湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终68号
原公诉机关湖南省江永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某元，诨名“尿桶”，男，1973年6月1日出生，湖南省江永县人，汉族，初中文化，江永县国有高泽源林场职工。因涉嫌犯赌博罪于2015年1月7日被江永县公安局刑事拘留，2015年2月11日被变更强制措施为取保候审；2015年5月29日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住；2015年6月2日经江永县人民法院决定继续监视居住;2015年8月14日因涉嫌犯赌博罪被江永县公安局刑事拘留，2015年8月28日被依法执行逮捕。现押于江永县看守所。
辩护人金鹏，湖南都庞岭律师事务所律师。
江永县人民法院审理江永县人民检察院指控的原审被告人何某元犯赌博罪一案，于二○一六年一月十八日作出（2015）江永法刑初字第155号刑事判决。原审被告人何某元不服，提出上诉。江永县人民法院于2016年2月1日将案卷材料移送本院。本院同日立案受理，并通知永州市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭于2016年4月19日在江永县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务。原审被告人何某元及辩护人金鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月至6月期间，被告人何某元召集陈某勇、尹某江、杨某成、黄某武等人先后在其位于江永县国土资源局附近、国有高泽源林场的住房及其经营的博雅居茶庄内，用扑克牌以“划龙船”的方式聚众赌博，赌局单笔最低下注一百元，上不封顶，一天的赢取金额累计达数万元。赌局每次出现“霉十”，何某元则从中抽取一百元的渔利，每天抽取上千元，除烟、水等开支外，赌博期间共计抽头渔利上万元。赌博时何某元还向赌博人员放高利贷。
案发后，被告人何某元于2015年1月6日自动到公安机关投案。
2015年5月30日晚，在被告人何某元提议下，何某元与欧阳某宏、董某武、何甲、陈某斌、“老表”（冷水难人）在永州市冷水滩区友谊万喜登酒店5001房间用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，单笔下注最少一百元，上不封顶。当晚22时许，几人外出吃夜宵后，由何某元提议，六人继续在5001房间以“划龙船”的方式进行赌博，至次日凌晨三、四时许，赌博赢取金额累计达二十余万元。期间，在何某元提议下按照一百元/局的标准共计抽取了二三千元用于房费等开支。2015年8月14日，被告人何某元被公安机关传唤到案。
原判证明上述事实的证据有：
（一）现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实被告人何某元聚众赌博的住宅、茶庄、友谊万喜登酒店5001房间方位情况。
（二）书证
1、到案经过，证实2015年1月6日，被告人何某元到江永县公安局桃川派出所自动投案，2015年8月14日被告人何某元被江永县公安局桃川派出所传唤到案的情况。
2、户籍证明，证实被告人何某元的出生日期，系完全刑事责任能力人。
3、收条，证实2014年6月4日何某元收到陈某勇还款49,460元的情况。
4、住宿登记表、消费明细表，证实2015年5月30日友谊万喜登酒店5001房间入住及至次日的消费情况。
（三）证人证言
1、证人陈某勇的证言，证实2014年4月至5月期间，何某元多次邀他到其位于江永县国土资源局附近、国有高泽源林场的住房及所经营的博雅居茶庄内，与尹某江等人用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，何某元提供赌博工具并在赌局中抽头渔利、放高利贷等情况。
2、证人陈某强的证言，证实2014年6月份他弟弟陈某勇因为赌博欠下高利贷和赌债，之后何某元等人到他们店里讨要，他于2014年6月4日还给何某元49,460元的情况。
3、证人肖艳明的证言，证实2014年他在“尿桶”经营的博雅居茶庄用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，赌局中每局输赢上千元不等的情况。
