江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终331号
上诉人（原审被告）：丁安生，男，1963年12月17日生，汉族，住安福县，。
委托诉讼代理人：廖烟龙，江西律星律师事务所兼职律师。
被上诉人（原审原告）彭沐晨，男，2013年1月10日生，汉族，住安福县，。
法定代理人：彭某（彭沐晨之父），男，1988年8月13日生，汉族，住安福县，。
法定代理人：李某（彭沐晨之母），女，1988年4月11日生，汉族，住安福县，。
上诉人丁安生因与被上诉人彭沐晨健康权纠纷一案，不服安福县人民法院（2016）赣0829民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁安生上诉请求：改判核减其少赔偿彭沐晨各项损失2万元。事实和理由：1、一审认定丁安生承担25%的责任过高。事发地点是自家院内且案发前已要求彭沐晨母亲看管好自己小孩，已尽到安全注意义务，况且，彭沐晨非邀请的客人，其擅自进入丁安生家造成的损害，丁安生最多只承担10%的责任。2、一审认定彭沐晨的损失不当。彭沐晨在彭雨娇处治疗花费的21000元没有相关发票佐证不应认定；其继续治疗费20000元未实际发生不应认定；新农合报销的费用应予扣除；一审认定丁安生承担精神损害抚慰金5000元不符合责任比例，上述损失应予以核减。3、一审未核减丁安生已经垫付的2000元错误。
彭沐晨辩称，1、一审认定丁安生承担25%的责任不高。2、彭沐晨在吉安市中心人民医院治疗仅一周就实际花费了18000元，当时医院说要20多万的医药费，其家庭无法负担高额的医疗费，不得已才转到乡下彭雨娇处治疗，一审彭雨娇已出庭作证。如果在正规医院治疗，医疗费用更高。3、继续治疗费20000元是经过鉴定机构依法作出的。4、新农合只报销了4000元，好多费用不能报。故请求依法判决。
彭沐晨向一审法院起诉请求：判令丁安生赔偿其各项损失94631.02元。
一审法院认定事实：彭沐晨、丁安生系同村村民。2016年1月30日，丁安生家正在为嫁女作准备。同日上午，彭沐晨母亲李某等到过丁安生家，丁安生妻子告知彭沐晨母亲自家正在嫁女摆酒席，房子楼梯扶手、走廊没有装扶手，要彭沐晨母亲照顾好小孩，但没有告知李某下午会烫狗。同日下午午饭后，李某带着彭沐晨在亲戚家玩耍，期间彭沐晨姐姐彭静瑶（2008年12月12日出生）带着彭沐晨同另一个小孩到丁安生家门口看丁安生兄弟三人烫狗拔毛。彭沐晨在围观时不慎掉入丁安生家烫狗的脚盆内，造成彭沐晨烫伤。丁安生哥哥将彭沐晨从烫狗脚盆拉起后，在事发现场，丁安生及其家人将彭沐晨衣服脱掉，用机油对丁安生烫伤部位进行涂抹，并将彭沐晨送往吉安市中心人民医院住院治疗。2016年1月30日至2月5日彭沐晨在吉安市中心人民医院住院治疗，用去医药费等15812.78元，出院医嘱载明继续到具有救治烫伤技术的医院进行诊疗。彭沐晨出院后于2016年2月5日至2月25日在安福县××山乡彭雨娇处接受烫伤治疗，用去药费、治疗费等21000元。2016年5月10日，经吉安安平司法鉴定中心鉴定，彭沐晨的伤残程度评定为九级伤残，继续治疗费评定为贰万元，护理期评定为60天。彭沐晨受伤后，丁安生支付医药费2000元。彭沐晨的其他损失核定为：护理费7020元，住院伙食补助费150元，营养费150元，交通费200元，残疾赔偿金44556元，继续治疗费20000元，鉴定费1600元，精神损害抚慰金10000元。另查明，丁安生家西向紧挨村水泥公路边的便民商店，其厨房紧靠便民商店一侧修有一条长10米左右的通道通往村水泥公路上。该通道向西可以通往村公路（便民商店），向南可以通往他处，没有封闭。丁安生烫狗的地方正好位于该通道上（丁安生家厨房门前、便民商店靠东向的墙角处）。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案事发地点是否属于侵权责任法第三十七条规定的公共场所；二、丁安生在本案中有无安全注意义务；三、丁安生疏于安全注意义务是否应当承担责任及承担多大责任；四、彭沐晨在安福县××山乡彭雨娇处接受烫伤治疗的费用能否认定。一、关于本案事发地点是否属于侵权责任法第三十七条第一款规定的公共场所的问题。