河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12448号
上诉人（原审被告）：李明春，男，1960年11月13日出生，汉族，住巩义市。
委托诉讼代理人：宋祥，河南英泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙琰评，河南英泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：翟新民，男，1964年11月29日出生，汉族，住巩义市。
委托诉讼代理人：乔玉兴，河南永锋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：翟建辉，男，1971年11月5日出生，汉族，住巩义市。
委托诉讼代理人：王双甫，巩义市法律服务所法律工作者。
上诉人李明春因与被上诉人翟新民、翟建辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院�2016）豫0181民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李明春及其委托代理人宋祥、孙琰评、被上诉人翟新民及其委托代理人乔玉兴、翟建辉的委托代理人王双甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李明春上诉请求：一、撤销河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初771号民事判决书，改判驳回翟新民对李明春的诉讼请求或将本案发回巩义市人民法院重审；二、本案一审、二审的诉讼费由翟新民、翟建辉承担。事实与理由：一审认定事实不清，程序不当，实体处理错误。一、李明春与翟新民均受雇于翟建辉为其建房，二人共同负责工程施工，不存在李明春雇佣翟新民的事实。1、一审判决认定“翟新民与李明春共同负责工程的施工”（一审判决书第六页第七行），但又认定“李明春为翟�民发放工资”，该部分认定自相矛盾且明显与常理相悖。2、一审法院依翟新民申请调取的巩义市公安局涉村派出所的接处警登记表中记载的情况为报警人的单方述称，李明春在该登记表上签名，仅代表李明春对该派出所接处警一事及其建议的纠纷解决途径的确认，而不能证明李明春对其记载的有关该案事实部分内容的认可。3、李明春与翟新民在为翟建辉修建房屋的工作中系合伙关系。翟新民负责施工技术、工程进度，李明春负责人员管理和资金安排，二人同为负责人，工程结束之前翟新民和李明春及其他施工人员按日计算工作报酬，工程结束结算后二人平分剩余资金。不存在李明春雇佣翟新民及为其发放工资的事实。二、该案所涉工程的施工范围不包括致使翟新民受伤的拆除旧房工程，其是在临时帮工的过程中坠落受伤，翟建辉作为临时帮工的受益人应当对其承担赔偿责任。1、一审中，三名出庭证人均当庭表示因拆除旧房的工程不在事先约定的施工范围内，翟新民受伤当天，为翟建辉修建新房的工程主体己基本完工，故证人没有参与拆除旧房。2、翟建辉一审中提供的录音证据笔录第三页显示李明春的回答不包括拆除旧房，且该录音系其在催促李明春尽快完成剩余工程的情况下录制，但拆除旧房并翻新的工程翟建辉及其亲属从始至终却没有提及，这足以说明拆除旧房不在双方事先约定的施工范围之内。3、翟新民是出于与翟建辉的近邻关系而自行决定临时帮工，后在帮工的过程中坠落受伤，故翟建辉、翟建辉哥哥翟建华之子是翟新民拆除旧房工作的受益人。根据权利义务对等的原则，李明春不享受拆除旧房工作的利益，也不应承担相应赔偿责任。三、一审法院于2016年3月2日对李明春进行庭前调查的行为于法无据、程序不当，导致实体处理错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十条的规定，人民法院在开庭审理前可以对相关人员进行调查，但联系上下法律条文，该处调查的目的为收集证据，调查对象不应包括双方当事人。而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条、第九十六条之规定，一审法院对李明春进行庭前调查的行为既不符合依申请调查的情况，也不符合依职权调查的情形，属于程序不当。一审法院依据此次调查中李明春的不严谨表述而认定李明春与翟新民之间形成劳务关系，与其认定的二人“共同负责工程的施工”相矛盾，属于事实认定不清，判决李明春对翟新民的损失承担70%的赔偿责任，属于实体处理错误。