贵州省清镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清民再初字第1号
抗诉机关：贵阳市人民检察院。
申诉人（原审原告、反诉被告）贵阳云岩远大电力物资有限公司，所在地：贵阳市延安西路46号1楼。
法定代表人李永富，该公司经理。
委托代理人王玲，贵州正哲律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被申诉人（原审被告、反诉原告）余光辉，男，1952年5月19日生，汉族，广东省珠海市人，住清镇市……。
委托代理人蔡尔荣，贵州达德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
贵阳云岩远大电力物资有限公司（以下简称远大公司）为与余光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）清民二初字第103号民事调解书，向检察机关申诉，贵阳市人民检察院作出筑检民抗【2012】7号民事抗诉书，向贵阳市中级人民法院提出抗诉。贵阳市中级人民法院作出（2013）筑民再终字第14号民事裁定，指令本院再审该案。本院立案后依法另行组成合议庭，于2013年7月11日、2016年5月4日公开开庭进行审理。贵阳市人民检察院指派检察员扈吉川出席法庭，申诉人远大公司法定代表人李永富、委托代理人王玲，被申诉人余光辉及委托代理人蔡尔荣到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2010年3月8日，原审原告远大公司向本院起诉称，2006年11月12日，远大公司与余光辉签订《校园道路施工合同》，约定由余光辉修建远大公司投资的贵阳远洋中学校园混凝土主道、校园次道、广场、篮球场、足球场及其他硬化场地，且约定工程完工时间为2007年7月31日前。但是，合同签订后，远大公司按合同规定履行了付款义务，但直到2008年11月才完工部分工程，足球场至今没有修建，并且在使用过程中，发现所有水泥跑道均出现了脱砂起灰现象，经初步检测，可以认定原因为水泥标号不合格。广场95%都是要返工的，道路有80%要求返工，拖沙问题很严重。如修复该工程，需修复费用人民币约肆拾万元整。同时，双方签订合同至今，足球场仍未修建，该部分工程内容已没有履行的必要，但如要继续修建该工程，则必然造成经济损失扩大，因此，为维护远大公司合法权益，特依国家法律有关规定，向法院起诉，请求：1、判令余光辉赔偿远大公司修复道路、广场所需费用人民币40万元整；2、终止双方《校园道路施工合同》第一条第一款足球场建设部分，并判令余光辉赔偿远大公司经济损失人民币20万元整。原审被告余光辉辩称，足球场部分工程总的面积有1.6万余平方米，余光辉已经完成了1.3万平方米的毛石垫层，没有做完的原因是需要上万方的填土，而填土不够，填土是由远大公司负责，2009年都还在填土。广场是2007年5月份交工的，球场局部有沙，经过了凝冻灾害，质量是过硬的。合同约定道路有裂缝、下沉由余光辉翻修，道路己交工投入使用两年多，李永富当时认为合格才与验收结算的，合同规定的混凝土路面质量包两年不断裂、不下沉，两年多来，均未出现断裂、下沉。这些工程是经过验收了的，不存在赔偿，请求驳回远大公司的诉讼请求。2010年4月6日，反诉原告余光辉向本院提起反诉称，余光辉与远大公司李永富于2006年11月15日签订了远洋中学《校园道路合同》，合同工程有混凝土道路、广场、篮球场、足球场。其中道路、广场已于2007年5月交工使用，远洋中学从2007年7月开始招生上课，于2008年12月20日双方作了工程结算。足球场工程于2006年11月开工后，余光辉将足球场已有场地的前期工程如期完成，因根据足球场施工图的长度，足球场现有场地长度面积不够，需要大量填土，足球场填方所欠部分填土高近10米，足球场的施工停顿。填方的工程是远大公司自行完成，不属余光辉的合同范围。2007年6月，李永富向清镇汪八斤买土回填，共填了10000多立方，因后期需要绕道，汪八斤不愿再填，致使回填工作停止，影响足球场施工。足球场的竣工期是7月底，而7月底正在填土，几米厚的松填土，达不到做面层的施工要求，而且7月底的回填面积仍然不够。2009年9月底至10月初，老马河的李应雄建房挖屋基土，又运2400余立方去填足球场，是李永富自行安排的，但足球场至今填土还不够。足球场工程停顿后，余光辉多次催告远大公司李永富将已完工程作中间结算，2009年7月20日余光辉将结算工程表报远大公司李永富（总价45万余元），李永富在结算书上签：足球场未完工无法结算，完工后才能结算。2009年7月23日余光辉将《关于贵阳云岩远大电力物资有限公司拖欠工程款的报告》呈清镇市清欠办（清镇市建筑施工管理站）。2009年7月28日下午，清镇市建管站负责人等3人在该会议室对双方结算进行调解未果。