甘肃省灵台县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）灵民初字第125号
原告贾恒，男，汉族，生于1949年12月19日。
委托代理人高昱，甘肃璞义律师事务所律师。
被告石莉萍，女，汉族，生于1963年8月20日。
委托代理人卫小军，甘肃溪河律师事务所律师。
第三人牛双武，又名牛国辅，男，汉族，生于1960年5月5日。
原告贾恒与被告石莉萍、第三人牛双武代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贾恒及其委托代理人高昱，被告石莉萍及其委托代理人卫小军，第三人牛双武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第三人牛双武与被告丈夫周某某于2010年初合伙开办经营位于灵台县独店镇薛家庄村西夏社的“西夏砖厂”。后因关系不和，二人于2014年2月19日协商签订“西夏砖厂”股权转让协议，约定经营权归周某某所有；周某某于2014年3月19日一次性付清转让款40万元；如有一方违约按协议价格40万元承担40%的违约金。为建办“西夏砖厂”，第三人自2011年11月起陆续从原告处借贷五笔资金，本息合计80余万元，借款超过履行期限后原告多次索要，第三人均称已全部投入砖厂，让原告等到2014年3月19日周某某付款后归还。后第三人未向周某某主张到期债权。2014年11月，周某某因病去世。“西夏砖厂”作为遗产，由被告及两个儿子所有。由于第三人怠于行使其对周某某的到期债权，严重影响原告的合法权益，现提起诉讼，请求被告清偿原告欠款56万元，并承担本案诉讼费用。
被告石莉萍未作书面答辩，当庭辩称，原告起诉享有第三人债权56万元，她负有第三人债务40万元，现她已代第三人清偿债务21667元，第三人借砖厂10000元至今未还。本案中她不存在违约，不应承担16万元的违约金；砖厂所有证照至今仍在牛双武名下，未办理变更登记，她付款就应让牛双武办理砖厂变更登记手续。
第三人述称，他向原告借款属实，前5笔借款共计本金49.5万元，按约定每月应付利息1.8万元，第6笔借款0.3万元，约定不支付利息。他同意按银行同期利率付息。依协议不按2014年3月19日履行就属违约，砖厂尚未办理变更登记。
原告提供的证据有：
1、借款协议书1份、借条1张、中国农业银行无折存款回单2份，用以证明2012年11月5日，第三人向原告借款10万元，期限1年，每万元月利息200元，用于砖厂生产。
2、借款协议书1份、中国农业银行交易回单3张、借条2张，用以证明2013年3月31日，第三人向原告借款20万元，期限6个月，本金20万元，每万元月利息350元。
3、借款协议书1份、借条1张、中国农业银行无折存款回单2张，用以证明2013年6月6日，第三人借原告现金10万元，期限6个月，每万元月利息300元。
4、借款协议书1份、借条1张、中国农业银行无折存款回单2张，用以证明2013年9月13日，第三人借原告现金9.5万元，期限1年，利息为每万元月350元。
5、借条1张、中国邮政储蓄银行取款凭单1张，用以证明2013年4月22日，第三人借原告现金3000元，未约定利息。
6、西夏砖厂股权转让协议书1份，用以证明被告丈夫周某某和第三人之间股权转让价格为40万元，在2014年3月19日前付清，若违约则加付40万元的40%的违约金，原厂的债权债务均由周某某负责清理，与牛双武无关。
7、原告代理人对第三人牛双武的调查笔录1份，用以证明第三人牛双武怠于行使其对被告已到期的债权。
8、利息计算清单1份，用以证明49.5万元从出借之日至2015年5月14日应付利息24.4万元。
原告提供的上述证据，经质证，被告及代理人对证据1、2、3、4、5、8均无异议。对证据6本身无异议，但认为违约金约定过高。对证据7有异议，认为被告不存在违约，不应承担违约责任。
第三人对证据1、2、3、4、5、7、8均无异议，对证据6中第5条说明协议不包括双方债务清理有异议，理由是协议第3条已说明转让后债权债务均与第三人无关。
