江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终892号
上诉人（原审被告）卞国珍。
委托代理人褚宁，江苏华东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卞毓侃。
委托代理人刘建清，江苏常联律师事务所律师。
原审被告蒋宜顺。
上诉人卞国珍因民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
卞毓侃诉称，本人与卞国珍系亲戚关系，与蒋宜顺为朋友关系。蒋宜顺自2009年8月起，陆续向本人借款，约定年息二分半。至2014年1月25日，蒋宜顺通过银行转账、现金等方式向本人借款合计93万元。2014年1月25日，蒋宜顺向本人出具了借条，承诺8月份归还5万元、年底归还15万元，余款在2015年8月18日前全部还清。上述全部借款由卞国珍进行担保。但是蒋宜顺借款以后，至今未能归还借款，卞国珍也没有履行担保义务。本人多次催讨要未果，诉至法院，请求判令：一、蒋宜顺立即归还所欠借款93万元，并支付2014年9月1日起还清借款之日止的资金占用期间的利息（按年利率6%计算）；二、卞国珍对上述债务承担连带还款责任；三、诉讼费由蒋宜顺、卞国珍承担。
卞国珍辩称，一、本人不是涉诉债务的担保人，不应承担担保责任；二、担保责任依附于主债务的生效，本人不知道蒋宜顺与卞毓侃之间的真实的借贷往来，请求法院驳回其诉讼请求。
蒋宜顺辩称，本人这么多年是跟卞毓侃借了钱，但是为分期借的，也不知道借了多少钱。别人欠我的钱跑了，其中向卞毓侃借的钱，我再借给了工程老板的，借钱之前，卞毓侃曾经到建筑工地考察过，卞毓侃同意通过我把钱借给别人，这个老板因为经营不善逃跑了，现在被公安局抓回来在押。2011年12月22日出事的，出事后我向卞毓侃承诺会逐步还钱。但是后来卞毓侃天天给打电话，天天逼我，我没有办法就到卞毓侃家里写了这份借条。我是守诚信的人，卞毓侃怎么说就怎么写。中间陆续还了20多万元给卞毓侃。可以说到现在我还在还钱给卞毓侃，因为卞国珍是帮忙还给卞毓侃50000元，我又还给了卞国珍40000元，我还差卞国珍10000元。
原审法院经审理查明，2014年1月25日，蒋宜顺向卞毓侃出具《借条》（以下称为“第一份借条”）一张，载明：“今借到卞毓侃人民币计玖拾叁万元正（930000）元，其中贰拾叁元于2014年归还，余款73万元于2015年后分期归还。”卞国珍作为担保人在《借条》签字。同日，蒋宜顺再次向卞毓侃出具《借条》（以下称为“第二份借条”）一张，载明：“今借到卞毓侃人民币玖拾叁万元正（930000）元，八月份还伍万元正，其中壹拾伍万元于2014年底还清，其余柒拾叁万元正于2015年8月18日前全部还清。”卞国珍作为担保人在《借条》签字，但是“担保人”三个字为卞毓侃所写。卞毓侃在2009年、2010年通过自己与他人向蒋宜顺汇款50余万元。2014年6月17日，卞毓侃向卞国珍出具书面材料一张，载明：“今收到卞国珍借款五万元（50000元）”
原审庭审中，双方均认可本案涉诉借款非出具《借条》之日所借，而是在此之前的借款结算，并且双方除本案涉诉借款之外没有其他债权债务等经济往来。卞毓侃陈述：第一份《借条》是由蒋宜顺亲自出具并由卞国珍作为担保人签名，蒋宜顺承诺还款时间是2014年归还23万元，余款于2015年之后分期归还，该份《借条》是由蒋宜顺、卞国珍在卞毓侃的家里当场出具的，出具后卞国珍就先走了，之后卞毓侃考虑到于2015年之后分期归还不确定，因此要求蒋宜顺重新明确还款的时间，蒋宜顺就重新写了第二份《借条》，因为当时卞国珍已经不在场了，但是整个借款过程都是蒋宜顺出具借条卞国珍进行担保的，因为第二份《借条》没有卞国珍的签字，所以卞毓侃之后找到卞国珍补了“担保人”签字；第二份《借条》中“担保人”三个字是卞毓侃书写的，卞毓侃写了“担保人”之后卞国珍进行签名的，卞毓侃是追到卞国珍家里签名的，签字的时候只有卞毓侃和卞国珍在场，时间是在2014年1月25日之后半年，具体日期不记得了。卞国珍陈述：第一份《借条》“担保人卞国珍”确系卞国珍所写，第二份《借条》卞国珍三个字是在卞毓侃三番五次到卞国珍家中苦苦哀求，卞国珍才签字的，卞国珍在签字之后不清楚何时添加“担保人”三个字，卞国珍只是作为见证人签名，第二份《借条》对还款期限进行了修改，卞国珍不承担担保责任。
