重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06784号
上诉人（原审原告）：夏雄英。
委托代理人：郭维宇，重庆钧睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆帝云科技发展有限公司，住所地重庆市江北区建新东路286号东方灯饰广场内第正四楼4F-427号。
法定代表人：肖永红，执行董事。
上诉人夏雄英与被上诉人重庆帝云科技发展有限公司（以下简称帝云公司）劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年8月4日作出（2015）江法民初字第03552号判决，夏雄英对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员廖鸣晓担任审判长并主审，与代理审判员朱华惠、张薇组成合议庭，于2015年11月23日对本案进行了询问。上诉人夏雄英及其委托代理人郭维宇参加了询问，被上诉人帝云公司经本院传票传唤未参加询问，本院依法进行了缺席询问，本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年7月1日，帝云公司成立。
2014年7月10日，夏雄英（乙方）与帝云公司（甲方）签订了劳动合同，约定夏雄英在帝云公司工作起始时间为2014年7月10日，以实际到岗时间为准。合同第一条约定，合同类型与期限：（一）固定期限，至2014年7月10日至2015年7月9日止，共一年。（二）其中试用期，自2014年7月10日起至2014年9月10日止，共2个月。第二条约定，工作内容和地点：（一）根据帝云公司工作需要，夏雄英同意从事岗位行政兼销售助理工作，根据帝云公司的工作需要，经双方协商同意，可以变更工作地点。（二）夏雄英应帝云公司的要求，按时完成规定的工作，达到规定的质量标准。第三条约定，工作时间和休假：（一）夏雄英实行以下第1种工时制。1、实行固定工作制的，平均每日工作时间不得超过7小时，平均每周工作时间不得超过40小时……第五条约定，劳动报酬：（一）帝云公司发给夏雄英的基本（固定）工资标准为5000元／月。其中前两月试用期为3500元／月。绩效奖金为全年总业务金额纯利润的5%年终发放。（二）帝云公司应根据本单位的工资制度，确定夏雄英实行以下第三种工资形式……3.计月工资。夏雄英的工资由基本（固定）工资和绩效奖金工资组成。随岗位变化工资和绩效奖金同时发生变化，须双方协商而定。（三）帝云公司应以人民币形式按月支付夏雄英工资，发薪日为每月5日。若夏雄英提供了正常劳动，帝云公司支付给夏雄英的工资应按合同订立的工资标准发放。第六条约定，保险和福利待遇：（一）双方必须依法参加当地政府规定的法定社会保险，并按照国家有关规定按时向劳动保障部门所属社会保险机构缴纳社会保险，其中夏雄英应缴纳部分由帝云公司从其工资中代扣代缴……（四）夏雄英享受国家规定的婚假、产假，依法享受国家规定的假期及经济补偿……第七条约定，合同变更、解除……（二）夏雄英有下列情形之一的，帝云公司可以解除本合同：1.严重违反劳动纪律及帝云公司规章制度的……4.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使帝云公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……（五）夏雄英有下列情形之一，帝云公司不得解除劳动合同；劳动合同期限届满时，应当将期限顺延至下列情形规定的到期时间……3.女职工在孕期、产期和哺乳期的……
2014年11月24日，帝云公司出具《实休产假安排》，载明因职工夏雄英妊娠期，向夏雄英安排休产假从2014年12月1日起至生育后按劳动产假休假计算休完为止。所有休假期间的工资补贴为2000元／月。工作移交由公司领导另行安排。
2014年11月28日，夏雄英向帝云公司出具了《工作移交书》，载明，夏雄英因休产假，暂时将工作内容移交由帝云公司总经理安排负责。具体移交内容为……6.公司其他文件：人事部文件、人事档案文件、离职档案文件、市场部文件、社保办理文件……
2015年1月23日，帝云公司出具《告知书》，载明鉴于夏雄英在应聘帝云公司工作岗位前隐瞒怀孕的事实，违反帝云公司规章制度人事管理制度第2条之规定，违反劳动合同法隐瞒事实违规与就业单位签订合同关系。给帝云公司造成损失，基于夏雄英目前身体状况，帝云公司从今日起正式将夏雄英解聘，并保留追究夏雄英的法律责任权利。
2015年1月25日，重庆北部新区第一人民医院出具医疗证明，载明夏雄英晚孕。
2015年2月4日，夏雄英向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委逾期未作出是否立案的决定，夏雄英遂诉至一审法院。
一审法院另查明，帝云公司每月15日发放夏雄英上一个自然月的工资，工资通过银行转账支付。夏雄英最后上班至2014年11月30日。
