北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初2209号
原告天虹商场股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区中心路（深圳湾段）3019号天虹大厦9-14楼、17-20楼。
法定代表人高书林，董事长。（未到庭）
委托代理人张松，广东赋权律师事务所律师。（到庭）
委托代理人赵璐，女，1982年12月9日出生，汉族，广东赋权律师事务所实习律师，住广东省深圳市。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人于溧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第14253号关于第17945117号“RAINBOW及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年2月21日。
开庭审理时间：2017年4月18日。
被告以原告申请的第17945117号“RAINBOW及图”商标（简称诉争商标）与第1161938号“RAINBOW”商标(简称引证商标一)、第4054941号“MULTIMEDIAGROUPMRAINBOW”商标(简称引证商标二)、第8616300号“虹景会所RAINBOWCLUB及图”商标（引证商标三）、第6528461号“RAINBOWSTUDIO”商标（简称引证商标四）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标具有很强的独创性和显著性，与四引证商标在构成要素、整体外观、视觉效果及含义上区别明显，未构成近似商标。二、诉争商标经原告长期广泛宣传与大量使用，在相关公众中形成了较高知名度与影响力。三、四引证商标核定使用的服务与其权利人所经营业务不同，四引证商标未实际使用过。四、原告已针对四引证商标连续三年停止使用提出撤销申请，希望法院中止审理。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：17945117
3、申请日期：2015年9月21日。
4、标识
5、指定使用的服务（第35类3501-3503群组）：广告；商业橱窗布置；为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机网络上的在线广告；通过网站提供商业信息；提供商业和商务联系信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。
二、引证商标一
1、申请人：成都彩虹电器（集团）股份有限公司。
2、申请号：1161938
3、申请日期：1994年1月21日。
4、专用期限：2008年3月21日至2018年3月20日。
5、标识
6、核定使用的服务（第35类3503群组）：进出口代理；拍卖。
三、引证商标二
1、申请人：威海莱因堡光电子有限公司。
2、申请号：4054941
3、申请日期：2004年5月9日。
4、专用期限：2008年5月28日至2018年5月27日。
5、标识
6、核定使用的服务（第35类3501群组）：室外广告；广告代理；广告；广告设计。
四、引证商标三
1、申请人：武汉和天下商务管理有限公司。
2、申请号：8616300
3、申请日期：2010年8月27日。
4、专用期限：2012年1月7日至2022年1月6日。
5、标识
6、核定使用的服务（第35类3501；3506群组）：广告；办公机器和设备出租。
五、引证商标四
1、申请人：北京时尚工场文化传播有限公司。
2、申请号：6528461
3、申请日期：2008年1月25日。
4、专用期限：2011年1月21日至2021年1月20日。
5、标识
6、核定使用的服务（第35类3502群组）：工商管理辅助。
六、其他事实
原告明确认可诉争商标指定使用的服务与四引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了3份新证据，其中证据1-2为诉争商标在国内销售证据及原告所获荣誉资质证明，证明诉争商标经使用具有较高知名度和影响力；证据3为关于四引证商标的撤销程序材料，用以证明四引证商标权利状态不稳定，将不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
经查，2017年4月11日国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2017]第W005995号关于第6528461号第35类“RAINBOWSTUDIO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，对引证商标四的注册予以撤销，并刊登在第1557期注册商标撤销公告上。2017年5月16日商标局作出商标撤三字[2017]第W008347号关于第4054941号第35类注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，对引证商标二的注册予以撤销，并刊登在第1568期注册商标撤销公告上。2017年5月16日商标局作出商标撤三字[2017]第W008349号关于第8616300号第35类“虹景会所RAINBOWCLUB”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，对引证商标三在“广告”部分核定使用服务上的注册予以撤销，并刊登在第1568期注册商标撤销公告上。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，鉴于商标局已撤销引证商标三在“广告”部分核定使用服务上的注册并予以公告，其现在核定使用的“办公机器和设备出租”服务，与诉争商标指定使用的全部服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，未构成类似服务。诉争商标与引证商标三在上述非类似服务上并存，不会造成相关公众混淆误认，未构成使用在类似服务上的近似商标。此外，鉴于商标局已撤销引证商标二、四在全部核定使用服务上的注册并予以公告，引证商标二、四的商标专用权自公告之日起终止。故原告关于引证商标二、三、四不再构成诉争商标注册障碍的诉讼主张成立，本院予以支持。
诉争商标由英文“RAINBOW”及图构成。引证商标一由英文“Rainbow”构成。将二者相比较，诉争商标的显著识别部分“RAINBOW”与引证商标一“Rainbow”完全相同，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“为商品和服务的买卖双方提供在线市场、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务，与引证商标一核定使用的“进出口代理、拍卖”服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标一如使用在上述相同或类似服务上，易使消费者产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的“广告、商业橱窗布置、为零售目的在通讯媒体上展示商品、计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息、提供商业和商务联系信息”服务，与引证商标一核定使用的服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显，未构成类似服务。诉争商标指定使用在上述非类似服务上，与引证商标一未构成使用在类似服务上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度，可与引证商标一相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
原告主张引证商标一核定使用的服务与其权利人所经营业务不同，引证商标一未实际使用过。对此本院认为，依据《商标法》第三十条的规定，对诉争商标的申请是否予以驳回不以引证商标一是否实际使用为前提。审查诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，而原告与引证商标一所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。
原告主张其已就引证商标一连续三年停止使用提出撤销申请，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时商标局尚未作出撤销决定，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原告的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，商标局尚未作出撤销引证商标二、三、四注册的决定，被告依据当时三引证商标状态所作的被诉决定并无不当。但鉴于原告在诉讼中提交的商标局所作决定足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第14253号关于第17945117号“RAINBOW及图”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告天虹商场股份有限公司针对第17945117号“RAINBOW及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告天虹商场股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 刘敬文
二〇一七年十二月二十六日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