中华人民共和国
辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1900号
上诉人(原审被告)：皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司，住所地大连市旅顺口区龙头街道东北山村。
法定代表人：韩超，总经理。
上诉人(原审被告)：皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司九恒分公司，经营场所大连市中山区人民路60号富丽华酒店商场一层7号（皮尔蒙特服饰店）。
负责人：韩超，总经理。
上诉人(原审被告)：皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司沈阳分公司，经营场所沈阳市皇姑区黄河南大街105号101室。
负责人：韩超，总经理。
三上诉人共同委托诉讼代理人：韩忠民，皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司职员，住大连市甘井子区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：孙尹玲，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：康恩泰有限公司（CONSITEXS．A），住所地瑞士世达比奥6855，利奥南特路13号。
法定代表人：保罗．奥兰迪，特别代表。
委托诉讼代理人：罗正红，北京罗杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丛林，北京罗杰律师事务所律师。
上诉人皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司（以下简称皮尔蒙特公司）、皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司九恒分公司（以下简称皮尔蒙特九恒分公司）、皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司沈阳分公司（以下简称皮尔蒙特沈阳分公司）因与被上诉人康恩泰有限公司（以下简称康恩泰公司）侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第4251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司的共同委托诉讼代理人韩忠民、孙尹玲，康恩泰公司的委托诉讼代理人罗正红、丛林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司共同上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回康恩泰公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由康恩泰公司承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人侵犯康恩泰公司商标专用权无事实和法律依据。1、上诉人在其网页上使用的”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，点击”关于品牌”可见如下字样：”PINMONT/皮尔蒙特品牌诞生于世界著名的毛纺中心，位于阿尔卑斯山脚下的BIELLA（比耶拉），它隶属于欧洲历史名城MILANO（米兰）。”、”与世界顶级ErmenegildoZegna（杰尼亚）合作”的内容真实存在，并且有杰尼亚贸易（上海）有限公司的书面授权，证明上诉人有权使用”clothbyErmenegiLdoZegna”标识并可以在产品的宣传中介绍杰尼亚面料。上诉人在公司网站上宣传杰尼亚面料并附有”ErmenegildoZegna”字样的行为不构成虚假宣传，更没有侵犯康恩泰公司的商标专用权。2、一审法院根据（2015）京方正内经证字第03022号公证书封存衬衫的领标和袖标，认定与康恩泰公司第5920215号”ErmenegildoZegna”、第11460698号”Zegna”、第969347号”ZEGNA”商标近似，侵犯商标专用权于法无据。康恩泰公司在上诉人皮尔蒙特九恒分公司有针对性、有目的性向上诉人员工提出订制服装的要求，是完全采取诱骗方式的陷阱取证、恶意取证。上诉人员工私自决定通过第三人按照康恩泰公司代理人毕海霞的要求，在定制衬衫上使用”ErmenegildoZegna”和”Zegan”字样，与康恩泰公司代理人要求标识的字母不同，意味着不是杰尼亚的面料。上诉人员工的个人行为，不是上诉人的真实意思，不构成侵权。3、一审法院认定上诉人皮尔蒙特沈阳分公司在店铺装潢上与康恩泰公司第5920214号商标相同无事实依据。该装潢上不是单独显示”ErmenegildoZegna”字样，其正上方明显标有”PIEMONT”字样，且上诉人有权使用并宣传杰尼亚面料，不构成侵权行为。