山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1119号
上诉人（原审原告）江苏南通三建集团有限公司。
法定代表人黄裕辉，总裁。
委托代理人盛新根，该公司经营经理，
委托代理人张金秋，山东睿德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东澳青置业有限公司。
法定代表人LiuChunmei，董事长。
委托代理人吕捷，山东良捷律师事务所律师。
委托代理人王明凯，山东良捷律师事务所律师。
上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）因与被上诉人山东澳青置业有限公司（以下简称澳青置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第20290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员王化宿担任本案主审、与代理审判员邱彦共同组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人南通三建公司的委托代理人盛新根、张金秋，被上诉人澳青置业公司的委托代理人吕捷、王明凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通三建公司在原审中诉称，其于2009年7月与澳青置业公司签订建筑施工合同，承包了澳青置业公司的“青岛碧海花园改造-
青岛索菲特酒店工程”的安装等工作。合同签订后，澳青置业公司在施工各环节对南通三建公司进行刁难、违反合同约定扰乱施工、并拖欠施工款。依照双方签订的施工合同补充条款约定：发包方按审定确认的承包方每月完成工程造价（扣除甲方供料，按双方确认的甲方调拨价计算）的70％拨付工程进度款；年底付至已完成工程量的85％。南通三建公司已基本完成工程，澳青置业公司应支付已完工工程款300万元（总造价减去甲供材及已付工程款），澳青置业公司未依约给付相应工程款，因此南通三建公司施工队的大量农民工工资无法按时发放。澳青置业公司的行为已经构成了违约。请求判令：一、澳青置业公司向南通三建公司支付工程款300万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算起诉之日至判决生效之日的逾期付款的利息。二、澳青置业公司向南通三建公司支付赔偿金40万元；三、本案诉讼费、保全费、鉴定费由澳青置业公司承担。
澳青置业公司在原审中辩称，一、南通三建公司诉请与事实不符，南通三建公司没有按照约定完成工作，给澳青置业公司造成巨大损失，澳青置业公司已经起诉。二、南通三建公司所诉工程量与事实不符，请求依法驳回南通三建公司的诉请。
原审法院查明：一、2009年7月，南通三建公司与澳青置业公司就青岛碧海花园改造-
青岛索菲亚酒店工程签订建设工程施工合同，双方约定：工程地点为青岛市东海中路17号，建筑面积为29000平方米，工程承包范围包括电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程等，开工时间为2009年7月8日，合同总工期100天。合同总价暂定200万元，最终以发包人和承包人共同审定额工程结算值为准。承包人的地址为青岛市市南区汕头路1号，发包人的地址为青岛市市南区东海西路39号世纪大厦。承包人应根据本工程进展情况及时就已完工程量向工程师提交计量报告，工程师应在收到计量报告后7天内对承包人提出已完工程量进行计量，并在计量前24小时通知承包人。承包人应按时参加并提供所需的一切详细资料和必要协助。该合同后附的补充条款约定：一、承包范围：“青岛索菲特大酒店”的安装工程，建筑面积约29000平方米。二、工期：l、样板房的安装施工日期为：开工日期为2009年7月8日，竣工日期为2009年7月23日；2、正式开工日期以澳青置业公司书面通知为准；3、在装饰样板间K、T型房施工结束，并确认后50天内，南通三建公司提供总工程量40％的工作面给装饰公司；以后的施工分区陆续提供装饰工作面，但必须满足建筑及装饰施工的需要，不得影响建筑及装饰施工进度。4、因不可抗力等原因导致工程不能按期完工，经澳青置业公司书面确认后，工期顺延。