湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终77号
原公诉机关湖北省黄冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永峰，男，汉族，1992年8月8日出生于湖北省黄冈市，中专文化，无固定职业，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。
辩护人谢德文，湖北东坡律师事务所律师。
原审被告人朱小龙，男，汉族，1987年8月8日出生于湖北省黄冈市，高中文化，无固定职业，户籍所在地黄冈市黄州区，租住黄冈市黄州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。
原审被告人江芬，绰号“水口”，男，汉族，1980年5月3日出生于湖北省黄冈市，初中文化，无固定职业，住黄冈市黄州区。因犯故意伤害罪于2005年10月8日被判处有期徒刑十二年，2014年1月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。
原审被告人周明，曾用名周鸣明，男，汉族，1993年9月27日出生于湖北省黄冈市，初中文化，个体工商户，住黄冈市黄州区。因犯非法拘禁罪于2013年1月15日被判处有期徒刑七个月，2013年2月1日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，同年12月19日被取保候审。
原审被告人王爱麦，男，汉族，1967年11月1日出生于湖北省黄冈市，小学文化，农民，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，同年12月18日被取保候审。
原审被告人汪志平，男，汉族，1966年3月22日出生于湖北省黄冈市，初中文化，农民，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月29日被取保候审，同年9月7日被监视居住。
原审被告人秦朝，男，汉族，1989年4月9日出生于湖北省黄冈市，初中文化，无固定职业，住黄冈市黄州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月3日被刑事拘留，同月12日被逮捕，同年9月17日被监视居住。
湖北省黄冈市人民检察院指控原审被告人吴永峰、朱小龙、江芬、周明、王爱麦、汪志平、秦朝犯故意伤害罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩提起附带民事诉讼一案，湖北省黄冈市中级人民法院审理后于2015年12月4日作出（2015）鄂黄冈中刑初字第00032号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩未提出上诉，原审附带民事部分判决已发生法律效力。原审被告人吴永峰对原审刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人吴永峰及原审被告人朱小龙、江芬、周明、王爱麦、汪志平、秦朝，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）故意伤害、聚众斗殴事实
2014年12月18日19时许，被告人朱小龙将被告人王爱麦约至黄冈市黄州区菩提金酒店索要赌债，因言语不和发生争执，遭到陪同王爱麦前来的吴劲松（在逃）、夏钢等人殴打，与朱小龙一起的被告人江芬上前劝阻时亦遭殴打。王爱麦见状将吴劲松等人劝走，朱小龙等人继续向王爱麦逼要赌债。其间，朱小龙一方人员何争（在逃）、李星（在逃）等人相继到场，何争还电话邀约了被告人吴永峰。王爱麦与朱小龙、江芬约定还债日期后，李星等人又以江芬被打为由向吴劲松等人讨要说法，并与吴劲松相约在禹王工业园“谈判”。然后，吴永峰电话联系被告人周明让其邀人，自己驾驶朱小龙的小车接周明等人到菩提金酒店与朱小龙会合。途中，吴永峰等人在黄州中心菜场购买了水果刀放置于车上。当日22时许，朱小龙、江芬、吴永峰、周明等人分乘三辆车到达禹王工业园，因未见到吴劲松等人便返回黄州城区，行至黄州区中环路东坡小区时发现吴劲松的车辆，随即调头追赶。追至黄州大道黄冈市平安驾校路段时，朱小龙、江芬发现对方停在路边的车上有人下车，便迅速驾车离开。驾车跟随其后的吴永峰见吴劲松一方人员李某、胡某等人持刀具从路边冲出拦截，遂提速冲过去，将李某、胡某撞倒后逃离现场。李某经送医院抢救无效于2015年1月11日死亡。经鉴定，李某（男，殁年27岁）系摔跌致严重颅脑损伤而死亡；胡某的损伤程度为轻伤一级。吴永峰于2014年12月18日晚到公安机关投案自首，朱小龙、江芬经公安机关传唤到案；周明于2015年1月20日在黄冈市被公安机关抓获。
另查明，案发后被告人吴永峰已赔偿被害人亲属丧葬费2万元。吴永峰的犯罪行为还给附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩造成经济损失共计7167元，其中，住院伙食补助费1450元、误工费3434元、护理费2283元。
（二）开设赌场事实
2014年9月至11月，被告人江芬、朱小龙、王爱麦、汪志平与胡善钟（在逃）、李从文（在逃）为获取非法利益，多次在朱小龙、江芬、王友湘等人的住处开设赌场。由朱小龙、江芬安排地点和准备赌具，王爱麦、汪志平等人邀约和介绍参赌人员到赌场聚赌。朱小龙负责在赌场放贷和安排人员摇骰子、望风等，江芬、朱小龙、王爱麦、汪志平、胡善钟、李从文轮流进行抽利并参与聚赌。所得赃款除去场地租金、参赌人员路费和餐费等费用外，剩余部分由上述被告人进行分配。王爱麦、汪志平分别于2015年12月19日、12月29日到公安机关投案自首。
（三）寻衅滋事事实
2012年7月20日下午，李星（另案处理）的砖厂与黄州区禹王街道枫香桥村砖厂因价格问题发生矛盾。当晚，被告人朱小龙、秦朝及宋崇焕（已判刑）、宋伟明（另案处理）受李星邀约，乘出租车携带鱼叉至枫香桥村砖厂。朱小龙在出租车内等候，秦朝及宋伟明、宋崇焕持鱼叉对该砖厂办公室内的饮水机、空调、打印机等物品任意打砸，然后乘出租车逃离现场。经鉴定，黄州区禹王枫香桥村砖厂遭受的经济损失为4912元。秦朝于2015年2月1日在武汉被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录及被告人吴永峰、朱小龙、江芬、周明、王爱麦、汪志平、秦朝的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吴永峰故意伤害他人身体，致一人死亡一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人朱小龙、江芬、周明明知双方有斗殴的意思表示而积极参与，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人朱小龙、江芬、王爱麦、汪志平为赌博提供场所、并组织赌博，其行为还构成开设赌场罪；被告人秦朝受他人邀约寻衅滋事并任意毁损公私财物，其行为已构成寻衅滋事罪。