江苏省徐州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）开刑初字第0161号
公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。
被告人昝金翠，女。被告人昝金翠因涉嫌犯非法行医罪，2015年3月20日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月24日转取保候审。2015年6月24日经徐州经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2015年9月23日经本院决定取保候审。2016年3月17日经本院决定逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人朱源，江苏彭城律师事务所律师。
被告人陈某某，男。被告人陈某某因涉嫌犯非法行医罪，2015年3月20日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月24日经徐州经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人孙胜，江苏陈全兴律师事务所律师。
江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉（2015）156号起诉书指控被告人陈某某、昝金翠犯非法行医罪，于2015年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。后因案件复杂，经江苏省徐州市中级人民法院批准，延期审理三个月。本院于2016年3月3日公开开庭再次审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员王一芃出庭支持公诉，被告人昝金翠及辩护人朱源、被告人陈某某及辩护人孙胜到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年至2015年3月间，被告人陈某某、昝金翠在未取得《医疗机构执业许可证》、且被告人昝金翠未取得医师资格的情况下，以牟利为目的，二被告人在家中非法行医。2015年3月18日16时许，二被告人在其家中对李某某（男，2011年10月20日生）进行非法诊疗过程中，由被告人陈某某诊断后，在未对李某某进行头孢曲松钠皮试的情况下，即由被告人昝金翠为李某某实施静脉注射输液，李某某在输液过程中出现药物过敏反应，后在送医院抢救途中死亡。经徐州市公安局物证鉴定所鉴定：李某某符合急性药物过敏性休克死亡。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某某、昝金翠在未取得《医疗机构执业许可证》、被告人昝金翠在未取得医师执业资格的情况下，非法行医，造成就诊人死亡，应当以非法行医罪追究二被告人的刑事责任。被告人陈某某、昝金翠系共同犯罪。被告人陈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人昝金翠在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。
庭审中，被告人陈某某、昝金翠对起诉指控的事实均不持异议，但对罪名均持有异议，其中被告人陈某某辩解自己有医师资格，本案属于医疗事故。
被告人陈某某的辩护人对本案的事实不持异议，对罪名表示异议，主要提出如下辩护意见：1、本案应定性为医疗事故罪。2、致使被害人死亡的根本原因未查清楚，不能排除药物本身存在问题而导致被害人死亡。
被告人昝金翠的辩护人对本案的事实不持异议，对罪名表示异议，主要提出如下辩护意见：1、昝金翠未开办医疗机构，不应认定为非法行医罪。2、虽然昝金翠未取得医生执业资格，但其行为应与陈某某的行为视为一体，昝金翠只是注射，并未对受害人看病、开处方，后果应由陈某某个人承担。3、公诉机关未提供药品质量是否有问题，仅提供药厂出具的单方说明，因此不能确定给受害者打的药没有问题。依据疑罪从无的原则，建议认定昝金翠无罪。
经审理查明：
被告人陈某某于2012年7月5日取得执业助理医师执业证书。2013年1月25日，陈某某在荆山村家中加盟开设了徐州汉邦医药连锁有限公司第二十六药店，并办理了营业执照、药品经营许可证，陈某某为该药店的负责人。
2014年至2015年3月间，被告人陈某某与妻子昝金翠在未取得《医疗机构执业许可证》，且被告人昝金翠未取得医师执业资格的情况下，以牟利为目的，在家中非法行医。
