中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2811号
上诉人（原审原告）威索伯勒尔有限公司，住所地英属维尔京群岛托尔托拉岛。
法定代表人郑碧浩，董事。
委托代理人吴凯，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人叶俭，广东恒益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李俊青，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人蔡庆财。
上诉人威索伯勒尔有限公司（简称威索伯勒尔公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第153号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年7月15日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第20387号《关于第5558047号“安莉芳EmbryForm”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第5558047号“安莉芳EmbryForm”商标（简称被异议商标）予以核准注册。威索伯勒尔公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
鉴于被诉裁定并未涉及被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第二款和第十条第一款第（八）项规定的情形，故对于威索伯勒尔对上述条款的主张不予审理。
被异议商标指定使用在隐形眼镜等商品上，第205783号“安莉芳”商标（简称引证商标一）、第973348号“安莉芳EmbryForm及图”商标（简称引证商标二）、第1356051号“安莉芳EmbryForm及图”商标（简称引证商标三）核定使用在服装等商品上，二者在功能、用途、生产部门等方面均差异显著，不构成类似商品，对此威索伯勒尔亦表示认可。尽管被异议商标与三引证商标在商标标识上近似，即便考虑引证商标的知名度情况，由于二者在商品类别上的显著差异，被异议商标与三引证商标共存于市场并不致造成相关公众的混淆误认，未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或者类似商品上近似商标的情形。商标评审委员会对此认定正确，予以支持。
由于威索伯勒尔公司认可其在行政程序中并未提交证据证明其在被异议商标指定使用的隐形眼镜等商品上，在中国大陆地区于被异议商标申请日�前，在先使用了“安莉芳”或“安莉芳EmbryForm及图”商标或与之相近似的商业标识，故对于威索伯勒尔有关被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的诉讼主张，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
威索伯勒尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定，其主要理由为：原审法院中漏审漏判威索伯勒尔公司的诉讼请求；威索伯勒尔公司的引证商标三应被认定为驰名商标，被异议商标复制了该商标，应不予注册并禁止使用；被异议商标的注册申请，损害了威索伯勒尔公司在先著作权，依法不应予以核准注册。
商标评审委员�、蔡庆财服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（见附图）由蔡庆财于2006年8月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类隐形眼镜等商品上。经初步审定公告在第1165期《商标公告》上，初步审定号为5558047。
引证商标一的申请日期为1983年7月26日，经商标局核准注册，注册号为205783，核定使用在第25类服装等商品上，专用期限至2014年3月14日止。
引证商标二的申请日期为1995年7月19日，经商标局核准注册，注册号为973348，核定使用在第25类服装、鞋、袜、帽子等商品上，专用期限至2017年4月6日止。
引证商标三的申请日期为1998年5月25日，经商标局核准注册，注册号为1356051，核定使用在第25类衣服、胸罩、胸衣、收腹裤、鞋、袜、帽子等商品上，专用期限至2020年1月20日止。
在法定期限内，威索伯勒尔公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出商标异议裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。威索伯勒尔公司不服该裁定，于2011年9月5日向商标评审委员会提出复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请，并提交了有道词典在线翻译“EMBRYFORM”结果的截图、威索伯勒尔公司使用引证商标的图片、威索伯勒尔公司商标注册资料、“安莉芳EMBRYFORM”品牌所获荣誉、蔡庆财抢注其他知名商标信息等证据材料的复印件。
2013年7月15日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的相关规定已体现在《商标法》具体条文中，故本案的焦点问题为：一、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注�是否构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
关于焦点问题一，被异议商标指定使用的“隐形眼镜”等商品与引证商标一、二核定使用的“服装”等商品、引证商标三核定使用的“衣服”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大。即使威索伯勒尔公司商标在“女内衣”商品上具有一定知名度，被异议商标与引证商标一、二、三共存，仍不致使相关公众对商品来源产生误认。被异议商标与引证商标一、二、三未构成使用在类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，威索伯勒尔公司提交的证据不足以证明其“安莉芳EmbryForm”商标在“隐形眼镜”等商品上在先使用并有一定影响，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响�商标”之情形。
此外，商标评审实行个案审查原则，蔡庆财其它商标的注册情况与本案不同，不能作为被异议商标不予核准注册的依据，且威索伯勒尔公司提交的证据亦不足以证明蔡庆财具有一贯抢注他人知名商标的恶意。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，威索伯勒尔公司对被异议商标指定使用的隐形眼镜等商品与三引证商标核定使用在服装等商品未构成类似商品不持异议。
在二审诉讼程序中，威索伯勒尔公司提交了用以证明引证商标三具有较高知名度的证据、相关申请材料等。
另查，在商标异议复审程序中，威索伯勒尔公司并未主张被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第二款的规定以及损害其在先著作权。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、商标异议�定、异议复审申请书、证据材料、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审焦点为：被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。
被异议商标指定使用在隐形眼镜等商品上，三引证商标核定使用在服装等商品上，二者在功能、用途、生产部门等方面均差异显著，不构成类似商品，对此威索伯勒尔公司亦表示认可。尽管被异议商标与三引证商标在商标标识上近似，即便考虑引证商标三的知名度情况，由于二者在商品类别上的差异较大，被异议商标与三引证商标共存于市场并不会造成相关公众的混淆误认，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上近似商标商标评审委员会及原审法院对此认定正确。威索伯勒尔公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《商标法》第三十一条，对于已经使用的未注册商标的保护是以该商标在诉争商标申请日前已经在与诉争商标指定使用相同或类似商品上使用，且为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。威索伯勒尔公司在行政程序中并未提交证据证明其在被异议商标指定使用的隐形眼镜等商品上，在中国大陆地区于被异议商标申请日之前，在先使用了“安莉芳”或“安莉芳EmbryForm及图”商标或与之相近似的商业标识。故商标评审委员会及原审法院对于被异议商标的注册申请并未违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定认定正确，本院予以支持。
威索伯勒尔公司主张被异议商标的注册申请损害其在先著作权及违反《商标法》第十三条第二款的规定，原审法院漏审其诉讼请求，根据查明的事实，威索伯勒尔公司在商标异议复审程序中，未提起该项主张，因此威索伯勒尔公司的该项上诉请求，并非被诉裁定作出的依据，原审法院对此不予审理，并无不当，本院对此不予评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。威索伯勒尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由威索伯勒尔有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 崔馨娜