浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台临商初字第247号
原告：周伟。
被告：卢志乐。
委托代理人：鲁陈坚。
被告：浙江三佳旅游制品有限公司。
诉讼代表人（企业破产管理人）：。
负责人：李宏伟。
委托代理人：冯俊贤。
原告周伟为与被告卢志乐、浙江三佳旅游制品有限公司民间借贷纠纷一案，原告于2014年1月16日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后依法组成合议庭。因被告浙江三佳旅游制品有限公司已进入破产清算程序，经台州市中级人民法院依法定程序指定浙江全力律师事务所为该企业破产管理人，本院通知其以诉讼代表人身份参与诉讼。本案原定于2014年5月28日开庭审理，公告送达过程中因双方当事人申请，于2014年4月17日进行了公开开庭审理。原告周伟，被告卢志乐的委托代理人鲁陈坚，被告浙江三佳旅游制品有限公司的诉讼代表人委托的代理人冯俊贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周伟诉称：被告卢志乐因需资金，于2012年5月26日向原告借款200万元，2012年8月7日，被告卢志乐又向原告借款150万元，合计350万元，并约定月利率2%，被告出具借条2份。被告浙江三佳旅游制品有限公司为上述借款提供连带保证责任担保。两笔借款均由原告的合伙人殷某按借条约定汇入被告浙江三佳旅游制品有限公司的银行账户。后经原告多次催讨，被告不予归还。故原告提起诉讼，诉讼请求：1、判令被告卢志乐立即归还原告借款350万元；被告浙江三佳旅游制品有限公司对借款承担连带归还责任；2、本案诉讼费由被告承担。
庭审中，原告周伟补充陈述：原告与被告之间的款项往来较多由自己的合伙人殷某经手，两人合伙开办了台州伟合投资有限公司。被告卢志乐自2011年以来多次向原告借款，最后出具借条的借款总额为1150万元（包括另案以三佳公司名义借款的800万元），分别为三张金额为800万元、200万元、150万元的借条。其间归还过600万元，尚欠550万元。因被告卢志乐说过一周左右还要重新借款，故没有更换这三张借条，后卢志乐又向原告增加借款550万元，累计实际最终借款为1100万元。其中800万元借款，借款人载明为三佳公司，卢志乐是担保人，原告已经另行起诉卢志乐并判决生效。本案虽借条为350万元，但实际借款金额经结算实为300万元，故变更诉讼请求第一项：要求被告卢志乐立即归还借款本金300万元，被告浙江三佳旅游制品有限公司对借款承担连带偿还责任。
被告卢志乐辩称：原告诉称的300万元借款不存在。被告与殷某之间确实存在很多款项往来，卢志乐确实曾向殷某借款，并由三佳公司担保，但双方账目已清。对于本案其中的200万元，被告确实曾向原告周伟借款，但出具借条后，周伟因没钱而未实际交付借款，被告没有拿回借条。另外，原告周伟以殷某向卢志乐打款的依据起诉且出具借条与实际汇款的时间相差较远，不符合常情，不能证明原告交付了借款。对于另外150万元借条，2012年8月24日三佳公司已经向殷某归还了该款项。
被告浙江三佳旅游制品有限公司辩称：对其中200万元的借条，出具时间与原告陈述的打款时间有较大出入，不能证明两者的关联性；对于2012年8月7日的借条，借款属实，但三佳公司已于同年8月24日还给原告周伟（通过殷某账户）150万元。
原告周伟为证明自己的主张，在法庭上出示并陈述了下列证据：
1、原告的身份证复印件1份、被告卢志乐的身份证复印件1份、被告浙江三佳旅游制品有限公司的营业执照副本复印件和组织机构代码证复印件1份。
拟证明原、被告的主体资格适格。
2、借条2张。
拟证明：（1）2012年5月26日、2012年8月7日，被告卢志乐分别向原告出具借条，借条约定了利息、打款账户等事项，并由被告浙江三佳旅游制品有限公司提供担保的事实；（2）借款依约打入被告浙江三佳旅游制品有限公司的台州银行账户的事实。
3、浙江泰隆商业银行结算凭证2份。
拟证明原告委托殷某通过浙江泰隆商业银行汇入被告浙江三佳旅游制品有限公司相关款项，原告已经交付了借款款项的事实。
