云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终1003号
上诉人（原审原告）：彭泳灵，男，1968年8月8日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：邓文永、刘娅，云南千和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南同兴建筑实业（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市关上南路**号。
负责人：施永平，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：冯再阳，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南同兴创达商贸有限公司（原云南起点创达商贸城有限公司）。住所地：云南省禄劝工业园区（屏山镇角家营村委会）。
法定代表人：魏永和，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宗翔，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人彭泳灵因与上诉人云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称“同兴建筑公司”），被上诉人云南同兴创达商贸有限公司（以下简称“同兴创达公司”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了调查。上诉人彭泳灵及其委托诉讼代理人邓文永、刘娅，上诉人同兴建筑公司的委托诉讼代理人冯再阳，被上诉人同兴创达公司的法定代表人魏永和及其委托诉讼代理人宗翔到庭参加调查。本案现已审理终结。
彭泳灵上诉请求：撤销一审判决，改判1.同兴建筑公司、同兴创达公司连带支付欠付工程款18481465.32元，以及其在该工程款范围内享有优先受偿权；2.同兴建筑公司向其支付欠付工程款18481465.32元自2014年7月15日期起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.同兴建筑公司向其支付创达商贸城第5栋总承包服务费、配合费336000元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.一审认定同兴建筑公司与同兴创达公司之间工程款已结清错误。同兴建筑公司对同兴创达公司支付工程款30062248.42元无异议，但上诉人不认可该主张，因为其中（1）以银行转账方式支付1449万元工程款各方均无异议；（2）同兴创达公司供应的钢材经司法鉴定后认定的价款为5250916.50元，并不是同兴创达公司主张的557248.42元；（3）同兴创达公司主张以公司资产及股权抵付工程款1000万元不成立，因为该抵付依据是2015年7月20达成的《人民调解协议》，该调解协议处分的是同兴创达公司的财产，却在同兴创达公司未参与的情况下作出，同兴创达公司当时的股东未在该调解书上签字。诉争工程造价经鉴定为38222381.82元，与同兴创达公司主张已支付工程款30062248.42元相差800多万元，且同兴建筑公司与同兴创达公司为关联公司，一审以同兴建筑公司认可同兴创达公司未欠付工程款，将工程款支付责任完全判给同兴建筑公司承担是错误的。2.一审认定彭泳灵主张的建设工程款优先受偿权超过期限错误。彭泳灵起诉时间为2015年8月26日，彭泳灵现场管理人员撤出时间是2015年3月底，就是现在也有人员留守现场，不存在一审认定的起诉时退场已超过六个月的情况。工程未能依约在2012年12月30日竣工是由于同兴创达公司原因造成，与彭泳灵无关。工程处于停工状态，彭泳灵从未收停工通知，在此情况下，作为实际施工人主张的建设工程款优先受偿权不存在超过期限问题。3.一审认定彭泳灵无权收取第5栋总承包服务费、配合费错误。实际为第5栋分包方提供服务的是彭泳灵，故有权收取总承包服务费、配合费。（二）一审适用法律错误。1.一审以彭泳灵与同兴建筑公司为转包关系，基于合同相对性，欠付工程款应当由同兴建筑公司支付系适用法律错误。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定，作为发包人的同兴创达公司，应该在欠付工程款范围内，对实际施工人承担支付责任。2.一审按照司法解释第18条第3款计算欠付工程款利息系适用法律错误。2014年7月15日，彭泳灵向同兴创达公司提交了阶段性结算书及工程款支付函等文件，应视为提交了结算文件，且合同也约定了工程进度款的支付办法，应按司法解释第18条第2款规定判决欠付工程款的利息自2014年7月15日起开始计算。
同兴建筑公司辩称，1.彭泳灵主体不适格，是我方公司人员。2.彭泳灵没有资质，依照法律规定无效合同主张工程款，需要交付验收，案涉工程未交付验收。3.彭泳灵没有资质，且不是总承包方，诉请服务费和配套费不应得到支持。工程款不能按鉴定数额剩余1800万余元支付，因为合同无效，支付的钱应当是折价的，不包含税费等。现阶段彭泳灵无条件，也无权利主张工程款，故不应支付利息。
