江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2513号
上诉人（原审被告）：滨海仁舟水泥有限公司，住所地在江苏省滨海县东坎镇仁舟路1号。
法定代表人：郑洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨健，居民。
委托诉讼代理人：陈新，江苏众想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张正伟，居民。
被上诉人（原审被告）：吴福龙，居民。
委托诉讼代理人：时元光，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。
上诉人滨海仁舟水泥有限公司（以下简称仁舟水泥公司）因与被上诉人杨健、张正伟、吴福龙产品责任纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2015）滨商初字第0153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仁舟水泥公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人杨健承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人张正伟、吴福龙之间不存在买卖合同关系。涉案的三份过磅单所涉水泥的买受人是吴福如，而非一审判决认定的张正伟或吴福龙。上诉人从未与被上诉人达成过任何水泥买卖合意，亦从未收取过被上诉人的任何货款。一审判决认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系是没有根据的。二、质量检验报告不能作为定案依据。1、检验报告所检样品没有也不能证明所检样品系由上诉人所生产。根据杨健的工程施工进度和其提供的证人证言，购进的水泥正常在半个月内就会使用完毕，杨健在3月份购进的水泥，不会在7月份才发现有质量问题，更不会在8月份还留有未使用的水泥。且杨健提供的证人亦证明在2014年7月1日发现水泥有质量问题后又购买了其他水泥，据此更不能证明所检验的水泥样品即为杨健在120多天前购买的水泥。2、所检验样品已结团不符合GB／T12573-2008《水泥取样方法》8.1、8.2规定的样品试验要求。该检验程序和结果不具有科学性和合法性。一审判决虽对上诉人提供的GB／T22573-2008《水泥取样方法》予以认定，但对上诉人提出的样品不符合鉴定要求的抗辩理由，未置可否，未作任何说明。3、检验时间己超过法定期限。根据GBl75-2007通用硅酸盐水泥验收标准，对水泥质量有异议的，应在40天内进行样品检验，而本案检验报告是在购货120多天后才取样检验。水泥不同于其他商品，具有特殊的时间属性，特别是散装水泥更不宜久放，况且在4、5、6、7月初夏温度和湿度都不断增高的季节。三、损失鉴定结论不能作为定案根据。鉴定对象和范围是由杨健单方面向鉴定机构提供，没有依法经双方当事人确认和经庭审查证属实。违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》【法发【2001】23号】第十八条关于“检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、当事人到场”的规定。该鉴定结论不能作为审案根椐。四、适用法律错误。本案是买卖合同纠纷案件，如杨健购买的水泥存在质量问题，应按合同相对性原则，由实际出卖人向其承担违约责任。即使按一审判决援引的《侵权责任法》第四十三条和《产品质量法》第四十三条规定，如产品存在质量问题，作为杨健仅享有选择赔偿权，要么选择由销售者赔偿，要么选择由生产者赔偿。一审判决同时判决由所谓的生产者和销售者共同赔偿，缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，判决不公。请求二审法院主持正义，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
