来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终719号
上诉人（原审被告）：来宾市人民医院。
法定代表人：杨文彬，院长。
委托诉讼代理人：韦有亮。医务科副科长，特别授权。
委托诉讼代理人：谭君，广西天际律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈述屏。
委托诉讼代理人：陈桂明。
上诉人来宾市人民医院因与被上诉人陈述屏医疗损害责任纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，上诉人来宾市人民医院委托诉讼代理人韦有亮、谭君；被上诉人陈述屏及其委托代理人陈桂明到庭参加诉讼。现已审理终结。
来宾市人民医院上诉请求：撤销原判第一项，改判为上诉人按司法鉴定意见确定的25%责任比例承担赔偿责任。事实和理由：司法鉴定意见已确定上诉人应承担责任比例为25%，在对方当事人没有相反证据证明责任比例情形下，一审法院委托司法鉴定但又拒绝采纳司法鉴定意见，擅自提高上诉人责任比例到50%，缺乏事实和法律依据。
被上诉人陈述屏辩称，1、生活困难拿不出足够资金用于上诉和再次进行医疗鉴定申请；2、一审判决按照50%比例判决医院承担责任合理；3、请求二审按照本人的赔偿请求235617.98元作出合理公正判决。
陈述屏向一审法院起诉请求：判决来宾市人民医院赔偿医药费77866.98元，住院误工费29783元（4582元/月÷30天×195天），护理费23745元。伙食补助费19400元，营养费9700元，交通费1000元，残疾赔偿金105664元，鉴定费8000元，精神抚慰金20000元，合计277158.98元。
一审法院认定事实：2015年6月20日陈述屏外出行走时不慎跌倒致右髋部受伤。六小时后陈述屏到来宾市人民医院骨三科就诊，被诊断为右侧股骨颈骨折（头下型），入院治疗。2015年6月29日医院对陈述屏实施“人工全髋关节（生物型）置换术”时，为固定植入置换的金属头，将一节金属棒插入陈述屏的股骨内。7月1日X光检查，发现植入金属棒处的右股骨上段见斜行骨质中断影，即右股骨上段骨头开裂。出现此情形后医生拟采取的治疗方案有：1，可予保守治疗，卧床休息，患肢不负重8－10周，每个月复查1次，骨折愈合后即可下地逐步负重行走；2，可考虑内固定治疗，如钢丝捆扎或记忆合金环抱器等。医生向陈述屏及其家属阐明情况。陈述屏及其家属认为陈述屏患有糖尿病，第二次会手术增加感染风险，可先予保守治疗，进一步治疗可根据骨折愈合情况而定。在此后的保守治疗中，继续予预防深静脉血栓、护胃、活血、健骨、降血糖、促进骨折愈合及对症治疗，指导陈述屏进行患肢功能锻炼。陈述屏在医院住院治疗至2015年12月31日时，医院按照公医办要求对所有公医住院患者进行办理跨年度出院结账手续，如需要继续住院患者可于次日再行办理入院住院手续。陈述屏在办理跨年度出院结账手续后，觉得医院没有对其采取有效的治疗，住院治疗了6个月患伤效果不明显，每天还需要家人往返护理很麻烦，在患肢未愈的情况下没有于次日再次办理继续住院。陈述屏住院治疗至2015年12月31日办理出院共花医药费金额为77866.98元，其中，个人支付的金额为22004.18元，公医报销金额为55862.80元。陈述屏认为医院对其治疗有过错，造成其身体留下残疾，给其及家人造成了精神伤害及物质损失，在要求医院赔偿经济损失181201.98元未果后，遂于2016年7月7日起诉。本案在审理过程中，陈述屏以司法鉴定构成的九级伤残等级为依据，将诉请变更为：医药费77866.98元、误工费42944元、护理费23745元、伙食补助费19400元、营养费19400元、交通费1000元、残疾赔偿金26416元、鉴定费8000元、精神抚慰金20000元，共计238771.98元。2017年1月13日柳州市金鼎司法鉴定所受法院委托对来宾市人民医院医疗行为进行司法鉴定后，作出（2016）临分鉴字第476号法医学鉴定意见书。该鉴定意见为：（1）医院方的诊断是正确的，手术适应症及手术方式也是正确的。（2）导致被鉴定人“右股骨上段骨折为劈裂骨折”的原因是由于术后发生再次骨折是因患者年龄相对较大，同时患有糖尿病等疾病，在原手术内固定的基础上轻微的外力作用便会发生再次骨折，这是该患者术后再次骨折的主要因素及主要病理基础，其再次骨折发生的诱发因素是术后右下肢翻动时，在外力作用下所导致，其再次骨折属于正常的术后并发症。患者在卧床的情况下再次发生骨折，说明医方在护理指导方面存在着医嘱不到位，缺乏注意再次骨折的告知，使护理过程中缺乏防止再次骨折发生的注意和预防措施，导致右股骨再次骨折，属于医方过错行为，其过错行为与再次骨折后果存在间接因果关系，在再次骨折后果中属于次要作用，其过错参与度应为25%。建议来宾市人民医院医疗过错参与度评定为25%。该鉴定意见书就原告伤残等级问题，认为：被鉴定人本次主要损伤在右下肢，伤后致其右下肢丧失功能达34.69%。