广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第305号
上诉人（原审被告）：东莞钨珍电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市谢岗镇银湖工业区。
法定代表人：李钟宇，社长。
委托代理人：庄菁琳、林丽君，分别系广东君政律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：赵福奎，男。
委托代理人：黄伟强、朱秀芳，分别系广东宏尚律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞钨珍电子科技有限公司（以下简称钨珍公司）因与被上诉人赵福奎劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赵福奎于2009年11月10日进入钨珍公司从事涂装工作，双方已签订了劳动合同，钨珍公司已为赵福奎购买了工伤保险。2011年5月赵福奎在东莞市慢性病防治院体检时发现白细胞偏低，2012年1月11日，赵福奎被东莞市慢性病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒，2012年3月14日，经东莞市社会保障局认定赵福奎于2012年1月11日受到的职业病属于工伤，赵福奎经东莞市劳动人力鉴定委员会鉴定为伤残7级，2014年5月13日，赵福奎以钨珍公司未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，以致赵福奎罹患职业病，同时，赵福奎以钨珍公司违法拖欠及克扣其工资等理由，向钨珍公司提出解除合同关系，并用邮寄方式向钨珍公司寄出逼迫解除劳动关系的通知书。赵福奎已领取社保基金支付及钨珍公司支付差额的一次性伤残补助金40144元，另赵福奎于2014年8月14日领取了社保基金支付的工伤医疗补助金17026.02元。赵福奎于2011年8月30日至2011年12月8日在东莞市慢性病防治院住院。赵福奎于2013年5月20日登记结婚。赵福奎于2013年5月至2014年5月相对2013年5月之前的工资数额明显减少现象，赵福奎主张是钨珍公司减少赵福奎的奖金、津贴等，钨珍公司主张是依据赵福奎的出勤情况计付钨珍公司工资的，并无克扣工资。为此，赵福奎于2014年6月19日日向东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭提起申诉，请求确认双方劳动关系已解除；并要求钨珍公司支付赵福奎：1、解除劳动关系的经济补偿金18000元；2、一次性伤残补助金差额6656元；3、一次性伤残就业补助金90000元；4、一次性工伤医疗补助金差额21600元；5、2013年5月至2014年5月期间拖欠的工资30000元；6、未休婚假工资4303.45元。东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭经过审理，于2014年7月14日作出仲裁裁决：一、确认钨珍公司、赵福奎之间的劳动关系已解除；二、钨奎公司支付赵福奎：1、解除劳动关系经济补偿金10790.70元；2、一次性伤残补助金差额1517.88元；3、一次性伤残就业补助金80119元；三、驳回原告赵福奎提出的其他请求。钨珍公司、赵福奎均不服，并分别于2014年8月14日、2014年8月25日向法院提起诉讼。
另查明：赵福奎于2013年4月25日以患职业病为由向原审法院提起生命权、健康权、身体权纠纷，要求钨珍公司赔偿残疾赔偿金、被抚养人的生活费等，原审法院经过审理，于2013年10月25日判决钨珍公司赔偿赵福奎残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费合计216669.68元，并驳回了赵福奎的其他诉讼请求，钨珍公司不服，上诉到中院，中院二审经过审理，作出了驳回上诉，维持原判的终审判决；赵福奎提供的银行代发工资明细表反映赵福奎2011年8月至2011年12月的平均实发工资为3204.76元。钨珍公司提供赵福奎2013年5月至2014年5月的平均实发工资为2158.14元，赵福奎只确认表中每月的实发工资数额，但不确认表中的项目及其数额。赵福奎主张以上二项平均实发工资数额是扣后工资，没有反映扣前工资数额，即证明不了应发工资数额，依法应以应发平均工资即扣前平均工资为基数计算相关工伤待遇及相关经济补偿金，故主张赵福奎该二项平均工资均为3600元；赵福奎庭审中明确表示放弃一次伤残补助金差额的诉讼请求；赵福奎没有提供已将结婚情况上报给了钨珍公司及已向钨珍公司申请了休婚假的相关证据；赵福奎在诉讼阶段中的2014年8月14日领取了社保基金支付的一次性工伤医疗补助金17026.02元。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、职业病诊断证明、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、（2013）东三法民一初字第2885号民事判决书、银行交易明细、被迫解除劳动关系通知书、快递单及快递记录、结婚证及庭审笔录等。
原审法院认为，赵福奎庭审中明确表示放弃一次伤残补助金差额的诉讼请求，这是当事人自愿处理自己权利，不违反法律法规强制性规定，原审法院予以准许。本案的争议焦点是：一、赵福奎工伤前的月平均工资及离职前的月平均工资为多少；二、赵福奎自动辞职，钨珍公司应否支付解除劳动合同经济补偿金；三、钨珍公司应否支付赵福奎一次性伤残就业补助金及一次工伤医疗补助金；四、钨珍公司应否支付赵福奎未休婚假工资；五、赵福奎诉请拖欠2013年5月至2014年5月工资，有无事实依据。
