辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第1021号
上诉人（原审原告）：赵拥军。
委托代理人：李视春，辽宁阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连华能宾馆有限公司，住所地大连市西岗区付家庄滨海西路4号。
法定代表人：王雪元，该公司董事长。
委托代理人：吕捷。
委托代理人李永强，辽宁和昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连海富劳动服务有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路35号。
法定代表人：陈京远，该公司总经理。
委托代理人：张克贵。
原审原告赵拥军与原审被告大连华能宾馆有限公司（以下简称华能宾馆）、原审被告大连海富劳动服务有限公司（以下简称海富劳务公司）劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年10月14日作出（2014）西民初字第1138号民事判决。赵拥军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人赵拥军及其委托代理人李视春，被上诉人华能宾馆的委托代理人吕捷、李永强，被上诉人海富劳务公司的委托代理人张克贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵拥军一审诉称：原告于2008年6月10日起到被告大连华能宾馆有限公司餐饮部做厨师。2013年11月6日，被告大连华能宾馆有限公司安排原告做其他工作，后降低工资，原告没同意。2013年11月20日，被告大连华能宾馆有限公司通知原告罚款500元，原告拒绝确认罚款数额。2013年11月21日，被告大连华能宾馆有限公司宣布开除原告，退回劳务派遣公司。原告由被告大连华能宾馆有限公司招聘，由其支付工资、受其管理，不知道被告大连海富劳动服务有限公司，故原告是大连华能宾馆有限公司的员工。原告的工作性质不属于劳务派遣用工性质，二被告恶意串通损害原告的利益，采取隐瞒真相的方法，欺骗原告与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，该劳务派遣合同无效。故原告诉至法院，请求判令：大连华能宾馆有限公司支付2013年10月6日至2013年11月21日拖欠原告的工资3，000元，支付2013年8月26日至2013年9月13日的延时加班费2，428元，支付违法解除劳动合同赔偿金22，000元，赔偿失业金24，960元，给原告转移档案，被告大连海富劳动服务有限公司对上述请求承担连带责任。
原审被告大连华能宾馆有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，关于延时加班工资，被告经批准施行综合计算工时制，经计算，原告工作期间不存在加班情况，被告不应支付加班费。第二，被告曾通知原告领取工资，原告拒绝，故不存在被告拖欠工资的情况。自2013年11月起，原告未再向被告提供任何劳动，因此，自2013年11月1日至2013年11月20日，被告仅同意按1，040元（法定最低工资标准1，300元的80%）计算生活费。第三、被告与原告系劳务派遣关系，而非劳动关系。双方因变更劳动岗位协商未能达成一致，故被告将原告退回其派遣单位，不属于违法解除劳动合同，不存在支付赔偿金的问题。第四、原告要求被告支付失业金，没有事实及法律依据。第五、被告作为用工单位，无法直接办理解除合同等相关手续，此系用人单位的责任。但被告同意予以必要的配合，另外，原告诉讼中起诉大连海富劳动服务有限公司的请求，未经过劳动仲裁前置程序，不应予以处理。故请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告大连海富劳动服务有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。由于被告是劳务派遣公司，并不实际参与员工的劳动管理，故认可被告华能宾馆的答辩意见。原告与被告建立了劳动关系，被告华能宾馆是用工单位。在双方没有劳动争议的条件下，当华能宾馆通知被告退回用工或者需要解除劳动合同，被告都将按照法律手续给原告办理相关手续。现在双方出现劳动争议，被告没有办法给原告办理相关手续。现原告的档案在被告处，被告同意将该档案转出，对于原告的其他诉讼请求，请求依法予以驳回。
一审法院审理查明：原告与被告海富劳务签订了三份劳动合同书（期限分别为2008年6月11日至2010年6月10日、2010年6月11日至2013年6月10日、2013年6月11日至2014年6月10日），约定将原告派遣至被告华能宾馆处，从事厨师工作，并于2008年6月10日起到用工单位工作。被告华能宾馆的厨师职位实行以季为周期的综合计算工时工作制，原告工作期间干一天休一天。原告被派遣到被告华能宾馆期间，由被告海富劳务为其缴纳社会保险直至2013年11月。原告的档案存放在被告海富劳务处。原告月工资2，000元，由被告海富劳务送至被告华能宾馆处，由被告华能宾馆每月20日以现金形式代发、签字领取。截止至原告起诉时，二被告未支付原告2013年10月6日至11月21日的工资3，000元。原、被告一致认可2013年8月26日至9月13日期间，原告延时加班工资1，800元，被告华能宾馆未予支付。2013年11月1日起，被告华能宾馆内部装修，进行职位调整，取消了部分厨师岗位。