广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终394号
上诉人（原审被告）：合浦雄鹰房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区合浦县廉州镇平田市场。
法定代表人：王小明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢春林，北京市中瑞（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广西海城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴显军，男，1975年11月18日出生，汉族，住所地广西壮族自治区合浦县。
委托诉讼代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林龙，广西先导联合律师事务所实习人员。
上诉人合浦雄鹰房地产开发有限公司因与被上诉人吴显军不当得利纠纷一案，不服合浦县人民法院（2015）合民一初字第1515号民判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人合浦雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰公司）的委托诉讼代理人ＸＸＸ，被上诉人吴显军的委托诉讼代理人曾华、林龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雄鹰公司的上诉请求：撤销（2015）合民一初字第l515号民事判决，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求。
事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致实体判决错误。
一审判决没有查实上诉人的帐户为什么会收到被上诉人转入的100万元，属事实不清。按被上诉人一审诉称的事实，其是与上诉人商谈购房事宜，才将该100万元购房首付款汇入上诉人的帐户，而在一审庭审中被上诉人承认与其商谈购房事宜的是案外人温某1，该100万元亦是温某1叫其转入上诉人的帐户，是其误认为温某1是上诉人的老板，才将上诉人起诉至法院。而事实上温某1不是上诉人的老板，只是上诉人的客户，其以实际出资人的身份成立合浦银河商贸有限公司购买了上诉人的财富广场l5#楼二、三层商铺。上诉人根据2013年12月19日与温某1委托的胞弟温某2签订的商品房定购单，收取了被上诉人转入上诉人帐户的100万元购房定金。被上诉人自愿将转款的单据交付给温某1、温某2，由温某2与上诉人的财务人员进行入帐确认，在进账单上标注“温某2”字样，并向温某2出具了收条，证实上诉人是按商品房定购单的约定收取该100万元定金。以上事实是清楚的，证据是确实充分的，并非如一审法院认定的双方对转帐原因无法进行合理解释。
二、一审判决对本案的证据认定错误，导致对本案作出错误判决。
上诉人向一审法院提交的证据，主要证实三个方面内容：第一、上诉人提交商品房预售许可证、竣工验收表、验收合格单，足以证实被上诉人主张的与上诉人商谈购买l3#楼第5、第6号商铺在销售时间上与事实不符；第二、上诉人提供的商品房定购证据（商品房定购单、收据、记账凭证、进账单、协议书、询问笔录）足以证实上诉人是依照商品房定购合同约定收取涉案100万元定金，一审庭审中被上诉人也承认是温某1叫其将100万元转入上诉人的帐户；第三、上诉人提供的温某1、温某2的证词、电话通话录音及现场录音，这些证据是在被上诉人提起本案诉讼后，上诉人打电话给温某1、温某2才知道涉案100万元是温某1的借款。一审法院认定上诉人与温某1、温某2两人存在特殊关系，从而否定该部分证据与客观事实不符。被上诉人2015年10月26日将本案诉至法院，上诉人于2015年l1月5日收到相关法律文书后马上打电话给温某1、温某2并进行通话录音，随后两人在2015年11月6日、8日出具了书面的情况说明，证实了向被上诉人借款交购房定金的事实。而温某1、温某2两人经一审法院向合浦县公安局核查是2015年11月ll日才被网上通缉，之后上诉人也无法与他们取得联系。一审法院认定其两人在逃期间上诉人仍能取得其证言，说明该两人与上诉人存在特殊关系以及该两人无正当理由不出庭作证，对该部分证据不予以采信是错误的，因该两人在本案开庭前己被公安机关网上通缉，连公安机关都没法将其两人抓获归案，上诉人不可能通知其出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第四款的规定，该两人被公安机关网上追逃不能出庭作证是有正当理由的，因此，该两人的证词及电话录音应当作为本案的证据使用。