关于焦点一，劳动者的平均工资是指工伤前或离职前12个月的平均应发工资，即是扣前平均工资。本案中，虽然钨珍公司确认赵福奎提供银行交易明细，但该明细反映的均为赵福奎实发工资数额，即扣后工资，而钨珍公司提供的工资表，赵福奎只确认表中每月实发工资的金额，表中项目及其金额不予确认，结合该表是钨珍公司单方制作，没有赵福奎的签名确认的事实，原审法院对于该表的真实性不予确认，究竟每个月被扣数额多少，双方均没有提供真实有效的证据。根据工资支付条例关于用人单位应当建立劳动者签名的工资支付台账并保存两年的相关规定，钨珍公司应当持有赵福奎签名确认的工资表，而本案中，钨珍公司没有提供，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，应当推定赵福奎主张工伤前的平均工资为3600元成立，又结合银行交易明细反映赵福奎2011年8月至2011年12月的平均实发工资为3204.76元的事实，赵福奎主张其工伤前月平均工资为3600元较为客观，故原审法院予以确认赵福奎工伤前月平均工资为3600元的主张，据此，赵福奎工资中平均每月扣款应为395.24元（3600元／月-3204.76元／月）；关于赵福奎离职前月平均工资数额，根据银行交易明细反映赵福奎2013年5月至2014年4月的平均实发工资为2158.14元的事实，赵福奎主张其2013年5月至2014年4月的平均实发工资为3600元，显然不客观，根据以上已阐述赵福奎每月扣款金额为395.24元，故赵福奎离职前月平均工资应为2553.38元（2158.14元＋395.24元）。
关于焦点二，本案中，赵福奎已经被东莞市慢性病防治院诊断为职业慢性轻度苯中毒，显属符合劳动合同法关于用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形劳动者可以解除劳动合同的规定，现赵福奎据此提出解除劳动合同，钨珍公司依法应当支付赵福奎解除劳动合同经济补偿金，赵福奎是于2009年11月10日入职，2014年5月13日离职，赵福奎的工作年限为超过4.5年不足5年，依法应5年计，故钨珍公司依法应支付赵福奎解除劳动合同经济补偿金为12766.90元（2553.38元／月×5个月）。赵福奎超过数额请求，原审法院不予支持，钨珍公司无需支付赵福奎解除劳动合同经济补偿金10790.70元的诉请，不符合法律规定，原审法院不予支持。
关于焦点三，根据《广东省工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五至十级的职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本案中，虽然赵福奎在（2013）东三法民一初字第2885号案中得到了人身损害赔偿的伤残赔偿金，但伤残赔偿金与一次性伤残就业补助金和一次性工伤补助金项目本质上是不相同的，故钨珍公司提出赵福奎得到了伤残赔偿金，不应再享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的主张，不合法，也不合理，原审法院不予采纳。因此，钨珍公司应依法支付赵福奎一次性伤残就业补助金为90000元（3600元／月×25个月），赵福奎诉请合法有理，原审法院予以支持，钨珍公司无需支付赵福奎一次性伤残就业补助金80119元，不合法，原审法院不予支持。因赵福奎在诉讼阶段中的2014年8月14日领取了社保基金支付的一次性工伤医疗补助金17026.02元，而赵福奎工伤七级伤残依法应得的一次性工伤医疗补助金为21600元（3600元／月×6个月），存在差额，这是由于钨珍公司未依法按照赵福奎本人实际工资缴纳社会保险，导致赵福奎所享受的社保待遇减少，责任在于钨珍公司，因此，该差额应由钨珍公司支付给赵福奎，差额为4573.98元（21600元-17026.02元），赵福奎超过该数额的请求，原审法院不予支持。
关于焦点四，本案中，赵福奎于2013年5月20日登记结婚及未休婚假是事实，但赵福奎未提供证据证明其已将结婚情况上报给了钨珍公司及在享受婚假期间有向钨珍公司申请休婚假。退一步说，如赵福奎申请了休婚假，为何未休，赵福奎也未提供未休原因或钨珍公司未批准的相关证据，故原审法院不予采信赵福奎关于已向钨珍公司上报结婚情况及已申请休婚假的主张，根据相关法律法规规定，企业职工有享受休婚假的权利，但没有规定用人单位应当支付劳动者未休婚假的婚假工资。因此，赵福奎诉请未休婚假工资，没有法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点五，本案中，虽然从赵福奎提供的银行交易明细及赵福奎认可钨珍公司提供赵福奎2013年5月至2014年5月的工资表中每个月工资总数反映，赵福奎2013年5月之后较之前的实发工资数额存在明显减少的事实，但鉴于赵福奎工伤后，不能从事原有的工种被调岗，加上大部分时间没加班，以及因工种的不同不能享受原工种的一些津贴待遇，有减少是自然的，更何况赵福奎未说明或不能举证证明工资减少的不合理性，故赵福奎诉请2013年5月至2014年5月期间拖欠的工资30000元欠缺事实依据和理由不充分，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《广东省工伤保险条例》三十四条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认赵福奎与钨珍公司之间的劳动关系于2014年5月13日已解除；二、限钨珍公司于判决生效之日起五日内支付赵福奎解除劳动合同经济补偿金12766.90元；三、限钨珍公司于判决生效之日起五日内支付赵福奎一次性伤残就业补助金90000元；四、限钨珍公司于判决生效之日起五日内支付赵福奎一次性工伤医疗补助金差额4573.98元；五、驳回赵福奎的其他诉讼请求；六、驳回钨珍公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由赵福奎负担5元，钨珍公司负担5元。
