海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终32号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人符某旗，男，汉族，海南省儋州市人，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于昌江黎族自治县看守所。
辩护人符定福，海南为先律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某海，男，汉族，海南省儋州市人，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月21日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于东方市看守所。
海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人符某旗、林某海犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月17日作出（2015）儋刑初字第569号刑事判决。原审被告人符某旗、林某海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人符某旗、林某海共同出资人民币（下同）2500元，向外号“海稳”（在逃）的男子购买含氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）50克和含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）3瓶，进行贩卖。
一、2015年5月20日零时13分许，被告人符某旗（手机号：1887678****）接到吸毒人员许某光联系购买氯胺酮毒品的电话（18689****xx），双方约定后，符某旗到儋州市那大镇中兴大道某夜总会前门的公交站台处，将1包重约1克的氯胺酮毒品贩卖给许某光，得款100元。许某光购得毒品后，已吸食完。
二、2015年5月20日零时50分许，被告人符某旗接到吸毒人员许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，双方约定后，符某旗到儋州市那大镇中兴大道某夜总会与夜电之间的路口处，将1包重约1克的氯胺酮毒品贩卖给许某光，得款100元。许某光购得毒品后，已吸食完。
三、2015年5月20日23时许，被告人符某旗、林某海在儋州市那大镇儋州市第一人民医院附近吃夜宵，符某旗接到吸毒人员许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，双方约定后，符某旗将1包氯胺酮毒品交给被告人林某海，让其去贩卖，林某海到儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，将1包重约1克的氯胺酮毒品贩卖给许某光，得款100元，后林某海返回夜宵店将贩卖毒品所得100元交给符某旗。许某光购得毒品后，已吸食完。
四、2015年5月20日23时38分许，被告人符某旗、林某海在儋州市那大镇第一人民医院附近吃夜宵，符某旗接到吸毒人员许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，双方约定后，符某旗将1包氯胺酮毒品交给林某海，便骑摩托车载林某海到儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，林某海将1包重约1克的氯胺酮毒品贩卖给许某光，得款100元，后林某海将贩卖毒品所得的100元交给符某旗。许某光购得毒品后，已吸食完。
五、2015年5月21日零时36分许，被告人符某旗、林某海在儋州市那大镇中兴大道某酒吧喝酒，符某旗接到吸毒人员许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，双方约定后，符某旗骑摩托车载着林某海到儋州市那大镇中兴大道某酒吧附近的公交站处，林某海将1包重约1克的氯胺酮毒品贩卖给许某光，得款100元，后林某海将贩卖毒品所得100元交给符某旗。许某光购得毒品后，已吸食完。
六、2015年5月21日1时35分许，被告人符某旗、林某海在儋州市那大镇某KTV娱乐，符某旗接到吸毒人员许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，双方约定后，符某旗将1包氯胺酮毒品交给林某海，让其去贩卖，林某海到儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前处，被儋州市公安局民警当场抓获，并从林某海身上及其驾驶的摩托车上缴获含氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）23包、含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）2瓶及手机1部。
2015年5月21日1时50分许，被告人林某海带领儋州市公安局民警到儋州市那大镇某KTV门口处并协助公安民警将符某旗抓获，从符某旗身上缴获含氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）2包及500元。
经海南省公安司法鉴定中心鉴定，从被告人林某海处缴获的23包白色晶体颗粒共净重39.16克，检出氯胺酮成份；从被告人林某海处缴获的2瓶黄色液体共净重42.76克，均检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、咖啡因、氯胺酮成份；从被告人符某旗处缴获的2包白色晶体颗粒共净重2.4克，均检出氯胺酮成份。
