宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第832号
上诉人（原审原告）银川顺丰黄河运动公园投资开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区聚合公寓5-7号。
法定代表人何伟诚，该公司总经理。
委托代理人韩智，宁夏诚托律师事务所律师。
委托代理人李婷，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞小娟，女，1990年4月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区。
委托代理人范金苹，宁夏辅德律师事务所律师。
委托代理人曹慈义，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人银川顺丰黄河运动公园投资开发有限公司因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人银川顺丰黄河公园投资开发有限公司委托代理人韩智，被上诉人俞小娟委托代理人范金苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，自2009年5月5日开始，被告俞小娟作为银川市第一职业中专学校学生开始在原告公司顶岗带薪实习，一年后被告继续在原告公司工作。自2012年9月15日至被告受工伤之日，原告共向被告正常支付的五个月的工资合计8399元，以此推定，被告的月工资认定为1679.8元。2013年8月4日，被告在担任高尔夫球童时左眼被高尔夫球击伤，随即到宁夏回族自治区人民医院治疗，被诊断为1.左眼钝挫伤2.左眼外伤性前房积血3.左眼继发性青光眼4.左眼外伤性瞳孔散大5.左眼视神经挫伤6.左眼眼睑皮肤裂伤清创缝合术后7.左眼眶内壁及下壁骨折8.左侧内直肌及下直肌挫伤。除宁夏回族自治区人民医院，被告还先后在贺兰山农牧场医院、天津市第一中心医院、银川市第一人民医院、北京同仁医院等医疗机构治疗，原告共垫付21000元医疗费。2013年11月5日，银川市人力资源和社会保障局对被告所受伤害认定为工伤。2014年2月25日，被告所受工伤被评定为九级伤残，并支出鉴定费260元。原告向被告分七次共支付受伤后工资5050元。2014年6月27日，银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会对原、被告间的劳动争议作出银金劳人仲裁字（2014）27号裁决书，裁决如下：解除原、被告间的劳动关系；原告支付被告工伤待遇及医药费共计89801元；原告支付被告解除劳动合同经济补偿金8100元；原告为被告补缴2009年5月至2014年5月的养老保险金；原告为被告办理社会保险和档案移交手续。原告对该裁决不服，向法院提起诉讼，请求判令原告不向被告支付工伤待遇及医疗费89801元；不向被告支付解除劳动合同经济补偿金8100元；不为被告补缴2009年5月至2014年5月的养老保险；本案受理费由被告承担。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，被告自2009年5月5日进入原告银川顺丰黄河公园投资开发有限公司起，即接受原告的管理，向原告提供劳动，原告支付相应的劳动报酬，故原、被告间自2009年5月5日起即建立劳动关系。被告于2014年5月向仲裁机构提出仲裁申请时提出解除与原告的劳动关系，原告对此并无异议，故对原、被告解除劳动关系的时间可认定为2014年4月底。作为用人单位，原告应为被告补缴自2009年5月至2014年4月的养老保险。现原、被告劳动关系已解除，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金6719.2元（1679.8元／月ⅹ4月），同时应为被告及时办理档案和社会保险关系转移手续。
被告遭受工伤后，因原告未为被告参加工伤保险，因此原告应依法向被告支付工伤医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费和劳动能力鉴定费等费用。各项费用核定如下：1.工伤医疗费，被告在银川市第一人民医院、贺兰山农牧场医院、北京同仁医院的支出无相应治疗记录佐证，故对在此三家医疗机构支出的医疗费共1297.53元不予支持。被告在宁夏回族自治区人民医院共支出门诊医疗费3361.65元，为被告受伤治疗期间的支出，且在该院有治疗记录，予以支持。被告在天津市第一中心医院的治疗虽无相关医疗机构出具转院证明，但其在该院的治疗得到原告的认可，支出属必要支出，也有相关医疗记录予以佐证，因此在该院支出的医疗费17844.68元予以支持。扣除原告垫付的21000元，原告还应支付被告医疗费206.33元。2.被告前后共住院治疗43天，住院伙食补助费为645元（15元／天×43天）。3.自2013年8月至2014年2月（伤残等级评定之时）的停工留薪期工资为11758.6元，扣除原告已支付的5050元，原告还应支付6708.6元。4.因无法确定2014年5月前12个月被告月平均工资，以2013年度宁夏回族自治区在岗职工月平均工资百分之六十为参照，一次性伤残补助金为22032元（48961元／年×60%÷12月／年×9月）。