云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2015）安民初字第1923号原告：昆明飞能金属制品有限公司。组织机构代码：57728XXXX。住所地：云南省昆明市经开区阿拉街道办事处普照村省建八公司内。法定代表人：肖金琪，董事长。委托代理人：刘飞，云南正昱律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：胡云湘，系昆明飞能金属制品有限公司职员，特别授权代理。被告：广西盛丰建设集团有限公司。组织机构代码：19885XXXX。住所地：桂林市环城西二路***号。法定代表人：盛铁桥，董事长。委托代理人：杨绍镕，系广西盛丰建设集团有限公司职员，特别授权代理。委托代理人：何永兴，系广西盛丰建设集团有限公司工职学院项目负责人，一般诉讼代理。被告：昆明工业职业技术学院。组织机构代码：69308XXXX。住所地：云南省安宁市昆钢建设街中段。法定代表人：邹红艳，院长。委托代理人：叶远献、张忠财，系昆明工业职业技术学院职员，特别授权代理。原告昆明飞能金属制品有限公司(以下简称“飞能公司”)诉被告广西盛丰建设集团有限公司(以下简称“盛丰公司”)、昆明工业职业技术学院(以下简称“工职学院”)建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2015年12月3日公开开庭进行了审理。原告飞能公司的法定代表人肖金琪及委托代理人刘飞、胡云湘，被告盛丰公司的委托代理人杨绍镕、何永兴，被告工职学院的委托代理人叶远献、张忠财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告飞能公司诉称:2013年，被告盛丰公司承包了被告工职学院的校区改造建设项目。2013年4月12日，原告与盛丰公司签订《工程承包合同》，由原告从盛丰公司承包工职学院的图书馆、3#教学楼、行政楼钢结构、防火涂料等工程，合同对工程款的结算方式及合同价款的支付等事项进行了约定。2014年3月25日至5月25日，原告与盛丰公司就工程款进行了结算，盛丰公司应支付原告工程款10163244元，但盛丰公司在支付了6329675元的工程款后，一直不予支付尾款3833569元。在施工过程中，由于盛丰公司不按照合同约定支付工程进度款，2014年6月13日，原告与盛丰公司、工职学院签订了《三方委托付款协议》，在协议中两被告承诺：交工验收后，委托工职学院在支付项目后期工程款时，将盛丰公司应得工程款中的190万元优先支付给原告，以保证该项目顺利完工交验。现原告按照合同约定进行施工，该工程经竣工验收合格，且工职学院已将上述工程投入使用。原告认为两被告签署的《三方委托付款协议》合法有效，对两被告具有法律约束力，被告应按照《工程承包合同》的约定支付工程款。两被告未支付工程款，其行为已构成违约，严重侵犯了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，提起诉讼，请求人民法院判令：1、由两被告支付尚欠原告的工程款本金3833569元，及逾期付款的利息损失（自2014年5月25日起至所有工程款支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、由被告承担本案诉讼费、保全费等费用。被告盛丰公司辩称：盛丰公司确实与原告签订了工程承包合同，但工程款尚未经过结算，具体工程款数额尚未确定，工程款总金额为820万左右。相关建设工程现只是投入试用，还没有竣工验收合格。被告工职学院辩称：工职学院与盛丰公司之间系建设工程合同关系，盛丰公司与原告之间系建设工程分包关系，根据合同相对性原则，因分包合同产生的债权债务与工职学院无关。虽然原、被告三方于2014年6月13日签订了《三方委托付款协议》，但工职学院只是作为盛丰公司的受托人，相应的责任归属于盛丰公司，不能代为付款的责任仍由盛丰公司承担。虽然涉案工程已经竣工验收，但因施工单位未能向负责工程结算审核的公司提交工期延误资料，导致结算审核无法完成。由于工程尾款的支付还需待总合同约定的“竣工验收”、“工程结算审计”完成后才具备条件，且工职学院已经超额向盛丰公司支付了工程款，所以工职学院不能代为付款。