四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6238号
上诉人（原审原告）魏云，男，汉族，1969年12月9日出生，住四川省江油市。
委托代理人曾欢，四川舟楫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙波，男，汉族，1987年2月9日出生，住四川省新津县。
委托代理人周尚剑，四川法济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）詹华琼，女，汉族，1975年10月19日出生，住四川省成都市金牛区。
上诉人魏云因与被上诉人龙波、詹华琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭于2014年11月28日公开开庭进行了审理，上诉人魏云及其委托代理人曾欢，被上诉人龙波及其委托代理人周尚剑，被上诉人詹华琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中，魏云诉请判令：龙波支付魏云残疾赔偿金、伤残鉴定费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、住院费、后期治疗费、后续护理费、交通费、营养费等共计255256.97元；詹华琼与龙波承担连带赔偿责任。
一审法院经审理查明，颜正辉和孔凡仕系龙波雇请的工人，在成都市金牛区华丰路260号华侨城、纯水岸208区16栋2号房屋从事屋顶雨篷搭建工作，经龙波的要求加紧工期所需，授意颜正辉和孔凡仕多邀约一些人来工作，于是颜正辉和孔凡仕于2012年11月25日电话邀请魏云，到该工地从事屋顶焊接不锈钢架子工作。2012年11月26日魏云到达工地，因为拥有焊工资质，于是从事钢架的焊接工作。魏云站在该房屋楼顶装饰百叶窗上的不锈钢架子上进行焊接，架子垮塌，魏云摔倒在屋顶。魏云受伤后当日在四川省骨科医院住院治疗，于2012年12月18日出院，住院费用共计42890.90元。实际住院时间为22天。2013年3月5日，魏云委托四川福森特司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2013年3月13日出具福森特司鉴（2013）临鉴字第58号鉴定意见书：魏云腰3椎体损伤鉴定为八级伤残。
2013年10月30日，魏云因为L3椎体骨折术后在四川奥斯迪康医院住院，2013年11月8日出院。共产生住院费9536.84元，门诊费572.6元。共计10109.44元。
一审另查明，魏云受伤后，龙波垫付52890.9元。
一审还查明，魏云长期居住在成都市温江区柳城镇街办红泰路28号1栋3单元5层8号。魏国发、魏国兰与魏云系父子、母子关系。魏国发、魏国兰系农业家庭户口，由三个子女抚养。詹华琼系成都市金牛区华丰路260号华侨城、纯水岸208区16栋2号房屋的业主。
一审认定以上事实，采信了出院证明书、鉴定意见书、医疗费发票、证明、证人证言、庭审笔录等证据。
一审法院经审理认为，魏云虽然不是龙波直接雇请，但系龙波授意其雇员聘请，龙波是该雨篷业务的承包人，故魏云与龙波之间应当形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，魏云在施工过程中，站在百叶窗上搭建的架子上，而该百叶窗系装饰物，存在危险因素，且魏云对不锈钢架未进行完备的安全检查，致使架子垮塌造成损害的后果。魏云作为成年人，拥有焊工资质的专业人员，应当预见其危险性的存在，但是魏云在施工过程中未尽到注意义务，其自身存在较大的过错，应当承担主要责任，即损失的60%的责任。龙波系雇请方，也是接受劳务一方，未尽到管理和提醒义务，应对魏云的损失承担次要责任，即损失的40%的责任。关于詹华琼，作为房屋的业主，与魏云之间没有劳务关系。魏云认为搭建雨篷系高空作业，但是未向法庭出示相关依据，故对该辩称一审法院不予采信。通过法庭调查，在魏云受伤过程中，詹华琼并不存在过错，故其不应当承担赔偿责任。
一审法院对魏云主张的损失评判如下：（一）关于魏云起诉的医疗费，第一次住院费用42890.9元，第二次住院费用为住院费9536.84元，门诊费572.6元，共计53000.34元。魏云、龙波双方均不持异议，一审法院对其予以确认。（二）对魏云主张的残疾赔偿金107394元，龙波对其按照工伤标准作出的伤残鉴定结论不持异议，但对其适用农村还是城镇标准计算损失金额有异议。通过法庭调查，魏云出示公安机关的证明，还有租赁房屋的相关证据，应当适用城镇标准，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十五条的规定，其残疾赔偿金应为17899元／年×20年×0.3%=107394元，一审法院对魏云的该项请求予以支持。（三）关于被扶养人生活费，魏国发系魏云的父亲，出生于1941年10月9日，被扶养人生活费为4675.5元／年×8年×0.3天÷3人=3740.4元。魏国兰系魏云母亲，出生于1945年9月23日，被扶养人生活费为4675.5元／年×12年×0.3天÷3人=5610.6元。因此，本案中魏云应得赔偿的残疾赔偿金共计107394元＋3740.4元＋5610.6元=116745元。（四）对魏云主张的鉴定费955元，龙波不持异议，一审法院予以支持。