山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第607号
上诉人（原审被告）：莱州润德房地产开发建设有限公司。住所地：莱州市光州东路***号。
法定代表人：杨东林，董事长。
委托代理人：王开政，山东嘉程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑桂慎。
被上诉人（原审原告）：刘文选。
委托代理人：王凯军。
委托代理人：秦万成，莱州市城港路法律服务所法律工作者。
原审被告：烟台东源送变电工程有限责任公司。住所地：烟台市芝罘区幸福中路**号。
法定代表人：孙月焕，总经理。
委托代理人：王少伟，该公司法律顾问。
委托代理人：梁文成，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司（以下简称润德公司）、上诉人郑桂慎因与被上诉人刘文选、原审被告烟台东源送变电工程有限责任公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第2792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，东源公司承揽华电莱州风力发电有限公司（以下简称华电莱州公司）华电莱州金城风电一期220KV联网送输线路工程。东源公司将其承揽的华电一期莱州金城风电一期220KV送出基础#1-#19的工程分包给润德公司，双方于2011年8月25日补签施工合同一份，该合同就工程范围与承包方式、工程付款、工程期限等事项作了约定，其中约定的承包方式为：采用综合单价方式，台阶式每立方混凝土1000元（土质综合考虑松砂石以下土质），板式每立方混凝土1400元（土质综合考虑松砂石以下土质），工程竣工后按实际发生的混凝土量（需经东源公司指定人员签字认可）据实结算。本合同价款应为在工程建设期和保修期完成施工图设计范围内的全部工作内容（包含但不限于材料运输、基坑挖填、钢筋制作绑扎、混凝土搅拌浇注、接地敷设、余土外运等）的全部费用（不包含东源公司供材的费用）及合同包含的所有风险、责任以及由承包单位负责或需支付的费用。其应包括但不限于：施工设备、劳务、材料、安装、措施、维护、管理、利润、规费、税金及政策性文件规定的各项应有费用。如土质有岩石或泥水，可根据实际情况给予调整。如有护坡、降基面等给予按实结算，结算可执行《山东省建筑工程消耗量定额》及配套的取费标准计算费用，竣工后与按实际施工量计算的工程价款一起结算，人工费执行53元／工日，并执行东源集团对外帮工结算的相关规定。
2011年8月25日，润德公司（甲方）与郑桂慎（乙方）签订施工合同，润德公司将其承包东源公司的上述工程转包给郑桂慎，双方在该合同中约定：一、乙方严格按照甲方与东源公司签订的“华电莱州金城风电一期220KV送出基础工程施工合同”中规定的工程期限、施工图纸、工程量、材料供应标准、工程质量标准，进行施工。二、工程价格：采用综合单价方式，台阶式每立方混凝土900元（土质综合考虑松砂石以下土质），板式每立方混凝土1100元（土质综合考虑松砂石以下土质），其价格为完成设计范围内的全部工作内容（拌浇注、接地敷设、余土外运等）。三、工程付款按工程进度付款，工程验收合格后付审定价格的90%，工程质保金为审定价款10%，保修期满后付清。四、施工期间发生一切责任事故、伤亡事故及经济纠纷均由乙方承担，甲方不承担任何责任。
