广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中中法刑二初字第1号
公诉机关广东省中山市人民检察院。
被告人汪凤来（冒名“汤行如”），男，1970年6月18日出生于安徽省繁昌县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地安徽省芜湖市三山区。因本案于2013年8月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人王开军，广东雅商律师事务所律师。
中山市人民检察院以中检刑诉（2013）111号起诉书指控被告人汪凤来犯抢劫罪、职务侵占罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年1月17日、4月25日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员梁晓峰出庭支持公诉，被告人汪凤来及其辩护人王开军到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市人民检察院指控：
（一）抢劫罪
1997年5月初，被告人汪凤来伙同姚顺华（已判刑）等人密谋抢劫。同年5月22日，被告人汪凤来与姚顺华租下中山市悦来南路第一城祥华楼202房为作案场所，并准备了木棍、尼龙绳、封口胶等作案工具。同年5月25日，被告人汪凤来与姚顺华以做牛皮生意为由，将被害人沈某甲、谭某某从广州市诱骗至中山市。当日下午4时许，被告人汪凤来将两名被害人带至上述出租屋。预伏在此的同伙姚顺华、夏友余（已判刑）等人听到被告人汪凤来发出的指令后，持械对两名被害人进行殴打，被告人汪凤来及姚顺华劫取了被害人沈某甲携带的装有人民币4万元的手袋后逃离现场。被害人沈某甲经抢救无效死亡。经鉴定，被害人沈某甲系因钝器作用头部致闭合性颅脑损伤死亡；被害人谭某某的损伤程度为轻伤。
（二）职务侵占罪
2011年9月，被告人汪凤来冒名“汤行如”进入浙江省温州新泰鞋业有限公司（以下简称新泰公司）任生产部副经理。2012年7月，汪凤来代表新泰公司与迪安鞋业有限公司（以下简称迪安公司）签订加工合同，约定由新泰公司为迪安公司提供代加工服务，由迪安公司支付相应报酬。事后，被告人汪凤来于8月至9月先后领取迪安公司支付的代加工款共计人民币182300元后，于同年9月26日，将其中的人民币82300元非法占为己有。
2013年8月15日，被告人汪凤来在温州市瓯海区被公安人员抓获归案。破案后，赃款未能缴回。
公诉人当庭宣读或出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等证据，以证实指控的事实。公诉机关据此认为被告人汪凤来无视国家法律，结伙以暴力方法抢劫他人财物，致一人死亡，一人轻伤，且利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第二百七十一条第一款的规定，应当以抢劫罪和职务侵占罪追究其刑事责任，数罪并罚。被告人汪凤来在抢劫共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人汪凤来对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名无异议，但辩称其未动手殴打被害人，也未指令同案人殴打被害人。
辩护人辩称：1.汪凤来归案后不仅如实供述了自己的职务侵占罪行，还另行交代了自己抢劫的罪行，构成自首；2.汪凤来不是抢劫的犯意提起者，也没有直接对被害人进行暴力殴打；3.汪凤来目前尚有5万元工资被新泰公司扣留，该笔款项应作为退赔处理，其给被害单位造成的损失不大。
经审理查明：
抢劫事实
