山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6756号
上诉人（原审被告）：青岛小松电业精密制造有限公司
法定代表人：塚林幸作，董事长。
委托诉讼代理人：孙有波，北京市大地（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜仁俊，北京市大地（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈丞
委托诉讼代理人：王志梅，山东若真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽萍，山东若真律师事务所律师。
上诉人青岛小松电业精密制造有限公司（以下简称小松电业公司）因与被上诉人陈丞劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初13630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人小松电业公司的委托诉讼代理人孙有波、姜仁俊，被上诉人陈丞的委托诉讼代理人王志梅、孙丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小松电业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回陈丞的诉讼请求；一、二审诉讼费由陈丞负担。事实和理由：一审认定小松电业公司作出解除劳动合同的行为缺乏事实依据及程序存在瑕疵，系违法解除劳动合同，一审该认定错误。小松电业公司解除与陈丞的劳动合同事实清楚，证据确实充分，程序合法，并无不当。一、一审认定小松电业公司解除劳动合同缺乏事实依据，系认定事实错误。1、小松电业公司提交的警告处分通知书已经充分证明陈丞在接到小松电业公司的书面警告之后拒不认错，不按公司要求签收处分通知书，也未按要求上交书面检讨书，并擅自撕坏公司公示牌上对其警告处分通知书。2、陈丞无证据证明其当时在仓库，其工作场所是车间而非仓库，其应该在车间内认真工作、履行职责，而不应长时间擅自到仓库怠工，致使下料工序陷入混乱，影响恶劣。根据公司仓库规定，除班长领取生产用品外，其他员工禁止入内。陈丞2016年5月16日至5月20日长时间怠工，严重违纪，小松电业公司对其作出警告处分通知书，合法合理。二、一审认定小松电业公司解除劳动合同的程序存在瑕疵，系认定事实错误。一审认定小松电业公司提交的证据不足以证明就业规则经过民主程序制定，错误。小松电业公司提交的证据足以证明就业规则履行了民主、正当程序。就业规则于2014年12月1日正式实施。小松电业公司制定就业规则时充分征求了职工代表的意见，陈丞也是当时讨论就业规则的职工代表。职工代表经过充分讨论后，均一致同意就业规则于2014年12月1日实施。陈丞作为公司员工同样在确认书中予以确认并同意遵守就业规则各项条款。请求依法改判。
陈丞辩称，一、小松电业公司提交其单方出具的警告处分通知书不足以证明陈丞违反公司规章制度。陈丞作为班组长，工作内容不仅仅是操作机器，还从事货物入库、机器报修等工作，且小松电业公司也认可监控存在盲区。当时陈丞在仓库，打电话就能找到陈丞，小松电业公司提交的证人证言可以证实以上情况。二、小松电业公司的就业规则在公司职工代表大会成立之前，无法证明经过民主程序制定。小松电业公司提交的就业规则载明于2014年12月30日制定，2014年9月29日修改。而小松电业公司提交的《关于成立职工代表大会的通知》显示时间为2014年10月23日。从时间先后看，职工代表大会无法参与就业规则的制定与修改中，未经民主程序的规章制度也无法适用。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈丞向一审法院起诉请求：1、依法判决小松电业公司支付陈丞2014年5月至2016年5月期间的加班费差额17639.04元;2、依法判决小松电业公司支付陈丞违法解除劳动合同赔偿金51432.6元。
小松电业公司向一审法院起诉请求：1、依法判决小松电业公司无需向陈丞支付加班工资差额4167.88元；2、本案诉讼费用由陈丞承担。
一审法院认定事实：小松电业公司系具有独立企业法人资格的外国法人独资企业。陈丞于2010年7月6日进入小松电业公司工作,双方一直签有书面劳动合同，并自2015年7月7日起建立无固定期限劳动合同关系。双方签订的《劳动合同附加条款》第四条约定“加班费以基本工资（金额：1900）为基数进行计算”。小松电业公司提交的2015年4月至2016年5月期间的工资表显示，其已按照约定以陈丞的基本工资为基数向陈丞支付了该期间的加班费。2016年5月26日,小松电业公司解除与陈丞的劳动合同，解除日期为2016年5月24日，解除原因为企业解除劳动合同。经核算，陈丞解除劳动合同前12个月的月平均工资为4469.50元。
