北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民终字第2987号
上诉人（原审被告、反诉原告）中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路33号。
法定代表人岳清瑞，执行董事。
委托代理人王富，北京市富通律师事务所律师。
委托代理人刘学思，男，1989年9月19日出生，北京市富通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）重庆汉唐科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路200号C-10-2。
法定代表人许晓，总经理。
委托代理人叶文，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）因与被上诉人重庆汉唐科技有限公司（以下简称重庆汉唐公司）定作合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理该案后，依法组成由法官刘彧担任审判长，法官谭峥、罗静参加的合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人京冶公司的委托代理人王富；被上诉人重庆汉唐公司的法定代表人许晓及其委托代理人叶文到庭参加诉讼。
重庆汉唐公司在一审法院诉称：2010年，重庆汉唐公司与京冶公司签订《天津中国京冶工程技术有限公司矿渣粉生产线热风炉成套设备供货合同》，合同对合同标的、数量及价格、付款方式、交货前和交货条件、双方责任和义务、违约责任进行了约定。同日，双方签署了“技术协议”。供货合同签订后，重庆汉唐公司依约完成了合同标的即热风炉成套设备的生产，并按照京冶公司的要求分期将货物运送至交货地点，同时重庆汉唐公司派员适时对京冶公司实施的设备安装、调试工作提供了技术指导服务。热风炉设备已于2012年5月通过验收并正常运转至今，但京冶公司尚欠重庆汉唐公司货款734000元及新增费用656226元未付。故重庆汉唐公司诉至一审法院，请求判令京冶公司：1、支付货款1311600元并支付逾期付款利息（自2012年5月22日开始至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、承担本案诉讼费用。
京冶公司在一审法院答辩称：不同意重庆汉唐公司的诉讼请求，不同意重庆汉唐公司的诉讼请求数额。截至目前，尚欠货款尾款为734000元，对于重庆汉唐公司提出的热风炉改造的新产生费用，不应由京冶公司承担，应由重庆汉唐公司自行承担。因为改造是因重庆汉唐公司提供的热风炉设备不符合技术要求所致，所以京冶公司有理由不按时付款，亦不同意承担利息。鉴于重庆汉唐公司加工的产品不符合约定，导致后期改造成本过高，给京冶公司造成了较大损失，故提出反诉，反诉请求为要求判令重庆汉唐公司：1、赔付损失2000000元；2、支付热风炉设备改造费用3251365元；3、承担本案全部诉讼费用。
重庆汉唐公司对京冶公司的反诉在一审法院答辩称：不同意京冶公司的反诉请求。双方签订的协议中关于违约金的约定违反公平原则，反诉请求不具备成立条件，且与本案无关。重庆汉唐公司没有收到京冶公司关于质量问题的通知。重庆汉唐公司依约履行了交货义务，不存在违约行为。
