杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0106刑初84号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人戴广茂(绰号“老二”)，男，1983年5月8日出生，汉族，小学文化程度，住海南省儋州市。因犯盗窃罪于2006年1月16日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年,2006年11月21日刑满释放。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人戚晓光，浙江凯旺律师事务所律师。
被告人曾开定，男，1987年12月8日出生，汉族，高中文化程度，住海南省儋州市。因犯诈骗罪于2010年10月25日被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑一年，2011年6月2日刑满释放。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人毛丽英、丁丹青，浙江智仁律师事务所律师。
被告人黎某2（绰号“玉侬”），男，1983年6月15日出生，汉族，高中文化程度，住海南省儋州市。因本案于2016年10月30日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人张鹤鸣，浙江乾衡律师事务所律师。
被告人黎某1（曾用名黎于壮），男，1986年6月12日出生，汉族，初中文化程度，无业，住湖南省儋州市。因本案于2016年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王辉富，海南东方国信律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2017）91号起诉书指控被告人戴广茂、黎某1、曾开定犯诈骗罪；被告人黎某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴、代理检察员姜鸿出庭支持公诉，被告人戴广茂、黎某1、曾开定、黎某2及其辩护人戚晓光、王辉富、毛丽英、丁丹青、张鹤鸣均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2016年3月下旬，被告人戴广茂指使被告人曾开定，通过伪造相关公司材料，从网上申请购买了一号码为40067××××2的电话用于实施诈骗。2016年3月31日上午9时24分许，被告人戴广茂、黎某1等人使用40067××××2电话向被害人张某发送机票改签短信骗取信任，继而骗取被害人在本市景区玉皇山庄通过转账方式汇出的诈骗款共计125985元。其中被告人黎某1负责通过ATM机向被告人实际控制的账号为62×××49的工商银行卡现金存款，被告人戴广茂等人通过电话联系被害人，在获知被害人62×××09交通银行账户内有余额后，以获取被害人信息为由要求被害人从某卡内向被告人卡内转账比卡内余额更多的金额，被害人张某认为自己卡内余额不足无法完成转账从而相信被告人进行操作后，被告人戴广茂、黎某1等人通过将上述尾号2649的工商银行卡里的钱反打到被害人张某提供的尾号为0309的交通银行卡引诱被害人进行操作转账，骗取被害人张某将上述尾号0309的交通银行卡里的钱分两次成功转账至被告人提供的账号为62×××54的交通银行卡，共计骗得人民币125985元。被告人黎某2明知系犯罪所得，仍提供POS终端帮助被告人戴广茂等人将赃款共计117000元通过刷卡后取现，交与被告人黎某1、戴广茂等人。被告人戴广茂、黎某1、曾开定的行为已构成诈骗罪，被告人黎某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、视听资料及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关还认为，被告人黎某1有立功表现、被告人黎某2有自首情节，可以从轻或减轻处罚。
被告人戴广茂、黎某1、黎某2对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人戴广茂的辩护人提出，被告人戴广茂到案后能够如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，积极退赃，系初犯，建议法庭从轻判处；被告人黎某1的辩护人提出，被告人黎某1在本案仅有帮助存钱、取钱的行为，作用较小，是从犯，又系初犯，积极退赃，还有立功表现，建议法庭减轻处罚；被告人黎某2的辩护人提出，被告人黎某2有自首情节，系下游犯罪，应与前三被告人的犯罪处罚有所区别，建议法庭减轻处罚。
被告人曾开定辩称其事先不知道被告人戴广茂让其购买400电话是为了实施诈骗犯罪，以为其是公司经营所需，并非受指使，故其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出，被告人戴广茂让曾开定购买400电话没有告知其用途，被告人曾开定也没有问，主观上不明知，难以构成诈骗共犯；没有证据证实被告人曾开定的手机、QQ、支付宝是为办400电话而开设，也没有消除规避调查，希望法庭查明后判决其无罪。
