安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一再终字第00008号
上诉人（原审被告、申诉人）：胡进，男，1973年8月8日出生，汉族，公司职员，住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人：张铎，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：方成秀，女，1979年6月13日出生，汉族，职业不详，户籍地安徽省淮南市八公山区，现住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人：郜建和，安徽昌法律师事务所律师。
方成秀诉胡进离婚纠纷一案，安徽省黄山市屯溪区人民法院于2013年6月8日作出（2013）屯民一初字第00545号民事判决。判决已经发生法律效力。胡进不服，向安徽省黄山市人民检察院申诉。安徽省黄山市人民检察院于2014年8月14日作出黄检民监（2014）34100000012号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年9月1日作出（2014）黄中法民一抗字第00001号民事裁定：本案交由安徽省黄山市屯溪区人民法院再审。安徽省黄山市屯溪区人民法院依法再审后于2015年8月31日作出（2015）屯民一再字第00001号民事判决。胡进不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人胡进未到庭，其委托代理人张铎到庭，被上诉人方成秀未到庭，其委托代理人郜建和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月22日，原审原告方成秀诉至安徽省黄山市屯溪区人民法院称：原告、被告经人介绍于2003年3月相识恋爱，2003年5月22日领取结婚证，2004年9月22日生育一女胡蝶。由于双方婚前缺乏了解，婚后经常发生摩擦吵打。2005年上半年原告曾到法院诉请离婚，后考虑孩子尚在哺乳期而撤诉，但之后双方关系并未改善。2012年7月被告到黄山市农行办理了一张农行信用卡，骗原告去签了名，该信用卡就一直放在被告自己身上使用，原告从未见过这张卡，被告使用该卡恶意透支230000余元，却要原告偿还和承担责任，原告现无工作，无经济收入，自己生活都成问题，还要父母资助，拿什么帮他还此巨款，被告的上述行为令原告寒透了心，双方已分居，双方赖以维持婚姻的感情基础不复存在，现再次诉请离婚，恳请法院予以准许。女儿抚养由双方协商解决；共同财产房屋一幢依法分割；诉讼费用双方共同承担。
原审被告胡进庭审中辩称：同意解除婚姻关系，离婚原因在于原告。因原告存有过错，在解除婚姻的同时要求原告按照婚姻法的相关规定支付被告20000元的精神抚慰金；对女儿的抚养，如果原告不要，被告愿意抚养，但原告要支付相应的抚养费；原告对2008年左右购置的公司安置房，支付四、五万元的首付款，其他款项是通过在徽商银行抵押贷款350000元，如果房屋作为共同财产，此债务也应当作为共同债务；在夫妻婚姻关系存续期间，原告、被告经营了一家快递公司，由于经营不善，导致亏损，产生大量共同债务，对此，共同债务也应由原告、被告共同承担。
安徽省黄山市屯溪区人民法院原审判决认为：原告、被告对离婚及孩子抚养达成协议，予以确认；根据原告、被告所提供的证据证明，屯溪农合行的债务120000元应由原告、被告各承担60000元；坐落于屯溪花山路11号滨江花园国际2幢602号房屋归被告所有，该房屋抵押贷款的350000元也由被告归还；被告在建行发生的债务49373.64元系被告个人债务，被告愿意自行清偿；被告姐姐胡蓉于2013年2月26日汇款60000元给胡进，应属被告个人债务，被告愿自行清偿；在购买屯溪区花山路11号滨江花园国际2幢602号房屋时，原、被告曾付首付款四、五万元，原告要求被告给予补偿，被告经本院调解，同意给予原告25000元的折价补偿；在庭审中，原告、被告均提起透支借记卡一事，但双方均未提供相关证据予以佐证，且都说该卡系对方持有，对该问题无法查证及处理；被告要求对原告导致离婚的过错行为请求赔偿，经审查，该请求不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的赔偿条件，故对被告的抗辩理由不予支持。遂判决：一、准许原告方成秀与被告胡进离婚；二、婚生女孩胡某乙随被告胡进共同生活，原告方成秀自本判决生效之日起每月月底前支付孩子抚养费350元，至其年满十八周岁止；三、坐落于屯溪区花山路11号滨江花园国际2幢602号房屋归被告胡进所有，被告胡进于本判决生效之日起五日内支付原告方成秀房屋一半首付款25000元，该房屋在徽商银行黄山分行营业部抵押贷款350000元由被告胡进负责清偿；四、被告胡进所欠建行的债务49373.64元和所欠胡蓉的债务60000元由被告胡进清偿；五、夫妻共同债务120000元（屯溪农合行）由原告方成秀、被告胡进各负责清偿60000元。案件诉讼费200元，减半收取100元，由原告方成秀、被告胡进各负担50元。