一审法院经审理查明，2010年9月7日，京冶公司（买方）与重庆汉唐公司（卖方）签订了一份《天津中冶天管环保资源开发有限公司矿渣粉生产线热风炉成套设备供货合同》，主要约定：买方向卖方采购热风炉成套设备一台，设备总价款183.5万元。合同总价款包括设备制造费、技术服务、技术资料、设备验收、包装和运输保险费用，包括在现场指导安装、调试的费用。本合同签订后15天以内，买方向卖方支付合同总价款30％的预付款即55.05万元；合同设备必须经过买方书面签字认可后方可发货，发货以前，买方向卖方支付合同总价款30％货款即55.05万元，付款后10天内卖方开具合同总金额100％增值税发票；合同设备安装调试且不存在质量问题后，买方向卖方支付设备总价款30％的货款即55.05万元；合同设备不存在质量问题且质量保证期（质保期1年）到后30天内，买方向卖方一次性付清设备总价款的余款18.35万元。安装现场的设备组装、安装、调试、验收由买方负责，卖方进行指导。双方还对其他内容进行了约定。
上述合同签订后，重庆汉唐公司从2011年3月5日至2011年11月期间履行了合同项下的全部送货义务。其后在安装过程中发现需要进行整改。
2012年3月31日，重庆汉唐公司向京冶公司发送了一份函件，其中载明“1、现场所有耐材的砌筑、钢材的拼焊、热风炉本体的安装及吊装由重庆汉唐公司派人现场完成（初步核算约6万左右），请现场施工组织方不要乱来，随意报价；2、如按照贵方整改方案施工费用的合算及报价（约20万），重庆汉唐公司认为此份报价有失双方已签原合同的公平公正原则，最初合同金额和现设备重量严重偏离，买卖双方的合同签订与实施时出现重大偏差。重庆汉唐公司依据合同法相关条款，请京冶方按照贵方实施方案的思路与我公司签订补充合同，增加设备费用。”
2012年4月9日，京冶公司向汉唐公司以传真方式发送了一份函件，其中载明“许经理：针对贵公司2012年3月31日所发传真中对于热风炉本体拆卸、切割、焊接和吊装等费用的疑问，我方回复如下：按照2012年3月13日的中冶热风炉改造方案会议纪要规定，我公司将会在热风炉整改完成后，与贵公司按照合同协议双方协商后确认以上已经发生的工作内容费用，并要求贵公司将2012年3月13日的中冶天管热风炉改造方案会议纪要中所列供货设备于4月10日发到天津项目现场。”
在上述期间，双方就热风炉改造事宜进行多次沟通后，由重庆汉唐公司于2012年3月下旬至2012年5月初期间完成了热风炉的改造，且该工程经过改造后于2012年5月21日验收合格，2012年5月28日正式投产使用。
在一审法院庭审中，双方对于改造部分的费用价值经双方协商确认为577600元。至今，京冶公司仅向重庆汉唐公司支付了1101000元，合同内剩余款项734000元及改造费用577600元（以上两项合计为1311600元），京冶公司至今未付。
另，本案在一审法院第一次庭审中，重庆汉唐公司向一审法院提交了一份2012年3月13日中冶天管热风炉改造方案会议纪要复印件，其中列明了本次改造的项目新增供货明细及重庆汉唐公司负责对热风炉本体改造、拆除及安装。拆除及安装费用参照市场行情，双方进行核算。京冶公司对该份复印件不予认可，陈述没有形成过该份会议纪要，但经一审法院释明其在2012年4月9日函件中提到了存在2012年3月13日会议纪要并要求其予以解释后，京冶公司在本案第二次开庭时向一审法院提交了仅有其公司人员签字的会议纪要，其中载明“重庆汉唐公司负责对热风炉本体改造、拆除及安装的费用，热风炉本体的拆除及安装委托第三方完成，京冶公司负责。”双方当事人对上述两份对方提交的会议纪要均不予认可。
以上事实，有双方当事人陈述、供货合同和技术协议、收据、承兑汇票授权书、传真函件等相关证据在案佐证。
一审法院经审理认为，依据重庆汉唐公司与京冶公司签订的供货合同，可以认定双方之间存在定作合同关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。
