广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17391号上诉人（原审原告）：陈宇通，男，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：蔡奕醒，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州机施建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区南堤二马路28号。法定代表人：赵海文，董事长。委托诉讼代理人：王瀚、邓宇华，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘东俊，男，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：罗志明，广东法丞律师事务所律师。上诉人陈宇通因与被上诉人广州机施建设集团有限公司（以下简称机施公司）、刘东俊建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。陈宇通上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决机施公司、刘东俊立即向陈宇通支付工程款本金人民币1429867.86元，并按人民银行同期同类贷款利率支付计息（从2014年4月15日计至机施公司、刘东俊实际清偿之日）；三、机施公司、刘东俊依法承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未根据陈宇通申请追加广州市重点公共建设项目管理办公室（下称“市重点办”）作为被告或第三人参与诉讼，导致事实无法查明。首先，陈宇通于一审开庭前收到机施公司、刘东俊提交的证据，其证据拟证明市重点办仍未向其结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，市重点办应在欠付工程款的范围对陈宇通承担责任。基于此，陈宇通在开庭前向一审法院申请追加市重点办为被告，但一审法院未依法追加，陈宇通的诉讼权益未得到充分保护。其次，机施公司、刘东俊证明市重点办未与其结算的证据只有三份，一是文件资料收发记录表，二是竣工结算资料移交签收表，三是会议记录，然而，文件资料收发记录表、竣工结算资料移交签收表均没有市重点办盖章，完全可以由机施公司、刘东俊单方制作，该两份证据在市重点办未参与庭审确认的情况下根本无法判断其真实性，并且机施公司、刘东俊施工项目完工超过三年，该签收表显示日期至今已将近一年，该项目至今未结算不合常理。至于会议记录也只有复印件，没有市重点办盖章，其真实性也无法确认，因此，一审法院单凭上述未经确认的证据就认定机施公司、刘东俊与市重点办未结算，没有任何法律依据，最终导致认定事实错误。二、一审法院根据劳务承包合同第六条驳回陈宇通的诉讼请求，适用法律错误，与最高人民法院对该类约定有效性的认定完全相悖。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对计价标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程款”，该规定仅仅针对计价标准和计价方法可以按照合同约定，未规定支付条件和支付时间也按照合同约定，也就是说施工劳务承包合同无效，该合同约定的支付条件和支付时间也无效。陈宇通承包工程已完工超过三年，在承包合同无效的情况下，陈宇通要求机施公司、刘东俊支付工程款是基于法定请求权，在工程已竣工的情况下没有时间和条件限制，机施公司、刘东俊应立即支付工程款。然而，按照一审法院的理解，如机施公司、刘东俊一直不办理结算，则陈宇通将永远得不到工程款，显然违背公平原则。其次，最高人民法院审理的（2013）民一终字第93号案案情与本案基本一致，最高人民法院在该案认为上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，一审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的理解和适用错误。机施公司辩称：同意一审判决，不同意陈宇通的上诉请求。事实与理由：一、发包人并非本案必须共同进行诉讼的当事人，其是否参与诉讼，不影响本案的审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人并非是必须共同进行诉讼的当事人。就本案而言，陈宇通于一审开庭时才提交追加发包人为被告的申请，因发包人并非必须共同进行诉讼的当事人，其申请不符合民事诉讼法第一百三十二条之规定，人民法院可以不通知其参加诉讼，一审法院未追加发包人为被告并无不妥，实际施工人完全可以另案提起诉讼。其次，关于市重点办与机施公司、刘东俊是否结算完毕，属于机施公司、刘东俊主张付款条件成就的证据内容，举证责任归于陈宇通，陈宇通完全可以通过自行调查收集。如认为因客观原因不能自行收集，也可以按照法律规定的程序申请人民法院调查收集，并非只有追加为被告才可以查明事实。二、当事人应当按照合同约定计价方法结算工程价款，并参照合同约定支付工程价款。本案上述条件均未能成就，陈宇通主张支付工程款没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条系针对工程价款的结算而非工程价款的给付，即当事人有约定的从约定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，导致当事人约定的计价标准和计价方法无法适用，也不能协商一致的，可以参照定额结算工程款。