四川省石渠县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石渠民初字第44号
原告吉青建设有限公司。住所地：江西省某某市。
法定代表人胡信坚，董事长。
委托代理人王小雨，四川闰则律师事务所律师。
被告杨林，男，汉族，住四川省某某市。
委托代理人赵洪俊，四川广府律师事务所律师。
原告吉青建设有限公司（以下简称吉青公司）与被告杨林建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理。在审理中，原告向本院提出申请，要求对合同转让费52万元进行鉴定。经本院审查后，同意原告的申请，并依法进行了鉴定，于2015年11月4日、2016年3月23日公开开庭进行了审理。原告吉青公司的委托代理人王小雨、被告杨林及委托代理人赵洪俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年我方依法中标以石渠县教育局为业主的石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设工程项目。中标后，原告即安排由郭登明全权负责项目的具体经办工作，郭登明后通过介绍联系被告作为施工现场管理人员并出具委托书，成立内设的项目部，便于与业主工作对接，要求被告应及时准确的向原告及经办人郭登明汇报工程进度，以便于原告拨款用于工程开支，随后被告到现场担任管理人员。但是由于被告资金管理混乱、现场管理不善，未能及时合理使用前期工程款项，导致原告支付了其中的商混逾期利息104960元。被告也并非所谓的实际施工人，被告无论是在最初的工程施工期间要求原告支付工程款还是在后期不断拖欠民工工资及材料款等均以原告名义进行，最终由原告出资解决，且被告在所有与业主方处理工程问题期间，均以项目部现场负责人或代表身份，从未提及其所谓的实际施工人身份存在，原告也从未予以认可。故诉至法院，请求法院判令：1、依法确认现暂存于石渠县教育局零余额账户中的石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房项目工程余款114.0882万元归原告所有（其中含原告出借给项目部用于对外付款的605500元）；2、判令被告赔偿原告支付的商混款利息104960元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，原告在石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设项目招投标低价中标后，因无力施工，原告即将该工程非法转包给被告，并要求被告预交人工工资保证金48万元，出具手续表示，在工程款结算时返还该款，赔偿利息。2012年10月6日，原告出具《法定代表人授权书》，授权被告以原告名义，参加石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设项目的施工活动，在施工活动中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，原告均予以承认，并全部承担其产生的所有权利和义务。随后，被告自行组织资金、管理人员及工人、材料进场，全权负责施工。施工过程中，原告在2013年9月10日，从石渠县教育局支付的进度款147万中，预先收取管理费97635元，非法扣除52万转让费，导致被告无法按时支付世杰建筑有限公司混泥土应付款项，构成违约，从而多支付利息104960元；同时导致被告欠付部分民工工资，民工即将工地材料、机械等全部洗劫一空，损失35万元。此后，因资金紧张，被告被迫停工至2014年4月20日。为完成施工，被告在原告答应赔偿银行贷款利息的前提下，被告先后向银行贷款102万元用于工程开支，现工程已经验收合格。经审计，工程最终审定价为5773738元。经结算，原告还应支付被告工程款114.0882万元。但是被告方对原告方60万元的诉求有疑问？认为被告方作为实际施工人，只向吉青公司借款181500元，其中40万元是打给教育局账户的，另外的24500元是吉青公司给被告方算的利息。
原告为支持其诉讼请求向本院提交了下列7份证据：
证据1，机构代码证、营业执照副本、法定代表人身份证明，拟证明原告的主体资格；
证据2，收条一份，拟证明项目开工后2013年4月吉青公司向杨林汇款第一笔工程款887673.8元，用于工程的实际开支，公司代扣税金58600元；
证据3，2013年9月27日借条一份，拟证明无论业主方拨款与否，原告方借款给被告17万元用于支付民工工资；
证据4，一套银行的转账明细，拟证明吉青公司拨付30万元用于支付民工工资和材料款；
证据5，5份协议和情况说明，拟证明由于被告项目部管理混乱而导致产生的104960元利息应由被告赔偿给原告；
证据6，借条一份、两张网银转账凭证、收条一份，拟证明被告杨林私下借支35500元，用于结算审计资料项目，作为职务行为，公司已经把款项付给了出借人郭登明；
证据7，一份审计决定、审计报告，拟证明经过审计完成，工程剩余的价款114万元应归吉青公司所有。
被告对原告提供的上述证据发表了如下质证意见：
