山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2301号
上诉人（原审被告）：邹英，农民。
上诉人（原审被告）：邹吉江，农民。
二上诉人共同委托代理人:李晓彤，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹吉太，农民。
委托代理人：宋士刚，龙口市法律援助中心律师。
原审被告：邹淑云，农民。
原审被告：邹吉安，农民。
上诉人邹英、上诉人邹吉江因确认合同有效纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙新民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原被告五人系亲兄弟姐妹关系。原被告的父亲邹殿敬于2013年1月去世，母亲姜桂厚于2014年10月去世。邹殿敬与姜桂厚生前在龙口市新嘉街道后邹村有房屋一处，房屋产权证号新字第××号，登记在邹殿敬与邹吉太名下。2015年8月19日，原告诉来原审法院，主张上述房屋经2002年9月18日分家分书确定已经分归原告所有，原告要求确认2002年9月18日其父亲邹殿敬与原告邹吉太、被告邹吉江、邹吉安签订的分家分书合法有效，并当庭提交了该分家分书。分家分书当中载明：“立分书人邹殿敬，所生三子长子吉太、次子吉安、三子吉江。现将瓦房东四间分给长子吉太共母永远居住。西瓦房三间分给次子吉安。道西瓦房四间分给三子吉江共父永远居住。”除此之外，分书当中还对邹吉太、邹吉江、邹吉安三人赡养父母的相关事宜作出了约定。落款的签名当中包含：立分书人邹殿敬，长子邹吉太，次子邹吉安，三子邹吉江，书写人邹某，后邹村调委会，其后加盖了上述五人的私人印章及后邹村调解委员会的印章。被告邹吉江否认该分书的真实性。关于该分书，（2014）龙新民初字第442号邹吉太起诉邹吉江排除妨害纠纷一案（以下简称442号案件）中，邹吉太也曾经当庭提交了该分家分书。邹吉江在该442号案件当中也否认该分书的真实性，故邹吉太申请了证人邹某出庭作证。邹某称，该分书系邹某参与调解并执笔形成，分书上所有的文字包括各参与人的签名均系邹某书写，后由各参与人本人加盖私人印章、由其加盖村委印章形成。形成该分书的过程中，邹殿敬、邹吉太、邹吉安、邹吉江均在场，邹殿敬的妻子姜桂厚是否在场邹某不确定，但邹殿敬的两个女儿并不在场。当时书写了一份分书，至少复印了三份，原件保管在村委，复印件由邹殿敬三子各执一份。邹吉江在442号案件中对该证人证言的真实性没有异议，但主张，该分书签订时，原被告的母亲并未在场，也未予确认，该分家分书无效。
分书签订后，邹殿敬、姜桂厚、邹吉太、邹吉江、邹吉安即按照分书当中分配的房产实际居住。邹吉安居住在分书中所载的“西瓦房三间”中；邹吉太及姜桂厚居住在分书当中所载的“瓦房东四间”及涉案房屋中，后因邹吉太的妻子与姜桂厚不和，邹吉太与其妻子搬出去居住；邹吉江与其父亲邹殿敬居住在分书所载的“道西瓦房四间”中，直至邹殿敬去世，邹吉江与其前妻离婚，邹吉江离婚后与邹吉太协商搬去涉案房屋中与其母亲共住，邹吉太同意，于是邹吉江在涉案房屋中居住至今。
审理中，被告邹英对分家分书的效力也存在异议，认为分家分书当中约定了原告赡养父母的义务，但是原告邹吉太并没有尽到赡养父母的义务，故分家分书无效。对此，原告提交了（2011）龙新民初字第31号民事调解书及原告履行该调解书内容、交付赡养费给其父母时其父母出具的收据。该31号案件系邹殿敬与姜桂厚起诉邹吉太、邹吉安、邹吉江履行赡养义务的案件，最终达成的调解协议如下：邹吉太、邹吉安、邹吉江自2011年起每人每年给付二原告赡养费1200元，此款于每年1月20日及6月20日各付600元；邹殿敬、姜桂厚平时医药费自理，如生病住院，其医疗费凭病历及发票单据由邹吉太、邹吉安、邹吉江各承担五分之一份额；邹殿敬、姜桂厚生病需要照顾时，邹吉太、邹吉江、邹吉安各承担五分之一的伺候义务。后邹吉太按照该调解书的约定每年给付赡养费至邹殿敬与姜桂厚去世。对此被告邹英认为，邹吉太只是给付了赡养费，但其父母生病时邹吉太并没有尽到伺候照顾的义务。邹英还提交了其父母生前的视频资料一份。其母亲姜桂厚在视频当中指责邹吉太与邹淑华不照顾父母，不尽赡养义务；其父亲邹殿敬在视频当中指责邹吉太不探望老人，不照顾老人，并称，不行我就把房屋立下遗嘱。邹吉太、邹吉安、邹淑华都否认其父母在视频资料中谈话的真实性，称其父母的谈话系受人指使。
