湖北省巴东县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂巴东民初字第02005号原告李新林，男，生于1969年7月23日，土家族，农民，住湖北省巴东县，被告来凤县新发建筑有限责任公司，住所地来凤县翔凤镇木叶沟**，组织机构代码66229687-5。法定代表人田树生，总经理。委托代理人贾继问，湖北必胜律师事务所律师。一般代理。委托代理人谭亮，男，生于1980年2月3日，土家族，系来凤县新发建筑有限责任公司职工，住湖北省巴东县，特别授权。原告李新林诉被告来凤县新发建筑有限责任公司（以下简称来凤新发建筑公司）劳动争议一案，本院于2015年11月23日立案受理。诉讼过程中，原告李新林于2015年11月23日向本院提出申请，要求对其左侧人工全髋关节置换费用（包括人工全髋关节器具费、置换医疗费、住院天数）进行鉴定。被告来凤新发建筑公司亦于2015年12月9日向本院提出申请，要求对原告李新林医疗康复治疗期间进行鉴定。本院委托宜昌三峡司法鉴定中心鉴定后，于2016年3月21日、3月23日分别给双方当事人送达了宜昌三峡司鉴中心[2016]临鉴字第43号司法鉴定意见书。本案依法由审判员石英雄适用简易程序于2016年3月24日、2016年4月20日两次公开开庭进行了审理。原告李新林和被告来凤新发建筑公司的委托代理人贾继问、谭亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李新林诉称：2013年10月17日，原告在被告工地上务工时受伤，巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月17日作出巴人劳仲字［2015］123号仲裁裁决书，现依法提起诉讼，要求法院判令：1、改判仲裁裁决书第一项由被告向原告支付工伤保险待遇112092.5元改为164087.5元（其中停工留薪期工资改判为61987.5元、住院伙食补助费8415元改为32480元、生活费由8610元改为13702.5元）；2、改判仲裁裁决书第二项从2015年12月1日起，被告给原告发给生活费由770元／月改为2283.82元／月；3、改判仲裁裁决书第四项，改由被告给原告支付康复费用8023元，三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。2015年12月11日，原告李新林向本院提出变更及增加诉讼请求申请书，要求：1、被告向原告支付工伤保险待遇112092.5元变更为218935元(其中停工留薪期工资为85500元、住院伙食补助费32480元、生活费28950元、一次性伤残补助金58500元)；2、判令被告从2015年12月1日起按4500元／月给原告支付工资；3、由被告给原告支付康复费用8023元，三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。并增加诉讼请求，要求被告支付住院期间、康复期间的电话费3380元、司法鉴定费942元、交通费2000元。2016年3月10日，原告李新林再次变更诉讼请求，要求被告支付其医疗费、住院伙食补助费、交通费、康复治疗费、换髋骨费用、护理费、一次性伤残补助金共计1474500元，并按本人工资80%每月支付其伤残津贴3600元至60周岁退休。2016年4月20日庭审时，原告李新林又增加诉讼请求，要求被告赔偿其在鸿翔司法鉴定中心鉴定股骨头的鉴定费842元、检查费110元，交通费300元，食宿费300元。原告李新林为支持其诉讼主张，向本院提交有如下证据：1、原告李新林身份证复印件1份，用于证明原告的诉讼主体适格。经质证，被告无异议。2、巴东县人民医院诊断证明书1份、2013年10月17日至2013年10月20日巴东县人民医院住院病历资料复印件1份、2013年10月17日X光片1份，用于证明原告在被告工地上受伤并治疗，原告还需要进行股骨头置换的事实。经质证，被告无异议。3、（2015）巴劳人仲字第123号仲裁裁决书1份，用于证明原告要求被告按本人工资水平发放工资并保留劳动关系。经质证，被告对该份证据的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，认为原、被告之间的劳动关系是有针对性的单个劳动关系，在工程结束之后双方的劳动关系已经终止，双方的劳动关系期限实际上在被告承建的工程完工时就已经终止。4、（2012）鄂巴东民初字第02319号民事判决书复印件1份、合同书复印件3份，用于证明原告原为小包工头，每天工资标准为150元并且包生活。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为从这几份合同书上可以看出原告的工资报酬并不固定，是根据原告完成的工作量来确定报酬的，原告的工资水平应该按照社会平均工资计算。5、恩施自治州鸿翔司法鉴定中心司法鉴定意见书复印件1份、宜昌三峡司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，用于证明原告进行人工全髋关节置换大约15年置换一次，原告的医疗费70000元不包括交通费、食宿费、营养费、护理费等费用。经质证，被告对两份司法鉴定意见书真实性没有异议，对两份司法鉴定意见书中鉴定结论15年置换1次及医疗费70000元没有异议，但对原告的证明目的有异议，认为原告需要置换的次数应当根据医学结论来确定，置换的年限也应当根据人的平均寿命来确定，另外，原告陈述的除医疗费以外的费用并未实际发生，不应当得到支持。