湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2249号
上诉人（原审原告）：罗军，男，1986年10月17日出身，汉族，住武汉市洪山区。
被上诉人（原审被告）：本田制锁（武汉）有限公司，住所地武汉市东西湖区径河办事处径河路15号。
法定代表人：茂櫛敏幸，该公司社长。
委托诉讼代理人：左思琪，该公司员工。
委托诉讼代理人：张红艳，该公司员工。
上诉人罗军因与被上诉人本田制锁（武汉）有限公司（以下简称本田制锁公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人罗军，被上诉人本田制锁公司的委托诉讼代理人左思琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗军上诉请求：撤销一审判决，改判本田制锁公司向罗军支付2013年5天未休年休假工资5286.18元、2016年4天加班费2819.28元、在职期间加班费未足额支付部分40791.87元、2015年克扣的年终奖697.31元、2016年未发年终奖7455元及经济补偿金37067.32元，并由本田制锁公司承担案件受理费。事实与理由：2012年10月8日至2013年10月罗军只休了一天假，对此本田制锁公司是认可的。罗军在入职本田制锁公司时，已累计连续工作满1年以上，应可休5天年休假。罗军在2016年在休息日出勤4天，本田制锁公司没有安排调休，该4天并不是一审法院所称的高温假。一审法院对加班费认定错误，应按全额工资为标准计算加班费。本田制锁公司没有全额向罗军支付2015年的年终奖，且没有支付2016年的年终奖。本田制锁公司没有依法给罗军缴纳社会保险，没有足额支付加班费，没有足额支付年终奖、没有支付未休年休假工资，故应向罗军支付解除劳动关系的经济补偿金。
本田制锁公司辩称：一、罗军在2012年入职的时候提供的年限证明资料与本田制锁公司工作时间没有连续，所以只允许罗军休部分年休假。二、罗军在2016年的4天加班是准备在8月份调休，因为罗军辞职，所以没有调休，这4天也没有另行支付加班费，因为本田制锁公司在法定节假日多放了假。三、加班费双方有约定，且罗军也签字进行了确认。四、2015年的年终奖不存在克扣，发放金额是按考评计算的。在职员工才有年终奖，罗军在2016年已辞职，不应向其支付2016年的年终奖。五、是罗军单方辞职，不应向其支付经济补偿金。
罗军向一审法院起诉请求：本田制锁公司支付各项经济损失共计94,169.62元（包括2012年至2013年的5天未休年休假工资5,286.15元、加班费差额40,791.87元、未休高温假的4天工资2,819.28元、经济补偿金37,067.32元、2015年末扣减的年终奖750元以及2016年未支付的年终奖7,455元）。
一审法院认定事实：罗军于2012年10月8日入职本田制锁公司，双方于2012年10月9日签订劳动合同，约定合同期限自2012年10月8日至2013年10月8日。2013年10月8日，双方再次签订劳动合同，约定合同期限自2013年10月9日至2016年10月8日；职务为制造部技术科生产技术系主任；双方采用标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时；基本工资为3,241元/月，如需要加班，则支付加班费，按正常工作期间的基本工资为计算标准。2016年5月13日，罗军申请离职，其实际离职时间为2016年6月7日，罗军于当月实际出勤6天，本田制锁公司已支付罗军当月工资。另，2014年12月至2016年5月期间，本田制锁公司均制作了考勤表，其中载明加班时数及加班费支付数额，罗军在考勤表中签名确认。2016年1月至2016年5月期间，国家法定休息日为49天；本田制锁公司安排员工的休息日为49天。
罗军的平均工资为6,164.82元/月。2006年11月至2009年7月，武汉辉铁汽车钢板有限公司为罗军缴纳社会保险；2010年5月至2011年11月，湖北省外国企业服务公司为罗军缴纳社会保险；2011年12月至2012年6月，武汉寿屋汽车内饰件有限公司为罗军缴纳社会保险；即罗军的累计工作年限为56个月（四年零八个月）。2012年12月至2016年6月，本田制锁公司为罗军缴纳了社会保险，并于罗军离职后，为罗军补缴了2012年10月至2012年11月的社会保险。
