辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽河中民一终字第53号
上诉人（原审被告）马渝杰，男，1987年3月15日出生，汉族，务农。
委托代理人东玉奇，营口滨城法律服务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）营口万城岩土工程有限公司，住所地营口市西市区攀枝花北街30乙-甲3号。
法定代表人刘海城，该公司总经理。
委托代理人崔石根，辽宁海润律师事务所律师。
委托代理人洪风翔，辽宁海润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王兆德，男，1967年9月8日出生，汉族，务农。
委托代理人任焕宇，辽宁宇嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽河石油勘探局电力集团公司，住所地盘锦市兴隆台区迎宾路30号。
负责人曾嘉树，该公司总经理。
委托代理人韩剑锐，该公司法律顾问。
委托代理人付晶，该公司企管法规科员工。
上诉人马渝杰、营口万城岩土工程有限公司（以下简称“营口万城公司”）因与被上诉人王兆德、辽河石油勘探局电力集团公司（以下简称“电力集团”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽河人民法院（2014）辽河基民一初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人马渝杰及其委托代理人东玉奇、上诉人营口万城公司的法定代表人刘海城及其委托代理人洪风翔、被上诉人王兆德及其委托代理人任焕宇、被上诉人电力集团的委托代理人付晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王兆德于2014年6月25日向原审法院起诉称：2013年9月7日，马渝杰雇佣王兆德为其从事渤海变打桩工程。该工程系马渝杰从电力集团承包而来。当时约定日工资为200元。2013年9月11日，王兆德在工作时右手被砸断，在沈阳医学院附属中心医院住院治疗50天，诊断结论：手挤压伤。辽河油田总医院法医司法鉴定所认定王兆德右手构成六级伤残。王兆德住院的医疗费用，马渝杰已经全部承担。现要求马渝杰、营口万城公司、电力集团连带赔偿王兆德误工费98200元（计算至定残前一天491天×200元）、残疾赔偿金255780元（25578元×20年×50%）、精神抚慰金3万元、鉴定费840元、护理费7500元（150元×50天）、住院伙食补助费2500元（50元×50天）、营养费2500元（50元×50天）、交通费3000元、医疗费77元，总计400397元。
马渝杰辩称：对雇佣事实无异议。王兆德住院期间医疗费、伙食费、营养费、交通费，马渝杰已经支付完毕。出院后，马渝杰又支付了5000元钱。对王兆德的护理费有异议，应按照农村标准每天支付56.40元。对鉴定费840元无异议。交通费，应按照实际发生的算，按证据来。王兆德去沈阳住院时是马渝杰送的，回来也是马渝杰接的。对鉴定时医疗费77元无异议。对王兆德要求的精神抚慰金有异议，应该包括在残疾赔偿金内，不同意赔偿。误工费，马渝杰只认可每天50元。对王兆德的伤残等级无异议，应按农村标准给付，因为王兆德户口及居住地均在农村。
电力集团辩称：工程是电力集团的，但电力集团已经承包给宏泰电力公司了。电力集团与王兆德无利害关系，不应该承担责任。
营口万城公司未答辩。
原审法院查明的事实为：2013年6月28日，电力集团与盘锦辽河油田宏泰电力有限公司签订建设工程施工合同，将辽河油田渤海变安全隐患治理--
土建工程发包给盘锦辽河油田宏泰电力有限公司。盘锦辽河油田宏泰电力有限公司又将该工程中的打桩工程发包给具有法定施工资质的营口万城公司。营口万城公司将该工程发包给不具有法定资质的马渝杰。2013年9月7日，马渝杰雇佣王兆德到上述工地进行打桩。9月11日，王兆德在工作时右手被砸断。王兆德到沈阳医学院附属医院住院治疗50天，被诊断为手挤压伤。辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定王兆德的伤构成六级伤残。王兆德系农村户籍，并且居住在农村。王兆德在沈阳医学院附属医院住院的所有医疗费用均由马渝杰支付。住院期间，马渝杰为王兆德购买了营养品。王兆德因鉴定发生的门诊费用为77元。王兆德截止到定残前一天即2015年1月15日，误工时间为485天。鉴定费为840元，住院伙食补助费为2500元（50元×50天），护理费为4794元（2014年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准95.88元×50天）。王兆德自认马渝杰在自己出院前后已经给付赔偿款1万元，也自认其通过意外险报销医疗费17000元。
