北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终331号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶鑫，男，53岁，2012年6月19日因吸毒被行政拘留十日，1983年10月31日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，1992年7月21日刑满释放，2000年9月6日因犯抢劫罪、强奸罪被判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二千元，2012年2月4日刑满释放；因涉嫌犯抢劫罪于2016年2月20日被羁押，同年3月2日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人陶鑫犯抢劫罪一案，于2016年5月23日作出（2016）京0105刑初580号刑事判决。宣判后，原审被告人陶鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陶鑫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
在邵×1（已判刑）的纠集下，被告人陶鑫伙同程×、张×等人（均已判刑）于1998年6月24日11时许，携带刀具、锤子等物品，乘坐朱×（已判刑）驾驶的机动车到本市朝阳区的暂住地内，持械将祝×1头部砍伤、胸部扎伤（经刑事科学技术鉴定祝×1所受损伤属轻微伤），并对祝×1妻子杨×进行殴打，抢走祝×1的美金21万余元（折合人民币1752833.66元），后邵×1、程×、张×等人搭乘朱×驾驶的车辆逃离现场。赃款被陶鑫、邵×1、程×、张×、朱×等人瓜分。陶鑫后被抓获归案。
案发后，经法院依法调解及同案人之亲属与被害人自行和解，程×之亲属代为赔偿被×因身体损伤造成的误工费、交通费、营养费等经济损失人民币10万元，张×之亲属代为赔偿被×因身体损伤造成的医疗费等经济损失人民币8万元，朱×之亲属自愿弥补被×因身体损伤造成的误工费、交通费、营养费等经济损失人民币7万元，被害人祝×1对程×、张×、朱×均予以谅解。另，程×之亲属代为退赔人民币16万元，张×之亲属已退赔被害人人民币20万元,朱×之亲属代为缴纳人民币8万元。
在本案一审期间，被告人陶鑫的家属代为退赔人民币1万元在案。
一审法院认定上述事实的证据有：
一、被害人陈述
被害人祝×1的陈述，证明1998年6月24日上午9点，我在首都国际机场下飞机后打车回到暂住地，随身带了美金22.17万元。我爱人杨×和老乡彭×在家等着。我将带的美金中帮彭×捎的1万元给了彭×后，彭×走了。我把装有21.17万美金的包放在屋里的床上。彭×走了后，我用手机给我堂弟祝×2打电话说我到家了，带回了多少美金，钱怎么处理。我刚打完电话，突然从外面进来两个男子，其中一个人用一把一尺多长的刀朝我左胸捅了一刀，因为我的左上衣口袋里有护照，护照外套了一个从莫斯科买的硬皮，所以这一刀没有扎的太深，但也扎伤了我。另一名男子用一把斧头背部打到我头部，我的头流血了。我用右手捂着头，拿斧子的人用斧子打了我的右手，我手里的手机掉在地上，然后我就倒在地上。后来又进来两个人，他们将我用胶带捆上手脚，嘴也用胶带粘起来。我看见我妻子往床上跑，一个拿棍子的男子就打我的妻子，然后把我妻子也用胶带捆了起来。然后四个人把包里的钱装进一个袋子就跑了。我受伤比较重，我妻子伤轻。我妻子自己把胶带挣脱开了，然后她把我身上的胶带解开，然后她跑出去报警了。后来我就被送到了垂杨柳医院了。用刀扎我的男子30多岁，身高不超过170cm，比较瘦，拿斧子的人30多岁，身高170cm-172cm，体态中等，拿棍子的男子30多岁，身高175cm左右，是这四个人里最高的，稍微壮一些，还有一个人在门口站着，30岁左右，手里拿着一把看上去像枪的东西。
二、证人证言
