内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第00409号
上诉人（原审原告）王玉华，男，汉族，哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段职工，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
被上诉人（原审被告）哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段，住所地黑龙江省齐齐哈尔市。
负责人王福来，段长。
委托代理人陆逸峰，系该单位办公室副主任。
委托代理人张圣贤，系该单位车间副主任。
上诉人王玉华因与被上诉人哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段（以下简称铁路工务段）追索劳动报酬纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，依法组成由审判员栾雪担任审判长，审判员李光、代理审判员青山参加评议的合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案，上诉人王玉华，被上诉人哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段的委托代理人陆逸峰、张圣贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告王玉华原为哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段职工，2010年3月1日哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段通过网络电报的形式下发了齐机网电（2010）148号文件，为工务段调剂余缺人员。原告王玉华自愿报名参加了调剂，并在2010年4月1日同当时的齐齐哈尔工务段法定代表人郑某某签订了劳动合同书。齐齐哈尔工务段在2010年4月8日下发了齐工劳（2010）第176号通知，通知内容为：王玉华同志自2010年4月1日起，调入齐齐哈尔工务段道口车间任线路工（道口监护）职务，支付技能工资328元，部岗工资117元，局岗位工资1960元。2010年8月24日，哈尔滨铁路局下发了哈铁劳卫联网电（2010）第1384号文件，文件内容要求对全局岗职不符人员进行全面清理。2010年9月10日尔滨铁路局道口监护和护路巡防大队下发了哈铁监护劳（2010）第7053号哈尔滨铁路局道口监护和护路巡防大队通知。内容为：根据哈铁劳卫函（2005）600号文件规定，王玉华，自2010年9月8日起，任哈尔滨铁路局道口监护和护路巡防大队齐齐哈尔道口监护和护路巡防队线路工（道口看守）职务，支付原技能工资，部岗位工资84元，局岗位工资1559元。原告自2010年5月28日至2012年12月31日分别在滨州线465Km（B类）道口和滨州线426Km（AA类）道口工作，由于两个道口的繁忙程度不一样，其劳动班制标准也不同，其中滨州线426Km（AA类）道口实行的是三班间歇休制，滨州线465Km（B类）道口实行的是一班间休制。据此原告王玉华认为哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段没有按照约定给付其部岗和局岗位工资，应当依照法律和劳动合同约定恢复双方约定的薪酬标准，补发差额部分的工资2010年至2012年间14452元（31月×466.19元／月），2013年间7500元，共计21925元。同时因原告在工作期间其没有进行合理的间歇，只是按照规定进行了不离岗的间休，因此被告应当支付原告2010年至2012年加班费共计24233.67元（141元／天×150%×114.58天），2013年加班费12500元，共计36733.67元。以上合计46158.67元。双方协商未果，故诉至法院。
另查明，原告王玉华同哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段签订劳务合同后，一直从事道口监护工作。哈尔滨铁路局相关文件中对原告王玉华的岗位表述分别为：线务工（道口监护）、线务工（道口看守）、道口监护员、线务工（监护道口员）
又查明，根据原告王玉华提交的工资条，王玉华的局岗位工资自2010年4月—2010年8月为117元，2010年9月—2012年12月为84元，局岗位工资2010年4月—2010年8月为1960元，2010年9月—2010年12月为1559元，2011年1月—2011年12月为1978元，2012年1月—2012年12月为2358元。原告王玉华当庭提交了其同齐齐哈尔工务段签订的编号为3178的劳动合同书。被告齐齐哈尔工务段当庭提交了哈铁监护劳（2010）第7053号哈尔滨铁路局道口监护和护路巡防大队通知。在劳动合同中，关于王玉华工作时间和休息休假，劳动报酬等都进行了相应的规定。在7053号通知中，明确了2010年9月8日起，原告王玉华的部岗工资和局岗位工资都进行了调整。该通知无法核实是否送达到王玉华本人手中，现存档于其档案中。
原审法院认为，本案争议的焦点是一、被告哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段调整原告王玉华部岗工资和局岗位工资的行为是否违反了双方签订的劳动合同；二、原告王玉华在2010年5月28日至2013年12月31日的工作期间内是否存在加班，被告哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段是否应该给付原告王玉华相应的加班费用。关于焦点问题一，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中，原、被告双方在平等、自愿的基础上签订了劳务合同。以此为前提依据《中华人民共和国劳动法》的规定，被告哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段作为用人单位，可以根据自身的特点和效益，在不低于当地最低工资标准的前提下，自主确定工资分配方式和工资水平。被告在招录原告时以通知的方式将原告的部岗位工资定为117元，局岗位工资定为1960元，随后在原告工作期间将原告的部岗位和局岗位工资进行了调整，但一方面原告的局岗位工资一直存在变化，至2012年12月为2358元，已经超过了当时通知中的1960元；另一方面被告也通过增加安全奖的方式保证原告的工资总体水平不降低。