山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第190号
上诉人（原审被告）：山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司。
法定代表人：李小泉，董事长。
委托代理人：司东南，山西科贝律师事务所律师。
委托代理人：徐文学，山西科贝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西巨龙焦化有限公司。
法定代表人：刘志民，董事长。
委托代理人：温立，山西师达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘志民，男，1946年11月21日出生，汉族，山西巨龙焦化有限公司法定代表人。
被上诉人（原审原告）：日照中泰国际贸易有限公司。
法定代表人：宋梅昌，董事长。
委托代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘红斌，男，1969年7月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：田勇，男，1969年12月12日出生，汉族。
上诉人山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司（以下简称临汾焦炭公司）、山西巨龙焦化有限公司（以下简称巨龙焦化公司）、刘志民与被上诉人日照中泰国际贸易有限公司（以下简称日照中泰公司）、刘红斌、田勇买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2012）日商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人临汾焦炭公司委托代理人司东南、徐文学，上诉人巨龙焦化公司委托代理人温立，被上诉人日照中泰公司委托代理人郭斌到庭参加了诉讼，上诉人刘志民、被上诉人刘红斌、田勇经本院依法传唤无正当理由未到参加诉讼。本案现已审理终结。
日照中泰公司一审诉称：2011年12月12日，日照中泰公司与临汾焦炭公司、巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇等签订协议书，约定由临汾焦炭公司、巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇等连带返还日照中泰公司货款。现已逾期，请求判令临汾焦炭公司、巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇连带返还日照中泰公司货款32885954.81元并承担违约责任。
临汾焦炭公司一审辩称：其不是本案所涉货款的真正使用方，其可提供收款收据证明已将全部货款转交给巨龙焦化公司。
巨龙焦化公司一审辩称：一、2011年12月12日协议，其中有担保人刘红卫、刘红龙并未在该协议上签名，担保人刘红斌也主张该签名并不是本人签字，所以该协议并未成立。二、诉讼过程中，日照中泰公司放弃了对两位担保人的诉讼权利，根据担保法的规定，日照中泰公司就放弃部分不能再向其他担保人主张担保权利。三、日照中泰公司与临汾焦炭公司通过行政手段干扰巨龙焦化公司的正常生产，致使巨龙焦化公司在违背真实意愿的情况下被迫签订了2011年12月12日协议书，该协议无效。
田勇一审辩称：一、本案欠款主体实际是巨龙焦化公司，欠款理应由巨龙焦化公司偿还。二、临汾焦炭公司并没有对巨龙焦化公司进行所谓的行政干预，涉案还款协议书真实有效。
原审法院经审理查明：2011年2月15日，临汾焦炭公司作为卖方，日照港信工贸有限公司作为买方，田勇作为卖方担保人，在日照市签订GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同一份，约定：（1）卖方提供的货物为冶金焦炭，月供应≥5个大列（每列≥3600吨），单价以日照钢铁有限公司价格变更函数为基数每吨下浮80元。（2）质量标准为灰粉含量≤13％，硫份含量≤0.75％，M25≥90％，M10≤8％，CSR≥50％，全水分≤7％，焦末含量≤8％，粒度40－80mm占≥60％。（3）重量计算以日照钢铁有限公司的轨道衡为结算依据。（4）运输方式为货车运输，交货地点在日照市汾水车站，由卖方负责运费、装卸费。（5）合同签订后，卖方即负责联系焦炭生产厂家，并于每月20日前约卖方、买方、焦炭生产厂家到场，买方在书面同意的基础上付款3000万元给卖方，卖方收到货款后安排发货。（6）违约责任载明卖方不能按照合同约定发货，应在15个工作日内退还买方全部剩余货款，同时，每迟延一日按照日照商业银行两倍的同期贷款利率计息。（7）合同引发争议应提交日照仲裁委员会进行仲裁。该合同同时约定了货物验收标准、异议期、质量奖罚等事项。
