四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4782号
上诉人（原审原告）董建芳，女，汉族，1972年4月9日出生，住四川省都江堰市科技开发区。
委托代理人吴志彬，男，汉族，1968年6月24日出生，住四川省都江堰市。
上诉人（原审被告）一正集团吉林省医药科技实业有限公司，住所地：吉林省梨树经济开发区。
法定代表人张溯，总经理。
委托代理人臧志军，吉林至均律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林省一正医疗科技发展有限公司，住所地：吉林省四平市铁东区。
法定代表人邱艳丽，总经理。
委托代理人李梦远，男，汉族，1984年3月5日出生，住陕西省富平县。
原审第三人吉林一正药业集团有限公司，住所地：吉林省四平经济开发区。
法定代表人于光，总经理。
上诉人董建芳、一正集团吉林省医药科技实业有限公司（以下简称一正实业）因与被上诉人吉林省一正医疗科技发展有限公司（以下简称一正科技）、原审第三人吉林一正药业集团有限公司（以下简称一正药业）劳动争议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第2022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，1、一正药业于2003年4月成立，法定代表人于春江，该公司于2013年12月11日将法定代表人变更为于光。一正实业于2005年11月14日成立，法定代表人于春江，该公司于2013年7月将法定代表人变更为张溯。一正科技成立于1997年1月29日，法定代表人于春江，该公司于2013年12月10日将法定代表人变更为邱艳丽。三个公司虽均具有独立的法人资格，但却具有关联性。2、周瑞鹏系一正实业地办销售经理。2011年3月31日董建芳作为终端经理承诺人与地办承诺人周瑞鹏签订了2011年的目标责任书。目标责任书载明“根据市场及个人能力等综合因素，充分信任都江堰终端经理董建芳，在2011年完成总任务5万，其中痛消3万，辅推2万……”，同时还载明“奖励说明（1）超额完成任务奖励超额部份的5%，（2）完成任务100%奖励现金600元，（3）完成任务80%-100%不奖不罚，（4）完成任务80%以下罚差额部分的5%”。3、2006年5月1日一正药业向都江堰市各医药商家客户发出《通知》，载明“…….我集团公司2006年市场战略布局调整的实际情况，现将该地区一正痛消贴膏供货单位进行调整，即由原来集团公司所属子公司‘吉林省一正医疗科技发展有限公司’供货调整为由集团所属‘一正集团吉林省医药科技实业有限公司’供给。同时将一正科技的一正图形商标授权给一正实业使用。4、董建芳于2002年3月起在一正科技处从事销售工作，2005年11月又被安排至一正实业从事销售工作。董建芳与一正科技、一正实业均未签订书面劳动合同，两家公司也未为董建芳购买相关社会保险。
另查明，1、周瑞鹏于2008年6月24日通过ATM机向董建芳转账206.70元，2008年7月21日转账372.00元，2008年8月23日转账177.00元，2008年9月18日转账735.00元，2008年10月25日转账820.00元，2009年1月20日转账3194.00元，2009年4月26日转账1326.00元，2009年9月21日转账443.00元，2009年12月28日转账754.00元，2010年1月29日转账2189.50元，2010年5月26日转账71.00元，2010年6月26日转账650.50元，2010年7月25日转账588.00元，2010年10月29日转账60.70元，2010年12月22日转账259.00元，2011年1月25日转账432.00元，2011年4月27日转账368.60元，2011年7月30日转账182.60元，2011年10月31日转账228.00元，即从2008年6月-2011年10月共计转账13057.60元。2、2008年6月-2010年7月成都市（都江堰市）最低工资标准为650元／月，2010年8月-2011年12月成都市（都江堰市）最低工资标准为850元／月，2012年1月-2012年8月成都市（都江堰市）最低工资标准为1050元／月。
再查明，2012年8月28日董建芳以一正药业为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年11月13日作出都劳人仲委裁（2012）46号仲裁裁决书，双方均不服该裁决，分别于2012年12月9日、2012年11月29日分别向四川省都江堰市人民法院、吉林省四平市铁东区人民法院提起诉讼，因管辖权异议，董建芳遂撤回在都江堰市人民法院的诉讼，该案进入吉林省四平市铁东区人民法院管辖受理，该院于2013年6月1日作出（2012）东城民初字第61号民事判决，判决一正药业与董建芳不存在劳动关系，该判决现已生效。2013年8月17日，董建芳又以一正实业为被申请人向都江堰市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年8月21日以“已仲裁处理”为由作出都劳人仲委不字（2013）第34号不予受理通知书，董建芳不服，于2013年8月26日向原审法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实，主要采纳了经庭审质证的如下证据及庭审笔录：都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（2013）第34号不予受理通知书及劳动仲裁申请书、都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（2012）46号仲裁裁决书、立案决定书、（2012）东城民初字第61号民事判决书、企业营业执照、组织机构代码、备案用章、民事起诉状、邮政物流发货单、照片、回款打款单、送货单、临时广告许可证、通知、授权委托书、两份经济担保书、目标责任书、银行卡交易明细、短信等。
