内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民终字第195号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）王凤英，现住丰镇市。
委托代理人宿守春，系乌兰察布市148协调指挥中心第二法律服务所法律工作者。
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）吕存喜，现住丰镇市。
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）张仲奎，现住丰镇市。
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）弓芳芳，现住丰镇市。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）南德锁（所），现住丰镇市。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）王金锁，现住丰镇市。
上述二被上诉人的委托代理人陈俊利、高峰，内蒙古聚慧律师事务所律师。
原审本诉原告、反诉被告吕存柱，现住丰镇市，系吕存喜之兄。
上诉人王凤英、吕存喜、弓芳芳、张仲奎与被上诉人南德锁、王金锁、原审本诉原告反诉被告吕存柱因返还原物纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2012）丰民初字第452号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人王凤英及其委托代理人宿守春、上诉人吕存喜、张仲奎，被上诉人南德锁、王金锁及其委托代理人陈俊利，原审本诉原告、反诉被告吕存柱到庭参加了诉讼，上诉人弓芳芳经传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2008年7月份，本诉原告王风英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎合伙以分期付款的形式购买小松360型挖掘机一台，该车登记在张仲奎名下，按约定需逐月给付出售挖掘机的公司租赁费，至今尚欠公司租赁费等款项。该合伙挖掘机从购车至2009年正月十七日由张仲奎经营管理；从2009年正月十八至2011年6月16日由吕存喜及委托的贾某某负责经营管理：从2011年6月17日至2012年6月11日由吕存柱经营管理。在经营管理期间，王风英及其丈夫等人负责以张仲奎的名义给出售挖掘机的公司办理还款事宜。如资金周转困难，以吕存喜等人的名义向他人贷款归还该挖掘机租赁费。本案反诉原告南德锁、王金锁提供借据主张借款系反诉被告为合伙购买的挖掘机支付租赁费的借款，属共同债务，并提供了吕存柱在2012年7月2日书写的证明材料予以证实。证明材料内容为：“……2011年6月15日南德锁、王金锁、南某某、王付某、王海某借款的代表南德锁去包头萨拉齐和吕存喜要钱，吕存喜给我打电话说看怎么办，后来我把挖掘机拉到乌海煤矿，南德锁也来到乌海，我问吕存喜欠你们多少钱，南德锁说，我15万元、王金锁9万元（其中4万元不在用于挖机）、王海某4万元……共计37万元，我说，这些钱你们找吕存喜要，扣这台车没有道理，后南德锁用电话和吕存喜联系，吕存喜答应，借你们的钱我给这台挖机打了租赁费了，等这台车在老大这里挣了钱拿挣回来租赁费和我的股份慢慢还给你们。当时有证明人南德锁。吕存喜给我打电话也就这么说。我也好话相劝，口头应承帐面上有吕存喜给垫付的租赁费20多万元，等挣了钱慢慢还给你们，这才把事情平了，没有扣车。到了年底，经我手吕存喜同意用挖机挣的钱还款，我又和别人借款还了南德锁6万元，王金锁l万元，南某某1万元，王付某1万元，王海某的4万元在帐内。……”。