河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民二终字第120号
上诉人（原审被告）石国旗，又名石国齐，男。
上诉人（原审被告）河南省通用机械进出口有限公司。
法定代表人原骏，该公司董事长。
委托代理人赵正锋，河南远恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘存田，男。
委托代理人张向东，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。
上诉人石国旗、河南省通用机械进出口有限公司（以下简称河南通用机械公司）与被上诉人刘存田提供劳务者受害责任纠纷一案，刘存田于2012年3月9日诉至济源市人民法院，请求判令石国旗赔偿各项费用共计110770.6元，河南通用机械公司承担连带赔偿责任。济源市人民法院于2013年12月4日作出（2012）济民一初字第902号民事判决，石国旗不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成合议庭于同年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人石国旗，上诉人河南通用机械公司的委托代理人赵正锋，被上诉人刘存田及其委托代理人张向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市人民法院经审理查明：2001年12月24日，石国旗在济源市工商行政管理局注册成立利达加工部，经营范围为：小型节煤炉加工制作、管件加工，营业执照到期后，石国旗再次申请注册，有效期至2008年12月31日。此次营业执照到期后，石国旗未到工商部门办理换发手续，现该营业执照已被工商部门注销。
2010年2月刘存田经卢军介绍，一起到济钢微粉厂从事管道焊接加工等工作。2010年5月15日，河南通用机械公司与河南济源钢铁（集团）有限公司（以下简称济钢公司）签订《工业品买卖合同》，双方约定济钢公司购买河南通用机械公司价值110000元的流量装置，双方约定成套设备由河南通用机械公司为济钢公司免费安装调试。河南通用机械公司将煤气管道安装钢平台工程承包给石国旗。
2010年9月2日，石国旗安排卢军、刘存田、翟永超到济钢公司与微粉厂东大门之间的煤气管道上焊平台安装流量装置（河南通用机械公司为济钢公司安装调试流量装置工程的组成部分），因缺乏安全防护措施，刘存田从平台上摔落，当即被石国旗、卢军两人送往济源市天坛医院住院治疗，住院13天，于同年9月15日出院，出院注意事项：1、好转出院；2、适当加强功能性锻炼；3、定期复查；4、不适随诊；5、建议休息12周。刘存田住院期间支出医疗费16424.08元，由妻子徐巧玲护理，徐巧玲系城镇户口。刘存田系农村户口，但在市区工作生活多年。诉讼中，该院依刘存田申请，委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，2012年7月25日，该鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2012）临鉴字第339号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘存田的伤残等级为IX（九）级，本次鉴定，刘存田支出鉴定费700元。
济源市人民法院认为：刘存田在济钢公司与微粉厂东大门之间的煤气管道上焊平台安装流量装置时不慎从平台上摔落致伤，石国旗作为刘存田的雇主，应当承担赔偿责任。由于石国旗是从河南通用机械公司处承包该工程，而石国旗无承包建筑工程资质，河南通用机械公司存在选任过失，应当对刘存田的损失承担连带赔偿责任。刘存田的损失有：1、医疗费16424.08元；2、误工费4233.08元，按2010年河南省城镇居民人均可支配收入15930.26元／年计算97天；3、护理费567.32元，按2010年河南省城镇居民人均可支配收入15930.26元／年计算13天；4、住院伙食补助费195元，按15元／天计算13天；5、营养费195元，按15元／天计算13天；6、交通费76元；7、残疾赔偿金72779.2元，按2011年河南省城镇居民人均可支配收入18194.80元／年计算20年乘以伤残系数20%；8、刘存田要求精神损害抚慰金10000元，结合本案事实、刘存田身体损害程度、当地生活水平及石国旗承受能力等综合因素，酌定为4000元，以上共计98469.68元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、石国旗于判决生效后十日内赔偿刘存田98469.68元。二、河南通用机械公司承担连带赔偿责任。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2365元，由石国旗负担，河南通用机械公司承担连带责任。
石国旗不服原判，上诉称：1、刘存田为其提供劳务，双方形成劳务关系，对提供劳务者在劳务过程中受到损害的赔偿应当适用《侵权责任法》相关规定处理，原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误；2、刘存田未采取防护措施，也未尽到谨慎注意义务，自身具有过错，刘存田应自行承担50%责任；3、河南通用机械公司将工程承包给其具有过错，应承担连带赔偿责任。综上，请求改判其赔偿刘存田49234.8元，河南通用机械公司承担连带责任。
针对石国旗的上诉，刘存田辩称：其受雇于石国旗，石国旗未提供安全防护措施和劳动保护，其作为雇员并无过错。