2015年3月18日12时许，荆山村村民张某某带着儿子李某某（男，2011年10月20日生）到被告人陈某某家中请陈某某看病，由陈某某检查听诊后，被告人昝金翠直接为李某某配药，且在未对李某某进行头孢曲松钠皮试的情况下，昝金翠为李某某实施了静脉注射输液。李某某在输液过程中出现药物过敏反应，二被告人即进行抢救治疗，他人并拨打了120电话。当日下午14：10分李某某由120急救车送入解放军第九七医院抢救，当时李某某意识丧失、无自主呼吸及心跳，双瞳孔散大固定，心电图呈直线。李某某经抢救无效死亡，当日16时05分医院停止抢救。经徐州市公安局物证鉴定所鉴定：李某某符合急性药物过敏性休克死亡。
在本案审理期间，被告人陈某某、昝金翠共同赔偿被害人李某某近亲属经济损失67万元，并取得谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过，证实2015年3月19日公安机关接报警后，当日立案侦查，二被告人于当日被传唤带到公安机关等事实。
2、证人张某某证言，证实2015年3月18日中午12：40时许，其儿子李某某咳嗽，其带去陈某某家看病。陈某某为李某某检查听诊，听诊完陈某某没说话，昝金翠就拿出药来，并为李某某配药、输液，在没有做皮试的情况下，昝金翠对李某某使用头孢药物，后李某某出现过敏反应，陈某某、昝金翠二人实施抢救措施，旁边带孩子挂水的黄某某帮着打了120。后将李某某送至九七医院抢救，李某某抢救无效死亡等事实。
3、证人王某某证言，证实案发当日，其和儿子黄某某带孙子去陈某某家看病，后张某某带李某某到陈某某家中看病，陈某某没开处方，配药和打水都是昝金翠实施。同时证实最近年把昝金翠多次给他人看病，陈某某家中收费诊治等事实。
4、证人黄某某证言，证实案发当日，其带儿子去陈某某家看病，当天张某某带李某某也到陈某某家中看病，给李某某配药和打水都是昝金翠实施，同时证实昝金翠最近年把多次给他人看病，以及陈某某家中收费诊治等事实。还证实昝金翠给其儿子看过几次病，案发当天是昝金翠给其儿子配的药、扎的针等事实。
5、证人李某证言，证实其儿子李某某因为咳嗽去被告人陈某某家中看病挂水，案发一个星期之前，李某某在陈某某家挂水打了安曲南，出现过过敏反应，案发当日因为陈某某夫妻给儿子打头孢没有做皮试导致孩子过敏死亡等事实。
6、证人陈某证言，证实被告人陈某某家开药店，陈家平时给别人看病，也开药打水、收费等事实。
7、证人孙某某证言，证实其曾在陈某某家中看病，陈某某开药，陈的媳妇昝金翠给打的水，共挂了2瓶水，收费40块钱。村里去他家看病的人很多，他们是收钱的等事实。
8、证人孟某某证言，证实其2015年在陈某某家看了两回病，一次是过了春节后的一天晚上，还有一次是最近陈某某给看病，挂了几瓶水等事实。
9、证人王某某甲证言，证实2015年春节前的一天，其因为感冒去陈某某家挂水，共挂了三天水。期间陈某某、昝金翠没有给其检查，昝金翠直接给其拿药，然后扎针挂水，当时没有给他们钱，先记账等事实。
10、证人任某某证言，证实其从2015年正月15开始连续在陈某某家挂了十天水，这十次有七、八次都是昝金翠给拿配药、挂水。其去看病时昝金翠问其拿什么药，其说冲血管的，昝金翠就拿出血栓通之类的药给其配药扎针挂水，以及村里人去看病都是收费的等事实。
11、证人黄某某甲证言，证实其在陈某某家看病有好些年了，其以前都在陈家看病。今年1月份其带小孙女去陈家看病，是感冒，陈某某给看的病、挂的水，花了20多元挂账，其自己血液稠、嘴歪的病也是在陈某某家看的等事实。
12、证人王某某乙证言，证实被告人陈某某是大黄山镇狼古墩村卫生室医生，有徐州市卫生局颁发的《执业助理医师执业证》，具有行医资质。根据相关规定，乡村执业医生的地点是固定的，陈某某的执业地点在狼古墩村卫生室。陈某某于2015年1月份曾因在家中行医被大黄山卫生院处罚1000元等事实。
13、证人朱某某证言，证实其是汉邦医药连锁有限公司经理，陈某某是汉邦医药连锁第二十六药店店长，职称是助理执业医师。公安机关提供的从陈某某家中查获的相关药品，其中头孢曲松钠不是从其公司进的货，其他都是其公司的。公司严禁在药店内为患者看病，严禁非法医疗。并提供了陈某某于2013年1月25日在汉邦连锁公司登记的花名册、营业执照、经营许可证等材料。
14、证人陈某甲证言，证实生产批号为01541043的注射用头孢曲松钠是悦康药业集团生产的，这批药质量合格，有质检部门的检测报告。并提供了悦康药业集团关于注射用头孢曲松钠的相关说明、药品生产许可证、药品GMP证书、北京市药品监督管理局药品再注册批件、成品检验报告书等证据。
15、证人陈某某甲证言，证实2015年3月18日下午，其从陈某某家中把李某某3月18日打水用的两瓶葡萄糖注射液和输液器拿走交给公安机关等事实。
