广东省阳山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1823刑初85号
公诉机关阳山县人民检察院。
被告人曹井辉，男，1964年12月7日出生，广东省连州市人，汉族，小学文化，现住广东省连州市。2011年8月26日因犯诈骗罪被广东省仁化县人民法院判处有期徒刑三年八个月，2013年6月6日被假释释放，假释考验期自2013年6月6日至2014年9月24日止。2016年3月18日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。
阳山县人民检察院以阳检诉刑诉〔2016〕86号起诉书指控被告人曹井辉犯盗窃罪，于2016年11月1日向本院提起公诉。本院审查后于次天立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。阳山县人民检察院指派代理检察员陈艳琳出庭支持公诉，被告人曹井辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2015年11月29日9时许，被告人曹井辉伙同曹某一、张某二、冯某某在连山县吉田镇民中桥头附近，以封建迷信骗得被害人唐某将人民币9000元交给他们作法消灾解难，后曹井辉等人采取秘密调包的手段盗得被害人唐某人民币9000元。
2、2016年1月29日9时许，被告人曹井辉伙同曹某一、张某二、冯某某在阳山县阳城镇人民广场附近，以封建迷信骗得被害人陈某将人民币47000元交给他们作法消灾解难，后曹井辉等人采取秘密调包的手段盗得被害人陈某人民币47000元。
3、2016年2月1日14时许，被告人曹井辉伙同曹某一、张某二、冯某某在连山县吉田镇吉北路路边，以封建迷信骗得被害人刘某将人民币30000元及一个银戒指交给他们作法消灾解难，后曹井辉等人采取秘密调包的手段盗得被害人刘某人民币30000元及一个银戒指。
公诉机关为指控被告人曹井辉的上述犯罪事实，提供了如下证据：1、被告人曹井辉的供述与辩解；2、被害人唐某、陈某、刘某的陈述；3、同案人曹某一、张某二的供述与辩解；4、摘抄报警记录、刑事判决书、抓获经过等；5、提取笔录、辨认笔录、现场指认笔录等；6、视频截图、银行交易凭单；7、刑事科学技术照片等。
公诉机关认为，被告人曹井辉以非法占有为目的，多次伙同他人采取秘密手段窃取他人财物达人民币86000元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。鉴于被告人曹井辉在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑罚》第六十五条之规定，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请求本院依法判处。
被告人曹井辉对公诉机关指控的事实及罪名均有异议。辩称：1、自己曾以同样的方式犯过罪，因犯诈骗罪被判过刑，本案亦应认定为诈骗罪，而不是盗窃罪；2、自己只参与作案两次，其中公诉机关指控的第一宗犯罪，其未参与；3、认为自己已向被害人陈某退出赃款12000元，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2015年11月至2016年2月期间，被告人曹井辉伙同曹某一、张某二、冯某某（三人均另案处理）先后三次在连山县、阳山县等地以封建迷信为由骗得被害人唐某等人取出财物共计人民币86000元，将被害人的财物秘密调包后占为己有并由四人分赃。具体情况如下：
1、2015年11月29日9时许，被告人曹井辉伙同曹某一、张某二、冯某某在连山县吉田镇民中桥头附近，以封建迷信骗得被害人唐某将人民币9000元交给他们作法消灾解难，后采取秘密调包的手段盗得被害人唐某人民币9000元。得手后，四人分赃。
2、2016年1月29日9时许，被告人曹井辉伙同曹某一、张某二、冯某某在阳山县阳城镇人民广场附近，以封建迷信骗得被害人陈某将人民币47000元交给他们作法消灾解难，后采取秘密调包的手段盗得被害人陈某人民币47000元。得手后，四人分赃。
3、2016年2月1日14时许，被告人曹井辉伙同曹某一、张某二、冯某某在连山县吉田镇吉北路路边，以封建迷信骗得被害人刘某将人民币30000元及一个银戒指交给他们作法消灾解难，后采取秘密调包的手段盗得被害人刘某人民币30000元及一个银戒指。得手后，四人分赃。
案发后，被告人曹井辉的家属代其分别向被害人陈某、刘某退出赃款人民币12000元、7000元，并取得两被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、摘抄报案记录、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，①2015年12月3日，唐某向连山壮族瑶族自治县公安局报案称，其于2015年11月29日9时许在吉田镇民中桥头附近的一面包店旁边被三名妇女以行医化灾的方式诈骗了9000多元人民币。公安机关于2015年12月5日立案侦查此案。②2016年1月29日，陈某向阳山县公安局报案称，其在阳城镇东区文塔路公共汽车站附近被人诈骗三万多元。公安机关于2016年2月1日立案侦查此案；③2016年2月4日，刘某向连山壮族瑶族自治县公安局报案称，其于2016年2月1日14时许在吉田镇上吉北路路边被人以消灾的方式诈骗了30000元人民币及一个银戒指。公安机关于2016年2月5日立案侦查此案。公安民警于2016年3月18日在连州市白水路26号抓获被告人曹井辉。