三、根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。从本质上讲该法条的规定与获利人的意志无关，不以获利人的所有行为或识别能力为前提，不由获得人的意志决定而取得。本案中讼争的100万元是温某1根据购房合同转款，上诉人根据购房合同收款，事实清楚，证据确实充分。至于温某1支付的款项如何得来均不影响上诉人依据商品房定购合同合法收取该100万元的定金。故本案不符合不当得利的构成要件，一审法院对主要事实没有查清，机械地认定被上诉人与上诉人没有法律上的因果关系，以不当得利的法律关系处理本案是错误。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，实体判决错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴显军答辩称：一、上诉人认为涉案100万元是案外人温某1向被上诉人所借的购房款，其据以证明该主张的是证人温某1、温某2的证人证言及录音光盘、照片，但该两组证据依法不应采信。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条及《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条均规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但本案上诉人的两名证人均不出庭作证，其既不存在可以通过书面证言、视听资料方式作证的情形，也不具有正当理由或证人确有困难不能出庭作证的情形；2、该两名证人均是涉嫌诈骗、非法集资罪的在逃被通缉人员，其证人的诚信性及证人品格低下，其作为证人的资格应有所限制，其未经出庭作证的证人证言依法不应予以采纳；3、上诉人在该两人在逃通缉期间仍能获得其证言及录音、照片，足以证明上诉人与其存在特殊的密切关系，其证言的证明效力低。
二、被上诉人有理由相信，上诉人与温某1存在密切的利益关系。1、上诉人在一审期间提供的证据七，证实了上诉人与温某1控制的公司恶意串通，故意编造大大低于市场价的房价，以达到偷、骗税的目的；2、上诉人与温某1控制的公司签订售价为2900万元的商品房买卖合同，在温某1只交付1000万元后，上诉人即将合同售价为2900万元的房地产转户至温控制的银河公司，足以证明上诉人与其存在密切的利益关系，也符合温某1代理上诉人销售房产的特征。
三、本案中，上诉人取得的l00万元构成不当得利，由其返还既没有损害上诉人的合法利益，也没有损害温某1或其他第三人的利益，而被上诉人的合法利益依法得到保护，符合法律的公平、公正、正义原则。
综上，被上诉人认为一审判决认定上诉人取得被上诉人转入其帐户的100万元构成不当得利，应予返还具有事实和法律依据，应予维持，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人吴显军一审诉讼请求：一、雄鹰公司返还吴显军用于购买合浦廉州镇还珠南路财富广场l3#楼5号及6号商铺的首付款100万元并支付吴显军相应的银行利息l40000元（以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月19日起计至本判决确定的履行之日止）；二、雄鹰公司承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，吴显军变更其诉讼请求为：雄鹰公司向吴显军返还不当得利100万元以及支付利息l40000元（以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月19日起计至本判决确定的履行之日止）。
一审法院认定的事实：2013年12月19日，吴显军通过自己在中国农业银行的账号62×××19向雄鹰公司的账号20×××10转入人民币100万元。雄鹰公司收到该货款后，在该笔款进账单上批注“借：其他交付款一温某2”字样，并在进账单上原告名字后加注“（温某2）”字样。吴显军认为与雄鹰公司有口头购房协议，该l00万元是其向雄鹰公司购房的首付款，要求雄鹰公司与其签订书面购房合同或退回该款，但雄鹰公司以该笔l00万元为案外人温某1向吴显军所借的、用以支付给雄鹰公司的购房款为由拒绝吴显军的请求。吴显军遂于2015年10月26日向该院起诉。
另查明，吴显军自称其向雄鹰公司转账的前几天认识了案外人温某1，向雄鹰公司账户汇入l00万元购房款是由于误以为温某1是雄鹰公司的老板，听信了温某1所说的如果于2013年12月19日中午之前交纳100万元购房有折扣，就将钱汇至雄鹰公司账号并把汇款单交给了温某1。
