湖南省南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南法民一初字第646号
原告胡佳强，男，1977年3月26日出生，汉族。
委托代理人王志峰，湖南国纬律师事务所律师，代理权限为代为一般诉讼代理。
被告汤祥，男，1990年6月15日出生，汉族。
被告汤清波，男，1967年12月19日出生，汉族。
被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司，住所地广东省惠州市惠东县平山上南湖广汕路边（惠东大道641号）一楼、三楼。
法定代表人：黄焱威，该公司总经理。
委托代理人杨军，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。
原告胡佳强与被告汤祥、汤清波、中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员付海鹰独任审判，书记员刘波担任庭审记录。原告胡佳强及其委托代理人王志峰与被告平安保险公司的委托代理人杨军到庭参加诉讼，被告汤祥、汤清波经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡佳强诉称，2015年2月21日零时5分许，被告汤祥驾驶被告汤清波所有的粤B591**号小型轿车（该车在被告平安保险公司处投交强险与商业第三者责任险），沿益阳市南县南洲镇S204线行驶，原告当时是行人，因被告汤祥驾驶车辆时对向灯光引起视觉障碍未减速慢行，致使在老油闸路段发生了人车相撞，造成原告受伤，车辆受损的交通事故。该事故经南县公安局交通警察大队认定，被告汤祥在该事故中负全部责任，原告胡佳强不承担责任。事故发生后，原告被送往南县中医院治疗，经诊断，原告头面部皮肤挫裂伤、多处软组织挫裂伤、鼻骨骨折、蛛网膜下腔出血、颈椎损伤，后经治疗出院，原告找被告协商未果。原告故诉至法院请求判令三被告赔偿原告各项损失40435元（不包括被告汤祥已付部分），其中被告平安保险公司在保险责任限额内承担相应责任，由被告承担本案诉讼费。
被告汤祥、汤清波未到庭，未予答辩。
被告平安保险公司辩称，对原告合理的诉讼请求，本公司予以赔偿；另医药费应扣除10%的非医保用药费用，由肇事车主承担；依合同约定本案的诉讼费及鉴定费本公司不予承担。
原告胡佳强就其诉讼主张向本院递交了如下证据：
1、身份证及常住人口登记卡复印件各一份，以证明原告的诉讼主体资格；
2、被告汤祥的机动车驾驶证复印件一份，以证明本案被告汤祥的诉讼主体资格；
3、机动车行驶证复印件及机动车信息查询结果单各一份，以证明肇事车辆实际所有人是被告汤清波；
4、机动车辆保险单复印件一份，以证明肇事车辆已在被告平安保险公司处投有交强险与不计免赔的保险金额为1000000元的商业第三者责任保险，故被告平安保险公司应在承保范围内承担保险责任；
5、道路交通事故认定书一份，以证明被告汤祥在本次事故中应承担全部责任；
6、鉴定文书一份、司法鉴定意见书一份、住院患者费用明细清单二份及收费票据一份，以证明原告受伤后进行医治所花费的医疗费用，并需护理、休息、营养以及存有后期医疗费；
7、南县中医院入、出院记录及诊断书各一份与南县中医院X光及CT检查报告单复印件一组，以证明原告受伤进行住院治疗等；
8、原告胡佳强的劳动合同、工作证明各一份与工作单位营业执照及员工工资表复印件一组，以证明原告的误工损失标准；
9、张艳平的身份证以及户籍信息复印件各一份、工资表三份、营业执照复印件一份，以证明原告与张艳平系夫妻关系，伤后由张艳平对原告进行护理，以及护理费标准的计算依据；
10、鉴定费票据三份，以证明原告所花费的鉴定费；
11、赔偿明细表一份，以证明原告的各项损失组成。
被告汤祥、汤清波未到庭，未就原告所举证据发表质证意见。
被告平安保险公司对原告所举证据质证认为：证据1、2、3、4、5、7、8、10，无异议。证据6，后续护理费以第二次鉴定的结论为准。证据9，身份证及户籍信息没有异议，对工资证明有异议，只提供了3个月工资表。证据11，医药费中需要扣除10%的医保用药费用并由肇事方承担；误工费，鉴定意见中指出伤后休息180天，故误工时间应以180天为准；护理时间应减去住院时间24天；交通费应酌情认定；住院伙食补助费应参照住院时的标准30元／天；对鉴定费1200元没有异议。
本院对原告所举证据认证如下：证据1、2、3、4、5、7、8、10，符合证据的“三性”，本院予以采信。证据6，其中的住院患者费用明细单与票据，符合证据的“三性”，本院予以采信即住院费用7729.48元、磁共振平扫费用810元；对于鉴定意见，应以重新鉴定结论即赤沙司法鉴定所司法鉴定意见书为准，故对其中反映的原告伤后治疗、休养180天，护理60天，营养30天，后期医疗费800元的情况予以采信。证据9，对其中所反映的张艳平与胡佳强系夫妻关系、张艳平的户籍信息为非农业户口的情况予以采信；对张艳平的工资标准，因仅有三个月的工资表，故所举证据并未形成完整的证据链来证明张艳平的误工费标准，故不予采信。