北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13124号
上诉人（原审原告）陶士龙，男，1955年2月14日出生。
委托代理人曹玉光，北京市和本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余志君，男，1962年7月22日出生。
上诉人陶士龙因与被上诉人余志君保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第18298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日受理后，依法组成由法官张印龙担任审�长，法官张慧、法官孙妍参加的合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人陶士龙及其委托代理人曹玉光、被上诉人余志君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陶士龙在一审中起诉称：2010年10月3日余志君向陶士龙借款350000元，当天陶士龙以转账的形式将钱转到了余志君账户，实际上借款人是林×1，因为当时林×1没有时间，所以就先转到了余志君的账户内。2010年10月5日，余志君给陶士龙打了借条，当时林×1就在借条上写作为担保人，并称一定会将钱还给陶士龙，关于担保，陶士龙、余志君、林×1没有做其他的约定。2011年11月5日，林×1无法还钱给陶士龙，双方协商之后，林×1和余志君自愿表示一年利息35000元也作为借款的一部分，重新向陶士龙出具欠条，借款金额为385000元，半年利息10%。后来，林×1陆续和陶士龙电话联系，也给陶士龙发短信，保证能�把钱还上。之后，林×1和陶士龙联系向陶士龙保证能还，但是一拖再拖，一直没有把钱还上。陶士龙与林×1最后一次联系是2013年9月份，当时林×1保证能把钱还上，之后手机就停机了，再也联系不上了。2012年，因为欠款的事情陶士龙曾找过余志君，余志君当时说也能还，说如果还不上可以带着陶士龙去找林×1，后来因为联系不上林×1，陶士龙就找余志君联系，余志君因为陶士龙说话语气和态度不好为由，称不再管这个事了。故陶士龙诉至法院，要求：1.要求余志君返还欠款385000元；2.要求余志君支付自2010年10月5日起至欠款385000元全部偿还完毕为止，以350000元为基数，按照每年10%的利息计算。
余志君在一审中答辩称：林×1实际身份证上的名字应为“林×2”，余志君看过他的身份证。余志君以前是林×2的司机，林×2是做生意的。陶士龙所述林×2向其借款的情况属实，2010年10月5日的借条借款人处是余志君签字，担保人处是林×2自己签字，除了“已转账”三个字之外，全部都是林×2写的。林×2没有告诉过余志君借钱干什么用。当时打欠条的时候陶士龙曾提出担保人和借款人名字写颠倒了，当时余志君说就先这样，如果林×2不还钱，余志君就带着陶士龙找林×2要钱去。2011年11月5日的欠条是林×2自己书写的，这次签字的时候位置都签对了，余志君在担保人处签字，林×2在借款人处签字，而且林×2也把自己名字改过来了。欠条上写的欠款变成了385000元也是林×2自己的意思，等于是把2010年欠条上的350000元加上10%的利息。2011年、2012年陶士龙找余志君玩的时候，多次提到过借款的事情，余志君当时说过如果借款还不上，余志君就带着陶士龙去找林×2要钱去。2013年，陶士龙给余志君打过电话，当时有点生气，当时没有说到一块去，但是余志君并没有说过不管这件事。余志君现在也联系不上林×2了。当时林×2出欠条的时候，但并没有说让余志君担保什么，只是让余志君签了字，没有其他具体的担保约定。余志君不同意陶士龙的诉讼请求，但是余志君可以帮陶士龙去找林×2，追偿这笔借款。
一审法院审理查明：2010年10月5日，案外人林×1向陶士龙借款350000元，并出具借条一张，内容为“今向陶士龙借人民币叁拾伍万元正利息10%一年整”，该借条的借款人处系余志君署名，担保人处系林×1署名。对此，陶士龙表示当时借款人确实是案外人林×1，但当时林×1没有时间，所以就把350000元转入到余志君名下的账户内了。对此，余志君表示林×1的身份证上的姓名为“林×2”，当时借条上的借款人和担保人处署名时弄错位置了，确实是林×1借款，陶士龙确实已把这350000元交给了林×1，林×1也拿到了这350000元。另，陶士�称实际借款时间为2010年11月4日，但因为当时林×1比较迷信认为这个日子不吉利，所以出具借条时将借款时间提前一个月写为了2010年10月5日。对此，余志君称不清楚这个情况。
经查，2010年11月4日，陶士龙确从其妻郭×名下的广东发展银行的账户内转出350000元，当天余志君从其名下广东发展银行帐户内收到350000元。余志君称当时是陶士龙将钱转给了自己，自己又将该款交给了林×1（林×2）。
