山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第407号
上诉人（原审原告）：贝莱特空调有限公司。住所地：
山东省德州市经济开发区晶华路。
法定代表人：吴井臣，董事长。
委托代理人：孙丰伟，贝莱特空调有限公司法务总监。
委托代理人：张子鹏，贝莱特空调有限公司员工。
上诉人（原审被告）：河北省海鹰安全技术工程有限公司。住所地：河北省石家庄市桥东区中山东路***号*号楼***号。
法定代表人：董跃勇，董事长。
委托代理人：杜江，河北中石律师事务所律师。
委托代理人：位召，河北中石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程彬（又名程跃彬）。
上诉人贝莱特空调有限公司（以下简称贝莱特公司）、上诉人河北省海鹰安全技术工程有限公司（以下简称海鹰技术公司）因与被上诉人程彬加工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。贝莱特公司委托代理人孙丰伟、张子鹏，海鹰技术公司委托代理人杜江、位召和程彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贝莱特公司一审诉称：2008年1月16日，贝莱特空调公司与保定科技职业学院签订了综合楼水源热泵中央空调设备采购供应及安装合同。合同签订后，程彬代表海鹰技术公司与贝莱特空调公司签订了空调工程安装分包合同，由贝莱特空调公司将空调安装工程委托给海鹰技术公司施工，分包价款为126万元，合同约定付款按保定科技职业学院的付款进度支付，约定工期为90天。另约定，延误工期，由海鹰技术公司与程彬承担一切经济损失。分包合同签订后，因海鹰技术公司、程彬没有在约定期限竣工，2009年2月22日，保定科技职业学院起诉贝莱特空调公司，要求贝莱特空调公司承担违约金415.71万元，法院冻结了贝莱特空调公司银行存款400余万元，给我公司造成了巨大的经济损失。为维护贝莱特公司的合法权益，诉至法院，请求：判令海鹰技术公司、程彬赔偿损失380.434万元，支付违约金（自2008年5月1日至2013年6月21日1825天按每天200元计算）36.5万元，两项共计416.934万元。
海鹰技术公司一审辩称：贝莱特公司的损失并非海鹰技术公司逾期造成，而是由其产品质量不合格产生的；贝莱特公司与保定科技职业学院达成调解，自愿承担损失，属于其自愿自认损失，不能让海鹰技术公司、程彬承担；海鹰技术公司与贝莱特公司虽签订有安装协议，但是工程逾期是由于该工程的业主保定科技职业学院不具备安装条件，即土建方没有完工，贝莱特公司在与保定科技职业学院案件中对该事实也予以认可，并向当时的保定中院提交证据；贝莱特公司和保定科技职业学院发生纠纷，其主要原因是其空调不能达到预期效果，是其提供的空调配件有质量问题，并非海鹰技术公司、程彬安装的责任；贝莱特公司至今尚欠海鹰技术公司安装费以及逾期支付安装费、查封海鹰技术公司、程彬账户损失，海鹰技术公司、程彬保留诉权。
程彬一审辩称：通过我的关系承包工程，我是借用的海鹰技术公司的资质。由于没有达到安装效果，保定科技职业学院将贝莱特公司起诉，后来的事情没有通知我。
原审法院查明：2008年1月26日，贝莱特公司与保定科技职业学院签订了保定科技职业学院综合楼水源热泵中央空调设备采购供应及安装合同。同日，贝莱特公司与海鹰技术公司就保定科技职业学院中央空调工程事项协商一致并签订了《空调工程安装分包合同书》，合同约定：工程金额为126万元；由乙方（即海鹰技术公司）根据甲方（即贝莱特公司）提供的施工图纸组织具有相关水平的施工队伍进行施工；结算方式为电汇，按照该工程甲方的付款方式进行分包合同的支付，甲方预留工程总额10%作为质保金，乙方需要向甲方交纳工程总额的8%作为工程管理费；整体施工期限为90天，乙方必须保证在施工期限内完工；甲方负有协调乙方与监理单位的关系，对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行督查，协调工程中间验收，及时付款等责任；乙方负有按照施工图纸和设备说明