4、上诉人手提袋上使用的”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，也不构成侵犯康恩泰公司的第132751110号商标权。上诉人在手提袋上宣传杰尼亚面料标识，不是单独的体现”ClothErmenegildoZegna”，其上方明显突出了上诉人的”PIEMONT”商标及皮尔蒙特汉字字样。二、一审法院根据康恩泰公司及其注册商标的知名度、侵权行为的情节、主观过错程度及康恩泰公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额106630元，同样于法无据。1、上诉人使用的杰尼亚面料标有”ClothErmenegildoZegna”的字样是2009年3月16日被授权许可的，康恩泰公司的商标注册在上诉人使用行为之后，上诉人有权继续使用并宣传杰尼亚面料。2、康恩泰公司借诉讼途径牟取暴利，非法取证、诱骗取证。康恩泰公司有一定的过错，且上诉人发现员工个人行为后，为制止不良影响也积极商讨此次事件，上诉人没有侵权的主观故意，且案涉两件衬衫价值只有2160元，未对康恩泰公司造成严重的经济损失。康恩泰公司在上诉人皮尔蒙特沈阳分公司公证购买的费用不应由上诉人承担。
康恩泰公司答辩意见：不同意三上诉人的上诉请求，请求驳回三上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。理由：一、原审判决认定三上诉人实施侵犯康恩泰公司商标权的行为，具有充分的事实及法律依据，应予以维持。第一，康恩泰公司从未授权皮尔蒙特公司使用其注册商标，或销售带有其注册商标的商品。康恩泰公司系涉案商标在中国的合法注册人，皮尔蒙特公司2009年授权证明并非康恩泰公司出具，杰尼亚贸易（上海）有限公司无权出具证明，且证明内容是允许皮尔蒙特公司在使用杰尼亚面料的商品上使用”ClothbyErmenegildoZegna”的面料商标。现三上诉人未提供任何证据证明其在2012年之后曾购买过杰尼亚面料，也不能证明涉案的侵权商品使用了杰尼亚面料。根据类似商品和服务区分表，面料商品属于第24类商品，本案三上诉人却是在其店铺招牌、店面装潢、公司网站、商品定单、员工名片、服装及服装的包装袋、手提袋上使用了康恩泰公司注册的第35类广告宣传特许经营服务、第25类服装、第16类纸袋印刷品、第18类提袋上的商标权，三上诉人使用范围不属于第24类面料。上诉人皮尔蒙特公司主张得到授权使用康恩泰公司案涉注册商标的上诉理由，缺乏事实依据。第二，三上诉人对康恩泰公司注册商标的使用，属于单独、突出使用，指示了商品和服务的来源，已经引起消费者和相关公众的误认。首先，三上诉人在其店招、装潢、订货单、名片等处使用康恩泰公司的商标均系突出使用，其前后无任何中文说明，其使用方式不能使消费者清楚了解到上诉人提供的商品和服务与康恩泰公司品牌无关。其次，尽管上诉人在部分使用的”ErmenegildoZegna”商标上添加了英文”Cloth”，但两部分相对独立、字体大小不等，突出使用了”ErmenegildoZegna”，特别是考虑到中国消费者对英文单词的注意程度和认知程度，一般不会关注独立于”ErmenegildoZegna”商标上的”Cloth”，并清楚该单词的含义。因此，在上诉人没有任何中文说明的情况下，其对案涉侵权标识的使用方式，极易引起消费者的混淆，误认为上诉人提供的商品和服务来源于康恩泰公司。第三，三上诉人将其注册的PIEMONT商标与康恩泰公司注册商标一起使用，非但不足以区分商品来源，反而易使相关公众认为上诉人是康恩泰公司的授权经销商，或与康恩泰公司存在关联。特别是上诉人皮尔蒙特公司还在其网站上公开宣称其与”ErmenegildoZegna”品牌存在合作和代理关系，上诉人误导公众的意图非常明显。第四，上诉人自2012年后再未有购买过杰尼亚面料，且2012年之前的购销合同关系，也不等同于代理或合作关系。因此，无论上诉人是否购买过杰尼亚面料，也无权销售带有”ErmenegildoZegna”商标的服装，并且开设”ErmenegildoZegna”的店铺，并虚假宣传其与”ErmenegildoZegna”品牌存在合作或代理关系。第五，康恩泰公司对上诉人涉案门店的公证购买行为，符合《公证法》的规定。上诉人未提供相反证据证明公证购买的事实不存在，也不能证明存在陷阱取证的情形。二、原审判决认定上诉人实施了虚假宣传的不正当竞争行为，事实充分，应予维持。上诉人是在中国大连成立的企业，与意大利米兰无关，其在网站上宣称皮尔蒙特品牌来自于意大利米兰，与事实不符；且上诉人与”ErmenegildoZegna”品牌不存在合作或代理关系。故上诉人在其网站上宣传存在合作和代理关系的表述属于虚假宣传。三、原审判决认定的赔偿数额过低，但康恩泰公司注重案件定性，所以同意维持一审判决。
