宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）宁刑提字第1号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）张志仁，男，1953年3月20日出生，汉族，中专文化，原系宁夏回族自治区石嘴山市水务局报账员，户籍所在地宁夏回族自治区石嘴山市。捕前住宁夏回族自治区石嘴山市。因涉嫌犯贪污罪于2010年5月21日经宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院决定被取保候审；2011年8月9日经宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院决定被取保候审；同年12月13日经宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院决定被依法执行逮捕。现在石嘴山监狱服刑。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院指控被告人张志仁犯贪污罪一案，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2011年4月18日作出（2011）石大刑初字第68号刑事判决，以认定被告人张志仁犯贪污罪的事实不清，证据不足为由，判决被告人张志仁无罪。2011年4月27日，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院提出抗诉。宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院于2011年7月11日作出（2011）石刑终字第47号刑事裁定，撤销原判，发回宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院重新审理。该院于2011年12月12日作出（2011）石大刑初字第193号刑事判决，认定被告人张志仁犯贪污罪，判处有期徒刑十年。张志仁不服，提出上诉。宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院于2012年4月1日作出（2012）石刑终字第15号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定发生法律效力后，张志仁提出申诉，宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院于2012年9月4日作出（2012）石刑监字第7号驳回申诉通知书，驳回张志仁的申诉。张志仁又向本院提出申诉，本院于2013年9月4日作出（2012）宁刑监字第24号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审上诉人，审阅原审上诉人书面意见，听取检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院一审审理认定，2007年1月10日、2008年4月23日，石嘴山市水务局分别与石嘴山市大武口区地税局和石嘴山市地税局直属征收局签订《委托代征税款协议书》，协议约定税务机关按完成代征税款的3％向石嘴山市水务局支付代征手续费。2008年3月6日至2009年9月10日期间，被告人张志仁在担任石嘴山市水务局报账员时，隐瞒单位领导，先后五次将石嘴山市大武口区地税局和石嘴山市地税局直属征收局返还给石嘴山市水务局的代征手续费共计100261.96元，直接转入其在石嘴山银行和石嘴山市大武口区农村信用社开户的个人存折上，并陆续由其妻子方某某转存。石嘴山市人民检察院立案后，被告人张志仁将上述全部钱款退缴石嘴山市人民检察院。
上述事实有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.张志仁供述和辩解，证实张志仁供述其将税务局返还给石嘴山市水务局的手续费100261.96元转入其个人账户的经过。
2.证人方某某证言，证实张志仁将五笔手续费共计100261.96元先后交于方某某并转存，与张志仁的供述能够相互印证。
3.证人李某证言，证实2009年12月9日，金额为10000元的一笔返还手续费打入石嘴山市水务局的账上后，张志仁请示李某后，李某同意将该款支付给张志仁，而其它五笔手续费李某并不知道。
4.证人曹某某、冯某某证言，证实其按照张志仁的要求，将石嘴山市水务局代扣代收和代征税款手续费转到张志仁的账户。
5.张志仁身份证和职务证明材料，证实其具有刑事责任能力且具有国家工作人员身份。
6.代扣代收和代征税款手续费领取单、转账支票存根，证实转账支票存根收款单位是石嘴山市水务局，转账支票收款人是张志仁。
7.张志仁存折和相关取款凭证、记账凭证、方某某存折、存单、中国工商银行和中国建设银行转账支票和进账单，证实张志仁将石嘴山市水务局代扣代收和代征税款手续费转入自己账户内。
8.石嘴山市地税局直属征收局、石嘴山市大武口区地税局和石嘴山市水务局签订的委托代征税款协议，证实石嘴山市水务局和石嘴山市地税局直属征收局、石嘴山市大武口区地税局之间代征税款的相关情况。
9.扣押清单、收据，证实张志仁将石嘴山市水务局代扣代收和代征税款手续费100261.96元退缴石嘴山市人民检察院。
10.财政部、国家税务总局、中国人民银行联合发布的财行[2OO5]365号文件第六条第（六）项规定，证实“三代”单位取得的手续费收入应该单独核算，计入本单位收入，用于“三代”管理支出，也可以适当奖励相关工作人员。
11.破案经过，证实2010年5月7日，宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院反贪局在调查石嘴山市大武口区地税局代征代扣手续费发放的过程中，发现石嘴山市水务局报账员张志仁将代征手续费打入其个人账户上据为己有。2010年5月20日，石嘴山市人民检察院对张志仁涉嫌贪污一案立案侦查，同年5月24日对张志仁涉嫌贪污的100261.96元予以扣押。张志仁无自首和立功情节，但能如实供述犯罪事实。
12.石嘴山市水务局介绍信，证实张志仁从2002年起一直担任该单位报账员。
13.石嘴山市水务局出具的说明，证实该说明系由石嘴山市水务局向检察机关出具说明，内容是张志仁是代扣税款的经办人员，手续费用应由张志仁领取。
