江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1381号
上诉人（原审原告）陈军，男，1982年3月15日生，汉族。
委托代理人刘开胜。
被上诉人（原审被告）南京怡净餐具消毒有限公司，住所地在南京市溧水区洪蓝镇双尖工业园。
法定代表人赵理铃，该公司经理。
委托代理人陶木康。
上诉人陈军因与被上诉人南京怡净餐具消毒有限公司（以下简称怡净公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧洪商初字第175号民事判决。向本院提起上诉。本院于2014年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈军及其委托代理人刘开胜，被上诉人怡净公司的委托代理人陶木康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈军一审诉称：2013年6月1日，陈军、怡净公司签订了承包经营合同，双方约定陈军将自己的客户、各客户的配套物品以及苏A×××××号货车承包给怡净公司经营，承包经营期限为一年，承包费为15万元。合同到期后，怡净公司缺失了部分物品和大部分客户，只归还了部分物品，也未将货车进行年检归还。陈军多次找怡净公司协商主张权利后，双方就缺失物品共同确认折价40353元，对于归还车辆、赔偿损失双方没有达成一致意见，故诉请法院判令：1、怡净公司立即退还苏A×××××货车；2、赔偿缺失物品经济损失40353元；3、怡净公司给付违约金5万元。庭审中，陈军增加诉讼请求，要求怡净公司承担2013年6月1日至2014年5月31日期间苏A×××××货车的违法曝光罚款和赔偿费用。
怡净公司一审答辩称：1、按照合同第21条约定，承包期满一个月内，陈军应派审计机构对怡净公司承包情况进行审核，双方代表在审计意见书上签字，如缺少物品按单品价格赔偿。但是陈军并未按约操作，其要求赔偿缺失物品经济损失40353元无事实依据；2、陈军要求怡净公司承担2013年6月1日至2014年5月31日期间苏A×××××货车的违法曝光罚款和赔偿费用，但未提出相关证据证明；3、A8TA69货车目前仍在怡净公司处的原因是陈军以车辆未进行年检为由拒收；4、怡净公司没有任何违约行为，不应承担违约金。
原审法院经审理查明：2013年6月1日，陈军（发包方）与怡净公司（承包方）签订了一份《公司承包经营合同》，约定：发包方将经营权发包给承包方承包经营，承包经营期限为一年，从2013年6月1日起至2014年5月31日止；承包方支付给发包方承包费15万元，先付后包，签合同时付3万元，余款以后每月15日付3万元到付清为止，否则视为违约；发包方在2013年6月1日的固定资产净值盘点给乙方（见附件）；承包方在承包期间应保证公司各项资产的完好，应当爱护承包经营范围内设备设施，适时维修和保养；发包方运输车辆（苏A×××××）所有的交通责任、交通费用由承包方承担；本合同期满30日以前，承包方应接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核，如有缺失按单品市场价进行赔偿，确定无误后双方代表在审计意见书上签字，方可解除合同；发包、承包双方应全面实际履行本合同，不履行或不完全履行的应负违约责任；如有一方违约，须支付对方10万元违约金。
2013年6月8日，双方签字确认了餐具、周转箱等物品交接清单。
承包期满后，双方因破损餐具损失、车辆年检费用承担问题未能达成一致意见，引发纠纷。
一审庭审中，陈军陈述其于2014年7月已将部分餐具、周转箱从怡净公司处拖回，但有价值40353.19元的餐具怡净公司在承包经营过程中缺失，要求怡净公司赔偿损失40353.19元。
怡净公司陈述，陈军将大部分餐具都拖走了，只留下了少量破损的餐具。
庭后，陈军提交了一份物品清点清单，以证明怡净公司尚未退还物品价值人民币40353.19元。怡净公司发表质证意见认为，该物品清点清单没有得到怡净公司签字确认，不应采信。怡净公司同时表示，考虑到确有餐具破损情况存在，同意承担陈军的餐具损失20353.19元。
上述事实，有公司承包经营合同、净之源盘点数目表、当事人陈述等证据证明。
原审法院认为：陈军、怡净公司签订的公司承包经营合同是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。双方签订承包经营合同时，陈军按双方确认的物品交接清单将餐具等物品交给了怡净公司经营使用，合同期满后，陈军应如数收回。从双方陈述看，2014年7月期间，陈军在怡净公司不在场的情况下拖走物品，后双方对陈军拖走的物品数量又未能达成一致意见，造成陈军拖走物品的数量无法认定，责任在陈军。陈军提出怡净公司未将陈军的物品全部退还，缺失物品折价40353元应由怡净公司赔偿，但陈军提交的缺失物品清单未得到怡净公司签字确认，又无其他证据印证，怡净公司当庭对该清单也不予认可，故陈军的该主张无证据证明，原审法院难以支持。怡净公司承认有部分破碎的餐具陈军没有拖走，表示同意承担陈军缺失餐具损失20353.19元，不违反法律规定，对此意见可予采纳。陈军要求怡净公司返还苏A×××××货车，符合双方约定，应予支持。陈军要求怡净公司承担违约金50000元以及2013年6月1日至2014年5月31日期间苏A×××××货车的违法曝光罚款和赔偿费用无事实依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、南京怡净餐具消毒有限公司于判决生效之日起三日内，将苏A×××××车辆归还给陈军。二、南京怡净餐具消毒有限公司于判决生效之日起三日内，支付陈军缺失餐具损失费20353.19元。三、驳回陈军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费810元，由陈军负担200元，由南京怡净餐具消毒有限公司负担610元。
