四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终1170号上诉人（原审被告）：李迎久，男，1969年3月25日出生，汉族，住四川省荣县。被上诉人（原审原告）：龚忠贵，男，1965年7月26日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：范明星，四川崇理律师事务所律师。原审被告：张绪龙，男，1971年11月13日出生，汉族，住四川省荣县。原审被告：钟小忠，男，1979年3月17日出生，汉族，住四川省荣县。原审被告：廖斌，男，1990年10月15日出生，汉族，住四川省荣县。原审被告：王鸿，男，1970年5月10日出生，汉族，住�川省自贡市自流井区。上诉人李迎久因与被上诉人龚忠贵、原审被告张绪龙、钟小忠、廖斌、王鸿身体权纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2017）川0321民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉状，依法询问了上诉人李迎久、被上诉人龚忠贵及其委托诉讼代理人的意见，经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。李迎久上诉请求：撤销四川省荣县人民法院（2017）川0321民初128号民事判决，作出公正合理判决。事实和理由：一审判决书所述经过违背事实，上诉人的行为不符合法定侵权的构成要件也不符合共同侵权的特征，被上诉人提供的租房协议为虚假协议，应不予认定，交通费和住宿费的认定明显违反法律规定，其续医费为重复计算。上诉人有新�证人能证明龚忠贵先拿去上诉人的手机，而后邀约人员，备好刀棒，主动邀约上诉人到其红茶馆并砍伤廖斌，龚忠贵应承担一定的民事责任。龚忠贵辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应该驳回上诉：1.一审判决把被上诉人的伤残等级鉴定为8级伤残，对一审也不满意，但是为了减少诉累，才没有上诉，被上诉人认为一审是公正的、正确的，上诉人的上诉理由都不成立，判决依据的就是生效的刑事判决，上诉人作为致害人被进行了刑事处罚，上诉人应当承担连带责任，一审判决正确。张绪龙、钟小忠、廖斌、王鸿未提交陈述意见。龚忠贵向一审法院起诉请求：1.依法判决五被告连带赔偿原告472753.26元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告龚忠贵在荣县某村修路时砍下该村集体林地上的树木。2014年11月7�上午，被告李迎久得知原告龚忠贵拖走砍下的树木，便去现场阻止，双方因该树木的权利归属问题发生争吵，乡、村干部到现场要求双方于11月10日把证据带到乡政府解决后才能处理树木，双方均同意此方案。当日中午1点过，村支书周远东、组长杨保华、原告龚忠贵、被告李迎久等人在乡政府食堂就餐，被告李迎久与原告龚忠贵喝酒后因树木的事又发生争吵和抓扯，被旁人劝开。尔后，乡领导安排人员驾驶原告龚忠贵的车将原告龚忠贵送到荣县某镇环城南路102号-104号由原告龚忠贵与他人共同经营的“红茶馆”茶坊。当晚7时许，被告李迎久与原告龚忠贵在电话里发生争吵，被告李迎久执意要到“红茶馆”找原告，在场人多次劝阻，未果。尔后被告李迎久乘坐其子李宜驾驶的车辆从墨林乡去旭阳镇“红茶馆”。被告张绪龙从他人处得知被告李迎久要去“红茶馆”找原�龚忠贵，担心李迎久吃亏，就电话邀约被告人钟小忠、廖斌、王鸿去“红茶馆”帮李迎久的“忙”。被告王鸿驾驶被告张绪龙的车和被告廖斌、钟小忠一起去“红茶馆”。