江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00141号
上诉人（原审被告）江苏升东进出口有限公司，住所地在江苏省连云港市连云港经济技术开发区珠江路5号。
法定代表人马先军，该公司总经理。
委托代理人承当，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）临沂市元生铸冶有限公司，住所地在山东省临沂市罗庄区册山街道办事处。
法定代表人刘其军，该公司董事长。
委托代理人刘礼，该公司副经理。
委托代理人潘旭光，山东正洋律师事务所律师。
上诉人江苏升东进出口有限公司（以下简称升东公司）因与被上诉人临沂市元生铸冶有限公司（以下简称元生公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省�云港市中级人民法院（2014）连商初字第00147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人升东公司的委托代理人承当，被上诉人元生公司的委托代理人刘礼、潘旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元生公司一审诉称：元生公司与升东公司于2014年4月22日签订镍矿销售合同，根据合同约定，元生公司截至2014年5月23日，已经汇付全部货款17798130元，但升东公司直至元生公司起诉之日，尚有价值3402630元（数量10802吨）货权尚未交付。对于该货权，元生公司多次催促，升东公司以种种理由拒不交付，为维护自己的合法权益特提起诉讼，请求依法判令：1、升东公司交付价值3402630元（数量10802吨）货权；2、升东公司支付违约金680526元；3、升东公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，元生公司将诉讼请求的第1项变更为：升东公司交付价值3402630元（数量10802吨）镍矿的货权，若不能交付则退还货款3402630元。
升东公司一审辩称：升东公司基本认同元生公司的起诉事实，但升东公司并没有违约。双方合同第7条中关于剩余货款及剩余货物货权的履行期限约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可要求随时履行，但应给对方时间，在剩余货权履行时间未明确约定的情况下，升东公司未违约，对于交付货权的问题，升东公司依法要求必要的准备时间。
原审法院经审理查明：2014年4月22日，升东公司（卖方）与元生公司（买方）签订一份镍矿买卖合同，双方约定：一、品种：红土镍矿。二、重量：56502湿吨±10%（由卖方确定）。三、船名：SAGARSHAKTI（沙迦）。四、交货地点：连云港港�（东源港务分公司海航区）。五、价格：1、港口汽车车板完税交货价，人民币315元／湿吨；2、结算方式一票结算；3、货物总值人民币17798130元。六、品质：（以INTERTEK检验报告为准）NI1.12%，FE50.05%，H2O38.26%。七、付款结算：买方须在2014年4月25日前（含当日）以现汇方式支付给卖方人民币500万元，卖方收到买方货款后两个工作日内将等值货权移给买方，并保证买方实际拥有该货权，如卖方拖延本合同项下货权转移的时间，或因卖方与任何第三方的遗留未处理问题而影响买方正常提货，则视为卖方违约，卖方承担违约责任，买方有权要回货款，并追索由此给买方造成的经济损失。剩余货款买方须在2014年5月23日前（含当日）付清；分批打款，分批放货。自货权转移日起免50天堆存费，从第51天起的港口堆存费由买方承担。一票结算，货物发运完毕后双方进行最终结算，货款多退少补，并开具17%的增值税发票给买方。八、运输及计重：买方自提……。九、违约条款：若买方在合同规定的时间内未能如期支付全部货款或支付货款后不能在合同规定期内如期提货而产生货物囤积，视为买方违约，则超期堆存费由买方承担，且卖方有权选择对买方延长提货时间或对剩余货物自行处理，由此导致的一切损失由买方全额承担。若买方在合同规定的时间内按照合同约定付清全额货款，且货物已完成通关，但卖方未能及时交货，买方有权要求卖方承担由此给买方造成的损失。一切因执行本合同或本合同有关的争执，应由双方友好协商解决，如经协商不能得到解决时双方均可直接向合同签约地人民法院裁决，所需费用由败诉方承担，违约方承担合同总金额20%的违约金。合同还对保密条款、不可抗力等做了约定。
