广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第2039号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市港中现自动化设备有限公司。住所地：深圳市宝安区沙井街道南环路和一第三工业区明鑫工业园第二栋二层2-205，组织机构代码：56279633-8。
法定代表人：张日勇，董事长。
委托代理人：孟彦武，广东宇思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市美居师漆具有限公司。住所地：肇庆市睦岗镇大洲森村，组织机构代码：73858348-4。
法定代表人：安德鲁D哈里斯。
委托代理人：胡雨墨，广东科业律师事务所律师。
委托代理人：韩伟华，广东科业律师事务所律师。
上诉人深圳市港中现自动化设备有限公司（以下�称港中现公司）因与被上诉人肇庆市美居师漆具有限公司（以下简称美居师公司）定作合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第1637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月10日，美居师公司与港中现公司签订了《购销合同》，约定由美居师公司向港中现公司购买转盘链条式套标机、在线贴标机各一台，总价款为21万元；结算方式为合同签订后美居师公司付总货款40%即8.4万元作为定金，生产周期为定金到账第二日起45天，在本厂验收后，结总货款40%，港中现公司送货，由港中现公司进行现场安装调试，安装后30天结清剩余20%货款，并约定了技术参数；质量检验及验收标准为按技术参数及工程图纸验收。
2012年5月10日，港中现公司向美居师公司支付了8.4万元。
2012年5月28日，港中现公司向美居师公司发送联络函的电子邮件，内容是关于技术参数的修改文件。2012年7月11日，港中现公司向美居师公司发送套标机补充协议，其中称8毫米毛刷套膜7月20日出具方案，确定方案后，30个工作日生产完毕。2012年7月13日，港中现公司向美居师公司发送套标机进展图及套膜尺寸。2012年8月2日，港中现公司向美居师公司发送最新方案；当天，美居师公司回复港中现公司称方案已查看，并称美居师公司关心事项为质量和机器速度。2012年8月5日，美居师公司向港中现公司回复中载明已看包装图片，不能确定质量情况，刷头部份收缩后有皱纹，星期一到深圳，到时面谈。2012年8月7日，港中现公司向美居师公司发送刷毛收缩方案计划表。2012年8月13日，美居师公司给港中现公司的答复中要求速度方面再进一步优化提高�每分钟35－40个。后双方一直对方案与进展情况存在邮件往来。直至2013年1月18日，美居师公司向港中现公司回复邮件称：包装没有问题了，其他刷子的尺寸什么时候可以给到港中现公司。后于2013年4月29日，港中现公司向美居师公司发送邮件，称6款毛刷已解决其中3款的套膜及收缩，剩余3款最迟于7月底8月初全部解决。
对于上述往来邮件，美居师公司称其中港中现公司单方作出的意思表示部分不予认可，包括方案的修改、产品速度的确定、质量问题的确认等。
2013年7月3日，港中现公司向美居师公司发送的邮件称速度是6－8秒/个，并在该邮件称这个已与美居师公司负责人员沟通过并确认；但美居师公司对该速度不予认可，港中现公司也没有明确的证据证明美居师公司已确认该速度。一审审理过程中，经过双方现场确认，涉案机器的生产速度约为10个/分钟�
美居师一审诉讼请求为：港中现公司向美居师公司赔付双倍定金16.8万元。港中现公司反诉请求美居师公司赔偿港中现公司损失126000元。
原审法院认为：美居师公司与港中现公司签订《购销合同》，该合同系双方当事人意思表示，未违反法律规定，合法有效。关于合同性质，因双方的《购销合同》中明确约定了技术参数的详细内容，与普通的货物买卖不同，因此，对于港中现公司主张该合同为定作合同，该院予以认定。本案纠纷为定作合同纠纷。