重庆汉唐公司作为加工方已履行全部加工及送货义务，京冶公司作为定作方在确认收到全部货物的情况下理应按约支付相应货款。本案双方争议焦点在于热风炉二次改造所产生的新增设备款项应由何方承担？重庆汉唐公司认为热风炉二次改造系京冶公司自身原因所致，因此应由京冶公司另行向其支付热风炉二次改造所新增的设备款；京冶公司则认为造成热风炉二次改造系因重庆汉唐公司交付的热风炉不符合合同技术参数的要求，因此应由重庆汉唐公司自行承担相应的改造费用，不应另行计价。对此，一审法院认为，因重庆汉唐公司第一次交付的热风炉及运转环境现已全部拆除并改造，故无法通过对原设备检测的方式确定重庆汉唐公司第一次交付的热风炉是否符合合同约定的技术参数及是否能实现合同目的，对此，京冶公司作为主张设备存在严重不符合合同约定的一方，应对此承担举证不能的法律后果。同时，在双方决定对热风炉进行二次改造之后，双方曾在2012年3月13日对新增设备材料基本清单予以初步确认，其后重庆汉唐公司于2012年3月31日以公函方式提出其单方计算新增费用约20万元，要求双方就新增加设备费用签订补充合同。2013年4月9日，京冶公司针对重庆汉唐公司该函件回函明确表示“在热风炉整改完成后，与贵公司按照合同协议双方协商后确认一下已经发生的工作内容费用”，并未直接陈述改造费用应由重庆汉唐公司自行承担，亦未主张如果整改造成京冶公司损失亦应由重庆汉唐公司承担，反而对重庆汉唐公司提出要求增加费用的请求予以默许，并表示具体数额在完成后按已完成内容双方协商确认费用，其上述行为与其辩称存在矛盾，有悖常理。因此，一审法院依据双方上述往来函件内容认定，热风炉二次改造费用应由京冶公司承担。依据现有证据无法认定重庆汉唐公司第一次交付的热风炉存在质量问题，故对京冶公司的上述辩称，证据不足，一审法院均不予采信。现整体设备已验收合格并投入使用且质保期已届满，故对重庆汉唐公司要求京冶公司支付货款1311600元（含热风炉二次改造费用）的诉讼请求，符合合同约定，于法有据，一审法院予以支持。对于其主张的利息一节，因热风炉二次改造的费用双方未予以结算，故付款条件未成就，京冶公司不支付二次改造费用的行为应属合理，但对于合同内的剩余未付款项即734000元，京冶公司应在验收合格及质保期届满后30日内按约向重庆汉唐公司支付相应数额的货款。现其未按约履行该部分付款义务的行为应属违约，应承担相应的违约责任，故对重庆汉唐公司主张的利息中合理部分，一审法院予以支持。
对于京冶公司的反诉，因未能提供有效证据证明其主张的损失系因重庆汉唐公司存在违约行为所致，应承担举证不能的法律后果，故对其全部反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、一百零九条之规定，判决：一、被告中国京冶工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆汉唐科技有限公司支付货款一百三十一万一千六百元及逾期付款利息（以五十五万零五百元为基数，自二○一二年五月二十二日起至二○一三年六月二十日止；以七十三万四千元为基数，自二○一三年六月二十一日起至实际付清之日止，上述期间均按中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算）；二、驳回原告重庆汉唐科技有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告中国京冶工程技术有限公司全部反诉请求。
判决后，京冶公司不服，上诉称：第一，一审法院在本案证据的采信取舍上存在严重的错误。本案争议的焦点是热风炉系统的拆除改造是谁的原因导致。京冶公司是天津中冶天管环保资源开发有限公司矿渣粉生产线工程的总承包人。重庆汉唐公司是热风炉系统的分包人，负责热风炉系统设备的供应、指导安装、调试。热风炉系统是整个矿渣粉生产线的一个子系统，为矿渣粉生产线的磨粉设备供热，缺少热风炉系统，矿渣粉生产线就无法运营。由于重庆汉唐公司生产的热风炉系统不能满足磨粉设备正常运行对热流量的需求，业主方天津中冶天管环保资源开发有限公司经过与京冶公司、重庆汉唐公司论证，要求对热风炉系统进行改造。按照重庆汉唐公司提出的改造方案，需将热风炉拆除，扩大炉膛容积。