浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2023号
上诉人（原审被告）：杭州圣的冷暖设备有限公司。
法定代表人：汤瑛。
委托代理人：周杭明、朱思浩，浙江天峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘春根。
委托代理人：常建军，浙江铭广律师事务所律师。
上诉人杭州圣的冷暖设备有限公司（以下简称圣的公司）因与被上诉人刘春根建设工程合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月12日，原杭州市下城区新旭制冷设备服务部为乙方，与圣的公司为甲方，签订《中央空调工程安装合同》，约定施工范围以施工图及施工联系单为准，工程合同总价为60万元，承包形式为包工包料，交钥匙工程，付款方式为人员进场后7天内付合同总价20%，工程完工60%并经甲方签字确认后付至合同总价的50%，工程完工，系统安装调试验收合格后并经甲方签字确认后支付合同总价的80%，整体验收完毕后，凭圣的公司已签字的验收单支付合同总价的15%，留合同总价的5%作为质保金，待24个月质保期满后7天内支付。2010年10月18日，原杭州市下城区新旭制冷设备服务部为乙方，与圣的公司为甲方，签订《中央空调工程安装合同》，约定施工范围以施工图及施工联系单为准，工程合同总价为192万元，承包形式为包工包料，付款方式为本合同签订七天内支付安装款的30%；工程量至60%后支付安装款的20%；隐蔽工程结束、内外机连接到位并试压合格后支付安装款的20%；工程调试完毕，验收合格并通过甲方签字确认后支付安装款526000元，剩余50000元作为质保金，待两年质保期满后7天内支付。2011年4月28日，应业主要求，增加一号楼二至四层增加安装16台风管机内机移位增加铜管，增加一号楼五至十层弱电机房11台内机，增加一号楼一层楼1台内机，其中一号楼增加工程价款为24200元，二号楼增加工程价款为162024元，合计增加工程价款186224元。相关工程联系单经监理单位、项目管理单位、业主基建部、业主单位分管领导签字或签章确认。2011年7月25日，圣的公司与业主单位签署《杭州海康威视数字技术股份有限公司厂房中央空调交接单》，确认涉案工程全部完成设备调试，运行正常，已投入使用，现移交给业主，即日起进入保修期。圣的公司已支付刘春根2344000元，刘春根自愿承担15万元的赔偿款。刘春根于2015年2月9日起诉至原审法院，请求：1.判令圣的公司支付剩余工程款362224元；2.判令圣的公司支付逾期付款违约金35460元；3.本案诉讼费由圣的公司承担。原审法院另查明，杭州市下城区新旭制冷设备服务部于2013年11月11日注销，刘春根系该服务部的经营者。杭州市江干区新旭制冷设备服务部于2013年11月11日核准设立，刘春根系该服务部的经营者。
原审法院认为，民事活动应当遵循诚实、信用原则。圣的公司将涉案工程交由刘春根施工，但是，刘春根系个体经营户的经营者，并未提供其具备相应的施工资质，因此，刘春根、圣的公司之间的二份《中央空调工程安装合同》系无效合同。因为涉案工程已经投入使用，视为工程经过竣工验收，且施工质量符合约定，刘春根可参照合同约定支付工程价款。依据上述二份合同的约定，施工范围以施工图及施工联系单为准，在施工过程，圣的公司、监理单位及业主签发相关工程联系单，相关增加的工程量结合合同约定的单价，该院核定为186224元，因此，涉案合同总工程价款为2706224元。增加工程量的付款方式等适用相关合同约定，至为合理。2011年7月25日，圣的公司与业主单位签署《杭州海康威视数字技术股份有限公司厂房中央空调交接单》，确认涉案工程全移交给业主，即日起进入保修期，结合合同约定的24个月的质保期，相关的质保金支付条件亦届满。因此，该院扣减圣的公司已支付的2344000元，本案欠付工程价款为362224元。圣的公司抗辩称，刘春根施工不当导致漏水造成业主设备损坏，应承担15万元的赔偿责任。该院认为，圣的公司的该项主张系加害履行，不属于履行瑕疵可以主张减少价款的情形，不适宜在本案中一并处理，圣的公司可另案处理。圣的公司的其他抗辩均不成立，该院不予确认。
