浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍诸刑初字第1498号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人宣某。因涉嫌犯销售假药罪于2012年6月6日被诸暨市公安局取保候审，同年12月5日由本院决定被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人李志勇。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2012）1478号起诉书指控被告人宣某犯销售假药罪，于2012年11月23日向本院提起公诉。本院同日以适用简易程序立案，2012年12月6日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何梁出庭支持公诉，被告人宣某及其辩护人李志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：2012年6月份开始，被告人宣某未取得《药品经营许可证》，在其经营的诸暨市大唐爱心保健品经营部内销售“动力伟哥”等来路不明的性保健药品。2012年6月6日，诸暨市公安局民警在其店内当场查获“动力伟哥”等性保健药20余盒。
经绍兴市食品药品检验所及绍兴市食品药品监督管理局鉴定，“动力伟哥”中检出西地那非，属于必须批准而未经批准生产的药品，按假药论处。
为证明上述指控，公诉机关向本院提交了证人证言、抓获经过、常住人口基本信息、扣押物品文件清单、检测报告、鉴定书及被告人的供述等证据。认为被告人宣某销售假药，应当以销售假药罪追究刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定处罚。
被告人宣某对公诉机关指控的事实、罪名提出异议，认为其没有销售假药。
辩护人李志勇认为本案证据不足，指控被告人宣某犯销售假药罪不能成立。提出的辩护意见是：1、没有证据可以证明本案存在假药；2、没有证据证明被告人宣某销售了假药；3、被告人宣某并不知道什么是法律规定的假药；4、公安机关和公诉机关给被告人宣某作的笔录内容不真实，未经被告人核对，不能采信；5、即使被告人宣某可能存在销售一两粒“动力伟哥”的情况，其犯罪情节是轻微的，没有获得任何经济利益，也没有给任何人造成损害，不能认定为犯罪。
公诉人答辩：被告人宣某在公安机关和公诉机关所作的笔录均有被告人本人的签名和盖指印，且被告人宣某具有高中文化，应认定笔录具有证明效力；被告人宣某本人承认公安机关在清点被扣押的药品时盒子是打开检查的，扣押物品数量是经被告人宣某确认的，本案假药是客观存在的；认定假药应当以绍兴市食品药品检验所的检测报告为准；被告人宣某明知“动力伟哥”是假药仍销售，依法构成犯销售假药罪。
经审理查明：诸暨市大唐爱心食品经营部系个体工商户，业主为李某，经工商登记的经营范围及方式为预包装食品零售。1999年11月，经诸暨市计划生育及工商行政管理部门批准该经营部可经营避孕药具零售。2012年6月初，李某因事外出，委托被告人宣某经营管理该经营部（对外名称为：诸暨市大唐爱心保健品经营部）。被告人宣某在未经药品监督管理部门批准，未取得《药品经营许可证》的情况下，在其经营管理的诸暨市大唐爱心保健品经营部内销售“动力伟哥”等性保健药品。2012年6月6日凌晨，诸暨市公安局牌头派出所民警与诸暨市食品药品监督管理局工作人员在其店内当场查获“动力伟哥”等涉嫌性保健品假药5个品种35小盒，并予以扣押。诸暨市公安局民警在扣押物品、文件清单中分别登记为：1、生产日期：2012年3月11日，生产厂家为香港恒达生物科技有限公司，每小盒里面有10粒药丸的“动力伟哥”20小盒；2、生产日期：2012年3月28日，生产厂家为美国福尔特生物国际集团（香港）有限公司，每小盒里面有1粒药丸的“精品伟哥”1小盒；3、生产日期：2012年3月2日，生产厂家为香港享爱生物技术公司，每小盒里面有10粒药丸的“白金片”1小盒；4、生产日期：2010年6月1日，生产厂家为香港恒达生物科技有限公司，每小盒里面有10粒药丸的“动力伟哥”10小盒；5、生产日期：2011年4月18日，生产厂家为香港恒达生物科技有限公司，每小盒里面有10粒药丸的“动力伟哥”3小盒。
