安徽省铜陵市狮子山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）狮民二初字第00042号
原告：张文策，男。
委托代理人：孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
被告：铜陵市科华建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：刘继高。
委托代理人：俞金方。
委托代理人：许贵勇，安徽宪达律师事务所律师。
被告：安徽湖滨电子科技有限公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：周文，该公司总经理。
委托代理人：王成树，该公司副总经理。
诉讼代表人：郭祥龙，安徽湖滨电子科技有限公司破产管理人负责人。
破产管理人的委托代理人：查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。
被告：安徽生强钢构有限公司，住所地安徽省安庆市枞阳县。
法定代表人：张文正。
委托代理人：钱旭轩，安徽枞城律师事务所律师。
第三人：何龙，男。
第三人：许修生，男。
两第三人共同委托代理人：钱玉，安徽引江律师事务所律师。
两第三人共同委托代理人：朱小文，安徽引江律师事务所律师。
原告张文策诉被告铜陵市科华建设有限责任公司（以下简称科华公司）、被告安徽湖滨电子科技有限公司（以下简称湖滨公司）、被告安徽生强钢构有限公司（以下简称生强公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理后，依法由审判员马玉会适用简易程序于2014年2月26日公开开庭进行审理，后依法组成合议庭于2014年3月28日公开开庭进行审理。后第三人何龙、许修生作为有独立请求权的第三人于2014年5月29日申请参加诉讼，本院予以准许，并于2014年7月23日、2014年8月27日公开开庭进行了审理。2014年1月10日至2014年2月10日、2014年2月26日至2014年6月28日、2014年7月23日至2014年8月23日、2014年8月27日至2014年9月27日为调解期间，上述期间不计入审限。原告张文策及其委托代理人孙金良，被告科华公司的委托代理人俞金方、许贵勇，被告湖滨公司的委托代理人王成树，湖滨公司破产管理人的委托代理人查四林，被告生强公司的委托代理人钱旭轩，第三人许修生及其与何龙的共同委托代理人钱玉、朱小文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文策诉称：2011年6月28日，张文策与生强公司签订了一份挂靠协议，约定：一、同意张文策挂靠在生强公司名下承建湖滨公司＊＊厂房钢构工程，挂靠期间以项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏、工程任务自行承揽……二、工程建设方可以直接以现金或其他方式支付给张文策工程款。2011年7月1日，生强公司与科华公司签订了位于铜陵市经济技术开发区天柱山大道旁的“安徽湖滨电子科技有限公司＊＊厂房”的《钢结构工程承包合同》，工程总价款420万元。《承包合同》约定：第3条“工程于2011年9月15日前竣工，因未按约定支付工程款，相应顺延”；第11条“补充条款：工程款的支付和结算……⑥钢结构全部安装结束后，甲方即支付合同总价的95%（420万元的95%为399万元），⑦余款5%作为质保金，自竣工之日起1年内付清，计21万元。”《承包合同》签订后，张文策按约履行了合同义务，科华公司未能按照合同约定支付相应进度工程款，致使工期一再拖延。工程相关方多次商讨解决：2012年5月28日，湖滨公司做出书面承诺：生强公司将钢构材料全部交付给湖滨公司，……在科华公司与生强公司双方认可的款项，湖滨公司保证工程竣工后，付科华公司款项时保证生强公司能拿到合同内规定付款方式的款项，生强公司若未能拿到，湖滨公司给予支付。但自工程交付至今，科华公司尚欠工程款152.4万元（钢构工程420万元-
湖滨公司和科华公司已付工程款250万元-湖滨公司直接分包门窗12.6万元-
科华自建的钢构基础工程5万元）未付，湖滨公司也未兑现承诺。张文策认为，《承包合同》第8条明确约定：“2、科华公司未及时支付工程款，应当向生强公司支付违约金”，该项违约金以欠款总额为基数，按人民银行同期贷款利率，自应付款之日起计算至实际付款日止，为15.65万元。《承包合同》第8条还约定“科华公司原因造成工期延期的，应向生强公司支付违约金”，该项违约金以工程总价款为基数，按人民银行同期贷款利率，自应该竣工之日起计算至实际竣工之日止，为18.34万元。此外，科华公司还应向张文策赔偿逾期付款的利息损失，以欠款总额为基数，按人民银行同期贷款利率，自应付款之日起计算至实际付款日止，为15.65万元。现请求判令：1、科华公司立即支付工程款152.4元、赔偿利息损失15.65万元（2012年5月28日计算至2013年12月28日，按年利率6.15%计算）、支付违约金33.99万元（其中1、以欠付工程款152.4万元为基数，按年利率6.15%自2012年5月28日起计算至2013年12月28日止，为15.65万元；2、以包干价420万元为基数，按年利率6.15%自2011年9月15日起计算至2012年5月28日止，为18.34万元）；2、湖滨公司、生强公司对上述债务承担连带给付责任；3、科华公司、湖滨公司、生强公司共同承担本案诉讼费用。
