山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终398号
原公诉机关山西省临县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，农民。2010年1月22日因犯交通肇事罪被临县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年5月27日被临县公安局取保侯审。2017年5月19日经临县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临县看守所。
辩护人郭海军、刘东，山西泰邦律师事务所律师。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人郭某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某乙提起附带民事诉讼一案，于二○一七年五月二十四日作出（2017）晋1124刑初63号刑事附带民事判决。原审被告人郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月25日，郭某与张某乙因办理驾驶证产生纠纷，在临县兔坂镇庄头村郭某家中发生争执、打架，郭某将张某乙打伤。经临县公安局司法鉴定中心鉴定：张某乙左肩胛骨骨折为轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人张某乙的陈述，2015年春天郭某委托他在山西寿阳海星驾校办理驾驶证，他给郭某垫付了6500元。2015年11月25日15时左右，我和高某乙一起到了郭某丁家要钱。郭某胡搅蛮缠不给他，他让郭某先还以前他垫付的50元电话费，郭某不给。他就从郭某家电视上拿起一个手机说要顶电话费，郭某把他领口扯住，让他放下手机，他不放，郭某在他左肩膀上打了两拳，他也把郭某领口拉住，双方拉扯到郭某家大门口。郭某问他给不给手机，他不给，郭某就放开他，回家拿了一把斧子出来又把他的领口拉住问他给不给手机，他不给。郭某就拿着斧子在他左肩膀上砸了七斧子，又拿斧头砍他，把他的衣服也砍破了，跟前的常锋和新平拉开他们，他把郭某压住，夺下斧子，拿上斧子跑了。郭某的嘴破了是他拉着郭往出走时在大门上挂破的。他去郭某家时不拿工具，更没拿匕首。打架时高某乙、庄头村的新平在场，打完后郭某的老婆张某甲回去了。
2、证人高某甲的证言证明，2015年11月25日15时，他在村里闲串，突然听见郭某家院子里有人喊叫。他跑到郭某家大门口时，看见郭某和张某乙两人在夺一把斧子，他和张某甲、高某乙把他们二人拉开，后来就都走了。
3、证人高某乙的证言证明，2015年11月25日15时左右，他在兔坂镇王家峪村路口等车，正好碰见张某乙开着车路过。张某乙让他相跟上去庄头村，他就坐上张某乙的车到了庄头村郭某家中。张某乙向郭某要钱（也不知道要什么钱），郭某丁不给，两个人就争吵起来，张某乙又和郭某要五十元手机费，张某乙拿起郭某家电视柜上的一部手机要抵手机费。郭某就把张某乙领口拉住，张某乙也把郭某领口拉住，他往开拉双方拉不开，二人一直拉扯着到了郭某家院子里，他把两人拉开，郭某回到家中。突然郭某拿着一把斧子跑出来把张某乙拉住，郭某一只手抓着张某乙的领口，另一只手拿着斧子用斧子平面在张某乙左肩部一直砸，砸了大约十几下，后张某乙把郭某抱住两个人滚在一起，跟前有一堆石子把两个人滑倒在地上。他一个人拉不开叫了几声村里的人，郭某老婆勤勤和村里的一个年轻人(不认识)上来把两个人拉开。他和张某乙比较熟，跟郭某不是很熟。
4、证人张某甲的证言证明，2015年11月25日15时左右，她在回家的路上突然听见丈夫郭某的喊叫声，赶到大门口时碰见高某乙在她家大门口，手里拿块石头，她问高某乙想干什么？高某乙把石头扔下。到了院子里，她看见张某乙在郭某身上压着，两个人抢夺一把斧头，她怕的不行，就跑到村里叫得同村的高某甲过来拉架。当高某甲过来时，郭某和张某乙已经拉扯到大门口，两个人还是抢那把斧头。她和高某甲把二人拉开，把斧子夺下，她跟张某乙要手机，张某乙从口袋里拿出手机给了她，她看见张某乙口袋里装着一把刀子，拿上手机后她要报案，张某乙拿上斧子跑了，郭某怕张某乙跑了，就从家里拿了一把镢头跑到下面堵张某乙，没有堵住，她就打电话报警。案件起因是郭某丁欠张某乙办理驾驶证费用3500元，张某乙到她家中要钱，两个人发生的打架。
5、证人常某的证言证明，2015年11月25日他到兔坂派出所后，刘学亮让他相跟上到兔坂庄头村出警。于是他就开上车与刘学亮相跟上到了庄头村，他在路上等着，刘学亮出警到现场去了，过了一会刘学亮回来，他们就相跟上到了兔坂派出所。
6、山西省临县公安局司法鉴定中心（临）公（司）鉴（伤）字[2015]2-80号法医学人体损伤程度鉴定书
结论：张某乙左肩胛骨骨折为轻伤二级。
