吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终1063号
上诉人(原审原告)：李晓明，男，现住址大安市。
上诉人：赵明梅，女，现住址大安市。
二上诉人的委托诉讼代理人：滕振明，吉林良伟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：鲁芹，女，现住址白城市。
委托诉讼代理人：鲁桂芬，女，现住址白城市。
被上诉人(原审被告)：王殿生，现住址白城市。
委托诉讼代理人：孙霞，系王殿生妻子。
委托诉讼代理人：史会良，吉林厚合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：白城银建房地产开发有限公司。
法定代表人史敬辉，职务经理。
上诉人李晓明、赵明梅因建设工程施工合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2016）吉0882民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵明梅及二上诉人的委托诉讼代理人滕振明、被上诉人鲁芹的委托诉讼代理人鲁桂芬、被上诉人王殿生的委托诉讼代理人孙霞和史会良、被上诉人白城银建房地产开发有限公司的法定代表人史敬辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晓明、赵明梅上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审的诉讼请求。事实和理由：2010年6月，被上诉人鲁芹、王殿生合伙靠挂白城银建公司开发大安市粮食和商务局职工住宅楼。由二位上诉人和韦义合伙承包。在施工中被上诉人未及时拨款延误了工期，口头表明愿意向上诉人支付32万元的损失费，后有鲁芹签字出具书面意见，王殿生未签字，鲁芹和王殿生是合伙关系；施工中工程内容变更，由彩钢瓦变成树脂瓦，增加了成本95326元；施工中韦义向高伟红借款10万元，王殿生在与上诉人结算时，要把这10万元从上诉人应得的工程款中扣下。
鲁芹辩称，关于上诉人提到的32万，是王殿生与赵明梅协商的，这个款是两个人的款，不能算在鲁芹身上，不能用鲁芹的房子去算；2、关于10万是他们之间产生的，没有证明用在工程上，王殿生应该返还10万元；3、关于彩钢瓦变成树脂瓦，是他们之间同意的。
王殿生辩称，韦义的家属2013年12月5日向一审法院提供放弃本案诉讼权利声明，并不是放弃合伙内部的权力。关于赔偿工人误工费32万元，依据是2011年7月4日的协议，王殿生未在协议上签字。协议中约定抵押的楼房于2011年6月24日签收工程款。收据是鲁芹、赵明梅签字的。关于因建设工程所产生的10万元债务，应视为合伙事务共同债务，该款由王殿生支付给高伟红高伟红也证实该笔款借用时韦义用在工程中，工程款的结算就应该由合伙人之一韦义的份额，王殿生在工程款中扣除是对的。不应该向王殿生主张该笔借款。关于彩钢瓦变更为树脂瓦是大安市政府的决定，上诉人也确认，由王殿生出资进货，再从支付工程款中作扣，没有差价的约定。上诉人提交的证据规格和实际不符，差价款95326.96元的来源不清。
白城银建房地产开发有限公司辩称，我是2015年法人变更到我名下，我对上诉人所说事实不清楚，没有意见。
赵明梅、李晓明向一审法院起诉请求：要求被告鲁芹、王殿生给付工程款515，326.96元，被告白城银建公司因靠挂承担连带给付责任。
一审法院审理查明，2009年7月30日，鲁芹与大安市大发实业有限公司签订大安市粮食和商务局新世纪花园小区建设转让协议书，大安市大发实业有限公司将大安市粮食和商务局新世纪花园小区的开发建设权转让给鲁芹。2010年4月10日，鲁芹与王殿生签订协议书，约定共同开发大安市粮食和商务局新世纪花园小区项目。2010年4月18日，白城银建房地产开发有限公司与鲁芹签订合作开发协议，开发大安市粮食和商务局职工住宅楼。2010年6月2日，白城银建房地产开发有限公司与江苏江陵建设集团有限公司白城分公司签订建设工程施工合同，约定把该工程交给江苏江陵建设集团有限公司白城分公司承建。2010年7月16日，江苏江陵建设集团有限公司白城分公司把该工程内部承包给韦义，由韦义包工包料施工。在施工过程中，根据大安市人民政府的要求，将原来的彩钢瓦换成树脂瓦。2011年4月28日大安市粮食和商务局职工2#楼交付并验收合格。2011年5月4日，韦义去世，其母徐XX、妻子田XX、女儿韦x均表示不参加本案的诉讼。2011年6月16日，鲁芹、王殿生作为甲方，赵明梅、李晓明作为乙方，达成甲方向乙方支付工程款600,000.00元，乙方交出留置楼房及车库全部钥匙并用4套楼房作抵押等内容的协议。2011年7月4日，鲁芹、王殿生作为甲方，韦义及合伙人赵明梅、李晓明作为乙方，达成甲方赔偿乙方工人误工费320,000.00元并用甲方未销售的2号楼的4单元601室、602室作抵押的协议。协议落款处没有王殿生、李晓明签字。
