广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第205号
上诉人（原审原告）：钟国红，男，汉族，1987年11月8日出生，现住兴宁市兴城。
委托代理人：黎远青，广东广兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志飞，男，汉族，1966年9月10日，现住兴宁市兴田街道办事处。
被上诉人（原审被告）：张志彬，男，汉族，1972年1月1日出生，现住兴宁市兴田街道办事处。
张志飞、张志彬的委托代理人：张进云，兴宁市公职律师事务所律师。
上诉人钟国红因与被上诉人张志飞、张志彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2013）梅兴法民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人钟国红的委托代理人黎远青，被上诉人张志飞、张志彬及其委托代理人张进云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：张志彬、张志飞从2012年3月5日起雇佣钟国红为其维修点保养维修汽车。双方的这种关系符合雇佣关系的法律特征，应认定为雇佣关系。2012年3月19日下午5时左右，钟国红在此维修点为张志彬、张志飞所有的粤MX22**号半挂式货车维修时，钟国红用千斤顶顶起后爬进该车底下更换该车车头下面的前钢板的过程中，挂车掉下压伤钟国红的腰背部，该事实双方均认可，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及梅州市汽车运输有限公司《修理工安全操作规程》第二条的规定：“进行底盘工作前，必须用铁凳、木凳稳固支承在车架前部，后部及中部不得有任何移动现象，并禁止在任何地方单纯用千斤顶顶起车辆在车底下进行工作，如四轮不拆轮胎而进行底盘工作时，必须用三角木或硬木将车轮前后垫紧、垫稳，在斜坡上严禁架车。”本案中，作为雇员的钟国红在为张志彬、张志飞汽车修理的过程中，单纯用千斤顶顶起汽车后，在没有铁凳、木凳等稳固支承下，爬进车底下工作，造成汽车掉下压伤其腰背部，其行为严重违反了《修理工安全操作规程》，对其伤害存在重大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据本案实际，原审法院确定减轻张志彬、张志飞30%的赔偿责任。钟国红受伤后，兴宁市劳动人事争议调解仲裁院未认定为工伤，其请求按工伤标准进行赔偿于法无据，不予采纳。广东阳光法医临床司法鉴定所是钟国红自行委托的鉴定机构，且鉴定日期在钟国红出院后不足1个月，而中山大学法医鉴定中心是由原审法院委托的鉴定机构，鉴定日期在钟国红伤势较稳定时（钟国红出院后的9个月），后者较前者的采信度高，予以采纳。钟国红因此次事故造成的各项损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》确定，赔偿范围和数额为：1、医疗费139485.97元，有广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据及住院费用清单证实，予以确认；2、钟国红请求住院期间的护理费9564.6元，未超出法律规定的数额，予以照准；3、住院伙食补助费50元／天×190天=9500元；4、营养费：参照广东省工伤康复医院出院证明显示：“注意休息，加强营养”，结合钟国红的伤情，酌情给予10元／天的营养补助，时间从其住院之日起至出院后六个月，故营养费为10元／天×（190天＋180天）=3700元；5、误工费：钟国红认为虽未领取工资，但当时双方口头约定每月工资3000元。