云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终522号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南通安路桥工程设备有限公司，住所地：云南省昆明市安宁市太平镇读书铺村委会火龙村。
法定代表人：崔冬菊，执行董事。
委托诉讼代理人:徐龙，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）:勐腊县勐远南拼河采石场，住所地：云南省西双版纳州勐腊县勐远南拼河采石场。
法定代表人：杨连和，总经理。
委托诉讼代理人:陈鑫，云南刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南通安路桥工程设备有限公司（以下简称通安公司）因与上诉人勐腊县勐远南拼河采石场（以下简称南拼河采石场）合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月13日在本院公开开庭审理了本案，上诉人通安公司的委托诉讼代理人徐龙、上诉人南拼河采石场的法定代表人杨连和及其委托诉讼代理人陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通安公司上诉请求：请求判令南拼河采石场支付应分配的利润2556074.50元（一审第二项判决仅判令支付应分配利润2030894.78元，少判了525179.72元）；请求判令南拼河采石场承担违约金200万元。事实和理由为：1.双方关于利润分配和合同成本支出的合同约定：利润分配甲方占60%，乙方占40%。生产成本双方按照固定成本进行约定，约定除柴油、炸药和政策性调整资源价格外，双方只按约定成本进行核算；2.一审查明南拼河采石场“未按约定先行垫付成本，反而直接行使生产经营管理权”因此导致通安公司损失应承担责任。南拼河采石场利用通安公司投入的设备设施和人力资源，违约直接对生产经营行使经营管理权，拒绝支付利润，给通安公司造成重大经济损失，参照对方主张279.44万元违约金的计算方法，要求支付200万元违约金合情合理；3.一审判决按南拼河采石场实际成本支出核算成本对其不公。南拼河采石场主张的实际支付成本比合同约定应垫付成本多1312949.3元，此先行支付给第三方系违反协议约定，擅自支付的，一审判决由通安公司按此进行核算显失公平。
南拼河采石场上诉请求：请求判令通安公司承担违约金279.44万元或将在石场的所有机械设备和生产设备作为经济损失费及违约费用赔偿给南拼河采石场；由通安公司承担上诉费。事实和理由为：1.一审法院认定违约事实前后矛盾，认定双方都违反合同，各自承担相应责任错误；2.通安公司应当承担违约责任。依据约定，通安公司违约是客观事实，应当承担违约责任。
通安公司向一审法院起诉请求：1.判令南拼河采石场立即向其支付2016年2月22日至7月21日的石料生产成本4624257.44元；2.判令南拼河采石场立即向其支付2016年2月22日至7月21日的应分配利润3424909.75元；3.判令南拼河采石场承担因违约给其造成的经济损失2000000元；以上三项诉讼请求合计人民币10049167.2元；4.本案诉讼费用由南拼河采石场承担。南拼河采石场提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《合同协议》、《补充协议》和《最后补充协议》，通安公司离开南拼河采石场，所有机械设备及生产设备作为经济损失及违约费用赔偿南拼河采石场；2.判令通安公司赔偿违约金279.44万元；3.通安公司承担反诉诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月7日，通安公司与南拼河采石场签订《合同协议》一份，合作开采、生产、销售位于勐腊县××远南拼河采石场的石灰石。合同约定：1.合作期内甲方（南拼河采石场）占利润股的60%,乙方（通安公司）占利润股的40%，双方风险、利润按此比例共享共担。2.乙方自主开采生产，甲方采石场和石场现有的设备、设施乙方无条件使用，乙方在甲方现有设备的基础上，按合同约定投入机器设备，乙方保证每天生产量3000吨。乙方进厂增加设备后，再增加一套900×1200m生产线一套，产量为每天3000吨，增加的设备由乙方所有。增加的设备的费用全部由乙方负责。试生产时间为2个月,每个月的产量最低产量要达到66000吨，如达不到，每差一吨，从乙方的40%利润里补足给甲方。3.结算方式：开采毛石费甲方按每吨10元先行垫付给乙方；生产加工费甲方按每吨16元先行垫付给付乙方；开釆及生产加工费用甲方在每月的25号前一次性结算垫付;人工工资、打孔费、清土费、清理费、装车费、电费、炸药、柴油、机器保养、机器维修费、保险费用、安全费、人身伤亡费、石场内道路维护费等费用由乙方承担。4.自签订合同5个月内，若达不到合同每一条生产线每月产量66000吨的要求，自动终止合同，并双倍赔偿甲方直接经济损失后，乙方的设备其自行拆走。签订协议后，双方开始合作。2015年11月26日、2016年5月1日双方又签订《补充协议》、《最后补充协议》，协议约定：1.乙方必须在2016年5月30日之前安装好第二条生产线，并做好调试，投入正常生产。2.每月预留5%的储备金从2016年5月之后不再扣除。3.一条生产线每天产量不低于3000吨，否则按照违约处理。4.乙方在2016年5月1日之前所有违约情况必须接受处理，乙方须在2016年5月30日之前第二条生产线正常投产，若没有正常投入生产，乙方自行离开南拼河采石场，所有机械设备及生产设备作为经济损失费及违约费用赔偿给甲方。如乙方按时安装完成并正常投入生产，视乙方不用承担赔偿给甲方。另外，第二条生产线于2016年6月5日安装完，两条生产线生产量未达到合同约定的每月产量132000吨的要求。
