湖南省保靖县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘3125民初603号原告：张光平，男，1977年7月17日出生，住湖南省保靖县。委托诉讼代理人：徐滨，保靖县酉水法律服务所法律工作者。被告：保靖县水田河镇人民政府，住所地保靖县水田河镇梁家村。法定代表人：龙余金，该镇镇长。委托诉讼代理人：黄生旺，男，1985年7月7日出生，保靖县水田河镇人民政府副镇长。原告张光平与被告保靖县水田河镇人民政府人事争议纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张光平及其委托诉讼代理人徐滨、被告保靖县水田河镇人民政府委托诉讼代理人黄生旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张光平请求判令：1、依法撤销被告保靖县水田河镇人民政府水政发[2016]46号《水田河镇人民政府关于解除张光平同志聘用合同的决定》；2、被告继续履行与原告之间的聘用合同。事实及理由：原告是1998年毕业的国家统招统分大中专毕业生。从毕业之日起，原告多次向相关部门要求安排工作未果，一直到2013年，相关部门才给原告落实国家政策，分配到保靖县原大妥乡人民政府事业站所工作。2016年2月17日调入被告下属事业站所工作。2016年10月18日，被告却以水政发[2016]46号文件形式，作出错误的解除与原告聘用合同决定。原告认为：原告夫妻均为非农户口，2009年5月生育二孩，计生部门于2013年给原告出具“无违反计划生育政策”证明，且生育二孩行为符合修改后的《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《计生法》）及《湖南省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）规定，生育行为合法，从而被告的解除聘用合同决定无事实依据，适用法律错误且程序不合法。为了保护当事人合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告保靖县水田河镇人民政府答辩要点：1、原告张光平在2009年生育二孩行为违反了当时的计生规定，被告作出解除聘用合同决定是正确的；2、依照法律规定，人事争议案件，应当先经过仲裁后才能提起诉讼。综上，请求人民法院依法判决。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：原告张光平系1998年毕业的国家统招统分大中专毕业生。2013年，保靖县人民政府给原告张光平落实国家分配政策，由保靖县人力资源和社会保障局将原告张光平派遣至保靖县原大妥乡人民政府工作。2016年2月17日，原告张光平调入被告保靖县水田河镇人民政府下属事业站所规划建设环保和水利服务站上班（2016年3月4日借调到县人社局就业指导中心工作）。2016年8月11日，保靖县卫生和计划生育局给被告下发保卫计函[2016]33号书面函，认定：“张光平所生第二个子女不符合《条例》（2007年修正）第十五条、第十六条、第十七条、第十八条规定再生育一个子女实质条件，迁陵镇计划生育办公室在张光平招录时出具的‘无违反计划生育政策证明’为无效证明。建议保靖县水田河镇人民政府及镇用人单位依据《条例》（2007年）第四十四条第一款第三项‘违法多生育子女的，不得录用、招用为国家工作人员’、《中共湖南省委湖南省人民政府关于建立健全人口和计划生育长效工作机制统筹解决人口问题的决定》湘发〔２００７〕６号“１９９０年以来有违法生育行为的，不得担任各级机关和基层组织的干部”规定以及保靖县人力资源和社会保障局有关函件意见对张光平给予处理”。同年，保靖县人力资源和社会保障局给被告下发书面函称：“经县卫计局核实，张光平所生第二个子女属违法多生育一个子女性质的生育，建议用人单位和行政主管单位依照相关法律法规，解除与张光平的聘用合同”；同年10月18日，被告保靖县水田河镇人民政府以水政发[2016]46号文件作出决定：“依法依规解除张光平的聘用合同关系。”原告张光平不服决定，于2016年11月8日申请保靖县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会以原告张光平主体不适格，请求不属于仲裁受理范围为由，作出不予受理案件通知书（保劳人仲案字[2016]第42号）。原告张光平不服，于2016年11月14日诉至本院，请求依法判如所请。另查明，原告张光平妻子名叫顾园，非农业户口，原告张光平夫妇于2009年5月9日生育第二个子女。法律适用争议本院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下二个方面：1、原告张光平所生二孩的行为是适用生育当时的《计生法》及《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正）、还是适用修改后的《计生法》及《条例》即是否属于违法生育。原告认为：其生育二孩行为应适用修改后的《计生法》及《条例》认定，按照该规定，不属于违法生育二孩。被告认为：原告生育二孩行为应适用生育当时即修改前的《计生法》及《条例》。本院认为：修改后的《计生法》及《湖南省人口与计划生育条例》分别于2016年1月1日、3月30日实施，对于该法与条例实施前违法所生育的二孩未作处理的，参照湖南省卫生和计划生育委员会（湘卫法制发[2016]4号文件）《〈湖南省人口与计划生育条例（2016版）〉应用解释》第一条（一）项“《修改决定》生效以前发生的行为，依照行为发生当时的原《条例》或者政策规定作出处理决定”，即原告生育二孩适用当时的《计生法》及《条例》进行认定处理。