重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终7978号上诉人（原审原告）：重庆梦之诗服饰有限公司，住所地重庆市渝北区两路镇龙升南街5号，统一社会信用代码91500112622097150E。法定代表人：邓晓琴，总经理。委托诉讼代理人：杨良成，重庆周立太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屈国平，男，1963年9月7日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：何静，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：谢林林，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。上诉人重庆梦之诗服饰有限公司（以下简称梦之诗服饰公司）与被上诉人屈国平劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年7月28日作出（2016）渝0112民初5809号民事判决，梦之诗服饰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与审判员张薇组成合议庭，于2016年11月21日进行了询问。上诉人梦之诗服饰公司的委托诉讼代理人杨良成，被上诉人屈国平的委托诉讼代理人谢林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梦之诗服饰公司上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判梦之诗服饰公司不支付屈国平解除劳动关系经济补偿金24000元及未休年休假报酬2060元；三、本案一、二审诉讼费用由屈国平负担。主要事实和理由：一、屈国平解除劳动关系的真实原因是不服从公司的工作调动，梦之诗服饰公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金。二、一审判决梦之诗服饰公司支付屈国平经济补偿金系适用法律错误。屈国平提出解除劳动关系时梦之诗服饰公司已经为其办理了失业保险。梦之诗服饰公司虽有拖欠工资的行为，但未达到迫使屈国平解除劳动关系要求支付经济补偿金的程度。未休年休假工资在性质上不属于劳动报酬，屈国平以此为由主张解除劳动关系要求经济补偿金没有法律依据。三、屈国平要求2014年10月30日之前的未休年休假待遇已经超过一年的仲裁时效，不应得到支持。2015年春节已经安排屈国平休年假2天，梦之诗服饰公司只需支付屈国平3天的年假工资待遇。屈国平答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梦之诗服饰公司向一审法院起诉请求：1、梦之诗服饰公司无需支付屈国平2013年10月30日至2015年10月29日期间未休带薪年休假工资2060元；2、梦之诗服饰公司无需支付屈国平解除劳动关系经济补偿金24000元。诉讼费用由屈国平承担。一审法院认定事实：2010年2月26日，屈国平进入梦之诗服饰公司从事中检工作。屈国平的工资通过银行转账支付，每月有800元为加班工资。2013年10月至2014年10月期间梦之诗服饰公司未为屈国平缴纳失业保险费。梦之诗服饰公司在2015年2月16日至24日期间安排了屈国平休假。2015年4月24日，梦之诗服饰公司与屈国平签订了劳动合同，约定屈国平的岗位执行综合计算工时制，合同期限为2015年4月24日至2016年4月24日。2015年10月27日，屈国平向梦之诗服饰公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以公司未安排年休假和未发放劳动报酬以及未足额购买社会保险为由提出解除劳动关系，2015年10月29日，梦之诗服饰公司收到。梦之诗服饰公司于2015年10月30日向屈国平发放了2015年9月和10月的工资，2015年11月5日发放了2015年8月的工资。解除劳动合同前屈国平的月平均工资为4000元。屈国平因与梦之诗服饰公司发生争议，向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年4月26日作出渝北劳人仲案字[2015]第1330号仲裁裁决书，裁决梦之诗服饰公司支付：1、2013年10月30日至2015年10月29日期间未休带薪年休假工资2060元；2、解除劳动关系经济补偿24000元；3、驳回其他仲裁请求。裁决梦之诗服饰公司不服裁决，诉来一审法院。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位未安排职工年休假的，应当按未休年休假天数，以日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。由此根据屈国平的工作年限，梦之诗服饰公司应为其安排带薪年休假，如未安排应当支付未休年休假工资报酬，而梦之诗服饰公司未在本案中举示足额安排屈国平年休假的证据，亦没有举示支付未休年休假工资报酬的证据。