山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5255号上诉人（原审被告）：某公司1。法定代表人：孔某，总经理。委托诉讼代理人：孔祥健，山东有朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：某公司2。法定代表人：朱某，总经理。委托诉讼代理人：何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏德志，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人某公司1因与被上诉人某公司2建设工程施工合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭于2017年11月14日进行审理，现已审理终结。某公司1上诉称：请求依法撤销曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初1310号民事判决，驳回某公司2的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由某公司2承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。本案适用简易程序，应当在三个月内结案，但是一审法院超审限结案。根据法律规定，当事人变更或增加诉讼请求的，应当在法庭辩论终结前提出，但是，在一审法庭辩论终结后，一审法院又向某公司2释明其应当增加诉讼请求，又对某公司2增加的诉讼请求进行审理，明显违反民事诉讼法的规定，属于程序错误。二、一审法院认定事实错误。某公司2主张返还20万元保证金，超出了诉讼时效。双方于2014年12月24日签订施工合同，至今未开工，某公司2一直未向某公司1主张权利，故超过了诉讼时效，应当予以驳回。保证金在某公司3，某公司2明知是向某公司3交纳的保证金，某公司1也是本案的受害人。因此，一审法院判决某公司1向某公司2返还20万元保证金及自2014年12月29日起支付利息是错误的。一审法院认定误工损失是错误的。某公司1法定代表人孔某签字的施工现场签证单是该公司出具给某公司3的，与某公司2无关。既然涉案工程未开工，某公司2也就不可能有误工损失。某公司2答辩称：一、一审法院的审理期限若真的超过了审理期限，与本案没有关联性，对本案没有任何影响，一审法院也仅仅对相关情况进行通报。二、民事诉讼法及司法解释之所以要规定限期增加变更诉讼请求，其目的是固定诉讼请求，杜绝诉讼拖延。但是，本案当事人增加诉讼请求，是与原来的诉讼紧密相关的，对于某公司2来讲，正是考虑到要彻底解决与某公司1间的纠纷，才提出增加变更诉讼请求。若另案起诉对当事人和人民法院来讲都不可避免地要增加诉讼或司法成本。一审法院是按照法律的规定履行释明义务，某公司2在法庭的释明下增加诉讼请求，完全符合法律的规定。三、本案诉争的工程项目无法继续履行，某公司2依法解除了与某公司1之间签订的工程施工合同，因此某公司1收取某公司220万元的履约保证金应当予以退还，退还日期应当从合同解除之日开始起算，故，某公司2的诉讼请求没有超出诉讼时效。某公司2向某公司1支付履约金的日期为2014年12月29日，故一审法院判决某公司1自该日期起向某公司2支付利息，有事实和法律依据。至于某公司3给某公司1造成的损失，某公司1应当向某公司3主张，与某公司2没有任何的法律关系。某公司2为了实施该合同做的前期准备工作就是所遭受的实际损失，某公司2持有的某公司1的法定代表人孔某签字认可的施工现场签证单，足以证明误工损失的存在。如果该签证单系其向某公司3索要损失的依据，该证据应当由某公司3保存，不会在某公司2处保留。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。某公司1的请求没有事实及法律依据。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院经审理查明，某公司3将其开发的工程发包给某公司1。2014年12月24日，某公司1与某公司2签订《某公司1内部施工合同》，约定由某公司2承包某公司1的钢结构库房工程，建筑面积约1.45万平方米，工程总造价为9570000元，开工时间为2014年12月26日（注：以开工令为准），工期150天。同时约定某公司2先向某公司1交纳200000元履约保证金，合同签订后，某公司2于2014年12月29日以转账方式向某公司1交纳了200000元履约保证金，某公司1向某公司2出具收据一份。2015年2月3日，某公司1出具《施工现场签证单》一份，表明因工地迟迟未开工，造成2015年1月4日至1月19日误工费损失共计55960元。时至今日，该工地仍未开工，某公司2诉至法院，要求解除合同、返还履约保证金、赔偿误工损失并支付违约金等。一审法院认为：关于某公司2要求解除合同的诉讼请求。本案诉争的工程项目因某公司3之故确已无法继续履行，导致合同目的无法实现，故对该请求本院予以支持。关于某公司2的请求是否超过诉讼时效的问题。