浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙08刑终170号
原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某甲，于浙江省丽水市，浙江某娱乐有限公司法人代表。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，同年8月14日被监视居住，2016年2月14日经浙江省衢州市柯城区人民检察院决定被监视居住，同年6月3日经浙江省衢州市柯城区人民法院决定被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。
辩护人戴晓军，浙ＸＸ风律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，于浙江省永康市，浙江飞某娱乐有限公司总经理办公室成员。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押衢州市看守所。
上诉人（原审被告人）黄某，于江苏省镇江市，浙江某娱乐有限公司训导总监。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年6月10日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押衢州市看守所。
原审被告人叶某甲，于江西省景德镇市，浙江某娱乐有限公司训导总监助理。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年6月14日被刑事拘留，同月30日被取保候审。现在家。
原审被告人吴某甲，于浙江省衢州市，浙江某娱乐有限公司营销经理。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，2016年1月8日被取保候审。现在家。
原审被告人姚某，于浙江省衢州市，浙江某娱乐有限公司营销经理。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。现在家。
原审被告人罗某甲，于浙江省衢州市，浙江某娱乐有限公司营销经理。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年7月22日被取保候审。现在家。
原审被告人姜某甲，于浙江省衢州市，浙江某娱乐有限公司营销经理。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2015年8月6日被取保候审。现在家。
浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人汪某甲、李某甲、黄某、叶某甲、吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲犯组织淫秽表演罪一案，于2016年5月31日作出（2016）浙0802刑初138号刑事判决。原审被告人汪某甲、李某甲、黄某均不服，分别提出上诉。本院于2016年6月23日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员周莹出庭履行职务，上诉人汪某甲、李某甲、黄某及汪某甲的辩护人卢礼成、戴晓军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人汪某甲系衢州市柯城区西安路浙江某娱乐有限公司法人代表，被告人汪某甲、李某甲、梅强（已离职）三人成立总经办，负责公司的全面工作，公司财务则直接由汪某甲负责。总经办直接管理公司营销部、行政部、保安部等部门；其中，营销部下设4个营销组，被告人吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲等人分别担任营销部经理。2014年8月，经汪某甲同意，李某甲招聘被告人黄某进入公司，成立新的营销组，单独列为签到组（特色组），由黄某招募相关人员并担任营销经理。
2014年8、9月，被告人黄某经与公司管理层汪某甲、李某甲协商获得同意后，组织被告人叶某甲以及李某某、汪某某、张某、汪某、刘某某等十余名女子，在该公司KTV包厢内进行标价500元的“真空”舞蹈表演。后又经汪某甲、李某甲同意，黄某组织李某某、汪某某等女子在KTV包厢内进行标价600元全裸“脱衣舞”表演。期间，黄某制定了一系列的管理制度，经汪某甲、李某甲首肯后，要求其他营销及行政人员配合执行。直至2015年5月23日晚，公安机关在该会所202包厢内现场查获正在跳“脱衣舞”的汪某某、李某某等人及观看人员，该场所先后组织淫秽表演共计95余次。具体分述如下：
被告人汪某甲作为公司法人代表，为提高公司人气、获得更大利益，明知黄某组进行淫秽表演，仍为其提供场地、资金、服装、住宿和人员管理上的便利和支持，使公司收入提升，从中非法获利。被告人李某甲作为公司总经理办公室成员，全面管理工作，为提高公司营业额、增加提成收入，一直为黄某及其带领的十余名女子进行淫秽表演提供场地，积极安排、推广黄某组的淫秽表演，并从中非法获利。被告人黄某作为特色组营销经理，为获取更大利益、提高收入，组织、带领组内女子进包厢进行500元“真空”舞蹈及600元全裸“脱衣舞”两种表演，已查明组织次数为65次。黄某积极主动参与到表演中，开展带台、喊麦、望风、制造包厢气氛、领取并发放表演小费等工作，并从中非法获利。被告人叶某甲作为被告人黄某的助理，协助黄某对其他组内成员进行人员培训、管理、带台等活动，在黄某不在时担任临时负责人，组织该组女子进入包厢进行600元的全裸“脱衣舞”表演7、8次左右，并在包厢内喊麦、制造气氛，从中获利。被告人吴某甲、姚某作为营销经理，二人共同管理一个组，为提高包厢人气、增加消费量及自身收入，将黄某组里的女子安排至包厢内进行“脱衣舞”表演，并从中非法获利，已查明次数为每人十余次。2015年5月23日案发当晚，该会所202包厢被查获的“脱衣舞”表演系被告人吴某甲、姚某安排。被告人罗某甲作为营销经理，为提高包厢人气和收入，按照公司管理层的指示，将自己组里的薛某某（绰号“左左”）、“小庭”（绰号）、“洛文”（绰号）以及黄某组里的女子安排至包厢内进行“脱衣舞”表演，并从中非法获利，已查明次数为8次。被告人姜某甲作为营销经理，为提高包厢人气和收入，按照公司管理层的指示，将自己组里的朱某某（绰号“小宝”）、“大素素”（绰号）等人以及黄某组里的女子安排至包厢内进行“脱衣舞”表演，并从中非法获利，已查明次数为4次。
