广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1229号
上诉人（原审被告）：陈少荣，男，汉族，住福建省晋江市，公民身份号码为×××3311。
委托代理人：刘光禄，广东可园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧燕玲，女，汉族，住广东省清远市清城区，公民身份号码为×××1128。
委托代理人：李苗，广东泰旭律师事务所律师。
委托代理人：张旭涛，广东泰旭律师事务所辅助人员。
原审被告：陈少华，男，汉族，住福建省晋江市，公民身份号码为×××3271。
原审被告：陈文默，男，汉族，住福建省晋江市，公民身份号码为×××3018。
原审被告：东莞市天虹商场有限公司，住所地：广东省东莞市莞城区。
法定代表人：高书林。
委托代理人：方燕萍，广东章禹律师事务所律师。
上诉人陈少荣诉被上诉人欧燕玲、原审被告陈少华、陈文默及东莞市天虹商场有限公司（以下称天虹公司）服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
欧燕玲诉称：陈文默、陈少华、陈少荣从天虹公司租赁厚街天虹商场负一楼用作经营“华尔荣美食广场”。欧燕玲于2013年9月15日与陈文默签订《档位经营合同》及《合同补充条款》，租期从2013年9月15日至2014年9月15日止，并交纳保证金20000元、进场费10000元。2014年4月18日正式开业经营，经营期间营业收入由陈文默、陈少华、陈少荣收取。2014年9月6日，天虹公司以“华尔荣美食广场”欠租金为由，进行了停水停电，导致欧燕玲无法经营。欧燕玲多次要求四被告返还保证金无果。欧燕玲进场装修时、开业都经天虹公司同意并办理手续，天虹公司在知道陈文默等人存在欠租无法运营的情况下，同意欧燕玲进场经营，没有尽到告知、管理义务，应对欧燕玲的损失承担责任。请求法院判令：1.解除欧燕玲与陈文默、陈少华、陈少荣的档位经营合同；2.陈文默、陈少华、陈少荣连带返还保证金20000元、进场费10000元、营业收入14320元；3.陈文默、陈少华、陈少荣连带赔偿设备损失5000元、加盟费损失5000元、存货损失1000元、逾期利润损失11670元；4.天虹公司对上述款项承担连带责任；5.四被告承担本案的诉讼费。
陈文默、陈少华辩称：1.欧燕玲私自停业超过三天、私自收取现金等情节已构成重大违约，存在过错，根据合同约定，陈文默、陈少华有权不退还保证金、进场费；2.欧燕玲主张的营业收入是其单方制作，无证据证明该营业收入与本案有关。预期利润，无证据证明，更无权威机构的鉴定结论予以确认及核实，于法无据。
陈少荣辩称：陈少荣与本案无关，本案法律关系是欧燕玲与陈文默签署的《档位经营合同》，与他人无关，陈少荣主体不适格。
天虹公司辩称：本案是服务合同纠纷，根据合同相对性的原则，天虹公司不是欧燕玲与陈少荣、陈少华、陈文默之间的合同相对人，天虹公司没有跟任何一个原告签有合同，因此要求天虹公司承担连带责任，没有事实与法律依据，请求驳回对天虹公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：天虹公司向原审法院提交了一份《房屋租赁合同》，其中陈少荣作为承租方于2014年2月18日签名并按有指模，天虹公司为出租方于2014年2月20日盖有公章并有代表人的签名。双方在《房屋租赁合同》中约定，天虹公司将东莞市厚街镇厚街天虹负一层L1001号房屋建筑面积4340平方米，使用面积2170平方米交付给陈少荣开设美食广场，美食广场经营范围为：粤港澳台、东南亚日韩特色美食，陈少荣应办理符合餐饮经营的营业执照，美食广场应于2014年3月15日开始经营，租赁期限自2013年12月16日至2020年3月31日。