广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第209号
上诉人（原审原告）：陈根法，男。
被上诉人（原审被告）：东莞致嘉金属科技有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇桃子园高新产业园。
法定代表人：刘功武，总经理。
委托代理人：陈军、龙凯宁，均系广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人陈根法因与被上诉人东莞致嘉金属科技有限公司（以下简称致嘉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈根法于2013年7月22日入职致嘉公司处工作，任模具课技术员，双方签订了期限为2013年7月23日至2016年7月23日的劳动合同，并约定陈根法初始工资为每月1310元。致嘉公司以缴费基数为1812元的标准为陈根法缴纳工伤保险。2013年8月5日，陈根法在工作时被模具的下模浮块打伤口腔，致左上第1牙、右上第1、2牙折，陈根法受伤后休息了两天继续上班。陈根法治疗受伤花费医疗费用8131.8元，该费用由致嘉公司垫付。后陈根法于2014年5月12日辞职。
2013年8月28日东莞市社会保障局认定该事故属工伤。2013年12月8日东莞市劳动能力鉴定委员会认定陈根法伤残等级为十级。东莞市社会保险基金管理中心以陈根法缴费基数为1812元的标准，于2014年4月4日支付陈根法一次性伤残补助金12684元，于5月15日支付陈根法一次性工伤医疗补助金1812元，另该中心于2014年4月28日支付了致嘉公司部分垫付医疗费用3296.17元。
2014年5月27日，陈根法向东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭申请仲裁，要求致嘉公司支付伤残待遇。该庭于2014年7月9日作出裁决，裁令致嘉公司支付陈根法一次性伤残补助金差额2282元、一次性工伤医疗补助金差额2041.6元及一次性伤残就业补助金15414.4元。陈根法、致嘉公司不服该仲裁裁决，分别提起诉讼。
从陈根法、致嘉公司双方确认的工资单显示，陈根法2013年7月至2014年5月的实发工资为1413元、4320元、3964元、3893元、4081元、2794元、2289元、2716元、4410元、3498元、715元，即陈根法正常工作时间（2013年8月至2014年4月份）的月平均工资为3551.67元。
庭审中，致嘉公司主张为因陈根法部分治疗费用超出了法定报销的标准，导致社保部门按照国家规定标准只向致嘉公司报销医疗费用3296.17元，未报销部分费用4835.63元应由陈根法自行承担。陈根法确认未报销部分费用4835.63元超过了法定的报销标准，但主张是经过致嘉公司同意的，且依法亦应由致嘉公司承担。对陈根法上述主张，致嘉公司不予确认。
原审法院认定上述事实的证据，有陈根法提交的裁决书、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、工资条、考勤表、银行交易明细、参保人险种缴费明细表、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、离职证明等，致嘉公司提交的人事履历表、劳动合同、工资单、考勤表、请假卡，离职申请单、工伤认定书、鉴定书、补偿待遇支付决定、东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执、东莞农村商业银行客户汇出汇入款明细等及本案一审的庭审笔录等。
原审法院认为，陈根法在工作时间受伤，东莞市社会保障局已作出工伤认定，东莞市劳动能力鉴定委员会评定为伤残十级，双方均没有异议，予以确认。陈根法于2014年5月12日辞职，确认双方劳动关系已解除，致嘉公司应依法向陈根法支付相应的工伤待遇。
陈根法于2013年7月23日在致嘉公司工作，双方约定陈根法初始工资为每月1310元。同年8月5日陈根法工作13天后即发生工伤，致十级伤残，治疗后，陈根法又继续在致嘉公司处工作至2014年5月12日。根据《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，由工伤保险基金支付本人工资7个月的一次性伤残补助金；职工与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付本人工资1个月的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付本人工资4个月的一次性伤残就业补助金；用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。鉴于陈根法工作13天后即发生工伤，陈根法初始工资为每月1310元，致嘉公司以缴费基数为1812元的标准为陈根法缴纳工伤保险，东莞市社会保险基金管理中心以上述缴费标准支付陈根法一次性伤残补助金12684元（1812元／月×7个月），于法有据，予以支持。