进行施工，确保工程质量，按期完工，及应妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备等责任；违约责任主要有：乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付200元／日的违约金，因此给甲方造成其他损失的，乙方还应当赔偿甲方损失；因甲方的原因延期交工的，每延误一日，应向乙方支付200元／日的违约金，并顺延相应工期；因甲方提供设备的质量问题，不能满足本工程质量标准的，甲方除更换或维修设备外，并承担质量不合格的损失。合同另外还对验收、质保期及安全生产和保险等作了约定。合同落款处乙方由程彬签名，并加盖有乙方公章，庭审中程彬辩称是借用的海鹰技术公司的资质。
合同签订后，2008年2月贝莱特公司设计出施工图纸，2月中旬海鹰技术公司进场施工。2008年2月25日、3月12日贝莱特公司分两次汇给海鹰技术公司10万元、5万元，2008年6月6日北京贝莱特空调销售有限公司汇给海鹰技术公司3万元，另由程彬及贝莱特公司人员于晓威收取了保定科技职业学院支付的款项65.96万元。2008年3月5日、5月26日、5月28日、6月14日贝莱特公司分别发货风机盘管147台、42台、239台、48台，2008年7月17日贝莱特公司发货满液式地源热泵2台。
保定科技职业学院起诉贝莱特公司，河北省保定市中级人民法院和河北省高级人民法院分别作出（2009）保民三初字第60号民事判决书、（2010）冀民二终字第85号民事判决书，判令贝莱特公司承担逾期违约责任，后经再审，双方达成调解协议，贝莱特公司根据（2013）冀民再终字第14号民事调解书实际赔偿保定科技职业学院各项损失共计380.434万元。
原审法院认为：贝莱特公司与海鹰技术公司签订的《空调工程安装分包合同书》，是当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合同合法有效。合同签订后，双方应按约履行合同义务。庭审中，贝莱特公司、海鹰技术公司、程彬对合同约定的工程未按期完工没有异议。本案的争议焦点是贝莱特公司、海鹰技术公司、程彬双方谁应当承担延期交工的违约责任及违约责任大小。
海鹰技术公司辩称的工程逾期原因系贝莱特公司产品质量不合格及业主不具备安装条件造成，并提交保定市中级人民法院（2009）保民三初字第60号一宗民事案卷材料证明，但因（2009）保民三初字第60号判决书未生效，判决书认定的事实不能作为认定本案事实的依据，又因此宗材料均是从法院调取的复印件，其庭审中的质证、认证及辩论内容，也不能作为认定本案事实的证据，故对海鹰技术公司的该项辩解意见不予支持。海鹰技术公司辩称的（2013）冀民再终字第14号民事调解书，是贝莱特公司自愿承担损失，不能让海鹰技术公司、程彬承担，工程逾期是事实，（2009）保民三初字第60号民事判决书及（2010）冀民二终字第85号民事判决书均判决贝莱特公司承担逾期完工的违约责任，再审时，贝莱特公司与业主达成（2013）冀民再终字14号民事调解书目的是将损失赔偿最小化，并非自认损失，达成调解后贝莱特公司已实际赔偿业主损失380.434万元，故对海鹰技术公司的该项辩解意见不予支持。海鹰技术公司辩称贝莱特公司尚欠工程款、查封海鹰技术公司、程彬账户造成损失、保留诉权，因海鹰技术公司、程彬并未提起反诉，故对海鹰技术公司、程彬的该项辩解意见不予审理。
海鹰技术公司、程彬作为工程施工方，其对己方如何履行义务负有举证义务，应当积极提供证明工程施工进度事实及工程完工、验收的相关证据，但是审理期间，海鹰技术公司、程彬均未提交任何相关证据证明，致使本案具体施工进度的事实不清，其举证责任应由海鹰技术公司、程彬负担。贝莱特公司当庭提交五份发货清单，其中2008年5月26日、5月28日、6月14日的发货，7月17日的主机发货，均在合同约定的施工期届满后，属于逾期发货。贝莱特公司辩称逾期发货是由海鹰技术公司根据施工进度申请发货导致，但没有提供证据证明，故贝莱特公司逾期发货行为也是影响工程按期完工的因素，故亦应承担相应责任。