河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6346号
上诉人（原审被告）高灵能源投资集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人杨柳，该公司执行总裁。
委托代理人张锦宏，河南帅法律师事务所律师。
委托代理人张磊，河南帅法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京天骑恒基能源科技有限公司，住所地：北京市东城区。
法定代表人庄振宇，该公司总经理。
委托代理人朱英杰，该公司员工。
上诉人高灵能源投资集团有限公司（以下简称高灵公司）与被上诉人北京天骑恒基能源科技有限公司（以下简称天骑公司）建设工程施工合同纠纷一案，天骑公司于2015年9月21日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令高灵公司支付设备验收款118.3万元，诉讼过程中，天骑公司增加诉讼请求，要求高灵公司支付工程验收款612500元，并支付违约金至2015年1月25日，共计256万元。河南省新郑市人民法院于2016年3月18日作出（2015）新民初字第4076号民事判决，高灵公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高灵公司的委托代理人张锦宏、张磊，被上诉人天骑公司的法定代表人庄振宇及其委托代理人朱英杰到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年11月6日，高灵公司（甲方）与天骑公司（乙方）签订《新郑华南城1号交易广场集中供热机房安装工程施工合同》，约定乙方承包甲方位于新郑市龙湖镇双龙大道南侧新郑华南城1号交易广场集中供热系统机房安装工程，承包范围：包括燃气锅炉及配套炉前泵、排烟套件、现有水泵配电柜内加装断路器、软化水提供管道等内容。开工日期：甲方向乙方支付合同预付款36小时起。施工完成日期：2014年12月13日。质量标准：达到通用条款及专用条款中所使用的法律、标准及规范的质量要求并且保证通过建设主管部门的建设工程竣工验收的合格标准。合同价款伍佰壹拾叁万元整。合同生效：合同订立时间：2014年11月6日，合同订立地点：北京。在第二部分合同条款中约定以下内容：11.1，乙方应保证工程于2014年12月13日完成所有安装工程并达到随时可调试状态。11.2，如果乙方未能全面履行第11.1款的约定，其中由乙方原因造成的，乙方应向甲方支付误期违约金；违约金直接在结算价款中扣除；除非分包合同中另有约定，误期违约金按日计算，甲方要求的误期违约金最低标准如下：乙方误期竣工的违约金为每拖期一天为人民币壹万元。15.3，本工程保修期限从甲方对锅炉热力系统调试验收合格之日起计算，工程保修期为12个月，锅炉保修期为36个月。工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，乙方应当履行保修义务。15.4，如果保修工作是由于下列情况引起的，则乙方应承担此类保修工作所发生的费用：（30）所用材料、设备、施工工艺不符合合同要求或国家、地方的有关规定；（31）由乙方负责施工的永久工程或部分永久工程因乙方责任出现了任何事务；（31）由于乙方的疏忽或者未能按照分包合同约定履行其任何分包合同义务。15.5，在甲方以适当的方式通知乙方后，如果乙方未能在甲方要求的时间内按照本条约定履行其保修义务，甲方可以委托他人按照分包合同约定的要求进行缺陷修复。在不限制甲方采取其他方式获得补偿的情况下，所发生的费用可以从质保金中扣除，同时甲方应以书面形式将这种情况通知乙方。18.3，本工程付款分两部分支付，分别为工程部分（￥1750000.00）和设备部分（￥3380000.00），详细范围见“技术标准和要求”。工程部分：本合同工程部分预付款为工程价款的20%.预付款支付时间为本分包工程开工前7天内支付。节点2：本合同内容主管材、主线缆及配套的法兰配件到场后，支付至本工程总价款的50%，节点3：施工后甲方应在2014年11月23日前支付至本工程总价款60%，节点4：本合同内容全部施工完毕，经单机运行和系统联调合格，并通过监理和甲方的验收合格后，经甲方确认，支付至工程合同额的95%；节点5：12个月保修期满且所有缺陷保修责任履行完毕后2日内无息支付合同金额的5%。设备部分：本合同设备部分预付款为设备价款的20%，预付款支付时间为合同签订后5个工作日内。设备付款方式：节点1：全部乙方应供设备到货后，经甲方验收合格后且收到乙方的请款通知后2日内甲方支付至合同总金额的60%；节点2：设备安装调试完毕经甲方验收合格后，甲方支付至合同总金额95%；节点3：剩余合同总金额5%转为设备维修保证金，设备满36个月且采暖季且乙方无违约情形的则甲方在2日内无息支付合同总金额5%.18.5除非分包合同另有约定，如果甲方未能在约定的时间内支付根据第18.3款应支付的任何款额，则视为甲方违约。甲方应向乙方支付违约金。甲方误期支付的违约金为每拖欠一天为人民币壹万元整。