2010年1月10日，因近春节，部分足球场做工的民工因未领足工资去建管站反映要求追讨，2010年1月12日建管站通知双方去解决，当日双方还达成协议：由远大公司对已完工程实际丈量收方开具收方单，由双方共同委托一家审计公司按合同规定对工程结算进行审计以解决价款争议问题。2010年1月13日，余光辉与李永富到足球场实测实收，李永富开具了收方单，并盖远洋中学公章，确认毛石垫层方量为14331平方米。2010年1月15日，贵阳汇丰工程建设中介服务有限公司清镇工作部李显朝接受余光辉与李永富的委托，对工程造价审计，双方当日报送了相关资料给李显朝，约定审计费5000元，各占50%，1月19日双方各自预交了1000元审计费。2010年1月27日，审计结果出来后（42万余元），审计公司通知双方进行商定，李永富对审计结果有异议，事情又摆下。2010年2月9日，双方到建管站协调仍未果，建管站告知远大公司李永富“为保证春节期间的稳定、安全，建管站希望远大公司在余光辉实际完成工程量的基础上支付部分工程款，用于解决农民工工资。”之后余光辉连续三天找李永富均未果，依据相关法律规定和有关证据，特向人民法院提起反诉，请求：判令远大公司支付余光辉远洋中学足球场工程款42万元，同时承担拖欠该工程款造成的利息12万元。反诉被告远大公司辩称，合同上第一条约定工程的内容包括挖土、运土、压路机压路。汪八斤运土是经过余光辉同意的，如果汪八斤认可运了多少土远大公司就从余光辉的工程款中扣除。2009年有李应雄平场的问题，是要运土，远大公司告诉他可以倒，如果要推土要找余光辉。双方把方量验收了，共是1.3万余方。如果要解决问题，远大公司告诉余光辉可以先付10万元，其他的要求在三个月内修好，余光辉不同意。
本院原审于2010年5月13日公开开庭进行了审理。同年11月9日，组织进行了调解。本院下达（2010）清民二初字第103号民事调解书，确认远大公司与余光辉达成如下调解协议：一、远大公司自愿支付足球场工程款人民币310000元（2011年3月1日付150000元，2011年8月5日付160000元）给余光辉；二、双方2006年11月12日签订的《校园道路施工合同》终止履行，原调解书同时对达成的诉讼费用调解协议进行了确认。
贵阳市人民检察院抗诉认为，本案原审诉讼中，远大公司及其法定代表人李永富先行委托了滕锋、吴刚两位律师为该公司特别授权的诉讼代理人，在该委托关系一直未解除的情况下，原审又准许李康富作为远大公司特别授权的诉讼代理人的委托关系违反了法律规定，因此李康富不能代表远大公司进行调解，远大公司委托三名诉讼代理人，违反了民诉法“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”之规定，本案原审程序违法，本院（2010）清民二初字第103号民事调解书违反了自愿原则，应进行再审。
本院再审过程中，远大公司称，法律对代理人人数有规定，不能超出三人以上，除非对前两人中的一人作了撤销。调解时远大公司法定代表人李永富被羁押，没有到看守所征求过意见。原审调解书违反了法定程序，内容违反了公平公正原则，李康富作为调解时的代理人是不合格的，他没有法律知识，且当时他是在被胁迫的情况下签的字，不是真实意思表示，对远大公司不公，不接受调解书的调解协议。本案涉及的是学校主体工程，道路和广场工程的不合格会危害学生的身体健康，工程质量不合格，危害了公共安全。施工质量是不符合标准的，造成了很大的损失。足球场没有在合同约定的时间内完成，构成违约，应当承担违约责任，不认可足球场42万工程款的金额。原审所提诉讼请求数额已不能修复道路和广场问题，请求人民法院判令余光辉赔偿远大公司修复道路、广场所需费用人民币360万元（具体金额通过鉴定确定）。
被申诉人余光辉辩称，抗诉机关无权抗诉，根据2007年民诉法对再审程序的规定，检察机关不能对法院的调解书提起抗诉，只规定了当事人可以对调解书申诉的权利。根据最高人民法院、最高人民检察院的相关规定，检察机关只是可以对损害国家利益和社会公共利益的调解书提出抗诉，新修订的民诉法对此也有规定，该案不涉及国家利益和社会公共利益，抗诉机关对此案提起抗诉于法无据，希望检察机关撤回抗诉。民诉法规定委托一至二人属于管理性规范，不属于强制性规范，没有禁止委托三名代理人代理案件，因此并不导致代理权的无效。参与调解的代理人李康富是李永富的亲兄弟，代理人始终者是维护远大公司利益作的代理。在委托书上有远大公司的公章，是在双方自愿的情况下作出的调解书，调解是出于双方的真实意思表示，该调解书具有法律效力，应该维持。道路和广场已经签字确认交付了，施工的道路是符合质量标准的，远大公司验收结算了，就表示认可了工程质量。远大公司是以营利为目的的私营学校，不属于公共利益的范围。合同约定了工程质保期，双方验收合格并交付使用，质保期为2年，本案是在2010年起诉的，已经超过质保期，在质保期内也未向余光辉提出维修。工程的质量，因为没有正规的监理和规划，双方认可验收就可以。远大公司要求余光辉赔偿损失无法律依据，应予驳回。合同上没有约定足球场的回填土是余光辉承担，修建足球场时是远大自己回填土，由于远大公司没有回填土，导致余光辉不能在合同约定的时间内完工。虽然合同约定在工程完成后结算，但是双方已经对合同约定进行了变更，远大公司对已施工部分进行了验收结算，对足球场施工部分进行审计，远大公司对审计结论有异议，所以才拖了下来。合同约定是垫资修建，垫多少修多少，合同对工程量是多少并未有约定，约定垫款是80余万，实际垫了131万元修道路和广场，在工程实施过程中，远大公司在合同的基础上新增很多新工程，余光辉都配合完成，所以超出了80万元。如果人民法院认为检察机关抗诉有理，应对本案进行实体审理，请求人民法院委托有资质的机构，根据双方签订的合同，对贵阳远洋中学足球场工程余光辉已完成的部分对应的价款进行评估鉴定。