四、依据村庄集镇规划建设管理条例规定依据该�例21条、23条从事建筑施工的个体工建除房屋修缮需办理施工资质手续，翟新民和李明春均无建筑施工资质，翟建辉存在选任的过失，未尽到检查选任的责任，应承担赔偿责任。五、合同约定的是该新建二层房屋，并未涉及旧房拆除工程，该证据由翟建辉在一审中提供的录音证据笔录予以证明。翟新民的行为属于临时帮工，并且因帮工活动遭受人身损害，根据人身损害的法律规定应由被帮工人（翟建华的妻子）承担责任，因而本案遗漏重要当事人，因此我方申请发回重审。六、翟新民、李明春二人为合伙关系而不是劳务关系，二人与其他工人一样都是同工同酬，均系合伙关系，翟新民或李明春在村里名望比较高，负责与房主接洽，接洽后大家共同干活。翟新民负责施工技术和工程进度，李明春充当会计角色负责记工，二人系合伙关系不是劳务关系，不应承担赔偿责�。综上所述，一审法院对该案事实没有尽到充分调查的义务，且存在程序不当的情形，导致一审认定事实不清、实体处理错误，请求二审查明事实，作出公正裁决。
翟新民辩称，针对翟新民的上诉理由，提出以下答辩意见：一、翟新民受雇于李明春为村民建房，属于大工，每日工资150元，该农村建筑队实行的是各受雇人揽接工程，谁揽接的工程谁是技术负责人，技术负责人是义务性的，无任何报酬。李明春称翟新民作为该民房建筑的技术负责人在“工程结束后与雇主二人平分剩余资金”纯属谎话，不符合事实。二、翟新民去拆除的旧房是受雇主即李明春的指派，李明春并且还到现场为翟新民递竹笆，因旧房山墙坍塌，翟新民从高处坠下致伤。翟新民作为雇员，在从事雇主指派的工作中受伤，雇主应承担雇员的人身损害赔偿责任。一审判决认定事实清楚，�用法律正确，判决公正合理，请二审法院驳回上诉，维持原判。
翟建辉辩称，翟建辉针对李明春的上诉状内容答辩如下：一、上诉状列举的事实与理由依法不能成立。1、一审判决第6页第6行和第7行本院认定：“李明春承揽翟建辉建造住宅的工程，翟新民与李明春共同负责工程的施工，李明春为原翟新民发放工资。这句话不存在相互矛盾与常理相悖的意思。反而李明春却对“翟新民与李明春共同负责工程的施工，李明春为翟新民发放工资”的这句话的理解是：共同负责工程的施工，就是共同承揽工程，共同承揽工程，就不存在李明春为翟新民发工资。李明春的这种理解方法方式不符合逻辑推理，实属断章取义2、李明春称与翟新民在为答辩人修建房屋的工作中系合伙关系。翟新民负责施工技术、工程进度，李明春负责人员管理和资金安排，二人同为负责人�工程结束之前翟新民和李明春及其他施工人员按日计算工作报酬，工程结束结算后二人平分剩余资金，不存在李明春雇佣翟新民及为其发放工资的事实。这段话所称的“合伙关系、平分剩余资金”，纯属无中生有。同时证明了李明春自认翟新民负责施工技术、工程进度，李明春负责人员管理和资金安排的事实，即李明春系承揽人。3、李明春称：翟新民是出于与翟建辉的近邻关系而自行决定临时帮工。这里的所谓帮工，缺乏证据支持。综上所述，李明春称与翟新民均受雇于答辩人，这一事实在一审开庭审理过程中完全被翟新民和李明春的几个证人证言和翟建辉提交李明春的录音资料、翟建辉通过银行支付李明春工程款交易明细、2016年3月2日法院对李明春的调查笔录、2015年9月28日公安局的接处警登记表所否定。至此，李明春认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
翟新民向一审法院起诉请求：请求判令李明春赔偿翟新民各项损失12万元。诉讼过程中，翟新民将诉讼请求变更为要求李明春赔偿各项损失178026.27元。
一审法院认定事实：1.李明春对翟新民提供支具收据、鉴定意见书中后期治疗费的评定、翟新民与翟艮贵系父子关系的村委证明、河南省军区直属医院的门诊收费票据有异议，但未提供相反证据，该院予以认定。2015年9月25日，翟新民摔伤后被送至巩义市人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：胸12、腰1椎体压缩性骨折；左侧多发肋骨骨折；胸11及腰2、3左侧横突、腰1双侧横突及左侧椎弓骨折；腰椎间盘突出。翟新民在该院治疗至2015年10月14日，共住院19天，期间花费住院医疗费45901.66元。翟新民住院期间于2015年10月13日在郑州福尔康矫形康复器材有限公司购买支具花费1600元。翟新民住院期间的住院伙食补助费为570元（30×19），营养费为380元（20×19）。