上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民二（商）初字第720号
原告上海富信典当有限公司。
法定代表人XXX。
委托代理人王凯，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
委托代理人王资淇，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
被告周其兵。
委托代理人刘功犹，上海市丰隆律师事务所律师。
委托代理人殷荣宝，上海市丰隆律师事务所律师。
第三人陈兵。
原告上海富信典当有限公司与被告周其兵、第三人陈兵间典当纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，分别于2014年5月29日、7月16日公开开庭进行了审理；后本案转为普通程序，于2015年2月10日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人先后到庭参加庭审，第三人陈兵经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2010年12月签订《房地产借款抵押合同》，被告将其名下坐落于嘉定区宝安公路XXX弄XXX号XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX室共6间房屋抵押给原告，借款人民币（以下币种同）350万元，期限为三个月，月综合费率为2.6%。签约后，双方于同年12月20日在嘉定区房屋交易中心办理抵押权登记。次日，原告按约发放借款。后被告亦按时支付综合费用。自2013年1月21日起，被告既未归还本金，亦未缴纳综合费用。故此，原告向法院起诉，请求判令：一、被告归还借款350万元并支付每月9.1万元借款综合费用（自2013年1月21日至本判决生效之日止）；2、如被告不能清偿借款本金及综合费用，原告有权对其抵押的房屋行使抵押权。审理中，原告明确诉请为请求判令：一、被告向原告返还借款350万元；二、被告向原告支付违约金（自2013年1月21日起，以借款本金为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际支付之日止）；三、若被告不履行上述第一、二项还款义务的，原告有权以其名下位于上海市嘉定区宝安公路XXX弄XXX号XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX室的房屋行使抵押权，申请拍卖所得价款原告有权优先受偿。
被告辩称，原告诉称并非事实，原告从未向被告发放过借款，被告也未收到任何原告要求被告归还借款的书面陈述；原、被告间存在担保关系，但双方并未签署过当票，被告从未收到借款抵押合同中约定的当金，亦没有向原告支付过综合管理费用，故双方并不存在典当合同关系；因双方不存在典当法律关系，因此原告不应按典当管理规定向被告行使违约请求权，故请求法院驳回原告诉请。
第三人陈兵向本院提交书面意见，认为其与原、被告间的典当纠纷案件无任何法律关系，故不参与本案有关的诉讼活动。
原告为支持其诉称的事实及诉讼请求提供以下证据：
1、房地产借款抵押合同（编号：2010-009），证明原、被告双方签订合同，约定被告将六套房产抵押给原告，向原告借款350万元，借款期限为三个月；
2、上海市房地产抵押申请书、房地产抵押权登记证明及房地产权证，证明被告本人已办理了六套房产的抵押登记手续，同意将房产抵押给原告；
3、本票申请书及本票，证明原告已依约向被告支付相应借款；
4、初始当票及最后一次续当票，证明原、被告双方已依约履行典当合同，原告向被告支付了借款，被告向原告支付相应综合费用；
5、银行划账相关凭证，证明原、被告双方在典当合同下资金往来的相关情况；
6、录音光盘及整理材料，证明原告向被告催讨借款时被告并未对借款事实予以否认。
