广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤01民终11970号
上诉人（原审被告）：广州宏裕商业经营管理有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：陈伟冲，职务经理。
委托代理人：陈广辉、温健，均系广东法全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市荔鸿房地产发展有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：何加金，职务执行董事。
委托代理人：廖璞、林德娟，均系广东红棉律师事务所律师。
上诉人广州宏裕商业经营管理有限公司（以下简称宏裕公司）因与被上诉人广州市荔鸿房地产发展有限公司（以下简称荔鸿公司）合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
宏裕公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认宏裕公司与荔鸿公司2013年5月14日签订的《策划和销售代理合同》性质属于委托合同，以及该合同第十条约定的“代理服务费”性质不是居间报酬；3、一、二审诉讼费由荔鸿公司负担。上诉事实和理由：一、涉案合同性质属于商品房委托销售代理合同，是委托合同的一种。有以下依据：1、合同名称（见荔鸿公司一审提交的证据一）。2、合同内容，见合同第一段、合同第二条、第七条第5项、第九条。3、实际履行情况，宏裕公司在代理销售中均以荔鸿公司名义对外销售，且对买受人签订的《认购书》进行审核和确认（见二审证据一），以及对于销售价格的确定（见二审证据二）。而且，在宏裕公司和荔鸿公司签订的《关于鞋博汇佣金结算确认书》中，也明确了结算金额和结算比例。荔鸿公司作为房产专业企业，应当清楚代理费等费用结算标准是不同于居间费用结算标准的，根据合同的具体约定，在讼争双方签约时和履行是并非以居间合同性质确定结算标准。4、根据广州市荔湾区发展和改革委员会对宏裕公司在本案履约过程中的调查情况看，宏裕公司仅代表荔鸿公司进行销售活动，因此本案应为委托关系。5、宏裕公司以荔鸿公司拖欠代理费为由向某湾法院起诉，案号为（2015）穗荔法民三初字第1647号的案由为商品房销售代理合同纠纷。二、1、荔鸿公司并不参与合同项下所述物业的销售工作，宏裕公司关于销售价格的确定和提出要约等行为表明其本身已根据合同授权参与和决定了荔鸿公司与购房人的买售条件。2、一审判决以委托合同的受托人办理的各类事务一般具有法律意义作为切入点，将宏裕公司的代理行为变为居间行为是错误的。3、法律并未规定只有居间关系才能按照销售金额作为支付条件，委托代理销售同样可以根据双方的意思自治设定代理费用。4、涉案合同第四条、第五条第（二）项第4点、第六条第3点、第七条等，均约定了宏裕公司有义务向某鸿公司报告处理结果，亦反映了合同性质为委托合同。
荔鸿公司辩称：一、当事人间合同法律关系性质，应依据权利、义务内容进行判断。宏裕公司以合同名称、关联案件立案之初采用的案由、行政部门的认定等理由，判断合同性质，理据不足。而且上诉状中所提及的(2015)穗荔法民三初字第1647号案，荔湾区法院已裁定中止审理；广州市荔湾区发展和改革委员会的行政处理也被提起行政诉讼，且该行政诉讼案同样被裁定中止审理。二、《策划和销售代理合同》“第七条第5项”与“第五条第2项”产生的歧义，应按照合同法第一百二十五条规定进行解释。《策划和销售代理合同》第七条第5项虽有“授权乙方签订《认购书》”的词句，但《策划和销售代理合同》第五条第2项约定：“(宏裕公司)现场接待和销售认购工作，包括协助认购方填写《认购书》，并交由甲方(荔鸿公司)核对、签署”。显然，《策划和销售代理合同》“第七条第5项”与“第五条第2项”出现了文字的歧义。依据合同法第一百二十五条规定，《策划和销售代理合同》的合同目的，是为促成《商铺买卖合同》成立，而非订立《认购书》。一小句有关签订认购书的充满歧义的条款，且既不符合交易习惯，又未实际履行，不足以影响讼争合同基本性质和宏裕公司的地位。三、合同中是否有“委托”词句，并非居间合同与委托合同的区别。当法律、法规对有名合同具体特别规定时，我们应当优先适用特别规定来确定合国性质。只有法律、法规没有特别规定，同时又符合《合同法》第396条之定义的合同，才可考虑定性为委托合同。