河南省上蔡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1722刑初484号
公诉机关上蔡县人民检察院。
被告人冯战阳，曾用名冯毛毛，男，1983年5月7日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。
被告人冯华伟，男，1980年11月6日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。
上列二被告人因涉嫌犯盗窃罪，于2016年4月15日被上蔡县公安局刑事拘留，经上蔡县人民检察院批准，同年5月16日被上蔡县公安局执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上蔡县人民检察院以上检公诉刑诉〔2016〕381号起诉书指控被告人冯战阳、冯华伟犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上蔡县人民检察院指派检察员高有出庭支持公诉，被告人冯战阳、冯华伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上蔡县人民检察院指控，2016年4月11日至14日夜间23时许，被告人冯战阳、冯华伟用挖掘机将上蔡县卧龙办事处北大吴南侧水泥路东高速引线北侧的黄土挖出，以每车150元、70元不等的价格出售。经鉴定，所出售的黄土价值15211元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人冯战阳、冯华伟多次秘密窃取财物，价值人民币15211元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人冯战阳对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人冯华伟对公诉机关指控的事实无异议，但其辩称自己虽参与了出售土方，而其行为不构成犯罪。
经审理查明，2016年4月11日至14日夜间23时许，由被告人冯战阳负责组织联系挖掘机、冯华伟负责记账收钱，在上蔡县卧龙办事处北大吴南侧水泥路东高速引线北侧已被国家征用的土地上取土三处，计2173立方米，以每车150元、70元不等的价格出售给他人而从中获利。经鉴定，所出售的黄土价值15211元。
另查明，本案在审理过程中，被告人冯战阳、冯华伟的近亲属向本院退赔人民币15211元。
上述事实，公诉机关提供了以下证据：
一、书证
1、上蔡县公安局治安大队出具的到案经过，证明2016年4月14日晚，上蔡县公安局治安大队接到上蔡县综合执法局报警称，在上蔡县卧龙办事处北大吴村南侧高速引线北侧，有人用挖土机盗窃土方。治安大队民警和卧龙派出所民警到达现场后，将正在偷土方的冯战阳、冯华伟、贺某等人口头传唤到上蔡县公安局执法办案中心。
2、上蔡县中州大道扩宽指界现状图、材料处理笺、上蔡县卧龙办事处及上蔡县财政局卧龙财政所出具的关于中州大道两侧拓宽用地补偿的请示、领款条、附属物领取表、上蔡县国土资源局卧龙资源所出具的证明、上蔡县卧龙街道办事处及北大吴社区居民委员会出具的证明，证明冯战阳、冯华伟盗窃土方的三块土地为上蔡中州大道扩宽项目已征收土地。2015年5月19日征收完毕，并全部补偿到位。
3、辨认笔录，证明贺某辨认出冯华伟是2016年4月14日晚上指挥其挖土且向拉土的车辆收取钱财的人；证明李某辨认出冯华伟是2016年4月14日晚上收取其买土钱的人。
4、指认被盗现场笔录及照片，证明同案犯贺某、被告人冯华伟于2016年4月11日至4月14日在上蔡县卧龙办事处北大吴村委门诊前路北、门诊前路北东十米处、门诊前路北东十五米处挖掘土方现场进行了指认。
5、扣押物品清单，证明公安机关扣押了被告人冯战阳豫Ｐ×××××自卸货车一辆、贺某驾驶的红色斗山牌225-7型挖掘机一辆、冯战阳笔记1本、冯华伟人民币979元。
6、户籍证明，证明被告人冯战阳出生于1983年5月7日，被告人冯华伟出生于1980年11月6日，及二被告人的家庭住址，个人身份信息情况。
7、无前科证明，证明被告人冯战阳、冯华伟没有犯罪前科。
二、证人证言
1、证人贺某的证言，其证明2016年4月11日、12日、13日、14日晚上，他开挖掘机在上蔡县卧龙办事处北大吴南侧高速引线路边挖土，他是被别人雇佣的，有一个人用电话号码156××××5035手机号给他联系，他给老板常某说后，常某给那个人谈好价钱后，常某安排他给这个人挖土。他只负责开挖掘机挖土装车，有人专门收钱，收钱的那个人也被公安机关抓住了。这几天基本上都是晚上10点多开始挖的，他装一辆前四后八翻斗车挣50元，比前四后八小点的翻斗车挣20元，这四个晚上一共挣了3350元，他把钱都交给老板常某了，使用156××××5035手机号的主人应该是和他一块被抓的那个瘦子，因为那个瘦子和那个收钱的人在那招呼着挖土。