由此可见，被告根据职工的劳动技术、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献等方面确定原告的工资的分配和档次是用人单位享有的工资、奖金分配权，不应认定原告调整被告的工资行为违反了原、被告双方关于劳动报酬的约定。故对原告要求被告补发其差额部分工资21925元的诉求不予支持。关于焦点问题二，根据哈铁工函（2011）653号《哈尔滨铁路局平交道口管理办法》（以下简称“哈铁局管理办法”）附件五的规定，道口监护工作人员的间休时间为夏季（5月1日至9月30日）21时30分至次日5时，冬季（10月1日至次年4月30日）21时至5时30分。由此可以看出道口监护的间休时间平均应为8小时。按照此规定原告王玉华可以在相应的时间内进行间休，该间休不计入工作时间。但是原告王玉华认为该管理办法中的“间休”不同于铁道部铁劳（1995）23号《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》（以下简称“铁道部办法”）第五条：“劳动者工作时间包括准备结束时间、工作时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间，不包括间歇时间。”中“间歇”的概念，《哈铁局管理办法》中“间休”属于在岗休息，理应计入工作时间。本院将两个“办法”进行了比较后，认为《哈铁局管理办法》是哈尔滨铁路局依据劳动部及原铁道部的相关规定根据铁路企业生产特点，按照不同岗位自主制定的相关作息制度。该办法并没有违背《铁道部办法》的精神。《铁道部办法》中的规定的“间歇”同《哈铁局管理办法》中规定的“间休”其内涵应是相同的，《铁道部办法》中规定的间歇时间包括工作过程中的工间休息、用餐和睡觉时间，这些时间都不计入在工作时间内。《哈铁局管理办法》中规定的间休是夜间休息时间，由此也不应计入在工作时间内。
原告王玉华从事道口看守工作的地点分别为滨州线465Km道口和滨州线426Km道口，由于滨州465Km道口属于B类监护道口，即昼夜有少量车通行的不繁忙道口，昼夜1人作业，夜间间休时间锁闭道口栏杆或者电动栏门，不出场接送列车，车辆随到随放行。据此，道口监护人员的夜间间休时间平均为8小时，一个班工作时间为16小时（24小时—8小时），每月工作10个班次，那么原告王玉华每个月的工作时间应为160小时。滨州线426Km属于AA类监护道口，即特别繁忙道口，实行24小时全天候不间断监护，道口监护员昼夜两人作业，夜间一人间休一人作业，交接班时间为18时30分至次日8时，根据规定每个班次配两名监护员，夜间平均每人轮流间休4小时，一个班次的工作时间为9小时（13.5小时—4小时）工作一个夜班休息两个白天，一个夜间，每个月工作15个班次，那么原告王玉华每个月的工作时间应为142.5小时。根据劳动保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，原告王玉华在两道口监护工作期间月平均工作小时数均低于月标准工时166.64小时。原告王玉华对其诉求的加班费问题也未提供其他可采信的证据，故对原告王玉华要求被告哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段支付其加班费36733.67元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第三十六条、第四十六条、四十七条、四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下，驳回原告王玉华的诉讼请求。
上诉人王玉华上诉称，一、原审法院不采信上诉人提交的证据，对被上诉人提交的证据，全部予以采信，上诉人对此有异议。二、一审法院认定，被上诉人未违反双方签订的劳动合同，不合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，本案中被上诉人虽能根据法律法规相关规定调整工资，但必须经过合法程序，而被上诉人应该对上诉人调整工资的合法性予以证明，而被上诉人只是辩称我有权利调整工资，但并没有依照法律程序调整工资，所以上诉人认为被上诉人擅自降低被上诉人工资的行为违反了法律规定。三、上诉人认为，上诉人所在岗位间休时间属于工作时间。根据劳动部《关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》中规定“三、铁路运输企业劳动者实行轮班工作制的，由铁路局、广铁（集团）公司根据全年月平均工作时间和年度正常工作量的平均每昼夜实际工作时间，按不同岗位的作业特点自主确定不同的劳动班制。其他用人单位劳动者实行轮班工作制的，由用人单位自主确定。”劳动部赋予铁路局、广铁（集团）公司自主确定的仅仅是劳动班制（就是几班倒），没有授权其可以自行制定哪些算劳动时间哪些不算劳动时间的原则。休息时间从法律意义上说是职工可以自由支配的时间，而被上诉人所实施的“间休时间”职工不可以自由支配，不可以离开单位，有作业时必须上岗作业，上诉人认为，被上诉人既然是实行的综合计算工时制，就应该执行国家关于实行综合计算工时制的有关规定，根据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》的解释，企业实行综合计算工时工作制工作中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商。其中所说的“工作方式”指的就是“工作和休息办法”既要有与工会和劳动者协商的民主程序，还要取得劳动行政部门的许可证。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中第七条规定“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。”，据此，哈尔滨铁路局实行综合计算工时工作制其制定的工作和休息办法，应有民主程序，报铁道部审核后，报国务院劳动行政部门批准。所以，上诉人事实上在单位出勤超出标准工作时间的时间该不该算劳动时间，应该按国务院劳动行政部门的批准核定。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人铁路工务段答辩称，一、上诉人提出要求被上诉人履行劳动合同约定的“薪酬标准”并补齐差额部分工资与事实不符。