对于未按期完工，贝莱特公司、海鹰技术公司、程彬双方均有责任，且海鹰技术公司、程彬作为施工方，应负主要责任，本着公平合理的原则，应酌情认为海鹰技术公司、程彬对未按期完工应负70%的责任，贝莱特公司应付30%的责任。贝莱特公司诉求的损失为380.434万元，违约金为36.5万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，该院以逾期完工造成的损失380.434万元为基数，按比例计算贝莱特公司、海鹰技术公司、程彬应承担的责任数额，即海鹰技术公司、程彬应承担266.3038万元，贝莱特公司自负114.1302万元。贝莱特公司、海鹰技术公司、程彬双方签订的合同书，由程彬签名，并加盖海鹰技术公司公章，程彬辩称是借用海鹰技术公司的资质，并且是实际施工人，故应当认定海鹰技术公司、程彬是共同承揽涉案工程，由程彬实际施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十七条“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外”之规定，程彬应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十七条之规定，判决：一、海鹰技术公司向贝莱特空调有限公司赔偿损失266.3038万元；限本判决生效后十日内一次性支付。二、程彬对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回贝莱特公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46760元，保全费5000元，由海鹰技术公司负担33495元，由贝莱特公司负担18265元。
上诉人贝莱特公司不服原审判决上诉称：一审判决未全部支持因海鹰技术公司违约而给贝莱特公司造成的直接经济损失380.4340万元和违约金36.5万元，属认定事实不清，且适用法律错误。本案的基本事实是：海鹰技术公司组织施工偷工减料，粗制滥造，致使工程施工质量严重不合格，工期一拖再拖。最后导致空调设备不能联动调试，不能正常交付建设单位投入使用。同时也最终致使建设单位保定科技职业学院起诉贝莱特公司进行索赔。本案贝莱特公司该部分赔偿导致的损失，完全是海鹰技术公司履行义务不符合约定违约所致。根据现行法律的规定及双方合同的约定，海鹰技术公司理应全部赔偿，并同时应依法向贝莱特公司承担相应的违约金。一审判决认为贝莱特公司7月17日的主机发货，均在合同约定的施工期届满后，属于逾期发货，以及对于未按期完工，双方均有责任，该认定事实不清，证据不足。1、贝莱特公司与海鹰技术公司的举证责任分配问题。根据“谁主张，谁举证”的基本规则，以及最高人民法院《证据规定》第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”贝莱特公司已经举证证明在涉案工程中，由贝莱特公司承担的合同义务（即提供工程所需要的地缘热泵主机及风机盘管）已经全部履行完毕。虽然海鹰技术公司庭审中认为贝莱特公司提供的《发货清单》《发货申请单》等证据与其并无关联，但对这些设备货物均运到工地现场、到场的时间以及安装这一事实，海鹰技术公司当庭均已认可，并未否认。贝莱特公司提交的该证据完全可以形成一个完整的证据链条，并且贝莱特公司在本案中已经充分履行了自己的举证义务。而海鹰技术公司作为工程的分包施工安装人，在整个一审庭审过程中，却没有提交一份能够证明自己履行完毕合同义务、能够证明自己已经按照合同要求进度履行完毕工程安装施工义务的任何证据。贝莱特公司将126万元的工程分包给海鹰技术公司施工，海鹰技术公司至今却不能拿出任何施工安装日志、工程进度、计划报表，工程签证（工程增减变更签证、能够合理顺延工期的工期签证）、工程进度会签记录、工地现场会谈记录、分部（分项）工程验收记录，以及整体工程竣工验收资料等这一切应当具备的资料。其不能证明海鹰技术公司作为一个具有专业安装施工资质的单位是怎样施工的，不能依法提供举证，理应承担不利的法律后果。2、关于贝莱特公司主机2008年7月17日“逾期”发货的问题。