河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第145号
上诉人（原审原告）：河南省新�市第一建筑工程有限责任公司。住所地：新乡市。
法定代表人：韩保新，该公司董事长。
委托代理人：张伟，该公司员工。
委托代理人：张继明，该公司职员。
上诉人（原审第三人）：新乡市盛润房地产开发有限公司。住所地：新乡市。
法定代表人：王润杰，该公司董事长。
委托代理人：李国岭，该公司副总经理。
委托代理人：高长生，河南维和律师事务所律师。
原审被告：河南弘鑫实业有限公司。住所地：焦作市山阳区。
法定代表人：赵金中，该公司总经理。
上诉人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司，原河南省新乡市建筑工程公司，系以河南省新乡市建筑工程公司第七分公司名义提起本案诉讼，诉讼中该公司改制更名，并决定撤销�七分公司，现已依法办理了第七分公司注销登记手续）与上诉人新乡市盛润房地产开发有限公司（以下简称盛润公司）、原审被告河南弘鑫实业有限公司（以下简称弘鑫公司，原河南爱思特实业有限公司，诉讼中更名为河南弘鑫实业有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，一建公司于2008年10月27日向新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除一建公司与弘鑫公司之间的建设工程施工合同；2、由弘鑫公司支付一建公司工程款及各项损失共计11675003.13元并承担一切诉讼费用。原审法院受理后依职权追加盛润公司为第三人参加诉讼后，一建公司变更诉讼请求为：1、解除一建公司与弘鑫公司之间的建设工程施工合同；2、由弘鑫公司支付一建公司工程款及损失共计9841468.45元；3、由弘鑫公司返还工程履约金及利息和损失共计1788725元；4、由盛润�司对上述第2项、第3项诉请所涉款项承担连带清偿责任；5、由弘鑫公司承担本案一切诉讼费用。原审法院于2011年4月13日作出（2009）新民一初字第7号民事判决。一建公司与盛润公司均不服，向本院提起上诉，本院作出（2011）豫法民一终字第107号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院重审期间，一建公司变更其诉讼请求为：1、解除一建公司与弘鑫公司之间的建设工程施工合同；2、判令弘鑫公司、盛润公司共同支付工程款2438211.30元及损失2319223.80；3、判令弘鑫公司及盛润公司共同返还工程履约金及利息损失共计1788725元。4、由弘鑫公司及盛润公司承担本案诉讼费用。原审法院重审后于2014年12月11日作出（2012）新民五初字第3号民事判决。一建公司和盛润公司仍不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。一建公司委托代理人张伟、张继明，盛润公司委托代理人李国岭、高长生到庭参加了诉讼。弘鑫公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年1月21日，一建公司（时名河南省新乡市建筑工程公司第七分公司，简称市建七分公司）与弘鑫公司（时名河南爱思特实业有限公司）签订建设工程施工合同。约定由一建公司承建弘鑫公司开发的新乡市牧野新城住宅小区共计11栋楼房。合同签订后一建公司共向弘鑫公司交纳了履约保证金计70万元。但此后实际仅建设了4#、5#、6#、17#等四栋楼，且在建设过程中因弘鑫公司原因出现停工。2007年3月30日，案涉工程所在地政府召开协调会，原弘鑫公司代表赵金中及盛润公司代表王润杰等均参加了会议。该次会议形成意见由盛润公司即日起接管案涉房产项目的开发工作。弘鑫公司停止案涉房产项目的开发经营活动并向盛润公司�接手续。2007年5月12日，盛润公司与一建公司就上述新乡市牧野新城住宅小区4#、5#、6#、17#等四栋楼房的施工分别签订了四份“建设工程施工合同”。双方在关于合同价款确定的条款中约定合同价款均“按照甲乙双方确认的预算编制说明，依据2002年定额，已完工程参照2004年新乡市第四季度材料信息表。未施工项目参照2007年二季度材料价格信息表。让利3%确定本合同价款。”一建公司并于同日向盛润公司出具“承诺书”。其中表示“同意发包方的预算编制说明，并依据2002年定额已完工程参照新乡市建委（2004）年第四季度材料价格信息表，未施工项目参照新乡市建委（2007）第二季度材料价格信息表，让利3%确定承包价款。”