浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终79号
上诉人（一审原告）：李兆军，男，1973年6月24日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人：王敏（系上诉人李兆军之妻），女，1972年5月20日出生，住绍兴市上虞区。
被上诉人（一审被告）：绍兴市上虞区环境保护局，住所地绍兴市上虞区百官街道体育场路26号。
法定代表人：金郁，局长。
委托代理人：杨延根、钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。
上诉人李兆军因与绍兴市上虞区环境保护局（以下简称上虞环保局）环保行政处罚一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初202号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年6月9日，绍兴市上虞区人民政府办公室印发虞政办发【2014】147号《上虞区畜禽养殖禁养区、限�区划分方案的通知》，并于2014年7月1日在上虞区人民政府门户网站公布。该通知第四部分划分区域（一）禁养区区域五为“省、绍兴市级（上虞段）及区级河道两侧200米”。2015年8月11日，上虞区环保局执法人员经对原告的养殖场进行现场踏勘，认定原告养殖场位于绍兴市上虞区谢塘镇新戴家村，北靠浙东引水工程，从北到南纵深长约60米，东西宽约10米。2015年8月12日，绍兴市上虞区环境保护局对李兆军作出虞环限改崧字【2015】42号环境违法行为限期改正决定书，认定李兆军在禁止养殖区域内从事畜禽养殖活动，行为违反《浙江省畜禽养殖污染防治办法》第九条第一款，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《浙江省畜禽养殖污染防治办法》第二十条第一款规定，责令李兆军于2015年8月21日前停止养殖行为。2015年8月25日，被告再次对原告的养殖场进行检查，原告仍在原区域从事养殖活动。2015年9月11日，被告执法人员在谢塘镇新戴家村村委会工作人员陪同下向原告留置送达虞环罚告【2015】67号行政处罚事先告知书，责令李兆军立即停止违法行为，并依照违法情形拟作出罚款人民币叁仟元的行政处罚。2015年9月29日，被告作出虞环罚字（2015）176号行政处罚决定书。2015年10月10日，绍兴市上虞区环境保护局执法人员向李兆军留置送达虞环罚字（2015）176号行政处罚决定书。原告不服，提起行政诉讼。同时查明，绍兴市中级人民法院在原审上诉案件中审理查明绍兴市上虞区环境保护局于2015年9月11日送达拟处罚决定书时向李兆军宣读了该告知书内容，原告在庭审中明确被告在送达拟处罚决定书时不存在程序违法情形。
一审法院认为，本案中，原告对被告作出的行政行为不服提起行政诉讼，认为被告针对原告作出的行�处罚行为所依据的虞政办发【2014】147号通知中关于“禁养区范围区域五：省、绍兴市级（上虞段）及区级河道两侧200米”的规定违反了国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条规定，因该处罚依据违法，故处罚行为也违法应依法撤销，并提出对该规范性文件予以审查的请求。因此，行政规范性文件的司法审查和行政行为的合法性审查是本案审理重点。（一）关于规范性文件的司法审查。1.原告提出的司法审查是否符合法律规定。《浙江省行政规范性文件管理办法》第三条规定，本办法所称行政规范性文件，是指除政府规章以外，行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。本案中，虞政办发【2014】147号通知由上虞区人民政府办公室制定�内容涉及不特定公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内可反复适用，且在相应行政区域内具有普遍约束力，法律效力在行政规章以下政府文件，属于行政规范性文件。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。据此，公民、法人或者其他组织不能单独对规范性文件提出审查请求，只有在针对行政行为提起行政诉讼时附带提出。本案中，原告是对被告作出的行政行为不服提起诉讼时一并提出审查该规范性文件，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定。综上，原告在本次诉讼中提出对虞政办发【2014】147号通知中的关于“禁养区范围区域五：省、�兴市级（上虞段）及区级河道两侧200米”内容进行司法审查符合法律规定。2.虞政办发【2014】147号通知中关于“禁养区范围区域五：省、绍兴市级（上虞段）及区级河道两侧200米”的规定是否符合法律规定。依据法律规定，人民法院审查规范性文件的合法性，一般仅就作为被诉行政行为依据的相关条款的合法性进行审查判断，并据此决定是否将该规范性文件作为认定被诉行政行为合法的依据。而关于规范性文件的合法性，主要涉及权限、内容和程序是否合法三方面，在此将逐一分析：①关于制定权限。行政机关制定规范性文件应当具有相应权限，不得越权。制定机关具备相应权限，是规范性文件内容合法的前提。《中华人民共和国立法法》规定，法规包含行政法规和地方性法规。国务院根据宪法和法律规定，制定行政法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会和�务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化等方面的事项制定地方性法规。《浙江省水污染防治条例》即由浙江省人大常务委员根据环境保护需要制定的地方性法规。该条例第二十五条规定县级以上人民政府应当根据功能区水质保护要求，依法划定畜禽养殖的禁养区和限养区，并向社会公布。依据该条例规定，上虞区人民政府具有划定本区域内畜禽养殖禁养区和限养区的合法权限。②关于制定内容。所谓内容合法是指行政行为所依据的规范性文件的具体条款应当符合上位法的规定，与之不相抵触。