阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿民一终字第186号
上诉人（原审被告）马福祥，男，1962年1月17日出生，汉族，系内蒙古自治区阿拉善盟工商行政管理局干部。
委托代理人林志华，内蒙古鸿威律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）阿拉善左旗公安局。
法定代表人毛金荣，系该局局长。
委托代理人邱德育，系该局法制科科长。
被上诉人（原审原告）郭军林，男，1955年12月8日出生，汉族，宁夏回族自治区石炭井矿务局乌兰煤矿退休工人。
委托代理人杨玲，内蒙古北杰律师事务所律师。
上诉人马福祥、阿拉善左旗公安局因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2014）阿左民一初字第837号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人马福祥的委托代理人林志华、上诉人阿拉善左旗公安局的委托代理人邱德育，被上诉人郭军林及其委托代理人杨玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，马福祥原系内蒙古自治区阿拉善左旗公安局呼鲁斯太镇派出所民警。已经发生法律效力的阿拉善左旗人民法院（92）旗法刑字第66号刑事判决书、阿拉善左旗人民法院（1993）旗法民初字第19号民事判决书、阿拉善盟中级人民法院（94）阿民终字第19号民事判决书认定，1991年1月13日（星期天）下午三时许，在内蒙古自治区阿拉善左旗呼鲁斯太镇劳动服务公司值班室内，郭军林殴打其妻子，马福祥当时在场遂上前制止并将郭军林推出值班室，郭军林强行进屋后与马福祥撕拉在一起，马福祥掏出随身携带的手枪，用枪柄打郭军林的胳膊时枪甩出落地，马福祥上前拣枪，郭军林紧随其后，马福祥拣起枪转身后退并警告郭军林，但郭军林不听向马福祥扑来，马福祥即向右下方鸣两枪后仍未制止住郭军林，马福祥在后退过程中向郭军林腿部打了三枪击中郭军林左腿和右脚背部，致郭军林受伤。当日郭军林即被送至乌兰矿医院抢救，后两次转至阿拉善左旗医院、宁夏附属医院继续治疗，于1991年5月16日出院。期间共住院124天。事件发生后马福祥被阿拉善左旗人民检察院以过失致人重伤提起公诉，1992年8月14日，阿拉善左旗人民法院作出的（92）旗法刑字第66号刑事判决书，认定马福祥构成故意伤害罪，判决免予刑事处罚。1993年4月1日，郭军林经银川市公安局进行活体损伤鉴定，鉴定为重伤。后郭军林因医疗费赔偿纠纷起诉本案马福祥及第三人，1993年12月21日，阿拉善左旗人民法院（1993）旗法民初字第19号民事判决书判决马福祥赔偿郭军林共计7833.66元（1992年4月至1993年12月，按实发月工资220元的40%的误工工资1848元；营养费1440元；看病往返乘车费545.66元；今后治疗费4000元）。郭军林不服该判决提起上诉，阿拉善盟中级人民法院于1994年5月30日作出的（94）阿民终字第19号民事判决书，驳回郭军林的上诉，维持原判。郭军林因不服阿拉善左旗人民法院（92）旗法刑字第66号刑事判决书，以量刑过轻为由向本院申诉，本院于1994年8月21日向郭军林送达（94）阿法申字第6号驳回申诉通知书，驳回郭军林申诉请求。1995年5月17日，郭军林向内蒙古自治区高级人民法院申诉，1995年8月17日，内蒙古自治区高级人民法院致函阿拉善盟中级人民法院，要求接洽处理。1996年3月20日，阿拉善盟中级人民法院向郭军林送达阿申法通字（1996）第03号通知书，告知郭军林申诉理由不能成立。1996年10月8日，在阿拉善盟中级人民法院与阿拉善盟检察分院主持下，郭军林与马福祥双方达成调解协议，认为阿拉善盟中级人民法院的（94）阿民终字第19号民事判决书在经济赔偿部分未考虑郭军林的今后生活补助及由于伤残不能工作而导致的经济损失，协议约定除判决赔偿的部分外，由马福祥赔偿郭军林经济损失15000元。1999年7月30日，经宁夏法医学会法医鉴定中心鉴定郭军林为双下肢被枪击伤后，造成左足舟状骨粉碎性骨折，左腓总神经完全断裂，经手术后，仍留有左下肢神经损伤严重后遗症，应属五级伤残。2010年7月5日，郭军林去北京上访，2010年7月9日，内蒙古自治区阿拉善盟驻北京信访工作组致函阿拉善左旗政法委，要求对郭军林的诉求核实解决。