江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终5号上诉人（原审被告）：博隆投资（广州）有限公司，住所地：香港特别行政区铜锣湾礼顿道77号礼顿中心11楼1120-1122室。代表人：段文辉，该公司董事。委托诉讼代理人：关伟，广东中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世前，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州博隆数据资源有限公司，住所地：广州市高新技术产业开发区科学城科学大道162号创意大厦B3区第12层1202单元。法定代表人：丁达，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪全，江西图志律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，江西图志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范存全，男，汉族，1969年1月3日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：雷光明，广东万诺律师事务所律师。上诉人广州博隆数据资源有限公司、博隆投资（广州）有限公司因与被上诉人范存全民间借贷、保证合同纠纷一案，不服鹰潭市中级人民法院于（2015）鹰民一初字第51号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博隆投资（广州）有限公司（下称博隆投资公司）的委托诉讼代理人关伟、王世前，上诉人广州博隆数据资源有限公司（下称博隆数据公司）的委托诉讼代理人潘洪全，被上诉人范存全的委托诉讼代理人雷光明到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人博隆投资公司上诉请求：1、撤销江西省鹰潭市中级人民法院判决书的第三项判决内容，依法改判上诉人博隆投资公司不对本案的借款本息承担任何连带清偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决刻意回避原一审遗留的矛盾事实，对省高院指令发回重审的关键事实不作深究，甚至将错就错，有意歪曲事实、颠倒黑白。表现为：(一)、博隆投资公司的印鉴真实与否的事实。在本案中《借款/担保合同》、《董事会决议》、《授权委托书》(授权尹瀚立为原一审博隆投资公司的诉讼代理人)这三份特别关键的证据材料中,均盖有博隆投资公司的印鉴,原二审,特别是发回重审的一审期间,博隆投资公司的代理人反复强调,并多次引导审判人员辨认,加盖在上述证据材料上的博隆投资公司的公司印鉴与真实印章存在明显差别,根本不可能是真实的博隆投资公司的印章,并且特别地向法庭提交了专门的鉴定申请,但法庭收到申请后既未启动鉴定程序,也未向申请人说明不予鉴定的任何理由,而直接判定印鉴真实。(二)、避而不谈若干份关键证据材料落款时间自相矛盾的事实。1、本案的借款担保合同签订于2014年9月6日,但于两个月前即2014年的7月1日,博隆投资公司便提前委托尹瀚立为一审诉讼的代理人；2、本案借款期限仅为30天的借款担保合同,约定的还款日期是2014年10月15日,但却早于一个星期之前,即2014年10月8日出借人范存全便与委托律师签订了律师费高达100万元的代为诉讼的《委托代理合同》,并于同日即向代理律师出具特别授权的代为诉讼的《授权委托书》；3、同为博隆投资公司同意担保的《董事会决议》,和同为博隆数据公司向范存全出具的《委托付款函》，但在原一审案卷中出现文字版本完全相同,但落款时间完全不一致的两个版本材料(《董事会决议》的落款时间分别为:2014年8月30日和2014年9月5日；《委托付款函》的落款时间分别为:2014年9月6日和2014年9月9日)。(三)不对博隆投资公司同意担保的《董事会决议》、委托代理人参与诉讼的《授权委托书》进行法定形式审查的事实。博隆投资公司作为一个香港公司,按照现行法律体制,它所涉及的与本案相关的《董事会决议》,以及委托代理人(尹瀚立)的《授权委托书》等重大内容的法律文书,需要本公司形成董事会决议,送香港当地公司秘书备案,并由大陆认可的香港当地律师出具《证明书》方为有效。