江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1439号
上诉人（原审被告）赣州风采建设工程有限公司。
法定代表人黄大明，该公司执行董事兼经理。
委托代理人冯小鹏，该公司职工。
委托代理人冯喜国，江西准星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王全龙。
被上诉人（原审原告）丁德生。
两被上诉人共同委托代理人李智，江西支点律师事务所律师。
上诉人赣州风采建设工程有限公司（以下简称赣州风采公司）因与被上诉人王全龙、丁德生建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院(2016)赣0481民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年11月2日，赣州风采公司与王全龙、丁德生签订《庐山花海栈道砌挡土墙及围墙协议》（以下简称协议），赣州风采公司将其承建的瑞昌市大唐新区庐山花海外侧栈道工程中的挡土墙及围墙工程分包给王全龙、丁德生施工，协议约定水面以上石方单价为每立方米62元，水面以下每立方米31元。结算工程量为抛石417立方米，毛石挡土墙为3473.51立方米。赣州风采公司已支付工程款80000元，剩余工程款拒付，故王全龙、丁德生诉至原审法院，请求判令赣州风采公司支付尚欠工程款148265.5元。赣州风采公司认可双方签订的协议，王全龙、丁德生完成的毛石挡土墙的石方量为3473.51立方米，但依协议约定，应按水面以上和水面以下分别计价，王全龙、丁德生要求全部按每立方米62元结算错误，应按施工图纸上标明的水位线分段，水位线下部分按每立方米31元计算。王全龙、丁德生主张的417立方米是圆弧栈道签证工程，并非其施工，不应支付其工程款。对有争议的证据和事实，原审认定为：1、毛石挡土墙工程款的确定。根据协议，水面以上石方单价为每立方米62元，水面以下按每立方米31元计算人工费。协议中水上和水下部分工程分别计价就是抛石和浆砌两种施工方式的人工费价格。施工图纸上标明的水位线，只是设计的水位线，赣州风采公司称按此水位线分别计算工程款，脱离了事实，应以现场的施工实际情况为准，抛石部分按每立方米31元计价，浆砌部分按每立方米62元计价。赣州风采公司申请对抛石和浆砌工程量进行鉴定，因恰逢汛期，无法操作。考虑到监理单位对工程负责监督管理，对施工方式和计量情况清楚，原审法院向监理单位调查核实工程中抛石和浆砌的工程量。监理单位证明挡土墙工程都是浆砌毛石，结合图纸上也标明毛石挡土墙为浆砌毛石，故毛石挡土墙部分工程量应按每立方米62元计价。因此，王全龙、丁德生完成的毛石挡土墙的工程款为215357.62元（780.26立方米×62元/立方米+2693.25立方米×62元/立方米）。2、抛石量417立方米是圆弧栈道签证工程是赣州风采公司组织施工。王全龙、丁德生提出圆弧栈道工程虽然不是自己施工，但因为水下部分单价62元低于市场价，赣州风采公司承诺该部分按每立方米31元计算弥补亏损。但赣州风采公司不承认以此弥补亏损的约定，协议中也没有载明，根据证据规则，由王全龙、丁德生承担举证不能的后果。
原审认为，赣州风采公司与王全龙、丁德生签订的协议合法有效，双方应按协议履行。赣州风采公司主张已支付85000元和垫付挖掘机费用，但没有提供证据，不予支持。王全龙、丁德生自认赣州风采公司已支付80000元应冲抵工程款，赣州风采公司还应支付工程款为135357.6元（215357.62元-80000元）。故王全龙、丁德生主张按每立方米62元计算工程款符合约定，予以支持；对圆弧栈道工程弥补工程单价偏低的主张，没有提供充分证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：赣州风采公司在判决生效后十日内支付王全龙、丁德生工程款135357.6元。案件受理费3265元，财产保全费1270元，由赣州风采公司负担4200元，王全龙、丁德生负担335元。
宣判后，上诉人赣州风采公司不服原审判决，向本院提起上诉称，2014年11月,双方在签订的协议中约定挡土墙及围墙工程由王全龙、丁德生施工，后因业主单位的原因围墙未建。王全龙、丁德生在施工过程中，赣州风采公司已支付工程款85000元，基本不欠工程款。协议约定非常明确，按施工图纸所示，单价以施工图纸分为水上和水下部分，该水上、水下应按施工图纸上所标注的水上、水下，而非施工时物理上的水上、水下。因王全龙、丁德生仅需对施工时物理上的水上部分进行施工，而施工时物理上的水下部分由赣州风采公司自己施工，王全龙、丁德生不参与该部分的施工，这在协议中第二条有明确约定，即“水面以下在无法施工的情况下由甲方将石方砌出水面”，此说明在施工时抽了水后，还存在物理的水下部分，该部分是由赣州风采公司自己利用机械施工完成，故在双方签订协议时不可能约定该物理水下部分还要按31元/立方米计付人工费。协议约定的水上、水下，是指按图纸所标注的水上、水下，双方按该水上、水下部分约定单价，即人工费水面以上单价62元/立方米、水面以下单价31元/立方米。一、原审认定事实错误，枉法裁判。