《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条规定，禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）饮用水水源保护区，风景名胜区；（二）自然保护区的核心区和缓冲区；（三）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（四）法律、法规规定的其他禁止养殖区域。根据条例的该条款文义理解，除条例中明确规定的前三种禁止养殖区外，法律、法规还可以规定禁止养殖区，并且应当遵照执行。故，作为地方性法规的《浙江省水污染防治条例》可以规定禁养区，但该条例中未明确规定禁养区范围，而是通过第二十五条规定赋予县级以上人民政府划定畜禽养殖禁养区的权限，故上虞区人民政府办公室从防治水污染，保护和改善环境，促进经济可持续发展角度考虑依照法律、法规规定划定的禁止养殖区域符合上位法规定，属于《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条第（四）项规定情形。综上，虞政办发【2014】147号通知中关于禁养区的划定不违反上位法规定。③关于制定程序。合理的程序是保障规范性文件合法性、合理性、科学性和规范性的重要条件。根据该院到上虞区政府办公室调查核实以及被告当庭提交的上虞区人民政府办公室文件签发稿、征求意见函和区长办公室会议纪要等材料，可以认定案涉虞政办发【2014】147号通知在起草过程中已公开征求有关基层单位的意见、经上虞区政府法制机构合法性审查并经制定机关负责人集体讨论决定，符合《浙江省行政规范性文件管理办法》中关于行政规范性文件制定的程序性要求。故上虞区人民政府办公室制定的虞政办发【2014】147号通知程序合法。综合以上分析，原告提请审查的规范性文件条款不存在违反法律规定情形，原告要求确认违法并予以撤销的依据不足。（二）关于虞环罚字（2015）176号行政处罚决定是否合法。首先，被告通过现场踏勘认定原告的养殖场位于绍兴市上虞区谢塘镇新戴家村，北靠浙东引水工程，从北到南纵深长约60米�东西宽约10米。原告对该事实不持异议，该院予以确认。其次，根据虞政办发【2014】147号通知规定，该养殖区属于“省、绍兴市级（上虞段）及区级河道两侧200米”的禁养区范围。根据上述分析，关于禁养区的划定并不违反法律规定。第三，原告在禁止养殖区域内从事畜禽养殖活动，在被告责令其停止违法行为后拒不停止违法行为且至今仍从事养殖活动的事实清楚。故，被告认定原告的养殖行为违反《浙江省畜禽养殖污染防治条例》第九条第一款，并依照该条例第二十条第一款作出的行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确；结合原告在原审上诉案件中和本次庭审中关于被告作出行政处罚行为程序合法的陈述，该院认定原告诉请被告行政行为违法并要求本院予以撤销的理由不成立，对原告的诉请不予支持。关于原告所称其养殖场一直存在，根据法不溯及以往的规定，被告不应处罚的意见。该院认为，虽原告养殖场长期存在，但被告并未针对原告先前养殖行为进行处罚，而是针对其当前行为根据现行法律规定予以处罚。故原告关于法不溯及以往的意见不成立。关于原告所称在其养殖场附近还有一家对环境造成严重污染的养猪场，被告未采取行政处罚措施，存在选择性执法的情形。该院认为，本案审理的是被告针对原告违法行为作出的行政处罚是否合法，如原告认为被告存在上述不作为的行政行为，可通过法律途径行使相应权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李兆军的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告李兆军负担。
李兆军上诉称：上诉人以养兔为业已30余年，涉案养殖场建造在先，禁养区划定在后，根据“法不溯及既往”的原则，《绍兴市上虞区人民政府办�室关于印发上虞区畜禽养殖禁养区、限养区划分方案的通知》[虞政办发（2014）147号]不适用上诉人的养殖场。该通知将河道两岸200米范围内划为禁养区没有法律依据。与上诉人养殖场同一地段的养猪场未被行政处罚，被上诉人执法不公。综上，请求撤销一审判决并依法予以改判。
上虞环保局辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，
适用法律正确。同一区域内其他养殖场没有被处罚，与本案无关，上诉人认为其他人有触及法律规定的行为，可以举报，也可以通过其他途径解决。《绍兴市上虞区人民政府办公室关于印发上虞区畜禽养殖禁养区、限养区划分方案的通知》[虞政办发（2014）147号]是上虞区人民政府印发的文件，上诉人诉称该文件不合法，则上诉人应通过其他法律途径救济寻求救济，被诉主体不是被上诉人而是区政府。禁养区划定之后�上诉人不可继续养殖，上诉人不是向绍兴市上虞区环境保护局应该向当地政府去申请拆迁补偿，绍兴市上虞区环境保护只针对目前的违法行为以及现有的法律法规实施处罚。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：虞政办发（2014）147号文件的合法性及该文件是否适用于上诉人的养殖场。根据《浙江省水污染防治条例》第二十五条第一款“县级以上人民政府应当根据功能区水质保护要求，依法划定畜禽养殖的禁养区和限养区，并向社会公布”之规定，绍兴市上虞区人民政府具有制定关于禁养区文件的权力。一审法院分别从虞政办发（2014）147号文件的制定权限、制定内容及制定程序等方面审查其合法性，层次清楚，逻辑清晰，结论正确。上诉人的养殖行为�早于虞政办发（2014）147号文件的颁布之日，但随着社会经济的发展，当前环境治理与保护成为亟需加强的问题，上诉人所在区域已不再适合养殖，故绍兴市上虞区人民政府根据《浙江省水污染防治条例》的规定，结合当地具体情况划定禁养区，依据充分。绍兴市上虞区环境保护局处理的不是上诉人之前的养殖行为而是上诉人在禁养区划定之后的养殖行为。因此，上诉人关于“法不溯及既往”的上诉理由依法不能成立。另，对于他人的涉嫌违法行为，上诉人可通过其他途径向相关部门反映。
综上，一审判决认定事实正确、适用法律准确，依法应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费50元，由上诉人李兆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟明
审 判 员 梅 云
代理审判员 王贤祥
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 刘莎莎