河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民再终字第00024号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张晓辉。
委托代理人：谢永明，河北中宇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：石家庄一建建设集团有限公司，住所地：石家庄市和平西路248号。
法定代表人：聂英海，该公司董事长。
委托代理人：张海婷。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：董利柱。
委托代理人：刘勇，河北晟舜律师事务所律师。
再审申请人张晓辉与被申请人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建）、被申请人董利柱承揽加工合同纠纷一案，石家庄市新华区人民法院于2010年5月6日作出（2010）新民立初字第22号民事裁定，将本案移送河北省平山县人民法院审理。河北省平山县人民法院于2010年11月8日作出（2010）平民二初字第55号民事判决，董利柱不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月16日作出（2011）石四终字第00311号民事裁定，撤销河北省平山县人民法院（2010）平民二初字第55号民事判决，本案发回河北省平山县人民法院重审。河北省平山县人民法院于2011年8月30日作出（2011）平民二初字第121号民事判决，张晓辉不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月5日作出（2011）石民四终字第01123号民事判决，已经发生法律效力。张晓辉不服，向�北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2013年7月2日作出（2013）冀民申字第661号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张晓辉及委托代理人谢永明、被申请人一建的委托代理人张海婷、被申请人董利柱的委托代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张晓辉诉称，2007年9月份，董利柱以一建的名义在河北敬业集团发展规划部（以下简称敬业集团）承接了150吨转炉炼钢风机房、空压站工程，经中间人陈积良介绍并协调用工量单价，董利柱把风机房、空压站的钢结构转包给其施工。工程完工后，双方于2008年8月份核算了工程总量，计算出工程价款总计179809元。董利柱支付88888元后，拒绝支付剩余的90921元。经多次催要无果，为了维护其合法利益，请求判令董利柱与一建共同支付所欠工程款90921元及利息5000元（暂计到2010年3月25日，之后的继续计算）并承担本案全部诉讼费用。
一审被告董利柱反诉称，敬业集团150吨转炉炼钢风机房、空压站加工承揽钢结构工程，由敬业集团提供型材，张晓辉加工。此钢结构工程敬业集团提供型钢191吨，工程最后测算用型材157.105吨。剩余原材料张晓辉应退回核算。张晓辉不退剩余型，而且剩余型材被张晓辉转移，造成敬业集团将剩余未退库的型材按折价在工程款中不支付。这部分工程损失应由张晓辉承担，故请求张晓辉赔偿在敬业集团150吨转炉炼钢风机房、空压站加工承揽钢结构工程中损失的型材折合款10万元并承担诉讼费用。
一审被告一建辩称，张晓辉起诉主体不对，其与张晓辉没有合同关系，也没委托过任何人与张晓辉签订合同，张晓辉所诉董利柱也不是其单位职工，请求依法驳回张晓辉对其的起诉。