张志彬则认为钟国红试用期的工资为每月2300元至2500元，因双方均未能提供钟国红工资方面的书面证据，根据双方的陈述，误工费以每月2500元计算为宜，故误工费为2500元／月×7个月＋2500元／月÷21.75天／月×12天=18879.28元；6、残疾赔偿金10542.84元／年×20年×90%=189771.12元；7、残疾辅助器具费及矫形器费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”根据原审法院到广东省工伤康复医院调查情况，参照广东省工伤康复医院安装假肢的价格标准及更换周期的意见，结合我国人均寿命为71.5岁，原审法院酌定钟国红每次使用的轮椅单价为1276元，使用寿命为四年，铰链式膝踝矫形器单价5500元／双，使用寿命为四年，至71.5岁其共需更换轮椅和铰链式膝踝矫形器12次，因钟国红已于2012年11月29日第一次购买轮椅3960元，扣除本次购买轮椅仍需再购买11次，但未能提供其购买铰链式膝踝矫形器发票的证据，故残疾辅助器具费及矫形器费为3960元＋1276元／次×11次＋5500元／次×12次=83996元；8、钟国红请求后续治疗费25182.9元，但未能提供证据证实，不予支持；9、钟国红请求伤残补助金81000元及伤残津贴1155600元，属残疾赔偿金范围，已以残疾赔偿金列入赔偿额中，故对此请求不予支持；10、钟国红请求伤残鉴定费2600元，有正式发票证实，予以确认；11、评残后的护理费：评残后护理期限根据钟国红的年龄、身体状况和鉴定的情况确定为20年，故评残后的护理费为10542.84元／年×20年×80%=168685.44元；12、钟国红请求生活护理费561232.12元，属评残后的护理费范围，已以评残后的护理费列入赔偿额中，故对此请求不予支持；13、钟国红请求交通费6524元，但未能提供交通费发票证实，参考钟国红到梅州、广州治疗的情况，酌定支持3000元；14、钟国红请求精神损害抚慰金30000元，符合相关法律规定，予以支持，以上合理费用共计659182.41元。因为在此事故中，张志彬、张志飞承担70%的赔偿责任，故张志彬、张志飞应赔偿659182.41元×70%=461427.69元给钟国红，张志彬支付给钟国红的163500元应在上述赔偿款中予以扣除。张志彬请求钟国红支付其重新鉴定的费用6156元，因钟国红不同意在本案中扣除，本案不作处理，张志彬可另行申请解决。对张志飞提出其曾与张志彬合伙车辆运输，后因生活等方面的原因已于2011年年底退股，因未能提供其退股的相关证据，且事发后兴田司法所的有关人员对张志彬的问话中，张志彬亦认可张志飞存在股份的事实，故不予采信。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，于2013年11月11日作出判决：一、张志彬、张志飞应于判决生效后十五日内连带赔偿钟国红因其人身损害造成的各项经济损失共计461427.69元。二、张志彬已支付给钟国红的163500元应在履行上述赔偿款中予以扣除。三、驳回钟国红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10919元，由钟国红承担8929元，由张志彬、张志飞承担1990元。
上诉人钟国红不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，主要表现在钟国红与张志彬、张志飞形成雇佣关系，钟国红的伤势应当由张志彬、张志飞承担全部责任。1、张志彬、张志飞未按照有关规定领取营业执照进行维修汽车是明显的违法行为，应当承担全部责任。根据《汽车维修行业管理暂行办法》第五条规定，张志彬、张志飞应到有关部门办理相关手续，领取营业执照后，方可营业。2、张志彬、张志飞未提供安全生产的条件，同样应当承担全部责任。钟国红只是按照张志彬、张志飞提供的生产条件进行正常维修，正是由于张志彬、张志飞的汽车维修场所没有按梅州市汽车运输有限公司《修理工安全操作规程》第二条规定，提供铁凳和木凳等稳固支架支承，仅有千斤顶，最终酿成事故的发生。原审认定钟国红存在重大过错是错误的，严重偏袒张志彬、张志飞。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，应当由张志彬、张志飞承担全部赔偿责任。（二）一审法院在计算赔偿项目中存在如下错误：1、钟国红使用的铰链式膝踝矫形器有钟国红在广东省工伤康复医院住院治疗时的住院日清单证明需9330元／次。因此，此辅助器具费应以9330元／次的标准计算。故此项目在一审基础上加上3830元共12次即45960元。残疾辅助器具费及矫形器具费应当为129956元。2、后续治疗费应当计算在内。钟国红在广东省工伤康复医院住院治疗时出具的“出院证”中第四项证明“定期复查泌尿系B超、尿常规等”，2013年1月30日钟国红去兴宁市人民医院检查时，该院出具的“疾病证明书”第2项中注明“每四个月复查泌尿系B超、尿常规等”。