广东省珠海市斗门区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠斗法五民初字第153号
原告周芸，女，汉族，1978年11月16日出生。
委托代理人麦康杰，广东江林律师事务所律师。
被告珠海方正科技高密电子有限公司，住所地珠海市富山工业区虎山村口方正PCB产业园FPC厂房北面一、二楼及HDI厂房。
法定代表人胡永栓，该公司董事长。
委托代理人李庆玲，该公司员工。
委托代理人冯家荣，该公司员工。
原告周芸诉被告珠海方正科技高密电子有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2012年8月19日立案受理，依法由审判员温海适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周芸及其委托代理人麦康杰、被告珠海方正科技高密电子有限公司的委托代理人李庆玲、冯家荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周芸诉称：原告于2010年9月15日入职被告公司，任职品质经理，2012年5月1日双方续签劳动合同，合同期限至2014年2月28日，月平均工资13221元。原告入职后兢兢业业，工作能力也得到被告的认可，并在短期内由副经理晋升为资深经理。原告从入职至今均能出色完成被告交付的各项工作，完全能够胜任目前所处的岗位与工作。而被告从2013年4月下旬无故停止原告的工作，随后要求原告自动离职，在原告明确拒绝后，被告又以口头方式假装协商调整岗位并降低原告的薪资，原告不同意并要求被告出具书面意见。因劝说原告自动离职无果，被告于2013年4月28日出具《解除劳动合同通知书》。根据《劳动合同法》第三十五条规定，只有双方协商一致的前提下才可以变更劳动合同约定的内容。而被告所谓的“工作调整”以明显降低原告的薪资待遇为前提，名为协商，实为变相解雇。根据《劳动合同法》第八十七条等相关规定，被告应承担向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。与此同时，原告在职期间被告经常要求其加班，却没有支付任何加班费，故被告拖欠加班费的行为同样违法。
2013年7月30日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会对双方争议作出裁决，原告认为仲裁裁决认定部分事实错误，适用法律不当，现依法提起诉讼，请求法院在查明事实的基础上作出客观公正判决：一、请求法院判决被告向原告支付2012年5月至2013年4月份加班费79859.31元（详见加班费统计清单）；二、请求法院判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金差额20624元（2012年斗门区平均工资3287元×3×3个月×2－38542元）；
原告周芸为证明其主张，向法庭提交了如下证据：
一、《方正集团劳动合同书》2份，拟证明原、被告双方存在劳动合同关系的事实。
二、《解除劳动合同通知书》1份；
三、《员工辞职申请单》（离职）1份；
四、电子邮件1份；
上述证据二至四，拟证明被告违法解除劳动合同的事实。
五、嘉奖明细单1份，拟证明原告工作能力一直得到被告公司认可，且足以胜任目前工作岗位等事实。
六、2013年3月工资单1份，拟证明原告的岗位工资标准为7812元、2013年3月实发工资11467元以及原告为品质部资深经理等事实。
七、《2012年1月份-2013年4月出勤记录》1份。
八、《加班费统计表》1份。
证据七、八拟证明原告每月均有加班以及被告拖欠加班费等事实。
九、《仲裁裁决书》1份，拟证明双方争议经劳动仲裁，仲裁裁决被告违法解除劳动合同等事实。
十、会议记录7份，拟证明原告曾于周末参加公司会议，并不像被告所说的从未加过班。
被告珠海方正科技高密电子有限公司辩称：
一、原告要求被告支付加班费的请求依法无据。
原告在被告公司属于领取年薪制工资，根据双方的约定，原告加班没有加班工资，而且依被告公司制度，加班需要事先书面申请，原告未提出申请，被告也没有安排其加班，原告主张加班费79859.31元于法无据。
1、2012年5月至2013年3月期间的《品质部考勤汇总表》中可清楚地显示，原告在2012年5月至2013年3月本人亲笔签名确认表上OT1（平时加班）、OT2（休息日加班）、OT3（法定节假日加班）加班时间均为零，证明原告亲笔签名对其本人考勤记录（含加班时间）进行书面确认过，在其诉讼主张的期间内没有加班记录。