途中，被告钟小忠到荣县某镇附南街“小清茶馆”拿了一个编织袋返回车上后，拿出编织袋里的两把砍刀，由被告钟小忠和廖斌各拿一把，藏在衣服内随车到“红茶馆”对面河边等候。被告李迎久到后与被告廖斌、钟小忠、王鸿打了招呼，被告李迎久和其子李宜等人进入“红茶馆”，被告李迎久和原告龚忠贵又发生争吵、抓扯。被告钟小忠、廖斌听到“红茶馆”里面吵起来，先后冲进“红茶馆”，并提刀与龚忠贵一方的人对打，被告李迎久看见钟小忠、廖斌等人来帮忙，李迎久等人便相继离开“红茶馆”。双方打斗中，原告龚忠贵的鼻子被刀砍掉、上唇、左脚、左手等部位被砍伤。2014�11月7日22时56分，原告龚忠贵被送到自贡市第四人民医院住院治疗，住院期间行离断外鼻再植术、颞部裂伤清创缝合术、上唇穿通伤清创缝合术。2014年11月26日9时，原告从自贡市第四人民医院出院，《出院证明》中诊治经过简介中记载如下内容“……术后患者外鼻苍白，并逐渐发黑，考虑已坏死，无红肿渗出等感染征象，故未予以清理缝合的外鼻，患者上下肢伤口恢复可，其外鼻需行再造术，拟到上级医院手术治疗”。本次住院产生住院费用23788.79元。2014年11月27日8时，原告龚忠贵因“鼻外伤外鼻再植后20天，鼻腔流脓1天”到自贡市第四人民医院住院治疗。2014年12月6日10时，原告从自贡市第四人民医院出院，《出院证明》中诊治经过简介中记载如下内容“患者主因鼻外伤外鼻再植后20天，鼻腔流脓1天入院，其血象高考虑为感染所致，患者再植坏死伴感染，应行坏死外鼻清痂术……2014-11-27急诊在全麻下行坏死外鼻清痂术……拟到上级医院行外鼻再造”。本次住院产生住院费用7219.54元。2014年12月19日至2015年1月4日，原告龚忠贵以外伤后鼻缺损畸形、上唇瘢痕在中国人民解放军总医院整形修复科病区住院治疗，期间产生治疗费用11797.90元。其诊断证明书反映，原告于2014年12月25日在全麻下行额部扩张器植入术。2015年6月18日至2015年7月23日，原告龚忠贵以外伤后鼻部缺如、额部扩张器植入术后在中国人民解放军总医院整形修复科病区住院治疗，期间产生治疗费用30834.67元。其诊断证明书反映，原告于2015年6月25日在全麻下行鼻再造、额部扩张器取出、皮瓣转移、自体软肋骨取出术，术后恢复良好，转移皮瓣再造鼻部形态良好，待皮瓣血运建立充分后，于2015年7月15日在局麻下行带蒂皮瓣断蒂、蒂部皮瓣转移修复术，术后恢复好，再造鼻形�满意。2016年9月18日至2016年9月30日，原告龚忠贵以全鼻再造术后鼻孔瘢痕狭窄在中国人民解放军总医院整形修复科病区住院治疗，期间产生治疗费用12645.15元。其诊断证明书反映，入院后完善术前检查于2016年9月26日全麻下行“双侧鼻孔开大、歪鼻矫正术”。2016年10月12日至2016年10月21日，原告龚忠贵以鼻再造术后局部感染在中国人民解放军总医院整形修复科病区住院治疗，期间产生治疗费用1411.65元。其诊断证明书反映，入院后予抗感染、伤口每日换药、冲洗等处理。2017年3月6日至3月16日，原告以鼻成形术后、鼻部感染在荣县人民医院住院治疗，期间产生医疗费5687.55元。除前述住院治疗外，原告龚忠贵曾在荣县人民医院、荣县中医院、自贡市第四人民医院、中国人民解放军总医院门诊治疗。2015年2月10日，自贡联立司法鉴定中心自联立司鉴中心【2015】临鉴字第88号鉴定意见书鉴定原告龚忠贵的伤评定为七级伤残。2015年8月24日，自贡联立司法鉴定中心自联立司鉴中心【2015】临鉴字第663号鉴定意见书鉴定原告龚忠贵面部瘢痕可行修复治疗，需后续治疗费用15000元至30000元。审理中，被告李迎久申请对原告龚忠贵的伤残等级进行重新鉴定，该院准许。2017年5月16日，自贡兴达司法鉴定所自兴达司鉴所【2017】临鉴字第62号鉴定意见书鉴定原告龚忠贵的伤残等级评定为八级。