河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14终第32号
上诉人（原审被告）马银龙（又名马勇），住商丘市睢阳区。
上诉人（原审被告）赵威（又名李英华），住商丘市睢阳区。
以上二上诉人委托代理人吕继超，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵恒石，住商丘市梁园区。
委托代理人郑长显，河南睢阳律师事务所律师。原审被告朱辉丽，住址同上。
委托代理人郭衍杰，河南京港律师事务所律师。
上诉人马银龙、赵威因与被上诉人赵恒石、原审被告朱辉丽民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢初字第02553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人马银龙、赵威的委托代理人吕继超，被上诉人赵恒石及委托代理人郑长显，原审被告朱辉丽及委托代理人郭衍杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，马银龙与赵威系夫妻关系，马银龙与朱辉丽系母子关系。2014年4月份，原告通过其未婚妻赵青的朋友介绍认识了被告，被告以做生意资金紧张为由提出向原告借款，于是原告通过其未婚妻赵青转给被告朱辉丽现金1880000元，口头约定借款期限为两个月。借款到期后，经原告催要，被告仅归还部分借款，下欠1500000元。被告马银龙于2014年12月8日给原告出具了借条，并约定还款日期为2015年7月1日，如逾期不还，应每天按未还借款总额的千分之二支付违约金。借款到期后，被告马银龙、赵威、朱辉丽未偿还。
原审法院认为，原、被告之间是民间借贷关系，债权债务关系明确，被告马银龙向原告借款1880000元，后被告马银龙支付了部分借款，于2014年12月8日给原告出具1500000元借条一份，借款期限至2015年7月1日止，如逾期不还，应每天按未还借款总额的千分之二支付违约金。该协议是双方当事人真实意思表示，但原告与被告马银龙约定的违约金过高，高出部分不受法律保护，应按借款总额的日1‰计算为宜。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案的被告马银龙向原告款1500000元、期限七个月，在约定的期限内，被告马银龙没有将借款本金，应承担违约责任，故原告主张被告马银龙偿还借款1500000元及违约金的诉讼请求本院予以支持。另马银龙与赵威系夫妻关系，且该债务发生在夫妻关系存续期间，应共同偿还被告赵威对该款应负偿还责任。因朱辉丽不是借款人，对该借款不承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告马银龙、赵威于本判决书生效后十日内归还原告赵恒石借款本金1500000元及违约金（自2015年7月1日起至判决书生效之日止，按借款总额的日1‰计算但总额不超过500000）。二、驳回原告赵恒石其他诉讼请求。
上诉人马银龙、赵威上诉称，一、原审法院审理程序违法。原审法院剥夺了朱辉丽的诉讼权利，原审法院只让朱辉丽对被上诉人提供的部分证据进行了质证，对关键证据却未质证，程序违法；本案的实际借款人为朱辉丽和案外人杨刚，有必要追加杨刚为当事人。二、原审法院认定基本事实错误。1、商议借款一事的是朱辉丽，收款账号的所有人为朱辉丽，归还部分借款的是朱辉丽，二上诉人并未支配和支付该款，借款全部用于朱辉丽与杨刚的理财生意中，上诉人出具借条，是代替其母出具的借条，上诉人与被上诉人之间没有资金融通行为，本案的债务人是朱辉丽和杨刚，原审认定二上诉人借款是错误的：2、朱辉丽与杨刚已经归还被上诉人70万元，下欠本金110万元，而不是判决认定的150万元：3、借条不是实际借款人出具，违约金的约定应为无效，即使计算违约金，不应高于法律规定的月息二分，原审法院按日1‰计算明显过高。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人赵恒石答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告朱辉丽答辩称，原审认定下欠150万元有误，漏列当事人杨刚，梁学德的债务也转给了被上诉人，请求二审法院查明事实，公正判决。
综合各方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点为：原审判决二上诉人马银龙、赵威归还被上诉人赵恒石借款本金150万元及违约金（自2015年7月1日起至判决书生效之日止，按借款总额的日1‰计算但总额不超过500000）有无事实、法律依据。
各方当事人对归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审中上诉人提供以下证据：上诉人马银龙户口薄，证明其与母亲朱辉丽分家另住，其母领到开庭传票，但不能证明其领到开庭传票，一审程序违法；梁学德证言、梁学德证明（复印件）、梁学德原来给朱辉丽出具的20万元借条（复印件）、梁学德与葛新民的电话录音一份，以此证明朱辉丽通过梁学德代替还款20万元给赵恒石和葛新民；杨刚的证言，以此证明朱辉丽通过梁学德代替还款20万元给赵恒石和葛新民，通过杨杰用8万元的酒抵赵恒石的账，杨刚公司通过杨杰向赵恒石还款1万元；并申请法院调取银行往来账，证明实际借款188万元，已还83.6万元。