依据翟新民申请，该院依法委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对翟新民伤情进行鉴定。该司法鉴定所于2016年5月17日出具鉴定意见，认定翟新民脊柱损伤程度已构成八级伤残；肋骨损伤程度已构成十级伤残，翟新民的护理期限评估为90日，误工期限评估为180日，后期治疗费评估为1万元。翟新民为此支付鉴定、检查费2920元（2000＋920）。翟新民住院期间及出院后的护理费参照上年度河南省居民服务业和其他服务业职工工资标准28472元／年计算为7020.49元（28472÷365×90）。发生事故前，翟新民系从事建筑行业，其误工费参照上年度建筑业平均工资标准34311元／年计算为16920.49元（34311÷365×180）。翟新民系农村居民，其残疾赔偿金按照河南省农村居民人均纯收入标准10853元／年的标准计�。翟新民父亲翟艮贵，1937年11月4日出生，翟新民母亲已去世，二人共有子女1人，翟新民父亲翟艮贵生活费参照上年度农村居民人均消费支出7887元／年的标准计算，翟新民要求其李明春赔偿其残疾赔偿金76948.5元（10853×20×30%＋7887×5×30%）。翟新民的以上损失共计162261.14（45901.66＋1600＋570＋380＋2920＋7020.49＋16920.49＋76948.5＋10000）。事故发生后，翟建辉为翟新民垫付医疗费用12000元。翟新民在诉讼过程中明确表示不要求翟建辉承担赔偿责任。2.李明春申请李某1、丁某、李某2出庭作证，证人李某1称其为第三人建房，负责人为翟新民、李明春二人，翟新民拆的房子是翟建辉他哥的房子，翟新民、李明春让去拆房子，李明春喊证人李某1来干活，工钱在李明春处领取，工钱一天150元；证人丁某称其是干活的，是李明春喊证人丁某去的，从事垒砖的工作，一天150元，李明春给其发工资，拆除旧房时证人丁某不在现场，工程是翟新民、李明春二人负责的，翟新民负责建房的尺寸；证人李某2称李明春系其师傅，证人李某2与翟新民系同事关系，在一起干过活，工程是翟新民、李明春联系的，李明春喊证人李某2去干活的，该工程是翟新民、李明春负责的，工资是李明春发的，是翟建辉让去拆旧房的。李明春另提交李某3及李麦闹的书面证言各一份，李某3的证言显示翟新民、李明春均系负责人，翟新民负责怎么干活，李明春负责发工钱，拆旧房顶时李明春称翟建辉家里人让翟新民去拆旧房，李明春让证人李某3也去，两个人相互照应，为了保证安全并让翟新民和证人李某3在上面铺了几块竹笆，房顶拆了一半多，剩下的突然塌了，翟新民跟着掉了下去；李麦闹的证言显示其干大工，每天150元，李明春负责发钱，翟新民负责活怎么干，是翟新民联系的活，翟新民称去帮助拆旧房顶，后来摔伤了。翟建辉提交李明春的录音资料一份及中国农业银行交易明细清单一份，证明翟建辉与李明春之间属于承揽关系，李明春系雇主，翟新民系雇员，且翟建辉已支付被告工程款25000元。李明春在该院于2016年3月2日对其进行调查时称其承包的是第三人的住宅工程，该工程系翟新民介绍的，工钱是翟建辉结算给被告，李明春再给翟新民他们，大、小工共有十几个人；翟建辉他哥家的房子和第三人的房子相邻，翟建辉他哥去世了，翟建辉的母亲在那住，翟建辉的妻子李小红让把翟建辉他哥的厢房房顶拆了，随后再打顶，拆除房顶也就是帮忙，也没说工钱的事，拆了将近四分之三房顶塌了，翟新民掉了下来；翟建辉的住宅系翟新民、李明春共同负责干活，李明春没有建筑资质，在拆除旧房顶时李明春让放了两排竹笆，并给翟�民他们说房顶时间长了，站到竹笆上防止掉下来。翟新民申请法院调取巩义市公安局涉村派出所的接处警情况，在巩义市公安局涉村派出所出具的接处警登记表上显示，报警时间为2015年9月28日17时36分，报警人姓名为周红卫，报警内容为因干活受伤，发生纠纷，处警情况为到现场，经走访调查，李明春在大概二十天之前承包李小红家的盖房工程，工人翟新民于2015年8月25日上午在拆房顶的过程中，房顶塌陷，翟新民从房顶上掉下来，后受伤住院。李明春在该登记表上签名确认。结合以上证人证言、翟建辉提交录音资料、银行交易明细清单、2016年3月2日对李明春的调查笔录以及2015年9月28日的接处警登记表，该院认定李明春承揽翟建辉建造住宅的工程，翟新民与李明春共同负责工程的施工，李明春为翟新民发放工资，2015年9月25日施工过程中，李明春安排翟新民和李某3去拆除与第三人住宅相邻的翟建辉哥哥翟建华的厢房顶，在拆除过程中，房顶坍塌，翟新民从房顶掉下摔伤。