内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通刑终字第154号
原公诉机关奈曼旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐福会，男，因涉嫌非法制造爆炸物罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月10日被奈曼旗公安局取保候审，经奈曼旗人民检察院决定，于2014年7月31日被执行逮捕，现羁押于奈曼旗看守所。
辩护人周德玲，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张合。2013年12月10日因非法制造烟花爆竹被行政拘留十五日（已执行二日），因涉嫌非法制造爆炸物罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕，现羁押于奈曼旗看守所。
辩护人萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，。2013年12月10日因非法制造烟花爆竹被公安机关决定行政拘留十五日（已执行二日），因涉嫌非法制造爆炸物罪于2013年12月12日被刑事拘留，同年12月19日被奈曼旗公安局取保候审，经奈曼旗人民检察院决定，于2014年7月31日被执行逮捕，现羁押于奈曼旗看守所。
原审被告人马某某，男。2013年12月10日因非法制造烟花爆竹被决定行政拘留十五日（已执行二日），因涉嫌非法制造爆炸物罪于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被奈曼旗公安局取保候审，经奈曼旗人民检察院决定，于2014年7月31日被执行逮捕，现羁押于奈曼旗看守所。
奈曼旗人民法院审理奈曼旗人民检察院指控原审被告人徐福会、张合、吴某某、马某某犯非法制造爆炸物罪一案，于2014年11月6日作出（2014）奈刑初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人徐福会、张合、吴某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，被告人徐福会与吴某某系朋友关系。2013年11月18日左右，徐福会与吴某某商量在吴某某家做双响，吴某某表示同意。2013年11月23日，徐福会雇佣吴某某的车到敖汉旗某某镇，将徐福会制作双响的原料拉到吴某某家，徐福会付给吴某某2000元运费。马某某听说后也和吴某某商量在吴某某家制作双响，吴某某同意后，马某某亦将制作双响的原料运到吴某某家。徐福会先后自己或通过张合、马某某雇佣了十余人制作双响。其中张合负责将铝镁合金、高氯酸钾等化学药品配制成双响火药，包某某、陈某某给双响装药，隋某某、皮某某、杨某某、姜某某给双响插纸片、点胶和打零工，马某某帮助徐福会装箱子、晾晒锯沫子、倒胶等零活。被告人张合在配制烟火药时，每次配制5斤左右，装药工人往双响筒装完后再如此配制。徐福会通过刘某某介绍，将所做的部分成品双响卖给辽宁省阜某某县的白某某，2013年12月7日晚，徐福会雇佣吴某某的车与马某某一起将做好的一千多捆成品双响运送到某某县白某某处，得款七万余元。经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，徐福会制作的礼花双响火药为烟火药，每个礼花双响平均装药量为：成品礼花双响下花5.30g，成品礼花双响上药6.20g，装有上药半成品的礼花双响药量为5.90g。经对扣押的成品礼花双响、装有上下药的半成品礼花双响、装有上药的半成品礼花双响及徐福会卖出的一千余捆成品礼花双响的药量计算，徐福会等人制造烟火药二千九百余千克。
原审采纳了四被告人的供述，证人证言，现场勘查笔录及照片、现场图，中国刑事警察学院鉴定中心检验报告，扣押决定书及扣押清单，四被告人的户籍证明等证据，据此认为被告人徐福会非法生产烟花爆竹，在生产双响过程中非法制造烟火药，配制烟火药数量多达2900余千克，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。被告人张合明知被告人徐福会非法生产烟花爆竹，在已无配制烟火药资质的情况下接受徐福会的雇佣，为徐福会生产双响配制烟火药2900余千克，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。被告人吴某某明知徐福会非法生产烟花爆竹，其行为会给周边居民及附近加油站带来重大安全隐患，而为徐福会提供场所及其他便利，致使徐福会在其家中非法配制2900余公斤烟火药生产爆竹，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。被告人马某某为在徐福会制作结束后接着租用此处非法生产烟花爆竹，为徐福会雇佣工人、做其他零活，参与了徐福会制作双响的过程，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人徐福会犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年；二、被告人张合犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年；三、被告人吴某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑二年；四、被告人马某某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六个月。
