广西壮族自治区田林县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）田民一初字第726号
原告张伟，
委托代理人梁长勋。
被告许敏。
委托代理人卢江南，广西万科律师事务所律师。
被告余学颖。
原告张伟诉被告许敏、余学颖健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年7月29日受理后，依法组成由审判员邹卫担任审判长、代理审判员常晶晶、人民陪审员何明德组成的合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行审理，书记员岑彩倩担任法庭记录。经被告许敏申请，本院依法追加被告余学颖。原告张伟及其委托代理人梁长勋、被告许敏及其委托代理人卢江南、被告余学颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称，2013年12月，其与被告达成口头协议，由被告雇请原告作为被告承建的位于田林县城余学颖的房屋建筑工程的副工，负责开工地运输混凝土升降机。2015年5月17日，原告在施工中按照被告带班的安排，在开升降机的过程中，被运斗上焊接不牢的一块铁块砸中右手，造成原告右手当场骨折的工伤事故。事发后，原告到百色右江民族医学院治疗，经诊断为右侧尺桡骨中断骨折。第一次治疗后原告诉至田林法院，法院对第一次治疗产生的医疗、务工等相关费用作出判决。现原告第二次在百色右江民族医学院附属医院治疗终结后，进行伤残鉴定，原告的伤残等级为十级。原告的第二次治疗产生的相关费用有：医疗费9440.74元，住院伙食补助费280元（住院7天×40元／天），营养费740元（37天×20元／天），护理费1120元（7天×80元／天×2人），误工费3896元（37天×38438元／年÷365天）。伤残给原告造成的各项损失有：残疾赔偿金46610元（23305元／年×20年×1／10），司法鉴定费700元，××损失费8000元，被扶养人生活费【被扶养人有3人，妻子覃英新患××没有劳动能力，其生活费为：15418元／年×20年×1／10=30836元，15岁女儿张园生活费为15418元／年×（18-15）年×1／10=4825.4元，11岁儿子张一凡生活费为：15418元／年×（18-11）年×1／10=10792.6元】，原告处理案件交通费1000元。以上各项损失合计118239.74元。
原告为其主张向法院提供下列证据：
1、原告的身份证，用以证明原告的主体资格；2、（2014）田民一初字第453号民事判决书，用以证明原告是受被告雇工发生工伤事故的事实，被告应承担赔偿责任；3、原告的房产证、居住证、医疗证及其妻子覃英新的居住证、医疗证、三张水电费收款收据，用以证明原告长期居住在百××市××区的市区，按照城镇居民计算残疾赔偿金和被扶养人生活有事实依据；4、入院记录、医院费用清单、出院证、出院证、住院医疗收费收据及三张医院门诊收费收据，用以证明原告第二次手术治疗情况，住院7天，住院治疗需要两人护理，出院后全休4周，原告诉请的医疗费、住院费、伙食补助费、护理费有事实依据；5、司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、三张司法鉴定人执业证、司法鉴定费收据，用以证明原告伤残评定为十级，原告诉请残疾赔偿金、××损失费、司法鉴定费有事实依据；6、原告妻子覃英新的残疾疾病证明书、原告的户口本，用以证明原告有3个被抚养人：××病人，没有劳动能力，15岁的女儿张园和11岁的儿子张一凡均未成年，三人均由原告抚养，原告诉请被扶养人生活费有事实依据。
被告许敏辩称，1、原告与其是工友关系，原告是帮被告余学颖做工，原告与被告是包工不包料的方式做工，大家一起做好房子后，扣除机械材料费用双方平分；2、原告的伤残没有到达十级那么高，就算达到也应由三方协商一起赔偿，原告提交伤残等级鉴定是原告单方面申请，不具有公正性、合法性，当庭向法庭提出重新鉴定申请，申请南宁市有资质的鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定；3、原告诉请中说起××病人，但原告提供的案件材料中，没有关于其妻子的任何证明材料来证实原告××病人；4、原告的家庭成员中，根据被告了解，原告只有一个21岁左右的女儿，但在原告提交的户口本中多出了2个未成年的孩子，这些需要法庭调查核实。
