山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第879号
上诉人（原审被告）：熊合山，男，1978年10月12日出生，汉族。
委托代理人：刘方，河南框正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王景春，男，1957年3月16日出生，汉族。
委托代理人：方秀红，山东弘正兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾新华，男，1973年6月21日出生，汉族。
委托代理人：邹建军，河南赏春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司。
法定代表人：倪章益，总经理。
委托代理人：刘连祥，山东华求实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑相学，男，1970年12月23日出生，汉族。
委托代理人：刘连祥，山东华求实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盛中秀，男，1974年1月25日出生，汉族。
上诉人熊合山因健康权纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告永富公司将平原丽水豪庭工程外墙保温三期分包给郑相学，郑相学又将该工程转包给了贾新华、熊合山、盛中秀。其三人雇员王景春于2012年10月21日12时许在25号楼锯油桶时油桶突然爆炸，致其受伤伤残五级、七级；住院三次48天，花医疗费182255.20元。原告提供的证据有：1、有照片两张，证明是建筑工人受伤。2、照片三张，证明受伤的严重性。3、有山东手足外科医院的诊断证明书及住院病历、医嘱单证明原告受伤及治疗。4、山东手足外科医院的出院记录，证明还需继续治疗。5、河南省淅川县人民医院的住院病历，证明原告因受伤继续住院治疗。6、住院收据两张共计102079.57元。7、有南阳丹阳法医临床出具的司法鉴定费和检查费票据四张计款1645元。8、有郑州大学第一附属医院的诊断证明书、出院证明书。证明受伤害继续住院治疗，同时还需治疗、康复、需要长期护理。9、有郑州大学第一附属医院的住院病历一份。证明所受伤害继续住院治疗情况。10、有郑州大学第一附属医院的住院票据两张计款80175.63元。11、有郑州大学第一附属医院住院费用收据及医用气垫、医用担架费收据三张计款4685.42元。12、南阳丹阳法医临床司法鉴定所法医临床鉴定意见书一份证明伤残五级、七级。13、有护理人员王鹏、ＸＸ磊的收入证明各一份。14、有济南槐苑宾馆发票8张计款800元。15、有山东手足外科医院回淅川医院租车费用单据1张计款5800元。16、交通费单据一张计款4300元。被告永富公司及郑相学质证，对证据1、2、3、4没有异议，对证据5有异议，证据记载的王景春不是同一人，出生地不一致，住址及诊断不一致，与第一次住院关联性不一致。对证据6的山东手足外科收据有异议，因为对病例不认可。对证据7有异议并非鉴定机构的收费单据。对证据8、9、10有异议真实性不清楚，我们核实后再说。对证据11有异议医用气垫、医用担架费收据不是正式发票只是收据不予认可。床位费单据有异议。对证据12鉴定意见书有异议，是原告单方委托违背司法鉴定规程，不应作为定案的依据，请法院给我方5天时间回去商量是否重新鉴定，逾期不申请，我方责任自负。对证据13对个人证明没异议，对收入有异议，是否是两人护理有异议。对证据14有异议，没日期，公章不清楚不予认可。对证据15、16有异议，不认可。被告永富公司及郑相学提供的证据1、2012年12月25日熊合山、盛中秀出具的原告受伤经过。2、2012年10月28日原告王景春出具受伤经过。3、2012年10月23日的借条一张，证明熊合山、贾新华、盛中秀承包该工程。4、2012年10月21日郑相学与盛中秀、熊合山签订的外墙保温施工协议一份。5、2012年11月4日达成的赔偿协议书一份。原告对被告提供的证据进行质证，对证据1有异议证据所述事实与实际案件事实不符，所购废油桶是用于工作，认可油桶是盛中秀和熊合山购买。对证据2有异议，不认可因是复印件不能作为证据使用。对证据3不清楚。对证据4真实性认可，条款内容不认可。对证据5有异议，甲方名称有错福建永富建设集团有限公司应是福建省永富建设集团有限公司，甲方无签字，所盖章不是单位公章只是项目部的公章不具有对外效力协议应予撤销，同时协议第一款中所列赔偿项目不包括精神损害赔偿和交通费等即使协议有效原告也有追偿的权利，况且此协议是不公平情况下签订，应当撤销不公平协议。
