山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终1052号
上诉人（原审被告）湖北玉鼎管业有限公司。
地址：湖北省武穴市明珠路132号
法定代表人朱良钰，经理。
委托代理人陈超，男，1969年12月30日生，汉族，湖北玉鼎管业有限公司职工。
被上诉人（原审原告）朔州市平鲁区老计电焊部。
地址：朔州市平鲁区煤源路。
负责人计贵，经理。
上诉人湖北玉鼎管业有限公司因与被上诉人朔州市平鲁区老计电焊部买卖合同纠纷一案，不服朔州市平鲁区人民法院（2015）平民初字第671号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北玉鼎管业有限公司的委托代理人陈超、被上诉人朔州市平鲁区老计电焊部的负责人计贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年8月6日，朔州市平鲁区老计电焊部与湖北玉鼎管业有限公司签订一份产品购销合同。双方就产品购销内容、产品造价（49000元）及支付方式、产品运输、风险承担方式、售后服务、争议的解决办法等事项进行了约定，并附有草图两张，标有具体尺寸。合同签订后，朔州市平鲁区老计电焊部向湖北玉鼎管业有限公司支付49000元货款，1500元托运费用，湖北玉鼎管业有限公司运送设备并进行安装。朔州市平鲁区老计电焊部在生产过程中，发现所购机器不符合要求，于2016年3月7日经山西省机械产品质量司法鉴定中心鉴定，确认“现异型管成型机轧制过的（单）凹型管、双凹型管凹型槽槽内宽度尺寸与盖有湖北玉鼎管业有限公司合同专用章印图纸的标注尺寸不符”。湖北玉鼎管业有限公司技术人员朱灿明曾到朔州市平鲁区老计电焊部进行故障排除，经检查认定该设备不符合要求，并于2016年5月16日将“模具”拆卸回厂，同时承诺三十日内发回重装，但时至今日，湖北玉鼎管业有限公司没有履行承诺。2015年11月25日朔州市平鲁区老计电焊部向一审法院起诉，要求与湖北玉鼎管业有限公司解除合同，返还订购机器款49000元，同时要求赔偿损失92000元。朔州市平鲁区老计电焊部为此提交了租赁房屋合同一份，鉴定费票据一份，购买原材料收据二份。
上述事实，有朔州市平鲁区老计电焊部陈述，湖北玉鼎管业有限公司答辩状、技术人员朱灿名证言证实，买卖合同、租房证明、购买原材料票据、司法鉴定意见书在案佐证，证明属实。
原审法院认为，湖北玉鼎管业有限公司虽在答辩状中提出本案应由其住所地法院管辖，但该请求未在法定期限内提出，故本院对其提出的管辖异议不予考虑。湖北玉鼎管业有限公司书面答辩状中对“山西省机械产品质量司法鉴定中心出具的【2016】产品鉴字第3号司法鉴定意见书”持有异议，但不能提供证据证明该鉴定不符合法律规定，也没有申请重新鉴定，故其辩解意见不予采信。湖北玉鼎管业有限公司曾于2016年5月16日指派技术人员朱灿明对该产品进行技术确认，认定该“凹型模具”不符合技术标准，并拆卸运走，承诺修复（1个月期限），但至今没有履行承诺，其行为足以说明不履行合同，因此，朔州市平鲁区老计电焊部请求解除合同，返还购买机器款49000元，于法有据，本院予以支持。朔州市平鲁区老计电焊部请求湖北玉鼎管业有限公司应当支付的鉴定费12000元，房租20000元，系因湖北玉鼎管业有限公司违约造成的直接经济损失，依法应当支付。朔州市平鲁区老计电焊部请求的原材料无法利用损失32000元，经营损失40000元，因不能提供证据支持，本院不作考虑。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项，第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告朔州市平鲁区老计电焊部与被告湖北玉鼎管业有限公司的产品购销合同。二、由被告湖北玉鼎管业有限公司返还原告朔州市平鲁区老计电焊部购机款49000元，并承担赔偿原告损失32000元。三、由被告湖北玉鼎管业有限公司自行将本案所涉机器设备运回。四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费3120元，由原告负担1320元，由被告负担1800元。
