湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑二终字第64号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，外号“阿辉”，男，1976年3月18日出生，汉族，湖南省邵阳县人，初中文化，农民，家住邵阳县金称市镇。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月11日被东安县公安局刑事拘留，同年8月16日经东安县人民检察院以涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，同日被东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，外号“沙沙”、“沙妹子”，女，1985年12月13日出生，汉族，湖南省邵阳县人，初中文化，无业，家住邵阳县河伯岭林场企坪工区四柱山队**号。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月11日被东安县公安局刑事拘留，同年8月16日经东安县人民检察院以涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，同日被东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
上诉人（原审被告人）李某，外号“李哥”，男，1980年3月29日出生，汉族，湖南省邵阳县人，初中文化，农民，家住邵阳县金称市镇。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月11日被东安县公安局刑事拘留，同年8月16日经东安县人民检察院以涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，同日被东安县公安局执行逮捕。现羁押于东安县看守所。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人吕某某、刘某、李某犯盗窃罪一案，于二○一四年五月七日作出（2014）东法刑初字第11号刑事判决。吕某某、刘某、李某均不服，分别于2014年5月8日、5月9日、5月12日提出上诉。东安县人民法院于2014年5月28日将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，于2014年7月14日在东安县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员盘四菊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕某某、刘某、李某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省东安县人民法院审理认定，2013年5月21日下午，被告人吕某某、刘某乘坐陈某某（另案处理）的私家车窜至东安县白牙市镇温泉商贸城苏某某家。刘某、陈某某望风，吕某某撬锁入室，盗得男式单肩背包二个。2013年7月10日，吕某某、刘某、李某伙同彭某某（另案处理），由李某驾车窜至郴州市良田镇廖某某家。刘某、李某望风，吕某某、彭某某撬锁入室，盗得电脑、项链、吊坠等物及人民币2000元。上述事实有被害人陈述、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据证明。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人吕某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人吕某某以“能退赃，未造成损失，量刑过重”为由；刘某以“是从犯，未得赃，量刑过重”为由；李某以“是从犯，未得赃，量刑过重”为由，分别向本院提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
经二审审理查明，2013年5月21日下午，上诉人（原审被告人）吕某某、刘某乘坐陈某某驾驶车号为湘E9MJ**的私家车窜至东安县白牙市镇温州商贸城苏某某家，由刘某负责在门外望风，陈某某负责驾车接应，吕某某撬锁入户行窃。在室内未搜到有价值物品后，吕某某将苏某某家的两个男式单肩背包偷走。事后，吕某某将其中的一个背包分给陈某某。2013年7月10日，上诉人吕某某、刘某伙同彭某某（另案处理）乘坐上诉人李某驾驶车号为湘E9A0**的面的车窜至郴州市良田镇廖某某家，由李某负责驾车接应，刘某负责望风，吕某某和彭某某撬锁入户行窃，盗走“华硕牌”笔记本电脑一台，铂金项链一条、铂金吊坠一个，现金2000元。经东安县价格认证中心鉴定，被盗男式单肩背包（两个）价值40元；“华硕牌”笔记本电脑价值3200元；铂金项链价值2591.05元；铂金吊坠价值958.5元，财物总价值人民币6789.55元。
另查明，廖某某家被盗“华硕牌”笔记本电脑一台、铂金项链一条、铂金吊坠一个、现金2000元已被公安机关于2013年7月10日追缴，并于同年10月28日发还给廖某某。同案人陈某某退给苏某某人民币1500元。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人苏某某、廖某某的陈述，分别证明案发当天她们家被盗财物的时间、品种、数量与各被告人及同案人供述基本一致。
2、证人秦某某的证言，证明2013年5月21日下午，见有二名男子在苏某某家门口，其中一女的在楼梯口，另一胖子拿着二个包的情况。
3、价格鉴定结论，证明被盗财物的价值。
4、书证。扣押物品清单，证明公安机关于2013年7月10日将廖某某被盗财物追回的情况；发还物品清单，证明已将被盗财物发还给被害人的情况；户籍证明，证明各被告人的出生年龄；抓获经过，证明将各被告人抓获情况。
5、同案人陈某某、彭某某的供述，证明他们分别伙同吕某某、刘某、李某共同盗窃的情况。
6、被告人吕某某、刘某、李某对各自参与盗窃犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吕某某、刘某、李某以非法占有为目的，分别伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人吕某某提出“能退赃，未造成损失”的理由，经查，公安机关接报案后于案发当日及时将吕某某、刘某、李某抓获并追缴了被害人廖某某被盗的全部财物，属公安机关追缴赃物，不属被告人主动退赃，故该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某、李某提出“是从犯”的理由，经查，刘某、李某在盗窃前共同商量进行了分工，在盗窃中负责望风，只是分工不同，不能认定为从犯，但与吕某某相比，作用相对要小。三上诉人均提出“量刑过重”的理由，经查，本案被盗全部财物，已依法追缴退还被害人，未造成损失，且在二审期间，三上诉人能履行部分罚金刑，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，该理由部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2014）东法刑初字第11号刑事判决中对被告人吕某某、刘某、李某的定罪和附加刑部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2014）东法刑初字第11号刑事判决中对被告人吕某某、刘某、李某的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）吕某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳一万元，余下的五千元限本判决生效之日起一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月11日起至2015年1月10日止。）
四、上诉人（原审被告人）刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳一万元，余下的五千元限本判决生效之日起一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月11日起至2014年8月10日止。）
五、上诉人（原审被告人）李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳一万元，余下的五千元限本判决生效之日起一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月11日起至2014年8月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 伍希永
审 判 员 龙国明
审 判 员 欧贤志
二〇一四年七月二十二日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。