河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀10刑终107号
抗诉机关河北省大厂回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚少杰，男，1991年9月16日出生于河北省三河市，，汉族，初中文化，农民，捕前住三河市。2012年12月5日因犯寻衅滋事罪被三河市人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月26日刑满释放。2014年12月6日因犯故意伤害罪被三河市人民法院判处有期徒刑一年八个月，2014年12月22日刑满释放。2016年3月22日因涉嫌犯窝藏、包庇罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于香河县看守所。
上诉人（原审被告人）霍怀利，男，1980年12月14日出生于河北省三河市，，汉族，小学文化，农民，捕前住三河市。2013年9月4日因犯故意伤害罪被三河市人民法院判处有期徒刑一年五个月，2013年12月22日刑满释放。2016年3月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于香河县看守所。
原审被告人张强，男，1988年8月26日出生于重庆市涪陵区，，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：重庆市涪陵区。2012年2月29日因犯盗窃罪被三河市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年3月6日刑满释放。2016年3月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于香河县看守所。
河北省大厂回族自治县人民法院审理大厂回族自治县人民检察院指控原审被告人姚少杰、霍怀利、张强犯故意杀人罪一案，于2017年2月10日作出（2016）冀1028刑初55号刑事判决。大厂回族自治县人民检察院提出抗诉。原审被告人姚少杰、霍怀利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派代理检察员韩东春、马腾出庭履行职务。被害人任某的委托代理人刘某、上诉人姚少杰、霍怀利、原审被告人张强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年下半年开始，被告人姚少杰为替他人寻仇，找到被告人霍怀利、张强商议砍被害人任某一事。姚少杰购买了作案所用车辆（黑色桑塔纳2000型轿车），并带霍怀利到大厂回族自治县幸福城小区踩点。后霍怀利、张强购买了砍刀、帽子、口罩等作案工具到被害人任某家所在的大厂回族自治县幸福城3期小区外蹲守。11月22日17时许，霍怀利、张强发现任某夫妇驾车从小区出来，遂驾车尾随，至任某父母居住的双馨艺苑小区。趁任某下车之机，霍怀利上前砍了任某后背一刀，任某转身躲避，霍怀利、张强持刀追砍任某三四刀，任某用手臂阻挡，后逃向楼内其母张某1家。霍怀利、张强二人继续持刀追砍。被害人张某1听到窗外的打斗声便开门查看，任某随即跑进屋，张某1站在门外，张强砍了张某1腿部一刀。后霍怀利、张强逃离现场。霍怀利、张强的行为致任某左中指、环指、小指完全离断；左示指肌腱断裂、指骨骨折、指神经损伤；右尺骨鹰嘴开放性骨折；背部开放性外伤。经鉴定，任某的伤情为重伤二级，构成八级伤残；张某1的伤情为轻微伤。霍怀利、张强驾车逃跑途中将车撞坏，霍怀利打电话与姚少杰联系，姚少杰给了霍怀利1000元钱并将二人送至天津市宝坻区躲避。后三人又一起逃至廊坊市租房月余，返回三河市后被抓获。
案发后，被告人霍怀利协助公安机关抓捕同案犯张强，取得了被害人的谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人任某陈述，2015年11月22日下午17时30分左右，其和妻子开车从幸福城2期小区出来，到了双馨艺苑小区1号楼1单元楼下，其下车后有人用刀砍了其后背一下，其一回头，又被砍了一刀，看见两个人用刀砍，其用胳膊和手挡，在挡的过程中左手被砍断了，其的头部和脖子受伤，后跑进其母亲家里，晕了过去。其还证实，2015年夏天，其因为他人与杨某发生矛盾，其打了杨某一拳，后杨某通过电话约其打架，但没有打。
2、被害人张某1陈述，案发当日，其在家里，听见外面有人嚷了一声，其刚一开门，任某就跑进来，任某左手的手指快掉了，其赶紧出去看其儿媳妇，看见有两个戴着帽子的男的，其中一个拿着刀朝其左腿砍了一刀就跑了，另一个也跑了。后其儿媳妇就报了警。
3、证人王某证言证实，案发当日，在双馨艺苑小区1号楼1单元楼道口，其看见两个人拿着刀砍任某，任某往楼道里跑，那两个人追到楼道里。其婆婆张某1把家门打开，任某跑进屋里，其中一个人砍了张某1一刀。其打110报警。其还证实，那两个人都带着黑色棒球帽，手里拿着刀长约40公分左右。
