新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第607号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐天盛达服饰有限公司。
法定代表人：陈霞，该公司经理。
委托代理人：东万平。
委托代理人：尕文良，新疆金桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：路玲。
委托代理人：路燕。
上诉人乌鲁木齐天盛达服饰有限公司（以下简称天盛达公司）因与被上诉人路玲特许经营合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第428号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年11月5日受理后，依法组成合议庭于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人天盛达公司的委托代理人东万平、尕文良，被上诉人路玲的委托代理人路燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月，天盛达公司与路玲在乌鲁木齐市天山区小西门签订ANNZO（艾哲）品牌加盟合同，加盟期限2011年11月12日至2013年11月11日（合同中有“续签一年，2013年4月15日至2014年4月15日，路玲”字样，路玲不能确认该内容处签名是否其本人字迹）。天盛达公司授权路玲在奎屯市第七大道地下街开设80平方米的ANNZO（艾哲）品牌专卖店。路玲按照天盛达公司指定的新疆统一市场零售价格销售ANNZO（艾哲）系列产品，未经天盛达公司书面同意不得调高或降低销售价格。天盛达公司按照规定市场零售价的五折供货（不含税率），但饰品、特供、特价、推广货品的价格另行制定，天盛达公司有权对供货折率进行调整。双方应在每月5日前核对完账目后进行结算。路玲应在本合同签订同时向天盛达公司缴纳合同履行保证金1万元，无论何种情况下均不得提出将该款项冲抵货款或其他用途。天盛达公司授权路玲在专卖店门头或灯箱上使用“ANNZO（艾哲）”商标，但必须按照天盛达公司的要求规范使用，并不得擅自做任何变更，未经天盛达公司许可，路玲不得在其他地方使用“ANNZO（艾哲）”商标。本合同终止或解除双方结算清货款后，在三个月内天盛达公司确认路玲无任何违约行为，将保证金无息退还路玲。合同签订生效后，双方应严格履行合同约定条款，如有违约行为，违约方承担2万元违约金，同时赔偿守约方一切经济损失。因本合同发生争议，双方应友好协商解决，通过协商不能解决的，双方同意在本合同签订地人民法院诉讼解决。合同签订后，路玲于2011年11月13日向天盛达公司缴纳合同保证金1万元。天盛达公司出具了收据，该收据加盖天盛达公司财务专用章，并加盖艾哲新疆总代理财务专用章。
2012年4月6日，路玲又与天盛达公司在乌鲁木齐市天山区小西门签订ANNZO（艾哲）品牌加盟合同，加盟期限为2012年4月15日至2014年4月15日。加盟店位于石河子市温州地下街B1、B2、B3，其他合同内容与奎屯加盟店合同内容一致。该合同签订后，路玲于2012年11月30日向天盛达公司缴纳合同保证金1万元。天盛达公司出具了收据，该收据加盖天盛达公司财务专用章。上述合同签订后，路玲合同约定的加盟店分别办理了营业执照，其中奎屯加盟店业主登记为张新峰（路玲丈夫），石河子加盟店登记业主为周涛。双方加盟合同履行至2013年5月，此后天盛达公司再未给路玲供货。
2013年1月14日，天盛达公司与路玲签订“ANNZO（艾哲）”品牌女装2013年度秋季产品定货协议。当日，路玲向天盛达公司出具2013年度ANNZO秋季订货确认函一份，写明：经过确认，本人在2013年ANNZO秋季订货会所订购服装货品（服装＋饰品）总量为1501件，订货总金额373379元。根据《2013年秋季订货会协议》约定，本人应于2013年1月24日前按照所订购服装货品总金额30%交付定112013.70元，如逾期未交，供货生产厂家有权取消本人以上所订2013年ANNZO秋季货品的生产，同时本人自愿承担所订购服装货品总金额的20%的违约金。路玲未能交付上述订货定金。天盛达公司也未通知生产厂家生产该批货品。
原审法院认为：特许经营合同是指特许人许可被特许人使用自己拥有的，或者有权授予他人使用的商标、商号、企业标志、专利、专有技术等经营资源，对被特许人给予培训与支持，并要求被特许人按照合同的约定，在统一的经营模式下开展经营，被特许人向特许人支付特许经营费用的合同。本案中，天盛达公司作为“ANNZO（艾哲）”品牌新疆总代理，有权特许他人在一定条件下按照天盛达公司统一要求经营“ANNZO（艾哲）”品牌服饰。路玲与天盛达公司签订加盟合同，并按约定缴纳了合同保证金。路玲在经营过程中又以自己的名义签订订货合同，并出具订货确认函，故加盟合同实际履行的相对人是路玲。路玲以加盟合同签订后办理的营业执照自己并非业主，认为自己为代理人理由不能成立。双方确认2013年5月后天盛达公司再未供货，自此双方加盟合同实际已经终止。