三、工程价款支付及结算：l、安装工程预（结）算编制依据为2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2008年《青岛市价目表》、2008年《青岛市工程结算资料汇编》及与之配套的有关文件和费用定额、施工图、有效地设计变更、签证、材料设备价格确认书。定额人工单价按31元／工日（找差），工程类别按Ⅲ类工程取费。澳青置业公司承诺按现有的条件为南通三建公司无偿提供临时设施，南通三建公司应爱护设施，用完后应清理干净，恢复原状。水电费由南通三建公司自理。2、工程进度款支付：发包方按审定确认的承包方每月完成工程造价（扣除澳青置业公司供料，按双方确认的澳青置业公司调拨价计算）的70％拨付工程进度款：年底付至己完工程量的85％；3、工程验收合格后，澳青置业公司提交合格结算资料。双方同意澳青置业公司审核确认完毕后，由澳青置业公司委托的审计部门进行审计，审计完毕后20天内澳青置业公司向南通三建公司付至工程结算值的95％，工程结算值的5％留作质保金，质保期满后工程没有质量问题的，澳青置业公司向南通三建公司返还质保金。4、本工程措施费按定额计取包干使用，任何情况下不予调整或增加费用。四、材料供应：1、澳青置业公司供应的材料：1）本工程的安装主材及设备由澳青置业公司负责采购供应。南通三建公司应于工程所需材料进场十日前向澳青置业公司提出书面的用料计划。澳青置业公司供料进场后，南通三建公司及时负责材料验收、接收、保管和场内运输等事项。2）对澳青置业公司所供材料的价款，按双方确认的调拨价，由澳青置业公司直接从相应的月进度款中扣除。3）对澳青置业公司所供材料，在结算中如有超供现象，超供部分的材料价格按澳青置业公司当时购买材料时的市场价格计取，材料数量根据超供数量的2倍进行扣除。2、南通三建公司采购的材料、设备：1）材料设备的品牌、质量、价格须经澳青置业公司书面确认后方可采购。2）若南通三建公司不能接受澳青置业公司报价的，南通三建公司应于1天内书面通知澳青置业公司放弃对材料设备的采购，改由澳青置业公司采购供应。3、对南通三建公司采购的材料、设备，南通三建公司必须保证供货方按规定提供其合格证、准用证、质量保证书和质监部门的检测部门提供的检测报告及复检报告。4、材料设备的验收，应由澳青置业公司书面确认的专职人员、监理工程师和承包人工程师共同检验把关，严格按材料出入库和管理程序办理。五、南通三建公司应服从澳青置业公司现场调配，若工程中途停工或工期延误，澳青置业公司有权要求南通三建公司退出施工现场，南通三建公司应在二日内立即退出施工现场并不得有异议。若南通三建公司逾期退出或工期延误，应向澳青置业公司支付每日5000元的违约金。六、因澳青置业公司原因致工程停工，按南通三建公司实际完成的工程量进行结算。七、南通三建公司未按国家规范、操作规程、合同约定或澳青置业公司要求施工，造成质量问题，南通三建公司必须无偿返工或维修，造成的经济损失由南通三建公司承担，工期不予顺延。八、施工中如发生设计变更或经济签证，按以下办法办理：1）本工程原则上不发生大的设计变更。若澳青置业公司提出大的设计变更，工期顺延。2）变更必须经发包人审查批准，并由总监理工程师签发书面文件后实施。工程中任何变更或经济签证，南通三建公司在双方确认变更或签证后14天内不向监理工程师提出变更价款和调整工期的报告，视为该变更签证不涉及合同价款变更及工期调整。澳青置业公司对设计变更、现场签证、工程价款和工期调整的审核意见，均以加盖澳青置业公司公章确认的内容为准，并于收到报告后14日内批复返回。发包人代表、发包人工程技术人员、预算员或发包人聘请的工程造价咨询单位、监理单位签署的关于上述内容的审核意见，仅供发包人内部参考，对外不发生效力。南通三建公司不能以对签证的工程量有异议为由延误工期。九、南通三建公司应负责做好承包范围内的施工技术经济等资料的收集整理工作，达到档案馆验收标准，并在澳青置业公司书面通知的期限内将竣工验收资料交付澳青置业公司。若南通三建公司逾期交付资料，则按500元／日向澳青置业公司支付违约金。十、南通三建公司在施工过程中应采取切实可行的安全保障措施，确保整个工程的施工安全，对整个施工现场安全生产负全部责任，并负责解决因施工产生的扰民现象和纠纷。本工程建筑垃圾由南通三建公司负责运输至澳青置业公司指定的地点。十一、对澳青置业公司分包的工程项目，南通三建公司应做好配合及协调工作。十二、南通三建公司应按国家规范、操作规程或澳青置业公司要求施工，南通三建公司工程质量未达到合同要求的，应按工程总造价的10％向澳青置业公司支付违约金并承担给由此给澳青置业公司造成的全部损失。同时，南通三建公司必须无偿返工或返修至合格，工期不予顺延。十三、若南通三建公司逾期进场或未在合同规定的工期内完工，每逾期一天，向澳青置业公司支付工程总造价千分之五的违约金。如南通三建公司延期完工超过20天，澳青置业公司有权解除合同，南通三建公司应承担给澳青置业公司造成的损失及按工程总价款10％向澳青置业公司支付违约金，并承担由此给澳青置业公司造成的经济损失。十四、本补充条款内容与双方签订的《建设工程施工合同》通用、专用等相关条款内容不一致或相互冲突时，以本补充协议约定的内容为准。十五、未尽事宜，双方及时协商。