本院再审查明，2006年11月12日，远大公司与余光辉签订《校园道路施工合同》，约定由余光辉对位于清镇市老马河远洋中学（2015年更名为传习中学）校园内的混凝土主道、次道、广场、篮球场、足球场及其他场地进行硬化，开工日期为当月15日，竣工日期为2007年5月31日，足球场可在2007年7月31日前完成。工程内容包括道路挖土、运土、填土、压路机原土碾压等内容。工程质量约定达到国家验收标准，混凝土路面质量包两年不断裂、下沉，如出现断裂、下沉则由余光辉无偿返工。合同约定价款标准为：1、正大门校园主道每平方米88元（宽8米，毛石垫层30厘米厚，碎石10厘米厚，混凝18厘米，道牙、排水沟、盖沟板不计费）；2、从正大门校园主道转入4至9号楼的校园主道（2号道路）每平方米亦为88元，建设标准与正大门校园主道相同，砼道牙等不计费；3、校园次道为每平方米78元，除混凝土厚度为15厘米外，其余标准及不计费部分与第2条建设标准相同；4、广场、篮球场、足球场每平方米65元，毛石垫层、碎石、混凝厚度分别要求达到30、10、10厘米厚，足球场排水暗沟不计费；5、操场A，每平方米50元，毛石垫层、混凝土厚度分别要求达到20、10厘米厚，排水暗沟不计费；6、操场B每平方米40元，毛石垫层、混凝土厚度均为10厘米厚；7、足球场草坪部分每平方米41元（含毛石垫层20厘米、碎石10厘米、七眼砂20厘米，碾压平整）。场地、路面的混凝土标号要求均为C25。双方同时约定土方开挖过程中遇局部岩石爆破由余光辉负责，价格不予增加，同时岩石部分减少毛石垫层的工程量不予扣除，仍按合同约定方法计价。合同价款预计80万元，由余光辉辉垫款施工，工程竣工验收据实结算工程量，远大公司将结算款一月内一次性付清。校园堆放的毛石，在开工前计量，并作出单价确定，确定后的价格双方签具凭证，在竣工结算中扣除。合同签订后，余光辉开始施工。余光辉提供的足球场及篮球场施工方案平面图绘图时间为2007年3月12日，建设单位处有张思龙签字，签字日期为2007年3月13日，远大公司认可张思龙为本方代表，但否认委托其办理足球场的图纸问题。
余光辉提供1、2、3、4号道路以及篮球场的测量及面积计算手书书证一份，上书1、2号道路面积为2850.61平方米，3号道路面积为1337.87平方米，计算单价均为88元每平方米；上书4号道面积为1199.42平方米，计算单价为78元每平方米；篮球场面积为3384.86平方米，计算单价为65元每平方米，该份书证在计算面积的同时，对单项价款和总价款（包括扣除毛石款的部分）一并进行了计算。远大公司李永富认可该份证据为其本人手写，余光辉亦认可该份证据系双方共同测量后远大公司李永富所写。该份证据未注明制作日期。该书证除按序书写外，在3号道路按序书写的内容旁另有14.36.96=99.53平方米的手书记载，诉讼中双方均认可该部分系后来所添。余光辉同时提供了2007年12月13日的《工程（结）算单》，该《工程（结）算单》与前一份记载的基本相同，并包括该99.53平方米在内，扣除毛石款15000元，工程总价款为675910.3元。余光辉主张该《工程（结）算单》是根据前一份工程结算单所制作。2008年8月10日，远大公司李永富签署两份收方尺寸，认可余光辉施工的铺设花岗岩1953.7平方米、花池总长134.6平方米、花池20个、食堂道路831.96平方米、7号楼道路356.33平方米、操场9488.8平方米，在食堂道路、7号楼道路以及操场的收方尺寸下方同时注明“以上工程质量待定”。余光辉制作的2008年8月12日的工程（结）算表，食堂道路计价为88元每平方米，7号楼道路为78元每平方米，操场为50元每平方米，远大公司对该表不持异议。2008年12月20日，双方签订《结算书》，内容为“远洋中学所有道路、广场、篮球场、铺设花岗石、花池共计工程款1314242元。”双方均认可该部分款项已经付清。余光辉主张前述工程是分两批完工的，其中1至4号路和篮球场是在2007年7月远洋中学开学前完工的，其余部分在远洋中学开学的第一年完工的，大概是2008年4月。远大公司认可远洋中学系从2007年9月开学，但主张余光辉施工的前述工程是在2008年8月一起完工的，并称签署结算只是对工程数量进行确认结算，并不代表认可工程质量，当时向余光辉表示过存在水泥标号不够的问题，余光辉称质量有问题他负责，余光辉着急付民工工资，所以让先付款。
