广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第252号
上诉人（原审原告）：潘光山，男，1963年6月29日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：张强，广东铭致律师事务所律师。
委托代理人：萧妙连，广东铭致律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：广东省源流杂志社，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：谢佚芳，该社社长。
委托代理人：尹鹏，广东南日律师事务所律师。
原审第三人：林文强，男，1968年7月28日出生，汉族，户籍地址广东省茂名市，现在广东省清远监狱服刑。
上诉人潘光山因与上诉人广东省源流杂志社（以下简称源流杂志社）、原审第三人林文强财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第1252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：源流杂志社成立于2001年8月30日，属集体所有制企业法人，开办单位是老区促进会，经营范围包括“《源流》期刊的出版、发行，利用《源流》杂志设计、制作、发布国内外杂志广告，学术研究、交流以及相关的信息咨询”。广东宝葫芦影业有限公司（以下简称宝葫芦公司）成立于2002年6月19日，法定代表人为林文强，经营范围包括“广播剧、电视剧、动画片，专题、专栏（不含时政新闻），综艺的制作、复制、发行，信息服务业务。”
2007年12月28日，广东省老区建设促进会（以下简称老区促进会）作为甲方与作为乙方的宝葫芦公司签订了《源流》杂志承办合同，合同约定：“《源流》杂志是甲方主管主办的刊物，宗旨是宣传革命老区，弘扬老区精神，关心年轻一代，促进老区建设；根据《源流》杂志办刊的实际情况和市场经济发展的需要，甲方委托乙方从2008年1月起承办该杂志。为明确双方责权利，订立如下协议：一、……在乙方承办《源流》杂志期间，甲方的主管主办主体地位不变，办刊宗旨、方针和服务对象不变；二、……在乙方承办本刊期间，甲方委托乙方组织符合国家办刊管理法规的记者和编辑人员进行杂志的采访、编辑、出版和发行等相关工作；三、源流杂志社是甲方主管的直属下级单位，乙方不拥有杂志社的所有权；甲方根据常务理事长会议成立《源流》杂志编辑委员会，作为源流杂志社的领导机构；四、源流杂志社实行编辑委员会领导下的社长负责制；社长由乙方法定代表人担任，总编辑可由乙方法定代表人担任，也可由乙方法定代表人按照国家报刊管理法规聘请符合条件的人员担任；五、乙方在不违反国家报刊管理法规和接受杂志编辑委员会领导的情况下，拥有独立自主的人事权、经营权和财产权；六、乙方承办《源流》杂志，除采编权外，经营实行自负盈亏；在实现盈利的前提下，应该酌情回报甲方和老区建设……”合同签订后，林文强从2008年开始担任源流杂志社的法定代表人、社长和总编辑。
2010年1月，林文强以源流杂志社社长、总编及宝葫芦公司董事长的身份与潘光山相识并取得潘光山的信任。同年2月中旬，林文强以合作拍摄《老区会客厅》大型电视访谈栏目，每集可获得13000元利润为诱饵，诱骗潘光山投资入股。潘光山在核实林文强确是源流杂志社社长的身份后同意投资入股。2011年3月12日、5月26日，潘光山分别向林文强的个人账户转账汇款50万元、4万元，于5月27日支付现金1万元给林文强，共计55万元。2011年4月13日，在潘光山的要求下，林文强以宝葫芦公司的名义与潘光山签订一份《影视项目和电视节目合作协议》，简单对双方合作的有关事项作了约定。后潘光山发现被骗，于2012年4月13日以林文强涉嫌诈骗向公安机关报案。经广州市公安局越秀区分局侦查、广州市越秀区人民检察院提起公诉，广州市越秀区人民法院于2013年3月11日作出（2012）穗越法刑初字第947号刑事判决，以诈骗罪（含本案在内有两宗诈骗犯罪事实）判处林文强有期徒刑十年六个月。