2011年3月30日，GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同主体发生变更，日照中泰公司取代日照港信工贸有限公司成为该合同买方，并与卖方临汾焦炭公司在原买卖合同基础上签订变更、补充协议书一份，该协议约定：（1）2011年4月份月供应量为五个大列，2011年5月份－12月份月供应量为8个大列。（2）卖方于每月30日前联系焦炭生产厂家，并约三方到场，买方在书面同意的基础上即付款。（3）4月份卖方每少供应一列，即按照每列4000吨，每吨40元计算向买方支付违约金；5、6两个月卖方发货量不得低于5列，每少供应一列，即按照每列4000吨，每吨80计算向买方支付违约金；如卖方连续两个月未按协议要求的月供量8个列供货，买方有权收回货款；如卖方在5个工作日内未全额退款，则应支付买方未发运完毕货款的10％作为违约金以及日万分之六的利息。（4）本协议系GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同组成部分，如有冲突以本协议为准，原合同其他约定对买方和卖方仍有约束力。
同时查明：临汾焦炭公司为完成GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同约定的供货义务，与焦炭生产厂家巨龙焦化公司签订买卖合同，从巨龙焦化公司购进冶金焦炭再销往日照。在合同履行过程中，临汾焦炭公司与日照中泰公司在2011年9月16日进行结算并签订对账单，双方确认：截止对账日前一天，就GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同，临汾焦炭公司向日照中泰公司供应冶金焦炭核计金额60586045.19元，日照中泰公司共向临汾焦炭公司预付货款95472000.00元，临汾焦炭公司应返日照中泰公司货款34885954.81元。结算后，临汾焦炭公司未能及时返还货款，日照中泰公司依据买卖合同约定向日照仲裁委员会申请仲裁。2011年12月12日，日照中泰公司与临汾焦炭公司在仲裁过程中签订还款协议书，并由巨龙焦化公司、巨龙焦化公司的法定代表人刘志民以及刘红斌、刘红龙、刘红卫、田勇提供连带责任担保，日照中泰公司撤回了其仲裁申请。还款协议书载明：鉴于以下情形：2011年1月21日日照港信工贸有限公司与临汾焦炭公司签订工矿产品买卖合同，同年3月30日买方由日照港信工贸有限公司变更为日照中泰公司。同时，巨龙焦化公司与临汾焦炭公司存在供货合同。因市场行情发生重大变化，截止2011年12月8日，临汾焦炭公司应退还日照中泰公司货款本金加违约金共计41701672.86元，巨龙焦化公司亦应退还临汾焦炭公司货款本金加违约金41701672.86元，巨龙焦化公司还应支付日照中泰公司因仲裁、律师费等所产生的费用18万元。刘志民、刘红龙、刘红卫系巨龙焦化公司股东，刘红斌系巨龙焦化公司的合同经办人，田勇系原买卖合同担保人。上述各方就临汾焦炭公司还款及巨龙焦化公司、刘志民以及刘红斌、刘红龙、刘红卫、田勇所应承担的担保问题达成如下协议：一、临汾焦炭公司分五次支付日照中泰公司欠款。2011年12月8日前支付300万元，2012年1月20日前支付2500万元，2012年2月20日前支付400万元，2012年3月20日前支付400万元，2012年4月20日前付清余款。如果临汾焦炭公司未按照上述约定按时足额付款，将以未付款为基数按日照市商业银行同期贷款利率三倍向日照中泰公司支付违约金，直至付清之日。二、巨龙焦化公司按照第一项约定的期限和金额支付临汾焦炭公司欠款，如逾期未足额付款亦按照第一项约定的方式承担违约责任。三、巨龙焦化公司、刘红斌、刘红龙、刘红卫、田勇自愿为临汾焦炭公司的付款向日照中泰公司提供连带担保责任。四、日照中泰公司向日照仲裁委员会申请撤回仲裁。五、因本协议履行过程中发生的争议由日照中泰公司住所地法院管辖。六、本协议一式十份，协议各方各持一份，具有同等法律效力。七、本协议经日照中泰公司、临汾焦炭公司、巨龙焦化公司三方签字盖章生效，其他各方未签署本协议不影响本协议的效力。日照中泰公司、临汾焦炭公司、巨龙焦化公司及其法定代表人、经办人均在还款协议书上签字、盖章，刘志民、田勇、刘红斌亦在还款协议书上签字、捺印。刘红龙、刘红卫的署名处由刘志民代签，日照中泰公司于庭前申请撤回了对刘红龙、刘红卫的起诉，原审法院于2012年8月2日裁定予以准许。刘红斌书面提出对其签名进行笔迹鉴定，但其在原审法院指定期间内未到庭说明鉴定目的和要求并提供鉴定材料。
