陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第00021号
上诉人（原审原告）：何应辉。
委托代理人：刘高则，陕西天地行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿。
负责人：解耀明，系该矿矿长。
委托代理人：符军杰，陕西司扬律师事务所律师。
原审第三人：铜川煤化实业有限公司。法定代表人：李先锋，系该公司经理。
委托代理人：王海根。
委托代理人：李燕，陕西红河律师事务所律师。
上诉人何应辉、上诉人陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿与原审第三人铜川煤化实业有限公司（以下简称煤化实业公司）劳动争议一案，前由铜川市印台区人民法院于2013年11月15日作出（2013）铜印民初字第00414号民事判决。宣判后，何应辉、陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何应辉及其委托代理人刘高则、上诉人陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿的委托代理人符军杰、原审第三人煤化实业公司的委托代理人王海根、李燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，何应辉于1979年1月招工到铜川矿务局史家河煤矿工作。1982年11月6日何应辉在铜川矿务局史家河煤矿工作期间被砸伤，在该矿卫生所治疗，1982年11月11日被转往铜川矿务局中心医院治疗。转院证上显示被诊断为面部挫伤及头部外伤。第三人认可何应辉1982年11月6日在井下受伤属实。何应辉经治疗32天后继续工作。1990年10月，因铜川矿务局史家河煤矿停产，铜川矿务局将包括何应辉在内的职工整体分流到铜川矿务局王石凹煤矿继续工作。1994年7月，何应辉在铜川矿务局中心医院治疗，该院口腔科出具的诊断病情介绍书载明何应辉“患右侧面部异物，于1994年7月28日至8月27日在本科住院，以手术取出异物”，外科病情介绍书证明何应辉：“患中重型颅脑损伤、脑挫伤、蛛网膜腔出血”。矿医院还出具证明一份：“何应辉于1994年8月在我院口腔科因右侧面部异物住院治疗，后转入外科，因时间久远，原始病历未曾找到，情况属实，特此证明。”结算单显示，花费医疗费合计2973.45元，共住院65天（1994年7月28日-1994年10月3日）。1997年2月20日，陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿（当时名称为铜川矿务局王石凹煤矿）曾因何应辉长期旷工，对何应辉作出过除名决定，后经双方协商，该矿又恢复了何应辉的工作。1997年5月，王石凹煤矿将何应辉调至掘进三队工作，何应辉一直没有到该队报到。1998年10月6日，该矿以何应辉连续旷工77天，严重违反劳动纪律为由，下发了铜局王矿发（1998）第63号文件，对何应辉在内的569名人员予以除名。2000年10月10日，何应辉曾以“情况反映”的形式，向矿纪委反映过自己被除名是错误决定，要求继续上班。2011年9月1日，何应辉向陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿递交了一份“参保申请”，称自己“79年2月在史家河参加工作，90年调至王石凹煤矿，2000年矿工（应为旷工）离开王石凹煤矿……”，要求办理养老保险参保事宜。2012年7月2日，煤化实业公司史家河社区管理中心给铜川矿务局劳资处出具了介绍信一份：“证明原史家河矿个人何应辉于82年11月在井下工作时，头部和面部受伤，讨论为工伤。94年矿医院做二次手术，请予做伤残鉴定。”同日，该中心又给王石凹煤矿劳资科出具了一份介绍信，证明“原史家河矿工人何应辉于82年11月在我矿井下工作时头部和面部受伤，讨论为工伤。因史家河矿安监科被盗，所有工伤资料全部丢失，以本人原始病历、原始工资表为准”。2012年6月7日，该管理中心给原告填写了工伤认定申请表，2012年11月陕西煤业化工实业集团铜川公司以用人单位的名义对被告进行了劳动能力鉴定，陕西省劳动能力鉴定委员会于2012年12月21日作出鉴定结论书，结论为劳动功能障碍八级。
