浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第618号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海华。2013年2月26日因赌博被处罚款人民币五百元。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人杨文斌。
辩护人巫立伟。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人张海华犯诈骗罪一案，于2015年5月15日作出（2014）杭余刑初字第1387号刑事判决。原审被告人张海华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、李臻出庭履行职务，上诉人张海华及其辩护人杨文斌、巫立伟到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2013年11月至12月，被告人张海华伙同“猴子”、“赵某”（均另案处理）经事先预谋，为骗取货款，采用由“猴子”负责推销，由被告人张海华负责送货，由“赵某”负责现金结账的方式向被害人任某经营的杭州市余杭区良渚街道杭州农副产品物流中心水产品批发市场冰诚水产商行（以下简称冰诚水产商行）出售肥牛、牛仔骨，并在供货过程中，伪造货单收款收据及杨某（系被害人任某母亲）等人的签名以虚增送货数量，再由被告人张海华在送货时将其等人伪造的货单收款收据第三联与杨某保管的真实的货单收款收据第三联进行“调包”，后由“赵某”持伪造后的其方保管的货单收款收据第二联与杨某或任某结账，骗取冰诚水产商行的货款。
期间，自2013年11月15日至同年12月16日，被告人张海华等人先后8次采用上述方式，虚增送货数量，从冰诚水产商行骗得货款约人民币75.16万元。
2013年12月16日至19日，被告人张海华等人向冰诚水产商行所送货物的货款共计约人民币20.25万元，2013年12月19日，被告人张海华等人虚增7.68万元货物的货单收款收据，欲再次采用上述方式骗取货款，后在“赵某”前往冰诚水产商行结账时被杨某等人发现，“赵某”遂逃离，该次货款尚未支付。
综上，冰诚水产商行实际损失共计人民币54万余元。案发后被告人张海华亲属已赔偿被害人人民币20万元，被告人张海华获得被害人的谅解。
原审法院认为，被告人张海华的行为已构成诈骗罪。被告人张海华亲属代为部分退赃，被告人张海华获得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪，判处被告人张海华有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；责令被告人张海华退赔其余违法所得，发还被害人任某。
上诉人张海华上诉称，1、蓝皮账本（含小纸条）与本案无关；被害人存在虚假陈述以及事后自制虚假的小纸条；相关监控录像等无法直接证实其送货量和被害人支付的货款金额。原判认定其诈骗数额特别巨大（被害人实际损失达54万余元）无事实依据，证据不足，其仅调换了3次货单收款收据。2、其系从犯、初犯、偶犯，且认罪态度好，并退赔了被害人全部损失等，原判量刑畸重。综上，请求改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人杨文斌提出，1、蓝皮账本（含小纸条）的真实性存疑；监控录像无法证实张海华曾成功调换9次货单收款收据，以及实际送货数量、被害人实际支付的货款；证人证言仅能证明张海华作案的过程及事实；银行取款记录仅证实被害人曾经取款，原判认定张海华的诈骗数额特别巨大证据不足，应以张海华供认的5、6万元来认定诈骗数额。2、上诉人张海华系从犯，认罪态度好。综上，请求本院改判。
辩护人巫立伟提出，1、蓝皮账本（含小纸条）存在通过被害人等事后自行补正的疑点，真实性无法确定，不能作为定案依据；任某、王某所作的证言因存在利害关系等不能作为定案依据。2、张海华供认仅调换3次货单收款收据是可信的；原判以被害人陈述为依据，认定被害人支付了211万余元的货款是错误的。3、现有证据无法证实被害人存在的实际损失，即使被害人所提供的蓝皮账本（含小纸条）系真实的，被害人也不存在实际损失；应按张海华未遂金额38456.59元追究其刑事责任。4、张海华主观恶性小，社会危害性不大，系初犯、从犯，且获得了被害人谅解等。综上，原判认定上诉人张海华诈骗金额达54万余元，事实不清，证据严重不足，请求本院查清事实后依法改判。