蒋宜顺陈述因双方关系比较好，没有约定利息，在2013年10月9日和10日通过中国农业银行转账还款总共还了10万元，2012年其律师通过中国农业银行溧水分行还了11万元或者13万元，但是未提供相应的证据，卞国珍帮其向卞毓侃归还了5万元，并提供了上述卞毓侃在2014年6月17日出具给卞国珍的书面材料；卞国珍陈述帮蒋宜顺还了5万元，要求法院调取蒋宜顺的转账记录；卞毓侃认为卞国珍要求法院调取的银行转账记录不属于法院收集证据的范围，银行卡的所有人凭自己的身份证随时都可以调取任何时候的汇款记录，且卞国珍申请法院调查取证超出了法定的举证期限，卞国珍的这一要求法院不应采信，完全是在拖延时间，书面材料中明确写明是卞国珍借款，本案中借款人是蒋宜顺，卞国珍是担保人，同时该材料中金额大小写均有涂改，卞毓侃不予认可。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，蒋宜顺对卞毓侃提供的两份《借条》真实性没有异议，卞毓侃提供了证据证明其部分款项交付情况，蒋宜顺虽辩称没有取得93万元，但是其又在答辩中陈述多年分期向卞毓侃借款，不知借款多少，故对蒋宜顺辩称其未取得93万元的意见不予采纳。蒋宜顺应当向卞毓侃归还借款93万元。蒋宜顺提供的2014年6月17日书面材料可以证明系卞毓侃收到卞国珍借款5万元，而双方又认可除本案涉诉借款之外没有其他债权债务等经济往来，卞国珍也认可书面材料中的5万元系帮蒋宜顺还款，且双方在《借条》中没有约定利息，该5万元时间在双方约定的还款时间之前，故该5万元可以视作蒋宜顺向卞毓侃所归还借款本金。因此，蒋宜顺尚需向卞毓侃归还借款本金88万元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。卞毓侃计算利息的起算日期有误，法院予以纠正。故蒋宜顺应向卞毓侃支付按照年利率6%计算的借款本金5万元自2014年9月1日起、本金15万元自2015年1月1日起、本金68万元自2015年8月19日起至还清之日为止的逾期利息。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第（二）款、第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，卞国珍对第一份《借条》作为担保人签字没有异议，认为第二份《借条》卞国珍只是作为见证人签名，不承担担保责任。但是法院认为，本案双方均陈述除本案涉诉借款之外没有其他债权债务等经济往来，而卞国珍已通过第一份《借条》对卞毓侃与蒋宜顺93万元的借贷进行担保，且在2014年6月17日替蒋宜顺偿还5万元，卞国珍辩称其在第二份《借条》上是以“见证人”名义签名，但是其签字时借贷双方未均在场，其辩称见证借贷显然不能成立。故卞国珍应当对蒋宜顺的还款义务承担连带责任。因调解不成，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条第（二）款、第十九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、蒋宜顺于本判决发生法律效力之日起十日内归还卞毓侃借款880000元及逾期利息（按照年利率6%计算付至还清之日为止，其中本金5万元自2014年9月1日起、本金15万元自2015年1月1日起、本金68万元自2015年8月19日起计算）；二、卞国珍对蒋宜顺的上述还款义务承担连带责任；三、驳回卞毓侃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元、保全费5000元，共计18100元（卞毓侃已预交），由蒋宜顺、卞国珍承担，并于本判决生效之日起十日内直接给付卞毓侃。
上诉人卞国珍不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院不应当将第一份借条作为证据认定上诉人需要承担担保责任。1、一笔借款同时存在两份借条，明显不符合民间借贷的一般常理和交易习惯。2、被上诉人在庭审中自认第一份借条形成时间在先，第二份借条形成时间在后。民间借贷纠纷本质上仍是合同纠纷，按照合同法的一般规则，在后形成的合同即第二份借条是对第一份借条内容的变更。事实也是如此，如第二份借条修正了第一份借条金额相加是96万元的错误，也明确了蒋宜顺的具体还款日期。3、被上诉人的原审诉请与第二份借条的还款期限相对应，说明被上诉人也是只认可第二份借条的效力。按照民事诉讼法“不告不理”的原则，原审法院应当围绕被上诉人诉讼请求的范围进行审理，不应当以明显与其诉请不一致的第一份借条作为定案的依据。二、仅凭第二份借条不能认定上诉人应当承担担保责任。1、被上诉人自认第二份借条中“担保人”三字由其书写，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”2、按照民事诉讼法的举证规则，被上诉人也应当举证证明上诉人在书写“卞国珍”三个字时已认可其作为担保人的身份。3、被上诉人自认是在事隔半年之久才追到上诉人家里要求上诉人签名的，签字的时候只有上诉人与被上诉人在场。按常识，担保通常都应当在债务人在场的情况下进行，而原审被告蒋宜顺在庭审中承认其从未要求上诉人为其做担保，上诉人主动为原审被告承担保证责任不符合常情，且时隔半年之久明显不符合常理。因此，上诉人在庭审中陈述其是因被上诉人三番五次到家中跪地哀求才作为见证人在借条上签字更符合常识、常情、常理。三、退一万步讲，即便上诉人应承担担保责任，原审法院也未查明被上诉人与原审被告之间的借贷事实。被上诉人提供的银行存款回单只有51万元，与其诉称的93万元差距非常大。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，原告应就借贷关系的成立承担举证证明责任。