2011年12月，何应辉曾向铜川市劳动仲裁委提出申请，要求确认其与陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿的劳动关系，办理退休手续，并支付自除名至今的工资。铜川市劳动仲裁委以铜劳仲裁字（2011）第35号仲裁裁决书驳回了何应辉的仲裁请求。何应辉对此不服，提起诉讼。后于2012年6月14日申请撤诉，至2013年何应辉取得工伤认定及劳动能力鉴定结论书后，再次向铜川市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以铜劳人仲裁字（2013）第22号仲裁裁决书裁决由陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿支付何应辉一次性工伤补助金35789.42元，鉴定检查费282元及交通费100元，驳回了何应辉的其他仲裁请求。何应辉不服，再次提起诉讼，要求：1、撤销被告铜局王矿发（1998）第63号文件中关于对何应辉的处理决定，恢复与其的劳动关系。并由被告为其办理养老保险手续，补缴2000年1月至今养老统筹费59467元；2、由被告与第三人共同承担其工伤医疗费2973.45元、并加付25%赔偿金，支付住院期间误工费1112.50元并加付25%的赔偿金，支付护理费1112.50元、住院期间伙食补助费945元，支付一次性工伤补助金35789.42元，同时承担其工伤鉴定检查费282元、交通费859.90元；3、由被告支付其2000年1月至今工资297335元，并加付25%的赔偿74333.75元，第三人承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，2001年10月16日，在铜川矿务局史家河煤矿破产期间，为了做好破产企业的善后工作，破产清算组以陕铜清发（2001）第18号文件通知形式，成立了铜川史家河社区管理中心。2011年8月2日，陕西煤业化工集团有限责任公司以陕煤化司发（2011）358号文件重组整合了铜川矿务局多个企业的后勤服务产业，组建了陕西煤业化工实业集团有限公司，下属九个子公司，其中含有铜川公司。将铜川矿务局的破产剩余资产委托实业集团公司管理，实业集团公司根据各破产单位所在区域，将其委托实业集团相应子公司管理。
又查明，1982年10月，何应辉工资为112.55元，11月28.43元，12月32.17元，1983年1月152.32元，2月98.81元，3月144.78元。1994年陕西省在岗职工平均工资为2999元，2011年为39043元。
原审法院认为，针对本案审理查明的事实、证据及双方的诉辩意见，存在以下五个焦点问题：一、何应辉被除名的决定是否合法；除名文件一直未送达，是否能够认定超过了诉讼时效？二、何应辉1982年受伤，未进行工伤认定，到1994年的治疗，是对原伤的治疗还是产生的新伤而进行的治疗，与原伤有无因果关系？三、何应辉自1990年分流到被告王石凹煤矿工作，应属于王石凹矿单位职工，史家河社区管理中心不是用工单位，该中心出具工伤认定申请表有无法律效力？四、原告要求第三人共同承担赔偿责任是否妥当？五、原告的诉讼请求哪些应予支持？
第一，就除名的合法性和诉讼时效问题，1997年何应辉被除名后，经何应辉与被告协商一致，被告恢复了与何应辉的劳动关系，将何应辉调至掘进三队工作，何应辉称该队不接纳他，但何应辉没有采取合理合法的手段解决纠纷，而是将调令一直自己持有，不去上班。至1998年10月，已连续旷工77天以上，被告以何应辉严重违反劳动纪律为由，将其除名，有单位的规章制度为依据，也符合相关法律规定，被告的除名决定没有不妥。依照法律规定，除名决定应直接送达当事人，被告称以张贴、广播的方式予以告知，但没有提供相关证据，在送达中确有瑕疵，但从何应辉自己所写的“情况反映”和提供的“参保申请”中，都能反映出何应辉自2000年就已经知道自己被除名的事实。之后，何应辉有可能找过被告解决工作问题，但什么时候、曾找过什么部门均未提供相关证据证明，也未提供证据证明曾通过何种法律途径主张过自己的权利，在长达十余年之久时间内没有时效中止、中断、延长的情形，确已超过诉讼时效。2011年铜川市劳动争议仲裁委员会以铜劳仲裁字（2011）第35号仲裁裁决书裁决，驳回了何应辉主张恢复劳动关系、办理退休手续、补发工资的请求，并已发生法律效力。现何应辉以解除合同无效为由，要求被告支付工资、办理养老、医疗、住房保证金手续的诉讼请求不能支持。
第二、何应辉1982年受伤，未进行工伤认定，1994年所治疗的疾病，是对原伤的治疗还是对产生的新伤的治疗，与1982年伤情有无因果关系？从铜川矿务局中心医院的病情介绍书看，1994年何应辉在该院口腔科诊断为：右侧面部异物，经手术取出；外科诊断为：患中重型颅脑损伤、脑挫伤、蛛网膜腔出血，其病症均与1982年受伤病症相符。史家河社区管理中心所出具的介绍信又明确说明：“何应辉于1982年11月在我矿井下工作时，头部和面部受伤，讨论为工伤……”及“1982年何应辉在井下受伤，1994年在矿医院做二次手术……”进一步证明被告于1994年在矿医院治疗的应是1982年的旧伤，其治疗过程与1982年所受工伤有因果关系。法律规定，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。被告在审理过程中一直未向法庭举证，理应承担举证不能的法律后果。因此，应认定何应辉为工伤。
