江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣10刑终133号
原公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍超，男，1987年9月10日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，无业，住江苏省南京市浦口区。2015年11月20日因涉嫌诈骗罪被抚州市东乡区公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。
辩护人罗渊，江西华兴律师事务所律师。
江西省抚州市东乡区人民法院审理江西省抚州市东乡区人民检察院以东检公刑诉[2016]35号起诉书指控被告人鲍超犯诈骗罪一案，抚州市东乡区人民法院于2017年6月15日作出（2017）赣1029刑初13号刑事判决书，原审被告人鲍超不服，提出上诉。本院于2017年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月18日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院查阅了该案的相关案卷材料并指派检察员周广平出庭履行职务，上诉人鲍超及其辩护律师罗渊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:2015年年初，被告人鲍超认识了被害人占某后，建立了恋爱关系。恋爱期间，被告人鲍超谎称自己有关系能帮占某租赁山林并在省林业厅立项，占某信以为真，于2015年4月至7月间，通过支付宝多次向被告人鲍超的银行帐户转帐，共计人民币76190元。2015年7月19日，被告人鲍超向占某出具了一份《承诺书》，内容是：鲍超借到占某人民币60万，自愿承诺于2015年7月23日前归还，耽误还款日期自愿承担一切损失。借款60万元中在归还时，若有位于抚州东乡山岭过户到被借款人名下，且归还人民币38万元，若没有山岭，金额60万元归还。至案发，被告人未归还占某任何款项。
2015年2月，被告人鲍超认识被害人王某1，被告人鲍超对王某1称自己的朋友“严某”能够提供消防工程，并能通过消防验收，王某1便将办事费用人民币5万元交给被告人鲍超。事后，被告人仅将网上获知的武警南昌支队机动大队及反恐训练基地施工项目招投标信息告知王某1。2015年4月，被告人鲍超又以能帮王某1儿子办理到南师附小读书为由，骗取王某1办事费人民币2.5万元。
2015年8月，被告人鲍超知道被害人徐某1的客户赵某1的儿子想读大学，便谎称自己能办妥此事，以此为由骗取徐某1人民币3万元；2015年9月，被告人鲍超得知徐某1想从南昌大学一附院拿回胚胎，便称自己能将胚胎拿出来，并骗取徐某1人民币1.5万元。
2015年8月，被害人辛某和、陈某1找到被告人鲍超，问鲍超能否帮助他们告倒他们的村委会书记，被告人鲍超称可以，并以此为由骗取两人共人民币2万元。
2015年9月，被告人鲍超以帮助被害人冯某打赢离婚官司为由，骗取冯某人民币1万元。
被告人鲍超将上述骗得的钱款共计人民币226190元用于赌博以及入住五星级酒店等高档消费。
原审法院认定的上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述及辩解证据证实。
原审法院认为，被告人鲍超以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物226190元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人鲍超的罪名成立，予以确认。公诉机关指控被告人鲍超诈骗占某金额70.0999万元，经查，占某通过支付宝向被告人鲍超银行帐户转帐76190元，与被告人鲍超银行帐户交易明细相吻合，予以确认；对其余624809元，证据不充分，不予支持。公诉机关指控被告人鲍超以办理建筑执业岗位证书为由诈骗王某115万元，经查，与事实不符，对该项指控不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人鲍超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的手机一部予以没收，上缴国库；三、责令被告人鲍超退赔受害人全部损失。
