重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02850号
上诉人（原审被告）周安祥。
委托代理人刘盈，重庆竞凯越律师事务所律师。
委托代理人徐兴彬，重庆竞凯越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖兴明。
上诉人周安祥与被上诉人廖兴明提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2014年12月2日作出（2014）巴法民初字第03407号民事判决，周安祥对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月7日通知当事人到庭进行审理。上诉人周安祥及委托代理人刘盈、徐兴彬，被上诉人廖兴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：周安祥长期从事挖掘、景观石出售业务，但未办理工商营业执照。周安祥在出售景观石时，亦长期雇请廖兴明等人为其负责装运上车，搬运费均由周安祥支付。2014年1月9日18时许，周安祥打电话通知廖兴明，定于次日上午去巴南区南泉镇红旗村3社七孔坝处装运景观石，搬运费300元／天。10日上午，天空下小雨，廖兴明因电话联系不上周安祥，便打电话联系购买人刘荣谷，询问是否需上班装运景观石，因刘荣谷回答吊车都已通知好要上班，于是，廖兴明便通知了工友杨某等人随刘荣谷去现场装运景观石。上午9时许，杨某、牟某和廖兴明三人共同负责用绳索将景观石套好后，杨某指挥吊车吊起景观石准备上车时，堆码的景观石突然垮塌，不慎将廖兴明砸伤。廖兴明受伤后，刘荣谷当即通知了周安祥，由周安祥驾车将廖兴明送往重庆市第七人民医院住院治疗19天，诊断为：右股骨头多段骨折，右腓骨头骨折，右下肢皮肤挫裂伤，左胫骨骨折。医嘱：加强护理、加强营养、休息3个月等。周安祥垫付医疗费44907.67元，另给付廖兴明1000元。2014年5月12日，重庆市巴南司法鉴定所作出鉴定意见：廖兴明目前属IX（9）级伤残，取出内固定物约需1.4万元，务工伤后护理时限建议部分护理150天。廖兴明自行垫付鉴定费1900元。
另查明，廖兴明属农村居民，安全事故发生前在重庆市巴南区南泉镇红旗村从事搬运工作。安全事故发生后，周安祥给付杨某工钱150元、刘某300元、牟某300元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中周安祥系从事挖掘、出售景观石的业主，在出售景观石时，亦长期雇请廖兴明等人装运上车。虽然安全事故发生前被告周安祥未到现场，但一审法院根据周安祥前一日打电话给廖兴明，通知了装运景观石的事实以及案外人刘荣谷和证人杨某、牟某、刘某证实“廖兴明等人装运的景观石属周安祥所有、装运景观石的上车费由卖方即被告周安祥支付”的事实，足以认定廖兴明与周安祥已形成了事实上的劳务雇佣法律关系。由于周安祥于前一日电话通知廖兴明为其装运景观石后，未到现场监督、未提供安全生产条件，致廖兴明在工作中不慎受伤存在过错，故周安祥应当承担民事侵权赔偿责任。廖兴明在做工过程中，疏忽大意、忽视安全，对损害的发生也有过错，故应减轻周安祥的部分民事赔偿责任。一审法院根据本次安全事故发生的原因力、作用及其过错程度，认定周安祥应承担70％的民事赔偿责任，廖兴明应自行承担30％的民事责任较为合理。周安祥提出：没有雇请廖兴明来工作，不是廖兴明的雇主，不应当承担赔偿责任的辩解意见，与一审法院查证的事实不符，故不予采纳。综上，廖兴明诉请周安祥赔偿的理由正当，一审法院对其合法请求部分应予支持。经审查，结合廖兴明的请求，一审法院确认其因本次事故的损失费用为：1、医疗费44907.67元；2、误工费10669.55元（因廖兴明无固定收入，一审法院按其相同行业私营单位居民服务业计算，即32185元／年÷365天／年×定残前一日121天）；3、护理费1.2万元（80元／天×150天）；4、住院伙食补助费608元（32元／天×19天）；5、交通费，酌情主张500元；6、鉴定费1900元；7、续医费，按鉴定意见主张1.4万元；8、××赔偿金33328元（农村居民人均纯收入8332元／年×20年×20％）；9、××辅助器具费，因廖兴明未提供相关票据，故一审法院不予主张；10、精神损害抚慰金，酌情主张3000元。廖兴明以上损失共计120913.22元，应由周安祥赔偿廖兴明38731.58元（120913.22元×70％-医疗费44907.67元-1000元）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，判决如下：一、被告周安祥赔偿原告廖兴明误工费、护理费、××赔偿金等共计38731.58元；二、驳回原告廖兴明的其他诉讼请求。一审案件受理费2100元，减半收取1050元，由原告廖兴明承担315元，由被告周安祥承担735元。