1、施工过程中，进行了放、抽水作业，存在物理上的水下抛石部分，该部分作业与王全龙、丁德生无关，该部分是由赣州风采公司利用挖掘机以“抛石挤泥”的方式独立施工。2、本案没有任何约定，是以是否浆砌作为区别单价每立方米31元与每立方米62元计价的标准。双方之所以在协议中约定水上62元/立方米、水下31元/立方米，是因双方对水上和水下的施工要求及相关费用承担不同。水上部分：一是挖掘机费用由赣州风采公司承担；二是为美观要求在外露的垂直平面要求人工用水泥沙浆勾缝，此勾缝工作人工量与水下部分比较，工作量要大很多，故协议中约定水上部分62元/立方米计算人工费。水下部分：一是挖掘机费用由赣州风采公司承担；二是考虑按施工图纸所标注的水平线，为节约施工的人工成本，又不影响挡土墙的美观及工程质量，并未要求王全龙、丁德生对此部分外露的垂直平面用人工进行水泥沙浆勾缝，该水下部分所需人工很少，故协议中约定水下部分31元/立方米计算人工费。本案中，除以“抛石挤泥”的方式赣州风采公司独立施工的部分外，整个挡土墙均需用水泥砂浆进行浆彻，如此整个挡土墙才能粘合成为整体，才能在质量方面通过验收，但原审直接以是否浆彻为标准划分水上和水下，将王全龙、丁德生参与施工的全部工程量单价以62元/立方米计算人工费。3、原审审理过程中，经过证据交换和三次开庭审理，赣州风采公司在此过程中建议王全龙、丁德生可提出进行水上和水下部分的工程量鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，赣州风采公司为避免争议，在开庭时提出申请司法鉴定的建议，但王全龙、丁德生不同意，而原审却认定是由赣州风采公司提出鉴定核算抛石和浆彻工程量。4、本案争议的双方是赣州风采公司和王全龙、丁德生，双方签订的协议对施工内容及计价方式进行了明确约定，监理单位只对整个工程进行监理，其对作为本案双方的具体约定并不清楚，监理单位仅证明整个挡土墙的毛石，在物理的水上部分整个都使用了水泥砂浆，这是无需证明的，因在物理的水上部分，如不用水泥砂浆进行粘合，整个挡土墙早就倒掉了，是否使用水泥砂浆并非双方区分单价的标准，双方区分单价的原因是有多种，上文已阐述，但原审抛弃双方的协议，错误认定单价31元/每立方米或62元/每立方米的区分原因，作出错误的判决。5、协议多次提到挖掘机使用部分，且双方在庭审中均认可，王全龙、丁德生并未提供挖掘机或支付挖掘机费用，所有挖掘机费用均是由赣州风采公司承担。施工过程中，大量使用了挖掘机，费用有十几万元，其中包括王全龙、丁德生参与施工的部分，但原审将所有挡土墙工程量除417立方米外全部计算给王全龙、丁德生，错误地认定所有3473.51立方米工程量按62元/每立方米计算人工费，且判决王全龙、丁德生无需承担挖掘机费用，是自相矛盾的。二、原审审理程序违法。1、本案的审理，原审经过了庭前证据交换及三次庭审，赣州风采公司多次提醒法庭，因本案双方争议的几个关键点专业性很强，且原审法院对赣州风采公司的工程款采取了保全措施，建议本案组成合议庭审理，得到的答复是，需审理的案多，只需简易程序即可，但原审判决却成了合议庭。2、原审法院在审理本案中在一定程度上充当了代理人的角色。庭审过程中，审判员多次明确告知王全龙、丁德生在规定的期限内举证，否则承担举证不能的不利后果。在庭审过程中，赣州风采公司也建议其申请司法鉴定，遭明确拒绝，其在举证期限内未能提供有效证据。但在举证期限届满后，原审法院却进行了调查，判决依据是根据滥用审判权得来，不符合法定程序。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回王全龙、丁德生的全部诉讼请求，并由其承担本案财产保全费、原审及二审案件受理费。
被上诉人王全龙、丁德生辩称，1、挡土墙施工不存在水下部分，水下部分施工仅指圆弧部分的施工，原审按62元/每立方米计算挡土墙工程款有事实依据；2、挡土墙施工没有使用挖掘机，王全龙、丁德生不应承担挖掘机费用。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明，二审审理中，赣州风采公司提供施工现场已编号的照片五张，照片1拟证明施工时进行了排水作业，存在抛石挤泥和使用了挖掘机的事实，垂直平面并未进行勾缝；照片2和照片5拟证明勾缝部分即按每立方米62元计价的部分高度不足1米；照片3和照片4拟证明抛石挤泥部分是赣州风采公司独立施工。王全龙、丁德生质证认为，照片1表明是在地上作业，不需要抛石挤泥；照片2和照片5看不出高度不足1米，有部分挡土墙被土遮挡；照片3和照片4抛石挤泥是指圆弧部分的工程。
