鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民再9号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王香玲，又名王香林，女，1943年12月24日出生，汉族，伊金霍洛旗工商银行退休干部，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姜良，男，1962年6月15日出生，汉族，个体工商户，现住陕西省榆林市。再审申请人王香玲与被申请人姜良民间借贷纠纷一案，内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院于2015年1月2日作出（2014）伊民初字第962号民事判决。王香玲不服，上诉至本院。本院作出（2015）鄂民终字第593号民事判决，已发生法律效力。王香玲不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2015年12月10日作出（2015）内民申字1605号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王香玲，被申请人姜良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊金霍洛旗人民法院一审查明，被告王香玲于2008年7月10日向原告姜良借款200000元，约定月利率为20‰；2008年10月13日借款100000元，约定月利率为20‰；2009年3月19日借款300000元，约定月利率为25‰；2013年1月8日，被告王香玲给原告姜良出具的15000元欠条，无约定利息。2011年11月17日，被告王香玲将恒源化工有限公司欠其的碱款64204元抵顶原告姜良64204元；2013年1月10日，被告王香玲将卖给乌审旗乌审召浩博化工厂的原碱款两笔合计524376.67元抵顶原告姜良524376.67元，碱款抵顶共计588580.67元。一审认为，债务应当清偿，被告王香玲向原告姜良借款，有借款条证实，事实清楚、证据充分，故原告姜良要求被告王香玲返还借款的诉讼请求，本院予以支持；原告姜良要求被告王香玲支付按照约定月利率计算利息的诉讼请求，违反法律有关限制民间借贷最高利率的规定，故应予调整；被告王香玲辩称用14000多吨碱，抵顶了全部借款本金和利息的主张，因原告姜良只认可已还588580.67元，对剩余还款，双方无书面协议，被告王香玲提供的证据不足以证实，故对该主张本院不予支持；因双方在借款时约定了利息，且根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十一条：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务”之规定，双方未约定是支付利息还是偿还本金时，应先支付利息，剩余部分抵充本金。被告王香玲用碱款588580.67元向原告姜良抵顶借款时应产生比588580.67元多的欠付利息，故该还款应认定为利息，按时间计算利息应结至2012年8月1日。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告王香玲（债务人）返还原告姜良（债权人）借款本金600000元并支付利息，利息从2012年8月2日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付至实际给付之日，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告王香玲（债务人）返还原告姜良（债权人）欠款15000元，于本判决生效之日起十日内履行。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审认为，上诉人王香玲向被上诉人姜良分四次借款60万元的事实双方均无异议。本案争议焦点为，上诉人王香玲是否已将被上诉人姜良借款本金及利息全部清偿。上诉人王香玲称，其在2010年12月份，用14000吨左右碱抵顶了被上诉人姜良借款本金60万元及利息。上诉人王香玲对其该主张，申请证人景某某、白某某出庭予以证实，该两位证人是王香玲雇佣的工人，与其有利害关系，且证人的陈述与证人所书写证言内容陈述不一，不能证实王香玲以什么价钱抵顶姜良多少借款，姜良在什么时间共拉走多少吨碱的事实。同时，王香玲本人也承认，与姜良抵顶款时，每吨碱多少钱没有约定清，且就用碱抵顶借款无任何手续，又无其他证据佐证，故其在2010年12月份已用碱将借款及利息全部抵顶清楚的主张证据不足，不能推翻被上诉人姜良所提供借条所证明的事实，上诉人王香玲的该上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审庭审中王香玲就关于恒源化工厂欠上诉人王香玲碱款64204元，其用该款抵顶姜良款的事实予以认可，现上诉称不存在该事实，未提供足以推翻其一审庭审中相应陈述的证据，本院不予支持。