原审法院认为：本案属于提供劳务者受害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王兆德在为马渝杰提供劳务的过程中受到损害，马渝杰虽然抗辩称王兆德存在过错，但其没有相关证据佐证，因此，马渝杰应该对王兆德承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。电力集团在工程发包过程中不存在过错，因此，原审法院认为，电力集团不应该承担赔偿责任；营口万城公司将打桩工程发包给没有法定建筑资质的马渝杰，主观上存在过错，对王兆德的损害后果应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。王兆德主张按照每天200元工资计算误工费，进而要求误工费98200元。因其只是为马渝杰提供短暂劳务，即使日工资为200元，这也不是固定收入，不能作为其平时收入的参考标准。考虑到王兆德受伤时从事的是建筑行业，原审法院认为，应该以2014年辽宁省建筑行业日平均收入计算王兆德的误工收入。王兆德合理合法的误工费应为73054元（2014年辽宁省建筑行业年平均收入39621元÷12月÷21.92天×485天）。因此，对王兆德误工费73054元予以支持；王兆德主张按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金，要求赔偿残疾赔偿金255780元，因其户籍为农村户籍，而且居住地也在农村，所以，原审法院认为应该按照农村居民赔偿标准计算残疾赔偿金。王兆德合理合法的残疾赔偿金为105230元（2014年辽宁省农村居民人均年收入10523元×20年×50%）。对王兆德残疾赔偿金105230元予以支持；王兆德主张护理费7500元，因其未提供护理人员劳动收入的相关证据，所以，原审法院认为，应按照2014年辽宁省居民其他服务业年平均收入标准计算护理费，王兆德合理合法的护理费为4794元。对4794元的护理费予以支持；王兆德主张伙食补助费2500元，属于合法合理主张，予以支持；王兆德主张营养费2500元，因王兆德住院期间营养品是马渝杰购买，所以，对王兆德该项主张，不予以支持；王兆德主张交通费3000元，因王兆德没有提供票据予以佐证，而且其入出院均系马渝杰接送，本院对其交通费予以酌定，酌定数额为200元；王兆德主张精神抚慰金3万元，考虑到王兆德的伤残等级，酌定为15000元。因此，对王兆德15000元精神抚慰金予以支持。综上，王兆德合法合理的损失应为201695元（医疗费77元＋鉴定费840元＋护理费4794元＋住院伙食补助费2500元＋误工费73054元＋残疾赔偿金105230元＋交通费200元＋精神抚慰金15000元），扣除已经赔偿的1万元，马渝杰仍须赔偿王兆德各项损失总计191695元。马渝杰抗辩称王兆德通过人身意外险报销医疗费17000元，应该从赔偿款中扣除。原审法院认为，王兆德基于自己投保的人身意外险获得赔偿金，是否应当取得与马渝杰无关，马渝杰要求从自己应赔付的款项中扣除无法律依据，因此，原审法院对该项主张不予以支持。王兆德变更诉讼请求不再主张二次手术费，是对自己诉权的合法处分，对此予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决：一、马渝杰于本判决生效后十日内一次性赔偿王兆德各项损失191695元；如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间利息。二、营口万城岩土工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回王兆德其他诉讼请求。案件受理费2500元，王兆德承担500元，马渝杰与被告营口万城岩土工程有限公司承担2000元。
马渝杰上诉请求撤销一审判决。理由如下：1、原审法院对马渝杰与王兆德之间的事故责任比例未予划分，判令马渝杰承担全部赔偿责任不当。在本次事故中，王兆德擅自一人未按操作规则操作是造成事故的主要原因。因此，马渝杰与王兆德的负担事故责任比例应依法划分。2、原审法院认定王兆德误工时间为485天，并依此判令给付误工费、护理费、伙食费等是错误的。在原审中王兆德并未举证住院的病志、住院凭证、出院后的医学诊断书，无法证明其需要误工485天，王兆德出院之后迟迟拖延伤残鉴定时间，恶意产生误工天数。马渝杰不但支付了全部医疗费、交通费、营养费，还积极安排伤残鉴定。原审法院按2014年辽宁省建筑行业日平均收入计算误工费显然有误，不具备合理性。所以，原审法院对王兆德的误工时间认定错误，判决的赔偿费用过高。
