吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第26号
上诉人（原审原告）：高延生，男，1968年5月14日生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：延吉百货大楼股份有限公司，住所：延吉市光明街608号。
法定代表人：杜友兰，该公司董事长。
委托代理人：李钟学，吉林孚达律师事务所律师。
原审第三人：吉林省义财参茸制品有限公司，住所：延吉市小营镇民主四队，组织机构代码：67731114-2。
法定代表人：李义财，该公司经理。
委托代理人：王军有，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人高延生因与被上诉人延吉百货大楼股份有限公司、原审第三人吉林省义财参茸制品有限公司买卖合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第3408号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原告高延生诉称：原告在被告处购买了第三人义财公司生产的鹿胎膏，支付货款408元。后经查发现该食品属严重危害食品安全的食品，其表现为：1.该食品的生产企业的卫生许可证颁发日期为2007年，而卫生许可证的有效期为三年，其卫生许可证早已过期，属无证生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的规定；2.鹿胎、鹿茸属于非食品生产原料，不能用于食品生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的规定；3.该食品的标签、说明书与药品的说明书极为相似，使消费者分不清是食品还是药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条的规定；4.该食品添加了许多法律明令禁止在普通食品中添加的药材，如鹿茸、鹿胎、川穹、丹参、当归、香附、熟地、地骨皮等，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定。原告认为食品销售者负有保证食品安全的法定义务，被告没有严格进货标准，应根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定承担赔偿责任，故诉至法院，请求判令：一、被告立即向原告返还货款408元并承担十倍赔偿责任；二、本案诉讼费用，由被告负担。
被告百货大楼辩称：原告在被告处购买的由第三人义财公司生产的产品价值408元。原告主张其所购的产品存在无证生产、产品属于非食品生产原料、标识容易引起消费者混淆、产品添加了药材四种情况证明该产品为严重危害食品安全的食品，要求被告承担十倍的赔偿没有事实及法律依据。被告在进货时，已严格审查了生产厂家的企业资质，生产、加工、销售许可以及产品的合格证明文件。并对产品的标识做了核实。该产品的生产厂家完全具备生产资质，产品质量合格。被告作为经营者按照《中华人民共和国食品安全法》第三十三条规定履行了法定义务。不应承担任何责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人义财公司述称：1.原告主张争议产品为普通食品，适用《中华人民共和国食品安全法》没有依据。目前，没有明确规定将该产品界定为普通食品、保健食品或新资源食品。原告对其主张的争议产品为普通食品的事实，应承担举证不能的不利后果；2.争议产品经国家法定检验机构检验为合格产品。目前，关于鹿制品不存在统一的国家食品安全标准，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十二条的规定，食品安全标准未公布前，食品生产者应按照现行的产品质量标准、卫生标准或有关行业标准生产经营食品。2010年12月27日，国家质检总局所属国家标准化管理局颁布2010年第12号地方标准备案公告，批准并实施了吉林梅花鹿鹿制品的“DB22／T1143-2009”地方标准。2013年6月19日，吉林省产品质量监督检验院依法作出SP-20131874号《检验报告》，检验结论为争议产品按DB22／T1143-2009标准检验合格，不存在食品安全隐患；3.本案不具备适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的前提条件。首先，SP-20131874号检验报告已充分证明争议产品为合格产品，符合安全生产标准，其次，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款系惩罚性赔偿责任，而本案中原告并未因食用争议产品而受到任何损害，不具备进行惩罚性赔偿的前提，再次，食品安全标准是国家有关行政部门另行制定的具体标准，不能理解为只要违反了《中华人民共和国食品安全法》的任何一条禁止性规定，就属于违反了食品安全标准，最后，《中华人民共和国食品安全法》在第八十四条至第八十七条中明确规定了违反第二十八、第二十九条、第四十八条、第五十条，该四条禁止性规定的法律责任为警告、没收违法所得、没收生产经营工具设备原料及罚款等行政处罚责任，并没有规定应当向消费者进行十倍赔偿的民事责任。