贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民二（商）终字第738号
上诉人（原审原告）何善武。
委托代理人杨晖，贵州合协律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州建工集团有限公司。
法定代表人刘建忠，该公司董事长。
委托代理人蒋文炼，贵州中孚律师事务所律师。
委托代理人刘琳，贵州中孚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）严明祥。
委托代理人陈彦行，贵州青蓝紫律师事务所律师。
委托代理人田泓敏，贵州青蓝紫律师事务所律师。
上诉人何善武与上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称建工集团）、严明祥租赁合同纠纷一案，三上诉人均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院于2014年3月14日作出的（2014）云民商初字第218号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明，2011年8月15日，原告（出租方／甲方）与被告玉田坝A栋高层工程项目部（承租方／乙方）签订《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》，合同约定，租赁时间以甲方发料日期和收料日期为准计租，所租材料每车次如不足二个月以二个月计租，超过二个月以实际天数计租；租金每月支付一次，每月的租金报表，由甲方根据收发材料的原始单据和合同所定的条款以理论值计算；退还材料时，乙方应按甲方所提供的同等规格、型号、质量和数量的材料退还；租赁材料价格，钢管2.333元／吨／日、扣件0.008元／套／日、顶托0.05元／根／日；乙方到时不支付租金或者没有在甲方同意下，私自将所租材料转租、转借他人以及侵犯租赁物所有权行为的，甲方有权解除合同，并索赔所租材料总值20%的违约金。合同签订后，原告依约向第三人严明祥发货，庭审中，原告提交租金计算表20张，拟证明经2013年11月1日结算，尚欠租金236786.45元，差钢管12.6362吨、扣件18330套、顶托68根未退还，原告遂诉至法院，请求：一、被告向原告支付租金236786.45元、归还钢管12.6363吨、扣件18330套、顶托68根，如不能归还就赔偿材料159357.94元、并承担违约金79000元（合计475144元）；二、被告支付原告未归还材料每日产生的日租金179.52元至材料全部赔偿完毕之日止（自2013年11月1日起算）；三、案件受理费由被告承担。上述事实，有原、被告的陈述及其提交的《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》、结算单、《贵州建工集团有限公司公文件》黔建总发（2012）97号文件、证人证言、《死亡证明》、《劳务分包合同》等在卷佐证，经法院庭审质证查实，足以认定。被告认为该结算单据系原告与第三人之间产生，真实性无法确认。第三人严明祥认可其签字的13张结算单据，对严明祥未签字的其余7张结算单据不予认可。被告提交《贵州建工集团有限公司公文件》黔建总发（2012）97号，载明：成立贵州建工集团有限公司玉田坝高层经济适用住房A栋项目经理部，聘任杨龙同志为项目经理。庭审中，被告另申请证人出庭作证，拟证明杨龙系玉田坝A栋工程项目部经理，被告将玉田坝A栋工程项目部外架、木工工程以包工包料方式承包给陈本林，陈本林又将外架工程承包给第三人严明祥，被告已与陈本林办理工程款结算，并提交贵阳市南明区公安局司法鉴定中心出具的《死亡证明》，载明陈本林于2012年3月21日意外死亡，陈本林和其妻子李锦秀也已与第三人严明祥办理工程款结算，陈本林尚欠第三人严明祥工程款未付清，另外证人还提交《劳务分包合同》一份，证明陈本林将玉田坝A栋工程项目部外脚手架、“三保四口”搭拆工作以及提供木工满堂脚手架的材料等工程以包工包料形式转包给严明祥。原告认为玉田坝A栋工程项目部的承建方是被告，不是严明祥，原告提交的书面证据效力高于被告的口头证词。第三人认为不能仅凭证人的证词认定工程项目负责人的身份，对李锦秀进行的结算予以认可，但不能证明严明祥属于本案工程的相关负责人及陈本林承包工程内部分包人。
原判认为，虽然《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》的双方签订主体是原告与贵州建工集团总公司玉田坝小区A栋高层工程项目部，但根据庭审查明的事实，被告成立的贵州建工集团有限公司玉田坝高层经济适用住房A栋项目经理部项目经理为杨龙，杨龙将工程的外架、木工工程以包工包料方式承包给陈本林，陈本林又将外架工程承包给第三人严明祥，由被告与陈本林进行工程款结算，第三人严明祥不是被告公司的职工，故第三人与被告系挂靠关系，合同实际的权利义务人是原告与第三人严明祥。又因被告与第三人采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，被告也应当承担该案相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案虽然为租赁合同纠纷，但系被告与第三人之间因挂靠关系与原告产生租赁纠纷，被告与第三人应共同向原告承担履行租金支付及租赁物返还等责任。根据合同约定，被告及第三人应当向原告支付租金和返还未归还的租赁物，但第三人仅对原告提交的租金费用结算表中13张有其签字的部分予以认可，其余7张单据不予认可，原告又未能向本院提交其他证据证实其主张，故按照严明祥最后一次签字即2012年8月31日结算表为双方结算依据。根据该结算表，被告及第三人应当支付原告欠款328166.10元、返还租赁物钢管335.7851吨、扣件59084套、顶托890根，但原告诉请被告欠原告租金和未归还租赁物均低于该结算表数额，从其自愿。故被告及第三人应向原告支付租金236786.45元、归还租赁物钢管12.6363吨、扣件18330套、顶托68根。因合同中未对租赁物赔偿价格进行明确约定，对原告要求被告如不能归还租赁物则进行赔偿的诉讼请求，不予支持。被告及第三人承担归还租赁物后，不应再向原告支付租金，故对原告要求被告支付其未归还租赁物每日产生的日租金179.52元至租赁物全部赔偿完毕为止的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州建工集团有限公司及第三人严明祥于本判决生效之日起十日内共同向原告何善武支付租金236786.45元、并返还租赁物钢管12.6363吨、扣件18330套、顶托68根；二、驳回原告何善武其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8534元，由原告何善武承担4267元，由被告贵州建工集团有限公司及第三人严明祥共同承担4267元（此款原告已预交，被告及第三人在履行本判决时一并给付原告）。
