湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂05刑终135号
抗诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
原审被告人彭小钢，男，1978年10月13日出生，汉族，湖南省双峰县人，高中文化程度，无业，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗于2015年7月3日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃于同年8月6日被依法逮捕。
辩护人周成军，湖北百思特律师事务所律师。
原审被告人彭强，男，1990年9月3日出生，汉族，湖南省双峰县人，初中文化程度，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗于2015年7月3日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃于同年8月6日被依法逮捕。
辩护人马俊，湖北百思特律师事务所律师。
原审被告人宋红伟，男，1988年9月27日出生，汉族，湖南省双峰县人，初中文化程度，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌诈骗于2015年7月3日被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃于同年8月6日被依法逮捕。
原审被告人曹秋革，女，1980年9月12日出生，汉族，河南省太康县人，小学文化程度，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年8月10日被长阳土家族自治县公安局取保候审。
长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控原审被告人彭小钢、彭强、宋红伟犯盗窃罪、原审被告人曹秋革犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年3月27日作出（2015）鄂长阳刑初字第00134号刑事判决。长阳土家族自治县人民检察院认为原判确有错误，向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，宜昌市人民检察院指派检察员徐莹、王莹出庭支持抗诉，原审被告人彭小刚及其辩护人周成军、原审被告人彭强及其辩护人马俊、原审被告人宋红伟、曹秋革到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2015年4月，被告人彭小钢雇人在宜昌市城区散发代办高额度信用卡的广告名片，本县龙舟坪镇居民李某接到广告名片后，信以为真，遂与彭小钢联系，称其需办一张金额为50万元的建行信用卡。彭小钢告知李某先办理一张建行储蓄卡，必须开通U盾，资金不少于25万元。彭小钢随后告知被告人彭强，称接到一个客户，要彭强把木马程序准备好，到时候帮忙操作，得手后分给彭强30%。彭强要求彭小钢准备一个带U盾的建设银行账号，随后联系被告人宋红伟帮忙准备建行的木马程序，将彭小钢准备的建设银行账号（户名周裕青、卡号为62×××18）发给宋红伟。宋红伟购买木马程序后，将存储木马程序的邮箱密码告知彭强，彭强随即告知彭小钢。彭小钢将木马程序下载安装在电脑上。2015年5月7日，彭小钢得知李某的建行储蓄卡有20多万元现金后，即告知彭强已准备完毕。彭强当即来到彭小钢家中，彭小钢通过QQ给李某发送已植入木马程序的建行信用卡申请平台的伪网页，告知李某打开链接，登录网上银行，插入U盾后填写个人信息，输入网上银行的账号和密码，再点击确认提交。当李某发现U盾显示屏显示转账内容后，当即问为什么显示的内容是转账，彭小钢谎称是银行为了验资，验完后在20分钟内就转回。李某点击U盾确认密码后，就收到转出293071元的银行短信。彭强迅速将李某转来的现金分别转入彭小钢事先准备的十五个银行账号内，在彭强分账过程中，宋红伟打电话询问情况，彭强告知已到手29万余元。李某不时询问为什么转钱，彭强随便进行敷衍。彭强分账完成后，告知彭小钢迅速取钱。彭小钢夫妻共取回现金291200元（其中曹秋革取款152000元）。当天中午，彭小钢按照事前约定30%的比例分给彭强87000元，彭强随后给宋红伟分款48000元。彭小钢在钱到手后将作案用的电脑等物品销毁。
2015年7月2日，被告人彭小钢、彭强、宋红伟被抓获归案，被告人曹秋革于2015年8月9日主动向公安机关投案。案发后，被告人彭小钢、彭强、宋红伟的亲属主动给被害人李某退赔现金293071元（其中手续费25元），被害人因此对被告人彭小钢、彭强、宋红伟表示谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院依法予以采信的证据证实：
1、物证：黑色联想牌笔记本电脑1台、银行卡53张、手机18部、银行开户凭证9份、银行U盾15个、手机卡22张、身份证6张，系被告人的作案工具。
2、被告人彭小钢、彭强、宋红伟、曹秋革的常住人口基本信息、户籍证明，证实四被告人均已达到刑事责任年龄。
