湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终215号
上诉人（原审被告）：周志安，男，1969年9月30日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区，
委托代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：邵国涛，男，1973年10月21日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区，
委托代理人：李根深，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权代理）。
原审被告：杜晓秋，女，1970年10月20日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区，
上诉人周志安为与被上诉人邵国涛及原审被告杜晓秋民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周志安及其委托代理人李景珍，被上诉人邵国涛及其委托代理人李根深到庭参加了诉讼。原审被告杜晓秋经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：自2012年11月22日至2014年6月28日止，被告周志安先后8次向原告邵国涛借款合计人民币625000.00元。被告除已支付借款利息和偿还部分借款本金外，截止2015年2月28日，尚欠原告借款本金428000.00元，并由被告周志安重新（向）原告出具一张借条，约定月息三分，未约定还款期限。经原告多次向被告催讨无果，故诉诸法院，请求被告偿还借款本金428000.00元，利息192600.00元（自2015年2月28日-2016年5月28日，按月利率3%计算）。另查明：被告周志安借原告的上述款项主要用于其个人在鄂州市鄂城区*开发区承接的建设工程中，被告周志安向原告借款期间与被告杜晓秋系夫妻关系。
原审认为，上述原告邵国涛与被告周志安之间的民间借贷关系，合法有效，应受法律保护。被告周志安未履行还款义务，是酿成此纠纷的责任方，应由其承担全部的民事责任。被告周志安辩称其所欠原告借款不实，系高息滚动累计形成，未提供足以反驳的证据证实，其辩解理由不成立，依法不予采信。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。被告杜晓秋未提供相关证据证明涉案借款系被告周志安的个人债务，故原告请求被告杜晓秋对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。故此，被告周志安、杜晓秋应共同偿还原告周志安借款本金428000.00元，利息128,400.00元(自2015年2月28日至2016年5月28日共计15个月,按月利率2%计算)。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告周志安、杜晓秋于判决生效之日起十五日内共同偿还原告邵国涛欠款本金428000.00元,利息128,400.00元，本息合计人民币556,400.00元。二、驳回原告邵国涛的其他诉讼请求。本案受理费5003.00元，保全费3623.00元，合计人民币8626.00元由被告周志安、杜晓秋负担。
上诉人周志安不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定2015年2月28日上诉人向被上诉人借款428000元缺乏事实依据。1、被上诉人提供2015年2月28日上诉人向被上诉人出具的428000元借条，并提供2013年7月19日29万元、2013年8月25日10万元、2014年3月4日5万元银行流水来证明借贷关系成立，该流水大部分是转帐，但是该流水仅仅只反映是从被上诉人帐户转出，至于是转给谁，一审没有审查，且上诉人当庭否认收到上述款项，从被上诉人提供的证据来看，2015年2月28日428000元借款缺乏实际支付的凭证，上诉人与被上诉人基于该借条产生的借贷关系是不能成立的。2、一审认定事实“自2012年11月22日至2014年6月28日止，被告周志安先后8次向原告邵国涛借款合计人民币625000元”，此部分事实存在错误，一审认定的事实与被上诉人提供的证据之间存在矛盾。一审法院认定了被上诉人银行流水的证据效力，但是认定事实上明显与被上诉人提供的43万元银行流水证据相矛盾。二、一审判决认定事实不清。