就此,原二审法院(江西省高级人民法院)庭审时进行了详细的询查,但发回重审后,一审法庭根本没对这一关键事实进行过任何审查,最后在判决书中也未作任何交代。据上,案中有关博隆投资公司担保文书上的全部印鉴可能虚假,且相互之间存在超乎常理的时间矛盾,甚至还不具备法定形式要件,一审就此判定博隆投资公司承担担保责任过于牵强。二、一审认定廖意流的个人行为构成表见代理更为牵强。一审法院认定:“根据本院依职权调取的《证明书》显示2014年1月7日,廖意流是博隆投资公司董事,并被授权为该公司之代表人,代表该公司与华融公司广东省分公司签署《质押协议》”,“廖意流的行为构成表见代理”。首先,一审法庭混淆了公司代表人与公司代理人的概念,廖意流既然是公司代表,可能构成的是表见代表,而非表见代理。其次,不论表见代表或者表见代理,法院的审查重点应该是相对人事前是否尽到谨慎的注意义务。作为本案相对人的被上诉人范存全,出借金额如此巨大,又长年身处深圳并从事公司投资业务,对于香港公司签约代表的法律流程不可能不知道,所以,在签约之前他应该尽力查取廖意流作为签订担保合同的代表身份是否合适,博隆投资公可同意提供担保的董事会决议是否真实的资料。范存全完全应该知道查取这些文件的渠道和方法,即通过该公司秘书诚明顾问服务有限公司调取代为保管的全部法定记录资料。常理下范存全只有取得上述资料的书面凭证后才会签约,才会将巨额资金汇出。所以,范存全在这关键环节上,不是不尽常理下的谨慎注意义务,而是在恶意地明知不可为而为之。既然如此,法庭如何认定范存全“有理由相信廖意流的行为属于职务行为”呢?最后,法庭在认定廖意流的表见代表行为时,没有对常理下的许多事实进行合理排除：1、法庭调取《证明书》显示的时间是2014年1月7日,证明的内容是廖意流在授权范围内仅有权代表博隆投资公司与华融公司广东省分公司签署《质押协议》。而本案的借款时间是九个月之后的2014年9月6日,签署合同的相对方、主要的合同内容完全不同,常理下范存全可能仅凭这份《证明书》相信廖意流具有本案借款担保的公司代表授权?2、范存全、博隆投资公司、博隆数据公司与江西鹰潭没有任何关联,为什么会约定争议管辖地点在江西鹰潭?为什么借款还没有开始,就让借款人事先委托诉讼代理人参与诉讼?还款期限还未到期,出借人就事先委托律师参与诉讼?所有的这一切,都事前十分肯定地确定本案诉讼必然发生?3、本案关键人物廖意流、尹瀚立早于2014年元月30日被罢免博隆投资董事职务,蔡捷于2014年6月16日被博隆数据公司开除。而2014年8月22日,蔡捷却从华融公司深圳市分公司取得博隆公司的封存印章,之后紧接着便出现本案一系列的博隆数据公司工商变更事实(2014年8月29日)、债权转让事实(2014年9月1日)、借款担保事实(2014年9月6日)、委托诉讼事实(2014年10月8日)、起诉应诉事实(2014年10月20日)。这一连串事实的背后,不认为有人事先预谋而在背后恶搞,不值得法庭作合理排除?据上,不论从相对人常理下的谨慎注意义务,还是从本案实际出发,面对案中关键事实中诸多疑点不能合理排除的角度考虑,一审法庭认定廖意流作为博隆投资公司签约代表的表见代表行为,均严重地缺乏事实与法律依据。综上所述,一审法院在博隆投资公司所涉的全部担保文书中的印鉴涉嫌虚假,表见代表根本无法成立的情况下,直接判令博隆投资公司承担案中债务的连带担保责任系严重的认定事实不清,适用法律不当。鉴此,为了维护博隆投资公司的合法权益,特再次上诉于贵院,敬请依法改判。上诉人博隆数据公司上诉请求：1、撤销江西省鹰潭市中级人民法院(2015)鹰民一初字第51号民事判决书中的第一、二项判决内容,依法改判驳回被上诉人原审中的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、黄仁茂的法定代表行为当然无效,并且该行为性质也被一审判决所默认。上诉人在原审中提供广东天正司法鉴定中心《鉴定意见书》【粤天正司鉴中心(2014)文鉴字第181号】和广东省工商行政管理局《行政复议决定书》【粤工商复决字(2014)第142号】证明,2014年9月4日黄仁茂是以欺骗等不正当手段取得作为博隆数据公司法定代表人的工商登记的,其行为已涉嫌犯罪。所以,2014年9月6日黄仁茂代表上诉人与被上诉人在《借款/担保合同》上的个人签署不能当然构成上诉人的法定代表行为,正因为此,所以一审法院只认定黄仁茂的签约行为系表见代理(代表),而非真正意义上法定代表行为。