广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第864号
上诉人（原审被告）：麦宇嘉。
委托代理人：张浦，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：姚广峰，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁惠芳。
委托代理人：龙晅，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：卢杰恩，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李秋生。
原审第三人：广东省广州市南方公证处。
法定代表人：黄县辉，该公证处主任。
委托代理人:唐毅，该公证处职员。
委托代理人:张华燕，该公证处职员。
上诉人麦宇嘉因与被上诉人梁惠芳、李秋生，原审第三人广东省广州市南方公证处（以下简称南方公证处）确认合同效力纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民二初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月5日，李秋生与麦嘉宇签订《借款合同》，约定李秋生向麦嘉宇借款170万元，借款期限自2013年2月8日至5月7日；利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；李秋生以其名下位于广州市番禺区石楼镇绿怡居37号住宅地房屋（房地产权证：粤房地证字第××号）作为抵押担保；李秋生有义务向麦宇嘉提供抵押物有关的权属证明及价值证明文件，并保证全部资料文件均为真实有效，并愿意承担因提供虚假资料给麦宇嘉造成损失的赔偿责任；李秋生应协助麦宇嘉到相关部门办理抵押登记手续。
同日，李秋生、麦宇嘉签订《房地产抵押合同》，同时李秋生签署《委托书》，并共同到南方公证处进行公证。《房地产抵押合同》约定李秋生、梁惠芳以其坐落于广州市番禺区石楼镇绿怡居37号住宅地房屋及其土地使用权为上述《借款合同》债务作抵押；房地产权利价值为170万元；抵押担保主债权金额170万元；抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
《委托书》约定：李秋生、梁惠芳委托麦宇嘉作为代理人，代表委托人对位于广州市番禺区石楼镇绿怡居37号住宅地房屋执行和处理有关事项，包括向房管部门登记领取房屋产权证及向国土部门办理领取土地使用证及该物业房产证；办理缴纳相关税费，领取费用凭证和通知书；向抵押银行申请提前还贷赎契、转按手续及领取还款文件及相关证件资料；出售房产、办理网签手续、签订买卖交易合同、收取房款和出具收据；到房管部门办理交易过户、查册等以及抵押登记、注销抵押登记、抵押登记备案等手续；代为领取房产证、共有证、他项权利证或抵押登记备案证明等文件，等。
南方公证处在2013年2月5日对上述《委托书》《房地产抵押合同》进行公证时，对李秋生提交的其与梁惠芳身份证、户口簿，其结婚证、房产证，以及麦宇嘉提交的身份证进行核实，对两人在房地产抵押合同以及李秋生在委托书上的签名以及按指印的真实性予以确认。之后南方公证处派公证员张华燕外出对梁惠芳签名进行公证。外出公证途中麦宇嘉因故离开，公证员由李秋生带领找到“梁惠芳”，核对其身份后见证其在《委托书》《房地产抵押合同》上签名和按指印。2013年2月6日南方公证处对当事人签署房地产抵押合同、委托书的行为分别出具（2013）粤广南方第013528号、013530号公证书。2013年2月22日麦宇嘉据上述《委托书》《房地产抵押合同》公证文书在广州市国土资源和房屋管理局对案涉房屋进行了抵押登记。梁惠芳发现上述房屋抵押事实后于2013年8月29日向法院提起本案诉讼。
本案诉讼过程中，根据梁惠芳的申请，广州市番禺区人民法院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对《委托书》《房地产抵押合同》上“梁惠芳”的签名、指印的真实性进行鉴定。鉴定结论为《委托书》《房地产抵押合同》上“梁惠芳”的签名、指印并非属于梁惠芳本人。麦宇嘉、南方公证处对鉴定意见有异议，并向原审法院申请重新鉴定。受原审法院委托，广东天正司法鉴定中心于2014年10月20日作出穗司鉴14010030600200号、14010030600218号司法鉴定意见书，鉴定结论为《委托书》《房地产抵押合同》第二页上“梁惠芳”的签名均不是梁惠芳本人笔迹。
在2013年10月12日广州市番禺区人民法院对李秋生的询问笔录中，李秋生称，在办理公证委托时，梁惠芳没有到场，当时梁惠芳根本不知道借款抵押的事；李秋生当时经朋友介绍认识了谢某，谢某说能帮助其完成单方抵押；在其与谢某带公证人员外出公证时，谢某找一名女子代梁惠芳签名，公证人员对其与“梁惠芳”拍照留底；在办理公证过程中其骗取梁惠芳的身份证提供给公证处；在麦宇嘉起诉借款案后梁惠芳才知道借款抵押之事。