第三、何应辉原系被告单位职工，由第三人的下属公司铜川煤化实业有限公司史家河社区管理中心申请工伤认定并进行了伤情级别鉴定，是否适格，其结果有无法律效力？从查明的事实看，何应辉在未分流到王石凹煤矿前，原系铜川矿务局史家河煤矿的职工，在该矿井下工作时受伤，医疗过程一直延续到何应辉被分流到被告单位以后，铜川矿务局史家河煤矿对何应辉当时受伤、治疗的情况比较掌握，且何应辉的原始工伤资料一直由第三人单位保存，在何应辉多次与被告单位协商无果的情况下，由原单位作为原用工单位向有关部门申请工伤认定应属合理行为。据此，陕西煤业化工实业集团铜川公司以用人单位的身份提出劳动能力鉴定顺理成章，何应辉被陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级劳动功能障碍，双方对鉴定结论均无异议，应认定为合法有效，予以采纳。
第四、何应辉被调往被告单位工作，是基于史家河煤矿及王石凹煤矿的同一主管上级部门铜川矿务局的统一安排，属于法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，被告作为原用人单位史家河煤矿劳动者权利义务的承继者，应当承继履行原用人单位未履行的法律义务。第三人系原史家河煤矿破产后就破产剩余资料而新成立的单位，仅能证明原单位职工的相关事实而不应承担原单位的相关义务。因此，原告要求由第三人承担连带赔偿责任的主张没有法律依据，应予驳回。据此，何应辉因工伤而产生的相关费用及相应的工伤待遇应由被告承担给付义务。
第五、就原告应享有的工伤待遇及何应辉的诉求，1、医疗费：何应辉第一次住院治疗计32天，单位已支付了相关费用；第二次住院治疗（1994年7月28日-1994年10月3日）计65天，花费2973.45元，有票据及医疗部门证明为证，应予支持。2、误工费：应根据何应辉的误工时间及收入状况确定。何应辉要求误工时间为住院天数，属合理范围，应予支持。3、护理费：何应辉要求的是住院期间的护理费，有别于受伤职工的生活护理费，应根据其受伤后住院天数、护理人员收入及人数确认。何应辉要求按住院天数计算，并无不当，应予支持；因没有医嘱证明护理程度，结合何应辉伤情，应按一般护理即一人护理为宜；何应辉也未提供护理人员的误工证明，应参照同期本地区平均收入计算。4、住院伙食补助费：可参照同期本地工作人员出差伙食补助标准计算。5、交通费：何应辉因工伤、治疗、要求解决相关待遇及诉讼花费的交通费用，属实际支出，酌情由被告补偿费用500元。6、一次性工伤伤残补助金：何应辉系八级伤残，依照法律规定，其受到事故伤害在工伤保险条例实施前而工伤认定在实施后，因此应按照新的工伤保险条例相关规定计算其工伤待遇，何应辉应享受本人工资的11个月标准的伤残补助金。在计算工伤保险待遇时法律还规定，所参照的本人工资标准，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。但用人单位未在发生工伤时及时为原告申请工伤鉴定，一直拖至与原告解除劳动关系后十几年的2012年，通过何应辉自己的努力才被认定为工伤，责任在用人单位，如果按照遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算，对何应辉显失公平，因此，应参照评残前上年度平均工资基数计算一次性伤残赔偿金较为合理。何应辉所诉求的以上项目的25%的赔偿金，因无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《工伤保险条例》第十九条第二款、第三十条第一款、第三十三条、第三十七条、第四十三条、第六十四条第二款、第六十七条之规定，判决：本判决生效之日起十五日内，被告陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿一次性支付何应辉医疗费2973.45元、误工费1112.50元、护理费808元、住院伙食补助费776元、鉴定检查费282元、交通费500元、一次性伤残补助金35789.42元，合计42241.37元。二、驳回何应辉对第三人铜川煤化实业有限公司的诉讼请求。三、驳回何应辉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿承担。
何应辉不服上述判决上诉称，原审认定事实有误。1、1998年10月为上诉人停薪留职期间，单位还收取了其补缴的养老金，因此1998年10月双方解除劳动关系并不属实。2、上诉人曾多次找过单位、矿务局、省煤炭局上访和反映问题，因此并未超过诉讼时效。3、上诉人1982年11月在原史家河煤矿受伤，1994年因旧伤二次手术，但原审第三人拒不提供原始工伤资料，拖至2012年才给上诉人做了伤残鉴定，第三人过错明显，应承担一定责任。4、一审未判赔25%赔偿金有违法律规定。请求依法改判，支持其诉讼请求。
陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿对于何应辉上诉意见答辩称，其答辩意见与上诉意见相同。其与何应辉之间已不存在劳动关系，因此应驳回何应辉诉讼请求。
陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿不服上述判决上诉称，一审认定事实和适用法律错误。1、何应辉1994年的医疗和1982年的受伤不存在因果关系，何应辉未提交证据证明其1994年治疗是旧病复发，因此其主张工伤补助金缺乏事实依据。2、何应辉所填写的伤残申请人为原审第三人，其工伤待遇与上诉人没有关系，请求撤销原判，依法改判。
何应辉对于陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿上诉意见答辩称，其1994年治疗旧伤有史家河社区证据可以证明，其于2001年后被分流到陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿，单位承继了权利义务，对于其工伤待遇有责任负担。
原审第三人铜川煤化实业集团有限公司陈述称：1、2001年5月铜川矿务局史家河煤矿宣告破产，民事权利义务终结，何应辉未向当时的破产小组主张权利，意味着实体权利丧失；2001年10月16日成立的铜川矿务局史家河社区管理中心，主要工作内容为管理史家河矿破产后的退休退养人员，而何应辉此时已经调离；第三人于2012年2月21日成立，此时铜川矿务局史家河社区管理中心被划入第三人管理，移交名单中也没有何应辉，以上事实表明，本案第三人与何应辉之间没有法律上的任何关系，不应作为本案诉讼参与人。2、第三人没有权利义务管理何应辉的工伤资料，何应辉取得工伤资料的早与晚都与第三人无关，第三人对此没有过错。3、第三人不应承担何应辉诉讼请求的给付义务。4、何应辉主张的养老保险、工伤费用及工资请求超过了诉讼时效。请求公正处理。
承办人对原审查明的何应辉受伤、治疗及工伤认定等案件事实予以确认。
二审中何应辉举出以下证据：1、情况反映。证明其因工作安排问题，1999年到矿上找过劳资科。2、2013年3月16日对本人工伤反映的书面材料。3、2013年5月20日陕西煤业化工实业集团有限公司群众来信来访事项告知单，告知其将来信向法院等部门提出。证明其被出名后，找过相关单位主张过权利，其主张权利未超过诉讼时效。此外，各方当事人均未提出新的有效证据。
承办人认为，本案的焦点为：1、何应辉与陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿劳动关系是否已经解除。2、陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿是否应当对何应辉的工伤待遇承担补偿责任。
一、关于何应辉与陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿劳动关系是否已经解除问题。
《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。1998年10月，当时的铜川矿务局王石凹煤矿以何应辉连续旷工77天、严重违反劳动纪律为由，将何应辉除名，对于其因旷工被除名的事实，可以从何应辉自书的“参保申请”中得以确认。铜川矿务局王石凹煤矿尽管不能举出证据证明其通过广播、张贴等形式发布了公告，但是从何应辉提交的“情况反映”能够证明，何应辉对于被除名的事实早在2000年前就已经知晓，二审庭审中何应辉也承认1999年12月听工人说其被除名的事实。由此可见，何应辉在2000年前已经知道自己被除名的事实。何应辉上诉认为劳动关系未解除的理由不能成立。
对于除名决定，何应辉若认为单位侵犯了其合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，或者向有关部门主张权利，证明其直至2011年申请仲裁期间时效存在中止、中断、延长情形，但其未能举出证据，确已超过了仲裁和诉讼时效期间。何应辉举出的证据中，以“情况反映”主张权利的时间为2000年10月，以“参保申请”主张权利的时间是2011年9月1日，其余主张权利的时间均为2013年，2000年10月至2011年间早已超过了仲裁和诉讼时效期间，故何应辉提供的证据无法证明其上诉主张。何应辉未在知道其被除名事实之后的时效期间内申请仲裁，除名决定已生效。