2011年3月6日，郭军林向阿拉善左旗人民法院起诉，要求马福祥承担郭军林人身损害赔偿金共计206357.43元。阿拉善左旗人民法院（2011）阿左民一初字第248号民事裁定书以郭军林的起诉已过法定诉讼时效为由，对其起诉不予受理。后郭军林上诉至阿拉善盟中级人民法院。2011年4月6日，阿拉善盟中级人民法院（2011）阿民一终字第111号民事裁定书驳回郭军林的上诉，维持原裁定。2011年6月15日，郭军林因不服（2011）阿民一终字第111号民事裁定书申诉至内蒙古自治区高级人民法院。2013年8月21日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2013）内民申字第1517号民事裁定书，指令阿拉善盟中级人民法院再审。阿拉善盟中级人民法院立案受理后于2014年4月14日作出（2014）阿民再字第10号民事裁定书，裁定撤销阿拉善盟中级人民法院（2011）阿民一终字第111号民事裁定与阿拉善左旗人民法院（2011）阿左民一初字第248号民事裁定，指令该院对本案立案受理。另查明，根据郭军林提交的户籍证明显示，郭军林被扶养人共有三位，长女郭晓红，1978年4月30日出生；长子郭六金，1981年10月30日出生；次子郭宝蛋，1985年4月21日出生，郭军林与被扶养人均是城镇户口。
原审法院认为，郭军林因马福祥枪击受伤，依法享有请求侵权人赔偿损失的权利。庭审中，经各方当事人确认，本案的争议焦点为：第一、郭军林的诉讼请求是否超过诉讼时效；第二、郭军林的诉讼请求是否属于重复诉讼；第三、郭军林诉讼请求中的各项赔偿数额是否具有事实及法律依据；第四、马福祥致害行为是否属于职务行为；第五、本案各方当事人责任如何承担。一、郭军林的诉讼请求是否超过诉讼时效。庭审中，马福祥与第三人以该案已过诉讼时效为由进行抗辩，但郭军林提交的（92）旗法刑字第66号刑事判决书、（1993）旗法民初字第19号民事判决书、（94）阿民终字第19号民事判决书及本院1994年8月21日作出的（94）阿法申字第6号驳回申诉通知书、内蒙古自治区高级人民法院致阿拉善盟中级人民法院函件一份、阿拉善盟中级人民法院致本案郭军林通知书一份，阿申法字通（1996）第03号通知书等10份证据证明，从1991年1月13日起至2014年4月14日期间，郭军林一直就该案未停止过司法救济，期间，郭军林数次到人大、监察部门、信访部门要求解决其诉求问题，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算。本案中，郭军林在案件发生后，不间断地向相关部门主张其诉求，且在其作出伤残程度鉴定结论后也一直不间断地到相关部门主张其诉求，诉讼时效亦一直处于不断的中断状态，故法院对于马福祥及第三人的该抗辩理由不予采纳。二、郭军林的诉讼请求是否属于重复诉讼。本案中郭军林在其伤残等级鉴定作出后基于伤残程度给其造成的相关经济损失提出新的诉讼请求，该诉讼请求是基于新的事实而提出的不同于原判决的诉求，且伤残等级是在郭军林伤情愈后1999年作出，所以郭军林的诉讼不属于重复诉讼。三、郭军林诉讼请求中的各项赔偿数额是否具有事实及法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，郭军林提出的住院伙食补助费、康复护理费、定残前误工费、被扶养人生活费、伤残鉴定费、交通费、住宿费等费用属于人身损害的赔偿项目，郭军林诉请的各项损失数额，法院根据查明的事实，作如下核算和认定：（一）住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照19元／天标准计算。1991年1月13日，郭军林受伤后即被送往乌兰矿医院抢救、治疗，同年3月7日转院至阿拉善左旗医院继续住院治疗，同年4月19日又转至宁夏附属医院治疗，1991年5月16日出院。期间住院124天，每天按19元计算，法院确定住院伙食补助费为2356元（124天×19元／天）。
