宁夏回族自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宁刑终字第54号原公诉机关宁夏回族自治区固原市人民检察院。上诉人（原审被告人）尤建强，男，1966年10月21日出生，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪于1987年5月30日被原固原县人民法院判处有期徒刑九年，经减刑于1993年6月10日刑满释放；因犯惯窃罪于1995年10月24日被原固原地区中级人民法院判处死刑，剥夺政治权利终身，1996年1月26日被宁夏回族自治区高级人民法院改判为死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；因犯脱逃罪于2002年6月17日被原惠农县人民法院判处有期徒刑四年，经减刑于2013年6月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月12日被固原市公安局原州区分局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于宁夏回族自治区固原市看守所。指定辩护人张华伟，宁夏新中元律师事务所律师。宁夏回族自治区固原市中级人民法院审理固原市人民检察院指控原审被告人尤建强犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月28日作出（2015）固刑初字第3号刑事判决，原审被告人尤建强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅本案全部卷宗材料，讯问上诉人尤建强，并审查了尤建强的上诉状，告知辩护人并审阅其辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，采纳宁夏回族自治区人民检察院关于对本案进行书面审理的建议，决定不开庭审理。现已审理终结。宁夏回族自治区固原市中级人民法院判决认定，2014年6月10日，丹某非法持有毒品海洛因被公安机关抓获，在审讯过程中，丹某交代毒品海洛因是从尤建强手中购买的，并主动要求配合公安机关抓获被告人尤建强。2014年6月11日9时许，经公安机关部署，何某为购买毒品方，丹某与被告人尤建强联系，称其朋友要购买毒品海洛因300克、自己要20克，并说要先看验样品。当日13时许，通过电话联系，丹某和何某在固原市原州区平朔路水利小区北侧马路边从被告人尤建强手中购买0.38克毒品海洛因样品，言明如果样品质量好，再联系购买。当日14时许，被告人尤建强电话联系丹某是否还要毒品，丹某说要，同时商量好每克海洛因价格为600元。当日15时30分许，被告人尤建强和杨某从固原市原幼儿园家属院乘坐车牌号为宁D885**的出租车来到杨某居住的固原康居小区北区，后被告人尤建强拿上毒品海洛因到固原市原州区“维多利亚”洗浴中心附近与何某、丹某准备交易时，被公安机关当场抓获。查获毒品海洛因319.71克，现金人民币3589.80元，通讯工具手机两部，电子秤一台。经鉴定：毒品海洛因含量为60.60%。案发后，公安机关从杨某居住处查获毒品海洛因388.25克。经鉴定：海洛因含量为64.2%。该毒品包装物上均检出被告人尤建强和杨某的DNA。原判认定以上事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、受案登记表、立案决定书，证实2014年6月11日，固原市公安局原州区分局刑侦大队民警在工作中发现尤建强有贩卖毒品的嫌疑，遂于当日立案侦查。二、户籍证明，证实尤建强的身份情况；尤建强犯罪时已达到刑事责任年龄。三、拘留证、逮捕证，证实尤建强因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。四、固原市公安局原州区分局出具的抓获经过、证人何某的证言，证实尤建强与丹某、何某在固原市原州区“维多利亚”洗浴中心附近进行毒品交易时，被当场抓获。五、固原市公安局原州区分局在中国移动公司固原分公司调取的机主信息及通话清单，证实尤建强所持1351954****手机号与丹某所持1389514****手机号于2014年6月9日至6月11日通话13次，其中6月11日通话8次；尤建强所持1829514****手机号与丹某所持1389514****手机号于2014年1月1日至6月11日通话47次，其中6月11日通话8次。