山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第879号
上诉人（原审被告）青岛广和置业有限公司。
法定代表人张继富，总经理。
委托代理人刘金玲，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人施蕴涵，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张芳。
委托代理人黄纯勇，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人王瑜，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人张芳因与被上诉人青岛广和置业有限公司（以下简称广和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张芳在一审中诉称：双方于2012年8月签订《商品房预售合同》，约定由张芳购买广和公司开发建设的胶州市常州路8号×号楼办公单元×层×户房屋。该合同就房屋价款、交付日期等进行了明确约定。合同签订后，张芳按约定支付了全部购房款，但时至今日广和公司仍未为张芳办理房屋权属证书。关于房地产权属登记证明，在双方合同中第一条明示，广和公司通过土地使用权出让方式取得胶州市8100300150007002地块土地使用权，并依法进行了土地使用登记取得房地产权证，证书证号为胶国用（2011）第3-54号，土地面积为11723.64平方米，土地用途为商业、住宅。现诉至法院，要求：1、判令广和公司立即为张芳办理胶州市常州路8号×号楼办公单元×层×户房屋的权属证书；2、判令广和公司按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向张芳支付逾期办证违约金（自2014年4月1日截至判决书生效之日止）；3、广和公司承担本案诉讼费。
广和公司在一审中辩称：张芳的诉讼请求没有事实依据，请求驳回张芳的诉讼请求。理由如下：张芳、广和公司签订的《青岛市商品房预售合同》第十四条约定：“在甲方（广和公司）取得了房地产权属登记证明后30日内，由甲、乙（张芳）双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲乙双方在签署《房屋交接书》之日起90天内，由双方依法向胶州市房产管理局办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。”据此可以看出，涉案房屋办理权属证书的前提是广和公司取得房地产权属登记证明且双方签署了《房屋交接书》，但本案的事实是，广和公司至今尚未达到办理房地产权证的条件，广和公司没有违约行为，不应承担违约责任。综上，张芳的诉讼请求没有事实依据，请求依法驳回。
一审法院查明和认定的基本事实是：2012年8月28日，张芳、广和公司签订《青岛市商品房预售合同》，广和公司为甲方，张芳为乙方。合同约定：1、甲方通过土地使用权出让方式取得胶州市8100300150007002地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记取得房地产权证，证书证号为胶国用（2011）第3-54号，土地面积为11723.64平方米，土地用途为商业、住宅。2、乙方向甲方购买胶州市常州路8号《向阳苑小区》×号楼办公单元×层×户，政府批准的规划用途为办公。3、乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格为17500元），总房价（不包含房屋全装修价格暂定为1800225元）4、该房屋的交付必须符合下列条件：办理了房屋所有权初始登记；甲方对该房屋设定的抵押已注销；甲方已按规定缴纳了物业维修基金。5、甲方定于2012年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。6、甲方如未按合同约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之0.1计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权单方面解除合同。７、该房屋符合本合同约定的交付条件后，甲方应在交付之日前15天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起15天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。该房屋交付的标志为交付钥匙。8、在甲方取得了房地产权登记证明后30日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起90日内，由双方依法向胶州市房产管理局办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。
张芳已经按合同约定全额支付了购房款1800225元，2012年8月28日广和公司为张芳出具青岛市房地产业预收款专用收据。
合同约定的交房日期为2012年12月31日，广和公司自认涉案房屋尚未进行房屋所有权初始登记。双方均认可实际交房日期2012年8月23日。
一审庭审中，张芳明确诉讼请求及违约金计算依据：诉讼请求第一条不变；第二条变更为由广和公司支付张芳自2014年4月1日起至判决生效之日止的逾期办证违约金。计算依据是按照1-3年的贷款利率6.15%年利率（6.15%+6.15%×0.5）×1800225元。
