河北省唐山市丰南区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）丰民初字第1471号
原告张金星。
委托代理人佟振来，农民。
被告马俊勤，退休人员。
原告张金星与被告马俊勤保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张金星及委托代理人佟振来、被告马俊勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张金星诉称，被告马俊勤于2009年12月19日为借款人佟成印担保由原告处借款人民币65000元，借款一年到期后，原告多次找借款人佟成印及担保人马俊勤催要未果。现在借款人佟成印因诈骗罪无任何偿还借款能力，为维护原告的合法权益，原告起诉要求判决被告马俊勤偿还借款人民币65000元。
被告马俊勤辩称，张金星起诉与我借款纠纷一案，因实际借款人佟成印犯诈骗罪，已经不是单纯的民事案件，而是刑民混合案件。因此本案的审理必须以唐山中级法院（2012）唐刑初字第151号刑事判决书为依据。该判决书认定：2009年12月19日，被告人佟成印以借款的名义骗取被害人张金星人民币5万元未予偿还。该项事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被害人张金星的陈述、证人马俊勤的证言、借款凭证、被告人佟成印的供述予以证明，该刑事判决书第9页和第10页。以上事实证明，张金星借给佟成印的5万元钱，是被佟成印诈骗非法占有，张金星是佟成印诈骗案的被害人。依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十九条之规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。因此张金星借给佟成印的5万元钱，属于唐山中级法院依法向佟成印予以追缴或责令退赔的范围，与我担保人无关。唐山中级法院对佟成印的判决共有两项：一、被告人佟成印犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、对被告人佟成印犯罪所得赃款依法予以追缴退赔。根据上述判决，依据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。因此这5万元钱仍然属于唐山中级法院依法向佟成印予以追缴或者责令退赔的范围，与我作为担保人没有任何关系。而仅凭该刑事判决，证明不了现在向佟成印追回多少赃款或根本没有追回，不符合经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的法律规定。尽管张金星是在判决佟成印之前起诉的，现在应按照最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定审结。另外因佟成印犯诈骗罪，根据合同法第五十二条规定的第三种（以合法形式掩盖非法目的）和第五种（违反法律、行政法规的强制性的）情形，张金星和佟成印之间的借款合同无效，借款合同是主合同，按照担保法第五条之规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。以及担保法解释第八条之规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。事实证明，张金星与佟成印之间发生的借贷关系，是他们事先说好的，是张金星让佟成印找我做担保的。我没有介绍、撮合，更没有提供有偿担保，不存在过错。因此不应承担民事责任。综上，我请求依法驳回原告张金星的诉讼请求，并承担本案诉讼费用。
经审理查明，2009年12月19日，佟成印由被告马俊勤担保，向原告张金星借款人民币50000元（伍万元），二人给原告出具借条一份，内容为“今借张金星人民币（大写）：陆万伍仟元，（小写）：65000元，自2009年12月19日起至2010年12月19日止。借款期限壹年，借款期限到准时一次性还清（大写）：陆万伍仟元，（小写）：65000元。借款人：佟成印住址：大新庄镇佟庄子身份证号码：130222194708095313担保人：马俊勤住址：大新庄镇西滩沟身份证号码：1302221952030853172009年12月19日”。按原告称借款期满后从2011年3月15日开始给马俊勤打电话敦促其向佟成印催要贷款，按被告马俊勤称原告第一次打电话找他是在2011年农历正月初九。
