山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终1号
原公诉机关阳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XX，男，汉族，小学文化，阳城县人，个体经商。2015年12月9日、2016年12月5日因涉嫌诈骗罪分别被取保候审。
上诉人（原审被告人）茹XX，男，汉族，初中文化，阳城县人，务农。2015年12月10日、2016年12月5日因涉嫌诈骗罪分别被取保候审。
上诉人（原审被告人）杨XX，男，汉族，初中文化，阳城县人，个体经商。因犯开设赌场罪2015年4月8日被晋城市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金八万元。2015年12月9日、2016年12月5日因涉嫌诈骗罪分别被取保候审。
原审被告人霍XX，曾用名霍XA、都XX，男，汉族，高中文化，阳城县人，个体经商。因赌博2015年9月17日被阳城县公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元。2015年12月9日、2016年12月5日因涉嫌诈骗罪分别被取保候审。
阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人李XX、霍XX、茹XX、杨XX犯诈骗罪一案，于2016年7月6日作出(2016)晋0522刑初68号刑事判决。李XX、霍XX、茹XX、杨XX提出上诉。我院作出（2016）晋05刑终字246号裁定，撤销原判，发回重审。阳城县人民法院经重新审理于2016年12月8日作出（2016）晋0522刑初220号刑事判决。李XX、茹XX、杨XX提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年7月4日，被告人茹XX因做生意资金周转困难，无能力归还信用卡透支款，便持孔XX光大银行信用卡找到被告人李XX帮忙还款，在李XX将1.2万元钱代还转入信用卡内后，该信用卡被孔XX通过银行客服电话挂失，后李XX多次催要，茹XX以无钱为由不予归还，在李XX的要求下，茹XX给李XX打了1.3万元的借条。为了能要回该笔借款，2015年10月，李XX与被告人霍XX商量，借用他人信用卡，由霍XX交给茹XX，茹XX找人帮还该信用卡，卡还款后立即将卡挂失，最后通过挂失补办的信用卡刷卡取出所还钱款，霍XX表示同意。之后霍XX将该计划告知了被告人茹XX，茹XX表示同意。李XX于是找到被告人杨XX借卡，并告知杨XX自己使用信用卡的目的和计划，杨XX将自己的一张光大银行信用卡借给了李XX。李XX知道被害人燕XX能为他人代还信用卡，便将杨XX的信用卡、燕XX的电话号码、手续费交给霍XX，霍XX转交给茹XX。2015年10月18日，茹XX持杨XX的光大银行信用卡让燕XX代还，并支付燕XX手续费，燕XX按茹XX要求往杨XX的信用卡上代还2万元，杨XX在手机收到钱转入卡内的银行通知信息后，立即通过银行客服电话挂失了信用卡，燕XX当场使用POS机刷卡时发现卡已被挂失无法取回其刚刚垫付的2万元钱，之后杨XX补办信用卡将此款用于了个人消费。
2015年12月3日，杨XX退还燕XX赃款2万元，并取得燕XX的谅解。2016年1月4日，燕XX出具谅解书，称对四被告人的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1.被告人李XX、霍XX、茹XX、杨XX户籍证明，证实李XX、霍XX、茹XX、杨XX犯罪时均已达到刑事责任年龄。
2.阳城县公安局XX派出所出具的归案说明，证实被告人李XX、霍XX、茹XX、杨XX经公安机关办案人员传唤到案情况。
3.晋城市中级人民法院（2015）晋市法刑终字第75号刑事判决书，证实杨XX2014年1月9日因涉嫌犯开设赌场罪被阳城县公安局刑事拘留，2014年1月14日被取保候审。2015年4月8日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金八万元。
4.阳城县公安局行政处罚决定书，证实霍XX因参与网络赌博，于2015年9月17日被被行政拘留十五日，并处罚金三千元。