宣判后，原审被告人徐福会、张合、吴某某均不服，提出上诉。上诉人徐福会的上诉理由和辩护人的辩护意见为：徐福会非法生产烟花爆竹的行为不构成非法制造爆炸物罪，应构成非法经营罪，原审定罪错误，原审量刑重，请求二审依法改判。上诉人张合的上诉理由和辩护人的辩护意见为：张合受雇于徐福会配置烟火药，但每次不超过3公斤，其行为不构成非法制造爆炸物罪，一审法院认定事实和适用法律错误，张合是从犯，原审对张合量刑重，请求二审从轻处罚。上诉人吴某某的上诉理由为：为徐福会生产烟花爆竹提供场所不构成非法制造爆炸物罪，应宣告上诉人无罪。
经审理查明，上诉人徐福会、张合、原审被告人马某某均居住在内蒙古赤峰市某某旗某某镇，三人都曾在当地烟花爆竹厂工作。徐福会与上诉人吴某某系朋友关系。2013年11月18日左右，徐福会与吴某某商量在吴某某家做双响，吴某某表示同意，二人并约定徐福会制作完毕后给吴某某留一定数量的成品双响作为租金。2013年11月23日，徐福会雇佣吴某某的车到某某旗某某镇，将徐福会制作双响的原料3200捆双响筒、40袋高氯酸钾、25袋铝银粉、两台砸“隔子”机、胶、锯沫子等物品拉到吴某某家，徐福会付给吴某某2000元运费。尔后徐福会便开始从赤峰某某镇雇佣人员在吴某某家做双响。马某某与陈某甲（已行政处罚）是同村村民。陈某甲受徐福会雇佣砸双响“隔子”，在此期间，经陈某甲和徐福会与吴某某商量，吴某某也同意等徐福会制作完双响后马某某接着在吴某某家制作双响。马某某用物流车将部分制作双响的原料运到吴某某家，马某某又在某某镇“某某原材料经销有限公司”购买了铝银粉、铝镁合金、硝酸钡、高氯酸钾，雇佣吴某某的车运到吴某某家中。徐福会先后自己或通过张合、马某某雇佣了十余人制作双响。其中张合负责将铝镁合金、高氯酸钾等化学药品配制成双响火药，包某某、陈某某给双响装药，隋某某、皮某某、杨某某、姜某某给双响插纸片、点胶和打零工，马某某帮助徐福会装箱子、晾晒锯沫子、倒胶等零活。张合在配制烟火药时，每次配制5斤左右，装药工人往双响筒装完后再如此配制。徐福会通过刘某某介绍，将所做的部分成品双响卖给辽宁省阜新市某某县的白某某，2013年12月7日晚，徐福会雇佣吴某某的车（由吴某某驾驶）与马某某一起将做好的一千多捆成品双响运送到某某县白某某处，得款七万余元。
2013年12月9日由群众匿名向公安机关举报至案发。公安机关到现场进行核实取证时，在现场扣押了徐福会制作双响的设备、配制烟火药的原料及部分双响成品、半成品，马某某准备制作双响的双响筒、配制烟火药的原料。
奈曼旗公安局于2013年12月10日对徐福会、张合、吴某某、马某某、隋某某、陈某甲、姜某某、皮某某、陈某某、杨某某以非法制造烟花爆竹给予行政处罚。
经中国刑事警察学院物证鉴定中心（中警鉴字20135358号文件）鉴定，徐福会制作的礼花双响火药为烟火药，每个礼花双响平均装药量为：成品礼花双响下花5.30g，成品礼花双响上药6.20g，装有上药半成品的礼花双响药量为5.90g。
上述事实有以下证据证明：
1.受案登记表、刑事案件登记表，证明公安机关立案的过程。
2.徐福会的供述，供述他与吴某某联系到奈曼旗某某镇吴某某家制作双响，他雇佣张合给他配制做双响的火药，他先后雇佣了张合、陈某甲等人制作双响，马某某通过陈某甲找他和吴某某商量也想来做双响，吴某某同意后马某某把双响筒和配制双响的火药原料运到吴某某家，马某某也帮着做一些零活。他做的双响是通过刘某某联系的买主，他雇吴某某的车与马某某一起去阜新送的双响，一千多捆双响卖了七万多元，每捆双响能挣12-13元。
3.张合的供述，供述是徐福会电话联系他来做双响的，他是12月5日到的某某镇，在那负责配制做双响的火药，每次配制5斤，工人装完再配制，不存放。徐福会做双响什么证都没有，在那干这几天活都是偷着干的。
4.吴某某的供述，供述在案发前的十天左右，徐福会找他说在赤峰的烟花厂被撤了，剩点货想来他这做，做完后给他留点双响，他答应了。后来徐福会就雇他的车把原材料运来了，生产有七八天了。生产的三千多捆二踢脚徐福会雇我的车和马某某拉一千多捆送到阜新了。
5.马某某的供述，供述他是通过陈某甲、徐福会联系到吴某某家做双响，他把空双响筒、配置双响药的原料拉来了，刚把“隔子”砸完，捻子才装完，还没往里装药。他和徐福会做双响都没有相关部门的审批手续，就是偷着干的，他在徐福会那帮着干零活。
6.证人陈某某的证言，证实是马某某联系她来做活的，她与皮玉英、杨某某还有一个姓姜的女的坐陈某甲的车来的，她和另外一个人给双响装爆炸药和助推药了。