被告许敏为其主张向法院提供的证据有：余学颖与许敏签订的《建设工程承包合同书》，用以证明书双方以包工不包料的形式对余学颖的房子进行建设，其与原告不是雇佣关系。
被告余学颖辩称，在本案追加其为被告之前，其已经就赔偿问题与原告达成了赔偿协议，在本案中不应该再承担责任。
被告余学颖为其主张向法院提供的证据有：声明、协议及收据，用于证明其与原告协商就赔偿事宜已经和解，双方约定原告以后的其他任何损失其均不负责任。
经庭审质证，被告许敏对原告提交的证据质证意见为：对1、2号证据真实性无异议，双方的雇工关系在判决书中出庭作证的证人已作出了证明；对3号证据中原告的房产证三性均无异议，对居住证的证明力有异议，该证没有有效期限，没办法判定它的有效期限，对覃英新的门诊病历及疾病证明书的真实性没有异议，只能证明覃英新有就诊经历，不能证明其有扶养的依赖性，原告没有提供相关有效证明材料与文件；对原告医疗证的真实性没有异议，但从时间上看出该医疗证是2015年才办理的，且参保的时间也写错了，都是手工书写，存在瑕疵，对三张水电费收款收据有异议，不是正式发票不具有证明力；对4号证据真实性无异议，但2014年6月2日、2014年7月20日、2014年9月20日的收费发票在第一次诉讼中已经赔付了；对5号证据不予认可，原告的伤残等级鉴定是单方面进行的，不合法，有失公正，其已向法庭提出重新进行伤残鉴定的申请；对6号证据中原告户口本长子地方有涂改，且没有盖户口专用章，对此有异议，其他的证据无异议。对被告余学颖提交的证据均无异议。
经庭审质证，被告余学颖对原告提交的证据质证意见为：对原告提交的证据中其妻子有××而不具有劳动能力及原告单方面自己选鉴定机构作伤残鉴定有异议，对其他证据均无异议。对被告许敏提交的证据无异议。
经庭审质证，原告对被告许敏提交的证据质证意见为：对被告提交的证据的真实性无异议，该证据正好证明了许敏是工程老板，合同中明确了被告许敏有安全管理工作的责任，发生人身伤亡事故由其负全部责任。对被告余学颖提交的证据无异议。
在庭审过程中，被告许敏向本庭申请证人班某、杨某出庭作证，因其未在法定期限内提出申请，且开庭审理过程中证人并未到庭，故本院对被告许敏的申请不予准许。
本院对本案证据分析认证如下：
对各方当事人均无异议的证据，本院予以认定；对原告提供的房产证、居住证及其妻子覃英新居住证、医疗证，是相关行政部门予以核发的，证明了原告在百××市××区居住的事实，可以作为本案的定案依据；对原告提供的三张水电费收款收据，该收据有款项的来源及盖章，可以作为本案认定事实的依据；对原告提交的鉴定意见书，鉴定机构及人员均具有资质，鉴定程序合法，故本院予以认定；对原告提交的其妻子覃英新的门诊病历及疾病证明书，载明的覃英新自2002年10月23日至2011年6月3日在百色地区长蛇岭医院的治疗情况及2014年7月17日在百色市第二人民医院因××分裂症住院治疗的情况，并不能证明其在本案发生时是处在痊愈状态还是发病状态，故本院对该证据不予以认定；原告的户口本是公安机关登记核发的，本院予以认定。
综合全案有效证据及庭审情况，本院认定以下事实：
2014年1月4日，被告许敏与被告余学颖签订《建设工程承包合同》，双方约定由被告余学颖将位于田林县农业路口旁的私宅楼以包工不包料的方式交给被告许敏承建。2013年12月，被告许敏雇请原告在被告余学颖私宅楼的建筑工地上从事拌浆、装浆、递浆、运砖头、递砖头等非技术性杂工，平时在工地偶尔也开过升降机。2014年5月17日上午，原告与负责开升降机的工人和其他工人在楼上砌墙，在砌墙过程中水泥砂浆用尽，带班班长让原告下楼拌浆送上去，原告下到楼下后欲将装水泥沙浆的运斗从楼上降下来，在操作升降机过程中，致使升降机运斗上升过高撞到井架顶端，原告被运斗上的一块铁块掉下来砸中右手，造成原告右手当场骨折的安全事故。事发后经百色市右江民族医学院附属医院诊断为：右侧尺桡骨中段骨折。原告第一次治疗出院后向本院起诉，本院经过开庭审理作出了（2014）田民一初字第453号民事判决书，判决被告许敏赔偿原告张伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××损害抚慰金28902.82元。原告张伟在后续治疗结束后，经右江司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，评定其伤残等级为十级。为此，原告向本院起诉，要求被告许敏赔偿医疗费9440.74元，住院伙食补助费280元，营养费740元，护理费1120元，误工费3896元、残疾赔偿金46610元，司法鉴定费700元，××损失费8000元，被扶养人生活费46453元，交通费1000元，以上各项损失合计118239.74元。
