四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）自民三终字第60号
上诉人（原审被告、反诉原告）荣县金花乡大天井村民委员会，住所地四川省荣县金花乡大天井村。
法定代表人董劲森，主任。
委托代理人席岚，女，1967年7月4日出生，汉族，系大天井村委会新村建设工程项目负责人。
委托代理人吴巨波，四川富邑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）自贡宏图建筑工程有限责任公司，住所地四川省自贡市贡井区成佳镇石龙路东段65号。
法定代表人康厚储，董事长。
委托代理人陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。
委托代理人陈春梅，四川瀚毅律师事务所律师。
上诉人荣县金花乡大天井村民委员会（简称大天井村委会）因与被上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司（简称宏图建司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2014）荣民二初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大天井村委会的委托代理人席岚、吴巨波，被上诉人宏图建司的委托代理人陈春雷、陈春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月29日，大天井村委会与宏图建司签订《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》，约定大天井村委会将荣县金花乡大天井村委会农民新村建设工程1、2、3号房约7000平方米发包给宏图建司承建，2012年11月29日开工，2013年5月28日竣工，合同工期总日历天数180天；如因宏图建司原因造成延期，宏图建司支付大天井村委会500元／天和监理公司100元／天延时费；如因大天井村委会原因造成工程延误，则由大天井村委会支付宏图建司600元／天；工程款实行包干价820元／平方米；宏图建司向大天井村委会缴纳工程项目安全、质量、履约保证金1000000元（不计息），项目履约完备（双方和监理单位初验合格）后三日内大天井村委会如数全部返还宏图建司；工程款分四次支付，第一次工程到一层柱二层梁板浇注完毕，付工程款1140000元，第二次工程进展到三层柱四层梁板浇注完毕，付工程款1140000元，第三次工程进展到实体工程全部完工，付工程款1140000元，第四次双方和监理公司初验合格并完善相关合格资料交给大天井村委会后15日内付协议价款2120000元，剩余工程款作为质量保证金，在工程保修期一年末全部退还；一方违约承担违约金50000元；大天井村委会未按协议约定及时支付工程款，承担按银行同期贷款利息的4倍支付宏图建司违约金，宏图建司违约给大天井村委会造成损失，大天井村委会有权在宏图建司缴纳的保证金和工程款中扣除等条款。委托代理人席岚、丁吉亮分别代表大天井村委会和宏图建司签名并加盖双方公章。同年11月18日，大天井村委会与四川九州建设工程项目管理咨询有限公司（简称九州公司）签订《建设工程委托监理合同》，大天井村委会委托九州公司对农民新村工程1、2、3号房实行监理服务，服务周期6个月。
2012年11月27日、12月5日，1、2号房工程通过土石方开挖工程检验批质量验收；11月29日，宏图建司提交单位工程开工报告。2013年4月28日，3号房工程开工。2013年4月1日，荣县城乡规划建设和住房保障局颁发农民新村工程《建设工程规划许可证》，同年5月28日，大天井村委会完善《工程施工（邀请）招标备案申请》，7月22日，宏图建司、大天井村委会、九州公司、荣县建设工程质量安全监督管理站四方签署《建设工程质量监督报监登记书》，7月29日，荣县城乡规划建设和住房保障局颁发农民新村工程《建设工程施工许可证》。
2013年12月20日，宏图建司提交农民新村工程1、2、3号房《竣工工程申请验收报告》，同月28、29日，九州公司签署“已完成图纸内容，基本具备验收条件，请业主审定”的意见。2014年1月20日，大天井村委会席岚出具收条收到宏图建司丁吉亮交付的农民新村1、2、3号房钥匙全套；同年7月30日，农民新村工程1、2、3号房通过竣工验收。
2014年10月7日，宏图建司与大天井村委会对农民新村工程1、2、3号房造价结算，双方确认工程造价为5733440元。工程施工期间至2014年10月18日，大天井村委会先后支付宏图建司工程款3640000元，退宏图建司工程项目安全、质量、履约保证金150000元。扣除200000元质量保证金，大天井村委会应支付宏图建司工程款1893440元，应退履约保证金850000元。因大天井村委会未履行给付建设工程价款和返还保证金的义务，宏图建司起诉请求判令大天井村委会立即给付宏图建司工程欠款2743440元，并从2014年1月14日起至实际给付日止按银行同期贷款利率4倍计付利息，给付工期延误费90000元。在审理过程中，大天井村委会提出反诉，请求判令宏图建司支付工期延误费253800元，赔偿违约金420000元。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点是：宏图建司承建的大天井村委会农民新村工程1、2、3号房开工日期和竣工日期。