无论本案原告在起诉状主张的情况是否存在，都不涉及进行十倍赔偿的问题。综上，第三人认为争议产品经国家法定检验机构检验为合格产品，符合国家法定标准，原告的诉讼请求不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审认定，原告于2014年6月13日在被告的分公司延吉百货大楼股份有限公司汇鑫超市处购买了由第三人义财公司生产的义财鹿胎膏，支付货款408元。在该产品说明中记载了如下内容，1.注意事项：经期慎用、高血压患者慎用，本品不能代替药品；2.卫生许可证号：吉卫食证字（2007）第222400-000158号；3.执行标准：Q／YBYCSR05-2007；4.主要原料：梅花鹿胎、红参、鹿茸、阿胶、益母草、熟地、当归、丹参、川穹、红糖、蜂蜜等；5.有益健康：补气养血、调经散寒、用于气血不足，虚弱赢瘦、月经不调、行经腹痛、寒湿带下；6.食用方法：口服，一次10g，一日两次，黄酒或温开水送服。原告在购买该产品后并未食用。
另查明，2013年6月6日，第三人义财公司将其生产的鹿胎膏送至吉林省产品质量监督检验院检测，检验项目为全项检验，检验依据为DB22／T1143-2009。当月19日，该检测中心作出No：SP-20131874号检验报告，结论：该样品按DB22／T1143-2009标准检验合格。2014年5月17日，第三人义财公司办理了营业执照，营业期限为2008年8月8日至2028年8月7日；经营范围为农副产品、参茸制品、山野菜、食用菌加工、食用菌、中草药、人参种植（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。同年7月15日，第三人义财公司办理了吉林省野生动物收购销售加工许可证，经营期限为2014年7月15日至2017年7月15日；经营种类为鹿制品（养殖）林蛙油；经营方式为收购、销售。第三人义财公司在庭审时自认，其食品卫生许可证的许可期限截至日期为2011年，该许可证现已过期。被告知晓第三人食品卫生许可证已过期的事实。
再查明，2001年5月18日，国家食品药品监督管理总局作出《关于公布第二批国家非处方药品目录的通知》国药监安（2001）254号通知，在该通知目录附件中，鹿胎膏在第二批国家非处方药药品目录内。2002年2月28日，卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发（2002）51号）附件2中写明，丹参、地骨皮、当归、香附、马鹿茸、马鹿胎、川穹、熟地黄系可用于保健食品的物品。2007年7月12日，国家质量监督检验检疫总局对广东省质量技术监督局的复函中写明：“食品原料中含有药物成分（食药两用物质除外）的，不属于食品，不得发放食品生产许可证。国家规定的可用于保健食品的物品，只能在保健食品中使用。可用于保健食品的具体物品名单参照《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号）”2009年6月1日，吉林省已制定并实施关于吉林梅花鹿鹿茸、鹿鞭、鹿尾、鹿血、鹿胎膏、鹿筋、鹿脱盘的地方标准，标准号为DB22／T1143-2009。2011年4月20日，中华人民共和国卫生部发布中华人民共和国食品安全国家标准预包装食品标签通则，编号为GB7718-2011。该标准实施日期为2012年4月20日。在该通则第三条第一项、第六项中规定，预包装食品标签应符合法律、法规的规定，并符合相应食品安全标准的规定，不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。2012年3月6日，吉林省卫生厅发布编号为吉卫公告（2012）2号公告中明确除鹿茸、鹿角、鹿胎、鹿骨外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品。国家计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明中写明“原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品”。
原审认为：2009年6月1日，吉林省已制定并实施关于吉林梅花鹿鹿胎膏的地方标准，标准号为DB22／T1143-2009。依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”的规定，第三人提交的No：SP-20131874号检验报告能够证明争议产品按DB22／T1143-2009标准检验合格的事实，原告未举证证明由被告销售的，第三人生产的争议产品不符合安全标准的产品的事实，因此，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告主张第三人的卫生许可证已过期，属无证生产，违反《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的规定；鹿胎、鹿茸属于非食品生产原料，不能用于食品生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的规定；产品的标签、说明书与药品的说明书极为相似，使消费者分不清是食品还是药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条的规定；产品添加了许多法律明令禁止在普通食品中添加的药材，如鹿茸、鹿胎、川穹、丹参、当归、香附、熟地、地骨皮等，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定的事实，要求被告向原告返还货款408元并承担十倍赔偿责任。