广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14624号
上诉人(原审被告):广州市航安机电空调工程有限公司。
法定代表人：邓礼勤。
委托代理人：覃应智，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：何建兵，男，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：黄利平。
委托代理人：唐雄进，广东劲戈律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：黄国彪。
上诉人广州市航安机电空调工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月17日下午，黄利平在施工广州市白云区西槎路96号新都汇广场消防排烟管安装工程（以下简称新都汇工程）的过程�从高处坠下受伤。黄利平被送到广州市荔湾区第二人民医院住院治疗，后于2014年7月4日出院。根据广州市荔湾区第二人民医院出具的出院小结、疾病诊断证明书反映，黄利平的出院诊断为：急性颅脑损伤、左额部硬膜外血肿、左额骨骨折、左额部软组织挫伤、左手浅表损伤、左球结膜出血，左肩部软组织挫伤；医嘱建议为：注意休息，加强营养，暂不负重及强体力劳动，半月后门诊复查，3月后回院行颅骨修补术。2014年11月11日，黄利平到广东三九脑科医院住院施行左侧额颅骨修补术，并于2014年11月24日出院。根据广东三九脑科医院出具的出院记录反映，医嘱建议为加强营养，休息2周。
2014年12月17日，黄利平向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其和广州市航安机电空调工程有限公司存在劳动关系。2015年1月28日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决黄利平、广州市航安机电空调工程有限公司在2014年6月9日至6月18日期间存在劳动关系。广州市航安机电空调工程有限公司不服上述裁决书，诉至原审法院。原审法院于2015年8月3日作出（2015）穗云法民一初字第744号民事判决书，对广州市航安机电空调工程有限公司主张其将新都汇工程发包给黄国彪的事实予以采信，对广州市航安机电空调工程有限公司主张其和黄利平之间不存在劳动关系的主张予以支持，据此判决黄利平、广州市航安机电空调工程有限公司在2014年6月9日至6月18日期间不存在劳动关系。黄利平不服上述判决，并提起上诉。本院于2015年12月28日作出（2015）穗中法民一终字第07231号民事判决书，驳回了黄利平的上诉，维持原判。
另查：黄利平对施工的情况述称如下：当时是黄国彪叫我去帮忙的，跟广州市航安机电空调工程有限公司老板说250元一天。我在工地做安装空调的通风管道，铁片是事先加工成半成品的，我就和其他几个人一起把铁皮加工成成品。我摔下来后是黄国彪送我去广州市荔湾区第二人医院。
黄国彪对其和黄利平之间的关系述称如下：新都汇工程的施工人分别为我和黄利平、黄利海、唐进升、及其他2人（不记得名字了），我每日报酬为300元、黄利平每日报酬为250元、黄利海、唐进升及其他2人每日报酬均为170元。黄利平是我叫来一起干活的。我没有施工工程的资质。
广州市航安机电空调工程有限公司抗辩黄利平的损害是其在施工过程中缺乏安全意识及没有按规章操作造成，但没有提供相应的证据。
再查：黄利平主张的损失如下：1.医疗费41423元。对此，黄利平提供了广东三九脑科医院出具的住院费发票，金额为41423.97元。2.住院伙食费3000元（100元×30日）。3.护理费3000元（100元×30日）。上述费用，黄利平是主张两次住院发生的护理费，其中第一次住院由医院的护工护理，其余的时间均由弟弟黄建平护理。黄利平对此提供了广州康宁家政服务有限公司出具的陪人床收费单，载明黄利平支付2014年11月11日至11月24日期间的租床费110元。4.误工费40200元。上述费用，黄利平是主张住院期间及出院后的误工费，其中住院期间的误工费为9000元，是按照其施工广州市航安机电空调工程有限公司工程每日的报酬300元计算住院30日得出；出院后的误工费为31200元，是按照每日300元的标准计算2014年7月4日至11月10日期间依照医嘱休息104日得出。5.营养费10000元。6.精神损害赔偿金10000元。
广州市航安机电空调工程有限公司抗辩其垫付了黄利平40030.77元，并提供了以下证据：1.黄利平于2014年7月2日签名确�的收据，载明何建兵垫付黄利平住院期间生活费、家属住宿费、交通费6000元，并由黄国彪签名审核。2.广州市荔湾区第二人民医院出具的医院护工费结算单，载明支付2014年6月17日至7月4日共17日的护工费1010元。3.广州市荔湾区第二人民医院出具的收费票据复印件，合计33020.70元，并由黄利平签名确认是由何建兵垫付。4.何建兵签名通过银行账户划款广州市荔湾区第二人民医院的款项，金额分别为536.90元、2483.87元、30000元。
以上事实，有病历、疾病诊断证明书、发票、陪人床收费单、发票、裁决书、民事判决书、收据、医院护工费结算单、收费票据、划款单及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据（2015）穗云法民一初字第744号民事判决书及黄利平、黄国彪的述称证实，新都汇工程是由广州市航安机电空调工程有限公司发包给黄国彪承包，广州市航安机电空调工程有限公司再雇佣黄利平参与施工，原审法院对此予以确认。现黄利平在施工新都汇工程中受伤，因现有证据并无证实黄利平对其损害存在过错，故黄国彪作为雇主应当对黄利平的损害承担全部的赔偿责任。广州市航安机电空调工程有限公司明知黄国彪没有相应的施工资质仍然将新都汇工程发包给黄国彪承包，故其作为发包人应当与黄国彪对黄利平的损害承担连带赔偿责任。由于黄利平在本案中没有诉请黄国彪承担赔偿责任，故原审法院对黄国彪应当承担的赔偿责任不予判处。
