湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终4678号上诉人（原审原告）：呼和浩特市路盾公路高分子材料制造有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区管委会办公大楼409室。法定代表人：李广军。委托代理人：钟志国，湖南河清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：敖维良，男，1968年1月1日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托代理人：吴江洪，湖南严明律师事务所律师。上诉人呼和浩特市路盾公路高分子材料制造有限公司（以下简称路盾公司）与上诉人敖维良劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省宁乡县人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0124民初1669号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。路盾公司上诉请求：撤销一审判决，改判路盾公司无需支付敖维良交通食宿费和护理费，一审、二审的全部诉讼费用由敖维良承担。事实与理由：一、根据《湖南省实施办法》第九条的规定，护理费是指生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费。本案的劳动能力鉴定敖维良无护理依赖，其是否需要护理，依据护理依赖的程度，劳动能力鉴定委员会并未确认。故敖维良主张护理费没有事实依据。二、同理，根据《湖南省实施办法》第九条的规定，交通食宿费是指到统筹地区以外就医的交通食宿费。敖维良主张的交通食宿费并非是其到统筹地区以外就医产生的，故应不予支持。综上，一审判决路盾公司支付敖维良护理费和交通食宿费错误，请求二审法院予以改判。敖维良答辩称：因之前路盾公司要求与敖维良调解，在调解的过程中产生的交通费和住宿费。护理费是敖维良住院期间产生的。敖维良上诉请求：改判路盾公司向敖维良支付鉴定费1900元、交通住宿费8777.3元，确认后续治疗费实际产生时有路盾公司承担，上诉费由路盾公司承担。事实与理由：一、司法鉴定费和交通食宿费都是在路盾公司要求调解的过程中按照路盾公司的指示所产生的，根据《工伤保险条例》的规定应当由路盾公司承担。二、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，后续治疗费虽尚未发生，但人民法院应当确认实际发生时由路盾公司承担。综上，一审判决适用法律有误，未明确后续治疗费的承担主体，请求二审法院予以改判。路盾公司答辩称：交通费没有事实和法律依据，后续治疗费主张所依据的是人身损害赔偿的法律依据，而该相关法律不能作为本案后续治疗费的依据。路盾公司向一审法院起诉请求：一、判决路盾公司不向敖维良支付工伤保险待遇；二、诉讼费由敖维良承担。一审法院认定：敖维良于2016年2月13日到路盾公司承建的宁乡县炭河古城处工作，2016年2月15日敖维良在工作中受伤。敖维良伤后住院62天，由其妻子负责照顾，医疗费已由路盾公司支付。2016年5月10日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：敖维良C5-T1内固定术后构成捌级伤残，右侧尺挠骨骨折构成拾级伤残，误工期6个月，护理期3个月，后期内固定取出费用约需15000元或按实际发生金额计算。2016年11月3日宁乡县人力资源和社会保障局对敖维良的伤情作出工伤认定，2017年1月11日，长沙市劳动能力鉴定委员会认定敖维良的伤情构成捌级伤残。因双方就赔偿事宜多次协商未果，敖维良以路盾公司为被申请人向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、申请人与被申请人的劳动关系解除；2、被申请人支付如下工伤保险待遇：住院伙食补助费6200元、停工留薪期工资71500元、一次性伤残补助金71500元、一次性工伤医疗补助金65000元、一次性伤残就业补助金65000元、护理费7440元、鉴定费2400元、交通费及住宿费10000元、后期治疗费30000元。宁乡县劳动人事争议仲裁委员会以2015年度湖南省在岗职工月平均工资4491元作为计算申请人（本案敖维良）工伤保险待遇的基数，于2017年3月3日作出宁劳人仲案字[2017]47号裁决书，裁决：被申请人支付申请人工伤保险待遇205060元，双方劳动关系解除。路盾公司不服，向一审法院提起诉讼。在仲裁及诉讼中，路盾公司和敖维良双方均未提交证据证实敖维良的工资情况，双方未签订书面劳动合同，路盾公司尚未为敖维良缴纳工伤保险费。一审法院认为：敖维良于2016年2月13日到路盾公司承建的宁乡县炭河古城处工作，同年2月15日在工作中受伤，路盾公司与敖维良的事实劳动关系依法成立。