新乡市凤泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凤民初字第961号
原告：新乡市亿丰混凝土有限公司，住所地：新乡市凤泉区大块镇陈堡村。统一社会信用代码：91410704777965629K。
法定代表人：李继凯，董事长。
委托代理人：郭玉勇，河南联盟律师事务所律师。
被告：河南新获建设有限公司，住所地：获嘉县南干道西段。统一社会信用代码：914107241732765908。
法定代表人：李兴民，总经理。
委托代理人：吴伟，河南宇华大众律师事务所律师。
第三人：袁杰，男，1974年4月17日出生，汉族，住河南省固始县。
原告新乡市亿丰混凝土有限公司诉被告河南新获建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月4日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭玉勇、被告委托代理人吴伟到庭参加诉讼，第三人袁杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年4月26日，原、被告签订《商品砼供需合同》，合同约定由原告向被告承建的辉县市新建街佳联（国际）大厦A座项目供应混凝土。《商品砼供需合同》签订后，原告按照合同约定向被告完成供应商品砼10328.44m3，货款总额2394990.1元。但被告未按合同约定向原告足额支付货款，被告共支付货款1770000元，尚欠商砼款624990.1元，经原告催要至今未还。原告要求被告支付商砼款624990.1元及逾期违约金（自2011年9月15日起按日千分之三计算至清偿之日）。
被告辩称:1、被告并未与原告签订《商品砼供需合同》，原告提交的《商品砼供需合同》中加盖的“河南新获建设有限公司第三项目部”章为假章。根据合同相对性原则，被告不承担任何责任。2、被告从未履行过本案的合同。原告与邵广相签订合同后，并没有将混凝土交付被告。原告自认收到近200万元的货款，被告从未向原告支付该款项，同时可以印证原告明知合同相对方不是被告而是他人。事实上涉案工程被告承包后又转包给袁杰，袁杰是承包人，邵广相是袁杰委托的项目经理，负责全面工作，对此，通过合同的履行可以证明原告是明知的。3、本案已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。根据原告提供的证据可以看出，《商品砼供需合同》签订时间为2010年4月26日，供货时间是2010年4月26日至2011年7月31日。自2011年7月31日供货完毕至今，原告从未向被告主张混凝土款项。4、本案责任应由袁杰承担。2010年3月29日被告与河南中强房地产有限公司辉县分公司签订佳联（国际）大厦工程承包合同，2010年4月10日，被告与袁杰签订《工程施工内部承包协议》，约定被告将其承包的由河南中强房地产有限公司辉县分公司开发的佳联（国际）大厦地下二层，地上十九层，建筑面积24909平方米工程施工分包给袁杰，袁杰的承包原则为包工包料，自主经营，独立核算，自负盈亏，独自承担由该工程引起的一切债权债务纠纷等。袁杰承包后委托邵广相与原告签订《商品砼供需合同》，因此本案责任应由袁杰承担。被告与袁杰之间仅存在建设工程合同关系并不存在委托关系，被告也未授权袁杰或是邵广相代表其购买商砼。综上，被告对本案不应承担任何责任，应当依法驳回原告对被告的诉讼请求。原告主张的商砼款624990.1元没有事实依据，主张的违约金过高，不符合法律规定，应当予以调整。原告主张的违约金计算起始时间没有事实根据与法律依据，应不予支持。
第三人未到庭陈述意见。
原告向本院提供证据：1、2010年4月26日《商品砼供需合同》一份，证明双方在合同中约定了付款方式和违约金的支付方法；2、2015年8月11日《商砼对账汇总单》一份，《商砼对账单》八份，证明被告欠原告商砼款624990.1元，同时证明本案起诉不过诉讼时效；3、《通知》三份，证明《商砼对账单》上的价格变动经过双方协商。
