湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民二终字第00933号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司。
委托代理人：顾涛，湖北伟宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤桂华。
委托代理人：刘子健，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张卫。
被上诉人（原审被告）：彭有元。
上诉人阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司（下文简称阳光财险湖北省分公司）为与被上诉人汤桂华、张卫、彭有元机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院2013年7月8日作出（2013）鄂武昌民初字第01153号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年10月12日受理后，依法组成合议庭，2013年11月5日上午公开开庭审理了本案，上诉人阳光财险湖北省分公司的委托代理人顾涛，被上诉人张卫、彭有元到庭参加诉讼，被上诉人汤桂华经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月2日9时40分许，彭有元将鄂A6R2**号五菱面包车开到位于武汉市武昌区才华街x号的张卫个人所有的武汉市武昌区某某汽车美容服务部修理传动轴，修理工张卫用千斤顶将鄂A6R2**车后部顶起后对该车进行修理，彭有元在旁边协助。下午15时左右，该车修理好后，张卫进行试车，试车时千斤顶一直顶着该车后部。后彭有元到驾驶室旁将车发动，并将车挂一挡，随后与张卫一起在车后部观察传动轴运转情况。由于车辆被顶起，无法看到传动轴运转好坏，张卫就叫彭有元将车熄火，上路准备试车。彭有元刚走到车右侧中门还未熄火时，张卫以为该车是空挡，就将千斤顶放下。由于车辆未熄火且在一档，放下千斤顶后该车往前冲出行驶，撞到路边的汤桂华及另案陈某某、王某某以及一辆临停车辆，导致三人受伤，车辆受损。该事故经武汉市公安局武昌区交通大队三中队出具《情况说明》，证明该事故系交通事故，但未对事故责任进行划分。
汤桂华受伤后，被送往武汉市武昌医院住院治疗，经诊断为：左胫骨远端骨折；右尺骨近端骨折；第一腰椎右侧横突骨折。汤桂华于2012年12月18日出院，住院治疗46天，出院医嘱为：嘱患者绝对卧床休息；外伤后8周复查X线片，视骨折愈合情况起床活动；左下肢避免负重行走，外伤后3月复查X线片后下地活动；加强营养；休息一月；定期门诊复查；不适随诊。汤桂华花费门诊费用484.3元及住院费用10，386.34元，共计10，870.64元。
原审法院另查明，彭有元支付汤桂华现金2，000元并且垫付汤桂华及另案原告王某某、另案原告陈某某抢救费用300元，其中垫付汤桂华100元、另案原告王某某抢救费100元、另案原告陈某某100元。张卫支付汤桂华现金1，100元。
汤桂华住院期间，聘请武汉市民源家政服务有限公司护理人员对其进行护理，陪护时间从2012年11月2日到2012年12月18日共计47天，支付护理费用及手续费4，055元。
2013年1月15日，经湖北道博律师事务所委托，武汉爱民司法鉴定所对汤桂华的伤情作出武爱法（2013）临鉴字第0049号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：汤桂华的损伤不构成伤残等级；后续治疗费5，000元；伤后误工休息时间120日，护理时间60日。
原审法院另查明，汤桂华系武汉阿里巴巴数码印花有限公司炊事员，月薪1，800元，交通事故发生后，汤桂华未到公司上班工作，单位扣发其误工期间工资7，200元。汤桂华为维护自身的合法权益，诉至法院，请求判令：1、阳光财险湖北省分公司对汤桂华的交通事故损失30，454.4元，在交强险和商业险范围内承担赔偿责任；2、张卫、彭有元对汤桂华的交通事故损失在上述保险赔偿限额内不足部分承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由阳光财险湖北省分公司、张卫、彭有元承担。
原审法院另查明，鄂A6R2**号五菱面包车系彭有元所有，该车已在阳光财险湖北省分公司处投保了交强险及商业险，交通事故发生时，该车处于保险期间。
