浙江省云和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽云刑初字第148号
公诉机关浙江省云和县人民检察院。
被告人刘某，中共党员。因本案，于2014年9月13日经云和县人民检察院决定被依法刑事拘留，同年9月19日被变更强制措施为取保候审，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于云和县看守所。
委托辩护人付叔伟，浙江天干律师事务所律师。
被告人叶某甲，中共党员。因本案，于2014年9月12日经云和县人民检察院决定被依法刑事拘留，同年9月17日被变更强制措施为取保候审，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于云和县看守所。
委托辩护人赖巧菊，浙江五楼律师事务所律师。
被告人彭某，中共党员。因本案，于2014年9月17日经云和县人民检察院决定被依法取保候审，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于云和县看守所。
委托辩护人江礼火，浙江五楼律师事务所律师。
云和县人民检察院以云检公诉刑诉（2014）1102号起诉书指控被告人刘某、彭某、叶某甲犯贪污罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员叶云道出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
云和县人民检察院指控称：
2011年初，云和县石塘镇农技站干部刘某与站长彭某、叶村坪村党支部书记叶某甲商议，以叶村坪村“蔬菜示范基地基础设施建设”项目（以下简称“蔬菜基地”项目）向云和县农业局申请2011年“浙江省重点欠发达县群众增收致富奔小康特别扶持资金”（以下简称“特扶资金”）28万元。“特扶资金”获批并下拨到位后，由叶某甲将该笔资金先后转入其个人账户，三人再通过巧立名目、虚开票据等手段，将其中7.45万元“特扶资金”占为己有。期间刘某套取1.4万元、叶某甲套取1.3万元、彭某套取1.15，三人还商定为谋私利共同建造一个冰库，为此套取3.6万元。案发后，刘某、叶某甲和彭某向办案机关自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。现刘某、叶某甲、彭某已分别退赃4.9899万元、1.3万元、1.1601万元。为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人刘某、彭某身为国有事业单位中从事公务的人员，被告人叶某甲身为协助人民政府从事扶贫资金行政管理工作的村基层组织人员，利用职务之便，共同骗取、侵吞特扶资金共计人民币7.45万元，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪。案发后，被告人刘某、叶某甲、彭某自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，均系自首，均可以从轻或者减轻处罚。提起依法判处。
被告人刘某对罪名没有异议，但辩解称：冰库是为叶村坪村蔬菜基地修建。其辩护人提出辩护意见称：一、本案不构成贪污罪，属于普通民事行为，理由系：叶某甲曾与叶村坪村签订工程承包合同，系蔬菜基地工程建设的实际承包人，其处分28万元“特扶资金”的行为系正常获取工程款的行为。二、假设贪污行为成立，本案中为建冰库所花费的3.6万元也不应计入犯罪所得，理由系：1、3.6万元并未被三人实际取得，而是投入建造冰库，且冰库尚未产生租金收益；2、三被告人商量造冰库时并未明确权属，仅提到冰库建成后可供附近村民租用，且这一意向已向村长、镇长表明，故不应认定三被告人投入3.6万元造冰库是为谋取私利。三、刘某有自首、退赃情节等从轻减轻情节。
被告人叶某甲对起诉书指控的基本事实和罪名没有异议。其辩护人提出辩护意见称：一、用于建造冰库的3.6万元支出认定为贪污所得有异议，理由系：1、赞同刘某的辩护人的辩护意见；2、证明冰库权属系三被告人的证据只有三被告人的部分口供，未达到证据确实充分的要求。二、被告人叶某甲为完成蔬菜基地建设，曾购买建设材料、支付部分工钱等，这部分合理开销应在犯罪所得的1.3万中扣除。三、被告人叶某甲应认定为从犯，理由系：其在共同犯罪中主要听从刘某等人的安排。四、被告人叶某甲有自首、退赃等从轻减轻情节。其辩护人出示证据包括：被告人叶某甲的病历、出院证明等，待证被告人叶某甲的身体状况。
