宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬仑民初字第1661号
原告：东方建设集团有限公司。
法定代表人：斯友锋。
委托代理人：牟联章。
被告：宁波得邦家具有限公司。
法定代表人：胡福军。
委托代理人：曹海江。
委托代理人：孙金鑫。
原告东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）与被告宁波得邦家具有限公司（以下简称得邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理。被告于2015年8月21日对管辖权提出异议，本院于2015年8月27日依法驳回被告对本案管辖权的异议。本院于2015年10月12日依被告申请委托金华天鉴司法鉴定所（以下简称天鉴鉴定所）对原告提供的《承诺书》中被告单位的印章的真实性及印章与印文形成的先后时序进行了鉴定。本院于2016年3月16日依被告申请委托浙江天一工程管理咨询有限公司（以下简称天一公司）对涉案工程甩项的造价进行鉴定。本案依法由审判员丁澍淼适用简易程序于2015年12月25日、2016年1月15日公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托代理人牟联章，被告得邦公司法定代表人胡福军及其委托代理人曹海江、孙金鑫到庭参加诉讼。本案因案情复杂于2016年3月3日转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托代理人牟联章，被告得邦公司的委托代理人孙金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东方公司起诉称：2013年7月23日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于北仑春晓工业区的厂房。该工程预算价为16583538元，在签订合同过程中，应被告要求将合同签约价暂定为1200万元，被告明确表示工程竣工结算后会按照工程实际总造价支付工程款。该工程竣工验收后，因工程造价远高于合同价，经双方协商将工程总价变更为1560万元。2015年6月，被告向原告出具《承诺书》，确认工程总计变更为1560万元，并愿意承担增加的工程款；同时，被告确认已经支付工程款总金额为8210263元，尚欠工程尾款7389764元，承诺所欠工程款在2015年7月15日前全部付清，逾期按照银行利率的三倍付息。但被告至今仍未按照承诺支付所欠工程款。原告认为：第一，涉案工程工程量实际增加很多，但基于对被告的信任确实没有形成相应的签证单或联系单，工程竣工后双方进行充分沟通后形成了1560万元的结算价，被告为此出具《承诺书》，故1560万元的工程造价是合理的，被告理应按《承诺书》支付工程款。第二，借条都是丁桂生的个人借款，丁桂生虽是涉案工程的现场管理人，但他不是项目经理，原告也没有授权其可以处置工程款，因此借条对应的款项不可以与工程款混为一谈。第三，被告主张的垫付款实际在结算中已经扣除，不能再次要求结算。现诉至本院，请求判令：1.被告支付原告工程款7389764元，并自2015年7月16日起至款清之日止按照人民银行同期同类贷款利率的三倍向原告支付逾期付款利息；2.确认原告在7389764元工程款范围内对其承建的涉案工程享有优先受偿权。庭审中，原告增加诉讼请求如下：3.被告退还原告履约保证金500000元。
原告东方公司向本院提供：1.《建设工程施工合同》1份，拟证明原告承建被告的车间工程；2.预算书1份，拟证明涉案工程的预算价；3.建筑工程竣工验收报告2份，拟证明涉案工程已经竣工验收合格；4.《承诺书》1份，拟证明合同总价变更为1560万元，被告承诺于2015年7月15日前付清余款。
