上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终2318号
上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江新邦建设股份有限公司，住所地浙江省温州市。
法定代表人：陈建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷京卫，浙江诚鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解冬梅，浙江诚鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海祥翔建材有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：陈建斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓晓红，上海东凰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘宇虹，上海东凰律师事务所律师。
上诉人浙江新邦建设股份有限公司(以下简称“新邦公司”)因与被上诉人上海祥翔建材有限公司(以下简称“祥翔公司”)买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回祥翔公司的一审诉讼请求、支持新邦公司的一审反诉请求。事实与理由：1.本案系争价值910,389.35元(本文币种均为人民币)的钢材没有实际交付，相应货款不应计入总货款。涉及未交货的四批货物，在开具相应的销售单后已经单独出具了未收货的书面说明。月销售明细仅是根据每月销售凭证和送货单统计所得，不能作为实际收货的依据。祥翔公司称因工作人员急于回上海货物未送到，但后来钢材已实际入库，为虚假陈述，不符合事实。双方之前交易中也有本案类似情况发生，仅凭销售明细不能证明货物已实际交付，祥翔公司还应当继续承担举证责任。一审判决后，新邦公司的收货人何理兴打电话给祥翔公司的经办人陈飞，电话录音可以证明陈飞未否认货物没有实际入库。此外，之所以会发生这种情况是因为建筑行业人工费占比较高，公司需要更多的材料发票来抵冲人工费支出。2.一审法院对本案尚欠的货款、逾期付款违约金金额认定错误。新邦公司已付清全部款项，不存在欠款。根据2015年2月的《销售对账单》新邦公司存在提前付款情形，故有权要求祥翔公司支付占用资金期间的利息。一审法院判决金额的计算方式有误，针对本案货款，双方已在2015年2月进行了协商对账，祥翔公司向新邦公司出具了《销售对账单》，根据该对账单，即使未扣除未交货的910,389.35元货款，新邦公司也已付清全款，仅欠部分违约补偿金。一审应当围绕《销售对账单》进行审理，进而确定双方之间的权利义务，而非全部推倒重来。
祥翔公司辩称：不同意新邦公司的上诉请求,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.系争价值910,389.35元的货物确已实际送货。当天祥翔公司经办人陈飞留下过未送货字据，但后来祥翔公司进行了送货，何理兴在之后的月销售明细中也签字确认。月销售明细是双方对该月实际送货量的对账确认，如发生没有送货情形，新邦公司不可能确认。2015年2月，祥翔公司至新邦公司处对账，祥翔公司整理了《销售对账单》，该对账单上也载明该四批货物已进行了送货。此外，就货款支付来说，新邦公司当月的付款金额和实际送货单基本吻合，这也说明四批货物已实际送货。新邦公司提供的何理兴与陈飞的电话录音中，陈飞从头至尾没有陈述过或者确认货物未送货的事实。2.关于欠款金额计算，一审法院实际已将祥翔公司的一审诉请金额大幅降低。2015年2月形成的《销售对账单》，当时祥翔公司为了尽快回收款项作了让步，但新邦公司既没有确认也没有付款。因此，对该《销售对账单》双方并没有达成一致，本案不应按照该对账单来认定权利义务。一审法院按照合同约定，在扣除祥翔公司主张的出库费及调整货款优先冲抵违约金主张后认定的金额及计算方式均无误。