事实上，不但前述代为支付的条件不具备，盛丰公司还在2015年9月25日致函工职学院，撤销《三方委托付款协议》，要求工职学院不再向原告支付该协议项下的190万元，工职学院至此丧失了代为支付的委托权限。综上所述，原告的诉请无法律依据，请求人民法院驳回原告对工职学院的各项诉讼请求。原告为其主张提交以下证据予以证实：第一组：《营业执照》复印件2份，《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明》复印件各1份，《中标通知书》复印件2份，《授权委托书》、《居民身份证》复印件各1份，证明：1、原告诉讼主体适格；2、盛丰公司通过招标，中标了工职学院图书馆、3#教学楼、行政楼及风雨连廊建设项目；3、盛丰公司授权何永兴为工职学院校区改造建设项目部经理，负责该工程施工、质量、材料采购等所有相关事宜，法律后果由盛丰公司承担。第二组：《工程承包合同》原件3份，证明：1、原告分别于2013年4月12日、10月10日、10月12日与盛丰公司签订工程承包合同，承包了图书馆、3#教学楼、行政楼及风雨连廊工程的钢结构、栏杆制作安装及防腐、防火涂料涂装工程；2、工程承包合同就工程款结算方式及合同价款的支付等事项进行了约定。第三组：《工程结算书》原件2份，证明盛丰公司应支付原告工程款10163244元，但盛丰公司在支付了6329675的工程款后，一直未支付原告3833569元的工程款。第四组：《三方委托付款协议》及《说明》原件各1份，证明原告与两被告签订协议，工职学院承诺在支付盛丰公司后期工程款时，优先支付原告190万元的工程款，但至今未履行上述义务。第五组：《结算单》及《录音》原件各1份，证明工职学院截止目前至少欠付盛丰公司工程款450多万元。经质证，被告盛丰公司发表如下质证意见：对第五组证据中《录音》的真实性不予认可，对其余证据的三性均予认可，但对工程量及工程价款有异议。被告工职学院发表如下质证意见：对第一组证据的三性均予认可；认为第二组证据与工职学院没有关系，不予质证；对第三、四组证据的真实性认可，但证明目的不予认可；对第五组证据的真实性不予认可，认为结算单与工职学院无关，录音的真实性缺乏其他证据予以佐证。本院认为：两被告对第一组证据的三性均无异议，则对其证据效力应予确认，其可证实盛丰公司中标工职学院校区改造项目工程及盛丰公司授权何永兴为项目部经理的事实。第二组证据系3份《工程承包合同》，盛丰公司作为合同签订主体对其三性均不持异议，则对其证据效力应予确认，其可证实飞能公司与盛丰公司分别于2013年4月12日、10月10日、10月12日签订《工程承包合同》的事实。两被告对第三、四组证据的真实性均不持异议，且该两组证据与本案具有关联性，故对其证据效力亦应予确认。第五组证据中，盛丰公司对《结算单》的三性不持异议，则对《结算单》的证据效力亦应予确认；《录音》的来源不明，本院对其证据资格不予采纳。综上，第三、五组证据可证实飞能公司在涉案工程中的工程款为10163244元，除已支付的6329675元外，盛丰公司尚欠飞能公司工程款3833569元的事实；第四组证据可证实盛丰公司于2014年6月13日委托工职学院在工程交工验收后，在盛丰公司应得工程款中优先支付飞能公司工程款190万元的事实。被告盛丰公司为其主张提交以下证据予以证实：第一组：《分部分项工程量清单计价表》打印件9份，证明原告所报的工程量、工程价款与实际的工程量、工程价款不符，悬殊过大；第二组：《付款清单》原件2份，证明盛丰公司共计向原告支付工程款7678875元；第三组：《工程承包合同》（2013年4月12日签订）原件1份，证明合同第二条第二款约定原告应退还钢结构工程的边角余料，大约价值为36万元；第四组：《项目业主工程尾款支付承诺书》复印件34份，证明原告主张的300多万元的工程结算款没有杨绍镕的签字确认，盛丰公司没有付款义务。经质证，原告飞能公司发表如下质证意见：对第一、四组证据的三性均不予认可，认为计价表系盛丰公司单方制作，而承诺书与原告无关；第二组证据中，对有肖金琪、胡云湘及飞能公司签字的单据的真实性认可，对其余证据的真实性不予认可；对于第三组证据，认为盛丰公司的主张可另案处理，对该组证据的证明目的不予认可。被告工职学院发表如下质证意见：对第一组证据的真实性不予认可；第二组证据中，对2015年6月24日由盛丰公司委托工职院代付工程款329640元的单据的真实性认可，认为其余证据与工职学院无关，不发表质证意见；第三组证据与工职学院无关，不发表质证意见；对第四组证据的真实性不予认可。