广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）钦北刑初字第266号
公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
被告人赖君，广西钦州巿，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年6月17日被刑事拘留，2015年6月26日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人刘源，广西同望律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院以钦北检刑诉（2015）218号起诉书指控被告人赖君犯诈骗罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市钦北区人民检察院指派检察员张德春出庭支持公诉，被告人赖君及其辩护人刘源到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院指控，2015年4月份，被告人赖君假冒“禤结凤”的名字联系郭某和韦某，称其认识一个李姓男子是南宁巿海关人员，可以买到海关处理的冻牛肉。然后，被告人赖君使用手机中的变音软件假冒南宁巿海关人员的李姓男子和郭某、韦某进行联系，称可以利用其在南宁巿海关的关系拍卖到冻货。郭某和韦某相信了，便答应和赖君一起合伙做冻牛肉生意。被告人赖君以要交保证金、拍卖费为由，一共骗取了郭某和韦某人民币836300元。案发后，被告人赖君及其家属已经全部赔偿了郭某和韦某人民币836300元，并取得谅解。
对指控的事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、立案决定书、抓获经过、银行流水账回执、收条、证人曾某、禤仕胜的证言、辨认笔录、户籍证明等书证；现场勘验检查笔录、指认现场照片；被害人韦某、郭某的陈述以及被告人赖君在公安机关的供述等证据予以证明。公诉机关认为，被告人赖君以非法占有为目的，采用虛构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人赖君辩称其没有虚构事实，其与郭某、韦某之间确实存在买卖关系，其只是中介人，郭某、韦某把钱汇入的账号是梁某的帐号，其行为不构成诈骗罪。
被告人赖君的辩护人提出的主要辩护意见：
1、被告人赖君与二被害人是共同出资合伙做生意，向“小朱”购买货物的民事行为，没有虚构事实；被告人赖君只是将“小朱”的信息转达给受害人，并借用小姑“禤结凤”的名义打了一个欠条，被害人随时可以找到被害人。因“小朱”未发货，也没有把保证金退回，因此，被告人赖君应承担民事违约责任而不是刑事责任；
2、不能排除被害人韦某、郭某与周某、梁某之间存在其他经济来往，第三人汇入“小朱”帐号的30万元和被告人汇入“小朱”指定帐号的10万元共40万元保证金不能认定为诈骗数额，因缺乏“小朱”、梁某、周某等人的陈述予以佐证；
3、被告人赖君被抓获前，受害人已证实退还了4０万元，后家属把所有款项全部退还给被害人，取得被害人的谅解，可以认定为民事方面的谅解。因此，被告人赖君不构成诈骗罪；
4、指控被告人赖君使用手机中的变音软件假冒南宁巿海关人员，致使两被害人把钱汇出证据不足。
经审理查明，被告人赖君因和他人做生意资金缺乏急需用钱。2015年4月间，被告人赖君经朋友介绍认识被害人郭某和韦某，自称“禤结凤”。为了解决资金缺乏问题，被告人赖君便假冒“禤结凤”联系郭某和韦某，虚构南宁市海关有245吨冻牛肉要拍卖处理，称其认识一个李姓男子是南宁巿海关人员，可以低价买到海关处理的冻牛肉。然后，被告人赖君使用手机中的变音软件假冒南宁巿海关人员的李姓男子和郭某、韦某进行联系，郭某和韦某信以为真，便答应和赖君一起合伙做冻牛肉生意。被告人赖君要求郭某、韦某交纳保证金，并要求郭某、韦某把40万元保证金汇到其提供的梁某和曾某的帐号。2015年4月12日，郭某、韦某汇入梁某的帐号30万元，汇入曾某的帐号10万元；4月16日，赖君以保证金不够，要求郭某、韦某汇10万元到曾某的帐号。郭某、韦某当天汇入曾某的帐号10万元。2015年4月24日，被告人赖君荒称拍卖公司需要8.63万元拍卖费用，于是，郭某、韦某汇8.63万元到曾某的帐号。2015年4月28日，赖君继续虚构南宁市海关还有约200吨冻贷要处理，问郭某、韦某是否继续做这笔生意，郭某、韦某表示同意，后赖君要求郭某、韦某继续交纳保证金40万元。4月28日、30日，郭某、韦某分别汇25万元到曾某的帐号。到5月初，被告人赖君对郭某、韦某称海关总署有人来检查，拍卖要中断一段时间，此时，郭某、韦某才意识到被诈骗。
