湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终179号
上诉人（原审被告暨反诉原告）郑木林。
委托代理人朱国胜,江西四强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）衡阳县鑫旺石材有限公司。
法定代表人李少云。
委托代理人洪晓军，衡阳县井头法律服务所法律工作者。
上诉人郑木林因与被上诉人衡阳县鑫旺石材有限公司（以下简称鑫旺公司）劳动争议纠纷一案，不�湖南省衡阳县人民法院（2015）蒸民一初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人朱国胜及被上诉人的委托代理人洪晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告（反诉原告）郑木林于2012年7月进入原告（反诉被告）公司从事石料大切工作，双方签订了书面劳动合同，原告鑫旺公司参加了工伤保险。双方签订的劳动合同（名为劳务合同）仅约定了合同期限、工作岗位、月工资（含其他费用）的支付方式和时间等，没有约定被告的具体工资数额。工作期间，被告的劳动报酬（含切刀刀头等其他费用）按量以现金方式发放，未造表签字。2014年4月1日下午17时许，被告郑木林在公司内大切机2#电机台拧螺丝时失足摔落地面，造成头部等多处受伤，随即被送衡阳县人民医院治疗，先后两次共计住院治疗35天。2014年5月21日经衡阳市人力资源和社会保障局认定，被告郑木林所受事故伤害为工伤，同年9月12日，经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，郑木林的伤势为九级伤残。2015年1月19日，被告郑木林在衡阳县工伤保险基金管理中心按2606.33元的月平均缴费工资标准领取了一次性伤残补助金23456.97元。事后，被告郑木林向衡阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决原告鑫旺公司支付被告郑木林停工留薪期间工资和赔偿金、住院护理费及一次性伤残补助金差额等损失共计164833.03元。2015年8月7日，衡阳县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：由原告鑫旺公司一次性支付被告郑木林停工留薪工资16362元、住院期间护理费2606.33元、一次性伤残补助金差额3813.03元，合计22781.36元。
原审认为：郑木林于2014年4月1日发生�伤，被鉴定为九级伤残，依法应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，职工因公受伤，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付到伤残等级评定时止。故郑木林请求鑫旺公司支付停工留薪期间工资符合法律规定，应予支持；但郑木林请求鑫旺公司加付100%的赔偿金没有法律依据，不予支持。由于双方的劳动合同没有明确约定郑木林的工资标准，郑木林的劳动报酬均以现金方式领取，未造表签字，一审庭审中双方就郑木林的工资额各执一词，鑫旺公司称郑木林的报酬是以承包款方式发放，由大切组承包人领取现金，并负责发放工人工资，没有提供相关证据予以证明；郑木林主张受伤前月平均工资不低于9600元，其提供的银行交易明细是郑木林现金存取记录，不是鑫旺公司对郑木林的工资转账，根据郑木林庭审陈述�银行交易明细还包括大切组刀头等材料款，并非全属郑木林个人工资，且郑木林主张的工资额与其提供的2015年4月15日公司大切组工人工资相差甚远，与其在衡阳县劳动人事争议仲裁委员会主张的受伤前月平均工资11000元也相差较大，同其自制的工资统计表反映的月平均工资数10833元亦不相符，郑木林提供的相关证据不能相互印证，故对郑木林主张的月平均工资数额亦不能确认。因此，衡阳县劳动人事争议仲裁委员会参照工伤保险统筹地区上年度职工月平均工资3030元（衡阳市2013年企业职工月平均工资）标准确认郑木林受伤前月平均工资，并不不当，予以采纳。郑木林停工留薪期间为自受伤之日起至定残之日止，即2014年4月1日至2014年9月12日，计5.4个月。故郑木林停工留薪期间工资为16362元（3030元/月×5.4月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。郑木林因工伤致伤头部等，并构成九级伤残，其住院治疗期间（35天）应予部分生活护理。参照《工伤保险条例》第三十四条规定的生活部分不能自理的生活护理费计算标准，郑木林的生活护理费为1060.80元（3030元/月×30%×1.2月）。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。