同日，诸暨市食品药品监督管理局从扣押的上述涉嫌性保健品假药中抽取批号20100601，规格2800mg×10粒的“动力伟哥”3瓶。诸暨市食品药品监督管理局工作人员在药品抽样记录及凭证中分别登记被抽样单位为宣某，生产、配制单位或产地登记为“香港恒达生物科技有限公司”。
经绍兴市食品药品检验所检测，上述被抽样送检测的“动力伟哥”中检出西地那非。绍兴市食品药品检验所工作人员在检测报告（编号B20120548）中登记样品名称：“动力伟哥”，生产单位：“青海恒达生物科技有限公司”，受检单位：宣某，委托单位：诸暨市食品药品监督管理局，生产日期：2010／06／01，批号：20100601，样品数量：3瓶等内容。
绍兴市食品药品监督管理局鉴定认定上述经检测的“动力伟哥”属于必须批准而未经批准生产的，按假药论处。
另查明，上述被抽样送检测的“动力伟哥”外包装盒上标有：批号20100601，生产日期2010／06／01，“香港恒达生物科技有限公司”，“生产厂商：青海西宁市恒达科技发展有限公司”字样；产品说明书上标有“香港恒达生物科技有限公司”，“生产厂商：青海恒达生物科技有限公司”字样；药丸内包装上标有“香港恒达生物科技有限公司”字样。
证明上述事实的证据有：
1、证人梁某的证言，证实其曾看见大唐镇兴隆路上的诸暨市大唐爱心保健品经营部出售一些性保健器具和性保健品药的事实；
2、诸暨市公安局牌头派出所检查笔录、清点记录、抓获经过，证实2012年6月6日凌晨0时45分许，诸暨市公安局牌头派出所民警与诸暨市食品药品监督管理局工作人员在对宣某经营管理的诸暨市大唐爱心保健品经营部进行检查时，发现宣某有销售“动力伟哥”等假药的嫌疑，遂将涉嫌销售假药的宣某口头传唤到牌头派出所接受调查。在见证人吴某的见证下，从宣某处扣押“动力伟哥”：生产日期为2012年3月11日，20小盒；生产日期为2011年6月1日，10小盒；生产日期为2011年4月18日，3小盒。“精品伟哥”1小盒、“白金片”1小盒；检查笔录及清点记录上有办案人员、见证人及被告人宣某签名的事实；
3、诸暨市公安局扣押物品、文件清单和照片，证实2012年6月6日，诸暨市公安局民警在被告人宣某经营管理的诸暨市大唐爱心保健品经营部内当场查获“动力伟哥”等性保健药5个品种并予以扣押。在该扣押物品、文件清单中分别登记编号、名称、数量、特征和备注栏中分别登记：1、生产日期为2012年3月11日，生产厂家为香港恒达生物科技有限公司，每小盒里面有10粒药丸的“动力伟哥”20小盒；2、生产日期为2012年3月28日，生产厂家为美国福尔特生物国际集团（香港）有限公司，每小盒里面有1粒药丸的“精品伟哥”1小盒；3、生产日期为2012年3月2日，生产厂家为香港享爱生物技术公司，每小盒里面有10粒药丸的“白金片”1小盒；4、生产日期为2010年6月1日，生产厂家为香港恒达生物科技有限公司，每小盒里面有10粒药丸的“动力伟哥”10小盒；5、生产日期为2011年4月18日，生产厂家为香港恒达生物科技有限公司，每小盒里面有10粒药丸的“动力伟哥”3小盒；在该扣押物品、文件清单上有办案人员、见证人及物品持有人宣某签名的事实；
4、现场照片及涉案物品照片，证实被告人宣某经营管理的诸暨市大唐爱心保健品经营部所处位置、外貌及经营部内摆设的状况；
5、常住人口基本信息，证实被告人宣某的基本身份情况；
6、诸暨市食品药品监督管理局行政执法证，证实诸暨市公安局与诸暨市食品药品监督管理局对违反食品药品法律法规行为进行查处具有执法主体资格的事实；
7、绍兴市食品药品监督管理局药品抽样记录及凭证，证实2012年6月6日，诸暨市食品药品监督管理局从被告人宣某处扣押的上述性保健药中抽取：药品名称为“动力伟哥”，规格：2800mg×10粒，生产、配制单位或产地为香港恒达生物科技有限公司，批号20100601，有效期三年的“动力伟哥”3瓶，被抽样单位为宣某，该凭证上有办案人员及被抽样单位经手人宣某签名的事实；
