山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋02民终441号上诉人（原审原告）吴尚，男，汉族。委托代理人李双明，山西况有云泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天镇县天宝石材有限公司白云岩分公司。法定代表人杨占文，该公司负责人。委托代理人任福乾，河北天权律师事务所律师。上诉人吴尚因与被上诉人天镇县天宝石材有限公司白云岩分公司（以下简称天宝公司）委托合同纠纷一案，不服山西省天镇县人民法院（2015）天民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴尚及其委托代理人李双明，被上诉人天宝公司法定代表人杨占文及其委托代理人任福乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴尚在一审中起诉称：2001年，被告公司经理杨占文在天镇县南高崖乡灰夭口村成立白云岩矿，当时原告在山西晋能集团金光铁合金公司（以下简称金光公司）当工人。被告找到原告要求代理其销售白云岩矿石，具体业务包括同金光公司签订销售合同、送货中的具体事宜和矿石款的结算等。当时口头约定每吨提取劳务费人民币8元，以矿石发票为结算依据。口头协议达成后，从2001年至2008年原告共为被告推销白云岩矿石71678.67吨，被告应当支付原告劳务提成费573429.36元。几年来由于原告和被告关系很好，被告说他公司资金困难，因此双方一直没有结算业务提成费。直到2009年5月，经原告多次催要，杨占文派薛XX拿上公章，来到原告处，说杨占文让原告把金光公司账上的20多万元作为代理业务提成费拿上，余下的等再送货时再算。当时金光公司让走账支付，因此原告按照金光公司的要求写好授权委托书，薛XX盖好章，原告把盖好章的函件给了金光公司，该公司按照被告的要求，把203179.51元打到了原告成立的天镇县玉泉镇兴鑫物资经营部，后来由于金光公司没有能力继续生产，被告就一直没能继续供货。原告与被告余下的业务代理提成费用370249.85元一直未能结算清。2013年，被告将原告告上法庭，要求原告退还203179.51元的业务提成。（2013）天民初字第36号民事判决判决原告返还203179.51元，原告不服提起上诉，（2013）同商终字第142号民事判决驳回原告上诉，维持原判。原告因为金光公司财务搬家，时间跨度长，证据一时难以收集，时间仓促，没有提反诉，准备另行起诉。两审法院认为，原告是金光公司近十年业务的代理人（包括代理签订合同和代理催要货款等事务）。对于被告拖欠代理业务提成费不付的行为，原告十分愤慨。在被告申请执行过程中，原告被拘留15天。被告背信弃义，除了不付业务提成费，还要将所付款要回，具有违约行为。经过原告收集证据，同被告结算具有事实根据。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令被告支付原告劳务提成费573189.36元，诉讼费由被告承担。天宝公司在一审中答辩称：原告陈述的绝大部分不是事实。其一，原告述称被告公司负责人杨占文主动找其代理销售白云岩，但没有提供任何证据。被告方证人均证实，被告公司销售给金光公司白云岩，最后是由金光公司的一位姓白的副经理谈定的，当时原告是金光公司的采购员，只是具体参与了这笔业务的商谈。其二，原告述称被告公司负责人委托其办理销售白云岩业务并口头答应每吨给其提成8元劳务费，这一说法既不合情也没有证据。原告是金光公司的职工，办理白云岩销售、采购是其本职工作，何谈劳务费提成。其三，原告与被告公司有过互相帮忙的行为，对于互相帮忙原告在诉讼中也说过，同时被告承认原告在2006年曾为被告公司代签过两份合同，并且在近八年（2001年-2008年）的时间里，为被告公司代办过十几笔白云岩销售业务，但这纯属帮忙，因为原告也有求于被告、需要被告的帮忙。原告利用被告公司的资质和账户，办理自己的业务，获取利益，从原告提供的证据看，2006年2月14日原告利用被告公司的资质和账户给金光公司销售铁精粉48.96吨，收款39833.86元，同年3月16日和5月15日，原告利用被告公司的资质和账户给金光公司销售石灰石333.8吨和414.82吨，收款63152.69元。