另查明，唐山市中级人民法院（2012）唐刑初字第151号刑事判决认定2009年12月19日，被告人佟成印以借款的名义，骗取被害人张金星人民币5万元未予偿还。判决被告人佟成印犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人佟成印犯罪所得赃款予以追缴退赔。
以上事实有当事人陈述及证据材料所证实。
本院认为，（一）、借款人佟成印在签订借款合同时主观上构成欺诈，合同法已经明确以欺诈行为损害国家利益的才属无效合同，以欺诈对行为定性的影响，其他类合同欺诈属可变更可撤销合同，权利人为受损害方，即（2012）唐刑初字第151号判决中的受害人张金星，受害人张金星以借款及担保合同有效为由起诉，即为明确无误的以自己的行为放弃了撤销权。合同效力所着重考察的系欺诈行为本身及其所产生的后果，而非行为人所追求的骗取他人财物的内心目的，这一非法目的并非民事领域合同无效的构成要件，只是刑事领域诈骗罪的犯罪构成之一。触犯刑律与合同生效，仅为同一行为在不同法律上产生的不同后果而已，合同生效之法律意义在于当事人要受双方意思合致的约束，刑事责任在于对行为者的制裁，合同行为生效约束义务人履行义务，该行为又同时触犯刑律则定罪处刑，法律程序相对独立，法律后果各有不同，所以有非法目的的行为在合同生效与定罪处刑两方面并不相互排斥，简言之就是义务当履行、责任当承担。关于“违反法律和行政法规的强制性规定”已为司法解释明确为效力性强制规定，自不得滥用，我国现有法律中除前述损害国家利益情形之外，并无以借贷行欺诈而导致合同无效的规定，故合同法该条款于本案不应适用。由此，借款人佟成印出具借条、张金星向其交付钱款，双方已完成了借款合同订立程序，符合合同法规定，借款合同关系生效。（二）、保证担保法律关系由债权人与保证人达成合意成立，保证人与主合同债务人系何种关系对担保债权的效力并无影响，保证人不能以其对债务人的权利抗辩债权人行使担保债权，本案被告马俊勤以担保人身份在给原告张金星出具的借条签字，为主合同债权人张金星与从合同债务人马俊勤就担保达成合意，符合担保法规定，保证担保法律关系生效，因无保证方式的约定，该保证为连带责任保证。按原告张金星与被告马俊勤各自陈述的，债权人张金星首次向保证人马俊勤主张权利的时间，原告张金星已完成在法定六个月保证期间内向保证人主张权利的义务，即已经启动了保证责任程序，被告马俊勤应当承担连带清偿责任。（三）、关于唐山市中级人民法院判决对佟成印犯罪所得赃款追缴退赔，该判决系针对犯罪分子佟成印非法占有、处置了被害人张金星的金钱使张金星遭受了物质损失，而强制佟成印退赔，并由司法机关主动追缴，以弥补张金星的损失，其所约束的也仅是张金星与佟成印的相对关系而已。但民事关系不同于刑事关系，民事关系的权利人对权利损失之求偿对象得有法律之内的选择自由，本案即属此类，被害人即权利人张金星既可被动的依刑事判决要求追缴，也可主动的依民事律法主张担保债权，两者系并列关系，而非择一或递进关系。追缴系依诈骗事实而追，担保债权系依担保事实而主张，所依事实、所依法律均有所不同，担保之诉，当事人主体仅为主合同债权人和从合同债务人，与追缴法律关系当事人主体为罪犯和被害人更不相同，由此行使担保债权之诉与“一事不再理”制度并不相悖，原告张金星享有对被告马俊勤的诉权。（四）、双方对借款未约定利息，借款期间应视为不支付利息，原告要求被告给付借款期满之后的借款利息明显不妥，逾期后应为违约责任问题；债权人与保证人未约定保证担保的范围，保证人马俊勤应当对全部债务承担责任，自然包括主债务人逾期后的违约行为导致的利息损失。综上，担保债权程序上可诉，保证责任实体上应担。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、和《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、和《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第一百二十六条之规定，判决如下：
被告马俊勤在本判决生效后10日之内给付原告张金星借款本金人民币50000元（伍万元），并按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款的标准向原告张金星支付自2010年12月20日至本判决生效之日的逾期付款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1425元，由被告马俊勤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 李建来
审 判 员 李怀刚
人民陪审员 赵术东
二0一四年三月三十一日书记员孙冬梅