湖南省衡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0421刑初155号
公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
被告人冯某某，男，1987年6月12日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月18日被衡阳县公安局刑事拘留，同年12月2日被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人凌受波，湖南居安律师事务所律师。
辩护人申永强，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省衡阳县人民检察院以蒸检公诉刑诉[2017]161号起诉书指控被告人冯某某犯诈骗罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。在审理过程中，湖南省衡阳县人民检察院发现案件需要补充侦查，建议延期审理，本院于2017年7月7日决定同意延期审理。同年8月4日，湖南省衡阳县人民检察院将补充侦查材料移送本院，本院决定恢复审理。于2017年8月22日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳县人民检察院指派检察员黄琳出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人凌受波、申永强到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年，被告人冯某某在驾校学习驾驶技术时认识了同在驾校学习的被害人张某。之后，双方在均有配偶的情况下确定恋爱关系。交往过程中，被告人冯某某告知被害人张某其与妻子分居二年，尚未离婚。被害人张某也诉说自己的婚姻不幸，常遭受丈夫打骂。双方表示愿意谈朋友、结婚。自2015年1月17日至同年11月26日期间，被告人冯某某编造在外承包工地和生活费等需要资金的谎言，多次向被害人张某“借款”共计41.2万元，用于购车和其他消费,“借款”均是通过银行转账支付。直至2016年6月，双方发生纠纷，被害人张某多次向被告人冯某某追讨“借款”，被告人冯某某均以工地资金没有回笼和亏损为由拒绝还款。同年6月7日，被害人张某向公安机关报案。同年6月24日，被告人冯某某补写一张“今欠张某人民币53万元”的欠条交给被害人张某，并起草一份协议书，载明按七年分期还款，但被害人张某未在协议上签字。同年8月，经衡阳县西渡镇司法所调解未果。
另查明，被告人冯某某对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名不持异议，当庭自愿认罪，认罪态度较好。审理期间，被告人冯某某近亲属与被害人张某就涉案款达成调解协议，被告人冯某某近亲属代为退还被害人张某25万元，并将被告人冯某某自己购买的以李某某名字落户白色纳智捷U6小车一辆折抵其他涉案款归被害人张某所有。被告人冯某某同意调解协议内容，并签名确认。被告人冯某某近亲属已交付25万元暂存法院，并已办理车辆过户手续，登记在被害人张某名下。被害人张某对被告人冯某某的行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚，并建议宣告缓刑。受本院委托，衡阳县司法局对被告人冯某某进行调查评估，调查评估意见书显示，被告人冯某某除本案外，在辖区内无其他犯罪记录，落实社区矫正条件基本具备，建议适用社区矫正。
上述事实，被告人冯某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人冯某某身份信息、银行交易明细表、欠条、水库承包合同、提取笔录等书证，证人何某某、段某某、李某某、颜某某、刘某某等人证言，被害人张某陈述，被告人冯某某供述与辩解等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，并处罚金。公诉机关指控被告人冯某某的基本犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人冯某某提出“借款”中一笔5万元包含在流水账内，还包含利息7万元，共“借”被害人张某46万元。经查，根据被告人冯某某2015年1月31日向被害人张某出具一张5万元的欠条，以及《DCC个人活期明细账查询》，结合被害人张某在侦查机关的陈述，可以排除该笔款项在流水账内，被告人冯某某也未提供相关证据证明计算利息7万元的事实。公诉机关提供的《DCC个人活期明细账查询》、被告人冯某某于2016年6月24日出具的53万元的欠条、协议书、被告人冯某某陈述、被害人张某供述等证据，能够证明被告人冯某某向被害人张某“借款”41.2万元的事实。关于被告人冯某某的辩护人凌受波提出微信记录没有原介质，内容也不完整，同时办案机关未按规定操作。该电子证据提取程序不合法，无法确定其真实性与合法性，属于非法证据，应予排除的辩护意见。经审查认为，网上（微信）聊天记录属于电子数据，侦查机关的侦查人员在证据收集方式上存在瑕疵，不符合法律规定，但不能作为非法证据予以排除。经补正或者作出合理解释后可以作为证据使用。同时，电子数据只能以间接证据的身份出现，需要同其他证据结合起来证明案件事实。公诉机关已补充提供公安机关制作的存储光盘和提取笔录。该电子数据满足客观性、关联性和合法性，可以作为认定案件事实的根据。对该项辩护意见不予采信。关于辩护人凌受波提出被告人冯某某向被害人张某出具53万元的欠条，其中含利息7万元，现有证据证明被告人冯某某“借款”金额为42万元的辩护意见。经查，被害人张某在公安机关陈述“借款”金额共计41.2万元，有银行明细账单证明，无相关证据证明“借款”金额中含有利息7万元。对辩护人该项辩护意见不予采信。关于辩护人凌受波提出被告人冯某某向被害人张某“借款”时虚构事实、隐瞒真相程度较轻，没有以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪，属于民事法律关系。辩护人申永强提出被告人冯某某在主观上不具有非法占有为目的，客观上不足以让被害人陷入错误认识，从而交付钱款。被告人冯某某具有多种减轻、从轻处罚情节，依法可以从轻处罚的辩护意见。经审理认为，根据我国刑法对诈骗罪的规定，本案被告人冯某某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。首先，被告人冯某某在获得“借款”后，用于购买小车和挥霍，这些用途不可能产生收利，必然导致资金无法收回，说明其“借款”时根本没有还钱的打算和规划，主观上是想非法占有被害人财物进行使用，符合诈骗罪的主观条件。其次，被告人冯某某实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为。被告人冯某某以恋爱、结婚为手段，以骗取他人财物为目的，向被害人虚构其在外有工程的事实，使被害人基于错误认识作出错误判断，从而骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的客观条件。应当以诈骗罪定罪处罚。二辩护人提出被告人冯某某的行为不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人冯某某多次实施诈骗，可以酌定从重处罚。被告人冯某某案发后如实供述自己的基本犯罪事实，庭审中自愿认罪，构成坦白，依法可以从轻处罚。被告人冯某某近亲属已代为退赃，获得被害人张某谅解，被害人张某请求法院对被告人冯某某从轻处罚，并建议宣告缓刑。可以酌定对被告人从轻处罚。被告人冯某某是在被害人张某向公安机关报案后，公安机关对其进行调查，并采取强制措施，不属于自动投案，不构成自首。对辩护人提出被告人冯某某具有减轻处罚情节的辩护意见，本院不予采纳。综合上述情节，决定依法对被告人冯某某从轻处罚。公诉机关建议判处被告人冯某某有期徒刑十年至十二年，本院予以部分采纳。鉴于被告人冯某某具有法定、酌定从轻处罚情节，结合司法机关的评估意见，预测再犯罪风险较小，可以对被告人冯某某适用缓刑。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。根据被告人冯某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
（本页无正文）审判长胡兴成
审 判 员 陈海岚
人民陪审员 蒋晓燕
二〇一七年九月十八日
书 记 员 刘 素
附：适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。