河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终113号
抗诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）海金波，男，1984年12月10日出生于河南省郑州市，回族，初中文化，无业。因涉嫌犯赌博罪，于2016年5月31日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于同年7月7日被该局逮捕。
辩护人范江涛，河南杰昇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张学军，男，1985年11月5日出生于河南省中牟县，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪，于2008年9月22日被郑州市中原区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；曾因犯非法拘禁罪，于2015年4月17日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯赌博罪，于2016年5月31日被郑州市公安局经济技术开发区分局拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于同年7月1日被该局逮捕。
上诉人（原审被告人）陈建，男，1989年5月4日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯赌博罪，于2016年5月31日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于同年7月7日被该局逮捕。
上诉人（原审被告人）路小勇，男，1983年5月15日出生于河南省中牟县，汉族，中专文化，务工。因涉嫌犯赌博罪，于2016年5月31日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于同年7月7日被该局逮捕。
上诉人（原审被告人）路远，男，1990年9月16日出生于河南省中牟县，汉族，中专文化，务工。因涉嫌犯赌博罪，于2016年5月31日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于同年7月7日被该局逮捕。
郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人海金波、张学军、陈建、路小勇、路远犯开设赌场罪一案，于二〇一六年十一月十一日作出（2016）豫0191刑初699号判决。宣判后，郑州高新技术产业开发区人民检察院提起抗诉。原审被告人海金波、张学军、陈建、路小勇、路远犯不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员李慧织、朱自清出庭履行职务。被告人海金波、张学军、陈建、路小勇、路远及辩护人范江涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年4月12日至5月31日期间，被告人海金波在郑州经济技术开发区前程办事处韩庄村一出租房内开设赌场，以“推饼”、“电鱼”等方式聚集多人进行赌博活动。被告人海金波负责赌场全面管理，并提供资金在赌场放贷，安排他人为赌场提供帮助和服务，被告人张学军负责组织人员为赌场望风，被告人陈建负责在赌场内记账、放高利贷，被告人路小勇负责在赌场内洗牌发牌，被告人路远负责在赌场内“看水箱”、“抽水”。2016年5月31日凌晨3时许，公安机关在该赌场依法抓获被告人海金波、张学军、陈建、路小勇、路远等人，并现场查获赌桌上现金71900元、“水箱”内现金58700元和放贷用现金180000元，共计人民币310600元。
另认定：被告人张学军曾因犯非法拘禁罪，于2015年4月17日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年5月15日至2016年5月14日止，被告人张学军在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑与新罪数罪并罚。因该罪被告人张学军被羁押过29天。
原判认定上述事实的证据有：被告人海金波、张学军、陈建、路小勇、路远的供述，证人李某、董某、白某、王某1、路某、王某2、刘某、常某等人的证言，户籍证明、无前科证明、刑事判决书、到案经过、指认照片、扣押物品清单、罚没票据、缓刑执行通知书、情况说明等。
根据以上事实和证据，原判判处如下：被告人海金波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元；被告人张学军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币二万元，与前罪非法拘禁罪判处的拘役六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人路小勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人路远犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；涉案赌资人民币三十万零六百元予以没收并上缴国库。
郑州高新技术产业开发区人民法院提出的抗诉意见是，1.对被告人张学军数罪并罚后将其罚金数额由人民币二万元增至三万元，显属适用法律错误；2.判决书认定涉案赃款为人民币三十一万零六百元，但判处没收并上缴国库的赃款数额为人民币三十万零六百元，没有将赃款予以全部没收并追缴，显属适用法律错误。
上诉人海金波及其辩护人上诉、辩护称，原判认定的赃款，其中有14万属个人合法财产，不应予以没收；海金波犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，认罪态度好，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚。
上诉人张学军上诉称，原判量刑重，请求从轻处罚。
上诉人陈建上诉称，系初犯，作用小，请求从轻处罚。
上诉人路小勇上诉称，认罪态度好，作用较小，请求从轻处罚。
上诉人路远上诉称，路远在共同犯罪作用较小，应认定为从犯。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于抗诉意见，经查，1.根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第三款之规定“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”。本案中，张学军被判处附加刑“罚金人民币二万元”，前罪并未判处罚金，合并执行后，罚金刑应当为“罚金人民币二万元”。原判判处罚金三万元，应当予以纠正。2.原判认定涉案赃款为三十一万零六百元正确，但判处没收三十万零六百元显属错误，应当予以纠正。对抗诉理由均予以支持。
关于上诉人海金波及其辩护人提出的扣押的14万属合法财产的意见，经查，根据上诉人海金波在侦查机关的供述证明，2016年5月30日至31日，放在车内的14万元系之前使冲的人还海金波的钱。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。故放在车内的14万元应认定为赃款，予以没收。对该上诉意见不予采纳。
关于上诉人海金波、张学军、陈建、路小勇提出的请求从轻处罚的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。原判在此量刑幅度范围内，根据本案事实、情节及各上诉人在共同犯罪中的地位和作用，作出的判罚并无不当。故上述意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人路远提出的从犯意见，经查，上诉人路远积极参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故该上述意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）被告人海金波以营利为目的，开设赌场，上诉人（原审被告人）张学军、陈建、路小勇、路远明知他人开设赌场仍参与，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。对抗诉意见予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初699号刑事判决第（一）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项对上诉人（原审被告人）海金波、陈建、路小勇、路远的定罪、量刑部分；
二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191刑初699号刑事判决第（二）项及第（六项）；
三、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）开刑初字第31号刑事判决书中对被告人张学军判处拘役六个月缓刑一年的宣告缓刑部分；
上诉人（原审被告人）张学军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币二万元，与前罪非法拘禁罪判处的拘役六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起，扣除之前羁押的29日，至2018年9月1日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
四、涉案赌资人民币三十一万零六百元予以没收并上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王 哲
审判员 王新茹
审判员 张海峰
二〇一七年七月十二日
书记员 朱海超