江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终字第359号
上诉人（原审原告）常州市童乐车业有限公司，住所地常州市新北区汤庄桥工业园区88号。
法定代表人金军，该公司董事长。
委托代理人顾奇伟，江苏竹辉（常州）律师事务所律师。
委托代理人季雯晶，江苏竹辉（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州秋惠进出口有限公司，住所地常州市博爱路72号博爱大楼7楼。
法定代表人江卫平，该公司董事长。
委托代理人黄荣林，该公司原总经理。
委托代理人葛振伟，江苏聚博律师事务所律师。
上诉人常州市童乐车业有限公司（以下简称童乐公司）因与被上诉人常州秋惠进出口有限公司（以下简称秋惠公司）进出口代理合同纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2013）天商初字第2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
童乐公司一审诉称：童乐公司于2006年间委托秋惠公司代理出口自行车业务，客户采用汇付（TT）的付款方式。本公司依约将订单下全部货物交付给秋惠公司相关的外运货代公司集装箱运输车。事后该公司开具增值税发票给秋惠公司办理了出口退税手续，但秋惠公司未按照代理出口业务的正常规范进行操作。在未征得该公司放货指令和收取客户全额汇付款项的情况下，秋惠公司擅自将货物放行，最终导致本公司价值455700.10元人民币货物的损失。具体代理出口和结算情况如下：2006年整车开票940552.21元，付款678688.11元，欠款261864.10元；2007年整车开票159350元，已付清款项，零件开票193836元，未付款，以上合计欠款455700.10元。因多次与秋惠公司交涉无果，特提起本案诉讼，请求判令秋惠公司赔偿该公司货物损失455700.10元。
秋惠公司一审辩称：1、秋惠公司系为童乐公司代理出口自行车，并未代理出口自行车零件，童乐公司提供的两份价款合计为193836元，货物名称为自行车零件（内胎、外胎、橡胶补带）的发票，并未有真实的买卖和代理出口交易，不存在所谓的货物损失；2、对于童乐公司其他261864.10元出口代理货款未能收汇的原因在童乐公司自身，秋惠公司没有任何过错。所涉货物系由童乐公司委托上海韵翔国际货运代理有限公司（以下简称韵翔公司）发运货物，根据调查，韵翔公司只与童乐公司法定代表人金军联系，该公司电脑登记的委托业务单位显示的也是童乐公司信息资料。在国际贸易出口业务中，最重要的是海运货物提货单，提单是由货运代理公司出具的，未经委托人授权，货运代理公司不会将提单交给任何第三方，也不可能接受除了委托人以外任何人的放货指令，除非是货运代理公司擅自无单放货（即在国外客户没有取得正本提单，且货运代理公司也未收到委托人放货指令的情况下直接将货物放给国外客户）。秋惠公司与童乐公司委托的韵翔公司没有任何联系，既没收到韵翔公司出具的正本提单，也没向其出具电放保函。秋惠公司与童乐公司系出口代理关系，外商由童乐公司选定，交易完全由童乐公司自行完成，秋惠公司与外商毫无联系，根本不存在秋惠公司擅自放货的可能性。综上，童乐公司提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。
童乐公司为证明其诉讼主张，一审时提供了以下证据：
1、15份增值税专用发票，证明童乐公司委托秋惠公司代理出口货物，秋惠公司已经接受并办理了出口退税。
2、8份出口货物报关单，证明秋惠公司是出口货物的发货单位。
3、9份装箱清单，证明童乐公司交货事实。
4、6份银行进账单、票据交换凭证，证明秋惠公司已支付部分货款。
5、常州市国税局出口退税情况证明，证明秋惠公司对出口货物已经办理了退税手续。
