广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5403号
上诉人（原审被告）：游浩全，住广州市天河区。
委托代理人：游松坚，住广州市。
委托代理人：张健良，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓红，住广州市海珠区。
委托代理人：陈路遥，广东宏力律师事务所律师。
委托代理人：胡磊，广东宏力律师事务所实习律师。
原审第三人：石华倩，住广州市海珠区。
上诉人游浩全因与被上诉人李晓红、原审第三人石华倩房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：游浩全是位于广州市海珠区晓港东一马路33号102房屋的权属人。
2014年9月11日李晓红（买方）、游浩全（卖方）及石华倩（经纪方）共同签订一份《房地产买卖合同》，约定经纪方为买卖双方提供的居间服务，并就广州市海珠区晓港东一马路33号102房屋促成买卖双方签署本合同。该物业总楼价为747000元，买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天。因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则⑴逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；⑵逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。⑶逾期超过十天仍未履行的，但守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的千分之一支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限。买方同意在签订本合同当天向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费18000元。买方知悉该物业业权人游浩全，现委托石华倩作为代理人代为出售该物业，签订本合同。……。附件：付款方式为涂销抵押后付款，定金30000元买方须在2014年9月18日支付给卖方；卖方应在签订本合同后五天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，并由卖方承担还贷之一切手续费用；卖方必须于本合同签署后三天内不可撤销地全权委托经纪方办理赎契手续，并将相关的供楼存折及对应的银行卡、借款合同等资料交给经纪方保管并全力协助经纪方办理赎契手续，同时签署公证委托书，委托经纪方代办提前还贷及取回产权资料、交易过户等相关手续直至完成上述事项为止，不得中途擅自撤销委托和在未得到经纪方同意的前提下擅自从贷款银行取回产权资料，否则视为严重违约；买方应在原抵押银行通知还贷之日起五天内将首期楼款存入卖方供款账户内，如赎契款项一旦划至卖方供款帐户，到帐即视为卖方已收取该部分楼款，该款项专用于赎契，卖方不得擅自挪用。首期楼款（不含定金）买方应于原贷款银行通知还贷之日起五天内由买方付至卖方供款帐号内；余下首期款200000元买方须在递件成功当天直接支付卖方（含定金30000元）；楼价余款547000元买方完税过户当天直接支付卖方，买方于2014年10月10日支付给卖方（547000元中买方在2014年9月25日支付200000元给卖方）。买卖双方于签订本合同后当天内书面委托经纪方推荐之广州市海珠区隆华地产有限公司办理该物业转名之一切手续并提交交易所需之全部资料及支付各自承担之公证、交易费用；买卖双方须在完成提前还贷、涂销抵押登记及归档手续后（买方须按揭付款的，除具备上述条件外，还须在得到银行出具同意贷款通知书或相关意向回复）当天内备齐交易所需之资料向房屋登记机关申请买卖。
2015年1月22日李晓红委托广东宏力律师事务所律师吴凯向游浩全发出《律师函》，告知根据合同第六条约定，游浩全逾期履行合同义务已经超过十天，委托人已经有权单方解除合同，并再次敦促游浩全在五日内共同前往海珠区房地产交易中心办理房屋过户手续，届时委托人将一次性支付剩余房款给您。逾期，委托人将直接行使合同解除权并追索合同约定的违约金。游浩全称没有收到该函件。
游浩全的委托代理人游松坚在2015年2月4日向李晓红发出《通知书》，告知李晓红其已到银行办理了买卖房屋的涂销抵押手续，赎回了契证，并委托其父亲游松坚为代理人，要求李晓红支付首期房款200000元并到房管部门办理递件交易手续。李晓红确认收到该函件。
