浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台临民初字第3012号
原告：绍兴文邦物业管理有限公司，住所地：嵊州市兴旺街茶叶城5号楼5楼。
法定代表人：陈潮仁，总经理。
委托代理人：张良，系原告单位员工。
委托代理人：包红玉，系原告单位员工。
被告：卢祖更。
原告绍兴文邦物业管理有限公司为与被告卢祖更物业服务合同纠纷一案，于2013年10月18日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员叶再颂独任审判，于2013年11月11日公开开庭审理了本案。原告绍兴文邦物业管理有限公司（以下简称“文邦公司”）特别授权委托代理人张良、包红玉、被告卢祖更到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告文邦公司起诉称：原告是一家经营物业管理服务的企业，被告是巾山小区4-9幢1单元402室的业主，其房屋建筑面积为89.43平方米。原告于2012年4月29日与临海市古城街道巾山小区业主委员会签订了一份《物业管理服务合同》。双方约定由原告提供物业管理服务，小区内多层业主每月按其房屋建筑面积以每平方米0.4元的价格向原告计付物业管理服务费，据此被告每月应向原告支付物业管理服务费35.77元。然而被告没有履行合同约定义务，累计拖欠15个月物业管理服务费，共计为536.58元。根据物业管理服务收费办法及合同相关规定被告逾期支付物业管理服务费，应承担每日千分之二违约金，违约金累计386.34元。原告于2013年8月1日向被告书面催交，被告经催告在合理期限内仍未支付，为此原告提起诉讼，请求：1、判令被告立即向原告付清自2012年5月1日至2013年7月31日止的物业管理服务费536.58元、逾期缴纳违约金386.34元，合计人民币922.92元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告卢祖更答辩称：1、《巾山小区物业管理服务合同》及《补充协议》是无效法律文件。根据国务院《物业管理条例》第十一条第四项、第十二条第一款、第三十五条的规定及《浙江省物业管理条例》第三十条的规定，选聘物业管理企业是业主大会的职责，巾山小区选聘的物业服务公司和签订的服务合同条款应当经业主大会过半数业主审查同意。原告是不是业主大会选聘的物业公司，物业服务合同的条款有没有事先经过业主大会审查同意，业主大会有没有授权过业委会审查物业合同的条款，被告现向法庭申请要求原告出示有关与业委会签订的《巾山小区物业管理服务合同》及《补充协议》是经过半数业主讨论表决同意的相关证明材料。2、原告采取欺骗手段，在物业合同中提供虚假情况，以达到强行服务的目的。原告公司的组织机构代码证有效期为2012年7月10日至2016年7月10日，这证明了原告从2011年4月27日公司成立起至2012年7月10日前都不持有组织机构代码证，原告未办理《组织机构代码证》就与业委会签订《物业管理服务》合同不合法律规定。原告企业法人营业执照显示该物业公司成立于2011年4月27日，在《巾山区物业服务合同》第三条第二款中载明：公司成立于2007年3月份，具有国家三级物业管理资质。原告为了达到进入巾山小区服务的目的，采取欺骗手段，捏造自己公司有多年物业管理服务经验的事实，有违诚信原则。《补充协议》中关于滞纳金缴纳比例有明显改动痕迹，涂改部份未经协议双方确认，视为无效，另外滞纳金起算时间缺乏依据。物业费缴纳通知是8月份寄送的，原告计算的滞纳金是按10个月多来计算没有依据。2012年原物业服务合同没有滞纳金约定，补充协议是在2013年9月4日补签，对原合同没有约束力。3、原告物业服务资质存在问题。原告贰级资质证书有效期是2013年7月1日至2016年7月1日，巾山小区管理服务合同签订时间为2012年4月29日，说明签订物业管理服务合同时，原告不具备二级物业服务企业资质。根据相关法律规定，被告要求原告提供与小区业委会签订合同之前的物业服务企业资质证书。即使原告当时具备三级资质，根据建设部〈物业服务企业资质管理办法〉（第164号）第八条规定，三级资质物业服务企业只能承接20万平方米以下住宅项目的物业管理业务，而巾山小区面积为25万平方米。被告认为原告承接巾山小区物业服务管理项目属超越资质等级承接业务行为。4、物业服务不到位。请原告及早补种花草树木，还业主一个绿色的家园。综上，被告请求法院依法认定原告与巾山小区业委会签订的物业管理合同和补充协议无效，驳回原告诉讼请求，诉讼费用由原告承担。
原告文邦公司补充陈述称：业委会经业主代表选出，《巾山小区物业管理服务合同》是原告与临海市古城街道巾山小区业委会协商一致在平等自愿情况下签订的，程序合法，对整个小区业主都有约束力。原告资质合法，物业管理服务到位，组织机构代码证的日期问题可以向原告公司去核实。补充协议与原服务合同具有同等效力，补充协议原来约定滞纳金比例2%过高，后改为2‰，所以有涂改，滞纳金是根据物业服务合同计算出来的。
