黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）七民终字第173号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司七台河中心支公司。
负责人张广辉，男，总经理。
委托代理人唐河江，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）杨宝，男，汉族，黑龙江省七台河铁西煤矿七井工人，住所地七台河市。
委托代理人桑文秀，女，黑龙江桑文秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李永生，男，汉族，个体业主，住所地七台河市桃山区经典名居。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司七台河中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服七台河市茄子河区人民法院（2014）茄富民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司委托代理人唐河江，被上诉人杨宝的委托代理人桑文秀，被上诉人李永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月25日22时30分，高志强驾驶李永生的黑K030**号欧曼牌重型自卸车，在铁山乡通乡路由西向东行驶时与相对方向由杨宝驾驶的无号巴山牌125型两轮摩托车相撞，造成两车受损，杨宝受伤的交通事故。此事故经交通警察大队进行责任认定，杨宝负事故的次要责任，高志强负事故的主要责任。杨宝伤后经佳木斯大学附属第一医院诊断为：“左前臂毁形伤”，杨宝为此住院治疗32天，花医疗费49885.30元，太平洋保险公司支付10000.00元，李永生垫付28404.00元。现杨宝分别于2014年5月20日、10月13日经黑龙江省利民司法鉴定中心、黑龙江省普利斯司法鉴定中心评定为：“两个五级伤残、支持1/2人护理依赖、伤后6个月行医疗终结期、医疗终结期后不支持继续治疗、支持索控式上臂假肢，价格为7800.00元，最低使用年限4年”。
另查，杨宝系农村户口现居住在农村，伤前在黑龙江省七台河铁西煤矿井下工作。涉案车辆黑K030**号殴曼重型自卸车在太平洋保险公司投保了交强险和商业三者险，该起事故发生在保险合同有效期间内。
原审法院认为，该案事实清楚，责任分明，双方当事人均无异议，理应按自身在事故中的责任多少承担相应的民事责任。现杨宝因此起事故发生的医疗费是49658.30元，双方无异议，依法确认。杨宝主张的住院期间伙食补助费480.00元、护理费3626.13元、残疾赔偿金129095.60元、终生护理费407940.00元、医疗终结期的误工费29039.50元，未超出法律规定的标准，依法支持。另120急救车费759.00元、鉴定费3300.00元、住宿费及交通费1841.50元已实际发生且有相关票据佐证，应予支持。对于杨宝主张的车损费1000.00元，因杨宝举证不能，不予支持。杨宝主张的残疾器具假肢费用按40年来推算，要求李永生及太平洋保险公司承担更换10次的费用78000.00元的请求过高，不符合法律规定不予全额支持，应按20年的标准计算，更换5次适宜，即支持杨宝假肢费用39000.00元。杨宝主张精神抚慰金10000.00元，因双方在该起事故中均有过错，根据杨宝的伤害程度，支持5000.00元适宜。杨宝在该案中承担次要责任，即自身应承担30％的责任，李永生是肇事车辆所有人，涉案车辆驾驶入高志强承担事故主要责任，李永生即应承担本案70％的民事责任。因涉案车辆在太平洋保险公司交有交强险、商业三者险，事故发生在保险合同有效期间内，故太平洋保险公司在保险限额内承担相应的赔偿责任，不足部分由李永生按70％责任承担。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决如下：一、杨宝在此起事故中发生的经济损失：1、医疗费
49658.30元；2、住院期间伙食补助费480.00元(15.00元/天×32天)；3、住院期间护理费3626.13元(3399.50元/月÷30天/月×32天)；4、120急救车费759.00元；5、伤残赔偿金129095.60元[9634元/年×20年×(60％+7%)]；6、医疗终结期误工费29039.50元(58079元/年÷12个月×6个月)；7、终生护理费407940.00元(3399.50元/月×12个月×20年×1/2人)；8、残疾器具假肢费用39000.00元(7800.00元/4年×5次)；9、法鉴费3300.00元；10、法鉴交通费及住宿费2291.00元；11、精神抚慰金5000.00元，以上合计670189.53元。太平洋保险公司在交强险限额内承担120000.00元，余款550189.53元，李永生按70％承担赔偿责任，即承担385132.67元，太平洋保险公司的商业三者险限额是300000.00元，故太平洋保险公司在该案中应承担赔偿款420000.00元，扣除已支付给杨宝的
10000.00元，还应给付杨宝410000.00元。余款85132.67元由李永生承担，扣除李永生已垫付给杨宝的28404.00元，李永生还应给付杨宝56728.67元。二、驳回杨宝其他诉讼请求。案件受理费10512.00元，杨宝承担3154.00元，太平洋保险公司承担7358.00元。
