福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0583刑初725号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人郑志勇，男，1993年9月29日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年12月1日被抓获，同年12月2日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，同年2月8日被取保候审，同年5月25日被逮捕。
辩护人黄建新、傅育纯，福建柳溪律师事务所律师。
被告人郑宗新，男，1988年10月21日出生于福建省厦门市，汉族，高中文化，无业，住厦门市思明区。曾因赌博，于2012年11月23日被南安市公安局处以罚款五百元。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年12月1日被抓获，同年12月2日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。
南安市人民检察院以南检公刑诉〔2016〕595号起诉书指控被告人郑志勇、郑宗新犯贩卖毒品罪，于2016年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员吴慧敏、戴伟出庭支持公诉，被告人郑志勇及其辩护人黄建新、傅育纯，被告人郑宗新到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：
1、2015年10月下旬，被告人郑志勇在南安市溪美河滨公园土地宫边停车场，向杨某贩卖15包10ml装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，每包7.5元。
2、2015年11月中旬，被告人郑志勇在南安市溪美河滨公园土地宫边停车场，向杨某贩卖20包10ml装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，每包8元。
3、2015年11月29日19时许，被告人郑志勇在南安市溪美河滨公园土地宫边停车场，向杨某贩卖30包10ml装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，每包9元。
4、2015年11月30日晚，被告人郑宗新在南安市溪美崎峰西路路口，向杨某贩卖6瓶120ml装的联邦牌复方磷酸可待因口服溶液，每瓶180元。
5、2015年12月1日13时许，被告人郑宗新在南安市溪美崎峰西路路口，向杨某贩卖10瓶120ml装的联邦牌复方磷酸可待因口服溶液，每瓶180元，被公安机关当场查获。后公安机关又在被告人郑宗新车中查获3瓶120ml装的联邦牌复方磷酸可待因口服溶液。
2015年12月1日13时许，被告人郑宗新、郑志勇在南安市溪美崎峰西路路口被抓获。
经折算，被告人郑志勇多次贩卖的复方磷酸可待因口服溶液折算为可待因为0.65克；被告人郑宗新贩卖的复方磷酸可待因口服溶液折算为可待因为2.06112克。
公诉机关提供了证人证言，检查笔录、辨认笔录及照片，提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片、现场勘查笔录，司法鉴定检验报告书及补充说明、吸毒成瘾认定书，扣押物品清单，户籍证明、前科情况、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、抓获经过、通话清单、食品药品监管总局公安部国家卫生计生委公告，奥亭复方磷酸可待因口服溶液网页，被告人的供述和辩解及同步录音录像光盘等证据材料，并认为被告人郑志勇多次向吸食毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重；被告人郑宗新向吸食毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，并建议判处被告人郑志勇有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；建议判处郑宗新有期徒刑七个月至一年一个月，并处罚金。
被告人郑志勇、郑宗新对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
被告人郑志勇的辩护人提出，起诉书指控的被告人郑志勇第2起犯罪，证据不足，不应认定。被告人郑志勇的行为不属情节严重。被告人郑志勇经口头传唤后，交代了所有犯罪事实，应认定为自首，减轻或从轻处罚。
经审理查明：
1、2015年10月下旬，被告人郑志勇在南安市溪美河滨公园土地宫边停车场，向杨某贩卖15包10ml装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，每包7.5元。
2、2015年11月中旬，被告人郑志勇在南安市溪美河滨公园土地宫边停车场，向杨某贩卖20包10ml装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，每包8元。
3、2015年11月29日19时许，被告人郑志勇在南安市溪美河滨公园土地宫边停车场，向杨某贩卖30包10ml装的奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，每包9元。
4、2015年11月30日晚，被告人郑宗新在南安市溪美崎峰西路路口，向杨某贩卖6瓶120ml装的联邦牌复方磷酸可待因口服溶液，每瓶180元。
5、2015年12月1日13时许，被告人郑宗新在南安市溪美崎峰西路路口，向杨某贩卖10瓶120ml装的联邦牌复方磷酸可待因口服溶液，每瓶180元，被公安机关当场查获。后公安机关又在被告人郑宗新车中查获3瓶120ml装的联邦牌复方磷酸可待因口服溶液。
2015年12月1日，被告人郑宗新、郑志勇先后在南安市溪美崎峰西路路口被抓获。
被告人郑志勇贩卖的复方磷酸可待因口服溶液含可待因0.65克，违法所得合计人民币542.50元；被告人郑宗新贩卖的复方磷酸可待因口服溶液含可待因2.06112克，违法所得合计人民币1080元。
本案审理过程中，被告人郑志勇的家属代为预缴罚金人民币5000元，并代为退出赃款人民币542.50元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