原判认为，1、关于本案的程序问题。一正科技辩称其未经仲裁程序，进入诉讼，程序违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，本案中董建芳主张其最先受聘单位为一正科技，后被一正科技安排至一正实业，其经济补偿金的主张包含了其在一正科技工作期间，故原审法院认为，一正科技系本案的适格被告，程序合法。
2、董建芳与一正实业之间是否建立了劳动关系的问题。在认定劳动者和用人单位是否存在劳动关系的纠纷中，应主要考虑到两个主体之间是否存在经济关系和人身隶属关系，同时综合用人单位发放工资的时间、标准是否固定等因素。本案中，一正实业抗辩双方仅存在销售代理关系，而非劳动关系，原审法院认为董建芳的工资系由一正实业的地办销售经理周瑞鹏按月向其发放，同时还签订了所谓的目标责任书，给董建芳核定了具体的销售任务，接受公司的奖惩，双方符合劳动关系建立的基本特征，故原审法院对该抗辩不予认可，对董建芳与一正实业之间的劳动关系予以确认。
3、关于双方解除劳动合同的时间问题。董建芳主张起诉之日为劳动合同的解除之日，原审法院认为，本案中一正实业、一正科技、一正药业三公司系关联公司，董建芳于2012年8月28日曾以与本案同样的事实和理由与一正药业发生纠纷，纠纷后，董建芳事实上也未为一正实业提供正常的劳动，故确定董建芳与一正实业之间解除劳动合同的时间为2012年8月28日。
4、董建芳的各项主张是否能够得到支持。
（1）董建芳主张解除劳动合同的经济补偿金14400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，本案中，董建芳于2005年11月起在一正实业销售药品，即从2005年11月起与一正实业建立了事实上的劳动合同关系。同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，董建芳在与一正科技解除劳动关系后，一正科技未向其支付相应的经济补偿金，故董建芳的经济补偿金年限应从2002年3月与一正科技建立劳动关系时计算。关于经济补偿金的计算标准问题。一正实业从2008年6月起就未足额支付董建芳工资，董建芳要求按成都市最低工资标准计算，原审法院予以确认，一正实业应支付董建芳经济补偿金为11799.96元。
（2）董建芳按照相应的成都市最低工资标准要求一正实业足额支付自2008年6月起至2013年10月止的工资问题。原审法院认为，一正实业从2008年6月起通过其销售地办经理周瑞鹏共计支付董建芳13057.60元，事实上存在未按最低工资标准向其支付工资报酬的问题，按照相应的成都市最低工资标准，一正实业应向董建芳足额支付工资为39750元，扣除已经支付的13057.60元，还应支付26692.40元。
（3）关于董建芳要求支付其未足额支付工资25%的经济赔偿金10673元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（二）项之规定，劳动者向法院主张赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位低于当地最低工资标准向其支付工资的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未足额支付的情形，故原审法院对董建芳该项主张不予支持。
（4）关于董建芳要求一正实业向其支付2006年1月至2013年10月应由一正实业承担的社保费问题，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的强制性行政义务，因欠缴保险费发生的争议，是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，与本案劳动争议不属同一法律关系，董建芳可以向行政部门申请处理。
（5）关于董建芳要求一正实业向其支付2008年以来应休未休年休假工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第一款以及国务院关于《职工带薪年休假条例》第三条第一款，本案中，董建芳自2002年3月-2012年8月在职，故其应享有相应的带薪年休假，因一正实业不认可双方存在劳动关系同时也未提交董建芳已休年休假的相关证据，此系公司内部的管理问题，故对董建芳未休年休假的事实予以确认。就董建芳主张的计算公式而言，其中计算标准为相应年份的成都市最低工资标准，因符合相关法律规定，原审法院予以确认。另就计算倍数而言，因未休年休假工资，其中已包含用人单位支付给职工正常工作期间的工资收入，扣除该部分工资，用人单位只须再向职工支付200%的未休年休假工资。故原审法院综合董建芳的工作年限，确定一正实业应支付给董建芳应休未休年休假工资为2252.87元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、董建芳与一正实业之间存在事实上的劳动关系；二、一正实业于判决生效之日起十日内一次性支付董建芳经济补偿金11799.96元；三、一正实业于判决生效之日起十日内一次性支付董建芳2008年6月至2012年8月最低工资差额26692.40元；四、一正实业于判决生效之日起十日内一次性支付董建芳自2008年起应休未休年休假工资2252.87元；五、驳回董建芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由一正实业负担。
