吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终501号
上诉人（原审被告）：周玉华，女，1966年8月23日出生，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：张启良，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周振岐，男，1966年10月8日出生，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：张启良，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵红梅，女，1968年12月1日出生，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：王德君（系赵红梅丈夫），男，1968年8月7日出生，住吉林省吉林市丰满区。
委托诉讼代理人：赵金库，吉林市丰满区启航法律服务所法律工作者。
上诉人周玉华、周振岐因与被上诉人赵红梅排除妨碍纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周玉华及其与周振岐共同委托诉讼代理人张启良、被上诉人赵红梅委托诉讼代理人王德君、赵金库到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周玉华、周振岐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵红梅的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，采信证据不合理，适用法律错误。首先，一审法院没有对涉案土地的性质进行认定，赵红梅在一审中并未出示土地使用权属凭证，无法证实土地属于村集体所有。其次，2002年公布的《中华人民共和国农村土地承包法》明确规定，只有本集体经济组织成员才能承包本集体经济组织所有的土地，焦洋并非本集体经济组织成员，不享有承包土地的权利。且根据《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体经济组织将土地发包给本集体经济组织以外的人须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报人民政府批准，孟家村将土地发包给焦洋不符合上述法律规定的程序，一审法院认定焦洋是涉案土地的合法使用权人是错误的。最后，根据证人任良生的陈述，其从未见过焦洋本人。焦洋、王慧哲未到庭接受质询，无法认定焦洋将土地转让给赵红梅是真实的。
赵红梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
赵红梅向一审法院起诉请求：1.周玉华、周振岐立即拆除在赵红梅土地上建造的一处砖瓦平房，停止侵害并恢复原状；2.周玉华、周振岐赔偿非法侵害赵红梅土地造成的损失1万元。
一审法院认定事实：赵红梅、周振岐、周玉华均系吉林市丰满区江南乡孟家村村民。2005年12月6日，吉林市丰满区朱雀山风景区孟家村村民委员会（以下简称孟家村村委会）与焦洋（城市户口）签订土地使用权转让协议书一份，协议约定：孟家村将坐落于孟家村一社山妹酒厂的集体土地使用权转让给焦洋使用。使用期限50年，使用面积1200平方米，土地使用费7万元。受让方在使用土地期间，对使用的土地可以出租、出兑和转让。协议附四至平面图一张，标明了该1200平方米土地的四至范围。2007年2月6日，焦洋向孟家村交付转让费用7万元。2014年4月28日，焦洋委托王慧哲与赵红梅签订土地使用权转让协议一份，焦洋将上述1200平方米土地转让给赵红梅，转让费用10万元。上述两份协议，均有时任孟家村村长签字，并加盖有孟家村村委会公章。2013年，周玉华、周振岐在涉案土地南侧盖平房一栋，并居住使用至今。一审法院认为，赵红梅是孟家村涉案土地的合法使用权人，周玉华、周振岐在涉案土地上建设房屋的行为，已侵害赵红梅的合法权益，其要求周玉华、周振岐拆除平房、将土地恢复原状的诉讼请求应予支持。第一、2005年，孟家村将涉案土地转让给案外人焦洋，双方签订的转让协议有时任孟家村村长签字，盖有村委会公章。应属双方真实意思表示，焦洋向孟家村交付了协议约定的转让费7万元。周玉华、周振岐辩称该土地转让事宜未经孟家村委会或者村民代表大会通过，且焦洋不是孟家村村民，其为市民户口，故转让协议应属无效。一审法院认为，2005年实行的是1998年颁布的《中华人民共和国村民委员会组织法》，该法第十九条规定的必须提请村民会议讨论决定的八项事项中并不包括村集体土地转让的事宜，即村集体土地对外转让无需经村民会议讨论决定。且当时的法律并没有城镇户口的居民受让农村集体土地使用权的禁止性规定。故本案应适用协议签订时的法律法规，周玉华、周振岐之转让协议无效的抗辩不成立。故应认定焦洋系涉案土地合法使用权人，其有权将土地使用权转让给赵红梅。根据焦洋与孟家村签订的转让协议，焦洋有权在转让期限内再次转让土地。赵红梅系孟家村村民，其通过转让方式取得涉案土地使用权，孟家村村委会表示同意，且时任村长在转让协议上签字，协议亦加盖了村委会公章。故一审法院认为，现赵红梅系涉案土地合法使用权人，其有权起诉要求停止侵犯其土地使用权的侵权行为，其作为原告的主体适格。二、庭审中赵红梅提供了涉案土地四至平面图，指出周振岐、周玉华的房屋建设在该土地南面。周玉华、周振岐否认其房屋建设在涉案土地上，但不能说清其房屋具体坐落情况。庭审中孟家村治保主任任良生代表孟家村村委会到庭作证，证明周振岐、周玉华建设的房屋就建设在涉案土地上。一审法院认为，孟家村村委会对此情况的证实可信度较高，对该事实予以认定。三、《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，即被侵权人有权请求侵权人为或者不为一定行为的权利。本案中，周振岐、周玉华在未征得赵红梅同意的情况下，在赵红梅依法转让取得的土地上建设房屋。该房屋没有任何土地、房产等政府相关部门的审批手续，属违法建筑。故周玉华、周振岐在涉案土地上建设房屋的行为已侵害了赵红梅涉案土地的合法使用权，赵红梅要求周振岐、周玉华停止侵害、恢复原状的诉讼请求，应予支持。赵红梅要求周玉华、周振岐赔偿其未能使用土地造成的损失1万元，一审法院认为，一、赵红梅未能举证证实其在土地上的投入情况，未能举证证实因未能使用该部分土地而遭受了损失；第二、关于损失的具体数额，其主张适用一审法院2012年生效判决中同村土地的损失认定标准。因地类、时间、具体投入等情况，个案均有不同，故该标准在本案中不能适用。赵红梅要求周玉华、周振岐赔偿其经济损失1万元的证据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决。判决：一、周玉华、周振岐于本判决生效后30日内将建设在吉林市丰满区江南乡孟家村一社、位于赵红梅1200平方米土地上的房屋拆除，并恢复该土地原状；二、驳回赵红梅其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”本案涉诉土地系孟家村村委会采取非家庭承包的方式发包给案外人焦洋。而焦洋并非孟家村村民，上法第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”现并无证据证实孟家村村委会在与焦洋签订土地使用权转让协议书之前已经获得了孟家村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，故本院对该份协议的效力不能予以确认，亦不能确定焦洋在与赵红梅签订协议之前对涉诉土地享有承包经营权。
上法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”根据该规定，即使焦洋取得了涉诉土地的承包经营权，因焦洋并未取得土地承包经营权证，故其不能将土地承包经营权转让给赵红梅，赵红梅虽与焦洋签订了土地使用权转让协议，但该协议书亦不产生物权变动的效力，赵红梅不能据此取得涉诉土地的承包经营权，该协议仅能产生债权、债务关系，而债权不同于物权，不具有排他性，其在与焦洋签订土地使用权转让协议之前，周玉华、周振岐已在该土地上建造了房屋，现赵红梅主张其享有土地承包经营权，要求周玉华、周振岐将房屋拆除没有事实及法律依据，一审法院予以支持确有不当，应予纠正。
综上所述，周玉华、周振岐的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初1627号民事判决；
二、驳回赵红梅的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由赵红梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一七年三月二十三日
代理书记员 姜 锐