李晓红于2015年1月28日向原审法院提起本案诉讼称：2014年9月11日，李晓红、游浩全在广州市海珠区隆华房地产咨询服务部的居间下就李晓红向游浩全购买游浩全名下的坐落于广州市海珠区晓港东一马路33号102房的事宜签订了《房地产买卖合同》以及附件。当天，李晓红已依约向游浩全支付了30000元购房定金，但游浩全并没有按约定履行申请垫资赎契、提前还款的手续，游浩全经过李晓红及经纪方多次催促后，直至2014年12月4日才到房管部门办理涉案房屋的涂销手续。为此，李晓红于2015年1月22日向游浩全发出《律师函》要求其应当在5日内履行办理过户的合同义务，否则李晓红将直接行使合同解除权。但游浩全至今仍未履行配合李晓红过户办理房产证的合同义务，游浩全逾期履行合同的时间至今已远超过合同约定，游浩全上述行为已严重侵害了李晓红的合法权益。为此李晓红请求：1.解除李晓红、游浩全之间在广州市海珠区隆华房地产咨询服务部居间下签订的《房地产买卖合同》及附件；2.游浩全向李晓红返还30000元定金；3.游浩全向李晓红支付违约金74700元（按照总房款747000×10%计算）；4.游浩全赔偿李晓红18000元中介费；5.诉讼费由游浩全承担。
游浩全原审答辩称：游浩全要求继续履行合同，游浩全为了本次房屋买卖做了大量工作，包括赎契。游浩全在办理了美国单程证后一直委托其父亲继续本次交易，而且游浩全至今没有收取过李晓红包括李晓红定金在内的一分钱房款。
石华倩述称，游浩全到石华倩处放盘出售涉案房屋，石华倩介绍了李晓红，李晓红看房后比较满意，李晓红、游浩全双方协商下同意交易，并于当晚签订买卖合同，由李晓红父亲李惠湾支付定金30000元给游浩全，后三方同意将定金30000元交由中介方代管。之后，约定游浩全第二天到南方公证处办理提前赎契公证手续给石华倩，结果游浩全在第二天即9月12日上午致电石华倩表示不出售涉案房屋，又不说明原因。再后，石华倩多次致电游浩全本人，开始还有接听只是不肯出来协商，后来就连电话都不接了，致使买卖双方至今未办理涉案房屋的交易。
在本案原审审理过程中，李晓红为证明其主张事实，提交证据如下：1.2014年9月11日游浩全开出“今收到李惠湾交来出售海珠区晓港东一马路33号102房定金30000元”的《收据》；2.2014年10月14日广州市海珠区隆华房地产咨询服务部出具的《证明》；3.2015年5月7日广州市海珠区隆华房地产咨询服务部出具的《证明》。
经开庭质证，游浩全对证据1的真实性没有异议，确认“游浩全”是游浩全的签名，但认为该《收据》是应中介公司的要求填写，游浩全实际没有收到过定金；对证据2有异议，游浩全认为违约是李晓红造成，而且该证明是偏颇李晓红；对证据3认为只是石华倩的单方陈述。石华倩对证据1-3的真实性、关联性及合法性没有异议，确认李晓红的定金30000元现在石华倩处保管。
游浩全为证明其抗辩事实，还提交证据如下：1.银行账单，证明提前还贷的事实。2.2014年5月28日游浩全与麦绍雄签订的《广州市房地产租赁合同》及2015年2月5日的《税收缴款书》，证明涉案房屋在出售前已出租给他人。
经开庭质证，李晓红对证据1的真实性没有异议，但游浩全购房时向银行贷款及还款事实与本案无关，而游浩全为本次买卖提前还贷的手续费按合同约定应由游浩全自行承担。对证据2真实性有异议，无法确认游浩全与第三方签订的合同是否真实，且与买卖合同矛盾，买卖合同约定涉案房屋是不带租的。石华倩对证据1表示不清楚；对证据2没有异议，确认游浩全出售的房屋存在出租给他人的事实，同时此事有口头告知李晓红。
庭审中，李晓红表示撤销关于请求判令游浩全赔偿李晓红18000元中介费的诉请。游浩全确认其没有在合同期限内向石华倩出具委托书办理赎契手续，以及向银行办理提前还贷申请手续的事实。李晓红、游浩全确认双方最迟应在2014年10月10日办妥涉案房屋交易手续。石华倩表示如法院支持李晓红的主张，其愿意直接将定金退还给李晓红。
原审法院认为：李晓红、游浩全及石华倩签订的《房地产买卖合同》是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规强制性规定，应为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在上述合同中，包含了李晓红、游浩全之间的买卖合同关系，及李晓红、游浩全与石华倩之间的居间合同关系，故本案是对李晓红、游浩全之间的买卖合同关系作出调整。李晓红主张向游浩全支付定金30000元的事实，提交了游浩全开出的《收据》证据证明，游浩全对该证据真实性予以确认，但表示其没有实际收取该款项，而石华倩表示李晓红支付的定金现由其代管。为此，对李晓红已向游浩全支付定金30000元的事实，予以认定。合同约定，游浩全应在合同签署后三天内不可撤销地全权委托石华倩办理赎契手续，以及五天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，李晓红应在原抵押银行通知还贷之日起五天内将首期楼款存入卖方供款账户内，如赎契款项一旦划至卖方供款账户，到帐即视为游浩全已收取该部分楼款。