此后，盛润公司于2009年4月14日与一建公司签署“关于牧野新城4、5、6、17号楼剩余工程量及有关事宜的处理意见”。主要内容为一建公司于2009年4月15日从牧野新城4、5、6、17号楼施工工地退出并将工地交由盛润公司接收。双方确认已完工的工程量为占总工程量的92%。盛润公司在约定期限内共应向一建公司支付“借工程款”100万元。一建公司同意盛润公司另行安排人员开工建设牧野新城的其他项目工程等。诉讼中，依据一建公司申请，原审法院委托河南永安工程管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，依据河南永安工程管理有限公司鉴定意见，案涉工程造价应为9575614.34元（扣减后）。对于案涉5号、6号楼水电工程部分，依据盛润公司编制的预算书，该部分工程价款为365659.84元。
原审法院另查明：盛润公司与弘鑫公司于2008年11月28日签订“牧野新城住宅小区项目转让协议书”。约定弘鑫公司将案涉房产项目正式转让与盛润公司。对于与一建公司所签订的施工合同则在“牧野区项目推进工作组的监督下，依法解决。”此后盛润公司与新乡市国土资源局就案涉房产项目所占土地于2009年1月15日签订“国有土地使用权出让合同变更和补充协议”，取得了相关土地的使用权。另弘鑫公司就案涉工程已向一建公司支付工程款4049212.50元。盛润公司就案涉工程已向一建公司支付工程款4025712.68元，并于2007年5月16日代弘鑫公司向一建公司赔付损失款1058308.20元。另赵建洲分别于2005年3月2日、2005年3月17日支取拆迁费用10万元、30万元。于2005年12月13日支取4#楼工程款8万元，于2005年12月2日分别支取17#楼、6#楼工程款20万元、10万元。
本案的争议焦点为：1、一建公司与弘鑫公司之间的建设工程施工合同效力如何。一建公司请求解除该合同是否具有事实根据及法律依据；2、一建公司请求弘鑫公司及盛润公司共同支付工程款及损失，并返还履约保证金及利息损失是否�有事实根据及法律依据。
原审法院认为：关于第一个争议焦点。弘鑫公司辩称其与一建公司签订的施工合同无效。理由为合同一方主体即原市建七分公司不具备相应的施工资质，案涉工程必须通过招投标程序签订合同而未进行招投标，以及未办理必要的施工审批手续等。盛润公司对弘鑫公司的意见表示赞同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，一建公司对案涉施工合同系未经过招投标程序而签订，以及其施工未办理必要的审批手续均不持异议。故应当认定原市建七分公司与原爱斯特公司签订的建设工程施工合同无效。一建公司请求解除该合同缺乏事实根据及法律依据，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点。首先，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第二条对于无效建设工程施工合同所确立的处理原则。一建公司已完成了案涉工程的绝大部分工程量，且在与盛润公司对工程量进行确认后退出工地，由盛润公司将剩余工程量另行委托他人施工。在此过程中盛润公司及弘鑫公司均未对一建公司所完成的工程以质量问题进行抗辩。故一建公司有权参照其与盛润公司之间的建设工程施工合同约定，并依据所完成的工程量要求支付相应的价款。而作为工程发包方，盛润公司在与弘鑫公司协商转让案涉房产开发项目的整个过程中，并无直接的书面手续显示就案涉施工合同的履行问题征求一建公司的意见，并明确合同权利的履行及义务的负担。盛润公司在就案涉工程与一建公司签订施工合同时，对于此前一建公司与弘鑫公司所签订的施工合同的效力如何并未明确约定，且弘鑫公司也未作为合同的一方当事人参与该合同的签订。此后，弘鑫公司还曾对一建公司发出书面通知，对于一建公司与盛润公司所签订的施工合同的效力提出质疑。故现盛润公司主张应当由其与弘鑫公司依据各自与一建公司所签订的施工合同以及其与弘鑫公司交接工程时所确认的工程量按比例各自与一建公司结算理由不足，一建公司亦不予认可。原审法院不予采纳。盛润公司应当与弘鑫公司就欠付一建公司的工程款承担连带清偿责任。关于各自应当承担的付款比例问题，可由盛润公司与弘鑫公司另行解决。