2014年4月23日，元生公司按上述合同约定向升东公司汇付货款500万元。升东公司于同日向连云港中海物流有限公司（以下简称连云港中海公司）及河南中海物流有限公司（以下简称河南中海公司）发出放货通知，要求两公司对船名SAGARSHKATI（沙迦）所装载的红土镍矿向元生公司放货15000湿吨，并于2014年4月24日向元生公司交付中基宁波集团股份有限公司（以下简称中基宁波公司）开具的15000湿吨镍矿提货单。
2014年5月7日，元生公司向升东公司汇款500万元。同日，升东公司向连云港中海公司及河南中海公司发出放货通知，要求两公司对船名SAGARSHKATI（沙迦）所装载的红土镍矿向元生公司放货15000湿吨，并于2014年5月9日向元生公司交付中基宁波公司开具的15000湿吨镍矿提货单。
2014年5月9日，元生公司向升东公司汇款500万元。2014年5月16日，元生公司向升东公司发出交货催告函，要求升东公司按合同约定�付500万元的货权。接到元生公司催告函后，升东公司于2014年5月20日向连云港中海公司及河南中海公司发出放货通知，要求该两公司对船名SAGARSHKATI（沙迦）所装载的红土镍矿向元生公司放货10700湿吨，并于同日向元生公司交付中基宁波公司开具的10700湿吨镍矿提货单。
2014年5月23日，元生公司向升东公司汇款2798130元，升东公司收款后未能及时发货。2014年6月6日，元生公司再次向升东公司发出交货催告函，要求升东公司按合同约定交付4977630元（数量15802吨）的货权。接到元生公司催告函后，升东公司于2014年6月13日向元生公司交付中基宁波公司开具的5000湿吨镍矿的提货单，并要求连云港中海物流有限公司及河南中海物流有限公司向元生公司放货。
至此，元生公司已全额向升东公司支付货款17798130元，升东公司共向元生公司交付合同项下的红土镍矿45700吨，尚欠合同项�10802吨的货物未能交付元生公司。
另查明：2014年6月27日，元生公司与大港公司签订镍矿销售合同，双方约定：元生公司以每湿吨415元的价格向大港公司购买镍矿10000±10%湿吨。元生公司并于合同签订日向大港公司付款207.5万元。
2014年7月3日，元生公司又与力勤矿业公司签订销售合同，双方约定：元生公司以每湿吨410元的价格向力勤矿业公司购买镍矿8000±10%湿吨。元生公司并于合同签订日向力勤矿业公司支付货款328万元。
还查明：中国铁合金在线网发布的2014年4月21日至5月9日期间的NI0.9-1.1，FE50镍矿每湿吨的单价为人民币305-315元；2014年5月12日至16日期间的NI0.9-1.1，FE50镍矿每湿吨的单价上升为人民币315-325元；2014年5月19日至23日期间的NI0.9-1.1，FE50镍矿每湿吨的单价上升为人民币375-385元；2014年5月26日至6月6日期间的NI0.9-1.1，FE50镍矿每湿吨的单价上升为人民币415-425元；在其后的6、7月份期间该NI0.9-1.1，FE50镍矿每湿吨的单价在人民币350-375元区间变动。
一审争议焦点为：升东公司是否存在违约行为；如违约，升东公司应否向元生公司支付违约金。
原审法院认为：元生公司与升东公司签订的镍矿销售合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为合法有效合同，双方均应严格依约行使合同权利及履行合同义务。元生公司在合同签订后，依照合同约定向升东公司履行了全部合同价款的交付责任，但升东公司仅交付合同项下的货物45700吨，尚有10802吨货物未能交付，故升东公司应当承担交付剩余货物的合同责任，如升东公司履行不能亦应赔偿元生公司相应合同项下货物价款的损失。因此，元生公司关于请求升东公司交付合同项下10802吨货权凭证，如不能交付则赔偿相应货物价款损失3402630元的诉求合法有据，�审法院予以支持。
