广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14060号
上诉人（原审被告）：广州从化床垫家具厂�住所地广州市从化区江埔街环市东路****号自编之一。
法定代表人：黄伯翔，经理。
委托诉讼代理人：任勇波，广东广和（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：练永忠，男，1968年5月23日出生，汉族，住广州市从化区。
委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳子骞，广东政衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州春萌广告有限公司，住所地广州市从化区江埔街河东南路红荔新村1栋1号首层之一。
法定代表人：潘阳春，经理。
原审被告：广州从化顺意床垫家具有限公司，住所地广州市从化区江埔街河东南路红荔新村1栋1号首层之一。
法定代表人：黄佰驹，总经理。
上诉人广州从化床垫家具厂（以下简称“�化床垫厂”）因与被上诉人练永忠、广州春萌广告有限公司（以下简称“春萌公司”）、原审被告广州从化顺意床垫家具有限公司（以下简称“顺意公司”）劳动争议纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人从化床垫厂的诉讼代理人任勇波、被上诉人练永忠及其诉讼代理人殷锦培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人从化床垫厂上诉请求：1、依法撤销广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3394号民事判决第一、二、三项；2、依法改判维持广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会穗从劳人仲案〔2016〕43号《仲裁裁决书》第一项：春萌公司一次性支付解除劳动关系经济补偿金15000元给练永忠；第二项：春萌公司一次�支付2014年春节放假期间的工资1000元给练永忠；第三项：春萌公司一次性支付扣减社会保险的个人部分应缴费用234.88元给练永忠；3、本案的一审、二审诉讼费用由练永忠、春萌公司共同承担。
事实和理由：一、一审法院判决对从化床垫厂与练永忠是否存在劳动关系的事实认定完全错误，证据不足，适用法律错误，依法应予以改判。从化床垫厂与练永忠根本不存在劳动关系，只是业务上的往来，练永忠与春萌公司之间存在着劳动关系才是客观事实。(一)春萌公司提交的《劳动合同》证实，练永忠与春萌公司的劳动合同期限为：2015年4月18日起至2016年4月17日止，工作岗位为管理类，正常工作时间工资为1895元/月；《社会保险费申报人上明细表》显示春萌公司在2013年8月至2015年11月期间为练永忠缴纳社会保险。练永忠提交的《缴费历史明细表》显示从化床垫厂从�给练永忠缴纳过社会保险，练永忠更没提交其与从化床垫厂从2003年3月7日起至2015年12月28日止存在劳动关系的证据!但一审法院却错误认定事实：首先，错误认为春萌公司没有向练永忠支付劳动报酬，但诉讼及劳动仲裁时春萌公司均表示以现金形式发放工资给练永忠。其次，错误认为春萌公司除了劳动合同外没有其他证据证明其与练永忠存在劳动关系，诉讼及劳动仲裁时春萌公司还提供了《员工手册》、《社会保险费申报明细表》、《广告位租用合同》、《通知》两份、《车辆使用协议》等证据，且确认了练永忠提交的《缴费历史明细表》、《调职通知》。最后，错误的确定春萌公司与练永忠不存在劳动关系。一审法院对练永忠提交的《调职通知》视而不见，该通知已证实春萌公司对练永忠调动职位的事实。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第十六�、第十七条的规定，应认定春萌公司与练永忠存在劳动关系。(二)一审法院结合练永忠、从化床垫厂的陈述、两证人证言以及练永忠和两证人在广州农村商业银行股份有限公司的历史明细清单、社会保险缴费历史明细，确定练永忠与从化床垫厂存在劳动关系纯粹臆断、瞎判。首先，从化床垫厂在仲裁、一审中多次强调与练永忠只有业务往来，其厂为自身企业的发展或利益考虑，采用多种经营方式，考虑练永忠作为非本厂员工，外出洽谈业务方便，印有其厂名义的名片亦是非常正常，同时因练永忠也有一定的业务量，会经常到其厂反馈业务方面、产品质量等情况。