江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终469号
上诉人（原审被告）：江西雄基钢构建材有限公司，住所地南昌市进贤县高桥工业开发区，统一社会信用代码91360124746079499E。
法定代表人：熊迎春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑瑞隆，该公司西南区域经理。
委托诉讼代理人：张横永，江西锦成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹书生，男，1984年7月18日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，
委托诉讼代理人：包有银，江西信江律师事务所律师。
上诉人江西雄基钢构建材有限公司（以下简称雄基公司）因与被上诉人邹书生建设工程合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雄基公司的委托诉讼代理人郑瑞隆、张横永，被上诉人邹书生的委托诉讼代理人包有银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雄基公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二、三项，改判上诉人无需支付被上诉人工程款384355元、违约金580500元，合计964855元；2.判令被上诉人给付上诉人违约金580500元；3.请求补充质保金数额为136932元；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误，框排架钢柱工程属于被上诉人施工范围约定明确，被上诉人未遵照合同约定购买材料并施工，相关费用301267元系上诉人垫付，上诉人无向被上诉人支付该笔工程款的义务，相反被上诉人构成违约。1.框排架钢柱工程依约属于被上诉人施工范围，原审判决认定该约定不明，与事实不符。（1）承包合同第四条“承包范围”之一约定：“本工程承包范围包括业主提供的江西省电力设计院施工图纸土建内容，土建内容包括独立基础、框排架施工、不包括照明施工。”同时，图纸文件目录（首页）明确注明“江西贵溪电厂二期煤场扩建干煤棚工程施工阶段土建专业”，卷册名称为“干煤棚框排架结构图”，系争框排架钢柱工程即为框排架布置图标明的内容。上诉人认为，图纸已明确施工内容为土建，且合同明确约定被上诉人承包范围包括框排架施工，而框排架钢柱工程在框排架布置图中，且不属于合同约定除外的照明施工，双方也未就框排架施工内容作其他排除约定，因此，框排架钢柱工程当然属于合同约定的被上诉人施工范围。（2）发包方项目负责人彭波、设计单位江西电力设计院和监理单位淮南天泽电力技术服务有限公司虽非合同当事人，但均对系争工程情况熟悉并具有专业的建筑工程知识，其因对系争合同内容约定不知悉，无法确定框排架钢柱是否为双方约定的施工范围，但是对框排架布置图中的钢柱是否属于土建内容理应确定。监理单位在其出具的《关于土建施工监理情况说明函》中明确说明框排架布置图包含钢柱；发包方项目负责人彭波也在原审法院调查询问时明确说明钢柱是上诉人做的，该钢柱就是框排架布置图中的钢柱1；图纸设计单位在《关于江西信江律师事务所有关贵溪电厂二期南侧干煤棚工程总包与分包划分分歧问询函的回复》中则回避了“土建专业”与工程分包合同中所说的“土建部分内容”有何联系的问题。由此，系争钢柱工程属于框排架布置图内容事实明确。虽然承包合同中“土建内容”和图纸中“土建专业”存有表述上不同，这是基于各自表述习惯差异，但二者的主体词均为“土建”，并不能因此而否定框排架布置图中钢柱工程属于土建施工的事实。（3）被上诉人以总包合同附表1设备分项价格表中干煤棚墙面系统也包含钢柱，且钢柱不是和框排架整体一起验收为由，否认钢柱属于土建中的框排架内容及合同约定施工内容，系强词夺理。首先，承包合同参照总包合同的范围仅限于“付款方式”，此外其他约定应以承包合同为准，被上诉人以总包合同附表1设备分项价格表中干煤棚墙面系统也包含钢柱提出异议不符合合同约定。其次，干煤棚墙面系统并无钢柱工程，只因总包合同签订于2015年12月15日，其时图纸设计并未完成，附表1设备分项价格表中报价内容系上述人根据报价需要自行填写，备注内容并不必然对应项目的工程分项，此从发包方项目负责人彭波笔录所说“钢柱指的就是框排架布置图中的钢柱1”可以印证，另干煤棚墙面系统无钢柱亦可多方印证。但是，在上诉人和被上诉人签订承包合同时，图纸设计已经完成，且双方订立合同时上诉人也交付了图纸，相关内容应当以图纸为准。