陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民三终字第00151号
上诉人（原审原告）郑西祥，男，汉族，1958年5月22日出生。
委托代理人胡创军，陕西同泰律师事务所律师。
委托代理人周刚，陕西同泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢涛，男，汉族，1968年7月25日出生。
原审第三人樊红，男，汉族，1966年11月1日出生。
上诉人郑西祥因与被上诉人卢涛、原审第三人樊红合伙纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑西祥及其委托代理人胡创军、周刚，被上诉人卢涛、原审第三人樊红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年，郑西祥与卢涛、樊红合伙承包嘉祥世家商住楼工程的土方挖运工程。4月12日，郑西祥与任正民签订《土方挖运合同书》，承包嘉祥世家商住楼工程的土方挖运工作，以现场开挖基坑实测实量（自然方）结算。2009年3月13日，郑西祥与陕西吉祥实业开发有限公司（下称吉祥公司）达成《关于嘉祥世家项目土方款代付结算的意见》，载明：吉祥公司嘉祥世家项目土方工程款，承包方郑西祥与施工方任正民签订的土方挖运合同书中所签订的由施工方付款方式，现变更为建设单位吉祥公司直接支付给郑西祥。12月29日，郑西祥、卢涛与吉祥公司法定代表人赵君发达成《决算协议》，载明：郑西祥本人同意在嘉祥世家项目施工土方活的决算由卢涛负责遵照吉祥公司工程量决算单实际决算量为准进行决算。后卢涛与吉祥公司决算土方工程款为63万元，吉祥公司向卢涛支付63万元后，卢涛支付郑西祥分红款10万元。后郑西祥诉至法院称：卢涛代表合伙人领取的土方已结算工程款63万元属于三合伙人共有财产，依法应由三人均等分配，由于卢涛非法占有三合伙人的财产，侵犯了郑西祥的合法权益，故请求判令卢涛支付其合伙收益11万元，并承担本案诉讼费用。卢涛辩称：三人合伙承包嘉祥世家商住楼土方挖运工程属实，工程款共计63万元，但是还有成本应该扣掉，成本估算是42万元，对郑西祥主张的11万元的收益不认可，只能对利润进行分红。樊红述称：三人合伙属实，工程款一共是100多万元，已收回63万元，跟嘉祥世家公司还没有结算完，郑西祥诉请的11万元其不认可，郑西祥没有权利要求分红，应该等把款全部收回来之后扣除成本统一分配。
原审中，郑西祥表示三人没有签订书面协议，口头约定一起干活，所得利益均分，郑西祥负责全盘，卢涛负责现场工程施工，樊红负责投资和会计，《土方挖运合同书》是其与西安山河建筑有限公司（下称山河公司）签订，任正民是该公司项目经理。卢涛表示郑西祥具体负责什么不清楚，其余认可。樊红表示认可。三人一致认可嘉祥世家商住楼工程的承包方是山河公司，建设方是吉祥公司。关于投资数额，樊红表示约31万元，郑西祥表示认可，卢涛表示不清楚。关于工程款，郑西祥表示已决算的工程款是63万元，还有部分工程款未决算，吉祥公司也未支付；卢涛表示工程款共计63万元已结清。关于分红，郑西祥表示其从卢涛处领取分红款1O万元；卢涛表示扣除费用42万元后，剩余21万元三人均分，每人应分7万元，给郑西祥分了10万元，给樊红分了7万元，自己拿了5万元；樊红表示卢涛只给其本钱12.8万元，其他均未收回。郑西祥为证明自己的主张，还提交了卢涛土方队结算单复印件及嘉祥世家回填部分资料表。卢涛对该证据不予认可。经询，一、郑西祥表示应从工程款63万元中返还樊红的投资款31万元，余款三人均分；二、卢涛表示结算的相关材料在其手里，但并不完整，还有一部分在山河公司。另外，郑西祥、樊红表示本案应对实际工程量进行审计，但未提交书面申请。郑西祥也未要求对三人之间的合伙账目进行审计。
原审法院认为：郑西祥、卢涛、樊红之间的合伙行为是各方当事人的真实意思表示，且已实际履行，属于有效民事行为，具有法律约束力。三人应当按照约定分享合伙收益，分担合伙亏损。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，就嘉祥世家商住楼土方挖运工程，郑西祥委托卢涛与吉祥公司进行决算，经双方决算工程款为63万元，该款吉祥公司已支付卢涛，郑西祥主张工程款尚未结算完毕没有任何依据，依法不予采信。对于结算的工程款63万元，三人首先应当对合伙账目进行清算，扣除成本后三人平均分配，但目前三人之间的账目不清，樊红的实际投资数额也不明确，且郑西祥并未申请对三人之间的账目进行审计，致使无法计算利润并进行分配。在此情形下，郑西祥对自己的主张应承担举证责任，现要求卢涛支付合伙收益11万元证据不充分，应承担相应的法律后果。另一方面，即使按照郑西祥的说法，扣除樊红的投资款31万元，剩余32万元三人平均分配，因卢涛已支付郑西祥10万元，如此计算亦与郑西祥主张的11万元相差甚远。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回郑西祥的诉讼请求。案件受理费2500元由郑西祥承担。
宣判后，郑西祥不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。吉祥公司向卢涛支付的63万元是部分土方工程款，其收到的10万元并非仅是三人土方工程的分红款，其中还包含未决算桩基工程部分的款项。原审中，其已提交了相关证据证明卢涛所决算的工程款并未决算完毕，樊红也认可工程款尚未决算完毕，原审认定其主张工程款尚未结算完毕没有任何依据一节错误。其与卢涛、樊红之间并不存在账目不清的情况，即使三人存在账目不清的情况，也不应由郑西祥来举证。请求：撤销原判，改判卢涛支付其合伙收益11万元，并由卢涛承担本案一、二审诉讼费用。
卢涛辩称：其不同意郑西祥的上诉请求，原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
樊红述称：卢涛称给其分了7万元不属实，其未收到7万元，郑西祥收到的10万元并非仅是土方工程款，其中还包含了桩基工程部分的款项，目前尚有部分款项未收回，应给郑西祥分红。
二审经审理查明：原审查明的事实属实。二审中，郑西祥表示卢涛结算的土方工程款有90多万元，其中利润应是63万元，三人均分每人应得21万元，卢涛已经给其支付了10万元，故应再给其支付11万元的土方工程分红款。郑西祥对其上述陈述内容未提供证据证明。郑西祥认为除了卢涛已结算的63万元工程款外，尚有部分工程款未结算，对此，郑西祥亦未提交证据证明。
本案争议的焦点为，卢涛应否向郑西祥支付11万元合伙收益。
本院认为：针对上述争议焦点，郑西祥、卢涛、樊红三人为合伙关系，三人承包吉祥公司嘉祥世家项目土方工程，郑西祥同意由卢涛负责与吉祥公司按照工程量进行决算，后卢涛与吉祥公司决算土方工程款63万元，吉祥公司向卢涛支付了63万元，郑西祥现认为卢涛所结算的土方工程款有90多万元，其中利润为63万元，并认为除了卢涛已结算的63万元工程款外，尚有部分工程款未结算，但均未提供证据证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郑西祥应当承担举证不能的法律后果，故对于郑西祥要求卢涛支付其11万元土方工程分红款的诉讼请求，本院不予支持。综上，郑西祥的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元（郑西祥预交），由上诉人郑西祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜红莉
审 判 员 裴继荣
代理审判员 王 珂
二〇一四年四月十日
书 记 员 刘 端