原审法院认为，被告永富公司将平原丽水豪庭外墙保温三期分包给没有资质的郑相学，郑相学又将该工程转包给了无资质的贾新华、熊合山、盛中秀。雇员原告王景春于2012年10月21日12时许在锯油桶时油桶突然爆炸，致其受伤住院三次48天、花医疗费182255.20元，伤残五级和七级。被告永富公司和郑相学将保温工程转包给无资质的人施工理应承担事故的连带赔偿责任。而贾新华、熊合山、盛中秀则应承担事故的赔偿责任。在审理过程中原告与被告永富公司、郑相学已达成过协议，除已给付的178500元外再赔偿原告80000元也已过付。现原告申请撤回对被告永富公司和郑相学承担连带赔偿责任的起诉，本院应予准许。原告要求护理费标准过高时间过长，则应以护理人员实际减少的收入计算，提供证据不够确实充分，应以农村居民上年纯收入计算，原告住院期间因伤情严重，需二人护理为宜，按实际住院天数48天计算，出院后则需一人护理，自出院之日至评残前一日为74天计算。原告要求的交通费和后期治疗费用没有法律依据，则需待实际发生后另行主张。精神损失赔偿要求也过高，应以50000元为宜。证据11中有360元不是正式票据不能认定。据此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条之规定判决如下：被告贾新华、熊合山、盛中秀赔偿原告王景春医疗费97405.33元、4674.24元、80175.63元合计182255.20元；残疾赔偿金120908.8元；误工费12210元；院内护理费25.88×48×2=2484.48元，院外护理费25.88×74=1915.12元；住院伙食补助费30×48=1440元；鉴定、检查费1645元；医疗费及医用气垫4325.42元；精神损失赔偿金50000元；交通费800元累计377984.02元减去永富公司和郑相学给付的258500元实际赔偿119484.02元。案件受理费6300元，由原告王景春负担3300元，被告贾新华、熊合山、盛中秀负担3000元。
上诉人熊合山不服一审判决上诉称，一、原审判决程序错误。1、原审法院称经合法传唤上诉人未到庭，所以缺席判决。原审法院所述毫无依据。上诉人一直未收到过原审法院的开庭传票，原审法院所称的经合法传唤不知从何而来。原审法院在未合法通知上诉人的情况下，剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违反有关规定。原审法院的判决书上诉人也是听别人说后，到被上诉人贾新华代理人处复印的，原审法院未向上诉人送达一审判决书。2、被上诉人王景春在诉讼时，未主张撤销与福建省永富建设集团有限公司2012年11月4日签订的赔偿协议，原审法院在未撤销赔偿协议的情况下，又判决赔偿，明显违法。既然被上诉人王景春的损失已赔偿，并且有赔偿协议，在未撤销协议的情况下，说明该协议仍然有效，在此情况下原审法院判决，属于程序上严重违法。二、原审法院认定事实严重错误。上诉人在被上诉人受伤时，并非该项目工程的承包人。原审法院依据郑相学提交的借条，认定上诉人为承包人明显不当。该借条虽名为借条，但实际性质并非借条，借条上的5万元款项，是王景春住院费用。当时上诉人等三人在上面签字是因为王景春住院急需钱，上诉人作为王景春同事找到承包人郑相学。郑相学要求签字证明要到的款项为王景春治疗，害怕以后王景春不认可，上诉人等人不签字，郑相学不给钱治疗，上诉人当时考虑到救人要紧，在上面签的字。上诉人签字只起证明从郑相学处要到王景春多少医疗费，并且在后来福建省永富建设集团有限公司与王景春达成赔偿时，上诉人等人签字的款项也已计算到赔偿款项内，这也说明当时上诉人等人签字的款项系代王景春领取。所以原审法院仅凭起证明作用的签字认定上诉人是承包人不当。