河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第219号
原告张家口市方力房地产开发有限公司，住所地张家口市。
法定代表人李玉柱，该公司经理。
委托代理人朱发春，张家口市桥东区益众法律服务所法律工作者。
被告大同市晨光建设有限责任公司，住所地山西省大同市。
法定代表人魏巍，该公司董事长。
委托代理人王宝林，山西宝翰律师事务所律师。
原告张家口市方力房地产开发有限公司与被告大同市晨光建设有限责任公司项目转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张家口市方力房地产开发有限公司法定代表人李玉柱及委托代理人朱发春，被告大同市晨光建设有限责任公司法定代表人魏巍及委托代理人王宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月8日，原告与被告签订了协议书，原告以整体3500万元转让出资开发的位于张家口市高新区玉宝墩村“城中村”改造项目。签订协议后，原告按照协议的约定，将该项目经市政府、市土地局、城乡规划局、高新区管委会、镇政府批示准建手续全部移交给被告，并双方签署了移交明细表。同时依据协议第四条约定：“双方协议签订后，原告与玉宝墩村委会签订“城中村”改造项目协议书废止，被告再与玉宝墩村委会订立新的开发协议”。原告按照协议的约定全部履行了义务，双方无任何争议。现原告转让给被告开发项目己竣工售楼，被告销售楼房约500余套，售楼回款约7800多万元。原告多次找被告催要欠款，被告分期支付给原告503万元，尚欠2997万元。依据协议第二条、第五条之约定，被告实属违约，应承担违约责任，支付违约金，并赔偿给原告造成的小额贷款利息1600万元，信用社贷款130万元的经济损失。另因被告不履行整体转让协议中，已移交被告的已签订的协议，造成原告赔偿京西建设集团有限公司155万元、土方工程20万元、塞洋设计院20万元、恒天置业公司售楼50万元应由被告支付。请求判令被告：1、支付拖欠原告项目转让费2997万元及利息；2、支付约定违约金50万元；3、赔偿原告损失245万元。
被告辩称，原、被告双方谈的转让协议，以原来原告与张家口市高新区玉宝墩村委会签订的城中村改造意向协议为依据，协议明确改造面积是415亩地，但实际是约130亩土地，其它的地块都属于他人的产权，不属于玉宝墩村的产权。根据城市房地产开发管理经营条例、城市房地产管理法、最高人民法院相关司法解释的相关规定，不具备房地产转让必备的四个条件，所以双方签订该合同是无效的。尽管合同无效，被告也已经履行了合同义务。原、被告合同约定的3500万元，其中包括3000万元要交给高新开发区，被告也已经交给了高新开发区；503万元也给了原告，多出了3万元。玉宝墩A区由高新开发区进行了拍卖，土地面积减少了，容积率减少，被告进行的项目开发也不是原项目。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张提交以下证据。第一组证据：企业营业执照、组织机构代码证。拟证明，原告具有合法经营权。被告对真实性无异议，但认为，开发这个项目不具有合法性。第二组证据：1、协议书一份。拟证明，本协议是双方自愿达成订立的，证实城中村改造项目由张家口市方力房地产开发有限公司转让给大同市晨光建设有限公司，双方协商转让费3500万元，是双方真实意思表示，应受到法律的保护。2、移交资料目录表一份。拟证明，双方办理了交接手续。3、合同终止协议书一份。拟证明，张家口市高新区姚家庄镇玉宝墩村村委会同意与原告解除旧村改造项目合作合同。4、说明一份。拟证明，原告与被告项目转让后，被告同意接收并退还河北京西建筑有限公司施工保证金290万元。5、原告公司玉宝墩城中村改造用地勘测测定界图。拟证明，城中村改造项目的真实性、合法性。6、玉宝墩村新民居建设项目联合开发合同书。