从化床垫厂成立近30年，是当地知名企业，一直遵守劳动法规定，与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳社会保险。其次，证人熊某、叶某的陈述不具备法律效力。(1)仲裁时，练永忠已申请叶某、熊某出庭作�，但两证人没有出庭，而是在一审时才出庭作证。(2)两证人清楚从化床垫厂与春萌公司、顺意公司法人之间有亲属关系，但三者均是独立的民事主体。从化床垫厂有自己独立的经营地点，不存在练永忠、证人叶某、熊某所述三公司都在同一地方办公的情形。(3)证人叶某与熊某对练永忠工资发放的陈述内容居然不约而同的相同，且证人熊某证实其在从化床垫厂负责车间工作，练永忠负责销售和其他业务，其怎么会知道练永忠的工资是底薪加提成、当月提成发一半、年底再发等事实，而练永忠自述其工资是“他几时发就几时发”，为此，不排除练永忠与两证人之间存在恶意串通、损害从化床垫厂权益的行为!(4)从化床垫厂为避免造成财务管理方面的混乱，所以在发放员工工资时一并向练永忠支付业务费。同时，其厂根本没有“李健华”的员工，练永忠及两证人熊某、叶�均称“李健华”是从化床垫厂的财务人员，这违背事实的谎言实在难以令人信服!(5)一审法院故意隐瞒事实，对证人熊某于2016年11月23日亲自提交的《情况说明书》，不认定是熊某署名或其真实意思表示。在证人熊某出庭作证后，熊某又庭后提交一份情况说明，其内容表示不清楚了解从化床垫厂的管理层架构及其他工作人员的关系情况，但一审认为未核实上述说明，因此，为保障其合法权益，申请二审法院调取当日来访登记的电脑记录，证实证人熊某亲自到一审法院提交《情况说明书》的事实!证人熊某前后陈述矛盾，一审法院妄断认定庭审中的陈述可信度大，对《情况说明书》不予采信，没有从公平、公正的角度审查客观事实。二、从化床垫厂与练永忠根本不存在劳动关系，更不存在违法解除与练永忠劳动关系的事实。一审法院认定事实错误，作出从化床垫厂与练永忠从2003年3月7日起至2015年12月28日止存在劳动关系的荒谬判决，导致其厂遭受巨大的经济损失，应向练永忠支付春节工资、春节社保费、12月工资、提成差额、延迟支付工资的赔偿金、赔偿金等，合计劳动报酬共27089元、赔偿金高达148200元，该判决完全没有事实和法律依据。练永忠提交的《聘书》显示：其于2004年9月8日被顺意公司聘用为厂长，该事实是劳动仲裁案件确认的事实。综上所述，一审法院罔顾事实与法律规定，在练永忠未能提供有效证据证明其主张或反驳从化床垫厂主张的情况下，枉法判决，严重损害了从化床垫厂的合法权益。
被上诉人练永忠答辩称，从化床垫厂陈述的事实不属实，同意一审法院判决，不同意从化床垫厂的上诉请求。从化床垫厂称与其不存在劳动关系不属实，其自2003年起一直在从化床垫厂工作，期间担任厂长。直到春萌公司�出解雇通知，其才知道原来是春萌公司的员工，其从未到春萌公司工作过，也未领取过工资，春萌公司在一审及仲裁说工资是通过现金形式发放与事实不符，其连春萌公司的办公地址都不知道。从化床垫厂与春萌公司、顺意公司是关联公司，股东都是亲戚，证人熊某自1998年已经在从化床垫厂工作，该厂也曾通过春萌公司为其购买社保。
练永忠向一审法院起诉请求：一、确认练永忠2003年3月7至2015年12月31日与从化床垫厂存在劳动关系；二、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付从2015年1月至12月个人提成工资的差额部分和2015年12月份的基本工资合计40000元及迟延支付工资的赔偿金10000元给练永忠；三、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付违法解除劳动合同的赔偿金156000元给练永忠；四、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付从2004年春节至2014年春节期间共11年春节放假减扣的工资款项10989元给练永忠；五、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付从2009年至2014年春节放假期间减扣社保费用3150元给练永忠。
