江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申5745号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴旻，男，1961年9月19日生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：邓涛，北京市百伦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京利雅科技实业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路68号28层D座。法定代表人：顾敏蒂，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴永纪，南京正源法律服务所法律工作者。一审第三人：江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓管理委员会，住所地江苏省苏州市吴中区东山镇汽车站东首。法定代表人：周方荣，该委员会主任。委托诉讼代理人：晏新民，南京正源法律服务所法律工作者。再审申请人吴旻因与被申请人南京利雅科技实业有限公司（以下简称利雅公司）、一审第三人江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓管理委员会（以下简称华侨公墓管委会）经营权转让及承包合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终1588号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。吴旻申请再审：请求撤销原审判决，确认利雅公司未取得B部分经营权，应向其承担违约责任，改判利雅公司继续履行合同，并承担一、二审诉讼费用。理由为：1.2002年4月5日利源实业有限公司江苏公司（以下简称利源公司）被吊销了营业执照，2003年11月18日利源公司与华侨公墓管委会签订向利雅公司转让B项目经营权的《补充协议书》系伪造，且代表利源公司签字的廖光伟并非利源公司员�。故2003年7月30日，利雅公司与其签订《合作协议》时，利雅公司未取得B项目经营权，无权向其转让B项目经营权，其B项目经营权是从华侨公墓管委会直接取得。2.原审判决解除其与利雅公司合作协议无事实依据，2005年7月25日《会议纪要》中“待双方新合作协议确定后按新协议办理”是其与利雅公司对“继续履行”的明确约定，其于2008年1月21日所作《声明》系其与利雅公司、华侨公墓管委会签订的新合同。3.原审判决认定其没有足额付款，严重违约，与事实不符。根据2005年2月9日《会议纪要》，其投资总额应为458万元，拖欠298万元。后其通过对A项、B项土地进行经营管理，累计销售金额2300多万元并已由利雅公司获得，其中包含其应得款项。据此，应认定其早已交足投资总额。4.其诉讼请求是给付之诉，主张利雅公司向其返还墓地销售款30万元，原一、二审判决却认定�与利雅公司合同关系解除，违反“不告不理”原则。利雅公司答辩称：1.B项目新增10.52亩土地开发、使用权，系江苏省军区所属企业利源公司、华侨公墓管委会及利雅公司三方合意，利雅公司合法取得经营权。1997年1月16日，利源公司与华侨公墓管委会签订协议，取得“安乐园”土地开发项目，开发过程中，双方商定将原规划范围“扩大到向南延至小路处”。后根据中央军委“部队不再经商办企业”的规定，经省军区主管部门同意，利源公司于2001年11月3日将“安乐园”土地开发项目移交给利雅公司。为完善新增部分手续，2003年11月18日，利源公司与华侨公墓管委会签订《补充协议书》。根据中央军委“部队不再经商办企业”的规定，拟撤销企业一律不得参加工商企业年度检验工作，工商部门在不掌握此规定的情况下，于2002年4月以“未参加�检”为由，作出了吊销利源公司营业执照的行政处罚决定，但该处罚决定未能向利源公司送达，未发生效力，即使该处罚决定有效，吊销企业在清算工作过程中，亦有权处理与清算有关的公司未了结的业务。故《补充协议书》合法有效，廖光伟作为利源公司副总经理，代表利源公司在《补充协议书》上签字合理、合法。2.吴旻以其自书的《声明》主张其依然拥有项目经营权利人资格无事实依据，该声明系其针对不肯撤场的吴旻的合伙人黄连兴等作出，无任何证明效力。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回吴旻的再审申请。华侨公墓管委会答辩称：原审判决认定事实清楚，正确。利源公司在公司清理期间享有签订合同的主体资格，与华侨公墓管委会签订的《补充协议书》是双方真实意思表示，利源公司经与华侨公墓管委会协商一致，获得新增墓地改造10.52亩土地使用权，利雅公司依法接收利源公司所签约的权利义务后，享有对新增10.52亩墓地的经营权，吴旻称《补充协议书》系伪造无事实依据；吴旻称累计销售金额2300多万元无事实依据；华侨公墓管委会与吴旻无任何法律关系，吴旻称其自书《声明》是其与华侨公墓管委会、利雅公司的三方合意，具有合同效力，与事实不符。