新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民再41号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区石河子市。
法定代表人：谢秀萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人:郭常玲，新疆新石律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：石河子开发区千联房地产开发有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区石河子市。
法定代表人：曹仁清，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。
再审申请人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司（以下简称汇鑫源房产公司）因与被申请人石河子开发区千联房地产开发有限责任公司（以下简称千联房产公司）借用合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民二终字第266号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月6日作出（2016）兵民申120号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汇鑫源房产公司的法定代表人谢秀萍及其委托诉讼代理人郭常玲，被申请人千联房产公司的委托诉讼代理人陈慧泉、张大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇鑫源房产公司申请再审称，1.二审判决认定基本事实缺乏证据证明。综合市场完工后，汇鑫源房产公司找千联房产公司索要承诺书，千联房产公司拒绝交还。同时，千联房产公司未举证证明是汇鑫源房产公司自建的违章建筑。石河子城建执法大队调查、李某1的证言和宋某、姜某的身份证均能够证明宋某和姜某的房屋位于石河子市X小区X栋平房2、3号，从2013年起租给汇鑫源房产公司，故该平房在汇鑫源房产公司借用土地前已存在。2.二审判决认定事实的主要证据未经质证。证人宋某、姜某均未出庭接受法庭质询，有失公正。3.二审法院未依法调查收集认定案件事实的主要证据。汇鑫源房产公司借用土地时，石河子市X小区X栋2、3号平房已客观存在，而二审法院主观认定涉案土地借用时不存在地上附着物，与事实不符。综上，请求撤销二审判决，驳回千联房产公司的诉讼请求。
被申请人千联房产公司辩称，1.汇鑫源房产公司无偿借用千联房产公司的土地到期不返还，严重违反了双方合同约定，构成违约，二审判决认定事实清楚，判决正确。2.二审法院不但对再审申请人提供的证人进行了质证，还针对证人的陈述到现场实地进行了考察，认定再审申请人提供的证人李某1、李某2的证言与涉案土地上现存房屋现状矛盾。综上，请求驳回再审申请人的申请，维护被申请人的合法权益。
千联房产公司向新疆维吾尔自治区石河子市人民法院起诉请求：要求被告返还借用土地(约300平方米)，立即拆除违法建筑并恢复原状，本案诉讼费、送达费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月，被告汇鑫源房产公司开发建设位于本市X小区的综合菜市场工程。因被告工程使用的土地与原告千联房产公司土地相互毗邻，双方经过协商达成口头协议，约定原告将其拥有使用权的约300平方米土地借给被告无偿使用，期限为三个月。借用土地的具体位置为：东至警卫室，西至西环路与X小区西门道路交汇处，北至X小区西门道路南侧路肩，南至X小区西门道路南侧路肩向南约七米。协议达成后，原告将上述土地交付被告使用。2014年5月5日，被告法定代表人谢秀萍给原告出具一份承诺书。该承诺书的内容为：“兹有汇鑫源房产在建设X#小区菜市场时临时占用千联房产公司土地(约300平方米)用于临时围墙、钢筋场地之用，临时使用期限为三个月，三个月后自行拆除。”其后，被告未将借用土地返还原告。
原审另查明：1.2013年6月，被告将李某1位于本市X小区X栋平房1号拆除。2013年6月20日和24日，被告给付李某1拆迁补偿款共计250000元。2.被告开发建设的综合菜市场工程竣工后，借用土地上出现了两间平房，住户分别为宋某和姜某。庭审中，原告认为当初借给被告的土地为空地，而被告认为借用土地上的平房的房栋号为本市X小区X栋平房2号和3号，借用土地时上述平房已经存在。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，于2015年7月15日作出（2015）石民初字第824号民事判决：一、被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内将本案涉及的借用土地恢复原状，并归还原告石河子开发区千联房地产开发有限公司;二、如被告石河子市汇鑫源房地产有限责任公司未按期履行上述义务，原告石河子开发区千联房地产开发有限公司可自行恢复原状，由此产生的费用由被告石河子市汇鑫源房地产有限责任公司负担。案件受理费35元(减半收取)，送达费90元，合计125元(原告已预交)，由原告石河子开发区千联房地产开发有限公司负担。