该条款并非特别针对无效合同而设。陈宇通抽取其中第一款将其解读为：无效合同的当事人仅仅按照合同约定的计价标准和计价方法结算和给付工程款，显然是断章取义的错误解读。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这里的合同约定针对的是工程价款的支付，显然既包括合同约定计价标准、计价方法，也包括支付条件等。陈宇通与刘东俊在《广州报业文化工程地下室基坑支护工程施工劳务承包合同》中第三条约定，工程造价以按图施工的实际竣工验收工程量统计，以本合同各项综合单价计算按照2013年10月27日《基坑支护工程量清单报价表》执行。由于实际竣工验收工程量需要业主单位办理结算完毕后才能确定，故双方在该合同第六条做出约定，待甲方与业主单位办理工程结算完毕时，甲乙双方确认最终结算价。实际竣工验收工程量的统计和确认，属于当事人双方约定的计价方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，应按照上述的约定结算工程款。从陈宇通与刘东俊在《劳务承包合同》第六条第4款中约定亦可知，陈宇通对该工程项目迟至保修期届满之后始完成结算的情况是有所预计的。上述约定系当事人双方约定的支付条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应参照上述条件支付工程价款。上述支付条件并未成就，陈宇通主张支付工程款没有依据，应予驳回。陈宇通提及的（2013）民一终字第93号案民事判决并非最高人民法院公布的指导性案例，对本案并无指导作用。该判决将支付条件排除在合同约定之外的观点，于法无据。且两案相比，合同约定明显不同，该判决对本案无参考意义。三、陈宇通主张机施公司向其支付工程款，没有法律依据和合同依据。1.机施公司与陈宇通之间不存在合同关系，基于合同相对性，没有合同约定的付款义务。2.机施公司没有向陈宇通支付工程款的法定义务，机施公司既非与实际施工人具有转包或违法分包关系的合同相对方，也非发包人。3.机施公司实际支付的工程价款已远远超过应支付的工程款。四、机施公司一直在积极推进涉案工程的结算工作。二审中机施公司提交了发给广州市重点公共建设项目管理办的函件以及该办目前注销清算的公告。涉案工程结算工作迟迟未能完成，原因在于政府职能部门的调整变动。刘东俊辩称：同意一审判决，不同意陈宇通的上诉请求。一、一审中刘东俊提供了会议纪要，已清晰说明该项目没有完成结算，该事实在一审中已查清。二、一审法院可直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第十六条，不存在适用法律错误。三、刘东俊不存在违约行为，不需支付利息，陈宇通的请求没有依据。陈宇通于2017年1月4日向一审法院起诉请求：一、判令机施公司、刘东俊立即支付工程款1548876.86元及按人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2014年4月15日计至实际清偿之日止）；二、判令机施公司、刘东俊承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：机施公司与广州市重点公共建设项目管理办公室（以下简称市重点办）签订《广州报业文化中心基坑支护及土石方工程施工总承包合同》，由机施公司总承包广州报业文化中心基坑支护及土石方工程施工工程。2014年3月3日，机施公司（甲方）与刘东俊（乙方）就广州报业文化中心基坑支护及土石方工程施工总承包签订《协议书》，由乙方组织上述工程的施工，并按期保质地完成工程。2013年10月27日，陈宇通（乙方）与刘东俊（甲方）经协商一致签订一份《广州报业文化中心地下室基坑支护工程施工劳务承包合同》，刘东俊将广州报业文化中心地下室基坑地下连续墙工程委托给陈宇通施工，约定：1、刘东俊将广州报业文化中心地下室基坑地下连续墙工程、导墙等工程委托给陈宇通施工；2、不含税工程造价暂定5520000元；3、工程保证金及工程款支付与结算办法：（1）履约保证金：20万元，以甲方收款收据为准。（2）工程预付款：本工程不设预付款；（3）工程进度款支付按月申报，每期支付额为当期实际进度的80%；全部工程完成时支付至总进度的80%；连续墙和钢构柱桩经验收合格支付至80%。（4）工程尾款的支付办法：本工程验收合格后，30天内甲乙双方办理初步结算。待甲方与业主单位办理工程结算完毕时，甲乙双方确认最终结算价。业主单位支付甲方工程结算款后的7天内，甲方支付乙方工程款15%达到结算价的95%。余款5%在甲方完成本工程保修期，业主单位结清甲方本工程保修金后7天内，甲方支付乙方工程款余款5%（扣除发生乙方负责的维修款），达到结算价的100%等。2014年4月15日，陈宇通向刘东俊提供《地下连续墙结算表》，该结算表列明工程量及工程造价，总造价款为5709114.11元。结算说明：1、根据合同约定条款算量计价；2、工程量计算按照工程施工图为依据；3、测量标是由现场施工员提供，技术负责余工审核确认后合同预算部作为原始数据进行计算。表内工程量单价情况属实，双方已核对。上述表由刘东俊、陈宇通等人签名确认。在诉讼过程中，陈宇通与刘东俊确认如下事实：1、陈宇通已完成了合同约定的工程，并将工程交付给刘东俊，由刘东俊交付给业主使用；2、陈宇通已收到工程款4714956.25元。刘东俊为了证明上述工程尚未与广州市重点公共建设项目管理办公室结算的事实，向一审法院提供了《广州市重点公共建设项目管理办公室会议纪要》复印件，主要内容：市重点办工程现场管理六组2016年12月14日广州报业文化中心项目基坑工程结算审核会议纪录。会议对该结算审核书存在问题提出了相关整改意见。