上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第3214号
上诉人（原审被告）上海铁舟建筑材料厂。
被上诉人（原审原告）江苏省淮海建设集团有限公司。
委托代理人汤涛，上海百悦律师事务所律师。
上诉人上海铁舟建筑材料厂（以下简称铁舟厂）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五（民）初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2004年7月，发包方上海某某房产经营管理有限公司（以下简称某某公司、甲方）与总包方某某有限公司（乙方）、分包方某某建工集团有限公司上海分公司（丙方）签订建筑工程施工合同，约定由丙方采用包工、包料、包工期、包质量的方式承包上海市某某区某某路＊＊＊号某某3#4#5#6#7#8#9#楼屋面钢结构百叶片维护工程，工期自2004年7月10日开工至2004年8月5日竣工，总工期30个日历天，7#8#9#楼10个日历天，5#6#楼10个日历天，3#4#楼10个日历天。合同价款1，502，940元（人民币，下同）。
上述合同签订后，某某建工集团有限公司（后名称变更为江苏省淮海建设集团有限公司，以下简称淮海公司，系发包方、甲方）与铁舟厂（分包方、乙方）签订工程施工合同，约定由乙方承包上海市某某区某某路＊＊＊号某某城某期3#4#5#6#7#8#9#房屋面钢结构百叶片维护工程，承包方式为包工、包料、包工期、保质量、包文明施工。合同价款为包干单价和按照实际维护面积结算。3#4#5#6#每个面积为1，820平方米，7#8#9#每个面积为2，140平方米，单价包干为332元／平方米，总价1，314，720元。甲方必须在开工前7天内根据乙方提出的时间，组织设计单位及有关单位进行施工图技术交底。双方对工程价款及结算约定：1、确定造价的依据：甲方提供的施工图纸和乙方的报价单等有关文件；如工程发生变更或增减项目须经甲方代表签证后予以调整工程。施工期间如遇政策性文件规定和不可抗力均对本合同价款及时调整。2、具体付款办法：预付合同金额30%；材料进场，付合同金额的35%；安装全部，完毕付合同金额的20%；验收合格，付合同金额的10%；留合同金额的5%质保金；验收后2年内付清。甲方凭乙方的认可签证后向丙方付款。具体按业主付款比例执行。3、乙方向甲方提供结算发票。双方另对其余事项作了约定。
合同签订后，铁舟厂组织进场进行了施工。2006年5月，淮海公司以实际完成4，665.72平方米安装面积、工程完工请款。2006年5月31日，某某公司确认工程完工，验收合格。2007年9月，某某公司将上述已竣工工程送某某银行某某分行造价咨询中心进行工程结算审核。因铁舟厂上报的变更工程量未得到建设单位、设计单位或监理单位的认可，2007年9月5日某某银行某某分行造价咨询中心在审定结算中不再计算该部分工程内容，审定面积为4，288.21平方米，按照单价为370元计造价为1，586，637元。2011年1月14日，某某公司与淮海公司在工程预（结）算审价工作会商纪要中达成共识，对缺少建设单位确认资料的上报内容在审定结算中不再计算。
2011年12月28日，铁舟厂诉至法院要求淮海公司支付拖欠的工程款和利息。2012年2月21日，铁舟厂（甲方）与淮海公司（乙方）达成庭外和解协议：一、乙方于2012年2月21日前支付甲方工程款22，000元，余款由乙方于2012年7月20日前与案外人某某公司将涉案工程结算完毕。结算期间，甲方应配合乙方提供结算所需的相关资料。若乙方未于2012年7月20日前结算完毕，则赔偿甲方2万元。若因甲方原因造成结算不成，乙方无须赔偿甲方2万元；二、乙方于上述结算完毕后三天内，按业主付款比例与甲方结清剩余工程款；三、甲、乙双方于2012年3月20日前对先前甲方出具的工程款发票进行对账，若甲方对已收工程款开具的发票金额不足，不足部分由甲方于2012年3月30日前向乙方出具。若甲方未按上述约定时间与乙方对涉案工程款发票进行对账，则乙方不承担赔偿责任，但不影响结算；四、若乙方未按上述约定时间与案外人结算工程款或结算后未向甲方支付工程款，甲方有权另行起诉要求乙方支付工程款并追究相关法律责任；五、双方达成上述和解协议后，甲方即向闵行区人民法院申请撤诉；六、本和解协议经双方签字后生效。
2012年3月15日，淮海公司向铁舟厂发出通知函，要求铁舟厂就工程款发票进行对账。
2012年11月7日，铁舟厂再次诉至法院要求淮海公司支付工程款、相应利息及违约金。法院于2013年6月4日作出一审判决，一审判决认定淮海公司已支付铁舟厂工程款1，165，000元，结欠工程款258，685元未付；铁舟厂已经向淮海公司开具金额为723，000元的发票。一审判决后，淮海公司不服提起上诉，上海市第一中级人民法院于2013年8月9日作出终审判决，判决再次认定了以上事实，判决主文确定淮海公司向铁舟厂支付工程款258，685元及相应利息。判决生效后，铁舟厂向法院申请执行，淮海公司在执行过程中于2014年3月至同年7月期间支付了262，740.34元的履行款。
