广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终196号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈智，男，住高州市。因本案于2013年9月13日被刑事拘留，2013年10月2日被取保候审，2014年10月10日因违反取保候审规定再次被刑事拘留，2014年10月21日被执行逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人梁兴瑞，广东雄兴律师事务所律师。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人陈智犯诈骗罪一案，于2016年4月6日作出（2015）茂高法刑初字第221号刑事判决。宣判后，原审被告人陈智不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人陈智提交的上诉状及其辩护人提交的辩护词，审查案件证据材料，讯问上诉人陈智，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈智具有如下犯罪事实：
一、2012年9月到2013年1月期间，被告人陈智以合伙做胶粒生意为由，骗取被害人冯某乙的信任，致使冯某乙先后多次通过其卡号为62×××85的中国工商银行银行卡汇款196000元人民币到梁某甲的卡号为62×××31的中国工商银行银行卡中。陈智从梁某甲的上述银行卡中取出冯某乙转帐的人民币196000元后，并没有与冯某乙合作做胶粒生意，而是用于其他用途，经冯某乙多次催促还款，至今仍不归还。
二、2012年12月份，被告人陈智再次虚构合伙做稀土生意的事实，骗取被害人冯某乙的信任。2013年1月7曰冯某乙通过其卡号为62×××85的中国工商银行银行卡汇款210000元人民币道龚某卡号为62×××37的中国工商银行账户中交给陈智。
三、2013年1月份被告人陈智虚构要一辆已作抵押的号牌为苏D×××××的小车合伙做生意的事实，骗得被害人冯某乙通过卡号为62×××06的中国建设银行银行卡汇款142500元人民币到朱某卡号为62×××06的中国建设银行银行卡交给陈智。其实号牌为苏D×××××的奔驰小车为陈智在“租车行天下”租车行租用的小车。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：
（一）物证、书证
1．受案登记表、立案决定书、破案经过：证实2013年8月12日冯某乙报警称其于2012年9月份以来被陈智以售卖胶粒、稀土、购买车等生意为由，先后从银行卡汇款给龚某、梁某甲、朱某，共被骗取人民币548500元。同年8月13日对该案立案侦查，9月13日将陈智抓获归案。
2．陈智的常住人口信息：证实被告人陈智于1983年2月12日出生，身份证号码：××。
3．冯某乙提供的银行转账凭证复印件共15张：证实冯某乙通过龚某、梁某甲、朱某的账号向陈智转账共人民币548500元。
4．银行卡客户交易明细查询：证明朱某账号的转账存入以及ATM转账情况。
5．嫌疑人违法犯罪记录查询登记表：证明陈智于2005年11月因制造、销售假冒伪劣产品被高州市公安局经侦大队刑事拘留。
6．协议书、担保书：证实陈某担保陈智还款给冯某乙的情况。
7．租车单、结算单、验车单及陈智的租车时使用的身份证复印件及驾驶证复印件：证实陈智到车行天下汽车租赁高州市店租用车辆使用的情况。
（二）证人证言
1．证人华某甲（冯某乙的丈夫）的证言：冯某乙先后13次共汇款196000元到梁某甲的账户，陈智讲梁某甲是做乙稀胶粒生意老板龚某的女会计，后来我在朋友处得知梁某甲是男的，是陈智一个做货运的朋友。陈智前四次运货上东莞时他都借口不让我陪同，第五次我跟他上东莞没见到任何货和厂家，陈智讲老板去旅游了，拉货司机的车坏了。在第五次上东莞前，陈智又以龚某有稀土生意为由，让我汇21万元到龚某账户。龚某是陈智介绍我认识的，讲他是有几千万身家的胶粒老板，我之所以相信胶粒和稀土生意，是因为看见龚某的情况。我不认识朱某。
2．证人华某乙（华某甲哥哥）的证言：2012年11月份我到华某甲的茶行见到陈智拿一袋乙稀胶粒，他说是出口的，他有门路，问我想不想做，但我没应承做，后我就走开了。过两个月我才知冯某乙被诈骗的事。
