浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第287号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘桂香。因涉嫌�诈骗罪于2013年8月18日被取保候审。经新昌县人民法院决定，于2014年6月20日被逮捕，同日被取保候审。
辩护人季慧娈。
原审被告人尹艳霞。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人赖定勇。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人丘某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人邝某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人尹艳霞、赖定勇、丘桂香、丘某、陈某甲、邝某诈骗一案，于2014年6月10日作出（2014）绍新刑初字第108号刑事判决。原审被告人丘桂香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务，上诉人丘桂香及其辩护人季慧娈到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年2、3月，潍坊彤坤珠宝股份有限公司（以下简称“彤坤公司”）老板任某（另案处理）在互联网上以其公司的名义经营中国宝石城（昌乐）蓝宝石网订货系统（以下简称“蓝宝石系统”），通过操纵价格骗取他人钱财。被告人尹艳霞在彤坤公司负责客服等工作，并将孙某（另案处理）介绍给任某成为蓝宝石系统价格操盘手，后又介绍被告人赖定勇成为蓝宝石系统的代理商，并与赖定勇、孙某约定，由孙给赖提供行情，赖定勇、尹艳霞从孙处分得客户被骗资金的部分提成。后赖定勇找来被告人邝某帮忙为客户开户、发送行情，被告人陈某甲在明知赖定勇利用蓝宝石系统实施诈骗的情况下，仍将被告人丘桂香介绍给赖定勇作赖的代理，后丘桂香又找来被告人丘某负责拨打电话联系客户，吸引客户到蓝宝石系统进行投资。
2013年4月，被告人丘桂香冒充“杨玲玲”打电话联系到王某乙，以虚构高回报率等事实吸引王某乙到上述蓝宝石系统投资，并通过qq不断向王某乙发送蓝宝石系统行情及价格走势，王某乙信以为真，即将自己的银行卡及身份证信息发送给丘桂香，丘再逐级转发给被告人邝某、尹艳霞等人，为王开户，并将王银行卡与蓝宝石系统进行绑定。王某乙在蓝宝石系统内投入人民币4000元资金进行交易，为增强王某乙的信任，赖定勇、邝某将从孙某处获得的正确蓝宝石系统行情发送给丘桂香，丘桂香再转发给王某乙，并指导王某乙在蓝宝石系统内进行交易，让王赚取少额利润。后丘桂香谎称蓝宝石系统正在进行“大操作”，可获取更大利润，要求王某乙投资30万元到蓝宝石系统内进行交易，王某乙又信以为真，遂准备人民币28万元欲参加上述“大操作”，丘桂香以资金不够为由要求与其公司的“王总”王建雄联系，并让丘某假扮王建雄，丘某以“王总”的身份同意王某乙参与投资交易，在王某乙将资金全部投入蓝宝石系统后，丘某、丘桂香便将从赖定勇、邝某处获得的错误行情发送给王某乙，王按错误行情交易后致大额亏损。后王某乙在丘某、丘桂香劝说下，又在蓝宝石系统内投资5万元进行交易，丘某、丘桂香等人又采用上述同样的方法使王在蓝宝石系统内大额亏损，最后，王某乙账户内仅存余额1万余元，共被骗取人民币310849元。后丘桂香、丘某、赖定勇、尹艳霞等人按约对王某乙被骗资金进行分赃。
同月，“李斌”（另案处理）以虚构高回报率等事实吸引王某丙到上述蓝宝石系统内投资，在王某丙投入少额资金进行交易时，“李斌”采用上述同样方法，让王赚取少额利润骗取王信任，后“李斌”以“公司只做30万的客户”为由，要求王某丙在蓝宝石系统内加大投资，在王未能凑足资金后，“李斌”又让王与“赵老师”（另案处理）联系，在“赵老师”同意王某丙在蓝宝石系统内交易后，“李斌”、“赵老师”等人遂向王某丙提供从孙某处获取的相反行情，致使王某丙先后投入蓝宝石系统的175000元亏损至26593元，被骗人民币148407元。后王某丙发现被骗要求退还资金，“李斌”通过孙某退还给王某丙人民币10000元。
2013年7月22日，被告人陈某甲、丘某被公安机关抓获归案；同月25日，被告人赖定勇、邝某、尹艳霞被公安机关抓获归案；同年8月9日，被告人丘桂香被公安机关抓获归案。
案发后，从被告人赖定勇处扣押联想笔记本电脑1台、苹果笔记本电脑1台；从被告人丘桂香处扣押宏基笔记本电脑1台；从被告人丘某处扣押联想笔记本电脑1台。归案后，被告人丘桂香、丘某、赖定勇分别退赔被害人王某乙经济损失人民币180000元、106000元、11000元，并得到王某乙的谅解。被告人尹艳霞退赃人民币20000元。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人尹艳霞、赖定勇、丘桂香、丘某、陈某甲、邝某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中赖定勇、丘桂香、丘某、陈某甲、邝某数额巨大，尹艳霞具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人尹艳霞、赖定勇、丘桂香系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人丘某、陈某甲、邝某系从犯，应当减轻处罚。被告人尹艳霞、赖定勇、丘桂香、丘某、陈某甲、邝某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。