浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第396号
抗诉机关磐安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢妙弟。因本案于2014年3月29日经磐安县人民检察院。
辩护人陆阿明，浙江同济律师事务所律师。
磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控原审被告人卢妙弟犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2014年10月20日作出（2014）金磐刑初字第101号刑事判决。宣判后，磐安县人民检察院提出抗诉。原审被告人卢妙弟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员吴丽波出庭支持抗诉，原审被告人卢妙弟及其辩护人陆阿明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿部分
2012年6月至2014年正月期间，被告人卢妙弟利用担任磐安县人力资源和社会保障局（以下简称磐安县人社局）工伤认定中心负责人的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计价值人民币72000元。具体事实如下：
1、2012年6月9日至2013年底，磐安县凯特磁材厂经理黄某为感谢被告人卢妙弟在办理该厂职工工伤认定中的帮忙，在磐安县城海螺街西边的路口和卢妙弟租住房的楼下，分三次送给卢妙弟人民币50000元、磐安华联超市购物卡二张计3000元，卢妙弟均予以收受。其中50000元人民币交给妻子吕牡仙，由吕牡仙将钱用于妹妹吕牡丹偿还借款；3000元磐安超市购物卡被用于日常生活开支。
2、2014年正月的一天中午，浙江宏宇建筑有限责任公司项目经理陈某甲为感谢被告人卢妙弟在该公司职工工伤认定中的帮忙和希望日后能继续得到关照，在磐安县城海螺街88号卢妙弟租住处送给其磐安华联超市购物卡5000元，卢妙弟予以收受。
3、2013年底快过春节的一天，浙江巨久轮毂有限公司办公室主任付某青为感谢被告人卢妙弟在该公司职工工伤认定中的帮忙，在接送卢妙弟下班回家的路上，送给卢妙弟磐安华联超市购物卡5000元，卢妙弟予以收受。
4、农历2013年底的一天，磐安县景光塑胶制品厂为感谢被告人卢妙弟在工伤认定事情上的帮忙以及希望在今后的工伤认定事情上能继续提供方便，厂办公室主任刘某在磐安县人社局楼下送给卢妙弟磐安华联超市购物卡3000元，卢妙弟予以收受。
5、2012年10月15日，磐安县通达五金厂厂长应某为了感谢被告人卢妙弟在工伤认定事情上的帮忙，在卢妙弟办公室送给其磐安华联超市购物卡2000元，卢妙弟予以收受。
6、2013年5月份，浙江曼迪斯工贸有限公司总经理吕某为求得被告人卢妙弟在工伤认定中提供方便和关照，并感谢其帮忙，在卢妙弟办公室送给其磐安华联超市购物卡2000元，卢妙弟予以收受。
7、2012年6月份，磐安青年汽车有限公司职工陈献灯为求得被告人卢妙弟帮忙早点给予工伤认定，送给卢妙弟磐安华联超市购物卡2000元，卢妙弟予以收受。
2014年3月11日，磐安县人民检察院反渎职侵权局到县人社局调查ＸＸ公司b区1#厂房工程的工伤保险登记和工伤认定有关问题后，被告人卢妙弟于2014年3月14日，将5000元购物卡退还给付某青，将3000元购物卡退还给刘某。案发后，被告人卢妙弟退出剩余全部赃款人民币64000元。
原判认定上述事实的证据有任免文件，金华市人事局文件，磐编（2013）13号《关于同意建立磐安县工伤认定中心的批复》，被告人卢妙弟的劳动保障监察证，工伤认定中心工作职能，证人黄某、陈某甲、付某清、刘某、应某、吕某、陈献某的证言，相关工伤认定案卷材料，搜查笔录及照片，情况说明及通话记录详单，扣押财物清单，退款凭证，归案经过，户籍证明，被告人卢妙弟的供述与辩解等。
（二）玩忽职守部分
2011年3月1日，浙江省磐安顺达建筑工程有限公司（以下简称顺达公司，法定代表人陈某乙）与张某甲签订了一份《承包经营协议》。协议主要内容：一是任命张某甲为该公司总经理，主持公司全面工作；二是由张某甲组建公司的管理机构，聘用管理人员；三是公司现有资产提供给张某甲经营，包括总部办公场所、营业执照、资质证书、安全生产许可证、项目经理及其他岗位证书等；四是承包期限为两年，自2011年3月2日至2013年3月1日，承包价款为两年计壹拾陆万元整。之后，张某甲与陈某乙又有口头约定：公司的工程每年超过1000万元，除上交承包款外，还必须按1%另外支付管理费。
2011年11月份，浙江省金华ＸＸ橡塑实业有限公司（以下简称ＸＸ公司）要新建厂房，张某甲朋友倪学良得消息后，与张某甲一起找该公司总经理张某丙。经过几次协商，张某甲与张某丙口头谈好以258万元价格承包建设ＸＸ公司b区1#厂房（开工后由于地基原因，双方经协商总工程款最后确定为325万元）。开工前即2012年4月20日，张某甲妻子张某乙持发包方为ＸＸ公司、承包方为顺达公司的建设工程施工合同到磐安县地税局以“金华ＸＸ橡塑实业有限公司1#厂房项目”的名义缴纳了3870元工伤保险费，然后从既是顺达公司会计又是张某甲施工队员工的羊某处拿来顺达公司企业法人营业执照、税务登记证、企业法定代表人陈某乙身份证复印件，与建设工程施工合同、地税缴费发票和建筑施工企业工伤保险登记申报表一起到磐安县社会保险事业管理中心（以下简称磐安县社保中心）征缴窗口为ＸＸ公司b区1#厂房工程办理了工伤保险登记手续。