（二）康复护理费。郭军林因伤救治，住院124天，后经宁夏法医学会法医鉴定中心鉴定为五级伤残，需加强锻炼并继续配合治疗。因伤势较重，郭军林出院后养伤至恢复生活自理能力，期间自1992年9月26日至1996年12月31日共计1556天，郭军林提供的康复护理费证明虽在形式上不符合法定证据形式，但该笔费用确实发生，故对郭军林主张的该笔费用予以支持。护理费参照15元／天／人计算，共计23340元（1556天×15元／天×1人）。（三）定残前误工费。根据郭军林提供的石炭井矿务局乌兰矿等10份证明显示数据计算，法院确认为24824.94元。（四）被扶养人生活费。根据郭军林提供的户籍证明显示，郭军林有三个被扶养人，分别为长女郭晓红，1978年4月30日出生，需扶养年限为6年；长子郭六金，1981年10月30日出生，需扶养年限为9年；次子郭宝蛋，1985年4月21日出生，需扶养年限为13年。三人均为城镇户口。1999年7月30日，郭军林经鉴定为五级伤残。庭审中，马福祥以定残时郭军林的部分被扶养人已超出要求支付被扶养人生活费的年龄为抗辩理由，本院认为，本案中郭军林伤势较重，恢复期较长，此期间郭军林收入减少，被扶养人生活费主张符合情理。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过受害人定残时上一年度城镇居民人均消费性支出额3405.98元。第一阶段，郭军林受伤后1至6年，被扶养人有郭晓红、郭六金、郭宝蛋，被扶养人每年需要扶养费为5108.97元（3405.98元／年÷2×3人），因超过上一年度城镇居民人均消费性支出额3405.98元，故按每年3405.98元计算为20435.88元（3405.98元／年×6年）；第二阶段，郭军林受伤后7至9年，被扶养人有郭六金、郭宝蛋，被扶养人每年需要扶养费为3405.98元（3405.98元／年÷2×2人），未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额3405.98元，故按每年3405.98元计算为10217.94元（3405.98元／年×3年）；第三阶段，郭军林受伤后10至13年，被扶养人有郭宝蛋，被扶养人每年需要扶养费为1702.99元（3405.98元／年÷2×1人），未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额3405.98元，故按每年1702.99元计算为6811.96元（1702.99元／年×4年）。综上，法院根据郭军林的伤残程度，确定郭军林的被扶养人生活费为22479.47元［（20435.88＋10217.94＋6811.96）×60%］。（五）伤残鉴定费。根据郭军林提供的票据计算确认为327元。（六）交通费、住宿费。郭军林因伤就医等确需支出该笔费用，根据郭军林提供的票据计算确认交通费为8578.75元，住宿费为2603.70元。（七）其他经济损失。其他经济损失中的律师服务费1773.50元不属于郭军林人身损害后必然要产生的费用，不予支持。对郭军林提供的复印等费用根据票据确认为390.80元。（八）残疾赔偿金。郭军林因马福祥的故意伤害行为造成人身损害，有权获得残疾赔偿金。根据郭军林诉请主张内容，法院参照定残上一年度当地城镇居民人均可支配收入4325.40元计算，郭军林鉴定为五级伤残，赔偿二十年，法院确认为51904.80元（4325.40元／年×60%×20年）。以上八项共计136805.46元。四、马福祥致害行为是否属于职务行为。原审法院认为，警察属于特殊执法人员，要合法、谨慎使用枪支，只有拥有合理的理由相信嫌疑犯会造成生命威胁，不得不使用枪支时，才可开枪。本案中，事件发生时，马福祥并未受单位指派执行公务，但马福祥作为警察面对郭军林向他人实施侵害行为时，有义务进行劝阻、制止，对于郭军林的侵害行为可以实施正当防卫，但这种正当防卫以不超过必要限度为界限。阿拉善左旗人民法院（92）旗法刑字第66号刑事判决书认定马福祥在防卫不法侵害时致郭军林重伤，超过了必要限度而造成不应有的危害，其行为已构成故意伤害罪，故郭军林的行为不属于职务行为。五、本案各方当事人责任如何承担。原审法院认为郭军林在公共场合殴打其妻子，马福祥作为公安人员，有责任对郭军林进行劝阻、制止，郭军林在马福祥制止其不法侵害行为时不听劝阻，与马福祥发生撕拉，导致损害后果的发生，郭军林应根据其过错行为对其因伤致残的后果自行承担一定的责任。