山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第571号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东燕化塑业有限公司，住所地：金乡县经济开发区内。
法定代表人李雷刚，经理。
委托代理人（特别授权）史建华、鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）金乡县金泰电气有限公司，住所地：金乡县王丕镇康桥工业开发区。
法定代表人刘继柱，经理。
委托代理人（特别授权）刘恩民、马锦贺，山东九一律师事务所律师。
上诉人山东燕化塑业有限公司（以下简称燕化公司）、金乡县金泰电气有限公司（以下简称金泰公司）因定做合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金商初第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月7日，甲方原告燕某公司与乙方被告金泰公司签订《定货合同》（实为定作合同）。合同的主要内容为：甲方向乙方定购固化喷漆设备（见合同附页），设备总价格190000元（不含税，乙方负责把设备运至甲方厂地）。甲乙双方达成协议后，甲方须向乙方预交设备总价值30％的定金，乙方收到定金后开始组织生产。交货日期为12月17日，安装日期为12月30日前。甲方免费提供工程安装电源。产品生产完成后，乙方应及时运到甲方，甲方接到货后应付给乙方货款总价值的20％，乙方收到款后，应积极组织人员安装，安装完后，甲方应付给乙方总设备价款的30％，乙方安装完成后，甲方应在一星期内通知乙方调试，如甲方其他原因不能调试应把20％余款付清，另行通知乙方调试。本合同双方签字（定金到位）后生效。合同签订后，燕某公司交付金泰公司定金57000元。2013年12月16日，燕某公司支付金泰公司20％的设备款38000元。2014年1月10日，燕某公司与金泰公司签订协议，将上述合同内容进行变更，约定：将原合同制定的原子灰烘干房、低温烤漆房制作材料加以更换，原子灰烘干房、低温烤漆房制作材料由乙方无条件拆装拉走。……合同变更后甲方应支付给乙方设备改装费共计人民币14000元，其他价格不变。工期1月15日结束。2014年1月10日，燕某公司支付金泰公司20000元货款。上述变更协议签订后，金泰公司履行了变更协议约定的拆除义务。由于双方因支付款项发生纠纷，燕某公司于2014年1月16日向金泰公司发出解除合同通知书。庭审中燕某公司提交了2014年2月14日的工业品买卖合同，用以证明变更协议约定的原子灰烘干房、低温烤漆房已由济南鑫泽涂装设备有限公司制作安装完毕。
原审法院认为，被告金泰公司以自己的技术、设备和劳力，用自己的材料为原告燕某公司制作原子灰烘干房、低温烤漆房等固化喷漆设备，双方之间系承揽关系，合同虽名为定货合同，实为定作合同，该合同以及双方所签订的变更协议，均系当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律法规的强制性规定，依法应认定为有效。根据原告提交的解除合同通知书、回执以及工业品买卖合同，涉案合同已经解除，并由他人完成原子灰烘干房、低温烤漆房的制作安装，且原告作为定作人可以随时解除合同，被告请求确认原告解除合同的行为无效，已无必要，对被告的该项请求，本院不予支持。原、被告在《定货合同》中约定原子灰烘干房、低温烤漆房的箱体采用泡沫复合板，而原告主张被告制作的原子灰烘干房及低温烤漆房选用材料出现严重质量问题，与事实不符，对原告的该项观点，本院不予采信。根据原告提交的2014年1月10日的领款单，被告领取的是20000元货款，加上之前原告交付的定金57000元和20％的设备款38000元，原告已支付被告115000元，对于被告制作完毕原告已实际使用的除原子灰烘干房和低温烤漆房之外的其他设备，原告未能提供证据证明设备价值低于115000元，原告请求被告返还20000元并支付违约金30000元，证据不足，本院不予支持。原、被告在合同中约定原告预付定金57000元，原告并实际交付，因定金数额已超出合同标的的20％，超出部分应视为预付款。本案原被告在合同中约定定金到位后合同生效，涉案定金性质应为成约定金，其目的是担保合同的生效。因被告未能提供证据证明原被告双方对定金性质另行作了约定，本案合同自原告交付定金生效后，涉案定金应抵作相应款项，故被告主张其中定金的3.8万元部分原告无权抵作合同价款的观点，不能成立。原、被告约定的电加热高温电泳固化炉、原子灰烘干间、原子灰打磨间等固化喷漆设备制作安装后的总值为190000元，双方并未约定原子灰烘干间、原子灰打磨间等分项个体价值，原告已支付被告115000元，被告反诉请求原告支付133000元及利息，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、驳回原告山东燕某塑业有限公司诉讼请求。二、驳回被告金乡县金泰电气有限公司反诉请求。案件受理费1050元，由原告山东燕某塑业有限公司负担。反诉费1463元，由被告金乡县金泰电气有限公司负担。
上诉人燕某公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院将上诉人所交的设备改装费认定为货款，实属认定事实错误。2014年1月10日双方签订变更协议，对原协议加以变更，上诉人于签订协议当日支付给被上诉人设备改装费20000元，被上诉人并未按照协议约定在工期内完成生产和安装，应予返还设备安装费。二、上诉人按照合同约定请求被上诉人支付违约金30000元，符合法律规定和合同约定。定货合同约定“超过约定期限，违约方将每天承担设备总价值的1%的违约金”，被上诉人并未按照合同约定履行义务，应当承担违约责任。综上请求二审法院依法撤销原审判决，依法予以改判，上诉费用由被上诉人承担。
上诉人金泰公司辩称：一、被上诉人已经按照补充协议的要求，拆除了原已安装设备，而且也制作好更换材料，因为上诉人不能按约支付原合同价款而暂缓安装。上诉人应赔偿答辩人因此所导致的损失。20000元的改装费用相当于给答辩人造成的损失，上诉人依法无权要求返还。二、答辩人不存在根本违约行为，上诉人一审关于违约金的诉请不能成立。