因此，致嘉公司无需向陈根法支付一次性伤残补助金差额。另根据《广东省工伤保险条例》第三十五条“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资……”的规定，陈根法工伤治疗后至离职前正常工作月份的月平均工资为3551.67元，致嘉公司应以该标准向陈根法支付一次性工伤医疗补助金3551.67元（3551.67元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金14206.68元（3551.67元／月×4个月）。东莞市社会保险基金管理中心已支付了陈根法一次性工伤医疗补助金1812元，致嘉公司还应支付陈根法一次性工伤医疗补助金差额1739.67元（3551.67元-1812元）。
根据《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”的规定，因致嘉公司为陈根法垫付了医疗费用8131.8元，社保部门按照国家规定的标准报销了其中部分医疗费用3296.17元，双方确认超出部分的4835.63元因超出法定标准而无法报销。原审法院认为，致嘉公司已依法为陈根法购买了医疗保险，陈根法治疗工伤部分费用无法报销，是因该费用超出法定标准，致嘉公司对该费用无法报销不存在过错，不应对此承担责任，该部分费用应由陈根法自行承担。因此，致嘉公司已为陈根法垫付的医疗费用4835.63元，陈根法应返还给致嘉公司。
基于以上论述，对于陈根法超出部分的诉讼请求，均于法无据，均不予支持。
综上所述，原审法院遂根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陈根法与致嘉公司之间的劳动关系于2014年5月12日已解除；二、致嘉公司应在判决发生法律效力之日起三日内支付陈根法一次性工伤医疗补助金差额1739.67元、一次性伤残就业补助金14206.68元；三、陈根法应在判决发生法律效力之日起三日内向致嘉公司退还垫付的医疗费用4835.63元；四、驳回陈根法的其他诉讼请求；五、驳回致嘉公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由致嘉公司负担。
一审宣判后，陈根法不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对陈根法的月平均工资认定错误。原审法院仅以双方签订的劳动合同记载的始发月工资1310元为依据，从而认定陈根法月工资为1310元，继而认定致嘉公司以缴费基数为1812元的标准为陈根法缴纳工伤保险高于陈根法的实际工资的缴费数额，由此错误认定致嘉公司无需支付陈根法一次性伤残补助金差额。（一）根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，十级伤残的一次性伤残补助金为七个月的“本人工资”，而不是东莞市最低工资。陈根法2013年7月只上班十天，包括八个正常工作日和延长工作时间，对应的正常工作日基本工资为456元，奖金339元，正常工作日加班工资为339元，周末两天加班工资是286元，456＋493＋339＋286=1572元。从2013年8月至2014年4月的考勤记录与致嘉公司提供的请假卡可以确认陈根法每月工作日为28天，很显然陈根法上班十天的工资就超过了1310元。陈根法2013年8月至2014年5月在致嘉公司的应发工资为4727元、4309元、4264元、4475元、3174元、2599元、3038元、4793元、4151元、1040元，对应的实发工资为4320元、3964元、3893元、4081元、2794元、2289元、2716元、4410元、3498元、715元，工资条上记载的工资结构为基本工资1310元＋其他奖金1416元＋夜班补贴＋全勤30元。陈根法正常工作日折算出的日薪为（456＋339）÷8天＝99.375元，休息日加班折算日薪为286元÷2天＝143元。（二）陈根法受伤前的月平均工资的正确认定及分析如下，陈根法2013年7月22日上班，8月5日发生工伤，2013年7月发放的工资并不能真实反应陈根法足月的工资情况，如前分析，正常工作日的日薪为99.375元，休息日加班日薪为143元／天，原审法院查明且双方确认陈根法每月工作28天，休息1-2天，因此受伤前月平均工资为99.375元／天×21.75天＋143元／天×（28-21.75）天＋1416元＋30元＝4501.15元。因此陈根法享受的工伤待遇应以4501.15元／月为标准计算相应的赔偿项目。原审法院认定致嘉公司以缴费基数1812元的标准为陈根法缴纳工伤保险于法有据，从而认定致嘉公司无需支付陈根法一次性伤残补助金差额错误。（三）原审法院以双方确认的工资单显示实发工资数额计算陈根法工伤治疗后至离职前的正常工作月份（2013年8月至2014年4月）的月平均工资为3551.67元错误，应以应发工资数额计算，正确数额为3947.78元。二、原审法院判决陈根法应退还致嘉公司垫付的医疗费用4835.63元，是错误的。