2009年7月18日，余光辉向远大公司提交足球场工程等的《工程（结）算表》，该表记载足球场工程部分包括土方挖填、运填土、找平碾压共计16148平方米，计价标准为每平方米单价8.5元。另该结算表同时包括砖砌踏步、踏步花岗岩贴面、踏步基回填土、食堂后门砖砌围墙的数量、单价，总价共计25766.45元。远大公司李永富在该表上签署意见“足球场未完工无法计算，完工后才能结算。”2009年7月23日，余光辉向有关部门反映远大公司拖欠足球场工程款，2009年7月28日，清镇市建筑施工管理站组织双方进行调解，双方就足球场工程是否继续施工、已施工部分的价款等未能调解达成协议。2010年1月13日，双方签字认可足球场毛石垫层量为14331平方米。原审中，证人汪正先出庭作证证明，李永富找到其驾驶员叫把土运到他的场地上，总共运了六、七百车，其中有一百余车是用于填足球场的，填在足球场靠围墙的坑凹处，每车100元，共计得了6万余元，系李永富支付的运费，运土时间从2007年7月开始，至2007年8月老马河桥限制货车后就没有运了。证人李应雄证明，2009年国庆期间因挖地基有土二千多方，其找李永富将土填在足球场的一只角上靠围墙那里，足球场有多长不清楚。
本院于2010年3月8日立案受理了远大公司诉余光辉建设工程施工合同纠纷一案，远大公司要求判令余光辉赔偿其修复道路、广场所需费用人民币40万元整，终止双方《校园道路施工合同》第一条第一款足球场建设部分，并赔偿其经济损失人民币20万元整。同年4月6日，余光辉提出反诉，请求判令远大公司支付其远洋中学足球场工程款42万元，并承担拖欠该工程款造成的利息12万元。原审诉讼中，远大公司向本院提交诉讼授权委托书，委托博文律师事务所律师滕锋、吴刚为特别授权代理人。2010年5月13日，本院公开开庭审理该案，余光辉、远大公司法定代表人李永富及委托代理人滕锋到庭参加了诉讼。庭审结束前询问双方是否同意调解，余光辉同意调解，远大公司李永富表示不同意调解。2010年11月9日，远大公司法定代表人李永富的胞弟李康富向本院出具其为受托人并加盖远大公司和贵阳远洋中学印章的授权委托书，作为特别授权代理人参与案件诉讼。同日，在李康富、余光辉的参与下，本院组织进行调解，双方达成协议：一、远大公司自愿支付足球场工程款人民币310000元（2011年3月1日付150000元，2011年8月5日付160000元）给余光辉；二、双方于2006年11月12日签订的《校园道路施工合同》终止履行。远大公司交纳的案件受理费9800元，余光辉交纳的反诉费9200元，减半收取各自负担。本院下达（2010）清民二初字第103号民事调解书确认了该调解协议的效力。2011年11月10日，本院分别退还远大公司、余光辉诉讼费4900元、4600元。
2010年7月15日，远大公司法定代表人李永富因涉嫌买卖国家机关证件罪被羁押，2011年4月2日因被判缓刑取保候审予以释放。李永富获知该案调解结案，不服调解协议，向贵阳市中级人民法院申请再审被驳回。远大公司向检察机关申请抗诉。贵阳市人民检察院于2012年10月30日作出筑检民抗【2012】7号民事抗诉书，向贵阳市中级人民法院提出抗诉。贵阳市中级人民法院于2013年3月18日作出（2013）筑民再终字第14号民事裁定，指令本院再审该案。
余光辉申请对足球场工程已施工部分的工程价款进行鉴定。经本院委托鉴定，2013年9月26日，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所出具鉴定意见，认为余光辉施工的足球场草坪毛石垫层工程量14331平方米的工程造价为269852.73元。余光辉垫支鉴定费12000元。远大公司对鉴定意见无异议。余光辉对鉴定结论提出异议，认为足球场草坪部分仅7000余平方米，已施工部分面积包括跑道等外围部分，两者合同约定计价不同，草坪部分5400平方米按41元每平方米计价，其余部分按65元每平方米计价，鉴定结论按照草坪部分计价标准鉴定不客观，且认为施工的部分工序未计算在内，申请进行重新鉴定。组织双方质证后，本院另委托对足球场工程后续工序需采取混凝土浇注部分的毛石垫层工程8931平方米按照每平方米65元进行重新鉴定。贵州亚信司法鉴定所承接鉴定后，本院书面通知余光辉预交鉴定费25000元，余光辉未按通知要求预交鉴定费。