本院认为：第一组证据来源不明，本院对其证据资格不予采纳。第二组证据中，飞能公司对涉及支付其工程款的单据的真实性不持异议，且该部分单据与本案具有关联性，则对其证据效力应予确认，但该部分证据无法证实盛丰公司已向飞能公司支付工程款7678875元的事实；其余单据与本案不具有关联性，本院对余下部分单据的证据资格不予采纳。第三组证据与原告提交的一致，依法具有证据效力，其可证实合同约定原告应将钢结构工程边角余料退还盛丰公司的事实。第四组证据与本案缺乏关联性，本院对其证据资格不予采纳。被告工职学院为其主张提交以下证据予以证实：第一组：《中标通知书》、《施工总承包合同》（2013年3月24日）复印件各1份，证明两被告之间是建设工程施工合同关系，合同约定了价款、调整方式、工期延误扣款方式及工程款（包括尾款）的支付条件；第二组：《中标通知书》、《施工总承包合同》（2013年5月17日）复印件各1份，证明两被告之间是建设工程施工合同关系，合同约定了价款、调整方式、工期延误扣款方式及工程款（包括尾款）的支付条件；第三组：《对账单》原件1份，证明工职学院已按合同约定支付工程款，两个合同分别超额支付了相应合同总价的12%和3%，工职学院不存在欠付工程款的情形，且由于工程款结算审核（含设计变更项目）未完成，最终结算总价尚不确定；第四组：《撤销委托函》复印件1份，证明盛丰公司于2015年9月25日撤销了《三方委托付款协议》项下的付款委托；第五组：《建设工程造价咨询合同》原件1份，证明昆明中银工程造价咨询有限公司负责工职学院校区改造建设项目的工程结算、工程竣工财务决算审计、工程项目审计工作；第六组：《审核情况说明》原件1份，证明工程结算审核尚未完成，工职学院不具备代为付款的条件，也不具备工职学院向盛丰公司支付工程尾款的条件，且造成工职学院代为付款条件未成就的原因是施工单位未提交工期延误资料。经质证，原告飞能公司发表如下质证意见：对第一、二组证据的三性予以认可；对第三组证据的三性不予认可，认为工职学院并未超额支付工程款；对第四组证据的三性不予认可，认为三方签订的委托协议不存在撤销之说；对第五组证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可；对第六组证据的三性不予认可。被告盛丰公司对上述证据的三性均予认可。本院认为：当事人对第一、二组证据的三性均不持异议，则对其证据效力应予确认，其可证实两被告分别于2013年3月24日、5月17日签订《施工总承包合同》，两个合同的工程总价款为54902263.77元；第三组证据反映两被告之间工程款的支付情况，且两被告对付款金额均不持异议，则对其证据效力应予确认，其可证实工职学院已向盛丰公司支付工程款49507382.59元的事实；第四组证据系原件，且该函件的出具主体盛丰公司对其三性不持异议，则对其证据效力亦应予确认；第五、六组证据能够相互印证，且与本案之间具有关联性，本院对其证据效力予以确认，其可证实工职学院委托案外人昆明中银工程造价咨询有限公司对涉案工程项目进行结算审计的事实。经审理，本院确认如下法律事实：盛丰公司于2013年2月4日在工职学院校区改造建设项目（二标段）的招标中成为中标人，双方于2013年3月24日签订《施工总承包合同》，合同约定由盛丰公司承包3#教学楼、图书馆桩以上工程及周边总图工程；工程工期：开工日期为自监理签署的开工报告日期之日起，竣工日期为自开工之日起210天，其中图书馆120日历天；合同价款：固定总价为44267811.85元；工程款按进度支付，当支付至合同总价款的80%时停止付款；工程尾款：工程完工、竣工验收合格并移交、考核达标、资料归档、结算审计完成并提交审计报告后支付至结算总价的95%，剩余5%（审定合同价款）作为质量保修金；质量保修期：地基基础结构和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其余部分为2年。之后，盛丰公司又于2013年4月23日在工职学院校区改造建设项目行政楼及风雨连廊施工项目的招标中成为中标人，双方随即于2013年5月17日签订《施工总承包合同》，合同约定由盛丰公司承包行政楼及风雨连廊工程；工程工期：开工日期为自监理签署的开工报告日期之日起，竣工日期为自开工之日起120天；合同价款：固定总价为10634451.92元；工程款支付及质量保修期与2013年2月4日签订的合同约定一致。