陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00101号
上诉人（原审被告）：陕西嘉越置业有限公司。住所地：陕西省渭南市华县新华西路西段。
法定代表人：张国强，该公司董事长。
委托代理人：林敏旭，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人：张增余，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司。住所地：西安市碑林区红缨路*号*****室。
法定代表人：姜殿龙，该公司总经理。
委托代理人：郑福来，江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司职工。
上诉人陕西嘉越置业有限公司（原陕西华越置业有限公司，以下简称陕西嘉越公司）因与被上诉人江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称江苏建兴陕西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院作出（2013）渭中民二初字第0011号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西嘉越公司的委托代理人林敏旭、张增余和被上诉人江苏建兴陕西分公司的法定代表人姜殿龙、委托代理人郑福来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月23日，江苏建兴陕西分公司与陕西嘉越公司签订了《陕西华县蔬菜物流配送中心工程承包补充协议》，该协议第六条约定进度款支付方式为，主体工程二层以上进度款按层计量支付，每层支付额度为实际完工的80％，主体结顶按规定验收后，支付所有已完成工程量造价的80％。协议签订后，江苏建兴陕西分公司便进场施工。2012年2月8日，双方又签订了一份建设工程施工合同，双方在合同中约定：合同的总价款71642240.60元。约定的工程进度款支付内容是，在确认计量结果后10天内，发包人应向承包人支付工程进度款；发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担明确责任。2012年4月28日，双方又签订了《陕西华县蔬菜物流配送中心工程承包补充协议》2，双方约定截止2012年4月27日止原告收到被告支付工程进度款为5752638.62元，同时约定，被告与该工程原建设单位江苏盐城二建建设集团有限公司结算的工程款由原告垫付，工程竣工后，由原告统一纳入项目结算，并按工程合同约定的取费进行结算。此前，被告向原建设单位江苏盐城二建建设集团有限公司垫付费用共计232396.88元。至今被告具体的工程进度款支付情况：2011年11月29日959242元、2011年12月14日593143元、2011年12月14日43100元，2011年12月20日300000元、2011年12月28日100000元、2012年1月12日757153.62元、2012年1月16日1200000元，2012年1月18日300000元、2012年4月27日1500000元、2012年5月30日1000000元、2012年6月20日736100元，共计7488738.62元。2012年5月21日，原、被告及其他相关部门对华县农贸综合市场3#、4#楼主体等工程进行了验收，并且验收合格。2012年7月18日，被告向原告发出了解除合同通知书，主张原告方严重违约，致使合同不能实现合同目的，按照合同约定要求解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议，并要求原告接到通知后5日内完成清场。次日，原告向被告发出工作联系单，主张原告没有违约，并要求被告先行支付双方确认的进度款后再商谈合同事宜。2012年8月16日，被告曾向原审法院起诉，要求原告清场并赔偿损失。2012年12月12日，原、被告双方关于清场达成框架协议，约定原告在十天内清场完毕，被告在原告清场完毕后先期支付1000000元工程款，同年12月25日，双方又签订了《场地交接确认书》，确认原告完成施工现场的清场工作，并对施工现场的相关物品做了登记和处理。当日被告向原告支付了工程款1000000元。2013年8月10日，本院作出（2012）渭中民二初字第12号民事判决书，判决原告撤出华县蔬菜物流配送中心工程工地，并认为根据合同约定，双方涉案合同已经于被告解除合同书送到原告处时解除。2013年初，原告江苏建兴陕西分公司出具支付令及江苏建兴陕西分公司华县农贸市场项目部给刘玉红工程结算单，授权被告直接向刘玉红、李秋喜支付工程款，并承诺该款从原告科余工程款中扣除。同年2月4日，刘玉红、李秋喜通过借条形式分别从被告处领取工程款250000元、380000元，并写明该款从原告决算后的工程余款中扣除。
