浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第769号
上诉人（原审原告）刘东。
委托代理人陈小雁。
被上诉人（原审被告）舒彬（曾用名舒玉莲）。
原审第三人陈连标。
上诉人刘东因房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原判认定，2009年10月16日，第三人陈连标与温州市瓯海房地产开发总公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：000000149131），约定由第三人购买坐落温州市瓯海区梧田街道梧田村博沃嘉园12幢306室房屋涉案房屋，总金额1873238元。其中131万元，第三人以向中信银行办理按揭贷款的形式支付，现尚未领取房屋所有权证及土地使用权证。后，第三人将上述房屋出卖给被告舒彬所有。2010年4月7日，第三人与其妻子唐晓艳委托章桂芬代为办理上述房产的产权登记及土地使用权登记等相关手续，在领取相关权证后将房屋出售后被告所有等事项，并办理了委托书公证手续。
2013年6月11日，原告刘东与被告经中间人介绍签订一份《房屋买卖协议书》，约定：被告将坐落于温州市瓯海区梧田街道梧田村博沃嘉园12幢306室房屋出卖给原告所有，建筑面积135.86平方米，每平方米17000元，总房价计231万元；立本协议之日，原告即付被告购房定金10万元，其余房款于2013年6月30日前全数付清，否则作自动放弃论处；被告保证在原告付款之前将房屋腾空，于付款同时将房屋卖尽契约同房屋相关产权证件（发票或收据）及钥匙一并交原告收管；该房营业税由原告负担；本协议制订系双方自愿，各无反悔，倘遇原告违约，定金10万元由被告没收，如被告违约，则双倍返还定金；双方协定于6月30日前办理委托公证手续；原房东（即本案第三人）临时有事不能在约定的时间公证，双方再重新约定时间；首付款公证当天手续完成后解冻；按揭存款再协定等内容。协议书签订当日，原告通过银行汇款的形式向被告支付定金10万元。
另查明，原、被告之间签订的《房屋买卖协议书》中约定的“首付款”为除按揭贷款、定金以外的剩余购房款，双方约定“首付款”通过银行资金监管的方式支付，但双方对银行资金监管的流程均不清楚。另，双方对办理委托公证手续和银行资金监管的时间顺序存在争议，原告认为应先到公证处办理公证手续（即收件）后，再去银行办理资金监管，待拿到公证书后再将资金解冻支付给被告；被告认为应先去银行办理资金监管，再去公证处办理公证手续，办理公证后由银行将资金解冻支付给被告。2013年6月26日、6月28日，原、被告与第三人及中介方一同前往公证处办理房屋买卖委托公证事宜，因原、被告双方就“首付款”的支付问题发生争议而未办理。2013年6月29日、6月30日为周末，双方确认周末不能办理公证和银行资金监管业务。
原判认为，原、被告签订《房屋买卖协议书》系双方真实意思表示，其内容符合法律规定，对双方均有法律约束力。原、被告双方约定原告应于2013年6月30日前全数付清除定金外的其余房款，办理委托公证手续，未尽事宜约定“首付款”公证当天手续完成后解冻，根据协议书上下文的约定，资金解冻的前提是先办理银行资金监管，而付款时间与办理公证时间最后期限为同一日，故双方应先办理银行资金监管后再去办理委托公证手续。原、被告及第三人均已按协议约定的时间到公证处办理相关手续，但因“首付款”支付问题发生争议未能办理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提供的证据尚不足以证明被告拒不办理银行资金监管导致不能办理公证手续，且2013年6月30日之后被告曾找原告协商，但原告未予协商，也未支付其余房款，故原审法院对原告的该事实主张不予认定。原告据此要求被告双倍返还原告定金并赔偿利息损失的主张，缺乏依据，原审法院不予支持。原告起诉请求解除原、被告之间签订的《房屋买卖协议书》，被告表示同意解除，原审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告刘东与被告舒彬于2013年6月11日关于坐落于温州市瓯海区梧田街道梧田村博沃嘉园12幢306室房屋签订的《房屋买卖协议书》。二、驳回原告刘东的其他诉讼请求。本案受理费4300元，减半收取2250元，由原告刘东负担。
宣判后，刘东不服，提起上诉称：第一，原判认定双方因“首付款”支付问题发生的争议为办理房屋买卖委托公证手续、办理银行资金监管的先后顺序，是事实认定错误。双方的争议在于“首付款”的支付方式，被上诉人舒彬拒不按照协议履行而要求将“首付款”直接支付至其个人银行账户，而银行资金监管系将款支付到银行指定的账户。按常理，无论先办理房屋买卖委托公证手续还是办理银行资金监管，对于上诉人与被上诉人都不是什么原则性问题，双方不可能就此发生争议，被上诉人是同意先办理委托公证的，双方未曾为办理房屋买卖委托公证手续、办理银行资金监管的先后顺序发生争议，而是对“首付款”是通过银行资金监管还是直接支付到被上诉人银行账户发生争议。第二，原判认定“2013年6月30日之后，被告去找原告协商，原告认为已过协议约定时间未予协商”，是事实认定错误。2013年6月30日之后，双方曾多次协商均未果，上诉人在一审中已经明确陈述。按原判认定，应先资金监管再办理委托公证，在没有办理资金监管的情况下，上诉人如何支付剩余房款呢？原判事实认定错误，导致错判。请求撤销除原判主文第一项外的全部判决，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉人还补充陈述，被上诉人在一审判决之前的2014年12月9日已将涉案房屋出卖给他人，一房两卖。
