江苏省常州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）常行终字第194号
上诉人（原审原告）筑水农机（常州）有限公司，住所地常州市武进经济开发区场北路9号。
法定代表人包行义郎，该公司董事长。
委托代理人龚力尔，上海大邦律师事务所律师。
委托代理人胡玮，上海大邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市人力资源和社会保障局，住所地常州市新北区龙城大道1280号。
法定代表人吴新法，该局局长。
委托代理人江天。
委托代理人杨本亮。
被上诉人（原审第三人）张明翔。
上诉人筑水农机（常州）有限公司（以下简称筑水公司）因劳动行政确认一案，不服常州市新北区人民法院（2014）新行初字第0070号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭于2014年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人筑水公司的委托代理人胡玮、被上诉人常州市人力资源和社会保障局（以下简称常州市人社局）的委托代理人江天和杨本亮到庭参加了诉讼，被上诉人张明翔经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经庭审举证质证认定，张明翔之母张爱娣系常州市武进区牛塘镇丫河村村民，1949年12月8日出生。2013年3月1日，张爱娣与筑水公司签订临时用工协议，在筑水公司从事清洁工工作，工作时间为8：00-17：00，协议期限为2013年3月1日至2014年2月28日。2013年11月8日17时06分许，张爱娣在下班途中发生交通事故死亡，经交警部门认定其承担事故同等责任。2014年1月16日，张明翔向常州市人社局提出工伤认定申请，常州市人社局当日予以受理，向筑水公司送达了举证通知书，并依法进行了调查。筑水公司在举证期限内未提出异议。同年3月4日，常州市人社局作出常人社工认字（2014）第20030号认定工伤决定书并于3月10日直接送达张明翔、3月18日邮寄筑水公司，筑水公司于次日签收。筑水公司不服，遂提起行政复议，江苏省人力资源和社会保障厅于2014年6月3日作出（2014）苏人社行复第21号行政复议决定，维持原工伤认定。筑水公司仍不服，诉至法院。
原审法院另查明，常州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月11日出具常劳人仲案字（2014）第126号仲裁决定书，认定张爱娣已超过法定退休年龄，该案不作为劳动争议处理。
原审法院认为，常州市人社局是本市劳动保障行政主管机关，依法具有对辖区内工伤认定的法定职责。常州市人社局在收到张明翔的工伤认定申请后，依职权制作调查笔录、发送举证通知书、作出工伤认定、依法送达，上述程序符合法律规定。《工伤保险条例》第二十条规定应在受理工伤认定申请60日内作出认定决定，《工伤认定办法》第二十二条规定工伤认定决定的送达期限为认定决定作出后20日内，送达方式参照民事法律规定。常州市人社局于60日内作出工伤认定决定，并于20日内直接和邮寄送达张明翔及筑水公司，符合上述规定。筑水公司所持送达期限包含在60日认定期限内的诉辩意见，缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，根据张明翔提供的户籍信息及村委证明，可以确认张爱娣为超过法定退休年龄的进城务工农民。张爱娣在下班途中因非本人主要责任交通事故死亡，参照最高院答复，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，张爱娣所受伤害应当认定为工伤。综上，常州市人社局作出的工伤认定决定程序合法，事实清楚，适用法律正确。依照《工伤保险条例》第五条第二款、第十四条第（六）项以及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回筑水公司要求撤销常州市人社局于2014年3月4日作出的常人社工认字（2014）第20030号认定工伤决定的诉讼请求，案件受理费50元由筑水公司负担。