还查明，雄鹰公司的经营范围为“房地产开发经营，门窗加工，房屋租赁”，但吴显军与雄鹰公司之间并未签订有任何书面购房合同，在吴显军向雄鹰公司转账之前双方也不存在任何债权债务关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、雄鹰公司取得吴显军向其转账支付的100万元是否有合法根据，是否应予返还；二、吴显军按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息是否有合法根据。
关于第一个争议焦点，该院认为，一方面看，由于雄鹰公司否认吴显军有与其商洽并口头约定购买商品房的事实，吴显军也未能提交任何书面证据加以证明，且吴显军称认识案外人温某1仅几天时间，在温某1未有任何证明表明其与雄鹰公司有关联的情况下，吴显军就轻信温某1的口头许诺，并将钱汇入雄鹰公司且将汇款单交给温某1保存，与常理不符，因此该法院对吴显军称其因要购买商品房而将100万元打入雄鹰公司账户的理由不予采信；另一方面看，虽然雄鹰公司辩称该l00万元是案外人温某1向吴显军所借的购房款，但由于其提供的证人温某1、温某2均属在逃人员，未出庭作证，且雄鹰公司在该二人在逃期间仍能获得其证言，足以证明雄鹰公司与该二人存在特殊关系，又由于雄鹰公司提交的其他证据均为间接证据，不能形成证据链证明雄鹰公司主张，因此对该辩解该法院不予采信。本案中，吴显军、雄鹰公司均对吴显军将涉案100万元转入雄鹰公司账户中的事实无异议，且双方均无法对转账原因进行合理解释，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条的规定，由于吴显军主张雄鹰公司无法律上的原因而获得利益，而雄鹰公司辩解其获得利益是具有法律上的原因，因此雄鹰公司应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，现雄鹰公司无法完成证明责任，因此该院认定其取得该100万元构成不当得利，应当予以返还。
关于第二个争议焦点，该院认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条的规定，返还不当利益应包括原物和孳息，雄鹰公司的不当得利是吴显军向其转出的资金，则孳息为该笔l00万元产生的利息，由于雄鹰公司告对吴显军所提的利息计算方式并无异议，因此雄鹰公司应向吴显军返还的利息以l00万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年12月19日（即吴显军向雄鹰公司转款之日）起计至本判决确定的履行之日止。
综上所述，遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条的规定，判决：被告合浦雄鹰房地产开发有限公司向原告吴显军返还不当得利1000000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年12月19日起计至本判决确定的履行之日止）本案受理费15060元，由被告合浦雄鹰房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人合浦县雄鹰房地产开发有限公司向本院提交了2013年12月其公司记账凭证、银行进帐单、首付款入帐明细表、收据等复印件，用以证明2013年12月，上诉人公司只有涉案100万元款项入帐。
被上诉人针对以上证据发表质证意见如下：对于这些证据的真实性、合法性无异议，但是这些证据是2013年12月31日之后的购房款项的反映和本案无关联性。
本院认为，上诉人提供的上述新证据具有真实性、合法性，是否与本案有关联性将在以下论证过程中予以阐述。
针对一审查明的事实，上诉人认为一审判决书第八页第一、二行确认的“听信温某1听说的如2013年12月19日中午之前交纳100万元购房款有折扣”不是事实，被上诉人一审起诉状中确认的日期是2013年12月30日之前。被上诉人对上诉人该说法表示不太清楚，双方对一审查明的其他事实均无异议。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明，涉案由上诉人开发建设的财富广场13号楼项目于2010年5月25日开始预售。2013年12月19日，上诉人与温某2签订了《商品房定购单》一份，就温某2向上诉人购买涉案房屋、交付100万元购房定金等内容进行了约定。同日，上诉人向温某2出具了一张收据，注明“今收到温某2购财富广场15号楼商场（除已销售部分）定金1000000元”，并在该100万元的银行进帐单上注明付款人是吴显军（温某2）另在进帐单右上方注明“借其他款项－温某2”。此外，上诉人于2013年12月31日就该100万元记载的公司记帐凭证中确认收到温某2款100万元即2013年12月19日吴显军汇入款。
综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点归纳为：1、上诉人收取被上诉人的100万元属什么性质的款项；2、被上诉人请求上诉人返还该100万元有无事实与法律依据。
