天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2922号
上诉人（原审被告）郭丽霞，自由职业。
委托代理人许娜平，天津奕能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河东区万新村三区。
法定代表人缪为刚，董事长。
委托代理人王磊，该公司法律合规部职员。
委托代理人孙书文，该公司新港项目部职员。
被上诉人（原审被告）穆书雨，自由职业。
委托代理人白科硕，天津晋和律师事务所律师。
上诉人郭丽霞因房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初20138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行审理。上诉人郭丽霞及其委托代理人许娜平，被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司之委托代理人王磊，被上诉人穆书雨之委托代理人白科硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系滨海新区塘沽新港三号路2-568号房屋的所有权人（该房屋标记门牌号为××）。原告与被告穆书雨于2010年6月1日签订《房屋租赁合同》1份，约定原告将塘沽新港三号路（门牌号为××）楼房的一层和二层出租给被告穆书雨，租期为五年，自2010年6月1日至2015年5月31日，每年租金180000元。合同约定租赁房屋仅作为饭店使用。并约定租赁期满后或因乙方责任导致退租的，除双方另有约定外，依附于房屋的装修归甲方所有。未经甲方同意，乙方不得转租、转借承租房屋。
双方又于2015年6月1日签订《房屋租赁补充合同》1份，约定因乙方未按期搬出，予以续租，续租期间为2015年6月1日至2015年9月15日，租金共计7万元，如到期仍不归还，自2015年9月16日起，每推迟一天，除交付正常租金外，每天仍需交纳违约金五千元。
另查明，诉争房屋由被告穆书雨转给被告郭丽霞使用，用于经营饭店，被告郭丽霞与被告穆书雨之妻赵秀敏签订了四份《饭店委托经营协议》，约定赵秀敏将新港三号路2-568号楼房的一层和二层饭店委托给被告郭丽霞经营，自2010年6月1日至2015年5月31日，约定每年委托经营金额为30万元。诉争房屋现由郭丽霞经营饭店使用至今。
原告原审诉讼请求：一、判令二被告腾房；二、判令被告穆书雨给付原告自2015年6月1日起至2015年9月15日止的房屋租赁费70000元；三、判令被告给付原告推迟搬出房屋的逾期违约金自2015年9月16日至2016年1月5日，每日按5000元标准计算；四、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，根据最高院关于房屋租赁合同司法解释第18条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。”之规定，原告主张被告郭丽霞腾房有事实及法律依据，原审法院予以支持。
根据我国合同法第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，原告与被告穆书雨已经达成了关于2015年6月1日至2015年9月15日给付房屋租赁费70000元的协议，被告穆书雨亦同意支付，原审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。
虽然原告与被告穆书雨对违约金数额作了明确约定，但是被告认为原告所要求的违约金过高要求降低，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因原告不能充分举证证明其损失的大小，故被告认为违约金过高要求调整的主张符合法律规定，应予准许，本案中，被告的实际损失应以每月应付房租的利息计算为宜，故原审法院将双方约定违约金数额调整为给付自2015年9月16日至2016年1月5日止的租金利息（以每月租金15000元为标准，按银行同期贷款利率上浮30%计算），对于超过部分，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告郭丽霞于本判决生效后十日内腾还原告中铁十六局集团第二工程有限公司坐落于天津市滨海新区塘沽新港三号路2-568号楼房的一层和二层房屋；二、被告穆书雨于本判决生效后十日内给付原告自2015年6月1日至2015年9月15日的房屋租金人民币70000元；三、被告穆书雨于本判决生效后十日内给付原告自2015年9月16日至2016年1月5日止的租金利息（以每月租金15000元为标准，按银行同期贷款利率上浮30%计算）；四、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4875元，由被告穆书雨负担4835元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告），由被告郭丽霞负担40元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告）。”
宣判后，上诉人郭丽霞不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司在原审的第一项诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人穆书雨之间不是委托经营协议，而是转租合同，对此被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司是知情的。在上诉人取得新的营业执照后，上诉人与被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司之间为不定期租赁合同，二被上诉人均未提前告知解除合同，所以不存在腾房问题。
被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人穆书雨辩称，同意原审判决。
二审经审理查明，上诉人郭丽霞与被上诉人穆书雨之妻赵秀敏签订的四份《饭店委托经营协议》的期限自2011年11月1日至2015年5月31日。
另查明，被上诉人穆书雨认可诉争房屋中有其部分物品，同意按照原审判决确认的期限将自己的物品腾出诉争房屋。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否将涉案房屋腾还给被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司。被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司为诉争房屋的所有权人，上诉人为诉争房屋的实际使用人。上诉人能够实际使用诉争房屋系基于其与被上诉人穆书雨之妻赵秀敏签订的《饭店委托经营协议》，结合本案事实，本院分析认为，上诉人与被上诉人穆书雨之间名为委托经营关系，但根据该经营协议的内容来看，双方实质上系房屋使用权的转租，双方为房屋租赁合同关系。二审庭审中，被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司对上诉人与被上诉人穆书雨之间的转租予以认可，本院予以确认。因此，上诉人与穆书雨之间的租赁合同合法有效，根据约定，双方之间的租赁期限至2015年5月31日届满。而根据二被上诉人之间的房屋租赁合同及补充合同，双方租赁期限已于2015年9月15日届满，且被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司已发出要求腾房的告知函，故上诉人作为实际使用房屋的次承租人负有腾还诉争房屋的义务。同时，根据二审查明的事实，被上诉人穆书雨认可其有部分物品存在诉争房屋中，并当庭同意按照原审判决确认的期限将自己的物品腾出诉争房屋，本院照准。原审法院仅判决上诉人腾还诉争房屋欠妥，本院予以纠正。
关于上诉人主张的其与被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司存在不定期租赁合同关系的问题。被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司不予认可，上诉人对此也未提供相应的证据予以证明，因此，上诉人的该项主张本院不予采信。
原审法院所作其他判项，各方均未提出异议，本院不予涉及。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初20138号民事判决第二、三、四项；
二、变更天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初20138号民事判决第一项为：上诉人郭丽霞、被上诉人穆书雨于本判决生效后十日内腾还被上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司坐落于天津市滨海新区塘沽新港三号路2-568号楼房的一层和二层房屋；
三、驳回上诉人郭丽霞的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4875元，由上诉人郭丽霞负担40元，被上诉人穆书雨负担4835元。
二审案件受理费34560元，由上诉人郭丽霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
代理审判员 孙 静
代理审判员 刘继永
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 马 丽
速 录 员 李晓旭