四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）自刑二终字第52号
抗诉机关（原公诉机关）自贡市大安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1974年6月29日出生，汉族，中专文化，四川省富顺县人，捕前系自贡市大安区回龙镇农业服务中心副主任。2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪被自贡市大安区人民检察院刑事拘留，同年3月27日被逮捕，现羁押于自贡市看守所。
辩护人廖跟东，四川博胜律师事务所律师
辩护人许华英，四川博胜律师事务所律师
原审被告人陶某某，女，1966年3月8日出生，汉族，大专文化，四川省富顺县人，自贡市大安区回龙镇大同村村支书。2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪被自贡市大安区人民检察院刑事拘留，同年3月27日被取保候审，现在原籍。
原审被告人彭某某，男，1949年7月20日出生，汉族，初中文化，四川省富顺县人，自贡市大安区回龙镇大同村村主任。2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪被自贡市大安区人民检察院取保候审，现在原籍。
原审被告人杨某乙，男，1968年11月19日出生，汉族，初中文化，四川省富顺县人，自贡市大安区回龙镇大同村文书。2014年3月14日因涉嫌犯贪污罪被自贡市大安区人民检察院取保候审，现在原籍。
自贡市大安区人民法院审理自贡市大安区人民检察院起诉指控被告人杨某甲犯贪污罪和受贿罪、被告人陶某某、彭某某、杨某乙犯贪污罪一案，于2014年9月29日作出（2014）大刑初字第120号刑事判决书。宣判后，大安区人民检察院、被告人杨某甲均不服，分别提出抗诉和上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派代理检察员宋茂常、周媛出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨某甲及其辩护人廖跟东、许华英、原审被告人陶某某、彭某某、杨某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年至2013年期间，担任大安区回龙镇大同村村支书的被告人陶某某，伙同时任村主任的被告人彭某某和村文书被告人杨某乙，在协助人民政府实施退耕还林工作中，与该镇农业服务中心副主任被告人杨某甲串通，利用职务上的便利，通过虚报退耕还林面积，共同骗取国家退耕还林专项补助款。四年间，陶某某等人将每年的退耕还林补助款在扣除当年实际产生的开支后，采取虚列人工费、管护费等支出的手段将剩余的款项予以私分，上述四被告人共计私分款项6万余元，其中陶某某、彭某某、杨某乙各分得赃款15769元，杨某甲分得赃款14100元，用于个人支出。杨某甲、陶某某、彭某某、杨乙均在侦查机关立案前，接受询问时主动供述自己的违法行为。案发后，四被告人已退缴赃款。
2013年至2014年1月期间，被告人杨某甲利用担任大安区回龙镇农业服务中心副主任的职务之便，在向自流井区农团乡意心花圃老板曾某某采购苗木过程中，违反国家规定，与曾约定按照销售给该镇各村的桉树苗每颗0.1元、黄桷树每颗0.3元的标准提成，收受回扣款共计1.4万余元，其中2014年回扣款5000余元因各村购树苗尚欠款而未获得。案发后，杨某甲已退缴赃款。
原判认定上述事实，有检察机关案件线索来源及立案决定书等诉讼文书、四川省事业单位聘用合同书、大安区回龙镇财物账薄、私分退耕还林款相关书证、扣押决定书等相关书证、证人证言及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人杨某甲作为国家工作人员，利用大安区回龙镇农业服务中心副主任职务上的便利，伙同回龙镇时任大同村村支书的被告人陶某某、时任村主任的被告人彭某某和村文书被告人杨某甲，共同骗取国家退耕还林补助款6万余元，其行为均已构成贪污罪。根据刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，对各被告人应当在五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的量刑幅度内量刑处罚；被告人杨某甲作为国家工作人员，在采购树苗的经济交往中，违反国家规定，非法收受他人贿赂款1.4万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据刑法第三百八十五条的规定定性处罚。其中，5568元由于被告人意志以外的原因未实际占有，系犯罪未遂。