被告人林某海曾因犯故意伤害罪，于2009年5月26日被儋州市人民法院判处有期徒刑八年，2015年2月11日刑满释放。
公安机关扣押的一部黑色苹果牌手机（IC：579C-ExxxxR）、现金500元，已随案移送儋州市人民法院。
原判认定以上事实的证据有：
书证
（一）《抓获经过》。证实2015年5月20日23时许，儋州市公安局东风派出所民警在儋州市那大镇某夜总会附近发现一名疑似贩毒人员，次日凌晨1时35分许，民警将该贩毒嫌疑人林某海抓获，并当场扣押毒品疑似物及一辆摩托车。抓获林某海后，其主动交代出同伙符某旗，并带领公安人员于2015年5月21日1时50分许，在儋州市那大镇某KTV门前将符某旗抓获。
（二）《扣押决定书》、《扣押清单》及《随案移送物品清单》。证实公安人员抓获被告人林某海、符某旗时，分别从其俩人身上缴获了毒品疑似物（其中符某旗处白色晶体颗粒2包，林某海处白色晶体颗粒23包、黄色液体2瓶）、手机、现金等，并扣押了二轮摩托车1辆。手机、现金已随案移送。
（三）《发还清单》。证实公安机关扣押的二轮摩托车，已发还处理完毕。
（四）《通话清单》。证实被告人符某旗的手机（号码：1887678****）与吸毒人员许某光的手机（号码：1868999****）通话记录情况。
（五）《常住人口查询》。证实被告人符某旗出生于1987年7月28日（公民身份号码），被告人林某海出生于1987年6月9日（公民身份号码），均已到达完全刑事责任年龄。
（六）（2009）海南一中刑终字第137号《刑事附带民事裁定书》及《释放证明书》。证实被告人林某海曾因犯故意伤害罪，于2009年5月16日被儋州市人民法院判处有期徒刑八年；因减刑，于2015年2月21日刑满释放。
二、证人证言及辨认笔录
（一）许某光的证言及辨认笔录。证实其向俩名陌生男子购买毒品，每次其都是用手机（号码：1868999****）拨打对方的手机（号码：1887678****），对方就会把毒品送到约定的地点进行交易。其分别于2015年5月20日零时13分许，在儋州市那大镇中兴大道某夜总会前门的公交站台处，向对方购买1包氯胺酮毒品，付款100元；2015年5月20日零时50分许，在儋州市那大镇中兴大道某夜总会与夜电之间的路口处，向对方购买1包氯胺酮毒品，付款100元；2015年5月20日23时许，在儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，向对方购买1包氯胺酮毒品，付款100元；2015年5月20日23时38分许，在儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，向对方购买1包氯胺酮毒品，付款100元；2015年5月21日零时36分许，在儋州市那大镇中兴大道某酒吧附近的公交站处，向对方购买1包氯胺酮毒品，付款100元；2015年5月21日1时35分许，在儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前处，对方未能与其交易，就被公安民警抓获。
经组织辨认，许某光辨认出在儋州市那大镇中兴大道某夜总会附近连续贩卖毒品给其的俩名男子分别是符某旗、林某海。
（二）符某枝的证言。主要内容为被告人符某旗被公安人员抓获时扣押的一辆五羊本田二轮摩托车（车牌号：琼C2xx**）是符某枝父亲借给符某旗使用的。
三、现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片。载明现场位于儋州市那大镇中兴大道某夜总会路段，及现场缴获的毒品及相关涉案物品的情况等。
四、鉴定意见
（一）琼公司法（理化）字（2015）505号《检验报告书》。载明：送检的23包白色晶体颗粒共净重39.16克，均检出氯胺酮成份；送检的2瓶黄色液体共净重42.76克（42毫升），均检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、咖啡因、氯胺酮成份；送检的2包白色晶体颗粒共净重2.4克，均检出氯胺酮成份。
（二）儋公（东成）毒测（2015）《毒品检测报告书》。载明：2015年5月21日8时许，经对林某海、符某旗的尿液检测样本进行氯胺酮试剂盒（胶体金法）现场检测，结果均呈阳性。
五、被告人的供述和辩解
（一）符某旗的供述。证实其与林某海一起商量共同出资购进毒品进行贩卖。2015年5月20日零时13分许，其手机（号码：1887678****）接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点，其就到儋州市那大镇中兴大道某夜总会前门的公交站台处，贩卖1包氯胺酮毒品给许某光，得款100元。2015年5月20日零时50分许，其手机接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点，其就到儋州市那大镇中兴大道某夜总会与夜电之间的路口处，贩卖1包氯胺酮毒品给许某光，得款100元。2015年5月20日23时许，其与林某海在儋州市那大镇儋州市第一人民医院附近吃夜宵，其接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点是儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，其把1包氯胺酮毒品交给林某海，林某海就到交易地点贩卖，后林某海返回夜宵店将毒资100元交给其。2015年5月20日23时38分许，其与林某海在儋州市那大镇儋州市第一人民医院附近吃夜宵，其接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点是儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，其把1包氯胺酮毒品交给林某海，林某海就到交易地点贩卖，后林某海返回夜宵店将毒资100元交给其。2015年5月21日零时36分许，其与林某海在儋州市那大镇中兴大道某酒吧喝酒，其接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点，其骑车载着林某海到儋州市那大镇中兴大道某酒吧附近的公交站处，林某海将1包氯胺酮毒品贩卖给许某光，得100元，后林某海将毒资交给其。2015年5月21日1时35分许，其与林某海在儋州市那大镇某KTV娱乐，其接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点，其将1包氯胺酮毒品交给林某海，让林某海去贩卖。