7.证人隋某某的证言，证实他是通过张合联系介绍来做活的，他负责给双响插纸片。
8.证人陈某甲的证言，证实在2013年底徐福会雇佣他来到东明镇吴某某家帮徐福会做双响，他给双响筒“打隔子”，后来又帮马某某开车接人，平时也帮着他们干一些零活，一共干了十多天活。马某某到吴某某家作双响是他帮着联系的。
9.证人皮某某的证言，证实开始是张合给他打电话，问她出去干活吗，她没想出去。后来马某某又给他打电话，让她来做双响，因她怕被抓，问马某某把握吗，马某某说把握，也没几天活，她就来了，当时她与马某某讲好每天给她150元工钱，她做给双响堵纸片那道工序了。
10.证人杨某某的证言，证实她和马某某是一个村的，马某某打电话找她做双响，讲好一天一百元，坐一个姓陈的车来的，工作是往双响里插纸片、点胶。
11.证人姜某某的证言，证实马某某打电话找她做双响，她和陈某某、杨某某、皮某某一起来的，工作是往双响里插纸片。
12.证人包某某的证言，证实开始是张合给她打电话，她没去，后来徐福会给她打电话她来的，是与张合、隋某某一起坐车来的，她和一个姓陈的女的一起装药。
13.证人刘某某的证言，证实是他帮助徐福会把做好的双响卖给白某某的，是徐福会、一个姓马的和一个司机开货车送的货，双响买了七万多不到八万元钱，他给徐福会三万元，其余的付徐福会欠隋某某双响空筒钱和纸盒箱的钱了。
14.证人梅某某的证言，证实马某某在“镇鑫烟花鞭炮原材料经销有限公司”买制造双响的原材料了，是他经手卖的。
15.现场勘验检查笔录、现场图及照片、补充说明及现场示意图，证明徐福会制作双响的地点及现场和周边具体情况。
16.检验报告书，证明经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，徐福会制作的礼花双响火药为烟火药，每个礼花双响平均装药量为：成品礼花双响下花5.30g，成品礼花双响上药6.20g，装有上药半成品的礼花双响药量为5.90g。
17.扣押决定书及扣押清单，证明公安机关在吴某某的“吴某某家”扣押了徐福会制作双响的设备、配制烟火药的原料及部分双响成品、半成品，马某某制作双响的双响筒、配制烟火药的原料。
18.行政处罚决定书，证明公安机关以非法制造烟花爆竹给予徐福会等人行政处罚的情况。
19.徐福会、张合、吴某某、马某某的户籍证明，证明徐福会、张合、吴某某、马某某的自然情况。
以上证据均经一审举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，原审认定上诉人徐福会、张合、吴某某、原审被告人马某某犯非法制造爆炸物罪的事实和罪名成立。徐福会非法生产烟花爆竹，在生产双响过程中非法制造烟火药，配制烟火药数量多达2900余千克，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。上诉人徐福会及其辩护人提出的徐福会非法生产烟花爆竹的行为不构成非法制造爆炸物罪，应构成非法经营罪，原审定罪错误，请求二审依改判的上诉理由和辩护意见无事实与法律的依据，不能成立，不予采纳。上诉人张合明知徐福会非法生产烟花爆竹，在已无配制烟火药资质的情况下接受徐福会的雇佣，为徐福会生产双响配制烟火药2900余千克，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。上诉人张合及其辩护人提出的张合受雇于徐福会配置烟火药，但每次不超过3公斤，其行为不构成非法制造爆炸物罪，一审法院认定事实和适用法律错误的上诉理由和辩护意见无事实与法律的依据，不能成立，不予采纳。上诉人吴某某明知徐福会非法生产烟花爆竹，其行为会给周边居民及附近加油站带来重大安全隐患，而为徐福会提供场所及其他便利，致使徐福会在其家中非法配制2900余公斤烟火药生产烟花爆竹，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。上诉人吴某某提出的为徐福会生产烟花爆竹提供场所不构成非法制造爆炸物罪，应宣告上诉人无罪的上诉理由无事实与法律的依据，不能成立，不予采纳。原审被告人马某某为在徐福会制作烟花爆竹结束后接着租用此处非法生产烟花爆竹，为徐福会雇佣工人、做其他零活，参与了徐福会制作双响的过程，其行为构成非法制造爆炸物罪，情节严重。在徐福会、张合、吴某某、马某某非法制造爆炸物共同犯罪中，徐福会起主要作用，是主犯，张合、吴某某、马某某起次要作用，是从犯，原审对张合、吴某某、马某某减轻处罚正确。原审根据徐福会、张合、吴某某、马某某在共同犯罪中的地位、作用及本案的性质、情节及社会危害程度对四人定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人徐福会、张合所提原审量刑重，请求二审从轻处罚的上诉理由亦不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阿古达木
审 判 员 李 锐
代理审判员 白 凤 兰
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 祝 家 宝