黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第135号
上诉人（原审被告）林甸县人民政府，住所地林甸县林甸镇。
法定代表人张希发，该县县长。
委托代理人唐忠安，该县财政局副局长。
委托代理人彭岩，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审原告）大庆市农业担保有限公司，住所地大庆市。
法定代表人孙超群，该公司总经理。
委托代理人吕怡先，黑龙江庆元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆华宇北药科技开发有限公司，住所地林甸县。
法定代表人叶文玉，该公司董事长。
委托代理人黄绪平，黑龙江屹东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶文玉，男，1963年7月13日出生，汉族，住林甸县。
被上诉人（原审被告）张影，女，1969年3月25日出生，汉族，住林甸县。
委托代理人黄绪平，黑龙江屹东律师事务所律师。
上诉人林甸县人民政府（以下简称林甸县政府）因与大庆市农业担保有限公司（以下简称农业担保公司）、大庆华宇北药科技开发有限公司（以下简称华宇北药公司）、叶文玉、张影追偿权纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林甸县政府的委托代理人唐忠安、彭岩，被上诉人农业担保公司的委托代理人吕怡先，被上诉人华宇北药公司及被上诉人张影共同的委托代理人黄绪平到庭参加诉讼。被上诉人叶文玉经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年8月13日，华宇北药公司向林甸县农村信用合作联社林甸信用社（以下简称林甸信用社）借款1000万元，农业担保公司为华宇北药公司的该笔借款提供了担保，林甸县政府向农业担保公司出具一份《担保函》，为华宇北药公司该笔借款本息及其他费用提供反担保，承诺华宇北药公司不能按时偿还该笔借款，由林甸县政府承担连带责任。同时，农业担保公司与华宇北药公司、叶文玉、张影签订了一份《抵押合同》，约定以华宇北药公司名下的产权证号为林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号的房产及林政国用（2007）第949号、林政国用（2008）第250号、林政国用（2008）第252号、林政国用（2008）第253号、林政国用（2008）第254号的土地使用权向农业担保公司提供反担保并办理了抵押登记；叶文玉、张影以其名下林甸县房权证林字第2006006**号、林甸县房权证林字第2006006**号、林甸县房权证林字第2005010**号、林甸县房权证林字第2005010**号的房产及林政国用（2008）第197号的土地使用权向农业担保公司提供反担保并办理了抵押登记。叶文玉、张影在《抵押合同》的抵押人处签名。在合同履行过程中，华宇北药公司未按《借款合同》约定向林甸信用社偿还借款。2011年10月8日，林甸信用社扣划了农业担保公司包括利息在内的存款11，216，575元。
2011年10月31日，农业担保公司向大庆市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、华宇北药公司给付农业担保公司代位偿还的借款11，216，575元；二、华宇北药公司用抵押的房产和土地使用权（产权证号分别为：林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号，林政国用（2007）第949号、林政国用（2008）第250号、林政国用（2008）第252号、林政国用（2008）第253号、林政国用（2008）第254号）优先偿还农业担保公司并承担执行费、评估费、拍卖费、过户费；三、华宇北药公司自2011年10月8日起，按农业担保公司代偿金额11，216，575元的日千分之五但不少于同期银行贷款利率的四倍和给农业担保公司造成的直接损失3，659，407元给付农业担保公司违约金；四、华宇北药公司按农业担保公司代偿金额11，216，575元的五倍的年1.6%，自2011年10月8日计算至2014年1月9日止，向农业担保公司赔偿造成的2，018，983元担保费损失，及农业担保公司存款存入银行两年零三个月至2014年1月9日的利息损失1，640，424元，以上两项共计3，659，407元；五、华宇北药公司给付农业担保公司律师费112，165元；六、林甸县政府对华宇北药公司的上述债务不能清偿和叶文玉、张影不能清偿的部分承担过错赔偿责任；七、叶文玉、张影以其抵押给农业担保公司的房产和土地使用权（产权证号分别为：林甸县房权证林字第2006006**号、林甸县房权证林字第2006006**号、林甸县房权证林字第2005010**号、林甸县房权证林字第2005010**号的房产及林政国用（2008）第197号）承担连带责任，并以抵押物优先偿还所欠农业担保公司各项债务及执行费、评估费、拍卖费和过户费。案件受理费由华宇北药公司承担。
