山西省绛县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0826刑初25号
公诉机关绛县人民检察院。
被告人毛欣玲（小名三妮），女，1980年7月4日出生，汉族，出生地曲沃县，初中文化，农民，群众，住曲沃县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年10月8日被绛县公安局食品药品犯罪侦查大队抓获，同年10月9日被刑事拘留，2015年11月12日被绛县人民检察院批准逮捕，次日执行逮捕，现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人李娟，山西启正律师事务所律师。
被告人李小妮，女，1963年6月11日出生，汉族，出生地曲沃县，小学文化，个体工商户，群众，住绛县。因涉嫌犯销售假药罪于2015年10月9日被绛县公安局取保候审，2016年4月11日被本院取保候审。
绛县人民检察院以绛检公诉刑诉[2016]22号起诉书指控被告人毛欣玲犯生产、销售假药罪，被告人李小妮犯销售假药罪，于2016年3月30日向本院提起公诉。本院于2016年3月31日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绛县人民检察院指派检察员吕捷、辛莉莉出庭支持公诉，被告人毛欣玲及其辩护人李娟，被告人李小妮到庭参加诉讼。本案经运城市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
绛县人民检察院指控，被告人毛欣玲在未取得生产、销售药品许可手续的情况下，在其居住的山西省曲沃县乐昌镇北关村家中私自生产“复方风痛宁1#”胶囊，并通过物流快递和现场销售的方式销往全国各地。被告人李小妮在无任何相关销售药品许可手续的情况下，在其经营的绛县南樊镇红亮瓷砖店对外销售从毛欣玲处购买的“复方风痛宁1#”胶囊。2015年9月份，绛县的肖某某服用了从李小妮处购买的“复方风痛宁1#”胶囊后，身体出现不良症状，住院治疗。2015年9月30日，经运城市食品药品监督管理局认定，“复方风痛宁1#”胶囊依法按假药论处。公诉机关当庭提供了受案登记表，到案经过，搜查证及笔录、扣押决定书及笔录和清单，绛县食药局相关证据材料，接受扣押魏某某提供的物证及清单，付款单据、购买药品手机短信照片，杨谈派出所证明，专利证书，不受理鉴定委托告知书，肖某某诊断证明书、住院病历，证人证言，辨认笔录，鉴定意见及通知书，户籍证明，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人毛欣玲、李小妮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，对被告人毛欣玲应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任，对被告人李小妮应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人毛欣玲对起诉书指控的事实和罪名无异议。当庭无辩解意见。其辩护人的辩护意见是：被告人毛欣玲使用的配方申请了国家发明专利，实践中有一定的疗效，虽然未经许可，但社会危害性较小；被告人毛欣玲主观上没有以盈利为目的的犯罪故意，犯罪的主观恶性较小；被告人生产、销售的“风痛宁”数额较小，没有造成严重后果；被告人毛欣玲能够如实供述罪行，且认罪态度较好。当庭未提供证据。
被告人李小妮对起诉书指控的事实和罪名无异议，但提出了“我不认为是假药，要是假药我就不喝了”的辩解意见。当庭未提供证据。
经审理查明，被告人毛欣玲在未取得生产、销售药品许可手续的情况下，在其居住的山西省曲沃县乐昌镇北关村家中私自生产“复方风痛宁1#”胶囊，并通过物流快递和现场销售的方式销往全国各地。被告人李小妮在无任何相关销售药品许可手续的情况下，在其经营的绛县南樊镇红亮瓷砖店对外销售从毛欣玲处购买的“复方风痛宁1#”胶囊。2015年9月份，绛县南樊镇柴堡村的肖某某服用了从李小妮处购买的“复方风痛宁1#”胶囊后，身体出现不良症状，住院治疗。2015年9月30日，经运城市食品药品监督管理局认定，“复方风痛宁1#”胶囊依法按假药论处。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、绛县公安局食品药品犯罪侦查大队受案登记表，主要证实本案的来源；