经质证，两被告对证据1无异议，本院予以认定。对证据2和证据3的真实性，两被告无异议，但对待证事实有异议。被告卢志乐认为，200万元的打款是殷某而非原告周伟，不能以其他人的打款作为原告打款依据，且打款时间与借条出具时间也不对应，200万元借款未实际交付；对另150万元借款由殷某打款及收回均无异议，认为该150万元已经归还。被告浙江三佳旅游制品有限公司质证认为：其中200万元借条没有约定是殷某汇款，殷某与三佳公司存在很多款项往来，故200万元借条及汇款与本案原告周伟无关；对另150万元借条及打款无异议，认为该150万元已经于2012年8月24日归还给殷某（原告周伟）；对三佳公司担保的事实没有异议。
被告卢志乐为证明自己的主张，在法庭上出示并陈述了下列证据：
1、台州银行柜面存款凭证14张、台州银行付款委托书1张、台州银行存款业务回单1张、兴业银行存款回单3张。
拟证明：（1）被告归还过借款2111000元，卢志乐、三佳公司与殷某账户往来很多，不存在欠原告2012年5月26日200万元借款的事实。出具给原告借条200万元属实，但原告未交付200万元借款款项。（2）原告不能以殷某的打款凭证作为原告打款凭证的依据。
经质证，原告周伟对上述银行凭证的真实性没有异议，认为原、被告之间的款项往来很多，不止这19份凭证，不能证明被告主张的待证事实。
被告浙江三佳旅游制品有限公司对该证据无异议。
被告浙江三佳旅游制品有限公司为证明自己的主张，在法庭上出示并陈述了下列证据：
1、台州银行对账单1张。
拟证明被告浙江三佳旅游制品有限公司于2012年8月24日汇入殷某账户150万元，已经归还8月7日借款150万元的事实。
经质证，原告周伟对对账单的真实性没有异议，具体情况因为由自己的合伙人殷某操作，已申请殷某作为证人出庭作证，由其陈述事实经过。
被告卢志乐对上述证据无异议。
原告周伟陈述本案借款由其合伙人殷某经手，在举证期限内申请殷某作为证人出庭作证，本院予以准许。证人殷某出庭作证内容如下：殷某与原告周伟合伙开办台州伟合投资有限公司，殷某任董事长。与卢志乐之间的所有借款，都以周伟的名义出借，由殷某操作。殷某没有以本人名义与卢志乐及三佳公司发生过任何直接交易或借款。本案的借款，系2012年借给卢志乐（及三佳公司）共1150万元，其间卢志乐归还过600万元，后又重新借款550万元。经结算，被告尚欠1100万元，借条还是用原先出具的三张没有更换，分别为金额800万元，200万元，150万元。800万元是通过周伟本人直接打款的，已经起诉并判决生效，其他款项均由殷某打款。
经质证，两被告对证人证言有异议。
本院对上述有争议的原、被告各方提供的证据及证人证言综合认证如下：
原告提供的证据2借条，系借款合同是否存在的直接证据，两被告对其真实性无异议，对其中一张金额为200万元的借条是否实际交付借款提出异议，对另一张金额为150万元的借条认为已经实际归还。对于2012年5月26日借款的款项交付问题，原告陈述认为：5月26日的借条系对前期部分借款款项的结算，当时还存在其他借条，被告向原告的总借款在一千五、六百万元左右，2012年7、8月份间，被告归还过一千万左右，后来又重新向原告借款，结算时共欠原告1100万（按原先借款计划应该补足借款1150万，包括另案800万），故双方约定在原借条中留下了本案350万元借条作为借据，但实际结算借款为300万元。本院认证认为，本案其中200万元借条的出具时间在前，即2012年5月26日，根据原告对借款经过的补充陈述以及结合证人证言，本案出具借条与打款并不同步的主张并不明显违背逻辑，若此次借款未实际交付或不存在，那么在2个多月后的8月7日继续向同一人借款，出具新的借条并且不收回原先借条，明显不合常理和交易习惯。根据优势证据原则，被告抗辩认为该借款未实际交付的主张不能成立。原告提供的证据3银行结算凭证能证明原告向被告打款，但因双方均陈述原、被告之间进行多次结算，且原告明确200万元借款系对前期借款的计算，故需要结合其他证据才能作为本案借款交付的凭证。因证人殷某明确表示本案原告起诉的借款均由其经手打款，并且证人殷某并没有任何以自己名义发生的与两被告之间的交易往来，本院在庭审中明确责令被告卢志乐限期由本人到本院接受有关案情询问或出庭陈述意见，要求其明确与原告及证人殷某之间的交易关系，否则可能承担不利法律后果。但在限定时间内及作出裁判前，被告卢志乐未亲自向本院说明情况。
