山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第275号
上诉人（原审被告）青岛派威尔工程有限公司。
法定代表人梁建明，该公司总经理。
委托代理人戚翠丽，山东万润律师事务所律师。
委托代理人孙雷霞。
被上诉人（原审原告）青岛天洲水暖工程安装有限公司。
法定代表人龚永超，该公司总经理
委托代理人原振军。
上诉人青岛派威尔工程有限公司（以下简称派威尔公司）因与被上诉人青岛天洲水暖工程安装有限公司（以下简称天洲公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30396号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2014年5月6日对本案进行了审理。上诉人的委托代理人原振军、被上诉人的委托代理人戚翠丽、孙雷霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天洲公司在原审中诉称：双方于2011年8月22日签订安装工程劳务分包合同书，合同十一条规定，天洲公司提供所有材料，并且主要材料为友家牌分水器，友家牌××地暖管材，齐发牌挤塑板。天洲公司应派威尔公司要求准备材料与潍坊友家地暖分水器制造有限公司于2011年8月24日签订材料购销合同，天洲公司按合同约定向潍坊友家地暖分水器制造有限公司缴纳定金5万元。2011年9月7日派威尔公司单方违约，应当赔偿天洲公司此5万元及其他损失。现请求法院判令派威尔公司赔付天洲公司定金损失5万元、赔偿其他损失2000元，并承担本案诉讼费用。
派威尔公司在原审中辩称：1、天洲公司诉请无事实依据，因天洲公司不具备合同项下承包范围和内容的施工资质及条件，合同无效；2、派威尔公司未向天洲公司发出采购指令，天洲公司采购导致定金损失一事是当方行为，与派威尔公司无关；3、合同第11条约定，若因工程需要，甲方有权终止并更换品牌，派威尔公司在签订合同后，了解到潍坊友家地暖分水器制造公司可能存在经营问题，考虑到保修风险，天洲公司决定不使用该品牌设备材料，并电话通知天洲公司到派威尔公司处商议更换其他品牌一事，但天洲公司坚决反对更换品牌。派威尔公司按照合同约定不选择让天洲公司进行材料、设备的采购，改由派威尔公司自行采购；4、派威尔公司决定自行采购后，天洲公司人员原振军于2011年9月8日代领工人至派威尔公司仓库超领价值14000元的工程物资后失去联系，在未通知派威尔公司的情况下将人员撤出，此行为应视为违约，派威尔公司已向城阳区人民法院起诉，后经调解，原振军应于2012年9月20日前一次性支付派威尔公司14000元。至调解书发出之日，天洲公司一直未安排工人进场施工，因此天洲公司违约在先；5、其他损失无事实依据，该费用及诉讼费不应由派威尔公司负担。
原审法院经审理查明：一、2011年8月22日，双方签订安装工程劳务分包合同书，约定天洲公司承包“天一智慧城”项目的地暖保温及分水器等的材料提供及施工安装，承包期限自2011年8月22日开工，根据甲方工程进度竣工。合同第11条约定，全部材料由天洲公司自行负责采购，主要材料为友家牌分水器、友家牌××地暖管材，齐发牌挤塑板，若因工程需要，派威尔公司有权终止并更换品牌。附件记载要求的主材为：地暖管××DE20＊2.0，友家牌，单价12.60元／平方米，总价63000元；集分水器DN25＊20＊2.0，友家牌，单价3.6元／平方米，总计18000元；挤塑板1800＊60****，齐发牌，7.8元／平方米，总价39000元。备注：其中地暖管2.6元／平方米，集分水器38元／路，结算以5000平米为计算单位，主材加辅材加人工合计14.5万元。
二、2011年8月24日，天洲公司与潍坊友家地暖分水器制造有限公司签订购销合同，天洲公司向派威尔公司购买DN20＊2.0型号
××地暖管30万米及黄铜分水器，天洲公司需交5万元定金。同日，潍坊友家地暖分水器制造有限公司向天洲公司开具5万元收据。
三、天洲公司未收到向潍坊友家地暖分水器制造有限公司购买的地暖管。
四、派威尔公司已找第三方对涉案地暖项目进行施工。
派威尔公司另提交青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第405号青岛派威尔工程有限公司诉原振军劳务合同纠纷一案诉讼材料及民事调解书，因该诉讼为“银盛泰工地样板间”项目，与本案无关。
原审法院认为，双方签定的《安装工程劳务分包合同书》系双方真实意思表示，派威尔公司未提交证据证明天洲公司作为施工方需要相应资质，法院对双方签订的劳务分包合同予以确认。合同约定：工程应自2011年8月22日开工，全部材料由天洲公司自行负责采购，主要材料为友家牌分水器、友家牌××地暖管材，齐发牌挤塑板，合�虽约定“若因工程需要，派威尔公司有权终止并更换品牌”，但派威尔公司并未提交证据证明在开工日后向天洲公司提出更换品牌的要求。此情形下，天洲公司于2011年8月24日按照合同约定的品牌进行采购并无不当。涉案工程已由第三方接手，且未使用天洲公司采购的管材，双方合同已实际解除，派威尔公司应当赔偿天洲公司定金损失5万元。天洲公司其他诉讼请求无证据支持，法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛派威尔工程有限公司于本判决生效后十日内向青岛天洲水暖工程安装有限公司赔偿损失人民币5万元；二、驳回青岛天洲水暖工程安装有限公司的其他损失请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1100元，由派威尔公司负担其中1057元，余款由天洲公司自行负担。因天洲公司已预缴，派威尔公司于判决生效后十日内直接给付天洲公司。
