广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛南法刑初字第3455号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人黄春某（自报名），男，1987年5月5日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住诏安县霞葛镇五通村陈洋坑**号，因本案于2014年7月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人廖茂文，广东茂文律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉（2014）3433号起诉书指控被告人黄春某犯非法经营罪，于2014年11月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于2015年1月8日依法中止简易程序，转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员段红艳、梁准强出庭支持公诉，被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年12月开始，被告人黄春某伙同“阿钰”（另案处理）承租了佛山市南海区大沥镇黄岐泌冲大沙村西约后街五巷3号和黄岐大沙村南约新村七巷6号，未经国家有关部门许可，向上家“老张”等人（另案处理）以低价购进假冒的“云烟”、“红塔山”、“红金龙”、“中华”、“黄鹤楼”、“芙蓉王”、“玉溪”、“利群”、“牡丹”、“双喜”、“白沙”、“阿诗玛”等品牌的香烟，存放于上述地点，然后用激光打码机打上编码后，转售牟利。至被抓，黄春某销售上述香烟得款共计约10万元。2014年7月17日，佛山市公安局南海分局协同南海区烟草专卖局在黄岐大沙村西约后街五巷3号内抓获黄春某，在上述两个地点分别起获假冒多个品牌的香烟7759条、7644条。
经鉴定，上述被查获的香烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，正品价值为4209298元。经估算，货值金额至少达27万多元。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为被告人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。
被告人对公诉机关的指控无异议。
辩护人认为：1、被告人是从犯；2、本案涉案金额不超过25万元，查获香烟合计15403条，折合标准箱（依通常标准，标准箱为每箱250条）为61.612箱，按被告人销售最高价1000元／箱计算涉案金额为61612元；3、本案应定性为销售伪劣产品，且属犯罪未遂。
经审理查明，公诉机关指控被告人非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另据佛山市南海区烟草专卖局提供的先行登记保存证据通知书、物品清单，本院补充查明，公安机关从大沥镇黄岐泌冲大沙村西约后街五巷3号处扣押了19个品牌的香烟共计7759条，具体包括：云烟（硬紫）304条、红塔山（硬经典100）100条、红金龙（软红九州腾龙）975条、中华（软）1225条、中华（硬）885条、黄鹤楼（软蓝）1420条、云烟（软如意）530条、芙蓉王（硬）720条、云烟（软珍品专供出口）51条、玉溪（软）375条、利群（新版）250条、牡丹（软）140条、双喜（硬经典）66条、双喜（硬经典1906）21条、双喜（硬）50条、云烟（硬紫出口英文版）150条、玉溪（硬）400条、双喜（软）47条、白沙（硬尚品蓝专供出口印尼版）50条；在黄岐泌冲南约新村七巷6号处扣押了16个品牌的香烟共计7644条，具体包括：中华（软）1275条、芙蓉王（硬）1400条、玉溪（软）644条、阿诗玛（硬金中英文警语版）1040条、双喜（硬经典1906）100条、云烟（硬紫）300条、云烟（软如意8mg专供出口）100条、红塔山（硬经典）250条、利群（新版）157条、中华（硬）1717条、云烟（软珍品出口）150条、双喜（硬金尊好日子专供出口）250条、黄鹤楼（软蓝）150条、云烟（软珍品）22条、云烟（硬紫出口英文版）39条、双喜（硬）50条。
再据被告人黄春某在侦查阶段的供述及当庭的供述中关于销售假烟的价格，本院补充认定，黄春某销售的烟草制品以1箱50条为计算单位的销售价格如下：利群价格约为950元至1050元、牡丹价格约为800元、芙蓉王价格约为1300元至1350元、中华（软、硬）价格约为1300元至1350元、黄鹤楼价格约为1100元、云烟价格约为1000元、红塔山价格约为800元、玉溪价格约为1000元、双喜价格约为1000元、白沙价格约为700元至800元，红金龙价格约为700元至800元，阿诗玛价格约为700元至800元。
复据被告人的供述查明，被告人黄春某从本案中获利约四五万元。
关于本案起获的假冒注册商标的伪劣卷烟的金额问题。经查，依照被告人的供述销售卷烟的价格和本案起获卷烟的数量，经计算货值金额已超过27万元，且被告人对该指控的货值金额无异议，本院予以确认。辩护人提出的计算方式和结果，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于本案的定性问题。经查，被告人黄春某伙同“阿钰”违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法购买、出售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时符合销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的构成要件，依照本案认定的事实和择一重罪处罚的原则，本案黄春某的行为应认定为非法经营。辩护人提出的被告人的行为应定性为销售伪劣产品的理据不足，本院不予采信。
关于辩护人提出的被告人未销售的部分卷烟属于犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人黄春某实施了承租仓库、购进、储存和销售卷烟等行为，其行为已属于犯罪既遂，其非法经营金额包括已销售卷烟金额和未销售卷烟价值，该辩护意见理据不足，本院不予采信，但该部分未销售的卷烟在量刑时可酌情考量。
本院认为，被告人黄春某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关所控罪名成立。被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。关于辩护人提出的被告人是从犯的辩护意见，经查，被告人参与了承租仓库、购进、储存和销售卷烟的行为，在共同犯罪中起主要作用，不是从犯，该辩护意见理据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人黄春某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月17日起至2019年7月16日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、扣押的假冒中华、云烟等多个品牌的卷烟共计15403条，均予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。
审 判 长 李 军
代理审判员 李静芳
人民陪审员 白婉梅
二〇一五年四月三日
书 记 员 黄 羿
附相关的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。