安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终229号
抗诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
原审被告人杨叶文，男，汉族，1971年9月1日出生，大专文化，原芜湖市弋江区马塘街道征地拆迁管理办公室主任，户籍所在地为芜湖市弋江区，经常居住地芜湖市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年5月6日经芜湖市弋江区人民检察院决定，同日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年5月20日经芜湖市人民检察院批准，次日日被芜湖市公安局弋江分局执行逮捕。
辩护人翟羽，安徽真见律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人杨叶文犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年6月28日作出（2015）弋刑初字第00171号刑事判决。安徽省芜湖市弋江区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭支持抗诉，原审被告人杨叶文及其辩护人翟羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权事实
2008年至2009年期间，杨叶文担任芜湖市新兴铸管二期拆迁地块现场负责人，其工作职责主要是督促拆迁进度、组织丈量摸底、拆迁户的主副房认定、审核营业面积等。但杨叶文违反规定，为他人擅自改变被拆迁房屋所有权性质提供帮助，将被拆迁户的违法建筑认定为合法建筑，从而获得补偿，共造成国家财产损失1056764.95元，具体事实如下：
1、杨叶文在明知该拆迁地块马塘轮窑厂的两间房产为集体所有的情况下，不履行拆迁审核职责，在樊某某将两间集体房产所有权虚构为樊某所有的过程中，为樊某某提供帮助和便利，致樊某某以其子樊某的名义获得84.04平方米的安置房一套，造成国家财产损失188250元。
2、杨叶文明知该拆迁地块的郑某某家有违法建设的厂房存在，仍违反规定，擅自在其拆迁协议上签字确认，使得郑某某以其妻子季某某的名义获得货币补偿，造成国家财产损失300730.95元。
3、杨叶文在明知该拆迁地块的郑某某等四户有违法建设，其中冯某户535.42平方米、沈某某户177.22平方米、陈某和户53.48平方米、陈某虎户97.4平方米，仍然违反规定，擅自在该四户的拆迁协议上签字确认，使得上述四户拆迁协议审核通过，致使共有863.52平方米的违法建设获得安置补偿，造成国家财产损失共计567784元。
（二）受贿事实
杨叶文在担任新兴铸管二期项目拆迁地块现场负责人期间，利用职务上的便利，收受该地块拆迁户樊某某、郑某某、冯某、沈某某等人现金共计37000元及购物卡2000元。具体事实如下：
1、2008至2009年期间，杨叶文接受请托，违规为樊某某处置拆迁房产并获得安置，并收受樊某某现金20000元及购物卡2000元。
2、2008年5月，杨叶文接受请托，为冯某户拆迁安置补偿提供帮助，收受冯某所送现金5000元；
3、2008年5月，杨叶文接受请托，为沈某某户拆迁安置补偿提供帮助，收受沈某某所送现金2000元。
4、2009年8月，杨叶文接受请托，为季某某户拆迁安置补偿提供帮助，并收受请托人郑某某所送现金10000元。后因审计发现该户提供的证明停产停业费用材料上存在造假，须退还已领取的补偿停产停业损失费，杨害怕被追责，即将10000元通过中间人吴某某退还给郑某某。
另查明，2015年4月20日，杨叶文在马塘街道办事处办公室被芜湖市弋江区监察局工作人员带走，接受调查。调查发现，杨叶文具有受贿、滥用职权行为，涉嫌犯罪。同年5月5日，芜湖市弋江区监察局将杨叶文移交芜湖市弋江区人民检察院。
原判认定上述事实由杨叶文供述和辩解、樊某某证言、会议纪要、协议书、房屋拆迁现场调查表、到案经过、户籍材料等证据予以证实。
原判认为：杨叶文身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送现金、购物卡，共计价值39000元，数额较大，其行为构成受贿罪；其在新兴铸管二期征地拆迁工作中，作为国家机关委派到拆迁现场的负责人，明知被拆迁户可依法获得安置补偿的房屋拆迁面积或性质存在重大出入，没有认真履行审查、核对之职责，致使违法建设获得拆迁安置补偿，造成国家财产重大损失共计1056764.95元，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控滥用职权的第三笔事实中，杨叶文在郑某某户的拆迁安置补偿中，滥用职权给国家造成经济损失，经查，在郑某某户的拆迁安置补偿材料中，如房屋拆迁现场调查表、房屋拆迁补偿安置协议书等决定安置补偿的实质性材料中，均未发现有杨叶文签名审核确认的行为，虽然郑某某通过吴某某送过10000元给了杨叶文，但只是请托杨叶文在季某某户的厂房拆迁认定中给予关照。因此，认定杨叶文在郑某某户的拆迁安置补偿中，滥用职权，给国家造成损失，事实不清，证据不足，不予支持。