2011年8月16日，刘文选与郑桂慎签订施工承包协议，郑桂慎又将其承包的润德公司的工程转包给刘文选，该协议就工程承包的施工内容、承包形式、承包价格等事项作了约定。其中工程承包施工内容：完成螺栓制作外的全部施工图纸内容，包括铁塔安装后的包螺栓。承包形式：包工包料。承包价格：1050元／m3（砼体积）。付款方式：先期预付工程款150000元，按照实际工程造价以发票的形式结算，施工期间以每浇注100立方米混凝土付款陆万元。如果工程款拖欠，乙方有权停工，由此造成的损失由甲方负责。立塔结束工程款全部付清。逾期未付，余款按银行同期利息计算。同时合同约定施工过程中所发生的工程量签证由项目部负责人及监理签字后，郑桂慎根据签证工程量造价计算给刘文选。
合同签订后，刘文选于2011年8月17日组织工人按照郑桂慎提供的设计图纸进行施工，同年11月23日刘文选按合同约定将工程施工完毕。刘文选共浇注台阶式基础混凝土166.56立方米、板式基础混凝土293.18立方米，庭审中，经双方协商均同意台阶式基础混凝土浇注每立方米按1000元计算、板式混凝土浇注每立方米按1050元计算，混凝土浇注合计价款474399元（166.56立方米×1000元／立方米＋293.18立方米×1050元／立方米）。
为该工程施工，东源公司成立了工程项目部，王道俭为该项目部负责人，工程的建设方华电莱州公司的工程技术人员王学礼在施工现场负责工程技术事宜，山东诚信工程监理有限公司的ＸＸ飞负责工程的监理。刘文选施工过程中，因施工的地质状况，施工中建设方变更施工图纸，增加了施工的工程量。审理中，刘文选、郑桂慎对刘文选施工过程中增加的工程量存有争议。刘文选主张其施工中增加的工程量，为此提供有建设单位华电莱州公司的施工工地工程技术人员王学礼签字并盖有建设单位工程技术专用章、山东诚信工程建设监理有限公司的工程监理ＸＸ飞签名及监理单位盖章的工程签证。该工程签证载明：1#基坑自然地坪下0.5米为普通土，其余地质为粉质流砂，有大量地下水，地基软弱，无法满足设计及施工要求，经甲方及设计单位同意，基坑采用砂石垫层处理，见详图。施工期间柴油机发电人工降水。2#基坑自然地坪下0.8米为种植土，其余为粉质流砂，并伴有大量地下水，施工期间柴油机发电人工降水，拆除基础范围内房子用挖掘机3小时，零工4个。3#基坑开挖结束后，由于甲方协调工作未做好，无法施工，从2011年9月28日开始至30日挖土期间24小时抽水，工程暂停。10月13日复工，施工期间柴油机发电人工降水。4#基坑自然地坪下0.8米为种植土，其余为粉质流砂，并伴有地下水，基坑开挖结束后，由于甲方协调工作未做好，无法施工，从2011年9月20日开始至22日期间24小时抽水，工程暂停。10月12日复工，施工期间柴油机发电人工降水。5#基础在玉米地内，施工前配合户主收玉米用零工2个。6#基坑位置道路过于狭窄，当地老百姓不让走，经甲方协商给村民将浇地用水管重新铺设，用挖掘机1小时，零工3个，用各类管材、出水口等材料费共计600元，施工前配合户主收玉米用零工1个。7#基坑范围内有电缆，经甲方协商，在施工前给村民将电缆移开重新铺设，用挖掘机3小时，零工2个。8#施工前配合户主收玉米用零工2个。基础由于铁路桥的阻挡，商品砼车无法通行，砼只能用农用车二次倒运至基坑，运距2KM。9#施工前配合户主收玉米零工2个。10#施工前配合户主杀树用零工1个，挖掘机1小时。11#、12#、13#基坑自然地坪下0.8米为种植土，其余为粉质流砂，并伴有大量地下水。施工期间柴油机发电人工降水。14#拆屋基础范围内房子用挖掘机4小时，零工2个。施工前配合户主杀树用零工1个，挖掘机3小时。经甲方协商，在施工前给村民将电缆、自来水管移开重新铺设，共计用零工17个，各类管材、出水口等材料费共计400元。16#施工前配合户主收玉米用零工2个。基坑自然地坪下1.6米为种植土，其余为粉质流砂，并伴有大量地下水。施工期间柴油机发电人工降水。17#基础地质自然地坪下0.8米为种植土，其余为松石。施工前配合户主收玉米用零工2个。由于施工期间正值秋收秋种，基础中心桩被破坏，施工单位两次从烟台接设计单位用GPS重新定位用零工6个，五十铃汽车2个台班。