上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闸民一（民）初字第3634号
原告陈海兰。
委托代理人陈雷，上海晋立律师事务所律师。
被告厦门恩科电器有限公司。
法定代表人彭玉英。
被告肖勇。
第三人肖宜进。
第三人彭玉英。
第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司。
法定代表人彭玉英。
第三人上海占川国际经贸有限公司。
法定代表人彭玉英。
原告陈海兰与被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇、第三人肖宜进、第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2013年8月1日立案受理，原告于同日申请财产保全，要求冻结被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇银行存款人民币（以下币种均为人民币）XXXXXXX元或查封、扣押其相等价值的财产或财产性权益。2013年8月13日，本院以（2013）闸民一（民）初字第3634号民事裁定书裁定：冻结被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇银行存款XXXXXXX元或查封、扣押其相等价值的财产或财产性权益。后本院依法组成合议庭，于2013年12月30日公开开庭进行了审理，原告陈海兰到庭参加诉讼，被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇、第三人肖宜进、第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈海兰诉称，2011年4月第三人肖宜进向原告借款XXXXXXX元，第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司为该笔借款提供担保，因第三人肖宜进未按期还款，原告向上海市虹口区人民法院提起诉讼，审理中经法院主持调解，双方达成协议，上海市虹口区人民法院于2012年6月26日出具了（2012）虹民一（民）初字第4094号民事调解书。被告肖勇作为第三人肖宜进的儿子在法院调解时自愿对上述债务进行连带责任担保，各方为此签订了2012年6月30日的协议书。2012年9月3日，被告肖勇及第三人肖宜进、第三人彭玉英为担保债务的履行，将上海市杨浦区国定东路XXX-
XXX号房屋及上海市金高路XXX弄XXX号全幢房屋抵押给原告，并办理了抵押登记。因第三人肖宜进等未按上海市虹口区人民法院（2012）虹民一（民）初字第4094号民事调解书履行，原告向上海市虹口区人民法院申请执行，执行过程中被告厦门恩科电器有限公司自愿为上述债务进行担保，并于2012年11月26日签订了《房产抵押担保协议》，协议签订后，被告厦门恩科电器有限公司并未履行该协议。故现诉至法院，要求被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇对第三人肖宜进、第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司应支付给原告的借款XXXXXXX元、利息398841.85元、律师费25000元、案件受理费17037.5元、诉讼保全费5000元承担连带清偿责任；要求如被告肖勇不能履行上述还款责任，原告有权以被告肖勇名下上海市杨浦区国定东路XXX-
XXX号1414室房屋及被告肖勇与第三人肖宜进、第三人彭玉英共有上海市金高路XXX弄XXX号全幢房屋折价或者以拍卖、变卖该房产所得的款项就清偿第一顺序抵押权人江苏银行股份有限公司上海分行债权数额后的余额部分享有优先受偿权。
被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇、第三人肖宜进、第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司经本院公告送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票后，未应诉答辩。