拖欠期间乙方有权暂停执行合同，直至甲方支付足额合同款和违约金。由此原因造成的工期延误及双方损失由甲方负责。25.1，除非合同中另有约定，只有当工程具备以下条件时，乙方方可按第26.2款约定申请竣工验收：（54）工程按合同约定实施和调试完毕（不具备调试条件的情况下可签甩项调试承诺书），向甲方和监理提交竣工验收申请且获得批准；（55）按照有关行政主管部门或机构的要求和政府关于建设工程档案管理的规定进行整理全套竣工资料并保证其正确性、有效性和完整性，符合甲方资料要求。25.2如果乙方认为工程已具备第25.1款中约定的竣工验收条件甲方应在2014年月日前以书面盖章形式向乙方提出竣工验收所要求乙方应提供的文件资料。乙方在收到甲方要求后3日内向甲方提供所有乙方应提供的文件资料。并向甲方发出竣工验收申请，甲方在收到乙方提供的所有文件资料和竣工验收申请后，应于3日内组织工程竣工验收工作；乙方不需承担因工程竣工验收日期延误所造成的一切损失，如甲方无法在收到乙方提交的文件资料后2周内组织工程竣工验收，则乙方有权向甲方追讨本该在工程竣工验收甲方应支付乙方的相关合同款项。25.3如果工程未能通过竣工验收，则乙方应根据验收结果对工程进行整改或修复。整改修复完毕之后，应根据25.2款重新发出验收申请，甲方在收到乙方竣工验收申请后，应于3日内组织工程竣工验收工作，直至重新验收通过。因乙方原因造成竣工验收工作反复进行而导致工期延误，视为乙方违约。因甲方原因造成验收工作无法进行时，视为甲方违约。25.4如果工程通过了第25.2款所述的竣工验收或第26.3款所述的重新验收、则甲方应在上述验收通过之日后7天内向乙方颁发由业务、监理、甲方、乙方四方共同签署的竣工验收证书。27.1如果甲方在第18.3款中约定的应付款时间期满之后2天之内，未能向乙方支付（甲方根据分包合同有权扣除或预留的金额除外）应支付的款额。
2014年12月15日天骑公司完成锅炉调试工作，由高灵公司签署《锅炉调试报告》，结论为“锅炉已达到安全使用要求，可以正常使用”。2015年2月13日，总包单位天骑公司、施工单位河南龙昌冷暖设备有限公司、建设单位高灵公司签署《关于供暖季后完成甩项工作的说明》，内容为，现华南城1号交易广场供暖系统已经正常运行，现由于供暖系统正在运行，如下两项需要在供暖季结束后质保期内进行施工：第一项：C区东区的空调供回水总管DN450阀门的安装。第二项：采暖系统的打压试验。以上工作由于施工时条件不具备所甩项的，我方将安排施工单位在采暖季过后（3月15日至4月15日之间）质保期阶段进行后续施工，特此提出说明。另：在运行过程中出现的属于维保的问题将在质保期内维修。
2015年2月4日，高灵公司签署由施工单位河南龙昌冷暖设备有限公司、天骑公司提交的《交工验收报告》，内容为，郑州华南城1号交易广场采暖锅炉房工程，建筑面积50万平方米，工程范围锅炉安装材料的供应和安装，工程总价175万元，实际工作天数89天，工程质量鉴定合格，验收意见：2015年2月19日前未完成工作须完成项：1、A区垃圾清理，C区西侧垃圾清理。2、A、C区雨水管的修复。3、D区连廊伸缩缝未修复。2015年4月10日前须完成工作：1、DN4500mm手动蝶阀门安装2个及损坏阀门的更换（包括自购部分）。2、采暖系统的打压及过滤器的清理。3、炉前泵的防水雨帽的规格需增大。4、A、B、C、D、E五个区的桥梁规整。
2015年2月5日，天骑公司提交《工程竣工报告》，内容为新郑华南城1号交易广场采暖锅炉房工程实际开／竣工日期：2014年11月10日-2015年2月5日，根据合同的约定，主要施工内容如下：1、工程设备和材料的采购；2、锅炉安装完毕；3、室内管网及室外管网安装完毕；4、机房设备安装；5、工程系统调试。高灵公司确认已完成。
2015年2月13日，双方签订《工程合同对账单》，内容为，针对甲乙双方签字的合同名称为“新郑华南城1号交易广场集中供热系统机房安装工程施工合同”，合同编号：GL××××001，已完成工程竣工验收，现针对合同款项支付做如下说明：合同总金额5130000.00元，甲方已支付记录如下：2014年11月7日支付合同总金额20%，即1026000.00元；2014年11月28日支付合同设备到货款共计13520000.00元；2014年12月8日支付合同工程施工进度款700000.00元。未支付款项如下：第一笔：施工合同设备验收款11830000.00元；第二笔：施工合同工程验收款612500.00元；第三笔：合同保证金256500元。第一笔款项支付时间：2015年3月13日前完成支付，第二笔支付时间：乙方需完成所附“供暖季结束后完成甩项工作”的施工内容并验收合格后支付。第三：按合同约定支付，即质保期结束后支付。
天骑公司提供由北京市长安公证处出具的（2015）京长安内经证字第22518号《公证书》，公证内容为天骑公司法定代表人庄振宇与高灵公司员工王立娜之间的往来短信，其中王立娜分别于2015年2月13日、4月29日、7月3日回复庄振宇关于账款暂不能支付等内容。
