福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1974号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门丽诚园艺有限公司，住所地福建省厦门市湖里区县后东一里7号楼一楼之10。法定代表人：张江云，经理。委托诉讼代理人：林耀冠，福建聚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锦瑞，福建聚泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门九牧王投资发展有限公司，住所地福建省厦门市思明区宜兰路1号28层2817室。法定代表人：林聪颖，董事长。委托诉讼代理人：鲍慧莹，女，公司员工。上诉人厦门丽诚园艺有限公司（以下简称丽诚公司）与被上诉人厦门九牧王投资发展有限公司（以下简称九牧王公司）合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丽诚公司的委托诉讼代理人林耀冠、林锦瑞、被上诉人九牧王公司的委托诉讼代理人鲍慧莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丽诚公司上诉请求：撤销一审判决的第二项、第三项和第五项，并依法改判4棵海枣树死亡造成的损失和财产保全申请费由九牧王公司自行承担，以及九牧王公司应立即向丽诚公司支付拖欠的养护费用，或将本案发回重审。事实和理由：一、九牧王公司至始至终未履行《绿化养护协议》（以下简称《养护协议》）项下义务，其无权依据协议向丽诚公司主张任何权利。丽诚公司实际提供养护服务长达6.5个月，在此期间双方虽未签订《验收表》，但鉴于九牧王公司未对丽诚公司养护工作进行过考评，也未对其养护工作提出任何问题并要求整改，故完全可以推断丽诚公司提供的服务是经过验收合格并符合约定要求的。丽诚公司也依约于2015年7月7日和2015年9月6日向九牧王公司开具了两张发票，给予了九牧王公司充分的付款时间，但时至今日九牧王公司未付任何款项，其行为已经构成根本违约，根据权利义务一致性原则，其当然也丧失了向丽诚公司主张的权利。二、一审法院对本案关键事实未予以审查，部分事实认定不清，依据的证据不足，对《养护协议》部分条款解释过于片面，导致判决中对海枣树死亡的责任认定有误。具体理由如下：1、海枣树的死因是关键事实，一审法院未予以充分审查。九牧王公司对此应承担举证责任，九牧王公司私自销毁4棵海枣树，直接导致无法对树的死因、死亡时间进行鉴定，应承担举证不能的后果。2、根据丽诚公司多年的专业养护经验，以及专家意见和论文结论，海枣树从完全健康的状态到病死，整个过程至少需要半年甚至更长的时间，本案海枣树是在丽诚公司接手后三个多月就病死。结合丽诚公司超额完成养护义务和九牧王公司匆忙销毁海枣树的行为来看，完全可以断定九牧王公司有掩盖树木接管前就已经存在病虫害事实之嫌。3、《养护协议》对丽诚公司加以严苛的义务，限制了丽诚公司的权利，5000元的养护费用对应的是巨额的风险责任，违背了合同法的公平原则，对丽诚公司显失公平。九牧王公司隐瞒海枣树移交时病态的真相，将风险转给丽诚公司，显然远超了丽诚公司签订合同时所能预估的可控范围。三、一审法院程序违法。1、丽诚公司申请对海枣树进行司法鉴定，一审法院并未依程序对此申请作出处理；2、九牧王公司在起诉状中明确提出每棵树的价值按122214.28元计算，然而一审法院却在判决中认定每棵树的价值以190977.8元计算，超出九牧王公司的诉讼请求范围，违背了不告不理的原则，导致程序违法。被上诉人九牧王公司答辩称：一、根据《养护协议》第七条结算方式约定，九牧王公司未结算养护费用的原因在于丽诚公司未依据合同约定履行养护义务并开具相应发票。1、丽诚公司主张履行了养护义务，应承担举证责任，但丽诚公司在履约过程中未曾向九牧王公司提交任何养护记录以及反馈海枣树出现死亡的迹象，直至九牧王公司自行发现时，由此可见，丽诚公司未尽到养护义务。2、讼争协议对双方均有约束力，并非丽诚公司所认为以其开具发票只是附随义务为由而在其未开具发票的情况下要求九牧王公司履行付款义务。3、丽诚公司未依约开具发票、请求按月支付养护费，且未有任何催告行为，是丽诚公司自行放弃自己的权利。二、丽诚公司对海枣树的死亡存在过错，应当依约承担违约责任。