浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊商初字第612号
原告：嵊州市天乐汽车部件有限公司，住所地：嵊州市经济开发区天乐路28号。
法定代表人：宋力，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：仇海君，浙江三惟律师事务所律师。
被告：上海斐业精密机械制造有限公司，住所地：上海市闵行区沈杜公路3189号。
法定代表人：包世友，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：孙鹏，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
原告嵊州市天乐汽车部件有限公司（以下简称天乐汽部公司）与被告上海斐业精密机械制造有限公司（以下简称斐业机械公司）定作合同纠纷一案，于2015年5月26日向本院起诉，本院于同日立案受理。先适用简易程序于2015年6月30日、8月6日两次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2015年8月26日转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭。2015年10月26日第三次公开开庭审理本案。原告天乐汽部公司的委托代理人仇海君、被告斐业机械公司的委托代理人孙鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天乐汽部公司起诉称：2012年2月24日和4月12日，原告分别向被告定作了模具两套，合同价分别为42000元和50000元，合同签订后，原告按合同约定支付了40%的预付款合计36800元。但被告收到款项后，并未对原告定作的模具积极制作，至今未将合格模具交付给原告使用。根据双方签订的协议第五条的约定，原告有权要求被告返还原告支付的全部预付款。经原告与被告协商未果。现请求法院依法判令被告返还原告定作模具预付款36800元。
被告斐业机械公司答辩称：原告的诉讼请求没有事实与法律依据，恳请法院予以驳回。被告已经如约开发了模具，这两套模具不存在任何的质量瑕疵，原告也从来没有提出过质量异议，原告应当支付剩余款项，并且取走已经开发完毕的模具。根据协议书第二条的规定，原告应该提供产品的图纸、相关技术资料，但原告仅提供了产品图纸。该产品图纸是本案唯一的验收标准，被告在开发过程中也是按照产品图纸来开发的。双方一直就模具未进行沟通，直到2014年4月16日双方就合同事项进行了协商：其中一套模具双方表示终止，但根据本方提供的资料，终止协议的原因是原告造成的；另外一套模具表示可以重新试样，被告一直要求原告提供相应的试模材料，经多次催要，原告还是没有提供。可见这份协议还在履行中，所以原告的诉请没有法律依据。
原告为证明其主张，在举证期限内向本院提供的证据材料有：
1.《模具制作基本协议书》两份，证实原告曾经向被告定作了两套模具，合同约定原告首先支付40%预付款，被告应当在收到原告的预付款后40天进行试样，如果多次试样不合格，被告应退还全部预付款给原告。该两份合同的签订时间是2012年2月24日、4月12日，距今已有三年多。
2.银行汇款单二份，证明原告已于2012年年2月27日、4月13日向被告支付了两套模具40%的预付款，金额合计为36800元。
被告斐业机械公司质证认为：对证据1的真实性没有异议。从协议书可以看出以下两点：第一、协议书第二条是规定本案质量验收的标准，但是实践过程中原告没有提供技术资料，只提供了图纸。第二、原告没有提出过任何质量异议，也没有提供任何质量有问题的证明材料，所以并不符合协议第五条的约定。对证据2没有异议。
3.表格一份，证明双方就定作模具的有关事项已经达成协议。
被告斐业机械公司质证认为：这份表格上没有双方的签字。被告亦能提供相同的表格，左下方有原、被告的代表签字确认。
4.工程安排表、被告自测不合格数据、双方往来电子邮件若干份，以及寄送试模材料的快递单若干份，证实模具试样被告自测也不合格，日本客户将尺寸不合格的不良点用电子邮件发给原告，原告转发给被告，但被告表示看不懂，从而证明被告确实没有能力制作这套模具。2014年11月29日被告仍没有提供合格的模具。原告没有提供试样材料是因为原告已经提供的试模材料超出了合同的约定，被告也承认多花的费用可以承担3360元。原告寄送试模材料给被告的快递单，印证了原告多寄给被告试模材料，被告也承认原告提供的试模材料有多余。