圣的公司逾期未能支付工程价款，于理不合。现刘春根请求圣的公司支付工程价款362224元，符合法律规定，该院予以支持。圣的公司逾期支付工程价款，刘春根请求圣的公司赔偿欠付工程款的逾期利息，自2013年7月30日计算至圣的公司支付完毕止，以362224元为基数，按6.5%计算。该院认为，在起算时间点上，相关的质保期已届满，质保金及其他工程价款已符合支付条件，但是，相关的利率应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。刘春根超出本院确认部分的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年4月30日判决：一、杭州圣的冷暖设备有限公司于判决生效之日起十五日内支付刘春根362224元。二、杭州圣的冷暖设备有限公司于判决生效之日起十五日内支付刘春根欠付工程款利息（具体计算方式为：以362224元为基数，自2013年7月30日计算至圣的公司支付完毕止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、驳回刘春根本案其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7266元，减半收取3633元，财产保全费2509元，合计6142元，由圣的公司负担。
宣判后，圣的公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决中关于本案工程价款和付款方式认定，是错误的。（一）根据工程惯例，本案中的工程联系单属于预算而非决算，即承包人（总包方）对超出合同范围部分新增工程量及价款向发包人申报，发包人对该联系单进行的初审。本案的工程联系单系承包人（总包方）对新增工程量的预算，因该新增加的工程量和计价尚处于一种不确定状态，无法确定实际增加的工程量，且联系单上对新增部分的工程价款也未作确认。正因为原合同中对新增加的工程量和价款的确定和付款方式没有约定，故业主和圣的公司约定通过审计结付，也就是最终以审计价为准，审计完成后支付，体现了合同当事人的意思自治原则，符合惯例和法律规定。根据工程惯例，分包结算与总包结算的方式相同，故业主与圣的公司对该部分的条件约定对刘春根具有约束力，刘春根对业主和圣的公司之间的约定无权主张。故原审判决以联系单对新增工程量和工程价款进行核定缺乏依据。（二）圣的公司与刘春根之间签订的建设工程合同的承包形式为包工包料，系闭口合同。刘春根在施工过程中新增加的工程量已经超出了原合同的范围，且原合同中，对新增加的工程量和价款及支付方式没有约定，故新增加的工程量应视为新的合同标的。根据法律规定，有约定从约定，没有约定从惯例。故，刘春根要求圣的公司现在支付该部分工程款，没有依据。因此，在圣的公司与刘春根就新增加部分如何结付约定不明的情况下，应按照总包合同业主与总包方的约定来确定增加量及工程款和支付期限。故圣的公司所持有的工程联系单上所记载的只是该增加量的工程预算，并不是圣的公司最后应该支付给刘春根的工程决算，且该联系单的结算主体系业主和圣的公司，并非刘春根，故刘春根也无权对圣的公司与业主约定的通过审计结付方式进行主张。本案合同范围外增加部分的工程款审计尚未完成，故刘春根请求支付条件并未成就，因此，原判和刘春根以联系单要求圣的公司支付价款，显然缺乏依据和理由。二、原审判决认定15万元的赔偿责任系加害履行，不属于履行瑕疵可以主张减少价款的情形，不适宜在本案中一并处理，是错误的。根据《合同法》第一百条的规定，在圣的公司与刘春根的录音谈话资料中，刘春根已经确认其应承担15万元的赔偿款，原审法院对此也予以认定，且也同意在工程款中进行抵扣。在这种情况下，当事人双方经协商一致发生合意抵销。因此，这15万元赔偿款应在该案中直接抵销。三、原审判决对刘春根请求圣的公司赔偿欠付工程款的逾期利息，是错误的。刘春根在一审诉讼请求主张的是支付逾期付款违约金，一审法院判决圣的公司支付逾期付款利息，程序违法。本案合同双方对该部分款项的付款期限没有进行过约定，不存在逾期，更不存在逾期利息。综上所述，一审判决适用法律错误，程序违法，认定不当，请求二审法院依法撤销杭州市滨江区人民法院作出的（2015）杭滨民初字第326号民事判决，依法改判驳回刘春根的一审诉讼请求；本案案件受理费由刘春根承担。
被上诉人刘春根答辩称：一、一审判决就圣的公司所欠工程款和付款方式认定的事实是清楚的，刘春根一审所提供的证据可足以证明。刘春根一审提供的1号楼、2号楼的《中央空调工程安装合同》、《工程联系单》、《交接单》等证据，可以非常清楚并充分的证明圣的公司的欠款金额、付款方式和支付条件已届满等事实。二、关于刘春根是否应承担15万元赔偿责任，原审法院认定不应在本案中一并处理，并无不妥。首先，圣的公司一审所提15万元赔偿事宜非本案事实。因圣的公司迟迟拖延支付欠款，刘春根曾多次催讨。双方虽有商议的过程，但并未就赔偿达成一致。圣的公司一审所提供的录音证据系复制件，未提供原件，未能提供录音资料来源的原始载体，不符合证据的合法要件，真实性、合法性无法予以认定。