云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云08民终210号上诉人（原审原告、反诉被告）：普洱宏霖房地产开发有限公司，住所地云南省普洱市思茅区茶苑路1号。法定代表人：何燕妮，该公司董事长。委托诉讼代理人：王进，云南慧申律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：ＸＸ，云南慧申律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：董飞，男，1980年1月15日出生，吉林省临江市人，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人为刘润霖，云南国力律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人普洱宏霖房地产开发有限公司（以下简称宏霖公司）因与上诉人董飞房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。于2018年4月8日本院组织了由上诉人宏霖公司的委托诉讼代理人王进，上诉人董飞及委托诉讼代理人刘润霖参加的法庭调查、质证。本案报经院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。宏霖公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销一审第一、二、三项判决；2、请求人民法院判令董飞向宏霖公司支付所欠租111878.20元，物业费及其他费用5836.72元，违约金63930.60元，以上3项合计181645.52元：3、由董飞承担案件一审及二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审人民法院认定宏霖公司存在虚假广告是错误的。一审中董飞提交了光盘及照片欲证明宏霖公司存在虚假广告的事实，对于那些证据宏霖公司均不予认可，不符合证据的真实性、合法性、关联性，但一审人民法院却全部予以认可，认定宏霖公司存在虚假广告，进而以此为由做出各种对宏霖公司不利的判决，宏霖公司认为这既不符合法律规定，也没有事实依据，宏霖公司无法接受和认可。二、一审人民法院认定解除合同的时间是错误的。根据一审查明的事实，董飞承租商铺后没有按时向宏霖公司交纳租金，存在严重违约的事实，此时合同赋予宏霖公司解除合同的权利，至于如何行使在于宏霖公司一方，一审人民法院认定董飞拒不交纳租金这一违约行为是对宏霖公司发出解除合同要约的承诺，这种认定既不符合常识、常理，也不符合法律规定，是一种错误的认定和判决。三、一审人民法院对租金的认定和计算没有事实和法律依据，宏霖公司对此不能认可，希望二审人民法院依法予以改判。租金的计算只与计算标准和时间有关，与原本不存在的虚假广告，上诉有没有及时行使权利没有任何关系，人民法院应当按照事实和法律依法进行认定和判决，更不应当主动依职权根据所谓公平原则在宏霖公司与董飞之间进行利益的平衡进行认定和判决。对于租金的支付标准，宏霖公司与董飞之间的合同有明确约定，对于计算时间宏霖公司认为应当计算至宏霖公司向思茅区人民法院提起诉讼主张解除合同时的时间，而不是一审人民法院主动根据合同法要约和承诺的理论认定的解除时间，宏霖公司计算的租金符合合同约定和法律规定，希望二审人民法院依法支持其租金诉请。四、一审人民法院对违约金的认定是错误的。一审人民法院既然认定了董飞违约的事实，却援引虚假广告为由不支持宏霖公司关于违约金的主张，对此宏霖公司表示无法理解，希望二审人民法院依法撤销并改判，支持宏霖公司关于违约金的诉请。董飞未提交书面答辩意见。董飞上诉请求：1、撤销思茅区人民法院（2017）云0802民初2845号民事判决书；2、依法改判驳回宏霖公司的诉讼请求，支持董飞的反诉请求，即“一、判令宏霖公司退还董飞商铺保证金合计15983.00元；二、判令宏霖公司赔偿装修损失68000.00元；以上两项共计83983.00元”。3、本案一、二审案件受理费由宏霖公司承担。事实及理由：一、一审判决有部分事实未查清。一审查清了宏霖公司虚假宣传的事实，但却忽略了双方签订的《店铺合作书》第十一条第三款：“在下列情况下可以视为甲方违约，乙方有权提前解除合同：1、甲方违反本合同的约定，使乙方无法按其用途继续使用该店铺经营业务的……”的约定，遗漏宏霖公司违反合同约定改变商业街的经营环境的另一违约事实，将步行街打造成巴塞城儿童游乐城对外办卡营业，违反约定擅自改变整个商业步行街的经营环境，租给董飞的门面也无法进行经营，承租时董飞就看好有个后门，好拉运大宗家具进出，当董飞投入大量的资金装修、进货搬入经营后，宏霖公司在步行街口放锥形桶和花盆阻拦，在董飞的店门口钉隔离桩、放天桥立柱等，使董飞无法正常使用商铺。