广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第47号
上诉人（一审原告）广西北流市XXXX有限公司，住所地北流市XX号。
法定代表人梁XX，该公司董事长。
委托代理人梁XX，XXXX年XX月出生，汉族，该公司员工，住北流市XX路。
委托代理人吕XX，XXXX年XX月出生，汉族，该公司员工，住北流市XX路。
被上诉人（一审被告）赖XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住北流市**号。
委托代理人黄XX，广西XX律师事务所律师。
委托代理人黄XX，男，北流市法律援助中心XX法律援助者。
上诉人广西北流市XXXX有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人赖XX劳动争议一案，不服北流市人民法院（2013）北民初字第88号民事判决，向一审法院提出上诉。一审法院于2013年7月4日立案受理后，依法组成由审判员莫斌担任审判长，审判员蒋绍德与代理审判员蒋山参加的合议庭，于2013年8月15日公开开庭审理本案。书记员李雪英担任记录。上诉人XX公司的委托代理人梁XX、吕XX，被上诉人赖XX的委托代理人黄XX、黄XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
案经一审法院审理查明，赖XX在2008年5月进入XX公司机电车间电工岗位工作，直至2012年4月6日XX公司暂时放假止。劳动关系存续期间，XX公司、赖XX双方没有签订书面劳动合同。赖XX的工资报酬实行按月计薪。赖XX除每年春节休假3天外，出勤均为满勤，节假日正常加班。赖XX在2008年10月；2010年3、5、7、8、9、10月；2011年12月；2012年1、2、3月的工资报酬分别是899.6元；884.6元、894.6元、884.6元、884.6元、877.7元、905.6元；1291元；1531元、1211元、1284元；XX公司没有支付赖XX2010年8月、2011年11、12月、2012年1月至4月6日共6个月5天的工资。同时，XX公司没有为赖XX缴纳任何社会保险费。依照《中华人民共和国劳动法》和《职工带薪年休假条例》标准计算，XX公司应支付赖XX2008年10月、2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班未支付的加班费为：平均工资1329.25元÷21.75天×2×［（法定节假日11天-3天＋带薪年休假5天）×3倍＋法定休息日104天×3／4×2倍＋3天］=24323.7元。2012年9月，赖XX为申请人，以XX公司北流市XXXX有限公司为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认申请人与被申请人从2008年5月1日起至2012年8月31日止存在劳动关系；2、被申请人给申请人支付拖欠申请人工资6824.2元；3、被申请人补缴从2008年5月1日起至2012年8月31日止的社会养老保险费，已代扣申请人的个人部分养老保险费由被申请人上缴；4、被申请人支付给申请人从2008年5月1日起至2012年8月31日止因安排国家法定节假日和年休假加班未支付加班费以及因安排休息日每月4天加班未支付加班费24043.69元；5、被申请人给申请人支付一年双倍工资的一半5000元；6、被申请人支付申请人失业赔偿金14976元；7、被申请人与申请人解除劳动关系；8、被申请人支付给申请人因解除劳动关系的经济补偿金5000元；9、被申请人支付给申请人因拖欠工资和安排国家法定节假日、休息日、年休假加班未支付加班费及未按时支付经济补偿金的100％赔偿金46029.39元。2012年11月20日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出缺席裁决，裁决内容为：1、由被申请人补缴申请人从2008年5月起至2012年8月止的养老保险费给社会保险经办机构（具体金额由社会保险经办机构负责计算）。应由申请人负责缴纳部分由申请人负责缴纳，由被申请人负责代收代缴；2、由被申请人给申请人支付2010年8月、2011年11、12月，2012年1至4月6日的工资7619元；3、由被申请人支付给申请人2008年10月、2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班未支付的加班费10852.5元；4、申请人与被申请人从2004年6月28起至2012年8月存在劳动关系；5、驳回申请人的其他申诉请求。2012年11月29日，XX公司接到裁决后，认为不应支付裁决中3项的加班费，遂于2012年12月6日向一审法院提起诉讼。XX公司、赖XX对裁决其他事项没有争议。另查明，XX公司具有劳动用工资格。