六、检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单、称量笔录及照片、称量视频光盘及光盘制作说明，证实在见证人王某的见证下，公安民警对丹某和何某在固原市原州区平朔路水利小区北侧马路边从尤建强手中购买的、用一伍角纸币包裹的毒品海洛因可疑物进行称量，净重0.38克。七、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、毒品称量笔录及照片、称量视频光盘及光盘制作说明，证实公安人员抓捕正在实施毒品交易的尤建强时，尤建强将提在手中的用白色塑料袋装的毒品海洛因可疑物丢在案发现场。扣押白色毒品海洛因可疑物四包，特征：外层用白色塑料袋包装、第二层用《英语周报》包裹、第三层用白色透明塑料袋装有白色粉块状物体。在见证人徐某甲的见证下，对从尤建强处扣押的四包毒品海洛因可疑物分别编号为1-1、1-2、1-3、1-4，经称量，编号为1-1的毒品海洛因可疑物净重109.70克，编号为1-2的毒品海洛因可疑物净重119.87克，编号为1-3的毒品海洛因可疑物净重69.99克，编号为1-4的毒品海洛因可疑物净重20.15克，共计净重319.71克。在见证人徐某乙的见证下，对尤建强的人身进行搜查，从尤建强所穿灰色立领夹克上衣内左侧口袋里搜查出一台银白色电子秤，从上衣内右侧口袋里搜查出一棕色钱包（内装身份证一张、写给丹某的纸条一张、现金3589.80元等），从尤建强所穿灰色休闲裤左侧裤兜内搜出黑色触屏联想手机一部，从右侧裤兜内搜出银白色诺基亚手机一部。上述物品已依法进行了扣押。八、证人丹某的证言，证实：2014年6月11日中午，我电话联系尤建强，称我西安朋友何某想购买毒品海洛因，并要求先看验样品。双方见面后，我和何某从尤建强处购买到用伍角钱人民币包裹的毒品海洛因样品一包。我和何某看验完样品后，电话联系尤建强购买毒品。当日15时30分许，尤建强与我、何某在固原市原州区“维多利亚”洗浴中心附近进行毒品交易时被公安人员当场抓获。九、证人崔某的证言，证实：我是出租车司机。2014年6月11日15时许，我在固原市原幼儿园后门拉了一个穿土黄色外套、五十岁左右的男子和一个穿白色衬衣的五十岁左右的男子，当时穿土黄色衣服的男子坐在车后排，穿白色衬衣的男子坐在车的副驾驶位置，我将他们二人拉至康居北区5号楼4单元门前，他们下车走了。十、康居北区监控视频光盘2张、尤建强手提装有毒品可疑物塑料袋途经原州区“维多利亚”洗浴中心附近的监控光盘1张及光盘制作说明3份，证实2014年6月11日14时34分尤建强与杨某乘坐宁D885**号出租车进入康居北区；14时35分20秒尤建强与杨某乘坐宁D885**号出租车在康居北区5号楼4单元门口下车，后二人进入了该单元；15时17分20秒尤建强手提一白色塑料袋走出康居北区向右行走；15时28分27秒尤建强手提一白色塑料袋在固原市原州区“维多利亚”洗浴中心交叉路口由北向南走过十字路口。十一、固原市市区2013年第二批廉租住房实物配租（康居二期）收取费用明细表，证实康居二期5号楼4单元303室的业主为杨某。十二、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量笔录及照片、称量视频光盘及光盘制作说明，证实在见证人刘某的见证下，公安人员对涉案人杨某位于固原市原州区康居**的住所进行搜查，在客厅的沙发底下搜出一黑灰色塑料手提袋，内装有用透明胶带缠裹的块状海洛因可疑物一包、用白色塑料袋包裹的毒品海洛因可疑物一包，依法进行了扣押。后在见证人张某甲的见证下，将用透明胶带缠裹的块状海洛因可疑物一包（内装二小块）、用白色塑料袋装有的毒品海洛因可疑物一包，分别编号为2-1-1、2-1-2、2-2，经称量，编号为2-1-1、2-1-2的毒品海洛因可疑物净重总计255.96克，编号为2-2的毒品海洛因可疑物净重132.29克，共计净重388.25克。十三、扣押决定书、扣押物品清单，证实从尤建强处扣押硫酸纱丁胺醇气雾剂一个、钥匙二串、白色塑料袋一个、现金3589.80元。十四、发还物品清单和情况说明，证实从尤建强身上扣押的两串钥匙（第一串：黑色塑料柄钥匙3把，第二串：银白色金属钥匙6把，黄色钥匙1把）均打不开康居北区5号楼4单元303室房门，上述钥匙已发还尤建强。十五、证人丹某的辨认笔录，证实在见证人刘某的见证下，丹某辨认出尤建强就是贩卖毒品的人。