云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）祥民初字第1374号
原告陈红江。
委托代理人罗珍国，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。
被告中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司，住所地：云南省大理州洱源县茈碧湖镇腾飞路北侧。
负责人齐斌，该公司经理。
委托代理人张灼涛，代理权限为特别授权代理。（未到庭）
被告马龙云。
被告洱源腾飞汽车运输有限责任公司，住所地：云南省大理州洱源县右所镇三枚村委会。
负责人孙胜飞，系该公司经理。（未到庭）
原告陈红江诉被告中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司（以下称人保洱源支公司）、马龙云、洱源腾飞汽车运输有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。原告陈红江及委托代理人罗珍国、被告马龙云到庭参加诉讼，被告人保洱源支公司、洱源腾飞汽车运输有限责任公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告陈红江诉称，2015年2月22日，原告驾驶云LJ2**号普通摩托车（同车搭载卢志强）沿祥临路由王家山村往祥城方向行驶，22时30分许行驶至祥临路K1＋90米处时撞上被告马龙云停放于路边的云L292**号货车尾部，造成原告、卢志强受伤，两车不同程度车辆受损的道路交通事故。该事故经祥云县公安局交通警察大队祥公交认字（2015）第×××号道路交通事故认定书认定，原告负事故主要责任，被告马龙云负事故次要责任，乘车人卢志强不负事故责任。原告受伤后被送往祥云县人民医院救治，经诊断为：1、胸、腹闭合性损伤；2、头颅外伤；3、面部挫裂伤。原告住院31天后出院，除被告马龙云垫付住院费10000元外，其余费用为原告自行支付。2015年5月19日，原告腹痛再次到祥云县人民医院住院治疗，病情经诊断为：1、腹痛待查；2、肝左外叶切除术后。原告住院5天后出院。2015年8月10日鉴定机构鉴定，伤残等级为九级，后续治疗费15000元。另查明，被告马龙云所驾车辆云L292**号车在被告中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司投保了交强险和商业三者责任险。综上，为维护自身合法权益，现起诉请求判令被告赔偿原告：1、医疗费66588.47元；2、误工费13275.36元（168天×79.02元／天）；3、护理费2844.72元（79.02元／天×36天）；4、住院伙食补助费3600元（36天×100元／天）；5、营养费3780元（36﹢90）天×30元／天）；6、残疾赔偿金97196元（24299元／年×20年×20%）；7、精神抚慰金6000元；8、鉴定费1100元；9、后续治疗费15000元；10、交通费1000元；以上1-10项合计210384.55元。
被告马龙云辩称，对事故发生及责任划分无异议。被告的想法就是以法院判决为主，判下来合理的损失由保险公司来承担，具体的项目上护理费、误工费应该都是只计算住院期间，精神抚慰金跟鉴定费不应该承担，伤残赔偿金请依法审查，还有一个第二次住院的时间与第一次的相隔2个月应查明住院的原因，医疗费用以发票为主，每一项都应该有相应的票据才能承担。
被告人保洱源支公司未到庭，其提交书面答辩状辩称，经查明云L292**号车的被保险人是洱源腾飞汽车运输有限责任公司，其在被告公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险50万，保险期限自2015年1月2日0时起至2016年1月1日24时止。出险时间2015年2月22日在保险期限内出险，属保险责任。根据相关法律规定，医疗费以实际住院医药费发票为准；后续治疗费应提供司法鉴定书；住院伙食补助费以实际的住院天数为准；营养费应提供司法鉴定机构的鉴定书；残疾赔偿金按受害人户口类别并以国家的法定标准进行赔付，须提供司法鉴定机构的伤残等级鉴定书；交通费须提供交通费发票并以必须支出为准；误工费和护理费以实际住院天数为准；精神抚慰金和鉴定费不再保险赔付范围不予承担赔付责任；不承担诉讼费用。云L292**号车在被告公司购买了第三者责任险50万元但未投保不计免赔险。依据被告公司机动车第三者责任保险条款规定此次事故造成的第三人陈红江的损失在交强险限额内赔付12万元，超过部分损失按本次事故责任比例被告承担30%并扣除5%的绝对免赔后进行赔付。
