重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终737号
上诉人（原审原告）：张胤举，男，1971年10月28日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：彭璞，重庆翰墨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：况洪江，重庆翰墨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆洪源建筑集团有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路59号，统一社会信用代码915001029085514946。
法定代表人：吴进强，董事长。
委托诉讼代理人：程勇，重庆至立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李堂，重庆至立律师事务所律师。
被上诉人：莫云，男，1965年11月16日出生，汉族，住重庆市合川区。
上诉人张胤举因与被上诉人重庆洪源建筑集团有限公司（以下简称洪源公司）、被上诉人莫云建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初6990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张胤举及其委托诉讼代理人彭璞、况洪江，被上诉人洪源公司的委托诉讼代理人程勇、李堂到庭参加了诉讼。被上诉人莫云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张胤举上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、追加重庆市华蓥山投资有限公司（以下简称华蓥山公司）为本案被告；3、本案诉讼费用由洪源公司承担。事实和理由：1、一审法院查明的事实清楚，但莫云与洪源公司不是转包关系，而是内部承包关系。莫云与洪源公司签订合同的时间。在洪源公司与华蓥山公司之前。从庭审陈述看，整个项目的工作均为莫云以洪源公司的名义与业主方直接进行，洪源公司不参与项目管理、验收、结算，也不与莫云就转包工程进行单独验收及结算。从张胤举一审中举示的银行流水显示，洪源公司用其项目帐号以其自身的名义向张胤举支付过工程进度款。2、张胤举向一审法院申请了追加华蓥山公司为被告，要求其在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院未依法追加，未对追加被告进行审理，直接以实体审查的方式认为其不应承担责任便驳回了张胤举的申请，典型的以裁定形式替代判决。在起诉阶段，只要有证据证明存在确定的被告，原被告之间存在争议，就可以作为被告起诉。华蓥山公司作为案涉工程的发包人，应当被追加为被告。3、一审法院既认定洪源公司与莫云系转包关系，又认定华蓥山公司不是发包人，造成该项目无发包人。即使因该项目为BT项目，华蓥山公司不是发包人，洪源公司就应当为该项目的发包人，洪源公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。
洪源公司辩称，我方与莫云是转包关系，并非挂靠关系；工程是我公司承接之后再转接给莫云，莫云与上诉人建立了劳务合同关系；一审法院不存在遗漏当事人，没有程序错误；项目有几个承包关系在里面，不存在张胤举所说的无发包人的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张胤举向一审法院起诉请求：1、请求判令洪源公司、莫云支拖欠张胤举工程款824375元；2、判令洪源公司、莫云支付张胤举资金占用损失。以2324375元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年1月31日起至2015年7月17日止为484769元；以1274375元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月18日起至2015年8月20日止为5665元；以824375元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年8月21日起至付清之日止（暂算至2016年8月10日止）为35757元。前述二项共计1350566元。
