山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1270号
上诉人（原审被告）张学亮，男，汉族，居民。
委托代理人陈晓峰，山东陈晓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张道峰，男，汉族，居民。
委托代理人胡宗华，北京君颜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘宗录，男，汉族，居民。
委托代理人李在敬。
上诉人张学亮因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郯城县人民法院（2014）郯民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月30日，被告刘宗录在郯城街道东南场街欲建老年房，遂联系被告张学亮，被告张学亮到劳动力市场找了大、小工，并组织施工，当天由被告张学亮结算，被告刘宗录将工钱交给被告张学亮后发放，大工每人每天200元，小工每人每天110元。同年9月2日早上，因缺人，被告张学亮又找了原告张道峰作为大工过去干活，当天9时许，原告与赵西法一起上梁，踩空了角沿，不慎从墙上摔下，被送至郯城县第一人民医院住院治疗9天，支付医疗费5576.6元。2013年12月9日，经临沂郯城法医司法鉴定所鉴定：原告的损伤符合高坠伤特征，造成面部皮肤裂伤及左侧跟骨骨折，依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》14条的规定评定为拾级伤残，误工损失为140日。原告支付法医鉴定费800元。原告张道峰诉来法院，请求二被告连带赔偿医疗费5576.6元、误工费16800元、鉴定费800元、护理费720元、住院伙食补助费180元、交通费600元、营养费1000元、伤残赔偿金35201元、精神损害抚慰金2000元等合计62877.6元，诉讼费用由二被告负担。原告提交交通费单据10张，计款791.8元。
双方当事人争议的焦点为：原告张道峰与被告刘宗录、张学亮之间及二被告之间的法律关系及相应过错赔偿问题。原告主张其与被告刘宗录存在雇佣关系、被告张学亮是组织安排施工的工头、二被告没有提供相关保护措施，应承担连带赔偿责任。被告刘宗录主张其作为房主与原告不存在雇佣关系、其与被告张学亮是工程承揽关系，不应承担连带赔偿责任，原告对损害的发生存在过错。被告张学亮主张其不是接受劳务的一方，也不是包工头，本人与原告不存在雇佣关系，是一起为被告刘宗录提供劳务的。被告张学亮主张发生事故时本人不在现场，是为原告从事其他事务的，原告主张被告张学亮还有其他工地，不知道事发时到哪个工地了，虽然他每天也拿200元工钱，但他负责安排工人干，本人可以干也可以不干。
经质证，原告提交的身份证复印件、司法鉴定意见书、住院病历、医疗费单据、交通费单据、鉴定费单据，可以证明原告身份、治疗支出费用、伤残程度和交通费数额情况。原告陈述和二被告答辩及被告刘宗录申请出庭作证的证人刘士峰、金怀兰证言、被告张学亮申请出庭作证的证人倪敬坤、赵元兴证言，可以证明原告张道峰由被告张学亮从劳动力市场招来施工，由被告张学亮组织施工并发放工资和原告张道峰施工上梁时踩空了角沿掉下摔伤的事实。
原审法院认为，原告张道峰在建房时，因操作不当从高空坠落摔伤，其损害赔偿责任主体应根据原、被告双方在本次施工中所起的作用及各自之间的法律关系来确定。原告张道峰是由被告张学亮从劳动力市场找来到施工工地提供劳务的，在施工过程中从事何种工作、如何施工等事项均由被告张学亮组织并负责，原告的工资也是由被告张学亮确定并发放，原告张道峰与被告刘宗录并不直接发生法律关系，因此，从原告在授权或者指示范围内从事劳务活动与被告张学亮的紧密程度，结合被告张学亮在施工过程中所起的组织作用来看，原告张道峰与被告张学亮之间存在雇佣劳务关系、被告张学亮与被告刘宗录之间存在承揽关系，不能仅因被告张学亮不多取报酬为由否认其雇主身份。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告张道峰系在从事被告张学亮授权或指示范围内的活动时遭受伤害的，被告张学亮作为雇主在建筑过程中脱离岗位，疏于管理，未尽安全防护及提示义务，对于事故的发生存在重大过错，应承担主要民事赔偿责任。原告张道峰在施工过程中，没有尽到充分安全注意义务，操作方法不当，本人也有一定过错，对事故的发生也应承担一定责任。被告刘宗录作为房主，虽提供了施工的脚手架设施，但没有加设防护设施，致使提供的建筑设施存在瑕疵，对事故的发生亦应承担相应的责任。综合本案案情，原告张道峰应自行承担20%的民事责任，被告刘宗录承担20%的民事责任，被告张学亮承担60%的民事责任。原告请求二被告承担赔偿责任的意见，法院以二被告在各自赔偿责任范围内依法予以部分支持，二被告主张不承担赔偿责任的抗辩意见及其他答辩请求，于法无据，理由不充分，不予支持。