江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）苏中行终字第0083号
上诉人（原审第三人）苏州华新国际物业管理有限公司（以下简称华新物业公司），住所地苏州工业园区中胜路38号。
法定代表人汪美琳，该公司董事长。
委托代理人蒋少华，江苏智择律师事务所律师。
委托代理人吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）俞骏。
委托代理人王伟锋，江苏德音律师事务所律师。
原审被告苏州工业园区国土房产局（以下简称园区国土房产局），住所地苏州工业园区现代大道999号现代大厦8楼。
法定代表人卢凤鸣，该局局长。
委托代理人郁军，江苏竹辉律师事务所律师。
上诉人华新物业公司因俞骏诉园区国土房产局不履行法定职责一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）国行初字第0002号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日立案受理后，依法组成合议庭于6月27日公开开庭审理了本案，上诉人华新物业公司的委托代理人吴泓斌，被上诉人俞骏的委托代理人王伟峰，原审被告园区国土房产局委托代理人郁军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，俞骏系都市花园业主，华新物业公司于1999年入驻都市花园管理物业至今，目前具有物业管理二级资质。2013年2月，夏铭、金嘉等8名业主联名向国家住房和城乡建设部、江苏省住房和城乡建设厅、苏州市住房和城乡建设局、园区国土房产局投诉，反映华新物业公司存在超资质管理都市花园等问题，要求依法查处。
2013年3月1日，园区国土房产局对华新物业公司涉嫌超资质经营一事予以受理并于3月4日立案。3月5日，园区国土房产局向华新物业公司发出《整改通知书》，内容为：都市花园部分业主投诉，你司系二级资质物业服务企业，超资质签订物业服务合同管理都市花园小区。经核实，你司核定的物业服务企业资质等级为二级资质，都市花园小区总建筑面积约37万平方米。根据《物业服务企业资质管理办法》第八条和第十九条的规定，现要求你司予以整改，并将整改方案及时反馈我局。3月26日，华新物业公司向园区国土房产局递交《关于“都市花园”物业服务投诉问题的情况汇报及整改意见》，内容为：我公司成立于1999年7月，现取得物业管理二级资质。1999年开始，我公司通过协议方式开始向都市花园小区提供前期物业管理服务。都市花园自1998年开始一直处于滚动开发状态，直至2004年全部开发完毕，期间公司逐步接手了都市花园小区的物业管理服务工作。都市花园小区累计建筑面积达到37万平方米是有循序渐进的历史过程的，公司提供物业管理服务的过程也是通过与业主委员会签订协议的方式自然延续的。2011年12月，公司对于物业管理服务事宜中存在的资质等级与管理规模不符事宜即开始自查自纠，并寻求稳妥有效的方式平稳解决。为此，公司积极与都市花园小区新任业主委员会展开沟通，希望及时平稳交接过渡，退出都市花园小区，以符合物业管理资质的要求。书面答复将于2013年1月后自然终止原管理协议，办理交接手续，退出该小区。2013年1月，有业主在法院起诉业主委员会不续聘我公司、自然终止通知行为违法。2013年2月，都市花园小区业主委员会答复相关部门称完善选聘新的物业管理企业的手续尚需时间。鉴于上述复杂且有些混乱的局面，为了保障都市花园小区基本生活秩序，同时基于地方政府及相关部门要求维持基本稳定的要求，结合法律法规的规定和精神，2013年1月，公司书面通知包括业主委员会的相关单位，决定暂留在都市花园小区维持物业管理服务的基本要求，保证广大业主的基本权益，直至具备移交条件后立刻移交。综上所述，都市花园小区物业管理规模与我公司物业管理资质不符，是历史原因造成的，而我公司并不想延续这种历史。但是由于现任业主委员会在选聘新的物业服务企业过程中存在的诸多疏漏和违法行为，导致都市花园小区业主内部纷争不断，我公司基于小区公共利益考虑被迫延续现状。作为公司来说，愿意也保证随时可以退出都市花园小区，但是何时退出何时交接，应该是保障大多数业主的利益作为衡量标准，按照贵局要求，我公司现郑重再次重申：一旦都市花园小区完善了新选聘物业管理企业的选聘手续，或者都市花园小区大多数业主利益具有基本保障的情况下，我公司即刻依法办理移交手续，退出都市花园小区。2013年8月，夏铭、俞骏等业主联名向园区国土房产局发出2份《投诉信》，反映华新物业存在超资质管理都市花园等涉及小区管理问题，要求园区国土房产局积极调查核实，依法处置，并将核实结果、处罚结果告知全体业主。
