安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00490号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永平，男，1965年9月6日出生于安徽省砀山县，汉族，大学文化。系砀山县第五中学教师，原安徽天乐教育咨询有限公司法定代表人，户籍地砀山县，住砀山县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月18日被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），2014年7月29日在江苏省南京市被砀山县公安局抓获归案，次日被该局执行刑事拘留，同年9月3日被砀山县人民检察院批准逮捕，同日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人田东风，安徽汇龙律师事务所律师。
原审被告人张振，男，1986年4月26日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，户籍地武汉市，住武汉市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，同年7月1日被武汉市东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑四年（刑期自2013年5月14日起至2017年5月13日止）。因本案于2013年12月18日被砀山县公安局决定刑事拘留，2014年10月24日从湖北省蔡甸监狱押解至砀山县看守所羁押。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人张永平、张振犯诈骗罪一案，于2015年10月13日作出（2015）砀刑初字第00148号刑事判决。原审被告人张永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人张永平及其辩护人田东风、原审被告人张振、被害人焦某某、王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定：一、被告人张永平、张振虚构能帮助被害人焦某某的儿子焦某、被害人王某某的儿子王某就读华中科技大学双学位特色班，取得华中科技大学研究生学历的事实，于2009年9月，分别骗取焦某某、王某某人民币45000元。
二、2010年夏，被告人张振利用互联网上发布武汉大学、华中科技大学虚假的招生信息。被害人张某某看到该招生信息后通过QQ与张振联系后，张振虚构能帮助张某某的儿子张顺成为华中科技大学或武汉大学统招生的事实，取得张某某的信任。至2011年8月份，张振先后骗取张某某人民币共计64000元。
原审法院认为：被告人张永平、张振以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在诈骗焦某某、王某某的过程中，张振系从犯，应比照主犯从轻处罚。张振在刑罚执行期间，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。对张永平依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条；对张振依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条，第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人张永平犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人张振犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，与前判决判处的刑罚有期徒刑四年，罚金人民币四千元并罚，执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币九千元；涉案赃款人民币十五万二千元继续追缴后发还被害人。
张永平上诉称：他仅为被害人提供教育咨询，从中合理收取咨询费各45000元，没有虚构能帮助被害人取得统招本科及研究生学历的事实，没有隐瞒真相，他与张振无共同犯罪故意，不构成共同犯罪；他系安徽天乐教育咨询有限公司法人代表，以公司名义向被害人出具收条，即使犯罪也应是单位犯罪。综上，原判认定事实及适用法律均错误，应改判他无罪。
张永平辩护人的辩护意见与张永平的上诉理由一致。
出庭检察员意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、上诉人张永平、原审被告人张振虚构能帮助被害人焦某某的儿子焦某、被害人王某某的儿子王某就读华中科技大学双学位特色班，取得华中科技大学研究生学历的事实，于2009年9月，分别骗取焦某某、王某某人民币45000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、公安机关出具的《受案登记表》证明，本案因被害人焦某某于2013年8月5日至砀山县公安局文庄责任区刑警队报案案发。