1、双方签订的《劳动合同书》中约定了上诉人工作岗位并没有约定具体薪酬。2、齐工劳（2010）176号通知书，不是双方约定的具体薪酬标准。3、部岗位工资仅是铁路部门计算月工资的方式而非薪酬标准。4、上诉人以实际行动认可了被上诉人的工资调整。5、上诉人总体收入没有降低且逐年提高。二、上诉人要求被上诉人支付赔偿金没有法律依据。三、上诉人要求被上诉人支付加班费没有事实依据。道口看守工作为轮班制，实际工作时间并不超过制度工作时间。1、道口看守工作实行轮班工作制度是依据劳动部劳部发（1994）503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法》制定的。2、上诉人工作过的两个道口均实行的是轮班制，均有间歇时间，不存在加班问题。四、上诉人要求被上诉人支付2013年工资差额部分及加班费无事实根据和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确请二审法院依法维持原判。
在本院二审审理期间，上诉人王玉华向本院提交了二份证据，证据一，哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段通知（齐工劳（2013）第940号），证明上诉人王玉华已经是工务段的职工了，没有发放该通知的必要，该通知的内容是假的。证据二，劳动合同书，证明2010年上诉人与单位签订了无固定期限的合同了，单位再发一份合同是多余的。经质证，被上诉人铁路工务段对证据一的真实性及通知的内容无异议，对证据二的真实性认可，认为该份合同是哈尔滨铁路局发的标准文本，双方并没有签字，发给上诉人是为了重新捋顺身份关系要签订的。本院对两份证据的真实性予以确认。
本院经查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，本案二审争议焦点是（一）被上诉人齐齐哈尔工务段是否存在违反双方签订《劳动合同》的行为；（二）“间休时间”是否应当计入劳动时间及是否应当支付加班费。
（一）被上诉人齐齐哈尔工务段是否存在违反双方签订《劳动合同》的行为。
2010年4月1日，甲方哈尔滨铁路局齐齐哈尔工务段与乙方王玉华签订了无固定期限的《劳动合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据该合同的第四款第七条：“甲方根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配方式。乙方的工资水平，按照本单位的工资分配办法确定。”的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”的规定，被上诉人齐齐哈尔工务段作为用人单位，可以根据自身的经营特点及经济效益，在不低于当地最低工资标准的前提下，自主确定劳动者的工资调整方式及工资水平，因此被上诉人齐齐哈尔工务段调整上诉人王玉华工资的行为并不违反双方合同约定，对于上诉人王玉华要求补发差部分工资及支付赔偿金的请求，本院不予支持。对于上诉人王玉华所主张的调整工资必须要经过企业职工代表大会讨论的诉讼请求，依据《中华人民共和国公司法》的规定，企业研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。至于“参议”形式和权限，应由企业章程具体规定。现上诉人王玉华并没有提供有效的证据予以证明，哈尔滨铁路局的企业章程中规定了个人部分调整工资需经职工代表大会讨论决定的事项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。
（二）“间休时间”是否应当计入劳动时间及是否应当支付加班费。
《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”原铁道部根据劳动部《关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》，结合铁路工作实际，制定了《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》，该办法第五条规定：“劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间，不包括间歇时间。”全国人大常委会法制工作委员会编著出版的《〈中华人民共和国劳动法〉释义》中对《中华人民共和国劳动法》第三条的释义为：“我国劳动法规定的休息时间包括工作间歇、两个工作日之间的休息时间、公休假、法定节假日及年休假、探亲假、婚丧假、事假、生育假、病假等。”对第三十八条的释义为：“……我国现行休息时间的种类和内容如下：一、一个工作日内的休息时间，一个工作日内的休息时间是指职工在每日的工作岗位上生产或工作的过程中的工间休息和用膳时间，又称间歇时间。工间休息时间和用膳时间因工作岗位和性质的不同而不同，一般休息1至2小时，最少不能少于半小时。间歇时间一般于工作4小时后开始，不算作工作时间。有的岗位由于生产不能间断，不能实行固定的间歇时间，应使职工在工作时间内有用膳时间。有些单位实行工间操制度，即在上午和下午各4小时的工作时间中间，规定20分钟的休息时间，一般在工作两小时后开始，这种工间操时间与间歇时间不同，计入工作时间。……”，根据上述规定，哈尔滨铁路局制定的《哈尔滨铁路局平交道口管理办法》中规定的“间休”应与《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》中“间歇”所表述内容一致，结合庭审调查及上诉人王玉华提供的2011年至2012年工作交接班记录本，可以证实作为道口监护工作人员的间休时间平均为8小时，月平均工作小时低于月标准工时166.64小时，符合劳动保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，因此上诉人王玉华所主张的间休时间应计入劳动时间及支付加班费的请求，本院不予支持。
综上，上诉人上诉主张不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人王玉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾雪
审 判 员 李光
代理审判员 青山
二〇一四年九月一日
书 记 员 姜楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；