长春经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长经开民初字第00676号
原告：李丹，住长春市朝阳区。
委托代理人：尚伟，吉林盛冠律师事务所律师。
委托代理人：韩秀秀，吉林盛冠律师事务所律师。
被告：吉林博方广场商贸有限公司，住所地：长春经济技术开发区泰山路与萧山街交汇处。
法定代表人：项昌弟，该公司总经理。
委托代理人：王广辉，该公司职员。
委托代理人：贾小微，吉林菁华律师事务所律师。
原告李丹与被告吉林博方广场商贸有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李丹委托代理人尚伟,被告吉林博方广场商贸有限公司委托代理人王广辉、贾小微到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李丹诉称：2009年9月27日，原、被告双方签订了《联合经营合同》，合同约定被告提供位于吉林博方广场儿童娱乐区445平方米的面积作为联营场地，原告在此场地经营儿童娱乐项目。合作期限三年自2010年1月1日起至2012年12月31日。合同签订后原告如约交纳了30000元履约保证金，并对场地进行了装修，购置了娱乐设施及监控器材，发生费用174740元。2010年6月21日，被告因消防工程影响了原告的现有格局，双方协商将合同期限延长至2013年12月31日。至2011年2月被告为牟利单方毁约，擅自将商场二楼整体出租给某电影院，强行将原告儿童娱乐设施拆除。将原告安置在地下经营场地，双方达成2011年3月2日的儿童娱乐项目合同补充协议，约定将二楼娱乐项目移至地下，保证原告良好的经营环境，合同延期4年至2017年12月31日，2012年10月28日通知原告将娱乐设施移到二楼指定位置，而二楼面积不够娱乐设施。2013年1月5日被告强行拆除原告娱乐设施，原告报警后，被告停止拆除。原告1月7日上班后发现设施一片狼藉，丢失殆尽。因被告一再违约，请求判令原、被告双方解除合同；返还履约保证金30000元；赔偿原告违约金150000元；赔偿原告因违约金过低应弥补的损失273140元。
被告吉林博方广场商贸有限公司辩称：原告方提出五项诉讼请求，其中第一项诉讼请求要求解除原、被告签订的三份合同，这个应该在原、被告协商的前提下可以解除，但并不是因为被告违约才解除合同。原告方要求被告返还履约保证金是无理的，在合同没有解除前是原告方先违约导致双方的矛盾，自2012年1月1日开始原告方就没有按照合同约定向被告交付被告方应得的联营收益款，原告方没有权利请求要求返还保证金。原告方先违约不能主张违约金，该违约金15万元没有依据。原告要求被告承担损失21万元也没有法律依据。综上，请求法院依法驳回原告方的诉讼请求。
原告为证明已方主张提供如下证据：
证据1、《联合经营合同》、儿童娱乐项目李丹淘气堡合同补充协议，证明双方存在合同的联合经营合同关系，合同期限自2010年1月1日至2017年12月31日止，且合同约定原告履约保证金为30000元，被告如有违约按5倍的违约金赔偿。被告质证称对此组证据的真实性没有异议，对证明问题均有异议，被告方并某甲违约，双方签订的主合同中第十条第七款第一项当中约定的很明确，原告迟延二周不缴纳或者是不缴纳费用的，被告有权要求原告方撤离场地，原告方在2012年1月份开始就没有向被告缴纳相关的费用，所以是原告方先行违约。关于原告经营场所原来在二楼，后来搬到一楼属于被告违约，双方之间有补充协议，说明原告方同意由二楼搬到一楼经营。双方对真实性没有异议，本院予以确认。
证据2、被告向原告出具的收据一张（2009年9月27日），证明合同已履行，原告向被告支付履约保证金30000元。被告质证称对此份证据没有异议。该证据真实性双方没有异议，该证据本院予以采信。
证据3、被告单方向原告发出的通知一份（2012年10月28日），证明被告发出通知的行为违反合同约定，属于根本违约的行为。被告质证称对此份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，是在原告方先违约的情况下，原告在地下商场经营后没有向被告缴纳相关的费用，所以是原告先行违约。该证据真实性双方没有异议，该证据本院予以采信。
证据4、原告提供的照片37张，证明违约强行拆除原告娱乐设施的先后对比情况，照片共分为二组，第一组20张照片，刚要拆除的时候拍摄的状况，第二组17张照片，证明被告强行拆除原告设施的状况。被告质证称两组照片不能确定是现场的真实反映，这两组照片时间不一致，从第一组照片来看，照片上没有日期，第二组照片上有日期但日期是1998年1月份，1998年双方还没有签订合同，两组照片相互矛盾，所以照片不能作为原告主张事实的依据。原告称照片上1998年的时间是相机设置误差问题，通过两组照片参照物，博方广场农贸市场的参照可以证明是在被强行拆除之前和之后的现状。通过被告提供的现场的照片比对及证人证言，原告提供的照片能够反映拆除时现场及物品情况，本院予以采信。