2、原、被告签订了一份《劳动合同补充协议》，双方明确约定：原告同意被告公司对其实行责任制工资，原告在非正常出勤时间（含休息日、节假日）在公司处理工作事务不属于加班，且公司支付的津贴和在职人员激励奖中实际上已经核算并包括了上述情况下可能发生的费用，原告同意不就此再向公司主张任何其他费用。
3、原告提供的《2012年1月-2013年4月出勤记录》及《加班费用统计清单》，只能证明原告打考勤卡的时间，无法证明其在上述期间内加班工作的事实。
4、按照被告公司制度，原告加班需要书面申请，经公司审批通过后方生效。依照被告公司《方正PCB考勤制度》第7.3.2条“员工因工作需要可申请加班，加班申请中写明加班时间段、加班事由等，工程师／主管（含）以上级别员工的加班申请经厂长审批通过后生效”和第7.3.3条“加班须提前申请，如因特殊原因（公司要求临时加班等）不能提前申请的，必须在加班两个工作日内通过审批”的规定，原告加班必须提前申请。但是，原告从未按公司制度进行过加班申请，被告公司也没有批准过原告加班，原告没有提供任何证据证明被告安排或者批准原告进行加班，原告也没有提供相应的《加班申请单》等证据进行证明，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》的“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，原告应对其主张的加班事实负举证责任，否则，应由其承担不利的后果。故被告没有理由向原告支付加班工资。
5、被告公司所依据的制度内容合法、制定程序符合法定程序，可以作为确认加班程序的合法、有效证据。被告依据的《方正PCB考勤制度》是经过被告公司按照民主程序由职工代表大会讨论、表决通过的制度，并在被告公司宣传栏、电子邮箱进行公告、公示，原告作为职工代表参与了制度讨论、表决的过程，并在职工代表参会名单上亲笔签名确认，明确知悉公司制度的内容；依公司制度规定，原告作为品质部的负责人，是被告公司的高级管理人员，其加班需要提前申请并且须有厂长审批通过，原告对公司的加班申请制度是充分了解清楚的。
6、原告提供的2013年3月份工资单明确显示，其正常工作时间工资标准为2500元，因此，计算加班工资的基数应为2500元，而原告主张的加班工资计算是以7812元为基数，计算基数亦明显错误。
二、原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额20624元于法无据。
因原告不能胜任目前工作岗位，被告与原告协商调整工作岗位和培训均无法达成一致意见，被告依据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同，并已经按照法律规定支付经济补偿金38542元，故被告不存在违法解除的情形，无需支付违法解除劳动合同赔偿金差额20624元。
1、原告任职被告公司品质部资深经理岗位，该岗位职责要求原告具有良好的沟通协调能力，较强的团队协作意识，但是原告在与其他部门协作时沟通协调能力欠缺，不能妥善处理跨部门间的协作，造成不必要的管理内耗，给公司生产、运营带来了不良影响，原告不能胜任目前岗位。
原告所在的品质部与工艺部均属于被告公司的核心部门，日常工作需要两个部门经常沟通、协作，工艺部经理为公司新招聘的人员，原告本应对新人给予必要的帮助，但是原告在未通知工艺部经理的情况下，在工作场合大声呵斥工艺部经理的二名下属，这种行为不符合被告公司企业文化（管理者不能在工作场合大声呵斥员工），同时也侵犯了工艺部经理的管理权，后续两个部门之间摩擦不断，如工艺部文员到原告所在部门使用扫描仪（安放在原告所在部门，实际各部门共用）时，原告故意不允许工艺部文员使用等。以上日常工作中的小事，造成两个部门之间沟通、协调不畅，工艺部经理因此向公司提出辞职并离开公司，同时原告的管理风格和沟通方式影响了本部门的凝聚力和团队协作能力。
2、被告以不胜任工作为由解除合同，已支付原告经济补偿金38542元，计算标准及方式如下：
A、2799元（斗门区上年度社平工资）＊3＊3个月=25192元；
B、代通知金13350元（按照2012年3月份应发工资计算）；
公司已经向原告支付经济补偿金=A＋B=38542元；