就上诉人王香玲卖给浩博化工厂原碱款两笔合计524376.67元，有违客观事实的主张无证据证实，本院不予支持。关于程序，当事人依法可以委托代理人参加案件庭审。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。再审申请人的再审请求：一、撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民终字第593号民事判决和伊金霍洛旗人民法院（2014）伊民初字第962号民事判决；二、驳回被申请人的原审诉讼请求；三、由被申请人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、二审法院认定事实错误，从而导致判决错误。再审申请人已于2010年12月份，以7个碱池存碱抵顶了向被申请人所借的60万元及利息325500元。一二审法院以证据不足，不予认定以上事实是错误的。1、再审申请人与被申请人以碱抵顶借款60万元及相应利息的口头协议已经成立，且再审申请人已经全部履行了口头协议中的义务。（1）再审申请人次子因涉嫌非法吸收公众存款罪于2010年冬被逮捕，被申请人担心再审申请人碱厂财产及矿业权被法院执行，自己的债权难以实现，故被申请人于2010年12月通过电话主动向再审申请人提出以再审申请人7个碱池的存碱抵顶借款60万元及相应利息的要求，再审申请人与被申请人交往较密，当即作出承诺，同意用7个碱池的存碱抵顶借款60万元及相应利息。根据合同法的规定，口头订立合同是法律所允许的，以碱抵顶债务的口头协议因再审申请人的承诺而生效。二审法院以申请人未约定每吨碱多少钱且以碱抵顶借款无任何手续为由，否定以碱抵顶借款口头协议的存在是错误的。（2）达成口头协议后，再审申请人当即电话通知了留守在碱厂的工人白某某和景某某，告知他们7个碱池的存碱已经抵顶给被申请人，要求二人协助抽水、量方并将碱交付给被申请人。被申请人于2010年12月下旬，在白某某、景某某的协助下，以每挖一方10元的工资，雇佣王某某挖机打碱，经量方，共出碱17400立方米，对此不仅有证人白某某、景某某的证言，且被申请人代理人在一审时也认可支付王某某工资17.4万元。17400立方原碱，以80%计算原碱为13920吨，以被申请人与恒源化工厂对账单可知，被申请人于2011年9月18日至2011年11月2日卖给恒源化工厂原碱112车，计4472.49吨，平均每吨价格87.8元，13920吨原碱可卖价款1243056元。截止2010年12月31日，借款本金60万元的利息为325500元，本利相加925500元。减去王某某打碱工资17.4万和向巴汗淖村委会缴纳的管理费1万元，被申请人还可多得143556元。原碱为动产，申请人于2012年12月底前将原碱17400立方交付被申请人后，就已经全部履行了双方间达成的以碱顶债的口头协议，双方间的债权债务关系已经消灭，再审申请人已经偿还完毕60万元本金及利息。2、证人白某某、景某某的证言，证人王某某出庭作证，浩博化工厂的证明，恒源化工厂的收条、对账单，巴汗淖村委会的证明以及一审时被申请人代理人的陈述，均能证实碱是被申请人卖的，不是再审申请人卖的，卖碱款也是被申请人收取的，一、二审法院认定碱是申请人卖的，没有证据。3、一二审法院依据被申请人的单方陈述，认定申请人还款588580.67元，但是申请人给付被申请人17400立方（折合13920吨）原碱，被申请人向恒源化工厂卖碱共计4472.49吨，向浩博化工厂卖碱7723.07吨，仅这两个化工厂就12195.56吨，一、二审法院仅认定8436.45吨是错误的。一二审法院依被申请人的意愿，将卖碱收回的款认定为还款，卖碱未收回的款不认定为还款，这是有违交易习惯的。再审申请人已经将碱交付给被申请人，至于被申请人如何卖，卖多少钱，款项能否收回，均与再审申请人无关。自再审申请人交付原碱时起，双方之间的债权债务关系就消灭了。被申请人姜良答辩称，不同意再审申请人的再审请求。一、如果按照再审申请人所主张的，在2010年底就已经用14000吨碱还清了姜良的借款本金60万元及利息，即使是口头协议还清账，再审申请人也会收回60万元的借据，为何借据还在被申请人姜良手中？如果说这14000吨碱已经归姜良所有，那么2011年至2012年之间，怎么处理碱是姜良的事情，给恒源化工厂、浩博化工厂卖多少碱，价格多少都与王香玲无关，为什么在2012年10月，姜良仅发了10车246吨碱，王香玲就嫌价格低不让卖了？二、本案案的事实是，2010年冬天，王香玲由于家务事及经济状况不济，根本无暇也无能力打出碱湖的碱，姜良主动提出给王香玲打碱，打碱的目的是因为姜良自己的公司需要原料碱，而且打出碱以后王香玲也可以给姜良偿还借款。