审理中，被告邹吉江提交了2012年4月22日其父母签名按印的遗嘱一份，主张，其父亲在视频当中就已经提到了其要立遗嘱处理房产，实际上其父母去世前确实立有遗嘱。该遗嘱立遗嘱人为邹殿敬与姜桂厚，遗嘱文本为打印件，正文后落款处由立遗嘱人签字按印，代书人林述纲签字，见证人张某、王某签字。在该遗嘱当中，邹殿敬与姜桂厚改变了分家分书中三处房产的分配，将分家分书当中提到的三处房产重新分配给邹吉江与邹英继承。对于该遗嘱，原告邹吉太与被告邹吉安、邹淑云均不予认可，认为，遗嘱的代书人林述纲、见证人张某和见证人王某没有出庭接受原被告双方的询问和质证，无法保证代收遗嘱中邹殿敬、姜桂厚的签名系其本人所签。假如代书遗嘱中的立遗嘱人邹殿敬和姜桂厚的签字系其本人所签，而且代书人见证人的签名也系代书人林述纲、见证人张某和见证人王某所签，那么该遗嘱也系无效遗嘱，理由如下：第一，2002年9月18日所形成的分家分书是家庭成员对自己财产的一种处分行为，而且这种处分行为属于诺成性的行为，并非是实践性的行为，从整个案件的审理过程来看，本案中所涉及到的三栋房屋已经经家庭成员处分完毕，而且三子也按照分家协议的内容占有使用各自的房屋，虽然，在分家协议的履行过程中，因为三子赡养父母的问题出现过纠纷，但是，邹殿敬夫妇通过诉讼与三子达成新的赡养协议，直到夫妇去世前也是按照法院调解协议履行的，也就是说分家分书中所附加的赡养义务三子已经全部需要完毕。在履行过程中，邹殿敬夫妇予以反悔，要求重新处分属于其个人的财产份额的行为是无效的。第二，代书遗嘱顾名思义是由立遗嘱人口头陈述，代书人代其书写，而且要求两个无利害关系的见证人在场见证代书的整个过程，代书人代书完成后应当场宣读，立遗嘱人确认无误后签字，本案中被告提交的代书遗嘱首先不是代书人的亲笔书写，也缺乏代书人宣读的程序，从外在形式与程序来看，该代书遗嘱不符合继承法的有关规定。被告邹英对于该遗嘱没有异议。
原审法院认为，原告诉至原审法院要求确认2002年9月18日的分家分书合法有效，根据双方在庭审中的争点可以看出，认定分书的效力需要厘清以下四方面的问题。第一、该分书是否真实存在。被告邹吉江否认该分书的真实性，主张其本人并不知晓该分书的存在，也从未在分书上加盖印章。但是证人邹某出庭作证，证实分书系在后邹村调委会的参与下形成，且分书形成当时邹殿敬、邹吉太、邹吉江、邹吉安均在场，并加盖个人印章。另外，自分书形成后，邹殿敬夫妇及其三子的住房分配情况与各方在分家分书中的约定完全一致。可见，分家分书不仅真实存在而且得到了实际履行。第二、姜桂厚未在分书上签字是否影响分书的效力。被告邹英主张，其母亲姜桂厚并未在分家分书上签字，故分家分书无效。对此，原告认为，中国是具有两千多年封建历史的国家，父权在家庭中处于主导地位是事实，父亲在家庭财产上有完全的决策权，在农村当中，在分家分书中少有父母同时签字的现象，故分家分书当中没有其母亲姜桂厚的签字并不影响该分家分书的效力。对此法院认为，原告的观点具有一定的合理性。在农村的传统习惯中，分家分书由一家之主也就是丈夫签字符合农村的风俗；另一方面，分家分书形成后，邹殿敬与姜桂厚夫妇正是按照分家分书中的约定实际进行居住生活，姜桂厚虽然未在分家分书当中签字，对于分书的内容应当知晓并且也已实际执行。故原审法院认为姜桂厚虽未在分家分书当中签字，并不影响该分家分书的效力。第三、原告邹吉太在其父母生病需要照顾时没有尽伺候照顾的义务是否影响分书的效力。被告邹英认为，在其父母生病时原告邹吉太并未尽到伺候照顾的义务，故分家分书当属无效。对此法院认为，赡养父母包括赡养费的给付、伺候照顾等内容。邹吉太虽未尽到伺候照顾父母的义务，但是其按期给付赡养费。在邹殿敬与姜桂厚生病需要照顾时，邹吉太未履行照顾父母的义务，邹殿敬与姜桂厚可按照生效调解书的内容申请强制执行，以维护自身的合法权益。但是并不能因邹吉太未履行调解书的部分内容而否认分家分书的效力。被告邹英的主张于法无据，不予支持。第四、遗嘱的存在是否影响分家分书的效力。首先，对于遗嘱的真实性，被告邹吉江并未尽到完全的举证责任。其次，即使遗嘱真实存在，遗嘱的内容系处分各方在分家分书当中已经分配完毕的房产。对此，最高院曾于1985年11月28日在对四川省高级人民法院的批复当中指出，分家析产后，对于分家时达成的各自管业且已执行多年的房产协议应予以维护。产权人再立遗嘱无效。参照该批复的精神，结合本案事实，法院认为，本案的分家分书形成并执行十年有余，其效力应当得到维护，邹殿敬与姜桂厚对其已经处分的个人财产以遗嘱的形式再行处分当属无效。综合以上几方面，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第五十二之规定，判决：邹殿敬与原告邹吉太、被告邹吉江、邹吉安于2002年9月18日签订的分家分书合法有效。案件受理费100元，原、被告五人各承担20元。