吴永峰、王爱麦、汪志平作案后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，均可对其从轻处罚；朱小龙经电话传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实，属自首，且能积极赔偿被害方的经济损失并得到谅解，可从轻处罚；江芬自首后，能积极赔偿被害方的经济损失并得到谅解，可对其从轻处罚；周明能赔偿被害方的经济损失并得到谅解，可对其从轻处罚。江芬、周明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。吴永峰给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩所诉请的医疗费因未提供符合法律规定的相关证据，依法不予支持；所诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费不属于法律规定的物质损失的范畴，依法不予支持。其诉请的住院伙食补助费、误工费符合法律规定，依法予以支持；其诉请的护理费中护理人数为二人，但未提供医疗机构或者鉴定机构对护理人数的明确意见，故对护理人数确定为一人。吴永峰已赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费20000元，还应赔偿附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩住院伙食补助费1450元、误工费3434元、护理费2283元，共计7167元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款及第二款、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款及第二款、第一百五十七条、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告人吴永峰犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人朱小龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。被告人江芬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金20000元。被告人周明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。被告人王爱麦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。被告人汪志平犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元。被告人秦朝犯寻衅滋事罪，判处管制一年三个月。二、被告人吴永峰赔偿附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩经济损失7167元。限判决生效后一个月内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩的其他诉讼请求。
吴永峰上诉提出：1.其行为不构成故意伤害罪，应属紧急避险行为；2.其有自首情节；3.被害人在本案中具有严重过错；4.其我在侦查阶段已赔偿被害人亲属20000元，二审愿继续赔偿；5.其系初犯、偶犯。综上，一审量刑畸重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，定案的证据已经一审庭审质证，本院二审核实，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于吴永峰及其辩护人提出吴永峰的行为不构成故意伤害罪，应属紧急避险的辩解、辩护意见。
经查：紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。本案中，吴永峰一方人员与被害方人员事前相约谈判，为殴斗各自准备了凶器，对殴斗可能造成他人伤害的后果均有明确的认识。在此情况下，吴永峰驾车与被害方人员相遇，遭到被害人李某、胡某等人持械拦截后，并未及时采取变道离开或者减速前行等方式避开被害方人员，而是提速强行冲撞，造成一死一轻伤的严重后果。吴永峰作为有正常认知能力的成年人，明知驾车强行冲撞会造成他人伤亡的后果，仍实施该行为，其行为应构成故意伤害罪。结合紧急避险的构成要件分析，吴永峰伤害的对象是准备实施殴斗的对方人员，而紧急避险侵害的对象应是第三者的合法权益；吴永峰的行为造成一死一轻伤的严重后果，而紧急避险只能损害另一较小合法权益，因此，吴永峰的行为不属于紧急避险。故该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于吴永峰及其辩护人提出吴永峰具有自首情节，被害人有过错，吴永峰系初犯、偶犯，并赔偿了被害方部分经济损失，一审量刑畸重的上诉理由和辩护意见。
经查：吴永峰及其辩护人所提上述情节均属实，但一审法院在裁量刑罚时均已充分考虑，并依法对其从轻处罚，量刑并无不当，二审不再予以重复评价。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴永峰故意伤害他人身体，造成一死一伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪；被告人朱小龙、周明、江芬纠集参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人朱小龙、江芬、王爱麦、汪志平以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人秦朝伙同他人任意毁损公私财物，其行为已构成寻衅滋事罪。吴永峰、王爱麦、汪志平作案后主动投案，朱小龙、江芬经电话传唤到案，均如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可对其从轻处罚。朱小龙、江芬、周明的亲属积极代为赔偿被害方的经济损失，并得到被害方谅解，依法可酌情对其从轻处罚。江芬、周明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及附带民事部分判决适当。审判程序合法。但在引用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款时，没有具体引用至第（三）项，引用第六十五条、第六十七条、第三十六条时，没有具体引用至第一款；引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条时，没有具体引用至第一款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄琦雯
审判员 周卫娅
审判员 张 凯
二〇一六年五月二十三日
书记员 王金萍