河北省平山县人民法院一审查明，张晓辉与董利柱及在敬业集团施工的另一人陈积良曾在一单位工作，后各自谋业。2007年8月30日，敬业建团与一建签订《建设工程施工合同》，将敬业集团的150T转炉风机房、空压站工程由一建承建。同年9月8日，一建第一分公司与石家庄恒大建筑劳务分包有限公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将此工程转包。此后，此工程实际由董利柱施工完工。期间，此工程的钢结构加工安装工程由敬业集团与一建也签订《施工合同》，由一建承接，但钢结构工程实际由张晓辉加工安装完工。2008年6月29日，董利柱在张晓辉出具的风机房施工用材清单上签写了共用材料155.805T的内容。同年8月21日，陈积良在此清单上写有“风机房金属构件每吨1100元，空压机站每吨1200元”的内容。2010年3月8日，董利柱给张晓辉出具证明一份，内容为：今证明平山敬�钢厂空压站钢轨垫板数量壹点叁吨，价格按陈积良与张晓辉谈的价格执行（包括原有08.6.29日材料155.805他），由张晓辉施工完成。同年3月25日，陈积良给张晓辉出具证明一份，内容为：2007年底，董利柱在平山敬业承接了150T转炉工程，其中风机房与空压站的钢结构由我介绍承包给张晓辉施工。2008年10月25日，河北敬业钢铁有限公司作出“150T转炉一次除尘风机房及空压站金属结构工程结算书”。该结算书显示，工程结算材料量171.250吨，出库材料量191.809吨，应扣除材料造价款94750.27元。
上述事实，有董利柱、张晓辉的陈述、合同书、用料清单、证明书、陈积良证言等证据证明。
河北省平山县人民法院一审认为，河北敬业钢铁有限公司的“150T转炉一次除尘风机房及空压站”项目的土建和钢结构工程，均由一建与敬业集团签订合同承接，其中土建工程一建通过转包实际�董利柱施工，而钢结构工程实际由张晓辉施工，庭审中，董利柱、一建对工程的转包情况未明确具体说明，但从张晓辉的陈述和证人陈积良的证言，以及董利柱和陈积良给张晓辉出具的证明，还有董利柱领取钢结构材料的事实综合分析，能够认定钢结构工程是董利柱以一建的名义承包后再转包给张晓辉施工。现钢结构工程已完工并已交付敬业建团使用，张晓辉的加工费用应当给付。对此，董利柱作为实际转包人首先应当承担责任。而一建在此工程中，明知董利柱个人没有施工资质，仍同意其利用自己公司的名义承揽工程，依照我国法律的相关规定，一建也应当对张晓辉的加工费用承担连带责任。加工费按董利柱和陈积良出具的证明计算为179809元，董利柱已支付88888元，余款90921元张晓辉要求董利柱、一建付款，应当支持。对于张晓辉要求的利息，因董利柱与一建未�确约定工程款的给付时间，利息应当从张晓辉起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计付。董利柱反诉要求张晓辉承担未退还剩余材料造成敬业集团扣款10万元的请求，从调取敬业集团的相关证据来看，钢结构材料大部由董利柱从敬业集团领取，其与张晓辉之间对于加工材料的来往事实，董利柱未提供证据证明，现董利柱要求张晓辉承担责任，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、被告董利柱（反诉原告）在本判决生效后十日内，给付原告张晓辉（反诉被告）加工费90921元，并自2010年5月25日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付原告利息；二、被告石家庄一建建设集团有限公司对上述给付承担连带责任；三、驳回反诉原告董利柱的反诉请求。案件受理费2198元，反诉费1150元，合计3348元，由被告董利柱负担，在判决生效后十日内交纳。
判后董利柱不服向本院提起上诉。本院于2011年3月16日作出（2011）石四终字第00311号民事裁定，撤销原判，本案发回河北省平山县人民法院重审。
