上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初23840号原告：红阳建工集团有限公司，注册地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。法定代表人：陈炬，董事长。委托诉讼代理人：张霞，女。委托诉讼代理人：张笑含，女。被告：毛钟伟，男，1952年8月8日出生，汉族，户籍地江苏省太仓市。被告：毛海明，男，1983年5月27日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。被告：滕州市金泓房地产开发有限公司，注册地山东省滕州市。法定代表人：郑森，执行董事。三被告共同的委托诉讼代理人：佟文忠，上海创远律师事务所律师。原告红阳建工集团有限公司(以下简称红阳公司)与被告毛钟伟(以下简称第一被告)、毛海明(以下简称第二被告)、滕州市金泓房地产开发有限公司(以下简称第三被告)企业承包经营合同纠纷一案，因被告不服上海市闵行区人民法院(2015)闵民二(商)初字第1167号民事判决，向上海市第一中级人民法院申请再审。上海市第一中级人民法院于2017年5月26日作出(2017)沪01民申219号民事裁定提审本案，于2017年7月31日作出(2017)沪01民再69号民事裁定：一、撤销上海市闵行区人民法院(2015)闵二(商)初字第1167号民事判决；二、本案发回上海市闵行区人民法院重审。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月14日公开开庭进行了审理。原告红阳公司的委托诉讼代理人张霞、张笑含，三被告的共同委托诉讼代理人佟文忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告红阳公司向本院提出诉讼请求：1、要求第一被告返还原告垫付的执行款人民币(以下币种相同)4,230,996.94元；2、第一被告支付原告以1,043,278元为基数，自2014年12月10日起至判决生效之日止，以3,187,719元为基数，自2015年1月23日起至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、第一被告支付原告其他涉案损失(连云山案上诉费13,090元、王成栋案的上诉费31,710元)共44,800元；4、第二被告、第三被告对第一被告的上述付款义务承担连带清偿责任；5、案件受理费由三被告共同负担。事实和理由：2010年9月10日，原告与第一被告签订《经营目标、利润、风险责任考核合同(外地分公司)》一份，双方约定，因拓展业务需要原告同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，由第一被告承包经营、自负盈亏，承包期自2010年9月10日至2013年9月9日止共3年，承包范围为山东滕州。合同第七条约定，第二被告、第三被告自愿承担连带保证责任，保证范围为第一被告基于该合同条款及法律行为产生的一切经济和法律责任。2011年6月16日，原告与第一被告签订《内部项目责任承包合同》，约定原告将滕州市润恒城一期工程项目委托给第一被告组织施工，实行项目经济责任承包制。之后，第一被告负责经营滕州市润恒城一期工程项目期间，以项目部印章与山东连云山混凝土有限公司、王成栋签订买卖合同并拖欠货款，致使原告被诉至法院，银行账户被冻结存款4,150,000元。最终原告被法院强制执行4,230,996.94元。第一被告理应依据约定返还原告垫付款并承担违约责任。第二被告、第三被告应依约承担相应的连带责任。三被告共同辩称，对于本案的事实没有异议，双方基于无效的合同发生的纠纷，对于造成原告的实际损失以及原告垫付的执行款的本金，以及涉诉的上诉费用金额均没有异议，第一被告愿意支付，但不同意支付利息。虽然原告垫付了款项，但是如果原告配合第一被告，第一被告就可以拿到工程款后及时支付原告款项，可以避免上诉等费用的产生，故原告也有一定的责任。至于被告二、三的担保人责任，由法院依法判决。原告向本院提供以下证据：1、《经营目标、利润、风险责任考核合同(外地分公司)》(编号2010-WD-006)一份，证明第一被告承包经营滕州分公司，自负盈亏，承包期限自2010年9月10日至2013年9月9日，并约定双方权利义务，被告二、三承诺承担连带保证责任；2、《内部项目责任承包合同》(编号HY-NB-2011-80)一份，证明原告将滕州润恒城一期工程项目委托第一被告组织施工，实行项目经济责任承包制。原告对此不承担责任；3、民事起诉状、预拌混凝土买卖合同、对账结算单、(2014)枣民四商终字第104号民事判决书、(2014)滕法执字第2140号执行裁定书、网上银行电子回单(执行款扣划)、内部往来款结算凭证、(2013)滕商初字第4625号民事裁定书、网上银行电子回单(上诉费)、费用报销单一组，证明第一被告以滕州分公司印章与山东连云山混凝土有限公司签订买卖合同，以项目部印章对账结算，后因第一被告拖欠货款被起诉至法院，2014年12月10日原告被山东省滕州市人民法院执行1,070,000元，2015年1月8日法院退还多执行的款项26,722.06元，该案原告累计被执行1,043,277.94元，并支付诉讼费13,090元、差旅费5,056元。