（五）对魏云主张的误工费9796.57元，龙波持有异议。通过法庭调查，魏云第一次住院22天，出院证明载明休息三个月，但是伤残鉴定时间为2013年3月13日，误工时间最长应当计算至评残前一日，故其误工时间为106天。第二次住院为10天，共计误工时间为116天。对第二次出院后的误工费，因为2013年3月5日已评残，故对该期间的误工费不予支持。通过法庭调查，魏云从事的是焊工，焊工系建筑业，年平均工资为25470元，故其误工费为25470元／年÷365天×116天=8094.5元。（六）对魏云主张的交通费，第一次住院2000元，第二次住院100元，共计2100元，龙波持有异议。依照《人身损害赔偿解释》相关规定，一审酌定认定为300元。（七）对魏云主张的护理费，第一次住院22天，第二次住院10天，共计32天，每天100元。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条的规定，结合同行业标准，一审法院确认32天×80元／天=2560元。（八）对魏云主张的住院伙食补助费，第一次住院22天，第二次住院10天，共计32天，每天50元。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条的规定，一审法院支持32天×20／天=640元。（九）对魏云主张的营养费第一次住院2000元，第二次住院300元。通过法庭调查，出院证明上载明“加强营养”，根据《人身损害赔偿解释》第二十四条的规定，一审法院支付32天×15元／天=480元。（十）对魏云主张的精神损害赔偿金30000元，龙波持有异议。依照《人身损害赔偿解释》第十八条的规定，结合本案的实际情况，一审法院酌情认定10000元。
综上，此次事故给魏云造成所有损失共计192774.84元，扣除精神损害赔偿金10000元，余下的182774.84元，按照责任划分比例，龙波承担损失的40%即73110元，加上精神损害赔偿金10000元，共计83110元。龙波事故发生后垫付52890.9元，还应当支付魏云302**元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：龙波在判决生效后十日内支付魏云各项损失共计30219元；驳回魏云的其他诉讼请求。一审案件受理费1309元，由龙波负担524元，魏云负担785元。
一审判决后，原审原告魏云不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审适用法律错误，魏云根据龙波的指示到成都市金牛区华丰路260号华侨城、纯水岸208区16栋2号房屋从事装修工作，龙波与魏云之间就形成了雇佣关系，魏云在装修过程中遭受人身损害，根据《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定，龙波应当承担全部的赔偿责任。一审判决双方按照各自的过错承担相应的赔偿责任错误。詹华琼是案涉房屋的业主，其将房屋的装修工作发包给没有资质的龙波，没有尽到合理的审查义务，致使装修工作存在重大安全隐患，根据《人身损害赔偿解释》第十一条第二款的规定，詹华琼应当与龙波承担连带赔偿责任。2.一审认定事实不清。龙波不具备相应的施工资质，是造成本次事故的主要原因，其应当承担全部的赔偿责任，且在施工过程中，魏云明确提出要求使用专业的架子，但龙波并未提供，魏云在使用魏云提供的铝合金架子时，已经进行了相应检查，尽到了合理的注意义务，一审仅凭魏云具有相应的焊工资质，就认定其承担60%的责任错误。3.一审审理程序违法。一审庭审中，龙波的代理人为四川法治律师事务所的曾长建律师，而签字的却是没有核对过身份的周尚剑。一审已经认定了魏云的护理时间为32天，但在计算护理费时，却错写成21天。综上，请求撤销原判，改判龙波与詹华琼连带承担全部赔偿责任。
被上诉人龙波答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人詹华琼答辩称，自己是将屋顶雨篷的安装工作全包给龙波的，自己从未见过魏云，也从未雇请过魏云进行安装工作，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均无新的证据材料向本庭提交，并对一审查明的事实均无异议，本院依法对一审查明的事实予以确认。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审另查明，詹华琼作为成都市金牛区华丰路260号华侨城、纯水岸208区16栋2号房屋的业主，其将屋顶雨篷制作、安装工作以包工包料的形式交由龙波完成。
本院认为，根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.詹华琼是否应与龙波承担连带赔偿责任；2.一审判决魏云承担60%的过错责任比例是否过高。3.一审审理程序是否违法。就上述争议焦点，本院分别评述如下：