3、一审法院遗漏了钟国红去中山大学法医鉴定中心鉴定时的住宿费和伙食费1125元。这一费用应当列为鉴定费用的一部分，应当由张志彬、张志飞承担。4、一审法院遗漏了被扶养人生活费108953.91元。被扶养人生活费是法定的赔偿项目，虽然钟国红在一审时根据工伤赔偿标准计算相关的费用。但一审法院按照人身损害赔偿标准计算钟国红的赔偿项目，被扶养人生活费应当一并计算。钟国红的父亲64周岁、母亲60周岁、儿子未满1周岁。钟国红的父母还育有三个女儿。根据相关法律规定，计算被扶养人生活费为108953.91元。综上，请求：1、改判张志彬、张志飞承担全部责任，即由张志彬、张志飞支付医疗费139485.97元、住院期间的护理费9564.60元、住院伙食补助费9500元、营养费3700元、误工费18879.28元、残疾赔偿金189771.12元、残疾辅助器具费及矫形器费129956元、后续治疗费25182.90元、伤残鉴定费3725元、交通费3000元、精神抚慰金30000元、评残后的护理费168685.44元和被扶养人生活费108953.91元共840404.82元给钟国红。2、由张志彬、张志飞承担一、二审诉讼费用。
被上诉人张志飞、张志彬答辩称：（一）钟国红存在重大过错，依法应承担责任。该事实有钟国红的陈述、有关证人证言、《修理工安全操作规程》等证据证实，《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中可以减轻雇主责任的相关规定。一审法院确认钟国红承担30%的责任有事实根据和法律依据，钟国红推脱责任无理无据。（二）一审法院确定的赔偿数额有事实依据，符合法律规定。一审判决的赔偿项目和数额均按庭审时确认的事实，依据相关法律规定进行确定。残疾辅助器具费及矫形器费计算正确，钟国红主张的后续治疗费无事实依据，不应赔偿。（三）钟国红在一审时并未提出赔偿其去中山大学法医鉴定中心鉴定时的住宿费和伙食费及被扶养人生活费的请求。依据民事活动不告不理的原则，一审法院未予处理正确。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，钟国红上诉无理，请二审法院维持原判，驳回钟国红的上诉请求。
经审理查明：张志彬、张志飞是同胞兄弟，他们俩合伙经营汽车运输业务，并在兴宁市兴合路兴福加油站侧设立了一个只负责张志彬、张志飞的车辆维修保养的维修点。该维修点未对外经营，没有进行工商登记，未领取营业执照。
钟国红从事汽车修理工作多年。2012年3月5日，张志彬、张志飞聘用钟国红为其上述维修点的修理工，双方未订立书面合同。2012年3月19日下午5时左右，钟国红在上述维修点修理张志彬、张志飞所有的粤MX22**号半挂式货车。在维修过程中，钟国红用千斤顶顶起该车后，在无其他防护措施的情况下，爬进该车车底下更换该车车头下面的前钢板时，挂车掉下压伤钟国红的腰背部。
钟国红因上述事故受伤后，当即被送往兴宁市人民医院治疗，2012年3月20日转送梅州市人民医院住院治疗至2012年5月24日，住院期间行腰1椎体骨折减压复位内固定术。钟国红的伤情经梅州市人民医院诊断为：1、腰1椎体爆裂骨折伴完全瘫痪；2、尿路感染。并建议：1、住院手术治疗，期间陪人1人；2、定期复查X线，功能锻炼；3、建议康复训练；4、建议评残。梅州市人民医院为此于2012年5月24日出具了《疾病诊断证明书》。钟国红又于2012年5月24日至2012年9月25日在广东省工伤康复医院住院治疗，共住院124天，住院期间行腰1椎体爆裂性骨折内固定取出术。钟国红的伤情经广东省工伤康复医院诊断为：1、脊髓损伤（左T12右T11AISA型）；2、腰1椎体爆裂性骨折内固定术后。出院医嘱：1、住院期间留陪护1人；2、出院后继续躯干及四肢功能锻炼；3、注意休息，加强营养，需1人陪护；4、复查泌尿系B超、尿常规等；5、继续营养神经、促进骨痂生长、活血化瘀等治疗；6、出院带药；7、定期门诊复诊，必要时住院治疗。2013年1月30日，钟国红到兴宁市人民医院门诊治疗。兴宁市人民医院于2013年1月30日出具的《疾病证明书》记载，诊断结果：1、脊髓损伤；2、第一腰椎体爆裂骨折术后。处理意见：1、门诊治疗；2、每4个月复查泌尿系B超、尿常规等。