一、关于农民新村工程1、2、3号房开工日期。1、2号房工程在2012年11月29日签订建设工程施工合同、工程承包协议书当日，宏图建司即提交单位工程开工报告，已实际开工，3号房于2013年4月28日开工。因此，应分别以实际开工日期2012年11月29日、2013年4月28日为1、2号房和3号房工程开工日期。至于农民新村工程开工时，未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等工程开工批准手续，在工程开工后予以完善，是否违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应由建设行政主管部门依法处理。
二、关于农民新村工程1、2、3号房竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，宏图建司于2013年12月20日提交1、2、3号房竣工验收报告，监理人九州公司于同月28日、29日签署同意验收的意见，大天井村委会拖延至2014年7月30日验收，应以宏图建司提交验收报告、九州公司签署验收意见之日即2013年12月29日为工程竣工日期。
三、农民新村工程1、2、3号房建设工程合同履行中，宏图建司延期7个月提交1、2号房工程竣工验收报告，延期交付；3号房工程延期4个月开工建设；宏图建司与大天井村委会互有违约行为，对双方当事人请求对方承担违约责任的请求，均不予支持。大天井村委会没有实际支付逾期交房违约金，因此，大天井村委会反诉宏图建司承担工期延误费、赔偿违约金的请求不能成立。
四、关于工程欠款利息的计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，宏图建司与大天井村委会建设工程合同约定大天井村委会未及时支付工程款，承担按银行同期贷款利息的4倍支付违约金，其超过人民银行同期同类贷款利率的部分，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款之规定，判决：一、大天井村委会于判决生效之日起60日内给付宏图建司工程款1893440元，退还履约保证金850000元，共计2743440元及工程款利息（从2014年1月14日起至本判决指定的履行期限届满之日止按人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回宏图建司的其他诉讼请求；三、驳回大天井村委会的反诉请求。案件受理费29468元，减半收取14734元，反诉费5269元，由宏图建司负担1250元，大天井村委会负担18753元。
宣判后，大天井村委会不服，向本院提起上诉称：1.3号房的开工时间为2013年4月13日，延误时间为135天。因宏图建司到2014年7月16日前一直对工程进行整改，施工合同所涉房屋的竣工验收时间不是2013年12日28日，而是2014年7月30日。3号房延误开工时间135天，大天井村委会应承担违约责任81000元，延迟交房294天，宏图建司应承担违约责任176400元，品迭后宏图建司应付大天井村委会95400元。1、2号房，因延迟竣工428天，宏图建司应承担违约责任为256800元。因宏图建司延迟交房，大天井村委会向九州公司支付监理服务费36000元，面临建房户索赔420000元，建成后因行情变化、房屋滞销、损失很大。一审判决虽认定双方违约，但没有对双方违约所造成的损失大小进行划分，未分清各自违约责任；2.2013年12月20日宏图建司提交《竣工工程验收报告》，但因宏图建司屡次对工程整改、怠于提供竣工验收资料，1、2、3号房于2014年7月30日才通过验收。大天井村委会与宏图建司有书面《竣工验收报告》，不应当适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款的规定；3.席岚作为新村建设的项目负责人，一审法院接受席岚的《法定代表人授权委托书》后，允许席岚领取文书，但不通知席岚提交证据、参加诉讼，剥夺了大天井村委会委托代理人参加诉讼的权利，导致认定事实错误、程序违法。请求二审法院撤销一审判决，改判支持大天井村委会一审反诉请求，即由宏图建司支付工期延误费253800元及赔偿违约金损失420000元，一、二审案件受理费由宏图建司承担。
被上诉人宏图建司辩称：大天井村委会的上诉理由与客观事实不符，不能成立。1、2、3号房不是同时开工的，其作为整体存在，因大天井村委会迟迟不能交付3号房用地，3号房迟延开工，3号房开工时间举证责任在大天井村委会，如要确定开工时间，应以工程取得施工许可证的时间为开工时间。竣工时间因宏图建司只对主体工程进行施工，主体工程是按时竣工的，宏图建司无违约行为，大天井村委会延迟开工应承担50000元的违约责任。一审程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本案在审理过程中，上诉人大天井村委会提交二审新的证据一组。证据一“施工监理日志”复印件，拟证明3号房于2013年4月13日开工。证据二宏图建司“整改复查申请”复印件、九州公司“监理备忘录”复印件、宏图建司“整改复查报审表”复印件，拟证明1、2、3号房竣工验收时间为2014年7月30日。证据三荣县人民法院“送达回证”复印件、大天井村委会“法定代表人授权书”复印件，拟证明一审法院剥夺了大天井村委会代理人权利，程序违法。