原告为证明自己主张的事实，向本院提供了如下证据：
1、企业法人营业执照、资质证书、组织机构代码证复印件各1份，拟证明原告主体身份情况。
2、被告身份证复印件1份，拟证明被告身份情况。
3、《巾山小区物业管理服务合同》及《补充协议》复印件各1份，拟证明原告提供了服务及主张滞纳金的合同依据。
4、函1份，拟证明原告向被告催款的事实。
5、邮件回执清单，拟证明被告收到原告发出的催款函的事实。
被告经质证，对证据1、2没有异议，本院对证据1、2予以认定。被告对证据3有异议，认为业主大会没有举行，原告所谓的代表都是内定的，补充协议有涂改，被告不认可。本院认为，证据3《巾山小区物业管理服务合同》的真实性应予认定。《补充协议》于2013年9月4日补签，且违约金计算标准有涂改被告亦不予认可，故本院对该违约金条款的真实性与合法不予采信。被告对证据4、5有异议，认为自己没有收到原告发出的催款函。本院认为，2013年8月4日，根据浙江嵊州城北营业01整付零寄交寄清单，原告交寄出催款函的事实应予认定。
经审理，本院认定如下事实：2012年4月29日原告与临海市古城街道巾山小区业主委员会签订《巾山小区物业管理服务合同》，约定由原告提供物业管理服务，小区内多层业主每月应按其房屋建筑面积以每平方米0.4元价格向原告计付物业管理服务费，《巾山小区物业管理服务合同》第三条载明：公司成立于2007年3月份，具有国家三级物业管理资质，已通过ISO9000质量认证。2013年9月4日双方又签订了一份《补充协议》，约定了物业管理费可一年一缴或按月缴纳及滞纳金支付标准2‰。另查明，原告企业法人营业执照成立日期：二0一一年四月二十七日；营业期限：二0一一年四月二十七日至二0二0年四年二十六日止；原告组织机构代码证有效期：2012年7月10日至2016年7月10日；物业服务企业资质证书显示原告资质等级：贰级，发证日期为2013年7月1日。巾山小区物业管理项目为21万平方米，包括幼儿园是25万平方米。被告未支付2012年5月1日至2013年7月31日止的物业管理费，原告遂提起本案诉讼。
本院认为，本案的争议焦点是被告拒付物业管理费合法性问题，双方具体争议表现如下：
1、《巾山小区物业管理服务合同》及《补充协议》的有效性问题。被告认为，选聘物业管理企业是业主大会的职责，巾山小区选聘的物业服务公司和签订的服务合同条款应当经业主大会过半数业主审查同意。原告是不是业主大会选聘的物业公司，物业服务合同的条款有没有事先经过业主大会审查同意需要进一步核实，从而质疑业主大会的召开、选举及决定的合法性。被告认为，《补充协议》中关于滞纳金缴纳比例有明显改动痕迹，涂改部份未经协议双方确认，另外滞纳金起算时间缺乏依据，因此，《巾山小区物业管理服务合同》及《补充协议》是无效法律文件。原告认为，《巾山小区物业管理服务合同》及《补充协议》合法有效。《巾山小区物业管理服务合同》签订之前，巾山小区业主委员会早已成立，原告无义务也无权利审查业主大会的召集、业主委员会的成立是否合法，被告如质疑业主大会的召集、业委会的成立程序，可向相关部门查阅资料，但与本案原告追讨物业管理服务费无关。
本院认为，本案被告质疑业主大会及业主委员会召开、选举、表决等事项的合法性并据此主张《巾山小区物业管理服务合同》无效并拒付物业管理费缺乏法律依据，理由如下：1、物业公司的选聘及物业管理服务合同的签订属业主大会及业主委员会的自治范围，为此发生的纠纷不属民事诉讼审查范围，因业主大会、业主委员会的召开、选举、表决等属于业主自治范围内的事项而发生的纠纷同，不属于本意见所称的物业服务合同纠纷；因此提起民事诉讼的，不予受理。2、《物业管理服务合同》无效有明确的法律规定情形，《巾山小区物业管理服务合同》在被依法认定无效前应属有效。《最高人民法院关于审理物业服务企业案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。本院认为，物业服务企业以隐瞒或者仿造有关资质、资格证书等形式骗取签订物业服务合同的，业主委员会可以请求依法变更或者撤销物业管理服务合同或者部分条款。第四条规定：为维护业主的共同权益，业主委员会依照法律规定或者经过业主大会授权，可以以自己的名义提起诉讼。未依法成立业主委员会，或者业主委员会怠于提起诉讼的，经过业主大会授权的业主也可以以自己的名义提起诉讼。3、《物业管理条例》第十一条第三、四项、第十二条第一款，第十五条第（二）项等定规定系管理性规定而非效力性规定，原告若有违相关规定，被告可以向相关有权机关检举控告。至于《补充协议》于2013年9月4日补签，且违约金计算标准有涂改被告亦不予认可，故本院对原告违约金的主张不予支持。
