江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4281号
上诉人(原审原告)：徐州中和计算机有限公司,住所地在江苏省徐州市王陵路1号。
法定代表人：周毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵辉，江苏益和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏天睿欣电子科技有限公司,住所地在江苏省南京市玄武区珠江路67号华利国际1806室。
法定代表人：刘昶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乔文标，江苏诺法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张世胜，江苏诺法律师事务所律师。
原审第三人：盐城市明大电子有限公司,住所地在江苏省盐城市中茵海华广场2号楼1楼1092-1093号。
法定代表人：张波。
上诉人徐州中和计算机有限公司（以下简称中和公司）因与被上诉人江苏天睿欣电子科技有限公司（以下简称江苏天睿欣公司）、原审第三人盐城市明大电子有限公司（以下简称明大公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中和公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由江苏天睿欣公司负担。理由如下：1、一审判决认定事实不清、证据不足。被上诉人、第三人都未参加诉讼的情况下，主要证据也没有变化，一审法院却做出不同的判决。一审法院在本案被发回重审后，对本案主要证据即第3405号公证书、通话记录的证明目的认定有误。中和公司提供的公证书能够证明江苏天睿鑫公司应当向明大公司交货。2、本案一审法院认定交易的具体模式与事实不符，违背了事先由厂家业务代表罗毅安排并经李毅、刘昶、张波认可的交易模式，实际上安排的营销模式是：中和公司与江苏天睿欣公司签订531台电脑的买卖合同，中和公司支付531台电脑的货款，江苏天睿欣公司开具416台电脑发票并退还115台电脑货款，完成书面买卖合同交易凭证；江苏天睿欣公司再将这416台电脑卖给明大公司，明大公司收到货物再卖给江苏天睿欣公司，江苏天睿欣公司再将货款退还给中和公司。李毅按照罗毅安排，与刘昶签订买卖合同并支付货款、接受发票，等待发货。中和公司并未盖章确认与明大公司之间的买卖合同。后因明大公司涉嫌经济犯罪，李毅按照厂方罗毅的安排到公安机关做了笔录。但报案后，李毅不确定刘昶是否发货，安排业务员胡广惠向刘昶追要发货单，但江苏天睿欣公司一直推脱搪塞。刘昶与张波串通，改变了罗毅事先安排的模式，又不想让他人知道真相。刘昶在得知张波涉嫌经济犯罪后调取了笔录，对其之前自称已向第三人交货的谎言不能自圆其说，才形成了在法院的两次谈话笔录。3、（2013）玄商初字第417号民事判决书认定准确。该判决认为江苏天睿欣公司提供的出库单及张秀文的银行卡交易记录不能证明其已向明大公司支付货款或交付等值宏基笔记本电脑。因此，其完成416台电脑交货义务的主张不能成立。但重审后的判决全然推翻了该判决，采纳了刘昶两份谈话笔录的内容，是错误的。重审期间，江苏天睿欣公司亦没有到庭参加诉讼，也没有提供新证据，故一审判决认可刘昶两次谈话笔录的真实性没有依据。
被上诉人江苏天睿欣公司答辩称：1、中和公司在上诉状中对于本案中三方主体的交易模式阐述错误。三家公司交易模式非常清楚，三家公司之间也互有书面买卖合同。中和公司与明大公司签订买卖合同，向明大公司销售方正电脑，后中和公司又与江苏天睿欣公司签订买卖合同，向江苏天睿欣公司购买方正电脑，合同中明确要求江苏天睿欣公司向明大公司交付该批次的方正电脑。合同签订后，江苏天睿欣公司按照约定向明大公司履行了交货义务，明大公司以书面确认的方式向中和公司发出了收货确认函，确认函的时间是2011年11月26日。中和公司和明大公司之间的合同，中和公司和江苏天睿欣公司之间的合同以及明大公司发出的收货确认函，这三组书面证据的落款时间非常接近，分别是2011年11月24日、2011年11月25日、2011年11月26日，正是因为三方主体对于交货模式以及买卖流程早已商量好。