湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）州刑二终字第61号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁吉安，男，1977年6月4日出生于湖南省吉首市，土家族，小学文化，农民，原系湖南省汩罗市力无霸废旧金属回收有限公司湘西片区业务员。因本案，2013年8月23日被吉首市公安局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕，现羁押于吉首市看守所。
辩护人黄中琬，湖南广湘律师事务所律师。
辩护人田维富，湖南广湘律师事务所律师。
原审被告人甘鹏，男，1973年6月28日出生于湖南省汩罗市，汉族，高中文化，原湖南省汩罗市力无霸废旧金属回收有限公司湘西片区经理。因本案，2013年8月29日被吉首市公安局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕，现羁押于湘西自治州看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人甘鹏、梁吉安犯诈骗罪，甘鹏犯行贿罪一案，于2014年7月28日作出（2014）吉刑初字第124号刑事判决。原审被告人梁吉安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护律师意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省吉首市人民法院认定：
行贿罪
2010年10月至2011年12月底，被告人甘鹏担任汩罗市力无霸废旧金属回收有限公司湘西片区经理。由甘鹏个人对湘西片区的废旧回收业务自负赢亏。2010年11月左右，汩罗市力无霸废旧金属回收公司欲在吉首地区承接家电回收业务，被告人甘鹏找到吉首市商务局工作人员石某和副局长梁某某，提出要二人帮忙把吉首地区经销商回收的旧家电交给力无霸公司，并要石某通过公司的备案，而公司每回收一台旧家电，就会给二人5元的回扣，石某、梁某某答应了甘鹏的请求。事后，石某给吉首市部分家电经销商打了招呼，在石某的帮助下，力无霸公司顺利进入了吉首市场。2011年春节后的一天，甘鹏在吉首市商务局石某和梁某某的办公室内，以回扣的名义给二人分别送了1万元现金。2011年5、6月份的一天，甘鹏在吉首市一餐馆内，以回扣的名义给石某送了3万元现金，石某分给梁某某18000元。2012年3月份的一天，甘鹏在吉首市商业城和盛茶楼内，以回扣的名义给石某送了5万元现金。
原判认定上述事实有：
⑴被告人甘鹏的供述证明，2011年至2012年期间，被告人甘鹏先后给石某行贿7.2万元，给梁某某行贿2.8万元。
⑵石某、梁某某的证言证明，石某共收受甘鹏贿赂7.2万元，梁某某收受甘鹏贿赂2.8万元。
⑶吉首市人民政府办公室文件{吉政办发（2010）45号}和吉首市商务局会议纪要{吉政办发（2010）2号、3号}及劳动合同证明，从2009年到案发石某为在国家机关从事公务的人员。
⑷刑事判决书载明石某因受贿罪被追刑事责任。
诈骗罪
1、2011年5、6月份，甘鹏对石某说收购废旧赚不到钱，提出注册空壳公司套取国家家电“以旧换新”补贴款，石某认为空壳公司风险太大未予同意，提出至少要找到有资质、有门店的经销商。后甘鹏联系了吉首市“本本王”电脑经营部、吉首市“同鑫”电脑科技经营部，虚构家电以旧换新事实，骗取国家家电以旧换新补贴11万元。
2、被告人甘鹏、梁吉安利用泸溪县兴隆场海信专卖店和浦市张某某家电的家电以旧换新密匙，虚构家电以旧换新事实，虚报家电以旧换新补贴。2011年9月13日，2012年3月22日，二被告人通过泸溪县兴隆场海信专卖店，虚报得以旧换新补贴共计7.32006万元。2011年9月13日，二被告人通过浦市张某某家电虚报得以旧换新补贴5.5527万元。
3、2011年6月份，被告人甘鹏提出在凤凰县成立两家空壳公司，随后，被告人甘鹏、梁吉安找到梁吉安的姐姐梁某甲，提出以梁吉安两个姐夫的名义成立两家公司，套取以旧换新补贴，然后平分。同年8月，梁某甲到凤凰县工商局，以其丈夫曹某某、妹夫严某某的名义注册了两家电器经营部。然后，两家公司在没有开展以旧换新业务情况下，虚构以旧换新事实，虚报家电以旧换新补贴。2013年2月6日，通过凤凰县严某某家电经营部虚报得家电以旧换新补贴款16.87984万元；通过曹某某家电经营部虚报得家电以旧换新补贴款15.4436万元。共计虚报得国家家电以旧换新补贴款32.32344万元。其中，被告人梁吉安拿走7万元，余款被梁某甲占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被告人的供述