上诉人筑水公司上诉称，最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确了作出工伤认定的前提是“在工作时间内，因工作原因伤亡”，而该答复的请示起因是一起超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间、工作岗位上发病进而送医无效死亡的案例。本案中所涉交通事故发生时间是2013年11月8日17时06分，张爱娣在工作时间以外的下班途中发生事故，和其所从事的清洁工作没有关系，因此，本案不属于前述最高人民法院答复中载明的“在工作时间内、因工作原因伤亡”。《工伤保险条例》第十四条第（一）项和第（六）项规定的应当认定工伤的情形，是两种不同的认定工伤情形，最高院对江苏高院的答复从文义来看明显只能认为是对《工伤保险条例》第十四条第（一）项的解释，不涉及第（六）项交通事故的情形，而被上诉人和原审法院却错误地把这一答复扩展适用到第（六）项交通事故，这显然是错误的，是对最高院答复的违背。对超过法定退休年龄的农民工，最高院答复将某些情况下的事故作为工伤，本身已是权宜之计，而最高院限定“工伤时间、工作原因”的条件，将上下班途中的交通事故排除在这种“权宜”以下也有法理、情理考虑，工作时间内、和工作有关的事故，用人单位本来就要承担民事上的雇主责任，作为“工伤”是对受伤害者加强保护，但上下班途中的交通事故一则和雇主无关，二则这一群体无法交社保，又会有交通事故责任方承担责任，重复获赔没有必要，也为一般法理所排斥，不符合公平正义原则，企业负担会在法律之外无端加重。综上，本案事实不属于最高人民法院的“（2012）行他字第13号”批复所答复的应当认定工伤的情形，被上诉人作出的工伤认定结论系错误解读了该批复，原审延续了这一错误，本案争议的具体行政行为和原审判决均适用法律错误。原《工伤保险条例》第六十条规定，只要是没有参加工伤险期间的事故，用人单位承担的是无过错责任。新《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，用人单位承担责任以“应当参加工伤保险而未参加”为条件，亦即是一种法定的过错责任，只有在用人单位违反法定义务时才担责。在本案上诉人起诉时强调，上诉人首次雇佣张爱娣时，其年龄已经远远超过退休年龄，上诉人想为张爱娣办理工伤保险，但是上诉人客观上不可能为其参加工伤保险，想交费也交不了，而且，此前张爱娣能不能享受养老保险待遇这方面的问题也和上诉人完全无关，因此上诉人是没有过错的，根据新《工伤保险条例》，即使张爱娣的事故认定为工伤，上诉人亦不能依法承担责任，这个“工伤”结论就落空了。本案被上诉人和原审都完全忽视这一问题，造成当事人法律认知的混乱，致使张爱娣的两个儿子在获得张爱娣投保的10万元商业意外伤害保险、交通事故赔偿后，手执这纸“工伤”结论，又来重复起诉上诉人高达50多万元的所谓“工伤”赔偿，把上诉人拖进本无必要的诉讼里。综上，新的《工伤保险条例》已将由用人单位承担工伤保险责任的归责原则修改为过错责任，本案中上诉人客观上不可能为首次聘用时就已超过退休年龄的张爱娣参加工伤保险，上诉人对此无过错，如果本案认定为“工伤”，实际无人可以依法承担工伤责任，将造成法律认知混乱。本案中，天宁区人社局的工作人员至上诉人公司进行调查，在调查过程中仅象征性地问了几个问题，连上诉人公司的意见都没有询问，极不负责任，且调查人员没有在笔录上签字，被上诉人常州市人社局与天宁区人社局是两个不同的行政主体，被上诉人作出具体行政行为，却由另一个行政主体取证，法理不通，且被上诉人没有任何证据证明这样由其他行政主体去“调查”是合法的。原审认定上诉人在工伤认定举证期限内“未提出异议”不是支持这个错误的“工伤”认定结论的理由，根据被上诉人在原审中的举证情况，被上诉人完全占有了本案基本信息，特别是上诉人公司的设立时间、张爱娣的出生年月、上诉人首次聘用张爱娣的时间、交通事故的情况等，根据这些情况和现有法律规定，被上诉人本来应该得出本案不属于“工伤”的结论，不需要上诉人额外举证，是被上诉人可以查明，有义务查明，已经查明的情况，但被上诉人没有根据这些事实得出正确结论。因此，上诉人对本案认定工伤是有异议的，天宁区人社局的工作人员所作的非法“调查”中，没有询问上诉人的意见，由此说上诉人“没有异议”是不符事实、误导的，本案的调查程序是违法的。