浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第596号
上诉人（原审原告）：徐金根。
委托代理人：秦涛，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人：胡晴，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高运控股集团有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区新塘街道琴山下村。
法定代表人：李金洋，该公司董事长。
委托代理人：张勇，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：潘靓超，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪铭荣。
委托代理人：董飚，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
委托代理人：葛丙峰，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
上诉人徐金根因与被上诉人高运控股集团有限公司（以下简称高运公司）、汪铭荣买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀商初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人徐金根委托代理人秦涛、胡晴，被上诉人高运公司委托代理人张勇，被上诉人汪铭荣委托代理人葛丙峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：嘉兴市秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段（以下简称秀园路工程一标段）系由高运公司承建。2008年9月26日，高运公司与汪铭荣签订《项目施工承包合同》，约定该标段施工图范围内的道路、桥梁、排水由汪铭荣负责组织施工；汪铭荣应上交项目施工管理费（决算总造价的2.7%）；若项目出现亏损，由汪铭荣以其资产自行承担补亏责任；施工期间形成的债权、债务由汪铭荣承担，等。2010年12月20日，汪铭荣向徐金根出具《结算依据》，内容为：“因嘉兴秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目用材料，项目部向徐金根采购宕渣及木材，经对账，扣除已付材料款，双方确认截止2010年12月20日尚欠材料款756700元。上述欠款定于项目验收后付清，所有材料送货单已收回，结账以此为凭据。”《结算依据》落款为：“高运控股集团有限公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段汪铭荣”，并加盖“高运控股集团有限公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部”印章。2013年8月30日，秀园路工程一标段项目竣工验收。
原审法院审理认为：高运公司承建秀园路工程一标段项目后，与汪铭荣签订《项目施工承包合同》，约定由汪铭荣负责组织施工该标段范围内的道路、桥梁、排水，施工期间形成的债权、债务由汪铭荣承担。汪铭荣施工期间，高运公司并未授权其代表高运公司购买建材。因此，汪铭荣并非纯粹为高运公司提供劳务的工作人员，而是与高运公司存在结算关系的实际施工人，本案中不存在因职务行为产生的代理行为或者授予代理权的行为，确定高运公司对汪铭荣行为的民事责任，应从是否构成表见代理进行判断。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理应具备主客观两方面的要件——客观上，代理行为具有代理权的表象；主观上，相对人善意无过失地信赖行为人有代理权。本案中，汪铭荣实际施工的项目系高运公司所承建，双方虽订立承包合同，但该承包合同仅在双方间产生约束力，在未经披露前不得对抗善意相对人，因此，在汪铭荣对外为法律行为时，本案具有表见代理的客观表象。