四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终759号
上诉人（原审被告）：攀枝花市博奕装饰广告有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区江南二路二村春华小区（鸿海巷**号），机构代码：68418653-8。
法定代表人李成，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：李明天，男，1969年4月9日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：伍军，四川攀法律师事务所律师。
上诉人攀枝花市博奕装饰广告有限公司（以下简称博奕装饰公司）因与被上诉人李明天劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东民初字第3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭于2016年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人博奕装饰公司法定代表人李成、被上诉人李明天及委托代理人伍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人博奕装饰公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，上诉人不支付被上诉人各项工伤费用，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书后，上诉人在法定期限内提出了再次鉴定申请，四川省劳动能力鉴定委员会也立案受理了，由于被上诉人李明天未进行劳动能力再次鉴定，按照法律规定其不应当享受工伤待遇，一审判决以上诉人未尽到通知李明天进行再次鉴定义务，对上诉人的抗辩主张不予支持属认定事实错误。二、原审适用法律错误，法律没有规定劳动能力再次鉴定的时效性，上诉人提出劳动能力再次鉴定申请并没有过期，被上诉人李明天未进行劳动能力再次鉴定，依照法律规定其不能享受相关工伤保险待遇。
被上诉人李明天辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
原审原告李明天向一审法院起诉请求：1.请求判令博奕装饰公司支付工伤待遇共计203797.98元，其中医疗费2687.98元、住院伙食补助费1260元、交通费2000元、停工留薪期工资18000元、护理费5040元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金33480元、一次性伤残就业补助金75330元；2.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年7月，博奕装饰公司聘请李明天为泥瓦匠，在其承包的攀枝花市东区瓜子坪新农贸市场装修工程施工，双方建立劳动关系。2013年8月22日,李明天在攀枝花市东区瓜子坪新农贸市场装修工程工地浇灌混凝土时，不慎从高空摔下受伤，当日，李明天被送往攀枝花市中心医院口腔科住院治疗36天，住院期间需陪护一人，伤情诊断为：1.左眶颧复合体骨折；2.颜面部裂伤；3.鼻中隔骨折。2013年9月27日，李明天治愈出院，出院医嘱口腔科随诊，休息一个月。2013年12月20日，李明天到攀枝花市中西医结合医院住院治疗6天，至2013年12月26日出院，出院中医诊断：左目漏睛（脾胃湿热症）；西医诊断：1.左眼慢性泪囊炎；2.左眼眶骨骨折。出院医嘱门诊随访，3天后复查，术后7天拆除皮肤缝线。2014年4月15日，攀枝花市人力资源和社会保障局作出攀人社认字（2014）B035号《攀枝花市工伤认定决定书》，同意认定李明天为工伤。2015年1月27日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出攀劳鉴字〔2014〕A1156号《攀枝花市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：李明天伤情评定为致残捌级。李明天住院治疗期间的医疗费用，博奕装饰公司已垫付。后因李明天要求博奕装饰公司支付工伤赔偿费用未果，双方酿成纠纷。2015年2月9日，博奕装饰公司申请对李明天工伤伤残等级再次鉴定。2015年3月18日，四川省劳动能力鉴定服务中心向博奕装饰公司出具了再鉴字〔2015〕200号《四川省劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定受理通知书》，其中载明“博奕装饰公司：你（单位）申请的李明天等壹人劳动能力鉴定，根据《四川省职工劳动能力鉴定工作规程》，经审核同意进行劳动能力鉴定，建议你方于三十日之内协同被鉴定人一并到我中心参加体检。”之后，李明天没有再次进行劳动能力鉴定。另，博奕装饰公司未为李明天缴纳工伤保险费用。
一审法院认为，李明天因工受伤致残被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。李明天主张其工资收入每天260元，依据不足。首先，当庭提交出示的证据《攀枝花市瓜子坪新农贸市场装修工程结算清单》，并不能证明其工资收入每天为260元，该证据载明工程结算主体为甲方李成、乙方杨丰志，该证据主要内容部分也没有写明李明天本人的姓名；其次，李明天如果每天工资为260元，其也未提交本人收入的完税证明。因此，李明天的工资收入应按统筹地区上年度职工平均工资计算，其工伤保险待遇应为：主张的医疗费2687.98元与事实不符，据票据核算为1670.98元；主张的护理费5040元与事实不符，其有医嘱的护理天数为36天，故其护理费应计算为4364.41元（31642元÷12月÷21.75天×36天）；主张的住院伙食补助费1260元、一次性工伤医疗补助金33480元、一次性伤残就业补助金75330元，符合事实应予支持；主张的交通费2000元依据不足，确定为370元；主张的停工留薪期工资18000元与事实不符，应确定为15200.99元（50221元/年÷12月÷21.75天×79天）；主张的一次性伤残补助金66000元与事实不符，应确定为46035.92元（50221元/年÷12月×11月）。因博奕装饰公司未为李明天缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，李明天的上述工伤保险待遇应由博奕装饰公司支付。
