山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日商终字第24号
上诉人（原审被告）：日照都市花园房地产开发有限公司，住所地日照市东港区烟台路山东体育学院西沿街。
法定代表人：白竹峰。
委托代理人：曹洪波，山东锐境律师事务所律师。
委托代理人：王伯钊，山东锐境律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司日照新市区支行，住所地日照市东港区烟台路178号。
诉讼代表人：刘佃三。
委托代理人：姚永亮，山东中展律师事务所律师。
上诉人日照都市花园房地产有限公司（以下简称都市花园�司）因与被上诉人中国银行股份有限公司日照新市区支行（以下简称中行新市区支行）金融借款合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东商初字第1547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人都市花园公司的委托代理人曹洪波、被上诉人中行新市区支行的委托代理人姚永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人中行新市区支行原审诉称：2009年4月27日，中行新市区支行与秦港签订了个人住房贷款合同，约定秦港向中行新市区支行借款人民币390000元，同时对借款期限、借款利率、还款方式、抵押等事项作了详细约定。赵在培系秦港之妻，也是所购房产的共有权人。都市花园公司为该笔借款提供连带责任保证担保并签订了保证合同。合同签订后，中行新市区支行依约发放了贷款，秦港未依约按期还款。要求法院判令都市花园公司代为偿还秦港借款本金348061.13元及利息、罚息。
上诉人都市花园公司原审答辩称：中行新市区支行仅起诉都市花园公司代为偿还是不成立的，合同约定由都市花园公司提供阶段性担保，房产所有权转移以后，以该房产承担担保责任，而不足偿还的，都市花园公司再承担连带清偿责任。因为该房屋已经交付给秦港、赵在培，秦港、赵在培有能力偿还借款，中行新市区支行撇开两个真正的借款人，仅起诉担保人是不合理的，没有法律依据，应当依法驳回中行新市区支行的起诉。
原审法院审理查明：2009年4月27日，秦港、都市花园公司与中行新市区支行签订《个人一手住房贷款合同》，约定：秦港向中行新市区支行借款390000元用于购置都市花园公司承建的坐落于都市花园36-1-102房屋，借款期限240个月，还款方式为按月等额本息还款，共360期，都市花园公司提供阶段性连带责任保证。并约定如借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布合同提前到期，要求保证人承担保证责任。秦港以所购楼房作为抵押物提供担保，并承诺在所购楼房办妥房产证后将及时与都市花园公司到房产部门办理楼房抵押，房屋他项权利证书由都市花园公司交由中行新市区支行保管至贷款全部清偿止。合同签订后，中行新市区支行按约定发放了贷款，秦港已还款39期。后秦港未按时还款，累计逾期13期，截至2011年9月30日，秦港尚欠中行新市区支行借款348061.13元及相应利息。诉争合同约定的抵押物至今未办理房屋权属登记手续，亦未办理抵押登记手续。
原审法院认定上述事实的证据有：《个人一手住房贷款合同》、房产抵押履约承诺协议、贷款凭证、还款明细清单，当事人陈述等。
原审法院认为：中行新市区支行与秦港、都市花园公司签订�个人一手住房贷款合同及房产抵押履约承诺协议，均系双方真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效，予以确认。中行新市区支行按合同约定发放贷款，秦港应当根据借款合同的约定及时、足额归还借款本息。然秦港未及时、足额还款属违约行为，都市花园公司作为秦港借款合同的连带责任保证人，依法应承担连带清偿责任。中行新市区支行有权要求都市花园公司在其保证范围内承担保证责任。诉争借款虽约定了抵押担保，但三方约定的不动产未办理产权登记手续和抵押登记手续，抵押权并未设立。诉争抵押条款约定的抵押物至今尚未办理权属登记，而其作为不动产，其物权的设立、变动应当进行登记，未经登记不产生设立所有权归借款人所有的法律效力，且约定的抵押物，都市花园公司负有办理房产权属证书的义务。本案系由都市花园公司提供阶段性连带�任保证，合同中明确约定其承担连带责任保证至办理抵押登记后，在抵押物尚不能确定权属的情况下，都市花园公司并不当然享有“物保优先”的抗辩权，且在借款合同附件第四条第3项亦明确约定“借款人在任何正常还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任”。