7、被害人张某乙的报案材料，2015年11月25日15时左右，他到兔坂镇庄头村与郭某结算他为郭代办驾驶证的费用，双方发生争吵，郭某丁手拿铁斧斧背在他左肩部砍了八斧，后又找镢头要打我，在场人高某乙、新平等人劝架，郭某丁才停止殴打。经鉴定他的伤为肩胛骨骨折、背部软组织损伤。为此，向派出所报案。
8、提取记录证明，2015年12月21日16时15分在兔坂镇郭某家中提取斧头一把。
9、张某乙在临县人民医院病历证明，张某乙病情为左肩峰骨折，左肩部软组织损伤，实际住院8天。
10、临县人民法院（2010）临刑初字第11号刑事判决书证明，被告人郭某在2010年11月22日因犯交通肇事罪被判处拘役六个月，缓刑一年。
11、到案经过证明，2016年5月17日9时，临县兔坂派出所民警在郭某家中将涉嫌故意伤害罪的郭某抓获。
12、入所健康检查表证明，郭某被关押时的身体情况。
13、临县公安局兔坂派出所的情况说明证明，到达现场后见双方当事人无明显外伤，并向双方了解情况，看见张某乙衣服有破烂，但衣服上没有血迹，当时现场没有提取衣服，张某乙没有在兔坂医疗所检查。衣服提取后，破烂处已经缝合。斧头已经提取并已随案移交。郭某现场并未反映木棍一事，双方都是反映斧头为当时打架的工具，郭某所说木棍无法证实。
14、接出警、值班登记表证明，张某甲打电话报案的情况。
15、提取记录及照片证明，2016年12月6日民警刘文全、马晓兵提取张某乙衣服一件。
16、临县公安局随案移交物品、文件清单证明，移交的物品清单。
17、照片证明，郭某事发后嘴上有血。
18、诊断影像证明，张某乙受伤情况。
19、户籍证明证明，被告人郭某、被害人张某乙、证人高某乙等人的基本情况。
20、视频资料证明，办案民警事发后对现场进行了录像。
原判认为，被告人郭某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人在开庭审理过程中认可打架过程，但认为是附带民事诉讼原告人上门滋事，犯罪者应是原告人。纵观本案被告人供述、证人证言及被害人陈述，双方在撕扯打斗过程中，被告人致伤被害人事实清楚，证据确实充分。根据被告人郭某犯罪情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十四条的规定，以被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。作案工具斧子一把予以没收。
上诉人郭某的主要上诉理由是，张某乙拿刀划伤他，并将他摁倒在地扬言要捅死，为了保护自己才拿身边的枣木棍打了张某乙几下，其行为应认定为正当防卫。
经审理查明，原判认定原审被告人郭某故意伤害被害人张某乙，致张某乙轻伤的的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人郭某未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，二审期间，上诉人郭某与被害人张某乙就民事赔偿达成了调解协议，郭某赔偿张某乙医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计人民币1.6万元，张某乙对郭某的犯罪行为表示谅解，同意对郭某从轻处罚。
本院认为，上诉人郭某故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系民间矛盾激化引发，上诉人郭某在二审期间积极赔偿被害人经济损失，并取得对方谅解，依法可从轻处罚。上诉人郭某关于张某乙拿刀划伤他，并将他摁倒在地扬言要捅死，为了保护自己才拿身边的枣木棍打了张某乙几下，其行为应认定为正当防卫的上诉理由，经查，除上诉人郭某的供述外，在案的其他证据并不能证明张某乙对郭某实施过殴打行为。证人高某甲、高某乙、张某甲的证言证明上诉人郭某与被害人张某乙二人存在相互撕扯行为，在相互撕扯中郭某将被害人殴打致轻伤，主观上具有伤害的故意，其行为应认定为故意伤害罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实充分，但考虑到二审期间，上诉人郭某积极赔偿被害人，并取得其谅解的情节，故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省临县人民法院（2017）晋1124刑初63号刑事附带民事判决第二项，即作案工具斧子一把予以没收；
二、撤销山西省临县人民法院（2017）晋1124刑初63号刑事附带民事判决第一项，即被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；
三、上诉人（原审被告人）郭某犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2016年10月16日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年九月二十七日
书记员 王晓敏