经审理查明，2016年3月下旬，被告人戴广茂指使被告人曾开定，通过伪造相关公司材料，从网上申请购买了一号码为40067××××2的电话用于实施诈骗。2016年3月31日上午9时24分许，被告人戴广茂、黎某1等人使用40067××××2电话向被害人张某发送机票改签短信骗取信任，继而骗取被害人在本市景区玉皇山庄通过转账方式汇出的诈骗款共计125985元。其中被告人黎某1负责通过ATM机向被告人实际控制的账号为62×××49的工商银行卡现金存款，被告人戴广茂等人通过电话联系被害人，在获知被害人62×××09交通银行账户内有余额后，以获取被害人信息为由要求被害人从某卡内向被告人卡内转账比卡内余额更多的金额，被害人张某认为自己卡内余额不足无法完成转账从而相信被告人进行操作后，被告人戴广茂等人通过将上述尾号2649的工商银行卡里的钱反打到被害人张某提供的尾号为0309的交通银行卡引诱被害人进行操作转账，骗取被害人张某将上述尾号0309的交通银行卡里的钱分两次成功转账至被告人提供的账号为62×××54的交通银行卡，共计骗得人民币125985元。被告人黎某2明知系犯罪所得，仍提供POS终端帮助被告人戴广茂等人将赃款共计117000元通过刷卡后取现，交与被告人黎某1、戴广茂等人。
2016年5月31日被告人黎某1协助公安机关抓获被告人戴广茂；2016年10月30日，被告人黎某2主动向儋州市公安局投案。
在审理过程中，被告人戴广茂亲属代其退赃人民币65985元，被告人黎某1亲属代其退赃人民币60000元。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
1、被害人张某的陈述及书证，证实2016年3月31日上午，其收到航班被取消的短信，后拨打短信中的4006-7××××2电话进行改签时，两次根据对方要求将卡内钱转到对方一张尾号3959交行卡上，共计损失125985的事实。被害人张某提供银行交易短信截图、诈骗短信截图，证实：短信截图（提示航班因机械故障取消，请联系4006-7××××2改签或退票，且将获得200元航误费）；银行交易短信截图（2016年3月31日，被害人交通银行62×××09账户于10时27分、10时55分两次转账117045元和10220元至李健交通银行深圳分行62×××54账户）。2、证人羊某的证言及辨认笔录，证实其与叫“占二”的儋州尖岭的男子交往过，只知道他在搞赌博，不清楚他有无搞诈骗。没有和占二实施诈骗过，占二也没叫其帮他去给别人存钱过，不认识黎某2和黎某1。经辨认后指认被告人戴广茂即其所说的跟其交往过的“占二”。该证言与被告人戴广茂供述系受羊某指使帮助联系曾开定、黎某1等人不相符。3、证人钟某（黎某2妻子）的证言，证实其老公黎某2的店是一家太阳能热水器店，2015年12月开始营业的，位于儋州振兴南路61或62号，平时是黎某2请人看店的，经营情况其不清楚。4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证实：从被告人黎某1身上查扣到白色oppo手机一台，号码为136××××8904；从被告人戴广茂处查扣到尾号3635邮政银行卡一张、尾号3942农村信用社卡一张和号码为130××××8488的金色苹果6手机一台；从被告人曾开定处查扣到苹果5手机一台。5、调取证据通知书、调取证据清单、银行查询记录，证实被害人张某的62×××09的交通银行卡在2016年3月31日10时15分、10时19分两次网银转入300元（转入账户名为王照明的62×××72卡）；当日10时23分、10时27分两次跨行汇款转入各300元（转入账户名马某的62×××49卡），之后被害人手机银行当日10时27分转出117045元，10时54分网银转入80元（账户名为马某的尾号2649卡转入），后被害人手机银行于当日10时55分转出10220元，两笔金额均转入李健62×××54的交通银行账户。户名李建的62×××54交行卡在2016年3月31日手机银行转入117045元，当日10时30分、10时31分在儋州那大雾天太阳能热水器专卖店分别交易消费50000元和67000元，之后手机银行再次转入10220元。户名李健的62×××54交行卡的交易情况：2016年3月31日10时23分、10时29分在儋州那大雾天太阳能热水器专卖店余额查询，10时30分、10时31分分两次消费50000、67000元，10时57分、11时12分同一终端号余额查询，2016年4月1日0时32分在儋州联社清算中心取现2000元（受理机构广西农信），交易是否成功显示：挂失卡。6、协助查询财产通知书、开户信息，证实,户名李健的62×××54交行卡开卡于2015年10月31日，开户行交通银行深圳龙华之行。7、调取证据通知书、银行卡，证实从海南省儋州市农村信用合作联社调取ATM机吞卡记录登记表，62×××54卡于4月1日在泛华市场被吞。依法调取该剪角银行卡。马某的62×××49账户在2016年3月28日、3月29日、3月30日四次通过ATM现存2800元、2200元、1000元、2000元。后该账户在2016年3月31日向被害人张某尾号为0309的账号两次转入300元、另一次转入80元的事实。8、调取证据通知书、清单、开户信息、交易流水，证实向招商银行苏州相城支行调取62×××72的开户信息，开户人王照明。其中2016年3月31日两笔支出各300元至张某账户。被告人黎某2以儋州那大雾天太阳能热水器店名义申请了平安银行收银宝业务，手续费0.38%，终端结算账户62×××25（户名黎某2）。该终端于2016年3月31日从62×××54的他行卡两次分别刷卡金额67000元和50000元进入自己账号，扣除手续费后，分别进账49810元、66745.4元，账户余额166472元，并在1个小时后四次ATM取款分别5000元、5000元、5000元、1400元，另有一次柜面取款150000元。向平安银行儋州支行调取62×××25的开户信息、交易记录、银行监控，证实被告人黎某2对于3月31日持该卡ATM取款视频、柜面取款视频予以确认。9、调取证据通知书、监控，从儋州市农村信用社调取62×××54卡在终端号为14480980的取款监控。证实2016年4月1日0时53分许，被告人黎某1戴头盔取款的视频。10、户籍证明，证实四被告人的身份情况。11、前科材料，证实被告人戴广茂、曾开定均有犯罪前科。其中被告人曾开定前次犯罪亦是通过购买400电话实施网络诈骗被法院认定犯诈骗罪判处刑罚的事实以及构成累犯的情况。