内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民一终字第256号
上诉人（原审原告）高继忠，男，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人王飞，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古亿腾工贸有限责任公司。
法定代表人安世亮，该公司经理。
委托代理人张军，该公司职工。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司。
代表人陈建权，该公司总经理。
委托代理人付汝利，该公司职员。
上诉人高继忠为与被上诉人内蒙古亿腾工贸有限责任公司（以下简称亿腾公司）、中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司（以下简称人保财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第1655号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月9日受理后，于同年7月8日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高继忠及其委托代理人王飞、被上诉人亿腾公司委托代理人张军、被上诉人人保财险公司委托代理人付汝利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
杭锦后旗人民法院审理查明，2013年4月20日20时20分，朱某某驾驶蒙LYT9**号皮卡车由南向北行驶至三道桥镇蒙海工业园区亿腾洗煤厂西侧路段时，将由南向北靠路边步行的高继忠碰撞，造成高继忠受伤，车辆受损的交通事故。本起事故经杭锦后旗交警大队认定，朱某某负事故的全部责任，高继忠无责任。原告高继忠受伤后，在杭锦后旗医院住院治疗30天，病情诊断为左胫腓骨骨折、头外伤、鼻中隔骨折、鼻骨骨折、上颌窦骨骨折、高血压。巴彦淖尔市中医院司法鉴定所于2013年7月26日对原告高继忠的伤情，作出九级伤残的鉴定结论，被告人保财险公司对该鉴定结论有异议，于2013年11月13日向本院提出重新鉴定申请。巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所于2013年12月27日对高继忠伤情作出十级伤残的鉴定结论，原被告双方对该鉴定结论均表示认可。原告高继忠住院期间，被告亿腾公司支付其医疗费50779元，救护车费495元，共计51274元。事故发生前，原告高继忠系内蒙古昕源工贸有限公司职工，从事机电维修工作，月工资6000元。原告住院期间，由其妻子刘某某进行护理，刘某某无职业，农村户籍。原告高继忠有被扶养人1名，即其母亲邱某某62岁，有4名抚养人，即儿子高继忠、高某甲、女儿高某乙、高某丙。另查明，蒙LYT9**号皮卡车系亿腾公司所有，朱某某受公司指派在从事雇佣活动期间驾驶车辆发生交通事故。该车辆在被告人保财险公司投保了交强险及50万第三者责任险（不计免赔）。交强险保险期间从2013年3月24日0时起至2014年3月23日24时止。第三者责任险保险期间从2013年3月23日19时起至2014年3月23日19时止。
杭锦后旗人民法院审理认为，公民享有健康权，过错侵害他人人身，应当承担赔偿责任。杭锦后旗交警大队对本起事故作出的交通事故认定，事实清楚，程序合法，责任划分公正，本院予以采信。朱某某系被告亿腾公司雇佣的司机，事故发生在其从事雇佣活动期间，雇员在从事雇佣活动期间致人损害的，应由雇主承担赔偿责任，所以原告的损失由被告亿腾公司承担赔偿责任。蒙LYT9**号皮卡车在被告人保财险公司投保了交强险，原告高继忠的损失先由被告人保财险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分的损失由被告亿腾公司承担，因被告亿腾公司在被告人保财险公司投保了50万元第三者责任险（不计免赔），被告亿腾公司应承担的赔偿款，由被告人保财险公司依照保险合同，在第三者责任险范围内予以赔偿。原告请求误工费按照第二次鉴定结论的前一日进行计算，因原告高继忠第一次伤残评定时，治疗已终结，符合评残条件且伤情构成伤残，第二次作伤残评定仅是对伤残等级作出了变更。不能因第二次伤残评定的时间影响原已确定的误工费计算，所以按照第一次伤残鉴定前一日计算误工费公平合理。原告高继忠在五原李四骨科医院支出的1600元医疗费，因未能提供医院的诊断证明及处方，不能证实该费用支出的合理性，故对该医疗费的主张，本院不予支持。原告腿部受伤，无法负重行走，其购买轮椅支出的残疾辅助器具费480元属合理支出，本院予以支持。