汇鑫源房产公司不服一审判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求或者将本案发回重审。
二审法院认定事实除与一审法院认定的事实基本一致外，另查明，一、原判决认定“2014年5月5日，被告法定代表人谢秀萍给原告出具一份承诺书。”系笔误，应当为“2014年4月5日，被告法定代表人谢秀萍给原告出具一份承诺书。”二、二审庭审前，上诉人申请李某1、宋某、姜某出庭作证，二审法院予以准许。庭审中，宋某与姜某均未出庭，仅有证人李某1以及宋某之妻李某2出庭作证。证人李某1证实其原住房是石河子市X小区X栋平房1号，与宋某、姜某系邻居，其三家房屋的布局结构一致，房屋是东西走向，门朝北。其所有的房屋在2013年与上诉人达成协议并已拆迁，同年6月20日，其领取了上诉人发放的拆迁补偿款。证人李某2证实其2012年认识宋某时，宋某就在石河子市X小区X栋平房2号房屋居住，其对房屋内部构造及建筑材料等进行了说明。法庭询问证人李某2该2号平房的具体位置，其回答这个不好说。上诉人对两证人证言的真实性、关某、合法性均予以认可。被上诉人认为证人李某1证言的真实性、关某、合法性予以认可，对李某2所做证言的真实性不予认可。三、石河子市X小区X栋平房1、2、3号系同一栋房屋，分别是李某1、宋某和姜某所有，三家是东西走向的邻居，东面是李某3所有的1号平房，中间是宋某所有的2号平房，西面是姜某所有的3号平房，上述房屋系80年代红旗商场分给其职工的住房，该房屋没有产权登记证书。四、上诉人庭审中称，2013年6月上诉人分别与宋某、姜某签订房屋租赁合同，约定其租赁了石河子市X小区X栋平房2、3号，房屋租金分别为每年5000元和8000元。五、原审中，上诉人申请法院调取的宋某、姜某在石河子市城市管理行政执法局的行政处罚调查笔录，宋某在调查笔录中陈述，其X栋2号平房没有拆迁，后租赁给了上诉人使用，租期两年，2013年租金5000元，2014年租金6000元。姜某在调查笔录中陈述，其X栋3号平房没有拆迁，后租赁给了上诉人使用，租期两年，没有租金，以后其购买上诉人开发的房屋，上诉人给予其优惠。
二审法院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人要求上诉人将借用的土地恢复原状后予以返还的诉讼请求有无事实及法律依据；二、宋某、姜某是否应作为第三人参与本案诉讼。
关于焦点一，该法院认为：上诉人汇鑫源房产公司与被上诉人千联房产公司之间的借用合同未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。本案中，上诉人与被上诉人对借用土地的事实没有异议，上诉人在借用土地后其法定代表人向被上诉人出具承诺书，证明被上诉人履行了出借义务，借用期限届满后，上诉人交付土地时与被上诉人就土地附着物问题发生争议，涉案土地因而并未履行完返还土地的交付义务。上诉人认为涉案土地已返还的上诉理由，不予支持。上诉人提供的证人李某1的证言证实其已拆迁的房屋与宋某、姜某房屋布局相同，门朝北的陈述与涉案土地上的房屋布局门朝南不一致，不能证明涉案土地上的房屋与石河子市X小区X栋1、2、3号平房系同一房屋。庭审中证人李某2亦不能说明宋某所有的X小区X栋2号平房的确切位置，因而亦不能证明涉案土地上的房屋与石河子市X小区X栋1、2、3号平房系同一房屋。借用土地上现在存在的房屋约占借用土地三分之一的面积，系该土地上现有非常明显的附着物，且上诉人借用土地在先出具的承诺书在后，若该房屋在借用前便存在于借用土地上，则上诉人在出具承诺书时理应注明，上诉人没有注明，视为该土地借用时不存在地上附着物。上诉人认为该房屋系借用土地前已存在的地上附着物的上诉理由，不予支持。
关于焦点二，该法院认为：本案审理的是上诉人与被上诉人之间的借用合同纠纷，上诉人提供的证人李某3、李某2的证言与涉案土地上现存房屋现状矛盾，均不能证实涉案土地上的房屋与石河子市X小区X栋平房2、3号平房的同一性，不能认定宋某、姜某与本案具有利害关系，上诉人要求追加宋某、姜某作为本案第三人没有法律依据，原审诉讼程序正确。