第4项约定“主债务在本合同之外存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人在本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩”。综上，在诉争抵押物未依法进行所有权登记确定权属转让且亦未办理抵押登记，中行新市区支行与都市花园公司又在合同中明确约定都市花园公司在此情形下承担保证责任的情况下，都市花园公司并不享有物权法第一百七十六条规定的抗辩权，都市花园公司的辩解意见，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，原审法院判决：都市花园公司于判决生效之日起十日内向中行新市区支行偿还秦港所欠借款本金348061.13元及利息、罚息（利息、罚息按合同约定计付，随本付清）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6521元，财产保全费2620元，由都市花园公司负担。
上诉人都市花园公司不服原审判决上诉称：（一）原审程序违法，进而导致判决错误。1、原审法院开庭审理本案时，因秦港、赵在培未到庭，被上诉人口头撤回对二人的起诉，原审法院在未经征询上诉人意见并合议的情况下，未作出书面裁决便迳行开庭审理，属�序违法。2、根据《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的有关规定，本案属于人保、物保并存且物保优先的情形，不应将秦港、赵在培排除于诉讼程序之外。3、原审未依照《中华人民共和国担保法》有关司法解释在判决主文中明确上诉人的追偿权，损害了上诉人的合法权利。（二）原审认定上诉人负有办理案涉房屋产权证书义务是错误的。按照规定，办理房屋确权登记是由商品房买受人向房管部门申请办理，上诉人只能配合办理，仅仅上诉人一方是无权、无法办理案涉房屋产权登记的。（三）原审直接判决上诉人承担案涉借款本息偿还责任是错误的。本案中虽然因秦港、赵在培的原因未能办理抵押物登记，但不影响抵押合同的效力，而依据抵押合同设定的物的担保属于债务人自己提供的，因此，被上诉人应首先就物的担保实现债权，对于抵押物�足偿还的部分，才能由上诉人承担责任。综上，原审判决程序违法，适用法律不当，判决结果错误，请求二审改判或发回重审。
被上诉人中行新市区支行答辩称：上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：
原审中，中行新市区支行曾将秦港、赵在培列为本案被告，后于2013年9月6日本案开庭时当庭申请撤回对二人的起诉，原审法院亦当庭口头裁定准许该申请，上诉人当庭亦未表示异议。
本院认为：
秦港、都市花园公司与中行新市区支行签订的个人一手住房贷款合同、房产抵押履约承诺协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据上述合同约定，都市花园公司为秦港向中行新市区支行贷款�房提供阶段性保证，保证期间为贷款发放之日起至用于抵押的住房办妥房产抵押手续并交由中行新市区支行之日止，且都市花园公司承诺将及时与秦港办理房产证及房产抵押手续。一、二审期间，上诉人都市花园公司虽主张其曾通知秦港办理房产证，但其未提供书面证明，其也不能证明涉案房屋未办理房屋所有权证书和抵押登记的责任在于被上诉人中行新市区支行，而上诉人都市花园公司作为涉案房屋的出卖人和涉案借款的担保人，对此应当负有举证责任，其举证不能，应当承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“抵押权自登记时设立”的规定，抵押权合同生效并不必然导致抵押权的设立，本案中，虽然各方当事人所签订的抵押合同成立并生效，但因所涉房屋并未办理抵押登记，故该房屋项下并未设立抵押权，也即到目前为止�本案所涉借款项下并无物的担保，则上诉人都市花园公司关于物保优先清偿案涉债权的上诉主张并不成立。另，原审法院已于庭审中对被上诉人中行新市区支行撤回对秦港、赵在培起诉的申请予以准许，而上诉人当庭亦未表示异议，故原审审理程序并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条规定，原审虽未在判决书主文中明确上诉人的追偿权，但上诉人可以按照承担责任的事实另行提起诉讼，因此，原审判决并未损害上诉人的合法权益。综上，原审认定事实清楚，适用法律及处分正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6521元，由上诉人日照都市花园房地�开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文卓
代理审判员 马德健
代理审判员 刘玉玉
二〇一四年二月十四日
书 记 员 徐文娟