被告得邦公司答辩称：一、《建设工程施工合同》约定合同价格是总价合同，故1200万元的造价不能变更，原告在没有任何证据证明工程量增加的情况下要求增加工程款于法无据。原告在2015年5月25日寄给被告的结价对账函中也明确了合同造价为1200万元。二、原告提供的《承诺书》并非被告所出具，不是被告真实意思的表示。2015年5月25日，原告出具的《结算对账函》认可涉案工程结算造价为1200万元，认为被告已经支付8210263元，应扣质量保证金60万元及对外借款100万元，被告尚应支付2189737元并退还履约保证金50万元。被告对此于同月28日回复原告就工程造价及各项扣款提出异议。因此，被告不可能自愿提高工程造价至1560万元。同时，《承诺书》经鉴定为先盖章后打印，更说明该《承诺书》不可采信。三、涉案工程存在卫生间洁具、厂区花坛侧石及厂牌大理石、发光字等甩项，相应造价196696元应在总工程款中扣除。综上，工程总造价应为11803304元，现应支付到工程款的95%即1140万元，扣除被告已付被告的工程款8210263元、代原告偿还的借款及利息1898067元、垫付款228193元、临时设施费12万元，现尚应支付的工程款为746781元。
被告得邦公司向本院提供：1.开工报告、建设工程消防设计备案受理凭证、防雷装置验收备案书各1份，拟证明原告拖延工期违约在先，被告有权拒付尾款；丁桂生是实际施工人，合同中指定由其收取工程款；2.《工程竣工验收承诺书》、《2015年7月1日缺陷修复及竣工交接催促函》、《关于对未完工项目及工程质量缺陷的施工整改的催告函》及《邀请书》各1份、监理工程联系单及顺丰速递单据1组，拟证明涉案工程到2015年8月尚未完工；3.2015年2月13日借条3份及还款凭证3组，拟证明丁桂生向案外人借款100万元用于工程施工，原告盖章予以认可，被告已经代为归还该借款及利息；4.2014年12月18日借条及网上银行交易凭证、领款凭证各1份，拟证明被告代丁桂生归还借款50万元及利息；5.2015年5月12日借条及网上交易凭证各1份，拟证明丁桂生向陈跃进借款17万元并同意从工程款中扣还；6.2015年1月22日借条及网上交易凭证、领款凭证各1份，拟证明丁桂生向金明华、何连飞借款15万元用于涉案工程，被告代为偿还本息；7.《结价协议书》1份及附件1组，拟证明原告以12万元的价格向被告购买涉案工程原临时设施；8.垫付款单据2份，拟证明被告代原告垫付大门花岗石23400元及大门发光字4826元；9.平安银行网上汇款凭证2份，拟证明被告支付花坛塘渣费用及挖机费用；10.收款收据、产品购销合同及银行转账凭证1组，拟证明被告垫付灯具费用63350元；11.供电公司和自来水公司出具的水电费证明材料1组，拟证明被告垫付水电费63763.78元；12.罚款单、收款收据各1份，拟证明被告因工程延期造成的损失；13.水泥押金专用票据1份，拟证明被告因原告无法提供水泥发票而无法退还押金；14.原告2015年5月25日的《结算对账函》、被告2015年5月28日的《回复函》各1份，拟证明原告自认涉案工程造价为1200万元，已收进度款8210263元，应扣除预借款100万元；被告回函告知原告涉案工程存在很多质量问题且工程款已经超付；15.原告于2013年4月8日制作的《浙江得邦家具有限公司春晓新厂区工程报价书》、宁波市鄞州建筑有限公司的《浙江得邦家具公司工程预算书》、浙江仙都建设有限公司《预算书》各1份、《浙江省宁波市镇海区人民法院执行裁定书》1份，拟证明涉案工程在2013年1月招标时的市场价为1200万元左右，且涉案工程的桩基由他人施工，原告为此将原来的预算价格下降为13695136元，签订合同时下浮为1200万元；以上佐证被告不可能作出变更合同总价的承诺；16.宁波市公安局北仑分局受案回执、《2015年5月19日夜我公司四楼办公室被盗清单》各1份，拟证明被告公司与工程相关的资料被盗，原告是嫌疑人；17.《北仑区建设工程竣工验收备案表》及《北仑区房屋建筑工程竣工验收备案表证明书》各1份，拟证明涉案工程档案资料于2015年9月29日备案；18.《投标报价书》1份，拟证明涉案工程的预算情况；19.备案施工图纸2份，拟证明涉案工程应做未做的工程项目及数量。
本院于2016年1月15日依职权向案外人丁桂生及被告法定代表人胡福军调查并制作1份询问笔录。本院依被告申请依法委托天鉴鉴定所对原告提供的《承诺书》中被告单位的印章及印章与印文形成的先后时序进行鉴定，该鉴定所经鉴定于2015年11月28日出具天鉴司鉴所[2015]文鉴字第157号《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：1.标称日期为“2015年6月份”《承诺书》落款处留有的“浙江得邦家具有限公司”公章与样本“浙江得邦家具有限公司”印文为同一枚印章盖印形成；2.