关于案涉工程造价及已付价款的问题。诉讼中原审法院委托河南永安工程管理有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，据案涉工程造价鉴定结论，案涉工程造价为9575614.34元，对于案涉工程5、6号楼水电工程价款，因一建公司未提供案涉工程5、6号楼施工图纸且该工程多为隐蔽工程，鉴定机构无法计算该部分工程造价，应由一建公司承担相应的不利的法律后果。依据盛润公司编制的预算书，案涉工程5、6号楼水电工程造价为365659.84元，另据双方签订的案涉协议，一建公司完成的工程量为总工程量的92%，故案涉工程5、6号楼水电工程价款应为：365659.84元×92%=336407.05元。案涉工程造价应为9575614.34元＋336407.05元=9912021.39元。弘鑫公司就案涉工程已向一建公司支付工程款4049212.50元，盛润公司就案涉工程已向一建公司支付工程款4025712.68元，另对于赵建洲2005年12月13日支取4#楼工程款80000元、2005年12月2日分别支取17#楼工程款200000元、6#楼工程款100000元，赵建洲系一建公司案涉工程负责人，其支取上述款项行为系履行职务行为，一建公司主张该款项已经包含在爱斯特公司及盛润公司已支付工程款之内，但其在原审诉讼中未提出该项抗辩，且经审查其在本案诉讼中提供的第三组证据（即一建公司已收取弘鑫公司工程款的清单及凭证）及双方无异议的盛润公司付款中，并不包括赵建洲支取的上述款项，故对一建公司的该项主张，不予采纳，该款项共计38万元应从案涉工程价款中扣减；关于赵建洲分别于2005年3月2日、2005年3月17日支取10万元、30万元的问题，从该款项的用途来看，系用于拆迁补偿，且据原河南爱思特实业有限公司新乡公司与原市建公司第七分公司所签订的建设工程施工合同，亦无由原七建公司第七分公司负担拆迁费用及该费用应计入工程造价的约定，故盛润公司及弘鑫公司主张扣减该款项无充分依据，原审法院不予采纳。综上，一建公司就其施工的已完成工程量部分应得工程款为1457096.21元（9912021.39元－4049212.50元－4025712.68元-38万元）。盛润公司与弘鑫公司就上述款项应当对一建公司承担连带清偿责任�至于盛润公司主张的应从工程款中扣除的税金等各项费用，因未提供相应的完税凭证等原始证据，不予采信。
其次，关于一建公司就案涉工程向弘鑫公司交纳的履约保证金，由于系弘鑫公司向一建公司收取，盛润公司系按照该公司与一建公司所签订的四份施工合同履行义务，而该四份合同中并未就履约保证金作出约定，故盛润公司就该履约保证金无返还义务，该款项应由弘鑫公司返还。
第三，关于一建公司所主张的损失部分，有据可考的部分仅为原爱斯特公司法定代表人田福斌签字确认，并在本案诉讼中由弘鑫公司法定代表人赵金中予以认可的损失清单所载明的1297376元。该损失应由弘鑫公司予以赔偿。盛润公司虽在接受案涉房产开发项目后代原爱斯特公司赔付市一建公司损失款计1058308.20元。但由于该清单所载损失发生于盛润公司与一建公司签订施工合同之前，且一建公司未能提供证据证明其就停工损失赔付问题与盛润公司有何约定，故盛润公司对下余损失部分计239067.80元不负赔付义务，该部分损失应由弘鑫公司予以赔付。
最后，关于一建公司所主张的各项诉讼请求中利息的计算。由于一建公司并未完成案涉工程的全部工程量。故应当自其完成工程量得到确认，即其应得案涉工程款的数额得到确认之日的次日起算工程款利息。而关于履约保证金，由于弘鑫公司收取了该款项，且弘鑫公司已于2007年3月30日经当地政府部门协调决定退出案涉房产项目的开发经营，且弘鑫公司也未提供证据证明该公司此后还从事了案涉房产项目的开发经营活动。故弘鑫公司应当从上述协调会召开之日的次日即负有返还一建公司履约保证金并支付利息的义务。关于一建公司所主张的停工损失，由于弘鑫公司在确认该损失时并未与市一建公司约定明确的赔偿期限，故对于下余的239067.80元，应当自一建公司起诉之日支付利息。
