黑龙江省大庆市让胡路区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）让乘民初字第288号
原告董静茹，女，1973年10月19日出生，汉族，住大庆市让胡路区。
委托代理人李红超，黑龙江智胜律师事务所律师。
被告张淑芳，女，1956年3月10日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。
委托代理人徐晓虹，黑龙江油都金城律师事务所律师。
原告董静茹与被告张淑芳提供劳务者损害赔偿纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理，依法由审判员宋玉庆担任审判长，代理审判员杨阳主审本案，与人民陪审员李明书共同组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭进行了审理。原告董静茹委托代理人李红超、被告张淑芳委托代理人徐晓虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董静茹诉称，原告系被告投资经营的大庆市某某火锅店的员工，做面案工作，约定每月给付原告工资1800元。2012年5月21日，原告操作压面机时将左手压伤，原告受伤后，被送往龙南医院医治，经诊断为左手挤压伤、指动脉损伤、指神经损伤，原告住院期间大庆市某某火锅店支付28000元的医疗费用后就不再出钱医治。后原告通过亲人、朋友及媒体帮助凑了13515.5元，与被告支付的28000元共计41515.5元，住院治疗41天后，因无力支付医疗费用出院，并做了法医鉴定，2013年诉至贵院，要求原大庆市某某火锅店承担赔偿责任，法院受理后，委托哈尔滨利民司法鉴定中心重新作出司法鉴定，鉴定原告属于陆级伤残，壹人护理贰个月，伤后壹佰天行医疗终结。被告大庆市某某火锅店主张双方存在事实劳动关系，应劳动仲裁前置。后贵院作出（2013）让乘民初字第140号生效判决，认定原告与原大庆市某某火锅店构成事实劳动关系，应先通过劳动仲裁。判决生效后，被告没有按照法定程序为原告办理工伤认定等手续，也没有为原告支付任何工伤待遇，导致原告再去人社局办理时，因期限已过，人社局裁定不予受理。故原告重新提起诉讼，请求被告支付各项费用，原告经工商局查档得知，被告在原告第一次提起诉讼后，将其投资经营的大庆市某某火锅店注销，依据《个人独资企业法》的规定，原告诉至法院，要求被告支付医疗费13515元、护理费6767元、误工费6000元、伤残赔偿金195970元、营养费2050元、伙食补助费2050元、交通费32元、鉴定费1950元、精神抚慰金20000元，合计248334元。诉讼费由被告承担。
被告张淑芳辩称，1、原告诉请并非事实，大庆市某某火锅店于2009年12月20日张淑芳就兑给了王翠，由王翠和其亲属在经营该火锅店，被告并不知情。被告也从没见过原告本人，不认识。因该案诉讼案由为生命权、健康权、身体权纠纷，根据侵权责任法，侵权行为的构成要件为，行为的违法性，损害事实的存在，因果关系，行为人主观上有过错，才能构成损害赔偿的事实。被告与原告根本不认识，谈不到损害及赔偿，具体所有事件应该诉王翠。2、由于一审判决后该店已注销，因此原告应该诉雇佣其工作的人，根据雇佣关系，请求相应的赔偿或补偿。根据最高院司法解释，从事餐饮、住宿、娱乐等经营活动，或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的保障义务，致使他人造成人身损害，赔偿权利人请求其承担相应的赔偿责任，人民法院应予以支持。但是，本案事实张淑芳并没有未尽合理限度，也没有超范围未保障原告的安全义务，因此对于上述法律关系也不能认定我方承担赔偿责任。3、本案应适用的是雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案雇主应该是王翠，而且王翠也认可雇佣了原告，根据侵权责任法原告应起诉王翠，向王翠主张权利。同时我与王翠有兑店的协议为证，王翠也认可该事实。其店也一直由王翠的亲属在帮忙打理，以上事实可以由王翠出庭作证。
为证实自己的主张，原告董静茹向本院提交证据如下：