按照《劳动合同法》第四十七条规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，原告工作年限为2年8个月（计算为3个月补偿金），被告按照上述规定支付经济补偿金是符合法律规定的。
3、被告公司在做出解除劳动合同之前将事实和理由向公司职工代表大会做了通知备案，按照法律规定履行了通知的义务，被告是严格按照《劳动合同法》的规定做出的解除劳动合同决定，该解除行为合法有效。
综上所述，请贵院依法公正裁决，维护被告合法的权益。
被告珠海方正科技高密电子有限公司为证明其主张，向法庭提交了如下证据：
一、2012年5月至2013年3月的《品质部考勤汇总表》共11份，拟证明原告亲笔签名对其本人考勤记录（含加班时间）进行书面确认过，原告在2012年5月至2013年3月期间的OT1（平时加班）、OT2（休息日加班）、OT3（法定节假日加班）加班时间均为零，在其诉讼主张的期间内没有加班记录的事实。
二、《劳动合同补充协议》1份，拟证明原告签名确认并同意被告公司对其实行责任制工资，原告在非正常出勤时间（含休息日、节假日）在公司处理工作事务不属于加班，且公司支付的津贴和在职人员激励奖中实际上已经核算并包括了上述情况下可能发生的费用，原告同意不就此再向公司主张任何其他费用。
三、岗位职责（品质部经理）1份，拟证明原告工作不胜任（沟通协调能力方面不符合岗位职责要求）。
四、《珠海高密HDI201207奖惩明细》、《珠海高密HDI201208奖惩明细》、《珠海高密HDI2013年03月奖惩明细》嘉奖名单各1份，拟证明被告嘉奖范围很大，部分嘉奖与原告本职工作无关，公司嘉奖的是特定部门、团队，该嘉奖不能说明原告胜任工作。
五、录音1份，拟证明被告曾与原告协商过调岗问题。
六、《通知书》1份，拟证明被告公司在解除劳动合同之前向原告发出了解除劳动合同通知书，并交职工代表大会备案，解除程序合法有效。
七、《方正PCB考勤管理制度》A版、B版、C版各1份，拟证明被告公司考勤制度经职工代表大会讨论修改后的现行版C版的第7.3条规定：加班须提前申请，经审批后方可生效。
八、《方正PCB薪酬福利制度》A版、B版、C版各1份，拟证明被告公司员工薪酬福利制度经职工代表大会讨论修改后的现行版C版的第7.1.2条规定：加班需要事先填写《加班申请单》，经批准方可加班。
九、3月工资单1份，拟证明原告的基本工资构成为“正常工作时间工资2500元、岗位工资7812元、职务津贴1500元、激励奖”，加班费的计算以正常工作时间工资标准为基数（2500元）；
十、珠海高密HDI职代会参会代表名单，拟证明被告依据的制度经过公司职工代表大会表决一致通过，程序合法有效以及原告接受过五项制度学习、培训，并亲笔签名确认。
十一、方正公司第五届职工大会隆重召开纪实及制度公告照片各1份，拟证明五项制度经过公示、公告程序。
十二、《加班申请表》2份，拟证明原告履行公司加班制度，亲笔签名对其下属员工加班情况进行审批的事实。
经过庭审质证，被告对原告提供的证据有如下质证意见：对证据一的合法性、真实性认可，对其关联性不认可；对证据二的三性认可，但是认为被告方是按照相关规定发放了补偿金；对证据三的三性认可；对证据四的真实性与合法性不确定，对其关联性不认可；对证据五的三性均认可；对证据六的三性均认可，但证明原告正常工作时间工资为2500元，其主张加班工资计算基数7812元是计算错误；对证据七的真实性和合法性认可，对其关联性不认可，该证据只能证明原告打考勤卡的时间，无法证明其在上述期间内加班的事实，依照公司制度，加班需要书面申请并获得批准才生效；对证据八的三性不认可；对证据九的三性无异议；对证据十的真实性没有异议，但对关联性有异议。
原告对被告提交的证据有如下的质证意见：对证据一的真实性认可，对合法性、关联性有异议，认为考勤汇总表不是出勤时间的确认依据，出勤打卡记录才是确认出勤时间的依据；对证据二的真实性认可，但对合法性有异议，认为用人单位对劳动者约定的处理公司事务不属于加班是违法的；对证据三的真实性与合法性均认可，但对关联性有异议，认为该证据只是证明公司有这制度，而不能证明原告是否胜任工作的事实；对证据四的三性均认可；对证据五的真实性无异议，但对关联性有异议；对证据六、七、八的三性均不认可，认为被告公司的这些制度没有向员工公示，也不能说明这些制度得到了职工代表的一致通过；对证据九的三性没有异议，但认为需要说明这不能构成原告加班费计算的工资基数，以工资表中的正常工作时间工资标准2500元作为计算原告的加班费基准，没有事实与法律依据；对证据十的真实性认可，但对关联性有异议，承认作为职工代表曾参加职工代表大会有签到，但认为员工签到并不代表全部员工一致认可被告公司的考勤薪酬制度；对证据十一的三性不认可；对证据十二的真实性认可，但对关联性有异议。