关于升东公司是否存在违约行为，以及如违约应否向元生公司支付违约金680526元的问题，升东公司抗辩称双方对于剩余货款及剩余货权的履行期限约定不明，该公司并未违约。原审法院认为，双方所签合同明确约定“卖方收到买方货款后两个工作日内将等值货权移给买方，并保证买方实际拥有该货权”以及“分批打款、分批放货”，从双方履行合同的情况看，升东公司也是实际按照合同的该项约定履行了前期的数笔交付货权的义务，此外，自元生公司全额向升东公司支付货款至本案审理期间已达数月，升东公司仍未履行合同，因此，升东公司逾期交货的行为显然构成严重违约，其应当承担相应的违约责任。关于违约金的数额，双方合同约定“违约方承担合同总金额20%的违约金”，现元生公司仅按升东公司未履行部分总额的20%主张违约金680526元并未超出合同约定，且元生公司有据证实升东公司的违约行为导致其另行高价购买货物损失巨大，同时升东公司也无证据证实元生公司主张的违约金额过分高于损失，故元生公司关于升东公司应支付违约金680526元的诉讼请求成立，原审法院予以支持。
综上所述，元生公司的诉讼请求有据证实，原审法院予以支持。升东公司的抗辩观点依据不足，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、升东公司于判决生效后十日内向元生公司交付合同项下10802吨红土镍矿的有效货权凭证（红土镍矿品质为NI含量1.12%、FE含量50.05%、H2O含量38.26%）；如升东公司不能交付该红土镍矿的有效货权凭证，则赔偿元生公司相应货物合同价款损失3402630元。二、升东公司于判决生效后十日内向元生公司支付违约金680526元。如升东公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39465元、保全费5000元，合计44465元，由升东公司负担。
升东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2014年6月25日，升东公司已向元生公司交付了合同项下剩余10802吨红土镍矿中5000吨红土镍矿的有效货权凭证。剩余的5802吨货物已无法交付，升东公司愿意按照合同价格返还价款1827630元。本案货物为56502吨，一审法院认定升东公司共计向元生公司交付45700吨红土镍矿的货权凭证，尚余10802吨未交付，与事实不符。升东公司于2014年6月25日向中基宁波公司付清了剩余10802吨货物中5000吨货物的货款，并于当日向元生公司交付了中基宁波公司开具的5000吨红土镍矿的提货单，至此一共完成50700吨货权转移给元生公司的合同义务。至于该5000吨货物是否被元生公司提走，应由元生公司向货物保管方连云港中海公司主张。对于剩余的5802吨货物升东公司无法交付，但根据案涉镍矿销售合同约定，销售的货物总量可以在暂定的额度56502吨的基础上下浮动10%，现在不能交付的量基本等同于-10%的量。对于无法交付的5802吨，升东公司愿意向元生公司退款1827630元。2、如上所述，升东公司不存在违约行为，不应向元生公司支付违约金。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判升东公司返还元生公司已支付的5802吨红土镍矿的货款共计1827630元；驳回其余元生公司要求交付另5000吨红土镍矿或相应赔偿对应价款1575000元以及要求赔偿680526元违约金的诉讼请求。
�上诉人元生公司答辩认为：1、合同中货物总量56502吨是明确约定。升东公司上诉状所称的5000吨镍矿的货权，没有转移给元生公司。升东公司曾电话通知元生公司与连云港中海公司联系提取5000吨镍矿，元生公司随即向连云港中海公司要求提货。但因连云港中海公司不予放货，元生公司提货未果。案涉合同第七条约定：“因卖方与任何第三方的遗留未处理问题影响买方正常提货，则视为卖方违约。”《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。故升东公司称该5000吨货物应由元生公司向货物保管方连云港中海公司主张，没有事实和法律依据。升东公司尚未交付的货物应为一审判决认定的10802吨。2、元生公司已如约支付全部货款，�升东公司未按约定转移货权和交付货物，致元生公司巨额损失，已构成严重违约。根据合同约定，升东公司应承担的违约金数额应为合同总金额的20%即3559626元。而元生公司在一审中已经主动放弃了大部分违约金，一审判决升东公司仅支付违约金680526元已经小于合同约定的违约金数额，也小于元生公司的实际损失。综上，请求维持原审判决。
对于原审法院查明的事实，升东公司主张2014年6月25日向元生公司供应了5000吨货物，故升东公司已交付货物总量为50700吨，尚欠5802吨没有交付，对于原审判决查明的其他事实无异议。元生公司对于原审法院查明的事实无异议。
