云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民五终字第40号
上诉人（原审被告）李建喜，男，彝族，1971年4月28日出生。
上诉人（原审被告）林朝清，男，汉族，1970年12月12日出生。
上诉人（原审被告）吴绍平，男，汉族，1968年12月17日出生。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人张云春，民族法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李少平，男，汉族，1957年9月11日出生。
被上诉人（原审原告）曾林，男，汉族，1982年5月5日出生。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人李刻，云南行动律师事务所律师。
上诉人李建喜、林朝清、吴绍平因与被上诉人李少平、曾林合伙协议纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人李建喜、林朝清及其代理人张云春，上诉人吴绍平的代理人张云春，被上诉人李少平、曾林的代理人李刻到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实：2011年3月12日，原告李少平、曾林与被告李建喜、林朝清、吴绍平签订了一份《联合经营协议书》，约定原、被告五人共同投资联合经营木材加工项目，联营项目为木材加工厂，加工内容为刨切单板、锯材及木材干燥，以及相关的木材深加工。产品销售地点在昆明市西南木材市场，产品生产地点在云南省第二监狱五监区。联营各方一致确定于2012年2月以前，将联营体正式办为具有独立法人资格的有限责任公司。联营出资总额为115万元，联营期限暂定为六年，自2011年3月26日起至2017年3月25日止，联营期限届满后如需要延长联营，由各方另行协商确定。各出资人出资额、方式及时间、比例为：李少平于2011年3月10日前以现金方式出资23.92万元，占出资总额的20.8%；吴绍平于2011年3月10日前以实物资产方式出资22.77万元，占出资总额的19.8%。林朝清于2011年3月31日前以现金出资方式出资22.77万元，占出资总额的19.8%；李建喜于2011年3月10日前以实物资产方式出资22.77万元，占出资总额的19.8%；曾林于2011年5月31日前以现金方式出资22.77万元，占出资总额的19.8%。各出资方式以其认缴并足额缴纳的出资为限�对联营体的债务及经营风险承担责任。联营期限届满后各方确定不再延长联营期限时，联营体解散，联营体财产在承担完债务后的剩余，由联营各方按出资占出资总额的比例分配。联营体确定于2011年3月26日正式成立并开展联营活动。对于违约责任，协议约定：联营期间，出资人有侵占联营体财物，单独或伙同他人损害联营体名誉及利益的，弄虚作假、用虚假单据报账、单独收受客户回扣的，出资相互转让或转让他人的情形为违约，违约者丧失联营资格并退出联营体，其出资及红利不予退回，由其他出资人平均分配。协议还约定，为解决联营体流动资金不足的困难，联营体将向李少平借入人民币150万元，借款由联营体按年利率18%计算利益补偿，借期暂定为一年。联营项目的经营管理活动，由李少平、林朝清、李建喜、曾林分工负责，并由联营体支付工资，吴绍平不�与联营体经营管理并不领取工资。协议还约定，联营者会议为联营体的最高权力机构，每季度召开一次，特殊情况下的临时会议由三名以上联营者提议召开，各联营者按其出资比例行使表决权，共同协商表决确定的联营体经营管理的各方面问题。协议签订后，原告李少平于2011年3月16日和3月23日缴纳了现金出资23.92万元，原告曾林于2011年3月16日和3月30日缴纳了现金出资14.46万元。2011年3月25日，原、被告共同对联营体的设备情况进行了统计，签字确认设备总价76.5万元。2011年4月25日，原告李少平、曾林单方退出了联营体的经营。2011年6月14日，被告以手机短信的方式通知原告于2011年6月15日到木材加工点处理联营问题。2011年6月15日被告以会议纪要的方式作出决议，要求原告承担违约责任并赔偿联营体的损失。2011年7月，原告李少平、曾林曾向一审法院提起诉讼，要求确认�联合经营协议书》无效，一审法院审理后，于2011年9月作出了（2011）五法民三初字第510号民事判决书。2011年12月，原告再次向一审法院提起诉讼。
审理中，经一审法院释明，原、被告均同意对联营体进行司法会计鉴定，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。鉴定机构在鉴定过程中，因被告一直未在规定时间被向鉴定机构提供完整、充分的相关鉴定材料，导致鉴定无法进行，云南天禹司法鉴定中心将一审法院的委托退回。
