重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终05276号
上诉人（原审原告）：王宇兵。
委托诉讼代理人：秦帆，四川泽仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：自贡中至能源设备制造有限公司。
法定代表人：彭洪飞，总经理。
委托诉讼代理人：叶惊涛，四川品冠律师事务所律师。
上诉人王宇兵因与被上诉人自贡中至能源设备制造有限公司（以下简称中至能源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第08297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王宇兵及其委托诉讼代理人秦帆，被上诉人中至能源公司的委托诉讼代理人叶惊涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王宇兵上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判。2、判令中至能源公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原判对增量工程部分的事实认定是错误的。承包人做预算依据的是《综合材料表》，而非施工图纸。虽然《综合材料表》未载明槽钢、扁钢，但载明了槽钢、扁钢等材料的安装，王宇兵是基于此，才知道槽钢、扁钢的安装属于工程的施工范围，而不知道需安装H型钢。2、王宇兵正是因为中至能源公司对增量部分不予签证才引发矛盾，所以王宇兵不能举示经中至能源公司确认的相关证据。3、从王宇兵提交的工程现场安装照片可以看出，现场实际已完成了增量工程，即H型钢的安装。证人证言中，证人周某（前期负责人）明确陈述了进场后发现存在H型钢的安装，与进场时的施工图纸有差异，并与王宇兵交涉过。证人李某（后期负责人）明确陈述了除管道的吹出和试压、电缆铺设、软水站的设备安装而没完成外，其他施工内容已完成。由此可见，证人证言明确证实了增量工程（H型钢安装）的存在，并已实际完成安装。从庭审过程和中至能源公司的陈述来看，双方对现场已完成了H型钢安装均没有争议，只是对该部分是否属于增量部分产生了分歧。3、原判对已付款的金额认定是错误的。2015年2月13日向王宇兵支付的200000元中的20000元，只有中至能源公司的记账凭证写了20000元，没有付款审批单，不能作为案涉工程的付款，是付到厦门十方项目的。《工人工资表》是王宇兵制作的一份日常管理表格，并非支付确认表，仅显示王宇兵于2015年2月12日对此表格签字确认，不能证明中至能源公司已实际支付。4、在王宇兵未完工的情况下，如其完成的工程量无法确定，法院可以在查清他人完成的工程量的前提下，以总工程量减去未完成工程量得出。中至能源公司提交的《关于“重庆黑石子项目不能及时复工”工作汇报》第二部分载明了王宇兵未完成工程量，法院应在查清其真实性后，以涉案总工程量减去未完成工程量计算出王宇兵已完成部分涉案工程的工程量。对于H型钢的工程量应由中至能源公司承担举证责任，因为材料均由中至能源公司提供，相关证据在中至能源公司手中。
中至能源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王宇兵的上诉，维持原判。
王宇兵向一审法院起诉请求：1、确认王宇兵、中至能源公司签订的《劳务合同》无效；2、中至能源公司向王宇兵支付实际施工发生的施工款250000元。