1、提交原告住院病例17张、结算票据1张、门诊票据6张、出院证1份（上述证据原件均在2013让乘民初字第140号案卷中），欲证实原告受伤住院41天，花费住院费41297元、门诊费229元，共计41526元。其中大庆市某某火锅店支付了28000元医疗费。其余款项13526元由原告自行支付，我方只向被告主张13515元。被告质证称该事实其并不知情，但是大庆市某某火锅店与原告之间的住院费，是原告与大庆市某某火锅店之间的事，大庆市金帆火锅店实际负责人是王翠。大庆市某某火锅店在（2013）让乘民初字第140号裁定后已注销。本院对证据的真实性予以确认。
2、提交韩世美、梁小伟证言各一份、2012年6月21日大庆晚报一张、视听光盘一份、录音光盘一份（上述证据原件均在2013让乘民初字第140号案卷中），欲证实原告与大庆市某某火锅店存在劳动关系，被告张淑芳系该店的出资人，所以我方要求被告承担经济赔偿。同时证实我方在大庆市某某火锅店压面时受伤的过程。被告质证称其从未到过店里，也不是该店实际的经营者，当时原告要证实与大庆市某某火锅店存在劳动关系，以及要求大庆市金帆火锅店赔偿，这些事宜都可以由店主王翠进行赔偿及处理。因此上一次起诉与我方无关。但此次我张淑芳做为被告，需要澄清的是我没有雇佣原告，对所有的一切均不知情。本院认为，韩世美、梁小伟均未到庭作证，视听光盘、录音光盘无法确认真实性，大庆晚报只是媒体报道，本院对该组证据不予采信。
3、提交大庆市永恒昌物业管理有限公司出具的证明复印件一份（上述证据原件在2013让乘民初字第140号案卷中），欲证实李兴俊月工资1700元，在原告受伤期间护理原告。被告质证称其对此事并不知情，但是李兴俊是否存在护理行为，原告提供的证据我方不予认可。本院认为，该证据并无劳动合同、工资条等其他证据予以佐证，且被告不予认可，故本院不予采信。
4、提交哈尔滨利民司法鉴定中心出具的鉴定书一份（上述证据原件在2013让乘民初字第140号案卷中），欲证实原告所受伤为六级伤残，体现后续治疗费用、护理费用等事项，我方主张按鉴定结论的六级伤残进行赔偿，因为经济条件不允许，不选择后续治疗。被告对此鉴定书没有异议，但认为其没有关联性。本院对该证据予以采信。
5、提交大庆市萨尔图区登峰社区工作站出具的证明及房屋租赁合同、房屋所有权证复印件、身份证复印件各一份（上述证据原件均在2013让乘民初字第140号案卷中），欲证实原告自2005年至今一直居住在城镇。被告对以上证据有异议，其并不知情，也不认为具有真实性。本院认为，因该组证据能够相互印证，形成完整链条证明原告想证明的问题，且被告虽不认可但并未提供证据予以反驳，故本院对该组证据的真实性予以确认。
6、提交鉴定费发票一份（上述证据原件在2013让乘民初字第140号案卷中），欲证实我方第一次做鉴定及聘请顾问的费用1950元。被告对证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为与我方无关。本院对该证据予以采信。
7、提交大庆市工商局让胡路分局调取的由张淑芳出资30万元成立的大庆市让胡路区某某火锅店，于2012年11月9日办理的个体工商户营业执照。欲证实张淑芳经营的某某火锅店，经营场所始终没变。被告质证称该营业执照是2012年11月领取的，但是原告受伤是在2012年5月份，也就是说在未领取该执照之前原告就受伤了。因此与其无关。本院对该证据的真实性予以确认。
8、提交大庆市人力资源及社会保障局出具的不予受理决定书复印件一份，欲证实原告受伤后因被告不予配合隐瞒其公司的性质，导致原告申请认定工伤时效已过。并且在原告申请认定工伤期间，被告将其出资经营的大庆市某某火锅店予以注销，导致原告不能实现通过仲裁形式解决此起事故。被告质证称其对此事不清楚。经本院核实，该证据具备真实性，本院对该证据采信。
为证实自己的主张，被告张淑芳向本院提交证据如下：
