陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00275号
上诉人（原审被告、反诉原告）汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司。
法定代表人吴永彦，该公司经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西鑫盛矿业有限责任公司。
法定代表人吴永彦，该公司经理。
二上诉人共同委托代理人吴柱标，系二上诉人公司业务经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）冯纪俭，男，汉族。
委托代理人黄勇，陕西恒爱律师事务所律师。
上诉人汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司（以下简称金昊公司）、陕西鑫盛矿业有限责任公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人冯纪俭劳务合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金昊公司、鑫盛公司的法定代表人吴永彦及其委托代理人吴柱标，被上诉人冯纪检的委托代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月23日，原告冯纪俭与金昊公司签订了一份《矿山掘井采矿协议书》，该合同的抬头为甲方陕西鑫盛矿业有限责任公司，并加盖有公司印章，合同甲方签字处则加盖汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司印章，并由公司法定代表人吴永彦签字。合同约定：甲方将宁强县代家坝镇街民村（鑫盛公司名下江家沟矿山）承包给冯纪俭掘井、采矿。承包价格与结算：掘井按每米1120元（2.2米×2.3米），采矿每吨按矿带宽度定价，矿带宽在1-2米宽每吨为45元；2-3米宽为每吨40元；3-5米宽每吨35元；5米以上每吨30元。每月月底按所打掘井总米数全额结算，采矿期间按运出洞口外以甲方磅单位吨位全额结算，如甲方长期无法调运矿石，将在存矿场地预估吨位暂付工资款。承包方式：甲方提供两台空压机、两套人力车及风水管、钻机等，免得阻碍生产进度。乙方有责任保护，如丢失一件赔一件。燃油、电费自理。甲方提供炸材，按原购价由乙方承担。甲方提供住房用地，协调外围工作，保证乙方正常施工。员工人身意外伤害险由乙方承担。掘井、采矿期间所需坑木由甲方无偿提供及工人工次每架30元。如因甲方炸材及外围影响乙方不能正常施工，五日以上，甲方应向乙方每位工人每天支付30元生活补助金。乙方向甲方暂交3个洞口10万元风险金。合同有效期为2年，从2011年9月23日到2013年9月23日止。
合同签订当日，原告分别以冯纪贵名义汇款5.9万元，以自己名义汇款2.1万元，两次共向被告交纳风险金8万元。从2011年9月29日到同年10月28日，原告陆续购买生活设施和掘井材料、租房等费用共计6280.30元。同年10月8日原告以鑫盛公司名义向宁强县社保经办中心缴纳了总人数为7人的工伤保险，期限一年，缴费4221.84元。原告从10月24日开始施工，到10月30日停工，共掘井15米。同年12月13日，冯纪贵出具了一份借生活费1600元的借条，12月16日，冯纪贵以鑫盛公司安全员的身份参加了汉中市公安局举办的矿山安全管理培训，缴纳培训费1000元。2012年1月18日，冯纪贵以原告冯纪俭的名义领取了被告支付的工程款1.4万元。另查明，鑫盛公司于2008年5月19日取得了诉争区域的探矿权，探矿权证号：T61120080502008955。2012年3月30日该探矿权转让到金昊公司，证号未变。2009年7月8日鑫盛公司办理了诉争区域即宁强县马柳湾铜多金属矿普查项目开工审批手续。
原审法院认为，根据原被告双方的诉辩观点，本案争议的焦点为：一、双方所签订的协议是否有效？二、原告交纳的风险金为多少？三、周怀双夫妇、周明智为谁聘用（租用挖机）?四、冯纪贵领取的工程款及其所借生活费的归属？五、二被告是否提供了空压机等设备？六、关于原被告的损失。
