湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第03206号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。
负责人陈思明，该公司经理。
委托代理人邓小佳，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑某。
被上诉人（原审被告）长沙市鹏程机动车驾驶员培训学校。
投资人黄沙娜。
委托代理人凌宇。
原审被告刘某。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人郑某、长沙市鹏程机动车驾驶员培训学校（以下简称“鹏程驾校”）、原审被告刘某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第01534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月22日9时10分许，刘某驾驶登记于鹏程驾校名下的“湘A×××××学”小型轿车沿银杉路机动车道由北往南行驶至“千君醉饭店”门前地段时向右转弯驶入非机动车道，恰遇案外人李某驾驶长沙xxxx号电动车搭乘郑某在非机动车道由北往南行驶至此。因双方未注意避让，发生两车相撞的交通事故，致郑某及案外人李某受伤。2012年10月10日，长沙市交警支队岳麓大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘某负事故主要责任，李某负次要责任，郑某无责任。郑某受伤后被送往长沙市湘雅附三医院住院治疗35日。2012年12月4日，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队委托湖南省文成司法鉴定中心对郑某的伤残等级、后期医疗费、护理依赖进行鉴定，该中心于2012年12月7日出具《司法鉴定意见书》认为：郑某所受损伤构成十级伤残；后期医疗费原则上按实际发生为准，建议给予4000元；住院期间需一人护理。2013年4月12日，案外人张伟委托湖南省湘雅司法鉴定中心对郑某的后期医疗费及护理情况进行鉴定，该中心于2013年4月18日作出《司法鉴定意见书》，认定：郑某后期医疗费约需20000元；伤后需要一人护理三个月。保险公司在合理期限内提出重新鉴定申请，要求对郑某后续治疗费进行重新鉴定。经协商，双方均同意郑某的后续治疗费按10000元计算，保险公司即撤回了重新鉴定申请。鹏程驾校已先行垫付医疗费28574元、另给付郑某6718.31元（包括现金3000元＋医院退款3524.06元、194.25元）。另查明：1、事故车辆湘A×××××学机动车在保险公司投保了交强险、30万元限额商业三者险及不计免赔特约险；2、此次事故发生在保险有效期内；3、郑某为非农业户口，事故发生前从事服装销售工作；4、郑某书面同意保险优先赔偿同起事故伤者李某的损失；原审法院（2013）岳民初字第01538号民事判决判令保险公司在交强险医疗费项下赔付李某10000元，伤残项下赔付李某73509.5元，财产项下赔付1199元，商业三者险项下赔付7002.7元。
原审法院认为，此次交通事故中，刘某负主要责任，李某负次要责任，原审法院根据案件实际情况认定刘某承担80%的责任，李某承担20%的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，郑某的各项损失应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，超过部分应根据商业三者险条款、事故各方责任比例分摊赔偿责任。刘某是鹏程驾校的员工，事故发生时正在执行单位职务，故应当由鹏程驾校承担相应赔偿责任。关于郑某的各项损失原审法院认定如下：1.医疗费，根据有效票据认定为30123元，其中鹏程驾校垫付28574元、郑某垫付1549元；2.后续治疗费，结合双方共同确认的金额认定为10000元；3.住院伙食补助费，根据郑某的住院时间认定为30元／天×35天=1050元；4.营养费，根据郑某的伤情酌情认定为1000元；5.护理费，根据鉴定结论及行业标准认定为36067元／年÷365日×35日=3458.5元；6.交通费，根据郑某就医情况酌情认定800元；7.误工费，因郑某未能提供充足证据证明其事故前后的具体收入情况，原审法院参照上年度湖南省城镇在岗职工批发零售行业年平均工资标准认定为36212元／年÷12个月×3个月=9053元；8.关于残疾赔偿金，结合郑某的年龄、伤残等级及居住地生活水平认定为21319元／年×9年×10%=19187.1元；9.精神抚慰金，根据郑某伤情酌情认定4000元；10.鉴定费，根据有效票据及必要性酌情认定为1200元。