江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5044号
上诉人（原审原告）成文兴，男，汉族，1959年11月15日生。
委托代理人贾学德，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通启益建设集团有限公司，组织机构代码证73781945-9，住所地江苏省南通市启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人尹向东，南通启益建设集团有限公司董事长。
委托代理人姜凤新，男，汉族。
委托代理人陈鹤厅。
上诉人成文兴因与上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2014年10月8日作出的（2014）江宁民初字第2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人成文兴及其委托代理人贾学德，上诉人启益公司的委托代理人姜凤新、陈鹤厅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，成文兴于2013年2月27日进入启益公司，担任现代城项目部项目经理。双方未签订书面劳动合同。2013年5月24日，成文兴离开启益公司。2014年5月19日，成文兴向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2014年7月24日，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，成文兴对该裁决不服，于法定期限内诉至原审法院，请求依法判令：1、启益公司支付2013年3月26日至2013年5月24日期间的未签劳动合同双倍工资差额58333元；2、启益公司支付2013年2月27日至5月24日期间的延时加班工资107363元、休息日加班工资88505元、法定节假日加班工资8045元；3、启益公司支付拖欠2013年2月27日至2013年5月24日的工资的赔偿金82643元、未签劳动合同双倍工资差额的赔偿金58333元、拖欠加班工资的赔偿金203913元。另成文兴曾于2014年1月29日向江宁区仲裁委申请仲裁，要求启益公司支付工资、报销费用、补缴社会保险，江宁区仲裁委终结审理后，成文兴已就支付工资、报销费用、补缴社会保险的请求另案提起诉讼，案号为（2014）江宁民初字第1398号（以下简称1398号案件）。庭审中，双方一致同意就是否存在劳动关系、启益公司是否欠付成文兴工资、成文兴2013年3月27日至5月24日期间的应发工资数额和实发工资数额以1398号案件中的陈述及提交的证据为准。
双方对事实、诉讼请求存在争议的部分：1、成文兴是否存在加班及加班时间。
成文兴主张其正常工作日每天从6点工作至22点，午餐时间1小时，存在延时加班7小时／天；休息日加班24天、法定节假日加班2天，休息日和法定节假日每天从6点工作至18点，午餐时间1小时。并提交了2013年2月至5月的考勤表复印件、证人孙某和龚某证人证言复印件。
启益公司对考勤表的真实性予以认可，对证人孙某和龚某证人证言的真实性不予认可。启益公司认可成文兴存在法定节假日加班2天，但对法定节假日工作11小时／天不认可，对成文兴主张的休息日加班24天及工作时间11小时不认可，并主张成文兴的工作时间2月至4月上午是从7点30分至11点30分、下午从13点至17时30分，5月上午是从7点至11点、下午从13点30分至18点，不存在延时加班，其现代城项目部只要出勤都记录考勤，成文兴作为管理人员只是每周值班一次，作业面上没有人时就不值班。并提交了值班记录两份。
成文兴认可值班记录中“成文兴”的签字是其本人所签，但对值班记录的真实性不予认可，对值班记录内容中成文兴加班7小时以上的记录认可，对成文兴不加班或加班未达到7小时的记录不认可。
原审法院认为，用人单位安排劳动者加班的，应支付相应的加班工资。本案中，根据双方的陈述及一致认可的考勤表，2013年2月27日至5月24日期间，成文兴共出勤78天、法定节假日上班2天、休息日上班21.5天。关于延时加班，启益公司虽不认可成文兴存在延时加班，但根据其庭审中的陈述，成文兴每天工作超过8小时，且根据其提交的值班记录，成文兴存在延时加班情形。对成文兴存在延时加班的主张，原审法院予以采信。关于延时加班的具体时间，因启益公司的考勤表未记载每天的具体出勤时间，其陈述的成文兴的工作时间也未提供证据证明，对成文兴关于其正常工作日每天在岗15小时的主张、法定节假日及休息日每天在岗11小时的主张，原审法院予以采信。扣除合理的用餐时间及必要的休息时间，原审法院认定成文兴正常工作日每天的工作时间为12小时、休息日工作时间为9小时。现双方一致同意采用综合计算工时制计算加班工资，启益公司已按照400元／天发放了成文兴的工资，视为已发放成文兴法定节假日800元的加班工资。因双方未约定加班工资计算基数，故启益公司应支付成文兴加班工资19862.50元（400÷8×239.5×1.5＋400÷8×9×2×3-800）。对成文兴的该部分加班工资请求，原审法院予以支持。超出该部分的加班工资请求，没有依据，原审法院不予支持。
2、启益公司应否支付成文兴未签书面劳动合同双倍工资差额。
成文兴主张自其2013年2月27日进入启益公司至其2013年5月24日离开，启益公司一直未与其签订书面劳动合同，应支付其2013年3月26日至5月24日期间的双倍工资差额82643元。
