江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2744号
上诉人（原审被告）肖飞龙。
委托代理人张洪彬、陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张军。
委托代理人贲惠泉，北京市汉卓（南通）律师事务所律师。
委托代理人水瑞林，北京市汉卓（南通）律师事务所实习律师。
原审被告徐友萍。
原审被告肖肖。
原审被告肖月。
上诉人肖飞龙因与被上诉人张军、原审被告徐友萍、肖月、肖肖民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋新民初字第0581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人肖飞龙的委托代理人张洪彬、陶逸宇，被上诉人张军及委托代理人贲惠泉、水瑞林到庭参加诉讼。原审被告徐友萍、肖月、肖肖经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张军一审诉称，2013年11月14日肖飞龙向本人借款50万元，约定还款日期为2013年12月14日，月息2分，由徐友萍、肖月、肖肖担保。该借款到期后，肖飞龙未能偿还。现请求判令肖飞龙、徐友萍、肖月、肖肖连带偿还借款50万元，并按月息2分计算，给付从借款之日至还款之日的利息。
肖飞龙、徐友萍、肖月、肖肖一审辩称，向张军借款50万元是事实。2013年11月14日，张军将50万元借款汇到肖飞龙账户上，在汇款到账的同时，应张军要求，肖飞龙将5万元汇到刘丽丽的账上，因此实际借款金额是45万元。双方本来约定借款期限为一个月，后来又口头约定该借款由肖飞龙每月归还5万元，分9个月付清，从2013年12月开始，一共归还了15万元。由于2014年1月份，应该还的5万元未还，张军要求肖飞龙出具一份5万元的借条，实际上肖飞龙并未收到这5万元，因此到目前为止，肖飞龙一共欠张军借款30万元以及利息。
原审经审理查明，2013年11月14日，肖飞龙向张军出具借条一份，主要内容为：“今借到张军人民币伍拾万元整（500000元），并由徐友萍、女儿肖肖、肖月作连带担保保证，借期为壹个月（从2013年11月14日到2013年12月14日），月息为贰分，即月计息。用于缴纳土地出让金。借款人：肖龙飞。担保人：徐友萍、肖肖、肖月。”肖飞龙及徐友萍、肖肖、肖月分别在借款人、担保人处签名、捺印。张军通过中国建设银行将50万借款汇到肖飞龙个人账户。该借款到期后，肖飞龙未有偿还。
审理中，肖飞龙主张收到借款后，应张军要求立即将5万元汇到刘丽丽（张军老板娘）账户。对此，张军辩解，肖飞龙汇款给刘丽丽与张军无涉。肖飞龙未有证据证明上述5万元系应张军要求汇款。
肖飞龙还主张，已分批还款15万元。为证明该主张，当庭提交了肖飞龙调取网银账户的相关款项往来记录共6笔：（1）2013年11月14日张军向该账户汇入500000元；（2）2013年11月14日向刘丽丽账户汇入50000元；（3）2013年12月26日向张军账户汇入40000元；（4）2013年12月27日向张军账户汇入10000元；（5）2014年2月27日向张军账户汇入50000元；（6）2014年3月21日向张军账户汇入50000元。
对此，张军辩解，15万元系肖飞龙所还的2013年5月31日的借款15万元，借条原件因该笔债务消灭而退还肖飞龙。张军举出了该借条的手机照片。照片上“借条”的主要内容为：“今借到张军现金壹拾伍万元整，用于缴纳土地出让金，借期三个月，于2013年8月30日一次性还清。今借人肖飞龙，2013年5月31日。”为查明事实，法院发出传票，要求双方当事人本人到庭质证，但肖飞龙仅代理人到庭。对此，肖飞龙代理人质证认为仅凭照片不能证明张军主张的事实。
原审认为，债务应当清偿。本案中，肖飞龙向张军借款50万元，事实存在，有借条及银行转账凭条、双方代理人的陈述佐证，予以确认。肖飞龙主张应张军要求汇款5万元给刘丽丽，无证据证明，不予采信。肖飞龙主张已还款15万元，而张军抗辩，该15万元的还款系另一笔借贷还款，并提供了照片予以证明。照片上的笔迹与肖飞龙本案中的借条笔迹相似，而债务消除后，债权人归还债务人借条符合社会习惯，肖飞龙在质证时未提出其他事实情形，因此对张军的抗辩予以采信。肖飞龙应当依约偿还借款本息，其中借条中双方约定月息为2分，超过人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，对超出部分，不予支持。
担保是指担保人和债权人约定，当债务人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任的行为。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定的，保证人应当对全部债务承担责任。连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中徐友萍、肖月、肖肖以担保人的身份在肖飞龙出具给张军的借条上签字，且约定为连带担保保证责任。张军有权要求徐友萍、肖月、肖肖对全部债务承担连带保证责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、肖飞龙于判决生效后立即偿还张军借款人民币500000元。二、肖飞龙给付张军以500000元为本金，按同期银行贷款利率的四倍计算，从2013年11月14日起至判决生效之日止的利息。三、徐友萍、肖月、肖肖对上述第一、二项给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由肖飞龙、徐友萍、肖月、肖肖负担（该款张军已垫付，履行判决时一并给付张军）。
