浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1004号
上诉人（原审被告）梁某。
委托代理人李刚。
被上诉人（原审原告）徐某甲。
委托代理人夏晓明。
原审被告徐某乙。
原审被告徐某丙。
上诉人梁某因与被上诉人徐某甲、原审被告徐某乙、徐某丙遗嘱继承纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1738号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，徐某丁与张某甲系夫妻，共育有三个子女，即徐某甲、徐某乙和徐某丙。后张某甲去世，徐某丁与梁某于1999年9月6日登记结婚。2003年，徐某丁参加房改购买了坐落杭州市重机宿舍9幢2－1、2－3、2－12室、建筑面积53.32平方米的房屋，所有权登记在徐某丁名下。2005年4月，梁某填写《杭州市区农村村（居）民建房用地申请表》，申请建房用地建造房屋。经相关部门审批后，批准其新建3层建筑面积192平方米的房屋。该房屋于2008年建成，房屋坐落杭州市杨家九组八角凉亭二排12号。庭审中，梁某自认建房款共计296400元，其中274000元系向徐某丁借得。徐某甲认可建房款总额，但认为其中10余万元为徐某丁与梁某的共同财产，10万元系向其借得，六、七万元系向他人借得。房屋建成后，梁某将部分房屋出租他人。2013年7月26日，徐某甲曾出具收据收取租金6250元。2013年6月19日，徐某丁立下遗嘱一份称：我本人有两处房产，一套为重机宿舍房改房，另一幢坐落杨家九组八角凉亭二排12号。在我百年之后，我名下的所有财产由我大儿子徐某甲继承。该遗嘱由徐某丁签名并捺印。于木英、杨关水作为见证人在遗嘱上签名并捺印。2013年8月23日，徐某丁去世。
徐某甲一审诉讼请求：一、判令立遗嘱人徐某丁与梁某共同所有的重机宿舍9幢2-1、2-3、2-12室（杭房权证下改字第××号）房屋所有权1／2份额为徐某甲所有；立遗嘱人与梁某共同所有的坐落于杨家九组八角凉亭二排12号房屋（包括地下一层，共五层）的占有、使用、收益和处理权的1／2份额归徐某甲所有；二、判令梁某协助徐某甲办理重机宿舍9幢2-1、2-3、2-12室（杭房权证下改字第××号）房屋产权过户手续；梁某协助徐某甲行使坐落杨家九组八角凉亭二排12号房屋（包括地下一层，共五层）1／2份额的占有、使用、收益和处分权，不得妨碍。
原审法院认为，继承开始后，有遗嘱的，应按照遗嘱继承办理。徐某丁生前立下遗嘱，确定其遗产由徐某甲继承。梁某虽对遗嘱中徐某丁签字有异议并申请鉴定，但此后又撤回申请，系放弃相应权利。而徐某甲能提交遗嘱原件，遗嘱上有徐某丁签名捺印，并有2名见证人签名捺印，应认定合法有效。故徐某丁的遗产应按其遗嘱办理，由徐某甲一人继承。重机宿舍的房屋，各方当事人均认可系徐某丁与梁某共同共有，徐某甲主张继承徐某丁享有的二分之一所有权份额，有事实和法律依据，该院予以支持，梁某应配合其办理所有权变更登记手续。杨家九组的房屋，系梁某与徐某丁在婚姻关系存续期间通过批地建造行为取得所有权。根据梁某在庭审中的陈述，建造房屋的款项绝大部分系从徐某丁处取得。梁某称大部分款项系其向徐某丁借款并已归还，但自认未书写借据，且对借款及还款事实也未能提交证据证明。因此，认定借款的证据不足。梁某称支出的建房款中包括其历年的工资。对此该院认为，双方自××××年结婚，至2007年建造房屋时已8年，支出的款项即便包括梁某的工资，也应认定为夫妻共同财产。因此，案涉房屋应认定系双方在婚姻关系存续期间用共同财产建造，属夫妻共同财产。对于双方在财产中所占份额，因该房屋系申请建房用地后自行建造的房屋，按照法律规定，宅基地有人身属性，只能由特定的集体成员享有。杨家九组房屋的建房用地系梁某以集体组织成员身份取得，而该用地具有人身属性，故在认定所有权份额时应考虑该因素。根据本案案情，原审法院酌情确定由梁某享有三分之二的所有权份额，徐某丁享有三分之一的所有权份额。徐某丁的份额按其遗嘱由徐某甲继承。徐某甲要求梁某协助其行使相应份额的占有、使用、收益和处分的权利，庭审中又明确为要求由其按照份额收取租金，梁某不得妨碍。对此该院认为，在本案诉讼前徐某甲因继承取得的份额尚未确定，而收取租金系对房屋出租人行使的权利。在确定其份额后，梁某是否会妨碍其行使权利，系将来可能发生的事项，故徐某甲该诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第二款、第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原登记在被继承人徐某丁名下、坐落杭州市重机宿舍9幢2－1、2－3、2－12室的房屋由徐某甲和梁某各享有二分一的所有权份额，梁某于判决生效之日起十日内配合徐某甲办理房屋所有权变更登记手续；二、坐落杭州市杨家九组八角凉亭二排12号、批建面积192平方米的房屋由徐某甲享有三分之一的所有权份额，梁某享有三分之二的所有权份额；三、驳回徐某甲的其他诉讼请求。案件受理费13800元，因适用简易程序审理，减半交纳6900元，由徐某甲负担2875元（已预交13800元，剩余部分于判决生效之日起十五日内退还），梁某负担4025元（于判决生效之日起十五日内向原审法院交纳）。