工伤发生前鑫旺公司为郑木林缴纳工伤保险费的月平均工资基数为2606.33元，参照2013年度衡阳市在岗企业职工月平均工资3030元标准，鑫旺公司未按规定为郑木林足额缴纳工伤保险费，给郑木林造成工伤保险待遇损失，应当补足差额，金额为3813.03元〔（3030元/月-2606.33元/月）×9月〕。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款之规定，判决：一、原告（反诉被告）衡阳县鑫旺石材有限公司应当支付被告（反诉原告）郑木林停工留薪期间工资16362元、住院期间生活护理费1060.80元、一次性伤残补助金差额3813.03元，合计21235.83元，该款限判决生效后三日内付清；如未在判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回反诉原告郑木林的其他诉讼请求。案件受理费10元，反诉案件受理费10元，合计20元，减半收取10元，由原告（反诉被告）衡阳县鑫旺石材有限公司负担。
宣判后，原审被告暨反诉原告郑木林不服，向本院提起上诉称：一审对上诉人工资数额认定事实错误，严重违反法律规定的举证责任分配原则、也违背了认证规则。上诉人在一审中提供的工资表照片、银行卡流水、证人证言能够形成证据链并互相认证，上诉人受伤前的实际月平均工资不低于9600元，用人单位拒不提供工资支付凭证，依法应承担举证不能的法律后果。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付以下工伤待遇：1、停工留薪期间工资5.4月×9600元/月=51840元（2014年4月1日至2014年9月12日计5.4个月），并加付100%的赔偿金即51840元；2、住院期间护理费35天×80元/天=2800元；3、一次性伤残补助金差额9个月×（9090元-2606.33元）=58353.03元。以上合计164833.03元。
被上诉人鑫旺公司答辩称，上诉人的请求没有事实和法律依据，上诉人在一审提供的工资表照片没有公司的盖章不具有真实性，不能作为认定上诉人工资的依据，上诉人提供的相关证据不能相互印证。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的证据交换期间，上诉人提交了一份证据：证据1、生产承包协议，证明郑木林在职期间与被上诉人系计件结算工资，与大切组的结算单一致。上诉人当庭提交了一份证据：证据2、2014年8-9月结算单，证明大切组员工为计件工资，可反映郑木林和郑小军的工资总和，被上诉人所称上诉人工资中包括刀头款等不属实。上诉人还申请了两名证人余贵祥、郑小军出庭作证，证明上诉人的工资包括保底工资7000元加计件工资。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，反映了被上诉人与上诉人采取承包方式，工资是按计件没有保底一说；证据2没有在举证期限内提交，不予质证。两证人均与上诉人存在利害关系，工资系按承包协议发放给承包人，其中包括刀头款等费用，协议中并未约定保底工资，证人所称的保底工资不属实；且结算单发生于上诉人伤后，不能作为上诉人伤前的结算依据。
经审查，本院认为上诉人提供的证据1来源真实合法，被上诉人对其真实性亦不持异议，可以证明被上诉人的工资计算方式，本院予以采信；证据2中的结算单系上诉人工伤发生后他人的结算数据，不能证明上诉人的工资情况，本院不予采信；证人余桂祥与上诉人系亲戚关系，证人郑小军与上诉人系父子关系，两证人证言并无其他证据予以佐证，对其真实性无法确认，本院亦不予采信。
经审理查明，原审查明事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《劳务合同》及《生产承包协议》均没有保底工资的相关条款，上诉人亦未提供其他证据证明双方约定了保底工资7000元这一待定事实，对此应承�举证不能的不利后果。上诉人的工资系现金发放，被上诉人向上诉人支付的款项中包含了工资及刀头款等费用，上诉人的实际工资数额无法确定，故原审参照工伤保险统筹地区上年度职工月平均工资3030元（衡阳市2013年企业职工月平均工资）标准确认上诉人伤前月平均工资，并无不妥。被上诉人应以该工资标准向上诉人支付停工留薪期间工资、住院期间生活护理费及一次性伤残补助金差额。对上诉人提出的被上诉人应按9600元/月的工资标准向其支付停工留薪期间工资51840元并加付100%的赔偿金、住院期间护理费2800元一次性伤残补助金差额58353.03元的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二�受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 肖琳芳
审判员 龙 娟
二〇一六年四月六日
书记员 宋耀芳