标称日期为“2015年6月份”《承诺书》落款处留有的“浙江得邦家具有限公司”公章与交叉部位打印文字的先后顺序为先朱后墨，即盖印在先、打印文字在后形成的。庭审时，原告申请专家辅助人出庭就鉴定结论发表意见：一、朱墨时序鉴定中主要的检验发放是普通显微检验法，其他有切开法、荧光检验法、利用拉曼光谱仪、电子探针、能谱仪器、三维立体显微镜等。本案检材的印泥系水溶性的原子印章，特点是渗透率比较强大，与打印文字交叉部位溶为一体，区分先后顺序较难，鉴定机关仅用显微镜检验这种普通的方法来鉴定是不够的，很难作出结论。二、其经对原件进行检验发现以下四个问题：1.检材印文与文字在检验中确实存在疑似笔画收缩现象，但检材打印文字在没有与印文交叉处也存在笔画中断和类似于笔画收缩的现象，其认为是打印缺陷造成的留白现象，该情况存在使鉴定人观察到的笔画中断和类似于笔画收缩的现象就存在二种解释，不具有唯一性，就不能用于认定先盖章后打印的依据；2.发现印文与打印字迹交叉部位有印泥附着在打印笔画之上，此为认定先打印后盖章的重要依据；3.发现印文与打印字迹交叉部位“0”字笔画的周围出现印文笔画中断的现象，此为认定先打印后盖章的重要依据；4.红色印字表面是否覆盖颗粒状经显微镜观察没有发现鉴定书描述的情况。因此，其认为符合先打印后盖章的特征。针对专家辅助人意见，天鉴鉴定所发表补充意见如下：1.专家辅助人只注意印章，而忽略了本案打印的文字是激光打印机打印的，激光打印渗透性不强。2.无论是原子印章盖印还是其他印章盖印，其朱墨时序用跟一般仪器都可以作出鉴定结论，与鉴定人的经验和鉴定水平有很大关系，无需高端仪器设备。3.通过对检材进行特殊技术检验，将黑色笔画颗粒物质去除后，发现红色印迹明显；通过对检材进行分析、检验，发现检材印文、字交叉部位，其红色印字表面上覆盖有黑色颗粒状物质；印、字的交叉部位笔画处均不同程度的出现收缩现象，充分证明是先朱后墨即先盖印后打印文字形成的。
本院依被告申请委托天一公司对涉案工程部分甩项的造价进行鉴定，该公司于2016年5月26日出具浙天工司鉴字（2016）005号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.二号楼一至四层卫生间未施工的装修项目按投标报价书的工程造价为68144元；2.门卫卫生间未施工的装修项目按投标报价书的工程造价为2218元；3.灯具主材由被告提供及洁具未施工的项目按投标报价书的工程造价为86171元；4.大门口厂牌大理石及发光字未施工的装修项目的工程造价为14425元；5.厂区内花坛侧石尺寸按120*250*1000mm桃花红岗石计入的工程造价为25737元；上述工程造价合计196695元。
经开庭审理，原、被告举证质证，本院对原、被告提交的证据分析认定如下：
1.被告对原告提供的证据1的真实性无异议，并提出该合同明确约定合同价款为总价合同1200万元。本院经审核对该证据依法予以认定。
2.被告对原告提供的证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告后将预算价调整为1369万元，该预算中部分项目实际不是原告施工的。本院认为，该证据与被告提供给本院的《投标报价书》内容一致，故对该证据的真实性依法予以认定。
3.被告对原告提供的证据3的真实性无异议。本院经审核对该证据依法予以认定。
4.被告对原告提供的证据4的真实性有异议，认为被告并未出具过该《承诺书》，且所载内容与原告发给被告的结价函不符，是伪造的文书。本院认为，该证据涉及原、被告双方的争议事实，本院结合本案案情及[2015]文鉴字第157号《文书鉴定意见书》综合予以评判。
5.原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但对关联性有异议。本院经审核对该证据的真实性依法予以认定。
6.原告对被告提供的证据2的真实性无异议，但认为不能证明工程在2015年8月尚未竣工，被告发给原告的函的内容涉及的都是工程竣工验收之后的保修事宜。本院经审核对该证据的真实性依法予以认定。
