河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终3608号
上诉人（原审原告）：冯艺军，男，1996年6月14日出生，汉族，住温县。
委托诉讼代理人：牛中和，温县第二法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：冯振久，男，1967年5月23日出生，住址同上。系冯艺军之父。
上诉人（原审被告）：河南丰德康种业有限公司温县分公司。住所地：温县产业集聚区中福路**号。
法定代表人：谷登斌，总经理。
委托诉讼代理人：朱庆祥，河南庆翔律师事务所律师。
上诉人冯艺军因与上诉人河南丰德康种业有限公司（以下简称丰德康公司）生命权、健康权、身体权一案，不服温县人民法院（2017）豫0825民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯艺军委托诉讼代理人牛中和、冯振久、被上诉人丰德康公司委托诉讼代理人朱庆祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯艺军上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原判诀认定住院天数错误,误工天数错误,且未计算将来取锁骨内固定、住院天数、误工、陪护天数,导致判决结果不公平,具体如下:1、原审时上诉人所提供第二组证据中2016年1O月16日,温县人民医院出具的河南省医疗住院收费票据明确载明,冯艺军住院天数44天,但一审判决却错误认定原告住院43天。2、上诉人自受伤住院到被上诉人不付医疗费被迫出院44天,尽管医嘱休息两个月60天计104天,但2017年5月4日焦作天援法医临床司法鉴定所司法鉴定意见:上诉人颅脑挫伤,符合十级伤残标准,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的误工时间可计算至定残的前一天”。事实上上诉人出院后一直不能正常劳动、持续误工,直至5月4日鉴定时仍头疼头晕、反应迟钝、记忆力、计算力下降、左肩关节活动受限(见鉴定意见书23页)。那么根据司法解释的规定,上诉人误工从2016年9月3日计至2017年5月4日计204天,如加上将来取锁骨内固定至少按7天算为251天,但原判诀仅认定为103天,少计算148天显然是错误的。3、原审根据上诉入所举温县第二人民医院证明,确认取锁骨内固定医疗费需4000元,按一股常识最少住院7天,那么显然也需一人陪护7天,但原审未计算。
丰德康公司答辩称，对误工期限对方认为可以认定为定残日前一天，并非是应当，一审法院认定100多天误工时间已经远超过公安部的有关规定三期的标准。误工工资不应当以农林渔标准计算，冯艺军是农业户口，应当是2016年农村收入标准进行计算。后期治疗费应当在冯艺军手术做过之后再予请求，其并作鉴定，仅依靠温县第二人民医院出具的证明不足以证明二次治疗费的数额。
丰德康公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误,证据不足,并没有任何证据证明上诉人公司员工孔祥超驾驶叉车未尽注意义务,导致被上诉人从叉车上摔下受伤。也没有证据证明发生事故时,孔祥超是在执行工作任务。1、一审中,被上诉人提供的证据仅仅有医院的住院材料,司法鉴定意见以及交通费发票,对于事故发生时的情况却没有提交任何的证据,一审中,双方的口述不相同,而一审法院仅仅以被上诉人的口述而认定事实,明显证据不足。根据《民事诉讼法》第65条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”本案中,事故发生时是有监控视频的,并且保存在派出所,被上诉人不知出于何种目的,并不申请调取,由此产生的举证不利责任,应当有被上诉人承担。2、一审法院并未查清上诉人与被上诉人之间的关系。首先被上诉人不是上诉人公司员工。被上诉人自称“经孙磊介绍到上诉人处从事小麦种子装运工作”,但是孙磊并非公司的员工,更无权聘请员工。被上诉人受谁的管理,谁发的工资,工资的标准是多少,具体做什么工作,上诉人一无所知。上诉人与孟州市孟玲装卸队签订有长期的承揽合同,而被上诉人的介绍人孙磊正是孟州市孟玲装卸队的员工。被上诉人来装卸货物,是受孟州市孟玲装卸队的雇佣。3、被上诉人没有尽到安全注意义务,对事故的发生存在严重过错,应负事故全部责任。叉车根据安全操作流程使用,并不允许人员站立,更不允许站在上面装卸货物,被上诉人作为完全民事行为能力人,应当预见到危险而放任危险的发生。并且被上诉人2016年9月1日受孟州市孟玲装卸队雇佣从事货物装卸,9月3日发生事故,也可以推断被上诉人业务不熟练,没有尽到安全注意义务。4、没有任何证据证明叉车司机孔祥超是在执行工作过程中。上诉人己经将装卸货物承包给孟州市孟玲装卸队,孔祥超去装卸货物并不是执行上诉人的工作过程。二、一审法院适用法律错误。1、本案中,应当适用侵权责任法第35条,由被上诉人的雇主孟州市孟玲装卸队承担侵权责任。