1997年5月初，被告人汪凤来伙同姚顺华（已判刑）等人密谋抢劫，后又纠集了夏友余（已判刑）等人参与作案。同年5月22日，被告人汪凤来与姚顺华租下中山市悦来南路第一城祥华楼202房作为作案场所，并准备了木棍、尼龙绳、封口胶等作案工具。同年5月25日，被告人汪凤来与姚顺华以做牛皮生意为由将被害人沈某甲、谭某某从广州市骗至中山市。当日16时许，按照事先分工，被告人汪凤来将两名被害人接至上述出租屋，后向同伙提示动手，姚顺华和夏友余等人便冲出来持木棍等工具对两名被害人进行殴打致伤。后汪凤来劫取了被害人沈某甲携带的装有人民币4万元的手提袋后逃离现场，并与姚顺华分赃，其余同案人也各自逃离现场。被害人沈某甲经抢救无效死亡，经法医鉴定，被害人沈某甲系因钝器作用头部致闭合性颅脑损伤死亡；被害人谭某某的损伤程度为轻伤。破案后，赃款未能缴回。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人谭某某的报案陈述：1997年的一天16时许，我陪沈某甲到中山市谈生意。沈某甲用手提电话与对方联系后，一个北方仔搭乘出租车将我们带到中山市第一城祥华楼二楼一出租屋。当时客厅里有三个北方仔与沈某甲谈生意，但不到五分钟，从出租屋的房间里突然冲出几个手持木棍的男子打我和沈某甲，其中有几个人打人后就跑了，我也跟着跑下楼并报警。沈某甲当天拿了一个黑色的手提包。
2.中山市公安局石岐分局刑事侦查大队出具的现场勘查笔录、现场方位图及照片：案发现场位于中山市悦来南第一城小区祥华楼第二幢202房。楼道三层转折平台处有一长92cm、带有点片状血迹的木棒。该202房为两室一厅结构，客厅南端地面有三条绿色尼龙绳和直径为0.5-2.3cm不等的点状、擦蹭血迹。血迹附近有一卷黄色胶带。客厅东北角壁柜内有“人头马”酒瓶及外包装盒等物，壁柜一木框玻璃破碎散落。客厅西南角有一卷黄色胶带，部分弯曲展开部分有斑块状血迹。客厅北墙附近地面及西侧地面有圆点状、星芒状、片状及擦蹭血迹，北墙壁柜有流注及擦蹭血迹，西墙附近地面有一部手提电话。该房阳台内有一个蓝绿色衣箱，内有衣服、书刊等物品。厨房地面有点状、星芒状暗红色血迹及喷溅血、流注血迹，操作台脚底部分台面有圆点状血迹。客厅西南侧卧室门中间有流注血迹，地面遍布暗红色圆点状及擦蹭血迹，并有一根长92cm的木棒、一条绿色尼龙绳、一卷胶带。
公安机关从现场提取了上述木棒2根、绿色尼龙绳4条、蓝绿色衣箱一个、胶带2卷、玻璃碎片2片、附有血迹的烟灰缸碎块2块。
3.中山市公安局出具的（97）山安刑技法字111号法医学尸体检验报告书及尸体照片：死者沈某甲前额部见一4.9×1.0cm裂创，边缘不整，深达颅骨，周围伴有5×4.5cm的皮下出血。左颞部、左颞部枕部、顶部见多处挫裂创，并伴有皮下出血。左耳见2处多裂创，右耳后见多处挫裂创。左眉弓、左上睑、鼻部、颧部及下颌见多处挫裂创。上、下唇粘膜、右颊粘膜见多处破裂，左上侧切牙折断。左颈部见三处弧形表皮剥落。左肩部、左、右手背有挫擦伤及皮下出血。切开头皮，见头皮下大面积出血。锯开颅骨，见右前额、右颞部10×7cm及左颞枕部15×5cm的蛛网膜下腔出血，左侧小脑实质出血，左后枕部颅骨骨折，骨折线延至颅底，长7cm。
结论：死者沈某甲系因钝器作用头部致闭合性颅脑损伤死亡。
4．中山市公安局出具的（97）山安（中区）刑技法字第007号法医学活体检验鉴定书及照片：被害人谭某某前额部、颅顶部、后枕部创口累计总长度9.5cm，边缘不整齐，符合钝器所致伤。其损伤程度为轻伤。
5.中山市公安局出具的（97）山安刑技文字第（102）号刑事科学技术鉴定书：送检的收信人为杨某、落款为姚五的信件上的字迹是姚顺华所写。
6.被告人汪凤来与姚顺华寄给杨某某的纸条、纸箱等物品照片证实，姚顺华告知杨某某案发当天抢劫的被害人手提包里没有钱。
7.中山市公安局出具的（97）刑技鉴字第122号手印鉴定书：公安机关在案发现场客厅“人头马”包装盒上提取的三枚指纹为同案人姚顺华左中指和左环指所留；在阳台地面衣箱内镜面上提取的一枚指纹为姚顺华右拇指所留。
8.证人沈某乙的证言：1997年5月25日，我哥哥沈某甲去中山谈生意，当时他带了现金人民币四万元。
9.证人沈某丙的证言：1997年5月25日，我儿子沈某甲告诉我，他要去中山和一个姓杨的北方仔谈生意，并从家里取了几万元现金。
10.证人魏某某的证言：1997年5月25日16时许，我看见一名满脸是血的年轻男子从中山市第一城祥华楼跑出来。
11.证人周某某的证言：1997年5月25日16时许，我在中山市第一城祥华楼楼下看见三名男子从楼上跑下来，其中一名受伤男子在后面追，后又有两名可疑男子跑下楼。
12.证人张某某的证言：1997年5月25日下午，我看见一个全身是血的伤者被警察从第一城祥华楼抬出来。大概在当月21日左右，有两名男青年向我打听过附近有无房屋出租。
13.证人郭某某的证言、辨认笔录及房屋租赁协议书：1997年5月22日，我将位于中山市第一城祥华楼第二幢202房出租给一个叫曾莲科的男子（经辨认为同案人姚顺华），他和另一名男子同住。
