浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1969号
上诉人（原审被告）：周良飞，男，1974年12月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人（原审被告）:竺丁芳，女，1983年2月24日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：胡晶晶、杜晶，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅方平，男，1964年4月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：王银燕，浙江萧和律师事务所律师。
上诉人周良飞、竺丁芳为与被上诉人傅方平民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初11683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，经各方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间两个月。本案经本院院长审批，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月11日，周良飞向傅方平借款400000元，借款期限到同年11月10日。如逾期还款的，按借款总额的每日千分之三计算违约金，由竺丁芳提供连带责任保证，保证期间为二年。借款到期后，周良飞未返还所欠借款，竺丁芳未依约尽保证责任。
原审法院认为,依据现有证据可以证实周良飞向傅方平借款400000元事实。周良飞未按约返还所欠借款，应承担返还所欠借款，并承担该款从借款期限届满之日次日起到还清之日止按年利率24%计算所得之违约金的民事责任。竺丁芳自愿对案涉借款提供连带责任保证应依约承担保证责任。傅方平的诉讼请求合理，该院予以支持。周良飞、竺丁芳经该院公告传唤未到庭参加诉讼，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2016年12月20日作出如下判决:一、周良飞返还傅方平借款400000元，并支付该款从2014年11月11日起至还清之日止按年利率24%计算所得之违约金。此款于判决生效之日起十日内付清；二、竺丁芳对判决第一项所涉周良飞的付款义务负连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由周良飞、竺丁芳负担。
周良飞、竺丁芳不服原审法院上述民事判决，共同向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，其认定周良飞、竺丁芳向傅方平借款400000元，借款到期后，周良飞未按约返还所欠借款，竺丁芳未依约尽保证责任。事实上是上诉人作为借款人己归还全部借款，傅方平趁周良飞、竺丁芳下落不明而恶意提出诉讼。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回傅方平的原审诉讼请求，并判令本案诉讼费用由傅方平承担。
被上诉人傅方平辩称，周良飞、竺丁芳与傅方平曾有过多笔借贷关系，有些甚至没有出具借条。如2014年9月25日，周良飞因银行转贷需要资金400000元，傅方平当时就将400000元打给了周良飞、竺丁芳。待银行放贷后，周良飞、竺丁芳于次日即2014年9月26日分别将200000元、205000元的本息归还给傅方平。故周良飞、竺丁芳仅提供了归还的记录，未提供进账的记录，故意将借贷关系打混账。2014年11月11日，案外人戴某向傅方平借款300000元。2014年12月22日，当初三方约定，周良飞代戴某归还本金200000元，之后戴某将200000元又打至周良飞账户，故周良飞的银行流水中有一笔打给傅方平的记录，其实该笔流水账与本案无关。戴某于2015年1月21日向傅方平归还100000元本金，以此向傅方平还清了2014年11月11日所借的300000元借款，傅方平也将所有借条归还给了借款人。2015年2月17日，案外人又向傅方平借款400000元，该款项由周良飞提供担保，现该款借款人未还清本息，周良飞也未承担保证责任。因周良飞下落不明，故傅方平至今未提起诉讼。就本案而言，周良飞、竺丁芳与傅方平之间的借款金额为400000元，其中360000元为银行转账，40000元为现金。各方当事人未书面约定利息，但约定了每日千分之三的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对于周良飞、竺丁芳在2014年11月10日后归还的金额中应当扣除年利率36%的利息，超过部分从本金部分扣除，具体为2014年8月21日的13300元，2014年9月2的13300元，2014年9月27日的40000元，2014年9月12日的13300元，2014年10月22日的20000元，2015年7月7日的30000元，前述款项在按月息3%扣除利息后，多余部分按本金扣除。
