广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6566号
上诉人（原审被告）：何劲苗，男，1976年12月1日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人（原审被告）：谭奕尚，男，1973年9月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈佩芳，广东工匠律师事务所律师。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：付秀雯，广东工匠律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：冯克和，男，1972年11月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：余飞，广东晋辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁春芳，女，1958年4月7日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：刘宏杰，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢扬见，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人冯克和、何劲苗、谭奕尚因与被上诉人翁春芳民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冯克和上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7970号民事判决第一项，改判何劲苗、谭奕尚向翁春芳清偿借款本金140000元并支付利息及赔偿律师费损失8000元。事实与理由：一、翁春芳故意隐瞒谭奕尚、何劲苗的联系方式，一审送达未穷尽送达方式即公告送达，违反法律规定的程序，导致有当事人缺席审理，应发回重审。二、冯克和于2012年将其登记成立的士族酒吧转让给何劲苗、谭奕尚经营，因酒吧的娱乐经营许可证无法转让以及双方多年朋友关系，冯克和同意何劲苗、谭奕尚继续使用士族酒吧的字号继续经营，公章当时并未移交，2013年5月，谭奕尚、何劲苗向冯克和要公章去年审后一直未还。冯克和并不认识翁春芳，翁春芳庭审时确认谭奕尚、何劲苗提出借款、加盖公章交收取款项；冯克和既不知借款的存在，亦未曾使用借款，不应承担还款责任；故本案实际借款人是何劲苗、谭奕尚，一审判决认定谭奕尚、何劲苗系担保人与事实不符。三、翁春芳提交的借款协议第六条“丙方作为乙方的实际经营人愿意为乙方拖欠甲方的价款本金及利息承担连带保证责任”证实借款时其明知士族酒吧的登记经营者另有其人，而翁春芳仍与何劲苗、谭奕尚以士族酒吧为借款人签订借款协议，主观上并非善意；且翁春芳提交的录音资料里亦未显示涉案债务与士族酒吧的经营有关，依据合同法第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”与第五十二条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”的规定，借款协议对冯克和不产生法律效力。四、借款协议明确约定借款通过转账方式汇款至何劲苗账户，而翁春芳却称借款以现金交付给谭奕尚，翁春芳也是在一审庭审后才提交取款凭证；而取款凭证显示的时间是2013年8月14日，收据的时间是2013年8月21日，其不可能在准备好现金的情况下约定转账支付借款；另外，对于款项的交付过程，翁春芳陈述前后不一；因此，一审判决认定翁春芳实际交付借款缺乏理据，应予发回。五、即使认定冯克和为借款人，而借款期限至2014年7月31日，翁春芳称于2014年4月28日清偿借款本金320000元后未再还款，截至2017年7月31日诉讼时效届满，翁春芳于2017年5月5日提起本案诉讼已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审改判。
何劲苗、谭奕尚上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7970号民事判决，依法发回重审或者判决驳回翁春芳的全部诉讼请求。事实与理由：一、翁春芳故意隐瞒何劲苗的联系方式，导致一审通过邮政快递送达的诉讼材料被退回，而一审法院未在谭奕尚、何劲苗的住所地张贴或在媒体上刊登公告，违反法定程序，应当裁定撤销一审判决，发回重审。二、何劲苗、谭奕尚并不认识翁春芳，借款协议上的出借人实际为翁春芳的丈夫甘惠廉；借款协议实际签订于2013年8月21日，同时签署收据，但翁春芳并未提供证据证实其向指定账户转账涉案款项，亦未以现金方式向谭奕尚支付任何款项，翁春芳提交的取款凭证时间为2013年8月14日，不可能在签订借款协议前就先取现金；士族酒吧、谭奕尚、何劲苗并未收到过涉案款项，翁春芳提交的录音内容亦不能证实谭奕尚承认尚欠140000元的事实；另外，翁春芳对于款项的交付前后陈述不一，自相矛盾。一审判决认定事实不清，判令何劲苗、谭奕尚对冯克和的债务承担连带清偿责任错误。三、即使认定翁春芳已借款给士族酒吧，但借款期限至2014年7月31日，翁春芳称于2014年4月28日清偿借款本金320000元后未再还款，翁春芳于2017年5月5日提起本案诉讼已超过诉讼时效，主债务诉讼时效已过，何劲苗、谭奕尚的保证责任免除；除此之外，借款协议约定保证期间为协议签订之日起五年，该约定规避了诉讼时效的规定，超出诉讼时效部分应为无效约定，保证期间应为协议签订之日起两年，翁春芳起诉时已超过保证期间，何劲苗、谭奕尚的保证责任免除。综上，请求驳回翁春芳的全部诉讼请求。