由于明大公司和江苏天睿欣公司有长期的业务往来，双方比较熟悉，江苏天睿欣公司当时主要代理了2个品牌的电脑，即方正和宏基，江苏天睿欣公司向明大公司履行交货义务期间，明大公司主动提出以仓单交货的方式履行，且把交货的电脑品牌由方正修改为宏基，故由江苏天睿欣公司的关联公司南京天睿欣电子科技有限公司（以下简称南京天睿欣公司）向明大公司收购全部方正电脑，明大公司再向江苏天睿欣公司购买宏基电脑，但是数量金额发生了差异，江苏天睿欣公司就将宏基电脑交付给明大公司，将多出的货款返还给明大公司。在上述合同关系完成后，江苏天睿欣公司就完成了与中和公司之前合同约定的交货义务，实际购买方明大公司也认可这种交货模式且书面发函确认收货。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人明大公司二审未到庭答辩。
中和公司向一审法院起诉请求：中和公司、江苏天睿欣公司于2011年11月24日签订合同，由中和公司向江苏天睿欣公司购买331台电脑，总价款837430元。同年11月25日，中和公司、江苏天睿欣公司又签订合同，由中和公司向江苏天睿欣公司购买200台电脑，总价款50.6万元。两份合同合计总价款1343430元。中和公司按约支付全部货款后，江苏天睿欣公司未按合同约定向中和公司发货。经中和公司催要，江苏天睿欣公司仅返还货款299690元，剩余货款江苏天睿欣公司未返还。故中和公司诉至一审法院，要求江苏天睿欣公司返还剩余货款1043740元。
一审法院认定事实：2011年11月24日，中和公司、江苏天睿欣公司签订买卖合同，约定：中和公司向江苏天睿欣公司购买型号为商祺N320-1C07／E3400／2G／500G／DVD19LCD的电脑331台，单价为2530元，总货款为837430元，江苏天睿欣公司负责按要求将货物交付承运人或中和公司运输车辆或中和公司指定运输车辆的驾驶员或中和公司授权收货人，即视为江苏天睿欣公司货物交付中和公司等。同日，中和公司向江苏天睿欣公司汇款837430元。
2011年11月25日，中和公司、江苏天睿欣公司又签订买卖合同，约定：中和公司向江苏天睿欣公司购买上述型号的电脑200台，单价为2530元，总货款为506000元，江苏天睿欣公司负责按要求将货物交付承运人或中和公司运输车辆或中和公司指定运输车辆的驾驶员或中和公司授权收货人，即视为江苏天睿欣公司货物交付中和公司等。同日，中和公司向江苏天睿欣公司汇款72450元。
关于中和公司向江苏天睿欣公司支付的货款，中和公司主张如下：1、按照两份买卖合同的约定，中和公司共应支付江苏天睿欣公司货款1343430元（837430元+506000元），中和公司实际支付了909880元（837430元+72450元）。剩余的433550元，因第三人结欠中和公司货款433550元，而江苏天睿欣公司又结欠第三人货款，因此三方同意中和公司不再支付江苏天睿欣公司货款433550元，从江苏天睿欣公司结欠第三人的货款中扣减。2、江苏天睿欣公司收到货款后，未履行交货义务，仅退还了115台电脑的货款299690元，故中和公司要求江苏天睿欣公司退还剩余的416台电脑的货款1043740元。
中和公司一审中提供以下证据证明江苏天睿欣公司并未完成交货义务：1、中和公司业务员胡广惠与江苏天睿欣公司业务员纪小利的QQ聊天记录及江苏天睿欣公司业务员传给中和公司业务员的物流单。聊天记录中，中和公司业务员一直在问江苏天睿欣公司业务员是否发货，并且要求出示发货的运单，江苏天睿欣公司业务员告诉中和公司业务员是通过物流公司运货到郑州的，并将物流单发给江苏天睿欣公司业务员。2、2013宁钟证经内字第3405号公证书。该公证书系中和公司业务员胡广惠与宏基厂家代表罗毅的通话记录，证明江苏天睿欣公司并不需要实际交货给明大公司。
对于中和公司主张的上述事实，一审中江苏天睿欣公司表示已按照中和公司指示向明大公司完成交货义务，对其他事实均无异议。关于向明大公司交货的过程：
1、江苏天睿欣公司在2013年4月10日的庭审中表示，中和公司通过QQ指定明大公司为收货方，由明大公司到江苏天睿欣公司处自提货物，并提交中和公司与明大公司签订的买卖合同、明大公司出具的收货确认函佐证。