证据5、原告提供的收据12张，后附费用支出明细，证明原告为履约购置相关设施费用合计174740元。被告质证称儿童桌椅的票据，从这份证据来看是付款收据，但这个东西是否用在了商场无法证明。2010年1月24日的设备票据真实性没有异议，但也无法看出设备是否都用在了商场。2013年1月22日的票据，这张票据是后补的票据，但并某甲说明是补什么时间买的，我们认为这张票据不够真实，如果原告方当时购买了就应该当时开具发票，不应该后补，而且从票据上无法说明这些东西在商场上使用了。2011年1月15日票据无法确认是否在商场中使用了。对于电烤箱的票据，无法看出是谁购买的，这张票据无法证明是在商场经营所用。2012年9月30日的票据是货款票据，买什么东西上面并某甲写清楚。2010年6月3日的票据，有异议。2010年1月12日的票据无法确认是购买什么东西。2012年1月7日的票据，有异议，无法确认原告是买什么东西。付款74000元票据是2008年7月4日的，原告与被告签订的合同是2009年9月，这张票据是2008年的，这张票据无法证明与我方有关系，而且也无法证明是买什么东西。2008年6月28日的票据，这张票据上没有记载买什么东西，而且2008年的票据与我方没有关系，双方签订的合同是在2009年。原告已申请对经营措施的损失进行鉴定，而被告因违约被强制迁出经营场地，其后单位人员不知下落，被告亦未妥善保管原告的经营设施，在被告离开经营场地后原告的经营设施已全部丢失，被告应对原告的设施损失承担举证责任，并结合其他证据，对原告提供的收据予以采信。
证据6、原告提供的2010年3月、4月、5月、8月及2011年1月月收入四份，2011年1月至11月月收入汇总一份，证明原告预期可得利益损失248400元。被告质证称原告这份证据主张的可得利益在诉讼请求中并某甲请求，这几份收条也证明不了是原告全年的收益，也不能证明原告可得利益的情况。原告提供的2010年1月份开始的收入我们认可，但这份证据恰恰能证明原告方有收益，但没有按照比例向被告方支付被告应得收益，属于原告主动违约。对于原告提供的2012年1月-11月份的收入情况我们是认可的。该证据被告认可2012年1月至11月份收入统计，本院对2012年1月至11月的收入统计予以采信。
证据7、博方广场证明一份，证明2011年2月从地上迁往地下期间，博方广场同意负责安排搬运、承担搬运费用5000元。被告质证称对此份证据没有异议。本院予以采信。
证人黄晓艳作证称2012年1月1日在原告处打工，2013年1月3日我早上去上班的时候，我看见设备被拆除了，然后我就报警了，我又给李丹打的电话，我和李丹说商场被盗了，110来了以后，李丹也来了。被告质证称证人与原告是雇佣关系，而且是被告单位开除的职工，因此证人与原、被告之间都有利益和利害关系，证人证言不客观不真实。
证人郭淑兰作证称我是2010年原告开业我就在原告处工作，当时效益不错，每个月都能达到1万多元。2012年春天的时候有一帮人来拆娱乐设施，我都不认识那些人，我给原告打的电话，原告也不知道这事，后来我们就搬到一楼，第一个月我们收入1.7万元左右，第二个月收入了7、8千元，后来我就不在那干了。那两个月我和另一个服务员一起工作，她记账我收款，那时候每个月也能达到6、7千元。被告质证称证人不能证明与李丹有工作关系，证人证言当中没有确认经营场所的设施都有什么东西。在所谓的李丹经营场所被拆期间证人并某甲在场所工作，现场情况证人并某乙，指认被拆场所后的照片的确认是虚假的。
两位证人的证言与其他证据可以互相印证，本院予以采信。
被告为证明已方的主张提供如下证据：
证据1、照片25张，证明原告经营场所设施和物品没有灭失，现由被告保管。原告质证称对证据的真实性有异议，但因照片没有时间和参考物，不能完全证明是原告的玩具残留物，如确定是原告的玩具残留物，但亦能证明原告的物品受到灭失，无法复原，不能恢复，被告的行为给原告造成实际的损失，应承担责任。该证据可以与原告的照片相互印证，本院予以采信。
根据原告、被告的举证,本院查明案件事实如下:2009年9月27日原、被告双方签订《联合经营合同》，约定被告提供营业场地及统一的管理监督，原告提供相应的设备设施及服务和必要的装修装饰，采取销售分成的效益分配方式联合经营。被告负责提供二层儿童娱乐区445平方米的面积作为联营场地。原告在联营场地内经营项目：儿童娱乐项目（淘气堡……）。合作期限三年自2010年1月1日至2012年12月31日止。合同期满经双方协商可延长合同期限。双方每月结算一次，被告以银行电汇或现金收据的日期为准。合同期间被告统一收款、统一结算，原告不得擅自收到现金。原告向被告缴纳保证金三万元。被告应按时将场地交与原告使用，被告对原告场地的卫生、环境、水电等进行统一管理，原告及员工须服从管理。合同的修改和变更，双方须签订书面协议。原告不按时缴纳相关费用的，每逾期一天，按费用总额0.5%支付违约金给被告。被告不能按合同规定的条件按期交付合作场地的，合作合同期限顺延。合同期内，原告未征得被告同意单方解除合同的，被告除有权要求赔偿损失外，原告的保证金不予退回。合同期间，如因被告违约致原告不能继续经营，原告有权要求被告支付与合同保证金等额的违约金。原告延迟两周不缴纳相关费用或累计拖欠一个月费用的，经催交仍不缴纳的，被告有权解除合同，原告应无条件交还场地。
