湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终74号
上诉人（原审被告、原审原告）李奎英。
委托代理人李振兴，益阳市中天法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、原审被告）湖南天地人物业管理服务有限公司。
法定代表人陈海雄，该公司执行董事。
委托代理人邓朝阳，湖南义剑律师事务所律师。
委托代理人朱艳，该公司法律顾问。
上诉人李奎英与上诉人湖南天地人物业管理服务有限公司（以下简称天地人物业公司）劳动争议纠纷一案，李奎英与天地人物业公司均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1680、1711号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李奎英及其委托代理人李振兴、天地人物业公司之委托代理人邓朝阳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月1日，天地人物业公司开始负责益阳医专附属医院住院大楼的保洁服务工作，与此同时，李奎英入职天地人物业公司从事保洁员工作，工作地点在益阳医专附属医院，主要负责该院住院大楼保洁责任区第三区的卫生保洁。2012年8月28日，双方签订了书面劳动合同，约定基本工资800元／月，绩效工资200元／月，每月休息2天，合同期限自2012年9月1日至2014年2月28日。合同到期后，天地人物业公司同意原合同顺延，李奎英也继续在天地人物业公司工作。李奎英在职期间，未享受休息日、法定节假日和年休假，天地人物业公司既未安排李奎英补休也未支付加班工资。家里有特殊情况，可由李奎英请人代班。李奎英参加了新型农村社会养老保险，但天地人物业公司未为李奎英购买失业保险等社会保险。因社会保险、加班工资等问题与天地人物业公司协商未果，李奎英遂于2015年7月2日向益阳市劳动人事争议仲裁委员会口头投诉，该仲裁委受理了李奎英的投诉并电话联系天地人物业公司负责人陈海熊、欧碧云衔接，并建议双方协商解决。后双方矛盾加剧，李奎英未至天地人物业公司工作。2015年7月6日，天地人物业公司作出湖天办字（2015）第5号关于解除龙凤姣、李奎英、龚伏元三人劳动关系的决定，“益阳医专附属医院项目处的报告反映龙凤姣、李奎英、龚伏元三人从今年7月2日下午连续4天半无故旷工，严重违反了公司的管理制度，给公司在社会造成了恶劣影响。经公司研究决定，从即日起解除公司与三人的劳动关系，并登报公告。”并于次日登报公告解除与李奎英的劳动关系，李奎英从天地人物业公司离职。后李奎英向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决天地人物业公司支付解除劳动合同的赔偿金10920元；天地人物业公司支付法定节假日加班工资7326元；天地人物业公司支付双休日加班工资46176元；天地人物业公司支付年休假加班工资3330元；天地人物业公司支付失业保险待遇10000元；合计77752元。该仲裁委于2015年7月22日受理，并于2015年8月28日作出益劳人仲字（2015）178号仲裁裁决书，裁决：一、天地人物业公司支付李奎英违法解除劳动合同的经济补偿5313元；二、天地人物业公司支付李奎英法定节假日加班工资2948元；三、天地人物业公司支付李奎英双休日加班工资27872元；四、天地人物业公司支付李奎英年休假加班工资1340元；五、天地人物业公司支付李奎英失业保险待遇7232元。以上五项合计44705元，限在裁决书生效之日起十日内付清。
另查明，2013年7月至2014年1月，李奎英休息日加班共60天，法定节假日加班共5天，基本工资800元／月；2014年2月至2015年1月，李奎英休息日加班共105天，法定节假日加班共11天，基本工资1035元／月；2015年2月至2015年6月，李奎英休息日加班共43天，法定节假日加班共6天，基本工资1130元／月；2014年7月至2015年6月，李奎英实发月平均工资为1518元。天地人物业公司工资表上列明了“工资”、“绩效”、“补贴”、“奖励”、“其他”或“基本费用”、“补助”等项目，但未有加班工资项目。在本案审理过程中，天地人物业公司认为，虽李奎英存在加班的事实，但天地人物业公司支付的工资中“其他”、“补贴”、“绩效”项目中已包含了加班工资；李奎英认为，“其他”、“补贴”、“绩效”是福利，不包括加班工资。
再查明，诉讼中，李奎英提供益阳高新区朝阳街道羊舞岭资产管理委员会出具的证明欲证明自己系城镇居民。
