内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内25刑终26号
原公诉机关西乌珠穆沁人民检察院。
上诉人（原审被告人）恩克吉日嘎拉，男，1981年12月21日出生，蒙古族，初中文化，原系西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇阿拉腾敖都嘎查书记，中共党员。因涉嫌贪污罪于2015年7月14日，经西乌珠穆沁旗人民检察院决定取保候审。2016年7月14日，经西乌珠穆沁旗人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）韩树琴，女，1963年12月2日出生，蒙古族，高中文化，无职业。因涉嫌贪污罪于2015年7月14日，经西乌珠穆沁旗人民检察院决定取保候审。2016年7月14日，经西乌珠穆沁旗人民法院决定取保候审。
辩护人韩移山，内蒙古理想律师事务所律师。
西乌珠穆沁旗人民法院审理西乌珠穆沁旗人民检察院指控原审被告人恩和吉日嘎拉、韩树琴犯贪污罪一案，于二О一六年十二月五日作出（2015）西刑初字第61号刑事判决。原审被告人恩和吉日嘎拉、韩树琴均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员乌日嘎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）恩和吉日嘎拉、上诉人（原审被告人）韩树琴及其辩护人韩移山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年，被告人恩克吉日嘎拉担任西乌旗浩勒图高勒镇阿拉腾敖都嘎查书记期间，陈某1（另案处理）找到恩克吉日嘎拉，预谋骗取国家种公羊补贴款事项后让韩淑琴提供种公羊。陈某1自己的100多只种公羊和韩淑琴的100只种公羊给恩克吉日嘎拉送去后经西乌旗农牧业局鉴定200只种公羊已合格，陈某1和被告人韩淑琴留给恩克吉日嘎拉50只种公羊，剩余的全部拉走。2012年3月30日，被告人恩克吉日嘎拉将陈某1与韩淑琴的200只种公羊以阿拉腾敖都嘎查种公羊的名义与西乌旗农牧业局签订领取补贴合同，骗取国家种公羊补贴款160000元。被告人恩克吉日嘎拉分得赃款100000元，给陈某140000元，给了韩淑琴20000元。
另查明，侦查机关已扣押被告人恩克吉日嘎拉赃款80000元，韩淑琴赃款20000元。
原审法院认为，被告人恩克吉日嘎拉在担任西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇阿拉腾敖都嘎查书记期间，利用协助浩勒图高勒镇人民政府审核监督国家项目补贴的职务之便，与陈某1、韩淑琴合伙预谋，骗取国家补贴160000元的行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人恩克吉日嘎拉能够当庭认罪，可以从轻处罚。被告人韩淑琴辩护人的无罪辩护意见，经查，被告人韩淑琴虽然身为牧民，但主观上明知与被告人恩克吉日嘎拉勾结骗取国家补贴，且没有其他证据推翻其在侦查阶段的供述，故其辩护意见不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第九十三条、第六十四条、全国人民代表大会常务会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第一条、第十九条之规定，认定被告人恩克吉日嘎拉犯贪污罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金10万元。认定被告人韩淑琴犯贪污罪判处有期徒刑六个月,并处罚金10万元。依法没收违法所得10万元，上缴国库,继续追缴违法所得6万元。