安徽省黄山市人民检察院抗诉认为：胡进提供的三份证据符合新的证据要件，证明方成秀在婚姻中存在过错行为，胡进作为婚姻无过错方有权向方成秀请求损害赔偿。
胡进申诉称：方成秀在婚姻关系存续期间与他人同居并产子，其行为对胡进造成重大伤害，应对胡进进行赔偿。方成秀给家庭造成巨大债务，胡进提供新的证据足以推翻原审判决，现要求：一、撤销（2013）屯民一初字第00545号判决；二、方成秀赔偿胡进损失，并对财产及债务重新进行分割。具体为：1.方成秀申办的农行信用卡200000元及利息，欠胡玲的100000元由方成秀承担；2.其余债务胡进承担，包括为归还信用社贷款400000元而向亲戚朋友借的280000元借款，信用社贷款120000元（原审判决离婚尚有120000元未归还，胡进申诉时已归还），建行贷款49000元（原审判决离婚尚有49000元未归还，胡进申诉时已归还20000余元）；3.坐落于屯溪花山路11号滨江花园国际2幢602号房屋归胡进所有并由其偿还银行贷款350000元；4.婚生女儿胡蝶由胡进抚养，方成秀每月支付抚养费1000元；5.方成秀赔偿胡进损失50000元。胡进为支持其申诉理由，向安徽省黄山市屯溪区人民法院提交下列新证据：证据1黄山市人民医院出院记录、出生证明，屯溪区人口和计划生育委员会证明各一份，证明方成秀在婚姻关系存续期间与他人怀孕，并生育一子，对婚姻存在不忠行为，系婚姻过错方，并且过错行为被方成秀所认可；证据2贷款申请表，对原一审证据八的补充，该份申请表由胡进和方成秀共同申请，证明建行的这笔债务属于夫妻共同债务；证据3借款280000元的借条，补充原审证据六，证明向农合行借款的400000元，已还款的280000元，系举新债还旧债，系胡进向亲朋好友所借；证据4胡进和方成秀2009年11月10日向胡玲借款100000元用于购车，该借款一直未还，该100000元属共同债务；证据5法院的判决书及裁定书，证明农行方成秀持卡所欠款项用于个人开销，应由其个人归还。原审再审中，方成秀、胡进对在原审中提交的证据，其各自的委托代理人的质证意见为：同原审的质证意见。对原审再审中胡进新提交的五组证据，方成秀的委托代理人的质证意见为：证据1、5真实性、合法性、关联性没有异议；证据2、3、4真实性有异议。方成秀没有提交新证据。原审再审认证认为：对方成秀、胡进在原审中提交的证据，与原审认定一致；对胡进新提交的五组证据，对证据1经审查内容真实，本院予以确认；证据2、3、4没有提交证据原件，本院无法予以确认；证据5胡进不能证明方成秀该笔借款用于个人挥霍，本院不予采信。
安徽省黄山市屯溪区人民法院再审查明：方成秀与胡进于2003年3月相识恋爱，同年5月22日在黄山市屯溪区民政局登记结婚，婚后感情一般，2004年9月22日生育一女孩胡蝶。在两人婚姻关系存续期间，方成秀交友不慎，与他人怀孕生子。2009年5月6日，夫妻两人以方成秀名义开办黄山市递万家速递有限公司。2009年8月7日，方成秀与胡进共同向中国建设银行股份有限公司黄山市分行贷款60000元，到2013年4月1日尚欠49373.64元，原审判决离婚后，胡进个人归还了26994.64元。2009年11月3日，胡进以黄山市递万家速递有限公司需购车为由，向黄山市屯溪区农村信用合作联社贷款200000元；2011年9月21日，胡进、方成秀又因黄山市递万家速递有限公司业务需要资金，再次向黄山屯溪农村合作银行贷款200000元，以上贷款共计400000元。上述借款，胡进通过亲朋好友借款280000元用于归还上述借款，剩下120000元，在原审判决离婚后胡进个人已经归还完毕。2012年4月11日，胡进、方成秀同去农行滨江路支行，方成秀作为申领人申请了一张金穗贷记卡，截止2013年9月17日，该卡透支本金为199979.72元、利息为45012.59元、滞纳金（含取现服务费）11729.27元，合计256721.58元。