浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1188号
上诉人（原审原告）朱雅红。
委托代理人张辉。
委托代理人吴律洪。
被上诉人（原审被告）金波。
上诉人朱雅红因与被上诉人金波不当得利纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：一、2012年5月17日、18日，朱雅红通过ATM自动存取款机先后存入金波在中国农业银行卡号为62×××14的帐户7万元、3万元，共计10万元。二、2012年6月14日，朱雅红向原审法院起诉金波，案号为（2012）杭余商初字第980号，案由为民间借贷纠纷，要求金波立即返还朱雅红借款10万元，并支付逾期付款利息，按银行同期贷款年利率6%计算，自朱雅红起诉之日即2012年6月14日开始支付至款项清偿完毕为止。原审法院审理后认为，案件争议的焦点是朱雅红、金波之间是否存在民间借贷关系。朱雅红提供的证据，可以证明朱雅红向金波汇款的事实，但不能证明双方存在民间借贷关系的事实。金波抗辩双方不存在借贷关系，而朱雅红未能提供双方存在借贷合意的有效证据，应承担举证不能的不利后果。故原审法院于2012年8月22日作出（2012）杭余商初字第980号民事判决，判决驳回朱雅红的诉讼请求。（2012）杭余商初字第980号民事判决书中认定如下部分事实：“……2.朱雅红的代理人在庭审中陈述，2012年5月17日，陈某到朱雅红丈夫即我公司，说金波在余杭大厦对面的商铺要转贷，向我借款10万元，用三天时间，并向我提供了金波的农行卡号（卡号为：62×××14），三天后，钱会从那个卡号再转回我的卡号。朱雅红就分两天把款项打过去了。至于当时为什么没有要求金波出具借条，是因为经陈某介绍大家都是很要好的朋友，我相信他们，银行汇款也有记录的。当时朱雅红汇款后我也曾通过电话向金波核实过有无收到该10万元，金波说收到的。金波在庭审中陈述，当时张辉是打电话来问过我钱有没有收到，我说这个钱跟他不搞的，我收到的钱是40万元，是陈某的还款。张辉说他老婆也即朱雅红打给我10万元，我说那是陈某的还款，和他们没关系”、“3.证人陈某在庭审中确认其于2011年7月22日出具给朱雅红载明内容为‘今借到金波现金人民币578000元大写伍拾染万捌仟元正’的借条一份。金波在庭审中确认上述借款，陈某已于2012年5月16日至18日还款40万元（包括案涉的10万元），目前尚欠178000元”。朱雅红不服该判决，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。浙江省杭州市中级人民法院审理后，于2012年11月7日作出（2012）浙杭商终字第1400号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年12月，朱雅红以金波构成不当得利为由向原审法院提起诉讼，请求判令金波立即返还朱雅红100000元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。朱雅红起诉要求金波归还不当得利的10万元。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。朱雅红以不当得利为由主张权利，应当证明不当得利请求权的全部构成要件，即金波取得利益、造成朱雅红损失、金波取得利益无合法依据。本案中，朱雅红在（2012）杭余商初字第980号案件一、二审期间均自述向金波汇款10万元，是基于证人陈某关于金波需转贷，故向其借款10万元的陈述，作为借款汇入金波的账户的，因金波未还款，为此，朱雅红才以民间借贷纠纷为由向原审法院起诉，要求金波归还借款10万元，并支付逾期付款利息。因此，本案的基础法律关系应属借款法律关系。在起诉民间借贷纠纷一、二审败诉之后，朱雅红又以金波的行为构成不当得利为由，向原审法院提起诉讼，对此朱雅红仍有义务举证证明金波取得的利益无合法依据。而朱雅红在本案中向原审法院提供的证据并不能证明金波取得的利益无合法依据，对此朱雅红应承担举证不能的不利后果。而金波提供的证据可以印证其答辩意见，从常理上来分析，也具有一定的合理性，金波就本案已履行了自身的举证责任。综上所述，朱雅红主张金波收到10万元构成不当得利并要求金波返还的诉讼请求，理由不能成立，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回朱雅红的诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由朱雅红负担。
