浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第554号
上诉人（原审被告）：谭金舫。
委托代理人：陈伟。
被上诉人（原审原告）：郎思奇。
委托代理人：田飞。
被上诉人（原审被告）：新世纪发展控股有限公司。
法定代表人：谢炳超。
委托代理人：傅世海。
被上诉人（原审被告）：潘华志。
上诉人谭金舫因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2011年10月11日，浙江新世纪消防工程有限公司瑞安华龙分公司与潘华志订立《安装工程施工合同》，约定该公司将位于瑞安市塘下镇广场东路喷淋系统、消防栓系统、自动报警系统安装调试工程发包给潘华志。2012年1月11日，浙江新世纪消防工程有限公司瑞安华龙分公司更名为新世纪发展控股有限公司瑞安华龙分公司。2012年12月30日，潘华志与谭金舫订立《建设工程施工协议》，约定潘华志将喷淋系统、消防栓系统安装工程发包给谭金舫。潘华志、谭金舫均未取得从事安装工程的资质，新世纪发展控股有限公司未审查被告潘华志从事安装工程的资质问题，潘华志未审查谭金舫从事安装工程的资质问题。谭金舫随后雇佣郎思奇为其进行安装工作，双方未签订书面合同，口头约定每日工资120元。郎思奇未经相关培训，没有取得资质，谭金舫也未审查其从事安装工程的资质问题。
2013年1月10日13时许，原告郎思奇站在移动架子上进行安装时，因架子周围未设置防护措施，不慎从架子上摔下地面受伤。受伤后当即被送往瑞安市人民医院住院治疗17天，被诊断为：1、颈6、7椎体骨折伴颈髓损伤；2、创伤性左侧额部急性硬膜外血肿；3、左侧额骨骨折；4、右侧桡骨骨折。被告谭金舫、潘华志支付了原告的医疗费。2013年9月15日，原告郎思奇的残疾等级被温州东海司法鉴定所评定为八级伤残，其误工期限拟为自受伤之日起至定残日前一天止，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。
原判认为，被告谭金舫雇佣原告郎思奇为其进行安装工作，由于其未审查其从事安装工程的资质，也未在工作场所采取必要的防护措施，致使原告从工作架子上摔伤，被告谭金舫存在过错，应承担赔偿责任。被告潘华志将安装工程发包给没有相应资质的被告谭金舫，被告新世纪发展控股有限公司将安装工程发包给没有相应资质的被告潘华志，均存在选任过错，均应依法承担赔偿责任。根据本案的具体情况，确定由被告谭金舫、潘华志、新世纪发展控股有限公司分别负担60%、20%、20%的赔偿责任。被告谭金舫、潘华志辩称其不存在承包关系不应赔偿的理由，没有事实与法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，确定精神损害抚慰金为15000元。误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金标准根据2013年浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资确定，误工时间为原告受伤之日起至定残日前一天止，护理期限、营养期限根据鉴定均定为90日。因此，误工费为245天×40087元／年÷365天／年=26908元，营养费50元／天×90天=4500元，残疾赔偿金为20年×14552元／年×30%=87312元，鉴定费为1480元，扣除医疗费中的伙食补助费20元／天×17天-154.50元=185.50元，交通费酌定为300元；原告主张的护理费未超过法律规定的数额，计算为100元／天×90天=9000元，上述各项费用共计为15000＋26908＋185.50＋9000＋4500＋300＋87312＋1480=144685.50元。故被告谭金舫的赔偿金额为144685.5元0×60%=86811元，被告潘华志的赔偿金额为144685.50元×20%=28937元，被告新世纪发展控股有限公司赔偿的赔偿金额为144685.50元×20%=28937元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，遂判决：一、被告谭金舫赔偿原告郎思奇86811元；二、被告潘华志赔偿原告郎思奇28937元；三、被告新世纪发展控股有限公司赔偿原告郎思奇28937元。上述款项均于本判决生效后十日内交原审法院转付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告郎思奇的其他诉讼请求。案件受理费3257元，减半收取1628元，由被告谭金舫负担976元，被告潘华志负担326元，新世纪发展控股有限公司负担326元。
一审宣判后，谭金舫不服，向本院提起上诉称：新世纪发展控股有限公司将工程发包给无资质的潘华志，违反了建筑法第二十九条之规定，属无效合同；潘华志与上诉人谭金舫订立的建设工程施工协议也属无效协议。事实上，潘华志与谭金舫都属于新世纪发展控股有限公司聘用的劳动者，都属于按件计酬的包工形式。新世纪发展控股有限公司作为发包方，已经在工程费用中计提了安全施工费、工伤保险费和意外事故保险费，故发生施工事故应由其承担责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，并依法改判其无需承担民事责任。
被上诉人新世纪发展控股有限公司辩称：原判正确，应予维持。
被上诉人郎思奇针辩陈：尽管其未提出上诉，但原审未判决承担连带责任是错误的。
被上诉人潘华志辩称：原审未将其垫付的医药费从中扣除，是错误的。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，新世纪发展控股有限公司将涉案消防工程发包给没有相应资质的潘华志施工，潘华志再将其中的消水安装工程发包给没有相应资质的谭金舫，分别构成发包和分包关系；郎思奇在提供劳务过程中受到损害，接受劳务一方即谭金舫应当根据其过错承担相应责任。原判对本案法律关系性质以及责任大小的认定，符合案件实际，但未判决发包人、分包人承担连带赔偿责任，于法无据。尽管郎思奇仅在二审答辩中指出该项判决错误，并未就此提出上诉，但根据最高人民法院《关于贯彻﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条之规定，第二审人民法院发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。因此，本院二审对原判该项法律适用错误，予以纠正。二审中，各方对原判认定的赔偿项目和赔偿金额，均无异议，本院予以确认。由于郎思奇的治疗费用已经由潘华志和谭金舫实际支付，一、二审中，潘华志和谭金舫均无法明确实际数额，也未提供相关票据，故原判未将该部分医疗费用计入赔偿总额并确定由各责任人分担，并无不当，当事人可以依据本判决认定的责任比例，另行解决。谭金舫以施工协议无效以及属按件计酬提供劳务，不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第214号民事判决及案件受理费负担；
二、新世纪发展控股有限公司、潘华志对谭金舫应当承担的赔偿金额承担连带责任。
二审案件受理费3257元，由上诉人谭金舫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一四年七月三日
书 记 员 包 锋