3、本县公安局、湖南省株洲市公安局天元分局、耒阳市公安局民警出具的到案经过和抓获经过，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟系被抓获归案、被告人曹秋革系主动投案的事实。
4、被害人李某卡号为62×××88的建设银行卡交易明细、被告人彭小钢持有的15张不同户名、不同银行的银行卡和户名周裕青的卡号为62×××18的建设银行卡交易明细，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟骗取被害人李某现金293046元的手段。
5、本县公安局的扣押及发还清单、被害人李某出具的收条，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟全部退赃和侦查机关扣押相关物证的事实。
6、宜昌市公安局网络安全保卫支队出具的电子证据检查笔录，证实从被害人李某使用的笔记本电脑硬盘中提取的李某与被告人的QQ聊天记录和被告人作案使用的木马程序。
7、被告人彭小钢、曹秋革在ATM取款机取款的监控视频光盘，证实被告人彭小钢、曹秋革将被害人李某的293046元现金通过15个不同银行的账号取走的事实。
8、被害人李某的建设银行卡账户状态、营业执照副本，证实李某的营业地点和开户行均在长阳的事实。
9、被害人李某使用的编号为7247722363的U盾照片。
10、长阳建设银行部门经理谭艳的证言，证实银行U盾的功能、使用方法、其没有被木马程序破解案例及每次使用时显示屏会自动显示交易信息的事实。
11、建设银行U盾使用说明书，证实U盾的使用方法和U盾显示屏上会自动显示每次使用时的交易信息。
12、在押人员表现鉴定卡，证实被告人彭强、宋红伟在羁押期间表现较好的事实。
13、被害人李某出具的谅解书，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟委托亲属主动全部退赔、委托律师当面道歉后取得谅解的事实。
14、湖南省双峰县蛇形山镇杉和村、恒中村出具的证明，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟的家庭情况和一贯表现较好的事实。
15、被害人李某的陈述，证实2015年4月的一天，她在宜昌收到一张代办信用卡的广告名片，便拨打名片上所留的自称为王经理的电话，要求办理一张额度为50万元的信用卡，对方要求她通过QQ联系，并告知要办理一张余额不低于25万元的建行储蓄卡，必须要有U盾。5月6日，对方通过QQ发来申请表，她操作不成功，对方说U盾有问题，需要更换后再用。5月7日，她在银行更换U盾时，对方一再告知她不要与银行说办信用卡的事情。当天，她登录网上银行，插入U盾，打开对方发来的申请表，对方叫她填写申请表后输入U盾密码确认，她在确认之前，看见U盾显示屏上有一串数字和几个汉字，就打电话询问对方，对方叫她不管，她点击确认键，就收到了转账的短信。被害人李某称经常使用交行U盾，知道显示屏上会显示对方账号的后四位数字及转账金额。
16、被告人彭小钢供述，2015年正月，他因生意失败向别人学习了电信诈骗的流程，随后在株洲租房居住了两个月，但没有接到生意，4月上旬，他到宜昌城区请人散发代办高额信用卡的广告名片。4月底，被害人给他打电话，称要办理一张50万元的信用卡。他告诉被害人准备一张带有U盾的建行信用卡，资金不低于25万元。随后告知彭强接到了一个客户，叫彭强准备木马程序，到时候帮忙操作，得手后三七分成。5月7日上午，被害人说资金准备好了，他通知彭强来帮忙，通过QQ给被害人发送了带木马程序的章程，要对方按照他的要求在网上填写，他在后台就知道被害人网上银行的账号和密码，当被害人电话询问为什么显示的是转账时，他告诉被害人转账是银行要进行资金审核，审核完就会转回来。他把事先准备好的银行账号交给彭强，要彭强帮忙转账，他和曹秋革迅速出门去取钱。在被害人点击U盾确认键后，被害人的钱就转到他事先准备好的账户上，彭强将转过来的钱分转到他事先准备好的15个不同账号上，并电话通知他们迅速取钱。当天下午，他取回29万余元现金后，给付彭强87000元。
17、被告人彭强供述，2015年4月，彭小钢对他说有一单生意，叫他帮忙送一下，准备一个建行的木马，他叫彭小钢准备一个带U盾的建行账号，随后给宋红伟打电话，叫其帮忙弄一个建行的木马。案发前一天，他将宋红伟准备好的建行木马告诉彭小钢。5月7日，彭小钢叫他去帮忙送货，彭小钢通过QQ给客户发送木马，让客户打开填写资料，客户输入U盾密码后，钱就转到事先准备的账号上，彭小钢与曹秋革就出门取钱，他就将转过来的钱分转到事先准备好的账号上。在分账过程中，客户询问为什么会是转账，宋红伟打电话问事情进行的怎么样，他告知得手29万多元。他分账完成后，就打电话叫彭小钢迅速取钱。当天中午，彭小钢给他87000元现金，他随后给宋红伟47000元。
18、被告人宋红伟供述，彭强打电话要他搞一个木马，他知道肯定有了生意，他知道木马是用来骗钱的，就答应了。他买好木马告诉彭强。大约过了半个月时间，彭强叫他去拿钱，他就知道生意成了，彭强给了他35000元以上的现金。
