贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民终字第207号
上诉人（原审被告）贵州省冶金建设公司机械安装工程公司
负责人王跃华，该公司经理。
委托代理人漆建山，系该公司党委书记。
上诉人（原审被告）晏建生，男，汉族，湖北省武汉市人
委托代理人叶小俊，贵州庭意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建新，男，汉族，遵义市人
委托代理人姚仕海，贵州宇辉律师事务所律师。
上诉人贵州省冶金建设公司机械安装工程公司（以下简称机装公司）、晏建生因与被上诉人张建新建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红商初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日作出了（2014）遵市法民二终字第117号民事裁定，裁定发回重审。贵州省遵义市红花岗区人民法院重审后作出（2014）红民重字第47号民事判决，机装公司和晏建生均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：张建新与晏建生挂靠在贵州省遵义市铭顺机械设备制造安装有限责任公司（以下简称铭顺公司）名下承建了四川恒为制钛科技有限公司（以下简称恒为公司）前期的几个车间安装工程，并分别进行了施工，施工质量得到恒为公司认可，该公司遂决定将其镁电解电气安装工程交给张建新承建。因承建该工程需要更高承建资质，张建新遂通过晏建生联系了机装公司进行挂靠，后以机装公司名义参与投标并中标。
2008年2月18日，恒为公司与机装公司签订了《镁电解项目电气安装工程施工合同》，对承建工程的质量标准、工程款计价方式、给付期限等权利义务进行了约定。前述合同签订后，机装公司于2008年2月26日颁发《关于成立攀枝花项目部的通知》的文件，任命晏建生为攀枝花项目部经理。同年2月27日，晏建生以公司工作人员名义与机装公司签订《工程施工承包协议书》，约定由晏建生承包前述合同所涉工程项目，按工程结算总价的2%上交管理费，所有的费用及经济、�律责任由晏建生承担。2008年4月11日，恒为公司与机装公司又签订了《破碎车间第二条联动线及铆焊厂房设备及电器安装合同》，同样对该部分工程的权利义务进行了约定。同年7月18日，恒为公司与机装公司签订了关于上述两份工程合同的《变更协议》，对合同中的收款单位名称、收款账号等进行了变更。
上述两份工程合同签订后，晏建生以机装公司名义对承包的管道安装工程组织工人进行了实际施工，张建新以机装公司名义对承包的电气安装工程组织工人进行了实际施工。晏建生、张建新在完成前述工程的工程量后，分别与工程发包单位即恒为公司进行了结算，并制作了四份《四川恒为制钛科技有限公司工程结算审定表》，其中一份结算审定表载明于2009年7月22日对晏建生所实际施工的管道安装工程进行了结算：审定工程款为1834042元，施工单位应承担审核费37224�，请财务部在支付工程结算款时扣除审核费37224元。该结算审定表除有机装公司和恒为公司签章外，还有晏建生以“复核人”身份签署了姓名。另外三份结算审定表载明分别于2009年7月22日、2009年9月4日、2009年12月5日对张建新实际施工的电气安装工程进行了结算，审定工程款共计为5530375元，施工单位应承担审核费共计47153元，请财务部在支付工程结算款时扣除审核费47153元，该三份结算审定表除有机装公司和恒为公司签章外，还有张建新以“负责人”身份、案外人蒋成群以“经办人”身份签署了姓名。
在完成结算后，恒为公司按照合同的约定通过出票和转款的方式向机装公司支付了审定的工程款，机装公司在收到工程款后，扣除了相关的费用，余款中的绝大部分便支付给了张建新与晏建生二人，其中张建新在机装公司领取了200多万元，其他部分由晏建生领取，晏建生领取工程款后支付给了张建新1**余万元。在恒为公司支付工程款期间，机装公司于2009年12月29日和2012年1月9日两次出具委托书，委托晏建生办理收取工程款的相关事宜。2010年3月15日，恒为公司装备部出具了说明，对上述张、晏二人分别承建不同工程项目及分别审定的工程款数额进行证实，其中，电气安装工程审定工程款为5530375元，恒为公司应扣款110427.33元（恒为公司于2013年9月3日再次出具说明证实该内容）。2012年2月22日，机装公司出具说明，证实其中一次付款系张建新于2009年12月将恒为公司出具的300000元承兑汇票交到机装公司，机装公司扣除贴息6165元和管理费6000元，并向张建新借款30000元后，实际支付了张建新2578**元，机装公司负责人付文亮在说明上签署了情况属实的意见。
