浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第130号
上诉人（原审被告）：李维波。
委托代理人：朱军。
被上诉人（原审原告）：奉化市湖头渡苗种养殖有限公司。
法定代表人：李全堂。
委托代理人：陈燕萍。
上诉人李维波为与被上诉人奉化市湖头渡苗种养殖有限公司（以下简称湖头渡公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院（2011）甬奉商初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人李维波的委托代理人朱军，被上诉人湖头渡公司的委托代理人陈燕萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：奉化海带育苗厂（以下简称育苗厂）是奉化市水产局（后变更名称为奉化市海洋与渔业局）在1995年投资4247000元设立的国营企业，法定代表人是李维波，因未参加2008年的年检，于2009年10月29日被吊销执照，至今未注销。1998年，经奉化市经济体制改革办公室（以下简称奉化市体改办）同意，奉化市水产局对育苗厂进行改制。改制方案为育苗厂所有职工一次性安置，由职工自愿组建新公司。1999年3月10日由39名育苗厂职工共同出资797000元组建的湖头渡公司登记成立，该公司以承担1564824元职工安置费为对价取得育苗厂所有的包括讼争的两幢四层集体宿舍在内的部分资产。2001年10月27日，湖头渡公司股东变更登记为李维波、连通、陈雅君等七位股东，陈雅君为法定代表人，连通为总经理。2003年9月11日李全堂与李维波受让了湖头渡公司的全部股份，李全堂占公司82%的股份，李维波占公司18%的股份，2004年2月19日公司股东变更登记为李维波和李全堂。湖头渡公司成立后经营仍然不好，职工安置问题仍未解决。2001年9月6日，奉化市水产局向奉化市体改办请示，要求将育苗厂及湖头渡公司的全部资产向社会进行公开拍卖，拍卖所得资金用于安置好职工和退还股金及偿还债务。2001年10月19日，育苗厂、奉化市泰欣水产种苗有限公司（以下简称泰欣公司）、湖头渡公司、奉化市水产局签订一份企业资产转让协议书，约定育苗厂与湖头渡公司所属厂区土地总面积45155平方米、育苗厂与湖头渡公司所属厂区内全部设备财产、湖头渡公司在土地证96字第19-12-0023号上的住宅即讼争的房地产以2700000元的价格转让给泰欣公司。协议书签订后，讼争的房地产没有从湖头渡公司过户到泰欣公司名下。在李维波、连通、陈雅君等七人为泰欣公司与湖头渡公司的股东期间，两家公司的日常工作由连通主持，除李维波外，其他股东很少到公司。泰欣公司与湖头渡公司的股东及各股东在两家公司中所占股份的比例是相同的，两家公司实际上是一套班子，二块牌子，公司资产混同。经连通同意，2004年2月26日，李维波将讼争房地产从湖头渡公司过户到李维波名下，现讼争房地产仍登记在李维波名下。
湖头渡公司于2011年11月25日向原审法院起诉称：2003年9月11日，湖头渡公司法定代表人李全堂从湖头渡公司的原股东陈雅君、王雪琼、章月敏、张斯骅、连通及李太武处受让82%的股份，成为湖头渡公司的控股股东，在转让过程中，李维波向李全堂介绍公司资产时明确了公司的资产包括了讼争的房地产，股权转让协议签订后，李全堂付清全部的股权转让款，并委托李维波立即办理工商变更登记手续，但李维波到2004年2月15日才去办理，于2004年2月24日变更完成，使在2003年9月11日到2004年2月24日这一段时间里登记的法定代表人仍然是陈雅君。2005年8月，李全堂发现了讼争房地产已过户至李维波名下，而公司从未卖给李维波讼争房地产，为此，李全堂委托其子李苏斌处理该事，李苏斌根据湖头渡公司的委托要求李维波将讼争房地产返还至李全堂的名下，李维波一直拖而不还。由于李维波一直未将讼争房地产返还给湖头渡公司，在2007年，湖头渡公司的部分房地产出卖时，李全堂扣留了部分款项意在督促李维波返还讼争房地产，但李维波在2009年向公安机关控告李苏斌挪用了湖头渡公司的资金。李全堂于2009年10月12日向奉化市公安局控告李维波涉嫌职务侵占，但奉化市公安局于2010年3月9日告知李全堂，因李维波的行为不构成犯罪而不予立案，李全堂提请复议后，奉化市公安局维持原决定。讼争房地产于2004年3月8日被李维波以签订房地产买卖契约的方式过户到其名下，该份买卖契约系李维波利用李全堂不管公司事务，而湖头渡公司的印章由其保管的便利，在新老股东交替之间，将湖头渡公司的资产以低于市场价的价格卖给自己，其也未支付过任何房款，该契约用湖头渡公司的印章及陈雅君的私章，乙方处为李维波的私章，但相对应的土地转让过户手续中股东会决议及资产转让协议书均系伪造，其签名均为复印件，股东会决议时间也是在2002年5月11日，资产转让时间为2002年5月11日，而该份转让协议书与2004年2月19日的房地产买卖契约同一买卖标的价格不同，时间不同，实际办理过户手续的时间是股权转让给李全堂后的2004年2月25日，在2004年2月19日签订的房地产买卖契约第二条中写明“成交价格为155600元”，该房地产经奉化市锦溪房地产估价有限公司估价为183108元，实际成交价格远低于评估价格。