安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）亳民二初字第00050号原告：亳州市亿方建材有限公司，组织机构代码58455086－5。法定代表人：柴大森，该公司董事长。委托代理人：任卫东。委托代理人：张禹，安徽王善利律师事务所律师。被告：安徽恒业建设工程有限公司，组织机构代码15186407－6。法定代表人：李涛，该公司董事长。委托代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。原告亳州市亿方建材有限公司与被告安徽恒业建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，于2013年8月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月23日、2014年6月10日两次公开开庭审理了本案。原告亳州市亿方建材有限公司的委托代理人张禹、任卫东，被告安徽恒业建设工程有限公司的委托代理人赵长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亳州市亿方建材有限公司（以下称亿方建材公司）诉称，安徽恒业建设工程有限公司（以下称恒业建设公司）在承建亳州市中淮制药产业化系列生产线建设项目工程。从2013年1月11日开始使用亿方建材公司的混凝土，2013年3月27日双方补签《预拌混凝土供货合同》，合同中对交货时间、价格、结算方式和期限均作了约定。在违约责任中特别约定“恒业建设公司预期付款，每逾期一天按总金额的千分之五支付违约金，因恒业建设公司违约致使甲方亿方建材公司采取诉讼方式实现债权的，乙方恒业建设公司约定承担亿方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用，如恒业建设公司一个月内或其他原因没有亿方建材公司商砼，恒业建设公司应在10天内把所欠亿方建材公司的商砼款关于结算付清。合同签订后，亿方建材公司积极履行合同义务，到2013年5月14日止，亿方建材公司为恒业建设公司供应混凝土价值人民币1970710元，恒业建设公司应在没有支付回款，2013年5月14日恒业建设公司也没有使用亿方建材公司的混凝土。为此，请求依法判决恒业建设公司支付亿方建材公司混凝土款、违约金及由此产生的律师费等。被告恒业建设公司针对亿方建材公司的起诉，答辩如下：欠亿方建材公司的混凝土款是事实，但亿方建材公司按合同计算的违约金过高，且亿方建材公司的混凝土质量不合格，抗压强度达不到设计标准，给恒业建设公司承建的工程造成严重质量隐患，为解决工程质量隐患，恒业建设公司需要对不合格的工程进行加处理，致使工程的工期延误，给恒业建设公司造成巨大经济损失，为此，要求亿方建材公司赔付因其供应的混凝土质量存在缺陷给恒业建设公司的造成的材料损失、租赁费用损失、工程延期交付损失共计1920000元，并提起反诉。亿方建材公司为支持其诉讼请求提供如下证据：1，亿方建材公司企业法人营业执照和机构代码证。说明原告的自然状况，系正常经营企业。2，《亳州市预拌混凝土买卖合同》证明目的：a、亿方建材公司与恒业建设公司有买卖关系；b、双方约定“如乙方一个月内或其他原因没有要求甲方提供商砼，乙方恒业建设公司应在10天内把所欠甲方亿方建材公司的商砼款给予结算付清”。“因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用”；“乙方逾期付款，每逾期一天按总金额的千分之五支付违约金”；c、乙方必须严格按照国家标准及规范制作试块及结构实体的养护。3、送货单和混凝土结算单证明目的：a、亿方建材公司卖与恒业建设公司商砼4825立方米，价款人民币1970710元；b、B#1层楼柱需要84立方米，而实际使用78立方米，D#楼一层柱需要72立方米，而仅仅使用48立方米。两座楼的一层柱均存在以次充好的现象。C、恒业建设公司在施工中违背操作规范交叉施工。D#楼2013年4月15日实际生产量72立方米，实际只浇灌48立方米。d、恒业建设公司欠亿方建材公司商砼款人民币1970710元。e、恒业建设公司自2013年5月14日起没在使用亿方建材公司商砼。