四、《策划和销售代理合同》所约定的“策划推广”是协助义务，并且荔鸿公司已在同期签订的《鞋博汇项目整体代理服务合同》中已就“策划推广”支付了对价(66万元)，所以《策划和销售代理合同》第十条约定的“代理服务费”属于居间服务的对价，其性质为居间报酬。宏裕公司提供居间服务的是一个较大的项目，因此宏裕公司为促成商铺买卖合同成立进行一些策划、宣传、推广，本身也为达到吸引、招揽客户，并从中进行斡旋，这些辅助性行为核心目的均是为了促成商铺买卖合同成立。因此其“策划推广”是为了完成促成合同成立这一主要义务，而衍生的协助义务。这并不影响《策划和销售代理合同》本质上仍为居间合同，但该合同第十条中约定的“代理服务费(佣金)”的性质，更是以促成商铺买卖合同成立的对价，性质上属于居间报酬。五、因我国市场经济的逐渐繁荣，居间活动已大量涌现，并更具专业性和多样性。“促成交易”站在卖方角度看就是商品“销售”。一些机构或人员，虽以自称“销售代理人”，但其并不作出民事代理行为；不作为交易主体缔结合同；与委托人之间不存在劳动关系，不量的居间，只是民间长期对居间人冠以“销售代理人”、“销售代表人”、“经纪人”等习惯称谓，而许多人忽略了他们的真实身份而已。六、一审判决有误之处：荔鸿公司认为本案《策划和销售代理合同》因畸高的佣金价格，属于价格违法行为，违反价格法第十二条和四十一条，因此其高出政府指导价的部分无效(即高出房屋成交总价3％以上的佣金部分无效)。并且，宏裕公司的畸高价格已构成暴利，同时也属违反公序良俗原则而无效。因此，一审法院认为《策划和销售代理合同》合法有效，是错误的。七、鉴于本案诉讼请求是确认合同性质，而大量有关合同价格畸高等事实，有待关联诉讼进一步查明，合同效力还需进一步审理，因此本案根据民事诉讼法第153条，暂对讼争合同效力问题不做评判，而留由关联案件处理。荔鸿公司所主张的《策划和销售代理合同》价格畸高等问题，已经在(2015)穗荔法民三初字第1647号案中提起。荔鸿公司还同时主张依据《中华人民共和国价格法》第四十一条，判令宏裕公司退还多收的佣金(未收的就不应再收)。而：宏裕公司是否构成价格违法行为，又涉及另一行政诉讼【(2016)粤7101行初87号】，因此(2015)穗荔法民三初字第1647号案已经裁定中止审理。但在【(2016)粤7101行初87号】另一行政诉讼中，当事人之间又产生了《策划和销售代理合同》是否属于居间合同性质的争议，广州铁路第一运输法院在法庭上表示《策划和销售代理合同》是否为居间合同最好由民事诉讼处理。所以，荔鸿公司不得以再行另案起诉确认合同性质，即最终形成了本案确认之诉。所以，如果本案在未对宏裕公司价格行为进行充分查明(大量证据材料在关联案件中)，并且相关以价格为争议焦点的案件尚未恢复诉讼的情况下，对讼争合同效力作出判断，将对下级法院以及铁路运输法院的关联案件审理形成障碍。甚至会出现对同一争议焦点，重复诉讼的含义。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。该条规定，其实是允许法院在特殊情况下，就部分尚未清楚的事实不做判决或评判。综上所述，敬请贵院驳回上诉人全部诉讼请求，并纠正一审判决中的部分错误。
荔鸿公司向一审法院起诉请求：确认荔鸿公司、宏裕公司签订的《策划和销售代理合同》的性质属于居间合同，该合同第十条约定的“代理服务费（佣金）”性质为居间报酬。
一审法院认定事实：2013年5月14日，荔鸿公司（甲方）、宏裕公司（乙方）签订《策划和销售代理合同》约定：甲方委托乙方策划和销售鞋博汇物业事宜；甲方委托乙方为该物业策划推广及销售代理，乙方仅负责该物业甲方许可面积的策划销售工作，该物业后期经营管理与乙方无关；乙方代理期限为双方签署本合同之日起至2014年5月30日；乙方策划和销售工作内容及权利义务：策划推广包括：1.项目市场策划；2.专题性市场分析及建议；3.指导售楼部及食饭铺位的装饰设计；4.广告推广执行；销售代理包括：1.销售组织与部署，组织销售人员按照双方制定的销售策略，进行销售部署，并按要求按时、准确、严格地执行，包括销售人员项目培训、销售人员对外宣传、销售人员调动指引客户策略、展销会认购组织、销售信息渗透部署、促销组织执行、日常和阶段性现场销售组织等；2.现场接待和销售认购工作，包括协助认购方填写《认购书》，并交由甲方核对、签署；3.现场客户和销售信息的收集和整理；4.售后跟进工作，包括定期或阶段性提交详细之销售报告、客户统计分析、媒介分析、策划销售方面之检讨分析报告；5.售后手续工作，包括协助客户到律师事务所签订《商铺买卖合同》，协助追促客户交付房款；6.