被上诉人舒彬辩称：对原判没有异议，是上诉人刘东故意不买涉案房屋。目前房屋确实已经卖给他人，但如果上诉人还要的话，可以再转给上诉人。
原审第三人陈连标未发表意见。
二审期间，被上诉人舒彬、原审第三人陈连标均未提供新的证据。上诉人刘东提供房屋权属登记信息查询证明一份，以证明被上诉人在一审判决之前已将涉案房屋卖给他人。对该份证据，被上诉人没有异议，本院对该证据予以采纳。上诉人还申请证人虞某出庭作证，以证明双方当时的争议是“首付款”进行银行资金监管，而被上诉人不同意，违反合同第九条第三款的约定。对此，被上诉人认为证人证言不真实。本院认为，该证人证言不属于二审程序中的新的证据，不予采纳。
以上认证，结合对当事人向原审法院提供的证据的审核，本院认定案件事实如下：
2009年10月16日，陈连标向温州市瓯海房地产开发总公司购买坐落于温州市瓯海区梧田街道梧田村博沃嘉园12幢306室房屋，房屋总价款1873238元，其中131万元由陈连标以向中信银行办理按揭贷款的形式支付。之后，陈连标将该房屋出卖给舒彬所有。2010年4月7日，陈连标与其妻唐晓艳委托章桂芬代为办理上述房产的产权登记及土地使用权登记等相关手续，在领取相关权证后将房屋出售给舒彬所有等事项，并办理了委托公证手续。
2013年6月11日，舒彬与刘东签订一份《房屋买卖协议书》，约定：舒彬将坐落于温州市瓯海区梧田街道梧田村博沃嘉园12幢306室房屋出卖给刘东所有，建筑面积135.86平方米，每平方米17000元，总房价计231万元；立本协议之日，刘东即付舒彬购房定金10万元，其余房款于2013年6月30日前全数付清，否则作自动放弃论处；舒彬保证在刘东付款之前将房屋腾空，于付款同时将房屋卖尽契约同房屋相关产权证件（发票或收据）及钥匙一并交刘东收管；该房营业税由刘东负担；本协议制订系双方自愿，各无反悔，倘遇刘东违约，定金10万元由舒彬没收，如舒彬违约，则双倍返还定金；双方协定于6月30日前办理委托公证手续；原房东（即陈连标）临时有事不能在约定的时间公证，双方再重新约定时间；首付款公证当天手续完成后解冻；按揭存款再协定；如果按揭贷款原房东没有商量好，舒彬退还刘东10万元定金等内容。协议书签订当日，刘东通过银行汇款的形式向舒彬支付定金10万元。
案件审理中，双方当事人确认《房屋买卖协议书》中约定的“首付款”为除按揭贷款、定金以外的剩余购房款。双方当事人亦认可，已约定该“首付款”通过银行资金监管的方式进行支付。后双方当事人分别于2013年6月26日、6月28日相约前往公证处，但因为对如何办理委托公证和进行银行资金监管的具体细节意见不一，协商不成。
2013年7月13日，刘东向案外人郑建平购买博沃嘉园9幢202室房屋，合同约定房屋面积为138.46平方米，每平方米价格为17500元，总房价为2411500元。2014年9月5日，刘东领取博沃嘉园9幢202室房屋所有权证。
2014年12月4日，涉案的博沃嘉园12幢306室房屋所有权人登记为陈连标，同年12月9日该房屋产权变更登记。
另查明，2014年12月22日，舒彬向原审法院出具书面意见，同意解除与刘东签订的《房屋买卖协议书》。
本院认为，双方当事人签订的《房屋买卖协议书》并未具体约定房屋价款的支付采取银行资金监管的方式进行，但在实际履行过程中，双方均确认采取该种方式，应视为双方当事人对合同履行方式的合意变更。但由于对委托公证和资金监管的具体操作问题产生不同意见，致使未能及时进行办理。虽然已经过了2013年6月30日的最后付款期限，但鉴于双方变更合同的特殊情形，双方对款项支付问题仍可继续协商。虽然双方均主张系对方违约致使合同无法继续履行，但均不能提供充分证据予以证实。上诉人刘东之后另行购买的同一住宅小区房屋单价虽高于涉案房屋，但亦不足以认定系被上诉人舒彬违约不履行合同所致。
鉴于涉案《房屋买卖协议书》中并未对合同解除权进行约定，同时依本案证据，又不足以认定上诉人刘东具有法定解除权，故被上诉人舒彬出具同意解除涉案合同的书面意见之日，即2014年12月22日，即为涉案合同解除之日。又鉴于依本案现有证据，尚不足以认定涉案合同的不能履行应归责于任何一方当事人，故对于10万元定金，应依《合同法》第九十七条的规定予以返还。因此，对上诉人的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第770号民事判决第一项。
二、限舒彬于本判决生效之日起十日内返还刘东定金10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回刘东的其他诉讼请求。
一审受理费4300元，减半收取2250元，由舒彬负担；二审案件受理费4300元，由刘东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一五年四月三十日
代书记员 陈黛锦