拟证明，原告公司开发项目的真实性、合法性，不是意向协议。7、委托书一份。拟证明，姚家庄镇玉宝墩村村委会授权原告公司操作整个项目的全过程，办理该项目的所有事宜。被告发表以下质证意见：证据1真实性无异议，但该协议书属于无效协议。证据2没有异议。证据3真实性无异议，但因原告资金不到位，不能按期开工所造成的。证据4真实性无异议，但说明书是基于协议签订的，因协议书无效，说明书的内容也是无效的。证据5真实性无异议，图纸的来源是国土资源中心，只要有委托人，就能作出图纸，其没有经行政机关进行鉴定，不能证明项目的真实、合法性。证据6真实性无异议，但原告作为开发企业，应当取得开发项目的土地使用权，而原告没有取得规划以及其他行政机构相关审批手续，没有真正的履行，不能证明原告的开发项目真实、合法。证据7真实性无异议，但不能证明原、被告双方转让协议的效力。第三组证据：1、张家口市晚报四张。拟证明，被告的售房时间和收款时间，应按照合同约定，自售房之日起支付原告转让费，而至今未能履行协议，属于违约，理应承担责任，支付违约金。2、房屋认购协议书和现金收据。拟证明，被告从2011年9月30日开始售房，仅水务局就团购了80套，截止目前共销售500余套，理应将项目转让款全部付清。被告发表以下质证意见：对第三组证据真实性无异议，但玉宝墩城中村改造的土地不是被告现在销售楼的地，现在销售的楼是被告挂牌取得的土地。因合同是无效，故不能证明被告方应当支付原告合同价款的事实。虽然合同无效，被告也履行了合同义务，还多支付了3万元。第四组证据：收据二张。拟证明，因被告不履行项目移交的合同，更换建筑施工单位，导致原告赔偿张家口市塞洋建筑设计有限公司设计合同违约金20万元，施工补偿款25万元。以上两笔赔偿款项理应由被告承担。第五组证据：1、票据四张，2011年9月16日100万元、2011年9月27日100万元、2013年4月5日3万元、2013年10月16日300万元。拟证明，被告履行了部分付款义务。2、土方工程承包合同。拟证明，原告当时已经与张家口市宏涛土方工程有限公司签订了合同，原告与被告签订协议约定被告应接受该公司，但被告没有用该公司，造成违约，原告已经支付了该公司违约金20万元，要求被告支付原告20万元。3、建设工程设计合同一份。拟证明，当时原告与塞洋设计公司签订的设计合同，原告与被告签订协议约定被告用塞洋设计院作的规划设计，但被告没有用该公司的设计图，造成违约，原告方已经支付该公司违约金20万元，要求被告支付原告20万元。4、朝阳庄园建设工程意向书一份。拟证明，原告与河北京西建设集团有限公司签订施工合同，在项目转让时已经把该合同转让给被告，被告应继续履行，但被告没有履行，造成了违约金155万元。其中支付了莘守军挂靠京西建设集团有限公司25万元，剩下130万元把收据已经开给京西公司，由京西公司去找被告要，应由被告支付。被告对以上两组证据发表以下质证意见：第四组证据的真实性无法考核，原告提供的发票不是正式发票，25万元收据上也没有公章，而且原、被告双方签订的协议书并没有约定被告必须要用宏涛土方公司、塞洋设计院和京西建设集团有限公司，所以原告的请求不能成立。第五组证据1无异议；证2、3、4真实性不清楚，与本案无关联。原告主张违约金，在原、被告双方签订协议的内容中没有约定。第六组证据：2010年6月14日，张家口市高新区管委会给市规划局的关于办理玉宝墩村“城中村”改造相关手续的函。拟证明，原告前期做了大量的工作，在2010年4月15日前对项目已经做到了“三通一平”，具备开工条件。被告对真实性没有异议，但认为，这只是为了报批手续，“三通一平”不实，与实际不相符，为了快批快办，达不到条件，是虚写的，原告没有给我们移交这个文件，对所述内容有异议。