5.李XX提供条据复印件二张，上载：“今借到邢XX现金壹万叁仟元整。<8.5号之前还清>如到时未还款后果自付。签名“茹XX”，日期2014年7月6日。。”“今欠到霍XX现金壹万贰仟元整。<每月月底还500元，直致还清为止>签名“茹XX”，日期2014年12月2日。”
6.孔XX光大银行信用卡业务明细，显示该卡2014年7月4日存入12000元。经查询，客户通过拨打客服的渠道申请销户，光大银行于2014年7月5日根据客户本人要求对该账户做销户处理。
7.茹XX中国银行信用卡对账单，显示该卡2013年9月至2015年11月信用额度1万或1.7万元，2013年9月24日至2015年12月14日一直显示为“本期余额为负”。
8.杨XX光大银行信用卡交易清单，显示该卡2015年10月18日前借方发生该三笔交易金额总计1320元（10月12日分期付款手续费1250元、10月18日挂失费50元、邮寄加急费20元），10月18日转入20000元。10月26日转晋城市国税局12222元，10月30日转个体XX卫浴5200元，11月2日转晋城市XX电器1800元（合计19222元，与18日前欠1320元合并为20542元）。2015年11月24日转入20400元。注：由于该卡已作挂失，故新卡明细与旧卡一致。
9.燕XX交通银行账户交易明细，证实2015年10月18日17时16分，燕XX账户付款杨XX账户20000元，交易渠道手机银行。
10.燕XX提供借条复印件一张，上载：今借到燕XX现金贰万元整（于2015.10.19日前归还）。如不按期归还每天150元利息计算。。签名“XXX”，日期2015年10月18日。
11.收条一张，证实2015年12月3日燕XX收到杨XX现金2万元，对杨XX的行为表示谅解。
12.燕XX2016年1月4日出具谅解书，称杨XX将2万元钱还给了我，我对他们的行为表示谅解。
13.杨XX辩护人当庭提供李XX2016年1月13日出具的材料，李XX称杨XX开始确实不知道内情是如何的，我也没有和他说过，他给我用了卡，过了一段时间，我给他打电话说信用卡丢了，你挂失一下信用卡，重新补办一张，后来又过了一段时间卡补回来后我们见了个面我和他要钱，他当时问我怎么回事，我就跟他说了事实的情况。
14.李XX当庭提供证明，证实李XX为先天身患肢体残疾，不宜拘役，望法院给予宽大处理。
15.李XX当庭提供残疾人证，证实李XX为肢体残疾人。
16.霍XX当庭提供证明，证实霍XX家庭困难，全家五口人需要霍照顾，由于家庭原因不宜拘役，望法院给予宽大处理。
二、证人证言
1.王XX证言，2015年10月份，燕XX和我说他帮一个叫茹XX的人往信用卡内还了2万元之后，这张信用卡就被挂失了。之后他联系茹XX，茹XX不理他，后来我给茹XX打电话，约茹到我饭店谈这件事情。我、茹XX、燕XX坐在一起说这件事情，茹XX才和燕XX说他是被一个叫“小李”的人指使的，因为茹XX欠“小李”的钱，“小李”就让茹XX通过还信用卡的方式骗取燕XX的钱。后来我才知道“小李”大名叫李XX。
2.孔XX证言，2012年我自己办理了一张光大银行的信用卡，透支额度是12000元。2014年我与茹XX谈恋爱，他在做生意，经济周转不过来，我就把自己光大银行的信用卡借给他使用，大概借给他2至3个月的时间。我们谈了一段时间后俩人分手了，我也不好意思要回信用卡。大概是2014年7月，我手机收到短信通知有人还进去欠款12000元，我想应该是茹XX给我还的，我就打光大银行客服电话立即挂失了。茹XX打电话给我问是不是把信用卡挂失了，我告诉他是我挂失了。
三、被害人陈述
被害人燕XX陈述，2015年10月16日下午，“茹XX”给我打电话，说他的信用卡到期了，让我帮他还一下信用卡，我说明天再说。第二天下午他又打电话，我没答应。第三天中午我睡觉起来，看见手机上有好几个未接来电，都是“茹XX”打的，就约他在公安局门口见面。我用手机转账的形式给“茹XX”提供的光大银行信用卡账号上还了2万元，还上钱后我立即用随身携带的POS机刷“茹XX”给我提供的光大银行信用卡，第一次显示余额不足，第二次显示超限额，我就给银行客服打电话，客服告诉我这张光大银行信用卡在刚刚还款后就被立即挂失了。还钱到使用POS机刷卡，中间隔了顶多一分钟。我问“茹XX”怎么回事，他说这卡是他朋友的卡，可能是朋友不给他使用了。他承诺给我还钱，但当天没借上钱，第二天就不接我电话了。茹XX当时和我说过分几次还，每次少还点，我想着都是还钱了，就直接给那张信用卡转了2万元。我找王XX帮我问问怎么回事，我和茹XX在王XX的饭店见了面，茹XX才和我说是别人指使他来我这里通过还信用卡形式骗取我的钱财，王XX当时在场。