关于解除劳动合同的原因，小松电业公司称系因陈丞严重违反公司规章制度。陈丞于2016年4月29日13时17分未向小松电业公司请示跟随司机苏志成的车到平度拉货，后于当日14时30分随车返回。小松电业公司于2016年5月4日作出《警告处分通知书》，以陈丞擅自离岗违反《就业规则》第85条第（1）、（10）项规定为由给予陈丞警告处分。因陈丞不认为其2016年4月29日的行为属于擅自离岗，拒绝在书面警告上签字，小松电业公司于2016年5月6日作出《警告处分通知书》，以陈丞拒不认错、不按要求签收处分通知书，也未按要求上交书面检讨书，坚持外出脱岗行为无过错，言语过激，并擅自撕去公示牌上关于对其警告处分通知书，违反了《就业规则》第85条第（14）、（21）项规定为由，决定给予陈丞书面警告处分。小松电业公司提交的录像显示，陈丞在2016年5月19日的15:00-16：45及5月20日的9:00-11:30、13:30-16:45期间没有在监控范围内。小松电业公司于2016年5月23日做出《警告处分通知书》，以陈丞在2016年5月16日至5月20日工作时间内多次脱离岗位，未向任何领导及主管同事说明去向，违反了《就业规则》第85条第（1）、（10）项规定为由，决定给予陈丞书面警告处分。同日，小松电业公司出具《解雇处分通知书》，以陈丞2016年4月29日、5月16日至5月20日两次旷工、脱岗被公司予以警告处分，违反了《就业规则》第86条第（1）、（2）项规定为由，决定解除双方劳动合同。同时，小松电业公司还提交《就业规则》（QKD-02版）、《确认书》、《关于成立职工代表大会的通知》、《职工代表大会选举表》、《关于第二次职工代表座谈会的纪要》、《关于QKD-02员工手册会议记录》以及《解雇陈丞告工会通知书》等证据，用以证明小松电业公司的规章制度系依照法律法规通过民主程序制定，对陈丞进行过培训，且已经过工会同意，解除劳动合同的程序合法。其中，《就业规则》第85条第（1）项规定“无故旷工、迟到、早退、擅自离岗的，给予书面警告处分”；第（10）项规定“工作时间内擅自离岗、或工作时间非因工作目的到其他员工岗位串岗、因工作以外目的邀请他人到自己的岗位、或有懈怠自身职责行为的，给予书面警告处分”；第（14）项规定“不服从公司或主管人员工作上的指示，给予书面警告处分”；第（21）项规定“故意污损、涂抹或撕毁公司发布给员工的文件或布告的，或虽非故意，但受到改善指示后仍不改正的，给予书面警告处分”；第86条第（1）项规定“半年内（半年内指该情形发生之日起连续6个月内,下同）受警告处分两次以上的，视为严重违反规章制度，可以解除劳动合同”，第（2）项规定“1年内（一年内指该情形发生之日起连续12个月内，下同）累计旷工达3天以上或3次以上的，或擅自离岗达到本条标准的，视为严重违反规章制度，可以解除劳动合同”。《就业规则》、《确认书》、《职工代表大会选举表》、《关于第二次职工代表座谈会的纪要》中均有陈丞的签名。
陈丞称，小松电业公司对其作出的处罚缺乏事实依据。2016年4月29日，陈丞与另一同事因公司的事情共同开车离开场地，因同行的同事已经向公司报告且陈丞的直属领导当天休假，陈丞未向公司报告，离开的时间不到两小时；5月16日至20日也不存在所谓的脱岗。陈丞任生产组组长，负责很多工作，同时结合小松电业公司在仲裁期间申请的证人出庭也能证明单位领导给陈丞打电话，陈丞就马上过去了，没有离开厂区。对于小松电业公司提交的《就业规则》等证据上虽有陈丞本人的签字，但并未公示，并且就业规则规定的内容过于苛刻，明显损害了劳动者的权益。此外，《解雇陈丞告工会通知书》载明的时间是2016年5月24日，给陈丞的解雇处罚通知书系2016年5月23日，单位是在决定解除后通知的工会，解除程序违法，小松电业公司应当向陈丞支付解除劳动合同赔偿金。
在劳动仲裁庭审过程中，小松电业公司制造部科长孟某出庭作证称：2016年4月29日其休假；2016年5月16日至20日，打电话就能找到陈丞，陈丞当时在仓库，并未离开单位；陈丞手下有五六个组员，对于陈丞并不按计件来计算薪酬。陈丞在仲裁时曾申请两名同事出庭作证，证明陈丞系小组组长，负责组员的工作安排、设备点检、物料盘点、半成品入库、质量监督、产品抽检，并不负责具体设备的操作。小松电业公司亦自认监控录像有盲区，不能拍摄到所有区域。
2016年6月12日，陈丞曾以小松电业公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决小松电业公司支付陈丞2014年5月至2016年5月加班费差额17639.04元、违法解除劳动合同赔偿金51432.6元（4286.05元/月×6个月×2倍）。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会对陈丞的申诉请求进行审查后，作出青黄劳仲案字[2016]第20625号仲裁裁决书，裁决小松电业公司支付陈丞2015年10月21日至2016年5月20日期间的加班工资差额4167.88元，并驳回陈丞的其他仲裁请求。该裁决书下发后，双方对该裁决均不服，先后诉至一审法院。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、小松电业公司在《劳动合同附加条款》中约定加班费的计算基数是否有效，小松电业公司是否应当向陈丞支付加班费差额；2、小松电业公司是否违法解除劳动合同，陈丞要求小松电业公司支付赔偿金的请求应否得到支持。1、双方在《劳动合同附加条款》中已就加班费计算基数进行了明确约定，且约定的数额也不低于最低工资标准，并未违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效，一审法院予以确认。且因小松电业公司已根据双方约定的标准支付了陈丞相应加班费，故，陈丞要求小松电业公司支付加班费差额的请求，一审法院不予支持。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与其解除劳动合同。