7.原告对被告提供的证据3的形式真实性均无异议，但对合法性、关联性均有异议，认为借款人丁桂生与原告没有直接关系，被告也无证据证明是否实际支付，同时质权因质押未办理登记而无效；还款凭证不能反映是偿还对应借条的借款，可能是其他经济往来。本院认为，原告在三张借条上均加盖了公章，足以证明借条的客观存在，现被告已经提供了三张借条的原件，故对该三张借条予以认定；关于还款凭证，原告认为不能证明还款与借款的对应关系，但未提供反驳证据，而被告已经提供了借条原件，故本院认定被告已经归还该三张借条的借款100万元及利息18万元；另，被告提供的取款凭条仅能证明其从农业银行取款12万元，并不能证明其支付给胡天天，故对该取款凭条不予认定。
8.原告对被告提供的证据4的真实性无异议，但对关联性有异议，认为借款是丁桂生与李和成之间的关系，与原告无关，被告代为归还借款与涉案工程款无关。本院经审核对该证据的真实性依法予以认定。
9.原告对被告提供的证据5的真实性不能确认，对合法性、关联性有异议，认为该借款与原告没有关系，原告没有授权丁桂生对外借款用于涉案工程，因此丁桂生无权代表公司承诺用工程款抵扣借款；原告对被告提供的证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该借条不能反映谁是借款人，且还款凭证上的何连飞与借条上的出借人金明华不一致。本院认为，丁桂生对上述证据中借条的真实性并无异议，原告也表示认可丁桂生的意见，故对上述证据的真实性依法均予以认定。
10.原告对被告提供的证据7中的《结价协议书》无异议，对附件的真实性无法确认，同时认为因《结价协议书》所涉临时设施无法使用，被告曾答应不再扣除12万元。本院认为，原告对《结价协议书》并无异议，仅认为被告已经口头同意不再扣除12万元，但被告对此并未认可，原告也不能提供证据证实，故可认定履约保证金中应扣除12万元。
11.原告对被告提供的证据8、10的真实性、合法性均有异议，并认为上述证据所涉费用在结算时已经予以扣除。本院认为，经原告确认，该两组证据所涉费用实为甩项的费用，如需在工程款中扣除也应以预算书中所列造价为依据，故对该两组证据依法均不予认定。
12.原告对被告提供的证据9的真实性、关联性均有异议。本院认为，基于被告在审理过程中表示放弃该项费用在工程款中予以抵扣，故对该证据不予认定。
13.原告对被告提供的证据11的真实性无异议，但认为该证据不能反映该水电费就是涉案工程的工地所使用，且原告只需承担2013年9月-2015年4月期间的水电费。本院认为，供电公司和自来水公司均陈述该水电费是春晓工业园区海口河路16号建筑工地所使用，同时自来水公司陈述该工地原系银腾公司的工地，而被告提供的《浙江省宁波市镇海区人民法院执行裁定书》可以反映涉案工程就是原银腾工地上的工程，综上可以认定上述水电费产生于涉案工地。
14.原告对被告提供的证据12的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为该证据涉及被告因工程延期所造成的损失，应另行主张，故不予认定。
15.原告对被告提供的证据13的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该费用并非实际产生的费用，是预收款，没有证据证应由原告承担。本院认为该证据所涉并非被告为原告垫付的费用，按被告所称是其可能造成的损失，应另行主张，故不予认定。
16.原告对被告提供的证据14中的《结算对账函》的真实性无异议，但认为当时原告并未从丁桂生处取得《承诺书》而只能按照合同价1200万元进行结算；同时，原告认可收到过被告的《回复函》，但对内容有异议，认为只认可收到被告8210263元，其他款项扣减没有依据。本院对该组证据的真实性予以认定。
17.对被告提供的证据15，原告对其中案外人的预算的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；对《浙江得邦家具有限公司春晓新厂区工程报价书》的真实性无法核实；对宁波市镇海区人民法院的执行裁定书的真实性、合法性、关联性均无异议，认可原告未对桩基进行施工，但进行过补桩。本院认为，被告无法提供《浙江得邦家具有限公司春晓新厂区工程报价书》原件，原告对其真实性存疑，故不予认定；该组证据中的其他证据可以反映涉案工程招标时的造价情况，与本案有一定的关联性，故依法均予以认定。
18.对被告提供的证据16，原告认为不能证明被告的待证事实。本院认为，该组证据仅可证明被告曾向公安机关报案，不能证明被告单位到底有哪些财物被谁所盗，故不予认定。
19.原告对被告提供的证据17、18、19的真实性均无异议，本院经审核依法对上述证据的真实性均予以认定。
