重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民再终字第00015号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）曹阳。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人燕振义，董事长。
委托代理人龚荣光，重庆三大律师事务所律师。
申诉人曹阳与被申诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）诉中财产保全损害责任纠纷一案，前由重庆市渝北区人民法院于2012年9月7日作出（2012）渝北法民初字第12532号民事判决。中太公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年2月15日作出（2013）渝一中法民终字第05345号民事判决，该判决已经发生法律效力。曹阳不服本院二审判决，向检察机关提出申诉。重庆市人民检察院于2015年3月30日作出渝检民监（2015）50000000053号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2015年5月14日作出（2015）渝高法民抗申字第00071号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院受理本案后，依法由审判员蔺莉担任审判长，与审判员曹亮、代理审判员曹宣（主审）另行组成合议庭，在本院第八审判庭进行了公开开庭审理。申诉人曹阳、被申诉人中太公司的委托代理人龚荣光到庭参加诉讼。重庆市人民检察院第一分院指派检察员蒋娟、郭训德到庭支持抗诉。本案现已审理终结。
原告中太公司向重庆市渝北区人民法院起诉称，因曹阳诉中太公司及第三人重庆市富乾建筑劳务有限公司债权转让纠纷一案，曹阳于2010年3月29日向重庆市第五中级人民法院申请诉中财产保全，要求冻结中太公司的银行存款500万元。2010年4月9日重庆市第五中级人民法院冻结了中太公司存款500万元。该案经重庆市高级人民法院终审，确认曹阳对中太公司享有债权总额为211.1250万元。中太公司认为，曹阳过高估计其债权，未尽到谨慎合理的注意义务，超额冻结中太公司的存款，给中太公司造成了较大的经济损失，请求判令曹阳赔偿中太公司的经济损失27.8313万元。
被告曹阳辩称，中太公司欠曹阳债务拒不履行，曹阳依法提起诉讼并申请财产保全合法。中太公司欠曹阳本金113.9万元，按合同约定中太公司应支付违约金700余万元。曹阳降低了起诉标准，要求中太公司支付本金113.9万元及违约金387万元。曹阳申请冻结中太公司的银行存款500万元并未超过诉讼标的，亦未给中太公司造成损失。不同意中太公司的诉讼请求。
一审法院查明，2007年10月28日，中太公司与重庆市富乾建筑劳务有限公司（以下简称富乾公司）签订《建筑工程劳务分包合同》，将建新东路186号“嘉兴世纪”A、B、E、F栋工程中主体工程土建项目的劳务作业分包给富乾公司。合同第八条第一款约定：本协议签订后，富乾公司向中太公司缴纳A、B栋工程履约保证金200万元整。基础工程完工并经初验合格后7个月内中太公司退还富乾公司100万元整。待富乾公司施工至转换层结构完成并经初验合格后7个工作日内，中太公司退还富乾公司100万元整。如中太公司不能按时退还保证金，每日按退还金额的1%向富乾公司承担违约金。第二款约定：本协议签订后，富乾公司向中太公司缴纳E、F栋工程履约保证金300万元整。富乾公司施工至转换层结构完成并经初验合格后7个工作日内，中太公司退还富乾公司200万元整。主体结构封顶并经初验合格后7个工作日内中太公司退还富乾公司100万元整。如中太公司不能按时退还保证金，每日按退还金额的1%向富乾公司承担违约金。第四款约定：如中太公司不能保证富乾公司按时进场开工，中太公司应按富乾公司缴纳的相应保证金总额的违约金每月5%支付富乾公司。该合同还约定，开工时间（1）A、B栋：中太公司在2007年11月30日前不能满足开工条件或不能保证富乾公司顺利进场开工，根据中太公司与业主签订的承包合同约定精神，双方商定本合同违约金按劳务费总金额的5%向富乾公司支付，如开工时间逾期到2007年12月30日时，中太公司应在一个月内先行退还富乾公司保证金200万元，双方按原合同其他条款继续履行合同。（2）E、F栋：中太公司在2008年2月底前不能保证富乾公司顺利进场开工，根据中太公司与业主签订的承包合同约定精神，双方商定本合同违约金按劳务费总金额的5%向富乾公司支付，同时在一个月内先行退还富乾公司保证金300万元，双方按原合同其他条款继续履行合同。
合同订立后，富乾公司向中太公司支付了保证金500万元。
2008年3月18日，中太公司与富乾公司签订《解除建筑工程劳务分包合同的协议书》，约定解除《建筑工程劳务分包合同》。协议第一条约定：中太公司在建设方退还保证金430万元到中太公司帐上后，即日退还富乾公司的保证金430万元。富乾公司收到中太公司全额退回保证金的同时，将中太公司开具的收据退还中太公司。第三条约定：双方如约履行本协议第一条后，双方于2007年10月28日所签订的《建筑工程劳务分包合同》即行解除。