2、证人常某的证言，其证明城北董庄的张占华给他打电话说让他找一台挖掘机到高速引线干活，当时他把自己挖掘机司机贺某的手机号给了张占华，让他和司机贺某直接联系。贺某给他说按车收钱，前四后八翻斗车每车50元，比前四后八小点的翻斗车是每车20元，原来干土方活的价格常规也是这样的。贺某在他家给了一次钱3000元，他的挖掘机是红色斗山牌225-7型的。
3、证人张某的证言，其证明北大吴村卫生室前中州大道北侧绿化带被盗挖的土地三块，其中中间那一块以前是他承包种植的，这块地已经于2015年征收，补偿款他已经领过了。他不知道这块地什么时间被盗挖的，也没有人和他联系过。
4、证人赵某的证言，其证明北大吴村卫生室前中州大道北侧绿化带被盗挖的土地三块，其中最西边那一块以前是她家承包种植的，这块地已经被征收，补偿款她已经领过了。她不知道这块地什么时间被盗挖的，也没有人和她联系过。
5、证人徐某的证言，其证明被盗窃土方的三块地为中州大道两侧绿化带内的土地，已经被征收、补偿到位。其中沟边的那一块归9组集体所有，另外两块地以前分别是张某、赵某承包种植的。
6、证人李某的证言，其证明他平时开车拉土卖土，小毛有一辆车也拉土，2016年4月14日晚上他问小毛哪地方有土，小毛对他说上蔡县卧龙办事处北大吴有土。当晚10点多，他就开着他的豫Ｐ×××××前四后八车到那去拉土了。他拉的土是一车160元人民币，准备拉到杨集外环土厂按500元一车出售。在装他的车时，后面还有三辆车，在他前面有一辆前四后八车和一辆翻斗三轮车装满走了。国土局的人在那执法过通知不让出土，并且也在高速引线处罚过几家。小毛是卧龙办事处北大吴的人，他不知道小毛的全名。
6、证人柳某的证言，其证明2016年4月14日晚上11点左右，小燕给他打电话说黄淮商贸城北面高速引线红绿灯旁有人挖土，让他过去拉土。他就开着他的瑞沃牌豫Ｑ×××××前四后八车到那去拉土，当时有两辆大车在旁边等着，一辆大车正在装车，他还没有下车，公安局的民警就来了。
三、被告人供述
1、被告人冯战阳的供述，其供述2016年4月11日，徐彦成给他说从高速引线往北大吴庄去的水泥路东侧的土可以挖了卖并让他联系挖掘机。他让董庄的占华联系了一辆挖掘机。12日晚上9点左右，他让联系的挖掘机开到北大吴南侧高速引线北侧的路边，他和徐彦成等人在那等着挖掘机司机过来，告诉挖掘机司机挖通往水泥路东侧高速引线北侧10多米处的可耕地的土后，他就给冯华伟联系让冯华伟过来收拉土车的钱。前四后八翻斗车每车卖150元，比前四后八小的翻斗车每车70元。徐彦成在那招呼一个多小时后就回家了，他到车上睡觉去了。大概凌晨5点多，冯华伟到车上喊他说干完了，挖掘机停在通往他庄水泥路的西边，然后把收的钱给他。他当时也没有数是多少钱，他给了挖掘机司机2000元左右，他和冯华伟一块吃过早饭后给了冯华伟200元钱。当天下午，徐彦成到他家，他给了徐彦成3000元，自己剩下300元左右。4月13日晚上9点左右，他给挖掘机司机打电话让其过来继续挖土卖，司机过来后，他给司机说挖掘前一天土方的西边一点可耕地的土，让冯华伟在那收钱，他上车上睡觉。大概干到早晨5、6点，冯华伟把他叫醒后把钱给他，他给挖掘机司机1200元，又给冯华伟200多元，当天下午徐彦成到他家后，他留下500多元，把剩余的2000元给了徐彦成。4月14日晚上10点左右，他给挖掘机司机联系过来挖土，他告诉挖掘机司机挖他村卫生所门前沟边的土，让冯华伟在那等着收钱，他回家开车也准备装一车土，他回家开车到挖土的地方时被公安局抓住了。他一个月前因为卖他庄西边的土被国土局处理过，罚了4000元。
2、被告人冯华伟的供述，其供述冯战阳找到他说晚上已经找好地方挖土卖土让他帮其收钱，每天晚上给他点钱，够他吸烟喝酒了，他想着能赚个小便宜挣点钱，就和冯战阳一块去了。他们第一天晚上挖土是从高速引线下路往北大吴去的路口东侧，当时是夜里11点左右，冯战阳给他打电话让去招呼着收钱，他到地方时挖掘机已经开始挖了，第一车还没有装满，开挖掘机的那个人外号叫胖子，后来知道他叫贺某。冯战阳让他用纸记个底，挖掘机上也有个底，好给挖掘机对账。冯战阳的货车就在旁边停着，他就到车上拿个笔和硬纸板记着第几辆车，是大车还是小车，不计钱数。因为大车和小车收的钱数不一样，记个底的目的是好给挖掘机付钱。一开始他还记着，后来车多了，他就记混了，也不再记了，就以挖掘机上记的底为准。第一天晚上共收了4700元。