1.证人杨×（系被害人祝×1之妻）的证言，证明1998年6月24日上午10点半左右，我爱人祝×1从俄罗斯回到家中，我和亲戚彭×在家等他。祝×1到家后从旅行包中拿出帮彭×父母带的1万美金交给了彭×。彭×走后，祝×1算了10分钟账后给祝×2打了电话，俩人聊了不到10分钟，从外面闯进来四个男的，个子最高的站在最后（听我爱人说他拿把枪），另外三人中第一个右手拿一把大概10公分长的尖刀，第二个右手拿着一根棍子，大约5公分粗，2尺长，第三个右手拿着一把锤子，四人说要钱，我爱人说：“要钱我从兜里掏给你，你别杀我”，这四人就拿手里的东西打我爱人，我就坐在床上抱着头喊救命，其中那个拿棍子的就朝我过来，打我脑袋一棍子。我晕了一下，再一睁眼，那个拿棍子的正在从被子底下拿钱，我扑上去不让他拿，他又打了我一棍子，我就晕了。我醒来后发现手被捆着，眼睛、嘴都贴着胶条。我用手弄开，看见我爱人被捆在椅子上，头上全是血，我就赶紧跑出去到外面的小卖部打电话报警了。拿刀的人身高170cm左右，30岁左右，体态一般，中长发，上穿银灰色T恤，下穿长裤；拿棍人身高170cm左右，30岁左右，体态中等，寸头，下穿短裤，裤脚是黑边；拿锤子的身高170cm左右，27-28岁，瓜子脸，中长发，没打我时他出去过一次；拿枪人身高178cm左右，37、8岁，瘦高个，黑裤子、短袖黑T恤，右侧腰间挎黑色小汉显BP机，下穿黑皮凉鞋。被抢美金是用装眼镜的塑封袋装的，一万一捆，有大约20多捆，听祝×1说是21.17万，放在祝×1带回来的一个包里。
2.证人程×的证言，证明1996年或者1997年夏天的时候，邵×1说有人欠他一个朋友钱，他找到了我，并让我叫上陶鑫一同去帮他朋友要账，后来我俩一起找了张×，让张×找的朱×。过了一阵子，邵×1的一个叫舒×的朋友告诉邵×1说要账的这个人住在华威桥附近的一个出租平房内。事发当天，邵×1的一个朋友跟我们说对方男子现在就在家，后来朱×开着自己的微型面包车拉着我们四个人去这名男子所住的出租平房附近，邵×1带的路，朱×没下车，我们四个人到了之后就在厕所里商量如何去这个男子的家。这个时候我感觉这事情不是在要账，但是事情已经在眼前，我们抱着侥幸心理就决定抢劫也要干。邵×1说他和陶鑫在前面，我们两个人在后面，朱×在车里等我们。邵×1带着一个书包，书包里有一把长刀、一个橡皮锤和胶带，我身上带了一把小刀。邵×1和陶鑫先进了屋子，后来听见屋里有喊叫声，我和张×就进了屋子，进了屋子以后发现邵×1和陶鑫在看着屋内的一男一女，男子身上好像被戳了几刀，邵×1看着那个女子，陶鑫看着那个男的，男的已经被胶条封上了嘴和脚。我看男子的胶带没有缠好，就过去帮着又缠了一下。女子这时坐在床上，邵×1看女子用身体挡了一下，邵×1过去打了女的，把十多捆美金扒拉到地上，把钱放到一开始装刀子的包里，我和张×、陶鑫也帮邵×1装钱，把刀和锤子也装进了包里。后来我们搭上了朱×开来的小面包车离开了。邵×1说过几天再分钱。过了一个月左右，我们把钱分了，我分了二万美金，开了一个饭馆，邵×1拿了三万美金，朱×拿了一万美金换的人民币换了辆新车，张×和陶鑫各拿了二万美金，舒×和邵×1的一个朋友各拿了二万美金左右。我们没跟朱×说过去要债的事。
3.证人张×的证言及辨认笔录，证明1998年6、7月的一天上午，我正在上班，邵×1找我说要用车，我就叫上朱×开车过来拉上邵×1、陶鑫、程×，在车上听了一耳朵什么讨债的事。邵×1指的道，到了朝阳区的一个地方，邵×1、程×、陶鑫和我下车，朱×在车里等着。邵×1背着一个包，我们四人来到一个农村院，院门没锁，也不知谁说了一句门口留个人，我就留在院门口没跟着进去，中间听见一个男的喊“你们干什么”，我在院门口站了一两分钟，他们三个就出来了，我们四个回到车上就走了。事后邵×1分给我八万人民币和一万美金，分给朱×八万人民币。分给我的钱邵×1又陆续以开饭馆、结婚等理由要回去了，分给朱×的钱朱×买了一辆新车。
经辨认，张×指认出邵×1、陶鑫。
4.证人朱×的证言及辨认笔录，证明1998年夏天的一天白天，张×叫的我，让我开车拉着邵×1、陶鑫、张×、程×去了朝阳区华威桥附近的一个村子，我看见有人拿了一个包，包里有什么我没看见。到了村子之后，我把车停在村子路边，他们四人下车了，我在车上等他们。大约不长时间，他们四个人就回来了。我就开车拉着他们四个走了一段，后来他们在半道陆续下车了，我就自己开车回去了。我去之前不知道他们去干什么，他们回来上车后，我听见他们在车上说往包里胡掳钱的话，他们几个神情慌里慌张的，我知道他们肯定没干好事，话里话外能听出来弄到钱了，但具体怎么弄来的我不知道。事后邵×1给了我八万元人民币，我觉得他们给我钱是为了堵我的嘴。我分的钱买车用了。
