�西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第196号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张冬冬，男，1986年1月5日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌故意伤害罪，于2011年7月29日被泽州县公安局取保候审；因涉嫌合同诈骗罪，2012年1月5日被泽州县公安局刑事拘留，同年1月17日被泽州县公安局取保候审，2012年9月21日泽州县人民检察院以其涉嫌故意伤害罪批准逮捕，2013年2月6日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。
泽州县人民法院审理的泽州县人民检察院指控原审被告人张冬冬犯故意伤害、合同诈骗罪一案，于2014年7月7日作出（2014）泽刑初字第56号刑事判决。宣判后，被告人张冬冬不服，提出上诉。本院受理本案后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审�本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
一、故意伤害
2011年5月13日16时许，被告人张冬冬因怀疑其岳父与被害人潘XX有不正当关系，遂打电话指使张XX和魏XX（均已判刑）陪同其妻子到泽州县XX煤矿家属楼寻找潘XX，找到潘后，张XX和魏XX先后对潘实施殴打，16时30分许，被告人张冬冬到达现场后，又持棒球棍在潘XX身上乱打，致潘XX当场受伤。经鉴定：潘XX之损伤程度构成轻伤。案发后，被告人张冬冬赔偿因其致害行为给被害人潘XX造成的各项经济损失25000元。
认定以上事实的证据有：1、被害人潘XX的陈述及报案材料。2、被告人张冬冬的供述及自行陈述材料。3、证人刘XX、郭XX、赵XX、路X、张XX、魏XX的证言。4、山西省泽州县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书。5、泽州县公安局制作的案发现场的照片。6、被害人潘XX的伤情照片。7、被害人潘XX�公诉申请。8、本院（2012）泽刑初字第50号刑事判决书。9、被告人张冬冬的户籍证明材料。10、被害人潘XX收到被告人张冬冬赔偿款25000元的收据。
以上证据1-9由公诉机关提供，经质证，被害人潘XX及被告人张冬冬均无异议，依法予以采信。证据10由被告人张冬冬的辩护人提供，经质证，公诉人及被害人亦无异议，依法予以采信。上述证据之间可相互印证，形成完整的证据锁链，证实指控事实，本院依法予以采信。
二、合同诈骗
2011年7月2日，被告人张冬冬以合作发煤为名，与被害人刘XA、刘XB及宋XX签订书面协议，约定其与宋XX（宋XX只有干股）为一方，刘XA与刘XB为一方，双方各投资200万元合作经营煤场。签订协议之前，张冬冬已欠姬XX、刘XC等人巨额外债，于2011年7月份在其不具备煤炭经营资格且未按协议约定投入200万元资金的情况下，将刘XA、刘XB二人花费150万元从内蒙古鄂尔多斯购回来的2887.38吨混煤加入煤矸石加工成沫煤，连同其煤场上的存煤共计3099.52吨，通过泽州县钰佳工贸公司以低于购入混煤时的价格卖到了阳城电厂，泽州县钰佳工贸公司支付张冬冬煤款999583元。后张冬冬又以支付煤款、购买铲车、送礼等为由，要求刘XA、刘XB通过银行转帐、现金支付等方式后续投入资金111万元。