该判决已发生法律效力。因上述被骗的55万元款项未获偿还，潘光山于2013年6月21日提起本案诉讼，请求判令：1.林文强立即返还所骗取潘光山的款项55万元以及利息；2.源流杂志社对林文强的返还义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由林文强、源流杂志社承担。原审诉讼中，潘光山撤回对林文强的起诉，并将其诉讼请求变更为：源流杂志社向潘光山返还款项55万元及利息（其中50万元部分利息自2011年3月12日计算至清偿之日，另外5万元自2011年5月27日起计算至清偿之日，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算）。
原审法院另查明：在林文强提供给潘光山的宣传小册子上，封面印有“大型电视访谈栏目——《源流》杂志电视专栏”字样，节目简介中含有“《源流》杂志社开辟专栏、每月推出”的介绍。
原审法院又查明：案外人伍某某作为林文强涉嫌诈骗刑事案件的证人，在2012年4月19日接受公安机关询问时陈述：其于2012年1月份起接任源流杂志社社长职务，之前在老区促进会办公室任副主任，因为老区促进会是源流杂志社的主管及主办单位，所以其基本掌握源流杂志社的情况；林文强是宝葫芦公司的董事长，2007年12月份，宝葫芦公司与老区促进会签订了《源流》承办合同，林文强于2008年成为源流杂志社的法人代表、社长和总编辑；至2011年9月2日，林文强因涉嫌严重违纪被广东省纪委双规；其在老区促进会工作期间，曾看到过源流杂志社出版的《老区会客厅》小册子（属介绍性质的）。
原审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。公民的合法财产权益受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”林文强以虚构事实的方法骗取潘光山的55万元投资款，已被司法机关认定为诈骗罪，其理应将骗取的款项返还给潘光山。本案的焦点为：源流杂志社应否承担赔偿责任及责任比例问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定可知，法人对其法定代表人和其他工作人员从事法人经营活动及与经营活动有关的行为所产生的法律后果，承担民事责任。法定代表人作为法人的代表机关，其所为的行为即是法人自身的行为，所以法定代表人比作为法人代理人的其他工作人员在执行职务行为时，要承担更加严格的注意和谨慎的义务，当法定代表人的行为构成侵权时，应当视为法人自身的侵权行为。本案中，林文强在与潘光山“合作”期间，具有宝葫芦公司董事长和源流杂志社法定代表人的双重身份，虽然源流杂志社并未与潘光山签订任何的书面协议，《影视项目和电视项目合作协议》也是潘光山与宝葫芦公司签订的，但该书面协议只是林文强在整个行骗过程中所采用的一种手段，不能仅以此来完全割裂源流杂志社与林文强整个行骗过程的联系。林文强具有源流杂志社社长的真实身份，也利用该身份与潘光山进行交往，其用于行骗所制作的宣传小册子在显著位置印有“大型电视访谈栏目——《源流》杂志电视专栏”、“《源流》杂志社开辟专栏、每月推出”等内容，反映出源流杂志社对该项目比宝葫芦公司更有影响力，让人有充分理由相信该项目是由源流杂志社来经营的。也就是说，虽然形式上林文强最后是以宝葫芦公司名义与潘光山签订的合同，但在整个项目“运作”过程中实际上是以源流杂志社的名义进行的，若林文强不具备源流杂志社法定代表人这一身份，潘光山不可能与宝葫芦公司签订合作协议。据此可以认定，林文强通过源流杂志社法定代表人的身份骗取潘光山投资款的行为，包含了以源流杂志社的名义进行。故原审法院对源流杂志社关于林文强的行为是其个人行为、与源流杂志社无关以及以源流杂志社未与潘光山签订书面合同为由否认（认为）其与潘光山不具有任何法律关系、不是本案适格主体的辩解意见，均不予采纳。