广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终837号
上诉人（原审被告）：路建平，男，1976年3月22日出生，汉族，住河南省信阳市。
被上诉人（原审原告）：陈苏军，男，1968年5月16日出生，汉族，住湖南省新宁县。
委托诉讼代理人：吴飞跃，广东泰力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：覃世富，男，1981年10月29日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市。
委托诉讼代理人：王鸿杰，广东焯群律师事务所律师。
原审被告：中山市佳诚房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区。
法定代表人：李金波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴冬尼，该公司员工。
委托诉讼代理人：陆绮欣，该公司员工。
上诉人路建平因与被上诉人陈苏军、覃世富及原审被告中山市佳诚房地产开发有限公司（以下简称佳诚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
路建平上诉请求：撤销一审判决，驳回陈苏军对路建平的全部诉讼请求，本案诉讼费由陈苏军、覃世富承担。事实和理由：一、路建平与陈苏军系间接介绍人与被介绍人关系，路建平首先介绍给案外人陈德余，由陈德余安排陈苏军对覃世富承租的中山市西区优格国际三期西门五、六、七号商铺进行隔墙拆除工作。路建平与陈苏军都是被雇佣者而不是雇佣与被雇佣关系。二、路建平与覃世富并不相识，路建平经赖凯旋介绍对涉案商铺进行楼梯拆除工作后相识，拆除楼梯是赖凯旋谈好后安排路建平工作，路建平与覃世富没有谈过任何价钱问题。三、陈苏军至涉案商铺工作的次日，就发现有梁和柱子混凝土，打梁按15元/平方米没有办法做，就不干了。在覃世富与陈苏军协商后，陈苏军再返回涉案商铺工作。一审中，覃世富称与陈苏军不认识，打梁单价200元系路建平打电话告诉覃世富的，后覃世富又承认在陈苏军工作期间曾提醒陈苏军采取安全措施，且一审中覃世富承认错误打梁单价是路建平与覃世富电话沟通共同确定的，陈苏军在一审中认为其返回后的工程款由路建平与陈苏军结算。从覃世富的自认可以看出覃世富对陈苏军的工作有指示和安排。路建平对陈苏军返回后的工作没有任何指示和安排。路建平没有从中牟取任何差价。四、陈苏军出事后由覃世富送至医院，也是覃世富将此事告诉路建平，后来覃世富又委托一个木工将2000元交给路建平，并要求路建平立下收取工程款2000元的收条，路建平提出异议，但木工说路建平也有工程款，这样写没有问题。路建平拿钱即到覃世富指定的医院并交给陈苏军的弟弟陈小兵，并告诉陈小兵是借给陈苏军治疗的，陈小兵出具了借资路建平2000元的收据，故该2000元并非路建平给陈苏军的工钱而是借款。综上所述，陈苏军与路建平根本就不是雇佣与被雇佣的关系，路建平与覃世富也不是承揽关系，两人也没有任何书面的承揽合同，事实上，陈苏军的工程款是2750元，覃世富委托一个木工确定工程量及付款的。路建平与陈苏军均为覃世富的雇佣工人，均受覃世富的指导和安排。
陈苏军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
覃世富辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、路建平的上诉理由根本不成立。首先，覃世富是涉案商铺的承租人，也是商铺内拆墙工程的发包人。覃世富虽然将拆墙工程发包给路建平，但一样有到施工现场查看的权利，对于可能存在的危险情况，覃世富对施工人员进行提醒，并不必然导致覃世富与施工人员形成雇佣关系。覃世富与路建平之间的工程承包关系形成后一直没有被解除，陈苏军与路建平的雇佣关系也一直没有解除，陈苏军也一直使用着路建平提供的工具施工，如果不是陈苏军受伤，路建平会放弃拆墙工程的差价收入吗？其次，陈苏军受伤后，路建平没钱，覃世富即结算了2000元工程款给路建平，由路建平交给陈苏军用于治疗。至于路建平拿到工程款后如何交付给陈苏军与覃世富无关，但无论怎样交付2000元工程款给陈苏军都改变不了路建平雇佣陈苏军的事实。