诉讼中，麦宇嘉提供了李秋生2013年2月8日、2月28日出具的金额60万元、110万元借据两张，以及银行转账凭证（2013年2月8日中国工商银行转账55万元、2013年月2月28日中信银行转账1030234元），以证明李秋生向麦宇嘉借款170万元的事实。麦宇嘉就该借款已向广州市番禺区人民法院起诉，要求李秋生、梁惠芳还款并主张对案涉房屋（抵押物）享有优先受偿权【案号（2013）穗番法楼民初字第357号】。
另查明，梁惠芳与李秋生于2001年3月8日登记结婚。广州市番禺区石楼镇绿怡居37号住宅地房屋权属人登记为梁惠芳、李秋生。
梁惠芳原审诉讼请求判令：确认李秋生与麦宇嘉于2013年2月5日签订的《房地产抵押合同》无效。
原审法院认为：本案是因抵押合同产生的纠纷。从房地产权证登记中可知，梁惠芳与李秋生为案涉房屋的共同共有人。麦宇嘉应知道案涉房屋为梁惠芳与李秋生的夫妻共同财产。根据对签名和指印的鉴定结论，可认定梁惠芳未在《委托书》《房地产抵押合同》上签名，系李秋生找人冒签。现有证据不能证明梁惠芳在委托书、房地产抵押合同签订之前或当时，知道或应当知道李秋生用案涉房屋作抵押。李秋生作为梁惠芳的丈夫，找来案外人冒充梁惠芳身份及签名，将夫妻共有房屋作抵押，其行为是擅自处分与他人共有财产，侵犯了他人的财产权，属无权处分。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条的规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人另有约定的除外”。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。梁惠芳未在房地产抵押合同、委托书上签字，亦未在事后予以追认，在本案中亦明确拒绝追认，对其而言，该抵押合同、委托书尚未成立更未生效，对其没有约束力。因案涉房屋是梁惠芳、李秋生共同共有，抵押合同和委托书无效及于案涉房屋的全部，即涉案《房地产抵押合同》、《委托书》均为整体无效。因此梁惠芳诉请合法有理，原审法院予以支持。
关于麦宇嘉主张李秋生行为构成表见代理的抗辩，原审法院认为，在抵押合同签订和委托书签署中，梁惠芳未参与过协商或签订过程，仅凭李秋生持有其妻子梁惠芳的身份证，不足以使麦宇嘉相信梁惠芳委托李秋生代为签署委托书和签订抵押合同。且从李秋生、麦宇嘉明知须找梁惠芳本人签名并予以公证的事实来看，麦宇嘉并没有理由相信李秋生有权代表梁惠芳签署委托书和签订抵押合同。因此，原审法院对麦宇嘉该抗辩不予采纳。另，关于麦宇嘉以案涉房屋办理了抵押登记为由主张抵押合同有效，这一答辩意见显然亦难以成立。根据合同法规定，依法成立的合同，只要不附生效条件或附期限，当即生效；效力待定的合同，如经行政审批、登记，或者经权利人追认或处分人取得处分权的，合同生效。房屋管理部门的抵押登记，仅是作为确认抵押权这一具体行政行为的依据，而不属法律规定的作为合同生效之必备手续要件。无效的抵押合同，并不因在房屋管理部门办理登记手续而生效。
关于麦宇嘉提出其作为善意第三人的答辩意见。原审法院认为，我国物权法确立了善意取得制度。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条的规定，第三善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人合法权益。麦宇嘉在主张其属善意第三人，即其对他人假冒“梁惠芳”签名不知情，其向李秋生支付了借款，房屋抵押已进行登记，如果麦宇嘉上述理由成立，并符合善意取得的构成要件，则本案《委托书》、《房地产抵押合同》之无效并不必然影响案涉房屋抵押权的取得。但因本案原告仅就抵押合同的效力提出诉讼，且麦宇嘉已在另案中起诉主张对抵押物优先受偿，故对案涉房屋抵押权是否有效取得，不属在本案中处理的问题。因此，对麦宇嘉该抗辩原审法院不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国合同法》第五十一条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第八十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，判决：确认李秋生与麦宇嘉于2013年2月5日就广州市番禺区石楼镇绿怡居37号住宅地房屋签订的《房地产抵押合同》无效。原审案件受理费100元由李秋生、麦宇嘉各负担50元；广东省绿色产品认证检测中心收取的鉴定费19320元由李秋生、麦宇嘉各负担9660元；广东天正司法鉴定中心收取的鉴定费4100元由麦宇嘉、南方公证处各负担2050元。
