广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2384号
上诉人（一审被告、反诉原告）：谭咏亮，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：闫磊，广东融聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：水运生，广东融聚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：曾德君，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：游艳，广东方源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢勇柳，广东方源律师事务所实习律师。
上诉人谭咏亮因与被上诉人曾德君房屋租赁合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2017)粤0403民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭咏亮的上诉请求：1、撤销一审判决；2、曾德君立即向谭咏亮返还履约保证金支付的费用10万元；3、本案全部诉讼费由曾德君承担。
事实和理由如下：一、谭咏亮是餐饮从业者。2016年8月，谭咏亮在珠海新香洲经营的蝶恋花西餐厅因租约到期急需另觅经营场所。后经他人介绍找到了曾德君，经曾德君查看和双方协商，双方于2016年8月18日签订《物业租赁合同》。数日后，双方又以珠海市蝶恋花饮食有限公司的名义签订了内容同样的《物业租赁合同》，并且谭咏亮按约定将10万元汇入了曾德君的银行账户，之后，谭咏亮在向政府有关部门申请办理餐饮项目的相关手续时，因为曾德君提供的涉案房屋位于住宅区，按规定必须征得全体住户的同意方可申领营业执照。谭咏亮多次与住户沟通，但仍有部分住户拒绝反对。谭咏亮将该情况通知曾德君，曾德君也表示理解，并希望再想想办法，鉴于这种情况，谭咏亮一边继续与住户沟通，一边暂停支付余下保证金，暂停了进场和装修。经过谭咏亮多次努力，住户仍没有同意，谭咏亮认为，谭咏亮签订涉案合同的目的是进行餐饮经营，而曾德君提供的涉案房屋是有住宅使用功能的楼宇，存在限制餐饮经营的条件，因为该限制条件不能排除，最终导致合同目的不能实现，双方签订的合同应予解除。曾德君对合同目的不能实现及合同解除存在重大过错，应承担合同被解除的法律责任，赔偿谭咏亮损失。二、有住宅使用功能的楼宇内设立产生油烟、污染的饮食服务项目，必须通过环评，否则禁止开设该服务项目，曾德君出租的物业没有设置专门的烟道，是不符合作为餐饮经营场所。三。曾德君一开始就知道谭咏亮签订租赁合同并非个人行为，租赁场所是为了开设蝶恋花餐厅，谭咏亮和曾德君知悉场地作为餐饮经营场所必须办理并通过环评，但曾德君存在有意诱导和怂恿蝶恋花公司经办人谭咏亮想办法取得住户同意搭建烟管，租赁合同生效前提应当是租赁场地符合租赁目的，符合开设餐饮。四、基于谭咏亮租赁涉案场所目的是开设餐厅，而涉案场所现状是不符合设立该服务项目的场所，双方均知悉租赁合同生效前提尚不具备，蝶恋花公司谭咏亮也没有按合同约定足额交纳保证金，在合同免租期届后也没有交纳租金，是因为双方在2016.9.26已经明确知悉涉案场所无法搭建烟道，涉案场所无法用于合同目的，合同生效条件尚不具备，合同事实上已经终止。
曾德君答辩称：一审判决认定事实、适用法律准确。1、合同约定用途为商业办公，并没有限定为餐饮，不存在合同目的无法实现的情形；2、曾德君不存在违约事实，交付租赁物完全符合合同约定，没有隐瞒与签订合同任何的事实，更无有意诱导和怂恿谭咏亮办理相关手续的事实，对于租赁后如何使用完全是承租方个人意愿，与我方无关；3、合同并没有约定合同生效条件，谭咏亮所主张生效前提为租赁场地应符合开设餐饮是没有任何事实依据；4、谭咏亮本人长期经营餐饮业，对租赁物应符合什么条件才能开设餐饮业，其本人应当非常清晰，其自身选择错误，不能将该责任推卸于曾德君，是其自身应当承担合同签订风险。综上所述，请求二审法院驳回谭咏亮全部上诉请求。