二、黄仁茂的表见代理(代表)行为也不能成立。1、被上诉人未尽谨慎的合理注意义务,不是善意第三人。上诉人与被上诉人从未有任何的联系和往来,客观上不存在使被上诉人相信黄仁茂具有代表上诉人签署借款的情形,并能够使被上诉人在主观上对黄仁茂形成不容怀疑的具有该签署权的认识。即使被上诉人能提供当时黄仁茂非法变更的营业执照复印件,但被上诉人是深圳市百点投资有限公司法定代表人兼执行董事,公司主营投资业务,被上诉人具备当时判断公司法定代表人身份需身份证、营业执照和组织机构代码证三合一的认知,但万幸的是上诉人的公司组织机构代码证尚未被非法变更,即上诉人的公司组织机构代码证的公司法定代表人是丁达,非黄仁茂;另外被上诉人没有证据证明所谓《借款/担保合同》上的签名是黄仁茂本人签署的,所以,被上诉人不具有相信黄仁茂具有代表上诉人签署借款的情形并能够使其在主观上对黄仁茂形成不容怀疑的具有签署权的真实性。被上诉人属于投资金融的行家,其明知公司对外借贷依据《公司法》规定须经上诉人公司董事会或股东会依据公司章程批准的,为与他人到达在上诉人和原审被告不知情或没有防备的情况下控制上诉人和原审被告财产的目的,被上诉人故意不尽责核对黄仁茂的真实身份和上诉人借贷的公司章程规定,并放任或希望该结果的发生。因此,被上诉人不是本案的善意第三人。2、有充分的理由相信被上诉人是在恶意地制造虚假诉讼。被上诉人居住和工作在广东省,黄仁茂不是江西省人士也不常居住鹰潭市,本案涉及的出借款和收款单位也在深圳市,但合同纠纷处理地却约定在与前述均没有关联的江西省,这些不符合常理的行为目的只有一个,就是不希望上诉人和原审被告知道他们在恶意诉讼。还有,为什么案中借款尚未开始,借款人就事先委托诉讼代理人参与诉讼？还款期限还未到期,出借人就事先委托律师参与诉讼？所有的这一切,借贷双方都事前十分肯定地确定本案诉讼必然发生？据上,被上诉人不是善意第三人,是为达到不可告人的非法目的而在有意制作虚假诉讼,一审法院认定黄仁茂的表见代理,是被被上诉人的阴谋诡计所蒙骗,明显与事实不符。三、上诉人在《借款/担保合同》上的公司印章的真实性无从查实。被上诉人提供的《借款/担保合同》以及相关文件上的上诉人“公章”,在签署时是已经被上诉人于2016年6月16日依法作废的印章且该“公章”的真实性现无从证明。四、上诉人与华融公司深圳分公司没有债权债务关系，无需借钱支付或偿还华融深圳市分公司的“债”。上诉人曾与华融广东省分公司签署《债务重组协议》等相关文件，有义务向其支付相关合法的重组费用，但这与华融深圳市分公司无关。中国华融资产管理股份有限公司的广东省分公司与深圳市分公司是两个相对独立的法律主体，上诉人从未收到华融广东省分公司的任何文件或指令，要求上诉人需向华融深圳市分公司支付任何费用。本案涉及被上诉人支付的所谓借款只是华融深圳市分公司表示收到，而不是华融广东省分公司表示收到，所以，上诉人不对被上诉人该笔所谓的借款承担任何偿还责任。综上所述，案中所谓上诉人与被上诉人签署的《借款/担保合同》，有关上诉人的印章的真实性无从查实，代表上诉人的签约代表黄仁茂的表见代理（代表）行为不成立，一审判定黄仁茂的表见代理（代表）行为成立，并据此判令上诉人偿还借款本息系认定事实严重不清，适用法律严重不当。鉴此，为了维护上诉人的合法权益，特上诉于贵院，敬请依法改判。被上诉人范存全口头答辩称，请求合议庭依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人范存全一审起诉的诉讼请求为：1、请求判决被告博隆数据公司立即偿还到期借款本金24188553.38元及利息483770.86元，合计人民币24672324.24元（利息暂计至2014年10月15日），及至本金清偿时按合同约定的利息；2、请求判决被告博隆投资公司对上述债务承担连带保证责任；3、两被告承担本案的诉讼费、保全费以及债权人实现债权的律师费。一审法院查明：2014年9月6日，原告范存全与被告博隆数据公司、被告博隆投资公司在江西省龙虎山签订一份《借款/担保合同》，合同编号为（2014）借款字第01号。该合同约定：出借人为范存全，借款人为广州博隆数据投资有限公司，保证人为博隆投资（广州）有限公司。借款人向出借人借款人民币24188553.38元，用于支付华融公司贷款的第三季度利息。