山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终360号
上诉人（原审被告）：初海涛，男，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：张明，男，汉族，农民。
上诉人初海涛因不当得利纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：河南二建公司承建茌平信源电厂5号机组汽轮发电承台工程后将该工程转包给张明。根据工程下料单记载，该工程的基础工程量即：地下8.5米至地上0.5米的全部工程量为400.393吨。2014年4月21日，原告将该工程的地下8.5米至地下5米的筏板工程（以下简称筏板工程）以及地下5米至地下2.7米的柱苗工程（以下简称柱苗工程）又以每吨280元的价格转包给初海涛。张明于2014年5月1日至2014年7月10日5次向初海涛支付工程款共计9万元，初海涛出具收条5张。其中2014年7月10日的收条显示初海涛收款4000元。2014年7月份双方进行结算。因柱苗工程，初海涛没有绑套筋，双方经协商扣除了一部分工程量。张明为初海涛出具了内容为“今证明欠钢筋工程款玖仟元正。张明2014、7、11号”的欠条一张。
另查明：庭审中，张明向本院提交该工程的下料单及孟某出具的工程量计算书一份，拟证明被告承包的工程总量为305.967吨，扣除被告未施工的30吨，实际工程量为275.967吨。孟某系工程造价专业人员。初海涛主张施工过程并未严格按照下料单标注的型号施工，其实际施工的工程量大约多出10吨左右，且孟某计算也有错误，初海涛实际施工的工程量为349.844吨。本院认为孟某系工程造价专业人员，其计算结果有较大的可信度。本院明确告知初海涛如对孟某计算的工程量有异议，应当于2015年7月24日前书面向本院提出工程量鉴定申请并预交鉴定费用，否则本院按照原告提供的下料单及孟某的工程量计算书认定其承包的工程量。初海涛在指定的期限内未向本院提交鉴定申请。
再查明：2015年1月初海涛曾诉至本院，要求张明偿还剩余工程款9000元。案号为：（2015）茌民一初字第126号。2015年3月11日开庭审理时，初海涛向法庭陈述以下内容：原、被告于2014年7月10日按每吨280元的价格结算；总工程量为400吨，因柱苗没有绑钢筋，扣除部分工程量，扣除的具体数量不清楚；结算前张明向初海涛支付约86000元，经结算还欠其26000元，张明说该工程没有赚到钱，经协商初海涛少要13000元；7月10日当天张明给初海涛4000元，初海涛出具了收条，剩余9000元当天由张明出具了欠条。2015年3月12日，初海涛以证据不足及其他客观原因为由申请撤回起诉，本院予以准许。随后张明诉至本院。
原审法院认为：初海涛虽对张明主张的工程量有异议，但其在本院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使其施工的工程量无法确定，依法应当承担对自己不利的法律后果。本院依法认定初海涛承包的工程量（应施工的工程量）为305.967吨。关于初海涛未施工部分，双方协商扣减的工程量。原告主张扣减30吨，初海涛称扣减45吨，双方均无其他证据予以证明。本院依法认定扣减工程量30吨。初海涛实际施工部分的工程量为305.967-30=275.967吨，初海涛应得工程款275.967×280=77270.76元。
关于结算日期及张明已经支付工程款数额。张明向初海涛出具的欠条显示：欠条出具的时间为2014年7月11日。本院认为：帐目算清并给付部分款项后，随即出具欠条，更符合生活常理。初海涛未提供证据证明2014年7月10日结算，第二天由张明出具欠条。故应认定双方于2014年7月11日结算。张明于结算前向初海涛支付9万元，有收条为证，本院依法予以认定。关于结算当天支付的数额，双方虽有争议且均无其他证据予以佐证，但综合初海涛两次庭审中关于扣减工程量及金额、是否免除张明部分债务及金额陈述不一致的情况及初海涛撤诉的原因及生活常理，本院认定2014年7月11日，张明向初海涛支付工程款4500元。张明共向初海涛支付工程款94500元。初海涛应得工程款77270.76元，其多得17229.24元，构成不当得利，应当予以返还。故根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、被告初海涛于本判决生效后三日内返还原告张明多得的工程款17229.24元及2014年7月11日张明出具的金额为9000元的欠条；二、驳回原告张明的其他诉讼请求。案件受理费240元，由原告张明承担10元，被告初海涛承担230元。
上诉人初海涛上诉称，1、对张明出具的工程量吨数不认可，张明找孟某算的工程量305.967吨，与我找山东省工程造价专业人员杜某计算的工程量349.844吨相差太多不服。2、对扣除我30吨钢筋不服，当时我与张明算工程量依河南二建料单400吨算，因我没绑套子，扣除45吨套子钢筋。在法庭我出具349.844吨工程量为我干的，实际用量不应再依张明说的再扣除30吨。3、张明说结算时给我的4500元现金不实。没有的事，因为张明每次给我钱，我都打了收到条，请张明出示收到条。4、张明说的每吨280元不实，接活时说好的是300元一吨，张明说结算，扣30吨，我说45吨，相差15吨，4500元除15吨是300元一吨。以此证明张明4500元没给我。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回张明的诉讼请求。