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2015年9月29日作出（2015）兵八民二终字第266号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元（上诉人已预交），由石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审庭审中，再审申请人汇鑫源房产公司提供了以下证据材料：第一组证据，由两部分构成：第一部分是石河子市X小区X栋3号平房房主姜某及租赁人孙瑞良的相关证据材料，即：石河子市红山街道4号小区社区居委会于2015年7月29日出具的其内容为“兹有石河子市X小区X栋3号平房的房主是姜某”的证明，姜某与孙瑞良签订的《房屋租赁合同》，孙瑞良在2016年6月7日办理的《营业执照》、《个体工商户设立登记申请书》。第二部分是石河子市X小区X栋2号平房房主宋某及租赁人王志佳的相关证据材料，即：石河子市红山街道办事处于2015年6月17日出具的其内容为“兹有我辖区居民宋某，现有平房地址为X小区X栋平房2号，因平房修建年代较久，房屋没有房产证，情况属实”的证明，宋某与王志佳签订的《房屋租赁合同》，王志佳在2015年6月18日办理的《营业执照》、《个体工商户设立登记申请书》。该两组证据证实在汇鑫源房产公司借用土地的时候，石河子市X小区X栋2号、3号房屋就是存在的，千联房产公司也没有对这两户进行过拆迁补偿。第二组证据：2016年10月15日拍摄的三张照片，用以证实涉案的2号、3号房屋均正在营业中，与之前提交的两组证据相印证。第三组证据：《石河子2012年-新城-
X号地块招拍挂项目土地勘测定界图》、《X小区菜市场项目土地勘测定界图》，用以证实汇鑫源房产公司借用千联房产公司土地321.79平方米，当时有三家平房，因为工程需要汇鑫源公司把李某1的房屋拆迁了，并进行了赔偿。
经庭审质证，被申请人千联房产公司的质证意见为：1.再审申请人提交的第一组证据中，对两份《个体工商户设立登记申请书》的真实性没有异议，但是与本案没有关某。两份房屋租赁合同的真实性有异议，宋某和姜某是再审申请人凭借身份证的地址虚构的房屋的住址，经被申请人到石河子地级办查实的情况反映，该两间房屋在图纸上已标注拆迁。两份红山街道办事处的证明，公章均是复印件，因其盖有石河子工商行政管理局的专用章，故对其形式真实性予以认可，但对证明的内容不予认可。综上，对再审申请人提交的两份租赁人的《个体工商户设立登记申请书》的真实性没有异议，但对其关某不予认可。对租赁合同以及其他相关证据内容的真实性、合法性、关某均不予以认可。2.对第二组证据三张照片的真实性没有异议，但是与本案没有关某。3.第三组证据均是复印件，对其真实性、合法性、关某均不予认可。
再审期间，本院依职权到石河子房屋产权交易中心调取了《X-29栋平房住宅库房平面图》、《石河子市门牌编码审批》以及城区X小区X栋房屋的《查档证明》。该三份证据显示涉案的城区X小区X平房是1985年的建筑，其面积为166.50平方米，该房屋原门牌××，后经石河子市地名委员会办公室审批，于2000年4月14日变更住宅楼编码为X幢号，《X-29栋平房住宅库房平面图》即可显示原有房屋的具体规划。该房屋原所有权人系红旗商场，后变更为石河子市广原商贸有限公司。经质证，再审申请人汇鑫源房产公司和被申请人千联房产公司对法院调取的三份证据的真实性均没有异议，双方亦均认可涉案房屋产权登记在石河子市广原商贸有限公司名下。对于原始图纸中房屋尺寸、门窗位置与现有房屋现状不一致的情况，汇鑫源房产公司解释称是因其建市场时挖基坑，导致涉案房屋墙体和屋顶损坏，进行修复后尺寸与原有图纸发生变化所致。对于门窗位置与图纸不一致，则表示不太清楚。千联房产公司解释称，法院调取的证据只能证明城区X小区X栋房屋可能存在，但图纸上的房屋不是现场房屋，原房屋位于汇鑫源房产公司的地界内，在汇鑫源房产公司施工期间，由该公司拆除，另行在千联房产公司地界内新建，即目前现房屋。故现房屋与图纸城区X小区X栋房屋不相符，现房屋墙体裸露处可见的建筑用砖为新式多孔红砖，即可佐证。
根据双方当事人举证、质证的情况，本院认证如下：汇鑫源房产公司提供的第一组证据：两份《房屋租赁合同》、两份《营业执照》、两份《个体工商户设立登记申请书》的形式真实性本院予以认定，但鉴于以上六份证据的形成时间均在双方达成口头借用合同及出具承诺书之后，故该六份证据与本案争议的事实没有关某，对该六份证据本院不予采信。对汇鑫源房产公司提交的石河子市红山街道4号小区社区居委会、石河子市红山街道办事处出具的证明的真实性本院予以认定，但涉案石河子市X小区X栋2号、3号平房是否与宋某和姜某身份证上列明的住址系同一地址，因双方存在较大争议，且根据法院查明的情况，现有房屋构造与宋某、姜某举证证实的房屋结构情况不符，且汇鑫源公司再未提交相关证据予以佐证，故对两份证明的关某本院不予认定。第二组证据，三张照片的真实性本院予以确认，但鉴于照片形成时间系2016年10月15日，在双方达成借用合同之后，故对该三张照片的关某本院不予认定。第三组证据，两张定界图，因该两份图纸均系复印件，故对其真实性、合法性、关某本院均不予认定。本院依职权调取《X-29栋平房住宅库房平面图》、《石河子市门牌编码审批》以及城区X小区X栋房屋的《查档证明》，因双方当事人对其真实性无异议，本院予以确认。