周安祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）巴法民初字第03407号民事判决，并改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人廖兴明未为上诉人周安祥提供劳务，他们之间建立的都是及时清结的临时性劳务关系。2、刘云谷才是被上诉人廖兴明事发当日的劳务接受者，廖兴明是接受刘云谷的指示和安排。二、一审法院适用法律错误。1、对于事故的发生，被上诉人廖兴明本身具有重大过错。2、一审法院对误工费的计算标准适用不当，一审法院以“相同行业私营单位居民服务业”的收入标准计算显属错误3、××赔偿金和续医费不应同时支持。
廖兴明答辩称：被上诉人帮周安祥干活已长达四年之久，与上诉人之间形成了雇佣关系，各项费用的计算被上诉人均认可，一审判决正确，要求维持。
在本院审理期间，被上诉人廖兴明放弃对续医费14000元的诉讼请求。
本院二审查明的其他事实和一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人周安祥与被上诉人廖兴明是否建立雇佣关系。上诉人周安祥在出售景观石时，需负责运输和安装，装运景观石的上车费用均由上诉人周安祥负担。上诉人周安祥长期雇请被上诉人廖兴明等人装运和安装景观石。2014年1月9日18时许，上诉人周安祥打电话通知被上诉人廖兴明于10日上午到巴南区南泉镇红旗村3社七孔坝处装运景观石，被上诉人廖兴明遂联系了杨某共同为上诉人周安祥进行搬运。同时，上诉人周安祥还喊刘某、牟某为其搬运。据此可以认定上诉人周安祥与被上诉人廖兴明、杨某、刘某、牟某建立了临时性劳务关系。10日上午，因下小雨，上诉人周安祥未及时告之被上诉人廖兴明等因天气原因不进行搬运、装车工作。被上诉人廖兴明因未能与上诉人周安祥取得联系，遂与买家刘荣谷联系，随后与杨某、刘某、牟某等到刘荣谷处搬运景观石。事故发生后，上诉人周安祥支付杨某工钱150元，支付刘某300元、牟某300元。上诉人周安祥作为雇主，因天气原因未及时解除与被上诉人廖兴明和杨某、刘某、牟某的临时雇佣，至使被上诉人廖兴明在提供劳务过程中受伤，上诉人周安祥作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人周安祥认为被上诉人廖兴明等不是其雇请，被上诉人廖兴明等系刘荣谷雇请的理由不能成立，本院依法不予支持。被上诉人廖兴明受伤后，一审法院根据被上诉人廖兴明的受伤情况，平时收入和工作情况主张的误工费并无不当，本院依法予以维持。被上诉人廖兴明的××赔偿金和续医费因属同一部位，一审法院同时支持应属不妥，现被上诉人廖兴明向本院申请撤回对续医费14000元的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许，对被上诉人廖兴明的××赔偿金33328元本院予以维持。
综上所述，上诉人周安祥的上诉理由部分成立，本院根据二审出现的情况，对续医费部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第03407号民事判决第二项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第03407号民事判决第一项为：被告周安祥于本判决生效之日起二十日内赔偿原告廖兴明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、××赔偿金、精神损害抚慰金共计28931.58元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费2100元，由上诉人周安祥负担1365元，由被上诉人廖兴明负担735元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履期限的最后一日起计算。
审判长 周海燕
审判员 苏致礼
审判员 段晓玲
二〇一五年六月十七日
书记员 陈全伟