黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第62号
上诉人（原审被告）张胜利。
被上诉人（原审原告）屠景友。
原审被告关呈武。
上诉人张胜利因与被上诉人屠景友、原审被告关呈武案外人执行异议纠纷一案，不服穆棱市人民法院（2012）穆民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张胜利，被上诉人屠景友到庭参加诉讼，原审被告关呈武经本院公告开庭，其未到庭，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）屠景友在一审时诉称：穆棱市人民法院执行局于2008年8月30日作出的（2007）穆执字第120-2号民事裁定书认定事实错误。穆棱市人民法院执行局将原告的房屋所有权错误的认定被执行的房屋归关呈武所有错误，主要是错误的认定了证据。仅凭马娟的证言一份，且又没有经过证人出庭质证。违背了举证质证规则，就凭主观意识确认事实是错误的。由于被告张胜利的错误申请，法院的错误认定，给原告造成的执行损失由被告张胜利承担。因案由发生变化，现要求：依法确认穆棱市人民法院民事裁定书中查封位于八面通城南客运站的四处房屋的房屋所有权为原告所有，应停止强制执行措施；关于原告诉状中请求张胜利赔偿损失的请求，原告另案主张，不在本次诉讼中主张。
上诉人（原审被告）张胜利在一审时辩称：二审裁定未改变本案事实，本案被告张胜利在一审执行过程中执行关呈武的房屋是本案事实，被告有与关呈武签订的协议，又有借款事实存在，还有证人张秀春、赵桂梅作证及法院执行人员按法律程序对证人马娟的执行笔录，这份笔录被告张胜利已申请法院调取。通过上述证据可认定关呈武欠被告张胜利钱，关呈武将养路中心的房屋抵顶给被告张胜利事实清楚，应予维护，请法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告关呈武在一审时未提供书面答辩及任何证据。
原审判决认定，2003年，穆棱市交通局公路养路段和穆棱市村镇建设有限责任公司签订了穆棱市城南“养路中心综合楼”联建合同，该工程竣工后，穆棱市交通局公路养路段于2008年2月29日出具证明，证实所争议楼房所有权归原告所有。2006年6月19日原告与被告关呈武签订了滴道区市场综合楼建筑施工合同。2008年7月20日证人马娟出具证明，2007年9月15日、2007年10月11日、2008年8月29日穆棱市法院执行局工作人员分别对赵桂梅、张秀春、被告关呈武作了调查、执行笔录，马娟的证明证实2006年6月中旬，关呈武因缺少资金向马娟借款人民币50万元整，以与屠景友签订的抵账协议抵押，（抵账协议内容为：屠景友开发鸡西市滴道区祥和市场，由关呈武施工，屠景友将八面通城南加油站对面的养护中心东侧一半的房屋抵工程款90万元）由屠景友担保，后来因为关呈武无力还款，由屠景友还了马娟50万元，屠景友将抵押的协议取走了。赵桂梅证实关呈武雇其看护所争议的房屋，所争议房屋不是屠景友的，是关呈武的。张秀春与屠景友是连襟关系，张秀春证实所争议的房屋原来是屠景友的，后来因为屠景友欠关呈武90万元左右工程款，用四户门市房及二楼大厅抵顶给关呈武还账了，张秀春和屠景友是连襟关系，当时，屠景友和市养路段合建城南客运站，西侧归市养路段，东侧归屠景友，从一楼公厕开始向东共4户门市房及二楼大厅归屠景友，张秀春当时给屠景友看房，后来在2006年10月份，把四户门市房及二楼抵顶给关呈武。张秀春就不给看房了，由关呈武自己找人看房。关呈武在执行笔录中叙述如下内容：所争议房屋是屠景友在2003年左右和穆棱市交通局公路养路段共同开发建设的，建成后所争议房屋归屠景友所有，后来关呈武在2006年和屠景友签订开发鸡西市滴道区市场综合楼协议，屠景友以所争议房屋抵顶给关呈武，抵付工程款90万元，原来是张秀春替屠景友看房，顶账给关呈武后，关呈武就派刘汉福（赵桂梅丈夫）夫妻管理这些房屋，后来，因关呈武缺少资金，以与屠景友的顶账协议抵押向马娟借款50万元，屠景友担保，关呈武未按期还款，由屠景友替关呈武还马娟50万元，屠景友把顶账协议从马娟那要回去了，屠景友替关呈武还了50万元后，是关呈武又欠屠景友50万元，并不是房子又给屠景友了，现在房子的所有权还是关呈武的，并不是屠景友委托关呈武管理。2008年8月30日穆棱市人民法院作出（2007）穆执字第120-2号民事裁定书，裁定驳回案外人屠景友的异议申请。2010年11月18日穆棱市法院执行局工作人员对证人马娟进行调查，并做了笔录，证实2008年7月20日马娟出具的证明是其本人出具的，关于是借给关呈武50万元还是借给屠景友50万元，证人明确答复借给关呈武50万元，同时证人详细叙述了借款用抵账协议抵押，找屠景友做担保人的原因和屠景友还款并取走顶账协议的经过。
