河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终376号
上诉人（原审被告）：尚德证，曾用名尚德鹏。
被上诉人（原审被告）：新乡市三鑫科技有限公司。
法定代表人：李向记，经理。
委托代理人：翟彦，河南启轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建坤。
原审第三人：栗斌。
上诉人尚德证因与被上诉人新乡市三鑫科技有限公司（以下简称三鑫公司）、李建坤、原审第三人栗斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尚德证上诉请求：依法改判不承担院外治疗费4710元，精神损害抚慰金应为3000元。事实和理由：1、李建坤因偷工省事引发事故，有重大过失，事发后，上诉人积极配合治疗，李建坤出院后违反出院医嘱，擅自到村级卫生室乱求医贴药膏，致使病情加重，产生了巨额费用，费用存在瑕疵，费用票据不符合法律规定，应认定为无效票据。2、精神抚慰金应为3000元，一审认定过高。
三鑫公司辩称：同意上诉人尚德证的上诉请求，认为被上诉人李建坤院外治疗费无医嘱、病历、发票印证，不应支持。精神抚慰金8000元明显过高。李建坤伤残鉴定程序违法。本案为提供劳务者受害责任纠纷，故伤残评定时存在两个使用标准，即《道路交通事故受××病致残等级》。鉴定机构通知原审法院，由法院确定使用标准，为此，原审法院特别组织双方进行了使用标准适用的听证会。但是，在原审法院未作出决定前××业病致残等级》作出了鉴定。根据最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函的规定，鉴定机构应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定。
李建坤向一审法院起诉请求：赔偿李建坤各项损失共计261605.21元。
一审法院认定事实：2015年10月3日，陈亚伟、李建坤经栗斌介绍受雇于尚德证，进入三鑫公司，从事电焊气割拆卸安装管道工作，由尚德证的弟弟尚德辉负责安排具体的施工任务，在施工期间，由三鑫公司提供宿舍，吃住均在三鑫公司。2015年10月15日下午5点半下班后，陈亚伟、李建坤和栗斌得到通知需要加班，陈亚伟、李建坤称是尚德辉通知加班，尚德证称是三鑫公司的李工和老龚要求加班，三鑫公司称不清楚，双方说法不一。到下午6点许，李建坤在用电焊气割进行操作料管时发生着火事故，当场将李建坤和帮助李建坤切割料管的陈亚伟烧伤，工人们自行将火扑灭。陈亚伟、李建坤被栗斌骑摩托车暂带到附近诊所进行了简单的救治，随后被“120”救护车送至新乡市第二人民医院救治，李建坤入院诊断：“1、30﹪Ⅱ°Ⅲ°面颈右上肢躯干臀部双下肢火焰烧伤；2、中度吸入性损伤。”2015年11月9日出院，出院诊断同入院，出院医嘱：“1、出院后注意防疤治疗；2、定期复查，不适随诊”。住院25天，产生医疗费79564.38元。出院的当天至12月2日，共在七里营镇西阳兴村卫生所购买膏药12次，产生医疗费4710元。医疗费合计84274.38元，其中，尚德证支付12100元，其余的费用系李建坤家人支付。尚德证称该12100元系三鑫公司把钱交给尚德证，让尚德证去交的医疗费，这是三鑫公司支付的医疗费。三鑫公司称因为没有结账，出事后先给尚德证一部分钱，让抵工程款。
经鉴定，河南国信司法鉴定中心于2016年2月29日作出司法鉴定意见书，鉴定结论是：“被鉴定人李建坤：1、伤残等级为九级；2、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为60日，护理人数为壹人。”，产生鉴定费2200元，系陈李建坤人支付。上年度全省农、林、牧、渔业平均工资是28796元。
另查明，三鑫公司与尚德证与2015年10月13日签订协议书，内容是：“关于改装新乡市三鑫科技有限公司六车间及四车间生产线，经甲乙双方友好协商，达成以下协议：甲方：新乡市三鑫科技有限公司；乙方：尚德证安装队；一、改装设备数量及型号（1）六车间和四车间设备及管道拆卸和安装；（2）相应辅助管道设备按图纸要求及车间所有连接设备；二、甲方义务（1）甲方负责乙方施工，所需原材料及吊装、辅料及安排乙方食宿；（2）甲方负责乙方施工所需图纸及相应技术。三、乙方义务（1）乙方在甲方场地施工期间，应守甲方所有厂规；（2）乙方按时按甲方需求安装。四、安全事宜乙方在甲方场地安装期间一切安全事故由乙方全部承担。五、工程期限及结算方式（1）工程期限为15天；（2）结算方式：工程总价为75000元（柒万伍仟元整），工程结束验收合格后全部付清。甲方：新乡市三鑫科技有限公司；乙方：尚德证；2015年10月13日”。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，李建坤受尚德证雇佣到三鑫公司从事电焊气割拆卸安装管道工作，双方之间形成雇佣的法律关系。三鑫公司与尚德证于2015年10月13日签订协议书，双方之间形成承揽合同关系。2015年10月15日下午6时许，在加班过程中，李建坤在用电焊气割进行操作料管时发生着火，导致受伤，应当认定为是在从事雇佣活动中受伤，其遭受的损失，应当由作为雇主的尚德证进行赔偿。三鑫公司作为定作人，与自己承认不具备用工资质和施工资质的尚德证签订承揽合同，对指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。对李建坤的受伤，应承担相应的赔偿责任。李建坤作为完全民事行为能力人，在明知自己没有电焊证的情况下操作电焊气割，其自身存在过错，也应承担一定的民事责任。栗斌在本案中，没有证据证明其有过错，不承担民事责任。三鑫公司与尚德证虽然在工人施工期间，对工人送进行了简单的安全生产告知义务，但在2015年10月15日下午6时许在加班过程中，并没有指派人员进行监督管理，致使本次事故的发生，不能减轻赔偿责任。