一审法院认定事实：2010年10月20日，王宇兵与中至能源公司签订《劳务合同》，约定由王宇兵负责安装重庆市黑石子餐厨垃圾处理厂扩建工程沼气提纯精制压缩天然气系统成套设备。关于工程内容，双方约定为项目设计图纸范围内的工艺设备和管道、电气、自控仪表、循环水、工艺及仪表风等专业的安装。关于材料供应，双方约定为主、辅材由中至能源公司提供并承担运费，施工器具亦由中至能源公司提供并承担运费。关于承包形式，双方约定施工费用总价包干250000元，而按实增加的其他费用，则由中至能源公司按实确认后另行支付。关于付款方式，双方约定王宇兵人员进场后三日内中至能源公司支付合同总价的10%，即25000元。施工进度达到50%时，中至能源公司支付合同总价的30%，即75000元。工程竣工验收调试合格后，中至能源公司支付合同总价的55%，即137500元。剩余合同价款5%，即12500元作为质保金，待质保期满后一周内一次性付清。关于中至能源公司的职责，双方约定其应负责提供工程材料清单、施工图纸，且，双方约定中至能源公司的现场代表为王智冬。关于王宇兵的职责，双方约定王宇兵应严格按照施工图施工，进场后的所有设备、材料、施工机具均由王宇兵负责看管，施工过程中由于王宇兵原因造成的损坏或遗失，由王宇兵按实赔偿。关于质保期，双方约定为一年。
王宇兵对上述涉案工程进行了部分施工。2015年3月19日，中至能源公司向王宇兵发出《通知》，解除了王宇兵与中至能源公司所签订的《劳务合同》。该《通知》载明，中至能源公司曾于2015年3月14日要求王宇兵安排人员到现场恢复施工，而王宇兵仅于2015年3月15日派出4名辅助工至施工现场，电工未到，导致电缆铺设工作无法开展。经中至能源公司多次催促后，直至2015年3月18日，电工才到现场。但王宇兵方人员王超在现场无理取闹，并强行带走施工人员，致使工程无法恢复施工，属于严重违约行为，故，中至能源公司决定终止双方所签订的劳动合同。现涉案工程已交付使用。
庭审中，王宇兵举示了《承包人提供主要材料和工程设备一览表》、《施工图纸》、《综合材料表》、《结构钢材料统计表》、照片，拟证明王宇兵实际完成的工程量超过了双方在《劳务合同》中所约定的工程量。《承包人提供主要材料和工程设备一览表》为打印件，载明了部分工程材料名称及数量，但未载明H型钢。施工图纸载明了涉案工程的设备布置情况，且王宇兵与中至能源公司均确认在施工图纸中载明了H型钢的相关情况。《综合材料表》载明了涉案工程所需的管材、管件、阀门、垫片、直通式管式过滤器、丝网过滤器、流量计、连接软管的种类、规格及数量。《结构钢材料统计表》亦为打印件，载明了部分H型钢、槽钢、角钢、扁钢、焊接钢管、菱花钢板、钢板的规格及数量。照片显示为一工地的现场情况。中至能源公司认为《承包人提供主要材料和工程设备一览表》与《结构钢材料统计表》均无中至能源公司确认，故不认可其真实性。关于《施工图纸》、《综合材料表》，中至能源公司认可其真实性。但中至能源公司表示《施工图纸》存在H型钢，恰可证明王宇兵在施工前已清楚工程内容包括对H型钢的安装，而《综合材料表》之所以未载明H型钢，是因为在施工工程中，H型钢的尺寸可能随着场地的实际情况进行调整，故，《综合材料表》不仅未载明H型钢，亦未载明槽钢、扁钢。王宇兵表示关于槽钢、扁钢的安装亦属于其施工范围，综合材料表中亦未载明上述两种钢材，但王宇兵因上述两种钢材所涉及的工程量在整个涉案工程的工程量中所占比例较低，所以并未就其提起诉讼。关于照片，中至能源公司不认可其真实性。
又，王宇兵申请了其曾聘请到涉案工地进行现场管理的周某、李某作为证人出庭作证，拟证明王宇兵完成了增量工程，且关于涉案工程王宇兵已基本完成。证人周某陈述其曾发现涉案工地现场与图纸存在差异，主要涉及到型钢的安装。证人李某陈述除管道的吹出和实压、电缆线的铺设、软水站的设备安装没有完成外，王宇兵已基本完成了涉案工程其他部分的99%。中至能源公司表示上述证人均与王宇兵存在利害关系，故，不认可其证言的真实性。
此外，中至能源公司举示了付款时间分别为2014年11月26日、2015年1月6日、2015年1月20日、2015年1月27日的《记账凭证》、《银行支付凭证》、《付款审批单》，拟证明其通过向王宇兵银行账户汇款的方式共计向王宇兵支付了涉案工程的工程款106000元。上述证据中除内容载明为中至能源公司支付给王宇兵重庆工程款（往来款）6000元的《银行支付凭证》外，其他《记账凭证》、《银行支付凭证》、《付款审批单》均明确载明中至能源公司支付给王宇兵的款项为涉案工程的工程款。又，中至能源公司举示了付款时间为2015年2月13日的《记账凭证》与《银行支付凭证》，拟证明中至能源公司于2015年2月13日向王宇兵支付了涉案工程的工程款20000元。