但是，本案并不符合表见代理的主观要件，即徐金根在主观上并未信赖，也无合理理由信赖汪铭荣具有代理高运公司从事法律行为的权利。其一，表见代理本质上虽属无权代理，但作为代理，仍须符合“以本人的名义与相对人发生法律行为”的基本要件。本案中，徐金根与汪铭荣均未提供证据证明，发生交易关系时汪铭荣使用了高运公司的名义。其二，徐金根在交易时并未期待由高运公司承担买受人责任。徐金根在公安机关的笔录中陈述，“汪铭荣称其有一工地，提出由汪铭荣联系宕渣、木头的货主，徐金根帮他结账”，“后联系不到汪铭荣，知道出了事，故起诉高运公司”。以上陈述表明，徐金根在交易时确信的交易对象是“有一工地”的汪铭荣而非高运公司，只是在交易完成后无法联系汪铭荣才转而向高运公司主张权利。其三，徐金根知道或者应当知道汪铭荣与高运公司存在承包关系（徐金根在公安机关的笔录中陈述“2009年、2010年徐金根与汪铭荣包的秀园路工地一直做此生意”），而承包即意味着双方间的结算关系，并不直接将承包人的行为后果归结于发包方，此种情形下徐金根与未取得高运公司授权的汪铭荣交易，应当知道相关责任由汪铭荣承担。其四，关于结算凭证加盖高运公司项目部印章的问题。法律规定本人虽未授予代理权而承担表见代理的行为后果，其目的在于保护交易安全，即交易时的信赖利益，而交易行为结束后发现的代理权表象，并不能证明信赖的合理性。
关于本案货物交易之真实性判断。在代理关系中，除直接交易之相对人和代理人外，还涉及第三方当事人，即可能承担责任之本人。对于本人而言，由于其未直接参与交易，交易行为应有客观的依据才能对其产生拘束力，仅有相对人与代理人的结算凭证尚嫌不足，否则本人利益将无从保障。本案中，徐金根与汪铭荣未签订买卖合同，未提交证据证明涉案货物已送交至高运公司承建的工地，高运公司之前未支付过款项，徐金根也未向高运公司主张过债权。关于交易原始凭据之送货单，徐金根称在出具结算凭证后交还汪铭荣，汪铭荣则称送货单在之后灭失。至此，原审法院对于交易的真实性无从进行审查。此种情形，对于高运公司而言，相关证据不足以证明徐金根向其承建的项目工地提供了建材。鉴于本案不构成表见代理，相关民事责任应由行为人汪铭荣承担。汪铭荣认可与徐金根的买卖关系，应当清偿其确认的价款，徐金根并有权请求赔偿自2013年8月31日起按银行同期贷款利率计算的迟延利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汪铭荣于判决生效之日起十日内支付徐金根货款756700元，并赔偿逾期付款的利息损失（以756700元为基数，自2013年8月31日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日）；二、驳回徐金根对高运公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11678元，由汪铭荣负担，在判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，徐金根不服，向本院提起上诉称：一、汪铭荣因项目施工需要向徐金根购买建材并进行结算的行为，构成表见代理。1.汪铭荣的采购、结算行为具有代理权的表象。在对内关系上，汪铭荣多次以高运公司的名义参与项目图纸交底、工程联系等核心事务；在对外关系上，又多次代表高运公司向建设单位出具报告及参与结算，故徐金根具有相信汪铭荣有代理权的事实和理由。2.徐金根在主观上善意且无过失。交易之初，汪铭荣提供的名片载明其为高运公司的项目经理，徐金根因此与其认识并发生交易；在涉案交易前，汪铭荣已有代表高运公司采购建材并进行结算的行为，最终得到高运公司或生效判决的认可；涉案交易的建材用于项目施工，且结算单是以项目部名义出具的，盖有项目部印章，交易相对人完全有理由相信项目部的章可以代表高运公司的意志；涉案交易的谈判、送货及结算都是在工地项目部办公室进行的，徐金根已经尽到了谨慎注意义务；原审对徐金根在公安笔录中陈述的内容理解有误，据此并不能得出徐金根在交易时确知交易对象是汪铭荣的结论。