山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第436号
上诉人（原审被告）：滕州市国运长途汽车运输公司。住所地：山东省滕州市北辛路北侧。
法定代表人：王怀民，董事长。
委托代理人：阮祥伟，该公司员工。
委托代理人：宋先伟，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司。住所地：山东省滕州市荆河西路**号。
负责人：苏成伟，经理。
委托代理人：吴强，山东滕国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滕州市金长城建筑安装工程有限公司，住所地：滕州市善国南路60号。
法定代表人：刘成俊，总经理。
上诉人滕州市国运长途汽车运输公司（以下简称国运公司）与被上诉人滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司（以下简称大力分公司）、被上诉人滕州市金长城建筑安装工程有限公司（以下简称金长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国运公司的委托代理人阮祥伟、宋先伟，被上诉人大力分公司的负责人苏成伟及其委托代理人吴强到庭参加诉讼。被上诉人金长城公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
经审理查明，2005年9月5日，被告国运公司与被告金长城公司签订建设工程施工合同一份，约定由金长城公司为国运公司承建驾乘公寓工程。同年10月5日国运公司通知10月8日开工。施工合同补充条款第四十七条约定：国运公司不允许金长城公司转包，金长城公司也向国运公司承诺不转包，认真完成工程。2005年10月10日，金长城公司将该工程转包给大力分公司，并订立合同，合同约定：工程内容为一、二层宾馆大堂及餐饮用房，三层办公用房，四至八层客房，九层水箱间、电梯用房。承包范围为：除消防、空调、弱电及电梯专业工程外，图纸设计范围内的所有内容。总工期为276天，价款8423600.00元。合同价款采用固定价格合同。双方对工程款（进度款）支付的方式和时间进行了约定：±0完成后拨付合同价款的15％，四层主体完成后拨付合同价款20％，主体工程全部完成后拨付合同价款20％，安装、装饰工程完成后拨付合同价款15％，竣工验收合格后拨付至合同总造价的80％，竣工结算审计完成后28日内拨付至结算审计值的95％，留结算审计值的5％作为该工程的质量保修金。在保修期内，承包方完成保修书中的全部责任与招标人完成交接，待保修期满后28天内，余款无息一次性付清。大力分公司将合同约定的工程施工完成后，国运公司共向金长城公司付款7226840元，金长城公司扣除部分费用后将余款支付给了大力分公司，大力分公司认可收到上述工程款，同意按照已付款7226840元结算剩余工程款项。该工程建成后于2007年12月30日投入使用。
又查明，因双方当事人对工程价款有争议，大力分公司申请原审法院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对滕州市国运长途汽车运输公司驾乘公寓工程造价进行审计鉴定，经审计该工程实际造价8674305.43元，支出审计费用80000元。对于该鉴定结论，经质证，大力分公司对上述鉴定结论无异议。被告经质证认为：1、对于配合费部分，按照当时的招标文件及分包工程合同，此项费用由分包方向总包方缴纳。2、材料试验费用不应该支付。3、对于围墙费用不应计取，因为该费用已经包含在安全文明费中。4、停工期间设备租赁费、二次开工零工、停工期间设备看守用工不应计取，因停工的责任不在被告国运公司。5、设计变更报废钢筋的残值应该扣除。对于上述意见，审计机构书面答复为：配合费：根据合同约定，所有分包的项目均应计取配合费，分包工程由国运公司分包，国运公司应收费配合费并支付给总承包单位，国运公司主张已向分包单位收取无依据，分包工程项目应计取相应的配合费。材料试验费：直接工程费组成中材料费的费用组成部分不包括材料检验试验费，材料试验费是对所有进出施工现场的材料做检验，根据合同约定及国家规范，应计入工程造价。但是实验材料不合格的费用，应由承包人承担。围墙：此项围墙是场区以外，非施工现场围墙，枣庄市建设工程造价管理处核定未含此部分应计入工程造价。停工期间设备租赁，二次开工零工、停工看守用工，有业主代理及监理签字，应当计入工程造价。设计变更报废钢筋因当事人未提交证据，原审法院不予处理。
另查明，大力分公司注册成立于2002年5月21日，属于企业非法人。
大力分公司请求依法判令被告偿还工程款310万元及利息；诉讼费用由被告承担。
上述事实，有建设工程施工合同、工程造价鉴定报告、施工图纸、招标文件、图纸会审记录、当事人陈述等证据在卷为凭。
原审认为，根据原告的起诉和被告的答辩，结合庭审查明的事实，双方当事人争议的焦点问题如下：一、大力分公司有没有主张工程款的权利；二、本案的工程欠款数额是多少；由谁承担付款责任。三、利息应当从什么时间计付，由谁支付。