证人杨某的证言，证实①2015年10月份，杨某通过电话188××××0994联系B男子后，数次向B男子购买奥亭止咳水，每次购买30包，每包价格9元，每包10毫升，不是在新悠闲网吧就是在河滨路土地宫旁边交易；②2015年11月29日19时许，杨某通过电话188××××0994联系B男子后，在溪美河滨公园旁边的停车场以每包9元的价格向B男子购买30包10ml装奥亭止咳水，付给B男子270元；③2015年11月30日，杨某通过电话170××××6381联系A男子后在溪美崎峰村委会旁边以每瓶180元的价格向A男子购买6瓶120ml装的联邦止咳水，付给A男子1080元；④2015年12月1日，杨某通过电话170××××6381联系A男子后在溪美崎峰村委会旁边以每瓶180元的价格向A男子购买10瓶120ml装的联邦止咳水时，当场被公安机关抓获。
证人陈某，证实被告人郑志勇有贩卖奥亭止咳水。
辨认笔录及照片，证实证人杨某辨认出被告人郑宗新系其笔录所提号码为170××××6381的A男子，被告人郑志勇系号码为188××××0994的B男子；证人陈某辨认出被告人郑志勇系向其和杨某出售奥亭止咳水的男子；被告人郑志勇、郑宗新分别辨认了作案现场。
归案经过，证实被告人郑志勇、郑宗新的归案经过。
扣押物品清单，证实南安市公安局于2015年12月1日向被告人郑宗新扣押13瓶联邦止咳露。
户籍证明、前科情况，证实被告人郑志勇、郑宗新的身份情况，犯罪时已满十八周岁。
行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证实被告人郑宗新曾因赌博，于2012年11月23日被南安市公安局处以罚款五百元；2016年2月24日，被告人郑志勇、郑宗新因吸毒被南安市公安局处以行政拘留十日。
通话清单，证实证人杨某的通话记录情况。
食品药品监管总局公安部国家卫生计生委公告，证实决定将含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理，该公告自2015年5月1日起实行。
奥亭复方磷酸可待因口服溶液网页，证实奥亭复方磷酸可待因口服溶液每1ml含磷酸可待因1mg。
司法鉴定检验报告书及补充说明，证实送检的“联邦止咳露”复方磷酸可待因口服溶液三瓶密度均为1.13g/ml，均检出可待因成分，可待因含量分别为0.09%、0.08%、0.08%。
吸毒成瘾认定书，证实被告人郑志勇、郑宗新，证人杨某、陈某均吸毒未成瘾。
检查笔录，证实证人杨某于2015年12月1日被口头传唤至溪美派出所调查。
提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片，证实被告人郑志勇、郑宗新、证人陈某吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检验试剂检测，结果呈阳性；证人杨某吗啡、甲基安非他明检测结果呈阳性，氯胺酮检测结果呈阴性。
现场勘查笔录，证实2015年12月1日14时10分至14时18分，南安市公安局在南安市溪美崎峰西路路边查获携带一只“红牛”饮料纸箱前来进行止咳水交易的郑宗新，从该纸箱中查获10瓶120Ml装的联邦止咳水，并根据郑宗新的交代在其驾驶的闽Ｃ×××××号汽车上查获3瓶120Ml装的联邦止咳水。
视听资料，证实公安机关对被告人郑志勇、郑宗新的讯问进行同步录音录像。
被告人郑志勇的供述和辩解，证实①2015年10月下旬，他与杨某约好了在南安市溪美河滨公园前交易奥亭止咳水，他以现金人民币7.5元的价格卖给杨某15包奥亭止咳水，共收取112.5元；②2015年11月中旬，杨某向他表示要购买奥亭止咳水，他们便约定在南安市溪美河滨公园前进行交易，他带了20包奥亭止咳水，以现金人民币8元的价格卖给了杨某，收取人民币160元；③2015年11月30日19时许，在南安市溪美崎峰转盘附近，他以现金人民币每包9元的价格将30包奥亭止咳水卖给了杨某，共收取现金人民币270元。
被告人郑宗新的证言，证实①2015年11月30日21时许，他接到一个电话号码为“138××××6059”的男子的电话，该男子要买6瓶联邦止咳露，他就约其在南安市溪美崎峰居委会的附近交易。他带着6瓶联邦止咳露走路过去，看到一辆银色的尼桑天籁停在崎峰居委会边上，他把6瓶联邦止咳水拿给那个人，该男子给了他1080元；②2015年12月1日13时许，他又接到电话号码为“138××××6059”的男子的电话，其在电话里说要买联邦止咳露，他问要几瓶，其就说有多少带多少过来，他说只有10瓶，约好了还是在上次交易的地方见面。他走路过去，看到该男子的天籁车，于是他就走过去，把10瓶联邦止咳露交给该男子，接着他就被边上的民警抓获了，后来民警在他的车子里面查出3瓶联邦止咳露。
上述证据，经庭审质证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为：被告人郑志勇多次向他人贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，情节严重；被告人郑宗新向他人贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。起诉书指控被告人郑志勇的第2起犯罪，有被告人郑志勇的供述等证据证实。被告人郑志勇的辩护人提出的该起犯罪证据不足的辩护意见不予采纳。被告人郑志勇经证人指认有重大作案嫌疑，随即被传唤到案，并非主动投案，不构成自首。被告人郑志勇的辩护人提出其系自首的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人郑宗新有赌博劣迹，酌情从重处罚。被告人郑志勇、郑宗新归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人郑志勇的亲属代为预缴罚金并退赃，对被告人郑志勇可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，幅度适当，予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，判决如下：
一、被告人郑志勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人郑宗新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2016年11月30日止。罚金应于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人郑志勇退出的违法所得赃款人民币542.50元，予以没收，上缴国库。责令被告人郑宗新退出违法所得赃款人民币1080元，予以没收，上缴国库。被告人郑宗新被扣押的13瓶联邦止咳露由扣押机关南安市公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 吴序开
人民陪审员 郑全定
人民陪审员 陈建议
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 陈澍杭
主要法律条文附页：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。