浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3652号上诉人（原审被告）：宁波合生创展房地产有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道兆龙路***号。法定代表人：史才全，该公司总经理。委托代理人：周海平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州珠江装修工程有限公司。住所地：广东省广州市越秀区建设五马路十二至十四巷*****号好世界公寓***层。法定代表人：曾东，该公司董事长。委托代理人：郑忠，该公司员工。上诉人宁波合生创展房地产有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人广州珠江装修工程有限公司（以下简称珠江公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人合生公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案工程中所有涉及工程通知单、工程量鉴证单、工作联系单以及施工现场见证单等不符合涉案合同第36.5条的约定，为无效结算单证，故对于该部分涉及的工程造价1838997.50元不予认可；二、关于大理石、楼梯踏步板调差所涉金额1193251.15元，不符合合同约定，应不予认可。被上诉人主张调差缺乏依据；三、双方当事人在涉案合同中约定的“超三罚十”的违约金应从工程造价中抵扣。该违约条款系双方当事人自愿平等签署的合同条款，并未限定最终审定价金额由双方当事人达成一致意见作为生效前提；四、按照合同约定的结算条款制作的工程造价结算书显示造价金额为17868052.92元。上诉人认为该数额较为符合实际工作量，应以此作为确认工程造价的依据。被上诉人珠江公司答辩称：一、对于工程签证项目造价，该部分工程量的结算依据均有监理单位和上诉人盖章确认，且工程量签证单中有上诉人所指定的有权签字人员武占斌签字。且针对该部分工程量，双方当事人共同委托的鉴定机构的鉴定人员实地重新进行勘查、核实，上诉人也派人去现场确认。另外，上诉人并无相反的证据证明该部分工程量不存在或由第三方施工；二、大理石、楼梯踏步板调差依据为：1.A类材料大理石依约是用捷云品牌，后在会议纪要中改为上海缔美品牌，当时被上诉人提出要求调整材料差价。同时，上海缔美石材有限公司驻宁波项目部也盖章提供了其与合生集团有限公司的《采购长期战略合作协议》，其中载明了相应石材价格。被上诉人按照该价格使用了上海缔美品牌的石材，且该石材已经鉴定人员确认。2.涉案合同中原约定楼梯踏步板使用格力士的复合地板，后上诉人要求改用实木踏步板。上诉人通过了被上诉人提交的设计方案，并向被上诉人提供了榉木踏步板材料定价表，且被上诉人已实际施工。故该部分调差具有事实和法律依据；三、关于“超三罚十”的违约金，首先，涉案合同系上诉人单方拟定的，其存在减轻上诉人责任、加重被上诉人责任的情形。根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，该部分条款应属无效。其次，上诉人并不认可被上诉人提交的送审结算报告，对于结算金额，双方当事人并未达成一致意见。因此，被上诉人不存在“超三”的行为；四、上诉人诉称的工程结算书系其单方制作的，且其中否认了工程签证类的造价，同时不符合公平和诚实信用原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告珠江公司向一审法院起诉请求：1.原审被告向原审原告支付工程款10566901.76元；2.原审被告向原审原告支付自2012年12月28日起至实际付清日止按日万分之二计算的利息损失。审理过程中原审原告减少第1项诉讼请求为：原审被告向原审原告支付工程款10266901.76元。一审法院认定事实：2011年10月，甲方（被告合生公司）、乙方（案外人浙江省二建建设集团有限公司、广东韩江建筑安装工程有限公司）、丙方（原告珠江公司）签订了一份《宁波合生国际城一期C区87-90、101-103、105-106、125-128号楼精装修指定分包工程施工承包合同》，甲方系建设单位，乙方系总包单位，丙方系分包单位。合同约定了以下主要内容：工程承包范围：丙方按照甲方确认的施工图纸及甲方指定的施工范围，承包宁波合生国际城一期C区87-90、101-103、105-106、125-128号楼项目精装修工程；工程承包方式：采用工程量清单计价方式，丙方以包二次深化设计（若有）及通过有关部门的设计审查、包工包料、包工期、包税费、包保修等完成合同约定的全部工作；合同工期：开工时间为2011年9月11日，完工时间为2012年2月10日，合同工期总日历天数为150日，实际开工时间以乙方发出并经甲方及监理确认的现场通知为准，实际完工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并经乙方及监理公司验收合格并移交给乙方之日；合同暂定总价款：388240.13元；工程量计量：依据合同约定承包范围及施工图纸、设计变更及工程签证单等双方约定应予以计量且实际完成的工程量结算；工程款支付：工程竣工并移交，丙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后，甲方在28天内向丙方支付至工程结算总价款的98%，余款按照工程质量保修书约定的有关条款执行，每次付款时，丙方须向甲方提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延付款，如遇假期或丙方的原因延误，付款日相应顺延；进场开工：丙方应按乙方发出并经监理及甲方确认的开工通知中明确的日期进行开工；误期违约：如果丙方未能全面履行约定的阶段性施工计划完工的，每逾期一天，按照合同暂定总价款的0.5‰向乙方支付违约金；拖期支付：如果甲方未能在约定时间内支付工程款，而双方未能达成延期付款协议或协议约定的延期内甲方仍未付款的，则丙方有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿，用于计算该利息的利率应按每日万分之二计算；完工结算报告：在乙方通过整体工程竣工验收，取得甲方、监理、乙方及设计人共同签署的工程竣工验收合格证明文件并将整体工程移交给甲方和管理人后28天之内，丙方应按甲方批准的格式向甲方提交完工结算报告（草案）。