江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第86号
上诉人（原审原告）陈辉，男，汉族，原南京苏亚屠宰设备制造有限公司职工。
委托代理人王红霞，女，汉族。
委托代理人唐岩，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京苏亚屠宰设备制造有限公司。
法定代表人孙秋生，该公司总经理。
委托代理人武小宝，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人陈辉与被上诉人南京苏亚屠宰设备制造有限公司（以下简称苏亚公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2013年11月8日作出（2013）溧民初字第1640号民事判决，上诉人陈辉对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月20日公开开庭审理了本案，上诉人陈辉及其委托代理人王红霞、唐岩，被上诉人苏亚公司委托代理人武小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年2月24日，陈辉与苏亚公司签订招聘协议，苏亚公司招聘陈辉为销售业务员，合同期限自2008年11月24日至2010年11月24日，陈辉试用期满后的月工资为1200元，出差食住补助100元／天，车费凭票实报实销、月结月清；陈辉对外招揽的业务产生利润，陈辉与苏亚公司按核算纯利润的60%、40%分成；陈辉平时可以适度借款，陈辉的利润分成必须待业务货款的90%到苏亚公司账户方可结算。2011年2月10日，陈辉向苏亚公司提交书面辞职报告，申请离职。2011年8月，苏亚公司向溧水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陈辉返还借款86157元、赔偿损失37708.76元。后经调解，双方于2011年9月22日达成如下协议：1、陈辉与苏亚公司自2010年12月终止劳动关系；2、苏亚公司尚欠陈辉工资6356.84元，陈辉欠苏亚公司借款86157元。扣除苏亚公司应当支付陈辉的工资后，陈辉应当归还苏亚公司借款79800.16元，该款项陈辉在2011年12月31日前支付给苏亚公司；3、陈辉领取的一张发票归还苏亚公司；4、双方在履行劳动合同中如有未尽事宜，按照双方签订的招聘协议处理，与本案无关。另约定，陈辉履行完上述义务后，陈辉与苏亚公司的劳动权利义务关系全部终结，无其他争议。至2011年底，陈辉未按照协议约定归还苏亚公司欠款。后陈辉向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以超过劳动仲裁申诉时效为由不予受理。现陈辉向原审法院提起诉讼，要求苏亚公司支付：1、自2008年11月24日至2010年2月10日的加班工资33443元；2、经济补偿金3000元；3、工作业绩提成151576元。
以上事实，有招聘协议、谈话录音整理资料、律师函、仲裁调解书、辞职报告、借款凭证、当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因拖欠劳动报酬发生争议且劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，陈辉与苏亚公司经溧水区劳动人事争议仲裁委员会调解并于2011年9月22日出具调解书，双方同意于2010年12月终止劳动关系，现陈辉主张苏亚公司支付提成工资、加班工资的请求已经明显超过一年的仲裁时效期间，且陈辉未能提供有效证据证明有时效中断或中止的情况，因此对陈辉要求苏亚公司支付提成工资151576元、2008年11月24日至2011年2月10日加班工资33443元的诉讼请求，原审法院不予支持。陈辉于2011年2月10日向苏亚公司递交书面辞职报告申请离职，后双方于2011年9月22日协商同意自2010年12月终止劳动关系，本着尊重双方意愿的原则，原审法院认可双方协商一致自2010年12月终止劳动关系，但陈辉应当自签收仲裁调解书一年内向苏亚公司主张经济补偿金，现陈辉要求苏亚公司支付经济补偿金3000元已经超过一年的仲裁时效，且无时效中断或中止的情况，原审法院对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回陈辉要求苏公司支付自2008年11月24日至2011年2月10日加班工资33443元、经济补偿金3000元、提成工资151576元的诉讼请求。原审案件受理费10元，由陈辉负担。
宣判后，陈辉不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认为上诉人的诉讼请求已过两年诉讼时效是错误的。上诉人自2010年12月以来一直向被上诉人询问第三方支付货款的情况，只是被上诉人总是以第三方的款还没结清等为由予以推托。上诉人提交的2013年5月28日的录音证据里能明显体现出这个事实，通话过程中被上诉人对此不但没有提出任何反对意见而且还是予以认可的。尽管时间是二年后录制，但证明的内容是二年诉讼时效之内，也就是说上诉人于2011年、2012年一直都在向被上诉人主张权利，诉讼时效是在不断的处于中断过程当中。因此，原审法院认为上诉人的诉讼请求已过两年诉讼时效是明显错误的。退一步讲，即便说是上诉人的诉讼请求超过了两年的诉讼时效，但是上诉人分别于2011年9月25日、2013年5月28日与被上诉人的现场谈话录音中，也明显可以看出被上诉人不但认可尚欠上诉人提成款的事实，而且也同意付款，还主动约上诉人过去商谈付款事宜。既然被上诉人已经作出了同意履行义务的意思表示，那么即便说是上诉人的诉讼时效期间届满，原审法院也不应该再以超过时效为由而驳回上诉人的诉讼请求。