湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00419号
上诉人（原审被告）宜城市襄大建筑工程有限公司（以下简称襄大建筑公司）
法定代表人李景华，襄大建筑公司经理。
委托代理人黄传学，湖北崇法律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）华新混凝土（武汉）有限公司襄樊分公司（以下简称华新混凝土襄樊分公司），负责人陈兵，华新混凝土襄樊分公司总经理。
被上诉人（原审原告）华新混凝土（武汉）有限公司襄阳襄城分公司（以下简称华新混凝土襄城分公司），负责人陈兵，华新混凝土襄城分公司总经理。
上列二被上诉人的共同委托代理人柯友义、杨新瑞，华新混凝土（武汉）有限公司法律事务部工作人员。
上诉人襄大建筑公司因与被上诉人华新混凝土襄樊分公司、华新混凝土襄城分公司（以下合称华新混凝土分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院于2014年3月25日作出的（2013）鄂宜城民二初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理后，依法组成由审判员王淑青担任审判长，审判员杨文、王利敏参加的合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人襄大建筑公司的委托代理人黄传学、被上诉人华新混凝土分公司的委托代理人柯友义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告华新混凝土分公司诉称：2011年7月，华新混凝土分公司与襄大建筑公司签订商品混凝土买卖合同，约定双方按月办理货款结算，襄大建筑公司支付当月发货金额85%的货款，在2012年6月30日前向华新混凝土分公司付清所有货款。合同同时约定襄大建筑公司未按合同约定支付货款，按总价款的每日万分之五支付违约金，且华新混凝土分公司有权停供。此后，华新混凝土分公司按约定履行了供货义务，累计供货总价款4618400元，襄大建筑公司支付了部分混凝土货款外，尚欠华新混凝土分公司混凝土货款2896586.50元一直未付。依华新混凝土分公司与襄大建筑公司之间的合同约定，襄大建筑公司从2012年2月开始就没有按合同约定向华新混凝土分公司付款，华新混凝土分公司多次派员要求襄大建筑公司按合同约定付清货款均无结果。2012年11月14日，华新混凝土分公司向襄大建筑公司发出法律函，敦促襄大建筑公司按合同约定支付货款，襄大建筑公司回函以货款未结算和质量问题为由拒绝付款。此后，华新混凝土分公司的法务人员前往襄大建筑公司驻地谈判，因襄大建筑公司提出20余万元质量赔偿，称质量问题不解决不同意付款，华新混凝土分公司当面表明双方的货款结算已完成，至于未结算的货款属于襄阳华新建山新材料有限公司（以下简称华新建山公司）享有，由华新建山公司与襄大建筑公司办理结算，同时坚持要求襄大建筑公司先期支付大部分货款，预留与争议质量赔偿相当的货款待后协商处理，但双方最终未能达成一致。此后襄大建筑公司向华新混凝土分公司支付500000元货款，并与华新建山公司办理了收货对帐。2013年4月10日，因襄大建筑公司仍未支付余下欠款，华新混凝土分公司因此再次向襄大建筑公司发出催款函，敦促襄大建筑公司支付欠款及合同违约金。襄大建筑公司回函重提质量问题和货款未结算原因，以此为由拒不付款。襄大建筑公司明知早于2012年4月11日已与华新混凝土分公司办理了最终结算确认，而其却在前述回函中仍称双方货款未结算而以此拖延付款，明显属失信之举。鉴此，襄大建筑公司不按合同付款的违约行为，已经损害到华新混凝土分公司的合法利益。华新混凝土分公司多次向襄大建筑公司主张要求支付货款无果，无奈之下只得诉诸法院，请求判令襄大建筑公司向华新混凝土分公司支付货款2396586.50元，同时判令襄大建筑公司按合同约定的总价款4618400元以每日万分之五的标准向华新混凝土分公司支付自2012年3月1日至判决之日期间的违约金，并负担全部诉讼费用。