经审查原、被告的质证意见，结合证据之间以及证据与本案纠纷之间的关联性，本院认为，原告提交的证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据九、证据十及被告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十二，来源合法，内容真实，可以证明相关事实，本院对上述证据的证明力予以确认。对原告提供的证据四、证据八及被告提供的证据五、证据十一，因对方不予认可，且无其他证据佐证其真实性或关联性，本院对该部分证据的证明力不予认定。
经开庭审理，结合原、被告提供的证据和相互的质证意见，本院查明如下事实：
原告于2010年9月入职被告公司，任职品质部经理，至离职前，系被告公司品质部七职等资深经理，离职前12个月的月平均工资为13221.16元。2010年9月15日，原、被告双方签订《方正集团劳动合同书》，劳动合同期限从2010年9月15日至2014年2月28日。2012年5月1日，双方变更了劳动合同，重新签订了一份《方正集团劳动合同书》，劳动合同期限为2012年5月1日至2014年2月28日。双方在两份合同中均没有约定工资标准，只是约定被告根据自身薪酬制度及原告的岗位职责确定乙方薪酬。2012年6月4日，原、被告签订了一份《劳动合同补充协议》，对原告的工资种类进行了重新约定：“……一、鉴于乙方（注：指原告，下同）为公司六职等及以上员工，考虑到乙方工作岗位的特殊性，乙方同意公司实行责任制工资，乙方在非正常出勤时间（含休息日、节假日）参加公司组织的培训、会议或处理其它工作事务，均不属于加班。公司支付的津贴和在职人员激励奖中实际已经核算并包括上述情况下可能发生的费用，乙方已清楚知悉以上事宜，且同意不就此再向公司主张任何其它费用。二、本补充协议是《劳动合同》的不可分割的组成部分，与《劳动合同》同时发生法律效力。三、本补充协议经甲乙双方签字盖章后生效。……”，在该协议上，双方确认了原告的工资为责任制工资，即年薪制工资。
后在原告履职期间，被告认为原告在处理事务和部门沟通协调方面的能力欠缺，不能妥善处理跨部门之间的协作，导致工艺部经理辞职并离开公司，造成不必要的管理内耗，给公司生产、运营带来了不良影响，并据此认为原告不能胜任工作，拟对原告调整工作岗位，但原告不认可被告的认定，不同意岗位调整，双方曾就此进行过协商，但因彼此意见分歧过大，未能达成合意。为此，被告于2013年4月28日向原告发出珠方人解字（2013）第001号《解除劳动合同通知书》，以上述理由决定解除与原告的劳动合同。原告在收到该通知书后于当天办理了离职手续，并于2013年5月22日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求被告支付：1、单方违法解除劳动合同的经济补偿金79326.96元；2、2013年4月份工资15000元；3、2012年5月至2013年4月的加班费79859.31元。该仲裁委员会审理后认为：一、关于单方违法解除劳动合同的经济补偿金79326.96元的问题。被告认定原告不能胜任工作没有实质证据证实，由此解除与原告的劳动合同属违法解除劳动合同，应向原告支付解除劳动合同的赔偿金，由于原告离职前的实发月平均工资为13221元，根据《劳动合同法》第四十七条规定，月平均工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。斗门区的上年度职工月平均工资为2799元，因此，被告应向原告支付的赔偿金为2799元×3×3个月×2=50382元，扣减被告此前支付的补偿金38542元，被告还应向原告支付赔偿金差额11840元；二、关于请求支付2013年4月份工资15000元的问题，因被告已于2013年5月16日发放了4月份的工资14554.5元，且原告认可，该请求已实际履行，不予支持；三、关于2012年5月至2013年4月的加班费79859.31元的问题。根据《方正PCB考勤管理制度》的规定，原告作为公司的高级管理人员，是品质部的主管，其加班需提前申请且须有厂长审批通过，原告理应知悉公司的考勤管理制度，但是，原告没有提供加班申请，也没有提交厂长审批的证据，最终被告公司也没有确认原告的加班事实，故对原告的该请求，不予支持。