被上诉人并没有任何证据证明上诉人侵权,不应当适用侵权责任法第34条第一款。其一、并没有证据证明孔祥超是在执行工作过程中造成侵权;其二、孔祥超驾驶叉车无操作不当行为,不存在侵权事实;其三、被上诉人自己在装卸货物中,没有尽到安全注意义务从叉车上摔下,被上诉人并非上诉人的员工,而是受雇佣于孟州市孟玲装卸队雇佣。因此应当适用侵权责任法第35条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”2、即使在本案中,适用侵权责任法第35条,也应当同时适用第26和27条。此次事故不是特殊侵权,不能适用过错推定或无过错原则。被上诉人业务不熟练,没有尽到安全注意义务,放任自己处于危险境地,应当负事故的全部责任。三、一审法院适用程序错误。本案不应当适用简易程序。简易程序只能适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。其中,事实清楚是指当事人双方对争议的案件事实陈述基本一致,并能提供可靠的证据,无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非;权利义务关系明确,是指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系明确;争议不大,是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则性分歧。但本案中双方叙述大相径庭,案件事实争议较大,责任主体不明确,权利义务关系不明确不应当适用简易程序。
冯艺军答辩称，1、上诉人认为，原审判决没有证据证明发生事故时，上诉人公司职工孔祥超是在执行工作任务。答辩人认为：上诉人违反民事诉讼诚实信用及不得反言原则。原审法庭调查时，上诉人公司自认，当时发生事故时驾驶叉车的孔祥超是公司职工，叉车上的种子未卸完，叉车开动导致冯艺军摔下，上诉人在一审自认的事实，现又不承认，违反不得反言的诉讼规则。2、上诉人公司原审时提供了2014年6月2日该公司与孟州人马既良签订的《小麦种子加工承揽合同》及2016年11月16日与孟州市孟玲装饰队签订的《小麦种子加工承揽合同》，二份合同的期限均为合同生效日（签订日生效）至当年小麦加工业务完成时止，并不存在与孟玲装饰队签订有长期承揽合同，显然，2014年合同与本案无关联性。但上诉人单方制订的格式合同第一条承揽内容第2项载明“成品种子装车全过程作业（不含叉车操作）”，明确约定叉车作业不属承揽内容。但2016年合同则将不含改为“含叉车操作”。尽管上诉人在发生事故后为逃避责任而修改了关于叉车作业内容，但无异是画蛇添足，因为2016年9月3日发生事故时，并未签订合同，而是在2016年11月16日也就是发生事故74天后才签订承揽合同。加工小麦种子是小麦收获后（6月初）至11月份（小麦适播期），如果不再播种小麦，小麦种子还需要加工出售吗，显然不需要。3、上诉认认为，调取派出所复制的事故发生时现场监控视频，应由受害人申请调取是错误的。首先现场视频是上诉人公司设置，其应主动提供，且根据最高院关于适用民诉法解释九十二条，上诉人公司表示承认的事实，答辩人无需举证，更不需要申请法院调取。4、上诉人认为，冯艺军有过错，受孟玲装饰队雇佣，依高院解释九十一条“主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，且根据九十三条无须举证的“根据法律规定推定的事实”，“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”，受害人无须举证。5、适用侵权责任法第三十四条完全正确，本案受害人是上诉人单位职工孔祥超（温县分公司人人皆知是温县分公司副经理）在驾驶操作叉车过程中，由于过错（未装完种子移动叉车）导致受害人受伤，完全符合三十四条规定的“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”法定情形。而三十五条规定的是个人之间形成劳务关系，由接受劳务一方承担侵权责任。本法条适用的主体要件是个人之间，上诉人公司显然不是个人，即使上诉人所主张的孟州孟玲装卸队同样不是个人，上诉人认为应适用三十五条是对法条一厢情愿的曲解。6、受害人对本案发生并无过错，不应适用侵权法第二十六条。本案中叉车是上诉人公司提供，操作叉车的专业技术人员也是上诉人单位职工，其提供叉车是为了减轻装车劳动强度，降低装车费用。其装车操作习惯模式都是由叉车将待装种子叉送至与车辆同高，尔后由装卸工用较少劳力付出将叉车上堆放的小麦种子移至运输车辆上，只要叉车不突然移动，在静止的叉车上做这样的体力劳动从未出现过事故。即使万一出事故，也是加工单位提供的劳动工作平台不符合安全要求所造成。劳动者何错之有，不存在适用二十六条的条件，更不存在故意而适用二十七条。