11月6日，被告华能宾馆通知原告将其调整到保安部，担任安保员工作，工资不变，但原告无法接受保安工作的倒班性质，要求重新调整岗位，被告华能宾馆提出按照最低工资标准的80%发放生活费，在宾馆装修期间按照放长假处理，原告不同意，后双方就岗位安排未协商一致。11月7日至11月20日，原告到被告华能宾馆的办公室上班，协商调整岗位事宜，但未实际到新岗位工作。11月8日，被告华能宾馆以原告不服从分配为由作出警告通知书，11月11日，被告华能宾馆再次以原告不服从分配为由作出警告通知书并决定对原告罚款500元，上述两份通知未送达原告，被告华能宾馆未实际进行罚款。11月21日，被告华能宾馆发出书面通知，以原告严重违反劳动纪律，不听宾馆的工作安排为由，将其退回被告海富劳务，并决定于2013年11月21日停职、停薪。同日，被告华能宾馆当面向原告告知退回一事。随后，该公司向被告海富劳务发出退工说明。2013年11月22日起，原告未再到被告华能宾馆处工作，亦未到被告海富劳务处协商解除劳动合同或接受新的派遣工作。2014年2月11日，原告申请仲裁，请求被告华能宾馆支付2013年10月6日至2013年11月21日工资3，000元，支付2013年8月26日至2013年9月13日延时加班工资2，482元，支付违法解除劳动合同赔偿金22，000元，给原告办理解除劳动合同手续、转移档案，赔偿失业金损失5，200元，并将海富劳务列为本案第三人。大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字（2014）第459号仲裁裁决书，以原告将海富劳务列为第三人不符合法律规定，故主体不适格为由，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查，被告华能宾馆与被告海富劳务签订了六份劳务派遣协议书（期限分别为2008年1月1日至2009年12月31日、2009年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日），该协议书约定由被告华能宾馆向被告海富劳务支付劳务派遣费，包括派遣人员工资、保险福利费、有关法定待遇所需费用以及劳务派遣管理服务费。
一审法院认为：原告与被告海富劳务订立的劳动合同、被告海富劳务与被告华能宾馆订立的劳务派遣协议书均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定的条款，合法有效，对各方当事人产生约束力。原告提出其工作性质不属于临时性、辅助性、替代性的工作岗位，且劳务派遣合同是由被告海富劳务与被告华能宾馆恶意串通、欺骗原告签订，不是原告的真实意思表示，故劳动合同无效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款，“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”，首先，“强制性规定”是指效力性强制性规定，对于临时性、辅助性、替代性派遣岗位的规定非效力性强制规定。其次，原告作为完全民事行为能力人，在明知该劳动合同系劳务派遣专用的劳动合同后，仍签字确认，并陆续订立了三份劳动合同，原告应当知道自愿签订劳动合同的法律后果。原告未举证证明二被告以违法手段骗取其签字，应承担不利的法律后果。因此，原告的主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。对于原告请求被告华能宾馆支付2013年10月6日至11月21日的工资3000元，被告海富劳务承担连带责任一节。二被告对工资数额没有异议，被告华能宾馆虽提出扣除罚款500元，但未提供证据证明其扣发原告工资的合理依据，故对其主张本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，被告海富劳务作为劳务派遣单位，是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，支付原告工资3，000元。而被告华能宾馆未向用人单位支付原告在此时间的工作报酬并作出违法克扣的决定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，被告海富劳务与被告华能宾馆对该工资承担连带赔偿责任。对于原告请求被告华能宾馆支付延时加班工资、被告海富劳务承担连带责任一节。原、被告当庭对加班工资数额达成一致，以1，800元计算，被告华能宾馆同意支付，本院予以照准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，加班费由用工单位支付，故对于原告要求被告海富劳务连带支付加班费的请求，本院不予支持。对于原告请求被告华能宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金22000元、被告海富劳务承担连带责任一节。原告与被告华能宾馆不存在劳动合同关系，没有权利作出解除劳动合同的决定，被告华能宾馆作出的退工决定不是解除劳动合同的决定，在该公司退工后，原告与被告海富劳务的劳动合同仍存续，故原告无权要求被告华能宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金。至于被告海富劳务是否违法解除了与原告的劳动合同，属于独立的劳动争议，由于该节没有经过劳动仲裁的前置，本院不予处理。