另查明，2014年5月28日，晏建生将机装公司诉至一审法院，要求机装公司支付拖欠的工程款294479.79元，该案经调解达成如下协议：由机装公司在2014年8月15日前支付晏建生工程款294479.79元。
还查明，一审法院向恒为公司进行取证时，时任恒为公司办公室主任的邓润铎（现任该公司总经理）、时任主管会计的刘盛娥、时任镁电解项目电气部分工程技术负责人的陈建均证实张建新系镁电解项目电气安装工程的实际承包施工人，所有的工程施工、结算、协调都是发包方与张建新进行，且张建新与晏建生所承包工程系分别结算和分别支付款项。重审中，晏建生提供了两份经遵义市公证处公证的调查时间为2014年2月24日的调查笔录，被调查人分别为邓润铎（现任恒为公司总经理）、刘福胜（现任恒为公司生产运行部副部长）。邓润铎证明张建新只是电器部分的技术负责人，晏建生是机装公司代表；张建新、晏建生是否挂靠机装公司是他们的内部关系，不清楚；恒为公司只针对机装公司进行结算，不对张建新、晏建生进行结算。刘福胜证明工程由晏建生全面负责，张建新只是电器部分的技术负责人，且是个人行为，恒为公司不与张建新个人发生往来。在原审庭审中，机装公司表示仅支付给张建新2**万余元，晏建生表示仅支付给张建新1**余万，张建新陈述从机装公司处领取了2978856.70元工程款，从晏建生处领取了1230000元工程款。
上述事实，有双方当事人及第三人的陈述，各方当事人提供的《镁电解项目电气安装工程施工合同》、《破碎车间第二条联动线及铆焊厂房设备及电器安装合同》、《变更协议》、工程结算审定表、恒为公司及其装备部出具说明、付款说明、完税证明、发票、会议记录、照片、《工程施工承包协议书》、《关于成立攀枝花项目部的通知》、两份委托书等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
后张建新向晏建生要求支付多领取的工程款，晏建生拒绝支付，双方对谁是恒为公司镁电解项目电气安装工程的实际承包施工人产生争议，张建新遂诉至一审法院，请求判令：由机装公司与晏建生连带支付我方工程款1211090.97元。
一审法院认为，在庭审中，对晏建生以机装公司名义承包了恒为公司的镁电解项目电气安装工程、张建新在晏建生以机装公司名义承包了恒为公司的镁电解项目电气安装工程后进行了实际施工及恒为公司已将该工程工程款全部支付省冶建给机装公司的事实，各相关当事人均无异议，予以确认。但双方存在如下争议：1、机装公司与晏建生、张建新之间的关系；2、本案所涉镁电解项目电气安装工程的实际施工人是谁；3、晏建生与张建新之间是否存在晏建生所述的双方口头约定张建新需将镁电解项目电气安装工程50%利润分配给晏建生的事实；4、机装公司是否有将恒为公司已向其支付的镁电解项目电气安装工程的工程款（包括已支付给晏建生的部分）全部支付给张建新的义务；5、晏建生是否有将其从机装公司领取的镁电解项目电气安装工程的工程款支付给张建新的义务，这也是本案的主要争议焦点。一、关于机装公司与晏建生、张建新之间的关系的问题。本案所涉工程虽然系以机装公司的名义承包，但此后，机装公司与晏建生就该工程又签订了内部承包协议，且在工程价款结算后已将绝大部分工程款支付给晏建生、张建新，因此，无论晏建生、张建新之间就该工程的实际施工人是否存在争议及究竟谁是实际施工人的问题尚未解决，只能说明机装公司未直接参与该工程的施工，并不是该工程的实际施工人，机装公司与该工程只存在法律意义上的权利义务关系，真实的实际施工人应系晏建生、张建新或其之一，并与晏建生、张建新或其二者之一存在挂靠关系。二、关于本案所涉镁电解项目电气安装工程的实际施工人是谁的问题及晏建生、张建新中谁与该工程存在实际的权利义务关系。本案所涉镁电解项目电气安装工程虽然系晏建生以机装公司的名义承包，但该工程由张建新实际组织人员施工，且从原告提供的工程结算审定表、恒为公司及其装备部出具说明、付款说明等证据均能证明张建新实际对该工程进行了施工。