另查，在派出所吕存柱的询问笔录，“听吕存喜说过，在运作过程中，打租赁费等费用是从南德锁等人手中贷的款”、“今年6月份在乌海钩机被南德锁、王金锁、王海某扣走”、“我也没办法，他们已在萨拉齐扣过一回，我也清楚吕存喜欠人家的钱，后来我就说，如果非要扣那就把我在乌海施工期间欠工人的工资、修理费、还有其它费用打清再说。后他们三人算了帐，共计8万元付了我，然后他们又雇车把钩机从乌海拉回来”。吕存柱在王凤英、吕存喜诉吕存柱合伙纠纷案件中，吕存柱答辩说明经营合伙挖掘机的前后经过及算账、拉车过程。吕存柱在庭审时及谈话笔录中表示“在2012年5月份，挖掘机就坏了，发动机烧水不能正常工作就停在那里。后王风英、弓芳芳去乌海准备卖挖掘机，我告诉了南德锁、王金锁后，三人租车去到乌海（吕存柱支付的3000元租车费），没有见到王风英、弓芳芳。南德锁、王金锁说那就拖车，我说还欠司机工资、维修费等费用拖不回来，后三人回来了。在2012年6月8日王风英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳对合伙挖掘机帐目进行了结算。吕存柱表示，结帐时王凤英只是口头说，并没有拿出条子，我都说过欠南德锁、王金锁他们的钱，他们不理睬，我没办法就签字了。后南德锁、王金锁知道结算结果后，在吕存柱知道的情况下，并表示打了饥荒就可以把车拉走（此期间由吕存柱经营管理挖掘机），当时吕存柱的外甥在乌海看管挖掘机，吕存柱表示，当时挖掘机己被欠款人扣押。南德锁、王金锁于2012年6月11日去乌海按照吕存柱所列的欠款数给付了8万元后将挖掘机拖回丰镇暂放在南德锁哥的矿山上保管（收款人给出具了收条。吕存柱于2012年6月28日给南德锁、王金锁出具证明证实，南德锁、王金锁拖挖掘机付给司机工资、修理费、借款共计8万元，剩余部分由吕存柱支付）。本院于2012年11月30日将存放在南德锁哥矿山上的合伙挖掘机予以查封，并由南德锁、王金锁派人负责保管，告知不得造成挖掘机的损坏，否则承担责任。后挖掘机在进行鉴定后本院张贴了封条，现仍在原处存放。南德锁、王金锁提供了拖挖掘机运费13000元的收据。
另查，本诉原告王凤英、吕存喜申请对合伙挖掘机作营运损失鉴定。本院于2012年11月27日委托乌兰察布市中级人民法院委托的鉴定机构对合伙挖掘机作营运损失鉴定。中级人民法院鉴定室于2013年1月31日作了退案说明，将委托鉴定申请书退到本院。2013年3月19日王凤英再次申请鉴定，鉴定内容为1、挖掘机状况能否正常工作；2、挖掘机停运损失鉴定。于2013年6月11日内蒙古自治区产品质量检验研究院以内质鉴（2013）5号出具了产品质量鉴定报告，鉴定结论为：小松PC360—7挖掘机的柴油机工作温度正常，在工作中不存在高温、缺水的质量问题。2013年7月16日吕存柱对该鉴定报告提出异议，并请求在特定的环境下测试该挖掘机。本院委托乌兰察布市中级人民法院作该项申请鉴定，产品质量检验研究院于2013年8月8日以内质院函（2013）22号关于产品质量鉴定报告答复的函答复乌兰察布市中级人民法院，该答复函要求吕存柱在做好相关准备工作，重新准备缴纳鉴定费用20000元后再做鉴定，后吕存柱认为没有20000元，放弃了对该车状况的重新鉴定。在质证时，王凤英主张支出鉴定费20000元，鉴定时用防冻液费用340元（收据一张），用油350元，租用购机司机2天450元，自己租车费用300元。吕存柱的代理人表示，吕存柱对合伙挖掘机在特定条件下能否正常工作的申请鉴定，不是重新鉴定而是补充鉴定，不应再收取鉴定费，因为鉴定机构还收取20000元鉴定费，吕存柱没有该款才放弃鉴定：受乌兰察布市中级人民法院委托，乌兰察布市国诚资产评估事务所于2013年9月29日以乌国资评报字（2013）第339号资产评估咨询报告书，出具的评估咨询结论为：王风英、弓芳芳、张仲奎、吕存柱、吕存喜经营的PC小松360—7挖掘机在假设条件成立的前提下出经营期间.