综上，弘鑫公司、盛润公司应当连带清偿一建公司下欠工程款1457096.21元及相应利息。另弘鑫公司还应返还一建公司履约保证金70万元并支付相应的利息，并赔付一建公司停工损失239067.80元。一建公司提出的诉讼请求的其它部分，因无充分证据予以证明，不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、弘鑫公司、盛润公司于判决生效之日起十日内连带支付一建公司工程款1457096.21元并支付利息（以1120689.16元为基数，自2009年4月15日起，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至判决确定的清偿之日）；二、�鑫公司于判决生效之日起十日内返还一建公司履约保证金70万元并支付利息（以70万元为基数，自2007年3月31日起，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至判决确定的清偿之日）；三、弘鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿一建公司停工损失239067.80元并支付利息（以239067.80元为基数，自2008年10月27日起，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至判决确定的清偿之日）；四、驳回一建公司的其他诉讼请求。如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91950元，保全费5000元，共计96950元，由一建公司负担75450元，由弘鑫公司负担15000元，由盛润公司负担6500元；鉴定费90000元，鉴定人员出庭费500元，由一建公司负担40000元，弘鑫公司负担40000元，盛润公司负担10500元。
一建公司上诉称：一、原审判决认定弘鑫公司、盛润公司连带清偿一建公司的工程款数额不正确。1、原审判决依据的是河南永安工程管理有限公司关于新乡牧野新城住宅小区4#、5#、6#、17#工程（2014）评鉴字第2号工程造价鉴定意见书，该意见书中有很大地方需要调整，未调整原因是因为一建公司没有图纸无法加以核实。后来一建公司拿到图纸进行复核，一审法院未等到一建公司复核结果就下判决，造成一建公司权利得不到保护。2、该鉴定意见书中扣除甲方供材90万元错误，甲方供材在支付工程款中已经扣除过了，再次扣除属于重复扣除。3、该鉴定意见书中人工费的调整也是错误。由于弘鑫公司原因屡次停工，工期延长，鉴定意见书对人工费只调整到27.5元不符合实际情况，应该分阶段调整。4、由于缺乏5#、6#楼的水电图纸，致使鉴定意见书无此部分的决算，对该部分价款原审法院采纳盛润公司编制的预算书中的价款进行判决不当，因为盛润公司的预算书已经扣除了一建公司未施工部分，已扣除过的预算再乘以92％错误。二、原审判决由弘鑫公司单独返还履约保证金及利息和赔偿损失及利息错误，该款项也应由盛润公司连带清偿。1、盛润公司是对整个小区项目整体接收，应该继承弘鑫公司在小区项目的所有债权债务。履约保证金也是用于该小区项目，盛润公司应该承担连带还款义务。履约保证金的利息应该从弘鑫公司收到之日计算，原审判决对利息的计算时间及计息标准不当。2、原审判决认定盛润公司已支付的1058308.20元的损失，对剩余的损失却判决只让弘鑫公司支付，没有让盛润公司承担连带支付责任错误。请求二审法院改判弘鑫公司、盛润公司连带清偿除原审判决第一项�程款外再支付125万元及利息；2、判令弘鑫公司、盛润公司连带清偿原审判决第二项、第三项判决内容；3、合理分配诉讼费。
盛润公司答辩：一、一建公司要求盛润公司对弘鑫公司欠付的工程款及履约保证金、损失承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应驳回一建公司的该上诉请求。二、一建公司要求盛润公司除一审判决认定的工程款外再支付其125万元及利息没有依据。请求二审驳回一建公司的上诉请求。
盛润公司上诉称：一、原审法院追加盛润公司作为本案第三人并认定盛润公司与弘鑫公司应对一建公司已完工程款1457096.21元承担连带清偿责任错误。1、项目转让是弘鑫公司与盛润公司之间的合同关系，合同对双方的权利义务有明确约定，转让合同合法有效。2、一建公司是在明知项目已转给盛润公司后才与盛润公司签订施工合同的，其责任应由一建公司承担。3、无论从一建公司与盛润公司签订的施工合同约定看，还是从一建公司与弘鑫公司签订的施工合同约定看，特别是从弘鑫公司与盛润公司转让项目合同约定看，足以证实一建公司就工程款结算问题应按已完工程量比例各自与弘鑫公司和盛润公司单独结算。原审判决弘鑫公司与盛润公司对工程款承担连带赔偿责任违背各方合同约定。二、原审对盛润公司主张的应从工程款中扣除税金等各项费用不予采信违背当事人约定。三、原审以河南永安工程管理有限公司的鉴定意见书作为依据判决盛润公司、弘鑫公司连带支付一建公司工程款1457096.21元及利息错误。1、鉴定机构未到现场勘查，将一建公司未施工的开关插座工程6万余元计入工程款错误。2、鉴定意见书对人工费的调整错误，多计算了421051.53元。3、施工期间取消的外墙外粉项目67614.71元，鉴定意见书�扣除。4、鉴定意见书将工程按三类工程计价错误。综上，请求撤销原审判决第一项，维持第二项、第三项和第四项。