一审法院认定事实：从化床垫厂、春萌公司、顺意公司分别成立于1989年11月15日、2006年6月20日和1998年9月4日。练永忠于2015年12月28日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2016年7月8日作出穗从劳人仲案〔2016〕43号《仲裁裁决书》，其中记载：“练永忠诉称……请求：一、确认练永忠从2003年3月7日起至2015年12月25日与从化床垫厂存在劳动关系。二、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付从2015年8月至2015年12月未签订劳动合同的二倍工资差额约30000元给练永忠。三、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付从2015年1月至11月的个人提成工资的差额部分约22000元及迟延支付工资的赔偿金约5500元给练永忠。四、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付违法解除劳动合同的赔偿金156000元给练永忠：五、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付从2004年春节至2014年春节期间共11年春节放假减扣的工资款项约10989元。六、从化床垫厂、春萌公司、顺意公司支付从2009年至2014年春节放假期间减扣社保费用约3150元给练永忠。以上合计金额：227639元……仲裁裁决如下：一、春萌公司一次性支付协商解除劳动关系经济补偿金15000元给练永忠；二、在本裁决书发生法律效力五日内，春萌公司一次性支付2014年春节放假期间的工资1000元给练永忠；三、在本裁决书发生法律效力五日内，春萌公司一次性支付扣减社会保险的个人部分应缴费用234.88元给练永忠；以上合计金额：16234.88元。四、驳回练永忠的其他仲裁请求。”练永忠不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。
另查：2004年9月8日�聘书》内容为：兹聘练永忠同志任我家具厂厂长职务！落款为广州顺意床垫家具有限公司并盖顺意公司公章。春萌公司出示的《劳动合同》显示练永忠与春萌公司签订劳动合同期限为：2015年4月18日起到2016年4月17日止，约定工作岗位为管理类，正常工作时间工资为1895元/月。练永忠的社会保险缴费历史明细：2007年1月至2008年5月单位名称：灵活就业人员专户，2008年6月至2010年2月单位名称：从化市街口顺意家具城，2010年3月至2012年5月单位名称：春萌公司，2012年6月至2013年7月单位名称：顺意公司，2013年8月至2015年11月单位名称：春萌公司。练永忠在广州农村商业银行股份有限公司的账户（账号后四位6917）历史交易明细清单显示：2014年12月24日由李瑞沂（账号后四位4937）转入4601.30元、2015年1月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入3125.30元、2015年2月14日由李瑞沂（账号后四�4937）转入3367.10元、2015年3月27日由李瑞沂（账号后四位4937）转入8235.10元、2015年4月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入1551.80元、2015年5月26日由李健华（账号后四位5974）转入3753.90元、2015年6月23日由李健华（账号后四位5974）转入2301.60元、2015年7月30日由李健华（账号后四位5974）转入3358.60元、2015年8月25日由李健华（账号后四位5974）转入2083.60元、2015年9月24日由李健华（账号后四位5974）转入3713.90元、2015年10月23日由李健华（账号后四位5974）转入4534.60元、2015年11月24日由李健华（账号后四位5974）转入3067.30元、2015年12月23日由李健华（账号后四位5974）转入1942.60元。
再查：练永忠于2015年12月3日收到的《调职通知》内容：“外销组员工练永忠先生：因工作需要，经公司研究，决定由2015年12月3日起将你从现时的外销组业务员职位调至物业部值班员职位，薪金按原劳动合同执行，请你在2015年12月4日前到物业部办理有关手续。希望你在新的工作岗位上更好地为公司服务。广州春萌广告有限公司（盖有公章），落款时间为2015年12月3日。”。春萌公司2015年12月24日发出的通知内容为：“练永忠先生：公司于2015年12月3日已发出调职通知给你，并要求你在2015年12月4日前到公司物业部办理有关手续并上班，但你一直未到新岗位上班，一直处于旷工状态。经公司多次电话劝说，你仍不理会。你已连续旷工15天，你的行为已严重违反了公司的规章制度，现公司限你于12月28日前必须到新岗位上班，否则，作自动离职处理。”。2015年12月29日春萌公司发出的通知内容为：“本公司员工练永忠连续旷工17天，经公司多次通知仍拒不到岗。他的行为已严重违反了公司的规章制度，现公司依照有关规定，视其为自动离职。从即日起练永忠先生已不再是本公司的员工，今后他的一切事宜均与本公司无关，他也不能再以本公司的名义从事公司的业务，如有发现，请大家相互知照！特此通知。”。
