湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1035号
上诉人（原审被告）：武汉金正茂商务有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区汉正街中心商城2层D337室。
法定代表人：陈乐铸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓俊波，湖北佳元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万幸，女，1987年11月7日生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。
委托诉讼代理人：潘宇，湖北瀛楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨志，湖北瀛楚律师事务所律师。
原审被告：陈乐铸，男，1968年1月25日生，汉族，身份证住址湖北省孝感市开发区。
委托诉讼代理人：邓俊波，湖北佳元律师事务所律师。
原审被告：普提金集团有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区水果湖街中北路166号东湖春树里。
法定代表人：陈乐龙，该公董事长。
委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
原审第三人乔玉，女，1989年9月23日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市江岸区。
上诉人武汉金正茂商务有限公司（以下简称金正茂公司）因与被上诉人万幸、原审被告陈乐铸、原审被告普提金集团有限公司（以下简称普提金公司）、原审第三人乔玉借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第01124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人金正茂公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人向被上诉人所借原始本金应是960万而非1000万。上诉人仅收到第三人乔玉于2012年1月18日转账的960万元，从未实际收到过第三人乔玉述称的40万元现金。在一审中第三人乔玉未提供任何实质证据证明其支付40万现金给上诉人，且未提供任何银行凭证证明其40万现金的由来。一审法院认定借款本金1000万元是依据被上诉人向法院提交的收据复印件，收据上注明收款事由往来款960万元，其他40万元应认定借款本金为960万元。2、上诉人向被上诉人所支付的218万（2012.1.19至9.18补充协议签订前）应认定为偿还本金而非支付利息。3、上诉人补充协议约定期间支付给被上诉人的92万及协议约定期满后支付的所有款项共计768万元应认定为偿还本金而非支付利息。一审法院直接将768万作为利息性质处理，明显违法，应予纠正。二、一审法院适用法律错误。本案中被上诉人作为贷款人，由其对借款本金承担举证责任，如未能提供证据或证据不足以证明其主张借款本金1000万的事实，应由被上诉人承担对其不利的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第1款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，本案对于上诉人偿还给被上诉人的218万应适用该条规定。一审法院审理上述218万部分内容时，忽略双方合同约定，却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第31条，按上诉人自愿支付且利率未超过36%上限显然违背上诉人意愿，属适用法律错误。从《补充协议》签订后所支付的768万元均为偿还本金。
被上诉人万幸则答辩认为借款本金1000万元，有双方的《补充协议》为证，根据该协议的内容，可以证明金正茂公司没有偿还本金，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈乐铸、原审被告普提金公司同意上诉人金正茂公司的上诉意见。
原审第三人乔玉未到庭应诉。
被上诉人万幸一审的诉讼请求：1、判令金正茂公司偿还万幸本金1000万元并支付利息（从2015年8月1日起至一审判决生效之日按年利率24%计算的利息）；2、判令普提金集团有限公司、陈乐铸对上述借款承担连带偿还责任；3、由金正茂公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定的事实：1、万幸与金正茂公司的《借款合同》约定的借款期限为三个月，约定的借款金额为10800000元，实际出借金额为1000万元，万幸提交1000万元收款收据证实，其内容为：收款金额为1000万元，收款事由往来款960万元，其他40万元，2012年1月18日到账。但此为复印件，金正茂公司提出质疑，只认可收到960万元的借款本金，因该收据为会计记账凭证的第二联，金正茂作为出票单位应持有该收据的第一联原件，为查明案件事实，经法院释明并责成金正茂提交该收款收据的第一联原件，但金正茂公司逾期未提交，故应承担对其不利的法律后果，综合《补充协议》的内容：金正茂公司向万幸承诺在2012年9月18日至2012年11月18日内分期归还本金1000万元。及第三人乔玉陈述：960万元转账，另40万元付的现金。故法院认定金正茂收到的借款本金为1000万元。2、金正茂在2012年1月19日至2012年9月18日万幸共计还款218万元，因金正茂公司未履行全部还款义务，双方于2012年8月10日签订《补充协议》明确约定分三期偿还的本金为1000万元，若如金正茂辩称218万元系偿还的本金，则本金应持续减少，在后续的《补充协议》中偿还的本金应为782万元，而非仍为1000万元本金；若支付的是违约金，按《借款合同》约定的日万分之二的违约金计算，违约期间从2012年4月17日起算至《补充协议》约定的首次付款日即2012年9月18日共计155天，违约金应为31万元而非218万元，由此说明金正茂公司在《补充协议》签订之前支付的是利息而非本金也非违约金。虽然双方在《借款合同中》未约定利息，但双方实际在借期内即从2012年2月22日便开始按月计付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超出约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。