广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终218号
上诉人（原审原告）:林景文，男，1977年7月13日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区，。
委托代理人：林立枢，广东方正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：惠州市凯迪照明实业有限公司，住所地：博罗县罗阳镇义和大小塘村大窝口。
法定代表人：梅军。
委托代理人：王兴林，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人惠州市凯迪照明实业有限公司（以下简称凯迪公司）因与上诉人林景文劳动争议纠纷一案，两上诉人均不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1322民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人林景文委托代理人林立枢，上诉人凯迪公司委托代理人王兴林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林景文上诉请求：请求判令撤销由广东省博罗县人民法院作出的(2016)粤1322民初2850号民事判决书第二项,改判为由被上诉人向上诉人支付经济补偿金4776元及因违法解除劳动合同的经济赔偿金9552元。事实与理由:上诉人与被上诉人因劳动合同纠纷案件,经广东省博罗县人民法院审理作出的(2016)粤1322民初2850号民事判决书,现因上诉人不服该判决部分判项,故提出上诉,具体理由如下:一、被上诉人于2016年3月5日已经通过口头解雇上诉人的形式违法解除双方的劳动关系,后于2016年3月11日,�诉人向博罗县义和劳动所投诉被上诉人的违法行为时,被上诉人曾亲口承认其于口头解雇上诉人的事实,并企图收回该行为,该事实有上诉人在一审中提供的录音资料予以佐证。而上诉人于2016年3月18日向被上诉人发出的通知,因双方的劳动合同实际已经于2016年3月5日由被上诉人口头单方解除,该通知实际上是上诉人对被上诉人违法行为的指责及确认,并非上诉人单方解除劳动合同的行为。为此,被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、退一万步讲,即便无法认定凯迪公司违法解除劳动合同,因被上诉人拖欠上诉人2016年1月及2月的工资,且未为上诉人缴足社保,上诉人也有权解除劳动合同,并要求被上诉人支付经济补偿金。在本案仲裁及一审的过程中,被上诉人均确认其拖欠上诉人2016年1月及2月的工资未付。鉴于此,根据劳动合同法第三十八条“未足额及时支付劳动�酬的,劳动者有权解除劳动合同”之规定,上诉人有权单方解除劳动合同,并依照劳动合同法的第四十六条的规定向被上诉人主张经济补偿金。综上所述,上诉人的上诉请求有事实和法律的依据,请求二审法院改判如上诉人所请。
凯迪公司辩称：一、劳动者自己解除劳动合同，劳动者向用人单位邮寄解除劳动合同通知书，不应支付赔偿金。二、社保问题，法律规定，没有缴纳社保才有权利解除劳动合同，用人单位是足额缴纳社保的。
凯迪公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一判项,依法改判。2、请求判令诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。被上诉人向上诉人借款7000元,而不是预支工资款。被上诉人在后来的每个月都领取了工资,领取工资时,没有扣除该7000元,那么被上诉人等于是重复领取了7000元,理应扣除。一审法院没有查明事实,没有严格审查该事实,明显是罔顾事实。二、上诉人的规章制度已经明确规定:如果劳动者没有提前通知解除劳动合同,就扣除其半个月的工资。既然规章制度有规定,被上诉人也认可,就相当于一个民事合同,那么就应当扣除其半个月的工资。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。
林景文辩称：1、用人单位在上诉状中的借款7000元，实际上不是借款是工资，用人单位是以按年发放工资，我方认为是工资。在劳动者需要提工资的时候是以借款单的形式提取，剩余的工资是在年底一次性结清。2关于3月5日口头解除问题，实际上用人单位提出变更劳动者的基本工资是在2月份，经过一个月的沟通，最终是在3月5日以口头形式解除劳动者，接着劳动者才到博罗义和劳动所反映用人单位违法解除。
林景文向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系于2016年3月5日解除；2、被告立即向原告支付其拖欠的2016年1月及2月工资共计9552元；3、被告立即向原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额31044元[月平均工资4776元x6.5个月]；4、请求被告立即向原告支付经济补偿金4776元；5、请求被告立即向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金9552元[月平均工资4776元x1个月x2]。共计54924元。