2010年6月因消防工程影响原告的经营，原告变更经营场地为地下一层，2011年3月2日双方签订了《补充协议》，写明由于商场消防工程改造，二楼娱乐项目不能经营，商场协调将项目移到地下，在搬运、安装、装修及经营中的一切费用由被告负责，保证原告良好的经营环境、冬暖夏凉无油烟。为了减少损失，合同延期四年，即2014年1月1日至2017年12月31日，此期间的合同扣点按40%执行，以后如有违约按5倍违约金赔偿，从开业起三个月内原告自主经营，商场负责广告宣传，相互协助。被告保证从即日起15日之内所有娱乐项目于地下美食区前正式营业。其后，被告又要将原告场地变更为二楼办公区前电影院东侧，郭郭婚纱摄影的西侧,面积大约200多平方米的地方，但双方协商未果，2012年10月28日被告书面通知原告现因商场正常格局调整决定将博方广场地下农贸淘气堡移至博方广场二楼指定位置，限2012年11月5日前业主自行移址完毕。如逾期仍未移址完毕，博方广场将有权对地下农贸淘气堡拆除另行处理。一切后果由业主李丹自行承担。2013年1月5日被告未通告原告即自行将原告的经营设施拆除并堆放在其新安排的经营场所处，被告既未恢复设施的原样也未采取适当的存放措施。2013年4月原告诉至法院，并申请损失鉴定，至2014年1月被告因欠付租金，经本院（2013）长经开民初233号民事判决书认定并强制执行，被告的经营场地已由伊东商城收回，被告单位人员不知去向，经法院传票传唤拒不到庭，但被告工商登记未变更。原告的经营设施已全部丢失，无法进行鉴定。依据原告提供的证据，原告的经营设施损失共计174740元。
本院认为，原、被告签订的《联合经营协议》及《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法规的强制性规定，应认定合法有效，各方应按协议履行。原告在地下经营是原、被告双方协商一致后变更原协议的结果，原告有权在新协议规定的场地内经营，被告2012年又一次变更原告的经营场地应与原告协商一致，被告在未提供与合同约定相符的经营面积等经营条件的情况下，仅以格局调整为由要求原告变更经营场地并自行拆除原告的经营设施是违约行为，应承担相应的违约责任。原告要求被告支付违约金符合合同的约定。保证金数额为30000元，原告已支付，被告应按合同约定按保证金数额的5倍支付违约金150000元。
被告未与原告就协议变更达成一致的情况下，自行拆除原告的经营设施，并在拆除过程中未保持设施原样，变更设施放置地点后亦未妥善保管，导致原告经营设施丢失、损毁，使原告经营困难，被告应承担恢复原状义务，即应按合同约定提供原告合适的经营场地并将经营设施恢复原状，后因其他案件经人民法院强制执行后被告已失去了经营场地，双方的合同已无法履行，应予解除，而被告在撤离经营场地时未通知原告，也未将原告的经营设施妥善保管，导致原告经营设施在被告撤出后已全部损失，原告的经营设施的价值鉴定已无法进行，被告的主张没有证据支持，故被告除应承担违约责任外，应退还履约保证金30000元并承担原告的物品损失。但原告主张的经营收入证据不足，本院不予支持。被告主张原告违约不履行收入扣点义务导致被告拆除原告的经营设施，与被告的通知内容不符且合同规定现金应由被告统一收取，如原告不缴费，被告应通知原告缴纳，而被告未提供证据证明被告履行了以上合同义务，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除原告李丹与被告吉林博方广场商贸有限公司签订的《联合经营合同》及补充协议；
二、被告吉林博方广场商贸有限公司在判决生效后立即给付原告李丹履约保证金30000元、违约金150000元、经营设施损失174740元、共计354740元；
三、驳回原告李丹其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8097元由被告吉林博方广场商贸有限公司负担6621元，原告李丹负担1476元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 周其巍
人民陪审员 于 丹
人民陪审员 郑 蕾
二〇一四年五月四日
书 记 员 梁 翀