一审法院认为，原、被告在自愿的基础上签订了《联合经营协议书》，协议的有效性已经一审法院（2011）五法民三初字510号生效民事判决书予以认定，原、被告协议的名称虽然是联合经营协议，但从内容看属于我国民法通则规定的，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的个人合伙协议。原、被告在合伙经营期间，原告现要求退伙，本案《联合经营协议书》只对合伙经营期限作了约定为六年至2017年3月25日才届满，未对合伙期间的退伙作出约定。我国法律规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案原告于2011年4月25日起就未再参与合伙的经营活动，表达了退伙的意愿。从2011年4月25日起至今已两年期间原告未参与合伙经营，对合伙经营的状况是不清楚的，如再要求原告继续参与合伙经营，既有违背意思自愿原则，也脱离客观实际。因此，原告退伙的诉讼请求一审法院予以支持。我国法律规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案审理中，一审法院委托鉴定机构对原、被告合伙体的财产状况进行司法确定，但由于被告的原因，导致鉴定�法进行，使原、被告合伙体现今财产状况处于不明确的状态。一审法院认为，原告于2011年4月25日退出合伙体经营后，合伙体一直由被告在经营，被告对合伙体自2011年4月25日后的经营财产状况有举证责任。本案无法通过鉴定对合伙体财产状况予以明确，应由被告承担责任。原告现要求实际经营管理合伙体财产的被告按其出资退还合伙期间的财产份额，一审法院予以支持。至于被告抗辩的原告违反合伙协议应承担违约责任的主张，一审法院（2011）五法民初字510号民事判决书已作了处理，依据一事不再理原则，本案不予审理，被告可以另行解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之�定，判决：一、准许原告李少平、曾林退伙；二、由被告李建喜、林朝清、吴绍平于本判决生效后五日内退还原告李少平、曾林合伙财产383800元。案件受理费8362元、财产保全申请费2870元，合计人民币11232元，由原告李少平、曾林负担2075元，由被告李建喜、林朝清、吴绍平负担9157元。
一审判决宣判后，原审被告李建喜、林朝清、吴绍平不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第9号民事判决，依法改判驳回被上诉人李少平及曾林的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：一、一审判决事实认定错误。李少平、曾林所交纳的38.38元实际由李少平保管及支配，根本未进入合伙组织。曾林未依约缴足出资，李少平亦未依约借款给合伙组织使用，导致合伙组织长时间无法按正常计划进行运作，未能实现合同约定的计划和目的，李少平及曾林不但不承担其违约过错责任还以此为借口提出退伙，严重侵犯了合伙人的利益。李少平、曾林无视法律规定及合同约定，私自在森工木业另起炉灶开展同合伙组织一样的木材加工经营，并完全控制了原合伙组织的财务收支及账目，给合伙组织造成了重大经济损失；二、一审法院提出对合伙组织进行司法会计鉴定，以查明财产经营状况。上诉人同意鉴定也积极归纳材料，但鉴定部门并未通知上诉人提交相关财务凭证，一审法院在此情况下做出对我方不利的判决显失公平，上诉人请求二审法院纠正一审错误，对合伙组织的经营财产状况进行司法鉴定。
被上诉人李少平、曾林答辩称：我方并未控制出资款，合伙人投入的款项已用于购买木材加工的设备，对此对方是认可的；曾林在退伙前的出资已到位，因后期出资时间未届满，李、曾二人就退伙了，故后期款项未投入有正当理由；我方退伙是因合伙组织经营加工木材不能办到经营许可证，并非我方违约；关于司法鉴定问题，因上诉人不配合鉴定，导致鉴定部门退鉴处理。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人李建喜、林朝清及吴绍平对一审判决确认的事实除认为并非上诉人原因导致鉴定不能外，对其余事实无异议；被上诉人李少平及曾林则表示均无异议。
上诉人李建喜、林朝清及吴绍平提交了其单方制作的2011年4月25日至2012年4月25日的财务账簿一份，欲证明李少平、曾林自行离开合伙组织后还产生了相应债务，应由二人在退伙后承担连带责任。
被上诉人李少平、曾林对此质证认为：该财务账簿系上诉人单方制作，真实性不予确认。且该单据是在我方实质退伙后对方才制作的，与我方亦无关。
二审审理中，本院要求双方当事人提交了各自所持有的相应期间的合伙组织财务资料。
被上诉人李少平、曾林提交了2011年3月1日至2011年4月30日的会计凭证两本、账本及自行制作的截至2011年4月30日的财务结算报表；上诉人李建喜、林朝清及吴绍平仅提交了2011年5月至2012年12月的现金日记账本及自行制作的财务状况说明，未提交原始会计账簿。
