山东省东营市东营区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第527号
公诉机关东营市东营区人民检察院。
被告人徐海营，男，汉族，X年X月X日出生于山东省东营市，中专文化，个体，住垦利县。2013年6月27日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于东营市看守所。
辩护人黄素玲，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。
被告人商某某，男，汉族，X年X月X日出生于山东省东营市，初中文化，无业，住东营市东营区。2013年6月27日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年11月1日被本院取保候审。现取保候审于家中。
东营市东营区人民检察院以东区检刑诉（2013）521号起诉书指控被告人徐海营、商某某犯虚开增值税专用发票罪，于2013年10月31日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，于同年11月20日公开开庭审理了本案，东营市东营区人民检察院指派检察员李铮出庭支持公诉，被告人徐海营、商某某及被告人徐海营的辩护人黄素玲到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年底至2013年6月，被告人徐海营按照虚开增值税专用发票价税的�定比例向孙某某（在逃）、”高某某”（在逃）等上线收取开票费，取得受票企业的开票信息。在没有真实货物交易的情况下，由徐海营本人或安排被告人商某某联系不要发票的实际购油客户以孙某某、”高某某”等人提供的受票企业的名义从山东海某某有限公司（以下简称海某某公司）、山东神某某有限公司（以下简称神某某公司）、山东华某某有限公司（以下称简称华某某公司）、山东胜某某有限公司垦利分公司（以下简称胜某某公司）、东营齐某某有限公司、山东万某某有限公司（以下简称万某某公司）等公司购买成品油，将相应的增值税专用发票虚开到孙某某、”高某某”等人提供的阜某某有限公司、天津市赛某某有限公司、越某某（天津）商贸有限公司、天津世某某材料有限公司、北京京某某化工有限公司、天津帅某某有限公司、天津旺某某销售有限公司�天津庆某某销售有限公司、沧州市南某某有限公司等公司，共计虚开增值税专用发票130份，税额14717595.74元。
2012年年初至2013年5月底，被告人商某某在明知被告人徐海营从事虚开增值税专用发票违法行为的情况下，帮助徐海营联系不要发票的购油客户，介绍这些客户以徐海营联系的受票企业的名义从炼油厂购买成品油并将相应的增值税专用发票虚开到徐海营联系的受票企业，并为徐海营到炼化企业开具增值税专用发票，通过神某某公司、华某某公司等公司向徐海营联系的沧州市南某某有限公司、天津旺某某销售有限公司等公司开具增值税专用发票共计50份，税额6259921.21元。
公诉机关认为，被告人徐海营、商某某虚开增值税专用发票，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款之规定，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。并提供了书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据。
被告人徐海营、商某某对指控的罪名和事实均不持异议。
被告人徐海营的辩护人提出在开具发票过程中，受票企业与炼化企业之间存在真实货物交易关系，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，徐海营实际上是受票企业的代理人，其收取的”开票费”实际上是受票企业因其代理行为支付的代理费，受票企业以市场价格从炼化企业购油，然后低于市场价格卖给购油户，受票企业的这种行为是一种合法行为，受票企业支付代理费，并且以高价买入低价卖出的方式购销成品油，目的是为了获得增值税发票，这并不是徐海营能控制的，因此徐海营的行为不构成虚开增值税专用发票罪。即使构成犯罪，徐海营有以下量刑情节：徐海营系其上线孙某某等人找到徐海营开具发票，系从犯；认罪态�较好。
经审理查明：
2011年底至2013年6月，被告人徐海营按照虚开增值税专用发票价税的一定比例向孙某某（在逃）、”高某某”（在逃）等上线收取开票费，取得受票企业的开票信息。在没有真实货物交易的情况下，由徐海营本人或安排被告人商某某联系不要发票的实际购油客户以孙某某、”高某某”等人提供的受票企业的名义从海某某公司、神某某公司、华某某公司、胜某某公司、东营齐某某有限公司、万某某公司等公司购买成品油，将相应的增值税专用发票虚开到孙某某、”高某某”等人提供的阜某某有限公司、天津市赛某某有限公司、越某某（天津）商贸有限公司、天津世某某材料有限公司、北京京某某化工有限公司、天津帅某某有限公司、天津旺某某销售有限公司、天津庆某某销售有限公司、沧州市南某某有限公司等公司，共计虚开增值税专用发票130份，�额14717595.74元。