宣判后，派威尔公司不服上诉至本院。
派威尔公司上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、被上诉人不具备合同项下承包范围和内容的施工资质及条件，导致合同无法履行。2、上诉人未向被上诉人发出支付定金采购指令，被上诉人采购导致定金损失是被上诉人的个人行为，与上诉人无关。3、本案与“银盛泰工地样板间”项目是密不可分的，原审法院认定两个案件无关是错误的。在（2012）城民初字第405号一案中，被上诉人提交了一份反诉状，证明法律关系主体与本案法律关系主体是一致的。该案中是上诉人与被上诉人初次合作，为验证施工质量，先�被上诉人做“银盛泰工地样板间”，该样板间是失败工程，故，无法再让被上诉人履行本案涉及的合同。其次，上诉人与被上诉人协商一致变更了合同，被上诉人同意不再履行两个项目工程，被上诉人交付上诉人5万元的地暖管，清点符合后上诉人支付给被上诉人购货款。协商后，被上诉人却一直没有确认。所以本案是被上诉人不履行协商变更合同的承诺，是被上诉人的原因导致解除合同。最后，原审法院未查明被上诉人与潍坊友家地暖分水器制造有限公司签订的合同的内容就片面认定5万元定金成立是错误的。二、原审法院适用法律错误。法律规定：定金数额不得超过合同标的额的20%，超过部分人民法院不应支持。原审法院认定5万元定金系适用法律错误。上诉人补充上诉意见：在（2012）城民初字第405号调解案中，被上诉人提交了一份反诉状，证明法律关系主体与�案法律关系主体是一致的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：1、关于是否具有资质和条件的问题，与定金问题无关。2、双方签订合同的时候，对方并没有向被上诉人主张资质问题，并且上诉人作为总承包，下面有很多分包，对于分包没有约定必须有资质。3、签订合同已经约定厂家品牌，已经是作为合同履行的内容，因为时间紧，我们签订合同后按照甲方的要求到厂家采购材料、交纳定金和备货，并且对方给我们开具收据。4、天一智慧城与银盛泰之间无必然关系，是两个工地两个项目，都是上诉人公司的，我们只签订了“天一智慧城”的合同，上诉人说让被上诉人把银盛泰工地也一块干轻工，被上诉人就干了。5、当时被上诉人想在城阳把两个案子一块解决了，并提起了反诉，但是城阳区人民法院说不行，说是两个�子，需要分开来诉。我们是两个项目，两个内容，原合同可以作证。上次调解的只是针对银盛泰工地，只是轻工辅料的，本案涉及的是“天一智慧城”工地，与原审法院认定一致，这是两个项目，两个工地。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院所查一致。
本案经调解未果。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人上诉称，被上诉人没有资质不能承揽上诉人的工程，导致合同无法履行。但上诉人在《安装工程劳务分包协议书》中明确声称，双方的协议是根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》等有关法律签订本协议签订的，证明上诉人与被上诉人签订的合同不仅合法，而且应遵守上述法律规定，现上诉人上诉称合同违反法律规定，导致合同不能履行，相互矛盾。上诉人称合同签订后向被上诉人要过施工资质证书，但上诉人不仅没有在合同中约定资质问题，更没有提供证据证明向被上诉人要过。上诉人也不能提供证据证明因被上诉人没有施工资质就必然导致不能正常施工。正如上诉人自己在上诉状中所称，双方纠纷的真正原因是因被上诉人在试做上诉人的“银盛泰工地样板间”项目工程中“失败了”，当时，本案被上诉人的原法定代表人是原振军。故，正是因为“银盛泰工地样板间”矛盾，导致了本案合同纠纷。本院认为，上诉人不能以一个合同“失败”来否定另一个合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，否则应当承担不利的法律后果。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院对上诉人关于无法履行本案合同的主张不予支持。
上诉人称在采购材料之前，按照惯例应当由上诉人发出采购指令，但双方在签订的协议中没有约定，上诉人也没有证据证明双方之间有其所主张的“惯例”。上诉人称双方经协商一致变更了合同，其证据就是与原振军的录音，但在该证据中，原振军对上诉人法定代表人的承诺只是“考虑”、“协商”，并不是原振军明确同意改变原合同。故，上诉人仅依此证据就主张双方协商一致变更了合同证据不足。
上诉人称被上诉人交付潍坊友家地暖分水器制造有限公司的定金超过合同标的额的20%，超过部分不应支持。但在双方签订的协议中并没有约定工程材料价款，上诉人也不能提供实际需要材料的价款数额。故，对上诉人关于被上诉人交付定金超过标的额的诉称，因上诉人没有证据佐证，本院不予支持。
综上，上诉人与被上诉人在签订协议后，被上诉人按照上诉人的要求购买潍坊友家地暖分水器制造有限公司的材料并交付定金的行为是履行合同的行为，因上诉人的原因导致双方签订的协议最终不能履行，原审法院判决被上诉人因履行合同而遭受的损失应当由上诉人承担并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人青岛派威尔工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 黄显东
书 记 员 彭晓凤