6、巴东县人民医院科室清单复印件1份、欠条复印件1份、预交金收据复印件1份，用于证明原告的康复治疗费用为每天7个项目，每天共计134.10元；原告尚欠巴东县人民医院的医疗费；被告在未经原告同意的情况下办理了出院手续，原告自己缴纳了500元医疗费。经质证，被告对该笔费用不予认可，认为原告已经办理了出院手续，且原告若需要髋关节置换，就应当直接进行髋关节置换，并不需要进行康复治疗。7、工伤职工康复性治疗鉴定结论通知书复印件1份，司法鉴定风险告知书1份，用于证明被告不能终止原告的治疗；原告的伤情在今生无法康复。经质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，认为原告的康复期无法确定，原告康复费用的支付并无明确依据，原告进行髋关节置换后可以向被告主张相关费用，原告主张康复费用没有依据。8、网上打印资料3页，用于证明原告的髋关节置换最长时间为15年。经质证，被告认为应按照司法鉴定意见确认置换时间。9、2015年工伤三级伤残鉴定标准1份、宜昌市第一人民医院诊断证明书复印件2份，用于证明原告有一个关节缺失及一处活动受限，原告的伤残等级为3级。经质证，被告认为应按照劳动能力鉴定结论来确认原告的伤残等级。10、（2015）巴劳人仲字第123号仲裁裁决书中住宿费、交通费、鉴定检查费、住院护理费等费用的票据共计99张（以上证据均保存在劳动仲裁卷宗中），用于证明原告花费了各种费用共计11056元及护理费2449元。经质证，被告对该组证据无异议。被告来凤新发建筑公司辩称：请求法院对原告伤残的工伤保险待遇依法进行确认，原、被告双方的劳动关系应当确认已经终止，双方不再存在劳动关系。被告来凤新发建筑公司为支持其辩解主张，向本院提交了如下证据：1、借支单21张，金额98500元；住院医疗费票据7张，金额144665.82元；住院医疗费、救护车交通费、护理费票据5张，金额为10667.6元；支付护理费票据11张，金额28930元；支付配偶探视交通费票据5张，金额255元（以上证据均保存在劳动仲裁卷宗中）。用于证明被告为原告受伤支付费用，并且原告在被告处的借支以及实际支付的护理费用已经在裁决书中确认的部分应当予以扣减，对其借支应当偿还。经质证，原告对借支的98500元无异议，认为其他的费用原告并不清楚。2、工程竣工验收备案证明书1份，用于证明原告发生工伤事故的工程已经于2014年12月4日通过竣工验收已经交付使用，因此双方的劳动关系应当在2014年12月4日终止。经质证，原告对被告的证明目的不予认可，认为原告受伤后要完全治愈才能终止双方劳动关系。对双方当事人均无异议的证据，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。对于双方当事人有异议的证据，本院将结合案件事实综合认定。经审理查明：2012年3月9日，原告李新林到被告来凤新发建筑公司承建的三峡教育服务公司教师安居住宅楼项目工程工地做工，主要从事住宅楼基础建设砌石、抬石岗位工作。双方没有签订书面劳动合同。原告的劳动工资标准为150元／天，每月按法定计薪天数21.75天计算，每月平均工资为3262.50元。2013年10月17日，原告李新林在被告来凤新发建筑公司工程工地清理施工工具时，被塔吊斗车从空中滑落砸伤左侧髋关节、头部。伤后，原告于2013年10月17日至2013年10月20日在巴东县人民医院住院3天，2013年10月20日至2013年11月24日在宜昌市第一人民医院住院35天，2013年11月24日至2014年6月3日在巴东县人民医院住院191天，2014年6月8日至2015年5月5日在巴东县人民医院住院332天，先后4次共计住院561天。2014年6月12日，原告李新林在宜昌市第一人民医院施行了左侧人工全髋关节置换手术。住院期间，被告支付了住院治疗费，并安排护工谭明汉、陈功林进行了护理，给谭明汉、陈功林共计支付护理费28930元。原告配偶王平护理了22天、亲属王艳护理了9天，被告未给王平、王艳支付护理费。被告给原告借支现金98500元，但未支付住院伙食补助费。2013年10月21日，被告给原告办理了工伤保险参保手续，缴纳了工伤保险费。2013年11月14日，巴东县人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2014年4月9日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动能力为伤残七级。2014年7月2日，恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定李新林需要进行康复性治疗，并鉴定其2013年10月发生的工伤停工留薪期为12个月。因李新林不服州劳动能力鉴定委员会鉴定结论，经李新林申请，湖北省劳动能力鉴定委员会于2015年7月24日对李新林劳动能力进行再次鉴定，结论仍为伤残七级。2015年8月25日，经恩施自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定，原告李新林左侧人工全髋关节使用时限一般约为十五年。原告为住院治疗、进行工伤认定、劳动能力鉴定，垫付交通费、食宿费、鉴定检查费、辅助器具费、打印费共计11056元。另查明，宜昌市第一人民医院对原告医嘱：“远期可能存在骨折块吸收及股骨头缺血性坏死可能，需每三个月到半年到我院复片复查一次，了解骨折愈合情况，如出现股骨头骨折不愈合或坏死需考虑手术治疗”。2015年9月28日，原告开始在巴东县人民医院进行康复性治疗。