广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0705刑初174号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人卢义雄，男，1986年7月9日出生于广东省惠来县，，汉族，初中文化，个体工商户，住惠来县。因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人林良火，是广东盛鹏律师事务所律师。
被告人谢庆格，男，1975年3月5日出生于广西壮族自治区贺州市，，汉族，小学文化，司机，住贺州市八步区。因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被监视居住，同年11月4日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人叶剑萍、陆智忠，分别是广东三良律师事务所律师和实习律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2017〕115号起诉书指控被告人卢义雄犯非法经营罪，被告人谢庆格犯销售伪劣产品罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院在适用简易程序进行审理的过程中发现不宜适用简易程序，于同年4月13日决定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于同年5月5日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员谭雅琴出庭支持公诉，被告人卢义雄及其辩护人林良火，被告人谢庆格及其辩护人叶剑萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：
1、被告人卢义雄于2016年7月至9月21日期间，在未取得烟草经营许可证的情况下，先后三次向一名“刘姓”的男子（另案处理）购买1577条假冒卷烟（价值人民币193400元）用于销售。破案后，公安人员在被告人卢义雄位于江门市新会区会城某铺内，缴获未销售的假冒卷烟1077条。经鉴定，在上述铺内缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、被告人谢庆格于2016年7月至9月21日期间，在明知他人销售假冒卷烟的情况下，先后三次接受他人雇请，驾驶粤Ａ×××××小汽车将2077条假冒卷烟从广州运送至江门，共价值人民币257650元。其中1577条假冒卷烟已运送到被告人卢义雄位于上述地址的铺内，其余500条假冒卷烟在上述小汽车内缴获。经鉴定，在上述铺内及小汽车内缴获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。就上述指控的事实，公诉机关提供如下证据：1、被告人卢义雄、谢庆格的供述和辩解；2、证人刘某的证言；3、现场勘查笔录、辨认笔录及照片；4、鉴定意见；5、视听资料；6、有关书证等，认为被告人卢义雄的行为已构成非法经营罪；被告人谢庆格的行为已构成销售伪劣产品罪。建议对被告人卢义雄判处两年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人谢庆格判处一年以上两年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人卢义雄辩解称：其认可公诉机关指控的假冒卷烟数量，但其供述卖出500条假冒卷烟只是大概的数量，其实际上不清楚卖出的500条假冒卷烟的品牌，其供述是双喜牌假冒卷烟也不是事实。其认为公诉机关对本案假冒香烟的定价过高，不予认可。
被告人卢义雄的辩护人林良火辩护称：1、对于被告人在涉案仓库被查获的1077条假冒卷烟的事实无异议，但被告人卢义雄与被告人谢庆格所定罪名应当一致，属销售伪劣产品罪（未遂）。2、在涉案仓库现场查获的327条假冒卷烟数额不足五万元，不构成非法经营罪。3、公诉机关对被告人卢义雄指控的500条假冒卷烟的证据不足，且同案人供述和证人的证言均无法相互印证，不应认定。4、公诉机关指控的涉案价值为193400元过高，应以被告人卢义雄的供述及本案卷宗第257页的纸所记载的内容，按平均每条40元左右计算，1077条假冒卷烟价值40000元。5、根据部分法院判例，非法经营罪存在未遂形态，被告人卢义雄的行为属于非法经营罪未遂。6、被告人卢义雄当庭自愿认罪，属于初犯、偶犯，其愿意预缴罚金，悔罪态度好，请求从轻处罚。7、公诉机关量刑建议过重，建议对被告人卢义雄单处罚金、判处有期徒刑八个月或适用缓刑。
被告人谢庆格辩解称：其认为公诉机关指控的假冒卷烟价值过高。其前两次运输假冒卷烟的850条没有单据，只是大概数量，其无法确定在涉案仓库查获的352条卷烟是否由其本人运输。
被告人谢庆格的辩护人叶剑萍辩护称：1、对于公诉机关指控被告人谢庆格犯销售伪劣产品罪的罪名无异议。2、公诉机关指控的被告人谢庆格将假冒卷烟从广州运送至江门的数量为2077条有误；而事实上本案中有确实、充分的证据证明被告人谢庆格运送假冒卷烟的数量为1255条。虽然同案人卢义雄仓库内当场查扣的假冒卷烟有1077条，但对于超出725条的352条，应不予认定。因为该352条假冒卷烟虽在现场被查扣，但公诉机关至今并未提供确实、充分的证据证明是由何人提供、于何时存放在该仓库内。虽然同案人卢义雄供述称该部分也是由被告人谢庆格提供的，但除此之外，公诉机关再无提供其他证据予以证明。换言之，对于该352条假冒卷烟，至今仍然无法排除被告人谢庆格外，卢义雄是否还通过其他渠道进货假冒卷烟的合理怀疑。3、公诉机关指控被告人谢庆格的犯罪数额为257650元是错误的。根据相关司法解释的规定，对于未销售的伪劣产品，应以其货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍为追诉标准。本案中有确实、充分证据证明被告人谢庆格运输的假冒卷烟数量为1225条，且均未销售。而根据广东省江门市烟草专卖局出具的《涉案卷烟专卖品价格证明》得知，该部分相应的货值金额合共167000元。4、对被告人谢庆格应在销售伪劣产品罪第一档次的法定刑“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”内进行定罪量刑处罚，公诉机关认为应在第二档次“二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”法定刑内定罪量刑是适用法律错误，依法应予纠正。