云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第260号
上诉人（原审原告）顾国三，男，l970年9月6日生，汉族，农民，住曲靖市。
委托代理人缪祥照，云南天志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泸西县红山煤矿。
住所地：泸西县午街铺镇红山煤矿。
投资人张俊，系泸西县红山煤矿董事长。
委托代理人钟晋坤，云南当代律师事务所律师。
上诉人顾国三因与上诉人泸西县红山煤矿（以下简称“红山煤矿”）劳动争议纠纷一案，不服泸西县人民法院（2014）泸民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明：2012年6月，顾国三到红山煤矿从事井下采煤工作，按采煤量计酬。红山煤矿为顾国三投保了工伤保险，保险期间自2013年7月1日起至2014年7月31日止。2013年9月3日上午，顾国三在红山煤矿新井风巷支铁欀木时，被顶板上掉落的岩石砸伤腰部及左踝部，当即被送往泸西新华医院（以下简称“新华医院”）住院治疗。2013年9月11日，顾国三在泸西县人民医院（以下简称“县医院”）门诊支付挂号费和诊查费2.4元、CT费600元。顾国三于2013年9月15日从新华医院出院，共住院l3天。出院次日，顾国三到县医院住院治疗。2013年11月15日，顾国三支付150元购买了两副拐杖。顾国三于2014年1月6日从县医院出院，共住院113天。2014年3月10日，顾国三在县医院门诊支付材料费、检查费、放射费合计90元。顾国三在新华医院、县医院的住院医疗费均已由社保基金支付。顾国三住院期间，红山煤矿以生活费的名义共给付其l5300元。
2013年9月27日，红河州人力资源和社会保障局受理了顾国三的工伤认定申请，2013年11月11日，该局作出红人社认（2013）2255号《工伤认定决定书》，认定顾国三受到的事故伤害为工伤。2014年2月11日，红河州劳动鉴定委员会收到泸西县人力资源和社会保障局报送的顾国三劳动鉴定材料，2014年3月3日，该委员会作出（2014）0121号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定顾国三的丧失劳动能力程度为工残七级。2014年3月25日，顾国三向红山煤矿递交《解除劳动合同申请》，与红山煤矿解除了劳动关系。双方就赔偿协商未果后，顾国三向泸西县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年9月17日作出泸劳仲字（2014）8号《仲裁裁决书》，裁决：一、顾国三与红山煤矿解除劳动关系；二、由红山煤矿于裁决生效之日起l5日内支付顾国三工伤待遇164608.4元；三、驳回顾国三的其他仲裁请求。因申请工伤认定、丧失劳动能力程度鉴定、仲裁等，顾国三先后支付交通费903元、住宿费330元。后顾国三不服仲裁裁决向原审法院起诉，请求解除与红山煤矿的劳动关系，由红山煤矿一次性支付其工伤保险待遇386230.4元。另查明，红河州2013年在岗职工年平均工资为41595元。
原审法院认为，原告在起诉前已与被告解除了劳动关系，故对原告主张与被告解除劳动关系的请求，不予处理。《生产安全事故报告和调查处理条例》、《煤矿生产安全事故报告和调查处理规定》均未规定人民法院可以成为认定煤矿安全事故的主体，原告在被告矿井受伤之事是否属于《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第二条第二款规定之“煤矿安全事故”，法院无权作为认定和调查的机关，或替代相关部门作出结论。故对原告主张其应获得一次性伤残赔偿金的请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款、参照《云南省劳动和社会保障厅关于转发劳动和社会保障部实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见的通知》第二条之规定，对原告的停工留薪期，以其住院期间，工伤认定、劳动能力鉴定被受理之日起至作出认定和鉴定之日止的合计天数l93天（126天＋46天＋21天）计算。原告按12个月计算停工留薪期，期间过长，缺乏事实依据，不予支持。因原被告均未提交原告的有效工资证明，无法确定原告的工资数额，故对原告享受工伤待遇的本人工资，参照《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十八条第三款之规定，以原被告解除劳动关系时统筹地区
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红河州上一年度，即2013年度在岗职工月平均工资3466.25元（41595元÷l2个月）为基数计算。被告辩称应参照《云南省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》计算原告的相关工伤待遇，因该办法已于2012年1月1日废止，不予采纳。原告主张的护理费、住院伙食补助费，计算标准均过高，予以调整，均按50元／天计算。对原告主张的其他赔偿项目，有相应的事实和法律依据，均予支持。
