广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第528号
上诉人（原审原告）杨秀兴，男，苗族，1956年5月6日出生，住湖南省泸溪县。
委托代理人梁润冰，广东邦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市南海意进同发五金喷塑厂，住所地广东省佛山市南海区。
投资人梁丽莲。
委托代理人李明新，广东引力律师事务所律师。
委托代理人董展庆，广东引力律师事务所律师。
上诉人杨秀兴与上诉人佛山市南海意进同发五金喷塑厂（以下简称意进同发厂）因劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十六条、第五十七条，《广东省失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决：“一、被告佛山市南海意进同发五金喷塑厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费和医疗费合共386.70元予原告杨秀兴。二、被告佛山市南海意进同发五金喷塑厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资11354.56元予原告杨秀兴。三、被告佛山市南海意进同发五金喷塑厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金19870.48元予原告杨秀兴。四、被告佛山市南海意进同发五金喷塑厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性工伤医疗补助金2838.64元、一次性伤残就业补助金11354.56元予原告杨秀兴，双方解除劳动关系并终结工伤保险关系。五、被告佛山市南海意进同发五金喷塑厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金17031.84元予原告杨秀兴。六、被告佛山市南海意进同发五金喷塑厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年6月至10月高温津贴750元予原告杨秀兴。七、被告佛山市南海意进同发五金喷塑厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年度年休假工资758.6元予原告杨秀兴。八、驳回原告杨秀兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳”。
上诉人杨秀兴不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、杨秀兴入职时间的事实认定错误。根据杨秀兴提供的暂住证，可以得知杨秀兴的入职时间为2003年2月，杨秀兴2003年2月入职佛山市南海区桂城石石肯同发五金喷塑厂，该厂投资人为伦锦灿，而意进同发厂的投资人为梁丽莲，两人为夫妻关系，两个企业不仅名称相似，而且注册的电话号码也是相同的，应属关联企业，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条第二项的规定“通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算”；同时根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并为新用人单位的工作年限”，而一审以“原告认为伦锦灿与梁丽莲系夫妻关系，两人分别投资开办佛山市南海区桂城石石肯同发五金喷塑厂与被告意进同发五金厂，该两个企业实为同一企业，对此被告予以否认，且原告又未能提供证据证实在佛山市南海区桂城石石肯同发五金喷塑厂注销前被告意进同发五金厂成立佛山市南海区桂城石石肯同发五金喷塑厂注销后所有的债权债务由被告意进同发五金厂承担，故原告认为佛山市南海区桂城石石肯同发五金厂与被告意进同发五金厂实为同一企业，原告于2003年2月己入职被告厂的主张，依据不足，本院不予采纳。被告意进同发五金厂在庭审中又未能提供证据证明原告的具体入职时间，故本院根据已查明的事实，确认原告入职的时间为被告意进同发五金厂登记成立的时间，即为2007年2月12日”属于事实认定错误，杨秀兴的入职时间应为2003年2月。二、经济补偿金的计算有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因杨秀兴的原用人单位佛山市南海区桂城石石肯同发五金喷塑厂解散时，未支付杨秀兴的经济补偿金，据此，杨秀兴的经济补偿金应计算为11个月×2838.64元=31225.04元。三、杨秀兴的年休假工资计算有误。