4、证人杨某成的证言，证实2014年4月份的一天，何某元邀他到其经营的博雅居茶庄用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，何某元从赌局抓到“霉十”的人手中抽取一百元水子钱的情况。
5、证人尹某江的证言，证实2014年4月至6月期间，何某元多次邀他到其江永县国土资源局旁的住房及茶庄内用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，单笔下注最低一百元，上不封顶，每局输赢三千至上万元不等，何某元从赌局出现“霉十”的人中抽取一百元水子钱，并向赌博人员放高利贷的情况。
6、证人卜加红的证言，证实2014年5月份起，他先后到何某元位于江永县国土资源局、国有高泽源林场的住房及经营的博雅居茶庄内，用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，单笔最低下注一百元，上不封顶，每局输赢五千至上万元不等，何某元从赌局出现“霉十”的人中抽取一百元水子钱，并向赌博人员放高利贷的情况。
7、证人黄某武的证言，证实2014年5月份的一天，何某元邀他去家里赌博，之后他断断续续去何某元家及茶庄用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，何某元每天从中抽取上千元不等的水子钱，并向赌博人员放高利贷，经常参与赌博的人员有陈某勇、陈某斌、董某武、桂松林等人的情况。
8、证人桂松林的证言，证实2014年5月份开始，他经常去何某元家及博雅居茶庄赌博，何某元从赌局出现“霉十”的人中抽取一百元水子钱，每天能抽取几千元不等，且何某元还向赌博人员放高利贷的情况。
9、证人陈某斌的证言，证实2014年5月份开始，他经常到何某元经营的茶庄及家中用扑克牌以“划龙船”的方式进行赌博，单笔下注最低一百元，上不封顶，每局输赢五千至上万元不等，何某元每天从赌局中抽取水子钱上千元，并向赌博人员放高利贷，他去赌博时间有2个月左右，经常参与赌博的人员有陈某勇、杨某成、尹某江、董某武、桂松林等十余人的情况，以及2015年5月30日何某元邀他到永州市冷水滩区玩，之后入住在友谊万喜登酒店，当晚在何某元提议下，他们在何某元住的5001房间里用扑克牌以“划龙船”的方式赌博，他与何甲、何某元的冷水滩朋友、“小败”（即欧阳某宏）、陈某斌坐堂，何某元参与，下注金额随意，每局台面最少几百元，多至一二千元，之后他们外出吃夜宵，次日凌晨左右，何某元又提议赌博，他们继续在何某元住的房间里“划龙船”，单笔下注最少一百元，上不封顶，台面小的时候约一二千元，多至上万元，赌博至凌晨四五时许结束，他与何甲、董某武共输掉二三十万元，在赌博过程中，何某元提议并从中抽取了二三千元用于房费等开支，诨名“骚麻屁”的冷水滩人向赌博人员放高利贷的情况。
10、证人董某武的证言，证实2014年4月至6月份，他与陈某勇、杨某成等十余人在何某元的国土资源局住房及茶庄里用扑克牌以“划龙船”的方式赌博，单笔下注最低一百元，上不封顶，每局输赢五千至上万元不等，何某元从赌局中每出现“霉十”的那家抽取一百元的水子钱，每天能抽取上千元，断断续续玩了约2个月，何某元还向赌博人员放高利贷的情况，以及2015年5月30日晚，在永州市冷水滩区友谊万喜登酒店5001房间里，由何某元提议，他们用扑克牌以“三公”（即划龙船）的形式赌博，他与何甲、何某元的冷水滩“老表”、欧阳某宏、陈某斌坐堂，何某元参与搭铺，下注金额随意，最低一百元，上不封顶，每局台面有几千元，之后他们外出吃夜宵，次日凌晨左右，何某元又提议赌博，他们继续在5001房间里玩“三公”，台面小的时候约几千元，多至上万元，赌博至凌晨三时许结束，他与何甲、董某武共输掉二三十万元，在赌博过程中，何某元提议并从中抽取了三千元左右用于房费等开支，有个冷水滩人向赌博人员放高利贷，每一万元收五百元利息的情况。
11、证人何甲的证言，证实2015年5月30日晚，何某元叫他们在永州市冷水滩区友谊万喜登酒店5001房间里用扑克牌以“划龙船”的方式赌博，参与赌博的有他、董某武、何某元的“老表”、欧阳某宏、陈某斌、何某元，下注金额最低一百元，上不封顶，每局台面输赢有几千元，之后他们外出吃夜宵，夜宵后何某元又提议赌博，他们继续在5001房间里“划龙船”，台面小的时候约几千元，多至上万元，赌博至凌晨三四时许结束，他输掉了18.6万元，在赌博过程中，何某元从中抽取了约三千元用于房费等开支，有个冷水滩人向赌博人员放高利贷，每一万元收五百元手续费。