方成秀未归还，农行滨江路支行遂向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起诉讼，安徽省黄山市屯溪区人民法院于2013年11月25日作出判决：判决方成秀、胡进共同偿还农行滨江路支行借款本金199979.72元、利息、滞纳金、服务费56741.86元（截止2013年9月17日止，其后支付利息以199979.72元为基数，按日利率万分之五计算到款清之日止）并支付律师费10000元。2012年12月29日，胡进、方成秀又向徽商银行股份有限公司黄山分行贷款350000元，用于购买坐落于屯溪花山路11号滨江花园国际2幢602号房屋。另胡进提出2011年11月10日，胡进、方成秀向胡进的大姐借款100000元，因其没有提供证据原件，无法予以确认。再审中本案双方当事人的争议焦点为：如何对夫妻关系存续期间的财产和债务进行处理。胡进认为：方成秀在婚姻关系存续期间存在过错，现要求按照过错大小对夫妻关系存续期间的财产和债务进行处理。方成秀认为：虽然方成秀在婚姻关系存续期间有过错行为，胡进作为婚姻无过错方有权向方成秀请求损害赔偿，但不能对原案件进行全部重新审理，胡进的再审诉讼请求超出了抗诉内容。
安徽省黄山市屯溪区人民法院再审认为：方成秀与胡进离婚纠纷再审案，一、原审中已就双方离婚及婚生女孩胡蝶抚养达成协议并予以确认，符合法律规定，应予维持。二、对夫妻关系存续期间财产处理、债务分割。原审根据查明的事实、依据相关法律规定及当事人达成的调解意见作出的判决符合法律规定，应予维持。另：1.2012年4月11日，方成秀向农行滨江路支行申领金穗贷记卡产生的债务，安徽省黄山市屯溪区人民法院及黄山市中级人民法院已另行判决且已生效，应按生效判决执行。2.胡进提出其与方成秀共同向其大姐胡玲借款100000元，因胡进没有提供证据原件，无法予以确认。三、胡进及抗诉机关提出的方成秀在婚姻关系中存在过错，作为无过错方胡进有权提出损害赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条第二项的规定，胡进既可以在离婚诉讼中提出损害赔偿，也可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。虽胡进在原审中已经提出对方成秀导致离婚的过错行为请求赔偿，因其请求在原审中尚无足够证据证实，该请求不符合《婚姻法》第四十六条规定的赔偿条件，故对胡进的请求，原审不予支持并无不当。现再审综合现有证据，查明方成秀确实存有过错，故对胡进请求赔偿的诉请予以支持，并根据案件具体情况确定损害赔偿数额。案经安徽省黄山市屯溪区人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十六第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百条第一款、第二百零八条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、维持本院（2013）屯民一初字第00545号判决；二、原审原告方成秀赔偿原审被告胡进10000元；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人胡进的上诉理由：1.原审判决认定事实不清。（1）原审判决依据一份所谓的“调解笔录”来认定上诉人自愿承担相关债务显然是错误的。首先，该“调解笔录”形式上不合法，该“调解笔录”只有上诉人一人参加；其次，在该“调解笔录”中，上诉人对自己的一些权利予以放弃，做出一些妥协和自认，但同时上诉人也提出了一些要求，但法院只援引上诉人妥协和自认的部分，而对上诉人的要求不提，显然极不公平；第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，当事人为达成调解或和解所作之妥协或自认，不得作为今后法院据此作出对作出妥协之当事人不利判决的依据。（2）原审再审判决未对农行信用卡债务作出分割显属遗漏当事人诉请。在原审判决中，以“双方均未提供相关证据予以佐证”为由未作出认定。原审再审中，上诉人提交了生效法院裁判文书，但原审再审却以该农行信用卡债务法院已另作出判决为由而对上诉人的诉求不予理睬。该信用卡的持卡人是被上诉人，透支信用卡所欠款项也是被上诉人用于个人挥霍，原审再审判决就该债务在夫妻财产分割当中应当明确由被上诉人来承担。（3）原审再审判决未对上诉人与被上诉人的债务做一个合理分割。在原审再审中，上诉人提交了相关证据证明了夫妻债务的组成及形成，原审再审判决应对此做一个合理分割，尤其是在被上诉人存在过错的情况下，应判决被上诉人多承担一些债务，才能体现法律的公平正义。2.原审再审判决适用法律错误，适用违法，所作之判决显失公平。本案是再审案件，应按再审程序就事实及法律适用进行全案的重新审理。但原审再审除婚姻过错一事因上诉人提供了铁证而无法回避外，对其余的均对照原审判决“照葫芦画瓢”照搬不误。这样的再审已经失去重新审理的意义，是一种极不负责任的做法，对上诉人也是显失公平的。综上，上诉人认为，原审再审判决认定事实不清，适用法律错误，望贵院能依法作出公正判决。