2、绛县公安局食品药品犯罪侦查大队到案经过，主要内容：2015年10月8日，我队民警根据摸排走访在山西省曲沃县乐昌镇北关村毛欣玲的处所将涉嫌销售假药的犯罪嫌疑人毛欣玲抓获；
3、绛县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押物品清单，主要证实绛县公安局经依法搜查毛欣玲住所，对药品销售单据20张、疗效观察登记表1本（曲沃县中医药保健品研究所）、快递单据110张、透明塑料袋1袋、风痛宁说明书2袋、红色胶囊外壳1袋、米黄色胶囊外壳1袋、康寿宁胶囊26袋、风痛宁胶囊100袋（2号）、红黄胶囊外壳2袋、红黑胶囊外壳1袋、褐色胶囊外壳1袋、红黄胶囊1袋（内装有药）、印章1枚、疑似药品粉末1袋（褐色）、塑料瓶1袋（白色）、风痛宁胶囊1袋（1号、黑红胶囊、18粒），予以扣押；对绛县食品药品监督管理局移送的从李小妮处查封扣押的胶囊4袋（黑红胶囊、名称复方风痛宁1＃胶囊、每袋50粒）、胶囊1袋（黑红胶囊、名称复方风痛宁1＃胶囊、25粒）予以扣押；绛县公安局食品药品犯罪侦查大队接受证据材料清单、扣押决定书、扣押笔录及清单，主要证实对魏某某提供的复方风痛宁1＃胶囊50粒和20粒予以扣押；
4、绛县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送审批表、案件来源登记表、立案审批表、案件调查终结报告、现场检查笔录、询问调查笔录、（查封扣押）审批表及决定书、（扣押）物品清单，主要证实对被告人李小妮涉嫌销售假药的查处情况；
5、汇款单据、购买药品手机短信照片，主要证实被告人毛欣玲销售药品的事实；
6、杨谈派出所证明，主要内容：至签发之日起，毛欣玲在我辖区内居住期间未发现受过刑事、治安处罚，未发现参加法轮功等邪教组织，无其他不良表现；
7、中华人名共和国国家知识产权局第1334298号发明专利证书，主要内容：风痛宁复合制剂及其制备方法获得国家专利，专利权人为丁某某，授权公告日为2014年1月8日；
8、山西省闻喜县公安司法鉴定中心[2016]第001号不受理委托鉴定告知书，主要内容：因肖某某伤情不具备鉴定条件，现决定对绛县公安局食品药品犯罪侦查大队有关毛欣玲生产、销售假药案中肖某某的伤情的鉴定委托不予受理；绛县公安局食品药品犯罪侦查大队情况说明，主要内容：经对绛县人民医院、五四一总医院、运城市中心医院肖某某住院期间的主治医生询问，均无法诊断出肖某某致病的原因。肖某某住院期间，我队民警多次告知肖某某亲属魏某某找鉴定机构对肖某某致病的原因进行鉴定，魏某某称经其多方查找，无鉴定机构能对肖某某的致病原因进行鉴定，我队民警先后到绛县公安司法鉴定中心、闻喜县公安司法鉴定中心、运城市人身伤害司法鉴定中心办理肖某某伤情鉴定，各司法鉴定机构均称无法鉴定，不予受理；
9、绛县人民医院住院病历，五四一总医院入院、出院记录、检查报告，运城市中心医院诊断治疗建议书、入院、病程记录，怀柔中医医院入院、出院记录、检查报告，北京朝阳急救中心入院、出院记录、检查报告，主要证实肖某某因病住院治疗的情况；
10、询问肖某某的笔录，主要内容：2015年9月3日左右的一天，具体时间记不清了，我在南樊加油站卖葡萄，遇见我村申娇娇（音）母亲，我因为腿疼一拐一拐的，她问我怎么了，我说腿疼了，他说红亮瓷砖店有卖治疗腿疼的药，很管用，喝两粒就不疼了，后来我让我媳妇去买了10元钱的，买了5粒复方风痛宁1＃胶囊，当天我喝了两次就喝完了，一次两粒、一次三粒。第二天我又让我媳妇购买了50元钱的，是25粒，每天喝三四次，腿疼了就喝，刚开始每次喝两粒，后来疼得厉害我就每次喝三粒。这25粒喝完后，我村的小名叫胎胎的又去帮我买了一整包，60元钱，我喝了几次感觉腿疼的更厉害了，就到医院检查，医生说我腿部感染让我住院治疗。因为我患有类风湿病，腿疼了，喝这药治疗腿疼。我刚开始服用复方风痛宁1＃胶囊的时候感觉腿不疼了，后来就不怎么管用了，我的腿疼的更厉害了。复方风痛宁1＃胶囊就是黑红色胶囊，胶囊上写的有复方风痛宁；询问魏某某的笔录，主要内容：我丈人肖某某喝了在绛县南樊镇红亮瓷砖店购买的复方风痛宁1＃胶囊后感觉身体不适，昨天我到绛县食药局投诉，今天我到绛县公安局反映情况。2015年9月20日20时左右，我丈人肖某某给我打电话说自己不能动了，病重了，让我回绛县。我就在9月21日坐火车回到绛县。到了绛县南樊镇家里后，我就看到我丈人腿肿和胳膊肿。