某公司2缴纳的200000元属于履约保证金，履约保证金的退还应从合同履行完毕之日或合同解除之日开始起算，尽管某公司2收到某公司1转批于2015年4月20日开工通知，但该诉争工程因发包方某公司3之故未实际施工，且某公司1亦未通知过某公司2该合同不能履行或解除合同，某公司2要求解除该合同并要求某公司1返还履行保证金，符合法律规定，其诉讼请求未超过诉讼时效。关于某公司1是否应退回200000元履约保证金的问题。因《内部施工合同》是某公司2与某公司1双方签订的，某公司2已如约将履约保证金支付给某公司1，故在合同解除的情况下，某公司1有义务退还200000元履约保证金。关于误工损失的问题。根据某公司2持有的某公司1法定代表人孔某签署的施工现场签证单，仅能证明55960元的误工损失，故本院对误工损失认定为55960元。关于违约金的问题。因合同未约定解除合同的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条的规定，当事人一方不履行合同的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，某公司2主张的误工损失、利息等费用属于实际损失，故对某公司2主张的违约金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告某公司2与被告某公司1于2014年12月24日签订的《某公司1内部施工合同》；二、被告某公司1于本判决生效之日起十日内返还原告某公司2履约保证金人民币200000元及自2014年12月29日起至判决确定履行届满之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、被告某公司1于本判决生效之日起十日内向原告某公司2支付误工费用55960元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，由原告某公司2负担1050.5元，被告某公司1负担2569.5元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、一审程序是否违法，如果违法是否达到了发回重审的条件；2、某公司1是否应当向某公司2返还20万元的履约保证金，如果应当返还，利息应当如何计算；3、某公司1是否应当赔偿某公司2误工损失。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”；《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”虽然一审法院在宣布法庭辩论终结后，同意某公司2增加解除合同的诉讼请求，且审理期限超过了三个月，程序上存在瑕疵，但是，在某公司2增加诉讼请求后，一审法院又组织双方当事人开庭，并给予了当事人法庭辩论的机会。本案一审程序中，并未存在上述法律规定的“程序严重违法，发回重审”的情形。关于第二个焦点问题。某公司2向某公司1交纳了20万元履约保证金，某公司1出具了收条，施工合同迟迟未能履行，某公司2要求解除双方的合同，符合法律规定。某公司1应当退还已收取的履约保证金。至于某公司1主张其已将收取的某公司2的保证金交给了某公司3，其不应当承担返还责任的主张，本院认为，某公司1的抗辩理由属于其与某公司3的法律关系，不能对抗某公司2的主张。某公司2交纳20万元的目的是为了保证合同的履行，因此，其在起到上述作用期间，某公司1无需向某公司2支付利息。但是，在双方当事人之间的合同解除后，某公司1未及时履行退还履约保证金义务的情况下，则应当支付利息。因此，一审法院判决某公司1自某公司2交纳保证金之日起支付利息，与履约保证金的作用及交纳目的不符。保证金的利息是从当自合同解除之日起计算。关于第三个焦点问题。虽然双方合同约定以某公司3的开工令为准，但是，某公司2确实向工地派驻了人员和机器，而且某公司2持有加盖某公司1公章的关于误工损失的签证单。虽然某公司1主张该签证单是其写给某公司3的，但是，从该签证单上并不能明确地得出该结论，而且某公司1未就该签证单的原件在某公司2手中作出合理解释。因此，应当认定该签证单是某公司1向某公司2出具的。故，依据该签证单，某公司1应当向某公司2赔偿误工损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初1310号民事判决第一、三、四项；二、变更曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初1310号民事判决第二项为：某公司1于本判决生效之日起十日内返还某公司2履约保证金200000元及利息，利息以200000元为基数，自本判决生效之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3620元，由某公司2负担1050.5元，由某公司1负担2569.5元；二审案件受理费5139元，由某公司1负担。本判决为终审判决。审 判 长 何艳真审 判 员 周英杰审 判 员 杨 艳二〇一七年十一月十五日法官助理 谷满满书 记 员 魏晓瞳