双方争议焦点之一为港中现公司是否违约。首先，双方约定了合同的履行期限，而港中现公司未在合同期限内向美居师公司交付机器；虽然双方在约定交付的时间之后仍然对机器的进展情况进行邮件往来，但直至一审庭审结束时，港中现公司未向美居师公司交付机器。其次，双方约定了机器的生产速度�但港中现公司最终的生产速度并未达到双方《购销合同》中约定的要求。虽然港中现公司称美居师公司同意将速度要求变更为6－8秒/个，但美居师公司予以否认，而港中现公司所提交的证据中仅为其向美居师公司发送的邮件主张变更速度，没有美居师公司的明确回复，港中现公司未能提交充分证据证明美居师公司已明确同意变更。再次，虽然港中现公司称美居师公司一直变更技术要求，并列举港中现公司向美居师公司发送的邮件，但并没有美居师公司要求变更的明确证据。另外，双方的邮件往来中，也未能显现美居师公司对机器及机器工作成果的质量进行过确认。综上，港中现公司未能在约定的期间交付机器，也未能证明其机器符合双方约定的要求，或明确证明港中现公司变更对机器的约定，因此，港中现公司对于《购销合同》的履行，存在违约的事实。
�案的另一争议焦点为港中现公司的违约责任。首先，港中现公司已经超过一年未能交付《购销合同》约定的机器，也没有证据证明其机器符合双方的约定，属于迟延履行，且该迟延履行已经严重影响合同目的的实现，因此，对于美居师公司要求解除《购销合同》，该院予以支持。因美居师公司依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，美居师公司提起诉讼时请求解除其与港中现公司《购销合同》，起诉状已经于2013年9月6日由港中现公司签收，因此《购销合同》于港中现公司签收原审法院送达的起诉状时解除，即2013年9月6日解除；合同解除后，尚未履行的，终止履行。其次，由于港中现公司未能向美居师公司交付符合约定的机器致使合同目的无法实现，美居师公司要求双倍返还定金，有事实与法律依据，该院予以支持。但是，双方约定的定金超过合同标的额的20%，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金不超过主合同标的额的20%，因此，本案中定金确定为4.2万元，故港中现公司应向美居师公司双倍返还8.4万元；对于超过20%的部分为4.2万元，港中现公司应原额返还。因此，港中现公司共计应向美居师公司返还12.6万元。
关于港中现公司要求美居师公司赔偿损失的反诉请求，港中现公司称美居师公司作为定作人解除承揽合同，造成承揽人损失的应当赔偿损失。本案中，港中现公司未能按时按要求交付美居师公司定作的机器，美居师公司以港中现公司违约为由而解除双方的合同，港中现公司要求美居师公司赔偿损失没有法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、港中现公司于判决生效之日起三日内一次性连带给付美居师公司货款12.6万元；二、驳回美居师公司的其他诉讼请求；三、驳回港中现公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1830元，反诉受理费705元，保全费1360元，共计3895元，由美居师公司负担974元，港中现公司负担2921元。
上诉人港中现公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令美居师公司赔偿港中现公司损失126000元，并驳回美居师公司的诉讼请求。事实与理由如下：一、一审判决认定事实错�。1、美居师公司付款时间认定错误。美居师公司提交的付款凭证显示付款时间为2012年5月11日，而一审判决认定付款时间为2012年5月10日。2、港中现公司不存在违约行为。（1）关于履行期限。本案法律关系为定作合同，依照法律规定，美居师公司应当向港中现公司提交技术要求和工程图纸，然而美居师公司在本案主合同签订时仅提交了技术要求，未提交工程图纸，港中现公司有权行使在先履行抗辩权，生产周期相应顺延。之后,美居师公司提出由港中现公司代为制作工程图纸，2012年5月22日,港中现公司发送制作好的工程图纸给美居师公司，美居师公司也回复确认方案。因按照此工程图纸方案制作转盘链条式套标机适用的标签折径需在40mm-120mm区间范围，美居师公司在签订合同时给出的标签折径8mm-60mm不合理，不适用于此方案。