江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终59号
上诉人（原审被告）湖南黄河集中投资有限公司（原湖南黄河投资担保有限公司），住所地湖南省长沙市。
法定代表人李耀林，董事长。
委托代理人董硕果，该公司员工。
委托代理人唐明辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）萍乡市湘东区城市建设公司，住所地江西省萍乡市。
法定代表人邓建伟，总经理。
委托代理人陈永福，江西宏正律师事务所律师。
原审被告萍乡市湘东区人民政府，住所地江西省萍乡市。
法定代表人杨劲松，区长。
委托代理人李开云，政府法制办工作人员。
委托代理人黄欣，江西慧和律师事务所律师。
上诉人湖南黄河集中投资有限公司（以下简称“黄河投资公司”）与被上诉人萍乡市湘东区城市建设公司（以下简称“湘东城建公司”）、原审被告萍乡市湘东区人民政府（以下简称“湘东区政府”）建设工程施工合同纠纷一案，萍乡市湘东区人民法院于2015年11月12日作出（2015）湘民二初字第117号民事判决，上诉人黄河投资公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄河投资公司的委托代理人董硕果、唐明辉、被上诉人湘东城建公司的委托代理人陈永福、原审被告湘东区人政府的委托代理人李开云、黄欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
萍乡市湘东区人民法院经审理查明，2011年11月6日，黄河投资公司与湘东城建公司签订《河洲大道工程施工付款协议书》。该协议第二条约定，合同金额暂定4877771.84元，最终以工程竣工结算审计结果为准；第三条约定，工程结算方式和取费方法执行湘东区政府与湘东城建公司签订的《建设工程施工合同》，湘东城建公司与项目业主结算审计总金额再下浮3%后，为黄河投资公司向湘东城建公司支付工程款的最终金额；第四条约定，工程不支付预付款和进度款，整个工程款在工程结束后分三次付清。第一次付款在工程竣工验收合格作出工程结算书，并经项目业主审计后十天内，按审计结算价款下浮3%后的1／3付给湘东城建公司。第二次付款在第一次付款时间满一年时按审计结算价款下浮3%后的1／3付给湘东城建公司。第三次付款在第二次付款满一年时，将工程审计结算价款下浮3%并将已付两次后的剩余款一次性付清给湘东城建公司；第六条约定，黄河投资公司不按合同约定时间支付工程款，逾期超过30天后，按应付金额每天千分之一计取违约金支付给湘东城建公司。2012年1月10日，发包人湘东区政府、出资人黄河投资公司通过招标形式，与湘东城建公司签订《建设工程施工合同》，约定由湘东城建公司承包河洲大道道路工程，工程内容包括路基土方、路面、人行道等，合同价款暂定4877771.84元。作为合同附件的通用条款第33条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。作为合同附件的专用条款第26条约定，依照湘东城建公司与黄河投资公司签订的工程付款协议，如发生任何变故，该工程款由湘东区政府依照此协议付款方式付款给湘东城建公司。合同签订后，湘东城建公司于2012年底完成河州大道道路工程，经湘东区政府验收合格，已交付湘东区政府使用。2013年1月8日，萍乡市湘东区审计局作出《关于湘东区河洲大道道路工程结算的审计报告》，审定湘东城建公司施工的河洲大道道路工程金额为6142150.82元。另查明，黄河投资公司于2013年2月7日、2月29日、4月16日先后支付湘东城建公司20万、80万、80万，合计180万，2014年1月28日支付120万，共计支付300万元。
萍乡市湘东区人民法院认为，湘东区政府、黄河投资公司与湘东城建公司签订《建设工程施工合同》，黄河投资公司与湘东城建公司签订《河洲大道工程施工付款协议书》，均是双方真实意思的表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束。本案的争议焦点是：一、工程款支付条件是否成就的问题。根据上述合同约定，湘东城建公司承包的河洲大道工程在工程交付并出具审计报告后，由出资人支付工程款。该工程于2012年底竣工并交付湘东区政府使用，湘东城建公司已经履行了合同约定的全部义务，黄河投资公司应当按照约定支付工程款。因湘东区政府系工程发包人，虽然合同约定由黄河投资公司支付工程款，但不能免除发包人湘东区政府的付款责任。因此，湘东城建公司要求湘东区政府、黄河投资公司共同清偿拖欠工程款的诉讼请求成立，原审法院予以支持。二、违约金如何计算及支付的问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，本案违约金参照中国人民银行同期贷款利率的四倍进行调整。