浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第506号
上诉人（原审原告）：刘和明。
委托代理人：徐勇猛，衢州市勇猛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙江宏泰碳酸钙有限公司，住所地：浙江省江山经济开发区江东区兴工路3号。
法定代表人：赖海良，执行董事。
委托代理人：史雷，浙江刚诚律师事务所律师。
上诉人刘和明为与被上诉人浙江宏泰碳酸钙有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院于2015年8月3日作出的（2015）衢江民初字第260号民事判决，于2015年9月2日向本院提出上诉，本院于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘和明及其委托代理人徐勇猛，被上诉人浙江宏泰碳酸钙有限公司的委托代理人史雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年8月3日，原告为被告仓库装载货物的过程中，因货物倾塌导致原告受伤。事故发生后，原告被送入江山邦尔骨科医院治疗，被诊断为左前后交叉韧带断裂伤、左膝内外侧副韧带断裂伤，同年8月29日出院，期间住院26天。
原审法院审理认为：关于原、被告之间是否构成雇佣关系的问题，法院认为，区分雇佣关系与承揽关系主要在于双方当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，是否限定工作时间，定期给付劳动报酬，一方所提供的劳动是否是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，如符合上述情况则可以认定为雇佣，反之应当认定为承揽关系。本案中，被告如需原告为其工作，一般会电话通知原告到其处装卸货物，如原告完成了被告交代的工作量，原告即可完工回家，被告并未规定原告的工作时间，且原告未为被告工作时，其会帮其他工厂工作或在家务农，另外被告有其固定的装卸员工，其装卸员工按照保底工资与多劳多得的方式领取工资，而原告以完成一定的工作量来领取工资，原、被告之间并不存在控制、支配和从属关系，故法院认定原、被告之间系承揽关系。关于被告对原告造成的损失是否需要承担责任的问题，法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告将货物装卸工作承揽给原告，原告现无证据证明被告该次承揽活动中存在定做、指示或选任过失，故原告要求被告承担赔偿责任的主张，法院不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案审理过程中，被告浙江宏泰碳酸钙有限公司表示在其不承担赔偿责任的前提下，愿意补偿原告刘和明20000元，法院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、驳回原告刘和明的诉讼请求。二、被告浙江宏泰碳酸钙有限公司补偿原告刘和明20000元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3869元，减半收取1935元，由原告刘和明负担；鉴定费1872元（被告已预交），由被告浙江宏泰碳酸钙有限公司负担。
判决后，刘和明不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实不清。1、刘和明是一个地地道道、老实巴交的农民，在农闲时会与其他村民结伴外出装卸。刘和明并非专门从事装卸作业，也没有固定的团队，不存在向员工发放保底工资情况。装卸货物是一项体力活，也不存在技术含量，如有业务，刘和明会叫上同村的村民，几个人一道装卸，平时报酬比较低。一审法院判决并没有查明刘和明的具体身份，却认定刘和明“有固定的装卸工，其装卸员工按照保底工资与多劳多得的方式领取工资”，不知保底工资从何而来，如何发放？2、一审法院判决认定本案属于承揽合同纠纷不当。本案装卸货物，刘和明是在被上诉人指定的地点开展工作，按照被上诉人的要求进行，双方按12元／吨计算装卸报酬。一审法院没有有关承揽业务的任何证据材料，却认定本案属承揽合同纠纷。二、一审法院判决适用法律错误。雇佣法律关系是属于侵权责任法调整的范畴，承揽合同关系属于合同法调整的范畴，一审法院在认定双方属于承揽合同关系的同时适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，属适用法律错误。故请求二审法院撤销一审法院判决，改判支持上诉人一审中提出的诉讼请求。
浙江宏泰碳酸钙有限公司答辩称：刘和明和被上诉人之间不存在控制、支配关系。刘和明装卸货物，是以完成一定工作量为计付报酬的前提。刘和明得到报酬后，会向下面的员工发放工资和待遇，故刘和明和被上诉人之间应属承揽合同关系。仲裁阶段，被上诉人提供的证据已经充分证明这一事实。考虑到刘和明受伤的客观情况，为了能够化解矛盾，被上诉人自愿补偿20000元给上诉人，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，刘和明为证明自己的主张向本院申请证人徐某甲、何某、徐某乙出庭作证，以证明装卸货物的具体情况。对上诉人提供的证据，被上诉人认为证人与上诉人之间是同村村民关系，又共同组成装卸的小团体，相互之间存在利益关系；证人出庭作证应在一审中进行，在二审中出庭，相互之间存在串供可能；证人陈述也不具有真实性。本院认证认为，上述证人并非客观原因不能在一审审理中出庭作证，该证人证言不属于二审中的新证据，故本院不予认定。
经审理，本院二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实基本一致。另查明，上诉人刘和明具体损失为：医疗费用40795.52元、护理费8500元、误工费32940元、住院伙食补助费780元、营养费1800元，残疾赔偿金38746元，鉴定费2040元，共计125601.52元。
本院认为：本案争议焦点为上诉人刘和明为被上诉人浙江宏泰碳酸钙有限公司装卸货物，双方之间系雇佣关系还是承揽合同关系。所谓雇佣关系，是指雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，由雇员提供劳务，雇主支付报酬。承揽合同是承揽人按定作人的要求完成工作成果，定作人给付报酬的合同。虽然承揽合同和雇佣合同均存在提供劳务的行为，但雇佣合同是以提供劳务为目的，而承揽合同是以提供劳务为手段，以完成某项工作成果为目的。同时承揽人并不受定作人的指挥和管理。本案上诉人为被上诉人装卸碳酸钙，提供的是简单的劳务，并非以交付某项工作成果为目的；同时，上诉人和被上诉人员工一道装卸，将货物搬运到指定地点，一定程度受公司指挥和监督，并不具有完全的独立性；双方约定的按吨进行计付，系劳务报酬的一种计付方式，故双方之间为雇佣合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。上诉人刘和明在提供劳务过程中受伤，作为雇主的被上诉人浙江宏泰碳酸钙有限公司应承担赔偿责任。但刘和明在搬运过程中自身未尽谨慎注意义务，存在过错，依法可以减轻被上诉人的赔偿责任。本院根据实际情况，确定被上诉人浙江宏泰碳酸钙有限公司承担60%的责任。本次事故给刘和明造成精神损害，本院酌定被上诉人承担精神损害抚慰金2000元。一审法院判决认定双方为承揽关系，定性的错误导致实体处理不当，应予更正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省江山市人民法院（2015）衢江民初字第260号民事判决；
二、被上诉人浙江宏泰碳酸钙有限公司赔偿上诉人刘和明医疗费用、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计125601.52元的60%计75360.91元，精神损害抚慰金2000元，共计77360.91元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人刘和明的其他诉讼请求。
一审案件受理费3869元，减半收取1934.50元，鉴定费用1872元，合计3806.50元，由刘和明负担2118.50元，浙江宏泰碳酸钙有限公司负担1688元；二审案件受理3469元，由上诉人刘和明负担1999元，被上诉人浙江宏泰碳酸钙有限公司负担1470元，均于本判决生效之日交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 胡芬芬