敖维良因工负伤已提出解除劳动合同关系，仲裁裁决双方劳动关系已解除，双方均未提出异议，一审法院确认双方的劳动关系已解除。敖维良在路盾公司承建的工地上工作时负伤，经宁乡县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，敖维良的伤情构成捌级伤残，路盾公司应当按照《工伤保险条例》的规定支付敖维良工伤保险待遇，敖维良依法应享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、护理费、交通费等工伤保险待遇。因路盾公司未给敖维良缴纳工伤保险金，故敖维良应享受的工伤保险待遇由路盾公司承担。路盾公司主张双方之间不存在劳动关系，敖维良的伤亦不构成工伤，路盾公司无需向敖维良支付工伤保险待遇的诉讼请求，一审法院不予支持。仲裁及诉讼中，双方均未提交证据证实敖维良的工资情况，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会以2015年度湖南省在岗职工月平均工资4491元作为计算敖维良工伤保险待遇的基数，一审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位支付，停工留薪期计算至伤残等级确认之日，路盾公司应支付敖维良停工留薪期工资49401元（4491元／月×11月）。根据一审法院查明的事实及采信的证据，本案为工伤保险待遇纠纷，适用的法律依据为《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》，故路盾公司主张1900元司法鉴定费不应由其承担的诉讼请求一审法院予以支持；路盾公司主张因劳动能力鉴定结论中无护理依赖的结论，故不应由其承担护理费的诉讼请求一审法院不予支持。综合敖维良的伤情、住院情况及双方就赔偿事宜多次协商等具体情况，一审法院酌定敖维良因伤所支付的交通费为2000元。综上，路盾公司应支付敖维良如下工伤保险待遇：停工留薪工资49401元（4491元／月×11月）、一次性伤残就业补助金44910元（4491元／月×10月）、一次性伤残补助金49401元（4491元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金44910元（4491元／月×10月）、住院伙食补助费620元（10元／天×62天）、护理费4640.7元（4491元／月÷30天×50%×62天）、鉴定费500元、交通费2000元，共计196382.7元。据此，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，参照《湖南省实施办法》第二十六条之规定，判决：路盾公司在判决生效之日起十日内支付敖维良工伤保险待遇196382.7元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由路盾公司负担。本院二审期间，路盾公司、敖维良没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、路盾公司应否支付敖维良交通费；二、路盾公司应否支付敖维良司法鉴定费；三、路盾公司应否支付敖维良护理费。对此，本院分析如下：关于焦点一。路盾公司未为敖维良缴纳工伤保险费，敖维良在工作中受伤并构成工伤，其在治疗及处理工伤的过程中产生的合理的交通费用应当由路盾公司承担。故一审判决路盾公司支付敖维良相应的交通费并无不当，本院予以维持。关于焦点二。本案系劳动争议纠纷，涉及敖维良各项工伤保险待遇的计算。根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定结论是计算工伤保险待遇的依据。本案中，敖维良既做了劳动能力鉴定，也做了法医学鉴定（即一审所称的司法鉴定）。敖维良要求路盾公司承担其司法鉴定费的理据不足，故一审判决对敖维良要求路盾公司支付司法鉴定费的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。敖维良在工作中受伤，右侧尺骨骨折，行C5-T1内固定术。综合病情分析，敖维良住院期间需要护理，而路盾公司未为敖维良缴纳工伤保险费，根据《工伤保险待遇》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，故敖维良住院期间的护理费应由路盾公司承担。一审判决路盾公司支付敖维良住院期间相应的护理费并无不当，本院予以维持。敖维良的后续治疗费尚未确定，其可在后续治疗费实际发生后另行依法主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼和浩特市路盾公路高分子材料制造有限公司负担5元，敖维良负担5元。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  黎 藜审判员  戴 莉二〇一七年九月十二日书记员  杨 琼附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。