海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终78号
上诉人（原审被告）海口世纪海港城置业有限公司。
法定代表人张朝丰，该公司总经理。
委托代理人洪昊伟，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人林雪艺，北京大成（海口）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）标力建设集团有限公司。
法定代表人金晓宏，标力建设集团有限公司执行董事。
委托代理人赵剑，标力建设集团有限公司职员。
委托代理人黄思风，标力建设集团有限公司职员。
上诉人海口世纪海港城置业有限公司（以下简称市海港城公司）因与被上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民（环）初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日依法受理并组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理，上诉人海港城公司的委托代理人洪昊伟、林雪艺，被上诉人标力公司的委托代理人黄思风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年11月15日，海港城公司向标力公司出具海建招（2008）招（01237）号《中标通知书》，确定海港城公司开发的海口外滩中心一期华府天地1、9号住宅楼工程（B标工程）的中标人为标力公司，并要求自发出中标通知书之日起30天内与招标人海港城公司签订合同。2008年11月18日，标力公司与海港城公司签订了《海口外滩中心一期项目总承包工程合同》，约定由标力公司承建海港城公司开发的海口外滩中心B标工程，工程内容为一期华府天地1、9号楼工程及部分地下车库；承包范围为施工总承包；工期：开工日期为2008年11月18日，竣工日期为2011年3月31日，总日历天数为863天；合同价款暂估6135.57万元；工程款支付为工程进度款按月支付，发包人支付承包人累计至承包人自行完成项目款项总价的60%，工程竣工且经发包人、工程监理核实和验收后发包人支付承包人自行完成项目总价的20%即累计付至80%，工程结算后，发包人按合同结算价支付累计至承包人自行完成项目款项结算总价的95%，5%为质量保证金；当工程竣工验收后满二年之日起14个日历天内一次付清结算总价的质量保证金；违约责任为发包人未按约支付工程款的，发包人应承担与本工程按期应付款的同期贷款利息标准的违约金。合同还对双方的权利义务、质量与验收、工程量确认、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算和争议等进行约定。
合同签订后，标力公司依约于2008年11月19日进场施工。2011年4月2日，标力公司和海港城公司及监理单位对涉案工程进行竣工验收，并出具二份《单位（子单位）工程竣工验收报告》，竣工验收结论为合格。2012年12月28日，标力公司和海港城公司经审计，双方确定涉案工程价款为10768.4791万元。
海港城公司从2010年1月31日至2014年1月8日间分多次向标力公司支付工程款7830万元，尚欠工程款2938.4791万元。
2013年6月，海港城公司口头邀请标力公司承包海口外滩中心二期项目，标力公司于2013年6月20日向海港城公司支付的合同履约保证金300万元。后因海港城公司的原因致使海口外滩中心二期项目迟迟未能开工，标力公司未能取得海口外滩中心二期项目的施工承包权。
因海港城公司未依约支付工程款和返还合同履约保证金，标力公司经多次催款未果，遂引起讼争。标力公司的诉讼请求为：1、判令海港城公司支付标力公司一期项目工程款本金2938.4791万元，并承担违约金566.818946万元（暂算至2015年04月30日，全部违约金计至付清款项止）；2、判令海港城公司返还标力公司二期项目履约保证金300万元，并支付标力公司利息101.85万元（暂算至2015年04月30日，全部利息计至付清款项止）；（上述暂时合计3907.14805万元）3、本案的诉讼费、保全费等由海港城公司承担。
该院认为：标力公司与海港城公司于2008年11月18日签订了《海口外滩中心一期项目总承包工程合同》为双方真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方应全面履行各自合同义务。合同签订后，标力公司依约对涉案工程进场施工并按时完工，涉案工程已经双方验收合格，全面履行了合同义务。而海港城公司未能按时支付完工程款，至今仍拖欠工程款2938.4791万元，已构成违约，应承担相应的违约责任。标力公司诉请海港城公司支付拖欠的工程款2938.4791万元和违约金,符合法律规定和合同约定，应予以支持。海港城公司关于与实际审计的不一致，不认可标力公司诉请的工程款的主张没有事实根据，不予以支持。根据合同约定，发包人未按约支付工程款的，应承担与本工程按期应付款的同期贷款利率标准的违约金。因此，海港城公司应向标力公司支付所欠工程款的违约金。违约金计算：从2012年12月28日至2013年1月24日止，以3500.0551万元（10768.4791万元×95%－6730万元）为基数，从2013年1月25日至2013年4月16日止，以2900.0551万元（10768.4791万元×95%－7330万元）为基数，从2013年4月17日至2014年1月8日止，以3438.4791万元（10768.4791万元－7330万元）为基数，从2014年1月9日至生效判决确定的还款之日止，以2938.4791万元（10768.4791万元－7830万元）为基数，按中国人民银行发布的同期一年贷款利率计付。标力公司主张超出部分违约金，不予以支持。海港城公司关于标力公司主张的违约金过高应予以减少的主张成立，应予以支持。
