湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第00092号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南盈富置业有限公司，住所地长沙市天心区坡子街168号。
法定代表人蔡育杰，董事长。
委托代理人陈玲，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人文颖，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）颜科。
委托代理人何平，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人湖南盈富置业有限公司（以下简称盈富公司）与上诉人颜科租赁合同纠纷一案，盈富公司与颜科均不服湖南省长沙市天心区人民法院作出（2013）天民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，盈富公司系长沙市天心区坡子街216号青和购物中心A、B栋410号商铺所有权人（产权证编号：长房权证天心字第××号）。2011年11月24日，盈富公司（出租方）与颜科（承租方）签订一份《商铺租赁合同》，该合同约定：“购物中心”是指着落在长沙市天心区坡子街216号的悦方IDMALL（原青和购物中心A、B栋商场部分）；出租方出租给承租方的商铺位于购物中心第四层编号为L459号商铺，该商铺仅供承租方用作销售UKKU（品牌）服饰；租赁面积为223.41平方米；合同租赁期为3年，自交付日起连续计算，出租方应提前5日书面通知承租方该商铺的具体交付日期，承租方应在出租方书面通知的交付日期前办理该商铺的验收交付手续；自该商铺交付日起，承租方可享有30日装修免租期，该期间内承租方仍需按合同规定交纳实际发生的物业管理费等费用；承租方应自装修免租期届满之次日或承租方开业日（两者中以较早者为准）起支付租金，双方同意租金按商铺可出租面积计算如下，第一个租赁年每月租金为人民币220元／平方米／月（合计人民币49150.20元／月）（“保底租金”）或该月营业额15%（“提成租金”），以较高者为当月适用租金；承租方应于每历月1日前向出租方支付当月的保底租金，如当月的提成租金较当月的保底租金为高，承租方须于次历月10日内向出租方缴纳该差额；租赁期内，承租方应于每历月1日前向出租方或其指定的管理公司按人民币70元／平方米／月支付当月的物业管理费，合计人民币15638.70元／月，物业管理费按该商铺可出租面积计算，承租方应当在办理该商铺交付手续时向出租方支付装修免租期内的物业管理费（减半收取）共计人民币7819.35元；若本合同提起终止的，则承租方应立即返回该商铺并于合同终止之日起7日内向出租方付清尚未支付的全部费用；若承租方欠缴租金、物业管理费等应向出租方交纳的其他费用达30日以上，不影响出租方此期间向承租方收取租金、物业管理费等其他费用的权利；承租方应在合同签署后5日内向出租方足额支付相当于3个月保底租金、物业管理费以及宣传推广费总和之金额共计人民币194366.70元整的保证金；承租方应按照约定租用出租方提供的POS机，每笔交易数据均录入POS系统，数据通过出租方网络上传给出租方，每台P**租金人民币400元／月；在合同终止时，承租方应当在合同终止当日或出租方通知的日期将该商铺恢复原状后交还给出租方，恢复该商铺原状的费用由承租方承担；若承租方逾期占用该商铺的，每逾期一日，承租方应按照合同终止日前租金和物业管理费之和的2倍向出租方支付逾期占用费，并承担逾期占用期间内所发生的一切费用。若承租方出现下列情形，出租方有权不经承租方同意立即解除本合同，承租方无权要求退还已付保证金和其他费用，还应当向出租方支付相当于6个月保底租金和物业管理费总和的违约金：1）逾期未足额支付租金、物业管理费或其他费用累计超过30日；2）承租方未经出租方书面同意擅自不开业、或中断营业、或未按照购物中心正常营业时间营业的；3）违反合同约定，擅自搬离该商铺的。
合同签订后，盈富公司与颜科于2012年2月28日办理该商铺的验收交付手续，于2012年4月7日办理了POS机的交付手续。租赁期间，颜科共计交纳租金4756.47元，物业管理费126623.02元、POS机租金3238.71元、租赁保证金194366.70元、装修押金11170.50元。
2012年6月5日，颜科向盈富公司提出《租金协商函》，以盈富公司宣传不到位、开业率低、配套设施不全等，导致经营状况不理想为由，要求对租金予以减免。2012年8月13日，盈富公司出具《回复函》，要求颜科按合同约定支付租金。2012年12月6日，颜科以生意冷淡、人流量少为由向盈富公司提出了撤店的申请，并停止营业。2013年1月16日，盈富公司发出《关于解除合同并要求追偿违约金及租赁费用的函》，通知颜科双方的租赁合同于2013年1月19日解除。2013年1月23日，盈富公司委托湖南省长沙市望城公证处对颜科承租的商铺内情况进行了现场摄像，湖南省长沙市望城公证处出具（2013）湘长望证内字第1789号《公证书》记录颜科遗留的货架等物品、商铺原有装修的情况。后双方就租赁合同解除的相关事宜协商未果，遂酿成纠纷。