14.证人罗某某的证言及辨认笔录：1997年5月6日，我将位于中山市沙溪镇伟城新村第五幢D座五楼的房屋租给一个叫曾莲科的男子（经辨认为同案人姚顺华），他说来中山做皮鞋生意，和另一名男子同住。
15.证人邢某甲的证言：1997年5月25日22时许，我侄子邢某甲领着我堂侄邢某乙和另一个不认识的男子到珠海找我，并在我家住了一晚上。第二天早上他们离开时借了900元，说是回安徽老家。
16.证人杨某某的证言：1997年的一天，老乡姚顺华让我帮他租房子，我便联系了中山市沙溪镇伟城新村第五幢的一个出租屋。姚顺华说他是做鞋盒生意的。
17.证人刘某某的证言：1997年5月25日8时许，夏友余和邢某甲各自拿了一个装有衣服的袋子说要去珠海玩。当天17时许，夏友余先回来并将一件衣服泡在水里，让我帮他洗。不久，邢某甲也回来了，将他袋子里的衣服和鞋袜都扔进做饭的大灶里烧掉，后夏友余、邢某甲和另一名男子一起走了，而且走的很急。
18.证人陈某某的证言及辨认笔录：1997年5月中旬，我通过朋友认识了一个自称杨加华的男子（经辨认为同案人姚顺华），他说是做皮鞋生意的，要买20万元的保险，我就给了他一份保险计划书，但他后来没买。
19.本院（1998）中中刑初字第6号刑事判决书及广东省高级人民法院（1998）粤高法刑终字第285号刑事裁定书认定：汪凤来伙同姚顺华、夏友余（二人均已判刑）等人对被害人沈某甲、谭某某实施暴力抢劫，并致一人死亡，一人轻伤。姚顺华被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身；夏友余被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年。
20.同案人姚顺华的供述及辨认笔录：1997年5月初，我在安徽老家遇到汪凤来（已作辨认），他提议一起去广东做生意。我们先来到中山市沙溪镇的老乡杨某某处，汪凤来用一张曾莲科的身份证在沙溪租了房子。后汪凤来提出抢劫广州做皮革生意的客户，还找来邢某甲，邢某甲又找了安徽的“小凤”“柱子”，还有杨某某一个姓夏的亲戚（即夏友余）共六人。同年5月20多号，汪凤来在中山市区内租了一间二楼出租屋作为抢劫地点。过了几天，按照之前的分工，汪凤来联系了两个广州客户来中山谈生意，并亲自将客户带到出租屋。客户上楼前，汪凤来让邢某甲和“柱子”在客厅里假扮老板跟客户谈生意，让“小凤”、夏友余和我在出租屋的房间里等，还让“小凤”和夏友余各拿一根木棍，让我拿一卷胶布捆绑对方手脚。当日17时许，汪凤来下楼将两名客户带到出租屋。不久，汪凤来便让我们动手，这时“小凤”和夏友余便持木棍冲出去打那两个客户的头部，邢某甲和“柱子”也动手打了。我当时因为害怕，便将手里的胶布递给了“柱子”，我没有动手打人。后我看见汪凤来拿了地上客户的黑色手提包后跑了，我也跟着下楼。其中一个客户手捂头部也跑下楼，头上流了很多血。案发后，我从汪凤来那里共拿到赃款1.6万元。汪凤来还让我写了一张纸条连同那个手提包寄给杨某某，叫杨某某转交给邢某甲，纸条上的意思是抢到的手提包里没有钱。整个犯罪过程都是汪凤来策划的。
21.同案人夏友余的供述及辨认笔录：1997年5月22日，邢某甲（已作辨认）让我帮忙找一些人打架，每人给好处费2000元。同年5月24日，邢某甲说姚顺华在中山市石岐区租了一间出租屋准备打架时用，并带我过去看，当时姚顺华、“胖子”（经辨认为被告人汪凤来）和邢某乙、“老大”也在那里，他们一起商量打架的事，我没参与。次日上午，我们又来到上述出租屋，姚顺华对汪凤来说已经买好木棍、绳子、封口胶，还说对方两个人是做皮革生意的，到时由汪凤来带对方到出租屋，邢某甲和“老大”扮成老板与对方谈生意，我和他以及邢某乙在房间里听到暗号就出来打对方，打伤对方后再抢钱。当日17时许，对方联系汪凤来后，我们按照事前分工，汪凤来下楼接对方上来，姚顺华给我和邢某乙每人一条木棍，他自己拿了绳子和封口胶。客户进到出租屋三四分钟左右，汪凤来过来敲我们房门说“你们出来一起上吧”，我们便冲出去。我用木棍殴打其中一个穿白色衣服的客户头部和身上，姚顺华用拳头打。汪凤来他们四人在打另一名客户。我和姚顺华将白衣男子打进厨房后，姚顺华就走了。邢某乙持棍过来帮我继续打，白衣男子头部流了很多血后从厨房冲出去了。这时，我看见姚顺华和汪凤来拿了另一名客户的手提包后下楼了，被我打的那名客户也逃下楼。当时客厅地上到处是血，我将木棍扔在客厅也逃走了。作案后，姚顺华没有分给我好处费。