证据11，前期住院医疗费7729.48元，磁共振平扫费用810元，后期医疗费800元；误工费，根据原告所举证据可见原告的月固定收入为3400元，故采用该标准计算，对于误工时间，因鉴定意见为伤后休息180天，而非出院后休息180天，故误工时间为180天，故误工费为3400元÷30×180=20400元；护理费，因原告所举证据并不能证明护理人员的收入情况，故对护理人员费用采用居民服务和其他服务行业人员标准计算，现原告自愿按3216元每月的标准计算，系对自身权利的处分，不违反法律，予以准许，而护理时间鉴定意见指出为60天，住院时间24天亦应包含在内，故护理时间为60天，故护理费为3216÷30×60=6432元；住院伙食补助费，为24×100=2400元；营养费，酌情认定300元；交通费，酌情认定500元；鉴定费，确有1200元，但第一次的鉴定意见已不被本院采纳，故第一次的鉴定费用100元，本院不予支持，故鉴定费为1100元。
被告汤祥、汤清波未到庭，未向本院提供证据。
被告平安保险公司未向本院提供证据。
根据以上所采信的证据以及结合到庭原、被告在本案中所述，本院查明如下事实：2015年2月21日零时5分许，被告汤祥驾驶被告汤清波所有的粤B591**号小型轿车（该车在被告平安保险公司处投交强险与保险金额为1000000元并不计免赔商业第三者责任险），沿益阳市南县南洲镇S204线行驶，原告当时是行人，因被告汤祥驾驶车辆时对向灯光引起视觉障碍未减速慢行，致使在老油闸路段发生了人车相撞，造成原告受伤，车辆受损的交通事故。该事故经南县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定被告汤祥在该事故中负全部责任，原告胡佳强在该事故中不承担责任。事故发生后，原告被送往南县中医院治疗，经诊断，原告头面部皮肤挫裂伤、多处软组织挫裂伤、鼻骨骨折、蛛网膜下腔出血、颈椎损伤，经治疗出院后，原告找被告协商未果。原告故诉至法院请求如诉。
另查明：原告胡佳强的诉求所涉损失有：医疗费9339.48元（7729.48＋810＋800），误工费20400元，护理费6432元，住院伙食补助费2400元，营养费300元，司法鉴定费用1100元，交通费500元，以上合计40471.48元。再查明，被告汤祥已向原告垫付7729.48元。
本院认为，本案为一起道路交通事故人身损害赔偿纠纷，并被告汤祥所驾驶的肇事车辆已投交强险，根据我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……
同时被告汤祥所驾驶的本案肇事车辆已投商业三者险，根据我国相关法律的规定，同时投交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
故依法应由被告平安保险公司在交强险限额与项目内先行对胡佳强的损失进行赔偿，根据交通事故强制责任险条款，被告平安保险公司在本案中应在死亡伤残赔偿限额110000元内先行负责赔偿胡佳强的护理费、交通费、误工费；在医疗费用赔偿限额10000元内先行负责赔偿胡佳强的医疗费、住院伙食补助费、营养费。
经核实，其中死亡伤残赔偿项被告平安保险公司应赔偿胡佳强的损失27332元（交通费500元、护理费6432元、误工费20400元）；医疗费用赔偿限额中医疗费已明显超过10000元，并亦未见有证据证明交强险、商业三者险的保险合同中有核减10%的非医保用药的约定，故不应扣除，故医疗费赔偿限额中被告平安保险公司应赔偿原告10000元；以上合计37332元。
原告胡佳强的超交强险限额损失部分3139.48（40471.48-37332）元，因该事故经认定被告汤祥负事故的全部责任，故该部分损失由被告汤祥承担，被告汤清波虽是被告汤祥所驾驶的肇事车辆的所有人，但并无证据证明其对本事故的发生存在过错，故其不应承担赔偿责任。
而被告汤祥所驾驶的车辆已在被告平安保险公司处购买商业三者险，被告平安保险公司应根据保险合同来承担保险责任，并被告平安保险公司未向本院提供证据证明商业三者险的保险条款中对鉴定费进行了特别约定与明确说明鉴定费属于其他相关费用以及似交强险条款将鉴定费排除在外，故鉴定费应在商业三者险的赔付范围之内，不应从中予以剔除，故被告汤祥应赔偿给原告的3139.48元由被告平安保险公司予以赔付，被告汤祥不需再对原告进行赔偿；以上被告平安保险公司在交强险与商业三者险内总计应赔偿原告胡佳强40471.48元。
而现被告汤祥已向原告胡佳强垫付7729.48元，属超额支付，故原告胡佳强应予以返还。
为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司在本判决生效后10日内赔偿原告胡佳强40471.48元（由原告胡佳强收领上述款项时返还被告汤祥7729.48元）；
二、驳回原告胡佳强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取250元，由原告胡佳强承担47元，由被告汤祥承担183元，由被告中国平安财产保险股份有限公司惠州市惠东支公司承担20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审判员 付海鹰
二〇一五年十一月十七日
书记员 刘 波
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。