江苏省徐州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）徐行终字第00144号
上诉人（原审原告）林州市中医院。
法定代表人王文生，院长。
委托代理人申红平，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市泉山区卫生和计划生育委员会（原徐州市泉山区卫生局），住所地：徐州市解放南路延长段26号。
法定代表人王弢，局长。
委托代理人樊祥，副主任。
委托代理人陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）梁淑芹，无业。
委托代理人宋学民，江苏淮海明镜律师事务所律师。
上诉人林州市中医院因诉被上诉人徐州市泉山区卫生和计划生育委员会（以下简称泉山区卫计委）、梁淑芹医疗事故技术鉴定审核答复一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉行初字第10号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人林州市中医院的委托代理人申红平，被上诉人泉山区卫计委的委托代理人樊祥、陈士斗，被上诉人梁淑芹的委托代理人宋学民，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人粱淑芹因与林州市中医院、徐州市第一人民医院医疗事故争议，向被告徐州市泉山区卫生局提出委托医疗事故鉴定的申请，被告受理后委托徐州市医学会对该医疗事故争议进行医学鉴定。徐州市医学会于2014年5月26日受理被告的委托。2014年8月12日徐州市医学会作出徐州医鉴（2014）019号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本案例构成二级丙等医疗事故，河南省林州市中医院负完全责任，徐州市第一人民医院无责任。被告于2014年8月26日将上述鉴定书送达原告。原告未在法定期限内申请再次鉴定。原告认为上述鉴定存在程序违法、鉴定人员资格、专业类别违法等情况，于2015年1月8�向被告递交《关于请求徐州市泉山区卫生局对徐州市医学会徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核的申请》，要求被告重新抽取专家，组成专家鉴定组重新进行鉴定。被告收到原告的申请后，于2015年1月15日作出了《关于对徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核申请的答复》（以下简称《答复》），认为：经审查，在组织本例鉴定过程中，徐州市医学会严格按程序要求组织了本次鉴定会，未发现有违规之处。原告认为被告所做的《答复》违反了相关规定，侵害了原告的合法权益，遂以诉称理由起诉来院。
另查明，在本案诉讼过程中，被告徐州市泉山区卫生局经组织机构调整，现更名为徐州市泉山区卫生和计划生育委员会。第三人梁淑芹针对本案原告及徐州市第一人民医院提起医疗损害责任纠纷之诉，徐州市泉山区人民法院于2014年9月26日立（2014）泉民一初字第4038号案件予以受理，目前该案已中止审理。
原审法院认为，《医疗事故处理条例》第二十条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；第三十九条规定，卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理的，应当书面通知申请人并说明理由。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定�，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。
《医疗事故处理条例》第三十五条规定，卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。第四十条规定，当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。第四十一条规定，卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。第四十二条规定，卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。
依据上述法律规定，法律赋予卫生行政部门，在处理当事人的医疗事故争议时，对其作为委托人委托医学会所作出的医疗事故技术鉴定书有程序审查的义务，在审查确认鉴定程序合法的前提下，向当事人送达《鉴定书》并以此作为处理医疗事故的依据。因此，对鉴定程序的合法性审查，系卫生行政部门处理医疗事故时依职权主动实施的行为，而非依当事人申请的行为。该审查行为是卫生行政部门对在受理医疗事故争议后、作出最终的行政行为前，对其所收集证据的审查判断行为，不是其作出的最终对当事人权利义务产生影响的具体行政行为，因此，不具有可诉性。
依照上述法律规定，发生医疗事故争议，当事人可以选择由卫生行政部门处理，也可以请求人民法院处理，当事人对此负有选择权。如果当事人选择由人民法院处理医疗事故争议，则卫生行政部门不再受理或终止受理。本案医疗事故争议的当事人最终选择由法院处理医疗事故争议，法院在审理医疗事故争议案件时，同样将对作为证据的《医疗事故技术鉴定书》予以审查。被告在行政程序中对证据的审查判断行为，不影响法院对证据的审查判断，被告的《答复》行为实质上亦未对原告的权利义务造成影响。
