北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终11912号
上诉人（原审原告）：潘永生，男，1964年3月27日出生。
上诉人（原审原告）：史振营，男，1953年2月18日出生。
二上诉人共同委托诉讼代理人：冯继刚，北京铂恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京美景林娱乐有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡西直河中街7号天工物业2号院3楼。
法定代表人：梁太吉，总经理。
委托诉讼代理人：魏晋，北京市兆亿律师事务所律�。
原审原告：孟祥吉，男，1977年9月29日出生。
原审原告：王晓明，男，1976年4月17日出生。
原审第三人：陈宗保，男，1974年10月18日出生，无业69团曙光路15巷附*号。
委托诉讼代理人：魏晋，北京市兆亿律师事务所律师。
上诉人潘永生、史振营因与被上诉人北京美景林娱乐有限公司（以下简称美景林公司）、原审原告孟祥吉、原审原告王晓明、原审第三人陈宗保企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第39682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘永生、史振营上诉请求：撤销一审判决，改判美景林公司将美景林歌厅交给潘永生、史振营继续经营。事实和理由：（2014）朝民初字第8789号民事判决书撤销了（2013）朝民初字第31297号民事判决书，8789号民事判决书生效后，双方的歌厅承包合同应该继续履行。美景林公司法定代表人梁太吉曾于2012年10月20日与史振营签订协议约定在美景林公司与孟祥吉解除合同后与史振营签订承包合同，并约定了承包租金及支付方式等内容，收取了5万元保证金，该协议书是耿战鹰起草的，应为合法有效，现美景林公司与孟祥吉解除合同后，史振营和潘永生应为实际承包人，但美景林公司却将歌厅承包给陈宗保，美景林公司与陈宗保签订的合同收款人为耿战鹰，付款人是与美景林公司和耿战鹰有利害关系的华××支付的，其支付方式也违背正常交易习惯，所以美景林公司将歌厅承包给陈宗保属于双方恶意串通，
美景林公司辩称，梁太吉与史振营签订的协议书的内容只是要约，合同的成立要满足孟祥吉与美景林公司解除合同，但该协议由于双方原因没有履行，该协议与本案无关。陈宗保是善意第三人，美景林公司是在法院强制执行后才与陈宗保签订的承包合同，不存在恶意串通的情形。请求维持原判。
原审原告孟祥吉、王晓明未陈述。
原审第三人陈宗保陈述内容与美景林公司意见一致，请求维持原判。
潘永生、史振营向一审法院起诉请求：判令美景林公司将美景林歌厅交给潘永生、史振营继续经营。
孟祥吉向一审法院起诉请求：歌厅应当交由孟祥吉继续经营。
王晓明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，未发表起诉意见。
一审法院认定事实：2013年，美景林公司以企业承包合同纠纷将孟祥吉诉至一审法院，以孟祥吉未按约定交纳2013年承包费且违反治安管理规定致使美景林歌厅被公安机关查办为由，要求解除双方签订的《歌厅承包合同书》，并要求孟祥吉腾退美景林歌厅。该案审理中，孟祥吉称确实未交纳2013年承包费，现无力交纳。该院于2013年9月9日作出（2013）朝民初字第31297号民事判决书，认为孟祥吉未按约定交纳承包费，已构成违约，故判令解除美景林公司与孟祥吉签订的《歌厅承包协议书》，并判令孟祥吉于解除之日立即腾退美景林歌厅。该判决生效后，美景林公司向该院申请强制执行，该院执行庭强制执行腾退了美景林歌厅。
2013年12月10日，美景林公司作为甲方与乙方陈宗保签订了《美景林歌厅承包经营合同书》，约定：甲方将位于北京市朝阳区十八里店乡×街×号天工物业×号院×楼美景林歌厅承包给乙方经营；承包期自2014年3月6日至2021年3月5日；承包金每年度80万元，每年分2期支付，第一期每年的7月31日支付60万元，第二次每年的10月1日前支付20万元；乙方将承包金支付给甲方指定的收款人耿战鹰；承包期间除房屋外墙结构外，所有房屋维修，设备更换均由乙方自费等。2014年3月5日，华××通过其账户向梁太吉转账35万元；2015年7月27日、7月28日、7月29日、7月30日、7月31日、9月30日、10月1日，华××分别向耿战鹰的账户汇款2万元、6.9万元、11.1万元、5万元、5万元、5万元、3.5万元，共计38.5万元。华××在一审时出庭作证称：其与陈宗保系亲兄妹，陈宗保的钱款都由�××保管；当时陈宗保让其付房租，故代哥哥陈宗保支付了房租；2014年的时候向梁太吉汇款35万元，向耿战鹰交付现金45万元；2015年向耿战鹰汇款38.5万元，剩余41.5万元系现金交付。美景林公司表示，已经实际收到陈宗保交来的2014年、2015年承包金。
2014年2月，潘永生、史振营、王晓明以美景林公司、孟祥吉为被告提起第三人撤销之诉，要求撤销（2013）朝民初字第31297号民事判决书。2014年12月19日，该院作出（2014）朝民初字第8789号民事判决书，撤销了（2013）朝民初字第31297号民事判决书。后孟祥吉、美景林公司上诉，北京市第三中级人民法院作出（2015）三中民终字第02435号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。