夏雄英一审诉称：2014年7月10日，帝云公司成立。在帝云公司成立以前，夏雄英为其成立做了大量工作。随后，夏雄英与帝云公司签订了一份劳动合同，合同约定夏雄英的岗位为行政兼销售经理，月工资为5000元，另按业务金额纯利润5%计发绩效奖金。2014年11月24日，帝云公司承诺从2014年12月1日起至生育后按劳动产假计算休完为止，所有产假期间的工资补贴为每月2000元。2015年1月23日，帝云公司以夏雄英在应聘前隐瞒怀孕事实，违反公司规定为由将其开除。夏雄英认为帝云公司系违法随意开除员工，夏雄英到帝云公司时尚不知晓已经怀孕的事实，帝云公司在夏雄英距生育不到两个月时将其开除，并且不再为其缴纳生育保险。夏雄英在帝云公司处上班时存在周末加班的情况。夏雄英的月收入为5000元，但帝云公司只按最低社保缴费基数为其缴纳社保。现请求判决帝云公司支付夏雄英：1.违法解除劳动合同赔偿金10000元（2014年7月10日至2015年1月23日，5000元×2）；2.加班费8000元（周末加班工资5000元，延时加班工资3000元）；3.休假期间工资补贴12000元（2000元／月×6个月）；4.绩效奖金5000元（2014年7月10日至2015年1月23日）。
帝云公司一审辩称：帝云公司从2014年8月至2015年2月为夏雄英缴纳生育保险，帝云公司招聘时问过夏雄英是否生育过，其表示生育过。夏雄英上班3个月后，帝云公司发现夏雄英已经怀孕且怀孕时间应在其入职之前。双方经协商，帝云公司让夏雄英回去休息，每月补贴其2000元。后，帝云公司的法定代表人知晓情况后，认为夏雄英存在欺骗，按照公司规章制度开除了夏雄英。夏雄英应当对加班事实进行举证。帝云公司的考勤制度、公章、人事管理、销售业绩均由夏雄英负责，帝云公司4个月销售量只有50000多元，亏损近500000元，夏雄英的绩效一直没有达到公司标准。同时，帝云公司也没有利润和绩效。帝云公司的档案也由夏雄英管理，其现在没有夏雄英的资料。劳动合同约定的2个月试用期工资为3500元／月，但从2014年9月1日开始，夏雄英的工资就是5000元了。帝云公司从夏雄英上班开始至2014年11月每月还发放了310元的内勤补贴给夏雄英。
一审法院认为：关于夏雄英于帝云公司建立劳动关系的时间的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……夏雄英陈述其入职时间为2014年6月1日，帝云公司陈述夏雄英的入职时间为2014年7月10日。因双方签订的劳动合同中明确载明了夏雄英在帝云公司工作的起始时间为2014年7月10日，夏雄英诉讼请求中主张帝云公司违法解除劳动关系的赔偿金的起始时间也为2014年7月10日，其主张双方劳动关系早于2014年7月10日，与其举示的劳动合同中记载的内容矛盾，且夏雄英作为劳动合同履行义务一方，应当对其早于2014年7月10日的劳动合同履行承担举证义务。同时，用人单位的成立时间为2014年7月1日，帝云公司自成立之日起才存在用工主体资格。综上，该院认定夏雄英的入职时间为2014年7月10日。
关于帝云公司解除劳动关系的行为是否合法的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。2015年1月23日，帝云公司以《告知书》形式以夏雄英隐瞒怀孕事实违反了公司规章制度为由通知解聘夏雄英，但并未举示证据证明该规章制度经过民主程序制定以及规章制度已经向夏雄英进行了公示，夏雄英也不认可帝云公司举示的该规章制度，因此，帝云公司依据规章制度对夏雄英予以解除劳动关系违反了法律规定。
关于夏雄英与帝云公司劳动关系的解除时间的问题，夏雄英认可其已于2015年1月23日收到帝云公司出具的《告知书》，且认可双方劳动关系于当日解除，故，该院确认双方劳动关系于2015年1月23日解除。
关于夏雄英要求帝云公司支付其解除劳动关系的赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本法所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据当事人在劳动合同中约定夏雄英2014年7月10日起存在两个月的试用期，试用期间基本工资为3500元／月，同时根据帝云公司认可的每月发放了310元内勤补贴和从2014年9月1日起按照5000元／月的标准发放夏雄英工资，可以认定在2014年7月10日至2014年8月31日期间，夏雄英的月工资标准为3810元（基本工资3500元加310元内勤补贴）。其中，夏雄英2014年7月工资，帝云公司陈述系按照实际上班天数计发。帝云公司认可在2014年9月1日至2014年11月30日期间夏雄英的工资为5000元加内勤补贴310元，但夏雄英仅以5000元／月的工资收入主张其该期间赔偿金的计算基数，系处分自己民事权利的行为，该院予以支持。同时双方认可根据《实休产假安排》从2014年12月1日起夏雄英每月发放的工资补贴为2000元，该约定系双方对劳动合同变更的协商一致意见，该院予以确认。因双方确认劳动关系于2015年1月23日解除，因此，夏雄英在2014年12月1日至2015年1月23日期间的工资标准，本院按照2000元／月进行主张。据此，夏雄英离职前的月平均工资计算为3802.86元（（3810元＋3810元＋5000元＋5000元＋5000元＋2000元＋2000元）÷7个月）。故，帝云公司应支付夏雄英违法解除劳动合同关系的赔偿金为7605.72元（3802.86元／月×1个月×2倍），夏雄英超出该部分的诉讼请求，该院不予支持。
关于夏雄英加班工资问题，根据最高人民法院《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任……夏雄英并未举示证据证明其存在休息日加班和延时加班的事实，且对于帝云公司举示的考勤表，因夏雄英不予认可，该院不作为认定夏雄英加班事实的依据，因此，对夏雄英要求帝云公司支付其加班工资的诉讼请求，该院不予支持。