在本次重审中，晏建生虽然提供了经公证的调查笔录证明张建新只是该公司的技术负责人，但邓润铎的调查笔录所载明的陈述与一审法院对其调查时的陈述相互矛盾、其他被调查人的陈述也与一审法院对恒为公司相关工作人员调查时的陈述相互矛盾，且晏建生提供调查笔录所证明的事实也与本案纠纷发生之前即已存在并由张建新提供的前述证据证明的事实相互矛盾�就该矛盾之间晏建生也未进一步提供证据排除。更为重要的是，在原审庭审中及本次再审时庭审前面阶段，晏建生本人均辩解其雇佣了张建新，但在无证据证明其雇佣张建新的情况下，又在本次庭审后面阶段又转而认可了镁电解项目电气安装工程由张建新实际施工，其提供的证据及晏建生认可的事实均证明同一事实，即该工程由张建新实际施工，张建新提供的证据及其与晏建生认可的事实之间能够相互佐证，证据之间无矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对张建新主张其系该工程实际施工人的事实，予以认定。晏建生虽然名义上以机装公司的名义承包了镁电解项目电气安装工程，但不能证明其系该工程的实际施工人或与该工程存在直接的权利义务关系，故本院认为晏建生与该工程不存在实际的权利义务关系，而与该工程存在�利义务关系的系张建新。三、晏建生与张建新之间是否存在晏建生所述的双方口头约定张建新需将镁电解项目电气安装工程50%利润分配给晏建生的事实的问题。晏建生主张其与张建新口头约定张建新需将镁电解项目电气安装工程50%利润分配给自己的事实是在本次重审庭审的后面阶段，而在原审中及本次重审庭审的前面阶段，晏建生均未主张过该事实，张建新对此也不认可。就晏建生、张建新所实际施工的恒生公司的相关工程虽然均是以晏建生的名义与机装公司签订的内部承包协议，但从晏建生在本案诉讼过程中提出该主张的阶段及其与张建生之间的关系所作前后矛盾的辩解（先主张雇佣关系，后又认可张建生进行了实际施工），并结合本案所涉工程之前二人均挂靠其他公司分别从恒为公司承包工程并实际施工的事实，且晏建生也未就其该主张或其与张建生此前挂靠其他公司分别从恒为公司承包工程中存在类似关系提供证据证明，综上，晏建生的该主张不符合逻辑，也不真实、客观，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对晏建生主张其与张建新曾口头约定张建新需将镁电解项目电气安装工程50%利润分配给自己的事实，不予采信。四、关于机装公司是否有将恒为公司已向其支付的镁电解项目电气安装工程的工程款（包括已支付给晏建生的部分）全部支付给张建新的义务的问题。本案所涉工程系晏建生以机装公司名义从恒为公司承包，且晏建生还与机装公司签订了内部承包协议，在此情况下，机装公司将恒为公司支付的工程款支付给晏建生本来并无不当。但从原告提供的结算审核表等证据及张建新在没有晏建生书面委托情况下从机装公司领取工程款的事实来看，机装公司应当明知张建新为镁电解�目电气安装工程的实际施工人，且张建新从机装公司领取工程款的同时还向机装公司交纳了管理费，机装公司已实际收取了张建新交纳的管理费，这表明机装公司认可了张建新以机装公司名义对外承包工程并为实际施工人的事实，机装公司与张建新之间就该工程已实际形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，虽然《镁电解项目电气安装工程施工合同》无效，但张建新作为实际施工人仍有权主张工程价款，恒为公司作为发包方已向机装公司足额付清全部工程款，而机装公司在明知及认可张建新为实际施工人的情况下仍将该工程款支付给晏建生，故机装公司应当承担向张建新支付工程款的责任。五、关于晏建生是否有将其从机装公司领取的镁电解项目电气安装工程的工程款支付给�建新的义务的问题。晏建生依据其与机装公司签订的内部承包协议，其从机装公司领取工程款本无不当，但晏建生明知自己并非该工程的实际施工人，也不能证明其与张建新之间存在利润分配的约定，并结合晏建生与张建新曾经存在的合作关系及晏建生就该工程其与张建新之间的关系作出的前后矛盾的陈述，表明晏建生与该工程只存在名义上的权利义务关系，并不享有和承担该工程实际的权利义务，因此，其无权领取该工程的工程款。但因张建新与晏建生之间没有发生直接的合同关系，即使机装公司将多余工程款支付给晏建生，原告也无权直接向晏建生主张返还工程款，故晏建生没有义务向张建新支付该工程工程款的义务。