四、被告人供述
1.被告人李XX供述，2014年7月份，茹XX找到我让我帮他垫还信用卡，还上之后再用他的信用卡在我的POS机上将钱刷出来，并同意给我一定的好处费。我让邢XX给茹XX的信用卡还了12000元，但刷卡的时候发现信用卡被挂失了，我向茹XX要钱，他一直没还，后来让茹XX给打了一张13000元的借条，多出来的1000元相当于利息。9月份的时候，我向茹XX要钱，但茹XX不给我，还扬言要打我，我就找到朋友霍XX向他要钱，我怕要不出钱，就让茹XX将欠条打到了霍XX名底，当时茹XX还承诺每月给还500元钱，之后我们就找不到他了。一直到2015年10月份的时候，我实在没有办法了，就和霍XX一起商量，我出了一个主意，我去借一张信用卡，让霍XX将卡交给茹XX，再让茹XX拿着这张信用卡去找人将钱垫还上，然后立马将信用卡挂失，再让别人去补办一张卡，将信用卡给我，我把钱刷出来自己使用。霍XX当时同意了。之后我找到杨XX借信用卡，杨XX将他的光大银行信用卡给了我，透支额度2万元，杨XX还给信用卡做了分期，有700元的分期手续费。我和霍XX商量，霍XX出面和茹XX说，让茹XX去找别人垫还信用卡，还上信用卡后我再挂失，如果别人发现信用卡挂失，让茹XX给别人打欠条，这样我就可以骗上钱。之后我们找到茹XX，茹XX和霍XX见了面，当时我不在场，具体他们两个人怎么说的我也不知道，霍XX只是告诉我茹XX同意了我所说的这种办法。我知道燕XX可以给别人还信用卡，我将燕XX的手机号码、杨XX的信用卡、1000元（其中700元是还款分期手续费，300元是还信用卡手续费）给了霍XX，霍XX给了茹XX。在茹XX去找燕XX还信用卡的时候，我就已经先给杨XX打电话，告诉他茹XX找人还信用卡去了，一旦还进钱就让杨XX立即打光大银行客服电话将信用卡挂失。大概一个星期左右的时间，杨XX开车到我商铺门口让我看了补办的新信用卡，但是他没有将卡给我，只是说先别动卡，过一段时间再说。后来我多次打电话向杨XX要卡内的钱，杨XX告诉我说他有事情，将钱自己用了，直到最后也没有给我钱。
关于李XX找杨XX借信用卡时是否说了骗钱的计划，李XX在侦查阶段的五次讯问笔录中供述的基本一致，称我告诉杨XX让他给我使用他的信用卡，等别人将钱还上，他就将信用卡挂失，我和杨XX说我准备骗钱的计划，杨XX当时听了以后同意将信用卡借给我，并且同意信用卡一转上钱，他就立马挂失，然后将卡上的钱取出来给我。李XX在侦查阶段一次询问笔录中、杨XX辩护人当庭出示的2016年1月13日李XX出具的材料中及当庭辩解，我没有和杨XX说借信用卡干什么。
2.被告人霍XX供述，李XX经常向我诉苦，有一个叫茹XX的欠他13000元钱不给，李XX就让茹XX把欠李XX本人的钱打欠条打在我名下，让我向茹XX讨账，但我多次给茹XX打电话催要钱也要不回来。今年7、8月份的时候，李XX和我说，他想找个欠款的信用卡，让我和茹XX说拿这张卡去找别人垫还，当别人还进去钱后立即把信用卡挂失，随后补办新卡，把新卡里的钱刷出来，就当茹XX给他还钱了。我决定帮李XX的忙，但我们一直找不到茹XX本人。2015年10月份的时候，我联系到了茹XX，和他说了李XX的想法，当时我和茹XX说的是让他找人往信用卡里垫还2万元，然后将信用卡挂失，等李XX取出钱后给他7000元，剩下的13000元就当给他还账了，茹XX当时同意了这个事情。10月中旬的一天，李XX给了我一张信用卡和一个电话号码，还给了一些钱当还信用卡的手续费（记不清是700元还是1000元），让我给茹XX，让茹XX打这个电话联系去垫还信用卡，当时他和我说的就是让还进去2万元，取出后给茹XX7000元。过了两天左右，李XX给我打电话说钱已经到信用卡里了，卡也挂失了。
