天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨民初字第1530号
原告唐敏忠。
委托代理人张志良，天津良源律师事务所律师。
被告天津开发区荟菁华实业发展有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路13号第三层。
法定代表人史淑华，总经理。
委托代理人马玉海，天津至大律师事务所律师。
委托代理人李爱，天津汇滨律师事务所律师。
第三人上海鸿大营造有限公司，住所地上海市普育东路227号二号楼。
法定代表人潘惠文，董事长。
委托代理人张志华，上海临港律师事务所律师。
本院受理的原告唐敏忠诉被告天津开发区荟菁华实业发展有限公司、第三人上海鸿大营造有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2015年8月5日立案受理适用简易程序，后原告申请追加上海鸿大营造有限公司为本案第三人，本院依法准予，并裁定转为普通程序审理。并于2015年9月5日、11月20日、12月7日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张志良，委托代理人刘金凤（第三次庭审变更为马玉海）、李爱，第三人委托代理人张志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告向第三人供应钢材，第三人应当给付原告钢材货款5687866.64元，违约金1887405.66元及逾期付款利息，但第三人无力偿还上述债务，使原告债权不能实现。因第三人于2007年7月与被告签订建设工程施工合同，双方于2008年11月解除该合同时，按第三人的确认，被告尚拖欠第三人工程款不少于3000万元，但第三人怠于行使其到期的债权，最终使原告遭受损失。现原告依法行使代位权，请求法院判令被告向原告偿还到期债务本金及违约金利息等15017784元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：其与第三人未进行工程结算，第三人对被告是否享有债权不确定，因此原告的代位权不成立，而第三人与被告间的债权债务不属于代位权诉讼的审理范围。
第三人述称：其未与被告进行过工程结算，经第三人计算还有3000万工程款未支付，且对原告诉请的货款及违约金无异议。
原告提供了如下证据：证据1民事判决书，证明原告的债权凭证；证据2执行裁定书，证明第三人无可供执行的财产；证据3建设工程施工合同，证明第三人与被告之间债权凭证；证据4协议书，证明第三人与被告解除合同；证据5关于菁华津城二标段工程移交协议，证明第三人与被告的施工合同关系已经终止；证据6关于菁华城工程项目已施工部位工程结算函，证明第三人怠于向被告行使债权；证据7关于菁华城工程尽快结算的回复函，证明被告催促第三人尽快结算；证据8关于要求遵照客观实际实事求是进行菁华城项目工程结算函，证明第三人要求被告根据客观原因增加工程造价；证据9工程量核对单，证明终止施工合同时未履行部分已经双方确认。
被告质证意见：对原告提供证据的真实性均无异议，但解除合同的原因是第三人资金短缺，无力履行。
第三人质证意见：原告提供的证据4、9需要核实，对其他证据的真实性无异议，但解除合同的原因是施工期间赶上奥运会，很多原材料厂关闭，导致了原材料大幅度涨价，而被告拒绝调整价格。
本院的认证意见：对原告提供证据的真实性，被告无异议，本院予以认定。证据1、2能够证明原告对第三人享有债权，但第三人暂无财产可供执行。证据3-5能够证明第三人与被告间存在建设工程施工合同，且该合同已解除。证据6-8是涉案建设工程施工合同解除后，双方就结算的往来函件，但未就结算数额达成一致。证据9是工程量核算单，不能证明工程结算及到期债权数额。原告于庭审中提出由审价机构对涉案工程造价按2008年奥运会期间市场价格进行核定的申请，本院告知其因涉案工程未进行结算，各方对按照合同约定欠付工程款的数额均未提交充分有效的证据证明，按照我国《合同法》对代位权的有关规定，被代位的债权应该是具体明确的，此外被告亦不同意进行评估，因此原告的该请求与本案不具有关联性，依法不予准予。对此，原告当庭未表示异议，但于庭审后以未依法采用决定书方式告知为由提出书面复议申请，原告的该申请缺乏相应依据，本院不予认定。
