广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民二终字第201号
上诉人（原审被告）：蕉岭县鑫福房地产开发有限公司。法定代表人：叶梅汉，该公司董事长。
委托代理人：徐芳辉，广东青松律师事务所律师。
委托代理人：李晓宁，广东盛世律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：福建省晋江协隆陶瓷有限公司。法定代表人：吴连生，该公司总经理。
委托代理人：吴江辉，北京市中银律师事务所律师。
上诉人蕉岭县鑫福房地产开发有限公司（下简称鑫福房地产公司）、福建省晋江协隆陶瓷有限公司（下简称协隆陶瓷公司）因凭样品买卖合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2014）梅蕉法民二重字第3号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人鑫福房地产公司的委托代理人徐芳辉、李晓宁，上诉人协隆陶瓷公司的委托代理人吴江辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明：鑫福房地产公司为座落于蕉岭县长潭镇西堤湾工地房屋外墙装饰。2011年9月28日，协隆陶瓷公司作为供方与鑫福房地产公司作为需方签订了《外墙面砖采购合同》，合同编号为：XSFY20110928。合同主要内容是：一、产品编号、商标、规格、等级、数量、单价及金额：产品编号36712，商标协盛，规格（㎜）60×227，等级合格，单位㎡，数量（㎡）8000，单价（元）79，总金额（元）632000；产品编号36713，商标协盛，规格（㎜）60×227，等级合格，单位㎡，数量（㎡）8000，单价（元）79，总金额（元）632000；产品编号EI-36690，商标协盛，规格（㎜）52×235，等级合格，单位㎡，数量（㎡）8000，单价（元）23，总金额（元）184000；产品编号EI-36691，商标协盛，规格（㎜）52×235，等级合格，单位㎡，数量（㎡）8000，单价（元）23，总金额（元）184000；产品编号EI-36692，商标协盛，规格（㎜）52×235，等级合格，单位㎡，数量（㎡）8000，单价（元）23，总金额（元）184000。以上合计人民币（大写）壹佰捌拾壹万陆仟零佰零拾零元整（小写）：（￥1816000元），备注：60×227每㎡计72片，52×235每㎡计80片。注：以需方提供样板为准。价格数量说明：以上报价为到工地价，不含税；货物数量以实际收货数量为结算依据。二、质量要求技术标准：产品质量符合国家相关规定标准。三、交货时间：自需方付定金即日起25天开始供货。四、交货地点：广东省梅州市蕉岭县西堤湾工地。五、运输方式及费用负担：供方负责运输到需方工地及需方指定的仓库堆放，所产生的所有费用由供方负责。六、合理损耗及计算方法：按国家标准3%以内为合理损耗，超过3%的部分由供方负责，按实际到工地的数量结算。七、包装标准及包装物的供应与回收：供方统一包装，纸箱不回收。八、验收标准及提出异议期限：按国家标准验收，需方如对产品有异议，应于产品使用后七天内提出异议，供方需向需方提供协隆陶瓷公司的产品检验报告及合格证。九、结算方式及期限：分批分量供货，通体砖发货量5000㎡起，劈岩砖发货量2000㎡起，按供货量货款额需方应在5天内结清当批货款，由此类推。如需方未按时支付，而造成工期的延误等损失将与供方无关，货款结清后合同自动解除。十、解决合同纠纷方式：双方友好协商解决，如协商或调解不成，可依法向合同签订地人民法院进行起诉。十一、其它约定事项：1、如需补货，供方必须按原合同单价提供二次供给。2、产品生产出来后，需方需在六个月内把货全部清完。
