江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏09刑终146号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈书平，盐城市普照棉业有限公司法人代表。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2014年8月24日被响水县公安局取保候审，2015年7月27日经响水县人民检察院决定被取保候审，2015年11月23日被逮捕。现羁押于响水县看守所。
辩护人孙迎富，江苏日月辉律师事务所律师。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人陈书平犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年2月16日作出（2015）响刑初字第00297号刑事判决。原审被告人陈书平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2012年至2013年间，盐城市普照棉业有限公司法定代表人被告人陈书平以盐城市普照棉业有限公司名义向响水润洲纺织品有限公司、响水燕姿纺织品有限公司、响水县盛丰纺织品有限公司开具增值税专用发票合计52份，价税合计人民币5536321元，税额合计人民币636921.76元，其中没有实物交易的增值税发票价税合计人民币4335791元，虚开税款数额498807.69元，均被受票公司认证抵扣。
案发后，被告人陈书平自动投案，如实供述自己的罪行，已退出赃款人民币120000元，由响水县公安局扣押。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明、发破案经过：证实本案案发以及被告人陈书平归案情况。
2、被告人户籍信息及照片、盐城市公安局步凤街派出所出具的证明：证实被告人陈书平的身份及无犯罪前科。
3、工商登记资料：盐城市普照棉业有限公司、响水燕姿纺织品有限公司、响水润洲纺织品有限公司、响水县盛丰纺织品有限供公司的设立登记情况。
4、拘留证、在逃人员登记信息表、情况说明：张某涉嫌虚开增值税专用发票罪被响水县公安局刑事拘留上网追逃。
5、发票明细表：盐城市普照棉业有限公司开给响水润洲纺织品有限公司、响水燕姿纺织品有限公司、响水县盛丰纺织品有限公司的具体发票情况，且上述发票均已被受票单位认证抵扣。
6、资金流向表、交易记录：证实被告人陈书平、盐城市普照棉业有限公司与响水燕姿纺织品有限公司、响水润洲纺织品有限公司、响水县盛丰纺织品有限公司等之间的资金流向。
（二）证人证言
1、证人张某的证言：我一共注册了七个公司，其中在响水注册了三个公司，分别是响水县华富纺织原料有限公司、响水燕姿纺织品有限公司和响水润洲纺织品有限公司，这些公司都是我一个人经营的，就是为公司购买进项增值税专用发票，再对外卖增值税专用发票，买的价格从1.8点到2点之间不等，再赚0.2个点差价开销项增值税专用发票卖出去。我从盐城人陈书平手里买过增值税专用发票，是以盐城的一个公司名义开到响水华富纺织有限公司、响水燕姿纺织品有限公司和响水润洲纺织品有限公司这三家公司的，每家都在五六百万元，三家加起来价税合计1200万元至1300万元之间。
2、证人方某的证言：2012年左右，响水的一个会计叫朱宝山的打电话请我帮他办理一个公司的工商登记等手续，谈好费用4000元左右，后来朱宝山把公司法人、股东的身份证原件等资料提供给我，我到响水行政审批服务中心为响水县盛丰纺织品有限公司办理了工商注册等相关手续。2012年左右，响水一个叫石友波的打电话给我，让我帮忙办理两家公司的工商注册等手续，谈好每家公司费用4000元左右，后来石友波提供了相关资料，我就拿着这些资料为响水燕姿纺织品有限公司、响水润洲纺织品有限公司办理了工商注册等手续。具体这些公司的经营人是谁我不清楚。
3、证人相某的证言：2012年左右，我舅老爷张某找到我和张星星，说他要在响水办两个公司，他已经是公司的法人了，不能再做法人，后来我和张星星就帮张某到响水办理了两个公司，一个是响水润洲纺织品有限公司，另一个是响水燕姿纺织品有限公司，两个公司办好后，我和张星星并没有参与两个公司的经营，这两个公司都是张某实际经营的，后来张某还叫我和张星星办理了银行卡给他转账用的，我名下卡号为62×××26的农村商业银行的卡就是以我名义办理，然后一直给张某使用的，这张卡上所有的业务都是张某办理的，我不清楚。
（三）被告人供述