起诉书在受贿犯罪的第二笔事实中，指控杨叶文收受冯某20000元，经查，杨叶文归案后一直就该事由收受了李某所送现金5000元，但证人李某陈述送给了杨叶文20000元现金，证人冯某陈述是李某告诉其，为其房屋性质的认定等花了20000元打点，钱具体给了谁，其不知情。冯某的证言属于传来证据，在证明杨叶文受贿20000元的事实上，与李某的证言不能产生相互印证的效力。因此，应当本着就低不就高的原则，认定杨叶文受贿5000元。关于滥用职权所造成的损失及认定标准问题，公诉机关是以获得安置房的建造成本价为基准，计算拆迁中认定违法建设给予安置补偿，给国家造成的损失。但根据拆迁安置补偿协议书，被拆迁户获得安置房还需找补差价，因此该种计算方法不具有客观性。应当以拆迁安置补偿协议书载明的拆迁房屋货币补偿标准认定损失较为合理，包括房屋补偿和其他补偿。关于季某某户厂房拆迁安置补偿给国家造成损失的认定。季某某户房屋拆迁补偿安置协议书载明，获得货币补偿金额为375450.95元，2002年测绘图表明，该户原有合法房屋面积为40.9平方米，本着有利于被告人的原则，参照政策范围最高补偿标准每平方米800元标准计算，40.9平方米房屋应获补偿32720元，结合审计报告及相关证人证言，该户退出停产停业损失42000元，季某某户实际获得非法拆迁利益300730.95元。即此节中杨叶文滥用职权给国家造成的损失应为300730.95元。关于冯某、沈某某、陈某和、陈某虎四户拆迁安置补偿给国家造成损失的认定。2002年测绘图表明，该四户原有合法房屋面积分别是：冯某182.8平方米、沈某某141.6平方米、陈某和275.96平方米、陈某虎124.25平方米；房屋拆迁补偿安置协议书载明四户拆迁房屋面积分别是：冯某718.22平方米、沈某某318.82平方米、陈某和329.44平方米、陈某虎221.65平方米。两比认定拆迁时四户存在违法建设的面积分别是：冯某535.42平方米、沈某某177.22平方米、陈某和53.48平方米、陈某虎97.4平方米。参照房屋拆迁补偿安置协议书载明的房屋拆迁货币补偿标准，本着有利于被告人的原则，取最低价每平方米580元，作为计算造成损失标准。根据四户的房屋拆迁补偿安置协议书，在其他补偿标准中，冯某、沈某某、陈某虎户均有搬迁费每平方米10元、临时过度费每平方米30元、奖励费每平方米40元等，陈某和户其他补偿标准有搬迁费每平方米10元、临时过度费每平方米30元。综上，认定冯某、沈某某、陈某虎三户违法建设共获货币补偿金额为534626.4元，陈某和户违法建设获货币补偿金额为33157.6元，四户共计567784元。即此节中杨叶文滥用职权给国家造成的损失应为567784元。关于杨叶文退还郑某某10000元的定性问题。本案的证据足以证明，杨叶文是在审计报告反映拆迁中存在造假骗取停产停业损失费的事实，因害怕被查处，才退出受贿款10000元，故不符合“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿”的情形。应当认定受贿事实成立。关于杨叶文是否构成自首。到案材料反映，杨叶文是被芜湖市弋江区监察局办案人员从办公室带走接受调查，因此，杨叶文不构成自首。杨叶文到案后，能如实供述自己的罪行并在庭审中自愿认罪，可从轻处罚。其能退出大部分违法所得，可酌情从轻处罚。杨叶文犯数罪，应实行数罪并罚。经芜湖市弋江区人民法院审判委员会讨论决定，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人杨叶文犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年，并处罚金100000元。二、违法所得39000元，予以追缴。
抗诉机关的抗诉意见：1、杨叶文受街道委派担任新兴铸管二期集体土地房屋拆迁的现场负责人，对于违法建设甄别负有当然的职责，其在明知该地块郑某某家有违法建设，滥用职权，使得该户369.1平方米的违法建设获得安置补偿，构成滥用职权罪，原判以杨叶文未在该户安置补偿材料上签字来否定其职责，属事实认定错误。2、根据《新兴铸管二期集体土地房屋拆迁补偿安置方案》规定，涉案拆迁户违法建设不应当获得房屋补偿和其他补偿。而涉案五个拆迁户已实际获得多套安置房的补偿，给国家造成了实际经济损失，应以安置房本身价值来确定损失标准。原判以拆迁安置补偿协议书载明的房屋货币补偿标准，作为计算杨叶文滥用职权给国家造成损失的标准，属认定事实错误，且原判对涉案五户的违法建设面积认定不准确。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，造成经济损失150万元以上，应当认定为“情节特别严重”。杨叶文滥用职权，给国家造成财产损失2379756.62元，情节特别严重，法定刑应为三年以上七年以下有期徒刑。原判科以有期徒刑二年，适用法律错误，量刑畸轻。出庭检察员支持抗诉意见，建议二审法院予以改判。
原审被告人杨叶文及其辩护人意见：原判认定犯罪事实清楚，量刑适当，请二审法院维持原判。
经二审庭审查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据确实充分。本院对一审判决认定的上诉人杨叶文犯受贿罪、滥用职权罪的事实予以确认。针对杨叶文及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评价如下：
