山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济民再终字第114号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：孙静山。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：杨利华。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：孙志堃。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：孙鸣浩。
法定代理人：孙志堃（孙鸣浩之母），身份情况同上。
申诉人孙志堃、孙鸣浩的委托代理人：孙静山，男，1953年9月30日出生，汉族，住济宁市中区菜市西巷5号楼菜市小区*号楼*单元***号。
申诉人孙志堃、孙鸣浩的委托代理人：杨利华，女，1957年8月28日出生，汉族，住址同上。
以上四申诉人的委托代理人：杜建民。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金锦松。
原审被上诉人：马德。
原审被上诉人：朱小刚。
原审被上诉人：方磊。
原审被告：路则广。
申诉人孙静山、杨利华、孙志堃、孙鸣浩与被申诉人金锦松、原审被上诉人马德、朱小刚、方磊、原审被告路则广人身损害赔偿纠纷一案，不服本院（2009）济民五终字第975号民事判决，向检察机关提出申诉。山东省人民检察院于2011年5月20日作出鲁检民抗（2011）57号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2011年9月20日作出（2012）鲁民抗字第307号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派济宁市市中区人民检察院检察员王岩岩出庭履行职务。申诉人暨申诉人孙志堃、孙鸣浩的委托代理人孙静山、杨利华，申诉人孙静山、杨利华、孙志堃、孙鸣浩的委托代理人杜建民到庭参加诉讼。被申诉人金锦松、原审被上诉人马德、朱小刚、方磊、原审被告路则广经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2008年1月16日，被害人孙某在金永练歌城消费时，在洗手间内因琐事与被告路则广发生争执，路则广纠集被告马德、朱小刚、方磊追至门外，持钢管对被害人孙某进行殴打。孙某被钝器多次击打头部致使重型颅脑损伤原发性脑干损伤，经医院抢救无效，于2008年1月28日死亡。后被告路则广、马德、朱小刚、方磊被济宁市中级人民法院以故意伤害罪追究刑事责任。被告路则广被判处有期徒刑15年，现在济宁里彦监狱服刑；被告马德、朱小刚分别被判处有期徒刑12年、11年，现在济宁运河监狱服刑；被告方磊被判处有期徒刑3年，缓刑4年。在该刑事案件审理过程中，被告路则广、马德、朱小刚、方磊已经赔偿了原告损失45000元。金永练歌城工商登记名称为济宁市市中区金永茶馆，系个体工商户，经营者为被告金锦松。本案在审理过程中，四原告以被告路则广关押处所与另外被告关押处所不一致、不便于主张权利为由，撤回了要求路则广承担赔偿责任的诉讼请求，申请路则广应承担的赔偿部分另行主张。另查明，孙某于1980年4月26日出生，原告孙静山、杨利华系孙某父母，原告孙志堃系孙某之妻，二人于2006年1月5日生一男孩孙鸣浩，孙静山、杨利华均无职业，其共有子女二人。四被告对原告主张的医疗费37149.8元、孙某误工损失720元、死亡赔偿金285300元、丧葬费11355.5元、孙鸣浩抚养费77336元均没有异议。
原审法院认为：被告路则广、马德、朱小刚、方磊共同故意伤害被害人孙某身体致使其死亡，应当赔偿原告受到的各项损失，被告路则广、马德、朱小刚、方磊作为共同侵权人，应承担连带赔偿责任。四原告申请撤回要求被告路则广承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以准许，其他共同侵权人对四原告放弃的被告路则广应当承担的赔偿份额不再承担连带赔偿责任，四原告可另行主张。在刑事案件的侦察卷宗、济宁市中级人民法院（2008）济刑初字第83号刑事判决书均能看出被告马德、朱小刚、方磊系金永练歌城的工作人员，被告金锦松作为业主及雇主应当承担赔偿责任，被告马德、朱小刚、方磊应当承担连带赔偿责任。四原告要求赔偿医疗费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、孙鸣浩抚养费的诉讼请求，本院予以支持。四原告主张其提供的居委会、治安民政办公室、民政局证明可以证明孙静山、杨利华没有劳动能力且没有收入来源，被告对此提出异议，本院认为，原告孙静山、杨利华尚未满60周岁，应当具有一定的劳动能力，综合考虑，认定其二人丧失劳动能力程度为70％为妥。原告要求的交通费酌情认定。由于被告的行为对四原告的精神造成一定损失，四原告要求的精神损害抚慰金予以酌情认定。四原告在刑事附带民事案件中得到的赔偿款45000元在本案中予以扣减。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告医疗费27862.35元（37149.8×75％，下同）。二、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告误工费540元。三、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告死亡赔偿金168975元（已扣减45000元）。四、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告丧葬费8516.63元。五、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告孙鸣浩抚养费58002元。六、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告孙静山、杨利华被抚养人生活费101503.5元。七、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告交通费150元。八、被告金锦松于本判决生效后五日内支付原告精神抚慰金15000元。九、被告马德、朱小刚、方磊对上述一至八项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9907元，由四原告负担3612元，被告金锦松、马德、朱小刚、方磊共同负担6295元。
