安徽省巢湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巢民一初字第02614号
原告：刘智生，男，1973年10月25日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托代理人：王夏放、徐虹，安徽蒋平华律师事务所律师。
被告：巢湖市广电数字广播电视有限责任公司，住所地安徽省巢湖市。
法定代表人：蒋家泉，该公司总经理。
委托代理人：黄延福、李剑桥，安徽福达律师事务所律师。
原告刘智生诉被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员孙东海适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘智生及其委托代理人徐虹、被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司委托代理人黄延福、李剑桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘智生诉称：自2007年6月起，原告受雇于被告从事业务代理员工作至今，但双方一直未签订书面协议。2014年11月8日，被告与原告签订一份书面“代理商试运行协议”，约定原告为甲方业务代理员，负责巢湖市城区无线数字电视的安装和维护工作，协议期限自2014年11月8日起至2015年1月8日止。2014年11月11日，原告在巢湖市名仕嘉苑16号楼为无线数字电视用户移机时，不慎从高处摔下受伤。原告受伤后，当即被送往巢湖市康复医院治疗，入院诊断为：双侧跟骨骨折，右胫腓骨远端粉碎性骨折。经该院对症治疗，于2014年12月11日出院，同月24日，原告再次在单腰麻醉下行左跟骨骨折切复＋钢板内固定治疗。至此，原告住院30天，共花去医药费41193.65元。后经安徽三康司法鉴定所对原告的伤情依法作出鉴定，认定原告损伤程度构成十级伤残，二次手术费用15000元，三期时间分别为休息期240天、营养期75天、护理器105天。被告拒绝履行赔偿义务，损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求：1、依法判令被告一次性支付原告医药费、护理费、误工费等各项费用共计187583.65元。2、本案的诉讼费用全部由被告承担。
被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司辩称：双方之间是承揽合同关系，依据合同法相关规定及最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条的规定承揽人在完成工作中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。被告对原告的损伤也没有过错，原告以自己的设备技术、劳务，在一定的区域内承揽被告的有线电视安装维护工作，其工作都由其独立完成。其自身安全的注意义务，因由原告自己承担，根据侵权责任法35条和侵权责任法司法解释58条的规定原告因过错造成自己损害，由自己承担全部的损害后果。综上所述原告诉请要求被告对其损失18余万元的赔偿没有相应的事实依据及法律依据，故应当驳回诉请。
原告为证明自己的主张，向本院提交的证据有：证据一、身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格。证据二、代理商试运行协议、发票、清单，证明1、原告于2014年11月8日签订协议，约定原告在巢湖市城区范围内为被告从事无线数字电视的安装和维护，处理客户的故障与维修；2、原告为被告从事的无线电视的开户及维护事宜。证据三、病历、发票及用药清单，证明原告在从事无线数字电视维护中，从高处跌落受伤，并送往巢湖康复医院治疗的事实。证据四、鉴定意见书及发票，证明原告于2015年5月15日，7月18日委托安徽三康司法鉴定所对原告的伤情作出鉴定，三期分别为休息日240日，营养期75天，护理器为105天，二次手术为15000元，并支付鉴定费用为2600元。证据五、仲裁裁决书，证明原被告的争议经巢湖市劳动人事仲裁委员会处理，该委以双方属于劳务关系未予以处理。证据六、缴税证明，证明原告每月基本报酬达1万元左右。证据七、照片一组，证明原告因在维护过程中，第三方附属设施出现安全隐患导致身体受伤。
对原告所举证据，被告质证如下：对证据一无异议，对证据二协议、发票真实性无异议，对开户清单的真实性请法庭核实，对合法性、关联性也没有异议。对其证明目的不认可，这组证据恰恰证明了原被告之间系承揽关系，原告是独立完成工作的，对在工作中所产生的损害也要自己承担。对证据三真实性不持异议，但是与被告没有关联性，医药费具体数额请求法院核实。对证据四真实性、合法性存有异议，关联性不认可，原告现提供的鉴定书是以原来工伤八级伤残变更为道交十级伤残。发票也是原来的工伤八级伤残。对鉴定费发票及工伤鉴定发票均不认可，工伤鉴定发票与本案无关，应不予处理。对证据五的三性无异议，但证明目的不认可，裁决书证明了原告应当自己承担其劳动风险。对证据六税务机关出的证明不持异议，对现金支票需要核实，但该组证据不能证明原告收入的事实。税收查询上面都不能反映原告收入及原告缴纳的税，而且安装费维护费不能等同原告的收入。对证据七所谓现场照片三性均不认可，且这个现场的隐患从照片中没有显示。
被告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、营业执照及组织机构代码，证明被告的基本信息和主体资格。证据二、代理商试运营协议，证明原被告签订的是平等主体之间的民事承揽合同，原告是以自己的设备、技术和劳动独自完成无线数字电视的安装和维护工作，被告按照其完成的工作，交付的工作成果支付其报酬，双方之间存在的系承揽关系，原告在完成工作过程中造成的自身伤害的，作为定作人的被告依法不应承担任何责任。证据三、单据报销封面、领款单及无线数字电视安装、维护费发放表、税收收缴款书等，证明原被告之间系承揽关系，被告无须为原告在完成承揽工作过程中受伤承担任何责任。证据四、人员工作表，证明原告不是被告的工作人员，被告从没有为其发放过工资或其他劳务费用。
对被告所举证据，原告质证如下：对证据一无异议，对证据二不持异议，但是不能证明被告的证明目的，从这份合同可以看出原、被告是劳务关系，且双方存在着管理与被管理状态，对证据三不能证明被告的证明目的，从这组证据上可以看出，原告一直为被告提供劳务。对证据四证明不成立，跟本案也不具有关联性。