杨健二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。判决正确。1、首先上诉人与被上诉人张正伟、吴福龙之间是否存在买卖合同关系问题。本案通过一审证据认定上诉人是水泥生产者，杨健从张正伟买水泥、张正伟通过吴福龙买水泥，我们认为一审认定的法律关系是正确的，同时法律关系的认定不影响上诉人是生产者的身份；2、质量检验报告完全可以作为定案依据，同时本案一审判决认定上诉人承担责任与其他证据相互印证认定了本案的事实。上诉人认为检验报告不能证明抽检的水泥样品是上诉人生产的，这个事实不存在。一审有大量证据证明水泥的提取是从水泥罐中提取的，水泥罐是上诉人提供给张正伟放在被上诉人工地上的，同时这种散装水泥的注进是需要专用的泵车才能注进水泥罐的，上诉人没有相反的证据证明检验的水泥不是上诉人单位生产的；3、本案抽样根据被上诉人杨健的举报是技术监督局依职权对产品进行监督检查，完全不适用上诉人提出的水泥抽样办法；4、上诉人认为检验时间超过法定期限，这种责任是由上诉人自行承担。国家GB175-2007标准明确规定检验方式，卖方有告知买方验收方法的责任，从本案一审上诉人提供的证据来看，不能证明上诉人已经履行了告知义务，同时也未按照标准对产品进行封样，2014年7月1日被上诉人发现水泥质量出现问题后发出书面通知并到上诉人单位送达了此通知，要求双方封样进行质检，可是上诉人单位根本不予理睬。2014年8月4日上诉人在滨海县技术监督局督促下才派员到现场参与取样。所以上诉人以检验期限来抗辩，我们认为不能成立。所有的责任应由上诉人承担；5、关于损失鉴定结论是否作为定案依据，鉴定也是通过法定程序鉴定的，上诉人在一审中也未提出重新鉴定，也未有任何证据来推翻该鉴定结论，所以一审法院以鉴定结论作为定案依据是正确的；6、根据《侵权责任法》和《产品质量法》的规定，因产品缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者进行赔偿，从条文看出立法本意，是考虑到被侵权人的维权成本以及侵权人的赔偿能力等因素，目的在于方便被侵权人索赔，也有利于实现其全部权利，同时从两个条款也看不出对被侵权人同时起诉生产者和销售者的限制。综上，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人吴福龙二审辩称，首先，吴福龙与杨健之间不存在买卖关系，从一审到现在，杨健和上诉人公司都没有证据证明吴福龙与杨健之间是买卖关系，相反在一审中杨健提供的证据也只能证明吴福龙在杨健与张正伟及上诉人之间水泥买卖关系中是驾驶员或者运输者的关系。按照惯例，上诉人在对外销售水泥中，在任何出厂单中和过磅单中都机打在驾驶员或承运者一栏内打上驾驶员的姓名，或者驾驶员签名。因此一审法院仅凭出厂单或者过磅单中有吴福龙签字的证据，就认定吴福龙与张正伟或杨健有买卖关系认定事实错误。同时吴福龙在本案运输过程中不存在任何过错过失，导致水泥质量有问题。因此吴福龙在本案中不承担任何责任。同时在本案中被上诉人杨健作为一个常年从事建筑行业的经营者，应当明知本案散装水泥的使用期限及保管方式，在对涉案水泥使用过程中并未向本案的当事人任何人提出水泥有质量问题，而在超过了国家相关行业标准规定的期限后，仅单方向质监部门提出鉴定。因此，杨健的行为不符合国家相关行业行规的规定，同时检验鉴定部门整个检验鉴定过程也不符合国家行业标准的规定，具体的参见一审判决书中的国家标准。该份鉴定结论是由行政部门依法作出的，但在二审案件中仍然属于证据范畴，不论一审还是二审法院都有权利对该份作出审查及认定，现吴福龙认为该份证据存在重大瑕疵，即不符合国家相关规定，不能作为认定本案事实的证据。
杨健向一审法院起诉请求：仁舟水泥公司、张正伟、吴福龙应共同赔偿517156元；诉讼费用由仁舟水泥公司、张正伟、吴福龙承担。一审法院认定事实：2013年4月28日，盐城辉煌化工有限公司与江苏省路港建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将6#、11#车间、7#车间1-8轴工程发包给江苏省路港建设工程有限公司施工。同日，江苏省路港建设工程有限公司与杨健签订《建筑工程总承包施工合同》，将其所承包的盐城辉煌化工有限公司的工程转包给杨健施工，由杨健完成全部工程的施工任务，江苏省路港建设工程有限公司按照与盐城辉煌化工有限公司合同总价包给杨健，江苏省路港建设工程有限公司收取杨健工程价款1.5%的管理费。
