江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终557号上诉人（原审原告、反诉被告)：聂正泉，男，1945年2月23日出生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：罗玉玲，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓芬，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭亦工，男，1951年9月23日出生，汉族，住吉安市吉州区。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。上诉人聂正泉因与被上诉人彭亦工合伙协议纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聂正泉上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判彭亦工向聂正泉公开其保管的合伙原始单据并清算项目，且向聂正泉支付合伙利润407636.43元及利息（以407636.43元为基数按银行同期贷款利率自2015年1月1日计算至实际支付之日）；2、撤销一审判决第二项，改判彭亦工向聂正泉支付吉州区宏康小区C栋601房屋现值二分之一的价款（暂定150000元）。3、一、二审诉讼费由彭亦工承担。事实和理由：1、综合本院（2004）吉中民二终字第13号民事判决书第二页“二建公司项目经理彭亦工、聂正泉“，彭亦工同意与聂正泉就宏康小区项目进行结算的录音，宏康小区A栋开工时聂正泉购买材料的票据，证人邹某的证词，等证据均可证明该工程为双方当事人合伙施工。双方当事人合伙承建宏康小区A栋附属工程工程款222896.72元，主体工程款为206089.69元，故宏康小区A栋总收入为428986.41元，聂正泉应分得总收入的一半即214493.2元。2、彭亦工对聂正泉提交的百货公司、罐头厂开具的证明有异议，应当由彭亦工进行举证，而一审法院将举证责任分配给聂正泉错误。3、聂正泉申请证人邹某出庭作证，证人参与庭审且签署了庭审笔录，但一审判决书遗漏了证人出庭作证相关内容。另，聂正泉提供的2013年6月5日的录音光盘，该录音内容能够证明彭亦工自认罐头厂合伙收益530000余元，双方合伙承建宏康小区A栋工程，但一审法院未当庭播放该录音。4、一审判决认定宏康小区C栋3单元601房屋合伙财产变为60000元购房款，聂正泉只得一半购房款即3万元，没有利息显示公平，应按照房屋现有价格对其进行赔偿，且自2001年12月28日起（江西省吉安市中级法院（2013）吉中民二终自第2号判决书第3页）计算利息。彭亦工辩称，1、聂正泉提供的录音只能证明宏康小区A栋是双方一起开发的而非承建，建筑合同和内部承包协议可以证实该工程是聂正泉一人承建。2、关于百货公司和吉安罐头食品厂的收益，谁主张谁举证，应当由聂正泉进行举证。彭亦工在二建公司领取工程款95万余元，工程款开支为120多万元，故两工地是亏损的，当时所有的工程款都打入二建公司，二建公司扣除了材料款、税款和管理费，如聂正泉对扣款有异议应向二建公司主张。3、宏康小区C栋3单元601房的出售是经过法院判决的，该房产以前就以6万元的价格出售了，一审法院判决支付3万元给聂正泉符合基本事实，聂正泉要求按照市场价格分配并且支付利息不符合常理。聂正泉向一审法院起诉请求：1.判令彭亦工公开其保管的原始单据，清算账目，返还聂正泉合伙承建建筑工程的利润407636.43元及其逾期利息（按同期银行贷款利率计算，自2005年1月1日计至实际付款之日，至起诉日利息为203798元）；2、判令彭亦工支付聂正泉宏康小区C区3单元601室合伙权益房折抵价款150000元（暂定）并且承担本案诉讼费。彭亦工向一审法院反诉请求：1.判令聂正泉承担彭亦工垫付的合伙工程亏损合计195594.02元（已核减彭亦工应付给聂正泉出售宏康小区C栋3单元601室房款30000元）及利息；2.反诉所需费用由聂正泉承担。一审法院认定事实：1993年7月10日，聂正泉与彭亦工签订了一份协议书，约定共同承包吉安市二建公司承建的地区百货公司吉泰祥综合楼工程，工程的资金运用，任何发票都必须经双方签字方有效。彭亦工由别处转来钢筋、木材、水泥按市场价收购，由聂正泉核定数量及价格并签证，模板、毛竹数量由聂正泉核定，等工程完工后，如数归还。二建公司在协议的鉴证人一栏盖章。后双方当事人又陆续合伙承接了吉安罐头厂职工宿舍、原吉安地区妇幼保健院职工宿舍等工程。2007年9月2日，对妇保职工宿舍工程进行了清算，确定彭亦工在妇保工地垫付资金109873.6元，聂正泉现金结余13500.88元。双方对地区百货公司、罐头厂工程的收支存在争议，清算未果。1999年4月19日，聂正泉、彭亦工与吉安市华南房地产开发公司合作开发宏康小区。2001年12月27日，彭亦工将宏康小区C栋3单元601室商品房出售给黄桂秀，总房款60000元。2011年，黄桂秀向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2011）吉民二初字第262号民事判决：一、彭亦工将其开发的宏康小区C栋3单元601室房屋出售给黄桂秀的买卖合同合法有效；二、彭亦工、吉安市华南房地产开发公司、吉安市吉州区古南街道办事处共同为其办理宏康小区C栋3单元601室的房产证，限判决生效后30日内办理完毕。