后罗军向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决本田制锁公司支付：（一）入职后第一年的5天未休年休假工资以及2016年的1.5天未休年休假工资6,872元；（二）延时加班、休息日加班及2016年4月16日、2016年4月23日、2016年5月21日、2016年6月出勤未支付的加班费43,209.88元；（三）违法解除劳动关系的经济补偿金37,067.32元；（四）扣减的年终奖750元及被迫离职未享受的年终奖7,455元；（五）未提供安全环境造成的医疗费2,500元、误工费2,500元；（六）因仲裁造成的误工费及精神赔偿1,000元。该委于2016年10月27日作出东劳人仲裁字[2016]第860号仲裁裁决，驳回罗军的全部仲裁请求。罗军不服上述仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为：关于未休年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、失业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十八条规定“本办法中的‘年度’是指公历年度。”罗军主张2012年至2013年的5天未休年休假工资，但其自2012年10月8日入职本田制锁公司，应自2013年10月8日才开始享受年休假。截至当日为止，罗军的累计工作年限不足十年，故其每年应享受5天带薪年休假。2013年度，罗军应享受带薪年休假天数为1天（84天÷365天×5天）。至于罗军是否已享受当年的年休假，举证责任应如何分配的问题。安排员工休年休假的请假申请、审批流程单等一般掌握在用人单位处，故一般由用人单位承担举证责任。但用人单位作为经营性企业，面临员工流动的现状，长时间保存劳动者的档案资料，会加重用人单位的经营成本，所以政策规定用人单位仅有2年保存员工档案的义务。而劳动者如果觉得自身权利受到侵害，应积极维护，如长期怠于行使自身权利，会造成用人单位作为义务人长期处于不确定的状态，影响社会关系的稳定，同时会造成证据搜集困难、事实难以认定的局面，而该局面系由劳动者造成的，如再由用人单位承担举证责任，并将举证不利的后果强加给用人单位，对用人单位明显不公。此时出于公平的角度，应由劳动者对2年前是否享受年休假承担举证责任。本案中，罗军主张的是2013年的年休假，距罗军申请仲裁之时已历经三年。本田制锁公司出于企业成本和管理需要，定期销毁往年的档案资料并不违法，故其无法举证证明已安排了罗军休当年的年休假。而该证据搜集不利的原因系罗军长期怠于行使自身权利所致，故罗军应对自己未休年休假承担举证责任。现罗军未能举证，应承担举证不能的后果。故对罗军的该项诉讼请求，不予支持。
关于加班费差额的诉讼请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。2016年1月至2016年5月期间，国家法定休息日为49天；本田制锁公司安排员工的休息日为49天。罗军未能证明本田制锁公司存在安排其加班且未补休的情形，故无法证明该期间罗军存在加班的事实。罗军诉称，本田制锁公司未以全额工资为加班费的基数，而是以基本工资来计算加班工资，故主张本田制锁公司支付加班费差额。但双方的劳动合同已约定，罗军的基本工资为3,241元/月，如需要加班，则支付加班费，按正常工作期间的基本工资为计算标准。现罗军主张按全额工资支付加班费，与之前的约定相违背。另，2014年12月至2016年5月期间，本田制锁公司均制作了考勤表，其中载明加班时数及加班费支付数额，罗军在考勤表中签名确认。即自2014年12月起，罗军已知道加班费的计算方式，如果罗军认为加班费的计算方式有误，应当自知道权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，但罗军怠于行使自身权利，应承担相应后果。故对罗军的该项诉讼请求，不予支持。
关于未休高温假工资的诉讼请求。《防暑降温措施管理办法》第十七条规定“……用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额……”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”罗军主张未休高温假工资，但双方的劳动合同并未就高温假进行约定。而根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，如需支付高温补贴，则罗军应举证证明其属于露天作业且温度达到35℃，或其属于室内作业但温度无法降至33℃以下，现罗军未能举证，应承担举证不能的后果。故对罗军的该项诉讼请求，不予支持。
关于经济补偿金的诉讼请求。2016年5月13日，罗军申请离职，并于2016年6月7日后未实际到岗工作。罗军如主张经济补偿金，则应举证证明其离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，但其未能举证，应承担举证不能的后果。故对该诉讼请求，不予支持。