经庭审质证，被告对原告提供的证据意见：1、对《商品砼供需合同》意见：合同上需方的公章是伪造的，并不是被告的公章；根据合同第四条第二项约定，原告主张砼款的前提条件是向法庭提交发货单，否则无法印证对账单的真实性，也不符合合同约定，基于本案特殊性，被告没有购买原告商品砼，知情人（第三人）未到庭，因此要求原告提供原始证据发货单；根据合同第三条约定，整个合同没有约定除约定的价格外另行收取防冻剂和膨胀剂，因此原告不应当予以收取；根据合同第五条约定，可以证明原告主张违约金自2011年9月起计算是不正确的；合同第九条违约金约定日千分之五远远高于其实际损失，应当予以调整。2、对第二组证据的意见：①对《商砼对账单》所印证出来的欠款数额有异议，对账单上签字的是段晓、邵广相，被告不认识；承包人袁杰未在该组对账单上签名予以确认，无法证明其真实性；根据合同约定应当有发货单印证对账单的真实性；假如该组对账单所显示的方量是属实的，那么结合合同约定的不同标号的价格，计算出来的货款不是原告主张的624990.1元，2010年11月7日《商砼对账单》C30、C40商砼单价错误，C30商砼合同约定是189元/m3，对账单显示为239元/m3，C40商砼合同约定是207元/m3，对账单显示为257元/m3。2010年12月29日《商砼对账单》显示“C30+防冻剂”按290元/m3计算，“C40+冻+膨胀剂”按320元/m3计算，但是合同中除了约定混凝土标定价格外并没有另行收取防冻剂和膨胀剂，另外该对账单上C40商砼是320元/m3、C30商砼是300元/m3,与合同均不一致。2011年1月3日《商砼对账单》收取的“C30+防冻剂”基于前面同样的原因，也不应当予以计算。2011年5月18日《商砼对账单》（2011年1月1日至2011年1月31日）所显示的“C30+防冻剂”15810.8元，由于未约定加收，也不应当予以计算。2011年5月18日《商砼对账单》（2011年4月1日至2011年5月8日）C40P8商砼合同约定217元/m3，该对账单显示275元/m3。C15、C25P8商砼标明的单价也与合同约定不相符。2011年8月3日《商砼对账单》C25P8商砼显示的单价与合同约定也不相符，由于对账单价格计算错误，因此对《商砼对账汇总单》的真实性有异议。该组对账单所加盖的公章并不是被告的真实公章。3、对《通知》意见：对真实性不予认可，该证据也不能证明对账单上提出异议的价格是正确的。2010年10月28日《通知》回执函客户名称部分显示的张建林是开发商的负责人，并不是承包人袁杰的签名，2010年10月28日《通知》显示的第9层开始增加，2010年10月8日《通知》、10月22日《通知》分别显示从7层开始增加、从9层顶板开始增加，由于原告并没有提交发货单，发货单上是有施工部位的，在没有发货单的情况下无法确定施工部位是7层或9层顶板，因此不能印证原告的主张。此外，2010年10月22日《通知》上显示的“9”有涂改痕迹。
被告向本院提供证据：1、被告与河南中强房地产有限公司辉县分公司签订的《佳联(国际)大厦工程承包合同》一份；2、被告与袁杰签订的《工程施工内部承包协议》一份，证明被告将承包河南中强房地产有限公司辉县分公司的佳联国际大厦工程项目分包给袁杰，双方承包协议中约定，承包方式为包工包料，自主经营，独立核算，自负盈亏，袁杰独自承担由该工程引起的一切债权债务纠纷等。本案责任应由袁杰承担，被告不承担责任。3、录音光盘及根据录音整理的《录音资料》一份，证明代表原告签订合同的宋海伟称袁杰是承包案涉项目的老板，邵广相是项目负责人。因此充分证明原告是与邵广相、袁杰签订的合同而非被告，由于原告明知其合同相对方是袁杰、邵广相，因此可以证明本案根本就不存在表见代理一说。根据合同相对性原则被告新获公司不承担本案责任；4、《中国工商银行开立单位银行结算账户申请书》一份，证明原告提交的证据上加盖的“河南新获建设有限公司第三项目部”印章系伪造的，被告从未使用该印章。本案商砼买卖行为与被告无关。
经庭审质证，原告对被告提供证据的意见为：1、对《佳联(国际)大厦工程承包合同》的真实性无异议。证明了该涉案工程是由被告中标承建的事实，根据承包合同第七条第一项的约定，该涉案工程开工前大门上悬挂的均是被告公司承建的标志。根据承包合同第七条第二项的约定，被告和发包方约定开工前成立项目经理部，并且该项目的项目经理由被告任命。被告依约在涉案工程工地成立项目经理部，原告与被告所签合同系在涉案工程项目经理部签订；2、对《工程施工内部承包协议》真实性无异议。该协议属于内部承包协议，对外不能对抗善意第三人。该证据证明了被告将该涉案工程转包给个人并收取了管理费用。在明知承包人是个人，不可能有资质的情况下，承包人只能以被告名义对外发生业务。该承包协议第八条约定了第三人必须在甲方的领导管理下从事该施工项目，第九条第四项证明了被告向第三人出具被告名义的资料章一枚，证明被告明知且允许本案第三人以被告名义对外发生业务，原告有充足的理由相信第三人是在代表被告与原告发生业务；3、《中国工商银行开立单位银行结算账户申请书》只能证明被告拥有两枚或多枚公章，不能证明合同上所盖公章是假章。以上三组证据证明即使合同上所盖公章为假账，第三人袁杰以被告名义发生业务，也属于表见代理。4、对录音光盘及根据录音整理的《录音资料》的意见：该录音不能证明合同相对人是袁杰而不是被告。