2、户籍信息证明，张永平、张振的出生日期等身份事项。
3、抓获经过证明，2014年7月29日，张永平在江苏省南京市被砀山县公安局民警抓获。
4、湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开刑初字第00046号《刑事判决书》证明，张振因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，7月1日被武汉市东湖新技术开发区人民法院以犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金五千元（刑期自2013年5月14日起至2017年5月13日止）；涉案赃款人民币十六万元继续追缴后发还被害人。
5、砀山县工商行政管理局出具的私营企业基本注册信息查询单及张永平名片证明，安徽天乐教育咨询有限公司成立于2007年4月27日，法定代表人为张永平，该公司经营范围包括心理测试、心理咨询、教育咨询（凭有效资质经营）等公司基本情况。
6、安徽天乐教育咨询有限公司收据证明，2009年8月11日，该公司收取焦某现金62000元。
7、转交款凭证
中国建设银行股份有限公司砀山支行出具的张永平个人活期明细信息证明，2009年6月27日，王某某通过ATM转账给张永平个人账户45000元；2009年8月30日，张永平转账给张振4000元。
收条证明，2009年9月2日，焦某的母亲马某某收到天乐公司现金17000元。
8、张永平、张振用于作案的宣传材料即《2009年华中科技大学第二学士学位本科特色班招生简章》载明：华中科技大学第二学士学位本科特色班招生对象为参加2009年国家统一高等学校入学考试、高考成绩不低于第三批本科录取分数线、英语单科成绩不低于90分的高考学生；教学地点在华中科技大学本部，由华中科技大学主考、开考高等教育自学考试定向培养，实行全日制教学，助学班学生按独立本科教程编制教学计划，学制专起本2年，各科科目考试合格，由省教委和我校联合颁发本科毕业文凭，符合学士学位条件者可由主考学校授予学士学位；学生获得学士学位后，可报考我校第二学位班（由我校组织考试和录取）学制二年，学习期满成绩合格，由华中科技大学颁发第二学士学位的毕业证和学位证书（普本学历）。
9、华中科技大学远程与继续教育学院自学考试办公室出具的情况说明证明，自2007年起，该校停止了高等教育自学考试助学活动，未委托社会机构从事自学考试招生工作。
10、武汉江南专修学院办学许可证证明，该校具有民办学校资格，为高等教育非学历机构，办学内容高等教育非学历教育（自考助学）。
11、湖北省高等教育自学考试准考证、成绩单证明，焦某、王某参加了湖北省高等教育自学考试及考试成绩。
12、湖北广播电视大学出具的证明及学生成绩单证明，焦某、王某于2010年春季自愿参加开放教育专科学习及考试成绩，2012年按期毕业。
13、承诺书证明，张永平、张振打着华中科技大学老教授协会教育培训中心的幌子与焦某、王某签订承诺书的事实。
14、收据一组证明，2009年8月30日，华中科技大学双学位特色班招生办公室收焦某学费2000元；同年9月5日，湖北电子信息专修学院收焦某学费4000元、新生床上用品200元；华中科技大学收焦某住宿费5800元。
15、辨认笔录证明，被害人焦某某、王某某、王某均能准确辨认张振；张振能准确辨认张永平。
16、被害人焦某某陈述，2009年高考后，他儿子焦某的成绩不理想，想花钱通过黄牛上大学，后他到安徽天乐教育咨询有限公司与张永平协商，张永平称可以让焦某就读荆楚理工学院，需交62000元钱。付款后他与张永平、焦某一同到荆楚理工学院，焦某嫌条件差，张永平又向他推荐华中科技大学，称可以安排焦某上这所大学。在武汉，张永平介绍张振是华中科技大学招生办公室主任，与张振一同办公的女子与华中科技大学校长是亲戚。张振拿着《2009年华中科技大学第二学士本科特色班招生简章》说“这个特色班是华中科技大学内设的班级，学校安排我任这个班的负责人”。张永平、张振承诺称该特色班前两年取得华中科技大学自考本科学历，后两年拿到统招华中科技大学研究生学历。焦某同意上这所学校，但他认为是自学考试，心里不踏实，回来便要求张永平退款。张永平说钱已经交给张振，他与张振合作时间较长，能让焦某拿到华中科技大学本科毕业证和研究生毕业证。不久张永平与他和焦某到华中科技大学报到，他又提出不上自考，张振再次承诺读这所学校能取得研究生学历，接着与他签了一份合同书，加盖华中科技大学招生办印章，将焦某安排在一个挂有“老教授协会培训中心”的地方学习，要求交8800元学费选学培训中心的一个专业，张振称如果不在老教授培训中心选学专业，就不能在华中科技大学校园上课，他们就是利用老教授培训中心这个平台，让学生在两年内取得本科学历、四年内取得研究生学历。回来后，张永平又与他签订了一份协议。焦某上学后，学校的教材是湖北广播电视大学教材，学生证也是湖北广播电视大学学生证。2011年8月，因焦某未能取得张永平、张振承诺的华中科技大学自考本科学历，他去找张振未果，又向华中科技大学招生办咨询，发现华中科技大学没有这个特色班，也没有张振。其后，他向张永平追还被骗款未果。