1、提交某某火锅店转让协议书复印件一份（与原件核对无异议）及王翠身份证复印件一份，欲证实2009年12月20日，张淑芳就将大庆市某某火锅店兑给了王翠经营。原告对证据的真实性及要证明的问题均有异议，我方向被告主张赔偿责任依据是个人独资企业法第28条的规定，张淑芳为大庆市某某火锅店的投资人，无论是否将其该店的经营权转让、出兑，与其法律规定的投资人应当承担的企业存续期间的债务没有任何关系。该份转让协议明显是张淑芳为逃避责任而编造的，其转让协议内容没有转让款项，众所周知一个店的转让应当是有偿转让，而该份协议上并没有转让价款的约定与常理不符。因该转让协议并未履行变更登记手续，且原告不予认可，本院认为该证据只是一份转让协议，实际并未到工商行政管理部门办理变更登记，无法证明被告想要证明的问题，故对该证据不予采信。
2、提交大庆市某某火锅店组织机构代码证、营业执照、法人代表人身份证明复印件各一张，欲证实该店属于企业非法人性质，应该由大庆市金帆火锅店承担责任，而不是由我方个人承担责任。同时证实在本次诉讼之前，该企业已注销，原告没有法律依据起诉我方。原告对该组证据的真实性无异议，对要证明的问题有异议，该组证据恰恰能证明我方主张的事实成立，被告张淑芳为大庆市某某火锅店的投资人。而且大庆市某某火锅店与后成立的大庆市让胡路区某某火锅店店址是一致的。该份法定代表人身份证明是大庆市某某火锅店于2013年1月25日出具的，我方在2014年查询以张淑芳名义经营的某某火锅店时，工商行政人员称大庆市某某火锅店已于2012年年底注销，在2013年大庆市某某火锅店仍然使用其公章出具张淑芳为其法定代表人的证明，实属恶意逃避赔偿责任，导致原告的诉累增加。本院对证据的真实性予以确认。
本案经开庭审理，对证据的质证、认证，确认本案的法律事实如下：
原告董静茹于2012年5月17日开始在被告个人投资的大庆市某某火锅店打工，每月给付原告工资1800元，2012年5月21日原告在操作压面机时受伤，伤后入住大庆龙南医院治疗，诊断为左手挤压伤、左手正中神经即正中神经返支损伤、左手指神经损伤左手掌腱膜损伤、左手指动脉损伤，于2012年7月1日出院。2013年1月11日，原告在本院起诉大庆市某某火锅店即（2013）让乘民初字第140号案，原告要求大庆市某某火锅店赔偿因受伤造成的各项损失，后（2013）让乘民初字第140号民事裁定书确定因二者形成事实上的劳动关系，应适用仲裁前置程序，故裁定驳回原告的起诉。2014年1月7日，大庆市人力资源和社会保障局出具编号为庆人社伤险不受决字（2014）D01号工伤认定申请不予受理决定书，对原告的工伤认定申请不予受理。
另查明，在（2013）让乘民初字第140号案中，依被告申请本院依法委托哈尔滨利民司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费用、护理人员及护理时限进行鉴定，2013年5月21日该中心做出哈利民司鉴中心（2013）临鉴字第023号司法鉴定意见书，鉴定分析说明第二条中表述：原告董静茹目前损伤的左手属陆级伤残，但被鉴定人左手夹压伤致广泛软组织损伤，损伤后的软组织可以发生粘连，具有行粘连松解术的手术指证，但手术结果存在不确定性，术后手部功能无改善或手术功能得到改善，二者必居其一。若手部功能改善，本次鉴定所平等的陆级残不能成立。若功能无改善，陆级残仍成立。是接受陆级残还是继续治疗，被鉴定人必须选择其一。若选择后续治疗须待治疗后可评定伤残等级，费用匡计为人民币壹万元（或按实际合理支出计算）；医疗期增加叁个月（包括术后功能锻炼的时间）；术后支持壹人护理半个月；若不选择后续治疗，则评定为陆级；参照黑鉴字【81】2号文件之规定，伤后壹百天行医疗终结。故鉴定意见为1、董静茹目前损伤的左手属陆级残2、后续治疗费用见分析说明第二条3、壹人护理贰个月（“后续治疗”护理期增加半个月）4、伤后壹佰天行医疗终结（若后续治疗医疗期增加叁个月）。
又查明，原告选择接受陆级残，不接受后续治疗。故原告的鉴定意见应为损伤的左手属于陆级残，壹人护理贰个月，伤后壹佰天行医疗终结。原告在庭审中陈述，伤后被告为其支付了28000元的医疗费。现原告明确诉讼请求为要求被告支付医疗费13515元、护理费6767元、误工费6000元、伤残赔偿金195970元、营养费2050元、伙食补助费2050元、交通费32元、鉴定费1950元、精神抚慰金20000元，合计248334元。诉讼费由被告承担。
又查明，大庆市某某火锅店2011年5月17日所发个人独资企业营业执照，投资人姓名为张淑芳，企业住所为大庆市让胡路区东湖小区三区商服，后于2012年底解散注销。2012年11月9日又有名称为大庆市让胡路区某某火锅店的个体工商户营业执照，经营者姓名为张淑芳，经营场所为大庆市让胡路区东湖小区三区商服。