马福祥作为公安人员，对他人的不法行为进行劝阻、制止是正确的，但对于警械和武器应正确、慎重使用，马福祥因不当使用武器，导致郭军林受伤后致残，马福祥作为直接侵权人，对郭军林的损害后果承担相应的赔偿责任，但马福祥作为警察，案发当时其制止郭军林的不法侵害行为虽不属于执行公务的职务行为，但面对不法侵害行为，其警察的特定身份使其有别于一般普通公民，故在损害赔偿责任的承担上，应考虑该因素并予以适当划分。第三人阿拉善左旗公安局作为马福祥的管理单位，对持有枪支的警员教育不到位，日常枪支管理不严谨，造成此次事件的发生，作为马福祥的管理单位，对郭军林因伤致残的损害后果承担主要赔偿责任。关于郭军林要求第三人对马福祥造成郭军林经济损失承担连带责任的主张，因马福祥及第三人对郭军林没有实施共同侵权行为，故郭军林的该主张不能成立，各方当事人应根据各自的过错程度按比例承担相应的赔偿责任。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十八条、第一百三十一条、第一百三十四条、第一百四十条之规定，判决：一、确定郭军林的各项损失共计136805.46元，由郭军林自行承担10%的责任，即13680.54元；马福祥承担20%的赔偿责任，即27361.10元；第三人阿拉善左旗公安局承担70%的赔偿责任，即95736.82元。上述款项由马福祥与第三人于本判决生效后五日内付清。二、驳回郭军林其他诉讼请求。案件受理费4395.36元，由郭军林负担439.54元，免予向郭军林收取，马福祥负担879.07元，第三人承担3076.75元。
上诉人马福祥不服一审判决，上诉称：第一、本案郭军林的诉讼请求已逾诉讼时效。第二、本案属于重复诉讼，原审判决违反“一事不再理”的诉讼原则。第三、被上诉人郭军林已经不再享有相应的诉讼权利。1996年10月8日，在阿拉善盟中级人民法院和阿拉善盟检察分院工作人员的主持下，郭军林与马福祥达成调解协议，除了法院已经判决的数额外，针对郭军林“今后生活补助及由于伤残不能工作而导致的经济损失”的情况，马福祥再给郭军林15000元作为其生活和伤残补助。该协议对本案涉及的伤残赔偿问题，在双方自愿的情况下，已经得到相应的处理和解决。同时，协议书明确约定，本次处理的方式为一次性处理，郭军林不再缠诉。该协议目前已经履行完毕，双方均认可。对此，本案应当受该协议书效力的约束，依法驳回郭军林的全部诉讼请求。第四、本案就民事赔偿责任的划分问题，应当适用“过错相抵”的民事赔偿原则。对此，阿拉善左旗人民法院（92）旗法刑字第66号刑事判决书中确认马福祥的行为属于防卫过当造成了不应有的损害，马福祥依法只对“超出必要限度”部分的损害承担相应的民事责任。对于属于正当防卫范围之内的部分，则由郭军林作为不法侵害人自己承担。关于这一点，阿拉善左旗人民法院（1993）旗法民初字第19号民事判决书第一项，在误工费的判决中，是按照40%的比例分担的，该判决结果也得到了二审法院的维持。所以，如果马福祥承担责任的话，也应当承担的是部分责任，而不是全部。第五、郭军林的主要证据，即伤残鉴定书，不能作为认定案件事实的依据。一方面，该鉴定结论出具的时间与郭军林起诉的时间相距近12年的时间，既不是伤残鉴定的最佳时间，更不能代表郭军林起诉时的实际伤残程度。有关伤残程度的鉴定是根据伤者通过治疗以及身体功能恢复情况所决定的，由于时间间隔太长，被鉴定人的身体情况的恢复都会有所变化，所以该伤残鉴定书不能作为郭军林伤残程度认定的事实依据。另一方面，在程序上，该鉴定是由律师事务所委托搞的一个鉴定，马福祥既没有参与，更没有对这份鉴定发表任何异议的机会和条件，包括要求重新鉴定的权利。更为重要的是整个鉴定过程，并不是在司法机关监督下完成的。所以该鉴定结论缺乏公正、公平性，不能作为认定本案的事实依据。第六、原审判决与已经生效的法院判决相互矛盾。第七、郭军林在本案中主张的具体赔偿项目没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，并依据事实和法律改判，驳回被上诉人郭军林的全部诉讼请求。
上诉人阿拉善左旗公安局不服一审判决，上诉称：原审判决认定原审第三人承担主要责任无事实和法律依据。一审判决适用法律错误，判决结果不公正，请求二审法院查证核实后依法撤销一审判决，予以改判，驳回被上诉人郭军林的诉讼请求。
本院二审查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据二上诉人的上诉理由和被上诉人郭军林的答辩意见，本案的争议焦点为：第一、郭军林的诉讼请求是否超过诉讼时效；第二、郭军林的诉讼请求是否属于重复诉讼；第三、郭军林诉讼请求中的各项赔偿数额是否有事实及法律依据；第四、本案各方当事人责任如何承担。