河北省平山县人民法院重审查明，张晓辉与董利柱及在敬业集团施工的另一人陈积良曾在一单位工作，后各自谋业。2007年8月30日，敬业集团与一建签订《建设工程施工合同》，将敬业集团的150T转炉风机房、空压站工程由一建承建。同年9月8日，一建第一分公司与石家庄恒大建筑劳务分包有限公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将此工程转包。此后此工程实际由董利柱施工完工。期间，此工程的钢结构加工安装工程由敬业集团与一建也签订《施工合同》�由一建承接，但钢结构工程实际由张晓辉加工安装完工。2008年6月29日，董利柱在张晓辉出具的风机房施工用材清单上签写了共用材料155.805T的内容。同年8月21日，陈积良在此清单上写有“风机房金属构件每吨1100元，空压机站每吨1200元”的内容。2010年3月8日，董利柱给张晓辉出具证明一份，内容为：今证明平山敬业钢厂空压站钢轨垫板数量壹点叁吨，价格按陈积良与张晓辉谈的价格执行（包括原有08.6.29日材料155.805T），由张晓辉施工完成。同年3月25日，陈积良给张晓辉出具证明一份，内容为：2007年底，董利柱在平山敬业承接了150T转炉工程，其中风机房与空压站的钢结构由我介绍承包给张晓辉施工。2008年10月25日，河北敬业钢铁有限公司作出“150T转炉一次除尘风机房及空压站金属结构工程结算书”。该结算书显示，工程结算材料量171.250吨，出库材料量191.809吨，应�除材料造价款94750.27元。
另查明，张晓辉在钢结构施工中，敬业集团为其提供了191吨钢材，该钢材全部运到了张晓辉指定的加工场地。钢结构工程用了171.250吨，剩余钢材在钢结构工程完工后去向不明。
上述事实，有董利柱、张晓辉的陈述、合同书、用料清单、证明书、陈积良证言等证据证明。
河北省平山县人民法院重审认为，河北敬业钢铁有限公司的“150T转炉一次除尘风机房及空压站”项目的土建和钢结构工程，均由一建与敬业集团签订合同承接，其中土建工程一建通过转包实际由董利柱施工，而钢结构工程实际由张晓辉施工，庭审中，董利柱、一建对工程的转包情况未明确具体说明，但从张晓辉陈述和证人陈积良的证言，以及董利柱和陈积良给张晓辉出具的证明，还有董利柱领取钢结构材料的事实综合分析，应当认定钢结构工程与董利柱也存在一定联系。�案争议的焦点是，张晓辉在钢结构施工中，敬业集团为其提供了191吨钢材，钢结构工程用了171.250吨，剩余钢材在工程完工后由于去向不明，导致敬业集团在最终结算钢结构工程款时扣除94750.27元，钢结构工程施工钢材的保管责任应由谁承担。通过庭审，敬业集团提供的191吨钢材，不管谁签字领取最后均运到了张晓辉指定的加工场地，张晓辉在加工、使用该材料时也无需经任何人同意和许可，张晓辉作为实际的加工人，其应对敬业集团提供的施工材料负有保管义务。同样在工程完工后，将剩余施工材料按规定交接，也是作为工程的实际施工人张晓辉的后合同义务。现因剩余钢材未最终交回，导致被敬业集团扣除工程款94750.27元，在张晓辉不能证明其履行了交接剩余钢材义务的情况下，张晓辉应承担因钢材去向不明被扣除工程款的责任。张晓辉诉求一建、董利柱支付尚欠的工程款90921元，因丢失钢材被敬业集团扣除工程款94750.27元，即使张晓辉诉求的工程款成立，敬业集团所扣工程款数额大于尚欠张晓辉工程款数额，相互折抵后已超出了张晓辉的诉求数额，张晓辉要求给付尚欠工程款没有道理，不予支持。
董利柱反诉称，如果法院判决其承担责任，其要求张晓辉因未退材料（丢失钢材）导致敬业集团扣除材料款而少付的工程款10万元，现本案并未让其承担责任，故其反诉请求亦无必要。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、驳回原告张晓辉（反诉被告）的诉讼请求；二、驳回被告董利柱（反诉原告）的反诉请求。案件受理费2198元，由原告张晓辉负担，反诉费1150元，由反诉原告董利柱负担。
