青海省格尔木市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青2801民初379号
原告张林行，男，1969年4月13日生，汉族。
委托代理人郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。
被告施国平，男，1959年8月10日生，汉族。
原告张林行与被告施国平债务转移合同纠纷一案，本院于2016年3月24日受理后，依法由审判员商惜华独任审判，公开开庭进行了审理。原告张林行及其委托代理人郑淑蓓，被告施国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张林行诉称，青海省格尔木美宝氧化镁有限公司原法定代表人吴留宏于2008年7月1日、2008年11月3日及2009年9月3日共计向原告借款59万元，2012年7月11日，吴留宏突发疾病去世。原告曾经起诉吴留宏的继承人，法院审理后认为�留宏从原告处借款是公司职务行为，故驳回原告的诉讼请求，原告准备起诉青海省格尔木美宝氧化镁有限公司时，该公司正在进行股权转让，吴留宏去世时，该公司只有被告和吴留宏两个股东，被告找到原告承诺愿意还款，所以原、被告于2013年1月27日就吴留宏从原告处借款事宜在电话里达成了协议，协议书由原告授权原告代理人代原告签名，后来原告在自己持有的协议书上补签了自己的名字，该协议是双方真实意思的表示。协议约定由被告代替吴留宏偿还原告借款19万元，被告于2013年3月向原告支付10万元；2013年5月15日前支付9万元；如被告不能按上述时间支付，则需承担违约责任，每迟延支付一个月，按迟延支付数额的5%承担违约金。至今被告未按约定支付原告借款，原告多次找被告催要借款，但被告总以种种理由推诿。依据协议约定：“每延期支付一个月，�延迟支付数额的5%承担违约金”，2013年4月10万元本金按每月5%计算违约金为5000元，自2013年5月按19万元本金计算至2015年12月共计30个月按每月5%计算违约金为28.5万元，考虑违约金过高，原告放弃20余万元，只主张其中的7万元违约金。原告与青海省格尔木美宝氧化镁有限公司或吴留宏之间存在多笔债权、债务关系，被告所述吴留宏曾支付原告的款项与本案借款无关，被告所述2011年7月29日原告出具的记账单并非原告所出具。对于被告提交的吴留宏于2011年6月24日书写的还款计划的真实性不予认可，即使存在也是吴留宏个人所写，并不是原、被告之间达成的还款协议，原告没有收到还款计划。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告立即支付原告借款19万元；2、被告承担违约金7万元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张�交青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第856号民事判决书复印件一份、青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第874号民事判决书复印件一份及原、被告于2013年1月27日签订的《协议书》原件一份，欲证明：吴留宏去世后原告向法院提起诉讼，请求吴留宏的继承人偿还原告借款59万元，生效判决认定借款事实，但认为吴留宏生前系青海省格尔木美宝氧化镁有限公司法定代表人，所借款项用于公司生产经营，吴留宏的借款行为属于职务行为，2013年1月4日作出判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告准备起诉青海省格尔木美宝氧化镁有限公司时，该公司正在进行股权转让，被告找到原告承诺愿意还款，故双方达成还款协议。
被告施国平辩称，一、实际借款人吴留宏生前已经全部清偿原告的借款，并且存在多付款的情况。吴留宏分别于2008年7月1日、2008年9月3�、2008年11月3日向原告共借款59万。但是，被告在2015年3月清理吴留宏遗物时发现吴留宏的记录和证据表明其已全部还清原告的借款。这些借款还不包括请求法院前往银行调取的尚未查实的其他还款，请法院查实具体还款数额。二、原告仅凭存疑欠条主张债权仍应就借贷关系成立负有举证责任。按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，原告对自己所提请或反驳被告诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则将承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条、第17条的规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还欠款的，被告应对其主张提供证据证明；被告提供相应证据证明主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条第1款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案原告仅依据吴留宏的借条提起诉讼，无转账凭证、交易记录、证人证言等其他证据佐证，被告抗辩已偿还欠款，故原告仍应就欠款关系成立承担举证证明责任，因该事实主张得不到确认产生的不利后果应由原告承担，故请求驳回原告的诉请。