原审法院认为，虽李奎英的部分诉讼请求数额超过了仲裁请求数额，但与诉争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，依法合并审理。严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以即时解除劳动合同并无须承担相应的经济责任，但法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求。本案中，天地人物业公司以李奎英无故旷工严重违反公司规章制度为由解除与李奎英的劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，天地人物业公司对李奎英的上述违纪事实成立负有完全的举证义务，李奎英自2015年7月2日始未在天地人物业公司上班事出有因，天地人物业公司未提供充分证据证明李奎英的行为属于无故旷工；退一步讲，即使李奎英存在旷工行为，天地人物业公司未提供证据证明解除与李奎英的劳动关系事先通知并经得工会或者职工代表大会的同意，或在起诉前补正有关程序；加之，在2015年7月2日李奎英向益阳市劳动人事争议仲裁委员会投诉后，天地人物业公司在2015年7月7日就作出了解除与李奎英劳动关系的决定，并登报公告。因此，天地人物业公司系违法解除与李奎英的劳动关系，解除时间为2015年7月7日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，李奎英自2012年3月1日至2015年7月6日在天地人物业公司从事保洁员工作，天地人物业公司应支付李奎英违法解除劳动关系的经济赔偿金10626元（1518元／月×3.5月×2）。
李奎英提供益阳高新区朝阳街道羊舞岭资产管理委员会出具的证明，欲证明自己是城镇户口，但该证明上没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，故不予采信。李奎英系农村户口，并参加了新型农村社会养老保险，根据《失业保险条例》第二十一条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第五条、第十条、第十五条的规定，李奎英在天地人物业公司连续工作满1年，享有一次性生活补助金，因天地人物业公司未为李奎英缴纳失业保险费，天地人物业公司应赔偿李奎英因此遭受到的损失2712元（1130元／月×80%×3月）。
李奎英在职期间未享受年休假、休息日和法定节假日，天地人物业公司也未安排补休，对此，天地人物业公司在诉状中均予以认可，但天地人物业公司认为工资表上载明的“其他”、“补贴”、“绩效”中包含了加班工资，因此天地人物业公司已支付李奎英加班工资。原审法院认为，“其他”、“补贴”、“绩效”显然与加班工资是不同意义上的工资项目，因李奎英不认可“其他”、“补贴”、“绩效”中包含加班工资，故天地人物业公司负有举证义务证明自己的主张，但天地人物业公司并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的后果。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工作报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工作报酬，天地人物业公司应支付李奎英休息日加班工资共18874.9元，其中2013年7月至2014年1月休息日加班工资为4413.8元（800元／月÷21.75天×60天×200%）；2014年2月至2015年1月休息日加班工资为9993.1元（1035元／月÷21.75天×105天×200%）；2015年2月至2015年6月休息日加班工资为4468元（1130元／月÷21.75天×43天×200%）；天地人物业公司应支付李奎英法定节假日加班工资共3057.2元，其中2013年7月至2014年1月法定节假日加班工资为551.7元（800元／月÷21.75天×5天×300%）；2014年2月至2015年1月法定节假日加班工资为1570.3元（1035元／月÷21.75天×11天×300%）；2015年2月至2015年6月法定节假日加班工资为935.2元（1130元／月÷21.75天×6天×300%）。李奎英在天地人物业公司连续工作一年以上，享受带薪年休假，因工作需要不能安排年休假的，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，天地人物业公司应按李奎英日工资收入的300%支付李奎英未休年休假工资报酬2093.8元（1518元／月÷21.75天×10天×300%）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《失业保险条例》第二十一条的规定，判决：一、天地人物业公司于判决生效之日起五日内支付李奎英违法解除劳动关系的经济赔偿金10626元；二、天地人物业公司于判决生效之日起五日内支付李奎英休息日加班工资18874.9元；三、天地人物业公司于判决生效之日起五日内支付李奎英法定节假日加班工资3057.2元；四、天地人物业公司于判决生效之日起五日内支付李奎英未休年休假工资2093.8元；五、天地人物业公司于判决生效之日起五日内支付李奎英一次性生活补助金2712元。案件受理费10元，减半收取5元，由天地人物业公司负担。
宣判后，李奎英与天地人物业公司均不服，均向本院提起上诉。
