浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0921民初199号
原告（反诉被告）浙江建明钢结构有限公司，住所地宁波市慈溪市崇寿镇工业区，组织机构代码70481100-4。
法定代表人沈建明，系该公司执行董事。
委托代理人卢万庆，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人龚旭，浙江煜华律师事务所律师。
被告（反诉原告）浙江新曙光建设有限公司，住所地宁波市海曙区灵桥路513号四楼，组织机构代码75036531-6。
法定代表人陈福根，系该公司总经理。
委托代理人阮文良，浙江铭生律师事务所律师。
委托代理人史柳彬，浙江铭生律师事务所律师。
原告浙江建明钢结构有限公司（以下简称建明公司）诉被告浙江新曙光建设有限公司（以下简称新曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年2月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员郭小峰适用简易程序审理，后因案情复杂，于2016年11月15日转为普通程序，由审判员郭小峰担任审判长，与代理审判员陆启立、人民陪审员虞惠儿组成合议庭审理。本案审理期间，本院根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。本案审理中，被告在举证期限内提起反诉，本院准许与本案一并审理，于2016年4月7日、11月29日两次公开开庭进行了审理。原告建明公司的法定代表人沈建明、委托代理人卢万庆，被告新曙光公司的委托代理人阮文良、史柳彬两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建明公司诉称：原、被告签订了《钢结构工程制作安装工程承包合同》一份，约定原告承建舟山华晟重工船舶配件有限公司1#2#车间工程，合同总价360万元。施工过程中增加工程款1449326元，减少366556元，工程结算价为4682770元。工程早已验收合格。2013年4月20日，原告邮寄工程价款结算及催讨函给被告。被告未予回复。2014年2月24日，原告向法院起诉要求被告支付工程款3182770元及利息，2014年4月8日，宁波市江东法院出具2014甬东民初字第305号民事调解书，载明“被告浙江新曙光建设有限公司于2014年4月18日前一次性支付原告浙江建明钢结构有限公司工程款50万元；剩余款项待被告浙江新曙光建设有限公司起诉甲方（舟山华晟重工船舶配件有限公司）在舟山市中级人民法院的案件判决生效后，原告浙江建明钢结构有限公司与被告新曙光建设有限公司双方另行结算”。该民事调解书确定的50万元被告已履行。至今被告尚欠原告工程价款2682770元。2014年12月19日，舟山市中级人民法院就被告与浙ＸＸ晟重工有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出2013浙舟民初字第00001号民事判决书，该判决已经生效。因被告不履行付款义务，故原告诉至法院，请求：判令被告支付工程价款2682770元，支付自2013年4月20日起至实际履行日止，以2682770元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，并承担本案的诉讼费及保全费。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付工程价款2329851元，支付自2013年4月20日起至实际履行日止，以2329851元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，并承担本案的诉讼费及保全费；增加诉讼请求为：判令被告承担鉴定费37900元。
被告新曙光公司答辩并反诉称：钢结构工程承包为专业工程分包，根据建设部的相关规定，属允许分包范围，原、被告之间的合同有效。工程发包方违约在先，但未改变原、被告间的付款条件，工程价款结算属专业术语，与支付时间、比例、条件等无关，原告以江东法院调解书改变结算条件不符合行业惯例；合同约定，根据新曙光公司与业主签订的建设工程施工合同，按工程款支付比例分摊支付工程款（进度款），舟山中院的判决书在于确定付款比例，经计算，付款比例为48.266344%，按支付比例为208.986万元，被告已支付200万元，还应支付8.986万元；新曙光公司与华晟公司之间为解除合同之诉，原、被告之间属履约之诉，根据合同相对性，发包方未提出质量问题，并不意味着质量没有问题，质量问题的举证责任在原告，应自证工程质量合格，工程款结算应等房屋质量验收合格后再进行。分项验收并非总的验收，验收结论处并无新曙光公司盖章，涉案工程并未经过验收程序。舟山中院判令被告对工程享有优先受偿权，但在工程没有拍卖前被告需对总的工程和相关竣工资料进行保管，对分包工程进行接收，原告一直未提交竣工资料和竣工验收报告，亦未将工程交付给被告，导致被告无法对涉案工程进行竣工验收。故被告提起反诉，请求判令：反诉被告提交完整竣工资料（含竣工图）共4套和竣工验收报告；按每天500元支付违约金（从2011年1月31日起计算至工程交付之日，暂算至2016年3月30日为763375元）。