12、证人欧阳某宏的证言，证实2015年5月30日何某元邀他到永州市冷水滩区玩，之后入住在友谊万喜登酒店，当晚何某元提出到房间赌博，之后他与何某元、董某武、何甲、陈某斌、何某元的朋友在5001房间用扑克牌以“划龙船”的方式赌博，单笔下注金额一百元，多至上千元，至22时许，大家输赢几千元左右，后来他们外出吃夜宵，夜宵后大约是次日凌晨，何某元又提议赌博，他们继续在5001房间里“划龙船”，单笔下注一百元至上万元不等，赌博至凌晨三四时许，他、何某元及何某元的冷水滩朋友都赢了，在赌博过程中，何某元从中抽取了二三千元，有个冷水滩人向赌博人员放高利贷的情况。
13、证人何方的证言，证实2015年5月30日晚，何某元邀他们在永州市友谊万喜登酒店赌博，到5001房间后他看见在摆桌子准备赌博，之后他就去睡觉了，后来听弟弟何甲说是赌“三公”，且何甲与陈某斌输掉了十多万元的情况。
14、证人仝英的证言，证实2015年5月30日友谊万喜登酒店5001房开房及次日退房的情况。
（四）辨认笔录，证实经陈某强辨认，被告人何某元就是向陈某勇追讨高利贷的男子；经陈某勇辨认，被告人何某元就是在赌局中放高利贷的男子；经桂松林辨认，被告人何某元就是2014年5月份聚众赌博的男子。
（五）讯问及询问同步录音录像视频光盘，证实办案人员依法对被告人何某元讯问的情况。
（六）被告人何某元的供述。
原判认为，被告人何某元以营利为目的，用扑克牌以“划龙船”的方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在与陈某勇、尹某江等人的赌博犯罪中，尽管被告人何某元案发后自动到公安机关投案，但从侦查阶段至开庭审理中均未如实供述自己的犯罪事实，该行为依法不能认定为自首，考虑其系自动投案，在判决宣告前能自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人何某元的犯罪情节，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人何某元犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人何某元不服，以“一审事实认定不清，证人证实的涉及赌博的赌资都是概数，而不是实数，实际只有几万元赌资，其认罪，但对量刑有异议，请求免于刑事处罚”为由提起上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议本院维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某元以营利为目的，用扑克牌以“划龙船”的方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人何某元提出的“一审事实认定不清，证人证实的涉及赌博的赌资都是概数，而不是实数，实际只有几万元赌资，其认罪，但对量刑有异议，请求免于刑事处罚”的上诉理由，经查，参赌人员董某武、何甲、陈某斌、欧阳某宏的证言，证实在友谊万喜登酒店赌博结束时，董某武、何甲、陈某斌共计输掉二三十万元被欧阳某宏、何某元、“老表”赢取的事实，而在江永赌博犯罪中有参赌人员桂松林、陈某勇、尹某江等人的证言，证实赌局一天输赢达上万元，上述款项均系通过赌博赢取，属于赌资的范围，虽然各证人证实的是一个大概数，综合全案来看，一审认定其数额累计已达到赌博罪的追诉标准，事实是清楚的，定性也是准确的，但在量刑上可以酌情从轻处罚。在与陈某勇、尹某江等人的赌博犯罪中，上诉人何某元案发后能自动投案，在判决宣告前能自愿认罪，可以从轻处罚。鉴于本案犯罪情节较轻，对上诉人何某元可免于刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持江永县人民法院（2015）江永法刑初字第155号刑事判决的定罪部分；
二、撤销江永县人民法院（2015）江永法刑初字第155号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何某元犯赌博罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年五月二十七日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。