湖北省孝感市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂孝感中行终字第00007号
上诉人（原审原告）肖云。
委托代理人陈林。
被上诉人（原审被告）孝感市安全生产监督管理局。
法定代表人黄毅。
委托代理人杨国荣。
原审第三人应城市安全生产监督管理局。
法定代表人陈树华。
委托代理人胡彬。
上诉人肖云不服孝感市孝南区人民法院对其诉孝感市安全生产监督管理局（以下简称孝感市安监局）安全生产行政复议一案作出的（2013）鄂孝南行初字第00014号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员祁国华担任审判长，审判员黄伟、张耀刚参加的合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案，书记员孙秀丽担任记录。上诉人肖云的委托代理人陈林，被上诉人孝感市安监局的委托代理人杨国荣，原审第三人应城市安全生产监督管理局（以下简称应城市安监局）的委托代理人胡彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实如下：武汉工大加固工程有限公司通过转包承接了应城市新都化工有限责任公司60万吨／年硝酸复合肥生产厂房钢结构工程。2011年11月10日，武汉工大加固工程有限公司与武汉聚川钢结构有限公司签订建筑工程施工合同，将工程转包给武汉聚川钢结构有限公司承建。2012年2月18日，武汉聚川钢结构有限公司就该工程的刷漆和防火涂料项目分包给黄某甲施工。后来，因建设单位要求增加百叶窗骨架项目施工，武汉聚川钢结构有限公司和武汉工大加固有限公司负责人杨某甲在增加工程量和费用签证单上盖章签字确认。2012年10月20日下午，黄某甲安排张数安和谢祥龙在为百叶窗除锈的过程中，谢祥龙从高处摔落致地当场死亡。2013年5月3日，应城市安全生产监督管理局以武汉聚川钢结构有限公司法定代表人肖云履行安全管理职责不到位，未及时消除安全隐患，致使发生安全事故，造成一人死亡之事实，违反《中华人民共和国安全生产法》的有关规定为由，对原告作出罚款2万元的行政处罚。原告不服，于2013年5月15日向被告申请行政复议。被告经行政复议认为行政处罚事实清楚、证据确凿，但适用法律依据不当，于2013年8月13日作出行政复议决定，撤销了应城市安全生产监督管理局作出的行政处罚决定。原告再次不服，以被告作出的行政复议决定认定的事实不清、证据不足以及原告不应承担事故责任等为由，请求撤销行政复议决定，并责令其重新作出行政复议决定。
一审法院经审理认为，被告在诉讼过程中未向本庭提供能够证明其在行政复议决定中认定“黄某甲没有施工资质，死者谢祥龙也没有特种作业操作证，施工工程只完成工程量的90%，没有达到验收条件。”等法律事实的相关证据，因此，被告以“武汉聚川钢结构有限公司将工程转包给无资质的人员施工，且施工工程完工与否，都应承担事故主要责任，原告作为公司法定代表人也应承担相应法律责任。”为由，对案件进行定性，显属认定事实不清，证据不足，从而导致其作出的被诉行政复议决定错误。综上，被告于2013年8月13日作出的行政复议决定主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销孝感市安全生产监督管理局2013年8月13日作出的撤销（应）安监管罚字（2013）第（危-2）号行政处罚决定的行政复议决定。案件受理费50元，由孝感市安全生产监督管理局承担。
上诉人上诉称：一审人民法院遗漏了诉讼请求。2013年9月6日，上诉人不服被上诉人2013年8月13日作出的行政复议决定，以其认定的事实不清、证据不足，上诉人不应承担事故责任及改变了原具体行政行所认定的主要事实和证据、适用的规范依据为由，请求一审法院撤销行政复议决定，并责令复议机关重新作出行政复议决定。一审法院在判决书中遗漏了“责令（被上诉人）重新作出行政复议决定”的诉讼请求。复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院应当责令被上诉人重新作出复议决定。复议决定改变原具体行政行为错误，主要表现：其一，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据错误。原审法院认为被告（被上诉人）在诉讼过程中，未向本庭提供能够证明其在行政复议决定中认定“黄某甲没有施工资质，死者谢祥龙也没有特种作业操作证，施工过程只完成工作量的90%，没有达到验收条件。”等法律事实的相关证据，因此，被告以“原告将工程转包给无资质的人员施工，且施工工程完工与否，都应承担事故主要责任。”为由，对案件进行定性，显属认定事实不清，证据不足，从而导致其作出的被诉行政复议决定错误。其二，复议决定改变原具体行政行为所用的规范依据错误。第三人原行政处罚决定书对单位所适用的规范依据为《安全生产法》第二十一条、二十三条、三十七条、三十八条，《湖北省生产安全事故报告和调查处理办法》第四十四条第1项的规定，行政复议决定书未引用任何规范依据，可见复议决定改变原具体行政行为所用的规范依据错误。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十三条第二款的规定，复议决定改变原具体行政行为错误，一审人民法院在判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。因此，上诉人请求二审法院依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十一条第一款的规定，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
被上诉人答辩称：行政复议决定书认定“10·20”安全生产事故调查结果事实清楚，证据确凿。1、申请人武汉聚川钢结构有限公司与自然人黄某甲订立了劳务合同，黄某甲所带工程队负责该工程施工。黄某甲没有施工资质，死者也没有特种作业操作证。2、该工程只完成工程量的90％，没有达到验收条件，无工程完工验收手续。故申请人不能认定为已经履行完合同。依据《中华人民共和国安全生产法》第四十一条、第八十六条的规定，武汉聚川钢结构有限公司与不具备施工资质的自然人黄某甲订立劳务合同，形成了事实上的劳务关系，无论死者是否与该公司签订劳务合同，都应视同为该公司职工，故该公司是事故发生单位，应承担事故的主要责任。综上所述，答辩人作出行政复议决定证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；被答辩人起诉理由缺乏依据，依法不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，请求人民法院依法维持答辩人作出的具体行政行为。
