湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1202民初22号
原告张江红，公司员工。
委托代理人严资明、马波，湖北多能律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。
被告武汉美斯奇酒店管理有限公司（以下简称美斯奇酒店），住所地：武汉市汉阳区鹦鹉小道17号东方江景园3栋7单元13层4室。
法定代表人汪奇，美斯奇酒店总经理。
委托代理人黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。
委托代理人芦林，委托代理权限为一般代理。
原告张江红诉被告美斯奇酒店房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员镇家明适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张江红委托代理人严资明、马波，被告美斯奇酒店委托代理人黎琼楼、芦林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张江红诉称，原告张江红于2012年4月22日购买位于咸宁市咸安区官埠桥镇渡船村（壹.未来城风情街区）A幢402、403号房屋，2012年4月原告张江红与被告美斯奇酒店签订了《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》约定：原告张江红将该房产租给被告美斯奇酒店使用，租期为10年，前7年的年租金为房屋总价的7%、后3年的年租金为房屋总价的8%等事项。由于开发商在2013年底才将原告张江红购买的房产予交付，原告张江红所购的房产只得于2014年1月起才交给被告美斯奇酒店出租，被告美斯奇酒店也只从2014年1月开始支付原告张江红租金。但被告美斯奇酒店支付原告张江红租金到2014年8月份后，就未如约支付租金，并于2015年5月向原告张江红发送《房屋解除租约通知》。因被告美斯奇酒店没有支付租金，又违反合同约定提出解除合同，经双方多次协商无果，故原告张江红诉至法院，请求判令：1、被告美斯奇酒店向原告张江红支付拖欠租金28028元（另按合同约定标准实际算至房屋退还原告时止）及逾期支付租金违约金5091元；2、被告美斯奇酒店向原告张江红支付违约解除合同违约金43669.6元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告张江红为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据1、身份证、购房发票复印件各一份。证明原告张江红诉讼主体资格。
证据2、《租赁合同》复印件一份。证明原告张江红与被告美斯奇酒店的租赁合同关系，双方约定的权利义务关系。
证据3、房屋解除租约通知复印件一份。证明被告美斯奇酒店违约解除房屋租赁合同。
被告美斯奇酒店辩称，一、双方签订的《咸宁“壹﹒未来”房屋租赁合同》，违反《商品房屋租赁管理办法》第六条第三款、《物权法》第七十七条规定，违反了我国法律、法规的强制性规定，依《合同法》第五十二条规定为无效合同，该合同无效，基于合同的违约金条款不具法律效力。二、即便合同有效，合同约定违约金为委托物业购房款的10%，明显超过造成损失的30%过高，根据《合同法司法解释二》第二十九条第二款规定，被告美斯奇酒店有权请求予以调整。三、若该合同为有效合同，被告美斯奇酒店有权依法解除《房屋租赁合同》。该合同违反了国家的规划目的，在作为经营性用房使用过程中，可能违反了部门规章或地方性法规的强制性规定而无法实现合同目的。为避免损失的发生及扩大，被告美斯奇酒店依照《合同法》第九十四条第四款规定要求解除合同、完成房屋交接，并已向原告张江红发送《房屋解除租约通知书》，《租赁合同》自《房屋解除租约通知书》送达原告张江红之日起依法解除，房屋租金自送达之日起终止计算。四、基于缔约过失责任原告张江红仍需支付被告美斯奇酒店信赖利益损失。依据《合同法》第五十八条规定，同样适用于无效的房屋租赁合同，合同无效的损失赔偿在性质上属于
http：／／www.66law.cn／topic2010／%E7%BC%94%E7%BA%A6%E8%BF%87%E5%A4%B1／缔约过失责任，赔偿范围限于信赖利益。现原告张江红作为出租人在明知房屋为居住用房，且被告美斯奇酒店承租房屋用于经营活动时，仍旧与被告美斯奇酒店签订房屋租赁合同，并且依照商铺标准收取租金，显然其对“住改商”的达成具有过错。因此原告张江红仍需对被告美斯奇酒店进行赔偿。故被告美斯奇酒店请求依法驳回原告张江红的诉讼请求。
被告美斯奇酒店为支持其辩称理由，向本院提交如下证据：
证据1、营业执照、组织机构代码证复印件各一份。证明被告美斯奇酒店诉讼主体资格。
证据2、快递单据、房屋解除租约通知复印件各一份。证明被告美斯奇酒店于2015年05月07日向原告张江红邮寄《解约通知》。
经庭审质证，被告美斯奇酒店对原告张江红提交的3份证据质证意见：对其证据1客观性、关联性、合法性无异议，但对租赁房屋用途有异议，属住宅而非商用；对其证据2合法性有异议，原告张江红改变租赁房屋用途有过错；对其证据3能证明双方于2015年04月30日解除合同。原告张江红对被告美斯奇酒店提交的2份证据质证意见：对证据1无异议；对证据2与被告收到的房屋解除租约通知内容一致，但版本不同。
对原、被告双方均无异议的被告美斯奇酒店提交的证据1本院予以采信。对原、被告双方有异议的证据，本院作如下分析评定：原告张江红提交的证据1，因被告美斯奇酒店对该证据客观性、关联性、合法性无异议，只是对租赁房屋用途有异议，应结合本案其证据2综合予以认定；原告张江红提交的证据3与被告美斯奇酒店提交的证据1属同一证据，双方各自证明目的不同，应作为证据予以认定。
根据庭审中当事人的陈述、本院依法查证的事实及以上有效证据，本院可以确认如下事实：