我就问这是怎么回事？我丈母类端给我说我丈人腿疼，听村里人说绛县南樊镇红亮瓷砖店里有治疗腿疼的药比较管事，我丈母就去红亮瓷砖店买了一包50粒复方风痛宁1＃胶囊，我丈人喝了5天后就开始腿肿、胳膊肿、恶心呕吐、打嗝。9月22日我看到我丈人病的比较厉害，我就把我丈人送到绛县人民医院治疗了。我丈人腿肿、胳膊肿的原因可能是因为喝复方风痛宁1＃胶囊这种药引起的，医生告诉我让我拿着药去绛县食药局化验一下，如果是药的问题，我可以索赔。我害怕复方风痛宁1＃胶囊药品化验以后红亮瓷砖店的人不承认，9月28日下午17时左右我就叫上我村里的一位老人和我一起去绛县南樊红亮瓷砖店里买了一包复方风痛宁1＃胶囊药品，我还用手机把购买经过录了音。9月29日我就拿着复方风痛宁1＃胶囊药品去绛县食药局进行举报了。复方风痛宁1＃胶囊特征就是白色塑料袋装的50粒黑红色胶囊，袋子里还有一张说明书，说明书上写有药品名称、功能、主治、禁忌、用法、研制单位、有效期等内容。复方风痛宁1＃胶囊研制单位是曲沃县中医药保健品研究所。我是按100元1包的价格购买的，每粒2元钱共50粒。是一个50多岁的中年妇女卖给我的，我不认识，这个妇女应该是红亮瓷砖店里的人。身高165厘米左右，偏胖体型，剪发头，她说自己是平乐村人。我听我丈母说她买药大概有半个月了，买的药我丈人没有喝完，还剩了一些，具体还剩多少我没有数。我丈母和我买的复方风痛宁1＃胶囊是一样的药品。我丈人就是患有类风湿，别的没有；询问类端的笔录，主要内容：我购买过复方风痛宁1＃胶囊。2015年9月3日的一天，我老汉在南樊加油站附近卖葡萄，我去给他送葡萄，他告诉我，南樊街上有个红亮瓷砖店里有卖治腿疼药的，听说很管事，让我去给他买点喝着试试，我就去红亮瓷砖店里一个中年妇女手里购买了10元钱的，当天我丈夫就把买的药喝完了，第二天我又到红亮瓷砖店购买了50元钱的，喝完后我没有时间，就让我村里的胎胎替我去红亮瓷砖店购买了60元钱的，这次买下没喝几次，我丈夫腿疼的厉害就住院了。从一个中年妇女手里买的。就是黑红色胶囊，袋子里还有一小张说明书，说明书上写有药品名称、功能、主治、禁忌、用法、研制单位、有效期等内容；询问肖双月的笔录，主要内容：我认识魏某某，他是我们村肖某某的女婿。我和魏某某一起在南樊镇瓷砖店购买过药，是2015年9月底的一天下午购买的，具体时间我记不清了。在红亮瓷砖店一个妇女手里购买的。那个女的50多岁，她说她是平乐村人。魏某某买的是治疗腿疼的药，药名叫“复方风痛宁1＃胶囊”。100元购买了一袋50粒。我们当时去买的时候，魏某某说你们这还有这药吗，我过来买点，那个妇女说没有药啦，魏某某说以前在这买过药，现在着急喝呢，那个妇女说我给你找找还有吗，然后去里面房间拿出了3、4袋，魏某某买了一袋，那个妇女说按照说明书的喝，我们就走啦；
11、询问孔某某的笔录，主要内容：因为我妻子李小妮卖复方风痛宁1＃胶囊把我传唤至绛县公安局的。食药局执法人员在我居住的瓷砖店卧室茶几上和客厅立柜里发现的白色透明袋装的黑红色胶囊是我从曲沃买回来的，我和我媳妇都在喝。是一种叫复方风痛宁1＃胶囊的药品，是治疗身体疼痛的。在曲沃卷烟厂北面的一个民房里，门口挂了一个很大的牌子，牌子上写着曲沃县中医药研究所。我进去看就是一处普通百姓居住的民房，我说买治腿疼药，这里有个女的就给我从柜子里拿药。我是从2015年正月里开始买的。我刚开始每个月都购买1、2袋，9月份这次买了6袋，共买了大概15袋左右。我记得是65元左右1袋，每袋有50粒。我购买复方风痛宁1＃胶囊和我妻子自己喝，有时有人问，我妻子也介绍卖给他们。我妻子一般看到谁腿疼就给他介绍复方风痛宁1＃胶囊，说这种药很管用，就是贵一点，一粒2元钱，你们先试一试，管用了再来买。我妻子刚开始都是按粒卖给他们，他们喝了后感觉管事，再来我们瓷砖店里买。我妻子没有执医资格。我妻子大概卖了三四袋，具体记不清楚了。没有卖过其它药品；