再则，竣工验收的阶段和项目并非判定系争项目是否属于合同约定施工内容的标准；钢柱放入后阶段与其他工程一并验收，系因框排架水泥基底浇筑后有养护过程，期间无法安装钢柱，恰逢总包方提出阶段验收，故钢柱验收分开进行，事出有因。综上，系争框排架钢柱工程属于土建图纸中框排架布置图的内容之一，且双方明确约定框排架施工属于被上诉人施工范围，未作其他排除约定，被上诉人抗辩不能成立，应当认定框排架钢柱工程属合同约定的被上诉人施工范围。原审判决忽视合同约定和图纸内容，而以细微差别认定系争工程施工约定不明，不符合事实认定基本原则，更与一般行业惯例和生活常识相左。2.上诉人因完成框排架钢柱工程购买材料并聘请施工队垫付费用301267元，证据充分，应予认定。二、原审判决事实认定错误，被上诉人未于约定的工程款给付进度前提供发票，依法构成违约；同时，因干煤棚工程已竣工验收并结算完毕，继续履行给付发票义务无法实现上诉人订立合同的目的，被上诉人已构成根本违约，不应判令继续履行。三、原审判决事实认定错误，被上诉人清楚知悉上诉人开票依法纳税税率为17%，经协商上诉人同意减按170000元抵扣税金，应予支持；如被上诉人有异议，其应当承担举证责任。四、上诉人实际支付被上诉人工程款为135万元整，而非130万元，原审时应核对疏忽造成事实认定错误，请依法查明并更正。原审时因上诉人工作人员疏忽对已付款总额核对错误致自认已付工程款较实际已付工程款总额少了50000元，请依法查明并更正。五、原审判决法律适用错误，判令上诉人承担违约责任及违约金数额认定事实和法律依据不足，被上诉人多处违约，依法应当承担违约责任并依约支付违约金580500元。1.框排架钢柱工程属于被上诉人施工范围约定明确，上诉人因工程进度需要，垫资购买约定属于被上诉人施工范围工程的材料并聘请施工队施工证据确实、充分，被上诉人虽有异议，但并未提供任何反证，其异议依法不应采信。因此，上诉人并无继续支付剩余工程款的义务，且不构成违约，相反上诉人构成违约。2.被上诉人未依约应提供发票供上诉人报账和阶段结算需要，构成违约。上诉人得因被上诉人未在各阶段工程款支付前依约向上诉人提供发票而享有先履行抗辩权，上诉人未支付工程款行为不构成违约。3.涉案承包合同系双务合同，但双方的权利义务并不相同。上诉人依约应尽义务为支付工程款，违反约定造成的损失也仅限于工程款逾期利息损失。一审法院依据公平对等原则，将被上诉人违约责任强加于上诉人，判决上诉人给付违约金580500元，严重违背事实和上诉法律依据。4.被上诉人未遵照合同约定全面履行施工义务，且拒不按照合同约定提供上诉人所需增值税专用发票，致使上诉人因工程进度及结算需要而垫付工程款301267元及税款230265元，合计531932元。又因上诉人遵守约定同意垫付税款减按170000元，因此，合计垫付款为471267元。该垫付款应从承包合同总价款中予以抵扣。鉴于上诉人还支付被上诉人工程款1350000元，应被上诉人委托代购预埋件垫资57145元，合同总价款为1935000元，因此，余款应为56568元，低于原质保金193500元，故请求补充质保金为136932元（193500元-56568元）。5.被上诉人不遵照合同约定完成框排架钢柱工程施工及拒不提供发票的行为，已严重违反合同约定，因此造成上诉人工期拖延、工程款未能按期结算，同时还于诉前错误冻结总包方应付上诉人工程款1200000元，给上诉人造成不可估量的损失。因此，请求遵照合同约定，即“按合同总价款的30%赔偿甲方违约金”，判令被上诉人应就其违约行为向上诉人支付违约金580500元（1935000元×30%）。综上所述，原审判决错误认定框排架钢柱工程属于被上诉人施工范围约定不明，且疏于审查被上诉人未按照合同约定给付增值税专用发票而导致根本违约，错判上诉人违约并承担违约责任，而对上诉人反诉请求未予支持，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法改判。上诉人雄基公司当庭补充：根据法律规定，承包合同因被上诉人不具备相应的资质，属无效合同，同时如果按照一审认定合同约定不明，应按工程量结算工程款，依照法律规定，合同无效致使无效，双方互负违约责任，综上所述，原审判决事实认定错误，法律适用不当，造成上诉人合法权益严重损害，请求二审法院予以纠正。