2、江苏天睿欣公司在2013年6月7日的证据交换中表示，2011年11月24日或25日，江苏天睿欣公司姓陈的工作人员电话联系案外人李某，委托李某将货物运到盐城交给明大公司。审理中，江苏天睿欣公司申请李某到庭作证，其陈述的主要内容为：李某为个体司机，江苏天睿欣公司经常找李某运输货物。2011年11月（具体时间记不清楚），江苏天睿欣公司库房的陈师傅与李某联系，要求李某送400多套电脑主机和显示器到盐城，给了4800元左右的现金作为运费。接货的是姓刘的年轻人，收货时没有打单子，李某也打电话通知了江苏天睿欣公司，下货后就连夜赶回南京。
3、江苏天睿欣公司在2014年2月21日、2月26日的谈话笔录以及2014年3月10日的庭审中表示，证人李某陈述内容不实，实际上中和公司、江苏天睿欣公司、明大公司是受电脑生产厂家代表安排才达成此业务，由明大公司向中和公司购买416台电脑，中和公司向江苏天睿欣公司购买416台电脑，江苏天睿欣公司按照中和公司指令向明大公司交付416台电脑，然后再由江苏天睿欣公司向明大公司购回这416台电脑，因此江苏天睿欣公司收到厂家的货物后就不需要再向明大公司发货。在该买卖过程中，货物并未发生流转，只需各方在账面上做流转就完成交易。后来，明大公司提出江苏天睿欣公司不用支付416台电脑货款，只要江苏天睿欣公司交付等值的宏基笔记本电脑，即算完成中和公司、江苏天睿欣公司之间的合同义务。江苏天睿欣公司向明大公司交付了价值603654元的宏基笔记本电脑，并向明大公司汇款447994元，因此江苏天睿欣公司已经完成交货义务。
一审审理中，一审法院依江苏天睿欣公司申请从盐城市公安局亭湖分局处调取了2011年11月30日对中和公司员工李毅的询问笔录，主要内容为：李毅为徐州中和公司的员工，是宏基电脑在徐州的经销商，盐城明大公司也是。2011年11月，盐城明大公司张波打电话给李毅，说要从徐州中和公司处进416台宏基电脑，每台价格2606元，总金额1084096元。李毅就叫南京总代理江苏天睿欣公司将货直接发到明大公司。2011年11月26日，李毅打电话给张波询问是否收到货物，张波表示已经收到货物，并传真了收货确认函给李毅。但此后张波未付款，因无法联系张波，故李毅到公安机关报案。中和公司认为，该内容系李毅个人的陈述，并未得到公司授权，公司对李毅陈述的内容不予认可。江苏天睿欣公司认为，李毅的行为应当是代表公司的行为，江苏天睿欣公司是按照中和公司的指示直接向明大公司发货。
2012年1月2日，盐城市公安局亭湖分局对明大公司法定代表人张波作讯问笔录，其陈述的主要内容为：张波与徐州中和公司在10月曾做过130万元的电脑生意。11月，因方正电脑厂家业务代理罗毅的销售量没完成，让张波帮忙从徐州中和公司进416台方正电脑。盐城明大公司将这批货再卖给南京天睿欣公司换取等值的宏基电脑，实际上徐州中和公司的方正电脑就是进的南京天睿欣公司的，三方就是做个手续，出售的方正电脑根本没有从南京天睿欣公司出库，徐州中和公司给盐城明大公司的416台方正电脑总价是1084096元，盐城明大公司给南京天睿欣公司的总价是998400元，这笔生意一进一出盐城明大公司亏了85696元，最后从南京天睿欣公司换回等值的宏基电脑，这些电脑盐城明大公司又低价卖给南京东俊电脑公司，回笼的资金又继续进货。对该讯问笔录，中和公司认为足以证明江苏天睿欣公司实际并未发货。江苏天睿欣公司认为，真实性无异议，可以证明中和公司卖给明大公司的416台电脑就是江苏天睿欣公司卖给中和公司的，由此可以证明江苏天睿欣公司按照中和公司的要求发货给明大公司。同时，江苏天睿欣公司提交明大公司于2013年11月26日出具的证明函，证明明大公司已认可收到416台电脑。中和公司认为，证明函内容与张波在公安部门的陈述相矛盾，不能证明江苏天睿欣公司已完成交货义务。
关于中和公司、江苏天睿欣公司、明大公司之间买卖往来的具体过程，江苏天睿欣公司的法定代表人刘昶在2014年2月21日、2月26日的谈话笔录中陈述如下：
1、因为方正厂家业务员罗毅需要跑量，江苏天睿欣公司是分销商，只有江苏天睿欣公司销售的业务量才算业务员销量。但江苏天睿欣公司不愿意给明大公司账期，正好中和公司愿意给明大公司账期，因此就形成本案的操作模式，即由江苏天睿欣公司具体经办人纪小利、中和公司具体经办人李毅及胡广惠、明大公司具体经办人张波及李蓉共同操作。江苏天睿欣公司与中和公司签订合同，货款由中和公司支付给江苏天睿欣公司，中和公司再与明大公司签订合同，并给予明大公司一个月的账期，明大公司又将货卖给南京天睿欣公司，但实际上并不发生货物的流转。本来南京天睿欣公司应当支付明大公司货款，但张波提出将方正电脑更换为宏基电脑，所以南京天睿欣公司就交付一批等值的宏基电脑给明大公司，视为完成交货义务。张波将宏基电脑卖掉后，本应支付中和公司货款，但张波没有及时支付，所以才产生了本案纠纷。