2013年4月12日，飞能公司与盛丰公司签订《工程承包合同》，约定由飞能公司承包工职学院校区改造图书馆、3#教学楼、行政楼钢结构制作安装工程；加工方式：来料加工……超出部分的材料边角余料退还给盛丰公司；工程款支付：工程竣工验收合格后支付到结算总价的95%，5%作为质保金，质保期为一年。2013年10月10日，飞能公司与盛丰公司签订《工程承包合同》，约定由飞能公司承包工职学院校区改造图书馆、3#教学楼、行政楼、风雨连廊屋顶屋架制安及栏杆安装工程；工程款按进度每月支付80%，工程验收合格后支付到结算总价的100%。2013年10月12日，飞能公司与盛丰公司签订《工程承包合同》，约定由飞能公司承包工职学院校区改造图书馆、3#教学楼、行政楼、风雨连廊防腐及防火涂料涂装工程；工程款支付：工程竣工验收合格后支付到结算总价的95%，5%作为质保金（不计息），质保期为一年。2014年6月13日，盛丰公司、工职学院及飞能公司签订《三方委托付款协议》，盛丰公司委托工职学院在工程交工验收后，在盛丰公司应得工程款中优先支付飞能公司工程款190万元。2015年9月25日，盛丰公司以飞能公司上报的工程量与施工图审定量不符为由，向工职学院出具《撤销委托函》，要求撤销《三方委托付款协议》项下的付款委托。2015年9月30日，盛丰公司与工职学院经对账形成《对账单》，确认工职学院已支付3#教学楼、图书馆桩以上工程及周边总图工程的工程款40707382.59元，支付比例为92%；行政楼及风雨连廊工程的工程款为8800000元，支付比例为83%。另，《对账单》注明：因工程结算审核（含设计变更项目）未完成，最终结算总价尚不确定。工程交工验收后，飞能公司与盛丰公司经结算确认工程总价款为10163244元，盛丰公司支付了6329675元后，尚欠飞能公司工程款3833569元。另查明，案涉工程于2014年8月21日交工验收，工职学院委托案外人昆明中银工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程结算复核、工程竣工财务决算审计、工程项目审计，该公司于2015年11月10日出具《审核情况说明》，载明：工程结算的复审已经完成，但依据合同约定，工期延误要罚款，一直未收到施工单位关于工期延误的资料，所以一直没有出最后定案表。本院认为，本案争议的焦点为：一、盛丰公司所欠飞能公司工程款的数额如何确定；二、工职学院是否应当依据《三方委托付款协议》向飞能公司支付工程款；三、工职学院是否负有付款义务。关于盛丰公司所欠飞能公司工程款数额如何确定的问题。本案中，《工程结算书》及《结算单》作为飞能公司与盛丰公司之间工程款结算的依据，盛丰公司作为结算主体对上述结算材料上项目负责人何永兴的签字及公司项目专用章、行政公章的真实性不持异议，则据此可确定飞能公司与盛丰公司之间的工程总价款为10163244元，除已支付的6329675元外，盛丰公司尚欠飞能公司工程款3833569元。关于盛丰公司主张工程款结算错误的问题，因盛丰公司针对结算错误的事实未能提供充分的证据予以证实，故本院对其该项抗辩主张不予支持。关于盛丰公司主张边角余料价值36万元的问题，因根据现有证据无法确定原材料的准确数量，且边角余料的单价亦无法确定，故本院对其主张边角余料价值36万元的事实不予采信，盛丰公司可通过另案予以处理。关于工职学院是否应当依据《三方委托付款协议》支付工程款的问题。盛丰公司与工职学院之间就委托付款事宜成立有效的委托关系，而盛丰公司作为委托人于协议成立后单方函告受托人工职学院撤销付款委托，据此可认定盛丰公司已单方解除委托关系，则工职学院不再负有基于委托关系付款的义务。关于工职学院是否负有付款义务的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，飞能公司承包的钢结构制作安装、栏杆制安、防火涂料涂装等工程属于《建筑业企业资质标准》中的专业承包工程，而飞能公司作为承包人并未取得相应的资质，故应当认定飞能公司与盛丰公司之间的三个《工程施工合同》均系无效合同，则作为无效合同承包人的飞能公司符合建设工程领域中“实际施工人”的身份。