16、证人刘某某证言，证实被告人陈某某家的药店是汉邦连锁公司的加盟药店之一等事实。
17、被告人陈某某供述，主要内容为2015年3月18日张某某带着她儿子李某某来其家看病，其就用听诊器检查了一下，发现李某某心肺正常，其跟张某某说孩子可能感冒了，张某某就说给挂水，其就从一楼的客厅桌子上拿了一只炎琥宁、两只头孢曲松、一支利巴韦林、两瓶葡萄糖注射液并在客厅配药，配好后，其喊其妻子昝金翠过来帮忙，昝就给李某某进行静脉注射。打水过程中，其发现李某某有呕吐症状，实施抢救之后送到九七医院抢救，下午四点左右医院说孩子没有抢救过来，已经死亡等事实。
18、被告人昝金翠供述，主要内容为2015年3月18日13时许，张某某带着儿子李某某来其家看病，当时张说李某某咳嗽，其丈夫陈某某就用听诊器给李某某检查了一下后，又看了他的嗓子，其丈夫就跟张某某说孩子可能感冒了，听着气管可能有炎症，张某某就说那给挂水吧，好得快，其丈夫陈某某就从一楼客厅桌子上取了药物，里面有炎琥宁、头孢曲松、两瓶葡萄糖注射液，其丈夫把药配好后就让其给李某某扎针挂上水，打到第二瓶水，其听到有声音，其就到了客厅，看到陈某某在客厅了，李某某的针头已经拔掉了，地上有呕吐的东西，其丈夫说可能是药物过敏，赶紧抢救，陈某某先给小孩扎针，又给李某某打了抢救针，并进行人工呼吸、心脏按压，当时在其家的黄某某打了120急救电话，把李某某送到了九七医院，下午四点左右李某某抢救无效死亡等事实。
19、徐州市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定书，证实李某某符合急性药物过敏性休克死亡。
20、被害人李某某抢救记录，证实2015年3月18日14时10分，中国人民解放军九七医院接诊，由120送入九七医院抢救，接诊时发现患儿已无生命体征，于2015年3月18日16时5分停止抢救。初步病情诊断为猝死、药物过敏等事实。
21、出生证明、户籍打印页，证实被害人李某某于2011年10月20日出生，其父母为李某与张某某。
22、提取笔录、清单及大黄山镇卫生院提供的证明，证实被告人陈某某是大黄山镇狼古墩村医生，2012年7月5日取得执业助理医师执业证书，编号：xxxxxx，执业地点在狼古墩村卫生室。
23、徐州经济技术开发区卫生管理办公室证明，证实徐州经济技术开发区大黄山镇荆山村6组586号陈某某居住处，未办理《医疗机构执业许可证》。
24、徐州经济技术开发区卫生管理办公室证明及陈某某医生证书等，证实被告人陈某某的医师资格证书编号xxxxxx，内科专业，临床，执业地点为大黄山镇卫生院，证书编码：xxxxxx，发证日期2014年8月30日等事实。
25、西朱社区卫生服务中心签到簿及大黄山镇卫生院收款凭单，证实2015年1月10日陈某某因违反工作制度被大黄山镇卫生院处罚1000元；签到簿上内容为禁止卫生室工作人员离开卫生室开展诊疗、禁止居民家中吊水、家庭成员不得非法行医，处罚被告人陈某某等人的事实。
26、提取笔录、扣押清单、扣押药品同步录音录像资料，证实公安机关于案发后到被告人陈某某家中搜查、扣押药品、输液器、处方笺等情况。
27、被告人陈某某辨认笔录及照片，证实被告人陈某某辨认出其家中就是给李某某打水的地点；部分处方单是其自己开具书写的，部分处方是其让妻子昝金翠书写的；从其家中提取的注射用头孢曲松钠、利巴韦林注射液等就是其给李某某输液使用的同一批号的药品。
28、被告人昝金翠辨认笔录及照片，证实被告人昝金翠能够辨认出其家中就是给李某某打水的地点；带领公安机关从其家中找到处方共9张，辨认9张处方中部分是陈某某书写，部分是陈某某口述昝金翠书写。
29、文件检验鉴定书，证实公安机关在陈某某家提取的处方笺上字迹，分别为陈某某、昝金翠所写等事实。
30、公安机关出具的情况说明，证实公安机关将现场扣押同批次药品至徐州市药检所做质量鉴定，因样本数量少，徐州市药检所根据检验规定，未接受委托的情况，其中有批号为01541043的头孢曲松钠。
31、谅解书，证实在本案审理期间，被告人陈某某、昝金翠共同赔偿被害人近亲属经济损失67万元，并取得谅解。
32、二被告人户籍证明，证实二被告人自然情况，均已达到刑事责任年龄。
上述证据经当庭举证、质证，除二被告人供述外，证据来源合法，内容客观，具有证明效力，能够证明上述事实，本院予以采纳。鉴于案发时在场的人员张某某、王某某、黄某某均能证实系被告人昝金翠为被害人李某某拿药、配药、注射的事实，二被告人供述中关于由被告人陈某某拿药、配药的事实仅有二被告人的供述，没有其他证据证明，对二被告人供述中的该部分内容不予采纳，对供述中能够得到其他证据相印证的部分予以采纳。
关于二被告人及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