康恩泰公司向一审法院起诉请求：1、被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司停止侵犯第1484923号、第5920214号、第983564号、第5920215号、第11460698号、第969347号、第7205802号、第13275110号注册商标；2、被告皮尔蒙特公司停止在其公司网站（www.piemont.com.cn）上进行宣称其与原告或杰尼亚品牌之间存在代理或合作关系、宣称其采用杰尼亚品牌面料制作服装商品、宣称其皮尔蒙特品牌与意大利存在关联的虚假宣传的不正当竞争行为；3、被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司共同赔偿原告经济损失及维权合理开支共计1000000元。
一审法院认定事实：经我国商标局核准，原告康恩泰公司注册了以下商标：第969347号”ZEGNA”商标，核定使用商品为第25类服装等，有效期自2007年3月28日至2017年3月27日。第5920215号”ErmenegildoZegna”商标，核定使用商品为第25类服装等，有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。第7205802号”ErmenegildoZegnaNAXOS”字母及图形商标，核定使用商品为第25类成衣等，有效期自2011年12月28日至2021年12月27日。第11460698号”Zegna”商标，核定使用商品为第25类服装等，有效期自2014年2月14日至2024年2月13日。第13275110号”ErmenegildoZegna”字母及图形商标，核定使用商品为第16类纸袋、印刷品等，有效期自2015年6月21日至2025年6月20日。第1484923号”ERMENEGILDOZEGNA”商标，核定使用商品为第18类商品提袋等，有效期自2010年12月7日至2020年12月6日。第983564号”ErmenegildoZegna”图形及字母商标，核定服务项目为第35类尤其是关于时装的特许经营等，有效期自2007年4月14日至2017年4月13日。第5920214号”ErmenegildoZegna”商标，核定服务项目为第35类广告、商业信息、特许经营的商业管理、（使用招牌形式的）广告等，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。
被告皮尔蒙特公司成立于2004年6月30日，住所地位于大连市旅顺口区龙头街道东北山村，经营范围包括服装设计研发，服装加工，服装、服饰销售等。被告皮尔蒙特九恒分公司成立于2009年5月22日，经营场所位于大连市中山区人民路60号富丽华酒店商场一层7号（皮尔蒙特服饰店），经营范围包括服装、服饰销售等。被告皮尔蒙特沈阳分公司成立于2008年11月12日，经营场所位于沈阳市皇姑区黄河南大街105号101室，经营范围包括服装、服饰销售等。被告皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司系被告皮尔蒙特公司分公司。
2015年3月17日，北京精萃知识产权代理有限公司的委托代理人毕海霞与北京市方正公证处的公证人员，一同来到辽宁省大连市中山区人民路60号富丽华大酒店（建筑物外标有”富丽华大酒店”字样）一层的开放式店铺（店铺外标有”PIEMONT”字样），毕海霞以普通消费者的身份在该店订制衬衫两件，并以现金支付的方式向该商铺内一位自称销售人员的女性支付了2160元，当场取得取货凭证单及名片各一张。2015年3月25日，毕海霞与北京市方正公证处的公证人员再次来到上述店铺，毕海霞凭借取货凭证单在该店内取得衬衫两件、发票一张，取货凭证单由该店一名自称销售人员的女性收回。北京市方正公证处的公证人员对毕海霞所购买物品进行密封。北京市方正公证处于2015年3月30日对上述行为出具了（2015）京方正内经证字第03022号公证书。庭审中，本院启封封存商品，封存商品外观与公证书所附照片相同，衬衫的领标上标有”ErmenegildoZegna”字母，其中浅蓝色的衬衫的左袖口上绣有”Zegan”字母，在案涉衬衫的手提袋及名片上标有”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，在取货凭证单上标有”ClothbyErmenegildoZegna”字母及图形。名片上载明”皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司”，发票上盖有”皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司发票专用章”。
2015年5月15日，北京精萃知识产权代理有限公司的委托代理人毕海霞与北京市方正公证处的公证人员，一同来到辽宁省沈阳市皇姑区黄河南大街105号辽宁大厦（建筑物外标有”辽宁大厦”字样）一层的开放式店铺（店铺外标有”PIEMONT”、”Cloth”、”ErmenegildoZegna”字样），毕海霞以普通消费者的身份在该店订制衬衫两件，并以现金支付的方式向该商铺内一位自称销售人员的女性支付了2160元，当场取得取货凭证单一张。2015年5月29日，毕海霞与北京市方正公证处的公证人员再次来到上述店铺，毕海霞凭借取货凭证单在该店内取得衬衫两件、发票一张。北京市方正公证处的公证人员对毕海霞所购物品进行密封。北京市方正公证处于2015年6月2日对上述行为出具了（2015）京方正内经证字第06074号公证书。庭审中，本院启封封存商品，封存商品外观与公证书所附照片相同，衬衫的手提袋上标有”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，在取货凭证单上标有”ClothbyErmenegildoZegna”字母及图形，发票上盖有”皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司沈阳分公司发票专用章”。在店面展示的照片上印有”ClothErmenegildoZegna”字母及图形。
