湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）怀中刑二终字第140号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某英，男，1980年5月5日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，大专文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月23日被浙江省杭州市公安机关抓获，同年2月27日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于怀化市看守所。
辩护人杨凡，湖南天地人律师事务所律师。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人张某英犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于二〇一四年二月十一日作出（2013）怀鹤刑初字第265号刑事判决。原审被告人张某英不服，提出上诉，本院于二〇一四年八月四日作出（2014）怀中刑二终字第32号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖南省怀化市鹤城区人民法院经重审于二〇一四年十一月二十一日作出（2014）怀鹤刑初字第257号刑事判决。原审被告人张某英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员胡文斌、书记员周兵出庭履行职务，上诉人张某英及其辩护人杨凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2012年6月19日，张某英在欠下高额债务的情况下，虚构与他人在怀化市鹤城区石门乡阳塘村合伙开办洗砂场的事实，以投资该项目可占有相当股份为诱饵，骗取被害人李某众的投资款25万元及饶某的投资款15万元，用于偿还债务和个人消费。后为了继续取得被害人李某众和饶某的信任，张某英邀约杨某（另案处理）出面假冒洗砂场大股东与被害人李某众、饶某签订了一份项目合作协议书。
同日，张某英虚构其在怀化市鹤城区金海采石厂占有股份的事实，以向其投资有高额红利回报为诱饵，骗取被害人李某众以亲属谌某的名义与其签订了一份项目合作协议书，被害人李某众即从自己账号为593759528373的中国银行账户上转账70万元到张某英账号为585958318029的中国银行账户，后张某英将骗取的上述款项用于偿还债务及个人消费。同年8月14日，张某英为继续取得被害人李某众的信任，要怀化市鹤城区金海采石厂合伙人之一张某梨出具了一份张某英的哥哥张某良在该厂占有股份的虚假证明，后交给被害人李某众。2012年11月下旬，张某英害怕事情败露外逃，并使用伪造的身份证件住宿或者暂住以逃避司法机关抓捕。
上述事实，有被告人张某英的供述和辩解，被害人李某众、饶某的陈述，证人谌某、张某梨、唐某春、陈某华、李某忠、黄某忠、刘某真、李某、肖某、吴某刚、彭某、蒲某雷、李某军、黄某明、沈某明、蒲某的证言，银行客户回单、收条、项目合作协议书、借条、证明等书证复印件，银行流水账，黑色笔记本账本，抓获经过等证据予以证实，足以认定。
该院认为，张某英以非法占有为目的，采取虚构事实的方法先后两次骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控张某英诈骗罪罪名成立。关于公诉机关指控张某英犯合同诈骗罪，经查，其一，张某英以其本人名义与被害人李某众签署项目合作协议书，没有如公诉机关指控的其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项的情形，即以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的情形，其行为亦不符合该条列举的其他几项的情形。其二，该合同标的约定不明确、具体，且该合同约定被害人李某众出资70万元后，只享受高额红利回报及本金返还，不承担任何风险，违背了民事活动应当遵循公平、等价的基本法律原则，该合同不属于合同法意义上的合同。虽然形式上张某英与被害人李某众签订了一份项目合作协议书，但该起犯罪仍然符合诈骗罪的犯罪构成，故公诉机关指控张某英合同诈骗罪罪名不能成立。因尚无充分证据证明有其他涉案人员参与共同犯罪，故公诉机关指控张某英系共同犯罪，不予认定。张某英系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以剥夺政治权利。张某英因网上追逃被外地警方抓获羁押期间应予折抵刑期。据此，判决如下：被告人张某英犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。