曾德君向一审法院起诉请求：1.请求判令谭咏亮立即向曾德君支付租金138000元（2016年12月18日至2017年2月22日，按2个月计）；2.判令谭咏亮向曾德君支付自2016年12月21日计至清偿之日止的逾期违约金（2016年12月18日至2017年1月17日租金的逾期违约金：自2016年12月21日暂计至2017年3月21日，69000元×90天×1%=62100元；2017年1月18日至2017年2月22日的租金逾期违约金：自2017年1月21日暂计至2017年3月21日，69000元×60天×1%=414000元，暂合计103500元）；3.判令谭咏亮应向曾德君赔偿占有房屋使用费276000元（自2016年8月18日计至2016年12月17日）；四、本案诉讼费用由谭咏亮承担。
谭咏亮向一审法院提起反诉请求：1.曾德君立即向谭咏亮返还曾德君以履约保证金名义支付的费用10万元；2.本案全部诉讼费用由曾德君承担。
一审法院认定事实：2016年8月18日，曾德君作为甲方，谭咏亮作为乙方，双方签订《物业租赁合同》，约定的主要内容如下：甲方将拥有产权的，位于珠海市××城××白藤××区××楼，建筑面积共1300平方米的物业，以现状出租给乙方经营使用。该物业为商业服务、办公用途。除双方另有约定的情况外，乙方不得任意改变该用途。本合同租期8年，即自2016年8月18日起至2024年8月17日止。免租期4个月，从2016年8月18日起至2016年12月17日止。免租期满次日为起租日，即起租日自2016年12月18日开始计收租金。本合同生效之日起3日内，甲方将租赁物按现状交付乙方使用，乙方同意按租赁物及附属设施的现状承租并按原使用功能使用。租金每月69000元，乙方应于每月20日前向甲方支付当月租金，乙方逾期支付租金应向甲方支付滞纳金，滞纳金为拖欠天数乘以欠缴租金总额1%。乙方向甲方支付履约保证金207000元，本保证金不能用作租金和其他费用，乙方应于签订合同之日向甲方支付。租赁期满，甲方在计收了乙方应缴纳租金、税费及本合同产生的一切费用，乙方已经清理现场后，将本金无息退还给乙方。乙方如拖欠租金一个月以上，属乙方违约，甲方有权解除合同，收回租赁物，追讨拖欠的租金和损失，没收合同履约保证金，租赁物内所有装修和设施归甲方所有。合同期内，该物业在经营中涉及的物业管费、工商、税商、消防、卫生管理费用等由乙方负责。乙方在使用租赁物时必须遵守相关法律、法规以及甲方有关租赁物物业管理的有关规定，如有违反，应承担相应责任。未经甲方书面同意，乙方不得提前终止本合同。如乙方确需提前解约，须提前2个月书面通知甲方，且履行完毕以下手续，方可解约：向甲方交回租赁物；交清承租期的租金及其它因本合同所产生的费用；甲方不退还合同履约保证金；除可移动的物品外，租赁物内所有固定装修归甲方所有。如甲方合同期内提前解约的，必须赔偿乙方损失。凡因发生严重自然灾害、战争或其他不能预见、不能防止或避免的不可抗力，致使任何一方不能履行本合同时，本合同终止，甲方只退还乙方履约保证金，甲方不承担任何赔偿责任。
2016年8月29日，谭咏亮通过珠海市生活无限餐饮公司的账户向曾德君支付10万元。
2016年9月27日，谭咏亮通过微信向曾德君告知其装修设计。
曾德君提交2017年2月22日的收据一份，该收据记载：“今天收到蝶恋花谭咏亮退回来租用曾德君物业钥匙2把，摇控器一个”，该收据上有“积超”和“李冠华”的签名。
另查明，位于珠海市斗门区城南白藤X路南兴二区X栋X01、X02、X03和X栋X01房的权属人为曾德君。
一审法院认为，曾德君、谭咏亮之间的《物业租赁合同》，是双方在自愿、平等的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照该合同的约定行使权利、履行义务。涉案合同签订后，曾德君向谭咏亮交付了涉案房屋，谭咏亮支付了部分保证金，但是谭咏亮没有按约定支付剩余的保证金，也没有在免租期届满后，按约定支付租金。曾德君请求谭咏亮支付租金依法有据，一审法院予以支持。