2、被告人曹井辉的供述及辩解、辨认笔录及照片证实，我在连山县实施诈骗两次，在阳山县实施诈骗一次。2015年年底的一天，我和张某二、“刘姐”、曹某一四人商量好到连山县诈骗一些钱回来过年用。我们四人从连州由我驾驶一辆粤Ｒ×××××五菱牌小汽车去到连山县城，我把车停在建设银行的路边。张某二和“刘姐”、曹某一三人下去去寻找诈骗的目标，我自己也下车去市场逛了下街就回到车上等她们。差不多12时许，她们回到车里并说骗到钱了。我们开车离开的路上，“刘姐”分了800元给我。
2016年1月底，我和张某二、“刘姐”、曹某一从连州由我驾驶一辆粤Ｒ×××××五菱牌汽车来到阳山县阳山中学附近物色诈骗的目标。张某二在附近“望风”，“刘姐”、曹某一找来一名约60岁的妇女，并将其带至我面前说我是李师傅，可以消灾解难，我对那名妇女说他家里的儿子有血光之灾，要拿财物给我，我可以帮他拜神作法消灾，作完法后就把钱还给她。该妇女信以为真回阳山县江英镇拿钱，我们去购买了两包盐和两瓶水并用胶袋装好，然后给曹某一拿着到时候换那个妇女的钱。大约过了2小时，那个妇女拿着一包用胶袋装的钱，我看了她那包钱，对她说我已经作了法，之后我就离开了回车等她们。由“刘姐”、曹某一去调包，约十分钟后她们回来对我说已经成功了，我们在车上就打开包钱分钱，我们每人分得13200元。
2016年年前的一天，我们四人经商量后，通过同样的交通方式到连山县城，我扮演算命先生，“刘姐”负责望风，张某二、曹某一扮演路人，张某二和曹某一将目标带到我面前后，我就以封建迷信替人消灾解难对她实施诈骗，后目标将二万多元钱拿过来，放到我手里的黑色塑料袋里，我叫她背着我时，张某二就将钱与我们事先准备后的胶袋调包，我们成功诈骗目标的钱，我分得7400元。
被告人曹井辉能辨认出与其一起作案的张某二、冯某某、曹某一以及被害人陈某。
3、同案人张某二的供述及辩解、辨认笔录及照片证实，2016年年前的一天，“娣姐”给电话我说和曹某一、曹井辉来阳山县办事叫我一起吃早餐，后“娣姐”说要“做事”（意思是去诈骗人）还差一个“望风”的角色叫我做，我就同意了。曹井辉扮演“算命大师”、曹某一扮演“路人”角色、“娣姐”扮演“路人”的角色。“娣姐”和曹某一就在附近找到一名年约60岁的妇女，我在离她们不远的地方“望风”，大约过了一个小时，那个妇女来找到他们三人，过了一会她们几个就离开了，我也跟着他们回去上到车上,我们在车上就打开包钱分钱，诈骗到现金人民币差不多30000元，我分得8000元。2016年年前的一天，由曹井辉驾驶一辆面包小汽车搭载我、曹某一、“娣姐”从连州到连山县城，物色到一名年约60岁的妇女后，“娣姐”扮演“算命大师”、我和曹某一扮演“路人”角色。过了一会该妇女回家拿钱，我在回到车上等他们，一个小时后，她们回来说成功了，“娣姐”分给我800多元。
同案人张某二能辨认出与其一起作案的曹井辉、曹某一、冯某某。
4、同案人曹某一的供述与辩解、辨认笔录及照片证实，2015年底的一天，我和曹井辉、“靓姐”、“张大姐”一起由曹井辉驾驶一辆面包车从连州来到连山县。我们三个女的就去物色诈骗目标，曹井辉负责开车接应我们，我和“靓姐”找到一名50多岁的妇女搭讪，张某二就扮演算命大师，以她家有血光之灾要用财物做法消灾骗得被害人钱某，我分得1200元。2016年1月，曹井辉驾驶面包车载我和、“靓姐”一起从连州到阳山县,接了“张大姐”后，一起到人民医院附近物色诈骗对象。我找到一名年约60岁的妇女，问其是否认识看病很厉害的李师傅，她说不知道，“靓姐”就过来说可以带我们去找李医生，并劝说该妇女一起去。找到曹井辉后就说他是算命的，曹井辉说她儿子有血光之灾要拿钱作法消除，事后会归还钱某。该妇女回家取钱，期间我们去购买了两包盐和两瓶水并用黑色胶袋装好，以用于调换妇女的财物。两个小时后，“靓姐”和我、曹井辉将该妇女带至一巷子，我在巷子口望风，他们出来我就知道他们调换了该妇女的钱。事后，我分得3000多元。
同案人曹某一能辨认出与其一起作案的曹井辉、张某二、冯某某。
5、被害人唐某的陈述、辨认笔录及照片证实，2015年11月29日，我在连山县吉田镇被三名妇女通过封建迷信的方式骗得了人民币9000多元，期间骗钱的妇女拿了我的钱放在她挎包内后，让我离开不要转脸，并让我到15时在返回现场，她会把钱给回我的。
被害人唐某能辨认出骗取其财物的曹某一、张某二以及冯某某。
6、被害人陈某的陈述、辨认笔录及照片证实，2016年1月29日上午9时许，我在阳山县体育广场门口被一名男子和两名女子骗取47000元和一本我的农村信用社银行的存折。那个男子对我说我的儿子有血光之灾之类的话，我听他这样说我就害怕了，后来那个男子对我说要拿些财物过来给他作过法之后才可以消灾解难，做完法后就会给回我的。
被害人陈某能辨认出骗取其财物的曹某一、曹井辉以及冯某某。
7、被害人刘某的陈述、辨认笔录及照片证实，2016年2月1日，我在连山县吉田镇被二名中年妇女和一名中年男子通过迷信消灾的方式骗取了人民币30000元和一只银戒指。中年男子告诉我，我的儿子会出事，要用钱买福，等我儿子的事情解决后，会把钱还给我的。