上诉人（原审被告人）恩和吉日嘎拉的上诉理由：1、一审法院认定上诉人恩和吉日嘎拉等人共同贪污数额为160000元不妥，应当认定贪污为120000元。因为上诉人恩和吉日嘎拉从鉴定合格发放补贴的200只种公羊中留下50只种公羊给嘎查牧民租用，使牧民受益。虽然对种公羊进行鉴定和发放补贴款时该200只种公羊的所有权不属于上诉人恩和吉日嘎拉所有，但鉴定合格发放补贴款后上诉人恩和吉日嘎拉将50只种公羊的补贴款支付给陈某1、韩树琴二人，取得了该50只种公羊的所有权。因此，应从上诉人恩和吉日嘎拉等人共同贪污的160000元中扣除50只种公羊的补贴款40000元。2、上诉人恩和吉日嘎拉具有自首情节，应减轻处罚。2015年7月7日，锡林郭勒盟检察分院的干警打电话叫上诉人恩和吉日嘎拉到西乌珠穆沁旗人民检察院，上诉人恩和吉日嘎拉当即到西乌珠穆沁旗人民检察院，接受锡林郭勒盟检察分院干警对阿拉腾敖都嘎查种公羊一事的询问时如实供述了自己的犯罪事实。2015年7月14日，西乌珠穆沁旗人民检察院干警打电话叫上诉人恩和吉日嘎拉到西乌珠穆沁旗人民检察院，上诉人恩和吉日嘎拉当即到西乌珠穆沁旗人民检察院，接受西乌珠穆沁旗人民检察院的讯问时如实供述了自己的犯罪事实。因此，上诉人恩和吉日嘎拉的行为符合关于自首的相关法律规定。3、上诉人恩和吉日嘎拉并没有挥霍自己分得的80000元，而是用赃款购买种公羊，租用给本嘎查的牧民，使牧民受益。这并不违反西乌珠穆沁旗人民政府的养殖良种种公羊，提高肉羊良种化，让牧民受益的原意。4、上诉人到案后揭发同案犯陈某1、韩树琴，应酌定从轻处罚。5、上诉人恩和吉日嘎拉平时表现良好，案发后主动退回自己分得的80000元赃款，具有悔罪表现，应从轻处罚。综上，请求二审法院对上诉人恩和吉日嘎拉免于刑事处罚或宣告缓刑。
上诉人（原审被告人）韩树琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人韩树琴的行为不构成贪污犯罪。贪污罪的主体是特殊主体，一般主体要构成贪污罪必须要与贪污罪的主体即管理国家财物的工作人员或者依法授权管理国家财物的人员相互勾结共同贪污国家财物，才构成贪污罪的主体。而上诉人韩树琴根本就没有与本案具有贪污罪主体资格的恩和吉日嘎拉互相勾结的事实。一审判决在没有任何证据证实的情况下，不顾客观真实的事实，仅凭上诉人韩树琴在侦查阶段被诱供的口供作为认定案件事实的依据，违背我国《刑事诉讼法》的相关规定。本案涉案的陈某1、恩和吉日嘎拉、韩树琴三人在侦查阶段的供述相互矛盾，不能证明韩树琴与恩和吉日嘎拉相互勾结的事实。2、恩和吉日嘎拉给上诉人韩树琴的20000元是未退还给韩树琴30只羊的羊款，而不是赃款。因为恩和吉日嘎拉只给韩树琴退回70只羊，还有30只未退。对此事实有韩树琴始终如一的供述外，还有当时陈某1雇佣拉羊的陈某2、李某出具的证明证实。公诉人对该二人的证言未提出任何反对意见，也没有提供证据予以反驳。3、退一步讲，就算是韩树琴犯罪事实成立，那么一审判决在量刑上也显失公平、公正。本案的三名被告人在案件中所起的作用有着重大的区别，主从犯关系非常清楚明确。恩和吉日嘎拉负责以嘎查名义上报种公羊数量，并掌控上级拨付下来的补贴款，进行分赃，是本案的主犯无疑。韩树琴也就是自己购买了100只种公羊给了陈继君，并且按一审判决认定的从共同贪污的160000元中只分得20000元，很明显是从犯。一审判决对主犯恩和吉日嘎拉判处有期徒刑十个月，对从犯韩树琴判处有期徒刑六个月，量刑上明显不公平、不公正。
出庭检察员在二审当中的出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年至2012年，上诉人（原审被告人）恩克吉日嘎拉担任西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇阿拉腾敖都嘎查书记期间，利用职务上的便利，与上诉人（原审被告人）韩树琴、陈某1（另案处理）勾结，预谋骗取国家种公羊补贴款。上诉人恩和吉日嘎拉以上诉人韩树琴和陈继军提供的200多只种公羊充当嘎查集体的种公羊，向西乌珠穆沁旗农牧业局申请种公羊补贴款，其中鉴定合格200只。2012年3月30日，上诉人恩克吉日嘎拉与西乌珠穆沁旗农牧业局签订领取补贴合同，骗取国家种公羊补贴款160000元。上诉人恩克吉日嘎拉分得赃款100000元、上诉人韩淑琴分得赃款20000元、陈继军分得赃款40000元。案发后，侦查机关扣押上诉人恩和吉日嘎拉赃款80000元、上诉人韩树琴赃款20000元。
上述事实有下列由控方提供的证据予以证实：
1、移送案件线索通知书、立案决定书，证实2015年7月9日，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院将恩和吉日嘎拉、韩树琴涉嫌贪污线索移送西乌珠穆沁旗人民检察院后，西乌珠穆沁旗人民检察院于2015年7月13日决定对恩和吉日嘎拉、韩树琴涉嫌贪污罪一案立案侦查的情况。