港中现公司于5月28日发送联络函给美居师公司，修改了相应标签适用范围，然而，美居师公司迟迟不予回复。港中现公司为了不耽误工时，随即安排生产。据此，生产周期应为5月29日至7月12日，7月初港中现公司制作完毕，美居师公司前来验收时提出要求港中现公司对标签折径为8mm的技术要求也能给予解决，港中现公司答应专门针对8mm标签专门另行制作一台，同时美居师公司提出变更原来约定的付40%款项，经协商双方同意按30%付款。后港中现公司于7月11日发送《套标机补充协议》，将40%改为30%即63000元，然而美居师公司回复港中现公司“只能在设备发运前付款5万元。”然而，美居师公司却迟迟不予付款，港中现公司也就没有发货。依据合同法第二百五十七条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽�损失的，应当赔偿损失。港中现公司履行期限符合合同约定和法律规定，2012年7月下旬以后所有业务往来属于美居师公司变更设备制作方案和技术要求后的，不适用原履行期限。（2）关于机器的生产速度。港中现公司于2012年7月初来厂验收后，从未对速度提出异议。按照合同约定，按技术参数及工程图纸验收，若有异议，须在30天内提出，然而美居师公司在7月11日发邮件同意付款时并没有提出速度异议。在制作方案由转盘链条式变更为转盘式后，生产速度标准当然不能适用原合同所附技术参数中的生产速度，港中现公司在变更后的方案中也明确生产速度为每个约3秒，美居师公司虽然回复要求将速度提高至每分针35-40个，但港中现公司对此并未确认。最后，设备的生产速度为每分钟10个，与生产速度为每个约3秒基本相符。（3）关于美居师公司是否要求变更技术要求。�方在邮件往来中，美居师公司虽然没有明确提出要求更改技术要求，但是本案合同签订后，美居师公司从未提交工程图纸，都是港中现公司代为制作工程图纸的。港中现公司于7月16日准备交货时，因美居师公司迟迟不予付款，就暂停发货。之后，美居师公司多次在电话中提出要求港中现公司重新设计方案，以达到更为完美的生产效果。港中现公司经过研究，最终于8月10日发送最新方案图给美居师公司，最新方案为转盘式套标机，不再采用链条式，从原定链条式方案工程图纸和变更后转盘式方案工程图纸对比就可以看出，两台设备完全不一样，而美居师公司也于8月13日予以回复“套标机新的设计方案已经查阅，能够按照共同制定的设计思路实施。”这足以说明美居师公司要求变更了方案和技术要求。综上，一审判决认定港中现公司交货迟延，生产的机器速度不符合要求，是错误的。对美居师公司提出变更技术要求的事实也没有查清。二、一审判决适用法律不当，认定美居师公司享有法定解除权错误。因美居师公司多次提出要求变更方案和技术要求，为了满足美居师公司的需求，港中现公司长时间内都在为美居师公司的变更而忙碌。从美居师公司从未催告港中现公司按期交货，双方的交流主要围绕方案的确定和进展而展开这一点也可以看出，港中现公司根本不存在迟延履行，更不存在已经严重影响合同目的的实现。因此，一审判决认定港中现公司迟延履行严重影响合同目的的实现，继而认定美居师公司享有法定合同解除权完全错误。二审中，港中现公司补充上诉理由如下：一审判决既然没有认定双方协商一致变更了涉案机器制作方案和相关技术参数，却又按照变更后的机器参数及制作时间来评判合同履行情�。合同中，美居师公司定作的是转盘链条式套标机，而一审现场调查的是转盘式套标机。通过港中现公司提交的录像可以看出两台机器的不同。2012年7月14日的录像中是转盘链条式套标机，2013年4月19日的录像中是转盘式套标机，一审庭审没有播放该录像。2012年7月11日，港中现公司已经按照原合同将转盘链条式套标机做好，并于13日通知美居师公司提供套膜，并要求套膜的厚度为0.06毫米，但美居师公司迟迟不予提供，港中现公司只有自己买来套膜上机，且运行成功，速度可以达到每分100个左右，对此，港中现公司申请二审法院对该机器，也就是原合同约定的转盘链条式套标机的运行速度进行现场调查。另外，套标机是为美居师公司生产的毛刷进行套标，在一定范围内，根据刷子尺寸大小不同需要更换不同的夹具。