按照《河洲大道工程施工付款协议书》第四条的约定，黄河投资公司第一次付款的时间应在2013年1月18日前，工程款金额应为1985962.1元（审计结算价款下浮3%即6142150.82元×（100%-3%）÷3=1985962.10元）；第二次付款时间应为2014年1月19日之前，工程款金额与第一次支付工程款金额一致即1985962.10元；剩余工程款即1985962.10元即第三次支付工程款应在2015年1月20日付清。第六条约定，如黄河投资公司不按合同约定时间支付工程款，逾期超过30天后，按应付金额每天千分之一计算违约金。依据本案查清的事实，2012年底，河洲大道已交付被告湘东区政府使用。2013年1月8日，萍乡市湘东区审计局作出《关于湘东区河洲大道道路工程结算的审计报告》，审定湘东城建公司施工的河洲大道道路工程金额为6142150.82元。被告黄河投资公司2013年2月7日、2月29日、4月16日先后支付20万、80万、80万元，合计180万，2014年1月28日支付120万，共计300万元给湘东城建公司。在2015年6月16日前仍拖欠工程款3142150.82元，按照合同约定被告湘东区政府、黄河投资公司应从逾期之日起30天后，按中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计算支付拖欠原告工程款的违约金，截止2015年6月16日的违约金为580305元（见附件）。湘东城建公司要求湘东区政府、黄河投资公司支付违约金的诉讼请求部分成立，原审予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、被告萍乡市湘东区人民政府、湖南黄河集中投资有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告萍乡市湘东区城市建设公司拖欠的工程款2957886.30（6142150.82元×97%-3000000）元；二、被告萍乡市湘东区人民政府、湖南黄河集中投资有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告萍乡市湘东区城市建设公司2015年6月16日之前拖欠工程款的违约金580305元。2015年6月17日起至工程款付清之日的违约金以2957886.30元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，继续予以支付。案件受理费40611元，由被告萍乡市湘东区人民政府、湖南黄河集中投资有限公司承担35105元，原告萍乡市湘东区城市建设公司承担5506元。
一审判决宣判后，上诉人黄河投资公司不服上述判决，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审发回重审或改判。其主要上诉理由如下：一、一审认定事实错误。《建筑工程施工合同》和《河洲大道道路工程付款协议书》约定的施工范围为六大项目：路基土方、排水、人行道、路面、照明工程、绿化景观工程。湘东城建公司只做完路基土方，其他项目并没有做完。根据付款协议书第四条约定，整个工程在工程结束后分三次付清。可见，湘东城建公司要求付款不符合合同约定。湘东城建公司在做完路基土方和部分项目后，发包方湘东区政府于2013年1月8日对已完工和部分完工的项目委托审计，审计金额为6142150.82元。湘东城建公司为此要求我公司付款，我公司认为付款条件未成就，双方因此发生过争议。我方为妥善处理当地政府和施工方的关系，迫于无奈，只好向湘东城建公司先后支付工程款300万元。湘东城建公司与湘东区住房和城乡建设局（以下简称“湘东住建局”）签订《河洲大道工程补充协议书》的行为违反了合同约定，属违约行为。二、湘东城建公司违反合同约定，应承担违约责任，原审判决处理明显不当。根据合同及协议书的约定，湘东城建公司将照明工程和绿化景观工程及未完工工程与他人签订合同，视为中途退场，我方将按湘东城建公司已完工程产值的68%办理计量结算，并在该工程保修期满后付款。因此，我方及湘东区政府只须向湘东城建公司支付工程1051362.70元（6142150.82元×3%（下浮率）×68%（违约处罚率）－300万元（已付工程款）］。综上，一审认定事实错误，湘东城建公司中途退场构成违约，一审未认定湘东城建公司违约而直接处理明显不当，请求二审依法公正裁决。
