广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0304民初4480号
原告（被告）陈宏峰，住址广东省深圳市南山区。
委托代理人司贤利，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人张小军，广东深大地律师事务所律师。
被告（原告）深圳市建工集团股份有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人乔云凯，总裁。
被告（第三人）深圳市建工集团股份有限公司第九建筑分公司，地址深圳市福田区。
代表人李坚。
共同委托代理人李玮，广东广和律师事务所律师。
共同委托代理人鲁楷，广东广和律师事务所律师。
上列原告诉被告劳动合同纠纷一案，本院于2016年2月2日受理后，被告就同一仲裁裁决也提起诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年5月11日、7月21日、10月13日公开开庭进行了审理。原告陈宏峰及其委托代理人司贤利、小军，被告深圳市建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）、被告深圳市建工集团股份有限公司第九建筑分公司（以下简称第九分公司）共同委托代理人李玮、鲁楷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
一、入职时间：原告于1994年8月入职被告建工集团公司。
二、劳动合同签订情况：原告与被告建工集团公司最后一份劳动合同期限为2011年5月1日至2016年4月30日。
三、员工工作岗位：原告主张被告建工集团公司于2005年成立深港西部通道独立项目部，该项目部与被告建工集团公司签订内部承包协议，原告担任该项目部的负责人，2009年5月该项目部变更为被告第九分公司，被告第九分公司与被告建工集团公司签订内部承包协议，原告担任被告第九分公司的总经理，2014年2月17日被告建工集团公司免除原告的职务，之后未再安排原告工作岗位。被告对原告所述担任被告第九分公司总经理以及被免职的情况予以认可，主张原告被免职后安排担任工程师岗位。
四、月工资标准：2013年10月至2014年4月期间被告向原告发放的月工资标准为16910元，工资结构为：标准工资5525元+补助2975元+劳保费200元+生活补助费210元+绩效奖金（基数为8000元，具体发放金额根据绩效考核确定）。2014年5月起被告向原告发放的月工资标准为7610元，工资结构为：标准工资2730元+补助1470元+劳保费200元+生活补助费210元+绩效奖金（基数为3000元，具体发放金额根据绩效考核确定）。另外，每年6月至10月被告每月支付原告高温补助150元。
五、考勤方式：原告主张被告未对其进行考勤管理。被告主张由考勤员制作考勤表对原告进行考勤。
六、解除劳动合同时间：2015年10月10日。
七、解除劳动合同原因：原告以被告“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同。
八、两被告的关系：被告建工集团公司（发包方）与被告第九分公司（承包方）于2013年3月签订了《2012-2014经营班子质押承包协议书》。该协议约定被告第九分公司约定承包方式是采用经营班子质押承包方式（经营班子成员由承包单位自行确定并报送集团公司人力资源部备案，主要是指单位总经理、书记、享受副总经理级别待遇的员工以及业务部门的部长），经营班子质押的总金额为300万元，其中现金不得少于200万元、不足部分可用股权作为质押，经营班子成员中总经理的质押金比例为质押金总金额的30%-50%。该协议还同时约定了退还质押现金的时间和条件。该协议关于“责任、权利、义务”中约定“对承包方因经营管理不善，在某个年度时间内出现严重亏损，或严重违法经营，发包方将会同有关部门核查后，有权解除承包合同或者更换经营者”。该协议第五条考核办法第1条约定“甲方（被告建工集团公司）薪酬委员会负责对乙方（被告第九分公司）经营管理的成果进行不定期的全面审计和考核，并以考核结果决定对承包负责人的任免。”
九、关于两被告的民事责任问题。原告与被告建工集团公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，被告建工集团公司应向原告承担用人单位责任。原告是受被告建工集团公司派往被告第九分公司工作，被告第九分公司不承担本案民事责任。
十、关于原告主张支付2014年4月1日至2015年9月1日正常工作时间工资及25%经济补偿金、被告建工集团公司主张无须支付原告2014年5月至2014年10月工资差额的诉讼请求，原告主张按照每月16910元工资标准支付2014年5月至2015年9月工资差额。被告建工集团公司主张其免除了原告总经理职务后调整岗位为工程师，自2014年5月调整原告的月工资标准，2014年9月起原告旷工，未再正常支付原告工资，2014年9月至2015年1月支付原告100多元的实发工资仅是为了给原告缴纳社保和公积金，故无须支付原告工资。对此争议，本院认为，被告建工集团公司于2014年2月17日免除原告的职务，按每月工资16910元发放原告工资至2014年4月，按7610元发放2014年5月至2014年8月工资，但被告建工集团公司没有明确告知或通知原告此变更为降薪，原告可理解为迟延发放部分工资，不能认定原告同意或认可被告建工集团公司的降薪行为，故被告建工集团公司应当按原告原工资标准被发原告2014年5月至2014年8月工资差额37200元[（16910-7610）×4]。