1、针对抗诉机关提到因杨叶文滥用职权而造成郑某某户369.1平方米的违法建设得到安置补偿，原判该起事实认定错误等相关意见，经查，虽然杨叶文系该拆迁地块的现场负责人，对违法建设有甄别职责，其供述中也提到郑某某曾通过吴克文请其在郑某某户住宅房的主附房认定时给予关照，并且最终该户违建房获得了补偿，但根据吴克文、郑某某等相关证人证言证实，郑某某并未找吴克文在住宅房拆迁安置中请托过杨叶文，吴克文证言中更是明确表示郑某某没有为厂房以外的事找过他帮忙，现场调查表等书证中亦没有杨叶文签名，没有足够证据证明杨叶文在该户住宅房拆迁安置中起到了实际的干预作用，故该起事实不清、证据不足，原判亦就此作出详细论述，本院予以支持，对该抗诉意见不予采纳。
2、针对抗诉机关提到原判关于杨叶文滥用职权行为给国家造成损失的计算标准错误、违建面积计算错误等相关意见，经查，根据《新兴铸管二期集体土地房屋拆迁补偿安置方案》规定，有货币安置和定向安置两种方式，涉案的冯某等四户为定向安置，即产权调换，拆迁人提供房源对被拆迁人进行异地或同地安置，拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋补偿金额和安置用房价格的差价。2000年9月11日之后所建房屋均为违建房屋，一律不予补偿。通过杨叶文滥用职权的行为，将冯某等人2002年之后再建的违法建筑合法化，使得本来不应当获得任何货币或者实体补偿的违建房，最终却以协议价格置换了同等面积的安置房，该部分安置房本身价值即为给国家造成的损失。虽然被拆迁户获得安置房需要找补差价，但因实际获得的补偿不是货币而是安置房，故一审法院以拆迁房屋货币补偿标准计算涉案损失额，显然不当。现场调查表制作时间早于安置补偿协议书，对涉案各户的住宅房屋面积进行了更为详细的测量和绘图，并有现场测绘的拆迁人签名确定，以现场调查表面积与2002年测绘图面积二者的差额，作为违建面积的计算标准更为客观。故本院对该抗诉意见予以支持。
综上，原判认定杨叶文滥用职权第三起行为给国家造成的损失数额，即在冯某、沈某某、陈某和、陈某虎四户违法建设拆迁过程中，为（535.42＋148.02＋75.08＋97.4）＊（1729.18-220）=129万元，加上原判认定杨叶文滥用职权的前两起行为给国家造成的损失额，故杨叶文滥用职权造成的损失总数额为178万元。
本院认为：杨叶文身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送现金、购物卡，共计价值39000元，数额较大，其行为构成受贿罪；其在新兴铸管二期征地拆迁工作中，作为国家机关委派到拆迁现场的负责人，明知被拆迁户可依法获得安置补偿的房屋拆迁面积或性质存在重大出入，没有认真履行审查、核对之职责，致使违法建设获得拆迁安置补偿，造成国家财产重大损失共计约178万元，其行为构成滥用职权罪。原判定罪准确。考虑杨叶文到案后，能如实供述自己的罪行并在庭审中自愿认罪，可从轻处罚。其能退出大部分违法所得，可酌情从轻处罚。杨叶文犯数罪，应实行数罪并罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于渎职刑事案件适用法律若干年问题的解释（一）》规定，造成经济损失150万元以上为“情节特别严重”，本案法定刑期为三年至七年有期徒刑，原判适用量刑不当，本院对该抗诉意见予以支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一、二款、第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于渎职刑事案件适用法律若干年问题的解释（一）》第一条第二款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判处如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋刑初字第00171号刑事判决第二项，即：“二、违法所得39000元，予以追缴。”
二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋刑初字第00171号刑事判决第一项，即：“一、被告人杨叶文犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年，并处罚金100000元。”
三、上诉人杨叶文犯受贿罪判处拘役六个月，并处罚金十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2018年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二○二○一六年十一月十四日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清出或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一、二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于渎职刑事案件适用法律若干年问题的解释（一）》
第一条第二款第二项具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（二）造成经济损失150万元以上的；