住院病例未载明原告高继忠需加强营养，故对原告请求赔偿营养费，本院不予支持。关于原告的损失：一、医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证结合病历进行确定，为51276元（含救护车费495元）；二、住院伙食补助费，每天40元×30天，为1200元；三、护理费，原告住院期间，由其妻子刘某某进行护理，护理费按照自治区上一年度农、林、牧、渔业职工的平均工资（26604元／年）计算30天，为2186元；四、误工费，原告高继忠有固定收入，每月6000元，误工费应从事故发生之日起计算至伤残鉴定前一天即95天，为19000元；五、残疾赔偿金，根据受害人的伤残等级按照受诉法院上一年度城镇人均可支配收入计算20年，原告高继忠构成十级伤残，按照（23150元／年）×20年×10%，为46300元，被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金内。残疾赔偿金与被扶养人生活费系并列关系，最终的赔偿数额应为残疾赔偿金与被扶养人生活费之和。邱某某被扶养人生活费应按照内蒙古自治区城镇居民人均消费性支出（17717元／年）计算18年÷4个扶养人×伤残赔偿指数10%，为7973元，原告请求按5669元赔偿，不违反法律规定，本院予以准许。此款应计入残疾赔偿金内，综上，残疾赔偿金为51969元；六、精神抚慰金，原告因本起事故致残，必然给原告造成较大精神痛苦，根据原告的伤残程度及当地的经济发展状况，本院酌定精神抚慰金为3000元；七、交通费，因护理人员居住地点与就医地点不再同一地方，必然产生交通费，酌定交通费为200元；八、残疾辅助器具费为480元；九、原告为鉴定伤残支出的鉴定费800元属合理损失，予以赔偿。综上，原告的损失共计130111元。被告人保财险公司应在交强险限额内医疗费项下赔偿原告医疗费、住院伙食补助费10000元，在死亡伤残项下赔原告残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金、误工费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费77635元，以上共计87635元。不足部分的医疗费42476元，由被告亿腾公司承担，依照保险合同，由被告人保财险公司在第三者责任险范围内赔偿。待被告人保财险公司理赔后，原告高继忠返还被告亿腾公司51274元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决：一、原告高继忠因本起交通事故损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计130111元，由被告人保财险公司在交强险责任限额内医疗费项下赔偿原告医疗费、住院伙食补助费10000元，在死亡伤残项下赔偿护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费77635元，以上共计87635元。二、不足部分的医疗费42476元，由被告亿腾公司承担赔偿责任，此款由被告人保财险公司在第三者责任险范围内赔偿。三、原告高继忠返还被告亿腾公司51274元。本判决的履行期限为判决生效后十日内。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3110元，原告高继忠承担591元，被告人保财险公司承担1260元，被告亿腾公司承担1259元。
上诉人高继忠不服一审判决提起上诉称，首先，上诉人在五原李四骨科支出的医疗费1600元，应该予以支持。其次，一审法院采信了第二次的鉴定结论的“十级伤残”，却将误工时间计算至第一次鉴定前一日，没有法律依据。应计算至第二次鉴定前一日，误工时间少计算了五个月。第三，上诉人住院期间的护理人员是妻子刘某某，为城市户籍，应按照居民服务业计算护理费，而不应该按照农林牧渔业计算。第四，在医院出具的病情证明中已写明“需加强营养”，上诉人主张营养费应该予以支持。第五，上诉人主张的被抚养人生活费未按照实际认定。第六，一审认定交通费200元明显过低。
二审中上诉人及被上诉人均无新证据提供。
经二审审理查明，巴彦淖尔市医院于2013年8月20日出具病情证明记载“高继忠于2013年4月21日—2013年5月21日在我院创伤骨一科住院诊治，病历号：300408，诊断：1、左胫腓骨骨折2、头部外伤3、鼻中隔骨折4、鼻骨骨折5、上颌窦骨骨折6、高血压。处理：住院行手术治疗。建议：术后六个月内禁止患肢负重，何时负重根据复查情况决定，骨折愈合后二次手术取出内固定物，加强营养，需专人陪护。”