综上所述，恒为公司已向机装公司足额付清全部工程款，张建新作为实际施工人，其要求机装公司支付工程款的诉讼请求，理由充分，符合法律规定，予以支持。对于原告主张的工程款数额1211090.97元，在原审庭审中，机装公司表示仅支付给张建新2**万余元，晏建生表示仅支付给张建新1**余万，两被告的上述陈述与原告在原审中陈述的从机装公司处领取2978856.70元和从晏建生处领取1230000元的事实不符，双方针对领取上述款项都没有提供证据证明，但两被告主张的付款数额低于张建新认可的付款数额，应视为机装公司和晏建生对案件事实的自认，予以采信。根据前述认定，张建新在本案中主张的工程款余额1211090.97元低于其应得工程款数额与机装公司和晏建生陈述已支付工程款的差额，系张建新对民事权利的处分，故对张建新的该项诉讼请求予以支持。张建新要求晏建生承担连带责任的诉讼请求，因晏建生对其无付款义务，故对张建新的该请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合�纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、由省冶建机械公司向张建新支付工程款人民币1211090.97元，即本判决书生效之日起十日内履行完毕；二、驳回张建新的其他诉讼请求。案件受理费8070元、保全费5000元，共计13070元，由省冶建机械公司承担。
一审宣判后，机装公司和晏建生均不服，向本院提起上诉。机装公司上诉称：一、一审判决认定晏建生与机装公司存在挂靠关系是错误的。晏建生是上诉人的公司职工，其代表上诉人洽谈好争议工程项目后，由上诉人与建设方签订施工合同，然后上诉人将争议工程内部承包给晏建生，并签订了内部承包协议。二、一审判决认定张建新是争议工程的实际施工人是错误的，缺乏事实根据。首先，经公证的恒为公司相关负责人的证言证词足以说明张建新仅仅是争议工程的技术负责�，并不是实际施工人。其次，上诉人支付给张建新工程款，是得到晏建生的同意后才支付的，并扣除了晏建生应交纳的管理费。一审判决仅以张建新领取过工程款就认定其是实际施工人没有充分的事实和法律依据，是牵强符合的主管臆断。第三，张建新并未提供诸如材料款、工人工资等支付凭证直接证据证明争议工程是他做的，其理应承担不利后果。三、一审判决适用法律错误。本案并不存在借用资质导致合同无效的情形，晏建生作为上诉人公司职工，作为争议工程的项目经理全权负责工程的建设等事宜，属于企业的自主经营。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，既损害上诉人利益，又有损司法公正。请求二审依法撤销一审判决主文第一项，改判驳回张建新的诉讼请求；诉讼费用由张建新承担。
晏建生上诉称：一、一审认定机装公司只是法律意义上的�包人，真实的实际施工人系晏建生或张建新，与客观事实不符。事实上，没有人挂靠机装公司，而是晏建生承包了机装公司的业务。二、一审法院认定了晏建生以机装公司名义承包了镁电解项目电气安装工程，就应当认定其是实际权力义务关系人。而一审法院强制要求晏建生举证证明其是实际施工人，无法律依据，该举证责任应由被上诉人承担，并承担相应后果。工程的内部承包和实际施工，是机装公司的内部管理行为，与恒为公司无关，恒为公司也并不了解内部的关系，不能说张建新领过工程款（况且是晏建生委托领款的）就认定其是实际施工人。三、张建新在机装公司领取的部分款项，公司是作为对攀枝花项目部支付的工程款，而不是认可张建新作为工程承包人对其支付的工程款。若张建新是工程的实际承包人，晏建生则不可能向其支付120多万元的款项，而�120多万元是多次分期支付的，事实上该款是张建新作为电气安装班组的负责人领取款项进行开支的。一审法院以四川公司的工作人员证人证言及内设机构的证明等间接传来证据否认和推翻上诉人提供的施工合同和承包合同、设立项目部的通知和委托书等原始直接证据的书证，违反了法律法规的规定，导致认定关键事实错误。四、本案并不存在借用资质导致合同无效的情形，晏建生作为上诉人公司职工，作为争议工程的项目经理全权负责工程的建设等事宜，属于内部管理行为，不存在违反法律法规的禁止性规定导致合同无效的情形，故一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法撤销一审判决主文第一项，驳回张建新的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。
