浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第542号
上诉人（原审被告）：徐甲。
委托代理人：潘某某。
被上诉人（原审原告）：徐乙。
委托代理人：吴某某。
被上诉人（原审被告）：洪某某。
委托代理人：王甲。
委托代理人：张甲。
上诉人徐甲因与被上诉人徐乙、洪某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2010年4月20日作出的（2009）甬鄞民初字第4479号民事判决，于2010年5月10日向本院提起上诉。本院于2010年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：洪某某系宁波市鄞州钟公庙茂意空调安装队（以下简称空调安装队）的个体经营户。2009年1月1日，洪某某与徐甲签订《安装维修协议书》一份，约定由徐甲承包洪某某的空调安装业务，洪某某分别根据徐甲承包某装的每台空调功率大小和型号规格的不同向徐甲结算安装费，徐甲每安装一台空调洪某某另外支付给徐甲管某某6元。2009年3月开始，徐乙受雇于徐甲为洪某某的空调安装队安装空调，洪某某为徐乙等安装工购买了人身意外保险。同年5月31日下午，徐乙与工友及徐甲等在宁波市鄞州雅戈尔小学安装空调，当徐乙站在爬梯上作业时，由于地面不平、爬梯滑动导致身体摔倒在地受伤。徐乙伤后被工友及徐甲送至鄞州区第二医院接受治疗，经诊断为左髌骨粉碎性骨折，在该院住院18天，共支出医疗费14481.12元。徐乙出院后又经多次门诊治疗，花去医疗费3595.80元。2009年9月25日，徐乙的伤情经宁波崇新司法鉴定所鉴定构成十级伤残。徐乙伤后洪某某通过中国平安人寿保险股份有限公司宁波分公司支付了医疗费10000元，徐甲垫付了医疗费4481.12元。
徐乙于2009年12月14日向原审法院提起诉讼，称：2009年3月，徐乙受雇于徐甲为洪某某的空调安装队安装空调。2009年5月31日，徐乙在宁波市鄞州雅戈尔小学安装空调时摔倒受伤，被工友及徐甲送至鄞州区第二医院接受治疗。在该院住院18天，共支出医疗费14481.12元。徐乙出院后又经多次门诊治疗，花去医疗费3595.80元。徐乙的伤情经鉴定为十级伤残。
雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包甲的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿。徐甲、洪某某负责安排、监督、管理徐乙所从事的安装工作，但未采取安全防范措施，应对徐乙的损害承担连带赔偿责任。为此，请求判令徐甲、洪某某连带赔偿误工费18000元、住院伙食补助费450元、住院期间护理费1440元、出院后护理费5400元、残疾赔偿金22900元、营养费3000元、鉴定费1920元、交通费296元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费11008.80元、后续治疗费6000元、住院期间医疗费14481.12元、出院后医疗费3595.80元，合计93491.72元。扣除徐甲、洪某某已付的14481.12元，尚应赔偿79010.60元。
洪某某在原审中辩称：一、徐乙是由徐甲雇佣的，并非洪某某的雇员，双方并不存在雇佣关系。洪某某将空调安装工程某包给徐甲，徐甲具备相应资质，洪某某作为发包人没有过错；二、徐乙在本起事故中也存在重大过错，其作为从事高空作业的人员，自己应做好安全防范措施，且应遵守安全规则，但未尽上述义务，徐乙对于事故的发生也存在过错；三、徐乙所主张的损失也不合理。误工费的计算时间过长，计算标准缺乏依据且请求过高；关于护理费，鉴定意见书认定的护理时间为3个月偏长，护理费计算有误；营养费的主张没有依据；关于精神损害抚慰金，也无相应依据；关于被抚养人生活费，徐乙并未丧失劳动能力，此项诉讼请求缺乏依据。关于医疗费，徐乙主张的3000多元治疗牙齿的费用没有证据佐证。请求驳回徐乙的诉讼请求。