另查明，2013年3月18日，盈富公司与湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司签订《悦方IDMALL零星改造工程合同》，2013年4月1日签订《补充协议》，约定由湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司对颜科承租的L459号商铺进行恢复，工程费用为45442元。2013年4月28日恢复工程完成，双方签署《工程验收表》。
盈富公司的一审诉讼请求：1、确认双方签订的《商铺租赁合同》已于2013年1月19日解除；2、颜科支付欠付租金等费用495489.26元；3、颜科支付占用费53009.31元（后当庭调整为386924.10元）；4、颜科支付违约金388733.40元；5、颜科支付商铺恢复原状费用67235.99元（后当庭调整为45442元）。
颜科的一审反诉请求：1、盈富公司返还保证金194366.70元，装修押金11170.50元；2、盈富公司赔偿颜科装修投入、员工工资及营业损失等各项损失共计622593.40元；3、本案的诉讼费用由盈富公司承担。
原审法院认为，盈富公司与颜科于2011年11月24日签订的《商铺租赁合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。关于合同解除的问题，合同对出租方的解除权有明确约定，若承租方出现逾期未足额支付租金等费用累计超过30日，或未按照购物中心正常营业时间营业并擅自搬离该商铺的，出租方有权不经承租方同意立即解除该合同。本案中颜科未按约支付租赁期间租金等费用，并于2012年12月6日起自行搬离该商铺，其行为已构成违约，盈富公司有权解除合同。现盈富公司已以书面方式通知颜科于2013年1月19日起解除合同，双方租赁合同关系应自即日起解除。
关于颜科所欠租金、物业管理费、POS机租赁费用的问题，依合同“承租方应自装修免租期届满之次日或承租方开业日（两者中以较早者为准）起支付租金”的约定，颜科因装修免租期至2012年3月28日，以该日为租金起算日，原审法院予以认可，从2012年3月28日计算至2013年1月19日租金为474726.49元（依保底租金计算）、物业管理费为151342.26元，从2012年4月7日至2013年1月19日POS机租赁费用为3906元，共计629974.75元。但在该租赁期间，颜科仅实际交纳租金4756.47元，物业管理费126623.02元、POS机租金3238.71元，尚欠租金469970元、物业管理费24719.24元及POS机租金667.29元是实，应予给付。
关于违约金及其他损失的计算问题，根据《商铺租赁合同》第20条第二款的约定，承租方未足额支付租金、物业管理费或其他费用累计超过三十（30）日，承租方无权要求出租方退还已付之保证金或其他费用，且承租方还应向出租方支付相当于六（6）个月保底租金和物业管理费总和的违约金。按上述计算方式即违约金总额为583100.10元。该约定明显过高，有失公允，结合本案实际，原审法院适当调整违约金为3个月保底租金和物业管理费的总和，即194366.70元；因盈富公司所收取的违约金本身即具有补偿性和惩罚性，对盈富公司要求扣除已付保证金和其他费用、颜科支付占用费的诉求原审法院不予支持，盈富公司应将收取的租赁保证金194366.70元、装修押金11170.50元予以退还；关于盈富公司要求的商铺恢复费用，因其在恢复原状过程中所产生的费用系与湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司签订合同约定，而非经由专门评估机构估价所得，该费用真实性无法确认，故原审法院不予支持。
关于颜科辩称盈富公司在招商的过程中存在欺诈和虚假宣传的情况，属于违约行为的意见，因双方签订的租赁合同中没有约定盈富公司需要建设下沉式广场和引进国际知名品牌、精品超市的义务，原审法院不予采信。
关于颜科反诉要求盈富公司偿付员工工资、装修费用的诉讼请求，因双方系租赁合同关系，租赁期间颜科在经营过程中所支付的费用或营业损失属正常的商业风险，并非因盈富公司的违约行为造成，应当由颜科自行承担，故原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、盈富公司与颜科签订的《商铺租赁合同》于2013年1月19日解除；二、由颜科给付盈富公司租金469970元；三、由颜科给付盈富公司物业管理费24719.24元；四、由颜科给付盈富公司POS机租金667.29元；五、由颜科偿付盈富公司违约金194366.70元；六、由盈富公司退还颜科租赁保证金194366.70元；七、由盈富公司退还颜科装修押金11170.50元；上述第一至第七判决相互冲抵后，由颜科于本判决发生法律效力之日起5日内，偿付盈富公司484186.03元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回盈富公司的其他诉讼请求；九、驳回颜科的其他诉讼请求。