本案合同关于转盘链条式套标机技术参数中夹具一项�明确写明机器上安装一套，另外根据客户产品配送一套。也就是说机器本身只适合一款型号的刷子上机套膜，加上配送的夹具，最多适用两款型号的刷子上机套膜。然而美居师公司前后提出最多六款毛刷的上机要求，特别是8毫米的毛刷因为太小，超过了主机通过范围，上机不仅需要更换夹具，还要更换电机等主要零配件。这显然不能是配送夹具的范围。美居师公司这样的要求显然超出了合同约定的范围。双方来往邮件可以看出，港中现公司一直在尽量满足美居师公司要求，其超出合同范围的要求部分的制作情况不能成为判断港中现公司违约的要素，这对港中现公司是不公平的。因此港中现公司要求二审法院按照转盘链条式套标机来认定合同履行情况。最后，双方的争议焦点是套标机的质量，而对在线贴标机，美居师公司从未提出过质量异议，双方争议的方案是否更改等问题均和套标机有关，和在线贴标机无关。因此，无论关于套标机的质量如何认定，对于在线贴标机，美居师公司应当付款或赔偿损失。
被上诉人美居师公司辩称：港中现公司未在合同履行期间内向美居师公司交付符合合同约定的机器，已构成根本违约，应承担违约责任。美居师公司与港中现公司于2012年5月10日签订《购销合同》，技术参数一页中明确约定了套标机和贴标机的生产速度均为每分钟100个，并且要求不能起皱，外形美观，但此后港中现公司一直未向美居师公司交付符合质量要求的机器，2012年8月10日港中现公司发电子邮件给美居师公司请求修改机器的制造方案，将生产速度降为约三秒钟生产一个，此时美居师公司在2012年8月13日答复港中现公司明确回应速度方面请再进一步优化提高至每分钟30
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40个，至此，一直到一审结束，包括一�时到现场确认，港中现公司提供的机器仅仅能每分钟生产10个，也就是说根据双方签订的《购销合同》第八条合同有效期至2013年7月10日，在这个有效期前港中现公司仍然未能提供符合约定的机器给美居师公司。本案的事实关系是比较清楚的，无论是一审法院认定的定作合同，还是购销合同，合同的目的只有一个，就是要求港中现公司提供符合美居师公司要求的机器设备，但港中现公司因为自身技术不过关，对于在合同签订时就已经约定的技术参数不予理会，一再变更，生产速度也一再变更。港中现公司发送的邮件说每个三秒钟，最终机器每分钟只有10个。
本院二审审理查明：美居师公司向原审法院提交的付款凭证显示：2012年5月11日，美居师公司向港中现公司支付款项8.4万元。原审法院认定该款支付时间为2012年5月10日，认定错误，本院对此予以纠正。原审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为：涉案合同虽名为购销合同，但实际系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的定作合同。双方签订的《购销合同》中并未对涉案机器的工程图纸由谁提供作出约定，根据双方实际履行情况，系由港中现公司设计机器图纸，交由美居师公司确认后，由港中现公司制作出符合合同约定参数的机器设备。从港中现公司提供的双方之间沟通的电子邮件可以看出，在机器开发设计过程中，港中现公司发现按照原设计方案来制作转盘链条式套标机不能完全契合合同约定的使用标签范围，即向美居师公司披露了该项问题，并且提出修改合同适用标签范围以及变更付款方式的方案，对港中现公司提出的修改方案，美居师公司虽未明确予以认可，但其向港中现公司提出因设备开发进度延期，且未看到满意的进度及演示，表示在设备发运前只能付款5万元，应视为其未反对港中现公司提出的修改方案。在此之后，港中现公司持续将机器设计制作进展情况向美居师公司作出汇报，并对上机要求的套膜尺寸规格提出技术要求，美居师公司提出“方案图已查看，未能详细了解具体的动作流程，但这些都不是最重要的，我们只关心质量和机器的速度。希望你们能达到我们的要求。”其后，港中现公司又向美居师公司发出转盘套标机的方案，其中对适用标签范围变更为“针对客户提供的毛刷”，生产节拍变更为“约3秒/PCS”。美居师公司表示“设计方案已查阅，能够按共同指定的设计思路实施。速度方面请进一步优化提高至35-40个/分钟”。