安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖03刑终159号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马科军，男，于浙江省余姚市，初中文化，经商，现住浙江省宁波市余姚市。被告人马科军因涉嫌假冒注册商标罪,于2015年4月27日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年6月2日被依法执行逮捕。现羁押在蚌埠市第一看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
辩护人周洁文，浙江阳明律师事务所律师。
原审被告单位蚌埠市皖通机械设备管道配件有限公司，组织机构代码证号××，住所地蚌埠市，法定代表人刘怀顺。
诉讼代表人刘怀顺，系蚌埠市皖通机械设备管道配件有限公司法定代表人。
原审被告人刘某，男，于安徽省蚌埠市，专科文化，经商，户籍所在地蚌埠市蚌山区）905号，现住蚌埠市。被告人刘某因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2015年4月25日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人马科军犯假冒注册商标罪、原审被告单位蚌埠市皖通机械设备管道配件有限公司（以下简称皖通公司）、原审被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年2月25日作出（2015）禹知刑初字第00007号刑事判决。宣判后，原审被告人马科军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务。上诉人马科军及其辩护人孟献忠、周洁文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，第3922914号“鸿雁”、第4913840号“HONYAR”及第7471352号“HONYAR鸿雁”系杭州鸿雁电器有限公司注册取得。注册有效期限分别为2009年12月28日至2019年12月27日、2008年12月14日至2018年12月18日、2011年2月21日至2021年2月20日。被告单位皖通公司成立于1998年7月13日，法定代表人刘怀顺，公司股东刘怀顺和刘某，注册资本50万元。2012年11月6日经被告单位股东会决议将注册资本变更为150万元，公司股东依然为刘怀顺和刘某，两人系父子关系。被告单位皖通公司成立之初主要经营电器、电线电缆、管道配件等产品，2009年之后被告单位日常经营管理由被告人刘某负责，刘怀顺不参与经营。2012年以来，被告人马科军为牟取非法利益，私自制作杭州鸿雁开关模具并制作假冒鸿雁产品对外销售。被告人马科军与被告人刘某经人介绍认识后，被告人马科军就在成本基础上加价10%向被告单位及被告人刘某销售假冒鸿雁商标的商品共计1055000元，违法所得95900元。被告人刘某以银行转账方式向被告人马科军支付货款，先后通过其交通银行卡号62×××67向农业银行卡号62×××16支付货款共计1055000元，农业银行卡号62×××16是由马科军以其老婆陆建飞名义办理，被告人马科军实际使用该农业银行卡。2015年4月24日，侦查机关查获被告人刘某尚未销售的假冒鸿雁系列产品，货值为153900.2元。被告单位及被告人刘某将购进的假冒鸿雁商标的商品再加价10%后向外销售，销售金额为1006599.8元，违法所得为100659.98元。被告人刘某进货及销货均以被告单位皖通公司名义进行，且被告单位皖通公司还经营其他业务。
2015年4月25日，被告人刘某归案后协助抓获被告人马科军。在审理期间，被告人马科军赔偿杭州鸿雁电器有限公司55万元，并取得杭州鸿雁电器有限公司谅解。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证、认证的证据证实，即有受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、报案材料、授权书、营业执照及商标证照片、相关照片及未授权声明、鉴定聘请书以及鉴定证明、单位应收明细账本、协助查询财产通知书及账号交易明细、私营企业基本信息、立功及到案经过、户籍证明、进货单及被告人刘某门头、仓库照片、皖通公司工商登记资料、陆建飞证言、安丽娜证言、被告人马科军及被告单位皖通公司、被告人刘某的供述与辩解，予以确认。
一审法院认为，被告人马科军为牟取非法利益，未经杭州鸿雁电器有限公司注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币105.5万元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人马科军在侦查阶段如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告单位皖通公司明知是假冒注册商标的商品仍进行销售，销售金额为1006599.8元，未销售金额为153900.2元，属于数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法判处罚金。本案发生时，被告人刘某系被告单位实际经营者，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人刘某协助抓获被告人马科军，属于立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘某在侦查阶段如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘某认罪态度好，有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，对辩护人的此意见予以采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人马科军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告单位蚌埠市皖通机械管道设备有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币六十万元。三、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五十一万元（罚金已缴纳）。四、追缴被告人马科军违法所得95900元，追缴被告单位及被告人刘某违法所得100659.98元，予以上缴国库。五、查获的假冒注册商标的电器，依法予以没收。
宣判后，马科军上诉提出：1、对本人犯罪，一审法院判决没有考虑单位犯罪行为而定；2、本人如实供述了自己的罪行，也提供了鸿雁公司的谅解书，一审法院判决未从轻和判处缓刑，请求依法判处缓刑。
马科军的辩护人提出：1、一审判决判处马科军罚金超过法律规定的违法所得的5倍；2、马科军虽然假冒他人注册商标，但主观恶性不大，未生产过劣质商品，且以远低于正常市场价格销售，马科军完全符合缓刑的条件，请求依法判处缓刑。
蚌埠市人民检察院认为，该案事实清楚，证据充分，量刑适当，建议维持一审判决。
二审中，马科军的辩护人提供证据一份，个体工商户营业执照，证明马科军规模较大，可以视为单位犯罪。
蚌埠市人民检察院质证认为，对个体工商户营业执照的真实性无异议，证明目的有异议，个体工商户不属于单位犯罪。本院对该证据经查证属实，对其真实性予以认定。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。另查明，余姚市低塘镇科宏电器厂系个体工商户，经营者马科军。
针对上诉人马科军的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据已查明的事实、证据，综合评判如下：
（一）关于单位犯罪。根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。余姚市低塘镇科宏电器厂系个体工商户，不是单位犯罪的主体，不构成单位犯罪。故马科军上诉称构成单位犯罪的上诉理由，无法律依据，不能成立。
（二）关于罚金数额。原审判决对马科军判处罚金数额，按照其非法经营数额的50％以上一倍以下确定，符合法律规定。故马科军辩护人提出关于罚金的上诉理由，不能成立。
（三）关于从轻处罚及缓刑。马科军到案后，向受害人鸿雁公司进行赔偿并取得谅解，依法可以从轻处罚。此节原审判决在事实部分虽已予认定，但未从轻处罚，本院依法予以纠正。故马科军提出向受害人鸿雁公司进行赔偿并取得谅解，依法可以从轻处罚的上诉理由成立，予以采纳。马科军犯假冒注册商标罪，情节特别严重，不符合宣告缓刑的条件，马科军要求缓刑的上诉理由及辩护人的此辩护意见均不予采纳。
本院认为：上诉人马科军为牟取非法利益，未经杭州鸿雁电器有限公司注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币105.5万元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，被告单位蚌埠市皖通机械管道设备有限公司明知是假冒注册商标的商品仍进行销售，销售金额为1006599.8元，未销售金额为153900.2元，属于数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人刘某系被告单位实际经营者，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人马科军的量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹知刑初字第00007号刑事判决第二、三、四、五项，即被告单位蚌埠市皖通机械管道设备有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币六十万元；被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五十一万元（罚金已缴纳，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；追缴被告人马科军违法所得95900元，追缴被告单位及被告人刘某违法所得100659.98元，予以上缴国库；查获的假冒注册商标的电器，依法予以没收。
二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹知刑初字第00007号刑事判决第一项，即被告人马科军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币六十万元。
三、上诉人马科军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2018年4月26日止。罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 唐红旭
审判员 王国强
二〇一六年七月十二日
书记员 王亚楠
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。