广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）象民初字第447号
原告吴亚慧（曾用名吴志斌）。
委托代理人谭桂鹏，广西金桂律师事务所律师。
被告申忠平。
委托代理人韦铸，桂林市外贸公司业务员。
被告桂林建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）。
法定代表人刘永平，董事长。
委托代理人陈俊峰，该公司员工。
原告吴亚慧与被告申忠平、被告建安公司分包施工协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其诉讼代理人与被告申忠平的诉讼代理人、被告建安公司的诉讼代理人到庭参加诉讼。庭审中，原告申请对其承包施工的威达集团山水、东宝加工车间钢架结构工程造价（量）增减的事实及基础土方实际开挖工程造价（量）的事实进行司法鉴定，此后又申请本院向桂林市财政性投资预决算评审中心调取桂林威达集团山水、东宝车间工程结算审定报告，2011年10月27日，桂林市财政性投资预决算评审中心对威达集团整厂异地搬迁建设一期工程项目和威达集团搬迁改造项目三标段（山水车间、东宝车间）土建作出稽核结果说明后，本院再次组织双方当事人质证，原告及其诉讼代理人与被告诉讼代理人到庭参加质证，本案现已审理终结。
原告吴亚慧诉称，2005年11月15日，我与被告建安公司威达新厂项目负责人（即本案被告申忠平）签订《分包施工协议》，约定将被告建安公司承建的桂林威达仪器仪表办公设备集团公司（即威达公司）新建威达山水车间、东宝车间钢架结构工程以包工包料的方式分包给我施工。协议签订后，我即按约定组织施工，在施工中，因威达公司设计变更及增加基础土方开挖工程等致工程量增加。2006年8月工程完工。2007年1月经结算，钢架结构合同内工程款：2378190元；钢架结构增加工程款：306843.84元；挖土方工程款：63497.14元；转让项目材料（钢板）款：37570元；合计：2786100.94元。被告建安公司仅支付了2338797.24元，尚欠工程款447300.70元未支付。我多次向被告追讨，被告建安公司总以未与被告申忠平结帐为由不与我结帐。为此，请求法院判令被告申忠平支付拖欠我的工程款、材料款447300.70元；判令被告建安公司对被告申忠平拖欠我的工程款、材料款计447300.70元承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被告承担。
被告申忠平辩称，2005年11月5日我与原告签订一份《分包施工协议》，约定我将自己承建的威达新厂山水车间、东宝车间钢架结构工程以包工包料的方式分包给原告施工。分包单价为：（山水车间面积4234m2，340元／m2；东宝车间面积3542m2，265元／m2）。另约定原告施工要按我提供的山水车间、东宝车间钢架结构蓝图施工。开工后，因图纸更改减少工程量造价277867.60元，合计减少工程量造价为438917.19元。按协议我应给付原告工程款2378190元，但因更改图纸减少工程量造价后我只需支付原告工程款1939272.81元即可，而我实际支付了2338797.24元给原告，也就是说原告应返还我399524.4元。对此，我保留追索权。原告所诉的增加土方开挖工程纯属无稽之谈，我从未要求原告增加任何所谓的工程，材料（钢板）转让更属无中生有。请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
被告建安公司辩称，我公司确实与威达公司签订了承建合同，但申忠平是在我公司不知情的情况下将工程分包给原告的。因此，其分包合同应属无效，我公司亦不应承担连带责任，请求法院依法驳回原告对我公司的诉请。
经审理查明，威达集团整厂搬迁改造项目三标段工程由被告建安公司承建，被告申忠平挂靠被告建安公司承包了该标段部分工程。2005年11月15日，原告吴亚慧以其曾用名吴志斌的名义（为乙方）与被告申忠平（为甲方）签署《分包施工协议》，约定了甲方将威达集团新建厂的山水加工车间、东宝加工车间钢架结构以包工包料的形式分包给乙方施工；分包范围：按甲方提供威达集团山水加工车间、东宝加工车间钢架结构蓝图施工，即预埋螺栓、钢架结构全部工程；分包单价：山水加工车间面积4234每平方米单价340元，东宝加工车间面积3542每平方米单价265元；乙方施工所用电量从工程款中扣出；工期从2005年11月15日至2006年1月25日止，总工期70天，超一天罚5000元；付款方式：甲方按乙方每月施工进度完成工程量付70%，乙方完工后甲方付乙方总工程量85%，竣工验收后付完工程量总价的95%，余5%为工程质保金，工程保修期满一年后无质量问题甲方一次付清质保金等内容。协议签订后，原告按约定组织施工，并于2006年8月施工完毕，该工程目前已经过竣工验收。在此期间，被告亦给付原告工程款2338797.24元。