远大公司提供照片26张，欲证明工程质量不符合质量标准，存在脱砂、起灰问题。远大公司申请对道路及广场工程质量是否合格进行鉴定，并申请出具质量缺陷修复建议、对修复费用金额进行评估。本院委托进行鉴定，远大公司在鉴定中向鉴定机构出具补充说明，认为余光辉施工部分仅为1、3、6号道路，经本院委托后，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所于2015年3月12日作出[2014]司鉴定字第10号鉴定意见，认为远洋中学广场、篮球场、1号路、6号路、3号路混凝土强度存在部分不满足合同要求的情况，并同时指出混凝土厚度、碎石垫层等存在的部分问题，但鉴定意见亦同时指出，篮球场混凝土层平整度满足验收要求，1、3、6号道路碎石垫层压实度满足要求且均为未见明显沉降。混凝土强度不满足要求部分，广场抽样点为4个、1号路3个、其余部分2个点，广场75%的检测点混凝土强度不满足要求，篮球场、6号道路为50%的检测点混凝土强度不合格，1号道路为33%，3号路为100%。远大公司为该次鉴定垫支鉴定费52000元。远大公司对该鉴定意见予以认可。余光辉认为道路广场已实际交付多年，现在进行质量鉴定，与当时的客观情况不相符，远洋中学建设过程中存在重车碾压、且历经2008年的凝冻自然灾害，道路至今未出现沉降等问题，说明工程质量是合格的，不认可鉴定意见。该鉴定意见作出后，在案件的后续处理过程中，远大公司认为遗漏了2号路的鉴定，并补充申请对2号路的质量问题进行鉴定。征求当事人意见后，本院委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所对2号路进行鉴定。2015年11月24日，该鉴定所作出[2015]司鉴定字第13号鉴定意见，认为远洋中学2号路70%的混凝土强度满足合同要求。远大公司为该次鉴定垫交鉴定费22000元。本院根据远大公司的申请委托鉴定机构对上述道路、广场、篮球场混凝土修复达到合同约定的质量标准所需的费用进行鉴定，2016年2月17日贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所致函本院，需要以修复方案为前提方能对所需的修复费用进行鉴定。本院委托鉴定机构对上述道路、广场、篮球场混凝土修复达到双方合同约定的质量标准出具修复方案。2016年4月18日，贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所回复本院，广场、篮球场已使用多年，部分混凝土强度不满足约定要求、垫层厚度不足及破损可能会影响使用功能，但在目前使用状态下不影响安全使用；广场、篮球场及道路现已施工完毕，垫层厚度无法修复，目前无相关路面混凝土强度修复技术。远大公司要求按照将混凝土层拆除重建的方式确定修复方案对所需的修复费用进行评估。
再审中，余光辉对要求远大公司支付的42万元工程款作了进一步明确，称该款包括足球场人工平整、人工铺毛石、已运至场内的未铺毛石400立方米等费用以及足球场合同外新增砖砌踏步、踏步花岗岩贴面、踏步基回填土、食堂后门砖砌围墙等工程25766.45元，利息起算时间自2011年8月5日起按照银行同期贷款利率标准支付至工程款付清之日止。远大公司认为400立方米未铺毛石并不存在，足球场外新增4个部分为重复计算，在食堂工程计算的时候已经计算在内。再审中，远大公司认为原审所诉要求余光辉赔偿修复道路、广场所需费用40万元已不足以修复，要求增加请求金额至360万元。
另查明，[2014]司鉴定字第10号、[2015]司鉴定字第13号鉴定意见所载1号路，包括远大公司与余光辉结算的1、2号道路2850.61平方米以及食堂道路831.96平方米；2号、3号路则为4号路、3号路；6号路实为7号楼前的道路，面积为356.33平方米。
本院认为，远大公司与余光辉2006年11月12日签订的《校园道路施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有约束力。根据检察机关抗诉意见及当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：（一）原审调解书是否应予以撤销；（二）《校园道路施工合同》第一条第一款足球场建设部分是否应予终止；（三）远大公司要求余光辉赔偿足球场逾期建设的损失20万元是否应予支持；（四）远大公司要求余光辉赔偿其修复道路、广场所需的费用360万元是否应予支持；（五）余光辉要求判令远大公司支付其足球场工程款42万元，同时承担拖欠该工程款至付清之日止的利息是否应予支持。
关于焦点一。远大公司原审中提交营业执照证实该公司的法定代表人为李永富，诉讼中委托博文律师事务所两名律师作为其特别授权的代理人参加诉讼。案件审理中，远大公司的法定代表人、委托代理人未发生变更的情况下，确定远大公司的意思表示应以该公司法定代表人以及两名特别授权代理人作出的意思表示为准。2010年5月13日的原审庭审中，远大公司法定代表人李永富到庭参加诉讼，法庭辩论结束后、当事人最后陈述之前征求双方对调解的意见，远大公司法定代表人李永富当庭表示不同意调解。之后，三人均未重新向本院作出过同意调解、如何调解的意思表示。2008年《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人，原审在已准许远大公司委托滕锋、吴刚代理，远大公司未更换委托代理人的情况下，不应再准许远大公司增加新的诉讼代理人。李康富虽持有远大公司加盖印章的授权委托书，具有远大公司的明确授权，但在远大公司未更换委托代理人的情况下，李康富作出的意思表示在诉讼程序中不应视为远大公司的意思表示。