2、虚构公司成立时间、未办组织机构代码证而签订物业管理合同是否影响物业管理费缴付。被告认为，原告公司的组织机构代码证有效期为2012年7月10日至2016年7月10日，这证明了原告从2011年4月27日公司成立起至2012年7月10日前都不持有组织机构代码证，原告未办理《组织机构代码证》就与业委会签订《物业管理服务》合同不符合法律规定。原告企业法人营业执照显示该物业公司成立于2011年4月27日，在《巾山区物业服务合同》第三条第二款中载明：公司成立于2007年3月份，具有国家三级物业管理资质。原告为了达到进入巾山小区服务的目的，采取欺骗手段，签约时虚构公司成立时间，捏造自己公司有多年物业管理服务经验的事实，有违诚信原则。原告认为，被告因原告合同中公司成立日期与营业执照日期不一致认定原告欺诈是荒谬的。原告营业执照日期虽是2011年4月27日，但前期已有多年物业管理经验，具体时间可追溯至2007年3月，2007年3月原告公司前身已初具雏形，2011年4月27日是营业执照登记时间，二者并不矛盾，况且承接物业与公司成立日期无必然联系。《组织机构代码证》迟延而管理物业一事，原告认为并非本案焦点。原告提供了物业管理服务，被告享受了管理服务是既定事实，被告就应依法缴纳物业管理费。如原告手续不齐或条件不当，则自有相关部门加以规制。况且，《组织机构代码证》在不断变更，日期与管理物业日期不符本属正常，与管理物业资格毫无关联。
本院认为，原告提供的证据显示，根据营业执照原告企业法人成立日期为二0一一年四月二十七日，营业期限：二0一一年四月二十七日至二0二0年四年二十六日止。原告组织机构代码证有效期：2012年7月10日至2016年7月10日。物业服务企业资质证书显示原告资质等级：贰级，发证日期为2013年7月1日。综上可知，原告公司成立日期为2011年4月27日，但原告却在《巾山小区物业管理服务合同》第三条载明：公司成立于2007年3月份。合同载明公司成立日期与公司实际注册成立日期存在明显出入，原告此举有违诚信原则。至于《组织机构代码证》迟延而管理物业一事与本案原告主张物业费没有直接关联。
3、原告有无超越资质等级承接业务问题。被告认为，原告承接巾山小区物业服务管理项目属超越资质等级承接业务。原告在2012年4月29日与巾山小区业主委员会签订《巾山小区物业管理服务合同》时，不具备二级物业服务企业资质，即使原告当时具备三级资质，根据建设部《物业服务企业资质管理办法》（第164号）第八条规定，三级资质物业服务企业只能承接20万平方米以下住宅项目的物业管理业务，根据古城街道办事处政府网站的资料，巾山小区的面积为25万平方米。原告认为，被告以原告三级资质不能承接巾山小区物业管理项目，作出《巾山小区物业管理服务合同》是无效合同的推论是完全错误的。根据2007年11月26日《物业管理企业资质管理办法》第八条的规定“三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平米以下的非住宅项目的物业管理业务”，规定用词“可以”不是“应当”，“可以”意味着并非法律上的强制性规定。巾山小区物业管理项目为21万平方米，包括幼儿园是25万平方米，实际住宅面积才18万平方米（含店面不收物业服务费），所以原告承接巾山小区物业并未违反法律规定。
本院认为，根据建设部《物业服务企业资质管理办法》第三条规定：物业服务企业资质等级分为一、二、三级。第七条规定：新设立的物业服务企业，其资质等级按照最低等级核定，并设一年的暂定期。原告于2011年4月27日成立，作为新设立的物业服务企业，资质等级为暂定三级，直至2012年12月28日绍兴市建设局网站发布公布：经我局审查，同意核准绍兴文邦物业物理有限公司、绍兴壹名物业管理有限公司等两家企业物业服务企业叁级资质，现予以公告。综上可知，2012年4月29日与巾小区业主委员会签订《巾山小区物业管理服务合同》时，原告处于正式核定三级资质的过程中，《巾山小区物业管理服务合同》第三条第二款载明：（原告）具有国家三级物业管理资质。原告签约之时并未获得正式的三级资质。根据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见（试行）》第十一条规定，物业服务企业以隐瞒或者伪造有关资质、资格证书等形式骗取签订物业服务合同的，业主委员公可请求依法变更或撤销物业服务合同或部分条款。根据该规定，本案原告（业主）未经业主大会授权也无权直接以自己名义请求变更或撤销物业服务合同或部分条款。
《物业服务企业资质管理办法》第八条规定，三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。原告认为自己以（三级或暂定三级）资质承接的25万平方米建筑面积的巾山小区（包括幼儿园）物业管理项目，但实际物业管理住宅面积才18万平方米（含店面不收物业服务费），并不违反法律规定。本院认为，2012年4月29日原告与业委会签订《巾山小区物业管理服务合同》时不具备二级资质（2013年7月1日获得二级资质），原告以三级（暂定）资质签订物业管理合同承接的25万平方米建筑面积的巾山小区（包括幼儿园）物业管理项目事实，原告称实际物业管理住宅面积才18万平方米（含店面不收物业服务费）。根据《物业服务企业资质管理办法》第十九条规定：物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告，责任限期更正，并处1万元以上3万元以下罚款。本院认为，若确如被告所言，合同期内（2012年4月29至2013年4月28日）原告承接的巾山小区物业管理住宅项目超过了20万平方米、非住宅项目超过了5万平方米，存在超越资质等级承接业务业为，被告可以向行政主管部门反映处理。