4，亳州市建设工程质量检测中心报告编号为BHN131068789BHN1311228BHN1321692混凝土抗压强度试验报告、亳州市建设工程质量检测中心报告编号：JC1300626混凝土抗压强度检测报告和安徽省建筑工程质量第二监督检测站报告编号：13DQC108的《亳州市中淮制药有限公司综合服务楼一层剪力墙混凝土抗压强度检测报告》、安徽省建筑工程质量第二监督检测站报告编号：13DQC109的《亳州市中淮制药有限公司综合服务楼一层顶板混凝土抗压强度检测报告》证明目的：a、亿方建材公司提供的商砼，经恒业建设公司抽检，亳州市中淮制药有限公司委托亳州市建设工程质量检测中心检验，检测结论符合设计规范要求，商品砼达到设计规范要求；b、建筑工程经恒业建设公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定，现场检测达到设计要求，亿方建材公司提供的商砼商品质量合格。5，《委托代理合同》及代理费发票证明目的：亿方建材公司为实现债权支出律师费用人民币60000元。恒业建设公司针对亿方建材公司公司提供的证据质证意见如下：对证据一没有异议。对证据二，两份合同的真实性没有异议，对其部分证明目的有异议：1、原告提供的是第一份合同约定的条款，依据2013年4月4日双方签订的合同第五条第二款的约定，原告应当垫资商砼5000立方后，被告才开始和原告结算商砼款项，现在原告提供的商砼没有5000立方，原告现在索要所有商砼款项，明显违反约定，被告也没有违约行为。2、双方在购销合同中约定的违约金为每逾期一天，按总金额的千分之五支付违约金明显过高，千分之五一天，一月就是千分之一百五十，该违约金明显过高，如认定被告违约，应适当降低违约金。对证据三，送货单的真实性没有异议，对混凝土的结算单有异议，对其证明目的有异议：1、原告所送的混凝土的数量被告没有异议，但价款有异议，原告没有按照合同的约定计算价款，依据2013年1月4日签订的合同，C30的价格为每立方米360元。在2013年4月4日签订二份合同之后，C30的价格为每立方370元，C35的价格为每立方380元，C40的价格双方没有约定，原告没有按照合同约定计算总价款，该款计算错误，应按照合同价款执行。2、B#1层楼柱和D#楼被告均没有偷工减料、以次充好的现象，原告的提法没有道理。3、被告严格按照施工工程操作规范施工，没有违法操作程序。对证据四，（一）亳州市建设工程质量检测中心的出具的混凝土抗压强度试验报告。对其真实性没有异议，对其证明目的有异议：1、该委托单位不是被告，被告对此委托不知情。2、该报告仅对来样负责，送检混凝土合格，不等同送到工地的混凝土都合格。3、该送检的样品，不能证实和送到施工现场的是同一批次的产品。（二）亳州市建设工程质量检测中心，2013年7月28日的检测报告。1、该报告被告不知情，也没有见过该报告，该报告是张赛自行委托，没有业主、施工方、监理方的签字委托，原告单方的委托，出具的报告不具有客观性，不能作为有效证据使用，不能认定原告提供的商砼合格。（三）安徽省建筑工程质量第二监督监测站的两份混凝土强度检测报告。原告提供两份检测报告，被告不认可，被告没有委托该机构进行混凝土强度检测，原告提交的证据来源不合法，不具有合法性，不能支持原告的主张。对证据五，委托代理合同及代理费发票没有异议。恒业建设公司就其抗辩及陈述的事实和理由提交如下证据：证据一：被告的营业执照和企业机构代码证，证明被告的主体资格。证据二：2013年1月4日和2013年4月4日的混凝土买卖合同；证明：1、在2013年4月4日以前C30混凝土的价格为360元每立方，以后C30的价格为370元每立方。C35的价格为380元每立方，C40的价格未定，原告自行计算价格过高。2、付款方式不对，依据2013年4月4日的合同，原告应当垫付5000立方商砼之后，被告才开始支付货款，现原告垫付不到5000立方商砼，被告不应当现在支付价款。3、双方在合同中约定的违约金明显过高，应当予以降低。证据三：检测报告四份及原告送货单据12份；证明原告提供的部分混凝土不合格，达不到被告要求的强度，导致施工的工程不合格。2013年5月21日亳州市建设工程质量检测中心出具的JC1300376号检测报告及送货单据证明原告提供的混凝土强度较低，致使被告承建的B楼梁板不合格。2013年7月9日徐州市建设工程检测中心出具的两份检测报告及送货单据。证明原告提供的混凝土强度较低，致使被告承建的D楼一层柱不合格，B楼的一层柱不合格。2013年6月1日，安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的13DQC088号检测报告，证明楼的顶梁不合格。证据四：施工日志三本；证明被告严格按照施工操作规程施工，对混凝土按照标准养护，施工工序符合国家标准。证据五：2012年12月21日的建设工程施工合同一份；证明被告承建中淮制药有限公司综合服务楼工程，约定的施工工期为300天，被告每逾期一天罚款1000元。由于原告提供的部分商砼强度达不到设计要求，致使工程需加固处理，造成被告工期拖延，被告应支付相应的罚款给发包方，该损失应由原告承担。