山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终221号
上诉人（原审原告、被申诉人）：李林兵，男，1968年1月29日出生，汉族。
委托代理人：张志瑞，山西靖华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、申诉人）：程耀平，男，1962年8月28日出生，汉族。
委托代理人：邢高平，山西荣耀律师事务所律师。
上诉人李林兵与上诉人程耀平买卖合同纠纷一案，汾西县人民法院于2012年9月29日作出（2012）汾民初字第146号民事判决，已发生法律效力。后在汾西县人民法院执行过程中，程耀平以有新的证据，足以推翻原审判决为由于2013年4月16日向汾西县人民法院提出申请再审。汾西县人民法院于2013年7月16日作出（2013）汾民再申字第1号民事裁定，驳回程耀平的再审申请。程耀平不服，向汾西县人民检察院申请法律监督，汾西县人民检察院提出检察建议，汾西县人民法院于2013年10月28日作出（2013）汾民再申字第1-1号民事裁定，裁定：一、本案由本院进行再审。二、再审期间，中止原判决的执行。汾西县人民法院于2014年6月13日作出（2014）汾民再初字第1号民事判决，李林兵与程耀平均不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日作出（2014）临民终字第00955号民事裁定，裁定撤销汾西县人民法院（2014）汾民再初字第1号民事判决，发回汾西县人民法院重审。汾西县人民法院于2015年12月22日作出（2015）汾民再初字第2号民事判决。李林兵与程耀平均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李林兵及其委托代理人张志瑞、上诉人程耀平及其委托代理人邢高平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原审审理查明：2007年4月份，李林兵预付给程耀平原煤款90万元，约定双方结算价为每吨230元，共计由程耀平给付李林兵原煤3913吨。2007年7月6日，双方通过结算，并商定每吨原煤250元（其中包含20元基金），当时程耀平向李林兵出具了欠李林兵原煤2512吨的欠据一张。之后，李林兵陆续在程耀平处拉煤200余吨。2008年11月25日，双方再次进行结算，确认程耀平欠李林兵原煤2277吨，每吨250元。其后，李林兵于2009年拉煤494.9吨，现程耀平仍欠李林兵原煤1782.14吨，按约定煤价每吨250元计算，程耀平共欠李林兵煤款445515元，并于2012年分两次返还给李林兵原煤预付款18万元，至今李林兵尚欠程耀平运费14700元未偿还。据此原审法院原审判决：一、被告程耀平应返还原告李林兵原煤款250815元，在判决生效后一个月内支付。二、驳回原告李林兵的其他诉讼请求。
程耀平再审时诉称：2007年4月份，李林兵预付给程耀平90万元款项，双方当时口头约定结算价为每吨230元，折合吨数约为3913吨，以后价格随行就市。2007年4月23日至5月12日，程耀平向李林兵运送原煤1852.1吨，其中764吨是履行原先的合同。期间李林兵通过程耀平儿子程华伟自行运输原煤312.9吨。2007年7月6日，程耀平出具欠李林兵2512吨原煤的欠据一支，后李林兵陆续拉煤、陆续结算。2009年煤炭价格上涨到每吨665元，李林兵拉运原煤494.9吨。此后，程耀平返还李林兵款项18万元，根据双方往来账目，扣减李林兵所欠运费14700元和基金12925元后，李林兵尚欠程耀平2.14255万元款项。原审期间，因程耀平搬家导致有关本案煤炭价格上涨证据未能提供。原审判决生效后，程耀平找到了煤炭价格上涨的相关证据，故申请对该案依法进行再审。
