甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第32号
原公诉机关山丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马俊，女，1974年2月2日出生于甘肃省张掖市，汉族，初中文化，无业。身份证号622201197402021522.因犯非法持有毒品罪，于2010年12月被新疆维吾尔自治区库尔勒铁路人民法院判处有期徒刑十个月，2011年7月5日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年8月30日被山丹县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控原审被告人马俊犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月27日作出（2014）山刑初字第2号刑事判决。被告人马俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。
山丹县人民法院判决认定，2013年8月29日9时许，山丹县清泉镇吸毒人员毛某与被告人马俊电话取得联系后，在其居住的张掖市甘州区新园小区内给毛某贩卖海洛因0.8克。后山丹县公安局缉毒民警将毛某抓获，得知该毒品是从一个叫马俊的甘州吸毒人员处购买，并从毛某身上缴获海洛因0.1克，其余被毛某吸食和丢弃。山丹县公安局缉毒民警遂对马俊展开调查布控，并于同日18时许，在张掖市甘州区龙首路北端抓获马俊，并从其身上缴获海洛因共计27.2克。
破案后，被告人马俊积极向公安民警提供他人犯罪线索，并配合工作，破获了马海山运输毒品案，缴获海洛因20.03克，现该案已立案，被告人马海山被逮捕，属立功表现。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马俊供述及马俊的辨认笔录证明：2013年8月29日10时左右，通过电话联系，我在甘州区新园小区的家里从阳台的窗户里给山丹一个姓毛的吸毒人员给了一个用塑料纸包的毒品包包，有0.8克，他给了我800元钱。我的手机上有他的通话记录，电话薄存的是“毛子”，号码是139××××6880。同日下午18时左右，我给回民打电话，谈好了取毒品的具体事宜，过了一个小时左右，回民约我到甘州区向南和满九队附近一高速公路桥下，我骑着电动摩托车就过去了，我们碰面以后先支付了12000元现金，他告诉我毒品是24克，在旁边的一棵树下面，他拿着钱走之后，我就将毒品取上往城里走，我骑车到张掖军分区十字路口就被抓住了。我拿的毒品是用黄色塑料纸包的用红线扎口的块状物，经过称重是24.6克。从我身上查获的小包毒品，我是准备给别人卖的，还没来得及卖就被抓住了。我拿的毒品是从回民处购买的，回民是一个二十七八岁，操东乡口音的回民，中等身材，身高173CM，我知道他姓马，手机号码存在我的手机上，号码是156××××9099，存储的名字是“马拦”。
经马俊辨认，编号为6号照片中的男子系从其处购买毒品的“毛子”，是山丹人；编号为6号照片中的男子系�笔录总提到的“老张”马海山。
2、毛某证言及辨认笔录证明：2013年8月29日早上9点，我给马俊打电话问她有没有毒品海洛因，她说有，让我到张掖甘州区张火公路新园小区那儿去取。我就租唐来武的黑出租车到了甘州区新园小区，我又给马俊打电话，她让我到刚进新园小区一栋家属楼靠东头的第一个单元的一楼窗户下找她。我和她见面后，从马俊处用800元钱买了1克海洛因，拿上毒品后，我又乘唐来武的车，让他开车向张掖火车站方向走，走到一条可以返回312线的巷道里，我让唐来武把车停下，我就把从马俊处买来的毒品拿出来，在车里吸食了一半。吸完后，我把剩下的毒品用车里的过路费收据包成了三个小包，一个装到了我随身带的黑兰州烟盒内，其余两个直接装在了我的衬衣口袋里。把原先包毒品的红色塑料纸扔掉了。我吸完之后，我把唐来武叫过来把车开�，和他一起回了山丹，他把我送到电力公司城南分公司门口，我刚下车就被抓住了，并从我的衬衣和烟盒里发现了我吸食剩下的毒品。我从马俊处购买的毒品吸食了0.1克，被查下了0.1克，在被查时扔掉0.7克。说是1克，其实没有那么多，有0.9克。马俊的号是1810936****，存在我手机里的名字就是马俊，我的号是139××××6880。经毛某辨认，编号为5号照片的马俊，即为给其贩卖毒品的人。