协助甲方开展项目销售需配合的其他工作。乙方责任及权利：1.全程负责该物业销售的策划推广、销售代理工作，负责制定相关的策划推广方案及销售方案，根据市场情况定期调整推广策略及销售策略，确保销售任务的顺利完成。乙方所制定的推广方案、销售方案及调整方案应提交予甲方审定，乙方向外发布的销售信息、广告稿在发布前必须征得甲方书面同意后方可发布…；负责组织销售人员进驻现场负责销售，现场接待和销售认购工作，甲方授权乙方签订《认购书》、协助认购人到甲方所在地签订《商铺买卖合同》，协助甲方与认购人办理银行按揭贷款手续；乙方有权按本合同约定收取代理服务费、单项工作费用及其他应收款项；乙方代理销售额的确定：1.乙方代理销售额指合同约定的代理期限内，乙方代理销售该物业商铺的买卖成交额。在委托代理期内，甲方与商铺买受人签订了《商铺买卖合同》，且商铺买受人支付了房款的50%的，则该《商铺买卖合同》约定的成交价确定为“乙方代理销售额”。乙方的代理销售额，甲方需按合同约定向乙方计付代理收益。2.如认购方签订《认购书》后，未依约签署《商铺买卖合同》或违约单方终止认购书的履行的，则该认购书不视为成交，不算入乙方代理销售额及计付代理收益，但甲方需合同第十条约定支付单项工作费用。乙方的代理收益：乙方代理服务费用及支付：1.甲方按乙方代理销售额的百分之九向乙方支付基本代理费；2.乙方基本代理服务费按每30天结付一次，乙方须提供等额代理佣金发票；单项工作费用及支付：1.如认购方签订《认购书》后，未依约签署《商铺买卖合同》或违约单方终止认购书的履行的，甲方因此从认购方、商铺买受人处没收定金或收取违约金的，如客户已签署《认购书》并支付定金5万元，则甲方需向乙方支付25000元；2.单项工作费用在认购书解除或认购方、商铺买受人明确违约且甲方收到违约金款项之日起30天内结付给乙方…；甲方对乙方在代理期限内完成的代理销售额，应按合同约定向乙方支付代理收益款项，代理期限届满不影响甲方继续按本条及合同其他条款约定向乙方支付代理服务费及其他费用。
同日，双方签订另一份《鞋博汇项目整体代理服务合同》约定：合作内容：为配合“鞋博汇”项目推广策略、项目经营推广提供广告创意设计及项目形象包装设计代理服务；协助甲方增强“鞋博汇”项目的品牌形象；深化甲方的企业形象。甲方委托乙方全面代理其“鞋博汇”项目推广创意设计及项目形象包装设计代理服务，在合同期内甲方承认乙方为广告全面代理的唯一合作单位。广告全面代理的期限从2013年5月13日至2014年5月30日。全面代理服务工作内容包括：销售策略、项目经营推广、商场包装、公关/促销、影视广告创意以及其他相关的代理服务。广告代理服务费每月为55000元；代理费用内不含制作费用及与第三方发生费用，相关费用据实际情况签订单项合同及收取单项代理费用等。荔鸿公司合共向宏裕公司支付了该合同约定的广告代理费66万元。
2014年8月20日，双方签订《关于鞋博汇佣金结算确认函》确认：双方以2013年5月10日至2014年5月31日成交金额的7%作为佣金结算标准，根据合同相关条款约定，荔鸿公司须按网签金额（即150167363元）的7%结算佣金给宏裕公司，即10511715.41元。荔鸿公司已付佣金3795950.79元，应付未付佣金6715764.62元；未网签金额为17402700元，如上述单位网签后荔鸿公司应按照7%当月结算佣金1218189元于宏裕公司。
庭审中，宏裕公司陈述其在销售过程中是以荔鸿公司的名义推销房屋，并以荔鸿公司名义与购房者签订《认购书》，合同是在荔鸿公司处盖章，宏裕公司并未出现于合同中。荔鸿公司陈述其并未授权宏裕公司以荔鸿公司名义向购房者销售房屋。
一审法院认为：荔鸿公司、宏裕公司签订的《策划和销售代理合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是《策划和销售代理合同》的定性问题。