6、常州大华进出口（集团）有限公司副总经理的谈话笔录，证明相关出口代理业务专业常识，印证出口代理业务在货物交付环节出现的风险责任，如果没有委托方的放货指令，外贸代理公司擅自放货，应承担货物损失的赔偿责任。
秋惠公司对上述证据发表如下质证意见：
1、秋惠公司和童乐公司双方发生业务是事实，但其中100955.85元和92880.15元合计193836元的自行车零件发票是代开的发票，没有真实贸易关系。
2、报关单和装箱单只能证明童乐公司将货物交给了货代公司，其与货代公司之间发生了直接的联系。
3、对银行进账单、票据交换凭证无异议。
4、对退税证明无异议，退税已经办理。
5、谈话笔录不能证明童乐公司的证明目的。
秋惠公司为支持其抗辩主张，一审时提供了以下证据：
1、秋惠公司律师与韵翔公司工作人员的对话录音及根据录音内容所作的笔录，证明韵翔公司（货代公司）系由童乐公司直接联系，童乐公司为货代公司的委托人，秋惠公司与货代公司没有任何联系。
2、2份品名为自行车零件（内胎、外胎、橡胶补带）、价税金额为100955.85元和92880.15元的增值税专用发票，证明该2份发票注明品名为自行车零件。而双方并无自行车零件业务，均为自行车整车代理出口业务。
3、（2009）天民二初字第1017号、（2011）天商初字第853号案件诉状，证明童乐公司歪曲事实，在没有新证据的情况下反复向法院提起诉讼，诉状内容前后矛盾，无法自圆其说。
童乐公司对秋惠公司提供的证据发表如下质证意见：
1、对录音和笔录的真实性和合法性均有异议，录音不是秋惠公司本案代理人所取得的，不符合证据要求，同时录音不完整，韵翔公司工作人员身份不明确。
2、2份增值税专用发票均按实际交易开具，秋惠公司已将此发票向税务部门办理了出口退税，这是对真实交易的认可。
3、关于几次起诉，责任不在童乐公司，童乐公司是为了追索货款，而秋惠公司先是辩称双方不是买卖关系，后又否认放货责任，拖延案件审理时间，致童乐公司撤诉，童乐公司并未滥用诉求。
原审法院经审理查明：2006年至2007年，童乐公司委托秋惠公司代理出口自行车，双方未签订书面代理出口合同。童乐公司于2006年11月30日至2007年6月19日共向秋惠公司开具15份价税金额总计为1293738.21元的增值税专用发票，其中货物名称为自行车的13份发票价款合计1099902.21元，货物名称为自行车零件（内胎、外胎、橡胶补带）的2份发票价款合计为193836元，上述15份发票均已向常州市国家税务局申报退税。童乐公司委托秋惠公司代理出口的货物，均由韵翔公司代理出口运输。对于代理出口的货物，尚有部分未能结汇。自2006年12月4日至2007年6月20日，秋惠公司共向童乐公司支付了838038.10元。
2009年6月18日，童乐公司以秋惠公司向其订购自行车及零件未付清货款为由将秋惠公司诉至常州市新北区人民法院，该院将案件移送原审法院。秋惠公司认为双方并未发生买卖合同关系，而是童乐公司与境外客户发生往来，委托秋惠公司代理出口，秋惠公司无付款义务。后童乐公司撤回了起诉。
2011年10月31日，童乐公司再次将秋惠公司诉至原审法院，称2006年接到一批自行车及零件的外贸订单，委托秋惠公司代理出口，秋惠公司未按代理出口业务的惯例操作，在部分外汇尚未收汇且未取得童乐公司放货保函（通知）的情况下，私自发运货物，导致童乐公司货物损失，要求判令秋惠公司赔偿货款损失455700.10元，退还出口退税款63798元。后童乐公司撤回了起诉。
在上述两案审理过程中，秋惠公司分别提供了以下证据用于证明相关事实：
1、台湾澳义有限公司（以下简称澳义公司）与秋惠公司签订的出口代理协议、澳义公司昆山办事处负责人郭嘉德出具的情况说明、澳义公司开票通知、付款指令、付款凭证等，证明澳义公司向华丰橡胶（中国）有限公司（以下简称华丰公司）采购自行车内、外胎，委托秋惠公司代理出口并支付193836元给华丰公司，由于华丰公司不能开具增值税发票，童乐公司同意代其开具相应发票给秋惠公司。