同兴创达公司辩称，1.根据同兴建筑公司与同兴创达公司双方调解书约定，将支付义务归属同兴建筑公司，故同兴创达公司不应再承担未付工程款责任。2.彭泳灵收取服务费、转包费不具备合法性。3.彭泳灵主张的优先权不具有，因为逾期超过法定期限。因案涉工程合同无效，不应计算利息。
同兴建筑公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回彭泳灵所有诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费由彭泳灵承担。事实和理由：1.同兴建筑公司不应承担支付工程款的责任。案涉工程未结算、未竣工、未交付、未验收，彭泳灵无许可资质，双方之间的建设工程施工合同无效，根据建设工程施工合同纠纷司法解释相关规定，彭泳灵没有取得主张工程款应具备的条件，同兴建筑公司当然也没有支付工程款义务。彭泳灵与同兴建筑公司之间为劳动合同法律关系，有聘书证明彭泳灵为同兴建筑公司下设的十八工程处处长。所有工程文件均系第18工程处与开发商同兴创达公司进行对接、往来。若认定彭泳灵主体适格，判决所欠工程款归彭泳灵个人，则涉及的材料商等没有收到应得款项，会诱发其他矛盾。3.保证金600万元认定错误。600万元是由李洋（系李龙标女儿、彭泳灵弟媳）账户支付给李龙标，没有支付至同兴建筑公司对公账户，如此亲属之间转款不应当认定为工程保证金。
彭泳灵辩称，1.同兴建筑公司应承担支付责任，案涉工程虽没有交付验收，但发包方没有提出任何异议。2.案涉合同无效，但无效也应当支付工程款。3.同兴建筑公司自认是本案转包方，应按司法解释规定承担支付责任。4.彭泳灵是实际施工人，交付了工程保证金，组织工人完成施工。5.彭泳灵的聘书只是为了方便施工所颁发的，不代表存在劳动合同关系。一审对600万元工程保证金认定正确，该款是李洋交付给李龙彪，二人没有任何亲属关系。一审李龙彪自己出具的情况说明能证实，当时李龙彪是同兴建筑公司的实际控制人。
同兴创达公司辩称，认可同兴建筑公司的上诉。对案涉工程质量问题会另案提出。彭泳灵是分工类别班主，除非有相关授权，否则不应有权利起诉得到案涉工程款。600万元不涉及同兴创达公司，但依据相关财务管理制度，保证金应收到公司账户，我方认为该款不能认定是保证金。
彭泳灵向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付工程款26685676.47元，并确认其对拖欠工程款享有优先受偿权；2.判令二被告连带赔偿以下损失：已建临时设施停止使用损失718772.9元、停工期间管理人员工资994897元、停工期间施工人员窝工费533421元、机械闲置费585695.24元、钢管、扣件等周转材料占用费260148.38元、模板损失费2548849.57元、项目部房屋租赁费65000元、用于项目部管理的车辆租赁费85200元、创达商贸城第5栋总承包服务费、配合费336000元，以上损失共计6127984.09元；3.判令二被告按银行同期同类贷款利率支付其自应付工程款之日起至付清工程款之日止的利息（至2015年7月31日的利息合计3760580.06元）。以上一至三项诉讼请求共计人民币36574240.62元。4.判令由二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院确认本案法律事实如下：2011年12月26日，同兴创达公司（原云南起点创达商贸城有限公司）与同兴建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由同兴建筑公司就创达商贸城项目土建、装饰、道路、地下管网工程进行施工，合同价款按云南省（2003）版定额结算据实结算，暂定1.1亿元。合同签订后，彭泳灵向同兴建筑公司支付了600万元工程保证金，并进行了实际施工。合同履行过程中，二被告因资金问题，协商一致暂时中止履行该合同，此后，彭泳灵退场，工程停工至今，双方未对工程造价进行结算。经一审法院依法委托司法鉴定，涉案工程造价为38222381.82元，对于工程停工、窝工所造成的损失无法得出鉴定意见。此外，彭泳灵已经收取的工程款为14490000元，彭泳灵收取的调拨钢筋为1086.716吨，根据鉴定意见，调拨钢筋价值为5250916.5元。
一审法院认为本案争议焦点为：一、本案彭泳灵及同兴建筑公司主体是否适格？如主体适格，工程款支付义务应由谁承担？二、涉案工程是否欠付工程款？如欠付工程款，则相应数额如何认定？
一、关于当事人主体是否适格。本案中，根据查明事实可以认定，同兴创达公司作为业主，将涉案工程发包给同兴建筑公司，并由彭泳灵作为实际施工人进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。彭泳灵因无建筑施工企业资质，故与同兴建筑公司事实上的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但彭泳灵有权以实际施工人身份起诉主张欠付工程款。