8、绍兴市食品药品检验所检测报告（编号B20120548）、绍兴市食品药品监督管理局药品鉴定书，分别证实绍兴市食品药品检验所受诸暨市食品药品监督管理局的委托，对受检单位为宣某，生产单位青海恒达生物科技有限公司，批号20100601，生产日期2010／06／01，样品规格2800mg×10粒，保质期三年，样品名称为“动力伟哥”进行检测，检测结果为检出西地那非，绍兴市食品药品监督管理局鉴定认定检测的“动力伟哥”属于必须批准而未经批准生产的，按假药论处的事实；
9、个体工商户营业执照，证实诸暨市大唐爱心食品经营部个体工商户业主为李某，经工商登记的经营范围及方式为预包装食品零售的事实；
10、诸暨市避孕药具零售点审批表，证实1999年11月，诸暨市大唐爱心食品经营部经诸暨市计划生育及工商行政管理部门批准可经营避孕药具零售的事实；
11、证人刘某的当庭证言，证实诸暨市大唐爱心保健品经营部以前由李某经营的事实；
12、证人吴某的当庭证言，证实2012年6月6日凌晨诸暨市公安局牌头派出所民警和诸暨市食品药品监督管理局工作人员对诸暨市大唐爱心保健品经营部进行检查时，发现有5个品种的涉嫌性保健品假药，其见证了执法人员对该经营部涉嫌假药的清点和扣押。当时执法人员将所有假药的外包装打开，其发现里面都是有药的；其是在核对品种和数量后在清点记录及扣押清单上签字的事实；
13、诸暨市公安局牌头派出所的情况说明及该所民警赵袁金的当庭情况说明，分别证实2012年6月6日凌晨0时45分许，诸暨市公安局牌头派出所民警与诸暨市食品药品监督管理局的工作人员联合对诸暨市大唐爱心保健品经营部进行检查时，发现经营者宣某有销售假药的嫌疑，当场扣押涉嫌性保健品假药5个品种。其中生产日期为2010年6月1日的“动力伟哥”外包装盒上标有：批号20100601，“香港恒达生物科技有限公司”，侧面写有“青海西宁市恒达科技发展有限公司”字样；产品说明书上标有“香港恒达生物科技有限公司”，“生产厂商：青海恒达生物科技有限公司”字样；药品实物包装上标有“香港恒达生物科技有限公司”字样。因为该药品外包装“香港恒达生物科技有限公司”字样较为明显，且该名称在产品说明上和内包装上均有标注，故公安民警在扣押清单备注栏上登记的生产厂家为“香港恒达生物科技有限公司”。赵袁金还证实公安机关在清点、扣押涉嫌性保健品假药时，都将外包装打开，发现里面都装有药品；清点、扣押登记时，被告人宣某在现场，并有见证人吴某在场见证的事实；
14、诸暨市食品药品监督管理局的情况说明及该局工作人员李丰平的当庭情况说明，分别证实2012年6月6日凌晨，诸暨市食品药品监督管理局工作人员与诸暨市公安局民警对诸暨市大唐爱心保健品经营部进行检查时，发现涉嫌性保健品假药5个品种。当日，该局对标注生产日期为2010年6月1日的“动力伟哥”进行抽样，该批“动力伟哥”外包装铁盒正面下方标有：“香港恒达生物科技有限公司”字样，铁盒侧面标有“生产厂商青海西宁市恒达科技发展有限公司”字样；铁盒内产品说明书上标有“香港恒达生物科技有限公司”，“生产厂商青海恒达生物科技有限公司”字样；药品内包装铝箔上标有“香港恒达生物科技有限公司”字样。诸暨市食品药品监督管理局对该批“动力伟哥”抽样3瓶，并根据诸暨市公安局扣押清单上登记的生产厂家“香港恒达生物科技有限公司”及抽样品中内外包装上及产品说明书上均标有“香港恒达生物科技有限公司”字样的情况，该局工作人员将该批“动力伟哥”在抽样记录及凭证中生产、配制单位或产地一栏上填写为“香港恒达生物科技有限公司”。李丰平还证实绍兴市食品药品检验所的工作人员曾告知其检测报告中的生产厂家应以产品说明书上标注为准，所以检测报告中检测的“动力伟哥”的生产厂家应变更为“青海恒达生物科技有限公司”的事实；
