江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终51号
上诉人（原审原告）：薛伯寅，男，汉族，1986年4月1日出生，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：刘建华，江苏义扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓玲，江苏义扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏佳德置业发展有限公司，住所地宿迁市幸福南路168号。
法定代表人：马力，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：董洪海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐尊民，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人薛伯寅因与上诉人江苏佳德置业发展有限公司（以下简称佳德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第03266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人薛伯寅的上诉请求为：撤销原审判决第二项，改判佳德公司按照合同约定的违约金标准日万分之三向薛伯寅支付已付购房款559595元的违约金至佳德公司实际交付房屋给薛伯寅之日止。事实与理由：一、一审判决以本案不符合约定违约金计算情形为由按涉案房屋租金标准计算违约金不当。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案商品房买卖合同明确约定违约金计算标准是按照已经支付的购房款每天万分之三计算逾期交付房屋期间的违约金，而佳德公司至今逾期交付房屋的事实客观存在，且薛伯寅从2009年5月已交付给佳德公司购房款559595元，故违约金应按合同约定标准计算。佳德公司取得《竣工验收备案表》是其作为出卖人向购房人交付房屋的法定条件，如佳德公司没有取得《竣工验收备案表》，则无法交付房屋。故房屋开发企业取得《竣工验收备案表》不能成为其违约交付房屋免责的理由。2、本案合同关于逾期交房违约金的约定中出现“计算违约金至出卖人取得竣工验收备案表之日止”的文字，是佳德公司利用格式文本提供者的优势试图进行责任免除、减轻自身责任的做法，对薛伯寅不发生效力。3、根据《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。薛伯寅以宿迁市建筑工程有限公司门窗装潢分公司的工程款作为购房款，当时薛伯寅与门窗分公司约定159595元由门窗分公司经理薛美婷与门窗分公司结算，余款400000元由薛伯寅在签订商品房买卖合同后一个月内支付给门窗分公司，如果不按期支付，按月息百分之一点五支付利息。因佳德公司一直未向薛伯寅交付房屋，更无法办证，薛伯寅也一直无法偿还门窗分公司的400000元，至今应付门窗分公司利息已经达到450000元。可见佳德公司的违约行为给薛伯寅带来巨大的经济损失，即使按照合同约定以559595元为基数自2010年7月8日至实际交付之日止按日万分之三计算的违约金，也不足以弥补薛伯寅的实际损失。二、退一步讲，即使按照一审中依据同类房屋租金计算违约金，一审酌情支持违约金也不正确。因佳德公司逾期交房处于持续状态，无论按何种方式何种标准计算违约金，均应计算至实际交房之日止。三、涉案房屋的购房款于2009年5月支付完毕，佳德公司实际占有、使用薛伯寅的购房款长达六年之久，薛伯寅支付的购房款佳德公司已经开具不动产发票，形成销售不动产收入，佳德公司因违约行为所获得的利益，即使按照其使用购房款而少支付的银行贷款利率计算也超过300000元，佳德公司的违法获利应作为判定本案违约金的主要依据之一。
被上诉人佳德公司辩称，佳德公司与薛美婷之间并未形成书面的商品房买卖合同。根据相关法律法规的规定，商品房买卖合同的形式必须是书面形式，因双方之间并未形成书面合同，就故佳德公司不存在违约。一审判决佳德公司交付房屋并承担违约责任有误。