17、被害人焦某陈述，2009年高考，他成绩不理想，为能进入统招本科院校学习，他父亲焦某某找到张永平，张永平推荐上华中科技大学，并向他介绍张振是华中科技大学招生办主任，还给了一份招生简章。当时张振承诺，前两年可以取得华中科技大学自考本科学历，后两年取得华中科技大学研究生学历，学习期间与该校在校学生共享该校教育资源。张振许诺时张永平在场称他与张振已经合作多年，之后签订了协议书。他报到后学校发的课本、学生证不属于华中科技大学，而是湖北广播电视大学课本、学生证。其父焦某某得知此情找到张永平，张永平称“不要问，承诺焦某取得研究生文凭一定兑现。”他在这所学校学习期满两年，学习电子商务专业，未能取得中科技大学自考本科学历，学校称课程已经授完。
18、被害人王某某陈述，2009年，他儿子王某高考成绩不理想，他找到张永平。张永平称可以让王某就读华中科技大学第二学士学位本科特色班，进入华中科技大学学习，享受与统招生相同的教育资源，老师都是学校人，考试时可以抄袭，前两年取得华中科技大学自学本科学历，入学五年取得华中科技大学研究生学历。经协商，他支付张永平45000元。王某报到时，张永平介绍张振是华中科技大学招生办主任，张振带王某到华中科技大学老教授协会中心报到，安排王某学习电子商务专业。王某在该校学习两年实际上就是培训，同时到孝感区、随州市参加自学考试，后来他了解到华中科技大学无张振其人。
19、被害人王某陈述的被骗经过与王某某所述一致，还证明他进校发现住宿条件很差，第一学期期末考试参加的不是华中科技大学自考，张永平解释说无论条件好坏、学习什么课程，均能保证让他取得华中科技大学的本科、研究生文凭。
20、证人陈某某证言证明，他任华中科技大学招生办公室科长，张振不是该校工作人员，华中科技大学没有与焦某某签订过合同书，该校2009年未曾开办“华中科技大学第二学士学位本科特色班”。
21、证人匡某某证言证明，她任华中科技大学老教授协会培训中心会计，该中心未曾开办第二学士学位本科特色班或自考班，张振不是培训中心人员。张振的宣传材料《2009年华中科技大学第二学士学位本科特色班招生简章》不是该中心印发。焦某于2009年至2011年在该培训中心完成电子商务课程，已经颁发结业证书。中心每年收取学生学费、住宿费、资料费等，只颁发结业证，焦某在校成绩合格不能取得华中科技大学自考本科文凭或者研究生学历。
22、证人刘某某证言证明，他任华中科技大学老教授协会培训中心书记，中心只培训，不颁发学历证书，焦某、王某学习了电子商务，又自愿报考了自学考试，中心不干预学生自学考试。
23、证人李某某证言证明，她在武汉江南专修学院任职。焦某、王某在华中科技大学老教授协会培训中心学习期间，在该学院报考了湖北广播电视大学专科自考及湖北省考试院组织、华中科技大学主考的计算机及应用专业本科自考，如果考试成绩均合格，他们只能取得自考本科文凭，该文凭与华中科技大学无关，不能取得普本毕业证，也不可能取得研究生学历。
24、上诉人张永平供述，2007年4月27日，他注册成立安徽天乐教育咨询有限公司，任公司法定代表人，公司经营心理测试、心理咨询、教育咨询。2009年高考后，焦某某到公司咨询儿子焦某高考事宜。焦某某称焦某理科高考成绩196分，当年理科高考录取分数线为496分，问能否上本科院校。后他带焦某某、焦某到荆楚理工学院沙洋校区，焦某不满意，他又介绍华中科技大学老教授协会开办的特色班。经他与该特色班招生负责人张振协商，张振同意招收焦某进入特色班。当时他和张振告知焦某某父子这是自考班，全托性质，学生取得自学考试本科文凭后，可以报考华中科技大学研究生，取得华中科技大学统招研究生学历。回来后，他退给焦某的母亲马某某17000元，剩余的45000元被他留下作为咨询操作费。因焦某没能取得上述学历，焦某某找他退款，他与张振联系未果。他记不清是否安排王某某的儿子王某上这所学校，如果公司与王某某有业务来往应当有单据。
25、原审被告人张振供述，2009年暑假，他帮助华中科技大学老教授协会培训中心招生并担任主管，收取学校给予的返点，《2009年华中科技大学第二学士学位本科特色班招生简章》是他们招生印发的宣传材料之一。同年高考招生期间，张永平通过他将焦某安排在特色班上学，他给打印了入学通知书，并与焦某签了一份合同书，内容与特色班招生简章内容相近，加盖了华中科技大学招生管理办公室印章。焦某入学时，张永平向学生家长介绍张振是华中科技大学的张老师。张永平称焦某交的操作费比较多，一定要把焦某的住宿安排好，按照普通本科对待，否则焦某开学后会发现与其他学生不同，会出问题。他将焦某安排在华中科技大学英才宿舍内住宿。他知道张永平收取焦某某六七万元操作费，认为张永平心黑。张永平知道他为华中科技大学老教授协会招生收取返点。他和张永平对此事都心知肚明，张永平让他帮助焦某在前两年取得自考本科文凭，并称如果学生闹，由张永平自己处理。
