广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法知刑初字第115号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人吴某，男，汉族，初中文化，户籍地：福建省南安市，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月28日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年7月2日被逮捕。
辩护人李梅胜，广东滨都律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2015］1559号起诉书指控被告人吴某犯假冒注册商标罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员徐震出庭支持公诉。被告人吴某及辩护人李梅胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11月至案发，被告人吴某租用深圳市福田区某房，从通讯市场收购旧品牌苹果（iPhone)手机及带有苹果品牌标识的手机配件，雇用他人，在该窝点从事翻新手机对外牟利的假冒注册商标的违法活动。
2015年5月28日，民警在深圳市福田区通天地飞扬手机市场外路边将被告人吴某抓获，后在其带领下进入某房内，查获疑似假冒苹果品牌手机57部，制假工具及配件一批；同时在吴某随身背包内查获疑似的假冒苹果品牌手机22部。以上假冒苹果手机共计79部，经鉴定，价值人民币230668元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人吴某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处，并建议判处被告人吴某判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。
被告人吴某承认控罪，但辩称：1、其之前是做手机维修的，顺便销售二手手机，其雇佣工人也是维修手机，而不是为了翻新；2、其按照亲戚朋友的要求维修及换壳后，他们又不要了，就卖给其，其当作二手手机销售出去；3、民警抓获其时并不知道其住所，其主动配合并带领民警到南华村某室，将全部二手手机、配件及账本交给了民警，其认为其是主动投案；4、对鉴定报告有异议，其一直以来都是销售的二手手机，没有冒充新机销售，鉴定价格过高，不符合实际情况和生活；5、其实际销售手机的价格是收购二手手机的价格加上配件费、维修费、人工费出售的，具体单价苹果4是600元/台、苹果4S是800元/台、苹果5（16G）是1200元/台、苹果5（32G）是1250元/台、苹果5S（16G）是1700元/台、苹果5S（32G）是1850元/台、苹果5S（64G）是1900元/台、苹果6（64G）是3000元/台；6、其被查获的账本记录的是销售二手手机和维修手机的记录，其中包括更换过外壳的苹果手机，但数量很少，其无法分辨，价格都是一样的；7、其雇佣的工人黄某1、黄某2也在其处购买过别人维修好后不要的苹果手机，价格与其上述基本一致；8、其妻子没有工作，家中尚有两名幼儿需要抚养，请求从轻处罚。
辩护人做罪轻辩护，并发表如下辩护意见：1、被告人吴某当庭陈述其销售翻新手机与二手手机价格一致或差距不大，并有账本记录，可以对实际销售价格进行核实，公诉机关简单粗暴的参照新手机市场价格对查获的手机进行鉴定，认定被告人吴某的犯罪金额，明显加重了被告人的犯罪情节，请求法庭依法核实；2、被告人吴某在被民警盘查时，及时配合民警办案，并将民警带到犯罪现场，属于积极配合，也属于坦白；3、被告人吴某系初犯，没有前科，其法律意识淡薄，家庭困难，请求从轻处罚。
经审理查明：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5MC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5MS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年11月至案发，被告人吴某租用深圳市福田区某房，从通讯市场收购旧苹果品牌iPhone手机及带有苹果品牌标识“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5Mi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5My5qcGVn01lydyh01)”的手机外壳等配件，雇用他人，在该窝点从事翻新手机并对外销售牟利的假冒注册商标的违法活动。
2015年5月28日15时许，深圳市公安局福保派出所接群众举报称，本市福田区华强南路某房存在iPhone手机的制假售假行为。经侦查，民警于当日23时10分许在深圳市福田区通天地飞扬手机市场外路边将该窝点老板被告人吴某抓获，同时从被告人吴某随身背包内查获疑似假冒苹果品牌的iPhone手机22部；后在被告人吴某带领下进入某房内，查获疑似假冒苹果品牌iPhone手机57部、制假工具及带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5NC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5NS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的手机后盖等配件一批。经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，上述疑似假冒苹果iPhone手机中有78部及iPhone后盖（新）10个为假冒苹果公司苹果注册商标的产品，另一部iPhone5为苹果公司授权生产的产品。经鉴定，上述78部假冒苹果手机所对应的被侵权产品市场中间价格为人民币230668元。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒的苹果手机照片等物证；2、被告人吴某的身份资料、抓获经过、扣押物品清单等书证；3、证人黄某1、黄某2的证言；4、被告人吴某的供述与辩解；5、涉案财产价格鉴证意见书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录、搜查笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5Ni5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=60dc0815-6f19-47d8-916a-11c780748679&imgId=NjBkYzA4MTUtNmYxOS00N2Q4LTkxNmEtMTFjNzgwNzQ4Njc5Ny5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人吴某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。
本案中，被告人吴某被抓获后，民警在对某房进行搜查时查获了账本若干，然而被告人吴某在侦查阶段前期辩称这些账本不是其写的，是其两个工人乱写着玩的；在侦查阶段后期又辩称账本上记录的绝大部分都是其卖二手旧iPhone手机的记录，其卖翻新iPhone手机的比例非常非常小，相同配置的情况下价格相同，其也无法区分；在审查起诉阶段又辩称账本是其写的卖二手手机的记录。被告人吴某关于账本记载的销售记录到底是不是其销售手机的记录，是销售二手手机的记录还是翻新手机的记录，哪些是销售二手手机的记录，哪些是销售翻新手机的记录，前后供述及辩解均不一致，自相矛盾，可信度较低。且被告人吴某当庭供述称其在市场采购假冒iPhone后盖的成本价为10元-90元不等，导致翻新iPhone手机相对仅进行维修的二手iPhone手机的成本更高，而销售价格却相同，不符合市场规律。另外，被告人吴某本人供述的翻新iPhone手机实际销售价格与账本记录亦存在出入，无法印证。除此之外，被告人吴某雇佣的工人黄某1、黄某2均证实，iPhone手机翻新好后交给老板吴某，他再拿走处理掉，一般都是晚上拿出去，至于卖给谁、价格多少，其等均不清楚。该二证人证言与被告人吴某被抓获时随身携带翻新iPhone手机的情况基本吻合。故被告人吴某销售翻新iPhone手机的实际价格仅有其本人供述，没有其他证据印证，系孤证，不能作为定案依据。按照上述司法解释的规定，本案侵权产品没有标价又无法查清其实际销售价格的，非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算，共计人民币230668元。深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格鉴定计算侵权产品所对应的本案非法经营数额，完全符合法律规定。被告人及辩护人关于本案鉴定价格过高的辩护意见，本院不予支持。
关于被告人吴某是否具有自首情节的问题。根据受案登记表及抓获经过记载，公安机关在2015年5月28日15时许就已经接群众举报称某房存在iPhone手机的制假售假行为，经侦查于当日晚23时10分许抓获该窝点老板吴某，还在被告人吴某随身背包中查获了疑似假冒iPhone手机22部，证实公安机关在抓捕被告人吴某前已基本掌握了其犯罪事实，吴某并没有主动投案的意愿和行为。被告人吴某到案后辩称其只是应客户要求维修iPhone手机或更换iPhone后盖，赚取维修费，并没有如实供述其翻新iPhone手机并销售牟利的主要犯罪事实，不符合自首关于主动投案及如实供述的构成要件，不构成自首。被告人吴某关于其系自首的辩解意见，与本院查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人吴某假冒两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2018年5月27日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 戴自琳
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》（2011年修正）
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。