云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云04民终174号
上诉人（原审被告）张文才，男，1970年4月23日生，汉族，农民，住通海县。
委托代理人杨元，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张正会，男，1952年3月12日生，汉族，农民，住通海县。
委托代理人普进飞，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人张文才与被上诉人张正会物权保护纠纷一案，云南省通海县人民法院于2015年9月11日作出（2014）通民一初字第422号民事判决，张文才不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人张文才及其委托代理人杨元，被上诉人张正会及其委托代理人普进飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，张正会家于1998年向村民小组承包了“塘子上三处”（即大地、麦子树、大松树三处）土地3.5亩，其中大松树处承包土地为一自然坡地。2011年张文才家经村、组同意，开始在张正会家大松树处承包地西侧开挖基础建盖房屋，至2012年9月建成。张文才家在建房过程中开挖基础，将张正会家大松树处承包地西侧的土埂下跟脚部位的部分土层挖除，后该处土埂发生坍塌。
2014年5月26日，张正会诉至原审法院请求判令：一、张文才立即停止对其合法承包经营，坐落于本组大松树处北边地埂的侵害；二、张文才赔偿该地埂损坏的损失人民币30000元。张文才答辩并反诉称，本案诉争土地系张文才家的自留山，被张正会家强行霸占并开挖耕种，张文才家多次要求张正会退还侵占的自留山，张正会均拒绝退还，请求驳回张正会的全部诉讼请求并提出反诉，要求：1、判令张正会退出侵占张文才的自留山面积约5亩；2、判令张正会不得在张文才家开挖的道路上通行。
诉讼中，经张正会申请，原审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对本案争议土埂倒塌原因、修复方式、修复费用等事项进行鉴定，张正会预交鉴定费6000元。该鉴定中心出具（2014）云鼎司鉴字第1975号司法鉴定意见书，鉴定意见分析被鉴定土埂倒塌的原因如下：被申请人（张文才）建盖房屋开挖基础，将原土埂下跟脚部位的部分土层挖除，以扩大房屋室外场地，并在房屋周围修筑排水沟。由于山坡体跟脚处土层受到扰动和部分铲除，致使该处土埂倒塌，土层滑落，导致上部土体滑移、坍塌。耕地两段交接处的土沟易汇集地面降水，在积水的浸透和冲刷下则造成该部位土地坍塌要严重些。鉴定意见如下：“被鉴定土埂倒塌的主要原因系被申请人建盖房屋开挖基础，造成土埂倒塌，致使山坡部分土层滑落、坍塌。修复费用评估为：19503.00元（人民币大写：壹万玖仟伍佰零叁元正）。详见附件。”该鉴定意见书的附件载明的建议修复方案为：“在坡脚处浆砌毛石挡土墙。该毛石挡土墙总长度约25米，墙高随地形变化而定，墙身出土部分2～3.5米，墙顶宽度0.5米，挡墙基础宽度1.3～1.8米，高0.5米。墙身下段宽1.0～1.4米，挡墙埋深1米。挡墙应按间距3米设置100×100毫米泄水孔。墙背泄水孔处设300×300×300毫米碎石疏水层。墙背填土层按每层0.5米厚夯实，墙顶土层应放坡。挡墙基底需夯实。”后原审法院向云南鼎丰司法鉴定中心发函，要求其对土埂倒塌除张文才建盖房屋开挖基础之外还包括哪些方面的原因，以及各方面原因对土埂倒塌的影响力所占比重各为多少两个问题进行补充说明。该中心就上述两个问题发函回复如下：“1、土埂倒塌除被申请人建盖房屋开挖基础之外，次要原因系自然降雨，雨水沿人为土沟流淌，土层受到冲刷，局部受损较大。2、被申请人建盖房屋开挖基础对土埂倒塌影响力占比重为70%，自然降水及堆积土沟占30%”。
原审法院审理认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。经原审法院向村民小组进行调查证实，发生土埂坍塌处的土地一直是由张正会家承包经营，虽然张文才主张张正会实际耕种的面积与土地承包经营权证书记载的承包面积不一致，土埂坍塌处的土地原为张文才家的自留山，但是其提交的证据并不足以证明其上述主张，其应承担举证不能的不利后果，故其上述主张，不予采信。张文才认为土埂发生坍塌并非其开挖房屋基础造成，但是经依法委托鉴定，鉴定机构已经确认张文才建房开挖基础是造成土埂坍塌的主要原因，该原因对土埂倒塌所占影响力的比重为70%，虽然张文才对鉴定结论存在异议，但经原审法院释明后，其明确表示不要求鉴定人出庭作证，故对该鉴定意见予以采信。张文才建房开挖基础的行为导致张正会家承包土地的土埂发生坍塌，侵害了张正会的物权，张文才应为此承担相应的民事责任。张文才的房屋在2012年9月即建盖完成，之后未再实施其他会导致本案争议土埂发生倒塌的行为，故张正会要求张文才对土埂停止侵害的主张，不予支持。现鉴定意见已经明确了修复土埂所需费用为19503元，故对张正会主张的损失，按照鉴定意见进行确定。张文才的侵权行为对土埂的倒塌影响力比重为70%，故张文才应对土埂的倒塌承担70%的民事责任。张文才提出的反诉，因与本案不属同一事实、同一法律关系，依法不予受理，张文才有权另案向人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告张文才于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张正会土埂修复费用人民币13652.1元。二、驳回原告张正会的其余诉讼请求。”