12、询问丁某某的笔录，主要内容：从十几年前我父亲丁德权就开始研究、制作一些药品和保健品，当时我和我妻子没有和我父亲一起住，具体情况我也不知道，到2010年4月的时候，我和我妻子搬到我父亲丁德权的家住，那时候我才知道我父亲制作销售一些药品和保健品，一直到2013年11月份我父亲去世，他留下些“复方风痛宁1＃胶囊”，我妻子开始出售，后来我也见我妻子制作了一些“复方风痛宁1＃胶囊”，到今年10月份，我妻子就被公安机关抓获了。我不知道我妻子制作的“复方风痛宁1＃胶囊”销售给谁了。给公安机关提供的存折和银行卡是我家里用的，平时的生活费、工资发放都用这两张存折和银行卡，我妻子把制作的“复方风痛宁1＃胶囊”销售给外地病人时，外地病人也把药款打入这两张存折和银行卡。曲沃县中医药保健品研究所是在工商部门注册登记了的，有工商部门发放的营业执照。营业执照上的法人以前登记的是我父亲丁德权的名字，2012年法人变更为我的名字。发明专利证书是我父亲申请的，针对的是他研究出来的药品。当时我父亲生病了，也是怕他去世后遗产有纠纷，所以就把发明专利证书上的发明人和专利权人写上了我的名字。我没有销售过“复方风痛宁1＃胶囊”，我不清楚“复方风痛宁1＃胶囊”的说明书上有我的手机号，我没有通过快递公司给病人邮寄过“复方风痛宁1＃胶囊”，也不清楚在我家查获的快递单上邮寄人写的是我的名字和手机号码；
13、被告人李小妮对外销售“复方风痛宁1＃胶囊”的证据。（1）询问裴某某的笔录，主要内容：我认识柴堡村的肖某某，我们村的申娇娇嫁到他村。2015年9月份的一天，具体时间我记不清啦，我干活回家的时候在南樊镇街上遇到肖某某在卖葡萄，我看见他腿疼走路一拐一拐的，我给他说西堡村红亮瓷砖店有卖治腿疼药的，你去买点试试看管用吗，之后我就走啦，他去没去买我不知道。我是听村里人说红亮瓷砖店有卖治腿疼药的，具体谁说的我忘啦，我没有再给别人说过啦；（2）询问李某2的笔录，主要内容：大概是2015年8月份左右我在南樊镇红亮瓷砖店65元购买了一袋（50粒）“复方风痛宁1＃胶囊”。透明塑料袋包装的胶囊，里面有一张说明书。我腿疼的时候才喝，腿不疼了就不喝啦。我患有关节炎病，腿疼。我服用后没有什么不良反应。我从孔某某媳妇手里买的，因为我和孔某某认识，他媳妇看见我腿疼，让我喝这种药试试管用吗，她刚开始送给我10粒，我喝了后效果不错，就从她那里买了一袋。孔某某媳妇经营红亮瓷砖店；（3）询问朱某某的笔录，主要内容：我还有一个小名叫“胎胎”。大概是2015年9月份左右我在红亮瓷砖店60元购买了30粒“复方风痛宁1＃胶囊”。红黑胶囊，上面有写的“复方风痛宁1＃胶囊”的字样。2015年9月份左右，我早上见南樊镇街上肖某某媳妇正在卖葡萄，她忙的没时间，让我代替她去红亮瓷砖店购买点药，我就替她买了点，回来就给了她。是从红亮瓷砖店一个四五十岁的女人手里买的；
14、被告人毛欣玲对外销售“复方风痛宁1＃胶囊”的证据。（1）询问赵某某的笔录，主要内容：我是从七八年前开始购买“复方风痛宁1＃胶囊”的，最后一次好像是2014年左右，我好长时间没有买了，具体时间我记不清了。我刚开始是在曲沃县西关口一个中医保健研究所从老丁（丁德权）手里买的，后来搬到了北关村烟厂口一处民房，有中医保健研究所的牌子，后来我从他儿媳妇手里买这种药，我买了两三次，每次购买一袋，从老丁手里买了一次，后来在老丁儿媳妇手里买了两次。从老丁手里买是50元钱一袋，从老丁儿媳妇手里买是75元钱一袋，总共花了200元钱。2013、2014左右在老丁儿媳妇手里购买的，具体时间我记不清了。我不知道老丁儿媳妇叫什么名字，她30多岁。用透明塑料袋包装的胶囊，胶囊上有“复方风痛宁1＃”字样，有一张说明书，说明书上写的药品名称、功能、主治、用法、禁忌、研制单位、咨询处和联系人。因为我母亲腿疼了，我买下给她喝，有时候我哥哥孔某某也给我母亲买这药喝。治疗腿疼效果挺好的；（2）询问孙某某的笔录，主要内容：我购买过“复方风痛宁1＃胶囊”，我购买这药有十年左右了，最近一次是2015年9月份左右的一天，我是在曲沃县北关村口烟厂一个中医保健所的民房买的。刚开始是从老丁（丁德权）手里购买的，后老丁去世啦，他儿媳卖这种药，我从她手里买的。我不知道老丁儿媳叫什么，我基本一月喝一袋，每袋50粒，我每年大概能买12袋左右，总共有100多袋左右。刚开始买的时候是50元左右一袋（时间长我记不清了），最近几年是60元一袋，我买这种药大概花了五六千元钱。我刚开始买的时候就叫“复方风痛宁1＃胶囊”，是用透明塑料袋包装的，胶囊上有“复方风痛宁1＃”字样，有一张说明书，说明书上写的药品名称、功能、主治、用法、禁忌、研制单位、咨询处和联系人。因为我患有类风湿关节炎、痛风病，服用后对治疗我腿疼的病很有效果，就是喝的时间长或喝的量大了脸部会浮肿；（3）询问高某某的笔录，主要内容：我购买过“复方风痛宁胶囊”药物，2015年6月份朋友介绍的，我买了就一次，两包，75元一袋，总共给对方150元，邮费15元。是通过银行转账方式付款，圆通快递发过来的。没有包装，就是透明塑料袋装的药，袋子有说明书。