一、双方所签订的协议的效力问题。首先，从本案现有证据来看，鑫盛公司和金昊公司经营场所、业务范围和法定代表人一致，二公司业务混同、人员混同、利益混同，从而导致事实上二公司法人人格混同，应共同承担民事责任。其次，鑫盛公司和金昊公司先后取得了本案争议区域的探矿权证，成为诉争区域矿产资源勘查的权利人，即探矿权人。原告认为该探矿权证书上记载的勘查单位为汇金公司，二被告并无勘查资格。根据国土资源部“关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》，二被告在不具备地质勘查资质的条件下，若要申请取得探矿权，须符合该通知第一条第三项规定，即探矿权申请人不具备地质勘查资质的，应依法委托具有相应地质勘查资质的勘查单位编制勘查实施方案并开展地质勘查工作。本案中，二被告已取得了探矿权证，说明其已符合了相关条件，取得了争议区域矿产资源勘查的行政许可。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的相关规定，被告在依法取得的勘查许可证规定的范围内享有勘查矿产资源的权利，同时作为探矿权人，不但享有按照勘查许可证规定的区域、期限、工作对象进行勘查，还享有自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品的权利。另外，二被告在签订协议之前也办理了该矿产资源勘查项目的开工审批手续。原告还认为其作业区域不在二被告取得勘查许可证（即探矿权证）许可的范围内，却无相反证据予以佐证。第三，从双方签订的掘井采矿协议内容来看，原告对在掘井中采出的矿石并无所有权和处分权，且原告作业所需的主要设备如空压机、钻机、坑木等也由二被告提供，原告只获取劳务收益。显然原告的理由不能成立，故原被告双方签订的矿山掘井采矿协议，在不具备其他无效事由的情形下，应当认定有效。
二、原告交纳的风险金。从现有证据来看，原告只有2011年9月23日两张转账汇款凭单，结合本案双方诉辩观点，应当认定原告交纳了风险金8万元。
三、关于原被告双方是谁聘用了周怀双夫妇、谁聘用周明智挖掘洞口？从双方签订的协议内容来看，原告主要是提供劳务，获取劳务收益。二被告虽提供了周怀双的身份证明、支付周怀双夫妇的工资和周明智挖机的费用证明，但该证据只能证明周怀双夫妇的工资和租用挖机的费用是由二被告承担，在双方没有明确约定或原告的授权委托证明时，仅凭该证据并不能证明上述三人系原告所聘用，因此，认定上述三人为二被告所雇（租）用。
四、关于冯纪贵借用的生活费和领取的工程款如何认定？原告方辩称冯纪贵借用和领取的费用与其无关，从本案查明的事实来看，冯纪俭和原告一起签订的诉争协议，在该协议签订当天，冯纪贵以自己的名义向被告方以转账汇款的方式交纳了风险金5.9万元，同时在原告方自己所提交的调查笔录中，冯纪贵承认自己是由原告请来管理工程的。在2011年12月16日，冯纪贵又以鑫盛公司安全管理员的身份参加了爆破培训，而出具借条的时间为2011年12月13日，领取工程款的时间为2012年1月18日，结合双方诉辩观点和本案其他证据，二被告有理由相信冯纪贵和原告是一起承包的掘井劳务，冯纪贵的行为符合表见代理的构成要件，其借用的生活费和领取的工程费应当视为代原告所为，故原告的这一抗辩理由不能成立。
五、关于二被告是否按协议约定提供了空压机等设备？庭审中被告提供了其购买掘井作业所需主要设备的销货清单，原告则认为该销货清单只是其购买的依据，并不能证明原告就使用了该清单中的设备。从双方协议内容来看，掘井采矿作业所需主要设备应由二被告负责提供，原告主要提供劳务，获取劳务收益，而非自带设备进行掘井作业。本案中，原告虽主张该设备是其租用他人的，但未能提交其掘井作业所需设备来源的证据，也未提交支付租用空压机、钻机等设备的费用证据。综合本案各方陈述、相关证据，原告在合同签订后到10月24日正式开工前，实际上一直处于作业准备阶段，从10月24日到10月30日施工作业，共掘井15米。如果被告不能提供合同约定的主要设备，显然原告也无法实现掘井作业。根据合同法第61条规定，此时双方可以协议补充，不能达成补充协议的，应按合同有关条款或交易习惯确定。因此，认定二被告按照约定向原告交付了作业所需主要设备。