聂正泉对一审判决不服，向检察机关申诉。吉安市人民检察院向吉安市中级人民法院提出抗诉。吉安市中级人民法院指令一审法院再审该案。再审过程中，一审法院依法追加聂正泉作为被告参加诉讼。2012年12月21日，一审法院作出（2012）吉民一再字第3号民事判决，聂正泉对再审判决不服提出上诉，吉安市中级人民法院于2013年4月18日作出（2013）吉中民再终字第2号民事判决，认为：聂正泉和彭亦工系宏康小区的实际开发人，两人均可以销售商品房。聂正泉在一审法院再审庭审中的陈述亦证实，购房户会找其和彭亦工买房，如按标准价销售，两人之间不用通气，如果低于标准价，则要通气。彭亦工以符合当时市场行情的房价将诉争商品房出售给黄桂秀，并未低于标准价，无需与聂正泉通气，黄桂秀属善意第三人，彭亦工的行为非表见代理，而是执行合伙事务的行为，对外代表合伙体，故彭亦工的行为对聂正泉亦发生法律效力，聂正泉上诉称黄桂秀与彭亦工之间的商品房买卖合同无效的意见，不予采纳。聂正泉如认为其与彭亦工之间存在合伙财产权益纠纷，可另行主张权利。判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：本案争议的焦点主要是：1、宏康小区A栋建设工程是否聂正泉、彭亦工合伙承建？2、聂正泉、彭亦工合伙承建的原地区百货公司吉泰祥综合楼工程、原吉安罐头厂职工宿舍工程的盈亏问题。自1993年以来，双方当事人合伙承接了多个建设工程，但对宏康小区A栋是否是双方合伙承建，聂正泉诉称该工程是与彭亦工合伙承建，提供了其保管的有彭亦工签字的2万余元开支票据，称该开支是用于A栋建设工程，彭亦工述称该开支用于宏康小区开发项目，由于双方未就该建设工程签订合伙协议，聂正泉未能提供充分的证据证明合伙关系，故无法认定宏康小区A栋建设工程是双方当事人合伙承建。聂正泉、彭亦工合伙承建的原地区百货公司吉泰祥综合楼工程、原吉安罐头厂职工宿舍工程，因未建立合伙账簿，双方对收入、支出金额分歧较大，经调查，亦未调取到工程款收入的相关资料，故无法确定原地区百货公司吉泰祥综合楼工程和原吉安罐头厂职工宿舍工程的盈亏，双方当事人所提供证据均不足以证明各自主张。吉安妇幼保健院职工宿舍工程，已经清算，双方对清算结果均无异议，故彭亦工应得回垫资款61687.24元。彭亦工出售的宏康小区C栋3单元601室房屋，经生效判决认定属双方共有的合伙财产，彭亦工出售该房是执行合伙事务的行为，出售价格符合当时市场行情，故房屋出售后双方的合伙财产已变为60000元购房款，聂正泉可分得一半。聂正泉诉请按现有市场行情评估房价，由彭亦工支付150000元合伙收益没有道理，不予支持。综上所述，聂正泉要求清算合伙账目，但现有证据无法确定原地区百货公司吉泰祥综合楼工程和原吉安罐头厂职工宿舍工程的收入及开支数额，致使这两个项目的清算无法进行。吉安妇幼保健院职工宿舍工程，双方已清算，聂正泉应给付彭亦工61687.24元。彭亦工应将所得售房款60000元的一半支付给聂正泉。因双方对合伙账目未及时清算均负有责任，故对双方的利息请求不予支持。聂正泉诉请分配合伙利润407636.43元及逾期利息证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、彭亦工支付聂正泉合伙收益款30000元；聂正泉支付彭亦工合伙工程垫资款61687.24元；两项相抵，聂正泉支付彭亦工合伙工程垫资款31687.24元，限判决生效后七日内付清；二、驳回聂正泉的其他诉讼请求。三、驳回彭亦工的其他反诉请求。案件受理费11414元，由聂正泉负担10864元，彭亦工负担550元，反诉费2106元，由聂正泉负担664元，彭亦工负担1442元。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、彭亦工是否应当向聂正泉支付合伙利润407636.43元及利息？2、彭亦工是否应当按吉州区宏康小区C栋601房屋的现值支付一半房款给聂正泉？关于焦点1，本院（2004）吉中民二初字第13号判决书“二建公司项目经理彭亦工、聂正泉”以及当事人提供的录音资料不能证明宏康小区A栋是双方当事人合伙承建的，因此聂正泉要求彭亦工支付宏康小区A栋总收入的二分之一即214493.2元本院不予支持。聂正泉提供的江西省吉安市百货公司出具的《会计账簿摘抄页》以及吉安罐头食品厂出具的《证明》只能证明百货公司和罐头厂有支付给二建公司的工程款金额，无法证明双方当事人承建的原地区百货公司吉泰祥综合楼工程、原吉安罐头厂职工宿舍工程的盈亏情况，因此一审法院对其主张不予支持并无不当。故聂正泉主张彭亦工支付其合伙利润407636.43元本院不予支持。关于焦点2，彭亦工出售康宏小区C栋3单元601室房屋是执行合伙事务的行为，出售价格60000元符合当时的市场行情，双方对合伙账目未及时清算均负有责任，聂正泉要求按现值支付不符合常理，本院不予支持。综上所述，聂正泉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11414元，由上诉人聂正泉负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  陈 麒审判员  龙 蓉二〇一八年五月二十八日书记员  曾 柳