针对石国旗的上诉，河南通用机械公司辩称：刘存田存在过错，应承担一定责任；其公司与石国旗之间是承揽合同关系，不应承担赔偿责任。即便其公司存在过错，也是选任过错，不应承担连带责任。
河南通用机械公司不服原判，上诉称：1、刘存田在未有任何安全防护的情况下工作，自身存在过错。根据《侵权责任法》相关规定，原判对刘存田应承担的责任未予确认错误。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，刘存田、石国旗是作为一个整体即承揽人存在的，承揽人内部之间的损害赔偿与其公司无关。另外，流量装置安装并不需要有资质的单位来完成，其公司无定作、指示和选任方面的过错，不应承担赔偿责任。请求撤销原判，改判其公司不承担责任。
针对河南通用机械公司的上诉，刘存田辩称：1、石国旗是包工包料承包的河南通用机械公司焊平台工程，不符合承揽合同的特征。在其诉石国旗、河南通用机械公司劳动争议纠纷一案中，河南通用机械公司认可以3000元的价格承包给了石国旗。2、河南通用机械公司应承担连带赔偿责任，原判适用法律正确。
针对河南通用机械公司的上诉，石国旗辩称：其与河南通用机械公司不是承揽关系，河南通用机械公司应承担连带责任。
二审中，石国旗提供如下证据：
1、证人翟某某的当庭证言，主要内容为：其与刘存田、石国旗以前在一起干过活，刘存田受伤时，其在现场。刘存田站在上面的平台上拉钢板，刘存田拉钢板时站在平台的栏杆外面，当天，刘存田喝有啤酒也没有佩戴安全带，石国旗还批评刘存田未带安全带。
2、证人王某某的当庭证言，主要内容为：其是给工地送氧气的。出事时，其离现场有一、二十米，刘存田摔下后，其往现场跑，其还扶了扶刘存田。当时现场有三、四个人，其中有二、三个人带有安全带。刘存田没有带安全带。
针对石国旗提供的证据，刘存田质证称：两位证人的陈述不属实，施工现场没有安全带，况且平台上也没有安装栏杆。
针对石国旗提供的证据，河南通用机械公司质证称：对证人的陈述没有异议，其公司与石国旗之间是承揽关系，石国旗是焊接平台的。
本院认证如下：石国旗提供的证人证言，刘存田不予认可，且翟某某系石国旗雇佣人员，与石国旗有利害关系，而王某某的证言也无其它证据相印证，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审审理查明事实相同。
本院认为：1、2010年8月12日，石国旗与河南通用机械公司签订“河南济钢球团车间煤气管理安装煤气流量计钢平台协议”，协议明确约定包工包料，石国旗的施工内容是为煤气管道安装钢平台。该协议是以完成一定的安装工作为标的，符合建设工程施工合同的法律特征，石国旗与河南通用机械公司应系建设工程施工合同关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原判判令河南通用机械公司对石国旗承担连带责任并无不当。河南通用机械公司上诉认为双方系承揽合同关系的理由，本院不予采信。2、刘存田为石国旗提供劳务，双方形成雇佣关系，因刘存田在平台上工作是受石国旗的领导和管理，石国旗作为雇主应承担赔偿责任，而刘存田在从事高空作业时自身未尽到安全注意义务，对于损害后果的产生也具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本院酌定石国旗对刘存田的损失承担90%责任，刘存田自行承担10%责任。因各方当事人对原判确定的医疗费16424.08元、误工费4233.08元、护理费567.32元、住院伙食补助费195元、营养费195元、交通费76元、残疾赔偿金72779.2元均未提起上诉，本院予以维持，上述费用共计94469.68元，石国旗应赔偿刘存田85022.71元（94469.68元×90%），河南通用机械公司承担连带赔偿责任。另原判结合案件事实、刘存田身体损害程度等，判令石国旗赔偿精神损害抚慰金4000元较为合理，本院予以维持。河南通用机械公司亦应对该费用承担连带赔偿责任。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果部分不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2012）济民一初字第902号民事判决第二项，即河南省通用机械进出口有限公司对石国旗赔偿刘存田的各项费用共计89022.71元承担连带赔偿责任；
二、撤销济源市人民法院（2012）济民一初字第902号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
三、石国旗于本判决生效后十日内赔偿刘存田医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金85022.71元；
四、石国旗于本判决生效后十日内赔偿刘存田精神损害抚慰金4000元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2365元、鉴定费700元，共计3065元，由刘存田承担306.5元，石国旗、河南省通用机械进出口有限公司负担2758.5元；二审案件受理费2365元，由刘存田负担236.5元，石国旗、河南省通用机械进出口有限公司负担2128.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
审 判 员 段雪芳
代理审判员 段明明
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 贾娃娃