侵权责任法第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，事发地点位于丁安生自家厨房门前的通道上，虽靠近村公路及便民商店，但仍有一定距离（10米左右），显然不属于该条规定的公共场所，况且该条规定的安全保障义务主要是针对宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的经营管理者，而丁安生显然不属于这类公共场所的经营管理者。因此，彭沐晨依据侵权责任法第三十七条第一款规定向丁安生主张赔偿责任没有事实依据，对此不予支持。二、丁安生在本案中有无安全注意义务的问题。本案中事发地点（通道）虽不是公共场所，但离村公路和便民商店公共场所较近，虽不是前往村公路和便民商店的公共通道，但并不是完全封闭的通道，仍然可以通行。丁安生选择在该通道上烫狗，具有一定危险性，其应尽到必要的安全注意义务，采取有效的防护措施。庭审中，丁安生亦承认烫狗的地方没有采取有效防护措施，其当时正在埋头拔狗毛，彭沐晨等三个小孩第二次前来围观的时候，丁安生并没有发现，结果发生意外。由此，可以认定丁安生没有尽到必要的安全注意义务及采取有效的防护措施。丁安生辩称彭沐晨是在围观时被其他小孩挤下去的，但没有提供相关证据证实，对此不予采信。退一步讲，即使彭沐晨是被其他小孩挤下去的，亦不能免除丁安生的安全注意义务及防护责任。三、丁安生疏于安全注意义务是否应当承担责任及承担多大责任问题。侵权责任法第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从该条的规定来看，过错应该包括故意的过错和过失的过错。本案中，丁安生甚至连彭沐晨等小孩第二次前来围观都未发现，其主观上存在疏忽大意的过失，客观上亦未采取有效的安全防护措施，导致彭沐晨不慎掉入烫狗的脚盆烫伤，应当承担相应的侵权责任。因此，对彭沐晨要求丁安生承担没有尽到安全注意义务的赔偿责任，予以支持。但丁安生应当承担多大责任，应是最大焦点。首先，彭沐晨母亲李某作为监护人没有尽到监护职责，对彭沐晨的损害应当承担主要责任。第一，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。本案中，彭沐晨事发时刚满3岁，活泼好动，属于完全无行为能力人，对危险事物等尚不具备辨别能力，脱离监护人的监护范围极易发生危险，但彭沐晨母亲在带彭沐晨去亲戚家玩耍的过程中，任由其刚满7岁的姐姐带离彭沐晨脱离自己的监护范围，没有尽到监护人职责，导致彭沐晨在围观丁安生在自家门前烫狗时发生危险。第二，本案事发地点不属于侵权责任法第三十七条第一款规定的公共场所。理由前面已经阐述。第三，事发当天上午丁安生妻子已经提醒彭沐晨母亲李某自家正在嫁女摆酒席，房子楼梯扶手、走廊没有装扶手，要彭沐晨母亲李某照顾好小孩，按理彭沐晨母亲应该更好地履行监护职责，保护好彭沐晨的人身安全，但彭沐晨母亲却任由彭沐晨脱离自己监护，导致彭沐晨发生意外。因此，对彭沐晨烫伤的损害其母亲应当承担主要责任。其次，丁安生没有尽到必要的安全注意义务，没有采取有效的防护措施，对彭沐晨的损害应当承担次要责任。本案中，丁安生选择在自家门前的过道上烫狗，该行为具有一定的危险性，亦有安全注意及采取防护措施的义务，但其因为疏忽大意而没有尽到上述义务，导致彭沐晨在围观烫狗时不慎掉入烫狗的热水中烫伤，应当承担与其义务相应的赔偿责任。丁安生提出事发上午已经告知彭沐晨母亲李某带好小孩，但并未告知下午会烫狗，因此，丁安生主张已经尽到必要的安全注意义务与事实不符，不予采纳。丁安生还提出彭沐晨受伤后其及其家人已经进行了积极施救。就本案而言，积极施救本身就是丁安生的义务与责任，并不能因此而减轻丁安生的责任。因此，丁安生没有尽到必要的安全注意义务，没有采取有效的防护措施，对彭沐晨的损伤应当承担次要责任。综上，彭沐晨要求丁安生承担主要赔偿责任与事实不符，没有法律依据。四、彭沐晨在安福县××山乡彭雨娇处接受烫伤治疗的费用能否认定的问题。受害人为治疗和康复支出的合理费用都应获得支持。本案中，虽然出院医嘱载明继续到具有救治烫伤技术的医院进行诊疗，但该医嘱只是建议性的嘱咐，并不能排除彭沐晨可以选择其他地方用有益的治疗方式进行治疗。庭审中，彭沐晨亦举证证明了在安福县××山乡彭雨娇处接受烫伤治疗的费用为实际花费，并对彭沐晨的烧伤治疗和康复取得了实际效果，对该治疗费用应该予以认定。