江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终2414号上诉人（原审被告）：浙江广安建设有限公司。法定代表人：郑明杭，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪政，浙江越人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市第二市政公司。法定代表人：邱文彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。原审被告：淮安恒丰置业有限公司。法定代表人：陈良星，该公司董事长。上诉人浙江广安建设有限公司（以下除判决主文外简称广安公司）因与被上诉人淮安市第二市政公司（以下除判决主文外简称市政公司）、原审被告淮安恒丰置业有限公司（以下除判决主文外简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭审理，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广安公司上诉请求：发回重审或者依法改判被上诉人给付上诉人代为缴纳的各类税费及给付上诉人4%的工程管理费。事实和理由：1、根据双方签署的《建设工程协议书》第五条约定，被上诉人应“提供相应数额的施工发票”，但被上诉人一致未提供发票，也未承担涉案工程的税费，为此，上诉人缴纳了整体工程的税费，涉及被上诉人工程折合税费180988元应由被上诉人承担；2、根据行业惯例，分包单位应向总承包单位支付工程价款的3%-18%的管理费用，且上诉人与被上诉人对涉案工程承担了工程质量的连带责任风险的责任，被上诉人理应支付管理费，上诉人主张4%的管理费，即134321元应从工程款中扣除；3、一审开庭前原审被告告知上诉人其正与被上诉人协商解决纠纷，并申请延期开庭，一审法院亦未就确定的开庭日期重新告知上诉人，导致上诉人未能出庭，程序存在瑕疵。市政公司答辩称，上诉人认为被上诉人应当承担相关税款无事实依据和法律依据，被上诉人收取上诉人的工程款305万元已经依法纳税，上诉人需要，我方可随时提供；上诉人提出被上诉人需向其缴纳一定数额的管理费用，认为这是行业惯例理由不能成立，双方在合同中并没有关于管理费收取的约定，而且该工程是属于上诉人自己做不下去的情况下通过建设单位以及主管部门协调被上诉人来完成相应的施工任务，不存在管理费之说。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。恒丰公司未作陈述意见。市政公司向一审法院起诉请求：判令广安公司给付一审原告工程款308036.68元并承担逾期利息（以140134.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年4月21日计算至2014年5月10日；以308036.68元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年5月11日计算至判决确定给付之日）；恒丰公司对广安公司上述给付义务承担连带给付责任；一审被告承担本案诉讼费。一审法院审理查明：市政公司有建设工程施工资质。2012年2月6日，市政公司与广安公司签订建设工程协议书，约定广安公司将楚州区轻工商贸港一期室外雨、污水工程发包给市政公司施工，合同总价款370万元，付款方式：工程验收合格后付合同价的70%，工程竣工结算审计完成付至审定价的95%，余款待工程验收合格满两年付清（无利息）。涉案工程建设单位为恒丰公司。2012年2月7日，市政公司组织人员进场施工。2012年5月10日，涉案工程通过竣工验收。2013年4月20日，市政公司与恒丰公司共同委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司就涉案工程出具工程结算审定单：排水工程（合同内）审定价3074839.62元，排水工程（合同外）审定价283197.06元，合计3358036.68元。广安公司陆续给付市政公司工程款，截止2015年2月，广安公司付给市政公司工程款305万元，尚欠市政公司工程款308036.68元。一审另查明，2012年2月6日，恒丰公司向市政公司出具担保书一份，内容为：“淮安恒丰有限公司担保发包人浙江广安建设有限公司和承包人淮安市第二市政公司签订的楚州区轻工商贸港一期室外雨、污水工程协议提供资金担保，若发包人浙江广安建设有限公司未按协议规定的时间支付工程款，淮安恒丰置业有限公司将及时把工程款汇到承包人指定账号”，恒丰公司在担保书上加盖了印章。一审法院认为，发包人应及时给付工程款。市政公司与广安公司签订的建设工程协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效。