杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭滨知初字第1701号
原告（反诉被告）上海瑞星软件有限公司。
法定代表人JERRYLIN。
委托代理人（特别授权）汪显水。
委托代理人（一般代理）李源兵。
被告（反诉原告）杭州乐比屋文化创意有限公司。
法定代表人王琦。
委托代理人（特别授权）陈佳、冯学�。
原告上海瑞星软件有限公司（以下简称原告）为与被告杭州乐比屋文化创意有限公司（以下简称被告）技术服务合同纠纷一案，于2012年10月29日向本院提起诉讼，本院依法审查受理后，依法组成合议庭审理。被告于同年11月8日提起反诉，本院审查后予以受理。本案于2013年1月9日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的委托代理人汪显水、李源兵，被告（反诉原告）的委托代理人陈佳、冯学锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年7月25日，原告与被告签订了《应用集成系统软件采购和技术服务合同》，由原告为被告提供集成系统软件，并提供系统软件安装调试及相应的技术服务，合同第一条约定：原告为被告安装门店管理软件和总部管理软件，总价款625000元，优惠后的总价款为580000元。第二条对系统软件实施的准备、安装验收、培训、注册使用�维护进行了约定：由甲方（被告）负责系统软件安装调试前的相关准备工作；然后乙方（原告）即进行软件安装调试工作和网络运行调试工作，工作完毕，按签合同时甲方的需求，由乙方向甲方演示系统软件内容，调试正常，系统已可投入运行，由甲方签收系统软件验收单，签收之日起45日内，为试运行期。试运行期结束，如系统软件不存在重大的技术或功能性障碍，系统软件即为验收通过；如甲方未予以验收系统软件即开始使用，并未在实际使用之日起45日内提出验收意见的，乙方即视同甲方自动通过系统软件验收；乙方应对甲方指派人员（包括收银操作人员和系统维护人员）进行培训；甲方应向乙方申请软件注册，自首次注册使用之日起，认为系统软件正式交付使用，以此作为系统软件维护期的开始日。第三条对付款方式及未按约付款的责任进行了约定：签合�时，甲方应付给乙方总价款的40%为定金，即232000元；甲方签收乙方交付的系统软件验收单或甲方实际使用后3个工作日内，甲方应付乙方总价款的20%，即116000元；系统软件全部通过验收后3个工作日内，甲方应付给乙方总价款的30%，即174000元；系统软件全部通过验收后3个月内，甲方应付给乙方总价款的10%，即58000元；软件产品使用权于甲方全数支付总价款时移转于甲方，若甲方于到期时未支付金额，乙方仍有权收回软件产品使用权的权利，并得终止本合同。合同签订后，原告即根据合同约定为被告安装调试软件系统。经被告确认，原告为被告安装了长河店、中北店、三里亭店三家门店的管理软件、通讯管理软件，以及总部管理软件、配送管理软件，并对被告相关工作人员进行了培训。被告分别于2011年8月16日、9月22日对软件系统申请了首次注册，并于同年10月20日确认�统上线。被告分别于2011年7月25日、2011年12月28日向原告支付了人民币232000元、116000元，此后再未付款，其余4家门店系统也未准备安装。原告多次要求被告付款，但被告以软件系统存在问题为由，拒绝支付剩余款项。至2011年10月，合同约定的系统软件除4家门店因被告未提供安装准备条件而未安装外，其余均已安装完毕并上线使用，原告为此投入了大量的人力物力，根据合同价款的约定，原告履行的部分已大大超过了被告已付价款。经原告调查了解，已安装使用系统软件的三家门店中，中北店与三里亭店已经关闭，只有长河店仍在营业，但生意冷清，经营状况已渐趋恶化。直到2012年6月，被告仍无继续履行合同的意思表示，被告怠于履行己方义务的行为已使原告蒙受损失。为此，原告于2012年6月18日向被告发出了《关于解除﹤应用集成系统软件采购和技术服务合同﹥的通知》，通知被告解除双方所签订的合同，并按照合同约定的价款和合同履行情况结算，要求被告支付原告176800元。被告书面回复确认于6月20日收到该通知。原告于6月28日委托律师和工作人员前往被告处与被告协商，原告提出解决方案，当日未得到回应。直至起诉之前，原告多次与被告保持沟通，但被告一直都未对此事做任何表态。原告认为，被告与原告签订的合同合法有效，双方应严格履行。因被告怠于履行合同义务，致使合同目的不能实现，原告依法通知被告解除合同，双方所签合同自2012年6月20日解除合同的通知到达被告时即解除，至今已四个多月，被告仍置之不理。故原告提起诉讼，特诉请法院：一、依法确认原告与被告于2011年7月25日签订的《应用集成系统软件采购和技术服务合同》已于2012年6月20日解除；二、依法判令被告向原告支付软件使用和安装调试费用人民币176800元；三、本案的诉讼费用全部由被告承担。
