河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沧刑终字第00412号
原公诉机关河北省河间市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨天辉，河北省沧州市新华区环境卫生管理站职工。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年5月23日被济南市公安局天桥区分局堤口路派出所抓获，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人樊玉璇，河北千山恒业律师事先所律师。
河北省河间市人民法院审理河北省河间市人民检察院指控原审被告人杨天辉犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2015年9月8日作出（2015）河刑初字第148号刑事判决。原审被告人杨天辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨天辉，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
2011年5月7日，被告人杨天辉与山东省邹城市全成工贸有限责任公司（以下简称全成公司）法定代表人陈某签订矿山采矿权转让协议，以人民币（以下币种相同）780万元的价格购买全成公司所拥有的山东省邹城市田黄镇深沟村铁矿（以下简称深沟村铁矿）经营开采权。杨天辉在取得该铁矿采矿权后，因该铁矿采矿许可证有效期届满后未通过审批，及修建邹城市至田黄镇的公路，以致该铁矿一直处于停产状态。2012年1月份至2013年3月份，杨天辉隐瞒该铁矿处于停产状态，其当时无经济收入来源的真相，谎称需要借款购买新型采矿设备扩大生产，并承诺每年给付借款人借款本金20%至50%的高额回报，多次骗取鞠某甲、任某、杨某、马某乙、马某甲、鞠某乙六人人民币共计543万元。杨天辉在骗取资金后，将大部分资金用于偿还其个人债务、消费以及取现。
认定上述事实的证据有：
1、被告人杨天辉供述证明，2011年5月7日，其与全成公司法定代表人陈某签订矿山采矿转让协议书，购买了全成公司拥有的深沟村铁矿的开采权。2014年1月10日，其将全成公司法定代表人变更为其妻张某，股东变更为其和张某。2011年下半年，向鞠某甲借款时，其说已经取得了深沟村铁矿的所有权，为增加产量，需借款购买新型采矿设备。后来，其带鞠某甲到深沟村铁矿进行了实地考察，考察后鞠某甲同意借款给其。鞠某甲还联系了马某乙、任某、马某甲、杨某、鞠某乙一同向其提供借款。其中，鞠某甲235万元，马某乙110万元，任某50万元，马某甲30万元，杨某110万元，鞠某乙20万元。并允诺20%或40%的年回报率。其向几人都说过借款的用途是为铁矿购买新型采矿设备。2012年4月份至2012年10月份，其对矿山进行整治，对机器设备运转能力进行了评估，但没有为铁矿购买过新型采矿设备。
2、被害人鞠某甲陈述证明，2011年下半年，杨天辉和张某找到其借款，当时两人说深沟村铁矿属于杨天辉本人，日产100吨铁矿粉，利润5万元，借款用途是为铁矿购买采矿设备用于增加产量。2011年10月份，杨天辉带其去铁矿进行了实地考察。2012年1至9月份，其共借款给杨天辉235万元，借款期限一年，到期后杨天辉未偿还。2013年10月23日，其找到杨天辉，杨天辉出具了收条。2012年7月3日，经其担保，杨天辉以相同理由，并承诺月息2%，在马某乙处借款100万元。
杨天辉给鞠某甲出具的《收条》、《借条》等书证证明，杨天辉收到鞠某甲现金235万元。
3、被害人杨某陈述证明，2012年7月起，其陆续借款给杨天辉108万元，借款到期后杨一直未偿还。杨天辉给其出具的收条是110万元，其中2万元在借款时并未给付杨天辉。
杨天辉给杨某出具的《收条》、《借条》等书证证明，2012年7月5日至2013年1月24日，杨天辉共收到杨某现金110万元。
4、被害人任某陈述证明，2012年6月26日，其借款50万元给杨天辉用于购买采矿设备，杨天辉一直未偿还。
杨天辉给任某出具的《收条》证明，2012年6月26日，杨天辉收到任某现金50万元，年回报40%。
5、被害人马某甲陈述证明，2012年8、9月份，杨天辉、张某找到其借钱，称在山东的铁矿目前正在生产，每天有5万元利润，铁矿急需用钱购买设备。其借给杨80万，到期后杨天辉偿还50万元。2013年1月24日，其让二人出具了30万的借条。
杨天辉给马某甲出具的《收条》证明，2013年1月24日，杨天辉收到马某甲现金30万元，年回报20%。