三、原告与被告签订的《协议书》无效。2013年1月4日原告就起诉实际借款人吴留宏的亲属们，被格尔木市人民法院以（2012）格民初字第856号、（2012）格民初字第874号判决书判定驳回了原告的所有诉讼请求后，原告以被告系吴留宏的合伙人、吴留宏的借款为公司经营借款为由多次�被告讨要借款。自2008年7月1日至2012年7月11日期间，青海省格尔木美宝氧化镁有限公司股东是吴留宏与被告两个人，被告不知道吴留宏已经全部清偿原告的借款并有多付款的情况下，经过对账与原告于2013年1月27日签订了还款协议书，对协议内容是被告与原告在电话里商量好的，是被告自愿签订的该协议，但被告是在不知道吴留宏已经给原告还钱的情况下所签订。由于被告没钱，所以没能如约偿还原告借款。开始只是对吴留宏是否还钱模棱两可，后来被告在2015年3月清理吴留宏的遗物时发现吴留宏的记录和证据表明其已经全部还清了原告的借款。既然借款已经全部还清，本协议书应当作废。青海省格尔木美宝氧化镁有限公司及吴留宏已经清偿了原告的全部借款，并有多付款情况，被告及青海省格尔木美宝氧化镁有限公司将择日另行起诉原告，追回多付给原告的款项。�本案涉及的59万元外，原告与吴留宏或青海省格尔木美宝氧化镁有限公司之间确实有多笔借款，但是具体不清楚有多少，被告请求原告将吴留宏借款的证据全部提交，方便对账。青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第812号民事调解书及（2012）格民初字第813号民事调解书法院已经执行。调解书所确定的债权债务与本案的59万是有关的，当时所有的经济往来没有区分单位还是个人，所以还款也没有区分是单位还是个人的，这59万元是前面借的，不可能前面的钱不还后面又借款，说明本案的59万元已全部偿还。综上事实，请法院依据事实驳回原告的全部诉讼请求。
被告为反驳原告诉讼请求提交以下证据：
1、青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第856号民事判决书及（2012）格民初字第874号民事判决书复印件各一份，欲证明吴留宏向原告借款的事实，被告在不知情的情况下与原告签订了还款协议。青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第812号民事调解书及（2012）格民初字第813号民事调解书复印件各一份，欲证明青海省格尔木美宝氧化镁有限公司从原告处借款20万、从罗根土处借款20万，依照这两份调解书，法院已经执行。本案起诉的59万是吴留宏所借，没有青海省格尔木美宝氧化镁有限公司公章。
2、从青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第856号及（2012）格民初字第874号卷宗中调取的吴留宏于2010年7月25日银行交易回单和收条复印件两张，欲证明吴留宏通过农业银行给原告转款12.1万元。
3、2011年7月29日原告出具的记账单复印件一张及吴留宏支付现金的记录复印件一张，欲证明吴留宏支付原告14.7万元，其中本金10万、利息3.2万元及1.5万元的零时借款。
4、2011年1月22日原告�具的结算单及吴留宏自己书写的给原告支付16万元的记账单（没有落款时间）复印件各一份，欲证明吴留宏支付原告16万元。
5、2010年12月24日吴留宏书写的还款25.2万元的还款记录复印件一张，欲证明吴留宏给原告还款25.2万元。
6、2010年2月6日吴留宏支付原告7.4万元的银行回单复印件一份、2010年2月6日支付原告亲戚陈林通10万元的银行回单复印件一份、2010年9月21日吴留宏支付原告6.1万元的转账回单复印件一份、2010年7月25日支付原告12.1万元的银行回单复印件一份、2010年10月30日支付原告2万元的银行回单复印件一份、2011年2月1日支付原告23万元的银行回单复印件一份、2012年1月20日支付原告3万元的银行回单复印件一份、2012年1月17日支付原告6.6万元的银行回单复印件一份及2012年3月21日支付原告12万元的银行回单复印件一份，以上合计82.2万元。欲证明吴�宏已支付原告款项82.2万元。
7、从青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第856号及（2012）格民初字第874号卷宗中调取的2008年7月1日原告与青海省格尔木美宝氧化镁有限公司签订的协议书和借条复印件各一份，欲证明原告投资20万元，同一天变更为借款30万元，原告在投资的20万元中多计算了10万元。