另查明：涉案还款协议书约定的债务已由巨龙焦化公司直接向日照中泰公司偿付1000万元，其中2011年12月8日偿付200万元、2011年12月12日偿付100万元、2012年1月20日偿付100万元、2012年2月15日偿付300万元、2012年3月18日偿付200万元、2012年3月19日偿付100万元，日照中泰公司的其余部分货款未受清偿。日照中泰公司主张除货款本金、违约金外，还有一笔18万元的仲裁费、律师费需要一并返还，对此其未提供仲裁费、律师费收据、发票以及单位入账单予以证实。对于还款协议书中违约金的计算，日照中泰公司主张以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算即可，不要求以上浮后的日照商业银行同期贷款利率计算。在还款协议书约定还款期限内，中国人民银行半年期贷款基准利率为5.85％。按还款协议约定时间段划分，本案迟延履行期间的违约金计算如下：第一笔应付款为300万元，如期支付200万元，其余100万元货款的迟延履行违约金为23400元（100万元×5.85％×3倍×4天÷30天）。第二笔应付款为2500万元，如期支付100万元，根据巨龙焦化公司付款情况，其余2400万元货款的迟延履行违约金由四部分组成：①456300元（300万元×5.85％×3倍×26天÷30天），②666900元（200万元×5.85％×3倍×57天÷30天），③339300元（100万元×5.85％×3倍×58天÷30天），④其余1800万元款项的迟延履行违约金自2012年1月20日起按照同期、同类人民银行贷款利率3倍计算。第三笔应付款为400万元，该款迟延履行违约金自2012年2月20日起按照同期、同类人民银行贷款利率的3倍计算。第四笔应付款为400万元，该款迟延履行违约金自2012年3月20日起按照同期、同类人民银行贷款利率3倍计算。第五笔应付款为5701672.86元，该款迟延履行违约金自2012年4月20日起按照同期、同类人民银行贷款利率3倍计算。
原审法院认为：日照中泰公司与临汾焦炭公司在GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同的基础上签订变更、补充协议，由日照中泰公司作为合同新的买方，临汾焦炭公司作为合同卖方，双方继续履行GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同项下冶金焦炭的买卖交易，该买卖合同关系成立并且生效，日照中泰公司与临汾焦炭公司应依照买卖合同及变更、补充协议的约定全面履行合同义务。2011年9月16日，日照中泰公司与临汾焦炭公司对双方交易的数量和货款进行结算并签订对账单，确认日照中泰公司共预付95472000.00元的货款，临汾焦炭公司只交付货值60586045.19元的焦炭，临汾焦炭公司应返日照中泰公司货款34885954.81元。因临汾焦炭公司怠于履行对账单确定的返还货款的义务，双方协商后签订还款协议书，重新确定债务数额、还款期限以及违约责任，并由巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇提供连带责任担保，该协议书不违反法律、行政法规的禁止性规定，内容合法有效。上述各方均在还款协议书中签字、盖章，且根据还款协议书的约定，协议书经日照中泰公司、临汾焦炭公司、巨龙焦化公司三方签字、盖章即生效，其他各方未签署本协议不影响协议的效力，故对于签署协议的各方来讲还款协议已经发生法律效力，即便刘红卫、刘红龙本人未在还款协议上签字，仍不影响上述签署还款协议的各方当事人履行协议约定的义务。本案中，还款协议书约定的债务未在约定期限内足额受偿，日照中泰公司据此可要求临汾焦炭公司偿还欠款、承担违约责任，亦可要求任何一个连带共同保证人承担担保责任。