浙江省杭州市人民检察院认为，1、原判认定张海华诈骗犯罪的事实清楚，证据确实充分，且在认定犯罪数额上已充分考虑有利于被告的原则。2、在案的蓝皮账本（含小纸条）与本案具有关联性且形式合法，内容真实，被害人方某于最后一张记录单的改动也做出了合理解释，故对该账本应予采信，根据该账本可得出应付货款金额；根据被害人陈述，其仅支付给上诉人张海华等人的货款是用现金支付的，每次付款的现金来自银行取款和店内当日收入，虽然银行卡取现及付款监控不能全部体现每次的付款金额，但其中三次所反映的实付金额与被害人报失的实付金额能相印证，可以被害人报失的金额认定付款金额，故全案的付款金额减去应付金额，并扣减最后一次货款，应为54万余元，上诉人张海华所提相关上诉理由均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人张海华诈骗的事实有经庭审质证的个体工商户营业执照（副本）复印件，被害人任某的陈述，证人杨某、王某的证言，辨认笔录及照片，监控录像及截图，调取证据清单，证据制作说明，接受证据材料清单，货单收款收据，蓝皮账本（含小纸条），中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，谅解书，户籍证明，行政处罚决定书，抓获、破案经过，被告人张海华的供述等证据证实，足以认定。
关于上诉人张海华及其辩护人对原判认定的事实、证据等所提诉辩意见。经查，（1）被害人任某的陈述、证人杨某（系被害人任某的母亲）、冰诚水产商行的雇员王某等人的证言均证实，冰诚水产商行购进的肥牛、牛仔骨等均来自上诉人张海华一家，张海华每次送货时被害人一方会将每箱的货物重量记录在小纸条上，并根据小纸条核算后由张海华开具货单收款收据，以及蓝皮账本（含小纸条）中记录的数字系张海华等人所送的货物重量；在案的蓝皮账本（含小纸条）不仅存在记载“肥牛”等字样，所记载的每箱重量在30左右，并精确至小数点后二位，也与张海华所供认的每箱货物重30公斤左右等能相印证，且该账本内小纸条记录的12月17、18、19日的送货重量与在案的货单收款收据第三联中记载的重量能相吻合，故原判采信蓝皮账本（含小纸条），并结合在案能相印证的被害人陈述等其他证据，核算上诉人张海华等人实际送货的应付货款并无不当。至于上诉人张海华及其辩护人分别提出蓝皮账本（含小纸条）存在事后虚假制作等并无证据佐证，所提任某、王某的证言不能作为定案依据亦缺少依据。（2）根据在案的监控录像、被害人任某的陈述、证人杨某的证言等证据，足以认定上诉人张海华先后9次在结账前调换了货单收款收据；被害人任某、证人杨某证实被害人系以现金向张海华一方支付货款，以及实际支付货款的现金来源、具体金额等，其中部分与被害人的银行取款记录、付款监控录像等能相印证。（3）上诉人张海华供认其仅调换了3次货单收款收据与监控录像所反映的情况不符，且对于骗得金额等前后也供述不一，相关辩解不仅无证据佐证，也与在案证据所反映的事实不符。综上，在案证据足以认定上诉人张海华等人诈骗金额已超过50万元，属于数额特别巨大。故对上诉人张海华及其辩护人所提原判认定张海华诈骗数额特别巨大的事实不清、证据不足等相关诉辩意见，均不予采纳。浙江省杭州市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实充分等意见，予以支持。
本院认为，上诉人张海华以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪正确。本案诈骗共同犯罪中，上诉人张海华实施了调换货单收款收据等行为，作用不可或缺，不宜认定为从犯，故对上诉人张海华及其辩护人所提张海华系从犯等意见，均不予采纳。原判根据本案的犯罪事实和社会危害性，结合部分退赃、谅解等情节，以及上诉人张海华归案后的认罪态度和悔罪表现，在法定刑幅度内以起点刑对张海华判处刑罚并无不当，上诉人张海华及其辩护人就原判量刑分别提出量刑畸重等意见，缺少依据，均不予采纳。浙江省杭州市人民检察院提出原判定性正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判的意见，予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 钟 黎