新疆维吾尔自治区博乐市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博民一初字第373号
原告单长旗，男，汉族，1957年2月21日出生，无固定职业，住博乐市。
委托代理人刘宏波（特别授权），新疆爱博律师事务所律师。
被告张亚峰，男，汉族，1976年6月18日出生，无固定职业，住博乐市。
委托代理人顾宗奎（特别授权），博乐市宏维法律服务所法律工作者。
第三人闫如良，男，汉族，1962年1月23日出生，无固定职业，住温泉县。
第三人赵立忠，男，汉族，1968年1月10日出生，无固定职业，住温泉县。
原告单长旗诉被告张亚峰、第三人闫如良、赵立忠承揽�同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孟明适用简易程序，于2015年4月27日公开开庭进行了审理。原告单长旗及其委托代理人刘宏波、被告张亚峰及其委托代理人顾宗奎、第三人闫如良、赵立忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告单长旗诉称，2012年6月18日原告单长旗与被告张亚峰签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其承建第三人闫如良、赵立忠位于温泉县羊场三队的忠良玉米烘干厂转包给原告施工，承建范围为地坑基础建设、水泥地坪建设、马槽库建设，合同工期为2012年6月18日至2012年7月30日竣工。合同第七条第四项约定，承包人必须对发包人保证工程利润达到10万元以上，如利润达不到10万元由承包人赔偿并支付发包人30万元。如有一方违约，则向对方支付违约金1万元，原告承建的玉米烘干厂已经竣工、验收并投入使用，现原告单长旗要求被告及第�人支付拖欠工程款22万元、由被告支付违约金1万元。
庭审中，原告单长旗将诉讼变更为要求被告及第三人支付工程款利润16万元、由被告支付违约金1万元。
被告张亚峰辩称，原告起诉与事实不符，原告单长旗与被告张亚峰签订了合同，但是原告单长旗因该工程没有利润而退出，并给被告造成了损失，根据合同约定，被告并没有按照合同达到相应利润，原告应当向被告进行赔偿，被告保留另行向原告主张的权利，应当依法驳回原告的诉讼请求。
第三人闫如良、赵立忠述称，原告单长旗为第三人盖建库房两个，一共是22万元，但是原告单长旗并未完工，因此第三人未向原告支付工程款。
原告单长旗为证实其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、第三人闫如良、赵立忠与被告张亚峰签订的《建设工程施工合同》，拟证实依据合同约定第三人将位于温泉县羊场玉米烘�厂基础建设、地坑基础建设、水泥地坪建设、马槽库建设、彩钢大棚建设承包给被告张亚峰施工，开工日期为2012年6月18日，竣工日期为2012年7月30日，合同第四项约定地坪每平方米按照80元计算，地坑基础建设按照每立方880元计算，合同约定了付款方式，原告单长旗以被告张亚峰委托代理人在合同中签字。
被告张亚峰对该证据不予认可，认为按照证据规则应当提交原件，且该证据与本案无关。第三人闫如良、赵立忠对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。
2、第三人闫如良、赵立忠出具的证明，拟证实第三人闫如良及赵立忠已向被告张亚峰支付工程款52万元。
被告张亚峰、第三人闫如良、赵立忠对该证据不予认可，第三人认为从未出具过证明。
3、原告单长旗与被告张亚峰签订的《建设工程施工合同》，拟证实原被告之间存在合同关系，合同约定开工日�为2012年6月18日，竣工日期为2012年7月30日，发包方的工作为应做好材料采购工作，施工的租赁设备如有丢失或损坏及造成的损坏，由原告负责赔偿，从签订合同之日起承保人将承担伙食、施工设备租赁工作，承保人必须对发包人保证工程利润达到10万元，如利润达不到10万元由承包人向发包人支付赔偿款30万元。
被告张亚峰对该证据的真实性没有异议，但认为合同中约定由被告支付20万元，但最终承建的资金全部是由被告垫资，原告未支付任何费用，对承包的项目双方也很明确，没有原告所述的烘干厂基础建设及彩钢大棚建设工程，合同第三项对丢失租赁设备的约定，无法证实设备为原告承租，工程所有使用设备均由被告出资租赁，施工期间的所有费用均由被告出资，原告未按合同约定支付款项。第三人闫如良、赵立忠对该证据不予确认，认为和第三人无关。
被告张亚峰为证实其辩称，向本院提供如下证据：
1、原告单长旗与被告张亚峰签订的《建设工程施工合同》，拟证实合同约定工程所有工程款是由发包方出资20万元，超出部分由承包方承担，但是原告未按合同约定支付款项，按合同约定原告因提前撤离，工程后经结算，利润并未达到预期。
原告单长旗对该证据的真实性没有异议，但认为原被告实际为合作关系，合同对工程价款没有约定，因此对利润也未约定，原告在施工过程中也租赁了建筑设备，并非未支付款项。第三人闫如良、赵立忠对该证据认为与其无关。
2、被告张亚峰工程垫资清单，拟证实工程在施工过程中，原告撤离工地前，被告支付材料款78244元，原告退出后，被告又支付材料款133454元及人工工资157200元，合计为368898元，原告在前期施工的材料也经过原告认可。
原告单长旗对以上证据经原告签字确认�部分认可为86179元，对其他费用未经原告签字不予认可。第三人闫如良、赵立忠对以上证据不予确认，认为原被告之间的账目，与第三人无关。