⑴被告人甘鹏的供述证明，2011年度，甘鹏伙同石某及吉首市同鑫、四方科技、本本王家电经营部，共同虚构家电以旧换新事实，虚报补贴，然后三方平分。被告人甘鹏分得6万余元；同年，被告人甘鹏、梁吉安利用泸溪县兴隆场海信专卖店和浦市张某某家电的家电以旧换新密匙，虚报以旧换新补贴。2011年，被告人甘鹏、梁吉安利用梁吉安两位姐夫的身份证通过梁某甲在凤凰县注册了曹某某、严某某两家电器经营部。然后，虚构以旧换新事实，共虚报得家电以旧换新补贴款32万余元。
⑵被告人梁吉安的供述证明，2011年，被告人甘鹏、梁吉安利用泸溪县兴隆场海信专卖店和浦市张某某家电的家电以旧换新密匙，虚报以旧换新补贴。同年，被告人甘鹏、梁吉安利用梁吉安两位姐夫的身份证在凤凰县注册了曹某某、严某某两家电器经营部。然后，虚构以旧换新事实，共虚报得家电以旧换新补贴款32万多元。其中，被告人梁吉安拿了6万元，余款被梁某甲占为己有。
（二）证人证言
⑴证人石某的证言证明，甘鹏在吉首市开展家电以旧换新业务期间，甘鹏、石某、及吉首市同鑫、四方科技、本本王家电经营部一起虚报家电以旧换新补贴，虚报的补贴三方平分，石某分得7万多元。
⑵证人周某某的证言证明，周某某经营吉首市“同鑫”电脑科技经营部，2011年，甘鹏通过“同鑫”电脑科技经营部，虚报过三次家电以旧换新补贴，除去税款，甘鹏拿走了5万多元。
⑶证人范某某的证言证明，范某某是“本本王”电脑经营部老板，2011年，甘鹏通过“本本王”电脑经营部，虚报家电以旧换新补贴，除去税款，甘鹏拿走6万多元，石某拿了3万多元。
⑷证人王某某的证言证明，他是泸溪县浦市“佳信”家电经营部老板，2011年5月，梁吉安提出帮经营部备案家电以旧换新，并购买了密匙，然后在没有从事家电以旧换新业务情况下，虚报以旧换新补贴12万元，返给梁吉安4万多元。
⑸证人张某某的证言证明，他是泸溪县浦市“佳信”家电经营部员工，家电以旧换新期间，王某某用他的身份证开过户，2011年7、8月份的时候，梁吉安找他要过身份证，并讲要用身份证去报补贴。
⑹证人唐某某的证言证明，唐某某是泸溪县兴隆场海信家电经营部老板。他店上家电以旧换新业务都是梁吉安负责办理的。2011年，梁吉安以兴隆场海信家电经营部名义申报的家电以旧换新补贴都是虚假的。
⑺证人梁某甲的证言证明，2011年8月份，甘鹏、梁吉安要梁某甲在凤凰注册两家公司，虚报家电补贴。后梁某甲以其丈夫曹某某、妹夫严某某的名义注册了两家电器经营部，店铺没有实际经营。2013年，梁吉安、严某某到凤凰县财政局领取了32万元补贴，梁吉安拿走了7万元，剩余的钱被梁某甲占为己有。
⑻证人严某某、曹某某的证言证明，梁某甲通过凤凰曹某某、严某某两家家电经营部虚报家电以旧换新补贴。在严某某家电经营部虚报家电以旧换新补贴是16万多元。
⑼证人杨某某、李某某、李某等10余人的证言证明，他们没到泸溪县张某某家电、兴隆场海信家电经营部购买过家电，或买过家电，但没有得到补贴。
（三）相关书证
⑴进账单证明，“本本王”家电经营部共得家电补贴17.5285万元；“同鑫”电脑经营部共得家电补贴17.8672万元。
⑵泸溪县家电以旧换新补贴汇总表、进账单证明，2011年7、8月份，兴隆场海信专卖店共申报得以旧换新补贴7.32006万元；张某某家电申报得家电以旧换新补贴5.5527万元。
⑶泸溪县商务局家电以旧换新资料汇编证明，杨某某、李某某、李某等10余人在泸溪县张某某家电、兴隆场海信家电经营部购买电器的资料是造假虚报的。
⑷凤凰县财政局2011年家电以旧换新资金支付表及补贴发放情况表证明，2011年12月份，凤凰县曹某某、严某某家电经营部分别报得家电以旧换新补贴15.4436和16.8798元，并于2013年2月6日领取。
⑸个体工商户设立登记申请表、企业注册登记资料证明，凤凰县曹某某家电经营部、严某某家电经营部于2011年8月25日成立。
⑹辨认笔录证明，梁某甲对被告人甘鹏进行了辨认，唐某某、王某某对被告人梁吉安进行了辨护。
⑺抓获经过证明，被告人甘鹏于2013年8月25日被遵义市公安局抓获，被告人梁吉安于2013年8月22日被吉首市公安局抓获。
⑻户籍证明、汩罗市力无霸废旧金属回收有限公司登记资料，汩罗市力无霸废旧金属回收有限公司备案申请及中标通知书，湖南省行政事业单位往来结算收据等相关书证亦从不同角度证明了本案相关事实。