协议签订后，中太公司于2008年3月26日至7月7日间分六次退还富乾公司保证金共300万元。
2009年8月1日，富乾公司与曹阳签订《债权转让协议》约定：富乾公司将与中太公司签订的《劳务施工合同》、补充协议及配套文件（包括为妥善处理因该合同产生的权利义务而订立的有关合同解除、损失赔偿、款项退还等全部配套文件）产生的全部债权转让给曹阳。2009年8月3日，富乾公司向中太公司送达了《债权转让通知书》、《债权转让协议》。
2010年3月22日，曹阳向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求中太公司返还保证金113.9万元并承担相应利息，判令中太公司承担违约金387万元。同时，曹阳向重庆市第五中级人民法院提出财产保全申请，要求冻结中太公司价值500万元的财产。2010年4月1日，重庆市第五中级人民法院作出（2010）渝五中法民初字第92号《民事裁定书》，裁定查封、冻结中太公司价值500万元的银行存款或其他等值财产。2010年4月9日，重庆市第五中级人民法院向建行重庆渝中支行发出《协助冻结存款通知书》，实际冻结了中太公司654.94元。同日，重庆市第五中级人民法院向重庆银行大阳沟支行发出《协助冻结存款通知书》，实际冻结中太公司2644.47元。同日，重庆市第五中级人民法院向华夏银行重庆渝中支行发出《协助冻结存款通知书》，实际冻结中太公司3059.19元。同日，重庆市第五中级人民法院向华夏银行重庆加洲支行发出《协助冻结存款通知书》，实际冻结中太公司232.886418万元。
2010年4月21日，中太公司以曹阳所诉债权不存在、即使存在亦未到期为由，要求重庆市第五中级人民法院解除财产保全措施。
2010年6月11日，中太公司与案外人周世英签订《担保协议书》，约定周世英以其所有的房屋作为中太公司申请解除财产保全的担保，中太公司向周世英支付15万元作为此次交易的担保费用。同日，中太公司以周世英所有的房屋作担保，再次申请重庆市第五中级人民法院解除保全措施。
2010年7月28日，重庆市第五中级人民法院解除了对中太公司在华夏银行重庆加洲支行账户上的存款283.43万元的冻结，同时查封了周世英提供的担保财产。
2010年8月25日，重庆市第五中级人民法院作出（2010）渝五中法民初字第92号民事判决书，判令中太建设在本判决生效后10日内向曹阳退还保证金113.9万元、支付违约金（违约金从2008年3月18日起至2008年4月16日止以430万元为基数、从2008年4月17日起至2008年4月24日止以400万元为基数、从2008年4月25日起至2008年5月8日止以350万元为基数、从2008年5月9日起至2008年5月14日止以250万元为基数、从2008年5月15日起至2008年7月6日止以150万元为基数、从2008年7月7日起至付清之日止以113.9万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍分段计算）、驳回了曹阳的其他诉讼请求。该判决未全额支持曹阳主张的违约金387万元的理由是：违约金的认定应按中太公司与富乾公司签订的《建筑工程劳务分包合同》的约定，但曹阳要求主张的违约金数额远远大于中太公司所欠履约保证金本金金额，中太公司亦要求进行调整，且曹阳未举示证据证明其遭受的损失，故对违约金依法予以调低。宣判后，中太公司不服，向重庆市高级人民法院提起了上诉。
2010年9月17日，曹阳要求对中太公司的银行存款继续予以冻结。2010年9月27日，重庆市第五中级人民法院办理了前述账户的续冻手续，续冻金额均为500万元。
2011年3月14日，重庆市高级人民法院作出（2011）渝高法民终字第13号民事判决书，驳回了中太公司的上诉，维持（2010）渝五中法民初字第92号民事判决书。
另查明，曹阳具有律师执业资格。
2010年4月9日至11日，中太公司在华夏银行重庆加洲支行账户上的余额为234.266418万元。2010年4月12日，中太公司在华夏银行重庆加洲支行账户上的余额为409.266418万元。2010年4月13日至2010年7月28日，中太公司在华夏银行重庆加洲支行账户上的余额超过500万元。2010年7月29日至2010年9月26日，中太公司在华夏银行重庆加洲支行账户上的余额超过216.57万元。2010年9月27日，中太公司在华夏银行重庆加洲支行账户上的余额为461.048044万元。2010年9月28日起，中太公司在华夏银行重庆加洲支行账户上的余额超过500万元。