上诉人张某英上诉提出：其在阳塘村洗沙场实际投入7-8万元，借被害人李某众、饶某的钱都打有借条，不存在诈骗被害人李某众、饶某的钱财，只存在经济借贷纠纷；其对借取被害人李某众的70万元未投入到采石厂的事实供认属实，但实际支付了李某众22万元的利息，该笔利息应当从70万元中减扣定额量刑；其是在家庭成员受到严重威胁和其个人人身自由受到李某众、饶某、谌某等人十多天的非法限制自由、打压出走的，主观和客观的欺骗性与事实不符；其在案发后如实供述案情，真诚悔罪，应当从轻处罚，一审判决认定部分事实不符，量刑过重，请求二审法院撤销一审重审判决，依法改判。其辩护人辩护提出：张某英向李某众、饶某借款其中部分用于了阳塘洗砂场投资，客观上有履行约定义务的行为，没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪；张某英因金海采石厂合作投资行为涉嫌诈骗，应当扣除已经偿还的款项22万元以上；张某英无前科劣迹，如实供述案件事实，有悔罪认罪表现，依法应当对张某英从轻、减轻处罚，一审判决量刑较重，公诉机关没有全面收集相关证据材料，本案的基本事实未查清，对张某英的判决不公正。
湖南省怀化市人民检察院检察人员发表出庭意见提出：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法，上诉人张某英提出的上诉理由不能成立，一审判决适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定2012年6月19日上诉人张某英采取虚构事实的方式骗取他人现金人民币110万元的事实清楚，与二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明，本院予以确认：
1、被害人李某众的陈述，证明2012年6月19日张某英虚构和他人合伙在怀化市鹤城区石门乡阳塘村投资办洗砂场的事实，骗取他的投资款25万元，后张某英为了继续骗取他的信任，找到一个叫杨某的人冒充洗砂场的股东，并签订了一份合作协议书。同日，张某英还虚构其以哥哥张某良的名义在怀化市鹤城区金海采石厂有股份，以该采石厂增资转让股份为由，与他签订合作协议，骗取他的70万元人民币，后张某英为了继续骗取他的信任，找到该采石厂的张某梨出具了一份张某良在采石厂占有股份的证明。
被害人李某众还证明，张某英自认识他以后，经常以各种理由向他借钱，比如要发工资、要给司机运费、要给货车加油等。一般是一、二万元，他一般都是给张某英现金，加起来有30余万元，张某英陆续还了一些，大概还了十至二十万元。账本里面记录的还他的钱就是还的这些钱，和张某英骗他的钱没有关系。张某英除骗了他的钱外，还陆续在他手里借了200余万元，有借条。
被害人饶某的陈述，证明2012年初李某众通过他的介绍认识了张某英。2012年6月19日张某英虚构和他人合伙在怀化市鹤城区石门乡阳塘村投资办洗砂场的事，骗取他的投资款15万元，骗取李某众的投资款25万元，当时没有签订协议，张某英给他们打了收条。后他们不放心，想确定一下钱是不是投资到洗砂场，张某英就找来一个叫杨某的人冒充洗砂场的股东，并签订了一份项目合作协议书。2012年6月19日他们投资洗砂场后，张某英还说其以哥哥张某良的名义在怀化市鹤城区石门金海采石厂投资有28.5%的股份，因该采石厂要增加设备，股东需要增资，张某英转让采石厂17%的股份给李某众，李某众表示同意，并转了70万元到张某英的账上，张某英给李某众打了一张收条。2012年11月底，他到张某英家发现张某英把房子都卖掉了，他才知道张某英跑了，后“春娃”（唐某春）讲张某英在洗砂场没有投钱进来，杨某也讲没有投钱到洗砂场，不是洗砂场的股东，当时是因为张某英欠杨某的8万元钱，要求杨某这么讲，张某英才同意还杨某的8万元，于是杨某就按张某英的要求骗他们讲是洗砂场的股东。