杨健在施工过程中，与张正伟联系为其提供工程施工需要的散装水泥，张正伟与吴福龙联系，要求其将水泥送至杨健的施工场地，之间进行了多次业务往来。2014年3月14日，吴福龙持有仁舟水泥公司的过磅单将水泥送至杨健施工场地，由杨健施工场地人员卞红金签收，该过磅单中有仁舟水泥公司员工林凤鸣和吴福龙的签字。2014年3月23日，吴福龙又持有仁舟水泥公司的过磅单将水泥送至杨健施工场地，由杨健施工场地人员杨干签收，该过磅单中有仁舟水泥公司员工林凤鸣和吴福龙的签字。2014年3月29日，吴福龙再次持有仁舟水泥公司的过磅单将水泥送至杨健施工场地，由杨健施工场地人员杨干签收，该过磅单中有仁舟水泥公司员工李军和吴福龙的签字。在上述仁舟水泥公司过磅单中，机打收货单位为头罾（吴福如），吴福如和吴福龙系亲戚关系，均从事水泥运输和销售生意，吴福如因故已经死亡。杨健施工场地收到水泥后，分六次向张正伟支付款项116000元，张正伟再向吴福龙支付价款，吴福龙再将款项支付给仁舟水泥公司。一审庭审中，杨健陈述其支付价款310元/吨给张正伟，张正伟支付给他人的价格他不过问。张正伟对其支付给吴福龙的价格与杨健支付给其价格是否一致未作出正面回答，也未提交证据。仁舟水泥公司陈述其收到吴福如的货款价格为250元/吨，并非310元/吨。杨健在施工过程中，所使用的水泥罐是由张正伟提供。
2014年7月1日，因在施工过程中发现工程质量问题，江苏省路港建设工程有限公司向仁舟水泥公司发出《通知》，载明：“……我单位于2013年6月8日起陆续向贵单位购买贵单位生产的散装水泥，用于盐城辉煌化工有限公司……2014年3月23日和2014年3月29日供应的两车水泥质量严重不合格，导致我单位自2014年3月25日到2014年4月6日间用此水泥浇筑的盐城辉煌化工有限公司6、11号两幢厂房二层以上约5657平方米……混凝土不凝固……要求我单位拆除后重新施工……请贵公司接函后三日内来人到现场处理质量问题。逾期我单位将委托公证单位和鉴定单位现场取证和取样进行司法鉴定，对此质量不合格造成的损失均由贵单位承担。如贵单位自认所供应水泥符合质量要求，贵单位应在三日内到现场与我单位共同取样，共同委托检测部门进行鉴定……”。
2014年8月4日，盐城滨海质量技术监督局对水泥进行检查抽样，并予以封存，杨健对现场情况进行录像，仁舟水泥公司工作人员也在现场。2014年9月29日，盐城市产品质量监督检验所作出《盐城市产品质量监督检验所检验报告》，检验结论为：“样品经检验，3天抗折强度、3天抗压强度、28天抗压强度项目不符合GB175-2007标准规定的要求。”2014年9月30日，盐城滨海质量技术监督局向江苏省路港建设工程有限公司送达了《质量技术监督检验结果告知书》。
因对盐城辉煌化工有限公司6#、11#厂房楼地面、楼梯面等进行重新返工，给杨健造成了经济损失。2014年10月20日，江苏省路港建设工程有限公司出具了损失情况明细表，总损失为517156元。案件审理过程中，因双方对损失未能协商一致，杨健申请对相关损失进行司法鉴定。2015年9月17日，盐城市天平建设监理有限公司作出盐天工鉴【2015】第02号司法鉴定报告书，鉴定结论为：“委鉴标的按图纸及现场实际情况杨健施工过程中的实际返工损失的工程价款为：肆拾万陆仟伍佰壹拾贰元贰角肆分（￥：406512.24元）”。因对损失进行鉴定，杨健支付鉴定费用6000元。
一审法院认为，公民、法人在民事交往活动中，应当遵循诚实信用的原则。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝。本案中，杨健因施工需要，向张正伟提出购买水泥产品的意向，张正伟按照杨健的要求供应水泥产品，杨健在施工场地收到水泥后，依约向张正伟支付了水泥价款，双方之间买卖合同关系成立。张正伟为了给杨健供应水泥，和吴福龙联系，要求其提供水泥产品，吴福龙按照张正伟的要求将水泥运输至杨健的施工场地，并对水泥产品进行签收确认，吴福龙供应水泥后，张正伟按照约定，向吴福龙支付价款。吴福龙为了供应水泥给张正伟，其从仁舟水泥公司处购买水泥，仁舟水泥公司出具了过磅单，并由公司工作人员签字确认。综上，本案中张正伟、吴福龙作为涉案水泥产品的销售者，仁舟水泥公司作为涉案水泥产品的生产者。杨健在施工过程中，发现水泥产品存在质量问题，主动与张正伟、仁舟水泥公司取得联系，要求对相关损失予以赔偿。