证人叶某出庭作证，并陈述：1.其2005年9月11日入职从化床垫厂，工作至2016年3月31日，2005年练永忠做厂长时，其做广州从化顺意床垫家具厂厂长助理，2008年练永忠调去做销售之后，其做厂长至2014年10月，后其与练永忠一起做销售，入职时厂在河东即以前的万胜制衣厂那里（现在的现代幼儿园），2013年去了七星路体育馆对面（以前顺心超市）1年多，后于2014年去了九里步；2.从化床垫厂在现在现代幼儿园时，从化床垫厂、春萌公司、顺意公司都在那里办公，黄伯翔、黄佰驹是在同一间办公室工作，春萌公司在隔壁楼办公，是同一个大门口出入，黄伯翔、黄佰驹、潘阳春是亲表兄弟关系，潘阳春最小，其入职前潘阳春在从化床垫厂做采购为主，其2014年调出销售由潘阳春做厂长，春萌公司只是潘阳春用身份证挂法人代表，因为他一直都做采购；3.练永忠起诉之后从2016年1月开始是现金发工资，之前是厂的财务通过银行转账发放，要在工资单上签名，签名部分由财务收了，自己的清单，连名字也没有，只有编号；4.春节由放假之日起，不计工资，社保是单位代买，从下月工资扣回；5.其从事销售时，工资是底薪加提成，当月提成发一半，另一半于年底放假（春节）前以现金发放；6.2015年12月底（具体时间记不清楚）在从化床垫厂打卡钟旁张贴了盖有春萌公司章的旷工通知，当时工友也议论，练永忠指模卡是12月10日左右取消的。叶某社会保险缴费历史明细显示：1992年10月至1997年7月单位名称：华侨大厦，2002年5月至2003年6月单位名称：灵活就业人员专户，2008年6月至2009年1月单位名称：从化床垫厂，2010年3月至2015年11月单位名称：从化床垫厂。叶某在广州农村商业银行股份有限公司的账户（账号后四位4354）历史交易明细清单显示：2014年7月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入5235.80元、2014年8月22日由李瑞沂（账号后四位4937）转入4001.50元、2014年9月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入3459.60元、2014年10月24日由李瑞沂（账号后四位4937）转入4064.90元、2014年11月24日由李瑞沂（账号后四位4937）转入3091.40元、2014年12月24日由李瑞沂（账号后四位4937）转入3669.80元、2015年1月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入4505.90元、2015年2月14日由李瑞沂（账号后四位4937）转入3601.70元、2015年3月27日由李瑞沂（账号后四位4937）转入2563.80元、2015年4月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入3255.60元、2015年5月26日由李健华（账号后四位5974）转入3652.00元、2015年6月23日由李健华（账号后四位5974）转入3481.80元、2015年7月24日由李健华（账号后四位5974）转入3432.50元、2015年8月25日由李健华（账号后四位5974）转入3544.70元、2015年9月24日由李健华（账号后四位5974）转入2254.00元、2015年10月23日由李健华（账号后四位5974）转入1963.10元、2015年11月24日由李健华（账号后四位5974）转入2252.80元、2015年12月23日由李健华（账号后四位5974）转入2111.90元。