姜良同王某某以及王香玲雇佣的白某某等人去量方，量出王香玲的碱的数量是17000多方，平均按面积扣了1cm后，按每方11元共174000元的总额包给王某某用挖机、翻斗车打出碱，按每方80%－85%折合，大约14000吨。之后这些碱大多数由王香玲卖给了恒源化工厂，我也代她卖出了一部分。我所收到的款支付装车费、电费、我垫付的打碱工资以及给巴汗淖村委会交管理费，这些账务都交接清楚了。三、2011年11月17日，王香玲将自己卖给恒源化工厂的一支恒源化工厂的卖碱收据713.38吨，单价90元/吨，金额64204.20元交给姜良还账，如果像王香玲所说，在2010年底就已经用14000吨碱还清了借款，为什么2011年又还账？四、2013年4月30日，姜良与王香玲的谈话录音，证明至2013年4月30日，王香玲仍欠姜良借款本金60万元。再审时，证人刘某某出庭作证。刘某某系内蒙古乌审旗恒源化工有限公司法定代表人。刘某某作证称，2012年10月17日10点07分，姜良发给刘某某的信息，内容如下：姜良同刘总账务：1、9月18日拉赵姨碱14车，合计483.24吨，单价83.5元/T，总额40350.54；2、11月2日拉赵姨碱18车，计713.38T，单价90元/T含装车费，计64204.20元；3、11月2日拉昌泰碱2车，计54.42T，单间80元/T，含装车费，计4353.6；4、拉赵姨碱80车，3275.87T，单价90元/T，计294828.3元。以上合计碱款403736.64元，已收款5万元，后于今年收5000元整，现应欠348736元。信息中赵姨是指王香玲。再审申请人王香玲认可证人证言。被申请人姜良认可其给刘某某发过以上内容的信息，但其主张只给刘某某卖了483.24吨碱，总价40350.54元。713.38吨碱，总计64204元是王香玲卖给刘某某的，后来刘某某于2011年11月17日出具了收据，王香玲将该收据交与姜良，抵顶借款。第四笔交易80车碱，并不是姜良卖给刘某某的，是王香玲卖的，姜良只是在对账时帮王香玲一并对了。再审王香玲提供了乌审旗恒源化工有限公司过磅单共80张，过磅单上记载的时间为2011年12月7日、8日、9日、11日及12日，80账过磅单的原碱净重为3275.87吨，最上面一张过磅单上刘某某书写了”每吨90元，转姜良往来账。刘某某12.17”。证明姜良给恒源化工厂卖碱的情况。被申请人姜良质证称，过磅单上的供货方是赵峰，证明碱不是姜良卖的。本院经审查认为，证人刘某某本人出庭作证，并接受了合议庭及双方当事人的询问，姜良本人亦认可其向刘某某发过信息，对刘某某的证言予以确认。王香玲提供的乌审旗恒源化工有限公司过磅单为原件，且与本案争议有关，虽然过磅单上的供货方是赵峰，但过磅单上同时有刘某某的记载，是转姜良往来帐，结合刘某某出庭作证的证言及姜良认可的其发给刘某某的对账信息，王香玲将该80车碱总计3275.87吨，总价294828.3元抵顶给了姜良，刘某某对此亦认可。根据确认的有效证据，再审查明再审申请人王香玲于2008年7月10日、10月13日分别向被申请人姜良借款20万元、10万元，约定月利率为2%；2009年3月19日向被申请人姜良借款30万元，约定月利率为2.5%。2013年1月8日，再审申请人王香玲给被申请人姜良出具15000元欠条，未约定利息。姜良于2011年9月18日卖给恒源化工有限公司碱483.24吨，总价40350.54元；于2011年11月2日卖给恒源化工有限公司碱713.38吨，总价64204.2元；于2011年12月7日、8日、9日、11日、12日共卖给恒源化工有限公司碱3275.87吨，总价294828.3元；于2012年8月4日卖给乌审旗乌审召浩博化工厂碱264.03吨，总价17161.95元；于2012年12月7日卖给乌审旗乌审召浩博化工厂碱7459.04吨，总价507214.72元。上述卖碱价款总计923759.71元。再查明，从借款之日至2010年12月31日，三笔借款利息总计262364.31元。具体计算如下：2008年7月10日借款20万元，约定月利率2%，至2010年12月31日的利息如下：2008年7月10日至2008年11月26日共140天，利息为：200000×2%÷30×140=18666.67元；2011年12月27日至2008年12月22日共26天，利息为200000×5.67%÷365×4×27＝3231.12元；2008年12月23日至2010年10月19日共666天，利息为200000×5.40%÷365×4×666＝78825.20元；2010年10月20日至2010年12月25日共67天，利息为200000×5.60%÷365×4×67＝8223.56元；2010年12月26日至2010年12月31日共6天，利息为200000×5.85%÷365×4×6＝384.66元。