原审被告襄大建筑公司辩称：1.双方的帐目未进行核对，不知道欠货款的准确数额。2.华新一方违约在先。3.华新一方提供的产品不合格。4.华新一方未提供正式销货发票。请求法院依法驳回华新混凝土分公司的诉讼请求。
原审经审理查明：2011年7月5日，襄大建筑公司与华新混凝土分公司签订商品混凝土买卖合同。襄大建筑公司为买方即合同的甲方，华新混凝土分公司为卖方即合同的乙方。合同约定：买卖商品混凝土总数量约70000立方米、总价款约18000000元。买卖商品混凝土、运输、泵送的价格见《商品混凝土买卖合同清单》，商品混凝土供应量以运输车的送货回单载明的发货总方量计算为准。甲方可以抽查，并以容重参照表中的容重标准为实际方量的换算依据，每批次最少抽查3车，如抽验结果误差在±2%以内，则双方互不追究，按送货回单载明的方量计算，如抽查结果为负差大于2%时，则该批次方量按抽查结果计算。质量验收，乙方所提供的混凝土以国家标准GB／T14902标准作为质量评定和检验的依据。结算付款方式，按月结算，每月30日为结算日，甲乙双方对上月26日至本月25日期间的供货量及款项进行对账确认。按月支付当月发货金额的85%的货款，前期供应的3000方混凝土货款及其它余款最迟在2012年6月30日前付清。混凝土交付方式由乙方组织运输、泵送，在甲方项目现场完成交付。乙方对甲方出具混凝土发票。乙方未按合同要求和未履行合同规定向甲方提供商品混凝土而造成工程质量问题，由此给甲方造成的经济损失由乙方承担。乙方不提供商品混凝土使用相关资料供甲方查验，导致甲方拒绝验收乙方所提供的商品混凝土而造成的经济损失由乙方承担。乙方未按合同约定和双方商定的供货计划供货，而导致甲方工程连续浇筑中断或工期延误，所造成的甲方经济损失由乙方承担。甲方施工现场未设洗车槽或车辆冲洗设备的，由此造成道路环境污染的罚款，由甲方承担。甲方未能向乙方提供施工组织、浇筑条件和保障条件而造成混凝土初凝期内未浇筑完毕或不按时验收乙方的送货、拒绝接收乙方送货，而给乙方造成的经济损失由甲方承担。甲方接受乙方送货后未按合同约定履行验收手续而使用混凝土，承担未验收责任。甲方接受乙方的供货后未按照国家规范及乙方提供的技术资料、产品使用技术说明进行混凝土施工而导致的混凝土质量问题，由甲方自行承担。甲方因特殊原因，需要临时性停工或施工图变更时，未及时书面通知乙方，而引起争议所造成的损失，由甲方承担。甲方未按合同约定向乙方支付货款，按总价款的每日万分之五向乙方支付违约金，且乙方有权停止供货。争议和仲裁，商品混凝土生产、使用过程及质量判定，应符合国家标准和行政主管部门的有关规定。商品混凝土质量仲裁检测由有关法定检测单位实施。合同争议解决方式，本合同在履行中所发生的或与本合同有关的任何争议，如协商不成，双方均提请甲方住所地人民法院诉讼解决。《商品混凝土买卖合同清单》中列明的商品混凝土强度等级及单价分别是C10\\\210元／方、C15\\\220元／方、C20\\\230元／方、C25\\\240元／方、C30\\\250元／方、C35\\\265元／方、C40\\\285元／方。上述价格不含泵送，为30公里范围以内，运距每超1公里，混凝土单价上调1元／方。泵送金额为25元／方。2011年12月20日，华新混凝土襄城分公司针对襄大建筑公司提出的宜城市板桥养猪场混凝土方量有误差，函复在以后供货时以增加混凝土容重方式增补。2012年4月11日，华新混凝土襄城分公司和襄大建筑公司在一份发票交接及对帐确认书上盖章。发票交接及对帐确认书载明截至2012年2月28日，襄大建筑公司应付华新混凝土襄城分公司混凝土货款（含运杂费等）2896586.50元。具体明细有上次确认欠款金额、本次交票票号金额、上次确认至本次确认期已付款金额、本次交票后累计欠款金额，以及包括养猪场在内的几个混凝土供应地点。