贵州省铜仁市碧江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）碧民初字第725号
原告李道江，男，汉族，1988年6月25日出生，贵州省松桃县人，建筑工人。
委托代理人任雪琴，贵州芳草律师事务所律师。（一般代理）
被告杨武权，男，1963年4月9日出生，苗族，贵州省铜仁市人，建筑工人。
原告李道江诉杨武权健康权纠纷一案，本院于2013年7月16日受理后，依法由审判员龙春姝适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李道江及其委托代理人任雪琴、被告杨武权均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李道江诉称：被告杨武权是建筑行业小包工头，原告自2011年开始给被告杨武权打工做扎钢筋工作，平均每天有200元工资金。2013年3月25日原告给被告做一天木工的点工，下午三点半左右，被告叫原告去锯木材，用切割瓷砖的锯子去锯木材，切瓷砖的电锯转速过快突然打滑，导致原告右大腿被电锯割除伤。原告当时入院情况：1、右大腿前侧可见一约16.0CM斜行皮肤裂口，深达肌层，皮肤创缘欠规则，伤口达肌中间肌。2、右股直肌及股内侧肌部分断裂，肌肉损伤较重。原告2013年3月25日住院于2013年4月13日出院，被告未支付原告出院后疗养费和误工费。现请求法院判令：1、被告赔偿原告误工费21800元，营养费3270元。2，被告赔偿原告精神抚慰金5000元。3、被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，提供了如下证据：
1、出院记录，证明原告需要加强营养及出院后需要休养3个月。经质证，被告对该项证据真实性无意见，对证明目的有意见，认为原告不需要加强营养和需要休养3个月。2、诊疗证明书，证明原告从2013年3月25日至2013年4月13日在铜仁市第一人民医院治疗伤情的事实。经质证，被告无意见书。本院予以认定。3、证明3份，证明原告的工资金收入为200元每天及是给被告打工时受伤的事实。经质证，被告认为给被告人打工是事实，但工资金收入过高。4、证人杨通勇出庭作证：证明原告2011年至2013年3月初在证人手中做工，负责扎钢筋，月收入最低2000元，最高收入是2700元。经质证，原、被告没意见。5、证人吴松林出庭作证，证明原告的日收入是180-200元，原告在被告工地做工时受伤时证人没在场，听说原告受伤住院，证人去医院看望原告。经质证，原告无意见书，被告部分有意见书，认为2013年的日收入在150-200元，但不是每天都有做的。
被告杨武权辩称：1、原告受到伤害，其自身应当承担主要责任。2013年3月24日被告雇请原告为其从事扎钢筋劳务，25日快下班时，原告看见龚大友在锯圆木，便说让我来，你搞得太慢了，就从龚大友手里抢过锯子，直接去锯圆木，旁边的人还不及制止，原告就受伤了。2、原告受伤者后被告人已经支付医疗费、护理费、生活费共计8770元，由于原告应当承担主要责任，被告多支付的费用，原告应当予以返还。3、原告要求的误工费、营养费过高，没有事实确凿及法律依据。
被告杨武权无证据向法庭提交。申请有证人出庭作证。
1，证人张观英出庭作证，证明原告负责扎钢筋，别人在锯木棒的时候，原告嫌别人锯提慢，原告就自己锯，然后在锯木棒的时候原告就受伤了。经质证，原告有意见，认为钢筋工和木工不可能在一个地方做工，原告做木工也是其工作范围之内。被告无意见。2、证人龚大友出庭作证，证明出事当天木匠叫证人把木棒锯成4.2米撑子木，证人在锯快锯好的时候的，原告叫证人让开，他来做，然后原告在锯的时候就受伤了。原告是负责扎钢筋的，原告锯木棒是他自己来的还是被告叫他来的证人不清楚。经质证，原告对真实性有意见，认为出事当天被告打电话给原告要求原告做一天木工。被告人无意见。
经审查，上述证据中，原告所举1、2号证据符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证据效力，可以作为本案的定案依据。原告的3、4、5号证据和被告1、2号证据不符合证据规则，没有相关证据佐证，不能证明原告的日收入有200元，不能作为本案定案的依据，不应予认定。
审理查明，被告杨武权是建筑行业小包工头，雇请原告做扎钢筋工作，2013年3月25日原告在被告的工地做工，下午三点半左右，原告去锯木材，用切割瓷砖的锯子去锯木材，切瓷砖的电锯转速过快突然打滑，导致原告右大腿被电锯割除伤。原告入院诊断为：1、右大腿前侧可见一约16.0CM斜行皮肤裂口，深达肌层，皮肤创缘欠规则，伤口达肌中间肌。2、右股直肌及股内侧肌部分断裂，肌肉损伤较重。原告于2013年3月25日至2013年4月13日住院，共19天。被告已支付原告住院期间的医疗费和护理费。现原告请求法院判令：1、被告赔偿原告误工费21800元，营养费3270元。2，被告赔偿原告精神抚慰金5000元。3、被告承担本案诉讼费用。
本院认为：原告应被告杨武权的雇请，在其指定的场所为其进行工作，由杨武权支付报酬，由此，原告与被告杨武权之间形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中，身体受到伤害，作为雇主应当承担赔偿责任。被告杨胜钟将其承包的建筑工程分包给没有建筑资质的杨武权，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，应当与雇主姚燕华承担连带赔偿责任。被告万锦全与本案无利害关系，不承担责任。原告在工作中使用自制的吊车吊砖，因吊车故障，导致原告从高处跌落地面，造成自身的伤害，应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”因此，对此事故的发生，原告承担40%的民事责任。原告要求被告赔偿的诉讼请求，其合理部分应予支持。被告舒从斌以与原告不是雇佣关系，不应承担民事责任的辩驳理由，有悖上述法律规定，本院不予支持。被告姚燕华也未能举证证明其与原告田井昌不是雇佣关系，对其抗辩理由，不予支持。除去被告杨武权已付的医疗费8861元，原告李道江的损失参照贵州省2012道路交通事故损害赔偿项目标准核算为：
1、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告未能提供其最近三年的平均收入证明，参照本院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。参照贵州省2012年交通事故损害赔偿标准中“建筑业的职工平均工资（26039年/人）”，误工费为(26039元÷365天×19天)=1355.5元。
2、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告李道江要求被告赔偿营养费570元，本院予以支持。
3、精神抚慰金，原告没有提供相关证据证明，本院不予支持。
综上所述，1、2项，被告杨武权应赔偿原告误工费、营养费1925.5元，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款、第二十条、第二十四条之规定，判决如下：
一、由被告连带赔偿原告因身体受到伤害造成的损失合计元的60%，即74772.97元，扣除被告舒从斌已支付31572.21元，二被告还应支付原告各项费用43200.76元，限判决生效后十日内付清；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费已减半收取275元，由原告承担528元，被告承担792元。
如果被告未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决书即发生法律效力，当事人可于判决书所载明的履行期即届满后之日起二年内，向本院申请强制执行。
审 判 员 龙春姝
二〇一三年九月十日
代理书记员 张 莎