湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终77号
原公诉机关湖北省黄冈市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永峰，无固定职业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
辩护人谢德文，湖北东坡律师事务所律师。
原审被告人朱某，无固定职业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
原审被告人江芬，绰号“水口”，无固定职业。因犯故意伤害罪于2005年10月8日被判处有期徒刑十二年，2014年1月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
原审被告人周明，曾用名周鸣明，个体工商户。因犯非法拘禁罪于2013年1月15日被判处有期徒刑七个月，2013年2月1日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，同年12月19日被取保候审。
原审被告人王某，男，汉族，1967年11月1日出生于湖北省黄冈市，小学文化，农民，住黄冈市黄州区堵城镇堵城小区***号。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，同年12月18日被取保候审。
原审被告人汪某，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月29日被取保候审，同年9月7日被监视居住。
原审被告人秦某，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月3日被刑事拘留，同月12日被逮捕，同年9月17日被监视居住。
湖北省黄冈市人民检察院指控原审被告人吴永峰、朱某、江芬、周明、王某、汪某、秦某犯故意伤害罪�聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩提起附带民事诉讼一案，湖北省黄冈市中级人民法院审理后于2015年12月4日作出（2015）鄂黄冈中刑初字第00032号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩未提出上诉，原审附带民事部分判决已发生法律效力。原审被告人吴永峰对原审刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人吴永峰及原审被告人朱某、江芬、周明、王某、汪某、秦某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
�审判决认定：
（一）故意伤害、聚众斗殴事实
2014年12月18日19时许，被告人朱某将被告人王某约至黄冈市黄州区菩提金酒店索要赌债，因言语不和发生争执，遭到陪同王某前来的吴劲松（在逃）、夏钢等人殴打，与朱某一起的被告人江芬上前劝阻时亦遭殴打。王某见状将吴劲松等人劝走，朱某等人继续向王某逼要赌债。其间，朱某一方人员何争（在逃）、李星（在逃）等人相继到场，何争还电话邀约了被告人吴永峰。王某与朱某、江芬约定还债日期后，李星等人又以江芬被打为由向吴劲松等人讨要说法，并与吴劲松相约在禹王工业园“谈判”。然后，吴永峰电话联系被告人周明让其邀人，自己驾驶朱某的小车接周明等人到菩提金酒店与朱某会合。途中，吴永峰等人在黄州中心菜场购买了水果刀放置于车上。当日22时许，朱某、江芬、吴永峰、周明等人分乘三辆车到达禹王工业园，因未见到吴劲松等人便返回黄州城区，行至黄州区中环路东坡小区时发现吴劲松的车辆，随即调头追赶。追至黄州大道黄冈市平安驾校路段时，朱某、江芬发现对方停在路边的车上有人下车，便迅速驾车离开。驾车跟随其后的吴永峰见吴劲松一方人员李某、胡某等人持刀具从路边冲出拦截，遂提速冲过去，将李某、胡某撞倒后逃离现场。李某经送医院抢救无效于2015年1月11日死亡。经鉴定，李某（男，殁年27岁）系摔跌致严重颅脑损伤而死亡；胡某的损伤程度为轻伤一级。吴永峰于2014年12月18日晚到公安机关投案自首，朱某、江芬经公安机关传唤到案；周明于2015年1月20日在黄冈市被公安机关抓获。
另查明，案发后被告人吴永峰已赔偿被害人亲属丧葬费2万元。吴永峰的犯罪行为还给附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李�芬、李岩造成经济损失共计7167元，其中，住院伙食补助费1450元、误工费3434元、护理费2283元。
（二）开设赌场事实
2014年9月至11月，被告人江芬、朱某、王某、汪某与胡善钟（在逃）、李从文（在逃）为获取非法利益，多次在朱某、江芬、王友湘等人的住处开设赌场。由朱某、江芬安排地点和准备赌具，王某、汪某等人邀约和介绍参赌人员到赌场聚赌。朱某负责在赌场放贷和安排人员摇骰子、望风等，江芬、朱某、王某、汪某、胡善钟、李从文轮流进行抽利并参与聚赌。所得赃款除去场地租金、参赌人员路费和餐费等费用外，剩余部分由上述被告人进行分配。王某、汪某分别于2015年12月19日、12月29日到公安机关投案自首。
（三）寻衅滋事事实
2012年7月20日下午，李星（另案处理）的砖厂与黄州区禹王街道枫香桥村砖厂因价格问题发生矛盾。当晚，被告人朱某、秦某及宋崇焕（已判刑）、宋伟明（另案处理）受李星邀约，乘出租车携带鱼叉至枫香桥村砖厂。朱某在出租车内等候，秦某及宋伟明、宋崇焕持鱼叉对该砖厂办公室内的饮水机、空调、打印机等物品任意打砸，然后乘出租车逃离现场。经鉴定，黄州区禹王枫香桥村砖厂遭受的经济损失为4912元。秦某于2015年2月1日在武汉被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录及被告人吴永峰、朱某、江芬、周明、王某、汪某、秦某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吴永峰故意伤害他人身体，致一人死亡一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人朱某、江芬、周明明知双方有斗殴的意思表示而积极参与，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人朱某�江芬、王某、汪某为赌博提供场所、并组织赌博，其行为还构成开设赌场罪；被告人秦某受他人邀约寻衅滋事并任意毁损公私财物，其行为已构成寻衅滋事罪。