陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终362号
上诉人（一审被告)陕西维基实业有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区长安北路陕西国际会展大厦1单元16层11620号。
法定代表人：刘萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：穆东，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁良，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：西安翔健实业有限公司，�所地：陕西省西安市未央区凤城二路北侧O号经发大厦1幢1单元9层0093号。
法定代表人：赵海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴杰，陕西联强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛磊，陕西联强律师事务所实习律师。
一审第三人：程业荣，男，汉族。
委托诉讼代理人：李治军，陕西浩公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王萌，陕西浩公律师事务所律师。
上诉人陕西维基实业有限公司(以下简称维基公司)因与被上诉人西安翔健实业有限公司(以下简称翔健公司)及一审第三人程业荣合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出（2016）陕01民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人维基公司委托诉讼代理人穆东、梁良和被�诉人翔健公司委托诉讼代理人吴杰、牛磊及一审第三人程业荣委托诉讼代理人李治军、王萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维基公司上诉称：上诉请求:1、依法撤销西安市中级人民法院(2016)陕01民初1065号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、“西户殡仪馆”项目停滞系被上诉人严重违约所致，一审判决认定上诉人根本违约并判决解除《“西户殡仪馆”项目合作协议书》及附件认定事实明显错误。1、被上诉人违背诚信原则与陕西流云建设有限公司之间进行交易等行为，已对上诉人的权利造成了严重的侵害，上诉人暂停对项目付款系依法行使抗辩权的行为。一审判决否定了上诉人的抗辩理由，属于明显的事实认定错误。2、被上诉人擅自挪用政府专项资金的行为，亦是阻碍了项目的顺利进行，是导致项目停滞的重要原因。3、被上诉人未告知其未依法缴纳“明瑞置业”资本金情况，将无任何实际投入的“明瑞置业”80%股权以高达2500万元金额转让给上诉人，在上诉人多次催促下，被上诉人仍然拒绝缴纳，被上诉人违约在先，上诉人有权拒付股权转让款。二、一审判决超出被上诉人的诉讼请求、遗漏上诉人起诉案件，程序严重违法，适用法律明显错误。综上所述，一审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。
翔健公司答辩称：一、上诉人在上诉状中称:被上诉人与陕西流云建设有限公司(以下简称流云公司)之间进行交易的行为，对其权利造成了严重的侵害，未支付项目相应款项是其行使其抗辩权的表现，�陈述与事实严重不符。被上诉人与流云公司签订相关协议的时间发生在2015年5月22日，而上诉人与被上诉人直接的合作协议签订于2015年6月23日，因此，上诉人以被上诉人与流云公司之间可能存在的交易行为，作为其行使抗辩权的理由是不能成立的。且被上诉人已经与流云公司解除了曾经签订的相关协议，并就退款事宜达成了一致，且实际己向流云公司履行了解除合同后的退款行为，该事实在一审审理过程中亦传唤流云公司到庭作证，上述事实己充分说明被上诉人与流云公司之间曾经签订的协议事实根本与上诉人无任何关联性，亦不构成对上诉人的任何权利侵害，上诉人以此为由拒绝履行其与被上诉人之间的合同义务显然缺乏事实及法律依据。二、上诉人在上诉状中诉称:被上诉人擅自挪用政府专项资金的行为，是导致项目停滞的重要原因。该陈述没有事实依据，完�错误。