湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂黄石中民二初字第00023号
原告马建华。
委托代理人邓昕，上海中建中汇（武汉）律师事务所律师。
被告蔡松玲。
被告湖北省阳新县网湖东松水产养殖有限公司，住所地湖北省阳新县陶港镇网湖村。
法定代表人蔡松玲，公司经理。
第三人曹辉。
委托代理人傅佑成，湖北东楚律师事务所律师。
委托代理人占传忠，湖北维佳律师事务所律师。
原告马建华与被告蔡松玲、湖北省阳新县网湖东松水产养殖有限公司（以下简称东松公司）、第三人曹辉民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘红斌担任审判长和审判员柴卓、郭生俊组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告马建华及委托代理人邓昕，第三人曹辉及委托代理人傅佑成、占传忠到庭参加诉讼。被告蔡松玲、东松公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告马建华诉称：自2008年12月29日至2011年12月29日之间，被告蔡松玲先后向原告马建华借款1094万元，由于到期不能偿还借款本金及利息，原告马建华与被告蔡松玲于2011年12月29日签订了还款《协议书》，约定：双方之间借款本金及利息损失合计为1362万元，并约定2012年5月至8月被告蔡松玲必须还款1000万元，剩余部分年底网湖大捕捞时结清。但被告蔡松玲至今未按协议约定偿还借款本金及利息。《协议书》还约定，以网湖的承包经营权及湖里的所有资源及被告蔡松玲名下的财产作担保，并不得将承包经营权质押给他人；如被告蔡松玲不能到期足额付款，原告马建华有权收取年底所有的卖鱼款。2012年4月26日，被告蔡松玲向原告马建华出具《欠条》一份，共差欠原告马建华借款本金2840万元（该本金含原告马建华2011年12月29日前的借款本金及利息1362万元，剩下的为被告蔡松玲向原告马建华朋友所借，此次诉讼原告马建华只主张1362万元本金及约定的利息），并承诺被告东松公司承担连带清偿责任。2011年3月1日，被告东松公司与阳新县陶港镇人民政府签订《网湖大湖承包合同书》，合同约定：承包期限为四年，约定在承包期内被告未经阳新县陶港镇人民政府同意，被告东松公司不得转包、转租、转借或以合作、联营名义改变经营者。2012年4月7日，被告蔡松玲、东松公司在未经原告马建华及阳新县陶港镇人民政府同意的情况下，为逃避所欠原告马建华债务，与第三人曹辉恶意串通签订了《承包合同书》，严重损害了原告马建华的合法权益。原告马建华认为，被告蔡松玲、东松公司与第三人曹辉签订的《承包经营合同》应认定无效合同，原告马建华对被告东松公司及第三人曹辉的承包经营收益享有优先受偿权。请求判令：一、被告蔡松玲、东松公司向原告马建华连带返还借款人民币13620000元，逾期利息按月息1.75%计算至还清为止；二、确认被告东松公司与第三人曹辉签订的《承包合同书》无效，并判决第三人曹辉对借款本金及利息承担连带付款责任；三、被告蔡松玲、东松公司承担本案诉讼费用。
原告马建华为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、付款凭证12份。证明：自2008年底至2011年12月29日，被告蔡松玲共向原告马建华借款本金1094万元。
证据二、协议书。证明：1、截止2011年12月29日，通过协议确认，被告蔡松玲差欠原告马建华借款本金及利息损失合计为1362万元；2、被告东松公司以网湖的承包经营权及网湖内所有资源及被告蔡松玲名下的财产作为还款担保；3、如被告蔡松玲不能到期足额还款，原告马建华有权收取年底所有的卖鱼款，原告马建华对网湖经营收益有优先受偿权。
证据三、《网湖大湖承包合同书》及《见证书》。证明：1、被告东松公司对阳新县陶港镇网湖大湖有四年的承包经营权；2、被告东松公司在承包经营期限内未经阳新县陶港镇人民政府的同意不得转包经营权。
证据四、《承包合同书》。证明：1、被告东松公司在未经阳新县陶港镇人民政府同意的情况下与第三人曹辉签订转包经营权合同书，严重损害了原告马建华债权利益；2、被告东松公司与第三人曹辉签订的合同条款带有明显的恶意串通损害原告马建华利益的行为，应为无效合同。
证据五、欠条。证明：1、被告蔡松玲、东松公司愿意连带承担还款责任；2、截止2012年4月26日，差欠原告马建华及其朋友的借款本金为2840万元。
证据六、章程修改案。证明：被告蔡松玲是东松公司最大的股东和法定代表人。
被告蔡松玲、东松公司未向本院递交书面答辩状，也未到庭参加诉讼，放弃了诉讼过程中的相关权利。
