湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1872号上诉人（原审原告）：倪志坚，男，1987年10月7日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。上诉人（原审被告）：湖北宏森建筑工程有限公司，住黄冈市黄州宝塔大道68号鄂东温州商贸城20栋1号。法定代表人：何立群，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。原审被告：湖北宏森建筑工程有限公司武汉分公司，住所地武汉市东西湖区吴家山梨花路399号（17）。法定代表人：汪丰华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴建海，系该公司员工。委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。上诉人倪志坚、湖北宏森建筑工程有限公司（以下简称宏森建筑公司）与原审被告湖北宏森建筑工程有限公司武汉分公司（以下简称宏森建筑武汉分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。倪志坚上诉请求：请求依法撤销一审判决或改判。事实和理由：一审法院依据湖北路港工程咨询有限公司作出的[2016]第268号鉴定书所作出的判决存在数额错误和数额遗漏，合计401363元。该鉴定书依据的是中铁五局的电子版工程合同，此合同无纸质依据和签章证明，且与倪志坚不存在合同相对性，故该鉴定书不具有客观性和准确性，一审判决采信此鉴定导致倪志坚遭受巨大损失。宏森建筑公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回倪志坚的诉讼请求或发回重审，依法确定《武汉市堤角至汉口北地方铁路工程（第一标段）施工承包合同》为本案的计算依据，倪志坚的付款总金额未经双方最终决算，且宏森建筑公司已支付倪志坚4330344元，已超付35293元，故二审法院应认定宏森建筑公司不差欠倪志坚的工程款。2、本案一、二审诉讼费用由倪志坚承担。事实与理由：1、一审法院遗漏涉案当事人，应追加中铁五局（集团）有限公司和武汉地铁集团有限公司到庭参加诉讼；2、根据宏森建筑公司与中铁五局（集团）第六工程有限责任公司签订的建设工程分包合同，该工程管理费（结算价10%）应由倪志坚承担；3、湖北路港工程咨询有限公司作出的[2016]第268号鉴定意见书与事实不符，一审判决错误予以采信，差异工程量造价费用应由倪志坚自行承担，宏森建筑公司请求二审法院重新进行鉴定。4、宏森建筑武汉分公司不具备诉讼主体资格，不应列为一审被告，本案应发回重审。5、一审判决关于诉讼费、鉴定费的承担有误。宏森建筑武汉分公司述称：同意宏森建筑公司的上诉意见。倪志坚向一审法院起诉请求：1、判令宏森建筑公司、宏森建筑武汉分公司支付倪志坚工程款1721099.398元；2、由宏森建筑公司、宏森建筑武汉分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月3日，发包方宏森建筑武汉分公司（甲方）与承包方倪志坚（乙方）签订《建筑工程分包合同》，主要内容有：一、倪志坚承建滠口新城站附属用房及天桥建筑及结构工程，建筑面积及高层：滠口新城站附属用房建筑面积2173.48㎡，地下一层，地面三层；天桥及出入口建筑面积191.48㎡；承包内容：测量放线，土方开挖及回填，地下室防水工程，基础底板混凝土，钢筋工程，模板工程，砌筑工程，脚手架工程，屋面工程，楼地面工程，水电、消防、安装预埋、防雷接地、孔洞预留和修补等为完成滠口新城站附属建筑及结构工程，达到竣工交验的全部工作，包括实验检测、竣工资料。二、承包方式：本工程采用“包工包料包机械包消耗，包工期、包质量，包安全，包文明施工，包环境保护，包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的合同内容，包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好地方关系。三、合同价款：经双方商定，本工程合同价款根据甲方与业主签订的总承包合同中相关约定，按实际完成数量，依据附件《工程量清单表》计算。合同总价暂定为3521310元，合同价款的计算约定如下：（1）工程数量：工程量清单表中列出的任何工程量仅为估算工程量，不得视为乙方为履行合同规定的义务所应完成的实际或正确的工程量，实际完成的工程量根据甲方与业主签订的总承包合同规定的工程量计量规则，按施工图（含设计变更）计算，如图纸上没有的，办理施工现场签证手续后给予计量。