宣判后，肖飞龙不服，向本院提起上诉称：1、肖飞龙已于2013年11月14日当场归还张军2013年5月31日借条项下的全部借款15万元。对于该借款15万元，肖飞龙曾分别于2013年7月3日、7月29日、7月30日、8月29日、9月30日共计归还过6万元。2013年11月14日，肖飞龙向张军借款50万元，张军要求结清5月31日项下的15万元借款，故在收到50万元后当即取出20万元，用以归还5月31日借条项下的15万元。2、肖飞龙于2013年11月14日后归还的20万元系11月14日借条项下的借款，尚欠张军本金30万元。3、退一步讲即使2013年5月31日的借款尚未归还完毕，在肖飞龙已归还6万元的情况下，法院也应当从上述20万元还款中只扣减9万元用于归还5月31日借条项下剩余款项，其余还款应计入11月14日的50万元借款中，肖飞龙已至少归还了11万元，加上后来归还的15万元（不包括向刘丽丽汇款5万元），实际上肖飞龙只欠24万元。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判上诉人肖飞龙归还被上诉人张军借款30万元及相应合法利息。
庭审中，上诉人肖飞龙明确变更上诉理由和上诉请求为：2013年11月14日本人确实向张军借款50万元，按照双方口头约定月利息为10%，为规避法律规定，在借条中仅注明月利息2分，在出借50万元当天肖飞龙向张军支付当月利息5万元，在期满后虽未能归还本金，但仍每月向张军支付利息5万元，共计支付3个月的利息15万元。在2014年1月因肖飞龙确实没有资金支付5万元利息，故在张军的要求下向其出具5万元借条（已另案经法院判决）。请求二审法院依照法律规定在归还数额中扣除银行同期贷款利率4倍利息后，剩余款项作为本金在总额中扣除，依法发回重审或改判上诉人肖飞龙归还被上诉人张军借款本金28万元及其相应合法利息。
被上诉人张军答辩称，肖飞龙借款50万元没有偿还，其归还的15万元系2013年5月31日借条项下的借款。肖飞龙上诉认为该15万元归还的是50万元的利息没有事实和法律依据，双方之间没有口头约定过10%的利息，肖飞龙出具的借条上明确月利息为2分，故上诉人肖飞龙的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人肖飞龙向本院提供以下证据：
1、如皋市人民法院（2014）皋新民初字第0580号民事判决及诉状、借条，证明2014年1月肖飞龙因没有资金支付涉案50万元借款的利息而向张军出具5万元的借条，张军凭该借条诉至法院并得到支持，判决已生效，该5万元视为肖飞龙归还的2014年1月的利息。
2、2013年7月3日、7月29日、7月30日、8月29日、9月30日的共计6万元的还款记录，每个月归还1.5万元，证明2013年5月31日肖飞龙向张军借款15万元，同样每个月支付10%的利息即1.5万元。
被上诉人张军质证认为，对上述证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，2014年1月19日借款5万元载明用于资金周转，并不是偿还利息。6万元还款记录不能证明系归还的5月31日借条15万元项下的利息，也不能以此推定本案50万元的借款利息为10%，该6万元系归还之前的债务。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、肖飞龙于2013年11月14日之后归还的15万元系归还本案50万元的利息还是归还的双方2013年5月31日借条项下的款项？2、肖飞龙于2013年11月14日汇入刘丽丽账户的5万元是否系当扣案涉借款的利息？
本院认为，张军主张肖飞龙向其借款50万元，有肖飞龙作为借款人、徐友萍、肖肖、肖月作为担保人出具的借条为凭，肖飞龙亦不否认，本院予以确认。该借贷关系的建立系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。借款到期后，肖飞龙应当依约还款。肖飞龙上诉主张因双方之间口头约定月利息为10%，即每月归还5万元利息，其于2013年12月26日还款40000元、2013年12月27日还款10000元、2014年2月27日还款50000元、2014年3月21日还款50000元，共计还款15万元系归还本案50万元的利息。对此，一方面案涉借条明确记载的利息为月息两分，肖飞龙在二审中提供的其每月还款1.5万元的证据与本案的关联性无法确认，并不能证明双方就案涉50万元借款约定的利息为10%，另一方面肖飞龙在一审中曾陈述上述15万元还款系归还本案50万元的本金，在张军提出上述15万元还款系归还双方2013年5月31日的借款15万元并提供照片予以证明后，肖飞龙对2013年5月31日的借款又不予认可，而二审中肖飞龙又确认了2013年5月31日的借款，肖飞龙在二审中的陈述与一审中的陈述明显前后矛盾，故本院对肖飞龙的该项上诉理由不予采信。肖飞龙上诉还主张，其在收到张军50万元款项后当即取出20万元用于归还2013年5月31日借条项下的15万元，对该陈述张军不予认可。对此，肖飞龙既在一审中从未进行过这样的表述，其在二审中也没有提供相应的证据予以证明，本院对该上诉理由亦不予采纳。另外，肖飞龙还上诉主张其于2014年11月14日即收到借款的当天汇入案外人刘丽丽账户的5万元，系受张军的指示支付的本案借款利息，对此张军亦予以否认，而肖飞龙既未提供其受张军指示汇款的证据，本院也无法确认该汇款与本案的关联性，故对肖飞龙的该上诉主张，本院难以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，肖飞龙的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人肖飞龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
代理审判员 黄中华
代理审判员 王立朋
二〇一五年二月十一日
书 记 员 刘 燕