福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云刑初字第117号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人方某甲，男，1974年9月19日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省云霄县，现住福建省云霄县。曾因犯非法经营罪于2012年11月1日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪于2013年2月5日被云霄县公安局取保候审，2014年2月5日被云霄县人民检察院取保候审。现在家。
云霄县人民检察院以云检公刑诉（2014）98号起诉书指控被告人方某甲犯非法经营罪，于2014年5月16日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院检察员许伟凌、被告人方某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2012年11月间，被告人方某甲将一批假冒香烟原辅材料藏匿于莆美镇其家中，伺机加工成假冒香烟后销售牟利。2012年11月22日，该窝点被福建省公安厅、省、市、县烟草专卖局联合打假队查获，现场缴获4箱假冒“中华”牌软盒香烟（25条／箱）、9箱假冒“红双喜”牌烟支（15公斤／箱）、4箱假冒“红双喜”牌烟包（500包／箱）。2箱假冒“芙蓉王”牌烟包（500包／箱）。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒香烟价值人民币158535元。
案发后，被告人方某甲于2013年2月5日自动到云霄县公安局接受调查。
另查明，被告人方某甲曾因犯非法经营罪，于2012年11月1日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期自2012年11月13日起至2013年11月12日止），并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
被告人方某甲于2011年5月份被诊断身患鼻咽癌，现仍在治疗。
以上事实，被告人方武金在开庭审理过程中亦无异议，并有证人方某乙、方某丙、方某丁、张某甲、李某甲、方某戊、方某己的证言，户籍证明，莆美镇向北村村委会出具的证明，莆美镇人民政府出具的工作过程，福建省肿瘤医院疾病证明书、病历记录，新型农村合作医疗参合人员身份校对表，云霄县中医院疾病证明书，云霄县公安局出具的投案自首证明书、到案经过，云霄县公安局出具的关于方某甲病情审查意见，云霄县烟草专卖局案件移送函、查获制假物品移交清单、现场检查笔录、扣押物品清单、窝点路线图平面图及照片，查获制假物品移交清单，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，云霄县价格认证中心价格鉴定意见，现场勘验、检查笔录及照片，本院（2012）云刑初字第312号刑事判决书等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人方某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人方某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应以非法经营罪追究被告人方某甲的刑事责任。被告人方某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，被告人方某甲能自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且在法庭审理中能自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）云刑初字第312号刑事判决第一项对被告人方武金犯非法经营罪宣告的缓刑。
二、被告人方某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币70000元；前犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。数罪并罚，决定执行有期徒二年，并处罚金人民币100000元。尚未缴纳的罚金人民币70000元限于本判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、扣押在案的假冒“中华”牌、“红双喜”牌、“芙蓉王”牌等香烟共计19箱，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员 王东宇
二〇一四年七月二十五日
书记员 朱丽敏
附与本案相关的法律条文及司法解释：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。