郑某的上述损失合计为79871.6元，其中医疗费项下的损失为42173元（包括医疗费30123元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1050元、营养费1000元），伤残项下的损失为36498.6元（护理费3458.5元、交通费800元、误工费9053元、残疾赔偿金19187.1、精神抚慰金4000元）由保险公司在交险强限额内赔付36490.5元；超出交强险限额的损失为42181.1元（42173元＋8.1元），鹏程公司的责任范围是33744.9元（42181.1元×80%），扣除鹏程公司应自行承担的医保外用药费用3614.8元（医疗费30123元×80%责任×15%比例），余款30130.1元由保险公司在商业三者险限额内赔付；鉴定费1200元，由鹏程公司承担960元（1200元×80%）。综上，保险公司共计应赔付郑某66620.6元（36490.5元＋30130.1元），鹏程驾校共计应赔付郑某4574.8元（3614.8元＋鉴定费960元），因鹏程驾校已垫付医疗费28574元、给付郑某6718.3元（现金3000元＋医院退款3524.06元、194.25元）、扣除其应承担的4574.8元，余款30717.5元应抵扣保险公司应付款，故保险公司实际在本案中应给付郑某35903.1元（66620.6-30717.5元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效后十日内一次性支付郑某赔偿款35903.1元；二、驳回郑某的其他诉讼请求。本案受理费499元，由长沙市鹏程机动车驾驶员培训学校承担，该款已由郑某垫付，长沙市鹏程机动车驾驶员培训学校应于本判决生效之日起十日内一次性给付郑某。
上诉人保险公司不服原审判决，上诉称：一、请求撤销原审判决，并依法重新核定上诉人应承担的理赔金额；二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由如下：1、根据上诉人与被上诉人鹏程驾校签订的第三者责任保险合同约定，被保险车辆与机动车发生交通事故负主要责任的，保险公司承担70%的赔偿责任，原审判决认定承担80%的责任无法律依据；2、被上诉人郑某已满71周岁，且未提交判决书中所认定的《劳务合同》作为证据，原审判决认定了误工费9053元无证据支持；3、被保险人为郑某垫付3000元并未在郑某经济损失中体现，但纳入到保险赔偿范围；郑某的医疗费退费3524.06＋194.25元包括在被保险人垫付医疗费28574元中，原审判决重复认定。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。
被上诉人郑某答辩称，1、我误工的事实是存在的，一审已经提供了相应证据；2、后面出院的时候3000元是我因为后遗症去看病时自己垫付的，但刘某给了我3000元的事实是存在的；3、我不清楚重复计算的问题，我不应承担责任。
被上诉人鹏程驾校答辩称，郑某不需要承担责任，但李某自己要承担责任。
原审被告刘某答辩称，我没有异议。
本院二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案上诉争议焦点为保险公司应当承担的责任比例问题、郑某的误工费认定问题。一、关于保险公司的责任承担比例问题，本案中，李某因交通事故受到损害，交通事故认定书认定肇事司机刘某负主要责任，李某负次要责任，原审法院根据案件实际情况酌定刘某承担80%的责任并无不妥，因肇事车辆在本案保险公司投保了交强险和30万元限额的商业三者险，因此李某超过交强险的损失应由保险公司按照事故责任比例分摊赔偿责任。保险公司虽上诉称其和鹏程驾校签订的第三者责任保险合同约定被保险车辆与机动车发生交通事故负主要责任的，保险公司承担70%的赔偿责任。但根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。同时，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。保险公司在保险合同中约定比例赔付，属于免除自己的责任、加重对方责任的条款，应当在签订合同时对投保人履行特别提示和告知义务。本案中，保险公司未提供证据证明其已经尽到对“免除保险人责任的条款”作特别提示说明义务，因此，原审法院按照事故责任比例判决保险公司承担80%的赔偿责任是正确的，上诉人的该项上诉理由不能成立。二、关于郑某的误工费认定问题，一审郑某提交与银盆岭针棉服饰市场签订的租赁协议，但未提供充分证据证明事故前后具体收入，原审法院参照上年度湖南省城镇在岗职工批发零售行业年平均工资标准计算其误工损失是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。另，上诉人诉称原审法院重复认定问题，经本院审查，原审判决认定事实清楚，不存在重复认定，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司的上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费499元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 王 韬
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。