（二）林某海的供述。证实其与符某旗一起出资购进毒品进行贩卖。2015年5月20日23时许，其与符某旗在儋州市那大镇儋州市第一人民医院附近吃夜宵，符某旗接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点是儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，符某旗把1包氯胺酮毒品交给其，其就到交易地点贩卖，后其返回夜宵店将毒资100元交给符某旗。2015年5月20日23时38分许，其与符某旗在儋州市那大镇儋州市第一人民医院附近吃夜宵，符某旗接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点是儋州市那大镇中兴大道某夜总会门前小卖部处，符某旗把1包氯胺酮毒品交给其，其就到交易地点贩卖，后其返回夜宵店将毒资100元交给符某旗。2015年5月21日零时36分许，其与符某旗在儋州市那大镇中兴大道某酒吧喝酒，符某旗接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点，符某旗骑车载着其到儋州市那大镇中兴大道某酒吧附近的公交站处，其将1包氯胺酮毒品贩卖给许某光，返回后其将毒资100元交给符某旗。2015年5月21日1时35分许，符某旗与其在儋州市那大镇某KTV娱乐，符某旗接到许某光联系购买氯胺酮毒品的电话，并约好交易地点，符某旗将1包氯胺酮毒品交给其，让其去贩卖。尚未交易就被公安民警抓获了。
关于被告人符某旗提出起诉书指控第三、第四、第五、第六次贩卖的毒品是由林某海随身携带、其未将毒品交给林某海，及符某旗、林某海提出“神仙水”系他人送的其俩人喝、并非用于贩卖的辩解意见。经查，被告人符某旗、林某海的原供述、证人许某光的证言及辨认笔录、通话清单等证据相互印证，足以证实以下事实：一、被告人符某旗、林某海共同出资购买毒品进行贩卖。二、2015年5月20日至5月21日期间，吸毒人员许某光每次购买毒品，都是事先拨打符某旗手机，由符某旗单独或伙同林某海一起运送毒品到事先约定的交易地点，贩卖给许某光。三、经组织辨认，许某光辨认出在儋州市那大镇中兴大道某夜总会附近连续贩卖毒品给其的俩名男子就是符某旗、林某海。关于被告人符某旗、林某海随身携带的毒品，应视为贩卖毒品的数量，可在量刑时予以考虑。被告人符某旗、林某海对共同贩卖毒品的行为，应共同承担刑事责任。因此，对符某旗、林某海的上述辩解意见，均不予采纳。
原判认为，被告人符某旗、林某海明知是毒品，并结伙贩卖毒品6次，其中氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）46.56克，含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）42.76克，其俩人行为均已构成贩卖毒品罪，并属“其他毒品数量较大”之情形，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人符某旗、林某海犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持；但认为被告人符某旗、林某海犯贩卖毒品的行为属于“情节严重”之情形不当，应予纠正。被告人林某海曾因故意伤害犯罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后5年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人林某海协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于被告人符某旗、林某海在庭上对主要犯罪事实均予以供认，可从轻处罚。二被告人均吸食毒品，以贩养吸，可酌情从轻处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人符某旗、林某海的作用相当，不区分主、从犯，量刑时根据各被告人的具体犯罪情节、手段等综合考虑。随案移送的黑色苹果牌手机1部（IC：579C-ExxxxR）、现金500元，属作案工具及违法所得，依法予以没收。综上，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十五条第一款、第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人符某旗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金4000元；二、被告人林某海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十一个月，并处罚金4000元；三、随案移送法院的黑色苹果牌手机一部（IC：579C-ExxxxR）及500元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人符某旗不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：一、原审判决认定符某旗与林某海结伙贩卖毒品6次错误。符某旗与林某海一起向“海稳”购买“K粉”是事实，但是俩人是各买各的，俩人各花1250元各购买了25克“K粉”。购买的“K粉”除了自己吸食，没钱花时就拿一部分去贩卖。原审判决认定第三、第四、第五、第六次贩卖毒品均是由林某海一人贩卖的，与符某旗无关，原审判决认定符某旗结伙贩卖毒品6次错误。二、公安机关查获的42.76克“神仙水”系“海稳”送给符某旗与林某海吸食后剩下的，符某旗与林某海并未贩卖“神仙水”，原审判决将42.76克“神仙水”视为符某旗与林某海贩卖毒品的数量错误。三、一审认定事实错误，导致适用法律不当，判处符某旗有期徒刑七年五个月，量刑过重。综上，请求二审法院予以改判。