在庭审过程中，被告许敏向本院申请对原告张伟的伤残等级进行重新鉴定，经本院召集当事人三方重新选定了公民司法鉴定中心对原告张伟的伤残等级进行鉴定。在重新鉴定过程中，被告许敏又以重新鉴定费用过高为由，于2015年11月19日向本院提交了《撤销重新鉴定的申请书》，原告及被告余学颖对此均无异议，本案不再进行重新鉴定。
本案的争议焦点：1、被告余学颖是否是本案的适格被告；2、原告与被告许敏是什么关系，是工友还是雇佣关系；3、原告提出的各项损失是否有事实和法律依据；4、若侵权事实存在，责任承担应如何划分。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人可以向人民法院申请追加，申请理由成立的，人民法院书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案被告许敏向本院提交了追加被告余学颖为被告的申请书，经本院审查，被告余学颖作为被告许敏所承建的私宅楼的房主，与本案有利害关系，故本院书面通知其参加了诉讼。本案中，被告余学颖以包工不包料的方式将私宅楼交给被告许敏承建，其有义务选用有资质的承建人建造房屋，而被告许敏没有相关的资质，原告在承建楼房过程中受伤，被告余学颖应承担一定的民事责任。在庭审过程中，经本院向原告征询意见，其表示不放弃对被告余学颖的责任承担。因此，被告余学颖是本案的适格主体。
关于原告与被告许敏是什么关系的问题，本院（2014）年田民一初字第453号民事判决书已经生效，该判决中已认定原告与被告许敏之间属于雇佣关系，因此，对被告许敏提出的其与原告实为工友关系的意见不予支持。
关于原告提出的各项损失是否有事实和法律依据的问题，根据根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应予以赔偿。受害人因伤残疾的，还应包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费及××损害抚慰金。本院生效的（2014）年田民一初字第453号民事判决书已对原告的第一次治疗作出判决，其后续治疗的事实和所开支的医疗费有右江民族医学院附属医院的入院记录、疾病证明书、××病人费用明细清单、出院证及医院门诊收费收据予以证明。原告提供的医院的门诊收费收据均为实际发生的费用，故本院对原告提出的医疗费9440.74元予以支持。原告第二次治疗共住院6天，原告出院后医嘱加强营养，患肢制动保护一个月，住院过程中需陪护两人，继续全休4周。因此，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，住院伙食补助费应为6天×100元／天=600元，原告要求住院伙食补助费为280元，该费用低于计算标准，故对原告请求的该项费用，本院予以支持；护理费为6天×45032元／年÷365天×2人=1476元，原告要求护理费为1120元，该费用低于计算标准，故对原告请求的该项费用，本院予以支持；营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告出院的医嘱要求加强营养，故本院对原告请求营养费740元予以支持；误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二条款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。