（2）单价：按照甲方与业主签订的总承包合同规定的综合单价，如有新增项目，由乙方向甲方提出变更工程单价的报告，经业主审批确认后调整合同价款。（3）业主供应钢材：按业主要求调差计算后在当期计量款中全额扣除。（4）乙方按结算价10%（含税金）上交甲方，作为本工程的管理费。（5）乙方在施工期间，应交纳各类规定费用，并办理相关手续，施工中的水电费按实际扣除。合同还约定：本工程所用的钢材由业主供应；工程所用的机具设备和运输工具全部由乙方提供，其费用在确定本合同价款时已充分考虑，含于综合单价中。分包工程不予支付预付款。甲方根据乙方提交的完成工程量（统计截止日期为每月25日），每月上报业主进行验工计价，作为拨付工程进度款的依据，甲方在收到业主该笔款项3天内支付。每次支付进度款时，按不超过计价额的90%的标准支付，留5%作为农民工工资保障金，5%作为工程质保金，工程质保期满后如工程未出现因施工原因的质量缺陷，或者出现质量缺陷修复后，同时不存在其他合同违约的，视甲方资金情况一次或分次付清。工程竣工交验后留足质保金，剩余结算款在保证农民工工资基础上分次或一次清算（不再计付利息）。工程完工时乙方应向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，配合甲方做好与业主的竣工结算。合同还约定：清算中没有单价的细目，费用已分摊在工程中有关细目的综合单价之中。用于本工程的各种装备的提供、运输、安装及拆卸等所需要的费用已包括在各工程细目的综合单价之中，单价不因施工方案及技术措施的改变而调整。合同签订后，倪志坚按照合同的约定进场施工。2013年11月，案涉工程完工。2014年5月28日，案涉工程投入使用。倪志坚于2013年7月23日领款10万元；8月7日领款20万元；8月28日领款30万元；9月1日领款11万元；9月16日领款5万元；9月29日领款24万元；10月23日，宏森建筑武汉分公司垫付吊车费71000元；10月25日倪志坚领款4.9万元；10月27日领款2.1万元；11月8日领款2万元；2014年1月24日领款74万元，1月26日领款225万元；2015年2月17日领款5万元。另外，宏森建筑武汉分公司垫付材料费、人工费、机械费114293.00元，以上共计4315293元。庭审中，双方对以下案涉工程数量、单价、价格达成一致意见：一、滠口新城站附属用房（结构）（一）滠口新城附属用房２.１梁、板Ｃ35砼；2.2楼梯C35砼；2.3柱C35砼；2.4钢筋安、梁、楼梯、板、柱、承台、基础梁、地下室底板、侧墙；2.8C35砼、承梁；2.1C35砼、基础梁；2.12垫层、C15混凝土、2.13地下室底板、侧墙C35；以上共计价款3029987元。二、滠口新城站（建筑）：1、墙体200厚蒸压加汽混凝土砌块；2、散水；3、室外台阶及平台、室内硬化地面、4、室内硬化地面、5、屋面防水、6、架空隔热层；以上共计价款440279元。双方对土方开挖及外运、土方回填及合同外及签证项目、合同内的安全文明施工费的价款不能达成一致意见，倪志坚申请进行司法鉴定，一审法院予以准许。2016年12月20日，湖北路港工程咨询有限公司作出[2016]第268号《滠口新城站附属用房及天桥建筑及结构工程委托事项工程造价鉴定意见书》，结论确认：1、可确定的鉴定结论：可确定的鉴定结论工程造价为718508.24元；2、不可确认的鉴定结论：（1）“基坑土方开挖及外运”差异工程量。鉴定被申请人提供的电子版总包合同第五章基数规范：“501.04计量与支付e.挖土一律以设计室外地坪标高为准计算。”经核算，本工程“设计室外地坪标高”低于“自然地面标高”1.572米。鉴定申请人倪志坚主张：“基坑土方开挖及外运”工程量按签订单工程量6378.75立方米计算。签证单工程量为按“自然地面标高”计算的实际开挖量，如果按“设计室外地坪标高”的土方工程量计算的工程造价为137093.51元，计算式为：（6378.75－4277.7）m3×65.25元/m3=137093.51元。我们把按“设计室外地坪标高”计算的工程造价计入了可确定的鉴定意见，把按“自然地面标高”高于“设计室外地坪标高”的土方量计算的工程造价为不可确定的鉴定意见。不可确定的鉴定结论工程造价为137093.51元。由于鉴定被申请人提供的总包合同是电子版，总包合同内容能否成立，由法院裁决。如果法院裁定总包合同中“501.04计量与支付e.挖土一律以设计室外地坪标高为准计算”成立，则137093.51元不能计入工程造价。如果法院裁定不成立，则137093.51元可计入工程造价。（2）鄂建文85号文整体人工调差。分包合同第二条约定包干方式为“包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的合同内容”。