2013年5月23日，原审法院对阳光财险湖北省分公司做调查笔录，记载如下：关于商业第三者责任保险部分，阳光财险湖北省分公司坚持第一次庭审意见，阳光财险湖北省分公司在商业第三者责任保险范围内不承担赔偿责任。如果法院判决阳光财险湖北省分公司承担赔偿责任，应当根据保险合同条款的约定，扣除非医保费用，非医保费用的计算方式为：非医保费用×事故责任比例，此费用为阳光财险湖北省分公司不承担的部分，经阳光财险湖北省分公司核算，汤桂华的医疗费中有非医保费用2，151.85元。
原审法院认为，汤桂华的损失包括：医疗费10，970.64元、住院伙食补助费690元、营养费690元、后期治疗费5，000元、护理费4，818.9元、误工费7，200元、交通费500元、法医鉴定费800元，共计30，669.54元；其中张卫垫付汤桂华现金1，100元，彭有元支付汤桂华现金及抢救费用共计2，100元。
关于赔偿责任划分，汤桂华、张卫、彭有元对武汉市公安局武昌区交通大队三中队出具的《情况说明》无异议，法院予以采信。根据《情况说明》，彭有元将车辆送往张卫个人所有的武汉市武昌区某某汽车美容服务部对其车辆进行维修，并未将车辆送往正规维修厂家进行维修，且彭有元在车辆维修过程中并非将车辆完全交由张卫进行维修，而始终在维修过程中处于协助状态，车辆是由彭有元发动点火，并且由其进行试车，故彭有元存在一定过错。张卫作为维修方，在维修过程中没有尽到安全管理义务，导致汤桂华受伤的交通事故，其本身存在相应的过错。本案中，武汉市公安局武昌区交通大队三中队虽没有对事故责任进行划分，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，法院认定张卫与彭有元负事故的同等责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，汤桂华的损失由阳光财险湖北省分公司在交强险限额内予以赔偿，超过责任限额的部分，由张卫与彭有元分责承担。
本案中，汤桂华在医疗项目中的损失17，350.64元，另案原告王某某在医疗项目中的损失17，309.4元，另案原告陈某某在医疗项目中的损失15，042.28元。故阳光财险湖北省分公司应当在交强险医疗项目范围内赔偿汤桂华3，490.9元、赔偿另案原告王某某3，482.6元、赔偿另案原告陈某某3，026.5元。汤桂华超出交强险医疗项目范围的损失13，859.74元，由张卫与彭有元各承担6，929.87元。汤桂华在交强险伤残项目中的损失有护理费4，818.9元、误工费7，200元、交通费500元，共计12，518.9元，由阳光财险湖北省分公司在交强险伤残项目范围内全额支付给汤桂华。汤桂华的法医鉴定费800元，由张卫及彭有元各承担400元。
因彭有元有阳光财险湖北省分公司承保商业三者险，且不存在绝对免赔率的情形；根据《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定及商业第三者责任保险条款第二十四条、第二十六条、第二十七条的约定，阳光财险湖北省分公司应在商业第三者责任保险限额内直接赔偿汤桂华超出交强险限额的损失共计7，329.87元。
阳光财险湖北省分公司抗辩称此交通事故发生在修理期间，属于《商业第三者责任保险条款》第六条第三项中规定的免责条款，但投保人彭有元称其在购买保险时，阳光财险湖北省分公司未向其释明拒赔条款，该拒赔条款无效。法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，阳光财险湖北省分公司未能举证证明其已向被保险人尽到了释明义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释》（二）第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的规定，法院对阳光财险湖北省分公司的抗辩意见不予支持，阳光财险湖北省分公司应当在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任。