高灵公司提供2015年6月3日、2015年6月30日华南城公司对高灵公司的《对外工作联系单》及相应部分的照片；2015年8月11日、8月28日、10月27日高灵公司对天骑公司的《工作联系单》及相应部分的照片；2015年10月26日深圳第一亚太物业管理有限公司郑州分公司关于新郑华南城1#交易广场供暖维保事宜的《工程联系单》及相应部分的照片予以证明天骑公司所施工工程存在质量问题，天骑公司质证认为高灵公司所提出的质量问题均属于质量保修范围。
原审判决认为：高灵公司与天骑公司签订的《新郑华南城1号交易广场集中供热系统机房安装工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依照法律规定及合同约定履行各自的义务。
不安抗辩权是指双务合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移资产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信用；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。高灵公司主张因存在质量问题而行使不安抗辩权拒付工程款，但未提供证据证明天骑公司具备上述情形，对高灵公司关于行使不安抗辩权而拒付工程款的意见原审法院不予采纳。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。虽然双方在合同中约定了待“甩项工程”完工后支付第二笔工程款，但是根据高灵公司陈述，在2015年-2016年度冬季，采暖设备投入使用，且双方已在合同中约定了质保金，故此，对高灵公司以此为由拒付工程款的意见原审法院不予采纳。鉴于双方已在《工程合同对账单》中约定了第一、第二笔工程款的支付时间，高灵公司未按照约定支付工程款构成违约，应当承担相应的违约责任，对天骑公司要求高灵公司支付工程款179.55万元的诉讼请求原审法院予以支持。
合同当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金为每天一万元的标准，高灵公司主张违约金过高应当予以减少的意见原审法院予以采纳，天骑公司未就其损失提供证据予以证实，故天骑公司的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失。原审法院依法对违约金的计算标准予以调整，高灵公司应承担的违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，上浮百分之五十计算。关于违约金的起算时间，根据双方关于《工程合同对账单》，第一笔工程款应当于2015年3月13日前支付完毕，该笔违约金起算应当自2015年3月14日计算至支付完毕之日，第二笔工程款自天骑公司主张权利之日（2015年11月26日）起计算至支付完毕日止。高灵公司在庭审中主张天骑公司逾期竣工应当支付违约金予以抵扣应当另行提起诉讼，本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：高灵能源投资集团有限公司于该判决生效之日起十日内向北京天骑恒基能源科技有限公司支付工程款179.55万元及违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准上浮50%计算，其中118.3万元违约金自2015年3月14日起计算至支付完毕日止、61.25万元违约金自2015年11月26日起计算至支付完毕日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31544元，保全费5000元，共计36544元，由高灵能源投资集团有限公司负担。
宣判后，高灵公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，在天骑公司未完成甩项工程义务的情况下，不应支持其要求支付工程款及违约金的诉讼请求。2015年2月3日，双方当事人在签署《工程竣工报告》时，天骑公司在《关于供暖季后完成甩项工作的说明》中明确提出，“由于施工时条件不具备所甩项的，我方将安排施工单位在采暖季过后（3月15日至4月15日之间）保质期阶段进行后续施工。”2015年2月13日，双方在《工程合同对账单》中进一步明确，对施工合同工程验收款612500元的支付时间，是天骑公司需完成所附“供暖季结束后完成甩项工作”的施工内容并验收合格后支付。因此，在天骑公司没有证据证明其已完成上述甩项工作义务时，原审判决判令高灵公司向天骑公司支付612500元工程款并承担违约责任是错误的。二、高灵公司没有如期支付前述款项是因为天骑公司提供的设备在使用过程中存在质量问题，因此原审判决让高灵公司按照中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%幅度过高承担违约责任，明显过高。三、天骑公司的一审诉讼请求总计256万元，原审判决仅支持了179.55万元，并未全部支持其诉讼请求，但诉讼费用却由高灵公司全部承担明显偏袒天骑公司。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回天骑公司要求高灵公司支付612500元工程验收款及违约金的诉讼请求。