后吕存柱于2013年lO月16日提出异议，本院于2013年11月4日收到该事务所对该异议的说明。该事务所给乌兰察布市中级人民法院鉴定室作如下说明，1、我所2013年9月29日给贵室出具的《资产评估报告书》，送达后，吕存柱的函称：“从2008年7月份一2012年4月底的平均算”提出异议，我们是以此期间的当事人经营状况，还结合该型挖掘机社会平均收入分别计算出正常的经营收入再减去发生的工资、修理费等期间费用计算得出日净利润。我所不只是单纯考虑本案挖掘机在此经营期间的实际情况，而且也考虑计算了社会上同类型挖掘机在租赁市场上的平均收入，并分别赋予权重比例，加权平均计算出日净利润。2、市场上的平均收益和本案的平均收益算法已包涵了设备由新到旧，维修费用增加等因素。在质证时，王凤英提供票据主张支出鉴定费5000元，支出差旅费共计1555元。
本诉原告方诉讼请求不相一致。王凤英主张返还挖掘机一台（在算账时作价550000元），营运损失从2012年6月11日至2013年11月14日开庭之日计算共计510天，每天730元，共计372300元，主张归还挖掘机22.7万元本金的贷款利息共计17个月119000元及为鉴定支出的费用27995元、诉讼费4000元共计523295元；吕存喜主张返还挖掘机一台，要求被告赔偿损失；吕存柱的意见为，损失应计算到法院查封，每天按照自己经营期间每天280多元的收入计算，并表示关于南德锁、王金锁等人的债务应由扣押的挖掘机承担，因为这些借款用于这台挖掘机了，吕存喜本人也和南德所等人说过这些钱还了挖掘机租赁费了；张仲奎意见为，现在小松公司和我要钱，尽快拿回欠款和违约金归还小松公司；弓芳芳意见为，要回10000元股款。在南德锁、王金锁反诉案件中，反诉原告南德锁提供借据2张。内容为：“今代到南德所现金陆万元正利息每月1000元正2010年3月11日老唐吕存喜”、“今代到南德所30000元正大写叁万元利息1月500元吕存喜2010年4月2日”主张该借款系被告合伙购买的挖掘机支付租赁费的借款，并表示王凤英给付过该借款的利息，属共同债务，并且提供了被告吕存柱书写的材料予以证实。通过庭审质证，被告王凤英、吕存喜认可该借款条是王风英书写及没有吕存喜签名或者捺印，否认借款当时是王凤英收到的。吕存喜表示是自己买翻斗车用了。
反诉原告王金锁提供借据，内容为：“今借到王金锁现金肆万元正（40000）月利息0．015元借款人吕存喜2007年2月13日保证人：吕存柱”，主张被告吕存喜、吕存柱应给付本金及利息。在2013年11月1日王金锁请求撤回对该借款条的诉讼请求，表示该款应由吕存喜、吕存柱归还，要求另案解决。王金锁还提供借据，内容为：“今借到王金锁人民币五万元（50000）2009年4月7日吕存喜”，主张该借款利率为0.015元，系被告为合伙挖掘机支付租赁费的借款，并且表示王凤英丈夫给付过自己利息，属共同债务。被告吕存喜认可借款数额和利息，认为都是自己开矿用了；在庭审时吕存柱表示，王金锁打电话问过自己说吕存喜借款给付租赁费，问借给不借给。我说让他自己决定；被告王凤英质证意见为与自己无关，自己丈夫没有给付过利息；其他被告意见为不知道。被告吕存柱的问话材料及书写的处理意见中均认可知道南德锁、王金锁等人借款用于这台挖掘机了，吕存喜本人也和南德锁等人说过这钱还了挖掘机租赁费了。
反诉原告南德锁、王金锁请求反诉被告王凤英、吕存喜等人给付在吕存柱管理挖掘机期间并在其同意下付给的欠司机工资、维修费等8万元及拖运费13000元损失。