原审判决认为：农业担保公司与华宇北药公司签订的《保证担保合同》，及华宇北药公司与农业担保公司、叶文玉、张影签订的《抵押合同》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，均应合法有效。农业担保公司替华宇北药公司偿还本金及利息11，216，575元，有权向华宇北药公司追偿，农业担保公司要求华宇北药公司偿还本息11，216，575元应予支持。华宇北药公司与农业担保公司约定了违约金，华宇北药公司主张违约金过高请求予以减少。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，金钱的损失即为利息损失，故违约金调整为实际损失基础加上实际损失的百分之三十，即按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算违约金。因双方已约定了违约金且农业担保公司所诉请的担保费及损失等费用是对损失的重复计算，故对农业担保公司要求给付其他费用及损失不予支持。农业担保公司与华宇北药公司约定以华宇北药公司、叶文玉、张影名下的案涉房产及土地使用权向农业担保公司提供反担保并办理了抵押登记，故农业担保公司要求华宇北药公司、叶文玉、张影以抵押物偿还案涉债务应予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，华宇北药公司作为债务人以其自有财产提供物的担保，应先就华宇北药公司所提供的抵押物偿还欠款，剩余欠款由叶文玉、张影提供的抵押物进行偿还。林甸县政府向农业担保公司出具《担保函》，为华宇北药公司1000万元流动资金借款本息及其他费用提供反担保，如到期企业不能按时还款，林甸县政府承担连带责任，故农业担保公司要求林甸县政府承担华宇北药公司和叶文玉、张影以抵押的财产不能清偿部分承担过错赔偿责任应予支持。因林甸县政府违反了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）关于“国家机关不能为保证人”的规定，其与农业担保公司签订的担保合同无效，林甸县政府与农业担保公司均具有过错，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）的相关规定，林甸县政府应负赔偿责任，赔偿范围应为华宇北药公司及以其抵押物不能清偿债务与叶文玉、张影以抵押物不能清偿债务的二分之一。农业担保公司与华宇北药公司在双方签订的《担保合同》，与华宇北药公司、叶文玉、张影签订的《抵押合同》中均约定违约方承担律师费，农业担保公司要求给付律师费的数额不超过大庆地区律师收费标准，故对农业担保公司要求支付律师费112，165元应予支持。判决：一、华宇北药公司自判决生效之日起十日内给付农业担保公司代为偿还的银行借款11，216，575元；二、华宇北药公司自判决生效之日起十日内给付农业担保公司违约金（违约金的计算方式：以本金11，216，575元为基数，自2011年10月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至判决书生效之日止）；三、华宇北药公司自判决生效之日起十日内给付农业担保公司律师费112，165元；四、华宇北药公司未按上述期限及数额给付农业担保公司，华宇北药公司以其名下的产权证号林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号、林甸县房权证林字第2007006**号的房产及林政国用（2007）第949号、林政国用（2008）第250号、林政国用（2008）第252号、林政国用（2008）第253号、林政国用（2008）第254号的土地使用权进行折价、变卖、拍卖所得价款优先偿还上述第一项、二项、三项的款项；五、华宇北药公司以上述第四项房产及土地使用权进行折价、变卖、拍卖所得价款仍不能偿还农业担保公司剩余款项的，叶文玉、张影以其名下林甸县房权证林字第2006006**号、林甸县房权证林字第2005010**号、林甸县房权证林字第2006006**号、林甸县房权证林字第2005010**号、林政国用（2008）第197号土地使用权折价、变卖、拍卖所得价款承担偿还责任；六、林甸县政府承担华宇北药公司不能清偿债务的赔偿责任，赔偿金额为上述各项不能偿还债务的二分之一；七、驳回农业担保公司的其他诉讼请求。如果华宇北药公司、林甸县政府、叶文玉、张影未按判决指定的期限给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120，057元，由华宇北药公司负担。
