湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终184号
原公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）季某甲，女，1978年10月23日出生，汉族，永州市冷水滩区人，大专文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月13日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，4月18日被逮捕。现羁押于祁阳县看守所。
辩护人蒋双生，湖南正赢律师事务所律师。
永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人季某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月27日作出（2015）永冷刑初字第588号刑事判决。原审被告人季某甲不服，于5月3日向本院提出上诉。冷水滩区人民法院于5月23日向本院移送案卷，本院于当日收到案卷并立案。本院于5月25日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于6月7日借阅案卷，7月7日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月8日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务，原审被告人季某甲及其辩护人蒋双生参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月11日23时许，伍某甲安排蒋某甲到被告人季某甲处购买毒品。蒋某甲与冯某甲驾车来到冷水滩区珊瑚路微爱主题酒店11楼一房间内，当时还有吕某甲在场，后季某甲在该房间内以500元的价格贩卖给蒋某甲一袋冰毒，重7.7克。经鉴定：涉案毒品中含甲基苯丙胺成分。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人蒋某甲的证言，证实了2015年3月11日23时许，伍某甲叫他和冯某甲到珊瑚路微爱酒店找季某甲买冰毒，他就跟冯某甲开车到了珊瑚路微爱酒店11楼的一个房间内找到了季某甲，当时吕某甲也在房间内，他们按伍某甲的要求找季某甲拿500元钱的冰毒，但是伍某甲只给了他200元钱的现金，其他300元钱是跟季某甲除以前贩卖毒品的老账，他就给了季某甲200元现金，季某甲就给了他一袋用白色塑料袋装的冰毒约7克，当他跟冯某甲拿了冰毒，下楼准备开车回去将毒品交给伍某甲时，在楼下被公安机关当场抓获，他逃跑的时候，趁机将刚从季某甲处购买来的一小袋毒品扔向创发城的工地上，他跑了约200米的距离就被民警抓获了，民警当场从他右边裤子前口袋收缴7粒麻古，接着民警从创发城的工地上将他扔的装着约7克冰毒的白色塑料袋找了回来。
2、证人伍某甲的证言，证实2015年3月11日下午，他到微爱主题酒店找季某甲以100元的价格买了1粒麻古和1包冰毒，他当时没有钱，就说等到晚上给，季某甲同意了。3月11日23时许，他拿了300元给蒋某甲，安排冯某甲开车和蒋某甲到微爱主题酒店找季某甲买货，其中200元钱买4包冰毒（每包重量约1克），另100元是他下午从季某甲手里拿了1粒麻古和1小包冰毒的欠账，结果蒋某甲和冯某甲被公安民警抓了。
3、证人吕某甲的证言，证实一天23时许，他在冷水滩区微爱主题酒店11楼一个房间里，季某甲过来玩，等了一下蒋某甲、冯某甲过来了，蒋某甲找季某甲要500元的冰毒，但是只给了季某甲200元现金，剩下的300元钱除以前的老账，然后季某甲给了蒋某甲一袋冰毒，蒋某甲、冯某甲就走了。
4、证人冯某甲的证言，证实2015年3月11日23时许，他开车把伍某甲送到零陵中路中联国际商住楼下后，又开车去河东街上接他老表冯某乙，在返回河西的路上，伍某甲打电话给他，要他开车送蒋某甲去珊瑚路微爱主题酒店去找一个女的。他就开车赶到零陵中路中联国际大厦楼下，蒋某甲上了车，随后，他开车和蒋某甲、冯某乙三人来到微爱主题酒店楼下，他和蒋某甲下了车，乘电梯来到酒店11楼的一个房间，当时房间里面有一个女的和吕某甲正在吸食麻古，蒋某甲问这个女的要钱，这个女的讲没有钱，然后，蒋某甲就跟这个女的买了500元冰毒，因为这个女的以前欠蒋某甲300元，所以蒋某甲只给了这个女的200元，后来他和蒋某甲在房间里也跟着吸食了几口麻古，吸食麻古后，他们在房间里面待了一会便离开了，当走到楼下车门边准备上车时，公安民警把他抓住了，蒋某甲在逃跑过程中将买来的冰毒扔在创发城的工地上。酒店里的那个女的就是一起和他们被抓到派出所的季某甲。
5、户籍资料证实，被告人季某甲犯罪时已年满18周岁。
6、抓获经过证实，被告人季某甲系被抓获归案。
7、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关案发时从蒋某甲处扣押了1袋重0.67克的麻古和1袋重7.7克的冰毒。
8、称重记录，证实从蒋某甲处扣押的1袋麻古重0.67克、1袋冰毒重7.7克。
9、永州市公安司法鉴定中心物证检验报告，证实本案从公安机关扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
10、辨认笔录，证实冯某甲辨认出被告人季某甲就是向蒋某甲贩卖毒品的人、辨认出蒋某甲就是和他一起向季某甲购买毒品的人；伍某甲辨认出季某甲就是向他贩卖毒品的人；蒋某甲辨认出冯某甲就是和他一起购买毒品的人、辨认出季某甲就是向他贩卖毒品的人；吕某甲辨认出季某甲就是和他一起贩卖毒品的人。
11、湖南省毒品收缴专用收据，证实所扣押毒品已被收缴
12、通话详单，证实被告人季某甲及吕某甲的通话情况。
13、被告人季某甲的供述与辩解，她没有和吕某甲、伍某甲一起贩卖毒品，公安民警在出租房内搜出的一包红色颗粒，后到派出所称重约3.18克，她不知道在房间内搜出来的麻古是谁的。被抓获的当天晚上，她在冷水滩区珊瑚路微爱酒店11楼的一个房间里玩，她去的时候，房间里有“黑子”和他的一个朋友在里面，看到房间内有麻古、冰毒及吸食毒品的工具，然后她就和“黑子”的朋友一起吸食麻古和冰毒，过了一会，冯某甲和蒋某甲来到房间内，也吸食了几口麻古和冰毒，然后他们准备下楼的时候，她、蒋某甲和冯某甲被公安机关抓获。
原判认为，被告人季某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺7.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人季某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、对缴获的毒品甲基苯丙胺予以没收，由公安机关上缴国库。
一审宣判后，原审被告人季某甲不服，以“原判仅凭有利害关系的人的言词证据就确定季某甲有罪错误，上诉人季某甲不构成犯罪”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同意见。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据扎实，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）季某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺7.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人季某甲提出“原判仅凭有利害关系的人的言词证据就确定季某甲有罪错误，上诉人季某甲不构成犯罪”的上诉理由。证明上诉人季某甲贩卖毒品给蒋某甲的事实，有证人蒋某甲、伍某甲、吕某甲、冯某甲的证词，扣押决定书及扣押物品、文件清单，称重记录，物证检验报告，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。故该上诉理由不予采纳。根据上诉人季某甲的贩卖毒品的数量，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑幅度内量刑，原判对上诉人季某甲判处有期徒刑三年，虽在量刑幅度内，但系顶格量刑，属量刑过重，应予改判。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但量刑过重。永州市人民检察院“量刑适当，建议维持原判”的出庭意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第588号刑事判决第一项的定罪部分和附加刑部分、第二项；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第588号刑事判决第一项的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）季某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2017年3月12日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年七月十九日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。