另查，王风英提供了在2012年6月8日对合伙挖掘机作结算清的单及吕存柱书写的欠款清单。王风英表示，只欠南德锁的6万元已归还了。吕存柱表示，结帐时王风英只是口头说，并没有拿出条子，我都说过欠南德锁、王金锁他们的钱，他们不理睬，王凤英、吕存喜在清算时隐瞒真实债务情况，合伙清算结果不真实，应当重新进行清算。弓芳芳也表示，结帐不详细。在由吕存喜系列欠款案件引起的债权人在公安局按诈骗报案材料中，王海某的询问笔录证实，王凤英贷款4万元，当时只有王凤英及其丈夫在场。欠条内容为：“今代到王海某现金肆万元正（40000）元正利息1分五合计月息600元代款人老唐代办人王凤英2009年4月4号”。该款被告王凤英在派出所调查系列案件期间已归还王海某（反诉原告主张给付的8万元中有王海某支付的款）。本院（2013）丰民初字第372号判决书判决的被告王凤英、董某某（系王凤英丈夫）给付原告郭某某借款本息共计72853元，该案借据借款人签名为王风英、董某某（系王凤英丈夫）。以上借款王凤英表示均为合伙共同债务。
原审认为，《中华人民共和国物权法》第六十六条规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。本诉原告王凤英、吕存喜等人提供的证据证实小松PC360—7挖掘机属本诉原告王凤英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎合伙以分期付款的形式购买及所有，本诉被告南德锁、王金锁也认可该挖掘机属上述合伙人所有，因此，本院对该挖掘机属本诉五原告所有予以确认。现该合伙挖掘机由本诉被告南德锁、王金锁保管在南德锁哥的矿山上（法院已查封），因本诉被告占有本诉原告的装载机无法律依据，依法应予返还：关于本诉原告主张的营运损失（各原告诉请不相一致），因吕存柱在如何拉挖掘机的过程在本案诉讼前、诉讼中表述不一致，本案结合吕存柱在2012年5月挖掘机因欠司机工资、维修费等被扣押期间，吕存柱告诉了南德锁、王金锁等人王凤英、弓芳芳要去卖车，三人租车去到乌海（吕存柱给支付的3000元租车费），因没有找到王凤英、弓芳芳，后南德锁、王金锁说那就拖车，吕存柱表示，还欠司机工资、维修费等费用，拖不回来，以及在诉讼过程中吕存柱表示，当时挖掘机己被欠款人扣押的（此期间是由吕存柱经营管理挖掘机，当时吕存柱的外甥在乌海看管挖掘机），自己同意南德锁、王金锁打了饥荒后就可以把车拉走，在此情况下本诉被告南德锁、王金锁付清上述费用共计8万元后租车将挖掘机拖回，因此，综合考虑，可以认定合伙挖掘机在被拉回时是经吕存柱同意。在此期间，吕存柱是合伙挖掘机的负责人，负责该挖掘机的一切经营活动，其他人有理由相信吕存柱的意思表示就是全体合伙人的意思表示。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。依据以上规定，本案虽本诉原告申请委托鉴定机构作出了损失鉴定，本诉原告对外主张的营运损失不符合该规定，该请求依法不予支持，可在解决合伙内部纠纷时予以解决。同理本诉原告请求的贷款利息及为鉴定支出的费用，也不予支持；本诉原告弓芳芳请求要回10000元股款，张仲奎请求归还欠小松公司的欠款和违约金可另案解决。反诉二原告共同请求反诉五被告为其垫付的司机工资、修理费、借款等共计8万元，因南德锁、王金锁给付该款是按照合伙挖掘机的经营负责人吕存柱所列的欠款数在其同意下给付的，吕存柱表示该款是因经营挖掘机所欠的款项，且认可南德锁、王金锁已给付8万元，南德锁、王金锁有理由相信吕存柱的意思表示，因此，反诉二原告按照合伙挖掘机负责人的要求垫付的8万元诉请合伙人给付，依法应予以支持，合伙人应承担连带责任。南德锁、王金锁主张支出拖运费13000元，不符合相关法律规定，不予支持。本诉原告弓芳芳、张仲奎表示自己己退股，不承担责任的理由依法不能成立，应与其他合伙人共同承担责任。
