内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）内25刑终31号
原公诉机关苏尼特左旗人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某1，男，1992年2月6日出生，汉族，中专文化，系苏尼特左旗满都拉图镇安沁烧烤店经营者，现住锡林浩特市。
诉讼代理人王某2，是王某1的父亲。
诉讼代理人李沱，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）吴钢，男，1991年1月16日出生于内蒙古自治区，蒙古族，小学文化，务工人员，户籍所在地：内蒙古自治区，暂住址：内蒙古自治区。因涉嫌故意伤害罪于2016年9月10日被苏尼特左旗公安局刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。现羁押于苏尼特左旗看守所。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）冯某，男，1988年3月10日出生，汉族，初中文化，苏尼特左旗满都拉图镇独一处烤吧经营者。
诉讼代理人杜宝泉，是冯某的朋友。
苏尼特左旗人民法院审理苏尼特左旗人民检察院指控原审被告人吴钢涉嫌故意伤害罪一案，于2017年2月23日作出（2016）内2523刑初41号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理。上诉人王某1及诉讼代理人王某2、李沱，原审被告人吴钢，原审附带民事诉讼被告人冯志国的代理人杜宝泉参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月29日3时50分许，褚萌萌、朱子健二人来到苏尼特左旗满都拉图镇独一处烤吧内，褚萌萌无事生非，摔砸餐具，并谩骂被告人吴钢，吴钢未予理睬，走出了独一处烤吧。隔壁安沁烧烤店的经营者王某1听到褚萌萌的声音后，只身穿着内衣来到独一处烤吧内找褚萌萌。王某1、褚萌萌等人走出烤吧，褚萌萌看见门外的被告人吴钢时，上前边骂边打吴钢，被告人吴钢用破碎的啤酒瓶将褚萌萌扎伤，王某1上前用啤酒瓶打吴钢，被告人吴钢用破碎的啤酒瓶将王某1扎伤。经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，被害人王某1的体表裂伤损伤程度属轻伤一级；胸椎损伤程度属轻伤二级。胸椎损伤评定为十级伤残；误工期、护理期和营养期分别评定为90日、50日和50日。
同时查明，案发后，附带民事诉讼原告人王某1住院治疗13天，支出医疗费10607.02元、司法鉴定费1300.00元和交通费1120.00元。
另查明，独一处烤吧的经营者为附带民事诉讼被告人冯某，被告人吴钢为其雇员。
原判认定的证据有：被告人吴钢供述，并有书证报案材料、受理案件登记表、立案决定书、证人证言、被害人陈述、被告人供述、现场勘查笔录、现场照片、物证及物证照片、司法鉴定意见书、户籍证明、司法鉴定意见书、医疗费票据、交通费票据、诊断证明等。
原判认为，被告人吴钢故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的被告人吴钢能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪、认罪态度好，有明显的悔罪表现，且被害人王某1对矛盾激化负有一定的责任，可以对其依法予以从轻处罚的辩护意见，查明属实，于法有据，本院予以采纳。其他辩护意见，本院不予采纳。附带民事诉讼原告人王某1据此提起附带民事诉讼，要求依法赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等各项合理费用，于法有据，本院予以支持。营养费应以附带民事诉讼原告人遭受的伤害达到最低伤残等级为限。经查，本案中，经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，附带民事诉讼原告人王某1的胸椎损伤评定为十级伤残，误工期、护理期和营养期分别评定为90日、50日和50日，符合实际，本院予以采信；附带民事诉讼原告人王某1由此提出营养费的主张，本院予以采纳。交通费根据被害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据本案实际案情，因医治、看护需要而由被害人本人及亲属支出的交通费客观存在，附带民事诉讼原告人王某1提出交通费1120.00元的主张较为适宜，本院予以采纳。提出残疾赔偿金和精神损害抚慰金的主张，因不符合法律、司法解释关于刑事附带民事诉讼的相关规定，本院不予支持。其他主张，亦不符合法律规定，本院不予采纳。诉称附带民事诉讼被告人冯某教唆被告人吴钢殴打附带民事诉讼原告人王某1，被告人吴钢捅伤王某1后逃逸，缺乏证据，本院不予采信。关于提出附带民事诉讼原告人冯某应承担连带赔偿责任的主张。经庭审查明，在独一处烤吧外边，王某1上前用啤酒瓶打吴钢，吴钢用破碎的啤酒瓶将王某1扎伤。依据案发的起因、时间、场所及参与打架双方的动机、意思表示和被告人吴钢的职责等方面综合分析判断认定，被告人吴钢用破碎的啤酒瓶捅伤王某1，明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为即从事雇佣活动的自然延伸。被告人吴钢故意伤害附带民事诉讼原告人王某1的行为与其履职行为即从事雇佣活动没有内在的联系，作为雇员，被告人吴钢的行为超出了雇主的授权或指示范围，显系个人行为，应由被告人吴钢承担赔偿责任，作为雇主的附带民事诉讼被告人冯某不应承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人王某1的行为具有明显的过错，依法可以减轻被告人吴钢的赔偿责任。