证人熊某出庭作证，并陈述：1.其为从化床垫厂员工，1998年起在从化床垫厂工作，厂原来在河东派出所背后，后来搬至飞扬羽毛球场（即以前的万胜制衣厂背后），地址是河东南路19号，现在该地址变成了河东现代幼儿园，2014年从化床垫厂搬迁至九里步；2.黄伯翔、黄佰驹是两兄弟，从化床垫厂没有搬到九里步前顺意公司的牌子就在从化床垫厂，两机构一起办公，黄伯翔、黄佰驹在同一办公室办公，潘阳春与�伯翔、黄佰驹是表兄弟关系，潘阳春在从化床垫厂做销售工作；3.练永忠起诉之后是现金发工资，每月工资下月25日左右发放，之前是厂的财务通过银行转账发放，之前的财务是李瑞沂，后来是李健华，要在工资单上签名，工资单后一截（有工资、姓名、年月日）由单位保存；4.（春节）不买社保、不发工资,例如春节放假时间超过半个月，没有工资，社保是自己买（由厂帮忙买，等下月发工资扣回，实际单位不买）；5.其于2016年7月任从化床垫厂的车间主任，老板之前说过当月提成留一半，等到农历春节之前发，练永忠负责销售及其他业务，其工资也是底薪加提成，当月提成发一半，年底再发，至于如何提成不知道；6.练永忠离职前旷工通知张贴在从化床垫厂打卡旁边黑板，不清楚盖哪家公司的章。熊某社会保险缴费历史明细显示：2008年6月至2009年1月单位名称：从化床垫厂，2010年4月至2014年7月单位名称：从化市街口百汇家具城，2014年8月至2014年10月单位名称：广州市集田房地产开发有限公司，2014年11月至2016年3月单位名称：从化床垫厂。熊某在广州农村商业银行股份有限公司的账户（账号后四位1589）历史交易明细清单显示：2015年1月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入2474.60元、2015年2月14日由李瑞沂（账号后四位4937）转入6509.00元、2015年3月27日由李瑞沂（账号后四位4937）转入1326.30元、2015年4月23日由李瑞沂（账号后四位4937）转入464.60元、2015年5月26日由李健华（账号后四位5974）转入3625.50元、2015年6月23日由李健华（账号后四位5974）转入2976.20元、2015年7月24日由李健华（账号后四位5974）转入4662.00元、2015年8月25日由李健华（账号后四位5974）转入4492.60元、2015年9月24日由李健华（账号后四位5974）转入5064.80元、2015年10月23日由李健华（账号后四位5974）转入4337.70元、2015年11月24日由李健华（账号后四位5974）转入3473.00元。
庭审后，一审法院于2016年11月23日收到《情况说明书》，落款处的情况说明人：熊某，其内容大致为：其对从化床垫厂的管理层架构及厂与其他工作人员的劳动关系情况并不清楚了解。一审法院未核实上述说明是否熊某署名或真实意思表示。
庭审中，从化床垫厂称：1.李瑞沂是公司员工，熊某从2008年6月至庭审时为其员工，对其社会保险缴费情况无异议；2.叶某2008年入职该厂，对其社会保险缴费情况无异议。春萌公司称12月24日的通知是张贴，12月29日的通知既有寄快递、也有张贴，张贴地址是公司的注册地址，但没有证据予以证明。对练永忠认为其不在春萌公司上班而是在九里步从化床垫厂上班至2015年12月25日而出示的照片，从化床垫厂认为该照片地点是该公�，但认为与练永忠有业务来往，练永忠到该公司是正常的。
一审法院认为：即使《情况说明书》是熊某的真实意思表示，可见其前后陈述矛盾，其第一次即庭审中的陈述可信度更大，且其为从化床垫厂的员工，两者之间存在利害关系，因此一审法院对熊某以《情况说明书》的陈述不予采信。对于两证人证言，相互之间陈述相符、与练永忠陈述相符或与相关证据相互印证的部分，一审法院予以采信。围绕练永忠的诉讼请求，本案争议焦点如下：
一、劳动关系：1、春萌公司没有证据证明有向练永忠支付劳动报酬，不具备“用人单位向劳动者支付劳动报酬”这一劳动关系的基本要素，且除了劳动合同外春萌公司也没有其他证据证明其与练永忠存在劳动关系，因此一审法院确定春萌公司与练永忠不存在劳动关系。2、结合练永忠和从化床垫厂的陈述、两证人证言以及练永忠和两证人在广州农村商业银行股份有限公司的历史交易明细清单、社会保险缴费历史明细，可见：1）从化床垫厂存在通过其他用人单位为员工参加社会保险，2）从化床垫厂员工的每月工资通过该厂财务人员李瑞沂、李健华个人账户转账至员工的银行账户，3）熊某、叶某、练永忠几乎同时由李瑞沂、李健华的银行账户发放工资，同时依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发〔2005〕12号]第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，一审法院确定练永忠与从化床垫厂存在劳动关系。3、春萌公司主张12月24日的通知是张贴，12月29日的通知既有寄快递、也有张贴，张贴地址是公司的注册地址，但没有证据予以证明，因此一审法院对其主张不予支持，而根据练永忠和两证人的陈述，上述通知张贴在从化床垫厂，但春萌公司与练永忠不存在劳动关系，因此一审法院�定从化床垫厂以春萌公司的名义解除其与练永忠的劳动关系，故春萌公司解除劳动合同的理由没有事实和法律依据，即从化床垫厂违法解除与练永忠的劳动关系。4、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，计算工作年限应由从化床垫厂负举证责任，因从化床垫厂没有证据证明练永忠入职时间，故一审法院确定练永忠主张的2003年3月7日为入职时间，以春萌公司限练永忠到新岗位上班的最后期限即2015年12月28日为离职时间。
