江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪商初字第00631号
原告泗洪县盛达咨询担保有限公司，住所地泗洪县泗洲中大街32号。
法定代表人刘健，该公司董事长。
委托代理人卢苏丽，江苏三理律师事务所律师。
委托代理人李进宝，江苏三理律师事务所实习律师。
被告宿迁市天华食品有限公司，住所地泗洪县石集乡临青路（石集工业园区1号）。
法定代表人许军，该公司董事长。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
被告张放，孙园�政所公务员。
被告陈福源，个体户。
被告向全闯，个体户。
被告潘红，个体户。
被告陈强栋，无业。
原告泗洪县盛达咨询担保有限公司（以下简称盛达公司）诉宿迁市天华食品有限公司（以下简称天华公司）、张放、陈福源、向全闯、潘红、陈强栋追偿权纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭进行了审理。原告盛达公司委托代理人卢苏丽，被告天华公司法定代表人许军及其委托代理人孙万金，被告张放、潘红、陈强栋到庭参加诉讼，被告向全闯、陈福源经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请财产保全，本院依法查封了被告向全闯所有的位于泗洪县北环路南侧锦绣华庭小区10幢6号房屋，并冻结了被告潘红、张放、陈福源银行存款各750000元。本案现已审理终结。
原告盛达公司诉称：被告天华公司与江苏银行泗洪支行（以下简称江苏银行）借款2000000元用于购买原材料，并签订了流动资金借款合同，借款期限自2013年12月16日至2014年11月25日止，年利率7.2%。原告与江苏银行签订最高额保证合同，为该笔借款提供连带责任保证担保。为促使天华公司履行还款义务，原告又与被告天华公司、张放、陈福源签定《反担保合同》，约定由张放、陈福源为原告担保提供连带责任反担保；担保的范围包括债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权（含正常的律师代理费）的费用；任何一方不履行合同义务，应当向对方支付担保总额每日0.5‰的违约金。被告向全闯、潘红向原告签署个人连带责任保证书，承诺以所拥有的全部财产（包括家庭财产）对该债务承担无限连带保证责任；保证范围包括本金、利息、违约金、保证金及原告为实现债权而发生了一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估拍卖费等）。被告天华公司还以签署承诺书的方式，向原告承诺以其所有财产包括工资薪酬对此笔债务承担无限连带保证责任。由于被告天华公司违约未及时清偿银行贷款，原告于2014年8月29日、9月30日代偿借款本金及利息2023622.34元。后原告要求六被告偿还代偿款未果，故请求判令：一、被告天华公司偿还原告代偿款2023622.34元及违约金（自2014年9月30日起以2023622元为基数，按照每日0.5‰支付违约金），并承担本案的诉讼费用、律师费用及实现债权的全部费用。二、被告向全闯、潘红、张放、陈强栋、陈福源对上述款项承担连带偿还责任。
原告盛达公司为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、流动资金借款合同及最高额保证合同各1份�证明被告天华公司向江苏银行借款2000000元，原告为该借款提供连带责任保证担保。
2、反担保合同1份。证明被告张放、陈福源为原告的担保提供连带责任反担保。
3、个人连带责任保证书1份。证明被告向全闯、潘红愿意以所拥有的全部财产（包括家庭财产）为原告的担保及实现债权的一切费用承担无限连带保证责任。
4、天华公司股东会决议、承诺书各1份。证明被告天华公司、陈强栋向原告承诺以其公司的厂房、设备及所有财产向原告承担无限连带责任。
5、转账凭证2张。证明原告代偿还了借款本金及利息2023662.34元。
6、通讯地址确认书5份。证明五被告确认的通讯地址和联系电话。
7、原告与江苏三理律师事务所签订的律师代理合同1份。证明原告为实现债权，向江苏三理律师事务所支付律师代理费51572元�。
8、借款借据1份。由被告天华公司向江苏银行出具，入账账户为15×××95，金额为2000000元。证明被告天华公司向江苏银行借款的事实。
9、江苏银行对公账户对账单1份。账户名为天华公司，账号为15×××95。证明被告天华公司于2013年12月23日收到了江苏银行的2000000元借款。
被告天华公司辩称：涉案的2000000元借款并未实际支付给天华公司，而是由江苏银行开出2000000元的承兑汇票，该汇票未经天华公司任何人的同意，贴现在泗洪朱利民食品店，贴现金额是1930000元，全部转入泗洪县人民政府金融工作办公室（以下简称泗洪金融办），而泗洪金融办与原告盛达公司系同一个经济实体，也就是说天华公司2000000元借款实际被担保人盛达公司所占有，亦即涉案借款并未实际履行，盛达公司已提前收取了担保金额2000000元，其既是保证人又是实际借款人。借款到期后，原告偿还借款属其应尽义务，既无权向天华公司追偿，也无权向其他反担保人追偿。综上，请求驳回原告诉讼请求。另外，原告属于恶意诉讼，应予以民事处罚。
