江苏省常州市中级人民法�
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2675号
上诉人(原审被告)：常州市明炀汽车配件有限公司，住所地常州市武进区礼嘉镇工业园，统一社会信用代码：91320412737054206K。
法定代表人：史小华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：田海君，江苏瑞江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙全荣，男，汉族，1961年1月25日生，常州市人，现住常州市武进区。
原审被告：毛亚文，男，汉族，1972年9月19日生，户籍地常州市武进区，现住常州市钟楼区。
上诉人常州市明炀汽车配件有限公司（以下简称明炀汽配公司）因与被上诉人孙全荣、原审被告毛亚文建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案受理后，依法�成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人常州市明炀汽车配件有限公司的上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未按图施工，所施工工程与合同约定不符，不是上诉人需要的工程。被上诉人未按图施工，详细情况如下：预埋铁图纸尺寸400×400×10毫米，施工尺寸300×300×10毫米；基础图纸尺寸标高1.2米。实际施工未超过0.5米；柱基图纸尺寸450毫米，实际施工仅为7毫米；混凝土柱图纸尺寸500×500毫米，实际施工为300×300毫米；立柱图纸尺寸标高5.45米，实际施工尺寸4.1米；边柱图纸设计为40H型钢，实际是空管；中柱图纸设计为35H型钢，实际是空管；屋大梁图纸设计为35H型钢焊接，实际是空管。被上诉人未按图施工擅自降低工程安全设计等级，所施工工程与合同约定不符�所施工工程不是上诉人需要的工程。二、《工程造价咨询报告书》不应采信。经庭审质证查明，鉴定人是按图鉴定的，而工程实际上未按图施工（详见上诉理由一）；63至70小项未施工，故该报告书不应采信。三、上诉人自己施工工程量价款72720元。上诉人提供的电费缴纳清单证据可以证明在被上诉人停止施工后有大量的电费产生，且产生的金额大于被上诉人施工期间的金额，再结合一审提供的其他证据和证人证言完全可以证明被上诉人停止施工后上诉人还在继续施工。《工程造价咨询报告书》将上诉人施工工程计入工程造价中，故该报告书不应采信。四、一审法院认定上诉人应按被上诉人所做的实际工程量向被上诉人承担民事责任于法无据。无论双方签署的施工合同是否有效，也无论导致工程停工的责任方是谁，只要被上诉人所施工的工程与合同约定不符，不是�诉人需要的工程，就不应当承担付款的责任。更何况双方签署的合同为无效合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，上诉人没有按照被上诉人实际施工工程量向被上诉人支付工程价款的法律责任。四、因施工产生的电费应由施工方承担。
被上诉人孙全荣辩称：1、上诉人向一审法院提供的钢架图纸与提供给我方的图纸不符。2、付款方式按照合同约定是付百分之七十，完工结束后再付清楚，在施工中因为没有办审批，被当地政府叫停，按照一审判决执行我没有意见。3、关于电费问题，上诉人的实际负责人毛亚文并没有提供任何证据让我方付电费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告毛亚文辩称：同意上诉人的上诉意见。
被上诉人孙全荣向一审法院提出的诉讼请求：要求判令明炀汽配公司与毛亚文共同支付孙全荣工程款448014元，并承担该款自2014年4月16日起至实际付清之日按中国人银行同期贷款基准利率计算的利息；本案诉讼费用由明炀汽配公司与毛亚文承担。