自2012年3月以来，襄大建筑公司各施工项目改由华新建山公司供应商品混凝土。华新建山公司是一独立的企业法人。2012年3月至7月，襄大新村6#楼部分浇筑部位的混凝土试块经宜城市守信建筑工程质量检测有限公司（以下简称守信检测公司）抗压强度检测不达标，经对混凝土浇筑部位进行回弹检测混凝土抗压强度达标。同年6、7月，因主体结构质量综合评定及对混凝土强度有置疑，宜城市交通运输局委托守信检测公司对宜城市汽车客运站商务中心、公交站、客运中心的相关部位混凝土抗压强度进行回弹检测，三项检测结果符合标准。在华新混凝土分公司和华新建山公司供应混凝土期间，襄大建筑公司先后以混凝土供应时间延误等原因产生损失为由向华新混凝土分公司原工作人员余邦涛送达过相关工作联系函。2012年11月9日，华新混凝土分公司发出催款通知，要求襄大建筑公司支付商品混凝土货款2896586.50元。同年11月19日，襄大建筑公司回复称华新混凝土分公司提供的商品混凝土存在质量问题。双方派员经过商谈后，2013年1月，襄大建筑公司支付商品混凝土货款500000元。下余商品混凝土货款2396586.50元，襄大建筑公司至今没有支付给华新混凝土分公司。
原审法院认为：华新混凝土分公司和襄大建筑公司签订的商品混凝土买卖合同合法有效。华新混凝土襄城分公司和襄大建筑公司盖章的发票交接及对帐确认书，是双方认可的对商品混凝土买卖合同履行的一种客观记录，可据以确定华新混凝土分公司已交付销货发票及襄大建筑公司的混凝土付款义务。因此，襄大建筑公司提出的双方未核对帐目、欠款数额不准确和华新混凝土分公司未提供正式销货发票的抗辩意见不能成立。至于混凝土的质量问题，从检测报告来看，被检测试块代表的混凝土既有华新混凝土分公司的，也有华新建山公司的，何况试块检测后又经现场回弹检测，浇筑的混凝土结构抗压强度是达标的，襄大建筑公司对这一结果也是认可的，混凝土质量问题的抗辩意见不能成立。本案，襄大建筑公司提出回弹报告迟延报送延误工期造成损失及其他方面的损失。商品混凝土是一种特殊的商品，相关国家标准及行政法规规定，混凝土交货检验的取样试验工作应由需方承担，混凝土试样在卸料过程中采集，用于混凝土施工结构强度检测的试块应在浇筑点随机抽取，并由施工方向有资质的检测机构送检。需要指出的是，混凝土在施工现场卸料和浇筑是连贯性的，试块取样送检用于说明施工方是否尽到了施工质量责任和义务，当试块检测不合格采用回弹检测没有超出施工质量责任和义务范围，回弹检测应由襄大建筑公司委托，华新混凝土分公司没有回弹报告的报送义务。在诉讼中，襄大建筑公司提到宜城市汽车站工程延误交付损失。宜城市汽车站相关工程混凝土回弹检测是宜城市交通运输局作为建设方为验证混凝土浇筑结构强度委托的，即便因回弹报告报送迟延致工程交付延误和有交付延误损失，与华新混凝土分公司是没有联系的；襄大建筑公司主张的混凝土供应延误等其他方面的损失，由于提供工作联系函不足以证实相关的事实存在，且有些涉及的有华新建山公司供应的混凝土，该主张不能成立。综上，襄大建筑公司未在合同约定期限内支付混凝土货款已构成违约，应当承担支付货款及违约金的合同责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：襄大建筑公司欠华新混凝土分公司商品混凝土货款2396586.50元及违约金（按2396586.50元的日万分之五计算，从2012年3月1日起算至判决给付之日止），由襄大建筑公司于本判决生效后十日内一次付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33700元，申请（保全）费5000元，合计38700元，由华新混凝土分公司负担6740元，襄大建筑公司负担31960元。