科华公司在庭审中辩称：一、张文策、许修生、何龙不是本案合格的诉讼当事人。1、张文策不是实际施工人。科华公司与生强公司存在承包关系，与张文策没有合同和分包关系，张文策仅是本工程的介绍人和证明人。张文策与生强公司签订的挂靠协议是事后补签的，科华公司没有支付张文策人任何工程款；2、许修生在科华公司与生强公司签订《钢结构工程承包合同》时担任生强公司的法定代表人，其行为是履行职务行为；3、何龙是工程的项目经理，代表生强公司履行合同义务；4、安庆市中级人民法院所涉及的许修生与张文正股权转让纠纷，属于生强公司股东内部纠纷，生强公司对外的债权债务应由生强公司承担。二、何龙、许修生申请的确认之诉与张文策的建设工程分包合同诉讼是两种法律关系，应分开审理。三、假设张文策、何龙与生强公司的挂靠协议存在的情况下，该挂靠协议也属于无效合同。四、因生强公司原因导致工期延误，生强公司应按总工程款支付7%的违约金，即29.4万元。科华公司不存在支付违约金问题，若科华公司迟延支付工程款，也只能按照科华公司与生强公司之间的约定支付延期付款利息。五、科华公司已支付生强公司工程款3005474元。许修生于2012年2月21日从湖滨公司借款20万元用于购买施工材料，这笔款实际用于该工程，应属于湖滨公司代垫的工程款。
湖滨公司在庭审中辩称：一、湖滨公司将总工程发包给科华公司，没有与张文策签订任何书面合同，与张文策没有任何关系。不清楚科华公司的分包情况。二、湖滨公司代付钢构款是93.5万元，另将门窗分包给其他公司，款项为150386.88元，两款项应从工程款中扣除。
生强公司辩称：一、张文策与生强公司签订协议不是事实，张文策从未与生强公司签订协议，张文策亦未向生强公司交纳任何工程管理费；二、生强公司没有与科华公司签订合同关于湖滨公司＊＊厂房工程，生强公司并没有合同原始档案，故生强公司不是该工程实际施工人。生强公司未收到科华公司给付的工程款，也未提供任何竣工验收的资料，生强公司并不清楚该工程何时竣工、验收；三、湖滨公司工程实际施工人是何龙，生强公司在股权诉讼过程中于2013年12月30日在安庆市中级人民法院调解中达成协议，确定湖滨公司工程是由何龙承建，并要求以生强公司名义进行诉讼。经核查财务账目，何龙尚欠工程款；四、张文策起诉生强公司要求承担连带给付责任没有任何事实和法律依据，张文策没有任何证据证明该工程是其承建，且张文策作为主体不合适。
第三人何龙、许修生述称：2011年6月28日，何龙、许修生与生强公司签订了一份挂靠协议，约定：一、同意何龙、许修生挂靠在生强公司名下承建湖滨公司＊＊厂房钢构工程，挂靠期间以项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏、工程任务自行承揽……二、工程建设方可以直接以现金或其他方式支付给何龙、许修生工程款。许修生与张文策所签的协议是2013年年底张文策向许修生索要介绍费时，许修生因经济压力写了一份协议让张文策向科华公司进行索要。何龙、许修生的其他述称同张文策诉称。现请求判令：1、确认何龙、许修生为湖滨公司1号厂房钢结构工程的实际施工人；2、科华公司、湖滨公司、生强公司共同向何龙、许修生支付工程款152.4万元、赔偿利息损失15.65万元（2012年5月28日计算至2013年12月28日，按年利率6.15%计算）、支付违约金33.99万元（其中1、以欠付工程款152.4万元为基数，按年利率6.15%自2012年5月28日起计算至2013年12月28日止，为15.65万元；2、以包干价420万元为基数，按年利率6.15%自2011年9月15日起计算至2012年5月28日止，为18.34万元）。庭审中，何龙、许修生变更对湖滨公司的诉讼请求，要求法院确认何龙、许修生对湖滨公司在未付款范围内享有破产债权。
经审理查明：2011年3月7日，湖滨公司与科华公司签订一份《建设工程施工合同》，由科华公司承建湖滨公司＊＊厂房工程，工程内容为土建办公楼、钢构厂房，合同总价886万元，管桩基础工程款505680元。