判后，湖北玉鼎管业有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。1、本案双方签订的是产品购销合同，依照民诉法23条规定，本案管辖地法院应是湖北省武穴市人民法院，而不是山西省朔州市平鲁区人民法院。2、本案在一审中已依法委托了代理人参与诉讼，但一审法院却没有依法让我代理人参加庭审，并按缺席作出了一审判决，显然有悖法律规定。二、根据双方的产品购销合同第九条规定“若因本合同发生争议经协商不成，可通过工商行政部门调解，如调解不成再向当地法院起诉”。本案被上诉人在发生争议后，未经工商部门调解进行诉讼，一审对上诉人答辩中提出的抗辩理由不予支持，有悖民法自愿原则，剥夺了上诉人向工商行政部门申请解决合同纠纷的选择途径。三、对山西省机械产品质量司鉴中心[2016]产品鉴定第3号司法鉴定意见书的合法性、真实性有异议。该鉴定机构也并非双方当事人协商确认的鉴定机构。因此该鉴定意见不能作为判决依据。四、在一审法院主持调解下，我们将被上诉人的设备已修理完好，但因上诉人处发生洪涝灾害延误了维修时间，这确属自然灾害，一审法院就此判决，明显有失公允。五、一审判决由上诉人承担赔偿房租损失费20000元并返回购机款49000元，承担鉴定费12000元的判决错误。综上，望二审法院查明事实，驳回原审原告之诉讼请求，让双方继续履行合同。
被上诉人朔州市平鲁区老计电焊部答辩称，同意一审判决。
本院二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。
本院认为，上诉人与被上诉人双方的买卖合同，双方当事人主体适格，意思表示真实且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故买卖合同有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。被上诉人依约支付相应货款后，上诉人应当提供按照合同约定的货物。首先，关于本案管辖地法院是否是湖北省武穴市人民法院问题，因为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖，但违反级别管辖的和专属管辖规定的除外。本案从一审案卷可以看出，上诉人在一审中拒绝接收一审法院寄去的诉讼文书，一审法院委托上诉人所在地法院代为送达，从送达回证可以看出收到起诉状的时间为3月21日，答辩状所书时间为4月13日，显然已过15日的答辩期间，故上诉人主张的管辖错误之上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人之委托代理人在一审时被剥夺了参加庭审的权利，因上诉人没有任何证据予以证实，本院不予支持。关于上诉人提出与被上诉人在合同中约定“若因本合同发生争议经协商不成，可通过工商行政部门调解，如调解不成再向当地法院起诉”之理由，据被上诉人称，事情发生后，被上诉人一直与上诉人沟通解决，但是上诉人一直怠于处理，实在没办法只好向法院，且双方只是约定发生争议经协商不成，可通过工商行政部门调解，被上诉人起诉至法院并不违反法律规定，上诉人该上诉理由于法无据，不予支持。关于上诉人提出的山西省机械产品质量鉴定中心所作的（2016）产品鉴字第3号司法鉴定意见书的合法性、真实性有异议，但其一直也没有申请重新鉴定，故其该上诉理由不予支持。上诉人提出根据双方合同之约定，对所购产品质量应先行返修、维修，上诉人不能如期履行一审时所协商的返修设备，是因为当地发生洪涝灾害不可抗力，原审不应判决退货退款之上诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。上诉人虽然已经在一审期间将不合格的机器配件拉回厂家予以维修，且上诉人称当地发生洪涝灾害，根据庭审查明的事实可以看出，时至今日上诉人也没有将维修好的机器配件予以送回，况其提出由于不可抗力之原因导致无法履约，没有任何证据予以证实，上诉人的行为已经构成迟延履行主要债务，经催告后至今仍未履行，故原审法院判决双方解除合同并无不当。至于赔偿损失问题依据《中华人民合同法》第九十七条的规定,合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故一审判决上诉人赔偿被上诉人损失于法有据。综上，原审认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1825元，由上诉人湖北玉鼎管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晔
审判员 池海涛
审判员 李 春
二〇一六年十一月二十五日
书记员 白 艳