关于焦点一，原审认为，2005年9月5日，国运公司与金长城公司签订建设工程施工合同，双方意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应确认有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。2005年10月10日金长城公司将该工程转包给大力分公司，该转包行为违反了国运公司与金长城公司签订的建设工程施工合同，依法应当认定为无效合同。该工程于2007年12月30日投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，大力分公司为该工程实际施工人，应当可以参照合同的约定向上述两被告主张欠付的工程款。
关于焦点二，原审认为，对于工程的造价，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司应原审法院委托对滕州市国运长途汽车运输公司驾乘公寓工程造价，鉴定机构的鉴定程序、鉴定过程、检验方法、委托鉴定的事项与要求符合法律规定，国运公司虽然对鉴定结论提出了异议，但没有充分的证据和理由推翻鉴定结论认定的事实，因此，该鉴定报告应当作为确定工程价款的依据。根据工程造价鉴定报告涉案工程造价为8674305.43元，减去被告已经给付的7226840元工程款，本案的工程欠款数额是1447465.43元。由于该工程欠款是国运公司欠付的工程款，根据上述法律规定，国运公司应将该款付给大力分公司。
关于焦点三，原审认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中涉案工程已经于2007年12月30日投入使用，根据上述司法解释的意见，该工程可以视为已经实际竣工验收。应当于2007年12月30日支付剩余的工程款并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于该利息属于法定的孳息，国运公司亦应承担付款责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉法》第三十九条、第四十条的规定，判决：一、被告滕州市国运长途汽车运输公司将欠被告滕州市金长城建筑安装工程有限公司工程款1447465.43元及利息（以1447465.43元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2007年12月30日至判决生效之日计算）于本判决生效之日起十日内支付给原告滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司；二、驳回原告滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，由原告滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司负担13600元，被告滕州市金长城建筑安装工程有限公司、滕州市国运长途汽车运输公司负担18000元；鉴定费用80000元，由原告滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司负担40000元，被告滕州市金长城建筑安装工程有限公司、被告滕州市国运长途汽车运输公司负担40000元。
国运公司不服原审判决上诉称：原审对欠款利息的判决在认定事实及适用法律方面均存在错误。《建设工程施工合同》约定，工程工期276天，价款8423600元，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：±0完成后拨付合同价款的15%，四层主体完成后拨付合同价款的20%，主体工程全部完成后拨付合同价款的20%，安装、装饰工程完成后拨付合同价款的15%，竣工验收合格后拨至合同总造价的80%。竣工结算审计完成后28日内拨付至结算审计值的95%。留结算审计值的5%作为该工程的质量保修金。在保修期内，承包方完成保修书中的全部责任与招标人完成交接，待保修期满后28天内，余款无息一次性付清。以上约定足以说明，合同价款与结算审计值有本质区别。合同价款是双方在合同中约定的价款，特指8423600元，结算审计值是需要通过审计确定的工程款数额。一、根据以上合同约定，竣工验收合格后国运公司负有拨至合同总造价的80%的义务，由于约定的是合同价款而不是审计值，合同价款是8423600元，所以竣工验收合格后国运公司应付款为6738880元（8423600元x80%）。通过法庭审理查明，国运公司已经给付7226840元，多付487960元，国运公司已经按约定履行了给付义务。因此，国运公司在80%付款义务的给付上不存在违约问题。根据合同约定，在国运公司拨付合同价款80%的支付义务后，还负有给付95%的义务，该95%合同明确约定以审计值作为拨付依据，该约定在法律上属于附条件（审计值确定后）的民事行为。