广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑二终字第153号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李达钧。
辩护人陈小强，国浩律师（南宁）事务所律师。
辩护人林靖波，广西国锐律师事务所律师。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人李达钧犯利用影响力受贿罪一案，于二О一四年十月二十日作出（2014）博刑初字第220号刑事判决。原审被告人李达钧不服，提出上诉。本院于2014年11月10日立案并依法组成合议庭，同年12月10日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁晓燕、李佳出庭履行职务，上诉人李达钧及其辩护人陈小强、林靖波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年6月，广西贺州市虎林水电开发有限责任公司（以下简称虎林水电公司）法定代表人陈纪普为了获得贺州市水利电力局同意其公司投资开发贺州市信都水电站的批文，通过黄某（时任贺州市国土资源局局长）联系李达钧帮忙。李达钧和陈纪普、黄某经商量后，决定由李达钧找其哥李某（时任中共贺州市委书记，已判刑）出面帮忙协调解决上述批文，三人还签订了《贺州信都水电站项目合作合同书》，确定李达钧在未出资的情况下获得该项目20%的股份（价值人民币200万元）。同年7月，李达钧将其和陈纪普合作投资信都水电站项目一事告知了李某，并请李某出面协调贺州市水利电力局解决该项目批文事宜。后李某指示贺州市水利电力局局长谢某及时办理信都水电站项目开发审批手续。同年7月18日，谢某根据李某的指示，为虎林水电公司办理了信都水电站项目投资开发的批文。同日，贺州市工商行政管理局同意预先核准信都水电站登记注册，其中陈纪普投资600万元占60%，李达钧投资200万元占20%。陈纪普在拿到投资开发信都水电站项目的批文后，同年10月19日将信都水电站作为其个人独资经营的虎林水电公司的分公司进行了工商登记。至案发前，陈纪普未将信都水电站项目20%的股权转让登记给李达钧，没给过李达钧分红，李达钧也从未参与过该分公司的经营管理。
原判认定上述事实，有贺州市水利电力局关于开发信都水电站（龙江坝址）水电资源的批复、关于同意以信都水电站开发权进行招商引资的复函，贺州市《信都电站》建设项目移交协议书、关于移交贺州市信都水电站（龙江坝址）有关资料的协议，《贺州信都水电站项目合作合同书》，贺州市水利电力局文件稿签、关于同意开发信都水电站的批复，企业名称预先核准审核表、企业名称预先核准通知书，企业法人营业执照、营业执照、组织机构代码证、股东会议决议、股权转让协议书、免职书、任职书、章程、分公司设立登记申请书、审核表、电脑咨询单，设立信都电站股东协议书、任免职通知、证明，检察机关交办函、立案决定书、传唤通知书、侦破经过，户籍信息，证人陈纪普、黄某、李某、谢某、陈某某、吴某的证言，李达钧的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李达钧身为国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。李达钧已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审法院根据李达钧犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对李达钧减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第二十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：被告人李达钧犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
李达钧上诉提出的理由是：（1）原判认定其行为构成利用影响力受贿罪，属于认定事实错误，理由是：①其与陈纪普、黄某某投资合作信都水电站项目，是合法的商业行为，其享有该项目20%的股份，是基于其根据三人签订的投资合同书，投资200万元所获得的对价，其至案发时尚未投资，是因为该公司至今未注册；②贺州市水利电力局审批同意虎林水电公司开发信都水电站项目，是正常履行法定职责，并不是因为李某的过问而批复同意。（2）其在本案中，即便构成利用影响力受贿罪，也是犯罪未遂，不应判处罚金10万元。
李达钧上诉及其辩护人提出，刑法第三百八十八条之一规定利用影响力受贿，数额巨大的，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，以及刑法第六十三条规定减轻处罚的，应当在法定刑以下判处刑罚。本案中，李达钧具有可从轻或减轻处罚的犯罪未遂情节，原审法院予以认定并依该情节决定对李达钧减轻处罚，按上述法律规定，对李达钧判处的刑罚应在三年以下，但原审法院却判处李达钧有期徒刑三年六个月，属适用法律错误。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定李达钧利用影响力受贿犯罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回李达钧的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人李达钧及其辩护人、检察机关均未提交新的证据。
对李达钧的上诉理由，辩护人的辩护意见，检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、李达钧上诉提出其行为没有构成利用影响力受贿罪。经核查，证人陈纪普的证言证实其曾向李达钧承诺，如果李达钧帮其取得信都水电站项目的批文，李达钧不用实际出资，便可取得20%的股份。之后，其与李达钧、黄某签订了投资合作合同书，其中约定李达钧出资200万元，占20%的股份。在取得批文后，其对信都水电站的投资人、投资数额和投资比例进行了工商登记，明确李达钧出资200万元，占20%的股份。其之所以给李达钧20%的干股，是因为李达钧是时任贺州市市委书记李某的弟弟，帮其取得了信都水电站项目的批文，以及在今后的项目开发中，能利用李某的权力和影响力关照项目的开发；证人黄某的证言证实了李达钧在该项目中没有实际出资；证人谢某、陈某某的证言证实李达钧、陈纪普曾为信都水电站项目批文的事情找过其二人，因项目的水坝高程不符合设计，其二人当时不同意批复。之后李某指示谢某及时办理项目的审批手续，其二人便根据李某的指示，批复同意虎林水电公司开发信都水电站；证人李某的证言证实其曾打电话给谢某，让他在信都水电站的事情上关照李达钧推荐的老板。李达钧在侦查阶段对此亦作了供述，所供与上述证人的证言相一致。上述证据足以证实李达钧身为国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人陈纪普谋取不正当利益，非法收受陈纪普价值200万元干股，其行为符合了刑法第三百八十八条之一所规定的利用影响力受贿罪的构成特征，因此，原判以利用影响力受贿罪对其定罪处罚，有事实和法律依据，是恰当的。
2、李达钧上诉提出其在本案中，即便构成利用影响力受贿罪，也是犯罪未遂，不应判处罚金10万元。经核查，刑法第三百八十八条之一规定，构成利用影响力受贿罪的，除应判处有期徒刑外，还应并处罚金，因此，原审法院根据李达钧犯罪的事实及犯罪的情节，对其并处罚金10万元，有法律依据，是正确的。
3、李达钧上诉及其辩护人提出原判基于李达钧受贿犯罪未遂的情节，决定对李达钧减轻处罚，但却没有依法在法定刑以下对李达钧判处刑罚，属适用法律错误。经核查，李达钧利用影响力受贿犯罪，数额巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，其虽具有可比照既遂犯从轻或者减轻处罚的犯罪未遂情节，但其收受贿赂的数额达200万元，所办理的请托事项具有违法性，及其在原审法院审理期间否认其罪行，因此，原审法院在法定刑幅度内依法判处其有期徒刑三年六个月，是符合罪责刑相适应原则、恰当的，原审法院裁判文书中的文字表述错误并不影响原审法院实际所判处的刑罚的恰当性，故本院决定对原判的文字错误表述予以纠正，但对李达钧的刑罚不再变更。
综上，李达钧的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳；广西玉林市人民检察院建议维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李达钧身为国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。李达钧已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持；李达钧上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨扩成
审判员 陈 华
审判员 粟春雄
二〇一四年十二月三十日
书记员 方 晓