第三人未到庭对原、被告提供的证据进行质证，也未向本院提供证据。
本院认为，原告提供的证据均为原件，真实可靠，本院均予以认定。被告提供的录音光盘及根据录音整理的《录音资料》，原告对其内容的真实性未提出异议，本院予以认定。被告提供的《中国工商银行开立单位银行结算账户申请书》，与本案不具有关联性，本院不予以认定。被告提供的其他证据，原告对其真实性均无异议，且能与其他证据相印证，本院均予以认定。
根据本院认定的有效证据及当事人陈述的内容，本院认定如下案件事实：
2010年3月29日，河南中强房地产有限公司辉县分公司（发包方）与被告河南新获建设有限公司（承包方）签订《佳联（国际）大厦工程承包合同》，由被告河南新获建设有限公司承包河南中强房地产有限公司辉县分公司的建设工程佳联（国际）大厦，地下两层，A座楼地上19层，其中1-5层为商场，6-18层为独立的塔楼，建筑面积24909㎡。2010年4月10日，被告（甲方）与第三人袁杰（乙方）签订《工程施工内部承包协议》，主要内容为：工程名称：佳联（国际）大厦，框剪结构地下2层地上19层，建筑面积24909平方米；承包原则：包工包料，自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方独自承担由该工程引起的一切债权债务纠纷等。双方还在协议中对其他事项进行了约定。2013年12月16日，原告（供方）与被告（需方）签订《商品砼供需合同》。合同主要内容为：工程名称为辉县市佳联（国际）大厦A座;商砼数量：约13000m3；结构层数：地下二层，地上18层，交货地点：新建街；商品砼结算价格：品种规格C15，送到价位162元/m3，品种规格C20，送到价位171元/m3，品种规格C25，送到价位180元/m3，品种规格C30，送到价位189元/m3，品种规格C35，送到价位198元/m3，品种规格C40，送到价位207元/m3，在不指定外加剂厂家或型号的情况下：抗渗等级P6每方另加5元，P8每方另加10元；结算方式：供方发货单到工地现场经需方签字后作为每次付进度款的依据，最终结算为：供方发货单的砼数量小于图纸结算量则按供方发货单结算，如供方发货单的砼数量大于图纸计算量，供、需双方应及时查找原因提供证据，由出现问题方承担；因无法提供证据的扣除砼用量的3.5%损耗后多余的砼数量由供方承担；付款方式：本工程所有砼自地下室垫层开始按甲方大合同同步付款，出正负零后付完成工程质量货款的45%，正负零至主体六层封顶付完成工程量货款的65%,六层以上至主体封顶付完成工程量货款的70%，内外墙、二次结构完工后付总工程量货款的70%，内外墙、二次结构完工后付总工程量货款的80%，交项目三个月内付总工程量货款的95%，余下5%货款作为质保金，满一年后返还，不计利息，工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在一个月内付清供方全部商砼款；违约责任：违约方承担每日5‰的经济损失。双方在合同中还对其他事项进行了约定。被告在“需方（章）”栏内加盖“河南新获建设有限公司第三项目部”印章，邵广相在需方“委托代理人”栏内签字。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应了商品砼。2010年10月8日、2010年10月22日，原告分别向被告发送亿丰〔2010〕6号、亿丰〔2010〕7号通知，内容分别为：“自2010年10月8日零点起，我公司供应各等级的商砼在原合同价格的基础上每立方分别上涨人民币50元整”、“自2010年10月22日零点起，我公司供应各等级的商砼在原2010年10月8日调增50元的基础上，每立方分别再上涨人民币60元整”。2010年10月12日、2010年10月24日，邵广相分别在通知的回执函签署“自10月13日即A座7层开始增加50元/m3”、“同意按9层顶板开始”的意见。2010年10月28日，原告向被告发送《通知》，内容为：自2010年10月27日零点起，我公司供应的各型号商砼按以下价格执行：C30为330元/m3，C40为350元/m3。