审理中，2013年5月2日，江苏建兴陕西分公司申请对其在华县蔬菜物流配送中心工程所建工程量造价进行鉴定。原审法院委托陕西鸿民项目管理咨询有限公司对该工程量造价进行了鉴定。2013年7月8日，陕西鸿民项目管理咨询有限公司出具《华县蔬菜物流配送中心建设项目工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：1、华县农贸综合市场Ⅱ区主体土建工程工程造价11652582.92元；2、华县农贸综合市场Ⅱ区主体安装预埋工程造价71269.91元；3、华县农贸综合市场I区基础土方工程工程造价388434.01元；4、华县农贸综合市场Ⅱ区直径大于25钢筋机械连接接头工程造价53279.79元；5、华县农贸综合市场Ⅱ区签证部分工程造价412091.56元；6、华县农贸综合市场Ⅱ区2：8灰土垫层抬高20cm工程造价36783.83元。原、被告均对该鉴定结果提出书面异议，被告并于2013年11月28日提出补充鉴定的申请书。2013年12月，陕西鸿民项目管理咨询有限公司对原鉴定报告做了部分调整，核减后工程造价为：1、华县农贸综合市场Ⅱ区主体土建工程工程造价11652582.92元，核减365176.64元，现工程造价11287406.28元；2、华县农贸综合市场Ⅱ区主体安装预埋工程造价71269.91元，核减6598.02元，现工程造价64671.89元；3、华县农贸综合市场I区基础土方工程工程造价388434.01元，核减20785.87元，现工程造价367648.14元；4、华县农贸综合市场Ⅱ区直径大于25钢筋机械连接接头工程造价53279.79元。期间，原告向鉴定部门陕西鸿民项目管理咨询有限公司缴纳鉴定费140000元。
原审法院认为，江苏建兴陕西分公司与陕西嘉越公司签订建设工程施工合同后，原告按照合同约定履行了部分工程建设义务，被告理应在双方签订的合同解除前支付对应的工程款，但是被告至今对下欠部分工程款没有支付，理应承担相应民事责任。故对原告要求被告支付下欠工程款的诉讼请求应予支持。
关于被告应支付原告多少工程款是本案的争议焦点之一，审理中，经双方共同委托，鉴定部门对原告所建工程量的工程造价做了鉴定，最终鉴定部门认定的工程造价为11773006.1元，其中关于素土回填项目80087.09元。被告主张该部分由新的施工单位完成，不应计算在原告的工程量中，并提供了由监理公司、新施工单位盖章签字的工程图纸予以证明，故对于该部分工程量不应计算在原告的工程量中，应当予以核减。关于被告主张泵送混凝土、钻探、垃圾清运、防冻剂、泵送剂等工程不应计算在工程量中，但是根据鉴定部门的现场勘验，上述施工作业均是实际由原告完成的，且按照相关规定和合同约定也是必然发生的，不存在超计工程量，故对被告该主张不予采信。关于华县农贸综合市场Ⅱ区直径大于25钢筋机械连接接头工程造价53279.79元，被告认为该接头没有经过双方的认价，不予认可。但鉴定部门依据有关规定和合同约定并结合市场报价进行综合计价，并无不妥。故对该项工程造价予以确认。关于被告对工程款的的支付，原告认可其中8488738.62元，被告认为已经支付了9371821.82元。
双方的争议款项有：1、被告代为支付盐城二建的费用共计232396.88元，并提供了相应的票据，原、被告双方签订的补充协议。2、约定关于盐城二建与被告的结算工程款应该由原告垫付，但是该款项实际由被告代为支付，故对于该笔费用应该在被告支付的工程进度款中予以扣除。被告代为支付的招标代理费2000元，被告认为关于招标代理费应该由原告支付，所以应该属于其向原告支付的工程进度款，但对于该费用双方没有约定，故被告要求原告承担该笔费用不予支持。3、关于代为向刘玉红、李秋喜支付的工程款250000元、380000元，被告提供了支付令、刘玉红结算单、借条、银行付款回单等证据，上述证据可以证明经过原告同意被告直接向上述两人支付相应的工程款，故对于上述两笔款项应计算在被告支付的工程进度款中。4、被告主张代原告支付的电费15284.32元、3402元，应该计算在工程进度款中，无据可证，不予采信。综上，被告已经支付原告工程进度款9351135.5元。根据工程量造价共计11692919.01元减去已经支付的工程款9351135.5元，被告总计下欠原告工程款2341783.51元。
