吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书2017吉07民终1565号上诉人（原审原告）：张柏民，住吉林省松原市。上诉人（原审原告）：刘洪凯，住吉林省松原市。共同委托诉讼代理人：张晓光，吉林车宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乾安县悦诚新环境房地产开发有限公司，住所地乾安县乾安镇。法定代表人：刘萍，经理。委托诉讼代理人：郭万林，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。上诉人张柏民、刘洪凯与被上诉人乾安县悦城新环境房地产开发有限公司（简称悦诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2017）吉0723民初1420号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张柏民、刘洪凯及其委托诉讼代理人张晓光与被上诉人悦诚公司的委托诉讼代理人郭万林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张柏民、刘洪凯上诉请求：吉林省乾安县人民法院（2017）吉0723民初1420号民事判决，改判支持张柏民、刘洪凯的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误，导致判决结果错误。1、一审判决没有认定双方已完成竣工结算，属于认定事实有误。2016年11月18日双方完成工程结算，且张柏民、刘洪凯一审提交了在双方结算后悦诚公司转付53000元电气款项，给付10万元工程款的票据，提交了悦诚公司出具预留保证金的欠条，预留质量保证金期限为自2016年11月18日至2017年11月18日。三份证据均能够证实双方在2016年11月18日完成结算的真实意思表示是竣工结算。一审判决，对三份证据未作任何评析论述，回避相关问题，明显错误认定事实。2、一审法院错误分配举证责任，适用法律有误。张柏民、刘洪凯已经提供4#、5#楼房屋照片，悦诚公司庭审时也认可房屋已经由业主占有装修。房屋系由悦诚公司开发，为建设单位。双方结算时，已将工程全部交付给悦诚公司占有，悦诚公司作为开发建设单位其与业主之间是何种关系是其自身问题。张柏民、刘洪凯已经举证证明了悦诚公司擅自占有案涉工程，而一审法院仅凭悦诚公司的无理狡辩即作出错误认定，明显违法。房屋系由悦诚公司开发，业主强行占有纯属无稽之谈，完全是悦诚公司交付业主占有。其对此狡辩没有提供任何有效证据，张柏民、刘洪凯已经举证完毕，悦诚公司提出抗辩理由应当承担举证责任。一审对此论述属于适用法律错误。悦诚公司属于擅自占有案涉工程，应当给付工程欠款及利息。3、工程无质量问题，已经预留了质量保证金，且已经擅自占有工程。张柏民、刘洪凯已经举证证明工程主体质量合格，关于工程可能存在的质量瑕疵问题，一审出庭证人作为监理擅自违法承包部分工程，需要悦诚公司给付工程款及其自身违规行为，其与本案有直接的利害关系，其证言不应予以采信。同时，上诉人一审提供的保证金欠条显示，按照合同约定的期间预留了质量保证金。即使存在质量瑕疵，双方约定了预留保证金的期限，也属于质量瑕疵担保范畴，一审认定以质量瑕疵为由支持悦诚公司的抗辩属于认定事实和适用法律均有错误。另外，《建设工程合同纠纷司法解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。4#、5#楼主体检测合格，并无主体结构问题，因被上诉人悦诚公司已经擅自使用案涉工程，提出质量异议亦不应得到支持。一审以此为由认为不应给付工程欠款无任何法律依据。4、关于工程竣工验收。悦诚公司已经擅自占有工程，应当视为竣工验收。同时，应当强调的是，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》均规定了建设单位及本案被上诉人悦诚公司负有组织竣工验收的法定义务。然而，一审忽略了本案的一个客观事实，悦诚公司自己负责的电梯工程尚未施工，其作为建设单位应当组织竣工验收的义务没有承担，未能竣工验收的责任在于悦诚公司，张柏民、刘洪凯无任何责任。一审对此认定明显有误。综上，悦诚公司在施工过程中即存在拖延付款的情况，现工程已经结算完毕，其亦无理拖延付款，如果按照一审判决，悦诚公司永久不能组织验收，上诉人的相关权益将无法得到保护，其付出的材料及人工费将会得不到保护。人民法院判决应当依法保护诚信方利益，悦诚公司明显有违诚信，却得到了法律的保护，实属不该。