董飞已经围绕以上事实向法庭提供了充足的证据相互印证，而该事实的认定关系到宏霖公司违约事实的认定。二、一审判决部分事实认定错误、判决结果错误。（一）一审判决认为：“宏霖公司作出的招租广告虽然具有引人误解的内容，但并不是导致双方签订的租赁合同无效的原因，根据上述法律规定，宏霖公司作为广告主为此应依法承担民事责任’’，虚假宣传加事后改变商业步行街经营环境属于两个违约事实，是导致双方签订的租赁合同解除的主要原因，但判决结果未体现让宏霖公司承担民事责任。（二）一审判决认为：“双方约定的第一年免租期是在合同履行的情形下，在合同解除的情形下，按免租约定计算董飞应付租金显然对宏霖公司显失公平……”，该认定忽视了“谁违约”这一根本问题，本案是因宏霖公司违约导致全体租户集体搬离、合同解除，而且合同也未约定合同解除的情况下免租期需付租金，一审判决董飞承担免租期租金，显失公平。（三）一审判决认为：“宏霖公司因发布具有引人误解内容的招租广告，应依法承担民事责任……”，又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，认为董飞未向法院提交有效证据，证明宏霖公司因发布具有引人误解内容的招租广告给董飞造成的损失，进而不支持董飞的反诉主张。事实上宏霖公司在出租店铺时，租给董飞的是纯毛坯房，董飞基于对五年经营利益的期待，出资对店铺进行装修，添附事实真实存在。如今，因宏霖公司虚假宣传又改变经营环境的违约事实，导致董飞合同目的无法实现，解除合同后董飞无法搬走店铺的装修部分，损失非常惨重，而宏霖公司却是该装修部分的实际受益者，收回店铺后可以对店铺和装修部分一并进行出租，获取利润。一审未实际判决宏霖公司承担责任，在让董飞承担租金的情况下，驳回董飞的上诉请求，显失公平。综上所述，董飞认为，一审判决回避宏霖公司违约这一根本问题，仅以解除合同的方式裁判董飞支付租金显属不公，董飞实际造成的损失和可期待利益依法应予支持。宏霖公司未提交书面答辩意见。宏霖公司向一审法院起诉请求：1、解除宏霖公司、董飞双方签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》；2、判令董飞支付租金111878.20元；3、判令董飞支付物业费及其他费用5836.72元；4、判令董飞支付违约金63930.60元，以上三项合计181645.52元。董飞向一审法院提出反诉请求：1、判令宏霖公司退还保证金15983.00元；2、判令宏霖公司向董飞赔偿装修损失68000.00元，以上二项合计83983.00元。一审法院认定事实：在宏霖公司与董飞签订合同前，宏霖公司作出广告宣传，内容为：“0元租金、全现铺、进驻即赚钱”、“普洱梅子湖商业步行街，引领普洱东南财富商圈”、“集旅游、购物、餐饮、娱乐及休闲为一体的全新区域商业中心”、“为周边提供优质价格适中，环境舒适的全方位生活服务”、“打造普洱首个纯休闲旅游为主题的体验式商业步行街”、“荟萃餐饮、超市、儿童娱乐城”、“休闲会所、茶店、各类品牌服饰、旅游产品”、“欢迎入驻实力品牌，各连锁餐饮机构、健身房，娱乐会所、休闲茶吧、主题酒吧，餐饮娱乐一条街服务模式”、“带动周边8万多常驻人口及每天2千余人游客”、“还有学校2万年轻消费群体”、“知名的商业管理团队成为你的商业管家，专业化运营，区域化优势”。双方于2015年10月7日签订了《梅子湖商业步行街店铺合作书》，由董飞向宏霖公司租赁位于普洱市茶苑路1号梅子湖商业步行街9幢1层107号店铺，建筑面积为118.39平方米，租赁期限为3年，自2015年11月1日起至2018年11月1日止，其中约定：自2015年11月1日起至2016年11月1日止为免租期，免租期内承租方免交租金和6个月的物业管理费，自2016年11月1日起至2017年11月1日止为折扣优惠期，自2016年11月1日起计收租金，于2016年5月1日计收物业管理费。租金为45.00元/平方米/月，租金一年一付，其中优惠方式为第一年按基准租金计算，免租期12个月；第二年租金，按基准租金6折计算，合计38358.00元，于2016年10月1日交纳……。首期租金于合同签订时交纳首期租金的50%，于计算租金之日前30天内交纳剩余租金。合同期满、承租方无违约行为及出售的商品或产品无质量问题，原告将保证金无息全额退还。合同第三条第五款约定：“乙方（承租方）须按本合同约定的方式和时间，如期交纳租金、物业管理费和其他应付款项；逾期交纳须按逾期天数（即从到期日至实际交纳之日）向甲方（出租方）交纳逾期付款滞纳金，滞纳金每日按拖欠款项总额之千分之三计算。如果逾期30日仍未缴纳，甲方有权终止本合同，收回该商铺，并没收定金且无需承担任何责任。”、第十一条第二款第一项约定：“在下列情况下，甲方（出租方）有权提前终止合同并收回出租店铺：乙方（承租方）就租金物业管理费和合同项下应付的其他款项任一项在到期后30天后仍未支付（无论有无正式要求支付）；……”。