李维波利用掌握湖头渡公司印章之机，伪造房地产买卖契约、股东会决议等文件，将湖头渡公司的房地产卖给自己，且由于实际办理过户的时间已经是股权转让给李全堂后的2004年2月25日，该房地产买卖契约必须经李全堂的同意，因此该房地产买卖契约无效。请求判令：一、确认湖头渡公司与李维波于2004年2月19日签订的房地产买卖契约无效，返还该契约项下的746平方米土地使用权及其地上的1696.10平方米房屋，并由李维波承担房地产过户所产生的税费；二、若不能返还，则由李维波赔偿湖头渡公司损失1200000元（最终以评估价为准）。
李维波在原审中答辩称：一、湖头渡公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回；二、李全堂与其他人签订股份转让协议的时间为2003年9月11日，但股权交割日期为2003年11月30日，而非2003年9月11日；三、在李全堂受让股份过程中，李维波明确告知李全堂湖头渡公司的资产不包括本案讼争的房地产；四、李维波办理股权变更手续系股东会决议所决定而非受李全堂委托，因股权交割日期为2003年11月30日，且李全堂的股权转让款一直未能付清，所以湖头渡公司才未立即办理工商变更登记手续，工商登记资料反映，核准股权变更的日期为2004年2月19日，故不存在李维波故意不办理工商变更登记手续的事实；五、李维波自始至终未保留过湖头渡公司印章及原法定代表人陈雅君的私章，湖头渡公司所谓李维波利用保管湖头渡公司印章及陈雅君私章的便利条件和新老股东交替之间将湖头渡公司的资产以低于市场价的价格卖给自己的说法，缺乏事实依据，李维波也从未伪造过股东会决议及资产转让协议；六、湖头渡公司所谓“李苏斌根据湖头渡公司的委托要求李维波将讼争房地产返还至李全堂名下”的说法纯属无稽之谈，其所谓自2005年8月后向李维波交涉也是无中生有。退一步说，该房地产属湖头渡公司，返还也不能返还到李全堂名下；七、李维波到2004年2月才去办理过户手续，系因该房地产作为贷款抵押物在2004年2月17日才注销抵押登记（湖头渡公司提供的房产证中很明确地表明了这注销抵押登记时间），资产转让协议的内容、价格与房地产买卖契约的内容、价格有所不同是完全正常的；八、依湖头渡公司所述，李维波已构成职务侵占罪，但经奉化市公安局查证，李维波并不存在职务侵占的事实，反过来也能证明湖头渡公司的说法是缺乏事实依据的。
原审法院审理认为：讼争的房地产原属于育苗厂所有，1999年1月育苗厂改制过程中，该房地产已转让给湖头渡公司，育苗厂改制后该房地产归湖头渡公司所有。在2001年10月19日，育苗厂、泰欣公司、湖头渡公司、奉化市水产局签订的资产转让协议书中约定，讼争的房地产转让给泰欣公司，所以该房地产的实际所有人为泰欣公司。在2003年9月11日之前湖头渡公司与泰欣公司有七名股东，从证据看只有连通一名股东同意把房地产过户给李维波，连通是公司的总经理，根据公司章程，总经理无权把公司的房地产过户给李维波。在2003年9月11日之后两家公司只有李全堂和李维波两名股东，房地产从湖头渡公司过户给李维波是在2004年2月，没有证据证明李全堂同意把房屋给李维波。所以讼争房地产从湖头渡公司过户到李维波名下无法律依据。李维波将讼争房地产从湖头渡公司过户到其名下的行为，损害了湖头渡公司利益，依法应当返还财产。因为泰欣公司与湖头渡公司的股东相同，股东在两家公司中所占的股份比例也相同，事实上两家公司是一套班子，二块牌子，两家公司的资产混同，讼争房地产被过户到李维波名下前登记的所有权人是湖头渡公司，所以现在由湖头渡公司主张对该房地产的权利也符合规定。因此，湖头渡公司的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款、第一百五十条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项之规定，原审法院于2012年11月13日作出如下判决：李维波应在判决生效后十日内将位于奉化市松岙镇湖头渡村的房屋所有权证号为017-165、土地证号为奉国用（2004）字第09-18**的房地产返还给湖头渡公司，并协助办理房地产过户登记手续，过户所需的费用由李维波承担。案件受理费15600元，由李维波负担。