关于2015年及2016年年终奖的诉讼请求。年终奖系用人单位根据自身的经营状况及员工的业绩，于年末发放给员工的福利待遇。但罗军并未举证证明双方对2015年及2016年年终奖的支付及支付数额有明确约定，且由于企业每年的经营状况不同，年终奖的数额不能一概而论。2016年6月，罗军离职，现其主张当年的年终奖亦无事实依据。故对该诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、第十八条，参照《防暑降温措施管理办法》第十七条之规定，一审法院判决：驳回罗军的诉讼请求。
二审中，罗军提交证据一：本田制锁公司简介，拟证明本田制锁公司是2012年10月底完成一期工程的，罗军是2012年10月入职，不知道入职30天内提交员工入职证明。证据二：罗军离职当月工资发放流水，拟证明本田制锁公司延迟发放罗军工资。证据三：社保证明，拟证明本田制锁公司未按照法律规定为罗军缴纳社保，在罗军离职以后才补缴2012年社保，未足额部分也是在罗军投诉后本田制锁公司才缴纳的。经质证，本田制锁公司对该三份证据的真实性无异议，但对证据一认为罗军在入职本田制锁公司之前没有连续工作12个月不能享受5天年休假。对证据二认为工资迟延发放是因为有些内容需要罗军签字核实，罗军签字后才能够发放给他。对证据三认为本田制锁公司之前确实没有按照标准为罗军缴纳社保，但本田制锁公司也已经依法补缴了对方的社保。本院经审查认为，本田制锁公司对该三份证据的真实性无异议，对该三份证据，本院予以采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明：罗军在入职本田制锁公司前中断过工作。劳动关系存续期间，本田制锁公司给罗军缴纳社保存在欠缴、未足额缴纳的情形。罗军在2016年加班4天，因罗军辞职，本田制锁公司未调休，亦未向罗军支付加班费。本田制锁公司的年终奖只对在职员工发放。本田制锁公司对罗军2015年年终奖的发放依据是罗军的考核成绩。罗军离职前12个月的应发月平均工资为7,987元。
本院认为：一、关于罗军主张的未休年休假工资问题。因罗军2012年10月8日入职本田制锁公司前中断过工作，因此，根据《职工带薪年休假条例》中连续工作12个月以上可享受带薪年休假的规定，罗军应从其入职本田制锁公司工作1年后方可享受带薪年休假。因此，罗军应从2013年10月8日起可享受带薪年休假，该年休假天数为1天。因罗军主张的是2013年的年休假，距离其提起仲裁请求时已超过2年，故应由罗军对其在该年度未休年休假承担举证责任。因罗军未能提供确凿充分的证据证明其在2013年未休年休假，故一审法院对其该诉请不予支持并无不当。
二、关于罗军主张的本田制锁公司未足额支付加班费的问题。因双方在劳动合同中已明确约定加班费按正常工作期间的基本工资为计算标准，且罗军的基本工资不低于最低工资标准。因此，该约定合法有效，对双方当事人均具有法律上的约束力。且罗军在载有加班时间和加班费的考勤表上已签字确认。故罗军现主张本田制锁公司应按其全额工资计算加班费，于法无据，本院不予支持。
三、关于罗军主张的2016年加班4天的工资问题。罗军在2016年加班4天，本田制锁公司未予调休。本田制锁公司所称其公司在法定节假日多放了假，不应向罗军支付该4天的加班费的主张，于法无据，本院不予支持。故本田制锁公司应向罗军支付该4天的加班费，金额为1,192元（3,241元÷21.75×4×200%）
四、关于罗军主张的经济补偿金问题。因罗军在职期间，本田制锁公司未能依法为罗军缴纳社会保险，存在欠缴、未足额缴纳的情形，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，罗军有权单方解除劳动合同，本田制锁公司应向罗军支付经济补偿金，该金额为31,948元（7,987元×4）。
五、关于罗军主张的年终奖的问题。本田制锁公司对罗军2015年的年终奖的发放是依据其考核成绩核定的，在罗军未能提供确凿充分的证据证明其考核成绩存有不当情形的情况下，本田制锁公司依照该考核成绩向其发放年终奖并无不当。故对罗军所称本田制锁公司克扣其2015年的年终奖的主张，本院不予支持。因本田制锁公司规定只有在职员工才可获得年终奖，而罗军在2016年已辞职，故罗军无权要求本田制锁公司向其支付2016年的年终奖。
综上，上诉人罗军的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定事实略有不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4697号民事判决；
二、本田制锁（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向罗军支付加班费1,192元、经济补偿金31,948元。
三、驳回罗军的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年六月八日
书记员 卢宇驰