对刘文选提供的工程量签证，东源公司、润德公司及郑桂慎不认可，均认为涉案工程是东源公司包给润德公司，润德公司包给郑桂慎，郑桂慎又包给刘文选，刘文选越过合同相对人直接与工程的建设单位办理签证，即使有增加的工程量，也应由建设单位结算，与东源公司、润德公司及郑桂慎无关，认为刘文选提供的增加工程量签证不能作为结算的依据。刘文选称东源公司的项目负责人王道俭只在工程开工时到过工程现场，郑桂慎到施工工地的时间很少，工程的建设单位无法与东源公司、郑桂慎办理签证手续，工程发包方的工程技术人员及监理公司的人员根据工程的实际施工情况出具的工程量签证是真实的，应当作为认定施工中增加工程量的依据。为此刘文选申请相关部门对该签证中载明的增加工程量的价款进行评估，经委托烟台天润房地产评估招标咨询有限公司进行评估，评估价格为148246.64元，刘文选支付评估费3000元。东源公司、润德公司及郑桂慎对该鉴定结论有异议，认为据刘文选提供的工程量签证进行评估，作出的评估结论不应作为增加工程量的结算依据。为此东源公司提供东源公司工程项目部经理王道俭签字并加盖东源公司项目部公章、润德公司盖章的工程量签证。签证内容：一、土质，水坑：#1、#2、#3、#4、#11、#12、#13、#16，土坑：#5、#6、#7、#8、#9、#10、#14、#15、#18、#19，松砂岩坑：#17。二、排水，施工期间用3KW潜水泵给以下基坑排水：#1排水7个台班。#2排水5个台班。#3排水4个台班。#4排水4个台班。#11排水4个台班。#12排水4个台班。#13排水4个台班。#6排水4个台班。三、二次搬运：1、#8基础由于铁路桥阻挡，商品砼车无法通过，砼只能用农用三轮车二次倒运至基坑，运距2KM。四、其他费用：1、为了配合民事工作，应甲方要求，发生的费用：#6基坑范围内有浇地用水管，经协商重新铺设，铺设完成后回填恢复，开挖长98m宽0.8m深1m沟渠一条，用材料DN75PE管21m，45度弯头2个，管接2个。#7基坑范围内有电缆，在施工前给村民将电缆移开重新铺设，铺设完成后回填恢复，开挖123m宽0.8m深1m沟渠一条。#14基坑范围内有电缆、自来水管，经协商重新铺设，铺设完成后回填恢复，开挖165m宽0.8m深1m沟渠一条，用材料DN50PPR管23米，90度弯头4个，管接2个。五、设计变更，#1基础开挖后，大量出水，地基软弱，无法满足设计要求，经甲方设计单位同意，基坑采用0.8m砂石垫层处理。为此郑桂慎申请根据该工程量签证对增加工程量的价款进行评估，经委托烟台天润房地产评估招标咨询有限公司进行评估，评估价格为44171.14元，郑桂慎支付评估费1000元。刘文选认为其与郑桂慎签订工程承包协议，在该协议中约定工程量的签证应有工程监理签字，东源公司与润德公司的签证无工程监理签字，因此该签证是无效的。
另查，郑桂慎已给付刘文选工程款360000元，刘文选要求郑桂慎给付余欠工程款，要求东源公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，同时认为郑桂慎借用润德公司的施工资质，要求润德公司承担连带责任，并于2012年7月17日提起诉讼，请求法院依法判令：（1）郑桂慎给付铁塔基础工程承包合同价款374960.83元；（2）东源公司、润德公司、郑桂慎承担连带给付责任；（3）自立案之日起按照中国人民银行所规定的银行同期贷款利率计付债务利息至给付完毕之日止。
