上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民三（知）初字第1548号
原告上海思衡商务咨询有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人平静，该公司执行董事。
委托代理人崔华，上海博拓律师事务所律师。
委托代理人李海燕，上海博拓律师事务所律师。
被告上海敖智信息科技有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人范欢欢，该公司总经理。
委托代理人李正刚。
原告上海思衡商务咨询有限公司（以下简称思衡公司）与被告上海敖智信息科技有限公司（以下简称敖智公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理。被告在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院于2014年12月10日裁定驳回被告的异议。被告不服该裁定，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2015年2月15日裁定驳回被告的上诉。本院于2015年4月9日就本案进行了预备庭审理，并于2015年7月3日、10月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人崔华、李海燕，被告的法定代表人范欢欢及委托代理人李正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海思衡商务咨询有限公司诉称：原、被告于2014年4月19日签订《软件服务协议》，约定原告委托被告开发软件，工作周期3个月，服务总金额人民币210，000元（以下币种同）。协议签订后，原告按约支付了前期首付款84，000元，但被告未按约交付相应软件。原告多次发函要求被告履行合同义务以保证原告尽快安排软件上线，但被告仍未完成工作，致软件无法上线。被告的行为已经违反了协议的约定，给原告造成了巨大的损失。原告于2014年9月23日、24日通过快递及邮件两种方式向被告发出《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《软件服务协议》。综上所述，原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令：一、确认原、被告签订的《软件服务协议》于2014年9月24日解除；二、被告返还原告前期首付款84，000元；三、被告支付原告迟延履行补偿金54，600元；四、被告支付原告违约金42，000元。
被告上海敖智信息科技有限公司辩称：一、被告不存在任何违约行为，原告要求被告承担违约责任无事实和法律依据。首先，双方签订的《软件服务协议》未对履行起始时间和履行方式作出约定，即便如此，被告也向原告交付了多个版本的开发成果软件，被告积极履行了合同义务；其次，根据第三方即苹果官方网站及91手机助手网站的记载，苹果与安卓版本的软件均已上架，原告所称软件无法上线并不属实；再次，软件的上架说明软件已开发成功，原告在享受软件成果后，仍要求被告对原有设计做新的修改方案并增加新的开发内容，因双方在开发协议中未就开发要求作出明确约定，被告一直应原告要求反复修改和补充，并非如原告所称未按约交付软件。二、原告无权单方解除合同。《软件服务协议》未约定合同解除条款，也未赋予任何一方单方解除合同的权利，原告单方解除合同的行为不符合合同法的相关规定，而被告接到原告《解除合同通知书》后，也向其发送回函明确表示其解除合同的主张不能成立。三、原告主张的返还首付款、支付补偿金及违约金的诉讼请求于法无据，不应得到支持。综上所述，被告在签订《软件服务协议》后没有任何违约行为，原告的主张无事实和证据支持，故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年4月，原、被告签订《软件服务协议》一份，约定被告（乙方）接受原告（甲方）委托进行软件外包的开发工作，相关条款如下：第一条：甲方的权利义务（1）甲方有权督促乙方按规定时间完成项目开发，有增加或修改内容双方需另行协商解决；若出现一定幅度的变更，则甲乙双方另行协商延长开发周期和增加相应对价。