合同签订当日，董飞交纳了合同保证金15983.00元，董飞接房后用租赁商铺进行茶叶、咖啡经营。2016年10月21日宏霖公司向董飞发出手机短信，催促其交纳截止2016年10月1日应付租金38385.00元，水电费35.00元，合计38393.00元。并明确表示董飞在收此通知后7日内到巴塞城营销中心财务室付清款项，如在期限内未付清，宏霖公司有权对董飞承租的商铺进行处理并收回商铺，保证金抵扣所欠租金及相关费用，并对造成的损失提起诉讼。2016年12月5日、2017年3月10日、2017年4月27日、2017年5月18日宏霖公司再次向董飞发出手机短信，催促其交纳欠费。另查明，董飞经营商品所在区域系普洱市思茅区鑫海物业服务有限公司（以下简称鑫海物业公司）提供物业管理服务，董飞已向鑫海物业公司缴纳物业费。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国广告法》第三条：“广告应当真实、合法……”、第四条：“广告不得含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”、第五十六条第一款：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任……”的规定，本案宏霖公司作出的招租广告虽然具有引人误解的内容，但并不是导致双方签订的租赁合同无效的原因，根据上述法律规定，宏霖公司作为广告主为此应依法承担民事责任；其次，董飞自租赁合同签订之日起至应诉法庭辩论终结前均未行使撤销因虚假广告产生重大误解与宏霖公司签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》的权利，故此，根据《中华人民共和国合同法》总则第一章规定，双方于2015年10月7日签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规，未扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定依法成立的合同，自成立时生效，双方签订的《商铺租赁协议》合法有效。董飞提出的宏霖公司未向法庭提交出租商铺房屋的建设工程规划许可证及验收合格的消防审核意见，双方签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》效力待定的答辩主张，一审法院认为，建设工程规划许可证及验收合格的消防审核意见系另一个行政法律关系，与本案无关，对此主张，一审法院不予支持。对于宏霖公司与董飞签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》解除问题，一审法院认为，双方在合同中约定董飞就租金物业管理费和合同项下应付的其他款项任一项在到期后30天后仍未支付（无论有无正式要求支付），宏霖公司均有权提前终止合同并收回出租店铺，在董飞未按合同约定交纳租金的情形下，宏霖公司就解除合同事宜于2016年10月21日以手机短信的形式向董飞发出解除合同的要约，明确表示董飞在收到交款通知单后7日内到巴塞城营销中心财务室付清拖欠租金，否则，宏霖公司有权对董飞承租的商铺进行处理并收回商铺，根据《中华人民共和国合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示……”、第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”、第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，本案宏霖公司向董飞发出希望与其订立解除合同的意思表示，并明确了董飞未按通知期限履行支付义务，合同解除的意思表示，足以让董飞相信可以通过行为作出承诺，而董飞未按此短信限定的期限交纳租金，以其不作为的行为作出同意解除合同的承诺，故此，双方签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》于2016年10月29日解除。对于董飞是否应当支付宏霖公司租金问题，一审法院认为，董飞对租赁房屋已进行了经营使用，不应以宏霖公司作出虚假广告的理由拒付租金，应采取积极有效的解决方法，包括与宏霖公司协商或者及时向人民法院提起诉讼请求撤销因虚假广告产生重大误解与其签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》，但董飞自签订合同之日起至宏霖公司向其发出催款通知短信至今均未向宏霖公司协商解决，也未及时向一审法院提起诉讼，给宏霖公司造成了这段期间的租金损失，董飞具有一定的责任；其次，宏霖公司向董飞发出催款通知短信后，董飞未按通知交费，导致双方产生纠纷，宏霖公司应采取积极有效的解决方法，包括及时向人民法院提起诉讼，而宏霖公司2017年10月31日向一审法院提起诉讼，扩大了其造成的损失，宏霖公司具有一定的责任；因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”之规定，董飞应按约定支付商铺使用期间的租金。