根据上诉人与被上诉人合作协议约定，2015年6月24日上诉人向被上诉人账户中支付1000万元，由被上诉人向政府专项账户中支付，在该项目建设开工建设后3日内，由上诉人向被上诉人再支付1000万元，用于政府专项账户的支付。但实际上，上诉人并未在2015年6月24日向被上诉人支付1000万元，而是在6月26日才支付给被上诉人，该延迟履行的行为己构成违约。2015年8月12日，被上诉人分两笔向西安市殡仪馆转款1033万元(见西安市殡仪馆收款票据)，己履行向政府专项账户转款的义务，由此可见上诉人关于被上诉人挪用用于支付政府专项资金的指控是不实的。三、对于上诉人在上诉状中诉称:被上诉人并未将依法缴纳明瑞公司资本金的情况如实告知上诉人，此说法与事实严重不符。根据被上诉人提供工商变更登记资料证实，双方于2015年7月16日进行了股权转让变更，并对明瑞公司章程进行了修正，原公司章程明确载明被上诉人出资为认缴制，认缴期限至2015年12月31日，对此上诉人应是明知的，而修正后的公司章程第十条公司注册资本3000万元一项中，对于实收资本3000万元的语句是用笔划掉的，且在出资栏中，明确程业荣为认缴2400万元，李建宏为认缴390万元，翔健公司认缴210万元，该章程均有程业荣签字并签章，上诉人辩称其对出资认缴的情况不知情与事实明显不符。四、对于上诉人在上诉状中诉称:一审法院的判决结果超出诉讼请求，并且对其起诉进行审理。该陈述与事实不符。
综上所述，一审法院在事实部分认定上诉人的行为构成了根本违约是正确的。并且，依据该事实做出的一审判决完全正确，故被上诉人请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人上诉请求。
一审第三人程业荣发表意见称:一审法院未查清本案的�本事实，导致判决错误。1、程业荣不是明瑞公司股权代持人，而是明瑞公司控股股东及法定代表人，同时也是“西户殡仪馆”项目实际出资人。该项目己投入资金全部由程业荣及其合伙人周宝侠提供。2、翔健公司违反《“西户殡仪馆”项目协议书》约定，致使项目至今无法动工。一审法院认定维基公司违约无任何事实依据。3、翔健公司违反合同约定，明知西户殡仪馆与明瑞公司已经签订《西户殡仪馆投资建设特许经营合同》，维基公司、翔健公司、明瑞公司与西户殡仪馆己经签订《西户殡仪馆项目合作协议书》，两个合同均明确约定明瑞公司主要从事西户殡仪馆项目的投资建设、经营管理和维护。在上述两个合同并未解除的情况下，翔健公司另行与西户殡仪馆、陕西建工第四建设集团有限公司、中国建筑西北设计研究院有限公司签订《西户殡仪馆建设项目EPe总承包合同》，将本属于明瑞公司的合同权利另行转移给第三方且施工单位己开始进场施工。这严重违反了《西户殡仪馆项目合作协议书》相关约定，损害了维基公司、明瑞公司的根本利益。4、翔健公司未按期足额缴纳明瑞公司注册资本，其应当补缴出资。
综上所述，程业荣认为，是翔健公司违反合同约定，损害程业荣与维基公司合法权益。一审法院未查明本案基本事实，损害了程业荣的合法权益，二审法院理应依法予以改判。
翔健公司向一审法院起诉请求:1、解除翔健公司与维基公司之间的项目合作协议及附件;2、维基公司返还翔健公司转让给其的明瑞公司80%股权及明瑞公司之公章、财务专用章、合同专用章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等;3、维基公司给付翔健公司违约金450万元。
一审法院认定事实，1、翔健公司诉称所陈述的项目合作协议内容基本属实;2、维基公司关于付款数额之辩称后经双方核实达成共识，即共计3300万元;3、项目合作协议约定违约方应向守约方赔偿已经投入的全部资金总额的30%惩罚性赔偿;4、流云公司法定代表人刘云到庭陈述称，2015年5月22日流云公司与翔健公司所订立的借款及工程施工合同真实，该合同谈及翔健公司确保流云公司在西户殡仪馆项目中的建筑施工中标事宜，但流云公司在该5月底已经就该两份合同与翔健公司达成解除共识，随后翔健公司退还了部分借款208万元，并在2016年春节期间告知了维基公司;5，维基公司称其是在2015年10月知道翔健公司与流云公司有此两份合同的，并认可存在2016年春节的核实事宜，认可208万元转款真实性;6、翔健公司提交2015年9月6日西户殡仪馆向明瑞公司所发通知一份，载明告知次日向明瑞公司移交施工现场，维基公司�此通知真实性不持异议，但认为其不知道，且现场不具备施工条件;7、翔健公司提交2015年10月8日明瑞公司给西户殡仪馆复函一份，载明工地移交通知已收悉，对此真实性维基公司表示认可;8、双方认可股权变更登记发生于2015年7月16日。
