安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民再16号
上诉人（原审被告）：安徽快乐防水装饰工程有限公司，住所地安徽省滁州市滁定路8号，组织机构代码15262862-2。
法定代表人：宋兆海，该公司总经理。
委托代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李小魁（曾用名李连魁），男，1953年3月15日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：王宇光，滁州市琅琊区涧法律服务所法律工作者。
上诉人安徽快乐防水装饰工程有限公司（以下简称快乐防水公司）与被上诉人李小魁建设工程施工合同纠纷一案,滁州市南谯区人民法院于2008年9月18日作出（2008）滁南民一初字第450号民事判决，已发生法律效力。快乐防水公司不服，向滁州市南谯区人民法院提出再审申请，滁州市南谯区人民法院于2014年11月6日作出（2014）南民一申字第00002号民事裁定，裁定驳回快乐防水公司的再审申请。快乐�水公司仍不服，向检察机关申诉，滁州市人民检察院于2015年6月4日作出滁检民（行）监[2015]34110000012号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年8月18日作出（2015）滁民一抗字第00002号民事裁定，指令滁州市南谯区人民法院再审本案。滁州市南谯区人民法院再审后于2016年9月26日作出（2015）南民一再初字第00001号民事判决，快乐防水公司不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人快乐防水公司法定代表人宋兆海及其委托代理人宋光志、被上诉人李小魁及其委托代理人王宇光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滁州市南谯区人民法院再审查明：2002年12月24日，李小魁与快乐防水公司双方签订了由李小魁承建快乐防水公司简易厂房协议书一份，在该协议书上约定了各自的权利和义务，其中付款方式约定：快乐防水公司按审计造价分期付35%现金，余款以本公司产品抵付。此后，李小魁依该协议约定施工，约在2003年5月完工。2004年4月15日，滁州市诚信资产评估事务所就李小魁承建工程出具审计报告，审计结果核列造价361776.91元。在此基础上，李小魁、快乐防水公司双方协商，工程总造价（含所有费用）为35.8万元，此后李小魁向快乐防水公司催要工程款，快乐防水公司一直没有支付。因快乐防水公司没有支付工程款，李小魁也没有将其施工的厂房交付快乐防水公司使用，李小魁为此向雇佣看管工地人员李贵才支付工资2.64万元（每月600元，自2004年5月起至去年年底，共3年8个月）。庭审中，李小魁增加要求快乐防水公司按其公司承诺书中约定的按日千分之三承担违约责任，即要求快乐防水公司承担10万元违约责任。
滁州市南谯区人民法院再审认为：本案争议焦点为：一、原审�决快乐防水公司支付李小魁派人看管工地人员工资2.64万元是否有证据支持？二、原审是否剥夺了快乐防水公司的辩论权利？三、快乐防水公司提供的记账凭证载明的截止2004年8月用产品抵付工程款190327.5元以及支付现金28800元，合计219127.5元，该款项是否抵付了所欠李小魁的工程款？
一、关于李小魁主张的看管费诉求应否支持问题。本案在原审庭审中，李小魁当庭提供李贵才收条五张（已记录在卷），分别为2003年12月25日7200元、2004年12月10日7200元、2006年1月20日7200元、2007年1月15日7200元、2007年12月30日7200元，合计36000元，以此证明李小魁支付了李贵才的看管工地费用。经审查，因快乐防水公司未及时支付工程款予李小魁，于是李小魁未将其竣工的厂房交付，期间，李小魁雇请李贵才看管工地并向其支付相应的报酬，此费用的产生系快乐防水公司造成的，应由快乐防水公司负担。李小魁就该部分费用支出已举证李贵才收条（五张），且支出的费用相对合理，鉴于涉案工程审计结束时间系2004年4月份，对在此之前李小魁雇请人员看管而支出的费用，原审未予支持，对之后因看管而支出的费用系因快乐防水公司未支付工程款引起的，原审据此支持李小魁自2004年5月（审计报告出具日）起至2007年12月30日共3年8个月期间看管费共计26400元有事实依据，原审判决快乐防水公司支付李小魁派人看管涉案工地人员工资26400元正确。
二、关于是否剥夺了快乐防水公司辩论权利问题。2008年4月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条第一款规定：“受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收�受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收”。本案中，快乐防水公司为法人，对其送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，根据上述法律规定，应向其法定代表人或负责收件人送达，而原审送达上述法律文书时，时任快乐防水公司的法定代表人徐钦未签收，但经审查，原审在规定期限内已向快乐防水公司送达了起诉状等法律文书，因当时在公司的潘永生（股东）拒收，原审时将起诉状等法律文书留置在快乐防水公司办公室，因此快乐防水公司对本案李小魁起诉其给付工程款系明知的，快乐防水公司法定代表人虽未签收，但并不代表其不知道本次诉讼。且快乐防水公司未参加原审诉讼，其公司自称系因公司内部发生重大变革，并非系未收到起诉状等法律文书的原因，故快乐防水公司在知道李小魁向该院起诉主张其给付工程款，其不积极应诉，应视为其放弃质证、辩论等诉讼权利。快乐防水公司在原审时未参加诉讼，系其自身原因造成的，并不存在剥夺其辩论的权利。上述《民事诉讼法》第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场…”，此规定系对自然人送达的规定，由于快乐防水公司系法人，故该条规定不适用于向快乐防水公司有关法律文书送达，对快乐防水公司送达时，如其拒收，并不存在邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场问题。
