福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1867号
上诉人（原审原告）：李雪卿，女，1973年7月27日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：林育辉，福建协兴律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：游章德，男，1967年5月1日出生，汉族，住福建省龙海市。
被上诉人（原审被告）：杜玉花，女，1971年7月10日出生，汉族，住福建省龙海市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：许海军，福建泾渭明律师事务所执业律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈少凡，福建泾渭明律师事务所实习律师。
上诉人李雪卿因与被上诉人游章德、杜玉花民间借贷纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李雪卿及其委托诉讼代理人林育辉、被上诉人游章德、杜玉花的委托诉讼代理人许海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李雪卿上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，并改判游章德、杜玉花共同偿还李雪卿10万元及利息。事实和理由：一、原审诉讼程序存在严重违法情形。1.存疑证据依法不得作为定案依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：下列证据不得单独作为认定案件事实的依据：……第（三）项：存有疑点的视听资料。游章德提供的录音材料，明显是经过剪辑的，然而原审法院却在未经核对的情况下就确认了该证据的证明力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，“证据需提供原件”，而原审法院至今未予收取电话录音（电子介质）证据原件。李雪卿至今也未收到经核对无误的录音材料复印品；2.原审严重超过审理期限。2015年7月2日龙海市人民法院受理了本案。首先适用简易程序审理，尔后转为普通程序，至2016年5月4日才结案，历时10个月零2天。严重超过《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的六个月的审理期限；3.原审法院未能对本案依法进行回避。在一审中，杜玉花已经明确地提出李雪卿的丈夫系龙海法院的在职法官，但原审法院在明知上述回避情形客观存在的情况下依然继续开庭审理本案，属于应当回避而未回避，亦属于严重的程序违法。二、原审判决认定“游章德向李雪卿借款10万元的依据不足”属于认定事实错误。1.杜玉花于2012年12月20日欠李雪卿10万元的事实，双方均没有异议，应当依法认定；2.本案的主要争议焦点在于李雪卿与游章德之间的10万元借条的来源属于“换条”还是“补条”？该借条实际是游章德对于杜玉花与李雪卿之间的其他债权债务的确认，而非是对杜玉花10万元借款的重复确认。2012年8月份，杜玉花向李雪卿借款10万元之外还多次零星向李雪卿借款，2013年间按民间形式成立互助会，由李雪卿主持互助会（当“会头”），杜玉花“中会”，把钱拿走后未付剩余的“会款”，由李雪卿代垫杜玉花未继续支付的“会款”；同时2012年12月20日的借款利息杜玉花也未予支付。后杜玉花跑到外地，电话联系不上，甚至换手机号码，经过多次努力，李雪卿找到游章德的父母亲，通过其父母才联系上杜玉花、游章德，通过手机信息短信与其交流，并向其催讨。因杜玉花与李雪卿来往较为密切，凭信用做事，李雪卿未向杜玉花索取任何证据。截止2014年6月20日游章德、杜玉花已欠李雪卿12万元（未有证据部分，不包括有欠条的10万元），当日李雪卿得知游章德回家，上门催讨，游章德拒不出具12万元的欠条，李雪卿为得到此部分的证据，以上次的欠条到期需换欠条为由，让游章德另行出具10万元的欠条（李雪卿无奈吃亏2万元），而由李雪卿返还游章德原10万元欠条的复印件。当时游章德答应用另起互助会来偿还这12万元，但游章德只交纳三次“会款”，其余款项均未交纳，故李雪卿才会以此起诉，起诉书中才会另起一段阐述“游章德因此前的借款10万元”，目的是为了区别这两笔借款所形成的原因。游章德的借条指的是借款、“会仔钱”和利息等债权总额，是对之前杜玉花欠李雪卿债务的结算。夫妻共同债务共同承担也是我国法律所允许的，所以李雪卿才在找寻杜玉花未果的前提下让游章德出具借条。但原审法院却错误地认为，游章德欠条形成的时间在后，就是对前面10万元欠条的结算；3.游章德狡辩其所出具的借条是李雪卿用借条复印件骗取的说法没有事实依据不应采信。复印件与原件本身存在很大的差异，游章德是一位完全民事行为能力人，且是一名医生，接受过相当程度的教育，游章德应当能够清楚地区别借条是否是复印件。第一，两张借条的时间点明显不同，一张为2012年12月20日，一张为2014年6月20日，且游章德在出具借条之后也始于2014年6月开始转账支付借款利息。第二，如果游章德没有实际欠该笔款项，游章德为何按期支付借款利息？至于李雪卿之所以在录音材料中说的是用复印件换条的说法，原因在于李雪卿顾及朋友间的情谊，不想和杜玉花发生争吵而不得已采取的说辞。因此游章德以该证据要证明其所主张的换条之说是没有事实与法律依据的。三、李雪卿与游章德、杜玉花之间的债权债务关系明确，证据确实充分，应受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：审判人员应当依照法定程序全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行审核认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：双方当事人对同一件事实分别举出相反的证据但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。所以从民事证据规则的高度盖然性来讲，李雪卿提供的证据综合证明力远远大于游章德、杜玉花的证据效力，已达到足以证明李雪卿诉讼主张的目的，所以原审法院未能在明确区别和比较双方证据力和结合本案事实的情况下草率的认为李雪卿依据不足是错误的。
