广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终191号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍卫权，男，1977年7月9日出生于广东省珠海市斗门区，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，。因犯贩卖毒品罪于2008年2月29日被珠海市斗门区人民法院判处拘役五个月，适用缓刑一年，并处罚金人民币一千元。因犯非法持有毒品罪于2014年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被监视居住，2016年3月22日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2016年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。
指定辩护人高毅，广东常成律师事务所律师。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人伍卫权犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月30日作出（2016）粤04刑初123号刑事判决。宣判后，被告人伍卫权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人伍卫权，并听取其辩护人意见，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月28日，被告人伍卫权经电话与购毒人员梁某2（另案处理）商议好买卖毒品海洛因事宜。当天，被告人伍卫权收取梁某2支付的毒资人民币13万元后，以人民币12.5万元的价格，向绰号“阿军”的男子（另案处理）购入2块毒品海洛因，然后准备交付给梁某2。
当天下午14时许，被告人伍卫权携带上述毒品海洛因驾驶摩托车到达珠海市斗门区白蕉镇灯笼中心小学巴士站对面的一家无牌摩托车维修站门口，准备将上述2块毒品海洛因交给绰号“搞玩”的男子安排来取货的梁某1（另案处理）时，被公安人员抓获。公安人员当场查获毒品海洛因2块及被告人伍卫权的诺基亚牌手机1台。经鉴定，从送检的白色块状物中均检出海洛因成分，共净重697.96克，含量为82.6g/100g。
另查明，因犯非法持有毒品罪，被告人伍卫权于2014年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被监视居住。在该案一审审理期间，被告人伍卫权因本案从2016年1月28日开始被羁押。2016年3月22日，广东省珠海市斗门区人民法院以被告人伍卫权犯非法持有毒品罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
上述事实有证人证言、户籍证明材料、现场勘查笔录、缴获经过、扣押物品清单及物品照片、化验检验报告、被告人伍卫权的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人伍卫权贩卖毒品海洛因697.96克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属于贩卖毒品数量大的情形。被告人伍卫权在非法持有毒品罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。被告人伍卫权曾因贩卖毒品、非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，应从重处罚。鉴于涉案毒品尚未流入社会，对被告人伍卫权酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第七十条，第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人伍卫权犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。前犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）查获的违禁品海洛因697.96克、被告人伍卫权供犯罪所用的诺基亚牌手机一台，予以没收。
上诉人伍卫权及其辩护人提出：1、一审认定的上家梁某2不在珠海，其与上诉人伍卫权并无交易的事实；2、本案主要以上诉人伍卫权的供述和辩解为主要证据，缺乏相应证据证实伍卫权有贩卖毒品的故意。综上，本案没有充分证据证明上诉人伍卫权有贩卖毒品的情节，现有证据无法证实上诉人伍卫权以贩卖毒品为目的收购毒品，并将毒品交付对方，从中获利的行为；希望二审法院依法改判，减轻处罚。
经审理查明，2016年1月28日，上诉人伍卫权经电话与购毒人员（另案处理）商议好买卖毒品海洛因事宜后,从他人处购入2块毒品海洛因并准备交付。当天下午14时许，上诉人伍卫权携带上述毒品海洛因驾驶摩托车到达珠海市斗门区白蕉镇灯笼中心小学巴士站对面的一家无牌摩托车维修站门口，准备将毒品交给下家安排来接货的梁某1时，被公安人员抓获。公安人员当场查获毒品海洛因2块及上诉人伍卫权的诺基亚牌手机1台。经鉴定，从送检的白色块状物中均检出海洛因成分，共净重697.96克，含量为82.6g/100g。
另查明，因犯非法持有毒品罪，上诉人伍卫权于2014年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被监视居住。在该案一审审理期间，上诉人伍卫权因本案从2016年1月28日开始被羁押。2016年3月22日，广东省珠海市斗门区人民法院以上诉人伍卫权犯非法持有毒品罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
上述事实有下列证据证实：
1、珠海市公安局南屏派出所出具的抓获经过，证实2016年1月28日下午，民警根据线索在珠海市斗门区白蕉镇灯笼中心小学巴士站对面的一家摩托车维修站门口抓获上诉人伍卫权。