但是用人单位在根据上述规定单方所作出的解除劳动合同的决定，必须符合内容合理合法、程序正当的要件要求。本案中，2016年4月29日，陈丞和同事一起开车到平度拉油漆，因同行的同事已经向公司领导报告且陈丞的直属领导当天休假，故陈丞未另行请假外出1个多小时，小松电业公司因此给予陈丞第一次书面警告处分。陈丞不认同该处分，小松电业公司又以“陈丞拒不认错、不按要求签收处分通知书，也未按要求上交书面检讨书，坚持外出脱岗行为无过错，言语过激，并擅自撕去公示牌上关于对其警告处分通知书”为由，给予陈丞第二次书面警告处分，但小松电业公司并未提交充分的证据证明陈丞存在上述违反规章制度的行为。至于小松电业公司作出的第三次书面警告处分，因陈丞系小组长，并非操作固定设备的工人，虽有一段时间未出现在监控区域内，但小松电业公司亦自认监控有盲区，当时陈丞在仓库，打电话即能联系到陈丞。小松电业公司在此种情况下认定陈丞多次脱岗并在此作出书面警告处分缺乏合理性。在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，故小松电业公司作为用人单位应当承担举证不能的法律后果。此外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，只有依据民主、正当的程序制定、修改的规章制度，方才符合法律规定，才能作为用人单位行使单方解除权的依据。本案中，小松电业公司据以作出解雇处分的《就业规则》系于2012年12月20日制定、2014年9月29日修改，但小松电业公司提交的《关于成立职工代表大会的通知》、《职工代表大会选举表》和《关于第二次职工代表座谈会的纪要》上所显示的时间为2014年10月23日、2014年10月25日和2014年11月10日，也即小松电业公司提交的证据并不足以证明《就业规则》在最初制定和修改时经过民主、正当的程序，依法亦应承担举证不能的法律后果。综上，小松电业公司解除劳动合同，缺乏事实依据且程序存在瑕疵，系违法解除劳动合同，依法应当向陈丞支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈丞主张赔偿金51432.60元，不高于依法核算的53634元（4469.50元/月×6个月×2倍），系陈丞对自身权利的处分，小松电业公司应当向陈丞支付违法解除劳动合同赔偿金51432.60元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、青岛小松电业精密制造有限公司于判决生效之日起10日内向陈丞支付违法解除劳动合同赔偿金51432.60元；二、青岛小松电业精密制造有限公司无需向陈丞支付2015年10月21日至2016年5月20日期间的加班工资差额4167.88元；三、驳回陈丞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛小松电业精密制造有限公司负担。（2016）鲁0211民初13676号案件受理费10元，减半收取5元，由陈丞负担。
本院二审期间，小松电业公司提交证据一、作业指导书一份，证明根据公司规定陈丞不能在工作期间在仓库内长时间逗留。提交证据二、孙瑞芳、殷晓婷的书面证词一份，证明小松电业公司作业指导书的真实性，即使陈丞到仓库领取物料，也不能长时间逗留。陈丞质证称，1、小松电业公司未在一审举证期限届满前提出，不属于二审中提交的新证据；该材料没有写明小松电业公司主张的禁止陈丞在仓库逗留，无法证明小松电业公司所要证明的事项；陈丞作为仓库组长，可以进入仓库进行材料的核对入库。2、证人应当出庭作证，在证人没有出庭作证的情况下，该书面证词不应采信。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，关于小松电业公司履行民主程序制定《就业规则》问题。尽管小松电业公司在制定《就业规则》时存在一定的瑕疵，但之后小松电业公司召开职工代表大会选举职工代表，并组织职工代表以座谈会形式对《就业规则》等规章制度进行了学习讨论，并一致确认《就业规则》于2014年12月1日正式实施，该《就业规则》履行了民主议定程序，不违反法律、行政法规的强制性规定，可以作为小松电业公司的管理依据。小松电业公司以陈丞多次旷工、脱岗，拒不接受批评，严重违反公司规章制度为由，解除与陈丞的劳动合同。陈丞不予认可。对此，本院认为，陈丞于2016年4月29日与同事一起外出拉货，系处理公司事务，并非办理私人事务，不属于擅自外出、离岗。小松电业公司申请证人孟某出庭作证时称，2016年5月16日至5月20日期间，陈丞当时在仓库，未离开公司，打电话能找到陈丞；小松电业公司亦自认其监控录像存在盲区，不能拍摄到所有区域；小松电业公司提交的作业指导书及证人书面证词不能证明陈丞当时在仓库系消极怠工。在此情况下，小松电业公司以陈丞未报告去向、多次脱岗影响公司生产秩序和进度为由给予其警告处分，缺乏合理依据。综合以上分析，小松电业公司以陈丞严重违反公司规章制度为由解除与陈丞的劳动合同，依据不足，应认定系违法解除劳动合同，应支付陈丞相应的违法解除劳动合同赔偿金。小松电业公司主张并非违法解除劳动合同，依据不足，本院对其该项主张不予支持。
综上所述，小松电业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛小松电业精密制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一七年十月十七日
书记员 况君仪
书记员 于国英