河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民一终字第227号
上诉人（原审原告、反诉被告）：顿银超，男，汉族。
委托代理人：谭现华，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张洪涛，男，汉族。
委托代理人：周宝珠，河南平允律师事务所律师。
上诉人顿银超因与上诉人张洪涛侵权纠纷一案及张洪涛反诉顿银超拖欠货款纠纷一案，于2012年2月24日向郾城区法院提起诉讼。原审于2012年7月9日作出（2012）郾民初字第375号民事判决，顿银超不服提起上诉。2012年11月20日，本院作出（2012）漯民一终字第149号终审判决。后顿银超提出再审申请，2013年7月22日，本院院作出（2013）漯民再终字第18号民事裁定，该裁定以“原一、二审判决认定的基本事实不清”为由，撤销了（2012）漯民一终字第149号民事判决和（2012）郾民初字第375号民事判决，并发回原审法院重新审理。原审法院另行组成合议庭，于2014年6月17日作出（2013）郾民初字第02012号判决，双方均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人顿银超及其委托代理人谭现华、上诉人张洪涛的委托代理人周宝珠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2011年1月30日，原告顿银超在其经营的驻马店驿城钢材门市部收到黄鹤楼酒130件，其中6年秘酿120件，20年秘酿10件。原、被告之间无债权债务关系。顿银超主张，6年秘酿黄鹤楼酒每件300元，20年秘酿黄鹤楼酒每件2000元，共计56000元。并陈述该酒是朱彦伟几人所送，是朱彦伟以酒抵债，因朱彦伟欠其借款50000元，超出的6000元，送酒当天付给朱彦伟2000元，下余4000元转帐支付。对其以物抵债的主张，顿银超提供了朱彦伟为其出具的50000元借条复印件及2011年1月31日汇款4000元的凭条。对其价格主张，顿银超提供了2013年1月25日武汉市佳得隆商贸有限公司价格销售表一份，该表显示45度黄鹤楼20年原浆每件2448元，52度黄鹤楼6年秘酿每件210元。经质证，张洪涛对顿银超的上述证据及陈述不认可，认为酒是张洪涛的，顿银超只是帮助其销售酒的，按零售价销售，并主张6年秘酿黄鹤楼酒每件799元，20年秘酿黄鹤楼酒每件4560元。为证实自己的主张，张洪涛提供了证人张怀伟出庭作证，张怀伟证明顿银超收到的酒是张洪涛、张怀伟、朱彦伟一起送的，关于酒的价格，张洪涛提供了2012年12月25日咸宁君和销售公司与经销商郾城区城关镇果果烟酒商行签订的《商品销售合同书》一份，合同书显示20年秘酿黄鹤楼酒零售价每瓶728元，6年秘酿每瓶零售价138元。经质证，顿银超不认可。鉴于原、被告双方对酒的价格争议较大，根据案情，法院要求张洪涛提供购买价格，张洪涛以购买价系商业秘密为由未提供。后法院到湖北省武汉市黄鹤楼酒厂及周边市场进行了价格调查，所查价格因涉及商业秘密，未组织当事人质证。2012年元月20日，张洪涛以讨债为名将顿银超的豫QB83**奇瑞牌轿车开走，后顿银超向公安机关报案，公安机关以张洪涛的行为不属于犯罪为由不予立案。本案在审理过程中，原、被告双方各交40000元担保金后，被告张洪涛于2012年5月9日将车辆交付原告顿银超。原告顿银超提供的租车费27000元是收据，不是正规发票。张洪涛不认可。
另查明：2010年7月16日，被告张洪涛与张瑞敏签订合伙协议一份，二人系漯河地区黄鹤楼酒的经销商。原告顿银超对合伙协议有异议，并申请对合伙协议上张洪涛的签名及协议形成时间进行鉴定。
原审法院认为，本案争执的焦点是（1）原、被告之间是否存在买卖合同关系及酒的价格。（2）顿银超的损害是否有事实和法律依据。关于原、被告双方是否存在买卖合同关系及酒的价格问题，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，被告张洪涛虽然给顿银超送130件酒，但双方对酒的价格、付款方式、付款时间等买卖合同的主要要件未进行约定，且顿银超亦不承认双方之间存在买卖关系，故法院无法认定双方存在买卖合同关系。鉴于顿银超收到张洪涛的酒是事实，且双方无债权债务关系，根据公平原则，顿银超应当向张洪涛支付酒的价款。由于酒的价格没有约定，双方对酒的价格争议较大，根据经营烟酒的特殊性和张洪涛的过错责任，本案支持购买价比较合理，但张洪涛以“购买价系商业秘密”为由未提供酒的购买价，应承担不利的法律后果。