佳诚公司述称，一、一审法院认定佳诚公司与本案无利害关系清楚。二、路建平的上诉请求与佳诚公司无关。请求二审法院公正裁判。
陈苏军向一审法院起诉请求判令佳诚公司、路建平、覃世富连带赔偿：1.医疗费73852.3元；2.住院伙食补助费2900元；3.医院护工费580元；4.住院家属陪护费5220元（29天×180元/天）；5.误工费20600元（103天×200元/天）；6.交通费酌情1000元。以上损失合计104152.3元。
一审法院认定事实：2015年12月，覃世富与中山市佳诚创富商业管理有限公司签订房屋租赁合同，约定该公司将中山市西区优格国际XX铺面（以下简称案涉商铺）出租给覃世富。覃世富拟拆除商铺内的附属建筑物，并雇请无施工资质的路建平负责案涉商铺的楼梯、隔墙拆除工作，其中拆墙项目工程面积两百多平方米，墙面拆除单价为16元/平方米。路建平将商铺的拆墙项目介绍给案外人陈德余，并同意向陈德余提供脚手架等拆墙工具，双方谈好拆墙价格为12元/平方米，但陈德余将该项目以12元/平方米的价位介绍给了陈苏军。2016年5月24日，陈苏军前往案涉商铺做工，由路建平提供拆墙工具脚手架、斗车等。次日，陈苏军及其工友陈德文发现拆墙差价后与路建平发生争执，陈苏军、陈德文认为单价过低、表示“不干了”，并要求路建平结算工钱，覃世富劝和，路建平拒绝结算，陈德文、陈苏军相继离开案涉商铺。为结算工钱，陈苏军又返回案涉商铺，路建平预支200元。后陈苏军继续在案涉商铺做工，拆墙单价为15元/平方米、打梁单价为200元/根。2016年5月27日，陈苏军在拆除隔梁时，被掉下的横梁砸倒脚手架而从脚手架上跌落致头部与椎骨受伤，陈苏军被送往中山市中医院治疗。当日，覃世富向路建平支付工程款2000元，路建平将该款交由陈苏军支付医药费。陈苏军于2016年6月25日出院，住院29天，产生医疗费合计73852.3元。2016年7月，陈苏军向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出中人社工不字[2016]00100号工伤认定不予受理决定书。2016年8月31日，陈苏军向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以陈苏军的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围决定不予受理。2016年10月24日，陈苏军诉至一审法院，主张前述实体权利。
陈苏军另向一审法院提交陪护费发票一张及“出院证明书”。该陪护费发票显示陪护费价税合计580元，开票日期为2016年6月27日；出院证明书的“医嘱及建议”处注明：暂休息两周，门诊定期复查，不适随诊，术后14天门诊拆线。
陈苏军、路建平、覃世富就部分事实存在争议。覃世富称，路建平通过朋友得知其需要打墙于是主动与其联系，并承包了打墙、拆楼梯项目，其未安排过陈苏军的工作，其巡查工地时，陈苏军已入场砸墙；陈苏军停工折返时其并不在场，其与陈苏军互无对方电话号码，而系路建平电话告知其打梁单价为200元/根，其予以同意，其返回商铺后陈苏军已在拆墙，其间过程，其与陈苏军无任何沟通，虽其将陈苏军打墙单价增至15元/平方米，但其未安排过陈苏军的工作，也未支付陈苏军工钱，而系由路建平与陈苏军结算，陈苏军受伤当天，其即与路建平结算部分拆墙工程款并强调须交给陈苏军。覃世富向一审法院提交“收据”1份。经查，该收据经路建平签名，载明“今收到已付工程款2000元”。