综上所述，原告获得的全部赔偿项目和数额为：一、由被告支付的费用，包括：l．停工留薪期待遇22299.54元［（193天÷30天）×3466.25元／月］；2．一次性伤残就业补助金76257.5元（3466.25元／月×22个月）；3．护理费6300元（50元／天×126天）；4．医疗（门诊）费692.4元［（2.4元＋600元）＋90元］；5．拐杖费l50元；6．交通费903元；7．住宿费330元。合计106932.44元，扣除被告已给付的l5300元，尚需支付91632.44元。二、由工伤保险基金支付的费用，包括：l．住院伙食补助费6300元（50元／天×l26天）；2．一次性伤残补助金45061.25元（3466.25元／月×l3个月）；3．一次性工伤医疗补助金27730元（3466.25元／月×8个月）。合计79091.25元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条第一款、第二款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告泸西县红山煤矿于本判决生效之日起15日内一次性支付原告顾国三停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金、护理费、医疗费、拐杖费、交通费、住宿费合计106932.44元，扣除其已给付的15300元，尚需支付91632.44元。二、由工伤保险基金支付原告顾国三住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金合计79091.25元，该款由被告泸西县红山煤矿于本判决生效之日起15日内垫付原告顾国三，之后由被告泸西县红山煤矿持相关凭据与社保经办机构结算。三、驳回原告顾国三的其他诉讼请求。案件受理费l0元，减半收取5元，由被告泸西县红山煤矿承担。
原审宣判后，顾国三和泸西县红山煤矿均不服，向本院提起上诉。顾国三上诉请求撤销原判，改判支持：1.一次性伤残赔偿金（3466.25元／月×12个月×4倍=166380元）；2.停工留薪期按照12个月计算（3466.25元／月×l2个月=41595元）；3.住院期间护理费（3466.25元／月÷30天×l26天=14558元）；4.其他部分，维持原判决。事实与理由：
一、原审法院认为：“《生产安全事故报告和调查处理条例》、《煤矿生产安全事故报告和调查处理规定》均未规定人民法院可以成为认定煤矿安全事故的主体，原告在被告矿井受伤之事是否属于《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第二条第二款规定之‘煤矿安全事故’，并无有权作出认定和调查的机关或其相关部门的结论。故对原告主张其应获得一次性伤残赔偿全的请求，缺乏事实依据，不予支持。”那么，依照相关规定，上诉人受伤之事是否属于“煤矿安全事故”的事实依据，应当由谁承担举证责任呢
1.《生产安全事故报告和调查处理条例》第九条、《煤矿生产安全事故报告和调查处理规定》第十条，都规定了事故发生后，“应当向事故发生地县级以上人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告”的主体，是“煤矿负责人”，也就是说：启动事故调查的报告人是煤矿，而不是受工伤者本人，换言之，也就是说，应由被上诉人红山煤矿来举证“是否属于煤矿安全事故”。因此，上诉人认为是“煤矿安全事故”导致自己受伤，法院认为举证责任是上诉人，这是典型的“适用法律”错误。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，人民法院应当向有关单位和个人调查取证。在本案中，原审法院明知没有事故调查报告，可能存在事故的瞒报行为，却只是消极地认为法院不是煤矿安全事故的认定主体，既不调查取证，也不移交有关部门调查。须知：对于煤矿事故的瞒报行为，是有损国家利益，社会公共利益的。作为司法部门，人民法院是有责任、有义务提供违法犯罪线索的，否则，就是失职渎职。
3.原审法院不按照《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》执行，违反了法律适用统一性的规定。在云南省的其他县、市、区，类似的案件，都不需要工伤职工证实是“煤矿安全事故”，都按照《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》判决支持一次性伤残赔偿金，但到了泸西县法院却不支持。试问：原审法院是不是享有治外法权受不受云南省人民政府的领导他们是不是要让上诉人上访到云南省人民政府、云南省高级人民法院，才会有一个合法的判决
二、《工伤保险条例》第三十三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”但原审法院在计算停工留薪期工资、护理费时，明显违反《工伤保险条例》的规定。