启益公司主张其与成文兴不存在劳动关系，其与成文兴之间系劳动关系正式成立之前的试用关系。因成文兴2013年5月21日才将建造师证转入其公司，当月24日即离开其处，其无法与成文兴签订劳动合同，不应支付成文兴未签劳动合同双倍工资差额。
原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补签书面劳动合同。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，成文兴于2013年2月27日进入启益公司至2013年5月24日双方劳动关系解除，启益公司未与成文兴签订书面劳动合同，应向成文兴支付2013年3月27日至2013年5月23日期间的双倍工资。根据双方在1398号案件中所提交的证据及陈述，成文兴的工资为400元／天、2013年2月27日至5月24日期间启益公司共支付了成文兴32862元、该期间成文兴的加班工资为12700元，故启益公司应支付成文兴双倍工资差额33765.38元。对成文兴的该部分未签书面劳动合同双倍工资差额，原审法院予以支持。超出该部分的双倍工资差额请求，没有依据，原审法院不予支持。原审法院1398号案件已认定成文兴与启益公司存在劳动关系，对启益公司关于其与成文兴不存劳动关系的主张，原审法院不予采信。成文兴的建造师证是否转入启益公司，并不影响劳动合同的签订。对启益公司关于因成文兴未及时将建造师证转入其公司、导致无法签订劳动合同的主张，原审法院不予采信。对启益公司以其与成文兴不存在劳动关系、成文兴未及时将建造师证转入其公司为由主张不予支付成文兴未签劳动合同双倍工资差额，原审法院不予采纳。
成文兴主张启益公司加付未签劳动合同双倍工资的100%赔偿金，无法律依据，原审法院不予支持。成文兴主张启益公司加付欠付工资及加班工资的100%赔偿金，但未提供证据证明其已向劳动行政部门要求处理，对其该请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、启益公司支付成文兴未签劳动合同双倍工资差额33765.38元、加班工资19862.50元，合计53627.88元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回成文兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，原审法院予以免收。
宣判后，上诉人成文兴、上诉人启益公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人成文兴上诉称：（一）成文兴于2013年2月初，看到江苏省东台市电视台播放的启益公司招工广告后，与南通启益建设集团启辉建设工程有限公司的法定代表人周辉联系，被周辉聘为南京市江宁区“现代城世纪公寓67幢—69幢”项目的项目经理。2013年2月27日，成文兴进入该施工现场。双方约定：周辉答应给成文兴的年薪为人民币35万元（一级建造师证转到公司后，证书另加钱），工资的支付方式为周辉每月底至下月初按时支付成文兴工资人民币2万元整，其余年终结清。对此，成文兴提供2013年2月27日至2013年5月24日此段时间前后成文兴在其他单位的年薪35万元及以上的证明，以及成文兴是高级工程师和一级建筑师并任项目经理，足以证明成文兴在2013年2月27日到5月24日期间的工资应当按年薪35万元。因从成文兴进施工现场之日直至辞职，虽经成文兴催促要求与启益公司签订书面劳动合同，但启益公司一直未与成文兴签订书面劳动合同。启益公司长期一直拖延不与成文兴签订劳动合同，应按双方约定的35万元年薪标准支付未签订书面劳动合同的二倍工资。（二）成文兴在该项目为第五任项目经理，负责管理该项目的所有事务。在该项目中，启益公司于2013年新聘用管理人员包括成文兴在内共8人，结果先后陆续有7人自行辞职，而启益公司没有立即招聘新人，所有这些辞职人员的工作任务先后陆续压在成文兴身上，成文兴长期加班超时高强度超负荷工作，感到力不从心，心力交瘁，为了整个建筑工程不出现风险，成文兴于2013年5月24日向周辉提出了辞职，周辉同意了。启益公司应按双方约定的35万元年薪标准支付加班工资。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、启益公司支付成文兴未签订书面劳动合同二倍工资差额58333元（350000÷12×2）。2、启益公司支付成文兴延时加班工资97683元（350000÷12÷21.75÷8×55.5×7×150%，每天工作15小时，每天延时加班7小时计算）。3、启益公司支付成文兴休息日加班工资79286元（350000÷12÷21.75÷8×21.5×11×200%，休息日工作11小时计算）。4、启益公司支付成文兴法定节假日加班工资7245元（350000÷12÷21.75×2×300%-800）。