上诉人佳德公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回薛伯寅的一审诉讼请求。事实与理由：一、佳德公司与薛伯寅之间并未订立商品房买卖合同。佳德公司原欠薛伯寅的姑姑薛美婷门窗工程款，曾有以房抵款的意向，并为此办理相关手续，但最终因其他原因，双方并未签订商品房买卖合同。因合同自双方签订之日起生效，而本案佳德公司与薛伯寅并未订立商品房买卖合同，故双方之间不发生商品房买卖合同的权利义务关系。二、一审判决强行要求佳德公司以物抵债，违背当事人的意思自治。根据江苏省高级人民法院作出的（2014）第2号审委会会议纪要对案件审理过程中“以物抵债”问题相关指导意见，在尚未办理物权转移手续前，债权人要求继续履行抵债协议的，人民法院应驳回其诉讼请求。三、佳德公司一审中多次声明因以房抵款未最终达成协议，故新的法律关系未行使，薛伯寅的姑姑薛美婷也就是原债权人，完全可以原法律关系即施工合同纠纷向佳德公司主张权利，其权利并未收到任何损害。四、薛美婷是薛伯寅的姑姑，也是原工程款的权利人，和本案审理结果有重大利害关系，其证人证言相当于为自己作证，不应被采信。即便如此，薛美婷也仅是证明其自己向佳德公司主张过权利，不能证明是薛伯寅向佳德公司主张权利，且实际上薛伯寅从某向佳德公司主张过权利。
被上诉人薛伯寅辩称，一、合同是否成立应依据合同法的相关规定判断。本案购房款于2009年5月份支付，佳德公司已实际占有、支配、使用，并形成收入申报纳税，从合同履行判断足以认定合同成立。从合同形式看，因涉案房屋的商品房买卖合同已经在官网形成官方的合同文本，并经过房管部门审查确认且已备案，足以证明合同成立，而该合同系佳德公司在房管部门备案发布。薛伯寅实际已在备案合同上签名并交付佳德公司，但佳德公司并未将合同交给薛伯寅。二、本案合同并非以物抵债，而是债的抵冲，即工程款债权与购房款债权相互抵冲，因抵冲而消灭各自债务。佳德公司主张是以物抵债，显属适用法律错误。三、建设工程施工合同法律关系与商品房买卖合同法律关系，是完全不同的两个法律关系，前一合同之债因履行而消灭，后一合同之债则是本案诉请。佳德公司主张未损害薛伯寅利益，仅是其一厢情愿的说法。四、关于本案的诉讼时效问题，佳德公司以证人与薛伯寅存在亲属关系而否定其作为证人的资格和证明的客观性，没有事实和法律依据，亲友关系并非证人证言效力认定的排除法则。佳德公司不交付房屋始终处于持续违约状态，薛伯寅可以选择任一时间点主张权利，而不影响其起诉前和起诉后对佳德公司违约责任的追究。因薛伯寅的诉请为物的交付请求权，属于物权性质，本身也不应受诉讼时效的约束。
薛伯寅向一审法院起诉请求：1．佳德公司立即交付薛伯寅怡景华庭6-1102号房屋商品房买卖合同纸质文本、购房发票；2．佳德公司立即交付薛伯寅怡景华庭6-1102号房屋；3．佳德公司支付薛伯寅逾期交房违约金（从2010年7月8日起以559595元为基数按照万分之三/天计算至实际交房之日止）；4．佳德公司协助薛伯寅办理房屋所有权证和土地使用权证；5．本案诉讼费由薛伯寅承担。
一审法院认定事实：2009年5月，案外人薛美婷向佳德公司申请付款时说明“本次应付款额559595.6元，同意以房抵款，房号为6#楼1102房，房款等同本次应付工程款，余款20949.4元作为质保金待结算”，佳德公司多个领导签字表示同意。
2010年6月22日，薛美婷向佳德公司提交书面申请，内容如下：我于2009年5月11日以工程款抵房的方式，认购了贵公司开发的怡景华庭一期6#楼1102室，今我特申请将此套房的购买权、购房款（以工程款抵冲）转至薛伯寅所有，购房义务、权利等皆由薛伯寅自行按约定办理。因此转移而发生的一切经济纠纷等法律责任，皆由我本人承担，与贵公司无关。佳德公司总经理董洪海签字表示同意。
当日，佳德公司将买受人为薛伯寅的《商品房买卖合同》网上备案。该合同约定薛伯寅购买涉案房屋，总价为559595元，付款方式为2010年6月10日前一次性付清，交房时间为2010年7月8日；．．．．．．出卖人逾期交房超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至取得《竣工验收备案表》之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金；自双方签订之日起生效。至今薛伯寅、佳德公司均未在该合同上签字或盖章。
2012年12月27日，佳德公司开具涉案房屋购房发票，付款方为薛伯寅、金额为559595元，但是该发票至今未交付给薛伯寅。
审理中，薛伯寅与佳德公司一致认可涉案房屋已经于2010年7月8日前取得《竣工验收备案表》。
一审法院认为，债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人，但是依照合同性质、当事人约定或法律规定不得转让的除外。具体到本案中，2009年5月，案外人薛美婷与佳德公司达成“以房抵款”协议，即佳德公司以涉案房屋抵扣其欠薛美婷工程款559595.6元，该协议不违反法律法规，应为合法有效。2010年6月22日，薛美婷书面向佳德公司申请将涉案房屋购买权、购房款转至薛伯寅名下，购房相关事宜由薛伯寅办理，即薛美婷将合同的全部权利转让给薛伯寅，薛伯寅表示接受，佳德公司亦表示同意并于当日将涉案房屋网签至薛伯寅名下，故此时商品房买卖合同双方变更为薛伯寅与佳德公司，即薛伯寅与佳德公司之间成立了关于涉案房屋的买卖合同，该合同内容不违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效，故佳德公司应向薛伯寅交付房屋并协助办理不动产登记手续。至于没有双方的签名或盖章的网签备案合同，因双方此前已经达成房屋买卖合意，且佳德公司作为开发商将合同发布至住建部门网站上对外公示、薛伯寅亦知晓并认可合同内容，只是在履行过程中因案外人薛美婷的原因产生争议，佳德公司据此否认双方订立商品房买卖合同与事实不符，不予采信。