另查明，双方认可自2016年2月22日起至2016年8月21日止，共计6个月的生产总量为388383.19吨，总收入为14770661元，按合同约定计算成本为5527835元，总利润为9242826元；其中2016年7月22日至2016年8月21日单月的生产量为63253.53吨，收入为2497207元，按合同约定计算成本为903882元，利润为1593325元。另外，南拼河采石场自2016年2月22日起，未按约定向通安公司先行垫付成本，而是由其自行支付开采成本（包括原告方工人工资、电费、柴油费、租赁机器费、购买炸药费等费用）。截止2016年8月21日，南拼河采石场实际支付成本为7068632.7元（注：2016年7月22日至2016年8月21日单月实际支付成本为1131730.4元）。南拼河采石场3月、4月份按合同约定提起总利润5%的储备金为153589.75元，南拼河采石场已向通安公司支付2016年3月份利润分配442290元。
一审法院认为，双方于2015年10月7日签订的《合同协议》，之后又于2015年11月26日签订的《补充协议》、于2016年5月1日签订的《最后补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效合同，双方应按合同约定全面履行自己的合同义务。关于通安公司主张南拼河采石场支付2016年2月22日至7月21日石料生产成本4624257.44元的问题。双方在《合同协议》中约定，通安公司自主开采、生产石料，开采成本每月先由南拼河采石场垫付，但在实际合作生产中，南拼河采石场自2016年2月22日起直接经营、管理石场，支付所有开采生产成本。2016年2月22日至7月21日止，南拼河采石场实际支付生产成本为5936902.3元（7068632.7元-1131730.4元），合同约定其先行应垫付的成本为4623953元（5527835元-903882元），实际支付生产成本比合同约定被告应垫付成本多1312949.3元（5936902.3元-4623953元）。故通安公司主张南拼河采石场支付生产成本无事实依据，不予支持。
关于通安公司主张分配2016年2月22日至7月21日的利润3424909.75元的问题。根据合同约定，通安公司占利润的40%，南拼河采石场占利润60%；2016年3月、4月份提起的5%的储备金为153589.75元，此款合同约定由南拼河采石场支配；另外，虽然合同约定生产成本由通安公司承担，但2016年2月22日至7月21日期间，南拼河采石场控制了石场的生产、经营、管理，故南拼河采石场在三月至七月份比合同约定多支出的成本1312949.3元，应在总利润中扣除。故2016年2月22日至7月21日通安公司应分得利润为2030894.78元（【总利润9242826元－8月份利润1593325元-3月份至7月份多支出的成本1312949.3元-3、4月份提起的5%的储备金153589.75元】×40%-3月份通安公司已领取利润442290元）。
关于南拼河采石场反诉主张解除双方签订的《合同协议》、《补充协议》和《最后补充协议》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，在本案中，根据双方签订的《合同协议》第九条第七点约定，自签订合同5个月内，若每一条生产线每月产生量达不到66000吨，自动终止合同。在合同履行过程中，通安公司并没有达到约定的生产量，解除合同条件成就。在庭审中，通安公司也明确表示同意解除合同，但要求南拼河采石场支付至解除之日止的生产成本、利润及赔偿损失。故对南拼河采石场要求解除双方签订的《合同协议》、《补充协议》、《最后补充协议》的诉讼请求，予以支持。