证据六：2012年12月26日亚强架业有限公司租赁合同一份；证明：由于原告提供的混凝土不合格，致使工程停工，被告工期相应延长，使用工程架木等费用相应增加，该损失应由原告承担。证据七：2013年3月6日签订的塔机租赁合同一份；证明由于工程延期，被告需支付相应的租赁费用，该费用应由原告承担。亿方建材公司针对恒业建设公司提供的证据质证意见如下：对证据一真实性及证明目的无异议；证据二认为，1、2013年1月4日的合同不存在，不予认可；2、对其证明目的有异议，根据合同约定是要垫付5000㎡，现不到5000㎡，不应当现在支付价款。但是合同第七条又有特殊约定“如乙方一月内或其他原因不使用甲方混凝土，乙方应在10天内把所欠甲方的商砼款给予结算付清”现在已经符合支付价款的条件；上调价款是经恒业建设公司同意的；违约金是双方同意的。证据三，四份报告和12张送货单；对四份质检报告的质证意见为：该四份质检报告均系恒业建设公司自行检测，未经亿方建材公司同意和在场，对亿方建材公司不具有法律效力，且事后恒业建设公司又另行委托，经鉴定符合质量设计要求，故该四份质检报告不具有证明效力。对12份送货单的质证意见为：该送货单载明的商砼系亿方建材公司提供，质量是合格的，且亿方建材公司可以提供证据证明该商品质量合格。证据四，施工日志三本的真实性和关联性没有异议，但是对其证明目的有异议。该份证据不能证明“按照操作规范规程施工，按照标准养护，施工程序符合国家标准”。相反通过该证据证明，1、混凝土试块是恒业建设公司制作后交付给亳州市建设工程质量检测中心试验，亿方建材公司提交的“亳州市建设工程质量检测中心实验报告”的合法性，具有证明效力；2、该证据记载了b#、D#楼在浇筑混凝土后仅仅对混凝土养护3-4天，违背中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工规范》混凝土养护第8•5•2混凝土的养护时间应符合下列规定：2采用缓凝型外加剂、大掺量矿物掺合料配制型混凝土不少于14d.3，存在交叉施工。对证据五、六、七，认为与本案不具有关联性。本院委托安徽省建工司法中心对恒业建设公司承建的亳州市中淮制药有限公司工程混凝土强度检测，2014年5月6日出具安徽省建工司法中心对司法鉴定许可证号341013003两份司法检验报告书，原、被告双方对其真实性、合法性均无异议。经庭审举证、质证，合议庭对亿方建材公司提供的证据认证如下：证据一，系证明原告的主体资格，恒业建设公司没有异议，故对该证据的真实性、合法性予以认定。证据二，恒业建设公司对其真实性没有异议，该合同除约定的违约金过高，违反法律规定，对合同其他部分予以认定。证据三，恒业建设公司对收到亿方建材公司的混凝土的数量没有异议，对送货单的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以认定。证据四，该鉴定报告虽系真实，但亿方建材公司委托鉴定时恒业建设公司不知情，不能证明亿方建材公司的证明目的。证据五，恒业建设公司没有异议，故对该证据的真实性予以认定。对恒业建设公司所举证据，合议庭认证如下：证据一，亿方建材公司没有异议，故对该证据的真实性予以认定。证据二，恒业建设公司已不再使用亿方建材公司的混凝土，对恒业建设公司欠亿方建材公司混凝土款的付款条件已经成就，故对证据的真实性予以认定，双方约定的逾期付款日千分之五过高，违反法律规定，故对部分合法性不予认定。证据三，因该四份鉴定报告系恒业建设公司自行委托，亿方建材公司不知情，故对该证据不予认定。证据四，因系恒业建设公司的施工日志，亿方建材公司无异议，故本院对其真实性予以认定。但不能证明亿方建材公司供应的混凝土质量不符合国家规定的标准。证据五、六、七，对恒业建设公司因延误工期造成的经济损失是否是因亿方建材公司供应的混凝土质量不合格造成未确定前，故对该证据的真实性不予认定。对本院委托安徽省建工司法鉴定中心出具的两份鉴定报告。因亿方建材公司、恒业建设公司均无异议，故对该证据真实性、合法性予以认定。经审理查明，亳州市中淮制药产业化系列生产线建设项目工程系恒业建设公司承揽建造，为承建该工程，恒业建设公司购买亿方建材公司的混凝土，恒业建设公司从2013年1月11日开始使用亿方建材公司的混凝土，2013年4月4日双方补签《预拌混凝土供货合同》，合同中对交货方式、价格、结算方式和期限均作了约定。合同第七条违约责任约定“乙方恒业建设公司预期付款，每逾期一天按总金额的千分之五支付违约金，因恒业建设公司违约致使甲方亿方建材公司采取诉讼方式实现债权的，乙方恒业建设公司应当承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用。