悦诚公司二审辩称，首先，双方虽完成了工程结算，但该结算不能代表工程验收合格。结算只是对工程总价款的计算，应按结算金额给付工程款，但该工程并未经相关部门验收。其次，关于业主是否入住一事，在一审庭审过程中，张柏民、刘洪凯未举证证明。事实是该工程未验收合格，未交付使用，部分业主进行装修也未经悦诚公司同意，到目前为止业主未向悦诚公司缴纳入住费、物业费、维修基金等款项。张柏民、刘洪凯主张悦诚公司擅自占有案涉工程纯属无中生有。第三，悦诚公司预留质量保证金不能代表工程无质量问题。证人孔某作为监理公司的公职人员，也是上诉人的合作伙伴，孔某与张柏民、刘洪凯有利害关系，其出庭证明工程存在质量问题，案涉工程需要整改客观存在，其证言足以说明该工程未验收合格。另外张柏民、刘洪凯在上诉状中陈述：“悦诚公司自己负责的电梯工程尚未竣工，其作为建设单位应当组织竣工验收的义务没有承担，未能验收的责任在于悦诚公司”，这句话更能说明案涉工程未验收合格。第四，2017年7月26日，悦诚公司在多次要求张柏民、刘洪凯对不合格工程进行整改无果的情况下与松原市金昊建筑工程有限公司签订了建筑施工维修合同，对张柏民、刘洪凯未完工的部分工程给予维修。综上，张柏民没有建筑施工企业资质，双方签订的建设工程施工协议书无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，张柏民、刘洪凯的诉讼请求不能得到法院的支持。张柏民、刘洪凯向一审法院提起诉讼请求：判令1、乾安县悦诚新环境房地产开发有限公司立即给付欠付工程款人民币1864824元及利息（按照年利24%即月利2分计算，自2017年1月27日起至实际执行之日止）；2、乾安县悦诚新环境房地产开发有限公司按照年利率24%（月利2分）立即给付2017824元欠付工程款利息80712.96元（自2016年11月18日至2017年1月18日），按照年利24%（月利2分）立即给付2017824-53000=1964824元的欠付工程款利息10479元（自2016年1月19日至1月26日）；3、张柏民、刘洪凯就施工的位于乾安县馨海蓝湾小区4#、5#楼折价或者拍卖的价款优先受偿。一审法院认定事实：悦诚公司开发乾安县馨海蓝湾小区。张柏民、刘洪凯借用吉林吉庆建筑工程有限责任公司的资质承建馨海蓝湾小区4#、5#楼，并于2015年9月9日与悦诚公司签定了建筑工程施工协议书。张柏民、刘洪凯依约进行了施工，截止2016年11月18日，张柏民、刘洪凯施工总面积9699平方米，工程款总额13095121元。协议书的第八条对工程款的支付方式有详细约定：主体封闭支付40%，完成电气工程等工程支付20%，完成保温、抹灰等工程支付20%，竣工后支付17%，有3%是保证金。2016年11月18日双方对工程款结算时，悦诚公司实际支付了工程款11077297元，工程款支付了84.6%。一审法院认为，张柏民、刘洪凯没有建筑施工企业资质，双方签定的建设工程施工协议书无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案争议的焦点问题为工程是否验收合格或者被告擅自使用工程并转移占有。双方的结算书记载：四、五号楼施工基本完毕，并已经具备验收条件，同时双方对工程款进行详细计算。应理解为张柏民、刘洪凯施工基本结束，可以进行验收，乾安县乾城建设工程项目有限责任公司作为监理公司，该公司第三项目部在对工程进行初检时，发现诸多问题，虽张柏民、刘洪凯对初检提出的问题不完全认可，但对其中部分问题也进行了自认，据此应认定工程质量有瑕疵，应当进行整改。张柏民、刘洪凯主张悦诚公司擅自使用工程并交付业主使用，悦诚公司称按双方施工协议约定，原告应在2016年7月末交工，而张柏民、刘洪凯在2016年11月18日才基本完工，张柏民、刘洪凯迟延交工，造成公司已经预售的部分房屋业主强行入住并进行装修，因此悦诚公司应收取的物业费都没有收上来，悦诚公司并没有强行占有工程，也没有交付业主使用，现在房屋的钥匙全部在公司，没有交给业主。至于悦诚公司是否擅自使用工程，事实不清，而对该事实的举证责任在张柏民、刘洪凯，故应由张柏民、刘洪凯承担不利后果。张柏民、刘洪凯认为孔某与悦诚公司有利害关系，其证言不应采信，因为他也在该四、五号楼承建工程。关于证人孔某的证言是否应当采信，第一、监理公司第三项目部出具书面证据，孔某是作为监理公司的具体经办人到庭说明情况，其出庭带有一定的职务性；第二、按张柏民、刘洪凯所说，虽经悦诚公司负责人介绍，最终孔某是从张柏民、刘洪凯处承包的工程，所以孔某与张柏民、刘洪凯间存在合同关系，张柏民、刘洪凯才是孔某的甲方；第三、孔某所证明的不合格工程中，包括张柏民、刘洪凯所说由孔某自己承包的工程，出假证证明自己承包的工程不合格，不客观。