江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中知民终字第00032号
上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技经济园滨康路568号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人明倩。
委托代理人徐向阳。
被上诉人（原审被告）朱国华，系吴江市芦墟康泰药店业主。
委托代理人任全根，男，1972年8月12日生，汉族。
被上诉人（原审被告）闫海耕，系天津市纪元保健用品厂业主。
委托代理人刘公然，天津云杰律师事务所律师。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（下称康恩贝公司）因与被上诉人朱国华、闫海耕侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2014）吴江知民初字第0015号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人康恩贝公司委托代理人明倩、被上诉人朱国华委托代理人任全根、被上诉人闫海耕委托代理人刘公然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康恩贝公司一审诉称，“前列康”是驰名商标，康恩贝公司是该注册商标的专用权人。经调查发现，朱国华经营的吴江市芦墟康泰药店不仅销售康恩贝公司的前列康产品，还长期销售侵害康恩贝公司“前列康”商标专用权的产品“新前列康栓”。上述侵权药品由闫海耕经营的天津市纪元保健用品厂（下称纪元保健品厂）生产，且系该产品的全国总经销。朱国华、闫海耕未经康恩贝公司许可，故意侵犯康恩贝公司注册商标专用权，使康恩贝公司蒙受巨大的经济损失，也侵害了消费者的身心健康。康恩贝公司故诉至法院，请求判令朱国华、闫海耕：1、立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列康”字样的包装物及标识（涉案产品由闫海耕生产）；2、在《扬子晚报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；3、赔偿康恩贝公司经济损失至少人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；4、承担本案诉讼费用。审理中，康恩贝公司将第三项诉讼请求变更为：赔偿康恩贝公司经济损失40万元。
朱国华一审辩称：1、其店铺于2013年8月3日从上海市闸北区久优食品店（下称久优食品店）批发购进被控侵权商品“新前列康栓”3盒，系通过正当合法进货渠道购进；2、购进的“新前列康栓”是妇女保健用品，其剂型用法为外用。而“前列康”商标的申请类别为第五类及第三十类，二者在属性、用途及剂型用法上差异甚大；3、由于认识上的原因，加上其店铺经营人员缺乏商标法方面的知识，才购销了被控侵权商品；4、其店铺是芦墟镇莘塔社区一个小药店，营业面积不足50平方米，并非康恩贝公司诉称的在当地有一定影响力的药店；5、康恩贝公司所示的证据“新前列康栓”外包装并非其店铺所售，因为该外包装标示的有效期到2011年6月26日止，而康恩贝公司调查取证的时间是2013年8月15日，康恩贝公司的调查人员要么是张冠李戴，要么是移花接木。
闫海耕一审辩称：1、康恩贝公司提交的药盒上的保质期到2011年6月26日，可见康恩贝公司的购买行为在该日期之前，故康恩贝公司所提起的诉讼已超过诉讼时效，请法院予以驳回；2、康恩贝公司提交的收款收据时间是2013年8月15日，与药盒上标注的保质期限相差两年多，与常理不符，前后矛盾；3、康恩贝公司诉称的商标侵权行为与闫海耕无关，闫海耕经营的是湿巾生产厂，注册资金仅1万元，毫无能力生产“前列康栓”，更没有所谓的全国总代理和总销售；4、康恩贝公司提供的药盒上标注的生产者是“天津市庆威生物科技发展有限公司”，附赠的消毒湿巾的生产者是“天津新纪元卫生保健品有限公司”，均与闫海耕经营的“天津市纪元保健用品厂”无关；5、朱国华辩称涉案“新前列康栓”系其从久优食品店购进，亦与闫海耕无关。综上，康恩贝公司提交的证据自相矛盾，真实性严重存疑，且已过诉讼时效，康恩贝公司有恶意诉讼之嫌，请求法院驳回康恩贝公司对闫海耕的诉请。
一审法院查明：