依据法院的调查和顿银超的陈述意见，20年黄鹤楼秘酿酒按每件2000元计算，6年黄鹤楼秘酿酒按每件360元计算，130件酒共计63200元。顿银超主张朱彦伟以酒抵帐，顿银超与朱彦伟之间是否有债权债务关系，不是本案处理范围。关于顿银超的损害是否有事实和法律依据问题，顿银超要求张洪涛赔偿因扣车而导致的租车费用27000元，因顿银超的车不是营运车辆，其提供的27000元票据又不是正规发票，故法院不予支持。庭审中，顿银超撤回要求被告张洪涛返还轿车的诉讼请求，不侵害他人利益，应予准许。顿银超辩称“反诉部分受诉法院不具有管辖权”，因顿银超在答辩期间未对管辖权提出异议，且本案的反诉与本诉审理具有牵连，故顿银超的管辖权异议理由不成立，法院予以驳回。关于张洪涛的主体资格问题，经查证，顿银超收到的酒系张洪涛所送，且张洪涛是经营酒生意的，故张洪涛是本案适格的诉讼主体。关于顿银超申请对“合伙协议”上张洪涛的签名及协议形成时间进行鉴定问题，因鉴定内容对本案的处理结果影响不大，故法院不予准许。综上所述，顿银超应当支付张洪涛酒款63200元。顿银超及张洪涛的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条、第一百三十四条之规定，判决：一、驳回原告顿银超的诉讼请求。二、原告顿银超于本判决生效后10日内支付被告张洪涛酒款63200元。三、驳回被告张洪涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1050元，由原告顿银超负担。反诉费1560元，由被告张洪涛负担。
顿银超上诉称：一、原审认定事实不清，原审没有查明案件的任何事实，确作出了判决，违背了公平原则。二、原审认定被上诉人具备诉讼主体资格，程序违法。被上诉人提供的合伙协议上写明与张瑞敏经营的是果果烟酒商行，被上诉人对外送酒系商行行为。原审法院仅以张洪涛是经营酒生意的为由认定被上诉人具备诉讼主体资格，程序严重违法。三、原审适用法律错误。1、本案不涉及商业秘密；2、原审关于酒的价格未作说明，不符合法律规定。3、本案不适用公平原则。四、原审法院应支持上诉人租车费用。由于被上诉人扣车行为，导致上诉人租车的事实发生，上诉人提供了租车合同及收款收据，原审法院对此证据确不予采信，实属不公。综上：1、撤销原判；2、依法改判或发回重审。
张洪涛答辩称：一、事实认定基本清楚，上诉人称原审法院没有认定任何事实，这个不成立，原审法院认定事实是2011.1.30顿银超确实收到张洪涛130件酒，除此外，不存在其他债权债务关系，这是原审查明的两个事实。二、上诉人称原审认定事实自相矛盾的问题。我们认为双方确实不是买卖关系，根据当时事实，顿替张销酒，酒款没有返还张洪涛，是一种不当得利行为。三、张洪涛诉讼资格问题。上诉理由不成立，张洪涛也是果果烟酒商行业主，是姐弟俩合伙经营的，所以，张洪涛可以作为本案当事人。四、适用法律是否错误问题。第一个，是否适用商业秘密，同意对方观点。关于酒的价格，适用商业秘密不进行公开说明是不对的，本案不适用公平原则，同意对方意见，应当是不当得利。五、租车费用问题。原审保全车辆不是营运车辆，无法确定停运损失，在原审上诉人提供的票据不合法，不予采信是正确的。综上：要求驳回上诉。
张洪涛上诉称：一、原审法院认定本案涉案酒的价格“20年黄鹤楼秘酿酒”按每件2000元计算，“6年黄鹤楼秘酿酒”按每件360元计算，违背客观事实和情理。上诉人代理经营黄鹤楼系列酒，每年与经销商咸宁君和销售公司均签订有代理销售合同。根据合同约定，上诉人必须执行销售商核定各种酒的价格，否则视为扰乱市场行为，为合同的违约行为。2011年1月1日起，根据约定，咸宁君和销售公司为上诉人代理销售区域制定的酒的销售价格为“20年黄鹤楼秘酿酒”零售价每件不得低于4560元，“6年黄鹤楼秘酿酒”零售价每件不得低于799元。2011年1月1日前，被上诉人顿银超经其姨表弟朱彦伟介绍认识了上诉人。被上诉人称，他认识许多大老板，可以帮助上诉人销酒，上诉人相信了被上诉人。2011年1月30日，上诉人和朱彦伟、张怀伟一起把130件酒送给了被上诉人顿银超。在此前，上诉人、被上诉人及朱彦伟三人多次协商约定，被上诉人为上诉人销酒按零售价执行。因为被上诉人自己不经销酒，被上诉人当时表示，他卖酒纯粹是为被上诉人帮忙。二、原审法院按自己调查的价格，认定涉案酒的价格违背上诉人和被上诉人双方当时的约定，并且也违背常理。因为如果按照原审法院定的价格，上诉人完全是赔钱的，这不符合买卖交易的惯例。另外，原审法院的调查结论，也未经开庭质证。因此，该调查结论不能作为定案的依据。请求：撤销原判并改判，支持上诉人的诉讼请求。