自2014年1月16日至2014年12月10日期间，原告账户被山东省滕州市人民法院冻结950,000元；4、民事起诉状、钢材购销合同、对账单、(2014)枣民四商终字第83、84号民事判决书、(2015)滕法执字第5、6号执行裁定书、山东省滕州市人民法院案款缴纳证明、(2013)滕商初字第2043、2044号民事裁定书、网上银行电子回单(上诉费)、费用报销单一组，证明第一被告以滕州分公司印章与王成栋签订钢材购销合同，以项目部印章对账结算，后因第一被告拖欠货款，王成栋分两案起诉至法院，因该两案2015年1月23日原告被法院执行3,187,719元，并支付诉讼费31,710元、差旅费2,391元。自2013年6月14日至2015年1月23日期间，原告账户被山东省滕州市人民法院冻结3,200,000元；三被告对原告提供的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，要求按照无效合同进行处理，同意支付原告本金，但不同意支付利息。担保人的责任由法院依法处理。三被告未举证。经对当事人提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述，本院认证如下：原告提供的证据均真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。结合上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2010年9月10日，原告与三被告签订《经营目标、利润、风险责任考核合同(外地分公司)》，其中约定：因拓展业务需要，原告同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，由第一被告承包经营、自负盈亏，承包期自2010年9月10日至2013年9月9日止共三年，承包范围山东滕州；第一被告须按时支付应付材料款等合理费用，如发生纠纷，原告有权追索损失，并根据发生额按月息2%计收违约金，因应付材料款等拖欠致原告银行账户被冻结的，原告有权对第一被告另处以50,000元以上罚款；因第一被告经营的工程项目与第三方发生诉讼或仲裁纠纷而导致原告银行账户被法院采取财产保全措施的，原告可向第一被告主张因财产保全措施产生的损失，具体的损失赔偿金额根据原告被保全资金额按月息2%计算；第一被告自愿以其个人全部财产承担连带保证责任，第二被告、第三被告对第一被告基于本合同引起的法律责任承担连带保证责任。2011年6月16日，原告与第一被告签订《内部项目责任承包合同》，约定：鉴于第一被告对原告与建设单位山东润恒伟业房地产开发有限公司签订的滕州市润恒城一期工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行原告与建设单位所签订的工程施工承包合同，原告将滕州市润恒城一期工程项目委托给第一被告组织施工；承包方式：双包；第一被告须按时向供应商付清材料款，不得无故拖欠材料款；如在项目承包过程中发生经济亏损、工程款外汇或形成未结清工程材料购买款和人工工资等纠纷，一切均由第一被告自行负责承担，第一被告自愿以其负责人的个人全部财产作为担保(担保责任为连带保证责任)；第一被告使用的所有印章必须由原告刻制并备案后下发，如第一被告私刻印章所产生的一切法律及经济责任均由其自行承担，原告保留对第一被告进行经济处罚的权利。第一被告应严格按照原告规定使用项目部印章，凡第一被告以项目部印章对外签订材料及其他合同或协议，原告对此不承担任何责任，如因此类合同或协议产生纠纷引起对方起诉而影响原告信誉的，原告可视受损程度向第一被告主张信誉赔偿金，赔偿金的具体确定方式为：起诉标的在500,000元内(含500,000元)按标的5%收取，超过500,000元的部分按2%收取。上述协议签订后，第一被告即承接滕州市润恒城一期工程项目进行施工。2013年10月，山东连云山混凝土有限公司依据与红阳建设集团有限公司滕州分公司之间的预拌混凝土买卖合同(合同加盖红阳建设集团有限公司滕州分公司印章，合同履行过程中对账结算单加盖润恒城项目部印章)将红阳建工集团有限公司及红阳建设集团有限公司滕州分公司诉至山东省滕州市人民法院[案号(2013)滕商初字第4625号]，要求支付货款899,025元及违约金30,000元。原审法院判决红阳建工集团有限公司向山东连云山混凝土有限公司支付上述货款及相应逾期付款违约金。因不服原审民事判决，红阳建工集团有限公司上诉于山东省枣庄市中级人民法院[案号(2014)枣民四商终字第104号]。最终二审判决驳回上诉，维持原判。因该案，红阳建工集团有限公司被山东省滕州市人民法院冻结账户金额950,000元(冻结期间为2014年1月16日至2014年12月10日)；2014年12月10日被强制执行1,070,000元，2015年1月8日，法院退还多执行的26,722.06元，累计被执行1,043,277.94元；支出上诉费13,090元。