实际借款金额以转账凭证为准。约定借款期限为30日，自2014年9月15日起至2014年10月15日止。实际借款起算日以转账凭证为准。借款的月利率为2%。利息于借款到期与本金一起归还。逾期，借款人除应归还所欠本金、利息外，还应承担出借人实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费等。同时约定，借款人指定出借人将借款直接付至华融公司付息。出借人委托指定深圳百点投资有限公司将24188553.38元直接划入华融公司账户代借款人支付利息。款项到达华融公司账户，即为借款人已经收到出借人的借款。担保人对借款人的借款提供连带保证责任。合同落款部分，出借人处有“范存全”签名，借款人（签章）处有“广州博隆数据有限公司”盖章、有权签字人处有“黄仁茂”签名，保证人（签章）处有“博隆投资（广州）有限公司”盖章、有权签字人处有“廖意流”签名。另查明，深圳百点投资有限公司按照原告的指令于2014年9月15日、16日分两笔转账，分别为人民币16000000元、人民币8188553.38元，合计人民币24188553.38元全部划入华融公司深圳市分公司的账户。博隆数据公司出具借条，即于2014年9月16日已经收到此款。2014年10月13日及2014年10月15日，原告向两被告发出书面催收函，告知如逾期未归还本金和利息，需承担违约金和实现债权的费用，两被告均已知悉，并签名盖章确认。另查明，博隆数据公司为博隆投资公司100%控股的子公司。博隆数据公司和华融公司广东省分公司于2013年底进行债务重组。华融公司广东省分公司和华融公司深圳市分公司、博隆数据公司于2014年9月1日签订《债权转让确认协议》，华融公司广东省分公司将其对博隆数据公司享有的债权重组的所有权利及相关收益转让给华融公司深圳市分公司。一审法院认为，本案的争议焦点为本案借款合同与担保合同是否真实有效，是否涉及虚假诉讼。《借款/担保合同》落款借款人（签章）处有“广州博隆数据有限公司”字样的公章、有权签字人处有“黄仁茂”签名,保证人（签章）处有“博隆投资（广州）有限公司”字样的公章、有权签字人处有“廖意流”签名。黄仁茂以博隆数据公司名义签订借款合同时，持有该公司营业执照（副本），营业执照上登记的法定代表人为“黄仁茂”；根据本院依职权调取的《证明书》显示2014年1月7日，廖意流是博隆投资公司董事，并被授权为该公司之代表人，代表该公司与华融公司广东省分公司签署《质押协议》。范存全作为第三人，有理由相信黄仁茂和廖意流的行为属于职务行为，其有公司名称字样的印章及法定代表人的签名代表公司的真实意思表示。博隆数据公司虽提供证据证明其公司曾被非法变更法定代表人，但签订借款、担保合同时博隆数据公司登记的法定代表人为“黄仁茂”，且范存全作为第三人，对该公司的内部纠纷不知情也是情理之中。同时，博隆数据公司称合同所盖的公章系被盗用，但并没有提供证据证明公章系被盗用。两被告亦未提交证据证明范存全与黄仁茂、廖意流签订合同时存在恶意串通行为。因此，黄仁茂和廖意流的行为构成表见代理，其行为后果应由公司承担。范存全和两被告之间的借款、保证关系真实合法有效，本院予以确认。作为合同的原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，深圳百点投资有限公司按照原告范存全的指令于2014年9月15日、16日分两笔转账将24188553.38元划入华融公司深圳市分公司的账户，转账凭证中注明为“支付广州博隆数据资源有限公司融资利息”，华融公司深圳市分公司亦对上述款项予以认可，故范存全向博隆数据公司出借款项情况属实，本案不属于虚假诉讼。同时，博隆数据公司出具借条，即于2014年9月16日已经收到此款。据此，原告范存全已经全面履行了出借款项的义务，被告博隆数据公司应承担还款责任。博隆数据公司是博隆投资公司的全资子公司，且《借款/担保合同》中有廖意流的签名，被告博隆投资公司应承担连带清偿责任。关于原告要求两被告按照合同约定承担为实现债权而支付律师费问题，原告除了原一审中提交的支付律师费20万元的发票，并未提供其他证据证明为实现债权所支出的其他费用，故本院对已经发生的费用予以支持。