工程签证单必须具备甲方委派的设计代表等相关人员确认签证方为有效，不符合该要求的甲方人员确认签名亦为无效签证，工程签证单必须是甲方发出的附带编号的三联签证单中丙方持有联原件，签证单上须有本合同约定的甲方人员确认签名及签署日期，工程签证单必须按月已确认的有效工程签证单，实行完工签证单的月清，丙方逾期报送或未报送或甲方经审核不予确认的工程签证单不作为结算依据；保修金扣留与支付：结算总金额的2%作为保修金，甲方在保修期满10个工作日内会同管理人或甲方确认的物业管理公司组织复验并按约定取得甲方颁发的保修责任终止证书后，甲方在按合同约定扣除保修期间应由丙方支付的各项款项和违约金后向丙方结清，甲方不必向丙方支付任何利息或收益；虚报、冒报结算报告的违约责任：丙方报送的完工结算报告要求的结算金额必须真实准确，不得虚报、冒报，若丙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则甲方有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下核减金额10%作为丙方支付甲方的违约金；变更：若果甲方认为有必要对工程或者其中任何部分的形式、质量或者数量作出任何变更，则甲方有权指示或通过监理指示丙方增加或者减少合同中所包括的任何工作的数量、改变合同中所包含的任何工作的性质、质量或者类型等工作，丙方应遵照执行；工程验收的条件：如果丙方认为工程具备完工验收条件，丙方提前15天向乙方提供完整竣工资料、竣工验收报告；未能通过完工验收：如果重新验收仍然未能通过，则自重新验收未能通过之日起至最终的验收通过之间的时间均应理解为总承包合同规定的乙方的延误，每延误一天，按照合同暂定总价的1‰向甲方支付违约金，其中由于丙方原因造成的延误，由乙方向丙方追究相应的责任；工程移交：工程具备移交条件后7天内，丙方应向乙方移交工程，乙方应当接受移交，丙方应填写工程移交书，乙方验收通过后，视为工程向乙方移交完毕，乙方只有工程在整体完成竣工验收并取得由甲方、监理、乙方和设计人四方共同签署的竣工验收合格证明文件之后才能将工程整体移交甲方，甲方不单独接受乙方将丙方完成工程单独进行移交；保修期：是指乙方通过竣工验收取得由甲方、监理、乙方和设计人四方共同签署的完工验收证书上注明的完工验收合格之日起计算，除工程质量保修书约定外，未做规定的项目保修期为24个月。如果丙方已经完全履行了保修义务，则保修期结束之日后14天内，甲方应向丙方颁发保修责任终止证书，一旦颁发，即表明丙方的保修义务终止；质量保修期：自工程竣工验收合格并移交之日起，地基基础工程和结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水工程要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年，供暖与供冷系统分别为2个采暖期、2个供冷期，电气管线、给排水管线、设备安装和装修工程、市政公用工程为2年。本工程质量保修金为工程结算价款的2%，由甲方于工程结算款中直接预留，且不计取任何利息；保修费用：丙方应在保修期内负责保修范围内工程保修工作，并承担此类保修工作所发生的费用；质量保修金返还：工程竣工验收后24个月，甲方为丙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还丙方。合同签订后，原告进行了施工。房屋建筑工程竣工验收备案表载明：宁波合生国际城一期C区于2013年4月26日通过竣工验收，已备案。建设单位、设计单位、监理单位、承建单位及建设单位的最高主管部门于2012年12月30日均盖章的竣工验收证明单载明：宁波合生国际城一期C区二标段工程开工日期为2011年9月15日、竣工日期为2012年2月12日，涉案工程已全部完成施工，并通过质检站竣工验收。涉案工程的工程总造价为22969269.59元。被告已支付原告工程款16510591.82元，原告已向被告提供金额为16510592.11元的发票。2015年10月29日，原、被告以会议纪要的形式确认宁波合生国际城一期C区二标段精装修和二期E区158、159、160号楼精装修指定分包工程维修扣款342544元，并同意在法院确认的工程决算金额中予以扣除。一审审理过程中，原告对涉案工程造价申请司法鉴定，产生鉴定费179059元，该费用由原告预交。一审法院经审理认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。针对原、被告双方的诉、辩主张，该院分析如下：1.关于涉案工程工程款问题。如前所述，涉案工程的工程总造价为22969269.59元，双方确认被告已支付原告工程款16510591.82元，因此，该院认定被告尚欠原告工程款6458677.77元（22969269.59元－16510591.82元）。2.关于逾期付款利息问题。根据合同约定，每次付款时，丙方须提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延付款。现原告至今未能向被告提供尚欠工程款的等值发票，被告有权依据合同约定顺延付款，因此，原告向被告主张逾期付款利息的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。