吴永峰、王某、汪某作案后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，均可对其从轻处罚；朱某经电话传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实，属自首，且能积极赔偿被害方的经济损失并得到谅解，可从轻处罚；江芬自首后，能积极赔偿被害方的经济损失并得到谅解，可对其从轻处罚；周明能赔偿被害方的经济损失并得到谅解，可对其从轻处罚。江芬、周明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。吴永峰给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩所诉请的医疗费因未提供符合法律规定的相关证据，依法不予支持；所诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费不属于法律规定的物质损失的范畴，依法不予支持。其诉请的住院伙食补助费、误工费符合法律规定，依法予以支持；其诉请的护理费中护理人数为二人，但未提供医疗机构或者鉴定机构对护理人数的明确意见，故对护理人数确定为一人。吴永峰已赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费20000元，还应赔偿附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩住院伙食补助费1450元、误工费3434元、护理费2283元，共计7167元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款及第二款、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第六十五条、第六十七条、第六十九条、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的�释》第一百五十五条第一款及第二款、第一百五十七条、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告人吴永峰犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。被告人江芬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金20000元。被告人周明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。被告人汪某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元。被告人秦某犯寻衅滋事罪，判处管制一年三个月。二、被告人吴永峰赔偿附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩经济损失7167元。限判决生效后一个月内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人李才林、张德枝、李玉芬、李岩的其他诉讼请求。
吴永峰上诉提出：1.其行为不构成故意伤害罪，应属紧急避险行为；2.其有自首情节；3.被害人在本案中具有严重过错；4.其我在侦查阶段已赔偿被害人亲属20000元，二审愿继续赔偿；5.其系初犯、偶犯。综上，一审量刑畸重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，定案的证据已经一审庭审质证，本院二审核实，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据�案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于吴永峰及其辩护人提出吴永峰的行为不构成故意伤害罪，应属紧急避险的辩解、辩护意见。
经查：紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。本案中，吴永峰一方人员与被害方人员事前相约谈判，为殴斗各自准备了凶器，对殴斗可能造成他人伤害的后果均有明确的认识。在此情况下，吴永峰驾车与被害方人员相遇，遭到被害人李某、胡某等人持械拦截后，并未及时采取变道离开或者减速前行等方式避开被害方人员，而是提速强行冲撞，造成一死一轻伤的严重后果。吴永峰作为有正常认知能力的成年人，明知驾车强行冲撞会造成他人伤亡的后果，仍实施该行为，其行为应构成故意伤害罪。结合紧急避险的构成要件分析，吴永峰伤害的对象是准备实施殴斗的对方人员，而紧急避险侵害的对象应是第三者的合法权益；吴永峰的行为造成一死一轻伤的严重后果，而紧急避险只能损害另一较小合法权益，因此，吴永峰的行为不属于紧急避险。故该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于吴永峰及其辩护人提出吴永峰具有自首情节，被害人有过错，吴永峰系初犯、偶犯，并赔偿了被害方部分经济损失，一审量刑畸重的上诉理由和辩护意见。
经查：吴永峰及其辩护人所提上述情节均属实，但一审法院在裁量刑罚时均已充分考虑，并依法对其从轻处罚，量刑并无不当，二审不再予以重复评价。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴永峰故意伤害他人身体，造成一死一伤的严重后果，其�为已构成故意伤害罪；被告人朱某、周明、江芬纠集参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人朱某、江芬、王某、汪某以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人秦某伙同他人任意毁损公私财物，其行为已构成寻衅滋事罪。吴永峰、王某、汪某作案后主动投案，朱某、江芬经电话传唤到案，均如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可对其从轻处罚。朱某、江芬、周明的亲属积极代为赔偿被害方的经济损失，并得到被害方谅解，依法可酌情对其从轻处罚。江芬、周明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及附带民事部分判决适当。审判程序合法。但在引用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款时，没有具体引用至第（三）项，引用第六十五条、第六十七条、第三十六条时，没有具体引用至第一款；引用《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条时，没有具体引用至第一款，本院予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄琦雯
审判员 周卫娅
审判员 张 凯
二〇一六年五月二十三日
书记员 王金萍