人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”原审被告自始至终都未承认其收到被上诉人93万元的借款，被上诉人仅出具了51万元的汇款凭证，按照交易习惯，剩余的42万元数额巨大，不可能均是通过现金方式交付给原审被告。被上诉人提供的证据不足以证明原审被告已收到其93万元的借款。上诉人的担保责任依附于主债务的成立，自然不应当承担93万元的担保责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人卞毓侃答辩称，一、原审判决书除了第5页第二段中认定的2014年6月17日5万元为归还本金及相应的判决外，其他的事实认定清楚，法律程序得当，适用法律准确，特别是对上诉人担保的认定。二、上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法不能成立。1、本案中的两份借条符合民间借贷的常理、常情，也符合交易习惯，因被上诉人与原审被告蒋宜顺不认识，而上诉人与蒋宜顺是朋友，而且是亲家，上诉人与被上诉人是亲戚关系，如果没有上诉人的介绍和要求，并进行担保，被上诉人不可能出借借款。同时，以往的每一次借款都是由蒋宜顺出具借条，上诉人作为担保人签名，因此2014年元月25日第一份借条由蒋宜顺出具，上诉人作为担保人写明并签名。借贷关系依法成立。由于第一份借条写的归还日期不明确，因此被上诉人在上诉人离开后发现了这个问题，要求借款人写明具体还款日期的借条，并再次要求上诉人进行担保，上诉人在担保人后面签名确认，是非常自然的，符合逻辑的。2、上诉人称是作为见证人在第二份借条上签名的，这反而不符合常理、交易习惯，以前的借条上诉人均作为担保人签名，第二份借条中也不可能出现见证人，上诉人在本案中身份一直是担保人，而非见证人。如果是见证人，根据上诉人自己讲的，在第二份借条中她应写明见证人某某某，而不是仅仅签个名。如果按上诉人讲的，签名时仅是借条内容，落款没有任何文字，上诉人的身份应是共同借款人。被上诉人陈述的两份借条形成过程符合常理，上诉人所称不符事实。3、这两份借条借款金额一致、借款人一致，从第二份借条的担保人及上诉人签名的借条形式来看，包括位置分布都是很自然的，不存在被上诉人后来私自添加的痕迹和情形。那么被上诉人到上诉人家里后，要求上诉人签名并自己先写上担保人，然后上诉人签名，这是客观事实，应该说上诉人是心知肚明的。在2015年10月12日是2点开庭，开庭结束后本代理人从法庭到钟楼法院大厅里面我是亲眼听到上诉人代理人与上诉人通电话的，通话内容是问上诉人借条由上诉人先签名还是由被上诉人先写上担保人、再由上诉人签名的。当时上诉人称是被上诉人先写上担保人、再由上诉人签名的。这是本代理人亲耳听见的，回到所里本人立即作了记录。所以上诉人的理由是不成立的。三、原审中对借款总金额已经查明，非常清楚。对于借款金额，被上诉人提供了两份借条，足以认定。上诉人和借款人先后出具了两份借条，借条都是蒋宜顺亲笔签名，担保人处也是上诉人亲笔签名，上诉人对借款总金额是无异议的。借款人蒋宜顺在原审几次庭审中都对借款金额是确认的。借款发生在2009年，当时没有省高院的司法解释，出借人也是没有多少文化的老百姓，有现金交易、银行打款都是正常的。综上，上诉人的上诉没有法律依据，请求二审维持原判。
原审被告蒋宜顺未作答辩。
二审中，各方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于借款金额。针对本案借款，借款人向出借人即被上诉人先后出具了两份借条。虽然该两份借条在部分内容上有差异，但是两份借条中载明的借款金额一致，且被上诉人在原审中对于出借款项的交付情况等提供了相关证据并进行了相应说明，而上诉人亦在两份借条上签字。故原审法院按照借条载明的内容对借款金额予以确认，依据充分。二、关于上诉人保证人身份问题。借款人出具的两份借条的区别主要在于：1、上诉人签名前的“担保人”三字的书写人不同；2、还款期限。关于第1点区别，虽然第二份借条中的“担保人”系被上诉人书写，但由于两份借条均是针对本案借款所出具，并非不同的借款，而第一份借条中的“担保人”三字系上诉人自己书写，同时上诉人在第二份借条中亦签名，上诉人称其在第二份借条中系以见证人的身份签名，但上诉人在其签名前并未明确写明其系见证人，再结合双方所作解释及陈述，如被上诉人称在第二份借条上书写“保证人”之后再让上诉人在“保证人”处签名等，法院有充分理由相信上诉人在第二份借条中签名亦是对本案借款提供担保的意思表示。关于第2点区别，是债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，如该变动未经保证人书面同意，也只是影响保证期间的计算，而不影响保证人签名性质的认定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由上诉人卞国珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 屈建业
代理审判员 刘岳庆
二〇一六年六月一日
书 记 员 蒋丽萍