陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终170号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤俊林，男，1989年4月1日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，户籍地黎川县樟溪乡东港村，暂住黎川县华丽中央小区圆通快递店。2017年2月28日因本案被抓获，2月29日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人，陕西泾渭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马婷琦，女，1992年4月7日出生于吉林省农安县，户籍地农安县农安镇四马架村，暂住农安县合隆镇阳光御景小区。2017年2月28日因本案被抓获，2月29日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人，陕西云德律师事务所律师。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人汤俊林犯生产、销售伪劣产品罪、被告人马婷琦犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪一案，于二〇一八年二月十三日作出（2017）陕01刑初245号刑事判决。宣判后，被告人汤俊林、马婷琦均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2015年3月起，被告人汤俊林为获取非法利益，从浙江省玉环县林某（姓名、地址不详）处以明显低于市场价的价格，先后购进假冒“香丹清”牌珂妍胶囊、“红阳”牌盐藻软胶囊等保健品以及假冒“香丹清”牌珂妍胶囊、“红阳”牌盐藻软胶囊、“清之颜”牌清畅美颜胶囊和包装材料包装成成品后，通过其在互联网上开设的“完美时尚购物商城”、“wei-
tangtang”等淘宝店铺，向包括被告人马婷琦在内的买家销售。案发后，公安机关在被告人汤俊林位于江西省黎川县华丽中央圆通快递店内查获大量假冒“香丹清”牌珂妍胶囊、“红阳”牌盐藻软胶囊、“太阳神”牌清之颜胶囊及包装材料、工具。经鉴定，上述物品价值人民币70759元。根据被告人汤俊林淘宝店铺交易记录统计，汤俊林通过其开设的淘宝店铺销售假冒“香丹清”牌珂妍胶囊、“红阳”牌盐藻软胶囊金额共计1910512.5元。2015年7月，被告人马婷琦为获取非法利益，从被告人汤俊林开设的淘宝店铺以明显低于市场价的价格购进假冒“香丹清”牌珂妍胶囊、“红阳”牌盐藻软胶囊等保健品，以“北京宏远药品招商公司”的名义，通过微信、电话加价对外销售。案发后，经对公安机关查扣被告人马婷琦的账目鉴定，马婷琦销售假冒“香丹清”牌珂妍胶囊、“红阳”牌盐藻软胶囊金额共计821308元。（二）2015年7月起，被告人马婷琦为谋取非法利益，在未取得药品经营资质的情况下，联系药品“葛洪”牌桂龙药膏、“王麻子”牌天麻追风膏的货源，通过互联网、微信、电话等形式联系买家加价对外销售，马婷琦让上线直接发货给买家，其收取买家的货款，赚取差价。案发后，经对公安机关查扣被告人马婷琦的账目鉴定，马婷琦对外销售“葛洪”牌桂龙药膏、“王麻子”牌天麻追风膏金额共计534683元。上述事实，有涉案保健食品、药品批准文号、销售记录、证人郭某、柯某某等人的证言、银行卡交易明细和被告人汤俊林、马婷琦的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人汤俊林、马婷琦违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。被告人马婷琦为谋取非法利益，违反《中华人民共和国药品管理法》等相关法律、法规的规定，未取得药品经营许可证擅自经营药品，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪，依法应数罪并罚。西安市人民检察院指控被告人马婷琦犯非法经营罪事实成立，罪名及适用法律正确，予以支持，指控被告人汤俊林、马婷琦犯生产、销售假冒伪劣产品罪罪名有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条（一）项、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人汤俊林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元；二、被告人马婷琦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五十五万元；三、本案扣押的假冒注册商标商品及包装材料、工具，依法予以销毁。
汤俊林上诉及其辩护人认为，汤俊林犯罪数额虽然巨大，但所售卖保健品经鉴定均系合格产品，社会危害相对较小，且归案后能如实供述罪行，积极配合查明案情，真诚认罪悔罪，原审判决对其量刑过重。
马婷琦上诉及其辩护人认为，原审判决对马婷琦犯销售假冒注册商标的商品罪判处罚金过重；认定其居间介绍销售药品、赚取差价的行为构成非法经营罪，属认定事实不清、证据不足。
经审理查明，原审判决认定上诉人汤俊林、马婷琦通过互联网销售假冒注册商标的“香丹清”牌珂妍胶囊、“红阳”牌盐藻软胶囊等保健品，销售金额分别为1910512.5元、821308元，案发后查获汤俊林尚未销售的假冒保健品价值70759元；上诉人马婷琦又通过互联网、手机微信等方式，非法销售药品“葛洪”牌桂龙药膏、“王麻子”牌天麻追风膏，销售金额共计534683元的事实是清楚、正确的。
上述事实，有经过一审庭审举证、质证的西安杨健药业有限公司报案材料，立案决定书和抓获经过，提取、扣押假冒保健品、电脑、销售记录本等物证的笔录和清单，指认相关物证笔录及照片，证人汤某某、童某某、鲁某某、郭某、柯某某等证人证言，西安杨健药业有限公司“香丹清”、天津玉匾国健医药科技有限公司“红阳”、广东太阳神集团有限公司“清之颜”商标注册资料，“王麻子”牌天麻追风膏、“葛洪”牌桂龙药膏批准文号及非处方药审核登记证书，西安市食品药品检验所检验报告，汤俊林、马婷琦的销售记录，银行卡交易明细、司法会计鉴定意见等证据证明，上诉人汤俊林、马婷琦亦供认不讳，足以定案。
本院认为，上诉人汤俊林、马婷琦违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，二人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。上诉人马婷琦为谋取非法利益，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。对上诉人马婷琦依法应当数罪并罚。上诉人汤俊林、马婷琦归案后能如实供述销售假冒注册商标的商品的罪行，系坦白，对二人依法可以从轻处罚。上诉人马婷琦因销售假冒注册商标的商品被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握其非法经营药品的犯罪事实，应以自首论，对其此罪依法可以减轻处罚。对于上诉人汤俊林及其辩护人关于原审判决对汤俊林量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，汤俊林为谋取非法利益，明知是假冒注册商标的商品，以明显低于市场的价格购买后，在网上加价销售，销售时间长、范围广，已销售金额数额巨大，且未销售的货值金额亦达到了数额较大，原审判决根据其犯罪事实、犯罪性质和情节、认罪态度等综合考虑对其量刑，并无不当，故其上诉理由及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。对于上诉人马婷琦及其辩护人关于原审判决对马婷琦销售假冒注册商标的商品罪判处罚金过重的上诉理由和辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定，马婷琦销售假冒注册商标的商品金额为82万余元，因而原审判决判处其罚金数额符合司法解释的规定，并无不当，故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对于马婷琦及其辩护人关于原审判决认定马婷琦犯非法经营罪的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，根据国家有关药品管理法律法规的规定，药品属于限制买卖的物品，不允许个人经营，即使开办药品零售企业，也需经企业所在地县级以上药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，无《药品经营许可证》的，不得经营药品；根据《互联网药品交易服务审批暂行规定》，从事互联网药品交易服务的企业必须经过审查验收并取得互联网药品交易服务资格证书。上诉人马婷琦明知“葛洪”牌桂龙药膏、“王麻子”牌天麻追风膏是药品，未经有关部门许可，擅自通过网络、微信等方式联络销售，其行为显然属于非法经营，且情节特别严重，故原审判决认定其犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，其上诉理由及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董锐莹
代理审判员 席倩文
代理审判员 姚 刚
二〇一八年六月八日
书 记 员 张宏莉