光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）光民再字第00010号
抗诉机关信阳市人民检察院。
申诉人（原审被告）胡汝孝，男，汉族，1963年8月21日生，系光山县龙山水库北灌区管理站职工。
委托代理人冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）郜国友，曾用名郜自友，男，汉族，1961年10月5日生。
委托代理人彭波，光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。
申诉人（原审被告）胡汝孝与被申诉人（原审原告）郜国友承揽合同纠纷一案，胡汝孝不服本院（2012）光民初字第835号民事判决，向光山县人民检察院申诉。信阳市人民检察院于2014年6月24日以信检民（行）监（2014）41150000007号民事抗诉书对本案提出抗诉。信阳市中级人民法院于2014年9月23日作出（2014）信民抗字第18号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派光山县人民检察院检察员王惊雷出庭，申诉人胡汝孝及其委托代理人冷鹏阳、被申诉人郜国友的委托代理人彭波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
郜国友在原审中诉称，2010年7月5日，我和胡汝孝经过协商，达成光山县龙山水库清淤承揽合同，我按合同约定造好了清淤船，只工作了一个月，被河砂办阻止无法作业，2012年2月21日胡汝孝与我达成还款协议，后我多次向胡汝孝索要欠款，胡汝孝总是拖延无诚意解决问题，现诉求判令胡汝孝从速支付造船款150000元，并按协议内容给付逾期罚款。
胡汝孝经原审公告传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审查明，原、被告于2010年7月5日签订一份协议书，约定甲方（胡汝孝）聘请乙方（郜国友）在光山县龙山水库库区清淤，协议第一条约定“乙方清理出来淤砂到岸、装车、车上量方，每立方5元（注：虚方）。”协议第五条约定“乙方把制船的材料拉到场地，甲方付给乙方50000元，期限为25天，船要制好下水作业施工，甲方付给乙方的50000元做船垫付资金；由2011年1月开始从施工费里扣（每月扣去3000元，扣到30000元，剩余款20000元由搬走时扣除）。合同期限为五年（自2010年7月5日至2015年7月5日）”。原告按协议约定，如期造好清淤船，被告也垫付了造船资金50000元。清淤工作进行了一个月，后被河砂办阻止，清淤工作停止。此后清淤工作一直未能进行。2012年2月21日，被告向原告出具承诺书一份，内容为“胡汝孝承诺：欠船款150000元共分两次还清船款。第一次是2012年农历三月初五还100000元。第二次是2012年农历三月二十还50000元。如超过一天罚原欠金额的4%，百分之四，直到还清原欠款为止。特此承诺。甲方法人代表胡汝孝”，被告在自己的姓名、身份证号、还款期限均按了指印，逾期后，原告向被告索要欠款，被告分文未付，引起诉讼。上述事实有原告向法院提交的原告与被告于2010年7月5日签订的“协议书”、2012年2月21日被告出具的承诺书各一份在卷佐证，可以认定。
原审认为，本案双方当事人的法律关系为加工承揽关系。原告依协议约定，如期造好了清淤船，且清淤工作亦进行了一个月，至此原告已履行了协议约定的义务。后来清淤工作因河砂办阻止未能进行，属被告未能取得相关许可手续，原告作为被聘请方，对此并无过错，责任在被告。被告于2012年2月21日向原告出具的承诺书，是双方达成的合意，是双方真实意思的表示，原、被告双方由此构成了债权债务关系。被告出具的承诺书，系原告的债权凭证，被告未按约定向原告偿付欠款，违反了诚实信用原则，原告凭此向被告主张权利，理由正当，于法有据，本院予以支持。原、被告约定的逾期偿付欠款按欠款总数每日罚金百分之四给付违约金，违反法律规定，本院不予采纳。违约金可按同期银行贷款利率的四倍计算，由被告给付原告。被告无正当理由拒不答辩，拒不到庭应诉，视为其对抗辩权的自动放弃。依法不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告胡汝孝在本判决生效后十日内一次性偿付欠原告郜国友的款150000元及利息（其中10万元、5万元分别从2012年农历三月初六、2012年农历三月二十一日始，均按银行同期同类贷款利率的4倍计息，至欠款全部付齐之日止）。案件受理费3300元，由被告胡汝孝承担。