关于反诉原告南德锁、王金锁分别主张的借款属于反诉五被告为合伙购买的挖掘机支付了租赁费的共同债务，根据查明的事实，反诉二原告出具的借据的借款时间均在合伙人购买了挖掘机而支付租赁费时间段内，此期间由王凤英及其丈夫等人负责以张仲奎的名义给出售挖掘机的公司办理还款事宣。如资金周转困难，以吕存喜等人的名义向他人贷款归还该挖掘机租赁费。本案反诉二原告提供的借据书写的名字均为吕存喜，并且南德锁的借据是以被告吕存喜的名义被告王凤英书写，且没有吕存喜签名或者捺印，该事实吕存喜、王凤英均认同。南德锁表示借款均给了王风英，还给付过利息，王凤英予以否认。在本诉原告王风英主张的挖掘机营运损失中，王凤英表示王海某、郭某某的借款属合伙共同债务，且王海某的债务己归还，而这两个借据签名分别为：代款人老唐代办人王凤英；王凤英、董某某（系王凤英丈夫），因此，认定是否属于本案合伙当事人的共同债务不能仅仅依靠借款条来说明。从反诉被告吕存柱材料及书写的处理意见中均认可、知道南德锁、王金锁等人借款用于挖掘机了，并证实吕存喜本人也和南德锁说过这钱还了租赁费了，在合伙人结算账目时自己说过还欠南德锁、王金锁的钱。因吕存柱认可的事实不利于自己，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，当事人在诉讼中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此，依据以上规定及结合本案借款时间、过程、经营合伙挖掘机期间租赁费如何归还、合伙当事人之间的关系、反诉原告几次催要借款过程、按照合伙债务出具借款条中借款人签名的形式、吕存喜自身因素及其系列欠款案件中欠款数额（尚未执行）等综合情况考虑，可以认定反诉原告南德锁、王金锁主张的借款属于反诉被告共同债务，依法应由反诉被告共同承担，并互负连带责任。反诉原告南德锁请求给付借款本金90000元，利息己归还了3000元，尚欠60000元利息的主张在法律规定的范围内，依法应予以支持。反诉原告王金锁请求给付借款本金50000元，利息主张从2010年7月至2013年l月共计40个月共计30000元的主张在法律规定的范围内，依法应予以支持。反诉原告王金锁请求撤回对被告吕存喜、吕存柱于2007年2月13日的借款的诉讼请求，符合法律规定，应予准许。反诉被告
吕存喜认可所欠南德锁、王金锁的债务属个人债务及反诉被告王凤英认为不属于共同债务的抗辩理由不能成立。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、第九十条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第六十六条等规定判决如下：一、本诉被告南德锁、王金锁将存放在矿上小松PC360—7挖掘机于判决生效后10目内交付给本诉原告王凤英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎。二、反诉被告王凤英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎于判决生效后10日内给付反诉原告南德锁、王金锁为其垫付的挖掘机欠司机工资、修理费等费用80000元，互负连带责任。三、反诉被告王风英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎于判决生效后10日内分别给付反诉原告南德锁借款本金及利息150000元和反诉原告王金锁借款本金及利息80000元，反诉被告互负连带责任。四、驳回本诉原告要求本诉被告南德锁、王金锁给付挖掘机营运损失的诉讼请求。五、驳回反诉原告南德锁、王金锁请求给付拖运费13000元的诉讼请求。本诉案件受理费14000元及鉴定费等支出的费用27995元由本诉原告负担；反诉案件受理费7959元，反诉原告南德锁负担163元，反诉原告王金锁负担896元，反诉五被告负担6900元。