二、经南通三建公司申请，原审法院鉴定管理中心委托青岛大地工程造价咨询有限责任公司对青岛碧海花园改造-
青岛索菲亚酒店的工程造价进行了鉴定，鉴定范围为工程施工图、工作联系单、技术核定单及南通三建公司关于工程施工范围的说明中所包含的内容，具体为青岛碧海花园F区、J区、L区电气系统、给排水系统、热水供回水系统、通风空调系统、消防给水喷淋系统、弱电桥架等。送鉴材料及鉴定依据为：1、青岛市市南区人民法院司法鉴定委托书（（2012）南法鉴字第366号），2、建设工程施工合同（合同编号：AQ-2009-011），3、工程施工图、工作联系单及技术核定单，5、南通三建公司关于工程施工范围的说明，6．其他有关工程结算资料：青岛市（青岛碧海花园改造一青岛索菲特酒店工程）设计施工图纸（纸质和电子版），索菲特酒店安装工程结算书（南通三建公司报），工程签证单（南通三建公司报），隐蔽工程验收记录，工程材料批价资料，技术核定单，建设单位供料结算明细表，工作联系单（南通三建公司报）及其他相关资料；现场勘查确定的实际施工状态；南通三建公司提供的现场施工影像资料。鉴定范围内的工程造价为2737345．56元，制图费3万元。特别事项说明：1.本次送鉴材料均为南通三建公司提供。2．本次鉴定未提供所涉及工程的竣工验收资料。3．本次鉴定结论中不包含南通三建公司方申报鉴定的工程签证部分的造价（该部分签证监理方和建设方均未签字盖章确认）。4．制图费一项，工程报价单003号有建设方签章，本次鉴定予以单列。
澳青置业公司对此鉴定涉及的相关事项提出异议，青岛大地工程造价咨询有限责任公司书面回复如下内容：1、对于澳青置业公司方提出的“首先，鉴定报告仅依据南通三建提供的鉴定材料作出，且鉴定材料没有经过质证，其真实性无法确认。其次，鉴定单位未到施工现场进行实际测量，仅依据南通三建提供资料确定施工工程量，鉴定程序不合法，鉴定结论不具有真实性。”答复如下：我公司在接到鉴定委托以后，与当事人双方进行联系，约定日期勘察现场。在2012年9月13日现场勘察的过程中，与双方当事人进行沟通并作笔录（附现场勘察记录复印件）。我方要求澳青置业公司对施工过程和施工现场进行质证，澳青置业公司以情况不详为由，未予质证。在沟通无果的情况下，在法院要求的鉴定时限内，我公司与南通三建公司沟通，要求其提供相关资料：1．建设工程施工合同（合同编号：Q-2009-011）；2．工程施工图、工作联系单及技术核定单；3．工程批价单；4．南通三建公司关于工程施工范围的说明；5．其他相关资料【青岛市（青岛碧海花园改造-
青岛索菲特酒店工程）设计施工图纸（纸质和电子版），索菲特酒店安装工程结算书（南通三建公司报），工程签证单（南通三建公司报），隐蔽工程验收记录，工程材料批价资料，技术核定单，建设单位供料结算明细表，工作联系单（南通三建公司报）及其他相关资料；现场勘查确定的实际施工状态；南通三建公司提供的现场施工影像资料。】上述鉴定依据在报告中有说明。2、澳青置业公司提出的“鉴定报告认定的南通三建在索菲特酒店安装施工的范围与实际施工具有极大差距。”我公司在上述资料的基础上，按照司法鉴定的程序和要求出具鉴定报告。具体施工情况由南通三建公司与澳青置业公司进行质证。3．澳青置业公司提出的“该鉴定报告记取的制图费及签证部分错误，按照合同约定，工程签证资料非加盖我公司公章确认的内容，我公司一概不予认可。”我公司鉴定的制图费有甲乙双方签字盖章确认，设计单位签字盖章，故出具鉴定报告。3、澳青置业公司提出的“鉴定报告未扣除甲供材料及按合同约定应扣除的甲方超供材料项目，应重新计算并扣除上述材料费用”。我公司出具的鉴定结果附报告后，是按双方施工合同约定的人工单价计算得出的纯人工费用，并未包括主材费。4、澳青置业公司提出的“鉴定报告对取费不合理，不应记取措施费和规费”，我公司根据南通三建公司方出具的鉴定材料出具的报告中记取的措施费、规费为工程施工所必须，根据国家相关规定无需验收也应当记取，是实际施工所必须。
