江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3292号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安市西安路168号。
主要负责人：张铭军，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：袁佳伟，该支公司员工。
上诉人（原审被告）：张磊，女，汉族，1981年9月22日生，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：薛超如，男，汉族，1976年8月21日生，住淮安经济技术开发区。
被上诉人（原审原告）：冯惠明，男，汉族，1956年1月10日生，住淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：朱军，江苏六仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安市公共交通有限公司，住所地淮安经济技术开发区韩泰北路公交大院。
法定代表人：许洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：左广清，该公司员工。
原审被告：薛超如，男，汉族，1976年8月21日生，住淮安经济技术开发区。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称保险公司）、上诉人张磊因与被上诉人冯惠明、薛超如、淮安市公共交通有限公司（以下简称公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：二审依法改判保险公司少赔偿误工费13264.34元。事实和理由：冯惠明系退休工人、按月领取养老金，不存在误工费，且冯惠明也未提供事故发生前持续误工的证据。冯惠明在一审中提供的淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所出具的证明不能作为证据使用。
上诉人张磊上诉请求：二审法院依法改判公交公司在张磊承担的份额内承担40%的赔偿责任。事实和理由：公交公司每月收取涉案车辆管理费，获得了一定的利益，根据谁收益谁担责的原则，公交公司应相应承担涉案车辆发生交通事故产生的赔偿责任。
被上诉人冯惠明辩称，张磊的上诉请求与其无关。冯惠明因交通事故产生误工费是事实。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人公交公司辩称，根据其与薛超如签订的《出租汽车营运合同书》，涉案车辆因交通事故产生的费用应由薛超如承担。请求二审驳回张磊的上诉请求，维持原判。
冯惠明向一审法院起诉要求，原审被告赔偿医疗费299997.48元、住院伙食补助费21850元、营养费9000元、误工费42570元、伤残赔偿金736025.4元、护理费634900元、交通费5000元、车辆损失费1000元、精神抚慰金50000元、鉴定费3392元，合计1465867.9元。
一审法院经审理查明，2015年6月6日17时25分许，张磊驾驶苏Ｈ×××××号轿车沿淮安市北京北路由北向南行驶至淮海西路交叉口右转弯时，与该路西侧非机动车道由北向南冯惠明驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，造成冯惠明受伤，车辆损坏的交通事故。冯惠明伤后，被送至淮安市第二人民医院（以下简称二院）脑外科住院治疗，出院记录记载：住院时间为2015年6月6日至2015年7月27日。医疗费计125609.24元。医院诊断：左侧额颞顶硬膜下血肿，双侧额额叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，肺部感染。入院后予止血，脱水，脑保护，营养神精，抑酸及维持内环境稳定等治疗，7月27日出院情况：好转，神志清，间断烦燥，严重时有暴力行为，记忆力下降，情感淡漠，认知较常人下降，走动正常，出院医嘱：注意休息，营养神经，门诊随诊，定期复查。2015年7月27日至2015年8月3日，冯惠明继续在二院脑外科住院治疗，医疗费计1593.95元。医院诊断：继发性癫痫，颅脑损伤。给予营养神经，补液等处理，烦躁时给予对症处理，经治疗癫痫控制好，但烦时有暴力行为，××院治疗。医嘱：继续治疗。当日，冯惠明至淮安市第三人民医院（以下简称三院）治疗，医院诊断：颅脑外伤所致精神障碍，××2级（极高危）。入院后完善相关检查，智力测验：57分；头颅MRI显示：脑出血恢复期改变，多发腔隙性脑梗塞，脑萎缩，××，治疗上给予喹硫平控制精神症状，多奈哌齐改善记忆，营养神经，后考虑多奈哌齐可能加重患者兴奋，予停止，……CT示：右肾前内方占位待排，后请二院呼吸科会诊，肺部感染，……于2015年10月18日出院。出院情况：进一步完善检查，明确右肾占位情况。住院医疗费合计22784.69元，其中2015年8月3日至10月13日的医疗费为20261元，2015年10月14日至18日的医疗费为2523.69元。2015年10月18日至2015年10月22日，冯惠明至二院住院治疗，医疗费计9572.66元。医院诊断：颅脑创伤后综合症，肺部感染。入院后完善相关检查，予抗感染，化痰，镇静治疗，病情好转。住院期间有明显易激惹性，多次攻击医务人员，思维错构，经常胡言乱语，考虑为颅脑外伤后遗症。出院医嘱：回当地医院继续抗感染及恢复治疗，出院带药。