项目交付验收标准根据《需求确认书》（附件2）……第二条：乙方的权利义务（1）乙方有责任按甲方的要求在规定时间内完成项目开发，完成需要开发的内容；若甲方提出修改或增加相关开发内容，乙方有权利延长开发周期和增加相应对价。……（4）对于甲方提供的设计文档，若乙方觉得有设计不合理的地方，需及时与甲方联系，由双方协商解决，乙方不得擅自更改设计文档。（5）乙方最终向甲方提供的开发成果包括：源程序成果。（6）项目维护期定义：在乙方完成整个项目后甲方验收通过之日起项目维护期为1个月，乙方有责任维持本项目软件正常运行及修改功能缺陷。……第三条：验收1、乙方完成项目的开发、测试全过程后，协同甲方进行项目验收。2、验收标准：A、以甲方提供给乙方的页面设计、开发规范等文档为依据进行测试验收。……C、甲方最终验收时，乙方应当交付给甲方的最终成果，包括源程序（包括数据库），确保这些成果是完整的并且是正确的。第四条：违约责任……2、乙方有责任按时按质量向甲方交付最终成果，如因乙方自身原因，未能按时按质量交付，则每延期一天，甲方将扣除乙方本项目总费用的1%作为补偿。……4、因乙方自身原因导致中途违约的，乙方归还甲方前期付款，且乙方赔付甲方项目总金额的20%作为违约金，同时合同终止。……合同另约定软件产品内容如下：类别为Viss，功能分类包括andorid及IOS，功能摘要包括平板及手机，周期为3个月；andorid及IOS版本的费用分别为100，000元，含税合计金额为210，000元，付款方式为：首付项目定金的40%即84，000元，项目上线付款40%即84，000元，项目上线2个月内付款20%即42，000元。合同签订后，原告向被告支付了首付款84，000元。
2014年4月21日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了一名为“VISS新版功能说明2014.4.docx”的文件，原告主张该文件系对涉案软件需实现功能的文字说明。
2014年5月4日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了一名为“viss_artwork_0502.zip”的文件。被告认为原告直至该日才第一次向其发送运行效果图，原告则认为该文件内容只涉及色彩及背景图的修改。
2014年5月6日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了一名为“viss_artwork_0502（1）.zip”的文件，双方当事人于庭审中确认该文件系原告向被告交付的最早的关于界面设计的文件。同日，原告另向被告发送电子邮件一份，载明“PPT整理了2个拍照编辑的流程，你看哪一个可以实现，或者你有更合理的流程告诉我，做在最新的DEMO里，只要流程不看设计。”等内容，该邮件附有一名为“拍照流程.pptx”的文件。
2014年5月7日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了一名为“vissPage0507.pptx”的文件。
2014年5月13日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了一名为“发布流程.rar”的文件。
2014年5月19日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了一名为“viss注册拍照流程.pptx”的文件。
2014年5月20日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了一名为“viss_final_0520.ai”的文件。
2014年5月28日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了名为“Viss首个交付版本演示要求.docx”及“camera_UI-副本.ai”的文件各一个。
2014年6月16日，原告向被告发送名为“viss616修改意见，附件是所有相关资料，请仔细阅读并与数据库整合”的电子邮件一封，要求被告仔细查阅反馈意见并对应修正。
2014年6月20日，原告通过QQ聊天软件向被告发送了涉案软件相关功能说明，包括“注册”“登录”“内容展示”等模块及各模块下的相应内容。
2014年6月24日及7月15日，被告通过QQ聊天软件向原告发送了名为“VISS624.ipa”及“viss（1）.apk”的viss苹果版及安卓版软件，亦通过QQ聊天软件就上述版本软件存在的问题提出了说明。