同兴建筑公司对此辩称，其与彭泳灵为雇佣关系，但对此并未提交任何证据证实。结合其认可彭泳灵为实际施工人的陈述及彭泳灵向其支付保证金的事实，可以认定其与彭泳灵并非隶属关系，故同兴建筑公司作为本案被告，主体适格。本案中，虽然彭泳灵于2011年7月20日被同兴建筑公司聘为第十八施工处长，但无法看出上述聘书与本案的关联，亦不足以证实双方为雇佣关系，故一审法院对同兴建筑公司的抗辩主张不予采信。
其次，关于责任承担主体。根据前述分析，彭泳灵与同兴建筑公司为转包关系，基于合同相对性，欠付工程款应当由同兴建筑公司向彭泳灵支付。根据现有证据，不足以证实建设方同兴创达公司欠付同兴建筑公司工程款，且同兴建筑公司认可同兴创达公司不欠付其工程款，故一审法院对于彭泳灵要求二被告就欠付款项承担连带责任的诉讼请求不予支持。
二、关于彭泳灵的诉讼请求应如何支持？
首先，关于欠付工程款数额。根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。故彭泳灵有权依据合同约定主张欠付工程款。根据鉴定意见，彭泳灵所做工程的造价为38222381.82元，扣减已经支付的工程款14490000元，再扣减同兴创达公司向彭泳灵调拨钢筋的款项5250916.5元后，欠付工程款为18481465.32元。
其次，关于欠付工程款利息。本案中，因合同提前终止，无法按照合同约定的付款期限支付工程款，现彭泳灵亦未向被告交付涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”以及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院认定欠付工程款利息应当自彭泳灵起诉之日起计算至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准进行计算。
第三，关于彭泳灵停工、窝工产生的损失。鉴定机构根据彭泳灵现有证据无法认定彭泳灵停工、窝工所产生的损失，故一审法院对彭泳灵的该项诉讼请求不予支持。
第四，关于5栋总承包服务费、配合费。根据《建设工程施工合同》第47条第5项之规定，收取该笔款项的主体为总包方同兴建筑公司，而非实际施工人，且彭泳灵在鉴定过程中对此未提交相关详细资料，故一审法院对彭泳灵的该项诉讼请求不予支持。
第五，关于彭泳灵主张的建设工程优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案合同约定的竣工日期为2012年12月30日，该工程至今处于停工状态。即使按照彭泳灵主张的退场时间，彭泳灵于2015年8月26日提起本案诉讼亦已超过六个月，故一审法院对彭泳灵的该项诉讼请求不予支持。
综上，彭泳灵的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：“一、被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告彭泳灵支付欠付工程款18481465.32元；二、被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告彭泳灵支付欠付工程款18481465.32元自2015年8月26日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告彭泳灵的其他诉讼请求。”案件受理费224671.2元，由彭泳灵承担67401.4元，由同兴建筑公司承担157269.8元；鉴定费377000元，由彭泳灵承担113100元，由同兴建筑公司承担263900元。
二审中，各方当事人均无新的证据提交，且均认可：1.案涉工程停工至今，但仍在彭泳灵的控制下，彭泳灵未退场。2.同兴创达公司于2014年7月15日收到彭泳灵以同兴建筑公司十八工程处名义报送的阶段性结算书，但未进行回复。3.案涉600万元工程保证金已退还。
归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是：1.彭泳灵是否是案涉工程的实际施工人，同兴创达公司是否应当承担欠付工程款及利息的连带支付责任；2.案涉工程工程款是否应支付，一审确认的工程款利息起算时间、未支持彭泳灵主张的欠付工程款优先受偿权是否正确；3.彭泳灵诉请的总承包服务费、配合费是否应支持；4.一审对600万元工程保证金的认定是否正确。
本院认为，第一，关于本案主体问题。
同兴建筑公司认为彭泳灵不是本案实际施工人的证据仅是其聘用彭泳灵为第十八工程处处长的聘书，经二审法庭询问，同兴建筑公司确认与彭泳灵之间没有劳动合同或者交纳“五险一金”的相关凭证，故同兴建筑公司上诉所称与彭泳灵系劳动合同关无事实依据，不能成立。从彭泳灵以同兴建筑公司十八工程处名义组织施工，对外购买建筑材料，向同兴创达公司提交阶段性结算书并至今控制案涉工程等情况分析，一审认定彭泳灵系案涉工程的实际施工人并无不当。
