重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5495号
上诉人（原审被告）：谢富全，男，1974年10月16日出生，汉族，重庆耀飞装饰工程有限公司经理，住四川省广安市。
委托诉讼代理人：王明华，男，1955年9月11日出生，汉族，住重庆市江北区。
被上诉人（原审原告）：刘维远，男，1965年8月16日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：邓亚，重庆扬羲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱兴平，男，1964年7月12日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
原审被告：重庆耀飞装饰工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区马道子67-27-1号，统一社会信用代码915001063395829868。
法定代表人：谢富全，公司经理。
上诉人谢富全因与被上诉人刘维远、邱兴平及原审被告重庆耀飞装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初1300号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年8月18日进行了询问，上诉人谢富全的委托诉讼代理人王明华，被上诉人刘维远及其委托诉讼代理人邓亚，被上诉人邱兴平参加了询问。本案现已审理终结。
谢富全上诉请求：依法改判邱兴平对刘维远的损失承担赔偿责任，改判刘维远承担主要责任，一、二审诉讼费按责任程度承担。主要事实和理由：一审认定邱兴平与刘维远之间形成劳务关系后，判决上诉人承担全部赔偿责任，是适用法律错误。刘维远对自己的伤残后果应承担主要责任。邱兴平应承担过错责任。
刘维远答辩：一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。其受伤是在工作时间因工作原因，其本身并无过错。其有权要求上诉人和邱兴平承担责任，在一审中其在法律规定的范围内选择上诉人承担赔偿责任，系对自身权利的处分，合法有效。
邱兴平答辩：现场的架子的搭建是由上诉人谢富全负责。
刘维远向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿刘维远因伤产生的医疗费37613.89元，住院伙食补助费4720元，护理费5900元，交通费2000元，残疾赔偿金163434元，误工费36000元，鉴定检查费1500元，购买眼镜的费用480元，精神抚慰金10000元；2、本案诉讼费由原审被告承担。事实和理由：2016年6月，刘维远受邱兴平雇请，到耀飞公司和谢富全承建的位于重庆市江北区唐家沱金科太阳海岸别墅工地进行房屋装修，约定工资300元/天。2016年9月18日，刘维远在装修过程中受伤。后经司法鉴定，刘维远所受伤为八�伤残。经与原审被告协商未果，刘维远遂诉至法院，要求判如所请。
一审法院认定：2015年10月8日，任某（甲方）与谢富全（乙方）签订《重庆市住宅装饰装修工程施工合同》，约定甲方将坐落于重庆市江北区海尔路988号金科太阳海岸XX栋的房屋发包给谢富全施工，工程采取包工包辅料的承包方式。双方约定甲方分五次向乙方支付工程款，尾款在工程完成验收后结清。合同还约定室内装修过程中一切安全责任事故由乙方全部负责承担。后谢富全将工程的室内刮灰、刷漆的工作承包给邱兴平施工。2016年9月18日，刘维远在项目工地上，因给邓胜伟递烟，踩踏钢管架，架子突然垮塌，导致刘维远摔下受伤。事故发生后，谢富全随即开车将刘维远送往重庆市沙坪坝区人民医院治疗。2017年9月19日，刘维远出院，实际住院1天。出院诊断为高处坠落伤，额骨左侧骨折、�部损伤等，医嘱建议上级医院进一步诊治，不适随访。2016年9月19日，刘维远被送往第三军医大学第三附属医院（以下简称：大坪医院）治疗。实际住院23天。出院诊断为头部外伤、头部多发骨折等，医嘱建议回家继续休息，按时服药，促进恢复，出现不适，到医院诊疗。刘维远产生医疗费65029.48元，其中谢富全垫付39000元。2016年10月10日，刘维远到重庆中瑞医院住院治疗。先后实际住院34天。出院诊断为颅底骨折术后，视神经损伤等，医嘱建议注意休息、防寒保暖，不适随诊。刘维远自行支付了医疗费6888.49元和4725.40元。2017年3月20日，重庆市正鼎司法鉴定所根据一审法院委托，出具鉴定意见书，认定刘维远因高坠致左眼盲目4级相当于交通事故八级伤残，建议误工时限120日。刘维远自行垫付鉴定费1500元。
