广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终206号
上诉人（一审被告）：广西铭天房地产有限责任公司，住所地北海市北海大道西16号海富大厦七楼E座。法定代表人：陈德生，总经理。委托代理人：梁武诚，广西众言律师事务所律师。
委托代理人：苏雪平，广西众言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：方利平，女，1972年5月30日出生，汉族，住所地湖北省鄂州市鄂城区。
上诉人广西铭天房地产有限公司（以下简称铭天公司）与被上诉人方利平商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日组织双方当事人进行调解。上诉人铭天公司到庭参加诉讼，被上诉人方利平经本院传票传唤不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人铭天公司不服一审判决，上诉请求：撤销北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第126号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、被上诉人逾期不付�全额购房款，己违反合同的约定，依合同约定，被上诉人逾期不付清购房款的，上诉人有拒绝交付房屋的权利。上诉人与被上诉人于2013年6月1日签订了《商品房买卖合同》后，被上诉人并没有按合同约定的期限付清全款。按合同补充协议第三条第1项的明确约定，由于被上诉人逾期付清房款违约在先，上诉人己依约取得了在被上诉人交清全额房款前拒绝交付房屋的抗辩权，因此，本案不存在上诉人逾期交房的违约事实。一审法院对被上诉人逾期付清房款而上诉人享有的延期交房抗辩权利不予认定，明显错误。二、一审法院认定上诉人通知交房的时间和上诉人逾期交房天数错误。（一）上诉人己于2013年11月18日通知被上诉人办理房屋交接，因此，本案上诉人交房的时间应认定为2013年11月18日。被上诉人收到交房通知，无正当理由迟延收房，责任应由被上诉人自行承担，一审法院认定上诉人逾期交房违约与事实不符，认定错误；（二）退一步，即使上诉人逾期交房属实，一审法院认定上诉人逾期交房477天也显然错误。首先，上诉人已于2013年11月18日通知被上诉人交房，应以此为交房时间去计算上诉人逾期交房的天数。其次，由于施工中造成的停电、设计变更、电梯主板被盗等原因，是上诉人不能克服的客观性，属于延期交房的正当理由，应在逾期交房时间中扣除，但是，一审法院没有合情合理地扣除上诉人相应的天数，直接认定上诉人逾期交房477天显然错误。被上诉人方利平不到庭参加诉讼，亦不向本院提供书面答辩状。
方利平向一审法院起诉请求：1、被告支付逾期交房违约金99003元给原告（按已付房款的日万分之五至正式交房之日止即2013年9月1日至2014年12月31日共计488天×405750×0.0005）；2、被告承担该案的诉讼费及由�造成的差旅费2812元。
一审法院认定事实：2013年6月1日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议一份，主要约定由原告购买被告开发的位于北海市长青路6号领秀一方1单元0702号房，总价款为405750元；被告应在2013年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付原告使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人�因一周内停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续；该合同还约定了其他相关内容。原告于2013年4月25日向原告付清了全部的购房款405750元。2014年12月31日，原告接收了被告交付的上述房屋。涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。原告认为被告逾期交房构成违约，为此诉至该院。另查明，2013年、2014年中考、高考的时间分别为6月7日至6月8日、6月24日至6月26日。
根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.1-25.0mm为中雨。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2011年10月至2013年9月期间，以降雨量超过10.1mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2011年2天、2012年32天、2013年31天。其中自合同签订后至交付房屋前有相应的施工签证单证明其工期延误的天数为：2013年0天。
一审法院认为：综合诉辩各方意见，一审法院归纳该案的争议焦点为：1、被告是否有违约行为；2、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。
关于第一个争议焦点，该院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性�定，合法有效，该院予以确认。双方均应当按照约定履行自己的义务，原告已向被告支付了购房款，被告没有按照合同约定在2013年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格的商品房交付原告使用，被告的行为已构成违约。被告辩称在竣工后已经通知原告来收房，原告没有来收房应承担责任，根据合同约定“商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续”，被告未能提供证据证实其已经按约通知原告收房，对其辩解该院不予采纳。
被告辩称逾期交房是因为出现了双方合同约定的情况，根据合同约定，出卖人可据实予以延期的理由包括：“1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导�工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。”如被告能够提供证据证明出现上述可予以延期的事由，应当扣除相应的天数。
根据《北海市人民政府关于中高考期间控制噪声污染源的通告》，要求在本市范围内正在建筑（含装修工程）施工单位，在中高考当日全天禁止建筑施工，故应当扣除2013年、2014年的6月7日至6月8日、6月24日至6月26日共计10天。