2011年8、9月期间，张冬冬将第一笔生意的结算款（除去煤场经营开销）及两辆铲车抵押的借款（其中一辆是用刘XA投资款购买），连同刘XA、刘XB后续投入的资金，花费155万元从高平购回2200吨煤，在自己的煤场加入煤矸石进行加工后，将3676.88吨沫煤通过泽州县钰佳工贸公司仍是以低于购入时的价格卖到了阳城电厂，泽州县钰佳工贸公司于2011年10月结算煤款1479938.3元并全部付给张冬冬。后刘XA、刘XB多次向张冬冬追要煤款，张冬冬故意隐瞒煤款已�算的事实真相，以关机、更换手机号等方式躲避二被害人，拒不还款，并将已结算的煤款1479938.3元全部挥霍。二被害人多方寻找张冬冬未果的情况下，于2011年12月11日向公安机关报案。案发后，被告人张冬冬的家属两次代为退交赃款120万元，已发还二被害人。
另查明：1、被告人张冬冬从受害人刘XA、刘XB所给的煤款中拿了13.5万元让宋XX于2011年8月29日到晋城煤销汽车销售服务有限公司，由张冬冬担保办的分期付款，购买了一辆白色上海大众帕萨特轿车，车辆登记名称是宋XX，发动机号：824914，后未按约定付款。截止2014年5月1日，贷款本息共欠252937.57元，此车为晋城工行开发区支行抵押车辆。现该轿车被受害人刘XA、刘XB扣押。
2、被告人张冬冬于2011年12月7日将两辆轮式装载机质押与晋城市和信典当有限责任公司借款30万元，借款期限为60天（其中一辆为本案二受害人�资购买，价值32万元，购买时间2011、8、18）从2012年2月6日开始至今张冬冬尚未到该公司办理续当、赎当手续。到目前为止，这两辆轮式装载机均为质押车辆。本案中二受害人出资所购装载机在案发后由被告人张冬冬的父亲退给受害人，但没有车辆手续。
认定以上事实的证据有：
1、被告人张冬冬的供述，证明：其通过宋XX认识了刘XA、刘XB二人，后来四人在一起商议合伙做煤场的生意，并签订了一份合伙协议，刘XA、刘XB作为一股出资200万元，其和宋XX出资200万元。宋XX系干股，没有实际投入，其以一个地磅、一个筛选机、一部铲车和一堆煤折抵出资的200万元入股，煤约2400吨，刘XA、刘XB亦认可。双方合伙经营后，第一笔生意是由宋XX带着刘XA、刘XB他们花费150万元从内蒙古鄂尔多斯购回2800多吨混煤，其加入煤矸石进行加工后，连同场上的存煤卖到了阳城电厂，结算回121万元（包含12万元计划款）。做第二笔生意时，刘XA与刘XB已不想继续投资，后其将第一笔生意的结算款（除去煤场经营开销）及两辆铲车抵押的借款50万元（其中一辆是用刘XA投资款购买），连同刘XB给宋XX打的50万元，花费155万元从高平进回2200吨煤，加上煤场原先剩下的煤，又掺了些煤矸石，卖到了阳城电厂，后来阳城电厂结算回140万元，两次生意都赔了。刘XA他们支付过150万元煤款，买铲车花了32.6万元，给宋XX打了50万元用于煤场开支，在金辇时代广场办过1.5万元的购物卡，另外还给过其与宋XX26.9万元的现金，总共261万元。除去做生意赔的钱以外，还剩余一辆铲车及144万元。后144万元被其用于归还自己的债务和其他消费全部花光了。案发后，其先给刘XA兄弟退了70万元的现金，后来往公安局交了50万元，还给刘XA兄弟退了一辆价值32万元的铲车，但该铲车的发票、合格证、钥匙都被其抵押在晋城市和信典当行。后来其父亲张XA跟刘XA他们达成协议，协议约定只需要退他们130万元和一辆铲车就行，现在还欠他们10万元。其和刘XA、刘XB签订合同前，其煤场有两种煤，一种是2010年12月份左右，其通过宋XA从牛山煤矿买了4500吨的煤和”煤盘”，其中原煤有1600吨，”煤盘”有2700-2800吨左右，总共花了80万元左右，后来其卖了2000多吨”煤盘”，剩下的煤盘铺在煤场。1600吨的原煤也堆在煤场。第二种是其2011年3月份花200多万元以”国兴能源运销公司”的名义从莒山煤矿进了4700吨煤，通过钰佳公司卖给阳城电厂3900吨左右，剩下的800吨也在煤场里，这样，当时其的煤场里共有2400吨煤。
