江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第01547号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：南通中宇消防安全工程有限公司。住所地：江苏省南通市崇川区人民东路***号尚东国际商务中心*幢****室。
法定代表人：蒋志平，该公司执行董事。
委托代理人：戴袁华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通华荣建设集团有限公司。住所地：江苏省南通市港闸区城港路***号。
法定代表人：张进荣，该公司董事长。
委托代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通华荣建设劳务有限公司。住所地：江苏省南通市港闸区城港路***号。
法定代表人：张纪，该公司董事长。
委托代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：丁明星。
一审被告：南通永达建设工程有限公司。住所地：江苏省南通市港闸区永兴佳园*幢301附*室。
法定代表人：丁明星，该公司董事长。
申请再审人南通中宇消防安全工程有限公司（以下简称中宇公司）因与被申请人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣建设公司）、南通华荣建设劳务有限公司（以下简称华荣劳务公司）、丁明星，一审被告南通永达建设工程有限公司（以下简称永达公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民终字第1968号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中宇公司申请再审称：本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星应连带支付工程款及利息损失。1、案涉合同应为建设工程分包合同，二审判决认定案涉合同系承揽合同，未考虑建设工程合同的特殊性，系对基本法律关系的定性错误。2、案涉工程由华荣建设公司转包给华荣劳务公司，华荣劳务公司又转包给丁明星，丁明星承接工程后交给永达公司施工，层层转包违法，所涉合同应无效。永达公司将防火保护工程分包给中宇公司，永达公司不具备工程发包权，中宇公司亦欠缺消防工程施工资质，防火保护工程施工合同当然无效。综上，二审判决适用法律错误，请求撤销二审判决，依法再审本案。
华荣建设公司、华荣劳务公司提交意见认为，1、从案涉合同约定的工作内容来看，是中宇公司对生产厂房的钢结构、钢柱、钢梁、檩条等部分滚涂消防油漆，南通明星市政园林工程有限公司（以下简称明星公司）作为发包人只提供符合施工条件的施工现场，工人安全保护、安全事故责任、材料提供等均是由中宇公司负责，因此符合一般承揽合同的特征，案涉合同并非建设工程施工合同。2、实际施工人应为明星公司，其与中宇公司之间的合同应属有效，华荣建设公司及华荣劳务公司不应承担付款责任。综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回中宇公司的再审申请。
本院审查查明：2010年10月28日，华荣建设公司与南通耀荣玻璃股份有限公司（以下简称耀荣公司）签订建设工程施工合同1份，约定由华荣建设公司承包耀荣公司新建厂区的建设工程，总价款8156926.7元。华荣建设公司承接该工程后，交由华荣劳务公司承包施工。
2010年11月3日，华荣劳务公司、丁明星、明星公司签订工程合同1份，约定华荣劳务公司将耀荣公司新建厂区的建设工程交由丁明星承包施工，合同总价款8156926.7元，明星公司为履行合同提供连带责任担保。合同签订后，丁明星将该工程交由明星公司进行施工。
2010年12月31日，明星公司与中宇公司签订防火保护工程施工合同1份，约定明星公司将耀荣公司新建厂区建设工程的车间钢柱、钢梁、檩条等钢结构防火保护工程项目交由中宇公司施工，合同价款13.45万元，工程主体封顶验收后付7万元，余款6.45万元于2012年5月20日前付清。中宇公司的施工内容为耀荣公司厂区生产厂房钢结构部分的防火涂料涂刷，承包方式为包工包料。中宇公司已依约完成钢结构防火保护工程的施工，该工程已竣工验收，中宇公司已收到工程款7.2万元，尚余6.25万元未付。
2013年7月9日，中宇公司向江苏省南通市港闸区人民法院提起本案诉讼，请求判令：华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星、永达公司连带支付工程款6.25万元，并承担逾期付款利息损失。
另查明：明星公司于2011年5月变更名称为永达公司，法定代表人为丁明星。
一审法院认为：
一、建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，案涉防火保护工程施工合同约定的施工内容系耀荣公司新建厂区建设工程的组成部分，故中宇公司与永达公司签订的防火保护工程施工合同应当认定为建设工程分包合同。
二、丁明星虽系明星公司的法定代表人，但工程合同约定丁明星系承包施工人，明星公司为履行合同提供连带责任担保，故丁明星与华荣劳务公司签订工程合同系个人行为，不符合职务行为的法律特征。