本案在审理过程中，原告称该工程应被告的要求，其增加施工了基础土方开挖工程，该土方工程经其计算工程款为63497.10元，为此原告提供“签证单”复印件四份，签证单记载了施工单位：桂林市建筑安装工程公司，建设单位：桂林威达仪器仪表办公设备集团公司，单位工程名称：山水机械加工车间、东宝机械加工车间，签证原因：基础开挖时，遇到旧厂房基础，砼承台凿除而使基槽超宽，凿除原地面砼、挖运原地面片石基础并外运等内容，监理单位：桂林华厦建设监理有限责任公司、签证单位：桂林威达仪器仪表办公设备集团公司、施工单位：桂林市建筑安装工程公司均加盖公章确认，施工单位负责人袁杰勇亦在该表签字确认。对此，两被告并未否认上述签证单的真实性，但认为，其委托原告施工的仅是钢架结构工程，土方工程与原告无关。同时，原告还称，因威达公司招标清单漏算和设计变更导致工程量增加，致使钢架结构增加工程款306843.84元。为此，原告提交“工程联系函”复印件两份，“签证单”复印件四份、《设计更改（补充）通知单》复印件两份、“补充协议”复印件一份等相关证据予以证实，而被告对原告提交的上述证据的真实性亦未提出异议，但均否认与原告有关，同时被告申忠平还提出，威达公司的设计变更并未导致工程量的增加，而是工程量的减少。而原告亦未提交上述证据所涉及的工程项目确是由其施工的确凿证据。此外，原告还提供2006年8月11日，申四军以收货人名义出具的，金额为37571.95元的“转让钢板数”清单复印件和2011年1月18日，吴志斌（即原告）以分包人名义要求建安公司给付本案涉及的工程项目的工程余款437540元的“请求支付工人工资款”复印件各一份，上述“请求支付工人工资款”函中有建安公司副总经理蒋定宇于2011年1月20日注明的“收到，但分包人与发包人尚未结好帐”的内容，原告欲以此证明其诉请。两被告对上述“转让钢板数”清单均不予认可，并认为该“转让钢板数”清单与其无关。而建安公司诉讼代理人则对上述“请求支付工人工资款”函中蒋定宇的签名不予确认。
2011年10月27日，桂林市财政性投资预决算评审中心出具“威达集团整厂搬迁改造项目三标段（山水车间、东宝车间）土建汇总表”和“威达集团整厂异地搬迁建设一期工程项目稽核结果说明”，上述土建汇总表记载了山水车间（土建）清单内审定造价：876336.83元、（土建）清单外审定造价：609850.51元；该车间（钢屋架）清单内审定造价1273109.92元，该车间（钢屋架）清单外审定造价：864242.83元。东宝车间（土建）清单内审定造价：667529.69元、（土建）清单外审定造价512739.28元；该车间（钢屋架）清单内审定造价：748374.78元、该车间（钢屋架）清单外审定造价：558499.3元等内容。上述稽核结果说明记载了三标段中心稽核造价：7237443.16元等内容。庭审时，原告对上述土建汇总表和稽核结果说明予以认可，而两被告则认为与本案无关，且不能证实威达集团设计变更后的工程量增减等问题。
以上事实，有原、被告提交的相关证据和本院调取的“威达集团整厂异地搬迁建设一期工程项目稽核结果说明”、“威达集团整厂搬迁改造项目三标段（山水车间、东宝车间）土建汇总表”及本案庭审笔录、质证笔录所证实。
本院认为，原告吴亚慧作为实际施工人并不具有劳务作业法定资质，被告申忠平与原告签订的《分包施工协议》亦未得到发包人威达集团和承包人建安公司的认可，该协议违反了我国建筑法和相关法律法规的规定，故该协议依法应为无效。但是，原告承包的上述工程已施工完毕，且该工程已经过竣工验收。为此，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院对原告要求被告按《分包施工协议》的约定支付相应工程价款的诉请依法予以支持。现根据合同约定，山水加工车间的钢架结构款为1439560元（4323m2×340元／m2）；东宝加工车间钢架结构款为938630元（3542m2×265元／m2），上述两车间的钢架结构款合计为2378190元，减去被告已给付的钢架结构款2338797.24元，被告目前实际尚欠原告钢架结构款39392.80元，此款被告申忠平应给付原告，而被告建安公司应承担连带清偿责任。
关于原告诉请的钢架结构增加款306843.84元和挖土方工程款63497.10元的问题，本院认为，原告为此提交的“签证单”、“工程联系函”、“设计更改（补充）通知单”、“补充协议”等相关证据既不能证实其土方工程与钢架结构增加工程是原告施工完成的，更不能证实原告诉请的工程款数额；同时，从本院调取的桂林市财政性投资预决算评审中心的相关证据看亦不能完全证实原告此部分诉请。为此，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对原告的此两项诉请不予支持，原告可另行收集补充证据，另案诉讼。
关于原告诉请的转让项目材料（钢板）款37570元的问题，本院认为，从庭审查明的事实看，原告提交的“转让钢板数”清单两被告并未认可，原告亦未提交该清单涉及的钢板与上述钢架结构工程存在必然联系或是该钢架结构工程使用过的确凿证据；最后，原告并未提交该清单收货人申四军系被告申忠平聘请的上述钢架结构工程项目管理人员的确凿证据，为此本院对原告此部分诉请亦不予支持。原告可持该清单另案起诉申四军。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告申忠平给付原告吴亚慧钢架结构工程款39392.80元整。
二、被告桂林建筑安装工程有限公司对被告申忠平应给付原告吴亚慧的上述款项负连带清偿责任。
三、驳回原告吴亚慧其他诉讼请求。
本案受理费7863元（原告已预交），原告吴亚慧负担6000元，被告申忠平与被告桂林建筑安装工程有限公司共同负担1863元。
以上判决各项，义务人应在本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费7863元（户名：桂林市中级人民法院，账号：30×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 刘海鹏
人民陪审员 倪毓芳
人民陪审员 郝总路
二〇一二年三月二十日
书 记 员 陆 凯