应北京市罗杰律师事务所的证据保全申请，北京市中信公证处于2012年10月8日出具（2012）京中信内经证字18318号公证书，载明：2012年9月29日，点击浏览器，在地址栏输入网址www．piemont．com．cn，点击ENTER键，点击”PIEMONT”，将鼠标移动到”COMPANY公司”字样处，依次点击”关于公司”、”联系我们”，将鼠标移动到”PIEMONT品牌”字样处，点击”关于品牌”，可见如下字样：”PIEMONT／皮尔蒙特品牌诞生于世界著名的毛纺中心，位于阿尔卑斯山脚下的BIELLA（比耶拉），它隶属于欧洲历史名城MILANO（米兰）。”、”与世界顶级面料商EmenegilodZegna（杰尼亚）合作”。同日，在ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询，网址为www．piemont．com．cn的网站的主办单位为华商联合（大连）国际贸易有限公司。
应黄天生的证据保全申请，北京市中信公证处于2015年12月3日出具（2015）京中信内民证字101711号公证书，载明：2015年12月2日，双击打开浏览器，在地址栏输入网址www．piemont．com．cn，点击ENTER键，依次点击”关于我们”、”品牌介绍”，可见”PIEMONT／皮尔蒙特品牌诞生于世界著名的毛纺中心，位于阿尔卑斯山脚下的BIELLA（比耶拉），它隶属于欧洲历史名城MILANO（米兰）。”、”采用世界顶级面料Zegna；Loropiana等”字样。点击”量身定做”，可见如下字样：”从杰尼亚精心挑选与编制而成700种面料中选取最合适的面料款式进行加工剪裁与缝制”。点击”0．4衬衣”，可见网页图片上有”ClothErmenegildoZegna”字母及图形。依次点击”新闻动态”、”杰尼亚热切香水08限量版12月上市”、”服装文化创意”。可见如下字样：”是意大利著名也是世界男装第一品牌杰尼亚面料的代理商”。同日，在ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询，网址为www．piemont．com．cn的网站的主办单位为被告皮尔蒙特公司。
另查，原告为本案支付律师费140000元、公证费6310元，购买案涉商品花费4320元。
又查，被告皮尔蒙特公司从埃梅尼杰尔多杰尼亚毛纺有限公司LanificioErmenegildoZegna&FigliS;．p．A购入过面料。
一审法院认为，原告系第969347号、第5920215号、第7205802号、第11460698号、第13275110号、第1484923号、第983564号、第5920214号注册商标的商标权人，且该注册商标在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品和服务上使用与上述商标相同或近似的商标。
第969347号、第5920215号、第11460698号注册商标核定使用的商品包括服装，第7205802号注册商标核定使用的商品包括成衣，与案涉的衬衫系同一种商品。（2015）京方正内经证字第03022号公证书封存的衬衫领标均使用了”ErmenegildoZegna”字母，与第5920215号”ErmenegildoZegna”商标相同，与第7205802号”ErmenegildoZegnaNAXOS”字母及图形商标近似。其中浅蓝色的衬衫的左袖口上绣有”Zegan”字母，与第11460698号”Zegna”、第969347号”ZEGNA”商标近似，故上述衬衫系侵犯原告注册商标专用权的商品。被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司生产、销售上述衬衫的行为，系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
第13275110号商标核定使用的商品包括纸袋，第1484923号商标核定使用的商品包括提袋，与案涉手提袋系类似商品。案涉手提袋使用的”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，第13275110号”ErmenegildoZegna”字母及图形、第1484923号”ERMENEGILDOZEGNA”商标近似。第13275110号商标核定使用的商品包括印刷品，与案涉名片、取货凭证单系同一种商品。案涉名片使用的”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，取货凭证单上使用的”ClothbyErmenegildoZegna”字母及图形，与第13275110号”ErmenegildoZegna”字母及图形近似，故被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司在手提袋、取货凭证单使用上述标识的行为，被告皮尔蒙特公司在名片上使用上述标识的行为，系侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