被告辩称应扣除国家法定节假日时间、施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗和台风造成的延误日期，但根据合同约定，可以延期的事由应是无法预见、不能避免和克服的困难，对于国家法定节假日每年都是定期安排，是众所周知的事实，被告在订立合同时应予以考虑，不属于合同约定的延期事由。对于施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗等事由，属于被告与施工单位之间建筑工程合同法律关系，对商品房的买受人没有约束力；至于台风造成的延误，因其与下雨天数重合，该院在下雨天数扣除的延期天数中一并处理。
被告辩称因降雨影响工期也应当扣除，根据合同约定，应符合气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的情况才可以予以延期，根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.1-25.0mm即为中雨，并且需要有相应的施工�证单证明其工期受到延误，根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量证明，自双方签订合同之日起至2013年9月，达到中雨及以上连续两天或两天以上并且有相应的施工签证单的天数为0天。被告的逾期交房天数为2013年9月1日起至2014年12月31日止，逾期天数共计487天，扣除从合同签订日2013年6月1日之后开始计算因天气原因引起的延期天数共计0天、中高考10天，共计10天，则被告逾期交房天数为477天。
关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民�院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原、被告双方在合同中约定的已付房价款万分之五的违约金约定比例确实较银行同期贷款利率或同地段租金比例都较高，原告未能提供证据证实因被告逾期交房所导致的实际损失，现被告要求予以调整，综合双方的实际履行情况以及公平原则，该院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，被告应当向原告支付的逾期交房违约金为405750元×130%×6%÷365天×477天=41360元。原告请求的差旅费没有事实、法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告广西铭天房地产有限责任公司须支付逾期交房违约金41360元给原告方利平；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4574元，减半收取2287元，由原告负担1395元，被告负担892元。
二审期间双方当事人均无新证据向本院提交。
上诉人铭天公司对一审查明的“2014年12月31日，原告接收了被告交付的上述房屋”事实有异议，认为�上诉人接收房屋的时间应该是2014年3月17日。
本院认为，上诉人虽然认为2014年3月17日已经交房，但是未能提供证据证实，本院不予采信。但从一审庭审笔录可知，被上诉人自认2014年4月22日上诉人电话通知其过来收房，但被上诉人认为房屋不符合约定的交房条件，遂拒绝收房。从一、二审查明的事实可知，2013年11月18日讼争房屋已经经五方验收合格。从双方当事人签订的合同约定可知，经五方验收合格后，房屋具备交房的条件。被上诉人认为房屋在2014年4月22日仍不具备交房的条件，但未能提供证据证实，本院不予采信。因此，上诉人在房屋经五方验收合格具备交房条件后的2014年4月22日通知被上诉人收房，被上诉人无正当理由拒收，应视为上诉人已经履行了交付房屋的义务。
二审查明的事实除了2014年4月22日被上诉人接收了上诉人交付的上述房屋�同外，其他事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辨，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人铭天公司是否存在逾期交房的违约行为；若存在，逾期天数是多少天；2、如果要承担违约责任，一审判决计算的铭天公司必须交房的违约金是否正确。
1、针对第一个争议焦点即上诉人铭天公司是否存在逾期交房的违约行为；若存在，逾期天数是多少天的问题。
本院认为，根据2013年6月1日双方签订的《商品房买卖合同》约定，上诉人应在2013年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付被上诉人使用。根据二审查明的事实，上诉人在房屋经五方验收合格具备交房条件后的2014年4月22日通知被上诉人收房，被上诉人无正当理由拒收，应视为上诉�已经履行了交付房屋的义务。也即上诉人铭天公司未能在合同约定的2013年8月30日前交房，已经构成逾期交房违约行为，逾期交房天数为234天（即2013年9月1日至2014年4月22日）。一审查明事实有误，本院予以纠正。
2、针对第二个争议焦点即如果要承担违约责任，一审判决计算的铭天公司必须交房的违约金是否正确的问题。本院认为，如前所述，上诉人逾期交房天数为234天。依照《商品房买卖合同》第九条第1款约定，逾期超过180日的，买受人有权解除合同。如买受人继续履行合同，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。由于上诉人认为违约金过高，一审判决在被上诉人没有证据证明逾期交房导致的实际损失的基础上，同时对比银行同期贷款利率，最终酌情确认了�约金调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，合情合理，并无不当，本院予以维持。则上诉人应该向被上诉人支付的逾期交房违约金为405750元×130%×6%÷365天×234天≈20289.72元。
综上，一审法院查明事实部分不清，导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第126号民事判决第二项；
二、变更北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第126号民事判决第一项为上诉人广西铭天房地产有限责任公司须支付逾期交房违约金20289.72元给被上诉人方利平。
一审案件受理费4574元，减半收取2287元，二审案件受理费4574元，合计6861元，由上诉人广西铭天房地产有限责任公司负担1372.2元，被上诉人负担5488.8元（一审案件受理费被上诉人已经预交；二审案件受理费上诉人已经预交，各方当事人应负担部分在履行本判决确定的义务时可一并结清）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年九月十八日
书 记 员 龚安珍