另查明，五被告均因本案纠纷经该院（2016）川0321刑初57号刑事判决书判决犯寻衅滋事罪并处以相应的有期徒刑，现被告李迎久、王鸿已刑满出狱。根据相关法律规定并结合原告的诉讼请求，本院确认原告龚忠贵在本案中的损失为：医疗费106947.40元、住院伙食补助费840元（19天×30元/天）、护理费6320元、交通费33951元、误工费29118.86元、残疾�偿金157230元、瘢痕修复后续治疗费20000元、住宿费10920元、鉴定费800元，合计366127.26元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任，本案五被告因对原告侵权，有该院（2016）川0321刑初57号生效刑事判决书予以确定，五被告应对原告的合理损失承担赔偿责任。（一）原告合理损失的确定：1.关于伤残等级。从鉴定时间的先后，以及两次鉴定期间原告的治疗行为、治疗结果来看，原告经过中国人民解放军总医院的治疗后，【2015】88号鉴定意见书鉴定检查时“鼻梁、鼻尖及双侧鼻翼大部分缺失，鼻中隔缺失，双鼻腔暴露”的现象已不存在，取而代之的现象是“全外鼻（除部分鼻根）重建术后，鼻根、鼻背、鼻尖、鼻翼结构界限不清，鼻外观明显臃肿厚重，皮肤与面部其它皮肤色泽不一致，呈黄褐色，鼻前孔、鼻腔畸形，鼻腔正常结构丧失，通气欠佳”。【2017】62号鉴定意见书的鉴定人邹才林出庭证实，通过全外鼻（除部分鼻根）重建术后，原告仍存在鼻组织部分缺失及畸形，导致鼻功能部分丧失，故以“鼻尖及一侧鼻翼缺损（或畸形）”评定为八级伤残。综上，该院认定采信自贡兴达司法鉴定所自兴达司鉴所【2017】临鉴字第62号鉴定意见书的鉴定结论。2.关于原告各项损失的确定。原告主张住院伙食补助费、住宿费，但原告提交的中国人民解放军医疗住院收费票据、中国人民解放军总医院病人费用清单上记载有伙食费、床位费。既然已经支出的医疗费用中已包含住院伙食补助费、床位费，那么，原告就不能重复主张住院伙食补助费和住宿费。原告提交的自贡市第四人民医院费用结算票据上面没有记载伙食费，因此，原告在自贡市第四人民医院住院期间的住院伙食补助费应予以支持。从原告提交的�国人民解放军门诊收费票据来看，2015年4月13日至2015年6月15日期间，有多次门诊治疗行为，在此期间产生的住宿费系合理的、必要的费用，应予以支持。交通费根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。因此，对原告提交的交通费票据中，与就医地点、时间、人数、次数不相符合的费用，该院不予支持。关于营养费，因无相关医嘱，该院不予支持。关于误工费，原告提交证据能够证明其系建筑行业从业人员，但未提交证据证明其实际减少的收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，该院遂参照四川省2015年度建筑业平均工资计算原告的误工费。关于残疾赔偿金，虽司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心【2017】技鉴字第999号鉴定意见书鉴定无法判断检材《租房协议》的形成时间，但原告提交的四川省荣县人民法院刑事判决�、营业房租房协议、证明、任职资格证明能够证明原告的主要收入来源于城镇，应按照城镇标准计算原告的残疾赔偿金。3.原告诉请精神损害抚慰金20000元，因与《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百六十四条之规定相悖，于法无据，对原告的该项请求，该院不予支持。（二）责任承担。1.关于原告是否承担相应责任。被告李迎久辩称：原告非法砍木材并偷运走，才导致事件的发生，且系原告在电话中叫被告李迎久去“红茶馆”，被告李迎久才去的“红茶馆”。