证人明显与圣的公司有利害关系，且只有一人出庭作证，不符合证据的合法要件，真实性、合法性无法予以认定。而且，从录音的内容和证人出庭所陈述的内容来看，即便都是真实的，也仅能证明双方在赔偿事宜有过商量的事实，而不能证明刘春根同意赔偿15万元的事实。因此，刘春根对一审所涉15万元赔偿部分事实的认定是持相反意见的，但因未在本案中处理，故未提起上诉。其次，从本案刘春根所诉建设工程合同纠纷一案，与圣的公司提出的赔偿责任的主张非同一法律关系，圣的公司也未在一审提出反诉，因此，一审判决另案处理并无不妥。三、一审判决逾期利息的认定是正确的。1、一审判决根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定对预期付款利息作出认定，是正确的。2、逾期利息起算时间：两份《中央空调工程安装合同》对最迟付款方式至质保期满24个月的期限均作出明确约定，现期限已过，圣的公司分批支付工程款的时间要早于5%质保期的支付期限，但刘春根现将所有的款项都从最迟支付的5%质保金应支付的期限开始计算，显然，逾期利息的计算起算时间应予以支持，且计算方式是对圣的公司有利的。综上所述，圣的公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不应予以支持，请求二审法院驳回圣的公司的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，刘春根未向本院提交新的证据。圣的公司向本院提交付款协议一份，以证明双方就杭州海康威视工程项目的付款支付进行了约定，明确了工程联系单的款项待审计结算后结付，质保金按甲方与圣的公司的约定同步支付，刘春根同意在结付扣除15万元赔偿金。
对于圣的公司提交的付款协议，刘春根认为，该证据不属于二审新证据，对该证据的真实性不予认可，但认可字是其所签，印章是否真实不能确认。
本院认为，对于圣的公司提交的付款协议，刘春根虽对其真实性不予认可，但认可由其签字，且二审中刘春根撤回了对该付款协议的鉴定申请，本院对该证据的真实性予以确认，是否能够达到圣的公司的证明目的，本院将于后文予以阐述。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，圣的公司与杭州市下城区新旭制冷设备服务部于2013年2月5日签订《付款协议》一份，约定：圣的公司与新旭公司针工程款支付情况如下：一、海康威视项目：余款57.6万元（其中8万质保金）。2013年元月28日支付20万元。2013年2月1日支付20万元。剩余9.6万元纳入此工程款联系单中（待审计价23万元），该款项待审计决算价扣除管理费10%及赔偿金15万元，后一次结清。（注：9.6万元＋联系单决算价＊90%）。剩余8万元质保金与圣的公司质保金同步支付。二审中，刘春根自认该协议中2013年2月1日之前的款项已经支付完毕。
本院认为：圣的公司通过两份《中央空调工程安装合同》将中央空调安装工程转包给刘春根经营的杭州市下城区新旭制冷设备服务部，但因刘春根并无相应的施工资质，原审法院认定案涉两份《中央空调工程安装合同》无效，并无不当。但根据圣的公司二审中提交的《付款协议》，该协议系在刘春根施工完成后，经初步结算，对工程款如何支付所进行的约定，应为有效。根据《付款协议》的约定，刘春根的剩余工程款待审计结算后，一次性付清。现刘春根并未提交证据证明案涉工程已完成审计，故刘春根要求支付剩余工程款的条件尚未成就，本院不予支持。同样，根据《付款协议》的约定，刘春根剩余8万元的质保金与圣的公司质保金同步支付。圣的公司与业主之间的补充协议，刘春根对其形式真实性并无异议，本院予以确认。根据该协议，圣的公司与业主之间维保期延长至2015年12月31日。故刘春根要求圣的公司支付质保金的请求不能成立，本院一并不予支持。进而，刘春根要求圣的公司承担逾期付款的违约责任的请求亦不能成立，本院不予支持。本案系根据圣的公司二审中提交的新证据予以改判，圣的公司无正当理由一审中未提交其持有的《付款协议》，导致本案二审改判，二审诉讼费用应由圣的公司负担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，原审裁判不属于错误裁判案件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第326号民事判决；
二、驳回刘春根的全部诉讼请求。
一审案件受理费7266元，减半收取2509元，财产保全费2509元，均由刘春根负担；二审案件受理费6802元，由杭州圣的冷暖设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年九月十六日
书 记 员 姚丽萍