上诉人王风英、张仲奎、吕存喜、弓芳芳上诉理由：一、审法院将返还原物侵权之诉与民间借贷纠纷合同诉讼作为本案本诉和反诉一案审理，程序不合法；二、将合伙人个人债务认定为五合伙人合伙债务，一审判决没有事实、法律依据；三、被上诉人南德锁、王金锁非法扣押五合伙人挖掘机事实存在，并造成五合伙人相应营运损失，应予赔偿；四、本案中涉及的挖掘机虽登记在上诉人张仲奎名下，但系五合伙人共同财产。对此，被上诉人吕存柱明知，但其在并未通知其他合伙人的情况下擅自处置挖掘机，并且与被上诉人南德锁、王金锁故意串通，编造挖掘机损坏维修虚假事实，严重侵害了合伙人共有的财产权利。因此，原审判决认定事实不清、程序错误，请求二审法院核实相关事实，维持原审判决第一、第五项判决，撤销原判第二、第三、第四项判决并依法驳回被上诉人要求支付其司机工资、维修等费用；改判上诉人不承担给付南德锁、王金锁相应借款本金及利息的连带责任；改判由被上诉人共同赔偿上诉人挖掘机被非法扣押期间的营运损失，并由被上诉人负担。本案一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人王金锁答辩称，上诉人王凤英、张仲奎、吕存喜、弓芳芳与吕存柱合伙以分期付款的形式购买小松360挖掘机型挖掘机一台，该车辆登记在张仲奎名下，按约上述五合伙人按月支付该挖掘机的租赁费。2011年6月17日至2012年6月11日挖掘机由吕存柱经营。2010年3月上诉人王风英、吕存喜以给付小松公司挖掘机租赁费为由，向被上诉人借款4万元，后上诉人王凤英、吕存喜未归还，因此在被上诉人会同南德锁多次向王风英、吕存喜索要欠款未果的情况下，后经被上诉人吕存柱同意并且由被上诉人支付了诉争挖掘机对外欠款后，被上诉人才将挖掘机拖走。
被上诉人南德锁答辩称，上诉人王凤英、张仲奎、吕存喜、弓芳芳与吕存柱合伙以分期付款的形式购买小松360挖掘机型挖掘机一台，该车辆登记在张仲奎名下，按约上述五合伙人按月支付该挖掘机的租赁费。2011年6月17日至2012年6月11日挖掘机由吕存柱经营。2010年3月上诉人王风英、吕存喜以给付小松公司挖掘机租赁费为由，向被上诉人借款15万元，2011年12月至2012年11月归还6万元，剩余9万元未归还，因此在被上诉人会同王金锁多次向王风英、吕存喜索要欠款未果的情况下，后经被上诉人吕存柱同意并且由被上诉人支付了诉争挖掘机对外欠款后，被上诉人才将挖掘机拖走。
原审本诉原告吕存柱答辩称，答辩人与四上诉人于2008年7月合伙以租赁形式购买小松360挖掘机后，当年7月至12月挖掘机由张仲奎经营，2009年2月到2011年6月底由吕存喜、王凤英经营，在吕存喜、王凤英经营期间，借了南德锁、王金锁相应款项用于还挖掘机的租赁费，但是借款的事情是答辩人从萨拉旗煤矿到乌海煤矿托运挖掘机的时候才知道的，当时因同去乌海煤矿时被上诉人南德锁向吕存喜要这笔借款，答辩人所以也同意慢慢还这笔款，但在2011年7月份后挖掘机由答辩人控制、经营期间业务不好，挖掘机经常坏，没有挣到钱，所以不能按时还南德锁、王金锁的借款，最后吕存喜、王凤英也不承认借的钱是用于还挖掘机的租赁费，所以导致2012年6月份在答辩人实际经营、控制挖掘机期间南德锁、王金锁将挖掘机拉走。因此，一审判决正确，答辩人所以没有提出上诉。
二审查明的案件事实与一审基本一致，但一审查明部分，基本属于本案当事人各自对其主张的表述以及对相应证据内容和司法鉴定结论、过程的叙述。另查明，2012年6月11日被上诉人南德锁、王金锁在原审本诉原告吕存柱实际经营、控制小松360挖掘机型挖掘机期间，经吕存柱同意后将上述挖掘机运走。
本院认为，合伙财产在未经合伙人清算分割前，属合伙人共同共有，他人不得以与合伙人之间存在债权、债务关系为由侵占合伙人共同财产。本案中上诉人王风英、吕存喜、弓芳芳、张仲奎与原审本诉原告吕存柱于2008年7月份以分期付款的形式共同购买小松360型挖掘机一台事实清楚，此后在原审本诉原告吕存柱实际经营、管理小松挖掘机期间，被上诉人南德锁、王金锁以上诉人王凤英、吕存喜为合伙事宜向其借款未予偿还为由，拖走诉争的小松360型挖掘机，对此，被上诉人南德锁、王金锁虽出具相应的借款条予以证明借款事实，但该借据属债权、债务关系，并不能以此作为二被上诉人占有或留置小松挖掘机物权的合法理由，故被上诉人南德锁、王金锁理应返还上诉人王风英、吕存喜、弓芳芳、张仲奎、吕存柱共同所有的小松挖掘机。