综上，涉案交易符合表见代理的全部要件，徐金根的信赖利益应受保护。二、汪铭荣不具有相应的建筑资质，其以内部承包的方式与高运公司签订承包合同，并以高运公司的名义施工。此种情形下，交易相对人有理由相信是与高运公司发生买卖关系。高运公司既然收取了管理费，就应当承担项目对外的管理责任，与汪铭荣作为一个整体对外承担连带清偿责任。三、汪铭荣与高运公司之间的内部承包关系，违反建筑法的相关规定，不具有对抗善意第三人的法律效力。在项目的对外文件报告中，高运公司均表明没有分包单位，其以施工单位的名义在该项目中享有全部权利，则对外也应承担相应的责任。四、涉案交易真实发生。项目的隐蔽工程需要使用大量的砂石、木材，与涉案交易的材料相符，且汪铭荣亦认可交易的真实性。送货单已经交还给汪铭荣，后因保管不善灭失，应归咎于高运公司，故应由高运公司承担举证不能的法律后果。综上，原审认定事实有误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判支持徐金根的一审诉讼请求。
高运公司答辩称：一、徐金根提供的证据不足以证明交易的实际发生。徐金根主张将宕渣、木材出售给汪铭荣承包的工地，但是并没有提供有关买卖合同订立及履行的直接证据。既没有合同，也没有送货单，相应的发票、已付款凭证均没有，仅有汪铭荣出具的一份结算单，不能证明基础交易的存在。嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南商初字第939号案件、嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀商初字第259号案件中，当事人均提供了买卖合同、送货单等书面证据，而本案中徐金根显然未尽到举证责任，其在庭审中陈述的交易过程又与在公安笔录中的陈述自相矛盾，故其主张的交易事实缺乏依据，原审对此不予认定是正确的。二、假如汪铭荣与徐金根发生了买卖交易，也不具备有权代理高运公司的客观表象。涉案交易是由汪铭荣与徐金根联系的，而汪铭荣并没有出具高运公司的委托书或介绍信，不存在有权代理的外观。从徐金根在公安笔录中的陈述来看，其明确知道是在与汪铭荣发生交易，而非高运公司。认定表见代理的客观表象应当存在于合同的订立和履行阶段，而出具结算凭据时，合同已经履行完毕，事后的表象不符合表见代理的客观要件。三、徐金根也不符合表见代理的主观要件，原审判决对于该部分的认定是正确的。因此，本案不构成表见代理，高运公司不应承担付款责任。汪铭荣认可交易的存在，原审判决由汪铭荣承担付款责任，符合合同的相对性原则。综上，原审判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
汪铭荣答辩称：涉案工程系由高运公司承建，因工程需要向徐金根购买材料。货已收到并用于工程建设，材料款应由高运公司支付。
徐金根在二审中提供以下证据：
第一组证据，1.项目工程《图纸交底纪要》及会议签到单、2.工程联系单、3.项目工程部分路基验收会议纪要及签到单，证明汪铭荣对内具有代表高运公司的事实表象，在图纸交底、工程联系、工程量申报多方面的内部事务上存在代表高运公司负责项目施工具体事宜的客观事实。
高运公司质证认为：对证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议。该组证据只能证明汪铭荣是涉案工程的实际施工人，无法证明是否存在有权代理的客观表象，且该组证据是目前从城建档案馆调取的，汪铭荣并没有在交易发生当时向徐金根出示，故与本案争议焦点没有关联性。
汪铭荣质证认为：对该组证据的真实性、证明内容均无异议。
本院认证认证为：对汪铭荣系涉案工程的实际施工人予以认定，对证据的证明力及与本案的关联性，在判决理由部分阐述。
第二组证据，1.高运公司就项目工程未申报联系单部分应付款数额明细说明报告、2.高运公司申请以月报形式申报付款的书面报告、3.高运公司因北科建项目车辆超载出具的部分路段不再保修的书面报告、4.建设单位与高运公司项目往来结算票据及项目付款审批表、5.高运公司为汪铭荣印制的名片、6.项目施工现场视频，证明汪铭荣对外具有代表高运公司的事实表象，在报告审批、财务结算、职务身份、合同签署等方面存在能够代表高运公司负责项目工程具体事务的客观事实。