2011年6月28日，许修生（甲方）与张文策（乙方）签订一份《协议书》，主要约定：1、甲方同意乙方挂靠在甲方企业名下承建湖滨公司1号厂房钢结构工程，乙方挂靠期间以甲方项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏、工程任务自行承揽，乙方承揽工程项目的债权债务、工程质量及聘用人员的人身安全均由乙方承担，乙方应按本协议约定向甲方足额缴纳管理服务费及相关税费；2、挂靠期间，乙方承接的工程项目所涉及的工程款应全部转入甲方指定的银行账户，待扣除税金及管理服务费其余工程款当日内转给乙方。工程建设方可以直接以现金或其他方式支付给乙方的工程款；3、甲方按乙方承建工程标的2%收取管理费。
2011年7月1日，科华公司（甲方）与生强公司（乙方）签订一份《钢结构工程承包合同》，主要约定：1、科华公司将湖滨公司＊＊厂房钢结构工程以固定总价420万元分包给生强公司；2、乙方派驻何龙为工程项目经理，全权代表乙方履行职责；3、约定总工期为70天（日历天），自乙方收到甲方约定金额合同款以后20天内进场施工。进场前3天，甲方向乙方发出进场通知书，工期以进场通知书注明的进场时间开始计算，2011年9月15日前竣工。4、防火涂料部分委托甲方安排施工单位，所需工程款从工程总价中扣除（15万元左右），预埋件甲方自理，材料加工费由乙方承担，图纸变更及施工过程中的变更按市场价格结算，具体价格甲乙双方协商，甲方另在合同总价外支付乙方1万元作为前期贷款利息；5、工程款的支付与结算：（1）、合同签订后，甲方即支付30万元定金；（2）、主钢结构前三车进场后，甲方支付100万元；（3）、主钢结构全部进场后安装前，甲方支付100万元；（4）、C型钢进场安装前，甲方支付60万元；（5）、彩钢板进场后前，甲方支付40万元；（6）、钢结构全部安装结束后，甲方支付到合同总价的95%计49万元；（7）、余款5%计21万元作为质保金，自竣工之日起1年内付清；6、甲方应按时支付工程款和工程余款，未及时支付工程款，应向乙方支付违约金，计算方法：以欠款总额为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自应付款之日起计算至实际付款日止。俞金方作为科华公司的委托代理人，许修生作为生强公司的法定代表人、张文策作为生强公司的委托代理人，在该份合同中签字
2012年5月6日，湖滨公司＊＊厂房竣工验收合格。
2013年3月6日，科华公司因与湖滨公司＊＊厂房、办公楼建设工程施工合同纠纷一案，诉至安徽省铜陵市中级人民法院（以下简称铜陵中院）。铜陵中院经审理认为：湖滨公司应支付给科华公司＊＊厂房、办公楼的工程总价款9077639元（合同价款8860000元＋材料价格上涨补偿款600000元＋应退还科华公司的履约保证金500000元＋外墙真石漆款45000元＋桩基款50568元＋消防部分75600元＋工程变更、增加部分价款6686021元-甲供材520000元-湖滨公司代付钢构款700000元-已付款6519550元）。铜陵中院于2013年7月30日判决湖滨公司支付科华公司工程款9077639元。湖滨公司上诉至安徽省高级人民法院后，因未预交诉讼费用，安徽省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
另查明：生强公司从事钢结构产品加工、销售，钢结构工程专业承包二级等。2011年12月31日，生强公司的法定代表人由许修生变更为张文正。
2013年11月30日，张文策、胡兆虎、何根胜向许修生、何龙出具一份承诺函，载明“关于张文策、胡兆虎等人在生强公司承接湖滨公司钢构厂房施工工程，今日结算清楚，从此以后与生强公司及许修生、何龙无任何债务、工人工资。注：张文策业务费余额5万元，等到湖滨公司工程款全部付清时支付”。
2013年12月30日，许修生、何龙向生强公司作出如下承诺：许修生、何龙所实际施工的湖滨公司所有质量、维修供养皆由许修生、何龙负责和承担，挂靠期间所涉及开具发票的税款、管理费由本人缴纳，因工程需要由生强公司垫付的材料款及许修生、何龙所拖欠材料款全部由许修生、何龙承担。
何根胜、胡兆虎是湖滨公司＊＊厂房的劳务人员。根据张文策向本院的陈述，何根胜是张文策聘用的工人。但是根据陆友权、何根胜的陈述，何龙将部分劳务分包给陆友权，何根胜是陆友权聘用的工人。
还查明：2011年7月4日，科华公司支付生强公司钢构预付款30万元；2011年9月27日，科华公司支付生强公司工程款100万元；2011年9月30日，何龙收到俞金方支付的工程款10万元；2011年10月28日，许修生收到科华公司支付工程款30万元；2011年11月22日，何龙收到俞金方支付的工程款10万元。俞金方是科华公司湖滨电子项目负责人，其支付工程款是履行职务行为。科华公司合计付款180万元。
