安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）皖民三终字第00063号
上诉人：广东奥飞动漫文化股份有限公司。
被上诉人：马鞍山市集美百货有限责任公司。
上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（简称奥飞动漫公司）因与被上诉人马鞍山市集美百货有限责任公司（简称集美百货公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2012年4月26日作出的（2012）合民三初字第00045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年9月19日公开开庭审理本案。奥飞动漫公司委托代理人杨照飞，集美百货公司委托代理人洪剑、池伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月14日，奥飞动漫公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司共同向国家知识产权局提出名为“玩具枪（火刑）”的外观设计专利申请，该申请于2010年11月17日获得授权，专利号为ZL201030140985.0。现为有效专利。
“玩具枪（火刑）”外观设计专利设计要点为：该枪状玩具，由带枪管的枪身和枪柄组成，枪柄在使用状态下可通过枪身后部的按钮调节与枪身成平齐状态，枪身下部设置一与枪身前部枪管成凹口状的部件等。该专利文件通过八幅视图对上述特点予以展示。
2009年1月1日，奥飞动漫公司与案外人广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司签订知识产权协议书，约定涉及三方共有知识产权的保护事务，由奥飞动漫公司全权代理并独立开展。
2011年9月15日，安徽省马鞍山市为民公证处根据奥飞动漫公司申请，指派公证人员来到马鞍山市健康路“集美文化”门市，对奥飞动漫公司代理人杨照飞购买两件涉案玩具，支付49.7元的行为和过程进行了现场保全，并取得盖有“马鞍山市集美百货有限责任公司发票专用章”购货发票。公证处对所购玩具实物进行贴封后交杨照飞保管。杨照飞对所购物品贴上封条前后进行了拍照，共拍摄照片六张。2011年10月24日，安徽省马鞍山市为民公证处为此出具（2011）皖马为公证字第3270号公证书。为调查、制止本案侵权行为，奥飞动漫公司支付公证费用1000元、律师费用5000元。
奥飞动漫公司公证保全的涉案产品实物包装正面粘贴写有“13100105”数码字样的标贴，外包装反面印有“8362”数码字样等。产品外包装上没有生产厂家、生产地点、生产日期等信息，也没有产品合格证。
涉嫌侵权产品与奥飞动漫公司的专利外观相比，涉嫌侵权产品与奥飞动漫公司外观设计专利文件展示的八个视图均十分近似，尽管集美百货公司销售的产品确有可以装入枪体的“刀”，但不影响枪体与奥飞动漫公司“玩具枪（火刑）”外观特征近似的比对结果。
另查明，集美百货公司于2011年3月9日从南京金桥市场童趣玩具经营部购进包括2把“83622火刑剑（13100105）”在内的玩具，总货款1238元（其中2把火刑剑货款为30元），该销售单位开出销货清单。
南京金桥市场童趣玩具经营部系个体工商户，注册时间2003年8月7日，经营场所南京市建宁路12号金桥市场，经营范围系玩具等文体用品零售、批发等。
原审中，奥飞动漫公司请求判令集美百货公司：1、立即停止侵害奥飞动漫公司专利号为ZL201030140985.0的“玩具枪（火刑）”外观设计专利权的行为；2、向奥飞动漫公司赔偿经济损失及合理支出费用50000元等。
原审法院认为：本案奥飞动漫公司与广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司是涉案专利的共同权利人，奥飞动漫公司基于和其他共同权利人的协议取得单独对涉案专利进行维权和诉讼的权利，故奥飞动漫公司对涉嫌侵权的集美百货公司提起诉讼适格。涉案“玩具枪（火刑）”外观设计专利是一项有效专利，应受法律保护，未经专利权人的许可，任何人不得以生产经营为目的实施该专利，或生产销售该专利产品，否则即构成专利侵权。
根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。将集美百货公司在其经营场所销售的“火刑剑”玩具与奥飞动漫公司外观设计专利外观特征进行比对，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，集美百货公司销售的产品具有奥飞动漫公司外观设计专利的几乎所有特征，两者高度相似，足以造成普通消费者对两种产品的混淆，即集美百货公司销售的产品落入奥飞动漫公司外观设计专利权的保护范围。尽管集美百货公司销售的产品中确有可以装入枪体的“刀”，但不影响枪体与奥飞动漫公司“玩具枪（火刑）”外观特征的比对结果。