另，一审庭审过程中，法院依法行使释明权，询问广和公司假如其行为构成违约，是否要求对逾期办证违约金进行调整。广和公司称，假如构成违约，张芳主张的违约金计算标准是法定标准，其无权要求调整。但是广和公司提出根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，只有在合同没有约定违约金的情况下才可以按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，因该案预售合同已对办证时间有约定，办证条件尚未具备，因此不适用于该条司法解释。
一审法院认为，本案的争议焦点在于广和公司是否应当承担张芳未能按照合同约定期限取得房屋权属证书的违约责任。双方在合同中对办理涉案房屋的房地产权证的条件和期限作出明确约定：广和公司办理了房屋所有权初始登记是交付的前提条件；在广和公司方取得了房地产权登记证明后30日内，由双方签署《房屋交接书》，《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件，在签署《房屋交接书》之日起90日内，由双方依法向胶州市房产管理局办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。广和公司自认迄今为止尚未进行房屋所有权初始登记，双方均认可涉案房屋已于2012年8月23日实际交付张芳使用，后于2012年8月28日补签购房合同。因合同约定的交房日期为2012年12月31日，则按照合同约定应在交房期限截止之日起120日（30日+90日）内，即2013年4月30日前办理申领涉案房屋的房地产权证。广和公司实际交房时未依照合同约定办理房屋所有权初始登记，已经违约在先，由此导致逾期办证，是违约行为的延续；张芳未能按照合同约定期限取得房屋权属证书的原因在于广和公司没有按合同约定为张芳提供办理房地产权属证书的条件，已经构成违约，故，广和公司应当承担逾期办理涉案房屋房地产权属证书的违约责任。广和公司辩称，依照合同约定涉案房屋尚未达到办证条件，广和公司不存在违约行为，不应承担违约责任，于法无据，一审法院不予采信。对张芳要求广和公司为张芳办理胶州市常州路8号向阳苑小区×号楼办公单元×层×户房屋的权属证书，并支付逾期办证违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，违约金应自2013年5月1日起计算。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款的总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因双方在合同中约定了办理房屋所有权登记的期限，但未约定违约金，故广和公司应当支付张芳逾期办理房屋权属证书的违约金，本金为张芳已付购房款1800225元，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算，自2013年5月1日起计算至判决生效之日止。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，一审判决：一、青岛广和置业有限公司于判决生效之日起90日内协助张芳办理胶州市常州路8号向阳苑小区×号楼办公单元×层×户房屋的权属证书；二、青岛广和置业有限公司于判决生效之日起十日内支付张芳逾期办理房屋权属证书的违约金（本金为张芳已付购房款1800225元，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算，自2013年5月1日起计算至判决生效之日止）。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按照判决指定的期间履行上述第一条确定的义务，应当支付迟延履行金。案件受理费3540元，由青岛广和置业有限公司负担。
宣判后，广和公司不服，上诉至本院。
上诉人广和公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，广和公司没有逾期办证的违约行为，不应承担违约责任。（一）一审判决认定事实错误，办理涉案房屋房地产权证的条件是广和公司“取得了房地产权属登记证明”而不是“约定取得房地产权属登记证明”。广和公司并未“取得房地产权属登记证明”，因此，广和公司没有逾期办证的行为，不应承担违约责任。一审认为“被告方办理房屋所有权初始登记是交付的前提条件；在被告方取得了房地产权登记证明后30日内，由双方签署《房屋交接书》，《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件，在签署《房屋交接书》之日起90日内，由双方依法向胶州市房产管理局办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。……因合同约定的交房日期为2012年12月31日，则按照合同的约定应在交房期截止之日起120日（30日+90日）内，即2013年4月30日前办理申领涉案房屋的房地产权证。”可以看出，一审以合同约定交付时办理房屋所有权初始登记推论出双方约定取得房地产权属登记证明的时间是合同约定的交付日，自约定取得房地产权属登记证明之日起，广和公司负有120天内协助张芳办理出涉案房屋房地产权证的义务。也就是说，一审认定起算办理涉案房屋房地产权证的时间是约定取得房地产权属登记证明之日。《预售合同》第十四条约定：“在甲方（广和公司）取得了房地产权属登记证明后30日内，由甲、乙（张芳）双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起90日内，由双方依法向胶州市房产管理局办理价格申请、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。”