原告对本次事件的发生具有过错，应对损害后果的发生承担一定的责任。为此该院认为，从已生效的该院（2016）川0321刑初57号刑事判决书可以得知，被告李迎久与原告确因林木的砍伐问题发生口角和抓扯，但该事件经乡、村、组干部的调解后，双方均同意2014年11月10日把证据带到乡政府解决后才处理树木，且乡政府已安排人员送原告离开墨林乡，尔后“李迎久与龚忠贵又在电话里争吵，并执意要到‘红茶馆’找龚忠贵，在场人多次劝阻未果”，被告李迎久的辩称没有证据支持，被告李迎久做为一个完全民事行为能力人，应该控制自己的行为以及对自己的行为后果承担相应的责任。未有证据证明原告对本案事件的发生具有过错或过失，不应承担本案责任。对被告李迎久的该项辩称意见，该院不予采纳。2..被告李迎久是否应当承担赔偿责任及五被告之间是否承担连带赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。过错分为故意和过失，故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。已生效的该院（2016）川0321刑初57号刑事判决书判决五被�因本案纠纷犯寻衅滋事罪并被判处承担刑事责任，本案五被告的违法行为均与原告的权益损害结果存在因果关系，且对原告已构成共同侵权，对原告的合理损失依法应承担连带赔偿责任，对被告李迎久辩称的其不应承担侵权责任及与其余被告不应承担连带赔偿责任的抗辩意见，该院不予采纳。综上，对原告诉讼请求中的合法部分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李迎久、张绪龙、钟小忠、廖斌、王鸿连带赔偿原告龚忠贵损失366027.26元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告龚忠贵的其他诉讼请求。本院二审期间，李迎久要求通知证人周荣贵、余治东、李仟荣、杨见富、廖斌等人到庭作证，证明事情的发�经过，龚忠贵应承担一定的责任。本院认为，对于本案事情发生的经过，已生效的（2016）川0321刑初57号刑事判决已进行了查明，故对李迎久要求通知证人出庭作证的申请，依法不予准许。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据查明的事实，李迎久到“红茶馆”找龚忠贵，在进入“红茶馆”前，其已经知道廖斌、钟小忠、王鸿等人已到“红茶馆”附近，并与廖斌、钟小忠、王鸿打了招呼，然后才进入“红茶馆”，在其与龚忠贵发生争吵、抓扯时，钟小忠、廖斌随即冲进“红茶馆”，提刀与龚忠贵一方人对打，李迎久看见钟小忠、廖斌等人来帮忙，便离开“红茶馆”。从上述事实表明，对于廖斌、钟小忠、王鸿等人前来帮自己的忙，李迎久是知晓的，其与廖斌、钟小忠、王鸿等人在意思上形成了侵害龚忠贵的默契，而对于侵害结果的发生，虽然李迎久未作出明确的意思表示，但其主观上持放任的态度，最终导致本案损害后果的发生。李迎久与张绪龙、钟小忠、廖斌、王鸿对龚忠贵依法构成共同侵权，应当承担连带责任。在案证据不能证明龚忠贵在本案中存在过错，其依法不应承担责任。龚忠贵的收入来源于城镇除租房协议外，还有其他证据予以证实，能够认定龚忠贵的收入来源于城镇这一事实。一审综合龚忠贵就医的情况对实际发生的交通费和住宿费予以认定符合法律规定。根据龚忠贵的伤情，续医费必然发生，一审确定后续治疗费20000元并无不当。综上所述，李迎久的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳�上诉，维持原判。二审案件受理费6790.4元，由李迎久负担。本判决为终审判决。审判长  廖四春审判员  黄 涛审判员  甘语慧二〇一七年十二月二十八日书记员  陈章琴