被告提供了如下证据：证据1建设工程施工合同，证明原告与第三人就菁华津城第二标段新建工程存在建设工程施工合同；证据2协议书，证明因第三人数次停工，造成工期延误，双方解除了建设工程施工合同；证据3关于菁华津城二标段工程及工程现场移交的协议，证明工程进行了移交；证据4菁华津城建筑、桩基完成主体工程量统计表，证明被告与第三人工程造价款为31938579.32元；证据5付款凭证，证明被告依合同约定，已向第三人支付工程款30349236.20元。
原告质证意见：对证据1-4的真实性没有异议，但证据1建设施工合同内容违反天津市建设管理委员会建筑（2008）881号和（2008）20号规定，证据4未经第三人确认不能作为结算依据，证据5付款凭证应以第三人出具的收据和发票为依据。
第三人质证意见：证据1-3的质证意见与原告一致，证据4、5需要核实。
本院认证意见：对被告提供证据1-3的真实性，原告及第三人均无异议，本院予以认定，能够证明被告与第三人存在建设工程合同关系，且合同已经双方协商一致解除。证据4、5，无其他证据佐证，对其证据效力本院不予认定，不能证明工程已结算及支付的工程款数额。
第三人提供了如下证据：证据1工程决算书及工程结算汇总分析，证明工程决算造价为60076308元，与预算比较，差距很大；证据2工程差价汇总表及人工费差价汇总表，证明工程差价合计10676095.99元，工程人工费差价合计2535452.58元；证据3给天津市建委领导的报告，证明第三人请求政府领导对菁华津城项目结算工程主持公道，进行调解，以及工程有关情况。
原告质证意见：对第三人提供的证据均无异议，可以看出第三人一直在向被告提出调价和结算以及被告逾期付款，律师函中显示被告也有结算的意思表示。
被告质证意见：第三人的证据未提交原件，且不能证明原告所主张的代位权合法成立。
本院认证意见：第三人提供的证据未提交原件，且不能证明工程已结算及工程差价的数额。
经审理查明，2008年4月10日至7月19日，原告与第三人共签订四份买卖合同，由原告向第三人供应钢材，但第三人未支付相应货款，原告遂诉至天津市北辰区人民法院。该院于2009年5月12日作出（2009）辰民初字第33号民事判决书，判决第三人给付原告钢材货款5687866.64元及违约金1887405.66元。判决生效后，原告申请强制执行，在执行过程中，因第三人暂无财产可供执行，故终结执行程序。
2007年7月12日，被告与第三人就菁华津城第二标段新建工程签订建设工程施工合同。合同履行过程中，因材料价格大幅上涨、市场变化等诸多因素致使第三人工程资金短缺，工期延误，被告与第三人于2008年11月2日协商一致解除了涉案建设工程施工合同，并完成了工程移交。后双方多次协商已完成工程的结算事宜，但均未达成一致。对于已完成的工程，被告及第三人在庭审中均认可被告支付了部分工程款。
本院认为，本案为债权人代位权纠纷，原告是债权人，第三人是债务人，被告是次债务人。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼应具备其享有合法债权、债务人怠于行使到期债权、债务人的债权已到期以及债务人的债权不是专属于债务人自身债权的四要件。在本案中，原告提供的证据能够证明其对第三人享有合法债权。对于是否具有到期债权，原告提供的被告与第三人之间关于结算的往来函件及工程量核对单，只有关于结算的意思表示，但被告与第三人均认可未实际进行结算，工程量核对单亦不能证明欠付工程款的数额。通常情况下，工程的结算项目包括各项工程款、扣款项目以及罚款等，被告提供的付款凭证中亦显示有借款和罚款项目，因此，在未结算的情况下，债权数额是不确定的。此外，根据《天津市建设管理委员会建设工程主要材料价格调整问题的指导意见》（建筑（2008）20号）指出承发包双方应本着风险共担的原则，协商订立补充合同，对有较大异动的钢材、地方材料价格进行调整。据此，价格调整原则是风险共担，调整对象是价格有较大异动，而并非完全按市场价格调整。所以，在未进行已完成工程结算的情况下，原告主张按市场价格审价的申请不成立，本院不予支持。
综上，原告未能提供充分有效的证据证明涉案工程已进行结算，以及欠付工程款的数额，进而不能认定第三人对被告确实享有到期债权，原告的主张不符合代位权的构成要件。对于涉案工程结算，可由被告与第三人协商解决或另案诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告唐敏忠的全部诉讼请求。
案件受理费111907元，由原告唐敏忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 杨 玲
代理审判员 杨西虎
代理审判员 陶 俊
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 郝 洋