东源公司主张应给付润德公司的工程款为644956.04元，具体计算方式为：刘文选浇注的混凝土价款166.56立方米×1000元／立方米＋293.18立方米×1400元／立方米＋根据其与润德公司的工程量签证自己决算的工程量价款13175.48元＋郑桂慎架空线路的费用54768.56元＝644956.04元。东源公司主张增加工程量的价款为13157元，为此提供本单位的工程决算。刘文选对东源公司的主张不认可，认为东源公司对增加的工程量不应依据其与润德公司作出的工程量签证进行决算来确认价款，且东源公司系单方决算，也不能作为增加工程量价款的依据。东源公司主张上述款项已付清，主张2011年12月21日给付润德公司工程款600000元，余款44956元于2012年底付清。其中2011年12月21日支付的工程款600000元是通过莱州市圣磊工程有限公司的账户转付给润德公司的，为此提交润德公司委托莱州市圣磊工程有限公司收款的证明一份。润德公司对东源公司提供的证据无异议，刘文选认为莱州市圣磊工程有限公司是郑桂慎与其岳父郑书荣出资成立的，东源公司直接将工程款给付莱州市圣磊工程有限公司，证明该款给付郑桂慎，说明郑桂慎借用了润德公司的施工资质承揽该工程。润德公司对刘文选所称不认可，润德公司称其委托莱州市圣磊工程有限公司收款，是因其与莱州市圣磊工程有限公司有其它业务关系，并不能证明其存在出借给郑桂慎资质的问题。
润德公司主张根据其与郑桂慎签订的工程承包合同，按照合同约定，施工工程的价款为：浇注台阶式混凝土900元／立方米，数量166.5立方米，价款为149904元（900元／立方米×166.5立方米）；浇注板式混凝土数量293.18立方米，单价1100元／立方米，价款为322498元（1100元／立方米×293.18立方米），合计工程款为472402元（149904元＋322498元），同时润德公司主张增加的工程量与其无关。润德公司主张应给付郑桂慎工程款已付清，主张其分别于2011年12月31日和2012年12月30日给付郑桂慎360000元、172402元，并提供郑桂慎的收款收据。郑桂慎对此无异议，刘文选称对润德公司付款情况不清楚，认为润德公司出借给郑桂慎资质，应对欠付的工程款承担连带责任。润德公司对刘文选的主张不认可，刘文选主张郑桂慎借用润德公司的资质承包工程，未提供其它相关证据。另查，刘文选与郑桂慎均无工程相关施工资质。
原审法院认为，东源公司与润德公司签订的施工合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效。刘文选与郑桂慎均无涉案工程的施工资质，因此润德公司与郑桂慎及郑桂慎与刘文选签订的工程施工合同均无效。虽润德公司与郑桂慎及刘文选与郑桂慎签订的工程施工合同无效，但刘文选作为涉案工程的实际施工人，其施工的工程，郑桂慎等已接受，应视为涉案工程经竣工验收，因此工程款的结算仍应参照双方签订的合同约定计算。庭审中，双方就刘文选浇注混凝土的价款474399元，均无异议，对该笔工程款予以认定。关于刘文选施工中增加工程量的价款认定，刘文选提供的工程量签证，工程建设方的驻工地技术人员和工程监理人员均在该签证签名并分别加盖了涉案工程建设方工程技术部和监理单位工程项目部的公章，该签证能够证明刘文选施工中增加的工程量。东源公司提供的与润德公司确认的工程量签证，未与涉案工程的实际施工人即本案的刘文选及工程监理方共同确认，因此该签证缺乏相关依据，对此不予采信。因此涉案工程增加的工程量应以刘文选提供的工程量签证为准，烟台天润房地产评估招标咨询有限公司据此作出涉案工程增加工程量的价款为148246.64元的认定，应当作为结算工程款的依据。工程量签证载明刘文选在施工过程中，因施工的部分基坑地质出现粉质流砂，并伴有大量地下水等情况，建设单位根据施工的实际情况，变更设计图纸，为此刘文选增加了施工的工程量，增加的工程量与涉案工程的施工为一体工程，综上可以确定郑桂慎尚欠刘文选工程款262645.64元（474399元＋148246.64元－360000元），刘文选要求郑桂慎给付余欠工程款，理由正当，予以支持。