二审诉讼中，赣州风采公司向本院申请对施工时挡土墙在物理上的水上、水下部分的工程量和施工图纸所标注的挡土墙的水上、水下部分的工程量进行司法鉴定。
另查明，涉案挡土墙已经竣工验收。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，综合诉辩双方的意见，二审的争议焦点是：一、协议中挡土墙施工单价区分水上62元/立方米和水下31元/立方米是指施工图纸标注的水上、水下还是实际施工时物理上的水上、水下；二、挡土墙总工程量3473.51立方米是否包括抛石部分;三、挖掘机费用的负担。
关于第一个争议焦点。本案协议第二条：“水面以上石方单价为62元/立方米人工费，水面以下石方单价按31元/立方米人工费计算。水面以上使用沟机由乙方自行承担，水面以下在无法施工的情况下由甲方将石方砌出水面。”对此，王全龙、丁德生认为该条款是指实际施工时物理上的水上、水下，即水上62元/立方米和水下31元/立方米计付人工费；赣州风采公司认为该条款是指施工图纸标注的水上、水下，即水上62元/立方米和水下31元/立方米计付人工费。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”具体到本案，从协议条款中“水面以上石方单价为62元/立方米人工费，水面以下石方单价按31元/立方米人工费计算”的文义来看，因水面以上挡土墙需要人工勾缝，而水面以下挡土墙无需人工勾缝，水面以上人工费单价因此高于水面以下人工费单价，故按实际施工时物理上的水上、水下计付人工费符合施工人投入人工多寡的实际；其次，本案实际施工过程中，进行了放、抽水作业，从施工现场照片来看，放、抽水后，待建的挡土墙施工现场已露出了河床，挡土墙裸露部分均需要人工勾缝，若仍按施工图纸标注的水上、水下计付人工费，对王全龙、丁德生而言则有失公允；再次，赣州风采公司关于“存在其利用挖掘机以'抛石挤泥'的方式独立施工的物理上的水下抛石部分”和“水下部分所需人工很少”的陈述表明，即便存在该物理上的水下抛石部分，考虑到水下部分所需人工很少，双方约定按实际施工时物理上水上、水下区别计付人工费于理不悖。综据上述，挡土墙人工费单价按实际施工时物理上水上62元/立方米和水下31元/立方米计付不违背交易习惯和诚实信用原则，符合合同目的。原审根据施工实际情况，认定抛石部分按31元/立方米、勾缝（浆砌）部分按62元/立方米计价不违背双方在协议中的约定，符合本案实际，本院予以维持。赣州风采公司关于应按施工图纸标注的水上、水下区别计付人工费的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。赣州风采公司认为存在其利用挖掘机以“抛石挤泥”的方式独立施工的物理上的水下抛石部分，该部分不应计入挡土墙总工程量3473.51立方米中。本院经审查认为，施工图纸标明挡土墙为浆砌毛石，双方在协议的第一条也明确约定需按图纸施工，而涉案挡土墙已竣工验收表明，王全龙、丁德生的施工符合设计图纸要求。同时，监理单位瑞昌市工程建设监理事务所全程监理工程施工过程，其向原审法院出具的情况说明也足以证实挡土墙总工程量3473.51立方米均为浆砌毛石。因此，原审按总工程量3473.51立方米及单价62元/立方米计付挡土墙人工费理据充分，本院予以维持。赣州风采公司的该项上诉理由经查不能成立，本院不予采纳。同理，赣州风采公司在二审诉讼中，向本院申请对施工时挡土墙在物理上的水上、水下部分的工程量和施工图纸所标注的挡土墙的水上、水下部分的工程量进行司法鉴定，根据以上论述，其理由依法不能成立，本院不予准许。
关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”赣州风采公司主张王全龙、丁德生应承担挖掘机的部分费用，而王全龙、丁德生否认其在施工时使用了挖掘机，赣州风采公司对此并无证据予以证实，故其依法应承担举证不能的法律后果。原审对此认定正确，本院予以维持。赣州风采公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上，赣州风采公司的上诉请求和理由依据不足，依法应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3007元，由上诉人赣州风采建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 欣
代理审判员 黄 丽 丽
代理审判员 欧阳中学
二〇一七年三月十日
书记 员代 泠