康恩贝公司成立于1993年，许可经营项目包括药品生产等。2001年，康恩贝公司分别自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处受让取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类，有效期限续展至2018年11月29日；第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡，茶，糖等”，有效期限续展至2021年3月9日；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”，有效期限续展至2019年9月13日。康恩贝公司在其所生产、销售的普安乐片药品上持续使用“前列康”商标，该商标分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。
2013年8月15日，康恩贝公司的调查人员在吴江市芦墟康泰药店购买两盒“新前列康栓”，共计36元。
另查明：吴江市芦墟康泰药店系个体工商户，业主为朱国华，经营范围包括药品零售等，注册资本5万元。该药店于2013年8月3日从别外购进“前列康栓”三盒，单价3元，总计9元。
纪元保健品厂系个体工商户，业主为闫海耕，经营范围包括卫生用品生产，注册资本为10000元。该公司于2013年9月13日取得消毒产品生产卫生许可证，证号为（津）卫消证字（2005）第0042号，生产类别为湿巾。
一审法院认为：
第331581号、第545266号和第1312716号商标经核准注册，目前均处于有效期之内，依法应当受到法律保护。康恩贝公司系上述注册商标的权利人，依法有权对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。该条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵权注册商标专用权。本案中，因康恩贝公司未提供具有证据效力的实物产品，故无法准确认定朱国华所销售“新前列康栓”的所属商品类别。但即使如朱国华所述其销售的“新前列康栓”系保健用品，而“前列康”商标核定使用商品包括第5类“医药制剂、医用营养食品”等，因为被控侵权产品在药店内销售，产品的销售渠道、销售对象等方面与医药制剂等相同，故以普通消费者的一般认识判断，该产品与医药制剂属于类似商品。从康恩贝公司提供的收款收据可以看出，被控侵权产品将“前列康”作为商品名称使用，容易使得相关消费者产生混淆误认，故朱国华的行为构成侵权，依法应承担停止侵权的民事责任。朱国华辩称其通过合法进货渠道购进“新前列康栓”，但其提供的证据无法证明产品的提供者是久优食品店，故不能援引《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定免除赔偿责任。关于赔偿数额，因康恩贝公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明朱国华实施侵权行为的违法所得，故综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、朱国华经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为5000元。同时，对康恩贝公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，根据查明的事实及康恩贝公司提供的证据，酌情确定为2000元。因康恩贝公司未提交证据证明涉案被控侵权行为给其商业信誉或商品声誉造成不良影响，故对于其要求朱国华在《扬子晚报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响的请求，不予支持。康恩贝公司提供的证据不能证明其在吴江市芦墟康泰药店购买的“新前列康栓”系由纪元保健品厂生产或销售，故对其要求闫海耕承担民事责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，判决：一、朱国华立即停止侵害康恩贝公司“前列康”注册商标的行为；二、朱国华于本判决生效后十日内赔偿康恩贝公司经济损失5000元及合理费用2000元，合计7000元；三、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。