《记账凭证》载明，王宇兵借支备用金（宜黄14000元、东外环6000元、都匀二期48000元、烟台新捷20000元、厦门十方92000元、黑石子20000元），而银行支付凭证则载明中至能源公司于2015年2月13日以往来款的名义分五次通过银行转账的方式共计支付了王宇兵200000元（每次40000元）。另，中至能源公司举示了《转账说明》、证人廖某、张某、王某的书面证人证言及付款时间为2014年10月29日的记账凭证、银行支付凭证、借款审批单，拟证明其曾通过王智冬向王宇兵支付了涉案工程的工程款31000元。《转账说明》载明，2014年10月29日，由王智冬在中至能源公司借支25000元支付王宇兵10%的进场款。2014年12月10日，由王智冬在中至能源公司借支6000元支付王宇兵脚手架搭建费，而《记账凭证》、《银行支付凭证》、《付款审批单》则载明为王智冬于2014年10月29日从中至能源公司借支了25000元的款项。书面证人证言中廖某的证言载明，2014年10月28日，其看见王智冬向王宇兵妻子支付了涉案工程的工程款20000元。张某的证言载明，2014年10月28日，其看见王智冬向王宇兵妻子支付了20000元的施工进场款。2015年10月29日，王智冬又向王宇兵妻子支付了5000元的施工进场款。王某的证言载明，2014年10月28日，中至能源公司向其账上汇款25000元。王智冬于当日向王宇兵妻子支付了20000元。2014年10月29日，王智冬又向王宇兵妻子支付了5000元。最后，中至能源公司举示了《工人工资表》，拟证明其以工人工资的名义支付了王宇兵涉案工程的工程款1149元。关于付款时间分别为2014年11月26日、2015年1月6日、2015年1月20日、2015年1月27日的《记账凭证》、《银行支付凭证》、《付款审批单》，王宇兵表示无异议，并认可共计收到中至能源公司所支付的工程款106000元。关于付款时间为2015年2月13日的《记账凭证》与《银行支付凭证》，王宇兵表示不认可，因该部分证据并未明确载明中至能源公司支付给王宇兵的款项为涉案工程的工程款。关于《转账说明》、证人廖某、张某、王某的书面证人证言及付款时间为2014年10月29日的记账凭证、银行支付凭证、借款审批单，王宇兵表示与其无关，只能证明中至能源公司支付给王智冬的相关费用，且，证人均未出庭作证，其证言不能作为认定事实的依据。关于《工人工资表》，王宇兵表示该证据上确存在其签名，但并不能证明中至能源公司已支付王宇兵涉案工程的相关款项1149元。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案所涉及的沼气提纯精制压缩天然气系统成套设备的安装属建设工程中的环保工程专业承包范畴，但王宇兵没有承包涉案工程的资质，违反了该强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故，王宇兵与中至能源公司所订立的《劳务合同》，属于王宇兵违法承包涉案工程，应为无效合同，一审法院由此对王宇兵关于确认双方所签订的《劳务合同》无效的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案查明，王宇兵对涉案工程进行了部分施工，中至能源公司亦支付了王宇兵部分涉案工程的工程款，且，涉案工程已交付使用，故，中至能源公司应将王宇兵已完成的部分涉案工程所涉及的工程款（扣除中至能源公司已支付王宇兵的工程款）支付给王宇兵。综上，王宇兵应就其已完成的部分工程的价值承担举证责任，本案由此产生了三个争议焦点：一、王宇兵是否完成了涉案工程以外的增量工程（关于H型钢）。二、中至能源公司实际已支付给王宇兵的工程款。三、王宇兵已完成的其与中至能源公司所签订的《劳务合同》范围内的部分工程的工程量。就上述焦点，一审法院分别评述如下：
一、关于增量工程