一审宣判后，钨珍公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定的事实不清。钨珍公司已提供2011年8月至2011年12月的工资表，结合赵福奎提供的银行交易明细中2011年1月至2011年7月的工资情况，可以证明赵福奎工伤前12个月的平均工资为3095.26元。赵福奎也已经确认工资表的实发数额，钨珍公司已经履行其基本举证责任，如赵福奎对工资扣款项目有异议的，应当举证证明，而非将举证责任转嫁于钨珍公司。原审法院未查清事实即认定赵福奎工伤前月平均工资为3600元并不符合法律规定。原审法院以赵福奎主张的平均工资3600元减去赵福奎2011年8月至2011年2月的平均实发工资3204.76计算得出平均每月扣款，没有事实依据。赵福奎入职钨珍公司已经从事涂装工作，熟知涂装工作危害性及必须在具备安全保护条件下工作，而赵福奎却在钨珍公司工作达长4年罹患职业病后才提出钨珍公司未提供安全保护条件与常理不符。况且，钨珍公司已经提供符合检测的工作环境和防毒口罩、工作服装等工作条件，即使钨珍公司未提供安全保护条件，基于赵福奎的从业经验，赵福奎也有责任立刻向钨珍公司提出并要求改正，如钨珍公司拒绝改正，赵福奎提出被迫解除劳动合同关系则合乎情理，原审没有充分考虑赵福奎的过错，从而认定钨珍公司需要支付经济补偿金不合理。二、原审判决适用法律错误。根据《广东省工资支付条例》第十六条、的规定，赵福奎的工资已经其本人以电子确认的方式予以确认，且赵福奎在此前从未就其工资提起异议，且钨珍公司已按照上述规定履行建立台账的义务，并已经向法院提供工资表，并不存在妨碍举证的行为。且钨珍公司并未在庭审时提供证据证明钨珍公司持有赵福奎签名的工资表，原审法院适用最人高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定属于适用法律错误。根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条、民法通则第一百一十九条的规定，人身损害赔偿与工伤社会保险利益不可重复诉求。原审法院支持赵福奎一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的请求适用法律错误。基于上述事实和理由，钨珍公司上诉请求：撤销原审判决，改判钨珍公司无需支付解除劳动合同经济补偿金12766.9元、一次性伤残就业补助金90000元、一次性工伤医疗补助金4573.98元；本案全部诉讼费用由赵福奎承担。
赵福奎未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、赵福奎受伤前和离职前的月平均工资是多少；二、钨珍公司应否向赵福奎支付解除劳动合同的经济补偿；三、钨珍公司应否向赵福奎支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额。
对于焦点一，钨珍公司提交的银行交易明细仅显示赵福奎的实发工资，其提交的工资表并无赵福奎的签名，不能证明赵福奎的应发工资数额，钨珍公司应承担举证不能的责任。原审判决认定赵福奎受伤前的月平均工资为3600元以及离职前月平均工资为2553.38元，并无不当，本院予以维持。
对于焦点二，赵福奎2012年1月11日经东莞市慢性病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒，2012年3月14日经东莞市社会保障局认定为工伤，赵福奎以钨珍公司未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，钨珍公司应当向赵福奎支付解除劳动合同的经济补偿。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，赵福奎所受工伤被鉴定为七级伤残，双方劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条规定，钨珍公司应当向赵福奎支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额。虽然赵福奎在另案中已得到了人身损害赔偿的残疾赔偿金，但人身损害赔偿中的残疾赔偿金与一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金性质不同。对于钨珍公司认为其无需支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额的意见，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，钨珍公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞钨珍电子科技有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年六月三日
书 记 员 朱光明