天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）津高刑一终字第39号
原公诉机关天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）谌黄平（曾用名谌壮凌），男，1978年7月12日出生，汉族，湖南省安化县人，初中文化，农民，暂住天津市滨海新区汉沽XXXX小区*号楼****室。2001年10月8日因犯盗窃罪被江苏省常州市郊区人民法院判处有期徒刑十个月，罚金人民币2000元，2002年4月16日刑满释放。2012年9月26日因吸毒被湖南省株洲市天元区天元公安分局行政拘留三天，2014年1月21日因吸毒被湖南省株洲市公安局芦淞分局决定社区戒毒三年。2014年5月29日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
指定辩护人胡子平，天津津一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）么庆宇（曾用名么小宾，小名小满），男，1972年4月10日出生，汉族，河北省唐山市人，初中文化，无职业，暂住河北省唐山市汉沽管理区XXXX城**号X门****室。2013年8月24日因吸毒被河北省唐山市曹妃甸区公安局决定行政拘留15天及强制隔离戒毒二年，因高血压、腹部异物未执行。2014年5月29日因本案被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
原审被告人李某某，女，1979年11月12日出生，汉族，天津市人，初中文化，农民，暂住天津市宁河县XX镇XXX村***楼*号楼***室。2011年10月18日因吸毒被天津市公安局宁河分局行政拘留十天。2014年5月31日因本案被天津市公安局宁河分局监视居住，同年11月27日被天津市人民检察院第二分院监视居住，2015年1月5日被天津市第二中级人民法院监视居住。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人谌黄平、么庆宇、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月10日作出（2015）二中刑初字第6号刑事判决。被告人谌黄平、么庆宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月，被告人么庆宇与被告人谌黄平预谋贩卖毒品牟利。同年5月28日，谌黄平携带毒品赶至河北省唐山市汉沽管理区XXXX城XX号X门XXXX室么庆宇的暂住处，以每克100元的价格向么庆宇贩卖甲基苯丙胺397.36克，获毒资人民币32000元。在谌黄平与么庆宇交易毒品后欲离开时被公安机关抓获。在么庆宇租住的房间内查获白色块状晶体4袋，共重397.36克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。在么庆宇驾驶的奇瑞无牌照轿车内查获白色块状晶体1袋，重4.21克；红色药片1盒，重3.29克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，上述物品分别检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。当日，在谌黄平租住的天津市滨海新区汉沽XXXX小区X号楼XXXX室内查获白色块状晶体5袋，共重401.44克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。