合同签订后，协隆陶瓷公司于2011年10月30日向鑫福房地产公司运送了二批瓷砖。至2012年4月10日，鑫福房地产公司与协隆陶瓷公司代表徐树武进行结算，鑫福房地产公司共收到协隆陶瓷公司运来的协盛牌瓷砖，分别如下：1、规格52×235编号53818数量820件；2、规格52×235编号53819数量820件；3、规格52×235编号53820数量820件。1-3合计2460㎡×23元∕㎡=56580元；4、规格60×227编号231K数量1000件；5、规格60×227编号232K数量1000件。4-5合计945㎡×79元∕㎡=74655元。以上1-5合计货款131235元。协隆陶瓷公司的代理人徐树武于2012年4月10日出具《收条》给鑫福房地产公司，称收到鑫福房地产公司付来货款131235元。鑫福房地产公司在使用瓷砖过程中，其工程监理公司梅州市宏厦工程建设监理有限公司蕉岭项目监理部于2012年2月9日出具《工程联系单》，认为这些外墙砖平整度及外观尺寸偏差大，镶贴后外墙质量和外观效果差，建议鑫福房地产公司更换外墙砖。2012年4月底，鑫福房地产公司采用其它供应商的外墙砖，不再使用协隆陶瓷公司的瓷砖。2013年3月25日，协隆陶瓷公司向鑫福房地产公司发出《北京市中银律师事务所律师函》，表明协隆陶瓷公司已按约定将鑫福房地产公司订购的全部瓷砖生产完毕，且堆积在仓库中，要求鑫福房地产公司继续履行合同或者赔偿损失。鑫福房地产公司没有回复。
2013年5月30日，协隆陶瓷公司诉至原审法院，请求：1、判令鑫福房地产公司继续履行双方签订的外墙面砖采购合同；2、判令鑫福房地产公司在十日内清空上述采购合同约定的剩余库存产品并向协隆陶瓷公司支付剩余货款人民币1684765元，如逾期未在指定的时间内清空上述剩余库存产品，鑫福房地产公司直接向协隆陶瓷公司支付上述相应货款人民币1684765元；3、判令鑫福房地产公司承担本案全部诉讼费用。原审庭审中，鑫福房地产公司表示2012年4月10日其将瓷砖款结算付清给了协隆陶瓷公司，款货两清，按合同第九条规定，说明双方之间的合同关系已自动解除，且蕉岭县长潭镇西堤湾工地房屋外墙装饰工程已基本完成，不再需要外墙瓷砖了。协隆陶瓷公司不同意鑫福房地产公司认为合同已经自动解除的意见，但鉴于鑫福房地产公司的外墙装饰工程已基本完工，认可合同已不可能继续履行，因此变更诉讼请求为：1、请求判令鑫福房地产公司赔偿协隆陶瓷公司的经济损失1684765元；2、判令鑫福房地产公司在判决生效后10日内将剩余的库存产品自行清空。
经原审法院现场勘查，堆放在协隆陶瓷公司仓库中的产品情况如下：1、生产日期为2011年11月4日至6日，协盛牌231K，对应合同编号36712，尺寸60㎜×227㎜的瓷砖共计16329箱，34片／箱，合计（0.06×0.227×34×16329）7561.63㎡；2、生产日期为2011年11月3日至4日，协盛牌232K，对应合同编号36713，尺寸60㎜×227㎜的瓷砖共16411箱，34片／箱，合计（0.06×0.227×34×16411）7599.61㎡；3、生产日期为2011年10月20日至22日，协盛牌53818，对应合同编号EI-36690，尺寸52㎜×235㎜的瓷砖共7203箱，80片／箱，合计（0.052×0.235×80×7203）7041.65㎡；4、生产日期为2011年10月21日至22日，协盛牌53819，对应合同编号EI-36691，尺寸52㎜×235㎜的瓷砖共6641箱，80片／箱，合计（0.052×0.235×80×6641）6492.24㎡；5、生产日期为2011年10月22日至23日，协盛牌53820，对应合同编号EI-36692，尺寸52㎜×235㎜的瓷砖共5610箱，80片／箱，合计（0.052×0.235×80×5610）5484.34㎡。勘查结果表明，合同订立后，协隆陶瓷公司即于2011年10月及11月时间段组织了瓷砖生产。编号36712（231K）、36713（232K）产品的库存量合计为15161.24㎡。编号EI-36690（53818）、EI-36691（53819）、EI-36692（53820）产品的库存量合计19018.23㎡。