上诉人襄大建筑公司不服原审上述判决，向本院提出上诉称：原判认定事实不清，实体处理不公：1.原判认为：“华新混凝土襄城分公司和襄大建筑公司盖章的发票交接及对帐确认书，是双方认可的对商品混凝土买卖合同履行的一种客观记录，可据以确定华新混凝土分公司已交付销货发票及襄大建筑公司的混凝土付款义务。因此，襄大建筑公司提出的双方未核对帐目、欠款数额不准确和华新混凝土分公司未提供正式销货发票的抗辩意见不能成立”，这一观点是错误的。2012年4月11日，襄大建筑公司的财务人员鲁燕在发票交接及对帐确认书明确备注：“收到华新商混发票共计2591056元，此次收到发票截止2012年2月29日，望各单位会计配合办理以前的手续”。从上述备注来看，襄大建筑公司认可的是收到2591056元的混凝土，而非华新混凝土分公司单方制作提交给襄大建筑公司进行确认的2896586.5元，此时，双方之间的往来帐目并没有进行核对或者是没有核对清楚，原判对这一基本事实没有查清，就主观认为双方在2012年2月29日就已对双方往来帐目核对清楚，并依此判令襄大建筑公司支付华新混凝土分公司货款2396586.5元（此后襄大建筑公司又支付了500000元货款）及从2012年3月1日起计算的违约金。2.根据规定，在施工过程中，前一工序的质量未得到监理单位（建设单位）的检查认可，不应进行后续工序的施工，以免质量缺陷累积，造成更大损失。从襄大建筑公司提交的混凝土立方体抗压强度检验报告反映的情况来看，华新混凝土分公司提供的混凝土质量是达不到合同约定的，尽管后来通过了回弹法检验，但是在回弹报告出来之前，客观上造成了襄大建筑公司工期延误的事实，给襄大建筑公司造成了损失。且襄大建筑公司只有报送检验的义务并没有领取回弹报告的义务。华新混凝土分公司作为供货方，其有提供其产品质量合格的法定义务，即领取回弹报告的义务。原判对此事实不予认可，实体处理不公。3.襄大建筑公司在施工过程中针对华新混凝土分公司的违约行为，都通过工作联系函的方式向华新混凝土分公司在施工现场的工作人员进行了送达，这充分说明襄大建筑公司在合同履行过程中针对华新混凝土分公司的违约行为实施了自己的抗辩权及要求索赔的主张，但原判却认为该主张不能成立，对襄大建筑公司不公。4.襄大建筑公司于2011年7月5日与华新混凝土分公司签订《商品混凝土买卖合同》后，由于华新集团公司内部生产经营管理调整，成立了华新建山公司，继续向襄大建筑公司供应混凝土，但由于华新集团在起诉时将案件分别立案，而襄大建筑公司提出对该两案合并审理，原审法院未予准许。两个案件中间存在关联性，应当合并审理。故请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人华新混凝土分公司辩称：1.华新混凝土分公司提出的对帐确认书，可以证明是累积欠款，襄大建筑公司收到发票，这些事实清楚。2.混凝土质量没有问题，华新混凝土分公司不承担因此造成的损失。3.上诉人襄大建筑公司请求两案合并审理的事实和理由均不能成立。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审另查明：二审审理中襄大建筑公司举证称其通过银行转帐于2012年4月20日、2012年5月9日分别向余邦涛支付商混款300000元、206824.50元，余邦涛均出具了收条，该款应冲抵还款。被上诉人华新混凝土分公司质证称：余邦涛只是该公司的业务员，并未委托其收款，一审中上诉人也未提出，对其主张不予认可。