三、中宇公司要求华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星对明星公司所欠工程款承担连带责任的诉讼请求缺乏法律依据。首先，虽然明星公司在实际施工中将工程中的防火保护项目分包给中宇公司，但包括工程主体结构在内的其他工程项目施工仍由明星公司自行完成。可见案涉工程经层层转包后，实际施工人是明星公司，并非中宇公司。其次，建筑消防工程属于中宇公司经营范围，明星公司与中宇公司签订的防火保护工程施工合同并不违反法律、法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，对双方均具有法律约束力。简言之，中宇公司并非耀荣公司新建厂区建设工程的实际施工人，华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星的层层转包行为并没有导致明星公司与中宇公司签订的防火保护工程施工合同无效，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，中宇公司应按照防火保护工程施工合同的约定向明星公司主张权利。因明星公司于2011年5月变更名称为永达公司，故永达公司应承担付款责任。该院于2013年10月8日作出（2013）港民初字第0537号民事判决：一、永达公司于判决生效后10日内向中宇公司支付工程款6.25万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（计息本金为6.25万元，自2011年5月21日计至判决生效之日止）；二、驳回中宇公司的其他诉讼请求。
中宇公司不服一审判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。二审法院认为：
一、华荣建设公司从耀荣公司承包新建厂区工程后，将全部工程转包给华荣劳务公司，华荣劳务公司又将全部工程转包给丁明星，丁明星将全部工程交给由其担任法定代表人的明星公司实际施工，华荣建设公司与华荣劳务公司、华荣劳务公司与丁明星、丁明星与明星公司之间确实存在层层违法转包的关系，所涉及的建设工程施工合同均应无效。
二、明星公司虽基于无效的转包合同取得案涉工程，但因案涉工程本身系合法工程，明星公司将部分消防工程发包给中宇公司承揽的行为并不必然无效，应将防火保护工程施工合同作为一个独立的合同考察其性质及效力。合同的性质应依据双方约定的权利义务确定。中宇公司与明星公司在合同中约定，明星公司作为发包人只提供符合施工条件的施工现场，中宇公司作为承包人包工包料，按照明星公司的要求施工，施工过程中的工人安全保护、安全事故责任等均由中宇公司自负，双方约定的权利义务更符合承揽合同的一般特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作、承担承揽期间的风险、交付工作成果，定作人给付报酬。一审判决认定防火保护工程施工合同为建设工程合同不准确。防火保护工程施工合同作为承揽合同，目前并无证据表明存在法律规定的导致合同无效的情形，故应认定该合同合法有效。
三、“实际施工人”是与转包人、违法分包人相对应的概念，是指承包人将建设工程非法转包、违法分包后，实际履行建设工程施工合同权利义务的人。实际施工人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。本案中，中宇公司从明星公司承揽的仅是耀荣公司厂区工程中的部分消防工程，实际履行耀荣公司与华荣建设公司之间的合同权利义务的主体是明星公司，故就整个厂区工程而言，中宇公司并非实际施工人，明星公司才是实际施工人，对中宇公司以实际施工人的身份要求华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星承担连带责任的上诉请求，不予支持。明星公司变更名称为永达公司后，中宇公司应向永达公司主张权利。二审法院于2014年2月17日作出（2013）通中民终字第1968号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：
一、承揽合同是以完成特定工作为目的的合同，由承揽人交付工作成果并承担承揽过程中的风险。建设工程合同则属于特殊的承揽合同，是以建设工程作为工作成果的承揽合同，《中华人民共和国合同法》基于其特殊性，在承揽合同之外，对建设工程合同另行专章规定。从案涉防火保护工程施工合同的约定来看，该合同应为一般性的承揽合同，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定。
1、在建设工程施工合同中，发包人负有提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等协助义务，而案涉防火保护工程施工合同约定由中宇公司包工包料，承担钢结构部分的防火漆滚涂，该约定符合一般承揽合同的特征，而不符合建设工程施工合同的法律特征。
2、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在该类合同中，建设工程主体结构的施工应由承包人自行完成。而本案中，中宇公司的施工内容仅是对其中的钢结构部分进行防火漆滚涂、以自身的技术及劳务完成特定工作，而耀荣公司工程中包括工程主体结构在内的其他工程项目均由明星公司完成，故中宇公司并非案涉建设工程的实际施工人，案涉合同亦非建设工程合同。
二、中宇公司的合同相对人系明星公司。中宇公司称其不具备防火工程的施工资质，但该公司营业执照已载明其经营范围包含建筑消防工程的施工，二审判决据此认定防火保护工程施工合同有效，并无不当。即使因中宇公司不具备施工资质而致承揽合同无效，因中宇公司并非建设工程的实际施工人，基于合同相对性原理，其亦应向明星公司主张权利。中宇公司要求华荣建设公司、华荣劳务公司、丁明星对明星公司所欠工程款承担连带支付责任，亦欠缺依据。
综上，中宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中宇公司的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一四年十二月一日
书 记 员 杨璇璇