至于2014年9月、10月的争议，被告建工集团公司没有提供此期间经原告确认的考勤证据或其他足以证明原告旷工的证据，不能认定原告2014年9月起旷工，结合原告确认2014年11月未再正常到公司上班的事实，本院认定原告正常工作至2014年10月底，被告建工集团公司应按前述计算原则，减去已发的131.44元和代缴的个人应缴社保费438.08元，补发原告2014年9月、10月工资差额32680.96元[(16910-131.44-438.08)×2]。至于2014年11月至2015年9月期间的工资，鉴于原告已承认2014年11月未再正常到公司上班,其虽主张如公司有事其仍积极参加,但原告并不能举证证明存在为被告建工集团公司提供劳动的具体事实,本院认定原告自2014年11月起没有为被告建工集团公司提供劳动,且不属于被告建工集团公司拒绝原告提供劳动,故原告主张支付2014年11月至2015年9月工资的诉讼请求,理由不成立,本院不予支持。原告主张支付上述拖欠工资25%经济补偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。相反,被告建工集团公司主张无须支付原告2014年5月至2014年10月工资差额的诉讼请求,理由不成立,本院不予支持。
十一、关于原告支付一级注册建造师、高级工程师证书使用费的诉讼请求，原告没有证据证明双方存在证书使用费的约定，应由原告承担举证证明不能的不利后果，原告的这一诉讼请求，本院不予支持。
十二、关于原告主张支付2013年9月1日至2015年10月1日未休年休假工资的诉讼请求，双方确认2013年8月原告休年休假10天。被告建工集团公司主张原告2014年6月休年休假10天。原告不予确认。对此争议，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定的精神，带薪年休假应当是法律规定给用人单位提供正常劳动的劳动者享有的待遇。根据原告的工作年限以及2013年至2015年期间在被告处的日历天数，原告应享受2013年年休假10天，2014年年休假15天，但鉴于前述已认定原告于2014年11月起没有再提供劳动的事实，故从2014年11月起原告应当不享受未休年休假待遇，则原告2014年1月至10月应享受未休年休假为12天（304÷365×15）。被告建工集团公司提交的证据不能证明其主张原告2014年6月已休年休假10天的事实，被告建工集团公司应支付原告2014年未休年休假工资18659.31元（16910÷21.75×12×200%）。原告主张支付超过上述数额的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。被告建工集团公司主张无须支付原告2014年、2015年未休年休假工资的诉讼请求,部分理由成立,本院予以部分支持。
十三、关于原告主张支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，前述第七点认定原告以被告建工集团公司“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同，原告解除劳动合同的理由符合本案事实，被告建工集团公司未及时足额支付原告工资是违法行为，原告以上为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，被告建工集团公司应当支付原告解除劳动合同经济补偿金363565元（16910×21.5）。原告主张支付解除劳动合同经济补偿金超过该数额的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。相反,被告建工集团公司主张无须支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求,理由不成立,本院不予支持。
十四、关于原告主张支付2012年1月至2014年1月平时工作日延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资及25%经济补偿金的诉讼请求，原告主ＸＸ时工作日每日加班3小时，休息日加班11小时，每个法定节假日加班11小时的加班时间。为此，原告提供证人出庭作证。被告建工集团公司主张原告不存在加班，并提交了经原告签名的2013年12月和2014年1月考勤表，显示原告不存在加班。对此争议，本院认为，原告提供的证人证言证明原告存在加班事实，但证人所述原告存在加班事实与被告建工集团公司提交经原告签名的考勤表显示原告不存在加班的事实不符，本院不予采信证人证言的证明力，认定原告不存在加班事实。原告主张支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资及25%经济补偿金的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。
十五、关于原告主张退还抵押金593330.84元及支付利息损失250000元的诉讼请求，双方确认原告主张的抵押金是原告作为被告第九分公司的总经理，根据《2012-2014经营班子质押承包协议书》支付的质押金（部分款项系原告按照之前的承包协议缴交，承包协议到期后没有退回，而直接抵作该承包协议质押金）。被告建工集团公司曾就该质押金争议向深圳市南山区人民法院起诉，后又撤回起诉。对此争议，本院认为，首先，原告主张退还的质押金属于被告建工集团公司与被告第九分公司签订的《2012-2014经营班子质押承包协议书》第三条第2项约定的现金质押金，原告不是该协议书的合同主体一方，原告如果认为应当退回质押金，则应当通过合同相对方出面予以解决。其次，被告建工集团公司与被告第九分公司签订的《2012-2014经营班子质押承包协议书》如引发纠纷，属于被告建工集团公司与被告第九分公司之间的普通民事纠纷，不属于劳动争议案件的审理范围，本院对原告的这一诉讼请求不予审理。