一审法院认为，双方约定的第一年免租期是在合同履行的情形下，在合同解除的情形下，按免租约定计算董飞应付租金显然对宏霖公司显失公平，因此，鉴于双方存在过错的情形下，按双方约定45.00元/平方米/月6折计算租金为宜，董飞应支付2015年11月1日起至董飞搬离时即2016年12月的租金为45391.00元（118.39平方米×45.00元/平方米/月×60%÷30天×426天），此笔款项应扣减董飞交纳的合同保证金15983.00元，董飞应支付宏霖公司租金29408.00元。宏霖公司所诉超过部分，一审法院不予支持；董飞反诉请求退还合同保证金15983.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于董飞是否应当支付宏霖公司物业费问题，一审法院认为，首先，董飞经营商铺所在区域系普洱市思茅区鑫海物业服务有限公司提供物业管理服务，虽然双方在《梅子湖商业步行街店铺合作书》对物业费及其他应付费用进行了约定，但物业管理服务不属于宏霖公司经营范围内；其次，普洱市思茅区鑫海物业服务有限公司系具有能够独立承担民事责任的主体资格，故此，对于董飞提出宏霖公司不具有主张物业费的主体资格的答辩主张，一审法院予以支持；宏霖公司主张物业费的诉讼请求，一审法院不予支持。对于宏霖公司提出的其他费用的诉讼请求，一审法院认为，宏霖公司未提交有效证据证明其他费用的产生，对此项诉讼请求，一审法院不予支持。对于董飞是否应当支付违约金问题，一审法院认为，宏霖公司作出的招租广告具有引人误解的内容，本身存在过错行为，但董飞以此拒交租金、未及时行使撤销因虚假广告产生重大误解与宏霖公司签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》的诉权，双方在履约过程中存在的纠纷未能进行良好的沟通、协调，使问题得以及时解决，双方均存在未能完全履行《梅子湖商业步行街店铺合作书》的情形，对此不能单方归责于宏霖公司或董飞一方，故对宏霖公司主张的违约金，一审法院不予支持。对于董飞反诉赔偿装修损失68000.00元的请求，一审法院认为，根据前述《中华人民共和国广告法》第五十六条第一款的规定，宏霖公司因发布具有引人误解内容的招租广告，应依法承担民事责任，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的规定，民事责任方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，恢复原状、修理、重作、更换和支付违约金、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因董飞未提交有效证据，证明宏霖公司因发布具有引人误解内容的招租广告给其造成的损失，故此，对董飞的此项反诉主张，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照依照《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十二条、第四十四条、第九十六条第一款、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏霖公司与董飞签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》已于2016年10月29日解除；二、由董飞于本判决生效之日起十日内支付宏霖公司租金29408.00元；三、驳回宏霖公司的其他诉讼请求；四、驳回董飞的反诉请求。本诉案件受理费3933.00元，减半收取1966.50.00元，由宏霖公司负担1180.00元，由董飞负担786.50元；反诉案件受理费950.00元，由董飞负担。本院二审期间，宏霖公司围上诉请求依法向本院提交了两组证据：一、《普洱宏霖房地产公司与普洱市思茅区鑫海物业服务有限公司的情况说明》，证明：宏霖公司与鑫海物业公司之间属于委托服务关系，董飞只需要向宏霖公司交纳物业费即可，不存在重复交纳物业费，损害董飞合法权益的可能；二、《水务公司、电力公司出具的情况说明复印件》、《宏霖公司交纳水、电发票复印件》、《董飞商铺使用电量数据》，证明：整个商业街对外只有一个以宏霖公司名义开设的水、电专户，所有水、电费用对外统一由宏霖公司交纳，宏霖公司交纳后有权按照董飞的实际使用的水、电数量，按照约定的标准要求董飞交纳水、电费用。