山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1378号
上诉人（原审被告）：王洪涛，农民。
委托代理人：张永跃，莱州市虎头崖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：莱州市沙河镇石埠村民委员会。
法定代表人：王金浩，村委会主任。
被上诉人（原审原告）：王金祥，城镇居民。
委托代理人：王晓光，山东一天律师事务所律师。
上诉人王洪涛因与被上诉人莱州市沙河镇石埠村民委员会（以下简称石埠村委）、王金祥追偿权纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州民初字第1795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王洪涛的委托代理人张永跃，被上诉人王金祥及其委托代理人王晓光到庭参加诉讼，被上诉人石埠村委经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王金祥诉称，2010年，原告承揽被告石埠村委的路面硬化工程，2010年11月6日在施工过程中，原告雇用的工人王志强在机械维修中，被人推上电闸，致其右手受伤，2011年9月王志强起诉原告，经莱州市人民法院调解，扣除原告已给付的127121.92元，再付给王志强125860元，扣除被告石埠村委给付的28000元，原告已给付王志强139121.92元，现要求二被告返还原告的垫付款139121.92元。
原审被告王洪涛辩称，第一，原告诉状上说是施工过程中不对，应该是原告把设备才拉到那发生的事。第二，当时我给原告维修电器，王志强什么情况我不清楚。当时电铡一直在那推着。当时王志强确实伤了。被告石埠村委安排我给原告维修电器。
原审被告石埠村委辩称，原告对被告石埠村委无诉权，本案的事发过程是原告在石埠村委承揽了工程，在施工前，因为机械故障，请求村里找人帮忙修理电器故障，村里的副书记应原告的请求，让王洪涛去帮忙，王洪涛在帮忙过程中发生事故。这一事实应是王洪涛与原告之间形成帮工关系。因此本案是一种特殊侵权。根据法律规定，赔偿权利人可以向帮工人主张权利，但赔偿权利人只能向被帮工人请求赔偿的，而没有规定被帮工人承担责任后，有权向帮工人追偿，因此，本案原告对王洪涛无诉权。对村委亦无诉权，且根据法律规定，赔偿权利人向帮工人主张权利的，需证明帮工人有故意或重大过失，本案我方认为原告没有证据证明王洪涛有重大过失。其次王洪涛的行为不是职务行为，即使王洪涛有责任，也不应由石埠村委承担责任，综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原审法院审理查明，原告王金祥承包了被告石埠村委的路面硬化工程。2010年11月6日，原告的搅拌机出现故障，原告找被告石埠村委的贾书记安排人给维修一下，被告石埠村委的贾书记安排被告王洪涛给原告维修搅拌机。在维修过程中，因为被告王洪涛按错按钮，机器运转，将原告雇佣的正在维修机器的工人王志强绞伤右手。王志强伤后曾于2011年11月2日起诉原告王金祥，后经原审法院主持调解，原告王金祥赔偿王志强各项损失共计247121.92元。现原告主张已给付王志强139121.92元［（2011）莱州民初字第4281号案调解前已赔偿127121.92元＋2012年3月14日给付3万元＋2013年2月7日给付1万元－被告村委已给付28000元）］。原告主张因为被告王洪涛是被告石埠村委安排的，应为职务行为，因此要求被告石埠村委承担连带责任，且被告王洪涛在实施该行为过程中存在过错，原告为证明其主张当庭提供了与被告王洪涛、被告石埠村委书记贾占昌的谈话录音，（2011）莱州民初字第4281号民事调解书一份，伤者王志强出具的收条一张，经当庭质证，被告方对上述证据均无异议。原告为证明被告王洪涛操作过程中存在过错，当庭提供了证人叶某甲的证明材料及证人叶某乙到庭作证，证人叶某乙作证称：2010年11月6日，王金祥给被告村委硬化路面，我给王金祥打工，我从莱州开着铲车回来，回来后，我放下铲车后，看到王老板和电工王洪涛说运输系统有毛病，让他试试，其他地方不能碰。后来就发生事故了。
另查明，被告王洪涛是被告石埠村委的电工，但没有电工证。