2014年间，被告人李某某曾多次向么庆宇购买毒品后向他人贩卖。同年5月30日，公安机关在天津市宁河县XX镇XXX村XXX楼X号楼XXX室将李某某抓获，从李某某随身携带的包内共查获白色晶体4袋，共重2.34克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有案件来源及抓获经过、搜查笔录、扣押清单、检验报告、毒品收缴收据、证人证言及三被告人的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人谌黄平、么庆宇、李某某的行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第七十六条之规定，判决：1、被告人谌黄平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2、被告人么庆宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。3、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。4、案获毒品、毒资等依法没收。
宣判后，原审被告人谌黄平以受“阿崔”指使来津贩卖毒品，是从犯为由，提出上诉，其辩护人认为，因“阿崔”未到案，在尚未查清毒资主体及毒品交易上家的情况下，不能认定谌黄平是毒品交易的真正上家；其参与贩卖毒品受他人的指使；尚未交易的400余克毒品属于犯罪未遂；谌黄平归案后，如实供述所犯罪行并配合公安机查获全部毒品，请求对谌黄平减轻处罚。原审被告人幺庆宇以没有贩卖毒品，应以非法持有毒品罪对其量刑为由，提出上诉。
经审理查明，2014年4月，上诉人么庆宇与上诉人谌黄平相识后预谋贩卖毒品牟利。同年5月28日，谌黄平在河北省唐山市汉沽管理区XXXX城XX号X门XXXX室么庆宇的暂住处，以每克100元的价格向么庆宇贩卖甲基苯丙胺397.36克，获毒资人民币32000元，在谌黄平欲离开交易地点时被公安机关抓获。在么庆宇租住的房间内查获白色块状晶体4袋，共重397.36克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。在么庆宇驾驶的奇瑞无牌照轿车内查获白色块状晶体1袋，重4.21克；红色药片1盒，重3.29克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，上述物品分别检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。当日，根据谌黄平的供述，公安机关在谌黄平租住的天津市滨海新区汉沽XXXX小区X号楼XXXX室内查获白色块状晶体5袋，共重401.44克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。
2014年5月间，原审被告人李某某多次向么庆宇购买毒品，分别向刘某某贩卖共2克，向陈某某贩卖2克。同年5月30日，公安机关在天津市宁河县XX镇XXX村XXX楼X号楼XXX室将李某某抓获，从李某某随身携带的包内查获白色晶体4袋，共重2.34克，经天津市公安局毒品检验鉴定中心检验，均检出甲基苯丙胺成分。
综上，上诉人谌黄平贩卖甲基苯丙胺共计798.80克；上诉人幺庆宇贩卖甲基苯丙胺共计401.57克，含咖啡因成分毒品3.29克；原审被告人李某某贩卖甲基苯丙胺共计6.34克。
上述事实有下列证据予以证实：
1、天津市公安局宁河分局立案决定书、案件来源、抓获经过、搜查笔录、扣押清单等证据证实，2014年5月，公安宁河分局岳龙庄派出所民警在工作中获得线索，一名叫谌黄平的湖南籍男子与河北省唐山市汉沽管理区居民么庆宇欲在本市宁河县、汉沽一带进行毒品交易，遂立案侦查。同年5月28日17时许，公安人员在河北省唐山市汉沽管理区京港国际城小区B2号1门1501室么庆宇暂住处将交易毒品后欲离开的谌黄平和么庆宇抓获。从谌黄平随身携带的棕色单肩包内收缴并扣押现金人民币32000元、农业银行卡2张、邮政储蓄卡1张、谌黄平身份证1张、杨某甲身份证1张、直板触屏手机1部、诺基亚手机1部、谌黄平驾驶证1张等；公安人员根据谌黄平的供述，在谌黄平租住的本市滨海新区汉沽XXXX小区X号楼XXXX室收缴并扣押冰壶1个、吸管5根、白色铁盒1个（内有白色晶体1袋、打火机2个、绿色吸管3根）、白色晶体4袋。在么庆宇租住处收缴并扣押冰壶3个、吸管15根、打火机3个、黑色布包1个、电子秤1个、塑料盒1个、上有“K”字样的红色药片（氯胺酮片剂）34片、白色晶体4袋（共重397.36克）、手机1部、折叠刀1把、不锈钢勺1个、农业银行卡3张、建设银行卡2张、工商银行卡1张、华夏银行卡1张、钱包1个、黑色奇瑞牌汽车1辆、现金人民币3600元；从么庆宇驾驶的黑色奇瑞牌汽车内收缴并扣押白色晶体3袋、烟盒1个。2014年5月，公安宁河分局禁毒支队获得么庆宇曾向李某某贩卖毒品的线索后于同年5月30日10时许，在宁河县XX镇XXX楼X号楼XXX室将李某某抓获，从李某某处收缴并扣押白色晶体4袋（共重2.34克）、电子秤1个、冰壶1个、吸管29根、农业银行卡1张、手机1部以及塑料袋、锡纸、皮包等物品。