按照该约定，广和公司协助办理涉案房屋房地产权证的前提条件是取得了房屋权属登记证明后，是实际取得，而不是一审认定的“约定取得”。首先，只有实际取得房地产权属登记证明后，张芳才可以办理涉案房屋的房地产权证。《预售合同》第十四条所称的“房地产权属登记证明”，实际上是涉案房屋所在项目综合验收合格后取得的初始登记，而房地产开发企业完成房屋初始登记的证明是房地产开发企业取得准予初始登记的批复。胶州市房产管理局官网上的新建商品房转移登记工作流程中清楚说明：“楼房竣工验收备案，进行初始登记后，方可办理产权证。”也就是说，在没有进行初始登记的情况下，即便广和公司想履行协助办理涉案房屋房地产权证的义务，客观上也无法履行。其次，实际取得房地产权属登记证明后，广和公司才具有协助办理涉案房屋房地产权证的约定义务。《预售合同》第十四条约定“甲方取得了房地产权登记证明后”，此处“取得了”也表明是“实际取得”而不是“约定取得”。因此，广和公司协助办理涉案房屋房地产权证的前提是初始登记完成，取得了准予初始登记的批复，而不是一审认定的约定取得房地产权属登记证明之日。一审判决认可广和公司并未取得“房地产权属登记证明”，因此，广和公司没有逾期办证的行为，不应承担违约责任。（二）一审判决认定事实错误，逾期交房的违约行为不会延续为逾期办证。一审判决认为，“广和公司实际交房时未按照合同约定办理房屋所有权初始登记，已经违约在先，由此导致逾期办证，是违约行为的延续”。广和公司认为，即便按照一审判决所述，广和公司在交房时未按照合同约定办理房屋所有权初始登记，存在违约行为，也只能在张芳提起诉求的前提下，按照双方在《预售合同》中约定的逾期交房的违约金标准，另案追究广和公司逾期交房的违约责任。不能将逾期交房的期间解读为逾期办证的期间，并适用逾期办证的标准追究广和公司的逾期办证责任。因为交房和办证是两个相互独立的合同义务，相对应的，逾期交房和逾期办证也是两个相互独立的违约行为，不能混为一谈，更不存在延续之说。广和公司没有逾期办证的违约行为，应驳回张芳的诉请。二、一审判决适用法律错误，即便广和公司构成违约，一审判决中违约金的计算也没有依据。一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《商品房买卖合同司法解释》）第十八条的规定，判令广和公司以张芳已付房款为基数，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算承担逾期办证的违约金。广和公司认为，一审判决适用法律错误。《商品房买卖合同司法解释》第十八条约定的由于出卖人的原因，买受人未能按期取得房屋权属证书时出卖人的违约责任是：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”按照该条规定，只有在“合同没有约定违约金”且“损失数额难以确定”的情况下，方能参照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息的标准计算违约金。本案一审中，张芳没有对其存在的损失且损失数额无法认定进行任何举证，故不应适用《商品房买卖合同司法解释》第十八条确定违约金数额。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求：撤销一审判决，依法改判驳回张芳的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由张芳负担。
被上诉人张芳答辩称：一、一审法律认定事实正确，广和公司称一审法院认定事实错误没有任何依据。首先，一审判决对事实的认定，是依据双方签订的《商品房预售合同》第十四条“在甲方取得房地产权属登记证明后30日内，由甲乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。甲乙双方在签署《房屋交接书》之日起90日内，由双方依法向胶州市房产管理局办理价格申报、过户申报手续、申领该房屋的房地产权证”的约定，确定广和公司应在2013年4月30日前办理申领涉案房屋的房地产权证。该日期并非广和公司所称的“实际取得”，而是广和公司按约定应当取得房地产权属登记证明的日期，对此，一审判决认定“被告广和公司实际交房时未依照合同约定办理房屋所有权初始登记，已经违约在先，由此导致逾期办证，是违约行为的延续”与事实相符，据此做出“被告应承担逾期办理涉案房屋房地产权属证书的违约责任”是完全正确的判定。其次，广和公司称“协助办理涉案房屋房地产权证的前提条件是取得房地产权属登记证明后”，同时又称“楼房竣工验收备案，进行初始登记后，方可办理产权证”，上述主张恰恰可以证明广和公司负有合同约定的“在实际交房时应取得房地产权属登记证明”的义务，广和公司因未完成该义务导致逾期办理涉案房屋的产权证，系严重的违约行为，违约责任自然应当由广和公司承担，一审判决对事实的认定并无任何不当。再次，广和公司在上诉状中称“一审判决认定事实错误，逾期交房的违约行为不应为逾期办证”，事实上本案涉及的仅为“逾期办证”的违约责任，无论张芳的诉讼请求，还是一审判决，均从未提及“逾期交房”的行为，更不存在广和公司所称“追究广和公司逾期交房的违约责任”的情况，广和公司的该说法纯属无稽之谈，无理缠诉！二、一审判决适用法律正确，一审判决依法应予维持。一审判决系依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”对逾期办理房屋权属证书违约金的计算方式的规定作出，根据该条规定，“合同没有约定违约金”和“损失数额难以确定”只要满足其一即可适用，本案中双方并未在商品房预售合同中约定逾期办理房屋权属证书违约金的计算方式，故一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作出的判决并无不当，依法应当予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
