浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽莲刑初字第346号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人肖某甲。因本案，于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人陈政宏。
被告人谢某。因本案，于2014年1月17日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人彭豪。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2014）1185号起诉书指控被告人肖某甲、谢某犯诈骗罪，于2014年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院依法指派代理检察员陈杨素、李芬出庭支持公诉，被告人肖某甲及其辩护人陈政宏、被告人谢某及其辩护人彭豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年1月1日以来，被告人肖某甲、谢某受彭波（另案处理）雇佣，驾驶湘k×××××号轿车从湖南到浙江省各地，利用笔记本电脑、短信发射器等工具向不特定群众发送内容为“本公司代办各大银行信用卡，金额5万—50万，前期无任何费用，电话188148321552李经理”，以及“农行62×××75陈浩”、“你好，我是房东，这段时间外出，请把这次的租金存到我爱人的这农行卡上（农行62×××79王丽）”等各类诈骗短信达到549785条，后于2014年1月16日到丽水市莲都区作案时被公安机关抓获。上述事实有户籍证明、被告人供述、证人证言、检查笔某被告人肖某甲、谢某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。两被告人是犯罪未遂。提请依法判处。
被告人肖某甲辩解：对指控的事实无异议，但所发送的短信数量没有那么多。
被告人肖某甲的辩护人的辩护意见是：1、对本案的定性及诈骗信息的数量经多次鉴定，对鉴定诈骗短信条数不持异议；2、被告人肖某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪态度；3、被告人肖某甲是未遂犯，应比照既遂犯从轻处罚；4、被告人肖某甲系受老板彭波的欺骗和雇佣驾车发送短信，没有得到报酬，所有犯罪起意均由老板引起，虽本案不能区分主、从犯，但肖某甲所起的作用显然比彭波要小；5、被告人肖某甲一直认罪悔罪，态度较好，对所犯的罪行感到后悔，并表示以后要改过；6、被告人肖某甲平时表现一贯良好，在老家口碑较好，家庭经济困难，他是家里的顶梁柱。综上，请法庭查清本案事实，考虑被告人上述从轻减轻处罚情节，依法对被告人肖某甲减轻处罚。
被告人谢某辩解：对起诉书指控的事实无异议，但我只是负责开车，所发送的短信数量没有那么多。
被告人谢某的辩护人的辩护意见是：1、被告人发送的诈骗短信数量为49325条；2、被告人系从犯，其无非法占有的故意；3、被告人系犯罪未遂；4、被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪。综上，请求结合被告人谢某的家庭情况，对被告人予以减轻处罚。
经审理查明：2014年1月1日以来，被告人肖某甲、谢某受彭波（另案处理）的招聘后，驾驶他人所有的湘k×××××号轿车，从湖南省双峰县出发先后到浙江省的衢州、金华、台州、温州、丽水市等地，利用所携带的笔记本电脑、短信发射器等作案工具，向所到地的不特定公众发送内容为：“本公司代办各大银行信用卡，金额5万—50万，前期无任何费用，电话188148321552李经理”，以及“农行62×××75陈浩”、“你好，我是房东，这段时间外出，请把这次的租金存到我爱人的这农行卡上（农行62×××79王丽）”等各类诈骗短信达到318543条。2014年1月16日，被告人肖某甲、谢某在丽水市区发送短信作案时，被公安机关当场抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人肖某甲、谢某的身份情况；2、被告人肖某甲的供述和辩解，证明其因招工受聘，于2014年1月1日和被告人谢某从湖南双峰县出发，按聘用老板事先交代到浙江省范围内开车发送短信，路上的开销由老板支付，并由老板租用了湘k×××××号车辆，配了一台hp笔记本电脑、发射器、手机等设备，同时教会其两人如何操作发送短信。