经审查，原告提供的上述证据，本院依法审核查询时有两笔各5万元的借款，银行流水客户确认栏签名与原告及第三人的陈述有出入，对有出入的部分不予采信，对其余证据予以采信。
被告及代理人提供的证据有：
1、周某某遗嘱1份，用以证明“西夏砖厂”由被告石莉萍继承。
2、（2014）灵执字第93-1号执行裁定书1份，用以证明自2014年5月19日，西夏砖厂被法院查封，期限1年。
3、灵台县人民法院执行款代管凭证、结案通知书、执行费收据各1份，用以证明法院为了执行牛某某与牛国辅（牛双武）民间借贷纠纷一案，在征得被告石莉萍同意后，用西夏砖厂38482块砖抵顶案款10775元，收取执行费800元。
4、借条1张，用以证明第三人牛双武2013年5月15日借砖厂款1万元。
5、被告代理人对陶某某的调查笔录1份，用以证明周某某曾向陶某某诉说他给牛双武支付砖厂转让款时，牛双武拒绝收受。
6、被告申请证人王某某出庭作证，王某某证实2014年3月18日下午周某某让他3月19日经管生产，他自己去灵台县城给牛双武付钱。说明周某某并未违约。
7、（2014）灵执字第93-2号裁定书1份，用以证明2015年5月7日本院执行庭因任某某与牛双武、马某某民间借贷纠纷一案对西夏砖厂进行了查封，期限6个月。
8、（2014）灵执字第216号执行裁定书1份，用以证明本院执行庭在执行李某某与牛双武买卖合同纠纷一案中，在征得被告石莉萍同意后，用西夏砖厂36072块砖抵顶了牛双武欠李某某款10102元。
上述证据，经质证，原告及代理人认为：证据1只能证明被告石莉萍继承了周某某的遗产，遗嘱损害了第三人的权益，把和第三人合伙办的砖厂完全写到自己名下，对应履行第三人的到期债务之字未提；证据2，裁定书没有给第三人送达，至今没有发生法律效力，且内容错误。2014年2月19日，牛双武和周某某已经签署了股权转让协议，以40万元的价格取代了第三人对该砖厂的所有权，将股权直接变成了债权，该裁定书查封的是被告的财产，查封期限已经严重超期，违反了人民法院执行工作规定，而且至今没有解除；证据3、7、8，被告隐瞒和拒绝提供其与第三人之间存在债权的直接证据，提供的证据均为间接证据，对法院的结案通知书和执行费票据不予认可。被告没有义务替第三人向人民法院支付第三人所欠债务。人民法院执行的是案外人的财产，执行错误。证据4以第三人质证意见为准；证据5不符合证人证言的形式要件，证人没有出庭作证，违反了民诉法的规定，更是剥夺了当事人对证人的质询权；证据6，证人证言不能达到被告的证明目的，证人也不能清楚的证明周某某是否在3月19日支付过转让款。
第三人牛双武质证认为：3份裁定书至今未给自己送达；1万元借条是他写的，是作为生活费借的，至今周某某和他未算账；陶某某证言不认可；其他的质证意见与原告代理人的一致。
经审查，被告提供的证据1、2、3、4、6、7、8，来源、形式合法、内容客观真实，原告代理人及第三人虽有异议，但所提供的证据不足以否定上述证据的证明力，该砖厂登记在牛双武名下，在未变更登记之前，人民法院执行牛双武的财产符合法律规定。被告方及第三人的异议不能成立。故对被告方提出的上述证据予以采信。证据5，虽有证据6从旁佐证，但均系传来证据，不足以证实周某某曾向第三人牛双武给付协议款的事实，不予采信。
第三人提供了夏玉元、夏科强的谈话笔录2份，用以证明牛双武为索要40万元转让款曾与周某某发生过纠纷。
经质证，原告及代理人认为夏玉元、夏科强的谈话笔录形式要件虽有欠缺，但不影响其证明力。
被告及代理人认为，夏玉元、夏科强的谈话笔录形式要件不符合证据的要求，仅能说明周某某未给付第三人40万元转让款，不能作为定案依据。
依第三人的申请，本院对第三人提供的夏玉元、夏科强的谈话笔录进行了复核，在复核过程中，夏玉元否认、夏科强认可该谈话笔录的内容。经质证，原告及第三人无异议，被告对夏玉元笔录无异议，对夏科强笔录以其与本案第三人有利害关系，不能作为证据使用而持有异议。经审查，第三人借有夏科强3万元未还，确实存在利害关系。故对第三人提供的夏玉元、夏科强的谈话笔录及本院调查夏科强时作的笔录不予采信，对本院向夏玉元的调查笔录予以采信。