3．证人陈某（陈智父亲）的证言：2013年8月20日左右，冯某乙找过我，讲与我儿子合伙做胶粒生意欠她50多万，之前我也听陈智讲过和冯某乙合伙做胶粒生意，冯某乙出了50多万元，出事前我不知陈智和他人合伙做生意，听冯某乙讲后，我问陈智他才讲和别人合伙做生意，到后来才知道和冯某乙、华某甲合伙做生意。我愿意帮我儿子还钱，但一下子筹不到那么多钱，我和事主冯某乙沟通过，2013年9月28日前先还15万给她，以后每月还7至10万元，直到还清为止。但冯某乙当时要求我还一半，即25万元，但我筹不到这么多。
4．证人梁某甲的证言：我不知陈智是否做过乙烯胶粒生意，我也没收过冯某乙用银行转给我的现金，但两年前我曾借过一张工商银行的银行卡给陈智用，当时陈智讲有人打钱给他，就向我借用，我连密码也讲给他知，我不知他是否在我的银行卡里收过何人的钱，我也不知他怎样用这张卡，我不知陈智和茶叶行老板“亚益”有何生意往来。
5．证人冯某甲的证言：2012年8月15日（农历）陈智到冯某乙夫妇的店叫他们出资做胶粒生意，之后我三次陪陈智上东莞常平去送胶粒，但每次去到都是陈智开房给我住他出去接胶粒送给厂家，我是帮陈智开车的，三次我都没见过胶粒，但我见过样板，最开始是陈智拿胶粒样板到冯某乙店，第二次见到样品是送陈智上东莞常平时，他讲送样品到上面。陈智讲是同龚某拿货的，讲龚某识茂名乙稀厂的人能拿到胶粒，但具体操作我不清楚。
6．证人龚某的证言：我认识陈智有十多年了，我知道陈智约在2010年期间做过假烟生意，之后做过什么我就不知道了。华某甲、冯某乙两人是陈智介绍我认识的，他们在光明路开有一间茶叶行。我没有收到冯某乙转账给我的现金，只是在2013年1月份陈智打电话给我，说要还钱给我（因为2012年11月份，陈智向我借了210000元现金，当时写有借据），并要了我的银行卡账户，叫我留意查收，不久我收到一条工商银行的信息，显示我的银行卡（62×××37）收到一笔210000元的现金，就不知是否系冯某乙的。我不认识梁某甲、朱某。我没有和陈智合伙做过任何生意，只不过在2012年中的时候，陈智曾问我要过乙烯胶粒的样板（因我之前做过胶粒生意，后不做了），看有没有路数做生意。陈智没有同我讲过拿胶粒和谁做生意。我不知道陈智和冯某乙有生意来往。
7．证人廖某甲的证言：2012年11月份中午过后，我去老板娘亚英（不知道全名）处购买茶叶并在那里饮茶，有一个30岁左右的矮胖的男青年提着一袋东西入来，并将那袋东西放在台面，并拿出来一些给老板夫妻看，说：“这些就是我说的胶粒货，要一万元左右一吨。”老板娘称呼那个男青年叫亚猪，他们在饮茶处就谈胶粒的生意。我听亚猪对老板夫妻说，他茂名的朋友为照顾他，每个月给两、三车货他赚点钱，胶粒生意每吨有1200元的利润，扣去给他朋友的300元回扣，还有900元纯利。接着亚猪又说：“每车货拉到东莞的厂立即有钱支付，可以拉第二车，现在每个月供货商只同意给三车的货量，到时有钱的话给多些回扣，看看他朋友肯不肯给多些货。”老板同意与亚猪合作。后来我听老板夫妻说那个亚猪叫亚智。
8．证人朱某的证言：2013年1月份，当时陈智在高州市素水路寻味园大排档找到我，当时陈智同我说，有一笔跟朋友合伙做生意的货款要通过建设银行的账号转账过来，大约是10多万，而他自己没有开有建设银行的账号，想要借我的建设银行卡账号用下。我当时就答应了。过来一个多小时后，我又接到陈智的电话，说钱已转入到银行账号上，叫我一起去建设银行办理取款手续。我就到建设银行的柜员机取了20000元现金给陈智，又按陈智所提供的账号转账了50000元。到第二天上午，陈智说卡里还有80000元，我告诉他卡密码，给他银行卡让他自己去取钱。陈智没有抵押一辆奔驰小汽车（苏D×××××）给我，之前我常见陈智开着一辆奔驰小汽车，但是都没有装车牌。
9．证人梁某乙的证言：我是车行天下租车公司高州店的店长。客户租车必须提供本人的身份证、驾驶证。陈智在我公司的租车记录有两次：第一次租车日期是2012年11月20日，还车日期是2013年1月3日；第二次是2013年1月3日至2月3日，每天租车费用为680元一天。两次租车都是奔驰E200，车牌号码为苏D×××××。这台奔驰汽车一直都是我们公司户，没有抵押过，也没有转让给谁。
10．证人古某的证言：我认识陈智，但不熟，见过几次面，几次都是在我表弟的办公室见过他。我只知道他叫“阿猪”，后来我才知道他的名字叫陈智。我和陈智之间没有债务关系。
（三）被害人陈述
