广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第353号上诉人（一审原告）肖朝友，农民。委托代理人冯正式，广西广为律师事务所律师。被上诉人（一审被告）方建钢，农民。被上诉人（一审被告）熊华艳，农民。上述二被上诉人的共同委托代理人唐巧荣，广西永富律师事务所律师。上诉人肖朝友因与被上诉人方建钢、熊华艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2014）全民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员关玉霞和审判员邹高林参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年9月29日，被告方建钢、熊华艳因建房，与原告肖朝友的儿子肖江生口头协商，由肖江生自带机械设备和工人，为二被告正在建设的住房三楼封顶倒现浇（倒混凝土），约定报酬860元。肖江生自带机械设备，与其父亲肖朝友等六人为二被告正在建设的住房三楼封顶倒现浇（倒混凝土）。在施工过程中，原告肖朝友为正在工作的柴油机加水，被下落的料斗砸伤。原告受伤后，住院治疗39天，花去医疗费30632.9元，自付医疗费15753.4元。原告肖朝友头部和左肩受伤，其中，头部损伤经鉴定，评定为Ⅹ（十）级伤残。二被告在原告伤后给付500元，并支付了860元报酬，原告按份分得了报酬。原告花去车旅费420元，鉴定费700元。原告经多次催讨要求被告赔付医药费等未果，遂诉至该院，请求判令二被告赔偿原告医药费15753.4元、后续治疗费20000元、司法鉴定费700元、残疾赔偿金13582元、护理费4302.48元、交通费500元、住院伙食补助费3900元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、误工费15193.11元，合计81930.99元；由二被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理后认为：原告等六人自带机械设备，按被告的要求，为被告的住房三楼封顶倒现浇（倒混凝土），二被告支付报酬，双方已形成承揽合同关系。原告在施工过程中受伤，二被告并无过错，二被告不承担赔偿义务。但二被告作为受益人，对原告的损害应给予一定的经济补偿。原告的损失有：医药费15753.4元、司法鉴定费700元、残疾赔偿金13582元、护理费4302.48元、交通费420元、住院伙食补助费3900元、营养费780元、误工费15193.11元，合计54630.99元。依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百五十七条的规定，判决：被告方建钢、熊华艳补偿原告肖朝友经济损失5463元。本案一审案件受理费707元，由原告肖朝友负担637元，被告方建钢、熊华艳负担70元。上诉人肖朝友不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。上诉人是在为二被上诉人提供劳务过程中，被二被上诉人三楼楼房掉落的红砖砸伤，并非一审判决认定的是被料斗砸伤。一审中为被上诉人出庭作证的证人与被上诉人有利害关系，证人熊某是被上诉人熊华艳的父亲，其他证人为被上诉人砌墙装模。而为上诉人作证的刘敏、肖昌淑、肖某、赵某等证人，只是共同为他人打工，与上诉人不具有利害关系。二、上诉人与二被上诉人是雇佣关系，而不是承揽关系。在承揽关系中，承揽人是独立完成工作，向定作人交付产品。在本案中，上诉人等人并不是独立完成工作，只是完成倒三楼天面混凝土工程的一部分，被上诉人还请了其他人一起做事，上诉人除带来搅拌机和柴油机外，其他工具都是由被上诉人提供。三、一审适用法律错误。对本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系的规定。即使上诉人与二被上诉人是承揽关系，但上诉人是没有资质的承揽人，也应适用上述司法解释的规定由发包人承担连带赔偿责任。四、一审对上诉人要求二被上诉人给付后续治疗费2万元的诉讼请求未处理，程序不合法。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判二被上诉人赔偿上诉人医疗费15753.4元、后续治疗费20000元、司法鉴定费700元、残疾赔偿金13582元、护理费4302.48元、交通费500元、住院伙食补助费3900元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、误工费15193.11元，合计81930.99元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人方建钢、熊华艳共同口头答辩称：上诉人与被上诉人系承揽合同关系，承揽人在施工中所受损失，应由承揽人自行承担。上诉人身上多处受伤，根据上诉人受伤部位，不可能是砖头砸伤，上诉人对本次事故的发生有不可推卸的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本院经审理查明的案件事实与一审查明事实无异，本院予以确认。本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、上诉人肖朝友在为被上诉人方建钢、熊华艳建房提供劳务的过程中受伤，双方的责任应如何确定，上诉人是被掉落的红砖还是下降的料斗砸伤的，双方是雇佣关系还是承揽关系；二、在本案中是否应对上诉人的后续治疗费予以处理。