方成秀提交的书面答辩意见：1.本人对判决无异议。本人认为判决公平、公正、合理、合法。2.本人坚决离婚，现实已是不可能再和好。3.本案难以调解，本人认为还是二审法院判决为好。4.对信用卡透支问题，法院已判决，我也没办法，该卡透支并不是本人透支，请法院明察。5.请二审法院对原审再审判决能予以维持为感。6.本人现不在屯溪，由于一些困难和目前处境，无法到庭，有关事项委托郜建和律师代为全权处理。7.本人的代理律师郜建和与上诉人胡进的代理律师张铎现同为安徽昌法律师事务所律师，但本人对此没有意见。
方成秀的委托代理人在庭审中口头答辩称：在原审中，被上诉人方成秀已向法庭提供了上诉人胡进自愿承担一切债务的承诺书，共三份。唯一的财产房屋已判归上诉人所有，方成秀是净身出户，且负债累累。现上诉人胡进要求增加方成秀的债务，一是无依据，二是难以履行。现方成秀无生活来源，请求上诉人撤诉；关于农行信用卡的问题，已另案处理，一个事实不能作两次判决。综上，原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院二审庭审中，上诉人胡进的委托代理人口头称有新证据提供即胡进与方成秀的电话通话录音整理文字的书面材料，证明农行贷记卡系方成秀个人使用，但在庭审中未提供。针对胡进的委托代理人口头提出的胡进与方成秀的电话通话录音整理文字书面材料，方成秀的委托代理人质证意见如下：胡进与方成秀的电话通话录音，是双方吵架的内容，是相互气对方的气话，不具有真实性，且不能起到证明作用，不予认可。庭审后，上诉人胡进的委托代理人向本院提供1.胡进与方成秀的电话通话记录整理文字书面材料，但未提供电话通话录音原件；2.中国农业银行股份有限公司黄山滨江路支行诉被告方成秀、胡进信用卡纠纷案件（已生效）的三份法院庭审笔录及林军强、罗向东在该案件中出具的证明材料，进一步证明农行贷记卡系方成秀个人使用。经审查认证认为，胡进的委托代理人所提交的证据1其产生时间在本案原审审理之前，其在原审、及原审再审中均未提供，其不属原始证据，不符合新证据的要件，且方成秀的委托代理人认为是双方吵架的内容，不具有真实性，不能起到证明作用，不予认可。故对该证据本院不予认定。证据2系从法院内调取，其真实性予以认定，但这些证据未在原审再审中提供，这些证据反映的内容并不足以证明该贷记卡系方成秀个人使用且该部分内容系另案处理的，故对这些证据本院在本案不予认定。被上诉人方成秀无新证据提供。本院二审中胡进、方成秀双方所举的其他证据与原审、原审再审相同，胡进、方成秀双方质证意见也与原审、原审再审一致，本院认证意见与原审、原审再审一致。
二审经审理，查明的事实与原审再审查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
案经调解，因双方意见分歧较大，难以协调一致，调解无果。
本院认为：本案争议的焦点：一、原审判决依据“调解笔录”中胡进所陈述的内容来认定上诉人胡进自愿承担相关债务是否错误。二、原审再审判决未对农行信用卡债务作出分割是否属遗漏当事人诉请。三、原审再审判决是否应当对上诉人胡进与被上诉人方成秀的债务重新做一个合理分割。上述三点是否导致原审再审判决认定事实不清。四、原审再审判决适用法律是否错误，判决是否显失公平。
关于争议焦点一：经查，原审于2013年6月14日对胡进及其委托代理人作了一份“调解笔录”。该“调解笔录”从形式看，只有上诉人一方参加，但从“调解笔录”的内容、性质看，是征求、听取胡进及其委托代理人对财产和债务应如何处理及承担意见的谈话笔录。在该笔录中，胡进对财产和每笔债务均作出了具体陈述意见，即对哪笔债务系共同承担，对哪笔债务由其个人承担，意思表示明确。该意思表示内容应认定为是胡进无任何附加条件的真实意思表示，该意思表示的陈述内容与方成秀的意思表示的陈述内容一致，且未损害方成秀的利益。显然，胡进及其委托代理人在“调解笔录”中的陈述意见，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，不属于胡进及其委托代理人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可的情形。