阳光财险湖北省分公司抗辩称应当扣除相关非医保费用。法院认为，阳光财险湖北省分公司在商业第三者责任保险条款中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款属格式条款，应当认定为无效。因保险合同涉及的不仅仅是保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人的利益，依据民法基本原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。阳光财险湖北省分公司的格式条款涉及赔付的对象往往是不特定的交通事故的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害人接受该条款有失公平。另外，用药是医院的行为，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人员，不可能判断哪些是医保用药，哪些是非医保用药，只有专业人员才可能控制用药的范围。其次，阳光财险湖北省分公司没有明确解释什么是国家基本医疗保险，如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，这种需要通过鉴定机构才能确定的事项，保险人仅以签订投保声明的形式不足以使得投保人明确其内容，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。因此，法院对阳光财险湖北省分公司的抗辩称应当扣除非医保用药的意见不予采信，阳光财险湖北省分公司应当在商业第三者责任保险范围内赔偿汤桂华的医疗费损失。
阳光财险湖北省分公司抗辩称鉴定费用不应由其承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，该鉴定费用属于查明损失的必要费用，在彭有元承担的责任范围内，且不在商业第三者责任保险约定的免除赔偿责任范围内；故法院认为该鉴定费用应由阳光财险湖北省分公司承担。
本案中张卫垫付汤桂华医疗费1，100元，彭有元垫付汤桂华医疗费2，100元，本案为减少诉累，连同上述款项一并处理。故张卫应赔偿汤桂华6，229.87元，阳光财险湖北省分公司应赔偿汤桂华21，239.67元，阳光财险湖北省分公司应返还彭有元垫付汤桂华医疗费2，100元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释》（二）第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、阳光财险湖北省分公司于判决生效之日起二十日内赔偿汤桂华各项损失共计21，239.67元；二、阳光财险湖北省分公司于判决生效之日起二十日内返还彭有元垫付费用2，100元；三、张卫于判决生效之日起二十日内赔偿汤桂华各项损失共计6，229.87元；四、驳回汤桂华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费573元，由张卫与彭有元各负担286.5元。
宣判后，上诉人阳光财险湖北省分公司不服，向本院上诉称，本案事故性质不在阳光财险湖北省分公司承保商业三者险理赔范围之内；汤桂华年龄已超过国家法定退休年龄，其误工费阳光财险湖北省分公司不予赔付，请求撤销原判，依法改判阳光财险湖北省分公司不承担商业险、误工费和鉴定费，或发回重审，一、二审诉讼费由汤桂华、张卫、彭有元承担。
被上诉人汤桂华辩称，阳光财险湖北省分公司关于误工费的说法既无法律依据，且与事实不符，误工损失作为此次事故的直接损失，理应得到法院支持；鉴定费作为确定交通事故损失大小的必要支出，应当由阳光财险湖北省分公司予以赔付；对于商业险赔付，一审判决书中已作全面论证，故而不再赘述。
被上诉人张卫辩称，不同意阳光财险湖北省分公司不承担商业险责任，请求维持原判。
被上诉人彭有元辩称，不同意阳光财险湖北省分公司的上诉请求，请求维持原判。
二审经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，彭有元和张卫在维修车辆的过程中，让维修的车辆冲上道路将行人汤桂华撞伤，经交管部门认定构成交通事故，阳光财险湖北省分公司否认本案事故为交通事故，却未能提供充分证据，故依据法律规定，彭有元和阳光财险湖北省分公司的合同约定，结合汤桂华、彭有元的请求，阳光财险湖北省分公司有义务履行交强险和商业险的理赔义务。阳光财险湖北省分公司所称应当扣除的非医保用药费用是通过公式计算而来，并非实际审查的结果，就本案而言这与非医保用药定义本身存在矛盾；汤桂华的误工损失，有证据可以证实，阳光财险湖北省分公司否认，却不提交相应证据来证明，据此，阳光财险湖北省分公司上诉请求的依据不充分，本院不予支持。原审判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费573元，由阳光财产保险股份有限公司湖北省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤晓峰
审 判 员 解建厚
代理审判员 李 行
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 周常青