启益公司针对成文兴的上诉辩称：（一）成文兴应聘时，尚不能提供资质证书，双方约定按400元／天的标准支付工资，待成文兴的资质转注成功后，再另行签订劳动协议，如成文兴在此期间离开或无法办理转注，则按250元／天的标准支付工资。成文兴在启益公司一共工作了78天，我公司已支付其32862元，其中3万元为借款，2862元是两个月的生活费。我公司对成文兴这样的高管均实行年薪制，每月发放生活费，年底一次性结算工资，我公司最高的年薪也不超过15万元，对此我公司一审时提供了职工工资表及2013年3、4、5月份管理人员工资发放表以冀证明。因项目经理的合同必须有相应的资质证书，但成文兴没有提供相应的资质证书，导致双方无法签订书面劳动合同，且其主张也超过了诉讼时效，故启益公司无需按35万元年薪的标准支付未签订书面劳动合同的二倍工资额。（二）建筑行业中，管理人员上班时间没有严格要求，根据工作的进度和天气情况而定。原审庭审时，双方确定按照综合计算工时制来计算工时，成文兴要求启益公司按35万元年薪的标准支付加班工资没有依据。
上诉人启益公司上诉称：（一）成文兴与启益公司之间系年薪制，不要求上班时间，何来加班工资。（二）成文兴与启益公司不签订合同，是因为项目经理的合同必须有相应的资质证书，但成文兴推诿不提供资质证书，导致无法签订劳动合同。成文兴主张的双倍工资无从谈起，且也超过了诉讼时效。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回成文兴的诉讼请求。
成文兴针对启益公司的上诉辩称，答辩意见与其上诉意见一致。
另，成文兴要求启益公司支付工资、报销费用、补缴社会保险一案（原审案号（2014）江宁民初字第1398号、二审案号（2014）宁民终字第5308号）的二审审理中，成文兴提供了张健及薛肓的证言，该两人均证明成文兴在启益公司的年薪为35万元。但该两证人均未出庭接受质证。启益公司对张健及薛肓的证言的真实性不予确认，理由为该两位证人未出庭接受质证。成文兴在二审开庭时对启益公司在原审时提供的职工工资表及2013年3、4、5月份管理人员工资发放表的真实性表示不认可，但成文兴在原审庭审时当庭明确表示对该两份证据的真实性不持异议。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，（2014）宁民终字第5308号民事判决认为，成文兴的工资标准。首先，成文兴主张其工资标准为年薪35万元，并提供了两类证据：其在启益公司的同事出具的证言及其他公司为其出具的工资证明和劳动协议。针对本案的工资标准争议而言，该两类证据均属于间接证据，难以起到直接的证明作用；同时，证人证言由于证人未出庭，真实性本身都不能得到确认，案外人为成文兴出具的工资证明和成文兴与案外人签订的劳动协议的真实性也因相关案外人未到庭接受质证而不能得到确认，而且案外人的证明即使是真实的，对本争议焦点也仅有参考作用，而没有必然的因果关系。其次，二审中，虽然成文兴对启益公司在一审时提供的职工工资表及2013年3、4、5月份管理人员工资发放表给出与一审时截然相反的质证意见，但鉴于成文兴不能就其推翻自已一审时质证意见作出合理解释，也不能就此提供相应的事实和法律依据，故仍采信成文兴一审时的质证意见，对启益公司提供的该两份证据的真实性予以确认。该两份证据证明成文兴在启益公司的工资标准未达到年薪35万元。因此，对成文兴主张其年薪为35万元的上诉请求，因缺乏事实及法律依据而不能成立，不予支持。
本院认为，关于成文兴的工资标准问题。（2014）宁民终字第5308号民事判决认为，成文兴主张其年薪为35万元的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。因此，在本案中，成文兴要求启益公司以35万元年薪的标准支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及加班工资的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。
关于加班时间的问题。原审庭审时，启益公司对成文兴提供的考勤表的真实性予以认可，亦认可成文兴存在法定节假日加班2天。启益公司作为用人单位对成文兴的上下班时间负有举证责任，如不能举证，应承担不利后果。启益公司上诉称成文兴与其之间是年薪制，不存在加班的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。成文兴主张其正常工作日每天在岗15小时、休息日及法定节假日每天在岗11小时，原审法院在采信成文兴的主张的基础上，结合人的日常生理需要，扣除合理的用餐时间及必要的休息时间，酌定成文兴正常工作日每天的工作时间为12小时、休息日工作时间为9小时，系自由裁量行为，并无不当。实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照法律规定支付延时加班工资。劳动者在法定节假日劳动的，用人单位应当支付法定节假加班工资。成文兴和启益公司在原审庭审时一致认可采用综合计算工时制计算加班工资，原审法院据此计算得出启益公司应支付成文兴加班工资19862.50元，具有事实与法律依据。现成文兴要求启益公司支付休息日加班工资，不符合法律规定，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，自2013年2月27日成文兴入职启益公司至2013年5月24日成文兴离职，启益公司一直未与成文兴签订书面劳动合同，故启益公司应向成文兴支付未签订书面劳动合同二倍工资。启益公司主张因成文兴推诿不提供资质证书导致无法书面劳动合同，故其无需支付成文兴未签订书面劳动合同二倍工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，成文兴、启益公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一五年二月九日
书 记 员 顾 欢