祥翔公司向一审法院起诉请求：1.判令新邦公司支付货款1,903,959.54元及逾期付款违约金471,938.09元(以应付未付的货款为基数，自2014年9月10日计算至2015年10月31日止，按照月利率2%计算)；2.判令新邦公司支付自2015年11月1日起至实际支付之日止的逾期付款违约金(以1,903,959.54元为基数，按照月利率2%计算)。一审审理中，新邦公司提出反诉请求：判令祥翔公司返还货款518,388.96元(其中910,389.35元的利息应计算至判决确定的履行之日止)。
一审法院认定事实：2012年7月10日，祥翔公司与新邦公司签订《钢材购销合同》一份，约定：新邦公司因温州滨江商务区01-01-02#地块天盛二期安置房工程建设所需钢材向祥翔公司购买；采购钢筋总数量约13000吨，价格以订货当日上海西本新干线报价基础上另上浮150元/吨；结算方式为按每批次钢筋送货至工地，一周内并经过有关质检部门检测合格后，支付90%钢筋款，另10%钢筋款为结构封顶后30天内付清所有余款；违约责任为若新邦公司不能按时付款，则按未按时支付款的日千分之一支付违约金等。同日，祥翔公司向新邦公司出具《承诺书》一份，将上述《钢材购销合同》有关条款进行了修改。结算方式修改为：1、打桩约1200吨，垫300吨不计息，300吨后每月累结付90%货款。垫资300吨及余款10%从开始供货之日起四个月内全部付清。2、主体约11500吨，垫1500吨，满1500吨计利息，月息1.5%，±0.00付利息之后，每四个月付清利息，以此类推。垫资1500吨开始供货之日起18个月内本利息全部付清。3、垫资的1500吨钢筋从供货之日起，8个月内付清垫资钢筋款的50%本金。4、垫满1500吨之后，按月结算每月30日报数量，次月10日前付当月70%货款，余款30%累计到下月计算付款，以此类推。最后一个月货款全部付清。违约责任修改为：以上所有货款新邦公司如逾期不按时结清，将按所欠总数每天每吨4元补给祥翔公司，每月30日付清等。
合同签订后，祥翔公司开始向新邦公司供应各类钢材。截止2014年11月底，祥翔公司认为向新邦公司供应钢材总数量为11528.51吨，总计价款43,328,414.73元，新邦公司总计付款43,790,793.18元。因新邦公司在付款过程中，未严格按照承诺书的约定时间付款，导致产生逾期付款违约金2,838,276.08元，新邦公司迟迟未支付剩余货款及逾期付款违约金，祥翔公司遂提起本案诉讼。新邦公司认为祥翔公司总计供应钢材总数量应为11413.925吨，祥翔公司统计的四批次钢材，总计数量114.585吨，涉及价款910,389.35元并未实际入库，而且对于8094.164吨的钢材不应当计算出库费26元/吨，涉及价款210,448.26元，故扣除上述两项，实际总计价款应为42,207,577.12元，新邦公司已付款43,790,793.18元，实际已经多付，祥翔公司应予返还。
一审法院认为，本案主要存在以下争议焦点：一、数量为114.585吨、价值910,389.35元的钢材是否已实际入库；二、8094.165吨钢材是否能计算出库费；三、对于逾期付款违约金，能否先于货款抵扣，并且对于新邦公司提前支付的货款是否应当计算占用资金期间的利息。
关于争议焦点一，数量为114.585吨、价值910,389.35元的钢材是否已实际入库。祥翔公司提交了有新邦公司工作人员“顾民东”、“何理兴”签字的销售明细，用以证明新邦公司确认已经收到价值910,389.35元的争议钢材。而新邦公司为此提交了货物未送到工地的说明、送货单等证明新邦公司实际并未收到上述争议金额的钢材。同时指出在与祥翔公司业务往来中，也曾有类似情况。涉及到2012年7月25日、2013年1月31日、2013年4月15日的送货，金额为2,540,030.33元的货物实际也未入库。当时新邦公司在支付了2,540,030.33元货款后，祥翔公司在扣除相关税点后，将货款退回给了新邦公司负责人顾民东。对此，新邦公司表示，2,540,030.33元并未计算在此次诉请金额中。关于争议的价值910,389.35元的钢材，对新邦公司提供的情况说明及送货单不持异议，但当时是因为工作人员急于赶回上海，货物实际还未送到，才出具了这样的说明书，后来钢材已实际入库，也有新邦公司的工作人员再次确认。一审法院认为，虽然新邦公司提供了送货当天由祥翔公司工作人员出具的钢材未送到工地的说明，但在之后双方的销售明细中，新邦公司的工作人员何理兴再次对上述争议钢材进行了签字确认。