2、南京天睿欣公司与江苏天睿欣公司的股东一样，都是刘昶和王梅嵘。江苏天睿欣公司是分销商，销售量较大，都开具税票，而南京天睿欣公司不一定每一笔都有税票，两家公司都是各自做账。本案中，对外都是以江苏天睿欣公司名义与中和公司、明大公司签订合同，中和公司、明大公司也是以为与江苏天睿欣公司之间发生业务关系。但是由于牵涉到内部做账的问题，江苏天睿欣公司向南京天睿欣公司买回方正电脑，再卖给南京天睿欣公司宏基电脑。江苏天睿欣公司在方正电脑的行销系统里填报销售量，但算作明大公司的销售量，并由明大公司从方正公司拿返点，而中和公司赚取的是买进卖出后的差价。后实际订货时只订到416台，所以就退了115台货款给中和公司。
3、之所以明大公司提出要换成宏基电脑，是因为当时宏基厂家正收购方正品牌，明大公司原是宏基电脑的分销商，对宏基电脑的销售渠道比较熟悉，故江苏天睿欣公司与明大公司又签订合同，从明大公司处买回方正电脑，这样江苏天睿欣公司从厂家收到货物后就不需再向明大公司发货，江苏天睿欣公司也可以从厂家获得返利。
以上事实有买卖合同、银行汇款凭证、增值税发票、江苏省盐城市公安局亭湖分局询问笔录及讯问笔录、当事人陈述及一审法院庭审笔录等证据证明。
一审法院认为，第一，关于本案中，中和公司、江苏天睿欣公司、明大公司以及方正厂家四方之间买卖过程的认定。中和公司员工李毅、明大公司的法定代表人张波在公安部门的陈述应具有较高的可信性，与江苏天睿欣公司的法定代表人刘昶在原审法院的陈述内容基本一致，且中和公司未能提交足够证据推翻李毅在公安部门的陈述，故应结合以上人员陈述的内容综合认定本案事实。结合李毅、张波、刘昶陈述的内容，本案中中和公司、江苏天睿欣公司签订的两份买卖合同并非独立存在，而是中和公司、江苏天睿欣公司、明大公司、方正电脑厂家四方共同商定的交易模式中的一个环节。该交易模式具体为：
1、中和公司向江苏天睿欣公司购买531台方正电脑，总价款为1343430元。中和公司支付909890元，剩余433550元作债务冲抵。后因江苏天睿欣公司实际仅从方正厂家进货416台，江苏天睿欣公司退还给中和公司115台货款299690元；
2、明大公司再向中和公司购买416台方正电脑，总价款为1084096元，中和公司答应给予明大公司约一个月的账期，明大公司无须立即支付货款。同时，中和公司指示江苏天睿欣公司直接向明大公司交货；
3、江苏天睿欣公司又通过南京天睿欣公司向明大公司以998400元的总货款购回该416台方正电脑，因此江苏天睿欣公司从方正厂家进货后不必再向明大公司交货，只要向明大公司支付998400元货款即可；
4、经江苏天睿欣公司与明大公司之间协商达成一致，江苏天睿欣公司向明大公司汇款447994元以及交付价值603654元宏基电脑后，视为江苏天睿欣公司已经完成支付998400元货款的义务。明大公司向中和公司发函认可已经收到416台方正电脑，应于账期到期日付清货款，但明大公司未按约支付。
第二，关于中和公司、江苏天睿欣公司签订买卖合同的效力。若上述交易模式顺利完成后，中和公司、江苏天睿欣公司均享有买进卖出的差价利润以及厂家返点的收益，明大公司也享有一个月账期以及厂家返点的收益，厂家也完成了相应的销售任务。因此，厂家、中和公司、江苏天睿欣公司、明大公司商定该交易模式，未实际侵害到国家、集体、其他第三方的合法利益，也未违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认定包括中和公司、江苏天睿欣公司签订的买卖合同在内的上述交易模式合法有效，各方应恪守履行。