3.关于质量保修金是否应予返还问题。对于工程结算价款2%的质量保修金，合同约定，在工程竣工验收后24个月，甲方为丙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还丙方。根据房屋建筑工程竣工验收备案表，载明宁波合生国际城一期C区于2013年4月26日竣工验收。庭审中，双方均陈述称该竣工验收备案表包括了涉案工程在内的整体工程竣工验收合格。建设单位、设计单位、监理单位、承建单位及建设单位的最高主管部门于2012年12月30日盖章出具了竣工验收证明单也载明涉案工程已全部完成施工，并通过质检站竣工验收。该院认为，即使按照被告主张的涉案工程于2013年4月26日竣工验收，涉案工程竣工验收至今亦已超过24个月，而被告在原告于保修期内履行完保修义务后，理应给原告办理保修终结手续，被告不能据此抗辩拒绝返还保修金，故对原告主张质量保修金予以返还的意见予以采纳。4.关于涉案工程维修款是否应从质量保修金中扣除问题。合同约定，丙方应在保修期内负责保修范围内工程保修工作，并承担此类保修工作所发生的费用。2015年10月29日，原、被告以会议纪要的形式确认宁波合生国际城一期C区二标段精装修和二期E区158、159、160号楼精装修指定分包工程维修扣款342544元，并同意在法院确认的工程决算金额中予以扣除。经该院释明后，原、被告双方均未能确认宁波合生国际城一期C区二标段精装修和二期E区158、159、160号楼分别发生的维修费用，故该院依据释明方案，认定本案涉案工程中应扣除的维修费用为171272元。扣减该费用后，被告尚应支付原告工程款项为6287405.77元（6458677.77元-171272元）。5.关于原告是否应支付逾期竣工违约金问题。对此，该院认为，根据合同约定如果丙方未能全面履行约定的阶段性施工计划完工的，每逾期一天，按照合同暂定总价款的0.5‰向乙方支付违约金；如果重新验收仍然未能通过，则自重新验收未能通过之日起至最终的验收通过之间的时间均应理解为总承包合同规定的乙方的延误，每延误一天，按照合同暂定总价的1‰向甲方支付违约金，其中由于丙方原因造成的延误，由乙方向丙方追究相应的责任。由此可见，本案中，不管是阶段性施工，还是验收阶段，即使涉案工程因原告的原因造成延误，其违约金也应当向合同的乙方即案外人支付，现被告抗辩称原告逾期竣工应当向被告支付违约金，依据不足，不予支持。6.关于被告主张的“超三罚十”违约金。被告认为原告报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，故主张其有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下核减金额10%作为原告支付被告的违约金。该院认为，由于双方对涉案工程的结算金额未能达成一致，而是通过诉讼中司法鉴定程序对工程造价进行确认，因此，被告依据该约定主张“超三罚十”违约金的抗辩意见，该院不予支持。7.关于被告主张的施工期间电费问题。如前所述，被告未能举证证明存在相关电费或该电费系原告施工产生，故对被告的该抗辩意见不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决如下：一、被告宁波合生创展房地产有限公司支付原告广州珠江装修工程有限公司工程款6287405.77元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告广州珠江装修工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费83401元，减半收取41700.50元，由原告广州珠江装修工程有限公司负担16163.50元，被告宁波合生创展房地产有限公司负担25537元，于判决生效之日起七日内交纳。鉴定费179059元由原告广州珠江装修工程有限公司负担69404元，由被告宁波合生创展房地产有限公司负担109655元，被告负担部分由其于判决生效之日起十日内直接支付给原告。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于变更与增加工程造价，虽上诉人以该部分工程所涉单证为无效签证为由主张不予认定该部分造价，但被上诉人针对该部分工程所提交的工程通知单、工作联系单等已经上诉人的工作人员签字或盖章确认，且在一审审理期间，双方当事人与鉴定人员亦共同现场勘验核定该部分工程量，故一审法院将上述工程造价计入涉案工程总价款中，依据充分，并无不当。对于材料调差费用，基于上诉人的要求，被上诉人分别将涉案工程中的A类材料大理石与楼梯踏步板复合地板改用上海缔美品牌石材与榉木踏步板，并已经现场勘验确认。现被上诉人主张对上述材料进行调差，事实依据充分，应予支持。至于“超三罚十”的违约金，根据涉案合同第五部分合同条件中第36.8条的约定，若被上诉人报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则上诉人有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下核减金额的10%作为被上诉人支付上诉人的违约金。在实际履约过程中，因上述约定中所涉最终审定金额并未确定，故上诉人以该条约定为依据要求计算相应的违约金，理由难以成立，本院不予支持。综上所述，上诉人宁波合生创展房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55812元，由上诉人宁波合生创展房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长马金平审 判 员  钟康树代理审判员  郑 辉二〇一六年十二月二十六日书 记 员  潘芬芬