六、关于双方的损失问题。由于双方所签订的合同目的没能实现，原告主张是由于二被告手续不全、未按约定付款、提供所需炸材以及因矿石品位太低而要求停工等，被告则主张是原告因矿石价值不高、安全生产条件苛刻而不愿继续作业所致，结合双方诉辩观点和认定的证据，二被告的抗辩理由不能成立，导致合同中止的主要责任在于二被告，其应向原告承担违约责任，对原告因此所遭受的损失给予赔偿。由于本案诉争合同期限已经届满，因而原告要求退还风险金的请求应予支持。原告要求支付劳务报酬17410元，符合合同约定，予以支持。原告要求二被告支付聘用人员生活费，考虑到合同签订后原告有一个准备过程，结合原告缴纳工伤保险的时间、双方的陈述等相关证据，天数可从10月8日计算至11月23日（从10月24日到10月30日为施工作业时间，应予扣除）共计40天，即30元／（天、人）×7人×40天=8400元。原告要求二被告赔偿因无法履行合同所造成的损失，其中培训费1000元，被告认为是由酒店收取不应认定，缴纳的工伤保险费4221.84元，被告认为不是意外伤害险，综合本案情况，原告方参加安全培训是其履行合同义务的需要，缴纳工伤保险，比起意外伤害险，更有利于减轻二被告的责任，也更符合合同本意，故被告的抗辩理由不能成立。原告为掘井作业所支出的生活用具等费用5571.80元、施工作业所需的工具等材料费708.50元，共计6280.30元，考虑到以上物品的残值、原告使用情况等因素，酌情由二被告承担70%计4396.21元。交通费419元，认定原告的损失为10037.05元。二被告主张应扣除冯纪贵所借用和领取的钱款15600元，予以支持。其主张由原告赔偿所购置的空压机、钻机等设备共计31270元，其理由成立，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、陕西鑫盛矿业有限责任公司和汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司应共同向原告冯纪俭退还风险金8万元，支付劳务报酬17410元、支付生活费用8400元，并赔偿原告冯纪俭损失10037.05元，以上共计115847.05元。二、反诉被告冯纪俭向反诉二原告陕西鑫盛矿业有限责任公司和汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司退还借用的生活费1600元、领取的工程款14000元，赔偿反诉二原告陕西鑫盛矿业有限责任公司和汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司设备损失31270元，以上共计46870元。三、驳回本诉原告冯纪俭的其他诉讼请求。四、驳回反诉二原告陕西鑫盛矿业有限责任公司和汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司的其他诉讼请求。以上一、二两项给付内容相互折抵后，由二被告陕西鑫盛矿业有限责任公司和汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司于本判决生效后十日内共同向冯纪俭给付68977.05元。如果未按本判决确定期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3118元，原告冯纪俭负担118元，被告陕西鑫盛矿业有限责任公司和汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司共同负担3000元；反诉受理费1416元，反诉二原告陕西鑫盛矿业有限责任公司和汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司共同负担1000元，反诉被告冯纪俭负担416元。
金昊公司、鑫盛公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定部分事实不清，判处不当，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，驳回被上诉人要求二上诉人承担劳务报酬、生活费、损失共计35847.05元的诉讼请求，并判决被上诉人支付二上诉人购买炸材损失30000元。2、判决被上诉人返还二上诉人垫付的周怀双夫妇工资88300元。