2、经公证的郭霞声明书、出口代理协议，证明郭霞2004年8月至2009年5月在秋惠公司任业务六部副经理时，曾办理下列业务：（1）2006年6月-12月代理童乐公司出口童车，当时将出口代理协议传真给童乐公司，童乐公司未书面回签返回协议，但口头表示接受协议条款，按代理业务操作条款惯例执行，有关与外商洽谈合同、确定价格、报关、商检、提单确认、租船订舱、清关资料交付客户均由童乐公司完成，共有8票业务，总金额为109158.84美元，其中80451美元已收汇，还有28707.84美元至郭霞离开公司还未收汇；（2）秋惠公司在2007年还向童乐公司购买了一批童车出口智利，双方货款已结清；（3）2007年3月，秋惠公司客户澳义公司在常熟一家台资公司购买了一批自行车内、外胎，但供货单位开不出增值税发票，其中193836元计两张发票由童乐公司代开，由郭霞经手提交秋惠公司财务部门，该193836元发票童乐公司未供货。
3、对证人黄某（常州市汉拓车业有限公司董事长）的调查笔录，证明童乐公司与秋惠公司业务介绍人黄某了解双方是出口代理关系，童乐公司因质量问题与外商协商未果，有20余万元人民币未收回；澳义公司在2007年有一笔近20万元的业务委托秋惠公司出口，因供货单位不能开票，又找常州市汉拓车业有限公司开票，但因无轮胎经营范围，就找童乐公司开了票。
4、童乐公司对部分提单的确认文件、收汇通知、付款凭证等，证明提单上有货物名称和数量，在发货前要经货主确认，由秋惠公司业务员传真童乐公司法定代表人签字后回传船运公司，秋惠公司在收汇后按外汇牌价向童乐公司付款，因此双方发生的是出口代理关系，否则无需童乐公司对出口数量等进行确认。童乐公司委托秋惠公司出口代理8票（涉及8份报关单）货物，7票由童乐公司自行委托货运代理公司办理货物出运，1票由童乐公司委托秋惠公司联系货运代理公司办理货物出运。
童乐公司在上述案件的庭审中陈述：1、澳义公司的材料未加盖公章、昆山办事处无工商登记书；2、郭霞长期在秋惠公司工作，又未到庭作证，其声明书内容不符合事实；3、黄某与秋惠公司业务经手人黄荣林是兄弟关系，童乐公司与秋惠公司的业务并非是其介绍的，也不了解澳义公司与秋惠公司的业务；4、即使提单由童乐公司法定代表人签字，也不能说明双方是代理出口关系。
本案在一审中的争议焦点是：1、童乐公司委托秋惠公司代理出口货物的实际价值是多少？2、童乐公司委托秋惠公司代理出口货物，案涉货物的货代业务由谁委托办理，童乐公司认为秋惠公司擅自将货物放行而未能收汇，所产生的损失是否应由秋惠公司承担。
原审法院经审理后认为：童乐公司与秋惠公司之间的出口代理合同关系依法成立。本案中，具有外贸经营权的秋惠公司系接受童乐公司的委托为童乐公司处理进出口事务。一、关于代理出口货物的实际价值，双方对童乐公司向秋惠公司开具1293738.21元的增值税专用发票无争议，但秋惠公司认为其中货物名称为自行车零件（内胎、外胎、橡胶补带等）的193836元增值税专用发票并非双方的代理业务，并提供了澳义公司昆山办事处情况说明、黄某证言、郭霞声明书等证据，而双方出口代理合同关系项下的买卖合同、报检委托书、出口货物报关单等也均载明商品名称为自行车，并无内胎、外胎、橡胶补带等自行车零件等，童乐公司也未提供交付自行车零件的证据，仅凭193836元的增值税专用发票，尚不能证明双方存在该增值税专用发票所载明自行车零件的出口代理业务，因此该院对秋惠公司的抗辩意见予以采纳，对童乐公司所主张1293738.21元出口货物中193836元的自行车零件货物不予确认，认定秋惠公司为童乐公司代理出口货物的价值为1099902.20元。二、对于秋惠公司是否承担赔偿损失的问题，在履行出口代理合同过程中，当事人之间的外贸代理关系与货运代理关系彼此独立，代理进出口事务，并不必然代理货代事务。一般来说，外贸代理人与生产厂家在外贸代理协议中约定由谁办理货代事务和承担货代费用。因为办理货代事务不存在外贸经营权的限制，并不必然由外贸代理人代为办理货代事务。