宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第203号
上诉人（原审被告）李合俭，男，1956年1月1日出生。
委托代理人王学斌，宁夏永宁县司法局法律服务中心法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）银川市宝丰实业有限责任公司。住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区南关四巷**号。
法定代表人张立宏，该公司经理。
委托代理人梁晓琴，宁夏永川律师事务所律师。
上诉人李合俭因侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2013）永民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人李合俭及其委托代理人王学斌，被上诉人银川市宝丰实业有限责任公司的法定代表人张立宏及其委托代理人梁晓琴参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年12月9日，永宁县人民法院在执行被告李合俭与原告银川市宝丰实业有限责任公司建设施工合同纠纷一案中，经永宁县人民法院主持，双方当事人自愿达成执行和解协议，原告银川市宝丰实业有限责任公司用其承包的国营黄羊滩农场部分土地使用权抵偿拖欠被告李合俭工程款及其它费用共计67560元，土地四界为北至张立宏已种的葡萄地，南至现在未开垦的土地中心渠，东西依原界；使用期限从2006年12月9日起至2029年12月31日止，双方未对抵偿土地的面积进行丈量。2006年12月12日永宁县人民法院作出了（2002）永执字第298号以物抵债的民事裁定书。随后原告将土地交付被告使用，双方仍未对抵偿土地的面积进行丈量。2006年12月23日，双方当事人签订了一份说明，原告将5号井处捌拾亩土地以承包形式让被告使用，时间2006年—2029年，并冲抵原告所欠被告工程款7万元。在被告承包期间该土地所发生的债权债务均由被告自行承担，与原告无关，水井管理费及机械维护费也均由被告承担。该说明并注明该地的承包费、一切国家政策上的补贴补偿行为和资金的引进，由原告承担并享用，与被告无关。后原告一直未主张要求被告退还土地。2009年7月21日，永宁县人民法院书面向宁夏回族自治区银川市中级人民法院对抵偿土地的四至做了说明。2012年2月22日，原告以被告在未经原告同意的情况下，私自多种原告的100亩土地，要求被告予以返还向该院起诉，该院于2012年9月28日作出（2012）永民初字第353号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。原告于2013年1月30日再次向该院起诉，要求判令被告立即停止侵权行为；返还侵占的土地103亩；承担本案诉讼费。
原审法院认为，原、被告诉争的土地系该院在执行被告李合俭诉原告银川市宝丰实业有限责任公司建设施工合同纠纷一案中，双方当事人自愿达成了执行和解协议，以物抵债的标的物，双方对抵偿的土地均一直未进行测量。2006年12月23日，双方当事人签订了说明，原告银川市宝丰实业有限责任公司将80亩土地交由被告使用，冲抵原告欠被告的工程款，该行为系当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，系有效法律行为。2013年10月29日被告以物抵债的土地经宁夏中睿测绘有限公司实地测量，土地面积为192.63亩。被告耕种的土地面积超过了双方2006年12月23日约定的80亩，被告应将多种的土地返还给原告，原告银川市宝丰实业有限责任公司要求被告返还103亩土地的诉求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（四）项的规定，判决：被告李合俭于判决书生效后三十日内返还原告银川市宝丰实业有限责任公司土地103亩。案件受理费100元，由被告李合俭负担。宣判后，李合俭不服，提起上诉。