本案天盛达公司主张违约金依据的是路玲出具的订货确认函。该确认函中写明了定金支付期限以及如定金未按期支付，供货厂家有权取消订货的生产，还约定了未按期支付定金的违约金。天盛达公司以该确认函为据主张权利，说明双方就此形成了合议，此合意本质上属于定金合同。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。故天盛达公司与路玲之间的定金合同因路玲未支付定金而不生效。天盛达公司也未通知生产厂家生产该批货品，故天盛达公司以此为依据主张违约金不能成立。据此，原审法院遂判决：驳回原告乌鲁木齐天盛达服饰有限公司的诉讼请求。
原审法院宣判后，天盛达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2011年和2012年我公司与路玲签订ANNZO（艾哲）品牌加盟合同。2013年1月14日签，我公司与路玲签订ANNZO（艾哲）品牌女装2013年秋季产品定货协议。同日，路玲出具2013年ANNZO秋季订货确认函。通过确认函的内容可以看出，如果路玲不按期交付定金，其自愿承担违约金。一审法院认定确认函属于定金合同是认定事实错误。现要求撤销原判，依法改判路玲向我公司支付违约金74675.8元。
被上诉人路玲答辩称：天盛达公司的上诉请求不能成立。我已将确认函中约定的定金按期如数交付给天盛达公司，且有银行打款记录为证。请求维持原审判决。
经本院审理确认一审判决认定的事实。
本院认为：针对天盛达公司上诉陈述及路玲的答辩意见，本院根据查明的法律事实，依照相关法律规定，围绕路玲逾期未交付订购服装货品定金是否构成违约，天盛达公司主张按货品总额的20%支付违约金的诉讼请求能否成立这一争议焦点，认定意见如下：
天盛达公司与路玲签订的《“ANNZO（艾哲）”品牌女装2013年度秋季产品定货协议》及《2013年度ANNZO秋季订货确认函》系双方当事人真实意思表示，约定内容合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。为了保障《“ANNZO（艾哲）”品牌女装2013年度秋季产品定货协议》能够有效履行，双方在《2013年度ANNZO秋季订货确认函》中设立定金条款和违约金条款。路玲在确认函中承诺：“本人应于2013年1月24日前按照所订购服装货品总金额30%交付定金112013.70元，如逾期未交，供货生产厂家有权取消本人以上所订2013年ANNZO秋季货品的生产。”该承诺内容实际是定金合同的约定。根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”据此规定，由于路玲未在确认函承诺的2013年1月24日前交付定金，确认函中约定的定金条款并不产生法律效力。同时根据确认函的约定，路玲未按期交付定金，天盛达公司有权解除双方签订的《“ANNZO（艾哲）”品牌女装2013年度秋季产品定货协议》，天盛达公司亦有权基于确认函的约定，向路玲主张约定货品总额20%的违约金。原审法院将路玲在确认函中承诺：“本人自愿承担所订购服装货品总金额的20%的违约金”的内容，认定是对定金合同所作的承诺错误。如将该违约金条款的约定视为是对定金合同违约责任的承担，对缔约方并不具有任何法律约束力。因为若路玲按约定期限交付定金，定金合同成立，不存在违约情形，则该违约金条款无适用情形；相反，若路玲未按约定期限交付定金，定金合同不成立，该违约金条款同样也不具有适用情形，故针对定金合同双方设定违约金条款显然是没有任何意义的。基于此，本院认为，确认函中：“本人自愿承担所订购服装货品总金额的20%的违约金”是针对《“ANNZO（艾哲）”品牌女装2013年度秋季产品定货协议》而约定的。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”路玲在《“ANNZO（艾哲）”品牌女装2013年度秋季产品定货协议》订立后，未能按确认函的承诺交付定金，应视为对该订货协议履行的放弃，其行为已构成违约。路玲虽抗辩称其已交纳了定金，但对此并未提交充分有效的证据予以证实，故对其该辩称理由，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”路玲应当按确认函中的承诺向天盛达公司支付订购服装货品总金额的20%的违约金。天盛达公司在本案中要求路玲支付违约金74675.80元的诉讼主张符合约定，合法正当，本院给予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决有误，本院依法给予改判。天盛达公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第428号民事判决；
二、路玲向乌鲁木齐天盛达服饰有限公司支付违约金74675.80元（订货总金额373379元×20%）。
以上给付款项合计74675.80元，路玲应当于本判决书生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼请求标的为74675.80元，判决给付标的为74675.80元，给付标的占请求标的的100%。乌鲁木齐天盛达服饰有限公司已交纳的一审案件受理费1666.89元，一审法院减半收取833.45元，由路玲负担，尚余一审案件受理费833.44元，由一审法院退还乌鲁木齐天盛达服饰有限公司。乌鲁木齐天盛达服饰有限公司已交纳的二审案件受理费1666.89元，由路玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 何 新
审判员 谢 彬
二〇一四年十二月四日
书记员 宋陇刚