中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第67号
上诉人（原审原告）石原产业株式会社，住所地日本国大阪市。
法定代表人藤井一孝，董事长。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐杭，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会案件审查员。
原审第三人上海江沪实业有限公司，住所地中华人民共和国上海市。
法定代表人李铁梅，董事长。
委托代理人徐跃春，上海尤里卡律师事务所律师。
上诉人石原产业株式会社因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第2570号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2012年1月1日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，作出商评字（2012）第04118号《关于第3612196号“JHTIPAQUE×××TITANIUMDIOXIDE”商标争议裁定书》（简称第04118号裁定），裁定：第3612196号“JHTIPAQUE×××TITANIUMDIOXIDE”商标（简称争议商标）予以维持。石原产业株式会社不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
争议商标由文字“JHTIPAQUE×××TITANIUMDIOXIDE”构成，第99712号“TIPAQUE泰白克”商标（简称引证商标）由文字“TIPAQUE”和“泰白克”组成，两者在文字构成、整体外观等方面存在区别，且两商标指定的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面不同，石原产业株式会社亦无证据证明两商标若共存于市场，会造成相关消费者的混淆误认，商标评审委员会据此认定争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条规定的结论正确，予以支持。其他商标的评审结果与本案争议商标与引证商标是否构成近似商标的结论无关，石原产业株式会社的相关主张没有事实和法律依据，不予支持。
石原产业株式会社提交的证据不足以证明其在争议商标申请日之前，已经在工业用二氧化钛等争议商标指定使用的商品上使用引证商标并已获得一定的影响，且石原产业株式会社在行政程序中没有提出争议商标的注册申请侵犯其在先权利的主张，石原产业株式会社亦无证据证明争议商标的注册侵犯其在先权利，商标评审委员会据此认定争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条规定的结论正确，予以支持。石原产业株式会社的相关主张没有事实和法律依据，不予支持。
石原产业株式会社认可争议商标并非仅有本商品的通用名称，且争议商标的注册不会造成有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响情形的出现，商标评审委员会据此认定争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第十一条一款第（一）项规定的结论正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第04118号裁定。
石原产业株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第04118号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：争议商标核定使用的“工业用二氧化钛”与引证商标核定使用的“染料、颜料”等属于类似商品，两商标构成近似商标；在争议商标申请日前，石原产业株式会社在中国使用的“TIPAQUEISHIHARASANGYOKAISHALTDTITANIUMDIOXIDE”商标，通过使用在R-930钛白粉商品上，在中国大陆已具有一定影响，争议商标构成对该商标的抢先注册；争议商标中包含有“TITANIUMDIOXIDE”，该词为“二氧化钛”的英译，属于商品的通用名称，争议商标核定使用在其商品上，使相关公众对商品的材质、功能等产生误解，产生不良影响；争议商标的注册具有攀附石原产业株式会社卓越商誉的恶意，且上海江沪实业有限公司（简称上海江沪公司）由于仿冒石原产业株式会社产品曾经受到过法律制裁。
商标评审委员会、上海江沪公司均服从原审判决。
经审理查明：
第3612196号“JHTIPAQUE×××TITANIUMDIOXIDE”商标（即争议商标）由上海江沪公司于2003年6月30日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2005年8月7日经核准注册，核定使用在第1类工业用二氧化钛、碳酸镁、硫酸钙、轻质碳酸钙、工业用氧化钴、氧化锑、重晶石、滑石（镁、铝合金硅酸盐滑石粉）、环氧丙烷商品上，商标专用期限至2015年8月6日止。
争议商标
第99712号“TIPAQUE泰白克”商标（即引证商标）由石原产业株式会社向商标局提出申请，1979年12月8日核准注册，核定使用在第2类染料、颜料、油墨、涂料、油漆、釉料商品上，经续展，该商标专用期限至2019年12月7日止。
引证商标
2010年8月9日，石原产业株式会社向商标评审委员会提出撤销申请，理由为：争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条、第三十一条、第十条第一款第（八）项、第十一条一款第（一）项的规定，请求商标评审委员会裁定撤销争议商标。为支持其主张，石原产业株式会社向商标评审委员会提交了上海江沪公司实际使用的商标样本、石原产业株式会社实际使用的商标及外包装打印件等证据。
2012年1月1日，商标评审委员会作出第04118号裁定，认定：争议商标核定使用的工业用二氧化钛等商品与引证商标核定使用的染料、颜料等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在明显不同，未构成类似商品，且两商标在文字构成、整体外观区别明显，使用在各自指定商品上，不易引起相关消费者的混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定。石原产业株式会社提交的证据尚不足以证明在争议商标注册申请日前，将争议商标或与之近似的商标在工业用二氧化钛等类似商品上在中国大陆已经使用并成为有一定影响的商标。石原产业株式会社称争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定缺乏事实依据，该项理由不能成立。争议商标中含有“TITANIUMDIOXIDE”文字，但就争议商标整体而言，并未构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所规定的“仅有本商品的通用名称”之情形。仅就争议商标本身而言，未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。石原产业株式会社提交的证据尚不足以证明引证商标在争议商标申请日前构成驰名商标，石原产业株式会社称争议商标是对其商标的复制和抄袭缺乏事实依据，石原产业株式会社依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条的规定，主张争议商标应予撤销，不予支持。另外，根据《商标法》第四十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条、《商标评审规则》第二条的规定，虽然中华人民共和国上海市闵行区人民法院（简称上海市闵行区人民法院）（2003）闵刑再初字第2号刑事判决书已认定上海江沪公司曾冒充石原产业株式会社之名销售二氧化钛（俗称钛白粉）的事实无误，但其所述案情与本案情况不同，不属于本案评审范围，亦不能成为本案裁定的依据。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