原审法院认为：虽然被告张胜利所举的证据证实了被告关呈武向马娟借款50万元，并用抵账协议作抵押等事实经过，但这些证据并不能有效的证实争议房屋归被告关呈武所有，特别是原、被告的证据均不足以证实争议房屋所有权归原告所有，从原告所举的证据来看，争议房屋是穆棱市交通局公路养路段和穆棱市村镇建设有限责任公司联建，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，争议房屋所有权人应为穆棱市交通局公路养路段和穆棱市村镇建设有限责任公司。根据《中华人民共和国物权法》第三十一条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”的规定，原告所举现有的证据不能证实原告对争议房屋具有所有权。穆棱市人民法院（2007）穆执字第120-2号民事裁定书确认的争议房屋所有权归被告关呈武所有确有不当，应停止对争议房屋的执行，故原告要求停止强制执行措施的请求本院予以支持。对原告要求确认争议房屋所有权归原告所有的诉讼请求，因争议房屋是穆棱市交通局公路养路段和穆棱市村镇建设有限责任公司联建，原告所举的证据不足以证实争议房屋所有权归原告所有，故原告的该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：1.自本判决生效之日起停止对穆棱市城南“养路中心综合楼”四处房屋的执行；2.驳回原告屠景友的其他诉讼请求。案件受理费50元，公告费267元，合计317元，由被告张胜利负担。宣判后，张胜利不服，向本院提出上诉。
上诉人张胜利上诉称：1.原审法院执行局对相关知情人作的执行笔录，均认可争议的房屋产权为案外人关呈武所有，证据来源合法，认定事实准确，而判决却否定了执行局调查笔录，属于严重判决错误；2.被上诉人屠景友所出具的证据均是间接证据，原审法院予以采信错误；3.原审判决内容自相矛盾。
被上诉人屠景友答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告关呈武经本院公告开庭，其未在规定的时间内到庭应诉答辩。
本案的争议焦点：穆棱市城南养路中心综合楼四处房屋是否应停止执行。
二审审理过程中，上诉人张胜利向本院提供新证据：
证据一，证人马娟的身份证明，意在证明马娟具有合法身份，对穆棱市人民法院执行局作的调查笔录合法，马娟在执行局证实的内容事实存在。
被上诉人屠景友质证认为，上诉人张胜利提交证据的真实性没有异议，证明问题有异议，身份证本身不能证明执行笔录的合法性，笔录的内容客观存在，马娟作为证人应依法出庭接受各方当事人的询问和法院的质证，马娟的身份证不能证实执行标的为关呈武所有。
原审被告关呈武未到庭质证。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第55条的规定，证人必须出庭作证，接受当事人的质询，因证人未出庭作证，对该份证人证言不予采信。
根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人张胜利在原审及二审时所举的证据不能证实物权已转让给原审被告关呈武，诉争的房屋系穆棱市交通局公路养路段和穆棱市村镇建设有限责任公司联建，该房屋的所有权人应为穆棱市交通局公路养路段和穆棱市村镇建设有限责任公司。根据《中华人民共和国物权法》第三十一条的规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。被上诉人屠景友在一审时所举现有的证据不能证实屠景友对诉争房屋具有所有权，亦没有证据佐证诉争的房屋物权已变其所有的依据。原审法院考虑诉争的房屋存在争议的情况下，停止对诉争的房屋的执行是正确的，上诉人张胜利上诉称原审法院执行局对相关知情人作的执行笔录，均认可争议的房屋产权为案外人关呈武所有，证据来源合法，认定事实准确，而判决却否定了执行局调查笔录，属于严重判决错误、被上诉人屠景友所出具的证据均是间接证据，原审法院予以采信错误及原审判决内容自相矛盾没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张胜利上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
审 判 员 周晓光
代理审判员 李慧宇
二〇一四年四月十八日
书 记 员 李维嘉