刘文选要求郑桂慎自立案之日起按欠款额给付利息，符合法律规定，亦应予以支持。东源公司不是涉案工程的发包方，刘文选与其无合同关系，刘文选要求东源公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。润德公司欠付郑桂慎工程款148246.64元（472402元＋148246.64元－472402元），润德公司将工程转包给无施工资质的郑桂慎，因此润德公司应在欠付郑桂慎工程款148246元范围内承担付款责任。如润德公司与东源公司涉及其它法律关系，润德公司可另案主张权利。原审法院于2014年4月10日判决：一、郑桂慎给付刘文选工程款262645.64元，限判决生效后十日内付清。二、郑桂慎付款的同时，给付刘文选自2012年7月18日起至判决生效确定给付之日止按本金262645.64元，参照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息。三、莱州润德房地产开发有限公司对上述一、二项确定的郑桂慎应付款在148246元的范围内承担付款责任。四、驳回刘文选要求烟台东源送变电工程有限责任公司承担连带责任的诉讼请求。如郑桂慎、莱州润德房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6924元，评估费4000元，共计10924元，由刘文选负担1685元，郑桂慎负担9239元。此款刘文选已交纳9924元，郑桂慎已交纳1000元，限郑桂慎于判决生效后七日内将应承担的诉讼费8239元直接给付刘文选。
宣判后，上诉人润德公司、上诉人郑桂慎均不服原审判决，向本院提起上诉称：2011年，华电莱州公司将其莱州金城风电一期220KV联网送输线路工程发包给烟台电力设计院有限责任公司（以下简称电力设计院），电力设计院自行承担设计，将施工分包给东源公司，东源公司自己负责电力线路施工，将工程土建分包给润德公司，润德公司转包给郑桂慎，郑桂慎又转包给刘文选。施工过程中，由于地质状况复杂，建设方变更了施工图纸，要求刘文选按照新图纸施工。刘文选施工后，建设方给其出具了工程签证，刘文选持该签证向郑桂慎、润德公司、东源公司索要增加工程量部分的工程款，郑桂慎、润德公司、东源公司以事先对修改图纸增加工程量不知情为由，不同意增加支付，认为华电莱州公司越过几个承包方直接修改图纸要求刘文选增加施工，刘文选应当向华电莱州公司主张权利。本案争执的焦点在于增加工程量的费用应当由谁支付？工程经华电莱州公司、电力设计院、东源公司、润德公司、郑桂慎、刘文选发包、承包、分包、转包，均签有书面合同，合同均预见到施工的复杂性和不可预见性，对工程量的确认均作了明确约定，即工程量必须有东源公司工程项目部负责人及监理在工程量签证上签名。郑桂慎与刘文选在合同中也明确约定了这一点，刘文选对如何确定工程量是明知的。本案涉及的工程是基础浇注等，工程量多在地下，工程结束后无法复核，刘文选不事先将修改图纸增加工程量的事情告知郑桂慎、润德公司、东源公司，而在施工结束无法核实工程量的情况下才持签证索款有违常规。由于刘文选持有的工程量签证上没有东源公司项目部负责人的签名，没有达到合同约定的结算条件，郑桂慎拒绝给付增加工程量的费用是合理的。原审法院迳行判决润德公司和郑桂慎给付该部分费用毫无道理。原审审理中，上诉人等三方在法庭上反复阐述刘文选可以要求法院追加华电莱州公司为被告参加诉讼，刘文选拒绝，应当依法驳回其诉讼请求。原审认定“增加的工程量与涉案工程的施工为一体工程”，经过评估费用达148246.64元，工程量签证有华电莱州公司有关人员签字认可，该款应由华电莱州公司负担。