2、被害人刘XB、刘XA的陈述及报案材料，证明：其二人和宋XX、张冬冬于2011年7月2日就共同经营煤场签订了一份”协议书”，内容约定其二�投资200万元现金，宋XX、张冬冬投资200万元现金，共400万元，共同在泽州县巴公镇合营煤厂。后张冬冬让宋XX带其二人于7月4日到了内蒙古自治区鄂尔多斯市订了5000吨煤，费用总计150万元。张冬冬打电话说别人欠其一、二百万，两、三天就能给他，让其二人先垫付了煤款，回去后张冬冬就给了他们，7月6日，刘XB往宋XB的帐上转了100万元。回到晋城后，刘XA往宋XB的帐上又转了剩余的50万元。宋XB将煤运到张冬冬的煤场后，过了几天，张冬冬说把煤卖到了阳城电厂，其二人追问煤款的时候，张冬冬每次都说行情不错，赚了几十万，但阳电换领导，煤款结算不出来，让他们放心。2011年8月18日，张冬冬带着其二人到了长江实业公司，让二人付了32.6万元的铲车款，当时业务员让过几天来开发票，过了三、四天刘XB、刘XA去开发票时，业务员说铲车的发票张冬冬以其自己的名义开了发票拿走了。2011年8月25日，宋XX又说要往高平进煤，让其二人往他的卡里打了50万元。张冬冬和宋XX还让其二人办了一张1.5万元的购物卡。后来张冬冬和宋XX以修车、加油、付铲车司机工资为借口，从其二人手中又拿走了26.9万元。一共从其二人那里拿走了261万元，也没有签补充协议。其二人问他们发煤的情况时，他们就找借口推拖，不把煤场的经营情况告诉二人，并说煤款没有结算回来。再后来就不和其二人联系了，也不接他们的电话，要么就是关机，他俩只好向公安机关报案了。案发后刘XB、刘XA才知道张冬冬把用他们的钱买的铲车抵押出去了，公安机关调查开始后他们也才知道张冬冬让宋XX用他们付的煤款采用分期付款的方式买了一辆白色帕萨特轿车。
3、被害人刘XA、刘XB提供的与被告人张冬冬所签订的协议书、其二人的银行卡消费记录及中国工商银行个人业�凭证、中国工商银行汇款清单，张冬冬为刘XB打的收到其261万元的收款凭证。
4、证人宋XX的证言、其亲自书写的证明材料一份以及张冬冬为其打的欠条一支，证明：其和刘XA认识，后经其介绍，其与张冬冬、刘XA、刘XB共四人合伙经营煤场，并签订了一份合伙协议，刘XA、刘XB作为一股出资200万元，其和张冬冬出资200万元，但其系干股，没有实际投入，张冬冬以一个地磅、一个筛选机、一部铲车和一堆煤折抵200万元入股，据张冬冬说煤约2400吨，刘XA、刘XB亦认可。后其与刘XA、刘XB从内蒙古自治区鄂尔多斯市进回2800吨混煤，由刘XA他们支付了150万元的货款（后经结算，货款总共148万元左右，剩余的2万元由宋XB打到了其的银行卡上。）张冬冬把炭块加工后加入煤矸石，卖到了阳城电厂，结算情况不清楚。刘XA他们支付过150万元煤款，买铲车花了32.6万元，给其打了50万元用�煤场开支，在金辇时代广场办过1.5万元的购物卡，另外还给过其与张冬冬26.9万元的现金，总共261万元。做第二笔生意时，刘XA与刘XB已不想继续投资，后张冬冬将两辆铲车的抵押借款50万元（其中一辆是用刘XA投资款购买），加上刘XB给其打的50万元中的30万元（另20万元由张冬冬支配花掉了），从高平进回2200吨煤，加上煤场原先剩下的煤，又掺了些煤矸石，卖到了阳城电厂，结算情况也不清楚。在张冬冬一直说钱没有结算回来，刘XA、刘XB要报警的情况下，其询问张冬冬也说没有结算回来，直到报警后，张冬冬才说第一次结算回121万（包含12万元计划款），第二次结算回100万，剩余40余万未要回，说两次都赔了。张冬冬曾欠其10万元运费，后来张冬冬从刘XA他们的煤款里拿了13.5万元让其分期付款买一辆帕萨特轿车，说是等于顶了欠其的款及其跟张冬冬干了一年煤场的工�，后来这辆车被刘XA他们扣走了。张冬冬还从2010年10月份开始通过其向常XX、史XX等人借35.7万元，后其代张冬冬还了常XX10万元，剩余的钱均未归还。