但依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、第八十五条、第八十六条及第八十七条的规定，若存在上述情况时，应由相关主管部门对第三人进行审查并处理，原告以此为理由而要求被告承担十倍赔偿义务无法律依据，本院不予支持；综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国食品安全法》第三条、第二十八条、第二十九条、第四十八条、第五十条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第九十九条第二款、第一百条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回原告高延生的诉讼请求。案件受理费50元，其他费用80元，合计130元（原告已预交）由原告高延生负担。
宣判后，高延生不服判决，向本院提出上诉。其上诉理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人、被上诉人以及原审第三人提供的证据和法院查明的事实能够说明被上诉人出售、第三人生产的诉争产品没有生产许可证，属于不符合《食品安全法》第20、29条以及《食品生产许可管理办法》第3条的规定，属于无证生产，应当属于《食品安全法》第96条中不符合食品安全标准。2、被上诉人知道第三人无生产许可证，属于明知不符合食品安全标准而予以销售，应当按照食品安全法的规定予以惩罚性赔偿。3、原审判决认为属于主管部门审查义务不属于法律审理范围，而推脱了法律上面的责任。原审判决认定了鹿胎、鹿茸不宜作为普通食品原料的事实与第三人生产的鹿胎膏的包装标签上面的食品许可证相互矛盾；被上诉人没有取得《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，属于无证经营。4、原审判决中对第三人提出的sp-20131874号检验报告对诉争产品合格予以确认是明显错误的。二、原审适用法律恰恰能够证明支持上诉人的诉讼请求。1、原审法院适用《食品安全法》第3、29、48、50条能够支持上诉人的诉讼请求。2、原审认定第三人违反了《食品安全法》的有关规定，仅仅追究行政责任，明显是理解错误，属于适用法律不当。3、原审适用《食品安全法》第99条反驳上诉人的诉讼请求是错误的。4、原审法院适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条能够支持上诉人的诉讼请求。三、原审法院适用《食品安全法》第100条以及最高法院民诉证据规则第2条第2款规定是错误的。1、无论是何种原因导致义财公司未领取相关的卫生许可证，那么都属于违反法律规定的无证生产，都违反了《食品安全法》第20、29条的规定。2、原审认定了第三人因生产许可证过期，无证生产；添加非食品原料；产品标签、说明书与药品说明书相似等，上诉人已经举出证据证明。四、上诉人因财产受到损害可以要求被上诉人按照《食品安全法》第96条规定十倍赔偿。上诉人购买了产品因此会有财产损失的事实；按照最高法院司法解释惩罚性赔偿不以人身损害为前提；制药生产或销售明知有不符合食品安全标准的食品的违法行为，是否造成了损害都可以要求十倍赔偿。五、检验报告不能证明产品合格。检验报告非行政机关委托做出的，是第三人自己委托的，有别于行政行为；检验报告内的检验结果不是质量检验机构依职权做出的；检验机构职能对送检样品负责，不能所有的产品负责。综上，销售者、生产者将不符合食品安全标准的食品推向市场，严重侵害了广大百姓的合法利益。请求，1、撤销原审判决；2、查清事实后依法改判，由被上诉人返还购货款408元，并按照法律规定赔偿十倍赔偿金4080元。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。一、上诉人购买的食品，没有证据证明是危害食品安全标准的食品。第三人持有吉林省产品质量监督检验院出具的产品检验合格证明。被上诉人履行了法定的审核义务。被上诉人具有企业产品经营资质的零售企业，并审核了生产企业的资质，产品检验合格证明以及产品的外包装标识。第三人生产的鹿茸制品是我们当地的产品无疑，被上诉人为此专设了柜台销售，自从上诉人提出异议后，将第三人的货全部下架，等待争议的最终结果。因此，上诉人称，被上诉人明知产品是危害安全的食品仍然销售没有依据。二、依照《食品安全法》第84、85、86、87条规定，如果第三人存在上述情况，无论是事实认定还是具体处罚，该主体是相关的行政主管部门，上诉人以此理由要求被上诉人承担赔偿责任是无法律依据。三、法律规定赔偿十倍是有前提的。1、购买者必须是消费者。而本案的上诉人并非法定意义上的消费者。上诉人及其朋友多次为了十倍的盈利而购买产品。2、购买的产品不符合食品安全标准，造成消费者人身、财产损害。本案的产品被相关部门验收合格，鹿制品本身也不是有害产品，上诉人也承认所购买的产品并没有食用，在家保管者，也不可能造成上诉人或者第三人人身损害。3、对销售者十倍赔偿的要求与生产者不同，法律要求销售者是明知的行为。本案争议的产品专业部门至今未做出明确的归类，更何况是销售者，被上诉人将其归类为延边本地的地产品在专门的柜台予以销售，但即使相关部门没有归类，鹿胎制品自古以来对人体的补养作用。所以上诉人称销售者明知是危害健康的安全食品销售，没有任何依据。综上，上诉人请求十倍的赔偿是没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上述请求。