本院认为：吴旻的再审申请不能成立，其再审申请应予驳回。主要理由如下：首先，经原审法院审理查明，1997年1月16日，原江苏省吴县东山镇公墓管理委员会（后更名为华侨公墓管委会）与利源公司签订《苏州东山华侨公墓改建万隆园合作协议》，约定设立苏州华侨公墓“安乐园”管理处，利源公司负责经营管理、宣传和销售，规划用地为8.48亩。2001年11月3日，利源公司与利雅公司签订协议书，将利源公司与华侨公墓管委会合作项目“华侨公墓万隆山庄陵园”的所有合同权利义务转让给利雅公司。2003年7月30日，利雅公司与吴旻签订合作协议书，利雅公司转让A项目（利雅公司与华侨公墓管委会合作协议全部内容）及B项目（新增：在原规划用地基础上，沿东西边线延长至南端小路处的全部用地）用地60%的权益给吴旻。2003年11月18日，华侨公墓管委会与利源公司签订《补充协议书》，双方商定，在原协议中的规划用地8.48亩基础上向南延至小路处，共计新增10.52亩用地。吴旻主张因利源公司已被吊销营业执照，《补充协议书》系伪造，无法律效力，利雅公司未取得B项目经营权，无权向其转让。利雅公司及华侨公墓管委会对吴旻的主张不予认可，认为《补充协议书》真实有效。对此，本院认为，2014年7月，原利源公司法定代表人陈欢敏及华侨公墓管委会原法定代表人陈秋生出具《情况说明》，证明利源公司与华侨公墓管委会同意增加用地约定一直是口头协议，未能书面确认，且利源公司、华侨公墓管委会、利雅公司同意原协议双方另行补办书面《补充协议书》，完善项目移交手续，据此，利源公司与华侨公墓管委会于2003年11月18日签订了《补充协议书》。利源公司虽于2002年4月被吊销营业执照，但安乐园项目系之前双方已口头协商一致，只是未以书面形式予以明确，属于与清算有关的公司未了结业务，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十七条“清算期间，公司存续，有权处理与清算有关的公司未了结的业务”的规定，廖光伟作为利源公司副总经理，有权代表利源公司在《补充协议书》签字，故利源公司与华侨公墓管委会签订的《补充协议书》真实有效。且利源公司、华侨公墓管委会、利雅公司三方对《补充协议书》的效力均予以认可。利雅公司基于2001年11月3日与利源公司签订的协议书，依法接收利源公司与华侨公墓管委会所签约的权利义务后，享有对新增10.52亩墓地的经营权，有权向吴旻转让该部分经营权。吴旻主张利雅公司无权向其转让B项目经营权，其B项目经营权是从华侨公墓管委会直接取得，无事实依据，本院不予支持。其次，吴旻主张2005年7月25日《会议纪要》中“待双方新合作协议确定后按新协议办理”是其与利雅公司对“继续履行”的明确约定，其2008年1月21日所作《声明》是其与利雅公司、华侨公墓管委会签订的新合同。对此，本院认为，2003年7月30日，利雅公司与吴旻签订合作协议后，因吴旻未按约定的时间分期支付转让款，双方于2005年2月9日以会议纪要的形式将吴旻支付65万元款项的期限延长至2005年3月31日，并约定，如仍不能按承诺付款，则自2005年4月起，停止双方之间的合作。2005年7月25日的《会议纪要》再次重申，因吴旻没有按时足额付款，双方的合作已于4月终止，至于是否有继续合作的可能，需双方共同协商。吴旻在该《会议纪要》中明确表示无异议，且吴旻亦无证据证明双方就重新合作已达成新的意向。2008年1月21日的《声明》系吴旻以第一人称形式作出，上面虽有华侨公墓管委会许秋生及利雅公司廖光伟的签名，但该《声明》仅是吴旻的单方声明，并未对其与利雅公司暂停合作后如何继续合作的相关权利义务作出约定，不能认定为双方协议。故吴旻称该《声明》系其与利雅公司、华侨公墓管委会签订的新合同的主张无事实及法律依据，本院不予采信。再次，吴旻称根据2005年2月9日《会议纪要》，其总共拖欠298万元，后其对A项�B项进行经营管理，累计销售金额2300多万元，并已由利雅公司获得，以上款项中包含其应得部分，故应认定其早已交足投资总额。对此，本院认为，吴旻未依合作协议约定按时足额付款之事实，在2005年7月25日《会议纪要》中已予以确认，且吴旻未表示异议。吴旻现称累计销售金额2300多万元无证据予以证明，即使有销售收入与其在履行合作协议过程中应交的投资款亦不属于同一性质，不具有关联性。吴旻的该主张无事实和法律依据，本院不予采信。最后，吴旻称其诉讼请求是给付之诉，主张利雅公司向其返还墓地销售款30万元，原一、二审判决却认定其与利雅公司合同关系解除，违反“不告不理”原则。对此，本院认为，吴旻给付之诉的前提是其与利雅公司存在合作协议，故原审法院对双方之间合作关系是否存在进行评判并不违反“不告不�”原则，且吴旻并无证据证明其与利雅公司在2005年4月后就合作问题形成新的合意，故吴旻主张利雅公司向其返还墓地销售款30万元无事实依据。如吴旻对其在项目开发过程中的实际投入及墓地销售款分配等问题存在异议，可在合同解除后的清算中另行主张。综上，吴旻的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吴旻的再审申请。审判长  李红建审判员  刘 莉审判员  史 蕾二〇一七年三月三十日书记员  黄晶焱