4、被告人霍怀利供述，2015年6、7月份，姚少杰给其打电话问其能不能砍人，其说“行”，后姚少杰让张强跟其一起去。2015年11月份，姚少杰买了一辆黑色大众牌桑塔纳2000型轿车给其使用。之后其和姚少杰、张强商量砍人用的工具。姚少杰告诉其任某居住的小区、所驾驶的车辆及车牌号，并用微信把任某的照片发给了其。后其和张强开车到大厂回族自治县幸福城小区蹲守，直到2015年11月22日晚，其发现任某将车停在在一个楼的单元门口后下车，其从后边砍了他后背一刀，任某回身要踹其，其和张强就拿刀追着砍他，砍了三四刀，任某往单元门里跑，其追的时候刀砍在楼梯扶手上断了，其就把刀扔了。一楼有人开门，其就跑了出来，和张强开车逃离现场。2016年正月初一，姚少杰给其打电话，说砍人的事出事了，咱三人躲躲。后姚少杰带着其和张强跑到廊坊躲了一个多月。期间姚少杰跟其说过砍人这事就是别人让砍的，还说，如果其和张强进去，姚少杰去要钱分给其与张强。
5、被告人张强供述，是姚少杰让其和霍怀利去大厂砍人的。2015年，姚少杰问其砍人敢不敢，其说敢。其、姚少杰和霍怀利曾一起商量怎么去砍。后霍怀利开着姚少杰买的桑塔纳轿车，带着其从三河买的帽子、手套、砍刀，开车来到大厂县一个小区，见那个人从车上下来，霍怀利在其前面，先砍的第一刀，其冲上去也砍了那个人一刀，那个人往楼道里跑，一楼有个女的开门出来，其砍了那个女的腿一刀。砍完之后，两个人驾车逃离，在三河市皇庄的一个十字路口那上了姚少杰的车。其还证实，姚少杰跟其说过，为别人的事砍人。
6、被告人姚少杰供述，霍怀利和张强使用的桑塔纳轿车是其购买给霍怀利使用的。砍完人之后，霍怀利给其打电话，让其去接他。春节之后，砍人的事事发了，其和霍怀利、张强在廊坊市万庄村住了一个多月，房租和日常开销都是其出的。
7、监控录像经被告人霍怀利、张强辨认无误，证实被告人霍怀利、张强砍伤被害人的过程。
8、现场勘验笔录及照片证实，案发现场的情况，并证实在现场提取血迹和砍刀的情况。
9、辨认笔录证实，被告人霍怀利、张强辨认出二人蹲守和砍人的地点。
10、北京市积水潭医院诊断证明书、廊坊市法医学人体损伤程度鉴定书及被害人的伤情照片证实，被害人任某左中指、环指、小指完全离断；左示指肌腱断裂、指骨骨折、指神经损伤；右尺骨鹰嘴开放性骨折；背部开放性外伤；任某的伤情为重伤二级。张某1的伤情为轻微伤。
11、廊坊市红十字会骨伤科医院司法医学鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、及被害人伤情照片证实，任某的损伤程度被评定为八级伤残。
12、河北省三河市人民法院（2014）三刑初字第88号、（2012）三刑初字第287号刑事判决书、三河市看守所释放证明书证实，被告人姚少杰于2012年12月5日因犯寻衅滋事罪被河北省三河市人民法院判处有期徒刑七个月，2013年1月26日刑满释放。2014年12月6日因犯故意伤害罪被河北省三河市人民法院判处有期徒刑一年八个月。2014年12月22日释放。
13、河北省三河市人民法院（2013）三刑初字第13号刑事附带民事判决书、三河市看守所释放证明书证实，被告人霍怀利于2013年9月4日因犯故意伤害罪被河北省三河市人民法院判处有期徒刑一年五个月，2013年12月22日刑满释放。
14、河北省三河市人民法院（2012）三刑初字第59号刑事附带民事判决书、三河市看守所释放证明书证实，被告人张强于2012年2月29日因犯盗窃罪被河北省三河市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年3月6日刑满释放。
15、大厂回族自治县公安局抓获经过、到案情况说明证实，三被告人被抓获的情况及到案后的表现。
16、大厂回族自治县公安局情况说明证实，被告人霍怀利协助抓捕被告人张强的情况。
17、谅解书证实，被告人霍怀利取得了被害人任某的谅解。
18、户籍证明信证实三被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人姚少杰替他人寻仇组织指挥被告人霍怀利、张强持刀故意伤害他人身体，并致一人重伤，一人轻微伤的后果，其行为均已构成故意伤害罪，且属共同犯罪。对公诉机关指控三被告人犯故意杀人罪的意见，经查，故意杀人犯罪在主观上表现为非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了杀人行为。三被告人事先预谋的是“砍人”，客观上也只是实施将被害人砍伤的行为，故公诉机关指控三被告人犯故意杀人罪证据不足，指控罪名不能成立。对被告人霍怀利、张强提出的其并没有想杀死被害人的故意不构成故意杀人罪的辩解意见，予以采纳。在共同犯罪中，被告人姚少杰起组织指挥作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人霍怀利、张强均积极参与，亦为主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。