四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终94号
上诉人（原审原告）罗昌珍，女，1949年2月出生，汉族，户籍地四川省屏山县。
委托代理人陈海波，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。
委托代理人王隆贵，男，1972年3月出生，汉族，户籍地四川省屏山县。王隆贵系罗昌珍之子。
被上诉人（原审被告）宜宾市第一人民医院。住所地宜宾市文星街**号。
法定代表人谢明均，院长。
委托代理人蔡静，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
委托代理人赖新，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
上诉人罗昌珍为与被上诉人宜宾市第一人民医院（以下简称：一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院作出的（2015）翠屏民初字第4035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，罗昌珍因双膝疼痛并行走困难1年多后，于2011年7月5日进入一医院骨二科住院治疗，经诊断为双膝重度退行性骨关节病和脊柱退行性变。2011年7月10日一医院与罗昌珍的丈夫王昌廷进行了沟通，告知了固定器材植入手术可能出现的并发症，王昌廷在《医患沟通记录》、《手术同意书》和《内固定器材植入同意书》上签字。2011年7月11日由一医院蔡培强医生主刀进行了右膝关节置换术，2011年7月28日罗昌珍出院。2011年9月23日，罗昌珍因右下肢胫前静脉血栓，到一医院住院治疗11天，于2011年10月4日出院花费医疗费5314.46元（其中农合支付2871.56元，罗昌珍自付2949.45元）。2012年7月31日罗昌珍因四肢关节疼痛加重，服药无明显缓解再次入住一医院风湿免疫科治疗至2013年11月27日出院。入院诊断：1.骨关节炎（重度）；2.右膝关节置换术后。2012年10月10日行右膝关节置换术后清创＋假体取除＋骨水泥临时假体植入＋置管冲洗＋石膏托外固定手术。术中见大量炎性肉芽组织，术中取出的罗昌珍右膝关节滑膜和肉芽组织，经培养无需氧菌生长。2012年10月15日、2012年10月16日用所取的冲洗液经培养无需氧菌生长。2012年12月21日行右膝关节翻修，右膝关节置换手术。2013年11月27日罗昌珍出院，花费医疗费120676.42元，由农合支付56523.59元，罗昌珍支付12587元，剩余费用未支付。出院诊断：1.右膝关节置换术后假体松动；2.慢性胃炎；3.轻度脂肪肝；4.尿路感染；5.慢性咽炎；6.舌根部囊肿；7.湿疹。2014年7月14日罗昌珍诉至法院，要求判如所请。同时申请对罗昌珍右膝关节伤残等级和医院诊疗行为是否有过错以及过错参与度进行鉴定。原审法院委托的四川西南司法鉴定中心于2015年4月21日出具川西南鉴（2014）临鉴字第1650号鉴定意见书，鉴定意见为：宜宾市第一人民医院对罗昌珍的诊疗过程中存在不足，建议参与度为10%-15%；被鉴定人罗昌珍右膝人工关节置换术后活动部分受限目前伤残等级评定为九级。因笔误，四川西南司法鉴定中心于2015年7月14日出具《更正说明》对笔误进行更正。《鉴定意见书》第10页载明：“根据患者2011年7月5日入住宜宾市第一人民医院时的症状、体征及辅助检查，医方对患者先后行三次手术具有手术指征，未违反医疗常规。患者出院的右下肢静脉血栓及假体松动为第一次手术并发症。医方对患方进行的手术相关并发症交代不充分存在不足，建议参与度为10-15%。被鉴定人罗昌珍右膝人工关节置换术后活动部分受限目前伤残等级评定为九级；其行右膝人工关节置换为自身疾病所需，与医方医疗行为无关；但医疗行为的不足与患者右膝功能的恢复有一定的关系。”
另查明：1.罗昌珍为宜宾市第一人民医院第一例膝关节置换手术病例。2.罗昌珍申请对罗昌珍伤残等级、医院诊疗行为的过错以及参与度进行重新鉴定，原审法院未予准许。
以上事实有身份证、结婚证、住院病历、四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书、医疗票据、鉴定费票据、照片、泸州医学院附属医院门诊DR诊断报告、证明、残疾人证、2014年度交通费发票36张、重新鉴定申请书等以及双方的当庭陈述在案佐证，原审法院予以采信。
罗昌珍请求判令宜宾市第一人民医院赔偿各项损失436692.45元（包括医疗费18706.45元、误工费67500元、护理费64800元、定残后护理费72000元、住院伙食补助费7335元、交通费3600元、残疾赔偿金123242元、残疾辅助器具费15400元、精神损害抚慰金50000元、诉讼费5406元、立案费2703元），并承担本案诉讼费和鉴定费。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。