十六、关于原告主张支付2013年度、2014年度、2015年度低于2012年度月平均工资水平及福利的总差额552603元的诉讼请求，原告的理由为：2013年5月20日XXX与原告签订《出资转让协议》，约定原告按每份3.8元将其持有被告建工集团公司的全部出资1471833.15份转让给XXX；XXX向原告出具《承诺书》，承诺书内容是鉴于原告已将所持被告建工集团公司的全部出资转让给XXX，XXX承诺在其受让出资取得被告建工集团公司的管理权后，在原告遵守劳动法规和公司管理制度的情况下，给予原告三年的就业保障，并保证原告待遇不低于2012年度月平均工资水平和福利。为此，原告依据该承诺书要求按照2012年度月平均工资补足2013年至2015年三年的工资差额。经查，XXX于2013年6月13日至2013年12月10日期间担任被告建工集团公司的董事。对此争议，本院认为，原告与郑达林之间签订的《出资转让协议》以及XXX给原告出具的《承诺书》，与被告建工集团公司没有关联性，原告的这一诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。
十七、关于原告主张退还借用一级建造师资格证书的诉讼请求，原告没有充足、有效的证据证明被告建工集团公司保管其一级建造师资格证书，被告建工集团公司也不承认保管其一级建造师资格证书，应由原告承担举证证明不能的不利后果。原告的这一诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。
十八、关于原告主张支付律师费5000元的诉讼请求，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，结合原告的胜诉比例，本院酌定被告承担原告律师费670元。
十九、仲裁案号：深劳人仲案[2015]7848号。
二十、仲裁请求：1、两被告支付2014年4月1日至2015年9月1日正常工作时间工资255094元及25%经济补偿金63774元；2、第一被告支付一级注册建造师、高级工程师证书使用费55200元；3、两被告支付2013年9月1日至2015年10月1日未休年休假工资46648元；4、第一被告支付被迫解除劳动合同经济补偿617088元；5、两被告支付2012年1月至2014年1月平时工作日延长工作时间的加班工资228285元及其25%经济补偿金57071.25元、休息日加班工资444713元及25%经济补偿金111178.25元、法定节假日加班工资70555元及25%经济补偿金17638.75元;6、第一被告退还抵押金593330.84元及支付利息损失250000元；7、两被告支付2013年度、2014年度、2015年度低于2012年度月平均工资水平及福利的总差额552603元；8、第一被告退还借用原告的一级建造师资格证书：9、两被告支付律师费5000元。以上合计3368179.09元。
二十一、仲裁结果：1、被告建工集团公司支付原告2014年5月至8月工资差额37200元；2、被告建工集团公司支付原告2014年9月和10月的工资差额32680.96元；3、被告建工集团公司支付原告2014年和2015年未休年休假工资40428.51元；4、被告建工集团公司支付原告解除劳动合同经济补偿363565元；5、驳回原告的其他仲裁请求。
二十二、诉讼请求：原告诉讼请求与仲裁请求一致。被告请求，1、无须支付原告2014年5月至8月工资差额37200元；2、无须支付原告2014年9月和10月的工资差额32680.96元；3、无须支付原告2014年和2015年未休年休假工资人民币40428.51元；4、无须支付原告解除劳动合同经济补偿363565元。
判决结果
本院依照根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（原告）深圳市建工集团股份有限公司应当支付原告（被告）陈宏峰2014年5月至8月工资差额37200元。
二、被告（原告）深圳市建工集团股份有限公司应当支付原告（被告）陈宏峰2014年9月和10月工资差额32680.96元。
三、被告（原告）深圳市建工集团股份有限公司应当支付原告（被告）陈宏峰2014年1月至10月未休年休假工资18659.31元。
四、被告（原告）深圳市建工集团股份有限公司应当支付原告（被告）陈宏峰解除劳动合同经济补偿363565元。
五、被告（原告）深圳市建工集团股份有限公司应当支付原告（被告）陈宏峰律师费670元。
以上一至五项款项，被告深圳市建工集团股份有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回原告（被告）陈宏峰的其他诉讼请求。
七、驳回被告（原告）深圳市建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，由被告深圳市建工集团股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杜 阳
人民陪审员 彭 风
人民陪审员 杨江河
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 陈子欣
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