综上，原告范存全的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议，判决：一、被告广州博隆数据资源有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告范存全借款本金人民币24188553.38元及利息（以人民币24188553.38元为本金，按照月利率2%从2014年9月15日起计算至本息清偿之日止）；二、被告广州博隆数据资源有限公司于本判决生效之日起十五日支付原告范存全为实现债权而支付的律师费人民币200000元；三、被告博隆投资（广州）有限公司对上述第一项、第二项的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币165161元（含保全费），由被告广州博隆数据资源有限公司和被告博隆投资（广州）有限公司承担。二审审理期间，博隆数据公司提供了以下证据:证据一，《广东省高级人民法院应诉通知书》、《广东省高级人民法院传票》【案号为（2015年）粤高法民初字第4号】、《民事起诉状》各一份，证明广东省高级人民法院2015年11月2日受理了原告中国华融资产管理股份有限公司深圳分公司诉被告广州博隆数据资源有限公司、被告廖意流的债权转让合同纠纷案，该事实有待此案作出判决认定。证据二，（2015）穗萝法行初字第38号行政判决书、（2015）穗中法行终字第1594号行政判决书原件，补充证明其在一审提供的复印件是真实的。证据三，《报警回执》、《广州市公安局移送案件通知书》、《立案告知书》（由博隆投资公司提供）各一份，证明其控告的博隆投资公司被伪造印章案已被公安部门立案受理。博隆投资公司以证据一、证据三为由，分别于2018年1月15日、2月7日提出中止审理申请，博隆数据公司亦以证据一为由提出中止审理申请。被上诉人范存全质证称：对证据一2015粤高法民初4号案卷真实性予以认可，关联性不予认可。该案是由华融深圳分公司诉博隆数据和廖意流，该诉讼请求明确要求重组债务本金约5个亿，4200万违约金，其要求的重组收益不包括本案原一审原告范存全提出的第三季度的重组收益。该案并未表现出对该债权转让协议存在异议。对证据二，2015穗萝法行初字38号的判决书与2015穗中法行终字1594号判决书的真实性认可，关联性不认可。对证据三的《报警回执》、《广州市公安局移送案件通知书》真实性予以认可，关联性不予认可。对《立案告知书》的真实性、合法性、关联性均不认可。博隆投资伪造印章的案件，与本案无关联性。博隆投资公司是香港公司，对外签订经济合同均使用的是公司的签字章。该证据无法确定天河公安立案侦查的被伪造的印章与本案有直接关联，且法院也未收到天河公安的询证函等文书。根据上述质证情况，本院对博隆数据公司提供的三组证据的真实性予以确认，能否证明博隆数据公司、博隆投资公司的主张尚应结合其他事实确定。根据上述证据，可确认以下事实：中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司诉广州博隆数据资源有限公司、廖意流债权转让合同纠纷案已由广东省高级人民法院于2015年11月立案受理，案号为（2015）粤高法民初字第4号，该案尚在审理过程中。本案所涉借款即用于偿还上述借款。关于博隆数据公司的印章，博隆数据公司以公章遗失为由，曾于2014年6月16日获得广州市公安局萝岗分局的许可，取得了重新刻印公司公章的《刻章许可证》备案，后该公安分局发现所谓遗失的公章仍在中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司的监管下正常使用，又于2014年10月31日作出了撤销《刻章许可证》的决定，收回《刻章许可证》备案和刻制的公章。博隆投资公司不服，提起了行政诉讼，经一、二审判决，均维持撤销决定。2017年8月17日，博隆投资公司至广东省广州市公安局报案博隆投资公司被伪造印章，广州市公安局于2017年8月18日作出《移送案件通知书》，将案件移送广东省广州市公安局天河区分局，该局于2018年2月6日作出《立案告知书》，对该报案立案侦查。根据各方当事人在一审提供的证据，可确认以下事实：博隆投资公司于2013年12月26日与中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（下称华融资产广东省分公司）签订了两份《质押协议》，约定博隆投资公司分别以其持有的博隆数据公司的58%股权、42%股权为华融资产广东省分公司与博隆数据公司签订的《债务重组协议》项下的债权本金501448144.44元提供质押担保，该债权履行期限自2014年1月22日起至2017年1月22日止。