另外，本案中上诉人一审提起本诉要求返还挖掘机与被上诉人一审提起反诉要求偿还相应欠款，并非同一法律关系，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，且本案在审理过程中，上诉人王凤英、张仲奎、吕存喜、弓芳芳与被上诉人南德锁、王金锁以及原审本诉原告吕存柱对被上诉人主张的借款性质、用途（部分合伙人个人借款还是为偿还挖掘机租赁费合伙人共同借款）、偿还情况以及被上诉人南德锁、王金锁主张的借款是否系合伙人共同债务还是部分合伙人个人债务各执一词、存在较大争议，因此，综合相关事实，被上诉人提起反诉与上诉人提起的本诉在事实和法律上缺乏关联性，不宜在同一案件中一并审理，对于借款问题被上诉人可另行主张权利，故一审法院在本案中一并审理借款问题，违反法律规定，本院对此予以纠正。
关于被上诉人南德锁、王金锁垫付原审原告（反诉被告）吕存柱在经营、管理挖掘机期间欠付的挖掘机司机工资、修理等费用的问题。本案中被上诉人南德锁、王金锁主张其在经原审原告（反诉被告）吕存柱同意后，准备拖走诉争的挖掘机之前，垫款支付了上诉人和原审本诉原告吕存柱欠挖掘机司机工资、修理费等费用共计8万元，为此，其向法庭提供了相应的收款收条等证据，但经质证、核对，被上诉人提供的证据内容、形式不一，既有收条也有借据，且部分收条并非为被上诉人南德锁、王金锁出具（为吕存柱个人出具），另外，存在总收款收条在分收款收条之前出具、车辆维修项目未有具体明细等情形，证据之间存在多处矛盾，不能形成有效的关联性和证明效果。因此，基于本案中上诉人不予认可被上诉人相应垫付款的事实，且相应的收条收款人也未出庭对相应证据进行质证。故，按照民事举证规则，在被上诉人未能提供其他证据予以佐证相应款项确已实际垫付的情况下其应当承担举证不能的法律后果。另外，本案原审原告（反诉被告）吕存柱虽出具说明予以证明被上诉人已经支付工人工资、维修费等8万元的事实，但由于在对是否实际存在欠付司机工资和修理费等问题上，吕存柱与上诉人王凤英等存在严重分歧，而被上诉人所称的相应的垫付款支付依据（清单）也是在吕存柱控制挖掘期机间其向被上诉人提供，因此，基于以上原因，吕存柱的证明不能直接作为认定相应垫付款属于挖掘机合伙人共同债务的依据。综上，被上诉人南德锁、王金锁一审反诉诉请挖掘机合伙人（王凤英、张仲奎、吕存喜、吕存柱、弓芳芳）共同支付其垫付的司机工资、修理等费用8万元，证据不足，该项诉讼请求应予驳回。故一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
关于上诉人王凤英、吕存喜、弓芳芳、张仲奎主张的因被上诉人南德锁、王金锁非法扣押五合伙人挖掘机，造成五合伙人相应经营损失的问题。根据现已查明事实以及原审本诉原告吕存柱的陈述，被上诉人南德锁、王金锁拉走小松挖掘机是经原审本诉原告吕存柱同意，且由于当时挖掘机的实际经营、管理人为吕存柱，被上诉人有理由相信吕存柱能够代表其他合伙人，因此，被上诉人南德锁、王金锁的行为并非非法扣押，故上诉人向被上诉人主张经营损失无事实和法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于因挖掘机被拉走产生相应经营损失问题，上诉人可在处理合伙内部纠纷时向过错人追究责任。此外，对于本案中四上诉人以及原审本诉原告吕存柱之间的合伙及清算问题，属合伙体内部问题，当事人应另行主张、解决。
