重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02149号
上诉人（原审原告、反诉被告）尹崇斌。
委托代理人彭剑春，重庆渝经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黄河。
委托代理人张沛，重庆国生律师事务所律师。
委托代理人甘志成，重庆国生律师事务所律师。
尹崇斌因与黄河个人合伙纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年04月07日受理后，依法由审判员、章兴东，代理审判员黄清山组成合议庭，共同负责本案审理工作。2015年6月5日，本院组织双方进行了调查询问，上诉人（原审原告、反诉被告）尹崇斌委托代理人彭剑春，被上诉人（原审被告、反诉原告）黄河的委托代理人张沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
尹崇斌诉在一审中诉称，2003年8月，双方共同签订《联营协议》，约定双方合伙向中铁二十三局，承包位于重庆市大溪沟片区的重庆主城排水工程（半岛污水截流B管线）的施工，平均分配施工所得的盈利。该工程经双方共同负责组织施工，于2006年初竣工。工程竣工后，黄河保管该工程的全部账本，至今未交出。现该工程与中铁二十三局已结算，并向黄河支付了工程款。经尹崇斌多次催告，黄河均不予原告对账和结算，也不向尹崇斌支付合伙期间累计的财产。现请求判令黄河向尹崇斌支付合伙期间累计的财产150万元，并从2008年12月16日起，以150万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息损失；本案受理费由黄河承担。
注浆、3与之相关的附属工程、4资料的收集及整理；本合同为总价合同，采用包工、包料、包工期、包质量的方式承包；工程承包价款：业主正式批复工程造价后，甲方提取12%作为管理费，其余金额作为乙方的最终承包价款；工程进度款支付与结算：根据工程进度每月付款一次，付款金额为每月产值的80%，待甲方与业主结算并获得业主支付后，一个月内支付给乙方（扣除业主规定质保金）。”等内容。
上述《联营协议》、《2#隧道地表注浆（K11＋785～K11＋661、K12＋010～K12＋254）内部承包合同》合同履行中，由黄河指派钱波任工程项目的出纳，尹崇斌指派程某任工程项目的会计共同对工程项目的资金进行管理；《联营协议》所涉及的排污隧道工程于2003年8月进场，同年10月动工；《2#隧道地表注浆（K11＋785～K11＋661、K12＋010～K12＋254）内部承包合同》所涉及的地表注浆工程于合同签订后即动工；2005年底工程全部完工，并于2006年初通过验收。此后，双方就《联营协议》的范围、效力及利润分配意见分歧，诉至法院。
审理中，尹崇斌举示有如下证据：
1、2003年8月1日的《联营协议》、2014年黄河、尹崇斌作为乙方与甲方中铁二十三局重庆排水工程项目部签订的《补充协议》、百日大战目标责任状、施工劳务合同（与张光生、李兴国分别签订）、工程施工供电合同、加工定做合同、2号隧道附属项目结算表、2号隧道合同内项目结算表、2号隧道合同外项目结算表、签收簿、中国建设银行客户凭条、工业品买卖合同及重庆市政府来访事项转送单，拟证明黄河、尹崇斌之间系合伙关系，该项目先由尹崇斌取得，因缺少资金找黄河入伙；尹崇斌先期投入20余万的财产，并参与合伙事务的管理；中国建设银行客户凭条证明最后工程尾款127660.5元于2008年12月15日支付，该款现由尹崇斌持有。黄河对上述《联营协议》、百日大战目标责任状、施工劳务合同、加工定做合同、工业品买卖合同及重庆市政府来访事项转送单的真实性无异议，其他证据材料无原件，真实性不予认可；尹崇斌自认收到127660.5元，我没有异议，但尹崇斌实际取得的款项不止这个数目。
2、公证书及证人程某的证言，拟证明工程项目的会计账本已由程某交给黄河，现由黄河持有。黄河认为该组证据不能证明会计账本已交给黄河，且公证书中的录音资料未经黄河同意录制，系违法证据。
3、2003年8月1日中国铁道建筑总公司重庆市排水工程项目经理部与广厦重庆第一建筑（集团）有限公司签订的《工程施工承包合同》，拟证明合伙工程项目，最初由尹崇斌以广厦重庆第一建筑（集团）有限公司名义承包的，工程由尹崇斌施工和负责，后因缺少保证金，找到黄河达成了《联营协议》。黄河对该承包合同的真实性予以认可，认为仅表明尹崇斌参与了工程，并不能说明尹崇斌接了工程。
4、集天建筑公司收据，拟证明尹崇斌参与了合伙事务，支付了水泥款。黄河认为不能证明尹崇斌的观点，也不能证明与本案工程项目的关联性。
黄河举示有如下证据：