收了钱之后，他把钱交给冯战阳，第二天冯战阳给他200元钱。第一次挖了之后下雨了等几天才开始挖的，4月10日晚上12点多，冯战阳给他打电话让他去村南边的路口处，还是上次挖土的地方，贺某开的挖掘机，冯战阳也在那。他到地方时还没有开始挖，拉土的车都在旁边，好多车上的司机他不认识，他知道有小锁的车，开始挖土时他在那收钱没有记底，挖掘机上记的有底，一直挖到凌晨5点多，一共收了5200元，冯战阳给他200元。4月11日夜里11点半左右他去原来那个地方，他到地方时一辆车快装满了，冯战阳给他说已经装几车走了，他就给正在装车的司机要钱时，司机说钱已经收过了。后来再装的车就是他收的钱，到天明收了5700多元钱，这中间包含冯战阳给他的500元零钱。结束后，他给挖掘机司机大致兑了一下，他虽没有记底，但他估算一下，车的总数不对。他给冯战阳交钱时，冯战阳说自己收了有800多元，冯战阳给了他200元。4月12日晚上12点半开始挖的，地点在头一天晚上稍东边一点，这一晚上收了5400多元，结束后冯战阳给他200元。4月13日晚上，地点是在西边一个超市院内挖的，这次收了3800多元钱，因为这个地方事先别人已经挖过了，当天晚上拉土的车也少，这次冯战阳给他300元。4月14日晚上是10点半开始挖的，冯战阳先提前过去看看挖那个地方，他后来过去的，开始挖土后刚装满第三车，才收了480元（每辆160元），警车过去了。一块被带到公安局的有他、冯战阳、贺某、拉土车司机小锁，还有另外一个拉土的司机，他不认识。他帮助冯战阳挖土卖土违反了那一条他不知道，但他知道这样做是违法的，他知道冯战阳以前在他们自己地里挖土被国土局处罚过。
四、鉴定结论
上蔡县价格认证中心出具的上价认（2016）第062号价格认定结论书，证明被盗土方2173立方米，价值人民币15211元。
五、现场勘验检查工作记录，证明上蔡县公安局刑事科学技术室对案发现场三个土坑进行了测量、制作了现场平面图、对案发现场进行了拍照。
上述证据，经当庭举证、质证。证据来源清楚，收集程序合法，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人冯战阳、冯华伟以非法占有为目的，采取秘密窃取手段，多次盗取国家已经征用土地上的土方，价值人民币15211元，属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上蔡县人民检察院指控被告人冯战阳、冯华伟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。二被告人在犯罪过程中分工协作、相互配合，系共同犯罪，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但在共同犯罪过程中，被告人冯战阳起主要作用，系主犯，被告人冯华伟起帮助作用，系从犯，应当对被告人冯华伟从轻处罚。被告人冯战阳归案后如实供述了自己的犯罪事实，可对其酌情从轻处罚。被告人冯战阳、冯华伟系初犯，且本案在审理过程中，其近亲属自愿各自退赃7605.5元，可对二被告人酌情从轻处罚。关于被告人冯华伟辩称其虽参与了出售土方，但其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人冯华伟主观上明知冯战阳在征用的国有土地上盗挖土方出售给他人，客观上实施了为冯战阳提供帮助收取钱财，并从中获利的行为，足以证明被告人冯华伟与同案犯冯战阳具有共同的犯罪故意，其行为具有刑事违法性，故其辩护意见于法不符，本院不予采纳。根据被告人冯战阳、冯华伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯战阳犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2016年12月14日止）
二、被告人冯华伟犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2016年11月14日止）
三、被告人冯战阳、冯华伟近亲属退赔的人民币15211元，上缴国库。
四、由公安机关扣押未随卷移送的被告人冯战阳豫Ｐ×××××自卸货车一辆、冯华伟人民币979元、贺东亮驾驶的红色斗山牌225-7型挖掘机一辆，由公安机关负责发还被告人冯战阳、冯华伟及斗山牌225-7型挖掘机车主常新年；扣押的冯战阳笔记1本，由公安机关负责没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘明华
人民陪审员 武雪峰
人民陪审员 肖文佳
二〇一六年十一月四日
书 记 员 熊翠丽