3.被告人茹XX供述，李XX给我还过中国银行的10000元额度的信用卡，也还过光大银行10000元额度的信用卡。2014年7月左右，李XX还过我给他的孔XX在光大银行的信用卡，额度不是10000元就是12000元。当时我和孔XX谈恋爱，我用孔XX光大银行的信用卡做生意周转，当时为什么还进欠款之后刷不出来钱我也不清楚，我给孔XX打电话问，孔XX说不想和我谈恋爱，信用卡也不想给我使用了。李XX说他替我还信用卡的钱是借邢XX的，就让我给邢XX打了一张13000元的借条，之后我没有钱还邢XX，李XX就让我把借条倒在他的名底，后来李XX找霍XX找我要钱，我给霍XX还了1000元钱，李XX就让我将借条打到了霍XX名底。2015年10月份，霍XX给我一张杨XX的的信用卡，还给了我300元手续费，给的时候就是和我说让我去还上2万元，他给我了一个还卡人的电话号码，霍XX说这个人那里有垫还信用卡的业务。这些话霍XX给我卡之前也说过两次。霍XX没有明和我说，但是他给我卡让我还2万元，我心里就知道他肯定是让我找还卡的把钱还进去后，他将卡挂失了，然后他再补办新卡，将卡上的钱刷出来弥补他的损失。我多次给燕XX打电话约见面，时隔两天我和燕XX在阳城县公安局门口燕XX开的车里见了面，我告诉燕XX说：“这张卡是杨XX的卡，你帮还2万元钱，分开还，不要一次还清，小心这张卡被封了。”之后燕XX说没事，拿手机往杨XX的信用卡内转了2万元。随即燕XX用杨XX的卡到POS机刷卡的时候发现这张卡挂失了。后来我给燕XX打了一张2万元的欠条，并承诺每天利息150元。第二天我让一个叫永乐的人给李XX打电话问为什么挂失那张卡，永乐后来告诉我李XX说只给退6000元，剩下的14000元是茹XX欠我的本金和利息，让茹XX还。
茹XX在侦查阶段最后一次供述及当庭辩解，霍XX让我帮忙找燕XX代还信用卡，我不好意思拒绝就办了这个事；我提醒燕XX分开还款，是担心钱还进去以后把卡挂失了。
4.被告人杨XX供述，2015年10月的一天，李XX给我打电话说让我给他用一张空的信用卡，我到他店里送了一张光大银行的空信用卡，还款当天李XX就给我打电话说卡上要转进钱了，让我在钱转进后挂失卡。当天我收到2万元转到我卡上的短信后，我就打光大银行的客服电话称我的卡丢失了，把卡挂失了。大约过了一星期左右，新卡就补办出来了，我补上卡后感觉这钱有点不对，后来李XX多次和我要钱，我就一直没有将钱给他。刚开始不知道谁给我的信用卡内垫还的钱，后来知道是燕XX，我也将卡内的2万元退还给了燕XX。
关于杨XX借给李XX信用卡时是否知情，杨XX在侦查阶段的三次讯问笔录中供述的基本一致，称当时问李XX为什么要借信用卡，李XX当时和我说别人欠他的钱，别人还不了，他想向我借一张空的信用卡，再让这个欠他钱的人找一个人帮忙垫还一下信用卡，等别人垫还的钱到账，就将这卡挂失了，然后再补办一张信用卡，将钱取出来给过他。当时我也想到了李XX是去骗别人的钱，但我和李XX是朋友，就当互相帮忙了。杨XX在侦查阶段最后一次供述及当庭辩解，李XX和我借卡时说是用我的信用卡讨账，后是李XX打电话说卡丢了让我挂失。
庭后李XX、杨XX、茹XX提交了认罪悔罪书，但李XX仍辩解其和杨XX借卡时没有告诉杨XX借卡干什么，杨XX不知道骗钱的计划；杨XX辩解挂失信用卡是李XX给其打电话说卡丢了让挂失的，事后李XX才和其说的骗钱计划；茹XX辩解霍XX给其信用卡时没有说骗钱的计划，其是事后才知道的，但霍XX指证茹XX是同意该计划才去找燕XX代还信用卡的。茹XX还提供了一份阳城县驾岭乡封头村民委员会出具的证明用于证实茹XX表现良好，多年来无违法违纪行为，经济困难。公诉机关提出的质证意见是李XX对杨XX参与的犯罪事实未如实供述，杨XX、茹XX均对自己的犯罪事实未如实供述，三被告人虽提供了认罪悔罪书，但不能认定三被告人认罪悔罪。
以上证据经当庭举证、质证，原审认证意见如下：被告人李XX、茹XX、杨XX庭前多次供述均一致，李XX2016年1月13日出具的材料中部分翻供，茹XX、杨XX最后一次庭前供述及庭审中翻供，但三被告人均不能说明翻供理由，也不能作出合理解释，且与全案证据相矛盾，三被告人翻供内容及当庭辩解，不予采信；三被告人庭前稳定供述与其他证据之间能够相互印证，来源合法，能排除串供、逼供、诱供可能性，故采信三被告人庭前稳定供述。
原审认为，被告人李XX、霍XX、茹XX、杨XX以非法占有为目的，隐瞒真相，使用欺诈手段共同骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪，依法追究刑事责任。公诉机关指控四被告人诈骗2万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立，予以支持。被告人李XX为追要债务，经过预谋，伙同其他三被告人采取违法手段，四人分工协作，互相配合，通过各自的行为共同促成犯罪活动的完成，四被告人在共同犯罪中所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。