2012年至2013年5月，被告人商某某在明知被告人徐海营从事虚开增值税专用发票违法行为的情况下，帮助被告人徐海营联系不要发票的购油客户，介绍这些客户以被告人徐海营联系的受票企业的名义从炼油厂购买成品油并将相应的增值税专用发票虚开到徐海营联系的受票企业，并为徐海营到炼化企业开具增值税专用发票，通过神某某公司、华某某公司等公司向徐海营联系的沧州市南某某有限公司、天津旺某某销售有限公司等公司开具增值税专用发票共计50份，税额6259921.21元。
上述事实，公诉机关提供下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人吕某某（被告人徐海营弟媳）证实，她在徐海营家中看孩子，顺便做些家务，徐海营具体做什么工作他不清楚。徐海营使用的网银均放在家中，需要转账时徐海营或徐海营的表弟商某某给她打电话让她具体操作向二人指定的账户内汇款，从徐海营家中搜查出的15本笔记本都是他按照徐海营的安排记录的。
（2）证人李某某（被告人徐海营的司机）证实，2012年9月给徐海营开车，每月工资3000元。徐海营具体是干什么的他不清楚。一般给徐海营开小轿车，有时徐海营让他去炼油厂取发票，其中神某某公司开具的天津帅某某有限公司的01187450、01187451、01187547-01187551号发票7份、开具给越某某（天津）商贸有限公司的01187638-01187641号发票4份、开具给天津世某某材料销售有限公司的01187531-01187543、01187545号发票14份；华某某公司开具给天津帅某某有限公司的08726870-08726880号发票11份、开具给天津旺某某销售有限公司的08726867-08726869号发票3份、开具给天津世某某材料销售有限公司的08726861、08726863-08726866号发票5份、开具给天津市庆某某销售有限公司的08726883、08726884号发票2份、开具给越某某（�津）商贸有限公司的08726820、08726921-08726925号发票6份，都是徐海营让他到炼油厂领取的，有无真实货物交易他不清楚，领回后都交给了徐海营。
（3）证人王某某证实，他经营了三辆油罐车，通过徐海营从神某某公司、海某某公司拉成品油，他和徐海营商量好成品油的价格，每次都是司机和徐海营的业务员联系装油，在装完油后，他按照实际装油的数量价格将油款汇至徐海营提供的帐户内，购油价格是不带发票的价格。他所购买的成品油都是徐海营去炼油厂开具的发票。关于从徐海营处扣押的笔记本记录的王某某的记录都是通过徐海营从炼油厂装油的记录。海某某公司分别开具给越某某（天津）商贸有限公司的燃料油价税合计376150.4元、338400元，神某某公司开具给北京京某某化工有限公司的06331953号发票中相应的成品油均系其油罐车去拉的，都送到济宁和菏泽巨野的油库了，未向天津和北京送过油。
（4）证人薄某某证实，2012年初开始，他经营油罐车，通过徐海营等人提供受票企业，以受票企业的名义从神某某公司等炼化企业购买成品油卖给自己的客户，将相应的增值税专用发票虚开到向他提供的受票企业，他与徐海营认识多年，他去炼油厂装油时提前与徐海营联系问清开户头名称、开票费点数、收款账户等情况，他将油款按炼油厂挂牌价扣除了开票费的价格汇到徐海营指定的账户内，徐海营再汇到受票企业账户内，受票企业再汇到炼油厂，装完油后送给河南的客户，对应的增值税专用发票由徐海营去开。海某某公司开具给天津旺某某有限公司的06253441号发票及神某某公司开具给北京京某某化工公司的01187739号发票，涉及的成品油均系他的车去拉的。侦查机关扣押的徐海营的笔记本中4月30日至5月16日带”薄”字的均系他拉油的�录。
（5）证人薛某某证实，他经营一辆油罐车，2012年与徐海营认识，徐海营称能买到便宜的油，但没有发票，他的客户也都不要发票，他通过徐海营从炼油厂拉了两车成品油，他按照实际装油的数量、价格将油款汇到徐海营提供的户名为商某某账户内，发票由徐海营负责开。从徐海营处扣押的笔记本中记录的薛红喜”天津帅某某”的是他通过徐海营购买的胜某某公司的成品油，所购成品油送临沂了，未向天津送过油。
（6）证人苏某甲证实，他经营了两辆油罐车运输成品油，2013年5月他通过徐海营从神某某公司买过几车油，每次去拉油前他先与徐海营联系，徐海营让他与商某某联系，然后他按照实际装油数量、价格将油款汇至徐海营提供给他的商某某账户内，徐海营确认收款后他将油拉走，徐海营都是按净油款即不带发票的价格，每吨便宜180元左右，发票他不管�徐海营去开，至于开到哪里他不清楚。他将成品油运送到济宁了。从徐海营处扣押的笔记本中记录有关苏某乙的记录的日期和价格都对，但相应的油未送至记录中的天津帅某某和天津世某某公司。