原审法院错误认定陈根法的月平均工资为1310元，从而认定致嘉公司以缴费基数1812元缴纳社保，对超出部分医疗费不存在过错，从而认定致嘉公司对此不负责任，该部分费用由陈根法自行承担。陈根法实际的月平均工资为4501.15元，致嘉公司应以此月工资标准为陈根法缴纳社保，而致嘉公司仅以1812元／月为标准缴费，因此致嘉公司对社保机构不给予报销的4835.63元存在过错，应承担该笔费用。原审法院查明并双方确认，陈根法因工伤产生的所有医疗费（包括社保机构不给于报销的4835.63元）均由陈根法支付后经致嘉公司同意才给予报销，因此，在经用人单位同意发生于工伤期间的医疗费应由用人单位承担。致嘉公司要求退还垫付的医疗费4835.63元的请求未经仲裁，该费用不属于法院的受理范围，原审法院对此认定错误。综上所述，上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判为：致嘉公司应支付陈根法一次性伤残补助金差额18824.05元、一次性工伤医疗补助金差额2689.15元及一次性伤残就业补助金18004.6元；二、撤销一审判决第三项，改判陈根法无需退还致嘉公司垫付的医疗费4835.63元；三、本案一审及二审诉讼费由致嘉公司承担。
被上诉人致嘉公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，根据双方确认的陈根法2013年7月至2014年5月的工资单，陈根法2013年7月至2014年5月在致嘉公司的应发工资为1574元、4727元、4335元、4264元、4475元、3174元、2599元、3038元、4793元、4151元、1040元，剔除陈根法未正常出勤的2013年7月份及2014年5月份，陈根法离职前月平均工资为3950.67元，陈根法计算的该期间月平均工资为3947.78元。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕陈根法的上诉，本案二审争议焦点如下：一、应以何工资标准计算陈根法相应的工伤保险待遇；二、陈根法是否需返还致嘉公司垫付的医疗费4835.63元。
焦点一，陈根法于2013年7月22日入职，2013年8月5日发生受伤事故。虽然双方签订的劳动合同约定初始工资为每月1310元，但实际陈根法2013年7月计薪天数为8天，领取实发工资为1413元，明显高于双方的约定及致嘉公司的社保缴费基数，故本院酌情采信陈根法主张的受伤前月平均工资数额为4501.15元。原审对此认定有误，本院予以纠正。致嘉公司未按陈根法的实际工资缴纳社保，导致陈根法所享受的工伤保险待遇比按其实际工资所应享受的待遇减少，对陈根法的损失致嘉公司应予以赔偿。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，双方劳动关系已经解除，陈根法离职前月平均工资为3950.67元，且东莞市社保基金管理中心已支付陈根法一次性伤残补助金12684元、一次性工伤医疗补助金1812元，故致嘉公司需支付陈根法一次性伤残补助金差额18824.05元（4501.15元／月×7个月-12684元）；一次性工伤医疗补助金差额2689.15元（4501.15元／月×1个月-1812元）；一次性伤残就业补助金18004.6元（4501.15元／月×4个月）。原审处理有误，本院予以纠正。
焦点二，致嘉公司已为陈根法垫付医疗费8131.8元，社保部门按照国家规定为其报销其中部分医疗费3296.17元，双方确认超出部分4835.63元因超出法定标准而无法报销。本院认为，致嘉公司在仲裁时请求抵扣其垫付的医疗费4835.63元，且致嘉公司已为陈根法参加社会保险，部分医疗费因未在法定报销范围而无法得到报销，则应由陈根法自行承担，故陈根法需返还致嘉公司无法报销部分医疗费4835.63元，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，陈根法上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第482号民事判决第一项、第三项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第482号民事判决第四项、第五项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第482号民事判决第二项为：东莞致嘉金属科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内支付陈根法一次性伤残补助金差额18824.05元、一次性工伤医疗补助金差额2689.15元、一次性伤残就业补助金18004.6元；
四、驳回陈根法其他的诉讼请求；
五、驳回东莞致嘉金属科技公司有限公司其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由陈根法负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月十日
书 记 员 张珊珊