再审期间法院对涉案房屋周边居民进行了随机走访调查，被问询的居民均表示，争议房屋所在地的南侧原存在旧的房屋，而现有房屋地面原先并无房屋，而是搭的旧棚子，现有房屋是在2014年建造菜市场期间一并建起来的。根据法院到涉案土地的现场调查，另查明，千联房产公司土地上坐落的两间房屋，即涉案房屋，通过抽油烟机风道可以看出，该房屋用砖系圆孔红砖，房屋的尺寸、门窗位置均与法院依职权调取的房屋图纸不一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：被申请人千联房产公司要求再审申请人汇鑫源房产公司将借用的土地恢复原状后予以返是否有事实和法律依据。
本案中，千联房产公司与汇鑫源房产公司达成的口头借用合同未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效。作为出借人的千联房产公司主张，其按照约定将土地借给汇鑫源房产公司后，对方未按承诺期限返还土地，并在该土地上加建附着物，构成违约。借用人汇鑫源房产公司主张，其借用该土地时，该土地上已存在附着物，并非借用人汇鑫源公司临时加建，该土地已经返还。本院认为，从双方当事人提交的证据看，千联房产公司作为出借人，其提交了汇鑫源房产公司法定代表人谢秀萍在2014年4月5日出具的承诺书，该承诺书并没有注明借用该土地时存在附着物，只是明确借用土地。从常理分析，如果借用约300平方米的土地，而实际该土地上有三分之一的面积被附着物占据，则借用人在出具承诺书时理应予以注明，或者明确只借用除附着物以外的空地。因本案系借用合同纠纷，千联房产公司以双方当事人均认可的承诺书作为书证证实涉案土地不存在附着物，其已完成举证责任。而汇鑫源房产公司抗辩，借用土地时该地上存在附着物，即两间房屋，并明确该房屋是1985年建造，为证实其主张汇鑫源公司提交了房主宋某与姜某的身份证，李某1、宋某之妻李某2的证言等证据。本院认为，居民身份证的住址与房屋是否变更没有必然的联系，身份证住址只能证实其曾经在该地方居住过，并不能证实现有房屋与原图纸石河子市X号小区X栋平房2号、3号房屋就是同一个房屋。证人李某1证实其与宋某、姜某系邻居，三家房屋的布局结构一致，房屋是东西走向，门朝北。而根据法院再审实际调查的情况，千联公司土地上确有两间房屋，东西走向，但三个门均朝南。李某2的证言亦不能说明X号小区X栋平房2号房屋的确切位置，无法证实现有房屋与X号小区X栋平房2号图纸房屋系同一房屋。一审法院依职权调取的姜某、李某1、宋某三人在石河子市城市管理行政执法局行政处罚调查笔录，对于2013年租金的给付，姜某与汇鑫源房产公司的陈述也存在矛盾之处。再审中，汇鑫源房产公司提交了《房屋租赁合同》、《营业执照》、《个体工商户设立登记申请书》，其形成时间均为2015年以后，与双方争议的事实没有关联，故本院不予采信。汇鑫源房产公司提交的社区、街道办事处证明，因证明中所列的石河子市X小区X栋2号、3号平房与现有房屋是否系同一地址存在较大争议，且无相关证据予以佐证，故对两份证明的关某本院不予认可。结合法院依职权调取的城区X小区X栋房屋原有房屋图纸，现有房屋四墙上的门窗、位置、数量、朝向与在房产局备案的房屋均有较大出入，且根据实地调查，现有房屋用砖系多孔砖，与80年代中期房屋构建的建材不符。同时，结合法院随机问询的周边居民的叙述，也不能证实汇鑫源公司借用土地时该土地上存在地上附着物的事实。故汇鑫源房产公司抗辩该房屋系借用土地前已存在地上附着物的再审申请理由不能成立。千联房产公司与汇鑫源房产公司达成的借用合同合法有效，双方对借用土地的事实均无异议，故双方均应按合同履行相应的义务。在汇鑫源公司承诺归还土地期限届满后，未履行完整归还土地的合同义务，构成违约。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人汇鑫源房产公司主张的再审理由不能成立，其再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民二终字第266号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨正远
代理审判员 黄婷婷
代理审判员 吴 媛
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 赵 静