新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终891号
上诉人（原审原告）：新疆普济堂医药零售连锁有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区西八家户路***号。
法定代表人：王胜，该公司法人。
委托代理人：刘雪莲，该公司法务经理。
委托代理人：许丽明，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：杜霞，女，汉族.现住库尔勒市。
被上诉人（原审被告）：张书廷，男，汉族，现住库尔勒市。
两被上诉人共同委托代理人：汪芳，新疆天擎律师事务所律师。
原审第三人：林金和，男，汉族，现住乌鲁木齐市。
上诉人新疆普济堂医药零售连锁有限公司因与被上诉人杜霞、张书廷、原审第三人林金和房屋租赁合同纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2015）库民初字第3767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆普济堂医药零售连锁有限公司的委托代理人刘雪莲、徐丽明，被上诉人杜霞、张书廷及其委托代理人汪芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年3月6日，原告与林金河签订了房屋租赁合同，林金河将其位于金色时代广场C区1号门面房租赁给原告使用，合同租期2013年4月4日到2015年4月3日，租金为10万元/年，第二年租金于2014年3月4日之前一次性付清。合同在执行期内，若乙方未按约定时间付租金，甲方（林金河）有权终止合同并收回房屋。2013年10月22日，林金河将该门面房转让给被告杜霞、张书廷并办理相关的转让手续，并共同通知普济堂公司的店长，房屋已卖于被告，未到的租期、租金继续按原合同履行，下半年的租金由杜霞、张书廷收取。2014年3月14日，杜霞书面告知普济堂公司，其已购买了该房，原告未按期支付房租，要求其清空房屋。2014年3月25日，普济堂公司向被告致函，要求被告提供新的产权信息，明确银行账号和收款人。2014年4月1日，原告与林金河联系，要求其明确房屋租金的收取人。4月22日，林金河回函告知房屋已经转让给被告，租金交于被告。2014年4月30日，被告杜霞、张书廷将该房强行收回，并将普济堂店内的药品搬离存放于租用的库房内。
庭审中，原告诉讼请求中的药品458685.96元损失是原告自行在单方电脑中盘点库存、单方按成本价格计算的结果被告对其不认可。法庭组织双方多次进行盘点，无论是去被告库房，还是要求原告在法庭上对数据终端解锁对药品的种类数目进行双方盘点对账，均应原告的拒绝配合而无法完成。
又查，原告要求的一个月经营损失39243.96元，经明确为2014年4月的经营损失，计算方法为前三个月的平均值估算得出。
另，原告未对诉讼请求中的办公用品损失总价值的数额及证据出示有效证据。
以上事实有房屋租赁合同、告知函、保管协议、通知、邮件查单、回函、公证书、房产证、库存清单、盘点表及当事人陈述予以证实。
原审认为：2013年3月6日，原告与林金河签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的相关规定，应为有效合同，原告要求确认该合同的效力的诉讼请求理应支持，但该合同因约定的租赁期间为2013年4月4日到2015年4月3日，现应因期限届满而自行终止。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告普济堂公司主张药品的损失、办公用品损失及营业损失，应向本院提供相应的有效的证据，其提供的药品损失的证据，五组电脑版药店系统如出库清单（药店被关、药品被拉走之后出具），系其单方微机系统盘点后按进货单价单方计算所得，以此证实库存余额的成本金额为458685.96元，被告对此在庭审中提出异议，并提供其搬离药品时的盘点清单，根据《最高人民法院关于〈民事诉讼证据〉的若干规定》第七十三条第二款，因证据的证明力无法判断导致事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分配的规则作出裁判之规定，要求原告与被告进行药品的盘点，对原告的数据终端由原告方解锁后在法庭进行对账，原告无视本合议庭对其相关的举证责任的释明，对本院多次组织的法庭内外对账予以拒绝，并导致原告主张的药品损失部分无法确定，故对其该部分的主张无法支持。