三、截至南通三建公司起诉之日，澳青置业公司已支付工程款597000元。
其他需要说明的问题：一、南通三建公司未提交任何加盖有澳青置业公司公章的证明其完成工程量的证据。
二、南通三建公司提交青岛振青造价事务所出具的预结算书及结算书两份，并称该事务所系澳青置业公司委托。澳青置业公司对此予以否认，南通三建公司未再提交证据证明相应的委托关系。
三、南通三建公司提交向澳青置业公司寄发的函件九份，澳青置业公司否认收到函件，且无法确认签收人员系其工作人员。南通三建公司未再提交证据证明函件签收人员身份。
四、南通三建公司庭审中提交发文登记簿两本，澳青置业公司称因人员更替频繁，无法确认签收人员系其工作人员。南通三建公司未再提交证据证明函件签收人员身份。
五、南通三建公司庭审中提交隐蔽工程验收记录一宗，并称该验收记录上签字人员“池军”、“季建平”为上述工程监理单位青岛东方监理有限公司工作人员。澳青置业公司对上述证据不予认可，上述人员也未出庭作证。
六、澳青置业公司提交与案外人江苏扬安集团有限公司青岛分公司签订的建设工程施工合同及结算书等证据，南通三建公司对上述证据的真实性存有异议，认为上述合同中约定的施工范围并不明确，因而不能证明江苏扬安集团有限公司青岛分公司承接了澳青置业公司的所有工程。
七、原审法院在受理本案前，已先行受理澳青置业公司起诉南通三建公司因工期延误主张违约金并要求南通三建公司履行施工合同的案件。
原审法院认为，南通三建公司与澳青置业公司之间的建筑工程施工合同是双方真实意思表示，且依法成立，具有法律约束力，双方当事人应按合同约定履行各自的权利和义务。按照双方合同约定，澳青置业公司对设计变更、现场签证、工程价款和工期调整的审核意见，均以加盖澳青置业公司公章确认的内容为准，并于收到报告后14日内批复返回。发包人代表、发包人工程技术人员、预算员或发包人聘请的工程造价咨询单位、监理单位签署的关于上述内容的审核意见，仅供发包人内部参考，对外不发生效力。因此，在南通三建公司未提交由双方共同认可工程量的证据的前提下，南通三建公司的相应主张，只能参照双方约定的付款比例及付款期限计算，在约定付款期限已经届满且澳青置业公司未提出任何有效证据证明南通三建公司应承担工程质量赔偿责任的前提下，南通三建公司可获得的工程款应为255827元（597000元÷70%-597000元=255827元），澳青置业公司同时应给付南通三建公司制图费3万元。同时，澳青置业公司应按人民银行同期贷款利率给付南通三建公司自起诉之日至判决生效之日的逾期付款利息。
本案中南通三建公司提交的涉及各方人员身份的相应证据，在其形式上尚需完善，同时，鉴于本案所涉工程尚有其他建筑单位参与施工且未结算完毕，故南通三建公司可依法另行主张权利。南通三建公司主张的赔偿金，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、澳青置业公司于判决生效后10日内给付南通三建公司工程款285827元及逾期付款利息（自2010年7月2日起按人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）；二、驳回南通三建公司的其他诉讼请求。案件受理费34000元及保全费5000元，由澳青置业公司承担7776元，南通三建公司承担31224元。因南通三建公司已预交，澳青置业公司将应承担部分于判决生效后10日内给付南通三建公司。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，南通三建公司不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判支持其一审的诉讼请求。其上诉的主要理由是：1、其在一审提交的证据足以证明澳青置业公司欠300多万工程款的事实，即使按鉴定结论，澳青置业公司也欠付工程款273余万元及制图费3万元。一审判决按已付的工程款推定总工程款，违背常理；2、一审法院将应由澳青公司承担的举证义务强加于南通三建公司，作出完全有利于澳青置业公司的解释。
澳青置业公司答辩称，1、南通三建公司没有完成工程，实际入场时间是2009年7月15日至2010年8月18日，剩余工程量是委托第三人完成；2、按合同约定，应以工程计量报告为准，但南通三建公司未提交；3、未经澳青置业公司确认的增加工程量签证的工程款，应当扣除；4、鉴定报告鉴定的总工程量，并非南通三建公司完成的工程量。