故被告从2012年1月19日至2012年9月18日已支付的218万元的利息未超出法律规定上限即年利率36%的标准，法院予以确认。《补充协议》签订后，从2012年9月19日起至2015年8月1日止金正茂共支付万幸768万元，此后再未付款，双方虽在协议中约定有月息5%的逾期借款利息，明显违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，法院依法予以调整，按年利息24%核定已支付的利息，换算成对应的给付利息的天数，则自2012年9月19日至起诉之日即2015年12月16日的利息应为780万元，而金正茂此期间实际共支付的利息为768万，未超出法定标准，法院予以确认。3、关于普提金、陈乐铸是否应当承担责任的问题，《借款合同》并未约定保证期间，其保证期间为债务履行期间届满后的6个月，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。金正茂债务履行的最后时间为2012年4月17日，保证期间为2012年4月17日至2012年10月17日，万幸在保证期间内怠于向保证人主张权利，现保证期间已过，故应免除普提金和陈乐铸的保证责任。
一审法院总结本案万幸、金正茂公司争议焦点：1双方借款本金是1000万元还是960万元；2、已还的986万元是借款本金还是利息；3、利息计算的标准；4、普提金应、陈乐铸的连带保证的保证期期间是否已过，应否承担保证责任。
一审法院认为，万幸与金正茂公司签订的《借款合同》和《补充协议》系双方系当事人真实意思表示，依法成立有效，对万幸、金正茂公司双方具有约束力，双方当事人应当共同遵守约定。万幸在《借款合同》签订后向金正茂公司发放借款1000万元，履行了放款义务，金正茂应依约定及时履行还本付息义务。自2012年1月19日至起诉之日即2015年12月16日止（起诉之日），金正茂共计支付利息986万，尚欠本金1000万元未付。故金正茂公司除应继续支付本金外，还需支付至判决书生效之日止的逾期还款利息。双方在《借款合同》中未约定逾期利息，仅约定日万分之二的违约金，但双方均未按违约金执行，而是在借期内便开始支付借款利息，至《补充协议》签订之前金正茂共支付利息218万元。万幸、金正茂公司以实际行为变更《借款合同》的履行方式，金正茂公司自愿给付利息，不违反法律规定。虽然在还款初期按月息4%标准给付利息，超出法律规定的年息不得超过36%的禁止性规定，但在《补充协议》签订之前即从2012年1月19日至2012年9月18日共计八个月，以1000万为本金计算，金正茂实际只支付218万利息，未超出年息36%的标准。嗣后双方就还款重新达成《补充协议》，约定首次付款时间为2012年9月18日，并约定逾期还款按月息5%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，因双方在《借款合同》和《补充协议》中分别约定有违约金和利息，故对超出年利率24%的部分不予支持，金正茂此期间实际支付利息为768万元。按年利率24%的标准，以1000万元为本金核算利息，从2012年9月19日起算，换算成逾期付款天数，则实际利息已支付至2015年11月31日。现万幸主张以1000万元为本金按年利息为24%，从2015年8月1日起至判决生效之日止计算的利息，法院部分予以支持，金正茂应从2015年12月1日开始计付利息。由于双方在《借款合同》中未约定保证期间，保证期间应为债务履行期届满之日后的六个月即为2012年4月17日至2012年10月17日止。万幸在保证期间内怠于向保证人主张权利，保证期间已过，故应免除普提金和陈乐铸的保证责任。故万幸的诉讼请求部分有理，有理的部分法院予以支持。综上，经合议庭评议，万幸的诉讼请求有理，有理部分法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、金正茂公司于判决生效后十日内向万幸偿还借款本金1000万元并支付利息（以1000万元为本金，按年利率24%从2015年12月1日起至判决生效之日止计算的利息）。二、驳回万幸的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费88468元、保全费5000元由金正茂公司承担，此款万幸已垫付，金正茂公司在支付上述款项时一并给付万幸。
经本院二审查明的事实与原审查明相一致，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案二审争议焦点为：1、本案应还款本金的数额；2、986万元的还款是还本金还是利息，对此，本院作出评判如下：
关于本案应还款本金的数额的问题，金正茂公司上诉认为，2012年1月18日金正茂公司只收到960万元的借款本金，故本案借款本金的数额应为960万元。本院认为，本案应还款本金的数额应为1000万元。虽金正茂公司现只认可2012年1月18日收到960万元的借款本金，但在2012年8月10日签订的《补充协议》中金正茂公司向万幸承诺在2012年9月18日至2012年11月18日内分期归还本金1000万元，故金正茂公司在该《补充协议》中已经明确其应还款的本金数额为1000万元，现金正茂公司主张仅收到960万元的借款本金，与《补充协议》不符，本院不予支持。
关于986万元的还款是还本金还是利息的问题，金正茂公司上诉认为，218万元的还款应为还的是本金，而不是利息。本院认为，该218万元的还款系在《补充协议》签订之前的还款，在《补充协议》中并未从本金中扣除，应视为其自愿支付的利息，经原审法院计算支付的利息并未超出法律规定的年息不得超过36%的禁止性规定，故该款应为支付的利息。金正茂公司还上诉认为从《补充协议》签订后所支付的768万元均为偿还本金，本院认为，金正茂公司并未按照《补充协议》约定的内容，履行还款义务，在协议并未明确约定先还本金还是先支付利息，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，金正茂公司所支付的768万元，不足以清偿借款本息，应作为借款利息冲抵。
综上所述，上诉人金正茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88468元，由上诉人武汉金正茂商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文莉
审判员 徐子岑
审判员 曹文兵
二〇一七年五月九日
书记员 王 欢