李林兵再审时答辩称：李林兵与程耀平在2006年前后就有煤炭交易往来。2007年4月份，双方再次口头约定，李林兵预付给程耀平90万元款项，程耀平以每吨230元的价格调运煤炭3913吨，并未约定结算价格随市场价格变动。2007年7月6日第一次结算时，因每吨增加了基金20元，程耀平履行的吨数变更为90万元÷(230+20)=3600吨，扣减程耀平2007年5月12日前实际履行的1088.1吨，还剩2512吨未履行。2008年11月25日第二次结算时，程耀平实际履行235吨，尚欠李林兵原煤2277吨。2009年煤炭价格上涨，李林兵通过程耀平于2009年6月23日至7月4日调运494.9吨原煤后，程耀平返还李林兵原煤款18万元。李林兵欠程耀平运输费14700元是事实，但后来支付过10000元，欠程耀平基金12925元不是事实。
原审法院经再审审理查明：2006年起，程耀平与李林兵之间已经存在煤炭交易往来。2007年4月份，李林兵预付给程耀平原煤款90万元，双方口头约定，由程耀平以每吨230元的价格调运南沟底煤矿3号原煤3913吨，运费另行结算，但未约定履行期限。
同年4月23日至5月12日，程耀平向李林兵分多次交付了部分原煤。因同年4月29日汾西县开始征收煤炭基金，至2007年7月6日，经双方结算，程耀平向李林兵出具了尚欠李林兵原煤2512吨的欠据一支，重新约定每吨单价250元，折合人民币628000元。此后，程耀平于2007年12月负责运送了235吨煤，到2008年11月25日，双方经再次结算，程耀平向李林兵出具了尚欠李林兵原煤2277吨的欠据一支，未明确变更单价，应折合人民币569250元。2009年6月煤炭价格上涨到每吨634元（不含税541元），李林兵于2009年6月23日至7月4日通过程耀平在南沟底煤矿调运原煤494.9吨，但未商定价格。此后程耀平再未向李林兵交付过原煤，但于2012年1月前后分两次向李林兵退还款项18万元。双方在之后的结算过程中，主要对煤炭价格上涨后所调运494.9吨原煤因未曾商定单价产生了争议，以致于在返还剩余款项时产生纠纷。同时查明：李林兵尚欠程耀平运输费14700元未予支付。
另外，李林兵与程耀平对两支欠条上2512吨和2277吨来源有争议，各自依据不同的单价、不同的吨数用不同的计算方式得出同样的欠煤吨数，力图证明各自主张的单价是合理的。由于双方已经结算，并对结算得出的结论无争议，原审法院对此前双方各自主张的计算过程不作评判。
原审法院经再审认为：本案作为口头约定的煤炭交易行为，虽然李林兵与程耀平在最初依当时实情约定了单价为230元，但在随后的履行过程中，因政策调整（征收煤炭基金）客观致煤价发生变化，对于双方已结算的账目，无论是李林兵主张的全部依据250元，还是程耀平主张的部分220元，部分230元，部分250元，加之结算后对剩余2512吨重新约定单价为250元的事实，都说明双方并未按最初约定单价履行，而是一直依据客观情况的变化来实际履行和结算的。由此进一步说明，从双方交易习惯来论，该合同单价是依据客观情况的变化而由双方再次约定变更的。另一方面，因双方未约定履行期限，对于2009年煤炭价格大幅度上涨不能归责于任何一方，属于合同履行中的情势变更。综上所述，依据本案双方交易习惯及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》中关于合同履行中的情势变更原则，对于2009年6、7月份煤炭价格上涨后李林兵所调运的494.9吨原煤，因双方当时未商定单价，应按当时履行地客观实际含税价格每吨634元计算，折合人民币为313766.6元，再扣减返还款项180000元及运输费14700元，剩余款应为60783.4元。