2、辨认笔录
证实被告人徐海营、商某某互相进行了辨认；被告人徐海营通过对4组不同的10张男子照片进行辨认，辨认出了其供述中提到的”滨海”、薄某某、”北京的小杜”、”北京的老代”。
3、书证
（1）笔记本证实，被告人徐海营虚开增值税专用发票时安排吕某某记录的账目。
（2）受票企业的相关资料证实，受票企业天津帅某某有限公司、天津世某某材料销售有限公司、天津旺某某销售有限公司、沧州市南某某有限公司、越某某（天津）商贸有限公司、天津市庆某某销售有限公司的开票信息及营业执照副本。
（3）发票、银行打款记录证实，出票单位开具给受票单位的发票的份数、数额及受票单位支付出票单位的款项情况。
4、被告人供述与辩解
（1）被告人徐海营供述，从2011年底开始，他通过薄某某、孙某某、”北京老代”、”北京小杜”、”海滨”等人向其提供购买增值税专用发票企业信息，后来他妻子的表弟商某某得了疾病需要钱医治，他想帮商某某，于是让商某某为他联系实际购油客户向他联系的受票企业虚开发票和到炼油厂开具发票。然后他和商某某联系不要发票的购油客户，介绍这些客户以受票企业的名义从山东东营的炼化企业购买成品油，将相应的增值税专用发票虚开到薄某某等人向他提供的受票企业。开票流程是他的上线通过手机短信的形式向他提供受票企业用于收取走账资金的个人帐户和受票企业名称，税号、开户行等信息，他再将账号发给商某某，商某某通知联系的购油客户将油款（扣除炼油厂挂牌价扣除了开票费的价格）汇到户名为商某某的农行账户，因购油客户知道他能联系到受票企业，拉油时就将油款按照炼油厂的挂牌价格汇到他提供的商某某的账户内，以他介绍的受票企业名义去炼油厂装油，装完油后将装车单交给商某某，由商某某拿着装车单去炼油厂开发票，他的上线人员将开票费支付给他后，他将开票费全部支付给购油人，不赚取利润。后安排吕某某按照炼油厂的挂牌价格补齐资金后将资金转到受票企业的个人账户内，他的上线人员再将油款从受票企业的个人账户转到受票企业的公司账户，然后通过受票企业的公司账户到炼化企业的公司账户，受票企业收到虚开的增值税专用发票之后将开票费汇到商某某或他的账户内，他在收到受票企业支付给他的开票费之后扣除他的利润之后将剩余开票费支付给他联系的购油客户。他的上线人员将受票企业的开票�料扫描件发到复印店，他去复印件购买开票资料。他按票面价税合计的2.5%-3.2%向上线人员收取开票费，扣除0.1%作为自己的利润，然后按2.4%-3.1%的比例向他和商某某联系的下线人员支付开票费。之前他联系的购油客户直接将油款汇到他的上线人员提供的个人账户内，购油客户感觉资金不安全，商某某给他打工后，他让客户直接联系商某某，因商某某是本地人，为了减少客户的担心，他让商某某开设了账户和网银，客户走帐时将油款打到商某某账户也放心。他未和商某某商定报酬，商某某治病的费用都是他提供的，每月5000-7000元。公安机关从他处扣押的账本记录的华某某公司向天津帅某某有限责任公司、天津旺某某销售有限公司、天津市庆某某销售有限公司、天津世某某材料销售有限公司、沧州市南某某有限公司，海某某公司向越某某（天津）商贸有限公司、天津庆�某销售有限公司，神某某公司向北京京某某化工有限公司、天津帅某某有限公司、天津旺某某销售有限公司、越某某（天津）商贸有限公司、天津市庆某某销售有限公司、天津世某某材料销售有限公司、营口中瑞商贸有限公司，胜某某公司向越某某（天津）商贸有限公司，万某某公司开具给越某某（天津）商贸有限公司开具的99份发票，税额10838156.39元；海某某公司开具给阜某某有限公司的发票10份及从其扣押的神某某公司、华某某公司开具给天津赛某某有限公司的21份发票，税款3879439.35元均系他介绍向受票企业虚开增值税专用发票的记录，这些公司和炼油厂没有真实的货物交易。
（2）被告人商某某供述，2011年他因患疾病在家休息一年后，其表姐夫徐海营见他比较困难，想帮他，提出让他去徐海营处打工，每月给他七八千元。主要业务是徐海营联系不要发票的实�购油客户，介绍这些购油客户将增值税专用发票卖给他联系的买票公司，从中赚取开票费。他主要负责不要发票的实际购油客户及到炼油厂开具发票。他去炼油厂开具发票需要向炼油厂提供受票企业的营业执照、税务登记证和一般纳税人资格证等，这些资料大部分是徐海营让他从”鹏鹏”处取的，或徐海营安排他人送的。从徐海营处搜出的记录本，其中9号、11号、12号账本中有”涛”的记录均系他联系的客户向徐海营提供的受票企业虚开发票的记录，其他人都是徐海营联系的客户。虚开发票的流程是徐海营先将受票企业的名称、税号等信息发给他，再告诉他这个受票企业的开票费价格。他联系实际购油客户，如果购油客户需要以这个受票企业名义去炼油厂购买成品油，他再将他的个人银行卡号告知购油客户，购油客户先按照炼油厂挂牌价格扣除开票费的价格将油款转�他的账户内，他的账户是徐海营让他去开的。