二、春节工资：练永忠认为按离职前的12个月的基本工资2000元计算，从2004年至2014年共11年的每年春节当月只发1000元，即少发1000元，因此主张从化床垫厂要每年补回1000元即11000元。一审法院认为，练永忠申请仲裁时的2015年12月28日双方的劳动关系尚未解除，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”、《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。�和上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，练永忠主张少发的工资受法律保护，但从化床垫厂未能举证2013年11月29日以来练永忠的工资构成和发放情况，练永忠也未能举证2013年11月29日前从化床垫厂没有足额发放春节当月的工资，因此一审法院对练永忠认为其月基本工资2000元且春节少发1000元的主张予以支持，但只计算2014年、2015年春节当月共2个月，即从化床垫厂应支付2000元给练永忠。
三、春节社保费：练永忠认为2008年才开始缴纳社会保险费，2009年至2014年春节放假期间单位为其缴纳了社保费但要从其工资中扣减单位应承担的社保费，因此按525元/年主张从2009年开始至2014年共6年的春节社保费。如上“春节工资”所述，且练永忠主张的525元/月与当时用人单位应缴纳的社会保险费基本相符，因此一审法院确定从化床垫厂应支付1050元（525元/月×2月）给练永忠。
四、12月工资：如上“春节工资”所述，练永忠每月基本工资2000元，但练永忠2015年12月至28日共工作了20日，结合月计薪天数21.75日，因此一审法院计算其工资为1839元（2000元/月÷21.75日/月×20）。
五、提成差额：练永忠认为其2015的总业绩是190多万元，按3%计算是6万元左右，有一半（3万元）未发，另外有一个2014年教育局希贤小学的单是老板飞单给其他人做，由其跟单，因为是飞单，所以由其与老板协商那单是8000元提成，故主张提成38000元。练永忠没有证据证明其与老板协商该8000元的单，一审法院对其主张不予支持。从化床垫厂未能举证练永忠的工资构成和发放情况，结合练永忠陈述和两证人证言，依照《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至�保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”和上述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，一审法院确认从化床垫厂未支付提成的50%给练永忠，但从练永忠的2015年1-12月所领工资情况（即2014年12月至2015年11月的工资）来看，工资共41035.40元，加上应补发的春节当月的工资1000元和被扣除的用人单位应承担的社会保险费525元，共42560.40元，即每月3546.7元，再加上被扣除的个人应缴纳的社会保险费约300元/月，其月均工资约3850元，减去基本工资2000元/月，练永忠月提成1850元，12个月共22200元，与其主张的30000元相差甚远，因此一审法院对其主张不予支持，并确定提成的50%为22200元，应由从化床垫厂予以支付。
六、延迟支付工资的赔偿金10000元：从化床垫厂未经劳动行政部门责令限期支付工资，因此练永忠的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，一审法院不予支持。
七、赔偿金：练永忠按6000元/月计算13年的赔偿金156000元。如上述，从化床垫厂违法解除与练永忠的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，应支付赔偿金给练永忠，而依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，练永忠月均工资约3850元，加上提成的50%即1850元/月，其月工资5700元，因此一审法院确定从化床垫厂应支付给练永忠的赔偿金为148200元（5700元/月×13月×2）。