一审法院认定事实：孙全荣作为乙方与（建设单位）明炀汽配公司作为甲方签订施工合同一份，该合同约定：工程项目名称：钢结构雨蓬及水泥地坪，建筑面积7000平方米，混凝土主道厚度15公分，副道厚10公分，总造价195万元，合同承包价195万元，工程地点：礼嘉镇新辰村。工程期限，议定自2013年12月16日前开工。工程完工验收三个月支付60万元，余款八个月付清。竣工验收，在工程竣工后一周内，甲乙双方应会同有关部门进行竣工验收。如甲方逾期不验收者，视同验收合格论处。本工程设计预算如有漏列项目或差错，在本合同有效期内审查修正，竣工结�时以工程决算书为准。附言：安全由乙方负责，按图施工，保质保量，二期工程优先安排乙方施工。同时，双方还对其他进行了约定。在该合同下方，由毛亚文作为建设单位的代表签字，并未加盖明炀汽配公司的公章，孙全荣作为施工单位签字确认。合同签订后，孙全荣按约于2013年12月16日进场施工，主要是清理场地，平整地坪，排设下水管道，安装钢架基础等，其中，孙全荣还将钢结构雨蓬部分转交由刘叶南承建。工程做了13天，礼嘉镇的城管派人来到施工现场，要求孙全荣停工，第14天时，毛亚文要求孙全荣停止施工至今。
一审另查明，孙全荣施工地点位于常州市××镇新××道北侧，土地使用权人为明炀汽配公司，明炀汽配公司交由孙全荣承建的工程，并未向相关职能部门履行报批手续。毛亚文原系明炀汽配公司法定代表人，2016年3月15日，该公司法定代表人由原来的毛亚文变更为毛明乐，2017年2月，该公司法定代表人又变更为史小华。
一审又查明，2016年1月20日，孙全荣向该院起诉毛亚文，要求毛亚文支付余欠工程款，该院以（2016）苏0412民初695号立案受理，诉讼中，孙全荣为证明自己所做的工程量，诉前委托有工程造价资质的朱季良对其所做的工程量进行了造价审计，工程造价为545611.57元，经庭审质证，毛亚文持有异议，认为不可能有这么大的工程量。在庭审中，毛亚文书面请求法院委托相关有资质的机构对孙全荣所做工程量进行造价鉴定，法院审查后，遂委托双方共同选定的江苏安厦工程项目管理有限公司对该工程进行造价鉴定，江苏安厦工程项目管理有限公司接受法院的委托后，派员会同双方实地进行了查看，该公司于2016年9月20日出具编号为苏安工鉴2016第（01）号工程造价鉴定书，经鉴定，工�造价为350416.47元，经庭审质证，毛亚文持有异议，认为该鉴定报告的结论是按图纸进行的鉴定造价，但实际施工并未按图施工，孙全荣所做工程量并没有350416.47元，且毛亚文认为，其在施工合同上签字其行为代表的是明炀汽配公司，系职务行为，应由明炀汽配公司承担相应的民事责任。2016年11月25日，孙全荣向法院提交书面申请，以被告主体不适格为由，向法院提交撤诉申请，法院裁定准予孙全荣撤回起诉。嗣后，孙全荣遂于2016年12月6日以明炀汽配公司、毛亚文为共同被告，以江苏安厦工程项目管理有限公司于2016年9月20日出具编号为苏安工鉴2016第（01）号工程造价鉴定书（经鉴定，孙全荣所做的工程造价为350416.47元）为主要依据，证明孙全荣所做的工程量，要求明炀汽配公司与毛亚文承担共同付款责任，形成本案诉讼。
本案争议的焦点是：1、双方于2013�12月13日签订的施工合同是否合法有效，孙全荣实际施工的工程总额是多少？2、毛亚文在本案中应否承担民事责任；3、明炀汽配公司主张的其自己施工的工程量72720元及已经向施工方支付工款28400元是否属实？
一审法院认为，针对争议的焦点1，孙全荣与明炀汽配公司于2013年12月13日签订的施工合同，建设单位应是明炀汽配公司，施工方是孙全荣，因孙全荣不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，故孙全荣与明炀汽配公司签订的施工合同应属无效。因建设单位明炀汽配公司在工程建设前并未向相关职能部门履行审批手续，导致建设工程停工的原因并不在孙全荣一方，现建设工程停工至今已有三年有余，且所做工程量仅占总工程的一部分，故明炀汽配公司应按孙全荣所做的实际�程量向孙全荣承担民事责任。
