福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽09刑终158号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯某甲，男，1989年8月20日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月3日被霞浦县公安局刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
原审被告人侯某乙，男，1958年5月28日出生于福建省霞浦县，汉族，文盲，务工，住霞浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月28日向霞浦县公安局投案，同日被刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人侯某甲、侯某乙犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月8日作出（2016）闽0921刑初73号刑事判决。原审被告人侯某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员焦晶晶出庭履行职务。上诉人侯某甲到庭参加诉讼。对原审被告人侯某乙犯贩卖毒品罪进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月3日1时许，林某某、“阿龙”欲向被告人侯某甲购买甲基苯丙胺（冰毒）10克，经被告人侯某甲电话联系其上线人员被告人侯某乙后，得知被告人侯某乙处仅有约8克甲基苯丙胺，后林某某、“阿龙”交付被告人侯某甲人民币1000元购买8克甲基苯丙胺。同日2时许，被告人侯某甲在霞浦县松城街道东方快捷酒店附近，以人民币800元向被告人侯某乙购得毒品约8克。后被告人侯某甲在松城街道宏展宾馆楼下将上述毒品交付“阿龙”交予林某某，期间，“阿龙”将上述毒品分给被告人侯某甲1包。同日，被告人侯某甲及林某某相继在松港街道百花新村阿友农村信用合作社、松城街道宏展宾馆被公安机关抓获，并被扣押在被告人侯某乙处购得的毒品。经宁德市计量所检测，上述被扣押的2包毒品合计7.8125克。经宁德市公安局物证鉴定所检验鉴定，上述被扣押的2包毒品中均检出甲基苯丙胺成分。2015年7月28日，被告人侯某乙向霞浦县公安局投案。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证的证人陈某某、郑某某、林某某的证言及辨认笔录，扣押毒品、手机等物证照片及扣押清单、提取笔录，现场检测报告书、尿液提取笔录，宁德市计量所检测证书、宁德市公安局物证鉴定所检验报告，电话通话清单、霞浦县公安局出具的到案经过、户籍证明，被告人侯某甲、侯某乙的供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人侯某甲、侯某乙明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达7.8125克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人侯某乙系自首，依法可从轻处罚。被告人侯某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人侯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人侯某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元（已缴纳罚金人民币2000元）。三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺7.8125克，予以没收；追缴被告人的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人侯某甲上诉称，“阿龙”仅交付其800元毒资；其系被引诱犯罪，本案存在犯意引诱和数量引诱；原判量刑过重。请求依法改判，对其减轻刑罚。
宁德市人民检察院出庭检察员意见：上诉人侯某甲获利200元的事实足以认定，其行为构成贩卖毒品罪，不属犯意引诱；上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙的行为不构成情节严重，对原判的量刑应依法改判。并提供了霞浦县公安局出具的情况说明等新证据。
经审理查明，原判认定上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙贩卖甲基苯丙胺7.8125克以及案发后原审被告人侯某乙向霞浦县公安局投案的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证。本院予以确认。
关于上诉人侯某甲提出“阿龙”仅交付其800元毒资的上诉理由，经查，证人林某某的证言证实交付上诉人侯某甲的毒资是1000元，该证言得到原审被告人侯某乙的供述等证据印证，上诉人侯某甲在一审庭审中对该事实亦无异议。故上诉人侯某甲收取林某某、“阿龙”1000元毒资的事实足以认定。上诉人侯某甲的该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人侯某甲提出其系被引诱犯罪，本案存在犯意引诱和数量引诱的上诉理由，经查，霞浦县公安局出具的到案经过、情况说明及证人证言等证据证实，本案存在特情介入的因素。证人林某某的证言及上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙在侦查阶段的供述等证据相互印证证实，上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙在实施此次贩卖毒品行为之前已有贩卖毒品的主观意图，故不属犯意引诱。上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙本起贩卖的是在买家提出购买要求之前原审被告人侯某乙已持有待售的毒品，并非在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪，故亦不属数量引诱。上诉人侯某甲的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺7.8125克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人侯某乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人侯某甲到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。本案虽然不存在犯意引诱和数量引诱，但鉴于存在特情介入，交易行为系在公安机关控制之下，涉案毒品已被及时查获，社会危害程度相对较轻，对上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙酌情予以从轻处罚。虽然《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定“贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克”可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。但在本案一审宣判后，新的司法解释《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》施行，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》同时废止。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条已经不再将“贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克”列为应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形。根据从旧兼从轻原则，本案应适用《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，上诉人侯某甲、原审被告人侯某乙贩卖毒品的行为可以不认定为“情节严重”。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持霞浦县人民法院（2016）闽0921刑初73号刑事判决的第三项，即扣押在案的毒品甲基苯丙胺7.8125克，予以没收；追缴被告人的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库的判决。
二、撤销霞浦县人民法院（2016）闽0921刑初73号刑事判决的第一、二项，即被告人侯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人侯某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元的判决。
三、上诉人侯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2018年1月2日止。罚金应于本判决生效后五日内缴纳）。
四、原审被告人侯某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币6000元（已缴纳罚金人民币2000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2017年10月27日止。罚金应于本判决生效后五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 鸣
审 判 员 黄传明
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一六年六月三十日
书 记 员 郑 涛
附相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
第十五条本解释自2016年4月11日起施行。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释（2000）13号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。