广西壮族自治区桂林市资源县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）资民再初字第1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘某甲，农民。
再审申请人粟某甲（一审原告、二审上诉人），农民。
委托代理人刘继军（系二再审申请之子），男，1974年4月29日生，汉族，农民。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）粟某乙，农民。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）刘某乙，农民。
委托代理人王南。
再审申请人刘某甲、粟某甲与被申请人粟某乙、刘某乙法定继承纠纷一案，原经本院审理，并于2009年4月7日作出（2008）资民初字第000383号民事判决，因刘某甲、粟某甲不服提起上诉，桂林市中级人民法院于2009年10月16日作出（2009）桂市民终字第1324号民事判决，判决已发生法律效力。刘某甲、粟某甲仍不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院以（2011）桂民申字第1147号民事裁定书指令桂林市中级人民法院再审。桂林市中级人民法院以（2013）桂市民再字第13号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员唐海民担任审判长，审判员梁阳光、马飞霞参加评议，书记员程小英担任法庭记录，于2013年12月10日公开开庭再审了本案。再审申请人刘某甲、粟某甲及其诉讼代理人刘继军、被申请人粟某乙、刘某乙及其诉讼代理人王南到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明，责任制下户时，原告刘某甲、粟某甲与被告粟某乙丈夫刘继宏（已死亡）、刘继军共同承包经营由村民组发包的6亩多耕地。1991年，被告粟某乙与刘继宏结婚，1992年夫妇生下儿子刘某乙后，原告刘某甲、粟某甲与刘继宏、刘继军将家庭承包山、田及宅基地进行划分，分配后大家各管各业并无争议。2002年，资白公路扩宽，被告粟某乙丈夫刘继宏与其弟刘继军拆老房建新房，俩人平分老宅基地。2002年7月22日刘继宏领取了资源县土地管理局颁发的资源县集体土地建设用地批准书。2006年12月24日被告粟某乙丈夫在临终前口述遗嘱，并由于绍荣执笔后刘某乙抄写由刘继宏签名立下遗嘱。内容为：“刘继宏给刘某乙房子一座。田：屋边（马路边）0.25亩（共三块）；刘继德屋边0.25亩（共二块）；象花丘0.6亩；上八工0.6（共七块），上八工口七厘1块。长冲井水丘0.18亩。除家1.1亩、马路边0.1亩（两块）。山：黄龙凹，上至廖家盘路为界，下至刘明家山界上。蛇形站、金盘里山一块，下至刘继明为界，上凭刘银生为界。刘家院子老屋场地2块，至大杉树责任地10块。以上田已分给刘继宏所有，但目前（2006年）有些田刘继宏父母暂时种收，但父母百年归世后，这些田仍旧归刘继宏儿子刘某乙所有。”再查明，被告粟某乙及其前夫刘继宏因在2002年修建房屋及刘继宏患病因治病负有一定债务。还查明，原、被告因屋门前0.2亩耕地经营权发生纠纷诉至本院，本院作出（2008）资民初字第265号民事判决，认定双方讼争0.2亩耕地属粟某乙、刘某乙承包经营的责任田。原告刘某甲、粟某甲夫妇共生育三个儿子及一个某，分别为大女刘香珍、次子刘继宏、二子刘继光（已于1987年去世）、小崽刘继军。俩原告将老宅基地安排给两个儿子修建房屋后，现居住在与被告讼争旁边的简易棚内。另被告修建的房屋共三层、临街，共有三间门面可共出租（现已出租，每空门面租金近300元），被告愿将一间门面的租金给俩原告作为生活费及俩原告亦可在该房屋二楼居住（含一间房屋，一间厨房及卫生间）直至其去世。被告粟某乙在其前夫刘继宏去世后于2007年再婚，现被告刘某乙在资源县职业高中读书。
