福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第566号上诉人（原审被告）福建省国宏投资有限公司。组织机构代码：55755027-X。法定代表人林契声，总经理。委托代理人王崇武，男，1964年6月24日出生，汉族，福建省国宏投资有限公司副总经理。被上诉人（原审原告）肖来平，男，1967年8月12日出生，汉族，农民。上诉人福建省国宏投资有限公司因与被上诉人肖来平劳动争议纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2014）将民初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人福建省国宏投资有限公司的委托代理人王崇武、被上诉人肖来平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：1、原告肖来平于2013年1月13日入职被告福建省国宏投资有限公司从事保安工作。入职时，被告即向原告发放了《员工手册》，《员工手册》中包含劳动纪律、员工管理（含试用期、考评、奖励、处分、辞职及解聘等）等内容，如手册第五页规定：员工的试用期为2个月。试用期满后，根据员工工作情况与公司签订工作合同或劳动协议并享受物业公司提供的劳动待遇。试用期内若违反本手册规则或不称职者，将被随时辞退，公司不给任何补偿。工作期间，被告对原告进行考勤、管理，原告须遵守被告的劳动纪律及规章制度。2013年5月，原告任保安队长。2014年9月17日原告从被告处离职。2、2013年4月10日，原告肖来平填写员工转正申请表，11日，被告同意原告转正。员工转正申请表中载明：员工编号：002；职务／岗位：保安；试用期限：二个月；当前月薪：1600元；人事部门鉴定意见：同意转正（手写）；总经理审核意见：劳务工资含医保、社保等补贴，劳务期限为3年（手写）。3、被告通过中国工商银行股份有限公司将乐三华支行在每月10日左右向原告发放上月工资。原告在中国工商银行股份有限公司将乐三华支行卡号为6212261404001212045的工资卡于2013年2月6日收入1440元，2013年3月13日收入1640元，2013年4月17日收入1600元，2013年5月15日收入1850元，2013年6月14日收入2253元，2013年7月11日收入2150元，2013年8月16日收入2100元，2013年9月11日收入2100元，2013年10月11日收入2150元，2013年11月12日收入2150元，2013年12月11日收入2350元，2014年1月10日收入2100元，2014年2月11日收入2150元，2014年3月13日收入2250元，2014年4月11日收入2100元，2014年5月9日收入2450元，2014年6月11日收入2150元，2014年7月11日收入2150元，2014年8月13日收入2100元，2014年9月11日收入2150元。以上款项均注释为工资。2014年9月17日，原告从被告财务处领取2014年9月1日-17日的工资1440元（含200元服装押金），并在工资表上签字。4、2014年5月21日，被告通知物业部全体劳务人员于5月30日前选择工作关系：一、与公司继续保留劳务用工关系，岗位、薪资、各项补贴不变；二、与将乐县劳务派遣公司签订劳动合同，由派遣公司派遣至被告，待遇、岗位不变。如未选择第二条的人员，将自动视为选择第一条。原告未按该通知要求选择工作关系。2014年5月30日，原告肖来平申请劳动仲裁，将乐县劳动争议仲裁委员会作出将劳仲案（2014）12号不予受理通知书，以原告提供的证据不足以认定原、被告之间存在劳动关系为由，决定不予受理。被上诉人肖来平原审诉称：2013年1月，原告肖来平入职被告福建省国宏投资有限公司从事保安工作，保安号为000002，月薪2300元。入职后，原告接受被告的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等），但被告未与原告签订劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险费。为此，原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告为原告缴纳社会保险费9108元（暂计算至2014年6月止）或以现金方式补偿给原告；3、被告向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资25300元（暂计算至2014年6月止）；4、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金3450元；5、被告承担本案诉讼费用。上诉人福建省国宏投资有限公司原审辩称：一、被告福建省国宏投资有限公司根据自身发展需要，设置了多种用工关系的模式，既有劳务关系也有劳动关系，原、被告之间系劳务关系，而非劳动关系。《劳务工资表》、《员工转正申请表》及《员工手册》等证据也能证明原、被告双方已协商一致建立劳务关系，并且存在书面用工合同关系。二、原告的诉讼请求不符合规定：第一，原、被告之间属于劳务关系，原告拒绝与被告签订用工协议，故原告要求解除双方之间的劳动关系与事实不符；第二，因原告是农民身份，到被告处工作时年龄较大，已经参加农村合作医疗保险，此前没有参加社保，按政策规定无法参保，其自身也不愿意参保，经双方协商，被告每月都将社保补贴140.4元和医保补贴184元支付给了原告，原告要求被告为其补缴社会保险费或以现金方式补偿是没有依据的；第三，原告的劳务工资是880元，而非2300元，而且原告亲自填写并由被告审批的员工转正申请表可以证实双方已经达成了书面合同，故原告要求以每月2300元标准享受所谓双倍工资，也不符合规定，且原告的部分诉讼请求超出仲裁申请时效，不受法律保护；第四，原、被告之间系劳务关系，且原告不按被告要求签订用工合同，不存在解除劳动关系经济补偿金。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并履行为劳动者参加社会保险等法定义务。本案中，原、被告之间已于2013年1月13日用工之日起建立劳动关系，被告应当自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同，并为原告参加社会保险。但被告至今未与原告订立书面劳动合同，依法应当从用工之日起满一个月起至一年内向原告每月支付二倍工资，虽然被告曾于2014年5月21日通知原告签订劳务协议，但因原、被告之间系劳动关系且依法已视为订立无固定期限劳动合同，该通知不能成为被告免除责任的事由。根据法律规定，用人单位未在法定期限内与劳动者签订劳动合同应属于非法用工，其时效的起算应当从非法用工的违法状态消除之日起计算，即从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算，故对被告关于原告部分诉讼请求已过仲裁时效的辩解，不予支持。