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实及理由：1、二上诉人与被上诉人签订的《矿山掘井采矿协议书》意思表示真实，合法有效，双方应当严格履行，但被上诉人在合同签订的两个月后，无正当理由单方终止履行合同，属于违约，应当承担全部违约责任，一审法院认定导致合同终止的原因在于二上诉人，并判决由二上诉人向被上诉人承担违约责任并赔偿损失无事实和法律依据。2、周怀双夫妇系被上诉人雇佣的人员，为被上诉人提供劳务，该事实有周怀双本人的证言以及被上诉人为周怀双租赁房屋费用的收条为证。被上诉人在进驻矿山之初，资金紧张，请求二上诉人为其聘用人员周怀双夫妇垫发工资，自2011年10月至2013年9月二年合同期内，二上诉人先后替被上诉人垫发周怀双夫妇工资共计88300元，该费用应当由被上诉人承担，一审法院认定周怀双夫妇系二上诉人雇佣缺乏事实依据。
被上诉人冯纪检答辩称，二上诉人在上诉状中罗列的理由均不能成立，导致合同无法履行的直接原因不在被上诉人，而是因为二上诉人没有合法的开采勘探手续，被上诉人作为劳务人员通过付出劳动获得相应报酬，一审裁判由二上诉人向被上诉人支付劳务费17410元符合合同约定。被上诉人从未聘请周怀双夫妇，也从未让二上诉人代发周怀双夫妇的工资，周怀双夫妇是上诉人聘用的员工。被上诉人并未使用空压机等设备，而是租用他人的设备，一审将设备损失全部判归被上诉人承担与事实不符，被上诉人为了早日案结事了才未提起上诉。二上诉人主张的购买炸材损失，在一审本诉和反诉中均未主张，故二审不应审理。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人金昊公司、鑫盛公司提交了张金良出具的《证明》，证明周怀双是冯纪检雇佣的人员。被上诉人质证后对该证据的真实性及证明目的均提出异议，认为该证据并不能证明周怀双系被上诉雇佣的人员。经审查，该证据系书面证言，证人未出庭作证，且其证明的事实又无其它证据相互印证，故本院对该证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，围绕当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、二上诉人是否应当向被上诉人支付劳务报酬、生活费及赔偿损失。二、周怀双夫妇的工资应当由谁承担。三、二上诉人主张的炸材损失是否应当在本案中审理。
关于劳务报酬、生活费。双方签订的《矿山掘井采矿协议书》中对劳务报酬、生活费的支付方式进行了明确约定，被上诉人提供了部分劳务，二上诉人应当向其支付相应费用，原审法院根据被上诉人的掘井数量判决由二上诉人向被上诉人支付劳务报酬17410元，并结合被上诉人施工准备时间、实际作业时间等因素，酌情判决由二上诉人向被上诉人支付其聘用人员40天的生活费并无不当。
关于各项损失。二上诉人主张是被上诉人违约才导致合同未能继续履行，二上诉人不应当向被上诉人赔偿损失，因双方当事人均未提交有效证据证明合同终止履行的原因，且根据本案已查明的事实，被上诉人缴纳工伤保险、参加矿山安全管理培训是基于履行合同义务的需要，故原审判决由接受劳务一方即二上诉人承担工伤保险费、培训费并无不当。被上诉人为掘井作业购买生活用具、工具材料等共支出6280.30元，原审法院结合物品的使用时间及残值酌情判决由二上诉人承担70%的赔偿责任亦无不当。被上诉人在停工后多次找二上诉人协商，产生的交通费亦系合理支出，因此，原审法院对各项损失的划分适当，二上诉人主张不应当向被上诉人赔偿损失的上诉理由不能成立。
关于周怀双夫妇的工资。二上诉人主张周怀双夫妇系被上诉人聘用的员工，其工资应当由被上诉人承担，因二上诉人未能提交有效证据证明该事实，且在被上诉人停工离开后的两年内，二上诉人仍给周怀双夫妇支付工资，故原审法院认定周怀双夫妇系二上诉人的聘用人员并无不当。
关于炸材损失。二上诉人在一审中并未对该笔费用提出相应主张，故本院对此不予审理。
综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，对其相应上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4534元，由上诉人汉中市金昊矿产资源开发有限责任公司、陕西鑫盛矿业有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 冯 婧
代理审判员 岳 媛
二〇一五年八月十日
书 记 员 胡新一