钟国红于2012年10月18日委托广东阳光法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。经鉴定，广东阳光法医临床司法鉴定所于2012年10月30日作出阳光司鉴所（2012）临鉴字第794号《广东阳光法医临床司法鉴定所法医鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人钟国红腰1椎体爆裂性骨折伴完全性瘫痪，评为Ⅰ级伤残。经广东阳光法医临床司法鉴定所对钟国红的护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为钟国红需完全护理依赖。钟国红为此花费鉴定费2600元。
钟国红于2012年11月29日购买思达牌轮椅1台，花费3960元。
钟国红于2013年1月28日以张志飞为被申请人向兴宁市劳动人事争议调解仲裁院提出仲裁申请，该仲裁院以被申请人主体不适格为由，决定不予受理，并于2013年1月28日作出兴劳人仲案字（2013）2号《不予受理通知书》。
因双方当事人就赔偿问题未能达成一致意见，钟国红遂于2013年3月6日向原审法院提起诉讼，请求：判令张志飞、张志彬连带赔偿医疗费149494.2元、护理费9564.6元、住院伙食补助费9500元、营养费8500元、误工费31036.5元、残疾辅助器具费54000元、矫形器费108000元、后续治疗费25182.9元、伤残补助金81000元、伤残津贴1155600元、生活护理费561232.12元、伤残鉴定费2600元、精神损害抚慰金30000元、交通费6524元，合计2237234.32元，扣除张志飞、张志彬已支付的153500元，仍应付2083734.32元给钟国红。钟国红在原审诉讼过程中未变更诉讼请求。
2013年2月5日，广东省工伤康复医院假肢矫形科出具《辅助器具安装证明》，证明钟国红于2012年8月6日在其科室装配了一双铰链式膝踝足矫形器。该铰链式膝踝足矫形器为4500元／只，9000元／双，此类矫形器使用寿命一般3-4年；思达牌轮椅单价为3950元，此类轮椅使用寿命一般4-5年。原审法院于2013年5月14日就钟国红矫形器安装情况向广东省工伤康复医院假肢矫形科进行调查，该假肢矫形科确认上述《辅助器具安装证明》是其出具的，并称目前标准为轮椅1276元／台（省级医院可上浮10%），矫形器的上限为2750元／个。该标准是2007年的标准，新的标准正在修改，尚未批准。张志飞、张志彬向原审法院提供了有关假肢、矫形器等辅助器具服务类标准1份。该标准参考广东省假肢矫形器行业服务项目市场价格，及全国主要省、市工伤辅助器具目录而制定。其内容基本涵盖了工伤伤残患者日常生活、工作所必需的各种辅助器具。根据该标准，铰链式膝踝足矫形器2500元／只，普通轮椅1160元／台。
2013年4月8日，张志彬向原审法院申请对钟国红的伤残及护理依赖等级进行重新鉴定。2013年6月4日，钟国红向原审法院提出工伤伤残等级鉴定申请。原审法院于2013年6月24日委托中山大学法医鉴定中心对钟国红的伤残及护理依赖等级进行重新鉴定。中山大学法医鉴定中心经鉴定，于2013年7月8日作出中大法鉴中心（2013）临鉴字第L47463号《鉴定意见书》，鉴定意见为：钟国红符合道路交通事故二级伤残；符合职工工伤二级伤残；属大部分护理依赖。张志彬为此支付鉴定费3880元，支付钟国红交通费1800元、护工费200元。此外，张志彬在钟国红受伤后，共支付给钟国红或其家属163500元。
原审法院在审理过程中明确告知双方当事人，钟国红与张志飞、张志彬之间属于雇佣关系，并向钟国红询问相关损失是按工伤赔偿标准还是按人身损害赔偿标准计算，钟国红表示双方当事人属于何种法律关系由法院依法认定。
本院认为：钟国红与张志飞、张志彬之间属于雇佣关系，钟国红在为张志飞、张志彬提供劳务过程中受伤，故本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院针对上诉人钟国红提出的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。双方当事人对原审认定的医疗费、住院期间及评残后的护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等损失数额均未提出异议，本院不再审查，予以确认。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）张志飞、张志彬对钟国红因人身损害造成的损失应否承担全部赔偿责任。（二）原判认定的残疾辅助器具费及矫形器费、伤残鉴定费的损失数额是否正确。（三）应否支持钟国红请求的后续治疗费和被扶养人生活费。