上诉人鲍超不服一审判决，提出上诉称：一、关于诈骗吕某76190元，上诉人没有诈骗行为，没有使吕某陷于错误处分自己的财产。上诉人也未获得吕某的财产；二、原判认定上诉人诈骗王某15万元证据不足，只有王某1陈述一个孤证，不能认定犯罪。认定上诉人诈骗王某12.5万元的银行转账和被害人陈述、上诉人供述时间不符，指控不能成立；三、上诉人与徐某1关系很好，原判认定上诉人诈骗徐某13万元实际是向徐某1借款，与帮赵某1儿子找学校读书无关。请求二审法院查清事实，依法改判。
二审经审理查明，2015年2月，上诉人鲍超认识被害人王某1后，对王某1谎称自己的朋友“严某”能够提供消防工程，并能通过消防验收，骗取王某1办事费5万元。
2015年4月，上诉人鲍超又以能帮王某1儿子办理到南师附小读书为由，骗取王某1办事费2.5万元。
2015年8月，上诉人鲍超得知被害人徐某1的客户赵某1的儿子想读大学，谎称自己能办妥此事，骗取徐某13万元；2015年9月，上诉人鲍超得知徐某1想从南昌大学一附院拿回胚胎，谎称自己能将胚胎拿出来，骗取徐某11.5万元。
2015年8月，被害人辛某和、陈某1找到上诉人鲍超，问鲍超能否帮助他们告倒其村委会书记，上诉人鲍超称可以，骗取辛某和、陈某2两人2万元。
2015年9月，上诉人鲍超以能帮助被害人冯某打赢离婚官司为由，骗取冯某1万元。
上诉人鲍超共骗得钱款15万元，用于赌博及入住星级酒店等。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某1陈述证实，2015年快过年的时候，他因吸毒被拘留，在拘留所认识了鲍超。大年过后正月初六的时候，鲍超找到他，叫他去机场接鲍超喊的“严某”，回来的路上，鲍超和他聊起做消防工程的事，说只要江西省内哪里有消防工程，“严某”都可以拿下来包给他做，只要按工程总价给其5个点回扣就可以。这样，鲍超要他先付第一个工程的前期运作费5万元，他就取了现金5万元给了鲍超，后鲍超对他说已经把5万元给了“严某”。鲍超曾拿了一份江西省武警总队南昌武警支队特训基地公开招标的资料给他，但没有说这个项目能拿下来给他做。这件事后，鲍超也没有拿过工程给他做。
2015年4月底，有次他和鲍超说起想把儿子弄到南师附小去读小学，鲍超说他认识省教育厅招生办的“蒋处长”，可以帮忙。他和鲍超、“蒋处长”还在一起吃过饭，“蒋处长”也答应帮他办儿子读书的事。后来，鲍超陆续从他那里拿走了2.5万元钱说是去给“蒋处长”送礼，但是到了新生入学的时候，鲍超也没有帮他把事情搞定。
2、被害人徐某1陈述证实，2015年8月9日，因为他的客户赵某1的儿子高考成绩不好，想选一个比较好的二本学校。这事被鲍超知道，鲍超就说有熟人能帮忙，找关系时要10万元费用。他说没有钱，鲍超就叫他给5万元。他说只有3万，鲍超也同意了。后来鲍超叫他把钱汇到占某的银行卡，钱被鲍超取走了。后他听张小平说这钱被鲍超拿去赌博了。到现在小孩读书的事也没有办，钱也没有拿回来。
2015年9月8日，鲍超得知他有胚胎在一附医院想拿出来的事。鲍超就说能办到，叫他拿1.5万给鲍超。他按鲍超的吩咐把钱汇到蓝文芳的卡上。后来他才知道这胚胎在医院不可能拿出来的。这钱也被鲍超拿去赌博。
3、被害人陈某2陈述证实，2015年8月中旬，他父亲陈某1和辛某和准备状告他们村委会书记陈江文,找到鲍超,鲍超说其可以把这件事搞定，但需要一些活动经费。最后他们商定,他和辛某和给鲍超5万元报酬，前期先给2万元经费给鲍超活动,然后他和辛某和当场付了15000元给鲍超，后来辛某和又单独转了5000元给鲍超。同时，鲍超答应他们一个星期并且最多半个月把这件事搞定。到了2015年9月中旬，他父亲和辛某和见陈江文的事情还没有办妥，就去找鲍超。后来，承诺的事一点动静也没有，鲍超一直都以各种借口拖延，当他们向鲍超要回前期2万元费用时，鲍超的态度就开始变得非常恶劣，而且也不接他们电话了。
4、被害人辛某和陈述证实，2015年8月中旬的时候，他和陈某1在状告他们村委会书记陈江文。他找到鲍超。鲍超就对他说其可以把这件事搞定,但需要一些活动经费。最后他们商定给鲍超5万元报酬，前期先给2万元经费给鲍超活动，然后他和陈某1当场给了15000元给鲍超，第二天他在东乡县建行又单独存了5000元现金给鲍超。同时，鲍超答应他们一个星期并且最多半个月把这件事搞定。到了2015年9月中旬，他和陈某1见陈江文的事情还没有办妥，就去找鲍超，鲍超说再给20多天的时间。到了10月初的时候，鲍超还是以其他借口在推脱，直到现在为止，事情还没有一点进展。