关于本案应定性为非法行医罪还是医疗事故罪的问题。经查认为，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪与医疗事故罪在客观方面的主要区别在于是否在合法的诊疗活动中。最高人民法院2008年4月29日《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”，其中包括：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的情形。本案中，被告人昝金翠、陈某某在家中药店行医，其家或者该药店均未取得《医疗机构执业许可证》，且被告人昝金翠未取得医师执业资格，故均属于上述司法解释规定的“未取得医生执业资格的人”的情形。被告人昝金翠在未取得医师执业资格的情况下，进行医疗活动，其行为构成非法行医罪。被告人陈某某虽然具有医师资格，并为乡镇卫生院的从业医生，但在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，私自在自家经营的非医疗机构的药店里从事诊疗活动，且被单位处罚后仍继续在家中与妻子共同实施医疗业务活动，并造成就诊儿童死亡的严重后果，具有非法行医的主观故意，其不合法的医疗行为应构成非法行医罪而非医疗事故罪，故被告人及辩护人提出应定性为医疗事故罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于二辩护人均提出可能是药品本身存在质量问题导致被害人死亡的辩护意见。经查认为，公诉机关当庭出示了相关资质证明、北京市药品监督管理局出具的证明、药品GMP证书以及厂家的药检证明，均证实该厂所生产的同批次药品符合国家标准，同时结合法医学尸体检验鉴定意见对被害人死亡原因进行的具体论证，对于辩护人该辩护意见不予采纳。
关于被告人昝金翠的辩护人还提出昝金翠的行为应与陈某某的行为视为一体，后果应由陈某某个人承担，建议认定无罪的辩护意见。经查认为，昝金翠在未取得医师资格不能进行诊疗活动的情况下，径自给就诊儿童配药、输液，非法行医致人死亡，其应当承担相应的犯罪后果。对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人昝金翠未取得医师执业资格，被告人陈某某、昝金翠未取得《医疗机构执业许可证》，共同非法行医并造成就诊儿童死亡，二被告人的行为均已构成非法行医罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
本案中，被害人李某某在二被告人家中诊疗后出现过敏致死，经鉴定符合急性药物过敏性休克死亡。被告人陈某某明知妻子昝金翠不具有行医资格，仍旧与妻子共同完成给就诊儿童的诊、疗，二被告人的诊断和治疗行为共同造成了就诊儿童的死亡，应对死亡结果共同担责。在共同犯罪过程中，被告人陈某某实施了对就诊儿童的听诊行为，而其后的具体治疗行为均由被告人昝金翠所为，虽二被告人应共同对被害人的死亡承担责任，但昝金翠的行为对就诊儿童的死亡结果起主要作用，系本案主犯；陈某某的行为对死亡结果起次要、辅助作用，系从犯，结合其具体作用及行为，对其予以减轻处罚。公诉机关关于本案主从犯的认定不当，本院予以纠正。二被告人积极赔偿被害人近亲属损失，并获得谅解，可以酌情从轻处罚；综合二被告人在本案中的具体地位、作用以及二人系夫妻关系等因素，且被告人陈某某适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，经评估符合社区矫正条件，可予宣告缓刑。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告人昝金翠犯非法行医罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2026年8月11日止；罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人陈某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王永毅
审 判 员 王顶海
人民陪审员 孙荣林
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 程 灏
本案援引法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应认为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。