20.对本院制作的询问笔录，原告认可丁桂生陈述的内容；被告认为丁桂生陈述的部分内容不真实，提出丁桂生应系涉案工程的实际施工人，在施工合同中以代理人身份签名，有权代表原告进行借款。本院认为，该询问笔录由本院依法制作，应予认定，至于丁桂生是否有权代表原告对外进行借款应结合其他证据予以认定。
21.对[2015]文鉴字第157号《文书鉴定意见书》，原告对第一项鉴定意见无异议，对第二项鉴定意见有异议，认为根据专家辅助人的意见，第二项鉴定结论很有可能错误，因此向本院申请重新鉴定。被告对此无异议，表示不同意再次进行鉴定。本院认为，天鉴鉴定所具有文书鉴定的执业资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，就专家辅助人提出的意见作了合理解释，同时本案也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的情形，故对原告要求重新鉴定的申请不予准许，对[2015]文鉴字第157号《文书鉴定意见书》依法予以认定。
22.对浙天工司鉴字（2016）005号《工程造价鉴定意见书》，原告认为鉴定意见书对灯具、洁具的鉴定依据不应当按照建设单位实际施工发生的金额，而应按照预算扣减；同时，该鉴定实际无意义，因双方在结算时已经考虑了甩项造价，无需再次扣除。被告对鉴定结论无异议，并提出花坛侧石的造价应按被告实际发生的金额予以计价。本院认为，天一公司具有工程造价鉴定的执业资质，现场核查原、被告双方均到场，鉴定程序合法，鉴定依据充分，故对天一公司作出的工程造价为196695元的鉴定结论予以采纳。同时，原告提出鉴定机构按照被告实际施工的费用进行鉴定的意见与事实不符，本院不予采纳。被告提出花坛侧石应按实际发生的造价计取无法律依据，亦不予采纳。
本案审理中，原、被告就事实问题的争议主要是：一、原告提供的《承诺书》是否可以作为涉案工程造价的结算依据。二、原告对丁桂生的对外借款是否应承担还款责任。
关于第一个争议事实，原告认为，原告虽没有取得涉案工程的联系单或签证单，但实际增加了许多工程量，原、被告基于该事实经多次协商才确定了1560万元的结算价，被告据此出具的《承诺书》应当作为涉案工程造价的结算依据。被告认为，原告在其于2015年5月25日向被告寄送的《结算对账函》中自认涉案工程结算造价为1200万元，被告于同月28日书面回复原告称其已支付工程进度款10145530.81元。同时，涉案工程施工合同约定合同造价为总价合同1200万元，在涉案工程没有增项的情况下，被告不可能主动提高360万元。《承诺书》经鉴定是先盖印后打印，系原告伪造的证据。因此，《承诺书》不能作为涉案工程造价的结算依据。本院认为，第一，从《承诺书》形成过程分析。如《承诺书》系被告根据双方协商确认的结算价1560万元所作出，则被告按理应先将《承诺书》形成书面材料后再加盖公章，但经天鉴鉴定所鉴定，该《承诺书》中被告单位印章盖印在先打印文字在后，且被告单位并没有相关负责人在《承诺书》中签名，故其形成过程不符合生活常理。第二，从《承诺书》本身内容分析。《承诺书》载明被告同意将涉案工程造价提高至1560万元，扣除已经支付的8210263元，并同意将余款7389764元一次性付清。但，合同本身约定被告可以扣留工程款5%的质量保证金，被告在已经提出涉案工程质量存在问题的情况下又自愿放弃扣留质量保证金的作法明显不符合常理。第三，从涉案工程招投标情况分析。原告诉称涉案工程预算造价为1600余万元，后应被告要求将合同造价定为1200万元，但工程实际造价远高于合同价。但，宁波市鄞州建筑有限公司、浙江仙都建设有限公司在参与涉案工程竞标时均报价在1300万元左右，按照建设工程交易惯例，合同价按照竞标人的预算价下浮一定比例予以确定是比较合理的。因此，原、被告约定涉案工程造价为1200万元也没有明显不符当时的市场行情。第四，从涉案工程实际情况分析。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定工程价格为总价合同1200万元，即涉案工程如无工程量增减，则工程造价即为1200万元。现原告虽称双方口头约定工程造价按实结算且涉案工程增加了许多工程量，但不能提供相关证据予以证实，故本院对该意见难以采信。同时，原告在庭审中也确认涉案工程存在部分甩项。