丁安生提出彭雨娇没有行医资质，收费亦未提供正式发票，并据此否定该治疗费用的合理性没有事实和法律依据，对此不予采纳。彭沐晨主张的医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、继续治疗费、精神抚慰金符合法律规定，丁安生应当按照其在本案中应承担的责任进行赔偿。彭沐晨主张的交通费应按200元计算，超出部分不予支持。丁安生事发后已经赔偿彭沐晨医药费2000元，应予核减。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、丁安生赔偿彭沐晨医药费等损失共计27222元。二、丁安生赔偿彭沐晨精神损害抚慰金5000元。以上合计32222元，限判决生效后十日内付清。案件受理费2166元，鉴定费1600元，由彭沐晨负担2636.2元，丁安生负担1129.8元。
二审中，当事人未提交新证据。
经审理查明，彭沐晨吉安市中心人民医院2016年1月30日出院记录中出院诊断载明：特重度烫伤25%浅Ⅱ°-深Ⅱ°。2016年5月10日吉安安平司法鉴定中心所作吉安安平司鉴中心[2016]临鉴字第225号司法鉴定意见书分析说明部分记载彭沐晨全身皮肤瘢痕形成达体表总面积约15%。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，彭沐晨在围观丁安生家烫狗时不慎掉入热水中被烫伤，丁安生未告知彭沐晨母亲当天下午会烫狗，在彭沐晨等孩子围观时既未采取任何有效防护措施，也未要求彭沐晨母亲将孩子带离，未尽安全注意义务，一审结合事发的地点、原因、过程及后果等确定丁安生在本案中承担25%的赔偿责任恰当，对丁安生提出其最多只承担10%的责任的上诉意见不予采纳。一审判决对认定彭沐晨在安福县××山乡彭雨娇处接受烫伤治疗费用已充分、翔实地阐述了理由，丁安生仅口头提出彭沐晨在彭雨娇处治疗花费的21000元没有相关发票佐证不应认定，但未提供任何证据予以推翻上述治疗事实，对该上诉意见，不予采纳。彭沐晨因烫伤全身皮肤瘢痕形成达体表总面积约15%，一审采信吉安安平司法鉴定中心所作鉴定意见认定继续治疗费20000元正确，丁安生提出继续治疗费未发生、不应认定的意见于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，新农合已报销部分医疗费属于医保机构另行主张的范畴，并不当然地免除侵权人的赔偿责任。丁安生提出彭沐晨在新农合报销的费用应予扣除的上诉意见缺乏法律依据，不予采纳。一审结合彭沐晨受伤时的年龄、烫伤程度和面积及治疗实际认定丁安生赔偿彭沐晨精神损害抚慰金5000元并无不当，故对丁安生提出一审认定的精神损害抚慰金不符合责任比例的主张，不予采信。一审计算时未核减丁安生已支付的2000元，依法应予纠正。即丁安生应赔偿彭沐晨医疗费等损失27222.2元{[医疗费36812.78元（15812.78元+21000元）+护理费7020元+住院伙食补助费150元+营养费150元+交通费200元+残疾赔偿金44556元+继续治疗费20000元]×25%}，扣除已支付的2000元，尚应付25222.2元。
综上所述，丁安生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持安福县人民法院（2016）赣0829民初877号民事判决第二项；
二、撤销安福县人民法院（2016）赣0829民初877号民事判决第三项；
三、变更安福县人民法院（2016）赣0829民初877号民事判决第一项为：丁安生赔偿彭沐晨医疗费等损失25222.2元。
上述款项相加，即丁安生共应赔偿彭沐晨各项损失30222.2元，限于本判决生效之日起五日内付清。
四、驳回彭沐晨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2166元，鉴定费1600元，二审案件受理费300元，由彭沐晨负担2685元，丁安生负担1381元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 罗良华
代理审判员 陈利国
二〇一七年四月十三日
书 记 员 刘 娟