第983564号商标核定服务包括尤其是关于时装的特许经营，第5920214号商标核定服务包括商业信息、特许经营的商业管理、（使用招牌形式的）广告，被告皮尔蒙特公司的经营范围包括服装加工，服装、服饰销售，被告皮尔蒙特九恒分公司的经营范围包括服装、服饰销售，被告皮尔蒙特沈阳分公司的经营范围包括服装、服饰销售，上述服务项目属于相同类别。被告皮尔蒙特公司在其网站上使用的”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，被告皮尔蒙特沈阳分公司在店铺装潢上使用的”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，与第983564号”ErmenegildoZegna”图形及字母商标近似。被告皮尔蒙特沈阳分公司店面招牌上使用的”ErmenegildoZegna”字母，与第5920214号”ErmenegildoZegna”商标相同。被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特沈阳分公司的上述行为系侵犯注册商标专用权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于停止虚假宣传一节，被告皮尔蒙特公司未举证证明”PIEMONT／皮尔蒙特品牌诞生于世界著名的毛纺中心，位于阿尔卑斯山脚下的BIELLA（比耶拉），它隶属于欧洲历史名城MILANO（米兰）”、”是意大利著名也是世界男装第一品牌杰尼亚面料的代理商”宣传字样属实，故被告皮尔蒙特公司的上述宣传构成虚假宣传，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿责任主体一节，因被告皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司系被告皮尔蒙特公司的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，应由被告皮尔蒙特公司承担赔偿责任，对原告要求被告皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司承担共同赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于赔偿数额一节，实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告康恩泰公司未能举证证明其因被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司侵权行为所受实际损失，被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司的侵权违法所得亦无法查清，故本院根据原告及其注册商标的知名度、被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司侵权行为的情节、主观过错程度、被告皮尔蒙特公司虚假宣传行为的性质和情节，以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，原告康恩泰公司因被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司侵权行为所致经济损失，本院酌定为90000元。原告康恩泰公司为制止被告皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司侵权行为所支付的合理开支，本院酌定为公证费6310元、商品购买费4320元、律师费6000元，共计16630元。以上合计106630元。对原告主张超出的部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告皮尔蒙特时装有限责任公司、皮尔蒙特时装有限责任公司九恒分公司、皮尔蒙特时装有限责任公司沈阳分公司立即停止侵犯原告康恩泰有限公司第1484923号、第5920214号、第983564号、第5920215号、第11460698号、第969347号、第7205802号、第13275110号注册商标。二、被告皮尔蒙特时装有限责任公司立即停止虚假宣传行为，即立即删除其网站上”PIEMONT／皮尔蒙特品牌诞生于世界著名的毛纺中心，位于阿尔卑斯山脚下的BIELLA它隶属于欧洲历史名城MILANO”、”是意大利著名也是世界男装第一品牌杰尼亚面料的代理商”字样。