据此，原判均以组织淫秽表演罪分别判处被告人汪某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元；判处被告人李某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元；判处被告人黄某有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元；判处被告人叶某甲有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金12000元；判处被告人吴某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个，并处罚金10000元；判处被告人姚某有期徒刑一年，缓刑一年六个，并处罚金10000元；判处被告人罗某甲有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金8000元；判处被告人姜某甲有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。
上诉人汪某甲及其辩护人上诉、辩护称，1、原判认定事实错误，“真空”表演不属于淫秽表演，不应计入犯罪事实；汪是2015年1月9日才知道存在淫秽表演，之前并不知情。2、汪不存在与李某甲、黄某共同积极策划、招募、组织淫秽表演的行为，仅是提供了场地及少量资金，地位作用一般。3、汪有制止淫秽表演的行为。4、汪符合缓刑适用条件。原判量刑过重，请求对汪从轻处罚并适用缓刑。
上诉人李某甲及黄某均上诉称其非主犯，原判量刑过重。请求二审予以改判并适用缓刑。后在二审庭审中当庭申请撤回上诉。
出庭检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。对李某甲、黄某的撤诉申请，建议予以准许。
经审理查明，原判认定上诉人汪某甲、李某甲、黄某及原审被告人叶某甲、吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲在浙江某娱乐有限公司（以下简称“某”公司）的KTV包厢内组织她人进行全裸“脱衣舞”表演等事实，有经原审及本院庭审举证、质证的证人邹某、李某乙、汪某乙、刘某、李某丙、汪某丙、朱某、张某甲、薛某、方某甲、姜某乙、项某、汪某丁、苏某、毛某、金某、陈某甲、周某、吴某乙、方某乙、叶某乙、余某、梁某、郑某、贵宏宏、张某乙、陈某乙、罗某乙证言，账本8本，公关小费发放单，机打消费单，吊带裙2件，工作牌2张，KTV岗位监督卡1张，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，接受证据清单及公司框架图、企业法人营业执照（复印件），接受证据照片，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录及照片，归案情况说明，抓获经过，行政处罚决定书，搜查及审讯视频光盘，户籍证明、常住人口基本信息，上诉人汪某甲、李某甲、黄某及原审被告人叶某甲、吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲的供述等证据共同予以证实。本院予以确认。
关于汪某甲及其辩护人的上诉及辩护意见。经查，1、在案公关小费发放单、证人方某甲、罗某乙、汪某乙、刘某、苏某证言及被告人李某甲、黄某、吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲供述可证实自2014年12月31日至2015年5月23日通过“某”公司财务结算的收费600元的全裸“脱衣舞”表演即达95余次，原判认定的淫秽表演次数并未包括“真空”表演。2、根据被告人黄某及李某甲供述，黄某提议开展“真空舞”及全裸“脱衣舞”表演均取得了汪某甲的同意。故相关上诉及辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人汪某甲、李某甲、黄某及原审被告人叶某甲、吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲组织进行淫秽表演，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且分属共同犯罪。在共同犯罪中，汪某甲、李某甲、黄某起主要作用，系主犯，叶某甲、吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲起次要作用，属从犯。李某甲、黄某、叶某甲、吴某甲、姚某、罗某甲、姜某甲归案后如实供述犯罪事实，汪某甲当庭自愿认罪。综合考虑各被告人的犯罪情节及悔罪表现，均可予以从轻处罚。但鉴于三上诉人在本案中的地位作用及本案的社会危害程度，对三上诉人不宜适用缓刑。原判根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，对各人所处量刑适当。三上诉人认为原判量刑过重请求从轻处罚并适用缓刑的上诉意见，无事实及法律依据支持，不予采纳。原判事实清楚，定罪正确。审判程序合法。上诉人李某甲、黄某撤回上诉的请求，依法可予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
驳回上诉人汪某甲的上诉，维持原判；
准许上诉人李某甲、黄某撤回上诉。
浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802刑初138号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王琳琳
审 判 员 方金泉
代理审判员 周永敏
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 陈 霏