江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣11刑终183号
原公诉机关上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱川，男，1982年8月20日出生于江西省鹰潭市，汉族，大专文化，原系上饶县社保局信息股股长，家住上饶市信州区；因涉嫌犯滥用职权、贪污罪于2014年6月26日被上饶县人民检察院取保候审；2015年7月31日经上饶县人民法院决定逮捕，同年8月3日由上饶县公安局执行逮捕；。
原审被告人胡长仁，男，1981年2月7日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，原系上饶县社保局办公室驾驶员，家住上饶县；因涉嫌犯贪污罪于2014年6月26日被上饶县人民检察院取保候审；2015年7月31日经上饶县人民法院决定逮捕，同年8月3日由上饶县公安局执行逮捕；2016年1月8日被上饶县人民法院取保候审。
原审被告人徐剑飞，男，1983年11月6日出生于江西省上饶市，汉族，大学文化，原系上饶县社保局稽核股股长，家住上饶县。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月26日被上饶县人民检察院取保候审；2015年7月31日经上饶县人民法院决定逮捕，同年8月3日由上饶县公安局执行逮捕；2016年1月8日被上饶县人民法院取保候审。
上饶县人民法院审理上饶县人民检察院指控原审被告人邱川、胡长仁、徐剑飞犯贪污罪一案，于2016年5月12日作出（2015）饶刑初字第164号刑事判决。原审被告人邱川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人邱川，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人邱川、胡长仁、徐剑飞是上饶县社保局的工作人员，其中被告人邱川属聘用干部，2007年7月至2013年12月任信息股股长；被告人徐剑飞为事业编制，2009年至案发前任稽核股股长；被告人胡长仁为单位聘用工人，2008年8月至2013年7月任驾驶员。
2011年4月，被告人邱川在单位经办社保等业务的工作过程中，利用其工号配置中同时具备经办和审核的授权漏洞，为他人办理一次性参保手续，并将收取的一次性养老保险金侵呑，占为己有；与此同时，其将可以办理一次性参保业务之事私下分别告诉被告人胡长仁、徐剑飞，让该两被告人介绍参保人员前来参保，并允诺届时可以高标准收费、低标准缴纳的方式截留款项、从中获利。从2011年4月至2012年12月，被告人邱川单独、或由被告人胡长仁、徐剑飞介绍，共为25人办理一次性参保手续，收取参保费共计110.6万元，被告人邱川为参保人员缴纳代管服务费合计1.25万元后，将收取的参保费109.35万元用于唱歌娱乐及分赃，其中被告人胡长仁分得赃款8.9万元，被告人徐剑飞分得赃款4万元。具体经过如下：
1、被告人邱川通过熟人介绍,为七人办理了一次性参保手续，分别收取参保人谢彩荣参保费3.8万元、唐科参保费3万元、陈祥松参保费3.2万元、吴学林参保费3.6万元、周奀英参保费3.1万元、徐桂香参保费5万元、吴森海参保费3.6万元，共计收取25.3万元。被告人邱川除为上述人员缴纳代管服务费3,500元外，将剩余的参保费24.95万元予以侵吞。
2、被告人邱川通过被告人胡长仁介绍，为十二人办理了一次性参保手续，分别收取了参保人林春娇参保费4.7万元、黄连珠参保费5万元、余飞驰参保费4.7万元、林美莲参保费4.8万元、刘秀娇参保费4.8万元、胡长康参保费4.1万元、刘爱美参保费4.8万元、高熙荣参保费4.8万元、余坦波参保费4.8万元、龚笑梅参保费4.8万元、乐满菊参保费4.8万元、黄有仙参保费4.8万元，合计56.9万元。被告人邱川除为上述人员缴纳了代管服务费6,000元外,自己留下47.4万元赃款支配使用,分给被告人胡长仁8.9万元。
3、被告人邱川通过被告人徐剑飞介绍，为六人办理了一次性参保手续，分别收取了罗琴娜参保费5万元、朱火金参保费4.8万元、陈水凤参保费4.2万元、姜好仙参保费4.2万元、连菊荣参保费4.8万元、徐步香参保费5.4万元，合计28.4万元。被告人邱川除为上述人员缴纳代管服务费3000元外，自己留下24.1万元赃款支配使用,分给被告人徐剑飞4万元。
以上达到退休年龄的参保人员领取了养老金194,700.07元。事发后，三被告人已将收取的参保费退回受害人，并将国家发放的养老金收回、退缴国库。之后三被告人主动到侦查机关投案并如实供述了犯罪事实。
原审判决认为：被告人邱川在事业单位从事公务过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为；被告人胡长仁、徐剑飞与邱川勾结，共同侵吞公共财物的行为，均构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。在共同犯罪中，被告人邱川起了主要作用，是主犯，依法应当对其个人贪污的参保费24.95万元以及与被告人胡长仁、徐剑飞合伙贪污的参保费84.4万元，合计109.35万元承担法律责任，属于贪污数额巨大；被告人胡长仁、徐剑飞起了次要作用，是从犯，对各自侵呑的公共财产承担法律责任，属于贪污数额较大。三被告人均主动到侦查机关投案并如实供述，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，积极退赔国家、参保人的损失，可酌情予以从轻处罚。被告人胡长仁与投保人双方都明知养老参保费收取的对象是社保局，参保人所交纳的费用均为国家收取，不存在中间还有其他手续费用，被告人胡长仁只是代理社保局收取参保费，从其收取之时，该款的性质就是公款；且被告人胡长仁主观上也一直认为，所得的8.9万元是从应该缴纳的社保公款中提取而来，属于公款。故其辩护人关于“胡长仁所得的8.9万元的性质是个人财产，不属于国有财产”的辩解意见，与事实不符，不予采信。