浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第136号
上诉人（原审被告）：安吉宝云房地产开发有限公司。
法定代表人：许顺杨。
委托代理人：陈建钢，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金德顺。
被上诉人（原审原告）：朱雪萍。
两被上诉人委托代理人：何杰，浙江昌硕律师事务所律师。
上诉人安吉宝云房地产开发有限公司（以下简称“宝云公司”）与被上诉人金德顺、朱雪萍房屋买卖合同纠纷一案，不服安吉县人民法院于2012年12月11日作出的（2012）湖安民初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年3月26日、2013年10月29日公开开庭审理本案。上诉人宝云公司的委托代理人陈建钢，被上诉人金德顺、朱雪萍的委托代理人何杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年10月9日，金德顺、朱雪萍作为买受人与宝云公司作为出卖人签订商品房买卖合同。该合同约定，出卖人以出让方式取得位于递铺镇迎宾大道东侧编号为01-01-15-0028-3的地块的土地使用权，土地使用权证号为安吉国用（2007）第25422号，该地块土地面积为3997.66平方米，规划用途为城镇混合住宅用地，土地使用年限2002年6月11日至2042年6月10日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名凯迪大厦，建设工程规划许可证号为25，施工许可证号为330523200611270101。买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为安吉县房地产管理处，商品房预售许可证号为售许字（2008）28号。买受人所购商品房的基本情况为：幢号房号层次用途结构层高地上层地下层建筑面积（平方米）套内面积（平方米）分摊面积（平方米）22营032商业钢混4.5101781.26689.5291.7422营011商业钢混4.5101617.49553.364.19计价方式与价款为：幢号房号计价方式单价单位总价22营03建筑面积3950元／平方米308597722营01建筑面积7000元／平方米4322430房价款为7408407元，买受人应于2008年10月15日前付清首付房款3718407元，余款369万元向银行办理按揭手续，双方以建筑面积为依据进行面积及面积差异处理。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按合同约定面积结算房款。同时，出卖人应当在2008年12月30日前，将具备综合验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。且双方就逾期交付房屋和逾期办证设定违约条款，具体为：出卖人逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同……，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人应按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，可要求做退房或不退房处理，买受人不退房的，出卖人按已付房价款的1%支付违约金。2008年10月15日，宝云公司就金德顺首付房款3718407元向金德顺开具统一收款收据。2008年10月21日，宝云公司办理以己为义务人，以金德顺、朱雪萍为权利人的商品房预告登记。2010年5月17日，宝云公司将金德顺、朱雪萍列为被告提起诉讼，诉请判令涉案房屋的买卖合同无效，法院审理认为宝云公司主张合同无效缺乏事实基础，遂驳回其诉讼请求。2011年10月10日，宝云公司不服一审判决提起上诉，二审判决维持原判。2010年10月30日，金德顺、朱雪萍函告宝云公司要求履行涉案商品房买卖合同、提供按揭贷款资料和交付房屋。而宝云公司于2010年11月11日复函，以涉案合同及付款行为无效为由拒绝履行。