本院听取了双方的质证意见，对双方无异议的证据予以认定。对双方存有异议的证据，认证如下：对原告所举证据二、三，符合证据的三性，本院予以认定。对原告所举证据四，被告提出异议，但并无相反证据证明，亦未申请重新鉴定，故对鉴定意见书本院予以认定，编号01937640、02227533的发票与鉴定意见书相互对应，本院予以认定，编号为02208112的发票与本案并无关联，本院不予认定。对原告所举证据6不能证明其实际收入情况，本院不予认定。对原告所举证据7能够反映受害现场情况，本院予以认定。对被告所举证据三、四，不能证明原、被告系承揽关系，故对该证据本院不予认定。
根据本院认定的证据并结合庭审中当事人的陈述，可查明以下事实：原告刘智生服从被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司的安排，负责巢湖市城区无线数字电视的安装和维护工作。2014年11月8日，被告与原告签订“代理商试运行协议”，约定原告为被告的业务代理员，负责巢湖市城区无线数字电视的安装和维护工作，协议期限自2014年11月8日起至2015年1月8日止。2014年11月11日，原告在巢湖市名仕嘉苑16号楼为无线数字电视用户移机时，不慎从高处摔下受伤。原告受伤后，当即被送往巢湖市康复医院治疗，入院诊断为：双侧跟骨骨折，右胫腓骨远端粉碎性骨折，住院治疗30天，于2014年12月11日出院，期间共支付医药费41193.65元。原告的伤情经安徽三康司法鉴定所鉴定，于2015年7月2日作出皖三康司鉴（2015）法临鉴字第758号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘智生右胫腓骨远端粉碎性骨折致右踝关节活动功能障碍，评定为十级伤残。被鉴定人左跟骨粉碎性骨折，致一足足弓结构破坏1／3以上评定为十级伤残。被鉴定人本次外伤“三期”时间为，伤后休息期240日、营养期75日、护理期105日。同年7月28日，安徽三康司法鉴定所对原告后续治疗费进行评估鉴定，并作出皖三康司鉴（2015）法临鉴字第871号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘智生后期住院行取左跟骨、右胫、腓骨三处骨折内固定钢板手术治疗费评估为15000元。刘智生为此支付鉴定费2100元。
本院认为：本案争议焦点为原、被告签订“代理商试运行协议”属于雇佣合同关系还是承揽合同关系。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工程中需服从雇佣人的安排、指挥；而承揽合同是以完成工作成果为目的，当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可，至于工作的具体时间、方式、场所等细节，承揽人有权自行决定。被告辩称原告以自己的设备、技术、劳务，在一定的区域内承揽被告的有线电视安装维护工作，其工作都由其独立完成，故而双方之间属于承揽关系。根据双方签订的代理商试运行协议，双方约定“最低代理销售量”、“甲方的权利与义务”“乙方的权利与义务”、“被告与原告一起组建销售和售后服务网络”、“被告有权要求原告共同维护市场秩序”、“原告应及时处理客户的故障与维修，做到24小时有回应，48小时有结果”、“原告应配合被告建立市场信息网，及时提供准确的市场和竞争对手信息给被告，在商务活动中积极配合原告推广和销售无线数字电视产品及服务”的内容来看，原告工作的时间、方式、场所均由被告指定，服从被告的安排、指挥，且其销售、安装及维护无线数字电视是被告经营范围的主要组成部分，故原、被告属于雇佣合同关系。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告刘智生受被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司雇佣，在提供劳务的过程中受伤，被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司应当对原告损失承担赔偿责任。原告刘智生作为完全民事行为能力人，明知登高移机具有一定的危险性，应当做好防护措施，未尽到自身的安全注意义务，其本身有过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任，本院酌定其自身承担30%的责任，原告刘智生在本次事故中所受损失分析如下：医药费凭票计算为41193.65元。原告诉请的残疾赔偿金49678元、护理费10962元、住院伙食补助费900元、营养费2250元、后续手术费15000元，符合法律规定及本案实际，本院予以支持。原告诉请误工费225元／天，但其所举证据不能证明其实际收入，故其误工费可参照上一年度安徽省信息传输、软件和信息技术服务业的平均工资62501元计算，即171.2元／年，故其误工费为41088元（171.2元／天×240天）。原告刘智生因伤致右胫腓骨远端粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折两处伤残，精神遭受打击，故其诉请精神抚慰金10000元，本院予以支持。对原告诉请的鉴定费，经核实鉴定报告及鉴定费发票，本院认定为2100元。原告主张交通费1000元举证不充分，考虑到该费用为实际发生，并结合原告住院天数，本院酌定为600元。综上，原告刘智生损失合计173771.65元。被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司应承担的赔偿数额为121640.16元。综上，为保护当事人的合法权益，本院依照本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘智生121640.16元；
二、驳回原告刘智生其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3058元，减半收取1529元，由被告巢湖市广电数字广播电视有限责任公司承担1070元，原告刘智生承担459元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
代理审判员 孙东海
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王娅娅
附：本判决所依据法律原文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。