三被告人刑满释放后，五年之内又犯新罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人霍怀利协助抓捕被告人张强，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚，且其取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。对被告人姚少杰及其辩护人提出的姚少杰在本案中并不是组织指挥的作用，其的行为仅构成窝藏、包庇罪的意见，经查，被告人霍怀利、张强均供述是姚少杰让其去砍人，霍怀利并供述是姚少杰和其一起踩点，给其提供被害人信息，且三被告人均供述霍怀利、张强作案时使用的车辆是姚少杰提供的。案发后，姚少杰出钱送二人躲避侦查，后又和二人一起到廊坊躲避。综上，被告人姚少杰在前期准备车辆、踩点，案后接应，并一起逃跑，足以认定其系组织者，应当对其组织的全部犯罪承担责任。故对上述意见，不予采纳。根据姚少杰、霍怀利、张强犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人姚少杰依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条的规定；对被告人张强依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定；对被告人霍怀利依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，认定被告人姚少杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年八个月；被告人张强犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年十一个月；被告人霍怀利犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年五个月；作案工具砍刀一把，予以没收。
大厂回族自治县人民检察院抗诉提出，原审判决适用法律不当，定性错误，对被告人姚少杰量刑畸轻。
上诉人姚少杰、霍怀利均提出，原审判决量刑过重。
出庭检察员意见：支持大厂回族自治县人民检察院的抗诉意见，姚少杰等三人的行为构成故意杀人罪。
被害人任某的委托代理人意见：应以故意杀人罪对三人定罪处罚，判处姚少杰十年以上有期徒刑。
上诉人姚少杰、霍怀利、原审被告人张强当庭均辩称，其主观上只是砍人，其行为构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪。
经二审开庭审理查明的事实和证据与原审判决相同，上述事实及证据均经一、二审开庭质证、核实，本院依法予以确认。
对大厂回族自治县人民检察院、出庭检察员、被害人任某的委托代理人的原审判决适用法律不当、定性错误，应以故意杀人罪对姚少杰、霍怀利、张强定罪处罚，判处姚少杰十年以上有期徒刑的意见，经查，经一、二审庭审质证、核实的被害人陈述、被告人供述及辩解、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书及被害人伤情照片等证据证实，上诉人姚少杰替他人寻仇，指挥上诉人霍怀利、原审被告人张强持刀故意损害被害人的身体健康，砍伤被害人任某、张某1，分别致其重伤、轻微伤；尚不能证实姚少杰等人砍人的主观目的是剥夺被害人的生命，亦不能证实致被害人死亡是其三人积极追求和希望的后果，故证实三人犯故意杀人罪的证据之间尚未形成锁链，三人故意杀人犯罪构成要件不足。综上，原审判决依据庭审查明的事实、证据，依法认定三人的行为构成故意伤害罪，理据充分，适用法律正确。
对大厂回族自治县人民检察院、出庭检察员、被害人的委托代理人对姚少杰量刑畸轻，应在十年以上量刑的意见及上诉人姚少杰、霍怀利量刑过重的意见，经查，原审判决依据庭审查明的事实、证据、情节，认定上诉人姚少杰、霍怀利、原审被告人张强犯故意伤害罪，依法分别判处其有期徒刑七年八个月、五年五个月、六年十一个月，定罪量刑并无不当。
本院认为，上诉人姚少杰替他人寻仇，组织指挥上诉人霍怀利、原审被告人张强持刀故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，三人属共同犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对大厂回族自治县人民检察院的抗诉意见、出庭检察员的意见、被害人的委托代理人的意见及姚少杰、霍怀利的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈克祥
审判员 张建华
审判员 陈其虎
二〇一七年四月十七日
书记员 吕致达