经审理查明，2012年6月26日，上海市虹口区人民法院出具（2012）虹民一（民）初字第4094号民事调解书，调解协议为：“一、肖宜进在2012年7月31日之前归还陈海兰借款本金人民币200万元，并支付利息（利息起止日期为2012年6月27日至2012年7月31日，以本金人民币7，377，000元计，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计息）；二、肖宜进在2012年8月31日之前归还陈海兰借款本金人民币200万元，并支付利息（利息起止日期为2012年8月1日至2012年8月31日，以本金人民币5，377，000元计，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计息）；三、肖宜进在2012年10月31日之前归还陈海兰尚余借款本金人民币3，377，000元，并支付利息（利息起止日期为2012年9月1日至2012年10月31日，以本金人民币3，377，000元计，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计息）；四、如被告肖宜进在2012年7月31日和2012年8月31日中有任意一期本金及利息未予归还，陈海兰可提前要求被告肖宜进一次性归还全部本金及相应利息；五、肖宜进在2012年7月10日之前支付陈海兰律师代理费人民币25，000元；六、上述主文第一项至第五项所列款项，由彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司承担连带清偿责任；案件受理费人民币34，075元，保全费人民币5，000元，由肖宜进、彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司共同负担。”
2012年6月26日，原告与被告肖勇（第三方）、第三人肖宜进（被告）、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司（被告）、第三人上海占川国际经贸有限公司（被告）签订《协议书》，约定：“一、欠款及还款情况：1.2011年11月4日，肖宜进因经营需要向原告借款800万元，借款期限从2011年11月4日至2011年12月13日，其他被告作为担保人自愿为该借款承担连带保证责任。为此，原告与各被告共同签订了《保证借款合同》、《借据》，约定了利息、担保的范围、保证期间、违约责任等。2.各方确认以本金800万元为基数、按月利息3.2%计算，从2011年11月4日计算到2012年6月26日利息为XXXXXXX元。3.截止到2012年6月26日，肖宜进等陆续支付了XXXXXXX元，各方确认其中的XXXXXXX元视为支付利息，剩余的622533视为偿还本金。4.各方确认截止到2012年6月26日，肖宜进尚欠原告借款本金XXXXXXX元，2012年6月27日之后的利息仍按3.2%计算。二、还款计划：1.肖宜进承诺分期归还所欠本金并支付利息（按月3.2%计算）：2012年7月31日之前归还本金XXXXXXX元。2012年8月31日之前归还本金XXXXXXX元。2012年10月30日前归还本金XXXXXXX元及所有利息。2.肖宜进赔偿原告聘请律师支付的50000元，协议签订十五日内支付给原告。3.诉讼费34075元、保全费5000元由肖宜进承担，协议签订十五日内支付给原告。4.其他被告对上述本金、利息、律师费承担连带清偿责任。5.被告方有一项未按上述约定时间足额支付的，原告有权立即申请强制执行。三、第三方承诺：1.第三方肖勇愿意对肖宜进的上述欠款承担连带保证责任，担保范围包括借款本金、利息及原告为实现债权发生的费用。保证期间为本协议签订之日起两年。2.如果肖宜进未按本协议履行，一旦原告合法处置权利人为肖宜进、彭玉英、肖勇的，坐落于浦东新区金高路XXX弄XXX号的房屋，或者其他涉及肖勇为共同权利人的财产的，肖勇无条件配合。四、虹口法院《民事调解书》中涉及的部分以调解书为准，未涉及的部分，以本协议为准。”
2012年8月20日，肖勇、肖宜进、彭玉英签署委托书，委托甄茹办理上海市金高路XXX弄XXX号全幢房屋的抵押借款手续；肖勇签署委托书，委托甄茹办理上海市国定东路XXX-
XXX号1414室房屋的抵押借款手续。上海市黄浦公证处于2012年8月21日对上述委托书分别出具（2012）沪黄证经字第7348号公证书及（2012）沪黄证经字第7347号公证书。
2012年9月2日，原告（甲方，抵押权人）与肖宜进、彭玉英、肖勇（乙方，抵押人）签订《抵押合同》，约定因甲方诉乙方等借贷纠纷已调解结案，案号为（2012）虹民一（民）初字第4094号，乙方尚欠甲方部分款项，现乙方要求甲方解除查封的部分房产，并愿意以浦东新区金高路XXX弄XXX号房屋抵押给甲方。乙方拖欠甲方合计XXXXXXX.35元，包括：本金XXXXXXX元、利息398841.85元、律师代理费25000元、案件受理费17037.50元、保全费5000元。抵押物为乙方坐落于上海市浦东新区金高路XXX弄XXX号全幢房屋。抵押期限从2012年8月20日起两年，抵押担保的范围为乙方拖欠甲方的全部费用。双方因履行本合同发生争议，且协商不成，提交本合同签订地上海市闸北区人民法院依法裁决。同日，原告（甲方，抵押权人）与肖勇（乙方，抵押人）签订抵押合同，约定因甲方诉肖宜进、彭玉英等借贷纠纷已调解结案，案号为（2012）虹民一（民）初字第4094号，肖宜进等尚欠甲方部分款项，现乙方愿以自有房产抵押担保债务的履行。肖宜进、彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司拖欠甲方合计XXXXXXX.35元，包括：本金XXXXXXX元、利息398841.85元、律师代理费25000元、案件受理费17037.50元、保全费5000元。抵押物为乙方坐落于上海市杨浦区国定东路XXX-