两份合同及分别所附的《质押权利凭证清单》，博隆投资公司方均有廖意流签名。2013年12月6日博隆数据公司向华融资产广东省分公司出具一《承诺函》，承诺在债务未足额清偿前，博隆数据公司发生的重大事项包含但不限于金额超过伍佰万元的对外融资、担保、重大合同签订及公司股权、经营管理层、营业场所变更等，均应经过华融资产广东省分公司书面同意后方可实施。2013年12月26日博隆投资公司与博隆数据公司共同向华融资产广东省分公司出具《承诺函》，承诺出质方博隆投资公司于2014年11月26日完成出资义务、2014年12月26日前办妥股权质押登记手续。上述两份《承诺函》无个人签名。2013年博隆数据公司还与华融资产广东省分公司签订了《监管协议》，第3.4条和第4.4（3）（a）条约定博隆数据公司的公章、法人章、财务专用章、合同专用章由监管人员和华融资产广东省分公司指定人员共同监督使用。2014年5月29日博隆数据公司员工蔡捷将公司印章移交给华融资产深圳市分公司，2014年8月22日又将该章移交给蔡捷。2014年9月1日，华融资产广东省分公司、中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司（下称华融资产深圳市分公司）、博隆数据公司签订一《债权转让确认协议》，约定华融资产广东省分公司将《债务重组协议》下对博隆数据公司的债权转让给华融资产深圳市分公司，该协议记载的博隆数据公司的法定代表人为丁达，但博隆数据公司方并无个人签名。2014年12月19日，华融资产深圳市分公司、博隆数据公司、廖意流三方签订《债务重组协议之补充协议（三）》，博隆数据公司方有公司章和黄仁茂个人印章。该协议约定，博隆数据公司应于2015年3月20日前向华融资产深圳市分公司偿还重组收益47588349.59元。2014年9月1日博隆数据公司向广州市工商行政管理局提出变更申请，将法定代表人、董事长兼总经理丁达变更为黄仁茂，将董事张勤奋、段文辉变更为廖意流、余劲松，并于2014年9月4日获得核准。博隆投资公司知悉后于2014年9月10日以申请变更资料虚假为由要求广州市工商行政管理局依法撤销变更。后于2014年10月31日向广东省工商行政管理局提出行政复议申请，广东省工商行政管理局于2015年1月29日作出粤工商复决字[2014]第142号行政复议决定书，认为博隆数据公司申请法定代表人变更登记存在申请材料不齐备、广州市工商行政管理局核准变更登记的行政行为违法，博隆数据公司申请董事和总经理变更备案文件存在虚假的情形，决定撤销广州市工商行政管理局2014年9月4日作出的核准变更博隆数据公司法定代表人的行政行为以及对博隆数据公司董事和总经理变更的备案行为。2015年2月3日，广州市工商行政管理局给博隆数据公司下达《变更（备案）登记核准通知书》，将博隆数据公司的法定代表人恢复为丁达，董事会成员恢复为丁达、段文辉、张勤奋。同年2月6日下达《广州市工商行政管理局关于要求缴回营业执照的通知》，要求博隆数据公司将法定代表人记载为“黄仁茂”的营业执照缴回。因博隆数据公司无法找到黄仁茂而不能将营业执照缴回，广州市工商行政管理局于同日发布穗工商外公告[2015]1号公告，公告该营业执照作废，并张贴和在《信息时报》刊登。博隆数据公司于2014年10月13日委托广东天正司法鉴定中心对申请上述工商变更的9份检材进行鉴定，样本为以前在工商部门备案的材料，鉴定结论为9份检材上“丁达”签名与样本不是同一人书写，6份“博隆投资（广州）有限公司”印章印文与比对样本印文不是同一印章形成。广东省工商行政管理局作出的粤工商复决字[2014]第142号行政复议决定书被已生效的广州市中级人民法院（2016）粤01民终10045号民事判决书所认定。博隆投资公司通过中国委托公证人谢某于2014年1月8日、2014年12月1日、2015年2月12日、2016年3月29日出具了四份《证明书》，且均盖有中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章。2014年1月8日《证明书》记载了如下内容：1、博隆投资公司于2007年5月18日在香港注册成立，股东为博隆投资（中国）有限公司和ＣｏｓｍｏＭａｒｒｉｏｔＭａｎａｇｅｍｅｎｔＬｔｄ，股本为10000港元。