被上诉人邹书生辩称，1.钢柱不属于工程的土建，不属于我方施工范围，土建工程包括结构工程，现场看到的情况，框排架是立柱和横的混凝土组成的，土建部分仅仅是混凝土构成的，从双方签订的施工合同中也可以看出是框排架施工，框排架的布置图既有土建部分，也有装饰部分，第二次验收才有钢柱，不属于土建部分；2.被上诉人认为上诉人没有按照约定付款就构成违约，付款条件是根据总承包合同付款条件，付款时间分了四期来付款的，被上诉人要求上诉人付款之前，提供发票，总承包合同中，包含两大块，我们要求设备发票，并不要求施工发票，提供发票并不是付款前提；3.关于违约金，我方认为一审判决判定上诉人承担580500元，符合法律程序规定，上诉人一审没有提出，也没有证据证明被上诉人的损失与违约金相差太大，举证责任应该在上诉人；4.当庭提出来的上诉事实请求，不属于上诉范围，依法不予以审理。综上我方希望法庭驳回上诉人的上诉请求。
邹书生向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付原告工程款635000元，并支付合同价款30%的违约赔偿金580500元；2.诉讼费由被告承担。
雄基公司向一审法院反诉请求：1.调整并确认质保金数额为107055元；2.判令邹书生支付反诉人违约赔偿金580500元；3.判令邹书生赔偿反诉人因保全错误造成的利息及其他损失；4.判令邹书生承担反诉费用。
一审法院认定事实：2015年12月，被告中标取得贵溪电厂二期南侧干煤棚工程的施工承包权。2016年7月2日，被告与原告签订《建筑工程承包合同》，将该工程土建内容以包工包料方式发包给原告，承包范围包括业主提供的江西省电力设计院施工图纸土建内容，土建内容包括独立基础、框排架施工、不包括照明施工。工程总造价为1935000元。工程款支付方式参照贵溪发电厂有限责任公司与被告签订的《贵溪发电有限责任公司贵溪电厂二期南侧干煤棚工程施工合同》，采用1:2:6:1（预付款10%、进度款20%、工程竣工验收款60%、质保金10%）方式。原告应当提供合同金额70%的材料发票给被告（增值税专用发票）。《建筑工程承包合同》还约定：被告应按合同约定的工程部分支付工程进度款，如违约支付，责任由被告负责，原告有权向被告追究违约责任；原告如有违约，应按合同总价款的30%赔偿给原告。承包合同签订后，原告依约开始施工，2016年7月，原告委托被告购买预埋件，被告为原告垫付57145元。2016年10月12日，原告承包的土建工程部分竣工验收。工程竣工验收后，被告支付原告工程结算款1300000元，尚欠原告工程款未支付，故原告诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，原、被告之间成立承包合同，原告依照与被告的约定承包土建内容，工程竣工后，被告应当依照承包合同的约定给付原告工程款，现被告已支付原告部分工程款，尚欠原告工程款未支付，故一审法院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。
框排架钢柱是否属于土建内容部分？从一审法院对彭波作的调查笔录及原告提交的江西省电力设计院回复可以看出，框排架钢柱是否属于土建内容部分要依据双方的约定，被告主张框排架钢柱属于土建内容，应当由原告施工，因《建筑工程承包合同》约定不明确，依照《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被告提供的证据不足以证明其主张，应当承担不利后果，故一审法院对框排架钢柱属于土建内容部分应由原告施工不予确认，对被告要求在给付原告的工程款中应扣除其因购买框排架钢柱及安装花费301267元的诉讼请求不予支持。
税票17万元问题，在对原告邹书生所作的调查笔录中，虽原告承认对方以17个点开出税票，但并不确定被告开具发票花费的具体数额，且被告未能提供充分的证据证明其花费17万元，一审法院对被告代垫税款数额不能确定，故一审法院对被告要求原告支付17万元税票的诉讼请求一审法院不予支持。
质保金193500元依照合同的约定应当在招标方签发了合同设备最终验收证书后，在投标方提交相关单据经招标方审核无误后一个月内支付，如有问题，应扣除相应部分，保质期为整体工程竣工投入使用一年。
违约责任问题，原告与被告签订的《建筑工程承包合同》中约定付款方式参照《贵溪发电有限责任公司贵溪电厂二期南侧干煤棚工程施工合同》，依约，被告应当在工程竣工验收后30日内支付合同总价的90%，现原告承包的工程已于2016年10月12日验收合格，被告应当在2016年11月12日之前支付原告剩余的工程款，但被告并未支付，被告构成违约。《建筑工程承包合同》还约定“被告应当依约支付工程款，如违约支付责任由被告负责”，原告有权追究被告违约责任，虽双方对违约责任的具体承担方式没有约定，但合同中还约定若原告违反合同，应按照合同总价款的30%赔偿给被告，依照合同的公平原则，被告违约责任的承担方式可以参照原告违约责任的承担方式，故原告可以要求被告承担按照合同总价30%进行赔偿的违约责任，一审法院对原告要求被告支付违约赔偿金580500（1935000×30%）元的诉讼请求予以支持。原告是否应当承担违约责任？依照《中华人民共和国发票管理办法》第三条之规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”从该条规定可以看出发票的性质是付款方的付款凭证。本案中，原、被告签订的《建筑工程承包合同》中并未约定原告的材料发票应在何时提供。被告未按照合同的约定支付给原告相应的工程款，原告未提供给被告材料发票并未违约，故一审法院对被告要求原告承担违约责任的诉讼请求不予支持。
