大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2014）甘民初字第1440号原告大连重起涂装防腐工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区革镇堡镇夏家河子村，组织机构代码77304686—0。法定代表人张永久，系该公司董事长。委托代理人吕洪刚，系辽宁亚太律师事务所律师。委托代理人姜某某，女。被告姜宝航，男。委托代理人王健，系辽宁郡东律师事务所律师。被告大连晟涌劳务咨询有限公司，住所地大连市金州区光明街道斯大林路412号。法定代表人杨玉辉，系该公司总经理。原告大连重起涂装防腐工程有限公司与被告姜宝航（以下简称第一被告）、被告大连晟涌劳务咨询有限公司（以下简称第二被告）经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连重起涂装防腐工程有限公司的委托代理人吕洪刚、姜某某，第一被告及其委托代理人王健到庭参加诉讼。第二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告诉称，第一被告以原告和第二被告为被申请人于2013年9月13日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告和第二被告连带支付第一被告经济补偿金、加班费、带薪年休假工资等事项，该仲裁委于2014年1月16日作出了甘劳人仲裁字（2013）第141号仲裁裁决。裁决内容为：1、第二被告应支付第一被告经济补偿金13，125元，未休带薪年休假工资2，003元，共计15，128元，原告与第二被告共同承担连带责任；2、驳回了第一被告其他仲裁请求。现原告认为，第一、该仲裁裁决要求原告对第二被告未给第一被告缴纳保险导致第一被告提出解除劳动合同所发生的经济补偿金承担连带赔偿责任没有法律依据，原告已按其与第二被告之间的劳务派遣协议将劳务费及保险金等支付给第二被告，原告作为用工单位没有给第一被告造成损害，是用人单位第二被告没有给第一被告缴纳社会保险给其造成的损害，故原告不应承担连带责任。第二、该仲裁裁决关于第一被告认定的工资标准及工作的起止时间均错误，第一被告的起止工作时间应为自2010年1月1日至2012年12月29日止。综上，原告对仲裁裁决不服，诉至法院，要求：要求判决驳回被告姜宝航要求原告与被告大连晟涌劳务咨询有限公司承担连带责任给付经济补偿金13，215元，给付法定节假日加班费8，625元及25%的经济补偿金2，156.25元，给付休息日加班费74，520元及25%的经济补偿金18，630元，给付应休未休带薪年休假工资5，175元的请求。第一被告辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。原告作为用工单位，对劳务派遣单位的选择是有过失的，劳务派遣合同中对于合同期限的约定违反了劳动合同法不得少于两年的规定，原告作为用工单位也没有履行法定的用工单位的基本义务。用人单位与用工单位均对劳动者的合法权益进行了侵害，应当承担连带责任。第二被告未到庭应诉亦未向本院提交书面答辩意见。经审理查明：2009年12月29日，第一被告与第二被告签订了劳务派遣专用的《劳动合同》，第一被告被派遣到原告处工作，派遣期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止，合同到期后续签至2012年12月31日止。原告与第二被告签订了《劳务派遣协议书》，该协议书中第二条第4点约定，合同履行期间，第二被告负责办理其选派劳务工参加劳动局的工伤及社保费缴费手续，所缴费用包含在原告支付的劳务费中。第二条第7点约定，原告应在合同期内按月如期以转账支票形式向第二被告支付劳务工资、保险费用和管理费用；社保费比例及基数按国家规定调整。2012年12月29日，第一被告以原告没有为其缴纳社会保险为由辞职。第二被告给原告送达了解除劳动合同证明书，解除劳动合同的原因为“劳动者辞职”。第二被告没有为第一被告缴纳社会保险。原告并不拖欠第一被告工资。第一被告在解除劳动合同前12个月的平均工资为2，692元。本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、劳务派遣协议书、解除劳动合同证明书、工资表、录音及本院的庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，关于原告要求不予支付被告加班费的问题，本院认为，在仲裁裁决作出后，第一被告、第二被告均未在法定期限内向有管辖权的人民法院提起诉讼。第一被告当庭明确表示认可仲裁裁决结果。第二被告未出庭应诉亦未向本院提交书面意见。该仲裁裁决中对第一被告要求原告及第二被告连带支付加班费的请求予以驳回，故本院对此不再详述，原告无需向第一被告支付加班费。关于经济补偿金的问题。根据第一被告提供的录音可以证明，第一被告离职的原因为第二被告未给第一被告缴纳社会保险。第二被告未出庭应诉，应视为其对自己答辩权利的放弃。故第一被告在仲裁阶段要求支付解除劳动合同的经济补偿金的请求于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条之规定，该经济补偿金应由用人单位支付。关于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。第一被告在解除劳动合同前12个月的平均工资为2，692元，结合第一被告在原告处工作期限，本院确定第二被告应支付第一被告经济补偿金的数额为8，076元（2，692元×3个月）。关于第一被告辩称经济补偿金应由原告与第二被告承担连带责任一节。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》九十二条所规定的用人单位与用工单位承担连带责任的情形为用工单位给被派遣的劳动者造成损害。而本案中原告已将包括保险在内的劳务费支付给第二被告。第二被告未给第一被告缴纳社会保险，责任并不在用工单位，故本院对第一被告的该节辩称观点本院不予采纳。关于带薪年休假的问题。本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。而带薪年休假一般不作跨年度的安排，职工当年未休年假的，应视为对年假待遇的放弃或于当年主张带薪年休假的工资。本案中，第一被告与第二被告签订劳动合同时间为2010年1月1日，离职时间为2012年12月29日。故本案中被告实际能够获得支持的应享受的带薪年休假天数应为5天。再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。本案中，根据原告提供的第一被告的工资表经计算可知，第一被告剔除加班工资后的月平均工资为1，483元。因第一被告未休年休假，原告并不拖欠工资，可以认定原告已给付其一倍的工资，故本院认定，第一被告应得的带薪年休假工资数额为681.83元（1，483÷21.75×5×200%）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条规定，劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。本案中，原告与第二被告签订的劳务派遣协议书第二条第三点明确约定：“原告负责给第二被告派遣给其的劳动者提供同正式员工同等的食宿条件，休息休假，符合国家标准的劳动保护用品及安全卫生的工作环境。”这可以证明原告对第一被告未休年休假负有一定的责任。再根据《中华人民共和国劳动合同法》九十二条之规定，原告应与第二被告对第一被告未休带薪年休假的工资承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、六十五条、九十二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告大连晟涌劳务咨询有限公司给付原告姜宝航解除劳动合同经济补偿金8，076元。二、自本判决生效之日起十日内，被告大连晟涌劳务咨询有限公司给付被告姜宝航带薪年休假工资681.83元，原告大连重起涂装防腐工程有限公司承担连带责任。三、原告大连重起涂装防腐工程有限公司无需向被告姜宝航支付加班费。四、驳回原告大连重起涂装防腐工程有限公司其他诉讼请求。上述一、二项，逾期付款，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行的期限为二年。审 判 长  王志东人民陪审员  王玉华人民陪审员  薛 霖二〇一四年九月二十二日书 记 员  张 旭附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十四条劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。