原审调解时远大公司法定代表人李永富因涉嫌犯罪被羁押限制人身自由，远大公司的意思表示受到影响，结合原审庭审中远大公司法定代表人李永富不同意调解的意思表示，事后对该调解不予认可的情况综合判断，原审准许李康富代理诉讼并对远大公司的诉讼权利作出处分，违反调解自愿原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第二百零一条的规定，原审调解书应予撤销。远大公司称李康富系在受胁迫的情况下签字同意调解，并无证据证实，对该意见不予采信。本院立案再审远大公司与余光辉建设工程施工合同纠纷一案系以贵阳市中级人民法院（2013）筑民再终字第14号民事裁定为依据，余光辉关于检察机关无权抗诉的理由不属本案的审查范围，本院不予支持。
关于争议焦点二。远大公司要求终止《校园道路施工合同》第一条第一款足球场建设部分的履行，余光辉并无异议，且足球场的后续工程施工实际上余光辉未再进行，双方均无继续履行的意愿，应视为双方均一致同意对该部分合同予以解除，合同该部分对双方的权利义务终止。
关于焦点三。从当事人诉称及合同的履行情况来看，足球场在施工过程中需要填土存在两种情况，一种是在已有场地内作局部性填土的平场性填土，另一种是场地并不具备直接的施工条件而需要作大量回填的基础性填土。双方合同约定工程内容包括道路挖土、运土、填土，但并未明确界定该填土为何种性质，是只针对平场性填土还是包括平场性填土和基础性填土，余光辉主张足球场要求精确找平，必须经过水准仪测量，远大公司提供的场地是推平的，不符合足球场平整要求，就存在挖土、运土、平场的问题，要找平后才能用压路机压，余光辉提供的结算表上的挖土、运土、平场指的是该部分，按余光辉所称意见属平场性填土，而非基础性回填。远大公司主张为既包括平场性填土，又包括基础性填土。综合当事人陈述及证据判断，余光辉的主张应予采信。首先，双方合同签订于2006年11月12日，该合同并未包括施工设计图等附件，余光辉提供的足球场及篮球场施工方案平面图绘图时间为2007年3月12日，上有远大公司一方张思龙签字，日期为2007年3月13日，虽远大公司否认委托张思龙办理足球场的图纸问题，但远大公司认可张思龙为本方代表，从张思龙的签字来看，可以证明足球场的图纸形成于双方合同签订之后，可见余光辉称合同签订时不存在足球场图纸的情况属实，合同签订时没有足球场的施工图纸，双方签订的合同亦并未确定足球场的建设面积，那么涉及足球场施工是否需要作基础性回填土的问题已超出双方合同签订时的约定范围。其次，双方签订的合同并未明示足球场建设基础性回填土的义务方，合同内容虽然包括挖土、运土、填土、压路机原土碾压等内容，但该部分内容系以道路为前提条件，因此从该条约定不能当然得出足球场的基础性回填土应属余光辉的合同义务。第三，证人汪正先出庭作证证明，曾为远大公司运土100车左右用于填足球场，系远大公司李永富支付的运费，可印证回填土系远大公司的义务。远大公司称所付款项最后要从支付给余光辉的工程款中扣除故该义务应属余光辉一方，远大公司的意见没有其他证据印证，本院不予采信。虽然证人李应雄不能确认所运之土用于填足球场，但结合李应雄证实所运之土系填在足球场的一只角上靠围墙处，与证人汪应先证明的所倒之土系在足球场与靠围墙的坑凹处具有相似性，远大公司亦未辩称李应雄所倒之土有其他的合理用途，故李应雄所倒之土应认定属足球场的回填范围，应认定组织李应雄倒土填足球场基础系由远大公司所实施。远大公司称李应雄所运之土未用于回填足球场的理由缺少证据印证，本院不予采信。第四，远大公司称余光辉提供的足球场结算表，证明挖土、填土、运土都是在合同范围之内，余光辉辩称远大公司提供的场地不符合足球场平整要求，就存在挖土、运土、平场的问题。余光辉提供的结算表系按面积以平方米单位计算得出，显然余光辉提供结算单上的挖填、运填土应理解为平场性填土，而非基础性填土，远大公司认为该表可以证明基础性填土属余光辉的合同义务的理由不能成立。
综上，双方合同并未明确约定足球场的基础性回填土属余光辉的合同义务，从合同相关条款以及履行的过程来看，亦不能认定属余光辉的合同义务，且事实上足球场的基础性回填土系由远大公司组织实施，故应认定基础性回填土属发包方远大公司的义务。双方合同虽约定足球场应在2007年7月31日前完工，但是证人汪正先的证词证明2007年7、8月的时候足球场尚在填土，证人李应雄亦证实2009年国庆节仍为远大公司运土填土。足球场部分余光辉已施工毛石垫层14331平方米，其余部分未完成系因基础性回填土未能完成不具备继续施工条件所致，余光辉可以顺延施工日期，余光辉在履行合同中并无违约行为，远大公司要求余光辉赔偿足球场逾期建设的损失20万元依法不应支持。