（一）关于詹华琼是否应与龙波承担连带赔偿责任的问题。经查，詹华琼作为业主，将屋顶雨篷的制作、安装工作以包工包料形式交由龙波完成，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”之规定，龙波与詹华琼之间应为承揽合同关系而非承发包关系。根据《人身损害赔偿解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，作为定作人的詹华琼如果存在“对定作、指示或者选任有过失”的情形，就应当对魏云所受损害承担相应的赔偿责任。安装雨篷实际是含有高空作业内容的工作，詹华琼在选择龙波为其安装雨篷时，没有审查龙波是否具备相关高空作业的能力和条件，没有尽到相应的审查义务，其在本案中存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。但鉴于我国目前并未对雨篷安装业务实行统一的经营资质标准要求，詹华琼这一选任过失并不是魏云受到损害的直接或者主要的原因，因此詹华琼在本案中应承担相对较小的责任。
魏云由龙波雇请完成雨篷制作、安装工作，双方之间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，魏云在工作过程中受伤，应当根据魏云与龙波在本案中的过错责任，确定各自的赔偿责任。魏云主张根据《人身损害赔偿解释》的相关规定，业主詹华琼应当与龙波承担连带赔偿责任，但《中华人民共和国侵权责任法》是全国人民代表大会常务委员会审议通过的法律，于2010年施行，而《人身损害赔偿解释》是最高人民法院的司法解释，于2004年施行，在对同一法律事实都有相应的法律规定的情况下，根据法律位阶和新法优于旧法的原则，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。故对于魏云主张詹华琼与龙波应当承担连带赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
（二）关于一审判决魏云承担60%的过错责任比例是否过高的问题。经查，一审庭审中，魏云认可自己使用龙波提供的铝合金架子时，并未进行检查，且楼层共有3米高，自己也未系安全绳。现二审中，魏云上诉主张自己当时是要求了龙波提供专业的架子，对于魏云的此点说法，龙波不予认可，而魏云也没有提供相应的证据予以证明，因此魏云的此点上诉理由，本院不予支持。
本院认为，本案的屋顶雨篷安装工作距离地面2-3米，该种作业方式应属于高空作业性质，具有一定的专业性和风险性，需要具备高空作业资质的人员来完成。魏云作为一个完全民事行为能力人，站在2-3米高的屋顶从事焊接工作，自己应当意识到相应的风险性，其自身没有尽到谨慎注意义务，对其损害的发生具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，魏云自身也应当承担相应的责任。提供安全的、合格的工作环境和设施设备本应是龙波一方的义务，龙波本身不具备高空作业的能力与条件，也不聘请具有相应专业技能的雇员来进行施工。在具体的施工过程中，龙波既未要求魏云系安全绳，也未向雇员提供安全、合格的设施设备，龙波在本案中的过错更大。魏云作为提供劳务一方，龙波作为接受劳务一方，系魏云的劳动成果的受益者，一审仅凭魏云自身存在过错就判决其承担损失的60%的责任，比例过大，有失公平。
综上，根据本案的实际情况以及各方当事人的过错情况，本院酌情认定魏云的损失由魏云承担40%的责任、詹华琼承担5%的责任，龙波承担55%的责任。
（三）关于一审审理程序是否违法的问题。二审庭审中，魏云当庭撤回了对龙波代理人周尚剑律师的代理人身份异议的上诉理由。就护理费天数的问题，一审也以补正裁定的方式予以了补正。因此，魏云关于一审审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。
经核查，魏云在本案中的损失为：医疗费53000.34元，残疾赔偿金107394元，被扶养人生活费9351元、鉴定费955元、误工费8094.5元、交通费300元、护理费2560元、住院伙食补助费640元，营养费480元，精神损害赔偿金10000元，以上费用共计192774.84元。因此，在扣除精神损害赔偿金10000元后，余下的182774.84元，应由龙波承担损失的55%，即100526.16元，加上精神损害赔偿金10000元，共计110526.16元，龙波在事故发生后垫付了52890.9元，其还应当向魏云支付57635.26元；由詹华琼承担损失的5%，即9138.74元；由魏云承担损失的40%，即73109.94元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，导致处理结果不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第4080号民事判决；
二、龙波在本判决生效后十五日内支付魏云各项损失共计57635.26元；
三、詹华琼在本判决生效后十五日内支付魏云各项损失共计9138.74元；
四、驳回魏云的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1309元，由龙波负担600元，魏云负担709元（案件受理费1309元已由魏云向原审法院预交，龙波应负担的600元，在其履行上述给付义务时一并支付给魏云）；二审案件受理费1309元，由龙波负担785元，魏云负担524元（魏云已向本院预交案件受理费1309元，龙波应负担的785元在其履行上述给付义务时一并支付给魏云）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春梅
代理审判员 于 洋
代理审判员 陆春燕
二〇一四年十二月九日
书 记 员 ＸＸ飞