被告斐业机械公司质证认为：原告提供的电子邮件的真实性予以认可，但不全面，不是事实的全部，被告可以提供另外的电子邮件。模具定作需要原告的配合，不然没法制作。原告提供的证据不能达到其证明目的，被告在开发模具后进行试样，一开始都会不合格，要经过多次试样才会合格。2012年11月28日的电子邮件是关于模具修改的最后一份电子邮件，被告问原告数据为什么还不给，原告回复是日本客户还没有答复。所以bobbin模具不能继续开发，原因在于原告。快递单子没有原件，真实性不予认可。
被告为证明其主张，在举证期限内向本院提供的证据材料有：
5.原告提供的产品图纸二份，证明被告根据原告提供的图纸进行模具开发。
原告天乐汽部公司质证认为：对该证据没有异议，被告至今没有开发出一套合格的模具，是因为这份图纸的基础难度比较大，他们无法开发。
6.双方合作过程中来往的电子邮件若干份，证实双方在合同签订前已经通过电子邮件进行前期交流，被告的工程师要求原告提供产品验收标准，但是原告并未提供。被告如约开发了模具并将样品提交给了原告，原告并未提出异议。直到双方最后一份电子邮件，原告的答复仍然是需要客户的确认，这说明本项目还在开发中。被告多次催促原告提供试模材料，但原告一直没有答复，导致模具没法试样。电子邮件没有反映出原告所言的试模材料有多余。被告于2013年5月30日发电子邮件给原告，要求对方过来拉模具。
原告天乐汽部公司质证认为：对往来电子邮件的真实性没有异议。原告向被告定作模具共有五套，合格的三套模具已经送交原告，有关问题已经解决。但涉案二套模具被告并没有按照协议履行完成，且这二套模具是先签订合同，先订合同的模具还没有完成，这进一步说明被告没有能力完成。双方的电子邮件只能说明被告至今没有完成原告要求制作的模具。
7.表格一份，证明bshd这个项目被告如约进行了开发，双方就模具的试样、配件等问题一直在沟通，原告也从来没有提出异议，项目还在进行中。双方签订的协议可以证明双方已经终止了其中一套模具项目，但终止的原因在于原告。原告从来没有提出本项目模具存在质量瑕疵。
原告天乐汽部公司质证认为：这份表格不能说明任何问题，只能说明双方签订过五份合同。表格第一栏“项目停止”这几个字是被告单方的意思表示，原告提供的表格中没有这些字。
本院认证认为：（一）原告提供的证据1和2即两份模具制作基本协议书和银行汇款单，由双方当事人盖章确认，且经被告质证未对其真实性、合法性和关联性提出异议。故本院对该两组证据予以认定。（二）原告提供的证据3和被告提供的证据7是同一份表格，其本身的内容一致，故本院予以认定。被告提供的表格左下方有原告代表宋力和被告代表何志花的签名，表明表格中载明的内容双方已于2014年4月16日达成协议。其中，产品名为bobbin的模具，旁边注明“项目停止”；产品名为bshgengrrsupt的模具，旁边注明“可以重新送样”。至于双方各自在表格内外所做的标识、注释、说明，将在下文结合其他证据另行分析认定。（三）原告提供的证据4和被告提供的证据6是双方进行业务联系的往来电子电子邮件，双方均对其真实性、合法性和关联性未提出异议。故双方往来的电子电子邮件将作为本案的定案依据。另外，原告提供的试模材料可以确认已经超出了双方的约定。（四）被告提供的证据5即二份产品图纸，经原告质证确认其具有真实性。至于能否实现被告的证明目的，将在下文结合其他证据另行分析阐述。
本院经审理查明：2012年2月24日，原告天乐汽部公司与被告斐业机械公司签订了一份《模具制作基本协议书》。双方约定：由原告向被告定制模具一套，项目名bobbin，总价款为42000元（不含试模费），由原告向被告提供产品图纸和技术要求；被告根据原告提供的产品图纸和技术资料作为开模及试样验收的的技术标准；被告在签订协议并收到预付款后35天内完成模具制作并t1试样，在模具试样阶段，原告向被告提供试样材料25㎏和三次试模机会，如果三次试模后产品仍然没有达到原告提供的相关技术要求，以后所产生的一切试模费用由被告承担；被告向原告提交样件和对应的全尺寸检验报告供原告的客户确认，被告每次提交给样件数量为不少于10件；样件经原告确认不合格后，被告有义务改进模具，并进行重新试样，如果多次试样仍不能达到原告提供技术标准资料的要求，并因此延误开发进程，原告有权决定终止开发，取消本次协议，并有权要求被告偿还原告预付的全部款项；协议签订后原告先支付模具费用的40%，模具试样后经原告客户确认合格后再支付50%，余款在该模具开始批量生产产品起一年内付清。协议签订后，原告于2012年2月27日向被告支付预付款16800元。2012年4月12日，原告又与被告签订了一份《模具制作基本协议书》。双方约定：由原告向被告定制模具一套，项目名为bshgengrrsupt，总价款50000元（不含试模费），其他约定除了完成时间为40天以外与前一份协议基本相同。次日，原告向被告支付预付款20000元。