董飞质证认为，对两组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容不认可，董飞的电费及水费都没有使用过。董飞围上诉请求向本院提交了照片一组（复印件），证明承租商铺开业后，宏霖公司违反合同约定，改变了经营环境。宏霖公司质证认为，对真实性、合法性、关联性及证明内容不认可。本院认为，宏霖公司提交了证据一，能证明案件的客观情况，予以认可。证据二，无法证明董飞交纳水、电的具体情况；不予采信。董飞提交的证据，无法证明其待证事实，不予采信。对一审查明的事实本院予以确认外，本院另补充查明：宏霖公司、董飞双方于2015年10月7日签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》第十条第二款约定：“租赁期间，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按剩余租期应缴付租金的标准向甲方支付违约金。若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责任赔偿。甲方可从全部押金中抵扣。押金不足抵扣的，不足部分则由乙方另行交付。”《梅子湖商业步行街店铺合作书》附件二，第1条约定：“租金按下列方式计收：租金按一年一付，其中优惠方式为：第一年按基准租金计算，免租期12个月，剩余0个月租金，按基准租金/折计算，合计/元人民币。第二年租金，按基准租金6折计算租金，合计38358.00元人民币；于2016年10月1日缴纳38358.00元租金。第三年租金，按基准租金计算租金，合计63931.00元人民币；于2017年10月1日缴纳63931.00元租金；第四年起每年11月1日租金按照前一年租金的8％比例递增，直至合同自然终止为止。”二审中，宏霖公司认可董飞已交清物管费，以及生活垃圾费240.00元、公摊费用675.00元、消防设备维保费250.00元，合计1165.00元。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、宏霖公司的宣传是否构成虚假广告，影响合同效力；2、双方签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》解除时间应如何认定；3、董飞是否应向宏霖公司支付租金、违约金、物业管理费以及其他费用。一、关于宏霖公司的宣传是否构成虚假广告，影响合同效力的问题。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”从董飞提供证据来看，宏霖公司通过网络、微信和悬挂广告牌的方式对外进行宣传，其宣传内容未构成上述规定的虚假广告中的任一情形。故宏霖公司的商业宣传不构成虚假广告。且《梅子湖商业步行街店铺合作书》约定内容未涉及宏霖公司商业宣传的内容。宏霖公司与董飞签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》属于双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议属合法有效的合同，应自成立时生效。二、关于双方签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》解除时间应如何认定的问题。宏霖公司上诉认为一审法院认定解除合同的时间是错误的，但未能提供有效证据证明。宏霖公司于2016年10月21日向董飞发出手机短信，明确表示董飞在收到交款通知单后7日内到巴塞城营销中心财务室付清拖欠租金，否则宏霖公司有权对董飞承租的商铺进行处理并收回商铺。宏霖公司已对董飞明确作出未按通知期限履行支付义务，解除合同的意思表示。董飞未在宏霖公司通知限定的时间内交付相应款项。故本院认定，宏霖公司与董飞签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》于2016年10月29日解除。董飞上诉主张宏霖公司虚假宣传又改变经营环境的违约事实，导致陶婉玲合同目的无法实现，免租期未到期，董飞就多次提出解除合同，但宏霖公司置之不理。对此，董飞在一、二审中均未提出何时要求解除合同的书面证据，本院不予认可。三、关于董飞是否应向宏霖公司支付租金、违约金、物业管理费以及其他费用的问题。租金的问题，本院认为根据董飞与宏霖公司签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》第三条第一款约定，“自2015年11月1日起至2016年11月1日止为免租期……，自2016年11月1日起计收租金……”本院认定，宏霖公司与董飞已于2016年10月29日解除合同，在免租期内，按照约定不应支付租金。