1、2004年4月18日，黄河与中国铁道建筑总公司重庆市排水工程项目经理部签订的《2#隧道地表注浆（K11＋785～K11＋661、K12＋010～K12＋254）内部承包合同》，拟证明该地段除《联营协议》的内容外，另一方面为黄河以个人名义承包、组织施工的隧道地表注浆工程，隧道地表注浆工程与尹崇斌无关。尹崇斌认为该隧道地表注浆工程是整个合伙工程中的一部分，是增加的工作量，打隧道涉及塌方，需要注浆；黄河是代表双方对外签订合同。
2、领（借）款申请单及建设银行转账凭证，拟证明2003年9月20日至2006年1月27日的施工过程中，尹崇斌从黄河处领款、借款499235元。尹崇斌对上述证据的真实性无异议，但银行转账的20万元与本案没有关联性，其余款项系项目用资金，尹崇斌同意借支，而非尹崇斌系借款人。
3、成本台帐、发票、报销单、收条等材料，拟证明包括地表注浆工程在内的总成本不低于13318087.5元。尹崇斌对成本台帐真实性不予认可，对发票、报销单、收条材料中有其签名的均予以认可，无本人签名的不予认可。
经尹崇斌申请，重庆信禹会计师事务所做出的重信禹审鉴字第（2014）第001号《鉴定报告》，鉴定意见为：“鉴定资料中收到工程款12043229.68元（包括甲方代扣税金314804.57元）、出售废旧材料收入151141元、银行存款利息收入39.48元；工程施工支出11147350.71元（包括甲方代扣税金314804.57元，支出中有尹崇斌签字的金额为5020529.36元），收支余额为1047059.45元（按有尹崇斌签字的支出计算的收支余额为7173880.80元）”。该报告中就双方存在的争议事项载明：“⑴第三袋子资料中有尹崇斌借（领）款单78份涉及金额695923元，黄河认为应属于项目的费用支出，尹崇斌认为不属于项目的费用支出，鉴于该部分借（领）款单中未明确借（领）款的用途而未按支出认定；⑵2004年2月2#凭证以甲方代付有关费用12060元分别记收到现金和工程款收入，黄河认为应为项目的费用支出。鉴定中发现，该部分支出票据金额不齐、部分为复印件，且原账务处理为收到现金（可能有误）而非费用支出，故未认定为支出；⑶2004年2月3#凭证以甲方分摊的应承担保险费等5万元、收到工程款12.7万元分别记收到现金和工程款收入，黄河认为应将保险费等5万元确认为项目的费用支出。鉴定中发现，该凭证无附件，且甲方分摊的保险费在原账务处理中记为收到现金（可能有误）而非费用支出，故未认定为支出”。现尹崇斌已经支付重庆信禹会计师事务所鉴定费4万元，并由重庆信禹会计师事务所出具收据。
针对《鉴定报告》争议事项⑴载明的“尹崇斌认为不属于项目的费用支出”事宜，尹崇斌陈述系其在重庆信禹会计师事务所的确认资料中出现了笔误，现认可应属于项目的费用支出之观点。就鉴定材料中众多支出票据无尹崇斌确认的情况，黄河陈述部分直接从工程款中抵扣的如混凝土、税金、管理费等由甲方代付，无法签字确认；此外，尹崇斌在工程开始阶段是要来工地的，以后就很少了，需要签字的都通知过尹崇斌，但是有时能来，有时没来。
审理中，双方对涉案所有工程实际以黄河的名义与甲方直接办理结算以及合伙过程中未分配利润之事实，意见一致；现黄河自认已经收回交纳的70万元启动资金，应交纳的管理费和税金已在甲方付工程款时代扣。
另查，尹崇斌所持有的工程尾款127660.5元未包含在重信禹审鉴字第（2014）第001号《鉴定报告》所载的“鉴定资料中收到工程款12043229.68元”之中。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案《联营协议》系尹崇斌、黄河协商一致签订，该协议对工程名称和地点、成本的监控、财务的管理、利润分配、启动资金及返还方式明确予以约定；另一方面，通过审理中双方的陈述，财务票据签名确认的形式，双方各自指派财务、会计人员的客观事实以及百日大战目标责任状、施工劳务合同、加工定做合同、工业品买卖合同等证据材料，可见双方共同对涉及的工程进行了实际的管理。尹崇斌与黄河就涉案工程项目达成的协议符合个人合伙的基本要素。本案《联营协议》主体虽为自然人，但并不必然导致合同无效。故对尹崇斌所述双方为个人合伙关系，一审法院予以认定。现黄河请求认定《联营协议》无效、合伙关系不成立并要求尹崇斌返还已收取的款项499235元的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予主张。