双方并就新的套标机制作方案进展情况、刷子3D图纸、试机膜所需尺寸规格等不断进行沟通，直至2013年1月18日，美居师公司向港中现公司提出“包装没有问题了，其他刷子尺寸什么时候可以给我？”从双方在电子邮件中沟通情况来看，套标机的制作较之购销合同的约定有迟延，系与套标机设计方案的修改有关。因此，在美居师公司同意港中现公司对机器设计方案作出修改的情况下，不能因港中现公司履行期限超过了购销合同的约定即认定其存在违约。但是，在涉案套标机的生产速度方面，港中现公司在对套标机的设计方案作出修改后，承诺机器的生产速度可以达约3秒/个（即20个/分钟），但一审过程中，经双方现场确认的机器生产速度为10个/分钟，该生产速度与港中现公司承诺达到的生产速度存在较大差距，因此，港中现公司在机器生产速度方面存在违约。港中现公司虽称其2012年7月份制作的转盘链条式套标机已经达到原合同约定的速度要求100个/分钟，但其未能提供证据证明该机器已由美居师公司验收合格，而且在其自认转盘链条式套标机已达到合同要求的情况下，又于2012年8月份另行制作一台转盘式套标机，其行为不甚合理。其称系美居师公司要求变更机器制作方案和技术要求，但未提交成分证据证明。因此，对港中现公司所称转盘链条式套标机已经达到原合同约定要求的主张，本院不予采信。纵观合同的整个履行过程，港中现公司对机器设计方案、套膜规格、制作效果、生产速度等不断向美居师公司提出修改方案及意见，虽然港中现公司从图纸设计到实体机器的制作都付出较大努力，但机器成品最终未能达到的合同约定及其港中现公司承诺的生产效果，这一方面与港中现公司对机器制作难度系数的预估及生产效果所能达到的程度预见不足有关，另一方面也�美居师公司配合程度不够有关，因此，双方对合同履行现状都负有一定责任，但港中现公司作为具有专业技术知识的加工承揽方，应承担较大责任。原审法院基于涉案合同目的实现受到实质性影响，认定双方签订的购销合同符合解除条件，是恰当的。但考虑到港中现公司及美居师公司对合同解除的过错程度以及双方对合同履行的付出情况，结合双方的实际损失，根据公平原则，本院认定港中现公司应向美居师公司返还货款8.4万元，对美居师公司要求港中现公司双倍返还定金的请求不予支持。关于港中现公司要求美居师公司赔偿其损失的反诉请求，因港中现公司未能完全履行其合同义务，对其反诉请求不应予以支持。关于涉案贴标机，虽然贴标机没有质量问题，但因贴标机系配合套标机使用，而港中现公司未能提供合格的套标机，合同目的无法实现，故港中现公司�求支付该贴标机款项的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，对原审判决予以部分改判。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第1637号民事判决第三项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第1637号民事判决第二项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙民初字第1637号民事判决第一项为：上诉人深圳市港中现自动化设备有限公司于判决生效之日起三日内向被上诉人肇庆市美居师漆具有限公司返还货款8.4万元；
四、驳回被上诉人肇庆市美居师漆具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费1830元，保全费1360元，合计3190元（已由美居师公司预交），由港中现公司负担1595元，美居师公司负担1595元。反诉案件受理费705元（已由港中现公司预交），由港中现公司负担。本案二审案件受理费5080元（已由港中现公司预交），由美居师公司负担848元，港中现公司负担4232元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 利 萍
审 判 员 王 勇
代理审判员 郭 平
二〇一五年六月十六日
书 记 员 刘芳原（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。