14.石嘴山市大武口区人民检察院关于张志仁贪污一案给石嘴山市大武口区人民法院的回函以及石嘴山市人民检察院对相关人员调查笔录六份、石嘴山市地税局直属征收局和石嘴山市大武口区地税局出具的证明各一份，该组证据证实石嘴山市水务局出具的两份说明，一份由刘某某起草，后来一份由张志仁起草，同时证实该说明并没有经过单位集体研究而是个人同意办公室主任盖章出具。同时证实涉案代扣代收和代征税款手续费是应张志仁要求打入其个人账户。
15.宁夏回族自治区人民检察院对张志仁讯问笔录一份、对李某调查笔录一份，证实石嘴山市水务局出具“说明”的经过以及张志仁取得100261.96元没有经过相关领导同意。
16.2008—2009年度工作考核细则任务表，证实张志仁没有代收税款的工作职责。
17.进账单一份，证实出票人是张志仁，收款单位是石嘴山市大武口区地税局，同时证实税款的收取和上缴由张志仁具体操作。
宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院一审审理认为，被告人张志仁身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款100261.96元，其行为已构成贪污罪。其归案后认罪态度较好且已退缴赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，判决被告人张志仁犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
张志仁不服一审判决，向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院提出上诉，其上诉理由及其辩护律师的辩护意见是，一审法院认定事实不清、适用法律错误。石嘴山市水务局出具的“说明”属有效证据，石嘴山市水务局的追认、确认决定属职务行为和有效行政决定。张志仁系石嘴山市水务局报账员，具备合法领取该款项的主体资格，领款行为符合相关国家政策规定，没有侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段占有涉案款项的主观故意，未侵害国家机关公共财产和国家工作人员的职务廉洁性，不具有刑事违法性，不应追究张志仁刑事责任。
宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院二审庭审出庭意见认为，上诉人张志仁构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分，应维持一审判决。
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院二审审理认定，一审判决认定上诉人张志仁犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院审理认为，上诉人张志仁利用其担任石嘴山市水务局报账员的职务便利条件，在税务机关向石嘴山市水务局返还手续费时，未向单位领导汇报请示，未经单位研究决定，直接将100261.96元返还手续费转入其个人账户，后取出转存据为已有，其行为符合《中华人民共和国刑法》规定的贪污罪侵吞手段，即将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交不上交，应支付不支付，应入账不入账，将税务机关返还给石嘴山市水务局代征手续费100261.96元侵吞，其行为符合贪污罪构成要件。印有石嘴山市水务局公章的“说明”出具日期为2011年2月14日，系上诉人张志仁辩护人在一审开庭之前调取，系本案案发后出具。证人李某证言证实，该“说明”出具时未经石嘴山市水务局党组开会研究决定，不能证实石嘴山市水务局事前对本案100261.96元返还手续费分配处置有所决定。上诉人张志仁的上诉理由及其辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十七条之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
再审中张志仁申诉称，原审判决认定事实错误，由石嘴山市地税局直属征收局和石嘴山市大武口区地税局直接支付给张志仁的代征税款手续费100261.96元钱款属于张志仁应得的劳务费用，不能认定为张志仁利用职务之便进行贪污。张志仁在检察院立案侦查后，及时将全部钱款退还，在未造成任何实际损失的前提下，不应将张志仁的行为以贪污罪定罪。
宁夏回族自治区人民检察院认为，原判认定张志仁犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，张志仁的申诉理由不能成立。
经本院再审后认定本案的事实和证据，与原一、二审法院认定的事实和证据一致。
本院再审认为，原审上诉人张志仁身为国家机关工作人员，利用职务便利，私自将税务机关返还给石嘴山市水务局的代征手续费100261.96元转入其个人账户据为己有，主观上具有贪污的故意，客观上将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，以侵吞手段进行贪污，张志仁的行为已构成贪污罪，且贪污数额特别巨大，应予严惩。案发后，张志仁虽能将全部钱款退缴检察机关，但并不影响其贪污罪的构成。一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原审上诉人张志仁的申诉理由不能成立，不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2012）石刑终字第15号刑事裁定和宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2011）石大刑初字第193号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张玉秋
审判员 梁益谦
审判员 吴 军
二〇一四年二月十九日
书记员 张崇辉
附法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应
当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或
者量刑不当的，应当改判；
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。