1.上诉人所受工伤是七级，到现在都还没有施行二次手术，行走都还需要拐杖。但原审法院无视《工伤保险条例》的规定，武断的认为“计算l2个月停工留薪期，期间过长，缺乏事实依据”。
2.上诉人住院期间，被上诉人没有派人护理，由上诉人家人从会泽县来到泸西县护理，但护理费每天只计算50元。须知：红河州在岗职工平均月工资是3466.25元。基于上述事实及理由，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部上诉请求。
泸西县红山煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，依法判令上诉人不承担赔偿义务。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：
一、红河州劳动能力鉴定委员会编号：（2014）0121号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定程序违法，鉴定依据不足，系无效鉴定的结论。
1.根据2004年1月14日省劳动和社会保障局、总工会、卫生局、人事局下发的《云南省劳动能力鉴定办法》第四章第七条规定：“劳动能力鉴定委员会设省和州（市、行署）两级，委员会成员分别由同级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。委员会下设办公室在同级劳动保障行政部门，负责劳动能力鉴定委员会的日常工作。”而红河州劳动能力鉴定委员会在接受被鉴定人顾国三的申请后，按红河州劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论通知书》上明确记载：仅“组织专家鉴定”并未按《云南省劳动能力鉴定办法》第四章第七条规定：由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成，就得出结论，特别是不通知用人单位代表参加，这不但是违反鉴定程序，还恶意剥夺了用人单位的权利。
2.根据红河州劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论通知书》上明确记载：顾国三因“1、Ll椎体压缩性骨拆；2、脊髓损伤；3、左踝部软组织挫伤”而又根据GB／Tl6180
--2006劳动能力鉴定--
职工工伤与职业病致残等级分级，七级伤残鉴定标准：被鉴定人顾国三为工残7级。但上诉人认为：一是《劳动能力鉴定结论通知书》上并未标明在适用GB／T16180一2006劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级分级，七级伤残鉴定标准中哪一款、哪一项，而且GB／Tl6180一2006劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级分级，七级伤残鉴定标准中并无“1、Ll椎体压缩性骨折；2、脊髓损伤；3、左踝部软组织挫伤”就等于7级工残的标准。这是典型的不尊重事实的反映。
3.根据2010年12月20日国务院令第375号《国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》第二十七条：“劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避”的规定。红河州劳动能力鉴定委员会在接受被鉴定人顾国三申请鉴定后，应对红河州劳动能力鉴定委员会确定的鉴定人员进行公示，审查鉴定人员与被鉴定人顾国三及用人单位是否存在国务院令第375号《国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》第二十七条：“劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避”的事实，如有，就应当回避，如无，也应履行告知义务。
二、申请人在计算损失时无事实依据并违反有关法律规定。红河州劳动能力鉴定委员会编号：（2014）0121号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定程序违法，鉴定依据不足，系无效鉴定的结论。因此，不能作为计算损失的依据。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院征询双方当事人对原审法院审理查明事实的意见，上诉人顾国三无意见；上诉人泸西县红山煤矿除对顾国三的工残等级为七级有意见外，对其余事实无意见。对上诉人红山煤矿所提异议，经本院审查认为，上诉人红山煤矿未提交相应的证据加以证明，并且无充分理由推翻红河州劳动能力鉴定委员会所作的鉴定，故对其异议不予采信。
本案二审经过审理查明的事实与原审法院审理查明的事实无异，予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.红河州劳动能力鉴定委员会（2014）0121号《劳动能力鉴定结论通知书》是否有效？2.原判对上诉人顾国三的相关赔偿费用计算是否合理？