上诉人麦宇嘉不服原审判决，向本院提起上诉称：1.麦宇嘉为善意第三人，与李秋生、梁惠芳签订的《房地产抵押合同》真实合法有效。本案涉及的《房地产抵押合同》是麦宇嘉与李秋生所签订的《借款合同》的从合同，麦宇嘉依据《借款合同》的约定已经将所借款项全额支付给了李秋生，该借贷法律关系真实合法有效。李秋生自愿将坐落于广州市番禺区石楼镇绿怡居37号住宅地房屋及土地使用权作为借款抵押，在办理《房地产抵押合同》公证过程中，也是由李秋生与公证人员去办理，麦宇嘉依据的是经过公证的《房地产抵押合同》和《委托书》在房管部门办理了抵押登记手续。至于梁惠芳如何签名及公证机关如何审查，麦宇嘉并不知情，麦宇嘉作为普通人只能相信经过了公证机关公证的文书。而且，房屋抵押的价值与借款的金额基本对等，也充分证明了麦宇嘉的善意。2.李秋生的行为构成表见代理，梁惠芳应当对李秋生的行为承担责任。涉案的《房地产抵押合同》在公证过程中，李秋生提供了李秋生、梁惠芳的身份证原件、结婚证原件、户口簿原件、房产证原件等证件，对于该事实李秋生也予以了确认。据此，麦宇嘉有理由相信李秋生的行为构成了夫妻的表见代理，而且公证机关外出公证也是由李秋生申请、“梁惠芳”的签名也是李秋生安排。麦宇嘉有理由相信“梁惠芳”签名的真实性，即使本案中李秋生擅自处分了共有财产，作为共有人之一的梁惠芳应当另案向李秋生进行追偿。麦宇嘉上诉请求判令：1.撤销原审判决，判令确认麦宇嘉与李秋生于2013年2月5日签订的《房地产抵押合同》合法有效。2.本案一、二审案件受理费、评估费由梁惠芳、李秋生负担。
被上诉人梁惠芳答辩称：我方同意原审判决。麦宇嘉上诉的理由不成立，理由如下：1.麦宇嘉不属于善意第三人。善意第三人的概念只存在物权法，本案属于合同效力的确认。而且麦宇嘉也不是善意第三人，其在签订涉案合同时，是明知道涉案的房产是属于李秋生与梁惠芳的夫妻共同财产，麦宇嘉应尽到谨慎的义务，要求李秋生、梁惠芳共同到场办理公证、共同签名，麦宇嘉并没有尽到以上的谨慎义务，并且放任其发生。2.广州市番禺区人民法院向李秋生调查并制作了笔录，李秋生称是由谢某介绍并协助办理的抵押公证，事后李秋生因被人追债逃跑了，梁惠芳在清理李秋生的物品时发现一份由李秋生与一家银城公司签订的保证协议，里面约定由李秋生提供170万元进行赌球，在盈利达到170万元时，由银城公司办理房产抵押取消业务，而本案的房屋在办理抵押登记时，是由李秋生与谢某在房管局办理的抵押登记，综合以上事实，李秋生向麦宇嘉借款是用于非法的用途，而麦宇嘉与银城公司显然是有关联的，否则赌球协议中就不会存在办理房屋抵押的问题，而麦宇嘉明知梁惠芳没有到场办理公证，却要求将本案的房屋全部抵押用于本案的债务。李秋生与麦宇嘉是存在串通，意图剥夺梁惠芳的合法财产，故麦宇嘉不是善意第三人。3.李秋生的行为不构成表见代理，既然麦宇嘉与李秋生去办理公证，说明其知道需要梁惠芳去办理抵押手续的，而且签名属于身份权，并不能由他人代理，而南方公证处在公证时存在重大错误，并没有如实核对梁惠芳的身份，我方要求南方公证处提供外出公证的照片，而南方公证处却称已经丢失，这显然是违反法律规定的，本案正是由于李秋生与麦宇嘉存在共谋，南方公证处存在重大过错，梁惠芳才向法院提起诉讼，要求维护自身的合法权益。梁惠芳请求维持原审判决，驳回上诉。
被上诉人李秋生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交任何答辩。
原审第三人陈述称：我方对原审判决没有意见，原审判决没有涉及我方的责任，我方对原审判决就梁惠芳、李秋生及麦宇嘉之间的法律关系作出的判决没有异议。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。据此，虽然涉案房屋属于梁惠芳和李秋生共有，李秋生无权处分属于梁惠芳的财产部分，但梁惠芳仅以李秋生无权处分为由主张《房地产抵押合同》无效，本院不予支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。
因涉案房屋的抵押属于重大的财产处置，而非普通的家事代理，一般而言，应有夫妻双方当面明确的意思表示，但在出具《委托书》、签订《房地产抵押合同》及办理公证的整个过程中，麦宇嘉均没有见过梁惠芳本人，这一不合常理的情形，足以引起普通人的合理怀疑。即使李秋生持有梁惠芳身份证、结婚证、户口簿、房产证等证件，也并无充分理由使人相信李秋生处置涉案房屋已得到了梁惠芳的同意。麦宇嘉主张李秋生的行为构成表见代理，缺乏事实依据，本院不予支持。
《房地产抵押合同》的效力认定与麦宇嘉是否可取得涉案房产的抵押权属于两种不同的法律事实认定，麦宇嘉已就涉案抵押物优先受偿问题另案提起了诉讼，故对麦宇嘉是否可善意取得涉案房产的抵押权问题，本案不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民二初字第165号民事判决；
二、驳回被上诉人梁惠芳的诉讼请求。
一审案件受理费100元由被上诉人梁惠芳负担，广东省绿色产品认证检测中心收取的鉴定费19320元由上诉人麦宇嘉、原审被告李秋生各负担9660元，广东天正司法鉴定中心收取的鉴定费4100元由上诉人麦宇嘉、原审第三人广东省广州市南方公证处各负担2050元；二审案件受理费100元，由被上诉人梁惠芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年九月八日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