退一步讲，如果华电莱州公司将该款支付给东源公司，东源公司又支付给了两上诉人，法院判决两上诉人付款给刘文选也未尝不可，但一审中郑桂慎、润德公司、东源公司均不认可该款项，刘文选也没有证据证实该款已经付给郑桂慎、润德公司、东源公司，其无权向郑桂慎、润德公司、东源公司索款。原审判决“润德公司欠付郑桂慎工程款148246.64元，润德公司将工程转包给无施工资质的郑桂慎，因此润德公司应在欠付郑桂慎工程款148246元范围内承担付款责任。如润德公司与东源公司涉及其它法律关系，润德公司可另案主张权利”不当。刘文选本案中主张的增加工程量的费用148246元，既不包含在合同内，两上诉人也未将该款收入囊中，刘文选应当直接向华电莱州公司以及东源公司主张权利。原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决中关于增加工程量款148246元的给付部分，驳回刘文选该部分的诉讼请求。
被上诉人刘文选答辩称：一、根据上诉人所主张的涉案工程的建设方为华电莱州公司，原审判决认定润德公司是涉案工程的发包人是错误的。润德公司在本案中是违法转包人，其转包行为无效，应当承担对被上诉人的全部付款责任。二、刘文选与郑桂慎签订的施工合同明确约定了有关变更增加工程量签证的事宜，郑桂慎主张其不知情是不当的，该合同第八条可以证实。三、两位上诉人上诉称其对变更增加的工程量不知情，是因为两位上诉人以及原审被告在涉案工程的整个施工过程中基本不在现场，所以不知情其心知肚明。
原审被告东源公司答辩称：原审判决对涉及东源公司的责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人认为刘文选应当直接向华电莱州公司及东源公司主张增加工程量部分的权利错误，东源公司与刘文选之间毫无合同关系。
本院二审查明，关于工程承包，上诉人主张电力设计院为总包单位，电力设计院承包工程后分包给东源公司，上诉人提交了华电莱州公司与电力设计院的总承包合同复印件，东源公司认可该事实。东源公司主张工程量须经其指定人员签字确认，否则不予结算。刘文选主张因为工程施工现场存在诸多因素，变更是其与监理和建设方在具体施工当中根据现场状况做出的，根据施工时的现状，没有书面变更手续，也没有通知上诉人和东源公司。经查，华电莱州公司对刘文选提交的工程量签证予以认可，但主张其将工程总包给电力设计院，增加的工程量与其无关。东源公司认为华电莱州公司未经其他工程承包方为被上诉人出具工程签证具有瑕疵。上诉人认为被上诉人应当直接向华电莱州公司主张增加的工程款，而不应由上诉人负担。
本院查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，建设工程施工中，经常出现工程量的变化，工程量变化直接关联工程款的数额，工程量的确认应以实际发生为依据。东源公司与润德公司、润德公司与郑桂慎、郑桂慎与刘文选之间订立合同时，均有预计工程量的变化，刘文选实际施工中，由于土质情况等地质状况的变化，经建设方、监理方同意，适时变更了施工方案，从而导致工程量出现增加，该工程量的增加并未超出合同各方的预计范围。刘文选在施工中增加施工量，为合同履行中实际所发生，且由工程建设方、监理方相关人员签认，其真实性应予确认，刘文选据此应获取相应工程款项。因刘文选没有将增加工程量的签证等资料提交给上诉人及东源公司，上诉人及东源公司不具体掌握工程量的增加情况，因此出现结算方面的漏项，但该情形不影响上诉人向刘文选支付增加工程量部分的工程款，上诉人可据情另行追偿。上诉人的上诉主张，理由不当，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3265元，由上诉人莱州润德房地产开发建设有限公司与郑桂慎负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一四年十二月二日
书记员 车丽翠