徐甲在原审中辩称：首先，徐乙是托朋友介绍到徐甲处做事的，徐乙在安装空调的过程中受伤是实，但对于事故的发生徐乙也负有责任，故应适当减轻徐甲的赔偿责任。其次，徐乙主张的赔偿项目也不合理，如误工费的计算时间过长、营养费需要医院的证明、精神损害抚慰金过高、被抚养人的生活费缺乏依据、伤残等级的鉴定也不合理。
原审法院审理认为：洪某某与徐甲以协议形式约定由徐甲承包洪某某的空调安装业务，洪某某根据安装的空调规格和数量与徐甲结算费用，双方之间形成工程某包乙包关系；而徐乙系在徐甲的指派和管理下从事空调的施工安装，工作时间不固定，其所得的报酬为徐甲从洪某某处结算费用后直接支付，故徐乙与徐甲形成了雇佣关系。徐甲作为徐乙的雇主，对徐乙在从事雇佣活动中造成的人身损害依法应当承担赔偿责任。洪某某应当知道其发包的空调安装业务系高空危险作业且徐甲无施工资质和安全生产条件，仍将该业务发包给徐甲，故对此应承担连带责任。徐乙受伤是因地面不平导致其站立的爬梯滑倒所致，针对上述危险因素，一般人容易觉某某晓，故徐乙在施工作业过程中应当对该爬梯的稳定性和搭载爬梯的平台等是否存在安全隐患的因素尽到充分的注意义务，因此，对该事故的发生，徐乙也存在明显过错，依法可减轻徐甲、洪某某的赔偿责任。有关赔偿项目应包括徐乙的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费和后续治疗费等，因本案造成徐乙的损害后果较严重，故其要求赔偿精神损害抚慰金的请求也应予支持。对徐乙损失的计算，应当依照法律规定，关于误工费，因本案中徐乙为徐甲临时雇佣，工资报酬没有固定，应参照同行业的工资标准计算，误工期限计算至残疾评定前一日为3个月25天；关于护理费，徐乙主张过高，应按住院期间每天70元计算，出院后部分护理每天35元标准计算；被抚养人生活费，因徐乙未提供其劳动能力是否丧失的证据，不予支持。营养费未提供依据，也不予支持；根据徐乙的损失后果和双方的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为3000元，徐乙请求的金额过高，应予调整。原审依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关某某定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、徐乙的经济损失：医疗费18076.92元、误工费9192元、护理费3780元、交通费296元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金22900元、鉴定费1920元、后续治疗费6000元，合计62614.92元，由徐甲赔偿90%，即56353.43元，扣除已付的14481.12元（含保险公司赔付的10000元），徐然某某应赔偿徐乙41872.31元；二、徐甲赔偿徐乙精神损害抚慰金3000元；上述两项合计，由徐甲支付徐乙赔偿款44872.31元，限本判决生效后十日内履行完毕；三、洪某某对徐甲的上述付款义务承担连带责任；四、驳回徐乙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1775元，由徐乙负担853元，徐甲负担922元。
宣判后，徐甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回徐乙对其的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由徐乙和洪某某承担。事实与理由：一、徐甲与洪某某之间不存在承揽合同关系。徐甲未与洪某某签订过空调安装协议，也没有承包洪某某的空调安装业务。空调安装队承接到空调安装业务后，由老板或者其他管理人员指派徐甲与员工去安装。空调安装数量的统计、报酬核算都是由安装队的会计负责，会计每月初核算员工报酬，造出花名册，由员工本人签字领取，徐甲领取报酬的方式与其他员工一样。徐乙并未受徐甲雇佣，其到宁波市鄞州雅戈尔小学安装空调是受空调安装队的指派，并非徐甲指派。二、徐乙提供的《安装维修协议书》是徐甲与空调安装队王乙签订的，协议内容可反映徐甲也是受雇于空调安装队的，服从空调安装队的管理，遵守规章制度，并作为现场管理人与空调安装技术指导、安装质量的检查及维修人员，督促员工完成当天的空调安装和维修任务。三、徐乙在原审中要求撤回对徐甲的起诉，说明其认为其是受洪某某雇佣，而非受徐甲雇佣。对于徐乙提供的三份证人证言，可证明徐乙是受空调安装队雇佣的，原审法院未采信不当。