另外，对于程耀平提出的关于基金12925元的主张，因程耀平未能提供相关证据，原审法院不予支持。对于李林兵提出其已向程耀平支付10000元的运输费，要求在程耀平运输费中予以扣减的主张，因其未能提供证据证明，故原审法院不予认可。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销汾西县人民法院（2012）汾民初字第146号民事判决。二、原审被告程耀平返还原审原告李林兵原煤款60783.4元。三、驳回原审原告李林兵和原审被告程耀平的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5283元，由原审被告程耀平负担5000元，原审原告李林兵负担283元。
李林兵不服（2015）汾民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉称：2009年6、7月份，李林兵从程耀平处调运的494.9吨煤炭，应当依据双方约定的煤炭单价每吨250元进行计算。具体理由为：1、2007年4月份，双方约定总价款90万元，单价每吨230元，数量为3913吨。鉴于2007年3月10日山西省人民政府颁布《山西省煤炭可持续发展基金征收管理办法》（每吨加20元基金），当时就直接修改为总价款90万元，每吨250元，数量3600吨，双方均予以认可。双方以该单价每吨250元发生多次煤炭交易行为。程耀平称单价变为每吨634元，此是程耀平单方变更合同，李林兵从未认可过。因此，对于2009年6、7月份，李林兵从程耀平处调运的494.9吨煤炭，应根据原先所定单价每吨250元进行计算。2、2009年6、7月份煤炭价格上涨，仅仅属于商业风险，并非不可抗力。原审法院将2009年6、7月分煤炭价格上涨视为情势变更，而将煤炭单价定为每吨634元，存在偏颇。3、程耀平从南沟底煤矿调运煤炭，早在2008年上半年，煤炭己有大幅度商业涨价，当时矿上认为煤炭奇货可居，声称与交付煤炭款的一方解除合同，返还全部煤炭款并且每吨煤炭补偿100元。当时李林兵愿意采用此种形式，但因李林兵与程耀平签订合同，李林兵无法直接与南沟底煤矿沟通，李林兵的建议被程耀平拒绝，致使李林兵亏损至今，造成李林兵巨大损失。综上，应撤销原审法院（2015)汾民再初字第2号民事判决，改判程耀平返还李林兵煤款250815元。
程耀平针对李林兵的上诉答辩称：原审法院认定的494.9吨煤的价格并不是依据情势变更原则作出的认定，而是2007年4月份程耀平与李林兵的90万元预付款合同成立时，程耀平与李林兵就约定煤价结算随市场价格变更，2009年煤炭价格大幅上涨属于客观形势所致，所以原审法院认定的情势变更只是辅助性的说明了2009年的煤炭价格上涨，原审法院认定的煤炭价格还是按双方约定的合同内容进行认定的，情势变更只是辅助说明。综上，李林兵的上诉理由不能成立。
程耀平不服（2015）汾民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉称：原审法院（2015）汾民再初字第2号民事判决事实认定中没有依据证据和双方承认的事实对案情做出正确认定，因而导致本案多处事实认定错误。具体理由为：1、在2007年7月6日结算前，程耀平在90万元合同中已经交付给李林兵的煤炭吨数实际上是包括程耀平的儿子程华伟和李林兵合伙拉走的312.9吨煤在内的煤炭共计1401吨，这1401吨当时是按230元结算的，即：1401吨×230元＝322230元。因此在2007年7月6日结算时，程耀平欠李林兵货款买际上是577760元。原审法院（2015）汾民再初字第2号民事判决认定，在2007年7月6日结算时，程耀平欠李林兵货款628000元认定错误。2、本案中对第二次结算的原煤单价是采用2007年7月6日双方第一次结算时的原煤单价，但在第一次结算时，程耀平书写的每吨250元的意思，是指程耀平负责运输卖给李林兵每吨煤炭时，每吨煤炭价格230元，另加煤炭基金20元，合计每吨250元。也就是说当时程耀平书写的每吨250元，是指如果程耀平运送煤炭，应从当时程耀平欠李林兵钱数总额中每吨扣减250元，但是由于到后来合同约定煤炭因煤窑关闭并没有拉完，就存在程耀平给李林兵退钱的问题，因没有拉煤，剩余的吨数就不会产生每吨20元的基金费用，所以在退还李林兵剩余钱数时，就应当按每吨230元计算。