判后，太平洋保险公司不服该判决，向本院提起上诉称，原审判决上诉人在保险责任限额内赔偿被上诉人杨宝终生护理费407940.00元，是错误的、不合理的，也损害了上诉人的利益。被上诉人杨宝已经被认定为工伤，鉴定也是按《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》的标准作出部分护理依赖的鉴定意见，按《工伤保险条例》第三十四条的规定，被上诉人杨宝的护理依赖应按统筹地区上年度职工平均月工资的30%支付。第二次鉴定时支持1/2护理依赖，而把护理终生给否定了，那么就不应支持终生护理依赖，应支持五至十年。交警部门的事故认定错误，按事故认定查明的事实，双方当事人应负同等责任，而不是杨宝承担次要责任。事故认定书体现被上诉人李永生的车辆超载，按商业三者险条款第二十条的规定，应在保险限额内扣除10%的绝对免赔率，即30000.00元，一审没有扣除，损害了上诉人的合法权益。综上，请二审法院依法撤销原审判决，重新计算被上诉人杨宝的护理费及护理依赖标准和年限，撤销被上诉人杨宝假肢费用39000.00元，扣除商业三者险10%的免赔率30000.00元。
被上诉人杨宝辩称，本案属于交通事故造成的人身损害赔偿案件，两次鉴定均是依据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》中的4.1.4所规定的标准作出的，答辩人日常生活中洗澡、穿衣洗漱、穿袜子或者系鞋带等双手协作动作、精细动作不能独立完成，需要他人协助，故支持1/2人护理。而左臂缺失是终生的，即使安装假肢也仅是起到装饰作用，且不可能替代左臂的功能使用，并且两个鉴定意见书中关于这部分的阐述非常的清楚明白，论述内容也完全一致，鉴定结论中的日常生活显然是伴随终生的，护理也必然是终生的。退一步讲，假使上诉人强调的“终生”二字确实被去掉，原审法院根据答辩人的伤情以及终生需要护理的事实，判决予以答辩人20年的护理期限也没有任何不妥当及违法之处。上诉人主张护理费给五至十年是指赔偿权利人超过确定的护理期限后仍确需继续护理的，再次提起诉讼时的法律规定，不适用于本案。按统筹地区平均工资的30%给付护理费的方式，只适用工伤赔偿案件，本案是人身损害赔偿案件，法律没有人身损害赔偿案件中关于护理依赖费用的计算适用《工伤保险条例》的规定，更何况鉴定中认定的护理人员仅为1/2人。答辩人的假肢费用是按鉴定确定的，上诉人在原审时对鉴定意见没有异议。免赔率10%与答辩人没有关系，是保险公司与投保人之间的事，是对肇事车辆而言的，并不针对事故中的受害人。上诉人不是交通事故中的任何一方当事人，无权对事故责任认定提出任何异议，上诉人提出的对事故责任认定不服，要求法院重新划分责任明显无理。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
被上诉人李永生辩称，对上诉人主张的免赔率10%有异议。答辩人在上诉人太平洋保险公司投保了交强险及商业险、全险，及上述保险不计免赔险，保险合同有效期为2012年11月21日至2013年11月20日。黑K030**号车辆是在2013年8月25日发生事故，当时在保险责任有效期限内，保险合同成立依法有效，保险公司应当依法全额赔偿。
二审中，上诉人太平洋保险公司提供空白商业三者险的保险单正本复印件一份，李永生2011年在上诉人处所投保的保险单据复印件一份。证明：保险合同所规定的条款已对李永生进行了明示告知义务，并且保险单免责条款重体加黑，免赔率单列条款，依据保险条款第20条及第27条，发生保险事故时，投保车辆违反道交法规定免赔10%，本案肇事车辆严重超载，违反道交法规定，应适用免赔率10%的条款。原审法院确认了保险合同的效力，但未确认该条款的效力，判决错误。被上诉人杨宝质证称，2011年的保单与本案无关，且上诉人所举的是格式合同，不能证明其针对合同中的免赔条款对投保人尽到了告知义务，该格式条款对投保人不发生法律效力，依据法律规定应做出对投保人有利的解释。被上诉人李永生质证称，投保时没有告知免赔，当时投不计免赔险，就是怕发生事故时这个不赔那个不赔。
被上诉人杨宝、李永生未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人杨宝在本起交通事故中造成左上肢肘上1/3处以下缺失，两次鉴定均认为残存部分肌力0-1级，不能自主活动肩关节，在生活自理项目中对于洗澡、穿裤子、穿袜子或结鞋带等动作中需有人协助，鉴定意见为支持1/2人护理，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。的规定，原审法院确定被上诉人杨宝的护理期限为二十年，支持1/2人护理，符合法律规定，本院予以支持。上诉人太平洋保险公司上诉主张按统筹地区上年度职工平均月工资的30%支付被上诉人杨宝五至十年护理费，无法律依据，本院不予支持。上诉人太平洋保险公司要求撤销被上诉人杨宝假肢费用39000.00元，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人李永生投保了不计免赔险，且上诉人太平洋保险公司未能提供证据证明其就格式保险合同中的免赔率条款向投保人履行明确的告知义务，该免赔率条款对被上诉人李永生不发生法律效力，故上诉人太平洋保险公司要求扣除10%免赔率，本院不予支持。上诉人太平洋保险公司对交警部门作出的事故认定书虽提出异议，但未能提供相反证据推翻该事故认定书，故本院对其该项上诉理由亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人太平洋保险公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10512.00元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司七台河中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董树全
审 判 员 李晓英
代理审判员 解 涵
二〇一五年八月十一日
书 记 员 李金弟