当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，博奕装饰公司提出李明天因没有进行劳动能力再次鉴定而应停止享受工伤保险待遇的抗辩主张依据不足。首先，博奕装饰公司虽申请对李明天劳动能力再次鉴定，但没有提交证据证明其已有效通知李明天进行劳动能力再次鉴定，没有提交证据证明鉴定机构已通知李明天或者已向李明天送达进行劳动能力再次鉴定通知书；其次，博奕装饰公司没有提交证据证明李明天接到劳动能力再次鉴定的通知而拒绝进行劳动能力的再次鉴定，也没有提交证据证明已明确告知李明天拒绝进行劳动能力再次鉴定的法律后果；最后，博奕装饰公司没有提交证据证明其已遵循鉴定机构的建议，即于三十日之内协同被鉴定人李明天一并到鉴定机构参加体检而李明天予以拒绝的事实。鉴于此，对博奕装饰公司该抗辩主张不予支持，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、博奕装饰公司于判决生效后五日内一次性向李明天支付医疗费1670.98元、护理费4364.41元、住院伙食补助费1260元、交通费370元、停工留薪期工资15200.99元、一次性工伤医疗补助金33480元、一次性伤残补助金46035.92元、一次性伤残就业补助金75330元，合计177712.3元；二、驳回李明天的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
原审法院查明的本案事实与本院经审理查明的事实是一致的，本院对此予以确认。二审同时查明，李明天于2015年11月17日向攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，提出解除劳动关系，博奕装饰公司亦认可李明天提出仲裁时双方就解除了劳动关系。因此，本院确认博奕装饰公司与李明天之间的劳动关系已于2015年11月17日解除。
本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，李明天在博奕装饰公司工作时受伤，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经攀枝花市劳动能力鉴定委员会评定为致残捌级，因此，李明天应当享受工伤保险待遇。原审法院根据审理查明的本案事实，依照《工伤保险条例》的规定，确定由用人单位博奕装饰公司支付李明天各项工伤保险待遇共计177712.3元，其判决结果是正确的，依法应予维持。关于上诉人博奕装饰公司提出的两点上诉理由，本院认为：
一、关于上诉人博奕装饰公司提出的一审判决认定未进行再次鉴定是由于上诉人未尽到通知义务，属认定事实错误的上诉理由。在案证据《四川省劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定受理通知书》载明：“博奕装饰公司：你（单位）申请的李明天等壹人劳动能力鉴定，根据《四川省职工劳动能力鉴定工作规程》，经审核同意进行劳动能力鉴定，建议你方于三十日之内协同被鉴定人一并到我中心参加体检”。该通知书表明，博奕装饰公司申请对李明天的劳动能力再次进行鉴定，鉴定机构已经受理和同意进行劳动能力鉴定，博奕装饰公司应当通知、协同被鉴定人一并到鉴定机构进行鉴定。但本案一审、二审过程中，博奕装饰公司均未提交证据证明其已有效通知李明天，或者鉴定机构已直接通知李明天，或者李明天接到通知后拒绝再次鉴定，或者博奕装饰公司已明确告知李明天拒绝再次进行劳动能力鉴定的法律后果，或者博奕装饰公司已按照鉴定机构的要求，在三十日之内协同被鉴定人李明天一并到鉴定中心参加体检，但李明天予以拒绝等事实。二审中，博奕装饰公司明确认可其确实未联系上李明天，直至本案二审开庭时博奕装饰公司也未能提供四川省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定结论意见。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，博奕装饰公司对其主张未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果，因此，上诉人博奕装饰公司提出的该上诉理由不成立。
二、关于上诉人博奕装饰公司提出的法律没有规定劳动能力再次鉴定的时效性，上诉人提出劳动能力再次鉴定申请并没有过期，李明天未进行劳动能力再次鉴定，不能享受工伤保险待遇的上诉理由。《工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日”。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请”。因此，对鉴定结论不服申请再次鉴定必须是收到鉴定结论后15日内提出，其时效规定是明确的，且按照《工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，鉴定期限为收到鉴定申请之日起60日内，必要时可以延长30日。故上诉人提出的法律没有规定劳动能力再次鉴定的时效性，上诉人提出劳动能力再次鉴定申请并没有过期，李明天未进行劳动能力再次鉴定，不能享受工伤保险待遇的上诉理由不成立。
综上所述，上诉人博奕装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人攀枝花市博奕装饰广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑群
审 判 员 熊 疆
代理审判员 王 勇
二〇一六年十月十八日
书 记 员 丁海然