2、天津市公安局毒品检验鉴定中心津公禁（毒检）（2014）0463号、0480号检验报告分别证实，从么庆宇租住的河北省唐山市汉沽管理区XXXX城XX号X门XXXX室内床上和厨房抽油烟机顶部排烟口内收缴的4袋白色晶体，共重397.36克中均检出甲基苯丙胺成分，其含量在67.25%－77.35%之间。从么庆宇驾驶的黑色无牌照轿车内收缴的1袋白色块状晶体，重4.21克中均检出甲基苯丙胺成分，其含量为77.42%。从么庆宇驾驶的汽车内收缴的另外2袋白色块状晶体，共重81.5克未检出鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因成分。从么庆宇随身携带的1个红色白盖塑料盒内收缴的氯胺酮片剂共重3.29克中检出咖啡因成分。天津市公安局毒品检验鉴定中心津公禁（毒检）（2014）0462号检验报告证明，从谌黄平租住的本市滨海新区汉沽XXXX小区X号楼XXXX室收缴的5袋白色晶体共重401.44克中均检出甲基苯丙胺成分，其含量在63.71%－79.68%之间。天津市公安局毒品检验鉴定中心津公禁（毒检）（2014）0481号检验报告证明，从李某某随身携带的红色皮包内收缴的4袋白色晶体共重2.34克中均检出甲基苯丙胺成分，其含量在53.45%－81.37%之间。
3、天津市公安局宁河分局禁毒支队现场检测报告书证实，从谌黄平、么庆宇、李某某尿液中均检出甲基苯丙胺毒品成分呈阳性。
4、公安机关出具的毒品收缴收据证实，将从谌黄平、么庆宇、李某某处收缴并扣押的白色晶体，共重805.35克和氯胺酮片剂共重3.29克予以没收。毒品收缴照片经谌黄平、么庆宇、李某某指认并经当庭出示，三人均供认公安机关从其租住的房间、驾驶的汽车内及身上收缴的上述白色晶体和红色片剂是其三人携带并贩卖的毒品。
5、公安机关出具的搜查、检查笔录、扣押清单证实，（1）经对谌黄平持有的诺基亚手机通话记录、短信内容及照片进行检查显示，谌黄平与么庆宇1392085****等人多次联系通话的情况。（2）经对收缴的么庆宇手机短信内容及照片进行检查显示，手机号1892071****（手机编辑姓名马川）、手机号1503394****（手机编辑姓名唐山大姐）、手机号1392075****（手机编辑姓名为大姨，实为李某某）通过短信的方式与么庆宇联系购买毒品和汇款的情况。此外，手机号1500227****（手机编辑姓名田晶）以短信方式告知么庆宇他人因贩卖毒品被公安机关抓获并阻止么庆宇贩卖毒品的情况。手机通话清单证实，2014年4月1日至5月27日，么庆宇与杨某乙、李某某多次通话的情况。（3）李某某13920751588号手机通话清单证实，2014年5月12日、5月26日、5月28日李某某先后多次与刘某某联系的情况。
6、证人张某甲证言证实，2013年11月或12月的一天晚上六七点钟，其给一个叫“小满”的男子打电话联系购买毒品。后从“小满”手中以每克300元的价钱购买甲基苯丙胺2克、麻古2片。张某甲的辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，9号照片上的男子么庆宇就是卖给其毒品的“小满”。
7、证人杨某乙证言证实，2014年2月至5月，其先后4次以每克200元至240元不等的价格从“小满”手中购买甲基苯丙胺6克。杨某乙辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，6号照片上的男子么庆宇就是卖给其毒品的“小满”。
8、证人刘某某证言证实，2014年5月，其先后2次从李某某处以每克200元的价格购买甲基苯丙胺共2克。此外，李某某还让其开车将她拉到青少年宫，将甲基苯丙胺卖给一名男子。刘某某的辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，3号照片上的男子陈某某就是从李某某手中购买毒品的男子。