原审审理认为，被告粟某乙与其前夫刘继宏2002年在俩原告安排的宅基地修建房屋，并以刘继宏之名领取了资源县土地管理局颁发的建设用地批准书，故该房屋为原告粟某乙与前夫刘继宏婚后存续期间的夫妻共同财产。2006年被告粟某乙丈夫刘继宏病逝，故该财产产生继承。由于被告粟某乙丈夫刘继宏在去世前立下遗嘱：将夫妻共有房屋一座及家庭联产承包的责任山、田分配由其承包经营的份额给其儿子刘某乙承包和所有。且该房屋的共有人被告粟某乙无异议，该遗嘱系刘继宏生前真实意思表示，故该遗嘱为合法有效。《中华人民共和国继承法》第十六条第二款规定：公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。该条第三款规定：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。故遗嘱继承高于法定继承。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承；林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。故按法律规定，承包人所承包的林地亦可继承。现俩原告年纪已大缺乏劳动能力无经济来源，生活着落靠子女赡养，现扶养人刘继宏所应承担的扶养义务因其去世亦无法履行，故应从其遗产中保留必要的份额给俩原告。《中华人民共和国继承法》第十九条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。基于被告粟某乙与前夫刘继宏在修建该房屋时负有一些债务现只能由被告粟某乙清偿及其与刘继宏所生育小孩刘杰现某。该房屋为不动产不宜分割，及俩原告现居住状况，故本院认为被告应保留住房给两原告长期居住。同时被告应将该房屋的一间门面租金作为俩原告的扶养费。俩原告的居住权及一间门面租金享有直至俩原告去世为止。俩原告不享有该房屋的所有权及处分权。综上，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第二、三款、第十九条及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条之规定，判决如下：一、原告刘某甲、粟某甲可在讼争的房屋里居住。被告粟某乙应为俩原告保留一间住房、一间厨房及配套卫生间。二、被告粟某乙、刘某乙应将该房屋的一间门面的租金作为俩原告的扶养费直至俩原告过世为止。三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费1400元，由原、被告各负担700元。
再审申请人刘某甲、粟某甲不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院审理查明的事实与原审查明的事实一致，判决维持原判。上诉费1400元，由上诉人负担。
再审申请人刘某甲、粟某甲申请再审称：一、本案代书遗书违反了法律规定，是无效的，一、二审判决以该遗书作为本案定案的依据是错误的。1、本案的代书遗书缺乏法定的形式要件；2、本案代书遗书的内容违反了法律规定，侵犯了申请人及女儿刘香珍、儿子刘继军的利益；3、本案被申请人提供的代书遗书有三个版本是不真实的，遗书人刘继宏签名与其生前签名字迹明显不相吻合。二、原判决超出了申请人的诉讼请求。作为一审原告提起的是继承纠纷之诉，诉讼请求是继承房屋和土地的承包经营权，并没有请求房屋的居住权和赡养费，一审法院的判决明显超出了申请人的诉讼请求。为此请求人民法院：1、撤销资源县人民法院（2008）资民初字第000383号民事判决和桂林市中级人民法院（2009）桂市民终字第1324号民事判决；2、判令刘某甲、粟某甲依法继承刘继宏生前遗产（房屋的四分之二）；3、判令刘某甲、粟某甲依法继承刘继宏生前承包的山林、水田二分之一的经营管理权。
再审申请人没有提供新的证据。
被申请人粟某乙、刘某乙辩称：1、刘继宏生前留下的遗嘱是合法有效的，应按遗嘱进行继承，根据本案法律事实，遗嘱是刘继宏生前意识清楚的情况下，征得粟某乙的同意后，按自己的真实意思留下的遗嘱。是刘继宏口述，于绍荣起草，再由儿子刘某乙抄写后经刘继宏亲自看过，然后签名认可，后来粟某乙又将该手抄遗嘱进行打印后再次给刘继宏过目认可。因此该遗嘱属于刘继宏生前真实意思表示，虽然在遗嘱的形式上存在一些瑕疵，但其真实性和合法性不受影响，故该遗嘱应合法有效，应予保护。2、原一、二审判决是具有人性化和中国传统美德的，属于正确判决，其没有超越被答辩人的诉请范围。故请法院本着发扬尊老爱幼的传统美德下进行公平公正的裁判。
