浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙台刑二终字第240号
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金敬彩。2013年4月17日因本案经临海市人民检察院决定被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于天台县看守所。
辩护人金其飞。
临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人金敬彩犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年5月23日作出（2013）台临刑初字第565号刑事判决。被告人金敬彩不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员张斌全出庭履行职务，被告人金敬彩及其辩护人金其飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、滥用职权事实
被告人金敬彩于2009年7月担任临海市上盘镇党委副书记、镇长，主持镇政府全面工作。在担任上盘镇人民政府镇长期间，兼任临海市74省道南延工程临海段的项目负责人、上盘镇74省道南延工程征迁工作领导小组组长，且上盘镇人民政府为该项目的组织实施单位。
2004年5月，临海市国土资源局（以下简称国土局）与上盘镇磊石坑岩仓签订《浙江省采矿权有偿出让合同》，合同约定出让人同意在2004年5月1日至2009年4月30日（以采矿许可证时间为准）将采矿权出让给受让方。同时约定国土局收回采矿权后，有权要求磊石坑岩仓移动和拆除采矿权的依附物。
2007年7月，国土局核定给磊石坑岩仓的储量开采完毕收回采矿权。2008年2月，国土局经上报浙江省国土资源厅批准，临海市人民政府同意后拟对新设的磊石坑岩仓采矿权公开实施招拍挂，磊石坑岩仓经营者陈某乙为了继续获得采矿权，将岩仓估价为人民币（以下币种均为人民币）250万元进行股份重组，并邀请时任临海市东部管委会纪工委书记被告人金敬彩等人入股，被告人金敬彩与国土局副局长杨昌林、国土局桃渚国土所所长金某乙分别介绍亲属以每股25万元入股磊石坑岩仓。期间，磊石坑岩仓以临时开采的形式，开采石料供应东部区块。
2009年3月，74省道临海段工程建设规划涉及拟招拍挂的磊石坑岩仓。2010年3月，陈某乙以磊石坑岩仓停止招拍挂为由向交通局提出赔偿要求，国土局、交通局、上盘镇人民政府就磊石坑岩仓政策处理问题召开会议，时任临海市上盘镇镇长的被告人金敬彩与国土局副局长杨昌林（另案处理）在明知磊石坑岩仓采矿权到期，依法应当办理关停的情况下，为徇私利，与交通局副局长林某等人商量后，作出对磊石坑岩仓资产进行评估后补偿的错误决定，违规允许陈某乙以开采岩渣获利的形式进行补偿。会后，经杨昌林介绍，上盘镇政府委托并不具备机械设备评估资质的台州正源房地产价格评估所对磊石坑岩仓进行评估，在评估过程中上盘镇人民政府工作人员未能有效监督。2010年4月22日，该评估所在部分评估对象缺乏依据的情况下，作出磊石坑岩仓资产总价值550.18万元的评估报告。2010年4月27日，陈某乙经交通局、国土局同意，以74省道南延临海工程的名义开采岩渣。
2010年6月3日，国土局、交通局、上盘镇政府就磊石坑岩仓政策处理问题再次召开会议，被告人金敬彩与林某、杨昌林、金某乙、陈某乙等人均参加会议，评估所工作人员介绍磊石坑岩仓的资产情况及评估结果，与会人员均没有提出异议，陈某乙提出根据550万元的评估结果让交通局全额收购，林某提出机械设备交通局不要，陈某乙不答应，被告人金敬彩提出对机械设备按比例进行折价补偿。会议确定补偿给陈某乙270万元，其中固定资产按150万元收购，机械设备按30%折价补偿120万元，机械设备归陈某乙所有，以允许开采岩渣的方式支付，按每月开采十万方，每方获利3元计算，允许开采9个月，开始时间从2010年4月27日开始计算。
