延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉24刑终10号
原公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朴日，出生于吉林省延吉市，户口所在地：吉林省延吉市，现住延吉市。因涉嫌犯强奸罪，于2015年1月15日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审。
辩护人许辉峰，吉林权哲律师事务所律师。
延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人朴日犯强奸罪一案，于2017年1月5日作出（2015）延刑初字第862号刑事判决。原审被告人朴日不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
延吉市人民法院认定，2015年1月12日晚6时左右，被告人朴日与其朋友太某某、徐某某等人在延吉市铁南一家串店喝醉酒后，当晚11时左右到延吉市考丽亚练歌厅309包房，找了三名女服务员陪酒，被害人刘某某陪被告人朴日，刘某某进包房内洗手间解手时，朴日跟进洗手间，脱掉被害人的短裤与内裤，欲强行与其发生性关系，刘某某在下身裸露的情况下趁机跑出洗手间。被告人朴日从洗手间出来时，被害人边哭边向朴日扔果盘里的东西，在吧台结账时，被害人踢了一脚朴日后，被朴日踹倒在地时，后背撞到吧台上，刘某某让吧台人员报案。被害人刘某某于同年1月15日跳楼自杀身亡。
案发后，被告人朴日给被害人刘某某家属赔偿6万元，并得到谅解。
延吉市人民法院认为，被告人朴日违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，被告人的行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朴日已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人的犯罪行为造成严重后果，且认罪态度不好。被告人朴日积极赔偿被害人的损失，并得到谅解，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以强奸罪，判处被告人朴日有期徒刑四年六个月。
原审被告人朴日上诉、其辩护人认为，原判认定朴日与被害人在不情愿的情况下强行发生性关系的事实不清，证据不充分，没有证据证明朴日有暴力、语言威胁的事实；被害人当时没有喝醉，报警是和其他服务员商量后报警的；朴日的行为与被害人的自杀没有直接因果关系，有其他感情因素；被害人什么也不记住属不正常，其他证人证言也证明不了包房洗手间里到底发生了什么事，都是传来证据，因此，本案事实不清，证据不足，要求宣告无罪。
本院经审理查明，2015年1月12日晚6时左右，原审被告人朴日与其朋友太某某、徐某某等人在延吉市铁南一家串店喝醉酒后，当晚11时左右到延吉市考丽亚练歌厅309包房，找了三名女服务员陪酒，被害人刘某某陪被告人朴日，刘某某进包房内洗手间解手时，朴日跟进洗手间，脱掉被害人的短裤与内裤，欲强行与其发生性关系，刘某某在下身裸露的情况下趁机跑出洗手间。原审被告人朴日从洗手间出来时，被害人边哭边向朴日扔果盘里的东西，在吧台结账时，被害人踢了一脚朴日后，被朴日踹倒在地时，后背撞到吧台上，刘某某让吧台人员报案。被害人刘某某于同年1月15日跳楼自杀身亡。
案发后，原审被告人朴日给被害人刘某某家属赔偿6万元，并得到谅解。
认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：
1.证人太某某的证言，证实2015年1月12日18时左右，其和朋友们在铁南财政局附近的串店喝了挺多酒后，与朴日、徐某某一起去考丽亚练歌厅三楼包房，点了三名服务员喝酒过程中，看见没穿短裤的刘某某从包房卫生间内出来，朴日过一会儿也从卫生间出来，刘某某拿桌子上的果盘扔向朴日，朴日从卫生间拿过来短裤给被害人，后在吧台结账时，被害人拉朴日一下，朴日用脚踢了被害人。
2.证人徐某某的证言，证实2015年1月13日凌晨，其和朴日、太某某喝了挺多酒后，到河南街考丽亚练歌厅309包房，叫了3名小姐，陪朴日喝酒的刘某某进了卫生间，朴日也跟着进卫生间，过了一段时间刘某某出来之后开始哭，且下边的短裤也没穿，向朴日扔东西，其让朴日拿短裤给刘某某，在吧台结账时，刘某某也跟朴日哭闹用手打了朴日一下，朴日用脚踹了刘的身上。
3.证人秦某某（包房陪酒服务员）的证言，证实其进309包房陪客人喝酒时听到卫生间里传出“咚咚咚”的声音，过了10分钟左右从包间卫生间出来穿白毛衣的刘某某，光着下半身，哭着用手指着卫生间方向说了一声“他”，其感觉服务员可能被欺负了，让吧台报警。
4.证人孙某某（包房陪酒服务员）的证言，证实其在309包房陪酒，因喝多让秦某某下去替自己陪客人，其上四楼休息室，后来刘某某上来说客人太二了，不想下去陪，这时男服务员来问是否要报警，她说要报警。
