鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）内06刑终39号
抗诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人李有平，男，1975年12月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，个体工商户。
原审被告人李向东，男，1978年12月6日出生，汉族，高中文化，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，无固定职业。因涉嫌犯抢劫罪于2015年5月19日被鄂托克前旗公安局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。现羁押于鄂托克前旗看守所。
原审被告人高雄雄，曾用名高雄，男，1988年11月8日出生，汉族，文盲，户籍所在地陕西省延安市子长县，捕前住陕西省延安市子长县，无固定职业。2009年2月12日，因犯盗窃罪被陕西省子长县人民法院判处有期徒刑七年、并处罚金一万元，2013年6月17日刑满释放；2014年11月26日，因犯盗窃罪被陕西省子长县人民法院判处有期徒刑九个月、并处罚金六千元，2015年2月21日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2015年6月15日被鄂托克前旗公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。现羁押于鄂托克前旗看守所。
鄂尔多斯市鄂托克前旗人民法院审理鄂尔多斯市鄂托克前旗人民检察院指控原审被告人李向东、高雄雄犯抢劫罪、盗窃罪，原审附带民事诉讼原告人李有平提起附带民事诉讼一案，于2016年2月2日作出(2015)鄂前刑初字第123号刑事附带民事判决，鄂托克前旗人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，期间检察院补充侦查一次。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杜海平、代理检察员裴波出庭履行职务，原审被告人李向东、高雄雄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月1日晚，被告人李向东、高雄雄在陕西省定边县白泥井镇的旅馆内商定抢劫钱财后，将高某某在白泥井镇东街木材店院内停放的一辆红色”钱江”牌摩托车窃取，价值3150元。于2015年5月2日早晨6时许，二被告人驾驶摩托车到内蒙古自治区鄂托克前旗城川镇二道川社区被害人李有平经营的”有利百货批发门市部”，看到被害人李有平卖化肥收取大量现金，遂商量抢劫该门市部。于2015年5月2日7时30分许，李向东进入门市部从货架上拿一根锹把击打李有平头部16下致其昏迷，高雄雄趁机跑进门市部，将柜台抽屉里的33900元现金抢走。随即二被告人驾驶摩托车逃离现场，后将摩托车丢弃在宁夏回族自治区盐池县杨柳堡村。李向东分得现金13000元，高雄雄分得现金20900元。经法医鉴定被害人李有平伤情属轻伤一级。
另查明，被害人李有平住院治疗16天，二被告人的犯罪行为给被害人造成经济损失共计33431.58元，其中医疗费25229.25元、住院伙食补助费1600元、误工费1902.33元、营养费1600元、护理费1600元，交通费酌情赔偿1500元。
原审判决认为，被告人李向东、高雄雄非法占有为目的，以暴力方法抢劫他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。二被告人为实施犯罪行为，劫取机动车辆（价值3150元）当作犯罪工具或者逃跑工具使用，被劫取的机动车辆的价值应计入抢劫数额。二被告人共同实施犯罪行为，属共同犯罪。被告人李向东在亲属陪同下投案，并如实供述自己的罪行属自首，依法可以减轻处罚。被告人高雄雄被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人高雄雄到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。附带民事诉讼原告人要求二被告人赔偿经济损失的理由成立，对其合法有据的医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，以被告人李向东犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五千元。被告人高雄雄犯抢劫罪，判处有期徒刑十年零十个月，并处罚金五千元；依法追缴被告人李向东、高雄雄的犯罪所得33900元，返还被害人李有平；被告人李向东、高雄雄向附带民事诉讼原告人李有平赔偿经济损失33431.58元，于本判决生效后一个月内付清；驳回附带民事诉讼原告人李有平的其他诉讼请求。
宣判后鄂托克前旗人民检察院不服，以原审判决定罪错误，适用法律不当，原审判决将二被告人秘密窃取他人摩托车的行为错误认定为”劫取”行为，导致数罪定为一罪,应以盗窃罪和抢劫罪数罪并罚为由提出抗诉。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实经一、二审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、报案材料及鄂托克前旗公安局的收案登记表、立案决定书，证明贺某甲向鄂托克前旗城川派出报案称，其丈夫李有平在鄂托克前旗城川镇二道川社区”有利百货批发门市部”内被人打伤，派出所向鄂托克前旗公安局刑侦大队报案，刑侦大队将此案立案侦查的事实；
2、公安局户籍证明，证明二被告人身份信息情况；
3、现场勘查笔录及提取痕迹、物证登记表，证明被抢”有利百货批发门市部”的方位、屋内血迹情况及现场扔下的锹把、足迹、指纹、DNA被提取的事实；
4、鄂托克前旗公安局物证鉴定室鉴定书，证明李有平伤情程度为轻伤一级；
5、扣押决定书、扣押清单，证明被告人李向东作案时所穿的上衣、裤子、鞋被提取的事实；