路建平确认该收据的真实性，但称其仅负责案涉商铺的楼梯拆除项目，“为揽拆楼梯的工作，于是叫了陈苏军来砸墙”，其仅为拆墙项目的介绍人，收取的差价实为工具使用租金；陈苏军第一天开工时，其并不在场，系由覃世富安排陈苏军的砸墙工作；陈苏军停工返回后，其要求陈苏军找覃世富结算，愿意继续做工亦须与覃世富协商做工价钱，故其电话通知覃世富到场，由陈苏军与覃世富直接协商确定陈苏军的后续做工报酬，价钱确定后，陈苏军才复工；另，事故发生时覃世富向其支付拆墙工程款2000元嘱其为陈苏军支付医药费，其拆楼梯工程款尚未结算，后路建平改称该款为其楼梯拆除项目的工程款。陈苏军确认由路建平载其及相关工具前往商铺，由路建平安排砸墙；其停工返回后由覃世富与路建平通过电话确定其后续拆墙单价为15元/平方米、打梁单价200元/根，并称其认为后续工程款亦由路建平与其结算，其发生事故时使用的脚手架由路建平提供。
关于过错问题。陈苏军主张覃世富将拆墙工程分包给没有施工资质的路建平存在选任过错，先拆除砖头、再拆除混凝土、T字梁的施工方案经过路建平、覃世富允许，其作为普通工人在施工过程中并无过错，而系因混凝土梁底部与地面无钢筋连接而意外坍塌导致事故发生。覃世富辩称，法律未规定打墙需要相关资质才能施工，其将工程发包给路建平无过错；其将工程发包给路建平并未收到施工方案，系陈苏军在打梁过程中存在严重操作错误：坍塌的隔梁呈T字型，中间为立柱，上端为横梁，陈苏军先拆除立柱，再拆横梁，致使横梁失去支撑而掉落，如立柱稳定即不会发生事故，且陈苏军在施工过程中未佩戴安全帽、安全带，其曾提醒陈苏军采取安全措施，故陈苏军在施工程序、安全措施上有严重过错。路建平称陈苏军为打墙新手，且违规操作，其提供的拆墙工具不存在质量缺陷。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。鉴于佳诚公司与本案无关，一审法院对陈苏军对该公司主张的权利不予支持。
关于三方的法律关系及责任承担。虽路建平主张其仅为工程项目介绍人、收取的差价为工具使用租金，但路建平介绍陈苏军进入案涉商铺做工是事实，结合三方关于陈苏军的打墙工作由谁安排、由谁结算的陈述，一审法院认定路建平雇请陈苏军为覃世富进行敲墙工作，路建平与覃世富之间存在承揽合同关系，陈苏军与路建平之间存在劳务合同关系。陈苏军停工离开后，路建平未向覃世富提出终止承包拆墙项目，陈苏军返回案涉商铺后，路建平同意其继续做工，且未向覃世富提出由覃世富与陈苏军直接结算工钱，故一审法院推定路建平继续承揽拆墙项目，以及路建平恢复其与陈苏军的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈苏军作为提供劳务者，其在打梁即提供劳务过程中受到损害的，雇主路建平应当承担赔偿责任，但同时，陈苏军在打梁过程中未尽到审慎注意义务，未采取任何保护措施且施工方案明显不合理，陈苏军存在一定的过错，也应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”覃世富作为拆墙工作的定作人，其明知路建平作为个体对拆墙工程不具有相应的资质，而仍然将敲墙工程发包给路建平，覃世富存在选任过错，其应当承担相应的赔偿责任。综合本案案情，一审法院确定，陈苏军自行承担其损害30%的责任，路建平承担70%的责任，覃世富对路建平应负担部分承担30%责任。同时，路建平承担的为雇主责任，覃世富承担的为选任过失的赔偿责任，双方没有共同的故意或共同的过失，不是共同侵权，因此双方在履行各自的赔偿义务时不负相互连带清偿责任，双方承担责任的总和为陈苏军受到损失的70%，且双方各自履行赔偿义务后，相互之间没有追偿权。
关于陈苏军在本次事故中受到的损失。1.医疗费，陈苏军因本次事故共花费医疗费73852.3元，有医疗发票予以证明，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费，陈苏军主张为2900元（100元/天×29天），符合法律规定，一审法院予以准许。3.护工陪护费、住院家属陪护费，陈苏军向一审法院提交陪护费发票，一审法院予以采纳，但鉴于陈苏军未提交依据证明其该次受伤另需陪护，故一审法院对其主张的住院家属陪护费不予支持。4.误工费，陈苏军住院29天，遵照医嘱休息14天，共计误工43天，参照“中山市2016年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价”中“建筑工程技术及施工”部分“装饰装修工”月薪中位价3939元计算为5645.9元（3939元÷30天×43天）。5.交通费，陈苏军未提供相应票据，一审法院酌定为500元。以上损失合计83478.2元。