被告人杨某甲、陶某某、彭某某、杨某乙在侦查机关立案前，对其调查询问时即如实供述罪行，且在法庭审理时自愿认罪，如实供述，符合自首的法律规定，可视为自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人均系初犯，认罪态度好，积极退赃依法对其从轻处罚；关于杨某甲受贿数额中5568元未遂，可比照既遂犯减轻处罚，其犯受贿罪系自首，可以从轻或者减轻处罚。杨某甲犯贪污罪和受贿罪，应数罪并罚。于次，原判遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条、第二十五条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，判决：被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期为有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年；被告人陶某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人彭某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人杨某乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
自贡市大安区人民检察院抗诉提出：其一，本案系群众匿名举报，并与2014年3月12日开始初查，3月13日上午，将陶某某、杨某乙带至检察机关接受调查，二人均如实交代了伙同杨某甲、彭某某贪污的犯罪事实。随后，侦查人员将杨某甲带到检察机关，杨某甲到案后如实交代了自己的犯罪事实。但其交代的伙同陶某某等人贪污的事实确已被侦察机关掌握，不属于最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定的“尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行”。因此，一审法院适用法律错误，导致量刑不当。其二，杨某甲没有自动投案的行为，其在检察机关交代罪刑的行为应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，不能认定为自首。
杨某甲上诉辩称，一审认定其犯受贿罪不当，应与贪污一并处罚。其一，原口供中的“回扣”“手续费”是为了掩盖自己在村镇代管中心多报账的行为。实际上是他在采购树苗时与曾某某谈妥实际采购价后，在付款时叫曾帮忙在收据上按照其意思虚开单价，再拿回村镇代管中心报账收款，没有用加价收据作为支付曾某某款项的依据。其二，曾某某没有与村镇签订购树苗合同自始至终都是认他一人，不知道由其开出的票据如何报账，也不知道卖出的树苗销往哪个村及其具体数量。曾某某证言中的“回扣”“辛苦费”是他们事先商量好的一种说法。其三，受贿款5568元认定未遂不当，应属犯罪预备。量刑过重，其犯罪情节较轻微，请与改判缓刑。
杨某甲的辩护人廖跟东、许华英除提出与杨某甲相同的辩护意见外，还提出：杨某甲犯贪污罪情节轻微、未造成严重后果；一审认定杨某甲犯受贿罪不成立，应以贪污罪认定其行为，因该资金是杨某甲直接从村里取得；本案证据有瑕疵，陶某某、彭某某、杨某乙的“情况说明”不具有合法性，不能以此作为定罪证据因取证应该分别进行；杨某甲系初犯，认罪态度好，积极退赃，其犯罪情节轻微，社会危害性小。请予适用缓刑。
二审审理查明的事实与原判相同，并有以下证据证实：
1.立案决定书，证明自贡市大安区人民检察院决定本案于2014年3月14日立案侦查。
2.户籍证明，证明原审被告人杨某甲、陶某某、彭某某、杨某乙均系具有完全刑事责任能力的自然人。
3.情况说明，证明案件线索来源及检察机关立案的情况；证明杨某甲归案的过程，以及被带到检察机关后，即如实供述自己贪污和受贿的犯罪事实。
4.四川省事业单位聘用合同书、机关事业单位工作人员职务级别工资审批表、事业单位工作人员年度考核登记表、大安区回龙镇党委政府关于机构设置和人员分工的通知、大安区回龙镇党委政府关于陶某某、彭某某、杨某乙当选为大同村村委委员的说明及当选证书，证明被告人杨某甲系回龙镇农业服务中心副主任，被告人陶某某、彭某某、杨某乙作案时分别系回龙镇大同村村支书、村主任、村文书，本案均为依照法律规定从事公务的人员。
5.各原审被告人自书情况说明4份，杨某乙说明其妻在清理家务时可能已将大同村村委会同大同村六组签订的承包合同烧毁；彭某某、杨某乙说明大同村村委会与大同村六组签订的承包合同已丢失，该承包合同约定村委会承包六组河边地100亩，实际只有40多亩，2009年至2012年，该100亩退耕还林的补助款除去购苗费、栽植费、管护费等，余额由杨某甲、陶某某、彭某某、杨某乙采用虚列管护费、生活费、车费等名义套取私分；陶某某、彭某某、杨某乙三人说明2009年至2012年，大同村六组退耕还林河边地100亩的专账收支情况，其中包含他们虚列私分的票据。