两份协议分别签订后，被告开始安排生产。两套模具于2012年底、2013年初初步制作完成后，被告便开始试模。自2012年3月，原告累计向被告提供试模材料8次，合计275㎏。
在试模过程中，双方多次进行电子电子邮件沟通。主要的电子邮件内容如下：
2012年9月15日：（原告转发被告电子邮件给日本客户）bobbin日本评价报告，我们工程师根据报告内ng项进行了分析确认：有些尺寸是可以修理的，但有些尺寸日本是如何取点和测量的不明确。请帮忙请日本进一步提供一下有关信息。
2012年10月12日：（原告）从客户回复的内容看，no.58项、no.77项、no.126项现在没有问题了，但是其余几项不良还是有问题，需要确认下。具体请看附件。（被告）bobbin改模的尺寸确认的电子邮件，我们这边还是有些疑问，具体请看附件。请帮忙跟催尽快回复。
2012年11月28日：（原告）日本那边暂时还没回复，我们会跟催的，有结果后会答复你。（被告）关于上次提到的几个产品不良的尺寸，我们当时针对这几个问题点回复您过电子邮件的，需要您和客户那边再次确认的，当时电子邮件的具体内容请看（附件，请见红色方框内的内容）。但是您现在发给我们的电子邮件仍旧是上次的那份附件，里面并没有解决我们所提到的问题点。因为附件内几个问题客户那边不确认的话，我们很难进行下一步工作。
2013年4月3日：（原告）如昨天电话沟通，4月9日重庆长安福特的工程师要来天乐对发动机正时器下罩盖进行现场试模确认，请帮忙发动机正时器下罩盖的模具发送到天乐（4月8日模具需要到天乐）。发送之前请贵公司对刻字内容和模具状态进行检查。
2013年4月8日：（被告）因为正时器下罩盖的模具还有些地方可能不是很好，我们不希望模具来回运输。
2013年4月16日：（被告）正时器下罩盖的模具已经在维修中，工期10天左右。试模的话，我们这边没有试模料和嵌件了。
2013年4月23日：（被告）正时器上盖已经针对fa不合格尺寸在进行修模了，如贵公司需要样品，请提供试模料和嵌件，我这边安排试模。
2013年5月30日：（被告）刚讨论过，预计6月2日拉走是没有问题的。（原告）6月3日客户就已经到天乐了，6月2日拉走是肯定来不及的。（被告）请安排6月1日下午来拉模具。
2013年6月6日：（被告）关于贵司拉模事宜，有以下问题：目前包经理要动个小手术，最近都不在单位，也联系不上，所以拉模的事情我们不好擅自做主；如果你要急着试模，你把试模料和嵌件寄给我们，你支付试模费我们帮你联系试模。
2014年11月29日：（原告）在之前电话沟通中多次向你提出：我们需要该套模具，希望贵公司按照协议尽快修缮模具，提供合格样品。但至今未有改善措施。请告诉贵司的处理方案。
2014年12月1日：（被告）关于正时器模具，上次你已经提到，我们也做了回复，我们这边模具是没有问题的，可以重新送样，还请你寄试模料到我们公司，收到料后7-10天内送样。还请你尽快给我们一个你的意见：你希望我们承担多少的试模费用及你在外面修模的内容和价格，以便我们尽快将问题解决。
2014年12月6日：（原告）试模材料还是你们自己购买吧，这样你们什么时候需要以及需要多少都很方便，而且免去大家对账的工作。以下是我们购买材料的联系方式（载明电话号码）。
2014年12月9日：（被告）另2副模具，除你提出的项目停止的那副，另一副就如我之前的电子邮件告知，我们可以安排再试模送样。
2014年12月17日：（被告）关于正时器模具，你之前提的要求，我们也愿意再试模送样的，还请尽快将试模料寄来。
此后的多次电子邮件沟通大多是关于试模费用的承担问题。
产品名为bobbin的模具，双方已于2014年4月16日达成“项目停止”的协议。
另查明：差不多同一时期，原告向被告定制模具共有五套，双方签订了五份《模具制作基本协议书》，协议约定的内容基本相同，其中原告向被告提供的试模材料都是25㎏。另外三份协议双方已履行完毕。
本院认为，原告天乐汽部公司与被告斐业机械公司于2012年2月24日和4月12日签订的两份《模具制作基本协议书》，双方意思表示真实，内容不违反有关法律规定，应认定合法有效。协议约定的内容对双方当事人均具有约束力，协议双方应当全面履行。本案双方争议的焦点是解除合同还是继续履行合同。原告主张解除合同，主要理由是被告缺乏相应技术力量，不能制造出合格的模具；被告主张继续履行合同，主要理由是模具已经制作完成，试模没有成功的原因主要是原告没有提供相应的技术要求和试模材料等。模具制造是一项技术性、专业性非常强的工作。制成的模具是否合格，其最后的检验标准是能否用制成的模具生产出合格的产品。被告制造的两套模具经过多次试模，最终不能生产出合格的产品，这在本案中是一个不争的事实。下面逐一分析被告主张的试模未成功的原因是否存在。