鉴于三被告人具有自首的法定减轻、从轻处罚情节，在提起公诉之前如实供述自己的罪行、积极退赔、未给国家以及参保人造成经济上的损失，可予从轻、减轻处罚的量刑情节，依法予以从宽处罚；被告人胡长仁、徐剑飞是从犯，具有法定应当从轻或减轻处罚情节，且主观上一直以为，其侵吞的只是被告人邱川采取高收低交截留下来款项中的一部分，主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，故决定对被告人胡长仁、徐剑飞从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款、第九十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第二条第一款、第十九条之规定，认定被告人邱川犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人胡长仁、徐剑飞犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人邱川上诉提出：1、原审判决认定其贪污109.35万元是事实，但对原审被告人胡长仁、徐剑飞在共同犯罪中贪污的金额以分得的赃款8.9万元和4万元来认定是错误的，应以胡长仁和其共同犯罪的金额56.3万元，徐剑飞和其共同犯罪的金额28.1万元认定；2、其具有自首情节、系初犯、偶犯，并在检察机关立案侦查前，就积极退赔了全部赃款，具有法定的从轻或减轻情节及酌定的从轻情节，对社会没有危害性；3、本案属于共同犯罪，原审对原审被告人胡长仁、徐剑飞判处拘役六个月，却对上诉人判处有期徒刑四年，属于量刑偏重，与胡长仁、徐剑飞相比，量刑上明显不均衡；4、上诉人家有一儿一女，均年幼，妻女没有工作，且对外欠款很多，家庭经济困难，请求二审法院改判，对其减轻处罚。
经审理查明：上诉人邱川、胡长仁、徐剑飞均系上饶县社保局的工作人员。从2011年4月至2012年12月，上诉人邱川在单位经办社保等业务的工作过程中，利用其职务上的便利个人或伙同原审被告人、胡长仁、徐剑飞贪污养老参保费109.35万元，其中包括原审被告人胡长仁与邱川共同贪污养老参保费56.3万元；原审被告人徐剑飞与邱川共同贪污养老参保费28.1万元。邱川从中分得赃款96.45万元；胡长仁分得赃款8.9万元；徐剑飞分得赃款4万元。
案发后，三人将贪污钱款全部退还，具体如下：上诉人邱川退赔92.45万元，原审胡长仁退赔8.9万元；原审被告人徐剑飞退赔8万元。
上述事实有上诉人邱川、原审被告人胡长仁、徐剑飞的供述及庭审辩解、三人书写的情况说明予以证明，并有证人黄某、谢某的证言、上饶县社保局财务出具的上述参保人员领取社保金统计表、社保费缴款收据、缴费信息复印件、代管服务费收据、上饶县社保局出具的说明等证据佐证。
另查明，上诉人邱川于2013年4月9日、2013年12月2日共退回上饶县社会保险事业管理局参保人员领取的养老金194,700.07元，有中国工商银行现金存款凭证证明。
上诉人邱川于2014年6月16日主动到上饶县人民检察院投案；原审被告人胡长仁于2014年4月16日主动到上饶县人民检察院投案；原审被告人徐剑飞在上饶县社保局局长郭素英的带领下，主动到上饶县人民检察院投案。三人均如实供述自己的犯罪事实。上饶县人民检察院于2014年6月25日立案侦查。有归案情况说明、上饶县人民检察院询问笔录、立案决定书证明。
上述所有证据均经一审庭审质证，证据来源合法,证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人邱川与原审被告人胡长仁、徐剑飞身为国家工作人员，在事业单位从事公务过程中，利用职务上的便利，贪污参保费的行为已构成贪污罪；且上诉人邱川与原审被告人胡长仁、徐剑飞系共同犯罪。原审判决认定上诉人邱川、原审被告人胡长仁、徐剑飞犯贪污罪的事实清楚、证据确实充分、定性准确，对胡长仁、徐剑飞的量刑适当，应予以维持。
上诉人邱川与原审被告人胡长仁、徐剑飞系共同犯罪。邱川贪污金额为109.35万元，数额巨大；原审被告人胡长仁贪污金额为56.3万元，数额巨大；原审被告人徐剑飞贪污金额为28.1万元，数额巨大。原审认定原审被告人胡长仁、徐剑飞在共同犯罪中贪污的金额为8.9万元和4万元，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。
上诉人邱川自动投案，如实供述了全部犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，其在检察机关立案侦查前，向参保人退赔参保费92.45万元，向上饶县社保局退回参保人员领取的养老金194,700.07元，未给国家以及参保人造成经济上的损失，依法可以从轻处罚；其归案后能真诚悔罪，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据上诉人邱川的犯罪事实及其具有法定的从轻或减轻处罚的情节和酌定的从轻处罚的情节，原审判决对其判处有期徒刑四年量刑过重，且与原审被告人胡长仁、徐剑飞的量刑不平衡。故上诉人邱川提出“原审量刑偏重，要求二审法院予以改判”的上诉意见，本院予以采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第二条第一款、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上饶县人民法院（2015）饶刑初字第164号刑事判决第二项、第三项，即被告人胡长仁犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元；被告人徐剑飞犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元。
二、撤销上饶县人民法院（2015）饶刑初字第164号刑事判决第一项，即被告人邱川犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人邱川犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2018年8月2日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一六年八月二十四日
书记员 刘海利