广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1256号
上诉人（原审原告）：吴发松。
委托代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭肖玲。
委托代理人：程剑敏，广东正始律师事务所律师。
委托代理人：麦朝锋，广东正始律师事务所律师。
上诉人吴发松因与被上诉人谭肖玲买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月1日，甲方与乙方（即谭肖玲经营的广州市天河区东圃益山木业经营部）签订供货协议：1、经甲乙双方协商在益山园林工程购买印尼山樟木，规格为：400×15×3.5，单价5300元／m3，共计9.135m3，先付订金15000元，货送到工地，保质保量后，全款付清总金额48415元，供货时间：即日起计算5日内，货送到工地运费由甲方自付，供货时间如有延误，每天扣除2000元；2、农业银行：62×××10，户名：曹俊强，东竣支行。协议中乙方落款处有谭肖玲经营的广州市天河区东圃益山木业经营部盖章，但甲方落款处无签名。
协议签订当日，吴发松通过佛山市南海培岗工程部的账号转账15000元订金给上述协议载明的曹俊强收款账号。2013年3月6日，谭肖玲依约定向吴发松送货，吴发松收取木材后于当天17：00左右通过上述同样的账号转账28405元给曹俊强。2013年4月16日，佛山市南海培岗工程部出具一份证明，载明：“佛山宝马4S空中花园樟木款项事由吴发松支付，共计43415元给曹俊强，卡号：农业银行62×××10。”2013年4月21日，谭肖玲出具收据给吴发松，载明：“今收到山樟9.135m³×5300元=48415元，收到43405元，欠款5010元。”
2013年12月12日，吴发松提出对涉案木材进行质量鉴定的申请。2014年2月26日，原审法院赴至木材存放的施工现场（即佛山龙德宝汽车销售服务有限公司销售处后面）进行抽样勘查，谭肖玲确认现场为当时送货的木材，上述木材只有两层红白蓝布遮盖，且底层已破损。经双方共同抽样10条木材，两端的宽度均在15cm上下浮动1cm，部分存在弯曲变形现象。
2014年3月20日，经原审法院释明后，吴发松在庭审中坚持要求解除合同。次日，吴发松又邮寄一份意见至原审法院：若谭肖玲不构成根本违约，无需解除合同，同意变更诉讼请求：要求向谭肖玲退回9.135立方米的山樟木，谭肖玲向吴发松退回收取的43405元。2014年3月26日，吴发松再次邮寄一份明确诉讼请求的意见至原审法院：坚持民事起诉状中确定的诉讼请求，认为谭肖玲的违约行为致使合同目的不能实现，合同应予解除。
以上事实有吴发松提交的供货协议、南海农商银行转账凭证、证明、收据，原审法院于2014年2月26日木材现场所作的《询问笔录》及现场照片为凭，原审法院予以确认。
吴发松提出因谭肖玲提供的木材两端宽度不一且存在弯曲变形，不符合约定规格，故向第三方购买了PE木塑地板（2＊1429），并向原审法院提供了《产品购销合同》。
吴发松向原审法院起诉请求判令：1.解除吴发松与谭肖玲签订的《供货协议》；2.谭肖玲向吴发松返还款项43415元，并向吴发松赔偿损失99265.8元；3.诉讼费用由谭肖玲承担。
原审法院认为：吴发松与谭肖玲签订《供货协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应切实履行。结合转账凭证、证明及供货协议，可知上述协议的合同相对方系吴发松，佛山市南海培岗工程部只是代吴发松支付货款，故谭肖玲抗辩吴发松主体不适格的理由不成立，原审法院不予采纳。