1、丽诚公司是专业机构，在签订合同接收需养护的绿植时，应当对绿植状况进行专业判断并对异常情况提出异议，其未提出异议，意味着其承认接收的绿植是健康且无任何瑕疵。九牧王公司对此对海枣树在接收时的状态无需承担举证责任。2、九牧王公司举证证明其一直与丽诚公司进行沟通，丽诚公司在海枣树死亡后擅自违约终止合同，且未做任何移交手续。事发半年后，九牧王公司因沟通无效后，无奈对死亡的树木进行处理，并非匆忙销毁，更不是为了掩盖事实。3、植物鉴定并不包括植物死因以及死亡时间的鉴定，丽诚公司的鉴定不可能进行，九牧王公司无需承担因不能提供检材而举证不能的责任。三、一审判决未违反不告不理原则，九牧王公司在起诉状中已明确每棵树的价值是190977.8元，诉讼请求是支付赔偿款244428.57元。一审判决数额属于九牧王公司请求范围，不违反不告不理的原则。请求驳回上诉，维持原判。九牧王公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认九牧王公司与丽诚公司签订的《养护协议》于2015年11月解除；2.丽诚公司赔偿九牧王公司损失244428.57元，并支付利息（以244428.57元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起算至债务清偿之日止）；3.丽诚公司支付九牧王公司违约金5000元；4.丽诚公司承担保全申请费。丽诚公司向一审法院提出反诉请求：九牧王公司支付丽诚公司养护费32500元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年11月15日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2015年，九牧王公司（甲方）与丽诚公司（乙方）签订一份《养护协议》，就九牧王公司室外绿化日常养护事宜作出约定：甲方将室外绿化共1137.9平方米委托乙方养护，其中海枣树9株；委托方式为乙方整体承包；甲方支付乙方每月养护费5000元（含税），该价格为绿植养护（含海枣树）包活单价，若海枣树枯死，双方按海枣树的时价各承担一半，由于凤仙属草本植物，若自然衰亡后需种植，则由甲方另行商议价格，长春花、凤尾珍珠也属草本植物，长势较高会影响美观，由甲方决定是否更换，价格另议，其他植物枯死的由供应商全责承担；养护费按月支付，以双方签字确认的《验收表》的验收结果为依据进行结算，乙方应及时根据月结金额统一开具发票给甲方，甲方收到该发票后25个工作日内支付款项；协议期限自2015年5月1日至2017年4月30日；承包养护期内，乙方应按照绿化养护操作规程及绿化养护质量标准，精心养护，保质保量完成养护管理任务；甲方提供水源并承担水费，甲方提供乙方修剪绿篱的小功率电动修篱刀的电源并承担电费，甲方提供存放机具的工具间；乙方应配备专职管理人员，做好日常养护记录，建立绿化养护技术档案；乙方一年内对所有的绿化施肥2-4次，病虫害防治至少2-4次，肥料和农药全部由乙方提供；现有的绿化植物除遭受不可抗拒的外来侵害（如台风、寒流、外来车辆碾压、人为破坏等和自然老化死亡）等损害，乙方必须及时抢救，并确保在灾后一周内抢救完成，造成损失的费用由双方协商；乙方应定期用书面文字向甲方汇报养护管理计划及有关措施；本协议养护项目的一切劳动力和服务由乙方自行组织安排，产生的费用由乙方承担；甲方可每月按绿化考评细则、标准对乙方养护进行一次考评，不满意的地方限乙方在一周内整改，整改仍不满意，甲方有权扣除当月承包额的10%-30%作为违约金，并有权单方终止协议。《养护协议》后附一份《养护方案》，载明：养护明细含除杂草、修剪、除虫害、松土、灌溉等；具体计划含每天进行灌溉、每一个半月进行一次松土和土壤改进、每年两次氮肥及复合肥、每月一次修剪、每年两次除虫害、维护患病和被损苗木等；养护技术方案俗称“三分种，七分管”，可见养护管理是保障苗木种植后，确保成活率和健ＸＸ长的重要工作，自合同签订之日起，我司承诺养护两年，为保证至养护期满移交时，苗木100%成活，按照《园林植物养护技术规程》及《园林植物保护技术规程》等，制定养护大纲。《养护方案》中列明了具体的养护技术措施。2015年6月4日，九牧王公司与丽诚公司共同对需养护的24种景观绿化苗木进行确认，其中加拿利海藻（海枣）9株，备注处注明为“海枣树”。丽诚公司代表黄小军对上述内容进行签字确认。2015年7月7日，丽诚公司开具一张发票，显示购买方为九牧王股份有限公司厦门分公司，金额为10000元。