6、被害人鞠某乙陈述证明，2012年12月22日，杨天辉、张某找其借钱，称铁矿需购买设备增加产量，其便借款20万给杨天辉，当时承诺三个月归还，约定利息2分至3分。到期后杨天辉一直未偿还。
杨天辉给鞠某乙出具的《收条》证明，2012年12月22日，杨天辉收到鞠某乙现金20万元，三个月归还。
7、证人张某（杨天辉之妻）证言证明，杨天辉在取得深沟村铁矿开采权后，只是支付了32.81万元地环金和48万元土地补偿金，没有实际经营过该铁矿，也没有为该铁矿购买过新的采矿设备。未实际经营铁矿的原因是采矿许可证到期，延续手续没有办理完毕，另一原因是修路。其知道杨天辉向鞠某甲、鞠某乙等人借款的事情，借款由杨天辉自己支配，如何使用其不清楚。
8、证人陈某证言证明，2005年的时候，其取得了深沟村铁矿的开采权。2011年春天，其将该铁矿采矿权转让给了杨天辉。转让后，由于修路，铁矿一直处于停产状态。杨天辉没有对铁矿进行过开采，2012年以后，杨天辉没有给过其现金让其去办理深沟村铁矿开采许可证延续手续。
9、《控告书》证明，2014年8月26日，鞠某甲、马某乙、任某、马某甲、杨某、鞠某乙向沧州市公安局控告杨天辉、张某诈骗六人共计545万元。
10、《工商行政管理局档案证明》、《私营公司设立登记情况》等书证证明，2014年1月10日，全成公司法定代表人变更张某，杨天辉任监事，股东为张某、杨天辉。
11、山东省济宁市国土资源局出具的《证明》、《采矿许可证》等书证证明，全成公司对深沟村铁矿的采矿许可证有限期限自2010年1月4日至2012年1月4日。
12、《股权转让协议书》、《采矿权转让协议》证明，2011年5月7日，陈某将深沟村铁矿转让给杨天辉所有；2013年9月23日，陈某将全成工贸股权转让给杨天辉；
13、《山东省非税收入收款收据》证明，2012年9月7日，全成公司向济宁市国土资源局缴纳地环金32.81万元整。
14、深沟村村民李庆增、彭召臣出具的《收条》证明，2013年11月9日、2013年11月13日、2014年1月25日、2014年12月3日共收到杨天辉支付的土地补偿款共计48万元。
15、河北金源会计师事务所有限责任公司专项《审计报告》、沧州市公安局调取的《杨天辉个人银行账户明细》等书证证明，2012年1月至2012年7月，自鞠某甲、任某等人账户转入杨天辉账户373万元。上述款项除转入陈某账户20万元，转入李广霞账户30万元外，其余300余万元被杨天辉用于偿还债务、消费、取款等。
二、非法吸收公众存款罪
2010年4月至2011年3月期间，被告人杨天辉承诺给付每月4%至6%的高额利息，为山东佳盟矿业有限公司（另案处理，以下简称佳盟公司）向张某、李素琼、季萍、王宏伟、靳卫东、王洪铎、刘颖、张婉丽、张丹等不特定社会公众吸收存款共计625万元，获得返点费共计227.5万元。至案发前，所吸收存款大部分已经偿还。
认定上述事实的证据有：
1、被告人杨天辉供述证明，2010年4月份至2011年3月份期间，其为佳盟公司融资910万左右，其中包括400多万元的自有资金。佳盟公司每月按照4%或6%的月息支付利息，按借款本金的25%给其返点，其共获得返点费227.5万元。其团队的客户有王宏伟、张婉莉、季萍、胡世显、李素琼、刘颖、张丹、王洪铎等人。
2、同案犯闫家中供述证明，其成立的佳盟公司从2010年4月份开始融资，佳盟公司有许多融资团队，杨天辉是沧州市融资团队的负责人。2010年4月份至2011年3月份，杨天辉共计融资910万，获得返点费227.5万元。
3、同案犯卜雪莲（佳盟公司客户部财务负责人）供述证明，杨天辉大约在2010年开始为佳盟公司融资，他团队的欠款已经差不多偿还完毕。杨天辉的客户都是他自己联系的。佳盟公司为融资负责人编写有代码。佳盟公司2010年、2011年报单汇总表中所显示的，2010年4月份至2011年3月份，杨天辉总计融资910万，获得返点费227.5万元的情况属实。
4、证人张某证言证明，杨天辉通过其介绍与王宏伟、王洪铎、刘颖、张婉丽、张丹等人相识。杨天辉向上述人融资时说，佳盟公司效益很好，需要借款经营，会向借款人支付利息。王宏伟等人所有借款本息都已收回，没有损失。
5、杨天辉的银行账户《账目清单》证明，2010年7月13日至2013年5月28日期间，该银行卡与闫家中、卜雪莲、王宏伟、季萍、李素琼等人有交易记录。
6、沧州市公安局出具的《调取证据通知书》、《调取证据清单》等书证证明，2014年2月11日，该局在江苏省东海县人民法院调取了以下佳盟公司非法吸收公众存款案相关证据：
（1）《佳盟公司营业执照》、《安全生产许可证》、《企业变更情况》等证据证明，佳盟公司经营范围是角闪岩矿的开采、销售。
（2）《佳盟矿业2010、2011年报单汇总表》证明，2010年4月至2011年3月期间，被告人杨天辉为该公司融资910万元，获得返点共计227.25万元。