本院询问原告的笔录及对原告与第三人之间的借贷数额进行复核取得的相关证据，经质证，各方当事人均无异议。经审查，原告主张第三人牛双武自2011年11月5日至2013年9月13日从原告贾恒处分10次借款49.8万元，其中49.5万元按约定从出借之日至2015年5月14日计付利息，另有0.3万元不付利息，全部借款是从银行转账或提现取得的。但从本院查询转账的流水来看，有2笔各5万元客户签字确认栏内的签名为“牛双武”、“任拴堂”，贾恒认为是银行网点工作人员所签，但这一陈述违背金融机构工作人员应遵守的操作规范。故对本院依法取得的上述证据予以采信。
根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：
2010年初，第三人牛双武与被告石莉萍之夫周某某合伙创办、经营位于灵台县独店镇薛家庄村西夏社的“西夏砖厂”，登记负责人为牛双武。2014年2月19日，第三人牛双武与周某某签订协议，约定砖厂归周某某所有；周某某于2014年3月19日一次性付清第三人牛双武股份转让价格40万元；如有一方违约，按转让价格40万元承担40%的违约金；协议不包括双方账务清算，原厂的债权债务均由周某某负责清理，与牛双武无关。周某某于2014年11月去世。被告石莉萍及其夫周某某均未给付第三人牛双武40万元的转让款，砖厂至今也未办理变更登记手续。庭审中，原告主张第三人牛双武借他款本金49.8万元及应付利息24.4万元至今未付。另查明：牛双武于2013年5月15日借西夏砖厂1万元至今未还；本院执行庭在执行牛某某、李某某与牛双武民间借贷、买卖合同两案中，从被告石莉萍经营的西夏砖厂以砖抵顶案款、执行费等共计21677元；本院执行庭为执行任某某与牛双武民间借贷一案，于2014年5月19日以（2014）灵执字第93-1号执行裁定书查封了西夏砖厂，期限1年，又于2015年5月7日以（2014）灵执字第93-2号执行裁定书再次查封了西夏砖厂，期限6个月。
本院认为，《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的构成要件有五：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人要享有对第三人的到期债权，如果债务人对第三人不享有一定的权利或者债务人所有的权利与第三人无关，债权人不能行使代位权；三是债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现；四是债务人的债权已到期；五是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。虽然上述两个规定中均没有明确要求两个到期债权中任何一个债权存在瑕疵时不得行使代位权诉讼，但是，按照通常的理解，两个到期债权应该是没有瑕疵、不受限制的。否则，因权利受限而难以实现代位权。就本案而言，原告贾恒与第三人牛双武关于借款的陈述完全一致，本院查询取得的银行流水客户栏签名及本院询问贾恒的笔录，第三人在质证时对其中存在的瑕疵视而不见，有悖常理，贾恒亦不能作出合理说明；综合全案证据来看，原告与第三人之间的债权债务数额尚不能确定；被告石莉萍丈夫周某某与第三人牛双武签订协议后，周某某及石莉萍均未给付转让款，第三人牛双武未交付相关证照、办理变更登记，且牛双武对转让协议的第5条持有异议，转让协议的效力待定，因而被告石莉萍与第三人牛双武之间的债权债务数额不能确定。在此情况下，债权人贾恒请求次债务人被告石莉萍直接清偿债务人牛双武借款的请求不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十八条第一款之规定，判决如下：
驳回原告贾恒的诉讼请求。
案件受理费9400元，由原告贾恒全部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审判长 干荣科
审判员 傅更生
审判员 杨惠玲
二〇一五年七月一日
书记员 王叶瑞