2015年9月6日，丽诚公司又开具一张发票，显示购买方为九牧王公司，价税合计10000元。丽诚公司称，2015年7月7日开具的发票对应的是2015年5月至6月的养护费，因名称有误被九牧王公司退回，此后共开了两次发票。九牧王公司称未收到丽诚公司开具的发票，未支付过养护费。2015年11月3日，丽诚公司出具一份《合同终止协议书》，载明：九牧王公司与丽诚公司原于2015年5月1日至2017年4月30日签订的绿化养护协议，现因我公司对海枣树专业技术还不够，无法继续履行合同，向贵公司提出终止外围绿化养护协议。同年12月4日，九牧王公司向丽诚公司邮寄一份《关于丽诚公司的回复函》（以下简称《回复函》），载明：我司已收到贵司发出的《合同终止协议书》，贵司声称由于贵司对海枣树专业技术不够，无法继续履行合同，向我司提出终止外围绿化养护协议；根据贵我双方签订的《养护协议》约定，协议期限为2年，自2015年5月1日至2017年4月30日，若海枣树枯死，双方按海枣树的时价各承担一半；现海枣树已确认死亡4棵，其余5棵无法确认是否已有死亡迹象，目前确认损失为244428.57元（4棵海枣树总价的一半）；在双方合同终止前，如因贵司怠于履行合同约定的养护责任，则贵司需赔偿我司全部损失。黄小军签收了该《回复函》。第二次庭审中，九牧王公司称其于2015年11月3日收到丽诚公司以电子邮件方式送达的《合同终止协议书》；九牧王公司与丽诚公司均同意《养护协议》于2015年11月15日解除。丽诚公司经一审法院询问后向一审法院提交一份室外绿化养护工作记录表、一份送货单及一份收款收据，用以证明其按合同约定进行了绿植养护。室外绿化养护工作记录表显示，2015年5月2日至11月20日期间，养护人员在“九牧王”处进行喷药/灌药、修剪、浇水、松土施肥等内容的养护工作；其中分别于2015年5月2日、7月6日、9月11日、10月12日、10月16日进行了病虫害防治。室外绿化养护工作记录表未经九牧王公司确认，内容无“海枣树”记录。送货单及收款收据显示丽诚公司购买有关农资产品。九牧王公司向一审法院提交7张照片，照片显示内容为挖掘海枣树的情景。九牧王公司称，2016年春节前一周左右，为了使死亡的海枣树不影响公司形象，在多次要求丽诚公司进行处理无果后，单方挖掘了死亡的4棵海枣树。第一次庭审中，双方当事人对4棵海枣树已死亡的事实予以确认。2016年1月6日，九牧王公司代表鲍慧莹、黄淑君与丽诚公司代表黄小军就本案讼争的海枣树死亡问题进行沟通。主要对话如下：黄小军：“合同签了，有一些问题，我们有进行消杀这些，前期你有脱管，脱管多久，之前我们没有认真去问，问题确实存在，你也知道我们一个月5000元来赔这个十几万，这个是有点不大那个，我们也是说这几个月的养护费能否结算下，我跟小黄说过，我们本来就是小企业，一年我们也才赚十几万。”鲍慧莹：“签合同的时候你们自己认为自己有能力养这个树，要不然也不会担这么大的风险……如果当时自己担不了这个风险，认为没有能力做好这个合同，我们肯定也不会跟你们签这个合同，而且签合同的当时，这个合同的条款都是给你们看过的，你们肯定也是了解每个条款的规定，我们也是明确的规定因为海枣树比较名贵比较不好养，所以当时也跟你们说了，如果在你们养护期间死亡的话，那个损失你们肯定要的，我们也没说全部让你们担，也是我们自己也担。”黄小军：“我们也希望把树养好，不希望把树养坏掉，开始我也是说有没有梯子隔壁七匹狼梯子借一下，结果借不到，因为这个合同比较草率的签下去，我们在这个过程中也一直在抢救。”鲍慧莹：“那个树是具体什么时间死的？”黄小军：“第一棵应该是9月底吧。”鲍慧莹：“那就是你们接手已经4个多月就死了？”黄小军：“第一棵第一次台风应该是8月份，没有两三个月就开始出现这个情况了，正常这种树不可能半年就到这种地步，应该是8月底。”鲍慧莹：“出现这种情况，你们也没有处理？”黄小军：“有，小黄就跟我说这个要赶紧处理掉，不然其他几棵又出现问题，我们就马上安排人过来处理，能做到的只能消杀，因为这个树虫是长在树心里面，是钻心虫，这个时候杀也没用，也请教过广东专家，已经很难处理，基本上没救了，就没有投入更多精力，也需要花费更多的费用，后面也听专家的建议，他说这个月内打三次药放一些肥料，我们都在抢救，不是没做，我们也是真的尽力了……不可能说我们才养几个月，半年期间就一下子死了一半……这个树一开始外面是看不出来的。”鲍慧莹：“现在剩下的这些怎么样？”