按双方合同要求计算，鑫福房地产公司负有接收协隆陶瓷公司库存产品的合同价款如下：1、产品编号36712（231K）、（60㎜×227㎜）、合同数量为8000㎡、实际库存量为231K有7561.63㎡、实际已交付鑫福房地产公司472.5㎡、鑫福房地产公司接收义务为：231K为8000－472.5﹦7527.5㎡，单价79元／㎡、清理库存的合同价款为7527.5㎡×79元／㎡﹦594672.5元；2、产品编号36713（232K）（60㎜×227㎜）、合同数量为8000㎡、实际库存量为7599.61㎡、实际已交付鑫福房地产公司472.5㎡、鑫福房地产公司接收义务为：232K为8000－472.5﹦7527.5㎡，单价79元／㎡、清理库存的合同价款为7527.5㎡×79元／㎡﹦594672.5元；3、产品编号EI-36690（53818）、合同量为8000㎡、实际库存量7041.65㎡，实际交付820㎡、鑫福房地产公司仍有接收义务量为7041.65㎡，单价23元／㎡、清理库存的合同价款为7041.65㎡×23元／㎡﹦161957.95元；4、合同编号EI-36691（53819）、合同量为8000㎡、实际库存量6492.24㎡、实际交付量820㎡、鑫福房地产公司仍有接收义务量为6492.24㎡，单价23元／㎡、清理库存的合同价款为6492.24㎡×23元／㎡﹦149321.52元；5、合同编号EI-36692（53820）合同量为8000㎡、实际库存量5484.34㎡、实际交付量820㎡、鑫福房地产公司仍有接收义务量为5484.34㎡，单价23元／㎡、清理库存的合同价款为5484.34㎡×23元／㎡﹦126139.82元。以上1-5累计1626764.29元。
另查：鑫福房地产公司表示在使用协隆陶瓷公司的瓷砖过程中出现质量问题，曾向协隆陶瓷公司的代理人徐树武反映该情况，因协隆陶瓷公司一直没有回复，鑫福房地产公司才另选其它瓷砖使用，但鑫福房地产公司没能提供相关证据予以证实。协隆陶瓷公司对此不予认可。
在原审法院审理期间，为清理堆积在仓库中为鑫福房地产公司生产的瓷砖，协隆陶瓷公司积极寻找买主，2014年8月21日，协隆陶瓷公司与泉州益辉工贸有限公司（下简称泉州公司）订立《购销协议书》。按照该协议，协盛牌，产品编号为36712，生产型号231K；产品编号为36713，生产型号232K，规格60㎜×227㎜的瓷砖的价格均为32元／㎡，而协隆陶瓷公司、鑫福房地产公司合同约定该型号价格为79元／㎡。协盛牌，产品编号为EI-36690、EI-36691、EI-36692，生产型号53818、53819、53820，规格52㎜×235㎜的瓷砖的价格均为8.5元／㎡，而协隆陶瓷公司、鑫福房地产公司合同约定该型号价格为23元／㎡。按照协隆陶瓷公司与泉州公司协议的价格，泉州公司购买协隆陶瓷公司为鑫福房地产公司定制的产品的总价款为647119元。由于协隆陶瓷公司与泉州公司确定的价格低于协隆陶瓷公司、鑫福房地产公司订立的合同价格。因此，协隆陶瓷公司与泉州公司订立的协议书中注明，如果鑫福房地产公司愿意接受这个价格，鑫福房地产公司有优先购买权。按协隆陶瓷公司与泉州公司《购销协议书》的约定，清理上述库存产品协隆陶瓷公司可得合同价款如下：1、产品编号36712（231K），7527.5㎡×32元／㎡﹦240880元；2、产品编号36713（232K），7527.5㎡×32元／㎡﹦240880元；3、产品编号EI-36690（53818），7041.65㎡×8.5元／㎡﹦59854.03元；4、合同编号EI-36691（53819），6492.24㎡×8.5元／㎡﹦55184.04元；5、合同编号EI-36692（53820），5484.34㎡×8.5元／㎡﹦46616.89元。以上1-5累计643414.96元。
原审法院于2013年8月19日作出（（2013）梅蕉法民二初字第58号民事判决，协隆陶瓷公司不服提出上诉，本院于2013年12月20日作出（2013）梅中法民二终字第116号民事裁定：撤销原判、发回重审。