关于夏雄英要求帝云公司支付的2015年1月23日至2015年7月22日休假期间的工资补贴问题，虽然帝云公司认可其扣发了夏雄英2015年1月的工资补贴，但夏雄英主张的工资补贴期间为2015年1月23日至2015年7月22日，因夏雄英认可其与帝云公司的劳动关系于2015年1月23日解除，根据双方认可的《实休产假安排》之约定，夏雄英在2015年1月23日仍系履行劳动合同义务期间，因此，对于其要求的2015年1月23日的工资补贴，以《实休产假安排》中约定的夏雄英2000元／月工资标准，计算为91.95元（2000元／月÷21.75天×1天），该院予以支持。2015年1月24日至2015年7月22日期间，夏雄英与帝云公司之间已经不存在劳动关系，对该期间的工资补贴，该院不予支持。
关于夏雄英绩效奖金的问题，双方虽然在劳动合同中约定夏雄英的绩效奖金为全年总业务金额纯利润的5%年终发放，但夏雄英并未举示证据证明全年总业务金额纯利润，不能确定其是否应获得绩效奖及其金额，帝云公司也不认可夏雄英可以获得绩效奖金，由此，对夏雄英的该项诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第八十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条，判决如下：1、重庆帝云科技发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付夏雄英违法解除劳动合同赔偿金7605.72元；2、重庆帝云科技发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付夏雄英2014年1月23日的工资补贴91.95元；3、驳回夏雄英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由重庆帝云科技发展有限公司负担，并限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
夏雄英不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决第二、三项，由帝云公司支付夏雄英休假期间工资补贴12000元，绩效奖金5000元。主要事实和理由：1、一审判决认定夏雄英于2015年1月23日收到《告知书》，且认可双方劳动关系于当日解除与事实不符，帝云公司系违法解除劳动关系，夏雄英在一审中未表示认可双方的劳动关系于2015年1月23日解除，帝云公司应继续为其缴纳社会保险；2、无论劳动关系是否解除，帝云公司都应当按照其出具的产假安排支付夏雄英工资补贴；3、夏雄英的绩效奖金支付依据是由帝云公司掌握，一审法院认为该举证责任应由夏雄英承担与法律规定相违背。
被上诉人帝云公司向本院提交了书面答辩状，辩称：1、帝云公司与夏雄英的劳动关系已经解除，其不应再支付夏雄英休假期间工资补贴；2、夏雄英在工作期间未给公司创造绩效，其应当对绩效奖金的发放依据进行举证；3、帝云公司在双方劳动关系存续期间严格按照国家要求为夏雄英缴纳社保，劳动关系解除后，帝云公司没有义务再为夏雄英缴纳社会保险。一审判决事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。工作英间司按照一审判决履行赔偿义务致。保证当是检查过的在瑕疵，被
二审中双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院针对夏雄英的上诉理由和上诉请求作以下评判：
关于夏雄英与帝云公司的劳动关系是否解除以及解除时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。夏雄英的诉讼请求是帝云公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金，表明其不要求继续履行劳动合同。双方在一审庭审中均认可劳动关系于2015年1月23日，夏雄英收到帝云公司通过QQ发送的解除劳动关系告知书时解除，并且夏雄英的该项请求得到了一审法院的支持，因此，本院确认双方的劳动关系于2015年1月23日解除。
关于夏雄英要求帝云公司按照《实休产假安排》支付其休假期间工资补贴12000元问题（从2015年1月23日起至2015年7月22日止，每月2000元）。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。可见，工资的支付需以劳动关系的存在为前提，夏雄英与帝云公司的劳动关系已于2015年1月23日解除，其对2015年1月23日之后的休假期间工资补贴请求于法无据，一审判决不予支持夏雄英2015年1月24日至2015年7月22日期间的工资补贴并无不当。
关于帝云公司是否应支付夏雄英绩效奖金的问题。夏雄英与帝云公司在劳动合同中约定，夏雄英的工资由基本（固定）工资和绩效奖金组成，绩效奖金为全年总业务金额利润的5%年终发放。帝云公司一审陈述夏雄英的绩效一直没有达到公司标准，没有绩效奖金，夏雄英亦未就其达到绩效奖金发放条件以及其绩效奖金应为5000元举示证据，应承担举证不能的后果。因此对夏雄英要求帝云公司支付其绩效奖金5000元的主张，本院不予支持。
综上，夏雄英的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏雄英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李白露