被告人赖君骗取郭某、韦某人民币83.63万元后，2015年5月8日，郭某和韦某在钦州市找到赖君，赖君写下欠到郭某和韦某83.63万元的欠条，并署名为曾某。并于当天退赔了17万元，随后于2015年5月11日、16日分别退赔8.6万元和7.6万元，至2015年5月16日赖君已退赔给郭某和韦某共人民币33.2万元。2015年5月17日郭某和韦某向公安机关报案，公安机关于2015年5月19日立案侦查。2015年7月9日，被告人赖君的家属退赔给郭某和韦某人民币40万元，退赔数额共73.2万元，并取得郭某和韦某的谅解。
认定上述事实的主要证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年4月12日至30日，被告人赖君以“禤结凤”的身份，以虚构事实方法，诈骗郭某和韦某人民币83.63万元，2015年5月17日，郭某向公安机关报案的事实。
2、抓获经过，证实公安机关于2015年6月16日在广西东兴市金科华庭小区1单元102室将被告人赖君抓获的事实。
3、郭某和韦某的辨认笔录，证实经郭某和韦某的辨认，诈骗其人民币83.63万元的人是被告人赖君的事实。
4、赖君对银行柜台机录象的辨认，证实被告人赖君于2015年4月28日16时10分46秒至2015年4月28日16时25分10秒在“桂-钦州明珠1号ATM”柜台机对骗取郭某和韦某的现金进行提取和转帐的事实。
5、赖君对其“GETEK”，“串号是：359937021209879”手机的辨认笔录和指认照片，证实被告人赖君使用此手机通过变音软件假冒南宁巿海关人员的李姓男子和郭某、韦某进行联系的事实。
6、赖君对曾某中国农业银行卡的指认照片，证实被告人赖君使用曾某的中国农业银行卡（卡号是：62×××76）对被害人郭某和韦某进行诈骗的事实。
7、中国农业银行存款业务回单、中国建设银行转帐凭条，证实郭某和韦某于2015年4月12日委托周明转帐到被告人赖君指定的梁某帐号（帐号是：62×××33）30万元，2015年4月28、30日分别存入曾某的中国农业银行卡（卡号是：62×××76）的人民币15万元、10万元的事实。
8、收条，证实被告人赖君于2015年4月12日至30日间，以交保证金、拍卖费为由，七次诈骗郭某和韦某人民币83.63万元。郭某和韦某意识到被骗后，在找到被告人赖君后，赖君写下收到郭某和韦某人民币83.63万元，并署名为曾某的事实。
9、收据、刑事谅解书，证实郭某和韦某于2015年4月12日至30日，被被告人赖君诈骗人民币83.63万元，被告人赖君于2015年5月间主动退赔了现金人民币43.63万元；被告人赖君的亲属于2015年7月9日退赔给郭某和韦某40万元，退赔完毕后，郭某和韦某对被告人赖君进行谅解的事实。
10、证人曾某证言，证实其于2014年下半年应聘到赖君家中做家务，在2014年下半年的一天，赖君提出借其中国农业银行卡，卡号是62×××76，赖君说要转帐，便把银行卡借给了赖君，直至案发还是由赖君使用的事实。
11、证人禤仕胜的证言，证实2014年4月份的一天，赖君打电话给其说因做生意，欠姓郭的男子80多万元，并得知赖君冒冲其妹妹禤结凤与他人做生意的事情；同时，证实其妹妹禤结凤一直在外务工，很少与她联系的事实。