关于原告主张的被告在履行合同中存在违约行为，理应承担违约责任的理由。其认为被告迟延支付工程进度款导致其迟延支付款项产生一定损失，但是根据合同约定被告在支付工程款前，原告应该提供相应的建筑发票，所以被告未能完全支付工程款是因为原告未能按期提供相应的建筑发票。故原告主张被告存在违约责任，无据可证，不予支持。关于原告主张因被告迟延支付工程款导致其在其他民事案件中承担了滞纳金损失等，与本案没有关联，不予支持。原告主张因被告拒不支付工程款导致工地停工造成损失，但是关于工程停工是否是由于未支付工程款导致，没有证据证明，且根据工程量的总造价及已经支付的相应工程进度款比例，已经达到80％，所以不能证明造成农民工停工的原因是因为被告未完全支付工程进度款。综上，原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，不予支持。原告主张被告应当返还合同保证金100万元。根据补充协议约定，该保证金在工程竣工验收后15天内退回，本案原告所建工程已经双方验收合格，所以被告理应退回保证金100万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西嘉越公司于本判决生效之日起十五日内支付原告江苏建兴陕西分公司工程款2341783.51元；二、陕西嘉越公司于本判决生效之日起十五日内退回原告江苏建兴陕西分公司工程保证金1000000元；三、驳回江苏建兴陕西分公司其他诉讼请求。案件受理费119180元，江苏建兴陕西分公司负担94152.2元，陕西嘉越公司负担25027.8元；鉴定费140000元，由江苏建兴陕西分公司负担110600元，陕西嘉越公司负担29400元。
陕西嘉越公司上诉称：1、一审判决错误采信证据，认定工程价明显与有关规定和事实不符，超标准多计算工程款1109900元，应当纠正，具体如下：本案工程为自拌混凝土，不是商品混凝土。自拌混凝土中已含人工入模浇捣费用，鉴定报告既计算了人工浇捣混凝土费用，又计算了输送泵人工入模浇捣费用，属重复计算，多计费用16.6万元。本工程基础为换土回填，不需要钻探，实际也没有发生钻探，鉴定报告中的4万多元钻探费用与事实不符，一审判决认定了这笔费用，实属错误。装载机倒运土方距离按定额规定从工作面5米以外计算运输距离，而本工程实际从作业面5米以外到倒土的中心点距离只有25米左右，而且工程量要扣除石灰的体积，现以150米计算运距错误，多计13.7万元运费。关于塔吊增加费。按规定计算高度从设计室外标高至屋面板顶面标高，且一个建筑物有不同的檐口标高时，应分别计算。而鉴定报告中却以相加高度计算，亦属错误。塔吊增高费多计算5.85万元。关于防冻剂、泵送剂。前述，本工程为自拌混凝土，不考虑泵送费用，则泵送剂即便发生，也不应再单列费用；而防冻剂只有在冬季作业才可能发生，本工程绝大部分施工在冬季前都己完成，冬季作业只有不到一个月时间，因此，防冻剂的使用量有限，在没有具体说明的情况下，笼统计算加大费用是必然的。加大费用为21.66万元。原直径25钢筋接头多算4.7万元；原变更签证部分施工围墙多算0.97万元；原变更签证部分3.29万元垃圾清运费不应该计算；原变更签证直径16—22钢筋接头费用多算34.48万元；原变更签证基础灰土增加200厚多算3.67万元。上述各项均不符合客观事实和有关定额计价规则，不应采信认定，但一审以上述施工作业均是实际由原告完成，且按照相关规定和合同约定也是必然发生的，不存在超计工程量为由认定工程价款，错误是显而易见的。2、关于代垫的电费、招待代理费应由被上诉人承担的问题。本案涉及的15284.32元和3402元电费，价格清楚表明系工业用电，上诉人在华县再无其他工程，则该部分电费就来源于被上诉人承包的工程或被上诉人自己的工程。若是承包工程所发生的电费，系成本的一部分，理应计算在工程款中；若是被上诉人自己的工程所发生的电费，更应由被上诉人承担。