原审法院重审认为：按原、被告订立的编号为“XSFY20110928”《外墙面砖采购合同》约定，由被告提供瓷砖样板、规格、数量等，由原告组织生产，再由原告按双方约定的价款出售给被告，双方的交易行为符合凭样品买卖合同的法律关系，本案应为凭样品买卖合同纠纷。合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，而且双方履行了部分合同义务，具有法律效力，予以确认。合同是原告应被告的要求，专门为被告在蕉岭县西堤湾工程房屋外墙装饰工程量身定制瓷砖而订立的。经原审法院现场勘查，有关合同第一条约定的瓷砖，原告已在2011年10月至11月生产完毕，予以确认。被告认为合同约定的瓷砖数量为不确定，与原、被告双方合同的约定不符，不予确认。
关于原告生产的瓷砖是否存在质量问题。原审法院认为，从原告出具的批次检验报告来看，原告提供给被告的瓷砖产品，属于合格产品，符合双方合同约定。被告称使用该产品后，被告聘请的监理公司于2012年2月9日作出的“工程联系单”，认为该产品存在“平整度及外观尺寸偏差大”的问题。按合同第八条约定，被告如对产品质量有异议，应于产品使用后7天内提出异议。被告在答辩意见称其“当即与原告方的代表徐树武联系，要求改进和更换。但原告方一直置之不理，且不供货”，但被告未能提供相关证据予以证实，且原、被告才是合同当事人，被告发现有质量问题，应当向原告提出。被告使用该产品后，在规定的时间内未向原告提出产品质量问题，应视为原告提供的产品为合格产品。因此，被告提出产品质量问题，不予采信。
关于合同是否已经自动解除问题。从合同第九条内容来看，第一、约定原告应分批分量向被告供货，被告也应5天内结清当批货款。第二、约定如需方（即被告）未按时支付（货款），而造成工期的延误等损失将与供方无关。第三、约定货款结清后合同自动解除。原审法院认为，合同本条内容，除了明确供货方式及货款给付方式外，主要督促被告收到瓷砖后应按时支付货款。从整个合同看，本案瓷砖是为被告定制的，瓷砖的规格、等级、数量、单价等均有约定。在原告已经按合同约定生产了相应数量瓷砖而被告只接收部分瓷砖的情况下，被告提出款、货两清，合同已经自动解除的主张，理由不足，不予支持。
关于原、被告双方有无存在违约行为及原告的损失问题。按合同第十一条约定，需方（即被告）需在六个月内把货全部清完。原告于2011年11月生产完成被告订制的全部产品，按双方合同约定，被告有义务于2012年5月底前清空完该产品，而被告在未与原告取得一致意见的情况下，于2012年4月底采用了其它供应商的外墙瓷砖，不再使用原告的瓷砖。被告的行为违反了双方合同的约定，属于根本性违约行为，应承担主要违约责任。关于原告运送瓷砖责任问题，合同订立后，原告已经供应了二批货给被告，并于2012年4月10日收到被告结来的货款后，合同虽没有约定上批供货后有关下批供货具体时间约定，但从整个合同履行情况看，原告收到被告上批付来的货款后至该月底前20天的时间里，按理应开始供应第三批货，但原告并没有采取相应措施供货给被告，亦存在违约行为，应承担次要违约责任。
有关原告的损失问题，本案产品是定制产品，规格、型号、颜色等均应被告的特别要求，在市场上虽有一定的价值，但并不一定适合市场需求。因被告拒收原告为其生产的产品，原告为减少损失，找到买主泉州公司，并与之预签了相关合同。因价格低于原告与被告订立的合同价格，庭审中已经征求被告意见，被告表示这是原告与泉州公司的事情，且被告也不需要原告的该产品。因此，原、被告履行合同后原告可以获得的价款，与原告将原、被告合同定制产品出卖给泉州公司后可以获得价款所形成的价差，属于原告的损失。