集美百货公司在庭审中提供的证据虽然证明其销售的侵权产品购自南京金桥市场童趣玩具经营部，但该产品的外包装上没有生产厂家、生产地址、生产日期和产品合格证等信息，这表明集美百货公司作为市场零售主体在从事市场经营行为时，没有尽到市场主体诚信经营的义务。从其销售“三无产品”的行为可以推知其对销售侵害他人外观设计专利产品具有概括的过错，故集美百货公司提出的“合法来源”抗辩不能成立，其依法应对奥飞动漫公司承担侵权的民事责任，即应停止销售侵权产品，并赔偿奥飞动漫公司经济损失。关于赔偿损失的数额，鉴于奥飞动漫公司没有证明因侵权所受损失和集美百货公司因侵权所得利益，考虑到集美百货公司的侵权情节和奥飞动漫公司的合理支出，酌定集美百货公司赔偿奥飞动漫公司经济损失6000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、集美百货公司于判决生效之日立即停止销售侵犯奥飞动漫公司“玩具枪（火刑）”外观设计专利权产品的行为；2、集美百货公司于判决生效之日起十五日内赔偿奥飞动漫公司经济损失6000元；3、驳回奥飞动漫公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，奥飞动漫公司承担200元，集美百货公司承担850元。
奥飞动漫公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决违反专利法关于法定赔偿的规定，确定的侵权赔偿数额畸低，不足以弥补其因侵权行为所遭受的损失。请求二审法院依法改判集美百货公司赔偿其经济损失及合理开支10000元，并承担本案诉讼费用。
集美百货公司二审庭审中答辩称：我公司销售的是低档廉价的“三无”产品，不构成专利侵权。请求二审法院驳回奥飞动漫公司的上诉请求。
二审庭审中，奥飞动漫公司提供企业基本情况查询单一份，证明集美百货公司的企业规模。集美百货公司对该证据的真实性、合法性没有异议，认为与本案没有关联性。
本院经审查认为，对该证据真实性、合法性予以认定，可以作为本案确定侵权赔偿额的参考因素。
本院经庭审对原审法院查明的事实予以确认。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：原审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。
本院认为：集美百货公司未经权利人许可，以营利为目的销售侵犯涉案专利权的“玩具枪（火刑）”玩具产品，且不能证明其销售被控侵权产品具有合法来源，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于权利人奥飞动漫公司不能证明其所受损失，亦不能证明集美百货公司因侵权所获得利益，同时，涉案专利许可使用费亦难以确定，故本案应适用法定赔偿的方法确定赔偿损失数额。考虑涉案专利权的类型、侵权行为持续时间、后果，集美百货公司仅实施销售行为，以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌定集美百货公司赔偿奥飞动漫公司经济损失10000元。
综上，奥飞动漫公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。原审判决确定集美百货公司赔偿奥飞动漫公司经济损失6000元显属不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民三初字第00045号民事判决第一、三项，即“马鞍山市集美百货有限责任公司于判决生效之日立即停止销售侵犯广东奥飞动漫文化股份有限公司“玩具枪（火刑）”外观设计专利权产品的行为；驳回广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2012）合民三初字第00045号民事判决第二项“马鞍山市集美百货有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失6000元”为：马鞍山市集美百货有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失10000元。
一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费50元，由马鞍山市集美百货有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余听波
代理审判员 吴 莹
代理审判员 郑 霞
二〇一二年十月二十九日
书 记 员 卢 慎
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国专利法》
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。