2013年9月17日，园区国土房产局向夏铭等业主发出《复函》，针对上述问题作了答复，其中关于华新物业公司超资质承担项目问题的答复内容为：都市花园小区自1999年至2004年共分五期交付使用，前期物业服务由开发商委托华新物业提供。小区自成立业主委员会以来，至今已有四届，其中第二届、第三届业委会均与华新物业公司签订了物业服务合同。在《物业服务企业资质管理办法》于2004年5月1日施行前，华新物业公司已接管该项目并经业委会续聘，目前存在的超越资质承接该项目的现象，与其物业服务过程延续的实际情况是有关联的。2012年底，因物业费涨价和重新选聘物业服务企业等问题，业主对华新物业公司超越资质提供物业服务提出质疑。2013年3月，我局已要求华新物业公司整改，但该公司因业主投诉且短期内无法申领一级资质，明确表示将退出小区物业服务，待业主依法选聘出新的物业服务企业后办理交接手续。我局也多次敦促业委会尽快召开业主（代表）大会依法选聘物业服务企业。但是，新的物业服务企业至今未能合法产生。俞骏认为园区国土房产局没有按照《物业服务企业资质管理办法》对华新物业公司采取处罚措施违反法律规定，遂诉至法院。
另查明，都市花园业主之间从2012年10月起在物业公司选聘、第四届业主委员会履职等问题上发生矛盾。2012年10月，都市花园第四届业主委员会向华新物业公司发出《合同自然终止通知书》，表示第三届业主委员会与华新物业公司签订的《物业服务合同》自然终止。2012年11月5日，华新物业公司在回函中表示自2013年1月31日退出都市花园，向业主委员会移交小区物业管理权。2012年12月，近800名业主联名向园区国土房产局提出第四届业主委员会存在违法情形，要求重新选举业主委员会的申请，2012年12月至2013年1月间，多名业主多次向园区国土房产局投诉第四届业主委员会要求华新物业公司退出都市花园的行为，要求园区国土房产局作为主管部门予以纠正并督促华新物业公司继续为都市花园业主提供物业服务，不得擅自撤离。
又查明，建设部《物业服务企业资质管理办法》第八条规定：二级资质物业服务企业可以承接30万平方米以下的住宅项目和8万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务；第十九条规定：物业服务企业超越资质等级承担物业管理业务的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。庭审中，各方当事人对都市花园小区总建筑面积约37万平方米这一事实均无异议。
原审法院认为，本案的争议焦点为：园区国土房产局是否正确履行对于物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务进行查处的法定职责。
行政不作为，一般是指行政主体具有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。
俞骏、园区国土房产局双方对于华新物业公司于1999年入驻都市花园提供物业管理服务延续至今，目前具有二级物业管理企业资质，管理都市花园小区项目属超越资质承接项目均没有异议。俞骏认为，根据《物业服务企业资质管理办法》规定“物业服务企业超越资质等级承担物业管理业务的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款”。园区国土房产局对华新物业公司的违法行为未采取处罚措施，违反法律规定。园区国土房产局认为，对于华新物业公司超越资质进行物业服务的行为，该局早在接到俞骏等业主的投诉信之前，2013年2月在接到其他业主的投诉后，已进行调查处理，包括回复业主投诉信、要求华新物业公司进行整改、对小区物业活动和纠纷进行指导，已积极履行物业管理活动监督管理的法定职责。在2013年8月接到俞骏等业主的投诉信后，也进行了回复。对于华新物业公司涉嫌超越资质等级承接物业管理业务的行为，在性质、情节、危害后果尚未认定的前提下，目前尚不具备行政处罚条件。