5、证人宋XB的证言及其记录的发煤详情，证明：宋XX于2011年7月份跟其联系后让其从内蒙古鄂尔多斯市往晋城运了约3000吨煤，其连煤炭带运费（每吨510元左右）收取了148万元左右的费用，剩余的款项他打到了宋XX的银行卡上。
6、证人毛XX的证言，证明：其在泽州县钰佳工贸有限公司（以下简称钰佳公司）担任业务员，其代表钰佳公司与张冬冬之间做过两次煤炭生意。一次是2011年7月期间，张冬冬通过其公司住鑫泽公司送了3168.48吨沫煤，（其中张冬冬自己是3099.52吨，钰佳公司是68.96吨）鑫泽公司以每吨441.19元结算，为其公司支付了1397901元，扣除了相关费用后，共支付给张冬冬999583元。第二次其公司与同样方式为张冬冬销�了3676.88吨煤，此次以每吨475.48元结算并扣除了相关费用后共支付张冬冬1479938.3元。这两次其公司共支付张冬冬2479521.3元，其公司与张冬冬之间的货款往来已经全部结算清楚。
7、证人毛XX提供的煤炭采购补充合同二份、晋城银行进帐单五份、晋城银行回执单五份、煤炭经营结算记录二份、晋城市万鑫双惠洗选有限公司为泽州县钰佳工贸有限公司出具的增值税专用发票两份，中国人民银行支付系统专用凭证四份。
8、证人宋XC的证言，证明：其帮助张冬冬用张冬冬提供的两辆铲车的发票和合格证作抵押在晋城市和信典当有限公司贷了50万元，张冬冬付了利息，其代张冬冬归还了50万元的本金，现在还将张冬冬的一辆铲车扣押的事实。
9、证人郭XA的证言，证明：其是晋城市和信典当有限责任公司（以下简称和信典当公司）的员工，2011年9月5日，张冬冬来到和信典当公司用二辆铲车的相关手续质押了50万元，到期后，钱足额回到了公司的帐上，公司就把质押手续还给了张冬冬。到了2011年12月7日，张冬冬还是拿着二辆铲车的手续来到公司办理质押，公司贷给张冬冬30万元，但后来张冬冬没有办理赎当或续当手续，到现在欠公司本息合计423000元。
10、晋城市和信典当有限责任公司与张冬冬2011年12月7日签定的车辆质押典当借款合同、机动车辆质押典当借款申请书两份以及购车发票复印件两份，证明张冬冬于2011年12月7日将两辆轮式装载机质押与晋城市和信典当有限责任公司借款30万元，借款期限为60天（其中一辆为本案二受害人出资购买，价值32万元，购买时间2011、8、18；另一辆为张冬冬本人出资购买，价值307700万元，购买时间2011、3、23）
11、晋城市和信典当有限责任公司的证明材料，证明张冬冬于2011年12月7日在该公司以两辆轮式装载机质押贷款30万元整，提供质押证件为车辆钥匙、车辆合格证、购车发票，由于张冬冬工作需要，质押物暂由其保管，从2012年2月6日开始至今张冬冬尚未到其公司办理续当、赎当手续。到目前为止，这两辆轮式装载机的所有权归该公司所有，任何人对这两辆轮式装载机都无处置权。
12、证人黄XX的证言，证明：其是晋城煤销汽车销售服务有限公司的员工，宋XX于2011年8月29日到其公司首付12.18万元后，由张冬冬担保办的分期付款，购买了一辆白色上海大众帕萨特轿车，车辆登记名称是宋XX，发动机号：824914，后来未按约定付款，还欠其公司16.7万元车款。
