河南省荥阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）荥民初字第2144号
原告李美琪，女，汉族，1993年8月5日生，住河南省安阳市北关区。
委托代理人樊大庆，河南兴邺律师事务所律师。
被告香堤湾酒店股份有限公司，住所地荥阳市豫龙镇郑上路310国道南侧99号。
法定代表人李轩，系公司董事长。
委托代理人董怀轲，河南权辞律师事务所律师。
委托代理人王蒙召，该公司员工。
被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，住所地郑州市郑东新区商务内环15号楼四、五、七层。
法定代表人陶韬，公司总经理。
委托代理人徐全玲，河南千益律师事务所律师。
被告中国人寿保险股份有限公司荥阳支公司，住所地荥阳市索河路中段。
负责人刘勇，该公司经理。
委托代理人顾光华，系该公司员工。
原告李美琪诉被告郑州香堤湾酒店有限公司（以下简称香堤湾公司）、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称平安保险公司）、中国人寿保险股份有限公司荥阳支公司（以下简称人寿保险公司）公共场所管理人责任纠纷一案，原告于2015年11月4日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人樊大庆，被告香堤湾公司委托代理人董怀轲、王蒙召，被告平安保险公司委托代理人徐全玲，被告人寿保险公司委托代理人顾光华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年7月1日，原告与同学到被告香堤湾公司的奥帕拉拉水上乐园游玩，下午15时许，原告在岸边游玩时，被海浪冲来的一个人砸伤。原告要求被告香堤湾公司工作人员和砸伤原告的人一起去医院，香堤湾公司称让原告先去医院治疗，赔偿事宜由其与砸伤原告的人协商后再说，原告才同意去医院治疗。原告被送至荥阳市人民医院后，伤情被诊断为：1、右侧股骨外侧髁撕脱骨折；2、右侧髌骨下极撕脱骨折；3、右膝关节积液；4、右膝关节交叉韧带、外侧副韧带损伤。原告住院25天，医疗费用由被告支付。原告出院后仍需要人护理，原告就后续相关费用要求被告赔偿未果。故诉至法院，请求法院判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、住宿费、鉴定费及检查费等共计136646.8元，并由被告承担案件诉讼费用。
被告香堤湾公司辩称，原告主张各项费用过高，对过高部分不应当支持；在本次事故中，原告本人具有明显过错，应当承担相应责任；本案是公共场所管理人责任纠纷，被告公司应当承担次要责任或不承担责任；事故发生后，被告公司已为原告垫付医疗费9388.22元，应予以扣除；被告公司在平安保险购买有公共责任险，我方承担的过错责任应当由平安保险在保险限额内承担赔付责任。
被告平安保险公司辩称，1、原告在中国人寿投保意外险，对原告的合理损失应由两家保险公司在承保范围内予以赔付。2、依照保险条款，被告平安在每次事故人身伤亡绝对免赔额500元或损失金额的5%，两者以高者为准；3、原告在事故中，存在一定的过错，应当对其个人损失承担一定的责任。
被告人寿保险辩称，按照保险合同条款给付医疗费。
根据当事人的诉辩意见，经征询当事人无异议后，本院归纳本案争议焦点为：原告受伤的原因是什么；原告的损失应为多少，应由谁承担。
围绕上述争议焦点，当事人举证、质证及本院对证据的分析认证意见如下：
原告针对本案的争议焦点，主张本案三被告应赔偿原告共计136646.8元，并提交如下证据证明其主张：
1、原告身份证、户口本、父母结婚证复印件各1份，证明原告的身份及户籍是非农户口及父母子女关系。
2、住院证1份、出院证1份、住院病历1套，证明原告因受伤在荥阳市人民医院住院24天的事实。
3、荥阳市人民医院门诊发票1张27元，河南省越人大药房连锁有限公司发票4张648元，证明原告支付门诊费用及用于治疗腿上疤痕费用共计675元。
4、原告的劳动合同、工资表、停发工资证明、营业执照一份、组织机构代码证各1份，证明原告每月基本工资为2500元，且因受伤停发一切工资。
5、原告母亲的身份证1份，证明护理人员的身份。