从一审中贝莱特公司提交的《发货清单》等证据明显可以看出，贝莱特公司所发的货物都是生产完毕存放于贝莱特公司的库房之中，是根据海鹰技术公司现场的施工进度情况，经由贝莱特公司北京大区传真申请贝莱特公司总部发货，第二天再由贝莱特公司组织承运人将货物发往施工现场交予海鹰技术公司安装。然而当时因海鹰技术公司偷工减料、粗制滥造致使工程不断返工造成工期一拖再拖，致使贝莱特公司主机迟迟不能发货。贝莱特公司主机什么时间生产、发货，其相关排程是根据现场的施工进度和施工情况进行安排的，如果海鹰技术公司主机房等相关基础工程未能施工完毕，设备到场根本无处存放，极容易造成丢失及破损。况且，如果真是因为贝莱特公司逾期发货造成的工期延误，海鹰技术公司怎么从来没有过任何传真、发函或其他相关催告等主张。根据我国《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”同时《合同法》第64条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”贝莱特公司将保定科技职业学院中央空调工程分包给海鹰技术公司施工，然而海鹰技术公司没有在合同约定的期限内完成施工，导致发包单位起诉索赔，海鹰技术公司应承担因此而给贝莱特公司造成的的一切经济损失。综上所述，海鹰技术公司没有在合同约定的期限内完成施工，应当由海鹰技术公司承担给贝莱特公司造成的全部损失。请求二审判决支持贝莱特公司的诉讼请求。
上诉人海鹰技术公司不服原审判决上诉称：一、工期延期的违约责任在于贝莱特空调有限公司。1、根据双方的合同约定，贝莱特公司负责该工程图纸设计，贝莱特公司收取8%的管理费用并负责工程的现场技术、进度、质量等各方面的管理。实际施工人程彬及海鹰技术公司仅是工程的清包工或劳务分包，干完指定的工程就算完成合同义务，不承担工程验收责任。2、从海鹰技术公司与贝莱特公司签订的安装合同约定来看，工程工期是90天（即2008年1月16日到2008年4月27日完工），贝莱特公司提供一切材料、设备，程彬负责施工。贝莱特公司直到2008年7月17日从库房向保定工地发送两台空调主机，到达工地已近7月底，也就是说送货日比合同约定的完工日期2008年4月27日晚了三个月才到达工地。在此情况下，本案涉案工期应该相应顺延，故此，2008年8月底，程彬完成工程不存在违约问题。3、土建延期的问题。2008年2月海鹰技术公司进场施工，在此过程中由于土建施工单位迟延施工空调主机的土建工程，对此，贝莱特公司在作为被告的案件中也陈述了这一观点，故海鹰技术公司对因此迟延工期的结果无责任。二、赔偿范围问题。保定科技学院与贝莱特公司的诉讼中，贝莱特败诉及承担巨额赔偿的的理由有两个，一个是工程延期，一个是设计问题导致达不到合同要求。故法院判决贝莱特对保定科技学院承担巨额损失，就本案讲，即使海鹰公司有责也仅仅涉及其中的工期问题，与设计问题无关，因此即便涉及到赔偿问题，那赔偿范围也应该仅限于工程延期的范畴，何况海鹰技术公司在工期延误上无责任。三、一审判决显失公平。1、海鹰公司与贝莱特公司签订的空调工程安装分包合同，分包价款为126万元，而一审法院在没有查明责任范围、逾期原因的情况下，判决要求海鹰公司向贝莱特公司赔偿266.3038万元，比合同分包价款高出140.3038万元，显失公平。2、一审法院计算贝莱特公司因该工程所遭受的损失的依据是河北高院调解书所确认的数额。该数额是贝莱特公司自愿支付给保定科技职业学院的赔偿数额，超过工程合同价款的近一倍，完全违反了公平原则，不能排除贝莱特公司与保定科技职业学院恶意串通，并将最终责任转嫁到海鹰技术公司的图谋，其自愿处分赔偿数额的行为导致的损失，是其自愿放弃自己权利的结果，不应该直接转嫁给海鹰技术公司。贝莱特公司无权处分工程施工人程彬及海鹰技术公司的抗辩权利。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回贝莱特公司的诉讼请求。