张文才不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回对方的诉讼请求。理由为：1、张正会于1998年承包的大松树处承包土地为自然坡地面积1.5亩。该1.5亩承包地是在上诉人房屋的南面，而不是上诉人房屋的山墙后面。现张正会所耕种的该片土地面积不低于7亩，张正会开垦了原属上诉人家，后被组上收回的自留山，一审认定本案所涉张正会栽种的土地全部是其从集体承包的错误。2、一审采纳鉴定结论错误。因张正会将沟渠汇聚到争议地埂处，即使上诉人不建盖房屋，经过风吹日晒雨淋，土埂也会坍塌，因此土埂坍塌不是上诉人建房开挖基础导致的。本案争议的是山区土地的土埂，山区的处理方式是经常进行修筑、夯实，使用的材料是坍塌下来的土壤，从来没有使用浆砌毛石挡土墙处理，鉴定部门作出的修复方案不切合山区实际，费用过高。
张正会答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
针对张文才上诉对鼎丰司法鉴定中心（2014）云鼎鉴司字第1975号《司法鉴定意见书》提出的异议，本院经征求张文才意见，其不申请鉴定人出庭接受质询。后本院向鼎丰司法鉴定中心发函要求回复，该中心回函答复：“张正会在坡地上堆积土埂、沟渠水流冲击及风吹日晒的影响占到整个比重的30%；土埂的坍塌主要与坡脚的不稳定有关，与建房开挖基础有关，与挡土墙的构造有关，影响力占比重的70%。挡土墙修复方案，适用于各类情况的挡土作用，亦适用于农村边坡的挡墙。挡墙用于垒石料砌筑，其强度较低，经不住挡墙背面土的压力及土层内水压力，其稳定性亦差。挡土墙的砌筑是考虑土层的高度，土坡的坡度，土层的压力等因素。主要考虑其强度、稳定性和抗倾覆，由以上因素计算其基底的宽度、墙身的厚度，挡墙的高度。”经质证，张正会无异议。张文才不认可，认为鉴定中心是为了维护其鉴定结论所作的答复，与本案的基本事实不符，边坡土埂坍塌主要是张正会的原因所导，采用浆砌毛石挡土墙明显脱离农村实际，加大了处理成本，不应在本案中适用，要求采用干垒石料砌筑。
经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案涉诉土埂是否在张正会家承包地范围内，张正会是否有权就该土埂受损主张相应的赔偿；2、张文才对（2014）云鼎鉴司字第1975号《司法鉴定意见书》提出的异议是否成立，该鉴定意见书是否采信作为本案的定案依据。
关于焦点1，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张文才上诉主张，张正会在栽种其承包地过程中向外侵占了部分土地，现双方争议的土埂不在张正会家承包地范围内，而张正会对此不予认可。经审查，张文才对其主张未能提交相应证据予以证明，而原审法院调查中，团田村委会五组组长、副组长及村民的陈述可证明张正会承包地的界线到现双方争议的土埂处，该土埂在张正会承包地范围内，故张正会有权就该土埂受损向侵权人主张权利。
关于焦点2，张文才上诉主张，因张正会将沟渠汇聚到争议地埂处，致土埂在风吹日晒雨淋中坍塌，而不是因其开挖基础所致，且浆砌毛石挡土墙的修复方案不适用于山区的土埂。经审查，（2014）云鼎鉴司字第1975号《司法鉴定意见书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，且根据鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定意见及补充回复，张正会在坡地上堆积土埂、沟渠水流冲击及风吹日晒也是造成土埂坍塌的原因，其影响力占30%，土埂的坍塌主要与坡脚的不稳定有关，与建房开挖基础有关，与挡土墙的构造有关，影响力占70%。而浆砌毛石挡土墙的修复方案适用于各类情况，张文才主张的干垒石料砌筑强度较低，稳定性亦差。张文才针对其异议不能提供相应的证据，原判根据该鉴定意见判决张文才赔偿张正会修复费用13652.1元正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费600元，由张文才负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审 判 长 黄延林
审 判 员 吴晓琳
代理审判员 段 娟
二〇一六年七月十四日
书 记 员 邹 欣