2、浩勒图高勒镇人民政府出具的证明，证实上诉人恩克吉日嘎拉自2007年10月至2013年8月期间，任阿拉腾敖都嘎查党支部书记。
3、户籍证明，证实上诉人恩和吉日嘎拉、韩树琴的身份情况。
4、西乌珠穆沁旗人民政府2010年西乌旗肉羊良种补贴实施办法，证实种公羊补贴实施方案和西乌旗种公羊补贴要求和标准。
5、合同书，证实2012年3月30日，西乌旗农牧业局与西乌旗浩勒图高勒镇阿拉坦敖都嘎查签订种公羊饲养协议，同意给嘎查拨付200只种公羊补贴款160000元的情况。
6、种公羊集中管理嘎查验收合格证明书、种公羊鉴定表、2011年种公羊良种补贴发放表、资金往来结算票据、财政直接支付入账通知书、中国人民银行支付系统专用凭证、农村信用合作社转账支票及存根，证实西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇阿拉坦敖都嘎查200只种公羊补贴款160000元的发放、转账及领取情况。
7、嘎查集体经济使用审批表，证实阿拉坦敖都嘎查申请支取种公羊补贴款的审批情况。
8、银行交易明细、信用社储蓄存款凭条、信用合作社转账支票,证实2012年4月28日，恩克吉日嘎拉账户存入种公羊补贴款160000元及4月28日、4月30日的现金支取情况。
9、陈某1讯问笔录，证实我与恩和吉日嘎拉和韩树琴一起套取过种公羊补贴款。2011年恩和吉日嘎拉给我打电话说要合伙干，让我出羊，恩和吉日嘎拉去操办，把羊放到他们嘎查，恩和吉日嘎拉去申请种公羊补贴项目，补贴款下来后分钱。后来韩树琴问我有没有种公羊项目，让我帮她找个地方，我就把她的100只羊和我的100多只羊，总共200多只羊一起提供给恩和吉日嘎拉。韩树琴的羊是恩和吉日嘎拉和我一起拉回去的。后来200多只羊鉴定合格200只，补贴款下来后恩和吉日嘎拉给了我40000元，当时他说不给韩树琴钱了。后来韩树琴听说补贴款下来了就让我联系恩和吉日嘎拉，我们三人见面后他们俩还吵了几句，韩树琴说恩和吉日嘎拉要是不给她钱就去告恩和吉日嘎拉，恩和吉日嘎拉就答应给他2、3万元。
10、战胜的询问笔录，证实2011年浩勒图高勒镇阿拉腾敖都嘎查的种公羊鉴定是我负责带人去做的，当时是我打电话给恩和吉日嘎拉后，恩和吉日嘎拉接我们去做的鉴定的事实。
11、浩某询问笔录，证实浩毕斯哈拉图自1996年8月至2015年8月任阿拉坦敖都嘎查嘎查长。2010年年底，恩和吉日嘎拉跟我商量如果嘎查购进种公羊鉴定合格的话每只种公羊有800元的补贴，恩和吉日嘎拉想自己购进种公羊，以嘎查名义套取补贴款。我们同意恩和吉日嘎拉自己购进种公羊，自己养殖经营，但没有明确商量收入支出方面的事情。购进种公羊后畜牧局叫我在合同上签的字。2013年年底畜牧局执法办公室查我们嘎查种公羊情况时我才知道恩和吉日嘎拉领取了种公羊补贴款，这160000元没有进入嘎查帐，恩和吉日嘎拉用在什么地方我不清楚。
12、上诉人恩克吉日嘎拉的供述，证实2011年，陈某1找到我说政府有种公羊补贴项目，想用嘎查的名义套取这个补贴款。后来我们商量一起分补贴款，我以嘎查的名义申请国家种公羊补贴款，钱下来以后我给他一部分好处费。2011年6月份，陈某1给我拉过来270多只二岁种公羊，拉羊之前陈某1领着我到一个人家，说这个人家有100来只种公羊，当时我不认识这个人家的女的，是后来分钱的这个女的，他们两个应该是合伙的。当年我以嘎查名义向畜牧局提出种公羊补贴申请，2011年8月份，陈某1给我打电话说有人来给种公羊做鉴定，西乌旗改良站的战胜等六个人来做的鉴定，当时鉴定合格200只。2012年春天，我和我们嘎查长浩某一起到畜牧局，在种公羊补贴合同上签字。当年4、5月份，补贴款拨付到镇政府账户，我从镇政府开转账支票将160000元存入我自己的银行卡。补贴款给了陈某140000元，姓韩的40000元，剩下的我自己花了。
13、上诉人韩树琴的供述，证实2010年的时候我听说政府有种公羊补贴项目，我就问陈某1能不能弄到项目，能的话我也买点种公羊，陈某1说可以。2010年我通过陈某1联系金河嘎查的书记恩和，看能不能把种公羊放到他们嘎查，后来陈某1去找的恩和，我们商量了一下补贴款怎么分，当时说好由恩和负责饲养羊，我付草料钱，补贴款下来后恩和我两对半分，每人40000元。当年10月份，我从东乌旗买回来100只一岁种公羊，在我家养了一段时间后恩和领着几个人来我家把羊拉走。2012年打草的时候，我通过陈某1找到恩克，当时恩克给我打了40000元的欠条。2012年9月30日，恩克吉日嘎拉在我儿子的新房给了我20000元，剩余的20000元没有给我。2012年10月末的时候我和恩克要的羊，后来恩和找了个车把80多只羊给我送回来，说是死了一些羊。