我自己吃，我有风湿病；（4）询问张某的笔录，主要内容：我购买过“复方风痛宁胶囊”药物，2014年12月份朋友介绍的，我一共购买过2次，一次两包，75元一袋，一共300元，邮费24元，共324元。是通过银行转账方式付款，百世汇通快递发过来的。没有包装，就是透明塑料袋装的药，袋子有说明书。我自己吃，我自己有腰间盘突出，有点疗效，没有不良反应；（5）询问吕某某的笔录，主要内容：我购买过“复方风痛宁胶囊”药物，2014年8月份朋友介绍的，我一共购买过4次，一次两包，75元一袋，一共600元。是通过银行转账方式付款，圆通快递发过来的。没有包装，就是透明塑料袋装的药，袋子有说明书。我自己吃，我自己有风湿病；（6）询问段某某的笔录，主要内容：我购买过“复方风痛宁胶囊”药物，2015年7月份朋友介绍的，我一共购买过3次，一次两包，75元一袋，一共450元，运费60元，共510元。是通过银行转账方式付款，百世汇通快递发过来的。没有包装，就是透明塑料袋装的药，袋子有说明书。我自己吃，我自己有风湿病，有点疗效，没有不良反应；（7）询问王某的笔录，主要内容：2015年5月左右，我的大姨正好在山西太原打工，当时她在当地得知一种叫“复方风痛宁”的药对关节的病很管用，并将该药介绍给我，给我提供了一个叫丁某某的男子的号码，之后我就从丁某某那里购买了一些并给我岳母服用，我发现效果挺好的，就先后买了四次，并在西海镇商业巷诊所向外销售。购买者服用后都说效果挺好的，没有什么副作用，也没有什么不良反应；（8）询问任某某的笔录，主要内容：我购买过复方风痛宁胶囊。今年我父亲在石楼县城串的时候，无意间看到街上贴着一则治疗风湿性、类风湿之类止疼药的广告，因为我母亲患有风湿病，关节炎等病，我父亲就记下广告上面的电话，和对方联系买药了。白色塑料袋装着胶囊，一袋50粒。对方用的是邮政银行卡，户名是丁某某。通过邮局邮寄的药品；（9）询问张某2的笔录，主要内容：我购买过复方风痛宁胶囊。我是见我村（石楼县前山乡杨家洼村）的一个老人（已去世）吃复方风痛宁胶囊，因为我父亲是类风湿关节炎，听人说吃了这药能止疼，所以就要下卖药的联系方式自己购买了。通过银行打款，每次购买500多元的药，购买了有8次左右，一共给对方汇过4000元左右；（10）询问马某某的笔录，主要内容：我购买过“复方风痛宁1＃”胶囊。是通过亲戚家邻居介绍知道的，就买了一次花了200元买了100粒胶囊。我只记得是“复方风痛宁”，具体的名称记不住了。我是通过工商银行网上银行付款的，对方开户行是中国建设银行，户名我记得好像姓“丁”。是通过百世汇通快递邮寄的药品；（11）询问马某的笔录，主要内容：2012年左右通过熟人介绍的，价格是450元6包，一包里面50粒胶囊。药品名称是复方风痛宁。前后买了4次，36包，2700元。是邮政快递寄的药品，我只记得寄件地址是山西省；（12）询问李翔英的笔录，主要内容：我购买过复方风痛宁胶囊。是通过熟人介绍知道此类药品的。85元一袋，共50粒。通过转账付的款，对方户名是丁某某。买了就一次，是在2015年6月8号；（13）询问赵某2的笔录，主要内容：我2013年和2014年都买过复方风痛宁1＃。一共买了三次，一共花了1600多元，都是从银行打款，快递公司寄的药；（14）询问许某某的笔录，主要内容：2015年9月份左右，我妈听同村的说这个药挺管用，就让我帮她买。对方联系方式：毛女士xxxxxxxxxxx，还有一个人xxxxxxxxxxx。我买过两次，一共340元通过邮政银行给对方付款，对方户名是丁某某。是快递公司邮寄的药品，快递单上寄件人是丁某某，地址是山西曲沃；（15）询问范某某的笔录，主要内容：我公公购买的药品是复方风痛宁胶囊，好像是80多元钱一盒，是我公公自己吃的。有一点效果能止痛；（16）询问方某某的笔录，主要内容：我购买过“复方风痛宁”，每包75元购买的，我把钱打到对方银行账户上，对方给我寄过来的药。对方户主是丁某某一共购买了四次，每次10包，给对方汇款3000元。有疗效，我奶奶吃了这个药之后腿就不疼了，但是停药之后慢慢腿又开始疼了；（17）询问李某某的笔录，主要内容：我在2013年从山西太原通过我们亲戚购买过“复方风痛宁1＃胶囊”，主要给母亲治腰腿的病，总共购了500多元的药，钱都是我们太原亲戚付的。快递单上寄件地址是山西太原还是山西曲沃，我记不清了。