至于林文强是否是在履行其职务行为，不能仅仅依靠源流杂志社的经营范围来判断；拍摄《老区会客厅》电视访谈栏目虽然不在源流杂志社的经营范围内，但从《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效……”的规定理解，超范围经营并不一定为法律所禁止，并且制作《老区会客厅》电视访谈栏目与源流杂志社的经营范围具有或多或少的联系，项目本身也不属于限制或禁止经营的范畴，故对源流杂志社关于林文强超出其经营范围的越权行为不属于职务行为的辩解意见，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，源流杂志社应当对林文强侵占潘光山的投资款所造成损失承担赔偿责任。但考虑到潘光山本人在本案中也存在一定的过错，根据该法第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任，故原审法院综合本案情况，酌定源流杂志社应对潘光山的损失承担70%的责任为适宜，利息损失按照银行同期贷款利率从最后一笔款项交付后开始计算，即源流杂志社应当向潘光山赔偿损失385000元（550000元×70%）及相应利息。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十七条，《中华人民共和侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、源流杂志社于判决发生法律效力之日七日内向潘光山赔偿损失385000元及利息（以385000为本金，从2011年5月27日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回潘光山的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由潘光山负担2790元，源流杂志社负担6510元。
上诉人潘光山不服原审判决，向本院上诉称：潘光山同意原审判决的绝大数的认定理由及分析，但潘光山在本案中并无过错，不应分担责任。一、林文强作为源流杂志社的法定代表人、实际承包人及社长，对源流杂志社有完全的控制权，其利用源流杂志社作为机关刊物的公信力，虚构事实，以投资拍摄《老区会客厅》电视片为噱头，对潘光山实施诈骗，侵犯了潘光山的财产权利。潘光山有理由相信林文强代表源流杂志社履行职务行为，故源流杂志社理应对潘光山的损失承担赔偿责任。潘光山与宝葫芦公司签订的合作协议是以合法形式掩盖非法目的的合同，该合同属于无效合同，不能以此认定应由宝葫芦公司承担赔偿责任。二、林文强向潘光山提供的宣传资料中显示源流杂志社是《老区会客厅》的承办单位，而该资料向来是放置在杂志社，伍某某作为源流杂志社后来的社长，其在笔录中也承认曾经看到过杂志社有该宣传资料，且林文强每次与潘光山接触均带着杂志社的工作人员，而林文强为法定代表人的宝葫芦公司又是源流杂志社的实际承包人，故林文强实际就是以源流杂志社法定代表人的身份与潘光山交易。根据民法通则第四十三条及侵权责任法第三十四条的规定，就由用人单位承担侵权责任。原审判决虽然认定潘光山有过错，但并未说理，潘光山在本案是的确无过错，原审认定潘光山需分担责任无事实依据。此外，原审没有支持潘光山要求的四倍银行利率的请求不当。综上，请求撤销原审判决，改判源流杂志社立即赔偿潘光山损失550000元及利息，本案一、二审诉讼费由源流杂志社承担。
针对上诉人潘光山的上诉意见，源流杂志社答辩称：一、林文强是本案的始作俑者，应由其承担全部责任，潘光山要求源流杂志社承担责任没有法律依据，潘光山应在刑事案件中提起刑事附带民事诉讼。二、林文强实施诈骗是其自身行为，不代表源流杂志社，诈骗的款项也没有被源流杂志社使用。三、林文强实施犯罪行为时具有源流杂志社社长、宝葫芦公司董事长双方身份，且以宝葫芦公司名义与潘光山签订协议。四、从潘光山在公安机关所作的询问笔录可以反映潘光山清楚知道与其签订合同的主体是宝葫芦公司的法人代表，而不是源流杂志社。五、林文强的行为本身不能代表源流杂志社，且司法机关认定源流杂志社与诈骗案件无关。六、即使源流杂志社损害事实存在，也不应当承担利息，且潘光山主张的利息已经超过诉讼时效。