顿银超答辩称：一、答辩人和被答辩人不存在买卖合同关系，被答辩人也没有有效的证据证明其主张，应依法驳回被答辩人的诉讼请求。本案中被答辩人庭审中仅提供了一份证人证明，以及本人在公安机关的陈述笔录，而证人张怀伟又系被答辩人的业务经理，有利害关系，并且为单一证据，根据证据规则第69条规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，证人张怀伟的证言没有任何证明力。其次，关于公安机关的陈述笔录仅是本案被答辩人个人单方的一面之词，也就是说仅仅是一个陈述意见，并不算作证据。除此之外没有其他的相关证据。也即本案被答辩人没有提供任何证据证明答辩人与被答辩人存在欠款关系。相反，答辩人提供的与朱彦伟之间的交易证据非常充分，其中由答辩人用于抵款的5万元欠条以及向朱彦伟打款的4千元的转款凭证，这些事实和证据足以证明答辩人主张的与朱彦伟之间交易情况的真实性，从双方证据的优势性来看，认定答辩人所主张的事实，更具说服力，也更符合客观事实。二、关于酒的价格问题。由于本案答辩人与被答辩人双方不存在交易，被答辩人又无有效证据表明其主张，因此不在本案审理范围，关于酒的价格应以市场公平价格为准，对此答辩人以提供相关的增值税发票和该酒类的价格，而被答辩人仅以商业秘密为由拒绝提供，即便商业秘密也应向法庭出示。因此，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的法律后果。综合以上意见，答辩人和被答辩人不存在交易的实施，被答辩人又不能提供有效的证据证明其主张，因此，建议二审法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。
根据当事人的诉讼主张，归纳本案的争议焦点为：1、顿银超收到的130件酒是朱彦伟低账酒还是购买张洪涛的酒。2、张洪涛是否应该赔偿顿银超租车费用。
本院查明的事实除与原审查明事实相同外。二审庭审中，顿银超提供证人顿阳五出庭作证：“过年时，彦伟给顿银超拉的酒，我去找顿银超玩时碰见了，还帮忙卸酒了。”“彦伟卖酒的，我认识他，我见他拉过去的，具体别的不知道了。”张洪涛对此不认可。
本院认为：关于顿银超收到的130件酒是朱彦伟低账酒还是购买张洪涛的酒的问题。从一审、二审、再审查证的事实看，顿银超收到130件酒事实清楚。顿银超诉称因朱彦伟欠其货款，是用酒抵账的。并提供了与朱彦伟抵账相关的票据，但始终没有让朱彦伟到庭质证，对其真实性无法确认。根据“谁主张，谁举证”的原则，顿银超应负责朱彦伟出庭接受质证和当事人的询问，但顿银超均没有让朱彦伟出庭。由于顿银超诉称是朱彦伟用来抵账的酒，有义务让朱彦伟出庭为自己作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”顿银超明确表示自己没有义务让朱彦伟出庭，又没有其它证据相互印证，顿银超应承担举证不能的法律后果。对于证人顿阳五的证言是否真实，没有其他证据相互印证，本院不予采信。
关于张洪涛是否赔偿顿银超租车费用的问题。张洪涛为追要酒款发生纠纷，于2012年元月20日将顿银超的奇瑞牌轿车开走，2012年5月9日交付给顿银超，该行为从客观上讲确实给顿银超在生产、生活上造成了不便。但顿银超提供的租车费用27000元是收款收据，不是合法的票据，原审不予支持正确。根据公平原则，在张洪涛扣押车辆期间，应赔偿顿银超出行期间的经济损失，本院酌定5000元为宜。原审法院判决驳回顿银超诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上：依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2013）郾民初字第02012号判决第二、三项；
二、撤销郾城区人民法院（2013）郾民初字第02012号判决第一项和诉讼费负担部分；
三、本判决生效后十日内张洪涛赔偿顿银超扣车经济损失5000元。
四、驳回顿银超、张洪涛其他诉讼请求。
一审案件受理费1050元，上诉人顿银超负担875元，上诉人张洪涛负担175元。二审案件受理费1380元，上诉人顿银超负担1150元，上诉人张洪涛负担230元。一、二审反诉费各1560元，上诉人顿银超各负担1300元，上诉人张洪涛各负担260元。
本判决为终审判决。
审判长 谌宏民
审判员 王宗欣
审判员 付春香
二〇一四年九月十六日
书记员 张静怡