广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕龙法刑初字第598号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人卓某某，男，1976年12月16日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，个体经营者，住广东省汕头市潮南区。因本案于2014年1月24日被取保候审，2015年1月24日被汕头市公安局龙湖分局决定监视居住，同年7月27日被广东省汕头市龙湖区人民检察院决定监视居住。
被告人陈某某，男，1988年6月14日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，务工人员，住广东省汕头市金平区。因本案于2013年10月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，2014年11月13日被汕头市公安局龙湖分局决定监视居住，2015年5月13日被广东省汕头市龙湖区人民检察院决定监视居住，同年11月12日被本院决定取保候审。
被告人陈某甲，男，1987年10月14日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，务工人员，住广东省汕头市金平区。因本案于2013年10月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，2014年11月13日被汕头市公安局龙湖分局决定监视居住，2015年5月13日被广东省汕头市龙湖区人民检察院决定监视居住，同年11月12日被本院决定取保候审。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2015）574号起诉书指控被告人卓某某、陈某某、陈某甲犯非法经营罪，于2015年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院代理检察员郭嘉、被告人卓某某、陈某某、陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2012年6月份左右，被告人卓某某以其租赁的汕头市龙湖区捷龙电脑世界有限公司M46、M47号铺位为经营场所，经营恒弘电子店，并利用其前以其本人及妻子名义分别申请的1台商户名为“汕头市龙湖区悦通文具行”的POS机（有时变换名称为“美龙电器”、“兴旺丰超市”、“恒通”）和1台商户名为“广信兴百货”的POS机用于日常交易的结算。被告人卓某某还先后雇用了被告人陈某某、陈某甲为该电子店的员工，负责业务销售及货款收付工作。
自2013年5、6月份开始，被告人卓某某在没有实际交易的情况下，开始利用上述2台POS机为信用卡持卡人直接刷卡套取现金，并授意及指使被告人陈某某、陈某甲使用上述POS机为他人刷卡套取现金，从中收取1.2%-1.5%的手续费牟利。截至同年10月13日，被告人卓某某、陈某某、陈某甲在没有实际交易的情况下，使用上述POS机为信用卡持卡人林陆龙（已因犯信用卡诈骗罪被本院判处刑罚）、庄某某、郑燕铃、连某某、陈某丙、陈某丁、郑某甲、陈某戊、李某某等人刷卡套取现金共计人民币1030408元。
同年10月13日，公安机关在上述恒弘电子店内现场抓获被告人陈某某、陈某甲，现场缴获被告人陈某某身上银行信用卡19张。2014年1月24日，被告人卓某某到公安机关投案。
上述事实，被告人卓某某、陈某某、陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人庄某某、郑某某、连某某、陈某丙、陈某丁、郑某甲、陈某戊、李某某、陈某己、陈某庚、杨某某、陈某辛、杨某甲、倪某某、蔡某某的证言、证人林某某的证言及辨认、公安机关勘查现场的平面示意图、现场、缴获银行卡的拍照及辨认、公安机关扣押物品清单、租赁协议、租赁合约、信用卡交易小票、银行POS机流水账、银行卡开卡资料、交易清单、相关公司、个体工商户工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、信息查询结果、工商部门复函、协助查询财产通知书、广州市易票联支付技术有限公司出具的材料、说明、POS机申请资料、交易明细、套现列表清单、法院刑事判决书、公安机关抓获经过、到案经过、户籍材料、说明材料、被告人卓某某、陈某某、陈某甲的供述、辩解及辨认等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人卓某某、陈某某、陈某甲违反国家规定，结伙使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人卓某某、陈某某、陈某甲犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人卓某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其犯罪后主动投案，如实供述其自己的罪行，当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚；其是初犯，且主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，可予酌定从轻处罚。综上情节，被告人卓某某符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。鉴于被告人陈某某、陈某甲均系受雇用参与实施本案共同犯罪行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法均应当从轻处罚；其归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚；其均是初犯，且主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，可予酌定从轻处罚。综上情节，被告人陈某某符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，对其依法应当从轻处罚并宣告缓刑；对被告人陈某甲适用单处罚金不致再危害社会，故对其依法应当从轻处罚并单处罚金。
综上，本院根据被告人卓某某、陈某某、陈某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人卓某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，对被告人陈某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人卓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。所判决罚金已缴纳。）
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。所判决罚金已缴纳。）
三、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处罚金人民币四千元。
（所判决罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 荣
代理审判员 许 佳 丽
人民陪审员 林 经 荣
二〇一五年十二月三日
书 记 员 吴文州（代）
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第四条犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：
（一）偶犯或者初犯；
（二）自首或者有立功表现的；
（三）犯罪时不满十八周岁的；
（四）犯罪预备、中止或者未遂的；
（五）被胁迫参加犯罪的；
（六）全部退赃并有悔罪表现的；
（七）其他可以依法单处罚金的情形。