罗昌珍申请重新鉴定的理由，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。鉴定书上的检查记录颠倒了被鉴定人肢体大小，四川西南司法鉴定中心已重新通过《更正说明》予以更正。一医院进行手术时并没有四川省卫生厅颁发手术资质，且没有资质或违反法律规定开展手术，仅能说明一医院存在过错，并不能说明没有资质就一定会技术失误，造成手术失败，就必然会造成罗昌珍九级伤残。根据《司法鉴定程序》的规定，经鉴定机构负责人的批准，鉴定时间是可以延长的，故鉴定机构并没有构成鉴定程序严重违法。罗昌珍仅通过自己阐述称一医院“没有进行充分的术前准备、精细的术中技术操作、完善的术后康复系统”却没有提出确切的证据证明鉴定结论明显依据不足。适用哪种鉴定标准也并非鉴定结论明显依据不足的情况。故原审法院对罗昌珍的重新鉴定申请未予以准许。对四川西南司法鉴定中心的鉴定结论予以采信。
罗昌珍在一医院进行内右膝关节置换手术，后经鉴定为九级伤残，且一医院对罗昌珍的九级伤残应承担10-15%的责任，因此一医院应当承担罗昌珍所有损失中10%-15%的赔偿责任。
罗昌珍因医疗事故责任纠纷共造成损失如下：1.罗昌珍诉请的医疗费18706.45元（2849.45元＋2000元＋13857元），其中2000元无证据予以证实，原审对16706.45元予以确认；2.罗昌珍手术时已年满60周岁，且提供的证据不足以证明其因误工而造成了损失，故对误工费67500元不予支持；3.护理费64800元过高，罗昌珍三次共计住院518天，参考住院天数以及本地护理人员收入情况，确认为41440元（80元／天×518天）；4.定残后护理费72000元偏高，参考罗昌珍伤残等级，确认为58400元（16元／天×365天×10年）；5.住院伙食补助费7335元，符合法律规定，予以确认；6.残疾赔偿金123242元过高，罗昌珍为农村户籍，定残时已年满66周岁，确认为24648元（8803元／年×14年×20%）；7.残疾辅助器具费15400元，罗昌珍未提供证据证明，不予支持；8.精神损害抚慰金50000元过高，参考罗昌珍伤残等级，确认为6000元；9.鉴定费6000元，有票据为证，予以支持；10.交通费3600元，参考罗昌珍住院天数，酌情予以支持。
综上，罗昌珍所有损失共计164129.45元。参考司法鉴定意见，一医院过错程度为10-15%，原审法院认为，一医院的过错参与度以15%为宜。故一医院应承担24619元（164129.45元×15%）的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决一、宜宾市第一人民医院于本判决生效之日起15日内赔偿罗昌珍各项损失共计24619元。二、驳回罗昌珍的其他诉讼请求。
案件受理费5406元，由宜宾市第一人民医院承担415元，剩余4991元由罗昌珍承担。
上诉人罗昌珍的主要上诉理由是：一医院及其医务人员在没有取得进行膝关节置换手术资质的情况下擅自为上诉人开展手术，存在明显过错，没有取得进行膝关节置换手术资质和手术失败有必然联系，故一审认定事实不清，采信证据错误，适用法律不当。
上诉人罗昌珍上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人承担全部责任。2、申请重新鉴定。
被上诉人一医院答辩称，原判认定事实清楚，判决恰当，请求维持原判。
经审理查明：一审审理查明的事实与二审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为上诉人罗昌珍申请重新鉴定的上诉理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定的鉴定机构有鉴定程序严重违法的情形，故罗昌珍该上诉请求本院不予采纳；关于上诉人罗昌珍上诉称，一医院及其医务人员在没有取得进行膝关节置换手术资质的情况下擅自为上诉人开展手术，存在明显过错，没有取得进行膝关节置换手术资质和手术失败有必然联系的上诉理由，经查，罗昌珍在一医院进行内右膝关节置换手术，后经四川西南司法鉴定中心鉴定为九级伤残，一医院对罗昌珍的九级伤残应承担10-15%的责任，该鉴定意见书已对一医院的医疗行为是否存在过错作了鉴定意见，故原审法院依据司法鉴定意见确定一医院的过错参与度为15%并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7850元，由上诉人罗昌珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 越太强
代理审判员 王 春
二〇一六年四月七日
书 记 员 陈 曦