根据《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》，停薪留职时间一般不超过两年，其办理手续为职工申请、企业批准、签订停薪留职协议书、职工按月缴纳待业保险基金等程序。陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿对于何应辉停薪留职的辩称不以认可，称“便函”是工作人员在不明真相的情况下应何应辉要求所写，内容有误，从证据上看，何应辉所举证据除一份载有“停薪留职何应辉同志”的单位社保办发给财务科便签外，未能举出办理停薪留职手续相关的其他证据，其举出的证据不足以证明其停薪留职的事实，故何应辉辩称在停薪留职期间被除名的理由不能成立。
二、陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿是否应当对何应辉的工伤待遇承担补偿责任问题。
何应辉被调往陕煤矿业有限公司王石凹煤矿工作，是基于史家河煤矿及王石凹煤矿的同一主管上级部门铜川矿务局的统一安排，属于法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，何应辉虽然是在当时的铜川矿务局史家河煤矿所受工伤，但一直未享受工伤待遇，作为之后的分流接收单位，陕煤矿业有限公司王石凹煤矿与何应辉建立了新的劳动关系，应当承继原用人单位的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，陕煤矿业有限公司王石凹煤矿在没有为何应辉办理工伤保险手续的情况下，应当承担何应辉的工伤待遇，其相应上诉理由不能成立。
因何应辉1982年发生的工伤是在铜川矿务局史家河煤矿，因此铜川矿务局史家河煤矿对于何应辉的伤情较陕煤矿业有限公司王石凹煤矿而言更为了解。从铜川煤化实业有限公司史家河社区管理中心给矿务局劳资处及王石凹矿（即陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿）劳资科出具的介绍信来看，铜川煤化实业有限公司史家河社区管理中心认可何应辉1982年11月份已构成工伤和1994年做二次手术的事实；1982年何应辉受伤部位为头部和面部，1994年何应辉以颅脑损伤、脑挫伤、面部异物收治入院，以上事实表明何应辉1982年工伤与1994年二次手术之间具有明显的因果关系。劳动能力鉴定是劳动能力鉴定委员会根据工伤认定决定和职工工伤医疗有关资料作出的，既可以由用人单位申请，也可以由工伤职工或近亲属提出，鉴定的申请主体并不能影响劳动功能障碍等级，陕西省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论可以作为本案定案依据。一审据此计算何应辉的工伤待遇正确。陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿的相应上诉理由不能成立。
原审第三人铜川煤化实业集团有限公司为新成立的单位，但属于铜川煤化实业有限公司史家河社区管理中心的管理者，在史家河煤矿破产后，史家河社区管理中心接收了原史家河煤矿职工的部分档案资料，何应辉也是从该社区找到的部分工伤资料，尽管无相关法规规定史家河社区有保管诸如病历等资料的责任，但是何应辉有理由认为铜川煤化实业有限公司史家河社区管理中心未能及时提供资料影响了其享有工伤待遇的权利，案件处理结果可能与该管理中心有利害关系，原审将其法人单位作为第三人符合法律规定。原审第三人认为何应辉将其起诉主体不适格的理由不能成立。按照前述理由，何应辉的工伤待遇应由陕煤矿业有限公司王石凹煤矿负责，故一审驳回何应辉对原审第三人的诉讼请求正确。
《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。何应辉诉请的要求陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿为其办理恢复劳动关系、补缴2000年1月至今养老统筹、支付2000年1月至今工资请求于法无据，一审未支持其请求正确。
陕煤矿业有限公司王石凹煤矿与何应辉解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，因劳动者严重违反用人单位的规章制度而被解除劳动合同的，不属于支付补偿金的范围，何应辉上诉要求支付补偿金的请求没有法律依据，本院亦不予支持。一审未支持其25%加付赔偿金的请求并无不当。
一审认定的工伤补偿费用合乎情理，各方当事人对于补偿数额亦均无异议，应予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陕西陕煤铜川矿业有限公司王石凹煤矿、何应辉各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 勇
审判员 康建军
审判员 梁兴旗
二〇一四年三月十一日
书记员 何晓静