原告因伤致残的误工时间可计算至定残日2013年12月9日的前一天，按97天计算。原告主张伤残赔偿金按农村居民收入标准和城镇居民收入标准的平均值计算，符合原告的实际居住情况，予以采纳，误工费和护理费也应按平均值计算，交通费应以原告实际就医发生的费用为准，过高部分不予支持，酌定认定200元，原告请求营养费无事实依据，不予支持。根据我国侵权责任法及相关司法解释的有关规定，结合本案案情，原告张道峰因劳务造成的经济损失为：残疾赔偿金35201元、医疗费5576.6元、误工费5577.5元（97天×57.5元）、护理费517.5元（9天×57.5元）、鉴定费800元、住院伙食补助费72元（9天×8元）、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，合计48944.6元，原告自行承担9788.9元，被告刘宗录承担9788.9元，被告张学亮承担29366.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、原告张道峰因劳务受伤造成的残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等经济损失48944.6元，由被告张学亮赔偿29366.8元，被告刘宗录赔偿9788.9元。原告张道峰自行承担9788.9元。上述赔偿款项于本判决生效后五日内履行完毕。二、驳回原告张道峰的其他诉讼请求。如果被告张学亮、刘宗录未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1375元，由原告张道峰负担300元、被告张学亮负担775元、被告刘宗录负担300元。
张学亮不服上述判决，上诉请求改判驳回被上诉人的诉讼请求，理由是：一、上诉人与被上诉人刘宗录不存在承揽关系，而是雇佣关系。2013年8月30日，刘宗录打电话让上诉人帮其找几个建筑工人，大工每天200元，小工每天110元，具体工作都是刘宗录安排的。每天收工时，刘宗录将工钱拿给我们，让我们几个人自己分。二、上诉人与被上诉人张道峰不存在雇佣关系，刘宗录让上诉人帮其找人干活时，上诉人从人才市场上找到包括被上诉人在内的共11人，为刘宗录盖房子。上诉人与张道峰都是刘宗录的雇员，一审认定上诉人与张道峰存在雇佣关系错误。
被上诉人张道峰答辩称：对一审认定的损失总数额无异议，但是对责任比例有异议，受害人承担的比例过重，被上诉人刘宗录承担的责任过轻。受害人是为房主建房过程中受伤，完全是为了房主利益。受害人与张学亮之间的雇佣关系相对松散，仅仅是在劳务市场临时拼凑，应由房主承担更多的责任。
被上诉人刘宗录答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人刘宗录因建房找到上诉人协商建房问题，由上诉人组织施工人员进行施工，并由上诉人给施工人员发放工资。上诉人与刘宗录之间施工承揽合同关系，被上诉人张道峰是在上诉人在人才市场找到的，且其工作也是上诉人安排的。一审判决责任比例正确，虽刘宗益是受益人，但受害人在施工中受伤是因上诉人安排工作中受伤，因此赔偿责任应由承揽人承担。
二审中，上诉人张学亮提供证人郑习武、焦学君出庭作证，郑习武证明：我是与张学亮一起干活的，给老刘干的，是张学亮找的我，当时说干点工，一天200。我总共干了三次，一次是张学亮给的，两次是别人捎给我的。张学亮领多少钱不知道。焦学君证明：张学亮找我去干的活，我在那里干了四天。老刘每天下午过去，谁在他身边他就把钱给谁，让那个人发到每个人手里。我的工钱是一天100，张学亮的工钱是多少不知道，只知道大工200，男小工110，女工100。上述证言经质证，被上诉人张道峰表示无异议；被上诉人刘宗录对于两个证人都是张学亮找去干活的，无异议，焦学君所说固定工钱100元是假的。两个证人所说相互矛盾，郑习武说工钱是张学亮发的，焦学君说是房主刘宗录发的，焦学君在说谎。
本院认为，被上诉人张道峰在为被上诉人刘宗录建房过程中，不慎从房上坠落受伤，该事实清楚，本案争议焦点是：上诉人张学亮与被上诉人张道峰之间是否存在雇佣关系，是否应对被上诉人张道峰的损伤承担赔偿责任。从本案查明的事实看，上诉人张学亮是应被上诉人刘宗录的要求为其建房，上诉人又从劳动力市场上找到被上诉人张道峰等人进行施工，并约定了劳动报酬，在施工过程中从事何种工作以及如何施工均由上诉人张学亮组织，工资是由上诉人经手发放，上诉人虽然不多领取工资，但是否多领取工资不是认定雇佣关系的唯一依据，因此原审从上诉人在施工过程所起的组织作用，认定上诉人张学亮与被上诉人张道峰之间存在雇佣关系正确。上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1375元，由上诉人张学亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 林传鹏
二〇一四年九月二十日
书记员 谢春萍