一审法院认为：一、赵明梅、李晓明、韦义合伙关系存在，具备本案的诉讼主体资格。赵明梅、李晓明诉称其与韦义共同施工，双方间存在合伙关系。因其没有书面合伙协议，王殿生予以否认。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”一是鲁芹作为合伙人之一与赵明梅、李晓明于2011年7月4日签订的关于误工费的协议上明确写明韦义、赵明梅、李晓明为合伙人。此外，白城银建房地产开发有限公司于2011年5月18日向大安市人民法院起诉赵明梅、李晓明继续履行合同交付房屋时，起诉书认定赵明梅、李晓明与韦义是合伙人。二是2011年6月16日，鲁芹、王殿生与赵明梅、李晓明签订了协议，对于大安市粮食和商务局2号住宅楼后期工程款的给付及留置楼房、车库钥匙的交付问题进行了约定。之后，鲁芹、王殿生分期向赵明梅支付工程款，进一步认定鲁芹、王殿生在韦义去世后，对韦义的合伙人赵明梅、李晓明身份的认可。三是韦付平、魏玉敏二位证人原审时出庭作证证明韦义、赵明梅、李晓明为合伙人，韦义去世之前韦义是合伙事务执行人，韦义去世后，赵明梅、施工的人，对2号楼的实际施工人情况应该了解，并且承李晓明负责。二位证人作为参与大安市粮食和商务局住宅楼工程实际建的是2号楼外的1号楼和3号楼，与本案不具有利害关系。二位证人虽然不能说清楚合伙关系的投资、利益分配和风险负担情况，但是对于合伙内部约定是否清楚不能作为证明合伙关系的评判标准。因此，二位证人证言应予采信。故赵明梅、李晓明、韦义合伙关系存在，具备本案的诉讼主体资格。二、驳回二原告要求三被告给付误工费320，000.00元，做扣工程款100，000.00元，彩钢瓦变成树脂瓦增加工程款95，326.96元的诉讼请求。赔偿工人误工费320，000.00元的依据是2011年7月4日的协议,王殿生未在协议上签字。“王殿生同意”五个字是赵明梅书写的。协议中约定鲁芹、王殿生同意以未销售的二号楼的四单元601、602楼房作抵押，这两处楼房已于2011年6月24日抵顶工程款，收据上有鲁芹、赵明梅签字，其二人对此心知肚明，协议不具有客观真实性。赵明梅陈述当时在粮食商务局要的是470，000.00元，协议不单是误工费，还有其他费用，王殿生不让说，怕说出去难堪，后来他不同意给我470，000.00元，王殿生后来找3号工地的承包人韦付平跟我调解，同意给我320，000.00元，让我先找鲁芹签字，他不用签，让鲁芹给我160，000.00元，王殿生要50，000.00元回扣，给我110，000.00元，因为当时工地出事，我经济上非常困难，我就同意了，我和韦付平去找鲁芹签字，鲁芹签完后，我和韦付平找王殿生签字，王殿生说不用签，过几天就给我110，000.00元，一直到我起诉他，他就不认账。从其陈述王殿生要50，000.00元回扣，才同意给付320，000.00元误工费上，也能确认协议是不真实的。另外，鲁芹提交给王殿生相同的一份协议上也注明了此协议由王殿生签字为准，王殿生并未在协议上签字，故协议是无效的。无效的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鲁芹与白城银建房地产开发有限公司签订合作开发协议以及韦义与江苏江陵建设集团有限公司白城分公司签订的内部承包协议，从协议的内容上看，协议不符合合作开发、内部承包的基本原则，名为合作开发、内部承包，实为借用公司资质的行为，违反了法律强制性规定，双方均有过错，其损失不予保护。做扣工程款100，000.00元，是指2010年7月23日，韦义在高伟红处借款100，000.00元，后由王殿生支付并在韦义的工程款中扣除。赵明梅、李晓明认为韦义个人借款不能用合伙组织的工程款偿还。韦义、赵明梅、李晓明为合伙人，韦义去世之前是合伙事务执行人，韦义去世后，赵明梅、李晓明负责。工程款中含有韦义应得的份额，王殿生的做法并未损害赵明梅、李晓明的利益，至于该笔借款是个人所用还是合伙工程所用，待合伙终止时予以处理，其请求不予支持。彩钢瓦变成树脂瓦是在施工过程中因政府的行为所致，赵明梅、李晓明主张的是瓦的差价款95，326.96元，依据是大安市万和彩钢板房加工部提交的证明，其规格是0.4-1.5mm，而实际图纸彩钢瓦的规格是0.75mm。差价款的具体数额无法确认，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对其主张不予支持。综上，本案经本院审判委员会2016年第11次会议研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赵明梅、李晓明的诉讼请求。案件受理费8，953.00元由原告赵明梅、李晓明负担。
二审过程中，当事人没有提交新证据。
二审认定的事实和一审一致。
本院认为，2011年7月4日的协议书中约定“甲方（鲁芹、王殿生）同意赔偿工人误工费32万元整。”，但该协议双方中只有鲁芹、赵明梅签字，王殿生没有签字，且王殿生对该协议也不予认可。协议中还约定鲁芹、王殿生同意以未销售的二号楼的四单元601、602楼房作抵押，这两处楼房已于2011年6月24日抵顶工程款，收据上有鲁芹、赵明梅签字，协议不具有真实性。在鲁芹签字的相同一份协议上也注明了此协议由王殿生签字为准，但王殿生并未在协议上签字，故2011年7月4日签订的协议书应为无效。2010年7月23日，韦义在高伟红处借款100，000.00元，后由王殿生支付并在韦义的工程款中扣除。上诉人赵明梅、李晓明认为该借款为韦义个人借款。因该工程是韦义、赵明梅、李晓明三人合伙建的，韦义是合伙事务执行人，韦义去世后，由赵明梅、李晓明负责。工程款中含有韦义应得的份额，虽上诉人上诉称该笔借款是韦义个人所欠，但现有证据不能证实该借款是个人借款，故对该项上诉请求不予支持。对于由彩钢瓦变成树脂瓦是按照当地政府的要求办理的，上诉人和王殿生均予认可。上诉人上诉称，彩钢瓦变成树脂瓦增加了成本95，326.96元。根据大安市万和彩钢板房加工部提交的证明，其规格是0.4-1.5mm，实际图纸彩钢瓦的规格是0.75mm。上诉人没有证据证实差价款具体数额的来源，被上诉人王殿生对该数额不予认可，对其该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8953元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 杨剑虹
代理审判员 苏 波
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 赵惠子