湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂松滋刑初字第00108号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人万某。因涉嫌犯行贿罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。7月16日由松滋市人民检察院决定取保候审，2014年8月11日由本院决定取保候审。
辩护人刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2014）71号起诉书指控被告人万某犯行贿罪，于2014年8月11日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员张绍华出庭支持公诉，被告人万某及辩护人刘启斌，鉴定人刘某、镇某均到庭参加诉讼。期间，延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2009年至2014年元月，被告人万某借用他人公司的名义向松滋市八宝镇卫生院（以下简称八宝卫生院）销售各种医疗设备共计58.1万元，向松滋市老城镇中心卫生院（以下简称老城卫生院）销售各种医疗设备共计113.6万元。为谋取不正当利益，在销售过程中，被告人万某违反国家规定，分三次向八宝卫生院院长方某（另案处理）行贿10.3万元，向老城卫生院院长覃某（另案处理）行贿5万元，共计15.3万元。具体事实如下：
1.2010年9月，被告人万某借用湖北顺达伟业医疗器械有限公司（以下简称顺达伟业公司）的名义向八宝卫生院销售LEEP刀和电解质分析仪，总价款7万元。不久，万某为感谢该院院长方某的关照，在方某居住的“云中丽景小区”门口给方某送现金1.6万元，方予以收受。
2.2013年5月和7月，被告人万某先后两次以南昌市金凯尔恒业经贸有限公司（以下简称金凯尔公司）的名义向八宝卫生院销售十二导自动分析心电图机一台，价款5.3万，计算机X射线数字成像系统（俗称CR）一台，价款45.8万元，两台设备共计货款为51.1万元。2013年8月，被告人万某在该院结完设备款15.8万元后，为表达对方某的感谢到其家中送现金5万元，方予以收受。
3.2013年底，被告人万某为顺利结清上述货款，到方某的家里再次送现金3.7万元，方收受。
2014年3月，松滋市卫生局纪委在对方某有关问题调查时，方某安排其妻退还被告人万某8.7万元。
4.2011年5、6月间，被告人万某得知老城卫生院准备采购计算机X射线数字成像系统的信息后，便与时任该院院长覃某取得联系并推荐了“柯达”POC360型的设备，得到了覃某对该产品的认可。同年6月15日，万某以顺达伟业公司的名义与老城卫生院签订了销售合同，价款为46.8万元，并约定分期付款。2011年8月的一天下午，在设备安装调试后不久，被告人万某以请覃某吃晚饭的名义将其约到松滋市新江口镇二环路“香格里拉宾馆”附近，在车上将装有5万元的塑料袋装入覃某的手提包内，并说是对覃某在采购CR的过程中对其的关照表示感谢，覃某予以收受。
2014年4月，覃某见我院在调查八宝卫生院有关经济问题时，害怕事情暴露，将收受被告人万某的5万元现金予以退回。
同时查明，被告人万某通过行贿获取的非法利益经湖北金算会计师事务有限公司鉴定为74.89万元。被告人万某退款40万元（其中包括方某、覃某退回的13.7万元）。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.立案决定书、户籍证明、受贿人的主体身份证明、八宝卫生院、老城卫生院采购医疗设备合同复印件、财务结算凭证、银行账号资料等书证；2.证人徐某、皮某、吴某、申某等人的证言；3.受贿人方某、覃某的交待；4.被告人万某的供述；5.湖北金算会计师事务有限公司关于万某获取利润的报告书等证据。
公诉机关认为，被告人万某在经济往来中，违反国家规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，应当以行贿罪对其定罪量刑。
被告人万某对起诉书指控其行贿的事实及罪名无异议，但辩称其非法获利只有30万元左右而非起诉书指控的74.89万元。