按原、被告的合同要求计算，被告负有接收原告库存产品的合同价款如下：1、产品编号36712（231K）、（60㎜×227㎜）、合同数量为各8000㎡、实际库存量为231K有7561.63㎡、实际已交付被告各472.5㎡（见2012年4月10日收条）、被告接收义务为：231K为8000－472.5﹦7527.5㎡、单价79元／㎡、清理库存的合同价款为7527.5㎡×79元／㎡﹦594672.5元；2、产品编号36713（232K）（60㎜×227㎜）、合同数量为各8000㎡、实际库存量为7599.61㎡、实际已交付被告各472.5㎡（见2012年4月10日收条）、被告接收义务为：232K为8000－472.5﹦7527.5㎡，单价79元／㎡、清理库存的合同价款为7527.5㎡×79元／㎡﹦594672.5元；3、产品编号EI-36690（53818）、合同量为8000㎡、实际库存量7041.65㎡，实际交付820㎡、被告仍有接收义务量为7041.65㎡，单价23元／㎡、清理库存的合同价款为7041.65㎡×23元／㎡﹦161957.95元；4、合同编号EI-36691（53819）、合同量为8000㎡、实际库存量6492.24㎡、实际交付量820㎡、被告仍有接收义务量为6492.24㎡，单价23元／㎡、清理库存的合同价款为6492.24㎡×23元／㎡﹦149321.52元；5、合同编号EI-36692（53820）合同量为8000㎡、实际库存量5484.34㎡、实际交付量820㎡、被告仍有接收义务量为5484.34㎡，单价23元／㎡、清理库存的合同价款为5484.34㎡×23元／㎡﹦126139.82元。以上1-5累计1626764.29元。被告在履行合同后已支付给原告的价款为131235元。如被告继续履行合同，原告可得合同总价款为1626764.29元＋131235元﹦1757999.29元。
按原告与泉州公司《购销协议书》的约定，清理上述库存产品原告可得合同价款如下：1、产品编号36712（231K），7527.5㎡×32元／㎡﹦240880元；2、产品编号36713（232K），7527.5㎡×32元／㎡﹦240880元；3、产品编号EI-36690（53818）、7041.65㎡×8.5元／㎡﹦59854.03元；4、合同编号EI-36691（53819）、6492.24㎡×8.5元／㎡﹦55184.04元；5、合同编号EI-36692（53820）、5484.34㎡×8.5元／㎡﹦46616.89元。以上1-5累计643414.96元。
原告的损失总额为1757999.29元－643414.96元﹦1114584.33元。
对原告的损失承担问题，原审法院认为，被告应负八成违约责任，即承担1114584.33元×0.8﹦891667.46元，原告请求被告赔偿经济损失超此部分，不予支持，其余经济损失由原告自行负担。原告将库存产品出卖给泉州公司后，原告请求判决被告在判决生效后10日内将剩余的库存产品自行清空的诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条规定，作出如下判决：一、被告蕉岭县鑫福房地产开发有限公司应于判决生效后5日内赔偿原告福建省晋江协隆陶瓷有限公司的经济损失891667.46元；二、驳回原告福建省晋江协隆陶瓷有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20063元，由原告协隆陶瓷公司负担7346元，由被告鑫福房地产公司负担12717元。
宣判后，鑫福房地产公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定“本案应为凭样品买卖合同纠纷”的法律关系性质错误。1、本案所涉合同名称为“外墙面砖采购合同”，合同显示为一般买卖合同，不是凭样品买卖合同。2、合同采购的5个品种瓷砖产品，均是由协隆陶瓷公司的代理人徐树武提供的该厂已有品种中选出（协隆陶瓷公司的产品宣传画册《协盛瓷砖》中亦展示有上述产品），且产品为通用品，不是非标产品。3、整份合同没有任何“定制”、“订制”等字样或意思表示，在合同第一条的产品列表中，备注栏备注的“60×227每平方米计72片52×235每平方计80片”，是约定双方结算瓷砖面积时的计算依据，即分别为72片和80片计算为1㎡。注：“以需方提供样板为准”是合同双方当时用词失准之误，正确的表述应当是“以需方确认的样板或货样为准”。事实上鑫福房地产公司仅是普通的市场用户，根本无能力制作样板、也根本无法提供样板，原审法院在协隆陶瓷公司产品堆场查勘的瓷砖，也可看到全部是协隆陶瓷公司主打市场的通用产品的标准规格，并无“特制”标记，当然也不存在鑫福房地产公司专门定制的问题。