在工程交付使用后，大力分公司不履行配合审计义务、迟迟不交付审计所需要的施工资料，对其同意的审计机构作出的审计结论在无正当理由的情况下又不予认可，导致该双方的结算争议进入诉讼阶段。在一审审理期间，国运公司仍然怠于提供施工资料，今天提供一份明天提供一份，而且相关施工资料还不断东找西补，导致诉讼期间一天一天往后拖，截止最后一次补充鉴定结论作出前，大力分公司仍然不断提供资料。由于没有审计结果，国运公司无法确定原来给付的数额是已超额给付还是仍然拖欠，国运公司缺乏继续给付的基础及前提条件，因此，国运公司在审计值没有确定之前无法继续履行付款义务，国运公司没有继续付款的行为不应构成违约，也不应支付利息。一审法院在诉讼过程中通过委托审计最终确定审计值为8674305.43元，根据合同约定，国运公司应在审计值确定后的28天内负有给付大力分公司审计值95%工程款的义务。因此，原审判决认定国运公司从2007年12月30日开始给付利息是错误的。二、原审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定是错误的。该解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：。在本案中，双方对应付款时间并不是没有约定而是非常明确的约定了付款条件，双方约定：“竣工结算审计完成后28日内拨付至结算审计值的95%”。三、原审判决将审计值5%的质量保修金一并判决给付利息属适用法律错误。合同约定留结算审计值的5%作为该工程的质量保修金。待保修期满后28天内，余款无息一次性付清。双方在合同中明确约定5%质量保修金是无息的，原审判决仍判决国运公司给付大力分公司质量保修金利息没有事实及法律依据。四、大力分公司和金长城公司是导致合同无效的过错方，其应负全部责任，大力分公司不应因自身存在过错反而获得比合同有效还多的利益。由于存在擅自转包问题，大力分公司与金长城公司的转包行为违反了《建筑法》的相关规定，导致合同无效。大力分公司以实际施工人身份向法院提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包人的国运公司所负有义务局限于在欠付金长城公司工程价款范围内对大力分公司承担给付义务，但不应包含利息。原审判决对大力分公司的违法行为不但没有进行谴责，严重违反了法律规定的诚实信用及公平原则。五、国运公司的上诉观点与山东省高级法院、最高人民法院已经作出的判决的观点一致，该事实足以说明国运公司的观点是正确的，也印证原审判决对利息起算时间的认定是错误的。为此，国运公司特向贵院提起上诉，请求：1、撤销原审判决中利息从2007年12月30日开始起算的判决内容，驳回针对利息的诉讼请求；假如需要给付利息，也只能从结算审计值确定后第28日的次日开始计算利息；2、依法改判国运公司对结算审计值5%的质量保修金不负有给付利息的义务。
大力分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，国运公司的上诉请求及事实、理由明显不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、国运公司没有按照约定履行付款义务，严重违约；大力分公司按照合同约定如期竣工，履行了合同约定的义务。涉案工程已于2007年12月30日投入使用，截止2007年12月30日，国运公司尚欠工程款1447465.43元。二、国运公司没有按照合同约定履行审计义务。合同明确约定三个月内审计完毕，大力分公司于工程竣工后及时将审计所需要的有关材料报送给了国运公司，国运公司收到该材料后先后更换了三家审计单位，最后通过司法审计才确定了工程款的数额。审计时间之所以这么长，都是国运公司想方设法拖延时间所致。在审计过程中，大力分公司多次讨要工程款，国运公司迟迟不予支付，在万般无奈的情况下大力分公司才提起诉讼。这些都是国运公司造成的，国运公司称大力分公司不履行配合审计义务不符合客观事实。三、关于质量保修金问题。国运公司将质量保修金已经给付大力分公司，最后欠付的全部是工程款。四、国运公司于2007年12月30日将工程投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，2007年12月30日应视为付款时间及应支付利息的时间。五、国运公司提交的案例与本案无关。综上，国运公司的上诉理由明显不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2005年9月5日，国运公司与金长城公司签订建设工程施工合同，该合同补充条款第（12）项约定：为保证本工程质量目标的实现，发包人在工程款中设立质量保证金，为合同总价款的5%，在第一次工程款支付时由发包人扣除，待工程验收取得《泰山杯》证书时无息返还。如达不到“泰山杯工程”的验收标准，将扣除工程质量保证金（发包人分包的工程除外）。2006年8月15日，国运公司与金长城公司签订《驾乘公寓工程补充协议》，该补充协议第3条第（1）款约定：原合同补充条款第（12）项约定，第一次拨款扣除5%质量保证金，现暂扣3%。2008年1月19日，金长城公司退还大力分公司驾乘公寓工程质保金21万元。该事实由大力分公司提交的收款收据证实。