被上诉人天骑公司答辩称：1、高灵公司的第一项上诉理由不能成立，甩项工作的产生是因为高灵公司当时买错了阀门，天骑公司只是负责安装，由于供暖时间不允许，无法及时更换，天骑公司出于义务与高灵公司约定在2015年3月15日至4月15日之间为其安装上DN450阀门，是合同之外义务承诺的。但是由于高灵公司未按照《工程合同对账单》的约定履行第一笔款项的支付义务，所以天骑公司也没有义务再为其安装DN450阀门。至于甩项工作中的打压试验，其实早已不需要再做。因为打压试验是为确保正式供暖期间管道系统不漏水，至今系统已正常运行两个采暖季，没有出现漏水，且已经过了保修期，所以天骑公司没有必要再为其做打压试验。2、高灵公司认为违约金幅度过高的理由也不能成立。天骑公司为民营企业，资金也是从金融机构贷款而来的，高灵公司未按合同约定付款给天骑公司造成的损失已经无法挽回，如再下调违约金，将严重损害天骑公司的权益。3、高灵公司上诉称诉讼费分担不公平也不能成立，天骑公司诉请主张的256万元是根据合同约定的违约金1万元／天计算得出的，因为原审法院酌减违约金而未得到支持，这个款项是罚款。请求二审法院驳回高灵公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：1、二审期间，高灵公司称因天骑公司拒绝为其安装DN450阀门，其公司已经另行聘请其他施工方进行安装；还称系统虽然已经运行，但管路打压是工程必经的验收手段。天骑公司则认为“甩项工作”其已没有必要再履行，理由是高灵公司先违约未按期支付第一笔工程款，且DN450阀门的安装属于合同外义务，涉案工程已交付使用二个采暖季，并超过质保期，没有必要再做打压试验。
2、高灵公司与天骑公司在《新郑华南城1号交易广场集中供热系统机房安装工程施工合同》的工程质量和保修部分中约定：本工程保修期从高灵公司对锅炉热力系统调试验收合格之日起计算，工程保修期为12个月，锅炉保修期为36个月。工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，天骑公司应当履行保修义务。2014年12月15日，高灵公司签署《锅炉调试报告》，认可锅炉已经达到安全使用要求。
本院认为：根据2015年2月13日天骑公司、高灵公司所签署《关于供暖季后完成甩项工作的说明》及《工程合同对账单》的约定，高灵公司应当在2015年3月13日支付第一笔设备验收款1183000元，并应在天骑公司完成“甩项工作”后支付第二笔工程验收款612500元，上述约定系双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。就第一笔1183000元设备验收款的支付问题，原审判决已作出认定，高灵公司、天骑公司均无异议，本院予以确认。本案二审的争议问题在于高灵公司应否向天骑公司支付第二笔612500元工程验收款和逾期违约金，以及违约金标准是否过高。
高灵公司上诉称因天骑公司未完成甩项工作，其不应支付第二笔612500元工程款。但从本案查明的事实看，甩项工作中的“DN450阀门安装”，高灵公司已经另找他人安装完毕；至于甩项工作中的“打压试验”，其属于集中供热系统安装完毕后，正式供暖之前应当进行的验收手段，目的是为确保正式供暖期间管道系统不漏水，但本案工程已交付使用两个采暖季，亦超过合同约定12个月工程保修期，故天骑公司关于此项打压试验亦无实际履行之必要的理由成立。基于上述原因，天骑公司虽然因没有及时履行“甩项工作”存在违约，但在没有证据证明该两项工作给高灵公司造成有实际损失时，高灵公司仍有支付工程款之义务。鉴于天骑公司亦有违约行为，本院对天骑公司要求高灵公司就第二笔612500元工程款支付逾期付款违约金的请求不予支持。
关于违约金的标准问题。因双方合同约定逾期付款违约金标准为每日一万元，明显过高，原审判决根据高灵公司的违约行为及天骑公司的损失情况，将违约金酌减为按银行同期同类贷款利率标准上浮50%计算，并无不妥。高灵公司上诉称该违约金标准过高，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但违约金部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第4076号民事判决为：“高灵能源投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向北京天骑恒基能源科技有限公司支付工程款1795500元，并以1183000元为本金，按银行同期同类贷款利率标准上浮50%计算违约金，自2015年3月14日起计算至支付完毕之日止；
二、驳回北京天骑恒基能源科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31544元，保全费5000元，共计36544元，由高灵能源投资集团有限公司负担28456元，北京天骑恒基能源科技有限公司负担8088元；二审案件受理费9925元，由高灵能源投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年七月十二日
书记员 赵泉利