冯艺军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告损失80779.12元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、2016年9月1日，原告冯艺军经孙磊介绍到被告丰德康温县公司从事装卸小麦种子的工作，2016年9月3日，原告正在装卸小麦种子时，被告公司职工孔祥超驾驶叉车未尽注意义务，导致原告从叉车上摔下受伤。2、（1）事故发生后，原告在温县人民医院住院治疗43天，由二人护理。经诊断，原告的伤情为急性闭合性颅脑损伤、肺挫伤、左侧锁骨骨折等。出院医嘱为建议休息2月、半月后复查、不适随诊等。为治疗伤情，原告共支付医疗费34467.54元。被告已垫付原告医疗费20000元。（2）2017年5月24日，温县第二人民医院出具的诊断证明书上载明原告如骨折愈合，行内固定物取出术，费用约需4000元左右。3、2017年5月4日，焦作天援法医临床司法鉴定所受本院诉前委托对原告的伤残等级作出司法鉴定意见书，结论为：冯艺军伤残等级为十级。为此，原告支付鉴定费700元。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。（一）原告冯艺军在被告丰德康温县公司处从事装卸工作时，因被告丰德康温县公司的工作人员孔祥超在操作叉车时没有尽到安全注意义务，致使原告从叉车上摔下造成损害，是事故发生的直接原因，双方之间构成了侵权民事法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，被告丰德康温县公司应对原告的损害承担赔偿责任。被告丰德康温县公司辩称原告是孟玲装卸队雇佣的工人，被告不应承担赔偿责任，并不能对抗被告构成侵权的事实，故被告丰德康温县公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。（二）原告冯艺军主张的损失应合理认定，不合理的部分本院依法不予保护。原告的损失本院分项计算认定如下：1、（1）医疗费34467.54元。（2）原告需行内固定物手术，需要二次手术，根据医疗机构的意见，后续治疗费为4000元。2、住院伙食补助费按照每天30元计算43天，计款1290元。3、营养费按照每天10元计算43天，计款430元。4、原告住院43天，由二人护理，护理费按照2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资33857元的标准计算，计款7977.27元。5、根据原告伤情及恢复状况，结合医疗机构的医嘱，原告的误工时间为103天。误工费按照2015年度河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资34941元的标准计算，计款9860.06元（34941元÷365天×103天）。6、根据原告的伤残等级，赔偿指数为10%。残疾赔偿金按照2016年度河南省农村居民人均可支配收入11697元的标准计算20年，计款23394元。7、根据伤残等级等因素，精神损害抚慰金酌定为3000元。8、鉴定费700元。9、交通费55元。以上损失合计85173.87元。扣除被告已垫付原告的20000元医疗费，被告应再赔偿原告损失65173.87元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南丰德康种业有限公司温县分公司应赔偿原告冯艺军损失65173.87元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告冯艺军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1820元，减半收取910元，由原告冯艺军负担110元，被告河南丰德康种业有限公司温县分公司负担800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰德康公司提供照片两张，证明冯艺军本身存在过错，将自身处于危险之中，对事故的发生应当承担一定的责任。冯艺军质证称，对照片的真实性没有异议，对指向有异议，不能证明其主张，这是后来拍摄的照片而不是当时的情况照片，与本案没有关联性。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：丰德康公司提交的照片，不能证明冯艺军有过错的主张，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，丰德康公司未尽到安全注意义务，致冯艺军在工作中受伤，丰德康公司应当承担赔偿责任，丰德康公司主张不承担责任的理由不能成立，原审不予支持正确。根据有效证据，原审确认误工天数并无不妥，关于后续治疗的误工费及护理费，可待实际发生时另行主张，本案不予审理，冯艺军关于误工费的理由不能成立，不予支持。经审查，未发现本案存在程序违法的情形。综上所述，冯艺军及丰德康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1430元，由丰德康公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 刘成功
二〇一七年十一月十四日
书记员 崔新新