一建公司答辩称：1、盛润公司全部接受了弘鑫公司的工程项目，对欠付的工程款应该与弘鑫公司承担连带清偿责任。2、盛润公司没有提供缴纳税款的证据，要求扣除税款没有依据。3、对一建公司完成工程总量的92％是双方共同确认的结果，盛润公司认为一建公司还有175634.62元未完工程没有依据。综上，盛润公司上诉理由不能成立。
弘鑫公司未陈述意见。
本院查明：一、二审中盛润公司提供以下证据：盛润公司与中国网通（集团）有限公司新乡市分公司签订的《通信建设与服务协议》、盛润公司与新乡广播电视网络有限公司签订的《有线电视安装协议书》、盛润公司与新乡新奥燃气工程有限公司签订的《管道燃气设施配套建设合同》，证明弱电、燃气管道等不是一建公司施工，不应算入工程造价。一建公司质证认为：对三份证据真实性没有异议，上述工程确实不是一建公司施工，但一建公司完成92％工程量后，剩余8％工程盛润公司再与其它单位签订施工协议与一建公司无关，一建公司亦没有计取该费用。
二、本院二审调查中，盛润公司认可最终的鉴定意见对人工费没有调整，符合2007年5月12日一建公司（原市建七分公司）出具的承诺书。对于代扣税金问题，双方一致同意另行协商。
三、弘鑫公司（原爱斯特公司）向一建公司支付工程款4049212.50元的组成是：1、收工程款3300000元2、水泥款719212.50元3、借款3万元。
2005年1月21日，一建公司与弘鑫公司签订建设工程施工合同第十二条“合同价款与支付”第3款第1项约定“实行按进度拨款的办法，承包方在基础、楼层电气工程、屋面工程、装饰工程完成后，提出已完工程报表和工程价款结算单，经工程师审批后办理结算，同时扣除承包方领取发包方供料的价款；”
河南永安工程管理有限公司出具的鉴定意见中，4号楼扣除的甲供材中水泥32.5级的造价为303546.95元（1324.2603吨×229.22元），5号楼扣除的甲供材中水泥32.5级的造价为125921.42元（549.34743吨×229.22元），6号楼扣除的甲供材中水泥32.5级的造价为125921.42元（549.34743吨×229.22元），17号楼扣除的甲供材中水泥32.5级的造价为147903.36元（645.2463吨×229.22元），合计为703293.15元。
4、2014年11月13日原审法院庭审笔录中记载，鉴定机构工作人员出庭接受质询，鉴定人员称出具的鉴定意见对工程造价已扣过完工系数92％。
其它事实与原审一致。
本院认为：一、原审判决依据鉴定结论认定工程造价为9575614.34元是否正确。
关于鉴定意见中是否应扣除甲供材的问题。按照一建公司与弘鑫公司签订建设工程施工合同的约定，弘鑫公司在拨付工程进度款时同时要扣除一建公司领取弘鑫公司供料的价款。经查明，弘鑫公司向一建公司支付的工程款4049212.50元包括扣除的水泥款719212.50元，因此在计算一建公司的工程造价时不应该再扣除该部分甲供材价款。河南永安工程管理有限公司出具的鉴定意见中对四栋楼工程造价扣除的甲供材其中水泥价款为703293.15元，该费用不应从工程造价中扣除。
关于人工费调整问题。根据2007年5月12日一建公司（原市建七分公司）出具的承诺书，一建公司同意盛润公司的预算编制说明，依据2002年定额已完工程参照新乡市建委（2004）年第四季度材料价格信息表，未施工项目参照新乡市建委（2007）年第二季度材料价格信息表。一�公司要求对人工费分阶段调整不符合其出具的承诺书的约定，其认为鉴定结论对人工费的计算错误证据不足，不予支持。
关于开关插座弱电、外墙粉刷等项目，盛润公司称这些项目并非一建公司施工，不应计取工程价款。一建公司亦认可未施工上述项目，但认为其是按照双方约定的工程量的92％计取工程价款。按照双方2009年4月14日签订的《关于牧野新城4、5、6、17号楼剩余工程量及有关事宜的处理意见》的约定，双方确认上述4栋楼一建公司已完工的工程量为92％。原审法院依据鉴定结论将工程总造价的92％作为一建公司施工工程的造价，该计算方法符合双方约定，并无不当。盛润公司要求将一建公司未施工的开关插座弱电、外墙粉刷等项目予以扣除理由不能成立，本院不予支持。