公司现任董事为丁达、张勤奋、郭兴瑜、廖意流、尹瀚立共五人。法人团体秘书名称为诚明顾问有限公司。2、公司于2014年1月7日召开董事会会议，出席董事为廖意流、郭兴瑜，廖意流被选为该次会议主席。董事会通过如下决议：将所持子公司博隆数据公司100%股权质押给华融资产广东省分公司，具体手续授权董事廖意流代表公司签署及办理相关文件，授权廖意流签订《质押协议》并盖公司印章，公司授权董事郭兴瑜签署《代表人身份证明书》予廖意流，并盖公司印章。该《证明书》附注：此证明书仅限于中国广东省广州市办理重组债务担保及相关事宜之用。2014年11月28日《证明书》记载，公司现任董事为丁达、张勤奋、郭兴瑜、段文辉、郭厚君。公司于2014年11月28日召开董事会会议，出席董事为段文辉、郭兴瑜、郭厚君，段文辉为该次会议主席，董事会决议如下：本公司股东会已于2014年1月30日通过决议停止廖意流和尹瀚立参与签署公司董事会决议和董事会记录的权力，两人无权代表公司签署任何文件；廖意流、尹瀚立已被本公司依法罢免董事职务；本公司从未出具过任何决议免除博隆数据公司董事会成员丁达、段文辉、张勤奋董事职务和丁达董事长、法定代表人职务，也从未出具过任何决议任命黄仁茂、余劲松、廖意流为博隆数据公司董事。所附《股东会会议记录》无公证人签章。该《证明书》附注：此证明书仅限用于中国广东省广州市的“广东省工商行政管理局”及广东省广州市的“广州市工商行政管理局”办理变更登记资料相关事宜之用。2015年2月12日《证明书》记载，公司于2015年2月11日召开董事会会议，出席董事为段文辉、郭兴瑜、郭厚君，该次会议主席为段文辉。董事会决议内容为:就该公司法定记录中，包含该公司于2014年1月30日通过的股东决议；该公司法定记录中无董事会授权董事代表公司于2014年9月1日出席有关博隆数据公司召开有关董事变更及修改章程的股东会议，该公司的公司秘书诚明顾问服务有限公司代为保管的法定记录资料亦无该方面记载。该《证明书》附注：此证明书仅限用于中国广东省广州市的“广东省工商行政管理局”及广东省广州市的“广州市工商行政管理局”办理行政复议相关事宜之用。2016年3月29日《证明书》记载的现任董事人员未变，与2014年11月28日《证明书》相同。公司于2016年3月23日召开了董事会会议，出席董事为段文辉、郭厚君、郭兴瑜，段文辉为该次会议主席。董事会决议内容除重申了前两份董事会决议内容外，增加了如下内容：廖意流、尹瀚立已在2014年9月2日被公司罢免董事职务。公司从未通过任何董事会决议对范存全提供任何担保或保证，也从未与范存全签署任何担保、保证合同，也从未授权尹瀚立或廖意流与范存全签订任何担保、保证合同，诚明顾问服务有限公司亦无该方面的记录资料；诚明顾问服务有限公司查无公司于2014年8月30日或2014年9月5日召开董事会议同意向范存全提供连带责任担保的董事会决议，无2014年7月1日向尹瀚立出具授权委托书；公司授权董事郭兴瑜签署《法定代表人身份证明书》予段文辉，并同意授权段文辉签署《授权委托书》予王世前、关伟律师代理本案一、二审诉讼；公司法定授权签署印章自公司成立之日起从未变更，范存全诉称的2014年9月6日与本公司签订的《借款担保合同》上本公司的印章是伪造的。被被上诉人范存全提供的《借款/担保合同》，由范存全、博隆数据公司、博隆投资公司于2014年9月6日签订，博隆数据公司方盖有印章并有黄仁茂签名，博隆投资公司盖有印章并有廖意流签名。借期自2014年9月15日起至2014年10月15日止。一审案卷中有两份时间分别为2014年8月30日、2014年9月5日的博隆投资公司《董事会决议》，内容为同意为博隆数据公司向范存全的借款24188553.38元提供连带责任担保，均有董事廖意流、尹瀚立签名，均盖有公司印章，所盖印章处，8月30日的有廖意流签名，9月5日的无个人签名。被上诉人陈述，其仅提供了8月30日的《董事会决议》，未提供9月5日的。上诉人称系在一审案卷中找到的，不是其提供的。被上诉人范存全还提供了一份博隆数据公司于2014年9月5日作出的《董事会决议》，内容为同意向范存全借款24188553.38元，用于支付中国华融资产管理股份有限公司贷款的第三季度利息。由董事黄仁茂、廖意流、余劲松签名，并盖有博隆数据公司印章。2014年9月9日，范存全向深圳市百点投资有限公司出具《委托付款函》，委托对方将24188553.38元付至华融资产深圳市分公司。