对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性无异议，但原告表述不正确，按照约定，实际业主应该拨款给原告97万多元，税金是教育局代扣的，不是原告扣的税，原告应该付我92万元，但只向被告拨款88万元，其余的款项被吉青公司扣除。对证据3的真实性有异议，吉青公司扣掉了许多钱之后打给杨林的。对证据4的真实性无异议，原告方私自打款给第三方，因此造成拨付款实际不足，我方不认这38万元。对证据5的真实性无异议，此组协议说明如果杨林不是实际施工人，就不会以“借”的形式，至于教育局代之，正是因为原告方不按时按额转付工程款造成的。对证据6的真实性有异议，杨林借款就只有3万元，支付了利息1500元，证明了杨林是独立主体。如果是属同一公司，不可能支付利息的。对证据7的真实性无异议。
被告就其辩称提供了下列15组证据：
证据1，被告杨林的身份证复印件；证据2，原告吉青建设有限公司的营业执照及组织机构代码证。这两组证据拟证明原被告主体资格；
证据3，中选通知书原件；证据4，建设施工合同原件。这两组证据拟证明石渠县教师宿舍楼及教学辅助用房的中标人是吉青建设有限公司，施工人也应该是原告，但中选通知书上所述的罗新秋不是实际施工人，实际施工人为被告；
证据5，法定代表人授权书，拟证明原告要求被告杨林交付人工工资及工程保证金48万元；
证据6，2012年10月6日出具的第二份单独的法定代表人授权书，拟证明由于有前面的授权书，杨林答应缴纳保证金后，公司又出具了一份法定代表人授权书；
证据7，石渠县教育局收取被告48万元保证金的结算票据，拟证明被告依照约定缴纳保证金48万元；
证据8，工程审计报告，拟证明工程最后审计价为5773738元。是该案算账的依据；
证据9，收据一份，拟证明原告收取了管理费。如果是内部承包不存在管理费的问题，这是单独承包；代扣转让费52万，如果是内部承包也不存在转让费；2013年9月10日非法扣除52万元，导致原告多付利息及其他损失，这份证据证明了被告为实际施工人的直接证据；
证据10，关于妥善解决石渠县中学教师宿舍项目部拖欠民工工资等的协议，拟证明项目部负责人为杨林，原被告双方已经确认了教育局所拨付的款是3905419.20元，包括教育局代付的，剩余款项为1868318.80元，最后尾款为1140882.46元；
证据11，监理公司四川兴旺有限公司出具的证明，拟证明杨林筹建了项目部且技术人员、民工、技术材料，与原告方无任何关联；
证据12，拖欠工程款的情况说明，拟证明因原告非法扣除52万转让费导致被告不能按期支付欠款，因此多支付了利息104960元；
证据13，证明一份，拟证明由于原告非法扣除52万元工程款，致使民工工资不能按时支付，直接停工，造成民工自力讨要工程款，抵扣机械等行为的损失。
在庭审中，杨林又提供了两份证据即：
证据14，建设局的开工登记、注册登记、介绍信，拟证明杨林个人开工建设，为实际施工人；
证据15，信用社的贷款证明，拟证明被告贷款为工程垫资102万元，自筹资金施工。
原告对被告提供的上述证据发表了如下质证意见：对证据1、2的真实性无异议，但对被告的身份证明不能当然的证明具有本案中权利主张的主体资格。对证据3、4的真实性无异议，但中选通知书和建设施工合同都确认了原告是项目的承包人，与被告主张的实际施工人是相冲突的。对证据5的真实性有异议，从印章的编号上可以看出与原告公司的印章不同，授权书印章明显不具有真实性。对证据6的真实性需要与原件进行核实。另这份授权书只是反应被告以代理人的身份进行活动，与本案的主张没有直接的关联性。对证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，垫付保证金是以吉青公司的名义，退还也应该退还给吉青公司。对证据8的真实性无异议。对证据9的真实性有异议，收据的收款人是真实的，但收据的内容是有问题，字迹差异很大，我们需要申请鉴定。对证据10的真实性无异议，但对证明目的有异议，对证据11的真实性和合法性有异议，业主是否向承建方拨款，吉青公司有无向项目部拨款，监理公司并不是直接当事人。对证据12的真实性无异议，对证据13的真实性有异议，监理是以个人名义还是监理方的名义无法确认。对证据14的真实性无异议，但不能仅凭这个证据证明被告为实际施工人。对证据15的真实性无异议，但对被告提供的贷款证明与本案无关，贷款与工程的施工没有任何的关联性。
经合议庭对证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下；
对原告提供的7份证据，被告对证据1、2、3、4、5、7的真实性无异议，依法予以采纳。对证据6的真实性有异议，原告承认只借款31500元，对于该借款金额事实，依法予以采纳。
对被告提供的15份证据，原告对证据1、2、3、4的真实性均无异议，这些证据来源合法，与本案有关联性，应于采纳。对证据5对方不予认可，依法不予采纳。对证据6、7、8因被告提供了原件，这些证据来源合法，与本案有关联性，应于采纳。对证据9的内容，原告对代扣工程转让费520000元不予认可，并提出鉴定，经依法鉴定，结论为代扣工程转让费520000元不是由郭登明所写，故对证据9的前一部分内容依法予以采纳，对后一部分的内容依法不予采纳。对证据10、11、12的真实性无异议，这些证据来源合法，与本案有关联性，应于采纳。对证据13对方不予认可，依法不予采纳。对证据14、15的真实性无异议，但与本案无关联性，依法不予采纳。
根据上述证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实。