8、被告书写的与原告之间借款、还款明细记录复印件一份、吴留宏给原告付款7.4万元的银行回单原件一份、吴留宏给陈林通付款10万元的银行回单原件一份、吴留宏的银行存折原件和明细表，欲证明吴留宏借原告99万元，已付款178.1万元。
9、吴留宏于2011年6月24日书写的还款计划复印件一份，欲证明：2011年6月24日原告与吴留宏算账后，吴留宏书写还款计划载明2011年7月到12月，每月还款10万，如果7、8、9月不还就回常州把房子抵押给原告，书�这份还款计划书时被告也在场，是双方商量好后吴留宏书写交给原告的，原件在原告处。不论借款还款多少，双方达成还款协议，还款60万元给原告。2011年7月29日还款14.7万元现金（其中本金10万元）、2012年1月17日还款6.6万元、2012年1月20日还款3万元、2012年3月21日还款12万元、2012年12月法院执行40万元，共计付款71.6万元，已经付超了。
10、2013年1月27日原、被告签订的《协议书》复印件一份，欲证明原、被告签订协议时原告不在场，是原告委托代理人与被告协商签订的该协议，原告的名字是原告后面补签的。
经审理查明，原告于2012年8月6日分别向本院提起诉讼，要求吴留宏的继承人偿还原告借款20万元及39万元，本院于2013年1月4日分别作出（2012）格民初字第856号及（2012）格民初字第874号民事判决书，认为死者吴留宏生前系格尔木美宝氧化镁有限公�法定代表人，其从原告处借款，均用于格尔木美宝氧化镁有限公司生产经营，吴留宏作为该公司法定代表人，出具借条的行为应当视为职务行为，故判决驳回原告全部的诉讼请求。
2013年1月27日，原、被告通过电话协商，由原告委托代理人代原告与被告签订甲方为张林行、乙方为施国平的《协议书》一份，其内容为：“施国平系格尔木美宝氧化镁公司股东，该公司原法定代表人吴留宏于2008年7月1日、2009年9月3日、2008年11月3日向张林行借款共计59万元。2012年7月11日，吴留宏突发疾病去世，上述借款其未向张林行归还。经甲乙双方充分协商，本着解决问题的态度，在互谅互让的基础上，达成以下协议：一、双方承认，上述借款吴留宏向甲方出具的借条是以其个人名义出具，由于吴留宏已经去世，尚不能确定该借款用于格尔木美宝氧化镁有限公司生产经营。二�就上述欠款，甲乙双方同意由乙方代替吴留宏偿还。具体为：1、甲方承诺，有乙方施国平一次性向甲方支付人民币19万元后，吴留宏生前已个人名义向甲方的借款问题（包括但不限于上述59万元）即一次性全部了解，同时吴留宏生前已个人名义向甲方所出具的借条（包括但不限于上述借条）即全部作废；甲方今后在不得以任何名义、任何借口以吴留宏以个人名义向甲方所出具的借条向乙方及格尔木美宝氧化镁有限公司主张任何权利（包括以此提起民事诉讼），否则，应当将乙方支付的19万元退还给乙方，并且承担违约金5万元。2、乙方代替吴留宏以个人资产向甲方还款行为完全是处于解决问题的态度，不代表乙方应当为吴留宏借款行为承担责任，对此，甲方没有任何异议。3、上述19万元，乙方于2013年3月向甲方支付10万元；2013年5月15日前支付9万元；如乙方不能按上述时间支付，则需承担违约责任，具体为：每延期支付一个月，按延迟支付数额的5%承担违约金。4、本协议一式三份，甲乙双方签字后生效，双方各持一份，格尔木美宝氧化镁有限公司留存一份，具有同等法律效力”。
本院认为，原、被告通过电话协商，于2013年1月27日，由原告委托代理人代原告与被告签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人签订《协议书》的行为表明被告自愿受让吴留宏以个人名义对原告的债务，原告同意该债务转移给被告，因此该债务转移合法有效，对双方当事人均产生约束力，被告应当依约按期偿还原告借款19万元。被告未依约履行还款义务的行为属违约，除应当向原告偿还借款外，还应当支付原告违约金。原告认为按协议约定的“每延期支付一个月，按延迟支付数额的5%承担违约金”计算违约金过高，自愿降低违约金数额，对此本院予以确认。故原告要求被告偿还借款19万元及支付违约金7万元的理由成立，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因吴留宏及青海省格尔木美宝氧化镁有限公司与原告间存在多笔借款，且被告对总借款的数额不知情，被告所提交的证据不足以证实其所述吴留宏生前已还清原告借款并存在多付款的情况，故被告以此为由拒绝偿还原告借款的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告施国平偿还原告张林行借款19万元，于本判决生效之日起十日内还清；
二、被告施国平支付原告张林行违约金7万元，于本判决生效之日起十日内付清。
案件受理费5200元，减半收取2600元，由被告施国平承担。于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审判员 商惜华
二〇一六年五月十三日
书记员 张 婧