2016年4月11日，三院出具情况说明称：2015年10月22日，冯惠明至三院精神科，该院病情说明记载：2015年10月22日入精神科，入院诊断：颅脑外伤所致的精神障碍，肺部感染。患者于2015年11月30日因“癫痫发作”转入（神经内科）进一步诊治。转入后诊断，颅脑外伤所致的精神障碍，症状性癫痫，肺部感染。患者转入后予以“奥卡西平联合丙戊酸钠控制癫痫”，起初癫痫发作控制尚可，但住院期间因精神异常一直保护约束，后逐步出现无法独自站立，一直卧床，期间因发热，咳痰，查胸部CT提示肺部感染；头颅CT示：多发性脑软化灶，脑萎缩；××；左侧眼眶内侧壁陈旧性骨折。请二院呼吸科会诊考虑肺部感染，予以抗感染处理，症状有所控制，但仍时有咳痰。病程中出现第2种癫痫发作形式，表现为突然双眼上翻，全身大汗伴喷射样呕吐，持续数分钟缓解，发作少则半月左右1次，多则2—3天发作1次，末次发作于昨夜间。治疗上因呛咳明显无法正常吞咽予以保留鼻饲，予以抗癫痫、控制精神障碍等综合处理。××患者仍卧床，无法正常言语交流，时有躁动不安，乱骂人，偶有咳痰。截止2016年8月15日发生住院医疗费计140436.94元，自付费用18001.18元，欠付三院122435.76元。另外，冯惠明根据二院病区医嘱：外购人血白蛋白，费用合计8816元，还产生门诊费用1036.7元。冯惠明医疗费合计309850.18元，其中冯惠明支付61805.18元，保险公司支付10000元，欠付二院115609.24元，欠付三院122435.76元。
冯惠明的伤情经淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，冯惠明交通事故致蛛网膜下腔出血，左侧额颞顶部硬膜下出血，双侧额叶及颞叶脑挫裂伤伴出血，右侧枕骨骨折，右侧颞骨骨折等，遗留重度智能缺损，日常生活需随时有人帮助才能完成构成二级伤残；遗留四肢瘫（二肢以上肌力2级以下）构成二级伤残。误工期限损伤日至伤残评定前一日，营养期限伤后10个月，护理依赖程度属完全护理依赖，需长期护理。
淮安市淮工车辆检测研究所有限公司对冯惠明驾驶的车辆进行检测，该车车辆发动机排量为79.7ml，为普通二轮摩托车。该车辆无号牌。
淮安市公安局交通巡逻警察支队一大队认定，张磊驾驶机动车疏于观察，转弯的机动车未让直行的车辆先行是造成事故的主要原因，该行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，负事故的主要责任；冯惠明未取得机动车辆驾驶证驾驶普通二轮摩托车上道路行驶是造成事故的次要原因，该行为违反上述法律第十九第一款规定，负次要责任。
另查明，张磊和薛超如系夫妻，苏Ｈ×××××号轿车系营运用小型载客汽车，是夫妻共有财产，公交公司系上述车辆登记的所有权人，该车辆在保险公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，未投保不计免赔特约险种。保险合同约定，负主要责任的，驾驶员免赔额为15%。冯惠明驾驶的二轮燃油摩托车未领取车牌，其驾车时未佩带安全头盔。事故发生后，张磊支付冯惠明1000元，在淮安市公安局交通巡逻警察支队一大队交付20000元，该款仍在该单位账上。
冯惠明系非农业家庭户口，居住在淮安市淮阴区王营镇北京路45—5号，系淮阴区塑料厂退休工人，退休金2040元/月。淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所出具证明称，冯惠明自2014年12月至2015年6月6日在该单位工作，月工资1600元，事故发生后工资停发。
一审法院对冯惠明主张的损失确认如下：1、医疗费309850.18元。有门诊病历、出院记录、费用清单、欠费单、病案资料证明，予以确认。2、住院伙食补助费。冯惠明主张21850元（50元/天×437天）。一审法院结合其主张，考虑到淮安的实际情况，酌定按40元/天、住院436天计算伙食补助费为17440元。3、营养费。冯惠明主张9000元（300天×30元/天）。一审法院结合本地营养标准，酌定按25元/天计算营养费为7500元。4、误工费。冯惠明主张误工标准按照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入确定，时间418天。冯惠明受伤前有退休工资，退休后从事保安工作，一审法院结合其提供的证据，确定误工费标准为1600元/月，计算该费用为22293元。5、护理费。分有两部分，一部分为开庭前护理费用，按437天、按两人护理、标准100元/天/人计算，后期主张15年，按1人护理、100元/天计算。一审法院查明冯惠明受伤至开庭前一日为436天，鉴定意见没有明确需2人护理，故按照1人护理确定。结合其护理依赖程度，酌定100元/日，费用为43600元。开庭后的护理时间结合冯惠明的身体情况，暂定5年，标准为100元/天，计算该项费用为182500元。6、残疾赔偿金。冯惠明主张736025.4元，其系城镇居民，生活居住在城镇，结合其伤残等级，该费用予以确认。7、精神损害抚慰金。冯惠明主张50000元，一审法院结合其伤残等级，酌定40000元。8、交通费。冯惠明主张5000元，其因交通事故受伤严重，至开庭时住院达436天，××仍住院治疗，结合其伤情，对该费用予以确认。9、财产损失。冯惠明主张摩托车损失1000元，并同意以保险公司定损为准。对保险公司定损金额500元予以确认。10、鉴定费。冯惠明是否构成伤残、误工、护理、营养均需鉴定，其缴纳的鉴定费3392元予以确认。上述费用合计1368100.58元。