5、被告人谢庆格具有从犯、犯罪未遂、初犯、偶犯等从轻处罚情节，请求法院从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人卢义雄于2016年7月至同年9月21日期间，在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，非法向他人收购假冒伪劣卷烟，并欲对外销售。2016年9月21日凌晨1时许，被告人谢庆格在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况下，明知他人销售假冒伪劣卷烟，仍驾驶粤Ａ×××××号小型汽车，将1225条假冒伪劣卷烟从广州市运输到江门市，并在被告人卢义雄所租赁的江门市新会区某铺内，将其中的725条假冒伪劣卷烟交付给被告人卢义雄。其后，执法人员将被告人卢义雄、谢庆格抓获，并当场从上述铺内缴获假冒伪劣卷烟1077条，在上述小型汽车上缴获假冒伪劣卷烟500条。经鉴别检验和价格评估，从上述铺内缴获的1077条卷烟，是假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值人民币150400元，其中被告人谢庆格交付给卢义雄的725条假冒伪劣卷烟价值人民币102750元；另从上述小型汽车上缴获的500条卷烟，是假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值人民币64250元。
计被告人卢义雄的犯罪数额为人民币150400元，被告人谢庆格的犯罪数额为人民币167000元。
认定上述事实，有公诉机关提供的归案经过，破案经过，证据复制（提取）单，江门市烟草专卖局案件调查终结报告及查处现场照片、物品移交清单、证明材料、关于新会“9.21”销售假烟案线索来源说明，人口信息资料，违法犯罪记录查询证明，说明，情况说明，扣押决定书，扣押物品清单及照片，证人刘某的证言及辨认笔录，被告人卢义雄、谢庆格的供述和辨认笔录，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，双喜品牌卷烟价格表，江门市烟草专卖局检查（勘验）笔录，现场勘验检查工作记录及照片，涉案香烟外包装照片等证据予以证实，足以认定。
对于控、辩双方相关意见，评析如下：
一、关于被告人卢义雄犯罪数额认定的问题。2016年9月21日，执法人员在被告人卢义雄租赁的商铺内缴获假冒伪劣卷烟1077条，有相关证据相互印证，形成证据链，可客观反映案件事实，本院予以认定。因无法查清上述1077条假冒伪劣卷烟的销售或购买价格，故公诉机关按照广东省烟草专卖行政主管部门出具的该假冒品牌卷烟的零售价格，计算被告人卢义雄的犯罪数额，合法有据，应予采纳。被告人卢义雄的辩护人林良火提出按本案其中一份扣押纸条的数字，以每条卷烟人民币40元计算被告人卢义雄的犯罪数额，缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，公诉机关指控被告人卢义雄已非法经营假冒伪劣卷烟500条，仅有被告人的供述，未提供相关销售记录等客观证据予以佐证，无法确实、充分地证明所指控的事实，本院不予认定。综上，本院依法认定被告人卢义雄非法经营的卷烟数量为1077条，犯罪数额为人民币150400元。
二、关于被告人卢义雄所犯罪名的问题。被告人卢义雄在归案后，多次、稳定地供述其非法向他人收购假冒注册商标卷烟用于对外销售。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”的规定，本院查明被告人卢义雄的犯罪数额为人民币150400元，其行为同时构成了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，故对被告人卢义雄应当按照处罚较重的非法经营罪进行定罪处罚。被告人卢义雄的辩护人林良火提出对被告人卢义雄应以销售伪劣产品罪进行定罪处罚和被告人卢义雄不构成非法经营罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
三、关于公诉机关指控被告人谢庆格运输原存放在被告人卢义雄铺内的352条假冒伪劣卷烟的问题。经审查，虽然被告人卢义雄指认被告人谢庆格曾先后三次向其运输假冒伪劣卷烟，被告人谢庆格也予以供认，但被告人谢庆格辩解其没有对前两次运输的假冒伪劣卷烟开封，无法辨认上述352条的假冒伪劣卷烟是否由其运输。鉴于两被告人被执法人员抓获时，上述352条假冒伪劣卷烟已拆封，且公诉机关未提供被告人谢庆格辨认上述352条假冒伪劣卷烟的笔录、照片或录像等，故指控相关犯罪事实的证据缺乏唯一性，无法排除合理怀疑，本院依法不予认定。被告人谢庆格的辩护人叶剑萍提出的相关辩护意见合法有据，予以采纳。综上，被告人谢庆格的犯罪数额应以2016年9月21日，执法人员当场缴获被告人谢庆格运输给被告人卢义雄的假冒伪劣卷烟725条及尚未完成运输的假冒伪劣卷烟500条，合计假冒伪劣卷烟1225条计算，价值人民币167000元。
本院认为，被告人卢义雄违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证或烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人谢庆格明知他人销售伪劣卷烟而进行运输，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名均成立。鉴于被告人卢义雄在实施犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚，且其在庭审中如实供述本院认定的事实，自愿认罪，并积极预缴罚金，确有悔罪表现，可从轻处罚。被告人谢庆格供述其系受雇于他人运输假冒伪劣卷烟，但仅有其供述予以证明，且同案人尚未归案，故不宜认定主、从犯。鉴于被告人谢庆格在实施部分犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚，且其在庭审中如实供述本院认定的事实，自愿认罪，并积极预缴罚金，确有悔罪表现，可从轻处罚。公诉机关提出的上述量刑建议不当，不予采纳。两辩护人提出两被告人具有犯罪未遂、初犯、偶犯、预缴罚金等从轻情节，请求适用缓刑的辩护意见合法有据，予以采纳。综合被告人卢义雄、谢庆格犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人卢义雄犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人谢庆格犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、缴获的假冒伪劣卷烟1577条（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁锦荣
人民陪审员 梁瑞琴
人民陪审员 熊兆麟
二〇一七年五月十一日
书 记 员 钟敏榆