彭泳灵诉请同兴创达公司与同兴建筑公司连带支付尚欠工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为同兴建筑公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。”的规定。后彭泳灵补充说明，要求同兴创达公司依据该条司法解释在欠付工程价款范围内对其承担责任。本院认为，该条司法解释突破了合同相对性原则，目的在于保护实际施工人的利益，且限定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故不能随意扩大该条司法解释的适用。同兴建筑公司一审时已抗辩其未欠付工工程款，并提供了相应证据。彭泳灵上诉不认可同兴建筑公司与同兴创达公司相互间已结清案涉工程款的自认，特别是对其中以《人民调解协议》达成的用同兴创达公司公司资产及股权抵付工程款1000万元的事实持有异议，而且该己结清的工程款数额确实如彭泳灵上诉所称比一审司法鉴定的案涉工程款少800万余元。但同兴建筑公司与同兴创达公司之间的工程款结算毕竟是另外一个法律关系，在案证据显示发包方同兴创达公司与转包方同兴建筑公司之间并未就案涉工程的工程款进行过实际结算，自认已结清工程款中有部分是协商以资产及股权抵工程款的结果。自认已结清工程款比一审司法鉴定的案涉工程款少的情况并不能当然推断出同兴创达公司未对同兴建筑公司结清案涉工程款。既使釆纳彭泳灵有关同兴创达公司与同兴建筑公司之间未结清工程款的上诉主张，但未结清工程款究竟为多少无证据证实。故本案在无证据证明同兴创达公司欠付工程款究竟多少的情形下，彭泳灵的此项主张不符合上述法律规定，本院不予支持。
第二，关于案涉工程工程款应否支付、工程款利息起算时间、欠付案涉工程款优先受偿权问题。
本案涉工程主要系发包方、转包方资金不到位导致停工。停工后，同兴创达公司于2014年7月15日收到彭泳灵以同兴建筑公司十八工程处名义报送的阶段性结算书，但未提出异议或进行回复，亦未对如何处理案涉工程款与彭泳灵进行协商。在此情形下，彭泳灵对已完工程的工程款有权进行主张。同兴建筑公司有关合同无效，故彭泳灵无权收取工程款的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。同兴建筑公司有关案涉工程没有交付验收，故彭泳灵无权收取工程款的上诉理由，因无证据证明发包方就此提出过异议，或系彭泳灵原因导致案涉工程未能交付验收，故本院亦不予采纳。综上，一审按照司法鉴定的案涉工程造价38222381.82元，扣减已付工程款14490000元以及经司法鉴定的调拨钢筋价5250916.50元，判决同兴建筑公司向彭泳灵支付尚欠工程款18481465.32元并无不当，本院予以维持。
彭泳灵上诉主张工程款利息起算时间应是同兴创达公司签收阶段性结算书的2014年7月15日，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”因为案涉工程是未完工程并未竣工，彭泳灵提交的是阶段性结算书，而不是竣工结算文件，故本院对此项上诉主张不予采纳。案涉工程未交付，工程价款也未结算，一审依据该条司法解释第三项规定：“（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”认定欠付工程款利息应当自彭泳灵起诉之日起计算符合法律规定，本院予以维持。
一审对彭泳灵主张的工程价款优先受偿权，按照彭泳灵主张的退场时间认定其提起本案诉讼已超过六个月，故未支持该项诉请有误，因为本案各方当事人均认可案涉工程停工至今，仍在彭泳灵的控制下，彭泳灵未退场。但是，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，即合法性。本案中，主要系彭泳灵个人无建筑施工资质，而致与同兴建筑公司事实上的建设工程合同无效，案涉工程未竣工验收，也未交付使用，无法判案涉工程质量是否合格，故彭泳灵主张其对欠付工程款享有法定优先受偿权不符合上述法律规定，本院不予支持。
第三，关于彭泳灵上诉主张的第5栋总承包服务费、配合费336000元。
本案中，彭泳灵是实际施工人，不是法律规定的总承包人；也未曾与同兴建筑公司或同兴创达公司之间对收取该费用有过约定，故一审因彭泳灵此项上诉主张无事实、法律依据未支持并无不当，本院予以维持。
第四，关于一审案涉600万元认定问题。
二审中，各方当事人均认可案涉600万元已退还，本院予以确认。同兴建筑公司上诉认为一审认定该600万为彭泳灵支付的工程保证金错误，但当时收取该600万的李龙彪系以同兴建筑公司法定代表人身份与同兴创达公司签订案涉工程的施工合同与工程质量保修书，且李龙彪出具书面情况说明该600万系案涉工程保证金，故一审认定该600万为彭泳灵支付的工程保证金正确，同兴建筑公司的此项上诉理由不能成立；而且彭泳灵支付600万保证金的行为，更进一步证实其为案涉工程的实际施工人。
综上所述，一审判决除认定彭泳灵退场时间有误外，其他认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费224671.2元，由彭泳灵承担67401.4元，由云南同兴建筑实业（集团）有限公司承担157269.8元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 龚 睿
审判员 王 健
审判员 周惠琼
二〇一七年十二月二十八日
书记员 王 杰