一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为，曹阳在向重庆市第五中级人民法院申请诉中财产保全时是否有过错。曹阳在申请财产保全中是否尽到注意义务，应当从曹阳申请的保全标的是否合理、合法两个方面衡量。首先，中太公司与富乾公司签订的《建筑工程劳务分包合同》约定，中太公司应保证富乾公司于2007年11月30日前进场施工，否则中太公司应按富乾公司向其缴纳的保证金总额的5%按月支付违约金。根据该约定，截止2010年3月22日，中太公司应付富乾公司违约金近700万元。因富乾公司将该合同的权利义务转让与曹阳，故曹阳有权按《建筑工程劳务分包合同》的约定要求中太公司给付违约金近700万元。曹阳在起诉中太公司时要求中太公司给付违约金387万元，未超过合同约定的违约金数额。相反，曹阳还自行降低了违约金的数额。其次，曹阳要求中太公司支付的违约金387万元未得到全额支持是基于以下三个方面的原因。一是违约金数额远远大于中太公司应付履约保证金；二是曹阳未举证证明其遭受损失的证据；三是中太公司在诉讼过程中要求调低曹阳主张的违约金。该三个理由并未认定曹阳主张的违约金不合法，而是基于中太公司的要求和曹阳的实际损失依法进行的调整。法院是否调整，在未作出判决前当事人无法预测。综上，曹阳要求中太公司给付违约金387万元有合同依据，并不违反法律规定。未得到支持是人民法院根据中太公司的要求和曹阳实际遭受的损失进行调整造成。曹阳基于其诉讼请求要求保全中太公司的财产500万元，并未超标的保全。中太公司称曹阳在申请财产保全时未尽到注意义务的理由不能成立。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第九十六条之规定，判决：驳回中太公司集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5470元，减半收取为2735元，由中太公司集团股份有限公司负担。
中太公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1、一审判决驳回了上诉人的诉讼请求，违背立法本意，属适用法律错误；2、一审判决认定被上诉人尽到了合理注意义务，属事实认定错误。
曹阳答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
本院二审审理查明，中太公司于2010年4月13日至7月28日被保全银行存款500万元；2010年7月29日至2010年9月28日因用别墅置换了283.43万元，被保全银行存款为216.57元；2010年9月29日至2011年4月9日被保全银行存款为500万元。中太公司在（2010）渝五中法民初字第92号案件中，支付给曹阳本金113.9万元，违约金93.5946万元，案件受理费3.63041元，共计211.125万元。中太公司被保全银行存款超出实际支付给曹阳的金额为：2010年4月13日至7月28日超出288.875万元；2010年7月29日至2010年9月28日超出5.445万元；2010年9月29日至2011年4月9日超出288.875万元。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院二审认为，本案系因曹阳申请对中太公司财产进行保全而引发的申请财产保全损害责任纠纷，本案二审的争议焦点为，曹阳是否超额申请对中太公司的财产进行保全。
在重庆市第五中级人民法院审理的（2010）渝五中法民初字第92号案件中，曹阳起诉中太公司返还本金113.9万元及利息、违约金387万元，向法院申请保全中太公司500万元，其起诉的违约金超过本金三倍有余。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，曹阳起诉的违约金明显过分高于造成的损失。对于曹阳的诉讼请求，最终重庆市第五中级人民法院作出的（2010）渝五中法民初字第92号生效判决主张中太公司向曹阳支付本金113.9万元，违约金93.5946万元，加上案件受理费3.63041元，共计211.125万元。据此曹阳申请保全金额超出中太公司实际应支付金额的部分，本院二审认为已经构成超额保全，曹阳应当向中太公司赔偿损失。
本院二审认为，超额保全金额为：保全金额减去中太公司向曹阳支付的本金、违约金和诉讼费；赔偿损失的标准以超额保全金额为基数，按银行同期年贷款利率计算。即：2010年4月13日至7月28日共计106天，超出288.875万元，同期银行年利率为5.31%，损失为44547元；2010年7月29日至2010年9月28日62天，超出5.445元，同期银行年利率为5.31%，损失为491元；2010年9月29日至2010年10月19日共计21天，超出288.875万元，同期银行年利率为5.31%，损失为8825元；2010年10月20日至2010年12月25日共计21天，超出288.875万元，同期银行年利率为5.56%，损失为29483元；2010年12月26日至2011年2月8日共计45天，超出288.875万元，同期银行年利率为5.81%，损失为20692元；2011年2月9日至2011年4月9日共计60天，超出288.875万元，同期银行年利率为6.06%，损失为28777元。前述损失共计132815元。
综上所述，一审判决适用法律不当，但因二审出现新情况，中太公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百五十三条第三款之规定，判决：一、撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2012）渝北法民初字第12532号民事判决书；二、曹阳于本判决生效之日起十日内向中太集团股份有限公司赔偿损失132815元。三、驳回中太集团股份有限公司其他诉讼请求。本案一审受理费2735元，二审受理费5470元，由曹阳负担。
曹阳不服本院二审判决，向检察机关申请法律监督。