被告为支持其主张提供以下证据。1、高新区管委会与玉宝墩村委会和原告三方签订的偿还拆迁协议书。拟证明，原、被告双方签订的转让协议书中约定的3500万元的构成为，3000万元支付给高新区管委会偿还市土地拆迁费，500万元交给原告。2、收款收据一张、张家口市高新区财政局出具的证明一份。拟证明，被告已经支付高新区管委会3000万元。原告发表以下质证意见：证据1内容无异议，但认为，因管委会让原告替村委会垫付，这不是法定义务。原告有钱就垫付，没钱就不垫付。原告没有让被告替村委会去支付这笔款，因此这笔款与本案没有直接关系。证据2真实性无异议，这是个借款，与本案无关联性。说明被告交的3000万元，是被告从事这个项目的保证金，并不是替原告付款。3、玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书一份、玉宝墩村与被告签订的姚家庄镇玉宝墩村“城中村”改造工程合同一份。拟证明，第一份合同是原告与玉宝墩村约定联合开发的，是150亩地，并且原告方必须先期投资2000万元，是原告与玉宝墩村约定的先决条件。第二份合同是原告与被告约定转让项目用地是415亩，与玉宝墩项目不是同一个项目。原告发表以下质证意见：姚家庄镇玉宝墩村“城中村”改造工程合同与本案无关，不予质证。对玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书上盖的是手章，不是原告的签字，对真实性有异议，不予认可。4、2012年4月9日，被告与张家口市高新城建投资集团城市房屋拆迁有限公司签订的《委托拆迁协议》。拟证明，原告所述的“三通一平”是不存在的，在签订该协议时，未拆迁。如果“三通一平”做好了，肯定直接就开工了。不会产生后期的拆迁，我们现在只有这块地。原告对协议的真实性没有异议，但认为，这个拆迁协议所指的是拆迁那里没有写清楚，当时“三通一平”指的是一期工程，现仍在拆迁的是二期、三期，与本案无关。
经审理查明，2009年10月12日，原告与张家口市高新区姚家庄镇玉宝墩村（以下简称玉宝墩村）签订了《玉宝墩新民居建设项目联合开发合同书》，约定，玉宝墩村为合作项目提供张家口市政府批准，由国土部门合法确权的国有建设用地150亩，原告为取得上述国有建设用地先期投入2000万元。原告为项目开发单位，负责项目的前期策划、开发、主导项目的操作。对项目实行独立核算，自负盈亏。以确权建筑面积的成本，原告为玉宝墩村代建（面积8万平方米）完成新农村建设及旧村改造居民回迁安置用房后，在剩余地中进行项目开发，开发项目实行独立核算，项目销售收入税后可分配利润按2：8（玉宝墩村为2、原告为8）等内容。该协议签订后，原告开始对协议的土地进行了规划设计等工作。
2010年6月14日，张家口市高新区管委会给市规划局的关于办理玉宝墩村“城中村”改造相关手续的函。其主要内容为：根据市政府《关于加强主城区“城中村”改造的实施意见》（张改（2009）22号）文件，我区玉宝墩村已列入2010年“城中村”改造计划，2009年10月该村与原告、天宇房地产开发公司签订了联合开发合同书。在筹建过程中，做了大量前期的准备工作，并按照程序进行了各项用地规划、审核等手续的申报工作。2010年4月15日对施工现场做了相应的“三通一平”施工准备工作，基本具备开工条件。为加快该村改造进度，请贵局为玉宝墩村“城中村”改造项目办理相关规划手续。妥否，请复函。
2011年2月2日，张家口市高新技术产业开发区管理委员会（甲方）与玉宝墩村及原告为（乙方）双方签订《偿还拆迁费协议书》，约定：根据张家口市规划局关于玉宝墩村旧村改造的意见，把玉宝墩村第一期旧村改造地块规划在东至茶榆路，南至规划中的白云街，西至平板玻璃厂，北至纬三路，占地约300亩，其中279亩是市土地局储备中心储备土地。之前市土地局已花拆迁费6099万元拆出净地160亩，其中有90多亩已被高新区修建纬三东路占去。经玉宝墩村和高新区管委会协商，由玉宝墩村偿还市土地局储备中心拆迁费3099万元，由高新区管委会偿还市土地局储备中心拆迁费3000万元。由于高新区管委会暂时资金周转短缺，现由玉宝墩村委托原告暂时代高新区管委会偿还市土地局储备中心3000万元。高新区管委会待玉宝墩村旧村改造开始后，按评估价再划拨价值3000万元的土地，用以偿还开发单位先期垫付的3000万元拆迁安置费（修纬三东路）。此协议一式三份，双方盖章后生效。双方都盖章。原告并未给付市土地局储备中心3000万元。