2011年12月10日，湖滨公司向生强公司付钢构工程款20万元。2011年12月20日，湖滨公司向生强公司支付钢构工程款30万元。2011年12月5日，何根胜向湖滨公司借款5000元，并出具借条一份，2012年5月25日，许修生在借条中签字。2012年2月8日，许修生向湖滨公司出具一份收条，载明“今收到湖滨公司钢构厂房工程款20万元”。2012年2月21日，许修生向湖滨公司借款20万元，并出具一份借条。2012年5月28日，许修生向湖滨公司出具一份收条，载明“今收到湖滨公司厂房工程款3万元”。包括许修生向湖滨公司借款20万元可作为湖滨公司应付的工程款抵扣，湖滨公司合计向生强公司付款93.5万元。
张文策、许修生、何龙自认湖滨公司分包的厂房门窗款12.6万元应在＊＊厂房钢构工程款中扣除，从湖滨公司提交的建筑工程决算表来看，湖滨公司分包的门窗工程款为150386.88元。因此，在＊＊厂房钢构工程款中应扣除的门窗款为150386.88元。
科华公司未提交证据证明钢构预埋基础款为63500元，张文策、许修生、何龙自认科华公司自行施工的钢构预埋基础款5万元应在钢构工程款中扣除。
再查明：2011年8月14日，生强公司向科华公司出具一份承诺书，承诺生强公司决定于9月28日前完成全部工作量（除尾部零星工程、防火涂料、门、窗、包边泛水，或人力不可抗拒的因素外）。其中楼层板在8月25日前保证完成一半工程量以上，如没有按时完成承诺时间，我公司愿按工程总造价的7%赔偿给甲方所造成的经济损失。贵公司应严格按照合同支付工程进度款，如违约也应按工程总价7%予以赔偿，同时本承诺无效。
2011年11月28日，湖滨公司周文、科华公司俞金方、生强公司许修生就工程进度、工程款进行磋商，达成会议纪要，明确：1、在2011年11月10日前由科华公司根据钢构承包合同约定付款，若不足款项由湖滨公司补齐；2、在2011年10月29日前由科华公司支付生强公司20万元工程款，工程继续施工，生强公司确保在2011年11月30日前完成；3、如果2011年11月10日前工程款未能按合同付款，工期约定一律无效。
2014年8月19日，铜陵中院裁定受理了湖滨公司的破产清算申请，并于2014年8月22日指定了破产管理人。
上述事实，有张文策提供的私营企业基本注册信息、企业变更信息、协议书、《钢结构工程承包合同》、《建设工程施工合同》、竣工验收备案表、工程竣工验收报告、2011年12月20日、2011年12月10日、2012年2月8日的收条各一份，科华公司提交的《钢结构工程承包合同》、2011年8月4日生强公司承诺书一份、2011年7月4日、2011年9月27日、2011年9月30日、2011年10月28日、2011年11月22日、2012年5月28日的收条各一份、2011年12月5日、2012年2月21日的借条各一份，湖滨公司提交的《建筑安装合同》、建筑工程决算表，何龙、许修生提交的《钢结构工程承包合同》、2013年11月30日承诺函一份、2013年12月30日的承诺书、2011年10月28日会议纪要、施工图纸，本院询问笔录、（2013）铜中民二初字第00019号民事判决书、（2013）皖民四终字第00313号民事裁定书、（2014）铜中民二破字第00002号民事裁定书、决定书等证据证明，经庭审举证、质证，并结合当事人陈述予以认定。
本院认为：关于湖滨公司＊＊厂房钢构工程实际施工人的问题。张文策与何龙、许修生均主张自己是实际施工人，结合各方的陈述及提交的证据，本院认定何龙、许修生为湖滨公司＊＊厂房钢构工程实际施工人。理由是：1、张文策向本院提交的挂靠协议、收款收据不足以证明其履行了实际施工的义务。张文策向本院陈述聘请何根胜班组进行施工，根据何根胜、陆友权的陈述，何根胜并非张文策聘请。从何根胜向湖滨公司借款5000元，许修生在借条中签字确认，也能印证何根胜所作陈述。张文策向本院陈述钢构材料是向生强公司购买，但不能向本院提交合同、发货单等相关材料，也未得到生强公司、许修生的认可。2、从科华公司提交的2011年8月4日的承诺书、收款收据、收条、借条来看，关于本项工程的进度、工程款等重大问题，由许修生进行回复，款项也是何龙、许修生或者生强公司收取并出具相应条据。张文策提交的3张合计70万元的收条，根据张文策陈述，这70万元是其支付给生强公司购买钢材的款项。但条据是生强公司、何龙出具给湖滨公司的，如是张文策支付给生强公司的钢材款，应由生强公司直接出具收条给张文策，张文策所作陈述与收条内容矛盾，不合常理，不能解释3张收条的合理来源。3、从张文策出具给许修生、何龙的承诺来看，张文策与何龙、许修生就湖滨公司工程的有关债务、工资等进行了结算。如果张文策是实际施工人，此时生强公司的法定代表人已变更为张文正，张文策不需要与何龙、许修生进行结算。4、结合生强公司在庭审中的辩称，何龙、许修生向生强公司所作承诺及提交的其他证据，何龙、许修生相对于张文策，所提交的证据更具有优势证明力。