信阳市人民检察院抗诉认为，原审法院对认定事实的主要证据未经质证、未经传票传唤缺席判决，导致判决错误：1、按照申诉人胡汝孝与被申诉人郜国友于2010年7月5日达成的协议约定，胡汝孝付给郜国友的50000元做船垫付资金，从2011年1月开始从施工费里扣，每月扣去3000元。现因河砂办阻止而无法作业，导致郜国友造船款无法及时回收，属于政府行为，胡汝孝没有过错，不应承担由此给郜国友造成的损失。2、虽然胡汝孝承诺于2012年农历三月初五还款100000元，同年农历三月二十还50000元，但胡汝孝替郜国友偿还了50000元的借款应予扣除。3、申诉人胡汝孝与被申诉人郜国友于2010年7月5日签订协议时使用的手机号码是1393970××××，郜国友于2012年8月15日向法院递交的起诉状上写明的手机号码也是1393970××××，张东喜于2014年5月27日证明胡汝孝使用1393970××××号手机一直没有更换。上述证据足以证实胡汝孝从2010年7月5日至2014年5月27日期间一直使用号码为1393970××××的手机，不存在与其无法联系或者下落不明的情况。所以原审法院于2012年12月31日不经直接送达等方式而径行适用公告送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，综上，光山县人民法院（2012）光民初字第835号民事判决对认定事实的主要证据未经质证、未经传票传唤缺席判决，导致判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（四）、（十）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审查明，原审查明事实无误，本院再审予以确认。
再审另查明，原审在无法联系上胡汝孝后向其所在单位调取证明材料一份，光山县龙山水利枢纽管理局灌区管理站于2012年12月31日出具证明称，胡汝孝现系该单位职工，近几年该同志没有上班，外出创业，没有和单位联系，单位也不知其去向。原审依该证明向胡汝孝公告送达了开庭传票、判决书等法律文书。申诉期间，信阳市人民检察院向胡汝孝所在单位调取证明材料一份，光山县北灌区管理站于2014年5月2日出具证明称，胡汝孝现系该单位在岗职工，该同志自2011年1月以来，一直在该单位上班，每月领取着单位工资。两份证明分别加盖了单位公章。再审中胡汝孝的代理人经与胡汝孝本人沟通后，解释称光山县龙山水利枢纽管理局灌区管理站系光山县北灌区管理站的前身，两个公章所指系同一单位。2010年7月10日郜国友向张东喜（喜毛）支借50000元，2012年2月21日胡汝孝向郜国友出具承诺书“郜自友造船喜毛拿款伍万元借条有胡汝孝把借条还给郜自友”。郜自友系郜国友的乳名，两个名字系同一人。胡汝孝于2012年2月21日出具的承诺书“郜自友造船喜毛拿款伍万元借条有胡汝孝把借条还给郜自友”中所涉50000元纠纷已另案处理。再审过程中胡汝孝提出反诉请求，本院告知其可另案主张权利。
上述事实有双方书面协议、承诺书、当事人当庭陈述、西平县公安局柏城派出所和西平县航运公司出具的证明在卷佐证，足以认定。
本院再审认为，（一）关于原审送达程序是否合法问题，原审被告胡汝孝所在单位在名称变更前后分别出具的证明材料内容互相矛盾，不能证明胡汝孝是否一直在单位工作，胡汝孝的手机号没有变更，不能排除其关机、不在服务区、漏接、拒绝接听法院电话通知等情形的存在，故原审公告送达开庭手续及判决的程序合法有据，并无不当之处。（二）关于原审被告胡汝孝有无过错及胡汝孝替郜国友偿还50000元的借款是否扣除问题，郜国友与胡汝孝签订的光山县龙山水库库区清淤协议共分两部分，第一部分为造船承揽合同关系，郜国友依约造船并进行清淤作业准备，其已履行合同义务，胡汝孝应支付造船相应报酬。第二部分为清淤（抽砂）承揽合同关系，郜国友以其技术和劳务完成胡汝孝的抽砂工作，胡汝孝支付相应报酬（每立方五元），清淤协议第四条约定：“如有关部门及社会有关人员找事，一切责任由甲方负责。”但因胡汝孝未提供基本的工作条件，即没有取得相应抽砂许可手续，河砂办阻止继续抽砂清淤，导致抽砂承揽合同无法继续履行，合同目的不能实现过错在胡汝孝方，不能归责于政府行为。后双方经结算，胡汝孝向郜国友出具承诺书，明确载明了欠款的数额、偿还时间、罚金等，系双方自愿达成的还款协议，其实质上是对双方合同关系的结算，该承诺书系结算后的债权凭证。协议第五条约定：“郜国友把制船的材料拉到场地，胡汝孝付给郜国友伍万元”，因胡汝孝应付而未支付该款，胡汝孝安排郜国友向张东喜支借50000元，后在承诺书上才有“郜自友造船喜毛拿款伍万元借条有胡汝孝把借条还给郜自友”，意即胡汝孝有义务将该借条从张东喜手中取回交还郜国友。没有证据证明胡汝孝向张东喜偿还了该50000元借款，也没有证据证明胡汝孝将该借条交还了郜国友，此款不应当从承诺书中15万元应付款中扣除。故原审判决认定事实清楚、法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2012）光民初字第835号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 李旭珠
审判员 李树君
审判员 房 岩
二〇一五年六月十一日
书记员 王建志