为了查明案件事实，上诉人向法庭提交被上诉人与上诉人实际借款的证据：2012年11月22日上诉人借款5万元，月息3%，借款时被上诉人直接扣除了3个月的利息；2012年11月28日上诉人借款5万元，月息4%，借款时扣除一个月利息；2012年12月13日借款3万元，月息4%，借款时扣除一个月利息；2013年5月18日借款14万元，月息5%，借款时除一个月利息7000元；2013年6月15日借款13万元，月3.5%，借款时扣除一个月利息；2013年8月25日借款16万元，月息5%，借款时扣除一个月利息，上诉人实际收到借款10万元；2013年10月15日借款3万元，月息5%，借款时支付第一个月的利息1500元；2014年4月8日借款3.5万元，月息5%,第一个月利息己付；2014年6月28日借条27500元，该借款未实际发生，系前面借款所产生的利息；2014年7月28日3.1万元借条也未实际发生，系前面借款所产生的利息；上诉人己向被上诉人还款115万多元，被上诉人于2015年2月28日出具的借条42.8万元均是前面高息按月滚动计算而来，并不是当日真实发生的借款。一审判决竟然断章取义对上诉人主张的高息滚利以及己偿还115万元的事实避而不见，将上诉人提供的双方之前往来帐目作为被上诉人向上诉人出借款项的事实，一审判决认定事实错误，没有正确地审查上诉人与被上诉人之间合法的借贷关系。三、本案程序违法。上诉人与原审被告杜晓秋于2015年3月离婚，一审未审查上诉人与原审被告杜晓秋之间的身份关系是否仍然成立，在未通知杜晓秋参加诉讼的情况下径直判决，明显程序违法。据此请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邵国涛未向本院提交答辩状，庭审时辩称：从2012年11月到2014年6月，上诉人多次向被上诉人借款，尚欠本金42万，上诉人借款之后拒绝与被上诉人见面。原审认定事实清楚。
原审被告杜晓秋未向本院提交答辩状。
上诉人周志安向本院提交如下证据：
证据一：付款协议、洪某身份信息、银行支付凭证，拟证明2015年3月27日洪某代周志安向邵国涛支付5万元的事实。
证据二、鄂州*公司与鲁班公司工程款结算表、汇款凭证、工程款明细、协议书，拟证明周志安3#、7#楼工程款总计972892元，扣除工人费用和其他费用后，大约有50-60万元由被上诉人领取抵扣借款。
证据三、工商银行流水，拟证明周志安于2013年-2015年间向被上诉人的还款记录：2013年1月25日还5万元，2013年5月28日还3500元，2013年6月6日还7500元，2013年7月19日还30万元，2013年10月30日还1万元，2014年3月3日还2万元。
证据四、2013年7月19日上诉人转帐给被上诉人30万元的凭证、被上诉人同日取款29万元的记录，拟证明2013年7月19日被上诉人取款29万元记录并不是支付给上诉人，系虚假证据，该款系上诉人当日汇给被上诉人的30万元。
证据五、离婚证，拟证明2015年3月上诉人与杜晓秋离婚。
被上诉人邵国涛向本院提交如下证据：
周志安与杜晓秋的离婚登记信息，拟证明出具借条的时候，周志安与杜晓秋并没有离婚，所以杜晓秋应承担共同还款责任。
原审被告杜晓秋未向本院提交证据。
对上诉人周志安提交的证据，被上诉人邵国涛认为证据一具有真实性，但不能达到证明目的，认为是还的其他的钱，我代替他垫付了其他的4万元，他实际上只还了1万元；认为证据二与本案无关联性，达不到证明目的，不予质证；认为证据三具有真实性，但对关联性和证明目的有异议，在2015年2月28日之前的帐都已经结算了，这些是还的我以前为他担保的钱，与本案没有关系；认为证据四具有真实性，但对证明目的有异议，认为不能反驳我方取款29万元的事实；认为证据五具有真实性，但对证明目的有异议。
对被上诉人邵国涛提交的证据，上诉人周志安对真实性无异议，但认为不能达到证明目的。
对上述有争议的证据，本院认为，上诉人周志安提供的证据一具有真实性，对方对其真实性亦认可，认为是还的其他的钱，但并未提供有效反证，本院对该证据的真实性和证明目的予以认可；证据二，未提供原件，无法核实其真实性，其与本案也无直接关联，依法不予采信；证据三，具有真实性，能够达到证明目的；证据四具有真实性，能够达到证明目的；证据五具有真实性，但不能达到证明目的。被上诉人邵国涛提供的证据具有真实性，能够达到证明目的。
经审理查明：从2012年起，上诉人周志安（借款人）与被上诉人邵国涛（出借人）之间发生系列借贷关系。
借款情况：2012年11月22日借款5万元，月息3%，扣除了3个月的利息4500元，实际借款4.55万元；2012年11月28日借款5万元，月息4%，扣除了一个月利息2000元，实际借款4.8万元；2012年12月13日借款3万元，月息4%，借款时扣除一个月利息1200元，实际借款2.88万元；2013年5月18日借款14万元，月息5%，扣除一个月利息7000元，实际借款13.3万元；2013年6月15日借款13万元，月利率3.5%，扣除了一个月利息4550元，实际借款12.545万元；2013年8月25日借款16万元，月息5%，扣除一个月利息8000元，实际借款15.2万元；2013年10月15日借款3万元，月息5%，借款时扣除了一个月的利息1500元，实际借款2.85万元；2014年4月8日借款3.5万元，月息5%,第一个月利息1750元己付，实际借款3.325万元；2014年6月28日借款5.5万元，月息4%，第一个月利息2200元己付，实际借款5.28万元。总计实际借款本金64.73万元。