6、鉴定费票据、检查费各1张，证明原告支付鉴定费及检查费1440元。
7、住宿费票据10张，证据原告支出住宿费460元。
8、交通费票据26张，证明原告支出交通费1304元。
9、河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见书1份，证明原告因受伤构成九级伤残，住院期间需1人护理，出院后2个月需1人护理。
被告平安保险公司对原告提供的证据的质证意见如下：对第1组、第2组证据无异议；第3组证据有异议，没有相关的门诊病历，无法证明该费用产生的合理性和本次事故的关联性，第4组真实性有异议，根据原告提供的病历显示，原告目前为学生，在河南广播电视大学就读，误工费不予支持；第5组证据无异议；第6组证据不是保险公司承保范围，保险公司不予赔付；第7组证据住宿费，原告在医院住院产生住宿费不合理且没有依据；第8组交通费与原告在住院期间的时间和发生的合理性相矛盾，交通费主张过高，应不予支持；对第9组鉴定意见有异议，该鉴定意见参照的依据不符合法律规定，原告并不是在劳动期间发生事故，不是工伤事故，劳动能力鉴定职工工伤，××致残等级是劳动者要求工伤赔偿时所依据的标准，其计算赔偿用于工伤事故赔偿。根据最高院批复，应当参照交通事故计算标准，因此，对该鉴定意见书应当不予采纳。申请对其重新鉴定。
被告人寿保险公司对原告提供的证据的质证意见如下：只承担保险条款承保范围之内的医疗费部分，其他与被告公司无关，被告公司不予质证。
被告香堤湾公司对原告提供的证据的质证意见如下：对第1组、第2组证据无异议；第3组是出院以后发生的费用，缺乏关联性；第4组证据质证意见同平安保险；第5组有异议，不能证明其母亲是其护理人员。第6组无异议。第7、8、9组同平安公司质证意见。
被告人寿保险公司、平安保险公司未向本院提交证据。
被告香堤湾香堤湾公司向本院提交证据如下：1、医疗费票据一张，证明原告受伤后被告公司所垫付的医疗费数额；2、平安公众责任险保单一份，证明香堤湾在平安保险投保有公众责任险，本事故发生在保险期间内，应由平安保险公司在保险范围承担责任。
原告对被告香堤湾公司提供的证据无异议
被告平安保险公司对被告香堤湾公司提供的证据无异议，但认为有最高5%的免赔。
被告平安保险公司对被告香堤湾公司提供的证据无异议。
对原告提交的证据1、证据2，三被告无异议，本院予以采信。对证据3，被告认为不能证明原告所支付医疗费用与本案有关，但结合原告提交的病历中医嘱，原告出院的用药均为“复方肝素钠尿胶囊凝胶”，均系针对原告受伤花费的支出，故对该证据，本院予以采信。对证据4，误工费的认定应从受害人的职业、固定收入等方面综合考虑，在本案中原告尚未完成学业，亦不能提供近三年的平均收入状况，故对该证据要证明的问题，本院不予采信。对证据5，结合原告的伤情及病历，本院予以采信；对证据6，系原告为鉴定所支出的检查费及鉴定费，本院予以采信；对证据7、证据8，结合原告的就医情况，本院酌定原告所支出的住宿费用及交通费用为800元；对证据9，被告认为，××致残等级标准错误，应适用交通事故受伤人员伤残评定标准，本院认为，虽然上述二个标准有所不同，但法律并未规定二个标准适用范围，被告亦未提供证据证明原告9级伤残存在问题，故对该司法鉴定意见书及评估意见书，本院予以采信。
根据当事人的陈述、举证、质证及分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：
2015年7月1日，原告与其同学到被告香堤湾公司经营的奥帕拉拉水上乐园游玩。当日17时左右，原告在奥帕拉拉水上乐园冲浪池浅水区游玩时，被冲浪过来的他人撞伤右腿，因游玩人数较多，未能确定该人身份，原告经被告香堤湾公司医务人员处理后，原告被送往荥阳市人民医院进行治疗，被诊断为：1、右侧股骨外侧髁撕脱骨折；2、右侧髌骨下极撕脱骨折；3、右膝关节积液；4、右膝关节交叉韧带、外侧副韧带损伤。原告住院治疗24天，医疗费用9388.22元由被告香堤湾公司垫付，住院期间一人进行护理。出院后，原告另支出后续治疗费675元。2016年1月6日，河南同一法医临床司法鉴定所作出了豫同一司法鉴定所（2015）临鉴字第1007号司法鉴定意见书及评估意见书各一份，鉴定意见为原告伤情构成9级伤残，原告出院后需1人部分护理2个月，原告为进行鉴定支付检查费及鉴定费共计1440元。原告支付住宿费及交通费共计800元。2014年11月，原告诉至法院，要求被告赔偿原告所诉损失。