综上，被告应当向原告支付工程款，原告亦应当依约向被告支付70%的材料发票（增值税专用发票）。现被告已向原告支付工程款1300000元、代垫预埋件57145元，故被告还应支付原告工程款共384355（1935000-193500-1300000-57145）元。质保金193500元，应当依照合同约定的时间、条件支付，一审法院对原告、被告诉讼请求中超出部分的金额不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十七条、第一百零七条、《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告江西雄基钢构建材有限公司在本判决生效后十日内支付原告邹书生工程款384355元，违约金580500元，合计964855元；二、原告邹书生在本判决生效后十日内支付被告江西雄基钢构建材有限公司合同金额70%的材料发票（增值税专用发票）；三、质保金193500元依照《贵溪发电有限责任公司贵溪电厂二期南侧干煤棚工程施工合同》约定的方式由被告江西雄基钢构建材有限公司支付给原告邹书生；四、驳回原告邹书生其他诉讼请求；五、驳回被告江西雄基钢构建材有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15740元，反诉费10676元、保全申请费5000元，合计31416元，由原告邹书生负担10000元，被告江西雄基钢构建材有限公司负担21416元。
本院二审期间，上诉人雄基公司围绕上诉请求依法提交了证据两组证据。第一组证据：江西电力设计院发电工程公司复函，证明：系争钢柱工程属于框排架布置图内容，且包含了该院设计的《江西贵溪电厂二期煤场扩建干煤棚工程》图纸中，依照合法约定属于被上诉人邹书生承建施工范围。第二组证据：工商银行进贤支行借记卡账户历史明细清单，共6页；证明：上诉人通过员工郑瑞隆、尹桂花账户分7次共支付被上诉人邹书生工程款135万元的事实。被上诉人邹书生质证认为：对第一组证据的三性均有异议，1.真实性有异议，江西电力设计院发电工程公司跟该份图纸的关系，该单位是否存在，从名称上应该有有限责任或有限字样；2.该公司跟该份图纸的关系，是否有权利对图纸进行解释说明，我方有异议；3.关联性有异议，该图纸仅仅说明是我院土建设计的图纸，我方也向设计院去了函，设计院向我方说明了该工程属土建专业工程，上诉人与业主签订总包合同，所约定的工程就是属土建专业工程，土建专业工程既包含了土建工程也包含了装饰工程，并不能说明图纸上的所有内容都是土建工程的内容，单凭图纸上不能表明钢柱就是土建工程。对第二组证据的三性均有异议，该证据转款人并不是合同中约定的公司，并且转的对象都是邹x生，并不确定是邹书生。本院认为，第一组证据江西电力设计院发电工程公司的复函没有明确钢柱是否属于本案土建内容施工范围，且该公司亦向被上诉人邹书生出具过相类似的函，该复函不能达到上诉人雄基公司的证明目的。第二组证据能够证明上诉人向邹书生转账支付135万元工程款的事实，且庭后提交了逐笔转账的银行凭证核实，本院予以确认。
二审经审理查明，上诉人雄基公司共向被上诉人邹书生支付了135万元工程款。
二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案施工合同是否合法有效；2、框排架钢柱部分是否属于双方合同约定的土建施工范围；3、邹书生开具发票的义务应否继续履行。
一、关于本案施工合同的效力问题。上诉人雄基公司与被上诉人邹书生于2016年7月2日签订的《建筑工程承包合同》，因邹书生没有相应的施工质证，违反了法律的强制性规定，该施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，邹书生虽无施工质证，但其施工工程已经验收合格，邹书生可以参照合同约定的总承包价款1935000元主张工程款。因施工合同无效，故双方有关违约金的约定亦无效，但欠付的工程款所产生的利息属欠付工程款的法定孳息，在欠付期内应按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。故邹书生及雄基公司均要求对方承担违约责任的相关请求，因合同无效，均不予支持；但雄基公司应当向邹书生承担逾期支付工程款的法定利息。