2011年8月5日，原告与玉宝墩村签订了《合同终止协议》。其中载明：由于种种原因，原告资金不能按时到位，致使项目迟迟不能进展，经双方协商同意，签订的旧村改造协议终止，解除合同，2011年8月5日开始，双方旧村改造协议正式终止，双方互不承担任何责任。
2011年8月6日，被告与玉宝墩村在张家口市高新技术产业开发区姚家庄镇人民政府的见证下签订了《姚家庄镇玉宝墩村“城中村”改造工程合同》，约定：姚家庄镇玉宝墩村“城中村”改造整个项目规划用地约415亩，计划分为三期完成。第一期，由被告完成茶榆路西至纬三路南、北，共约168.68亩，其余地块建设用地为二、三期工程，被告分为两次施工完成（以规划、土地等部门确定的红线为准）。玉宝墩村向张家口市政府争取国土部门合法确权（为商住用地）的国有建设用地168.68亩，以该土地使用权作为合作条件。项目所需拆迁等费用由被告全部承担。被告在与玉宝墩村签订协议后，先投入约6500万元作为项目开发条件，该项目款于签订协议后10日内汇入张家口市高新区管委会指定账户。双方签订协议前，被告向管委会交纳3000万元的项目保证金，待项目完成后，一并返还（不含利息）。被告为项目开发单位，负责项目的前期策划、开发、主导项目的操作。对项目实行独立核算，自负盈亏。为玉宝墩村代建现户籍村民每人35平米的住宅用房等内容。一、二、三期的拆迁由玉宝墩村协同区、镇两级职能部门，并委托有资质的拆迁公司进行拆迁，一期剩余部分拆迁在2011年9月底完毕。二、三期拆迁工程玉宝墩村在2012年6月至2013年6月底拆迁完毕。
2011年8月8日，原告与被告签订《协议书》，约定：因玉宝墩村“城中村”改造项目发生变化，原告在征得玉宝墩村同意后，将玉宝墩村“城中村”改造项目转让被告。一、原告在此项目前期投入经双方协商价款为3500万元，原告将此项目整体转让给被告，被告支付原告3500万元。二、被告在售楼款回来须先支付原告的欠款。三、双方签订协议后，原告要全力协助被告办理规划局、土地局等开工的手续。并将已办理手续交给被告。四、双方签订此协议后，原告和玉宝墩村签订的“城中村”改造项目协议同时终止。由被告再和玉宝墩村签订新的项目开发协议书。五、双方约定上述条款，如双方违反任何一项约定，承担赔偿1000万元的5%违约金。六、因不可抗力，被告与玉宝墩村所签订的合作开发合同不能履行，本合同同时废止。协议签订后，双方开始履行。原告按约定将与玉宝墩村“城中村”改造项目的资料及原告与其他单位、人员等所进行的土地进行规划设计、土地平整所进行的工作签订的合同移交给被告。被告分别于2011年9月16日、27日、2013年4月5日、10月16日给付原告100万元、100万元、3万元、300万元，以上四次合计503万元。
2011年12月2日，原告给被告说明，内容为：由于开发的“玉宝墩村城中村改造”项目已经出让给被告，由于被告未能将项目转让款及时支付，所以将河北京西建设集团有限公司施工保证金退还转由被告支付，共计290万元整，其中160万元为保证金，130万元为赔偿金。同月5日，被告作出如下说明：根据我公司与原告还款协议，付原告项目转让款的时间为售楼款回来后支付，为此，该款290万元同样等售楼款回来后第一笔支付。
2011年12月7日，张家口市高新技术产业开发区财政局收到被告借款6300万元。2013年12月20日，该财政局出具证明一份。内容为：兹证明被告于2011年8月转入我局资金6300万元，其中，3300万元系被告代张家口市高新技术产业开发区偿还张家口市土地储备中心拆迁费，3000万元系项目保证金。该6300万元转入我局后，我局于2011年12月7日给被告开具《河北省收款收据》一份。