路建平应承担陈苏军损失70%的责任为58434.74元（83478.2元×70%）。覃世富存在选任过错，其对路建平应负担部分承担30%的赔偿责任为17530.42元（58434.74元×30%），应向陈苏军赔偿17530.42元。上述覃世富赔偿的是在路建平应当赔偿的58434.74元范围内，如路建平全部履行了58434.74元的赔偿义务，则免除覃世富的赔偿义务，如覃世富在17530.42元范围内履行了相应的赔偿义务，则免除路建平相应数额的赔偿义务，即路建平与覃世富赔偿陈苏军的总数仍为58434.74元。
综上，陈苏军诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、路建平于判决发生法律效力之日起七日内向陈苏军赔偿各项损失58434.74元；二、覃世富于判决发生法律效力之日起七日内向陈苏军赔偿各项损失17530.42元；三、如路建平履行第一项判决义务，则免除覃世富的第二项判决义务；如覃世富履行第二项判决义务，则免除路建平的第一项判决义务中相应份额；四、驳回陈苏军的其他诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2384元，减半收取为1192元（陈苏军已预交），由陈苏军负担358元，路建平承担584元，覃世富承担250元，路建平与覃世富应于本判决生效之日起七日迳付陈苏军，一审法院不另收退。
本院二审期间，路建平提交了如下证据：1.录音资料，拟证明赖凯旋安排路建平工作，路建平找赖凯旋要工程款，陈苏军找覃世富结算工程款，路建平没有雇佣陈苏军，只是介绍人；2.陈苏军收取2750元的工程款收据及工程明细，拟证明工程款是覃世富支付给陈苏军的。经质证，陈苏军称上述证据均为复印件，不确认证据的真实性、合法性及关联性，赖凯旋不是本案当事人，路建平一审时隐瞒了其与赖凯旋的关系；覃世富称赖凯旋不是本案当事人，该录音资料与本案无关，收据及明细均不是新证据，也无法确认真实性，另外也可证明路建平与陈苏军结算。陈苏军、覃世富及佳诚公司在二审期间未提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是陈苏军与路建平是否存在雇佣关系。经查，覃世富称涉案工程发包给路建平，陈苏军的工程款由陈苏军与路建平结算，覃世富在陈苏军受伤当日即支付工程款2000元给路建平。陈苏军称其由路建平搭载到现场，由路建平安排拆墙，路建平还提供拆墙的工具脚手架等，后续工程款由路建平与其结算。路建平称其为了揽拆楼梯的工作就叫陈苏军来拆墙，其提供了拆墙工具脚手架等。事后，按覃世富的要求支付了2000元的工程款给陈苏军。从上述事实看，虽然覃世富、陈苏军、路建平没有签订书面的合同，但一审认定覃世富与路建平之间存在事实上的承揽关系，陈苏军与路建平之间存在事实上的雇佣关系，具有高度盖然性。二审期间，路建平提供的录音资料并不能证明其所称的赖凯旋就是涉案工程的承包人，而收款收据及工程明细亦不能证明覃世富直接雇佣了陈苏军。因此，一审判决认定路建平应当作为雇主承担赔偿责任，而覃世富作为定作人对选任存在过失，也应承担相应的赔偿责任，理据充分，应予维持。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人路建平的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1261元，由上诉人路建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 李秀连