翁春芳辩称，一、2013年8月，上诉人与被上诉人签订借款协议；同月14日，翁春芳从银行提取现金交付上诉人；同月21日，谭奕尚向翁春芳出具收据并在收据上签名，并由阳江市江城区士族酒吧盖章。若谭奕尚未收取借款，其不可能在收据上签名，冯克和亦不可能在收据上盖章。二、翁春芳提供的录音证据显示何劲苗、谭奕尚一直确认收到涉案款项并尚欠140000元未还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
翁春芳向一审法院起诉请求：1.冯克和、谭奕尚、何劲苗共同向其偿还借款本金140000元；2.冯克和、谭奕尚、何劲苗以借款本金140000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向其支付逾期利息，自2014年8月1日起至全部借款本息清偿之日止；3.冯克和、谭奕尚、何劲苗赔偿律师费损失8000元。
一审法院认定事实如下：士族酒吧系个体工商户，成立于2010年6月4日，经营者为冯克和，经营范围为冷热饮料制售、零售酒类、歌舞、卡拉OK服务；后士族酒吧于2014年11月7日经广东省阳江市工商行政管理局核准办理注销登记。翁春芳称其与冯克和、谭奕尚、何劲苗均系朋友关系，冯克和因经营士族酒吧需要资金周转向翁春芳借款，并于2013年8月13日翁春芳（出借人、甲方）、士族酒吧（借款人、乙方）与谭奕尚、何劲苗（担保方、丙方）签订了借款协议。借款协议约定乙方因经营需要向甲方借款460000元，借款期限至2014年7月31日止；借款支付方式为银行转账，甲方将借款汇至乙方指定何劲苗的银行账户52×××67；还款方式为乙方以银行转账形式分12期（每月壹期），前十一期2013年8月31日起至2014年6月30日止，每期向甲方支付40000元用于归还出借款，第十二期于2014年7月31日前向甲方支付20000元用于归还出借款；借款利息为月息1%，利息于每月5日前以现金方式向甲方支付；乙方逾期还款或支付利息的，甲方有权要求乙方利息归还剩余全部借款，并要求乙方从违约之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向甲方支付逾期利息直至本息付清之日止；丙方作为乙方的实际经营人，愿意为乙方向甲方拖欠的借款本金、利息承担连带保证责任；丙方担保期限为本协议签订之日起5年；甲方在主张权利过程中产生的律师费用等合理费用由乙方、丙方承担。协议还约定了其他权利义务事项。翁春芳、谭奕尚、何劲苗均在借款协议上签名，士族酒吧在借款协议上加盖公章。2013年8月21日，士族酒吧、谭奕尚立下收据，确认收到借款460000元。翁春芳称其以现金方式向谭奕尚交付借款460000元，当时有其本人、谭奕尚在场。
翁春芳称冯克和、何劲苗、谭奕尚于2013年9月26日至2014年4月28日向其清偿了借款本金320000元，并自2014年4月29日起未向其偿还剩余借款本金及利息。2017年5月5日，翁春芳以冯克和、何劲苗、谭奕尚未按约履行付款义务为由，具状诉至一审法院，主张前述实体权利。
另查，翁春芳因追讨冯克和、何劲苗、谭奕尚所欠借款，委托广东ＸＸ海天律师事务所律师进行本案诉讼，并支付了律师费8000元。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。翁春芳主张冯克和向其借款事实，提供了借款协议、收据等证据予以证实，对此予以采信。案涉借款协议的借款方为士族酒吧，因该酒吧系个体工商户，经营者为冯克和，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，冯克和作为士族酒吧的经营者，应对所欠翁春芳的借款承担清偿责任。冯克和仅向其偿还借款本金320000元及利息后，自2014年4月29日起未按约向翁春芳清偿尚欠本金140000元及利息，构成违约，依法应承担相应民事责任。翁春芳诉请判令冯克和偿还剩余借款本金140000元并自2014年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准支付逾期利息，理据充分，予以支持。
关于律师费承担问题。翁春芳主张冯克和承担律师费8000元，提供了借款协议、委托代理合同、律师费发票等证据予以佐证。因签订的借款协议中约定翁春芳在主张权利过程中产生的律师费用由冯克和承担。故翁春芳诉请判令冯克和赔偿其律师费损失，理据充分，予以支持。