综上所述，本案涉及不同法律事实和法律关系，一审法院将本案本诉部分涉及的返还原物纠纷与反诉部分涉及的民间借贷及合伙债务等问题一案审理，存在不当，本院对此予以纠正。另外，对于是否存在欠付挖掘机司机工资、修理等费用8万元以及上述款项是否实际支付，因被上诉人南德锁、王金锁并未提供有效证据予以证明，故应承担举证不力的法律后果。除上述问题之外，一审其他实体判决事项正确，应予维持。一、二审案件受理费依据诉讼费分担原则，由本案当事人合理承担；鉴定费用的分担以鉴定结论对本案判决结果的影响和当事人主张的事实是否成立作为依据，本院予以合理分配。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）之规定，判决如下：
一、维持丰镇市人民法院（2012）丰民初字第452号民事判决第一项即被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁将存放在矿上小松PC360—7挖掘机于判决生效后10目内交付给上诉人（本诉原告、反诉被告）王凤英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎。第四项即驳回上诉人（本诉原告、反诉被告）要求被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁给付挖掘机营运损失的诉讼请求。第五项即驳回被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁请求给付拖运费13000元的诉讼请求；
二、撤销丰镇市人民法院（2012）丰民初字第452号民事判决第二项即上诉人（本诉原告、反诉被告）王凤英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎于判决生效后10日内给付被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁为其垫付的挖掘机欠司机工资、修理费等费用80000元，互负连带责任。第三项即上诉人（本诉原告、反诉被告）王风英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎于判决生效后10日内分别给付被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁借款本金及利息150000元和被上诉人（本诉被告、反诉原告）王金锁借款本金及利息80000元，反诉被告互负连带责任；
三、改判驳回被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁在本案中提起反诉要求上诉人王风英、吕存喜、弓芳芳、张仲奎以及原审本诉原告吕存柱连带给付借款本金及利息共计230000的起诉。
改判驳回被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁要求上诉人（本诉原告、反诉被告）王风英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎连带给付挖掘机欠司机工资、修理费等费用80000元的诉讼请求。
一审本诉案件受理费14000元，由上诉人（本诉原告、反诉被告）王风英、吕存喜、吕存柱、弓芳芳、张仲奎共同负担；反诉案件受理费7959元，由被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁共同负担。二审案件案受理费12133元，由被上诉人（本诉被告、反诉原告）南德锁、王金锁负担4160元，由上诉人王风英、吕存喜、弓芳芳、张仲奎负担负担7973元。鉴定费等支出的费用27995元，由上诉人王风英、吕存喜负担6555元，由吕存柱负担21440元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 邓 华
代理审判员 马 晟
代理审判员 朱晓霞
二〇一四年十月九日
书 记 员 王小琪
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。