5.因无法确定2014年5月前12个月被告月平均缴费工资，一次性工伤医疗补助金以2013年度宁夏回族自治区在岗职工月平均工资百分之六十为基数，由原告支付九个月，为22032元（48961元／年×60%÷12月／年×9月）。6.一次性伤残就业补助金金额与一次性工伤医疗补助金相同，为22032元。7.交通费根据交通费票据认定为1277.6元。8.劳动能力鉴定费根据票据认定为260元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条第一款、第五十条第一款，《工伤保险条例》第三十条第二、第三款、第三十三条第一、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十一条之规定，判决：一、确认原告银川顺丰黄河公园投资开发有限公司与被告俞小娟劳动关系于2014年4月30日解除；二、原告银川顺丰黄河公园投资开发有限公司于判决生效之日起十五日内为被告俞小娟补缴自2009年5月至2014年4月的养老保险费，具体金额及双方比例由社保机构核定，滞纳金责任由原告负担；三、原告银川顺丰黄河公园投资开发有限公司于判决生效之日起十五日内为被告俞小娟办理档案和社会保险关系转移手续；四、原告银川顺丰黄河公园投资开发有限公司于判决生效之日起十五日内向被告俞小娟支付各项费用共计81912.73元，其中含解除劳动合同补偿金6719.2元、工伤医疗费206.33元、住院伙食补助费645元、停工留薪期工资6708.6元、一次性伤残补助金22032元、一次性工伤医疗补助金22032元、一次性伤残就业补助金22032元、交通费1277.6元、劳动能力鉴定费260元。案件受理费10元，由原告银川顺丰黄河公园投资开发有限公司负担。
宣判后，银川顺丰黄河公园投资开发有限公司不服，上诉称，原审认定事实不清。被上诉人俞小娟在2009年5月以银川市第一职业中专学校的身份进入上诉人处实习，次年才取得毕业证。2010年5月双方建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，俞小娟与上诉人建立劳动关系的时间是2010年5月。因此上诉人为被上诉人补缴社保的时间起点应当是2010年5月而不是2009年5月。其次，被上诉人俞小娟主动提出与上诉人解除劳动关系，理由是依据伤残提出的，该理由不符合应当由上诉人支付经济补偿金的情形，因此对俞小娟主张经济补偿金，上诉人认为不应当支持。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判上诉人为被上诉人补缴2010年5月至2014年4月的养老保险，具体金额及比例由社保机构核定；并依法改判撤销原审判决第四项，被上诉人不支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金6719.2元；本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人俞小娟辩称，一、上诉人与被上诉人俞小娟自2009年5月起即建立劳动关系。2009年5月被上诉人俞小娟以员工的身份向上诉人提供劳动，受上诉人的管理，上诉人支付相应的报酬。工伤认定及伤残等级认定书中均将上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间的确定为2009年5月，上诉人也未将此申请复核，说明上诉人认定该事实。二、上诉人应向被上诉人俞小娟支付解除劳动合同经济补偿金。根据法律规定，上诉人自2009年5月至今一直未给被上诉人缴纳社会保险费用，被上诉人有权要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，一、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中俞小娟与银川市第一职业中专学校签订的《协议书》载明，俞小娟系顶岗带薪实习，实习期间服从实习单位的安排，遵守实习单位的各项规章制度，由实习单位向俞小娟发放工资。且俞小娟从2009年5月份进入上诉人处工作时均按上述协议履行。故俞小娟虽然从2009年5月起进入上诉人处工作，服从上诉人的管理，从事上诉人安排有报酬的劳动，且从事的工作属于上诉人业务组成部分，故双方应从2009年5月起即建立劳动关系。二、由于在上诉人与被上诉人俞小娟建立劳动关系期间，上诉人未向被上诉人俞小娟缴纳相应的社会保险，根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以与用人单位解除劳动关系，且用人单位应向劳动者支付经济补偿金。故原审对经济补偿金的认定，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人银川顺丰黄河公园投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 任朝霞
代理审判员 徐玉芳
二〇一五年九月七日
书 记 员 陈丽霞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。