原审认为，《物业服务企业资质管理办法》规定了房地产主管部门对物业服务企业超越资质服务的行为负有查处职责。本案中，园区国土房产局在2013年2月接到夏铭、金嘉等8名都市花园业主举报华新物业公司存在超越资质管理都市花园行为后予以立案，经调查对华新物业公司的违法事实予以认定并向华新物业公司发出《整改通知书》，要求华新物业公司“予以整改，并将整改方案及时反馈我局”，此后又对俞骏等业主于2013年8月相同内容的举报不再重复立案，而是继续已立案的案件进行查处，是可行的。但《物业服务企业资质管理办法》第十九条明确规定“物业服务企业超越资质等级承担物业管理业务的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款”，而园区国土房产局在要求华新物业公司进行整改后较长时间内未作出是否处罚、如何处罚的最终处理结果，属于不履行或拖延履行法定职责。都市花园不同业主之间因为物业公司选聘、第四届业主委员会履职等问题而发生纠纷，导致小区管理有陷入混乱之虞，园区国土房产局在处理华新物业公司超越资质管理都市花园的问题上考虑优先采用柔性管理手段，维护社区和谐稳定的想法事出有因，但在《物业服务企业资质管理办法》的明文规定下，园区国土房产局应考虑依据法律和规章进行管理的严肃性。园区国土房产局关于华新物业公司涉嫌超越资质等级承接物业管理业务的性质、情节、危害后果尚未认定，尚不具备行政处罚条件的意见可以是其在按照《物业服务企业资质管理办法》和《中华人民共和国行政处罚法》对第三人作出处理决定时考虑的因素，而不能作为迄今未对华新物业公司作出处理决定的理由。因此，园区国土房产局在处理华新物业公司涉嫌超越资质进行物业服务一案中，并未完整正确地履行对于物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务进行查处的法定职责。
关于俞骏举证了律师费发票复印件，提出赔偿请求的问题。俞骏提交的律师费发票复印件，因其真实性、合法性、与本案的关联性未能得到证实，不能作为证据。退一步讲，即使其真实性、合法性、关联性得到证实，因我国法律在行政赔偿问题上有法定的赔偿范围、赔偿方式和计算标准，“律师费”不在上述法定范围内，所以律师费发票不能作为请求行政赔偿的依据。更为重要的是，我国法律规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯受害人的人身权、财产权的，受害人有权取得赔偿。本案中，俞骏没有证明，因为园区国土房产局迄今没有对华新物业公司超越资质管理都市花园小区的问题作出处理使得自己什么样的人身权、财产权受到侵害，造成损害的金额是多少，故其行政赔偿请求缺乏相应的事实根据和法律依据，原审不予支持。
综上所述，园区国土房产局在处理华新物业公司涉嫌超越资质进行物业服务一案中，接到业主投诉后予以立案、调查并责令华新物业进行整改，但此后较长时间内未作出最终处理结果，属于不履行或拖延履行法定职责，理应在一定期限内履行该职责。但俞骏提出要求被告赔偿损失的主张无事实及法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、园区国土房产局应于本判决生效之日起六十日内对华新物业公司涉嫌超越资质进行物业服务一案作出处理决定。二、驳回俞骏的行政赔偿请求。案件受理费人民币50元，由园区国土房产局负担。
上诉人华新物业公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，华新物业公司不存在违法的情形。上诉人并未超资质承接都市花园小区物业服务项目，原审法院依据《物业管理资质管理办法》溯及既往地认定上诉人超资质管理都市花园小区是完全错误的。原审判决遗漏上诉人没有于2013年1月实际退出小区原因的重要事实，属于认定事实不清。二、基于信赖利益保护之原则，不应对上诉人进行查处。上诉人早就要求撤场，是在政府主管部门的协调下，基于都市花园小区所有业主的秩序与利益的考量之下才继续从事物业管理：是基于对政府的信赖而从事的，即不存在违法行为，也不存在危害后果。对此，原审被告早已调查明确，被上诉人也是明知的，现在被上诉人再别有用心以此作文章，显然有悖诚信，原审判决继续处理，也有悖信赖利益保护原则。三、被上诉人是一个长期拖欠物业管理费用，恶意诉讼，维护的是少部分人的利益，原审法院对此没有查清。综上，一审判决认定事实不清，没有在依法认定上诉人从事物业管理的原因的情况下，即认定上诉人违反资质管理规定从事物业管理，并判决原审被告处理，该判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。
