北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终1347号
上诉人（原审原告、被告）：北京旺旺食品有限公司，住所地北京市平谷区兴谷开发区8号区。
法定代表人：郑文琦，经理。
委托诉讼代理人：高佳，女，北京旺旺食品有限公司法务专员。
委托诉讼代理人：马金升，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：王学新，男，1979年10月12日出生，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：杨光，北京市时雨律师事务所律师。
上诉人北京旺旺食品有限公司（以下简称旺旺公司）与上诉人王学新劳动争议一案，双方均不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初7594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旺旺公司之委托诉讼代理人高佳、马金升，上诉人王学新之委托诉讼代理人杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旺旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持旺旺公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、双方劳动合同约定甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，有权调整乙方工作岗位。旺旺公司有权对王学新的岗位进行变更，变更后双方的权利义务没有超出合同范围；二、旺旺公司要求王学新到岗工作，但是王学新三次都表示拒绝到岗工作，违反了旺旺公司的奖惩制度；三、鉴于王学新不再为旺旺公司提供劳动，旺旺公司解除劳动合同，根据公司奖惩制度以及劳动法的相关规定，旺旺公司解除劳动合同合法有据，不应支付违法解除赔偿金。
王学新辩称，不同意旺旺公司上诉请求和理由。旺旺公司在名存实亡的情况下强迫王学新到大旺公司工作，旺旺公司提供的工作场地、工作环境、工资待遇均已经发生了根本性变化。故旺旺公司对王学新的行为是劳动合同的变更，而不是调岗。王学新不到岗，系因为旺旺公司客观原因造成的。旺旺公司的奖惩制度系单方制定，没有经过民主程序，应属无效。旺旺公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。王学新亦提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；本案全部诉讼费由旺旺公司承担。事实和理由：一审法院对于违法解除劳动合同赔偿金计算错误，应以王学新20**年3月11日前12个月平均工资作为计算基数。另，一审法院对于王学新主张的解除劳动合同代通知金及2016年年终奖未予处理，系认定事实不清、适用法律错误。
旺旺公司辩称：不同意王学新的上诉请求。1.旺旺公司不存在违法解除的行为，不应支付任何补偿。2.法院如果认定是违法解除，根据双方签订的劳动合同第20条所对应的工资基数是1200元（合同工资），应该按照北京市的法定最低工资标准计算，王学新工资中的加班费不属于工资基数。3.旺旺公司不应支付代通知金，因为不是违法解除。4.奖金发放权由旺旺公司决定，公司没有要发奖金的制度。
旺旺公司向一审法院起诉请求：判令旺旺公司无须支付王学新违法解除劳动合同赔偿金。
王学新向一审法院起诉请求：旺旺公司给付王学新违法解除劳动合同赔偿金217000元、解除劳动合同代通知金7000元、2016年年终奖5000元。