建明公司针对新曙光公司的反诉答辩称：原、被告之间的合同属于非法分包合同，应为无效，相应的合同约定条款亦无效，即使合同有效，因总包合同已经解除，不再履行，不具备按比例付款的条件；钢结构工程属于专业工程，但有主体与非主体之分，主体工程不能分包，实践中要求联合体投标，不单独验收钢结构工程，分包方不参与工程的验收，且总包合同已经解除，业主不可能组织验收；新曙光公司在舟山中院的诉讼中已经自认工程质量合格；新曙光公司要求提交完整竣工资料（含竣工图）共4套和竣工验收报告的诉请不属于诉的范围，双方合同未提及竣工图，建明公司已经提交了一份竣工资料给新曙光公司，手上还有一份，也愿意提交新曙光公司；涉案工程早已交付，华晟公司未向新曙光公司诉请违约金，新曙光公司向建明公司诉请违约金没有事实依据。
建明公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据（除11为原件外，其他均为复印件）：
1、《钢结构工程制作安装工程承包合同》一份，以证明原告承建舟山华晟重工船舶配件有限公司1#2#车间工程，合同总价360万元；
2、《联系单》两份、《工程价款结算及催讨函》一份、EMS快递底单一份、EMS快递查询回执一份，以证明工程结算价款4682770元；工程已经验收合格；2013年4月20日，原告邮寄工程价款结算及催讨函给被告；
3、《增加工程量及价款明细》、《减少工程量及价款明细》各一份，以证明施工过程中增加工程款1449326元，减少工程款366556元；
4、浙江公和建筑工程设计有限公司情况说明一份，以证明涉案工程系建设工程主体结构；
5、工程验收记录三份，以证明工程验收合格；
6、钢结构工程结算书及附件资料，以证明建明公司在2015年5月12日向新曙光公司提出过结算申请；
7、民事起诉状一份，以证明原告在2014年2月24日曾就此纠纷向宁波市江东区法院起诉；
8、宁波市江东区人民法院民事调解书一份，以证明双方结算条件发生改变；
9、宁波市江东区人民法院审理笔录及调解笔录各一份，以证明双方权利义务关系以调解书的方式做了重新约定；
10、舟山市中级人民法院民事判决书一份，以证明被告与浙ＸＸ晟重工有限公司建设工程施工合同纠纷一案经舟山市中级人民法院判决，判决已经生效。
11、鉴定费发票一份，以证明原告支付鉴定费37900元。
被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据（均为复印件）：
1、《建设工程施工合同》一份，以证明被告为总包单位，竣工后原告应提供四套竣工资料和竣工图纸；
2、《钢结构工程制作安装工程承包合同》一份，以证明工程具备验收条件，原告应向被告提供竣工资料和竣工验收报告，工程款按华晟公司工程款支付比例分摊支付；
3、工程造价咨询报告书，以证明已完工工程造价56351799元，被告已按比例向原告支付工程款，1-5号楼的厂房钢结构联系单共增加工程款1282488元；
4、3-4号楼资料总目录，以证明1-2号楼应提交的竣工资料目录清单；
5、会议签到单，以证明通过中间结构验收的只有宿舍楼和办公楼；
6、照片17份，以证明原告建造的工程存在大量质量问题，原告既没有交付工程，也没有人管理；
7、宁波永邦幕墙空间结构有限公司钢结构制作安装合同书、船舶修造及船舶配件制造基地3#4#车间轻钢结构工程竣工验收汇报资料，以证明永邦公司与原告权利义务相似，原告应提交相应的竣工验收资料；
8、宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞民初字第288号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第578号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2450号民事裁定书，以证明永邦公司的诉请没有获得法院支持，相应的原告诉请亦不应获得法院支持。
上述证据均经庭审质证，原被告质证意见和本院认证意见如下：