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定鑫福房地产公司没能提供相关证据证实瓷砖存在质量问题及未在规定的时间内提出产品质量问题，应视为协隆陶瓷公司提供的产品为合格产品，属认定事实错误。由于工程进度及节假日原因，鑫福房地产公司于2012年春节后才开始拆封装贴协隆陶瓷公司提供的瓷砖。装贴完一部分外立面后工程监理发现外墙砖平整度及外观偏差大，装贴后外墙质量和外观效果差，于2012年2月9日经工程监理单位通过“工程联系单”反映建议鑫福房地产公司更换外墙砖。鑫福房地产公司发现协隆陶瓷公司虽然提供了产品合格证，但合格证内对产品的检验项目中，仅对瓷砖长度、宽度、厚度、吸水率和破坏强度进行检测，对产品表面平整度、表面质量、边直度（正面）、直角面等强制质量指标却没有进行检测。根据陶瓷砖的国家标准（GB／4100-2006附录A），协隆陶瓷公司未进行检测的项目是瓷砖质量最重要的指标，综合反映了瓷砖的材质、工艺和技术水平，直接影响装贴效果，而本案纠纷就是因产品出现平整度、表面质量缺陷而引发。因此，原审法院认为“从原告出具的批次检验报告来看，原告提供被告的瓷砖产品，属合格产品”没有事实根据及证据，属认定事实错误。产品质量纠纷发生后，鑫福房地产公司即与协隆陶瓷公司代表徐树武联系，要求改进和更换产品。协隆陶瓷公司也承认派人到涉案施工现场进行了查看，很明显原审判决认为协隆陶瓷公司未能提供证据证实向鑫福房地产公司提出产品质量异议及“且原、被告才是合同当事人，被告发现有质量问题，应当向原告提出。被告使用该产品后，在规定的时间内未向原告提出产品质量问题，应视为原告提供的产品为合格产品”属认定事实错误。2、原审判决认定合同未解除的事实错误。“外墙面砖采购合同”第九条明确约定：“按供货量货款额需方应在5天内结清当批货款，由此类推。如需方未按时支付，而造成工期的延误等损失将与供方无关，货款结清后合同自动解除”。此合同条款包含了二方面的内容：一是鑫福房地产公司对瓷砖的采购数量与合同第一条的“货物数量以实际收货数量为结算依据”遥相呼应，即本合同的采购量以实际收货数量为准；二是每批货款5天内清结，亦即每出一批货为一个独立的交易，如需方未按时支付，也就是需方有违约行为时，该批货款结清后合同自动解除。鑫福房地产公司收取的瓷砖已全部结清款项，而且此后没有再行交易，因此本案合同已经实际解除。三、协隆陶瓷公司以自己的行为表明不履行合同义务，合同当事人均同意实际解除合同。“外墙面砖采购合同”第四条规定：交货地点：广东梅州蕉岭县西堤湾工地；第五条规定：运输方式及费用负担：供方负责运输到需方工地及需方指定仓库堆放，所产生的所有费用由供方负责。依上述合同约定，协隆陶瓷公司必须依照买卖合同规定的标的物的种类、规格、数量、质量、期限、地点履行交付义务，同时按货样交付标的物。协隆陶瓷公司最基本、最核心的义务有二，即交付标的物或一切有关货物的单据；转移标的物的所有权于买受人。本案中履行交付义务的方法为现实交付，即是将标的物的占有转移于买受人，包括面对面交付和货物运输的交付。但是合同订立后，协隆陶瓷公司将二批次货物运送至鑫福房地产公司西堤湾工地（合同履行地），并于2012年4月10日收到鑫福房地产公司结付的货款后，合同虽没有明确约定上批供货后下批供货的具体时间，结合合同履行情况来看，应当上批货物付来的货款后至该月底前二十天的时间内，按一般常理开始供应第三批货，即是将外墙面砖运至鑫福房地产公司西堤湾工地交付，但是，时至今日协隆陶瓷公司从未将第三批次货物交付，纵然有本案中出现的所谓“律师函”、外砖已贴其它瓷砖等等均不能成为协隆陶瓷公司不履行合同义务的合法借口，此举本质上是协隆陶瓷公司以自己的行为表明不履行合同义务。如上所述，协隆陶瓷公司在第三批次货物至今无证据证明已交付转移的事实，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除”，据此推定当事人对第三批次后货物买卖合同解除无异议。