一审法院认定事实：旺旺公司与大旺公司均系旺旺集团的子公司。2001年10月27日，王学新入职旺旺公司，担任组长一职，双方签订了劳动合同。2016年3月，旺旺集团总部出具方案，要求旺旺公司将生产线的资产、人员及相关费用转入大旺公司名下。旺旺公司向全部员工提供两种安置方案：同意并入大旺公司的签订三方协议，劳动关系转移至大旺公司；不同意签订三方协议的，则继续履行与旺旺公司的原劳动合同。旺旺公司将方案向员工公布后，部分员工与旺旺公司解除劳动合同后，与大旺公司签订劳动合同。王学新不同意转入大旺公司，正常工作至2016年3月11日。此后，因双方未能协商一致，旺旺公司不再安排王学新等不同意转入大旺公司的员工工作，而是安排王学新等人在会议室进行培训，培训内容为学习单位的规章制度。培训期间，王学新等人的工资明显低于此前的工资。2017年2月23日，旺旺公司通知王学新于2017年2月24日回小馒头生产线工作，工作岗位为堆箱，王学新未依通知回去工作。2017年3月7日，旺旺公司再次通知王学新于2017年3月9日回小馒头生产线工作，工作岗位为堆箱，如不服从公司工作岗位安排与工作岗位调整，公司将与王学新解除劳动合同。王学新仍未回去工作。2017年3月29日，旺旺公司向王学新发出《解除劳动合同通知书》，以王学新不服从公司工作岗位安排与工作岗位调整为由，依据劳动合同法、劳动合同、《奖惩管理办法》规定，自2017年3月29日解除与王学新的劳动合同。经核算，王学新在双方解除劳动合同前12个月的平均工资为3413.48元。
2017年3月9日，王学新向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求旺旺公司支付违法解除劳动合同赔偿金217000元、解除劳动合同代通知金7000元、2016年年终奖5000元。仲裁庭审中，王学新提交了劳动合同书、工资卡账户明细清单、薪资通知单、胸卡、企业登记信息、培训室照片、培训签到表、通知函、关于北京旺旺员工工作安排的通知、工作岗位安排通知书、判决书、解除劳动合同通知书以及部分录音资料等证据。其中，王学新提交的2016年4月8日旺旺公司副总厂长张某、大旺公司厂长李某与石某等不同意转入大旺公司的工人的谈话录音中，张某称：“总部同意我们现在的做法，既然你们不同意跟公司签字（重新签订劳动合同），就是不服从公司工作安排，那我就不会让你们回生产线上班了，下礼拜一开始要生产，你们到底要不要配合公司，把你们的身份转到大旺（公司）去，你们礼拜一之前必须要给李厂长一个交代。你们不签是不可能的事情，那就跟大家耗着，我们有这么多手段，包含就像小馒头（生产线的工人）一样。我还可以跟你保证两年之内你们要是能拿到补偿金，门都没有，更何况我们中间还有好多手段能让你们做不下去。礼拜天要做出答案，不要想我能拿公司一笔钱，这个我跟总部报告后，总部说别指着给他们，为什么员工会养成这种习惯，我们有三万员工怎么会破这个先例，哪怕我每月给你们一千多生活费，把你养到一年，我每天都叫你们扫地，都不会给你们经济补偿金。”旺旺公司不认可该录音的真实性，认为厂长和经理没有权利代表企业与员工进行交流，只有陈某能代表公司，且李厂长和张副总所做出的陈述与2016年12月26日工作安排通知不一致时，应以书面通知为准，旺旺公司也没有因此次谈话做出解除劳动合同的决定。旺旺公司未申请对录音材料进行鉴定。旺旺公司提交了刷卡数据、企业代付明细清单、北京旺旺薪资清册、劳动合同书、给陈某经理的通知函、关于北京旺旺员工工作安排通知、会议记录与录像、签收表、旺旺集团签呈申请单、奖惩制度、公司章程、录音录像材料、工作岗位安排通知书、解除劳动合同通知书、土地房产权属证明、照片等证据。2017年8月8日，该仲裁委裁决旺旺公司支付王学新违法解除劳动合同赔偿金105817.88元。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，在旺旺公司依照旺旺集团总部要求将生产线、资产、人员等转移至大旺公司的情况下，旺旺公司要将王学新的劳动合同转至大旺公司，即要求王学新解除原劳动合同，重新与大旺公司签订劳动合同，应当征得王学新同意，并就解除劳动合同及重新订立劳动合同之事与王学新协商一致。在双方无法协商一致，且无法继续履行原有劳动合同的情况下，旺旺公司可以依法解除劳动合同，并向王学新支付经济补偿。然而，旺旺公司在未与王学新协商一致的情况下，不安排王学新从事原工作，而是安排“培训”，培训期间王学新的工资明显低于此前的工资，旺旺公司已经单方对劳动合同的履行进行了变更，该做法没有法律依据，也不具有正当性。2017年2月23日、2017年3月7日，旺旺公司在双方发生劳动争议未解决的情况下，要求王学新为大旺公司工作，且工作岗位由组长调整为堆箱，在双方未协商一致的情况下，旺旺公司的上述行为明显不妥。结合王学新提交的录音材料中旺旺公司管理人员的表态，法院认定旺旺公司的以上工作安排不具有正当性与合理性。在王学新拒绝按旺旺公司要求到岗的情况下，旺旺公司以王学新不服从工作安排违反规章制度为由解除劳动合同，欠缺合法性及合理性，法院认定旺旺公司系违法解除劳动合同，旺旺公司应当依法支付王学新违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决的金额并无不当，法院予以确认。旺旺公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。