2011年11月5日，案外人林×1出具欠条一张，内容为“今向陶士龙借人民币叁拾捌万伍仟元期限为半年利息10%”，借款人处系林×1署名为“林×2”，担保人处系余志君署名。对此，陶士龙表示2011年11月5日林×1（林×2）无法还钱给陶士龙，双方协商之后，其和余志君自愿表示一年的借款利息35000元作为借款的一部分向陶士龙重新出具了这张欠条。对此，余志君表示该欠条是林×1（林×2）出具的，签字时位置也签对了，林×1（林×2）在借款人处签字，余志君在担保人处签字，借款金额变成385000元也是林×1（林×2）的意思，等于是原来的350000元加上一年10%的利息。
关于担保的相关约定。陶士龙表示关于担保没有什么约定。余志君表示当时林×1（林×2）出具欠条时，并没有说让余志君担保什么，只是让余志君签字，没有其他担保约定。
庭审中，陶士龙称其曾在2012年4月底5月初以及2012年9、10月份分别找过余志君，问过余志君“林×1（林×2）不还钱款怎么办”，余志君答复称如果他不还款，就带着陶士龙天天去找林×1（林×2）。对此，余志君表示认可，但余志君称陶士龙从未要求余志君偿还350000元，而且当时林×1（林×2）还可以联系上。
关于案外人林×1（林×2）借款的用途。陶士龙称当时林×1（林×2）借款时称其妹妹要购房，资金周转困难，所以要借钱。余志君表示林×1（林×2）并没有告诉其借钱的用途。
一审法院判决认定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和上述的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。根据本案查明的事实，因陶士龙、余志君未约定保证方式，故余志君应按照连带责任保证承担保证责任，因未约定保证期间，故陶士龙有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求余志君承担保证责任。林×1（林×2）于2011年11月5日出具欠条时余志君亦为担保人，当时已明确借款期间为半年即至2012年5月4日主债务履行期届�，陶士龙应在自2012年5月5日起的六个月内向余志君主张连带保证责任，但庭审中陶士龙并未提交证据证明其在债务履行期间届满之日起六个月内曾向余志君主张过保证责任，且余志君亦否认陶士龙曾向其主张过保证责任，故余志君已免除保证责任。故对陶士龙的全部诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第七条、第十九条、第二十六条之规定，判决：驳回陶士龙的全部诉讼请求。
陶士龙不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：林×1（林×2）是本案主债务人，因在公安部门没有查到其个人信息，故起诉余志君。在一审时，余志君承认“2011年、2012年原告找我玩的时候，多次提到过借钱的事，我当时说过如果借款还不上，我就带原告找林×2要钱去。2013年原告给我打过电话，当时有点生气，没有谈到一块儿去”等，证明余志君已经承认陶士龙在法定期间内找过余志君主张权利，要求其承担保证责任。请求撤销一审判决，依法改判。
陶士龙就其上诉向本院提交证人杨×的证言作为新的证据。
余志君服从一审法院判决，其针对陶士龙的上诉理由答辩称：林×2是该笔借款的债务人，陶士龙应该找林×2要钱，不应该找余志君，另外陶士龙找余志君玩的时候也没有提过还钱的事。请求驳回陶士龙的上诉请求。
余志君就其答辩未向本院提交新的证据。
余志君对陶士龙向本院提交的新证据持有异议：认为杨×的证言与事实不符。
本院经审查认为，由于陶士龙提供的新证据不能证明其所主张的事实客观存在，故本院对陶士龙提供的新证据不作为新证据予以确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有借条、欠条及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依照《�高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于陶士龙与余志君的谈话内容缺乏陶士龙向余志君主张保证责任的意思表示，在现有证据不能证明陶士龙在法律规定的保证期限内向余志君主张过保证责任的情况下，本院对陶士龙有关要求余志君承担保证责任的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7075元，由陶士龙负担（已交纳）。
二审案件受理费7075元�由陶士龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 孙 妍
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 崔 莹