2013年5月，王成栋依据与红阳建设集团有限公司滕州分公司之间的钢材购销合同(合同加盖红阳建设集团有限公司滕州分公司印章，合同履行过程中对账结算单加盖润恒城项目部印章)将红阳建工集团有限公司及红阳建设集团有限公司滕州分公司诉至山东省滕州市人民法院[案号(2013)滕商初字第2043、2044号]，第2043号案件中要求支付货款912,755.33元、利息及违约金37,912元，第2044号案件中要求支付货款1,438,710.31元、利息及逾期付款违约金71,935元。原审法院判决红阳建工集团有限公司向王成栋支付上述货款及相应利息，驳回其余诉讼请求。因不服原审民事判决，红阳建工集团有限公司上诉于山东省枣庄市中级人民法院[案号(2014)枣民四商终字第83、84号]。最终二审判决驳回上诉，维持原判。因该两案，红阳建工集团有限公司被山东省滕州市人民法院冻结账户金额3,200,000元(冻结期间为2013年6月14日至2015年1月23日)；2015年1月23日被强制执行3,187,719元；支出上诉费31,710元。原告为主张上述执行案款4,230,996.94元及上诉费损失44,800元而提起本案诉讼。又查明，2013年4月，经上海市工商行政管理局核准，红阳建设集团有限公司变更企业名称为红阳建工集团有限公司。生效的上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终5051号民事判决以及本院(2016)沪0112民初2793号民事判决，已认定双方签订的《经营目标、利润、风险责任考核合同(外地分公司)》为无效合同；第一被告是系争项目工程的实际施工人。本院认为，生效判决已认定双方签订的系争合同无效，还认定第一被告为系争项目工程的实际施工人。三被告确认涉案工程中产生的材料款引起的纠纷，由原告向案外人山东连云山混凝土有限公司、王成栋垫付4,230,996.94元及上诉费共44,800元，现第一被告同意向原告归还为履行生效判决而向案外人垫某的材料款、上诉费等，与法不悖，可予以支持。第一被告认为由于原告未配合而导致未能及时支付原告材料款，故不应承担原告的利息损失的抗辩意见，无相应的事实依据和法律依据,本院不予采纳。第一被告未及时向原告支付垫付资金产生占用原告资金的利息损失也应由第一被告承担，但起算日期应从原告向被告主张权利即提起本案诉讼时起算，本院据实予以调整，即原告因垫付执行款产生了相应的资金占用的利息损失，第一被告应支付原告以4,230,996.94元为基数，自2015年5月28日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的该部分诉请，于法不悖，本院予以支持。关于第二、第三被告的担保责任，我国担保法司法解释规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案第二、第三被告自愿对无效的主合同承担连带责任保证，具有一定过错，故应当在不超过第一被告上述债务不能清偿部分的三分之一范围内对原告承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第一条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内返还原告红阳建工集团有限公司垫付的执行案款4,230,996.94元；二、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内偿付原告红阳建工集团有限公司以4,230,996.94元为基数，自2015年5月28日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；三、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内返还原告红阳建工集团有限公司上诉费损失44,800元；四、被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司对被告毛钟伟的上述判决第一、二、三项的应付款项不能清偿部分的三分之一向原告红阳建工集团有限公司承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,689.61元、原审公告费560元，合计56,249.61元，由原告红阳建工集团有限公司负担689.61元，被告毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司共同负担55,560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长 李 岳审判员 丁文伟审判员 罗漪明二〇一七年九月二十九日书记员 沈 霞附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国担保法%26gt;若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。