十六、证人崔某的辨认笔录，证实在见证人刘某的见证下，崔某辨认出尤建强就是2014年6月11日乘坐其出租车的人。十七、指认作案现场笔录及光盘1张、光盘制作说明1份，证实在见证人王强的见证下，尤建强指认出固原市原州区平朔路水利小区北侧道崖上为其实施毒品交易的作案地点。十八、现场勘验检查工作记录及照片，证实2014年6月11日对固原市原州区康居北区5号楼4单元303室进行勘查并提取烟蒂三枚、桃核一个。十九、宁夏回族自治区固原市公安局物证鉴定所固公物证鉴字（2014）061号毒品检验鉴定意见书、鉴定机构资质及鉴定人资质、鉴定意见通知书，证实从送检的1-1、1-2、1-3、1-4、2-1-1、2-1-2、2-2、3-2号检材中均检出海洛因成分；鉴定机构及鉴定人均是有鉴定资质；鉴定结果已告知尤建强。二十、提取笔录及光盘、光盘制作说明，证实在见证人刘某的见证下，从尤建强所有的4包白色粉末包装袋上提取检材12份，分别进行编号、包装，送DNA检验；对尤建强人身进行检查，未发现尤建强身体上有明显损伤，并提取尤建强血样；在见证人孟某的见证下，从原州区康居北区5号楼4单元303室扣押的白色粉末及块状物包装袋上提取检材9份，分别进行编号、包装，送DNA检验。二十一、检查提取笔录及光盘、光盘制作说明，证实在见证人孟某的见证下，从原州区康居北区5号楼4单元303室扣押的沙发下灰色手提袋上提取检材2份，分别进行编号、包装，送DNA检验。二十二、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字（2014）201号法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定机构及鉴定人资质证书、鉴定意见通知书，证实从尤建强持有的白色粉末包装袋上提取的检材粘取物经DNA检测，检出尤建强的DNA。从原州区康居北区5号楼4单元303室扣押的白色粉末及块状物包装袋上提取的检材粘取物经DNA检测，检出尤建强的DNA和另一人的DNA（杨某）；从客厅沙发下灰色手提袋提手处提取的检材粘取物经DNA检测，检出尤建强的DNA；鉴定机构及鉴定人均是有鉴定资质；鉴定结果已告知尤建强。二十三、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字（2014）485号法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定机构及鉴定人资质证书、鉴定意见通知书，证实从原州区康居北区5号楼4单元303室扣押的白色粉末及块状物包装袋上提取的检材粘取物经DNA检测，检出杨某的DNA和另一人的DNA（尤建强）；从客厅茶几西南侧垃圾桶内桃核表面擦拭物及垃圾桶内三枚烟蒂烟嘴部提取的检材粘取物经DNA检测，检出杨某的DNA；鉴定机构及鉴定人均是有鉴定资质；鉴定结果已告知杨某。二十四、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2014）3433号、3421号物证检验报告、鉴定意见通知书，证实从尤建强处扣押的白色粉块状毒品可疑物中混检出海洛因成分，含量为60.60%；从杨某住处扣押的白色粉块状可疑物中混检出海洛因成分，含量为64.2%。鉴定结果已告知尤建强。二十五、固原市原州区禁毒工作领导小组办公室（2014）45号毒品收据，证实2014年6月11日涉案毒品海洛因已上缴原州区禁毒工作领导小组办公室。二十六、被告人尤建强的供述、讯问光盘2张、抓捕尤建强全程录像光盘3张及光盘制作说明1份，证实：尤建强供称：在抓获我的现场扣押的四包毒品不是我的，我没有见过或者碰过该毒品。同时证实公安机关在讯问尤建强的过程中无违法行为，视听资料的制作过程完全忠实于原始记录，制作过程未作任何修改，原始视听资料保存于固原市公安局原州区分局刑事科学技术室。二十七、尤建强尿检结果照片，证实尤建强尿检结果是吗啡检测呈阳性，甲基安非他明检测呈阴性。二十八、固原市看守所入所健康检查登记表，证实尤建强经入所体检身体健康，无外伤。二十九、证人杨某的证言，证实：2014年6月11日，公安机关在我住处查扣的毒品海洛因是尤建强的。