因此，日照中泰公司撤回对刘红卫、刘红龙的诉讼请求，向临汾焦炭公司以及保证人巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇主张债权，系对其诉讼权利的自由取舍，并无不当。临汾焦炭公司应偿还日照中泰公司货款并承担迟延付款的违约责任，巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇对此应承担连带清偿责任。巨龙焦化公司辩称还款协议未能成立，即便成立该协议违背其真实意思表示亦属无效协议，以及日照中泰公司撤回对刘红卫、刘红龙的诉讼请求应免除其余担保人相应的担保责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
巨龙焦化公司还辩称其实际付款1200万元以及日照中泰公司违约，并提交其与临汾焦炭公司签订的工矿产品买卖合同、补充协议、货款收据、发货清单、返还货款的收据、铁路施工证明、迟延发货说明、焦炭水分及焦沫数量统计表、焦炭收发货数量表佐证。经双方质证和原审法院审核，巨龙焦化公司与临汾焦炭公司的工矿产品买卖合同及补充协议证实临汾焦炭公司为履行GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同而与焦炭生产厂家巨龙焦化公司建立买卖合同关系，但该合同及补充协议不能说明合同的具体履行情况；巨龙焦化公司出具给临汾焦炭公司的货款收据系巨龙焦化公司与临汾焦炭公司之间收付货款的凭据，不能证实日照中泰公司履行GX11-JT-02号工矿产品年度买卖合同存在迟延付款的情形；发货清单未经收货方盖章，不能确认证据的真实性；返还货款的收据中，巨龙焦炭公司在2012年12月8日之前的还款行为分别系在各方两次对账明确债权、债务数额之前，不能证实是用于偿还对账单中的34885954.81元以及此后还款协议书确定的债务；铁路施工证明以及巨龙焦化公司作出的迟延发货说明即便能够证实履行合同存在客观困难，但不能证实巨龙焦化公司已将该情形及时通知合同相对方，且此后巨龙焦化公司仍同意签订涉案还款协议书，自愿承担对迟延供货违约金的担保还款义务，故该证据不能免除巨龙焦化公司应承担的担保责任；焦炭水分及焦沫数量统计表上无相关检验机构的确认，无法判断证据的来源，不能证实临汾焦炭公司或巨龙焦化公司在履行合同过程中因对方违约遭受损失；焦炭收发货数量表所涉货物，已由日照中泰公司与临汾焦炭公司对账结算，且在此基础上各方签订还款协议书，仅凭收发货数量表不足以证实巨龙焦化公司等担保人系违背真实意愿的情形下为临汾焦炭公司提供担保。综上，巨龙焦化公司关于付款1200万元以及日照中泰公司违约的辩解意见，其提交的证据不能予以证实，不予采纳。
根据还款协议书的约定，截止2012年12月8日，临汾焦炭公司拖欠日照中泰公司债务总额为41701672.86元，此后巨龙焦化公司为临汾焦炭公司付款1000万元，尚欠债务本金31701672.86元。日照中泰公司主张所欠债务本金为32885954.81元，部分成立，该院予以部分支持。同时，因还款数额和还款时间皆不符合协议约定，故临汾焦炭公司除返还剩余债务本金之外还应支付迟延付款的违约金。日照中泰公司自愿按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金，不要求以上浮后的日照商业银行同期贷款利率计算，应予准许。根据已查明的案件事实，临汾焦炭公司应偿还日照中泰公司其已付款项的迟延履行违约金1485900元（23400元＋456300元＋666900元＋339300元）；并按同期、同类人民银行贷款基准利率的3倍支付未付款项的迟延履行违约金，分别按本金1800万元自2012年1月20日起算，按本金400万元自2012年2月20日起算，按本金400万元自2012年3月20日起算，其余按本金5701672.86元自2012年4月20日起算。巨龙焦化有限公司、刘志民、刘红斌、田勇对上述债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后有权向临汾焦炭公司追偿。日照中泰公司还主张了一笔18万元的仲裁费、律师费，对此其未提供仲裁费、律师费收据、发票以及单位入账单予以证实，且依据还款协议书约定，该款系巨龙焦化公司单方欠日照中泰公司的债务，不在本案主债务人临汾焦炭公司所欠货款、违约金范围之内，故不予支持。