本案争议之焦点在于合伙的范围和应分配的金额。综合本案《联营协议》、《2#隧道地表注浆（K11＋785～K11＋661、K12＋010～K12＋254）内部承包合同》所载的工程情况及形成的时间先后顺序；黄河举示的台帐、发票、报销单、收条等材料，不能区分两个工程的收入和支出的客观状况以及双方在庭审中的陈述，对尹崇斌所述隧道地表注浆工程是整个合伙工程的组成部分，一审法院予以采信，其工程所得收入应当共同分配。鉴于尹崇斌所持有的工程尾款127660.5元未包含在《鉴定报告》所载明的“工程款12043229.68元”中，合伙所收工程款应包含《鉴定报告》中载明的工程款12043229.68元、出售废旧材料收入151141元、银行存款利息收入39.48元以及尹崇斌所持有的工程尾款127660.5元，合计12322070.66元。对工程施工的支出，首先对双方争议的尹崇斌借（领）款695923元的性质，鉴于审理中尹崇斌认可应属于项目的费用支出，与黄河在会计师事务所陈述意见一致，故一审法院认定该款项应纳入工程支出；其次，关于尹崇斌未签字的工程支出部分，一审法院认为，双方虽然在《联营协议》中约定“对该工程人工费、材料费、直接成本部分的费用必须双方签字认可方可进入成本”，双方在合伙期间各自派出了出纳和会计，但实践中存在财务凭证管理混乱、附件与凭证不完全相符的客观情况，表明双方在实践中。综合考虑双方合伙的客观情况以及重庆信禹会计师事务所对工程支出的审查，一审法院认为对没有尹崇斌签字的工程支出也应当纳入整个合伙事务的支出中。因此，一审法院认定工程施工支出为《鉴定报告》所述11147350.71元加上尹崇斌借（领）款695923元，合计11843273.71元。综上，双方应分配的余额为工程收入12322070.66元，扣减工程施工支出11843273.71元，即为478796.95元。按照《联营协议》五五分成之约定，尹崇斌应分得其中239398.48元，扣除其已实际持有的127660.5元，黄河还应向尹崇斌支付111737.98元。
对尹崇斌要求支付利息损失之请求，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。鉴于《联营协议》中双方未对盈余分配即支付时间予以明确，对尹崇斌请求的利息损失，一审法院酌情自尹崇斌起诉之日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率予以主张。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、黄河于本判决生效后十日内支付尹崇斌合伙期间累计的财产111737.98元。二、黄河于本判决生效后十日内支付尹崇斌利息损失（从2010年3月1日起至111737.98元付清之日止，以111737.98元为基数，按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率计算，利随本清）。三、驳回尹崇斌的其他诉讼请求。四、驳回黄河的全部诉讼请求。本案本诉案件受理费18300元，由黄河负担1363元、尹崇斌负担16937元；反诉案件受理费8785元、鉴定费40000元，由黄河负担。
尹崇斌不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00814号民事判决，并依法予以改判；2本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由为：1、《联营协议》中约定了工程支出必须双方签字确认方可进入成本；2、双方合伙期间，上诉人委派人员担任会计进行记账，被上诉人委派人员担任出纳，并形成了会计账册、出纳账册，不存在财务凭证管理混乱的情况；3、被上诉人持有会计、出纳全部账册，拒不向法院和鉴定机构提交，根据民事诉讼证据规则相关规定，上诉人有理由认为没有自己签字的支出是被上诉人的虚列支出，应当根据重庆华禹会计师事务所的鉴定结论，认定收支余额为7173880.80元，扣除相关支出后，上诉人应分得利润3238978.9元。
被上诉人黄河辩称，上诉人在一审中起诉的是150万元，在二审中认为应分得利润300多万元属变更诉讼请求，二审法院不应支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均未举示新证据。
本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，正如上诉人上诉理由第二条所述，双方合伙期间，上诉人委派人员担任会计进行记账，被上诉人委派人员担任出纳，并形成了会计账册、出纳账册，不存在财务凭证管理混乱的情况，那么，本案的支出如不经过上诉人委派的会计认可即不能支付和入账，故这些支出应不存在虚列情形。上诉人认为应当根据有其签字确认的凭证，认定收支余额为7173880.80元，本院认为，本案工程总量为1200万余元，工程利润如果为7173880.80元确实与常理不符，一审法院采信第一种鉴定结论，认定收支余额为1047059.45元，较为客观合理。重庆华禹会计师事务所的鉴定结论即是以被上诉人提交的会计凭证为基础，故不存在被上诉人持有会计、出纳账册拒不向法院和鉴定机构提供的问题。
综上，本院认为，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人尹崇斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一五年八月十八日
书 记 员 张 吟