关于谭咏亮应支付租金的期间。涉案合同约定2016年8月18日至2016年12月17日为免租期，从2016年12月18日起开始计算租金，故谭咏亮应从2016年12月18日开始缴纳租金。双方在一审庭审均确认涉案合同已经解除，但双方对合同解除的时间表述不一致。曾德君认为涉案合同于2017年2月22日解除。谭咏亮则认为其于2016年9月底就提出解除涉案合同并退还了钥匙。一审法院认为，虽然谭咏亮主张其于2016年9月底提出解除合同，退还了钥匙，但其没有提供证据予以证明。曾德君针对其主张的2017年2月22日解除合同，提供了收取涉案房产的钥匙的收据予以证明，虽然该证据上没有谭咏亮签名确认，证明力不足，但曾德君提交的短信记录，可以进一步佐证双方于该日解除了涉案合同，并进行了涉案房屋的钥匙交接。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”的规定，一审法院对曾德君的主张予以采信。确认涉案合同于2017年2月22日解除。因此，谭咏亮应当向曾德君支付2016年12月18日至2017年2月22日的租金。曾德君请求谭咏亮按2个月计付租金，即支付租金138000元，依法有据，一审法院予以支持。
关于欠付租金的违约金。双方在涉案合同中约定谭咏亮于每月20日前向曾德君支付当月租金，谭咏亮逾期支付租金应向曾德君支付滞纳金，滞纳金为拖欠天数乘以欠缴租金总额1%。双方约定的滞纳金实为违约金。谭咏亮在庭审中抗辩双方约定的欠付租金的违约过高。一审法院认为，双方约定的违约金折算年利率达365%，明显高于谭咏亮欠付租金给曾德君造成的损失，谭咏亮抗辩违约金过高，一审法院予以采纳。根据谭咏亮拖欠租金给曾德君造成的实际损失，一审法院酌情确定谭咏亮按中国人民银行同期同类贷款利率向曾德君支付欠付租金的违约金。
曾德君要求谭咏亮赔偿免租期内谭咏亮占用涉案房屋的使用费。一审法院认为，免租期是双方在合同中明确约定不计收租金的期限，曾德君要求该期间的占有使用费，没有依据，一审法院不予支持。
谭咏亮要求曾德君退还履约保证金。一审法院认为，根据双方在涉案合同中的约定，履约保证金是谭咏亮按约定履行合同的担保，如其提前终止合同，履约保证金不予退还。涉案合同是因谭咏亮无法办理涉案房屋环评手续，造成合同无法继续履行，因此谭咏亮要求曾德君退还履约保证金，没有依据，一审法院不予支持。
谭咏亮抗辩曾德君将无法用于餐饮用途的涉案房屋出租给谭咏亮做餐饮用途，导致谭咏亮合同目的不能实现，是合同无法履行及最终解除的过错方。一审法院认为，谭咏亮在庭审中自认从事餐饮行业达十几年之久。谭咏亮作为长期从事餐饮行业的人员，对涉案房屋是否具备开设餐厅的条件，是否符合相关法律、法规的认知度应当高于一般人。谭咏亮以此提出抗辩没有依据，一审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、谭咏亮于判决生效之日起七日内向曾德君支付租金138000元；二、谭咏亮于判决生效之日起七日内按中国人民银行同期同类贷款利率向曾德君支付欠付租金的违约金（欠付2016年12月18日至2017年1月17日租金的违约金，以租金69000元为本金，从2016年12月21日计至一审法院确定还款日；欠付2017年1月18日至2017年2月22日租金的违约金，以租金69000元为本金，从2017年1月21日计至一审法院确定还款日）；三、驳回曾德君的其他诉讼请求；四、驳回谭咏亮的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8975元（曾德君已预交），由曾德君负担6282元，由谭咏亮负担2693元。反诉费1150元（谭咏亮已预交），由谭咏亮负担。