上述从化床垫厂应付给练永忠的劳动报酬共27089元、赔偿金148200元。练永忠的其他损失请求没有事实或法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发〔2005〕12号]第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，一审法院判决如下：一、练永忠与广州从化床垫家具厂从2003年3月7日起至2015年12月28日止存在劳动关系；二、广州从化床垫家具厂于判决发生法律效力之日起5日内支付劳动报酬27089元给练永忠；三、广州从化床垫家具厂于判决发生法律效力之日起5日内支付赔偿金148200元给练永忠；四、驳回练永忠的其他诉讼请求。一审案件受理费10元由广州从化床垫家具厂负担。
二审中，除了上诉人从化床垫厂对原审法院查明事实中关于证人证言所证明的部分事实有异议外，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的其它事实均无异议，本院予以确认。
从化床垫厂确认两个证人熊某、叶某是其厂员工，否认练永忠是其厂员工，但认为练永忠持有从化床垫厂的名片是因业务需要出外洽谈业务方便之用。从化床垫厂否认练永忠、熊某、叶某的银行历史交易明细清单付款人李健华是其厂员工，但未提交任何证据予以反驳。练永忠认为其在从化床垫厂工作，每天均有指纹打卡考勤，但从化床垫厂未就此提出反证。
本院认为，本案的争议焦点是2003年3月7日起至2015年12月28日止，从化床垫厂与练永忠是否存在劳动关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。本案中，练永忠主张其与从化床垫厂存在劳动关系，申请了从化床垫厂两员工熊某、叶某作为证人出庭作证，并提交了2004年9月顺意公司聘其为厂长的《聘书》、2011年8月其代表顺意公司与广州从化凯旋宫饮食娱乐有限公司签订购销合同、2015年9、11月其与叶某签名的《外销组工程部分已收款明细表》、自2007年4月至2015年11月以从化市街口顺意家具城、春萌公司和顺意公司为其缴纳社保的《缴费历史明细表》、以李瑞沂和李健华名义转账支付给练永忠的《历史交易明细清单》、从化床垫厂为熊某、叶某缴纳社保的《缴费历史明细表》和以李瑞沂和李健华名义支付工资的《历史交易明细清单》、从化床垫厂为李瑞沂缴纳社保的《缴费历史明细表》、春萌公司于2015年12月3日做出的《调职通知》等证据。从化床垫厂确认李瑞沂是其�工及支付工资的《历史交易明细清单》，否认李健华、练永忠是其员工，也未支付过工资给练永忠，认为以李瑞沂和李健华名义转账支付给练永忠的《历史交易明细清单》中每月转账行为是支付练永忠帮其厂洽谈业务的提成，但该厂未提交证据予以证实每月支付给练永忠的款项属于提成费。而审查熊某、叶某、练永忠的《历史交易明细清单》，三人转账的时间、付款人一致，每月转账给练永忠的金额相对固定，不符合业务提成的规律，故本院不采信从化床垫厂的辩解意见，认定从化床垫厂一直给练永忠发放工资。春萌公司确认其与练永忠自2013年8月至2015年11月存在劳动关系并提交了其与练永忠签订的2015年4月至2016年4月止的《劳动合同》，于2015年12月24日、12月29日发出的以练永忠旷工、违反公司规章制度而视其自动离职的《通知》。但从练永忠的社会保险缴费历史明细看，春萌公司于2010年3月至2012年5月也曾为练永忠缴纳过社保费，同时，春萌公司从未提交其每月支付工资给练永忠的证据，其主张发现金，却又未提交签收工资的凭证，不符合工资发放要求，对其主张不采信。由于劳动合同不是认定劳动关系存在的唯一证据，需考虑工资的支付和社保费的缴纳，故本院认定春萌公司与练永忠也存在劳动关系。顺意公司确认练永忠曾在其司工作并为其缴纳了2012年6月至2013年7月社保费，之后其离职，但审查该司于2004年9月出具给练永忠的《聘书》及未提交支付工资给练永忠的事实证据和现金签收凭证、春萌公司于2010年3月起给练永忠缴纳社保费的事实，可以认定练永忠在与顺意公司未解除劳动关系的情况下，又与春萌公司建立劳动关系。