2012年8月下旬，张某甲将ＸＸ公司b区1#厂房外墙粉刷业务承包给重庆人罗全中。8月26日，罗全中叫了重庆人代德刚和吴勇两人到工地进行粉刷作业，到该建设工程项目工地上班才第一天的代德刚发生安全事故身亡。8月27日，张某甲到磐安县社保中心补报了参保人员增减表。8月30日，张某甲与代德刚家属在磐安县安文镇司法所的协调下，达成了调解协议，一次性赔偿代德刚家属35万元人民币。9月3日，张某甲以顺达公司的名义向磐安县工伤认定中心申请工伤认定，提交了死者代德刚的病历、死亡证明、身份证复印件、代德刚的劳动合同以及工伤认定申请表等材料。9月28日，该工伤认定申请被受理，由被告人卢妙弟负责承办，卢妙弟通过找张某甲谈话、勘察事故现场、到磐安县安监局复印调查笔录等，对事故伤害的真实性进行了调查核实。10月15日，工伤认定中心作出工伤认定决定书，确认代德刚系在参保的建设项目工地上作业时不慎坠落而亡，认定代德刚为工伤。10月30日，磐安县社保中心根据工伤保险待遇相关规定将工伤保险待遇528321.93元支付到顺达公司账户。11月6日，张某甲将工伤保险待遇从顺达公司的账户中提取出来，用于归还事故处理的借款和自己承包的工程业务上。在该工伤认定期间，张某甲向被告人卢妙弟送了6条硬壳中华香烟和一些水果，卢妙弟收受以后又于2013年7、8月份予以退还。
原判认定上述事实的证据有证人张某甲、张某乙、陈某乙、羊某、马某、张某丙的证言，承包经营协议，建设工程施工合同，ＸＸ公司b区1#厂房工程参保资料，建筑施工企业工伤保险登记申报表，工伤认定申报材料及调查笔录，工伤认定决定书，支付清单，个人账户明细对账单，转账凭证，支付工程款发票，被告人卢妙弟的供述与辩解等。
原判认为，被告人卢妙弟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币72000元，其行为已构成受贿罪。被告人卢妙弟对代德刚死亡一事作出工伤认定的结论并无明显不当，磐安县社保中心据此予以理赔也无明显不当，被告人卢妙弟的行为不构成玩忽职守罪，公诉机关对卢妙弟犯玩忽职守罪的指控不能成立。被告人卢妙弟因涉嫌玩忽职守罪而被采取强制措施期间，如实供述了司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，以自首论，且其已退出全部赃款，可对其犯受贿罪减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢妙弟犯受贿罪，判处有期徒刑四年。二、扣押在案的赃款人民币64000元，由扣押单位磐安县人民检察院予以没收，上缴国库。
磐安县人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，张某甲个人违法承包ＸＸ公司的厂房工程，其雇佣的工人在施工过程中发生伤亡事故，不能从工伤保险基金中获得理赔。原审被告人卢妙弟在对代德刚死亡事故的工伤认定及理赔工作中，严重不负责任，将原应由张某甲个人支付的赔偿款认定为工伤保险基金中理赔，造成国家损失52万余元，其行为已构成玩忽职守罪。原判未认定原审被告人卢妙弟构成玩忽职守罪属认定事实错误，导致定性错误，建议二审撤销原判，予以改判。
原审被告人卢妙弟上诉及辩护人辩护提出，1、原审被告人卢妙弟对代德刚死亡一事作出工伤认定的结论并无不当，其行为不构成玩忽职守罪。2、原审被告人卢妙弟系因涉嫌玩忽职守被立案审查，受贿罪的犯罪事实全部都是卢妙弟本人主动供述，浙江巨久轮毂公司所送的5000元购物卡及磐安县景光塑胶制品厂所送的3000元购物卡，在案发前即已退还，不应认定在受贿金额内，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定原审被告人卢妙弟犯受贿罪的事实清楚，相关定案证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人卢妙弟利用其国家工作人员的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原审被告人卢妙弟在做出工伤认定过程中依法履行了对工伤申请的审查和对工伤事故真实性的调查等职责，在履行现职过程中没有玩忽职守行为，对代德刚死亡一事所作出的工伤认定结论亦未被认定为错误或被撤销。检察机关所提原审被告人卢妙弟构成玩忽职守罪的抗诉意见，依据不足，本院不予采纳。原审被告人卢妙弟得知检察院反渎职侵权局正在对其调查，因害怕被查处才退还的8000元购物卡，依法应认定为受贿。原判认定认定事实清楚，定性正确，审判程序合法，根据原审被告人卢妙弟的犯罪事实、自首情节、认罪态度等所作量刑并无不当。原审被告人卢妙弟的上诉理由及辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 陈 曜
审 判 员 陈 欢
二〇一四年十二月二十二日
代书记员 吴燕华