故被告应向原告支付从2013年2月13日起至2014年1月12日止的二倍工资，现被告已支付原告一倍工资，还应再向原告支付一倍工资差额，即1600＋1800＋1800÷30×18＋2100×8＋2100÷30×12=22120（元）。社会保险费的按时足额征缴是一种法定的具有赋税性质的行政强制征收行为，其征收对象、时间、标准等具有强制性。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律赋予用人单位的强制性义务，用人单位必须依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应保险费，用人单位和劳动者双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地，不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。被告辩称其已在工资中向原告发放了社保及医保补贴，既无有效证据予以证明，也违反了法律强制性规定，不予认可，被告未履行为原告参加社会保险的义务。但依据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十三条的相关规定，对社会保险费的征缴应是劳动行政部门的职权，不属人民法院的受案范围。而且按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件：一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。原告肖来平并不符合上述条件，故对原告要求被告为其补缴社会保险费或现金补偿的诉讼请求，不予支持，原告应向劳动行政部门申请解决。因被告未与原告订立书面劳动合同，也未为原告参加社会保险，原告要求解除与被告之间的劳动关系，符合法律规定，予以支持。原告自2013年1月13日至2014年9月17日期间在被告处工作，原告要求被告支付一个半月的经济补偿金，符合法律规定，予以支持，该经济补偿金为以解除劳动关系前12个月的平均工资2187.5元计算，即3281.25元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十八条，第二十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决如下：一、解除原告肖来平与被告福建省国宏投资有限公司之间的劳动关系；二、被告福建省国宏投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告肖来平未订立书面劳动合同的二倍工资22120元；三、被告福建省国宏投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告肖来平经济补偿金3281.25元；四、驳回原告肖来平的其他诉讼请求。如果被告福建省国宏投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福建省国宏投资有限公司承担（该款原告先行垫付，被告可直接支付给原告或在本案进入执行程序时一并执行）。宣判后，福建省国宏投资有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人福建省国宏投资有限公司上诉称：1、与员工建立劳动关系或劳务关系是企业的自主权，本案《员工手册》中“先试用，再确定建立劳动关系或者劳务关系”是双方当事人之间达成的合意，应受法律保护，故原判对该基本事实认定有误；2、《合同法》第十一条明确规定书面形式是合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，本案中双方当事人签订认可的《员工手册》系被上诉人亲自填写，且有国宏公司相关部门和领导签署意见的《员工转正申请表》、《工资表》等证据清楚记载了书面合同所必需的基本内容，故可证实双方已签订明确书面形式的合同，上诉人无需向被上诉人支付未签订书面合同的双倍工资；3、2014年5月21日，上诉人向公司物业部门全体员工发出通知，要求全体劳务人员于5月30日前选择工作关系，但被上诉人未选择也未在限定时间内与上诉人签订用工协议，故鉴于被上诉人已自动离职，上诉人无需向其支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人肖来平答辩称：1、本案中被上诉人按照《员工手册》的要求，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，并要经过试用期才能转正，故被上诉人与上诉人之间存在行政隶属关系，已形成事实劳动关系；2、本案系基于劳动关系产生的纠纷，应适用《劳动合同法》及《劳动法》，而非上诉人主张的《合同法》，故由于被上诉人未按劳动合同法的要求与上诉人签订书面劳动合同，应依法向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。上诉人肖来平与被上诉人福建省国宏投资有限公司虽未签订书面劳动合同，但双方主体资格均符合劳动法的有关规定，且被上诉人在上诉人处从事保安工作，约定了试用期，经上诉人考核通过后方可转正，并按月领取报酬，遵守上诉人的劳动纪律和规章制度，接受上诉人管理，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）关于劳动关系成立情形的规定，应认定双方已形成事实劳动关系。因此，上诉人提出其与被上诉人并非系劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。另用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同，上诉人福建省国宏投资有限公司在本案中提供《员工手册》、《员工转正申请表》、《工资表》等证据欲证明其与被上诉人间存在书面形式合同，但上述证据所载明内容并不符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备条款，故本院认定上诉人至今未与被上诉人订立书面劳动合同，依法应向被上诉人支付相应二倍工资。因此，上诉人提出其无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人在本案中既未与被上诉人订立书面劳动合同，亦未为被上诉人缴纳社会保险费，而被上诉人又要求解除与上诉人之间的劳动关系，上诉人依法应向被上诉人支付相应的经济补偿金。因此，上诉人提出其无需向被上诉人支付经济补偿金的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福建省国宏投资有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长王瑞峰审判员张丽伟代理审判员叶景远二〇一五年九月二日书记员段剑岚附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。