违约金的问题，董飞在实际使用租赁的商铺期间，未按双方签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》约定的2016年10月1日前交纳第二年的租金，董飞的行为构成违约，应承担违约责任。涉案的《梅子湖商业步行街店铺合作书》第十条第二款约定：“租赁期间，非本合同规定的情况，乙方（董飞）中途擅自退租的，乙方应按剩余租期应缴付租金的标准向甲方（宏霖公司）支付违约金……。”宏霖公司请求董飞支付违约金，本院予以支持。但，本案合同约定的违约金过高，对违约金的认定应以双方当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及预期利益等综合因素进行考量，本院调整为按董飞剩余租期应缴付租金的10%计算违约金。按双方约定，董飞应向宏霖公司支付剩余租金为：第一年为免租期；第二年租金为：38358.00元；第三年租金为：63931.00元。两年的租金合计为：102289.00元，董飞应支付宏霖公司违约金为：10228.90元（102289.00元×10%）。综上，董飞应向宏霖公司支付违约金为10228.90元，扣除保证金15983.00元后，宏霖公司应返还董飞5754.10元（15983.00元-10228.90元）。物业费的问题，宏霖公司在二审中已认可收到董飞缴纳的物管费，对宏霖公司主张的物管费，本院不再支持。其他费用的问题，本案宏霖公司主张董飞应交纳水、电等费用，一审中宏霖公司未提交董飞租赁商铺使用水电费用的单据，二审中宏霖公司只提交了宏霖公司向相关部门交纳水电费用的总金额，其并未提交董飞租赁商铺水、电费的具体使用数量，故宏霖公司应承担举证不能的责任，本院对该项诉讼请求不予支持。公摊费、生活垃圾费问题，根据《梅子湖商业步行街店铺合作书》附件二第5条约定公摊费用根据相关职能部门审核后的标准收取；垃圾清运费、消防维护费等按相关法律法规确定。宏霖公司并未向本院提交上述费用收取标准，且董飞已交纳12个月公摊费、生活垃圾费以及消防设施维保费。对宏霖公司请求交纳的公摊费、生活垃圾费，不予支持。本案系董飞未按《梅子湖商业步行街店铺合作书》约定的2016年10月1日前交纳租金，属于违约方，其缴纳的保证金在抵扣违约金后，予以部分退回。对董飞要求宏霖公司赔偿装修损失费用的问题，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失，不予支持”的规定，对董飞该项请求，不予支持。另，关于董飞上诉主张宏霖公司在步行街放锥形桶和花盆阻拦，在董飞的店门钉隔离桩、放天桥立柱等使董飞无法正常使用商铺的问题，从董飞提供的照片看不出其租赁的商铺无法正常使用商铺的情形，且在步行街放锥形桶和花盆属于宏霖公司对步行街的商业行为，在公共用地上钉隔离桩、放天桥立柱等公共用，不影响董飞继续使用店铺经营。故董飞主张宏霖公司改变商业步行街经营环境，构成违约无事实依据。综上所述，一审认定事实基本清楚，判决部分不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初2845号民事判决第一项，即：“原告（反诉被告）普洱宏霖房地产开发有限公司与被告（反诉原告）董飞签订的《梅子湖商业步行街店铺合作书》已于2016年10月29日解除。”二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初2845号民事判决，第二、三、四项，即：“由被告（反诉原告）董飞于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）普洱宏霖房地产开发有限公司租金29408.00元；驳回原告（反诉被告）普洱宏霖房地产开发有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）董飞的反诉请求。”三、由普洱宏霖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还董飞保证金5754.10元。四、驳回普洱宏霖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回董飞的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费3933.00元，减半收取1966.50元，由宏霖公司负担；反诉案件受理费950.00元，由董飞负担884.91元，由宏霖公司负担65.09元。二审案件受理费5923.00元，由普洱宏霖房地产开发有限公司负担4698.22元，由董飞负担1134.78元。本判决送达后即发生法律效力，若负有金钱给付义务的当事人未在判决指定的期间内履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省思茅区人民法院申请执行。审判长 赵 键审判员 胡 荣审判员 张劲松二〇一八年六月二十六日书记员 杨 芳