关于通安公司主张南拼河采石场承担因违约造成的经济损失200万元；南拼河采石场主张通安公司离开南拼河采石场，所有机械设备及生产设备作为经济损失及违约费用赔偿南拼河采石场及支付违约金279.44万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，双方在合同履行过程中都存在违约行为。首先，南拼河采石场未按约定先行垫付成本，反而由其直接行使生产经营管理权；再次，通安公司未按约定时间建设第二条生产线，生产量也未达到约定产量。所以，对通安公司要求支付其经济损失200万元的诉讼请求，不予支持；对南拼河采石场反诉要求所有机械设备及生产设备作为经济损失及违约费用赔偿及支付违约金279.44万元的反诉请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、解除原告云南通安路桥工程设备有限公司与被告勐腊县××远南拼河采石场于2015年10月7日签订的《合同协议》、于2015年11月26日签订的《补充协议》、于2016年5月1日签订的《最后补充协议》；二、被告勐腊县××远南拼河采石场于本判决生效之日起十日内支付原告云南通安路桥工程设备有限公司自2016年2月22日至7月21日止的应分配利润2030894.78元；三、驳回原告云南通安路桥工程设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告勐腊县××远南拼河采石场的其他反诉请求。本诉案件受理费82095元，由原告云南通安路桥工程设备有限公司负担65512元，由被告勐腊县××远南拼河采石场负担16583元。反诉案件受理费14577.6元，由被告勐腊县××远南拼河采石场负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。各方对一审法院认定的法律事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
根据各方当事人的诉辩理由与主张，本案二审的争议焦点是：一、本案何方违约，违约金如何计算？二、本案应支付的利润为多少？
针对焦点一，本院认为，根据《合同协议》《补充协议》及《最后补充协议》约定，通安公司的主要义务是：保证每天生产量3000吨，试生产时间为2个月，每条生产线每个月的产量最低要达到66000吨；在2016年5月30日之前安装好第二条生产线，并做好调试，投入正常生产，第二条生产线的机械、运输工具及所有矿山设备必须在2016年5月30日到位，并保质保量完成。南拼河采石场的主要义务是：开采毛石费按每吨10元，生产加工费按每吨16元先行垫付给通安公司；向通安公司支付40%的利润。在实际履行中，通安公司并没有在约定的时间完成第二条生产线的建设安装使用，也没有完成合同要求的生产产量。同时，南拼河采石场自2016年2月就没有向通安公司垫付合同约定的生产费用，也没有按期支付利润。因此，本案双方均构成违约，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，判决双方均不承担违约金符合法律规定，亦符合本案的实际，两上诉人认为对方应承担违约金的上诉理由均不能成立，不予支持。
针对第二个焦点，通安公司上诉主张应分配的利润为2556074.50元，而一审判决的分配利润2030894.78元，差额为525179.72元，计算的差别在于一审法院认为，虽然合同约定生产成本由南拼河采石场承担，但2016年2月22日至7月21日期间，南拼河采石场控制了石场的生产、经营、管理，在三月至七月份比合同约定多支出的成本1312949.3元，应在总利润中扣除。扣除该多支出的成本费用后，2016年2月22日至7月21日通安公司应分得利润为2030894.78元。本院认为该认定不当。南拼河采石场自行生产经营，正是其违约阻止对方生产经营的行为，多支出的超过合同约定的费用并未经过合同另一方当事人的同意，将此费用从总利润中进行扣减没有合同依据，也有违公平原则，因此，该认定不当，上诉人通安公司的该项上诉理由成立，应予支持。
综上，上诉人通安公司关于利润支付的上诉理由成立，本院予以支持，上诉人通安公司和南拼河采石场关于违约金的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但利润部分的判决不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第一项、第三项、第四项；即：解除原告云南通安路桥工程设备有限公司与被告勐腊县勐远南拼河采石场于2015年10月7日签订的《合同协议》、于2015年11月26日签订的《补充协议》、于2016年5月1日签订的《最后补充协议》；驳回原告云南通安路桥工程设备有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告勐腊县勐远南拼河采石场的其他反诉请求。
二、变更原判第二项为:勐腊县勐远南拼河采石场于本判决生效之日起十日内支付云南通安路桥工程设备有限公司自2016年2月22日至7月21日止的应分配利润2556074.50元。
一审本诉案件受理费82095元，由云南通安路桥工程设备有限公司负担60000元，由勐腊县勐远南拼河采石场负担22095元。反诉案件受理费14577.6元，由勐腊县勐远南拼河采石场负担。二审本诉案件受理费82095元，由云南通安路桥工程设备有限公司负担60000元，由勐腊县勐远南拼河采石场负担22095元。反诉案件受理费14577.6元，由勐腊县勐远南拼河采石场负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 艳
审判员 李建华
审判员 杨 宏
二〇一七年七月二十八日
书记员 尹 倩