陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宝民一终字第00714号
上诉人（原审被告）陈庆仙，男。
委托代理人倪振海，宝鸡市渭滨区司法局直属148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）渭滨区马营镇温泉村第三村民小组，住所地渭滨区马营镇温泉村*组。
代表人代忠信，该组组长。
委托代理人张利民，陕西行中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）代旭，男。
上诉人陈庆仙因与被上诉人渭滨区马营镇温泉村第三村民小组（以下简称温泉三组）、代旭土地承包经营权纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2012）宝渭法民初字第01283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年6月1日，原告温泉村三组与于殿庭、被告陈庆仙签订《承包协议》一份。协议约定，原告将其所有的鱼池大、小各一个，承包给于殿庭和被告陈庆仙；承包时间为五年，自2003年6月1日至2008年6月1日止，每年承包费100元；承包期满后，若继续承包，在同等条件下，可优先考虑（原承包人），若不再承包，在承包期满后的二个月内把鱼池清理退还给原告。2008年6月1日承包期满后，双方再未签订新的承包协议，被告陈庆仙继续承包占用该鱼池所在场地，按每年100元向原告缴纳租赁费至2012年5月30日止。2012年4月14日原告召开村民小组会议，决定要求被告陈庆仙退还占用场地，不再承包。被告陈庆仙拒不退还场地。
另查明，被告陈庆仙和被告代旭签订的，落款时间为2011年6月1日的《承包协议书》，未经过温泉三组召开村民小组会议和村民小组代表会议讨论同意，且是被告代旭在已卸任温泉三组组长后，于2012年2月份补签形成。
原审法院认为，依据我国有关农村土地承包的相关法律规定，农村集体经济组织的土地承包，应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并通过一定的程序签订承包合同。本案中，被告陈庆仙与被告代旭签订的落款时间为2011年6月1日的《承包协议书》，未经原告村民小组会议或村民小组代表会议的同意，且是在被告代旭已卸任温泉三组组长后补签，该行为损害了原告村民的集体利益，双方所签合同应属无效。因此，原告主张被告陈庆仙与被告代旭签订的落款时间为2011年6月1日的《承包协议书》无效的诉讼请求成立，本院予以支持。被告陈庆仙辩称该协议有效的意见，无事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。
原告温泉三组与被告陈庆仙于2003年6月1日签订的为期五年的《承包协议》于2008年6月1日已到期，原告温泉三组继续收取被告陈庆仙承包费至2012年5月30日，在此期间原承包协议继续有效，但承包期限为不确定。由于被告陈庆仙与被告代旭签订的落款时间为2011年6月1日的《承包协议书》属无效协议，依据相关法律规定，因无效合同取得的财产应当返还。被告陈庆仙在2012年5月30日以后占用原告温泉三组场地无合法依据，被告陈庆仙应当把所占场地清理后退还给原告温泉三组。因此，原告温泉三组请求被告陈庆仙搬离所占场地的诉讼请求成立，本院予以支持。被告陈庆仙承包原告温泉三组鱼池多年，在承包过程中已将鱼池填平，期间原告温泉三组也未阻止，视为对该行为的认可，现原告温泉三组要求被告陈庆仙恢复原状，无法律依据，对原告温泉三组请求被告陈庆仙恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十八条、第十九条之规定，原审法院判决：一、确认被告陈庆仙与被告代旭签订的落款时间为2011年6月1日的《承包协议书》无效。二、被告陈庆仙于本判决生效之日起三十日内搬离所占用的原告渭滨区马营镇温泉村第三村民小组场地。三、驳回原告渭滨区马营镇温泉村第三村民小组的其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由被告陈庆仙承担。
上诉人陈庆仙不服原审法院的上述民事判决，以本案应先裁后诉原审程序违法、原审认定事实错误、适用法律错误为由，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案上诉费。
被上诉人答辩请求维持原审判决。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，有当事人的陈述、证人证言和相关书证等证据在卷佐证，均经当庭质证，应予确认。
本院认为，原判认定的本案事实，已为真实、合法且与本案密切关联的证据所证实，本院予以确认。
关于审理程序的问题，本案是农村土地承包经营权纠纷，应当适用于2010年1月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。该法第四条规定，当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此，上诉人关于“先裁后诉”的主张，不符合法律的规定，本院对该上诉理由不予支持。
关于承包协议书效力的问题，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法）第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”土地是农民赖以生存的基本生产资源和生活来源，为了切实保障农民的这一基本权利，相关法律法规对土地承包经营权的发包、流转等情形进行了严格的限制。本集体经济组织以外的单位或者个人承包土地，必须经过民主议定程序，并报乡镇人民政府批准。本案中，上诉人陈庆仙并非被上诉人的集体经济组织成员，其承包该集体经济组织成员共同的土地，必须经过民主议定程序。即使发包方的原组长代旭同意发包，也必须通过民主议定程序，并报乡镇人民政府批准，该承包合同才产生法律效力。换言之，无论该承包协议书是在原组长代旭任期内的2011年6月11日签订，还是在其卸任后的2012年2月补签形成，均必须通过民主议定程序，并报乡镇人民政府批准。否则，该承包合同不产生法律效力。而本案中，该承包协议书并未经被上诉人村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，因此，上诉人与被上诉人原组长代旭签订的承包协议书因违反法律的强制性规定而无效。上诉人辩称该合同得到原组长同意而有效的理由于法无据，不予支持。
关于适用法律的问题，原审法院适用的《土地承包法》第十二条、第十八条、第十九条，是关于土地承包的原则性规定，原审法院予以适用并无不当，但还应适用该法第四十八条、《土地管理法》第十五条第二款之规定，本院予以补充。上诉人关于适用法律错误的主张，本院不予支持。
关于增加诉讼请求的问题，经审查，被上诉人在原审庭审时当庭增加了恢复原状的诉讼请求，原审法院对此作出了相应的判决，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第156条的规定。上诉人主张的原审法院有意为被上诉人增加诉讼请求以及法庭应终止诉讼的理由，没有事实根据和法律依据，不能成立，本院对该上诉请求不予支持。上诉人的其他上诉请求及理由亦不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，判处得当。只是在法律适用上，还应适用《土地承包法》第四十八条、《土地管理法》第十五条第二款之规定，本院予以补充。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈庆仙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雷
代理审判员 邱有前
代理审判员 任小剑
二〇一二年十二月十一日
书 记 员 金朋科