何龙、许修生不具有钢构施工的相应资质，其挂靠在生强公司名下与科华公司的《钢结构工程承包合同》无效。但是该工程已经竣工验收合格，何龙、许修生请求支付欠付的工程价款的，符合法律规定，应予支持。科华公司已支付的工程款为180万元、另付的预埋件款项为5万元，湖滨公司支付的工程款为93.5万元、另付的门窗款为150386.88元，上述款项应在合同包干价内扣除，科华公司应向何龙、许修生支付的工程款为1264613.12元（420万元-180万元-5万元-93.5万元-150386.88元）。何龙、许修生对湖滨公司应在其欠付的工程款范围内享有破产债权。何龙、许修生请求生强公司连带支付工程款的诉讼请求，本院不予支持，理由是何龙、许修生与生强公司是挂靠与被挂靠关系，双方之间没有工程价款方面的权利义务关系。
关于违约责任问题。科华公司与何龙、许修生提交的证据不足以证明延误工期的具体原因，同时科华公司要求按工程价款的7%支付违约金的理由是基于生强公司、许修生出具的承诺书，何龙、许修生承担违约金的前提楼层板未在约定时间完成承诺的工程量并且科华公司按期付款，科华公司未提交证据证明何龙、许修生延误了楼层板的工期。科华公司辩称支付29.4万元的违约金，本院不予采信。何龙、许修生要求科华公司支付工程延期的违约金18.34万元，本院不予支持。科华公司在工程竣工验收合格后，应积极履行付款义务。何龙、许修生要求科华公司赔偿逾期付款利息损失15.65万元、逾期付款违约金15.65万元，存在重复，且《钢结构工程承包合同》无效，当事人之间没有承担违约责任的前提条件，法律规定的违约责任是基于合同有效的前提下存在的，本院仅对其中逾期付款利息损失予以支持，以1264613.12元为基数，按年利率6.15%，自2012年5月28日起计算至2013年12月28日止，为129622.84元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十五条、第六十六条、第七十三条，判决如下：
一、确认第三人何龙、许修生为被告安徽湖滨电子科技有限公司＊＊厂房钢结构工程的实际施工人；
二、被告铜陵市科华建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付第三人何龙、许修生工程款1264613.12元及逾期付款利息损失129622.84元，合计1394235.96元；
三、第三人何龙、许修生对被告安徽湖滨电子科技有限公司享有1394235.96元的破产债权；
四、驳回原告张文策的诉讼请求；
五、驳回第三人何龙、许修生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费22963元，由原告张文策负担；第三人参加诉讼案件受理费11482元，由被告铜陵市科华建设有限责任公司、被告安徽湖滨电子科技有限公司共同负担7923元，第三人何龙、许修生负担3559元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审 判 长 马玉会
审 判 员 孙国兵
人民陪审员 黄言斌
二〇一四年十一月七日
书 记 员 张雪琳
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十八条--
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零七条--当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条--当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国企业破产法》第二十条--
人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条--对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条--
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
……
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……
第二条--建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条--实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条--当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条--
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第六十五条--审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
第六十六条--审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
第七十三条--
双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。