被上诉人湘东城建公司辩称，上诉人的上诉理由及事实均不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。其主要答辩意见如下：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。2012年1月10日，答辩人与上诉人、湘东区政府签订《建设工程施工合同》，约定答辩人承建河洲大道路基土方、路面、人行道等工程。合同第26条约定，工程款的支付“依照承包方与湖南黄河投资公司签订的工程付款协议，如发生任何变故，该工程款由发包人依照此协议付款方式付款给承包方”。另上诉人与答辩人在2011年11月6日签订了《河洲大道道路工程付款协议书》，双方对付款时间、付款方式、逾期付款作了明确约定。合同签订后，答辩人进行施工，完成了人行道路、修建混凝土路面、排水管、混凝土侧石、树池、检查井、雨水井后，湘东住建局、上诉人对上述已完工工程进行了审计，确定工程金额为6142150.82元。审计报告出来后，上诉人分四次共支付300万元工程款。施工过程中，湘东住建局于2012年11月10日就河洲大道人行道、围墙、路灯、绿化等工程与答辩人另行签订《河洲大道工程补充协议书》，该协议签订后答辩人对补充协议约定的工程项目进行了施工并已完工。经审计，该部分工程审定金额为2172684.91元，湘东住建局已经支付。河洲大道完工后，答辩人已将工程交付发包人使用，因发包人及上诉人对剩余工程款久拖未付导致本案纠纷，发包人对拖欠的工程款本金2957886.2954元并无争议。上诉人在上诉状中所提到的其与湘东区政府于2010年11月6日签订的《合作协议书》和《备忘录》与答辩人无关，与本案无关。二、答辩人完成了河洲大道工程的全部施工项目，全面履行了承包人的义务，不存在违约行为。上诉人认为答辩人中途退场，要求支付答辩人68%的工程款的上诉主张与事实不符。上诉人在《河洲大道道路工程施工合同》中只是出资人，湘东区政府作为发包方有权在施工过程中与承包人根据施工需要签订补充协议。三、湘东区政府作为工程发包方，不能免除其付款责任。上诉人要求发包人付款符合法律规定和合同约定。
原审被告湘东区政府辩称，原审认定事实错误，依法应予改判。合同约定的承包范围为六大项目，只有全部工程完工后才予以审计。一审原告所依据的审计报告并非全部工程完工后的审计报告，答辩人不承担迟延付款的责任。
二审中，被上诉人湘东城建公司向法庭提交湘东住建局说明一份，欲证明河洲大道是由湘东城建公司完工的，整个工程由湘东住建局负责，系湘东住建局与被上诉人签订补充协议，而非被上诉人自己另行签订施工合同。经质证，黄河投资公司对该证据的三性均有异议，认为达不到被上诉人的证明目的；湘东区政府对该证据的三性均无异议。经审查，该证据并非二审新证据，且该证据不符合单位证明作为证据的形式要件，故本院不予认定。
经开庭审理和查阅一审案卷材料，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点是：一、工程款支付条件是否成就；二、城建公司是否存在违约行为以及是否承担违约责任。关于工程款支付条件是否成就的问题。根据施工合同及付款协议约定，黄河投资公司作为本案工程的出资人，应当在工程交付使用并出具审计报告后履行付款义务。湘东城建公司于2012年底完成了河洲大道道路施工工程，该工程经湘东区政府验收合格并交付使用，且经萍乡市湘东区审计局对工程款审计认定，因而协议约定的付款条件已经成就，黄河投资公司应当履行付款义务。黄河投资公司认为付款条件尚未成就的上诉理由不能成立，对其相应上诉主张本院不予支持。关于湘东城建公司是否存在违约行为以及是否承担违约责任的问题。湘东城建公司在签订合同后，已经按合同及协议书的约定完成了河洲大道的全部工程。虽然在施工过程中，湘东区政府下属职能部门湘东住建局就照明、绿化及部分其他工程与湘东城建公司另行签订了《河洲大道工程补充协议书》，但该事由不足以说明湘东城建公司存在违约行为。因为签订《河洲大道工程补充协议书》后，湘东城建公司亦是按协议履行了义务，其行为未违反与黄河投资公司之间的协议约定。关于黄河投资公司提出湘东城建公司中途退场只能按已完工程产值68%计算工程款的问题。首先，黄河投资公司认为湘东城建公司与湘东住建局另行订立补充协议视为中途退场的观点不能成立；其次，湘东城建公司在签订补充协议后，仍按协议施工，中途并无中止施工及撤场等退场行为。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费35105元，由上诉人湖南黄河集中投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 勇
审 判 员 曾东林
代理审判员 周丽娜
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 黄 毅
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