对大天井村委会提交的二审新的证据，被上诉人宏图建司对证据一“施工监理日志”质证认为，不属于新的证据，监理公司系大天井村委会委托的，日志早就存在，大天井村委会能够取得，该记录日志不能证明3号房于2013年4月13日开工。对证据二“整改复查申请”、“监理备忘录”、“整改复查报审表”质证认为，不属于新的证据，施工许可于2013年7月才办理，2014年1月10日，宏图建司按要求已经完成整改，水电消防施工不是合同约定内容，不属于施工范围。对证据三“送达回证”、“法定代表人授权书”的真实性无异议，但认为席岚签字不代表其是委托代理人，委托书系项目代理人不是诉讼代理人。
本院经审查认为，对大天井村委会提交的二审新的证据一“施工监理日志”，宏图建司认为不属于新的证据，但该份证据来源于监理单位，能证明3号房于2013年4月13日进行独立基础人工开挖，已经实际开工，对大天井村委会的主张应当予以采信。对证据二“整改复查申请”，宏图建司认为不属于新的证据，但该证据能证明宏图建司于2014年1月10进行整改，监理单位九州公司于2014年2月24日要求宏图建司进一步整改，1、2、3号房工程于2014年3月3日整改完成，监理单位于2014年6月12日自查认为整改符合要求，对证据二所欲证明内容应当予以采信。对证据三“送达回证”、“法定代表人授权书”，宏图建司对其真实性无异议，但认为不能证明大天井村委会所想证明的内容，经审查该组证据来源于荣县人民法院，具有真实性，但大天井村委会并不能证明席岚就是诉讼案件的委托代理人，对大天井村委会主张的证明内容，不应当予以采信。
本院经审理查明，大天井村农民新村1、2号房于2012年11月29日开工，3号房于2013年4月13日开工。2013年12月28日，宏图建司申请对2、3号房进行竣工验收，2013年12月29日，宏图建司申请对1号房进行竣工验收。2014年1月10日，宏图建司对1、2、3号房进行整改，九州公司于2014年2月24日要求宏图建司进行第二次整改，宏图建司于2014年3月3日完成整改，2014年6月12日监理单位九州公司复查意见为整改已基本符合要求。2014年7月30日，1、2、3号房竣工验收合格。2012年12月4日，宏图建司交纳大天井村委会1000000元保证金。2014年10月7日，大天井村委会与宏图建司经结算，确认工程造价为5733440元，大天井村委会已经支付宏图建司工程款3640000元，退履约保证金150000元，尚欠工程款2093440元，应留200000元作为质量保证金，欠履约保证金850000元。其它案件事实与一审一致。
本院认为，本案双方争议焦点为：1.大天井村农民新村建设工程1、2、3号房开工时间和竣工时间应如何认定；2.一审是否不当地剥夺了大天井村委会法定的诉讼权利；3.本案应如何处理。
一、关于大天井村农民新村建设工程1、2、3号房开工时间应和竣工时间应如何认定的问题。
2012年11月29日，大天井村委会与宏图建司签订建设工程施工合同，约定开工时间为2012年11月29日，工期为180天。经审理查明1、2号房的实际开工时间为2012年11月29日，3号房地基开挖时间为2013年4月13日，该时间应为3号房实际开工日期。宏图建司认为工程未经许可就开工，应以经许可的时间为开工时间，因工程是否得到许可属行政机关管理范围，如建设方大天井村委会未经许可即开工应接受行政机关的处理，在民事法律关系中，不对工程是否经许可即开工进行审理，宏图建司所提理由不能成立，不应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。宏图建司于2013年12月28日、29日申请对1、2、3号房进行竣工验收，但后来又进行了整改，2014年3月3日，宏图建司向监理单位九州公司申请整改复查并报审，2014年6月12日监理单位九州公司在整改复查报审表出具复查意见为“经检查，上述整改已基本符合要求”，宏图建司未提供拖延审批的证据和合理理由，尽管2014年7月30日才形成竣工验收报告，根据最高人民法院上述司法解释第十四条第（二）项的规定，应当认定2014年3月3日为竣工验收合格之日。
二、关于一审是否不当地剥夺了大天井村委会法定的诉讼权利的问题。
大天井村委会认为一审法院接受席岚的《法定代表人授权委托书》后，允许席岚领取文书，但不通知席岚提交证据、参加诉讼，剥夺了大天井村委会委托代理人参加诉讼的权利。经审查，席岚代收法院法律文书，系因其作为大天井村委会负责农民新村建设项目的代表，作为建设项目的工作人员，当然可以代单位收取法律文书。一审时，大天井村委会并未明确授权席岚作为参加本案诉讼的委托代理人，且一审时大天井村委会委托了律师参与诉讼，其权利依法得到了保障，故一审法院未通知席岚参与诉讼，并未剥夺大天井村委会的诉讼权利，大天井村委会所提该上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于本案应如何处理。