二、关于框排架钢柱部分是否属于双方施工合同约定的土建施工范围的问题。本院认为，第一、双方签订的《建筑工程承包合同》第四条第1项约定：本工程承包范围包括业主提供的江西省电力设计院施工图纸土建内容，土建内容包括独立基础、框排架施工，不包括照明施工。第八条第1项约定：本工程按业主提供的土建图纸的全部内容，含基础开挖、基础施工、水泥柱、预埋件，平整场地清理地上、地下障碍物等。合同前后约定存在不一致的情况，并没有明确框排架钢柱是否包括在合同范围内。第二、雄基公司与贵溪发电有限责任公司签订的《贵溪电厂二期南侧干煤棚工程施工合同》中，钢柱是包括在干煤棚墙面系统中的。第三、雄基公司称总包合同在前，施工图纸在后，双方合同约定是以江西省电力设计院土建专业施工图纸为准。对此，雄基公司提供的江西省电力设计院的施工图，包括基础和短柱结构图、框排架布置图、框排架配筋及埋件详图、防火墙布置图。该图纸包括了消防工程，但防火墙消防工程是没有实际施工的，可见上诉人雄基公司所称以江西省电力设计院施工图纸为合同约定的依据不完全准确，与实际施工情况存在偏差。第四、上诉人雄基公司称框排架钢柱应由邹书生施工，因为邹书生不遵照合同约定，为了工程进度需要，上诉人雄基公司才另行组织施工。本案中，框排架钢柱实际由雄基公司另行组织施工，雄基公司称框排架钢柱应是邹书生的施工范围，但雄基公司未能提供证明在框排架钢柱工程施工前向邹书生主张过钢柱部分是其合同施工范围的意思表示，且亦未提供证据证明其在施工完后其向邹书生主张过要在总的工程款中扣减框排架钢柱工程款的意思表示。第五、邹书生施工的土建部分是2016年10月12日验收的框排架钢柱部分是于2017年元月16日和总体工程一起验收的，两部分施工内容是分别验收。第六、框排架钢柱工程竣工验收后，上诉人雄基公司还于2017年1月6日、2017年1月25日分两次向邹书生转账支付工程款60万元，但雄基公司未提供证据证明双方谈过框排架钢柱工程款的相关事项。综上，框排架钢柱部分双方约定不明确，且该框排架钢柱工程是由雄基公司另行组织施工，雄基公司提供的证据不足以证明框排架钢柱工程应由邹书生施工，雄基公司亦未能提供证据证明在该框排架钢柱工程施工前及施工后，双方就此事有过补充确认，故应当认定框排架钢柱部分不属于双方合同约定的应由邹书生进行施工的范围，该部分工程款不能从工程总价款中予以扣减。
三、关于邹书生开具发票的义务应否继续履行的问题。开具发票作为工程施工方邹书生应尽的法律义务，邹书生应当承担，一审法院判决邹书生提供相应发票给雄基公司的处理正确，本院予以确认。
本案的工程价款总额为1935000元，扣除雄基公司已支付的135万，减去质保金193500元，再减去雄基公司垫付的预埋件款项57145元，雄基公司欠付邹书生的工程款为334355元。因合同无效，故双方有关违约金的约定亦无效。但欠付的工程款所产生的利息属欠付工程款的法定孳息，在欠付期内应按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。双方合同约定的工程款支付时间为工程验收合格后30天支付合同总金额的90%，本案工程于2016年10月12日验收合格，故欠付工程款利息从自2016年11月12日开始计付。
综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初687号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初687号民事判决第一项；
三、上诉人江西雄基钢构建材有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人邹书生支付工程款334355元及利息（自2016年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清本息之日止）；
四、驳回上诉人江西雄基钢构建材有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、反诉费及保全申请费31416元，由上诉人江西雄基钢构建材有限公司负担19416元，被上诉人邹书生负担12000元；二审案件受理费19941元，由上诉人江西雄基钢构建材有限公司负担12659元，被上诉人邹书生负担7282元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 程志军
审判员 李胜旺
二〇一八年一月十日
书记员 陈 娟