13、晋城工行开发区支行的证明材料，证明该行汽车分期贷款客户宋XX，发动机号：824914，在该行办理的汽车分期贷款，金额为16.7万元，贷款发放后至今未归还贷款，截止2014年5月1日，贷款本息共欠252937.57元，此车为该�抵押车辆，任何单位及个人无权处置。
14、购车发票复印件、购车分期付款还款合同、及张冬冬与晋城工行开发区支行签定的保证合同。
15、证人姚XX的证言，证明：其是泽州县国新能源运销公司的员工，在2011年4月份，张冬冬通过该公司在莒山煤矿拉走4425.52吨煤，后通过该公司将这批煤送到了阳城电厂，送了4354.94吨煤的情况。
16、证人姚XX提供的张冬冬与晋城市万鑫双惠洗选有限公司签订的《关于晋城市万鑫双惠洗选有限公司与阳电供煤合同的补充合同》及购销煤的增值税专用发票三份。
17、证人杨XX的证言及其提供的转帐清单，证明2011年春天，张冬冬以合伙经营煤炭生意为由，由其出资往泽州县国新能源运销公司打了346万元的货款，后来张冬冬只还给其20万元左右的情况。
18、证人姬XX的证言、张冬冬与姬XX签订的转让合同书，证明：2010年6月，张冬冬与其签订煤场转让合同，约定张冬冬出资210万元买下其位于高平市河西镇焦河村的一家洗煤厂，但张冬冬在支付了其50万元后，便开始经营洗煤厂，张冬冬现在仍未支付剩余160万元购厂款。
19、山西省高平市人民法院生效的民事判决书二份，（其中一案为原告姬XX诉被告张冬冬及第三人高平市河西镇焦河村村民委员会买卖合同纠纷案，另一案为原告刘XC诉被告张冬冬及第三人汪XX合伙纠纷案，两案中张冬冬均为被告且败诉，两案中张冬冬应付两原告310余万元）证明被告人张冬冬与二被害人签订合作协议时缺乏履行合同的能力。
20、证人史XX证言，证明：经宋XX介绍，张冬冬向其借款3.7万元至今未归还的情况。
21、证人郭XB证言及借条一支，证明：2012年1月份，张冬冬向其借了5.2万元，后来还了1万元，现还剩4.2万元一直未归还。
22、证人宋XA的证言，证明：张冬冬通过其从牛�村买了200-300吨左右的细煤及1000吨左右的煤盘，总共支付了其40万元左右的款项。
23、证人魏XX的证言，证明：其开车与宋XX、刘XA、刘XB到鄂尔多斯市进煤的情况以及张冬冬煤场有1600吨左右的存煤，但在和刘XA、刘XB他们合伙做了二次煤炭生意时，将这些存煤都掺到买回来的煤中卖到了阳城电厂。因为张冬冬用其的身份证贷了5万元钱，后来还贷以及其的工资总共有7.9万元，所以其扣了张冬冬7.9万元。
24、证人宋XC的证言，证明：其是张冬冬煤场的铲车司机，张冬冬和刘XA、刘XB合伙的时候只跟阳城电厂做了二次生意，当时他按照张冬冬的交待掺煤装车的情况。
25、泽州县公安局出具的传唤通知书二份及传唤情况说明二份，证明被告人张冬冬经公安机关传唤未到的情况。
26、杨XX、马XX二人出具的情况说明，证明因被告人张冬冬不在家，公安机关二次将传唤通知书留置�达的情况。
27、泽州县公安局出具的被告人张冬冬的到案情况一份，证明公安机关在张XA（张冬冬的父亲）的猪场将被告人张冬冬抓获的情况。
28、泽州县公安局扣押物品、文件清单，证明公安机关将张XA交至公安局的50万元赃款发还给被害人刘XB的情况。
29、协议书一份（案发后张XA代被告人张冬冬与被害人刘XA、刘XB所签订）及收条一支，证明被告人张冬冬退赃的情况。
30、被告人张冬冬的户籍证明材料。