有些疗效但效果不是明显，没有不良反应；（18）询问于某某的笔录，主要内容：大概是2015年1月的时候，我带我父亲在江油市人民医院看病的时候，有个病人也得的是痛风，他看到我爸爸也是痛风，当时他们两个人就聊天，后来那个病人就给我爸爸拿了张他用的那个药的介绍说明书，还给我把爸爸了两颗药，说这个药可以，专门治疗痛风的，他就在吃这个药，后来我爸爸吃了后说那个药的效果还可以，就说让我给他也买一点回来，我就按照那个药的说明书上的电话打过去咨询，说明书上写的是丁先生，他说这个药是80元一盒，当时我就想买一盒试一下，谈好以后我就将地址发给他，他把账号给我发过来我给他汇了80元钱，没几天就收到药品了，我父亲吃了说还可以。今年2015年夏天的时候，好像是7、8月份，具体日子我记不清楚了，我爸爸在小区和几个老年人在聊天，那几个老年人也想买这个药，我就在给我爸爸买的时候顺便给他们带了几盒，一共买了10盒，共800元。前段时间我爸爸痛风又犯了，我就打电话准备过去买，但是丁先生说现在没这个药了，再后来就没有再联系了，事情的经过就是这样。我只知道药是从山西寄过来的。丁某某说他父亲是个老中医，这个药是他父亲自己独创的配方，吃了对治疗痛风有很好的效果。我听我父亲说吃了以后还是有很大的效果，吃了就不疼了，也没有其他的不良反应；（19）询问某某的笔录，主要内容：2013年6、7月份左右，我腰间盘突出病发，我就通过朋友了解到“复方风痛宁1＃”这个药，我就给那个丁先生打电话，，然后从丁先生那里买了大概2袋药，药到手后吃了感觉也有效果，我就在2014年3月份左右，我又给丁先生打电话从他那里买了8袋药，然后2015年9月份左右，我媳妇李成秀给丁先生打电话，电话没打通，然后我媳妇又给毛女士打电话，毛女士说“药停产了，这边出了点事。”丁先生向我宣传药品时没有夸大宣传。丁先生给我发了一个银行账号，我是通过银行转账的方式付款的。我给丁先生汇了两次款，总共800元钱左右，转账记录单我丢失了。我吃“复方风痛宁1＃”感觉药效还好，吃了这个药效果很明显，很快就把我的腰间盘突出所引发的疼痛治好了，没有其他反应；（20）询问林某某的笔录，主要内容：我有购买过药品。是我干爹的亲戚在山西生活，知道我干爹有痛风的毛病，今年上半年的时候，她有买了点这个“复方风痛宁1＃”给我干爹吃，我干爹吃了以后，感觉腿脚变轻，然后就按照这个药的说明书里的电话号码联系了。电话号码是毛女士的，号码是xxxxxxxxxxx。每包80元左右的价格。邮寄的药品是“复方风痛宁1＃”胶囊，没有包装的，就是用一个透明塑料袋，50粒/袋。对方是农行账号，户名是丁某某，开户地址：山西曲沃农行电力分理处。快递单上的地址是山西曲沃。我总共购买了2次，第一次1000元左右，第二次470元，总共1470元。我干爹服用后觉得腿脚变轻了，感觉人变舒服了，还想叫我再帮他买的；（21）询问孙某2的笔录，主要内容：我直接去他中医研究所拿，是多年的朋友。已经去世了，儿子叫丁某某，儿媳叫毛欣玲。叫丁德权，2013年去世的。药品具体治疗风湿、类风湿、肩周炎、腿疼、腰疼、牙疼、活血、骨刺，60元一袋，一袋有50粒。药品名称叫“复方风痛宁1＃”胶囊，包装是透明塑料袋。服用后我感觉挺管用。没有其他不良反应，也没有依赖性；（22）询问孙某3的笔录，主要内容：我买的是复方风痛宁1＃胶囊。那时候我老婆腰疼，我和朋友聊天的时候说起来了，他说他有一种药，吃了挺顶事的，就给了我老婆两粒试试，我老婆吃了以后感觉疼痛减轻了，朋友就给了我xxxxxxxxxxx的手机号码，让我联系，我联系后对方说这种药能治疗类风湿之类的疼痛，当时我是相信我的那个朋友，所以我就决定给我老婆买，我一共买了有三次，总共有五六袋，一袋75元，加邮费15元，但是买回来吃了以后，我老婆说感觉没用；（23）询问姜某某的笔录，主要内容：2014年年底，我爷爷骨折住院，在医院的时候，有共同住院的病友给了我一个电话，说是止痛很有效，我就给对方打电话联系，对方说是卖的复方风痛宁胶囊，止痛的效果很好。我就给对方打款买过两次，都是通过快递给我发的货。每包75元，我每次买了两包，药物发过来的时候是塑料袋包装的，一包是50粒胶囊。一次付了150元，共给转款300元。我爷爷吃了之后有止痛的效果，但是人也有点浮肿，后来就不敢给吃了；（24）询问郝某某的笔录，主要内容：大概在2015年10月份左右，我听我家亲戚说腿疼吃“复方风痛宁”胶囊很管用，而我父亲又是关节炎，我就找朋友问了一个电话号并在2015年10月3日给xxxxxxxxxxx打了个电话，电话接通后，对方自称丁某某，是“复方风痛宁”胶囊的厂家，经过沟通，以单价75元一袋的价格订购了3袋“复方风痛宁”1号胶囊，但是要先给对方打钱，然后我就在当天向对方户名为丁某某的邮政账户里打入225元现金，就购买了这一次，对方是通过百世汇通给我快递过来的，没过几天就到货了；