根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条关于居间合同的规定以及第三百九十六条、第三百九十七条关于委托合同的规定，两者存在以下区别：第一、在居间合同中，居间人仅为委托人报告订立合同的机会或为订立合同提供媒介，但不参与委托人与第三人的关系。在委托合同中，受托人以委托人的名义活动，代表委托人与第三人订立合同，参与并可以决定委托人与第三人的关系。本案中，合同约定宏裕公司的工作内容是策划推广和销售代理两大部分，从“销售代理”的具体条款可见，宏裕公司承担的是协助义务，即为荔鸿公司提供订约信息和媒介服务，宏裕公司并不享有介入权，合同最终的签署、确认均由荔鸿公司自行完成。庭审中，宏裕公司亦未提供证据证明其在销售过程中存在实际参与并可决定荔鸿公司与购房人关系的行为。第二、居间合同的居间人所办理的报告订立合同的机会或为订约提供媒介等事务，其本身不具有法律意义。委托合同的受托人受托办理的各类事务一般为具有法律意义的事实。本案中，宏裕公司为履行合同而实施的策划推广和销售代理行为，可以认定宏裕公司为促成商铺买卖合同成立而实施的一系列辅助行为，其行为本身并不对荔鸿公司和购房人产生任何法律效力，亦即荔鸿公司并未指示宏裕公司实施具有法律意义的委托事务。第三、居间合同属于有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才能请求委托人支付报酬，居间人为订约作媒介居间时，还可以从委托人和相对人双方取得报酬。委托合同是可以有偿，也可以是无偿的。本案中，从双方签订的《策划和销售代理合同》以及《关于鞋博汇佣金结算确认函》可见，荔鸿公司是以实际签订《商铺买卖合同》作为向宏裕公司支付代理服务费的条件，按实际网签金额的7%结算佣金，否则，荔鸿公司不计付代理收益，但需向宏裕公司支付单项工作费用。此点符合法律关于居间报酬的规定。而委托合同是以有偿为原则，以无偿为例外。第四、居间合同的居间人没有将代理事务的后果移交给委托人，或向委托人报告处理结果和事务处理报告的义务。委托合同的委托人有取得事务处理结果和事务处理报告的权利。本案中，双方签订的合同未约定宏裕公司的此项义务，此外因合同的核对、签署均由荔鸿公司自行完成，因此亦不存在宏裕公司需向宏裕公司报告处理结果的问题。综上，结合合同约定的双方权利义务以及荔鸿公司、宏裕公司的实际履行情况，一审法院依法确认荔鸿公司、宏裕公司于2013年5月14日签订的《策划和销售代理合同》性质属于居间合同，该合同第十条约定的“代理服务费（佣金）”性质为居间报酬。
因居间合同的居间人可以接受交易双方委托，也可以接受其中一方委托，该情形并不构成居间合同和委托合同的根本区别，因此，宏裕公司以其是以荔鸿公司名义对外代为销售为由认为案涉合同性质为委托合同理由不成立，不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零五条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条的规定，判决如下：一、确认广州市荔鸿房地产发展有限公司和广州宏裕商业经营管理有限公司于2013年5月14日签订的《策划和销售代理合同》性质属于居间合同；二、确认广州市荔鸿房地产发展有限公司和广州宏裕商业经营管理有限公司于2013年5月14日签订的《策划和销售代理合同》第十条约定的“代理服务费”性质为居间报酬；本案受理费50元，由广州宏裕商业经营管理有限公司负担。
本院认为：宏裕公司与荔鸿公司关于案涉《策划和销售代理合同》的纠纷，宏裕公司已以荔鸿公司拖欠代理费为由向某湾法院起诉，案号为（2015）穗荔法民三初字第1647号案，该案尚在审理中。关于《策划和销售代理合同》的性质以及效力，应为(2015)穗荔法民三初字第1647号案法院审查双方权利义务的基础，亦属于该案案件事实审查与认定范畴，荔鸿公司本应在该案中对案涉合同的效力与性质提出主张。但荔鸿公司在该案尚未审理终结的情况下，另向法院提出对在审案件部分事实进行确认的主张，属于没有法律上的权利基础的事实确认，应不能作为独立的诉讼请求。荔鸿公司诉请要求确认没有法律权利基础的某项事实的，人民法院本应不予受理，因此原审法院实体审查荔鸿公司该项对事实进行确认的诉请属于适用法律不当，本院予以纠正并驳回荔鸿公司起诉。荔鸿公司另主张依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，法院应对其诉请先行判决，对此，本院认为，荔鸿公司混淆了“事实清楚”与“确认事实”的概念，其以此为由要求法院另行确认在审争议中的部分事实，缺乏理据，本院不予接纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1886号民事判决；
二、驳回广州市荔鸿房地产发展有限公司的起诉。
一审案件受理费50元，退还广州市荔鸿房地产发展有限公司；上诉人广州宏裕商业经营管理有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 岳为群
审判员 柳玮玮
审判员 黄春成
二〇一六年十月十二日
书记员 张 辉