6.大安区回龙镇财务账簿，证明2009年至2013年，大安区回龙镇退耕还林专项补助金收支账目明细及补助花名册；2008年至2010年，大同村领取退耕还林医教补助款、村民地震倒房户及抗旱资金账目明细。
7.大同村委退耕还林专帐收入及支出帐，证明2009年至2013年度，大同村退耕还林专项补助金收支账目明细及承包地租金支付情况。
8.大安信用社交易明细及取款凭条，证明2009年至2012年，大同村100亩退耕还林专项补助款分解到户明细及补助花名册。
9.私分退耕还林补助的书证，证明2009年至2012年，原审被告人陶某某、彭某某、杨某乙三人私分退耕还林专项补助款均为15769元，2012年分给杨某甲4500元。
10.扣押清单、缴款书，证明2014年3月17日、19日，分别扣押陶某某、彭某某、杨某乙15769元，并于同日均上交财政局；同年3月28日，扣押杨某甲3万元，并于同日上交财政局。
11.意心苗木公司提供的大安区回龙镇相关各村采购苗木的收款收据，证明意心苗木公司在2013年和2014年陆续销售给大安区回龙镇相关各村巨桉树苗52500株、黄桷树苗30100株。
12.曾某某以及回龙镇各村购买苗木款的情况说明，证明回龙镇杨某甲经手的购树苗已经结算，除去和杨某甲商量好的回扣款由杨自行提取后，杨还差曾720元；大安区回龙镇红珠村等八个村委会对尚未支付2014年购买苗木款的情况进行说明。
13.高某某等九人证人证言，证明2009年开始大同村村委会租赁大同村六组河滩地，每年给组里3000元租金，用于抗旱抽水，以及其他未发放补助的情况。
14.曾某某证言，证明为了与杨某甲搞好关系以便今后长期合作，在2013年开始销售树苗的时候，他与杨某甲说好，按照桉树苗每颗0.1元、黄桷树每颗0.3元的标准给提成，每次结算的时候，杨按照所定标准提成后，再将尾款打给他。经辨认收据确认黄桷树30100棵，提成9030元；桉树苗52500，提成5250元，共计14280元。另证明自己经营的意心苗木公司从开办以来就是免税，并提交免税材料。
15.原审被告人杨某甲供述，证明2007年，陶某某与曹某某合伙承包大同村6、7、11组大约100多亩山地种花椒，到2009年因为一直亏损，陶和曹就不再继续承包，把原来承包的7组和11组的土地还给村民，而原来6组的土地是集体土地，所以就没有退出承包，但是承包的面积少了很多。陶某某、彭某某到他办公室找到他，说以陶个人名义来承办这6组的集体土地，每年3000元的承包费由集体承担，收益归集体，暂时还是按原来100亩来上报退耕还林面积，不足100亩的面积等以后再补造。这样，这100亩退耕还林补贴就有2万多元，除开支承包费等开支以外还有一部分收益。陶、彭二人对他说，这100亩退耕还林补贴除去承包费和补植补造的开支剩余的部分，就作为收益，由他和陶某某、彭某某、杨某乙四人平分。他共分得14100元，其中2009年至2012年，每年退耕还林资金分别为2600元、3000元、4000元和4500元。
杨某甲还供述，2011年至2013年，他受政府委托负责集中采购补植补造的苗木，他找的意心苗木老板曾某某，主要采购巨桉、黄桷树，曾主动向他提出，巨桉按1角，黄桷树按3角每株给他考虑手续费。这三年共采购巨桉8万余株，黄桷树大概2万余株。由于与曾采取的滚动结算方式，2014因为各村的购苗款还没有收齐，所以，回扣还没有收到。
16.原审被告人陶某某供述，证明2007年、2008年，她和曹某某合伙承包了6组、7组、11组土地来种花椒，总共有100亩，因为在经营中出现亏损，2008年年底时就和曹林都不想继续承包，把土地退给7组、11组，但6组当时承包的是荒地，虽然以前划到了农户，但很多年没有耕种，也分不出是哪家的土地，因此6组不同意终止承包合同。她想到利用村委会的名义与6组组长高某某签订承包河边地60亩的承包合同（实际是40亩），然后还是以100亩上报退耕还林的面积，因为6组的土地租金只要3000元一年，因此如果按100亩上报退耕还林面积，就多少还有赚。因此在村委会研究同意后，她和彭某某、杨某乙到镇农业服务中心杨某甲的办公室，向杨提出她原来承包的6组的荒地由村委会继续承包，并按照原来100亩面积继续上报获取退耕还林补贴，并说明这部分退耕还林资金开支剩余部分也给杨某甲考虑一份。杨某甲同意了。前三次发放清单上没有写上杨某甲的名字及发放金额，杨不愿意签字。第四次的发放清单，因为杨某甲也是受益了的，他们也感到害怕，就把杨的名字写上去了，杨还是没有签字。2010年8、9月份，他们将2009年退耕还林专款的余额进行私分，每人3000元，分给了杨某甲2600元；2011年他们每人6000元，分给了杨某甲4000余元；2012年他们每人4000余元，分给了杨某甲3000元，具体以发放清单为准；2013年他们每人2500元，分给了杨某甲4500元。