关于增量工程的问题，王宇兵举示了《承包人提供主要材料和工程设备一览表》、《施工图纸》、《综合材料表》、《结构钢材料统计表》、《照片》，并申请了证人出庭作证，拟达到其证明目的。但，王宇兵所举示的上述书证中，《承包人提供主要材料和工程设备一览表》与《结构钢材料统计表》均无中至能源公司确认，不能证明存在增量工程。虽然中至能源公司认可《施工图纸》、《综合材料表》的真实性，但《施工图纸》上明确载明了H型钢，即表明王宇兵依《劳务合同》的约定，按照《施工图纸》进行施工时已知道需安装H型钢。尽管《综合材料表》未载明存在H型钢这一材料，但《综合材料表》亦未载明槽钢、扁钢等材料，而王宇兵表示槽钢、扁钢的安装同样属于工程的施工范围。不仅如此，王宇兵与中至能源公司在《劳务合同》中已明确约定，施工费用总价包干230000元，而按实增加的其他费用，则由中至能源公司按实确认后另行支付，而王宇兵并未举示经中至能源公司确认的相关证据加以佐证增量工程。
为证明存在增量工程，王宇兵还申请了证人出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。现王宇兵所申请出庭作证的两位证人均为其所聘请的涉案工程的现场管理人员，与王宇兵存在利害关系，故，证人证言尚需结合其他证据才能加以认定，且，即使证人证言属实，证言中并无确认王宇兵完成了经中至能源公司确认的增量工程的陈述。综上，一审法院确认王宇兵不能证明其完成了涉案工程之外的增量工程。
二、关于中至能源公司已付的工程款金额
关于中至能源公司实际已支付的工程款金额，现王宇兵仅确认共收到了中至能源公司所支付的涉案工程的工程款106000元，对中至能源公司所举示的付款时间为2015年2月13日，载明内容为“王宇兵借支备用金（宜黄14000元、东外环6000元、都匀二期48000元、烟台新捷20000元、厦门十方92000元、黑石子20000元）”的《记账凭证》及付款时间为2015年2月13日的的银行支付凭证不予认可，表示并未收到上述证据所载明的20000元款项。但根据上述银行支付凭证所载明的内容，中至能源公司在双方签订《劳务合同》后，解除《劳务合同》前，于2015年2月13日分五次共计向王宇兵支付了共计200000元的款项，金额恰与2015年2月13日的《记账凭证》上所载明的各分项项目金额之和一致。虽然上述200000元的银行支付凭证上载明中至能源公司是以往来款而非涉案工程的名义向王宇兵支付的相关款项（王宇兵即基于此否认中至能源公司支付的款项为涉案工程的工程款），但，对于内容载明为中至能源公司支付给王宇兵重庆工程款（往来款）6000元的《银行支付凭证》，王宇兵亦表示没有异议，由此可以看出中至能源公司并未固定以涉案工程的名义通过银行转账的方式支付王宇兵工程款。综合上述分析，一审法院确认中至能源公司所举示的时间为2015年2月13日的《记账凭证》及相对应的银行支付凭证能够证明其已支付王宇兵20000元的涉案工程款。关于中至能源公司举示的《转账说明》及付款时间为2014年10月29日的《记账凭证》、《银行支付凭证》、《付款审批单》，均载明了中至能源公司向王智冬共计支付了31000元的涉案工程的相关款项，未载明中至能源公司向王宇兵支付相关款项。尽管中至能源公司与王宇兵在《劳务合同》中约定王智冬为中至能源公司的现场代表，但中至能源公司向王智冬支付工程款并不能当然理解为《转账说明》中所载明的王智冬从中至能源公司借支款项支付王宇兵工程款。关于中至能源公司所举示的书面证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第（五）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。据此规定，中至能源公司还需举示其他证据与书面证言相印证，但，中至能源公司所举示的《转账说明》及付款时间为2014年10月29日的《记账凭证》、《银行支付凭证》、《付款审批单》所载明的内容均非中至能源公司向王宇兵支付工程款，故，一审法院确认中至能源公司向王智冬所支付的31000元并非为向王宇兵所支付的涉案工程款。关于中至能源公司所举示的《工人工资表》，该证据所载明的内容足以证明中至能源公司支付了王宇兵涉案工程的工程款1149元。综上，一审法院确认中至能源公司共计支付王宇兵涉案工程的工程款127149元。