原审法院审理认为：一、涉案合同的效力。宝云公司主张涉案商品房买卖合同无效或效力待定，其理由为金德顺为宝云公司高级管理人员，涉案合同未经公司同意确认，且已将前案向申请检察机关提出抗诉。对此，涉案合同的效力已为生效的（2011）湖安民初字第474号及（2011）浙湖民终字第408号两民事判决书所判断：“宝云公司主张合同无效缺乏事实基础”。终局判决对双方当事人及后诉法院具有既判力，即确定的判决对诉讼标的之判断对法院及当事人具有约束力。至于宝云公司所主张的抗诉问题，应属于审判监督程序，再审之前不影响已生效裁判的效力，更无效力待定之说。综上，涉案合同系当事人真实意思表示，不存在无效和效力待定之情形，应属有效。另，宝云公司以金德顺所支付的首付款来源其挪用公司资金为由主张付款行为无效，并举领付款凭证（复印件）、对账单予以证明。对此，取得资金行为是否构成挪用资金应由司法机关定性，且资金的来源的正当性与否，与作为民事法律行为的付款行为的效力无涉，相关证据与本案缺乏关联性，不予认定。二、涉案合同是否解除。宝云公司主张涉案合同已于2009年6月18日协商解除，且由安吉六合盛房地产开发有限公司（以下简称六合盛公司）账号和许国富个人账号向金德顺退还房款300万元，为此提交收条（复印件）、借记卡资料查询单、电子银行交易回单、公安机关询问笔录。金德顺则抗辩认为接受该两笔款项系因另与许国富和六合盛公司存在债权债务关系，非商品房买卖合同解除后的退房款，未协商约定解除合同。为此举备忘录、股权转让协议、借条、付款凭证予以证明。对此，原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。但宝云公司所举证据无法体现双方就解除本案所涉合同达成合意，亦不能形成证据链证明金德顺所收款项系涉案合同相关退房款，故对于宝云公司关于合同解除的主张不予采信，对双方相关证据的其他证明效力，不予置评。综上，金德顺、朱雪萍与宝云公司于2008年10月9日签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。转移标的物所有权是作为出卖人的宝云公司应负之义务，不动产所有权转移包含转移占有和完成权属登记备案义务。权属证书的登记与核发由行政部门具体实施，权属证书的取得，出卖人应提供协助并提供必要的证明文件，即出卖人应在约定的期限内提交用地证明文件、建设工程许可证、房屋竣工验收资料、测绘资料以及其他有关证明文件完成房地产权属的变更登记的备案义务。现宝云公司未在合同约定2008年12月30日前履行涉案商品房转移占有义务，2009年3月31日前（约定交付日期＋90日履行期）提供权属证书登记备案相关证明文件的义务，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。故金德顺、朱雪萍要求宝云公司交付涉案房屋及协助办理权属证书登记手续的诉请，于法有据，予以支持；另金德顺、朱雪萍主张宝云公司支付两项违约金之诉请，其计算方法符合双方合同约定，亦予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，判决：一、宝云公司将位于安吉县递铺镇迎宾大道东侧凯迪大厦22幢营01、03号商品房向金德顺、朱雪萍交付使用，并办理上述房屋权属证书的变更登记备案手续，限于本判决生效后十日内履行；二、宝云公司支付金德顺、朱雪萍违约金（逾期交房违约金以3718407元为基数，自2008年12月31日起按日利率0.01%算至生效判决确定交付之日止，另逾期办证违约金37184元），限于本判决生效后十日内支付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费67250元，财产保全费3020元，合计诉讼费70270元，由宝云公司负担。