而销售明细是作为双方在业务往来过程中，对每月供货明细的对账汇总。何理兴更是该争议114.585吨钢材送货单上代表新邦公司签收了货物的工作人员。所以如果确实存在后续过程中祥翔公司未实际送货，则作为全程经手此次业务的何理兴，对该节事实应当是清楚的。而在这种情况下，何理兴在销售明细签字确认收到114.585吨钢材，实际是对之前祥翔公司的送货再次进行了确认。至于新邦公司陈述的，双方之前的2,540,030.33元的钢材也是实际未送货，但双方签署销售明细，新邦公司付款之后祥翔公司再退款给新邦公司这一节，一审法院认为，这样的操作并非双方业务往来中的常态，也并非正常的交易方式，不能以此来推断本案争议的价值910,389.35元的钢材也是该种操作模式。在新邦公司没有其他证据证明未实际收到这批钢材的情况下，一审法院对新邦公司的该抗辩意见不予采信。
关于争议焦点二，数量8094.165吨钢材是否能计算出库费。祥翔公司以新邦公司在送货单和销售明细上两次确认了出库费为由，主张26元/吨出库费。新邦公司则认为销售明细中公司员工签字，并不代表认可销售明细中的单价，并且在祥翔公司出具给新邦公司的2015年2月对账单中，祥翔公司对出库费进行了扣减，所以也印证了出库费不应当计入单价的事实。一审法院认为，在双方签订的《钢材购销合同》中双方对价格的约定为“以订货当日上海西本新干线报价基础上另上浮150元/吨”，并未约定出库费。同时合同又约定在合同执行期间，双方不得随意变更或解除合同。如有未尽事宜，双方共同协商作出补充规定等。而货物的单价是合同的重要组成部分，对此变更双方应当协商一致。祥翔公司以其出具的送货单(兼销售合同)及销售明细上列明了出库费作为双方合同变更的依据并不妥。首先，祥翔公司并未向一审法院出示所有涉及出库费的送货单，一审法院查看了新邦公司提交的部分送货单，在单价一栏并未特别标注含出库费，而且在双方订有书面合同的情况下，不能简单地以供货方出具的对其有利的送货单就视作为双方合同的变更；其次，作为送货单、销售明细上代表新邦公司签字的人员，是否其签字就代表新邦公司认可了钢材的单价，一审法院认为作为没有特别授权的工作人员，在送货单、销售明细上签字，更注重的是对于货物数量的确认。为此，一审法院要求祥翔公司提交开具给新邦公司的发票，以进一步查明事实，但祥翔公司并未在规定期限内向一审法院出示相关发票。而且在祥翔公司2015年2月出具给新邦公司的对账单中，也对出库费进行了扣减。虽然该份对账单因新邦公司认为未扣除双方争议的钢材款最终未盖章确认，而导致双方未对货款达成一致。但2015年2月的对账单，祥翔公司是在上面盖章确认的，这一点至少能反映当时双方对出库费进行了协商，最终祥翔公司认可扣减出库费用的。综上，一审法院认为对于26元/吨的出库费，双方并未协商一致，在计算8094.164吨钢材价款时不应当计入货款中，应当从祥翔公司计算的总货款中扣减210,448.26元。
关于争议焦点三，逾期付款违约金，能否先于货款抵扣，并且对于新邦公司提前支付的货款是否应当计算占用资金期间的利息。一审法院认为，在祥翔公司出具给新邦公司的承诺书中，祥翔公司对于结算方式等进行了承诺，新邦公司向一审法院提供了该份承诺书，可见其是认可该份承诺书的。在承诺书中，对于打桩部分并未约定逾期付款利息，而仅是在第二部分其他约定及违约金责任中约定了逾期付款的违约责任。对于主体部分，约定了垫满1500吨计利息，月息1.5%，每四个月付清利息；垫资1500吨开始供货之日起18个月内本利息全部付清等。再结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务”的规定。一审法院认为对于打桩部分，双方未约定利息，仅约定了逾期付款违约金，而违约金和利息并非同一概念，因此对于祥翔公司在计算时将违约金优先于货款进行抵充并无法律依据。对于祥翔公司主动将违约责任每天每吨4元降低为月2%，一审法院予以认可。而对于主体部分，双方同时约定了月利息1.5%，又在违约部分约定了逾期付款的违约责任为按照每天每吨4元补给祥翔公司，即便后来祥翔公司主动将该标准降低为月2%，但实际双方不管是对利息的约定或对于逾期付款违约责任的约定，均是为了弥补因新邦公司不及时付款而导致的对于资金占用期间的损失，现在既约定利息又约定逾期付款违约金，属于重复计算，也过分加重了新邦公司的责任，故一审法院对主体部分的结算方式酌情认定为按照承诺书中第一项计算方式及期限中对于主体部分的约定进行计算，具体的计算详见一审民事判决书所附列表。至于新邦公司提出的提前支付的货款亦应计算占用资金期间的利息的意见，一审法院认为双方对此并无约定，也无相应的法律依据，对该意见不予采信。