上诉人张晓辉上诉称，原审法院认定其收到�敬业集团提供的191吨钢材，所以在工程完工后，就应将剩余材料按规定交回。现因剩余材料最终未交回，导致工程款被扣94750.27元，该款折抵其请求的工程款，据此驳回其诉讼请求。其认为，原审法院的以上认定，事实不清，证据不足，所作判决错误。第一、钢材并非其领取，191吨钢材是由董利柱及其他多人领取的合计数；第二、没有确凿证据证明运到其指定的加工场地的钢材数量就是191吨；第三、使用钢材的也不仅仅是其，还包括董利柱在内的其他工程人员，这也正是做其他工程的董利柱为什么会签字给其领取材料的原因之一。因此，一审法院认定其收到了敬业集团提供的191吨钢材，所以在工程完工后，就应将剩余材料按规定交回没有确凿证据，所作判决错误，请求查清事实，作出公正判决。
本院二审查明的事实与原审法院重审查明的事实相同。另查明，张晓�为证明其主张，庭审时申请证人程延庆到庭进行了质证，程延庆证明，张晓辉承包的敬业建团150吨转炉空压机站、风机房钢结构工程，其为张晓辉代班干活，但未卸过螺纹钢，因我们用不着，场地上的钢材空压机站，风机房的土建和另外一个做空压机站、风机房钢结构的施工队的都用，工程完工后，干土建的和另外一个做空压机站、风机房的施工队把我们用不着的钢材都拉走了，对此，一建、董利柱不予认可。一建称，我公司在敬业集团除此工程外无其他工程；董利柱称，我的土建工程与张晓辉的加工场地不是同一场地，张晓辉加工好后只是在我的土建工程上安装。我在张晓辉场地上既未加工过钢材，也未从张晓辉场地上拉过钢材。经庭审查证，证人既不能证实另一个空压机站、风机房是哪一个施工队，也无董利柱将剩余钢材拉走的相关记载。
本院认为，河北敬业钢铁有限公司的“150T转炉一次除尘风机房及空压站”项目的土建和钢结构工程，均由敬业集团与一建签订建设工程施工合同，其中土建工程一建通过转包实际由董利柱施工，而钢结构工程实际由张晓辉施工，庭审中、一建对工程的转包情况未明确具体说明，但从张晓辉陈述和证人陈积良的证言，以及董利柱和陈积良给张晓辉出具的证明，还有董利柱领取钢结构材料的事实综合分析，应当认定钢结构工程与董利柱存在事实上利害关系。本案争议的焦点为：1.191吨钢材是否运到了张晓辉的加工场地。张晓辉虽主张钢材的领取不是其本人，而是董利柱等人领取，但证人陈积良原审出庭质证证实191吨钢材运到了张晓辉的加工场地，其证言与敬业集团出具的结算单相吻合，据此，应予认定敬业集团已将191吨钢材运到了张晓辉的加工场地。2.191吨钢材是否也有他人使用。张晓�主张运到其加工场地的钢材董利柱和一建也进行了使用，并申请证人进行了质证，但证人并不能证实具体的使用人是谁，经庭审查证，董利柱的土建工程与张晓辉的加工场地并非同一个施工地点，董利柱除此土建工程外在敬业集团无其他工程，一建在敬业集团也无其他工程，张晓辉也无证据证实董利柱、一建在敬业集团还有其他工程，故对张晓辉主张的还有他人使用的理由，本院不予采信。3.对191吨钢材和剩余钢材谁负有保管义务及剩余钢材是否由董利柱拉走。即使认定张晓辉与董利柱是分包关系，但191吨钢材运到张晓辉加工场地后，由张晓辉进行加工，对剩余钢材双方在未交接前，张晓辉均负有保管义务；张晓辉虽主张剩余的钢材由董利柱拉走了，并申请证人出庭进行了质证，但证人并不能出示董利柱拉走的相关证据，故对证人证言，本院不予采信。综上所述，�判认定，张晓辉在钢结构工程施工中，敬业集团为其提供了191吨钢材，钢结构工程使用了171.250吨，剩余钢材在工程完工后去向不明，致使敬业集团在最终结算钢结构工程款时扣除94750.27元的事实清楚，适用法律适当。张晓辉所诉理由证据不足，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决为：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元由上诉人张晓辉负担。本判决为终身判决。