宣判后，朱雅红不服，向本院提起上诉称：一、上诉人给被上诉人汇款100000元的事实清楚。2012年5月17日、18日，上诉人通过农行ATM自动存取款机先后存入被上诉人账户70×××00元、30000元，共计100000元，该项事实清楚。二、被上诉人称涉案款项系案外人陈伟民对其还款毫无事实根据。（2012）杭余商初字第980号民事判决“证人陈伟民作证，其与上诉人和被上诉人之间，对涉案款项100000元并无债权债务关系。”“证人陈伟民作证，其与被上诉人之间是存在债权债务关系，但其欠被上诉人的款项，至今与借条中的金额一致，并未有过还款的事实。”三、被上诉人对涉案款项100000元没有事实根据和法律依据占有。被上诉人将涉案款项说成是案外人陈伟民对其还款，该说法系被上诉人的单方之词，没有任何事实根据和证据证明。综上，被上诉人没有任何事实根据、法律依据占有涉案款项。被上诉人非法占有上诉人的款项拒不返还，严重损害了上诉人的合法权益。原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人金波答辩称：金波不认识朱雅红和朱雅红的丈夫张辉，无需向朱雅红借款。朱雅红、金波之间并无任何往来，也不存在借贷关系，是陈某向金波借款578000元，后还了40万元，还款中就包括本案的10万元，金波不知道陈某还款的来源，金波的账户是陈某告诉朱雅红的。金波在收到款后，期间接到一个电话，对方说是张辉，问有没有收到钱，金波答复说钱是收到了，但是陈某的还款，与张辉没有关系。就本案，金波只知道汇入金波银行账户包括本案10万元在内的40万元是陈某归还金波的借款，10万元也是分二次汇入的，如果是不当得利，是错汇，也不可能二次都汇错。两次汇款说明其汇款目的明确。如果是不当得利，在第一次诉讼中就应当起诉不当得利，而不应起诉民间借贷。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人金波向本院提交中国农业银行股份有限公司杭州余杭支行的银行卡活期子账户交易明细账单三张，拟证明金波收到陈某共计40万元的还款，包括案涉的10万元和其他人员汇过来的30万元。上诉人朱雅红认为该账单不属于二审新证据，在此意见基础上，朱雅红对关联性亦有异议，认为该账单不能证明待证事实。本院对该份证据的真实性予以确认。
上诉人朱雅红在二审期间未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：本案中双方对朱雅红2012年5月17日、18日通过银行向被上诉人金波汇款10万元的事实并无争议，朱雅红自认其汇款对象、金额均正确无误，其打款动机是基于案外人陈某的指示而打款至金波账户，而陈某让其打款的理由是金波要转贷，故本案不存在错汇情形。对于该笔款项，朱雅红先是在（2012）杭余商初字第980号案件中以借贷为由请求归还，该案一、二审审理均认定朱雅红主张借贷合意依据不足，应承担举证不能的不利后果，予以驳回。现朱雅红在本案中以不当得利为由主张金波返还该10万元款项。本院认为，不当得利作为民法体系中一项独立的制度，有其固有、独立的构成要件体系。本案属于给付型的不当得利，朱雅红作为款项之给付行为人和不当得利请求权人，应举证证明金波不具有受领该款项的合法依据。首先，就朱雅红的主张而言，其已经在前案中主张给付案涉钱款是基于借贷关系，意即该款项的给予具有相应的基础法律关系存在，作为诉讼当事人应当对其主张的法律关系承担相应的诉讼风险，不能因为证据不足被驳回，即改变其主张转而以其他法律关系为由再行主张，现其在本案中主张金波取得钱款无合法依据应属相互矛盾。其次，虽然金波对朱雅红主张的钱款借贷关系予以否定，但法律关系的成立与否并不是以一方当事人的否定而当然予以消灭，朱雅红作为主张该借款关系成立的一方，应当履行其举证责任证明该项法律关系成立。因此，其在本案中以金波否定借款为由，即认为金波取得款项属于无合法依据，也属不当。第三，本案中，金波提供了其与案外人陈某，即朱雅红主张的案涉借款指示介绍人间的借条，及其账户内的资金往来凭证，以此来印证其关于与陈某间借款还款的抗辩理由，而朱雅红仅以陈某在前案借款纠纷中关于其未偿还过借款的证言为据予以反驳，并无其他有效证据相互印证，尚不足否定金波主张的收取款项是陈某的还款的抗辩理由。综上，本案朱雅红作为款项的主动给付方，在不能证明金波受领款项不具有合法依据的前提下，其向金波主张不当得利返还的诉请，依据不足，故原审法院对朱雅红要求不当得利返还的主张不予支持，并无不当。综上，朱雅红的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由朱雅红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 兴
代理审判员 石清荣
代理审判员 韦 薇
二〇一三年五月三十日
书 记 员 陈 凯