第三人曹辉辩称：一、其不是本案的债务人，而是原、被告法律关系之外的人，且已经履行了与蔡松玲、东松公司签订的《承包合同书》中约定义务，支付了对价，不应将其作为第三人；二、第三人是善意的，承包经营期间投资款和承包利益受法律保护；三、第三人欠款至今未收回，原告马建华主张第三人承担连带付款责任无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人曹辉为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、鄂阳新县府（2011）第00003号《水滩涂养殖使用证》。证明网湖大湖是国有水面，东松公司经批准拥有水域养殖使用权，东松公司将网湖大湖的承包给曹辉合法有效，曹辉基于信赖登记公示的效力，承包网湖大湖是善意的。
证据二、银行转账记录、欠条、股东会决议、承包合同书。证明截止2012年4月8日其仍有28655633元借款未收回。东松公司股东会同意将网湖大湖水域承包给曹辉，承包经营合法有效。
证据三、2013年4月7日网湖欠曹辉款项及结算表（含表1、表2），股东会决议，承诺书。证明截止2013年4月7日，其仍有15995174.66元借款本金及利息没有收回，东松公司和蔡松玲承诺对上述债务和新发生的欠款承担连带责任，并按月息2分计息。
证据四、2013年4月8日至2014年1月13日曹辉网湖经营明细。证明曹辉在网湖经营过程中未获利，实际仍有欠款1488628元未收回。
经庭审质证，针对原告马建华提交的证据，第三人曹辉质证意见为：对证据一，转账单显示钱是直接转给蔡松玲个人，与东松公司无关，对2011年9月21日60万元和2008年12月29日100万这两笔汇款不予认可，12份转账单不能证明该款是用于网湖的经营。对证据二，对该证据的真实性、合法性不予认可，约定保密，是恶意的，与证据一的12份转账单不能对应。对证据三，真实性没有异议，但不能证明《承包合同书》无效。对证据四，真实性没有异议，《承包合同书》未损害他人利益，不存在合同法规定的无效情形，即使合同无效，第三人曹辉也不应承担还款的责任。对证据五，真实性、合法性不认可，因无东松公司的公章，与其他证据矛盾。对证据六，真实性没有异议，但不能印证欠款是东松公司所为。
针对第三人曹辉提交的证据，原告马建华质证意见为：对证据一，真实性无异议，对关联性有异议，该证据证明阳新县人民政府许可网湖大湖水域使用权为东松公司所有，第三人曹辉未经人民政府许可不得承包。对证据二，承包合同书的真实性没有异议，对欠条的真实性有异议，对凭证的真实性不予认可，且与本案无关，部分银行转账凭证，不是曹辉本人，部分欠条不是被告蔡松玲出具的。对证据三，真实性、关联性有异议，2013年4月7日股东决议书及承诺书签字虚假，当时蔡松玲已经失踪，不可能在上述文件上签字。对证据四，真实性有异议，第三人曹辉在经营期间将借款及利息、投资款混为一团，无法分清是收回投资款还是偿还借款及利息。
本院应原告马建华的申请，依法向阳新县陶港镇人民政府调取了两份证据：一、阳新县陶港镇人民政府于2013年3月30日向东松公司和蔡松玲发出的《解除合同通知书》。内容为：因东松公司违反了与镇政府签订的《网湖大湖承包合同》的约定，擅自将合同的主要权利义务转让给他人，严重违约，故决定于2014年1月收回网湖大湖承包经营权。二、阳新县陶港镇人民政府于2013年11月22日向黄石市下陆区人民法院出具的《回复函》。内容为：镇政府与蔡松玲签订的《网湖大湖承包合同》明确约定，承包权不能转包，镇政府这次才得知蔡松玲早于2012年私自转让了网湖大湖承包权。原告马建华对该两份证据的质证意见：证明网湖大湖的承包经营权不得转让，第三人曹辉与被告东松公司签订的《承包合同书》无效。第三人曹辉的质证意见：阳新县陶港镇人民政府是在逃避责任，2014年以后其不能继续经营网湖是被迫的。
本院综合本案当事人双方的质证意见，以及庭审调查的情况，对原告提供的证据作如下认证：对原告马建华提供的证据一、二、五，因被告蔡松玲、东松公司未向本院递交书面答辩状，也未到庭参加诉讼，放弃了质证的权利，第三人曹辉对其质疑的内容未向本院提交足以反驳的相反证据，故本院予以采信；对证据三，证据的内容及形式合法，本院予以采信；对证据四，结合该证据的形式、内容，对原告马建华要证明的目的，本院不予采信；对证据六，第三人曹辉无异议，本院予以采信。对第三人提供的证据作如下认证：对第三人曹辉提供的证据一，结合该证据的形式、内容，对第三人曹辉要证明的目的，本院不予采信；对证据二、三、四，原告马建华无异议，本院予以采信。