陈某乙开采二个多月后，因交通局不同意继续以岩渣方式补偿，被告人金敬彩多次与交通局联系要求落实磊石坑岩仓政策处理问题。2011年2月25日，上盘镇、交通局、国土局就磊石坑岩仓政策处理问题再次召开会议，被告人金敬彩与徐某甲、杨昌林、沈朝钢、交通局副局长陈某甲、赵某等人通过会议达成初步意见：按原来数额补偿陈某乙270万元，以现金形式支付。2011年4月2日，被告人金敬彩与徐某甲、陈某甲等人在交通局与陈某乙协商，陈某乙接受270万元现金补偿方案。会后，上盘镇人民政府形成会议纪要：意见对磊石坑岩仓的房屋、附属物、构筑物、60t地磅、250kv变压器及电线、电杆、60洞管按122万元收购，机械设备按148万元补偿，合计费用为270万元。经查实：根据评估报告，房屋、附属物、构筑物共计122.67万元（包括山皮32万元），60t地磅计2.52万元，250kv变压器及电线、电杆计18万元，60洞管计2.4万元。剔除山皮32万元，房屋、附属物、构筑物共计113.59万元。
2011年4月20日，临海市上盘镇政府作为政策落实负责单位和临海市74省道南延工程建设指挥部与上盘镇磊石坑岩仓签订政策处理协议书，同日，指挥部将270万元政策处理款划入上盘镇账户。2011年5月6日，经金敬彩签字同意，上盘镇人民政府将270万元划入陈某乙个人账户。
另查明，入股期间，陈某乙分红给金敬彩、杨昌林、金某乙亲属各20万元。收到补偿款项后，陈某乙按股份交给金敬彩、杨昌林、金某乙亲属各20万元。2010年4月27日至7月10日，磊石坑岩仓共使用炸药360623公斤，开采岩渣约7.6万方。74省道收购磊石坑岩仓房屋、附属物、构筑物后大部分用于74省道施工使用，机械设备由陈某乙移走后变卖。
二、受贿事实
2008年至2011年间，被告人金敬彩利用先后担任温台沿海产业带临海市东部区块纪工委书记、上盘镇镇长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人香烟、购物卡，价值共计4万元。具体犯罪事实如下：
1、2009年至2011年，张某承包上盘镇垃圾出运业务，为了在承包合同、及时结算等方面得到金敬彩的关照，于2009年、2010年、2011年的每年春节，在金都家园金敬彩的家中分别送给其黄鹤楼牌1916香烟10条、黄鹤楼1916香烟10条、白沙牌和天下香烟10条。该30条香烟价值共计3.3万元。
2、2009年，徐某丁与他人合伙承包了临海市牛头山水库灌区续建配套与节水改造工程（俗称百里大河河道砌石工程），为了在上盘地段政策处理得到金敬彩的关照，2010年春节，徐某丁在金敬彩上盘镇办公室内送给其价值5千元的耀达购物卡。
3、2007年至2008年，陈某乙在磊石坑岩仓临时采矿证办理过程中需要金敬彩签字同意，为了感谢金敬彩的关照，2008年春节，在金敬彩金都花园家中送给其价值2千元的硬中华香烟5条。
原判根据上述事实，认为被告人金敬彩的行为已构成滥用职权罪和受贿罪，且滥用职权罪的犯罪情节特别严重，并属徇私舞弊。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：被告人金敬彩犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月；其违法所得人民币四万元予以没收，上缴国库。
被告人金敬彩上诉称及其辩护人辩称，一、原判对滥用职权罪中的事实认定错误如下：1、原判认定上诉人明知磊石坑岩仓的采矿权到期后的机械设备不属于补偿范围没有事实依据，因上诉人是在2012年才看到国土局与磊石坑岩仓签订的采矿权出让合同，之前从没有人告知该合同的内容。况且国土局的专业人员多次参加该岩仓政策处理会议时均认为应该补偿。此外，临海市人民政府文件明文规定，对重新拍卖的磊石坑岩仓时，原采矿权人的基础设施及机械设备等固定资产及其附着物经评估后按评估价格一并转让给买受人。2、原判以上诉人亲戚在磊石坑岩仓有股份认定上诉人之行为属徇私利，属有罪推定。上诉人于2009年第一个通知交通局74省道经过的磊石坑岩仓正在拍卖，让其通知国土局停止拍卖。据国土局的杨昌林讲磊石坑岩仓如果拍卖后，征收的价款在一千万元以上，而本案交通局征收只用了270万元。所以上诉人如要徇私情，完全可以装作不知道，甚至促成拍卖尽快进行。另外，岩仓经营者陈某乙得到270万元的补偿款中除了上诉人亲戚分到的20万元利润外没有向上诉人表示任何的感谢。3、2011年2月25日会议讨论时，交通局原定的90万方石渣补偿因其单方违约确定以现金补偿，加上石渣价格猛涨，初定补偿价格为300万元。且根据证人陈某甲和赵某的证言证实，在该次会议上讨论过2个多月开采的岩渣是否扣除问题。该补偿方案已经进行了重大变更且交通局违约在先，而原判只盯住2010年6月3日交通局与磊石坑达成的没有约束力的口头初步约定中的270万元的数字，而不知情况已发生变更。况且现补偿270万元加上2个多月的石渣获利也没有超过300万元。3、原判将他人的玩忽职守行为，错误定性为上诉人的滥用职权行为。