四、协隆陶瓷公司没有损失，原审判决对协隆陶瓷公司的损失计算错误，判令“损失”由鑫福房地产公司承担主要责任错误。首先，协隆陶瓷公司生产、提供给鑫福房地产公司的瓷砖是该公司的主打通用产品，该产品存在库存是再正常不过之事，所谓专批生产实属牵强，否则协隆陶瓷公司有责任、有义务在第一时间内经公证程序采取证据保全或其他法律认可的方式证明产品为专批生产，时隔二年仍将主打的市场通用库存产品称为“现场”显失公允。之所以该库存同类产品没有市场，最后以低于鑫福房地产公司的购买价格销售给泉州益辉工贸有限公司，是因为瓷砖的产品平整度及表面质量不合格，是以质论价的结果。如果非要说协隆陶瓷公司将产品以较低的价格出售造成损失的话，也是由于自身的生产工艺不过关、产品质量不合格造成的，是市场对协隆陶瓷公司的惩罚，应当由其自行承担责任。其次，本案合同约定瓷砖采购量以实际收货量为准，原审判决将预购量作为实际采购量来计算“损失”错误。再次，合同约定的产品单价为供方包到工地价，在货物没有运输到鑫福房地产公司工地的情况下，原审判决没有从单价中扣除运费和损耗，以此单价计算“损失”错误。据此，请求：1、撤销（2014）梅蕉法民二重字第3号民事判决，依法改判驳回协隆陶瓷公司的全部诉讼请求；2、协隆陶瓷公司承担本案诉讼费用。
协隆陶瓷公司亦不服，向本院提出上诉称：原审法院认定协隆陶瓷公司应承担次要违约责任是错误的，具体理由如下：1、鑫福房地产公司系根本性违约，擅自更换涉案瓷砖才导致涉案合同最终无法继续履行，理应对本案承担全部违约赔偿责任。根据曾伟民的谈话录音及鑫福房地产公司代理人庭审承认的事实，鑫福房地产公司在2012年3月底前即已在涉案工地上擅自更换并使用了第三方瓷砖。因此，鑫福房地产公司应对本案承担全部违约赔偿责任。2、协隆陶瓷公司涉案瓷砖虽已全部生产完毕，但根据合同约定“分批分量供货”及鑫福房地产公司涉案工程建设进度，协隆陶瓷公司只能根据鑫福房地产公司的发货指示安排发货，这也符合日常建设工程的进程安排及交易习惯，涉案合同没有约定每批具体发货时间，因此协隆陶瓷公司只能等待鑫福房地产公司的发货指令。对于协隆陶瓷公司来讲，只要鑫福房地产公司能根据合同约定在产品生产出来后六个月内清空即可。3、原审法院认为协隆陶瓷公司“按理应开始供应第三批货，但原告并没有采取相应措施供货给被告，亦存在违约行为，应承担次要违约责任。”该认定理由是错误的。协隆陶瓷公司的供货行为是根据鑫福房地产公司的发货指示或要求来进行的，涉案合同没有约定第三批货的具体供货时间。在鑫福房地产公司没有明确指示发货的情况下，协隆陶瓷公司无法“按批按量”继续发货，而在客观上鑫福房地产公司已使用了第三方提供的瓷砖，且对协隆陶瓷公司寄送的催促发货的工作联系函也置之不理，协隆陶瓷公司不敢贸然发货给鑫福房地产公司。此后，协隆陶瓷公司积极采取了多项措施（电话联系、见面协商、律师函等方式）与鑫福房地产公司沟通，但都没有实际效果。因此，协隆陶瓷公司已尽了自己应尽的义务，鉴于鑫福房地产公司已客观上改用了第三方提供的瓷砖，再要求协隆陶瓷公司采取相应措施供货给鑫福房地产公司，显然是强人所难，也是违背常理的。据此，请求：1、撤销原审判决，并依法改判鑫福房地产公司赔偿协隆陶瓷公司经济损失人民币983349.33元；2、依法判决鑫福房地产公司承担一、二审案件受理费。
本院认为：根据双方上诉主张及理由看，本案二审争议焦点主要是：1、本案是否为凭样品买卖合同纠纷；2、合同是否已经自动解除；3、鑫福房地产公司、协隆陶瓷公司是否存在违约行为及如何承担责任。
关于本案是否属凭样品买卖合同纠纷问题。协隆陶瓷公司作为供方与鑫福房地产公司作为需方于2011年9月28日签订的《外墙面砖采购合同》第一条产品编号、商标、规格、等级、数量、单价及金额所列的表格中注明“以需方提供样板为准”，约定协隆陶瓷公司需按鑫福房地产公司的要求生产外墙面砖，可见协隆陶瓷公司为鑫福房地产公司生产的外墙面砖属专属产品，原审确定本案案由为“凭样品买卖合同纠纷”正确。