湖北省巴东县2013年9月1日至2015年8月31日最低工资标准为900元/月，2015年9月1日至今最低工资标准为1100元/月。2015年10月14日，原告李新林向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求：1、被告支付其住院伙食补助费46400元、住院护理费2297元、康复费用8400元、交通费2913.50元、食宿费4150元、复印费232元、鉴定费3811元、电话费1380元、辅助费用280.50元，共计69864元；2、支付左侧人工全髋关节置换的三次费用共计280500元；3、支付工伤七级的一次性伤残补助金54000元；4、支付停工留薪期（住院期间）工资85500元；5、保留劳动关系，给原告安排适当的工作，并按月支付劳动报酬；6、从2012年3月起为原告办理和缴纳养老保险。仲裁过程中，被告对原告提出反诉，请求解除双方间的劳动关系，由被告给原告一次性支付工伤保险待遇，扣除借支款项。2015年10月17日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴人劳仲字［2015］123号仲裁裁决书，裁决：一、由被告给原告支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、食宿费、鉴定检查费、辅助器具费、打印费、一次性伤残补助金及生活费共计112092.50元；二、由原告给被告退还借支款98500元；三、保留原、被告之间的劳动关系；从2015年12月1日起，由被告给原告发放生活费，直至康复治疗期届满之日止，月支付标准为770元／月；四、驳回原告主张由被告支付电话费、康复费、一次性左侧人工全髋关节置换术补偿款和缴纳社会保险费的仲裁请求；五、驳回被告主张与原告终止劳动关系的仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，于2015年11月23日向本院提起诉讼，要求法院判令:1、改判仲裁裁决书第一项由被告向原告支付工伤保险待遇112092.5元改为164087.5元（其中停工留薪期工资改判为61987.5元、住院伙食补助费由8415元改为34280元、生活费由8610元改为13702.5元）；2、改判仲裁裁决书第二项从2015年12月1日起，被告给原告发给生活费由770元／月改为2283.82元／月；3、改判仲裁裁决书第四项，改由被告给原告支付康复费用8023元，三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。2015年12月11日，原告向本院提交变更及增加诉讼请求申请书，要求被告向原告支付工伤保险待遇112092.5元变更为218935元(其中停工留薪期工资为85500元、住院伙食补助费32480元、生活费28950元、一次性伤残补助金58500元)；2、判令从2015年12月1日起，被告给原告支付工资为4500元／月；3、由被告给原告支付康复费用8023元、三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。并增加诉讼请求，要求被告支付住院期间及康复期间的电话费3380元、司法鉴定费942元、交通费2000元。2016年3月10日，原告李新林再次变更诉讼请求，要求被告支付其医疗费、住院伙食补助费、交通费、康复治疗费、换髋骨费用、护理费、一次性伤残补助金共计1474500元，并按本人工资80%每月支付其伤残津贴3600元至60周岁退休。2016年4月20日庭审时，原告李新林又增加诉讼请求，要求被告赔偿其在鸿翔司法鉴定中心鉴定股骨头的鉴定费842元、检查费110元、交通费300元、食宿费300元。诉讼过程中，原告李新林于2015年11月23日向本院提交申请，要求对其左侧人工全髋关节置换费用（包括人工全髋关节器具费、置换医疗费、住院天数）进行鉴定。被告来凤新发建筑公司亦于2015年12月9日向本院提交申请，要求对原告李新林医疗康复治疗期间进行鉴定，本院委托宜昌三峡司法鉴定中心进行鉴定后，该鉴定中心于2016年3月3日出具说明，表示对鉴定委托事项中住院天数及受伤后治疗终结的期间鉴定两项内容因国家目前没有客观的鉴定依据，无法进行鉴定。原告李新林与被告委托代理人谭亮当场签字对上述说明表示接受。2016年3月10日，该鉴定中心作出宜昌三峡司鉴中心［2016］临鉴字第43号鉴定意见书，认定李新林左侧人工全髋关节返修，约需70000元／次。本院认为：被告来凤新发建筑公司自2012年3月9日起已与原告李新林形成劳动关系，双方至今未解除或者终止劳动关系属实。本案的争议焦点为：（1）原告李新林与被告来凤新发建筑公司之间的劳动合同关系，是否系被告来凤新发建筑公司辩称的以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系；（2）原告李新林的工资标准如何认定；（3）原告李新林的工伤保险待遇是否应由被告来凤新发建筑公司支付；（4）原告李新林的诉讼请求能否得到支持。针对上述争议焦点，现分别评判如下：（一）关于原告李新林与被告来凤新发建筑公司之间的劳动合同关系，是否系被告来凤新发建筑公司辩称的以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。而该法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。