二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一是原审对工程欠款利息起算时间的认定是否正确；二是原审对质量保修金利息起算时间的认定是否正确。
关于原审对工程欠款利息起算时间的认定是否正确的问题。双方签订的建设工程施工合同约定：竣工结算审计完成后28日内拨付至结算审计值的95%，留结算审计值的5%作为该工程的质量保修金，待保修期满后28天内，余款无息一次性付清。因该约定不能确定具体付款时间，可视为双方对应付款时间的约定不明。涉案工程于2007年12月30日投入使用。因此，原审依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，认定欠款利息自2007年12月30日开始计算是正确的。国运公司关于双方未实际结算完毕、大力分公司在结算过程中有过错、欠款利息应自结算审计值最终确定之日计算等上诉理由与上述规定不符，本院不予支持。
关于原审对质量保修金利息起算时间的认定是否正确的问题。由于合同约定结算审计值的5％作为质量保修金，待保修期满后28天内，质量保修金无息一次性付清。因此，保修期内的保修金不计付利息，在计算工程欠款利息时应扣除该保修金的利息。合同虽对不同的保修项目约定了不同的保修期限，但保修金只有总额，没有约定不同保修项目的保修金是多少，为便于确定保修金利息，本院酌定保修期统一按三年计算，即涉案工程的保修期间自2007年12月30日起至2011年1月28日止。涉案工程结算审计值为8674305.43元，按5%计算，涉案工程质量保修金为433715.27元。保修期间的欠款利息应为：以1013750.16元（1447465.43元－433715.27元）为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2007年12月30日起至2011年1月28日止。国运公司与金长城公司于2005年9月5日签订的建设工程施工合同补充条款第（12）项的约定、国运公司与金长城公司于2006年8月15日签订的《驾乘公寓工程补充协议》第3条第（1）项的约定，均是对工程质量保证金的约定，不是对工程质量保修金的约定，大力分公司关于其已履行了交纳质量保修金的义务，不应再从工程欠款中扣除质量保修金利息的抗辩不成立，本院不予支持。原审判决未将结算审计值5%的质量保修金利息从工程欠款利息中扣除不当，本院予以纠正。
综上，国运公司的上诉请求和事实、理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如
下：
一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第27号民事判决第二项，即驳回滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司的其他诉讼请求；
二、变更山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第27号民事判决第一项为：滕州市国运长途汽车运输公司将欠滕州市金长城建筑安装工程有限公司工程款1447465.43元及利息［以1013750.16元（1447465.43元－433715.27元）为基数自2007年12月30日起至2011年1月28日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1447465.43元为基数自2011年1月29日起至本判决指定的履行期限届满之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算］于本判决生效之日起十日内支付给滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31600元，由滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司负担13600元，滕州市金长城建筑安装工程有限公司、滕州市国运长途汽车运输公司负担18000元；鉴定费用80000元，由滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司负担40000元，滕州市金长城建筑安装工程有限公司、滕州市国运长途汽车运输公司负担40000元。二审案件受理费9549元，由滕州市国运长途汽车运输公司负担8000元，滕州市大力建筑安装工程有限公司二分公司负担1549元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 陈 浩
代理审判员 毕中兴
二〇一五年十二月七日
书 记 员 王晓燕