原审认为，淮海公司与铁舟厂签订的工程施工合同真实、合法，法院予以确认。淮海公司与铁舟厂签订合同中约定铁舟厂有开票的义务，故淮海公司在付清工程款后应当开具相应金额的发票。铁舟厂抗辩除淮海公司认可的金额为723，000元的发票之外，其还开具了金额为622，750元的发票，但铁舟厂未能提供证据证明该抗辩成立，故法院不予采信。铁舟厂抗辩因其已被吊销营业执照故无法开具相应的开票，然法院注意到，虽铁舟厂已被吊销营业执照，但其主体资格仍然存在，铁舟厂可向税务部门缴纳相应税金后由税务部门代开营业税发票，故淮海公司要求铁舟厂提供营业税发票的诉讼请求法院予以支持。另依据双方之间的工程分包合同关系，可以确定淮海公司将其承包的工程中部分工程分包给本案的铁舟厂，铁舟厂是合格的具备施工资质的单位。在双方所签订的协议书中亦明确约定由铁舟厂提供给淮海公司相应的营业税发票，该项约定并不违反相关法律规定。但即使铁舟厂怠于开具相应的营业税发票给淮海公司，并不导致淮海公司所主张的所得税损失，因为铁舟厂怠于开具相应的营业税发票并不导致淮海公司企业成本的增加。更何况淮海公司作为一家从事建筑业劳务的企业，本身就是营业税的纳税义务人，其本身就负有履行其作为纳税义务人的纳税义务。其完全可以先行缴纳营业税之后向铁舟厂再行主张相应的营业税损失。故淮海公司主张所谓的所得税缺乏相应的事实及法律依据，法院对此诉请不予支持。
原审法院于二○一五年七月二十日依法作出判决：一、上海铁舟建筑材料厂于判决生效之日起十日内，向江苏省淮海建设集团有限公司开具价税合计金额为人民币700，685元的普通营业税发票；二、驳回江苏省淮海建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3，803.43元，财产保全费人民币620元，由江苏省淮海建设集团有限公司负担人民币3，753.43元，由上海铁舟建筑材料厂负担人民币670元，上海铁舟建筑材料厂负担之款于判决生效之日起十日内支付江苏省淮海建设集团有限公司。
判决后，铁舟厂不服，上诉称，被上诉人向上诉人支付的工程款金额只有62万元，上诉人向被上诉人开具的发票金额已达到72万元，超过了被上诉人的付款金额；其余款项均非被上诉人支付，是案外人与上诉人之间的关系，且上诉人也已经向案外人开具了发票；被上诉人再要求上诉人开具发票缺乏依据，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人淮海公司辩称，被上诉人的已付款金额有生效法律文书予以认定，上诉人尚有70万元发票没有开具是客观事实。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人提供“名都新城建工分支付上海铁舟（＊＊＊）材料款明细统计”一份，用以证明被上诉人仅向上诉人支付了四笔款项总计62万元，其他款项均是案外人工行优固公司支付，与被上诉人无关。被上诉人经质证认为，上述明细中所有款项均是被上诉人支付的工程款，工行优固公司是代被上诉人付款。本院经审查认为，对于被上诉人的已付款金额已经由生效法律文书予以认定，故上诉人提供的证据不能证明其证明目的，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审审理中，上诉人表示，案外人支付的款项均已收到，其已向案外人开具了发票，但是其与案外人之间没有签订合同；上诉人目前处于吊销营业执照状态，开发票不存在障碍，但需要缴税。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，上诉人应向被上诉人提供结算发票，故向被上诉人开具发票是上诉人应当履行的合同义务。根据生效法律文书认定的事实，被上诉人已经支付工程款1，165，000元，结欠工程款258，685元，该部分结欠的工程款也已经通过执行程序履行完毕，故被上诉人已付工程款总金额为1，423，685元。现上诉人确认其已向被上诉人开具的发票金额为723，000元，故其还应向被上诉人开具剩余700，685元的发票，原审法院对此所作认定正确。上诉人上诉主张部分款项是案外人支付与被上诉人无关，但上诉人未能提供证据证明其与案外人之间存在合同关系，且其提供的开具给案外人的发票既无购货单位名称、也无开票日期，本院实难采信。同时本院注意到，根据双方确认的单价及工程量，上诉人应得的工程总价为130余万元，如上诉人认为其仅收到被上诉人62万元工程款，则被上诉人欠付的工程款金额应为70万元左右，而前案诉讼中上诉人起诉要求被上诉人支付的工程余款仅为258，685元，故上诉人主张其仅收到被上诉人工程款62万元显然与客观事实不符，上诉人该上诉主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人铁舟厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人上海铁舟建筑材料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶兰
代理审判员 吴丹
代理审判员 李兴
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 刘羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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