2012年4月9日，被告与张家口市高新城建投资集团城市房屋拆迁有限公司（以下简称拆迁公司）签订《委托拆迁协议》，约定：被告将玉宝墩村城中村改造工程涉及拆迁的所有工作委托拆迁公司进行。拆迁费用全部由被告承担，征地数量及拆迁补偿费用以拆迁公司与被拆迁人签订的拆迁补偿协议实际发生数额为准。双方签订协议后，被告负责按拆迁公司提供的拆迁工程预算表准备拆迁资金，并将首次200万元转入拆迁公司指定拆迁账户。拆迁公司按拆迁补偿实际发生金额收取6%的拆迁服务费。
上述事实，有原、被告提供的证据，双方当事人的陈述及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定：“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。根据上述规定，房地产开发项目转让至少具备以下两个条件：首先，房地产开发项目转让人应当取得土地使用权；其次，项目转让人应当进行投资开发，并完成一定开发规模，属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件。其目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利，以保证开发建设的顺利实施。本案中，原告既未取得房地产开发转让项目的土地使用权，除前期策划、报批等准备工作外，也未投资进行实际开发，故原、被告签订的《协议书》属于无效合同。同时，经考察双方《协议书》和原告与玉宝墩村委会签订的《合同终止协议》的内容，可认定：双方真实意思的表示应为，由于原告资金不能按时到位，致使项目迟迟不能进展等原因，原告无法完成与玉宝墩村委会合作开发涉案房地产项目，原告与其合作方解除合作协议，由被告与村委会签订合作开发协议，被告支付原告前期投入3500万元。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。如果原告确实为涉案房地产开发项目前期投入了3500万元左右，双方的上述协议应为有效协议，均应严格履行；如果原告前期没有投入3500万元或其实际投入与上述款项存在巨大差距，则有炒买炒卖地皮、牟取暴利之嫌，属于以合法形式掩盖非法目的，双方的上述协议应为无效协议。案件审理过程中，本院多次要求原告提供其先期投入的证据，但其未提供任何证据。原告虽为履行与村委会的合作协议，进行了项目前期策划、报批、规划设计等前期准备工作，但参照行业惯例，其实际投入应与双方约定的3500万元差额巨大，双方的上述协议应为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现原告没有举出其先期投入了3500万元以及其实际的投入是多少的证据。但根据原告2011年12月2日向被告发出的情况说明以及被告于同年12月5日的回复，可以证实原告为此赔偿他人130万元，加上其付出的项目前期策划、报批、规划设计等投入的费用，应不超过500万元。现被告已经给付了原告503万元，足以弥补原告的前期投入及损失，故被告无须再支付原告前期投入及相应损失。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张家口市方力房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费216500元，财产保全费5000元，由原告张家口市方力房地产开发有限公司负担案件受理费216500元；退还其5000元财产保全费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，帐号：644012019000000951）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年十一月四日
书记员 王立军