同日，邵广相在通知的回执函签署“第9层砼价格”的意见。经双方对账后，原、被告分别于2010年7月22日、2010年9月26日、2010年11月7日、2010年12月29日、2011年1月3日、2011年5月18日、2011年5月18日、2011年8月3日签订《商砼对账单》,工程用商砼量分别为4101.65m3、2689.1m3、844.09m3、1876.74m3、128.44m3、54.52m3、618.83m3、15.07m3，合计商砼10328.44m3，在“需方单位”栏内加盖“河南新获建设有限公司第三项目部”印章，并由段晓或邵广相在“核对人签字”栏内签字。2015年8月11日，原告与邵广相签订《商砼对账汇总单》，使用商砼量分别为4101.65m3（2010年4月26日-2010年7月22日）、2689.1m3（2010年7月23日-2010年9月22日）、844.09m3（2010年9月23日-2010年10月31日）、1876.74m3（2010年11月1日-2010年12月22日）、128.44m3（2010年12月23日-2010年12月31日）、54.52m3（2011年11月1日-2011年1月31日）、618.83m3（2011年4月1日-2011年5月8日）、15.07m3（2011年5月9日-2011年7月31日），合计商砼10328.44m3，商砼款合计2394990.10元。之后，被告分别于2010年7月30日、2010年8月27日、2010年9月29日、2010年10月27日、2010年11月17日、2011年1月16日、2011年4月29日、2012年1月6日分别支付300000元、70000元、300000元、100000元、100000元、300000元、100000元、500000元，合计1770000元，被告尚欠原告商砼款624990.1元。经原告催要，被告至今未付。
本院认为，河南中强房地产有限公司辉县分公司与被告河南新获建设有限公司签订《佳联（国际）大厦工程承包合同》，由被告河南新获建设有限公司承包河南中强房地产有限公司辉县分公司的建设工程，之后，被告河南新获建设有限公司与第三人袁杰签订《工程施工内部承包协议》，实为被告河南新获建设有限公司将其承包的建设工程转包给第三人袁杰。原告新乡市亿丰混凝土有限公司与被告河南新获建设有限公司签订的《商品砼供需合同》，虽被告对合同中使用的“河南新获建设有限公司第三项目部”印章称系伪造，但因河南新获建设有限公司系案涉工程的承包人，且原告并不具备辩别印章真伪的能力，故原告有理由相信与之签订合同的相对方为被告河南新获建设有限公司，故被告河南新获建设有限公司应对该合同承担相应的民事责任。本案中，原告所供应的商砼已实际用于被告河南新获建设有限公司承包的建设工程，已物化为该工程的一部分，第三人作为与原告直接发生买卖合同关系的实际施工人，应对货款承担直接的付款责任。邵广相系第三人袁杰任用的人员，其在合同中及对账单中签字均系履行职务的行为，该民事责任均应由第三人袁杰承担。被告河南新获建设有限公司将其承包的建设工程转包给不具备建筑施工企业资质的本案第三人袁杰，系违法转包，第三人袁杰是建设工程的实际施工人。正是因被告的该行为，致使第三人以被告项目部的名义与原告签订《商品砼供需合同》，造成原告财产损失，被告与第三人存在共同过错，被告及第三人应共同承担民事责任。原告称被告已支付的货款1770000元，系自认对己不利的事实，本院予以认定。原告要求被告支付违约金，不违反法律规定，因双方约定的违约金显属过高，本院依法予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、由被告河南新获建设有限公司、第三人袁杰在判决生效后十日内支付原告624990.1元及违约金（违约金以624990.1元为基数，按月息2%，自2011年10月15日起计算至判决确定付清之日止）。被告河南新获建设有限公司与第三人袁杰互负连带责任；
二、驳回原告新乡市亿丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10049元，由被告河南新获建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 梁晓明
审 判 员 邢作永
人民陪审员 文 伟
二〇一六年十二月五日
书 记 员 王佳莉