关于合同是否已经自动解除问题。经查，合同第九条规定“结算方式及期限：分批分量供货，通体砖发货量5000平方米起，劈岩砖发货量2000平方米起，按供货量货款额需方应在5天内结清当批货款，由此类推。如需方未按时支付，而造成工期的延误等损失将与供方无关，货款结清后合同自动解除”。本条规定除了明确供货方式及货款给付方式外，主要督促鑫福房地产公司收到瓷砖后应按时支付货款。对本条的理解，应结合双方合同其他条款进行，从整个合同看本案所涉瓷砖是为鑫福房地产公司定制的，采取分批分量供货方式，进行分批结算，合同第十一条约定了作为需方的鑫福房地产公司需在六个月内把货全部清完。因此，鑫福房地产公司认为当批款、货结清，合同即自动解除的主张，理由不足，不予支持。
关于鑫福房地产公司是否存在违约行为及如何承担责任问题。至2011年11月间，协隆陶瓷公司已将鑫福房地产公司订制的全部产品生产完毕，双方合同第十一条约定，需方（即鑫福房地产公司）需在六个月内把货全部清完，鑫福房地产公司有义务于2012年5月底前清空完该产品。合同第五条规定“供方负责运输到需方工地及需方指定的仓库堆放”，第九条规定“分批分量供货”，而未约定每批货物具体发货时间，可见协隆陶瓷公司只能根据鑫福房地产公司的发货指示安排发货。鑫福房地产公司在使用协隆陶瓷公司两批瓷砖后，认为这些外墙砖平整度及外观尺寸偏差大，镶贴后外墙质量和外观效果差，于2012年4月底，鑫福房地产公司采用其它供应商的外墙砖，不再使用协隆陶瓷公司的瓷砖。合同第八条约定鑫福房地产公司如对产品质量有异议，应于产品使用后7天内提出。诉讼中，鑫福房地产公司称其已将协隆陶瓷公司存在质量问题的情况告知了协隆陶瓷公司，但未能提供足够证据证实。因此，原判认定鑫福房地产公司未在2012年5月底前清空完协隆陶瓷公司生产的全部瓷砖，对产品质量问题的争议又未在合同约定的7天内提出，即更换使用其他产品，构成根本性违约，应承担主要违约责任，并无不当。经查，协隆陶瓷公司按照双方合同约定生产的库存瓷砖总价款为1626764.29元，与清理上述库存产品协隆陶瓷公司可得价款643414.96元相抵，协隆陶瓷公司的损失总额为983349.33元。原审将鑫福房地产公司在履行合同后已支付给协隆陶瓷公司的货款131235元作为计算协隆陶瓷公司的损失不当，应予纠正。原审根据鑫福房地产公司在履行本案所涉合同过程中的违约行为，判令鑫福房地产公司承担协隆陶瓷公司损失总额的八成责任，符合法律规定。据此鑫福房地产公司应支付给协隆陶瓷公司的款项应为786679.46元。
协隆陶瓷公司上诉称其在合同履行过程中并无违约行为，应由鑫福房地产公司承担协隆陶瓷公司全部损失责任。由于协隆陶瓷公司收到鑫福房地产公司两批货款后未积极与鑫福房地产公司联系供应第三批货物，存在一定违约行为，应承担次要违约责任。故原审判令协隆陶瓷公司承担20%违约责任，亦无不当。
综上，鑫福房地产公司、协隆陶瓷公司的上诉理由均不足，证据不充分，均不予支持。原审认定事实基本清楚，但将鑫福房地产公司在履行合同后已支付给协隆陶瓷公司的货款131235元作为计算协隆陶瓷公司的损失不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省蕉岭县人民法院（2014）梅蕉法民二重字第3号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省蕉岭县人民法院（2014）梅蕉法民二重字第3号民事判决第一项为：蕉岭县鑫福房地产开发有限公司应于本判决生效后5日内支付给福建省晋江协隆陶瓷有限公司786679.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20063元，由鑫福房地产公司负担15063元，协隆陶瓷公司负担5000元。鑫福房地产公司多预交的二审案件受理费5000元，协隆陶瓷公司多预交的二审案件受理费8633元均予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄建祥
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 刘 琴