22.被告人汪凤来的供述及辨认笔录：1997年3月，我在安徽老家遇见姚顺华（已作辨认），他提议一起去广东抢劫做皮革生意的老板。我们先在中山市沙溪镇租了一间房子住下，并购买了两根木棍、尼龙绳和胶带。在作案的前几天，姚顺华用别人的身份证在中山市城区一小区二楼租了一个出租屋用来做抢劫地点。期间，姚顺华又找来了四个人帮忙，并对我们六个人进行了具体分工，姚顺华负责打电话骗广州老板来中山谈生意，我负责接对方到出租屋，其他人留在屋里伺机作案。案发当天，我将两名客户接到出租屋后，双方在客厅谈了不久，姚顺华和两个持木棍的男子就从房间里冲出来追打对方，其他同伙也动手打人了，我没有动手。其中一名穿白上衣的客户被打后逃下楼，我捡起地上另一名客户的黑色手提包也跑下楼，后姚顺华也下楼了。事后，手提包里的4万多人民币被我和姚顺华平分了。
被告人汪凤来指认出中山市石岐区第一城天宝楼五幢就是其伙同姚顺华等人实施抢劫的地点。
（二）职务侵占事实
2011年9月，被告人汪凤来冒名“汤行如”在浙江省温州市新泰鞋业有限公司务工并担任生产部副经理。2012年7月，汪凤来代表新泰公司与迪安鞋业有限公司签订加工合同，约定由新泰公司为迪安公司提供代加工服务，迪安公司支付相应报酬。被告人汪凤来于2012年8月至9月先后领取了迪安公司支付的代加工款共计人民币182300元，同年9月26日，汪凤来将其中的10万元交给新泰公司后，将其余82300元非法占为己有。
2013年8月15日，被告人汪凤来在温州市瓯海区被公安人员抓获归案。破案后，赃款未能缴回。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.报案人柯某某的陈述及辨认笔录：2011年9月，我们新泰公司聘请了“汤行如”（经辨认为被告人汪凤来）为公司生产部副总经理。2012年7月，汪凤来代表我公司与迪安公司签订了两份加工合同，加工款共计18.1万元。截至同年9月23日，我公司陆续将加工的货物交给对方，同年9月26日，公司收到迪安公司加工费10万元。2012年11月4日，我公司到对方公司结算剩余货款时，被告知全部款项均已结算给汪凤来。后经向汪凤来追问，其承认将余款8.1万元据为己有，并于2012年11月5日答应在两日内归还。但同年11月19日，汪凤来离开公司，手机也关机，我们就报案了。
2.证人黄某某的证言：“汤行如”是我们新泰公司的生产部副总，他截留了迪安公司付给我公司的加工费8.1万元，还有人工费1300元，共计82300元，现在人也不知去向。
3.证人张某的证言及辨认笔录：2012年7月，我代表迪安公司与“汤行如”（经辨认为被告人汪凤来）代表的新泰公司签订了加工货款为18.1万元的合同。我公司已于同年8月至9月支付给汪凤来货款18.1万元，还有加工费1300元，都是汇到他的个人账户。2012年11月，新泰公司员工柯某某问我为何没有结清余款，我才知道汪凤来没有上交加工款。
4.证人姜某某的证言：我是迪安公司的财务人员，我于2012年8、9月共支付给新泰公司员工“汤行如”加工费共计183200元。
5.有公安机关调取的新泰公司企业法人营业执照、“汤行如”劳动合同、涉案加工合同、银行交易流水清单、领款凭证等材料在案。
本案事实，还有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.温州市公安局瓯海区分局郭溪派出所、温州市公安局鹿城区分局经济侦查大队、中山市公安局石岐分局刑事侦查大队、安徽省芜湖市公安局高安派出所出具的关于汪凤来被抓获归案的情况说明、关于汪凤来身份核查的情况说明等材料：2013年8月15日19时许，因涉嫌职务侵占罪被列为网逃的“汤行如”（即被告人汪凤来）在浙江省温州市瓯海区被公安机关抓获，在其两次假报姓名“汤行如”、“汪奉华”被警方识破后，经温州警方与安徽警方沟通核查，安徽警方反馈“汤行如”可能涉嫌1997年发生在广东省中山市的一宗抢劫犯罪，警方据此对此人进一步审讯，“汤行如”供认自己的真实姓名是汪凤来，并交代了其于1997年5月在中山市参与抢劫的犯罪事实。
2.安徽省芜湖市公安局高安派出所出具的户籍证明，证实被告人汪凤来的身份情况。