12、被害人韦某、郭某的陈述，陈述其两人是做生意的，2013年10月间，经朋友介绍认识了一个自称“琼姐”的女子，名叫“禤结凤”，自称是做边贸生意的，认识海关的朋友，可以和其两人做边贸生意。2015年4月12日，“禤结凤”电话联系韦某说南宁海关有一姓李的朋友，可以拍卖到245吨的走私牛肉、鸡脚等冻货，并要其两人提供40万元的保证金。接着“禤结凤”说叫李姓朋友同其电话联系，男子自称南宁海关人员，叫其两人和“琼姐”三方一起做此生意。于是“琼姐”向其两人提供曾某、梁某两个帐号，说是用她公司财务人员的名字开的帐号，按“琼姐”要求，于当天汇了30万元到梁某的帐号，汇10万元到到曾某的帐号。过几天“琼姐”说保证金少了点，要求再交10万元，随后也如数交纳。“琼姐”说245吨的冻货4月底就要拍卖，随后姓李的男子说拍卖费要8.63万元，其又汇到曾某的帐号8.63万元。4月28日“琼姐”说245吨的冻货在进行当中，还有一批180吨的冻货很快拍卖，问其两人是否还做这笔生意，并说5月4日就可拍卖，但需保证金45万元，其两人表示同意，并于2015年4月28、30日两次汇到曾某的帐号25万元，为做此生意，“琼姐”共收到其两人人民币83.63万元。过了一段时间，“琼姐”说海关总署有人来检查，拍卖要中断一段时间，其便通过朋友向南宁海关了解，没有245吨和180吨的冻货要拍卖，其两人意识到被诈骗了，并了解到“琼姐”就是赖君。为保护自已的利益，于2015年5月8日在钦州找到了“琼姐”，“琼姐”于当天补写了一张欠到其两人人民币83.63万元的收据，并于当天退还了17万元，于2015年5月11、16日，分别退还了8.6万元和7.6万元。赖君诈骗其两人现金后，其进行了报案，赖君在被抓获前已退还其两人现金40万元。她被抓获后，2015年7月9日，她家人退还了人民币43.63给其，诈骗其两人83.63万元已全部退赔。后出具了刑事谅解书的事实。
13、被告人赖君在公安在机关的供述，供述其平时在东兴市生活，2014年底，同一个叫张龙的人做生意，张龙欠其22.9万元，接着又同“小朱”做红酒、奶粉生意，“小朱”叫其交纳40万元的定金才给其货物，而其也欠了他人20至30万元的债务，资金十分紧张。2014年间，其认识了韦某和郭某，其说叫“禤结凤”，2015年4月间，其就对韦某和郭某说南宁海关有一批冻牛肉要处理，且其认识海关一个李姓男子，说其可以通过他拍卖到要处理的冻牛肉。其要求郭某和韦某支付现金做保证金。接着，其就冒充姓李的男子和郭某和韦某联系。其是通过手机的变声软件和郭某和韦某联系，其说的女声会变成男声。在和郭某和韦某的通话中，其自称是南宁市海关的家属人员，姓李，可以利用在海关的关系便宜拍卖到冻货。这样郭某和韦某就相信了。接着其就用“琼姐”的身份，要求郭某和韦某把保证金等费用汇到其提供“曾某”（帐号为62×××76）和“梁某”（帐号为62×××18）的账号。2015年4月、5月间，郭某和韦某被其以购买要处理的冻牛肉为由，先后多次汇了现金到其指定的账号中，共骗了83.63万元的现金的事实。
14、户籍证明，证实被告人赖君出生于1984年8月2日，已达刑事责任年龄，应负完全刑事责任的事实。
以上证据经庭审时举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人赖君以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人赖君犯诈骗罪成立。
一、对被告人赖君及其辩护人刘源提出赖君是与郭某、韦某之间共同出资合伙做生意，存在买卖关系，赖君只作为中间人转达信息给受害人，而郭某、韦某把钱汇到梁某的帐号，因“小朱”未发货，没有把保证金退回，赖君应承担民事违约责任，赖君的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，不符合本案事实。
1、被害人郭某、韦某与赖君之间不存在共同出资合伙做生意的关系。从被告人赖君的供述看出，其同“小朱”做红酒、奶粉生意，“小朱”叫其交纳40万元的定金才给其货物，也因欠他人20至30万元的债务，资金紧张。2014年间，其认识了韦某和郭某，其说叫“禤结凤”，2015年4月间，赖君在对韦某和郭某说南宁海关冻牛肉要处理，说其可以通过关系买到冻牛肉。就要求郭某和韦某支付现金做保证金。并通过手机的变声软件冒充姓李的男子和郭某和韦某联系，这样使郭某和韦某相信。并要求郭某和韦某把保证金等费用汇到其提供曾某、梁某的帐号。同时，被告人赖君没有承诺出资事项，在被害人把某、梁某的帐号后，其就进行提取，且赖君对其提取钱款的银行柜台机录象进行了辨认，从而说明赖君用虚构事实方法达到诈骗郭某和韦某钱财的目的。