上述事实有庭审笔录等在卷为证。
一审法院认为，上述事实表明，双方合作协议内容真实清晰。在流云公司与翔健公司所订立的借款施工合同问题上，维基公司所称其知悉此事件的时间点，该时间点其前后有两种不同说法，则应以法院在后核实时其所称的2015年10月为准，同时考虑到流云公司称其已经解除与翔健公司的借款施工合同，并提交了相关退还借款的证据，故维基公司以此抗辩翔健公司的理由不能成立。在专项资金的使用问题上，依约定该资金应首先由维基公司支付给翔健公司，翔健公司是否支付给了政府�关部门并不重要，重要的是如果没有支付是否造成了何种不良后果，对此维基并没有提供相关证据予以证明，故其以此进行抗辩难以成立。在股金的缴付问题上，依约定及工商登记来看，在股权变更前及变更时，维基公司对股金的缴付状态是有清晰认知的，其以此为由抗辩给付股权转移款，缺乏说服力。在另一笔专项资金的给付上，结合双方协议所附条件，以及翔健公司所提供2015年9月6日西户殡仪馆向明瑞公司所发通知及明瑞公司的复函来看，认定维基公司构成违约比较妥当。在翔健公所诉与维基公司的借款问题上，因其属另一法律关系，在本次诉讼中不予考虑。至于违约金的计算问题，翔健公司主张缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决:一、解除翔健公司与维基公司之间的项目合作协议及附件;二、判决生效后十五日内维�公司返还翔健公司转让给其的明瑞公司80%股权;三、判决生效后十五日内维基公司将其所持有的明瑞公司之公章、财务专用章、合同专用章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证返还给翔健公司;四、判决生效后十五日内翔健公司返还维基公司3300万元;五、驳回翔健公司其余诉请。如未能按判决指定期间履行前述义务，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费189300元(翔健公司已预交)由翔健公司负担19300元，维基公司负担170000元。
二审审理查明，2015年6月23日，翔健公司与维基公司及明瑞公司签订了《西户殡仪馆项目合作协议书》三方协议，协议载明：由维基公司对翔健公司已经承接的西户殡仪馆项目进行投资建设并共享收益。因该项目建设根据政府要求已成立项目公司即明瑞公司，故双方在合作中采取股权转让的方式进行，由维基公司受让明瑞公�80%股权参与项目建设，以此来保障其投资收益。《西户殡仪馆项目合作协议书》第四条约定：对翔健公司前期的投资，双方予以确认，界定翔健公司前期对“西户殡仪馆”项目的实际投资为1500万元。由维基公司向翔健公司一次性支付，支付时间为2015年6月28日，次日，维基公司、翔健公司、明瑞公司即按照本合同约定履行对明瑞公司股权变更登记（股权兑价款2500万元另行约定支付），此项工作须在不得超过3个工作日完结，合作各方不得以任何事由和任何理由来拖延和推迟此项工作，如有此项情况发生即视为违约，其应该承担的违约责任。第六条约定：按照由明瑞公司与户县殡葬管理所签订的《西户殡仪馆特许经营协议》的约定：在2015年6月24日须向“西户殡仪馆”项目政府专用账户内注入2000万元的要求，合作各方约定，由维基公司按以下时间和方式支付此笔资金：（1）本合同签订后，于2015年6月24日当日内，维基公司先出资1000万元，支付给翔健公司，由翔健公司代表“西户殡仪馆”项目的合作各方，向《西户殡仪馆特许经营协议》中约定的政府指定的项目专用账户内注入1000万元资金，履行项目合作的共同投资职责。（2）由翔健公司法定代表人李建宏负责协调，在“西户殡仪馆”项目开始开工建设后3日内由维基公司再出资1000万元，由翔健公司代表合作各方向《西户殡仪馆特许经营协议》中约定的政府指定的项目专用账户内注入1000万元资金，履行项目合作的共同投资职责。（3）针对由明瑞公司签订的《西户殡仪馆特许经营协议》中约定的需要，分两次向政府要求的“西户殡仪馆”项目政府专用账户内注入4000万元资金的用途和详细使用目录，翔健公司和明瑞公司须对此作出详细的说明和列举出使用的详细清单名录，作为本合同签订和履行的法定附约要件之一。《“西户殡仪馆”项目合作协议书》附件一明瑞公司80%股权转让协议约定：（一）在2015年7月15日，由维基公司向翔健公司书面指定的账户支付500万元股权款……。（二）在2015年7月30日内，由维基公司向翔健公司书面指定的账户支付1000万元股权款……。