经审理查明：2008年12月29日至2011年12月29日，被告蔡松玲先后分12笔向原告马建华借款合计本金1094万元（其中一笔2011年9月21日原告马建华借给被告蔡松玲的60万元，是由原告马建华的朋友辛幼娟代马建华支付；一笔2008年12月29日原告马建华向李刚支付100万元，是受被告蔡松玲的委托支付给其姐夫李刚，用于购买鱼饲料，其余十笔均由原告马建华直接支付给被告蔡松玲），用于网湖大湖渔业养殖。由于网湖大湖渔业养殖需要大量资金，被告蔡松玲不能按时偿还借款本金及利息，原告马建华与被告蔡松玲于2011年11月29日又补充签订《协议书》，约定：被告蔡松玲向原告马建华借款金额为1362万元，并约定2012年5月至8月必须还款1000万元，剩余部分年底大捕捞时结清，被告东松公司以网湖大湖的承包经营权及湖里的所有资源及被告蔡松玲名下的财产作担保，并不得将承包经营权质押给他人；如被告蔡松玲不能到期足额还款，原告马建华有权收取所有的卖鱼款。2012年4月26日，被告蔡松玲向原告马建华出具《欠条》一份，被告蔡松玲、东松公司共差欠原告马建华借款本金2840万元，被告蔡松玲、东松公司承诺对该笔借款承担连带清偿责任。2011年3月1日，被告蔡松玲与阳新县陶港镇人民政府签订《网湖大湖承包合同书》，约定：网湖大湖的承包期限为四年，约定在承包期内被告蔡松玲未经阳新县陶港镇人民政府同意，被告蔡松玲不得转包、转租、转借或以合作、联营名义改变经营者。2012年4月7日，被告蔡松玲、东松公司与第三人曹辉签订《承包合同书》，约定：由于被告蔡松玲差欠第三人曹辉借款2865.5663万元未还，故被告蔡松玲同意将其拥有水域滩涂使用权和承包权的网湖承包给第三人曹辉经营使用，承包期限为三年，自2012年4月7日至2015年2月18日。并约定了双方的权利义务、责任承担。第三人曹辉自2014年1月14日起退出了网湖经营，在第三人曹辉经营的2012年4月7日至2014年1月14日期间，第三人曹辉共从网湖获取收入为1亿元，其中2012年至2013年上半年捕鱼收入为4700万元，2013年下半年至2014年1月14日捕鱼收入为5300万元。经营期间第三人曹辉经营性支出合计为5214万元（含饲料款、鱼肥、技术服务费、工资、日常开支、承包款等一切费用）。第三人曹辉在经营期间替被告蔡松玲、东松公司偿还他人借款合计为1184万元本金及利息。第三人曹辉在经营期间的利润为1亿元-5214万元-1184万元=3602万元。
本院认为本案争议的焦点为：1、原告马建华与被告蔡松玲于2011年12月29日签订的《协议书》效力及双方之间借款本金及利息如何计算问题；2、关于被告东松公司是否应对被告蔡松玲的借款承担连带还款责任的问题；3、关于第三人曹辉与被告蔡松玲、东松公司2012年4月7日签订的《承包合同书》性质及效力问题；4、关于第三人曹辉是否应当承担连带还款责任及责任大小的问题。
一、原告马建华与被告蔡松玲于2011年12月29日签订的《协议书》效力及双方之间借款本金及利息如何计算问题。原告马建华和被告蔡松玲于2011年12月29日补充签订的《协议书》是双方真实意思表示，系由于网湖大湖渔业养殖需要大量资金，被告蔡松玲不能按时偿还之前12笔借款本金及利息，双方对从2008年12月29日至2011年12月29日三年累计的借款本金及利息数额通过协议方式进行确认，并约定了新的还款时间、利息计算、违约责任等相关内容借款展期协议，该《协议书》应是合法有效的。原告马建华提供的12份共计1094万元的银行转账凭证与2011年12月29日双方补充签订的《协议书》之间相互印证，本院对截止2011年12月29日，被告蔡松玲下欠原告马建华借款本金为1094万元，利息为268万元，合计为1362万元，予以确认。2011年12月29日以后，按照《协议书》的约定，双方达成借款展期约定，按月息1.75%计算利息，该利息约定没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，予以保护和确认。
二、关于被告东松公司是否应对被告蔡松玲的借款承担连带还款责任的问题。2011年12月29日原告马建华与被告蔡松玲签订的《协议书》已经明确载明，因被告蔡松玲从2011年3月2日至2015年2月18日要承包网湖大湖从事渔业养殖，原告马建华才同意将之前的1362万元本金及利息，继续借给被告蔡松玲承包上述项目，且被告蔡松玲愿意以网湖的承包经营权及湖里的所有资源及名下的财产作担保，并不得将承包经营权质押给他人，如不能到期足额付款，原告马建华有权收取东松公司年底所有的卖鱼款。说明被告蔡松玲向原告马建华延期借款是为了东松公司的经营需要。2012年4月26日，在被告蔡松玲向原告马建华出具的2840万欠条上，也注明东松公司对该笔债务承担连带清偿责任，被告蔡松玲作为东松公司的法定代表人在欠条上签字的行为，应为职务行为，企业法人对它的法定代表人职务活动承担责任。且被告东松公司收到原告马建华主张要求其承担连带清偿责任起诉状和相关证据的情况下，仍不进行答辩，也不到庭参加诉讼，视为被告东松公司放弃了辩解的权利。故被告东松公司应当对被告蔡松玲的借款承担连带还款责任。