9、证人陈某某证言证实，2014年5月中旬，其通过张某联系，先后2次从“大姨”（李某某）处以每克200元的价格购买甲基苯丙胺共4克，每次都是刘某某开车带李某某在宁河县青少年宫门口交易。陈某某的辨认笔录证实，经对十张不同女性照片进行辨认，5号照片上的女子李某某就是向其贩卖毒品的“大姨”。
10、证人张某乙证言证实，2014年4月14日，其在卓越房地产经纪有限公司汉沽分公司工作期间，帮助租户将本市滨海新区汉沽XXXX小区X号楼XXXX室住房租赁给谌黄平。张某乙辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，5号照片上的男子谌黄平就是从其处租房的男子。
11、证人李某证言证实，2014年4月，其岳父石某某将自家位于本市滨海新区汉沽XXXX小区X号楼XXXX室住房通过卓越房地产公司租赁给一名湖南籍男子。李某辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，9号照片上的男子谌黄平就是从其处租房的湖南籍男子。
12、证人张某丙的证言证实，2014年3月，其将位于河北省唐山市汉沽管理区XXXX城小区XX号X门XXXX室租赁给他人。该房屋是新装修的，厨房的抽油烟机也是新的，没有使用过。
13、谌黄平供述，2013年8月份通过朋友介绍认识一名叫阿崔的男子。阿崔让其跟他一起贩卖毒品，每卖一克毒品给其10元钱。2013年9月到2014年4月间，其受阿崔指使先后多次到上海、萧山等处给别人送冰毒。2014年3月至5月期间，其受阿崔指使先后三次来天津贩卖冰毒并收取毒资。2014年4月中旬，通过阿光认识满哥，并告诉满哥以后需要毒品就与其联系。之后满哥经常给其打电话找其要甲基苯丙胺，阿崔说最近风声太紧让其拖他几天。2014年5月26日晚上六七点钟，在长沙XXXX宾馆七楼的一个房间内，阿崔对其说“你去一趟汉沽，有两包东西（甲基苯丙胺）已经放在汉沽租的房子里了，问问满哥要不要，如果需要就卖给他”。随后，阿崔给了其1500元路费和一部诺基亚直板手机。告诉其有事情就用手机内的新电话号码和他联系。28日早晨七点来钟，其乘车来到天津后，在汉沽租住的房间内给满哥打电话，满哥让其将东西给他送过去试试质量。其拿了一点样品来到满哥租住的地方，满哥吸食后觉得质量不错决定购买并去筹措资金。当日下午4来钟，满哥给其打电话让其将东西给他送过去。其携带400克甲基苯丙胺来到满哥的租住处，满哥认为每克110元价格太高，其就给阿崔打电话，阿崔同意以每克100元的价格卖给满哥，并让其将款打到阿崔给其发过来的一个卡号上。其将400克毒品交给满哥，满哥将32000元交给其并讲剩下的8000块钱马上就能凑齐。其二人交易毒品后刚出门就被民警抓住了。其挎包里的钱就是满哥给其买毒品的钱。其被抓获后，交代还有400克毒品藏在其租住的房子里。后民警将这400克毒品以及一个装有吸毒工具的小铁盒及打火机等物品均收缴了。谌黄平辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，1号照片上的男子么庆宇就是从其手中购买甲基苯丙胺的“满哥”。
14、么庆宇供述，2014年4月，通过阿光介绍认识了一个湖南人，后来，这个湖南人背着阿光找其要走手机号码，并且把他的手机号码也留给了其，并说以后要买毒品直接联系他就行了。其认识这个湖南人之后，就给这个湖南人打电话找他买甲基苯丙胺，他一直说来天津，但一直拖着没来，直到今年5月28日上午8点来钟，其突然接到这个湖南人的电话说，他已经到天津了，给其送毒品来了。上午11点来钟，其将这个湖南人带到其租住的房间内，他拿出一个装有甲基苯丙胺样品的自封袋，其吸食以后，觉得东西挺好，就去筹款。其凑到32000元钱后于下午4点来钟，给这个湖南人打电话让他带400克甲基苯丙胺过来。这个湖南人到其家后，他说每克110元，其觉得价格太贵。这个湖南人就用湖南方言给他的老板打电话，之后湖南人说就100元一克吧。其从背包里拿出32000元钱交给那个湖南人，并对他讲差的钱以后再给他。他从随身背的挎包里拿出4袋甲基苯丙胺交给其。其把2袋甲基苯丙胺放床铺上，另2袋甲基苯丙胺其用黑色塑料袋裹起来藏在厨房抽油烟机烟囱里面了。之后，其和湖南人外出时被民警抓住。么庆宇辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，6号照片上的男子就是卖给其毒品的湖南籍男子谌黄平。