高运公司质证认为：对该组证据的真实性均有异议，书面材料中汪铭荣签名的真实性无法判断；即便真实，也不能证明涉案交易符合表见代理的主客观要件。对证据来源也有异议，徐金根称证据1、2、3来源于汪铭荣，恰恰证明汪铭荣涉嫌与徐金根恶意串通，虚构交易，损害高运公司的利益，也证明汪铭荣与高运公司存在利益冲突。证据4的名片是复印件，徐金根也无法证明汪铭荣在与其发生交易时出示了该名片。证据5的视频无法反映所拍摄的地方是否为涉案项目工地，视频中的人员也无法分辨。
汪铭荣质证认为：对证据二中汪铭荣的签字需要进一步核实，是否系汪铭荣提供也需要核实；如果确由汪铭荣所签，则对证据的真实性无异议。
本院认证认为：徐金根主张证据1、2、3、4系由汪铭荣代表高运公司签字，但汪铭荣对此并未确认，庭后亦未表示认可，故本院对此不予认定。证据5名片的来源及真实性均无法判断，不予认定。证据6视频与本案争议的事实没有关联性，拍摄到的人物也无法分辨，不予认定。
第三组证据，1.工程竣工验收报告、2.竣工验收备案表，证明高运公司与汪铭荣对外不存在真实有效的承包关系，项目工程对外施工单位均为“高运公司”，无其他分包单位。
高运公司质证认为：对证据的真实性没有异议，只能证明项目何时竣工验收，与涉案交易无关。
汪铭荣质证认为：对该组证据的真实性、证明内容均无异议。
本院认证认为：对涉案工程于2013年8月30日竣工验收予以认定，其余与本案无关。
第四组证据，项目工程隐秘工程检查、验收记录，证明本案交易行为真实存在，项目工程中的隐秘工程需要大量砂石、木材，与本案采购的宕渣、木材相吻合，交易行为具有真实性、合理性。
高运公司质证认为：对证据的真实性没有异议，但即便涉案工程需要使用以上材料，也不能证明是向徐金根所购。
汪铭荣质证认为：对证据的真实性、证明内容均无异议。
本院认证认为：该证据不能证明徐金根所主张的交易事实，不予认定。
高运公司在二审中未提供新的证据。
汪铭荣在二审中未提供新的证据。
本院经审理除对原审查明的事实予以确认外，另认定：本案一审审理过程中，高运公司以徐金根与汪铭荣串通虚假诉讼为由向公安机关报案。徐金根在公安机关询问时陈述：其与汪铭荣自2007年相识，汪铭荣说起有一个工地，提出由汪铭荣联系宕渣、木头的货主，徐金根帮他结账，即徐金根与货主结账，然后汪铭荣再和徐金根结账。徐金根与货主结算宕渣每吨18元，木头每方840元，汪铭荣付徐金根宕渣每吨21元，木头每方920元，徐金根赚取每吨3元和每方80元。2009年、2010年徐金根与汪铭荣包的秀园路工地一直在做这个生意。徐金根支付货款96万余元，汪铭荣应付徐金根108万余元，汪铭荣已付33万元，还欠75万余元。后来徐金根找不到汪铭荣了，也联系不上了，只知道出了事情，后来就起诉高运公司了。宕渣、木头的货主是汪铭荣联系的，有好几个人，徐金根不认识。徐金根总付款96万余元，每次均付现金，付款后送货单就开徐金根的名字交给徐金根，到时候可以凭这个单子（与汪铭荣）结钱。后来这些单子都被汪铭荣拿去了，开了一张总的单子给徐金根。汪铭荣让徐金根做此生意的原因是双方关系好。总计木头有600多方，宕渣有25000多吨。
2014年6月27日，原审法院对汪铭荣进行调查，汪铭荣陈述：其为秀园路工程一标段的项目负责人，但备案的项目经理是高运公司的一个工作人员。该项目由高运公司投标取得，由汪铭荣实际负责，高运公司进行管理，汪铭荣与高运公司签订合同约定了相关权利义务。该项目于2013年8月竣工验收，是否审计不清楚，高运公司现在不理会汪铭荣，双方账目尚未结清。汪铭荣与徐金根早已认识，汪铭荣做该工程后，徐金根向汪铭荣供应宕渣和木材。该工地有很多供应商，徐金根只是供应一部分。供应材料的船是汪铭荣联系的，徐金根向船主买来材料再卖给汪铭荣，徐金根赚取每吨两三元的差价。徐金根实际上是中间商，他对供应商是不熟悉的。送货单原存于工地办公室，后在2010年的台风中丢失一批，2011年办公室被拆除，存放于内的材料及送货单都没有了。
