江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终1597号上诉人（原审被告）:南京百世利服饰有限公司,住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦1号楼B区9楼。法定代表人：陈英，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪吕兵，江苏爱信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:淮安盛唐服饰有限公司,住所地淮安经济技术开发区富准路77号。法定代表人：宁虎，公司董事长。委托诉讼代理人：张静，该公司员工。委托诉讼代理人：朱卫东，江苏知缘律师事务所律师。原审被告:南京其仕服饰有限公司,住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦一号楼B区9楼。法定代表人：陈英，该公司总经理。原审被告:陈英,女,1963年7月11日出生，汉族,住南京市建邺区。原审被告:孙继林,男,1962年1月3日出生，汉族,住淮安市。原审被告:淮安市光明塑料有限公司,住所地淮安市清浦区金象路6号。法定代表人：陈永华，该公司总经理。上诉人南京百世利服饰有限公司（以下除判决主文外简称百世利公司）因与被上诉人淮安盛唐服饰有限公司（以下除判决主文外简称盛唐公司）、原审被告南京其仕服饰有限公司（以下除判决主文外简称其仕公司）、陈英、孙继林、淮安市光明塑料有限公司（以下简称除判决主文外简称光明公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初4193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百世利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）本案中被上诉人未按上诉人要求于2016年8月底之前交货，违约在先，导致上诉人向案外人承担巨额赔偿责任，上诉人才延期付款。（2）被上诉人主张的货款404663.2元是依据与上诉人签订的付款承诺书所约定，费用为每件25元，该25元中包括将货物运送到青岛、黄岛的运费。本案中，截至一审法院判决之日，上述运输费用并未实际发生。一审法院按照25元每件支付全部货款与事实约定不符，也违反诚信原则。2.一审法院认定的违约金标准过高。根据《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人主张10万元违约金，标准明显过高，故上诉人要求按照中国人民银行同期存款利息的标准予以调整违约金，原审法院在上诉人没有证据证明其损失的情况下按照年利率24%的标准判决违约金的金额明显过高，没有事实依据，也违反法律规定。3.加工的服装尚有5732件货在盛唐公司处，一审法院法对该事实没有认定，盛唐公司对百世利公司有到期债务交货的义务，应在本案中一并冲抵。盛唐公司辩称，一审认定事实清楚。被上诉人不存在违约行为，运费不应扣减，违约金一审法院已经作了调整，不同意5732件风衣冲抵加工费。原审被告其仕公司、陈英、孙继林、光明公司未发表意见。盛唐公司向一审法院起诉请求：1.百世利公司支付盛唐公司尚欠货款404663.2元；2.百世利公司给付盛唐公司违约金10万元，并支付盛唐公司延期付款利息；后盛唐公司明确要求百世利公司承担10万元违约金的违约责任；3.判令百世利公司支付盛唐公司律师费16000元；4.其仕公司、陈英、孙继林、光明公司对百世利公司的上述债务承担连带清偿责任，诉讼费用由盛唐公司、其仕公司、陈英、孙继林、光明公司承担。一审法院认定事实：2016年8月22日，盛唐公司与百世利公司、其仕公司、陈英、孙继林、光明公司签订付款承诺书一份，约定：百世利公司2016年委托盛唐公司加工86117款风衣10706件（其中已发到青岛4974件，余下5372件待百世利公司通知），单价25元每件（含到青岛、黄岛的费用），合计货款267650元；另外加工的加拿大四款棉衣合计1562件，单价每件105元（含盛唐公司垫付的包装物料、运费等费用，合计货款164010元。已由百世利公司验货合格，双方经对账，百世利公司一共应付盛唐公司货款431660元，盛唐公司与百世利公司不存在其他纠纷。现百世利公司作出如下无条件付款承诺：百世利公司保证在2016年9月20日前支付173460元，2016年9月30日前支付剩余货款267650元，两次支付如违约愿每次承担违约金5万元整，延期付款按未付金额罚息按千分之一计算，并承担因诉讼引起的盛唐公司律师费等诉讼费用。此承诺书由其仕公司及法定代表人陈英女士与光明公司及孙继林先生分别为此付款承诺书做担保，付款完毕一周内由盛唐公司将全额增值税发票开至百世利公司。百世利公司由其法定代表人陈英签字，百世利公司、其仕公司由其法定代表人陈英签字并加盖公司公章，百世利公司、光明公司加盖公司公章，百世利公司孙继林签字。2016年11月2日，百世利公司向盛唐公司付款4000美金，计人民币26996.8元。盛唐公司因本案与江苏知缘律师事务所签订诉讼代理协议，支付了律师费16000元。一审庭审中，百世利公司称其在2016年9月20日、9月30日前是以电话方式和让百世利公司孙继林到盛唐公司处通知盛唐公司发货，盛唐公司予以否认。一审归纳本案争议焦点为：1.承诺书中关于盛唐公司的发货时间；2.盛唐公司是否存在逾期发货的违约行为；3.百世利公司是否存在逾期付款的违约行为；4.如百世利公司违约，10万元违约金是否应予调整；5.百世利公司是否应当承担律师费16000元。一审法院认为，百世利公司、盛唐公司之间签订付款承诺书是各方当事人的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的规定，合法有效，对合同双方均具有约束力，双方当事人应按照承诺书的约定全面履行合同义务。关于争议焦点一：根据各方当事人签订的付款承诺书及合同法中关于承揽合同交货付款的约定，在2016年9月20日之前，盛唐公司应根据付款承诺书的约定按照百世利公司的通知及时发货；在2016年9月20日以后，百世利公司应按照承诺书的约定向盛唐公司支付货款，否则盛唐公司享有对货物的留置权。