由此，原告和被告公司是互相帮忙的关系，并非委托关系，更不可能存在劳务费提成。综上所述，原告的诉讼请求，没有事实依据，更没有法律根据，法院应依法驳回其诉讼请求。一审法院判决认定：原告吴尚曾在金光公司工作，被告天宝公司通过其与金光公司建立了白云岩的销售业务关系。期间原告吴尚与被告天宝公司没有签订过书面委托合同，但事实上曾以被告的委托代理人身份与金光公司签订过白云岩采购合同。2013年1月15日，该院受理了被告天宝公司与原告吴尚的委托合同纠纷一案，被告天宝公司在该案中作为原告，诉请吴尚和他人连带返还2009年5月25日由金光公司转账支付到天镇县兴鑫物资经营部的货款203179.51元，（2013）天民初字第36号民事判决支持了天宝公司的诉讼请求，吴尚不服提起上诉，（2013）同商终字第142号民事判决，驳回吴尚上诉，维持原判。现原告吴尚认为被告天宝公司曾与其口头约定给其业务提成费每吨8元，而被告天宝公司未支付其从2001年至2008年代为销售白云岩的业务提成费573198.36元（包括要求原告返还的203179.51元），故提起诉讼。一审法院判决认为：原告主张被告支付原告劳务提成费573189.36元，其实质是主张受托人报酬。受托人的报酬应当根据委托合同的约定确定，原告和被告之间没有书面委托合同，而原告就此提供的证人证言因证人无正当理由未出庭作证，而未被采信。故原告不能证明口头约定报酬的情况，也没有证据能证明存在《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的补充协议或交易习惯，则原告应当承担不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告吴尚的诉讼请求。案件受理费9532元，由原告吴尚负担。吴尚不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人代理业务提成报酬573189.36元，并由被上诉人承担诉讼费用。其主要理由是：上诉人从2001年开始，为被上诉人代理销售白云岩矿石，双方口头约定每吨上诉人提取报酬8元，以矿石发票为结算依据。至2008年共销售71678.67吨，被上诉人应当支付上诉人业务提成报酬573429.36元。一审中上诉人提供宋X和宋XX的证言，证实被上诉人给上诉人每销售一吨提取劳务费8元，一审法院对此不予采信错误。且根据交易习惯，被上诉人也应支付上诉人业务报酬。天宝公司服从一审判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴尚二审提供以下证据予以证明：1、金光公司证明一份。欲证明，吴尚是其公司下岗工人，2001年至2008年吴尚代表天宝公司与其公司签订合同销售白云岩矿石，共供货71678.67吨；2、张XX、曹X、张X的证明各一份。欲证明代理销售矿石按交易习惯有代理费。对上诉人吴尚二审中提交的金光公司证明，被上诉人认为证明人与上诉人有利害关系，不认可其真实性和关联性。本院认为，此证明开具人为上诉人单位，与上诉人有利害关系，且无其他中立第三方出具的证据与此印证，被上诉人对此的异议成立，本院对此证据不予采信。对张XX、曹X、张X出具的证明。被上诉人认为此系证人证言，应由证人出庭接受质证方能作为证据使用。本院认为，被上诉人对此的异议成立，本院对此证据不予采信。本院审理查明的事实同一审判决认定的事实。。本院认为，上诉人主张被上诉人支付其委托代理销售白云岩矿石的代理费用，一审法院以其不能提供证据证明代理费用的约定情况为由对其请求予以驳回。二审中上诉人仍未提供有效证据证明代理费用的约定情况。上诉人主张依据交易习惯确定其应得到的代理费用，但其亦未提供相应的有效证据予以证明。且如双方约定有代理销售费用，按常理来说，也应是一笔一结或一年一结，且代理费用会随着市场的变化有可能发生变化，即使双方不实际结算代理费用，也应对此有阶段性的对账确认，在上诉人不能提供此类证据的情况下，其多年后才一次性请求结算八年的代理费用与常理不符。故上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9532元，由吴尚负担。本判决为终审判决。审 判 长  苗建萍审 判 员  王艳宏代理审判员  郑 翔二〇一六年七月十二日书 记 员  李文静