被告洱源腾飞汽车运输有限责任公司未到庭，亦未向本院提交答辩状。
为支持自己的诉讼主张，原告向法庭提交了以下证据材料：A1、原告陈红江身份证、户口册、落户通知单复印件各一份，欲证实原告的身份情况及诉讼主体资格；A2、道路交通事故认定书原件一份，欲证实事故发生的情况及责任划分；A3、祥云县人民医院诊断证明书、病危通知书各1份、出院证明2份，欲证实原告陈红江的伤情及治疗情况；A4、医疗费单据15张，欲证实原告医疗费开支情况；A5、鉴定意见书一本，欲证实原告伤残登记、后续治疗费评定情况；A6、鉴定费发票一张，欲证实原告支出鉴定费情况。被告马龙云未向法庭提交证据。被告人保洱源支公司向法庭提交以下证据：B1、机动车交强险、商业险保单各一份，欲证实被告的投保情况；B2、三者险条款一份，欲证实公司就免责事项向被告告知的情况。被告马龙云、洱源腾飞汽车运输有限责任公司未向本院提交证据。
经质证，被告马龙云对A1中的身份证无异议、户口薄要看原件，落户通知单认为原告是在事发后才把户口从农村转为城镇，存在投机取巧的可能；对A2、A3、A4、A5、A6、A7的三性无异议；原告陈红江对被告人保洱源支公司所举的B1三性无异议，对B2三者险条款是否对保险人与被保险人产生法律效力还是以被告马龙云的质证意见为准。被告马龙云对被告人保洱源支公司所举的B1、B2三性均无异议。
本院审查认为，原、被告分别所举的A1、A2、A3、A5、A6、A7、B1、B2组证据，内容客观真实，来源合法，与本案相关联，能相互印证，本院予以确认。对原告所举的A4中的担架轮椅服务收费卡未加盖印章，形式要件不合法，本院不予确认，对其他医疗费票据予以确认。
根据当事人的陈述及本院认定的证据，本院确认以下案件事实：2015年2月22日，原告陈红江未取得机动车驾驶证驾驶云LJK2**号普通摩托车（同车搭载卢志强）沿祥临路由王家山村往祥城方向行驶，22时30分许行驶至祥临路K1＋90米处时撞上被告马龙云停放于路边的云L292**号货车尾部，造成两车不同程度车辆受损，原告陈红江、卢志强受伤的道路交通事故。事故经祥云县公安局交通警察大队认定，被告马龙云负事故次要责任，原告陈红江负事故主要责任，乘车人卢志强不负事故责任。原告受伤后被送至祥云县医院住院治疗31天，伤情经诊断为：1、胸、腹闭合性损伤（①肝左叶挫裂伤；②右侧少量气胸；③右肾挫裂伤并包膜下血肿；④腹腔积血）；2、头颅外伤（①右侧上颌窦壁、右侧颧弓、右侧眼眶壁骨折；②右侧上颌窦积液；③下颌骨骨折；④牙外伤）；3、面部挫裂伤。出院医嘱：1、保持口腔卫生；2、训练张口度；3、注意休息，合理营养；4、出院三月后至外一科复诊；5、出院一月、三月、六月后至我科会诊；6、不适随诊。支出医疗费62413.62元。2015年5月19日，原告因腹痛再次到祥云县人民医院住院治疗5天，伤情诊断为：1、腹痛待查；2、肝左外叶切除术后。支出医疗费1660.54元。原告出院后在祥云县人民医院门诊支出医疗费180元，在祥云县祥龙医院门诊支出573.77元。事故发生后被告马龙云交给原告现金10000元。2015年8月10日经祥云县祥龙司法鉴定中心鉴定陈红江伤残等级为九级，尚需后续医疗费15000元。为此，原告支出鉴定费1300元。被告马龙云驾驶的云L292**号重型仓栅式货车系其所有，车辆挂靠于洱源腾飞汽车运输有限责任公司。该车在被告中国人保洱源支公司投保了交强险及商业三者险（责任限额50万元），未投保不计免赔险，事故发生在保险期内。另，诉讼中，原、被告各方当事人均同意垫付款在本案中一并处理。现原告起诉请求判令被告赔偿原告医药费、护理费、住院伙食补助费等各项损失合计210364.55元。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身和财产权益的，应当承担侵权赔偿责任。驾驶机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应当根据过错责任承担赔偿责任。本案中，被告马龙云与原告陈红江发生交通事故，致原告受伤，相关责任人应当承担相应的责任。
