贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兴刑终字第287号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓选湖，男，1986年10月30日生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月29日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于兴义市看守所。
上诉人（原审被告人）江兴友，男，1979年12月8日生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于兴义市看守所。
上诉人（原审被告人）倪某某，男，1981年2月22日生。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2012年12月4日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年12月15日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人徐某某，男，1984年9月14日生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2013年9月30日被取保候审。
原审被告人张某俊，男，1980年11月25日生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2013年9月30日被取保候审。
原审被告人龙某某，男，1986年12月1日生。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月28日被刑事拘留，同年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2013年9月30日被取保候审。
原审被告人张某华，男，1975年1月11日生。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月8日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年12月15日被逮捕。2013年9月30日被取保候审。
原审被告人王某国，男，1968年11月18日生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。2013年9月30日被取保候审。
原审被告人王某富，男，1972年12月12日生。因涉嫌�诈骗罪于2012年12月28日被逮捕，2013年1月1日被取保候审。
原审被告人潘某某，男，1985年9月1日生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月4日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。2013年9月30日被取保候审。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人邓选湖、江兴友犯盗窃罪、诈骗罪，倪某某、徐某某、张某俊、龙某某、张某华、王某国、王某富犯盗窃罪，潘某某犯诈骗罪一案，于2013年9月10日作出（2013）黔义刑初字第248号刑事判决。原审被告人邓选湖、江兴友、倪某某不服，提出上诉。本院于2013年12月9日作出（2013）兴刑终字第235号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兴义市人民法院依法另行组成合议庭，于2014年4月14日作出（2014）黔义刑初字第2号刑事判决。原审被告人邓选湖、江兴友、倪某某不服，提出上诉。本院于2014年7月11日作出（2014）兴刑终字第133号刑事裁定，以审判程序违法为由，撤销原判，发回重审。兴义市人民法院依法另行组成合议庭，于2014年10月24日作出（2014）黔义刑初字第396刑事判决。原审被告人邓选湖、江兴友、倪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）职务侵占事实
2012年5月，受雇于兴义市宏某矿产有限公司（以下简称宏某公司）煤场的过磅员被告人邓选湖与被告人江兴友共谋以仅将过磅单和车号输入电脑，将本应运入宏某公司煤场的煤留下、转卖给他人方式谋取利益。
2012年5月至6月期间，被告人江兴友联系为宏某公司运煤的驾驶员，并告知了驾驶员其做假账牟利的计划，一同实施了下列行为：
1、2012年5月25日，被告人江兴友联系被告人倪某某，倪某某联系被告人王某国、王某富后，利用王某国和王某富驾驶的货车为宏某公司从晴隆县运煤到煤场之机，由江兴友将二车的磅单拿给被告人邓选湖做假账。王某国联系买家，邓选湖、江兴友做好假账后与被告人倪某某、王某国、王某富一同将两车重63.64吨、共计价值人民币40093.23元的原煤以32395元的价格销赃给张某。后张某又将该原煤卖给王某河。所得赃款加上邓选湖从宏某公司结得的运费7000元，共计39395元，邓选湖分得19697元，剩下的一半扣除王某国、王某富的运费7000元后，江兴友分得4000元、王某国分得2000元、王某富4700元。
2、2012年6月1日，被告人江兴友与他人共谋后，利用江兴友和其同伙驾驶的货车为宏某公司从晴隆县运煤到煤场之机，由江兴友与被告人邓选湖联系并将磅单拿去做假账，其同伙联系买家。邓选湖做好假账后与江�友等人一同将二车重65.36吨、共计价值人民币41176.8元的原煤以31276元的价格销赃给宦某斌和段某海。所得赃款加上邓选湖从宏某公司结得的运费7189元，共计38465元，邓选湖分得19232元，江兴友及其同伙各分得9616元。