重庆市人民检察院抗诉认为，本院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。依照《最高人民法院民事案由规定》，诉前财产保全损害责任纠纷和诉中财产保全损害责任纠纷均为侵权责任纠纷的子案由。因此，财产保全申请损害赔偿纠纷属于一般侵权责任纠纷。财产保全申请人是否应当承担损害赔偿责任，应当以《侵权责任法》中的侵权行为构成要件作为判断的标准。本案中，曹阳是否应当承担责任，应当考察曹阳的申请保全行为是否合法，主观上是否存在过错。具体理由是：1、曹阳的申请保全数额以合同约定为基础，未超出合同约定的本金及违约金数额以及诉讼请求的金额，其申请保全的行为合法，主观上不具有侵犯中太公司权益的过错。2、原审判决以法院对曹阳的债权数额的裁判结果作为推定曹阳申请保全具有侵犯中太公司权益的主观过错不当。
双方在再审中未向本院举示新证据，本院再审认定的事实与二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，首先，根据《最高人民法院民事案由规定》的规定，“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”的案由为侵权责任纠纷之下的子案由，因此在判断行为人是否构成财产保全申请错误损害赔偿责任时就应以《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中的侵权行为构成要件为标准。《侵权责任法》以一般侵权行为的过错责任为原则，以特殊侵权行为的无过错责任为例外，除法律另有规定外，均应适用过错责任。由于《侵权责任法》并未将财产保全申请错误规定为特殊侵权行为，因此对本案的诉中财产保全行为导致的财产损害赔偿责任应当适用过错原则。
其次，当事人为保证将来判决生效后能够得到顺利执行，依法有权在争议标的范围内对对方当事人的财产申请保全。至于法院所作生效判决判令被申请人给付的具体数额，则由双方当事人的诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非当事人于申请保全时即可准确预见。因此，仅由生效判决书中支持当事人的相关金额与申请保全金额不一致的事实，并不足以认定申请保全人主观上存在过错。基于此，关于被申诉人中太公司在本案中提出的曹阳作为执业律师，应当知道根据相关证据和现行法律的规定对自己的诉求作出合法合理的判断，也应当知道违约金具有以补偿为主、惩罚为辅的性质，因此在曹阳诉中太公司债权转让纠纷一案中，曹阳应当预见在本金只有113.9万元的情况下，其请求387万元违约金的诉讼请求不可能得到法院支持，进而可以推断曹阳在该案主张其诉讼请求时未尽法律专业人士谨慎合理的注意义务的答辩意见。本院再审认为，在判断行为人是否具有过失时，要按照法律法规等规范所确立的注意义务和一个谨慎的人所应当具有的注意义务，来确定行为人应当达到的行为标准。同时也要兼顾不同群体、不同年龄、不同职业等人群的特点，确定行为人应当具有的注意义务标准。诚然，期待专业人士尽到较之于社会一般人更高的注意义务是合理信赖原则的应有之义。专业人士未能按照该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或者应给予的诚信、合理的服务，致使接受服务者或有理由享受其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。但是同样应当看到，曹阳虽然是执业律师，但在其诉中太公司债权转让纠纷一案中却是案件的当事人，而非案件的诉讼代理人。曹阳是作为案件结果的承担者而非提供法律服务的专业人士。作为一名诉讼案件的当事人，依照诚信原则，严格按双方签订合同中约定的违约金计算方式向中太公司主张相应违约金，以此数额在作了相应的减少之后，作为申请财产保全的金额并无不当。并且对于违约金的数额，一方当事人如认为过高，依法可以申请法院调减，但在当事人未申请时，法院不得主动调减。故曹阳在起诉并申请保全时，并无法预知对方当事人一定会要求调减违约金，且法院一定会准许，并准确预估调减后的金额进而准确提出与法院裁判金额相一致的保全金额。因此中太公司在再审中提出的答辩意见，本院依法不予采纳。
综上所述，申诉人曹阳及抗诉机关的意见成立，本院依法予以采纳。本院二审判决认定事实有误，适用法律不当，本院再审依法予以纠正。重庆市渝北区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院再审依法予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）渝一中法民终字第05345号民事判决；
二、维持重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第12532号民事判决。
本案一审案件受理费2735元、二审案件受理费5474元，由被申诉人中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺莉
审 判 员 曹亮
代理审判员 曹宣
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 赵玲