将具体行政行为的结果告知给行政相对人知道是一个具体行政行为完整不可分割的一个环节，《工伤保险条例》第二十条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知。该职工所在单位。因此，“书面通知”上诉人的时间也要在60日内。本案中，被上诉人陈述2014年1月16日受理工伤认定申请，那么最晚应在2014年3月17日书面通知上诉人，但实际向上诉人寄出正式结论是在2014年3月18日，其超出了法定期限。原审法院引用《工伤认定办法》第22条的规定，认定被上诉人程序合法，是对“书面通知”和“送达”概念的混淆，“书面通知”不限于“送达”，否则立法就矛盾了。行政机关将落款日期写在60日的法定期限内，就把这个落款时间作为具体行政行为“作出”的时间，还可以延后“送达”，就等于在原来的法定期限上多加了期限，不符合立法本意，丧失了具体行政行为的公正性。因此，被上诉人没有在法定期限内将“工伤”决定书面通知上诉人。综上本案被上诉人作出具体行政行为的程序存在两处明显违法，原审对被上诉人的程序违法事实未予确认，属认定事实不清，适用法律错误。本案最主要争议是工伤认定结论是否有事实、法律依据。另外，本案是2014年9月1日后未审结的案件，适用最高院《关于审理工伤保险行政案件》（法释（2014）9号文），根据该司法解释第二条，最高院已经明确劳动关系存在与否是工伤认定的事实基础，该解释的第10条明确，如果以前司法解释和本规定不一致的，应当以本规定为准。张爱娣首次被上诉人聘用时就已是63周岁，远远超过了法定的退休年龄。根据劳动合同法实施条例第21条，张爱娣已不符合劳动关系中劳动者的主体资格，而这一点被上诉人在作出工伤结论之前已清楚知道，因此，张爱娣和上诉人之间不存在劳动关系。我们认为不能从最高院劳动争议司法解释反推出没有享受退休待遇就是劳动关系。根据江苏省一贯的实践，2009年江苏省高院和江苏省劳动争议仲裁委员会联合发布了苏高法审委（2009）47号文，明确在江苏超过法定退休年龄的人员和雇主的关系是民事雇佣关系，而最高院劳动争议司法解释没有推翻这一实践，反而是包含了各地实践这一事实。张爱娣的儿子曾向常州市劳动争议仲裁委员会为张爱娣之死提起劳动争议，而常州市仲裁委根据这一审判政策作出书面决定，认为因为张爱娣年龄问题，那个案子不是劳动争议。这份常州市仲裁的书面决定在原审中作为证据三向原审法院提交，并且在原审判决书第三页倒数第三行，原审法院认可了这份证据和本案的关联性，也就是说原审法院也认可张爱娣和上诉人之间不是劳动关系。综上所述，原审认定事实错误，适用法律自相矛盾，属适用法律错误；被上诉人作出的行政行为适用法律错误，且程序违法；原审判决维持该违法的具体行政行为属于错判，请求撤销常州市新北区人民法院（2014）新行初字第0070号行政判决书，依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人常州市人社局未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，答辩意见与原审的答辩意见相同，即张爱娣属于进城务工农民，虽超过法定退休年龄，但根据最高院答复，其在下班途中因非本人主要责任交通事故死亡，且筑水公司在举证期内未提出异议，工伤认定合法，请求法院依法维持。
被上诉人张明翔未向本院提交书面答辩状。
原审被告常州市人社局向原审法院提交的证据材料及法律依据有：1、筑水公司工商查档信息、张爱娣的身份证，证明常州市人社局具有行政管辖权。2、工伤认定申请表、受理通知书、举证通知书、认定工伤决定书及送达回执。证明工伤认定程序合法。3、张爱娣的户籍信息、村民委员会出具的农业户口证明。证明张爱娣为超过法定退休年龄的进城务工农民。4、劳动合同书、用工协议。证明张爱娣与筑水公司存在劳动关系。5、对筑水公司人事专员靳小云的调查笔录。6、交通事故认定书、路线图。7、相关病历资料。证据5-7证明张爱娣在下班途中因非本人主要责任交通事故死亡。常州市人社局提供的法律、法规依据为：国务院《工伤保险条例》第五条第二款、第十四条第（六）项。上述证据为复印件，经核对与原件无异。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、认定工伤决定书及行政复议决定书。证明筑水公司具有起诉资格。2、张爱娣的身份证复印件、求职人员登记表、应募者采用申请表、筑水公司的营业执照。证明筑水公司雇佣张爱娣时其已超过退休年龄。3、仲裁决定书。证明张爱娣与筑水公司不存在劳动关系。4、筑水公司为张爱娣投保的意外伤害险保单及理赔材料、张爱娣的亲属向筑水公司主张工伤赔偿的诉状。证明筑水公司已为张爱娣提供了保险福利，因常州市人社局的错误认定，筑水公司需承担额外诉讼风险。上述证据系复印件，经核对与原件无异。