关于涉案合同能否解除的问题，吴发松认为谭肖玲的违约行为致使合同目的不能实现，构成根本违约可解除合同。原审法院认为，首先，根据现场勘验可确定涉案木材山樟木属于线板材半成品，宽度在约定15cm范围内上下浮动1cm，如需铺设地面，则要另行深加工包括刨光、裁切等方可铺设，对此吴发松收取货物后，应予另行加工。其次，若如吴发松所述，谭肖玲供货存在质量问题，但双方在交收期间未对木材进行验收，且吴发松已支付大部分货款，应视为吴发松对木材质量不提出异议。同时，按法律规定木材出现误差不能使用，应先予更换，但吴发松未能提供证据表明已向谭肖玲提出更换要求，反而在后期另行购买其他不同品种不同规格的木塑地板来替代约定的山樟木，完全不符合交易习惯，足以认定吴发松不会再使用同类木材进行施工或已变更当初的设计，据此不能实现合同目的的责任在于吴发松，并非谭肖玲的违约行为所致。即使谭肖玲存在违约，亦未达到根本违约的程度，未能符合解除合同的条件。经原审法院释明后，吴发松仍坚持要求解除合同而不变更诉讼请求，如上述理由，原审法院对其诉讼请求，予以驳回。因合同未予解除，则吴发松要求返还货款并赔偿损失的请求，同理原审法院不予支持。谭肖玲的违约责任，吴发松可另行主张。
关于是否鉴定的问题，原审法院认为，现场木材的状况无法体现当时交货的质量，从供货日期至原审法院现场测量的时间已相隔一年，在吴发松保管期间，只有两层红白蓝布遮盖，且底层已破损，致木材经长期日晒雨淋，可足以反映吴发松没有妥善保管，导致木材可能存在不同程度的变形、弯曲、收缩等现象。故此，吴发松的申请不具备鉴定客观条件，原审法院不予准许。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年3月31日作出判决，驳回吴发松的诉讼请求。案件受理费3160元，由吴发松负担。
判后，上诉人吴发松不服原审判决，向本院提起上诉称：吴发松于2013年3月1日与谭肖玲签订了供货协议。谭肖玲在2013年3月6日依照协议约定将涉案的木材产品送到吴发松指定的佛山龙德宝汽车销售服务有限公司的施工现场。因谭肖玲没有收到货款就拒绝卸货，涉案的木材体积庞大，收货时双方并没有现场进行验收，为了避免因没有验收而出现质量问题，吴发松余下了5000元的货款等安装合格后再支付。但吴发松在当天晚上进行安装时，发现木材的尺寸并不符合吴发松协议约定的要求，具体体现在两头的宽度不一，而且也并非吴发松要求的宽度15厘米。原审法院认为，现场选取的10条木材宽度在约定15厘米内上下浮动1厘米，如果需要铺设地面，还需要另行深加工，对尺寸的要求并非那么严格。原审法官对此作出错误分析。原审法院在原审庭审后电话询问吴发松，吴发松向谭肖玲购买的是价格较低的山樟木，而在2013年3月12日却向第三方购买了规格与价格都相差甚远的木塑地板，是否因为吴发松已经不需要涉案的木材，所以想通过退货的这种方式讹诈谭肖玲？吴发松明确向原审法院告知是基于谭肖玲不更换不退货导致工期延误，而为了赔偿业主方，所以才更换了更高规格的木塑地板。原审法院在原审判决书中针对吴发松更换木材的行为推断为吴发松不会再使用同类木材进行施工或已变更当初的设计，与原审法院在庭审后对吴发松进行电话询问时所体现的态度一致。原审法院在审理过程中就存在主观倾向性思维，必然作出不公平不合理的判决结果。吴发松提交了3月6日安装木材当晚吴发松员工蔡银标致电谭肖玲的员工进行质量交涉的通话记录，所有的电话都是在晚上九点多后打出，就是因为遇到紧急事情，木材不合格需要协商解决。若谭肖玲否认吴发松曾经与其交涉，那为何余下的5000元货款，谭肖玲迟迟没有向吴发松追讨，甚至吴发松提出质量问题的起诉后，谭肖玲也不通过反诉要求追讨余下的5000元货款？谭肖玲的行为是否更加不符合交易习惯？原审法院在关于鉴定处理上的程序是违法的。吴发松提出对木材质量问题进行鉴定，原审法院直至判决书下发后都没有对吴发松鉴定的要求作任何的处理，仅在判决书中告知不予准许鉴定。但原审法院对吴发松的鉴定申请作出不予准许的决定，同样是根据主观臆测，进行推断。首先，是否能够鉴定，应该由专业的鉴定部门确定；其次，原审法院根据主观判断认定看到的弯曲、变形、收缩，是由于吴发松只有两层红白蓝布遮盖导致，吴发松认为，事实是否如此，也应该由专业的鉴定部门去认定。谭肖玲提供的木材存在规格性的差异，原审法院在进行现场勘验询问谭肖玲员工时，谭肖玲员工所称有一两厘米的差异是行规，合理的。