因此，原审法院（2015）汾民再初字第2号民事判决认定在2008年11月25日双方第二次结算时，确定剩余原煤为2277吨时，原煤单价按每吨250元计算的价格认定错误，此时如果计算退还剩余钱款应按每吨230元计算。3、2009年煤炭价格上涨后，拉走的494.9吨原煤价格按634元价格认定错误。在2009年煤炭价格上涨后，程耀平在嘉阳煤矿购买的原煤价是665元，其中就包括了煤矿应当给税务机关上交的税款和基金，当时程耀平作为贩煤的个人需要给国家上交的基金已经由程耀平支付了，故在程耀平卖给李林兵煤炭时，自然在交易中已包括了应缴税款和基金价格，因此原审法院在认定这494.9吨原煤价格时，未把基金包括在内，明显不符合交易规则。因此，2009年煤炭价格上涨后，拉走的494.9吨原煤按每吨634元价格认定错误。4、关于12925元的性质认定错误，该笔欠款并非仅是基金，而是第一次结算和第二次结算期间程耀平负责运输给李林兵的235吨煤的运费和基金费用。
李林兵针对程耀平的上诉答辩称：1、程耀平书写的2007年7月6日结算收据一份，上面写明程耀平欠李林兵煤炭2512吨，单价250元。根据该吨数及单价，计算所得价款为628000元。2、在2007年4月24日，程耀平与李林兵签订合同之时，李林兵已经支付程耀平总价款90万元，所约定的单价250元里面包含20元基金，既然程耀平不能及时给付李林兵煤炭，那么在程耀平退还剩余煤款时，应当按每吨250元给李林兵退还。3、依据合同法以及情势变更谨慎使用的原则，对494.9吨煤炭的单价应当认定为250元，而不应当认定为634元，更不应当认定为665元。4、程耀平在原审时称该12925元系基金，在二审期间又称该12925元不仅包含基金,也包含运费，但程耀平并没有任何证据提供。综上，程耀平的上诉理由均不能成立。
经审理查明：二审查明的事实与一审相同。
本院认为：2007年4月份，李林兵预付给程耀平原煤款90万元，2007年7月6日，李林兵与程耀平进行结算，程耀平向李林兵出具了尚欠李林兵原煤2512吨的欠据一支，并注明每吨煤单价250元。此后，程耀平给李林兵负责运送了235吨煤，2008年11月25日，程耀平与李林兵进行第二次结算，程耀平向李林兵出具了尚欠李林兵原煤2277吨的欠据一支，未明确变更单价。原审法院再审判决按每吨煤250元单价计算，认定到2008年11月25日，程耀平欠李林兵原煤2277吨，折合煤款569250元并无不妥。程耀平上诉称应按每吨230元单价计算的理由与事实不符，本院不予支持。2009年6月,煤炭价格上涨到每吨634元（不含税541元），李林兵于2009年6月23日至7月4日通过程耀平在南沟底煤矿调运原煤494.9吨，但未商定价格，原审法院根据程耀平与李林兵双方合同履行的相关情况，及其客观情况的变化，按当时每吨煤实际含税价格634元计算494.9吨原煤的价值，符合本案的客观实际情况，并无不当。程耀平与李林兵在第一次结算时，明确每吨煤250元中，包含20元的基金，双方对此均予以认可。程耀平上诉称12925元中不仅仅是基金，也包含运费，是在第一次与第二次结算之间，程耀平给李林兵运送235吨煤的运费与基金，与其在原审时的陈述相矛盾，李林兵对此也予以否认，且程耀平也未能提供证据予以证明，故程耀平的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。程耀平及李林兵的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6169元，由上诉人李林兵负担3473元，由上诉人程耀平负担2696元。
本判决为终审判决。
审判长 遆海鹏
审判员 吉 磐
审判员 贾芝真
二〇一六年四月十三日
书记员 张文涛