湖南省吉首市人民法院认为：被告人甘鹏、梁吉安在湖南省湘西自治州开展家电以旧换新业务期间，以非法占有为目的，虚构家电以旧换新事实，骗取国家以旧换新补贴，其中，被告人甘鹏骗取国家以旧换新补贴款56.1962万元，数额特别巨大，被告人梁吉安骗取国家以旧换新补贴款45.1962万元，数额巨大，二被告人的行为均己触犯刑律，构成诈骗罪。被告人甘鹏为在吉首市承接家电回收业务并在商务局通过备案，给予国家工作人员财物，共计10万元，其行为己触犯刑律，构成行贿罪。在泸溪县骗取国家家电以旧换新补贴共同犯罪中，二被告人均起主要作用，是主犯。在凤凰县骗取国家家电以旧换新补贴，虽然是被告人甘鹏提出的，但被告人梁吉安积极参与，且所骗得的32万元补贴款亦是梁吉安同其姐夫严某某领取，并被梁吉安、梁某甲占有，在此次共同犯罪中梁吉安起主要作用，是主犯。被告人甘鹏起次要作用，是从犯。被告人甘鹏当庭自愿认罪，并退回部分赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十五条第一款，条二十六条一、四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人甘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人甘鹏犯行贿罪，判处有期徒刑一年。决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；二、被告人梁吉安犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币六万元；三、扣押的被告人甘鹏的赃款四万九千八百元，予以没收，上缴国库。四、被告人甘鹏、梁吉安犯罪所得继续追缴，上缴国库。
原审被告人梁吉安上诉提出，原判认定其在泸溪和凤凰两次与同案人甘鹏实施的共同犯罪中系主犯的理由不充分，应改为从犯论处。其在泸溪分文未得，没有实施犯罪的主观动机和客观事实，不构成共同犯罪。家庭负担重，全靠其支撑，请求二审法院从轻判处。
辩护人黄中琬、田维富的辩护意见：梁吉安在共同犯罪所处地位和所起的作用有限，应认定为从犯，应当予从轻或者减轻处罚；一审判决量刑平平衡；梁吉安家境困难，建议对其减轻处罚，既教育其本人也挽救其家庭。
本院二审查明梁吉安伙同甘鹏在泸溪县、凤凰县套取家电以旧换新补贴45.1962万元，甘鹏伙同他人在吉首市套取家电以旧换新补贴11万元，甘鹏为了承接吉首市家电回收业务并通过商务局备案给予吉首市商务局工作人员石某、梁某某财物10万元的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的证据均经一审举证、质证，且来源合法，内容客观，与本案相关联，本院予以确认。
本院认为：上诉人梁吉安、原审被告人甘鹏以非法占有为目的，虚构家电以旧换新事实，骗取家电以旧换新补贴，其中，梁吉安参与骗取国家以旧换新补贴款45.1962万元，数额巨大；甘鹏参与骗取国家以旧换新补贴款56.1962万元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在泸溪县骗取家电以旧换新补贴共同犯罪中，梁吉安、甘鹏均起主要作用，均是主犯。在凤凰县骗取家电以旧换新补贴共同犯罪中，梁吉安起主要作用，是主犯；甘鹏起次要作用，是从犯。甘鹏为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。
梁吉安在伙同甘鹏利用泸溪县兴隆场海信专卖店和浦市张某某家电名义骗取家电以旧换新补贴的过程中，两人分工明确，共同分赃。梁吉安负责联系商家，发动王某某、唐某某参与家电以旧换新项目，借用张某某身份证设立帐户，获取、保管并使用商家密钥、存折和银行卡报帐，负责到商务局申报资料并领款，且实际分得了赃款（甘鹏供述按30%分利给梁吉安，梁吉安供述甘鹏给了他3万元左右），其行为符合诈骗罪（共同）的犯罪构成要件，故梁吉安上诉称其在泸溪县所套取家电以旧换新补贴分文未得，没有实施犯罪的主观动机和客观事实，不构成共同犯罪的辩解与事实不符，本院不予支持。在泸溪县骗取家电以旧换新补贴共同犯罪中，梁吉安是直接组织者和具体实施者，起主要作用；在凤凰县骗取家电以旧换新补贴共同犯罪中，梁吉安应甘鹏要求借用其姐夫严某某、曹某某的身份证注册成立了木江坪严某某家电经营部和禾库曹某某家电经营部，经营部印章和税控机均由梁吉安保管，梁吉安使用用税控机自行开发票，盖章后将资料交给甘鹏，并经手信息录入、填卡和领款，所骗得的补贴款亦由梁吉安及其姐梁某甲占有，梁吉安在凤凰县骗取家电以旧换新补贴中积极实施犯罪，起主要作用，原判认定梁吉安在共同诈骗犯罪中均系主犯的事实清楚，证据确实充分，上诉人梁吉安及其辩护人关于“梁吉安在共同犯罪所处地位和所起的作用有限、应认定为从犯的”辩解及辩护意见与事实不符，本院不予支持。原判根据二被告人犯罪的性质、情节及社会危害程度，对甘鹏、梁吉安的量刑并无不当，梁吉安的辩护人提出一审量刑不平衡的辩护理由不充分，本院不予采信。梁吉安及其辩护人以其家境困难为由请求对其从轻或者减轻处罚于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚 文 中
审判员 张 小 椎
审判员 向 力
二〇一四年十月十日
书记员 欧阳圣艳