2014年8月16日，被告向原告发送电子邮件一份，说明“关于拼图的功能是viss项目额外添加的功能……不属于原合同商定的范围。……同时历史数据的导入，整理和维护也不属于合同商定的范围”等内容。同日，原告通过电子邮件进行了回复，确认“拼图的功能属于后加功能，有说要另签订合同，目前尚未签订”“另外几点的确在需求说明文件中没有明确确定要求，只在口头曾要求”等内容。
2014年8月17日，被告向原告发送电子邮件一份，要求原告确认由其负责需求的设计，包括界面的设计和功能的文字说明，被告负责代码的编程实现ui的设计和功能，以功能的说明和ui的设计作为验收的标准。同日，原告通过电子邮件进行了回复，确认界面设计和需求分析由其提供。双方当事人在庭审中亦确认，被告在开发涉案软件前，需由原告向其交付软件运行效果图、文字说明等材料。
另查明，2014年7月31日至8月28日期间，被告通过QQ聊天软件陆续向原告发送了26个版本的Viss安卓版软件。2014年5月29日，6月9日、18日、24日，7月1日、8日、11日、14日、24日，8月1日、7日、16日、20日以及9月9日、15日，被告通过在电子邮件中附加第三方平台链接的方式向原告发送了Viss苹果版软件测试链接，其中2014年5月29日的邮件中另以附件方式向原告发送了Viss安卓版软件。
根据域名为“apk.91.com”的网站网页打印件显示，该网站于2014年8月8日有一款名为“viss”的软件提供下载，网页显示开发商为原告，下载次数为3，464。原告另于庭审中确认，其最早于2014年8月19日在苹果应用商店上载过涉案软件，但后续多次进行了下线及上载，具体时间不详。
又查明，2014年8月15日，原告向被告出具《关于﹤软件服务协议﹥函》一份，载明“1、根据协议要求，贵司本应于2014年7月15日完成‘Viss’网站Andorid系统的平板软件、手机、‘Viss’iOS系统的平板、手机软件开发上线，但直至今日，贵司仍未能完成所有项目，严重影响了我司的相关工作推进。2、协议规定，贵司有责任按时按质按量向我司交付最终成果，未能按时按质按量交付，则每延期一天，甲方将扣除乙方本项目总费的1%作为补偿。经过双方讨论未完成工作的相关进度，贵司向我司承诺如下最终上线日期如下：1、‘Viss’Andorid及iOS系统手机版及网站于2014年8月29日上线。2、‘Viss’Andorid及iOS系统平板于2014年9月12日上线。上述时间为最终上线时间，我司保留所有因贵司未能按时完成本合同所造成的补偿金及一切损失。”等内容。
2014年8月27日，被告向原告发送电子邮件一份，载明“1、项目进行到现阶段，我方已经按照贵公司在QQ讨论组里所发的‘VISS新版功能说明2014.8.11.docx’文件，完成了项目的开发，也提交贵公司测试验收。……3、关于此项目IPAD未完成的部分，贵公司截止今日只提供了三个界面。根据这三个界面我方无法对开发进度进行评估。在贵公司提供完整的IPAD的界面设计后，再对此部分的开发进度进行评估，并确定开发周期。4、关于该项目的繁体版，英文版，请贵公司给予配合，提供完整的专业词汇的词汇表。”等内容。同年8月29日，原告通过电子邮件向被告发送了IPAD界面设计稿的jpg和ai文件。
2014年9月2日，原告向被告出具《律师函》一份，要求被告积极履行双方签订的《软件服务协议》，尽快将工作成果交付给原告，并向原告及其律师联系，商谈合同履行事宜，如果被告未按上述要求履行自己的义务，原告将保留通过司法途径解决的权利并依法追究因违约而产生的法律责任。
2014年9月23日，原告向被告出具《解除合同通知书》一份，告知被告因其未按约履行合同义务交付开发成果，严重违约，造成原告严重损失，故解除双方签订的《软件服务协议》。被告于2014年9月24日收到上述函件后，于2014年9月28日向原告出具《解除通知书回函》一份，表示对于原告在《解除合同通知书》中所述被告违约之事不予认可，并明确鉴于原告目前的态度，同意解除双方签署的《软件服务协议》，但前提是将协议尾款付清，并支付被告超协议内容额外工作的相应报酬。原告另于同月24日向被告发送电子邮件一封，告知向其发送了上述通知书。