三、关于快乐防水公司应付工程款数额问题。李小魁为快乐防水公司施工的简易厂房，经审计结果核列造价为361776.91元，在此基础上，双方协商，最终确定工程总造价（含所有费用）为358000元。快乐防水公司称已用产品抵付了工程款190327.5元，另付现金28800元�合计已付工程款219127.5元，按照合同约定其公司仅欠李小魁工程款138872.5元。对其主张，快乐防水公司提供了记账凭证予以证明。经审查，该记账凭证不能有效证明快乐防水公司已用其产品抵付或现金支付了其应付未付的工程款，且李小魁对快乐防水公司提供的凭证真实性有异议，提出凭证有被涂改，凭证上有李连魁签名并非系其本人所签。经该院释明，快乐防水公司也没有申请对凭证上李小魁的签名进行笔迹鉴定，故快乐防水公司主张以用产品和现金抵付了219127.5元工程款，没有事实及法律依据，对其主张欠李小魁工程款138872.5元的申诉意见不予采信。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：维持该院（2008）滁南民一初字第450号民事判决。案件受理费100元，由安徽快乐防水装饰工程有限公司负担。
快乐防水公司上诉称：1、原判认定其支付26400元看管费用没有事实和法律依据；2、其已经支付李小魁工程款、物合计219207.5元，尚欠138792.5元工程款；3、滁州市南谯区人民法院审判员徐克文参与本案再审审查和再审审理，违反回避规定。本案原审采取留置送达又适用简易程序，程序不合法。请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。
李小魁答辩称：1、本案厂房竣工审计后，李小魁多次要求快乐防水公司接收厂房，因快乐防水公司未支付工程款，又为防止厂房发生偷盗行为，才雇人看管；2、快乐防水公司提供的219207.5元记账凭证有涂改痕迹，不能反映快乐防水公司已付工程款情况；3、原判决程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，快乐防水公司向法庭提�（2014）南民一申字第00002号民事裁定书。证明滁州市南谯区人民法院审判员徐克文参与本案再审审查和再审审理，违反回避规定。李小魁质证认为符合法律规定。李小魁向法庭提供2002年和2016年快乐防水公司工商登记档案各一份，证明快乐防水公司股东签名在两份档案上不一致。快乐防水公司质证认为该证据与本案无关联性。本院认为该证据与本案无关联性，不予采纳。
本案经二审审理查明的事实与滁州市南谯区人民法院再审查明的事实一致，对再审查明的事实二审予以确认。
另查明，李小魁系快乐防水公司股东之一，既在快乐防水公司从事销售工作，也借用快乐防水公司资质在外承接防水工程。
本院二审认为：李小魁虽未取得建筑施工企业资质，但快乐防水公司对李小魁承建的厂房质量没有提出异议，且该厂房已经通过审计，双方�认工程造价为35.8万元，因此应认定李小魁承建厂房经竣工验收合格，快乐防水公司应支付李小魁35.8万元工程款。关于快乐防水公司提出已经支付219207.5元工程款、物的意见。经查，快乐防水公司提供的部分记账凭证上有修改的痕迹。李小魁称记账凭证上其没有签名，经原审法院释明，快乐防水公司没有申请鉴定，且该记账凭证与李小魁借用快乐防水公司资质承接工程回收工程款在时间上有部分重合，无法明确区分，对该上诉意见不予采纳；关于快乐防水公司提出不应支付26400元看管费的意见。虽然李小魁与快乐防水公司签订的《协议书》没有明确约定厂房交付时间和付款时间，但2004年4月厂房通过审计双方确定工程造价后，双方应同时向对方履行交付厂房或支付工程款义务，一方不履行时，另一方有权拒绝履行。根据本案查明情况，李小魁因快乐防水公司未支付工程款而拒绝交付厂房，因此产生看管费用，快乐防水公司理应支付因其不能支付工程款而产生的看管费用。对该上诉意见不予采纳；关于快乐防水公司提出原审法院审判员徐克文参与本案再审审查和再审审理，违反回避规定的意见，经查，该情形不属于法定需要回避的情形，对该上诉意见不予采纳；关于快乐防水公司提出本案（2008）滁南民一初字第450号民事判决采取留置送达又适用简易程序，程序不合法的上诉意见。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条的规定：人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：“（一）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。”法院在无法向被告留置送达的情况下，应转为普通程序审理，原审法院已经向快乐防水公司留置送达，可以适用简易程序，故对该上诉意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4984元，由上诉人（原审被告）安徽快乐防水装饰工程有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 张建忠
审 判 员 张 菁
代理审判员 田 祥
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王 蕾
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。