云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终433号
上诉人（原审原告）：付祖香，男，1950年6月25日生，汉族，农民，住文山州文山市。
上诉人（原审原告）：张会仙，女，1954年4月16日生，汉族，农民，住文山州文山市。
上诉人（原审原告）：付留跃，男，2008年12月11日生，汉族，学生，住文山州文山市。
法定代理人：魏某，女，1983年12月24日生，汉族，农民，住蒙自市，系付留跃之母。
被上诉人（原审被告）：蔡国炳，男，1983年8月6日生，汉族，农民，住蒙自市。
被上诉人（原审被告）：李忠海，男，1980年9月1日生，汉族，农民，住蒙自市。
被上诉人（原审被告）：蔡国枢，男，1968年7月10日生，汉族，农民，住蒙自市。
三被上诉人委托诉讼代理人：杨煜峰，云南盟志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
三被上诉人委托诉讼代理人：王洁，云南盟志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人付祖香、张会仙、付留跃因与被上诉人蔡国炳、李忠海、蔡国枢承揽合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2016）云2503民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或理由，并征得双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
付祖香、张会仙、付留跃的上诉请求：撤销原判，改判由三被上诉人连带赔偿三上诉人死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计230812.6元；本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：（一）三被上诉人在该案中的陈述自相矛盾。1、三被上诉人称与死者付某存在两次修理关系的事实可以认定，但其所称的该次修理关系是前次修理后遗漏的问题是三被上诉人的一面之词；2、该次维修关系并未成立。从案件中看，挖掘机停放点不在平地，当付某开动挖掘机时，三被上诉人及其雇佣的司机并未明确拒绝，对付某的行为持默认的态度，后导致付某死亡，此阶段并未产生维修关系，一审法院认为的承揽合同关系并未成立生效。（二）一审法院将案由定性为承揽合同纠纷定性错误。本案中，付某并无修理资质，且未实际按照定作人的要求完成工作，其是在开挖掘机的过程中翻车死亡，其将车开到平处系帮助三被上诉人的行为，此过程中产生的损害应当由受益人承担责任。（三）本案应适用《最高人民法院关于很里人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”之规定，上诉人的损失应当由被上诉人承担。另，付某是身体健康的人，当天上山为三被上诉人修理挖掘机，之后说人死了就死了，而且又死在挖掘机上，上诉人认为怎么说也应得到一定的赔偿。
蔡国炳、李忠海、蔡国枢口头辩称，本案事实清楚，双方之间是承揽合同关系，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
付祖香、张会仙、付留跃向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告赔偿原告死亡赔偿金122820元，安葬费33911元，扶养费54081.6元，精神抚慰金20000元，共计230812.6元；2、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：付祖香与张会仙婚后依次生育付某、付德武、付德钟、付德丽、付德翠五个子女。付某与魏某婚后生育一子付留跃，后双方于2013年11月27日在蒙自市民政局协议离婚（离婚证号：L532522－2013－000948），付留跃由付某抚养。2016年3月12日，因被告蔡国炳、李忠海、蔡国枢共同所有的挖掘机发生故障停放在猛拉小寨与核桃箐村相接壤的山坡上，蔡国炳打电话给在蒙自市芷村镇猛拉村经营机动车修理店（未办理营业执照）的付某前往修理，付某答复因工作忙需过两天才能处理。2016年3月14日，付某到达停放挖掘机的地点，要求挖掘机驾驶员魏朝安把车开到平整地段再进行修理，魏朝安认为坡度太陡不宜启动挖掘机。遂付某自行启动并驾驶挖掘机在行驶途中翻至山坡下，导致付某当场死亡，挖掘机受损。事故发生后，被告蔡国炳、李忠海、蔡国枢已给付原告人民币22000元。另，本次事故发生前，涉案挖掘机曾由付某进行过修理，修理费为14000元,被告已支付10000元，余款4000元已于2016年3月17日付清。
原审法院认为，一、关于三被告与受害人付某是否存在雇佣关系的问题。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳动的雇员支付劳动报酬的合同。承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付定作人，定作人接受工作成果并给付相应报酬的合同。根据原、被告陈述，双方认可以下事实：付某经营机动车修理店，涉案挖掘机曾由付某进行过修理；付某与蔡国炳于2016年3月12日通过电话联系后达成口头协议，由付某为三被告共同所有的故障挖掘机进行修理；2016年3月14日，付某到达停放挖掘机的地点后，自行启动并驾驶挖掘机在行驶途中翻至山坡下，导致付某当场死亡。从上述事实可认定，付某的工作时间由其自己决定，其利用自己的技术和能力来完成修理工作，其与三被告之间不存在支配与服从关系。故原告关于付某与三被告形成雇佣关系的主张，未提供充分证据佐证，本院不予支持。而付某与蔡国炳达成的口头修理合同符合承揽合同的构成要件，付某驾驶挖掘机的行为应属完成修理活动的组成部分，故本院确认付某与蔡国炳达成的口头修理合同系承揽合同。二、关于三被告在本案中应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案付某经营机动车修理店，具备相应专业技能，对修理活动中存在的风险应具有合理判断能力并采取相应防范措施。其自行启动并驾驶挖掘机在行驶途中翻至山坡下造成自身损害，对本次事故的发生存在过错。