二审期间，上诉人周良飞、竺丁芳向本院提交以下证据：1.周良飞、竺丁芳的银行转账记录各一份，欲证明周良飞、竺丁芳已经全额还清借款及相应利息；2.手机短信截图两页，欲证明傅方平要求并指示周良飞还款打至案外人瞿某的农业银行卡里；3.中国农业银行卡交易明细清单十三页，欲证明周良飞按傅方平的指示向瞿某转账支付360000元，早已还清本案借款；4.银行流水单两页，欲证明周良、竺丁芳飞已于2014年5月28日、6月30日归还了所欠傅方平的借款200000元、400000元。
经质证，被上诉人傅方平对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为2014年9月26日打到傅方平账户的200000元、205000元系归还周良飞于2014年9月25日向傅方平的借款，2014年12月22打到傅方平账户的200000元系戴某于2014年11月11日向傅方平借款300000元并由周良飞代还的款项，均与本案无关，对其余款项无异议；对证据2的真实性有异议，其中认可2015年4月21日的短信往来内容，可与2015年4月22日转账支付的100000元相对应，对其余内容不予认可;对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，认为仅2015年4月16日的40000元、2015年4月22日的100000元、2015年10月19日的30000元、2015年11月3日的20000元写有瞿某的名字，且双方之间有多笔借贷往来，傅方平仅于2015年4月21日、5月15日通知周良飞将还款打入瞿某的账户，但周良飞仅于2015年4月22日将100000元打入瞿某的账户，其他时间打入瞿某账户的款项与傅方平无关；对证据4中2014年5月28日的流水单的真实性无异议，对2014年6月30日的流水单的真实性、合法性、关联性有异议，认为看不出是周良飞的账户，且无法查实该事实。
被上诉人傅方平向本院提交以下证据：1.傅方平于2014年9月25日、9月26日的银行流水单一份，欲证明：周良飞因转贷需要于2014年9月25日向傅方平借款400000元，于2014年9月26日分两笔即200000元、205000元归还本息；2.傅方平于2014年12月22日、2015年1月21日的银行流水单一份，欲证明戴某于2014年11月11日向傅方平借款300000元，由周良飞于2014年12月22日代戴某归还200000元，之后戴某将该款项又打给周良飞，并于2015年1月21日归还傅方平余款100000元；3.傅方平于2014年9月25日的银行流水单一份，欲证明周良飞因转贷需要于2014年9月25日向傅方平借款400000元，当日傅方平将400000元转入周良飞账户，与周良飞于2014年9月26日分两笔即200000元、205000元归还借款本息相印证，该两笔款项与本案无关；4.戴某出具的情况说明及身份信息各一份，欲证明戴某承认其于2014年11月11日向傅方平借款300000元，由周良飞于2014年12月22日代戴某归还200000元，后戴某与周良飞用工程款相抵销，戴某于2015年1月21日向傅方平归还余款100000元，故周良飞、竺丁芳于2014年12月22日的还款200000元与本案无关；5.傅方平于2014年5月19日向周良飞汇款的明细一份，欲证明周良飞于2014年5月19日向傅方平借款200000元，当初约定转账192000元、现金交付8000元；6.傅方平于2014年5月29日向周良飞汇款的明细一份，欲证明周良飞向傅方平借款400000元，当初约定转账360000元、现金交付40000元；证据5、6所涉两笔借款均已归还，根据先借先还、后借后还的规则，周良飞、竺丁芳提交的还款明细中有部分款项系用于归还该两笔借款。
经质证，上诉人周良飞、竺丁芳对证据1的真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，认为不能证明傅方平借款给周良飞400000元，也不能证明傅方平向周良飞转账支付400000元，周良飞于2014年9月26日所付200000元、205000元系归还本案借款本息；对证据2的真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，认为傅方平借款给戴某与周良飞、竺丁芳无关，周良飞、竺丁芳系基于向傅方平出具的借条而归还款项；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，认为双方并未于2014年9月25日签订过借款合同，也未就借款事实约定过利息，不能证明周良飞于2014年9月26日分两笔即200000元、205000元的还款系归还2014年9月25日的打款记录，且归还金额与转账金额不符；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为属于证人证言，无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为单独认定案件事实的依据，且戴某所述内容不能证明周良飞的代付事实，其与周良飞无任何协议约定证明存在代付情况，双方从未合作过工程，不存在以工程款抵销的情况，戴某系傅方平的债务人，其为免除自身的还款义务所作的陈述不可信，另2014年12月22日向傅方平归还借款200000元的系竺丁芳而非周良飞，更不能证明代付事实；对证据5、6的真实性无异议，对关联性有异议，认为借款金额是对的，但现金交付的均为利息，且周良飞已全额还清该两笔借款。