原告在2009年生育二孩不符合当时《计生法》规定的实质条件，迁陵镇计生办在招录时给原告出具“无违反计划生育政策”证明，均不能否认原告生育二孩不符合当时法律及政策规定的实质条件，即原告当时的生育二孩是违法生育。2、对原告作出《解除聘用合同决定》的法律如何适用。原告认为被告按修改前的《条例》（2007年）、《中共湖南省委湖南省人民政府关于建立健全人口和计划生育长效工作机制统筹解决人口问题的决定》（湘发〔２００７〕６号）规定，属适用法律错误，应适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《事业单位人事管理条例》规定处理，原告张光平无上述规定可以解除聘用合同情形。本院认为：计划生育作为一项国策公民应予遵守，原告张光平夫妻均系非农业户籍人员，在生育二孩时，不符合生育二孩的法定条件，却于2009年5月违法多生育子女。《条例》（2007年）作为由湖南省人大常委会通过的地方性法规，原告张光平的违法生育行为受该条例调整，应按被告所主张的法律适用及其他法律、行政法规等规定处理是否解除聘用合同的问题。本院认为，原告张光平于2009年5月生育二孩，属于不符合生育二孩的法律规定而违法多生育子女的行为，按照2016年1月1日以前的《中华人民共和国人口与计划生育法》、《事业单位工作人员处分暂行规定》（人社部监察部令第18号）、《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正）相关规定，依法应给予降级、撤职、开除等行政处分，不得录用、招用为国家工作人员。另外，《中共湖南省委湖南省人民政府关于建立健全人口和计划生育长效工作机制统筹解决人口问题的决定》湘发〔２００７〕６号还规定“１９９０年以来有违法生育行为的，不得担任各级机关和基层组织的干部”。故此，被告保靖县水田河镇人民政府以原告张光平违法生育子女为由，作出解除与原告张光平的聘用合同决定，与本案客观事实相符，于法有据。原告张光平的诉请及辩论意见于法无据，本院不予支持；本院对被告保靖县水田河镇人民政府的部分辩称意见予以采纳；被告保靖县水田河镇人民政府辩称人事争议案件要先经过仲裁才能起诉至法院，因原告张光平已于2016年11月8日申请保靖县劳动人事争议仲裁委员会对人事争议进行仲裁，被该仲裁委员会以原告张光平主体不适格，请求不属于仲裁受理范围为由不予受理，故按照相关规定，人民法院对本案件可以受理，被告的该辩称意见于法无据，本院不予采纳。综上，本院对原告张光平的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第二条、第三条、并参照《湖南省人口与计划生育条例（2007年修正）》第四十四条第一款第（一）、（三）项、《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条第一款（四）项之规定，判决如下：驳回原告张光平的诉讼请求。案件受理费10元，本院依规免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  彭文昕审 判 员  石登勇人民陪审员  彭大江（本页无正文）二〇一七年三月八日代理书记员  王精科附页本判决书适用法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十二条按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第二条当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。第三条本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。《事业单位工作人员处分暂行规定》（人社部监察部令第18号）第二十一条有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）制造、传播违法违禁物品及信息的；（二）组织、参与卖淫、嫖娼等色情活动的；（三）吸食毒品或者组织、参与赌博活动的；（四）违反规定超计划生育的；（五）包养情人的；（六）有虐待、遗弃家庭成员，或者拒不承担赡养、抚养、扶养义务等的；（七）其他严重违反公共秩序、社会公德的行为。有前款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项规定行为的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。《湖南省人口与计划生育条例（2007年修正）》第四十四条对依照本条例规定被征收社会抚养费的公民，还应当按照下列规定处理：（一）是国家工作人员的，依法给予行政处分，其中违法多生育子女的，依法给予降级、撤职直至开除的行政处分；其他人员由所在单位或者组织给予纪律处分。（二）节育手术费用自理；女职工孕期检查、分娩、产褥期的医药费自理，产假期间停发工资、奖金和福利待遇。（三）违法多生育子女的，不得录用、招用为国家工作人员；不得晋升国家机关、人民团体、事业单位、国有企业领导职务。在推荐和介绍人大代表、政协委员、村（居）民委员会成员候选人时，被推荐人或者候选人如果有违反人口与计划生育法律法规的情况，应当如实介绍，不得隐瞒。