上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民一（民）初字第1055号
原告上海某公司。
法定代表人钱某某。
委托代理人黄某。
被告陈某某。
被告成都某公司上海分公司。
法定代表人。
委托代理人崔某，上海某律师事务所律师。
原告上海某公司诉被告陈某某、成都某公司上海分公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员朱某独任审判，公开开庭进行了审理。原告上海某公司之委托代理人黄某，被告陈某某、被告成都某公司上海分公司之委托代理人崔某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海某公司诉称：被告陈某某是原告的员工，被派遣至被告成都某公司上海分公司工作，担任销售。2012年12月，因被告陈某某不能在原告处全职工作，故双方建立兼职用工关系，2013年6月起，双方转为正式用工。2013年9月，被告成都某公司上海分公司撤销在北京的项目，故与被告陈某某的劳动合同发生重大变化，双方经协商未对变更达成一致意见，原告解除了与被告陈某某的劳动合同，该行为系合法解除，原告不应承担违法解除的赔偿责任。被告陈某某未连续工作满一年，不符合享受年休假的条件，且公司年休假属于福利，折算工资发放没有法律依据。现诉至法院，请求判令原告不支付被告陈某某违法解除劳动合同的赔偿金人民币（以下涉及币种，均为人民币）13，688.89元；不支付被告陈某某2013年10月23日、24日工资726元；判令被告艾普科美公司不支付被告陈某某2013年未休年休假的工资报酬7552.49元，原告不对该款项承担连带责任。
被告陈某某辩称：不同意原告诉请，要求按照仲裁裁决执行。2012年12月10日原、被告签订兼职协议时，被告就没有其他工资，协议仅是形式定为兼职，当时因原告没有为被告缴纳社保，故保险是由被告个人缴纳的。原告没有与被告协商变更工作场所，被告只收到过解除合同的通知，所以原告的解除合同行为违法。被告认为双方签订兼职协议的工作期间其实就是劳动关系存续期间，之后签订的劳动合同也明确约定享有年休假，故工龄应当连续计算，被告应当享受年休假15天。因被告没有享受到假期福利，所以应该折算工资，同意按照仲裁裁决的计算数额。
被告成都某公司上海分公司辩称：同意原告的意见。另认为被告公司解除劳动合同过程中，实际上曾与被告陈某某协商，当时被告公司提出让陈某某调换工作场所到上海，但陈某某没有同意。关于年休假，陈某某工作未满1年，确实不应享受年休假；且仲裁按照法定休假的计算方式折算公司福利年假，没有依据；现双方劳动关系已经解除，即使存在未休的公司年假，也不应当现金补偿。请求法院判令被告不对原告支付违法解除劳动合同赔偿金13，688.89元、2013年10月23、24日工资726元承担连带责任；被告不支付原告2013年未休年休假工资7552.49元，原告不需对此承担连带责任。
经审理查明：2012年12月10日、2013年2月1日、2013年4月1日，原告与被告陈某某三次签订“兼职协议”，每次为期两个月，工作地点为成都某公司北京办事处，工作岗位为SalesOperationSupport，工资每月税前6000元。2013年6月1日，原告与被告陈某某签订《劳动合同》，合同期限为两年，自2013年6月1日至2015年5月31日，其中2013年6月1日至2013年7月31日为试用期，工作地点为北京，为成都某公司北京办事处担任SalesOperationSupport。正常工作时间的基本税前月工资为7900元，试用期工资6500元，同时约定陈某某可享受每年15天的带薪年休假及5天的无理由病假。
2013年9月13日，原告向被告陈某某发出《终止合同通知书》，内容为“甲乙双方签订了劳动合同，期限自2013年6月1日至2015年5月31日，现由于乙方主动离职，就如下事项达成一致：1、甲乙双方于2013年10月12日解除此前双方订立的劳动合同。2、双方确认乙方在甲方的工作年限为劳动合同开始日至劳动合同解除日为准。3、另外甲方需支付给乙方经济补偿金7900元。4、乙方应在离职前完成甲方规定的交接和离职手续。5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。”该通知经查询，于2013年9月24日签收。
2013年10月15日，原告再次向被告陈某某发出《终止合同通知书》，内容为“甲乙双方签订了劳动合同。期限自2013年6月1日至2015年5月31日，乙方工作岗位SalesOperationSupport。由于甲方将撤销在北京的项目，对于合同的继续履行发生重大客观变化。因甲方与乙方之前的协商未达成一致，现甲方直接解除与乙方签订的劳动合同。1、甲乙双方于2013年10月22日解除此前双方订立的劳动合同。2、双方确认乙方在甲方的工作年限为劳动合同开始日至劳动合同解除日为准。3、另外甲方需支付给乙方经济补偿金7900元。4、乙方应在离职前完成甲方规定的交接和离职手续。本公司已于2013年9月23日通知你上述内容，特此重声！”该通知于2013年10月17日签收。
2013年10月24日，被告陈某某向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求原告、被告成都某公司上海分公司支付违法解除劳动关系赔偿金15，800元；支付2013年度未休年假工资9443元；支付2013年10月23日、24日工资726元；补缴2012年12月至2013年5月的社会保险费用。2013年12月31日，仲裁委裁决原告公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金13，688.89元，成都某公司上海分公司对该款承担连带赔偿责任；原告公司应支付2013年10月23日、24日工资726元，成都某公司上海分公司对该款承担连带赔偿责任；成都某公司上海分公司应支付2013年未休年休假工资7552.49元，原告公司对该款承担连带赔偿责任；对陈某某其他请求，未予支持。