《职工带薪年休假条例》第五条规定，“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。而根据意进同发厂提供的工资单，杨秀兴的日工资为80元，因此杨秀兴的年休假工资计算为15天×80元×300%=3600元。四、杨秀兴失业保险金的判决适用法律不当。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十条的规定，“用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。”又根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，“累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月；”根据《广东省失业保险条例》第十七条失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社会保险经办机构按月发放。因杨秀兴在意进同发厂处工作有11年多，而意进同发厂未能为杨秀兴缴纳失业保险费，因此意进同发厂应支付杨秀兴失业保险金为：24个月×1048.00元=25152元；而一审却以“原告在庭审中明确表示不愿意继续留在被告处工作，其行为不符合《广东省失业保险条例》第十四条的规定，故原告请求被告支付失业保险金25152元的主张，缺乏依据，本院不予支持”适用法律不当。上诉请求：1.请求撤销原审判决第五项，依法改判；2.请求撤销原审判决第七项，依法改判；3.请求撤销原审判决第八项，依法改判；4.请求意进同发厂承担本案一审、二审诉讼费用。
上诉人意进同发厂不服原审法院上述判决，向本院上诉称，一、原审法院以月工资2838.64元为标准计算停工留薪期工资没有事实及法律依据。杨秀兴工伤前每月所领取工资包括其正常工作时间工资及加班工资，顾名思义，加班工资并非正常工作时间工资，并非每月都有的工资报酬，不应作为工伤前的正常待遇，且杨秀兴受伤后根本就不存在加班的情况，因此，不应以包括加班费在内的工资报酬计算停工留薪期工资，而应以正常工作时间工资标准1310元／月计算。二、原审法院判令意进同发厂支付杨秀兴解除劳动合同经济补偿金是错误的。1.杨秀兴请求经济补偿金的前提是双方劳动关系的解除，但意进同发厂自始没有解除双方劳动关系，杨秀兴在申请仲裁前亦没有向意进同发厂提出辞职，即提出解除劳动关系。因此，劳动人事争议调解仲裁委员会不支持其该请求是正确的。但是，原审法院却以“鉴于本案中本院已依法确定解除双方的劳动关系并终止工伤保险关系，为减少当事人的诉累，且在本案中一并对经济补偿金作出处理”为由判决意进同发厂支付经济补偿金。减少诉累应值得称扬，但判决当以事实为依据，以法律为准绳。法院确定解除劳动关系是法院的职权，杨秀兴提出解除劳动关系是其权利的行使，亦是其义务的履行，岂能混为一谈。2.原审法院确认杨秀兴受伤后一直没有回意进同发厂上班，并于2013年11月1日申请仲裁，期间并没有提出辞职。杨秀兴四月份受伤，停工留薪期为四个月，即到八月份，按法律规定，在杨秀兴没有提出辞职的前提下，医疗期满，意进同发厂有义务安排杨秀兴力所能及的工作，而接受意进同发厂的合理工作安排亦是杨秀兴的义务。但是，杨秀兴在未经请假、未提出辞职的情况下，即回家或在外干自己的私事，虽经意进同发厂多次通知仍拒绝回厂上班。为此，意进同发厂于2013年8月29日向杨秀兴快递“回厂上班通知”，杨秀兴看到邮件后居然拒收并即刻赶回南海，但仍拒绝上班。因此，双方劳动关系的解除，原因不在于杨秀兴的请求，而在于杨秀兴的自动离职。按规定，意进同发厂无义务支付其经济补偿金。原审法院认定杨秀兴因意进同发厂没有与其签订劳动合同、没有为其参加社会保险而提出解除劳动关系显然是错误的。原审法院应当知道，停工留薪期满杨秀兴没有回意进同发厂上班就意味着杨秀兴以行动解除了劳动关系，即自动离职，但理由不能认定为意进同发厂没有与其签订劳动合同、没有为其参加社会保险。3.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第28条，“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”，杨秀兴在自动离职（停工留薪期满起）后，于提起申诉时又以意进同发厂未为其参加社会保险为由要求意进同发厂支付经济补偿金，显然属于这一情形，对其请求，依法应不予支持。而原审法院判令意进同发厂支付补偿金显然违反了相关规定。三、原审法院认定杨秀兴工作岗位是高温岗位显然是错误的。首先，杨秀兴并非焊工，而是杂工，其工作岗位并非高温工作；其次，杨秀兴工作场所亦非高温场所；最后，是否属于高温工作岗位、是否属于高温工作场所，应由杨秀兴举证证明。四、原审法院判令意进同发厂支付杨秀兴年休假工资没有事实依据。杨秀兴已享受了年休假，再行请求年休假工资没有依据，原审法院对此判决错误。综上，原审法院部分判决错误，应予纠正，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判；2.撤销原审判决第五、六、七项，依法改判驳回杨秀兴的诉讼请求。