被害人刘某能辨认出骗取其财物的曹某一、曹井辉以及张某二。
8、证人黄某的证言证实，曹井辉是我的丈夫，其驾驶的粤Ｒ×××××面包汽车是以我的名义入户的，我出资以约4万元的价格购买用于运输化肥种植。我对曹井辉使用我的车辆去做什么是不知情的。
9、现场辨认笔录及照片证实，曹井辉分别指认其伙同曹某一、张某二、“刘姐”于2016年1月底在阳山县阳城镇人民广场附近骗取一年约60岁妇女约4万元财物的作案现场；2016年年前分别在连山县沿江路建设银行附近、连山县上吉北路附近骗取一女事主财物的现场。
10、提取笔录、指认照片、扣押决定书及清单、搜查证、搜查笔录证实，公安民警在曹井辉的引领下在连州市白水路26号提取到一台车牌号为粤Ｒ×××××的五菱牌LZW6407BF小汽车及一张行驶证（所有人为黄君连），并将涉案物品依法扣押在案。
11、视频监控截图、情况说明证实，2016年1月29日8时许，涉案车辆粤Ｒ×××××汽车出现于阳山县人民医院；12时许出现于阳山县北门路阳山县宾馆门前；被告人曹井辉及张某二、冯某某出现在文塔路曼莉快餐店；被害人陈某辨认出与其一起结伴而行的被告人及其同案人以及其本人；被告人曹井辉辨认曹某一、张大姐、刘姐以及其本人。
12、电话通话清单证实，曹井辉于2016年1月29日6时许与曹某一通话，当日9时34分许，与张某二通话。
13、户籍证明证实，被告人曹井辉的户籍身份信息。
14、入所健康检查表证实，被告人曹井辉入看守所时身体状况无异常。
15、广东省仁化县人民法院刑事判决书、假释证明书证实，被告人曹井辉因犯诈骗罪于2011年8月26日被广东省仁化县人民法院判处有期徒刑三年零八个月，于2013年6月6日被假释，假释考验期自2013年6月6日至2014年9月24日止。
16、收条、谅解书证实，被告人曹井辉的家属代其分别向被害人陈某、刘某退出赃款人民币12000元、7000元，两被害人对被告人曹井辉的行为表示谅解。
上述证据，经法庭举证、质证，证据来源合法，能互相印证，本院予以确认。
另审理查明，被告人曹井辉在侦查阶段的供述不存在刑讯逼供、非法办案取得。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：被告人于2016年3月18日在阳山县办案中心拍摄正侧面相片及审讯视频截图，入所健康检查表，侦查人员赖乐华、黄良飞的书面证言、阳山县公安局监督室《关于曹井辉反映受侦查人员刑讯逼供问题的初步核查情况报告》等证据。
上述证据，经法庭质证、辩论，本院予以确认采纳。对被告人曹井辉提出的侦查人员非法办案的请求予以驳回。
本院认为，被告人曹井辉以非法占有为目的，多次伙同他人采取秘密手段窃取他人财物共计人民币86000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人曹井辉在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人曹井辉当庭自愿认罪，案发后由其家属向被害人退出赃款，且取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。
公诉机关指控被告人曹井辉犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。对被告人曹井辉的量刑意见，符合法律规定且与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。
被告人曹井辉提出其行为构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人曹井辉等人实施了欺诈行为，借“化灾”之名诱骗被害人将财物交到他们的手上。但被告人曹井辉等人承诺“作法”后会将财物归还给被害人，被害人财物占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿将财物交付于被告人曹井辉等人，而是在被害人没有防备的情况下，被曹井辉等人乘机调包的。可见，窃取行为才是被告人曹井辉等人犯罪目的得以实现的关键，被告人曹井辉的行为应构成盗窃罪而不是诈骗罪。因此，对该辩护意见不予采纳。
对被告人曹井辉辩称自己没有参与公诉机关指控的第一宗事实，经查，被告人曹井辉多次稳定供述与同案人曹某一、张某二的供述、辨认笔录及照片等证据均能相互印证，一致证实被告人曹井辉在该次作案中参与商量且负责接送，有分得赃款的事实。因此，对该辩解不予采纳。
根据被告人曹井辉的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人曹井辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2020年3月17日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 傅伟珍
审 判 员 汤杏君
人民陪审员 谢洁玲
二〇一六年十二月五日
书 记 员 梁婉君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。