证人谌某的证言，证明李某众是他的姐夫。2012年6月，张某英称以哥哥（张某良）的名义在怀化市鹤城区金海采石厂投资有28.5%的股份，邀约李某众投资70万元，张某英出让采石厂17%的股份给李某众，后李某众到银行给张某英转账70万元人民币。2012年8月，李某众不放心，叫他同张某英到金海采石厂开证明，证明钱是否投到了金海采石厂，他和张某英到金海采石厂的张某家中，张某为张某英出具了一份内容为张某良在石门金海采石厂占有股份28.5%，后期投入资金83万元的证明，并加盖了金海采石厂的章子，他拿到该证明后交给了李某众，事后得知张某又名张某梨。
3、证人张某梨的证言，证明他的外号叫“张某”，2012年8月14日，他应张某英的要求以张某的名义出具了一份内容为张某良在石门金海采石厂占有股份28.5%的证明文件，实际上张某良在该采石厂没有股份，没有投资一分钱。
证明复印件一份，证明金海采石厂张某梨以“张某”的名义为张某英出具了一份内容为张某良在石门金海采石厂占有股份28.5%，后期投入资金83万元的证明，该证明复印件于2012年12月27日经张某梨辨认，张某梨确认证明上“张某”是他签的名字。
4、证人唐某春、陈某华的证言，证明其在怀化市鹤城区阳塘村合伙开办了一家洗砂场，是2012年7月开始组建，2012年12月建成投产，张某英在该洗砂场没有股份。
证人李某忠、黄某忠的证言，证明张某英及其哥哥张某良在怀化市鹤城区金海采石厂没有股份。
项目合作协议书复印件二份，证明2012年6月19日，李某众以谌某的名义与张某英签订了一份70万元的金海采石厂合作投资协议，约定每月收益不低于10%，不承担该项目的其他风险；2012年11月17日，张某英与李某众、饶某、杨某补签了一份阳塘洗砂场合伙投资协议，约定张某英、李某众、饶某、杨某四人就阳塘洗砂场项目进行合作，总投资110万元，张某英、杨某分别出资10万元、60万元，利润分红和债务承担比例分别为10%、50%，李某众、饶某分别出资25万元、15万元，利润分红和债务承担比例分别为25%、15%。
6、中国银行客户回单复印件，证明2012年6月19日，李某众的银行账户转账70万元人民币至张某英的银行帐户。
收条复印件二份，证明2012年6月19日，张某英收到李某众以谌某的名义交付的款项25万元，以及饶某交付的款项15万元。
张某英向李某众出具的借条复印件4份，证明张某英与李某众还有其他借款往来关系。
7、张某英向饶某出具的借条复印件1份、向肖某出具的借条复印件1份、向吴某明出具的借条复印件3份、向彭某甲出具的借条复印件1份、向彭某和出具的借条复印件1份、向蒲某雷出具的借条及借据复印件各1份、向怀化天宇公司出具的借条复印件1份、向黄某明出具的借据复印件2份、向沈某明出具的借条复印件1份、向刘某真出具的借条复印件5份，证明案发前张某英欠有大量债务。
证人刘某真、李某、肖某、吴某刚、彭某（彭某和）、蒲某雷、李某军、黄某明、沈某明的证言，证明案发前张某英欠有大量债务。
证人蒲某的证言，证明2011年上半年，他帮张某英开始管理西南宾馆休闲中心的账目，除了管理西南宾馆休闲中心的账目外，张某英有时候还会给他钱，让他交到张某英指定的人手里或是账户里，他会做记录。张某英要他给谁钱或者把钱给谁的账户，他会记录名字，但他不认识这些人。他给别人现金从来没有要对方打过收条，因张某英没有要求过，银行的凭条，张某英也不要，现已经找不到了。张某英没有告诉他给别人钱或把钱存入张某英指定账户的原因。他把这些账目都记入在一个黑色的笔记本里面，2012年12月张某英跑路后，他就将账本交给了城东派出所的吴所长（吴某富副所长）。账本中记录给李某众的钱，只有可能是按照张某英的安排向李某众的银行卡内存款或者转账，张某英没有向他说明存款或转账的原因。
黑色笔记本账本一册，证明蒲某在帮张某英管理西南宾馆休闲中心的账目时所记录的有关收支情况以及付给李某众多笔现金的情况。
被害人李某众在中国工商银行股份有限公司账户为191405501000977240的流水账，证明被害人李某众的银行账户流水记录情况，并证明该账户自2012年8月至11月期间有多笔通过ATM机存入的大额现金，数额达20余万元。
9、提取笔录，证明公安机关办案民警于2014年10月18日从怀化市公安局鹤城分局城东派出所副所长吴某富处依法提取蒲某交存在其手中的张某英涉嫌诈骗犯罪的黑色笔记本账本一册。
10、抓获经过，证明公安机关抓获张某英的日期及过程。
11、户籍资料，证明张某英的出生等身份情况。
12、上诉人张某英的供述和辩解，他于2012年6月19日虚构在怀化市鹤城区金海采石厂有股份的事实，以该采石厂增资转让股份为由，与被害人李某众签订合作协议（李某众以其亲属谌某的名义签署），骗取被害人李某众70万元人民币，用于偿还债务和个人消费。同日，他还以在怀化市鹤城区石门乡阳塘村合伙投资开办洗砂场的名义骗取被害人李某众25万元，骗取被害人姚某10万元，其中7万元左右投资到唐某春开办的洗砂场，其余款项用于偿还债务及个人消费。他因骗了他人的钱还不清，于2012年11月下旬同哥哥张某良外逃，他担心被公安机关抓捕使用伪造的身份证件登记住宿或者暂住。