XXX号1414室房屋。抵押期限从2012年8月20日起两年，抵押担保的范围为乙方拖欠甲方的全部费用。双方因履行本合同发生争议，且协商不成，提交本合同签订地上海市闸北区人民法院依法裁决。
2012年9月3日，原告与肖勇就上海市国定东路XXX-
XXX号1414室办理抵押权登记，上海市房地产登记证明抵押权登记证书记载：房地产抵押权人为原告，债权数额为XXXXXXX元，债务履行期限为2012年8月20日至2014年8月19日止，附记为根据合同约定，另有坐落于金高路XXX弄XXX号全幢房地产共同为主债权提供担保，该房另有抵押，抵押权登记证明号为XXXXXXXXXXXX，债权数额为1500万元。同日，原告与肖勇、肖宜进、彭玉英就上海市金高路XXX弄XXX号全幢房屋办理抵押权登记，上海市房地产登记证明抵押权登记证书记载：房地产抵押权人为原告，房地产权利人为肖宜进、彭玉英、肖勇，债权数额为XXXXXXX元，债务履行期限为2012年8月20日至2014年8月19日止，附记另有抵押物共同担保此债权。
2012年11月26日，原告（甲方）与被告厦门恩科电器有限公司（乙方）签订《房产抵押担保协议》，约定因乙方愿意以自己名下的房产为肖宜进、彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司拖欠甲方欠款及诉讼费用进行担保，双方协议如下：一、被担保债权及金额：乙方担保的主债权为上海市虹口区人民法院2012年6月26日的（2012）虹民一（民）初字第4094号案《民事调解书》第一条至第七条确定的全部债权，具体包括肖宜进、彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司应支付给甲方的本金XXXXXXX元及相应的利息、律师费25000元、案件受理费34075元、保全费5000元。二、担保时间：2012年11月26日起两年。三、用于担保的抵押物：权利人为乙方的，坐落于集美区天凤路XXX号、XXX号房屋。双方约定以不转移占有的方式抵押。……四、抵押担保的范围：包括本协议第一条确定的内容和甲方实现抵押权的费用。五、抵押权的实现：2012年12月7日之前肖宜进、彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司未按《民事调解书》履行完全部义务的，乙方以抵押物折价抵偿未履行的债务，或者变卖、拍卖抵押物所得偿付未履行的债务。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归乙方所有，不足部分由乙方清偿。六、争议解决：如双方因本协议产生争议，愿意提交协议签订地上海市闸北区人民法院裁决。
审理中，第三人肖宜进称，2012年6月26日其与原告签订调解协议后，用房屋抵债XXXXXXX元，另外在2012年6月26日归还XXXXXXX元，2012年8月31日归还XXXXXXX元，现原告主张的数额与其尚欠原告数额不符。
被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇称，2012年6月26日的协议书中的欠款内容、利息约定等与法院的调解书相矛盾，同一天法院已经出具调解书，所以应以调解书为准，第三方肖勇的签名是无效的，该协议书对肖勇没有约束力。厦门恩科电器有限公司是于2012年11月26日与原告签订房产抵押担保协议，但双方未办理抵押登记手续，故原告不享有抵押权。2012年9月2日的抵押合同的金额和真实的债务相矛盾，肖宜进已经归还了XXXXXXX元，本金尚欠XXXXXXX元。之后的公证书和抵押登记证明都是建立在原先的协议无效的基础上的，所以公证书和抵押登记证明也是无效的。现不同意原告的诉讼请求。
原告称，2011年11月4日，第三人肖宜进向原告借款XXXXXXX元，彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司作为担保，借款到期后肖宜进未归还借款，原告诉至法院，2012年6月26日，各方达成调解协议并出具了调解书，同时原告与被告肖勇等签订了协议书，被告肖勇承担担保责任。之后肖宜进归还了XXXXXXX元，尚欠原告本金XXXXXXX元、利息398841.85元、律师代理费25000元、案件受理费17037.50元、保全费5000元，2012年9月2日，原告与肖勇、肖宜进、彭玉英等分别签订了抵押合同，并分别办理了抵押登记。2012年10月23日，原告申请强制执行，执行过程中肖宜进又提出与原告和解，2012年11月26日厦门恩科电器有限公司与原告签订了房产抵押担保协议，但未办理抵押登记。上海市虹口区人民法院出具调解书后，肖宜进等仅归还过XXXXXXX元，2012年6月26日的XXXXXXX元是法院出具调解书之前的还款，2012年8月31日的XXXXXXX元包含在XXXXXXX元还款之内，现坚持诉请。