机施公司、刘东俊明确表示上述工程至今尚未完全结算，陈宇通则不确认上述证据的真实性。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。由于陈宇通没有建筑工程施工资质，所以陈宇通（乙方）与刘东俊（甲方）签订《广州报业文化中心地下室基坑支护工程施工劳务承包合同》，刘东俊将广州报业文化中心地下室基坑地下连续墙工程发包给没有资质的陈宇通施工，违反了上述法律的强制性规定，上述合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。依照上述规定，上述合同虽然无效，但并不影响结算条款的效力。陈宇通与刘东俊签订的《广州报业文化中心地下室基坑支护工程施工劳务承包合同》第六条已对工程款的支付及最后结算作出了明确的规定，对双方均有约束力。因刘东俊已按合同的约定支付了工程进度款，根据约定剩余工程尾款的支付办法是：本工程验收合格后……业主单位结清甲方本工程保修金后7天内，甲方支付乙方工程款余款5%（扣除发生乙方负责的维修款），达到结算价的100%。从刘东俊提供的证据分析，机施公司、刘东俊一直有就工程款结算问题与广州市重点公共建设项目管理办公室进行协商，但至今尚未最终结算和收到余下的工程款，现陈宇通要求机施公司、刘东俊支付剩余工程尾款，不符合合同约定的支付条件，该院不予支持。待结算条件成就后陈宇通可另循途径解决。至于陈宇通向一审法院提供的《地下连续墙结算表》，该表只是列明了工程量及工程造价，等，没有确定最后的付款时间，所以付款时间仍应按《广州报业文化中心地下室基坑支护工程施工劳务承包合同》第六条的约定执行。陈宇通认为《地下连续墙结算表》己确定付款时间，要求机施公司、刘东俊支付工程款，依据不足，该院不予采纳。综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，于2017年6月7日作出判决：一、驳回原告的全部诉讼请求；二、本案受理费20659元、诉讼保全费5000元由原告负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，机施公司向本院提交《关于加快推进结算工作的函》、广州市重点公共建设项目管理办公室2017年6月20日发出的《拟注销公告》，拟证明该司积极推进结算工作。陈宇通发表意见称：对《关于加快推进结算工作的函》的合法性、真实性、关联性均不予确认，按照相关司法解释，如果机施公司向相关部门提交相关文件，发包人理应有相关回复文件，但机施公司并没有提供相关回复。对《拟注销公告》无法确认真实性，对合法性、关联性均不予确认。刘东俊发表意见称：对机施公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予认可，《拟注销公告》可说明该项目拖延结算原因之一是政府部门处于注销更替，注销之后并不导致债权债务消失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕陈宇通的上诉请求和理由进行审理。关于应否追加发包人市重点办为被告或第三人。陈宇通以机施公司、刘东俊为被告，以双方签订合同为由提起本案诉讼，主张机施公司、刘东俊支付工程款，发包人市重点办并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加市重点办为被告或第三人并无不妥。关于承责主体。刘东俊系以其本人名义与陈宇通签订合同，机施公司并未向陈宇通支付工程价款，故陈宇通主张机施公司共同承担责任，有悖合同相对性原则，不能成立。关于应否支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，涉案工程为基坑地下连续墙工程，双方均确认已交付，故刘东俊主张与业主未完成结算，合同约定工程款支付条件尚未成就，于法无据，本院不予支持。刘东俊应向陈宇通支付剩余工程款。关于工程价款。刘东俊已在《地下连续墙结算表》上签名确认，并未提出异议，应按照该结算表所载认定工程总造价款为5709114.11元。至于合同外工程款，陈宇通未能提交经刘东俊确认的证据予以证明，本院不予支持。扣除双方确认的已付工程款4714956.25元，刘东俊应向陈宇通支付994157.86元。关于利息。欠付工程款的利息属于法定孳息，本案并无证据显示涉案工程的具体交付时间，陈宇通主张刘东俊自签署《地下连续墙结算表》之日亦即2014年4月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付剩余工程款的利息，合法有据，本院予以支持。综上所述，陈宇通的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初95号民事判决；二、刘东俊于本判决发生法律效力之日起十日内向陈宇通支付工程款994157.86元及利息（以994157.86元为本金，自2014年4月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付至实际清偿之日止）；三、驳回陈宇通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20659元，由陈宇通负担7399元，由刘东俊负担13260元，诉讼保全费5000元由刘东俊负担；二审案件受理费17669元，由陈宇通负担5384元，由刘东俊负担12285元。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  万力平审判员  郑怀勇二〇一七年十一月二十八日书记员  杨仁义黄妙丽