同时，该法第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告李新林自2012年3月9日即进入被告单位工作，至今已逾4年时间，双方仍未签订书面劳动合同。因此，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。因为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是以用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为条件，本案中，原、被告并未约定以完成某个工程项目为劳动合同期限，因此，被告来凤新发建筑公司辩称双方间的劳动关系是以被告所承建的巴东县教师安居楼工程竣工为终止期限的劳动合同关系，其理由不能成立。（二）关于原告李新林的工资标准如何认定的问题。本院在审理原告李新林诉另案被告向仕炳健康权、身体权纠纷一案中，被告所属的来凤县新发建筑有限公司巴东县教师安居住宅楼工程项目部于2012年12月3日给李新林出具书面证明，证明其在该公司从事基础工程技工工作，每天工资为150元。该证据已被本院已经发生法律效力的（2012）鄂巴东民初字第02319号民事判决书所认定。因此，原告李新林工资标准为每天150元这一事实应予认定。但在本案中，原告李新林并未提交相关证据证实其每月均实际工作了30日。同时，根据《中华人民共和国劳动法》及其他相关法律、法规和政策规定，用人单位每月应当给劳动者安排休息时间，法定节假日应当安排劳动者休假。因此，原告李新林每月的计薪天数在无其他证据证实的情况下只能按照法定计薪天数21.75天计算。综上，原告李新林每月工资标准应认定为3262.50元（21.75天×150元/天）。原告李新林以每天工资150元主张其工资标准按4500元/月计算，既未提供其他证据佐证其在被告单位每月均实际工作了30日，其主张的计薪天数也不符合法律规定的劳动者工作时间规定，故对其要求按4500元/月计算工资的主张，本院不予支持。（三）关于原告李新林的工伤保险待遇是否应由被告来凤新发建筑公司支付的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”同时，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第十条第一款规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条规定，治疗工伤所需医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需交通费、食宿费用、残疾辅助器具费用、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，应从工伤保险基金中支付；停工留薪期工资福利待遇及停工留薪期生活护理费、一次性伤残就业补助金，应由用人单位负责。同时，该条例第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”本案中，根据原告李新林在仲裁程序和诉讼程序中提交的赔偿清单，原告李新林在本案中主张的工伤保险待遇为：住院伙食补助费、住院期间护理费、电话费、交通费、食宿费、鉴定费、鉴定期间的门诊检查费、残疾辅助器具费、打印费、康复治疗费、左侧人工全髋关节置换费用、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴。另外，根据查明的事实，原告李新林自2012年3月9日起进入被告单位工作，2013年10月17日在被告单位工作时发生工伤，被告单位于2013年10月21日已给原告办理工伤保险参保手续。2013年11月14日，原告李新林经巴东县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年7月2日，原告李新林经恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会初次鉴定劳动能力为七级伤残。2015年7月24日，原告李新林经湖北省劳动能力鉴定委员会再次鉴定劳动能力仍为七级伤残。综上，根据相关法律、法规规定，原告李新林主张的住院期间护理费、停工留薪期工资，依法应由被告单位予以支付。其主张的康复治疗费、左侧人工全髋关节置换费用、鉴定期间的门诊检查费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金，本应由工伤保险基金支付，但因被告单位在2013年10月21日才给原告依法缴纳工伤保险费，故截至2013年10月21日为止所发生的上述费用依法亦应由被告单位承担。自2013年10月22日起新发生的上述费用，应由工伤保险基金支付，原告可直接向社会保险经办机构申请解决，本院不予处理。（四）关于原告李新林的诉讼请求能否得到支持的问题。1、原告李新林经州、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定均为七级伤残，虽然不属于应当保留劳动关系的范畴，但因原、被告间的劳动关系应视为无固定期限劳动合同关系，加之原告李新林2014年7月2日经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定需要进行康复性治疗，且其已于2015年9月28日开始在巴东县人民医院进行康复性治疗，现治疗尚未终结，故根据本案实际，在李新林康复治疗未终结前，双方现不宜解除或者终止劳动关系。