经当庭质证，被告对证据1的真实性无异议，认为双方确实签订过该份合同，但合同第四条明确约定借款具体期限应在双方签署的当票上予以确认，但后来双方并未签署当票，合同约定内容双方并未实际履行；对证据2的真实性无异议，被告确实与原告共同办理过房地产抵押登记的相关手续；对证据3有异议，认为本票申请书及本票的收款人一栏虽然显示“周其兵”，但实际签署人是“陈兵代”，被告本人并未签字，对此事也不清楚，被告并未收到过本票，也未收到过当金；对证据4，认为初始当票当户签章栏为“陈兵代”，续当凭证中连“陈兵代”签字也没有，均非被告本人签字，且当票中明确约定赎回需带身份证，代赎需带代理人身份证及委托书，典当管理办法对此也有明确规定，而原告并未提供被告委托陈兵去签署当票的相关手续，因此不能证明原、被告间存在典当法律关系，该证据与本案无关联性；对证据5，认为恰恰证明了与原告发生资金往来的是上海嘉烨建筑工程有限公司而非被告，被告本人并未收到当金，也未向原告支付过综合费；对证据6，即便录音中的声音是周其兵本人，相关内容也无法证明被告已收取相关当金，或委托他人代为领取相关当金。
被告、第三人均未提交证据。
审理中，就原告提供的证据3本票的背书情况，本院赴光大银行进行调查取证。经调查，该本票背书人一栏签有“周其兵XXXXXXXXXXXXXXXXXX”，被背书人为“上海嘉烨建筑工程有限公司”。银行表示，本票持票人向银行提示付款时，银行仅对票据背书的连续性及签章的一致性进行审核，对于背书人一栏是否本人签字并不进行审核，亦无需提供背书人身份证明，故此本票持票人只要持有背书连续的本票，且签章与银行预留签章一致，银行即对其进行解付，无需其他任何相关证明材料。
之后，原告向本院提出司法鉴定申请，要求对编号为“上海GB／XXXXXXXXXX”的《中国光大银行本票》背书人签章栏的“周其兵”签名字迹进行司法鉴定，确认该签名是否系周其兵本人所写。经本院委托，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所于2014年11月17日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：出票日期“贰零壹零年壹拾贰月贰拾壹日”、编号为“上海GB／XXXXXXXXXX”的《中国光大银行本票》背书人签章栏的“周其兵”签名字迹不是周其兵所写。经质证，原告对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性没有异议，但认为背书事项发生在原告向被告发放当金之后，虽然鉴定意见认为背书签字存在瑕疵，但此系被告与第三人陈兵之间事宜，无法证明被告之前并未收取原告相关借款。被告对《司法鉴定意见书》的三性均予认可，认为该意见书反映客观事实，能证明被告并未收取当金、也未与原告续当的事实。
经审理查明：
一、2010年12月20日，原、被告签订《房地产借款抵押合同》（编号：2010-009）一份，约定被告以其名下坐落于嘉定区宝安公路XXX弄XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室的房屋作为抵押担保，向原告借款350万元；月综合费率为2.6%；借款期限自2010年12月17日至2011年3月16日（借款具体期限在双方签署的当票上予以确认），借款期内及借款期限届满后5日内，经原、被告双方同意可以续期，届时双方另行签署《续当凭证》，《续当凭证》上确定的借款终止日为本合同的借款终止日，本合同约定的事项在续当期间继续有效，如需重新办理房地产抵押登记的，被告应按照原告要求办理相关登记手续；抵押担保范围为借款本金（当金）、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的原告代垫费用和其他费用；借款期限或借款展期届满后5日内，被告不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现。原告有权行使抵押权，处分抵押房地产；被告违反上述合同第四、七、八、九、十条规定及补充协议必须按照借款金额的20%承担违约赔偿。逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天原告可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行、变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5%计。违约金因不同的违约行为依本合同约定可以重复计算；《续当凭证》及补充协议为该合同某一条款的补充，是合同不可分割的一部分，与该合同同样具有法律效力，该合同约定的其他事项在补充协议中未修改的继续有效。2010年12月24日，涉案房屋完成抵押权登记手续，抵押权人为原告。