原审第三人认为：孝感市安全生产监督管理局《行政复议决定书》的结论是正确的。（一）工大加固公司将新都化工项目中的钢结构工程和除锈做油漆工程，整体、全部发包给了聚川公司，包括工大加固公司、新都化工项目业主及任何第三人均不涉及本项目的钢结构工程和除锈做油漆工程，也就是说钢结构工程和除锈做油漆工程只有聚川公司一家独占承包实施，该工程在谢祥龙除锈坠地导致死亡时还没有办理验收。尽管该工程大部分已完工，但不能因为大部分工程已完工，聚川公司就自我强行得出工程已全部完工的结论，正是工程大部分已完工，聚川公司的包工头黄某甲才安排谢祥龙和张数安二人除锈，而不是多人除锈。主张工程已完工的唯一依据是工程已验收，已验收工程的唯一证据是业主、设计方、总承包方、监理方和施工方均签字、盖章的合格工程验收文件，聚川公司不能拿出合格工程验收文件，主张工程已完工的说法，不可能有依据。（二）聚川公司将发生死亡事故的新都化工项目中的除锈做油漆工程转包给无施工资质的自然人黄某甲是客观事实：（1）聚川公司是企业法人，有施工资质；（2）聚川公司与自然人黄某甲签订有劳务分包合同，将除锈做油漆工程转包给自然人黄某甲；（3）自然人黄某甲没有施工资质，死者亦没有特种作业操作证。综上所述，答辩人作出行政复议决定是证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；被答辩人起诉理由缺乏依据，依法不能成立。根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，请求人民法院依法维持答辩人作出的具体行政行为。
一审法院在审理中，被上诉人孝感市安监局向原审法院提交的证据和依据有：证据1，建筑工程施工合同，以证明钢结构工程项目由原告承建。证据2，武汉聚川钢结构有限公司与黄某甲订立的工程合同，以证明原告将刷漆涂料项目分包给黄某甲。证据3，施工现场签证单，以证明百叶窗项目由原告施工。证据4，张数安于2012年10月24日出具的证明，以证实死者谢祥龙是在原告所承建工程时发生事故。证据5，张数安于2012年12月2日出具的关于潘某让本人作证的经过说明，以证明死者谢祥龙与张数安在一块做事。证据6，第三人对杨某乙和杨某甲所作的询问笔录，以证明死者谢祥龙死亡的经过。证据7，武汉聚川钢结构有限公司“10·20”生产安全事故调查报告，以证明事故发生的经过及原因和事故责任认定的处理建议。证据8，行政复议答复书，以证明责任事故在原告承包工程范围内。法律依据为《中华人民共和国安全生产法》。
上诉人聚川公司向原审法院提交的证据有：证据1，建筑工程施工合同，以证明原告承包的工程范围不包括百叶窗项目。证据2，叶某出具的关于武汉聚川钢结构有限公司撤出新都化工项目施工现场的情况说明，以证明涉案主体工程完毕，且在事故发生前已经离场。证据3，黄某甲出具的关于谢祥龙死亡一事的情况说明，以证明谢祥龙与武汉工大加固工程有限公司存在事实上的劳务关系，谢祥龙死亡与原告没有关系。证据4，仲裁决定书，以证明谢祥龙与武汉聚川钢结构有限公司无劳动关系。
原审第三人未向原审法院提交证据和依据。
一审法院经对以上证据进行质证，作出如下认证：被告列举的证据1、3、4、5、6、7、8等七份证据可客观地反映案件的基本事实，但由于被告在作出行政复议决定时未予采用，因此，上述证据不能作为法院审查被诉行政复议决定是否合法的事实依据。原告提供的证据2、3，均系证人证言，其证人叶某、黄某甲与原告有利害关系，且反映的待证事实尚欠完整，因此，在结合其它证据所反映的内容进行综合考量后，认为不能作为定案的依据。原告提供的证据4，所反映的内容是否存在劳动关系问题，与本案无关联，不予采纳。被告列举的证据2和原告提供的证据1，三方当事人均无异议，且符合行政诉讼证据规则的要求，应予采信。
上述证据均随案移送本院。上诉人、被上诉人、原审第三人在二审期间未提交新的证据，亦未对证据提出新的质证意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，并应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出具体行政行为时的证据。本案中，被上诉人孝感市安监局作出复议决定时列明的证据有：聚川公司与黄某甲的劳务合同副本及相关材料；应城市安监局提供的该案调查证据。但被上诉人在作出复议决定时未采用上述证据认定事实。因此，上述证据不能作为认定被诉行政复议决定合法的依据。故孝感市安监局作出撤销（应）安监管罚字［2013］第（危-2）号行政处罚决定的行政复议决定，缺乏必要的事实依据，一审判决结果并无不当。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题解释》第五十三条第二款规定：“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。”原审判决撤销孝感市安监局行政复议决定后，未判决责令孝感市安监局重新作出复议决定不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题解释》第五十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南行初字第00013号行政判决中撤销孝感市安全生产监督管理局2013年8月13日作出的撤销（应）安监管罚字（2013）第（危-2）号行政处罚决定的行政复议决定的结果；
二、责令孝感市安全生产监督管理局重新作出行政复议决定。
二审案件受理费50元，由上诉人武汉聚川钢结构有限公司和被上诉人孝感市安全生产监督管理局各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 祁国华
审判员 黄 伟
审判员 张耀刚
二〇一四年四月四日
书记员 孙秀丽
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第二十六条……
被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。
第五十三条……
复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。