一审法院认为，张磊驾驶苏Ｈ×××××号轿车沿淮安市北京北路由北向南行驶至淮海西路交叉口右转弯时疏于观察，妨碍在非机动车道内直行通过道路由北向南驾驶二轮摩托车的冯惠明通行是引发事故的直接原因；冯惠明未取得机动车驾驶证，未佩戴安全头盔驾驶机动车上道路行驶也是引发事故的原因之一。结合本起事故中冯惠明驾驶的二轮摩托车在非机动车道行驶的情况，一审法院确定张磊承担70%的责任，冯惠明承担30%的责任。
由于张磊的车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险100万元，未投保不计免赔特约险种、负主要责任的，保险公司免赔额为15%。故应由保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分由保险公司按照保险合同的约定赔偿。因张磊与薛超如系夫妻，苏Ｈ×××××号轿车系夫妻共有财产，故不足部分由张磊赔偿，薛超如在夫妻共有财产范围内赔偿。公交公司作为苏Ｈ×××××号轿车的挂靠单位，对张磊和薛超如承担连带赔偿责任。
关于保险公司应否赔偿医疗保险外用药问题。保险公司与公交公司就承保苏Ｈ×××××号轿车的商业三者险合同约定医疗保险外用药保险公司不予赔偿，但未提供证据证明哪些属于医疗保险外用药及医疗保险外用药与替代性用药的差额部分，故对保险公司该答辩意见不予支持。
经审理确认，冯惠明因本起交通事故造成的损失合计1368100.58元，由保险公司在交强险限额内支付冯惠明医疗费10000元（已付）、精神抚慰金40000元、残疾赔偿金70000元、财产损失500元，合计120500元（已付10000元），在商业三者险限额内承担70%的责任，应支付冯惠明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费依赖费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费，合计742322.34元（已扣减15%的免赔率130998.06元）；张磊赔偿冯惠明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费依赖费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计130998.06元。减去已付款，保险公司应支付冯惠明852822.34元，张磊应支付冯惠明129998.06元。欠付二院115609.24元和三院122435.76元，由冯惠明结算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九第一款、第二十二条第一款、第四十四条、五十一条第二款、第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司于判决生效后十日内在交强险及商业第三者责任保险限额内赔偿冯惠明852822.34元；二、张磊于判决生效后十日内赔偿冯惠明129998.06元；三、薛超如在与张磊的共有财产范围内对张磊应给付的赔偿款承担共同还款责任；四、淮安市公共交通有限公司对张磊承担连带赔偿责任；五、驳回冯惠明其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17925元，由冯惠明负担5377元，张磊负担5377元，中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担7171元。
二审中，本院调查了淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所出具证明的经办人黄素琴，其陈述冯惠明于2014年12月到该会所工作，在停车场看管车辆，月工资1600元，以现金方式发放。
本院二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据冯惠明在一审中提供的银行明细、淮安市清河区足尚足浴按摩休闲会所出具的收入证明，结合本院对黄素琴的调查笔录，可以认定冯惠明因交通事故确实产生了误工费损失，一审法院据此判决误工费损失按每月1600元计算并无不当。保险公司认为冯惠明不存在误工费的上诉请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因张磊认可其与公交公司之间系挂靠关系，故一审判决公交公司对张磊的赔偿义务承担连带责任符合上述司法解释的规定。张磊上诉认为公交公司作为受益人应承担一定比例责任，没有法律依据。综上，保险公司和张磊的上诉理由，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司预交的二审案件受理费132元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担；张磊预交的二审案件受理费550元，由张磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 李 蕙