三十、原固原县人民法院（1987）固法刑初字第32号刑事判决书、原固原地区中级人民法院（1995）固中法刑初字第21号刑事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（1995）宁刑终字第88号刑事判决书、原惠农县人民法院（2002）惠刑初字第30号刑事判决书、银川监狱（2013）银狱释字第132号释放证明书，证实尤建强因犯盗窃罪于1987年5月30日被原固原县人民法院判处有期徒刑九年，经减刑于1993年6月10日刑满释放；因犯惯窃罪于1995年10月24日被原固原地区中级人民法院判处死刑，剥夺政治权利终身，1996年1月26日被宁夏回族自治区高级人民法院改判为死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2002年6月17日因犯脱逃罪，被原惠农县人民法院判处有期徒刑四年，经减刑于2013年6月23日刑满释放。三十一、证人张某乙的证言，证实：2014年10月2日或3日，我与尤建强在一起关押的时候，尤建强口述我代笔替尤建强写过两封信，写好后尤建强将信装在身上。隔了四五天，尤建强又让陈某将信重新抄写了一遍，并将两封信都装在了身上。2014年12月3日管教突击检查违禁品时没有从尤建强身上搜出信。过了几天尤建强将陈某抄写的信给了我，我在2014年12月27日交给了管教。信是尤建强写给其弟媳妇李某和精神病医院大夫的信，主要内容是让其弟媳妇到精神病医院花五万元钱给其伪造一套精神病病历。三十二、证人陈某的证言，证实：我与尤建强在一起关押期间，张某乙让我将张某乙替尤建强写的两封信抄了一遍，后我将信给了张某乙。三十三、关于从尤建强身上搜出相关信件的情况说明及信件2份，证实（一）尤建强在写给大夫的信中称：其在该大夫处看过病并进行过心理疏导，请大夫帮忙为自己建立一套精神病病历档案。（二）尤建强在写给其弟媳妇李某的信中称：是丹某陷害了自己，并让李某找大夫花一至五万元给自己（尤建强）办理一套精神病病历，并让律师去会见自己，自己肯定与律师不说话，自己现在和任何人都不说话，然后让律师为其办理保外就医。原审法院认为，被告人尤建强违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而故意非法贩卖，且数量达320.09克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人尤建强从1987年后曾多次犯罪被判刑，2013年6月23日减刑释放后，不思悔改，又犯贩卖毒品罪，系累犯，应当从重处罚，鉴于本案系引诱犯罪，对被告人尤建强应当从轻处罚；另外，被告人尤建强犯罪后拒不认罪，可以酌定从重处罚。公诉机关指控被告人尤建强犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。但对于认定被告人尤建强在杨某位于原州区康居小区北区5号楼4单元303室存放的、用于贩卖的毒品海洛因388.25克的事实，经查，虽有杨某的供述、388.25克毒品海洛因的包装物上有被告人尤建强的DNA证明，但从原州区康居小区北区的监控视频、证人崔淑玲证言、辨认笔录、388.25克毒品海洛因的包装物上亦有杨某的DNA、固原市公安局原州区分局刑事侦查大队对被告人尤建强和杨某贩卖毒品案抓获经过证据证明以及毒资来源的问题，认定388.25克毒品海洛因属被告人尤建强所有的证据缺乏唯一性。因此，检察机关认定被告人尤建强存放在杨某位于原州区康居小区北区5号楼4单元303室、用于贩卖的毒品海洛因388.25克的事实，不予支持。被告人尤建强和辩护人认为被告人尤建强不构成贩卖毒品罪的辩护意见和观点不能成立，不予支持。根据被告人的犯罪事实、情节、性质以及社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人尤建强犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、扣押的毒品海洛因708.34克（0.38克、319.71克、388.25克）、现金人民币3589.80元、通讯工具黑色联想手机1部、银白色诺基亚手机1部、银白色家用型MODEL：EHA251电子秤1台，依法予以没收。宣判后，被告人尤建强不服，提出上诉。上诉人尤建强的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一审法院认定尤建强贩卖毒品海洛因320.09克的事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。