一审法院认定事实：双方对以下第一项至第五项无争议，本院予以确认。第六项至第八项有争议，本院依法分析认定。一、建立劳动关系时间：2015年8月19日。二、签订劳动合同情况：未签订。三、原告工作岗位：车间普工。四、有无办理社会保险：已办理社会保险。五、被告已支付工资情况：2015年8月实发工资2245元，9月实发工资4920元，10月实发工资5336元，11月实发工资5011元，12月�发工资3890元。2016年3月原告工资168元（尚未领取）。六、关于原告2016年1、2工资的诉请。原告主张及证据：被告未支付原告2016年1月工资4005元、2月工资4796元（按照数月的平均工资计算）,共计9552元，被告应支付给原告。原告未提供证据。被告答辩意见及证据：原告2016年1月工资是4005元，2月份工资为2382元，共计6387元。被告未支付该工资的原因是原告之前向被告借支了7000元未还。被告为其主张提供了2016年1、2月的《工资表》、中国农业银行的《账户交易明细回单》。法院认定及理由：双方对原告2016年1月工资数额4005元无异议，予以确认。对原告2016年2月工资数额，被告提供了工资表为证，该工资表证明原告该月的工资数额为2382元，本院予以确认。上列原告工资共计6387元，被告应支付给原告。七、解除劳动关系的时间、原因及原告关于经济补偿金、赔偿金的诉请。原告主张及证据：被告于2016年2月底将原告每月基本工资从2016年3月起下调为1500元，原告后曾与被告协商，但被告拒绝处理，且于2016年3月5日口头解雇原告。另，原告在被告处入职期间，被告并未为原告缴足社保。被告解雇原告，应支付原告经济补偿金4776元、违法解除劳动合同赔偿金9552元。原告为其主张提供了《养老保险个人账户对账单》、《工资表》、《工厂薪酬计算一览表》、《通知》和《快递单》等证据。被告答辩意见及证据：被告拟对公司员工的薪金进行改革，并向员工征求意见，但原告不同意，此后薪金没有改革，还是按原来的薪金制度实施。双方发生纠纷后，双方于2016年3月11日还在义和劳动所协商处理，约定一周内解决，但原告在3月18日之前就向被告发出通知，是原告单方面解除劳动合同。如果被告在3月5日解除劳动合同，被告就不可能在3月11日还与原告协商，还在2016年3月9日和3月16日为原告缴交了2、3月份的社保。原告在3月18日发出通知，明确说明双方的劳动关系是在3月18日解除，而不是在3月5日解除。被告为其主张提供了《社保交费证明》、《通知》等证据。法院认定及理由：被告拟对公司员工的薪金进行改革而引发争议后，经协商未果，原告于2016年3月18日通过快递向被告发出《通知》，原告在《通知》中明确通知被告，原告与被告的劳动关系于2016年3月18日解除。因此，应认定原告认可2016年3月18日前双方仍存在劳动关系，2016年3月18日原告与被告解除劳动关系。由于原告单方面解除劳动合同，原告请求被告支付经济补偿金和经济赔偿金，无法律依据，应予驳回。八、关于原告未签订劳动合同二倍工资差额的诉请。原告主张及证据：原告于2015年8月19日到被告处入职后，被告一直未与原告签订书面劳动合同，�告应支付双倍工资差额31044元[月平均工资4776元x6.5个月]。被告答辩意见及证据：对于双倍工资的问题，原告计算有误，不应按平均工资计算，应当按原告每月应得的工资计算。法院认定及理由：被告与原告建立劳动关系后未在一个月内与原告签订书面劳动合同，原告于2016年3月18日开始没有在被告处工作，依照法律规定，被告应支付二倍工资的始止时间是2015年9月19日起至2016年3月18日止。因此，被告应支付原告二倍工资差额为22760元（4920元/月÷30日×12日＋5336元＋5011元＋3890元＋4005元＋2382元＋168元），现原告请求31044元，符合法律规定部分予以支持，超出部分予以驳回。九、申请劳动仲裁时间：2016年3月25日。十：仲裁请求：1、确认申请人（原告）与被申请人（被告）之间的劳动关系于2016年3月5日解除；2、被申请人立即向申请人支付其拖欠的2016年1月及2月工资共计9552元；3、被申请人立即向申请人支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额31044元[月平均工资4776元x6.5个月]；4、请求被申请人立即向申请人支付因违法解除劳动合同的赔偿金9552元[月平均工资4776元x1个月x2]。十一、仲裁结果（非终局）：1、由被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人2016年1月工资4005元、2月工资2382元和未签订书面劳动合同的二倍工资差额22760元。2、驳回申请人的其他仲裁请求。