辩护人刘启斌辩护称，一、公诉机关认定被告人万某非法获利74.89万元的主要证据为审计咨询报告，但该报告违背了法定程序，没有事实依据，不能作为定案的依据；且被告人万某销售医疗设备应当有合理的利润，将其全部利润认定为非法获利显属不当。二、被告人万某具有以下从轻处罚情节：1.其归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度好；2.积极退缴违法所得，有悔罪表现；3.被告人万某一贯表现良好，此前无违法犯罪记录。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2010年9月至2013年底，被告人万某在借用他人公司资质分别向八宝卫生院、老城卫生院销售医疗设备的过程中，为谋取不正当利益，分三次向八宝卫生院院长方某行贿10.3万元，向老城卫生院院长覃某行贿5万元，共计行贿15.3万元。获取违法所得35.92万元。具体事实如下：
一、分三次向八宝卫生院院长方某行贿10.3万元。
1.2010年8月，八宝卫生院经上级主管部门和松滋市政府采购中心批准，决定采用“询价采购”方式购置电解质分析仪、妇科LEEP刀及超声工作站等设备。被告人万某得知消息后，即找到八宝卫生院院长方某希望该院采购其推销的产品，方某当时未作答复。随后，被告人万某委托松滋市卫生局干部周某某给方某打招呼，方某答应考虑被告人万某的要求。9月6日，被告人万某代表顺达伟业公司与八宝卫生院签订采购“康威”CV－2000II妇科LEEP刀1台（4.2万元）、“航创”HC9885电解质分析仪1台（2.8万元）及“锦源”JY-2210超声工作站1套（1.7万元，该设备此前已由王文国向八宝卫生院供货，方某要求被告人万某一并签订合同并代开发票，王文国另案处理）的合同。9月9日，上述设备经八宝卫生院验收合格；同日，八宝卫生院付清全部货款。此后不久，被告人万某在送方某回家时给其送现金1.6万元，方收受。
2.2013年4月，八宝卫生院经上级主管部门和松滋市政府采购中心批准，准备以“询价采购”的方式更新1台心电图机。2013年5月20日，被告人万某以金凯尔公司名义与八宝卫生院签订采购“福田”FX－7402十二导自动分析心电图机1台的合同，约定价格为5.3万元，装机培训验收合格后付清全部货款。同年6月，八宝卫生院准备采购1台X射线数字成像系统，松滋市政府采购中心批复同意其采取“部门集中竞争性谈判”方式采购。被告人万某听说后多次向方某提出供货的要求，并委托松滋市卫生监督局干部皮某某给方某打招呼，方某遂同意考虑。随后，被告人万某借用金凯尔公司和另外两家公司的资质投标（因为只有3家公司参与竞争，因此，无论哪家公司中标该设备实际上都由被告人万某来供货）。2013年7月1日，被告人万某以金凯尔公司名义与八宝卫生院签订供应“柯达”VITQCR＋5950X射线数字成像系统1套的合同，约定价格为45.8万元，装机培训验收合格后付款50%，余款1年内付清。至2013年8月8日，八宝卫生院分两次支付给被告人万某心电图机和CR系统货款共计21.1万元。此后不久，被告人万某在方某家中给其送现金5万元，方收受。
2013年底，被告人万某为了尽快结清上述货款，在方某家中再次给其送现金3.7万元，方收受。2013年12月30日，八宝卫生院向被告人万某支付货款20万元。
2014年2月，方某安排其妻申某退还给被告人万某现金8.7万元。
二、向老城卫生院院长覃某行贿5万元。
2011年5月，老城卫生院准备采购1台X射线数字成像系统，松滋市政府采购中心批复同意其采取“部门集中竞争性谈判”方式采购。被告人万某遂向时任老城卫生院院长覃某推荐自己经销的设备，并向院方提供了推荐设备的技术、性能参数等指标（采购方如据此确定意向采购设备的技术、性能参数，则被告人万某即能顺利中标）。2011年6月14日，松滋市政府采购中心、覃某及老城卫生院谈判小组、顺达伟业公司、武汉市新汇裕科学仪器有限公司、武汉天音医疗设备技术有限公司在老城卫生院举行X射线数字成像系统采购竞争性谈判，被告人万某代表的顺达伟业公司以45.8万元的价格顺利中标。6月15日，顺达伟业公司与老城卫生院签订供应“柯达”POCCR360型X射线数字成像系统及配套设备1套的合同，约定价格45.8万元，分期付款（但未约定具体付款时间）。随后，被告人万某组织设备安装、调试，并经老城卫生院验收合格。2011年7月7日，老城卫生院委托松滋市政府采购中心预付顺达伟业公司设备款20万元；2012年1月3日，老城卫生院付清下余设备款25.8万元。
在设备安装安装调试后，2011年8月的一天，被告人万某在松滋市新江口镇二环路“香格里拉宾馆”附近送给覃某现金5万元，覃收受。2014年4月，覃某因松滋市人民检察院调查八宝卫生院院长方某的经济问题，害怕其本人的受贿行为败露，将5万元现金退还给被告人万某。
2014年6月5日、7月1日，被告人万某分两次向松滋市人民检察院退缴违法所得40万元。