通过以上分析，及张柏民、刘洪凯对初检部分问题的自认，本院对孔某的证言予以采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应当由其承担不利后果。本案中，工程尚未竣工验收，张柏民、刘洪凯提供的证据也不足以证明被告擅自使用工程，应由张柏民、刘洪凯承担不利后果。按双方施工协议书第八条约定，工程验收合格前，被告需支付80%的工程款，截止诉讼前，悦诚公司已支付张柏民、刘洪凯84.6%的工程款。综上，张柏民、刘洪凯的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：驳回原告张柏民、刘洪凯的本次全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人依法提交了证据，本院依法组织了举证、质证。对二审争议事实，本院认定如下：1.案涉工程已经竣工，双方于2016年11月18日完成竣工结算，且双方对于工程质量保证期间作出了明确约定即：2016年11月18日至2017年11月18日。2.案涉工程已经交付给悦诚公司管理。首先，张柏民、刘洪凯提交的结算书、质保金欠据能够证明工程已具备验收条件，双方进行了工程款结算，并按照原来施工合同约定预留了质保金，保证期间的起始日期正是结算的当天，也就是从结算的当天开始案涉工程就进入了质保期，即可认定双方均已认可案涉工程已经竣工；另外，2016年11月18日、2017年1月26日，悦城公司通过转付及给付现金的方式给付张柏民、刘洪凯53000元、100000元工程款，亦能够证明悦诚公司认可案涉工程已经达到了应给付工程款的条件。其次，张柏民、刘洪凯提交了部分业主入住装修的照片，悦诚公司对部分业主已经入住并不否认，但其称是业主抢占所致，并非是其交付给业主，但对该抗辩悦诚公司并无证据证明。同时，结合上述质保金欠据能够证明工程已经于质保期开始的当天即2016年11月18日即交付悦诚公司管理使用。二审期间，悦诚公司提供了其与松原市金昊建筑工程有限公司签订的建筑施工维修合同，并申请金昊公司负责实际维修的项目经理张祥龙出庭作证，欲证明案涉工程确存在质量问题。但因该合同系在双方纠纷后签订，且并无证明张柏民、刘洪凯拒绝维修，对其真实性无法确认。即便维修工程真实发生，也属工程质量瑕疵，可通过质保的方式解决，不能对抗工程款的给付。故对以上证据本院不予采信。本院认为，张柏民、刘洪凯以个人名义签订、并组织施工，并无施工企业资质，与悦诚公司签订的合同无效，一审对此认定准确。二审期间，对双方争议的问题及诉辩主张，本院评析如下：关于竣工结算问题。双方于2016年11月18日签订结算书，明确载明：工程基本完工，具备验收条件。工程竣工方涉及到验收事宜，悦诚公司抗辩该结算为施工过程中结算，但其并未提供证据证明仍需要张柏民、刘洪凯需施工何种工程，至此，能够认定张柏民、刘洪凯施工完毕。且悦诚公司同日出具的质量保证金欠条显示，双方按照合同约定预留的保证金期限为2016年11月18日至2017年11月18日。从该保证金预留期限来看，能够认定双方系于2016年11月18日完成竣工结算，工程至此进入质保期，亦能够认定双方均认可案涉工程已经竣工。且在此之后，悦诚公司先后通过转付电气款、现金的方式支付了部分工程款，也能够证明悦诚公司认可案涉工程已经达到了应该支付工程款的条件，亦能够佐证案涉工程已经竣工。2.关于工程交付管理、擅自使用以及竣工日期问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也即施工合同无效的情况下，施工人请求给付工程款的法定条件是工程竣工验收合格。就本案，工程虽未经法定程序验收合格，但双方于2016年11月18日完成竣工结算，从双方质保金约定期限能够认定工程进入质保期，能够认定案涉工程已经竣工并于结算当日交付给悦诚公司管理。另，张柏民、刘洪凯提供了小区部分业主入住装修的相关照片，欲证明其已经将案涉工程交付开发企业管理。悦诚公司认可部分业主入住的事实，但其抗辩理由为业主抢占，并非是其交付给业主使用，对该抗辩的举证责任应在悦诚公司一方。而悦诚公司未能提供证据证明业主抢占的事实，即便真实存在业主抢占的事实，按悦诚公司所述其也仅是口头制止，并未对抢占行采取有效措施予以制止。悦诚公司作为案涉工程的开发建设者及销售者，完全具备实际控制案涉工程所含房屋的水电暖及入户门等设施的能力，但其却并未成功阻止业主的抢占行为，任由部分业主在案涉工程户内居住，应视为其对业主入住行为的认可。由于案涉工程并未实际进行竣工验收，故能够认定该工程已经由悦诚公司擅自占有使用。