被告辩称：对原告第一项诉讼请求，被告同意解除合同，但因原告提供的软件系统存在质量问题，经双方多次协商原告仍无法解决，原告才同意解除双方的合同，但解除的原因是因为原告构成根本性违约，被告同意解除合同，并要求原告返还被告已支付的款项。
被告并反诉称：因被告所属“乐比屋”及门店实施商业自动化管理系统所需，2011年7月25日，被告与原告签订《应用集成系统软件采购和技术服务合同》，依据合同要求，原告需提供7个门店管理软件、通讯系统及总部管理软件、配送管理软件等各1套，用于“乐比屋”电子商业自动化管理。合同总价款以总部系统软件和7个门店软件合计58万元。合同签订后，被告依约给付价款348000元，并做好了系统软件安装调试准备工作，但原告至2011年10月仅完成了总部系统和其中3个门店的软件系统安装。并且，在该软件试运行过程中，被告发现该软件系统及服务完全不能适用商业自动化管理，在试用期满后，被告以书面形式告知原告共发生软件错误109件，而原告对存在的问题也没能及时解决，故未能通过项目验收。此后，双方多次为该纠纷协商，而原告非但没有解决问题，反而于2012年6月18日来函解除合同，并从后台关闭了此软件的运营。目前，该软件系统已废弃使用。综上，双方签订的软件服务合同无法达到合同目的，并且，因原告的行为事实上已经解除合同，原告已构成根本违约。同时，因原告的行为，被告蒙受大量损失，故被告提起反诉：一、判令原告返还被告服务费348000元，并判令原告承担损失赔偿金暂计8008元（计算方式：以348000元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算自2012年6月18日起至实际赔偿之日止，暂计算至提起反诉之日），合计356008元。二、判令原告承担本案诉讼费用。
原告针对反诉辩称：原告不同意被告的反诉请求，被告所述与事实不符。一、原告为被告不仅安装了三个门店的软件，实际上原告完成的远远不止被告所说的服务内容。二、被告称原告为被告安装的软件存在109件错误，但被告发来的仅有11项问题，经过原告派人到现场查看后，并不是质量问题，因此不存在被告所说的质量问题。三、被告称原告从后台关闭软件运营，但原告并没有关闭软件运营，后台也是由被告自己控制的，软件废弃是由被告自己决定的，原告没有去关闭软件运营。因此被告认为原告存在根本违约，导致合同目的不能实现的依据不足，原告安装的软件系统已经过被告书面确认并上线使用，因此原告不存在任何违约行为。请求驳回被告的反诉请求。
原告为证明其主张的事实，提交如�证据：
证据1、应用集成系统软件采购和技术服务合同，证明原、被告存在系统软件采购和技术服务合同关系；双方对服务内容、价款、支付方式、安装验收、违约责任等条款作出约定。
证据2、计算机软件著作权登记证书，证明原告为被告安装的计算机软件具有合法的著作权。
证据3、关于解除合同的通知，证明原告书面通知被告解除双方签订的《应用集成系统软件采购和技术服务合同》，并要求被告支付176800元的费用。
证据4、EMS详单；
证据5、特快专递邮件查询单；
证据6、关于解除合同通知回复；
证据4-6证明被告于2012年6月20日下午收到原告寄送的解除合同通知。
证据7、律师函；
证据8、EMS详单；
证据9、EMS详单查询单；
证据7-9证明原告委托律师向被告发出律师函，敦促被告解决争议。
证据10、首次注册申请单；
证据11、系统安装确认书；
证据12、培训记录单；
证据13、培训成果确认书；
证据14、硬件验收确认书；
证据15、系统上线确认书；
证据10-15证明原告按合同约定为被告安装了三家门店的管理软件、通讯管理软件、总部管理软件、配送管理软件，并对被告相关人员进行了培训，被告分别对安装的软件系统申请了首次注册，并确认系统上线使用。
证据16、付款凭证，证明被告向原告支付了348000元。
证据17、增值税专用发票，证明原告向被告开出增值税发票。