原审法院认为，被告王洪涛给原告王金祥维修设备，双方并没有谈到报酬问题，因此是无偿的，其行为应认定为义务帮工。被告王洪涛虽为被告石埠村委的电工，但给原告王金祥维修设备的行为并非履行职务行为，因此原告要求被告石埠村委承担责任无法律依据，法院不予支持。被告王洪涛自己亦认可自己没有电工证，而从事电器维修本身存在过错，且其在开庭过程中陈述：……并没有发现有人在那工作……。即其在维修过程中未能注意到机器里是否有人，而启动按钮，未尽到安全注意义务，因此在本次帮工过程中，被告王洪涛存在重大过失。应与原告王金祥对伤者王志强承担连带赔偿责任。现因原告已向伤者王志强赔偿各项损失共计139121.92元，故有权向被告王洪涛追偿，根据被告王洪涛的过错程度，原告应向其追偿各项损失的50%为宜。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审法院于2013年9月4日判决：一、被告王洪涛偿还原告王金祥已赔偿伤者王志强款139121.92元的50%，即69560.96元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告对被告莱州市沙河镇石埠村民委员会的告诉。三、驳回原告其他诉讼请求。被告王洪涛如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由原告负担600元，被告王洪涛负担600元；此款原告已交纳原审法院，限被告王洪涛于判决生效后七日内将应负担的诉讼费600元直接付给原告。
宣判后，上诉人王洪涛不服原审判决，向本院提起上诉称，
一、原审法院认定事实错误。上诉人在对被上诉人王金祥的义务帮工过程中无重大过错，并且上诉人是履行职务行为。本案事实是因被上诉人王金祥承包被上诉人石埠村委工程施工前，设备出现故障，被上诉人石埠村委安排上诉人前去检修设备，后发生事故。对于被上诉人王金祥而言，本案是上诉人基于被上诉人石埠村委的职务行为而产生的义务帮工行为，并且上诉人不存在故意或重大过失，不应承担本案的赔偿责任。1、被上诉人王金祥原审陈述，上诉人到的时候，当时其工人叶某甲等人在那维修，言外之意若被上诉人王金祥等所有作业人员已经尽到安全注意义务，即使上诉人去了之后按了按钮，亦将不会发生本案的事故结果。证实因为被上诉人王金祥未尽到安全注意义务，才导致事故的最终发生。所以，事故发生的重大过错在于被上诉人王金祥而不在于上诉人。2、原审中被上诉人王金祥提交的上诉人操作过程中存在过错的证据是仅是证人叶某甲的证明材料及证人叶某乙到庭作证。根据证据规则相关规定，证人作证必须出庭。叶某甲未到庭作证，对其证人证言不应采信，即使是出庭作证的叶某乙，作为被上诉人王金祥雇佣的工人，在事隔两年半之久后，仅对本案有关键证明力的话及情景记忆犹新，对其他无关紧要的情景及话语均已记不清楚，可见其证言的不真实性，依法也不应釆信。退一步讲，即使原审根据被上诉人王金祥的现有证据认定上诉人在义务帮工过程中存在过错，但根据司法解释的相关规定，因（2011）莱州民初字第4281号调解案中，受害人王志强未对上诉人主张连带赔偿责任，故被上诉人王金祥也不能基于（2011）莱州民初字第4281号调解书获得追偿权。二、原审法院对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的适用存在错误理解，混淆了司法解释第九条之规定，导致错误判决。该解释第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十三条规定：“帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”可见，在雇主责任下，雇员只要因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。也就是说，即使赔偿权利人只起诉了雇主，雇主承担赔偿责任后，有权向雇员追偿，但是否行使追偿权，取决于雇主的意思。而且追偿的范围，可及于赔偿责任的全部。而在帮工的情况下，只有在赔偿权利人请求了帮工人和被帮工人承担连带责任，并且法院支持这一请求，被帮工人实际承担多于自己应承担的份额的赔偿责任的前提下，才有权向帮工人行使追偿权。其追偿的范围也仅仅限于自己多承担且帮工人应承担的份额。三、上诉人于2000年至今在村从事电工工作，有村委出具的证明及部分工资表为证，二被上诉人认可上诉人的行为是职务行为，而原审判决上诉人承担赔偿责任，违反了法律相关规定。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人王金祥答辩称，上诉人在上诉状所表述的事实与原审法院查明的事实相互矛盾。被上诉人认为原审查明的事实是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人石埠村委未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，上诉人提供了被上诉人石埠村委出具的证明三份：证明一，被上诉人石埠村委于2015年5月18日出具的证明证实上诉人给被上诉人王金祥维修机械设备是石埠村委安排的，上诉人属于履行职务行为。