上诉人宝云公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、涉案商品房买卖合同已因双方一致合意而解除。上诉人宝云公司在一审中提交了安吉县公安局向案外人方钦江、杨兆魁所做的调查笔录，两人均陈述其参与了上诉人宝云公司原负责人许国富与被上诉人金德顺、朱雪萍的谈判过程，双方就退房、退款事项均达成了合意。两份笔录系有效证据，能直观反映上诉人宝云公司的抗辩主张。二、双方达成解除约定后，上诉人宝云公司已履行大部分退款义务。一审中，上诉人宝云公司提交了一份收条和一份领款凭证，证明上诉人宝云公司已按约定将首批款项交付给被上诉人金德顺、朱雪萍，且被上诉人金德顺、朱雪萍也予以接受。1.上述两份证据均由被上诉人金德顺签字、认可，且两份原始书证上注明该款项性质为“退房款”。在此前提下，被上诉人金德顺、朱雪萍“其他债务”的抗辩不足以否定其效力。2.2012年9月3日安吉县公安局向被上诉人金德顺所做调查笔录中，被上诉人金德顺称该300万元系其与宝云公司“2008年2月至10月480万元的利息和《备忘录》中提到的差价钱”，但庭审中又陈述该款属于与许国富和六合盛公司存在的其他债权债务关系，前后存在矛盾。3.被上诉人金德顺、朱雪萍购买的房屋总价在700多万元，即使扣除双方原来约定的480万元股权转让款抵扣房款外，被上诉人金德顺、朱雪萍仍需支付上诉人宝云公司200多万元，但实际是上诉人宝云公司支付给被上诉人金德顺、朱雪萍300万元，中间差额高达500多万元。综上，上诉人宝云公司提交的一系列证据客观真实，具有足够的证明力，双方虽没有签订书面的解除协议，但上述证据足以形成一个完整的证据链，能够证明双方已经达成解除合同的约定并已经履行。一审认定事实错误，请求二审撤销原判，驳回被上诉人金德顺、朱雪萍的诉请。针对上诉人宝云公司的上诉，被上诉人金德顺、朱雪萍在二审中答辩称：双方并未就解除合同达成协议。
被上诉人金德顺、朱雪萍收受的300万元与本案没有关联，该款项是与案外人发生的，并非解除涉案商品房买卖合同的退款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，上诉人宝云公司向本院提交以下证据材料：1.安吉县公安局向方钦江、杨兆魁所做询问笔录，用以证明上诉人宝云公司原负责人许国富与被上诉人金德顺、朱雪萍就解除商品房买卖合同的谈判过程，双方就解除合同、已付部分房款的退还等事项达成协议；2.收条、交易回单及领款凭证，用以证明上诉人宝云公司已向被上诉人金德顺、朱雪萍退还购房款300万元；3.安吉县农村信用合作社提供的情况说明，用以证明商品房买卖合同解除后，涉案房屋已于2009年9月17日出售给安吉县农村信用合作社，该社于2009年11月中旬进行房屋装修，2010年4月搬入营业；4.浙江环球贸易开发有限公司章程、六合盛公司章程、宝云公司章程，用以证明上述三家公司股东均为许国富、娄丽萍夫妇，三家公司均为其所有。对上诉人宝云公司提供的证据材料，被上诉人金德顺、朱雪萍经质证认为：证据1、2上诉人宝云公司在一审中已经提交，质证意见与一审相同，被上诉人金德顺、朱雪萍没有明确同意退房，所收取的款项是与许国富、六合盛公司的其他债权债务，不是退房款；证据3不属于二审中的新证据，不能证明涉案合同已经解除；证据4与本案无关联。被上诉人金德顺、朱雪萍未向本院提交新的证据。二审中，为查明案件事实，本院依职权对案外人方钦江、杨兆魁、陈小平进行了调查，并分别制作了调查笔录。方钦江调查笔录的主要内容为：我和许国富原来就认识，金德顺是通过他老婆单位的领导介绍认识的，让我协调许国富和金德顺之间房子的事情。金德顺想叫许国富把房子交付给他，但许国富不同意，后来他们谈妥由金德顺把房子退给许国富，许国富把钱还给金德顺，而且还要赔偿金德顺，具体数字我已经忘记了。当着我的面他们没有写协议。后来许国富跟我说钱付给金德顺了，具体付了多少钱我也不清楚。当时在场的有金德顺老婆的领导陈小平、金德顺夫妻俩、许国富。金德顺算过一笔账，他付的本金加利息是多少，我让他让了点，算了个总数，让许国富一次性打给金德顺，当时他们都同意的。地点在中都大厦。杨兆魁调查笔录的主要内容为：我没有帮助他们协调房子的事情，就是金德顺叫我过去做个见证，他们协调得差不多了，我后来才过去的，地点在安吉六合盛大酒店。陈小平调查笔录的主要内容为：方钦江出面帮助金德顺和许国富从退房和付钱这个方面来协调房子的事情，最后确定了一笔钱，方钦江让金德顺让掉一点，两个人都确认了。方钦江协调时还涉及到金德顺垫付的钱、金德顺和其他两人退出涉及的钱，还有金德顺垫付的利息等，就是把双方之间的经济账都算清楚，付掉之后双方就两清了，当时还让金德顺回去再写个书面的协议。第二天，金德顺叫了我，他的一个朋友一起到许国富办公室去，是带着协议去的，但是许国富说了几句就走掉了，所以协议没签成。之后的事情我就不清楚了。