公诉机关指控被告人茹XX诈骗李XX1.2万元，现有证据不足以证明该1.2万元还款前后、挂失卡等系茹XX与他人串通所为或者故意为之，故该项指控不予支持。本案四被告人故意不告知燕XX涉案信用卡在存入2万元后即会被挂失的情况，使得燕XX受到蒙蔽从而代还2万元至杨XX信用卡内，燕XX处分该2万元是由于四被告人的欺骗行为，是基于认识错误。杨XX的辩护人提出的燕XX处分2万元是双方合意的民事行为的意见，与事实不符，不予采纳。本案犯罪数额应以四被告人共同实施的诈骗犯罪活动对被害人造成的实际损失予以认定，李XX的辩护人认为李XX的诈骗数额应为1.3万元，无法律依据，不予采纳。被告人茹XX提出的其从未商量过骗钱的计划，也没有表示同意的辩解，与原审已确认采信的证据证明的事实不符，不予采纳。被告人杨XX提出的其只是同意借卡给李XX用，并不是同意骗钱的辩解，与其庭前稳定供述及原审已确认的其余有效证据证明的事实不符，不予采纳。本案赃款已全部追退，并取得被害人谅解，对四被告人均可以酌情从轻处罚。被告人霍XX到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。被告人李XX对共同犯罪中杨XX参与部分翻供，对其余犯罪事实如实供述，可以在相应幅度内对其从轻处罚。被告人杨XX在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。杨XX的辩护人提出对杨XX撤销缓刑之后仍可对杨XX再次适用缓刑的辩护意见，经查，被告人杨XX作出有罪供述后又翻供，且不能作出合理解释，没有悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条之规定，判决如下：一、被告人李XX犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算）二、被告人霍XX犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）三、被告人茹XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算）四、被告人杨XX犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金四千元；撤销山西省晋城市中级人民法院（2015）晋市法刑终字第75号刑事判决对被告人杨XX所宣告的缓刑，原判有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金八万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴八万元）
李XX上诉理由：骗取2万元中有1.2万元是茹XX应偿还其的钱，其诈骗数额应为8000元。
茹XX、杨XX上诉理由：原判量刑重。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人李XX、茹XX、杨XX、原审被告人霍XX，以非法占有为目的，隐瞒真相，使用欺诈手段共同骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪，依法追究刑事责任。四人在共同犯罪中所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。本案赃款已全部追退，并取得被害人谅解，对四人均可以酌情从轻处罚。原审被告人霍XX到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人李XX对共同犯罪中杨XX参与部分翻供，对其余犯罪事实如实供述，可以在相应幅度内对其从轻处罚。上诉人杨XX在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。李XX上诉所提骗取2万元中有1.2万元是茹XX应偿还其的钱，其诈骗数额应为8000元的理由，因李XX与茹XX、杨XX、霍XX共同虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，茹XX欠李XX钱不影响李XX构成诈骗罪，故李XX所提理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张福祥
审 判 员 霍敏翔
审 判 员 秦树杰
二〇一七年六月十六日
法官助理 郭红霞
书 记 员 王青青