另查明，2011年8月22日，重庆西永微电子产业园区开发�限公司（甲方）与曾某、刘某、刘维远等（乙方）签订拆迁还房安置协议书，约定甲方安置给乙方的房屋坐落于重庆沙坪坝区，建筑面积76.68平方米。2015年2月4日，重庆市国土资源和房屋管理局制发房地产权证，载明坐落于重庆市沙坪坝区建筑面积76.68平方米的房屋，为曾某、刘维远等共同所有。2016年12月20日，重庆市公安局沙坪坝区分局陈家桥派出所为刘维远办理户口登记，载明刘维远所在家庭户住址为重庆市沙坪坝区附4号XX-
XX，刘维远为户主。2017年4月18日，重庆国强物业管理有限公司龙腾丰文物业管理处出具居住证明，证明刘维远系沙坪坝区陈家桥街道国盛-
龙腾丰文小区B4-XX-XX号房屋业主，于2012年3月5日起居住在该小区至今。
还查明，谢富全系耀飞公司法定代表人，职务经理。
审理中，刘维远明确诉讼请求，要求谢富全承担本案赔偿责任。
一审法院认为，本案双方争议的焦点为原审原、被告各方之间讼争的法律关系的性质。刘维远主张谢富全、耀飞公司与邱兴平形成承揽关系，刘维远与邱兴平之间系雇佣关系。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。经审查，《重庆市住宅装饰装修工程施工合同》由任某（甲方）与谢富全（乙方）签订，法律并未禁止自然人从事住宅装饰装修工程施工，因此，该装修合同合法有效，谢富全依法取得了合同约定的相关权利、并承担相关义务。谢富全将涉案房屋的室内刮灰、刷漆的工作承包给邱兴平施工，并按照工程进度向邱兴平支付过款项。因之，谢富全与邱兴平形成承揽关系。刘维远系因邱兴平邀请，参与了涉案房屋的施工工作，工作内容包括室内刮灰与开车接送邱兴平和工人上下班，且邱兴平向刘维远支付过15500元的费用。综上，可以认定刘维远与邱兴平之间形成了雇佣关系。原审被告辩称刘维远与邱兴平系合伙关系，并与谢富全形成承揽关系。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。刘维远在涉案房屋的装修过程中，为邱兴平提供车辆和劳动。刘维远与邱兴平之间，既无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，不具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件；同时，原审被告提供的证明刘维远与被告邱兴平有口头合伙协议的证人，与本案原审被告方存在利害关系。而刘维远在考察工程前计算、规划工程承包金额，受伤后要求动用谢富全手中工程款进行治疗，均不成其为构成个人合伙的条件。综�，无法认定双方具有合伙关系，原审被告的主张不能成立。刘维远与邱兴平系个人之间形成的劳务关系。刘维远受伤地点虽非其固定的工作场所，但受伤发生在工作时间、施工现场，可以认定为属于从事雇佣活动的合理延伸。刘维远受伤系因谢富全安排工人搭建钢管架，架子突然倒塌导致。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现刘维远选择要求谢富全承担赔偿责任，应根据双方各自的过错承担相应的责任。垮塌的钢管架不属于为刘维远使用而搭建，刘维远为散烟而踩踏后垮塌摔伤，属于在非工作地点、非工作原因受伤，其自身存在过错，应当承担相应的责任。一审法院认为以谢富全承担65%责任、刘维远自负35%责任为宜。
至于本案赔偿的范围及标准，根据受诉地法�执行标准和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算如下：
1、医疗费。刘维远在沙坪坝区人民医院产生医疗费9536.60元，大坪医院产生医疗费65029.48元，在重庆中瑞医院产生医疗费6888.49元和4725.40元，以上合计86179.97元。均有相应的病历病案和票据为凭。其中刘维远自行垫付：（65029.48元-39000元+6888.49元+4725.40元）=37643.37元，剩余部分：86179.97元-37643.37元=48536.60元为谢富全垫付，予以确认。
2、住院伙食补助费。刘维远实际住院58天，因此，刘维远可主张住院伙食补助费50元/天×58天=2900元。