二、2010年夏，原审被告人张振利用互联网上发布武汉大学、华中科技大学虚假的招生信息。被害人张某某看到该招生信息后通过QQ与张振联系后，张振虚构能帮助张某某的儿子张顺成为华中科技大学或武汉大学统招生的事实，取得张某某的信任。至2011年8月份，张振先后骗取张某某人民币共计64000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人张某某提交的中国工商银行个人业务凭证证明，至2011年8月29日，张某某先后6次向张振账户汇款共计62000元。
2、快递面单证明，张某某与张振存在邮递往来的事实。
3、武汉大学国际软件学院出具的复函证明，张顺未取得该学院普通本科教育和网络教育学籍。
4、被害人张某某陈述，2010年夏，他儿子张顺高考成绩不理想，他在招生网站上看到张振发布的招生信息，该信息称，张振负责武汉大学、华中科技大学的招生，能让参加高考的毕业生进入这些高校学习，承诺取得国家统招本科、研究生学历，他便与张振联系。张振称能让张顺就读武汉大学，并以办理入学手续需要费用为由让他汇款。他先后多次向张振的银行账户汇款62000元，还给张振2000元现金。2011年底，张振未能兑现承诺并与他终断联系。张振没有为张顺缴纳学费等相关费用。
5、原审被告人张振供述，2010年期间，张某某与他联系要求他帮助张顺上大学。他向张某某承诺能让张顺就读武汉大学，取得国家统招本科文凭，但需要费用。张某某先后给他汇款62000元，还给他2000元现金。他没能兑现承诺。
综上，张永平参与诈骗他人钱财共计人民币90000元，张振参与诈骗他人钱财共计人民币154000元。
以上证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于张永平及其辩护人提出张永平仅为被害人提供教育咨询，从中合理收取咨询费各45000元，没有虚构能帮助他人取得统招本科及研究生学历的事实，没有隐瞒真相，他与张振无共同犯罪故意，不构成共同犯罪的上诉理由及辩护意见。经查：被害人焦某某、焦某、王某某、王某均陈述称，张永平承诺上“华中科技大学第二学士学位本科特色班”前两年取得华中科技大学自考本科学历，后两年或三年取得统招华中科技大学研究生学历，与统招生享受一样的教育资源；证人华中科技大学招生办公室科长陈某某证明，华中科技大学2009年未曾开办“华中科技大学第二学士学位本科特色班”；证人华中科技大学老教授协会培训中心会计匡某某证明，华中科技大学老教授协会培训中心未曾开办第二学士学位本科特色班或自考班；同案犯张振供述称，张永平称收焦某的操作费较多，要把焦某的住宿安排好，否则焦某会发现与其他学生不同，出事由张永平自己处理。他知道张永平收取焦某某六七万元操作费，认为张永平心黑。且在被害人焦某、王成证明在他们发现参加的学习考试不是华中科技大学举办的后，张永平仍承诺保证他们取得华中科大的毕业文凭。以上证据相互印证，足以认定张永平应当明知张振无能力帮助他人取得统招本科及研究生学历，仍伙同张振隐瞒真相，假借华中科技大学老教授协会培训中心作平台，虚构有能力帮助他人取得统招本科及研究生学历的事实，骗取被害人钱款，张永平与张振有共同诈骗的故意。故张永平及其辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采信。
关于张永平及其辩护人提出张永平系安徽天乐教育咨询有限公司法人代表，以公司名义向被害人出具收条，即使犯罪也应是单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查：张永平骗取两被害人各45000元，无证据证明系经过安徽天乐教育咨询有限公司集体研究决定，亦无证据证明诈骗所得归安徽天乐教育咨询有限公司所有。且安徽天乐教育咨询有限公司资产与张永平个人资产混同，财务制度不规范，即使张永平以公司名义向被害人出具收条，也应视为张永平个人犯罪。故张永平及其辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人张永平、原审被告人张振以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在诈骗焦某某、王某某的过程中，张振明知张永平虚构事实诈骗他人钱财而提供帮助，起次要作用，系从犯，应比照主犯从轻处罚。张振在刑罚执行期间，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的各上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 代凤君
代理审判员 徐 莉
二〇一六年二月三日
书 记 员 尹峰峰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。