浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1950号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司乐清支行。
负责人：杨少武。
委托代理人：哀韬光、林罗斌，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高喜乐
被上诉人（原审被告）：黄永前，
原审被告：温州市银来房地产开发有限公司。
法定代表人：谢怡帆。
上诉人中国工商银行股份有限公司乐清支行（以下简称工行乐清支行）与被上诉人高喜乐、黄永前及原审被告温州市银来房地产开发有限公司（以下简称银来公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐柳商初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈学箭及代理审判员何星亮参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：高喜乐、黄永前于1999年6月23日登记结婚，于2012年8月31日协议离婚。2007年3月23日，工行乐清支行与高喜乐签订编号为01203000322007住房贷0001191号《个人房屋担保借款合同》，约定：工行乐清支行向高喜乐提供借款人民币47万元整；借款期限为2007年3月23日至2027年3月23日止；借款利率按中国人民银行公布的同步的同期同档次的贷款利率浮动比例-10%确定，月实际执行利率为5.332500‰；按月付息，每期归还本息之和3476.30元；逾期罚息年利率为7.48683%；对不能按时支付的利息，计收复利；合同担保方式为提供银来大厦A幢2204号的房产作抵押。同日，银来公司在《个人房屋担保借款合同》保证人处盖章自愿为上述借款提供连带保证担保。同日，工行乐清支行与高喜乐办理了预购商品房抵押登记。
2007年3月26日工行乐清支行向高喜乐授权的账户发放了贷款。但高喜乐于2012年9月26日开始未按期还款，至今尚欠工行乐清支行借款本金391955.5元，利息（截止2014年10月21日的利息为51947.68元）、罚息（以借款本金391955.5元为基数从2014年10月22日起按年利率7.48683%计算至实际还清之日止）、复利（以利息51947.68元为基数从2014年10月22日起按月利率5.3325‰计算至实际还清之日止）未付清。黄永前作为高喜乐的配偶，也未履行共同偿还义务，银来公司亦未履行保证责任。
工行乐清支行于2014年7月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、高喜乐、黄永前偿还工行乐清支行借款本金391955.5元、利息（截止到2014年10月21日为51947.68元）、罚息（以借款本金391955.5元为基数从2014年10月22日起按年利率7.48683%计算至实际还清之日止）、复利（以利息51947.68元为基数从2014年10月22日起按月利率5.3325‰计算至实际还清之日止）；2、高喜乐、黄永前以其坐落于银来大厦A幢22层04号的房产对第一项诉讼请求承担抵押担保责任，工行乐清支行对该抵押物享有优先受偿权；3、银来公司对上述第一项诉讼请求承担连带保证责任。4、本案诉讼费用由高喜乐、黄永前、银来公司承担。
高喜乐在原审中辩称：1、款是高喜乐借的，房子也是高喜乐名下，和黄永前没关系。房子是高喜乐和姑妈高艳霜一起买的，双方有协议的，按揭是高喜乐与高艳霜一起付的。按揭以及高喜乐与高艳霜私下购房协议的相关凭证都在高艳霜手中。2、工行乐清支行第一项诉讼请求属实。
黄永前、银来公司在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：工行乐清支行与高喜乐签订的《个人房屋担保借款合同》合法有效，合同各方应依约履行合同约定的义务。高喜乐未依约偿还借款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任。高喜乐、黄永前原系夫妻，一方在婚姻关系存续期间所负的债务，应当共同偿还。现工行乐清支行要求高喜乐、黄永前偿还余欠借款本息，符合法律规定，予以支持。工行乐清支行要求对高喜乐、黄永前提供的抵押物享有优先受偿权，但双方未办理正式的抵押登记手续，故该抵押权尚未设立，工行乐清支行要求优先受偿的诉请无法律依据，不予支持。银来公司自愿为上述借款提供连带保证担保，应依约承担相应的连带偿还责任。银来公司偿还欠款后，有权向高喜乐、黄永前追偿。黄永前、银来公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2015年3月17日判决：一、高喜乐、黄永前应在判决生效之日起十日内偿还工行乐清支行借款本金391955.5元、利息（截止2014年10月21日为51947.68元）、罚息（以本金391955.5元为基数，自2014年10月22日起按年利率7.48683%计算至判决确定履行之日止）、复利（以51947.68元为基数，自2014年10月22日起按月利率5.3325‰计算至判决确定履行之日止）。二、银来公司对第一项的债务承担连带偿还责任；银来公司偿还欠款后，有权向高喜乐、黄永前追偿。三、驳回工行乐清支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700元，由工行乐清支行负担700元，高喜乐、黄永前、银来公司负担7000元。公告费400元，由高喜乐、黄永前、银来公司负担。