备注甲方要求：如乙方恒业建设公司一个月内或其他原因没有向亿方建材公司提供商砼，乙方恒业建设公司应在10天内把所欠甲方亿方建材公司的商砼款给予结算付清等。到2013年5月14日止，亿方建材公司为恒业建设公司供应混凝土价值人民币1970710元，该款恒业建设公司没有支付。2013年5月14日恒业建设公司没有使用亿方建材公司的混凝土。2013年8月19日亿方建材公司诉讼要求恒业建设公司支付混凝土货款，恒业建设公司认为亿方建材公司供给的混凝土部分抗压强度达到不到设计的标准，质量不合格，拒付货款。双方并各自提供自行委托鉴定机构出具的混凝土抗压的鉴定报告。本院第一次庭审后，对亿方建材公司供给恒业建设公司的混凝土质量是否合格，经双方协商同意，本院委托安徽省建工司法中心对由亿方建材公司提供的混凝土，由恒业建设公司承建的亳州市中淮制药有限公司综合服务B楼一层柱和一层顶梁混凝土强度检测及D楼一层框架柱混凝土强度检测，2014年5月6日安徽省建工司法中心出具司法检验报告书（司法鉴定许可证号341013003），结论为：混凝土商砼均达到设计强度等级要求。之后，恒业建设公司申请撤回对亿方建材公司的反诉请求，同意偿付亿方建材公司的混凝土款1970710元和该笔货款自2014年1月1日起月息按2%计的利息损失，并承担律师代理费损失，亿方建材公司同意，要求立即偿付该笔货款及利息，恒业建设公司表示现公司资金紧张，暂不同意偿付。对恒业建设公司的反诉，本院予以准许，已另行制作民事裁定书。另查明，本案诉讼过程中，亿方建材公司申请诉讼保全，要求冻结恒业建设公司银行存款2200000元或者查封其等价值的其他财产并提供担保。本院于2013年9月12日裁定冻结了恒业建设公司银行账户内存款，恒业建设公司提出异议，要求解除冻结，并提供其等价值的房产担保。本院经审查，认为恒业建设公司的解除冻结申请符合法律规定，于2013年9月12日裁定解除冻结恒业建设公司账户的存款，同时裁定查封恒业建设公司提供担保人的房产。根据双方当事人陈述及对以上证据的认证分析，本院认为，2013年3月27日亿方建材公司与恒业建设公司签订的《预拌混凝土供货合同》系双方的真实意思，内容除逾期付款违约金按日千分之五计算过高外，其他内容不违反法律规定，应为合法有效。截至2013年5月14日亿方建材公司按合同约定供货给恒业建设公司承建的亳州市中淮制药产业化系列生产线建设项目工程混凝土价值1970710元，恒业建设公司无异议，恒业建设公司认为亿方建材公司供货的混凝土部分质量不合格，抗压强度不够，经协商同意，本院委托安徽省建工司法中心对恒业建设公司承建的亳州市中淮制药有限公司综合服务B楼一层柱和一层顶梁混凝土强度检测及D楼一层框架柱混凝土强度检测，均达到设计强度等级要求，故恒业建设公司应当按合同约定及时支付货款。因双方约定的逾期付款违约金按总金额的日千分之五过高，违反法律规定，恒业建设公司自愿按月利率2%从2014年1月1日支付亿方建材公司违约利息及其他损失，亿方建材公司同意，本院予以准许。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条，拟判决如下：一、安徽恒业建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿付亳州市亿方建材有限公司商砼混凝土款人民币1970710元及利息损失（利率按月息2%计算，从2014年1月1日起至本判决确定的付款之日止）。二、安徽恒业建设工程有限公司于本判决生效后十日内偿付亳州市亿方建材有限公司为此诉讼支出的律师费用损失60000元。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23834元，诉讼保全费5000元，鉴定费25000元，合计53834元，由安徽恒业建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。在递交上诉状的次日起七日内向安徽省高级人民法院预交上诉案件受理费23834元。由银行转帐的，请转款至：收款单位：安徽省政府非税收入汇缴结算户，开户银行：中国农业银行合肥市长江路支行，账号：12×××05，在汇款用途栏注明：05301－053101；交费后三日内，请将上诉案件受理费缴纳收据提交本案主审人。上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郑彩玲审 判 员  佘朝霞代理审判员  刘 强二〇一四年六月十六日书 记 员  梁建红附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。