上诉人源流杂志社亦不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不符，适用法律不当。一、事实方面。根据潘光山2012年4月13日的询问笔录，其与林文强认识是在2010年1月，并不是以林文强为源流杂志社及宝葫芦公司董事长身份认识。取得潘光山信任与林文强的两个不同法定代表人身份并无关系，信任只是一种主观评价，原审法院不应对此作出认定。原审认定“潘光山在核实林文强确是源流杂志社社长的身份后同意投资入股”错误，该事实认定的来源是潘光山的询问笔录，是潘光山个人主观评价，无其他证据相印证。相反，潘光山与林文强所签订的《影视项目和电视节目合作协议》的主体是宝葫芦公司，林文强也是以该公司董事长的身份签订，与源流杂志社无关。另外，不论宣传小册子真实与否，宣传册的落款处还有某电视台、某广播影视发展中心的落款，该事实原审判决没有认定清楚，直接导致错误认定《老区会客厅》电视项目为源流杂志社的行为。二、法律方面。林文强为本案始作俑者，且已被司法机关认定为诈骗罪，全部诈骗款项应由林文强予以返还，潘光山应提起刑事附带民事诉讼或单独对林文强提起民事诉讼，潘光山向源流杂志社主张赔偿无法律依据。另外，源流杂志社与本案没有任何法律关系，林文强实施诈骗是其个人行为，并非代表源流杂志社所为，其违法所得也未使用于源流杂志社。源流杂志社只是林文强实施其诈骗行为的噱头，行为本身不能代表源流杂志社所为，原审错误将犯罪工具认定为犯罪主体和责任主体，不符合法律规定。综上，请求驳回潘光山的全部诉讼请求。
针对上诉人源流杂志社的上诉意见，潘光山答辩称：一、承办合同签订后宝葫芦公司即成为了源流杂志社的主办单位，即全部经营行为已由宝葫芦公司实施。林文强以源流杂志社社长的身份来结识潘光山，从而诱骗其投资。二、潘光山确实是在确认林文强是源流杂志社社长后才同意投资入股，潘光山在源流杂志社中也看到宣传册是摆放在明显地方。三、潘光山认为不应提起刑事附带民事诉讼，而是进行追赃。四、从承办合同看，林文强是对源流杂志社自负盈亏，在其供述中，其诈骗得来的钱是用于源流杂志社的开支。五、潘光山与宝葫芦公司签订的合同是林文强为了掩盖其犯罪行为，理应认定无效合同，不能以该合同作为定案依据。六、基于通货膨胀等原因，金钱有所贬损，理应赔偿四倍利息。
原审第三人林文强二审期间未提交相关书面意见。
双方当事人二审期间均没有提交新证据。
本院二审另查明：潘光山于2012年4月13日在接受公安机关询问时称，其于2010年1月份在一次活动中认识林文强，2011年农历年初，林文强前来中山约其去吃饭，就餐期间，林文强就开始对其讲述需要拍摄一辑《老区会客厅》的剧集，并称该剧集是省委宣传部要求他的宝葫芦公司负责拍摄，每集拨款5万元拍摄，按拍摄成本每集可以赚取1.3万元的利润，林文强要求潘光山入股几十万，就可以在该剧集拍摄期间获取利益，后潘光山通过网上查询源流杂志社的网站，发现林文强确实是社长，于是同意入股。
2011年4月7日，林文强以宝葫芦公司的名义与潘光山签订一份《影视项目和电视节目合作协议》，该协议载明的甲方为宝葫芦公司，乙方为潘光山，该协议主要约定：乙方投资55万元与甲方联合开展影视项目和电视节目合作，甲方以经济利益包干的方式与乙方结算合作利润，甲方确保乙方的投资本金在一年内回收，双方合作期限至2014年6月30日结束。
对于为何与宝葫芦公司签订上述协议，潘光山在诉讼中解释称，当时林文强是以源流杂志社社长的名义与其协商的，在签订合同时，其问林文强为何是与宝葫芦公司签合同，林文强称源流杂志社与宝葫芦公司都是他的，潘光山一开始并不知道林文强是宝葫芦公司的董事长，在签订合同后才知道，因事已至此，潘光山就签了。而林文强在原审法院对其所作的询问笔录中则称，其与潘光山签订合同时仅以宝葫芦公司的名义，源流杂志社与本案的关联性其无法作出判断。
此外，潘光山提供的宣传小册子封面上印有“联合摄制：广东省电视台、广东省广播电视发展中心、广东省源流杂志社、广东宝葫芦影业有限公司”。