15、关于肖某某患病原因的证据。（1）询问李某2的笔录，主要内容：我是绛县人民医院普外科医师。我接诊过一个叫肖某某的病人，我是他的主治医生。他是2015年9月23日住院的，他住院后做彩超检查显示为双下肢动脉硬化改变，初步诊断为双下肢水肿原因待查，可能是急性淋巴管炎或下肢静脉阻塞综合症造成的。他是2015年10月4日出院的，因为住院治疗效果不好，我科医生经过研究建议他转往上级医院治疗。病人自述8天服用治疗类风湿药物后，出现双下肢水肿。我科医生判断他是因为感染引起双下肢水肿，但是具体什么原因造成的感染确定不了；（2）询问王某2的笔录，主要内容：我是五四一总医院骨科医生。我接诊过一个叫肖某某的病人，我是他的主治医生。他是2015年10月4日住院的，患者肖某某主诉：其右下肢肿胀疼痛20天，在绛县人民医院住院治疗，住院治疗6天来，右下肢红肿热痛加剧，现转院至五四一总医院骨科。他住院期间诊断的是类风湿关节炎、右下肢感染、右下肢血栓形成。他是2015年10月6日出的院，我科室准备给患者肖某某做脓肿切开引流手术，由于患者血压低，无法麻醉，后与患者进行沟通，然后患者转院。患者主要病情是右下肢感染，具体什么原因造成的，无法诊断；（3）询问任某2的笔录，主要内容：我是运城市中心医院手足外科医师。我接诊过一个叫肖某某的病人，我是他的主治医生。他是2015年10月6日住院的，当时肖某某主诉右小腿红肿、破溃22天，入院前口服治疗类风湿性关节炎药物后出现全身浮肿，下肢不能活动，后来在绛县人民医院和五四一总医院住院治疗，现转院过来。当时我们医院诊断他的病情是右小腿软组织感染、低蛋白血症、右侧股浅静脉不全血栓、类风湿关节炎、骶尾部压疮、电解质紊乱。我们给其先做的右小腿切开引流术，后来是抗感染、补充蛋白、纠正电解质紊乱，病人病情改善后先后给其做了做了两次自体植皮手术。肖某某是2015年11月27日出院的，他的病情治愈了；
16、辨认笔录，主要证实魏某某、类端辨认被告人李小妮的情况；孔某某辨认被告人毛欣玲的情况；
17、运城市食品药品监督管理局运食药监稽函[2015]144号关于依法认定“复方风痛宁1＃”为假药的函，主要内容：你局查扣的“复方风痛宁1＃”胶囊说明书表明“功能”、“主治”、“用法”、“禁忌”等，但未标注“批准文号”，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产”的情形，依法按假药论处；绛县公安局鉴通字[2015]000003号、000004号鉴定意见通知书，主要证实鉴定意见已通知被告人毛欣玲、李小妮以及肖某某；
18、常住人口基本信息，主要内容：毛欣玲，女，1980年7月4日出生，汉族，山西省曲沃县人；曲沃县公安局北董派出所户籍证明，主要内容：李小妮，女，1963年6月11日出生，汉族，山西省曲沃县人；
19、被告人毛欣玲的供述，主要内容：我小名叫三妮。我是2015年10月9日因为销售假药被绛县公安局刑事拘留的。我销售的“复方风痛宁1＃”胶囊，销售了600多袋。“复方风痛宁1＃”胶囊使用白色塑料袋包装的，黑红胶囊外壳，袋内有一张说明书，说明书上写的有药品名称、有效期、功能、主治、用法、禁忌、研制单位、咨询处、联系人。说明书上的研制单位是山西省曲沃县中医药保健品研究所，联系人写有我丈夫丁某某和我的联系方式，丁先生：1383572****，毛女士：xxxxxxxxxxx。到我家里购买的销售价格是50元至70元不等；需要让我邮寄的我加上邮费销售价格是50元-100元不等，我总共销售了30000多元钱。我是从2013年我父亲丁德权逝世后开始卖的，一直到现在。我家里还有半包“复方风痛宁1＃”胶囊，就是你们公安民警到我家搜查时查获的那半包，已经被你们扣押了。我自己配制了400多袋，还有200袋是我父亲逝世前配制好留下的。第一次对我讯问时我害怕不敢承认自己配制“复方风痛宁1＃”胶囊。我大概是2014年4月份开始配制的。我父亲开始配制“复方风痛宁1＃”胶囊的具体时间我不清楚，以前我们关系不好不在一起，我是2010年和我父亲关系缓和后开始跟着他干的，当时是我父亲配制、销售“复方风痛宁1＃”胶囊，我只是有时候给他分拣分拣药材，帮帮忙。