三、关于第三人曹辉与被告蔡松玲、东松公司2012年4月7日签订的《承包合同书》性质及效力问题。鄂阳新县府（淡）（2011）第00003号《水域滩涂养殖使用证》是阳新县人民政府于2011年10月14日发放给被告东松公司，阳新县人民政府发放养殖使用证的行为是一种行政许可行为，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。被告蔡松林和阳新县陶港镇人民政府2011年3月1日签订的《网湖大湖承包合同书》明确约定，在承包期内未经阳新县陶港镇人民政府同意，被告蔡松玲不得转包、转租、转借或以合作、联营名义改变经营者。
被告蔡松林、东松公司与第三人曹辉于2012年4月7日签订的《承包合同书》，一是阳新县陶港镇人民政府并不知情，二是第三人曹辉在经营过程中仍然以被告东松公司的名义经营，并缴纳相关的规费，故是一种内部经营方式，应为内部承包行为，而不是转包行为，双方于2012年4月7日签订的《承包合同书》应视为“内部承包合同书”，而内部承包并不是法律和行政法规所禁止的，从效力的认定上，双方之间的内部承包成立并生效。
四、关于第三人曹辉是否应当承担连带还款责任及责任大小的问题。既然内部承包是一种内部经营方式，是一种内部分工，由此而产生的民事权利和义务都应由发包人享有和承担。因网湖大湖的水域滩涂使用权和经营权是属于被告东松公司，第三人曹辉在经营过程中所产生的收益，应视为是被告东松公司的收益而非曹辉个人收益，故网湖大湖的全部收益应归被告东松公司所有。第三人曹辉自2011年下半年捕捞旺季开始，实际控制了网湖大湖的卖鱼款收入，2012年至2013年占有了网湖大湖4700万元的卖鱼款，2013年12月至2014年占有了网湖大湖5300万元的卖鱼款，合计占有卖鱼款1亿元。在经营过程中第三人曹辉支付了5214万元的饲料款、鱼肥、技术服务费、工资、日常开支、承包款等费用，替被告蔡松玲、东松公司偿还他人借款本金及利息合计为1184万元。扣除上述款项后第三人曹辉在经营期间实际占得的收入应认定为3602万元，该收益应归被告东松公司所有，公司本应用3602万元偿还对外债务。但目前知晓被告东松公司对外负担的债务有原告马建华以2011年12月29日确认借款1362万元中的1094万元本金为基础，利息按约定的月息1.75%，利息算至2014年1月14日，本金及利息合计为1947.5465万元；第三人曹辉以2012年4月7日确定的借款2865.5633万元为基础，利息按约定的月息2%，利息算至2014年1月14日，本金及利息合计为4084.3829万元。结合本案实际情况，被告东松公司应将3602万元的收入原则上按原告马建华和第三人曹辉各自占有的债权比例清偿。考虑到第三人曹辉是实际经营人，对收入付出较多的劳动，从公平原则出发，这3602万元收益中第三人曹辉应优先多分配30%计1080.6万元，剩余的2521.4万元按原告马建华和第三人曹辉各自的债权比例分配。故原告马建华占收益比例的32.3%，第三人曹辉占收益比例的67.7%。原告马建华分配额为2521.4×32.3%=814.4122万元，第三人曹辉的分配额为2521.4×67.7%=1706.9878万元，第三人曹辉应对原告马建华应分配的814.4122万元承担连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零八条、第二百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告蔡松玲在本判决生效后三十日内向原告马建华偿还借款截止2011年12月29日期间本息1362万元及2011年12月30日之后的利息（2011年12月30日以后的利息以1094万元为基数，按月利息1.75%算至本判决确定的给付之日止）。
二、被告湖北省阳新县网湖东松水产养殖有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、第三人曹辉对上述债权在814.4122万元范围内承担连带清偿责任。
四、驳回原告马建华的其他诉讼请求。
案件受理费115724元，由被告蔡松玲、东松公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇于湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。
审判长 刘红斌
审判员 柴 卓
审判员 郭生俊
二〇一四年六月二十五日
书记员 南又春