3、唐来武证明：2013年8月29日早上9点左右，毛某给我打电话说要坐我的车去张掖，我就开车过去在山丹南关国礼桥那儿拉上他，之后我和他就到了张掖张火公路一个叫新园小区的地方，进去后他让我把车停下，大概过了十几分钟，毛某回来了，我们就开车从那个小区旁边的一个巷道内过来回了山丹，直接把毛某送到上班的电力公司。
4、山丹县公安局缉毒民警邹成伟、李辉出具的抓获经过证明：2013年8月29日，山丹县公安局缉毒大队民警抓获吸毒人员毛某，该毛供述其吸食的毒品是从张掖市甘州区一个叫马俊的女人处购得，获此线索后，遂对此展开调查。当日下午18时许，经布控发现马俊骑着一辆黑色踏板电动车由南大街轻机厂家属楼驶出，遂驾驶摩托车跟随其后，马俊驾驶电动车一路途径祁连路、南二环，到屠宰场十字后向南进入回民居住地长安乡河满村，由于该地段缺乏跟踪抓捕条件，进入后容易暴露，但进出仅此一条路线，民警遂决定在屠宰场十字寻找合适位置等待马俊出来后寻机抓获，大约十几分钟后马俊驾驶电动车由该路口驶出后向西沿南二环行驶至龙首路北端，当马俊行至“老冯自行车修理”店门前时，缉毒民警驾驶摩托车由后赶至马俊车前将其截停，停车后立即将马俊的手控制住，并亮明身份，随后在马俊手中当场查获黄色塑料包裹�毒品海洛因1包，后称量净重为24.6克。
5、现场勘查笔录证明：现场位于甘州区龙首路北端“老冯自行车修理”店前路面，该地点南侧为龙首路，距北侧约30米为十字路口，西侧为绿化带，东侧为“老冯自行车修理”店面。经搜索，未发现涉案物证。
6、搜查笔录证明：侦查员对马俊居住的张掖市甘州区新园小区14号楼2单元101室进行搜查，依次从该房屋右侧卧室开始搜查，在右侧卧室床头左侧垃圾桶内发现用过的一次性注射器四支，马俊供述其为自己注射毒品时所使用，在马俊随身携带的绿色手包内搜查出一个小塑料袋内的四小包毒品（黄色塑料包裹、红线扎口），在手包内搜出一个绿色圆形“指甲卸妆巾”盒（塑料质地）内发现用黄色塑料包裹、红线扎口的毒品9小包、用彩色纸包裹的毒品6小包，侦查员又一次搜查左边卧室、厨房、卫生间、客厅、阳台均未发现�禁品。
7、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单及扣押物品的照片证明：（1）山丹县禁毒大队民警从被告人马俊处扣押可疑毒品包1个（黄色塑料包裹，红线扎口），电子天平秤1个（黑色），手机1个（华为牌，黑色直板，卡号1810936****），手机1个（FADAR牌，白面红底，滑盖手机，130××××1164，153××××9049）；毒品可疑物19小包（其中13小包为黄色塑料包裹，红线扎口，六个小包为彩色纸包裹），绿色手包1个。（2）从吸毒人员毛某处扣押可疑毒品包3包（过路费票据包裹），手机1部（白色直板卡号139××××6880）。手机已发还。
8、称量笔录证明：（1）经侦查人员对从马俊处扣押的毒品疑似物过秤，净重分别为24.6克、0.7克、1.4克、0.5克，共计27.2克。（2）经侦查人员对从毛某处扣押的毒品疑似物过秤，净重0.1克。
9、毒品检验鉴定报告证明：经毒品检验鉴定，从山丹公安局送检的马俊处和毛某处扣押的可疑毒品中均检出了毒品海洛因的成份。
10、现场检测报告书证明：马俊、毛某的尿液吗啡检测为阳性。
11、上缴毒品清单证明：2013年8月30日，山丹县公安局民警将本案涉及的27.3克毒品上缴至张掖市公安局禁毒警察支队
12、通话记录证明：经对马俊使用的1810936****的电话号码进行查询，该号码在2013年8月29日9：35、9：55、10：02三次被毛某使用的139××××6880呼叫。
13、吸毒人员马俊的信息证明：被告人马俊于2001年3月因吸食毒品被甘州区公安局决定强制隔离戒毒六个月。2010年6月因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局决定行政拘留。2010年12月因犯非法持有毒品罪被库尔勒铁路运输法院判处有期徒刑十个月。