金锦松对上述一审判决不服，提起上诉称：原判认定事实错误，适用法律不当，上诉人不应承担民事赔偿责任。一、马德和朱小刚不是金永练歌城的员工，上诉人已提供证据证实，马德也承认了他系承包金永练歌城工程的人员。在此情况下，不能认定上诉人与马德、朱小刚存在雇佣关系。二、受害人与凶手之间发生的纠纷，不是因为练歌城的经营行为，是因个人矛盾而产生的纠纷，造成受害人死亡的原因是其和凶手个人之间的矛盾，而且打斗场所也不是在练歌城内。在此情况下，上诉人作为金永练歌城的经营人，没有任何责任。三、一审依据刑事案件中有关被告人的供述认定民事案件事实，是不当的。四、一审判决被上诉人孙静山、杨利华被抚养人生活费，不符合法律规定。首先，该二人不符合给付年龄，其次，该二人有工作单位，有生活来源，不存在丧失劳动能力。另外，一审判决数额也存在错误。请求依法改判。
孙静山等四被上诉人辩称：原判正确，应予维持。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为：路则广、马德、朱小刚、方磊共同致孙某死亡，四人应对死者家属进行经济赔偿。本案侵权人为刑事犯罪。马德、朱小刚、方磊为金永练歌城的工作人员，金锦松为该练歌城的业主，双方之间可视为雇佣关系。按照法律规定，从事雇佣活动，系指从事雇主授权或者指示范围内生产经营活动或者其他劳务活动，或者表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的活动，也可视为从事雇佣活动。马德、朱小刚、方磊参与打斗系因到金永练歌城消费的孙某与路则广发生矛盾，产生打斗，三人因与路则广相熟而帮忙，从而参与打斗，将孙某致死，三人之行为为刑事犯罪行为，其为人帮忙参与打斗不是雇佣活动之内容，亦不是接受雇主授权、安排或指示范围内的活动，三人因与打斗者一方相熟而在其工作场所之外参与打斗，将人致死，其行为不能视为从事雇佣活动中致人死亡，因此，原审判决雇主金锦松承担赔偿责任无事实与法律依据，不符合法律规定。上诉人关于其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销济宁市市中区人民法院（2008）济中区民初字第1889号民事判决；二、马德、朱小刚、方磊赔偿孙静山、杨利华、孙志堃、孙鸣浩医疗费27862.35元，误工费540元，死亡赔偿金168975元（已扣减45000元），丧葬费8516.63元，孙鸣浩的抚养费58002元，孙静山、杨利华的生活费101503.5元，交通费150元，精神抚慰金15000元。于本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9907元，由孙静山、杨利华、孙志堃、孙鸣浩负担3612元，由马德、朱小刚、方磊负担6295元。二审案件受理费9907元，由马德、朱小刚、方磊负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定是基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
终审判决认定马德、朱小刚、方磊参与打斗系刑事犯罪行为，不是雇佣活动之内容，金锦松作为雇主不应承担赔偿责任，是认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
根据刑事案件的侦查卷宗、济宁市中级人民法院（2008）济刑初字第83号刑事判决及一、二审判决书认定的基本事实，马德、朱小刚、方磊为金永练歌城的工作人员，金锦松为该练歌城的业主，双方之间存在雇佣关系，这一事实双方无争议。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
本案中，在刑事案件的侦查卷宗第169页中，朱小刚供述：“另外我还兼职‘内保’，就是‘看场子的’，如果有到我们店里找事的、打架的，我们就跟对方打。由马德安排，他既是工程部的负责人，又是‘内保’的头，我平时都是跟着他干，店里出了事需要打架的时候，马德就安排我和他一块上，如果人手不够就招呼其他的男服务员帮忙。’’
2011年4月27日，济宁市市中区人民检察院在山东省运河监狱对马德取得一份调查笔录，笔录中马德证实金永练歌城设有“内保”部门，并证实方磊也是内保成员。内保的作用是“看场子”、“包括打架之类的一些事”，打架用的钢管“是金永练歌房准备的，是准备打架用的”。
从二人供述可以看出，金永练歌城雇佣马德、朱小刚、方磊等人兼职“内保”，主要的职责是在“店里出了事需要打架的时候就跟对方打”；而且金永练歌城为其配备专门改造过的打架工具
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六根一端绑有黑胶布的钢管（案发后，已被公安机关提取），案发时朱小刚等人取出其中三根对孙某等人进行了殴打，并致其死亡。结合以上证据可以看出，马德、朱小刚、方磊等人殴打孙某并致其死亡的行为与其履行职务有内在联系，仍应当认定为“从事雇佣活动”。金锦松作为金永练歌城的业主，应当其雇员马德、朱小刚、方磊承担连带赔偿责任。
四申诉人赞同检察机关的抗诉意见。
被申诉人及原审被上诉人、原审被告均没有答辩。
本院再审查明的事实、证据与原审一致。
本院再审认为：路则广、马德、朱小刚、方磊四人在金永练歌城楼下停车场持钢管将孙某殴打致死的事实清楚。马德、朱小刚、方磊虽为金永练歌城的工作人员，但是他们参与打斗，系因到金永练歌城消费的孙某与路则广发生了矛盾，路则广为报复孙某，三人因与路则广相熟而帮忙。为人帮忙参与打斗不是雇佣活动之内容，亦不是接受雇主授权、安排或指示范围内的活动，不能视为从事雇佣活动，因此作为雇主的金锦松不应对此承担责任。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条，第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2009）济民五终字第975号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李士强
审 判 员 张 鹏
代理审判员 韩圣秋
二〇一二年十二月十六日
书 记 员 朱 静