山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民再字第44号
再审申请人（一审原告）山西金叶达家居有限公司，盐湖区。
法定代表人：樊勇，职务总经理。
委托代理人张少戈，山西晋华律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告）朱炳旭，男，1964年1月30日出生，汉族，平陆县，系平陆县鑫源宾馆业主。
委托代理人牛耕，山西诚泰律师事务所律师。
上列当事人因合同纠纷一案，平陆县人民法院作出（2014）平民初字第345号民事判决。已发生法律效力。判后，山西金叶达家居有限公司不服，向本院申请再审。本院对本案决定提审后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告运城市金叶达家居有限公司诉称：２０１６年６月原告和被告签订了“装饰工程施工承包合同”，由原告为被告开办的平陆县圣人涧镇鑫源宾馆（系个体工商户）进行装饰装修；合同约定的施工期限2010年6月20日至2010年9月20日，工程总造价款为l05万元，且被告承担工程总造价及合同约定的增加项目之外的工程费用；同时还约定，除被告可以留存一年期限的50000元质保金外，剩余款项被告应于交工后三个月内给付原告。原告依约履行了合同义务，并额外增加了l64832元的施工工程，至今被告共拖欠原告施工款5166l7元。另合同约定，被告不能按期付款的，每天承担工程总造价0.1％的惩罚性违约责任。现请求被告给付原告工程款516617元和迟延付款违约金500000元，合计1016617元。
原审原告提供如下证据：
1、运城市金叶达家居有限公司营业执照1份、运城市金叶达木业有限公司营业执照1份、变更登记情况1份，拟证明运城市金叶达家居有限公司作为原告主体适格。
2、装饰工程施工承包合同1份，拟证明该合同成立并生效，合同约定该工程造价为105万元。
3、平陆鑫源宾馆装修及家具配置预算表1份，拟证明工程明细及工程预算总造价为1061932.79元，被告朱炳旭同时在该明细首页签名情况。
4、平陆鑫源宾馆收款明细1份，拟证明被告向原告付款591000元的情况。
5、平陆鑫源宾馆增加项目记录1份，拟证明原告施工增加工程项目的明细及合计价款为164832元。
原审被告朱炳旭辩称：原被告之间签订的装饰及配套工程施工承包合同原告至今未加盖公章或合同专用章，依合同第8条约定，该合同至今未生效；原告无装饰工程施工资质，该合同为无效合同。原告不能按被告要求及工期进度施工，被告无奈又找别的工程队分头施工。原告每完成一项工程，被告在其提交的已完成工程量及应付工程款单上签字，原告后持被告签字单与被告结算应付工程款65万元，但原告已从被告处领取了891000元。另外被告代原告向赵某平支付工程款55300元，共计支付工程款946300元，被告多付了290300元，被告保留向原告主张返还多付款额的权利。原告称增加工程价值164832元亦无事实依据。故应驳回原告的诉讼请求。
原审被告提供如下证据：
1、装饰工程施工承包合同1份，拟证明该合同未加盖公章至今未生效，同时原告未提供相应的施工资质，其所签定的合同为无效合同。
2、2010年6月19日的收据1份，拟证明被告向原告支付预付款现金30万元。
3、赵某平出具的收据l份，拟证明被告代原告向赵某平支付工程款55300元。
4、提交农行的交易流水统计、收据、取款凭条等证据证明通过转账给原告586000元和给付原告现金5000元，共计591000元，庭审中原告承认，被告放弃举证。
原审经庭审质证，被告对原告提供的证据1两份营业执照无异议。对证据2有异议，认为原告承认签订合同时未加盖公章，原告随时可在其所持的合同上加盖公章，而被告所持合同未加盖公章，至今未生效。对证据3无异议，但提出只是预算，原告并未按预算工程项目施工。对证据4无异议。对证据5不认可。原告对被告提供的证据l表示，被告提供的合同虽未盖公章，但被告已在合同上签字，合同已生效。原告变更前营业执照经营范围包括室外装饰工程，故原告不需要施工资质证。对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，认为该30万元是在签订合同前就支付了的，是家具款，不是该装饰工程预付款。对证据3有异议，认为赵某平不是其单位员工，也未委派其收款，赵某平打条收款跟原告无关。
原审认定，2010年6月运城市金叶达木业有限公司与被告朱炳旭签订了装饰工程施工承包合同，晋某梅代理运城市金叶达木业有限公司在合同上签字但未加盖公章（2012年9月运城市金叶达木业有限公司变更为运城市金叶达家居有限公司）。合同约定：承包工程范围包括平陆县鑫源宾馆室内外装修及家具配套工程；工程造价为l05万元；在工程总造价预算中，减项不减价，在工程总造价及增减项以外再增加的工程量造价超过5000元以上所有费用由被告承担；被告在工人材料进工地时付工程款30万元，工程到安装门时付20万元，家具安装前付20万元，工程交工后三个月内每月付10万元，剩余5万元作为保修金，1年内没有质量问题，一次性付清；被告如不能按期付款，每月罚总工程造价的0.1％；原告在资金到位情况下不能按时完工，每延迟一天罚总工程造价0.1％；本合同经双方法人代表或委托人签字、加盖公章或合同专用章生效。合同签订后，原告派工人进入工地进行了施工，被告自20l0年6月20日至2010年10月21日通过转账和现金共向原告支付了工程款591000元。另查明，2010年6月19日原告为被告出具收据1份，载明收平陆鑫源宾馆家具预付款现金30万元。原被告双方未对工程进行交付和验收，2010年10月被告对鑫源宾馆进行了开张使用。双方对工程施工量及工程款的给付情况各执己见，且一方不同意调解。