2014年9月16日深圳市百点投资有限公司将该款分两笔付至华融资产深圳市分公司，同日博隆数据公司出具《借条》，载明借到范存全款24188553.38元支付华融资产公司贷款的第三季度利息，并由范存全指令将该款付至华融资产深圳市分公司账户。2014年10月13日范存全向博隆数据公司、博隆投资公司出具《催收函》，该函盖有博隆数据公司和博隆投资公司印章，博隆投资公司并有廖意流签名。范存全在原一审还提供由华融资产深圳市分公司2015年1月19日出具的《收款收据》一份，载明“今收到广州博隆数据资源有限公司交来重组收益（到账日期2014.9月15至16日含广东、海南？分公司？），金额（大写）贰仟肆佰壹拾捌万捌仟伍佰伍拾叁元叁角捌分￥24188553.38元”。二审期间，博隆数据公司、博隆投资公司以广东省高级人民法院（2015）粤高法民初第4号案尚在审理中为由，均于2018年1月24日提出《中止审理申请书》和《延期开庭申请书》，并提出《司法鉴定申请书》，提出对本案相关借款合同等书面材料的博隆投资公司、博隆数据公司印章的真实性进行司法鉴定。2018年2月9日博隆投资公司以广州市公安局天河区分局已对博隆投资公司被伪造印章案立案为由再次申请中止审理。本案系发回重审后再次上诉的案件。初始诉讼一审法院于2014年10月22日立案，案号为（2014）鹰民一初字第53号，博隆数据公司以法定代表人黄仁茂和由其授权的委托代理人蔡捷参与诉讼，博隆投资公司则由廖意流于2014年7月1日签名盖章授权尹瀚立参与诉讼。在该次诉讼庭审中，博隆数据公司、博隆投资公司代理人对原告的主张和提供的证据全部无异议。一审法院于2015年2月16日作出判决后博隆投资公司上诉至本院，形成（2015）赣民四终字第7号案，本院于2015年8月17日以事实不清为由发回重审，形成本案的一审。本案审理的焦点问题为：本案《借款/担保合同》是否真实有效。本院认为，本案所涉《借款/担保合同》签订于2014年9月6日，作为该合同借款人的博隆数据公司，由当时该公司的法定代表人黄仁茂签订。黄仁茂的法定代表人身份系于2014年9月4日通过工商变更而取得。因广东省工商行政管理局作出的行政复议决定书，已认定博隆数据公司该次申请法定代表人变更登记存在申请材料不齐备、广州市工商行政管理局核准变更登记的行政行为违法，博隆数据公司申请董事和总经理变更备案文件存在虚假的情形，并作出了撤销广州市工商行政管理局2014年9月4日作出的核准变更博隆数据公司法定代表人的行政行为以及对博隆数据公司董事和总经理变更的备案行为。作为虚假无效法定代表人的黄仁茂，其并不能真实代表博隆数据公司的真实意思，因此其代表博隆数据公司签订的借款合同因意思表示不真实而无效。博隆投资公司作为担保人签订的担保合同，因作为签订该合同的博隆投资公司的代表廖意流，在签订该合同时并未提供经公司合法授权的有效证明文件，亦未提供有效的董事会决议，证明提供该担保经过公司董事会同意。被上诉人一审时虽申请法院调取了博隆投资公司与中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司签订股权质押合同时提供的相关董事会决议，但该董事会决议仅授权廖意流代表公司办理有关股权质押事宜，并未授权其代表公司签署其他合同。因此，廖意流无权代表博隆投资公司签署本案的保证合同，该保证合同并不是博隆投资公司的真实意思，该保证合同无效。且因主合同无效，保证合同亦无效。一审法院认定本案借款合同、担保合同均有效、并判决博隆数据公司承担还款责任、博隆投资公司承担连带清偿责任属于适用法律错误，依法应予撤销。被上诉人的这一诉请应依法驳回。博隆数据公司、博隆投资公司不承担责任的上诉理由成立，应予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市中级人民法院作出的（2015）鹰民一初字第51号民事判决书；二、驳回范存全的全部诉讼请求。本案一审案件受理费165161元、二审案件受理费250821元，合计415982元，由被上诉人范存全负担。本判决为终审判决。审判长  胡俊涛审判员  徐清华审判员  吕卫红二〇一八年五月二十八日书记员  赵宋良附法律条文《中华人民共和国民法总则》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。