关于第1个争议焦点，即上诉人收取被上诉人的100万元属什么性质的款项的问题。
本院认为，被上诉人一审起诉的请求是要求上诉人返还其用于购买涉案商铺的首付款100万元及支付相应利息，事实与理由是其向上诉人购买涉案商铺，上诉人承诺如被上诉人于2013年12月30日预付一定首付款，将享有一定优惠，于是被上诉人依双方约定于2013年12月19日向上诉人帐户汇入100万元首付款，上诉人收到该款后既没有依约签订《商品房买卖合同》，也没有将涉案商铺交付其使用，所以才提起本案诉讼，要求返还购房款及支付相应利息。被上诉人该起诉主张可以确认，被上诉人认为其与上诉人之间存在房屋买卖合同关系，其以为温某2系上诉人的老板，所以轻信对方，才将涉案100万元定金汇入上诉人帐户，但被上诉人并没有提供任何相应的证据证实双方之间的房屋买卖关系，上诉人亦不予认可，并抗辩称该款是温某2支付的购买涉案商铺的定金。在此情况下，经一审法院释明后被上诉人才将本案性质变更为返还不当得利。本案中，上诉人收取的该100万元确实是由被上诉人帐户汇入，但首先，根据上诉人提供的2013年12月19日上诉人与温某2签订的《商品房定购单》（被上诉人认可该证据的真实性、合法性）可以确定双方之间就涉案房屋存在买卖合同关系；其次，上诉人提供的同日的农业银行进帐单反映出汇款人虽是被上诉人吴显军，但“吴显军”名字后面加上了“（温某2）”，进帐单右上方还加上一行“借：其他应付款－温某2”，上诉人亦于同日向温某2出具了收到其购财富广场商场15号楼定金100万元的收条；再者，上诉人提供的2013年12月31日公司记帐凭证记载的内容亦是收到温某2款100万元，并注明是12月19日吴显军汇入款。所以，上诉人二审提供的新证据与上述这些证据已经形成一个证据链条，足以证实上诉人与温某2之间存在买卖涉案房屋的合同关系以及上诉人收取了温某2100万元定金。如果该100万元系吴显军支付的购房定金，除前面所述其未能提供相应的合同依据以及上诉人不认可外，上诉人提供的公司进帐单上不应该出现“温某2”的名字，也没有必要另注明“借：其他应付款－温某2”的字样，更重要的一点是吴显军在汇款后应该自己将付款凭证拿去上诉人处办理进帐确认，而不是交给温某2去办理，并由上诉人向温某2出具收到其定金的收条。因此，在被上诉人未能提供更加充分证据的情况下主张是其自己向上诉人购买涉案房屋，该行为显然与正常购房交易行为相悖。即使被上诉人所说其是轻信温某2系上诉人老板才将款汇入上诉人帐号的主张是真实的，但由于其与上诉人之间并没有形成事实或者法律上的买卖关系，该主张对上诉人是没有约束力的，对于上诉人而言，其收取的是温某2支付的购房定金，至于温某2支付款项的来源其无须考究。因此，虽然上诉人一审期间提供的证人温某2、温某1的证言因该两证人未能出庭作证不予采信，但上述所有迹象表明，本案其他证据已经形成一个证据链条证实了上诉人收取的100万元款项实是温某2支付的购房定金的事实。被上诉人主张上诉人收取该款项缺乏合法依据属不当得利与事实不符，本院不予支持。关于第2个争议焦点，即被上诉人请求上诉人返还该100万元有无事实与法律依据的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将不当利益返还受损失的人”要符合不当得利的首要条件即是受益人利益的取得是没有合法依据的。而本案中，如前所述，上诉人收取该100万元的依据是基于其与温某2之间的房屋买卖合同，那么上诉人取得该款是有合法依据的，该行为并不符合法律规定的不当得利的构成要件。不管被上诉人与温某2之间是借贷关系，还是被上诉人所称的因其轻信温某2是上诉人老板，遂向上诉人支付该100万元购房定金，被上诉人如有损失均与上诉人无关，而是其与温某2之间的另一法律关系。因此，被上诉人请求上诉人返还该100万元缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律及实体处理均不当，本院予以纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销合浦县人民法院（2015）合民一初字第1515号民判决；
二、驳回被上诉人吴显军的诉讼请求。
一审案件受理费15060元，二审案件受理费15060元，合计30120元，由被上诉人吴显军负担（二审案件受理费上诉人已向法院预交，被上诉人在本判决发生法律效力之日起十日内将该费用支付给上诉人）。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪海敏
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年十一月四日
书 记 员 龙财新
appoint