一审却以无据可证为由，不予采信，同样错误。招标代理费2000元，系企业承揽工程合理的费用支出，当法初说好是代垫，按惯例也应由投标方承担。即使认同原判说法，双方对此没有约定，则没有约定就应按惯例执行，由被上诉人承担，现不予支持没有道理。3、一审判决退还100万元保证金于法无据，与合同约定不符。首先，履约保证金本来就是为保证合同履为目的的担保，本案工程施工合同义务仅部分履行，还存在明显的严重违约，应当承担违约责任，在没有承担违约责任，工程质量无保证的情况下，返还保证金失去保证金担保的本质意义，无法保证后合同义务及合同附随义务的履行，与合同法及担保法和工程质量管理的有关法规定并不相符。其次，根据双方签订的《陕西华县蔬菜物流配送中心工程承包补充协议》第三条、第五条和第八条等约定，被上诉人承包的工程内容为土建、水电安装；工期为12个月；100万元为合同履约保证金。而100万元保证金的退还条件，除工程竣工验收外，还应在工期内完成所有土建、水电安装工程量。现因被上诉人擅自停工并因其违约导致合同解除，被上诉人并没有完成应完成的工程量，则依约就应承担违约责任，该保证金就应用于冲抵违约金。按照合同约定保证金的条件尚未成就，其请求退还保证金没有合同及法律依据。综上，由于鉴定和认定的错误，多算的款项约为1109900元应由应付工程款中扣除；100万元保证金不应退还。请求依法改判（2013）渭中民二初字第00011号民事判决第一项，即改判上诉人应付被上诉人工程款额；撤销（2013）渭中民二初字第00011号民事判决第二项。二审诉讼费由被上诉人承担。
江苏建兴陕西分公司答辩称：在一审中，鉴定机构已作了答复和补充鉴定，于2013年7月8日出具了《工程鉴定报告》。在案件审理中，上诉人陕西嘉越公司又提出了重新鉴定申请。对上诉人在上诉中所提出的要求和项目在一审中已做了详细鉴定和答复，不存在上诉人所说情况。因此，上诉人陕西嘉越公司所提一审判决错误采信证据、认定工程造价明显与有关规定和事实不符是缺乏依据的；所称超标准计算工程造价1109900元，没有事实依据。上诉人陕西嘉越公司所称“代垫电费、招标代理费”没有证据证明应该由被上诉人承担，被上诉人江苏建兴陕西分公司不能承担这些费用。其所说垫付电费、招待费，没有被上诉人的事后确认，也没有当时的授权和指令。其付款事实不清，属内部申报审批报销费用，不能从工程造价款中扣除。主体工程已于2012年元月完成，已于2012年5月21日经双方共同验收，属合格。双方已达成《撤场框架协议》和《场地交接协议》建设施工合同已终结。双方合同已终结，建设工程峻工验收合格，依约上诉人陕西嘉越公司应当退还100万保证金。综上。上诉人陕西嘉越公司请求改判没有依据。
本院审理查明，原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。另查明，陕西华越置业有限公司在上诉期间公司名称变更为陕西嘉越置业有限公司。
本院认为，对陕西嘉越公司上诉所称一审判决错误采信证据，认定工程价明显与有关规定和事实不符，超标准多计算工程款1109900元的理由。经查，其在一审已经对鉴定机构作出的《工程鉴定报告》中上诉所涉及事项提出了异议，后鉴定机构针对其异议逐项进行了答复。鉴定部门根据现场勘验，按照相关规定和合同约定，认为不存在超计工程量，故对陕西嘉越公司上诉所称该主张不予采信。对陕西嘉越公司上诉所称代垫的电费、招待代理费应由被上诉人承担的问题。经查，上诉人没有证据证明其垫付电费、招待费应由被上诉人承担，亦没有被上诉人的事后确认，也没有被上诉人的授权和指令。故其此点上诉理由无据可证，不予采信。对陕西嘉越公司上诉所称一审判决退还100万元保证金于法无据，与合同约定不符。经查，本案主体工程已完成，并经双方共同验收合格。双方已达成《撤场框架协议》和《场地交接协议》，建设施工合同已终结。根据《补充协议》约定该保证金在工程竣工验收后15天内退回，本案所建工程已经双方验收合格，所以上诉人理应退回保证金100万元。故对陕西嘉越公司上诉所称该主张不予采信。
综上，陕西嘉越公司上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23679元，由陕西嘉越置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 李勇杰
代理审判员 张 玮
二〇一四年八月五日
书 记 员 党 彬