京冶公司向重庆汉唐公司提出在改造前对热风炉系统进行检测鉴定，但重庆汉唐公司迟迟不派人予以配合进行检测鉴定，而矿渣粉生产线的投产运营又不能等待，因此，在双方没有进行检测鉴定的情况下，热风炉系统被拆除改造。即便如此，按照京冶公司提交的证据，相应证据可以形成完整的证据链，相互印证，能够证明重庆汉唐公司提供的热风炉设备不符合技术协议的要求，不能满足磨粉设备正常运行对热流量的需求。但一审法院对于京冶公司提交的改造方案只采信第二页，不采信第一页，且不向京冶公司明释，无端剥夺了京冶公司通过鉴定的方式辨别该改造方案真伪的权利。上述证据是京冶公司最重要的证据，该证据能够直接证明重庆汉唐公司生产的热风炉热流量不能满足需求。第二，一审法院没有查清本案事实。重庆汉唐公司生产的热风炉系统设备存在炉膛容积过小的设计缺陷。按照双方签订的技术协议要求，热风炉系统设备的供热能力应为70GJ／h，只有达到这个供热能力，才能满足磨粉设备正常运行对热流量的需求。因此，重庆汉唐公司应当设计交付与70GJ／h供热能力相匹配的热风炉系统设备。但重庆汉唐公司生产的热风炉系统设备的供热能力达不到70GJ／h，根本原因在于热风炉系统设备炉膛容积设计的过小。此外，对热风炉炉型大小能否具备技术协议要求的供热能力进行确认是重庆汉唐公司的合同义务，而不是京冶公司应当考虑的，京冶公司也不具备确认炉型大小的能力和经验。重庆汉唐公司所谓京冶公司对热风炉炉型大小进行确认的说法，完全是混淆视听，推卸责任。由于京冶公司要求重庆汉唐公司承担改造费用，而天津二十冶建设有限公司负责热风炉本体的拆除、安装、混凝土框架加固、钢结构平台施工、热风炉系统电气自动化施工、调试等，重庆汉唐公司担心天津二十冶建设有限公司改造费用过高，才约定由京冶公司与其参照市场行情双方进行核算。核算不等于结算，核算只是由京冶公司与重庆汉唐公司确认改造费用的数额。京冶公司应向重庆汉唐公司支付货款734000元，但不应当向其支付利息。涉案设备安装调试后由于存在质量问题，不符合合同的付款条件，因此京冶公司未向重庆汉唐公司支付剩余货款，符合合同的约定。对于热风炉系统改造后支付合同货款的问题，由于合同中没有约定迟延付款的违约责任，故重庆汉唐公司主张利息没有依据。京冶公司的上诉要求是：撤销一审判决第一项，判令京冶公司支付重庆汉唐公司货款734000元；维持一审判决第二项；撤销一审判决第三项，判令重庆汉唐公司支付京冶公司违约金200万元，赔偿京冶公司损失1480425元；判令重庆汉唐公司承担本案一审、二审诉讼费用。
重庆汉唐公司在向本院提交的答辩状当中称：请求二审法院维持一审法院判决，驳回京冶公司的全部上诉请求。第一，京冶公司因热风炉设备进行了改造，便推定该设备存在质量问题的主张，没有事实依据。一审法院对于本案当中证据材料的采信是客观公正的，符合民事诉讼法和证据规则的要求。供货合同、技术协议对热风炉设备的标准、要求、交付等均作出明确约定，重庆汉唐公司依约履行了合同义务。当事人之间的关系是买卖兼具定作性质的法律关系，重庆汉唐公司不是涉案工程的分包人。本案热风炉成套设备的相关技术数据、生产设计图纸是经过京冶公司审核同意的，在生产制造过程中，京冶公司依约派员到重庆汉唐公司的生产车间进行了关键环节设备的监造，重庆汉唐公司没有收到过京冶公司有关热风炉存在质量问题的通知，更不存在上诉状当中所称的京冶公司向重庆汉唐公司提出在改造前对热风炉系统进行检测鉴定，但重庆汉唐公司迟迟不派人配合检测鉴定的情形。京冶天管项目设备系统是一系列综合配套系统构成，热风炉设备仅是该系统设备中一部分。现有证据证明，生产线调试过程中，是因其他原因导致调试无法进行下去，重庆汉唐公司所提供的设备并不足以影响调试的正常进行。重庆汉唐公司提交的证据可以证明热风炉在改造前，京冶天管项目调试时存在以下缺陷：煤粉输送不畅，不能均匀连续燃烧，由于京冶公司施工不当导致循环烟气利用量15000Nm现场缺失，没有进入热风炉。上述缺陷导致调试无法正常进行，进而失败。