2012年，吉青建设有限公司在石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设项目招投标低价中标后，原告即将该工程授权给被告施工，并要求被告预交人工工资保证金48万元。2012年10月6日，原告出具《法定代表人授权书》，授权被告以原告名义，参加石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设项目的施工活动，在施工活动中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，原告均予以承认，并全部承担其产生的所有权利和义务。随后，被告自行组织资金、管理人员及工人、材料进场，全权负责施工。现工程已经验收合格。经审计，工程最终审定价为5773738元。
另查明，1、石渠县教育局于2013年6月14日拨付第一笔工程款976354.80元给吉青建设有限公司，随后吉青建设有限公司于2013年6月17日拨付了第一笔工程款887673.80元给杨林，并代扣了税金58600元，由杨林补回税票后退还税收费，落款签名为杨林；2、石渠县教育局于2013年9月3日拨付第二笔工程款1464532.20元给吉青建设有限公司，吉青建设有限公司拨付第二笔工程款984497.00元给杨林，另直接支付了350000.00元给案外人公却；3、石渠县教育局于2014年9月29日拨付了第三笔工程款1464532.20元，且为了解决民工工资和材料款的问题，杨林以项目部的名义向吉青建设有限公司借款400000元，也打进了教育局的账户，都由教育局全部代付了工程款及工人工资；4、石渠县教育局于2015年9月10日拨付了第四笔工程款1579631.90元，还剩下最后的质保金288686.90元未拨付，同时在2015年8月27日，由石渠县教育局作为监督方，杨林与吉青公司达成协议，由工程的最后审定价5773738.00元减去教育局拨付给吉青公司的前三笔工程款3905419.20元，余下的工程款1868318.80元打入石渠县教育局零余额账户，在偿还了民工工资、材料款及部分个人债务727436.34元后，最后的工程款1140882.46元暂存于监督方石渠县教育的零余额账户里，同时这最后的工程款1140882.46元还包括质保金288686.90元未拨付。
又查明，石渠县教育局于2014年9月29日拨付了第三笔工程款1464532.20元，且为了解决民工工资和材料款的问题，杨林以项目部的名义向吉青建设有限公司借款400000元，也打进了教育局的账户，都由教育局全部代付了工程款及工人工资，同时支出的这笔款项里也包括商混款利息104960元。
本院认为，本案争议焦点在于：1、被告杨林是否是实际施工人；2、现存于石渠县教育局零余额账户中的石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房项目工程余款114.0882万元是否归原告所有；3、原告出借给项目部用于对外付款的605500元是否包含在工程余款114.0882万元之中；4、被告杨林是否赔偿原告支付的商混款利息104960元。
一、关于主体资格。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中实际施工人的特征并不明显，项目经理一栏中填的也不是实际施工人，应从谁缴纳税金、缴纳劳保费用、组织施工、雇佣工人、支付人工工资、支付机械费、支付材料费等方面综合审查证据。根据庭审查明及原被告提供的证据，被告是包工包料的实际施工人。
二、关于工程款。原告吉青建设有限公司承包了石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设项目，石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设项目由被告杨林进行了实际施工，应认定原被告之间存在非法的转包合同，原被告之间形成的分包合同属于无效的合同，石渠县中学教师宿舍及教学辅助用房建设项目已竣工并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。根据原被告提供的证据及庭审确认，工程款114.0882万元应归被告。故本院对原告要求工程款114.0882元归原告所有不予支持；同时根据工程最终审定价5773738元减去教育局拨付给吉青公司的前三笔工程款3905419.20元，余下的工程款1868318.80元打入石渠县教育局零余额账户，在偿还了民工工资、材料款及部分个人债务727436.34元后，最后的工程款1140882.46元暂存于监督方石渠县教育的零余额账户里，同时这最后的工程款1140882.46元未包含原告出借给项目部用于对外付款的605500元。
三、关于商混款利息104960元。通过庭审查明，石渠县教育局于2014年9月29日拨付了第三笔工程款1464532.20元，且为了解决民工工资和材料款的问题，杨林以项目部的名义向吉青建设有限公司借款400000元，也打进了教育局的账户，都由教育局全部代付了工程款及工人工资，同时支出的这笔款项里也包括商混款利息104960元，故原告要求被告赔偿原告支付的商混款利息104960元，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：
一、鉴定费4000元由杨林承担；
二、驳回吉青公司的其他诉讼请求。
案件受理费8006元，由吉青建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 李 小 波
审 判 员 陈 春 云
人民陪审员 俄 泽
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 泽仁曲西