关于争议焦点二：百世利公司辩称其通过电话及转口信的方式通知盛唐公司发货，盛唐公司一直未按要求发货，构成违约，但百世利公司并未就此举证，盛唐公司亦予以否认，称百世利公司在约定的付款时间前一直未通知盛唐公司发货。故本案中没有证据表明盛唐公司存在逾期发货的违约行为，对百世利公司的该辩称不予采纳。关于争议焦点三：付款承诺书中明确约定了百世利公司的付款时间，百世利公司及保证人均未能按照约定向盛唐公司付款，构成违约，应承担违约责任，盛唐公司主张百世利公司支付尚欠的货款404663.2元符合法律规定及承诺书的约定，予以支持。关于争议焦点四：付款承诺书中对逾期付款的违约金进行了约定；盛唐公司主张逾期付款违约金10万元，百世利公司认为约定的违约金过高，结合尚欠货款的数额及时间，一审法院参照年利率24%的标准对违约金予以调整。关于争议焦点五：付款承诺书中约定了百世利公司违约时应承担律师费，现因盛唐公司违约致使该案产生，且盛唐公司已经支付了律师费16000元，该律师费不违反法律规定及当事人的约定，对于盛唐公司的该主张予以支持。各担保人作为连带责任保证人，理应对百世利公司的债务承担保证责任，故对于盛唐公司要求其仕公司、陈英、孙继林、光明公司对百世利公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、南京百世利服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付淮安盛唐服饰有限公司404663.2元、律师费16000元及违约金（以173460元为基数，按照年利率24%的标准，自2016年9月21日起计算至实际清偿之日；以267650元为基数，按照年利率24%的标准，自2016年10月1日起计算至2016年11月2日；以404663.2元为基数自2016年11月3日起计算至实际清偿之日）；二、南京其仕服饰有限公司、陈英、孙继林、淮安光明塑料有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回淮安盛唐服饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9081元，由南京百世利服饰有限公司、南京其仕服饰有限公司、陈英、孙继林、淮安光明塑料有限公司负担。本院经审理，确认一审法院认定的事实。二审中，盛唐公司陈述其已运到青岛的4974件衣服运费为4600元，平均每件0.9248元，同意在诉讼标的中扣除5732件运费5300.95元。同时向本院提交了2016年8月2日案外人许汕出具的收条。百世利公司质证认为该收条为案外人个人出具，对真实性合法性均不予认可。二审中，孙继林陈述百世利公司曾委托其要求盛唐公司发货，其于2016年中秋节期间与盛唐公司商谈发货事宜，但盛唐公司未发货。盛唐公司对该陈述不予认可。本院归纳本案争议焦点为：1.被上诉人是否存在逾期发货行为；2.86117件风衣25元单价中包含的运费是否应当扣减以及运费数额；3.一审法院调整的违约金数额是否过高；4.5732件风衣是否应抵充加工费。本院认为，关于争议焦点1，上诉人主张被上诉人逾期发货，虽有孙继林陈述，但孙继林系本案原审被告及承诺书的保证人，与本案有利害关系，且无其他证据予以佐证，盛唐公司亦不予认可，故对上诉人该项上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点2，根据承诺书的内容，86117件风衣中有4797件已经于承诺书签订前运送至青岛，对该4797件风衣的运费不予扣除。对于剩余5372件，因尚未发货，故运费部分应当在加工费中予以扣除。现盛唐公司自认5732件风衣运费5300.95元，并提供相应证据予以证明。百世利公司虽不认可，但并未提出相关证据予以推翻，故本院认定运费为5301元，该款应当从一审法院认定的404663.2元货款中予以扣除，货款应为399362.2元。鉴于上诉人承诺被上诉人于2016年9月20日前给付173460元，2016年9月30日前给付余款。上诉人于2016年11月2日给付货款26996,8元，该款应从173460元中扣除，扣除后应给付146463.2元。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人主张10万元违约金，标准明显过高，一审法院调整至年利率24%，符合法律规定。上诉人要求按照中国人民银行同期存款利息的标准予以调整违约金，无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点4，5732件风衣为百世利公司委托盛唐公司加工，盛唐公司支付加工费后，该5732件风衣应归百世利公司所有。对于百世利公司要求将5732件风衣于本案中冲抵加工费的主张，因盛唐公司并不同意，故本案中不予冲抵。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决认定事实与适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初4193号民事判决；二、上诉人南京百世利服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付被上诉人淮安盛唐服饰有限公司399362.2元、律师费16000元及违约金（以146463.2元为基数，按照年利率24%的标准，自2016年9月21日起计算至实际清偿之日；以252899元为基数，按照年利率24%的标准，自2016年10月1日起计算至实际清偿之日）。三、原审被告南京其仕服饰有限公司、陈英、孙继林、淮安光明塑料有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人淮安盛唐服饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9081元，二审案件受理费9081元，合计18162元，由上诉人南京百世利服饰有限公司、原审被告南京其仕服饰有限公司、陈英、孙继林、淮安市光明塑料有限公司负担18000元；被上诉人淮安盛唐服饰有限公司负担162元。本判决为终审判决。审 判 长  朱月娥审 判 员  刘群英代理审判员  王 纯二〇一七年九月五日书 记 员  阮海燕