浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第343号
原公诉机关浦江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱支能，男。2008年12月1日因犯非法经营罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因本案于2012年10月20日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
上诉人（原审被告人）兰某，男。因吸毒于2006年3月被柳州市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，2007年9月解除劳教；2008年5月27日因犯贩卖毒品罪被义乌市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，于2010年4月14日刑满释放。因本案于2012年10月20日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人朱支能、兰某犯非法经营罪一案，于2013年8月16日作出（2013）金浦刑初字第289号刑事判决。原审被告人朱支能、兰某均不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员宋婷出庭履行职务，原审被告人朱支能、兰某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：从2012年5月份始，被告人朱支能为牟取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，从韦国体（身份不明）处购进假烟，销往义乌、浦江。期间，被告人兰某明知朱支能销售假烟而帮其提货并送货给下家，收取报酬。具体如下：
1、2012年5月20日，被告人朱支能把一批假冒的牡丹牌香烟以19元／条的价格卖给义乌市义亭镇经营忠客副食商行的何忠林（另案处理）44箱（25条／箱，共计1100条），卖给义乌市莹波路经营莲塘烟行的楼春芳（另案处理）60箱（25条／箱，共计1500条），共计销售金额人民币49400元。由被告人兰某负责提货、送货。
2、2012年5月22日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假冒牡丹牌香烟24箱（25条／箱，共计600条），卖给楼春芳假冒牡丹牌香烟18箱（25条／箱，共计450条）。共计销售金额人民币19950元，由被告人兰某负责提货、送货。
3、2012年6月4日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟34箱（25条／箱，共计850条），共计销售金额人民币16150元。由被告人兰某负责提货、送货。
4、2012年6月20日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟15箱（50条／箱，共计750条），卖给楼春芳假冒的牡丹牌香烟7箱（50条／箱，共计350条），共计销售金额人民币20900元。由被告人兰某负责提货、送货。
5、2012年6月24日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给楼春芳假冒的牡丹牌香烟10箱（50条／箱，共计500条），共计销售金额人民币9500元。由被告人兰某负责提货、送货。
6、2012年6月30日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给楼春芳假冒的牡丹牌香烟4箱（50条／箱，共计200条），共计销售金额人民币3800元。由被告人兰某负责提货、送货。
7、2012年7月1日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟1箱（50条／箱，共计50条），卖给楼春芳假冒的牡丹牌香烟17箱（50条／箱，共计850条），共计销售金额人民币17100元。由被告人兰某负责提货、送货。
8、2012年7月19日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给楼春芳假冒的牡丹牌香烟13箱（50条／箱，共计650条），共计销售金额人民币12350元。由被告人兰某负责提货、送货。
9、2012年7月20日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟12箱（50条／箱，共计600条），共计销售金额人民币11400元。由被告人兰某负责提货、送货。
10、2012年8月5日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟12箱（50条／箱，共计600条），共计销售金额人民币11400元。由被告人兰某负责提货、送货。
11、2012年9月16日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟18箱（50条／箱，共计900条），共计销售金额人民币17100元。由被告人兰某负责提货、送货。
12、2012年9月28日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟10箱（50条／箱，共计500条），共计销售金额人民币9500元。由被告人兰某负责提货、送货。
13、2012年10月9日，被告人朱支能以19元／条的价格卖给何忠林假烟12箱（50条／箱，共计600条），卖给楼春芳假冒的牡丹牌香烟17箱（50条／箱，共计850条），共计销售金额人民币27550元。由被告人兰某负责提货、送货。
14、2012年9、10月份，被告人朱支能以19元／条的价格卖给在浦江县黄宅镇迎宾路经营元宵副食店的黄敏炎假烟（另案处理）2箱（50条／箱，共计100条），计销售金额人民币1900元。此外，被告人朱支能还先后两次分别卖给黄敏炎假烟2箱（50条／箱，共计100条）和180余条，计销售金额人民币2100元。同年10月19日，浦江县烟草专卖局执法人员在黄敏炎经营的店内查获假冒的“雄狮”、“牡丹”等5个品种香烟129条。经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，该批查获的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
15、2012年10月19日，被告人兰某按朱支能要求到义乌市环城南路和义东路交叉口提货，被浦江县烟草专卖局执法人员抓获，现场查获假冒的“牡丹”、“雄狮”等5个品种香烟2172条，货值金额达人民币48514元。经浙江省烟草质量监督监测站鉴定，该批查获的香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
综上，被告人朱支能未经许可，非法经营假烟数额达人民币278614元；被告人兰某帮被告人朱支能提货、送货涉案金额达人民币274614元。
原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱支能犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人兰某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；三、没收扣押在案的假烟由扣押机关直接予以销毁；继续追赃。
原审被告人朱支能、兰某上诉均提出，原判认定的犯罪数额有误，货车司机的流水记录中有争议的、不明确的记录不能作为认定依据，2012年10月19日被查获时所接的货只有35件（每件50条），计1750条，而非是原判认定的2172条；朱支能还提出，其行为虽构成犯罪，但不构成非法经营罪；兰某还提出，原判未考虑部分事实是犯罪未遂，依法应从轻处罚。综上，二原审被告人请求撤销原判，从轻判决。
出庭的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实，有共同作案人何忠林、楼春芳、黄敏炎的供述，证人张某、施某、金某、姚某、范某、盛某、陈某、李某甲、鲍某、李某乙的证言，辨认笔录及照片，现场检查笔录及现场照片，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，浙江省烟草质量检测站卷烟鉴别检验报告，记录货运清单，扣押物品清单，义乌市烟草局出具的证明，被告人朱支能、兰某的前科材料、身份证明及归案经过等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，且能相互印证，本院予以确认。
针对原审被告人朱支能、兰某的上诉理由，经查，1、原判认定朱支能、兰某销售假烟的数量、非法经营的数额除有货运司机证人张某记录的货运清单外，还有共同作案人何忠林、楼春芳、黄敏炎的供述，证人张某、施某、金某等人的证言，现场检查笔录及照片，浙江省涉案烟草专卖品价格证明，扣押物品清单及原审被告人兰某、朱支能的供述等证据相互印证，足以证明。2、原审被告人朱支能、兰某销售假烟的行为，同时符合生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的犯罪构成要件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，原判依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚并无不当。3、原审被告人朱支能、兰某的犯罪行为均已构成既遂。
本院认为，原审被告人朱支能、兰某销售假烟，违反了国家烟草专卖法律规定，扰乱了市场秩序，二人非法经营数额达27万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人朱支能、兰某系共同犯罪，朱支能起主要作用是主犯，兰某起辅助作用是从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。2008年原审被告人朱支能因销售假烟已被人民法院以非法经营罪判处刑罚，现朱支能再犯相同的犯罪，酌情应从重处罚。原审被告人兰某系累犯，依法应从重处罚。原判根据原审被告人朱支能、兰某的犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作出的量刑适当，审判程序合法。检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳，原审被告人朱支能、兰某的上诉理由，与查明事实及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 徐 磊
二〇一三年十一月六日
代书记员 叶红莉