其先后经过衢州、宁汉、台州、金华、温州、丽水等地一路发送虚假短信，其和被告人谢某总共发送短信有六、七十万条，以及于2014年1月16日在丽水市区发短信时被公安机关抓获等的事实；3、被告人谢某的供述和辩解，证明其由之前做工的老板凌某介绍其去开车，于2014年1月1日其和肖某甲从湖南双峰县出发，车上有一台hp笔记本电脑，一台发射器、一台“诺基亚”手机获取信号，按老板事先交代的到浙江省范围内边开车便发送虚假短信，其先后经过衢州、杭州、台州、金华、温州、丽水等地一路发送短信共40余万条，其是知道所发的信息为虚假的信息，但想收到短信的人应该不会上当受骗，及于2014年1月16日在丽水市区发送短信时被公安机关抓获等的事实；4、证人凌某的证言，证明其是彭波的前妻，彭波在和其结婚期间没有固定职业，因彭波说要找两个司机开车去外地，就介绍被告人谢某给彭波，并把被告人肖某甲的号码给彭波等的事实；5、扣押清单及照片，证明公安机关从被告人处扣押了人民币2400元、手提电脑一台、“诺基亚”手机一只、发射装置一台、轿车一辆的事实；6、驾驶证及照片，证明被告人肖某甲、谢某均取得机动车驾驶资格的事实；7、手机信息提取记录及照片，证明被告人肖某甲使用的手机中存在上家发给其发送的诈骗内容的事实；8、机动车所有人信息资料，证明湘k×××××汽车的所有人为彭玲的事实；9、手机账户信息、户籍信息，证明187××××6862的用户为王怡宁，于2012年9月份停机；188××××3420的用户为蔡诗丹，于2012年7月份停机；156××××0218的用户在通信部门为张用权，身份证为吴水香，于2012年8月份停机的事实；10、中国农业银行综合应用系统查询、账户交易明细表，证明户名为王丽，账户为62×××79的资金往来情况；户名为陈浩，账户为62×××75资金往来情况；11、情况说明，证明公安机关对查扣手机内涉嫌的号码查询，发现有机主信息的有三个分别是王怡宁、蔡诗丹、张用权以及对凌某、王丽、陈浩情况进行调查的事实；12、关于发送数量的情况说明，证明扣押的“惠普”hp455笔记本电脑进行检查，经统计共有54万余条数据的事实；13、检查笔录及照片，证明2014年1月16日14时许，公安民警在发现一辆湘k×××××号轿车形迹可疑时，经对该车辆进行检查发现车辆内有一台笔记本电脑，屏幕显示“本公司代办各大银行信用卡，金额5万—50万，前期无任何费用，电话188148321552李经理”等内容，以及一台“诺基亚”手机、一台发射器等，遂公安机关将可疑物品进行扣押，将两名被告人传唤至公安的事实；14、辨认笔录及照片，证明两被告人经辨认指出老板为彭波，辨认老板的老婆为凌某的事实；15、电子证物检查工作记录，证明从被告人处扣押的“惠普”笔记本电脑桌面发现14个以“1234~”开头的文本的文件，并将上述文件导出存在光盘中的事实；16、光盘，证明“惠普”笔记本电脑勘查的有关情况的事实；17、抓获经过，证明2014年1月16日，民警在莲都区紫金路和解放街路口发现一辆湘k×××××号车辆形迹可疑，对该车进行检查，查获车上或其信号的诺基亚手机、手提电脑、发射信号装置等，将被告人肖某甲、谢某抓获的事实；18、浙江省公安司法鉴定中心浙公司鉴（2014）500号鉴定意见书，证明被告人肖某甲、谢某作案所使用的伪机站自2014年1月2日起至16日止，共计发送虚假内容的短信数量为318543条的事实。
本院认为：被告人肖某甲、谢某以非法占有为目的，受他人招聘后，采用结伙流窜作案手段，以虚构事实、隐瞒真相的方法，向不特定公众发送虚假信息达31万余条，欲骗取他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名及认定的事实成立，证据确实、充分，提请依法惩处被告人的意见，本院予以支持。被告人肖某甲、谢某在实施诈骗犯罪的过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人肖某甲、谢某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人谢某的辩护人提出被告人谢某参与短信诈骗的条数为4.9万余条，以及被告人无非法占有的主观故意的辩护意见，与查明事实不符。被告人谢某参与共同短信诈骗所发的短信30余万条的事实，有公安鉴定结论和两被告人自己的供述所证实，证据确实充分，足以认定；对被告人谢某无非法占有的主观故意的辩解，也与被告人谢某自己的供述相矛盾，被告人谢某明知所发的短信系诈骗内容，未获取非法利益而积极参与共同犯罪，其主观上具有非法占有的故意，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳；被告人谢某的辩护人同时提出被告人谢某在共同犯罪中系从犯的辩护意见，与本案现有证据查明的事实不符，在本案共同犯罪中，两被告人的作用相当，且同案犯未归案，不宜区分主、从犯，故对辩护人提出的该辩护意见，本院亦不予采纳。被告人肖某甲、谢某的辩护人共同提出两被告人系犯罪未遂，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且无犯罪前科，建议减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人肖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2019年11月16日止）；
二、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2019年11月16日止）；
三、被告人肖某甲、谢某被扣押的作案工具笔记本电脑、短信发射器、手机等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库。
上述款项限本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阙少萍
人民陪审员 宋旭霞
人民陪审员 李华荣
二〇一四年十一月七日
书 记 员 魏小云