被上诉人赵恒石对以上证据质证认为：对于户口的真实性有异议，明显粘贴痕迹，户口单独也不能说明上诉人与其母亲朱辉丽不在一起生活，上诉人称程序违法无事实依据；对梁学德的证言有异议，证人本人没有到庭，证明内容与本案没有直接关系，从证言内容看，他给葛新民打的欠条，而不是给被上诉人打的欠条，被上诉人并未认可这笔欠款，债务转移不成立，证明借条作废并没有作废，二审庭审、在再次质询后不知是谁才打给葛新民一万元，恶意串通损害被上诉人的权益；对电话录音，葛新民到庭证明如梁学德还不上，借条作废，20万元还是有朱辉丽自己承担，上诉人提供的该组证据不能达到其证明目的；杨刚没有到庭，其证言不能作为定案依据，不能达到上诉人的证明目的；关于法院调取的银行账单，83.6万元其中有上诉人归还的利息和50万元本金。
被上诉人赵恒石二审中提供证据有：2014年6月16日、6月19日赵恒石与马勇（马银龙）手机（1556009****）聊天记录，证明赵恒石与马银龙约定借款200万元，约定月息3分。2014年12月8日借款合同一份，证明马银龙借款150万元，约定还款日期为2015年7月1日，逾期不还，每天按未还借款总额的千分之二支付违约金。该150万元借款是200万元借款的延续。
上诉人马银龙质证认为，手机号码不一定是上诉人使用，信息断续不完整，不能证明上诉人的目的。对被上诉人提供的借据和借款合同的真实性无异议，但对被上诉人的证明目的有异议，认为借据与借款合同载明的借款与被上诉人汇给朱辉丽的不是同一笔款，上诉人与被上诉人没有资金融通的行为。
原审被告朱辉丽质证意见同上诉人举证、质证意见。
二审查明的基本事实与一审认定的基本事实一致。另查明，上诉人与被上诉人约定借款200万元，先行扣除二个月利息12万元，被上诉人2014年4月16日通过赵青账户向朱辉丽汇款188万元，朱辉丽的银行账户曾向被上诉人指定账号分6次共汇款83.6万元。其中2014年10月15日上诉人归还本金50万元。
本院认为，上诉人提供的梁学德、杨刚的证言、录音资料，证人梁学德、杨刚未出庭，被上诉人对其证明的事实不予认可，又无证据证明被上诉人同意上诉人债务转移，其证言不能作为定案的依据，上诉人关于债务转移、用酒抵偿8万元债务和通过杨杰还款1万元的上诉理由不能成立。被上诉人提供的其与上诉人的手机短信内容和上诉人出具的借据、借款合同及质证笔录相互印证，该证据予以采信，上诉人未实际资金融通的主张不予支持，被上诉人向上诉人出借款的事实成立。借据与借款合同上均载明借款人是上诉人马银龙，并无杨刚和朱辉丽的签字，至于上诉人的借款用于何处，与本案不是同一法律关系，朱辉丽用其账户收、转款并不能否定上诉人借款的事实，根据合同的相对性，上诉人请求追加杨刚为当事人，认为本案的债务人是朱辉丽和杨刚的上诉理由不成立。上诉人与原审被告朱辉丽系母子关系，上诉人与被上诉人之间的多次资金融通是其母亲朱辉丽以自己的账号办理的，原审法院将开庭传票交由朱辉丽签收并无不妥，上诉人提供其户口簿证明其未收到开庭传票不予采信，上诉人与朱辉丽原审均庭审缺席，应视为放弃诉讼权利，上诉人称原审剥夺其诉讼权利，程序违法的主张不予支持。对法院依职权调取的银行账单，当事人均无异议，应作为定案依据。该账单显示，2014年4月16日被上诉人通过赵青账号转入朱辉丽账号188万元，6月19日之后经朱辉丽的账号分6次转入赵青账号共计83.6万元，被上诉人认可上诉人于2014年10月15日归还本金50万元并多付利息0.6万元，但要求上诉人对188万元自2014年4月16日至6月18日的利息应予支付，根据双方的银行往来账单、借据、借款合同及质证笔录，则余款33.6万元应是利息，上诉人自愿给付的利息均不超月息3分利率，故本院不再调整，被上诉人要求支付188万元自2014年4月16日至6月18日的利息也不予支持。双方在借款合同中约定了还款日期和违约金。上诉人逾期未还款，已经违约，被上诉人主张违约责任有事实依据，但下欠本金应为138万元（188万元借款-50万元本金还款），违约金应从约定还款日期2015年7月1日的次日起算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，当事人不得通过对违约金的约定规避法律关于民间借贷利率的规定，故原审法院判决违约金为按借款总金额的日1‰计算但总额不超过50万元，适用法律错误，本院二审予以纠正。本案诉至法院之后的违约金不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），违约金调整为自2015年7月2日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。故上诉人关于违约金部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人马银龙与上诉人赵威系夫妻关系，应共同偿还被上诉人借款。综上，原审认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢初字第02553号民事判决；
上诉人马银龙、赵威于本判决书生效后十日内归还被上诉人赵恒石借款本金138万元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2015年7月2日起至还清借款之日止）。
驳回被上诉人的其他诉讼请求；
驳回上诉人的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，合计36600元，由上诉人马银龙、赵威负担35136元，被上诉人负担1464元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 玮
审 判 员 张学朋
代理审判员 段智明
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 史鹏宇