本院认为，上诉人顾国三在红山煤矿新井风巷支铁欀木时被顶板上掉落的岩石砸伤腰部和左踝部，系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，已经认定为工伤。顾国三的伤经红河州劳动能力鉴定委员会鉴定为工残七级。上诉人红山煤矿在收到红河州劳动能力鉴定委员会（2014）0121号《劳动能力鉴定结论通知书》后，未在规定的期限内申请重审鉴定，该通知书已经对上诉人发生效力。另从该通知书载明的内容看，并不能得出红河州劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论违反法定程序，鉴定依据不足的结论，故上诉人红山煤矿主张红河州劳动能力鉴定委员会（2014）0121号《劳动能力鉴定结论通知书》系无效鉴定结论依据不足，本院不予支持。上诉人顾国三所受伤为工伤，并且经鉴定为工残七级，其有权按照《工伤保险条例》及相关法律、法规的规定享受工伤保险待遇和获得伤残赔偿。上诉人顾国三上诉认为原审未按照《云南省煤矿安全伤亡赔偿暂行规定》支付一次性伤残赔偿金系适用法律错误的主张，由于顾国三在红山煤矿矿井受伤之事并无相关部门作出的系“煤矿安全事故”的调查报告及对事故性质的认定，故该主张因无事实依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条中规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”，故上诉人顾国三的停工留薪期间应从受伤之日起计算至其劳动能力鉴定等级结论作出之日止，即从2013年9月3日至2014年3月3日，为六个月。原审在确定停工留薪期时，重复计算（即共计193天）不当，本院予以纠正。此外，上诉人顾国三还认为停工留薪期应计算12个月无法律依据，本院不予支持。另对于上诉人顾国三主张住院期间的护理费应按红河州在岗职工工资每月3466.25元计算的主张，本院认为，护理费实际上是护理人员的误工费，顾国三的护理人员并非红河州的在岗职工，同时上诉人顾国三也未提交其护理人员的误工费用依据，故原审法院依据本案实际确定护理费为每天50元并无不当。本院确定上诉人顾国三应获得的全部赔偿项目和数额为：一、应由红山煤矿支付的费用为：1.停工留薪期待遇为20797.5元（3466.25元／月×6个月）；2．一次性伤残就业补助金76257.5元（3466.25元／月×22个月）；3．护理费6300元（50元／天×126天）；4．医疗（门诊）费692.4元［（2.4元＋600元）＋90元］；5．拐杖费l50元；6．交通费903元；7．住宿费330元。合计105430.40元，扣除红山煤矿已给付的l5300元，尚需支付90130.40元。二、由工伤保险基金支付的费用，包括：l．住院伙食补助费6300元（50元／天×l26天）；2．一次性伤残补助金45061.25元（3466.25元／月×l3个月）；3．一次性工伤医疗补助金27730元（3466.25元／月×8个月）。合计79091.25元。
综上所述，原判认定事实清楚，但在计算上诉人顾国三停工留薪期上有误，导致该项费用计算错误，系适用法律错误，本院予以纠正。上诉人顾国三及上诉人红山煤矿的上诉理由均不能成立，本院均不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泸西县人民法院（2014）泸民一初字第343号民事判决第二、三项，即：“二、由工伤保险基金支付原告顾国三住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金合计79091.25元，该款由被告泸西县红山煤矿于本判决生效之日起15日内垫付原告顾国三，之后由被告泸西县红山煤矿持相关凭据与社保经办机构结算。三、驳回原告顾国三的其他诉讼请求。”
二、撤销泸西县人民法院（2014）泸民一初字第343号民事判决第一项，即“一、由被告泸西县红山煤矿于本判决生效之日起15日内一次性支付原告顾国三停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金、护理费、医疗费、拐杖费、交通费、住宿费合计106932.44元，扣除其已给付的15300元，尚需支付91632.44元。”
三、由泸西县红山煤矿于本判决生效后15日内一次性支付顾国三停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金、护理费、医疗费、拐杖费、交通费、住宿费合计105430.40元，扣除泸西县红山煤矿已给付的l5300元，尚需支付90130.40元。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人泸西县红山煤矿承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 胡云涛
审 判 员 张 航
代理审判员 李 劲
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 马妮纳