关于诉讼时效问题，庭审中薛伯寅申请薛美婷出庭作证，薛美婷陈述：其从2010年开始一直与佳德公司总经理董洪海（本案代理人之一）交涉房屋和工程款一事，董洪海一直以董事会在讨论为由推脱，从某明确拒绝交房，也未承诺何时交房。直到2015年夏天，薛伯寅想结婚急需要房屋，薛美婷与董洪海谈话长达一两个小时，请求其协调交房，董当时承诺这事包在他身上。董洪海质证认为其与薛美婷的确一直在交涉、也曾作出承诺，但是仅仅就工程款及发票问题，从某提及房屋。
一审法院认为，薛伯寅的主张未超过诉讼时效，理由是：第一、庭审中佳德公司明确表示其为了促成双方交易于2012年12月底开具售房发票但是未交付给薛伯寅，薛伯寅后来通过税务部门查询得知发票已经开具，说明双方就房屋问题确有交涉；第二、佳德公司虽然辩称证人从某与其交涉房屋问题，但是其在长达五年多的时间里，并未撤销备案、注销发票，薛伯寅一直可以查询到，故不能认定薛伯寅的权利受到侵害；第三、直至2015年九、十月份，证人向佳德公司交付工程款发票后，佳德公司自认亦未明确拒绝交房，只是提出附条件即证人补交69000元税金后交房。综上，薛伯寅的诉讼请求未超过诉讼时效。
关于违约金，薛伯寅主张根据网上备案的商品房买卖合同的约定，佳德公司应从合同约定交房日期的次日即2010年7月9日起按照房屋价款的万分之三/日支付违约金，一审法院认为合同约定的逾期交房违约金是以佳德公司未取得《竣工验收备案表》即无法达到法定的交付条件情形下的计算方式，本案中涉案房屋早已符合法定的交房条件，未能交房的原因是佳德公司与原债权人薛美婷产生纠纷，故薛伯寅主张按照上述标准计算违约金依据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定,商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。经一审法院询价，涉案房屋同地段同类房屋租金约2000元-2500元/月，故一审法院酌情支持佳德公司支付薛伯寅房屋租金损失18万元作为违约金。
关于《商品房买卖合同》纸质文本，薛伯寅主张其将签完字的合同文本交给佳德公司，佳德公司对此不予认可，薛伯寅亦未提供任何证据加以证实，且薛伯寅已经从宿迁市住建局网站打印该文本，故对其要求佳德公司交付合同纸质文本的诉讼请求不予支持。
关于购房发票，根据审理查明的事实，2012年12月27日佳德公司已经开具涉案房屋的售房发票，但是至今未交付给薛伯寅，故薛伯寅要求佳德公司交付发票的诉讼请求依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、佳德公司于判决生效之日起三日内向薛伯寅交付怡景华庭6-1102号房屋及购房发票并协助办理该房屋不动产登记证书；二、佳德公司于判决生效之日起三日内支付薛伯寅违约金18万元；三、驳回薛伯寅的其他诉讼请求。案件受理费6250元、保全费3020元合计9270元，薛伯寅负担2500元，佳德公司负担6770元。
本院二审期间，上诉人薛伯寅未提交新证据，上诉人佳德公司则围绕上诉请求依法提交如下证据：2006年10月23日江苏商务之窗网站刊登新闻报道的网页打印件一份，标题为《宿迁市出台新规：商品房销售合同要网上备案》。旨在证明本案商品房买卖合同由佳德公司通过网上操作系统，将合同基本信息上传至宿迁市房地产管理处进行备案，并未经双方当事人签字。
被上诉人薛伯寅对上述证据质证认为：该份新闻报道不属于证据，且与本案并无关联性。出卖人为商品房买卖合同备案是基于两个前提：一是出卖人与买受人就买卖合同达成一致意见；二是出卖人收到买受人购房款。开发商对买卖合同进行备案他人无法操作，买受人不可能自行备案。
本院对上述证据认证如下：鉴于该份证据的真实性及来源仅凭打印件无法确定，且与本案不存在关联性，故本院对其证据效力不予确认。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本案二审中的争议焦点是：1．薛伯寅与佳德公司之间是否成立商品房买卖合同关系；2．如成立，本案是否超过诉讼时效；3．薛伯寅主张佳德公司给付逾期交房违约金的理由能否成立，如成立，数额如何确定。