二、2010年12月21日，原告签发编号为XXXXXXXX的当票一张。该当票记载当户名称为周其兵；典当金额350万元；典当期限由2010年12月21日起至2011年1月21日止；当物为上海市嘉定区宝安公路XXX弄XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室房产；综合费月费率2.6%，综合费91，000元；实付金额为3，409，000元。该当票当户签章栏显示“陈兵代”字样。审理中，原告陈述，该当票并未实际交与被告，而由陈兵代为签署收取。
三、2010年12月21日，原告签发编号为“上海GB／XXXXXXXXXX”的《中国光大银行本票》，记载收款人为周其兵，本票金额为487万元。同日，上海嘉烨建筑工程有限公司持该本票向中国工商银行上海市金沙江路支行提示付款，所持本票记载背书人“周其兵”，被背书人“上海嘉烨建筑工程有限公司”。中国工商银行上海市金沙江路支行审查本票背书连续、签章吻合后进行解付。审理中，原告陈述，原、被告另签订《房地产借款抵押合同》（编号：2010-010）一份，约定被告向原告借款150万元、月综合费率2.6%，原告扣除了首期综合费用后，将两笔借款的其余款项通过该本票一并给付被告；因原告认为被告已委托陈兵代为处理本案典当合同相关事宜，故当时实际交与了陈兵，之后典当合同相关事宜亦由原告与陈兵联系。
四、审理中，原告确认本案合同下自2010年12月21日起至2013年1月20日止的综合费用均已收取，系由上海和赞实业有限公司、上海嘉烨建筑工程有限公司转账支付至原告账户，且续当凭证上当户签章一栏均系空白，并无签章。当票到期后，被告并未续当和赎当，原告遂诉至法院。
五、上海和赞实业有限公司为有限责任公司，股东有陈兵（持股30%）、练沐（持股40%，系法定代表人）、练玉萍（持股30%）三人，目前该公司处于吊销未注销状态。上海嘉烨建筑工程有限公司（现名上海嘉烨建设工程有限公司）为有限责任公司，股东有练沐（持股10%）、陈兵（持股90%，系法定代表人）二人，目前该公司仍处于存续状态。
以上事实，有原告提供的证据材料、本院依职权调取的材料、《司法鉴定意见书》及各方当事人的陈述等证实，本院予以确认。
本案争议焦点一：原、被告间的典当法律关系是否成立并生效？
本院认为，在我国现行法律制度下，典当系指具备典当经营资格之主体与相对人之间的附担保物权的借贷法律关系，即典当合同包含借款合同关系与物权担保合同关系两个法律关系。根据合同法与物权法相关规定，上述两种合同均系诺成合同。可见，典当合同经双方意思表示一致即告成立并生效。本案中，原、被告签订《房地产借款抵押合同》，明确约定被告以其名下坐落于嘉定区宝安公路XXX弄XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室的房产作为抵押物，向原告借款350万元，月综合管理率为2.6%。该合同表明，原告与被告就本案系争款项的出借以及费用收取等事项确系达成了一致意思表示。上述合同为原、被告双方自愿订立，系双方真实意思表示，合同订立后原、被告间的典当法律关系依法成立，相应借款合同关系与物权担保合同关系均合法有效。之后，被告可以依照合同的约定，要求原告交付当金，而原告亦可依照合同要求被告办理相关房产的抵押登记手续。
本案争议焦点二：原、被告间的典当法律关系是否实际履行，被告是否为本案系争350万元典当借款的借款主体？
回答这个问题，需全面分析本案典当合同中借款合同关系与物权担保合同关系的履行情况。关于物权担保合同关系，本案合同签订后，被告与原告已就相关房产办理了抵押登记手续，将原告登记为抵押权人，可见，本案典当合同下物权担保关系已得到实际履行，正式予以设立。至于借款合同关系，本案合同签订后，原告已履行了放款义务，但本票申请书并非被告提出，当票与本票亦非由被告本人签署和领取，被告由此辩称其从未收到原告所发放的本案系争款项，故双方典当法律关系并未成立。对此，综合分析本案事实证据，本院认为被告的辩称存在诸多不合常理之处：
首先，被告声称其并未收到过原告发放的当金，且对合同签订后陈兵领取当金的情况之前并不知情。本院询问其何时知情，其表示是在“（办理抵押登记手续）一年半后，是典当行的陈姓负责人打电话给我要找我聊天，聊天过程中提到当票给了陈兵，我才知道当票和当金都给了陈兵……。”由此，即便如被告陈述，其最迟亦已于2012年6月知晓陈兵领取当金的情况。但本案中，从被告签署《房地产借款抵押合同》、将相关房产抵押给原告、将房产证原件交给原告，直至涉讼，长达几年时间里，被告既未催促原告履行当金发放义务，亦不要求原告注销抵押登记、归还房产证原件，甚至在其已知晓当金已由他人领取的情形之下，亦未向原告提出异议或相应主张，其行为显然有违常理。