黄利平主张的损失，原审法院认定如下：1.医疗费41423元。黄利平主张在广东三九脑科医院产生的医疗费41423元，因黄利平提供了住院费发票证实，故原审法院予以确认。同时，根据广州市航安机电空调工程有限公司提供的收费票据证实，黄利平在广州市荔湾区第�人民医院治疗产生的医疗费为33020.70元，故原审法院予以确认。上述黄利平的医疗费损失合计74443.70元。2.住院伙食费3000元。黄利平的主张符合法律规定，故原审法院予以确认。3.护理费3000元（100元×30日）。护理费的计算标准应以每日80元为宜，经计算，该项损失含陪床费在内应为2510元。4.误工费40200元。误工期间，因黄利平住院共30日，依医嘱第一次出院休息3个月、第二次出院休息2周，故应计算为134日。误工费的计算标准，因黄利平在新都汇工程施工的报酬不属于长期固定的收入，故黄利平以上述报酬的标准计算误工费不当，原审法院酌情按照国有建筑装饰业在岗职工年平均工资标准56700元予以确定。经计算，黄利平的误工费应为20815.89元。5.营养费10000元。原审法院考虑黄利平损害的情形酌定该项损失为1000元。6.精神损害赔偿金10000元。原审法院考虑黄利平损害的�形酌定该项损失为5000元。
广州市航安机电空调工程有限公司抗辩垫付黄利平的费用，因提供了收据、医院护工费结算单、收费票据、划款单等证据证实，故原审法院予以确认。经计算，广州市航安机电空调工程有限公司垫付的费用为40030.70元，应在黄利平获得的赔偿中扣抵。
综上所述,黄利平损失合计106769.59元，扣除广州市航安机电空调工程有限公司垫付的费用40030.70元后，广州市航安机电空调工程有限公司尚应赔偿黄利平66738.89元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年6月14日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，广州市航安机电空调工程有限公司赔偿黄�平损失66738.89元；二、驳回黄利平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2452元，由黄利平负担931元，广州市航安机电空调工程有限公司负担1521元。
判后，广州市航安机电空调工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院忽略上诉人在一审时提出的反诉请求，程序违法。上诉人在一审时提起反诉，诉求为：1、请求法院判令被反诉人退还反诉人垫付的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等合共人民币39950.77元；2、请求法院判令被反诉人二承担连带责任；但原审法院却忽略了上诉人的反诉请求直接作出一审判决，明显程序违法。上诉人在原审时提出的反诉请求，是基于对本案原审第三人责任的追�认定。根据(2015)穗云法民一初字第744号民事判决书中可以得出上诉人与被上诉人黄利平不存在劳动关系，黄利平是受黄国彪雇佣，因此上诉人在一审时提出的反诉正是主张黄国彪承担连带责任的同时返还上诉人为被上诉人黄利平垫付的医疗费。但一审法院却以黄利平在本案没有诉请黄国彪承担赔偿责任，故对黄国彪应当承担的赔偿责任不予判处。二、原审法院对黄利平主张赔偿的相关费用认定事实不清，证据不足。黄利平提出的赔偿费用中，没有提交相关证据予以支持，但一审法院却草率认定予以支持该几项费用明显违法。具体理由如下：1、黄利平主张护理费及住院伙食费的天数合共30天，当中黄利平于荔湾区第二人民医院住院17天，已由上诉人垫付，也在反诉中及一审中提交了相关证据材料，应当予以扣除。2、黄利平没有相关建筑从业资质，也在一审中自认没有固定工作，而原审法院却按照国有建筑装饰业在岗职工年平均工资标准以及其医嘱休息天数计算误工费，明显适用法律错误。3、黄利平没有对其作出伤残鉴定，无法认定其伤害程度，一审法院认定的精神损害赔偿金过高，没有依据。故请求：1、依法撤销原审第一项判决，发回重审或依法改判黄国彪承担连带赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担；
被上诉人黄利平以及黄国彪经本院依法传唤均没有到庭发表意见。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，黄利平在涉案工程中受伤，上诉人明知黄国彪没有相应的施工资质仍然将新都汇工程发包给黄国彪承包，故其作为发包人应当与雇主黄国彪对黄利平的损害承担连带赔偿责任。因黄利平在本案中没有诉请黄国彪承担赔偿责任，故原审法院对黄国彪应当�担的赔偿责任不予调处，并无不当，本院予以确认。上诉人主张黄国彪也应承担责任并返还其垫付的医疗费，可另循法律途径解决，故上诉人认为原审违反法定程序，依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人主张原审误工费计算错误以及精神损害赔偿金过高的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2452元，由上诉人广州市航安机电空调工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 陈 静
审判员 王 珺
二〇一七年九月二十一日
书记员 谢汝华
叶永峰