林甸县政府向本院上诉称：2009年8月10日，林甸县政府向农业担保公司出具《担保函》，表示愿意为华宇北药公司1000万元借款本息及其他费用提供反担保，但直到同年8月13日华宇北药公司才向林甸信用社借款并签订《借款合同》，农业担保公司与林甸信用社同时签订《保证担保合同》。由此可见，林甸县政府出具《担保函》时，主债权尚未产生，所担保的事实未发生即主合同不成立。而《担保函》是反担保且系从合同，主合同不成立，从合同亦不能成立，且《担保函》应视为要约邀请的意思表示，农业担保公司未向林甸县政府发出要约，林甸县政府亦未向农业担保公司作出承诺，林甸县政府与农业担保公司担保关系未成立。即使林甸县政府的《担保函》成立，《担保函》约定的担保范围为华宇北药公司向林甸信用社借款1000万元的本息及其他费用，而“其他费用”应指债权人林甸信用社实现借款本息的必要费用，并非农业担保公司作为担保人向债务人或其他担保人实现追偿权的费用。在林甸县政府出具《担保函》之后，华宇北药公司才与农业担保公司签订《担保合同》，并约定华宇北药公司逾期清偿债务的违约责任及律师费，根据《担保法》第二十四条及《担保法司法解释》第三十条的规定，增加担保人的担保责任须经担保人书面同意，该约定未经林甸县政府书面同意，林甸县政府应在林甸信用社实现借款本息的必要费用范围内承担担保责任。此外，原审判决适用《担保法司法解释》第七条关于“担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”过于机械，农业担保公司作为专业的担保公司，对政府无权提供担保是完全知晓的，其在明知林甸县政府提供担保无效的情况下，要求林甸县政府提供反担保，其过错要大于林甸县政府，且农业担保公司在反担保合同中已经获取利益，其应当承担更多的过错责任，原审判决判令林甸县政府承担“不能清偿部分的二分之一”责任不当。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第六项并予改判，案件受理费由各被上诉人承担。
农业担保公司答辩称：农业担保公司为华宇北药公司提供担保系应林甸县政府要求，当时林甸县政府的主管县长及相关领导均在《担保函》上签字，农业担保公司在林甸县政府出具《担保函》的条件下才为华宇北药公司提供担保。该《担保函》虽涉及效力问题，但林甸县政府应承担的过错责任不能免除，其所担保的范围为本金、利息及其他费用，而“其他费用”是实际发生的费用。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华宇北药公司、张影共同答辩称：案涉借款和担保均已实际发生，华宇北药公司正积极还款，不存在农业担保公司所称的华宇北药公司故意躲避拖延时间的问题。通过诉讼了解到农业担保公司也是政府设立的公司，农业担保公司与林甸县政府之间的担保均是政府行为，其效力由法院裁决，但过错在农业担保公司。
二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。
本院二审查明，2009年8月10日，林甸县政府向农业担保公司出具一份《担保函》，其主要内容为：“华宇北药公司是林甸县2006年重点招商引资企业，是一家专门生产中药饮片和制剂产品，集产、供、销于一体的民营高新技术企业......。同时华宇北药公司与黑龙江八一农垦大学—黑龙江省农产品加工工程技术研究中心签订了刺五加、五味子及苦瓜保健饮品项目转让协议书，与农民签订7333亩中草药材种植合同，带动700余户农民脱贫致富。为增强工业反哺农业，促进县域经济发展做出了积极贡献。今年，公司计划生产加工饮片1416吨，需要流动资金3171万元，公司经多方筹措仍有1000万元缺口。经县政府研究决定，同意为该公司期限为2年1000万元流动资金贷款的本息及其他费用提供反担保，如果到期企业不能按时还贷，县政府承担连带责任。请农业担保公司给予贷款支持。”
二审同时查明：2009年8月13日，林甸信用社与华宇北药公司签订一份编号为农信借字（2009）第0086号《借款合同》，约定：借款金额为1000万元，借款利率为月利率8.55‰，借款期限为2009年12月20日到期100万元、2010年12月20日到期400万元、2011年8月12日到期500万元。同日，林甸信用社与农业担保公司签订一份编号为农信借字（2009）第04号
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保第0086号《保证担保合同》，约定被担保的主债权为债权人依据借款合同发放的贷款，本金数额为1000万元；保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、咨询费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、过户费等债权人为实现债权而支付的费用）。