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案翟新民由李明春安排从事劳务作业，并由李明春向其支付工资，应认定翟新民、李明春之间形成劳务关系。翟新民在提供劳务中遭受自身损害，应根据翟新民、李明春各自的过错承担相应的责任。本案中，李明春在翟新民拆除旧房顶时，未为翟新民提供相应的安全防护措施，其行为存在过错，应对翟新民产生的损失承担赔偿责任。本案翟新民作为成年人，且在工作中负责具体施工事宜，对自身安全负有一�的注意义务，对损害的发生也存在一定过错，可以减轻李明春的赔偿责任，根据双方的过错程度，该院确定李明春对翟新民的损失承担70%的民事赔偿责任，即赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费共计113582.8元（162261.14×70%）。此事故造成原告一处八级伤残、一处十级伤残，给翟新民造成一定的精神损害，翟新民要求李明春赔偿精神损害抚慰金5000元，不违反法律规定，该院予以支持，与前项赔偿数额相加，李明春共计应赔偿翟新民118582.8元（113582.8＋5000）。翟新民主张损失过高部分，未提供充分证据予以证明，该院不予支持。判决：一、李明春于该判决生效之日起十日内赔偿翟新民医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费共计118582.8元�二、驳回翟新民的其他诉讼请求。如李明春未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3861元，由翟新民负担1289元，由李明春负担2572元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：李明春申请翟小红出庭作证，翟小红称去年中秋节前后翟新民介绍李明春在翟建辉家里房顶干活，她听到有人出事后就帮助翟建辉将人送到医院。本院认为，翟新民、翟建辉虽称翟小红与李明春有亲属关系，但未提供证据予以证明，故对翟小红的证言的证明力予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据�事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李明春上诉称，翟新民与李明春均受雇于翟建辉为其建房，二人共同负责工程施工，不存在李明春雇佣翟新民的事实。本院认为，一审法院调取的接处警登记表、2016年3月2日对李明春所作的调查笔录、翟建辉提供的录音资料、银行交易明细能够初步证明李明春承揽翟建辉建造住宅的工程及翟新民与李明春形成劳务关系的事实。李明春提供的证据不足以证明其与翟新民系合伙关系、二人均受雇于翟建辉的事实主张，故李明春应承担举证不能的后果。李明春的此项上诉理由缺乏证据支持，故本院不予支持。李明春又称，本案所涉施工范围不包括翟新民受伤的旧房工程，其是在临时帮工过程中受伤，翟建辉应承担赔偿责任。本院认为，接处警登记表、调查笔录及相关证人证言能够初步证明翟新民是在向李明春提供劳务的过程中受伤，李明春未提供充分的证据证明翟新民是在自行决定临时帮工的过程中受伤，故李明春应承担举证不能的后果。李明春与翟建辉是否临时变更了施工范围及施工范围的变更是否支付了对价对于李明春应承担的雇主责任并无影响。李明春的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。李明春还称，一审法院对李明春进行庭前调查的行为于法无据、程序不当，导致实体处理错误。本院认为，李明春的此项上诉理由缺乏法律依据，故本院不予支持。李明春再称，本案所涉合同为建筑施工合同而非承揽合同，翟建辉存在选任过失，应对翟新民的人身损害承担赔偿责任。本院认为，本案所涉房屋施工工程属农民自建低层住宅的建筑活动，本案所涉房屋施工合同为承揽合同而非建筑施工合同，故对李明春的此项上诉理由不予支持。李明春还称，翟新民的行为属于临时帮工，应由被帮工人承担责任，本案因遗漏重要当事人而应发回重审。本院认为，李明春提供的证据不足以证明翟新民的行为属临时帮工，故对此项上诉理由不予支持。
综上所述，李明春提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3861元，由李明春负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 邢彦堂
审判员 杜麒麟
二〇一六年十二月十六日
书记员 黄莉敏