综上所述，根据[劳社部发〔2005〕12号]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招�劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，结合证人熊某证实练永忠于2003年入职及与叶某共同证实练永忠与其同在从化床垫厂工作，该厂财务人员李瑞沂和李健华同一时间给他们和练永忠发放工资的事实以及练永忠、春萌公司提交的证据，可以形成证据链，而从化床垫厂未能提供相反证据予以反驳，因此，本院采信练永忠的主张，认定从化床垫厂、春萌公司、顺意公司存在混合用工的情形，均与练永忠存在劳动关系。鉴于从化床垫厂、顺意公司成立在练永忠入职前，而春萌公司于2006年6月20日成立，故本院确认练永忠与从化床垫厂、顺意公司自2003年3月起至2015年12月28日止存在劳动关系，期间，练永忠与春萌公司自2006年6月20日起至2015年12月28日止也存在劳动关系。
对于春萌公司是否违法解除与练永忠的劳动关系：第一，由于春萌公司并未提交练永忠的考勤记录，同时对练永忠的原工作场所亦未举证证实，即以《调职通知》认定其旷工，缺乏事实依据，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，春萌公司应承担举证不能的法律后果。第二，根据练永忠与春萌公司签订的《劳动合同》约定，练永忠工作岗位为管理岗，正常工作时间工资为1895元/月，但春萌公司在劳动合同期内发出的《调职通知》将练永忠调至物业部值班员，薪金按原劳动合同执行。从中可见，岗位和薪金与练永忠原岗位均发生变化。练永忠主张物业岗没有奖金而降低收入，对此，春萌公司并未对调职的合理性作出解释，且练永忠拒绝接受调职。因此，春萌公司在未与练永忠协商一致的情况下，单方进行调岗，属于单方变更劳动合同的行为，该调职行为变相对练永忠进行降职降薪，已超出合理用工自主权的的范畴，该司于2015年12月24日、29日做出的通知，已构成违法解除劳动合同的行为，根据《中华人�共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第八十七条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照本法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由于前述理由，从化床垫厂、春萌公司、顺意公司存在混合用工情形且与练永忠均存在劳动关系，故春萌公司应承担的赔偿责任，从化床垫厂与顺意公司亦应共同承担。鉴于从化床垫厂上诉时仅请求春萌公司承担赔偿责任，据此，本院对顺意公司应承担的赔偿责任不作调整，由从化床垫厂、春萌公司自行确定赔偿金额。
对于熊某在一审庭后提交给法院的《情况说明书》，无论是否是熊某本人签署的，均不能作为证据采信。因为民诉法规定，证人证言需在法庭质证、认证并结合其他证据后才能作为证据使用，而《情况说明书》未经庭审质证，且熊某在一审的陈述有相关的证据予以证实，故从化床垫厂主张该证言无效及申请调取来访登记记录的理由不成立，本院不予采纳。
综上，经审查，从化床垫厂的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院判决认定本案用工主体的事实及违法解除劳动合同的理由欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3394号民事判决第四项；
二、变更广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3394号民事判决第一项为：广州从化床垫家具厂、广州从化顺意床垫家具有限公司与练永忠自2003年3月7日起至2015年12月28日止存在劳动关�，期间，广州春萌广告有限公司与练永忠自2006年6月20日起至2015年12月28日止也存在劳动关系；
三、变更广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3394号民事判决第二项为：广州从化床垫家具厂、广州春萌广告有限公司于本判决送达之日起5日内支付劳动报酬27089元给练永忠；
四、变更广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3394号民事判决第三项为：广州从化床垫家具厂、广州春萌广告有限公司于本判决送达之日起5日内支付赔偿金148200元给练永忠。
本案一、二审受理费各10元，均由广州从化床垫家具厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 叶文建
审判员 陈 静
二〇一七年九月二十七日
书记员 张静霞
李燕银