对于孙全荣实际所做的工程量，该院经审查后认为，应按照江苏安厦工程项目管理有限公司于2016年9月20日出具编号为苏安工鉴2016第（01）号工程造价鉴定书所确定的工程造价350416.47元为准。具体理由如下：1、虽然该鉴定报告系法院在审理（2016）苏0412民初695号案件中形成，但该案与本案基本事实相同，仅是被告主体增加了明炀汽配公司，在该案审理过程中，毛亚文作为公司法定代表人提出鉴定申请，由法院委托具有资质的工程造价机构予以评估，且通知双方当事人到现场共同察看，为节约诉讼成本资源，本案孙全荣将该鉴定报告作为本案的主要证据使用，且经过庭审质证，应予采信。对于明炀汽配公司在庭审中提出的该鉴定结论工程造价为350416.47元系按图评估，其实际工程并未按图施工的抗辩意见，因明炀汽配公司未能提交充足的证据加以证明，该院对明炀汽配公司该辩述意见不予采信。2、对于鉴定报告中列明的争议施工项目金额97597.53元，孙全荣要求加入其施工造价内的请求，因孙全荣也未能提交充足的证据加以证明，故对孙全荣该主张依法不予采信。
针对争议的焦点2，一审法院经审查后认为：1、2013年12月13日的施工合同上的建设单位是明炀汽配公司，建设用地使用权人为明炀汽配公司，且有土地使用权证；2、毛亚文仅是在该施工合同下方建设单位处的代表处签字，且2016年3月15日前其系明炀汽配公司的法定代表人；3、庭审中，毛亚文明确表示，该合同上签字系明炀汽配公司的职务行为而非其个人行为。故该院综合以上几点，依法认定与孙全荣签订的2013年12月13日的施工合同的建设单位系明炀汽配公司，而非毛亚文。孙全荣要求毛亚文在本案中与明炀汽配公司共同承担�款责任无法律依据和事实依据，该院依法不予采信。
针对争议的焦点3，一审法院经审查后认为，虽然明炀汽配公司提供了证人刘某到庭作证，但刘某所供证言，及明炀汽配公司提交的证据，不能确定孙全荣所做工程量中已经包含了明炀汽配公司主张的该工程量72720元。故该院对明炀汽配公司该辩述意见依法不予采信。对于明炀汽配公司辩述的在工程停工后，已经给付孙全荣26000元一事，经庭审查明，孙全荣在承建工程过程中确将钢结构雨蓬交由刘叶南承建，且明炀汽配公司能提交刘叶南分别于2014年4月8日向毛亚文出具的23000元的收条一份及2016年9月29日毛亚文汇款3000给刘叶南汇款凭证一份，一方面，刘叶南当庭认可收到该款，但刘叶南陈述其中的23000元系毛亚文叫其送礼所用，因毛亚文对此不予认可，且孙全荣确实将钢结构雨蓬交由刘叶南承建，刘叶南所�的工程量已经包含在造价鉴定数额中，故上述26000元可视为明炀汽配公司已经给付孙全荣的款项，可在应给付的工程款中予以扣除。对于明炀汽配公司辩述的孙全荣所做工程中使用了水泥管2400元，因明炀汽配公司未提交充足的证据加以证明，且孙全荣又不认可，故该院对明炀汽配公司该辩述意见不予采信。对于明炀汽配公司主张的施工电费1483元，因双方签订的施工合同中对此无约定，故该院对明炀汽配公司主张的1483元电费应由孙全荣承担的辩述意见不予采信。
综上所述，虽然孙全荣与明炀汽配公司签订的施工合同无效，但因建设单位未履行审批手续，导致工程中途停工，且停工至今已过三年有余，对此，孙全荣主张要求明炀汽配公司就已建部分的工程支付相应的工程款的请求，符合法律规定，对于孙全荣主张要求明炀汽配公司承担所欠款项的利息请求�因施工合同被认定为无效，故该请求不予支持。对于孙全荣已建工程总额为350416.47元，扣除明炀汽配公司已经给付的工程款26000元后，余款324416.47元，明炀汽配公司应当给付孙全荣。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决，一、明炀汽配公司于本判决生效之日起二十日内给付孙全荣工程款324416.47元；二、驳回孙全荣的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4011元（已减半收取），由孙全荣负担874元，明炀汽配公司负担3137元。