上诉人李合俭上诉称，一、原审法院认定事实不清，缺乏依据。本案所涉及的土地是永宁县人民法院在2006年执行被上诉人欠上诉人67000元工程款的案件时，被上诉人抵顶给上诉人的。当时只是明确了土地的四至，没有确定该块土地的具体面积。后被上诉人将四至内的土地交付给上诉人耕种至今，故上诉人不存在侵权行为。二、原审法院对被上诉人提交的一份存在重大歧义且不合常理的孤证，直接作为认定案件事实的依据使用，违背了民事诉讼法及最高人民法院证据规定的有关规定。一审法院仅依据被上诉人提交的《说明》认定抵顶土地面积为80亩是错误的，应以实际交付的土地为准。三、被上诉人就其诉讼请求和事实于2012年向永宁县人民法院起诉，原审法院于2012年9月28日作出了（2012）永民初字第353号民事判决书，该判决书已经生效。2013年，被上诉人依据同样的诉讼请求和事实向永宁县人民法院起诉，原审法院又作出了相反的判决。根据我国民事诉讼法的规定，就同一诉讼请求和所依据的事实经法院审理已经做出生效判决的，应告知其通过申诉程序解决，故原审法院属于程序违法。四、被上诉人一审诉称上诉人对其土地实施了侵权行为，却不能向法庭提供侵权土地的具体位置，也不清楚上诉人耕种土地的具体面积，法庭应以事实不清为由，依法驳回其诉讼请求。五、2006年80亩土地的抵顶价格只有4万元，与被上诉人当时欠上诉人67000元及利息的价值不符。被上诉人将执行土地交给上诉人后，又委托上诉人联系窦某某转让土地，还在与窦某某的承包协议上标注上诉人的抵债土地为100亩，一审法院认定抵顶土地面积为80亩，判决不公。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人银川市宝丰实业有限责任公司答辩称，一、永宁县人民法院在2006年执行被上诉人欠上诉人67000元工程款的案件时，被上诉人的法定代理人张立宏正被关在拘留所里，双方的协商是在拘留所进行的，因此无法对抵顶土地进行实际测量。只是根据张立宏的口述，执行法官制作了大概草图，草图中的四至是被上诉人已经开垦的部分的四至，这一事实已由永宁县人民法院执行法官在2009年7月21日给银川市中级人民法院出具的一份说明相佐证。2006年12月23日，上诉人与张立宏就抵顶工程款的土地面积进行了进一步确认，所确定土地面积为80亩，并形成了说明一份，此后被上诉人才将土地交付给了上诉人。被上诉人发现上诉人侵权行为后，就向上诉人提出异议，上诉人一直推托不交还土地。二、上诉人与被上诉人法定代表人张立宏于2006年12月23日达成的协议，是双方自愿的情况下形成的，属于合法有效证据。三、一审法院不存在程序违法，被上诉人在实际丈量土地后有了新证据的情况下再次起诉，符合民事诉讼法司法解释第一百四十二条的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人李合俭申请证人窦某某出庭作证，证明被上诉人银川市宝丰实业有限责任公司与窦某某签订的《承包合同》中写明李合俭承包土地面积为100亩。
被上诉人银川市宝丰实业有限责任公司认为证人的陈述不属实，其证言不能作为认定案件事实的证据使用。
经二审庭审举证、质证，本院认证，认为证人窦某某的证言不能证明上诉人的证明目的，故对其证言，本院不予采信。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的双方当事人的陈述，上诉人李合俭提交的永宁县人民法院（2002）永执字第298号民事裁定书及执行笔录复印件各一份，被上诉人银川市宝丰实业有限责任公司提交的营业执照、代码证复印件、土地开发承包合同复印件、银川市中级人民法院民事判决书复印件各一份等证据证实，足以认定。
本院认为，被上诉人银川市宝丰实业有限责任公司于2006年12月12日用其承包的涉案土地使用权抵顶拖欠上诉人李合俭的工程款及其他费用。双方于2006年12月23日形成了一份《说明》，该证据系当事人真实意思表示，合法有效，可以证明被上诉人抵顶给上诉人的土地面积为80亩，上诉人应当返还多种的103亩土地。永宁县人民法院（2012）永民初字第353号民事判决书以证据不足为由驳回被上诉人的诉讼请求，现被上诉人以出现新证据向一审法院起诉，不违反一事不再理的原则。故上诉人关于改判驳回被上诉人诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李合俭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斐
审 判 员 张迎凤
代理审判员 刘煜姗
二〇一四年四月八日
书 记 员 宁 丽
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。