二审庭审中，双方当事人均提交证据。
升东公司提交以下证据：1、2014年6月25日升东公司向中基宁波公司汇款119.5万的银行转帐凭证，拟证明其向该公司汇款购买了5000吨红土镍矿。2、2014年6月25日中基宁波�司开具给连云港中海公司的提货单复印件1张，拟证明中基宁波公司在收到货款后，向元生公司开具了提货单，元生公司可以凭此获得5000吨货物的货权。同时升东公司陈述，保管单位连云港中海公司是否实际放货5000吨不清楚。
元生公司质证认为：证据1的真实性不清楚，且与本案无任何关联性。证据2是复印件，元生公司从未收到过该提货单，也未提取到过该提货单所称的货物。
本院对于升东公司二审证据的认证意见为：证据1因升东公司提交原件核对，其真实性予以认可。证据2因是复印件，无原件核实，其真实性不予认可。且该收货单是中基宁波公司开具给连云港中海公司，不能证实元生公司已经实际收到该收货单上对应的5000吨货物，升东公司的证明目的不能成立。
元生公司提交以下证据：1、升东公司出具给元生公司的质量及重量证明的复印件4页，原件在升�公司，拟证明元生公司是据此与升东公司签订了本案56502吨镍矿的买卖合同。2、连云港中海公司于2015年4月2日出具的情况说明1份，拟证明因中基宁波公司未和货物保管方中海物流公司结清港口费、堆存费，中海物流公司自2014年6月25日起不予办理提货手续，元生公司未能提取到升东公司所称的5000吨货物。
升东公司质证认为：证据1系复印件，真实性不认可。且出具人系升东控股资源（香港）公司，与本案无关联性。证据2的真实性和关联性不予认可，此情况说明是否由连云港中海公司出具无法确认，内容上也没有反映交易的实际情况。是否实际提货是元生公司自己的事情，不是升东公司的义务。元生公司是否办理提货，升东公司也不清楚。
本院对于元生公司二审证据的认证意见为：证据1因是复印件，无原件核实，其真实性不予认可。证据2因盖有连云港中海公司的�章，其真实性本院予以认可。但该情况说明的内容系连云港中海公司的单方陈述，本院不予采信。
二审争议焦点为：一、升东公司向元生公司退还的货款余额应当如何确定；二、升东公司是否存在违约行为及应当承担违约责任。
本院认为：
一、升东公司作为卖方，向元生公司及时交货是其合同义务。原审判决认定升东公司不能向元生公司交付剩余10802吨有效货物凭证时，依照合同单价赔偿货款损失3402630元正确。合同中约定货物数量是56502吨，升东公司据此收取了元生公司的全部货款，故应认定双方当事人对于货物数量为56502吨并无异议。本案纠纷发生前升东公司已经向元生公司交货45700吨，对于剩余10802吨中的5802吨并未交付双方当事人均无异议，升东公司亦自认应当向元生公司退还对应的货款1827630元。双方当事人的分歧在于升东公司于2014年6月25日是否向元生公司交付了5000吨货物，结合本案现有证据和查明事实，本院认为，升东公司虽然举证证实其于2014年6月25日向中基宁波公司支付了5000吨镍矿的货款，但是并无证据证实其已向元生公司交付有效凭证，元生公司已从货物的保管方处实际取得该货物。故应认定升东公司未举证证实该5000吨货物的交货义务已完成。升东公司抗辩称保管单位连云港中海公司是否放货不是升东公司的合同义务，违反合同约定和法律规定，本院不予采信。综上，应认定升东公司未向元生公司交付的货物总量为10802吨，依照合同约定的单价315元／吨，升东公司在不能交货时，应折价退还货款3402630元。
二、因升东公司存在违约行为，其应向元生公司支付违约金680526元。双方合同约定的违约金比例为合同总金额的20%，而元生公司已经主动调整违约金的计算基数，仅要求升东公司依照未交付的10802吨货物�款支付20%的违约金680526元，且元生公司一审中亦举证证实其因升东公司违约而高价向他人另行购买货物，故原审法院判决升东公司向元生公司支付违约金680526元，并无不当。
综上，升东公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费24844.21元，由升东公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一五年七月十日
书 记 员 费 行
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。