总包合同专用条款第20条：“①合同价款中包括的风险费用：本合同价款中的单价包含承包商完成合同规定的全部责任和义务以及合同明示或暗示的风险（包括且不限于投标时的询价风险、价格上涨、政策性风险等）。除合同另有约定，均不作任何调整。”“鄂建文85号文整体人工调差”属政策性风险。由于鉴定被申请人提供的总包合同是电子版，总包合同内容能否成立，由法院裁定。总包合同中本条款如果成立，则“鄂建文85号文整体人工调差”已包含在单价中，不应重复计算。总包合同中本条款如果不成立，则“鄂建文85号文整体人工调差”按真实的总包合同内容，另行鉴定。（3）止水钢板。止水钢板是地下室外墙施工中常用的止水方法，鉴定申请人提供了本项目止水钢板施工照片。由于施工图中无止水钢板，鉴定申请人也没有提供经监理、业主批准的采用止水钢板的施工方案，也没有止水钢板的签证资料，因此止水钢板计算依据不充分。我们按止水钢板列入不可确定鉴定意见，是否计入工程造价，由法院裁定。止水钢板不可确定的鉴定结论为9136.38元。庭审中，湖北路港工程咨询有限公司造价工程师到庭说明了如下几个问题：1、鉴定的资料由法院转交，在鉴定工程中，申请人与被申请人针对一些问题提供了资料，但申请人与被申请人提供的资料大部分是相同的，有一份鉴定资料采用了，但在鉴定结论中同时说明是否采纳由法院裁定。申请人提供的土方量和签证单提供的土方量有差异，并且被申请人提供的总合同是涉及的标高，但实际施工的标高肯定是高于设计的。2、止水钢板的问题。止水钢板在整个图纸里面都找不到，申请人只是给了一个局部的图片，但是看不清楚不能确定是否是止水钢板，哪些地方有止水钢板，做地下室常规下应该有止水钢板，按照合同是不应该计算的。止水钢板也没有签证单。3、申请人提供的混凝土高于市场的价格，我们分析是否砖模包含在混凝土之中。另外因为是地下工程需要回填，木模板最后拆不回来，按照工程常规做法，一种是单纯用砖模，一种是用混凝土把形状做出来再施工。我们判断是价格中应该包含了模块的，不应重复计算。砖模的签证单没有办完，从造价咨询的角度来看签证单是无效的。申请人前面的几项虽然没有签字或者签字不完整，我们根据手上的资料以及从专业上还看前几项是应给单独计价的，但砖模这一块不应单独计价。4、人工费的问题。案涉工程的项目中包含人工费，分包合同要执行总包合同的约定，总包合同中第二十条约定了政策性风险不调整，人工费属于政策性风险不能调整。我们根据投标和总包合同，判断人工费可能用的是2008年的标准，但是人工费可能在投保时在2008年标准上上调或者下调。5、土方及防水防锈。申请人没有提供土方及防水防锈的签证单，故无法进行鉴定。一审法院认为：宏森建筑武汉分公司将案涉工程发包给倪志坚个人，倪志坚并无相应资质，故宏森建筑武汉分公司与倪志坚签订的《建筑工程分包合同》无效，但案涉工程已经完工并投入使用，倪志坚请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，予以支持。双方对关于案涉工程中无异议部分的工程款为3470266元（3029987元+440279元=3470266元）。关于安全文明施工费，根据宏森建筑武汉分公司提供的《武汉市堤角至汉口北地方铁路工程第一标段滠口新城站附属用房建筑结构工程结算审定价》，该明细上已载明了应支付的合同内安全文明施工费121791元，因此宏森建筑武汉分公司应支付倪志坚安全文明施工费121791元。关于有争议部分的工程价款，争议部分的工程量虽没有原件，大部分为扫描件，但经过法院向武汉地铁集团有限公司及武汉桥梁建筑工程监理有限公司调查以及向中竞发（北京）工程造价咨询有限公司湖北分公司的留存资料进行比对，签证单是真实存在的，可以将签证单交与鉴定公司进行鉴定。根据湖北路港工程咨询有限公司作出[2016]第268号《滠口新城站附属用房及天桥建筑及结构工程委托事项工程造价鉴定意见书》，可以确定工程价款为718508.24元。对不可确定部分中的“基坑土方开挖及外运”差异工程量，应按实际施工计价，宏森建筑武汉分公司提供的电子版的武汉地铁集团有限公司与中铁五局（集团）有限公司签订的《武汉市堤角至汉口北地方铁路工程（第一标段）施工承包合同》不能作为计算依据，故差异工程量计算的工程造价137093.51元应算入工程造价。对不可确定部分的人工调差，在案涉工程中，人工费包含在单价里，无必要另行单算人工费差价。对不可确定部分的止水钢板，该部分无签证单予以证实，故该部分不应算入工程计价中。关于已付款金额，根据双方举证及庭审查明情况可以确认宏森建筑武汉分公司共计向倪志坚支付工程款4315293元。宏森建筑武汉分公司不具有法人资格，其民事责任由宏森建筑公司承担。