另查明，一审庭审中，上诉人高继忠当庭陈述，其护理人员为妻子刘某某，系农村户籍，无职业。
二审审理查明的其余事实与原审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人高继忠主张的五原李四骨科1600元，支出时间为2013年7月3日，而上诉人高继忠于2013年5月21日已经从巴彦淖尔市医院出院，系出院后支出，且该支出没有医嘱、处方，无法证明其支出的合理性，对该请求本院不予支持。上诉人高继忠主张其误工时间应计算至第二次鉴定前一日，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，结合巴彦淖尔市医院出具的“术后六个月内禁止患肢负重”病情证明，上诉人高继忠的误工时间应从其受伤之日计算至术后六个月。根据其病历记载，上诉人高继忠于2013年4月21日入院，2013年5月3日行“硬膜外麻醉下行左胫腓骨骨折切开复位植骨内固定术”，故误工时间应从2013年4月21日计算至2013年11月2日，共计6个月零12天，参照一审认定的每月工资6000元，上诉人高继忠的误工费为38400元。上诉人高继忠主张护理费应按照居民服务业计算，但其不能提供护理人员应按照居民服务业计算的依据，而上诉人在一审中明确陈述其护理人员妻子刘某某为农村户籍，故一审法院按照农林牧渔业作为计算标准符合法律规定。上诉人高继忠对其主张的营养费提供了“病情证明”，该证明中医师建议有“加强营养”的医嘱，故对上诉人营养费的主张应予支持，根据其住院30天计算为1200元。上诉人高继忠主张被抚养人生活费应按实际计算，因其一审中变更诉讼请求后主张的数额为5669.44元，故一审判决支持其主张数额5669元，亦符合法律规定。上诉人高继忠主张一审判决认定的交通费过低，但其没有提供实际支出交通费票据，对该上诉理由不予支持。综上，上诉人高继忠的损失应认定为：医疗费51276元（含救护车费495元）、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、护理费2186元、误工费38400元、残疾赔偿金46300元、被抚养人生活费5669元、精神损害抚慰金3000元、交通费200元、残疾辅助器具费480元、鉴定费800元，以上共计150711元。
朱某某驾驶蒙LYT9**号皮卡车由南向北行驶至三道桥镇蒙海工业园区亿腾洗煤厂西侧路段时，将由南向北靠路边步行的高继忠碰撞，造成高继忠受伤，车辆受损的交通事故。本起事故经杭锦后旗交警大队认定，朱某某负事故的全部责任，高继忠无责任。蒙LYT9**号皮卡车由被上诉人亿腾公司在被上诉人人保财险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和500000元（不计免赔）第三者责任险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，上诉人高继忠的损失首先应由人保财险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，超出部分在第三者责任险限额内承担赔偿责任。经核定上诉人高继忠的损失150711元，其中已由被上诉人亿腾公司垫付51274元。上诉人高继忠的损失未超出被上诉人亿腾公司所投保的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险的赔偿限额，故被上诉人亿腾公司在本案中不再承担赔偿责任，被上诉人亿腾公司垫付的款项51274元，被上诉人人保财险公司应予返还。
综上，上诉人高继忠上诉请求的合理部分应予支持，原判认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第1655号民事判决。
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险限额内赔偿上诉人高继忠经济损失共计99437元。
三、驳回上诉人高继忠的其他诉讼请求。
四、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司返还被上诉人内蒙古亿腾工贸有限责任公司51274元。
上述款项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6220元，由上诉人高继忠负担771元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴彦淖尔市分公司负担5449元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 彬
审 判 员 刘 平
代理审判员 王 霞
二〇一四年九月十五日
书 记 员 马瑞阳