总计44412.82。2008年10月13日借款10万元，至2010年12月31日的利息如下：2008年10月13日至2008年11月26日共45天，利息为：100000×2%÷30×140=3000元；2011年12月27日至2008年12月22日共26天，利息为100000×5.67%÷365×4×27＝1615.52元；2008年12月23日至2010年10月19日共666天，利息为100000×5.40%÷365×4×666＝39412.60元；2010年10月20日至2010年12月25日共67天，利息为100000×5.60%÷365×4×67＝4111.78元；2010年12月26日至2010年12月31日共6天，利息为100000×5.85%÷365×4×6＝769.32元。总计101492.31。2009年3月19日借款30万元，至2010年12月31日的利息如下：2009年3月19日至2010年10月19日共580天，利息为300000×5.40%÷365×4×666＝102969.86元；2010年10月20日至2010年12月25日共67天，利息为300000×5.60%÷365×4×67＝12335.34元；2010年12月26日至2010年12月31日共6天，利息为300000×5.85%÷365×4×6＝1153.97元。总计116459.18元。本院认为，本案争议焦点为再审申请人王香玲是否已经全部偿还其所欠被申请人姜良的借款。首先，再审申请人王香玲与被申请人姜良达成了以碱顶债的口头协议，双方并履行了该协议。根据双方当事人的陈述和认可，再审申请人与被申请人于2010年12月，经过电话协商，达成以碱抵顶借款的口头约定。再审申请人王香玲主张，其于2010年底就已经将所有碱池的碱交付给被申请人，并通知碱厂的工人协助被申请人打碱，证人白某某、景某某证明在2010年底就进行了量方子，被申请人也认可量过方子，其主张是在2011年底量的方子，但被申请人未就此提供证据，且被被申请人于2011年9月就开始向恒源化工有限公司卖碱，故应认定双方于2010年底对碱池的碱进行了测量。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿，即债权人受领他种给付以代替原定给付而使合同关系消灭的法律行为。具体到本案来说，本案中用于抵债的物为原碱，即动产，债务人王香玲实际履行了交付原碱的义务，姜良作为债权人从王香玲的碱池打出碱并将碱拉走卖出，实际上就是对该抵债物的受领，故双方间以物抵债的协议已经实际履行。其次，再审申请人王香玲已经履行完以物抵债的全部义务，其与债权人姜良之间的原债权债务关系消灭。本案中，用于抵债的原碱总计12195.56吨，价款总计923759.71元。再审申请人与被申请人于2010年12月达成以碱顶债的口头协议，并于2010年底对碱池的碱进行了测量，再审申请人告知碱厂工人碱已经抵顶给姜良，完成了交付，故利息应计算至2010年12月31日。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。故，截止2011年9月18日，三笔借款的利息总计262364.31元。截至2010年12月31日，再审申请人王香玲向姜良借款本息总计862364.31元。故，王香玲已经用原碱抵顶了其向姜良借款60万元及本金。再审申请人王香玲于2013年1月8日给被申请人姜良出具15000元欠条，双方对此均无异议，再审申请人应向被申请人姜良偿还15000元。综上，原审判决认定事实错误，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）鄂民终字第593号民事判决和伊金霍洛旗人民法院（2014）伊民初字第962号民事判决第一项，即被告王香玲（债务人）返还原告姜良（债权人）借款本金600000元并支付利息，利息从2012年8月2日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付至实际给付之日，于本判决生效之日起十日内履行；二，维持伊金霍洛旗人民法院（2014）伊民初字第962号民事判决第二项，即”被告王香玲（债务人）返还原告姜良（债权人）欠款15000元，于本判决生效之日起十日内履行”；三、驳回被申请人姜良对再审申请人王香玲的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由被申请人姜良负担，二审案件受理费9800元由再审申请人王香玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  图 雅审 判 员  刘熠杭代理审判员  刘 敏二〇一六年六月二十一日书 记 员  刘树娇