3、2012年6月4日，被告人江兴友联系被告人张某俊、徐某某后，利用张某俊和徐某某驾驶的货车为宏某公司从晴隆县运煤到煤场之机，江兴友与被告人邓选湖联系并将磅单拿去做假账。做账完毕后邓选湖、江兴友与张某俊、徐某某一同将两车共计重62吨、价值人民币39060元的原煤以30282元的价格销赃给张某，张某又将该原煤卖给王某河。所得赃款加上邓选湖从宏某公司结得的运费6820元，共计37102元，邓选湖分得18551元，剩下赃款扣除张某俊、徐某某运费后，江兴友、张某俊、徐某某各分得3910元。
（二）盗窃事实
2012年8月10日，被�人邓选湖、江兴友共谋盗窃，由江兴友找货车到宏某公司货场转运煤炭出去卖。江兴友便邀约被告人倪某某、张某华、龙某某到宏某公司货场运煤，承诺从郑屯镇转运煤到顶效镇，一车支付运费人民币2000元。倪某某、张某华、龙某某在明知是在盗运煤炭的情况下，仍分别驾驶货车到宏某公司货场内，趁该公司无人之机，将广西三某金贸易有限公司（以下简称三某金公司）堆放于租用宏某公司货场的价值人民币72227元、重121.8吨的四车原煤盗走。次日将该原煤销赃给顾某电。所得赃款38976元，邓选湖分得31476元，江兴友分得1500元，龙某某、张某华、倪某某各分得2000元。
（三）诈骗事实
2012年8月19日，被告人邓选湖、江兴友共谋后，商定由江兴友找货车到宏某公司货场转运煤炭。江兴友便邀约被告人潘某某到宏某公司货场运煤炭，承诺一车支付运费�民币2000元。潘某某在明知是在骗运煤炭的情况下，仍与江兴友分别驾驶货车前往宏某公司货场。邓选湖对宏某公司的货场主管王某贵和铲车驾驶员查某俊谎称是三某金公司老板李某强吩咐其装煤。后将三某金公司堆放于租用宏某公司货场的价值人民币27600元重53.1吨的两车原煤骗走。次日将煤炭销赃给黄某虎，得赃款19000元，邓选湖分得11500元，江兴友分得5500元，潘某某分得2000元。
原审法院同时查明，被告人邓选湖在被采取强制措施后主动供述司法机关未掌握的其伙同江兴友等人三次非法侵占宏某公司六车煤炭的犯罪事实。
被告人江兴友在被采取强制措施后主动供述司法机关未掌握的其伙同邓选湖等人盗窃三某金公司四车煤炭的犯罪事实。
被告人倪某某于2012年12月4日投案自首。
被告人张某华于2012年12月8日投案自首。
被告人龙某某于2012年11月28日投案自首。
被告人王某国于2012年12月8日投案自首。
被告人江兴友退回三某金公司人民币2万元、退回兴义市宏某矿产有限公司人民币1万元；
被告人倪某某退回三某金公司人民币1万元、退回兴义市宏某矿产有限公司人民币5千元；
被告人张某华退回三某金公司人民币2万元；
被告人王某富退回宏某公司赃款人民币2万元；
被告人王某国退回宏某公司人民币2万元；
被告人张某俊退回宏某公司人民币2万元；被告人龙某某退回广西三某金贸易有限公司人民币2万元；
被告人徐某某退回宏某公司2万元。
宏某公司出具谅解书，同意谅解被告人张某俊、徐某某。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十四条，第二百六十六条，第六十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十二条，第六十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓选湖犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处没收个人财产人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币七万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币三万元。总和刑期有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币十万元。
二、被告人江兴友犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万六千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万八千元。总和刑期有期徒刑八年零十个月，并处没收个人财产人民币一万六千元，罚金人民币五万八千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，没收个人财产人民币一万六千元，并处罚金人民币五万八千元。
三、被告人倪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。
四、被告人张某华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
五、被告人龙某某犯盗窃罪，判处有期徒刑�年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
六、被告人王某富犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
七、被告人王某国犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
八、被告人张某俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
九、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。
十、被告人潘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