6、扣押、发还物品清单，证明鄂托克前旗公安局将被盗摩托车于2015年5月4日扣押，2015年5月22日发还给被害人高某某的事实；
7、鄂尔多斯市公安局司法鉴定中心检验鉴定报告，证明对现场提取的2枚烟头进行鉴定，支持该2枚烟头为李向东、高雄雄所留，不支持为其他随机个体所留；
8、陕西省定边县白泥井派出所受理案件登记表、立案决定书、立案告知书、陕西省定边县公安局移送案件通知书，证明高某某摩托车被盗案件，陕西省定边县公安局已立案侦查，于2015年7月6日移送到鄂托克前旗公安局的事实；
9、陕西省定边县价格认定中心的价格鉴定结论书，证明被盗”钱江”牌摩托车价值为3150元的事实；
10、被告人李向东归案情况说明，证明公安机关将李向东锁定为犯罪嫌疑人后，于2015年5月19日被告人李向东在其弟弟李向春的陪同下到鄂托克前旗公安局投案，并如实供述了盗窃摩托车及抢劫犯罪事实；
11、抓获经过及羁押证明，证明被告人高雄雄被公安局网上通缉后，于2015年6月15日在陕西省子长县开元广场附近被当地派出所抓获后，在子长县看守所羁押3天，于2015年6月17日延安市铁路公安处，将高雄雄交给鄂托克前旗公安局、高雄雄被抓获后如实供述了盗窃摩托车及抢劫犯罪事实；
12、鄂托克前旗公安局对李向东尿样提取笔录、现场检测报告书及吸毒人员动态管控信息，证明被告人李向东是吸毒人员；
13、二被告人的辨认笔录及照片，证明被告人李向东、高雄雄指认作案现场鄂托克前旗城川镇二道川社区”有利百货批发门市部”及殴打被害人地点、取木棍的地方、抢走钱的柜台抽屉、打被害人的锹把、盗窃”钱江”牌摩托车的现场及遗弃摩托车的地点，并对被盗摩托车实物进行辨认；二被告人互相辨认对方照片的事实；
14、刑事判决书及释放证明，证明被告人高雄雄，于2009年2月12日因犯盗窃罪被陕西省延安市子长县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2013年6月17日刑满释放；2014年11月26日，因犯盗窃罪被陕西省延安市子长县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金六千元；2015年2月21日刑满释放的事实；
15、被害人李有平陈述，2015年5月2日早晨6时40分许，有两名陌生男子骑一辆红色摩托车来到其门市部，买一盒烟、两桶方便面，将方便面吃完后在商店外面转悠，7时30分许，其正在商店里打扫卫生，感觉有人在后脑上用东西击打，其当时就失去知觉，后来知道商店里的30000余元现金，被两名陌生男子抢走的事实；
16、被害人李有平向法庭出示的诊断证明、病例、出院证明、医疗费票据等，证明被害人李有平被二被告人打伤后治疗情况及所支出费用的事实。
17、被害人高某某向陕西省定边县白泥井派出所报案材料，证明2015年5月1日晚，其在定边县白泥井镇东街木材店院内停放的一辆红色”钱江”牌摩托车被盗的事实；
18、证人赵某甲的证言，证明2015年5月2日早晨7时40分许，其到李有平商店发现李有平满头是血在商店门口蹲着意识不清醒，其给李有平的妻子贺某甲打电话，高树怀开车将李有平送往大池医院救治的事实；
19、证人贺某甲的证言，证明2015年5月2日上午赵某甲打来电话说其丈夫李有平被人打了，其让赵某甲帮忙将李有平送往医院，其赶到大池医院时李有平意识不清醒，大夫说伤势严重让转鄂托克前旗医院救治，在转院途中其向110打电话报案的事实；
20、证人贺某乙、秦某某、张某某、杨某某、赵某乙的证言及辨认笔录，证明5月2日早晨在”有利百货批发门市部”见到两名男子在吃方便面，其离开时这两名男子还在，并辨认出李向东就是5月2日其见到的身材比较高、体型偏胖的男子；
21、证人庞某某的证言，证明2015年5月2日早晨6时许，其在鄂托克前旗城川镇葫芦素村开的”葫芦白虎门市部”里来了两名陌生男子驾驶一辆红色摩托车，在其门市部里买了两盒猴王烟，并借用气管子给摩托车轮胎打气后，向二道川方向走的事实；
22、被告人李向东、高雄雄在陕西省定边县白泥井镇盗窃摩托车及在鄂托克前旗城川镇二道川社区”有利百货批发门市部”内实施抢劫犯罪供认不讳，与上述证据能够相互印证；
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，原审被告人李向东、高雄雄非法占有为目的，以暴力方法抢劫他人财物，且数额巨大，其行为已构成抢劫罪。二被告人为抢劫其他财物，盗窃他人机动车辆当作犯罪工具使用，并抢劫作案后当作逃跑工具使用，后将车辆丢弃，被公安机关提取，盗窃的摩托车的价值应计入抢劫罪的数额。被告人李向东、高雄雄共同实施犯罪行为，是共同犯罪。被告人李向东在亲属陪同下投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人高雄雄被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人高雄雄到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。
抗诉机关提出，二被告人盗窃的摩托车的价值不应计入抢劫罪的数额，应单独认定盗窃罪，数罪并罚的抗诉理由，经查，二被告人窃取摩托车目的就是抢劫其他财物当作交通工具及逃跑工具使用，后将摩托车丢弃，被公安机关提取后发还了被害人。其主观上没有非法占有该摩托车的故意，所盗窃的摩托车的价值应计入抢劫罪的数额，应以抢劫罪定罪处罚，故抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第九十九条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条第一款、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、三款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 其 木 格
审 判 员 乌兰托亚
代理审判员 张 媛
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 李 怡