被告天华公司为支持其答辩主张提供以下证据：
10、江苏银行对公帐户对账单复印件1份。该证据由江苏银行副行长付杰注明：2013年12月23日借出2000000元贷款，2013年12月26日2000000元贷款开成保证金承兑汇票贴现后归还金融办帐户。证明2000000元贷款未经被告天华公司帐户，而是直接进入了金融办帐户。
11、说明复印件1份。证明被告天华公司的印章全部放在金融办，由金融办直接来掌管的。
12、江苏银行转账支票存根1份。证明2013年12月23日，江苏银行向被告天华公司出借的2000000元于借款当天贴现给了泗洪朱利民食品店，并最终汇入泗洪金融办账户。
被告张放辩称：签字担保属实，但原告和江苏银行之间存在欺诈，天华公司法定代表人许军及其家属陈志梅也提供了反担保，但他们签订的反担保合同又被江苏银行和原告抽回。故不同意承担担保责任。
被告潘红辩称：对担保情况不清楚。
被告陈强栋辩称：当时被告陈强栋作为天华公司员工，系天华公司要求其担保签字，但对担保细节不清楚
被告陈福源、向全闯未作答辩。
对原告提供的证据，被告天华公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但借款合同未实际履行，被告天华公司未收到江苏银行2000000元贷款，而担保合同被主合同所取代，担保人取代了借款合同的借款人，2000000元被原告收取，未形成担保事实。对证据2、3、4的真实性无异议，但反担保在法律上已不存在。对证据5的真实性无异议，但该付款行为属于偿还而非代偿，原告系事实上的借款人。证据6无异议。对证据7真实性无异议，但该证据不能证明委托人向受托人支付了代理费，且因原告系不诚信诉讼，被告天华公司不应当承担该费用。证据8的真实性无异议，但并不能据此证明江苏银行实际支付了该借款。证据9的真实性无异议，但该2000000元系承兑汇票而非实际金额，天华公司只有在贴现后才能使用，后经江苏银行指定被告天华公司会计朱博将该款开具转账支票，转账至朱利民食品店，后又经贴现后转入原告账户，被告天华公司未收到该款。
对原告提供的证据，被告张放对其真实性无异议。
对原告提供的证据1-8，被告潘红无异议，其他证据其未发表质证意见。
对原告提供的证据，被告陈强栋质证意见：证据2并无陈强栋签字，能够证明被告陈强栋未提供反担保，对其他证据与天华公司意�一致。
对被告天华公司提供的证据，原告质证意见：证据10，系复印件，未加盖江苏银行印章，也不能反映出注明的内容系江苏银行副行长所书写，故对真实性不予认可。对证据11系复印件，对其真实性不予认可。对证据12真实性无异议，可以证明但不能证明被告天华公司的证明目的。
对被告天华公司提供的证据，被告张放、陈强栋质证认为：对证据真实性及证明目的无异议。
被告向全闯、陈福源未对上述证据发表质证意见。
本院认证意见：原告提供证据1-6、8-9形式合法、内容客观真实，与本案具有关联性，故能够作为认定本案事实的证据。证据7具有真实性，但并不能证明原告已向江苏三理律师事务所实际支付了律师费。证据10、11均系复印件，原告对其真实性不予认可，本院亦不予认定。证据12具有真实性，可以证明该款�入天华公司后，该公司又将该款汇出，不能据此否定被告天华公司已收到该款。
本院经审理查明：被告天华公司与江苏银行签订《流动资金借款合同》，向该行借款2000000元，借款期限为2013年12月16日至2014年11月25日止，按月结息。为保证该合同履行，原告与江苏银行签订《最高额保证合同》，为上述借款提供连带责任保证。2013年12月16日，原告与被告天华公司、张放、陈福源签定《反担保合同》，约定由张放、陈福源为原告的担保提供反担保，保证方式为连带责任保证，如借款人未依约偿还债务，原告有权直接要求保证人承担保证责任；保证范围包括债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权的费用（含正常的律师代理费）；天华公司应保证贷款本息的清偿；任何一方不履行合同义务，应当向对方支付担保总额每日0.5‰的违约金。被告向全闯、潘红向原告出具个人连带责任保证书，承诺以所拥有的全部财产（包括家庭财产）对该债务承担无限连带保证责任；保证范围包括本金、利息、违约金、保证金及原告为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估拍卖费等）。同时，被告天华公司向原告出具承诺书，承诺以其所有财产包括工资薪酬对此笔债务承担无限连带保证责任。2013年12月23日，江苏银行向被告天华公司账户转入2000000元借款。后因被告天华公司未及时清偿借款，原告分别于2014年8月29日代偿4789.24元、9月30日代偿2018833.1元，合计2023622.34元。原告盛达公司向六被告追偿未果，因而成讼。
另查明：2013年12月16日，被告天华公司通过股东会（董事会）决议，同意以公司财产以及股东个人财产对上述担保借款及费用向原告承担无限连带责任，许军及被告陈强栋在决议上签字。
本案争议焦点：贷款人江苏银行是否就涉案款项向天华公司履行了交付义务？担保人是否应当承担担保责任？