市政公司作为承包人，按照合同约定完成了涉案工程的施工且涉案工程已经由建设单位恒丰公司验收合格，广安公司应按照合同约定及时向市政公司支付工程款。涉案工程于2013年4月20日经结算，审定价为3358036.68元，广安公司于2013年4月20日应付款3190134.85元（3358036.68*95%），截止2015年2月，广安公司付款305万元，现市政公司认可广安公司于2013年4月20日付款305万元，故截止2013年4月20日，广安公司欠付到期工程款为140134.85元（3190134.85元-305万元），因双方合同约定工程款的5%于工程验收合格后两年内付清（无利息），涉案工程于2012年5月10日通过验收，故在2013年4月21日到2014年5月10日期间，市政公司可就140134.85元向广安公司主张逾期付款利息，从2014年5月11日起，广安公司欠付市政公司工程款308036.68元（3358036.68元-305万元），市政公司可就该款向广安公司主张逾期付款利息。市政公司主张的逾期利息符合双方的合同约定，不违反法律和法规强制性规定，依法予以支持。法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。恒丰公司向市政公司出具担保书，双方未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。恒丰公司承诺若广安公司未按协议规定的时间支付工程款，恒丰公司将及时把工程款汇到承包人指定账号，应视为双方对保证期间约定不明，保证期间应为工程款付款日期届满之日起二年，即2014年5月10日至2016年5月10日，现市政公司于2016年3月9日向恒丰公司主张权利，在保证期间内。市政公司要求恒丰公司对广安公司欠付工程款及其利息承担连带保证责任，符合法律规定。广安公司、恒丰公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，一审法院判决：一、浙江广安建设有限公司在本判决生效后十日内给付淮安市第二市政公司工程款308036.68元，并承担逾期付款利息（本金140134.85元按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年4月21日计算至2014年5月10日；本金308036.68元按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年5月11日计算至判决确定给付之日）；二、淮安恒丰置业有限公司对第一项工程款承担连带清偿责任。案件受理费5921元（市政公司已预交），减半收取2960.5元，由浙江广安建设有限公司负担，淮安恒丰置业有限公司承担连带责任。本院经审理确认一审判决查明的事实。本院另查明，2012年7月，广安公司分别向江苏省淮安市淮安地方税务局第一分局和浙江省温州市泰顺县地方税务局罗阳税务分局就涉案工程交付了全额工程税款。2016年4月，市政公司就涉案工程向江苏省淮安市淮安地方税务局第一分局缴纳了305万元收入款税费。本院认为，建设工程属于双务合同，通常而言，施工方有义务将合同约定并经验收合格的施工工程交付发包方，发包方应履行给付工程款的义务，该行为体现的权利义务相对等原则。本案中，市政公司已经完成的施工工程，并已交付验收合格，广安公司有义务将欠付的308036.68元工程款给付市政公司，虽然双方在《建设工程协议书》中约定了市政公司提供发票义务的内容，但双方未对施工方不及时提供税务发票发包方有权拒绝支付工程进行特别约定，且合同并未就提供发票的时间点进行约定，故广安公司以市政公司没有开具发票作为未付款理由，相互间不属于对价义务，不能作为广安公司拒付工程款合法理由，况且，市政公司诉讼中亦提供了收取广安公司305万元工程款的税务发票，由于双方在《建设工程协议书》中没有约定开票时间，广安公司亦未能提供其开具税票前市政公司拒绝开具相应税票的证据，且广安公司亦未付清全部工程款，现有证据尚不能认定市政公司违反约定未及时开具相关税票存在过错的事实，若因税票开具时间的错置，导致重复纳税不能抵扣的损失，广安公司可待有证据后另行主张。广安公司主张市政公司给付其管理费，因无提供证据证实，本院不予支持。关于原审程序问题，广安公司承认开庭三日前收到法院开庭传票，在法院未通知其改期开庭的情况下，其单方理解开庭改期，未能到庭诉讼，系其自身过错所致。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5921元，由上诉人浙江广安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江东新审 判 员  王 健代理审判员  王 敏二〇一六年十月二十四日书 记 员  葛凤凤