对于杨秀兴的上诉，意进同发厂答辩称，1.关于入职时间，意进同发厂虽对一审的判决认定的入职时间有异议，但是予以认可，杨秀兴认为是2003年入职时没有证据予以证实，且不符合事实，故其要求支付的经济补偿金没有事实和法律依据。2.其他意见与上诉状一致。
对于意进同发厂的上诉，杨秀兴答辩称，与上诉意见一致。
当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案争议的问题综合分析认定如下：
根据双方的上诉请求，双方对于原审判决第一、三、四项均无异议，因此，根据不告不理的民事诉讼基本原则，本院对原审判决第一、三、四项迳行维持。
关于杨秀兴的工作年限问题。杨秀兴的仲裁与诉讼请求中并没有要求确认与意进同发厂存在劳动关系的期间的问题，因此根据不告不理的民事诉讼基本原则，杨秀兴的该项请求不属于二审法院的审理范围。杨秀兴请求意进同发厂支付经济补偿金必然涉及到其工作年限及工龄是否连续计算的问题，但是本案是杨秀兴以行使单方解除权的形式要求解除劳动关系并请求支付经济补偿金，其主张的事由是意进同发厂没有依法为其参加社会保险，根据法律规定，如果杨秀兴的请求成立，则意进同发厂应当支付经济补偿金的年限应当从2008年1月1日起算，因此，审查杨秀兴请求支付经济补偿金的问题也不涉及其工作年限的问题，对杨秀兴在上诉中主张连续计算工龄的请求，本院不予审查。
关于意进同发厂是否应向杨秀兴支付经济补偿金及具体数额问题。意进同发厂认为杨秀兴在工伤医疗期满后经催告仍不回单位上班，应视为自动离职。而杨秀兴对意进同发厂的催告行为不予确认，以明示的方式行使单方解除权，以意进同发厂没有依法为其参加社会保险为由要求支付经济补偿金。从双方陈述的上述事实来看，意进同发厂作为用人单位，向员工进行催告上班时的形式并不完善，且其自己亦承认杨秀兴收到通知后返回单位住所地，该陈述与邮件被拒收不符，同时在回厂上班通知被拒收后，意进同发厂并没有将处理的法律后果以明示的方式告知员工，因此，对意进同发厂的该项上诉请求，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
关于意进同发厂应向杨秀兴支付停工留薪期工资的具体数额问题。意进同发厂对原审判决该项的异议，主要是针对计算停工留薪期工资的工资标准，意进同发厂认为，在停工留薪期内由于杨秀兴不存在加班的事实，因此应把其受伤前工资标准中的加班工资扣除。对此，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，在停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变。由于工资的组成包含基本工资、加班工资等项目，因此，原工资福利待遇不变，是指向劳动者发放的停工留薪期工资与受伤前收取的工资数额相等，故意进同发厂的该项上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。
关于意进同发厂是否应向杨秀兴支付高温津贴及具体数额问题。意进同发厂上诉主张杨秀兴的工作岗位不属于高温人员，不应向其支付高温津贴，但杨秀兴是焊工，意进同发厂不能举证证明杨秀兴的工作环境采取了降温措施，使温度降低到33度以下，因此，根据《广东省高温天气劳动保护办法》的规定，意进同发厂应向杨秀兴支付高温津贴，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
关于意进同发厂是否应向杨秀兴支付年休假工资及具体数额问题。双方对原审法院认定的年休假待遇均有异议，意进同发厂主张杨秀兴已经享受了带薪休假待遇，但在诉讼中并不能举证证明，因此对其该项请求，本院不予不支持。杨秀兴主张其应享有15天的休假待遇，且应当以80元／天的标准计算年休假待遇。关于杨秀兴应享有的休假时间，根据《职工带薪年休假条例》的规定，杨秀兴应享有的休假时间应当计算为5天，而计算年休假待遇的工资标准应当扣除加班费，因此，原审法院的计算方法正确，本院依法予以维持。
关于意进同发厂是否应向杨秀兴失业保险损失的问题。诉讼中，杨秀兴并不能举证证明其已经进行失业登记，其本人离开意进同发厂后的就业情况不清楚，因此，杨秀兴并不符合领取失业保险金的条件，本案中，是否支付失业保险金的责任由意进同发厂承担，但由于杨秀兴不能证明其符合领取失业保险金的条件，故对其该项请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海意进同发五金喷塑厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年八月十八日
书记员 禤丽欣