被申请人提供的新证据有：1、资源县人民法院（2010）资执字第34号执行通知，证明（2008）资民初字第000383号民事判决书生效后，再审申请人已向法院申请强制执行；2、执行和解协议，证明再审申请人在法院的主持下与被申请人达成了和解协议。3、法院执行局的收据，证明2010年10月21日粟某乙按执行和解协议将2010年的扶养费交到了法院的事实。4、资源县人民法院执行局拍下的四张现场照片，证明粟某乙按执行和解协议为申请人安排的两房一厨房和卫生间的现场；5、土地建房证，证明现在刘某甲和粟某甲诉争的房屋产权属刘某乙；6、桂林市中级人民法院（2009）桂民申字第45号民事裁定书；7、广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民申字第1154号民事裁定书。证据6、7用以证明因再审申请人提起再审申请，被申请人停止对原判决的履行。
本院依职权调查的证据有：刘继武、刘继雄、刘元初、何莲珍、肖顺珍、粟家成、粟维春、康海林、程水英、粟美珍的笔录，证实被申请人粟某乙与被继承人刘继宏在修建房屋和刘继宏治病期间所负债务的事实；本院委托资源县房产管理局对登记在刘某乙名下刘继宏、粟某乙修建的房屋面积测绘平面图，证明讼争房屋建筑面积情况。
再审申请人刘某甲、粟某甲对被申请人粟某乙、刘某乙提供的新证据的真实性无异议，但对被申请人证明的内容有异议，对本院依职权调取的证据真实性无异议，但对证明的内容不认可。对资源县房产管理局房产测绘平面图的真实性无异议。被申请人对本院调取的证据及房产测绘平面图予以认可。
结合双方举证质证，本院认证如下，对被申请人提供的新证据，来源合法，客观真实，但与本案诉争事实关联不大，本院仅作为参考。本院依职权调取的证据，再审申请人虽对证明内容不予认可，但与本案具有关联性，可作为本案定案的参考依据。
综合新的证据及原审已质证的证据，本院确认以下法律事实：除原审查明的事实属实外，还查明被申请人粟某乙与刘继宏在2002年修建房屋时缺乏资金以及在刘继宏患病治病期间分别向刘香珍等人借款共8万余元，欠款在刘继宏去世后由被申请人粟某乙偿还，现尚有部分债务未清偿。再审申请人、被申请人因屋门前0.2亩耕地经营权发生纠纷诉至本院，本院作出（2008）资民初字第265号民事判决，认定双方讼争的0.2亩耕地属被申请人粟某乙、刘某乙承包经营的责任田。再审申请人不服向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，再审期间，再审申请人刘某甲、粟某甲撤回再审申请。广西壮族自治区高级人民法院作出（2011）桂民申字第1154号民事裁定，准许刘某甲、粟某甲撤回再审申请。
另查明，被申请人粟某乙与刘继宏修建的房屋位于资源县中峰乡枫木村刘家组第336号地，属集体划拨土地，砖混结构，共三层，建筑面积为336.79㎡，其中第一层为三空门面及楼梯间，建筑面积为91.33㎡，套内面积为87.24㎡，二、三层为四房一厅一厨一卫结构，建筑面积分别为122.73㎡，套内面积分别为99.56㎡。2009年11月10日，被申请人粟某乙将该房屋土地使用权证变更登记在其儿子刘某乙名下。被申请人刘某乙现已成年并成家。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、刘继宏的遗嘱性质及效力如何认定；二、对被继承人的遗产如何继承；三、再审申请人刘某甲、粟某甲要求继承刘继宏生前承包的山林、水田二分之一的经营管理权是否予以支持。
本院认为，一、关于刘继宏的遗嘱性质及效力的问题。该遗
嘱由刘继宏口述，于绍荣执笔书写，再由刘某乙抄写，然后由刘继宏签名。该遗嘱并非刘继宏亲笔所写，因此该遗嘱应属代书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而该遗嘱除遗嘱人刘继宏签名和写有年、月、日外，没有代书人和其他见证人的签名。据此，该遗嘱不符合继承法第十七条的规定，不具备代书遗嘱的形式要件。另外，在该遗嘱中，将属于被申请人粟某乙所有的财产份额作为被继承人刘继宏的遗产处理违反法律规定。同时在遗嘱中，被继承人刘继宏将承包的责任田、责任山一并列入遗嘱中，并由其儿子刘某乙继承，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。因此，被继承人刘继宏无权处分承包的土地。由于该遗嘱不符合法律规定的代书遗嘱的有效条件，应认定为无效。
二、对被继承人遗产如何继承的问题。2002年二再审申请人