还款情况：2013年1月24日银行转帐5万元；2013年5月28日银行转帐3500元；2013年6月6日银行转帐7500元；2013年7月19日银行转帐30万元；2013年10月30日银行转帐1万元；2013年12月24日邵国涛向周志安开具收条收到4万元；2014年3月3日银行转帐2万元；2014年4月10日邵国涛向周志安开具收条收到3.325万元；2015年3月7日至5月6日案外人洪某通过付款协议代履行5万元。总计还款51.425万元。
其中，2014年6月28日的2.75万元，2014年7月28日的3.1万元，2014年8月28日的3.225万元属利息接转而来，借款未实际发生。
2015年2月28日，周志安向邵国涛出具借条一张，借到邵国涛42.8万元，月息三分，并愿意将其在*开发区的住房一套作为抵押。
本院认为，合法的借贷受法律保护，借款应有真实的借贷关系存在，并符合法律规定的利率。被上诉人邵国涛提供了2015年2月28日周志安向其出具的42.8万元的借条，但对该款的组成，其未提供当日对应的42.8万元的凭证。银行帐户记录显示，2013年7月19日，邵国涛取款29万元，邵国涛仅能证明其于当日取款29万元，但不能证明其将29万元交予周志安，其也没有提供其他的证据证实将该29万元现金交付给周志安，且其表示在周志安还款30万元的当日，又现金取款29万元交给周志安，不符合一般的交易常理；周志安同日的银行帐户尚有较大数余额，也不符合还款当日再次向其借款的一般习惯。据此，邵国涛提供的42.8万元的借条无对应的实际支付的证据，不能合理解释该29万元借款出借来源。对其以此42.8万元的借条主张借款本金及利息的请求，本院依法不予支持。上诉人周志安在原审中提供的系列借条和借支单能真实反映双方之间的借贷关系，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，
本案中应按照实际借款数额计算本金和利息；双方的借贷中约定的利率超过了法律规定，对超出的部分依法不予支持。对已支付的部分，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按照年利率36%计算。据此，双方之间的借贷依照本院查明的借款和还款情况及相应的时间段，按先还息再冲本，截止2015年5月6日最后一次还款后，剩余本金266225元，利息48815元未偿还。之后未偿还部分，按照年利息24%计算，从2015年5月6日计算到原审原告邵国涛起诉状诉请之日2016年5月28日，应偿还本金266225元，利息48815+67745（266225元从2015年5月6日计算到2016年5月28日共387天）＝116560元。后期利息按照本金266225元，年利率24%，从2016年5月29日计算到还清之日为止。上诉人周志安在庭审中辩称其在湖北鄂州*）建筑开发有限责任公司的工程款被邵国涛截留，其已还超过115多万元，并已还清欠款，但并未提供有效证据予以证实，对其辩解本院依法不予支持。上诉人周志安主张其2013年8月25日借款16万元，但实际仅到位10万元，其仅仅提供对方向其账户汇款10万元的凭证证实其说法，因双方在实际的借贷关系中发生了较多的现金交易，其证据不足以对抗其出具的借条，对此辩解本院不予支持。上诉人周志安认为一审程序违法的理由不能成立，上述借贷关系均发生在周志安与杜晓秋夫妻关系存续期间，杜晓秋应共同承担偿还责任。
据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1229号民事判决；
二、周志安、杜晓秋应于本判决生效之日起十五日内共同偿还邵国涛借款本金266225元，利息116560元（截至2016年5月28日），本息合计382785元；后期利息按照本金266225元，年利率24%，从2016年5月29日计算到还清之日为止；
三、驳回上诉人周志安的其他上诉请求。
本案一审案件受理费5003元，保全费3623元，由周志安、杜晓秋负担5934元，由邵国涛负担2692元；二审案件受理费9364元，由周志安、杜晓秋负担6442元，由邵国涛负担2922元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 曹家华
代理审判员 刘岳鹏
二〇一七年六月十五日
书 记 员 肖 臣