十一、责令被告人邓选湖退赔兴义市宏某矿产有限公司人民币25329元；责令由被告人邓选湖退赔人民币27827元、由被告人潘某某退赔人民币2000元，共计人民币29827元退赔广西三某金贸易有限公司。
宣判后，原审被告人王某富、王某国、张某俊、徐某某、张某华、龙某某、潘某某服判，原审被告�邓选湖、江兴友、倪某某不服。邓选湖以“认定犯盗窃罪定性错误，应为职务侵占；量刑过重”为由，江兴友以“认定犯盗窃罪、诈骗罪定性错误，应为职务侵占；作用次于邓选湖，主动退赃，有自首情节”为由，倪某某以“不构成盗窃罪，应为职务侵占”为由，分别提出上诉。
经审理查明，原判决认定上诉人邓选湖伙同上诉人江兴友、倪某某、原审被告人王某国、王某富、张某俊、徐某某利用邓选福受雇于宏某公司煤场过磅员的职务便利，侵占宏某公司价值120330元原煤；邓选湖伙同江兴友、倪某某、原审被告人张某华、龙某某共同窃取三某金公司价值72227元原煤及邓选湖伙同江兴友、原审被告人潘某某骗取三某金公司价值27600元原煤的事实清楚。据以认定事实的证据已在原审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人邓选湖、江兴友、倪某某，原审被告人张某华、龙某某、王某富、王某国、张某俊、徐某某、潘某某均未提出新的证据。本院对原判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人邓选湖、江兴友所提“认定犯盗窃罪、诈骗罪定性错误，应为职务侵占”及上诉人倪某某所提“不构成盗窃罪，应为职务侵占”的上诉理由，经查，邓选湖在宏某公司负责过磅工作，不参与其他工作的事实有邓选湖本人在公安机关所作供述及邓某区证言予以证实。邓选湖伙同江兴友、倪某某、张某华、龙某某秘密窃取三某金公司原煤及邓选湖伙同江兴友、潘某某虚构事实骗取三某金公司原煤并未利用邓选湖职务上的便利，其行为不符合职务侵占的构成要件，分别符合盗窃罪及诈骗罪的构成要件，应予盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。该上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邓选湖、江兴友、倪某某，原审被告人王某国、王某富、张某俊、徐某某以非法占有为目的，利用邓选湖担任宏某公司过磅员的职务便利，将宏某公司原煤非法占为已有，其中邓选湖、江兴友非法占有宏某公司原煤价值120329元，数额巨大；倪某某、王某国、王某富非法占有宏某公司原煤价值40093元，数额较大；张某俊、徐某某非法占有宏某公司原煤价值39060元，数额较大，七人的行为均已构成职务侵占罪。邓选湖、江兴友、倪某某、张某华、龙某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取广西三某金贸易有限公司原煤价值72227元，数额巨大，五人的行为均已构成盗窃罪。邓选湖、江兴友、潘某某以非法占有为目的，虚构三某金公司安排运输原煤的事实，骗取三某金公司原煤价值27600元，数额较大，三人的行为已构成诈骗罪，对邓选湖、江兴友、倪某某应数罚并�，对徐某某、张某俊、龙某某、张某华、王某国、王某富潘某某应依法惩处。在职务侵占犯罪中，邓选湖提出犯意，与江兴友共谋后由江兴友邀约倪某某、王某国、王某富、张某俊、徐某某参与犯罪。邓选湖、江兴友起主要作用，系主犯，但江兴友的作用稍次于邓选湖。倪某某、王某国、王某富、张某俊、徐某某起次要作用，系从犯；但在2012年5月25日非法占有宏某公司价值40093元原煤的犯罪中，江兴友邀约倪某某后，倪某某又邀约王某国、王某富参与犯罪，故倪某某的作用稍大于王某国、王某富。邓选湖因诈骗罪归案后如实供述了公安机关尚未掌握的职务侵占事实，对职务侵占部分系自首。七被告人均有从轻处罚情节。在盗窃犯罪中，邓选湖提出犯意，与江兴友共谋后由江兴友邀约倪某某、张某华、龙某某参与犯罪。邓选湖、江兴友起主要作用，系主犯，但江兴友的作用稍次于邓选湖。倪某某、张某华、龙某某起次要作用，系从犯，有减轻处罚情节。江兴友因诈骗罪归案后如实供述了公安机关尚未掌握的盗窃事实，对盗窃部分系自首有减轻处罚情节。在诈骗犯罪中，邓选湖提出犯意，与江兴友共谋后由江兴友邀约潘某某参与犯罪。邓选湖、江兴友起主要作用，但江兴友的作用稍次于邓选湖。潘某某起次要作用，系从犯，有从轻处罚情节。倪某某、原审被告人王某国、张某华、龙某某主动到公安机关投案自首，有从轻或减轻处罚情节。江兴友、倪某某、王某国、张某俊、徐某某、张某华、龙某某案发后主动退赃，邓选湖、江兴友、倪某某、王某国、王某富、张某俊、徐某某、张某华、龙某某、潘某某归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，有从轻处罚情节。应综合上述情节对各上诉人、原审被告人判处刑罚。王某国、王某富、张某俊、徐某某、张某华、龙某某、潘某某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险，考虑宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对七人宣告缓刑。邓选湖所提“量刑过重”的上诉理由，经查，原判综合邓选湖的犯罪数额、地位作用、认罪态度等量刑情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。江兴友所提“作用次于邓选湖，主动退赃，有自首情节”的上诉理由，原判决已经认定，并在量刑时充分考虑，本院不再采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田 霖
代理审判员 蒋文禄
代理审判员 唐 娟
二〇一四年十二月十日
书 记 员 赵庭微