（3）《杨天辉团队客户应付利息清单》证明，杨天辉非法吸收公众存款数额为625万元。其中：张某240万元、李素琼78万元、季萍90万元、王宏伟81万元、靳卫东6万元、王泽铎20万元、刘颖30万元、张婉莉70万元、张丹10万元。
（4）山东佳盟矿业有限公司佳矿字第（1005）号《关于山东佳盟矿业有限公司天津分公司资金监管的规定》证明，天津分公司所下属市场所用款需经杨天辉、韩文秀、宋捷、李君、夏婉霞、王颖六人共同签字认可。
（5）卜雪莲为各团队负责人编制的字典证明，杨天辉的代码为10。
（6）江苏省连云港市人民检察院《起诉书》、《变更起诉决定书》等书证证明，2014年4月15日，连云港市人民检察院以闫家中涉嫌集资诈骗罪、卜雪莲涉嫌非法吸收公众存款罪向江苏省连云港市中级人民法院提起公诉。
综合证据：
1、《常住人口基本信息》证明，被告人杨天辉于1965年11月4日出生。
2、河北省沧州市新华区环境卫生管理站出具的《情况说明》证明，被告人杨天辉系该单位固定职工。
3、沧州市公安局调取的《结婚证》证明，被告人杨天辉与张某于2011年1月10日结婚。
4、济南市公安局天桥区分局堤口路派出所出具的《抓获材料》、济南市看守所出具的《临时羁押证明》等书证证明，被告人杨天辉于2014年5月23日被抓获，同日羁押在济南市看守所。
原审法院认为，被告人杨天辉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗被害人鞠某甲等人财物，数额特别巨大；非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成诈骗罪、非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨天辉一人犯数罪，依法数罪并罚。公诉机关指控被告人杨天辉诈骗数额为545万元有误，其中被害人杨某并未实际给付杨天辉的2万元应予以扣减。指控被告人杨天辉非法吸收公众存款数额为910万元有误，应认定为625万元。经查，指控杨天辉非法吸收公众存款910万元，其中285万元无证据证明吸收自公众，应予以扣减。关于被告人杨天辉及其辩护人所提杨天辉向鞠某甲等人借款时并未虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有借款的故意，该借款行为系民间借贷纠纷，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，杨天辉在侦查阶段曾供认，在取得借款后，其并没有为铁矿购买过采矿设备；当庭供认，在向鞠某甲等人借款时，其没有正常经济收入来源。被害人鞠某甲等人陈述均证明，杨天辉向各被害人借款时的借款理由均是为铁矿购买采矿设备，借款给杨天辉时若知道铁矿处于停产状态以及杨天辉当时的财务状况，肯定不会借钱给他。证人张某证言证明，杨天辉在取得铁矿采矿权后没有实际经营过该铁矿，也没有为铁矿购买过新的采矿设备。河北金源会计师事务所有限责任公司出具的专项审计报告、杨天辉银行账户明细等书证证明，杨天辉在骗取资金后，将其中300余万元用于偿还其个人债务、消费以及取现。以上证据能够相互印证，足以证明杨天辉虚构购买新型采矿设备的事实，隐瞒矿山处于停产状态以及其当时无正当经济收入来源的真相，骗取借款后将资金用于偿还其个人债务、消费的事实。综上，杨天辉以借贷为名，骗取鞠某甲等人巨额钱款，在主观上具有非法占有他人财产的故意，在客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。被告人杨天辉及其辩护人所提该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人杨天辉的辩护人所提杨天辉积极偿还鞠某甲部分欠款，其妻主动与鞠某甲协商还款事宜的辩护意见。经查，被告人杨天辉的辩护人提交的工商银行个人业务凭证显示，杨天辉于2014年9、11月份汇款20万元给鞠某甲。鞠某甲当庭对此予以说明该笔款项系其与杨天辉之间的其他经济往来，与公诉机关指控的诈骗案无关，杨天辉当庭亦对此表示认可。至于杨天辉之妻与鞠某甲协商还款一事，无任何证据支持。即使该行为存在，也系杨天辉被羁押后，其妻欲对被害人进行赔偿，以期获得谅解的行为，与杨天辉构成诈骗罪之间无关联。因此，辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人杨天辉的辩护人所提杨天辉具有偿还能力的辩护意见与查明的事实不符，且杨天辉尚未对被害人进行任何清偿。因此，辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人杨天辉及其辩护人所提指控非法吸收公众存款910元中有400余万元系佳盟公司给予杨天辉的奖励，应予扣减的辩解和辩护意见无任何证据支持，且与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