本院认为：关于争议焦点一。在本案一、二审诉讼中，上诉人肖朝友与被上诉人方建钢、熊华艳双方，为证实各自主张的上诉人受伤原因，分别申请了部分证人出庭作证。上诉人还提交了对刘敏、肖昌淑、肖某的调查笔录作为证据。但是双方各自申请出庭作证的证人，与双方当事人都有一定的利害关系。上诉人一方的几个出庭证人中，肖江生是上诉人的儿子；肖某是上诉人的妻弟，且肖某与肖江生合伙购买了搅拌机和柴油机一起对外承揽混凝土搅拌浇筑工程；赵某是与上诉人、肖江生、肖某一起合伙在承揽的混凝土搅拌浇筑工程中做事的工人。与双方当事人分别存在利害关系的出庭证人所提供的证言，均不足以单独成为证明双方当事人各自主张的上诉人受伤原因的确实充分的证据。上诉人所提交的对刘敏、肖昌淑的调查笔录，因刘敏、肖昌淑在笔录中均承认他们与上诉人一起共同在承揽的混凝土搅拌浇筑工程中做事，与上诉人存在一定的利害关系，且刘敏、肖昌淑作为证人不仅没有依法出庭作证，而且上诉人也没有提供该二人的身份证明材料，连该二人的真实身份都无法核实，故，上诉人所提交的对刘敏、肖昌淑二人的调查笔录依法不能被采纳作为认定本案案件事实的有效证据。根据上诉人的住院病历的记载，上诉人所受外伤在颅脑部位有两处，一处是左额骨凹陷性粉碎性骨折，硬膜下血肿，可见两处长约3cm挫裂伤口，骨折范围约5.0×5.0cm，深入脑内约2.0cm，另一处是右额颞骨线形骨折，右颞部硬膜外血肿，在身体其他部位为左肩挫伤。上诉人一方的证人肖某、赵某在二审出庭作证时均称，上诉人当时是被一块红砖砸到，且头部只有一处受伤。一块红砖是不可能在重击了上诉人左额骨部位造成凹陷性粉碎性骨折之后又翻转过来击伤上诉人右额颞骨部位的，而且按照上诉人及其证人的陈述，这块红砖在继续往下跌落的过程中还造成了上诉人左肩受伤。因此，上诉人及其证人陈述上诉人是被跌落的红砖砸伤，不能自圆其说，并非本案的真实案件事实。二被上诉人及其证人陈述上诉人是被下降的料斗砸伤或者刮伤，与料斗本身重量重，料斗底部面积大且底部物件高低不一致，可以导致的伤情是比较符合的，故，本院对二被上诉人所主张的上诉人受伤原因予以采信。至于双方当事人之间的劳务关系的性质。二被上诉人聘请上诉人、肖江生、肖某等一伙人浇筑三楼天面混凝土，看重的是肖江生、肖某拥有搅拌和输送混凝土的机械设备，虽然二被上诉人还另外聘请了原来参与建房的其他几名工人与上诉人一伙人共同浇筑三楼天面混凝土，浇筑混凝土的一些辅助工具如铲子等也是由二被上诉人提供，但是，上诉人一伙人在本案中所提供的劳务的内容仍然是使用自己的主要劳动工具完成特定的工作任务即负责拌制、输送和浇筑完成整个三楼天面的混凝土，据此取得双方约定的劳动报酬860元。从上诉人自己负责主要的劳动工具或设备，一次性向二被上诉人提供劳动成果而不是持续性提供劳务，由二被上诉人一次性结算劳动报酬而不是定期给付劳动报酬的特征来看，双方当事人之间的劳务关系的性质应当是承揽关系而不是上诉人所主张的雇佣关系。综上，上诉人在为二被上诉人提供劳务的承揽活动过程中，自身疏于安全防范，导致被降下的料斗砸伤，上诉人对自身受伤具有重大过错。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内从事二层（含二层）以上的住宅建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，必须具有相应的施工资质。二被上诉人聘请未经审批取得相应建筑施工资质的上诉人为新建的三层楼房浇筑天面混凝土，二被上诉人作为承揽关系的定作人，在选任承揽人时存在过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，上诉人应当承担相应的赔偿责任，一审判决根据公平原则仅判令二被上诉人作为受益人对上诉人进行补偿，认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。但上诉人虽不具有相应的建筑施工资质却长期从事混凝土浇筑工作，在本案中自愿参与二被上诉人的楼房天面混凝土浇筑活动，从本案人身伤害事件发生的原因力分析，二被上诉人存在的选任过失对上诉人受伤仅起到间接和轻微的作用，上诉人的自身过错则起到直接和主要的作用，本院据此认为，上诉人对其受伤后果即一审判决认定的各项人身伤害损失54630.99元应自行承担90%的责任，二被上诉人仅应承担赔偿上诉人各项人身伤害损失54630.99元的10%即5463.10元的责任。关于争议焦点二。上诉人在本案中诉请的后续治疗费20000元至今并未实际发生，一审判决不予支持在实体处理和程序上均并无不当，本院予以维持。上诉人可待合理的后续治疗费实际发生之后，再向二被上诉人主张权利。综上所述，一审判决对本案的基本案件事实认定清楚，但对个别案件事实认定不清，导致适用法律及实体处理出现部分错误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉主张除要求二被上诉人对选任过错承担赔偿责任有理之外，其他主张均不能成立，本院分别予以支持和不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2014）全民初字第1634号民事判决；二、被上诉人方建钢、熊华艳共同赔偿上诉人肖朝友人身伤害损失共计5463.10元。本案一审案件受理费707元，二审案件受理费1848元，合计2555元，由上诉人肖朝友负担2385元，被上诉人方建钢、熊华艳共同负担170元。本判决为终审判决。审判长吴胜审判员关玉霞审判员邹高林二〇一五年七月二十二日书记员黄艳华