我配制“复方风痛宁1＃”胶囊是购买粉碎成粉末状的中药，再购买下西药用一个碾药的碗，将西药碾成粉末状，根据我父亲留下的专利书上的配方，把中药和西药放在一个碗里搅拌均匀，然后把药装在胶囊里面，把装好的胶囊分成50粒一包的，装在一个透明的塑料袋里，每袋里面放一张说明书。专利书是我父亲丁德权以我丈夫丁某某的名义申请的，专利书上写的是我丈夫的名字。我配制使用的中药材有我父亲当时剩下的，还有我购买的，我都是在曲沃县中药材店购买的，地点不定，具体哪家我记不住了。西药都是在曲沃的药店购买的。配制“复方风痛宁1＃”胶囊使用了哪些中药和西药我只能说个大概，每次配制我都是按照配方弄的，西药有：维生素B1、维生素B2、维生素B6、谷维素片，中药材有：威灵仙，其他使用的药品名称我记不清了。我是根据配方上的比例，根据我自己的经验配制和装填胶囊。我装药使用的空胶、透明塑料袋、说明书是我父亲留下的，我不知道他从哪里买的。我配制“复方风痛宁1＃”胶囊使用的工具是一个碾压西药的碗，一个小筛子，我每次配制的量不大，这两样工具就够用了。在我家里配置的，没有专门的配制药房。向外地患者销售是患者给我打电话，将钱打入我的账户（户名为我丈夫丁某某的建设银行卡和邮政银行卡）后，我通过中通快递和顺丰快递将药品给对方邮寄过去。外地患者有浙江的、四川的、内蒙古的、其他的我记不清了；
20、被告人李小妮的供述，主要内容：复方风痛宁1＃胶囊是治疗腿关节疼、牙疼的药品，只要是身上疼痛的地方，都能治疗。是我前一个星期左右（大概是2015年9月22日左右的一天）从曲沃一个挂有中医研究所的民房里、一个三十多岁的女的手里买的，我不认识她，30多岁，中等身材，身高165厘米左右，长头发绑着，曲沃口音，手机号码是xxxxxxxxxxx。我购买了6整包，买包50粒，总共300粒。以每包75元的价格购买的。就购买了这一次。就卖过一个人100元卖了一包，每包50粒。曲沃县中医研究所就是一座民房，挂了个中医研究所的牌子。复方风痛宁1＃胶囊用白色塑料袋承装的，黑红色胶囊，里面有一张说明书，上面写的是复方风痛宁的功能、主治、用法、禁忌、研制单位和有效期。我自己喝了半包，卖出去一包，家里还剩下四包整的。我卖给的那个人我不认识。2015年9月26日（具体记不清楚），应该是这天中午，一个五十多岁左右的老汉和一个三十多岁左右的男子到我的瓷砖店里找到我，那个老汉说：“听说你这里有腿疼药比较管事，你给我亲戚拿点。”我说：“哦。”老汉对我说：“你还有吗？给我拿点。”我说：“有。”老汉说：“给我拿一包治腿疼的药。”我就给老汉拿了一包，这个老汉给了我一百块钱拿着药就走了。我不认识老汉和三十岁左右的男子。我家墙上写有“牙疼药”和“腿疼药”我是为了宣传，因为我感觉这药比较管事，为了推广这种药。如果有人问了，我就告诉他们去曲沃买。这次是我刚好有药，我就卖出去了一包。我没有销售药品的资质，也没有医师资格证。
本院认为，被告人毛欣玲在未取得任何相关资质批文的情况下，生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪；被告人李小妮明知是假药仍予以销售，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控二被告人的该项罪名成立。对于被告人毛欣玲的辩护人所辩护的“被告人毛欣玲使用的配方申请了国家发明专利，实践中有一定的疗效，虽然未经许可，但社会危害性较小；犯罪的主观恶性较小；被告人生产、销售的“风痛宁”数额较小，没有造成严重后果；被告人毛欣玲能够如实供述罪行，且认罪态度较好。”的辩护意见，经查证属实，本院予以采信，对于辩护人所提其它辩护意见，因无证据所证实，本院不予支持。对于被告人李小妮所提“我不认为是假药，要是假药我就不喝了”的辩解意见，因无证据所证实，本院不予采信。被告人毛欣玲、李小妮当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人毛欣玲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月8日起至2016年9月7日止。）
（罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人李小妮犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李玉虎
审判员 王 兵
审判员 周雅莉
二〇一六年八月十日
书记员 暴晓霞