关于赔偿责任如何分担的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险及商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错承担责任。本案中，被告马龙云负事故次要责任、原告陈红江负事故主要责任，被告中国人保洱源支公司是事故车辆云L292**号车的交强险及商业险的承保公司，所以，各方当事人应按照上述法律规定分担民事赔偿责任。综上所述，原告的损失应由人保洱源支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，根据法律规定及事故责任，由被告马龙云承担30%的责任，原告陈红江承担70%的责任。又因被告马龙云所驾事故车辆在中国人保洱源支公司投保了商业三者险，但未投保不及免赔险，根据上述法律规定和合同约定，被告马龙云应当承担的赔偿责任，由被告人保洱源支公司在保险限额内扣除5%的免赔率后承担25%赔偿责任，由被告马龙云承担5%的赔偿责任，仍有不足的部分，由被告马龙云承担。
关于原告所诉误工费是否支持的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，结合本案实际，原告受伤后两次住院治疗，结合原告的伤情及医嘱，其误工费天数应以168天计算，误工费标准因原告未提交有效证据证实其收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，以79.02元／天计算。被告人保洱源支公司、马龙云关于误工费应以住院天数计算的答辩主张无法律依据，本院不予采信。
关于原告陈红江诉请的营养费是否支持的问题。原告陈红江在事故中受到伤害，且出院医嘱载明需合理营养，所以，营养费本院根据案件实际及法律规定，酌情支持90天。
关于原告陈红江诉请的精神抚慰金是否支持的问题。原告陈红江在事故中受到伤害，经鉴定达到九级伤残，给原告造成了一定的精神痛苦，但此次事故中，原告负主要责任，其有重大过错，所以原告要求赔偿精神抚慰金的诉请，本院不予支持。
另，本次事故共造成原告陈红江、卢志强受伤。根据本院现已查明的案件事实并经本院询问，本次事故中受伤的卢志强表示就其损失不提起诉讼要求赔偿，也不需法院进行相应预留。
原告所诉请的其他赔偿项目，根据法律规定及在案有效证据，本院依法审核。
根据在案证据及查明的案件事实，原告陈红江的损失确定如下：1、医疗费64827.93元；2、误工费13275.36元（79.02元／天×168天）；3、护理费2844.72元（79.02元／天×36天）；4、住院伙食补助费1800元（36天×50元／天）；5、营养费1800元（20元／天×90天）；6、残疾赔偿金97196元（24299元／年×20年×20%）；7、后续治疗费15000元；8、鉴定费1100元；9、交通费500元（酌情认定），前述9项合计198344.01元。就原告陈红江的损失，由被告人保洱源支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费等费用10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费、交通费等合计110000元。原告在交强险赔偿后，其损失部分为医疗费、残疾赔偿金等合计78344.01元。本案中，被告马龙云负事故次要责任，该部分损失由被告马龙云承担30%的赔偿责任，即23503.203元。又由于被告马龙云所驾事故车辆投保了商业三者险（限额50万元），未投保不计免赔险，所以，根据法律的规定和保险合同约定，被告马龙云承担的赔偿责任由被告人保洱源支公司在商业第三者险赔偿限额内承担25%的赔偿责任，即19586元，剩余3917.203元由被告马龙云承担。事故发生后，被告马龙云已为原告垫付10000元，超额垫付6082.797元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司在本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告陈红江医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失合计120000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告陈红江医疗费等损失19586元，两项合计139586元；
二、原告陈红江返还被告马龙云60**.797元。
三、驳回原告陈红江的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1180元，由原告陈红江承担826元，由被告马龙云承担354元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨发丽
人民陪审员 胡诗新
人民陪审员 邹继英
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 朱建波