第三，在上述交易模式下，江苏天睿欣公司是否已经履行完毕合同所约定的义务。一审法院认为，江苏天睿欣公司原先负有按照中和公司指示向明大公司交货的义务，因江苏天睿欣公司又从明大公司处购回应当交付的电脑，故与明大公司应向江苏天睿欣公司交货的义务相抵消，此时江苏天睿欣公司承担的是向明大公司支付相应货款的义务。现江苏天睿欣公司、明大公司均认可江苏天睿欣公司已经通过支付部分货款以及交付部分宏基电脑的方式完成了付款义务，但因明大公司未按约向中和公司支付货款，才导致中和公司未能收回钱款。因此在上述交易模式下，江苏天睿欣公司已经履行完毕合同义务。中和公司要求江苏天睿欣公司退还货款的诉请于法无据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回徐州中和计算机有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费14194元、保全费5000元，共计19194元，由中和公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：二审中，中和公司认为各方确认的交易模式应为，中和公司向江苏天睿欣公司购买电脑，部分退货后，实际购买数量为416台，江苏天睿欣公司无需将电脑交付中和公司，江苏天睿欣公司再将这416台电脑出售给明大公司，明大公司收到货后再出售给江苏天睿欣公司，江苏天睿欣公司将中和公司支付的货款返还中和公司。
2011年12月30日，李毅在公安部门的询问笔录中称：“……因为第一次合作很顺利，张波也按期将货款给我们了，所以第二次合作，我们也没多想什么，就叫南京总代理天睿欣有限公司将货直接发到明大公司，明大公司收货地址记不清楚了，要回家查一下，2011年11月26日，我打电话问张波，问他货有没有收到？张波说货收到了，并传真了一份收货确认函给我，我收到收货确认函之后，就跟张波之间补签了一份《徐州中和计算机有限公司产品订货单（代合同）》，合同中约定的还款日期是2011年12月16日……”。李毅向公安机关提供了《徐州中和计算机有限公司产品订货单（代合同）》一份，订货单位为明大公司，供货单位为中和公司，产品为商祺电脑，数量416台，单价2606元，合同还款日期为2011年12月16日。此订货单上加盖有明大公司印章，中和公司未加盖印章。中和公司认为李毅系该公司股东及原总经理，这笔业务其清楚但未参与，李毅是在厂家和刘昶安排下报案，其提供材料也系厂家和刘昶让其交付公安部门。
本院认为，当事人对于自己提出的主张有义务提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，由举证不能的一方当事人承担不利后果。首先，关于本案三方交易模式的问题，中和公司二审中主张其向江苏天睿欣公司购买电脑后，江苏天睿欣公司无需向其发货，而需将案涉货物再出售给明大公司，明大公司收货后再出售给江苏天睿欣公司，江苏天睿欣公司将货款返还中和公司。但该项陈述，与中和公司原总经理李毅在公安机关报案内容不符。李毅在公安部门笔录中陈述要求江苏天睿欣公司将货物发给明大公司，再由中和公司与明大公司订立买卖合同关系。中和公司主张李毅报案及递交的材料系受他人安排所致，但就此未能举证证明，故其否认李毅询问笔录内容真实性的主张，因证据不足，本院不予采信。李毅陈述的交易模式与明大公司法定代表人张波在公安部门的笔录相吻合，江苏天睿欣公司亦认可此交易模式。且根据中和公司二审中陈述的交易模式，并不能形成三方连续、完整的交易流程，故一审法院认定的交易模式，即中和公司向江苏天睿欣公司购买电脑后再售与明大公司，江苏天睿欣公司再通过南京天睿欣公司从明大公司处购回电脑的交易模式，与事实相符，应予确认。中和公司主张的交易模式因证据不足，本院不予采信。其次，关于江苏天睿欣公司是否已经履行完合同义务的问题，本院认为，依据各方确认的交易模式，中和公司、江苏天睿欣公司、明大公司之间形成连环买卖合同关系，江苏天睿欣公司无需向中和公司实际交付货物，中和公司李毅在笔录中也陈述货由江苏天睿欣公司交付明大公司，且明大公司法定代表人张波亦认可通过换取等值的其他品牌电脑的形式收取了货物，故江苏天睿欣公司并不负有再向中和公司返还货款的义务，而应由明大公司根据约定向中和公司给付货款。结合明大公司法定代表人张波在公安机关的证言及2013年11月25日出具的证明，亦能够印证江苏天睿欣公司就其合同义务已履行完毕的事实。
综上，上诉人中和公司的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14194元，由上诉人中和公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 荣 艳
审判员 张 静
审判员 黄建东
二〇一六年九月十四日
书记员 唐姮鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。