三、被告皮尔蒙特时装有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告康恩泰有限公司经济损失90000元及维权合理开支16630元，合计106630元。四、驳回原告康恩泰有限公司其他诉讼请求。如被告皮尔蒙特时装有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告康恩泰有限公司负担11150元，被告皮尔蒙特时装有限责任公司负担2650元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司共同提交了如下证据：证据1.2015年3月17日监控录像录音的书面资料、证据2.2015年3月28日张宇与毕海霞通话录音文字资料，该两份证据拟证明上诉人皮尔蒙特九恒分公司是按照康恩泰公司代理人毕海霞的指示进行制作，定作物是否侵权的后果由康恩泰公司自行承担，康恩泰公司恶意取证行为属敲诈，不应得到法律保护；且2015年3月28日，上诉人皮尔蒙特九恒分公司的店长张宇发现订制衬衫后与毕海霞通话，要求纠正店员行为，更换案涉衣服商标，上诉人积极改正失误，没有侵犯商标权的主观故意。证据3.护照两本，拟证明上诉人的法定代表人韩超从2002年起，多次去意大利米兰、皮埃蒙特及比耶拉等地，创建皮尔蒙特品牌，上诉人在网站上的宣传不属于虚假宣传。证据4.百度网站上意大利皮埃蒙特区地图、中国驻米兰总领事馆关于意大利皮埃蒙特大区的介绍、国际毛纺组织在意大利举办第82届年会资料，拟证明比耶拉位于意大利皮埃蒙特区，比邻米兰，皮埃蒙特区的重要行业是纺织工业等，比耶拉是众多时尚品牌诞生地，上诉人在网站上的宣传有事实依据，不属于虚假宣传。证据5.照片九张，拟证明上诉人法定代表人韩超和意大利人共同研制、生产皮尔蒙特品牌服装，上诉人网站宣传不是虚假宣传。证据6.商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明，拟证明上诉人的法定代表人韩超2004年注册了皮尔蒙特商标后转让给上诉人皮尔蒙特公司，上诉人拥有自己的合法注册商标。证据7.大连市著名商标证，拟证明上诉人的PIEMONT商标被认定为大连市著名商标，上诉人没有必要使用或假冒康恩泰公司的商标，更没有必要在网站、招牌、手提袋、橱窗上宣传康恩泰公司的商标。证据8.面料卡四张。拟证明上诉人购买杰尼亚贸易（上海）有限公司的杰尼亚面料卡上标有”clothErmenegildoZegna”，上诉人在手提袋、名片、取货凭证及网站的宣传中使用该标识，没有侵犯康恩泰公司的商标权。证据9.皮尔蒙特公司手提袋，拟证明上诉人有多款手提袋，上诉人有时也使用”clothbyErmenegildoZegna”的手提袋，是基于康恩泰公司的关联企业杰尼亚贸易（上海）有限公司的许可，在宣传皮尔蒙特产品时介绍杰尼亚面料，不存在侵犯商标权及不正当竞争行为。证据10.上诉人仓库中库存的杰尼亚面料照片，拟证明事上诉人购买的杰尼亚面料没有使用完毕，还有大量剩余面料。证据11.国家企业信用信息公示系统查询资料，拟证明杰尼亚贸易（上海）有限公司是杰尼亚（中国）企业管理有限公司的历史名称，是意大利杰尼亚控股公司在上海成立的独资企业，有权许可上诉人在产品宣传时介绍杰尼亚面料并出具证明。证据12.杰尼亚贸易（上海）有限公司、杰尼亚毛纺公司的信封四个，拟证明上诉人与杰尼亚贸易公司、杰尼亚毛纺公司存在购买面料合同关系，上诉人在网站上及通过招牌、名片宣传介绍产品面料合法，不构成侵权。被上诉人康恩泰公司二审表示没有新证据提交，但说明康恩泰公司在第24类布料等商品上注册的”ErmenegildoZegna”商标，不在其诉讼请求范围内，并提供商标网参考资料。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司提交的证据1、2的真实性可以认定，其对待证事实的证明力需结合案涉其他证据和事实综合认定，该两份证据可以证明康恩泰公司代理人系以设立陷阱的方式进行取证，但皮尔蒙特公司2012年已在网上宣传其与面料商EmenegilodZegna（杰尼亚）合作等内容，在此取证之前也已存在印有案涉相关标识的名片、取货凭证单等，故为取得被控侵权商品而发出定制邀约的案涉取证方式，具有合理必要性，上诉人未拒绝制作侵权商品，不能证明没有侵权故意，也不能否定一审认定的公证书的证明力。证据3、4、5的真实性可以认定，但护照及与意大利人的合影照片、意大利皮埃蒙特区的情况介绍资料等，不能确定皮尔蒙特商标注册地，不能否定其与杰尼亚合作及代理商等宣传内容存在片面夸大的事实，其关联性和证明力不足以证明一审认定虚假宣传错误。证据6、7的真实性足以认定，但皮尔蒙特商标注册证及转让、续展证明及大连市著名商标证，与案涉商标侵权事实没有关联性。证据8面料卡和证据10库存面料照片的真实性可以认定，但面料商标不是案涉诉请保护的商标范围，且在其一审提供的杰尼亚贸易（上海）有限公司2009年出具的证明不足以认定的情况下，该二份证据与本案的关联性和证明力亦不足以认定。证据9系其他样式的皮尔蒙特手提袋，不能否定公证书记载的被控侵权手提袋存在，其与本案不具有关联性。证据11记载的各企业信息真实，但杰尼亚贸易（上海）有限公司不是案涉的商标权人，且该公司并未出庭，也无法核实2009年证明的出具人员，故该组证据亦不能证明上诉人有权使用案涉系列商标。证据12信封上的外文没有翻译，其信封内的内容无法唯一确定，其关联性和证明力均不足以认定。上诉人皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司二审申请公证人员和毕海霞出庭核实情况，因公证书及所附照片已记载了公证取证的过程，公证人员和取证代理人毕海霞出庭没有意义，也无必要，本院不予准许。本院经审查，一审法院查明的事实属实。