经辨认，朱×指认出邵×1、陶鑫。
5.证人邵×1的证言及辨认笔录，证明1998年6月的一天，我朋友舒玉华让我帮他要账，说对方欠他40多万人民币，没有欠条，让我在那家人家里搜到多少钱全拿走，搜到的钱给我一半，我就找程×、陶鑫帮忙，程×找的张×，张×找的朱×。案发当天舒×给我传话，让我上午带人去朝阳区华威桥附近找他，说对方回来了。我们几个人坐了朱×的白色面包车到了朝阳区华威桥向南附近的一户人家，舒×在胡同里等着我，我们几个人下车后就往村里走，我走在前面，舒×看见我过来后给我指了一个院门就走了，我们除了朱×之外的其他四个人就进了这户人家，当时这家就一对夫妇，我就问他们钱在哪儿，他们说没钱，我在屋里找钱，陶鑫他们三个就把那个男的打了并用胶带捆了起来。我去床上找钱，那个女的好像要护着什么东西，我就过去一拨拉，床上被子下面的美金都掉在地上，那个女的就下床护钱，他们三个（具体是谁没注意）就过来把女的拉到一边也用胶带捆上了，然后我们四人一起将地上的美金捡起来装进包里，然后就跑了。当时回到车上大家心里都清楚犯法了，心里都害怕，都没怎么说话。事后我和陶鑫一人分了3万美金，张×、程×、朱×每人分了2万，剩下的至少5万美金让舒×拿走了。我和程×、陶鑫的钱让我前妻李×给换成人民币了，换了50多万，我们把人民币分了，钱让我花了，程×开了个饭店，朱×买了一辆新小面。那段时间我一直害怕，李×就问我，开始我没说，后来因为我们关系很好要结婚了，我就跟她说了。当天去的时候我看到车上有个包，下车时我就拿了下去，抢劫后就用这个包装钱了，没注意包里有什么。
经辨认，邵×1指认出舒×、陶鑫。
6.证人李×（系证人邵×2妻）的证言，证明1998年6月24日或者是25日的晚上，我去邵×1家里吃饭，吃完饭邵×1打车送我回家，在车上他给我一个用自封袋装的1万美金，说是他朋友的，让我帮他去黑市换成人民币。我看见自封袋上有血，就问他怎么回事，他说是他干活儿时把手划破了弄上去的，我没多想就把钱收起来了。在此后的接触中他的状态跟以前不一样，感觉心里有事，我问他是否有事他也没说。到了第二、三天我把换回来的86000元人民币给了邵×1，他又给了我二万美金让我去帮他换回人民币。这次的没用自封袋装。我又问他从哪儿来的，他还说是朋友的，我就去帮他换成172000元人民币。1998年7月1、2号左右，我把换来的钱给了邵×1，发现他的精神极为不正常，老是回头四处张望，好像怕什么人找他的样子。我们俩当时快结婚了，我跟他急了，说他要不说清楚，我就跟他分手，他就跟我说是他和陶鑫、程×、张×、朱×一起在潘家园附近抢的，被抢的是一男一女，男的被扎伤了，女的也被打了，用胶带捆了起来，一共抢了40多万美金，是在床上被子里藏着的。邵×1说是在眼镜城做生意的一个女的点的事，是他和陶鑫进去抢的，程×在门口，张×在院里望风，朱×开车拉着他们。事后抢的钱分了那女的一半。分给朱×一万，给张×二万。其他人听邵×1的口气不应该少于二万。后来邵×1有外遇我跟他离婚，邵×1找了陶鑫、程×、张×和朱×他们几个劝我，我当着他们的面让他们去跟邵×1说让他赶紧跟我离婚，否则我把他们干的事都说出去，他们都不信我会说出去。
7.证人祝×2的证言，证明祝×1是我叔伯兄弟，负责我在北京方面的生意。1998年6月24日中午12点多一点，我在吃饭时接到杨×的电话，说祝×1被人打死了。我让她赶紧报警。我马上坐飞机赶到北京，在垂杨柳医院见到祝×1，祝×1称他带回来的我在莫斯科做生意欠厂家和眼镜商的21.17万美金都被抢了。事发后我跟我在莫斯科负责生意的亲弟弟祝×3核实过钱数，祝×3说交给我叔伯兄弟121.17万美金，另外加上祝×4交给祝×1带的1万美金共22.17万元。
8.证人彭×的证言，证明1998年6月23日晚上9、10点钟，我老板祝×1打电话给我，让我24日上午去找祝×1取回1万美金的货款。第二天上午9点，我到祝×1家，见到祝×1的老婆一人躺在床上看电视，我呆了一会儿就去了老乡周森才家，跟周森才他们聊了会儿天，后回到祝×1家。上午10点半左右，祝×1从外面进屋，手里拿着一个红绿相间的包，祝×1的老婆接了2个电话给了祝×1，祝×1说不换，后将电话挂了。之后祝×1从包里拿出一个眼镜纸盒，从中又拿出一个塑料口袋，内装有3-4万美金，祝×1从中拿出一捆是一万美金，我当面数好后放在桌子上看了会儿电视、聊了会儿天就走了，当时是上午11点10分左右。