（三）在“西户殡仪馆”项目开工（或获得政府批准开工的相关文件）和由经维基公司（或维基公司指定的项目执行全权代表程业荣）认可的公益性墓园价格审核批准文件后3个工作日内，由维基公司向翔健公司书面指定的账户支付1000万元股权款……。上述协议签订后，维基公司于2015年6月26日向翔健公司支付500万元，6月29日支付500万元，2015年7月份分别支付2000万，2015年8月份支付了300万。此后，维基公司再未付款。2015年7月16日，双方对明瑞公司的80%的股权进行了变更登记，将明瑞公司80%的股权变更登记在维基公司指定的程业荣名下。2015年9月6日，户县殡葬管理所向明瑞公司发出通知称：定于2015年9月7日将项目施工现场正式移交，并催促明瑞公司提交项目前期建设资金的证明，以保障项目的正常施工。由于维基公司未继续履行《“西户殡仪馆”项目合作协议书》的付款义务，故2015年11月16日，翔健公司诉诸法院，要求解除合同，返还股权。
另查明，2015年5月22日，流云公司与翔健公司签订建筑施工合同及借款合同，约定由流云公司承建西户殡仪馆项目以及翔健公司向流云公司借款500万元。在上诉人与被上诉人达成合作协议后，2015年10月，流云公司与翔健公司解除了上述合同。
上述事实有《“西户殡仪馆”项目合作协议书》及其附件、股权变更工商登记、法人变更工商登记、明瑞公司董事会决议、支付凭证、施�合同、借款合同证实。
本院认为，上诉人维基公司与被上诉人翔健公司及明瑞公司于2015年6月23日签订的《西户殡仪馆项目合作协议书》三方协议及其附件系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同有效，合同当事人均应依照合同约定行使权利，履行义务。合同签订后，翔健公司依照合同约定将其所持有的明瑞公司80％的股权变更到维基公司指定的程业荣名下。而维基公司未按合同约定期限支付全部股权转让款及投资款，因此，维基公司构成违约。因西户殡仪馆项目系政府主导的民生工程，因维基公司违约致使建设工程长期停滞，合同目的已无法实现，故原审判决支持翔健公司解除合同，返还股权的诉讼请求并无不当。对于维基公司上诉所称由于翔健公司在履行合同过程中违约在先，其未继续付款是行使不安抗辩权的理由，经查，首先，流云公司与翔健公司签订建筑施工合同及借款合同是在与维基公司签订合作协议之前，在翔健公司与维基公司签订合作协议后，流云公司与翔健公司即解除了合同，且流云公司与翔健公司签订建筑施工合同并未实际履行，未侵害维基公司的实际利益。其次，关于翔健公司未依约将政府专项资金打入政府资金的专用账户和翔健公司未将依法缴纳明瑞公司的资本金的情况如实告知维基公司问题，因维基公司在履行合同开始即出现违约行为，其违约行为在先，故其行使不安抗辩权无事实依据。维基公司与翔健公司之间签订的是《西户殡仪馆项目合作协议书》，翔健公司是否将其缴纳明瑞公司的资本金的情况如实告知维基公司属别一法律关系，维基公司不能据此拒绝履行合作协议约定的义务。综上，维基公司上诉所称其行使不安抗辩权的理由不能成立。关于维基公司上�提出一审判决超出翔健公司的诉讼请求问题，翔健公司一审起诉的诉讼请求为：1、解除翔健公司与维基公司之间的项目合作协议及附件;2、维基公司返还翔健公司转让给其的明瑞公司80%股权及明瑞公司之公章、财务专用章、合同专用章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等;3、维基公司给付翔健公司违约金450万元。一审判决生效后十五日内翔健公司返还维基公司3300万元显然超出了翔健公司一审起诉的诉讼请求，应予纠正。对于合同解除后，维基公司已支付的款项返还问题，维基公司可另行主张。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院作出（2016）陕01民初1065号民事判决第（一）、（二）、（三）、（五）项；
二、撤销西安市中级人民法�作出（2016）陕01民初1065号民事判决第（四）项。
一审案件受理费189300元(翔健公司已预交)由翔健公司负担19300元，维基公司负担170000元。
二审案件受理费206800元(维基公司已预交)，由上诉人陕西维基实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 强
审 判 员 王西京
代理审判员 成 芳
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 史小英