17.原审被告人彭某某关于贪污事实的供述，与审理查明的事实一致。
18.原审被告人杨某乙关于贪污事实的供述，与审理查明的事实一致。
19.同步录音录像光碟，证明侦查机关依法讯问被告人的情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲作为国家工作人员，其利用担任大安区回龙镇农业服务中心副主任职务上的便利，原审被告人陶某某、彭某某、杨某乙利用其担任回龙镇大同村村支书、村主任和村文书，协助镇政府开展工作之便，相互伙同，共同骗取国家退耕还林补助款6万余元，个人分得金额，陶某某、彭某某、杨某乙分别为15769元，杨冬14100元，四人的行为均已构成贪污罪。根据其参与犯罪数额，应按照刑法第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的量刑幅度内处罚；上诉人杨某甲作为国家工作人员，在受镇政府委托采购补植补造苗木的经济交往中，违反国家规定，受贿他人回扣14000余元，归个人所有，其行为已构成受贿罪。应当按照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。其中，5568元由于意志以外的原因杨某甲未实际占有，系犯罪未遂。
关于抗诉机关提出，杨某甲因涉嫌贪污到案后，在接受询问时交代其伙同他人贪污的违法事实时，办案机关已经掌握这一事实，一审认定其具有自首情节属适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正的意见。经查，2014年3月13日，陶某某、杨某乙、杨某甲别被带到检察机关接受调查询问，三人即如实交代其参与分配骗取的退耕还林款等违法行为，3月14日本案立案侦查，同时，杨某甲、陶某某、彭某某和杨某乙，均因涉嫌犯贪污罪分别被刑事拘留和取保候审。现没有证据证实，杨某甲被带到检察机关时已知晓原因，其到案的过程及其行为表现，表明其主观上有自愿、自动供述自己犯罪事实的动机和愿望，在检察机关尚未立案被接受调查询问时，如实交代其犯罪事实，符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定的关于自动投案情形的认定：“尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行”。且杨某甲到案后直至一、二审法庭审理，均如实供述自己参与贪污的违法事实。因此，原判认定杨某甲犯贪污罪具有自首情节正确，与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条关于自首认定规定的司法解释的本意不矛盾。故该抗诉理由不予支持。
关于上诉人杨某甲及其辩护人廖跟东、许华英提出的本案杨某甲犯受贿罪定性错误，应与其犯贪污罪一并处罚的意见。经查，原判认定杨某甲利用工作之便，在与他人的经济交往中，收受他人给予的回扣、手续费归己所有的事实，有杨自己的供述、曾某某证人证言和相关书证予以证实，其行为符合刑法关于“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”的规定。至于回扣采用的方式，不影响其行为的定性。故该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳；关于该被告人及其辩护人提出受贿数额中的5568元，属犯罪预备的意见，与审理查明的属由于意志以外的原因杨某甲未实际占有的犯罪形态，以及法律规定不符，应认定为犯罪未遂，故该辩解和辩护意见不予采纳；杨某甲的辩护人提出，杨系初犯，认罪态度好，积极退赃的意见，经查属实，予以采纳。
上诉人杨某甲、原审被告人陶某某、彭某某、杨某乙在侦查机关立案前，对其调查询问时即如实供述罪行，且在法庭审理时如实供述其犯罪事实，自愿认罪，符合自首的法律规定，均可视为自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。杨某甲因涉嫌贪污到案，之后如实供述其在政府采购中，收受他人给予回扣的受贿事实，依法以自首论，可从轻或者减轻处罚；其受贿犯罪中犯罪未遂部分，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。杨某甲犯贪污罪和受贿罪，应数罪并罚。杨某甲、陶某某、彭某某、杨某乙均已退赃款，依法均酌定从轻处罚。根据陶某某、彭某某、杨某乙的犯罪事实和量刑情节，对其均可适用缓刑。
于此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回自贡市大安区人民检察院的抗诉和上诉人（原审被告人）杨某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓维聪
审 判 员 樊成晔
代理审判员 黄 涛
二〇一四年十二月七日
书 记 员 杨 超