宣判后，上诉人何善武上诉称：1、建工集团是租赁合同承担责任的唯一主体；2、原判适用《最高法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释﹥》第二十六条第二款明显错误，与本案无关；3、原判不认定由建工集团支付未赔偿建材后续租金是错误的；4、本案双方已约定违约金，根据《合同法》第114条规定，原判不支持上诉人何善武的违约金请求是错误的；5、追加第三人严明祥参加诉讼，是上诉人建工集团申请的而不是上诉人何善武，原审判决错误。请求：依法改判由建工集团作为唯一主体承担支付租金、赔偿建材、承担违约金、支付未赔偿建材后续租金的全部责任。
上诉人建工集团上诉称：1、原判未审查上诉人建工集团已与陈本林办清了工程结算的客观事实，该判决遗漏了关键事实；2、原审判决上诉人建工集团与上诉人严明祥承担连带责任，适用法律错误。请求：一、撤销原审判决，依法改判为驳回何善武对建工集团的全部诉求；二、一审、二审诉讼费由何善武、严明祥承担。
上诉人严明祥上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误；2、上诉人严明祥与建工集团是何种关系与本案涉及的租赁合同不属于同一法律关系。请求：1、撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费全部由何善武、建工集团承担。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本案事实有《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》、结算单、《劳务分包合同》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的的第一个焦点为上诉人贵州建工集团有限公司是否应该承担《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》项下的违约责任及违约责任的范围。首先，《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》乙方签章盖章的地方加盖了贵州建工集团总公司玉田坝小区A栋高层工程项目部的印章，严明祥在乙方签字部分签字。而一审庭审过程当中，证人杨龙系贵州建工集团公司项目经理（有原审卷宗贵州建工集团有限公司文件，编号为黔建总发（2012）97号在卷证实），杨龙转包给陈本林，陈本林又转包给严明祥（有陈本林分包给严明祥的劳务分包合同在卷证实），严明祥作为玉田坝高层A栋项目部架子班班长（有玉田坝高层A栋项目部对严明祥处罚通知在卷证实）因此，严明祥的身份为贵州建工集团总公司玉田坝小区A栋高层工程项目部实际施工人，与贵州建工集团总公司系分包关系。被挂靠的贵州建工集团总公司应当对其对外行为承担责任。
其次，从《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》的履行来看，杨龙认可作为贵州建工集团总公司项目经理直接支付了9万元的租金给贵阳金阳阳光建材租赁站。因此，在租赁合同的履行上与项目部有直接履约关系。所以，贵州建工集团总公司亦应对其项目部就合同违约情形承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”再结合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。与上诉人何善武签订《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》虽然系贵州建工集团有限公司项目部的活动，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条：“法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”因此，贵州建工集团有限公司应当承担《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》履约过程当中所产生的违约责任。
关于违约责任的范围，分为两点，第一点，是否应当支付违约金。《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》第六条：违约责任约定：“乙方有下列行为者，甲方有权解除合同，并索赔所租材料总值20%的违约金：1、到时不支付租金的；……”因此，原审判决不支付违约金，明显不当，本院予以纠正。就未归还材料总值为12.6363吨×3800元＋18330×6＋68×20=159357.4元，该未归还材料总值的20%为本合同项下的违约金，违约金为159357.4元×20%=31871元。第二点，未归还的租赁材料是否应当继续计算租金，根据《贵阳金阳阳光建材租赁站租赁合同》“三：材料的保养部分第1：乙方在使用材料的过程中，应对所租材料倍加爱护和妥善保管，一旦损坏将按合同所定的价格赔偿，赔偿金额未付，租金将继续计算。”。市场经济下，当事人的意思自治应当得到尊重，作为合同明确约定的违约责任的承担情形，在未归还租赁材料的情况下，没有支付赔偿金，则该部分未归还的租赁材料的租金应当继续计算，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。原判适用法律不当，本院亦予纠正。
综上所述，上诉人何善武的上诉理由，部分有理，本院部分予以支持；上诉人严明祥关于责任承担主体的部分上诉理由成立，本院予以采纳；上诉人贵州建工集团有限公司的上诉请求没有事实和法律上的依据，本院不支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第218号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第218号民事判决第一项为：贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何善武支付租金236786.45元及违约金31871元；
三、贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还租赁物钢管12.6363吨、扣件18330套、顶托68根，如贵州建工集团有限公司不能够在本判决确定的履行期间返还上述租赁物，则须向何善武赔偿材料款159357.4元；
四、贵州建工集团有限公司自2013年11月1日起向何善武支付未归还材料租金直至租赁材料归还完毕之日（按照每天179.52元计算）；
五、驳回何善武其余诉讼请求。
一审案件诉讼费8534元，由贵州建工集团总公司、严明祥共同负担；上诉人何善武的上诉费8534元，由上诉人贵州建工集团公司负担，上诉人贵州建工集团有限公司的上诉费8534元，由上诉人贵州建工集团有限公司负担。上诉人严明祥的上诉费8534元，由上诉人严明祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 伟
审判员 吴永霞
审判员 李 蓉
二〇一四年十二月十八日
书记员 徐 佳