被害人冯某乙的陈述：2012年9月份陈智同我讲龚某可以从茂名乙稀购买胶粒上东莞出售，叫我出资和他合作做胶粒生意，我从2012年11月24日到12月1日13次共汇196000元给梁某甲（据说是龚某的会计），陈智讲用这笔款买5次货上东莞，但每次都拒绝我丈夫华某甲跟他一起上东莞，2013年1月21日我丈夫华某甲跟他上东莞才发现他没做任何胶粒生意。2012年12月份陈智又邀我做稀土生意，我在2013年1月7日汇款210000元到龚某的账户，他不断讲这两笔生意有利润，很快汇钱给我，但直至现在没汇过任何钱给我。做胶粒生意期间，陈智声称要用车，让我汇了142500元到朱某的账户以取一部作抵押的小车（车牌：苏D×××××），后我发现该车是“车行天下”租车行的车，并不曾抵押给朱某。我一直联系陈智还本金和利润，而陈智都是以借口推托，后来不再接我的电话。陈智诈骗我的钱，我多次去跟他父亲陈某，开始时他不相信，后来陈某对我说经他去了解，知道陈智诈骗我的钱财一事。陈某也答应帮陈智退还这些钱给我。在协商过程中，陈某说只能先退15万，但我要求最少要先退20万，因双方对还钱的数额有异议，到现在陈某也没有还过一分钱。我没有通过陈智做“高利贷”放款。
（四）被告人供述和辩解
被告人陈智在侦查机关的供述：2012年9月我见到冯某乙放高利贷，我先后介绍古某、杨添向冯某乙借高利贷并从中赚取介绍费。我向冯借高利贷是冯某乙转账到梁某甲的银行卡经我手放数的（用梁某甲的银行卡是因为我没办理过银行卡，冯某乙是知道的）共计10多万，我获利百分之二十，这些贷款那些老板都基本还清了。2013年1月份，我参与赌博欠下龚某的高利约有五、六十万，因为当时欠龚某的该笔款项的利息较高，为一毫息，于是我向冯某乙借款还款给龚某，因为冯某乙的利息为五分。当时我向冯某乙第一笔借15万元，扣除第一个月的利息7500元，冯某乙经建行划款142500元给我，我当时借用朱某的建行卡，所以冯某乙就划款到朱某的，该笔款用于换给欠龚某的借款，随后，我又向冯某乙提出借款22万元，月息为1万元，当时我叫冯某乙直接划款给龚某，其扣除1万元利息，即划款21万元给龚某的账户，当时我也是和冯某乙讲明，该笔款项是用来换给龚某的。该两笔款项的利息一直供到2013年5月份，我因无力再偿还该款项的利息和本金，为此，我们的关系变得很紧张，后来冯某乙到公安机关报案。我一共欠下冯某乙一笔15万元，一笔22万元，加上放贷未收回的二、三万元，共计四十万元左右，如果加上利息约六十多万元。这两次贷款的条件都是每月七分利息，但没写借据，这两笔款到现在本利都没还。但我已经和冯某乙聊过，准备这几个月内还给她的。我没跟她合伙做生意。我想做胶粒生意时，曾经在她面前打过电话和其他人讲过做胶粒生意的事，并没有和冯讨论过做胶粒的事。我曾经使用过一辆车牌为苏D×××××的奔驰小车，是从租车行天下租用的。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1．现场勘验笔录：证实侦查机关对冯某乙被诈骗案现场进行勘验，没发现有价值的线索。附现场勘查笔录1份，现场勘验平面示意图1张以及现场照片两张。
2．证人廖某甲的辨认笔录：证实经廖某甲辨认，被告人陈智就是其在材料中所说的亚猪。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人陈智无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或者隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人陈智的行为构成诈骗罪，不予支持。被告人陈智诈骗所得人民币548500元，应当退还给被害人冯某乙。根据被告人陈智的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈智犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈智诈骗所得的人民币548500元应当退还给被害人冯某乙，限于判决生效第二日起一个月内付清。
一审宣判后，原审被告人陈智提出上诉称：一、一审判决认定的事实失实。包括：1、一审判决认定其以非法占有为目的，在签订履行合同过程中虚构事实诈骗冯某乙的事实失实。2、一审判决认定的证人廖某乙、冯某甲、华某乙、华某甲等证言证实其向冯某乙提出合作做胶粒生意、做稀土生意，也是完全失实。二、一审判决错误。其根本就没有诈骗过冯某乙，与冯某乙只是放高利贷的借贷关系。据上述理由，请求本院在全面了解核实案件事实的情况下依法改判其无罪。