一审法院认定事实：2010年3月5日莫云与洪源公司签订内部承包协议，约定，莫云以大包干的方式承建洪源公司中标的合川区三汇镇堤防工程和园区道路修建工程BT融资项目工程，工程造价以与建设方最终结算为准。当日莫云向洪源公司书面承诺，不是公司职工，与公司没有劳动关系。2010年3月10日华蓥山公司（甲方）与洪源公司（乙方）签订了重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程BT模式投资建设总承包合同，约定，位于重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程，采用BT模式由乙方承包，回购价款暂定8500万元。2010年8月21日洪源公司任命曾杰为该项目经理、莫云为项目副经理，当项目经理曾杰因故不能到场时，则由莫云代行项目经理职责负责处理与业主、监理单位的有关工作。后曾杰因故未到项目部工作，日常事务均由莫云处理。2010年莫云将此项工程水稳层与砼路面劳务分包给张胤举施工承包给了张胤举。在施工中，莫云向张胤举支付工程款2336142元，洪源公司合川三汇项目部向张胤举支付工程款572632元，共计2908774元。施工完成后，张胤举与莫云于2012年3月12日进行了结算，工程款为5233149元。2015年7月17日莫云向张胤举支付工程款1050000元，2015年8月20日莫云向张胤举支付工程款450000元。2016年7月2日张胤举与莫云再次对账，尚欠工程款824375元未付进行了确认。经张胤举催收无果后，遂起诉来院。审理中，经张胤举与莫云协商确定，工程款的年利率均按5%计算利息。
一审法院认为，2010年3月10日洪源公司与华蓥山公司签订重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程BT模式投资建设总承包合同后，洪源公司取得位于重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程的承包权，又通过事先签订内部承包协议的方式承包给莫云，由于莫云不是洪源公司的职工，双方没有劳动关系，因此，洪源公司与莫云签订的内部承包协议名为内部承包，实为转包，虽洪源公司任命莫云为项目副经理，但莫云仍是实际施工人，莫云与张胤举结算的行为不是职务行为而是个人行为，故洪源公司不承担本案民事责任，张胤举对其诉讼请求，依法驳回。张胤举与莫云于2012年3月12日进行了结算，工程款为5233149元，扣除结算前已支付2908774元外，尚欠2324375元未付，由于双方对支付该工程款时间约定不明，莫云应当向张胤举支付从结算之日起至付清工程款之日止的利息，2012年3月12日至2015年7月17日莫云向张胤举支付工程款1050000元之日止的利息为388457.19元（2324375元×1220天÷365天×5%＝388457.19元）；2015年7月18日至2015年8月20日莫云向张胤举支付工程款450000元之日止的利息为5586.3元（1274375元×32天÷365天×5%＝5586.3元），利息共计394043.49元。对于尚欠的工程款824375元利息，应从2015年8月21日起至付清之日止，按双方约定的年利率5%计算。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由被告莫云在本判决生效之日起十日内支付给原告张胤举工程款824375元及利息，利息以工程款824375元为基数，从2015年8月21日起至付清该工程款之日止，按照年利率5%计算；二、由被告莫云在本判决生效之日起十日内支付给原告张胤举工程款利息394043.49元；三、驳回原告张胤举对被告重庆洪源建筑集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16956元，减半收取8478元，由被告莫云负担。在本判决生效后，原告张胤举可向本院要求退还预缴案件受理费8478元。”
本院二审审理查明：2010年3月10日华蓥山公司（甲方）与洪源公司（乙方）签订了重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程BT模式投资建设总承包合同载明，甲方经重庆市合川区人民政府授权，是重庆市合川区人民政府确定的重庆市×××镇地方工程和园区道路修建工程的最终项目业主。
一审庭审中，承办法官告知当事人，不追加华蓥山公司是因为是BT项目没有欠付工程款的事宜。
二审中，张胤举举示重庆市建筑工程信息网上载明的信息（打印件），张胤举认为，该网站是重庆市建筑行业管理办公室主办，网页的上面载明莫云是洪源公司员工，其拥有二级建造师资质，同时载明聘用期限是2013年2月20日至2018年2月19日，拟证明莫云与洪源公司之间的聘用关系。洪源公司对打印件内容的真实性认可，认为这个转包行为是在2010年发生的，工程是在2012年竣工验收了，莫云是2013年2月20日开始就把自己的建造师证挂在洪源公司名下，实际上没有建立劳动关系，没有从公司领取过工资，也没有接受洪源公司的管理。
二审中，洪源公司举示了莫云20**年3月5日出具的承诺书。张胤举对承诺书真实性认可，认为这是莫云与洪源公司的关系，不能以这个关系来对抗第三人。同时该承诺书载明的内容是莫云以洪源公司的名义对外在开展相关活动。