综上，被告所作的《答复》行为，是其在行政程序中对证据的审查判断行为，未对当事人的权利义务造成实际影响，不属于行政诉讼受案范围。遂依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项、第四十四条第一款第（�）项之规定，裁定：驳回原告林州市中医院的起诉。案件受理费50元，由原告林州市中医院负担。
上诉人林州市中医院上诉称，一、一审认定事实错误。首先，徐州市泉山区卫生局（现徐州市泉山区卫生和计划生育委员会，以下简称泉山区卫计委）对其委托的医疗事故技术鉴定进行审核，属于《医疗事故处理条例》第四十一条、四十二条规定的行政职责，被上诉人审核后出具的《答复》属于行政确认。一审法院以“对其收集证据的审查判断行为，不是其做出的最终对当事人权利义务产生影响的具体行政行为”认定不具有可诉性认定事实错误。行政机关的行政行为都属于法律法规授权的行为，也是其必须进行的职责行为，既然行政法规规定了其具有对其委托的医疗事故技术鉴定进行审核的义务和职责，其就必须履行。其履行该职责的行为当然属于行政行为�一审中根据被上诉人的答辩其应该在审查的过程中对其委托鉴定、医学会受理鉴定违法作出明确的审核结论，对鉴定程序中的审查行为属于行政行为，该行为依法是具有可诉性的。其次，一审依据“不是其做出的最终对当事人权利义务产生影响的具体行政行为”认定不具有可诉性认定事实错误。被上诉人的审查行为属于行政确认，一审虽然依据行政管理的案由立案，但在裁定书中陈述为“不服答复一案”，在本案的案由上错误认定，导致对本案的事实认定错误。泉山区卫计委的审核行为，是再次对越权委托鉴定的行政行为的违法确认，其越权委托、不依法审核的答复必将对上诉人的权利义务产生影响，第三人已经依据该鉴定起诉索赔260余万元的后果难道不是对上诉人的权利义务产生的影响吗？按照《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第十二条规定，被上诉人以行政职权审核后作出的《答复》当然具有可诉性。另外，民事审判程序需要对医疗事故技术鉴定的审核不是排除被上诉人行政行为的法定理由，一审以此为由认定被上诉人的审核行为不属于行政行为错误。最后，按照《医疗事故处理条例》第三十八条规定，被上诉人依法应该将本案的争议移交上一级卫生行政部门，而不应该自行委托医学会进行鉴定。被上诉人的受理行为和委托行为都属于违法行为。一审法院以一句“不具有可诉性”驳回上诉人的起诉，对鉴定的委托程序、受理程序、鉴定程序不予审查是错误。二、一审适用法律错误。按照《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第十二条规定，被上诉人的审核答复行为具有可诉性。一审适用《医疗事故处理条例》第二十条认定本案事实属于适用法律错误。上文已述，被上诉人委托鉴定和�核鉴定不是依据《医疗事故处理条例》第二十条进行的行政行为，不是以行政处理和处罚为目的的，是以帮助第三人达到一定目的为目的的行为，其委托鉴定的行为是越权，审核行为本可以纠正其越权，但是审查中也没有对鉴定的受理和委托程序审查。所以一审适用法律错误。一审认定泉山区卫计委的审核行为不对上诉人产生实际影响是错误的，一份负全部责任的医疗事故技术鉴定，不仅仅是在原审第三人诉上诉人一案中对上诉人的权利义务产生了影响，而且对于上诉人的社会评价、应诉案件产生费用、人员工作安排都已经产生了巨大的影响。一审依据《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第一条第二款第（六）项判决，适用法律错误。被上诉人的审核行为属于行政行为，属于对行政越权未审核出来的自我包庇行为，属于法定的职责，所以上诉人�求撤销的审核答复属于行政审判权限范围。三、本案一审存在的其他问题1、案件受理费的问题。按照规定，驳回起诉的，人民法院不应该收取案件受理费。2、一审裁定书对被告庭前提交的证据全部属于在诉讼期间收集的情况只字未提，对被告当庭提交的证据无正当理由逾期提交也只字未提。虽然对卫生行政部门因医疗事故技术鉴定审核的答复案件提起行政诉讼目前在国内较为少见，但是行政法规赋予的行政职责是必须要履行的。如果是法院委托的鉴定，卫生行政部门是没有职责审核的，但是对于卫生行政部门委托的医疗事故技术鉴定，卫生行政部门是有职责审核的，本案实际上医学会受理被上诉人的委托进行鉴定就是错误的，两家医院一家全责，另一家无责，鉴定程序不说明违反什么法律法规，不说明违反《医疗事故分级标准》第几款第几项就定为医疗事故，没�客观的检查结果，仅依据病人主观陈述认定损害后果，等等很多的程序违法应该依法纠正。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审裁定，发回重审。
被上诉人泉山区卫计委答辩称，首先认为一审法院认定事实清楚适用法律正确，1、被上诉人认为委托进行医疗事故鉴定不是具体行政行为，不具有可诉性；2、被上诉人只能就局部程序性事项进行形式上的审核，被上诉人已尽到职责；3、审查行为没有形成具体行政行为，仅仅是对受理医疗事故鉴定后，所进行的搜集证据的审查判断行为，不是最终对当事人权利义务产生影响的具体行政行为。因此，《答复》行为也不具有可诉性。