本院认为，本案系涉外商标侵权及虚假宣传纠纷案件，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，侵权责任适用侵权行为地法律，案涉被诉侵权行为发生在我国境内，故本案应当适用中华人民共和国法律。归纳双方当事人的诉辩观点，本案二审主要争议焦点包括四个方面：一、康恩泰公司通过公证购买皮尔蒙特九恒分公司制作衬衫的取证行为的合法性和证明力问题；二、皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司是否侵害了康恩泰公司的商标专用权；三、皮尔蒙特公司的网站宣传内容是否存在虚假宣传，构成不正当竞争；四、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于第一个争议焦点
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案康恩泰公司的取证人隐瞒身份以消费者名义提出定制侵权商品的邀约，属于设立陷阱的方式收集证据，其合法性和证明力，应当根据本案的实际情形和取证的合理限度以及双方权益价值权衡判断。本案取证之前上诉人皮尔蒙特公司已存在其与杰尼亚合作等关于品牌的网上宣传内容，案涉名片、取货凭证单、手提袋上印刷的相关标识也在取证之前就已印制存在，康恩泰公司的取证人出于维权的目的，为取得侵权商品而发出定制邀约，并通过公证方式取证，具有合理必要性，其定制邀约系为上诉人皮尔蒙特九恒分公司制作侵权商品提供了实施的机会，不属于引诱、教唆上诉人皮尔蒙特九恒分公司产生没有犯意基础的新的侵权故意。故案涉公证取得的证据不属于严重侵害被取证人的合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，其合法性和证明力应予认定。但被上诉人康恩泰公司的取证方式应当作为上诉人皮尔蒙特九恒分公司的侵权情节及过错程度等因素，在侵权赔偿数额上予以考量。而一审法院酌定的赔偿损失数额90000元较低，属于考虑皮尔蒙特九恒分公司的侵权过错情节等因素而在赔偿数额上予以了酌减，并无不当。一审法院认定（2015）京方正内经证字第03022号公证书公证的事实正确。上诉人皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特公司主张康恩泰公司陷阱取证、恶意取证，其没有侵权故意，不构成侵权的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点
被上诉人康恩泰公司一审诉请被侵权的商标包括，”ZEGNA”商标（注册号第969347号、第25类），”ErmenegildoZegna”商标（注册号第5920215号、第25类），”Zegna”商标（注册号第11460698号、第25类）、”ErmenegildoZegnaNAXOS”字母及图形商标（注册号第7205802号、第25类），”ErmenegildoZegna”图形及字母商标（注册号第983564号、第35类），”ErmenegildoZegna”商标（注册号第5920214号、第35类），”ErmenegildoZegna”字母及图形商标（注册号第13275110号）；”ERMENEGILDOZEGNA”商标（注册号第1484923号、第18类），上述商标均经我国商标局注册，在被控侵权行为时均处于有效专用期内，应受我国法律保护。
上诉人皮尔蒙特公司依据一审提供的杰尼亚贸易（上海）有限公司2009年出具的证明，主张对使用杰尼亚面料生产的商品，有权使用”clothbyErmenegiLdoZegna”标识并宣传介绍杰尼亚面料。因该公司不享有案涉系列商标专用权，亦未出庭说明其有权许可使用案涉系列商标，而康恩泰公司在本案中也没有诉请保护商品分类第24类的面料商标，故该公司的证明不能证明上诉人皮尔蒙特公司有权使用康恩泰公司诉请保护的案涉系列商标。即使上诉人皮尔蒙特公司有权对使用杰尼亚面料的商品宣传杰尼亚面料，也应当在合理限度内宣传杰尼亚面料商标，而不应在服装、店铺招牌、装潢、网站、订货单、名片、手提袋等商品和服务上突出使用案涉系列商标。三上诉人关于有权使用案涉系列注册商标的上诉理由，事实依据不足，本院不予支持。