黄淑君：“还有5棵，都还是活着。”鲍慧莹：“那不可能我们跟前一家终止的时候，都是好好的，到你们接手时，才出现这种情况。”黄小军：“你们终止的时候，小黄没跟我透露你们前面这个阶段，有没有脱节、脱管理，我们也不是在避责任……”鲍慧莹：“即使你们去挽救，但损失还是造成了，事实就是4棵树死了嘛。”黄小军：“树死，我跟你讲我们才接手几个月，如果我们接手2-3年，你这样讲倒是可以说得过去……绝对不可能说2-3个月就把树搞死掉。”鲍慧莹：“你们是专业的人，签合同的时候你们是认为没问题的，你们是签了，现在出问题了你返回去说，我们树是已经有问题了交给你们……你当时要是觉得有问题，你就跟我们讲，这几棵已经出现了什么问题，我们认为存在什么问题，那几棵树死了，我们不给你承担风险还是怎么样，你当时都没有任何反馈……”黄小军：“这个没办法，这个不是我们养死的，我们没办法承担这个责任……”鲍慧莹：“你代表公司的意见，只能用每个月5000元作为赔偿。”黄小军：“只能这样子了。”本案审理过程中，丽诚公司于2016年6月30日向一审法院申请对涉案的四棵海枣树进行鉴定，以明确是否已死亡、死亡时间、死亡原因。对此，九牧王公司称其提交的证据能够证明树已死亡及死亡时间是2015年9月，树是坏死还是枯死，与丽诚公司依据合同承担责任没有直接的因果关系，九牧王公司不应承担未提供合格检材的举证不能责任。另查明：2013年1月8日，九牧王公司与案外人厦门木午景观艺术有限公司（以下简称木午景观公司）及福建荣冠景观绿化有限公司（以下简称荣冠景观公司）签订一份《九牧王营运中心室外景观工程施工合同》，约定：木午景观公司、荣冠景观公司承包九牧王营运中心室外景观工程，采用包工包料总价包干承包方式；2013年1月10日开工，2013年4月25日竣工；合同暂定价4600000元，待工程全部竣工验收合格后，将根据合同约定核算工程结算总价；施工合同签订后28日内支付工程款500000元，工程开工后，室外景观路面硬化完成7日内支付工程款1000000元，室外景观石材铺贴、干挂完成50%，7日内支付工程款2000000元，室外景观土建、安装、绿化完成7日内支付按工程款决算总额扣除前三次付款及保修金后的实际费用；保修金300000元；承包人对工程质量保修范围包括绿化植物的枯萎，质量保修期为工程保修使用一年，绿化植物养护期一年，自竣工工程全部移交给发包人次日起算（以双方交接记录为依据）。该合同中的《分部分项工程量清单与计价表》显示：“项目编码：苗木；项目名称：加拿利海枣，假植苗，地径60cm以上，脱杆高600-650cm，冠幅300cm以上，留10片以上叶，9株，综合单价163200元，合价1468800元”。2013年5月10日，木午景观公司出具一份《工程签证单》，内容为：为保证九牧王营运中心室外景观整体效果，应业主要求，对室外9株加拿利海枣苗加高、加大，共产生费用250000元，请对增加的工程量及造价给予确认。2013年5月19日，建设单位在该《工程签证单》上批复“同意造价见结算表”，监理单位在该《工程签证单》上签章。工程竣工后，建设单位九牧王公司、施工单位木午景观公司、荣冠景观公司、监理单位厦门则律工程管理有限公司共同出具一份《观音山营运中心自建区（D21地块）大楼室外景观竣工结算表》，其中载明：原室外景观合同业主审核价4600000元，9株支撑架增补签证（1）业主审核价39493.84元，9株树加大增补签证业主审核价250000元，合计4800000元。九牧王公司于2013年1月30日、2013年2月1日、2013年4月28日、2014年1月23日、2014年11月10日、2015年2月13日、2015年6月19日分别向木午景观公司转账支付500000元、1000000元、2000000元、500000元、300000元、400000元、100000元（工程尾款），共计4800000元。木午景观公司于2014年4月10日向九牧王公司出具一份《承诺函》，载明：加拿利海枣树价值高且养护要求严格，为确保贵司向我司购买的9棵海枣树健康成活，现我司应贵司要求承诺延长上述9棵海枣树养护期，养护期延长至2015年4月30日；养护期终止后，贵司可委托我司有偿养护。在本案诉讼过程中，九牧王公司向一审法院申请对丽诚公司249428.57元的财产进行诉讼保全，并缴纳申请费1767元。