原审被告人林某海提出上诉称：一、林某海与符某旗一起购买“K粉”是事实，但是俩人是各买各的，俩人各花1250元各购买了“K粉”。林某海伙同符某旗共同参与了原判认定的第三、第四、第五次贩卖毒品，但原审判决认定第一、第二次贩卖毒品均是由符某旗一人所为，与林某海无关。二、公安机关查获的42.76克“神仙水”系“海稳”送给林某海与符某旗吸食后剩下的，林某海与符某旗并未贩卖“神仙水”，原审判决将42.76克“神仙水”视为林某海与符某旗贩卖毒品的数量错误。三、林某海协助公安人员抓捕同案犯符某旗，有立功表现。综上，请求二审法院对林某海从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人符某旗、林某海共同出资2500元，向外号“海稳”的男子购买氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）与含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）用于贩卖，并于2015年5月20日零时13分、零时50分许、23时许、23时38分许、5月21日零时36分许、1时35分许6次（约1克／次）贩卖毒品给吸毒人员许某光，及儋州市公安局民警在上诉人符某旗、林某海处缴获含氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）41.56克与含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）42.76克的犯罪事实清楚，有证人许某光的证言及辨认笔录等予以证实，有《抓获经过》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《通话清单》、琼公司法（理化）字（2015）505号《检验报告书》、儋公（东成）毒测（2015）《毒品检测报告书》等予以佐证，上诉人符某旗、林某海的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，足以认定。且以上证据，均经原审庭审举证、质证，证据客观真实，来源合法，能够证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人林某海与上诉人符某旗上诉理由及其辩护人的辩护意见。首先，经查，上诉人符某旗、林某海共同出资2500元购买毒品用于贩卖，并先后6次贩卖毒品给吸毒人员许某光的犯罪事实清楚，证据确实充分，理由前述。其次，上诉人符某旗、林某海均系吸食毒品人员，多次贩卖毒品，原审法院综合全案证据并依照相关规定，将儋州市公安局民警在上诉人符某旗、林某海处当场缴获含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）42.76克视为林某海与符某旗共同贩卖毒品的数量并无不当。第三，符某旗、林某海结伙贩卖毒品6次，其中氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）46.56克，含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）42.76克，属“贩卖其他毒品数量较大”之情形，依照法律规定，贩卖其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判在对上诉人符某旗、林某海量刑时，根据其俩人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害后果及共同贩卖毒品犯罪中的作用，已充分考虑到其俩人如实供述自己罪行等法定、酌定量刑情节，及上诉人林某海系累犯、有立功情节等，并依照相关法律规定，对上诉人符某旗犯的贩卖毒品罪判处有期徒刑七年五个月、并处罚金4000元，上诉人林某海犯的贩卖毒品罪判处有期徒刑七年十一个月、并处罚金4000元，量刑并无不当。综上，上诉人林某海与上诉人符某旗上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人符某旗、林某海结伙贩卖毒品6次，其中氯胺酮成份毒品（俗称“K粉”）46.56克，含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、氯胺酮、咖啡因成份毒品（俗称“神仙水”）42.76克，上诉人符某旗、林某海的行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人符某旗、林某海犯贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人符某旗、林某海的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文朝柏
审判员 林明亮
审判员 周永高
二〇一六年二月二十三日
书记员 周 薇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。