被上诉人张明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，请求二审法院依法维持原审判决。理由：1、关于工程数量问题。我找孟某计算的工程量是以图纸和料单为依据计算的，孟某可以出庭作证，证明计算工程量上的真实性。而上诉人初海涛找杜某计算的工程量漏洞百出。①计算的工程量349.844吨，而我将上诉人的计算工程量单拿来给孟某核对，实际为269吨，相差79吨，基本加减法算不对实属可笑。②支撑筋及垫铁25.6吨工作量实属无中生有，施工设计图中及出料单中都无此项，承包公司不可能傻到自己私自掏腰包给甲方(建设单位)买材料施工，上诉人按图及出料单规范施工，承包方不提供这些材料给我，我又怎能提供给上诉人这25.6吨材料，试问上诉人这25.6吨钢筋工程量及材料怎么来的?足以说明上诉人的工程计算不真实。③固定筋设计要求为3个而杜某不按规范计算私自按7个计算。④ED-2①12(500×2.15m+O.24m)×2×7×6=247.76计算方式与结果不对应。以上4点足以证明上诉人提供虚假证据，杜某身为专业人员不遵守职业道德、不按规范计算，与上诉人共同伪造证据、歪曲事实已构成违法行为，应承担相应的法律责任。2、关于扣30吨工程量问题。前提是在双方协商同意的情况下扣除的，这一点上诉人在(2015)茌民一初字第126号及(2015)茌民一初字第900号庭审期间己证实，我在上诉人的工程量里扣除30吨上诉人是认同的。也就是说无论上诉人干了400吨还是305吨都应认定是双方同意扣除上诉人30吨的工程量基础上来结帐的。3、关于4500元现金问题。2014年7月10日我给上诉人4000元现金，初海涛出具了收据，第二天也就是7月11日我和初海涛结算，在帐目清晰的情况下我付给上诉人4500元现金并随之我给上诉人出据9000元欠条，我认为帐己算清并给上诉人出据了欠条，也就没有必要让初海涛为我打4500元现金收到条的必要了，这一做法符合人之常情，原审法院庭审判决时也认可这一做法。4、关于价格问题。(1)上诉人歪曲事实，我与初海涛约定280元一吨，我信守承诺按280元结帐，初海涛在一审上诉时辩称我工程没赚钱，故每吨少算20元，这在(2015)茌民一初字126号诉讼卷宗记录中可查阅我与初海涛的对质，答辩中我当庭反驳，初海涛自知理亏没有争辩。试想一下我是在有利润空间的条件下承包给初海涛的，也就是初海涛每干一吨我也就有一吨的差价利润，何来不赚钱一说?此话矛盾。(2)“4500元÷15吨=300元／吨，证明我没给初海涛4500元现金问题”。这样算帐太矛盾，不具备基本数学知识，我当初按401吨，每吨280元结算，共计112280元，如当时按300吨结算的话401吨，总钱额为120300元扣除45吨(初海涛认定)×300元=13500元的话，应该付106800元-9万元(收条)=16800元欠款才对，应该打16800欠条。推算式如下：(401吨×300元)-(45吨×300元)-90000元=16800欠款，为什么是9000元欠条?初海涛在(2015)茌发初字第126号2015年3月11日开庭审理，陈述7月10日按每吨280元结算总工程量为400吨，因柱苗没绑钢筋，扣除部分工程量，扣除的具体数量不清楚。综合初海涛两次庭审中关于加减工程量及金额陈述不一致的情况及撤诉的原因和生活常理。这次又为了证明我没付给初海涛4500元现金，又想歪曲事实，说成300元一吨相差15吨等于4500元的理由来凑数，实属好笑。初海涛此举己构成了捏造事实，伙同他人(杜某)伪造证据的违法行为，严重侵犯了我的合法权益，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决，同时保留追究杜某与初海涛伪造证据的法律责任。
本院二审中，上诉人初海涛提交算账清单一份，上有专业人员杜某的盖章和部分工人的签名，证明实际工程量为349.844吨。被上诉人对该清单有异议，不认可计算结果和计算方式，计算人员应当面对质。本院组织双方多次算账，特别是对是否施工支撑筋工程25.601吨，双方争议较大，而该工程已属隐蔽工程。查明的其他事实同原审。
本院认为，双方当事人对涉案工程量有异议，被上诉人张明在原审中提交了该工程的下料单及工程造价专业人员孟某出具的工程量计算书，以证明承包的工程总量为305.967吨，初海涛对此不予认可，其在二审中提交有杜某盖章和部分工人签名的算账清单一份，而被上诉人对该清单不予认可。但结合双方多次算账的情况，可以认定初海涛实际施工支撑筋工程25.601吨。初海涛承包的工程量（应施工的工程量）为305.967吨+25.601吨=331.568吨，扣除初海涛未施工的30吨，实际工程量为301.568吨。初海涛应得工程款301.568×280元=84439.04元。双方均认可张明于结算前向初海涛支付9万元，对于结算当日张明向初海涛支付工程款4500元，上诉人初海涛虽有异议，但没有提供反证证明，应认定张明共向初海涛支付工程款94500元。初海涛应得工程款84439.04元，其多得10060.96元，应当予以返还。上诉人主张工程价款每吨280元不实，但在一审及另案中其已予以认可，故对该主张不予支持。
综上，上诉人初海涛的上诉理由部分成立。原审判决认定事实有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第900号民事判决第二项；
二、变更山东省茌平县人民法院（2015）茌民一初字第900号民事判决第一项为：被告初海涛于本判决生效后三日内返还原告张明多得的工程款10060.96元及2014年7月11日张明出具的金额为9000元的欠条。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费240元，由上诉人初海涛承担137元，被上诉人张明承担103元；二审案件受理费240元，由上诉人初海涛99元，被上诉人张明承担141元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 郭召勇
代理审判员 李昭鹏
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 赵书青