本院认为，上诉人张某英以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。张某英系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以剥夺政治权利。张某英上诉提出“其在阳塘村洗沙场实际投入7-8万元，借被害人李某众、饶某的钱都打有借条，不存在诈骗被害人李某众、饶某的钱财，只存在经济借贷纠纷”的理由，及其辩护人提出“张某英向李某众、饶某借款其中部分用于了阳塘洗砂场投资，客观上有履行约定义务的行为，没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪”的意见，经查，张某英骗取被害人李某众、饶某的合伙投资款25万元、15万元的事实，有被害人李某众、饶某的陈述，张某英向被害人李某众、饶某出具的收条，事后张某英为继续隐瞒真相与被害人李某众、饶某及假冒阳塘村洗砂场大股东的杨某签订的虚假的阳塘洗砂场项目合作协议书，证人怀化市鹤城区阳塘村洗砂场股东唐某春、陈某华关于张某英在阳塘村洗砂场没有投入股份的证言，张某英的供述等证据证明，足以认定，其上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。张某英上诉提出“其对借取被害人李某众的70万元未投入到采石厂的事实供认属实，但实际支付了李某众22万元的利息，该笔利息应当从70万元中减扣定额量刑”的理由，及其辩护人提出“张某英因金海采石厂合作投资行为涉嫌诈骗，应当扣除已经偿还的款项22万元以上”的意见，经查，本案现有证据证明张某英通过蒲某从银行ATM机上多次向李某众的银行卡共计存过20多万元的现金，同期张某英与李某众之间除70万元外，还有其他多笔总额高达上百万元的债权债务关系，被害人李某众否认前述所付款项是张某英付给其被骗70万元的利息，故现有证据不能充分证明张某英从银行ATM机多次向被害人李某众的银行卡上所存的现金，就是张某英付给被害人李某众被骗70万元利息的事实，其上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。张某英上诉提出“其是在家庭成员受到严重威胁和其个人人身自由受到李某众、饶某、谌某等人十多天的非法限制自由、打压出走的，主观和客观的欺骗性与事实不符”的理由，经查，上诉人张某英供述自己逃匿的原因是骗取了他人的钱，其知道自己会被公安机关通缉所以和同行的哥哥张某良均使用伪造的身份证件，且张某英是在欠下高额债务的情况下，虚构事实骗取被害人李某众、饶某的钱财用于偿还之前所欠债务和个人消费，有经庭审质证并查证属实的相关证据证明，足以认定，其非法占有的目的明显，符合诈骗罪的犯罪构成要件，其上诉提出的理由不能成立，本院不予采纳。张某英上诉提出“其在案发后如实供述案情，真诚悔罪，应当从轻处罚，一审判决认定部分事实不符，量刑过重，请求二审法院撤销一审重审判决，依法改判”的理由，及其辩护人提出“张某英无前科劣迹，如实供述案件事实，有悔罪认罪表现，依法应当对张某英从轻、减轻处罚，一审判决量刑较重，公诉机关没有全面收集相关证据材料，本案的基本事实未查清，对张某英的判决不公正”的意见。经查，张某英使用伪造的身份证件逃匿被浙江省杭州市公安机关的民警所抓获后，张某英未如实供述本案全部犯罪事实，在庭审过程中亦未完全认罪悔罪，原判认定张某英虚构事实骗取他人财物110万元的事实清楚，证据确实充分，并根据张某英的诈骗犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及张某英的认罪态度，对张某英的量刑适当，其上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院出庭检察人员提出“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，案件诉讼程序合法，上诉人张某英提出的上诉理由不能成立，一审判决适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 周少文
审 判 员 杨斌刚
二〇一五年三月十日
代理书记员 滕跃华