河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终3457号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司。住所地：河南省焦作市解放东路体育馆东侧。
负责人：杨军生，经理。
委托诉讼代理人：邹蔚，河南众科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙孝良，男，1942年6月12日出生，汉族，现住河南省武陟县。
委托诉讼代理人：孙全富，男，汉族，1973年2月12日出生，住河南省武陟县。
被上诉人（原审被告）：陈涛，男，汉族，1990年9月21日出生，住河南省武陟县。
被上诉人（原审被告）：程慎涛，男，汉族，1968年4月19日出生，住河南省杞县。
被上诉人（原审被告）：焦作市宏达运输股份有限公司出租分公司。住所地：河南省焦作市建设东路宏达运输股份有限公司院内。
负责人：王树新，经理。
委托诉讼代理人：靳新潮，男，1981年3月8日出生，汉族住河南省焦作市山阳区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人保财险焦作分公司)与被上诉人孙孝良、陈涛、程慎涛、焦作市宏达运输股份有限公司出租分公司(以下简称焦作宏达公司出租分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，人保财险焦作分公司不服河南省武陟县人民法院于2017年4月20日作出的（2017）豫0823民初1322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人人保财险焦作分公司的委托诉讼代理人邹蔚，被上诉人孙孝良的委托诉讼代理人孙全富，被上诉人焦作宏达公司出租分公司的委托诉讼代理人靳新潮到庭参加诉讼。被上诉人陈涛、程慎涛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险焦作分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项中上诉人承担赔偿责任过高部分，改判上诉人在交强险限额内赔偿被上诉人孙孝良各项损失合计29747.01元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对部分事实认定不清,赔偿责任划分有误,剥夺上诉人的商业三责险合法免赔权利,计算被上诉人孙孝良的误工费、护理费过高,导致不当加重上诉人的赔偿责任,判决不公。（一）被上诉人程慎涛和陈涛作为豫Ｈ×××××号出租车的经营车主和驾驶员,应当自觉遵守交管部门对营运车辆的管理规定。但陈涛的C1驾驶证显示初次领证时间是2014年3月31日,至2O15年9月11日本案事故发生时其驾龄不足一年半,在一审中没有发现陈涛具有出租车驾驶员客运资格证。根据《焦作市城市出租汽车管理办法》第十一条可以推定陈涛不具备驾驶营运客车资格，而驾驶出租车发生事故致第三人受到损害;根据我司第三者责任保险条款第六条第七款第五项内容，程慎涛允许陈涛无资格证驾驶出租车的情形既违反了行政规定,也符合我司商业三责险约定免赔条件。上诉人在一审开庭时己举证保险条款主张商业险免赔权利,一审法院无视商业险免赔事实的存在,仍判令我司在商业三责险范围内承担5084.4元赔偿责任违反了保险合同约定。（二）一审中原告没有证据证明他持续误工到定残日,并且原告举证的可证上医嘱明确建议“石膏外固定至伤后6周,建议休息2月”,一审判决按照10个月计算原告的误工期明显过长,且与原告举证相矛盾。孙孝良的误工费计算应为10853元/年÷365天×(住院17天+出院后6O天)≡2289.21元,比一审判决误工费减少6754.79元。（三）民事审判的一个原则是法院判决不应高于原告诉求,这既包括原告要求的数额,也包括原告的计算方法。孙孝良在自己诉求明细中是按照住院期间两人护理、出院后一人护理的方法计算护理费,而一审判决在90天护理期内全部按照2人护理计算护理费,超出原告要求的出院后护理人数实属不当。上诉人认为孙孝良的护理费计算应为28472元/年÷365天×(17天×2人+73天×1人)=8346元,比一审判决护理费减少3661.28元。
被上诉人孙孝良辩称，一审判决程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由无事实及法律依据，应予以驳回上诉，维持原判。陈涛仅是没有客运资格证明，不是保险公司拒赔的理由。误工期一审法院计算恰当。
被上诉人焦作宏达公司出租分公司辩称，上诉人推定陈涛不具备营运客车资格不成立。上诉人称的免责条款没有证据证明上诉人已经尽到了提示与说明义务，该免责条款不生效。