被告人彭某对起诉书指控的基本事实和罪名没有异议。其辩护人提出辩护意见称：一、用于建造冰库的3.6万元支出认定为贪污所得有异议，理由系：1、赞同其他辩护人的辩护意见；2、冰库建好后未经使用、收益和处分，从客观上无法界定冰库系各被告人所占有；3、其他证言只证实冰库不属于叶村坪村，不能推断冰库系各被告人所有。二、被告人彭某在犯罪中的地位明显低于其他同案犯，对其应认定为从犯；三、个人贪污数额还应扣减叶某甲通过叶某乙前虚开票据所套取的1万元，理由系：彭某作为从犯，其犯罪数额应按照自己所参与的犯罪进行认定，叶某甲虚开票据套取1万元的事实彭某事前并不知情，不能认定为其参与到该笔犯罪中。四、被告人彭某还有自首、退赃等其他从轻减轻情节。
经审理查明：
云和县石塘镇叶村坪村以本村的“蔬菜基地”项目，通过石塘镇政府向云和县农业局申请2011年“特扶资金”28万元，于2011年9月获得批准立项。时任石塘镇农技站站长的彭某和农技站普通干部刘某负责该项目的技术指导、监督管理工作，时任叶村坪村党支部书记的叶某甲代表叶村坪村组织人员实施项目建设。该项目以实际造价10余万元建设完工，经相关部门验收通过后，石塘镇叶村坪村先后于2012年2月、2013年1月分两笔获得浙江省财政厅下拨的“特扶资金”共计人民币28万元。
2012年2月，第一笔“特扶资金”20万元下拨到位之后，刘某、彭某、叶某甲三人协商，先将“特扶资金”全部转入叶某甲的个人账户，在实际支付完蔬菜基地的建设费用后，对剩余款项以各立名目、虚开票据等手段进行套取。2012年2月17日，叶某甲以支付工程款的名义，将20万元“特扶资金”从叶村坪村的账户直接转入自己的个人账户；2013年1月，剩余8万元“特扶资金”下拨到位后，叶某甲以同样的名义，利用村里支付其他项目款的便利，将8万元“特扶资金”取出并存入自己的个人账户。此后，三被告人依照约定对“特扶资金”进行套取。其中：
一、刘某先后先后三次分别以支付潘锦汉拔草工资4000元、领取“蔬菜指导培训讲课费”3000元、领取“蔬菜基地2011年至2012年油费补贴”7000元的名义，向叶某甲领取“补贴”款，共计套取“特扶资金”1.4万元。
二、叶某甲在支付叶某乙前3万余元工程款时，指使叶某乙前填写4万余元的领款单，从中套取1万元现金，以领取“餐费、油费补助款”3000元的名义拿“补贴”，共计套取“特扶资金”1.3万元。
三、彭某先后两次分别以领取“2012年技术指导培训补贴、活动经费”5000元、领取其儿子彭伟“基地外销蔬菜一年补贴”6500元的名义，向叶某甲领取“补贴”款，共计套取特扶资金1.15万元。
证明上述各项事实的证据有：
1、被告人刘某的供述与辩解，证实：其是石塘镇农技站的干部，2011年初，由其提议并与石塘镇农技站站长彭某、叶村坪村党支部书记叶某甲商量，将叶村坪村原有的一个蔬菜基地进行包装，以“石塘镇叶村坪村蔬菜示范基地基础设施建设项目”的名义向上级申请“特扶资金”。经约定，该蔬菜基地建设粗工由叶村坪村的叶某甲负责，农技站负责提供材料、监督，其中刘某还负责包装项目申报材料。后该项目经审核获批“特扶资金”28万元。2012年至2013年，该款项分两次先后下拨至叶村坪村。期间三人商议，由叶某甲将该笔款项转入自己的个人账户，支付完工程建设费用后，对剩余款项三人各自以报销开支、领取补贴等名义从叶某甲处支取，并将相应的票据交予刘某做账。刘某分别以领取“蔬菜基地指导培训讲课费”3000元、潘锦汉“种草拔草工资”4000元、“蔬菜基地2011年至2012年油费补贴”7000元的名义，共套取1.4万元以做私用。叶某甲和彭某也会以别的名义拿钱，因为之前三人已有过合意，所以刘某不会去计较拿钱的名义和数额。
2、被告人叶某甲的供述与辩解，证实：其是叶村坪村的党支部书记，2011年，石塘镇农技站的刘某与其商量，将村里的一个蔬菜基地包装起来向上级申报“特扶资金”，叶某甲同意后，约定由叶某甲负责组织人员现场施工。刘某还让叶某甲在一份空白的工程承包合同签字并盖村委公章，以作申报项目及将来领取“特扶资金”所用。工程实际支出建设费10万余元。包装后的蔬菜基地项目经审核获批“特扶资金”28万元。2012年第一笔资金20万元下拨至村账户后，三人商议这笔钱支付完工程款后还会有剩，因此让叶某甲将钱转入自己的个人账户，以后三人通过报销等名目从中套取补贴。为此，叶某甲自己填写了一张20万的领款单，由村长及村监会签字后将20万元领取并存入自己的账户。2013年初，剩余8万元下拨到位后，叶某甲以同样方法填写领款单后，将8万元“特扶资金”通过支付王某“油茶低改项目”工程款的机会一并转入王某的账户，再向王某领取现金。期间三人各立名目从叶某甲处领取“补贴”，其中叶某甲以领取“餐费、油费补助款”名义领取3000元，又在支付叶某乙前3万余元工程款时，指使其填写4万余元的领款单，从中套取1万元。叶某甲共套取1.3万元以作私用。