本院认为：2011年7月5日，襄大建筑公司与华新混凝土分公司签订商品混凝土买卖合同后，由华新混凝土分公司向襄大建筑公司供应商品混凝土。从2012年3月开始，襄大建筑公司各施工项目改由华新建山公司供应商品混凝土。华新建山公司为独立企业法人。华新建山公司针对供货情况，将每月的供货明细及价款均制作了应收账款对账单，上述应收对账单供货方注明为华新建山公司，并加盖有华新建山公司财务专用章，收货方注明为襄大建筑公司，并有襄大建筑公司工作人员签有“供货方量属实，核算方量另议”的内容。在上述商品混凝土买卖过程中，分别作为独立的民事主体或合同主体的华新混凝土分公司与华新建山公司之间的民事法律关系的界限，清楚明确。在本案向襄大建筑公司供应商品混凝土的合同关系中，华新混凝土分公司和华新建山公司并未出现合同主体混同，从而导致上诉人襄大建筑公司主张只有将华新混凝土分公司和襄大建筑公司、华新建山公司与襄大建筑公司的商品混凝土买卖合同予以整体审视，才能得到正确认识的局面。由于自身主观认识的局限性，襄大建筑公司在本案商品混凝土买卖合同关系中，没能区分华新混凝土分公司与华新建山公司独立民事主体的法律地位，而致其认为其与华新混凝土分公司的往来账目没有核对，或没有核对清楚，与本案查明的事实不符。华新混凝土分公司与襄大建筑公司、华新建山公司与襄大建筑公司商品混凝土买卖合同案的审理，是否在形式上予以合并，对案件的审理过程和审理结果不会产生实质性影响。况且，本院针对华新建山公司诉襄大建筑公司买卖合同纠纷案作出的（2014）鄂襄阳中民三终字第00328号民事判决书已经发生法律效力，上诉人襄大建筑公司在本案二审程序中主张两案合并审理，违反法律规定。对上诉人襄大建筑公司的该上诉主张，本院不予支持。2012年4月11日华新混凝土襄城分公司与襄大建筑公司签署的《发票交接及对账确认书》中述明：“截止2012年2月28日，襄大建筑公司应付华新混凝土襄城分公司混凝土货款（含与运杂费等）2896586.5元”，文义清晰，并无歧义。上诉人襄大建筑公司称其财务人员鲁燕在上述《发票交接及对账确认书》备注中注明；“收到华新商混发票共计2591056元，此次收到发票后截止2012年2月29日，望各单位会计配合办理以前的手续”，表明双方的账目没有核对或者没有核对清楚，不符合社会一般认知水平和普通人的行为习惯。上诉人襄大建筑公司在二审庭审中称襄大建筑公司于2012年4月20日、2012年5月9日向余邦涛支付的商混款共计506824.50元，为襄大建筑公司向华新混凝土分公司支付的混凝土货款。根据本案查明的事实，自2012年3月，襄大建筑公司各工地改由华新建山公司供应混凝土，并且华新建山公司与襄大建筑公司逐月对帐，华新混凝土分公司不再向襄大建筑公司供应混凝土，而上诉人襄大建筑公司在本案诉讼作为证据提交2012年4月5日、5月3日、6月9日、6月21日的工作联系函中，签收人栏均为余邦涛，很明确，此时，余邦涛并非为华新混凝土分公司而是为华新建山公司工作。上诉人襄大建筑公司主张向华新混凝土分公司应付的混凝土款中包含以上两笔款项，被上诉人华新混凝土分公司不予认可，上诉人襄大建筑公司也未能提交将款付给余邦涛系被上诉人华新混凝土分公司授权的证据，故对其主张在本案应付混凝土款项中扣除上述两笔，本院不予支持。上诉人襄大建筑公司提出混凝土检测过程中延误工期以及华新混凝土分公司其他违约行为造成的损失应由华新混凝土分公司承担。原审查明，自2012年3月开始，襄大建筑公司各施工项目改由华新建山公司供应商品混凝土，本案的混凝土检测发生在2012年3月至7月，无法区分检测的对象是华新混凝土分公司供应的混凝土，还是华新建山公司供货；且最终对相关部位混凝土抗压强度进行回弹检测，证明混凝土符合标准；回弹报告报送迟延致使工程交付延误，在本案中与华新混凝土分公司没有关联；上诉人襄大建筑公司上述主张所依据的事实如果发生在2012年4月11日双方对账之前，在对账之时是否已经处理，并不清楚；而且，上诉人襄大建筑公司在本案诉讼中对上述请求并未提出反诉，其请求华新混凝土分公司承担相应违约损失的主张，本院不予支持。因此，上诉人襄大建筑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31960元，由上诉人襄大建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑青
审判员 杨 文
审判员 王利敏
二〇一四年十月十日
书记员 张诗怡