孙孝良向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费24575.43元、护理费12007.78元、住院生活补助费510元、营养费510元、误工费15000元、残疾赔偿金6511.80元、精神抚慰金3000元、车损350元、交通费665元，二次手术费3500元、鉴定费1500元，计68130.01元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月11日18时，陈涛驾驶豫Ｈ×××××号小型轿车沿小董乡政府门前路段由东向西行驶至小董乡政府西侧路段时与原告驾驶由西向东的三轮摩托车发生相撞，致孙孝良受伤，两车车损的交通事故，原告孙孝良被送往武陟县××董乡卫生院治疗，因伤情严重，送往武陟县人民医院住院治疗17天，医疗花费16583.43元，陪护二人。武陟县公安交通警察大队第2015549号道路交通事故认定书认定被告陈涛驾驶机动车未确保安全应负事故主要责任，原告驾驶机动车未确保安全应负事故次要责任。豫Ｈ×××××号小型轿车在人保财险焦作分公司办理了交强险和商业三责险，事故发生在保险期间内。原告所骑三轮摩托车经焦作市晶莹价格事务所有限公司评估，车损总价值365元。经本院委托，河南国信司法鉴定中心于2016年7月14日作出鉴定意见，原告伤残等级为十级，护理期限拟定为90日。原告支出鉴定费1500元。
一审法院认为，本案系机动车交通事故引发的赔偿纠纷，原告因本案事故所受伤害，应当得到赔偿。武陟县公安交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定被告陈涛驾驶机动车未确保安全应负事故主要责任，原告驾驶机动车未确保安全应负事故次要责任，予以采信。根据双方在事故中的过错程度及事故认定书，酌定原告承担30%的责任，被告陈涛、程慎涛承担70%。被告人保财险焦作分公司承保了事故车辆交强险和商业三责险，应在保险理赔限额内承担赔偿责任。原告请求的误工费、陪护费因其提供证明不能证明固定收入减少情况，误工费应参照上年度河南省农、林、渔、牧业职工平均工资计算，陪护费参照上年度河南省居民服务业职工平均工资计算。原告请求的二次手术费用尚未发生，本案中不予审理，原告可在实际费用发生后另行主张权利。原告请求的各项赔偿项目及数额，法院将依法核算。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司于本判决生效后十日内在三责险限额内赔偿原告医疗费5084.4元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费共计30163.08元。四、被告陈涛、程慎涛于判决生效后十日内赔偿原告鉴定费1050元。五、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费1503元，由被告陈涛、程慎涛承担1138元，原告承担365元。
本院二审期间，人保财险焦作分公司围绕上诉请求依法提交以下证据：宏达公司在上诉人投保的商业险保单、保险条款各一份。证明宏达公司为本案肇事车辆出租车投保的事实，双方商业三者险约定的免赔情形，包括驾驶员不具备营运资格的情况，上诉人可以拒赔。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据本院认定如下：对该证据的真实性予以认定，但不能证明上诉人据此可以主张免赔。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张在商业三者险内免赔有无事实及法律依据；二、一审对孙孝良误工费及护理费的认定是否正确。关于第一个争议焦点，本案中出租车驾驶员陈涛具有C1驾驶证，而从业服务资格证只是相关行政部门对出租车行业进行管理的规定，而非法律强制性规定。无从业资格证并不影响其在本案事故发生时已具有的合法驾驶资格，也没有证据证明无从业资格即显著增加承包车辆的营运风险，且保险合同中该条款的约定属于格式合同中的免责条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示及明确说明的，该条款不产生效力。本案中，涉案投保单虽加盖有焦作宏达公司出租分公司的印章，但不能证明其已尽到了明确说明的义务，故该免责条款不产生效力，上诉人主张在商业三者险内免赔无事实及法律依据；关于第二个争议焦点，误工时间可以计算至定残日前一天，一审依据被上诉人孙孝良的鉴定意见及其病情确定其误工时间为10个月，护理人员为2人，并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费188元，由中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一七年十一月九日
书 记 员 赵 霞