3、被告人彭某的供述与辩解，证实：其是石塘镇农技站站长，2011年农技站干部刘某提议将叶村坪村的蔬菜基地进行包装向上级申请“特扶资金”，彭某及叶村坪村党支部书记叶某甲表示同意。期间，彭某负责提供用于包装项目的部分虚假发票，以及陪同其他领导查看工程进度和验收。蔬菜基地包装项目包装好后，申请到“特扶资金”28万元。该款项分两笔先后下拨至叶村坪村账户，其中第一笔20万元下拨到位后，三人商量这笔钱支付工程建设费及其他相关费用后肯定有剩，三人觉得自己为项目搞的很辛苦，决定各自从中拿点补贴。刘某就让叶某甲将“特扶资金”转到其个人账户上，并在结清工程款后，三人各立名目套取补贴。期间，彭某分别以领取“技术指导培训活动经费”5000元、代其儿子彭伟领取“基地外销蔬菜补贴”6500元的名义，共套取1.15万元以做私用。
4、证人蓝某甲的证言，证实：其是叶村坪村的村长，蔬菜基地建设具体事宜主要由叶某甲操办，对28万元“特扶资金”被叶某甲领走一事是知情的，但不知道是否全部用于蔬菜基地的建设。
5、证人叶某乙前的证言，证实：其承包了蔬菜基地的水渠工程建设。在领取3万余元工程款时，依照叶某甲的指示填写了4万余元的领款单。
6、证人王某的证言，证实：叶某甲在支付王某叶村坪村关于油茶低改项目的工程款时，向王某账户多汇了8万元，后又从王某处领走了8万元现金。
7、拨付28万元“特扶资金”的凭证、领款凭证，共同证实：28万元“特扶资金”拨付至叶村坪村后被叶某甲领取、以及三被告人各立名目从中套取补贴的事实。
8、工程承包合同，证实：合同上记明工程发包方为叶村坪村，工程承包方为叶某甲，其他内容空缺。
9、蔬菜基地滴灌协议，证实：蔬菜基地的现场施工建设由叶村坪村负责完成。
10、被告人刘某、叶某甲、彭某的户籍证明、石塘镇政府的职务任命文件、证明、事业单位工作人员登记表、基层农技推广人员岗位职责，共同证实：三被告人的身份情况、任职情况及职责内容。
四、2012年12月，三被告人为谋取自身利益，共同商定用剩余的“特扶资金”建造一个冰库。2013年4月8日，由刘某出面以年租金5000元的价格协议租用村民徐道忠的房子，之后，将冰库以3.1万元的造价承包给刘金友承建，为此套取“特扶资金”3.6万元。
证明本项事实的证据有：
1、被告人刘某的证言，证实：2012年12月份，三人在彭某办公室共同商议将剩余的“特扶资金”用于造冰库。刘某提到，当时是其最先提出还有8万元“特扶资金”会下来，反正钱要用掉的，三人可以合伙做个冰库，其他人表示同意。冰库说好属于刘某、彭某和叶某甲三人，后来纪委调查这件事时，因为担心冰库被查对三人不利，因此想说是村里的，但后来考虑到这件事村里没人知道，只好如实交代。为造冰库，刘某找来刘金文承建冰库并支付工程款3.1万元，租用徐道忠房屋并支付租金0.5万元，共从“特扶资金”中套取3.6万元。
2、被告人叶某甲的证言，证实：2012年12月，由刘某提议，其他二人同意，将剩余的“特扶资金”用于建造冰库。叶某甲提到，当时商量时只有刘某、彭某和叶某甲三人在场，冰库和蔬菜基地没有关系，和村委也没有关系，不用讲这个冰库以后就是给三人自己用的。这个事情没和村长蓝某甲讲过。纪委开始调查后，刘某曾交代叶某甲称，要告诉纪委冰库是为村里造的，并且经过村委协商。为建造冰库，从“特扶资金”中支出3.6万元。
3、被告人彭某的证言，证实：2012年12月，三人共同商议，将剩余的“特扶资金”用于建造冰库。彭某提到，冰库其实就是刘某、叶某甲和彭某三人共有的，造好以后给农民冰蔬菜、香菇、板栗，三人也能从中收点租金。和副镇长邱向明提过“要做个冰库给农民冰冰菜”，没具体说谁做冰库、用什么钱做、为什么做。纪委开始调查后，刘某曾与他串供称，一定要说冰库造起来是给蔬菜基地的，不是给他们三人的，那样说就没事了。为造冰库三人从“特扶资金”中支出共计3.6万元。
