江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03735号
上诉人（原审原告）丁雪峰。
委托代理人丁文菊，江苏华峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昆山精茂模具配件有限公司，住所地江苏省昆山经济技术开发区陆杨配套区。
法定代表人沈森义，董事长。
委托代理人陈必谦，江苏朋德律师事务所律师。
上诉人丁雪峰因与被上诉人昆山精茂模具配件有限公司（以下简称精茂公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第1942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：丁雪峰于2004年5月6日进入精茂公司工作，双方签订了劳动合同。丁雪峰为精茂公司副总经理。丁雪峰认为其上班至2014年12月13日，之后处理遣散事宜，没有打卡。精茂公司认为丁雪峰2014年11月下旬自己不来上班，在注册自己的公司。2014年11月21日丁雪峰自己注册成立了公司（经营范围与精茂公司相近），法定代表人为丁雪峰。精茂公司支付丁雪峰2014年11月份工资。
2015年1月15日精茂公司作出公告，认为丁雪峰在未与精茂公司解除劳动合同时，违反劳动合同法第三十九条（四）：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。即日起精茂公司与丁雪峰立即解除劳动合同。嗣后，丁雪峰向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求精茂公司支付违法解除劳动合同赔偿金251328元、2014年12月工资至2015年1月工资17136元。该委于2015年4月20日作出裁决：驳回丁雪峰的仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，丁雪峰不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
以上事实由工商登记信息、银行对帐明细单、解除公告、仲裁裁决书及当事人陈述等证据所证实。
原审原告丁雪峰的诉讼请求为要求精茂公司支付违法解除劳动合同的赔偿金251328元、2014年12月至2015年1月工资17136元。
原审法院认为，丁雪峰进入精茂公司工作，依法建立了劳动关系。在劳动合同期间，丁雪峰认为因精茂公司转型需要通知全体员工（遣散或裁员），要求与员工解除劳动合同。丁雪峰申请两证人出庭作证（证人一在丁雪峰设立的公司工作，证人二在另一副总经理在外设立的公司工作）证人一陈述，精茂公司裁员，要么上班拿底薪休息，要么自己离职，丁雪峰与证人协商解决了与精茂公司的劳动关系；证人二陈述，精茂公司裁员，与丁雪峰协商，丁雪峰上班至2014年12月15日左右，不上班原因被开除了，2015年1月15日张贴公告。精茂公司对两证人的陈述均不认可，证人均在丁雪峰及另一副总经理设立的公司工作，证人表述精茂公司公司裁员是不客观的，精茂公司没有裁员，也没有遣散员工，当时员工都准备去丁雪峰及另一副总经理设立的公司工作，员工处于怠工状态，导致精茂公司无法经营。丁雪峰仅申请证人出庭，证据单一，又无其他证据予以印证，原审法院对证人出庭的陈述不予认定，丁雪峰认为的为精茂公司遣散员工或精茂公司裁员之主张，原审法院不予认定。
丁雪峰认为2014年11月中旬丁雪峰已同意与精茂公司解除劳动合同，上班至2014年12月中旬，后处理遣散事宜。精茂公司则认为丁雪峰2014年11月下旬自己不来上班，在注册自己的公司。丁雪峰曾与精茂公司协商解除劳动合同事宜，但双方没有签订有关解除劳动合同协议，即双方还没有协商一致，只能说明双方当初协商过解除事宜，且是在精茂公司不知情的情况下协商（丁雪峰设立公司），当精茂公司发现了丁雪峰在外另设立了公司，精茂公司即不再同意与丁雪峰协商解除劳动合同，应当认定丁雪峰与精茂公司没有解除劳动合同。
在劳动合同未解除前，丁雪峰依法应当履行劳动义务（上班），丁雪峰认为上班至2014年12月中旬，认为之后其在处理精茂公司遣散员工事宜，并申请两证人出庭作证，证人陈述丁雪峰上班至2014年12月15日左右（遣散事宜），而陈述不上班原因为丁雪峰被开除，又陈述丁雪峰开除时间在2015年1月15日，证人陈述前后不一致（理由同上），即证人不能证明丁雪峰之主张，而丁雪峰认为双方已协商解除了劳动合同（权利义务终止），又处理精茂公司的遣散员工事宜，也不符合情理，对丁雪峰认为的解除劳动合同之后处理精茂公司遣散事宜之事实不予认定，即丁雪峰认为上班至2014年12月中旬没有证据予以证明。
期间，丁雪峰于2014年11月21日注册设立了公司，丁雪峰应当对自己设立的公司进行前期的筹备工作，即厂房、设备、业务联系、员工招聘、开张营业等工作。同时，丁雪峰也认为2014年11月中旬丁雪峰已同意与精茂公司解除劳动合同，在时间上基本一致，应当认定丁雪峰已无心从事精茂公司的工作，也有解除劳动合同之意，应当认定丁雪峰2014年11月中旬后没有再上班。丁雪峰在精茂公司处工作期间，从事自己设立的公司活动，即丁雪峰同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成精茂公司的工作任务造成严重影响（法定解除劳动合同情形），精茂公司依据劳动合同法规定的解除情形，对丁雪峰作出解除劳动合同决定，符合法律规定，故丁雪峰要求精茂公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由不成立，原审法院不予支持。
根据上述认定，丁雪峰没有提供劳动，精茂公司可以不支付丁雪峰的工资，故丁雪峰要求精茂公司支付2014年12月至2015年1月工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回丁雪峰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由丁雪峰负担。
判决后，原审原告丁雪峰不服原审法院民事判决，上诉称：1、原审法院推定其11月中旬不来上班不合常理，而且精茂公司也发放了整月工资，不可能对精茂公司的工作任务造成严重影响；2、双方在2014年11月中旬达成解除合同的一致意见，后为帮助该公司才处理员工遣散事宜；3、精茂公司应当举证证明其同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成该公司的工作任务造成严重影响承担举证责任，故请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人精茂公司对原审判决无异议。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为精茂公司解除与丁雪峰的劳动关系理由是否正当。丁雪峰主张2014年11月中旬其已与精茂公司协商一致解除了劳动合同，精茂公司则主张丁雪峰2014年11月下旬自己不来上班，在注册自己的公司。丁雪峰虽与精茂公司协商过解除劳动合同事宜，但双方未签订有关解除劳动合同的协议，双方未就解除劳动合同达成一致意见，原审法院认定丁雪峰与精茂公司2014年11月尚未解除劳动合同并无不当。在劳动合同未解除的情况下，丁雪峰依法应当履行劳动义务，丁雪峰认为其因帮助精茂公司处理遣散事宜故上班至2014年12月中旬，但其提供的证人证言前后陈述不一致，且其本人所述的在双方已协商解除劳动合同后又处理精茂公司遣散员工事宜亦不合情理，故对丁雪峰认为其上班至2014年12月中旬的主张本院不予采信。丁雪峰于2014年11月21日注册设立了公司，其应对自己设立的公司进行前期的筹备工作，该时间与其认为的2014年11月中旬与精茂公司协商一致解除劳动合同的时间基本一致，原审法院据此认定2014年11月中旬后没有再上班并无不当。丁雪峰在精茂公司工作期间，从事自己设立公司的活动，即其同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成精茂公司的工作任务造成严重影响，精茂公司对丁雪峰作出解除劳动合同决定，符合劳动合同法的相关规定，丁雪峰要求精茂公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立，本院不予支持。上诉人丁雪峰的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人丁雪峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 芮 园