归案后，被告人丘桂香、丘某、赖定勇退赔了被害人王某乙的全部经济损失，并得到王某乙的谅解；被告人尹艳霞能积极退赃，均可酌情从轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人尹艳霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四万元；二、被告人赖定勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人丘桂香犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人丘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二�六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；六、被告人邝某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；七、由新昌县公安局从被告人赖定勇、丘桂香、丘某处扣押的供犯罪所用的四台笔记本电脑予以没收。
上诉人丘桂香提出：1、其系普通业务员，原判认定其为代理商错误；虽其与被害人王某乙直接联系，但诈骗公司的组建、人员配备、模式制定都与其无关，其在犯罪组织中处于末端，属一线业务员，地位、作用相比组织、策划者较小，不应认定其为主犯，应认定其为从犯；2、其因胞兄丘某之女患者脑瘫，才走上犯罪道路，案发后认识到错误，退赔28.6万元，取得了被害人谅解；3、其于2013年7月18日生育一子，尚处于哺乳期，且本人患有较严重的大三阳，丈夫因本案宣判时失控，被刑事�留，且胞兄丘某系同案被告人，其子女亦无人照料，请求二审法院能考虑其实际情况，对其从轻处罚。
其辩护人提出：1、原判认定丘桂香为主犯不当，应认定丘桂香为从犯；丘桂香成为业务员之前，诈骗系统早已形成，诈骗犯意早已形成，丘桂香为诈骗系统最底端的业务员，在共同犯罪中实际参与程度较小；2、丘桂香有立功可能，丘桂香向深圳警方提供了6条现货投资诈骗线索，并提供了相应证据，深圳警方已开始侦查，请依法予以核实；3、丘桂香因家境贫困，胞兄女儿患有脑瘫方走上犯罪道路，犯罪后其内心深感不安，在极度贫困情况下，举债退赔，可见其兄妹悔罪之深；丘桂香患者严重的大三阳，且于2013年7月18日生育，孩子尚处于哺乳期，需要抚养；因得知丘桂香兄妹被判实刑，丘桂香丈夫与法警发生冲突被刑事拘留，如丘桂香入狱服刑，则其子处于无人�养状态。请求对丘桂香减轻处罚，并判处缓刑。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、原判审判程序合法，认定事实清楚，证据充分，定罪准确；2、丘桂香举报犯罪线索，尚未查证属实，不应认定为立功；3、丘桂香作为一线业务员，与被害人王某乙直接联系，在王某乙被骗的事实中所起作用较大，且分得50%左右赃款，不应认定为从犯；4、丘桂香因家庭困难，家人患病而实施诈骗，主观恶性较小，且案发后举债为自己及胞兄丘某退赃28万余元，为实际所得赃款的2倍，有悔罪表现，且本人患有大三阳，还有幼子需抚养，丈夫因妨害公务被追究刑事责任，综合考虑其表现及实际，建议对丘桂香改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人尹艳霞、赖定勇、丘桂香、丘某、陈某甲、邝某等人利用潍坊彤坤珠宝股份有限公司在互联网上所经营的中国宝石城（昌乐）蓝宝石网订货系统，通过操纵价格骗取王某乙310849元、王某丙148407元的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人王某乙、王某丙陈述，证人孙某、谷某、陈某乙、苏某、俞某、黄某、徐某、刘某、周某、任某、王某甲、赫丽梅等人证言，辨认笔录，检查笔录，归案经过，扣押、发还物品清单，情况说明，银行交易记录，赖定勇、丘某等人电脑资料刻录光盘，企业档案、营业执照复印件，收条，谅解书，证明，常住人口基本信息，户籍证明等证据证实，各被告人亦无异议，本院予以确认。
另查，丘桂香向深圳警方举报多起现货投资诈骗线索，现尚未查证属实。
丘桂香患有大三阳，并提交医院检验单予以证实。
关于丘桂香及其辩护人均提出不应认定丘桂香为主犯的辩解及辩护意见，经查，丘桂香经陈某甲介绍，与赖定勇约定利用蓝宝石网上订货系统平台及公司提�的信息诈骗，诈骗金额30万元以内丘桂香分取55%赃款，30万元以上按60%比例分取赃款。丘桂香全程负责与王某乙的联系，指导被害人操作，并纠集其兄被告人丘某在与王某乙的联系中扮演“王总”的角色，其对诈骗王某乙的成功起到关键作用，并分得大部分赃款，原判认定其为主犯正确。
本院认为，被告人尹艳霞、赖定勇、丘桂香、丘某、陈某甲、邝某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中赖定勇、丘桂香、丘某、陈某甲、邝某数额巨大，尹艳霞具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人尹艳霞、赖定勇、丘桂香系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人丘某、陈某甲、邝某系从犯，应减轻处罚。各被告人均如实供述自己的罪行，系坦白。被告人丘桂香、丘某、赖定勇退赔了被害人的全部经济损失，并得到被害人谅解，可从轻处罚。被告人尹艳霞积极退赃，可从轻处罚。原判定罪正确、审判程序合法，量刑时已考虑了各被告人的犯罪情节及罪后表现，量刑适当。丘桂香及其辩护人均提出不应认定其为主犯的上诉意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 袁建国
代理审判员 祝ＸＸ
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 赵剑英