京冶公司在没有获取有效准确数据的情况下，却主观认为为满足进口立磨需要，在系统的其他设备改造的同时，有必要加大热风炉炉体，增加一套燃烧嘴，并据此作出了热风炉设备的改造方案，进而要求重庆汉唐公司按照其要求进行热风炉设备改造。对此，重庆汉唐公司在与京冶公司多次协商并获取京冶公司的认可承诺后，重庆汉唐公司才提供了所需的改造设备。京冶公司提出的热风炉炉膛容积过小导致供热能力不能满足磨粉设备的运行的观点，实属主观臆断，没有依据。第二，京冶公司应当承担热风炉系统改造的费用。重庆汉唐公司在一审当中所提交的中冶天管热风炉改造方案、重庆汉唐公司2012年3月31日、2012年4月9日的函相互印证，足以证明京冶公司认可重庆汉唐公司的设备改造，并表示具体数额在完成后双方协商确认。第三，京冶公司关于改判重庆汉唐公司支付其违约金200万元，赔偿其经济损失1480425元的上诉请求，没有事实和法律依据。第四，京冶公司的违约行为，应当支付相应的利息。
本院经审理另查明，双方在2010年9月7日签订的技术协议当中就热风炉成套设备的技术规范和要求约定：“本技术协议提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术细节作出规定，也未充分引述有关标准和规范的条文，但卖方应保证提供一套满足国家相关标准要求的高质量产品及相应服务；本技术协议为订货合同的附件，与合同正文具有同等效力；本系统由原煤上料系统、制粉系统、煤粉输送系统、热风炉燃烧系统、自动化控制系统组成；热风炉系统工艺指标要求采用煤粉燃烧炉工艺，供热能力70GJ／h，分两支分别到煤磨机和立磨；热风炉外形尺寸为直径3000×10000。”
本案在本院审理期间，京冶公司向本院提交北京华夏物证鉴定中心出具的文书检验司法鉴定意见书，用以证明2012年3月2日形成的中冶天管热风炉本体改造方案第一页和第二页上的打印文件没有换页痕迹。京冶公司另提交天津中冶天管环保资源开发有限公司出具的关于热风炉改造的说明，用以证明热风炉热流量满足不了立磨的需求，系由于热风炉容积过小导致热流量不够的事实。
重庆汉唐公司以上述证据非二审新证据，鉴定意见书系京冶公司单方委托，且未对委托鉴定事项进行确认；关于热风炉改造的说明的出具主体与京冶公司之间具有共同的经济利益关系，相关陈述没有客观证据支持，纯属主观臆断为由，对上述证据均不予认可。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院经审查认为，涉案热风炉二次改造是何原因所致是本案双方当事人争议的焦点问题，亦是判定双方当事人是否应当承担相应责任的事实依据。就上述问题，双方当事人均应提交相应的证据加以证明。
本案中，一审法院判决确认热风炉二次改造费用应由京冶公司承担的依据是对重庆汉唐公司与京冶公司于2012年3月31日及2012年4月9日所形成的往来函件内容上的分析而作出，但是从上述两份函件的文字内容所表达的意思来看，按照通常理解，本院经审查无法确认新增费用约20万元系重庆汉唐公司所提出的事实，亦无法确认京冶公司对重庆汉唐公司提出要求增加费用的请求予以默许并表示具体数额在热风炉整改完成后双方按已完成内容协商确认费用的事实。由此，本院认为，一审法院依据上述两份函件认定热风炉二次改造费用应由京冶公司承担不妥。一审法院应就热风炉二次改造的原因作进一步查明，进而判定双方当事人应承担的责任。
此外，因京冶公司在本院审理期间另行提交了相应的证据用以证明其上诉主张，该证据能否作为本案的定案依据，尚需进一步核实或者。基于上述理由，本案应当发回一审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第18624号民事判决；
二、发回北京市海淀区人民法院重审。
审 判 长 刘彧
代理审判员 谭峥
代理审判员 罗静
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 康竹