原告李新林在劳动争议仲裁程序中要求保留劳动关系，巴东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决保留双方间的劳动关系，双方当事人对该部分裁决内容均未向本院起诉，应视为双方均接受该部分裁决内容，故本院对于原告李新林在仲裁程序中要求保留劳动关系的主张，在其康复治疗未终结前仍应予支持。2、原告李新林的工伤保险待遇问题。（1）停工留薪期工资。原告李新林于2013年10月17日在被告单位工作时受伤并于2013年11月14日被依法认定为工伤，2014年7月2日经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定其工伤停工留薪期为12个月。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，应由被告给其支付停工留薪期工资39150元（3262.50元/月×12月）。（2）住院伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”恩施土家族苗族自治州人民政府（即统筹地区人民政府）制定发布的《恩施土家族苗族自治州工伤保险实施细则》第四十条规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准70%发给住院伙食补助费；报经办机构同意的工伤职工到统筹地以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。”原告李新林为治疗工伤，先后在巴东县人民医院、宜昌市第一人民医院共计住院561天（其中在巴东住院229天、宜昌住院332天），故其住院伙食补助费按照本单位因公出差伙食补助标准70%计算应为31255元（229天×50元/天×70%+332天×100元/天×70%）。其中2013年10月17日至2013年10月21日住院5天的住院伙食补助费共计245元（3天×50元/天×70%+2天×100元/天×70%）应由被告单位支付，其余部分应由原告李新林直接向社会保险经办机构申请从工伤保险基金中解决。原告李新林主张中超出的部分，本院不予认定。（3）住院护理费。原告李新林住院561天期间，被告已安排护工对其护理并给护工支付了护理工资28930元，但原告亲属共计护理了31天，被告未给原告亲属支付护理工资，参照法庭辩论终结前上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，应由被告支付原告亲属护理工资2440元（28729元/年÷365天×31天）。（4）生活费和工资。原告李新林2014年7月2日经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定其工伤停工留薪期为12个月。停工留薪期满后，相关劳动能力鉴定委员会虽未确认延长其停工留薪期，但原告李新林仍在住院治疗和康复治疗，不能参加劳动，也无工资收入，且其于2014年7月2日经州劳动能力鉴定委员会初次鉴定构成七级伤残，2015年7月24日经省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为七级伤残，故根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”之规定，原告李新林的工资福利待遇可支付至最终评定伤残等级时。因此，自2014年10月17日起至2015年7月24日止，应由被告给原告继续支付工资29362.50元（3262.50元/月×9个月）。原告于2015年7月24日最终评定伤残等级后，应按照相关规定享受伤残待遇，不应再支付原待遇。故原告李新林主张中超出的部分，本院不予支持。原告李新林主张由被告自2015年12月1日起按4500元/月支付工资的诉讼请求，本院亦不予支持。（5）一次性伤残补助金。原告李新林经州、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定均为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，其应从工伤保险基金中获得13个月本人工资的一次性伤残补助金。但因被告在原告发生工伤事故后已于2013年10月21日向社会保险经办机构给原告补办了工伤保险参保手续并补缴了工伤保险费，而原告于2013年11月14日才被依法认定为工伤，故根据《工伤保险条例》第六十二条第三款“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”之规定，一次性伤残补助金属用人单位参加工伤保险并补缴相关费用后新发生的费用，应由原告直接向社会保险经办机构申请解决，本案不予处理。（6）左侧人工全髋关节置换费用和康复费用。原告李新林主张的左侧人工全髋关节置换费用和康复费用均属医疗费用范畴，且其初次施行左侧人工全髋关节置换手术发生于2014年6月12日，其康复治疗于2015年9月28日才开始进行，而被告在原告发生工伤事故后已于2013年10月21日给原告补办了工伤保险参保手续并补缴了工伤保险费，根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条第三款之规定，原告李新林主张的左侧人工全髋关节置换费用和康复费用应由工伤保险基金支付，原告李新林应直接向社会保险经办机构申请解决，本案不予处理。（7）住院及康复治疗期间的电话费。原告李新林主张的住院及康复治疗期间的电话费3380元，不属于工伤保险待遇应赔偿的项目，本院不予支持。（8）鉴定费、交通费、检查费、食宿费。