第一，被告主张原告没有提供相应的技术要求。关于相应的技术要求到底指什么，合同约定不甚明确，庭审中，原告认为就是图纸，被告认为是指测量方法。对图纸已经提供的事实双方没有争议。就bobbin模具而言，从2012年9月15日、10月12日、11月28日双方往来电子邮件看，被告方确实对日本客户如何测量搞不明白，因而对模具修改带来困难。一般来说，所有的技术要求在图纸中均应注明。技术要求与测量方法是两个不同的概念，技术要求是指模具制造过程中应当遵守的技术规范，测量方法是指在模具制造过程中是否遵守的技术规范所作的检验。被告既然已经将模具制作完成，应当理解为被告已经完全了解并适用了所有的技术要求。从被告提供的证据7和2014年12月9日被告发给原告的电子电子邮件看，双方已于2014年4月16日对bobbin模具达成了“项目停止”的协议。这表明被告实际上已经承认没有能力制造出bobbin模具。就bshgengrrsupt模具而言，从2013年4月至2014年12月，双方用电子电子邮件反复沟通正时器模具的修改问题，但电子电子邮件中均没有涉及制作模具的技术要求方面内容。另外三套模具双方已经履行完毕，说明这三套模具的技术要求被告已经适用。而双方签订的全部五份协议所约定的内容大同小异，这从一个侧面也可以佐证协议约定的制作模具的所谓技术要求被告已经知道。综上，被告主张的试模没有成功的原因之一是原告没有提供相应的技术要求的理由不能成立。
第二、被告主张原告没有提供足够的试模材料。双方当事人签订的两份协议约定原告提供试模材料都是25㎏，超出部分由被告承担，其它三份协议约定的也相同。审理查明原告累计向被告提供试模材料275㎏，远远超出了协议的约定。自2013年4月起双方一直在电子邮件中讨论的试模材料问题，实际没有多大意义。在2014年12月6日原告发给被告的电子电子邮件中，原告要求被告自己购买试模材料，并且告知了购买试模材料的联系方式。这表明即使被告因多次试模用完了原告应当提供的试模材料，被告亦可以自己去购买试模材料继续完成试模工作。综上，被告主张的试模没有成功的原因之一是原告没有提供试模材料的理由也不能成立。
综上所述，被告把试模没能成功的责任归咎于原告而提出的理由均不能成立，从而证明原告主张的被告缺乏相应技术力量因而不能制造出合格模具观点具有事实依据。由于被告不能制造出合格的模具，致原告与被告签订两份《模具制作基本协议书》的合同目的不能实现，且自双方签订协议至今时间跨度接近四年。协议第五条约定：如果多次试模仍不能达到原告的要求，并因此延误开发进程，原告有权决定终止开发，取消本次协议，并有权要求被告偿还原告全部款。由于被告多次试模未能成功，且时间跨度较大，据此可以确认：双方于2012年2月24日、4月12日签订的两份《模具制作基本协议书》的解除条件已经成就。因此原告要求返还全部预付款的诉讼请求，符合协议约定，故本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条第一款、第九十三条之规定，判决如下：
上海斐业精密机械制造有限公司返还嵊州市天乐汽车部件有限公司定作模具预付款36800元。
若被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费720元，保全费388元，合计1108元，由上海斐业精密机械制造有限公司负担（限本判决发生法律效力后十日内向本院付清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费720元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 商红军
人民陪审员 周辅松
人民陪审员 叶小明
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 丁高杰
附页
1.《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
2.第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
3.第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。