关于高运公司与汪铭荣之间的结算问题，高运公司陈述，2011年初汪铭荣伪造高运公司印章，私自向建设单位领走255万元后不知去向，剩余部分工程是高运公司进场完工的。之后汪铭荣在外拖欠的材料商均找到高运公司，高运公司为平息矛盾，在核实交易真实的情况下，为汪铭荣垫付约800万元。工程总造价2300多万元，但目前高运公司已经支付的工程款有2800多万元，早已超支。汪铭荣则陈述，其离开工地时大部分工程已完工，只剩一点点收尾工作。高运公司所说的垫付800万元不是事实，相反高运公司还欠汪铭荣几百万元工程款未结清。
本院认为：本案是买卖合同纠纷，徐金根以高运公司和汪铭荣为共同被告，主张其向秀园路一标段工程所供宕渣、木材的货款。徐金根的上诉理由主要是认为汪铭荣实施的采购行为，构成表见代理，应由高运公司承担付款责任。而高运公司否认交易的真实性，并认为即便存在交易，也不符合表见代理的主客观要件，高运公司不承担付款责任。因此，本案争议的焦点在于：一、徐金根主张的基础交易事实是否真实存在；二、如果交易存在，高运公司应否承担付款责任。
关于争议焦点一，徐金根主张货款，首先应证明交易的实际发生。但从其提供的证据来看，仅有一份汪铭荣出具的结算单，而没有其他任何原始交易凭证。其次，关于货物交付的方式，据徐金根在公安询问笔录中的陈述，其帮汪铭荣跟货主结账、付款后，货主将送货单开为徐金根的名字，徐金根再凭这些送货单跟汪铭荣结账；而徐金根在二审庭审中称，其先向货主购货，货款两清，而后徐金根派人送货至涉案工地，由工地上的工作人员当场在送货单上签收。对比徐金根的前后陈述，显然自相矛盾。再者，在涉案工程的结算问题上，汪铭荣与高运公司还存在较大的分歧和利益冲突。此种情形下，仅有汪铭荣的确认，不足以证明徐金根实际向涉案项目工地供货的事实。
关于争议焦点二，汪铭荣并非高运公司的员工，高运公司对其也没有授权，故汪铭荣的行为属于无权代理。徐金根主张，汪铭荣即便不是有权代理，也构成表见代理，高运公司应向徐金根支付货款。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，徐金根主张：交易之初汪铭荣出示的名片记载为高运公司的项目经理，交易的谈判、送货、结算均是在涉案工程项目部的办公室进行，汪铭荣还代表高运公司采购其他材料及参与重要事务，且结算单上盖有涉案工程项目部印章，以上事实足以证明汪铭荣具有代理权的表象。
对此，本院分析认为：第一，该名片的来源和真实性均无法判断，且徐金根所说的该名片系由高运公司统一印制，汪铭荣在交易之初出示该名片的事实，均无证据证明，不予采信。第二，项目部是为某个建设工程所设的临时性内部管理机构，不具备对外从事民事行为的主体资格，自然也不具有代表公司对外发生交易的权限，故即便结算单上盖有项目部印章也不具有代表公司进行确认的效力，更何况该印章的真实性还无法认定。第三，是否构成表见代理应当进行个案判断，主要看交易发生当时，是否存在足以使相对人信赖的有代理权的表象，而不能援引其他交易中的授权或者有代理权的表象作为本合同项下构成表见代理的理由。而徐金根提供的材料都是事后取得的，自然不可能在涉案交易发生当时形成其信赖的理由。因此，徐金根主张的上述事实并不符合表见代理的客观要件。关于主观方面，在汪铭荣没有提供任何授权凭证的情况下，徐金根未作进一步审查即信赖其有代理权，显然也未尽到合理的注意义务。此外，从徐金根在公安询问笔录中的陈述来看，其对汪铭荣与高运公司之间的承包关系是知晓的，其在交易时所认知的买方主体是汪铭荣而非高运公司，故徐金根在主观上亦非善意且无过失。综上，汪铭荣的行为不构成表见代理，高运公司不承担付款责任。至于汪铭荣，其认可与徐金根发生交易，亦认可收到货物，自当由行为人自负合同责任，由汪铭荣向徐金根支付货款。
徐金根的上诉理由均不能成立，其要求高运公司支付货款，缺乏依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11678元，由上诉人徐金根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 蕾
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 吴 宵