再审申请人张晓辉申请再审称，第一、根据本案证人陈积良所述事实、一审法院从敬业集团调取的两份施工合同、工程初审结算单、敬业集团出库材料的接收单、董利柱和陈积良对工作量的确认等证据可以证明董利柱以一建的名义与敬业集团签订了两份合同。因此，此工程实际承包人为董利柱；第二�其和董利柱的施工场地在一起，敬业集团所送钢材均由董利柱接收，董利柱不能证明向其交付了191.809吨的钢结构材料。因此，其不承担补差责任；第三、其在没有完成全部工程量的情况下停止了施工，并与董利柱完成工程交接，董利柱又重新安排其他施工人员继续完成了全部工程。因此，董利柱不能证明钢材差量20.559吨是其责任；第四、根据本案的相关证据和陈积良证言可知，陈积良在工程量及工程单价上签字，亲手支付其1万元工程款，可知陈积良实为董利柱承包工程的管理人员，与董利柱有利害关系，陈积良对其不利的证言应不予采信。综上，董利柱没有证据证明是其造成20.559吨钢材的差量，故原判错误，请求依法改判并由董利柱和一建承担本案诉讼费用。
被申请人一建辩称，其单位与张晓辉没有合同关系。与董利柱也无经济来往，董利柱也不是其公司的职�。应驳回张晓辉对其公司的起诉。
被申请人董利柱辩称，其只承建了土建工程，钢结构工程是其完工后的顶部工程，张晓辉所加工的钢结构工程需在离工地很远的场地加工，加工成型后，再运输吊装到工程施工地进行组装。钢结构的加工地必须有大型吊车或龙门吊，进行吊装，并且按重量进行计价收费，原审中吊装单位出具了相关证明，证明所有的钢材料191.809吨全部运到张晓辉的加工安装场地。其没有承包钢结构工程也没有将工程转包给张晓辉。张晓辉在原审中提交的一份证据上有陈积良的签字，也有其签字，这份证据是张晓辉经过人工手段做的。张晓辉对证据的提交有编纂的事实。敬业集团从工程款中扣除材料款是真实的，张晓辉为钢结构实际的加工承揽人，应对敬业集团提供的施工材料负有保管义务，在加工完后有义务将剩余材料送回，张晓辉未交回剩余材料导致工程款中扣除材料的损失，应由其承担。
本次庭审各方没有提交新的证据。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，河北敬业钢铁有限公司的“150T转炉一次除尘风机房及空压站”项目的土建和钢结构工程，均由敬业集团与一建签订建设工程施工合同，其中土建工程一建通过转包实际由董利柱施工，而钢结构工程实际由张晓辉施工。因此，二审认为一建在庭审中虽然未对工程的转包情况给予具体说明，但从张晓辉陈述和证人陈积良的证言，以及董利柱和陈积良给张晓辉出具的证明，还有董利柱领取钢结构材料的事实综合分析，应当认定钢结构工程与董利柱存在事实上利害关系并无不妥；张晓辉主张钢材的领取不是其本人，而是董利柱等人领取，但证人陈积良在原审出庭质证证实191.809吨钢材运到了张晓辉的加工场地，其证言与敬业集团�具的结算单相吻合。张晓辉主张运到其加工场地的钢材董利柱和一建也进行了使用，并申请证人程延庆出庭进行了质证，但证人程延庆并不能证实具体的使用人是谁，这也与张晓辉在原审法院重审时陈述：“我的工程量是157.105吨，即我领取的钢材是157.105吨”相矛盾，且张晓辉也无证据证实董利柱、一建在敬业集团还有其他工程。对运到张晓辉加工场地的钢材和剩余钢材张晓辉均负有保管义务。因此，原审法院重审认定，张晓辉在钢结构工程施工中，敬业集团为其提供了191.809吨钢材，钢结构工程使用了171.250吨，剩余钢材在工程完工后去向不明，致使敬业集团在最终结算钢结构工程款时扣除94750.27元，认定事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持并无不妥。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）石民四终字第01123号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵宗辉
代理审判员 李晓东
代理审判员 高玉坡
二〇一四年七月四日
书 记 员 郑爱国