本案中，游浩全自认其没有在合同约定时间内向石华倩出具委托书办理赎契手续，以及向银行办理提前还贷申请手续的事实，但之后游浩全又在2014年12月4日自行办理了涉案房屋的注销抵押登记，却没有告知李晓红。现游浩全表示愿意继续履行合同，但李晓红坚持要求解除合同并要求游浩全承担违约责任。根据合同约定，因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。因此，基于游浩全的上述行为已构成违约，而且双方约定最迟应在2014年10月10日办妥涉案房屋交易手续，距今已超过大半年时间。故对李晓红要求解除合同及支付违约金74700元的请求，予以支持。合同解除后，游浩全应将定金退回给李晓红，鉴于该款现在石华倩处代管，石华倩也表示愿意直接退还给李晓红，对此予以采纳。诉讼中，李晓红表示撤销关于请求判令游浩全赔偿李晓红18000元中介费的诉请，是李晓红自行处分民事权利的意思表示，予以准许。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2015年7月27日作出如下判决：一、解除李晓红与游浩全及石华倩在2014年9月11日签订的《房地产买卖合同》及附件中关于李晓红、游浩全之间的房屋买卖合同关系；二、游浩全向李晓红返还定金30000元（该款由石华倩代游浩全在判决生效之日起10日内直接支付给李晓红）；三、游浩全在判决生效之日起10日内向李晓红支付违约金74700元。一审案件受理费11270元，由游浩全负担。
判后，上诉人游浩全不服原审判决，向本院提起上诉称：合同签订后，中介方违规直接收取了买方（李晓红）的三万元房款，并没有支付给卖方游浩全；李晓红并没有提供款项协助游浩全赎契，游浩全因前往美国定居，直到2014年12月4日才自行筹集资金办理了涉案房屋的注销抵押登记。游浩全现表示继续履行买卖合同，但李晓红不同意进行交易，因此，本案只能够调解解除双方的买卖合同。一审法院要求游浩全支付30000定金，及74700元违约金显失公平。为此上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.一、二审诉讼费用由李晓红承担。
被上诉人李晓红答辩称：同意原审判决，不同意游浩全的上诉请求。
原审第三人石华倩陈述意见为：同意一审判决。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，双方当事人共同确认：合同约定定金应由卖方游浩全收取。
二审中，游浩全表示：同意原审判决第一、二项。
本院认为：本案二审争议的焦点为：违约金应否予以调整的问题。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，虽然游浩全未能依约履行合同约定的义务，导致李晓红行使约定解除权，但是，依据查明事实，李晓红向游浩全所支付定金是由中介方石华倩所收取，而游浩全事实上并没有收到定金，李晓红对于不符合合同约定的支付行为亦不能进行合理解释，因此，李晓红的上述行为显存有过错。同时，结合案涉合同仅是履行至初始阶段，李晓红尚未支付任何款项由游浩全占用合同即告解除，故综合本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等多项因素，本院酌定由游浩全向李晓红支付违约金30000元。原审法院判决第三项本院予以调整，游浩全对此提出的上诉理由成立，本院予以采信。
因各方当事人对于原审判决第一、二项均无异议，故上述判项可予维持。
综上所述，审查原审法院查明事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第412号民事判决第一、二项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第412号民事判决第三项为：游浩全于本判决生效之日起10日内向李晓红支付违约金30000元。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2494元，由游浩全负担1529元，由李晓红负担965元。本案二审案件受理费1667.50元，由游浩全负担997.50元，由李晓红负担670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 怡
审 判 员 李 民
代理审判员 余 盾
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 张永亮