2012年4月22日，原告张江红与咸宁常青置业有限公司签订《商品房买卖合同》购买位于咸宁市咸安区官埠桥镇渡船村（壹.未来城风情街区）A幢402、403号房屋，并于同年05月11日付清相应购房款。2012年4月22日原告张江红为甲方与被告美斯奇酒店为乙方签订了A幢402房屋即《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》约定：甲方将A幢402房屋（面积92.1㎡、购房总价274931元）租给乙方作为酒店经营使用，租期为10年，前7年的年租金为房屋总价的7%计算即1604元／月、后3年的年租金为房屋总价的8%即1833元／月，租金在每月到期3天前由乙方直接汇至甲方指定卡号。在租赁期内，若2个月乙方未向甲方支付租金，除乙方应支付甲方租金外，还应按日向甲方支付甲方的年度租金的0.5‰违约金，违约金从违约之日起第二天开始计算，逾期3个月或每年度逾期累计超过4个月，甲方有权解除合同；本合同在有效期内，除本合同第十条合同的变更和解除约定之外，任何一方不得提前解除合同，否则违约方应向守约方支付相当于本委托物业购房款10%的违约金。2012年4月23日原告张江红为甲方与被告美斯奇酒店为乙方签订了A幢403房屋即《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》约定：甲方将A幢403房屋（面积54.19㎡、购房总价161765元）租给乙方作为酒店经营使用，租期为10年，前7年的年租金为房屋总价的7%计算即944元／月、后3年的年租金为房屋总价的8%即1078元／月，该合同其它约定基本同4月22日双方合同的约定。因国家政策法规导致该记房屋不具备乙方经营的条件，双方均可变更可解除合同等事项。由于开发商在2013年底才将原告张江红购买的房产予以交付，原告张江红所购的房产只得于2014年1月起才交给被告美斯奇酒店出租，被告美斯奇酒店也只从2014年1月开始支付原告张江红租金。但被告美斯奇酒店支付原告张江红租金到2014年8月份后，就未如约支付租金，并于2015年5月向原告张江红发送《房屋解除租约通知》，但双方没有对租赁房屋进行交接。原告张江红认为，被告美斯奇酒店没有支付租金，又违反合同约定提出解除合同，后经双方多次协商无果，故原告张江红诉至本院，请求判请如诉所求。庭审中被告美斯奇酒店提出如何同原告张江红办理退房手续问题，本院庭审时明确休庭后原、被告立即自行办理相关交接手续，否则被告美斯奇酒店不再支付休庭后的房租。
本院认为，本案争议的焦点：一、《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是否为有效合同。二、《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是否应当解除，租金计算期限、被告是否应当支付违约金及逾期支付租金的违约金。三、双方约定的违约金本院是否应予以调整。
一、关于《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是否为有效合同的问题。本院认为，原、被告在自愿协商一致的基础上签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》，是双方的真实意思表示，不违反相关强制性法律法规的规定，合法有效。原告出租的房屋的土地规划用途为住宅，其在未经相关行政部门批准同意的情况下将在该土地上建造的房屋出租给被告作为商业酒店使用经营，属于擅自改变土地规划用途，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地，确需改变土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”、《中华人民共和国土地管理法》第八十条等规定，相关部门可以给予土地使用权人警告、罚款等相应的行政处罚，但上述法律法规的规定并非效力性强制性规定，不影响原被告签订的房屋租赁合同的效力，同时根据《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”，但是该条款并非强制性规定，不是绝对禁止住改商，而是应在遵守法律、法规以及管理规约的基础上，经有利害关系的业主同意，是可以住改商，本案中被告租赁整栋楼，视为有利害关系的业主是同意原告的出租行为；且依据
javascript：SLC（116926，0）最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”，而本案中涉及住改商行为的法律法规是的管理性强制规定，并非效力性强制规定，双方签订的合同并未违反法律和行政法规的效力性强制性规定。故本案中原、被告双方签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是合法有效的。
二、关于《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》是否应当解除、租金计算期限、被告是否应当支付违约金及逾期支付租金的违约金的问题。本院认为，基于原、被告双方签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》为有效合同，在双方合同履行期间，被告通知原告解除合同，现原告诉求之一也是解除合同，应视为原被告双方均同意解除合同，属当事人自由处分其权利，且由于原告至今也未办理住改商的相关行政审批手续，故对原告要求解除合同的主张本院予以支持。同时由于双方在履行合同期间，原告将出租房屋已交付被告经营酒店，没有违约行为，被告在依约支付原告部分租金后，就以经营亏损为由拒付租金，被告应承担相应法律责任，即应当支付原告租用房屋期间的租金，违反合同约定的违约金及逾期支付租金的违约金。至于被告美斯奇酒店支付原告租金期限，虽然已向原告发送《房屋解除租约通知书》，但双方没有完成房屋交接，仍由被告美斯奇酒店实际占有使用租赁物，因此房屋租金不应自《房屋解除租约通知书》送达原告之日起终止计算，庭审中本院明确庭后双方办理房屋交接手续，故租金应计算至2016年1月止。