15、绍兴市食品药品检验所的情况说明及对上述“动力伟哥”进行检验复核的工作人员杨玲当庭的情况说明，分别证实上述检测的“动力伟哥”外包装铁盒正下方、盒内说明书上及样品内包装上均标有“香港恒达生物科技有限公司”，外包装和产品说明书上又分别标有“生产厂商青海西宁市恒达科技发展有限公司”和“生产厂商青海恒达生物科技有限公司”字样。根据《药品说明书和标签管理规定》第三条的规定，药品的标签应当以说明书为依据，故绍兴市食品药品检验所将诸暨市食品药品监督管理局送检的在抽样记录及凭证中生产、配制单位或产地一栏上填写为“香港恒达生物科技有限公司”的“动力伟哥”，检测报告中的生产单位修正为“青海恒达生物科技有限公司”，并将修改情况告知诸暨市食品药品监督管理局工作人员李丰平的事实；
16、绍兴市食品药品检验所资质认定证书及该所工作人员杨玲、刘聪的上岗证书，证实该检测所及上述人员对送检药品具有检测资质的事实；
17、被告人宣某在侦查机关和庭审中的供述，证实李某委托其经营管理诸暨市大唐爱心保健品经营部的时间是一星期左右。该经营部销售一些性保健器具和一些性保健药品，药品有“动力伟哥”、“精品伟哥”和“白金片”等。其以“动力伟哥”每小盒30元，每颗是5块到10块的价格；“精品伟哥”每盒5块；“白金片”一盒是5块，一颗是5块的价格出售；一般是出售给那些中老年人。其经营这几天卖出去几盒性保健品药，盈利也就是百来块钱。其知道正规的伟哥类药品卖得很贵的，其卖的都是一些假药，卖得很便宜的。这次被查获时，民警在清点的时候其在场，药盒都是打开的，品种和数量也都是对的。其知道销售假药的行为是不对的，以后不会再销售假药了。
上述证据系侦查机关和本院依照法定程序收集，经当庭宣读、
出示，并经法庭质证，证明的内容客观关联、相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于证人李某当庭证言的认定。证人李某的当庭证言拟证明诸暨市大唐爱心保健品经营部是由其经营的。这次该经营部被查获时，其因事外出只是叫被告人宣某去守店，并没有委托被告人宣某销售“动力伟哥”等药品；被公安机关查获的“动力伟哥”只是一些空盒子，是其从垃圾箱捡回来摆在柜台上的。经查，被告人宣某在回答辩护人庭审中提出店老板有无委托你销售动力伟哥这些药品时供述：老板说这个可以卖的。被告人宣某在公安机关对其所作的笔录中供述：民警在清点的时候其在场，药盒都是打开的，品种和数量也都是对的。侦查人员及现场见证人的当庭情况说明、证言及送检样品，均分别印证在该经营部内被公安机关查获的涉嫌假药的外包装盒内均装有“动力伟哥”等药品。本院认为，证人李某的证言与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人宣某明知是假药仍销售，其行为已构成销售假药罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人宣某销售假药时间较短，社会危害性相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人宣某辩解其未销售假药，但无证据证明，本院不予采信。辩护人提出没有证据证明本案存在假药及被告人宣某销售了假药；公安机关和公诉机关给被告人宣某作的笔录未经被告人核对且内容不真实；被告人宣某并不知道什么是法律规定的假药，即使被告人宣某可能存在销售一两粒“动力伟哥”的情况，其犯罪情节是轻微的，没有获得任何经济利益，也没有给任何人造成损害，不能认定为犯罪的辩护意见与事实和法律不相符，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宣某犯销售假药罪，判处拘役一个月二十天，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年十二月五日起至二0一三年一月二十四日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押的假药予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周天明
审 判 员 钱 跃
人民陪审员 何应培
二〇一二年十二月二十八日
书 记 员 应 华