一审法院认为，九牧王公司与丽诚公司签订《养护协议》，就九牧王国际商务中心户外绿植养护事宜作出约定，该合同是双方真实意思表示，内容与形式均不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后在履行过程中，双方发生争议，现双方均同意《养护协议》于2015年11月15日解除，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、丽诚公司是否应承担九牧王公司海枣树死亡的赔偿责任及是否应支付违约金；二、九牧王公司是否应向丽诚公司支付《养护协议》解除前的养护费。一、关于丽诚公司是否应承担九牧王公司海枣树死亡的赔偿责任及是否应支付违约金的问题。根据《养护协议》约定，丽诚公司负责九牧王国际商务中心户外绿植的养护，作为养护对价，九牧王公司应支付的养护费为5000元/月。《养护协议》特别约定，5000元养护费为绿植养护（含海枣树）包活单价，若海枣树枯死，双方按海枣树的时价各承担一半，由于凤仙属草本植物，若自然衰亡后需种植，则由甲方另行商议价格，长春花、凤尾珍珠也属草本植物，长势较高会影响美观，由甲方决定是否更换，价格另议，其他植物枯死的由供应商全责承担。该特别约定是双方对海枣树风险承担作出的意思表示，其中海枣树枯死的风险已明确为双方各承担一半，不论丽诚公司在养护过程中是否存在过失，九牧王公司已对自身责任作出分配，即均要承担损失的一半，并未加重丽诚公司责任。5000元养护费对应的是丽诚公司养护绿植行为的对价，而非绿植价值的对价，不存在无效情形。丽诚公司辩称《养护协议》是格式合同，限制了丽诚公司的权利，5000元的养护费对应100多万元的养护责任，该约定无效。该抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。《养护协议》还约定，丽诚公司应配备专职管理人员，做好日常养护记录，建立绿化养护技术档案；应定期用书面文字向九牧王公司汇报养护管理计划及有关措施。丽诚公司作为专业的绿植养护机构，应当具备相应的专业知识、技能，了解海枣树的名贵。其在接收需养护的绿植时，应进行合理检验并对异常情况及时提出异议。然而，丽诚公司在与九牧王公司办理绿植移交时，并未注明9棵海枣树的状态，亦未作其他特别描述，且在此后的养护过程中未曾向九牧王公司书面汇报养护情况。当第一棵海枣树于2015年8月底死亡后，丽诚公司不仅未对其他海枣树提出处理意见、建议，未向九牧王公司反映客观情况及所面临的问题，继而出现其他海枣树死亡，反而于同年11月3日以“对海藻树专业技术还不够无法继续履行合同”为由单方通知九牧王公司终止合同，并于2015年11月中旬停止对绿植进行养护，此后却未做好绿植移交手续。足以认定丽诚公司在对海枣树进行养护期间，存在过错，未尽到应有的合同义务，应承担违约责任。结合录音资料内容、九牧王公司提交的《回复函》、挖掘海枣树的照片和第一次庭审中丽诚公司关于死亡海枣树的确认等能够相互印证的证据及双方陈述，能够认定海枣树在丽诚公司实际管控期间死亡4棵。九牧王公司提交证据证明9棵海枣树每棵单价163200元，后因对9棵树苗加高、加大共增加费用250000元，主张每棵海枣树价格为190977.8元，一审法院予以确认。根据《养护协议》约定，九牧王公司与丽诚公司应各承担损失的一半，即381955.6元。丽诚公司称“枯死”仅指“干枯、萎缩而死”，现无法判断树的死因，应由九牧王公司承担举证不能的不利后果。一审法院认为，“枯死”有缺乏水分导致干枯而死，也有虫害掏空树心而枯萎死亡，并不仅指由于缺水导致的死亡形式，双方当事人在《养护协议》中并未对引起枯死的原因作出约定。九牧王公司单方挖掘行为导致讼争的四棵海枣树不复存在，客观上造成丽诚公司申请对树的死因、死亡时间进行鉴定不能，该单方挖掘行为存在不当，应认定九牧王公司亦存在过错。九牧王公司不能提交海枣树的检疫证书证明该树经过检疫不存在虫害等问题，结合其单方处置讼争海枣树的行为，客观上造成无法判定海枣树是否在丽诚公司接收前就已存在先天问题，应当减轻丽诚公司的赔偿责任。综合双方的过错程度及九牧王公司提及的丽诚公司赔偿能力因素，一审法院酌定丽诚公司承担381955.6元的一半，即丽诚公司应赔偿九牧王公司190977.8元。九牧王公司主张丽诚公司应支付自起诉之日起计算的利息，缺乏合同依据，且丽诚公司的赔偿责任在法院生效判决作出前并不确定，不予支持。《养护协议》对违约金作出明确约定，九牧王公司可每月按绿化考评细则、标准对丽诚公司养护进行一次考评，不满意的地方限丽诚公司在一周内整改，整改仍不满意，九牧王公司有权扣除当月承包额的10%-30%作为违约金。