3、由第三人出具的玉米烘干厂工程地坑、马槽、地坪验收报告，拟证实验收报告由第三人签字确认，工程量经验收为地坑基础建设89.42立方米、马槽库109立方米、地坪完成3140平方米，工程完工时间为2012年8月12日，地坑基础建设及马槽库合计为197.42立方米，按照每立方米880元计算为173729.6元，地坪每平方米80元计算为251200元，以上合计为424929.6元，马槽库在建设过程中，被告与第三人协商对方量进行了变更，马槽库高度确定为1.8米高，剩余的工程量是原告与第三人另行签订合同完成。
原告单长旗对以上证据的真实性没有异议，但对工程量不予认可，认为没有原告单长旗签字确认。第三人闫如良、赵立忠对以上证据没有异议。
4、2015年4月16日杜彦锁与原告单长旗之间的通话记录，拟证实原告单长旗在工程未完工时单方退出施工。
原告单长旗对真实性没有异议，但认为通话内容与本案无关，并非原被告之间的通话记录。第三人闫如良、赵立忠对该证据不予确认，认为和第三人无关。
5、第三人闫如良、赵立忠与被告张亚峰签订的《建设工程施工合同》，拟证实双方对工程名称、地点、承包范围、工程质量标准进行了约定，价款为22万元，原告并未按照合同完工，原告单方违约，现原告主张利润没有法律依据。
原告单长旗对该证据的真实性没有异议，但认为与本案项目无关。第三人闫如良、赵立忠对该证据无异议，但认为该合同是后面重新签订的，和之前签订的合同无关，该工程下半部分由被告施工，上半部分由原告施工。
6、证人周志刚、孔繁村及杜彦锁的证人证言，拟证实从工程开�到结束，所有费用均由被告张亚峰支付，垫资的20万元也是由被告承担，设备租赁费用也是由被告张亚峰支付，原告应当提供其垫资的证据。
原告单长旗对证人证言不予认可，认为证人证言与本案无关。第三人闫如良、赵立忠认为证人证言与其无关。
经审理查明，2012年6月18日第三人闫如良、赵立忠与被告张亚峰签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，第三人闫如良、赵立忠将温泉县羊场三队忠良玉米烘干厂烘干塔基础建设、地坑基础建设、水泥地坪建设、马槽库建设及彩钢大棚建设工程承包给被告张亚峰，合同工期从2012年6月18日至2012年7月30日，合同价款按实际测量计算，地坪每平方米按80元计算，地坑基础建设按每立方米880元计算，工人进入工地付5万元，2012年9月30日付10万元，剩余款在2012年12月20日全部付完。同日原告单长旗与被告张亚峰签订一份《建设工程施工合同》，合同约定被告张亚峰将温泉县羊场三队忠良玉米烘干厂地坑基础建设、水泥地坪建设、马槽库建设工程承包给原告单长旗，工程质量标准经第三人闫如良、赵立忠两人签字验收合格为标准。合同工期从2012年6月18日至2012年7月30日，合同价款约定按工程承包范围内容的所有开支由被告张亚峰垫资20万元，超出20万元由原告单长旗承担。从签订合同之日起原告单长旗将承担伙食、施工设备租赁工作。原告单长旗必须对被告张亚峰保证工程利润达到10万元以上，如利润达不到10万元，由原告单长旗赔偿并支付被告张亚峰30万元。合同签订后，原告单长旗对工程进行施工，工程相关费用均由被告张亚峰支付。2012年6月30日第三人闫如良、赵立忠对地坑基础建设进行了验收，并出具了验收报告，地坑合计工程量为89.42立方米。2012年7月22日第三人闫如良、赵立忠对马槽库工程进行了验收并出具验收报告，工程量为109立方米。2012年8月12日第三人闫如良、赵立忠对地坪建设进行验收并出具了验收报告，地坪工程量为3140平方米。2012年8月14日原告单长旗与第三人闫如良、赵立忠签订一份《建设工程施工合同》，约定第三人将温泉县羊场三队库房建设承包给原告单长旗，合同工期从2012年8月18日至2012年9月15日主体完工，合同金额为22万元，付款方式为用烘干玉米款折抵，剩余款项于2013年2月底付清，该合同已经履行完毕。原告单长旗在对工程进行前期施工后，在工程未完工时原告单长旗退出了施工，剩余工程由被告张亚峰另行找人进行施工。现工程已经施工完毕，第三人已经向被告张亚峰支付了工程款。
另查，原告于2015年5月4日向本院提出鉴定申请，因原告未能证实已按合同履行义务，故本院不予准许。
上述事实，有原告单长旗提交的建设工程施工合同，被告张亚峰提交的建设工程施工合同、验收清单及原、被告的庭审陈述予以证实。
本院认为，被告张亚峰将烘干厂部分基础工程承包给原告单长旗，双方之间存在建设工程施工合同关系，原被告应当按照合同履行权利义务。按照合同约定，原告单长旗应当保证被告张亚峰工程利润为30万元，但原告单长旗在工程未完工时退出施工，现原告单长旗要求被告张亚峰支付工程利润16万元及违约金1万元，但未能提供证据原告按照合同履行义务，其要求被告张亚峰支付工程款及违约金没有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告单长旗的诉讼请求。
本案案件受理费2375元，由原告单长旗负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代�人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。
审判员 孟 明
二〇一五年五月二十五日
书记员 苏日娜