二审中，广和公司提交青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证一份、房地产权属登记证明一份，欲证明包括涉案房屋在内的房地产项目于2014年12月31日通过综合验收备案，于2015年2月4日取得房地产权属登记证明，广和公司没有逾期办证的违约行为。张芳质证称，对上述两份证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证载明的验收日期是2014年12月31日，房地产权属登记证明是2015年2月4日取得的，上述两份证据不能免除广和公司应承担的逾期办证违约责任。本院审查认为，该证据客观有效，应予以采信。
二审中，广和公司当庭通知张芳于2015年4月10日之前到其公司签署《房屋交接书》，张芳当庭称收到该通知。关于广和公司直到2015年2月4日才办理房地产权属登记证明的原因，广和公司称因其与施工方的原因一直没有取得房地产权属登记证明。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：广和公司应否承担逾期办证的违约责任。国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，关于办证问题，双方签订的商品房预售合同第十四条约定：在甲方（广和公司）取得了房地产权属登记证明后30日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起90天内，由双方依法向胶州市房产管理局办理价格申报、过户申请手续、申报该房屋的房地产权证。在该合同中，双方对广和公司在取得房地产权属登记证明后，张芳作为购房人如何办理涉案房屋的房地产权证进行了约定，但未对作为开发商的广和公司何时取得房地产权属登记证明作出约定。根据合同法的相关规定，没有约定的，依据法律规定处理。广和公司先于2012年8月23日交付房屋，后于同年8月28日与张芳签订商品房预售合同，张芳购买的是现售商品房，张芳已按照合同约定支付了全部购房款，履行了合同义务。因广和公司与施工方之间的原因，直至2015年2月4日才取得房地产权属登记证明，广和公司对于逾期办理房地产权属登记证明具有明显的过错。在张芳已经履行合同约定、双方对广和公司何时取得房地产权属登记证明没有约定、广和公司对未及时取得房地产权属登记证明存在重大过失的情况下，广和公司应当依据上述规定的期限办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，即广和公司应于2012年11月28日之前取得房地产权属登记证明。广和公司直至2015年2月4日才取得房地产权属登记证明，违反了法律规定。因双方合同未对逾期办证的违约责任进行约定，广和公司应当依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，按照张芳已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。一审认定广和公司自2013年5月1日起承担逾期办证违约责任，张芳对此未提起上诉，视为认可，本院对此不予变更。广和公司虽然于2015年2月4日取得房地产权属登记证明，但广和公司并未举证证明其已将取得房地产权属登记证明的情况告知张芳，其亦无证据证明已通知张芳签署《房屋交接书》，直至2015年4月9日二审进行法庭调查时，张芳才看到广和公司提交的青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证和房地产权属登记证明，才知道广和公司取得青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证和房地产权属登记证明。因此，逾期办证违约金应自2013年5月1日起计算至广和公司当庭通知张芳限期签署《房屋交接书》的最后一天即2015年4月10日。
综上，广和公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3016号民事判决第一项；
二、变更山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3016号民事判决第二项为：上诉人青岛广和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张芳逾期办证违约金（以张芳已付购房款总额1800225元为基数，自2013年5月1日起计算至2015年4月10日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回被上诉人张芳的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人青岛广和置业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3540元，二审案件受理费3540元，由上诉人青岛广和置业有限公司负担6000元，被上诉人张芳负担1080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年八月十七日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