本院认为：在（2013）让乘民初字第140号案庭审中，大庆市金帆火锅店对于原告是受雇于大庆市某某火锅店，并在提供劳务的过程中，因操作压面机受伤均无异议，双方已形成实际的雇佣关系，对此本院予以确认，本案实际上是提供劳务者受害责任纠纷，按照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应与接受劳务一方根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然被告辩称大庆市某某火锅店于2009年12月20日张淑芳就兑给了王翠，且大庆市某某火锅店已经注销，本院认为，大庆市某某火锅店的营业执照及组织机构代码证中的投资人、负责人均为张淑芳，虽然其主张兑店给王翠，但双方并未履行相应的企业变更登记手续，且被告系大庆市某某火锅店的投资人，根据个人独资企业法的相关规定，应当对于大庆市某某火锅店解散后所应承担的债务承担偿还责任，故本院对其以上辩解理由不予认可，被告对于原告所受伤害应予赔偿。从本案案情看，大庆市某某火锅店对于原告的上岗缺乏培训管理，疏于监督。原告作为具有完全民事行为能力人，在从事具有一定危险因素的工作中，对自身安全未尽审慎注意义务。因此酌定被告对原告的损害承担80%的责任，原告对其自身损害承担20%。关于原告的各项费用：关于医药费，因为鉴定结果为伤后壹佰天行医疗终结，原告住院期间未超过医疗终结期，期间发生医疗费41297元、门诊费229元，共计41526元，其中被告已经支付28000元，剩余医药费13526元，原告请求13515元，本院予以确认；关于护理费，鉴定结果为壹人护理贰个月，因被告不认可原告请求6767元，故本院参照2012年居民服务和其他服务业的标准计算，原告请求的6767元未超此限，故本院确认护理费6767元；关于误工费，因原告伤后壹佰天行医疗终结，故本院确认误工费6000元（1800元÷30天×100天）；关于伤残赔偿金，因原告受伤时已经在大庆连续居住超过两年，经本院计算为195970元（2013年城镇居民人均可支配收入19597元×20×50%）；关于精神抚慰金，本院综合当事人过错程度、损害后果、本地平均生活水平等因素酌定为5000元；关于营养费，因无相关医嘱，故本院不予支持；关于伙食补助费，经计算应为2050元（50／天×41天）；关于交通费32元，本院予以确认；鉴定费1950元，因原告无合理理由自行鉴定，被告不予认可，且自行鉴定结果与本院委托司法鉴定结果不相一致，故本院不予支持。综上，确认原告所受损失共计229334元。被告对原告的损害应承担80%的责任，即183467.2元（229334元×80%）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告张淑芳赔偿原告董静茹医药费13515元、护理费6767元、误工费6000元、伤残赔偿金195970元、伙食补助费2050元、交通费32元、精神抚慰金5000元，共计229334元的80%即183467.2元，此款于判决生效之日起十日内一次性付清；
二、驳回原告董静茹的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元及邮寄费22元由被告承担3177元、原告承担1123元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。
本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。
审 判 长 宋玉庆
代理审判员 杨 阳
人民陪审员 李明书
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 陈 兵
附适用法律条款：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国个人独资企业法》
第二十八条个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。