上诉人盈富公司不服一审判决，向本院上诉称，原审法院已认定《商铺租赁合同》合法有效，应当遵照履行，但原审法院并未依据该合同进行判决，而仅判决相当于三个月保底租金和物业管理费之和的违约金，并不支持盈富公司要求扣除颜科已付保证金和其他费用、支付占用费等诉求，该违约金不足以弥补盈富公司的损失。故请求二审法院撤销原审判决第五、六、七项，并依法改判。
上诉人颜科不服一审判决，向本院上诉称，一、原审法院判决颜科支付的469970元租金应当扣除盈富公司自2011年12月18日开始实施的“开业前期激励计划”和2011年12月24日至2012年9月28日实施的“租金优惠”；二、颜科在一审中提交的招商手册、证人证言、视频资料等证据足以认定盈富公司存在欺诈招商的事实，双方所签订的合同违反了公平和诚信。法院应当适用合同法第54条、56条、58条之规定撤销合同，并由盈富公司承担缔约过失责任。故请求撤销原审判决的本诉部分，依法发回重审或改判，并由盈富公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，盈富公司与颜科于2011年11月24日签订的《商铺租赁合同》并未违反法律和行政法规的强制性规定，虽然颜科提出盈富公司在签订合同时存在欺诈招商的情形，但颜科在一审反诉请求中并未提出要求撤销双方所签订的《商铺租赁合同》的诉讼主张，因此，原审法院根据民事诉讼的“不告不理”原则，未对上述合同是否存在可撤销的情形进行审理和判决并无不当。因上述《商铺租赁合同》并未被撤销，故该合同对双方均具有约束力，盈富公司和颜科应当按照合同约定及时履行相应的义务。
关于颜科应当支付盈富公司的租金数额。自合同约定的免租期满日2012年3月28日至2013年1月19日《商铺租赁合同》解除，依据合同约定的保底租金计算，颜科应当向盈富公司支付租金474726.49元，实际支付了4756.47元，还应支付469970元。颜科主张应扣减因盈富公司实施“开业前期激励计划”和“租金优惠”政策所优惠的租金。然，盈富公司于2011年12月18日实施的“开业前期激励计划”第五条第1款已明确“凡符合条件的商户在激励期间发生《租赁合同》约定的违约情形的，我司有权取消其已经享受的本激励计划”，因颜科迟延支付租金，已构成违约，故盈富公司有权要求颜科支付激励期间的租金。另，盈富公司于2011年12月24日至2012年9月28日实施的“租金优惠”政策是针对具体的租户发出的，并自租户签署之日起生效。因颜科未能提供证据证明盈富公司向其发出了租金优惠告知函，故对于颜科要求享受该“租金优惠”政策的主张，本院不予支持。
关于盈富公司主张的违约金及其他损失的数额。颜科迟延支付租金、物业管理费等费用已构成违约，根据《商铺租赁合同》第20.2条之约定，颜科无权要求盈富公司退还已付的保证金或其他费用，且颜科还应向盈富公司支付相当于六个月保底租金和物业管理费总和的违约金。但该条款所约定的违约金过高，而且颜科所承租的商铺位于盈富公司所有的悦方IDMALL商场内，盈富公司未能及时完善商场设施也影响了颜科签订租赁合同目的的实现，故原审法院依据公平原则将违约金调整为三个月保底租金和物业管理费的总和，并要求盈富公司退还颜科已付的保证金和装修押金，并无不当，本院予以确认。关于盈富公司主张的商铺恢复费用，根据合同第17.1条之约定，颜科应当将商铺恢复原状后交还给盈富公司，由此产生的费用也由颜科承担。盈富公司所提交的其与湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司签订的《悦方IDMALL零星改造工程合同》和《补充协议》，以及湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司开具的工程款发票可以证明盈富公司为将颜科所承租的商铺恢复原状支付了工程费用为45442元。根据合同约定，该恢复费用应由颜科负担，因此对于盈富公司要求颜科支付商铺恢复原状费用45442元的主张，本院予以支持。
综上，原审判决基本事实认定清楚，但对盈富公司所支出的商铺恢复费用认定不当，上诉人盈富公司的上诉理由部分成立，上诉人颜科的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第497号民事判决第一、二、三、四、五、六、八、九项；
二、由颜科偿付湖南盈富置业有限公司商铺恢复原状费用45442元；
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第497号民事判决第七项为“由湖南盈富置业有限公司退还颜科装修押金11170.50元；上述款项相抵后，由颜科于本判决发生法律效力之日起十日内，偿付湖南盈富置业有限公司529628.03元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
本案一审本诉案件受理费16649元，一审反诉案件受理费6044元，二审案件受理费22693元，共计45386元，由湖南盈富置业有限公司负担13944元，颜科负担31442元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 詹支粮
审判员 王 勇
二〇一四年二月十八日
书记员 金新贵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。