判决：一、北京旺旺食品有限公司于判决生效后十日内，支付王学新违法解除劳动合同赔偿金105817.88元。二、驳回王学新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明：二审诉讼中，本院询问旺旺公司安排培训的原因。旺旺公司回答让他们签订协议不签，培训不是企业要的行为，是因为企业没有办法解除合同。二审诉讼中，王学新表示已经在原工作岗位进行了多年的工作，本院询问旺旺公司为什么不将劳动者恢复到原岗位工作，旺旺公司表示担心会发生食品安全，所以给他们安排的是不直接接触食品的岗位。
经本院询问，旺旺公司对一审判决的数额计算并无异议。
本院认为：关于旺旺公司与劳动者解除劳动合同是否合法。依法签订的劳动合同受法律保护，当事人非因法定情形无权要求单方变更或者解除。就本案的起因看，本案中，在旺旺公司依照旺旺集团总部要求将生产线、资产、人员等转移至大旺公司的情况下，旺旺公司要将王学新的劳动合同转至大旺公司，在法律意义上并非简单的劳动合同约定范围内调岗，而是要求王学新解除原劳动合同，与新的用工主体大旺公司签订新的劳动合同，此种重大变更行为显然应充分尊重王学新的意愿，并就解除劳动合同及重新订立劳动合同之事与王学新协商一致。在未能协商一致的情形下，旺旺公司理应尊重劳动合同的法律效力，不得用不正当方式强迫或者变相强迫劳动者妥协。
本案中，旺旺公司因就变更劳动合同主体的问题与王学新无法达成一致后，旺旺公司未能妥善履行劳动合同，而是采用长期“培训”的方式使劳动者无法从事原岗位工作，经本院二审审查培训理由，本院认为旺旺公司长期培训明显缺乏正当性，且属于已经单方对劳动合同的履行进行了变更，该做法没有法律依据，也不具有正当性。此后，旺旺公司在双方发生劳动争议未解决的情况下，要求王学新为大旺公司工作，且工作岗位由多年的组长调整为堆箱，旺旺公司的上述行为明显不妥。结合王学新提交的录音材料中旺旺公司管理人员的表态，应当认定旺旺公司的以上工作安排不具有正当性与合理性。在王学新拒绝按旺旺公司要求到岗的情况下，旺旺公司以王学新不服从工作安排违反规章制度为由解除劳动合同，欠缺合法性及合理性，一审法院认定旺旺公司系违法解除劳动合同定性准确，本院对此予以确认。本案已经超出了合法调岗的界限和范围，旺旺公司提出的证据和上诉理由均不足以证明和说明其解除行为的合法性，本院对旺旺公司的上诉理由不予采信。
王学新主张违法解除劳动合同赔偿金应以2016年3月11日前12个月平均工资作为计算基数，因《劳动合同法》第四十七条明确规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故王学新的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于王学新要求旺旺公司支付解除劳动合同代通知金的主张，因违法解除劳动合同不属于用工单位需要支付解除劳动合同代通知金的情形，且旺旺公司针对违法解除劳动合同的行为承担了相应的赔偿责任，故旺旺公司无需因同一违法解除劳动合同的行为支付解除劳动合同代通知金。王学新要求支付2016年年终奖，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，旺旺公司、王学新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由北京旺旺食品有限公司负担10元（已交纳）；由王学新负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 陈烁琳
二〇一八年一月三十一日
法官 助理 张 清
书 记 员 张晓华