2、没有证据证实“小朱”的存在，如果存在也印证被告人赖君所说的：“小朱叫其交纳40万元的定金才给其货物”的事实，因此，不存在共同出资做生意的事实。对此辩护意见，本院不予支持。
二、对辩护人提出不排除被害人韦某、郭某与周某、梁某之间存在其他经济行为，第三人汇入梁某的帐号30万元和被告人汇入“小朱”指定的帐号10万元共40万元保证金不能认定为诈骗数额。因缺乏“小朱”、梁某、周某等人的陈述予以佐证的辩护意见，经查，不符合本案事实。
在被告人赖君对被害人郭某和韦某说可以要到南宁海关拍卖的冻牛肉后，要求两被害人交纳保证金40万元，并提供了梁某和曾某的帐号，在提供帐号时说是其公司的专用帐号，由此，2015年4月12日，韦某汇入梁某的帐号30万元，汇入曾某的帐号10万元，这两笔款项都是赖君虚构了事实才汇出，且被告人赖君把此款取出后而非法占有，而没有“小朱”收取的事实存在。虽没有“小朱”、梁某的陈述，但有被告人赖君的供述、两被害人的转帐凭条、公安机关提供赖君在银行柜员机取款照片加以证实。因此，40万元应认定为被告人赖君诈骗的数额。
三、对辩护人提出被告人赖君被抓获前已退还了40万元，后其家属把全部款项退还给了被害人，并取得了被害人的谅解，可以考虑为民事方面的谅解的辩护意见。
经查，1、被害人郭某和韦某其两人发觉被告人赖君的诈骗行为后，于2015年5月8日找到被告人赖君，赖君于当天写了一张收到两被害人人民币83.63万元的收条，并于当天退还了17万元，于2015年5月11、16日，分别退还了8.6万元和7.6万元，共退还了两被害人33.2万元，此一事实，两被害人的陈述加以证实，被告人赖君及其辩护人也对此还款事实无异议。2015年5月19日，公安机关对赖君诈骗进行立案侦查，公安机关于2015年6月17日对赖君采取强制措施，此后，其家属于把剩余款项全部退赔给郭某和韦某。郭某和韦某并于当天出据了《刑事谅解书》，表示对赖君的谅解。因此，本案证据证明被告人赖君在案发前退还给两被害人的是33.2万元，而不是40万元；同时，应认定2015年7月9日其家属代赖君退赔给郭某和韦某人民币40万元，并取得谅解。
2、因被告人赖君用虚构事实的方法，骗取被害人郭某和韦某的钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，虽被告人赖君及其家属对诈骗金额进行了退赔，并取得两被害人的谅解，但赖君诈骗行为不属民事法律调整的范畴。退赔是诈骗后的退赃行为，退赔和谅解在对被告人赖君的量刑情节予以考虑。
四、对辩护人提出被告人赖君使用手机中的变音软件假冒南宁巿海关人员而使被害人把钱汇出证据不足的辩护意见。
经查，被告人赖君在公安机关供述其使用变音软件与两被害人通过电话，有赖君对公安机关所缴获“GETEK”，“串号是：359937021209879”的手机指进行过指认，且有两被害人的陈述加以证实，并有两被害人被赖君诈骗的后果发生，这些证据相互印证，证实了被告人赖君在诈骗过程中使用变音软件的真实性。
因此，对被告人赖君及其辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
本案中，被告人赖君在案发前已退还了人民币33.2万元给郭某和韦某，应把案发前已被追回的被骗款额予以扣除，按最后实际诈骗的数额50.43万元计算。被告人赖君诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但鉴于被告人赖君在案发前和案发后，其及家属退赔了郭某和韦某经济损失，且得到两被害人的谅解，因此，依法可对被告人赖君酌情从轻处罚。根据被告人赖君的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人赖君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2025年6月16日止；罚金限判决生效后十日内一次性缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陆决谋
审 判 员 黄本儒
人民陪审员 林 丹
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 黄罗艳