对原告提供的证据1、5、6、7、8、9、10、11，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对原告提供的证据2，被告对联系单的真实性不予确认，认为工程变更联系单与工程图纸有重叠部分；对工程价款结算及催讨函的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，对其载明的价款金额不予认可；本院认为：工程变更联系单上有建设单位、监理单位及设计单位盖章，本院对其真实性予以确认；被告对工程价款结算及催讨函的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。对原告提供的证据3，被告认为系原告单方制作，对其证据三性均不予认可；本院认为，该证据系原告单方制作，被告的抗辩意见成立，本院对该证据不予认可。对于原告提供的证据4，被告对其真实性不予认可，认为涉案工程并非主体工程；本院认为，情况说明盖有涉案工程设计单位公章，本院对其真实性予以确认。以上所有真实性予以确认的证据，本院对其证明内容将结合其他证据进行综合认定。
对被告提供的证据1、2、3、8，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对被告提供的证据4，原告对其真实性不予认可，认为系其他公司提交的资料，与本案无关；本院认为，该证据系永邦公司向被告提交的资料，与本案无关，本院不作审查。对被告提供的证据5，原告认为其未参与，对真实性不予认可，对关联性亦有异议；本院认为，该证据有岱山县质监站、设计公司、建设单位、施工单位的相应人员签名，本院对其真实性予以确认。对被告提供的证据6，原告认为不能反映质量问题，对其真实性不予认可。本院认为，照片虽为复印件，但系涉案工程的拍摄照片，本院对其真实性予以确认。对被告提供的证据7，原告认为真实性无法确认；本院认为该证据系反映永邦公司与被告间权利义务关系的证据，与本案无关，本院不作审查。以上所有真实性予以确认的证据，本院对其证明内容将结合其他证据进行综合认定。
庭审中，原告申请对涉案工程补充联系单上工程款增减部分进行评估。原、被告一致同意由浙江方舟工程造价咨询有限公司进行评估。本院依法委托该公司进行评估，鉴定费为37900元，原告已经预交。该公司2016年10月12日出具的《工程造价咨询报告书》载明：“增加部分1021942元，减少部分292091元，投标报价合计729851元”。原、被告均对该结论予以认可，本院依法确认涉案工程增加工程款金额为729851元。
本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：
原告与被告（原名宁波新曙光建设有限公司）签订《钢结构工程制作安装工程承包合同》一份，约定被告将其承建的舟山华晟重工船舶配件有限公司1#2#车间的钢结构采购、加工与安装工程分包给原告施工，包工包料，总造价为180万元/幢，价款采用固定总价方式确定，合同总价360万元。单幢厂房工期为80天，合同签订生效后起算。合同第八条第3款约定，工程具备竣工验收条件，原告应按国家和本市竣工验收有关规定，向被告提供完整竣工资料和竣工验收报告，由被告组织有关单位在报告送交后28天内进行竣工验收，并在14天内给予批准或提出修改意见。合同第九条1.3工程款（进度款）支付规定，根据甲方（新曙光公司）和业主（华晟公司）签订的建设工程施工合同，按工程款支付比例分摊支付。合同第十条第1款约定，工程质量不符合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理返工或逾期交付的，按500元/日偿付逾期违约金，同时承担由于返工造成的实际损失。合同签订后，原告即进场施工。2014年2月24日，原告向宁波市江东区人民法院起诉被告要求支付工程款及延期付款利息，2014年4月8日，江东法院出具（2014）甬东民初字第305号民事调解书，载明：“被告浙江新曙光建设有限公司于2014年4月18日前一次性支付原告浙江建明钢结构有限公司工程款500000元；剩余款项待被告浙江新曙光建设有限公司起诉甲方（舟山华晟重工船舶配件有限公司）在舟山市中级人民法院的案件判决生效后，原告浙江建明钢结构有限公司与被告新曙光建设有限公司双方另行结算。”2013年3月22日，宁波新曙光建设有限公司变更名称为浙江新曙光建设有限公司。2014年12月19日，舟山市中级人民法院出具（2013）浙舟民初字第1号民事判决书，就被告与浙ＸＸ晟重工有限公司建设工程纠纷一案作出判决，该判决于2015年1月生效。判决书中载明：“新曙光公司诉称···已完成的工程经主体竣工验收合格，···”；“关于被告华晟公司所提出的工程质量有问题的抗辩理由。由于被告华晟公司未提供相应之充足证据，故本院不予采纳。”判决原、被告“自愿从2014年12月8日起，解除双方于2010年11月9日所签订的建设工程施工合同”。新曙光公司诉求的工程款及舟山中院判决支持的工程款中均包含本案原告所承建工程的工程款。原、被告对浙江方舟工程造价咨询有限公司关于原告承建工程增减部分价款的评估结论“增加部分1021942元，减少部分292091元，投标报价合计729851元”予以认可。原告已经预交鉴定费37900元。被告未向本院提交华晟公司要求其支付逾期交付工程的违约金的相关证据。第一次庭审之后、第二次庭审之前，原告已向被告交付一套竣工资料。2015年5月12日，原告向被告提出过书面结算申请。涉案工程大门目前由被告委托一名工作人员把守。被告在2011年4月汇入原告账户工程款100万元，2012年2月由周振业代表被告汇入原告账户50万元，2014年4月之后被告又向原告支付了50万元工程款。