14、立功说明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证证明：2013年8月29日12时，山丹县公安局缉毒大队民警在山丹县电力公司城南分公司门口抓获吸毒人员毛某，当场查获毒品海洛因0.1克，毛某供述从其处查获的0.1克毒品海洛因是从张掖市甘州区一个叫马俊的女人处购得1克后吸食所剩。据此，山丹县公安局民警赶赴甘州区对马俊进行查控。当日19时许，在甘州区龙首路北端“老冯自行车修理部门前”抓获马俊，当场查获毒品海洛因27.2克。8月30日，马俊因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，9月11日被逮捕。马俊被抓获后，积极提供他人犯罪线索，并配合工作。经工作，山丹县公安局破获了马海山运输毒品案，抓获了马海山，缴获海洛因20.03克，该案现已立案受理，马海山已被逮捕。被告人马俊到案后，积极如实提供主要线索，配合工作，从而得以侦破了其他案件，属立功表现。
15、户籍证明：证明马俊，女，身份证号码622201197402021522，出生日期1974年2月2日，住址甘肃省张掖市甘州区东沙湾巷29号。
一审法院认为，被告人马俊无视国家对毒品的管制规定，在自己吸食毒品的同时，为谋取非法利益，向他人贩卖海洛因0.8克，从其身上查获毒品海洛因27.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马俊曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后不思悔改，又贩卖毒品构成犯罪，属毒品再犯，应对其从重处罚。鉴于被告人马俊具有立功情节，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第三百五十六条、第六十八之规定，判决：一、被告人马俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；二、作案工具手机二部，电子天平秤一部，依法没收，上缴国库。
被告人马俊的上诉理由是：1、上诉人对持有的27.2克毒品主观上不具有贩卖的故意，客观上没有交易行为，应以�法持有毒品罪定罪量刑；2、上诉人为减轻罪责主动向山丹县公安局提供他人贩毒线索并配合工作以及良好的认罪态度，在量刑时未充分体现。
经二审审理查明的一审判决认定上诉人马俊犯贩卖毒品罪的事实清楚。一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据经一审开庭时当庭宣读、出示并经质证、认证，本院查明属实，予以确认。
本院认为，上诉人马俊无视国家对毒品的管制规定，为吸食毒品和获取非法利益，又给他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人所提“对持有的27.2克毒品主观上不具有贩卖的故意，客观上没有交易行为，应以非法持有毒品罪定罪量刑”的理由，经查，“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪”。马俊贩卖毒品的事实不仅有证人毛某的证言证明，而且在侦查阶段马俊多次供述其吸食毒品多年，在其身上查获的毒品是为了贩卖而未出手即被抓获。现场检测报告亦证明马俊的尿液经检测呈阳性，确系吸毒人员。马俊长期吸食毒品，既具有已经贩卖毒品的事实，对查获的毒品又具有贩卖的主观意图，属于“以贩养吸”，且查获的毒品数量较大，应将查获的27.2克毒品海洛因认定为贩卖毒品的数量。故所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人所提“为减轻罪责主动向山丹县公安局提供他人贩毒线索并配合工作以及良好的认罪态度，在量刑时未充分体现”的理由，经查，上诉人马俊因贩卖毒品被抓获后，主动向山丹县公安局提供他人贩卖毒品20.０3克的犯罪事实，属于一般立功表�。根据《刑法》第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对于一般立功的，可从轻处罚。但上诉人马俊曾因犯非法持有毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。鉴于上诉人马俊具有立功情节，在量刑时，一审判决综合考虑了从轻、从重处罚情节，故对马俊从轻处以有期徒刑七年的判决结果并无不当。所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王静丽
审判员 张晓昌
审判员 袁铁英
二〇一四年四月四日
书记员 史龙青
法律适用�
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理；
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。