为此，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，于2013年7月30日作出珠斗劳仲裁终字（2013）100号仲裁裁决：一、在该裁决生效之日起三日内，被告向原告支付解除劳动合同的赔偿金差额11840元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，认为被告发放经济赔偿金，应按2012年斗门区在岗职工平均工资3287元计算，尚欠发20624元；此外，认为在2012年5月至2013年4月16日止，在被告公司有平时加班382小时，周末加班603小时，原告离职前12个月月平均实发工资为13221.16元，被告应发放平时加班工资25721.97元，周末加班工资54137.34元，合计加班工资79859.31元。因此，在法定期限内向本院提起本案诉讼，主张上述诉讼请求。
另，查明如下涉案事实：
一、《方正PCB考勤管理制度》C版的第7.3条规定，加班须提前申请，经审批后方可生效，其中助工（含）以下级员工的加班申请由部门负责人审批后生效，工程师／主管（含）以上级员工的加班申请经厂长审批通过后生效；如因特殊原因（公司要求临时加班等）不能提前申请的，必须在加班后两个工作日内通过审批；每月最后一个工作日的加班申请，必须在下月的第一个工作日内通过相关领导批准，过期申请无效。
二、《方正PCB薪酬福利制度》C版第7.1.2条规定，有加班需求的需事先填写加班申请单，经批准方可加班；加班小时上限规定：对技术／管理类规定：四职等人员加班按法律规定执行；五职等人员，特殊情况经厂长或总经理批准后可申报，每月的加班上限OT1＋OT2＋OT3共24小时，原则上各单位在此基础上只可下调，不得上调。各单位七职等以下的技术与管理人员，如在休息日自愿到岗处理工作事务且提前报备主管领导批准的，可申请调休，每月最多调休2天。
三、被告公司考勤的方式是，根据员工出勤打卡记录，以部门为单位把员工考勤情况做成汇总表，表中列明每一位员工每月的上班时间、加班时间（含OT1平时加班、OT2休息日加班、OT3法定节假日）及假期时间（包括事假、病假、产假、婚假、年假、带薪假等），先交由员工进行核对、修改后签名确认，再由各部门主管签名核准，最后被告公司依此考勤汇总表向员工发放工资（含加班工资）。从被告提交的2012年5月至2013年3月期间原告就职并主管的品质部考勤汇总表上显示，品质部员工每月均对考勤汇总表上自己的出勤统计核对后签名确认（注：该表上显示有部分员工核对后作了修正），原告每月在品质部考勤汇总表上都签了二个名：一个是对其本人在该汇总表上的考勤汇总项进行了签名确认，另一个是对其主管的品质部全体员工的考勤汇总表进行了签名确认。但均显示，原告每月考勤表上的出勤记录均为0，即考勤表上原告没有上班、加班等出勤记录；同时该表上显示，另一与原告同职等的员工黄某的出勤记录也为0，黄某也进行了签名确认。
四、被告公司对员工根据各自在公司的职务等级实行两种不同的薪酬工资制度：对六职等及以上的高职务等级的员工实行责任制工资，即年薪制工资，对其他员工实行计时制工资。
五、原告在其向本院提交的离职前十二个月工资收入统计表中确认，已在2013年1月和3月分别领取了被告公司发放的年终奖金10428.57元和10428.56元；被告确认该奖金为公司依《劳动合同补充协议》约定发放的激励奖。
六、珠海市人力资源和社会保障局发布的《关于启用2012年度在岗职工月平均工资的通告》显示，2012年珠海市斗门区在岗职工月平均工资为3287元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否有加班以及被告是否应当支付加班费给原告；二、被告应该支付给原告的经济赔偿金数额。
一、关于原告是否有加班以及被告是否应当支付加班费给原告的问题。