对评估过程中未能有效监督，以及协议中未扣除2个多月开采的石渣所产生的利润和32万元山皮补偿费均系其他工作人员之行为，上诉人根本不知情。4、滥用职权造成的损失数额认定存在错误。120万元机械设备补偿费是对岩仓主为参加二次重置采矿权招拍挂而进行的投资的预期利益损失的补偿；32万元山皮损失是他人玩忽职守而造成的，与上诉人无关；不存在22万元石渣重复补偿。5、磊石坑岩仓政策处理方案的最终决策权是交通局且经过集体讨论决定，现要上诉人一人承担全部责任有失公平。二、原判认定的受贿数额不实，量刑过重。1、上诉人之行为没有给行贿人谋利，行贿人的利益在送礼前就已经现实存在，是出于感谢而送礼。2、涉案香烟的价格鉴定不具有合法性、客观性。因为2012年以前临海市没有合法销售过黄鹤楼1916和和天下卷烟，所以行贿人所送的该烟可能系假烟或者系非法跨区域销售；且价格鉴定程序违法。请求依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑得当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人金敬彩犯滥用职权罪、受贿罪的事实，有证人陈某乙、沈朝钢、林某、袁某、陈某甲、王某甲、朱某、赵某、曹某、曾某、冯某、金某甲、李某甲、徐某甲、程某、金某乙、金某丙、金某丁、葛某、李某乙、陈某丙、徐某乙、黄某、洪某、徐某丙、王某乙、陆某、王某丙、王某丁、王某戊、王某己、王某庚、金某戊、王某辛、金某己、张某、徐某丁、徐某戊、周某的证言，同案犯杨昌林的供述，书证浙江省国土资源厅《关于新设临海市上盘镇磊石坑建筑用石料采矿权的批复》、《浙江省采矿权有偿出让合同》、临海市人民政府《关于同意对临海市江南采石场、杜桥镇福岙采石场、上盘镇磊石坑采石场采矿权实行公开挂牌出让的批复》、临海市人民政府办公室《关于江南等三家采石场现场踏勘的专题会议纪要》、临海市国土资源局《关于要求新设置采矿权的请示》《关于采矿权拍卖的请示》、局党委会会议记录、红线内临时开采现场勘查、涉爆项目（3个月内）审批表、承诺书、使用炸药申请报告、要求及时审批炸药的报告、采矿许可证、地质灾害危险性评估报告备案表及相关图纸、磊石坑岩仓处理问题会议纪要、磊石坑岩仓政策处理协议书、记账凭证、领款收据、入账通知书、现金支票存根、分户明细对账单、协议书、磊石坑岩仓爆破器材使用日志、临海市物产民用爆破器材专营有限公司账册、临海市人民政府办公室《74省道南延临海段建设工程政策处理有关规定》《关于成立74省道三门毛张至椒江二桥临海段工程建设指挥部的通知》、上盘镇党委《关于成立上盘镇74省道南延工程拆迁工作领导小组的通知》、临海市发展和改革局、临海市重点工程建设领导小组《关于印发临海市2009年重点建设项目形象进度投资计划的通知》、上盘镇党委会议记录、收条、汇款凭证、合伙企业营业执照、房地产估价机构资质证书、朱某、沈朝钢、陈某甲的工作笔记、辨认笔录、估价报告、《垃圾出运合同书》及上盘镇人民政府有关垃圾运输费明细账、记账凭证、领（付）款收据，价格鉴定结论，浙江省水利厅《关于临海市牛头山水库灌区续建配套与节水改造第五期（2009年度）项目实施方案的批复》、临海市牛头山水库灌区续建配套与节水改造第五期（2009年度）第ⅰ、ⅱ标段施工合同、户籍证明、干部任免审批表、工资晋升表、中共临海市上盘镇委文件《关于调整领导班子成员分工的通知》、归案经过、退赃票据等证据予以证实。被告人金敬彩亦供认在卷，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定本案基本事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人金敬彩身为国家机关工作人员，在政策处理的过程中，徇私舞弊，滥用职权，造成公共财产重大损失，属情节特别严重；还利用其职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币4万元，为他人谋取利益，其行为已分别构成滥用职权罪和受贿罪，依法实行数罪并罚。被告人金敬彩归案后如实供述司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，依法对受贿罪以自首论，予以从轻处罚。