二审期间，谭咏亮提交以下证据：证据一、营业执照，证明谭咏亮是珠海市蝶恋花饮食有限公司的法定代表人、股东；证据二、体育西门店外观与内饰照片，证明蝶恋花体育西门店营业面积892平方米，如果新店不能按期投入使用，蝶恋花公司损失惨重；证据三、房屋租赁合同，证明谭咏亮租赁涉案场地是用于开设餐厅，曾德君明确清楚；证据四、环评报告审批意见的函、证据五、人员花名册，证明开设餐饮，必须取得环评报告；证据六同意书、证据七、同意书（同意搭建烟管确认书），证明蝶恋花积极办理环评资料，曾德君知悉，也予以协助。环评通过是租赁合同目的实现的前提，而且是法律强制性规定；证据八、微信截图，证明曾德君知悉环评受阻，租赁合同只有双方达成环评通过才正式生效。曾德君对谭咏亮提交上述证据发表质证意见：证据一到五与本案没有任何关联性；证据六、七真实性、合法性、关联性均不予认可；证据八关联性不予认可。本院经审查认为，谭咏亮二审提交证据对本案事实认定并无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明，一审庭审调查中，审问：“被告，你们有无提出解除合同的书面通知，退还钥匙有无要求原告出具收据？”谭咏亮答：“没有书面通知，是口头通知，通过电话和微信方式通知，但微信记录现在找不到。退还钥匙没有要求原告出具收据，我们当时退还给了原告本人。因为拿钥匙没有写收据，所以退钥匙也没有写收据。”审问：“被告有无实际使用涉案房屋？有无对涉案房屋进行装修？”谭咏亮答：“被告没有实际使用涉案房屋，只是租赁房屋后请装修的人员对房屋进行了查看，出了设计方案，可能在涉案房屋内放置了一些物品，没有对涉案房屋进行装修。”
本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为双方履行租赁合同中谁违约以及曾德君是否应当向谭咏亮返还保证金10万元的问题。关于履行租赁合同中谁违约的问题。根据谭咏亮一审庭审陈述可知，谭咏亮在《物业租赁合同》签订后接收了涉案商铺钥匙，因此已经开始占有使用涉案商铺，其应当按照《物业租赁合同》约定时间，即2016年12月18日开始支付租金。至于《物业租赁合同》解除时间确定问题，谭咏亮主张租赁合同于2016年9月27日解除，但是并未提交任何证据予以证实，认为双方是口头和微信沟通，但并未提交微信沟通内容予以证实。曾德君主张租赁合同于2017年2月22日解除，为此提交双方短信记录证实解除合同过程，并且提供双方交接钥匙收据予以辅证，根据证据优势原则，本院采纳曾德君主张，《物业租赁合同》于2017年2月22日解除，一审法院认定完全正确，本院予以采纳。关于谭咏亮上诉认为涉案商铺无法通过环评，无法达到经营餐饮目的，导致合同目的无法实现，曾德君对合同解除存有过错，应当将保证金10万元予以退还，对此本院认为：一、《物业租赁合同》缔约主体为谭咏亮，且合同中并未约定房屋用途为经营餐饮。谭咏亮以其为珠海市蝶恋花饮食有限公司法定代表人为由，主张租赁涉案商铺是珠海市蝶恋花饮食有限公司用于经营餐饮，本院认为，谭咏亮与珠海市蝶恋花饮食有限公司属于不同两个民事主体，因此谭咏亮签订合同不能视为珠海市蝶恋花饮食有限公司签订，由此亦不能推定出谭咏亮代珠海市蝶恋花饮食有限公司签订合同经营餐饮之目的，谭咏亮该上诉理由，本院不予采纳。二、《物业租赁合同》中并未约定涉案商铺用于经营餐饮，因此曾德君并无义务承担商铺经营餐饮所需各种义务。谭咏亮为承租方，其将商铺用于经营餐饮，所需要各种手续应当由谭咏亮自己承担。根据查明事实显示，涉案商铺由于无法取得其他业主同意而无法通过取得环评报告，其不利后果应当由谭咏亮承担。三、谭咏亮经营餐饮多年，租赁商铺用于经营餐饮应当对房屋各方面原因了解清楚，现因自身原因导致租赁商铺后无法达到开设餐厅目的，其应当承担不利后果。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人谭咏亮的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币9975元，由上诉人谭咏亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年九月十九日
书记员 李立荣