游章德、杜玉花辩称，1.原审诉讼程序合法，应当予以支持。李雪卿上述称未收到录音证据的复制品不能成立，从原审判决书中可以看出，游章德提供的录音证据是经过李雪卿的代理人和李雪卿本人质证，故李雪卿的第一点上诉理由不能成立。2.原审法院认定游章德向李雪卿借款依据不足，是正确的。李雪卿主张杜玉花在中会后将钱拿走，李雪卿代杜玉花支付未支付完毕的“会款”，依据不足。李雪卿没有提供证据证明双方存在互助会和代垫互助会款项的事实。李雪卿在一审庭审中的陈述以及录音证据均可以证实，游章德出具的10万元借条是李雪卿对杜玉花的借条进行转条，并非是两笔借款，且李雪卿至今也未提供相关的证据证明游章德向其借款，且有支付款项给游章德的事实。李雪卿在上诉理由中陈述其当时在录音资料中的说法主要是顾及情谊，该理由不能成立。故李雪卿的第二点上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
李雪卿向一审法院起诉请求：游章德、杜玉花共同偿还李雪卿借款20万元及利息（从2014年8月20日起至实际还款之日止按月利率3%计算）。
一审法院认定事实：游章德与杜玉花系夫妻关系。杜玉花以做生意需要为由于2012年12月20日向李雪卿借款10万元，并出具借条一张交由李雪卿收执。双方约定还款期限至2013年3月20日，并口头约定借款系有息借款。2014年6月20日，李雪卿以杜玉花出具的借条即将过期为由，要求游章德重新出具一张借款金额为10万元的借条，之后李雪卿将杜玉花出具的借条的复印件当做原件交还给游章德。游章德分别于2014年6月22日、2014年7月16日、2014年8月16日向李雪卿转账6000元、3000元、3300元，合计12300元。
一审法院认为，李雪卿主张杜玉花尚欠其借款10万元，有借条为据，事实清楚，证据充分，予以确认，李雪卿主张讨回杜玉花向其所借的10万元于法有据，予以支持。李雪卿主张双方口头约定月利率按3%计算，杜玉花自认双方口头约定月利率按5%计算并已支付部分利息，故本借款应视为月利率为3%的有息借款。李雪卿主张利息自2014年8月20日起至实际还款之日止按月利率3%计算，与法不符，对超过银行同类贷款利率的四倍的部分不予支持。因该借款事实发生在杜玉花与游章德的婚姻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故李雪卿要求游章德、杜玉花共同承担债务，予以支持。游章德辩称该借款10万元系六合彩赌债及游章德以民间标会款12万元偿还李雪卿，但其未能提供充分的证据予以证明，不予采信。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，游章德支付给李雪卿的12300元应视为支付所拖欠的利息。因游章德未实际向李雪卿借款，故李雪卿请求游章德、杜玉花偿还2014年6月20日的借款10万元，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、游章德、杜玉花应于判决生效之日起十日内偿还李雪卿借款10万元，并支付该款从2014年8月20日起至判决确定的履行日止的利息（以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍进行计算）；二、驳回李雪卿其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5200元，由李雪卿负担2530元，由游章德、杜玉花负担2670元；本案一审财产保全申请费420元，由游章德、杜玉花负担。
二审中，当事人没有提交新证据。李雪卿对一审查明的事实无异议，但其认为一审遗漏查明李雪卿在要求游章德补条未果的情况下，才以杜玉花出具的借条即将过期为由，要求游章德重新出具一张借款金额为10万元的借条；游章德、杜玉花对一审查明的借款事实无异议，但认为本案借款性质是六合彩赌债。本院对一审查明的事实予以确认。
二审诉讼过程中，依李雪卿的申请，本院于2016年10月10日裁定冻结游章德在中国邮政储蓄银行的银行存款6万元。
另查明，一审法院在2016年3月30日的庭审时，已当庭播放了原始录音，李雪卿的委托诉讼代理人对录音的真实性无异议，二审庭审时，李雪卿也明确其对录音的真实性无异议；李雪卿与游章德、杜玉花于2015年9月11日及2015年11月11日向一审法院申请庭外和解共四个月。
本院认为，李雪卿提出的上诉理由不能成立，理由如下：一、李雪卿提出游章德提供的录音证据存在疑点，不能作为定案依据，但本案一审、二审诉讼中李雪卿均明确表示对录音的真实性无异议，故李雪卿提出的该主张不予支持；二、本案一审诉讼过程中，双方当事人已向法庭申请庭外和解四个月，李雪卿主张一审超过审理期限，依据不足，不予支持；三、一审两次庭审中均向李雪卿、游章德、杜玉花释明有申请庭审组成人员回避的权利，双方均明确表示不申请回避，李雪卿提出的一审法院未依法对本案进行回避的主张不能成立；四、在杜玉花与李雪卿的手机通话录音及二审庭审中，李雪卿均承认其系以杜玉花在2012年12月20日出具的借条即将过期为由，要求游章德重新出具一张10万元的借条，之后将2012年12月20日的借条复印件当做原件交还游章德，游章德于2014年6月20日出具的10万元借条实际是对2012年12月20日杜玉花出具的借条的重新确认，本案两张借条实际上是对同一笔借款的确认，李雪卿主张杜玉花另外欠款12万元，其以上述理由诱导游章德出具新借条，即2014年6月20日的借条所载款项系之前的“会仔款”和借款利息，并非2012年12月20日的借条转条而来，系另一法律关系，与本案无关，故李雪卿主张游章德、杜玉花共同偿还案涉借款10万元，依据不足，不予支持。
综上所述，李雪卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元及财产保全申请费620元，由李雪卿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅志杰
代理审判员 洪碧蓉
代理审判员 朱俊平
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 傅舒惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。