康恩贝公司不服该判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实及适用法律错误，请求改判朱国华与闫海耕至少共同赔付康恩贝公司经济损失20万元，并共同负担一审案件受理费。具体理由：1、涉案产品“新前列康栓”实为假药，该产品应为贴牌加工生产的产品，产品外包装的信息均能证实该产品由闫海耕总经销（即委托加工生产），外包装上的电话、地址均与闫海耕经营的纪元保健品厂工商登记及广告宣传完全一致。2、一审判决的赔偿金额过低，不利于品牌保护，无法遏制侵权行为的泛滥。康恩贝公司就本案维权单是支付给南京同舟知识产权事务所有限公司（下称同舟公司）的调查服务费就高达2万元，该费用法院应当全额判赔。朱国华所经营的药店为医保定点大药房，经营规模大，且涉案产品为医药类商品，直接关系消费者人身安全，一审法院仅判决5000元经济损失没有法律依据，也不符合商标法修改的立法精神。3、一审判决未能判令朱国华、闫海耕公开向康恩贝公司赔礼道歉、消除影响是错误的。根据《民法通则》相关规定，康恩贝公司的上述诉请应当得到准许，请求依法改判。
朱国华在二审中辩称：1、其系通过合法进货渠道购进“新前列康栓”3盒，所采购的“新前列康栓”是妇女保健用品，剂型用法为外用，康恩贝公司注册商标的核定使用商品类别为第五类及第十三类，两者在属性上、用途上、剂型用法上差别甚大，其所经营的药店还同时销售康恩贝公司生产的“前列康”系列产品，不可能同时销售侵权产品，因此其在主观上不可能知道所销售的“新前列康栓”是侵权产品；2、康恩贝公司所示证物“新前列康栓”的外包装并非其药店所销售，该外包装标示的有效期为2011年9月26日，而康恩贝公司所述购买时间是2013年8月15日，其药店不可能销售过期药品；3、其药店经营规模较小，康恩贝公司主张的赔偿金额过高。综上请求驳回康恩贝公司诉讼请求。
闫海耕在二审中辩称：1、康恩贝公司的起诉行为已经超过诉讼时效，应予驳回起诉。涉案被控侵权产品有效期至2011年6月26日，购买行为应当在此之前，康恩贝公司于2014年4月起诉已过诉讼时效。2、被控侵权产品与闫海耕经营的纪元保健品厂无关。纪元保健品厂生产项目为卫生用品，没有资质也没有能力生产“新前列康栓”药品。涉案被控侵权产品的外包装已经标明药品由庆威公司所生产，消毒纸巾仅是赠品，并非药品组成部分。且被控侵权产品内的赠品消毒纸巾也不是纪元保健品厂生产，其标注的生产商为天津新纪元卫生保健品有限公司，其外包装与纪元保健品厂生产、销售的消毒纸巾也不同。3、即使上述消毒纸巾确系纪元保健品厂生产，纪元保健品厂只须保证消毒纸巾符合法律、法规即可，庆威公司购买该纸巾后用于非法经营也不应由纪元保健品厂承担法律责任。4、纪元保健品厂从未参与被控侵权产品生产、销售的任何环节，且与该产品无任何关联，一般情况下，药厂也不可能让湿巾厂作为其总经销商。因此虽然被控侵权产品外包装标注“总经销：天津市纪元保健用品厂”，但不能据此认定纪元保健品厂为被控侵权产品的经销商。综上，请求驳回康恩贝公司对闫海耕的诉讼请求。
当事人在二审中均未提供新的证据。
一审法院审理查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
经本院二审审核，康恩贝公司提交的被控侵权产品的包装盒正面标注“新前列康栓”、“卫生鉴定证书号：津卫防保健字028号”、“本品适用于急慢性前列腺炎、尿频、尿急、前列腺肥大等症状”等字样，下方标注“内赠消毒湿巾＋6支手指套”及“总经销：天津市纪元保健用品厂”；包装盒两个侧面分别标注“天津市庆威生物科技发展有限公司生产地址：天津市武清私营经济区”以及“消毒湿巾由天津市纪元保健用品厂生产地址：天津市南开区西湖道95号卫生许可证：津卫消证字（2005）第0042号”。被控侵权产品包装盒内的消毒纸巾为蓝白相间的外包装，标注的品名为“红唇1号”菌立清卫生湿巾，生产商为天津新纪元卫生保健品有限公司。闫海耕在一审中提交的由纪元保健品厂生产的湿巾产品实物为红色外包装，标注的品名为“佳洁净”清洁湿巾，生产商为“天津市纪元保健用品厂”。
康恩贝公司在一审中提交了加盖“吴江市芦墟康泰药店”印章的收款收据一份，收据所列品名之一为“庆威新前列康栓”。朱国华认可该收据系其药店所出具，但认为“庆威”二字不是其药店人员所写。朱国华认可其药店曾销售过两盒“新前列康栓”，但其外包装与被控侵权产品不同。康恩贝公司为证明其维权支出，在一审中提交了由同舟公司出具的金额为20000元的增值税发票一份，开票项目为服务费。该发票下方注明该费用仅用于本案维权，并加盖同舟公司公章。但康恩贝公司未提供其与同舟公司之间的服务合同，亦未能说明同舟公司的具体服务内容。
综合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、康恩贝公司提起的诉讼是否已超过诉讼时效；2、闫海耕是否系被控侵权产品的生产者或销售者；3、朱国华是否销售了侵害康恩贝公司涉案商标专用权的商品；4、如侵权行为成立，一审法院对相关侵权责任的判定是否适当。
本院认为：