以上证据均由公诉机关提供，经质证，被害人刘XA、刘XB对证据1提出当时约定的是双方各投资200万元入股，并不是以煤和设备折抵入股资金；对证据29提出这是在案发后张冬冬父亲张XA找中间人协商的结果，并且只收到了120万元及一辆（受害人自己出资所购）没有手续的铲车。原判认为，二被害人对证据1的异议不影响本案基本事实的认定；对证据29的异议与本案查明事实一致，予以采纳。被告人张冬冬对证据2提出两被害人没有给他本人打款；对证据4提出其不欠宋XX工资，其个人债务与本案无关；原判认为，证据2虽然两被害人将款打给了宋XB，但本案事实是从买煤到卖煤及结算都是被告人张冬冬一手操控，该异议不予采信；证据4无论其欠宋XX工资与否，都不能否定被告人张冬冬从受害人刘XA、刘XB所给的煤款中拿了13.5万元让宋XX分期付款购买轿车，并由张冬冬担保的事实，该异议不予采信；其对证据22的异议无相关证据予以支持，不予采信；对证据9-21认为所证明的事实与本案无关，原判认为上述证据符合事实，能够证明被告人张冬冬与受害人刘XA、刘XB签订协议之前已负有巨额外债的事实，该异议不予采信；上述证据之间可互相印证，形成完整的证据链，证实本案相关事实，相关证明内容予以采信。
原审法院认为，被告人�冬冬指使并伙同他人故意伤害他人身体，致其轻伤，其行为构成故意伤害罪，系共同犯罪。被告人张冬冬在其负有巨额外债的情况下仍与不知情的两被害人签定合作发煤协议，显然是没有履行合同的能力；在履行合同过程中，被告人张冬冬两次买卖煤炭交易均是高价买入且在掺入煤矸石后再低价卖出，完全违背了煤炭市场交易的正常规则；其在两次煤炭交易完成后，故意隐瞒其已将卖煤款结算完毕的事实真相，在两被害人多次寻找其索要煤款时，其便开始隐匿，从主观上足以认定其具有非法占有对方当事人财物的目的，客观方面其实施了骗取对方当事人财物的行为，且数额特别巨大，并致大部分款项无法返还，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关的指控成立。案发后，被告人张冬冬之父代其退还两被害人的铲车被被告人张冬冬擅自质押与晋城市和信典当有限责任公司，至今未办理续当、赎当手续；被告人张冬冬担保为宋XX办的分期付款所购买的一辆帕萨特轿车，虽被受害人刘XA、刘XB所扣押，但该车辆为晋城工行开发区支行抵押车辆，至今未按约定付款；上述车辆在本案中均无法予以变现，亦即无法在追缴的剩余赃款中予以扣除。对被告人张冬冬依法应数罪并罚。鉴于被告人张冬冬当庭对公诉机关所指控其犯故意伤害罪认罪，且已赔偿了被害人潘XX的损失，可对其犯故意伤害罪酌情从轻处罚。被告人张冬冬诈骗所得赃款，除去已归还二被害人的部分外，剩余赃款应继续追缴并返还二被害人。为了保护公民的人身权利不受侵犯，维护经济合同管理秩序和公私财物的所有权，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张冬冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金100000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月6日起至2025年7月23日止，罚金于本判决生效后十日内交纳。）二、继续追缴剩余赃款141万元并返还被害人刘XA、刘XB。
原审被告人张冬冬上诉理由：其行为不构成合同诈骗罪。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。原审被告人张冬冬以非法占有为目的，在履行合同过程中，挥霍受害人货款，受害人多次追要未果，并以关机、更换手机号码躲避二被害人，隐瞒事实真像，拒不还款。根据最高人民法院关于审理诈骗案件具体应�法律的若干问题解释规定，明知没有履行合同能力，挥霍对方当事人货款，款物无法返还的，应以合同诈骗罪论处。原审被告人张冬冬上诉所提其行为不构成合同诈骗罪的理由，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年八月二十八日
书记员 王巧娜