原告也未提供相关证据证实三被告存在定作、指示或者选任上的过失，且三被告在事故发生后已给予原告一定补偿，故三被告作为定作人在本案中不承担赔偿责任。综上，原告未提供充分证据证实其主张，应承担相应不利后果。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告付祖香、张会仙、付留跃的诉讼请求。案件受理费4762元，减半收取计2381元，由原告付祖香、张会仙、付留跃负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：涉案的挖掘机为胶轮式液压挖掘机。付某在鸣鹫镇猛拉村经营的车辆修理店无维修许可证、工商营业执照，付某没有操作挖掘机的资格证和操作证。付某在操作、移动挖掘机的过程中，双方均未采取安全有效的保护措施，三被上诉人对付某是否具有修理资质及是否有挖掘机操作证未尽审查义务。付某生前系农村户口，付祖香、张会仙、付留跃系农村户口。付祖香、张会仙、付留跃于2016年7月25日提起诉讼，在一审起诉状中主张因付某死亡产生的死亡赔偿金为122820元(6141元×2O年)、安葬费33911元、付祖香的抚养费l3283.2元［(4744×(20-6)÷5］、张会仙的抚养费17078.4元［(4744×(20-2)÷5］、付留跃的抚养费23720元［(4744×(18-8)÷5］、精神抚慰金20000元，共计230812.60元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定并参照2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准的规定，经核对，2016年农民人均纯收入为8242元、农村居民人均全年生活消费支出为6830元、国有经济单位在岗职工平均工资为64463元。经核算，付某的死亡赔偿金为164840元（8242元/年×20年）、丧葬费为32231.50元（64463÷2）、被扶养人生活费：付祖香为7285.40元［（2276.7×10+3415×4）÷5］、张会仙为12749.40元［（2276.7×10+3415×4+6830×4）÷5］、付留跃为11383.50元［(2276.7×10)÷2］，共计228489.80元；另三上诉人还主张要求三被上诉人赔偿精神抚慰金20000元。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十一条“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。”和第三百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，本案中付某应蔡国炳的要求上山为三被上诉人修理挖掘机，三被上诉人作为定作方，付某使用自己的工具及技能去修理，其作为承揽方，双方之间所形成的法律关系为承揽合同关系。上诉人认为双方之间的关系是雇佣或义务帮工关系的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条笫二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神赔偿责任。”的规定，本案中付某上山到达三被上诉人停放挖掘机的地点后，发现挖掘机停放在斜坡上无法进行修理，便要求三被上诉人方的驾驶员魏朝安把车开到平整的地段再进行修理，即提出了承揽、制作修理挖掘机的地点；魏朝安认为坡度太陡不宜启动挖掘机而不敢启动，在双方均未采取安全保护措施的情况下，付某为了双方的利益，遂自行启动并驾驶挖掘机，其在操作、移动挖掘机的过程中，由于过失等原因导致挖掘机翻下山坡，造成付某当场死亡的后果。对于事故的发生，付某作为具有完全民事能力的人和经营车辆维修人员，除需有相应的技能及合理的判断能力外，还应当预见到驾驶、操作挖掘机可能带来的安全风险，因其忽视自身安全，过于自信，故应承担主要的民事责任，即应承担80%赔偿责任。三被上诉人作为定作人，在选择修理人员时没有尽到合理的审查义务，而是选择了没有修理和无挖机操作资质、证照的付某进行修理，在选任上存在过错；同时因挖掘机停放在不当的位置，驾驶员明知驾驶有危险，还将准备修理或待维修的挖掘机给无操作证的付某去发动、驾驶，在付某驾驶、操作过程中也未有效的阻止，放任付某的驾驶、操作行为，最后导致付某翻车死亡的后果，由此应推断三被上诉人还存在指示上的过错。由于三被上诉人对事故的发生存在选任及指示上过错，故应承担次要的民事责任，即应承担20%的赔偿责任。
三上诉人主张的赔偿费用共计230812.60元，经本院审查后，除精神抚慰金外，因付某死亡产生的合理赔偿费用共计228489.80元。由于三上诉人要求赔偿的主张与本院正确计算之间虽有变动，但从全案有效解决纠纷的实际出发并不矛盾。故依上述评判及责任划分，三上诉人应自担228489.80元的80%，即182791.84元，三被上诉人应承担20%，即45697.96元。另对三上诉人主张精神抚慰金，本院结合本案的实际酌定支持10000元。故三上诉人应得到的赔偿款共计55697.96元，扣除三被上诉人已给付的22000元，实际还应赔偿33697.96元。
综上所述，一审判决认定基本事实不全面，对责任划分不当，属适用法律错误范畴，应予撤销。上诉人付祖香、张会仙、付留跃的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条笫二款，《中华人民共和国合同法》第三百五十一条、第三百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销蒙自市人民法院（2016）云2503民初1900号民事判决。
二、由被上诉人蔡国炳、李忠海、蔡国枢于本判决生效之日起十五日赔偿给付祖香、张会仙、付留跃人民币33697.96元。
一审案件受理费2381元，由付祖香、张会仙、付留跃承担1806.43元，由蔡国炳、李忠海、蔡国枢承担574.57元；二审案件受理费4762元，由付祖香、张会仙、付留跃承担3612.87元，由蔡国炳、李忠海、蔡国枢承担1149.13元。
本判决为终审判决。
审判长 胡云涛
审判员 廖伟荣
审判员 黄 洁
二〇一七年五月五日
书记员 袁 菁