2012年左右，张某打电话让我帮忙开些增值税发票，他按每吨340元的标准给钱给我，我就同意了，后来我就先后卖了价税合计400多万的增值税专用发票给张某的，每次开好张某过去拿的，分别开给响水润洲纺织品有限公司、响水燕姿纺织品有限公司及响水县盛丰纺织品有限公司，这些发票都是以盐城市普照棉业有限公司的名义开出的，张某向我买发票的钱都是按发票上的皮棉吨数每吨340元的标准给钱的，一共打了七八万开票费给我。张某后来说要做假的资金流，我们就做了假的资金流，做假资金流的钱都是张某提供的，他把做资金流的钱从响水的受票单位的公司账户上打到我的普照公司账上，开始是把这个钱从普照公司账户上转给张某，后来张某说这样太明显了，我就先把这个钱从普照公司账上转到我个人的账户上再转到张某账户或者张某指定的相某账户上等。这些发票里包括了三笔实物交易，分别是30.4吨、17.1吨、17.3吨，其中47.5吨是按照每吨18500元交易，17.3吨是按照每吨18600元交易，皮棉的抵扣率是13%。
（四）辨认笔录
辨认笔录：被告人陈书平从照片中辨认出张某。
原判认为，盐城市普照棉业有限公司为他人虚开增值税专用发票，情节特别严重，被告人陈书平作为直接负责的主管人员，其行为已经构成虚开增值税专用发票罪。案发后，被告人陈书平自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈书平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。二、涉案赃款人民币十二万元予以没收，由扣押机关上交国库，其余赃款继续予以追缴。
上诉人陈书平的上诉理由为：1.因涉案人张某尚未抓获归案，本案中64.8吨皮棉是否存在实际交易，案涉的税款是否已经追缴存在不确定性；2.本案虚开增值税专用发票数额为较大，不是巨大；3.陈书平已退出税款12万元，认罪态度好，以适用缓刑为宜。
其辩护人的辩护意见为：上诉人陈书平系农民，且系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性小，且尚有老人小孩需要照顾，可对其适用缓刑。
检察员的阅卷意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但认定上诉人陈书平虚开增值税专用发票属“情节特别严重”不当，建议二审法院依法改判。
本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。
关于上诉人陈书平的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1.对于上诉人陈书平提出的64.8吨皮棉是否存在实际交易存在不确定性的上诉理由，原审法院已经以目前证据暂不能排除该部分真实交易的可能性，对于该部分税额虚开的指控予以核减。对于张某所退款项，由于其涉嫌虚开增值税专用发票罪被响水县公安局刑事拘留上网追逃，其虚开增值税专用发票还涉及本案以外的其他犯罪事实，其所退款项待查明相应案件事实后依法另行处理。
2.对于上诉人陈书平自首情节，原审法院均已认定。对于上诉人陈书平退出的12万元，其中79900元是同案人张某给其的开票费，应作为犯罪所得，其余的40100元可作为退出的税款。
本院认为，盐城市普照棉业有限公司为他人虚开增值税专用发票，情节严重，上诉人陈书平作为直接负责的主管人员，其行为已经构成虚开增值税专用发票罪。案发后，上诉人陈书平自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但认定盐城市普照棉业有限公司为他人虚开增值税专用发票，情节特别严重不当，应认定为情节严重。检察员的阅卷意见成立，本院予以采纳。关于上诉人陈书平及辩护人要求对上诉人陈书平适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，根据本案的犯罪事实、犯罪情节以及对社会的危害程度，对上诉人陈书平不适用缓刑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销响水县人民法院（2015）响刑初字第00297号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈书平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十一月二十三日起至二○一九年十一月二十二日止。）
三、涉案款项人民币十二万元，其中犯罪所得人民币七万九千九百元，予以没收，由扣押机关上缴国库；其余人民币四万零一百元抵作税款，由扣押机关上缴税务机关，对未追缴的税款继续予以追缴，上缴税务机关。
本判决为终审判决。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年八月十七日
书 记 员 徐小龙
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。