本案中，童乐公司与秋惠公司未签订书面出口代理协议来明确约定由谁办理货代事务，童乐公司认为由秋惠公司委托办理货代事务，作为货主，其应承担举证责任，现童乐公司未能提供证据证明由秋惠公司与货运代理人之间发生货运代理关系，故童乐公司认为因秋惠公司未经同意擅自放货造成损失依据不足。根据出口代理的性质和惯例，被委托人在收到外商结汇扣除相关费用后。应向委托人支付货款。本案中，秋惠公司称未向童乐公司支付代理出口剩余货款的原因是未能收汇，童乐公司未能举证证明秋惠公司已收汇，也未能举证证明因秋惠公司责任造成未能收汇，故童乐公司要求秋惠公司赔偿损失的主张，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：驳回常州市童乐车业有限公司的诉讼请求。案件受理费8136元，由常州市童乐车业有限公司负担。
上诉人童乐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，举证责任分配明显偏袒被上诉人秋惠公司。原审判决认定“委托办理货代事务，作为货物的所有人，其应承担举证责任，现童乐公司未能提供证据证明由秋惠公司与货运代理人之间发生货运代理关系，故童乐公司认为因秋惠公司未经同意擅自放货造成损失依据不足”是完全错误的。首先，被上诉人在一审中没有出示双方有关代理出口的书面协议，具体的条款不明确。有关外贸代理和提单的交付流程都是被上诉人自己承认的事实，该主张是被上诉人提出的，因此该主张的举证责任在被上诉人一方。本案“有关外贸代理”是被上诉人在2011年的第一次诉讼的答辩状中承认的事实，上诉人正是基于被上诉人的答辩才撤诉，根据外贸代理合同关系再次起诉的，在常州市天宁区人民法院（2011）年天商初字第835号案件第一次庭审中，秋惠公司当庭陈述：“我们收到原告要求电放的通知没有，没有，我们向货代公司提供电放保函没有，也没有。我们是代理关系，货主是原告，货要发出去必须要得到原告的同意，原告指令我可以放，这个指令是给外贸公司的，然后外贸公司要出一份电放保函给货代公司，然后货就可以发了。”由此可见，被上诉人当时就已经承认了代理出口和没有取得电放保函的事实，不需要上诉人另行举证。原审判决将货运代理业务和外贸代理业务混为一谈，明显错误。货运代理业务范围、工作流程和外贸代理的业务范围、工作流程，不是同一概念、同一事实、同一法律关系，货运代理是负责货物出口的前期运输、代理报关、订仓，从证据之一出口货物报关单上面的经营单位和发货单位载明的均是被上诉人而非上诉人，由此可见货运代理的联系人应该是被上诉人。外贸代理和提单的交付流程都是被上诉人自己承认的事实，该主张是被上诉人提出的，因此该举证责任应当在被上诉人。其次，本案中所涉的提单在被上诉人手中，不可能在上诉人手中。提单是承运人与托运人之间存在货物运输合同的证明，而托运人只能是拥有自营出口权的外贸公司。作为生产商的上诉人正是由于没有自营出口权，才委托具有出口资格的被上诉人进行外贸代理，委托被上诉人代理出口业务的。再次，托运人对于外贸代理是外贸公司将船公司的正本提单交付和收取货款（结汇），属于外贸代理业务的两个环节，不可混为一谈。在一审中，被上诉人没有提供上诉人（生产商）同意放货的指令，说明是被上诉人自己做主放货的，对于因此原因不能收取该批货物价款的风险责任，应当由被上诉人承担。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”被上诉人已经对其主张的出口代理的所有上诉人开具的增值税发票向常州市税务局办理了出口退税手续，出口退税款项已经收取，有关涉及到出口项下的外汇核销已经做了滚动核销。我们认为就出口代理而言，被上诉人在有偿代理的情况下擅自将上诉人的货物放行，造成上诉人没有收到出口货物项下的款项。这个过错责任在于被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款的规定，应当承担赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。