因此，被告在涉案工程有甩项无增项的情况下同意大幅度上调工程造价不符常理。第五，原告曾于2015年5月25日以1200万元的造价与被告结算，对此原告解释称是因当时并未从丁桂生处取得《承诺书》，而按原告对《承诺书》形成过程的说明反映《承诺书》是双方对工程造价进行多次协商确认1560万元后由被告出具的。从逻辑上分析，原告上述陈述存在矛盾，理由是：若原、被告就涉案工程造价一直在进行协商，则原告不可能在双方协商过程中就以1200万元的价格与被告进行结算。若原告认可涉案工程造价为1200万元，被告有何理由再与原告进行协商并最终将工程造价增至1560万元？同时，被告在原告以1200万元造价予以结算时已提出工程款超付的意见，其在次月再自愿同意支付原告工程款700余万元的作法也不符合情理。综上，本院认为《承诺书》不是被告真实意思的反映，不能作为涉案工程造价结算的依据。
关于第二个争议事实，原告认为，被告提供的借条反映借款是丁桂生个人借款；丁桂生虽系涉案工程的现场实际管理人员，但原告并未授权其处置工程款事宜；原告对其中三张借条同意以涉案工程款提供质押，但因未办理相应手续而不成立。因此，原告对丁桂生的借款无需承担还款责任。被告认为，丁桂生应系涉案工程的实际施工人，有权代表公司进行借款，且其所借款项均是用于涉案工程所需，现被告已经代为偿还相应的借款本息，故原告应承担还款责任，相应款项应在应付工程款中予以抵扣。本院认为：李和成、金明华的二张借条反映的是丁桂生向案外人借款而被告为借款提供担保的事实，属于民间借贷纠纷，被告可另行主张权利。其中陈跃进的借条反映的是丁桂生向案外人陈跃进借款并自行承诺在涉案工程款中扣除、同时被告同意在工程款中担保归还的事实，但丁桂生否认其系涉案工程实际施工人，被告也无相应证据证明该事实，故丁桂生作为工程管理人员无权处置原告的工程款，被告亦无权在工程款中扣除该部分借款，但可另行主张权利。原告盖章同意以涉案工程应得工程款提供质押的三张借条反映的是丁桂生向案外人借款而原、被告均为借款提供担保的事实，原告于2015年5月25日与被告对账时已明确表示其应归还该三笔以应收工程款提供担保的对外借款100万元（利息按实结算支付），且在对账时已主动将该100万元借款在应收工程款中予以扣除，故原告对该三笔借款的本金及约定应付利息应承担还款责任，至于双方之间担保责任纠纷事宜可另行解决。
依据依法采信的证据，结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：
2013年7月23日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：被告将其位于北仑春晓工业区的得邦家具有限公司厂房工程发包给原告施工。工程内容为：框架厂房1#-2#车间（含310M2地下水池）、门卫（含广告牌）、围墙及室外场地、道路、花坛。工程承包范围：1.土建、室内外给排水、内外消防、内外电安装（含动力电及室外照明）防雷、车间一车间二（东边楼）一至三层地面加氧化绿耐磨面；2.补桩、接桩而增加基础混凝土，三类桩处理及测试费；3.多余土方外运及塘渣回填；4.风险系数；5.施工范围内漏项、错项及建筑面积差异等，室外场地道路20cm厚C25商品砼，8cm厚碎石垫层，每4m隔绝油膏嵌缝，花坛（花岗石侧石）厂牌，电动不锈钢伸缩门，喷塑栏杆围墙，6#化粪池2只及安全施工场地清洗、环保卫生等一切费用。合同价格为总价合同1200万元。该合同第二部分通用合同条款第12.1条第2点明确总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。该合同第三部分专用合同条款第12.4.1约定付款周期为：“……5.竣工验收交房后7天内付完总价60%；6.房产证领出后（房产证取得时限为自承包人工程资料备案后60天内）30天付清扣除5%质保金后尾款。”合同约定质量保证金在工程竣工结算时一次性扣留5%的工程款，自工程竣工之日起两年内等时间等比例分四次返还原告。合同约定被告逾期支付进度款的违约金的计算方式为：“逾期超过7天，按应付款项1.5%的月利，支付承包人利息。”合同还约定被告因自身原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为“逾期超过7天，按应付款项1.5%的利率，支付承包人利息。”