关于第1争议焦点。本院认为，债权转让是指在不改变债权内容的情况下，债权人将其债权移转给第三人的法律行为。本案中，债权受让人薛伯寅对债务人佳德公司行使请求权的前提是本案债权转让的基础法律关系成立，即案外人薛美婷与佳德公司之间存在建设工程施工合同关系。根据本院已查明的事实，佳德公司对以涉案房屋冲抵尚欠薛美婷工程款的事实不持异议，后薛美婷书面申请将涉案房屋的购买权、购房款转至薛伯寅所有，佳德公司对此知晓并同意，并于同日办理买受人为薛伯寅的商品房买卖合同网签备案手续，能够证明薛美婷、薛伯寅、佳德公司三方对债权转让一事已达成一致意见。据此，本院认定薛伯寅与佳德公司基于债权转让而成立商品房买卖合同关系。佳德公司虽以商品房买卖合同未经双方签章确认为由主张合同未成立，但买卖合同系诺成性合同，如无特别约定，双方意思表示一致即可成立并生效。此外，佳德公司将涉案房屋网签至薛伯寅名下，因网签合同具有公示效力，且佳德公司并未将涉案房屋另行销售，并于2012年12月27日开具涉案房屋的购房款发票，从上述民事行为亦能推定双方具有订立商品房买卖合同的真实意愿。庭审中，佳德公司认可涉案房屋未交付的原因在于薛美婷未及时开具工程款发票，而该争议系合同履行过程中发生的争议，不能以此否定佳德公司与薛伯寅之间的商品房买卖合同已成立并生效。故佳德公司主张商品房买卖合同未成立的理由不能成立，本院不予支持。
关于第2争议焦点。本院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，且因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋，其请求权属于债权请求权，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定。本案中，佳德公司虽主张本案超过诉讼时效，但亦认可债权转让人薛美婷自2010年开始一直与其公司总经理董洪海交涉以房抵款的相关事宜，结合佳德公司于2012年12月27日开具不动产统一发票、薛美婷于2015年10月13日交付工程款发票等后续行为，能够印证薛美婷代表薛伯寅持续向佳德公司主张权利的事实，故本案诉讼时效分别从佳德公司主动履行义务以及薛美婷代表薛伯寅主张权利时构成中断，因从中断时起，诉讼时效期间重新计算，故本案并未超过诉讼时效，佳德公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于第3争议焦点。本院认为，涉案房屋的网签备案合同系薛伯寅与佳德公司的真实意思表示，且不违反法律规定，故该网签备案合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定严格履行各自义务。因佳德公司未能按合同约定时间交付涉案房屋，其行为构成违约，故薛伯寅主张佳德公司承担逾期交房违约责任有事实和法律依据，应予支持。
关于逾期交房违约金的数额如何确定的问题。薛伯寅主张应从合同约定交房日期的次日至实际交付之日止按房屋价款的每日万分之三计算逾期交房违约金，佳德公司则主张合同不成立故不应承担逾期交房违约金。本院认为，根据网签备案合同第九条第（2）款的约定，逾期交房超过30日后，如合同继续履行，出卖人应自合同约定的最后交付期限第二天至取得《工程竣工验收备案表》之日止按买受人已付房价款每日万分之三计算违约金。根据本院已经查明的事实，涉案房屋约定的交付期限为2010年7月8日前，但涉案房屋已于2010年7月8日前取得《工程竣工验收备案表》，因合同约定的违约责任条款具有免除自身违约责任、排除对方主要权利的情形，且佳德公司未采取合理方式提请薛伯寅注意该条款，据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，本院认定该违约责任条款属于无效格式条款。基于本院对第1争议焦点的审理，佳德公司以合同未成立为由主张不承担逾期交房违约责任的理由不能成立，同时薛伯寅主张按合同约定标准计算逾期交房违约金亦依据不足，本院均不予采纳。鉴于该违约责任条款无效，应视为双方对违约金数额或损失赔偿额的计算方法没有约定，故一审法院依据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，按逾期交付使用房屋期间同地段同类型房屋租金标准酌情支持违约金180000元，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人薛伯寅及上诉人佳德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8398元（上诉人薛伯寅预交4498元、上诉人江苏佳德置业发展有限公司预交3900元），由上诉人薛伯寅负担4498元，由上诉人江苏佳德置业发展有限公司负担3900元。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年三月十七日
书记员 冯 邻
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