徐乙辩称：洪某某应当承担责任，其是空调安装队的负责人，徐乙的工作是由空调安装队安排。
洪某某辩称：徐甲的上诉主张乙立，徐乙的答辩意见也不成立，徐乙在起诉状中列明其雇主是徐甲，之后徐乙要求撤回对徐甲的诉讼请求，徐乙与徐甲之间有串通。
二审期间，徐甲提供宁波科翔公司安装工工资清单复印件三份以及徐乙原审的代理人吴某某、谢某某对张丙、徐丙、方某某所作的调查笔录复印件各一份，以证明徐甲和徐乙都是受空调安装队雇佣，工资也由空调安装队发放。徐乙对上述证据无异议。洪某某认为上述证据不属于二审新证据，对宁波科翔公司安装工工资清单的真实性、关联性均有异议，对张丙、徐丙、方某某的调查笔录认为应属证人证言，证人未出庭接受质证，对调查笔录的真实性有异议。本院认为，徐甲提供的工资清单为复印件，无原件予以核对，真实性难以确定，且无法证明与本案存在关联性；张丙、徐丙、方某某作为证人未出庭陈述证言并接受质证，其证言真实性难以确定；上述证据均不属二审程序中的新证据，本院对徐甲提供的上述证据均不予采纳。徐乙、洪某某未提交新的证据。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为徐甲与洪某某之间是否存在承揽合同关系以及徐乙与徐甲之间是否存在雇佣关系。徐甲上诉主张其与洪某某之间不存在承揽合同关系，而是雇佣关系，其只是对空调安装过程进行监督和管理，每安装一台空调由安装队支付其6元管某某，且根据徐乙在原审中提供的《安装维修协议书》、人身保险合同、证人证言，可证明徐甲、徐乙均是受洪某某的空调安装队雇佣的。本院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。经审查，根据徐乙在原审中提供的空调安装队与徐甲于2009年1月1日所签订的《安装维修协议书》，其中明确约定空调安装队将安装空调任务承包给徐甲，按件计酬，每安装一台空调徐甲提成6元管某某，空调安装队负责投保安装工意外伤害险，其它事宜概不负责等内容。从该协议的内容来看，徐甲及其手下的工人获得报酬的多少不以付出劳动的多少为依据，而是以交付的劳动成果数量为依据，只有交付劳动成果才能请求支付报酬，这显然不符合雇佣关系的法律特征。徐甲在原审庭审中也陈述，下面做事的工人都是其自己招的，徐甲与洪某某是双方合作的，洪某某有活给徐甲了，徐甲就叫人去安装，安装工具是自带的。根据上述情况，徐甲与空调安装队之间不存在人身依附关系，虽然协议中也有关于工作制度方面的约定，但徐甲具体组织安装及维修工作具有相对独立性，并且按照交付的成果取得报酬，洪某某的空调安装队仅按合同约定投保安装工的意外伤害险，而不承担安装工作所带来的风险，徐甲的工作性质更符合承揽合同的特征，原审法院认为徐甲与洪某某的空调安装队之间构成承包合同关系并无不当。徐乙在原审提供了夏先华、潜美兴、姬红亮的证言，但因证人未出庭陈述证言，真实性难以确定，原审法院未予采纳亦无不当。徐乙在起诉状中陈述其是受徐甲雇佣为洪某某安装空调，从其理由部分来看，其要求洪某某承担责任的依据是洪某某作为发包人将业务承包给没有资质或安全生产条件的徐甲，而且其也陈述是经人介绍到徐甲处做事情。
徐乙在原审庭审中又主张其与洪某某存在雇佣关系，缺乏充分证据证明，且与事实不符，本院不予采纳。综上，徐甲的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费922元，由上诉人徐甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
代理审判员 王慧
二〇一〇年八月二日
代书 记员 沈妍