一审法院审理认为，XX公司、赖XX没有签订书面劳动合同，但已形成事实的劳动合同关系，依法应受法律的保护，本案赖XX的工资报酬实行按月计薪。赖XX除每年春节休假3天外，出勤均为满勤，节假日正常加班。有充足的证据证实，因此XX公司应支付法定节假日、带薪年休假和休息日的加班费给赖XX；而由于XX公司没有举证XX公司、赖XX解除劳动关系前赖XX12个月的工资，应承担不利的法律后果，因此加班费计算的月平均工资以赖XX举证证实的最近的4个月平均工资1329.25元为准。XX公司无正当理由不参加仲裁审理，也不提出书面答辩，现却以赖XX的2011年3月前的法定节假日和带薪年休和休息日加班费已过仲裁时效为由抗辩，不予支持，因此仲裁裁决XX公司支付赖XX2008年10月、2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日的加班费10852.5元，而赖XX对此没有异议，应以该数额为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条和《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，判决：一、广西北流市XXXX有限公司支付赖XX2010年8月、2011年11、12月、2012年1至4月6日的工资共7619元；二、广西北流市XXXX有限公司支付赖XX2008年10月、2010年4月起至2012年3月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班未支付的加班费10852.5元；三、XX公司与赖XX从2008年5月1日起至2012年8月存在劳动关系；四、驳回XX公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元（XX公司已预交），由XX公司负担。
上诉人XX公司不服一审判决，上诉称，一审判决上诉人支付被上诉人从2010年4月起至2012年3月止法定节假日和休息日加班未支付的加班费10852.5给被上诉人缺乏事实依据。上诉人从2007年开始经常停产放假，连正常上班亦不能出满勤，被上诉人提供的证据也不能证明其应当支付加班费。一审法院违反法定程序，本案只有上诉人起诉，被上诉人没有起诉，一审判决作出的第一、四项判决违反了不告不理的原则。请求二审撤销一审判决，改判上诉人不用支付被上诉人加班费用。本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人赖XX答辩称，被上诉人已经向法院提供了部分工资表，足以证明被上诉人每年节假日和每月休息日、带薪年休假日加班的依据均掌握在上诉人手里，由于上诉人不提供被上诉人加班的纪录，一审法院采信被上诉人的意见符合法律规定的。一审判决没有违反法定程序，是合法的判决。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院二审审理查明，一审判决查明的基本事实无误，本院予以确认。
本院认为，赖XX到XX公司从事机电电工工作，按月计薪，双方形成事实劳动关系。XX公司出具的一份凭证记载“自九八年承包之日起，本公司门卫、机电电工班的员工，每年每月的出勤都是满勤的，节假日也是正常上班加班。每人具体实际出勤，以财务工资单档案为准”，XX公司虽然否定该凭证的内容，认为其厂自2007年起经常停产，连正常上班也不能保障，但其并无证据证明其厂门卫、机电电工轮班工作及停工日、节假日休息的事实，不能举证否定凭证中记载内容的真实性，故本院不予采纳，对一审判决上诉人支付被上诉人2010年8月起至2012年7月止法定节假日和带薪年休假和休息日加班未支付的加班费10852.5该项依法予以维持。另外，被上诉人在向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，申请事项包括要求确认申请人与被申请人从2008年5月1日起至2012年8月31日止存在劳动关系及被申请人给付拖欠工资的内容，由于XX公司对仲裁裁决中的其他部分内容不服而向一审法院提起诉讼，导致劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，一审判决对当事人已申请劳动仲裁的该部分事项审理并作出认定符合法律规定。上诉人认为一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉无理，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 斌
审 判 员 蒋绍德
代理审判员 蒋 山
二〇一三年九月十二日
书 记 员 李雪英