原告、被告成都某公司上海分公司均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。
审理中，1、被告陈某某表示不清楚原告与被告成都某公司上海分公司之间的关系，但确认劳动合同是与原告签订，实际是为被告成都某公司上海分公司工作，由原告公司发放工资。原告对与被告陈某某签订“兼职协议”、《劳动合同》无异议，由原告发放工资。原告、被告成都某公司上海分公司陈述二者为劳务派遣关系，但就派遣资质、派遣内容及双方的权利义务等未提供证据证明。
2、原告主张被告陈某某在2012年12月至2013年5月（即“兼职协议”期间）系兼职身份，由其他公司为其缴纳社会保险，该期间不应连续计算工龄。被告陈某某不认可该主张，认为是公司未提出给其缴纳社会保险，所以由其个人缴纳，并提交保险缴费记录，内容显示2012年12月至2013年7月，养老保险单位名称为某职业介绍服务中心社会保险代办处。对此，原告及被告成都某公司上海分公司无异议。
3、原告主张因被告成都某公司北京办事处撤销，导致被告陈某某履行劳动合同客观条件发生变化，经协商不成导致的劳动关系解除，不属于违法解除。原告陈述因陈某某对第一份《终止合同通知书》文字组成有异议，所以于2013年9月20日与陈某某电话协商，内容主要涉及告知取消北京办事处及安排陈某某到上海工作，岗位不变，协商不成后，发出第二份《终止合同通知书》。被告陈某某陈述接到过被告成都某公司上海分公司的电话，但只是通知解除，没有协商的内容；2013年9月24日陈某某收到第一份《终止合同通知书》，因不同意内容表述为“陈某某主动离职”，故将该通知寄回，此后在10月17日收到第二份《终止合同通知书》。对于原告主张的协商过程，原告表示没有证据提供。
4、原告提交一组《提前终止合同协议书》，内容主要是关于因北京办事处撤销，曾向客户发出终止协议，在文件的行文中表述为客户公司、成都某公司与大连东软思维科技发展有限公司曾共同签署了《服务合作协议》，约定由服务提供方通过在云端平台上运行“Jinjin”市场，管理商业交易的移动和互联网应用程序和相关硬件以及相关产品和服务；三方约定的合作期限为3年，现三方经协商一致，同意于2013年8月15日提前终止本协议。被告陈某某对与客户终止协议的真实性无异议，但认为这不能代表撤销北京办事处，也不能代表其工作岗位被取消。
5、原、被告确认被告陈某某工作至2013年10月24日，由原告每月向被告陈某某发放工资，履行兼职协议期间每月6000元、之后按每月7900元发放。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告对劳动关系解除是否违法存在争议，因原告主张系劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更达成协议，故解除劳动关系是合法解除。综合审理查明的事实，原告未能就协商过程及内容予以证明，两份书面终止通知也仅能反映出解除系单位的迳行决定，故应由原告承担举证不能的后果，该解除行为系违法解除，理应承担支付经济赔偿金的责任。关于陈某某与原告劳动关系的起始时间，虽然原告与陈某某在2012年12月至2013年5月签订了三份“兼职协议”，但被告从事的工作地点、岗位、服务的内容等均与2013年6月签订《劳动合同》约定的内容一致，陈某某亦举证证明此前系由其个人缴纳社会保险并无其他工作单位，原告对陈某某在他处工作、此处为兼职身份的主张无证据证明，故陈某某是否为兼职不能仅有协议名称确定，本院认为陈某某在原告的工作时间应从2012年12月始连续计算。原、被告现确认陈某某工作至2013年10月24日，而原告仅计算工资至2013年10月22日，故剩余两天工资理应支付。关于年休假约定，双方签订劳动合同签订之前未对此作出约定，应根据法律规定；而双方签订劳动合同后约定每年15天休假的约定优于相关法律规定，故在2013年6月1日后的年休假按劳动合同约定确定。经折算，陈某某2013年应休年休假天数为6天，原告应支付相应的年休假工资。原告与被告成都某公司上海分公司主张两者系劳务派遣关系，未提供证据证明，且原告亦不具有派遣资质，故本院对此不予采信。根据庭审查明事实，陈某某与原告签订劳动合同，由优原告支付工资及缴纳社保，故应由原告承担用人单位的各项义务，陈某某要求成都某公司上海分公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第一款第（三）项、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条第一、二款之规定，判决如下：
一、原告上海某公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某违法解除劳动合同赔偿金人民币13，688.89元；
二、原告上海某公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某2013年10月23日至2013年10月24日工资人民币726元；
三、原告上海某公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈某某2013年未休年休假工资4358.62元；
四、被告陈某某要求原告上海某公司与被告成都某公司上海分公司承担连带责任之请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由原告上海某公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 朱 萍
二〇一四年五月二十一日
书记员 祝杨盈书记员周昊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
……
三、《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
……
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。