15、李某某供述，2014年5月1日至20日期间，其先后三次以每克150元的价格从满哥（么庆宇）处购买10片氯胺酮片剂和10余克甲基苯丙胺，共花费人民币2000元。此外，其还向刘某某等人贩卖过甲基苯丙胺。其中，向刘某某以每克200元的价格贩卖甲基苯丙胺两次，共计2克，让刘某某帮忙开车，在青少年宫门口向一男子以每克200元的价格贩卖2克毒品。其被抓获后，民警在其随身携带的红色手包里查获的4小袋甲基苯丙胺，就是从么庆宇手中购买的毒品。李某某辨认笔录证实，经对十张不同男性免冠照片进行辨认，1号照片上的男子么庆宇就是向其贩卖甲基苯丙胺的“满哥”。
16、江苏省常州市郊区人民法院（2001）郊刑初字第289号刑事判决书证实，谌黄平于2001年10月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，罚金人民币2000元；吸毒人员处置记录证实，谌黄平于2012年9月26日因吸毒被湖南省株洲市天元区天元公安分局行政拘留三天；湖南省株洲市公安局芦淞分局社区戒毒决定书证实，谌黄平于2014年1月21日因吸毒被戒毒三年。唐山市曹妃甸区公安局公安行政处罚决定书证实，幺庆宇因吸毒被行政拘留十五天及强制隔离戒毒决定书证实其强制隔离戒毒二年。天津市公安局宁河分局公安行政处罚决定书证实，李某某因吸毒被行政拘留十日。
17、公安机关出具的居民信息表证实谌黄平、幺庆宇、李某某的身份情况。
上述证据均经原审庭审举证质证，内容客观真实，形式来源合法，本院予以确认。
关于上诉人谌黄平及其辩护人提出谌黄平贩卖毒品系受“阿崔”指使，是从犯，因“阿崔”未到案，在未查清毒资主体、毒资收取者及毒品交易上家的情况下，不能将谌黄平确认为毒品交易真正上家的上诉理由及辩护意见。经审理认为，根据本案现有证据，认定谌黄平受“阿崔”指使证据不足。在谌黄平与幺庆宇贩卖毒品的过程中，谌黄平主动向幺庆宇联络销售毒品，且二人多次共同商议毒品交易事宜，谌黄平来津直接与幺庆宇进行毒品交易并收取毒资，是贩卖毒品行为的直接实施者，是整个犯罪中不可或缺的关键环节，是积极参与毒品贩卖的主要分子，而非次要或辅助作用。故谌黄平的上诉理由及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出对谌黄平尚未交易的400余克毒品属于犯罪未遂，谌黄平如实供述所犯罪行，请求减轻处罚的辩护意见。经审理认为，谌黄平与幺庆宇在交易毒品后遂被抓获，被抓获后查获的毒品数量，应计入贩卖数量，考虑谌黄平归案后如实供述所犯罪行并配合公安机关查获全部毒品，原审已依法予以从轻处罚，故本院不再支持辩护人的上述辩护意见。
关于上诉人么庆宇否认向他人贩卖毒品以及其行为构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，同案犯李某某的供述和证人张某甲、杨某乙证言以及辨认笔录均证实，案发前曾多次向么庆宇购买毒品。幺庆宇的手机通话记录、手机短信内容也进一步印证，李某某等人多次向么庆宇联系购买毒品并支付毒资，且告知么庆宇他人因贩毒被公安机关抓获的情况，上述证人证言及书证相互印证，足以证明么庆宇向他人贩卖毒品的事实。故么庆宇的上诉理由与事实相悖，本院不予采纳。
原审被告人李某某到案后，能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，原审对李某某依法从轻处罚并适用缓刑适当。
本院认为，上诉人谌黄平、么庆宇、原审被告人李某某为牟取非法利益，向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，且上诉人谌黄平、么庆宇贩卖毒品数量大，应依法予以惩处。原审根据上诉人谌黄平、么庆宇、原审被告人李某某在案件中的地位、作用等情节，分别所作量刑适当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝宝利
审 判 员 高慧卿
代理审判员 刘慧君
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李 鹏