李维波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、李维波并非本案的适格主体。本案案由是损害公司利益责任纠纷，李维波虽是湖头渡公司的监事及股东，但并非控股股东，也不是实际控制人，仅是房地产买卖契约的相对方；二、湖头渡公司应承担举证不能的不利后果。根据本案的案由，本案应属于侵权之诉，且属于一般财产侵权纠纷，故在举证分配上应当符合一般侵权诉讼的举证要求，即本案应由湖头渡公司承担举证责任，但湖头渡公司虽陈述本案中存在李维波与湖头渡公司董事、高级管理人员恶意串通侵占公司财产的事实，但湖头渡公司并未提供相应证据予以证明；三、现有证据足以证明本案讼争的房地产归李维波所有。李维波已经提供了证据证明涉案房地产系其合法所得，相关证据可以证明在湖头渡公司股东为七人时已明确本案讼争的房地产应过户给李维波，及过户后湖头渡公司现法定代表人知道并认可该事实，该房地产也一直由李维波管理使用至今，湖头渡公司在此期间也并未提出任何异议。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
湖头渡公司答辩称：湖头渡公司取得本案讼争的房地产是在1999年，且取得房地产时就取得了房产证，在2004年2月19日，湖头渡公司法定代表人已经由陈雅君变更为李全堂，即使转让房地产手续是真实的，也没有经过李全堂的同意。综上，原审判决正确，李维波的上诉理由难以成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，湖头渡公司未向本院提供新的证据。李维波向本院提供了下列证据：一、2001年10月19日承诺书一份，拟证明2001年湖渡公司转让给陈雅君、连通等七个股东时资产中不包括本案讼争房地产及约定本案讼争房地产归李维波所有的事实；二、2005年10月8日《奉化日报》一份，拟证明2001年股权转让前李维波养殖鲍鱼的事实，从而印证李维波为取得讼争房地产而支付对价的事实；三、2001年1月至10月泰欣公司费用明细账一份，拟证明湖头渡公司在2001年股权转让后入账的是长期投资797000元，不包括讼争房地产的事实。
湖头渡公司经质证后认为，对证据一真实性、关联性和合法性均有异议，且已经超过举证期限，这份承诺书也不能证明李维波的主张。对证据二真实性无异议，对关联性有异议，证据二可以说明鲍鱼是湖头渡公司养殖的。对证据三真实性、关联性和合法性均有异议，湖头渡公司有房产证就可以说明讼争房地产属于湖头渡公司。
李维波向本院申请证人任某出庭作证并提供任某出具的情况说明一份，拟证明承诺书的真实性。经本院准许后，证人任某出庭作证。任某陈述：任某在2001年5月至10月期间担任湖头渡公司法定代表人，2001年1月19日的承诺书上的印章是任某加盖的，承诺书是由七个宁波人书写的。湖头渡公司经质证后认为，对于证人证言有异议，证人的情况说明与作证内容不能对应，与案件查明的事实不符，印章是保存在连通处，不在证人处，证人未能明确承诺书系由何人书写。
本院经审查，对以上证据及证人证言的认证意见如下：一、关于证据一，因该承诺书仅加盖了湖头渡公司的印章，无湖头渡公司法定代表人及股东签字，且湖头渡公司对该证据真实性、关联性和合法性均予以否认，故本院对该证据不作认定；二、关于证据二，因该证据仅能证明鲍鱼属于湖头渡公司，与本案无关联性，故本院对该证据不予认定；三、关于证据三，因湖头渡公司办有房产证，即使湖头渡公司未将该房地产做账，也难以证明讼争房地产归李维波所有，且湖头渡公司对该证据真实性、关联性和合法性均予以否认，故本院对该证据不予认定；四、关于任某的证人证言及其出具的情况说明，因证人任某对承诺书具体系何人书写并不清楚，故对其证言及其出具的情况说明难以采信。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：2001年10月19日，育苗厂、泰欣公司、湖头渡公司、奉化市水产局签订一份企业资产转让协议书，约定育苗厂与湖头渡公司所属厂区土地总面积45155平方米、育苗厂与湖头渡公司所属厂区内全部设备财产、湖头渡公司在土地证96字第19-12-0023号上的住宅即本案讼争的房地产以2700000元的价格转让给泰欣公司。协议书签订后，本案讼争的房地产没有从湖头渡公司过户到泰欣公司名下，故本案讼争房地产的实际所有人应为泰欣公司。因泰欣公司与湖头渡公司的股东相同，股东在两家公司中所占的股份比例也相同，故两家公司法人人格混同。在2003年9月11日之前湖头渡公司与泰欣公司有七名股东，仅公司总经理连通同意把房屋过户给李维波，根据公司章程，总经理无权把公司的房产转给李维波。在2003年9月11日之后公司股东变更为李全堂和李维波两名股东，而房屋从湖头渡公司过户给李维波是在2004年2月，并无证据证明李全堂同意将房屋转给李维波。故李维波将本案讼争房地产从湖头渡公司过户到李维波名下的行为，无法律依据。综上，李维波的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审法院事实认定基本清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人李维波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 袁 方
二〇一三年五月二十七日
代书 记员 谢 倩