再次，根据《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，飞能公司作为实际施工人有权要求发包人工职学院在欠付工程款范围内承担责任。就本案而言，工职学院是否应承担责任的关键在于其是否欠付盛丰公司工程款。首先，盛丰公司与工职学院之间的两个施工总承包合同均是固定总价合同，且合同的工程价款合计为54902263.77元，虽双方尚未完成最终结算，但在工职学院未能举证证实案涉工程总价款少于固定总价的情况下，依现有证据只能认定工职学院与盛丰公司之间的工程总价款为54902263.77元，则扣除已支付的工程款49507382.59元，工职学院尚未支付的工程款为5394881.18元（54902263.77-49507382.59=5394881.18）。其次，根据合同约定，案涉工程质保金为2745113.19元（54902263.775%≈2745113.19），因工程质保期尚未届满，则扣除保证金之后，工职学院欠付盛丰公司的工程款应为2649767.99元（5394881.18-2745113.19=2649767.99）。因此，飞能公司主张由工职学院在欠付工程款范围内承担责任的诉请具有事实和法律依据，则工职学院作为发包人应当在欠付盛丰公司工程款2649767.99元的范围内对飞能公司承担清偿责任。关于工职学院主张余款尚未达到支付条件的问题，飞能公司向工职学院主张工程款系基于法律的直接规定，而合同中关于“工程尾款……结算审计完成并提交审计报告后支付至结算总价的95%”的约定，系工职学院向盛丰公司支付工程尾款的前提条件，该付款条件是否成就并不能成为阻却工职学院承担责任的事由，并且工职学院在承担责任之后可向盛丰公司主张扣减工程款。此外，根据《解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，飞能公司与盛丰公司之间签订了三个《工程施工合同》，其中两个合同约定“工程竣工验收合格后支付到结算总价的95%，5%作为质保金，质保期为一年”，另一个合同约定“工程验收合格后支付到结算总价的100%”，据此可认定盛丰公司应于2014年8月21日（工程交付之日）支付95%的工程款，于2015年8月21日（质保期届满）支付质保金。因当事人之间对三个合同所涉工程款作了一并结算，且根据现有证据无法确定各个合同所涉工程款的支付金额，故本院认定涉案工程款的质保金为508162.2元（101632445%＝508162.2）。因此，盛丰公司应支付的利息为：自2014年8月22日起至2015年8月21日止，以3325406.8元（3833569-508162.2＝3325406.8）为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2015年8月22日起至实际付款之日止，以未付工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第四百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告广西盛丰建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆明飞能金属制品有限公司工程款3833569元及利息（自2014年8月22日起至2015年8月21日止，以3325406.8元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2015年8月22日起至实际付款之日止，以未付工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、由被告昆明工业职业技术学院在欠付被告广西盛丰建设集团有限公司工程款2649767.99元的范围内向原告昆明飞能金属制品有限公司承担清偿责任；三、驳回原告昆明飞能金属制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37469元、保全费5000元，合计42469元，由被告广西盛丰建设集团有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  张 萍代理审判员  邱学根人民陪审员  李宏伟二〇一六年三月二十八日书 记 员  唐丽慧