被上诉人俞骏辩称，一审法院认定的基本事实清楚，适用法律法规正确。上诉人意图躲避法律法规的制裁，只会增加诉累，浪费司法资源。一审判决没有对上诉人形成直接的利害关系，不具有上诉的权利，请求二审法院驳回诉请。
原审被告答辩称：一、园区国土房产局不存在“不履行或拖延履行法定职责”的行为。首先，园区国土房产局对华新物业的涉嫌违法行为，已进行了立案调查并向华新物业公司发出了《整改通知书》，该公司出具的“整改意见”明确，在小区完善了新物业企业的选聘手续或者小区业主利益具有基本保障的情况下，将即刻依法办理移交手续、退出都花园小区。2013年9月，园区国土房产局在接到夏铬等业主投诉后，也将相关情况及时回复了投诉人。同时，还明确了“责令企业先整改，进一步查明情况后依法处理”的意见。一审判决仅以较长时间内未作出是否处罚、如何处罚的决定就认定园区国土房产局不履行或拖延履行法定职责，属于对行政机关行政管理过程的片面理解，而实际上园区国土房产局处于正在履行法定职责的过程中，已正确履行了现阶段物业管理活动监督管理的法定职责。其次，一审法院自由裁量“较长时间”和“拖延履行”的起算点有误。园区国土房产局认为，华新物业公司在2012年10月就已提前三个月公告，明确于2013年1月31日退出小区，但是，业委会未经法定程序选聘了易亚物业公司，近800名业主联名要求华新物业公司不得撤离和停止业委会活动等诉求，由此引发了不稳定隐患。华新物业公司是在接受了园区国土房产局维护社区稳定的建议，并未在期满后立即撤出小区导致矛盾激化。嗣后，华新物业公司又在“整改意见”以及2013年10月的公告中明确退出小区，只是迟迟没有新的物业企业与其进行交接，并非其主观不想退出。鉴于都市花园小区居民有2521户之多，业委会因委员缺额不能正常开展工作，在园区国土房产局和湖西社工委的共同指导下，依法定程序于2014年2月方才合法选聘出新的物业服务企业，2月底已开始新老物业交接，造成了“较长时间内”未作出处理决定的假象，并非园区国土房产局有意拖延。二、《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据这一原则，第二十七条又规定了应当依法从轻或减轻行政处罚和不予行政处罚的情形，这就要求在实施行政处罚时，必须全面调查和考虑违法行为的情节轻重、危害后果、纠正态度、有无立功表现，以及其他依法从轻、减轻或者不予处罚的法定情形。具体到本案，华新物业公司超越资质提供物业服务，其特殊的历史原因及其事实、情节、纠正态度等方面，园区国土房产局通过调查均可基本认定，但是该行为是否造成了危害后果，以及危害后果的严重程度，在华新物业公司按照整改方案依法办理移交手续、退出都市花园小区之前均属悬而未决的状态，只有在其完成整改退出小区后方能认定，包括退出时是否造成小区物业管理“真空”引发不稳定事端，以及是否与新物业企业平稳交接等方面，这就是园区国土房产局在一审中所称的“尚不具备行政处罚的条件”。另外，《物业服务企业资质管理办法》第十九条规定，物业服务企业超越资质等级承接物业管理的，由县级以上地上地方人民政府房地产主管部门予警告、责令限期改正，并处1万元以上3万元以下罚款。在日常行政管理中，行政机关发现涉嫌违法行为，应当告知相对人并责令其改正，相对人是否按照行政机关的要求进行改正以及改正的效果，应当作为是否处罚以及如何处罚的重要依据，而不是一概地在限期责令改正的同时进行行政处罚。这是符合处罚与教育相结合的原则。本案中，园区国土房产局在责令华新物业公司整改后，其立即反馈了整改意见，明确退出小区的时间，属于及时纠正错误的行为，不能因为该局没有同时进行警告、罚款的处罚就认定园区国土房产局不考虑法律和法规的严肃性。综上，一审法院基于以上错误的事实认定，判决园区国土房产局于判决生效六十日起对华新物业作出处理决定是错误的。请求二审法院查明事实后依法改判，驳回俞骏的诉讼请求并承担诉讼费。
原审被告向原审法院提供的证据有：
1、2013年2月夏铭、金嘉等8名业主联名向国家住房和城乡建设部、江苏省住房和城乡建设厅、苏州市住房和城乡建设局、苏州工业园区国土房产局发出的《投诉》复印件1份；2、《案件受理登记表》、《案件立案审批表》复印件各1份；3、《整改通知书》、《关于“都市花园”物业服务投诉问题的情况汇报及整改意见》复印件各1份；4、2013年8月夏铭等业主联名向苏州工业园区国土房产局发出的《投诉信》复印件2份；5、《复函》复印件1份；6、《申请报告》复印件1份、《关于重新选举业主委员会的提议》复印件83份、《投诉函》复印件5份、《请求函》复印件1份、《关于都市花园临时托管物业的紧急报告》复印件1份及《致函》、《告都市花园全体业主书》复印件1份；7、《国务院关于加强法治政府建设的意见》、《苏州市行政执法程序规定》。