原告出院医嘱全休4周，故原告的误工费为（6天＋4周×7天／周）×45032元／年÷365天=4194元，原告要求误工费为3896元，该费用低于计算标准，故对原告请求的该项费用，本院予以支持；原告提供的居住证证明其在百××市××区城东二路百色市甘化股份有限公司居住生活，故原告应以城镇居民人均可支配收入标准计算，故残疾赔偿金为24669×20年×0.1=49338元，原告要求残疾赔偿金为46610元，该费用低于计算标准，故对原告请求的该项费用，本院予以支持；被扶养人生活费，根据原告提供的户口本，原告的女儿张园及儿子张一凡均是未成年人，故原告的女儿张园现年15岁，可计算3年的被扶养人生活费，该项费用应为3年×15045×0.1=4513.5元，原告的儿子张一凡先年满11岁，可计算7年的被扶养人生活费，该项费用为7年×15045×0.1=10531.5元，原告提出其妻子覃英新患有××没有劳动能力应获得被扶养人生活费的意见，根据原告提供覃英新的门诊病历和疾病证明书，其内容是覃英新自2002年10月至2011年3月的疾病治疗记录及2014年7月17日百色市第二人民医院对覃英新的患病诊断情况，该诊断时间至本案庭审时间跨度较大，不足以证明覃英新现今的健康状态，以及是否已丧失劳动能力等情况，故覃英新的被扶养人生活费，本院不予支持，据此，被扶养人生活费应为（4513.5＋10531.5）÷2=7522.5元；原告提出交通费1000元的请求，因原告未提供实际发生的交通费凭据，故对原告的该项请求，本院不予支持；原告提出的××损失费8000元，因本院在（2014）田民一初字第453号民事判决书中，已经根据案件的具体情况酌情对原告支持了××损害抚慰金，故本案中不再支持；司法鉴定费是因原告受伤进行伤残鉴定而产生的直接损失，故对原告的该项请求本院予以支持。综上，原告的各项损失应为9440.74元＋1120元＋740元＋3896元＋46610元＋7522元＋700元=70028.74元。
关于责任承担问题，本院生效的（2014）田民一初字第453号民事判决书中认定，原告在作为一个完全民事行为能力人，明知自己没有操作特种设备的资质仍去操作升降机，对损害的发生有一定的过错，原告自身的过错行为，可以减轻被告的民事责任，原告对损害后果应负30%的责任，因此，在本案中，原告应承担30%的过错责任。对被告许敏与余学颖的责任承担问题，被告余学颖以包工不包料的方式将私宅楼交给被告许敏承建，其应尽到选用有资质的承建人进行房屋建设的义务，被告许敏并没有相关的资质证明，故被告余学颖应承担15%的过错责任；被告许敏作为雇佣方，疏于管理，放任原告无证操作升降机并且施工时未做好安全防范措施的行为，是导致原告受伤的直接原因和主要原因，故对损害造成的后果应承担55%的责任。据此，被告余学颖应赔偿原告的数额为70028.74×15%=10504.3元，因原告与被告余学颖于2014年10月15日达成了《协议书》，双方约定由被告余学颖补偿原告各项经济损失10000元，原告自愿放弃对其追究一切民事责任。该协议是原告与被告余学颖在自愿、平等的基础上达成的协议，是双方的真实意思表示，双方都应遵循诚信原则履行协议义务，故在本案中被告余学颖对原告不再承担赔偿责任；被告许敏应赔偿原告的数额为70028.74元×55%=38515.8元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十四条、十六条、二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：
1、被告许敏赔偿原告张伟医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等各项经济损失共计38515.8元。
2、驳回原告张伟的其他诉讼请求。
案件受理费1332元，由原告张伟900元，由被告许敏承担432负担。
上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院.并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定。户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户，帐号：20×××97。开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邹 卫
代理审判员 常晶晶
人民陪审员 何明德
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 岑彩倩