贵州省纳雍县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔纳民初字第240号
原告龙某英，女，1930年某月某日出生，穿青人，农民，住纳雍县雍熙镇某街某号。
原告卢甲，男，1934年某月某日出生，穿青人，退休职工，纳雍县雍熙镇某街某号。
原告卢乙，女，1967年某月某日出生，穿青人，职工，住纳雍县雍熙镇某街某号。
原告卢丙，女，1971年某月某日出生，穿青人，居民，住六盘水市钟山区某路某号。
原告卢某微，女，1973年某月某日出生，穿青人，大学教授，住贵阳市云岩区吉贵路某号。
五原告委托代理人卢丁（特别授权），男，干部，住纳雍县雍熙镇人民街某路某号。
五原告委托代理人张笑，贵州恩尚律师事务所律师。
被告卢戊，男，1975年某月某日出生，穿青人，农民，住纳雍县雍熙镇某城。
被告杨某，女，1975年某月某日出生，穿青人，农民，住纳雍县雍熙镇某城。
二被告委托代理人（特别授权）卢某辉，（被告卢戊胞兄），男，农民，住纳雍县勺窝乡某村某组。
原告龙某英、卢甲等五原告与被告卢戊、杨某返还原物纠纷一案，本院于2015年2月26日受案后，依法适用简易程序进行审理。同年3月10日，五原告向本院申请，请求对争议银杏树进行评估。3月19日，依被告卢戊、杨某申请，本案转为普通程序审理，决定由本院审判员陶雍林担任审判长，与人民陪审员石泽兵、陈继莎组成合议庭进行审理。同年6月4日，评估程序终结，本案恢复审理。因本案审判长陶雍林工作变动、人民陪审员陈继莎遇特殊情况不能参加本案的审理，变更由本院审判员王雯担任审判长，与人民陪审员石泽兵、聂忠翠组成合议庭，于同年7月8日公开开庭进行了审理。五原告的委托代理人卢丁、王笑，被告卢戊、杨某及其委托代理人卢凤辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五原告诉称：我等原与被告卢戊、杨某均系纳雍县勺窝乡鱼塘坎村卢家寨组人，在卢家寨有木结构房屋一栋。1983年土地承包到户时，以张某群（卢甲之母）为家庭承包户主，向纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会承包了五个人口的承包土地五幅，四至及面积分别为：1、园子头地块：东抵小路，南抵我家老房子，西抵小路，北抵小路，面积约0.56亩；2、台子田地块：东抵刘定华之地，南抵小路，西抵小路，北抵周训芳，面积约0.78亩；3、贝勒坝子地块：东抵周真国之地，南抵周训文之地，西抵大路，北抵卢凤国之地，面积约0.64亩；4、对门田地块之地：东抵刘定才之田，南抵卢某某之田，西抵河坎，北抵刘定才之田，面积约2.3亩；5、小龙井地块：东抵卢某某之地，南抵小路，西抵安金林之地，北抵张贵珍之地，面积约1.7亩。我家在自己的园子与院坎间种有两棵银杏树，土地内种有杉树等树木。大约1997年，因就业、读书，全家搬到纳雍县城居住，老木房借给卢某某家居住了大约八年，土地及树木请卢某某家代为管理。后我家想将老木房卖掉，告知卢某某夫妇，房屋作价16.8万元，如果卢某某家想要，可以优先购买，土地、树木不卖，但如果他们买了房屋，土地、树木还是由他们代管，收成归他们所有。但卢某某、杨梅夫妇因经济困难，没有买，二被告之父卢启某要买，我家就以16.8万元的价格将老木房卖给了卢启某，我家的土地及树木也请卢启某代管，后卢启某将该房屋分给二被告所有，我家的土地及树木也全部转由二被告代管。2014年初，二被告将我家的两棵银杏树偷卖给他人。我家知道后去找二被告，要求归还两棵银杏树、交还我家土地及树木，二被告拒不归还。现二被告已将我家园子头地块的部分土地硬化成水泥地面，改变了土地的使用性质，损害了我家的合法权益。请求判决：1、二被告返还我家价值8万元的银杏树二棵，若不能返还原物，折价赔偿8万元；2、由二被告将我家的承包土地、自留地的管理使用权、收益权交还给我家；3、由二被告拆除其硬化的我家园子头土地，恢复土地原状并交还给我家；4、本案所有诉讼费用全部由二被告承担。
原告为证明自己的主张，提供了下列证据：