根据最高人民法院十四二条第一款第三项规定：当事人对实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有的建设工程之日为竣工日期。依此规定，本案工程悦诚公司已经擅自占有，根据前述关于交付时间的论述能够认定双方转移占有案涉工程的时间为2016年11月18日，也即为竣工日期。3.关于工程质量问题。悦诚公司一、二审均提出工程质量问题，并提交了相关证据及证人证言，但其对于质量问题的提出以及举证均在本案纠纷之后，且证据的证明力较低。张柏民、刘洪凯只认可其中的两项质量问题但并未拒绝维修，故对工程是否存在悦诚公司主张的全部质量问题无法确认。同时，张柏民、刘洪凯提出诉讼请求为支付工程款，对于预留的质量保证金并未要求返还。悦城公司就质量问题并未提出反诉，仅是以此为由抗辩拒付工程款。另外，张柏民、刘洪凯提交了工程主体检测报告，即使悦诚公司提出的质量问题真实存在，也仅属于工程质量瑕疵，并非工程主体问题。该质量瑕疵问题应由承包人依照法律规定承担相应的保修责任，在工程已经由悦诚公司擅自占有使用的情况下，不得对抗欠付工程款。据此，悦诚公司以存在质量瑕疵为由拒付工程款的抗辩不能成立，本院不予支持。4.关于欠付工程款数额、利息给付标准及起算日期问题。双方于2016年11月18日完成结算，是双方的真实意思表示。结算书明确写明了结算数额，本案诉讼期间双方对此并无异议，对于后续给付的53000元、100000元工程欠款，双方亦认可。据此，截止2017年1月26日，悦诚公司尚欠张柏民、刘洪凯工程款1864824元。对于工程款利息问题，因工程款欠款利息属于法定孳息，并非违约金，双方对此利息标准的约定是真实意思表示，应当参照适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条亦对此有明确规定。工程欠款仍属金钱之债，对于资金的占用性质与民间借贷无异，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于当事人要求人民法院强制的利率标准作出了明确规定，即不超过年利率24%（月利2分），本案双方合同约定的利率标准超过法律、司法解释强制保护的标准，张柏民、刘洪凯请求按照年利率24%（月利2分）的标准予以保护于法有据，且悦诚公司对该利息标准予以认可，本院予以支持。关于利息的起算点，原则上应从应给付工程款之日计算。双方合同中约定了工程竣工验收20日内全部给付余款，故从2016年11月18日起推后20日应视为双方约定的给付工程款之日。但双方结算后悦诚公司于2016年11月18日、2017年1月26日分两次部分给付工程款，张柏民、刘洪凯从未对给付部分款项的利息提出要求。因此，对张柏民、刘洪凯要求悦诚公司给付2016年11月18日至2017年1月26日期间利息的请求，本院不予支持，仅对就工程欠款余额1864824元要求自2017年1月27日计算的请求予以支持。5.关于建设工程优先受偿权问题。张柏民、刘洪凯作为实际施工人，其对于工程施工付出了人工和机械等成本，其对于实际施工的位于乾安县馨海蓝湾小区4#、5#楼折价或者拍卖的价款优先受偿的请求，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的精神，且未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的六个月的期限。因此，该项请求本院予以支持。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：撤销吉林省乾安县人民法院（2017）吉0723民初1420号民事判决；乾安县悦诚新环境房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付张柏民、刘洪凯工程欠款1864824元及其利息（按照年利24%即月利2分，自2017年1月27日起计算至实际执行之日止）；张柏民、刘洪凯对上述款项就其实际施工的位于乾安县馨海蓝湾小区4#、5#楼折价或者拍卖的价款优先受偿；驳回张柏民、刘洪凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10790元由乾安县悦诚新环境房地产开发有限公司负担10240元，由张柏民、刘洪凯负担550元、财产保全费5000元由乾安县悦诚新环境房地产开发有限公司负担；二审案件受理费21580元，由乾安县悦诚新环境房地产开发有限公司负担20500元，由张柏民、刘洪凯负担1080元。本判决为终审判决。审 判 长  牟凤桐审 判 员  迟鹏宇代理审判员  乔文彬二〇一七年十月九日议书 记 员  张 丽