虽然原、被告在《劳动合同》中没有约定原告的工资种类，但双方在《劳动合同补充协议》中明确了原告享受的是责任制工资，而且约定了原告在非正常出勤时间（含休息日、节假日）参加公司组织的培训、会议或处理其它工作事务，均不属于加班；被告公司支付的津贴和在职人员激励奖中实际已经核算并包括上述情况下可能发生的费用，原告已清楚知悉以上事宜，且同意不就此再向被告公司主张任何其它费用。该《劳动合同补充协议》是原告自愿签订的，是其真实意思表示，而且原告一直在履行该协议，领取责任制工资，没有提出异议。从原告的工资单上显示的工资构成中也可看出，原告离职前的基本工资构成中的“正常工作时间工资2500元、岗位工资7812元、职务津贴1500元”是固定每月不变的，只有“绩效工资、品质奖和其他加项”是浮动的，但所占比例较小；原告离职前12个月的月平均工资为13221.16元，比较固定，且高于当地职工月平均工资水平的三倍；而从被告根据员工打卡记录统计出来的考勤汇总表中的出勤时间看，原告每月的正常出勤时间、加班时间等出勤记录统计都为0，且原告均签名确认。其次，根据被告公司的《方正PCB考勤管理制度》和《方正PCB薪酬福利制度》的规定，原告作为被告公司的七职等资深经理，加班必须提前申请，并且得到批准。同时，《方正PCB薪酬福利制度》规定，七职等管理人员如在休息日自愿到岗处理工作事务且提前报备主管领导批准的，可申请调休，每月最多调休2天，该制度没有规定七职等管理人员加班应支付加班费，只规定调休；原告在被告公司工作近三年，被告提供的证据显示原告亲自签字批准过下属加班，原告却无法提供证据证明自己有加班并获得批准而被告公司没有调休，只能说明：一是原告有加班但已经调休，二是没有加班或者加班没提前申请并获得批准。上述事实表明，原告对被告公司每月的出勤汇总表是完全认可的，不管原告是否加班，也不论原告出勤打卡记录如何，均不统计原告的出勤时间，不计算原告的加班工资，原告每月除激励奖等有浮动之外基本工资固定领取，说明原告领取的是年薪制工资。所以，被告主张原告工资种类为年薪制工资且不计加班工资的说法，比较符合实际，能与《劳动合同补充协议》的约定相互印证，本院予以采信。原告主张其工资非年薪制工资，认为考勤汇总表不是出勤时间确认依据，打卡记录才是确认出勤时间依据，其打卡记录应作为加班依据，而且作为七职等资深经理否认知悉被告公司的考勤、薪酬制度，但又均无法提供证据加以支持或者证明，实不合常理，难以自圆其说和令人信服，本院不予采信。故原告要求被告支付加班工资79859.31元的请求，缺乏事实和法律依据，理由不充足，本院不予支持。
二、关于被告应该支付给原告的经济赔偿金数额的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条也规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，被告主张原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，而解除与原告的劳动合同，但是，被告没有提供相关的证据证明该主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院认为，被告属于违法解除与原告的劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告应当向原告支付双倍经济补偿金数额的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，原告在被告公司的工作年限为贰年零八个月，离职前十二个月的实发月平均工资为13221.16元，高于2012年斗门区的职工月平均工资3287元的三倍，因此，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金为3287元×3倍×3个月×2倍=59166元，扣减原告此前已支付的赔偿金38542元，被告还应向原告支付赔偿金差额20624元。故原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金差额20624元的请求，有事实和法律依据，理由充足，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告珠海方正科技高密电子有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告周芸支付违法解除劳动合同的赔偿金差额20624元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告周芸的其他诉讼请求。
案件受理费5元，由被告珠海方正科技高密电子有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于珠海市中级人民法院。
审判员 温 海
二〇一三年十一月十九日
书记员 邓颖豪
吴崇贤