张建新针对机装公司和晏建生的上诉共同答辩称：一审查明的事实清�，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：首先，从法院调取的证据可知，张建新是争议工程的实际施工人，并以此身份领取了大部分工程款。其次，晏建生一直认为工程是他承包并施工的，但并未举证证明。第三，争议工程的结算均是单独结算，机装公司是明知的，但其仍然将工程款拨付给晏建生，其理应承担付款责任。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、本案所涉争议工程即电气安装工程部分的实际施工人是谁；二、本案所涉争议工程价款为多少及付款责任主体是谁。
（一）关于本案所涉争议工程即电气安装工程部分的实际施工人是谁的问题。本院认为：首先，2008年2月18日，机装公司作为乙方（承包方）与甲方（发包方）恒为公司签订了《镁电解项目电气安装工程施工合同》，对承建工程的质量标准、工程款计价方式、给付期限等权利义务进行了约定，并任命晏建生为攀枝花项目部经理。同年2月27日，晏建生以公司工作人员名义与机装公司签订《工程施工承包协议书》，约定由晏建生承包前述合同所涉工程项目，按工程结算总价的2%上交管理费，所有的费用及经济、法律责任由晏建生承担。从该协议书约定的内容和实际履约情况可知，机装公司将其与恒为公司签订的工程内容全部转嫁给了晏建生个人，其不再承担所有的施工工作，也不承担任何工程责任，仅从转包中按工程结算总价收取2%的管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，晏建生即使作为机装公司职工，其个人并不具备相应的建筑资质，故双方签订的《工程施工承包协议书》因违反了法律、法规的禁止性规定而无效。其次，对于机装公司与恒为公司签订的工程内容，从恒为公司机器装备部出具的《说明》可知，晏建生负责施工的是设备管道安装工程，张建新负责的是电气安装工程，并进行了单独审定核算。晏建生虽认为张建新是其雇佣的技术负责人员，且对电气安装工程部分的利润享有50%的分成，但其并未提供书面证据进行佐证，故对晏建生的该上诉理由，本院不予采纳。第三，从张建新提供的结算审核表、财务流水账单等证据及在没有晏建生书面委托即从机装公司领取工程款，并交纳相应管理费的事实来看，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，在晏建生未提供证据证明电气安装工程系其实际施工的情况下，足以认定张建新为电气安装工程的实际施工人。
（二）关于本案所涉争议工程价款为多少及付款责任主体是谁的问题。首先，机装公司表示支付给张建新2**万余元款项，晏建生表示支付给张建新1**余万元款项，张建新自认从机装公司处领取了2978856.70元，从晏建生处领取了123万元，双方针对领取的款项都没有进一步提供证据证明，但因张建新主张的数额高于上诉人陈述的付款金额，系其自认行为，本院予以确认。在各方当事人对恒为公司审定的电气安装工程总价款为5530375元无异议的情况下，张建新未领取的工程款数额为1211090.97元（总工程款5530375元-审核费110427.33元-领取的款项4208856.70元）。其次，恒为公司已将争议工程的价款全额支付给了机装公司，故机装公司在明知电气安装工程系张建新负责施工的情况下，仍将部分工程款拨付给晏建生，其理应就张建新未受偿的工程款部分承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，一审判决机装公司承担支付责任，并无不当，应予维持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16140元，由贵州省冶金建设公司机械安装工程公司、晏建生各自承担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
审 判 员 罗继红
代理审判员 张 鹏
二〇一五年七月十日
书 记 员 徐星星