综上，一审法院认定双方实际发生货款金额为43,117,966.47元，新邦公司总计付款43,790,793.18元，再按照上述计算方式(详见附表)扣减因新邦公司迟延付款导致的利息损失及违约金后，新邦公司尚欠祥翔公司货款791,785.16元，逾期付款违约金267,894.03元及截止至2015年10月31日的逾期付款利息142,962.74元。而对于新邦公司的反诉请求，因新邦公司提出的910,389.35元的钢材未实际入库的意见并不成立，新邦公司实际还结欠祥翔公司货款，故其反诉请求一审法院不予支持。
据此，一审法院作出如下判决：一、新邦公司应于判决生效之日起十日内支付祥翔公司货款791,785.16元，并偿付逾期付款违约金267,894.03元及逾期付款利息142,962.74元，以上三项合计1,202,641.93元；二、新邦公司应于判决生效之日起十日内支付祥翔公司自2015年11月1日起至实际支付之日止的逾期付款利息(以791,785.16元基数，按照月利率1.5%计算)；三、驳回新邦公司的反诉请求。一审本诉案件受理费26,111元，由祥翔公司负担13,008元，由新邦公司负担13,103元；反诉案件受理费4,491.95元，由新邦公司负担。
本院经审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据新邦公司的上诉意见，本案二审中的争议焦点为价值910,389.35元货物是否实际交付及欠款金额计算问题。首先，关于涉案四批货物的交付问题，供货方祥翔公司在本案中提交了经签收的送货单和销售明细，销售明细的形成时间晚于新邦公司提交的未送货证明，在无其他相反证据的情况下应当按照销售明细为准。而且，根据合同约定及实际履行，新邦公司按送货批次进行付款，就涉案四批货物，新邦公司实际已支付了对应货款，且在后续的履行及对账过程中，新邦公司也没有就此问题提出明确异议。因此，就货物有无交付这一事实，祥翔公司在本案中的举证具有优势，其对货物已经交付事实的证明达到高度盖然的程度，根据民事诉讼证据规则，祥翔公司的主张应予以采信。新邦公司一审、二审中均提出有关双方之前也存在类似未送货情形的意见，对此，本院认为，偶发的非正常交易现象并不足以构成交易习惯，而且，需要特别指出的是，在正常的买卖合同履行中，作为一个理性商事主体，收货方理应在及时核对货物交付情况后再作出相关的确认意思表示。新邦公司在本案中所述之交易方式本身即存在很大的法律风险，其陈述的有关为了多获取发票抵冲其他费用这一行为目的也将不会被法律所倡导。一旦涉及诉讼，在己方举证不利的情况下，将可能导致相应的法律后果产生，新邦公司应引以为鉴。
关于欠款金额及计算，新邦公司认为应当按照2015年2月形成的《销售对账单》约定的金额进行认定。对此，本院认为，新邦公司在一审中提交的《销售对账单》上仅有祥翔公司的盖章确认，新邦公司未予签署，审理中新邦公司也表示对账单金额并不认可。因此，该份对账单并非双方协商一致，未成立新的合意，对双方不发生法律效力，不能据此认定双方的权利义务。一审法院根据本案送货单、销售明细、已付款证明等全部在案证据，结合双方合同约定及法律规定，计算得出的欠款金额并无不当，且祥翔公司、新邦公司对一审判决书后附列表的计算方式及结果均无异议，本院对此予以确认。新邦公司反诉提出的返还货款请求不能成立，提前支付货款应支付利息的意见，也缺乏合同及法律依据，本院均无法予以支持。
综上所述，新邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20,289.28元，由上诉人浙江新邦建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 南
审判员 何 云
审判员 王逸民
二〇一七年四月二十日
书记员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……