营口万城公司辩称：马渝杰的上诉请求与营口万城公司无关，不发表意见。
营口万城公司上诉请求撤销一审判决，驳回王兆德对该公司的诉讼请求。1、原审法院认定营口万城公司将辽河油田渤海变安全隐患治理桩基础施工工程发包给不具有法定资质的马渝杰是错误的。王兆德未举证证明营口万城公司与马渝杰之间存在承包关系，马渝杰称工程是自己干的，也未提供相应的承包合同，因此营口万城公司不应对王兆德的赔偿承担连带责任。同时，马渝杰明确表示其个人对王兆德承担赔偿责任。因此，本案与营口万城公司无关。2、原审认定王兆德误工485天不合理，王兆德未提供相应住院病历及需要休息的医嘱，无法证明需要误工485天的合理性，原审法院依据485天的误工时间来计算误工费、护理费、伙食补助费明显过高。
马渝杰对营口万城公司的上诉请求没有意见。
王兆德针对马渝杰、营口万城公司的上诉请求辩称：营口万城公司应该承担连带责任，一审庭审中电力集团提交了其与营口万城公司之间的合同，该合同中确定了营口万城公司承包了王兆德所在工地的工程。马渝杰在一审庭审中也承认了该事实。王兆德在本案中不存在任何过错，王兆德受伤时没有违反操作规程，从事的是雇主指派的工作，一审庭审中马渝杰也明确表示没有证据证明王兆德存在过错，王兆德不应当承担责任。关于赔偿费用问题，因为王兆德受伤部位为手部，并且右手现只有一个手指，王兆德已经不具有正常的劳动能力，其他人也不会雇用有严重残疾的人为其工作，所以王兆德持续误工，误工时间应计算到定残前一日，王兆德从事的是建筑施工行业，一审计算的误工天数是正确的。
电力集团针对马渝杰、营口万城公司的上诉请求辩称：电力集团与本案无关，不应当承担责任。
本案争议焦点：1、营口万城公司是否应当承担连带责任；2、王兆德是否存在过错；3、王兆德的实际误工天数及误工费标准。
围绕争议焦点马渝杰提供如下证据：1、锤击管桩施工安全规则1份，证明王兆德的行为与本次事故的损害结果有因果关系。王兆德质证认为施工安全规则不是证据，不能证明事故发生时的情况，也无法确定此材料的来源，请求法院不予采纳。2、梁纯军的证言1份，证明事故发生时的情况，王兆德有过错。王兆德质证认为此证据不是新证据，证人没有出庭接受质证。证言中明确了是在正常施工准备送桩过程中发生的事故，说明施工是正常施工，此证据不能确定王兆德存在过错。3、电话录音一份。证明王兆德一人胡乱施工蛮干，隐瞒施工的事实。王兆德对真实性有异议，马渝杰也没有证据证明此录音资料中的人是谁，与本案无关联。营口万城公司和电力集团对上述证据未发表质证意见。
围绕争议焦点营口万城公司提供报警情况登记表和现用公章的印鉴，证明盘锦辽河油田宏泰电力有限公司与“营口万城公司”签订的桩基础施工合同不是营口万城公司签订的。营口万城公司在2013年9月15日已经报警，报警内容为2013年9月1日营口万城公司的公章丢失，所以合同上的公章不是营口万城公司加盖的，而且合同上的是公章并不是合同章，签订这个合同营口万城公司不知情，营口万城公司与马渝杰也不认识。马渝杰质证认为不清楚此情况，其与营口万城公司的员工没有关系。王兆德质证认为对真实性没有异议，对证明的内容有异议，情况登记表中只是报案人的单方陈述，公安机关没有认定其主张，与本案无关联，如果相关人员涉嫌盗用公章，请求查清相关责任方，并承担相应的责任。电力集团未发表质证意见。
围绕争议焦点王兆德提供辽河油田总医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书1份，证明王兆德伤残等级鉴定书的出具时间为2015年1月16日，误工时间应计算至2015年1月15日。马渝杰质证认为对司法鉴定意见书本身没有异议，但认为误工时间计算至2015年1月15日是错误的，时间过长。营口万城公司质证认为误工时间计算至2015年1月15日不合理，其不承担任何责任。电力集团无异议。
围绕争议焦点电力集团提供施工合同书2份，证明电力集团与盘锦辽河油田宏泰电力有限公司签订建筑施工合同，将渤海变安全隐患治理-
土建工程发包给盘锦辽河油田宏泰电力有限公司，该公司又将土建工程的桩基础工程发包给了营口万城公司。马渝杰质证认为对两份合同无异议，工程是马渝杰干的，马渝杰雇佣了王兆德，事故责任应该由马渝杰承担。营口万城公司质证认为桩基础施工合同不是营口万城公司签订的，签订合同当时营口万城公司的公章已经丢失。王兆德对两份合同无异议，但认为电力集团在工程发包过程中存在监管不力的过错。