经二审审理查明，原判认定上诉人尤建强犯贩卖毒品罪的事实清楚，有受案登记表、立案决定书，户籍证明，拘留证、逮捕证，固原市公安局原州区分局出具的抓获经过，固原市公安局原州区分局在中国移动公司固原分公司调取的机主信息及通话清单，检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单、毒品称量笔录及照片、称量视频光盘及光盘制作说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，康居北区监控视频光盘、尤建强手提装有毒品可疑物塑料袋途经原州区“维多利亚”洗浴中心附近的监控光盘及光盘制作说明，固原市市区2013年第二批廉租住房实物配租（康居二期）收取费用明细表，发还物品清单和情况说明，证人的辨认笔录，指认作案现场笔录及光盘，现场勘验检查工作记录及照片，宁夏回族自治区固原市公安局物证鉴定所固公物证鉴字（2014）061号毒品检验鉴定意见书、鉴定意见通知书，提取笔录及光盘、光盘制作说明，宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字（2014）201号法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定意见通知书，宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字（2014）485号法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定意见通知书，中华人民共和国公安部公物证鉴字（2014）3433号、3421号物证检验报告、鉴定意见通知书，固原市原州区禁毒工作领导小组办公室（2014）45号毒品收据，证人证言，上诉人的供述、讯问光盘、抓捕尤建强全程录像光盘及光盘制作说明，尤建强尿检结果，固原市看守所入所健康检查登记表，原固原县人民法院（1987）固法刑初字第32号刑事判决书、原固原地区中级人民法院（1995）固中法刑初字第21号刑事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（1995）宁刑终字第88号刑事判决书、原惠农县人民法院（2002）惠刑初字第30号刑事判决书、银川监狱（2013）银狱释字第132号释放证明书，关于从尤建强身上搜出相关信件的情况说明及信件等证据予以证实。上述证据形式来源合法，除上诉人尤建强关于其没有贩卖毒品的供述与查明的事实不符外，其他证据内容客观、真实，相互关联印证，属有效证据，本院予以确认。关于上诉人尤建强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，2014年6月11日13时许，丹某和何某从上诉人尤建强手中购买毒品海洛因（样品）0.38克。当日14时许，上诉人尤建强电话联系丹某，同时商量好每克海洛因价格为600元。后上诉人尤建强携带毒品海洛因319.71克到固原市原州区“维多利亚”洗浴中心附近与何某、丹某进行毒品交易时，被公安机关当场抓获。上述事实有证人丹某、何某的证言、通话记录、抓获经过、视频资料、DNA鉴定、查获的毒品及鉴定意见等证据证实，且证据之间能够相互印证，尤建强的行为已经构成贩卖毒品罪，原判综合考虑其犯罪事实、情节、主观恶性、社会危害程度等因素，对其量刑适当。上诉人尤建强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人尤建强无视国法，为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因320.09克，其行为已经构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人尤建强曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人尤建强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。宁夏回族自治区人民检察院关于本案应驳回上诉，维持原判的检察意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨 峰代理审判员 朱 武代理审判员 兰东兴二〇一五年十一月三十日书 记 员 陈欣怡附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。