三、关于双方约定的违约金本院是否应予以调整的问题。根据《
javascript：SLC（21651，0）中华人民共和国合同法》第
javascript：SLC（21651，114）一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、
javascript：SLC（116926，0）最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为
javascript：SLC（21651，0）合同法第
javascript：SLC（21651，114）一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，本院确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额为确认的基础，在计算实际损失数额时，应当以被告因违约方未能履行的合同，给守约方原告造成的实际损失为基础进行计算，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，双方在合同中可以约定高于实际损失的违约金，但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方原告的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方被告为目的。过高的违约金约定与公平原则存在冲突，因此，对被告以约定的违约金过高为由请求予以适当减少的主张，本院予以支持。原告在合同解除后虽依《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》直接有一定租金损失，但原告收回出租被告的房屋后，能直接对房屋重新管理使用、出租等，也能产生一定的经济效益，某种程度获利，当然这对原告来讲需一定的延缓时间期限，结合本案实际，本院认为被告应支付原告4个月租金计算违约金为宜。
综上所述，原、被告在平等、自愿、合法的基础上签订的《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》，属双方真实意思的表示，该合同没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。被告履行了部分合同义务，以亏损为由违反合同约定拒付租金，应承担相应违约责任，即支付原告张江红A幢402房屋租金27268元（以1604元／月计算从2014年9月起截至2016年1月止）、支付该合同4个月房屋租金的违约金6416元（同期4个月租金以1604元／月计算），支付原告张江红A幢403房屋租金16048元（以944元／月计算从2014年9月起截至2016年1月止）、支付该合同4个月房屋租金的违约金3776元（同期4个月租金以944元／月计算）。故本院对原告张江红要求判令被告美斯奇酒店向原告张江红支付拖欠租金28028元（另按合同约定标准实际算至房屋退还原告时止）及逾期支付租金违约金5091元、被告美斯奇酒店向原告张江红赔偿损失即违约金43669.6元的诉讼请求予以部分支持；本院对被告美斯奇酒店的辩称理由除请求调整过高违约金外，其它均不予采信。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国物权法》第七十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
解除原告张江红与被告美斯奇酒店签订的A幢402、403号房屋《咸宁“壹.未来”房屋租赁合同》，双方房屋租赁合同关系自合同解除时自行终止。
被告美斯奇酒店在本判决生效后十日内支付原告张江红A幢402号房屋租金27268元、承担违约责任6416元，支付原告张江红A幢403号房屋租金16048元、承担违约责任3776元。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。款汇户名：咸宁市咸安区人民法院；开户行：交通银行咸宁分行；账号：423437100018010004851；汇款用途：×××的标的款。
三、驳回原告张江红的其它诉讼请求。
本案案件受理费568元，由被告美斯奇酒店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费。款汇户名：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行温泉支行；账号：68×××21；汇款用途：×××的上诉费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 镇家明
二〇一六年三月三十一日
书记员 佘光龙
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
《中华人民共和国物权法》
第七十七条【将住宅改变为经营性用房的规定】业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第十四条
javascript：SLC（21651，0）合同法第
javascript：SLC（21651，52）五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为
javascript：SLC（21651，0）合同法第
javascript：SLC（21651，114）一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。