宣判后，原审原告董建芳、原审被告一正实业均不服判决，向本院提起上诉。董建芳上诉请求撤销原审判决第五项，改判一正实业向其支付2012年9月至2013年10月的法定最低工资15300元及董建芳代为垫付的2006年1月至2013年10月应由一正实业承担的社保费33846元，其主要上诉理由为：1、原审认定劳动关系解除之日为2012年8月28日与事实不符。2012年8月28日后，董建芳仍然在为一正实业提供劳动，董建芳虽未提供之后的工资记录，但工资发放属于用人单位掌握的证据，应由一正实业承担不利后果；2、董建芳已代一正实业缴纳了本应由一正实业承担的社保费，故应由一正实业将其垫付的费用支付给董建芳。
一正实业上诉请求撤销原判，改判驳回董建芳的全部诉讼请求，其主要上诉理由为：1、周瑞鹏给董建芳转账的款项并非一正实业发放的工资，而是销售提成，不符合劳动关系的特征；2、目标责任书属区域代理销售协议性质，不能作为认定劳动关系的依据。
对于董建芳的上诉请求，一正实业、一正科技、一正药业均认为因双方不存在劳动关系，故董建芳的上诉请求不成立，应予驳回。
对于一正实业的上诉请求，董建芳认为双方具有高度的管理属性和人身依附性，符合劳动关系特征，目标责任书从形式到内容均不符合合同特征，而是一正实业通过周瑞鹏对董建芳的一种内部管理，一正实业在董建芳回款后向其发放工资，体现了一正实业对董建芳的劳动管理，双方劳动关系还可以通过立案决定书和短信得到证实，故一正实业的上诉请求不成立，请求予以驳回。
一正科技、一正药业均同意一正实业的上诉意见。
二审中，董建芳提交了短信，拟证实董建芳与一正实业存在劳动关系，一正科技、一正实业认为其不属于新证据，不予认可。本院经审查后认为，该证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采信。
经二审审理查明的事实除“董建芳于2002年3月起在一正科技处从事销售工作，2005年11月又被安排至一正实业从事销售工作”外与一审认定事实一致，本院依法对一审查明无误的事实予以确认。
本院认为，关于董建芳与一正实业是否存在劳动关系的问题。首先，从一正实业向董建芳出具的《授权委托书》及董建芳提交的与担保人吴志彬及一正科技、一正药业、四平市伊正美日化有限公司于2004年12月19日签订的《经济担保书》，即董建芳提交的两份《经济担保书》中签订日期在后的一份的内容来看，可以认定董建芳先后与一正科技、一正实业形成民事代理关系，由一正科技、一正实业先后授权董建芳在特定地区销售特定产品，且由董建芳的担保人为其销售产品的行为提供经济担保；其次，根据双方的陈述及董建芳银行账户明细，可以看出董建芳销售产品时取货及取得报酬的方式为：一正实业从吉林省发货到四川省成都市，董建芳自己到成都市取货或者由成都市的办事处通过邮寄的方式发货给董建芳，董建芳销售回款后获得提成作为报酬，双方并无管理与被管理的关系，且其报酬并非按月发放，也无固定数额；再次，董建芳无固定工作地点，且根据其于2013年11月21日在原审庭审中的陈述，其“平时上下班的时间都是不确定的”，可以认定一正实业实质并未对其进行管理。基于以上三点，本院认为，《授权委托书》的出具和《经济担保书》的签订符合销售代理关系的特征，且根据董建芳销售产品和取得报酬的方式，可以认定董建芳与一正实业并未形成管理与被管理的人身依附关系。董建芳与周瑞鹏签订的目标责任书系双方基于销售代理关系而为的一种销售激励方式，而非基于劳动关系中管理与被管理关系而为的奖惩制度，故目标责任书的签订不能改变双方建立的销售代理关系的性质。董建芳在原审中提交了立案决定书，并在二审中申请本院调取丁宪彬挪用资金罪的立案决定书、逮捕决定书及银行转款记录，拟证实丁宪彬与一正实业具有劳动关系，董建芳与丁宪彬是同事，故董建芳与一正实业具有劳动关系，本院认为，劳动关系的认定属于民事案件的受案范围，且案外人丁宪彬是否涉嫌挪用资金与本案无关，故本院对其申请不予准许。综上，一正实业关于双方不存在劳动关系，一正实业不支付董建芳原审认定的各项费用的上诉请求成立，本院予以支持。
关于董建芳的上诉请求是否成立的问题。董建芳的上诉请求的基础为双方存在劳动关系，然而双方并未存在劳动关系，一正实业无须支付董建芳劳动关系项下的各项费用，故董建芳的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，原审判决对本案的事实认定部分有误，导致适用法律部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第2022号民事判决；
二、驳回董建芳的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，以上共计30元，由上诉人董建芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 杨海
代理审判员 何昕
二０一四年十二月五日
书 记 员 王婷