本案上诉人皮尔蒙特九恒分公司制作的两件衬衫领标上均使用了”ErmenegildoZegna”字母，与被上诉人的第5920215号”ErmenegildoZegna”注册商标相同，与第7205802号”ErmenegildoZegnaNAXOS”字母及图形近似；其中蓝色条纹衬衫的袖标上使用”Zegan”字母，与被上诉人第11460698号”Zegna”、第969347号”ZEGNA”注册商标整体外观近似，容易引起服装类大众消费者的混淆和误认，一审认定上诉人皮尔蒙特九恒分公司制作销售侵权商品系侵犯康恩泰公司的注册商标专用权的行为正确。
上诉人皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司的手提袋、名片使用了”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，取货凭证单上使用了”ClothbyErmenegildoZegna”字母及图形；上诉人皮尔蒙特公司在其网站上及皮尔蒙特沈阳分公司在店铺装潢上使用了”ClothErmenegildoZegna”字母及图形，上诉人皮尔蒙特沈阳分公司店面招牌上使用了”ErmenegildoZegna”字母。康恩泰公司一审提供了上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第111号生效民事判决，认定杰尼亚服装品牌具有较高的知名度，上诉人皮尔蒙特公司的网站宣传内容中亦存在认可杰尼亚品牌知名度的诸多表述。本案在考虑案涉商标知名度的基础上，上述使用标识行为是在同类或类似的商品和服务上，以普通消费者的一般注意力为标准，对被控标识的整体印象和主要部分与案涉系列商标进行隔离比对，构成近似，容易对商品来源产生混淆。上诉人皮尔蒙特公司将其注册商标”PIEMONT”与康恩泰公司注册商标”ErmenegildoZegna”等一起使用，但相对独立，不足以区分商品来源，也容易使相关公众误认二者存在授权经销或其他关联关系。一审法院认定上诉人皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司使用上述标识的行为，分别侵犯了被上诉人康恩泰公司第13275110号”ErmenegildoZegna”字母及图形、第1484923号”ERMENEGILDOZEGNA”、第983564号”ErmenegildoZegna”图形及字母、第5920214号”ErmenegildoZegna”的注册商标专用权，符合商标侵权行为的认定原则，本院亦予认同。上诉人皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司主张对案涉系列注册商标不构成侵权的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。
三、关于第三个争议焦点
上诉人皮尔蒙特公司的网站上宣传内容中”关于品牌”一页，记载”PIEMONT／皮尔蒙特品牌诞生于世界著名的毛纺中心，位于阿尔卑斯山脚下的BIELLA（比耶拉），它隶属于欧洲历史名城MILANO（米兰）。”，同页还记载”与世界顶级面料商EmenegilodZegna（杰尼亚）合作”等内容；其网站上宣传内容”服装文化创意”中记载”是意大利著名也是世界男装第一品牌杰尼亚面料的代理商”等内容。该宣传内容并不符合上诉人皮尔蒙特公司的”PIEMONT”商标注册地和商品生产地，且购买杰尼亚面料与”合作”、”代理商”含义不同，该宣传内容中存在片面、夸大等虚假成分。其关于品牌诞生的宣传结合与杰尼亚合作的宣传内容、以及是杰尼亚面料代理商的宣传内容，容易引起一般消费者对上诉人皮尔蒙特公司的商品来源产生一定的误解，存在对商品的生产者、产地及与杰尼亚品牌的关联关系等方面引人误解的目的和后果，构成虚假宣传，属于不正当竞争行为。一审认定上诉人皮尔蒙特公司构成虚假宣传，合法有据。上诉人皮尔蒙特公司关于其网站上的宣传内容不构成虚假宣传的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
四、关于第四个争议焦点
《中华人民共和国商标法》规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。在本案证据不足以确定赔偿数额的情况下，一审法院根据康恩泰公司及其注册商标的知名度，皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司侵权行为的情节、主观过错程度以及皮尔蒙特公司虚假宣传行为的性质和情节等因素综合酌定赔偿经济损失数额90000元，明显不高。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。康恩泰公司两次支付定制衬衫的价款，是为取得商品或取货凭证单、手提袋、名片等侵权实物而支付的调查费用，一审法院均确定为制止侵权行为所支付的合理开支，符合法律和相关司法解释的规定，亦无不当。
综上，上诉人皮尔蒙特公司、皮尔蒙特九恒分公司、皮尔蒙特沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2650元，由上诉人皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 贾春雨
审判员 王立媛
二〇一八年三月三十日
书记员 白 玫