5、被害人冯某陈述证实，2015年9月份的时候，她丈夫和她在办理离婚于续。因为财产等东西没有分清,她丈夫后来又到法院反起诉她，她当时不知道应该怎么办，就通过熟人介绍认识鲍超。鲍超对她说认识很多人，可以找到人帮她三天之内打赢离婚官司，让法院判她赢，但前期需要1万元的经费去活动找人帮忙，等打完官司后，其他的费用再说。她就答应了鲍超的要求，并给了鲍超1万元现金，而且鲍超还写了一张收条给她，答应她如果判处结果相差巨大，鲍超答应把这1万元还给她。后来她才知道鲍超根本就没有为她离婚的事去活动，他实际就是一个骗子。
6、证人赵某1证言证实，他是通过徐某1才认识鲍超的。2015年8月上旬，他有次和徐某1闲聊起他小孩考大学成绩不理想，想找找人看有没有办法能帮他儿子搞个好点的大学，徐某1就对他说其认识一个叫鲍超的男子，可能有关系能帮忙。然后，徐某1就带他到南昌市嘉莱特酒店找鲍超。鲍超开始对他说在省教育厅有个姓蒋的处长朋友，能帮他把小孩读大学的事搞定。过了几天，鲍超就把他叫到嘉莱特酒店，并对他说其省教育厅有人，但他儿子的事要10万元才能搞定。他就要求鲍超最好能把省教育厅的那个人喊出来，见面谈一下。然后鲍超就喊了一个教育厅姓蒋的男子来嘉莱特酒店。他们谈了一下以后，他就把鲍超拉出去说这个钱不贵，但他要见到录取通知书才给钱。鲍超就对他说没有赚他的钱。他就对鲍超说如果这个事办好了他就给12万元，再多给你2万元钱，鲍超就同意了。后来他听徐某1说，鲍超为了办他儿子的事从徐某1那里借了3万元钱。后来他问了鲍超，鲍超也说手头上比较紧，先从徐某1那里借了3万元来办他儿子的事。鲍超拿了钱后，他就经常打电话催问鲍超事情办的怎么样了，每次鲍超都是对他说已经办好了。到了2015年8月29日的时候，鲍超都还对他说办好了。等到9月份，鲍超又对他说办不了。后来鲍超就没有帮他把事情办好。
7、证人蒋某证言证实，他与鲍超认识后，有时会在一起喝茶聊天。鲍超得知他在省教育厅有些熟人就记在心上。2015年8、9月，鲍超找到他说有个朋友儿子要读大学，要他帮忙。他后来知道鲍超所说的朋友是徐某1。徐某1也是帮其姓赵的朋友的儿子读大学的事。他对鲍超说这事不可能办成，高考分数不够。至于他们之间怎么交往的他就不清楚。鲍超也没有给过他什么办事费用。他也没有承诺过什么。
8、抓获经过证实，南昌市公安局青山湖分局民警于2015年11月19日抓获鲍超。
9、常住人口信息、犯罪嫌疑人基本情况证实，鲍超犯罪时已成年。
10、收条证实，鲍超出具收条：今收到辛某和委托办理村支书陈江文指示辛能和伤害其一事前期办事经费2万元。本人承诺在2015年10月26日前，若陈江文没被公安机关带走，受到法律制裁1年以上，自愿退回前期费用。若按照前期承诺做到，辛某和无条件支付剩余费用3万元。并在嘉莱特酒店便签纸上写有占某银行卡卡号。
11、徐某1银行账户明细证实，2015年8月9日，徐某1转账3万元至占某卡（尾号1045）；2015年9月8日转账1.5万至蓝文芳卡(尾号9387）。
12、冯某民事判决书证实，法院判决不准冯某离婚。
13、收条证实，鲍超出具收条：今收到冯某委托办理其与丈夫离婚案件前期办理经费1万元。本人承诺判决结果与本人承诺相差距大，退还此款。
14、嘉莱特和平国际酒店1232房间账单证实，2015年2月13日至2015年11月2日，该房间用杨某、王某2、占某等人进行登记，共消费194246元。
15、南昌大学一附院医务科证明证实，凡在该院辅助生殖科储存的胚胎不能因为任何目的、任何原因私自拿出处理。
16、武警南昌支队机动大队及反恐训练基地施工项目南昌市使用预选承包商库施工招标公告证实，该工程在《2015年南昌市政府投资工程预选承包商名录》中的房屋建筑工程总承包库公开选择承包商。项目总投资27340.81万，本项目投资13654.91万元。招标范围：施工图纸范围内的全部内容。
17、照片、火车票、短信记录证实，被告人鲍超与占某的交往情况。
18、秦某帐户交易明细证实，秦某于2015年8月10日向占某银行帐户转帐2万元。
19、辨认笔录证实，鲍超辨认出严某（严春国）。
20、扣押决定书证实，已扣押鲍超华为手机一部。
21、电子物证勘验检查报告证实，鲍超华为手机中的短信及微信部分内容。
22、被告人鲍超供述证实，2015年2月份的时候，王某1想找他一起做消防工程。2015年3月份的时候，他和王某1到机场接“严某”。在饭桌上就说了做工程的事，而且说了做工程前期费用的事。要费用是严某说的，王某1同意先给5万元。第二天上午，王某1拿来5万元给他，他就把钱送给严某那去了，但不是当王某1面给的。他还给过3000元给王某1帮严某买机票，后王某1将钱给严某自己买。南昌武警支队培训基地的工程网上先开招标，其中也含有消防工程。他通知过王某1参与招标，后来王某1没有去。严某叫严春国。