19、被告人曹秋革供述，他丈夫彭小钢诈骗他人29万余元现金，她帮忙取款152000元。
经委托，湖南省双峰县司法局对被告人曹秋革进行了审前社会调查，认为被告人曹秋革此前一贯表现较好，建议对其适用非监禁刑进行社区矫正。
本案的争议焦点是，被告人彭小钢、彭强、宋红伟的行为是属于盗窃还是诈骗。上述证据中，被告人彭小钢的供述和被害人李某的陈述不完全一致，彭小钢称李某在点击U盾确认键前，U盾显示屏明确显示了转账内容，李某称发现U盾显示屏上有一串数字和几个汉字，什么内容不记得了。综合全案证据，不能得出U盾显示屏显示了转账内容的唯一结论，但不能排除这种可能性，应适用证据疑点利益归于被告人的原则，认定被害人李某在明知会发生转款后果，因轻信被告人彭小钢的谎言主动放弃对财物的控制，故被告人彭小钢、彭强、宋红伟的行为属于诈骗。
原判认为，被告人彭小钢以非法占有为目的，虚构代办信用卡，银行审核验资的假象，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人彭强、宋红伟明知彭小钢购买木马程序是为了诈骗他人财物，仍积极提供帮助，并参与分赃，其行为均构成诈骗罪的共犯。被告人曹秋革明知彭小钢诈骗他人财物，仍帮助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。四被告人均应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人曹秋革的罪名成立，但指控被告人彭小钢、彭强、宋红伟构成盗窃罪不当，被告人及其辩护人关于构成诈骗罪的辩解和辩护意见成立。在共同诈骗犯罪中，被告人彭强、宋红伟仅起帮助作用，处于次要地位，属于从犯，依法可对被告人彭强、宋红伟从轻处罚。被告人彭小钢、彭强、宋红伟归案后如实供述犯罪事实，被告人曹秋革案发后主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可对四被告人从轻处罚。被告人彭小钢、彭强、宋红伟案发后主动全部退赔并取得被害人谅解，被告人彭强、宋红伟在羁押期间表现较好，均可酌情从轻处罚。鉴于被告人曹秋革系初犯，根据其认罪态度和悔罪表现，结合社区矫正机构的调查评估意见，可对被告人曹秋革宣告缓刑。公诉机关对被告人彭小钢、彭强、宋红伟的量刑建议符合本案事实和相关法律规定，予以采纳，对被告人曹秋革的量刑建议偏高，不予采纳。辩护人关于被告人不应适用贫困地区财产犯罪数额标准量刑和被告人彭强、宋红伟应适用缓刑的辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳；被告人及辩护人的其他辩解和辩护意见，在量刑时已充分予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人彭小钢犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元人民币。以被告人彭强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元人民币。以被告人宋红伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元人民币。以被告人曹秋革犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元人民币。
长阳土家族自治县人民检察院抗诉认为，原判对彭小刚、彭强、宋宏伟行为的定性不准，彭小钢、彭强、宋红伟的行为构成盗窃罪。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，抗辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人彭小钢、彭强、宋红伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人曹秋革明知彭小钢彭强、彭强、宋红伟诈骗他人财物，仍帮助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。四原审被告人均应依法予以刑罚处罚。彭强、宋红伟系从犯，依法可以从轻处罚。彭小钢、彭强、宋红伟、曹秋革系自首，依法可对四原审被告人从轻处罚。彭小钢、彭强、宋红伟案发后主动全部退赔并取得被害人谅解，彭强、宋红伟在羁押期间表现较好，均可酌情从轻处罚。关于抗诉机关的原判定性不准，彭小钢、彭强、宋红伟的行为构成盗窃罪的抗诉理由，因U盾系建行网上银行支付的保护屏障，没有U盾所有人和使用人的主动操作，木马程序是无法侵入U盾进行转账的，被害人李某在明知会发生转款后果，因轻信被告人彭小钢的谎言主动放弃对财物的控制，故被告人彭小钢、彭强、宋红伟的行为属于诈骗。故原判认定事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，适用法律正确。由于原审判决的主刑和罚金符合法律规定，且体现了罪刑相当的原则，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 陈晓明
审判员 韩 璐
二〇一六年六月二十八日
书记员 董 艳