根据该约定，九牧王公司有权主张违约金的情形为其对丽诚公司养护进行考评，并要求丽诚公司对不满意的地方限期进行整改后仍不满意。本案中，九牧王公司并未对丽诚公司的养护行为进行过考评，亦未指出其存在的问题并提出整改要求。九牧王公司关于违约金的主张，缺乏合同依据，不予支持。二、关于九牧王公司是否应向丽诚公司支付《养护协议》解除前的养护费问题。《养护协议》约定养护费5000元/月，按月支付，以双方签字确认的《验收表》为依据进行结算，九牧王公司收到丽诚公司开具的发票后25个工作日内付款。丽诚公司自2015年5月1日起对九牧王公司的绿植进行养护至2015年11月15日，实际养护6.5个月。在这期间，双方并未签订《验收表》，丽诚公司亦无证据表明其向九牧王公司交付了相应发票，九牧王公司尚未支付养护费。现双方已确认《养护协议》于2015年11月15日解除，九牧王公司应当将养护期间的养护费按约定标准支付给丽诚公司。丽诚公司主张九牧王公司支付32500元养护费，有合同依据，予以支持。丽诚公司主张九牧王公司应向其支付自2015年11月15日起的利息。如前所述，《养护协议》约定的支付每月养护费的条件并未成就，丽诚公司并无证据证明九牧王公司超过2015年11月15日支付养护费即构成逾期付款，一审法院对其利息主张不予支持。综上所述，丽诚公司与九牧王公司于2015年签订的《养护协议》于2015年11月15日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定和双方当事人约定，丽诚公司应赔偿九牧王公司4棵海枣树死亡造成的损失190977.8元。九牧王公司应支付丽诚公司2015年5月1日至2015年11月15日期间的养护费32500元。九牧王公司在本案诉讼过程中，向一审法院申请对丽诚公司249428.57元的财产进行诉讼保全，并缴纳申请费1767元。该费用中1475元应由丽诚公司负担，丽诚公司应向九牧王公司支付1475元。九牧王公司与丽诚公司主张的利息均缺乏事实和法律依据，均不予支持。九牧王公司主张违约金无事实根据，且丽诚公司需赔偿因违约给其造成的损失，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十四条、第四百零一条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决：一、厦门九牧王投资发展有限公司与厦门丽诚园艺有限公司于2015年签订的《养护协议》于2015年11月15日解除；二、厦门丽诚园艺有限公司应于一审判决生效之日起十日内赔偿厦门九牧王投资发展有限公司4棵海枣树死亡造成的损失190977.8元；三、厦门丽诚园艺有限公司应于一审判决生效之日起十日内支付厦门九牧王投资发展有限公司因财产保全支出的申请费1475元；四、厦门九牧王投资发展有限公司应于一审判决生效之日起十日内支付厦门丽诚园艺有限公司2015年5月1日至2015年11月15日期间的养护费32500元；五、上述第二项、第三项、第四项债务相互抵销后，厦门丽诚园艺有限公司应支付厦门九牧王投资发展有限公司159952.8元；六、驳回厦门九牧王投资发展有限公司的其他诉讼请求；七、驳回厦门丽诚园艺有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实没有异议。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。二审另查明，九牧王公司向一审法院提起本案诉讼所依据的事实理由如下：2015年，九牧王公司与丽诚公司签订《养护协议》，约定自2015年5月1日起至2017年4月30日止，丽诚公司为九牧王公司提供室外绿化养护服务。在合同履行期间，九牧王公司的4颗海藻树（海枣树）坏死，每棵采购价为190977.8元。考虑丽诚公司的偿还能力，九牧王公司酌情按每棵树价值122214.28元要求其参照合同约定支付一半的赔偿款共计244428.56元。在九牧王公司与丽诚公司沟通后，丽诚公司不仅不支付赔偿款，竟于2015年11月以无法继续履行合同为由单方提出终止合同，并停止了对户外植物的养护，其行为已构成违约，应当支付违约金。本院认为，（一）讼争《养护协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力。