关于何劲苗、谭奕尚的责任问题。翁春芳主张何劲苗、谭奕尚对前述债务承担连带清偿责任，提供了借款协议等证据予以佐证。何劲苗、谭奕尚均在借款协议中承诺对士族酒吧本案借款承担连带责任保证，且保证担保的范围包括借款本息和实现债权的费用，并约定保证期间为协议签订之日起5年。故一审法院认定，何劲苗、谭奕尚均作为保证人应对本案债务承担连带清偿责任。综上，翁春芳诉请判令何劲苗、谭奕尚对本案债务承担连带责任，理据充分，予以支持。何劲苗、谭奕尚承担保证责任后，有权向冯克和追偿。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、冯克和于判决发生法律效力之日起七日内向翁春芳清偿借款本金140000元，并支付逾期利息（逾期利息计算方法：分别以140000元为本金，从2014年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计至借款清偿之日止）及赔偿律师费损失8000元；二、何劲苗、谭奕尚对上述债务承担连带清偿责任。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4728元（翁春芳已预交），由冯克和、何劲苗、谭奕尚连带负担（冯克和、何劲苗、谭奕尚应于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付给翁春芳，一审法院不另收退）。
本院二审期间，谭奕尚、何劲苗提交两组证据，第一组翁春芳一审授权委托书、微信聊天记录、一审询问笔录及开庭公告，用于证实一审送达程序违法；第二组录音及摘抄，用于证实翁春芳篡改录音内容，录音中提到的款项是梁峰所欠，与何劲苗、谭奕尚无关。冯克和确认上述证据，认为上述证据均未提及冯克和与涉案借款有关；翁春芳认为录音证实何劲苗、谭奕尚收到借款，确认尚欠140000元未还。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，2016年12月，刘宏杰与谭奕尚、何劲苗的录音：刘：“……当时14年，为什么只有士族那里那件事一直摆在那里……我们的意思就是按照原先的协议照签，之前借了四十几万，现在还了140000元。”谭：“是差140000元。”
二审期间，何劲苗、谭奕尚确认其上诉状载明的地址为其户籍地址，一个是本人居住在户籍地址，另一个人的户籍地址是家人居住。翁春芳称其借款给士族酒吧，系何劲苗、谭奕尚向其提出借款，士族酒吧的章是二人加盖，二人称冯克和是酒吧老板；款项是翁春芳到酒吧现金交付给何劲苗、谭奕尚，现金交付是何劲苗提出。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点有四：一是一审是否存在送达程序违法需发回重审的问题；二是翁春芳的诉求是否超过诉讼时效的问题；三是翁春芳是否实际出借涉案款项的问题；四是冯克和、何劲苗、谭奕尚的责任承担问题。
对于争议焦点一一审是否存在送达程序违法需发回重审的问题，经查，何劲苗、谭奕确认其上诉状所列地址为其户籍地址，且系本人或家人在该址居住，一审法院向其二人户籍地址与士族酒吧登记地址均无法成功送达诉讼材料，并向翁春芳调查无其他送达地址后，公告送达诉讼材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。”之规定，一审送达程序并未违反相关法律规定，而翁春芳是否隐瞒何劲苗、谭奕尚的联系方式并不影响一审法院送达的效力。故一审并不存在送达程序违法需发回重审的问题。
对于争议焦点二翁春芳的诉求是否超过诉讼时效的问题，经查，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，冯克和、何劲苗、谭奕尚在二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。
对于争议焦点三翁春芳是否实际出借涉案款项的问题，经查，虽然借款协议约定的转账支付借款与翁春芳主张的现金支付借款不一致，翁春芳对于款项的交付亦存在陈述不清的情形，但谭奕尚签名并加盖士族酒吧公章的收据明确载明收到翁春芳借款460000元，足以证实翁春芳已实际出借涉案款项；且谭奕尚在录音中亦确认尚欠借款140000元。现冯克和、何劲苗、谭奕尚所提翁春芳未实际出借涉案款项，与查明的事实不符，本院不予采信。
对于争议焦点四冯克和、何劲苗、谭奕尚的责任承担问题，经查，首先，对于冯克和的责任承担问题，虽然录音中并未提及冯克和与涉案款项的关联，但借款协议载明的借款人系士族酒吧，士族酒吧在借款协议与收据上加盖公章，根据合同相对性原则，翁春芳主张冯克和作为士族酒吧登记的经营者对涉案债务承担还款责任，理据充分；冯克和辩称翁春芳明知其非士族酒吧实际经营人，实际借款人系谭奕尚、何劲苗，其无需承担还款责任的意见，于法无据，本院不予采信。其次，对于何劲苗、谭奕尚的责任承担问题，二人作为担保人在借款协议上签名为涉案债务提供连带保证责任，士族酒吧未如约还款，翁春芳的诉求未超过诉讼时效以及约定的保证期间，故翁春芳主张何劲苗、谭奕尚对涉案债务承担连带清偿责任，于法不悖；何劲苗、谭奕尚辩称主债务已过诉讼时效以及保证期间超过诉讼时效部分应属无效，其保证责任免除的意见，缺乏理据，本院不予采信。
综上所述，上诉人冯克和、何劲苗、谭奕尚的上诉请求，缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4728元，由上诉人冯克和、何劲苗、谭奕尚连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡怡静
审判员 张 荣
审判员 卢俊廷
二〇一八年二月二日
书记员 洪朗妮