被告卢志乐的代理人于2014年5月23日向本院提交《三佳旅游往来付款》和《代三佳旅游往来付款》清单及银行凭证复印件两组，拟说明被告卢志乐尚欠原告周伟300万元与事实不符。虽然被告卢志乐本人拒不到庭也未向本院陈述意见，该证据的提交也超过举证期限，但为慎重起见和进一步查清案件事实，本院要求原告及证人殷某提交与两被告自2012年5月26日以后的交易记录进行比对，并向证人殷某制作调查（询问）笔录1份，于2014年6月25日召集各方当事人进行补充质证。原告在核对银行打款记录后，对“其间卢志乐归还过600万元，尚欠550万元……没有更换借条，后卢志乐又向原告增加借款550万元，累计实际最终借款为1100万元”作出变更解释，认为其间卢志乐归还的是550万元（非600万元），重新借款是500万元（非550万元），结算借款总余额不变。经质证，被告卢志乐认为该组证据超过举证期限不同意质证，要求对双方所有账目和往来款进行审计。被告三佳旅游制品有限公司对该组证据没有异议。对被告卢志乐提交的银行凭证及其清单，原告认为出具借条之前的账目已经结清，对被告卢志乐的真实意思表示提出质疑，要求卢志乐当面陈述意见。被告三佳旅游制品有限公司没有异议。
经过对上述原、被告双方提交的交易记录的逐项核对，证人殷某与被告三佳公司之间自本案借条出具后共存在总金额超过5800万元的款项往来，且双方往来的最后四笔款项系殷某于2012年10月10日、10月12日，分4次向三佳公司打款500万元，款项往来情况与原告陈述的借款经过能够基本吻合。对于殷某的证言，结合上述各方的补充证据、质证意见、本院已经生效的（2013）台临商初字第2275号民事判决书（判决卢志乐于判决生效后十日内代为偿还原告周伟借款本金800万元）以及原、被告庭审陈述，证人与原告某的借款经过与银行交易记录能够相互印证，被告也没有相反证据予以推翻，故对该证人证言和原告补充提交的证据予以采纳。对于被告卢志乐补充提交的证据，记录三佳公司与殷某款项往来部分，与原告提供的证据和陈述的事实一致，本院予以采纳；对于其他发生在借条出具前以及除殷某、三佳公司之外他人的交易记录，无法确定与本案具有关联性，也无法证明被告主张的款项已经全部归还的待证事实，本院不予采纳。对于被告卢志乐当庭提供的证据银行凭证，19份凭证表明被告向殷某支付了211万余元，该证据各方均无异议，证人也认可系收到的还款或利息（本案原告名义出借的借款），对该款项支付的事实本院予以采纳，但该证据不足以证明被告主张的待证事实。对于被告浙江三佳旅游制品有限公司提供的对账单证据，原告认可收到该150万元，但同份对账单还存在殷某在2012年10月10日、10月12日，继续向其汇款四笔共500万元被告无法说明。结合原告及证人陈述的款项结算方式、原告（委托殷某）继续向三佳公司打款的事实以及借条未收回等事实，该证据不足以证明两被告已经归还了该150万元借款。
综上，本院认定案件事实如下：
2012年5月26日和8月7日，被告卢志乐分别向原告周伟出具借条各一份，分别载明借款200万元和150万元。借条均约定月利率按2%计算，指定借款汇入被告浙江三佳旅游制品有限公司银行账户。被告浙江三佳旅游制品有限公司及其法定代表人卢志乐加盖印章，承担连带责任保证。
受原告周伟指示，殷某分次将借款款项汇入指定的被告浙江三佳旅游制品有限公司账户。借款经过多次归还和续借，最终被告卢志乐尚欠原告周伟借款300万元，由浙江三佳旅游制品有限公司提供担保。
另据本院（2013）台临商初字第2275号民事判决书，原告周伟还借款800万元给浙江三佳旅游制品有限公司，由卢志乐担保。周伟诉卢志乐保证合同纠纷一案已经判决生效。
本院认为，借条系借贷关系存在的最直接证据，在确认借条真实性的基础上，本案的争议焦点主要集中在款项是否交付以及是否部分归还上。