一、郭军林的诉讼请求是否超过诉讼时效。上诉人马福祥主张该案已过诉讼时效，从郭军林提交的（92）旗法刑字第66号刑事判决书、（1993）旗法民初字第19号民事判决书、（94）阿民终字第19号民事判决书及阿拉善左旗法院1994年8月21日作出的（94）阿法申字第6号驳回申诉通知书、内蒙古自治区高级人民法院致阿拉善盟中级人民法院函件一份、阿拉善盟中级人民法院致本案郭军林通知书一份，阿申法字通（1996）第03号通知书等10份证据证明，从1991年1月13日起至2014年4月14日期间，郭军林一直就该案未停止过司法救济，期间，郭军林数次到人大、监察部门、信访部门要求解决其诉求问题，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算。本案中，郭军林在案件发生后，不间断地向相关部门主张其诉求，且在其作出伤残程度鉴定结论后也一直不间断地到相关部门主张其诉求，诉讼时效亦一直处于不断的中断状态，故马福祥主张本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立。
二、郭军林的诉讼请求是否属于重复诉讼。本案郭军林于1999年7月30日在其伤残等级鉴定作出后基于伤残程度给其造成的相关经济损失提出新的诉讼请求，该诉讼请求是基于新的事实而提出的，不同于原判决的诉求，且伤残等级是在郭军林伤情愈后1999年作出，所以郭军林的诉讼不属于重复诉讼，故马福祥主张本案属重复诉讼无事实和法律依据，本院不予支持。
三、郭军林诉讼请求中的各项赔偿数额是否有事实及法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，郭军林提出的住院伙食补助费、康复护理费、定残前误工费、被扶养人生活费、伤残鉴定费、交通费、住宿费等费用属于人身损害的赔偿项目，郭军林诉请的各项损失数额，原审法院根据查明的事实，认定：住院伙食补助费、康复护理费、定残前误工费、被扶养人生活费、伤残鉴定费、交通费、住宿费、复印费、残疾赔偿金。以上八项共计136805.46元并无不妥。
四、本案各方当事人责任如何承担。各方当事人应根据各自的过错程度按比例承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。本案中郭军林在公共场合殴打其妻子，马福祥作为公安人员，有责任对郭军林进行劝阻、制止，郭军林在马福祥制止其不法侵害行为时不听劝阻，与马福祥发生撕拉，导致损害后果的发生，郭军林应根据其过错行为对其因伤致残的后果自行承担一定的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”。马福祥作为公安人员，对他人的不法行为进行劝阻、制止是正确的，但其因不当使用武器，在防卫不法侵害时超过了必要限度而造成郭军林受伤后致残，马福祥作为直接侵权人，对郭军林的损害后果承担相应的赔偿责任。阿拉善左旗公安局主张其不应承担主要赔偿责任，本案马福祥属阿拉善左旗公安局工作人员，身份是警察，警察属于特殊执法人员，要合法、谨慎使用枪支，只有拥有合理的理由相信嫌疑犯会造成生命威胁，不得不使用枪支时，才可开枪。案发当时其制止郭军林的不法侵害行为虽不属于执行公务的职务行为，但面对不法侵害行为，其警察的特定身份使其有别于一般普通公民，故在损害赔偿责任的承担上，应考虑该因素并予以适当划分。而阿拉善左旗公安局作为马福祥的管理单位，对持有枪支的警员教育不到位，日常枪支管理不严谨，造成此次事件的发生，故一审法院认定作为马福祥的管理单位，对郭军林因伤致残的损害后果承担主要赔偿责任并无不妥。
综上，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，二上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2193元，由上诉人马福祥负担484元，由阿拉善左旗公安局负担1709元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 双 玫
审 判 员 范 海 锋
代理审判员 哈斯塔娜
二〇一四年十月十六日
书 记 员 策丽格尔