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，1、身为上盘镇镇长及临海市74省道南延工程临海段项目负责人、上盘镇74省道南延工程征迁工作领导小组组长的被告人金敬彩在对涉案的磊石坑岩仓政策处理行使职权时，应当知道相关的法律和政策对该岩仓处理的规定，同时有职责和义务调取磊石坑岩仓的采矿权出让合同，且在卷证据证实其明知该岩仓的采矿权已到期的情况下，因磊石坑的经营者为谋取利益，拉拢被告人金敬彩等国家干部入股，被告人金敬彩等人介绍亲戚入股，故被告人金敬彩为徇私情、私利仍在协调会议上多次表示应对磊石坑岩仓的机械设备等进行补偿，且没有对上盘镇人民政府委托评估的评估机构的资质和评估报告予以认真审核；在决定补偿方案时，未执行临海市人民政府关于74省道南延临海段工程建设征迁补偿标准，对于磊石坑岩仓原以岩渣补偿方案已开采二个多月的事实所产生的收益、山皮及机械设备等未予剔除，从而在协调会议上形成违规补偿的会议纪要，致使公共财产遭受重大损失。2、临海市人民政府办公室为了节省社会资源，减少重复投资，在《临海市普通建筑用石材采矿权拍卖管理暂行规定》中规定，在拍卖采矿权时，依附于采矿权的固定资产及其它附着物由买受人在取得采矿权的同时按评估价支付费用。而本案中的磊石坑采矿权期满被政府收回后，因74省道建设需经过该岩仓所在地段所以没有进行招拍挂。且根据临海市国土局与磊石坑岩仓签订的《浙江省采矿权有偿出让合同》的约定，采矿权在有效期届满后由原出让人收回，出让人有权要求受让人移动和拆除采矿权的依附物。正如被告人金敬彩在侦查阶段的供述“其觉得岩仓已经停止招拍挂了，直接用现金补偿，社会影响面不好，所以提出用石方赔偿”，和同案犯杨昌林所供述的“实际上磊石坑岩仓该不该补偿，大家心里都有数的，不进行拍卖就不需要补偿的”。由此可见，在卷证据证实和法律规定，足以认定被告人金敬彩在政策处理过程中，徇私舞弊，滥用职权。3、被告人金敬彩在对涉案的磊石坑岩仓政策处理行使职权时，明知其亲戚在磊石坑岩仓中有股份，不但不回避，反而违反法律和政策规定，多次在协调会上提出违规补偿方案，且客观上又造成公共财产重大损失，依法应认定被告人金敬彩在滥用职权中，徇私舞弊。4、关于滥用职权中损失数额问题。（1）无论是双方签订的《浙江省采矿权有偿出让合同》的约定，还是从一般常理分析，采矿权期满后，出让方是不可能补偿受让方为采矿而投入的资本。相反，受让人应承担岩仓仓面的危石清理和矿区的复垦复绿义务。所以会议纪要中由政府补偿磊石坑岩仓所有人机械设备148万元于法无据。被告人金敬彩及其辩护人认为机械设备补偿费是对岩仓主为参加二次重置采矿权招拍挂而进行投资的预期利益损失的补偿的意见缺乏事实和法律依据。（2）74省道工程征用了涉案的磊石坑岩仓中的房屋、附属物及构筑物等设施，对该征用部分财产，政府应予补偿，补偿标准应按临海市人民政府关于74省道南延临海段工程建设征迁补偿标准计算。但被告人金敬彩等人在政策处理过程中，为徇私却按补偿标准更高的评估报告中的评估价进行补偿。故原判在计算被告人金敬彩等人滥用职权造成公共财产损失时没有增加该部分差价的损失不当。（3）无论磊石坑岩仓的经营者是否支付过该土地使用权人的土地费用，因山皮已被开采，所以政策处理时给予补偿山皮费用32万元不当。此外，身为临海市74省道南延工程临海段项目负责人、上盘镇74省道南延工程征迁工作领导小组组长的被告人金敬彩在政策处理过程中，有职责审核各项补偿费用是否合理合法的义务。故被告人金敬彩及其辩护人认为对评估过程中未能有效监督，和涉案岩仓中补偿未扣除2个多月开采的石渣所产生的利润和32万元山皮补偿费系其他国家工作人员的玩忽职守，并非其责任之说于法无据。至于其认为司法机关选择性执法，在本案中还有其他国家工作人员滥用职权应追究责任，其可依法向相关国家机关举报。5、关于受贿罪部分。（1）身为上盘镇人民政府镇长的被告人金敬彩明知涉案行贿人有具体的请托事项，并利用职务予以帮忙，而收受其财物，应认定为他人谋取利益。至于所收受财物是在职务帮忙前还是后，并不影响受贿罪的犯罪构成。（2）原判所采信的《对涉案赃物卷烟所作的价格鉴定意见》系有权作出价格认定的法定机构作出，且鉴定人员具有鉴定资格，所作的鉴定内容具有科学性、客观性，符合法律规定，应当予以采信。（3）被告人金敬彩归案后至一审庭审均未称受贿中的赃物卷烟系假烟，现上诉中称涉案卷烟可能系假烟之说，缺乏证据。至于称卷烟是否系非法跨区域销售，并不影响本案受贿事实的认定。综上，被告人金敬彩的上诉理由及其辩护人的辩护意见均与事实和法律不符，不予采信。原判定罪和适用法律正确，量刑得当。审判程序合法。出庭检察员要求驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱康华
审 判 员 李如省
代理审判员 陈 波
二〇一四年八月四日
本件和原本核对无异
代书 记员 徐祖巧