一审法院判决：一、被告惠州市凯迪照明实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起7日内支付原告林景文2016年1月工资4005元、2月工资2382元及未签劳动合同二倍工资差额22760元，共计29147元。二、驳回原告林景文的其它诉讼请求。
二审中，林景文提交了有社保部门盖章的养老保险个人账户对账单及缴费历史明细表，证明用人单位没有足额为劳�者缴纳社保；凯迪公司对上述证据质证如下：对两份证据的三性均认可，但认为社保没有缴齐不构成解除劳动合同的条件，只有没有办理社保才构成解除劳动合同的条件。凯迪公司提交了有中国建设银行盖章的中国建设银行单位用户专用回单、中国建设银行活期存款明细表、缴费证明，证明公司已经为劳动者购买了2016年3月份的社保，公司并没有解除与劳动者之间的劳动关系；林景文对上述证据质证如下：真实性、合法性无异议，对关联性有异议。用人单位补缴了2、3月份的工资，但没有补足这两个月以前所欠下的社保，该情况与用人单位在庭审过程中所讲已为两劳动者补齐社保的情况不符。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
向林景文解除劳动合同另查，林景文于2015年8月19日与凯迪公司建立劳动关系，凯迪公司于2015�12月起为其缴纳养老保险，于2015年11月起为其缴纳工伤保险、失业保险、综合基本医疗保险、补充医疗保险。
向林景文解除劳动合同本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷；本案的争议焦点为：1、凯迪公司支付的7000元是工资还是借款；2、凯迪公司是否应支付经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金。
关于7000元是工资还是借款的问题。凯迪公司上诉称林景文向其借款7000元，故应在林景文所得工资中抵扣7000元，但其没有提供相应的借条或其他证据予以佐证。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，凯迪公司应承担举证不能的不利后果，对于凯迪公司该项上诉请求，本院依法予以驳回。
关于是否应支付解除劳动合同经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金的问题。林景文称凯迪公司于2016年3月5日口头将其辞退，并提交了录音资料佐证辞退事实。但从凯迪公司及林景文在二审阶段提交的证据显示，凯迪公司于2016年3月仍为林景文缴纳社会保险。且从林景文向凯迪公司发出的《通知》可以看出，林景文于2016年3月18日以公司未与其签订书面劳动合同及缴足社会保险费为由解除与凯迪公司之间劳动关系，故本院认为2016年3月18日前，双方仍存在劳动关系。结合二审查明的凯迪公司确实没有依法足额缴交社保的事实，本院认为，林景文以未缴足社会保险费为由向凯迪公司提出解除劳动关系，并请求凯迪公司支付经济补偿符合法律规定，故本院依法予以支持。在二审中，双方均对工资数额问题的查明及认定没有异议，故在剔除2015年8月及2016年3月这两个工作不满整月的月份后，林景文的平均工资应为4257元【（4920元＋5336元＋5011元＋3890元＋4005元＋2382元）÷6】，因此，凯迪公司应支付�景文经济补偿金4257元，原审判决无需支付经济补偿金有误，本院依法予以纠正。关于违法解除合同赔偿金，由于林景文没有提供证据予以证明，本院依法予以驳回。
另，凯迪公司称，依据公司规章制度，劳动者没有提前通知解除劳动合同的，要扣除半个月的工资。本案中，凯迪公司没有提交相关的规章制度予以佐证，即使凯迪公司的规章制度有规定劳动者没有提前通知解除劳动合同需要扣除半个月工资，但依据《劳动合同法》第三十八条规定，只要用人单位存在该条规定的情形的，包括未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以随时解除劳动合同。故，林景文提出解除劳动合同符合法律规定，无须提前通知解除劳动合同。
综上所述，原审查明事实正确，但适用法律部分有误，本院予以纠正。对于凯迪公司和林景文的上诉请求有理部分本院依法予以支持，对其上诉请求无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初2850号民事判决第一、二项。
二、上诉人惠州市凯迪照明实业有限公司应支付上诉人林景文解除劳动合同经济补偿金4257元。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年三月十三日
法官助理 林晓玲
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对�诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动�同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。