故上述主张，与庭审查明的事实不符，亦不符合法律的规定，本院不予支持；被告人吴钢提出的因附带民事诉讼原告人王某1有过错，应减轻赔偿责任的辩解，与庭审查明的事实相符，且有法可依，本院予以采纳；附带民事诉讼被告人冯某的诉讼代理人提出的附带民事诉讼被告人冯某没有过错，不应承担赔偿责任。附带民事诉讼被告人王某1在案发的起因上有一定过错，可以适当减轻被告人吴钢的民事赔偿责任的辩解，于法有据，本院予以采纳。通过庭审查明的事实和认证的证据，对附带民事诉讼原告人王某1的诉讼请求，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中规定的附带民事诉讼赔偿范围，参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》及《二0一六年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，结合案情以及附带民事诉讼原告人王某1提交的医院诊断证明、住院病案和票据、司法鉴定意见书等进行认定和计算。根据本案的实际案情和经依法审查并确认其相应证明力的《法医学人体损伤程度鉴定书》，综合本案中各方的实际损失和过错程度及主观恶性、行为的原因力大小，基于本案的基本犯罪事实和法律关系，赔偿应以主次责任划分即被告人吴钢应当承担70%的赔偿责任，附带民事诉讼原告人王某1自行承担30%的责任。庭审中，附带民事诉讼原告人王某1未就误工期间的收入状况提交相应的证据证实，故其误工费应参照相近行业即餐饮业的标准计算。综上，医疗费为16907.02元［包括必要的营养费5000.00元（100元／天×50天=5000元）、救护车费1299.00元］、住院伙食补助费为1300.00元（100元／天×13天=1300元）、护理费为5671.92元（41405元÷365天×50天=5671.92元）、司法鉴定费为1300.00元、误工费为8990.88元（36463元÷365天×90天=8990.88元）、交通费为1120.00元。以上合计为35289.82元。被告人吴钢应承担24702.87元（35289.82元×70%=24702.87元）。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条之规定，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、第一百零二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八、第一百四十三条、第一百五十四条、第一百五十五条第一、二款、第一百五十八条第二款、第一百六十二条、第一百六十三条、第三百零一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴钢犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人吴钢赔偿附带民事诉讼原告人王某1医疗费（包括必要的营养费）、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、误工费、交通费共计24702.87元。于本判决发生法律效力的第二日起10日内通过本院履行。三、驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。
上诉人王某1的上诉理由及代理人的代理意见：一、原判对赔偿金额计算错误。上诉人经营的烤吧每月的利润上万元，应以每日300元的误工费计算。上诉人评定为10级伤残，伤残赔偿金的主张应予以支持。二、上诉人对案发无任何过错，不应承担责任。三、二被上诉人均应承担责任。吴钢是冯某雇佣的厨师，存在雇佣关系，吴钢是为了维护烤吧的秩序而发生打斗。
被上诉人吴钢的答辩意见：我是为了保护自己，随手捡了破啤酒瓶，刺伤了褚萌萌和王某1。
被上诉人冯某的代理人的答辩意见：一、上诉人提出的每日以300元计算误工费的上诉意见，上诉人应提供纳税凭证。二、上诉人提出的伤残赔偿金的上诉意见，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的规定，伤残赔偿金不属于附带民事诉讼赔偿的范围。三、上诉人提出的无过错、不承担责任的上诉意见，通过大量证据能够证实上诉人在案发过程中存在明显过错。四、上诉人提出二被上诉人均应承担责任的上诉意见，案发时吴钢在串店门外休息，遭到上诉人等人的殴打，吴钢出于保护自己，用啤酒瓶将上诉人刺伤，吴钢的行为明显违背了冯某的意愿，也不是为了冯某的利益。
经二审审理查明的事实、证据，与一审相同。
本院认为，原审被告人吴钢故意伤害他人身体健康，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。原审被告人吴钢对上诉人王某1造成的经济损失，应依法予以赔偿。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人提出的”以每日300元计算误工费”的意见，未提供相应证据，故不予支持。关于上诉人提出的”主张伤残赔偿金”的意见，因伤残赔偿金不属于刑事附带民事诉讼支持的赔偿范围，不属于因犯罪行为导致的直接经济损失，故不予支持。关于上诉人提出的”冯某是吴钢的雇主，应承担责任”的意见，虽然冯某与吴钢具有雇佣关系，但无证据证明吴钢是因受冯某的授权或者指示，或因从事雇佣活动而对上诉人实施伤害，故不予支持。关于上诉人提出的”上诉人无过错，不承担责任”的意见，在卷证据能够证实上诉人用啤酒瓶殴打吴钢的事实，上诉人对案发具有过错，故不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 山
审判员 李永胜
审判员 布 和
二〇一七年六月十日
书记员 阿力玛