关于张志飞、张志彬对钟国红因人身损害造成的损失应否承担全部赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由此可见，提供劳务者受害责任应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错确定各自应承担的责任。本案中，张志飞、张志彬设立的维修点并未对外经营，张志飞、张志彬与钟国红之间属于雇佣法律关系，钟国红在为张志飞、张志彬提供劳务过程中自身受到损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，张志飞、张志彬与钟国红之间责任的承担应根据双方各自的过错承担相应的责任。钟国红上诉主张张志飞、张志彬未领取营业执照应承担全部责任，缺乏法律依据，本院不予采信。钟国红从事汽车修理工作多年，对修理汽车应当遵守的安全操作规程应当非常清楚，但钟国红在为张志飞、张志彬修理汽车过程中，忽视安全操作规范，违反安全操作规程，用千斤顶顶起汽车后，在未采取其他防护措施的情况下，即爬进车底进行维修，造成钟国红被汽车砸伤。钟国红对自身的损害存在一定过错，应承担相应的责任。原审根据本案的实际情况，确定由钟国红自行承担30%的责任，并无不当。至于钟国红上诉主张张志飞、张志彬未提供安全生产条件，未提供相应证据证实，本院不予采信。据此，钟国红上诉主张应由张志彬、张志飞承担全部赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。
关于残疾辅助器具费计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，残疾辅助器具费原则上应按照普通适用器具的合理费用标准计算。根据前述有关假肢、矫形器等辅助器具服务类标准规定，铰链式膝踝足矫形器为2500元／只，普通轮椅为1160元／台。参照该标准并结合原审法院向广东省工伤康复医院假肢矫形科调查情况，原审确定铰链式膝踝足矫形器为5500元／双，轮椅为1276元／台，并无不当。钟国红上诉主张应按9330元／次计算残疾辅助器具费及矫形器费，理由不足，本院不予支持。至于辅助器具的更换周期和赔偿期限，钟国红未提出异议，本院予以确认。
关于伤残鉴定费的损失数额问题。钟国红为鉴定其伤残程度和护理依赖程度，花费鉴定费2600元。至于钟国红主张一审遗漏了其在中山大学法医鉴定中心鉴定时的住宿费和伙食费1125元，根据查明事实，张志飞、张志彬已为此支付给钟国红交通费1800元、护工费200元，且钟国红在一审中并未提出该项请求。因此，原审认定伤残鉴定费为2600元正确。
关于后续治疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据钟国红提供的医院出具的疾病证明书，虽然可以确定钟国红仍需复查，但是医院并未明确提出后续治疗费所需的金额，而钟国红请求后续治疗费25182.9元未提供相应证据证实。因此，原审法院未支持钟国红请求的后续治疗费并无不当。
关于被扶养人生活费问题。在一审审理过程中，原审法院已明确告知双方当事人，钟国红与张志飞、张志彬之间属于雇佣关系，但钟国红未变更诉讼请求。根据钟国红的诉讼请求，钟国红并未请求赔偿被扶养人生活费，根据“不告不理”的民事诉讼原则，原审未计算被扶养人生活费并无不当。钟国红上诉主张原审遗漏了被扶养人生活费，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，钟国红的上诉理由不充足，其上诉请求缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10919元，由上诉人钟国红负担。此款经本院批准缓交，钟国红应在本判决生效后10日内向本院缴交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一四年五月二十日
书 记 员 陈宏群