原审判决没有查明事实，就适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回童乐公司的诉讼请求，明显属于适用法律不当。该条文是有关调查、收集证据规定；童乐公司是有事实和证据的，不采信证据的理由是什么，应当予以充分说理，做到以理服人。三、原审法院程序违法。一审案件的审理严重超过审判期限，原告撤诉以后，提起诉讼，经过庭审，迟迟不予判决，时间前后长达两年。综上所述，原审法院没有查明事实，适用法律错误，应当依法予以纠正，请二审法院查明事实，撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人出口货物损失455700.10元；判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人秋惠公司答辩称：原审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，原审判决并无不当，请求予以维持。
本院经审理查明，原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，关于本案的交易方式，双方在二审中均确认是先发货再收汇。
本院还查明，童乐公司在一审中提供的8份报关单上载明的发货单位为秋惠公司；童乐公司在一审中提供的与报关单相对应的9份装箱单载明的装箱人为童乐公司。在另案诉讼过程中，秋惠公司委托江苏欣正律师事务所于2009年12月7日到韵翔公司了解案涉货物货运代理事宜，并取得两份录音证据，其制作的录音笔录载明韵翔公司工作人员根据江苏欣正律师事务所提供的案涉提单号找到的货运代理委托人为童乐公司法定代表人金军，且运费也是与童乐公司结算的，韵翔公司从来没有与秋惠公司联系过。
本案在二审中的争议焦点为：本案的进出口代理中的货运代理环节实际的委托人是秋惠公司还是童乐公司，秋惠公司是否存在未得到童乐公司许可的情况下放货的行为？秋惠公司是否要承担童乐公司未结汇的赔偿责任？
本院认为，童乐公司主张秋惠公司擅自将上诉人的货物放行导致上诉人未能结汇的损失依据不足。第一，童乐公司虽然提供了出口货物报关单，证明秋惠公司是出口货物的发货单位，但这是基于秋惠公司为童乐公司代理出口的法律关系，仍不足以证明秋惠公司就是委托案涉货物运输代理的主体。因秋惠公司提供了其向其韵翔公司工作人员了解本案货运代理事宜的录音证据，该证据内容载明本案货运代理的实际主体为童乐公司自身，在此情况下，童乐公司有举证义务证明本案的货运代理法律关系的主体，而童乐公司未能提供相关的证据。第二，童乐公司主张外贸代理和提单的交付流程为由委托人向受托人出具电放保函，再由受托人向货运公司发放电放保函，才能放货，而本案中秋惠公司作为受托人未能提供童乐公司出具的电放保函，本院认为，首先，办理货运代理事务不存在外贸经营权的限制，并不是所有的货运代理事务均要求由外贸代理人代为办理；其次，童乐公司未能举证证明本案的货运代理均由秋惠公司实施；最后，童乐公司也未能提供相关的秋惠公司单方出具给货运公司的电放保函，不能证明秋惠公司在未得到其同意的情况下擅自放货。第三，本案中双方均认可案涉货物代理出口的交易方式为先交货再结汇，故货物交付在先并不是未能结汇的原因，且本案已有大部分货款结汇，童乐公司作为出口方，其与外商应当有具体的联系方式，其将未能结汇的责任和损失归于秋惠公司依据不足，本院不予支持。综上，上诉人童乐公司的上诉请求和理由依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8136元，由上诉人童乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
审 判 员 张 梅
代理审判员 龙海阳
二〇一六年四月八日
书 记 员 杨 青