上述事实，除原告、被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇、第三人肖宜进的陈述外，有原告提供的上海市虹口人民法院（2012）虹民一（民）初字第4094号民事调解书、协议书、房产抵押担保协议、公证书、上海市房地产登记证明、抵押合同、企业基本信息、档案机读材料、申请执行书等，第三人肖宜进提供的收条、中国工商银行网上银行电子回单等证据予以佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告厦门恩科电器有限公司、被告肖勇是否应承担担保责任。被告厦门恩科电器有限公司于2012年11月26日签订房产抵押担保协议，约定以厦门恩科电器有限公司坐落于集美区天凤路XXX号、XXX号房屋提供抵押担保，但后未办理抵押登记，故抵押权不成立，原告要求被告厦门恩科电器有限公司承担连带清偿责任，本院难以支持。被告肖勇于2012年6月26日与原告及肖宜进、彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司签订协议书，约定被告肖勇对肖宜进尚欠原告的借款本金XXXXXXX元及利息、律师费、诉讼费、保全费等承担连带担保责任，故被告肖勇应承担连带保证责任。2012年9月2日，原告与肖勇、肖宜进、彭玉英分别就上海市浦东新区金高路XXX弄XXX号全幢房屋、上海市杨浦区国定东路XXX-
XXX号1414室房屋签订抵押合同，并办理了抵押权登记，依法设立抵押权。根据抵押权登记记载上海市浦东新区金高路XXX弄XXX号全幢房屋与上海市杨浦区国定东路XXX-
XXX号1414室房屋共同为主债权提供担保，故该两幢房屋所担保的债权数额总共为XXXXXXX元。二、被告肖勇所应担保主债权数额问题。2012年6月26日，原告与肖宜进、彭玉英、上海佰旺建材市场经营管理有限公司、上海占川国际经贸有限公司就双方之间的借款达成调解协议，肖宜进应归还原告借款本金XXXXXXX元及利息，并支付律师费25000元、案件受理费34075元、诉讼保全费5000元，肖宜进称其之后归还借款XXXXXXX元，除了XXXXXXX元，其还在2012年6月26日归还XXXXXXX元，2012年8月31日归还XXXXXXX元，而原告称其仅归还XXXXXXX元，对此，本院认为，被告肖勇及肖宜进、彭玉英于2012年9月2日签订抵押合同时约定肖宜进等尚欠原告本金XXXXXXX元、利息398841.85元、律师代理费25000元、案件受理费17037.50元、保全费5000元，双方于2012年9月3日办理了债权数额为XXXXXXX元的抵押登记，且之后原告按照此数额申请上海市虹口区人民法院申请执行，执行过程中，肖宜进并未对数额提出异议，故对被告肖勇、肖宜进的辩称意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告肖勇应对第三人肖宜进、第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司应支付给原告陈海兰的借款本金人民币XXXXXXX元、利息人民币398841.85元、律师费人民币25000元、案件受理费人民币17037.50元、诉讼保全费人民币5000元承担连带清偿责任；
二、若第三人肖宜进、第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司不履行支付给原告陈海兰的借款本金人民币XXXXXXX元、利息人民币398841.85元、律师费人民币25000元、案件受理费人民币17037.50元、诉讼保全费人民币5000元的付款义务，则原告陈海兰可以与抵押人被告肖勇、第三人肖宜进、第三人彭玉英协议，以坐落于上海市杨浦区国定东路XXX-
XXX号1414室房产和上海市浦东新区金高路XXX弄XXX号全幢房产折价，或者申请拍卖、变卖该抵押物所得价款就超出顺序在先的抵押担保债权的部分在人民币XXXXXXX元范围内优先受偿；
三、原告陈海兰的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币40583元、诉讼保全费人民币5000元（原告陈海兰已预缴），由被告肖勇、第三人肖宜进、第三人彭玉英、第三人上海佰旺建材市场经营管理有限公司、第三人上海占川国际经贸有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 盛玉英
代理审判员 钱健民
人民陪审员 惠荣珍
二〇一四年四月四日
书 记 员 虞振薇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。