李奎英上诉称：1、双方建立劳动关系的时间是2012年3月1日；2、原审按益阳市的最低工资标准计算李奎英的双休日加班工资、法定节假日加班工资错误，应以李奎英实发工资1518元为基数；3、原审认定李奎英的加班天数与未休年休假天数错误；4、原审认定李奎英系农村户口，判决享有一次性生活补助金错误，应由天地人物业公司赔偿失业保险待遇。请求二审法院维持原判的第一项，撤销其他项，改判天地人物业公司支付李奎英法定节假日加班工资7560元、双休日加班工资48720元、未休年休假工资3360元、失业保险待遇9040元，由天地人物业公司负担本案诉讼费用。
针对李奎英的上诉，天地人物业公司答辩称：1、劳动关系确立的时间应以劳动合同确定的时间为准；2、加班费的计算基数应以劳动合同确定的1000元为准；3、原审认定的加班天数多于李奎英实际加班天数；4、原审认定李奎英系农村户口正确。请求二审法院驳回李奎英的上诉。
天地人物业公司上诉称：1、原审对李奎英是否存在旷工的事实认定有误，天地人物业公司在原审中提交的证据已充分证明李奎英确系无故旷工；天地人物业公司职工并不多，未建立工会，且解除劳动关系经职工代表大会同意并非必经程序，天地人物业公司与李奎英解除劳动关系是合法解除，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金；2、双方劳动关系建立的时间应为劳动合同上的2012年9月1日，原审认定为2012年3月1日错误；3、劳动合同中明确李奎英每月基本工资800元、绩效200元，且李奎英每天的上班时间比一般的工作时间短，该1000元里已经包含部分加班工资，原审认定天地人物业公司应支付加班工资错误；4、原审判决天地人物业公司支付李奎英一次性生活补助金超出李奎英的仲裁和诉讼请求。
针对天地人物业公司的上诉，李奎英答辩称：其答辩意见同其上诉意见。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审争议的焦点是：一、天地人物业公司是否系违法解除与李奎英的劳动关系，是否应支付李奎英经济赔偿金、加班工资及未休年休假工资；二、原审对李奎英的加班工资及一次性生活补助金的认定是否正确。
一、关于天地人物业公司是否系违法解除与李奎英的劳动关系，是否应支付李奎英经济赔偿金、加班工资及未休年休假工资的问题。李奎英连续几天未上班，天地人物业公司应及时通知李奎英按时上班，给其申辩的机会，不能以李奎英无故旷工，违反公司相关管理条款为由，单方面径直登报解除与李奎英的劳动关系。如果李奎英仍不能或不愿按时上班，天地人物业公司才可以直接与其解除劳动关系。故原审认定天地人物业公司系违法解除与李奎英的劳动关系，应支付李奎英经济赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。天地人物业公司认为，李奎英每月的工资包括基本工资与绩效工资，其中已包含加班工资、未休年休假工资，但并未提供相关证据予以证实，天地人物业公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决天地人物业公司支付李奎英加班工资、未休年休假工资，并无不当，本院依法予以维持。
二、关于原审对李奎英的加班工资、未休年休假工资及一次性生活补助金的认定是否正确的问题。李奎英上诉提出，应以其实发工资1518元／月计算其加班工资，但李奎英的工资表显示，其实发工资并非每月都是1518元，原审按李奎英每月的实发工资分段计算其加班工资正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。李奎英自2012年3月1日入职天地人物业公司从事保洁员工作，双方自该日起建立劳动关系。天地人物业公司提出双方建立劳动关系的时间应为劳动合同上载明的2012年9月1日，没有事实依据，本院不予支持。李奎英提出应从劳动关系建立之日即2012年3月1日起计算其加班天数，但其未提供证据证实其在2012年3月1日至2013年7月止确切的加班天数和未休年休假天数，故原审从2013年7月起计算李奎英的加班天数和未休年休假天数，并无不当，本院依法予以维持。李奎英在原审中提交的证据并不能证实其系城镇户口，故其提出的天地人物业公司应赔偿其失业保险待遇损失，而非支付一次性生活补助金的上诉请求，不能成立，本院不予支持。李奎英在仲裁和原审中要求天地人物业公司支付其失业保险待遇分别为10000元和9040元，原审判决天地人物业公司支付李奎英一次性生活补助金2712元，并未超过李奎英的仲裁请求和诉讼请求，故天地人物业公司提出，原审判决天地人物业公司支付李奎英一次性生活补助金，超过李奎英要求失业保险待遇的诉讼请求的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李奎英和天地人物业公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李奎英、湖南天地人物业管理服务有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 黎 娜
代理审判员 刘觅琼
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 方赛兰