在本案原审诉讼中，石原产业株式会社提交了（2012）商标异字第11261号裁定书复印件、石原产业株式会社在其他国家的商标注册信息等证据。上海江沪公司提交了相关词典对Tipaque的解释及（2003）闵刑再初字第2号刑事判决书复印件等证据。
在二审诉讼中，石原产业株式会社明确关于《商标法》第二十八条仅主张争议商标核定使用的工业用二氧化钛商品与引证商标核定使用的颜料商品属于类似商品，不再坚持认为其它商品类似。《类似商标和服务区分表》第0202颜料群组标注：二氧化钛（颜料）与第0102群组第（三）部分工业用二氧化钛类似。
经查，石原产业株式会社主张其于日本注册并在中国在先使用的商标如下图：
第646777号、第628986号商标
该商标文字内容为“TIPAQUEISHIHARASANGYOKAISHALTDTITANIUMDIOXIDE”，于1962年注册于日本国，注册号为646777号和628986号。石原产业株式会社在中国在先使用的证据主要为印有“R-930”的产品包装袋、1991年、1993年《大公报》等。《日本有名商标集》载明：“TIPAQUE”商标于1970年、1998年和2004年被评为日本驰名商标。“TITANIUMDIOXIDE”译为二氧化钛，是一种白色颜料。
另查，上海市闵行区人民法院（2003）闵刑再初字第2号刑事判决书认定：上海江沪公司于1997年5月至1998年4月，冒充石原产业株式会社之名销售二氧化钛（俗称钛白粉）产品，包装印有“ISHIHARASANGYOKAISHALTD”（译为“石原产业株式会社”）、“MADEINJAPAN”（译为“原产国日本”），“GRADER-930”（译为“品名R-930”），商标为“TIPAQUE”。
上述事实，有争议商标和引证商标档案，当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据材料、第04118号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的焦点问题为：争议商标的注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条、第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（一）项规定的情形。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《商标法》第十一条一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。
争议商标本身并未产生对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。争议商标虽然含有英文“TITANIUMDIOXIDE”，该英文可译为二氧化钛，确系表明工业用二氧化钛商品名称，但争议商标为印章图形及文字组合商标，主要显著识别部分为JHTIPAQUE及印章图形，“TITANIUMDIOXIDE”英文并非争议商标显著识别部分，相关公众不易将争议商标整体识别为通用名称，故争议商标的注册未违反《商标法》第十一条第一款第一项规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
石原产业株式会社主张争议商标的注册系以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标。但引证商标为已注册商标，不属于该条款规制的内容。石原产业株式会社在日本注册的“TIPAQUEISHIHARASANGYOKAISHALTDTITANIUMDIOXIDE”印章图形商标，尽管早于争议商标，但其提交在中国大陆在先使用的证据较少，不足以证明该商标在中国大陆经使用具有一定的影响。故争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案二审诉讼中石原产业株式会社明确表示关于《商标法》第二十八条仅主张争议商标核定使用的工业用二氧化钛商品与引证商标核定使用的颜料商品属于类似商品，不再坚持认为其它商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。参考《类似商品和服务区分表》，工业用二氧化钛（俗称钛白粉）与颜料交叉检索，属于类似商品，且工业用二氧化钛，英文名称为“TITANIUMDIOXIDE”，是一种白色颜料，故争议商标核定使用的工业用二氧化钛商品与引证商标核定使用的颜料等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同，应判定为类似商品。原审法院及商标评审委员会对此认定有误，予以纠正。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。认定商标是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。在引证商标的知名度或对相关公众产生的认知度较高的情况下，可以采取比较主要部分决定其近似与否。
争议商标的显著部分之一“JHTIPAQUE”完整包含引证商标的显著部分之一“TIPAQUE”。“TIPAQUE”为石原产业株式会社最早使用在R-930钛白粉上的商业标识，由于知名度高，很多词典误将其作为“钛白粉”收录。“TIPAQUE”并无固定含义，上海江沪公司将“TIPAQUE”标志前加上“JH”，再摹仿石原产业株式会社在1962于日本国注册的第646777号和第628986号商标的印章图形，组合成争议商标予以注册，其行为难谓正当。且上海市闵行区人民法院（2003）闵刑再初字第2号刑事判决书曾认定上海江沪公司冒充石原产业株式会社之名销售二氧化钛产品的故意。综合考虑上述因素，争议商标与引证商标若使用在类似商品上，易使相关公众产生混淆。争议商标在核定使用的工业用二氧化钛商品上与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标情形。原审法院及商标评审委员会相关认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决及第04118号裁定的相关认定不当，应予撤销。石原产业株式会社的部分上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2570号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第04118号《关于第3612196号“JHTIPAQUE×××TITANIUMDIOXIDE”商标争议裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第3612196号“JHTIPAQUE×××TITANIUMDIOXIDE”商标重新作出商标争议裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