又查明：潘光山原诉讼请求为要求林文强返还所骗取的款项及利息，源流杂志社对此承担连带清偿责任，后原审法院向潘光山释明其只能要求林文强或源流杂志社承担责任，潘光山遂表示撤回对林文强的起诉并变更诉讼请求。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。原审第三人林文强以虚构事实的方法骗取上诉人潘光山55万元的事实已被生效刑事判决所确认，本案争议的焦点为源流杂志社是否承担赔偿潘光山损失的民事责任。
源流杂志社是否应承担责任取决于林文强诈骗潘光山的行为能否认定为源流杂志社的职务行为。潘光山称林文强是以源流杂志社法定代表人的身份与其进行交易，故其有理由相信林文强是代表源流杂志社履行职务行为。经查，林文强实施涉案诈骗行为时既是源流杂志社的法定代表人，同时也是宝葫芦公司的法定代表人，而林文强是以宝葫芦公司的名义与潘光山签订《影视项目和电视节目合作协议》，该协议载明的投资项目及金额与潘光山被诈骗的事实相一致，且潘光山于2012年4月13日在接受公安机关询问时称，林文强开始要求潘光山入股拍摄《老区会客厅》剧集时称该剧集是省委宣传部要求林文强的宝葫芦公司负责拍摄，另外，林文强在原审法院对其所作的询问笔录中亦称其与潘光山签订合同时仅以宝葫芦公司的名义，由此可见，林文强是以宝葫芦公司的名义诱骗潘光山投资拍摄剧集，而并非以源流杂志社的名义实施该诈骗行为。虽然潘光山称其之所以与宝葫芦公司签订合作协议，是因林文强称源流杂志社与宝葫芦公司都是林文强的，其一开始并不知道林文强是宝葫芦公司的董事长，而是在签订合同后才知道，因事已至此，故其就签了该协议。但潘光山的这一陈述与其2012年4月13日在公安机关所作的陈述明显相互矛盾，而且对于投资金额高达55万元的合作协议，潘光山的上述解释亦显然不符合常理，故对潘光山的上述意见，本院不予采信。关于潘光山主张《影视项目和电视节目合作协议》属于无效合同的问题，本院认为，即使该合作协议为无效合同，但从该协议的签订情况可以反映，潘光山应当清楚林文强当时是以宝葫芦公司的名义与其合作，而非以源流杂志社的名义。此外，潘光山提供的宣传小册子是林文强实施诈骗的工具之一，该宣传册封面上除印有“大型电视访谈栏目——《源流》杂志电视专栏”字样外，还印有“联合摄制：广东省电视台、广东省广播电视发展中心、广东省源流杂志社、广东宝葫芦影业有限公司”，该宣传册的内容与《影视项目和电视节目合作协议》能相互印证，可反映林文强是以宝葫芦公司的名义实施涉案的诈骗行为。结合潘光山是向林文强个人支付涉案55万元，没有证据显示林文强将该55万元用作源流杂志社的经营，以及拍摄电视剧集并不在源流杂志社的经营范围等事实，潘光山主张林文强对其实施诈骗是代表源流杂志社履行职务行为并要求源流杂志社承担赔偿责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。
林文强对潘光山实施诈骗行为已侵犯了潘光山的合法权益，且该行为已构成犯罪，是一种严重的侵权行为，故林文强理应向潘光山赔偿有关损失。虽然潘光山在本案中撤回了对林文强的起诉，但潘光山的该撤回行为是基于原审法院的不当释明而作出，不能反映当事人的真实意愿，且原审亦已将林文强列为无独立请求权的第三人，故本案中应由林文强赔偿潘光山损失55万元及利息。
综上所述，上诉人源流杂志社的上诉理由成立，本院对此予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第1252号民事判决；
二、原审第三人林文强于本判决发生法律效力之日七日内向上诉人潘光山赔偿损失550000元及利息（利息从2011年5月27日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；
三、驳回上诉人潘光山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元、二审案件受理费9300元（上诉人潘光山均已预交），均由林文强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 林 俊