原审第三人述称，原审判决认定事实准确，适用法律得当，应予以维持。1、上诉人的十倍赔偿请求不具有事实根据和法律依据。上诉人未能举出证据证明争议的产品不符合食品安全和食品安全标准；对其人身、财产或其他损害；上诉人在本案中不具有消费者的身份。2、上诉人要求十倍赔偿的四项理由并非本案争议产品是否食品安全标准的依据，其内容为食品监督机关进行行政管理时应予以认定的事实。3、质监部门依法作出的检验报告足以证明争议产品不存在质量问题，符合食品安全标准。二审中，上诉人提供了吉林省食品药品监督行政处罚决定书。证明涉案产品违法了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款、第二十条的规定，不符合食品安全标准。被上诉人质证意见：对该证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，被上诉人作为销售者不清楚处罚的内容。原审第三人质证意见：对该证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议。1、该处罚决定仍在行政复议或行政诉讼期内，并非最后结论。2、该决定书内容仅显示违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定，没有标注违反了第二十条。3、该处罚决定仅是相关监管部门对原审第三人有关生产秩序的管理行为，与本案审理的关于10倍赔偿的焦点没有关系。4、该处罚决定书已经明确记载根据《中华人民共和国食品安全法》八十四条规定进行行政处罚，而该条规定没有规定生产者此种情况下的民事赔偿责任。同时，《中华人民共和国食品安全法》二十九条并非本案争议产品的食品安全标准。对该证据本院予以采信。
本院审理查明的事实与原审一致，予以确认。另查明，2014年12月18日，延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局作出（延州）食行罚（2014）003号行政处罚决定书，认定吉林省义财参茸制品有限公司在未取得生产许可证的情况下生产鹿胎膏、破壁灵芝孢子粉，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，决定处罚如下：1、责令停止生产鹿胎膏、破壁灵芝孢子粉；2、没收违法所得玖千柒佰伍拾元整；3、处以人民币贰万伍仟元整罚款。
本院认为，《最高人民法院关审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者”。由此可见，被上诉人是否承担赔偿责任，要看食品、药品是否存在质量问题，是否造成消费者人身、财产或者其他损害。第三人义财公司生产的鹿胎膏经吉林省产品质量监督检验院检测为合格产品。《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定，本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害……。上诉人提出被上诉人销售、第三人生产的诉争产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三条、第二十条、第二十九条、第三十九条、第四十八条、第五十条的规定，而依据第九十六条的规定提起赔偿之诉。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。本案中上诉人高延生主张被上诉人延吉百货大楼股份有限公司未取得销售许可、明知涉案产品是无证生产还进行销售及第三人义财公司生产的产品存在“无证生产、非食品生产原料用于食品生产、产品标签内容违反法律规定等行为，要求返还货款，十倍赔偿。上诉人高延生应当就其主张的请求提供诉争产品不符合食品安全标准，以及服用诉争产品造成其人身、财产或其他损害的证据。但上诉人高延生未能提供充分的证据证明涉案产品违反哪一具体食品安全标准，即违反的是国家标准、地方标准，还是企业标准。其提供的证据亦不足以证明被上诉人延吉百货大楼股份有限公司明知涉案产品不符合食品安全标准而进行出售的事实。虽然，第三人义财公司因未取得生产许可证被行政处罚，但该行政处罚行为只能证明第三人在企业管理等方面存在问题，不能直接证明涉案产品不符合食品安全标准。因此，上诉人的上诉理由缺乏依据，二审不予支持。原审认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高延生负担。
本判决为终审判决。
审判长 金虎信
审判员 徐宝红
审判员 崔 玉
二〇一五年四月八日
书记员 朴 民