宣判后，上诉人邹英、上诉人邹吉江不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：本案并无有效证据证明分书真实存在，也不存在所谓的实际履行。退一步讲，假使分书真实存在，分割房屋产权也不是全体家庭成员的意思表示，分书也仅确认了房屋的居住权，而非所有权。涉案房屋系邹殿敬和姜桂厚的婚后共同财产，二人自1971年即分居，即使分书是真实的，处分财产所有人之一姜桂厚的财产也是无效的。且邹殿英、姜桂厚的遗嘱也能证明涉案分书的不真实性。本案与最高院相关批复的情况不一致，而依照合同法第五十二条，也应当认定分书无效。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邹吉太答辩称：分书真实合法有效，涉案代书遗嘱不具有法律效力，原审适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告邹淑云答辩称，同意原审判决。
原审被告邹吉安答辩称，同意原审判决。
二审中，原审被告邹吉安因听力问题自愿退出本次庭审。二上诉人提交2016年1月6日龙口市新嘉街道后邹村村民委员会出具的证明一份，证明被上诉人在原审中称分家分书是由村委主持并加盖调委会印章，分书原件存在村委处，是虚假陈述。村委并未参与也未加盖任何印章，对被上诉人所谓的分家分书一事并不知情。经质证，被上诉人称，对该证据真实性没有异议，但是需要说明，2002年9月18日形成的分家分书是在龙口市新嘉街道后邹村调解委员会主持下进行的分家。而本案二审中，上诉人提交的龙口市新嘉街道后邹村村民委员会的证明，证明了本届村委未参与，并不能说明分书形成时的2002年9月18日那一届调委会没有参与分家行为。原审中，2014年5月30日龙口市新嘉街道后邹村调解委员会为被上诉人邹吉太出具了相关证明，与上诉人当庭提交这份证据的内容并不矛盾。因为在这份证明中，证明了是村委会未出具任何证明，并没有说明当时的调委会没有出具任何证明。原审被告邹淑云称，我看不见证明内容，也不认识字。
本院审理查明的案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争执的焦点问题是涉案的分书是否真实存在，是否具有法律效力。涉案遗嘱是否真实有效。上诉人邹吉江在原审法院（2014）龙新民初字第442号邹吉太起诉邹吉江排除妨害纠纷一案中，对于被上诉人邹吉太提供的证人邹某证明涉案分书形成过程的证言的真实性没有异议，系对分书存在事实的认可，现邹吉江作为上诉人，仍主张涉案分书不是真实存在的，与其认可的事实相矛盾，上诉人邹吉江的该上诉主张，本院依法不予采信。且二上诉人二审中提供的龙口市新嘉街道后邹村村民委员会出具的证明，也不能证明分书不是在该村当时的调委会参与下形成的，姜桂厚未在分书上签字不足以影响分书的真实性及效力。故二上诉人主张涉案分书不是真实存在的证据不足，上诉人的该上诉主张本院不予支持。结合其他查明的事实，本院对于涉案分书的真实性及实际履行多年的事实予以确认。另，上诉人主张即使分书真实存在，也只约定了居住权，没有约定所有权。对此本院认为，对于分书涉及的房屋，分书中虽表述为当事人“永远居住”，但从分书内容结合当地农村的风俗习惯情况，分书应系对房屋所有权的处分。原审法院对此认定适当，本院予以维持。由于涉案房屋已经分书分割完毕，故即便涉案遗嘱真实存在，遗嘱中对于涉案房屋的处分亦不发生法律效力。综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人邹英、邹吉江负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 腾
审判员 郑 勇
审判员 罗春光
二〇一六年七月十二日
书记员 杨风华