4月，王某1找他办其儿子读书的事。他在7月份联系好了南昌师大附小，并且花了王某12万元，但王某1自己说不去读了。(后辩解）王某1给过他很多钱，是给过他2.5万元，但不是因替其儿子读书的事。替其儿子办读书的事，他是找过蒋某帮忙。后来是王某1自己不想让儿子去那读的就没有办。但他没有因这事拿王某1的钱，他也没有给钱给蒋某。
他共借过徐某14.5万，一次是3万元，另一次是1.5万。借3万，是徐某1说其朋友的儿子办读书的事，后来是徐某1朋友说不要办了，就没有办。借1.5万也是说替徐某1去一附院拿徐的胚胎的事，徐某1要他帮其到一附医院拿胚胎做人工授精，他说可以，先期要请人家吃喝等费用，叫徐先给他1.5万元。后来胚胎没有拿出来，而他拿徐某1的钱也就算他借徐的钱。
徐某1带其朋友赵某1找他。他就说有朋友蒋某在省教育厅可以帮到忙。开始说要10万元的费用，他还说由他先垫，但他没有这么多钱，就向徐某1借。徐说没有，他说5万也行，后来徐某1说只有3万，这样他就把徐某1的3万元拿过来。他找过蒋某，但是蒋拒绝了，这事没办成，钱也没有还给徐，被他用了。
2015年8月中旬，占何明带辛某和、陈某1来南昌嘉莱特酒店找到他。辛某和两人说明来意后，问他能否帮忙。他当场就答应替他们办。他只知道他们是因辛某和被陈江文打伤的事要上访。他当时就说要他们付5万元。经过商谈，先付2万，他承诺能让公安把陈江文抓到，并且受到法律制裁一年以上，办成后，他们再给3万。就这样，他们付了1.5万元现金，并转账5千元到占某的卡里，他再把钱取出。当时还写了张收条给他们，答应20天搞定。但是没搞成，他又重新写了第二张收条。这钱被他花了。他想替他们上访，但一直没有办。他写给辛某和与陈某1的收条中的身份证号是他写错了。
2015年9月10日，占何明带冯某到南昌找他替冯办离婚的事。他同意办，并且他保证能办到让她离婚分得更多的财产，还会让冯某的婆婆在法庭上赔礼道歉，但要2万元。冯某同意先给1万，事成后再给1万。
他说他保证帮冯某打赢离婚官司，能离婚并能分得更多的财产。但他没有去法院找什么人，这钱是他骗拿了。他写给冯某的收条中的身份证号是他写错了。
他入住嘉莱特和平国际酒店住宿等费用大概花20万元。他也在南昌洪都大道等地赌博。他从占某、王某1、徐某1、冯某等人获得的钱都用来玩和挥霍了。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，内容客观，来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人鲍超以非法占有为目的，虚构事实先后骗取被害人王某17.5万元，徐某14.5万元，辛某和、陈某22万元，冯某1万元，共计15万元，数额巨大，构成诈骗罪。原审判决认定上诉人鲍超以帮占某租赁山林并立项骗取占某76190元，据以认定该事实的证人证言不相吻合，证人证言与被害人陈述相互矛盾，上诉人亦未供述骗取被害人财物，且上诉人鲍超与被害人占某两人居住星级宾馆共同生活半年之久，而这一客观事实被害人占某却刻意否定，足以证明被害人占某陈述的不客观、不真实。原判认定该事实的证据不足，本院二审不予认定，双方的经济往来可通过民事诉讼途径予以解决。上诉人鲍超关于没有诈骗占某财物的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人鲍超的其他上诉理由，原审认定的事实清楚，有被告人陈述、证人证言、银行转账凭证等证据证实，上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人鲍超积极退缴全部违法所得，取得多数被害人谅解，可酌定从轻处罚。原判认定部分事实错误，导致确定的诈骗犯罪数额有误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029刑初13
号刑事判决第二项，即扣押在案的手机一部予以没收，上缴国库。
二、撤销抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029刑初13
号刑事判决第一、三项；
三、上诉人鲍超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日起至2019年11月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人鲍超退缴的赃款退赔给被害人王军7.5万元，徐远求4.5万元，辛名和、陈恒龙2万元，冯绿琴1万元。
本判决为终审判决。
审判长 邱小昌
审判员 张志平
审判员 黄 皓
二〇一七年十月二十四日
书记员 乐 阳