陈军不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。合同第11条约定“净之源盘点数目”清单中，移交的资产包括餐具、大小周转箱、车辆和“卧龙人家”等几十家饭店。但在承包结束，怡净公司移交资产时，只移交了部分餐具，其余没有移交，事实上清单中的客户（饭店）已经全部失去，现陈军已无法再做这类业务，造成极大损失。合同第20条明确约定“义务履行完毕后，本合同自行终止”，而在合同终止前怡净公司没有将自己的义务履行完毕，没有保证公司资产的完好，构成严重违约。综上，依据合同第23条约定，违约方须支付违约金10万元。陈军在起诉时，考虑到《合同法》的规定，仅要求怡净公司支付违约金5万元，原审法院对此未予支持是错误的。综上，请求撤销原判决第三项，改判：怡净公司给付违约金5万元、承担承包期间交通曝光费500元，并承担一、二审诉讼费用。
上诉人陈军为证明其主张，向本院提供以下证据：1、双方交接的部分饭店出具的说明。证明从2014年4月开始，饭店所使用的消毒餐具都是“天天红”的，而不是原来陈军所用的“净之源”，或者是怡净公司使用的“怡健”。怡净公司在经营期间，合同履行结束之前，已将这些饭店交付给了“天天红”经营，并且合同期满后仍由“天天红”经营。2、陈军在交警部门调取的案涉货车曝光记录，证明在经营期间怡净公司有500元罚款没有交纳。
被上诉人怡净公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。怡净公司在合同履行中没有违约行为，故不应承担违约责任。关于曝光罚款，上诉人一审中没有提供相关证据。综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人怡净公司未提供新的证据，对陈军提供的证据，怡净公司质证称：证据1说明不能作为二审新证据，该证据一审中没有提交，不属于新证据，且证据内容与本案没有关联性。对证据2曝光记录的真实性予以认可，并且愿意支付该笔500元曝光罚款费。
本院认证意见：对陈军提供的证据1说明，不能直接证明上述饭店的服务系由怡净公司交由其他公司经营，与本案缺乏关联性，本院不予认定。对证据2曝光记录的真实性，怡净公司予以认可，并愿意支付该500元曝光费用，本院予以确认。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：怡净公司使用案涉车辆期间，产生车辆违章曝光费用500元。
经当事人确认，归纳本案二审争议焦点为：怡净公司是否构成违约，如构成违约，违约金是否过高。
本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。陈军主张怡净公司未向其移交全部餐具，且部分客户已全部失去，造成其无法继续经营，构成违约。但本案中，陈军在承包期满后，已自行拖回餐具，造成对餐具无法进行清点交接，故其主张怡净公司未向其移交餐具构成违约缺乏依据。一审中，怡净公司已自愿承担20353元的损失，原审法院按此计算并无不妥。关于陈军主张的客户问题，因双方在合同中并未约定客户如何交接，且实际履行中也未实际形成客户维护、交接的约定，现陈军主张怡净公司未向其交接原有客户构成违约，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人陈军主张怡净公司构成违约，并向其支付5万元违约金的上诉请求因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于案涉车辆的违章曝光费用500元，陈军已提供证据证明，且怡净公司已予确认，怡净公司应向陈军支付该费用。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，但二审中出现新的证据，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2014）溧洪商初字第175号民事判决第一项、第二项；
二、南京怡净餐具消毒有限公司于本判决生效之日起三日内，支付陈军车辆曝光罚款费用500元；
三、驳回陈军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1029元，由陈军负担792元，由南京怡净餐具消毒有限公司负担237元；二审案件受理费1062.5元，由陈军负担1052元，怡净公司负担10.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 许震洲
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 胡 戎
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。