5.证人宋某某（包房陪酒服务员）的证言，证实2015年1月12日，其和安琪（孙某某）、刘某某进309包房陪客人，自己进包房卫生间看见刘某某上身穿白色衣服坐在马桶上，男客人蹲在服务员前面，男客人是否穿衣服没看清，就直接出来。结账时刘某某用脚踹了她陪的客人，客人也踹倒刘某某。
6.证人朴某某（考丽亚歌厅服务员）的证言，证实2015年1月13日1时许，309包房的女服务员过来说一个服务员被客人强奸了，其和张某某去309包房门口，听到里面有摔瓶子的声音，看到刘某某从包房跑出来去四楼，客人买单时刘某某过来拉住客人说“你在包房拉我去洗手间干了什么”并用脚踢了客人，客人也用腿用力踹了一脚，刘某某被踹倒在地，后背撞到吧台上，一直蹲在地上哭。
7.证人张某某（考丽亚歌厅服务员）的证言，证实2015年1月13日1时许，听309包房出事，其和朴某某到309包房门口，听到里面有啤酒瓶倒地的声音，几分钟后刘某某从包房出来上四楼，客人结账时，刘某某拉住男客人用脚踹了腿部一下，并说“你在包房对我干什么了，你不知道啊”，客人也用力踹了刘某某的腹部一脚，将刘踹倒在地，后背撞在吧台上一直蹲着。刘某某大腿处的划伤是陪待309包房客人之前就有的伤。
8.证人韩某某（被害人的同居男友）的证言，证实2015年1月13日回到家，发现刘某某的腿部、腹部、肩部上有多处瘀伤，刘说在练歌厅陪客人时去了洗手间，她陪的客人推门进来边打边对其实施了强奸，刘某某大腿处的伤是之前有的伤，刘某某情绪一直很低落，于1月15日凌晨跳楼自杀。
9.被害人刘某某的陈述，2015年1月13日0时左右，在309包房陪酒时，进了包房内的洗手间解手，原审被告人进来后将其推坐在马桶盖上脱掉短裤和内裤，双手按着其两个肩膀欲发生性关系，期间，原审被告人对其没有语言威胁，只是打了其腰部一下，自己始终用手推着原审被告人，但对方力气太大撕扯不过他，大约10分钟后自己说一声“等一下”，趁原审被告人不注意连裤子都没穿从洗手间跑出来，用包间的果盘扔向原审被告人，后来告诉吧台报警。
10.原审被告人朴日的供述与辩解，2015年1月12日22时许，自己和太某某、徐某某等人喝完酒后到延吉市考丽亚练歌厅309包房，找了三名陪酒小姐，上身穿白色衣服的被害人陪自己，期间，被害人上包房洗手间时，自己也跟着进去，被害人坐在马桶盖上，自己对着坐在被害人膝盖上，其给她脱白色上衣后，短裤和内裤是她自己脱，要发生关系时，被害人提出要钱，自己要给她500元，被害人要1000元，自己觉得太贵，开始穿衣服，被害人在旁边骂自己，走出洗手间发现被害人没穿裤子，向其扔台子上的东西，其回卫生间将被害人的裤子拿过来扔给她，结账时，因被害人过来打自己，其用脚踹了她。
11.被害人刘某某伤痕照片证明，2015年1月13日，拍摄的体表受害程度为:胸背部皮下出血、左肩部擦伤、左髂前上棘挫伤、下腹及大腿前侧损伤、右膝关节挫伤、左大腿前侧划伤、右肩前部挫伤、右肩背部挫伤、右小腿上段挫伤、双下肢损伤、双膝关节前侧挫伤。
12.延吉市公安局情况反映，证明刘某某于2015年1月13日1时30分，到河南派出所报案后，民警带刘某某到延吉市医院提取刘某某阴道内遗留物，14时许，延吉市医院提供化验结论后，刘某某又向办案民警提出其身上有嫌疑人殴打伤痕，民警带刘某某到延吉市公安局刑警科学技术室，对刘某某身上伤痕进行拍照取证。
13.医疗鉴定书证明，被害人刘某某阴道内分泌物检查未见精子。
14.被害人刘某某死亡现场勘查笔录及照片、案发现场照片、考丽亚歌厅监控影像光盘。
15.原审被告人身份证明、抓、破案经过、被害人死亡证明在卷。
本院认为，原审被告人朴日的上诉理由、其辩护人的辩护意见，经查，证人太某某、徐某某、秦某某证实被害人从洗手间出来时没有穿内裤，且边哭边向朴日扔东西的事实，证人朴某某、张某某证实，原审被告人朴日在吧台结账时，被害人过来用脚踢了原审被告人朴日，朴日也踹倒刘某某，被害人陈述称原审被告人朴日强行欲与其发生性关系；报案记录证实案发后被害人立即报案，被害人刘某某伤痕照片证明，2015年1月13日，拍摄的体表受害程度为胸背部皮下出血、左肩部擦伤、左髂前上棘挫伤、下腹及大腿前侧损伤、右膝关节挫伤、左大腿前侧划伤、右肩前部挫伤、右肩背部挫伤、右小腿上段挫伤、双下肢损伤、双膝关节前侧挫伤，被害人案发2天后跳楼自杀。以上证据可以认定原审被告人朴日违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，原审被告人朴日已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂的事实。因此，原审被告人朴日的上诉理由、其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项，第二十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一七年二月六日
书记员 朴雪花