1、勺窝乡鱼塘坎村村民委员出具的《张升群之土地四至说明》、户名为张升群的《土地承包合同书》、纳雍县勺窝乡鱼塘坎村卢家寨组原告家的《土地承包登记表》各1份、原告家位于纳雍县勺窝鱼塘坎村卢家寨组老木房及房屋前原告家管理使用的土地的照片各1份，用以证明：（1）原告家以张升群为家庭承包户主承包五个人口的土地及土地的面积和四至情况；（2）解到原告家承包的土地依照法律规定进行了登记，获得了《承包合同书》，土地承包经营权得到了人民政府的确认，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；
被告质证：对真实性没有异议，但是对该承包土地是五个人口的承包土地有异议，认为面积只有1.73亩。
2、被被告出售的两棵银杏树的照片、纳雍县公安局勺窝乡派出所对杨梅飞、卢某某、杨鑫、卢逊、杨某、吴书怀、黄志光、卢甲、周珍余、卢凤光十人所作的调查笔录以及评估报告、评估费用收据各1份，用以证明被被告出售的两棵银杏树价值3.2万元，支付评估费用4000元。
被告质证：无异议。
被告辨称：1、五原告全部不是农村户口，不具备原告诉讼主体资格；2、纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会未对原告家的承包土地收回；3、原告已承认与被告买卖房屋是事实；4、二被告对该土地已管理耕种18年，应获得该土地的管理使用权。
二被告为证明自己的主张，提供下列证据供法庭质证：
1、2014年12月9日纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会出具的证明1份，用以证明李作祥给原告出具的张升群土地四至情况说明无效；
原告质证：对合法性、真实性、关联性均有异议，认为被告的委托代理人就是该村民委员会支部副书记，且管理公章，该证明是被告的委托代理人以权谋私，利用其特定身份所作的假证，不能作证据采用。
2、图纸1份，用以证明自己对原告家卖给自己的房屋的宅基地有管理使用权；
原告质证：系复印件，无出处，不具备证据的“三性”，不能作为本案定案依据使用。
3、颜家禄（原老村干）的证明1份，用以证明被告从1983年起就耕种该土地，及该土地面积为1.73亩；
原告质证：证明内容虚假，且证人没有出庭作证，违反法律规定，不能作为定案依据；
4、2015年5月10日纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会出具的证明1份，用以证明该土地从1997年至今属被告耕种、管理，2013年12月，村民委员会将原告所述的贝勒坝子地块流转给来村里种植蔬菜的老板时是以二被告名字登记；
原告质证：被告的代理人是被告的胞兄，又是该村委会的副支书，管理公章，该证明只盖公章，无出具证明人签名，不具备证据三性特征，不能作为本案证据采用。
本院依据原、被告对证据的质证意见，对原、被告提供的证据作如下认定：原告提供的1-2组证据，符合证据的“三性”特征，且被告无异议，作本案证据采用；被告提供的第1号据，与纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会给原告出具的证明内容不符，鉴于被告的委托代理人系纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会副支书，且管理该村民委员会公章，出具证明的人未出庭接受质询，不作本案证据采用；被告提供的第2号证据，系复印件，无制作图纸的人签名或者原件保存单位盖章确认，不作本案证据采用；被告提供的第3号证据，系证人证言，但证人未出庭作证，且其所证明的内容与本案所确认的事实不符，不作本案证据采用；被告提供的第4号证据，无出具证明的人签名，不符合证据的“三性”特征，不作本案证据采用。
本院依据上述有效证据，认定以下事实：原、被告原均系纳雍县勺窝乡鱼塘坎村卢家寨组人，原告家在该村民组有木结构房屋一栋。1983年土地承包到户时，以原告卢甲之母张升群为家庭承包户主，向纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会承包了五个人口的承包土地五幅，四至及面积分别为：1、园子头地块：东抵小路，南抵原告家老房子，西抵小路，北抵小路，面积约0.56亩；2、台子田地块：东抵刘定华之地，南抵小路，西抵小路，北抵周训芳，面积约0.78亩；3、贝勒坎子地块：东抵周真国之地，南抵周训文之地，西抵大路，北抵卢凤国之地，面积约0.64亩；4、对门田地块之地：东抵刘定才之田，南抵卢某某之田，西抵河坎，北抵刘定才之田，面积约2.3亩；5、小龙井地块：东抵卢某某之地，南抵小路，西抵安金林之地，北抵张贵珍之地，面积约1.7亩。