刘志民、刘红斌经依法传唤未到庭亦未提出答辩意见，视为放弃对本案的答辩。刘红斌虽书面提出对其签名进行笔迹鉴定，但其在法院指定期间内未到庭说明鉴定目的和要求并提供鉴定材料，应视为其放弃了申请鉴定的权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条、第三十二条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、临汾焦炭公司于本判决生效之日起十五日内偿还日照中泰公司货款31701672.86元；二、临汾焦炭公司于本判决生效之日起十五日内偿还日照中泰公司其已付款项的迟延履行违约金1485900元；三、临汾焦炭公司于本判决生效之日起十五日内按照同期、同类人民银行贷款利率3倍支付日照中泰公司未付款项的迟延履行违约金，该部分违约金分别按照本金1800万元自2012年1月20日起算，按本金400万元自2012年2月20日起算，按本金400万元自2012年3月20日起算，其余按本金5701672.86元自2012年4月20日起算；四、巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇对上述债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后有权向临汾焦炭公司追偿。案件受理费206230元，由日照中泰公司承担8250元，由临汾焦炭公司、巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇负担197980元。财产保全费5000元，由临汾焦炭公司、巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇共同负担。
临汾焦炭公司不服一审判决上诉称：一、临汾焦炭公司不是本案所涉货款的真正使用人。经日照中泰公司书面确认同意，临汾焦炭公司已将货款全部转交给巨龙焦化公司，按照权利义务一致原则，临汾焦炭公司不应承担还款责任。二、日照中泰公司应对其货款损失承担一定责任。在签订本案所涉买卖合同前，日照中泰公司与临汾焦炭公司共同考察确定由巨龙焦化公司作为生产商向其供货，关于焦炭质量、数量、价格、运输、验收等重要环节也均由日照中泰公司与巨龙焦化公司直接协商确定，临汾焦炭公司在本案所涉交易中只起到居间作用。三、一审判决计算违约金错误。一审查明，在约定的还款期限内，中国人民银行半年期贷款基准利率为5.85%，这是年利率，一审错误的将其作为月利率，多计算已付款项的迟延履行违约金1362075元。综上，请求撤销一审判决中关于临汾焦炭公司偿还货款及违约金的内容。
针对临汾焦炭公司的上诉，日照中泰公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回临汾焦炭公司的上诉请求。
针对临汾焦炭公司的上诉，巨龙焦化公司辩称：买卖合同是日照中泰公司与临汾焦炭公司签订，临汾焦炭公司与巨龙焦化公司签订，巨龙焦化公司不同意临汾焦炭公司第一部分上诉内容。同意临汾焦炭公司关于违约金计算错误的上诉内容。
巨龙焦化公司、刘志民不服一审判决共同上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、本案是一起买卖合同纠纷，合同履行情况包括双方是否存在违约行为、应否承担违约责任、违约造成的损失是合同纠纷应当审查的基本事实，一审法院未予全面审查，致使双方违约的案件仅判由巨龙焦化公司、刘志民一方承担违约责任。2、一审认定未退还货款本金数额错误。一审法院认定的事实与日照中泰公司主张不符，与巨龙焦化公司、刘志民提供的证据不符。二、2011年12月12日协议有两保证人未签字，而且是在行政干预的情况下违背巨龙焦化公司、刘志民的真实意思表示签订的协议，不应作为判决依据。三、在双方互有违约、价格极低、巨龙焦化公司严重亏损的情况下，本起纠纷不宜再计算违约金及利息，已支付违约金应当充抵欠款本金。四、因日照中泰公司原因造成的巨龙焦化公司水分焦末损失应由日照中泰公司自行承担。五、日照中泰公司起诉刘红卫、刘红龙又撤诉的行为应当视为其放弃主张该二人的担保责任，巨龙焦化公司、刘志民就其放弃部分不应承担担保责任。六、一审判决计算迟延履行违约金错误。综上，请求撤销一审判决，改判巨龙焦化公司、刘志民对9158068.5元欠款承担连带责任。
针对巨龙焦化公司、刘志民的上诉，日照中泰公司辩称：巨龙焦化公司、刘志民提出的观点缺乏证据支持，应驳回其上诉请求。