关于5、6号楼的水电价款，由于一建公司未能提供5、6号楼施工图纸，且该工程多为隐蔽工程，导致鉴定机构无法计算该部分工程造价，原审法院认定应由一建公司承担举证不能的法律后果是适当的。这种情况下，原审法院依据盛润公司编制的预算书，及双方关于一建公司完成的工程量为总工程量的92%的约定，认定案涉工程5、6号楼水电工程造价为336407.05元（365659.84元×92%），一建公司认为盛润公司的预算书已经扣除了一建公司未施工部分，不应再以92％计算证据不足，本院不应支持。
各方对已付工程款数额二审没有争议，本院予以确认。综上，一建公司就其施工的已完成工程量部分还应得到工程款数额为2160389.36元（即原审认定的应得工程价款1457096.21元＋鉴定结论扣除的水泥材料价款703293.15元）。
关于税金问题，双方二审中同意另行解决，本院不予处理。
二、原审判决盛润公司对欠付一建公司�程款承担连带责任是否正确。
原审判决弘鑫公司承担支付一建公司下余工程款的责任，弘鑫公司没有上诉，对弘鑫公司的责任本院予以确认。因盛润公司接收工程项目后与一建公司就案涉工程重新签订了《建设工程施工合同》，在合同中双方并未约定盛润公司只对项目转让后的工程款承担支付责任，而且盛润公司与弘鑫公司对项目转让前后一建公司完成工程量的界定未经一建公司参与，一建公司对此不予认可。因此盛润公司作为《建设工程施工合同》的发包方应该承担支付下余工程款的责任，其承担责任后，可与弘鑫公司按照其双方对项目转让时工程量的确认再进行结算。盛润公司主张不应该对一建公司下余工程款承担连带支付责任的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于一建公司要求盛润公司对返还履约保证金及利息、赔偿损失及利息承�连带责任是否有依据，应否支持。
因履约保证金是一建公司向弘鑫公司交纳并由弘鑫公司收取的，应该由弘鑫公司承担返还责任，一建公司要求盛润公司承担返还履约保证金的连带责任没有依据，不予支持。
一建公司主张的停工损失是因弘鑫公司原因发生，其主张的损失数额1297376元也是由弘鑫公司（原爱斯特公司）法定代表人田福斌签字确认，应该由弘鑫公司对该停工损失承担责任。一建公司与盛润公司之间对项目转让之前的停工损失问题并没有约定，虽然盛润公司代弘鑫公司支付了部分损失款，但该行为并不能认定盛润公司愿意承担支付全部损失款的责任，一建公司要求盛润公司承担支付损失及利息的连带责任没有依据。原审判决对下余停工损失239067.80元由弘鑫公司承担责任并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定基本事�清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。一建公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市中级人民法院（2012）新民五初字第3号判决第二项、第三项、第四项；
二、变更河南省新乡市中级人民法院（2012）新民五初字第3号判决第一项为：河南弘鑫实业有限公司、新乡市盛润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司工程款2160389.36元及利息（自2009年4月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付利息）。
如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。
一审案件受理费91950元，保全费5000元，共计96950元，由河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担70000元，由河南弘鑫实业有限公司负担18000元，由新乡市盛润房地产开发有限公司负担8950元；鉴定费90000元，鉴定人员出庭费500元，共计90500元，由河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担35000元，河南弘鑫实业有限公司负担45000元，新乡市盛润房地产开发有限公司负担10500元。二审案件受理费42226.86元，由河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司负担20000元，由新乡市盛润房地产开发有限公司负担22226.86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 李红芬
代理审判员 杨 刚
二〇一六年五月六日
书 记 员 刘 芳