上诉人宝云公司经质证对三人的调查笔录无异
议。
被上诉人金德顺、朱雪萍经质证对杨兆魁、陈小平的调查笔录无异议；对方钦江的调查笔录，认为方钦江的陈述与事实不符，被上诉人金德顺、朱雪萍虽然通过关系请方钦江出面协调涉案房屋事宜，但双方没有谈妥，没有签订书面协议。
根据当事人的举证、质证情况和本院依职权调查情况，本院认证如下：对陈小平、杨兆魁二审调查笔录，双方当事人均无异议，本院予以采信。对方钦江的调查笔录，其所陈述的内容与陈小平调查笔录内容基本一致，本院予以采信。上诉人宝云公司提交的证据1、2均已在一审中提交，系重复举证，证据1方钦江、杨兆魁所作陈述与此二人在二审调查笔录中所作陈述存在矛盾，不予采信；证据2被上诉人金德顺、朱雪萍对收取300万元无异议，本院对此予以确认，但对该款项是否属退房款，本院将结合其他证据材料、当事人陈述等综合分析认定。证据3、4与本案缺乏关联性，不予认定。本院认为：本案二审争议焦点为上诉人宝云公司与被上诉人金德顺、朱雪萍有无达成退房协议，以及被上诉人金德顺、朱雪萍收取的300万元是否为上诉人宝云公司支付的退房款。有关双方当事人有无达成退房协议的问题。上诉人宝云公司主张双方经协商达成了退房、退款的一致意见，方钦江、杨兆魁参与了退房协商过程。但综合方钦江、杨兆魁、陈小平二审调查笔录分析，杨兆魁并未参与协商，双方当事人系由方钦江、陈小平出面组织协调。协商过程中，据陈小平陈述，“还让金德顺回去再写个书面的协议。第二天，金德顺叫了我，他的一个朋友一起到许国富办公室去，是带着协议去的，但是许国富说了几句就走掉了，所以协议没签成”，对该陈述，双方当事人均予以认可。由此可见，双方虽就退房进行过口头协商，但协商确认需再行签订书面协议，后因许国富原因致使书面协议未签成。根据《中华人民共和国合同法》第十条第二款规定，“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，应当认定上诉人宝云公司与被上诉人金德顺、朱雪萍并未达成退房协议。有关300万元款项的性质。上诉人宝云公司主张双方协商约定退房款共计700万元，分两次支付，第一次支付300万元，剩余400万元待工程竣工后付清，其已按约定将首批退房款300万元支付给被上诉人金德顺、朱雪萍，并提供收条、交易回单及领款凭证等证据材料予以证明。被上诉人金德顺、朱雪萍对收取300万元无异议，但认为收取该款项系因其与许国富、六合盛公司之间存在其他债权债务关系。
本院认为，首先，上诉人宝云公司提供的174万元的收条并未注明“退房款”字样，126万元付款凭证又系复印件，其上所注“退房款”也非被上诉人金德顺、朱雪萍书写，故上述证据材料不能直接证明该300万元为退房款；其次，上诉人宝云公司主张分期支付退房款与方钦江在二审调查笔录中所称“让许国富一次性打给金德顺”与之间存在矛盾，而上诉人又对方钦江调查笔录经质证予以认可，故本院难以采信上诉人宝云公司主张的双方约定分期支付退房款以及首批退房款为300万元；再次，根据陈小平陈述，“协调时还涉及到金德顺垫付的钱、金德顺和其他两人退出涉及的钱，还有金德顺垫付的利息”，上诉人宝云公司对此没有异议，由此可知上诉人宝云公司实际认可许国富与被上诉人金德顺、朱雪萍之间确有其他债权债务关系，可与被上诉人金德顺、朱雪萍的说法相互印证。据此，上诉人宝云公司虽主张该300万元为退房款，但未提供充足证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人宝云公司应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人宝云公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67250元，由上诉人安吉宝云房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 徐 晶
代理审判员 沈 杰
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 谢敏飞