针对巨龙焦化公司、刘志民的上诉，临汾焦炭公司陈述称：同意其上诉理由。但本案所涉货款的真正使用人为巨龙焦化公司，而不是临汾焦炭公司。
除一审已付款项迟延履行违约金的计算标准及数额外，本院确认一审查明的其他事实。
本案二审期间，临汾焦炭公司提供如下证据：工矿产品年度买卖合同4份，补充协议3份，委托证明2份，临汾焦炭公司支付给巨龙焦化公司货款的收据11份，临汾焦炭公司与日照中泰公司的对账单一份，临汾焦炭公司向巨龙焦化公司支付货款的财务报表一份，巨龙焦化公司向日照中泰公司出具的保证书，巨龙焦化公司向日照中泰公司和临汾焦炭公司出具的情况说明、保证书、还款承诺、谅解函，日照中泰公司接受巨龙焦化公司退还货款及违约金的收据8份，2011年12月12日协议书，日照市中级人民法院裁定书2份。欲证明：1、临汾焦炭公司向日照中泰公司供货的义务转移给了巨龙焦化公司，日照中泰公司认可了巨龙焦化公司的债务人地位；2、临汾焦炭公司经日照中泰公司同意并委托向巨龙焦化公司付款，巨龙焦化公司也承认自己债务人地位，并直接向日照中泰公司履行退款义务，日照中泰公司与巨龙焦化公司双方法律主体地位确立，债务转移行为成立且已实际履行；3、临汾焦炭公司迫于各方压力签订了2011年12月12日协议书，承担了本不属于自己的债务，损害了国家利益，协议无效。日照中泰公司质证认为对日照港信工贸有限公司出具的委托证明无法核实其真伪，其他证据一审中均已质证，对真实性无异议，但该宗证据不能证实临汾焦炭公司的主张。巨龙焦化公司质证认为，对该宗证据的真实性均无异议，证明目的应由法院认定。
二审庭审中，巨龙焦化公司主张刘志民代刘红龙在协议书上的签字行为并没有刘红龙的授权，刘红龙在委托书的签字并非刘红龙本人所签。二审庭审后，巨龙焦化公司提出鉴定申请，申请对刘红龙在委托书上签字的真实性进行鉴定。
本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、与日照中泰公司存在买卖合同关系的相对方是否是临汾焦炭公司，临汾焦炭公司应否承担偿还货款及违约金责任；二、2011年12月12日协议书的效力；三、本案的欠款数额；四、一审关于已付款项部分迟延履行违约金的计算是否正确；五、巨龙焦化公司、刘志民是否应免除部分保证责任。
一、关于与日照中泰公司存在买卖合同关系的相对方是否是临汾焦炭公司，临汾焦炭公司应否承担偿还货款及违约金责任的问题。本院认为，首先，与日照中泰公司签订买卖合同的是临汾焦炭公司，买卖合同的主体双方为日照中泰公司和临汾焦炭公司。其次，本案临汾焦炭公司主张买卖合同债务转移给了巨龙焦化公司，巨龙焦化公司对此不予认可。并且债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意，本案临汾焦炭公司也未能提供证据证实其转移买卖合同债务经过了日照中泰公司的同意。日照中泰公司委托人在收款收据上的签字行为及巨龙焦化公司直接向日照中泰公司返还货款的行为，仅是双方履行合同约定的表现或是第三人代为履行的表现，不能证明本案买卖合同债务已转移给巨龙焦化公司。再次，2011年9月16日，日照中泰公司与临汾焦炭公司进行了对账，临汾焦炭公司认可截止2011年9月15日其尚欠日照中泰公司货款34885954.81元。2011年12月12日，日照中泰公司与临汾焦炭公司及巨龙焦化公司、刘志民等再次签订协议书，约定由临汾焦炭公司退还日照中泰公司货款及违约金。该对账单及协议书也可以证实临汾焦炭公司认可其系本案买卖合同的相对方，并愿意承担返还货款及违约金的责任。故本案与日照中泰公司存在买卖合同关系的相对方是临汾焦炭公司，临汾焦炭公司应承担偿还货款及违约金的责任。
二、关于2011年12月12日协议书的效力问题。本院认为，2011年12月12日协议书第七条约定：本协议经日照中泰公司、临汾焦炭公司、巨龙焦化公司三方签字盖章生效，其他保证人未签署本协议不影响本协议的效力。日照中泰公司、临汾焦炭公司、巨龙焦化公司均已在协议书上签字盖章，该协议书已生效，其他保证人是否签字不影响该协议的效力。本案中因日照中泰公司已撤回了对刘红卫、刘红龙的起诉，刘志民代刘红卫、刘红龙在协议书上签字的行为是否有刘红卫、刘卫龙的授权，刘红龙在委托书上的签字是否真实，不属于本案审查范围。所以巨龙焦化公司对刘红龙签字真实性进行鉴定的申请不予准许。