吕某某按照徐海营的要求将油款按照炼油厂的挂牌价格补齐后转到受票企业的帐户，再通过受票企业转至炼油厂，他告诉购油客户去炼油厂拉油，购油客户将过磅单交给他，他再去炼油厂开发票。徐海营的上线和赚取的利润他不清楚。从徐海营扣押的笔记本其中1号、2号及记录纸8页上记录2012年10月12日海某某公司开具给阜某某有限公司发票10份，税额1564326.91元；神某某公司和华某某公司开具给天津赛某某有限公司的发票21份，税额2315112.4元；2013年5月17日神某某公司开具给北京京某某化工有限发票1份，税额141329.8元；同年5月14日神某某公司开具给营口中瑞商贸公司的发票1份，税额83987.61元；同年4月29目华某某公司开具给天津旺满吉的发票8份，税额1169349.86元；同年4月29日华某某公司开具给沧州市南某某有限公司的发票9份，税额985814.63元，上述发票均系由其到炼油厂领取的发票。购油客户和受票企业之间没有真实的货物交易。只是将发票卖给了受票企业。
5、其他证据
（1）抓获经过证实，2013年6月26日东营市公安局东营分局民警在东营市宏某某有限公司将被告人徐海营抓获，在东营市东营区将被告人商某某抓获。
（2）搜查笔录证实，2013年6月25日公安民警在瑞辰花园X号楼X单元X室西北小卧室内搜出软皮笔记本9本、黑色软皮笔记本2本、软皮本1本、笔记本1本、软皮笔记本半个，在一个纸质鞋盒内发现网银11个、银行卡12张、增值税专用发票6页、增值税专用发票42页及纸质记录本帐页一宗。
（3）抵扣证明证实，本案中出票单位开具给天津帅某某有限公司、天津旺某某销售有限公司、越某某（天津）商贸有限公司、天津市庆某某销售有限公司的增值税专用发票已抵扣税款。
（4）户籍信息证实，被告人徐海营、商某某的身份情况。
上述证据，经庭审举证、质证，均合法有效，本院予以确认。
综合分析上述证据，关于被告人的行为定性问题。审理认为，虚开增值税专用发票一是没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；二是有货物购销或者提供或接受了应税劳务，但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或金额不实的增值税专用发票；三是进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。本案中，被告人根据受票企业提供的开票信息，联系不要发票的拉油客户去炼化企业购买成品油，然后以受票企业的名义从出票企业开具增值税专用发票，受票企业与开票企业之间没有真实的货物交易，被告人的真正目的是为了从中赚取部分开票费，因此被告人的行为符合虚开增值税专用发票的构成要件，应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，因此辩护人对此提出的辩护观点不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐海营、商某某违反增值税专用发票管理规定，在无真实业务的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，其中被告人徐海营涉案税款14717595.74元，被告人商某某涉案税款6259921.21元，均数额特别巨大，二被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人徐海营、商某某介绍虚开增值税专用发票赚取开票费，相比受票企业让别人为其虚开增值税专用发票用于抵扣税款的行为作用小，系从犯，依法可减轻处罚，辩护人对此提出的辩护观点成立，本院予以采纳，被告人商某某系受被告人徐海营联系帮忙，作用小于徐海营，量刑时予以考虑。二被告人归�后，均如实供述所犯罪行，可依法从轻处罚，辩护人对此提出的辩护观点成立，本院予以采纳；被告人商某某为判处罚金的执行提供财产保障，可酌情从轻处罚。综合二被告人的犯罪性质及所具备的法定及酌定量刑情节，本院决定对二被告人减轻处罚，并对被告人商某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐海营犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日起至2018年6月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性交缴纳）。
二、被告人商某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期，自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈忠霞
人民陪审员 孙福欣
人民陪审员 卞秀峰
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 孙一超