工行乐清支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定预购商品房抵押登记不产生抵押权设立效力从而认定未办理正式抵押登记手续导致抵押权未设立属于法律适用的重大错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定正在建造的建筑物可以抵押。《房屋登记办法》第六十七条规定以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。作为预售商品房的购房者对预售商品房享有处分权，当然有权对预售商品房对外进行抵押。如果认为预售商品房的出卖方即银来公司是该预售商品房的所有者，那么银来公司也已在《个人房屋担保借款合同》与《预购商品房抵押登记证明书》上盖章，应当视为银来公司也同意就该预售商品房设立抵押权。虽然《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”但本案抵押物至今仍是一个未通过竣工验收的在建工程，无法办理产权证，根本不具备进行不动产登记的条件，另外由于银来公司在商品房建设与交付未完成即跑路，高喜乐在押，黄永前失踪，客观上不存在能申请产权登记的主体。因此本案的预购商品房抵押登记不存在失效的可能。二、原审判决否定了《中华人民共和国物权法》等相关法律对于在建建筑物可设立抵押的规定。如果债务人或房屋出卖人在可以办理房屋抵押登记后不配合申请产权登记，则银行抵押权无法真正实现，这显然与预告登记制度的设置目的相违背。如果不认定期房抵押登记的法律效力，则期房按揭业务将无法开展。综上，上诉请求撤销原审判决，改判支持工行乐清支行的一审诉讼请求。
被上诉人黄永前辩称：工行乐清支行对抵押物享有抵押权。原审法院未通知黄永前参加庭审，黄永前一直在上班，但均未收到开庭传票。黄永前是在拿到判决书时才知道本案。银来公司对本案负有一定民事责任，工行乐清支行在贷款发放时存在资质审查不严的过错。贷款时，黄永前只是去签个名，对于房屋的具体情况根本不了解。本案债务属于高喜乐的个人债务，与黄永前无关。抵押的房产已竣工，但不清楚是否具备办产权证条件。高喜乐在投案之前曾说过产权证尚未办理。
被上诉人高喜乐未作答辩。
原审被告银来公司也未发表意见。
上诉人工行乐清支行申请本院调取抵押房产是否已通过竣工验收，是否可办理产权证的证据。
被上诉人高喜乐、黄永前在二审期间均未提供证据材料。
本院认为，抵押房产已办理抵押登记，且该申请调查取证的对象不属于法院调查收集证据的范围，本院不予准许。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，银来公司因未在法定期间内接受企业年度检验，于2011年3月29日被吊销企业法人营业执照，但未被注销。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案所涉的抵押物即银来大厦A幢2204号房产在设定抵押时属于正在建造的建筑物，依法可提供抵押。该抵押已在房管部门办理登记手续，工行乐清支行对该抵押物的抵押权成立。审理中，抵押人高喜乐及黄永前均认为工行乐清支行对抵押房产享有抵押权，抵押房产的开发公司即银来公司亦未对工行乐清支行的抵押权提出异议，原审法院以该抵押物未办理正式的抵押登记手续为由，认定工行乐清支行的抵押权尚未设立，显然不妥，依法应予纠正。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案现有证据不能证明能够办理不动产登记而三个月内未申请登记的情形，故本案的抵押权登记未失效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2014）温乐柳商初字第917号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2014）温乐柳商初字第917号民事判决第三项；
三、中国工商银行股份有限公司乐清支行对坐落于乐清市银来大厦A幢2204号房产的拍卖、变卖或折价所得款项在本案的债权范围内享有优先受偿权。
本案二审案件受理费7700元，由被上诉人高喜乐、黄永前负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈学箭
代理审判员 何星亮
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 胡建泼