关于被告人汪凤来的辩护人提出，汪凤来归案后不仅如实供述了职务侵占的罪行，还另行交代公安机关尚未掌握的抢劫罪行，其行为构成自首的意见，经查，根据多地公安机关出具的被告人汪凤来到案经过、身份核查情况说明及公安机关的讯问笔录等材料反映，2013年8月15日晚，冒名“汤行如”的被告人汪凤来因涉嫌职务侵占被浙江省温州市警方抓获归案。经调查，该男子虽持有“汤行如”的身份证，但该身份信息与汤行如的户籍资料不符，后该男子又自报姓名“汪奉华”，是安徽省繁昌县人，但温州警方经与其所报户籍地安徽省繁昌县警方核实，该身份仍不相符。后繁昌县警方经调查了解后向温州警方反馈，此人很可能是1997年在中山市伙同他人实施抢劫的犯罪嫌疑人汪凤来。后经温州警方再次对被告人汪凤来讯问，汪凤来才交代了其于1997年5月在广东省中山市结伙抢劫他人财物的事实。可见，被告人汪凤来被抓获后只如实供述了自己职务侵占的罪行，因其先后两次报假名，引起警方的怀疑，后经温州警方向繁昌县警方调查核实，初步掌握其可能涉嫌抢劫犯罪，并再次对其审讯时，汪凤来才交代自己抢劫的罪行，因此，其不具备投案的主动性和自愿性，也无投案的行为，不符合自首条件，故辩护人的该点意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人汪凤来辩称其在抢劫犯罪中未动手殴打被害人及其辩护人提出汪凤来不是抢劫犯意的提起者，也没有直接对被害人进行暴力殴打，相对于其他涉案人员作用较轻的意见，经查，公诉机关并未指控被告人汪凤来直接动手殴打被害人。另关于辩护人提出汪凤来不是抢劫犯意的提起者，相对于其他涉案人员作用较轻的辩护意见，经查，同案人姚顺华、夏友余的供述证实，姚顺华与被告人汪凤来二人共同密谋抢劫后，事先准备了木棍等作案工具，又纠集了其他四名同伙，在实施抢劫前还进行了具体分工，其中，由汪凤来将被害人带至出租屋，其他同伙听到汪凤来的指示后便开始对被害人实施殴打。被告人汪凤来对其参与密谋、带被害人到现场、抢包及分赃的犯罪事实也予以供认，故现有证据足以认定汪凤来与姚顺华共同密谋抢劫，且汪凤来从密谋抢劫到具体实施的整个犯罪过程中均积极参与，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。辩护人提出汪凤来相对于其他涉案人员作用较轻的意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人汪凤来的辩护人提出，汪凤来尚有5万余元工资被新泰公司扣留，该笔款项应作为退赔处理的意见，经查，本案中没有证据证实新泰公司扣留了汪凤来的工资，且工资是否被扣留与本案的犯罪事实没有关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人汪凤来，以非法占有为目的，结伙采用暴力手段抢劫他人财物，致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。被告人汪凤来利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又已构成职务侵占罪，依法应当数罪并罚。被告人汪凤来在抢劫共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汪凤来到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人汪凤来犯抢劫罪，依照现行刑法第二百六十三条第（五）项之规定，应当并处罚金或者没收财产的意见，经查，被告人汪凤来实施抢劫的时间是1997年5月，属于1979年《中华人民共和国刑法》适用的范围，按照该法的相关规定，可以不对汪凤来并处没收财产，且本院对同案人姚顺华、夏有余的判决亦是适用1997年修订前的《中华人民共和国刑法》，根据从旧兼从轻原则，故对公诉机关指控汪凤来犯抢劫罪适用现行刑法第二百六十三条第（五）项的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1997年修订前的《中华人民共和国刑法》第一百五十条第二款、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪凤来犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、责令被告人汪凤来向被害单位浙江省温州新泰鞋业有限公司退赔赃款人民币八万二千三百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 欧悟一
审判员 周绍庄
审判员 王 靖
二〇一四年五月八日
书记员 余雪琳