原审认为：《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案原告虽未在合同上加盖公章，但其已实际进行了施工，履行了合同的主要义务，被告亦对其施工成果实际接收，并履行了付款义务，故该合同成立。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案属于建设工程施工合同纠纷范畴。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案原告作为工程的承包人，未取得资质即承揽装修工程，与被告签订的合同应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第58条规定，被告应对原告为工程建设投入的劳务及建筑材料等费用折价补偿，原、被告对工程量价值发生争议，因原、被告双方未对工程进行交工和验收，也未对原告施工工程申请评估，故原告实际施工工程量价值无法确定。原告认可被告已支付工程款591000元，对原告为被告出具30万元现金收据，原告辩称该款为家具款并非工程款，被告予以否认，原告未能提供证据证明其观点。赵某平收工程款55300元，原告否认系代其收款，被告也未能提供赵某平是代原告收款的证据。原告主张增加工程项目和预算表中其他工程项目均系其施工，被告否认并提出宾馆的部分项目系自己施工与原告无关，原告对此也未提供证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告起诉被告欠其工程款5l6617元，原告未提供证据证明，本院无法采信，故应依法驳回原告要求被告给付工程款516617元的请求。关于原告提出减项不减价的观点及主张被告支付违约金50万元的请求，因双方签订的合同为无效合同，故合同中约定的相关违约条款对双方无约束力，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：驳回原告运城市金叶达家居有限公司的诉讼请求。
一审判决生效后，山西金叶达家居有限公司不服，向本院申请再审。其主要申诉理由：1原判决造用法律错误，申请人为被申请人提供的仅是“室内墙壁粉刷、吊顶、木门、配套家具等”不涉及建筑施工或者建筑物主体的变动、改造，因此不属《建筑法》调整范畴。原审适用《建筑法》等法律法规，显系适用法律错误；2、被申请人接受了申请人的施工成果，应依据合同支付工程款，在没有超过工程总价款的情况下，一审法院要求申请人承担举证责任，显系分配举证责任不当。
再审查明：2010年6月份，原审原告与原审被告签订了一份“装饰工程施工承包合同”，由原审原告为原审被告开办的平陆县圣人涧镇鑫源宾馆（系个体工商户）进行装饰装修。合同约定的施工期限2010年6月20日至2010年9月20日，工程总造价款为105万元，原审被告承担总造价款及合同约定的增加项目之外的工程费用。同时约定，除原审被告可以留在一年期限的5万元质保金外，剩余款原审被告应于交工后三个月内给付原审原告。合同同时约定，原审被告不能按期付款的，每天承担工程总造价0.15%惩罚性违约责任。原审原告先后从原审被告处领取款项591000元，原审被告向赵某平支付工程款55300元。2010年6月19日原审原告给原审被告出具30万收据一份，原审原告主张增加工程项目的明细及合计价款164832元。该明细没有原审被告的签字。同时查明，2010年10月原审被告鑫源宾馆开张使用。
对于以上事实，双方均认可，本院予以确认。
本院认为，该合同约定工程总造价105万元，现该工程已施工完毕，已投入使用，合同约定的价款应予支付。对于已付工程款591000元的事实双方无争议。原审被告付给赵某平的55300元，原审原告称该款是原审被告与赵某平之间的事情，与原审原告无关。对此，原审被告未有充分证据证明其主张。对此，本院不予支持。增加工程项目计价款164832元，因该明细表上未原审被告签字认可，本院亦不予支持。另外，原审被告称已付预付款30万元，原审原告否认，但该收据上有原审原告工作人员签字，对此原审原告作不出合理的解释，亦无充分证据证明，因此，原审被告的陈述应予以采信。关于原审原告要求违约金的诉求，原双方所签合同有明确的约定。应依照双方所签合同相关条款处理。
另外，原审原、被告之间所订立的“装饰工程施工承包合同”，原审原告已实际进行了施工，履行了合同的主要义务。原审被告亦对其施工成果实际接收，并履行了付款义务，故该合同依法成立。双方所订立的是“装饰工程施工”，不属于建设工程施工合同纠纷范畴，原审认为原审原告企业法人营业执照载明该企业的经营范围“加工、销售、木制品、室内外装饰工程等”，未超出经营范围，本案不适用《建设工程质量管理条例》，因此，双方所签定的合同应为有效合同。
对于双方所争执的应付款的问题，因为双方未对工程进行交工和验收，也未对原审原告施工工程申请评估。现唯一的依据就是双方所签定的合同，依据合同所约定的条款履行各自的义务。该约定符合法律规定。
综上，本院认为原判认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、撤销平陆县人民法院（2014）平民初字第345号民事判决；
二、自本判决生效后十日内，原审被告朱炳旭先给付原审原告山西金叶达家居有限公司施工款及违约金共计659000元。
一审及再审诉讼费共计27900元，由原审被告朱炳旭承担。
本判决为终审判决。
审判长 常邓飞
审判员 张岱林
审判员 张保和
二〇一六年十一月二十五日
书记员 裴 璐