由于梦之诗服饰公司没有足额为屈国平缴纳社会保险费，也未支付未休年休假工资报酬，且存在未及时足额支付劳动报酬的情形，屈国平以此提出解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定，双方劳动合同于2015年10月29日梦之诗服饰公司收到屈国平邮寄的《解除劳动关系通知书》解除。根据劳动合同法第四十六条规定，梦之诗服饰公司还应向屈国平支付经济补偿，为4000元/月×6个月（2010年2月26日-2015年10月29日）=24000元。关于未休年休假工资报酬。未休年休假工资属于劳动报酬，因此发生争议的仲裁时效应自劳动关系终止之日起一年内提出。《工资支付暂行条例规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。据此，梦之诗服饰公司应当对2013年10月29日至2015年10月29日期间已安排屈国平休年休假或支付未休年休假工资的事实进行举证，而在此期限之外，梦之诗服饰公司无举证义务，而应由屈国平就梦之诗服饰公司未支付年休假工资举证，根据一审庭审举证情况，梦之诗服饰公司已安排屈国平在2015年2月16日至24日期间休假，扣减法定节假日7天（国家当年休假安排），尚有2天应为年休假。根据规定，计算屈国平的2013年休假天数为63天÷365天×5天=0.8天，不足1整天，梦之诗服饰公司不应支付2013年度未休年休假工资报酬，2014年为5天，2015年度为304天÷365天×5天=4.1天，不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故屈国平的年休假天数为4天+5天=9天，扣减已休的2天，还有7天。根据规定，未休年休假工资报酬计算基数应当剔除加班工资，扣除加班工资后，屈国平的月工资为4000元-800元=3200元，故梦之诗服饰公司应支付未休年休假工资报酬为3200元/月÷21.75天×7天×200%=2060元（保留整数）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告重庆梦之诗服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向被告屈国平支付解除劳动合同的经济补偿金24000元；二、原告重庆梦之诗服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向被告屈国平支付未休年休假工资报酬2060元；三、驳回原告重庆梦之诗服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆梦之诗服饰有限公司负担。二审询问中，梦之诗服饰公司主张双方劳动关系系因屈国平旷工由梦之诗服饰公司解除的，并称其在一审中举示了梦之诗服饰公司向屈国平邮寄送达解除劳动合同通知书的证据。经查，梦之诗服饰公司一审举示的解除劳动合同通知书落款时间为2015年10月30日。二审中，当事人没有提交新证据，且均明确表示对一审判决款项的金额没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于解除劳动关系的经济补偿金。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了劳动者有权解除劳动关系的情形，且只要存在该条规定的任何一种情形，劳动者即可行使解除权。根据已经查明的事实以及梦之诗服饰公司在上诉状中的陈述，梦之诗服饰公司确实存在未依法为屈国平缴纳社会保险以及拖欠工资等事实，屈国平行使解除权，符合上述规定。虽然梦之诗服饰公司在劳动关系解除时已经为屈国平办理失业保险，违法的状态虽然改变，但违法事实和违法后果仍然存在，不能因此免除法律责任。劳动合同法三十八条第一款第（二项）规定用人单位“未及时足额支付劳动报酬的”劳动者有权解除劳动关系，并未将用人单位此违法行为的程度作为劳动者行使解除权的条件。梦之诗服饰公司上诉辩称其拖欠工资的行为未达到迫使屈国平解除劳动关系的程度，该上诉理由缺乏法律依据。其次，劳动者行使解除权的理由，应当以劳动者行使解除权时的意思表示为准。屈国平向梦之诗服饰公司发出的解除劳动合同通知上记载的理由是公司未安排年休假和未发放劳动报酬以及未足额购买社会保险，该理由符合劳动合同法三十八条的规定，且具备事实基础，故屈国平的解除行为在梦之诗服饰公司收到通知书之日，即2015年10月29即发生解除的法律后果。梦之诗服饰公司上诉称屈国平解除劳动关系的原因是其不服从公司工作调动，但梦之诗服饰公司并未举证证明屈国平作出过这样的意思表示，其主张缺乏事实依据。最后，屈国平的解除行为已经于2015年10月29日发生效力，双方劳动关系自此日解除，故梦之诗服饰公司于2015年10月30日作出的解除劳动关系的通知书，不论是否有效送达到屈国平，均不发生的解除法律后果。关于未休年休假工资，一审法院自劳动关系终止之日起计算一年的仲裁时效，符合法律规定，梦之诗服饰公司关于仲裁时效的上诉理由不成立。一审判决针对屈国平2015年年度的未休年休假天数，已经扣除了屈国平已休假的2天，梦之诗服饰公司关于未休年休假工资天数的上诉理由不成立。综上所述，梦之诗服饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆梦之诗服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  张 薇代理审判员  万 怡二〇一六年十二月五日书 记 员  王银银