三、王宇兵已完成的部分涉案工程的工程量
因王宇兵与中至能源公司在《劳务合同》中就涉案工程约定了包干总价，故，王宇兵应举证证明已完成的部分涉案工程的工程量，从而证明该部分工程的价值。现王宇兵申请了证人出庭作证，但证人均未对王宇兵已完成的部分工程的工程量作出准确陈述，王宇兵仍需举示其他证据证明其已完成的部分工程量。现王宇兵并未举示其他证据证明其已完成的工程量，故，一审法院确认王宇兵不能证明其已完成的部分涉案工程的价值，由此对王宇兵要求中至能源公司支付实际施工发生的施工款250000元的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项、第（五）项的规定，判决：“一、确认原告王宇兵与被告自贡中至能源设备制造有限公司于2010年10月20日签订的《劳务合同》无效。二、驳回原告王宇兵的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2525元，由原告王宇兵负担。”
二审中，王宇兵向本院邮寄了司法鉴定申请书和请求法院主持调解的申请书。司法鉴定申请书请求对王宇兵已完工的实际工程量占总工程量的比例应得的工程款进行司法鉴定，对增量部分工程款进行鉴定；鉴定证据是劳务合同、施工蓝图，《关于“重庆黑石子项目不能及时复工”工作汇报》、现场照片。中至能源公司认为，二审法院不应当同意司法鉴定的申请，是王宇兵自己在一审中放弃了鉴定的权利；如果法院同意了司法鉴定申请，对证据的真实我方无异议，但是这些材料不能对增量部分全部进行鉴定，工作汇报上统计的未完成工程量只是他没有做完的一部分，只是为了向甲方说明更换实际施工人的情况，不是一个完整的统计，照片本身不能体现是否是增量工程。
双方对原判查明的事实均无异议，在二审中均无新的证据举示。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，一审法院对王宇兵与中至能源公司所订立的《劳务合同》为无效合同的评判正确，本院不再赘述。
对于H型钢安装是否属于增量工程的问题。王宇兵与中至能源公司在《劳务合同》中约定，工程内容为项目设计图纸范围内的工艺设备和管道、电气、自控仪表、循环水、工艺及仪表风等专业的安装，双方在一审中均认可《施工图纸》中载明了H型钢的相关情况。因此，对于王宇兵关于H型钢的安装是《劳务合同》之外的增量工程的意见，本院不予采信。一审法院对王宇兵不能证明完成了《劳务合同》之外的增量工程的评判正确，本院予以维持。本院对王宇兵在二审中提出的对增量工程价款进行鉴定的申请不予同意。
对于王宇兵已完成的部分涉案工程的工程价款的问题。一审法院对于王宇兵举示的证据不足以证明已完成的部分涉案工程的工程量，从而证明该部分工程的价值的评判正确，本院不再赘述。王宇兵在二审中申请对已完工的实际工程量占总工程量的比例应得的工程款进行司法鉴定。从其提交的鉴定证据来看，劳务合同、施工蓝图，本身不能反映王宇兵完成了哪些工程；现场照片的拍摄时间不清楚，也不能反映出王宇兵完成了哪些工程；《关于“重庆黑石子项目不能及时复工”工作汇报》，从其内容看，是中至能源公司的王智冬向中至能源公司作出的汇报，是因无法复工而请求公司另行组织人员到场施工，并非中至能源公司与王宇兵查看现场后共同确认的工程量清单，王宇兵在一审中对该工作汇报也未认可真实性，中至能源公司在二审中也称对未完成部分未全面统计，因此，该《关于“重庆黑石子项目不能及时复工”工作汇报》不能作为认定王宇兵未完工工程量的依据。加之王宇兵在一审中未提出对已完部分工程量的鉴定申请，因此，本院对王宇兵在二审中的鉴定申请不予同意。
对于中至能源公司已付的工程款金额，因中至能源公司是否还需要向王宇兵支付工程款不能确定，在本案中没有评判的必要，本院不予评判。
综上所述，王宇兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由王宇兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李 娜