9.证人马×1（系证人彭×的房东）的证言，证明1998年6月24日早上8点多，彭×出门，中午快1点的样子，彭×回来了，说他一个老乡在他刚离开十多分钟后被人抢劫了。下午1点多钟彭×又走了，说是南磨房派出所的找他，从派出所回来后他说他老乡被人劫了二百多万，还说他舅舅头一天晚上打电话让他去老乡家拿了钱。
10.证人周×1的证言，证明其将房子租给了卖眼镜的两口子。
11.证人马×2的证言，证明1998年6月24日上午11时左右，其去门口倒脏土时发现其邻居前院（姓周）家门口停着一辆黄色出租微型面包车，未发现可疑人。大约10分钟左右，听见院外有吵嚷声，出院后发现面的已经不见了，院门口围了一群人，才知道邻院的街坊被抢了。
12.证人盛×的证言，证明案发当天住在其家西侧的女房客到其开的小卖部打110报警，边哭边称自己家的钱被抢了，家里人还被绑着。
13.证人童×的证言，证明彭×于1998年6月24日11时许给其送过9900元美金的货款。
14.证人刘×的证言，证明其丈夫祝×5系被害人的亲弟弟，祝×1在京做眼镜批发，1998年6月24日12时左右听老乡周瑶琴说祝×1被抢了。
15.证人祝×6的证言，证明1998年6月24日12时左右其听老乡韩赛说祝×1被抢了。
16.证人周×2的证言，证明1998年6月24日下午听别人说祝×1被人打了。
三、书证及勘验笔录
1.公安机关出具的到案经过、在逃人员登记信息表等案件侦破材料，证明2014年6月20日17时，朝阳分局看守所转来线索称在押人员李×举报其前夫邵×1伙同陶鑫、程×、张×、“小同”几人于1998年6月24日左右在潘家园附近持刀抢劫一对夫妇美金40余万元。经查，1998年有一起入室抢劫案符合线索内容。2014年6月23日11时30分许，民警在北京渔阳联合出租汽车公司的配合下，将嫌疑人朱×约至该公司内将其抓获，同时在东高地派出所的配合下，将嫌疑人张×约至东高地派出所后将其抓获；当日16时30分许，民警在丰台区将嫌疑人程×抓获；嫌疑人邵×1被上网追逃，后于2014年9月27日在本市丰台区石榴园南顶村物美超市门口被民警抓获；嫌疑人陶鑫亦被上网追逃，后于2016年2月20日在本市朝阳区十八里店乡横街子村一出租房门前被民警抓获。
2.现场勘查笔录、现场平面图及现场照片，证明现场屋门完好，屋内北侧是一张双人床，床上扔着三条三五烟，有一条烟的包装已被撕开，在床的北侧有一床被子。在西侧铁床头上缠有一条带血迹的透明胶条和一根尼龙绳，在屋内的东墙下圆桌处的墙壁上有一面积20乘15cm的喷溅血迹，放在东墙边的椅子上及地上有13乘8cm的滴溅血迹，在中间的地上扔有一条尼龙绳。没有发现屋内有被翻动的痕迹，对胶条及尼龙绳进行了提取。
3.诊断证明书，证明祝×1的伤为“头顶部5cm皮肤裂伤，深及颅骨，头顶部可及数个皮下血肿，左胸部可及约1cm皮肤裂伤，深约2cm”。
4.中国银行股份有限公司北京市分行出具的汇率证明，证明1998年6月24日100美元兑换827.98元人民币。
5.北京市公安局劲松派出所出具的证明及北京市垂杨柳医院出具的死亡医学证明书，证明舒×已死亡。
6.刑事判决书证明：（1）邵×1因犯抢劫罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，罚金人民币五万元；程×因犯抢劫罪，被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；张×因犯抢劫罪，被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元；朱×因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元。（2）案发后，经本院依法调解及同案人之亲属与被害人自行和解，程×之亲属代为赔偿被×因身体损伤造成的误工费、交通费、营养费等经济损失人民币10万元，张×之亲属代为赔偿被×因身体损伤造成的医疗费等经济损失人民币8万元，朱×之亲属自愿弥补被×因身体损伤造成的误工费、交通费、营养费等经济损失人民币7万元，被害人对程×、张×、朱×均予以谅解。另，程×之亲属代为退赔人民币16万元，张×之亲属已退赔被害人人民币20万元,朱×之亲属代为缴纳人民币8万元。