《养护协议》明确规定了海枣树枯死后损失赔偿比例，丽诚公司主张赔偿责任超出了其签订合同时所能预估的风险，讼争合同显失公平的理由不能成立。（二）丽诚公司作为专业园艺公司，在合同履行初期绿植交接清点过程中，并未对海枣树的健康状况提出异议。其在2015年11月3日的《合同终止协议书》中也未主张海枣树在讼争合同履行前已经存在虫害。故丽诚公司在合同解除后抗辩讼争海枣树在交接之前已经存在虫害并导致死亡的理由不能成立。（三）由于九牧王公司在本案诉讼发生前已经处置了死亡的海枣树，一审法院无法就丽诚公司的鉴定申请组织鉴定。丽诚公司据此主张一审法院程序错误不能成立。（四）《养护协议》约定丽诚公司每月请求支付的养护费5000元为绿植养护（含海枣树）包活单价，讼争海枣树在讼争合同履行过程中死亡，九牧王公司有权要求丽诚公司承担赔偿责任。但是，九牧王公司在起诉中明确按每棵价值122214.28元主张海枣树价格，一审法院却按照海枣树采购价190977.8元计算损失，超过九牧王公司主张的范围，应予以纠正。本院认定根据《养护协议》的约定，九牧王公司与丽诚公司应各承担损失的一半，即244428.56元（122214.28*4/2）元。但是，由于九牧王公司处置了讼争海枣树，导致本案无法通过鉴定查明海枣树死亡原因，九牧王公司存在一定过错。本院酌定丽诚公司承担244428.56元的一半，即丽诚公司应赔偿九牧王公司122214.28元。（五）一审判决已支持丽诚公司要求九牧王公司支付拖欠的养护费用32500元的反诉请求，丽诚公司要求九牧王公司立即支付养护费用的上诉请求的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人丽诚公司的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持，其余上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4588号民事判决第一项、第三项、第四项，即“厦门九牧王投资发展有限公司与厦门丽诚园艺有限公司于2015年签订的《绿化养护协议》于2015年11月15日解除”、“厦门丽诚园艺有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门九牧王投资发展有限公司因财产保全支出的申请费1475元”、“厦门九牧王投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门丽诚园艺有限公司2015年5月1日至2015年11月15日期间的养护费32500元”；二、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4588号民事判决第五项，即“上述第二项、第三项、第四项债务相互抵销后，厦门丽诚园艺有限公司应支付厦门九牧王投资发展有限公司159952.8元”；三、变更厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4588号民事判决第二项为：厦门丽诚园艺有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿厦门九牧王投资发展有限公司4棵海枣树死亡造成的损失122214.28元；四、驳回厦门九牧王投资发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回厦门丽诚园艺有限公司的其他反诉请求。如厦门九牧王投资发展有限公司、厦门丽诚园艺有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5041元，减半收取计2521元，由厦门丽诚园艺有限公司负担1250元，由厦门九牧王投资发展有限公司负担1271元；一审反诉案件受理费636元，减半收取318元，由厦门丽诚园艺有限公司负担9元，由厦门九牧王投资发展有限公司负担309元；二审案件受理费4149元，由厦门丽诚园艺有限公司负担2667元，由厦门九牧王投资发展有限公司负担1482元。本判决为终审判决。审 判 长 张 超审 判 员 师 光代理审判员 苏 鑫二〇一七年六月三十日书 记 员 李科研附：本案所适用的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；