，其在庭审中答辩称，关于雨天可以延期的理由，一审法院认定的雨天天数是根据合同第八条第二款第4项的情形来酌情考虑的。雨天会影响施工安全，是不能施工的。2012年9月28日提交验收资料以后的时间属于合同第八条第二款所约定的可以延期的内容。一审法院酌情认定违约天数为278天是合理的。一审法院对于违约金的计算方式正确。按照《商品房买卖合同》第九条第1款第2项的约定，如果上诉人主张适用该条款，则应在一年内主张，但上诉人没有在规定时间内行使权利，因此对违约金的计算不应适用该条款。上诉人在一审中没有提供租房的费用证明自己的损失，一审法院适用中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利率计算违约金是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
上诉人在二审审理期间，向本院提供了以下新证据：2011年5月28日、2011年8月25日被上诉人发给上诉人的函告（两份），函告里说明延期交房的理由是因为施工工程尚未完成。证明被上诉人延期交房的原因并不是因为下雨而是自身原因造成的延期交房。被上诉人对函告的真实性没有异议，对证明的内容有异议，其认为下雨天影响施工安全和房屋质量，确实是影响施工的原因。本院对上诉人提供的新证据的真实性、合法性和关联性予以认可。
本院在庭审中要求被上诉人补充证据，但被上诉人在二审审理期间没有向本院提供任何新证据。
经二审公开开庭审理查明，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以认定。本院另查明，2011年5月28日被上诉人函告上诉人“因在工程上添加了1-3层外挂花岗岩，外墙做玻璃幕墙……的室内装修等工程。交房时间推迟至2011年8月31日，……。”2011年8月25日，被上诉人函告上诉人，“因在工程上添加了1-3层外挂花岗岩，外墙做玻璃幕墙……的室内装修等工程。交房时间推迟至2011年12月，……。”合同签订之日2010年7月30日至合同约定交付日2011年5月31日，钦州港天气情况：小雨86天，中雨13天，大雨11天，暴雨以上天气10天，雨天共计120天。
本院对本案综合评判如下：
一审法院将本案案由定为商品房销售合同纠纷是否正确。依照《商品房销售管理办法》第三条的有关规定，商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。两者之间的区别在于前者的商品房已经竣工验收合格，而后者尚处于建设过程中。上诉人陈述《商品房买卖合同》签订时房屋施工已到封顶阶段。从本案逾期交房的事实，以及2011年5月28日、2011年8月25日的两份函告可以证实，《商品房买卖合同》签订时上诉人向被上诉人购买的商品房实际尚未竣工。按照《最高人民法院关于印发修改后的<；；；民事案件案由规定>；；；的通知（法（2011）42号）》的有关规定，房屋买卖合同纠纷案由项下分为商品房预售合同纠纷，商品房销售合同纠纷等。从二者的区别来看，二者的销售条件是不同的。商品房预售施行预售许可制度，而现房销售不需要预售许可。从这些区别来看，本案案由应定为商品房预售合同纠纷比较合适，一审法院认定的案由错误，应予纠正。
本案的争议焦点为：一、被上诉人主张雨天以及竣工验收合格之后办理行政手续的时间属于合同约定可以延期的理由是否应当得到支持；二、违约金应当如何计算。
本院认为，上诉人钦州银泉国际货运代理有限公司与被上诉人钦州市港区兴业房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，是双方自愿平等、协商一致的情况下签订的，内容没有违反法律的强制性规定，为合法有效的合同，应受到法律保护。上诉人已经依约交付房款，被上诉人应当按照合同约定的交付期限，将房屋交付给上诉人。被上诉人未能按时交房构成违约，应当承担违约责任。关于第一个争议焦点，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定“……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、市政府原因停水、停电、以及市政建设、政府行为影响施工的；3、出卖人将竣工资料、报告提交职能部门，并被接受后（以政府部门收到资料的日期为准），等待职能部门验收或丈量、出具有关文件所需的时间除外；买受人未付清水电开户等费用，则交房日期顺延至买受人付清前述款项之日起10日内；4、其它确实影响出卖人施工、交房的情形。”被上诉人主张雨天属于该条第4项“其他确实影响出卖人施工、交房的情形”应该予以扣除。本院认为，由于房地产施工有露天作业，下雨确实对施工造成影响，符合《商品房买卖合同》第八条第4项约定可以免责的情形，所以双方签订合同之日至合同约定交付之日期间的下雨天共计120天应当予以扣除。合同签订前，被上诉人的施工行为与上诉人无关，合同签订前的下雨天不应当扣除。被上诉人主张根据《商品房买卖合同》第八条第3项“出卖人将竣工资料、报告提交职能部门，并被接受后（以政府部门收到资料的日期为准），等待职能部门验收或丈量、出具有关文件所需的时间除外”的规定，2012年9月28日将竣工验收的资料提供有关部门之后的时间应当扣除，不计入逾期天数。但被上诉人没有提供任何证据证明被上诉人需要办理什么行政手续、办理了多长时间，办理的结果如何等。由于举证不能带来的不利后果，应当由被上诉人承担。被上诉人主张2012年9月28日以后的时间至交房期间的时间应当扣除，没有事实依据，本院依法不予支持。综上，被上诉人逾期交房天数应为574天（694-120）。
关于违约金是否过高。双方当事人签订的《商品房买卖合同》第九条约定的是出卖人逾期交房的违约责任。第一款第（2）项约定“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3.00（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”一审法院认为《商品房买卖合同》第九条第一款第2项约定的是解除权的行使情形，而解除权属于形成权，原告应当在解除权的法定期间内履行诉权，但原告已超过法定期间仍以日万分之三主张计付违约金，依法无据，该院不予采纳。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是合法有效的合同，对于逾期交房违约金条款的约定，是双方真实意思表示，合法有效，对双方都具有约束力。本案中，上诉人并不要求解除合同，而是要求继续履行合同，则应依照合同约定，由“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金”。一审法院认为，钦州市港区兴业房地产开发有限公司承担的违约责任应与钦州银泉国际货运代理有限公司的实际经济损失相当，也就是钦州银泉国际货运代理有限公司因逾期交房被迫租房办公所产生的租金损失相当。由于钦州银泉国际货运代理有限公司没有提供具体租金数额，因此该院以本金2164733元为基数，按中国人民银行规定金融机构计收逾期贷款利率计付违约金。本院认为，被上诉人主张违约金过高，应当由被上诉人承担举证责任，被上诉人不能举证证明违约金过高，则应当承担不利后果。上诉人主张按照合同约定的“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3”计付违约金，符合合同约定，应当予以支持。一审法院对于举证责任的认定不当，应当予以纠正。
综上，被上诉人钦州市港区兴业房地产开发有限公司应当支付的违约金应为372767.02元（2164733×（694-120）×0.0003=372767.02元）。本院依法变更本案的案由为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项的规定，判决如下：
变更钦南区人民法院（2014）钦南民初字第192号民事判决主文为：被上诉人钦州市港区兴业房地产开发有限公司应支付违约金372767.02元给上诉人钦州银泉国际货运代理有限公司。
一审案件受理费4030.5元，由被上诉人钦州市港区兴业房地产开发有限公司负担；二审案件受理费8061元，由上诉人钦州银泉国际货运代理有限公司负担1393元，被上诉人钦州市港区兴业房地产开发有限公司负担6668元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶枝仁
审 判 员 文其谦
代理审判员 李秋华
二〇一四年九月十九日
书 记 员 苏 芸