上诉人李建喜、林朝清及吴绍平对被上诉人李少平、曾林提交的财务资料质证认为：被上诉人提交的财务资料大部分没有我方三位当事人的签字，基本都是白条子，无正规发票，收入、支出数据随意性较大，其真实性、合法性及关联性均不予认可。
被上诉人李少平、曾林则对上诉人提交的财务资料质证认为：现金流水账没有相应的原始凭证对应，真实性、合法性及关联性均不予认可。
本院对此认为：三上诉人虽在上诉期间请求对合伙体的�个经营状况及资产状况进行司法会计鉴定，以便作为被上诉人退伙清算的依据，但上诉人仅提交了自行制作的现金日记账本；被上诉人所提交的会计凭证中存在大量无法确认真实性的付款单据，且对方当事人亦不予认可，故双方当事人所提交的所谓财务会计资料均不足以作为司法会计鉴定的凭据，亦无法真实、客观反映整个合伙期间的经营及财务状况，故本院对各方当事人提交的财务资料均不予采信。
归纳双方当事人的诉辩主张，本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人李少平、曾林的诉讼请求是否能够成立？
本院认为：第一，双方当事人在自愿的基础上签订了《联合经营协议书》，协议的有效性已经五华区人民法院（2011）五法民三初字510号生效民事判决书予以认定。该协议虽名为联合经营，但内容符合我国民法通则关于合伙的相关规定，故双方当事人建立的法律关系为合伙。《联合经营协议书》仅对合伙经营期限作了六年的约定（经营期限至2017年3月25日），但未对合伙期间的退伙作出约定。我国法律规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案被上诉人李少平、曾林自2011年4月25日起就未参与合伙的经营活动，以行为表达了退伙的意愿，且其二人未参与经营至今已长达两年有余，早已不知晓其后的合伙经营状况，故一审法院支持李少平、曾林退伙的诉讼请求既遵循了意思自愿的原则，又符合客观实际，处理得当，本院依法予以支持。
第二，我国法律规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，双方当事人所提交的财务资料既不具备司法鉴定的条件，亦无法真实、全面、完整的反映整个合伙期间的财务经营状况。但无争议的事实是李少平、曾林确实缴纳过共计38.38万元的合伙出资，并且二人参与合伙经营仅持续了45天。自2011年4月25日李少平、曾林退出合伙体经营后，合伙体一直由李建喜等三上诉人经营至今，上诉人对该时点之后合伙体的经营财产状态负有举证责任。而上诉人所提交的单方制作的现金日记账本，不足以证明其三人自行经营期间的合伙体财产状况，对此上诉人应承担举证不能的法律后果。故本院对被上诉人李少平、曾林要求按其出资退还合伙期间财产份额的请求予以支持，但因李少平、曾林在其自行提交的财务结算报表中认可其二人参与合伙经营期间，合伙体存在67657.30元的亏损，故最终退还的财产份额应为李、曾二人实际出资额扣减按其二人出资比例应承担的亏损份额，应为356331.14元（383800－（67657.30×20.8%＋67657.30×19.8%）】。对此，本院依法予以更正。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但所做判处数据因有新的事实需做调整。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百一十八条的规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第9号民事判决书判决主文第一项，即“一、准许原告李少平、曾林退伙；”。
二、撤销昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第9号民事判决书判决主文第二项，即“二、由被告李建喜、林朝清、吴绍平于本判决生效后五日内退还原告李少平、曾林合伙财产383800元。”
三、由上诉人李建喜、林朝清、吴绍平于本判决生效后十日内退还被上诉人李少平、曾林合伙财产356331.14元。
四、驳回被上诉人李少平、曾林在一审中提出的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8362元、财产保全申请费2870元，合计人民币11232元，由上诉人李建喜、林朝清、吴绍平承担10428元，由被上诉人李少平、曾林承担804元。二审案件受理费8362元由上诉人李建喜、林朝清、吴绍平承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 何海燕
审 判 员 陈 林
代理审判员 杨 晶
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 张 彬