以上事实，由原告提供的《软件服务协议》《关于﹤软件服务协议﹥函》《律师函》《解除合同通知书》《解除通知书回函》、QQ聊天记录打印件、电子邮件打印件、银行付款回单，被告提供的《软件服务协议》、网页打印件、《关于﹤软件服务协议﹥函》《解除合同通知书》《解除通知书回函》及快递单据、QQ聊天记录打印件、电子邮件打印件以及双方当事人陈述等证据材料所证实。
诉讼中，原告另向本院提交了《附件一：VISS新版功能需求说明》打印件一份，以证明涉案合同约定的软件验收标准。被告对真实性不予认可，认为该文件并非合同附件。庭审中，原告陈述该证据系由其通过QQ聊天软件发送至被告，故本院组织双方当事人查看了相关原始聊天记录，但聊天记录中显示的该文件无法打开。因此，在无法核对打印件与原始数据一致的情况下，本院对该证据的证据效力不予确认。
被告另向本院提交了如下证据：
1、《Appstore2015最新审核标准公布》网页打印件一份，以证明苹果公司审核标准严格。原告对其真实性不予认可，又因该文件与本案不具有直接关联性，本院对此不予确认。
2、苹果公司网站网页打印件一份，以证明涉案软件苹果版经审核上架后又被人为下架。原告对其真实性有异议，认为该证据来源不合法，可能被篡改，且即使被下线也是因为软件存在问题，苹果公司的审核只表示部分审核通过。因该证据系被告通过破解原告账户和密码的方式取得，其获取方式不具有合法性，且亦不能排除相关内容经被告修改之可能，故本院对此不予确认。
3、QQ聊天记录打印件一份，以证明原告直至2014年7月20日仍在向被告提交软件开发的要求和新增要求。因原告对真实性无法确认，被告亦表示该证据的原始数据无法恢复，故本院对此不予确认。
诉讼中，针对涉案软件的开发及验收标准，原告明确以其2014年4月21日，5月6日、7日、19日、20日、28日向被告发送的相关文件为准。被告表示对2014年5月6日、7日、19日、20日接收到的文件均无异议，2014年4月21日及5月28日确实收到过原告提交的文件，但内容与原告庭审中提交的文件内容不一致，且认为验收标准还应包括原告陆续向其提供的反馈意见。庭审中，被告陈述，其于2014年5月29日第一次向原告提交开发成果，该版本初步完成了基本功能和基本框架，但一些功能还需要原告提出具体需求后进行完善，对于按原告要求完成的最终版本的软件的提供时间不清楚。本院另当庭组织双方当事人安装运行了被告提交的其认为最终完成的viss安卓版及苹果版软件，原告经检测后认为上述软件除登录和注册功能外，其余功能均无法实现。
庭审中，原告主张确认涉案合同解除的依据系双方就合同解除达成一致。经本院释明后，原告明确，如认定其上述理由不成立，仍要求解除涉案合同，并坚持各项诉讼请求，被告则表示如认定涉案合同解除，无其他事项需在本案中一并处理。
本院认为，原、被告签订的《软件服务协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。合同签订后，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告以其向被告发函要求解除涉案合同，被告回函同意解除，故双方当事人就合同解除达成一致为由要求确认涉案合同解除，但被告在其回函中对原告主张解除合同之理由予以否定，其所称“同意解除”亦以将协议尾款付清，并支付超协议内容额外工作的相应报酬为前提条件，可见双方未就解除涉案合同达成一致。原告在其《解除合同通知书》中主张涉案合同解除的理由系被告未按约履行交付开发成果的合同义务，该项主张是否成立应结合涉案合同关于涉案软件的开发及验收标准、交付形式等约定及涉案合同的实际履行情况进行考量：首先，对于开发及验收标准，涉案合同约定“项目交付验收标准根据项目《需求确认书》（附件2）”“以甲方提供给乙方的页面设计、开发规范等文档为依据进行测试验收”等内容，但涉案合同并未附《需求确认书》，而根据双方提供的证据及当庭陈述，涉案软件的开发及验收标准实际系在合同履行过程中不断提出、更改及完善。对于原告主张的其向被告提供的作为开发及验收标准的相关文件，其中作为开发规范文档的《附件一：VISS新版功能需求说明》难以核实确认，被告虽就原告主张之内容提出了异议，但亦未能向本院提交其主张之文件内容的原始数据，而对于页面设计等相关文档，双方又在合同履行过程中多次修改，经本院多次释明后，双方当事人仍未能就合同约定的涉案软件开发及验收标准达成一致。因此，双方对于涉案软件开发验收标准的争议源于双方未在合同中明确约定，在履行过程中又缺乏有效沟通配合及明确固定，对此双方当事人均存在一定的过错。