被告人杨天辉在非法吸收公众存款共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯。在归案后能够如实供述非法吸收公众存款犯罪中的主要犯罪事实，且非法吸收公众的存款大部分已归还，对其非法吸收公众存款罪依法从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见属实，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十一条、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及第三款之规定，判决如下：一、被告人杨天辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一百一十万元。二、责令被告人杨天辉退赔被害人鞠某甲、任某、杨某、马某乙、马某甲、鞠某乙共计人民币五百四十三万元。三、被告人杨天辉在非法吸收公众存款罪中的违法所得共计人民币二百二十七万五千元继续追缴。
上诉人杨天辉及其辩护人主要提出：1、原判对杨天辉犯非法吸收公众存款罪的量刑过重。2、杨天辉具有偿还鞠某甲等人借款的能力，既没有非法占有的目的，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，故杨天辉不构成诈骗罪。3、上诉人曾归还鞠某甲30万元的欠款，一审未予认定。
经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于上诉人杨天辉及其辩护人提出的原判对杨天辉犯非法吸收公众存款罪的量刑过重的意见。经查，杨天辉非法吸收公众存款625万元，系数额巨大，在归案后能够如实供述非法吸收公众存款犯罪中的主要犯罪事实，且非法吸收公众的存款大部分已归还，杨天辉在非法吸收公众存款共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯。对其非法吸收公众存款罪可依法从轻处罚。原判科处刑罚时对上述情节已予考量，量刑并无不当。故对该意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨天辉及其辩护人提出的杨天辉具有偿还鞠某甲等人借款的能力，既没有非法占有的目的，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，故杨天辉不构成诈骗罪的意见。经查，杨天辉在向鞠某甲等人借款时，隐瞒矿山处于停产状态以及其当时无正当经济收入来源的真相，在取得借款后，也未按约定将借款用于购买采矿设备，而是将其中300余万元用于偿还其个人债务、消费以及取现，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。故对该意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨天辉及其辩护人提出的杨天辉曾归还鞠某甲30万元欠款的意见。经查，杨天辉的辩护人提交的工商银行个人业务凭证显示，杨天辉于2014年9、11月份汇款20万元给鞠某甲。鞠某甲在一审庭审时对此予以说明该笔款项系其与杨天辉之间的其他经济往来，与公诉机关指控的诈骗案无关，杨天辉当庭亦供述未曾归还过对鞠某甲的欠款。故对该意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨天辉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗被害人鞠某甲等人财物，数额特别巨大；非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成诈骗罪、非法吸收公众存款罪。被告人杨天辉一人犯数罪，依法数罪并罚。杨天辉在非法吸收公众存款共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯。在归案后能够如实供述非法吸收公众存款犯罪中的主要犯罪事实，且非法吸收公众的存款大部分已归还，对其非法吸收公众存款罪依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。杨天辉的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 左书元
审 判 员 张战洪
代理审判员 赵长波
二〇一五年十一月五日
书 记 员 刘永智