根据国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667－2002）4.9.9条I款“肢体损伤致一肢体丧失功能达25%以上”构成IX级伤残之规定，被鉴定人本次损伤所受到的伤残程度评定为IX级伤残。该鉴定意见书还就生活护理依赖等级评定为无护理依赖。陈述屏为鉴定支付鉴定费8000元。另查明，陈述屏为来宾市第二建筑工程公司职工，于2012年12月退休。陈述屏住院期间有家人及兄弟护理。一审法院认为，陈述屏因跌倒致右髋部疼痛到来宾市人民医院骨三科治疗，医生经检查诊断陈述屏伤情为右侧股骨颈骨折（头下型），并给陈述屏行“人工全髋关节（生物型）置换术”，双方形成了医疗服务合同关系。但医生在给陈述屏行“人工全髋关节（生物型）置换术”后的第二天，X光检查，发现陈述屏植入金属棒处的“右股骨上段见斜行骨质中断影”即右股骨上段骨头开裂。经司法鉴定认为造成右股骨上段骨头开裂主要是因陈述屏年龄相对较大，同时患有糖尿病等疾病，医院则在护理指导方面存在着医嘱不到位，缺乏注意再次骨折的告知，使护理过程中缺乏防止再次骨折发生的注意和预防措施，也是导致右股骨再次骨折因素。虽然鉴定机构作出的来宾市人民医院医疗行为存在过错，参与度评定为25%的鉴定意见，客观、科学，本应予以采信，但医院在给陈述屏行“人工全髋关节（生物型）置换术”后的第二天拍片，便发现术后植入金属棒处的股骨骨裂，此后，在采取保守治疗效果不明显的情况下，没有采取更为有效的治疗方案，致陈述屏伤愈缓慢，至2015年12月31日办理出院时，陈述屏伤愈效果不明显。而长时间的治疗会造成治疗费用增加，经济损失亦会加大。考虑医院医疗行为存在过错的程度，综合上述各方面的因素，确定来宾市人民医院对陈述屏造成的经济损失承担50%的赔偿责任。陈述屏自负其50%的经济损失。确定陈述屏诉请获得支持项目及金额是：1、医疗费11002.09元，2、误工费21472元，3、护理费10295.5元，4、住院伙食补助费9700元，5、精神抚慰金10000元，6、交通费1000元，7、鉴定费4000元，合计为67469.59元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条的规定，判决：一被告来宾市人民医院赔偿原告陈述屏医药费等各项经济损失共计67469.59元；二、驳回原告陈述屏其他诉讼请求。
一审法院认定事实，除认定的诉讼请求外，其他事实属实，本院予以确定。
本院认为，《柳州市金鼎司法鉴定所法医学鉴定意见书》是由被上诉人陈述屏向一审法院提出鉴定申请，一审法院主持双方当事人通过现场摇珠方式确定的本案鉴定机构，鉴定
机构依法定程序作出。该鉴定意见的形成程序合法，内容分析有据有理。该鉴定意见分析了被上诉人再次发生骨折外部原因、内部原因以及诱因、阐明了医疗行为在本次诊疗活动
存在过错之处以及过错与损害结果的因果关系，确定医疗行为过错参与度应为25%。该鉴定意见书客观、科学，所下结论在没有足以反驳的相反证据和理由情况下，应作为本案确定双方当事人责任比例的依据。再次骨折后被上诉人选择了保守治疗，在2015年12月31日公医办对所有公医住院患者办理跨年度出院结账手续后，没有于次日再次办理入院手续。因此被上诉人伤愈缓慢责任不在院方。一审判决虽也认定该鉴定意见可作为认定本案事实的依据，却确定上诉人对被上诉人遭受的经济损失承担50%责任，把上诉人人民医院过错责任从25%调高到50%，没有事实依据和法律依据，本院予以纠正。本案双方当事人对一审判决确定的损失构成：医疗费22004.18元，误工费42944元，护理费20591元，伙食补助费19400元，交通费1000元，鉴定费8000元，七项合计113939.18元，双方当事人没有异议，因此上诉人承担25%责任就是28484.80元（113939.18×25%=28484.80）。一审判决精神损失费10000元，双方当事人亦无异议，故上诉人承担八项损失费用是38484.80元（28484.8+10000=38484.8）。
二审仅就上诉理由进行审理，上诉人上诉理由成立，应予以采纳。被上诉人辩称其不上诉的理由，不能成立。鉴于一审判决残疾赔偿金另行主张，双方当事人无异议，本院准予。被上诉人就其误工损失的主张，2016年5月30日起诉时主张330天，损失合计181201.98元；随后在2017年2月20日变更诉请为误工195天，损失合计277158.98元；2017年2月23日庭审中诉请损失合计277158.98元，一审判决支持误工330天，上诉人对此没有上诉，本院视为上诉人同意一审判决，不予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决如下：
一、维持兴宾区人民法院（2016）桂1302民初2312号民事判决第二项，即驳回原告陈述屏其他诉讼请求；
二、变更同一判决第一项，即将来宾市人民医院赔偿陈述屏医药费等各项经济损失共计人民币67469.59元变更为38484.80元。
二审案件受理费1487元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李德彬
审判员 张 敏
审判员 蓝东桃
二〇一七年八月二十一日
书记员 石柳军