关于被告人万某销售上述医疗设备获取非法利益数额的分析认定。公诉机关指控被告人万某通过行贿非法获利数额为74.89万元，主要依据为湖北金算会计师事务有限公司出具的鄂金算会审字（2014）100号审计咨询报告。该报告计算的利润中包括除上述设备以外被告人万某销售给老城卫生院的另外11台（套）设备的利润37.06万元，但本案中公诉机关并未就该部分利润系非法获利作出明确指控并提供相应证据，因此，不能将该部分利润当然认定为非法获利，应相应扣减被告人万某非法获利的数额。此外，鉴定人刘某、镇某均当庭陈述确定被告人万某销售医疗设备进价的主要依据为侦查机关办案人员提供的参考价格，并未到设备生产厂家进行实地调查，因此，该审计咨询报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据。被告人万某违法所得数额应据实确定。辩护人刘启斌提出的第一点辩护意见符合本案事实，应予采纳。按照被告人万某的供述，其向八宝卫生院、老城卫生院销售的2台X射线数字成像系统平均进价为25万元／台，参考审计咨询报告的计算口径，每台X射线数字成像系统的平均销售费用（包括综合税收、业务费用、上缴管理费）为4.09万元，平均每台获利16.71万元；按照被告人万某的供述，妇科LEEP刀、电解质分析仪、十二导自动分析心电图机的销售利润分别为0.8万元、0.8万元、0.9万元，共计2.5万元。综上，被告人万某通过行贿手段销售医疗设备获取的违法所得应确定为35.92万元。
同时查明，八宝卫生院、老城卫生院均为国有全资事业单位。方某2010年6月3日被松滋市卫生局党组任命为八宝卫生院院长；覃某2008年4月25日被松滋市卫生局党组任命为老城卫生院院长。
在本案审理过程中，本院委托江西省进贤县社区矫正监管中心对被告人万某的个人情况、一贯表现和社会背景等情况进行了调查。调查表明，被告人万某平时表现较好，遵纪守法，与人相处和睦，同意对其适用非监禁刑。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.被告人万某的身份证明；八宝卫生院、老城卫生院的机构代码信息及方某、覃某的任职文件；2.证人徐某、皮某、吴某、申某及鉴定人刘某、镇某的陈述；4.受贿人方某、覃某及王文国的交待；5.相关医疗设备采购招投标文件、合同、付款手续等财务凭证，相关银行账户交易记录；6.湖北金算会计师事务有限公司出具的审计咨询报告及审计工作底稿；7.被告人万某退缴违法所得的收据；8.审前社会调查评估意见；9.被告人万某的多次供述等证据。
本院认为，被告人万某为谋取不正当利益，给予在国有事业单位中从事公务的人员以财物，数额达15.3万元，其行为已构成行贿罪，应依法追究其刑事责任，应“处五年以下有期徒刑或者拘役”。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人万某获取不正当利益的数额应以审理查明的数额为准。本案中，被告人万某在销售医疗设备过程中虽以单位名义进行，但其行贿行为均以个人名义实施，且违法所得均由其个人占有，因此，应以有关自然人犯罪的规定定罪处罚。鉴于被告人万某归案后如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，积极退缴违法所得，认罪态度好，有悔罪表现，且无证据证明因其行贿使国家利益遭受重大损失，其犯罪情节尚属较轻，可酌情从轻处罚。辩护人刘启斌关于被告人万某有从轻处罚情节的第二点辩护意见，于法有据，予以采纳。综上，结合审前社会调查评估意见，依法对被告人万某从轻处罚并适用缓刑，对其用于行贿的财物予以没收，对其违法所得予以收缴，均上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第九十三条第二款、第七十二条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第八条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人万某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
二、对被告人万某用于行贿的现金13.7万元予以没收，对其违法所得35.92万元予以追缴，均上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。用书状上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 佘习华
审 判 员 吴旭东
人民陪审员 吕义美
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 罗庆华