综上，宏森建筑公司应支付倪志坚工程款132365.75元（3470266元+121791元+718508.24元+137093.51元—4315293元=132365.75元）。宏森建筑武汉分公司辩称宏森建筑武汉分公司的付款请求条件尚未成就、工期延误以及扣除管理费、税费的理由，无事实与法律依据，不予支持。依照根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、湖北宏森建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付倪志坚工程款132365.75元；二、驳回倪志坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20290元，鉴定费17306元，共计37596元，由倪志坚负担17290元，湖北宏森建筑工程有限公司负担20306元。二审中，宏森建筑公司申请本院调取《武汉市堤角至汉口北地方铁路工程（第一标段）施工承包合同》，因该证据与本案无关联，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，本院决定不予准许。经审理查明，倪志坚于2014年1月24日领款745051元，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：倪志坚系不具备建设工程施工资质的个人，故宏森建筑武汉分公司与倪志坚签订的《建筑工程分包合同》无效。诉争工程分包合同虽属无效，但案涉工程已经完工并投入使用，倪志坚请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，应予以支持。关于倪志坚提出一审法院依据湖北路港工程咨询有限公司作出的[2016]第268号鉴定书所作出的判决存在数额错误和数额遗漏，该鉴定书不具有客观性和准确性的上诉理由。一审中，倪志坚申请对案涉工程进行司法鉴定，经一审法院委托，由具有相应资质的司法鉴定机构做出的本案司法鉴定意见书，程序合法，结论客观正确，可以作为定案依据。故倪志坚的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于宏森建筑公司提出宏森建筑武汉分公司不具备诉讼主体资格，以及一审法院遗漏涉案当事人，应追加中铁五局（集团）有限公司和武汉地铁集团有限公司到庭参加诉讼的上诉理由。宏森建筑武汉分公司经过登记并领取了营业执照，以自己的名义独立从事经营活动，且系本案诉争工程分包合同的相对方，故其具备本案的诉讼主体资格。对于宏森建筑公司提出追加中铁五局（集团）有限公司和武汉地铁集团有限公司到庭参加诉讼的主张，因宏森建筑公司与中铁五局（集团）有限公司和武汉地铁集团有限公司之间的关系系另一法律关系，本案不予处理。故宏森建筑公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于宏森建筑公司提出根据宏森建筑公司与中铁五局（集团）第六工程有限责任公司签订的建设工程分包合同，该工程管理费（结算价10%）应由倪志坚承担的上诉理由。因本案诉争工程分包合同无效，该合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定倪志坚按结算价10%（含税金）上交甲方（宏森建筑武汉分公司），作为本工程的管理费的条款亦无效，故宏森建筑公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，倪志坚和宏森建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决对倪志坚于2014年1月24日领款的数额认定有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00595号民事判决第二项；二、变更湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00595号民事判决第一项为湖北宏森建筑工程有限公司支付倪志坚工程款127314.75元；三、驳回倪志坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20290元，鉴定费17306元，共计37596元，由倪志坚负担17290元，湖北宏森建筑工程有限公司负担20306元。二审案件受理费10270元，由倪志坚负担7320元，湖北宏森建筑工程有限公司负担2950元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 余小乔审判员 叶玉宝二〇一七年五月十二日书记员 李一凡