本院认为：原、被告签订的《钢结构工程制作安装工程承包合同》系被告与华晟公司签订的《建设工程施工合同》的分包合同，为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于涉案工程质量问题。被告在舟山市中级人民法院起诉华晟公司时，明确表示已完成的工程经主体竣工验收合格，一直未主张工程质量存在问题，诉求的工程款及舟山中院判决支持的工程款中均包含本案原告所承建工程的工程款，且其已根据生效的总包纠纷案判决向发包人主张工程款，表明被告对工程质量是认可的。而被告在分包合同纠纷中，却以工程质量存在问题等为由不支付拖欠的工程款，就同一工程质量其在分包合同纠纷案中提出了与总包合同纠纷案截然相反的主张，显系不诚信的诉讼行为，其拍摄的涉案工程照片不能证明涉案工程质量不合格，故本院对其主张不予支持。关于工程款金额问题。原告已在2015年5月12日向被告提出过书面结算申请，但双方对提交竣工结算文件的答复期限没有约定，故不能按照该结算文件结算工程价款。合同约定工程款采用固定总价方式确定，合同总价360万元。在履行合同过程中，工程量有增有减，双方认同增加部分1021942元，减少部分292091元，投标报价合计729851元。故本院认定工程款总额为4329851元，因被告已支付200万元，还应支付2329851元。鉴定费用系原告为明确工程款增减部分所必须支出的合理费用，与工程款有直接关联，属于本次纠纷造成的损失，应由被告承担。被告关于应根据其和华晟公司签订的建设工程施工合同，按工程款支付比例分摊支付工程款（进度款）的辩解，因建设工程施工合同已经解除，按比例分摊工程款已无事实依据，本院不予采纳。江东法院出具的民事调解书载明剩余款项待新曙光公司起诉华晟公司在舟山市中级人民法院的案件判决生效后，原、被告双方另行结算。被告认为其意在于确定工程款支付比例的辩解，因舟山中院判决华晟公司支付给被告的工程款中，包含有涉案工程的工程款，被告以执行到位的工程款来计算工程款支付比例，既没有法律依据，也没有原、被告双方的相关约定，本院对被告相关辩解不予采纳。关于利息计算问题。原、被告双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，原告亦未向本院提交其交付建设工程日期的相关证据，原告向江东法院起诉时，被告是否应向原告支付工程款及应支付多少工程款均处于不确定状态，故本院酌情认定自原告向本院起诉之日即2016年2月24日起至实际履行日止，以2329851元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
关于反诉原告要求反诉被告交付完整竣工资料（含竣工图）共4套和竣工验收报告的诉请，本院认为，反诉原告的该项诉请不属于反诉受理范围，本院不作审查。关于反诉原告要求反诉被告按每天500元支付逾期交付工程违约金（从2011年1月31日起计算至工程交付之日，暂算至2016年3月30日为763375元）的诉请，本院认为，反诉原告在2011年4月汇入反诉被告账户工程款100万元，2012年2月由周振业代表反诉原告汇入反诉被告账户50万元，2013年向舟山中院起诉华晟公司要求支付工程款，2014年4月之后又向反诉被告支付了50万元工程款，在此过程中一直未向反诉被告主张逾期交付工程的违约责任，以自身行为证明了涉案工程已经交付，且涉案工程大门目前由反诉原告委托一名工作人员把守，实际上已经控制涉案工程，华晟公司亦未向反诉原告主张逾期交付工程的违约责任，故反诉原告的该项诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）浙江新曙光建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）浙江建明钢结构有限公司支付工程价款2329851元，并自2016年2月24日起至实际履行日止，以2329851元为基数、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
二、驳回被告（反诉原告）浙江新曙光建设有限公司的反诉请求。
案件受理费31213元，反诉案件受理费5717元，鉴定费37900元、诉讼保全费5000元，均由被告浙江新曙光建设有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 郭小峰
代理审判员 陆启立
人民陪审员 虞惠儿
二〇一七年一月三日
代书 记员 虞梦洁