关于第一项争议焦点，期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。康恩贝公司购买取证的时间为2013年8月15日，在无其他相反证据的情况下，取证时间应视为其知道或应当知道权利受到侵害的起算时间。故康恩贝公司于2014年4月就被控侵权行为提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
关于第二项争议焦点，康恩贝公司在本案中主张保护的为“前列康”系列注册商标，相应的被控侵权产品则为“新前列康栓”，故对侵权行为人的认定应以该“新前列康栓”的生产者与销售者为限。康恩贝公司所提交的被控侵权产品“新前列康栓”无条形码、防伪标志等信息，在无其他证据相佐证的情况下，单凭其包装盒信息无法确认相关产品的生产者。且根据其包装盒的标示，该产品的生产商为庆威公司，纪元保健品厂仅为赠品消毒纸巾的生产商。因此无论纪元保健品厂是否系被控侵权产品内附赠品的实际生产者，康恩贝公司关于纪元保健品厂为被控侵权产品的生产者的主张均难以成立。被控侵权产品虽标注“总经销：天津市纪元保健用品厂”，但根据其标注位置，应当认定该总经销系消毒纸巾的经销而非整个产品的经销。且在现有证据无法确定被控侵权产品的实际生产者的情况下，本案亦无法单凭包装盒上标注的“总经销：天津市纪元保健用品厂”认定纪元保健品厂参与了被控侵权产品的销售。因此康恩贝公司关于纪元保健品厂为被控侵权产品的销售者的主张亦不能成立。
关于第三项争议焦点，朱国华认可其药店曾销售过两盒“新前列康栓”，但否认康恩贝公司提交的被控侵权产品的外包装系其销售。朱国华应当就此提供其所销售的外包装不同于被控侵权产品的“新前列康栓”产品予以证明，或举证证明市面上存在其他外包装的“新前列康栓”产品。但朱国华在本案中未能提供相关证据，结合朱国华所经营的药店出具的收款收据所书写的“庆威新前列康栓”，应当认定被控侵权产品系朱国华所销售。朱国华虽提出收据上的“庆威”二字非其药店人员书写，但鉴于“庆威”二字的笔迹与其他字迹并未有明显区别，朱国华也未就此提供有效证据，本院对其主张不予采纳。被控侵权产品虽标注其批准号为保健字，但其标注的适用症状为急慢性前列腺炎等，系对医药功能的描述，且该产品在药店销售，其销售渠道与药品、医药制剂等商品相同，故应当认定被控侵权产品与康恩贝公司涉案第331581号、第1312716号注册商标核定使用商品属于类似商品。被控侵权产品在外包装上突出使用“新前列康栓”字样，属于在类似商品上将与他人注册商标相近似的标志作为商品名称或商品装潢使用并误导公众的行为，构成对康恩贝公司涉案注册商标专用权的侵害。
关于第四项争议焦点，朱国华的销售行为侵犯了康恩贝公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于康恩贝公司主张的赔礼道歉、的民事责任，鉴于本案系商标侵权纠纷，不涉及人格权，康恩贝公司要求朱国华赔礼道歉的主张无事实和法律依据，又鉴于康恩贝公司未证明其因被控侵权行为使其商誉严重受损的事实，考虑朱国华所经营药店的经营规模及辐射范围，其销售行为造成的影响有限，判令其停止侵权足以实现商标权保护目的，故一审判决未支持康恩贝公司要求朱国华赔礼道歉、的诉讼请求并无不当。由于康恩贝公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明朱国华实施侵权行为的违法所得，一审判决综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、朱国华的经营规模等因素，酌定朱国华赔偿康恩贝公司经济损失5000元并无不当。关于康恩贝公司的维权合理支出，在知识产权侵权纠纷中，人民法院在确定赔偿数额时，可以将权利人因维权支付的合理开支予以计入，但并非将所有因维权支付的费用予以计入。康恩贝公司未能举证并说明其主张的20000元支出的合理性，结合康恩贝公司在本案中的调查、取证等情况，一审判决酌定朱国华赔偿康恩贝公司2000元合理支出亦无不当。
关于本案诉讼费的负担，康恩贝公司在诉讼中将其诉请的赔偿金额由10万元变更为40万元，且其主张的赔偿金额明显过高，一审判决根据康恩贝公司的诉请金额与实际判决情况，判令康恩贝公司自行承担部分诉讼费并无不当。
综上，康恩贝公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人康恩贝公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓青
代理审判员 林银勇
代理审判员 樊 华
二〇一五年一月十九日
书 记 员 马晓丹
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。