上诉人陈智的辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定被告人陈智利用合同诈骗冯某乙，又利用与冯某乙合伙做胶粒生意、做稀土生意等诈骗冯某乙错误。根据本案事实和材料，根本就不存在有被告人陈智如判决书所说的用来诈骗冯某乙的合同、胶粒、稀土等客观物证、书证。因此，一审判决认定这方面的主要犯罪事实没有依据。二、本案指控被告人陈智构成诈骗罪的依据不充分。据上述理由，请求本院以事实为依据，以法律为准绳，依法对上诉人陈智作出公正的判决。
经审理查明，原审判决认定本案的案件事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人陈智的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院作如下综合述评：
第一，经查明，证人廖某乙、冯某甲、华某乙、华某甲等人的证言，以及被害人冯某乙的陈述等证据，均一致证实上诉人陈智向冯某乙虚构合作做胶粒生意、做稀土生意等事实骗取冯某乙的钱财，陈智并非在签订、履行合同过程中骗取被害人冯某乙的钱财，其行为属于诈骗犯罪，因此尽管原审判决认定其是合同诈骗错误，但这并不改变上诉人陈智的行为具有诈骗的性质。
第二，虽然上诉人陈智辩称其与被害人冯某乙只是放高利贷的借贷关系，但经审查，在案件中这仅是陈智本人有如此说法，被害人冯某乙对该说法从来没有提及，也完全不认可，而且案件中没有其他任何的证据材料反映和佐证上诉人陈智的这一说法。
第三，经查明，上诉人陈智以非法占有为目的，向被害人冯某乙虚构合作做胶粒生意、做稀土生意等事实，骗取被害人冯某乙的钱财，由于其行为属于诈骗而非合同诈骗，因此本案事实和证据材料中不存有如原审判决书所说的上诉人陈智用来诈骗被害人冯某乙的合同、胶粒、稀土等客观物证、书证，这符合案件的客观真实情况，所以辩护人辩称原审判决书没有上诉人陈智用来诈骗被害人冯某乙的合同、胶粒、稀土等客观物证、书证属实，但这并不影响上诉人陈智的行为属于诈骗性质，对上诉人陈智本应当依法以诈骗罪进行定罪处罚，故原审以合同诈骗罪判处上诉人陈智有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元在适用法律、定罪量刑方面均存在错误。
综上，上诉人陈智及其辩护人请求本院二审改判陈智无罪的理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈智以非法占有为目的，向被害人冯某乙虚构合作做胶粒生意、做稀土生意等事实，共计骗取冯某乙人民币548500元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定构成诈骗罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，属于诈骗数额特别巨大，对其应当在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内判处。原审判决认定上诉人陈智在签订、履行合同过程中骗取被害人冯某乙的钱财和以合同诈骗罪判处陈智有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元错误，属于认定罪名错误导致量刑畸轻，由于原公诉机关在一审宣判后没有在法定期限内对陈智提出抗诉，这是因陈智提起上诉经本院审理后才发现原审判决存在上述错误，所以尽管本院已查明原审判决错误，但是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定的“上诉不加刑”原则和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条的规定，本院适用二审程序审理本案，既不能对上诉人陈智改变罪名加重刑罚，也不能以事实不清、证据不足为由将案件发回重审，故只能维持原判，如若要纠正原审判决的错误，只能依法启动审判监督程序进行再审。
综上，上诉人陈智上诉请求本院二审改判无罪的理由，经查明不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一六年六月一日
书 记 员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》{法释（2011）7号}
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》{法释（2012）21号}
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。