根据原告李新林在仲裁程序中和本次诉讼中提交的相关票据，所有票据中只××西××个体工商户李道军出具的1份2013年10月20日起至2013年11月23日止的进餐费1300元票据中部分费用和3份购物电脑小票属于2013年10月21日前发生的费用，其余票据均属2013年10月21日后发生的费用票据。根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条第三款之规定，结合原告李新林于2013年10月20日转院到宜昌市第一人民医院住院治疗的实际，参照当地国家工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，应由被告支付原告2013年10月20日至2013年10月21日的外出就医伙食补助费200元。原告李新林主张的其余鉴定费、交通费、检查费、食宿费应由工伤保险基金支付，原告李新林应直接向社会保险经办机构申请解决，本案不予处理。（9）办理和缴纳养老保险的问题。原告李新林原在仲裁程序中主张的从2012年3月起由被告为其办理和缴纳养老保险的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第八十六条之规定，应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，并由社会保险费征收机构作出相应处罚。社会保险费的征缴属行政部门处理范围，本院不予处理。原告李新林应直接向社会保险经办机构申请解决。（10）伤残津贴。因原告李新林经州、省两级劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力均为七级伤残，不符合按月支付伤残津贴的条件，故其主张的伤残津贴，本院不予支持。（11）打印费。原告李新林主张的打印费，因不属工伤保险待遇赔偿范畴，本院不予支持。至于原告李新林在被告单位借支的款项，因属另一民事法律关系，应由原告李新林与被告来凤新发建筑公司另行结算或者通过其他正当途径解决，本案不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款及第三款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第三十三条、第三十六条第一款、第三十八条第（一）（二）（三）（四）（六）（九）项、第三十九条第（一）项、第四十一条第一款、第八十六条，《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条、第三十二条、第三十三条第一款及第二款、第三十七条第（一）项、第六十二条第二款及第三款、第六十四条，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第一款第（一）（二）（三）（四）（六）项及第二款第（一）项、第四十条、第四十三条第一款，《恩施土家族苗族自治州工伤保险实施细则》第四十条之规定，判决如下：一、原告李新林康复治疗终结前，保留原告李新林与被告来凤县新发建筑有限责任公司之间的劳动关系。二、由被告来凤县新发建筑有限责任公司支付原告李新林停工留薪期工资39150元、住院期间亲属护理费2440元、自2013年10月17日起至2013年10月21日止的住院伙食补助费245元、自2013年10月20日起至2013年10月21日止的外出就医伙食补助费200元。三、由被告来凤县新发建筑有限责任公司自2014年10月17日起至2015年7月23日止支付原告李新林工资29362.50元。四、驳回原告李新林的其他诉讼请求。上述二、三项，限判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告来凤县新发建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  石英雄二〇一六年五月二十四日书记员  陈海洋附相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十二条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）停工留薪期工资福利待遇及生活护理费；（二）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（三）一次性伤残就业补助金。第四十条用人单位按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工自缴费次日起享受工伤保险待遇。工伤职工的伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起领取。第四十三条职工住院治疗工伤（含工伤康复治疗）期间的伙食、交通、住宿补助标准，由统筹地区人民政府规定。伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费标准，由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省社会保险行政部门会同有关部门制定。《恩施土家族苗族自治州工伤保险实施细则》第四十条职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准70%发给住院伙食补助费；报经办机构同意的工伤职工到统筹地以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。