王景春受伤事故发生在2012年10月21日12时许，上诉人、盛中秀与郑相学签订的外墙保温施工协议实际签订日期是2012年10月24日，并非协议上落款的日期10月21日。之所以落款日期写10月21日，是郑相学要求的，上诉人未多考虑，所以写上的。但事实上王景春受伤时，上诉人与盛中秀未承包外墙保温施工项目，该项目的实际承包人是郑相学，即王景春的实际雇主是郑相学，并非上诉人。三、原审法院适用法律不当。原审答辩时上诉人已提出被上诉人王景春在本次事故中应当承担一定责任，原审法院未认定明显不当。被上诉人王景春明知油桶有遗留的化学物品仍用切割机进行切割，不按操作规定工作是造成事故的主要原因。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二款也规定受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。在该案中王景春有重大过失，对损害的发生有过错，所以应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审未让王景春承担过错责任，明显错误。综上所述，原审判决程序严重违法、认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判上诉人对被上诉人王景春的各项损失119484.02元不承担赔偿责任。本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人王景春答辩称，1、答辩人在2012年10月21日12时许在平原丽水豪庭小区25号楼施工时，贾新华要求答辩人和刘来海切割油桶制作成泥桶，油桶爆炸，导致答辩人受伤。福建省永富建设集团有限公司是平原县丽水豪庭小区的承包商，其将外墙保温三期分包给郑相学；郑相学又将该工程转包给贾新华、熊合山、盛中秀，双方签订有承包协议；答辩人受贾新华、熊合山、盛中秀的雇佣在平原丽水豪庭小区施工。对以上事实，福建省永富建设集团有限公司、郑相学在一审中都是认可的，贾新华、盛忠秀对一审判决结果也是认可的。2、答辩人、福建省永富建设集团有限公司、郑相学提供的证据都充分证明了上述事实。被答辩人作为答辩人的雇主，对答辩人在工作中所受到的伤害应依法承担赔偿责任。3、原一审法院的审理程序符合法律规定。一审法院已经依法向被答辩人下达开庭传票及相应文书，而且此案经历过多次庭审，被答辩人与贾新华是亲戚关系，其送达地址也是贾新华一方提供的，既然是被答辩人自己放弃诉讼权利的，就应承担相应的责任。4、答辩人和福建省永福建设集团有限公司在2012年11月4日签订的赔偿协议的协议主体方没有被答辩人，不管此协议是否有效，都不可能剥夺答辩人起诉被答辩人、要求被答辩人赔偿伤害损失的权利。5、答辩人在整个事故中不存在过错。油桶是盛中秀和熊合山买来的，是贾新华要求答辩人和刘来海进行切割的，答辩人根本不清楚油桶原来的使用性质，不知道其面临的风险，造成此次事故的发生是三位雇主的过错责任，雇主应为从事工作的雇员提供安全的施工工具和安全的措施，进行安全工作培训，但是本案中的雇主为了少花钱，买来不清楚来源的废弃油桶，要求雇员制作成施工工具，根本就没有考虑过雇员的人身安全，在事故发生后，不但不承担自己应承担的责任，还找来各种借口进行推脱，其所做所为不仅有悖于我国的法律规定，连基本的道德规范都没有遵守，被答辩人的错误做法不应也不能得到法律的维护。综上，一审判决合法公正，二审法院应依法维持原判。
被上诉人贾新华答辩称，一、1、关于王景春健康权一案，原审法院传票通知2013年2月25日开庭，答辩人到庭后，因需要追加被告，所以未开庭，法院又定于5月13日开庭，答辩人到庭后，因郑相学申请追加被告，所以答辩人仅交答辩状，当天未开庭。后原审法院在未通知答辩人的情况下于6月6日开庭，在开庭当天上午9时，原审办案人员电话联系答辩人的代理人开庭，但答辩人及代理人距法院1000余公里，无法赶到。所以答辩人也认为原审法院在未合法通知答辩人的情况下开庭，剥夺答辩人的诉讼权利，其程序严重违法。2、答辩人也认为王景春在2012年11月4日与福建省永富建设集团有限公司达成赔偿协议，无撤销的情况下，又诉讼明显违法，原审法院在原协议有效的情况下，赔偿、撤销上违法。