其次，根据被告陈述，其在知晓陈兵领取当票和当金之后，反应为“我当时就表示钱给了陈兵，你要钱就去找陈兵，我可以给你们协调”，并在本院询问是否就此事向原告提出异议时，明确表示自己对原告说“你们的事与我没有关系”。结合录音中，在原告向被告催还款项时，其亦未当场向原告提出异议，要求其发放借款或撤销房地产抵押登记，反而表示已就此事与陈兵进行过沟通但陈兵无力还款。从被告对此事的反应及其对原告的态度来看，亦有违常理。再次，审理中，对于原告关于被告与原告及陈兵共同去办理抵押登记手续、被告同意陈兵代其领取借款等说法，被告均不予认可，在本院询问是否与陈兵共同办理抵押登记手续时，庭审中被告代理人明确予以否认，但之后本院询问被告本人时其表示“记不清楚了”；在知晓陈兵代其领取当金的行为后，被告本人明确表示“之后也未找典当行或陈兵有过正式的表达意见的行为”。可见，被告相关表述前后矛盾，且从其对陈兵的态度来看，亦与常理不符。
结合以上种种反常情形，本院可以认定，被告与原告签订上述抵押借款合同，实际目的是为了获取资金后交与陈兵，其对陈兵领取本案系争款项并使用的情况是知情的。需要指出的是，典当管理办法相关规定对委托典当中有关操作规范有相应指引，而本案原告在第三人陈兵未向其出具相关授权委托手续的情形下，即向其交付当票、当金，有失规范亦有失谨慎，但并不因此必然导致被告对陈兵领取当金使用的情况并不知晓的主张成立。被告主张其从未收到原告发放本案系争款项，故双方典当法律关系并未成立的意见，与本院已经查明的事实相悖，本院不予采信。原、被告间的典当法律关系已经实际履行，被告应为本案系争350万元典当借款的借款主体。至于被告周其兵委托何人收取当金或代为支付续当费用等，系其自行处分权利行为，与本案无关，且被告周其兵在原告向其催讨告知并继续续当期间从未提出任何异议，足见已以其行为对双方的典当关系存续表示了认可。
综上，本院认为，原告与被告周其兵间的典当法律关系明确，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。被告周其兵在绝当后未依约归还取得的350万元当金，显属违约，应承担归还当金和支付逾期费的民事责任。在其不履行还款义务的情况下，原告亦可以按约行使抵押权。原告现主张按照银行同期贷款利率的四倍为标准计算被告逾期的违约责任，并不违背双方合同中逾期费的约定，本院予以支持。原告要求追加上海和赞实业有限公司、上海嘉烨建筑工程有限公司作为第三人参加诉讼，于法无据，本院亦不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及之规定，判决如下：
一、被告周其兵应于本判决生效之日起十日内归还原告上海富信典当有限公司当金人民币350万元；
二、被告周其兵应于本判决生效之日起十日内支付原告上海富信典当有限公司自2013年1月21日起至判决生效之日止的逾期费（以本金人民币350万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算）；
三、被告周其兵届时不履行上述第一、二项付款义务的，原告上海富信典当有限公司可以与被告周其兵协议，以坐落于上海市嘉定区宝安公路XXX弄XXX号XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室、XXX室的房地产折价，或者申请以拍卖、变卖该房产所得价款按照抵押的先后顺序进行受偿。该房地产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过上述第一、二项债权数额的部分归被告周其兵所有，不足部分由被告周其兵继续清偿。
如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币34，800元，由被告周其兵负担（被告负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 崔学杰
代理审判员 张晓霞
人民陪审员 王玉祥
二〇一五年七月三十日
书 记 员 严盈盈
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
……
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
……
第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……