2013年8月2日，原告向被告缴纳了履约保证金50万元，被告至今尚未退还原告。合同签订后，原告按约施工，完成了合同约定的大部分施工项目。2015年3月4日，涉案工程的车间一、车间二竣工验收合格。2015年7月7日、8月8日，被告二次发函要求原告对工程的质量问题进行维修，原告因双方之间的工程款纠纷而未核实并维修。涉案工程中的卫生间墙面砖、地面砖、洁具及装饰隔板、厂区所有的花坛侧石、大门的厂牌及发光字、灯具等项目均作为甩项，上述项目经鉴定合计为196695元。涉案工程档案资料于2015年9月29日备案，涉案工程的房产证至今尚未领取。被告垫付2013年9月至2015年4月期间的水电费共58208元。被告将涉案工程原临时设施以12万元的价格卖给原告，并约定在履约保证金50万元中予以扣留支付。截止2014年11月27日，被告已经支付原告工程款8210263元。
2015年2月13日，丁桂生向陈志雄借款共计50万元，约定借款月息2%；同日又向胡天天借款50万元，约定借款月息2%。被告分别于2016年2月19日、2月22日代为归还陈志雄本金30万元、20万元，为此支付一年借款利息18万元。被告于2016年2月5日代为归还胡天天借款50万元。
本院认为：原、被告签订的合同双方意思表示真实、内容合法，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按约完成了大部分施工项目且已竣工验收合格，工程造价应为11803305元（合同总价12000000元-甩项造价196695元），因被告尚未取得涉案工程房产证，故被告按约应于工程资料备案后90天内（即2015年12月28日前）付至工程款的95%即11213140元，扣除被告已经支付的8210236元、代还的借款100万元及约定利息12万元、垫付的水电费58208元，被告尚应支付原告工程款1824696元。关于质量保证金，该款是对工程质量问题的担保，现原告在质量保修期内接到被告要求维修的通知后并未履行保修义务，故被告要求扣留5%的质量保修金的意见正当合理，本院予以支持。因被告逾期未支付工程款，故应支付相应的逾期付款利息。原告主张按中国人民银行同期贷款三倍利率的标准计算利息低于合同约定的标准，故本院予以准许。逾期付款利息具体计算如下：以1824696元为基数，按照中国人民银行同期贷款三倍利率的标准，自2016年1月5日起计至被告实际付款之日。关于建设工程价款优先受偿权，原告在涉案工程竣工之日起六个月内向本院起诉予以主张，故依法可对其所施工的工程项目折价或者拍卖所得的价款优先受偿。至于优先受偿权的金额，应以被告目前所欠付的工程款金额1824696元为限。关于履约保证金50万元，合同未约定返还的条件，但原告已完成合同约定的主要义务，被告应将该款返还原告，扣除临时设施费12万元，被告尚应返还38万元。综上，原告诉请的合理部分，本院依法予以支持；不当部分，依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告宁波得邦家具有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告东方建设集团有限公司工程款1824696元，并支付逾期付款的利息（以1824696元为基数，按照中国人民银行同期贷款三倍利率的标准，自2016年1月5日起计至被告实际付款之日）；
二、确认原告东方建设集团有限公司对被告宁波得邦家具有限公司尚欠的工程款1824696元就其施工的涉案工程折价或者拍卖所得的价款优先受偿；
三、被告宁波得邦家具有限公司应于本判决生效之日起七日内返还原告东方建设集团有限公司履约保证金380000元；
四、驳回原告东方建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费67028元，由原告东方建设集团有限公司负担42590元，被告宁波得邦家具有限公司负担24438元；保全费5000元，由被告宁波得邦家具有限公司负担。鉴定费37770元，由原告东方建设集团有限公司负担21185元，被告宁波得邦家具有限公司负担16585元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 丁澍淼
审 判 员 周利明
人民陪审员 朱华萍
二〇一六年六月二十七日
代书 记员 王 琼