二、答辩人认同上诉人上诉所称的原审事实不清，答辩人也认为原审事实不清。原审中答辩人在答辩中已说明其只是介绍人，并非承包人，被上诉人郑相学向原审法院提交的承包协议上也未显示答辩人是承包方。原审仅依据郑相学提交的借据上显示有答辩人的名字，便认同答辩人系承包人明显错误。答辩人在借据上签名是因为王景春索要治疗费用，而当时王景春在住院，无法在借据上签名，郑相学怕王景春不认可，所以要求答辩人在借据上签名，在借钱。当时为了给王景春治疗，所以答辩人作为在场人签名，其仅其证明作用，并且现该款已计算在赔偿款内。所以法院仅凭证明作用的借据的签名，而无视郑相学与承包方的承包协议，认定答辩人系工程承包人明显错误。三、答辩人认同上诉人上诉中称的原审适用法律错误。答辩人认为王景春作为成年人，在明知油桶有遗留的化学药品仍然用切割机进行切割，不按规定操作是发生事故的主要原因。答辩人认为王景春应对事故的发生承担一定的过错责任，原审法院未让其承担责任明显适用法律不当。并且王景春在住院时，贾新华付给王景春10000元钱。综上所述，答辩人认为上诉人上诉理由成立，依法应予以支持，答辩人请求二审法院支持上诉人的诉讼请求，依法予以改判。
被上诉人福建省永富建设集团有限公司、郑相学答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审中王景春已撤回了对福建省永富建设集团有限公司、郑相学的连带赔偿责任的起诉，一审法院已经准许。
被上诉人盛中秀未提交答辩意见。
本院审理查明，原审向上诉人熊合山通过邮政法院专递依法送达了开庭传票，邮政回执注明拒收。其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审法院依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》规定的送达方式，向上诉人熊合山邮寄了开庭传票，上诉人熊合山拒收。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”和第十一条第一款“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”的规定，原审法院开庭传票视为送达。上诉人熊合山经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审缺席审理，程序合法。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应对雇员的损失承担最终赔偿责任，工程违法发包人和转包人承担的连带责任，实质上是保证补充责任，违法发包人福建省永富建设集团有限公司和转包人郑相学与被上诉人王景春基于真实意思表示达成的赔偿协议，不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，被上诉人王景春在原审撤回了对福建省永富建设集团有限公司和转包人郑相学承担连带责任的诉求，符合民事诉讼当事人处分原则的规定，上诉人主张原审程序违法，没有法律依据。上诉人熊合山经合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃举证、质证和答辩的权利，应当承担举证不能的法律后果，且上诉人熊合山与转包人郑相学在外墙保温施工协议上以承包人身份签名的行为视为对涉案承包人身份的认可，原审认定上诉人熊合山为被上诉人王景春的雇主，符合证据采信规则，上诉人熊合山否认其为王景春的实际雇主，本院不予支持。雇员在受雇活动中受伤，是否存在过错或重大过失是其分担责任的前提，本案中，上诉人熊合山在原审放弃证明受害人王景春在事故中存在过错或重大过失的权利，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，原审判决正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2690元，由上诉人熊合山负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 陈 涛
审判员 王玉敏
二〇一四年三月二十六日
书记员 张 哲