关于焦点四。双方合同约定“工程竣工验收据实结算工程量，远大公司将结算款一月内一次性付清。”表明远大公司在结算工程量之前有验收的义务，该验收应理解为包括工程数量、质量等的验收，双方对已完成的工程量进行收方、确认价款即应视为远大公司已经进行数量和质量的验收。余光辉提供的道路及篮球场结算表显示结算时间为2007年12月13日，该表系在双方对道路以及篮球场的面积测算、单价计算的基础上所作，表明1、2、3、4号道路以及篮球场工程在2007年12月13日之前已完成数量和质量的验收。食堂道路、7号楼道路以及操场部分，远大公司虽然于2008年8月10日在收方尺寸计算时对工作质量确认为待定，但远大公司在2008年12月20日的结算中已对该部分进行结算，亦应视为远大公司对该部分工程进行了质量和数量的验收。远大公司称双方结算仅是对工程数量的确认，与双方合同约定不符，其理由不充分，本院不予采信。
对远大公司主张因存在混凝土层脱砂、起灰问题，余光辉是否应当承担修复责任，在合议庭以及审判委员会讨论中存在不同的观点。
第一种观点认为，双方合同仅约定“混凝土路面质量包两年不断裂、下沉，如出现断裂、下沉则由余光辉无偿返工。”对因存在混凝土强度质量问题引起的脱砂、起灰是否应当承担保修责任以及保修的期限未进行明确约定。双方虽未约定脱砂、起灰问题的质量保修期，但不确认施工人的保修责任不利于建筑工程质量的保障和建筑施工社会秩序的维护，按照《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定，应确定余光辉具有保修责任。保修期未约定，本案中的建设工程与《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定的最低保修年限类型亦不完全吻合，但与该款第四项装修工程的保修年限具有相似性，应参照该规定确定余光辉的最低保修期限为2年，双方约定断裂、下沉的保修期限为两年，以重明轻，对混凝土层的脱砂、起灰修复期限应不超过两年，故确定余光辉的保修责任期限为两年。
远大公司2010年3月起诉要求余光辉承担修复所需的费用，1、2、3、4号道路以及篮球场工程部分已于2007年12月前已完工验收，远大公司要求余光辉保修已超过保修期限，远大公司的该部分诉讼请求依法不应支持。远大公司称该部分工程系在2008年完成与证据证明的事实不符，不予采信。
食堂道路、7号楼前的道路以及广场部分建设工程余光辉认可约在2008年4月完工，远大公司主张在2008年8月完工，无论依哪一方陈述确定完工时间，至远大公司起诉时，尚在保修期内，食堂道路及广场因混凝土强度存在质量问题导致脱砂、起灰，余光辉均应承担修复责任，但对于混凝土强度存在质量问题的部分，因鉴定系抽样检测，不能从数学坐标上实际确定哪一个位置需要修复，从理论上虽然可以采取将混凝土层全部分割检测的方法确定需要修复的具体数学坐标位置，但将导致混凝土层的整体性破坏和高昂的鉴定费用损失，明显诉讼不经济，远大公司虽主张存在工程质量问题，但实际使用数年并未对存在质量问题的部分进行维修处理，表明该部分工程客观上具有使用价值，满足基本的使用功能需要，该部分工程在目前使用状态下并不影响安全使用，且经鉴定，部分食堂道路以及广场混凝土强度符合质量要求，远大公司要求余光辉赔偿将混凝土层拆除重建所需的费用不应支持。鉴于部分混凝土强度存在问题对使用功能具有一定的影响，在目前尚无相关路面混凝土强度修复技术的情况下，应酌情由余光辉返还远大公司部分工程款为宜。具体的返还数额参照双方合同约定的计价标准确定混凝土造价、以混凝土强度不合格比例部份确定。从双方签订的施工合同第五条第2、第3项来看，在其他条件相同的情况下，厚度为15厘米与18厘米的混凝土，每平方米价格相差10元，表明合同约定条件下每1厘米厚的混凝土层每平方米造价为3.33元。从余光辉提供的结算表来看，食堂道路831.96平方米系按校园主道每平方米88元计价，该部分混凝土厚度为18厘米，存在33%的混凝土强度质量问题，该部分酌定由余光辉返还远大公司工程款16456元。同理计算7号楼前的道路356.33平方米应返工程款为8899元，广场部分9488.8平方米应返工程款为237222元，余光辉合计应返远大公司工程款262577元，远大公司起诉超出的部分予以驳回。因车辆碾压并不会导致混凝土强度的改变，不会导致混凝土层的强度下降，余光辉辩称远洋中学建设过程中重车碾压致所建工程存在质量缺陷的理由不能成立。虽2008年当地经历凝冻自然灾害，但在起诉之前，并无证据证明双方因凝冻灾害导致工程质量引发争议，余光辉只是在诉讼中提出抗辩，并没有提供在合同的履行过程中双方发生过该争议的相应证据证明，并无证据证明混凝土强度当年受到自然灾害天气的影响，余光辉辩称受2008年凝冻自然灾害天气影响的理由不应支持。