贝莱特公司针对海鹰技术公司的上诉答辩称：一、关于贝莱特公司与保定职业技术学院自愿达成调解协议问题。企业追求利益的趋利避害也是最基本的经济规律。试问有哪个企业愿意多赔偿别人钱，特别是双方在打了多年诉讼的情况下贝莱特公司同意调解，是将损失赔偿的数额最小化，是不得已而为之。2、关于空调系统达不到预期效果、不能验收的责任以及整改方案的产生原因问题。正是因为海鹰技术公司以挂靠经营这一法律所禁止的形式交由程彬具体负责施工，且施工偷工减料，粗制滥造，整个施工过程中也未留下片纸施工记录，致使施工质量严重不合格，空调设备不能联动调试，不能交付建设单位投入使用。3、关于贝莱特公司主机于2008年7月17日发货的问题。事实是根据海鹰技术公司现场的施工进度情况，再组织承运人将货物发往施工现场交予海鹰技术公司安装。然而当时因海鹰技术公司偷工减料、粗制滥造致使工程不断返工造成工期一拖再拖，没有达到能够安装主机的条件。况且，如果真是因为贝莱特公司预期发货造成的工期延误，海鹰技术公司不可能从来没有催过货。
海鹰技术公司针对贝莱特公司的上诉答辩称：造成工程延误的原因，一是贝莱特发货延期两三个月；二是土建没有完成，这一事实在河北省高级人民法院的上诉状中贝莱特公司写的很明确；三是劳务分包，技术人员都是贝莱特公司负责，我们对延期不应当承担责任。
程彬答辩称：针对贝莱特公司的上诉，我认为工程分包我只负责纯劳务，材料都是贝莱特提供，图纸设计、现场指导都由贝莱特技术人员负责。贝莱特公司说因为我的延期而粗制滥造是错误的，对方的技术人员都在现场。主机是七月底到的，是因为对方与建设方没有协调好，没有具备主机到现场的条件，即使到了在地下室还放了几天，这和我们施工方没有关系。贝莱特给我们支付的劳务费不及时，造成我方工人干活不积极。针对海鹰技术公司的上诉，意见同海鹰技术公司。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于贝莱特公司与保定科技职业学院达成调解协议是自愿向对方支付款项还是为了减少损失问题。保定科技职业学院诉贝莱特公司违约的民事案件，经终审判决确认了赔偿金额，虽然启动了再审程序，但贝莱特公司并无胜诉的把握，再审程序中调解协议确认的赔偿金额小于终审判决确认的金额，证明签订调解协议是贝莱特公司为了减少损失而作出的选择。海鹰技术公司关于贝莱特公司自愿向保定科技职业学院赔偿损失，与海鹰技术公司无关的抗辩理由不能成立。
二、关于海鹰技术公司对延误工期是否负有责任问题。海鹰技术公司认为工期延误的原因是建筑主体工程没有完毕，现场不具备安装施工条件，但没有提供相关证据；海鹰技术公司引用保定科技职业学院诉贝莱特公司案件中贝莱特公司关于建筑主体工程没有完毕，现场不具备安装施工条件的抗辩理由，但该抗辩理由没有证据支持，也未在该案件中被采信。海鹰技术公司在签订安装合同之前应当到施工现场查看、了解情况，作为确定安装合同价款和工期的依据。海鹰技术公司与贝莱特公司签订的安装合同约定自签订合同之日起3个月安装完毕，没有在合同中约定施工现场的清理责任和工期顺延方面的内容。因此，海鹰技术公司关于建筑主体工程施工没有完毕、现场不具备安装施工条件的抗辩理由不能成立，海鹰技术公司对安装工期延误应当承担违约责任。关于海鹰技术公司应当赔偿损失的数额问题，海鹰技术公司主张发货迟延是工期拖延的原因之一，但是海鹰技术公司未能证明发货迟延是工期拖延的唯一原因或主要原因。
三、关于贝莱特公司对工期拖延是否负有责任问题。贝莱特公司主张逾期发货是海鹰技术公司的安装进度不具备发货条件，但是没有提交相关证据，并且海鹰技术公司对该主张不予认可。因此，原审判决认定贝莱特公司迟延发货是安装工程拖延的因素之一并无不当。
综上所述，海鹰技术公司和贝莱特公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决确认海鹰技术公司承担主要责任、贝莱特公司负有次要责任并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46760元，由河北省海鹰安全技术工程有限公司负担23380元，由贝莱特空调有限公司负担23380元。
本判决为终审判决。
审判长 赵延华
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一五年一月二十六日
书记员 彭 震