原审被告向原审法院提供的法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《物业服务企业资质管理办法》等法律法规。
原审原告向原审法院提交的证据材料：
1、俞骏都市花园1幢103室房产证复印件；2、《投诉信》复印件2份；3、代理费1000元的发票复印件1份。
原审第三人华新物业公司未向原审法院提交证据。
上述证据、依据均已随案移送本院。
本院经审查认定，原审法院认证正确。二审查明的事实与一审判决一致。
本院认为，根据国务院《物业管理条例》第五条规定“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”。原审被告园区国土房产局作为房地产行政主管部门对本行政区域内的物业管理活动具有监督管理的行政职责。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。本案中，原审被告园区国土房产局在2013年2月接到夏铭等8名都市花园业主举报华新物业公司存在超越资质管理都市花园行为后予以立案，经调查并核实华新物业公司违反《物业服务企业资质管理办法》的事实，遂向该公司发出《整改通知书》，要求“予以整改，并将整改方案及时反馈我局”，此后又针对被上诉人俞骏等业主于2013年8月相同内容的举报，亦以《复函》形式书面告知调查核实情况。原审被告此举并不违反上述《行政处罚法》的相关规定，履行了其物业管理活动监督管理的法定职责。但建设部《物业服务企业资质管理办法》就物业服务企业超越资质等级从事物业管理的行为赋予房地产主管部门处罚的职责，该办法第十九条规定“物业服务企业超越资质等级承担物业管理业务的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款”。第二十一条规定“物业服务企业不按照本办法规定及时办理资质变更手续的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门责令限期改正，可处2万元以下罚款”。因此，园区国土房产局作为房地产主管部门在向华新物业公司发出整改通知后较长时间内，对该公司超越资质等级承接物业管理业务的行为或未能及时办理变更资质手续的行为是否应当受到处罚未能最终作出处理结果，属履行法定职责不完全，据此，一审判决园区国土房产局在一定期限内对华新物业公司作出处理决定并无不妥。
上诉人华新物业公司称，公司并未超资质承接都市花园小区物业服务项目；上诉人是在政府主管部门的协调下，基于都市花园小区所有业主的秩序与利益的考量之下才没有撤场而继续从事物业管理，这是基于对政府的信赖而从事的，既不存在违法行为，也不存在危害后果，基于信赖利益保护之原则，不应对上诉人进行查处。本院认为，上诉人华新物业公司涉嫌超资质承接都市花园小区物业服务项目，已由原审被告依照《物业服务企业资质管理办法》的相关规定审查认定，并责令其整改；是否应当受到相应的处罚，何种处罚适当，原审被告还应遵循《行政处罚法》的原则依法适用相关规定。虽然都市花园不同业主之间因为物业公司选聘、第四届业主委员会履职等问题而发生纠纷，相关管理部门又为避免小区处于无物业管理状态而从中做了协调并提出建议，而使华新物业公司一时在都市花园不同业主之间处于“驻退两难”境地，但该客观情况可以有待园区国土房产局决定是否对其作出处理决定前，给予陈述、申辩权时的辩解；也可作为园区国土房产局按照法律法规在处理华新物业公司涉嫌超越资质管理都市花园的问题上，就其性质、情节、危害后果等，在对其作出处理时考虑的情形，但上诉人不应以此作为本案审查被诉行政不作为行为的辩解理由，园区房产国土局也不能据此不完全履行其法定职责。综上，上诉人的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州华新国际物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周剑鸣
审判员 倪 放
审判员 孙 莹
二〇一四年七月二十九日
书记员 朱 玲