故请求二审依法撤销原审判决并将该案发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人苏亚公司辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人在2010年12月已终止劳动关系，工资等纠纷已完全解决，有生效的法律文书予以证明。上诉人要求享受业绩提成，没有事实根据。原审审理程序合法有效。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院审理期间，陈辉向本院提交2011年9月25日陈辉与苏亚公司法定代表人孙秋生的当面谈话录音的整理文字记录，予以证明陈辉与孙秋生就关于支付工作业绩提成进行了当面谈话，孙秋生在谈话中明确认可苏亚公司存在尚未支付工作业绩提成款，相关合同货款到位后通知陈辉结算领取。苏亚公司对于陈辉提交的录音整理的文字记录的真实性持有异议。对此，本院组织双方对陈辉在原审法院提交的录音光盘进行了播放。苏亚公司质证认为，从录音行为看，陈辉当时没有告知孙秋生其在录音，从法律上不具有合法性，而且其所提供的录音是刻录后的光盘，而非原始的手机录音素材，不具备真实性；陈辉提供的书面文字材料与光盘内容相比照，不具备完整性和连贯性，且从整个录音内容看，孙秋生并未确认苏亚公司欠其工作业绩提成款。同时，陈辉申请证人彭信国出庭作证，用以证明2012年8、9月份，上诉人陈辉曾去被上诉人苏亚公司当面找过公司法定代表人孙秋生，商谈要求其支付工作业绩提成的事宜。证人彭信国出庭作证的主要内容：2012年夏天，大概是8、9月份，陈辉去找老板要工资，老板说当时钱没到，等到了再把钱给陈辉。其当时正好进老板办公室，看到陈辉和老板为提成发生争执。苏亚公司对彭信国的证人身份持有异议，认为彭信国与公司有利害关系，其于2012年8月已经离开公司，目前与公司还因为其他纠纷正在法院诉讼中，并提供立案审批表、民事答辩状、庭审笔录、开庭传票、民事判决书等证据予以佐证。
本院在审理中另查明，陈辉在原审中请求苏亚公司支付工作业绩提成款151576元，是指福建平和及光泽两个项目的提成款。根据2011年8月，苏亚公司向溧水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陈辉返还借款、赔偿损失一案中，从苏亚公司提供的对账单上反映：平和项目合同销售货款245730元，实际到账货款232000元（取整数），尚欠货款13730元。光泽项目销售货款259525元，实际到账货款190000元，尚欠货款69525元。本院审理期间，苏亚公司确认光泽项目所欠款69525元，已于2013年1月15日到账。苏亚公司向本院提交了光泽项目发货清单及成本核算单：货款成本价是231788元，运费8000元、安装费20000元、税收9428元，并提交了2010年11月24日开具的票号为02721452的增值税发票复印件一份，税前货款是221816.24元，税额37708.86元，证明合同总价259525元。因此，该项目利润为259525元-231788元=27737元，按合同约定陈辉业务提成款应当是利润的60%即27737元×60%=16642元。
上述事实有发货清单、成本核算单及增值税发票为证。
本院认为，陈辉与苏亚公司劳动关系存续期间，对外实际发生两笔业务即福建平和项目和光泽项目。根据陈辉与苏亚公司签订的招聘协议约定，陈辉对外招揽的业务产生利润，与苏亚公司按核算纯利润的60%、40%分成，且陈辉的利润分成必须待业务货款的90%到苏亚公司账户方可结算。原审查明的事实表明，福建平和项目货款在2011年已到帐90%，并且陈辉在2011年苏亚公司向溧水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时就应知晓这一事实，即应知道自己权利受到侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。而陈辉到2013年6月才向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，自2011年陈辉应知道自己权利受到侵害时起期间已超过一年时效。陈辉在本院审理期间，虽提交的其与孙秋生谈话的录音光盘机整理记录，就录音播放情况看，所有的录音存在清晰度不高，录音内容无法确认孙秋生同意给付陈辉提成款。另一方面，陈辉提交的录音记录是一个孤证，在苏亚公司否认的情况下，陈辉未能提交其他证据证明自己观点。对于证人彭信国的证言，因其与苏亚公司正在进行诉讼，故该证人证言不能作为证据使用。因此，陈辉以证人证言及录音主张业务提成款及申请仲裁时效中断的事由，缺乏法律依据，本院不予采纳。退一步讲，根据双方的招聘协议表明，陈辉的利润分配是以纯利润为基础，而原审查明的事实表明，平和项目苏亚公司是以成本价销售，项目没有产生纯利润，即没有所谓的纯利润分配争议。故陈辉关于平和工程的提成请求，本院不予支持。
关于光泽项目的提成问题，根据苏亚公司在二审中提交的证据表明，光泽项目的余款是于2013年1月15日到账的，此时该项目的货款达到双方合同约定到账90%的条件，陈辉于2013年6月向仲裁委申请仲裁，并未超出法律规定的申请时效，对此苏亚公司在二审中也表明愿意支付陈辉光泽项目的提成款项。根据苏亚公司提供的证据，本院确认苏亚公司应支付陈辉光泽项目提成款16642元。原审法院判决驳回陈辉要求苏亚公司支付提成款的全部请求，缺乏事实依据。因二审中当事人提供新的证据，且被上诉人苏亚公司自愿支付，本院依法予以改判。对于陈辉主张加班工资33443元、经济补偿金3000元，原审法院判决驳回，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第1640号民事判决。
二、苏亚公司于本判决生效之日起十日内支付陈辉提成款16642元。
三、驳回陈辉要求苏亚公司支付自2008年11月24日至2011年2月10日加班工资33443元、经济补偿金3000元的诉讼请求。
如果苏亚公司未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一三年三月十九日
书 记 员 汪光骞