根据本案实际情况，责任划分为：李建坤承担20%责任，尚德证承担50%责任，三鑫公司承担30%责任。李建坤的损失是：1、要求医疗费：84106.38元，新乡市第二人民医院住院医疗费79564.38元，被告及第三人均无异议，一审法院予以支持。李建坤出院的当天，至12月2日，共在七里营镇西阳兴村卫生所购买膏药12次，产生医疗费4710元。根据李建坤的病情，结合出院医嘱：“……2、定期复查，不适随诊”。一审法院认定为合理费用予以支持，医疗费合计84274.38元，李建坤计算的数额有误，应以医疗费票据实际金额84274.38为准，一审法院予以支持；2、要求误工费：28472÷12÷21.75×128天=13963.28元（自2015年10月15日起至2016年2月19日止），根据本案实际情况，结合陈亚伟的伤残等级为九级，误工期限认定为2015年10月15日至2016年2月28日（定残日前一天）共计136日天，因为李建坤自己要求计算误工期限至2016年2月19日止共计127天，不违反法律规定，予以支持，截止到2016年2月19日止，参照上年度全省农、林、牧、渔业平均工资28796元的标准，误工费计算为28796÷365天×127天＝10019.43元，一审法院予以支持，要求的过高部分一审法院不予支持；3、要求护理费：3300÷21.75×85天=12896.55元（自2015年10月15日起至2016年1月9日止）。李建坤住院25天需1人护理，出院后60日，需1人部分护理。护理费计算为3300元÷30天×25天＋3300元÷30天×60天×50%＝6050元，一审法院予以支持，要求的过高部分一审法院不予支持；4、要求交通费：1100元，根据李建坤的治疗情况一审法院酌情认定800元为合理费用予以支持；5、要求住院伙食补助费：30元×25天＝750元，每天按照15元的标准计算为15元×25天＝375元，一审法院予以支持；6、要求营养费：15元×25天＝375元，不违反法律规定，一审法院予以支持；7、要求残疾赔偿金10853×20年×20％＝43412元，不违反法律规定，一审法院予以支持；8、要求被扶养人生活费：7887×19年÷3=49951元；7887×19年÷3=49951元；根据李建坤提供的证据可以看出，事故发生时，李建坤的父亲有工资收入，不能支持被扶养人生活费，母亲61岁，属于丧失劳动能力又无其他生活来源，因此，李建坤母亲应当计算被扶养人生活费为7887×19年÷3×20%=9990.20元，一审法院予以支持，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，合计53402.20元，一审法院予以支持；9、要求精神损害抚慰金：15000元，精神损害抚慰金的赔偿，应根据侵权人的过错程度、侵害的行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合考虑，综合本案实际情况，一审法院酌情认定支持8000元；10、要求司法鉴定费用：2200元，一审法院予以支持。
综上所述，李建坤上述损失共计165496.01元，应当进行赔偿。尚德证承担50%为82748.01元，三鑫公司承担30%为49648.80元。关于已经支付的12100元，由于尚德证与三鑫公司均不承认是自己支付的该笔费用，但双方均认可是通过尚德证交到医院，因此，一审法院酌情认定为尚德证支付，扣除已经支付的12100元，尚德证实际赔偿70648.01元，关于司法鉴定意见书，是在案件立案后通过一审法院技术部门依法选取河南国信司法鉴定中心作为鉴定机构，出具的鉴定意见，一审法院已经告知了各方当事人，如对该鉴定意见有异议，可以要求鉴定机构派人员出庭解释，但应当支付差旅费，三鑫公司与尚德证均表示要求让来鉴定机构派人员出庭解释，但均不同意支付相应的差旅费用，因此，三鑫公司与尚德证提出的鉴定程序违法的抗辩主张，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，经一审法院审判委员会研究决定判决：一、限尚德证于判决生效后十日内赔偿李建坤70648.01元；二、限新乡市三鑫科技有限公司于判决生效后十日内付偿李建坤49648.80元；三、驳回李建坤对第三人栗斌的诉讼请求及其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5224元，由李建坤承担2822元，由尚德证承担1802元，由新乡市三鑫科技有限公司承担600元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于院外医疗费问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李建坤的出院医嘱明确记载：1、出院后注意防晒及防疤治疗。4、双耳部创面继续创面换药处理，防治创面感染。李建坤出院后继续治疗与出院医嘱相印证，故李建坤出院后在村卫生室继续治疗并无不当。上诉人尚德证虽对李建坤出院后的医疗费有异议，但不能提供充足的相反证据予以证明，故上诉人尚德证应当承担举证不能的法律后果，一审法院判决并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金问题。一审法院根据双方过错程度、损害后果、当地经济发展水平等因素酌定的精神损害抚慰金数额恰当，本院予以维持。
综上所述，尚德证的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人尚德证负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 浮代飞
二〇一七年三月一日
书记员 王静艳