原告在其房屋前园子与院坎间种有两棵银杏树，承包土地内种有杉树等树木。1997年，因原告卢甲在纳雍县县城工作，其妻龙某英、子女卢乙、卢丙、卢某微、卢丁搬到县城生活、就业、读书，其老木房借给本组卢某某家居住，土地及树木由卢某某家代为管理。1997年，原告卢甲将老木房作价16.8万元，准备出让，告知卢某某夫妇，其有优先购买权，但言明土地、树木不卖，如果卢某某家买了房屋，原告家的土地、树木还是由卢某某家代管，收成归卢某某家所有。但卢某某夫妇因经济困难，未买。原告卢甲即以16.8万元的价格将该老木房出卖给被告卢戊之父卢启某。1998年，卢启某将该房屋分配给二被告，原告家的土地及树木也全部转由二被告管理。2011年，二被告将原告家的两棵银杏树以1.16万元的价格出卖给纳雍县寨乐乡的杨鑫。2013年清明期间，原告回老家，得知二被告已将二棵银杏树出售给他人，双方发生纠纷。
另查明，两棵银杏树现价值经评估为3.2万元，原告支付评估费用4000元。
本案争议的焦点：原、被告争议的两棵银杏树应当归谁所有？二被告是否应当返还原告家以张升群为家庭承包户向纳雍县勺窝乡鱼塘坎村村民委员会承包的土地及土地上附着物。
本院认为：一、关于原、被告争议的两棵银杏树的问题，原告提供的证据证明原告卢甲以16.8万元出让房屋时，两棵银杏树已经存在，当时只转让老木房，树木及土地未转让。被告主张16.8万元购得的不仅是房屋，还包含土地及全部附着物，该主张缺乏证据证明，本院不予支持。因此，该两棵银杏树的所有权归原告所有。二被告未经原告同意，将银杏树出卖给他人，侵害了原告的合法权益，被告应当返还原物。但鉴于现无法还返原物，应当由被告按评估价值3.2万元予以赔偿；二、原告主张由二被告返还原告家五个人口的承包土地、自留地的管理使用权、收益权及恢复土地原状的请求，虽然该土地承包户主张升群已死亡，其他承包人已全部转为非农业户口，迁入城市生活，依据《中华人民共和国地农村土地承包法》第二十六条第二款“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方，承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”、第三款“承包期内，承包方交回承包或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”的规定，虽然原告方应当将原耕种管理的土地交回发包方依法处理，但是原告方未将该土地交回发包方或者发包方未依法收回该土地的承包经营权之前，原承包主体未发生改变，被告不得再占有使用，应将占用的土地及土地上的附属物归还原告；三、被告认为自己对原告方的自留地、承包地已经耕种管理18年应获得该土地管理使用权的主张，无法律依据，不予支持；被告请求本院向纳雍县雍熙镇双水井村调取原告龙某英土地承包经营权证相关资料的请求，因本案中龙某英在纳雍县雍熙镇双水井村民委员会是否另行承包有土地，不能对抗原告方在纳雍县勺窝乡鱼塘坎村民委员会承包有土地的事实，被告的该项请求，不予支持；综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条条、《中华人民共和国地农村土地承包法》第二十六条第二款、第三款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告卢戊、杨某应在本判决生效之日起10日内赔偿原告龙某英、卢甲、卢乙、卢丙、卢某微两棵银杏树的损失3.2万元；
二、被告卢戊、杨某归还原告以张某群为家庭承包户主承包的土地、自留地及土地上的附属物。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1800元，由原告龙某英、卢甲、卢乙、卢丙、卢某微负担1070元，被告卢戊、杨某负担730元；评估费4000元，由被告卢戊、杨某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在判决书指定的履行期限届满之日起二年内申请人民法院强制执行。
审 判 长 王 雯
人民陪审员 石泽兵
人民陪审员 聂忠翠
二〇一五年八月十四日
书 记 员 丁智超