原审第三人张明翔未向原审法院提交证据。
上述证据均已随案移送本院。
本院经庭审举证质证认定，原审法院对原审原、被告提交的证据认证正确。
本院经审理认定的案件事实与原审判决书所认定的事实一致。
本院认为，各方当事人对常州市人社局具有作出被诉认定工伤决定的职权不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点为，被诉认定工伤决定的程序是否合法、认定事实是否清楚、适用法律是否正确。
关于被认定工伤决定的程序是否合法。常州市天宁区人力资源和社会保障局作为一级行政机关，具有对工伤认定的事项的调查权，常州市人社局作为上级机关，要求下级机关常州市天宁区人力资源和社会保障局对本案进行调查，没有违反法律、法规关于调查的禁止性规定，其所作笔录经被询问人签名和盖章，可以作为有效证据使用；筑水公司主张天宁区人社局的工作人员在调查中没有征询筑水公司的对工伤认定的意见，调查人员只是象征性询问，调查人员未在笔录上签字等，属于公务人员的法律素质和职业操守问题，本院不应过度干涉；筑水公司主张《工伤保险条例》规定的“书面通知”不限于“送达”，与《工伤认定办法》规定的“送达”不是同一概念，本院认为，从提高行政机关效率和保障行政相对人的及时知情的角度出发，上述法规和规章规定的内容具有一致性，但是存在表述方式的不同，对法规和规章的规定的理解，应从规定的整体进行把握。据此，原审法院认定常州市人社局作出认定工伤决定的程序合法，并无不当，本院予以确认。
关于被诉认定工伤决定认定事实是否清楚的问题。首先，关于超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者。一般认为，根据劳动合同法的规定，到达退休年龄之后，劳动者已经丧失了劳动权，用人单位和其形成的是雇佣关系，而非劳动合同关系，在此期间遭受的人身伤害可以通过人身损害赔偿方式解决，但是鉴于我国社会保障的现状，对于超过法定退休年龄的进城务工农民这一群体，最高人民法院作出例外的规定，将其纳入工伤认定的适用范围，体现了社会的公平、公正、正义和关爱，因此，对于筑水公司称因张爱娣与筑水公司之间不存在劳动关系，不应当认定其所受伤害为工伤的主张，本院不予支持。其次，关于张爱娣因通勤事故死亡是否为“在工作时间，因工作原因伤亡”？我国现行的工伤保险覆盖两部分，一部分是工伤，一部分是视同工伤；工伤又分为工伤伤害、通勤事故、职业病三大类；通勤事故认定为工伤，是在原有工伤认定基础上的扩大保护，不应拘泥于对“工作地点、工作时间和工作原因”的解释，因此，对于筑水公司称张爱娣因通勤事故死亡不是“在工作时间、因工作原因伤亡”，不应认定为工伤的主张，本院不予采信。再次，我国现行工伤保险确定的是工伤保险补偿责任，是典型的无过错责任。筑水公司根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，认为用人单位承担责任“以应当参加工伤保险而未参加”为条件，是一种法定的过错责任的主张，本院不予采信。常州市人社局认定张爱娣是超过法定退休年龄的进城务工农民，其在从筑水公司下班途中，因通勤事故死亡，在通勤事故中承担的责任为非本人主要责任，其认定的事实清楚，证据确凿充分，本院予以确认。
关于适用法律是否正确。张爱娣从筑水公司下班途中，发生通勤事故死亡，其在通勤事故中承担的责任为非本人主要责任，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，常州市人社局适用该规定作出认定工伤决定，适用法律正确。
综上所述，筑水公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人筑水公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 义
审 判 员 杨 剑
代理审判员 章福泉
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 夏 怡