另，原告系2014年4月30日被强行收回房屋（原告未缴纳该月的租金），因原告未明确其办公用品的损失数目并未出示相关有效的证据，无法证实其主张的四月份的营业损失与被告有关，原告对于该四月的损失又是估算，且被告对该事实不认可，其主张被告赔偿其四月的经营损失及办公用品的损失不应支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于〈民事诉讼证据〉的若干规定》第二条、第七十三条第二款规定，判决如下：一、确认原告与林金河2013年3月6日签订的房屋租赁合同有效；二、驳回原告新疆普济堂医药零售连锁有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理8768.94元，由原告承担。
宣判后，原告新疆普济堂医药零售连锁有限公司不服，提起上诉称：被上诉人无视药品的特殊性，其擅自处置药品是一种严重的侵权行为，其理应对药品的损失承担赔偿责任。上诉人提交的药品清单价格明细，应当作为上诉人损失的认定标准。综上，请二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付药品及办公用品总价458685.96元，一个月的经营损失39243.96元，共计497929.92元。
二审庭审中，上诉人表示认可被上诉人提交的自行盘点表所列药品清单，双方均同意盘点工作不再进行。就盘点药品是否仍有使用价值的问题，双方一致认为经过几年的非正常保管，已经无法再进入市场销售，已无使用价值，只能在药品监管部门的监督下作销毁处理。就盘点药品的总借款如何认定的问题，双方同意由上诉人对照被上诉人提交的药品清单作定价统计后提交法庭，并法庭结合庭审实际，市场调查等客观因素酌定最后价款。2016年9月，上诉人向法庭提交药品价格明细表，统计总价款为449774.2元。经法庭核实并经上诉人确认，该药品价格均取自于本药行市场销售价。
其他查明事实与原审相同。
本院认为：本案是基于上诉人与被上诉人原房屋租赁合同纠纷而引发的财产损害赔偿之诉。首先，根据一、二审查明的事实，上诉人虽在约定的时间内未及时缴纳房租构成违约，但主观上仍在与被上诉人洽谈租金及续租事宜，双方的租赁合同并未达到法定的根本解除条件。现由于被上诉人自行将药品搬离并已将涉案房屋租赁他人使用，且双方房屋租赁期限已届满，因此，双方的房屋租赁合同已自行终止；
其次，药品系特殊商品，搬离和储存有专业要求和限制。被上诉人未考虑药品的特殊性，在不具备专业知识的前提下擅自将药品封存搬离并储存，给药品的再次上架和销售造成困难，以至于造成损失。现上诉人要求被上诉人承担财产损害赔偿责任并无不当；
综上，本案应属于合同法中的违约与侵权的竞合。因此，上诉人的诉请应在确认损害事实和赔偿数额的基础上，根据双方的过错程度和责任大小予以认定。
再次，二审中，由于上诉人提交的药品价格明细表所列药品价格均来自于本药行市场销售价，不能真实再现药品的成本价，上诉人亦称无法提交药品的成本价，故本院结合双方当事人在庭审中对药品价格确认的不同说法并经市场调查，酌定搬离药品的总价值为314841.94元（449774.2×30%）。
最后，根据本院查明的事实，被上诉人在将药品搬离后曾数次告知上诉人可取回药品，在诉讼中的一、二审开庭审理中，本院亦要求双方对搬离药品进行盘点，也与州市药监部门取得联系，药监部门可派专业人员到场对可用药品进行鉴别后重新上架销售，但上诉人反复不定，不予配合，以至于造成药品最终不能使用将被销毁的后果，对此扩大的损失，上诉人应承担主要责任。综合全案，对涉案药品的损失，上诉人应自行承担60%责任，被上诉人承担40%责任（即314841.94元×40%=125936.78元）较为适当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销库尔勒市人民法院（2015）库民初字第3767号民事判决；
二、被上诉人（原审被告）杜霞、张书廷于本判决书生效之日起三十日内赔偿上诉人新疆普济堂医药零售连锁有限公司125936.78元。
三、驳回上诉人（原审原告）的其他诉讼请求。
一审案件受理费8768.94元，二审案件受理费8961.39元，共计17730.33元，由上诉人新疆普济堂医药零售连锁有限公司承担10638.20元，被上诉人（原审被告）杜霞、张书廷承担7092.13元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛文敏
审 判 员 杨奇志
代理审判员 李 伟
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 姚小佳