上诉人金泰公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人已履行完设备的制作安装义务，至于双方签订的补充合同对原合同进行修改，不影响被上诉人对于原合同价款的支付及违约责任的承担。二、2014年1月10日被上诉人支付的20000元为设备安装费。三、本案定金38000元应当适用定金罚则，无权抵做合同价款。综上，被上诉人尚欠价款本金133000元事实清楚证据确凿，请求撤销原审判决第二项，改判支持一审反诉原告关于赔偿合同价款损失的诉讼请求。
上诉人燕某公司辩称：一、根据合同约定，第一次支付的总价款的30%具有双重性质，既是成约定金，又是合同价款的一部分。退一步讲，即使该30%的定金如上诉人方所说是违约定金，那么上诉人也无权主张适用定金罚则，因为答辩人方不存在违约行为。在14年1月15日前，上诉人方并没有按照变更协议的约定完成安装，所以答辩人方按合同约定没有义务支付下剩的50%的货款。上诉人在一审中称其系因为答辩人方未偿付先前的应付款项而拒绝完成改装不是事实，其完全是在未自己的违约行为找借口，答辩人方已经按照约定支付了50%的货款，下剩的50%按照合同约定当时并没有到支付时间，因为上诉人方并未按照合同约定完成安装，合同约定的是安装完后而并非部分安装完后，所以，上诉人方无权主张下剩的50%的货款。而对于应当支付的设备改装费答辩人已经予以支付，对此上诉人方虽然在一审中声称答辩人未能支付约定的14000元改装费但在上诉意见中已经对答辩人已经支付了20000元的设备改装费这一事实予以承认。所以答辩人方不存在违约行为。然而，上诉人方在收到设备改装费后却并没有如期完成安装，构成违约，无权主张适用定金罚则，相反的，答辩人方某依照担保法第八十九条之规定要求上诉人方双倍返还定金。二、因上诉人方违约，答辩人方才解除合同，上诉人方因自己的违约行为给自己造成的损失应当自行承担，而且根据双方签订的变更协议，原子灰烘干房、低温烤漆房制作材料由上诉人方无条件拆装拉走，“无条件”表明上诉人方当时已经放弃了对于由于出现质量问题而废弃的制作材料的损失的求偿权，所以无权要求将答辩人方支付的20000元的改装费作为对上诉人方损失的补偿，所以上诉人方应当应当将答辩人方支付的设备改装费予以返还。因为答辩人方之所以支付改装费，是期望上诉人方完成改装，既然上诉人方未在规定期限内完成改装，就应当予以返还。综上上诉人方主张适用定金罚则没收20%的定金并要求答辩人方支付下剩50%的货款没有事实与法律依据，不应当支持，请二审法院驳回上诉人方的上诉请求。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、燕某公司支付金泰公司20000元的性质，该20000元是货款还是改装费，是否应当退还燕某公司。二、燕某公司支付金泰公司定金57000元，其中38000元的性质，该款是否可抵做订款。三、金泰公司是否违约，是否应承担违约责任。四、燕某公司是否应承担支付货款的义务，应支付货款的数额是多少？
对于第一个争议焦点，上诉人燕某公司与上诉人金泰公司均认可该20000元并不是货款，而是改装费，对此，本院予以认定。双方于2014年1月10日签订定作合同的变更协议，将原子灰烘干房、低温烤漆房的部分材料加以更换，但该变更协议并未实际履行完毕，上诉人金泰公司只是将更换部位的材料予以拆除，并未进行安装，因此应将已经收到的改装费用20000元予以退还。上诉人金泰公司主张20000元的改装费用相当于给其造成的损失，没有提供证据证明，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，双方订货合同第三条、第四条约定“甲乙双方达成协议后，甲方须向乙方预交设备总价值30%的定金，乙方收到定金后开始组织生产”，“预交定金（总价值30%）伍万柒千元”。上诉人燕某公司依据合同付款57000元，因该数额已经超出合同标的20%，对超过部分，原审法院认定为预付款，并无不妥。对未超过合同标20%的38000元部分，应当依照合同本意，认定为定金。订货合同第五条约定“甲方接到货后应付给乙方货款总价值的20%……安装完后，甲方应付给乙方总设备款价值的30%，乙方安装完成后，甲方应在一星期内通知乙方调试，如甲方其他原因不能调试应把20%余款付清。”上诉人金泰公司已经按照定做合同要求将设备安装完成，但燕某公司并未将安装完成后约定的货款总价值30%的货款交付金泰公司，燕某公司违反合同约定，金泰公司主张定金38000元不应当视为货款，不应当予以返还的主张，本院予以支持。燕某公司主张由于原子灰烘干房、低温烤漆房出现质量问题，没有提供证据证明，本院不予采信。
对于第三个争议焦点，金泰公司没有履行变更协议的原因，是燕某公司没能在设备安装完成后交付货款总价值30%的货款，因此，金泰公司不存在违约行为，不应承担违约责任。
对于第四个争议焦点，金泰公司已经按照定货合同要求完成安装任务，燕某公司亦应当按照合同约定支付190000元货款。现燕某公司已经支付57000元（57000元-38000元＋38000元），还应支付133000元。
综上，原审判决适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金乡县人民法院（2014）金商初字第144号民事判决。
二、上诉人金乡县金泰电气有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人山东燕化塑业有限公司安装费20000元。
三、上诉人山东燕化塑业有限公司于本判决生效之日起十日偿还上诉人金乡县金泰电气有限公司货款133000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费4010元，上诉人山东燕化塑业有限公司负担3590元，上诉人金乡县金泰电气有限公司负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年十二月九日
书 记 员 李美慧