第二种观点认为，《建设工程质量管理条例》第三十九条规定建设工程实行质量保修制度，同时该条例第四十条规定了部分建设工程的最低保修期，在符合最低保修期的情况下，即使当事人没有约定保修亦应适用该最低保修期承担保修责任，但不符合的情形下，需要双方进行约定，没有约定则不承担保修责任。本案中双方仅约定了道路下沉和断裂的保修，对混凝土层的脱砂和起灰等问题未约定修复，该种问题的修复并不包括在《建设工程质量管理条例》第四十条第一款的规定范围内，应适用该条第二款“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”的规定进行处理，因双方没有约定起灰和脱砂问题的保修责任和保修期限，工程已完成竣工验收，远大公司要求余光辉承担修复责任于法无据。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，本案中双方所签合同约定的施工内容为远洋中学的校园道路、广场、篮球场等，属附属性工程，双方并未约定严格的工程设计、监理、竣工验收程序，贵阳远洋中学2007年9月开始招生，道路、广场、篮球场等工程建设完毕后，在未严格履行竣工验收手续的前提下，远大公司实际上予以了接收使用，参照上述司法解释规定的精神，远大公司主张余光辉承担修复责任亦不应支持，远大公司要求余光辉赔偿修复费用损失的诉讼请求应予全部驳回。
合议庭多数意见认为应按第二种观点裁判，本院审判委员会讨论中多数意见亦认为应按第二种观点裁判。本院审判委员会讨论决定，按照少数服从多数原则，以第二种观点裁判，对远大公司该部分诉讼请求予以驳回。远大公司要求按照将混凝土层拆除重建的方式确定修复方案并对所需的修复费用进行评估已无必要进行。
关于焦点五。足球场逾期未完非因余光辉的过错所致，合同不能继续履行，余光辉已完工的部分，远大公司应予支付工程款。鉴定意见表明，余光辉已完成的足球场工程毛石垫层按合同约定标准计价应为269852.73元。另余光辉施工的砖砌踏步、踏步花岗岩贴面、踏步基回填土、食堂后门砖砌围墙等工程款25766.45元，远大公司辩称为重复计算、在食堂工程计算的时候已经计算在内，经查，原审中余光辉提供的2009年7月18日的工程结算表包括砖砌踏步等四个部分工程款25766.45元，远大公司李永富于2009年7月20日在该结算单上签意见表示足球场完工后才能结算，虽未认可造价及结算问题，但并未提及该部分为重复计算，且在原审庭审中针对该证据的质证亦未提出该部分为重复计算，再审中认为属重复计算，并未提供相应证据证实，对其辩称意见不予采纳，远大公司应支付该部分工程款。至于余光辉提出现场有400立方米的未铺毛石，并无证据证实该毛石的存在，根据证据规则，应认定余光辉的主张不能成立。远大公司应付余光辉工程款共计为295619.18元。远大公司称汪正先运土所产生的费用应从工程款中扣除，远大公司并未对此举证，并无相应证据证实该款应由余光辉支付，且该填土系远大公司作为发包方的义务，故远大公司主张应扣除的理由不能成立，不予支持。因双方对工程款并未进行结算，具体金额尚存争议，按照合同亦不能明确确定具体的计算金额，故对余光辉要求远大公司承担利息损失的请求不予支持。鉴定意见对单价的确定按照相关定额组成完成毛石垫层工序的全费用综合单价与相关定额组成完成全部工序的全费用综合单价之比乘以合同单价得出毛石垫层单价，该鉴定意见在鉴定过程中已考虑到相关施工工序，余光辉认为鉴定意见遗漏工序的理由不能成立。余光辉对足球场工程后续应采取混凝土浇注部分已完成的毛石垫层工程价款鉴定意见提出异议，认为该部分应按每平方米65元的单价进行鉴定，从客观上看，草坪部分与混凝土浇注部分虽然合同单价不同，但施工工序存在差异，无论后续是铺草坪还是浇混凝土，相应部分的毛石垫层均具有相同的计价基础，该鉴定单价亦有一定的合理性，且余光辉申请重新鉴定，本院委托对采取混凝土浇注的部分按照单价65元每平方米重新进行鉴定，余光辉未按通知要求交纳鉴定费，应由其承担举证不能的不利后果，故该鉴定意见应作为本案的证据使用。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百八十三条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款、第二百零一条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销贵州省清镇市人民法院（2010）清民二初字第103号民事调解书；
二、贵阳云岩远大电力物资有限公司与余光辉2006年11月12日签订的《校园道路施工合同》第一条第一款足球场建设部分终止履行；
三、由贵阳云岩远大电力物资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付余光辉工程款295619.18元；
四、驳回贵阳云岩远大电力物资有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回余光辉的其他反诉请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费37200元，鉴定费74000元，合计111200元，由贵阳云岩远大电力物资有限公司负担；反诉案件受理费9200元减半收取4600元，鉴定费12000元，合计16600元，由贵阳云岩远大电力物资有限公司负担9087.55元，由余光辉负担7512.45元。
审判长 杨孝元
审判员 安万财
审判员 高 毅
二〇一六年五月二十三日
书记员 覃桢榕
书记员 杨 宇