本院二审期间，原审被告毛亚文向本院提交：1、2017年8月25日打印的银行交易明细，证明上诉人明炀汽配公司于2015年2月17日向李伟华付款2400元，李伟华系厂房所在村上出售水泥制品的，该2400元是代付的材料款；2、银行交易流水，证明2016年8月11日向刘叶南转账2000元，认为该款也是代付的工程款项，应计入已支付的工程款。被上诉人孙全荣质证认为，上述2400元是上诉人明炀汽配公司代付的材料款，同意从工程款中扣除，但支付给刘叶南的2000元无法确认是什么钱，与本案无关。上诉人明炀汽配公司则质证认为，对上述两笔转账记录真实性无异议，因毛亚文与刘叶南之间无其他经济往来，该2000元也应作为工程款抵扣。经查阅原审卷宗查明，江苏安厦工程项目管理有限公司苏安工鉴2016第（01）号工程造价鉴定书明确工程量系以“根据施工现场实际施工内容以及当事人双方现场确认的施工范围计算”、单价系以“根据施工合同约定的计价方式�等鉴定方法，该报告中确定案涉工程中人工费为55318.52元、材料费为174625.19元、机械费为29260.1元、措施项目清单费用（临时设施、运输费用等）为36843.16元，以上合计296046.97元。被上诉人孙全荣二审中确认施工过程中未向行政部门或相关机构交纳过费用、税金等。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于被上诉人孙全荣完成的施工项目工程款如何确定。上诉人明炀汽配公司向被上诉人孙全荣发包钢结构雨蓬及水泥地坪工程时未向相关职能部门履行报批手续，致被上诉人孙全荣进行了部分项目的施工即被城管部门叫停，而被上诉人孙全荣亦无法定建筑资质，根据合同法第五十二条的规定，双方之间签订的建设工程施工合同应为无效合同。同时因案涉工程项目属于“三无”工程，违反了《土地管理法�和《城乡规划法》的相关规定，该建设工程无论工程质量是否合格，均不应作为支付工程价款的依据，而该后果系上诉人明炀汽配公司在建设前未办理相关手续的过错行为所致，上诉人明炀汽配公司应对自己的损失自负，并赔偿被上诉人孙全荣在施工中所支付的人工费、材料费等实际损失。参照法院委托的工程造价鉴定机构作出的鉴定结论，被上诉人孙全荣在该工程发生了人工、材料、运输费用、机械费用等合计为296046.97元，上诉人明炀汽配公司应赔偿被上诉人孙全荣该部分费用的损失，但鉴定报告中列举的其他如管理费用、利润、规费、税金等不应计入被上诉人孙全荣的实际损失中。上诉人明炀汽配公司对法院委托的造价鉴定机构作出的工程造价鉴定报告提出异议，但鉴定报告系法院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，属法定证据类型之一；该造价鉴定报告亦经一审庭审质证，鉴定人员亦在此前案件审理过程中出庭接受了质询，上诉人明炀汽配公司虽对造价鉴定报告有异议，但并无充分的理由和证据加以反驳，故其异议不能成立，被上诉人孙全荣相关实际损失按鉴定报告予以确定并无不妥。另外上诉人明炀汽配公司关于其公司亦完成了部分项目以及要求被上诉人孙全荣承担电费的主张缺乏证据支持，本院不予采信。对于二审中原审被告毛亚文提出曾代付的材料费用2400元，被上诉人孙全荣同意在工程款中扣除，本院予以准许；原审被告毛亚文主张曾转账2000元给刘叶南，但被上诉人孙全荣不认可该款项，故本案中不予认定，原审被告毛亚文可另行主张权利。综上所述，上诉人明炀汽配公司还应向被上诉人孙全荣支付人工费、材料费等实际损失267646.97元（296046.97元-26000元-2400元）。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8759号民事判决的第一项为上诉人明炀汽配公司于本判决生效之日起二十日内给付被上诉人孙全荣工程款267646.97元；
二、驳回被上诉人孙全荣的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4011元，由上诉人明炀汽配公司负担2635元、被上诉人孙全荣负担1376元；二审案件受理费8022元，由上诉人明炀汽配公司负担5270元、被上诉人孙全荣负担2752元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 阳
审 判 员 吴立春
审 判 员 杨 迪
二〇一七年十一月十四日
法官助理 王 浩
书 记 员 吴 冰