另查，（2014）朝民初字第8789号民事判决书审理查明部分认定以下事实：
2011年4月21日，甲方史振营、乙方孟祥吉、丙方王晓明、丁方潘永生签订了《合伙经营协议书》，约定四方自愿合伙经营美景林公司所述美景林歌厅，经营场所在北京市朝阳区十八里店乡西直河中街7号天工物业2号院3楼；合伙企业经营期限为10年。当日，史振营、王晓明、潘永生向孟祥吉出具授权委托书，三人委托孟祥吉办理租赁承包美景林歌厅经营合同事宜，代理权限为委托办理签订租赁承包经营美景林歌厅的合同。
同日，美景林公司作为甲方与孟祥吉作为乙方签订《歌厅承包合同书》，约定甲方将位于北京市朝阳区十八里店乡西直河中街7号天工物业2号院3楼歌厅承包给乙方，甲方提供歌厅有效的工商营业执照，对承包房屋具有合法使用权；承包期限为10年，自2011年8月1日至2021年7月31日。2011年5月之后，美景林歌厅由史振营、王晓明、潘永生、孟祥吉共同经营。2012年10月之后，由于出现经营分歧史振营、王晓明、潘永生三人经营歌厅孟祥吉未参与。
2012年10月20日，甲方梁太吉与乙方史振营签订了《协议书》，约定甲方承诺在与现美景林歌厅承包人孟祥吉解除承包合同后，不得与任何其他人签订承包合同，只与乙方签订承包合同。
2013年华××在该院起诉美景林公司，要求美景林公司支付装修费839620元，该院作出（2013）朝民初字第12848号民事判决书，判令美景林公司向华××支付839620元。
一审法院认为，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍�追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案因潘永生、史振营、王晓明、孟祥吉共同经营美景林歌厅，现潘永生、史振营提起诉讼要求美景林公司将美景林歌厅交由其继续经营，故该院追加王晓明、孟祥吉参加诉讼。
已生效判决认定潘永生、史振营、王晓明、孟祥吉合伙经营美景林歌厅，并撤销了判令孟祥吉交还美景林歌厅的判决，故美景林公司与孟祥吉签订的《歌厅承包合同书》应当继续履行。但就本案查明的事实来看，在（2013）朝民初字第31297号民事判决书生效后，该院依据美景林公司的申请已经强制执行腾退了美景林歌厅并交还给美景林公司。美景林公司在此之后在潘永生、史振营提起撤销之诉前，已将美景林歌厅交给第三人陈宗保经营管理，陈宗保也交纳了相应的承包费。虽然潘永生、史振营对于陈宗保是否交纳承包费持有异议，但从查明的事实来看，华××与美景林公司有经济往来发生于2013年，且应当由美景林公司向华××给付装修费。而陈宗保提交的证据则表示华××向美景林公司汇款发生于2015年、2016年，无论是陈宗保还是美景林公司均认可已按约定支付承包费，华××也到庭作证系替陈宗保代为交纳承包费，故应当认定陈宗保已按约定交纳了承包费。现没有证据证明陈宗保与美景林公司恶意串通，第三人陈宗保的合同权利应当予以保护。因此美景林公司与孟祥吉签订的《歌厅承包合同书》已无法继续履行，潘永生、史振营、孟祥吉均要求将美景林歌厅交由其继续经营，该院不予支持。潘永生、史振营、孟祥吉若认为自身权益受损，可另行主张赔偿。
王晓明经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响该院根据查明的事实依法作出判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定，判决：一、驳回潘永生、史振营的诉讼请求；二、驳回孟祥吉的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，虽然梁太吉与史振营签订《协议书》约定甲方（即梁太吉）承诺在与现美景林歌厅承包人孟祥吉解除承包合同后，不得与任何其他人签订承包合同，只与乙方（即史振营）签订承包合同，乙方承诺承包金额及付款时间，但美景林公司并未与史振营签订相应的承包合同，故潘永生、史振营有关“美景林公司与孟祥吉解除合同后，史振营和潘永生应为实际承包人”的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予采纳，如潘永生、史振营认为其权益受损，可另行主张权利。
（2013）朝民初字第31297号民事判决书生效后经强制执行，美景林公司收回美景林歌厅。美景林公司与陈宗保签订《美景林歌厅承包经营合同书》发生于收回美景林歌厅后，潘永生、史振营、王晓明提起撤销之诉之前，且该合同签订后，美景林公司已将美景林歌厅交由陈宗保经营管理，结合现有证据表明陈宗保已向美景林公司交纳了相应的承包费的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所�据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于潘永生、史振营、孟祥吉提供的现有证据不能证明美景林公司与陈宗保之间存在恶意串通的情形，故本院对潘永生、史振营有关“美景林公司将歌厅承包给陈宗保属于双方恶意串通，美景林公司应将美景林歌厅交给潘永生、史振营继续经营”的上诉请求和理由不予采纳。
综上所述，潘永生、史振营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由潘永生、史振营负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
代理审判员
赵卉
二〇一六年十一月八日
书 记 员 张思齐
书 记 员 邸 硕