4、证人蓝某甲的证言，证实：村里没有建造冰库的计划，叶某甲等人建冰库时没有找其商量，也没有经过村委讨论或召开村民代表大会商议。
5、证人蓝某乙清的证言，证实：其曾让村里出具过虚假证明，虚构了冰库的建造通过村委讨论、建造目的是供菜农使用的事实，实际上此事未曾向村委提起，也未经村民代表大会讨论。
6、证人邱向明的证言，证实：其担任石塘镇副镇长期间，刘某等三人未向其汇报过要用“特扶资金”建造冰库。
7、云和县群众增收致富奔小康特别扶持项目2011年实施方案、浙江省扶贫办、财政厅文件、石塘镇叶村坪村蔬菜示范基地基础设施建设项目验收材料，证实：蔬菜基地的项目申报情况及验收情况，及蔬菜基地项目内容仅包括300亩喷滴灌、1000米排灌沟渠、1000米操作便道的建设。
8、冰库协议，证实：协议租用徐道忠房屋建冰库的事实。
案发后，刘某、叶某甲于2014年9月12日、彭某于9月16日分别向办案机关自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。现刘某、叶某甲、彭某已分别向石塘镇政府退赃4.9899万元、1.3万元、1.1601万元。
证明本项事实的证据有归案经过、退赃凭证，共同证实：三被告人的归案情况和退赃情况。
上述证据经庭审质证，具有合法性、真实性、关联性，能够互相印证，本院依法予以确认。被告人叶某甲的辩护人提供的证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。
本院认为，被告人刘某、彭某身为国家工作人员，被告人叶某甲身为协助人民政府从事扶贫资金行政管理工作的村基层组织人员，利用职务之便，共同骗取、侵吞特扶资金共计人民币7.45万元，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立，本院予以支持。本案中空白的工程承包合同系被告人刘某让被告人叶某甲签订，目的是便于申报“特扶资金”及日后套取该资金，而现有证据证实蔬菜基地的施工由叶村坪村负责，被告人叶某甲的实际身份是叶村坪村的代表，负责召集人员现场施工，并非具有独立身份的工程承包人。故被告人刘某的辩护人提出的被告人叶某甲处分28万元“特扶资金”的行为属于工程承包人领取工程款的行为、不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采纳。三被告人事前共同商议决定，通过虚开票据等手段对剩余的“特扶资金”进行套取，此后三被告人以前述手段从“特扶资金”套取的金额，应认定为共同犯罪所得。各辩护人提出的应剔除部分犯罪所得的辩护意见，本院不予采纳。经审查，冰库不包含在蔬菜基地的建设项目中，冰库建设未经叶村坪村村委会及村民大会的讨论，且三被告人均供述冰库是在“特扶资金”下拨到位后经共同商议、为谋取自身利益所建。上述事实均有相关书证、证人证言、三被告人的供述与辩解予以证实。故为支付冰库建设费及所租用房屋租金而套取的3.6万元“特扶资金”应计入犯罪所得。被告人刘某提出的冰库为叶村坪村所建的辩解及各辩护人提出的建冰库投入的3.6万元应从犯罪所得中剔除的辩护意见，本院不予采纳。三被告人在商议处分28万元“特扶资金”的过程中共同发挥着决定、决议的作用，不应区分主从犯。被告人叶某甲、彭某的辩护人所提出的叶某甲、彭某应认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人刘某、叶某甲、彭某已退缴全部赃款，且均自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，均系自首，均可以减轻处罚。各辩护人提出的各被告人有减轻处罚情节的辩护意见有理，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2017年5月13日止）；
二、被告人叶某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2016年11月14日止）；
三、被告人彭某犯贪污罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2016年11月20日止）；
四、三被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 朱晨咏
人民陪审员 严荣尧
人民陪审员 李美香
二〇一四年十一月二十一日
代书 记员 吴伶娟