4、原告是否完全履行物业服务合同被告能否拒付物业费问题。被告认为，原告物业服务不到位。原告小区大门保安形同虚设，各种车辆及外来人员自由出入，埋下极大安全隐患；单元入口道路损坏，楼道路灯多年未亮，多次反映仍未得到修复，严重影响居民的日常生活；公路楼道乱张贴、乱涂画等“牛皮癣”现象普遍；中心花园水池长期干涸且肮脏不堪；犬只出入花园，粪便泛滥，未见制止；小区西大门两旁店铺长期占道经营，未见劝阻。原告进入小区“强行服务”期间，房前屋后树木得不到养护，大量枯死。原告认为，中国的物业整体比较低端，小区并不是完全封闭的小区，小商小贩是有的，他们大都是中午进来，原告也制止过，叫他们不要用高音喇叭，保安也能起到一定的作用。单元灯若坏了，原告公司根据反映肯定会派电工修理。公共楼道乱张贴不单是物业难题，也是城市建设的一个难题，水果店西侧张贴已经处理。公园的水池原来是坏得还漏水，但经过修理不漏水了，将水池一次性灌满水需要2000元成本太高，犬只出入花园，原告也制止过的，小区内西门经营的两排店铺是收物业管理费的。小区割草留下的草堆现已由原告出资运走了，枯树问题不是原告服务范围内。
本院认为，根据《巾山小区物业管理服务合同》第1条、第2条、第3条、第4条、第5条、第第6条、第9条、第13条之规定，结合原、被告的陈述及答辩，原告中心花园水池更换水、及时补栽补种，维护好小区的绿化管理等方面不完全履行物业服务合同确定的维护、养护、管理和维护义务的事实应予认定。
本院认为，业主大会及业主委员会的召开、选举、表决等事项属业主自治范围，因此提起民事诉讼的，不予受理。原告与巾山小区业主委员会签订《巾山小区物业管理服务合同》，在业主委员会（或经业主大会授权的业主）请求依法变更或者撤销前，应认定为合法有效，并对业主具有约束力。若原告超越物业服务资质等级承接业务情况属实，被告可依法向有关行政部门检举控告。原告不完全履行物业服务合同确定的维护、养护、管理和维护义务属实。根据《最高人民法院关于审理物业服务企业案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。《巾山小区物业管理服务合同》第九条违约责任2规定：如因乙方（文邦公司）未履行合同约定的义务，导致甲方（巾山小区业主委员会）造成人身重大安全事故应承担全部责任。没有完成约定的服务质量目标要求，给甲方造成经济损失，乙方应给予甲方相应补偿。甲方有权责令乙方限期整改，整改无效的甲方有权终止合同，并追究乙方民事责任。根据上述规定，被告可请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，并依据《巾山小区物业管理服务合同》第九条违约责任2规定主张各项违约责任，但不能拒付物业管理费。
根据《最高人民法院关于审理物业服务企业案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：经书面催交，业主无正当理由拒约交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业旨，物业服务企业请求支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经接照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。综上，原告要求被告支付物业管理费的主张，本院予以支持。至于原告主张物业费缴纳迟延违约金问题于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物业管理条例》第十一条第三、四项、第十二条第一款，第十五条第（二）项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第六条，参照《物业服务企业资质管理办法》第八条之规定，判决如下：
一、被告卢祖更于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告绍兴文邦物业管理有限公司从2012年5月1日至2013年7月31日止的物业管理服务费计人民币536.58元。
二、驳回原告绍兴文邦物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，减半收取25元，由被告卢祖更负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
代理审判员 叶再颂
二〇一四年一月十日
代理书记员 余燕苹