二审再查明：2009年8月14日，农业担保公司与华宇北药公司签订一份《担保合同》，约定：华宇北药公司能够提供不低于借款数额的反担保抵（质）押并签订反担保合同；如不能按期偿还到期借款，应在借款到期30日前通知农业担保公司，提出展期申请，经农业担保公司书面同意继续担保后，再向银行提出申请展期。如华宇北药公司逾期偿还银行借款，又没有按上述约定办理续保手续，从借款到期至华宇北药公司还借款期间，华宇北药公司向农业担保公司支付借款额日千分之五的担保费，农业担保公司可随时主张权利......；担保金额为1000万元，期限2年；借款合同到期，农业担保公司发生代偿后，有权就代偿全部债务向华宇北药公司追偿......。保费费率为1.6%，担保费为32万元，应在《担保合同》签订时一次缴纳，缴费后农业担保公司再向银行出具相关担保文件；未按期归还银行借款，农业担保公司发生代偿，华宇北药公司应承担违约金，从农业担保公司代偿之日起至华宇北药公司全部债务清偿农业担保公司之日止，按欠农业担保公司代偿款额的日千分之五给付农业担保公司违约金......。违约方承担守约方实际支付的律师代理费。
二审另查明：2011年11月15日、17日，黑龙江庆元律师事务所向农业担保公司分别开具两张金额为22，165元和9万元的《黑龙江省行政事业单位经营性收费统一发票》，同年11月18日，农业担保公司开具一份中国农业发展银行转账支票，该支票存根载明转账金额为112，165元，收款人为黑龙江庆元律师事务所。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定事实相同。
本院认为：案涉《借款合同》、《保证担保合同》、《担保合同》及《抵押合同》，均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，均应合法有效。因债务人华宇北药公司未如约向债权人林甸信用社履行案涉《借款合同》项下还款义务，农业担保公司作为该《借款合同》项下借款的保证人，按照《保证担保合同》约定代为清偿了前述《借款合同》项下的债务11，216，575元后，依照《担保法》第三十一条的规定，其有权向债务人华宇北药公司追偿，而债务人华宇北药公司及叶文玉、张影以案涉抵押物为保证人农业担保公司所担保的保证债务提供了反担保，并就案涉抵押物办理了抵押登记，所涉抵押权均有效设立，故原审判决判令债务人华宇北药公司及叶文玉、张影向保证人农业担保公司清偿前述债务并承担抵押担保责任正确。
本案需要解决的关键问题是林甸县政府出具案涉《担保函》的效力如何确定及其责任范围如何划分。本案中，林甸县政府向农业担保公司出具《担保函》，同意为华宇北药公司的1000万元借款本息及其他费用提供反担保，并表示如果到期企业不能按时还贷，林甸县政府承担连带责任，同时请农业担保公司给予贷款支持，该内容具有要求农业担保公司为华宇北药公司的借款债务提供担保，并为农业担保公司所担保的债务提供反担保的意思表示，该意思表示并非要约邀请，应认定林甸县政府与农业担保公司建立了反担保法律关系，农业担保公司亦基于此与林甸信用社签订《保证担保合同》，并实际为华宇北药公司的11，216，575元本息债务承担了保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”故林甸县政府以其出具《担保函》时，农业担保公司所担保的事实尚未发生，主张反担保合同未成立，于法无据。林甸县政府作为国家机关，超出行政职能范围向农业担保公司提供反担保，违反《担保法司法解释》第三条之规定，原审判决确认林甸县政府与农业担保公司之间所建立的担保合同关系无效正确。而林甸县政府与农业担保公司均明知法律对“国家机关”作为担保人有禁止性规定的情况下，仍建立反担保法律关系，双方对此均有过错，根据《担保法》第五条第二款、《担保法司法解释》第七条规定，原审判决认定林甸县政府对债务人华宇北药公司不能清偿部分的二分之一责任并无不当。林甸县政府在《担保函》中表示为“华宇北药公司的1000万元借款本息及其他费用提供反担保”，而该《担保函》中虽有“其他费用”的表述，但并未明确约定包含律师费。换言之，林甸县政府为农业担保公司提供反担保的范围应系债务人华宇北药公司所应承担的债务范围，其并未承诺为农业担保公司在本案中行使追偿权的律师费亦承担担保责任。故原审法院判令林甸县政府承担案涉律师费不当，应予纠正。
综上，原审判决部分事实认定不清，部分适用法律不当。上诉人林甸县政府的部分上诉主张成立，对其相应部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第3号民事判决主文第一项至第五项、第七项；
二、变更大庆市中级人民法院（2014）庆商初字第3号民事判决主文第六项为：如华宇北药公司不能清偿上述第一、二、四项债务，林甸县政府在不能清偿范围内承担二分之一的赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费171，115.01元，由华宇北药公司负担120，057元，林甸县政府负担50，036.85元，农业担保公司负担1021.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 黄世斌
代理审判员 张静峰
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 马 莎