针对产品的规格问题，吴发松向原审法庭提交了业主方的招投标文件，文件里面也对木材的宽度进行了15厘米的限定要求。吴发松向第三方购买其他的木材，完全是因为谭肖玲迟迟没处理木材，已经造成了工期的延误，业主方向吴发松施加压力要求承担延误工期的赔偿，因此造成吴发松以购买更高规格的木材代替涉案的木材作为赔偿业主方的损失。吴发松与被上诉签订的协议当中约定是十分明确的，并不需要行规、国标或者行业标准去判定，既然双方已经定下了尺寸，而且木材是可以裁截的，那作为木材供应商的谭肖玲，理应更能够准确的向吴发松提供合格的木材，而原审法院把木材加工成吴发松需要的规格的责任归咎在吴发松身上，根据自由心证认可了谭肖玲的行为，以此判定谭肖玲没有达到根本性违约。原审法院完全忽视客观存在的证据，存在明显倾向性的错误判断。涉案的木材不符合吴发松所要求的规格是双方都明确认可的，谭肖玲在原审中同意扣除相应的货款作为赔偿，也间接承认了产品存在质量问题。在原审法院现场勘验的10条木材当中，10条都是存在规格差异的，只是原审法院认为差异可以通过深加工处理。既然谭肖玲交付的木材是百分之百的不合格，就足以构成根本性违约。退一步来说，谭肖玲提供的木材不符合要求，继续履行协议已经不能达到合同签订的目的，原审法院的判决完全没有考虑合同是否应该继续履行的意义。谭肖玲是木材供应商，涉案木材回收还可以继续利用，而涉案木材对吴发松根本就是废品一堆，不具备使用价值。综上所述，请求二审法院依法判令：1.撤销原审判决并依法改判为“谭肖玲向吴发松返还款项43415元”；2.谭肖玲承担诉讼费用。
被上诉人谭肖玲答辩：同意原审判决。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：涉案《供货协议》虽然只有谭肖玲经营的广州市天河区东圃益山木业经营部的盖章，没有吴发松的签名，但吴发松、谭肖玲均未在二审否认其效力，因此，该吴发松、谭肖玲是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：吴发松、谭肖玲签订的《供货协议》是否应予解除，谭肖玲是否应向吴发松返还货款。本院认为，涉案木材规格约定为400cm×15cm×3.5cm。但木材实际宽度在15cm的基础上下浮动1cm。谭肖玲认为该1cm的浮动属于合理范围；而吴发松认为该木材不符合合同约定，要求退货并退还货款。本院认为，根据《供货协议》的约定，“先付订金15000元，货送到工地，保质保量后，全款付清总金额48415元”，吴发松先支付了15000元订金，后又支付了28405元，总计付款48415元，仅欠付5010元。上述事实反映出吴发松已经支付订金外的大部分货款。而按合同约定，订金外的货款是在“保质保量”后支付，因此，吴发松的付款行为应视为木材已经“保质保量”。吴发松主张并未进行质量检验就支付了订金外的货款，该主张与合同约定相悖，本院不予采纳。另外，依照常理，吴发松认为涉案印尼山樟木质量不合格，理应以质量符合其要求的印尼山樟木替换涉案木材，而不是以完全不同类型的PE木塑地板替换涉案木材。前后两种地板类型存在较大差异，反映出吴发松可能并不需要用印尼山樟木来铺设地面，即吴发松拒绝使用涉案木材不是因为该木材存在质量问题，而是另外的事由。再者，吴发松在收取涉案木材后，并未对木材进行妥善保管，堆放在底部的木材已经破损。经过风吹雨淋，该木材已经不能恢复至交付时的状态，该事实也导致吴发松无法按照木材交付时的状态向谭肖玲退货以解除协议。综上，吴发松要求解除协议的主张缺乏理据支持，要求谭肖玲退还货款的上诉主张亦不能成立，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。吴发松的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费885元，由上诉人吴发松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
审 判 员 叶建伟
代理审判员 徐 艳
二〇一四年九月四日
书 记 员 何 浩
张罗澜