本院认为：江苏银行与被告天华公司之间的借款合同及与原告盛达公司之间的保证合同，原告盛达公司与被告天华公司、向全闯、潘红、张放、陈福源之间的反担保合同均依法成立并生效，对当事人均有约束力。根据原告提交的天华公司账户对账单能够确认，贷款人江苏银行已于2013年12月23日向被告天华公司借款借据载明的账户汇入2000000元款项，即应视为履行了交付义务。被告天华公司抗辩称，该款并非现金转账，而是交付承兑汇票，且该款最终通过贴现方式转至泗洪金融办账户，而泗洪金融办与原告系同一经济实体，应视为盛达公司收到了该笔借款。本院认为，首先，即便江苏银行向被告天华公司交付的是2000000元的承兑�票，因承兑汇票实质上是一种支付凭证，亦能够认定江苏银行履行了交付义务。其次，泗洪金融办与盛达公司之间虽存在关联性，但二者并不是同一个民事主体，即便涉案借款最终转入泗洪金融办账户，也不能据此认定盛达公司实际收到了该笔款项；同时，根据被告天华公司陈述，款项转出至泗洪朱利民食品店系其公司会计经办，表明该公司对款项转出应当知晓。综上，被告天华公司收到2000000元借款后，该款流向何处，系天华公司与收款方之间的法律关系，不能据此否定涉案合同的履行情况及其应当承担的民事责任。
因被告天华公司未按借款合同约定归还江苏银行借款，原告盛达公司依约履行了代偿义务，其在代偿后，有权就代偿的本息2023622.34元及相应的违约金向主债务人被告天华公司追偿，被告张放、陈福源作为反担保人，亦应承担相应的保证责任�被告向全闯、潘红自愿承担保证责任，不违反法律规定，本院予以确认。被告向全闯、潘红、张放、陈福源履行保证责任后，有权向被告天华公司追偿。被告陈强栋虽然在股东会（董事会）决议上签字，但该决议仅是公司处理其事务的内部决定，反映的是公司股东或董事对该事务处理意见，不能理解为公司或股东已就该事务向第三方作出承诺。因此，仅依据该决议，并不能认定被告陈强栋已向原告作出了同意承担连带责任的承诺，原告要求被告陈强栋承担连带责任无法律依据，本院不予支持。关于被告张放提出的原告与江苏银行存在抽走其他担保人担保手续的欺诈行为的抗辩意见，因其未提供证据证实，同时，根据担保法相关规定，同一债务有两个以上保证人的，原告代偿借款后有权选择任何一个保证人承担保证责任，即便原告存在不要求其他保证人承担保证责任的行为，亦不违反合同约定及法律规定，故对该抗辩意见，本院不予采纳。
关于原告主张的违约金，根据《反担保合同》的约定，被告天华公司应保证贷款本息的清偿，如违约，应向对方支付担保总额每日0.5‰的违约金。被告天华公司未能清偿到期债务，导致原告代偿贷款本息，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任，故原告主张从其最后一次代偿之日即2014年9月30日起按照日0.5‰计算违约金，不违反法律规定，本院予以支持。
关于原告主张的律师费，原告虽委托江苏三理律师事务所律师参加诉讼并提供其签订的委托代理合同，但原告并未举证证明其已向该律师事务所支付相关费用。而盛达公司系本县国有担保公司，在近期的20余件诉讼案件中，均委托该所律师参加诉讼，双方应建立的是常年法律服务关系，如每件签订委托代理合同且每件均支付如此高额的代理费用不符合常理；同时，原告提交的委托代理合同，内容虽有相关合同编号内容，但并未填写完整，合同亦无相关人员签字，综上，原告在未实际支付律师代理费用的情况下，不能证明其存在律师代理费51572元的损失，故要求被告承担该费用无事实依据，本院不予支持。原告此后如实际支付上述费用，可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告宿迁市天华食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告泗洪县盛达咨询担保有限公司代偿款2023622.34元及违约金（违约金以2023622.34元以基数，按照日0.5‰从2014年9月30日起计算至实际�付之日止）。
二、被告张放、陈福源、向全闯、潘红在上述第一项判决主文所确定款项范围内承担连带清偿责任，被告张放、陈福源、向全闯、潘红在承担保证责任后，有权向被告宿迁市天华食品有限公司追偿。
三、驳回原告泗洪县盛达咨询担保有限公司对被告陈强栋的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22989元、保全费5000元，合计27989元，由被告宿迁市天华食品有限公司、张放、陈福源、向全闯、潘红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费22989元（户名：宿迁市财政局国库处，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）。
审 判 长 汤卫兵
代理审判员 陈孝峰
人民陪审员 马文献
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张振业
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保�人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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