综合原审判决后，胡进对该“调解笔录”未提出异议，检察机关在抗诉中及胡进在申诉中和原审再审中对该“调解笔录”也均未提出异议的事实可以认定胡进对该“调解笔录”中陈述的内容的继续认可。现胡进在上诉中提出，其在原审中的陈述是为了达成调解协议或者和解的目的所作出妥协和让步，与事实不符且无证据佐证。原审法院依据本案查明的事实及证据，结合庭审笔录中双方当事人达成的调解意见，征求、听取胡进及其代理人对财产和债务处理及承担的陈述意见后依据相关的法律规定和所作出的判决系综合评判的结果，并非仅依据胡进及其委托代理人“调解笔录”中陈述的内容来认定。因此，上诉人胡进提出原审判决依据“调解笔录”中胡进所陈述的内容来认定上诉人胡进自愿承担相关债务是错误的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二：经查，2012年4月11日，方成秀向农行滨江路支行申领金穗贷记卡产生的债务。因该笔债务双方均未提供相关证据予以佐证，且都说该卡系对方持有，原审对该问题无法查证。庭审后，上诉人胡进表示该笔农行信用卡透支借记卡债务不在本案中处理。原审根据本案的实际情况，充分尊重当事人的意思自治处理该笔债务而未在本案中处理，符合法律相关规定。原审判决后，该笔债务法院已另案作出生效的判决。故原审再审判决未对该笔债务作出处理符合法律规定，不属遗漏当事人诉请。本院二审庭审后，上诉人胡进的委托代理人向本院提供的证据不能充分证明该贷记卡归方成秀个人使用。所以，上诉人胡进认为原审再审判决未对农行信用卡债务作出分割属遗漏当事人诉请的上诉理由不能成立。
关于争议焦点三：经查，被上诉人方成秀在婚姻关系中存在过错对胡进造成损害的事实原审再审中已予以认定，但方成秀的过错行为应该属于无过错方要求过错方予以赔偿的合法理由而不属于方成秀与胡进之间的债务重新分割依据，该过错行为不应作为否定原审对方成秀、胡进双方承担债务处分判决的理由，原审再审认为上诉人胡进提出应按过错大小分割债务的请求无事实和法律依据，依法不予支持并无不当。
故上诉人以上述意见作为原审再审判决认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点四：上诉人胡进认为原审再审判决适用法律错误、判决显失公平，但未说明具体的事由和适用的法律依据，本院认为上诉人意见缺乏相应的根据，故上诉人的原审判决适用法律错误、判决显失公平的上诉理由亦不能成立。
关于上诉人胡进在原审再审中提出2011年11月10日，胡进、方成秀向胡进的大姐胡玲借款100000元，并提供了借条复印件予以证明的问题。经查：因该笔债务在原审中未主张，超出了原审审理范围，不属于再审审理范围，加之胡进在再审中又没有提供证据原件，原审再审未予确认并无不当。
关于抗诉机关及胡进提出的方成秀在婚姻关系中存在过错，作为无过错方胡进有权提出损害赔偿的问题。胡进虽然在原审中已经提出对方成秀导致离婚的过错行为请求赔偿，因其请求在原审中尚无足够证据证实，原审认为该请求不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的赔偿条件，故对胡进的请求未予支持。原审再审依据新证据，查明方成秀确实存有过错，故对胡进请求赔偿的诉请予以支持，并根据案件具体情况确定损害赔偿数额并无不当，对此双方当事人亦无异议，依法予以维持。胡进的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。本案系因检察机关抗诉而启动再审程序案件，原审再审时无需再引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款和第二百零八条第一款的条款。因该条款系决定再审时所需引用的条款。现原审再审再引用系多引用，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条未引用，属于法律适用瑕疵。
综上，原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审再审判决。
二审案件诉讼费200元，由胡进承担。
本判决为终审判决。
审判长 沈梦平
审判员 刘衍宾
审判员 郑璐荪
二〇一五年十二月一日
书记员 戴位峘
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
二、《诉讼费用交纳办法》
第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。