判断合同效力问题，应严格依据《合同法》第五十二条之规定来审查，临汾焦炭公司、巨龙焦化公司、刘志民主张2011年12月12日协议无效的理由未提供证据证实，且也不属于《合同法》第五十二条规定的无效事由，对临汾焦炭公司、巨龙焦化公司、刘志民主张协议无效的观点，本院不予支持。
三、关于本案的欠款数额问题。本院认为，2011年12月12日协议书有效，该协议书明确确认了截止2011年12月8日临汾焦炭公司应退还日照中泰公司的货款本金及违约金共计41701672.86元，巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇等承担连带责任。现协议书约定的还款期限已届满，临汾焦炭公司未能按约履行还款义务，对此应承担相应的违约责任。巨龙焦化公司、刘志民对已还款数额持有异议，但其提供的日照中泰公司为其出具的收款收据，或在2011年12月8日之前双方已对账扣减，或在2011年12月8日以后偿还但已在本案欠款总额中扣减，其并不能证实2011年12月12日协议书确认的欠款数额错误。巨龙焦化公司、刘志民关于本案认定未退还货款本金错误的主张，本院不予支持。
本案中巨龙焦化公司、刘志民主张在买卖合同履行过程中日照中泰公司也存在违约行为，日照中泰公司应承担的违约责任应与本案欠款充抵。但本案日照中泰公司对巨龙焦化公司的主张不予认可，本案应由临汾焦炭公司提起反诉，但临汾焦炭公司在本案中未提起反诉，故对日照中泰公司在其与临汾焦炭公司买卖合同履行过程中是否存在违约行为，本院不予审查。
四、一审关于已付款项部分迟延履行违约金的计算是否正确问题。本院认为，在还款协议约定的还款期限内，中国人民银行半年期贷款基准利率为5.85%，该利率为年利率，一审法院将其理解为月利率，并依此计算已付款项部分迟延履行违约金错误，对此应予纠正。具体计算应为：第一笔应付款为300万元，如期支付200万元，其余100万元货款的迟延履行违约金为1923.29元（100万元×5.85％×3倍×4天÷365天）。第二笔应付款为2500万元，如期支付100万元，根据巨龙焦化公司付款情况，其余2400万元货款的迟延履行违约金由四部分组成：①37504.11元（300万元×5.85％×3倍×26天÷365天），②54813.70元（200万元×5.85％×3倍×57天÷365天），③27887.67元（100万元×5.85％×3倍×58天÷365天），④其余1800万元款项的迟延履行违约金自2012年1月20日起按照同期、同类人民银行贷款利率3倍计算。以上已付款项部分迟延履行违约金共计为122128.77元（1923.29＋37504.11＋54813.70＋27887.67）。
五、关于巨龙焦化公司、刘志民是否应免除部分保证责任问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”本案各保证人提供的是连带保证，日照中泰公司撤回对保证人刘红卫、刘红龙的起诉，仅要求巨龙焦化公司、刘志民、刘红斌、田勇等部分保证人承担全部保证责任，是其行使选择权的表现，并无不当。日照中泰公司的撤诉行为仅仅是撤回对刘红卫、刘红龙的起诉，并未放弃或免除刘红卫、刘红龙的保证责任，巨龙焦化公司、刘志民关于日照中泰公司的撤诉行为应视为其放弃该两人的担保责任，巨龙焦化公司、刘志民就其放弃部分不应承担担保责任的主张不能成立，对此不予支持。
综上，上诉人的主要上诉理由不能成立，本院不予支持，但一审法院关于已付款项部分迟延履行违约金的计算有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省日照市中级人民法院（2012）日商初字第25号民事判决主文第一、三、四项；
二、变更山东省日照市中级人民法院（2012）日商初字第25号民事判决主文第二项为：山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还日照中泰国际贸易有限公司其已付款项的迟延履行违约金122128.77元。
一审案件受理费、保全费，按一审判决执行。二审案件受理费206230元，由日照中泰国际贸易有限公司负担17074元，剩余189156元，由山西省焦炭集团临汾焦炭有限责任公司、山西巨龙焦化有限公司、刘志民共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
代理审判员 邝 斌
代理审判员 王爱华
二〇一三年九月二十五日
书 记 员 贾宝群