故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求被告华能宾馆赔偿失业金24，960元、被告海富劳务承担连带责任一节。被告海富劳务已依法为原告缴纳了失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，原告应从失业保险基金中领取失业保险。而原告要求二被告赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告请求被告华能宾馆给原告转移档案、被告海富劳务承担连带责任一节。由于原告的档案存放在被告海富劳务处，该公司当庭同意为原告转移档案，本院予以确认。诉讼中，原告放弃要求被告华能宾馆给原告办理解除劳动合同手续的请求，本院予以照准。据此判决：一、被告大连海富劳动服务有限公司与被告大连华能宾馆有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告赵拥军2013年10月6日至2013年11月21日期间的工资3，000元；二、被告大连华能宾馆有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告赵拥军2013年8月26日至2013年9月13日期间的延时加班工资1，800元；三、被告大连海富劳动服务有限公司自本判决生效之日起十日内为原告办理转移档案手续；四、驳回原告赵拥军的其他诉讼请求。如被告大连华能宾馆有限公司、大连海富劳动服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连海富劳动服务有限公司、被告大连华能宾馆有限公司共同负担。
赵拥军的上诉理由及请求是：华能宾馆和海富劳务公司之间不是合法的用工单位和用人单位之间的关系；华能宾馆负责招聘并发放工资，海富劳务公司仅负责缴纳保险；劳务派遣合同无效；个人与海富劳务公司之间没有形成合意，依法不可形成有效的劳动合同；华能宾馆在应该聘用劳动者的岗位长期连续使用劳务派遣人员是非法的；其本人应当是华能宾馆的员工，与海富劳务公司签订的劳务派遣合同是无效的；华能宾馆单方解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；海富劳务公司与华能宾馆恶意串通以劳务派遣的形式为华能宾馆逃避法定义务，应该承担连带赔偿责任，故请求二审法院撤销一审判决第四项并依法改判华能宾馆支付其经济赔偿金并由海富劳务公司承担连带责任。
大连华能宾馆有限公司二审答辩认为：不同意赵拥军的上诉请求。赵拥军是经劳务派遣来其单位工作的，和宾馆之间未形成劳动关系；赵拥军对劳务派遣的事实明知；赵拥军违反宾馆纪律，故宾馆的退工行为合法。
大连海富劳动服务有限公司二审答辩意见与大连华能宾馆有限公司相同。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人华能宾馆是否存在违法解除劳动合同的行为及海富劳务公司是否应承担连带赔偿责任。
关于被上诉人华能宾馆是否存在违法解除劳动合同的行为一节，根据上诉人赵拥军与被上诉人海富劳务公司签订的劳动合同书，该劳动合同书首页明确标注为“劳务派遣专用”且制式合同内已包含派遣其至某单位工作的内容；上诉人赵拥军通过劳务派遣的方式至被上诉人华能宾馆工作已长达五年，其间与被上诉人海富劳务公司多次签订及续签劳动合同，故上诉人赵拥军关于其签订合同时该合同系空白故其本人对于派遣内容不知情的主张与常理不符。上诉人赵拥军并未提供证据证明其在签订上述劳动合同时受胁迫或被上诉人海富劳务公司及被上诉人华能宾馆存在欺诈行为，故上诉人赵拥军与被上诉人华能宾馆之间成立用工关系，而与被上诉人海富劳务公司之间存在劳动关系。关于被上诉人华能宾馆的退工行为是否合法一节，虽然上诉人赵拥军与被上诉人华能宾馆对于宾馆装修停业的具体日期的描述不尽一致，但被上诉人华能宾馆在2013年底2014年初开始停业装修一节事实从双方当事人当庭陈述中均可以得到确认。被上诉人华能宾馆系盈利性、服务性单位，而上诉人赵拥军又身处服务性岗位，故停业装修必然会对其日常工作造成影响，被上诉人华能宾馆作为接受劳务方自然有权按照自身需要对上诉人赵拥军的岗位作出调整，这也是单位行使自主经营和管理权的表现。且根据上诉人赵拥军提供的被上诉人华能宾馆向其出具的调岗通知书，被上诉人华能宾馆在作出对上诉人赵拥军调岗的决定后给予其工资待遇不变，故被上诉人华能宾馆的行为并无不当之处。上诉人赵拥军作为在被上诉人华能宾馆处工作的劳务派遣人员，理应接受宾馆的正常管理，无正当理由拒不接受单位的正常人员调配，被上诉人华能宾馆据此作出退工处理并无不当。上诉人赵拥军请求被上诉人华能宾馆向其支付违法解除劳动合同赔偿金并由被上诉人海富劳务公司承担连带赔偿责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于一审判决认定的被上诉人华能宾馆与被上诉人海富劳务公司连带向上诉人赵拥军支付的工资3，000元、被上诉人华能宾馆向上诉人赵拥军支付的加班费1，800元及由被上诉人海富劳务公司为上诉人赵拥军办理档案移转手续，因上诉人赵拥军、被上诉人华能宾馆、被上诉人海富劳务公司均未对此提出异议，故本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵拥军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 王 歆
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郑 颖