对款项交付问题，原告陈述原、被告之间对借条进行最后清理的时候存在金额为1150万元的借款（有借条），后经过部分归还、重新借款和结算，被告尚欠原告金额为1100万元，其中800万元系以被告浙江三佳旅游制品有限公司名义借款，卢志乐担保，已经先行起诉并判决生效。对于本案300万元的交付问题，双方均提供了款项往来记录，该款项虽由他人（殷某）打款，但打款人出具书面声明并出庭作证，明确表示自己与两被告之间没有直接交易关系，所有款项支付均系受原告周伟委托且证人所提交的银行交易金额远超本案金额，符合原、被告之间存在多笔交易往来的情况。本院也已告知被告卢志乐本人到庭陈述与原告及证人之间的款项往来情况，补充质证时也告知要求其亲自到庭，但被告卢志乐未在合理期限内向本院说明情况也未就不能到庭的理由向本院作合理解释。另外，两被告对借款金额为150万元的借款，由殷某打款及接受还款的事实均予以认可。结合上述分析和原、被告提交的证据，原告提交的证据虽存在一定瑕疵（200万元的借条无当天打款记录，原告某系结算所致），但被告无相反证据予以推翻，根据民事诉讼证据的高度盖然性标准，本院认定原告的主张具有证据优势，能够证明已经委托他人履行了交付借款的义务。但对于款项的交付时间，民间借贷合同系实践性合同，因借款中途经过结算和重新借款，不能以借条书写的时间为实际借款日，但因原告并未主张约定利息，故款项的实际延迟交付和结算并不影响和增加被告义务，也不影响借贷合同效力。对连带保证问题，本案借款交付与借条出具虽在时间上分离，借条系沿用原先借条，但考虑到担保人的法定代表人与借款人系同一人，借条上也由同一人签字的情况，借款人与出借人约定沿用旧借条的情形担保人理应知情和认可，且原借条约定的2年的担保期间也并未经过，故担保效力不受影响。
对两被告主张的其中150万元借款已经归还的事实，根据民事诉讼举证责任分配原则，被告方对此负有举证责任。但被告提供的证据虽涉及有向相关账户还款的记录，但结合双方账户存在多次交易记录，包括还款后原告方账户仍有向被告账户支付以及借条未收回等事实，两被告主张其中150万元借款已经归还的抗辩理由不能成立。
另外，被告卢志乐的委托代理人于2014年7月2日向本院提交《申请书》，要求对涉及原、被告双方款项往来的三佳公司、卢志乐、殷某、林顺富、邵云龙、卢一君、卢永杰相关账户进行审计，本院认为，本案系个人之间的借贷纠纷，且时间跨度长，中途经过多次本息偿还、重新借款和结算，且被告的抗辩理由系认为部分款项未交付、他人（殷某）打款不能作为原告交付凭证等，抗辩理由跟审计目的、审计范围本身即存在矛盾；同时，要求对案外他人账户进行审计也没有事实基础和法律依据，事实上也无法审计。同时，申请也非举证期限内提交且无法确认系原件，本院再次制作笔录告知申请人本人应当陈述意见并向其释明，但申请人即本案被告卢志乐再次拒绝到庭陈述意见。综上，本院对被告的审计申请不予支持。
综上，本院认为，原告周伟与被告卢志乐之间的借贷合同合法有效，被告应当按照约定的期限返还借款，本案借款未约定还款期限，出借人可以随时要求归还或催告借款人在合理期限内返还。现原告向本院起诉要求被告归还借款，被告应当履行还款义务，被告拒不归还的行为侵犯了原告的合法权益，显属不当。被告浙江三佳旅游制品有限公司及其法定代表人卢志乐在借条上签章，为借款提供连带责任担保，应当依法承担相应担保责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告卢志乐在本判决生效后十日内返还原告周伟借款本金300万元；
二、被告浙江三佳旅游制品有限公司对上述款项承担连带清偿责任，被告浙江三佳旅游制品有限公司承担保证责任后，有权向被告卢志乐追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
案件受理费30800元（原告预交34800元），由被告卢志乐负担，被告浙江三佳旅游制品有限公司负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费30800元［（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期不交，按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。开户银行：中国农业银行台州市支行，账号：19-900001040000225089001。执收单位代码：02001。］
如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请，本院不予受理。
审 判 长 张 鑫
审 判 员 李林会
人民陪审员 张淑凤
二〇一四年七月八日
代书 记员 叶常青