经傅方平申请，戴某作为证人出庭作证。戴某陈述：其于2014年11月11日向傅方平借款300000元用作工程流动资金，因其帮周良飞做过工程，周良飞于2014年12月22日代其还给傅方平200000元，该笔款项与周良飞应付其的工程款相抵销，后其于2015年1月21日归还给傅方平余款100000元。
经质证，上诉人周良飞、竺丁芳对内容的真实性有异议，认为戴某无法证明具体合作的内容，周良飞不可能欠戴某工程款200000元，亦未确认过三方之间代付的事实，周良飞自己都欠傅方平钱，更不可能先为戴某还钱，故周良飞于2014年12月22日向傅方平所付200000元系归还自己的债务，戴某为减轻自己的债务所作的证词不可采信。
本院对各方提供的证据作如下认证：一、周良飞、竺丁芳提供的证据1，傅方平对真实性无异议，且能证明本案相关事实，本院确认其具有证据效力，但对其全额归还本案借款本息的待证事实不予认定。二、周良飞、竺丁芳提供的证据2、3，尚不足以证明其向瞿某的转账行为均系出于傅方平的指示，且无相应证据予以佐证，故本院对其证明力不予认定，但确认周良飞于2015年4月22日根据傅方平的指示还款100000元的事实。三、周良飞、竺丁芳提供的证据4，能证明本案相关事实，且傅方平未提供相应证据予以反驳，本院予以确认。四、傅方平提供的证据1、3，能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院予以确认。五、傅方平提供的证据2、4及戴某的证言，尚不足以证明其待证事实，且无其他相应证据予以佐证，本院对其证明力不予认定；六、傅方平提供的证据5、6，因周良飞、竺丁芳已提供相应证据予以反驳，故本院对其证明力不予认定。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，周良飞分别于2014年9月12日向傅方平转账支付13300元，于2014年9月27日转账支付40000元，于2014年10月22日转账支付20000元，合计73300元；另周良飞于2015年4月22日根据傅方平的指示向案外人瞿某转账支付100000元。竺丁芳分别于2014年8月21日向傅方平转账支付13300元，于2014年9月2日转账支付13300元，于2014年12月22日转账支付200000元，于2015年7月7日转账支付30000元，合计256600元。
本院认为，本案二审争议焦点为周良飞、竺丁芳是否已向傅方平归还所欠全部借款本息。就周良飞于2014年9月26日向傅方平转账支付的两笔款项合计405000元，傅方平已提供相应证据证明该款项系周良飞用于归还其于2014年9月25日所欠傅方平借款本息的事实，周良飞、竺丁芳在审理过程中对此亦无异议。因此，周良飞、竺丁芳关于周良飞于2014年9月26日向傅方平转账支付的两笔款项合计405000元系用于归还本案借款本息的意见，事实依据不足，本院不予采信。就竺丁芳于2014年12月22日向傅方平转账支付的200000元，傅方平所提供的现有证据尚不能证明案外人戴某与周良飞之间存在合作关系、竺丁芳代戴某归还其所欠傅方平的借款200000元以抵销周良飞所欠戴某工程款的事实，傅方平应承担举证不能的不利后果。因此，本院对周良飞、竺丁芳关于该笔款项系用于归还本案借款本息的意见予以采信。在审理过程中，傅方平、周良飞、竺丁芳一致确认案涉借据所载日千分之三的违约金的性质实际为利息，且傅方平确认放弃借款期限内的利息。故扣除周良飞、竺丁芳在借款期限内向傅方平所付款项合计99900元后，周良飞截至借款期限届满之日即2014年11月10日止尚欠傅方平借款本金300100元。就周良飞根据傅方平的指示向瞿某于2015年4月22日转账支付的100000元，以及竺丁芳分别于2014年12月22日向傅方平转账支付的200000元、于2015年7月7日转账支付的30000元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该三笔款项应当优先作为利息进行抵充，剩余部分抵充借款本金。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，竺丁芳已支付的超出年利率36%的利息部分应抵充借款本金。因此，本院认定周良飞、竺丁芳截至2015年7月7日止已向傅方平归还所有借款本息。综上，周良飞、竺丁芳的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。本院基于二审中的新证据所认定的事实对原审判决予以变更，原审判决不属于错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初11683号民事判决；
二、驳回傅方平的诉讼请求。
一审案件受理费9400元，由傅方平负担。二审案件受理费9400元，由傅方平负担。周良飞、竺丁芳已预交9400元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；傅方平于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年九月四日
书 记 员 章 烨