经审理查明，二审审理过程中，1、南通三建公司称其于2010年8月18日发函要求交接，并交付。澳青置业公司称2010年8月18日是南通三建公司退场时间。2、因双方当事人对一审鉴定的工程范围存在争议，本院依法向鉴定机构青岛大地工程造价咨询有限责任公司发函要求明确，青岛大地工程造价咨询有限责任公司回复函第七条明确：本次造价鉴定依据监理工程师签字确认的安装工程报验申请表的施工范围，结合施工合同和图纸，未经监理工程师签字确认的施工内容均未予鉴定。南通三建公司对该复函无异议。澳青置业公司对该复函有异议，称鉴定的是图纸内的全部工程。
本院二审查明的其他事实与原审法院一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，南通三建公司与澳青置业公司签订的《青岛市建筑工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，南通三建公司按合同约定进行了施工，澳青置业公司应当根据南通三建公司施工的工程量支付工程款。因双方未对工程款进行结算，双方亦未能达成一致，一审法院依据南通三建公司的申请，依法对涉案工程的工程造价进行鉴定，符合法律规定。根据鉴定机构青岛大地工程造价咨询有限责任公司的回复函，其鉴定的工程范围均有监理工程师的签字确认，澳青置业公司主张鉴定范围超出了南通三建公司的施工范围，本院不予采信。故南通三建公司完成工程的工程总款为2767346.56元（工程造价2737345.56元＋制图费3万元）。本案诉讼中，南通三建公司仍在施工过程中，鉴定机构于2012年12月10日作出鉴定报告后，南通三建公司施工的工程总价款方予以确认，根据双方合同中审计完毕后20天内付至工程结算值95%的约定，扣除已付的597000元，澳青置业公司应当于2012年12月30日之前支付工程款2031978.28元（2767345.56元×95%-597000元）。澳青公司未按期支付工程款，应当自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。双方合同系于2012年8月18日终止履行，南通三建公司方终止施工，根据双方《工程质量缺陷保修书》的约定，涉案工程的质保金为工程总价款的5%，即138367.28元（2767345.56元×5%）；质保期为2年，即质保期于2014年8月18日期满。根据约定，澳青公司应于质保期满14日内审核返还质保金，故澳青公司应当于2014年9月1日之前返还质保金，因澳青置业公司未按期返还，应当自2014年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。南通三建公司要求澳青置业公司支付赔偿金40万元，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，南通三建公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2010）南民初字第20290号民事判决；
二、被上诉人山东澳青置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人江苏南通三建集团有限公司工程款2031978.28元，并自2013年1月1日起至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
三、被上诉人山东澳青置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还上诉人江苏南通三建集团有限公司质保金138367.28元，并自2014年9月2日起至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
四、驳回上诉人江苏南通三建集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费34000元、保全费5000元、二审案件受理费31713元，共计70713元，由上诉人江苏南通三建集团有限公司负担20000元，由被上诉人山东澳青置业有限公司负担50713元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
_二Ο一四年十二月十五日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 魏 威