3、护理费。刘维远实际住院34天，因此，刘维远可主张护理费100元/天×58天=5800元。
4、营养费。因出院医嘱未注明需要加强营养，故对刘维远的本项诉讼请求不予支持。
5、交通费。刘维远虽未提供票据，但因系必然发生的费用，酌情主张1000元。
6、误工费。因刘维远无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，一审法院参照重庆市2016年度建筑业就业人员平均工资标准进行计算，故刘维远可以主张误工费45987元÷365天×120天=15119.01元。
7、残疾赔偿金。刘维远从2012年3月开始在坐落于沙坪坝区房屋中居住，刘维远现在的户口系城镇户口，因此，应当按照城镇居民标准计算本项费用。刘维远出生日期为1965年8月16日，伤残等级为八级。刘维远主张残疾赔偿金为27239元/年×20年×30%=163434元，符合法律规定，一审法院予以支持。
8、鉴定费。凭票计算为1500元。
9、精神损害抚慰金。鉴于本次事故已致刘维远八级伤残，对刘维远造成了精神损害，但刘维远对事故的发生存在一定过错。因此，一审法院酌�主张精神损害抚慰金2000元。
另外，刘维远提交的购买眼镜的发票480元，因一审法院在庭审中要求刘维远明确诉讼请求时，刘维远未将该费用列入各项诉讼请求费用之中，也未提出请求，故对该项费用，一审法院不予处理。
综上，在不考虑责任比例的情况下，刘维远因此次事故产生的赔偿项目及金额为：医疗费86179.97元，住院伙食补助费2900元，护理费5800元，交通费1000元，误工费15119.01元，残疾赔偿金163434元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金2000元，合计277932.98元。谢富全应当按照责任比例承担：277932.98元×65%=180656.44元。扣除谢富全已经垫付的医疗费48536.60元，谢富全还应支付刘维远180656.44元-48536.60元=132119.84元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人�损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢富全于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告刘维远132119.84元。二、驳回原告刘维远的其他诉讼请求。案件受理费1731元，减半缴纳866元,由原告刘维远负担201元（原告刘维远已预交），由被告谢富全负担665元，应由被告谢富全负担之部分，限被告于本判决发生法律效力十五日内向本院缴纳。
本院二审期间，上诉人谢富全举示重庆市奥林赛商贸公司送货单和证人何某的书面证词，据此证明谢富全与邱兴平之间在本案中系合伙关系。被上诉人刘维远、邱兴平对上述证据的真实性不予认可，不能证明谢富全与邱兴平之间在本案中系合伙关系。本院认为，上诉人谢富全举示的上列证据均系间接证据，无其他客观证据相印证，不能�到上诉人的证明目的，也与本案一审、二审查明的事实不符，故对上诉人谢富全在二审举示的证据不予采信。
二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人刘维远可以要求其雇主承担赔偿责任，也可以要求侵权人承担赔偿责任。本案一审诉讼过程中，被上诉人刘维远在起诉后，明确要求侵权人对其在本案遭受的损害承担赔偿责任，系其对诉请作出了变更，符合前述法律、司法解释的规定。审理查明，上诉人谢富全系涉案工程的承包人，对工程现场负有安全保障的义务，现场搭建的脚手架即属于其安全保障义务涵盖的范围，因脚手架垮塌致刘维远受伤，上诉人谢富全应承担侵权责任，赔偿�维远因此遭受的损失；与此同时，被上诉人刘维远对其自身安全未尽到谨慎注意义务，有一定过错，依法应适当减轻上诉人谢富全的赔偿责任。一审根据双方过错程度确定的责任比例恰当，本院予以确认。诉讼各方对一审认定的具体赔偿项目和金额未提出异议，经本院审核，一审对此作出的认定符合法律和相关司法解释的规定，并有相应证据印证，本院予以确认。综上，上诉人谢富全的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1731元，由谢富全负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一七年九月二十日
书记员 刘泽彪