标力公司根据海港城公司的口头邀请承建海口外滩中心二期项目，向海港城公司支付了合同履约保证金300万元，后由于海港城公司的原因致使标力公司未能承包海口外滩中心二期项目，故海港城公司应向标力公司退还收取的合同履约保证金300万元。标力公司诉请海港城公司返还合同履约保证金300万元有理，本院予以支持。由于双方对合同履约保证金300万元是否给付利息没有约定，故，标力公司诉请海港城公司支付合同履约保证金300万元的利息缺乏事实根据，不予支持。海港城公司关于其不应承担合同履约保证金300万元的利息损失的辩解成立，该院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：海港城公司在本判决生效后十日内向标力公司支付拖欠工程款2938.24791万元和违约金[违约金计算：从2012年12月28日至2013年1月24日止，以3500.0551万元（10768.4791万元×95%－6730万元）为基数，从2013年1月25日至2013年4月16日止，以2900.0551万元（10768.4791万元×95%－7330万元）为基数，从2013年4月17日至2014年1月8日止，以3438.4791万元（10768.4791万元－7330万元）为基数，从2014年1月9日至生效判决确定的还款之日止，以2938.4791万元（10768.4791万元－7830万元）为基数，按中国人民银行发布的同期一年贷款利率计付]；二、海港城公司在本判决生效后十日内向标力公司返还合同履约保证金3000000元；三、驳回标力公司的其他诉讼请求。
海港城公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，判决海港城公司不向标力公司支付工程款本金2938.4791万元及违约金；2、由标力公司承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：第一、标力公司主张的工程款本金2938.4791万元与事实不符，该工程并未经过实质性的结算。首先，工程结算需要经过很严格的手续及程序的，标力公司只提供了《工程审价审定单》即证明双方已共同结算确认，是完全不合理的，这个单据并不是完全意义上的结算书，仅仅是用于财务审核账目的单据，双方没有实质上的结算。其次，涉案工程现今已发现墙体裂缝、渗水等工程质量问题，仅凭此《工程审价审定单》就需支付如此大额的工程款，而忽略了工程中存在如此重大的质量问题，于情于理皆不公平。海港城公司认为双方应当为涉案工程作一个工程质量鉴定及造价鉴定，就工程质量是否合格做出一个明确的意见，之后才能就合格工程与不合格工程进行分开结算处理。第二、违约金的实质为弥补损失，因判决中的违约金仍过高，请求予以减少。另外，如对涉案工程进行鉴定，违约金则应从确定了结算数额并且不支付后才能起计。首先，关于违约金的性质。违约金在我国立法上是为弥补守约方因一方违约而遭受的损失，以补偿性为主、惩罚性为辅，其本意是为平衡双方当事人利益而设定的，即为弥补损失又要避免违约金过高，变成营利性。其次，立法也对违约金作出限制。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高院司法解释第二十九条，可以看出违约金应当与实际发生的损失挂钩。同时，2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条说明，不能光看合同约定的违约金计算方法，不是说有约定就必须按照约定的违约金执行，需要综合双方当事人的履约情况及背景。同时，原告在没有证据证明其所发生的实际损失的情况下，就索要如此高额的违约金，凭着违约金就可获取暴利，与合同目的、公平正义不符，于情于法均不合理。
标力公司答辩称：一、一审判决事实认定清楚。《工程审价审定单》系诉争当事人真实意思表示，且海港城公司对其真实性并无异议。按照海港城公司“所谓形式审查而非实质结算”的观点，合约精神无疑被突破且无任何保障。任何民事主体在行使民事法律行为过程中，均可凭借“当时只是形式办理需要，而非实质办理”的借口以推翻受约束的民事交易，实属荒谬。二、一审判决适用法律准确。一审法院在违约金认定过程中以中国人民银行发布的同期一年贷款利率计付并无不当。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律准确，望依法驳回其上诉请求。
双方当事人对一审查明的事实并无异议，本院依法予以确认。
本院于海口市城建档案馆调取了中标通知书和备案的中标合同，该合同系双方于2008年11月18日签订的《海口外滩中心一期项目总承包工程合同》，双方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
海港城公司提交的营业执照副本及企业工商登记信息情况表载明：海港城公司的现法定代表人为张朝丰，现股东为霍尔果斯锐鸿股权投资有限公司和海南国升投资有限公司。