另查明，原告于2015年7月1日在被告人寿保险公司处投保有意外伤害险，其中意外伤害赔偿限额为10万元，意外伤害医疗赔偿限额为5万元；被告香堤湾公司在被告平安保险公司处投保有公众责任保险，保险期限为2015年6月25日至2016年6月24日止，每次事故人身伤害每次每人赔偿限额为30万元，免赔额为每次事故绝对免赔额为1000元或者损失金额的5%，两者以高者为准。上年度河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，服务业及其他服务业职工平均工资29041元／年。
本案在审理过程中，原告撤回对被告人寿保险公司的起诉。
本院认为，原告在游玩时被第三人撞伤，第三人应当承担侵权赔偿责任，被告香堤湾公司作为该娱乐场所的经营者，在夏日游玩人数较多情况下，应采取相应措施保障水上冲浪游者的人身安全，在原告受伤后亦应积极协助原告确定侵权第三人的身份，但被告香堤湾公司未尽到上述义务，故其应承担相应的责任，被告香堤湾公司承担责任后，有权向实施侵权行为的第三人追偿。原告应当知道水上冲浪娱乐项目的危险性，但其未尽到注意自身安全义务，其亦应承担相应的责任。综合考虑本案情况，被告香堤湾公司应承担70%的责任。对原告的损失，关于医疗费10063.22，本院予以支持。关于误工费，原告受伤时系在校学生，学生不属于劳动行业，故本院不予支持。关于护理费6552元（84天×78元），原告住院治疗20天，由一人护理，出院后需一人护理2个月，参照上年度河南省居民服务业及其他服务业职工平均工资29041元／年，一天按365天计算，原告的请求未超出法律规定，本院予以支持。关于住院伙食补助费，原告主张2400元，超过法律规定，应为1200元（50元×24天），对超出部分，本院不予支持。关于营养费，原告主张480元，符合法律规定，本院予以支持。关于住宿费及交通费本院酌定为800元。关于伤残赔偿金，原告伤残构成九级，被告认为其伤残等级过高，但未提供证据予以证明，故本案参照上年度城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年计算，原告现年23岁，计算20年，为97565.8元（24391.45×20×20%），本院予以支持。以上共计116661.02元，被告香堤湾公司承担70%的责任即81662.71元。关于精神损害抚慰金，根据原告受伤及就医情况，和被告香堤湾公司承担的责任，精神损害抚慰金以10000元为宜。以上共计91662.71元，被告香堤湾公司在被告平安保险公司处投保有公众责任保险，其每人每次事故人身伤害赔偿限额为30万元，上述款项不超过该赔偿限额，又因为保险合同约定有免赔额，上述款项的5%是4583.14元，高于每次事故绝对免赔额1000元，故被告平安保险公司应赔偿原告87079.57元。关于原告支出的检查费及鉴定费1440元，不属于保险范围，被告香堤湾公司应按照责任划分比列承担1008元，加上被告平安保险公司的免赔数额，被告香堤湾公司共计应赔偿原告5624.74元，因被告香堤湾公司已垫付原告医疗费9388.22元，故原告收到被告平安保险公司赔偿款后，仍应返还被告香堤湾公司3763.48元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内赔偿原告李美琪各项损失共计87079.57元；
二、原告李美琪在收到被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司理赔款后三日内返还被告郑州香堤湾酒店有限公司3763.48元；
三、驳回原告李美琪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3033元，由原告李美琪负担1101元，被告被告郑州香堤湾酒店有限公司负担1932元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长 闫国宏
审判员 刘 峰
审判员 孙先兴
二〇一六年六月三日
书记员 杨玉洁