嗣后，又向盐城滨海质量技术监督局进行投诉举报，盐城滨海质量技术监督局对施工场地水泥罐中的水泥进行取样，并委托盐城市产品质量监督检验所对封存样品进行检验，经检验水泥产品为不合格产品，盐城滨海质量技术监督局在职责范围内负责产品质量监督工作，符合法律规定。综上，张正伟、吴福龙作为水泥产品的销售者、仁舟水泥公司作为水泥产品的生产者，因水泥产品存在缺陷给杨健造成损害，依法应承担杨健的损失，故对杨健主张仁舟水泥公司、张正伟、吴福龙承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持，但对杨健主张超过司法鉴定报告的部分，因无证据证实，本院不予支持。仁舟水泥公司辩称，与杨健之间不存在买卖合同关系，杨健所使用的水泥并非仁舟水泥公司提供，水泥质量检验报告不具有合法性，不符合法定标准，上述辩解中仁舟水泥公司未提交充分证据否定其是涉案水泥产品的生产者，且未提交证据证实盐城滨海质量技术监督局存在违法行为，相反杨健提供了充分证据证实其是涉案水泥的生产者、且水泥质量经质量监督部门检验不合格，故对上述辩解，本院不予采信。张正伟辩解，且仅是介绍吴福龙送水泥的，水泥不是其生产的，是其帮助杨健从吴福龙处代购的，至于水泥质量问题应由仁舟水泥公司和吴福龙承担，但其并未向法庭提交相关证据证实其仅是“代购”行为，相反本案杨健的价款均是支付给张正伟，再由张正伟将价款支付给吴福龙，然后再支付给仁舟水泥公司，仁舟水泥公司收到的价格与杨健支付给张正伟的价格不一致，张正伟的辩解不能成立，一审法院不予采信。吴福龙经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权。
根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第八条、第十六条、第二十二条、第四十条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、滨海仁舟水泥有限公司、张正伟、吴福龙在判决生效后十日内赔偿杨健损失人民币406512.24元；二、驳回杨健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8972元，鉴定费6000元，由杨健承担1920元，滨海仁舟水泥有限公司、张正伟、吴福龙承担13052元。
本院二审期间，当事人均未提交证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以。
本院认为，根据原审原告杨健的诉讼请求，本案案由应为产品责任纠纷。首先，关于案涉水泥是否为上诉人所生产的问题。根据本案当事人提交的证据及当事人的陈述，可以确定的是上诉人自认将水泥出售给吴福如。吴福龙在送水泥给被上诉人杨健的过磅单上签字确认，在该过磅单上亦有上诉人单位职工的签字。故可以确认被上诉人所使用的水泥为上诉人单位所生产。其次，关于案涉鉴定报告能否作为认定上诉人承担责任的依据问题。被上诉人杨健使用的水泥出现质量问题后，即及时通知了上诉人到场进行确认并共同取样，上诉人并未及时到场与被上诉人杨健进行取样，由此所产生的不利后果其自应承担。另外，该鉴定报告所取样品来自于上诉人提供的水泥罐，上诉人并未有证据证明该水泥罐中的水泥为被上诉人杨健购买自其他人处。根据高度盖然性的可能，可以认定案涉鉴定报告所取样品为上诉人单位所生产。关于上诉人主张的鉴定期限问题，因为上诉人生产的水泥并未明确质量保质期或质量异议期。上诉人也未有证据证明案涉水泥超过质量保证期。故对上诉人主张的检验时间超过法定期限的理由，本院不予采信。综上，案涉水泥为上诉人所生产，经过鉴定为不合格产品。其作为生产者，无论是否与被上诉人杨健之间是否存在买卖合同关系，均不影响其承担损害赔偿责任。关于赔偿责任数额问题，因该次鉴定是在一审法院委托下进行的，鉴定机构也是根据施工图纸及建设单位工程通知单等材料进行鉴定的，可以作为认定损失的依据。至于被上诉人吴福龙的责任承担问题，因其并未对一审判决提起上诉，对其责任的承担本院不予理涉。
综上所述，滨海仁舟水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8792元，由滨海仁舟水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 胥 霞
审判员 张晨阳
二〇一六年九月十八日
书记员 张惠敏