海港城公司二审中提交如下证据：第一组之1，2008年11月20日备忘录，第一组之2，2009年2月20日海口外滩中心一期项目总承包工程合同，上述证据拟证明：1、海港城公司与标力公司在2008年11月18日签订总承包工程合同后，于2008年11月20日签订备忘录，约定11月18日签署的合同不作为实际执行的施工合同文本，仅用作标的工程开展前期工作之用，约定双方对标的工程的施工总承包事宜将另行签订书面协议，作为实际履行之施工合同文本；2、根据备忘录双方于2009年2月20日另行签订了总承包工程合同，该合同与2008年11月18日合同在合同工期、质量标准、合同价款、结算方式等内容上约定均不一致，此为实际履行合同，双方实际是按此合同约定的标准和方式进行结算。第二组：《关于海口外滩中心一期B标工程结算审核报告》，拟证明：杭州市建设工程管理有限公司按照双方实际履行的施工合同及约定的结算方式对标力公司施工内容进行了审核，审核造价为82634873元，初审审计机构编报的工程结算造价107684791元并非实质性结算。第三组：混凝土浇筑施工记录3份，拟证明：由标力公司施工的外滩中心一期工程B区1#、9#楼终止浇筑时间2010年11月和2010年4月，未按照双方合同的约定在2009年12月31日前完成结构封顶，海港城公司不应当支付其工程进度奖200万元。第四组：联系函，拟证明：海港城公司和物业管理公司曾就标力公司施工的1#、9#楼工程质量问题多次向标力公司反映并未得到解决，根据合同约定，海港城公司应当扣除工程保修金。标力公司的质证意见为：所有证据都在海港城公司控制范围内，海港城公司超期提供证据的理由不成立，对所有证据的真实性、合法性、关联性和证明效力均有异议。
标力公司应法庭要求于庭后提交工程审核汇总表四份。海港城公司对其真实性、证明效力均有异议。
经核实证据原件，结合双方的举证、质证意见，本院认证意见如下：针对海港城公司提交证据：对第一、第三组证据，由于海港城公司提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的范畴，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款之规定，对第一、第三组证据不予采纳。且从证据内容看，海港城公司提交的证据一中的合同并非备案的中标合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，亦不能以该合同作为结算工程价款的依据。第二组证据，该证据系海港城公司于一审判决后单方委托中介机构作出，未得到标力公司的认可，且该结算审核报告的委托人系海南国升投资有限公司而非海港城公司，海港城公司主张以该结算审核报告作为结算依据、原《工程审价审定单》非实质结算的主张不能成立，对第二组证据不予采纳。第四组证据，由于海港城公司未能提供证据证明联系函已送交标力公司，故海港城公司据此主张工程存在质量问题、应当扣除工程保修金的主张不能成立。故对第四组证据不予采纳。针对标力公司提交证据：由于标力公司未能提交证据原件予以核实，该证据的真实性无法确认，故对该证据不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点为，《工程审价审定单》能否作为双方结算依据；一审以同期银行贷款利率损失判定违约金是否过高。
关于《工程审价审定单》能否作为双方结算依据的问题。涉案工程于2011年4月经建设、勘察、设计、施工、监理单位共同验收合格，经中介机构审核后，于2012年双方共同签署了《工程审价审定单》。该审定单系双方经中介机构审核后就涉案工程造价达成的一致意思表示，应当作为双方工程造价结算的依据。该审定单签订后直至本案诉讼前近三年时间内，海港城公司并未就审定单的效力问题提出异议且于2013、2014年继续向标力公司支付工程款，以实际履行行为表明对该审定单的认可。海港城公司于诉讼中提出该审定单并非实质性审核，并于一审判决后另行单独委托中介机构作出一份结算审核报告，提出应以该结算审核报告作为双方的结算依据，有违诚实信用原则，且该结算审核报告的委托人并非海港城公司，不能代表海港城公司的真实意思表示，该报告亦未得到标力公司的认可，海港城公司提出以该结算审核报告作为结算依据没有事实和法律依据。海港城公司还提出工程质量问题，但并未提供充分证据证明，故其以此为由提出应当扣除工程保修金的理由不能成立。
关于一审以同期银行贷款利率损失判定违约金是否过高的问题。海港城公司未能按时支付工程款，构成违约，依法应当承担违约责任，一审法院根据海港城公司的申请已对违约金进行了调整，调整为按照同期银行贷款利率计算违约金，已平衡了双方的利益，海港城公司请求在此基础上再予调整，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，海港城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费188724元由上诉人海口世纪海港城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
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审判长 潘菲菲
审判员 曲永生
审判员 林倩影
二〇一六年五月五日
书记员 陈恩华
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附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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