该份证明有贾占昌、王海滨、贾占洪的签名并加盖了莱州市沙河镇石埠村民委员会印章；证明二，被上诉人石埠村委于2015年5月22日出具的证明证实贾占昌于2000年至2015年担任村党支部书记兼主任职务，2015年担任村党支部书记职务。贾占洪于1976年至2015年担任村副书记职务。王海滨于2005年至2015年担任村党支部委员职务。该证明盖有莱州市沙河镇石埠村民委员会印章；证明三，被上诉人石埠村委于2015年5月22日出具的证明证实上诉人王洪涛自2000年至今在村委担任电工，每天二十四小时听从村委安排，王洪涛的工资由村委发放。该证明盖有莱州市沙河镇石埠村民委员会印章。上诉人还提供了其于2009年至2014年在被上诉人石埠村委领取工资的工资表。经质证，被上诉人王金祥对证明一的真实性有异议，称证明一上加盖的公章和二、三及工资表上的公章不一致，没有防伪编码的号，无法确认出具证明的公章哪个是真的。庭后本院针对上诉人二审提供的证据落实了被上诉人石埠村委主任王金浩，该村委会主任对上诉人提供的证据无异议，但对被上诉人王金祥主张的损失不予认可。
另外，关于被上诉人王金祥主张的赔偿给王志强损失数额问题，二审时上诉人对损失数额不认可，称原审时法院出示了（2011）莱民初字第4281号案卷宗材料及调解书，上诉人对调解书不认可，对受害人王志强主张损失证据也看了，认为赔偿数额有瑕疵，不真实，王志强在4281号案没要求上诉人和石埠村委承担责任。上诉人未能提供证据证实被上诉人王金祥主张的损失数额与王志强主张的不一致且不真实。
本院审理查明的其他案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人在给被上诉人王金祥维修故障的机械设备时，上诉人按错按钮导致机械运转，将被上诉人王金祥雇佣的正在维修机器的工人王志强绞伤右手。后王志强在（2011）莱州民初字第4281号案中起诉被上诉人王金祥承担雇主责任并赔偿损失，该案经原审法院调解，被上诉人王金祥赔偿王志强各项损失共计247121.92元。现被上诉人王金祥已给付王志强139121.92元。上述事实清楚，本院依法予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依据上述法律规定，被上诉人王金祥作为雇主承担赔偿责任后有权向造成王志强伤害的上诉人王洪涛追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上诉人在二审期间提供的被上诉人石埠村委出具的证明及其在村委领取工资的工资表，能够证实上诉人系被上诉人石埠村委的电工，给被上诉人王金祥维修机械设备是受石埠村委指派，属于履行职务行为。故被上诉人王金祥主张的损失应由被上诉人石埠村委承担。原审判决上诉人偿还被上诉人王金祥主张的损失错误，本院予以纠正。因被上诉人王金祥明知上诉人维修故障的机械设备线路时其工人王志强在维修搅拌机可能发生危险，没有及时制止王志强，被上诉人王金祥作为雇主未能确保安全，本身存在一定过错，应承担50%的责任。被上诉人王金祥对其主张的损失139121.92元，原审时提供了（2011）莱州民初字第4281号调解书及王志强出具的收条为凭，原审时上诉人及被上诉人石埠村委对上述证据无异议，二审时虽对损失数额不予认可，但未能提供证据予以反驳，原审法院对损失数额予以采信并无不当。故被上诉人石埠村委应承担被上诉人王金祥赔偿给王志强损失数额的50%即69560.96元。综上，原审认定上诉人与被上诉人系帮工关系，判决上诉人承担赔偿责任错误，本院依法予以纠正。上诉人主张的履行职务行为的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省莱州市人民法院（2013）莱州民初字第1795号民事判决；
二、被上诉人莱州市沙河镇石埠村民委员会偿还被上诉人王金祥已赔偿伤者王志强款139121.92元的50%，即69560.96元，限本判决生效后十日内付清。
三、驳回被上诉人王金祥对上诉人王洪涛的诉讼请求。
四、驳回被上诉人王金祥其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1200元，二审案件受理费1200元，共计2400元，由被上诉人王金祥承担1200元，由被上诉人莱州市沙河镇石埠村民委员会负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年十月二十三日
书记员 肖 婷