证据18、被告发的存在问题列表及邮递凭证，证明被告在2012年3月8日实际提出的是11项问题，而不是109项，且这11项问题实际上不是软件存在的问题。
被告为证明其主张的事实，提交如下证据：
证据1、应用集成系统软件采购和技术服务合同，证明原告与被告双方签订关于乐比屋门店软件服务合同，原告应提供符合合同要求的电子商业自动化管理系统。
证据2、函、邮递凭证、回复函，证明被告于2012年3月1日书面通知原告软件系统错误共109件，原告至今未能修复，构成根本违约。
证据3、通知，证明原告要求解除合同。
证据4、付款凭证，证明被告已支付服务费348000元，因原告根本违约并已解除合同，应予以返还。
双方提交的上述证据经庭审质证，本院认定如下：
一、关于原告提供的证据
被告对原告提供的证据1-17的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据18的真实性无异议。本院经审查后确认原告的证据具有真实性、合法性、关联性，具有证据效力。
二、关于被告提供的证据
原告对证据1、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据2的真实性无异议，但2012年3月6日所发的函中并没有存在问题列表。本院经审查对证据1、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2的真�性予以确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2011年7月25日，原告与被告签订了《应用集成系统软件采购和技术服务合同》，由原告为被告提供集成系统软件，并提供系统软件安装调试及相应的技术服务，合同第一条约定：原告为被告安装门店管理软件和总部管理软件，总价款580000元。第二条对系统软件实施的准备、安装验收、培训、注册使用及维护进行了约定：由甲方（被告）提供乙方（原告）调试的便利，在甲方自购或一方所提供的硬件设备到位之日起，乙方即进行软件安装调试工作和网络运行调试工作。工作完毕，按签合同时甲方的需求，由乙方向甲方演示合同承诺的门店管理信息系统软件和总部管理信息系统软件内容，软件调试正常，系统已可投入运行，由甲方签收乙方交付的系统软件验收单。至此，可以认为系统软件调试完成，乙方现场人员才有权向甲方开通系统网络，并正式移交甲方使用。甲方签收软件系统验收单之日起45日内，为试运行期，试运行期结束，如系统软件不存在重大技术或功能性障碍，系统软件即为验收通过。如甲方未予以验收系统软件即开始使用，并未在实际使用开始之日起45日内提出验收意见的，乙方即视同甲方自动通过系统软件验收。乙方应对甲方指派人员（包括收银操作人员和系统维护人员）进行培训；甲方应向乙方申请软件注册，自首次注册使用之日起，认为系统软件正式交付使用，以此作为系统软件维护期的开始日。第三条对付款方式及未按约付款的责任进行了约定：签合同时，甲方应付给乙方总价款的40%为定金，即232000元；甲方签收乙方交付的系统软件验收单或甲方实际使用后3个工作日内，甲方应付乙方总价款的20%，即116000元；系统软件全部通过验收后3个工作日内，甲方应付给乙方总价款的30%，即174000元；系统软件全部通过验收后3个月内，甲方应付给乙方总价款的10%，即58000元；软件产品使用权于甲方全数支付总价款时移转于甲方，若甲方于到期时未支付金额，乙方仍有权收回软件产品使用权的权利，并得终止本合同。合同签订后，原告为被告安装了总部系统管理软件、配送管理软件、以及三家门店即长河店、中北店、三里亭店的管理软件、通讯管理软件，上述系统软件被告分别于2011年8月15日、9月22日申请了首次注册，于2011年8月15日确认系统安装，于2011年9月28日、9月30日、10月13日确认系统上线，原告在2011年8月至9月间对被告相关工作人员进行了培训。被告分别于2011年7月25日、2011年12月28日向原告支付了人民币232000元、116000元，合计人民币348000元，后再未付款。故此，原告于2012年6月18日向被告发出�于解除《应用集成系统软件采购和技术服务合同》的通知，被告于同年6月20日收到该通知，并要求原告派人当面协商相关事宜。2012年3月6日，被告向原告发函，称系统存在问题，希原告速派人员前来改进，未果。后原告诉至本院要求解除合同并要求被告支付相应的软件使用和安装调试费。