宣判后，梁某不服该判决，上诉称：一、立遗嘱人无权处分杨家九组八角凉亭二排12号房屋，“自书遗嘱”无效。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第六十二条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”只有本集体经济组织的成员才能在本组织通过分配取得宅基地。杨家九组八角凉亭二排12号房屋为上诉人以本村村民身份向村集体申请的宅基地上所建房屋，宅基地审批表上写的是上诉人的名字，立遗嘱人非本村村民根本无权申请宅基地，也无权在村里建房，根据房地一体原则，立遗嘱人也无权取得该宅基地上所建房屋的所有权。二、被上诉人徐某甲无权取得杨家九组八角凉亭二排12号房屋1／2份额。1、杨家九组八角凉亭二排12号房屋不是遗产。通过上述论证可知，杨家九组八角凉亭二排12号房屋并非徐某丁遗产，徐凤呜无权处分该房产。2、被上诉人徐某甲身份不符合法律规定。退一步讲，即使徐凤呜拥有杨家九组八角凉亭二排12号房屋的一半份额，其也无权继承。因为任何人都无法想象一个非农继承人继承另一个非农被继承人的“农村房产”，这必然会出现与土地管理法有关“宅基地属于农民集体所有”，“一户只能拥有一处宅基地，且面积不得超过省、直辖市、自治区规定的标准”及“非农人员不能拥有农村房产”等规定相冲突的情况。即使被上诉人取得了该房产，由于其不是本村村民，不能享有农村宅基地使用权，也无法变更宅基地审批表，而根据《土地管理法实施条例》第六条：“因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物而导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记”。3、徐某甲只能继承徐某丁参与建房时出资份额。农村宅基地的拨用或收回是根据农民的生死和户籍变动而定。宅基地使用权的取得和丧失不是通过市场交易，而是由村集体分配，适用属人原则。只有本集体经济组织的成员才能在本组织通过分配取得宅基地，本案的宅基地是梁某依自身的农村集体成员身份所取得的，只是在建房时徐某丁以借款的形式出资建房了，所以，徐某丁只能处分其建房时的出资份额，徐某甲只能基于债权债务关系要求取得徐某丁的出资额，而不能要求分割农村房产。补充上诉意见：一、宅基地房不应成为继承的标的，不属于遗产。二、即使认定徐某丁对房屋有所有权，法律关系应为添附，应按相应的法律关系处理，应以折价的方式处理房屋。三、本案的分割方式错误，上诉人主张对房屋的分割使用折价、变卖等方式，不能用分房屋面积的方法进行分割，依据是根据物权法第100条的规定。1、若对方无进行实物分割会损房屋的价格，若对宅基地房进行实物分割的话，那么上诉人只能进行出租，无法自用。这是对物利用的减损。尤其是在本案继承发生之前，上诉人与徐某丁因家庭暴力正在进行离婚诉讼，离婚诉讼的双方当事人已同意离婚，在此情况下，如果实物分割的话，对上诉人来说其面对房屋会给其造成心理上的伤害，且即使是被上诉人也与上诉人发生过不和睦的情况，这样的分割会对上诉人的精神造成很大的影响。2、因为两处房屋属于共有，实物分割导致之后无法再对房屋进行处分，对双方当事人都是不利的。在共有状态下，应适用物权法第100条规定，分割会影响物的使用价值和交易价值。故要求对上诉人宅基地房不适用实物分割的方法，至于被上诉人应得的份额应使用科学、评估的方法进行处理。四、本案用自由裁量的方法区别份额不当，应以评估等科学的方法进行分割。五、房、地结合在一起分割的原理应区分土地使用权贡献量和房屋的造价的贡献量，区别两者之间贡献的比例，可以用房屋的市场价值或使用价减去造价的原理来对自由裁量比例进行调整。六、农民集体土地上确实存在非集体经济组织成员继承的情况，但本案更多的不是继承的法律问题，而是财产添附的法律问题。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人徐某甲的一审诉讼请求。