2、珠海市公安局南屏派出所出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年1月28日下午，侦查机关抓获上诉人伍卫权时，当场搜获用塑料袋包装的疑似海洛因块状物两块，毛重757克，及诺基亚牌手机1台；并依法对查获的上述物品予以扣押。
3、广东省珠海市公安司法鉴定中心出具的珠公司化鉴字[2016]109号理化检验报告书，证实将从上诉人伍卫权处查获的疑似毒品块状物质两包送检，均检出海洛因成份，净重共697.96克。
4、广东省珠海市公安司法鉴定中心出具的珠公司化鉴字[2016]577号理化检验报告书，证实经检验，珠公司化鉴字[2016]109号报告书检材中海洛因含量为82.6g/100g。
5、珠海市公安局南屏派出所出具的现场照片，证实查获毒品等物品及抓获上诉人伍卫权的现场情况。
上诉人伍卫权对查获的毒品予以确认。
6、珠海市公安局南屏派出所出具的现场检测报告书，证实上诉人伍卫权尿液样本经现场检测，结果吗啡呈阳性反应。
7、珠海市公安局拱北口岸分局调取并出具的通话记录，证实：
（1）2016年1月28日，上诉人伍卫权（缴获手机，号码178××××0773）与“阿军”（伍卫权供认，手机号码131××××4667）有一次通话，与梁某2（伍卫权辨认照片4，绰号“矮仔”，手机号码136××××0917）从10:50:16至14:33:22有三次通话。其中，手机尾号0917的通话地是珠海。
（2）2016年1月28日，证人梁某1（实名认证，手机号码134××××4434）与其所称的“梁某2”（梁某1供认，绰号“搞玩”，手机号码159××××9179）从9:08:14至14:51:49有四次通话。其中，手机尾号9179的通话地是广州。
8、证人梁某1的证言及辨认笔录：2016年1月28日14时30分许，我接到叔叔梁某2（159××××9179）的电话，让我去灯三村府那座桥接一个人，把对方送到一公里外的一家商铺。我便驾驶摩托车赶到灯笼中心小学公共汽车站对面的一家摩托车维修行，见到一名男子站在该处，我便驾车过去，该男子问是否“搞玩”叫我过来接的，我说是。该男子便返回他的摩托车停放处，拿了一件用黑色胶袋装着的物品走回来，这时，警察出示证件并将我控制住，该男子立刻将手里的物品扔到地上，撒腿就跑。过了一会儿，警察抓到了该男子。
“梁某2”现在广州住院，有吸毒史，听说也贩卖毒品。
经对一组混杂照片进行辨认，辨认出上诉人伍卫权就是案发当天按梁某2的安排准备接送的男子。
9、户籍资料、刑事判决书，证实上诉人伍卫权的身份、前科，以及因犯非法持有毒品罪被监视居住期间而因本案被羁押，并于羁押期间因犯非法持有毒品罪被判处的情况。
10、上诉人伍卫权的供述及辨认笔录：2016年1月28日11时许，我接到绰号“矮仔”（经辨认即梁某2）的电话，他提出要13万元的毒品海洛因，我说没钱去拿海洛因。梁某2便约我去他家附近拿钱。约中午12时许，我到白蕉镇灯三村找到梁某2拿了人民币13万元。然后，我电话联系“阿军”向他购买两块海洛因，共计12万5千元。约12时30分，我和“阿军”在白藤湖商业街附近见面，他将装有两块海洛因的黑色塑料袋交给我，我就把13万元给了他（其中5千元是归还欠款）。我携带上述海洛因驾驶摩托车到灯笼中心小学巴士站对面的一家摩托车维修行店时，车开不动了，我便联系梁某2过来拿海洛因。梁某2说会安排人过来取。约过了半个小时，来了一名骑摩托车的男子，我问该男子是否“矮仔”派来的，他说是，我便准备将整袋海洛因交给他，这时有警察过来将我们抓获，并当场查获塑料袋内的海洛因两块，毛重757克。
我是在两、三年前吸毒时认识的“矮仔”，但不清楚“矮仔”的真实姓名，大概40多岁，应该是珠海市斗门区人；“阿军”是两三年前，在斗门井岸医院住院时认识的，也不清楚“阿军”的真实姓名，大概30多岁，应该是广西人，我找“阿军”购买过两次毒品。
经对两组混杂照片进行辨认，辨认出“矮仔”就是梁某2；梁某1就是案发当天过来取毒品的男子。
关于上诉人伍卫权所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，经查：在侦查阶段，上诉人伍卫权稳定供述与其上家联络、购买毒品海洛因并将所购毒品海洛因送往下家，侦查机关对伍卫权的讯问有录音录像在案；侦查机关根据伍卫权供述，提取到相应的通话清单，伍卫权指认通话清单中的上、下家电话号码并通过混杂照片辨认出下家身份；伍卫权所指下家与伍卫权在案发当天电话通讯地均在珠海，与伍卫权所描述的交易地点能够吻合；侦查机关在抓获伍卫权时，从伍卫权处缴获毒品海洛因697.96克；证人梁某1证明其受他人指使接伍卫权，与伍卫权供称与下家联系后要求安排他人过来接送的情况能够吻合。综上，一审认定上诉人伍卫权贩卖毒品行为符合现有证据所证实的事实。上诉人伍卫权上诉及辩护人所提要求减轻判处的意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人伍卫权违反国家毒品管制法规，以贩卖为目的购入毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人伍卫权在非法持有毒品罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当数罪并罚。上诉人伍卫权曾因贩卖毒品、非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，应从重处罚。上诉人伍卫权及辩护人要求再减轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第七十条，第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈东茹
审 判 员 刘 潜
审 判 员 毕凯先
二〇一七年四月十日
法官助理 刘智敏
书 记 员 陈 健
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片1千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1千克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。