二审中，洪源公司举示了招标人重庆市合川农民创业投资有限公司2010年2月12日出具的中标通知书，该中标通知书要求洪源公司在收到通知书后5个工作日内到华蓥山公司与重庆市合川农民创业投资有限公司签订BT项目投资建设协议书，拟证明因合川区政府对最初由哪个主体来建设这个项目没有确定，所以是以一个公司的名义招标，而以另一个公司的名义与洪源公司签订的合同。张胤举对真实性不予认可，认为招标主体与本案诉争的单位不一致，章也有涂改的地方，既然洪源公司参与招投标，应当向法院提供完整的招投标资料，据我方所知，在招投标阶段都是由莫云在代表洪源公司进行，所以相应的材料上面也有莫云的签字。对于中标通知书上面招标人处为何用笔划过，洪源公司解释是因为发中标通知书的公司，和通知书上面要求我方签订合同的公司不是同一个公司，当时项目部的人员以为这个中标通知书是没有用的就用笔划了。
二审中，洪源公司举示自己书写的一个《关于“〈中标通知书〉中招标人”的说明》，以及在网上截图的《重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程BT项目招投标公告》，拟证明中标通知书的真实性和与本案的关联性。张胤举对两份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
二审中，张胤举称与莫云签订过一份书面合同，之后找不到了，合同上面是如何约定的记不清楚了；是莫云本人签的字，但是工地外面有挂的洪源公司的牌子，所以我认为他是代表洪源公司与我签订的合同；记不清楚合同上面有无出现过洪源公司作为发包人的字样；莫云口头告诉我，他是洪源公司的项目副经理，没有书面的东西给我看。
二审中，张胤举对原判查明的莫云向洪源公司书面承诺有异议，认为书面承诺在一审中没有举示过；对原判查明的其余事实没有异议。洪源公司对原判查明的事实本身无异议；但认为原判中提到的日常事务应当是指莫云作为承包人自己的事务，而非作为洪源公司人员的事务。本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，对于张胤举的合同相对方是莫云还是洪源公司的问题。虽然2010年3月10日洪源公司才与华蓥山公司签订重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程BT模式投资建设总承包合同，但是，从洪源公司二审中举示的证据来看，洪源公司在2013年2月12日已经中标，取得该工程的承包权，只是尚未签订正式的合同。因此，莫云与洪源公司2010年3月5日签订的内部承包协议，并不能被认为是在洪源公司取得工程承包权之前与莫云签订的。在建设工程施工中，存在大量业主或上家承包单位代付、垫付工程款的情况，因此，也不能以洪源公司项目部在工程中有向张胤举付款的情况来认定张胤举的合同相对方就是洪源公司。张胤举未举证证明莫云与洪源公司具有劳动关系，也未举证证明莫云将工程分包给张胤举时是以洪源公司名义进行。洪源公司认为是将工程转包给莫云，莫云再分包给张胤举，不认可与张胤举有合同关系。因此，本院对于张胤举在本案中的合同相对方，认定为莫云；洪源公司在本案中不向张胤举承担支付工程款及利息的责任。
对于张胤举在案涉工程中应得工程款及利息金额的问题。一审法院作出评判，要求莫云承担向张胤举支付工程款及利息的责任。莫云未提出上诉；张胤举在上诉状及二审中，未对工程款及利息的金额和计算方式提出异议，且该利息计算标准是张胤举与莫云在一审中合意的；故本院对原判要求莫云承担的工程款及利息的判项予以维持。但原判在利息金额上，并未全部支持张胤举的诉讼请求，在判决主文中未驳回张胤举其他诉讼请求，有所不当，本院直接予以纠正。
对于华蓥山公司应否追加为本案被告并在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。华蓥山公司是重庆市×××镇堤防工程和园区道路修建工程BT模式投资建设总承包合同确定的业主单位，但案涉项目是BT项目，目前尚不存在华蓥山公司欠付洪源公司工程款的问题。因此，一审法院不将华蓥山公司追加为被告是合理的，并不违反法律规定。
综上所述，张胤举的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决主文部分有所不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初6990号民事判决第一、二、三项；
二、驳回张胤举对莫云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16956元，减半收取8478元，由被告莫云负担。二审案件受理费16956元，由重庆洪源建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔艳
审判员 赵青
审判员 刘毅
二〇一七年三月八日
书记员 李娜