其次，对于涉案软件的验收及交付形式，涉案合同仅约定被告最终向原告交付的开发成果包括“源程序成果”，被告完成项目的开发、测试全过程后协同原告进行项目验收等内容，但未就开发成果如何验收及以何种方式交付作出明确约定，致双方在合同履行中就是否验收完成并交付开发成果产生争议，可见双方就此亦均存在一定的过错。再次，对于开发成果的交付时间，涉案合同虽约定开发周期为三个月，但并未就起始时间作出明确；结合计算机软件开发过程的特点、双方关于由原告提供相关页面设计及文字说明的陈述以及原告在合同履行过程中不断提供需求说明或改善意见的情况以及涉案合同第二条关于原告提出修改或增加相关开发内容，被告有权延长开发周期的约定，原告主张开发成果应在合同签订之日起三个月内交付之意见，本院不予采纳。被告在合同签订后投入相应的人力、物力进行了涉案软件的开发，亦向原告提交了多个版本的开发成果，但正是由于双方当事人在合同签订及履行过程中均存在一定的过错，致使合同未能按约履行完毕，原告在《解除合同通知书》中将所有过错苛责于被告并主张解除合同之意见，本院实难采纳。综上所述，原告主张解除涉案合同之理由及其关于双方就合同解除达成一致之意见均不能成立，其要求确认涉案合同于2014年9月24日解除，本院不予支持。对于原告要求被告返还首付款、支付迟延履行补偿金及违约金之诉讼请求，其在庭审中明确上述诉讼请求之依据为涉案合同第四条第2、4款，但该两条款约定的被告承担相应责任的前提系因被告自身原因，如前所述，双方对于合同未能按约履行完毕均负有过错，原告主张按照上述条款追究被告的违约责任并无依据，本院亦不予支持。
2015年10月16日庭审中，原告经本院释明后明确表示如其主张之解除合同的理由不能成立，仍坚持要求解除涉案合同并坚持主张各项诉讼请求。对此，本院认为，涉案合同系计算机软件开发合同，合同之履行需要当事人相互协调、配合，不适宜强制履行，现原告坚持要求解除涉案合同，而结合双方当庭之陈述，涉案合同亦无继续履行之可能，故涉案合同应自原告坚持解除合同之意思表示到达被告之日即2015年10月16日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于原告要求返还首付款之诉讼请求，双方对涉案合同的解除均存在一定的过错，由此产生的后果应由双方各自承担。被告为履行涉案合同确实投入了相应的人力、物力，亦向原告交付了多个版本的开发文件，其劳动成果虽未得到原告之认可，但其就此花费之相关劳动力等开发成本应由双方分摊。结合涉案合同之标的、被告开发过程之实际情况、双方当事人之过错程度及原告曾将被告开发之软件投放于第三方网站供用户下载使用可推知其基本功能应已得到实现等因素，本院认为原告所付之首付款与合同解除情况下其应分摊之开发成本相当，故对于原告要求被告返还首付款之诉讼请求，本院不予支持。对于原告第三、四项诉讼请求，如前所述，本院不再予以赘述。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十条第（二）项之规定，判决如下：
一、确认原告上海思衡商务咨询有限公司与被告上海敖智信息科技有限公司签订的《软件服务协议》于2015年10月16日解除；
二、驳回原告上海思衡商务咨询有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费人民币3，912元，由原告上海思衡商务咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 王 贞
审 判 员 钱建亮
人民陪审员 王延青
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杨秋月
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第九十四条??有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条??当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十条??当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
……
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
……