本院对证据的分析认定：马渝杰提供的锤击管桩施工安全规则1份，无法证实该证据的来源，且该规则只能证明锤击管桩施工安全的相应规则，不能证明王兆德在此次事故中有过错，本院不予采信。梁纯军的证言为书面证言，梁纯军本人没有出庭作证，且证言内容只体现了事故当天工地上从准备送桩、送桩器与桩帽分离、王兆德受伤并被送医治疗的过程，不能证明王兆德在事故中有过错，本院不予采信。电话录音中与马渝杰对话的人没有出庭作证，且录音的内容没有其他证据相佐证，本院不予采信。营口万城公司提供的报警情况登记表只能证明是2015年9月15日，营口万城公司总经理刘海城报警称其公司公章于2013年9月1日丢失，公安机关没有做出相应回复，且公章丢失两年后才报警不合常理。营口万城公司在本案的上诉状和对委托代理人的授权委托书中加盖的公章与宏泰电力有限公司和营口万城公司签订的施工合同上加盖的公章是一致的，营口万城公司对此没有做出合理解释。因此本院对报警情况登记表不予采信。现用公章印鉴与本案的处理无关，本院不予采信。王兆德提供的辽河油田总医院司法鉴定意见书1份为鉴定机构依法出具，本院予以采信。电力集团提供的施工合同书2份，马渝杰和王兆德质证认为无异议，营口万城公司虽认为施工合同不是其签订，但未提供有效反驳证据，本院对施工合同2份予以采信。
本院认定的事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：关于营口万城公司是否应承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”营口万城公司承担了辽河油田渤海变安全隐患治理工程的桩基础施工，该公司未举证证明其将所承揽的工程转包或分包给其他有法定资质的施工单位或自己施工，马渝杰在原审申请追加营口万城公司为共同被告时主张其从营口万城公司承包的工程，故本院认定马渝杰从营口万城公司承包的案涉工程。营口万城公司将打桩工程发包给没有法定建筑资质的马渝杰，主观上存在过错，对王兆德的损害后果应该承担连带赔偿责任，原审法院的认定并无不当，本院予以维持。关于王兆德是否存在过错的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”马渝杰没有提供证据证明王兆德存在过错，因此马渝杰应对王兆德的损害承担全部责任，原审法院的认定并无不当，本院予以维持。关于王兆德的实际误工天数及误工费标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费很据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院认定王兆德误工截止到定残前一天即2015年1月15日，误工时间为485天符合上述解释“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。原审法院考虑到王兆德受伤时从事的是建筑行业，以2014年辽宁省建筑行业平均工资计算王兆德的误工收入符合上述解释的规定。原审法院计算王兆德的误工费数额是73054元（2014年辽宁省建筑行业年平均收入39621元÷12月÷21.92天×485天），21.92天是去掉休息日之后的月平均天数，而485天是从事故发生至定残前一天没有排除休息日的天数，两者前后矛盾，因此原审法院对于误工费的计算有误，应予以更正。王兆德的误工费数额应是52647元（2014年辽宁省建筑行业年平均收入39621元÷365天×485天）。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但对王兆德的误工费数额计算有误，王兆德的误工费数额应是52647元，马渝杰应赔偿王兆德各项损失171288元，营口万城公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更辽河人民法院（2014）辽河基民一初字第620号民事判决第一项为：马渝杰于本判决生效后十日内赔偿王兆德各项损失171288元。
二、维持辽河人民法院（2014）辽河基民一初字第620号民事判决第二项、第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费5000元，由王兆德承担2300元，马渝杰承担1350元，营口万城岩土工程有限公司承担1350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭彪
代理审判员 解春园
代理审判员 吴 蕾
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 蒋丽娜