自愿将原老屋地基让与两个儿子刘继宏、刘继军修建房屋，为此，刘继宏依法取得了土地使用权证，并与被申请人粟某乙在该地基上修建了房屋，2009年该房屋土地使用权证虽变更在刘某乙名下，但该房屋是在刘继宏去世前与被申请人粟某乙修建，应属夫妻共同财产。刘继宏去世后，应先将被申请人粟某乙的二分之一份额划出，另二分之一属于刘继宏的遗产。由于被继承人刘继宏所立代书遗书不符合法律规定的形式要件，属无效遗嘱，应按法定继承，即由第一顺序继承人粟某乙、刘某乙、刘某甲、粟某甲共同继承。庭审中，再审申请人再三表示，其二人现居住在刘继宏建房时搭建的简易棚内，因此，对财产的继承不要求折价处理而要求继承房屋以便其二人居住。本院根据再审申请人的现居住的实际情况予以考虑。由于被继承人生前因修建房屋和治病负有8万余元的债务，该债务应属夫妻共同债务。被继承人刘继宏承担部分本应从遗产中予以清偿。但该债务由被申请人粟某乙个人清偿了部分，尚有部分未清偿。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。由于二再审申请人年事已高，无经济来源，继承遗产后无偿还债务的能力，故尚余部分债务只能由二被申请人负责偿还。根据权利义务对等原则，因此在财产分割时给予二被申请人适当多分。
三、再审申请人刘某甲、粟某甲要求继承刘继宏生前承包的山林、水田二分之一的经营管理权的问题。我国《农村土地承包法》第十五条的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。第三十一条规定：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。承包经营所得的收益是一种财产权利，承包人死亡时其承包经营所得的收益应当依照继承法规定继承。法律所允许的继承范围是指：承包经营所得的收益，而不是指承包经营权本身。本案中被继承人刘继宏死亡前，已与再审申请人刘某甲、粟某甲分家析产，因此其家庭成员应为粟某乙、刘某乙。作为集体经济组织内部人人有份的林地承包是以户为生产经营单位的，家庭中部分成员死亡的，也不发生继承的问题，应由家庭中的其他成员继续承包。为此，再审申请人要求继承被继承人刘继宏生前承包的山林、水田经营管理权的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国继承法》第十条、第十七条第三款、第二十六条、第二十九条、第三
十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：
一、位于资源县中峰乡枫木村刘家组第336号地的房屋二分之一属被继承人刘继宏的遗产，由再审申请人刘某甲、粟某甲继承该房屋二楼客厅及厨房、卫生间前方（以房屋座向为准，靠资白公路方向）相通的房屋两间及厨房、卫生间各一间（套内面积为49.62㎡）。其余部分由被申请人粟某乙、刘某乙继承。被申请人粟某乙、刘某乙应保证再审申请人刘某甲、粟某甲从一楼通道、楼梯间及二楼客厅的通行。
二、驳回再审申请人刘某甲、粟某甲的其他诉讼请求。
本案原审案件受理费1400元、二审案件受理费1400元，合计2800元（再审申请人刘某甲、粟某甲已预交），由再审申请人刘某甲、粟某甲负担1400元，由被申请人粟某乙、刘某乙负担1400元。被申请人粟某乙、刘某乙应将其欠交的案件受理费1400元直接付给再审申请人刘某甲、粟某甲。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于桂林市中级人民法院。
审判长 唐海民
审判员 梁阳光
审判员 马飞霞
二〇一四年四月十五日
书记员 程小英
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国继承法》
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
第十七条第三款代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第十五条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。
第三十一条承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。