14、西乌珠穆沁旗人民检察院扣押决定书、扣押财物清单、情况说明，证实侦查机关扣押了上诉人恩和吉日嘎拉赃款80000元、上诉人韩树琴赃款20000元的情况。
以上证据，经过庭审举证、质证，证据来源合法，内容查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）恩和吉日嘎拉身为西乌珠穆沁旗浩勒图高勒镇阿拉腾敖都嘎查书记，以非法占有为目的，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，与上诉人（原审被告人）韩树琴和陈某1（另案处理）勾结，骗取国家种公羊补贴款160000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）韩树琴以非法占有为目的，与协助人民政府从事行政管理工作的嘎查书记勾结，共同骗取国家种公羊补贴款160000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人恩和吉日嘎拉在贪污犯罪过程中起主要作用，系本案主犯。上诉人韩树琴在贪污犯罪过程中起次要作用，系本案从犯，且犯罪情节较轻，主动退赃，可以对其宣告缓刑。上诉人恩和吉日嘎拉提出的”发放补贴款后上诉人恩和吉日嘎拉将50只种公羊的补贴款支付给陈某1、韩树琴二人，取得了该50只种公羊的所有权。因此，应从上诉人恩和吉日嘎拉等人共同贪污的160000元中扣除50只种公羊的补贴款40000元”的上诉理由，因上诉人恩和吉日嘎拉骗取贪污国家种公羊补贴款160000元后，用赃款为自己购买种公羊，不影响其贪污数额的认定，该上诉理由没有法律依据，不予采纳。其提出的”上诉人接到侦查机关的电话通知后，当即到侦查机关接受询问，如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节”的上诉理由，不符合关于办理职务犯罪案件认定自首的相关法律规定，不予采纳。其他上诉理由，原审法院对其量刑时已予以充分考虑。上诉人（原审被告人）韩树琴及其辩护人提出的”上诉人韩树琴的行为不构成贪污犯罪”的上诉、辩护意见，因上诉人韩树琴通过陈某1联系，与协助人民政府从事行政管理工作的嘎查书记上诉人恩和吉日嘎拉勾结，给恩和吉日嘎拉提供种公羊，共同骗取国家种公羊补贴款，并分得赃款，其行为符合贪污罪的构成要件。该上诉、辩护意见，不予采纳。其提出的”恩和吉日嘎拉给上诉人韩树琴的20000元是未退还给韩树琴30只羊的羊款，而不是赃款”的上诉、辩护意见，与审理查明的事实不符，且没有证据予以支持，该上诉、辩护意见，不予采纳。其提出的”上诉人韩树琴系本案从犯，一审判决对恩和吉日嘎拉判处有期徒刑十个月，对韩树琴判处有期徒刑六个月，韩树琴量刑明显不当”的上诉、辩护意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对上诉人韩树琴量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第九十三条第二款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、全国人民代表大会常务会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持西乌珠穆沁旗人民法院（2015）西刑初字第61号刑事判决的第一、三项和第二项对上诉人（原审被告人）韩树琴的定罪及附加刑部分，即被告人恩和吉日嘎拉犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10万元。依法没收违法所得10万元，上缴国库，继续追缴违法所得6万元和被告人韩树琴犯贪污罪，并处罚金10万元部分。
二、撤销西乌珠穆沁旗人民法院（2015）西刑初字第61号刑事判决的第二项对上诉人（原审被告人）韩树琴的主刑部分，即判处被告人韩树琴有期徒刑六个月部分。
三、上诉人（原审被告人）韩树琴犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 苏 和
审判员 李 永 胜
审判员 特日格勒
二〇一七年六月二十七日
书记员 乌 日 勒