双方约定延期开工一天大天井村委会支付宏图建司600元／天，工程延误一天宏图建司支付大天井村委会500元／天，支付监理公司100元／天，该约定系当事人真实意思表示，实为对违约金约定了计算方法，应当按双方约定严格执行。工程工期约定为180天，本案一、二审中宏图建司均未举示证据证明工程因双方约定的异常恶劣气候条件需顺延工期，因此工程施工期限应以双方约定的180天计算。宏图建司1、2号房实际延误486-180=306天，3号房实际延误324-180=144天，因1、2、3号可以分开施工，故对每号房延误一天按200元／天计算违约金较为公平。宏图建司应承担违约金306＊400＋144＊200=151200元。大天井村委会3号房延期施工135天，应承担每天200元的违约责任，即135＊200=27000元。双方违约金额互相抵扣后，宏图建司应承担给付大天井村委会违约金124200元的责任。
大天井村委会请求宏图建司赔偿因迟延交房需向建房户承担的违约金420000元，从大天井村委会提交的证据来看，仅提供了订房协议，同建房户签订的合同中虽约定大天井村委会违约要承担每户违约金20000元，但大天井村委会并未提供已经实际向建房户支付违约金的依据，对大天井村委会请求宏图建司支付420000元赔偿金的请求，因大天井村委会提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。宏图建司主张因工程迟延开工，大天井村委会应支付违约金50000元，因宏图建司未按工期约定完成施工也应承担给付违约金50000元的责任，双方违约导致的违约责任可以互抵，宏图建司的该项主张不能成立，本院不予支持。
对利息起算时间，大天井村委会请求撤销一审判决，二审视为其对利息提出异议。大天井村委会与宏图建司在《农民新村建房工程承包协议书》中约定，第四次双方和建筑监理公司初验合格后并完善相关合格资料交给大天井村委会，大天井村委会在15天内付协议价款2120000元，剩余工程款作为质量保证金，在工程保修期一年末退还全部质量保证金。2014年3月3日，宏图建司向大天井村委会请求对整改进行复查，监理公司于2014年6月12日复查认为整改已基本符合要求，双方均未对合格资料交给与否举证，2014年7月30日，工程经验收合格，因此应以工程验收合格时间为初验合格并完善相关合格资料的交付的时间，大天井村委会应在2014年8月14日前支付第四期应付工程价款，利息起算日应自2014年8月15日起算。对于保证金应如何退还，双方约定“项目履约完备（双方和监理单位初验合格）后三日内”由大天井村委会退还宏图建司，对履约完备究竟以质保到期还是以初验合格后三日来确定，双方均未举示证据和发表自己的意见。但根据交易习惯，大天井村委会应自工程验收合格时起退还，因验收合格后大天井村委会应支付第四次工程价款，故大天井村委会应在支付第四次工程价款的同时退还宏图建司工程质量保证金。
据此，大天井村委会应付宏图建司工程款2093440元，留200000元作为质量保证金，本案中应付1893440元，退还履约保证金850000元，支付宏图建司违约金27000元。宏图建司应付大天井村委会违约金151200元。互相抵扣后，大天井村委会应支付宏图建司2619240元。
综上所述，上诉人大天井村委会部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但对违约责任和利息起算认定不当。因二审中大天井村委会提交新的证据足以支持其诉讼请求，对原审判决应当予以部分变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省荣县人民法院（2014）荣民二初字第352号民事判决；
二、上诉人荣县金花乡大天井村民委员会于本判决生效后十日内支付被上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司工程款和保证金2619240元，并支付自2014年8月15日起至本判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回被上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司一审本诉的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人荣县金花乡大天井村民委员会一审反诉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29467.52元减半收取14733.76元，由上诉人荣县金花乡大天井村民委员会负担14406.16元，被上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司负担327.60元。一审反诉案件受理费10538元减半收取5269元，由上诉人荣县金花乡大天井村民委员会负担4086.64，被上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司负担1182.36元。二审案件受理费34857.92元，由上诉人荣县金花乡大天井村民委员会负担33623.52元，被上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司负担1234.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
审 判 员 马 超
代理审判员 但唐付
二〇一五年五月十三日
书 记 员 杨胜果