12、抓获经过、发、立破案经过、投案经过，证实被告人黎某1、戴广茂、曾开定均系被动归案；2016年10月30日，被告人黎某2主动向儋州市公安局投案。13、情况说明，证实被告人黎某1协助公安机关抓获被告人戴广茂的情况。14、搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押物品照片，证实公安机关依法对儋州那大东兴社区东兴大街东61号儋州那大雾天太阳能热水器店进行搜查，并查扣到POS一台及密码键盘一个，并对上述有线POS机、密码键盘依法扣押。15、辨认笔录，同案犯之间相互辨认并进行指认的情况。被告人曾开定在杭州市看守所经辨认后确认被告人戴广茂就是“老二”。16、银行监控视频（公安机关依法向中国工商银行儋州万福支行调取ATM监控视频五段），证实被告人黎某1于2016年4月1日戴黑色口罩、红色头盔去取款的视频；同时2016年3月28日16时许、21时52分许、3月29日21时03分许、3月30日21时16分许往马某工行账户现存的视频。以上被告人黎某1均予以确认。其中3月28日至3月29日三段视频可见被告人黎某1戴黑色口罩，3月30日的视频可见被告人黎某1嘴部有动作。17、收款收据，证实被告人戴广茂、黎某1分别向本院退赃人民币65985元、60000元的情况。18、被告人戴广茂、黎某1、曾开定、黎某2的供述和辩解，与上述证据证明的事实基本一致，本院予以确认。
对被告人戴广茂的辩护人提出的被告人戴广茂有坦白情节的辩护意见，经查，被告人戴广茂到案后否认实施诈骗，供述仅向“羊三女”介绍大黎、小黎洗钱，及介绍曾开定为其买400电话，未能够如实供述自己的犯罪事实，不符合坦白的构成要件，故该辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人曾开定辩称其事先不知道被告人戴广茂让其购买400电话是为了实施诈骗犯罪，亦并非受戴广茂指使，其行为不构成诈骗罪以及辩护人提出的相同辩护意见，经查，被告人曾开定到案后供述2016年3月份，其在明知“老二”可能用于违法犯罪的情况下，仍帮助其用伪造的企业和个人身份信息申请了400号码，并把该号码交给“老二”使用，获利3000元的事实。其还供述之所以用别人的身份注册QQ、支付宝去申请400电话，是害怕查到自己身上的一种自我保护。上述供述，得到了查证的被告人曾开定以不记名的手机卡号码13×××91申请，并以网上购买的“罗亚领”的真实身份信息，以实名注册的支付宝账户用来支付400电话的相关费用的注册信息及转账的相关书证等证据的印证。加之，被告人曾开定犯罪前科就是以400电话形式发布虚假信息实施诈骗被刑事处罚的，故应认定被告人曾开定主观上明知被告人戴广茂可能实施违法犯罪行为，仍为其提供帮助，以诈骗共犯论处并无不当。综上，上述辩解及辩护意见与查明的事实不符且与其行骗行为相悖，故本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人戴广茂、黎某1、曾开定虚构事实，利用通讯工具等技术手段实施电信网络诈骗公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人黎某2明知是犯罪所得仍通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现协助转移财物，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人戴广茂起主要作用，系主犯，被告人黎某1、曾开定起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人曾开定在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人黎某1协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，予以减轻处罚。被告人黎某2主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚。被告人戴广茂、黎某1积极退清全部赃款，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款，第六十八条，第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人戴广茂犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2020年5月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人曾开定犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元；（刑期自2016年6月3日起至2019年6月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人黎某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元；（刑期自2016年5月30日起至2018年8月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人黎某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；（刑期自2016年10月30日起至2018年10月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
五、暂存在本院由被告人戴广茂、黎某1退缴的赃款人民币125985元，发还被害人张秀芬。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨承芙
人民陪审员 郑仁孝
人民陪审员 傅炳林
二〇一七年五月五日
书 记 员 叶 沙