被上诉人梁淑芹同意被上诉人的答辩意见外并补充，上诉人所起诉的是行政机关的答复，该答复不具备具体行政行为所应该具备的关键法律特征，也就是处分行为，该答复不能导致行政法律关系的任何变动，因为本案关联的医疗事故鉴定书，尚有待在民事诉讼中进行依法确认，该答复不论正确与否，都不能作为民事诉讼是否采纳鉴定书的理由。况且在鉴定程序中，上诉人全程参与，并未提出任何异议，甚至未提出重新鉴定，综上该《答复》不属于具体行政行为，是行政机关对委托鉴定过程的解释，行政诉讼程序不应对此进行受理，一审裁定正确，请求支持。
各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本裁定书不再累述。二审中，双方均未提供新证据。
本院经庭审质证、认证认为，原审裁定对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即本案被上诉人泉山区卫计委作出的《答复》是否具有可诉性，原审裁定是否正确进行了辩论。
上诉人林州市中医院辩称，1、审核行为是有法律法规依据的，是被上诉人必须履行的职责，被上诉人也进行了履行，根据行政法的基本原则，法无授权不可为，故被上诉人履行的都是法律法规赋予的行政职责，根据最高院发布的指导案例的相关通知，审判案例库中也有很多案件与本案类似，都认定审核行为属于行政行为，所以本院对审核答复不服，具有可诉性。2、新《行政诉讼法》于2015年5月1日开始实施，本案尚未审结，应该适用新《行政诉讼法》及其司法解释，新法里把具体行政行为具有可诉性，改成了行政行为具有可诉性，本案在新旧法实施交替的过程中，应该按照有利于当事人的基本立法原则，支持上诉人的请求。3、对于被上诉人受理的原审第三人的鉴定申请，实际上也是违法的，由于上诉人原来的诉讼请求仅仅是要求撤销答复，对于其他请求会通过其他途径主张权利。4、被上诉人的审核行为，可以认定鉴定程序的合法或违法，对该鉴定的合法性、程序性，依法进行审查，该鉴定的结果已经对上诉人的权利产生影响，所以审查行为和答复行为对上诉人的权利义务已经产生了影响，上诉人的起诉具有可诉性。上诉人要求审核的是鉴定的程序，鉴定人员的资格、类别是否合法，是否符合法定程序，符合程序予以确认，不符合程序可以委托重新鉴定等等都是被上诉人的行政职责。另外被上诉人在本案涉及的纠纷中，不是为了行政处理而搜集证据，实际上是一种越权和滥用职权的行为，通过审查、审核、鉴定的程序，可以纠正，但至今没有纠正。所以被上诉人说搜集证据行为是不对的。最后上诉人不是为了通过行政诉讼确认鉴定结论的合法性或非法性，而是为了确认行政机关是否依法履行了应该履行的职责，或者超越职权、滥用职权进行了违法的行政行为。综上，被上诉人的审核行为、审核的答复都不合法，具有可诉性。
被上诉人徐州市泉山区卫计委辩称，行政机关的行为不能和行政主体的行政行为混淆，不能将行政机关做出的行为都视为行政行为。医疗事故技术鉴定无论是在行政机关处理医疗事故案件中，还是在人民法院审理的民事案件中，仅仅是作为一种证据的形式，并不会对双方当事人权利义务产生影响，仅仅是一种证据搜集的行为，是不可诉的。
原审第三人同意泉山区卫计委的辩论意见并补充，行政法司法解释所涉及的作为起诉的范围，不能等同于受案范围的扩大，仍然是只审查具体行政行为，虽然法院可以受理案件，但在审理中仍要对当事人是否具有行政行为进行审查。而本案上诉人主张撤销答复，而不是行政机关某一个具体行政行为的合法答复，该答复的性质不具有处分性，对原审第三人以及上诉人利益不产生实际性效果，况且根据医疗事故处理条例的规定，行政机关经审核后的医疗事故鉴定结论，当事人双方可以通过重新鉴定进行司法救济，可以在民事诉讼中就鉴定结论证据性质，请求法庭确认，但并未规定任何一方可以通过行政诉讼确认鉴定结论的合法性。因此原审第三人认为上诉人不能因为失去重新鉴定的法律时效就以所谓的行政诉讼方式，达到否定鉴定结论的目的。因此，我们认为一审裁定正确。
本院认为，一、关于被上诉人泉山区卫计委作出的《关于对徐州医鉴（2014）019号﹤医疗事故技术鉴定书﹥进行审核申请的答复》是否具有可诉性的问题。根据《医疗事故处理条例》第四十一条：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应�对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。”及第四十二条：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”之规定，被上诉人的审核行为，是对处理医疗事故中所收集证据的审查判断行为，该审查判断行为并不影响法院对该项证据的审查判断。故，被上诉人《答复》行为对上诉人的实体权利义务不产生实际影响，被上诉人作出的《答复》不具有可诉性。上诉人请求撤销《答复》于法无据，本院不予支持。二、一审裁定事项中案件受理费裁定错误，现予以纠正为案件受理费50元，由原审法院予以退回。
综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本判决为终审裁定。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 赵 涛
代理审判员 袁照亮
二〇一五年六月十六日
书 记 员 张文娟