7.身份证明材料及前科劣迹证明材料证明：（1）被告人陶鑫的出生日期、户籍所在地、因犯罪或违法行为被处罚等情况。（2）被×及证人杨×的身份情况。
四、鉴定意见
北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及补充说明，证明祝×1的伤构成轻微伤。
五、被告人供述
被告人陶鑫的供述，证明1998年大概6月份的一天上午，程×找我让我陪他去要个账，我就答应了。第二天上午九点多，程×来找我，我跟他出门看见小峰、卫东、小同在一辆黄色的面包车里，我上车后就一起去了朝阳区劲松附近的一个平房，小峰带着我、程×、卫东进了一个房子，小同在车上等着，进屋后我看见一男一女，我是第三个或者第四个进入房间的，我看见邵×1打了房间内的男子，邵×1和程×把房间内的一个女子用胶带捆上了，我进屋后就是在一边看着，什么都没有干，没有参与捆人和打人。后来邵×1把美金捡起来放进包里，然后我们四个人就跑了。第二天，邵×1到我家分给我两万美金，是要账回来给我的好处费，我就收下了。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人陶鑫以非法占有为目的，伙同他人采用暴力手段入户劫取公民财物且数额巨大，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人陶鑫犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。陶鑫伙同他人共同实施抢劫行为，系共同犯罪。但鉴于陶鑫在共同犯罪中所起作用相对较小，且家属代为退赔被害人的部分经济损失，故依法对其所犯罪行酌予从轻处罚。被告人及其同案犯的犯罪所得，应继续予以追缴并发还被害人。在案之款项一并处理。故判决：一、被告人陶鑫犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年九个月，剥夺政治权利三年，罚金人民币三万元。二、继续追缴被告人陶鑫的犯罪所得人民币一百三十万二千八百三十三元六角六分，连同在案之人民币一万元，发还被×（与邵×1、程×、张×承担连带责任）。
上诉人陶鑫上诉提出：其参与了向被害人“要账”行为，但并非抢劫；原判量刑过重。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人陶鑫未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人陶鑫所提其参与了向被害人“要账”行为，但并非抢劫的上诉理由，经查：根据被×的陈述、证人杨×、邵×1、程×、张×、朱×的证言、现场勘查笔录、诊断证明、鉴定意见等证据可以证明，邵×1以帮助“要账”名义纠集陶鑫、程×、张×等人，在不核实具体债务内容的情况下，直接持械入户对被害人进行殴打并当场劫取财物。上述行为已超出正常索债活动，陶鑫对其行为的性质应当明知，主观上具有非法占有目的和抢劫犯罪故意，客观上采用了当场使用暴力劫取财物的行为，其行为符合抢劫罪的构成要件。故陶鑫的此节上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人陶鑫所提原判量刑过重的上诉理由，经查：一审法院根据陶鑫抢劫犯罪的事实、情节以及在共同犯罪中的地位、作用，考虑其家属代为退赔等量刑情节，已在法定量刑幅度内对其酌予从轻处罚，量刑适当。故陶鑫的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陶鑫曾因违法犯罪接受过法律处罚，但不思悔改，以非法占有为目的，伙同他人采用暴力手段，入户劫取公民财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。鉴于陶鑫在共同犯罪中所起作用相对较小，且家属代为退赔被害人经济损失，可依法对其酌予从轻处罚。一审法院根据陶鑫犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回陶鑫的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 袁 冰
代理审判员 王海广
二〇一六年六月十七日
书 记 员 张元元