本院认为，原告与被告所签订的应用集成系统软件采购和技术服务合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，该合同对双方均具有拘束力，双方应当严格按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中原告为被告完成了总部系统和其中三家门店的软件系统安装，被告向原告共支付了人民币348000元，尚余相应款项未支付。被告拒绝支付余款并提起反诉，要求原告返还已支付的348000元并承担上述款项的利息损失，理由是被告认为该软件系统和服务完全不能适应商业自动化管理，而原告对存在问题也没能及时解决，构成根本违约。根据本院查明的事实，上述系统软件被告分别于2011年8月15日、9月22日申请了首次注册，于2011年8月15日确认系统安装，于2011年9月28日、9月30日、10月13日确认系统上线，原告在2011年8月至9月间对被告相关工作人员进行了培训。双方在合同中明确约定：如甲方（被告）未予以验收系统软件即开始使用，并未在实际使用开始之日起45日内提出验收意见的，乙方（原告）即视同甲方自动通过系统软件验收。而本案被告在上述系统使用后直到2012年3月6日才向原告发函称系统存在问题，时隔5个月，无任何证据表明在此期间被告提出过任何验收意见，故本院确认被告已通过系统软件验收。被告称使用后一直在向原告反馈问题并提出意见因无相应的证据证明，本院不予支持。原告已经依约提供了部分技术服务，履行了其相应的义务，被告应依约支付相应对价。对于被告要求原告返还服务费及赔偿损失的反诉请求，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十二条之规定：技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。由于被告未提供任何证据表明该软件系统和服务不能适应商业自动化管理从而原告构成根本违约，故本院不予支持。
鉴于涉案合同已无履行必要且双方当事人均同意解除合同，故案涉合同应予以解除。合同解除后尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿�失。同时本院注意到，本案中原告为被告安装了总部系统管理软件、配送管理软件、以及三家门店即长河店、中北店、三里亭店的管理软件、通讯管理软件，但还有4家门店未履行相应的安装服务，原告称被告未履行对于其余4家门店为原告提供安装条件的先合同义务，但无证据证明，本院不予支持。另，有证据表明在被告使用上述管理软件的的过程中亦存在一些问题。故在合同履行的过程中原告也存在相应的违约情形。鉴于原告与被告对于合同最终不能履行均存在过错，故由此造成的各自的损失应由原告与被告自行承担。至于原告诉求的软件安装调试费即可得利益的损失数额，本院将兼顾合同的性质、履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十�条、第一百零七条、第三百二十二条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告上海瑞星软件有限公司与被告杭州乐比屋文化创意有限公司于2011年7月25日签订的《应用集成系统软件采购和技术服务合同》。
二、被告杭州乐比屋文化创意有限公司支付原告上海瑞星软件有限公司软件使用和安装调试费人民币8万元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回原告上海瑞星软件有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告杭州乐比屋文化创意有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉�件受理费3836元、财产保全申请费1404元，合计人民币5240元，由原告上海瑞星软件有限公司负担1440元，由被告杭州乐比屋文化创意有限公司负担3800元；反诉案件受理费人民币3320元，由被告杭州乐比屋文化创意有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）
审 判 长 申正权
代理审判员 项炳那
人民陪审员 陶 聪
二〇一三年三月四日
书 记 员 孔乐亭