被上诉人徐某甲辩称：一、一审判决认定杨家村房屋系上诉人梁某与徐某丁的夫妻共同财产，定性正确。杨家村房屋建造于上诉人梁某与被上诉人徐某甲之父徐某丁婚姻关系存续期间，双方于××××年结婚，2005年申请建房用地，2007年开始建造该房屋，2008年建成，直至2013年8月23日因徐某丁过世而婚姻关系终结。同时根据一审查清的事实，建造上述房屋由双方共同出资，而且客观上主要由徐某丁出资。基于以上事实，根据婚姻法第十七条的规定，夫妻关系存续期间取得财产属于夫妻共同财产，杨家村房屋的性质应认定为梁某与徐某丁的夫妻共同财产无疑。二、农村宅基地的特殊性，不足以推翻杨家村房屋的夫妻共同财产性质。尽管杨家村房屋系在农村宅基地上建造的房屋，具有一定的特殊性，上诉人也在上诉状中引用了土地管理法第八条“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民所有。”和第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”试图说明这种特殊性。但是，没有任何法律规定，排除农村宅基地上建造的房屋适用婚姻法关于夫妻共同财产制的规定，因此上诉人以此否定杨家村房屋夫妻共同财产的性质，是没有法律依据的。而且，从土地管理法、婚姻法的立法意图上来看，国家对于农村宅基地使用权的转让虽然持限制的态度，但这种限制是限于家庭或户的范围内，以上所举土地管理法第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，就是从户的角度对宅基地的取得加以限制，实际上通过继承、婚姻的关系，在家庭户的范围内，城镇户口的家庭成员也是可以享有上述房屋的所有权的。实践中比较普遍存在的，原为农村户口的子女，上大学转为城镇户口后，仍然可以继承父母在农村房屋的所有权。三、从化解矛盾的角度出发，对于一审法院从本案实际出发，考虑宅基地的特殊性，在认定杨家村房屋的夫妻共同财产性质的前提下，酌情确定梁某享有三分之二的份额，被上诉人也表示理解，但上诉人梁某不能因此否定夫妻共同财产的性质，进而要求独占杨家村房屋。即使抛开宅基地使用权不说，至少杨家村房屋本身是上诉人与徐某丁在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产建造的，其所有权当属于双方共有无疑。而根据房地一致的原则，对于房屋包括宅基地使用权的整体所有权，徐某丁也应该享有夫妻共同产权。上诉人所谓的徐某丁只能凭借债权债务关系，对出资额享有权利并由被上诉人继承的观点，客观上割裂了房屋与其占用范围的宅基地使用权的统一性。此外，上诉人对于徐某丁名下重机宿舍的房屋所有权份额确定以及徐某丁的遗嘱并未提出异议。上诉人认为对房屋应进行价值的分割，方案是以市场价格扣除建造成本计算出土地使用权价值，并属于上诉人所有。被上诉人认为上诉人的此观点与上诉状中的意见矛盾。上诉状中上诉人也认可应“房地一体”的原则，现又提出对房屋和土地使用权价值分割，此存在矛盾。而且上诉状中上诉人认可农村宅基地房屋转让是受到法律限制的，价值也是受到限制的。被上诉人认为一审法院的处理是正确的，一审判决不可能超过被上诉人一审诉讼请求的范围，不可能自行对房屋价值进行分割。请求二审依法驳回上诉，维持一审判决。
原审被告徐某乙、徐某丙在法定期限内均未作书面答辩。
上诉人梁某在二审中向本院提交公安询问笔录、报警单、受案登记表、验伤通知、照片1组，欲证明梁某与徐某丁夫妻关系不好，存在家庭矛盾，本案房屋不宜进行实物分割。
被上诉人徐某甲、原审被告徐某乙、徐某丙未提供新的证据。对上诉人梁某二审提供的证据的关联性徐某甲存有异议，认为与本案争议焦点无关，公安询问笔录中陈述的事实都是梁某的单方陈述，验伤也没有最后的结论，对梁某报案陈述事实的真实性有异议。本院对上述证据的形式真实性予以确认，上述证据与本案讼争焦点不具有证明力。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：杨家九组八角凉亭二排12号房屋虽系梁某在2005年4月申请批地建造，但该批地建房行为发生在梁某与徐某丁婚姻关系存续期间，系梁某、徐某丁用夫妻共同财产建造所得，故杨家九组八角凉亭二排12号房屋应属梁某与徐某丁的夫妻共同财产，原审法院基于该房屋所属宅基地系因梁某的农村集体经济组织成员的身份而取得的客观事实，在认定房屋权属份额时，酌情确定梁某享有三分之二的份额，徐某丁享有三分之一的份额，并无不当。徐某丁去世后，其拥有的房屋可作为遗产由继承人继承。因徐某丁生前留有遗嘱，明确其名下的所有财产由徐某甲继承，故原审法院判决杨家九组八角凉亭二排12号、批地面积192平方米的房屋由徐某甲享有三分之一的所有权份额，并无不当。上诉人梁某提出徐某甲的自书遗嘱无效，徐某甲只能继承徐某丁参与建房时的出资份额的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人梁某提出的即使认定徐某丁对案涉房屋有所有权，本案的分割方式应使用折价、变卖等方式，不能用分房屋面积的方法进行分割的上诉意见。因徐某甲并未主张对房屋折价分割，原判也仅对徐某甲就该房屋享有的份额予以确认，故上诉人梁某二审提出的该项上诉理由本院亦不予采信，其提出对房屋价值评估的申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8050元，由梁某负担。梁某于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 潘晓玲