《房屋租赁合同》中还约定，未经天虹公司书面同意，陈少荣不得将租赁房屋转租、转让、委托或特许第三方经营，陈少荣也不得以任何方式与第三方合作经营。陈少荣负责在营业之日前三个月内按经营范围办理营业执照、卫生许可证、经营许可证等相关法律要求手续，陈少荣自行承担所需费用及风险。天虹公司还向原审法院提交了一份《租赁房屋交付确认书》，该《租赁房屋交付确认书》载明陈少荣于2013年12月16日接收了租赁场地。
欧燕玲向原审法院提交了一份《档位经营合同》，其中合同首部的甲方名称为“东莞农叔叔餐饮有限公司”，陈文默在合同尾部的甲方签名处签名，乙方为欧燕玲，合同签订时间载明为2013年9月15日。双方在《档位经营合同》约定，甲方指“农叔叔美食广场”的经营管理公司-“东莞农叔叔餐饮有限公司”。该公司拥有天虹百货商场负一楼相关区域的经营使用权，用于经营美食广场，将美食广场内的七号摊位提供给乙方从事餐饮活动，并取得相应的收益。乙方是指与甲方签订合作档位经营合同，经营美食广场中约定摊位的独立注册的经营者，其在遵守国家法律法规、本合同及甲方管理规章并按规定向甲方支付款项的前提下，有权在本档位从事生产加工、经营销售本合同约定的餐饮品种。营业总额指乙方在该档位从事经营活动取得的全部收入（包括直接或间接收取的现金、支票营业款以及其他任何形式的收益）。甲方将美食广场内七号档位及其附属设施、设备交由乙方经营。乙方经营的数码煲仔饭应按照美食广场的整体规划并经甲方许可。乙方的经营期限为一年，从2013年9月15日至2014年9月16日。乙方应按照合同约定的经营范围，要求和条件，自备食品加工经营所需的各种厨具、器具，用品及食品原、辅材料，并聘用专业技术人员及配套服务人员，在档位现场加工制作并从事销售工作。乙方聘用的人员劳动关系归属乙方。乙方的主要食材如米、油等将由甲方公开采购成本及价格后统一安排采购，乙方付费。如乙方需自行购买原材料和采购渠道需经甲方审核批准，同时接受甲方的检查。经营期间，乙方自行承担所有经营所需费用及发生的各项费用包括该档位水电费、商城公摊水电费、排污费、燃气费、电话费、员工工资社保等各项费用，乙方档位的关键人员的招收及辞退应由甲方批准。店长的劳动关系归乙方。乙方须于签订合同当日向甲方支付保证金20000元。双方在《档位经营合同》还约定，甲方拥有美食广场内一切装修设施，包括水、电、燃气系统；空调系统、收银系统和各项隐蔽工程等（即厨房设备外的一切设施）的使用权和归属权；甲方统一与美食广场所在商业广场的物业管理公司进行联系，要求保证正常供水、供电及供气，负责提供美食广场一般客用餐具及清洗消毒和场地餐桌椅、公共场地、卫生间的保洁服务。乙方应于美食广场通知开始的营业的日期准时在档位营业，如不能按美食广场通知的时间开业或无故停业超过3天的，甲方有权解除合同；另如乙方私收营业款（含现金、支票、优惠券、美食卡等），连续三个月乙方营业额不足支付甲方管理咨询费等甲方也有权解除合同。
2014年9月15日，陈文默与欧燕玲还就《档位经营合同》签订了《合同补充条款》，其中陈文默为甲方，欧燕玲为乙方，内容如下：一、甲方根据乙方要求，乙方经营期间，由甲方刷卡收银，每月结算一次，营业款项在扣除约定的管理费等其他费用以及有关扣款项目后支付给乙方。乙方发票全额由甲方代管代发、由税务代理公司代缴营业税税款。二、经营期内，乙方同意在其摊位每月营业额扣除18%（含由税务代理公司代缴营业税税款）作为甲方的费用与收益。三、乙方同意向甲方缴纳进场费10000元。四、本补充条款为《档位经营合同》的补充，与该合同具有同等法律作用，如本条款与原协议有冲突，以本条款为准。
欧燕玲在合同签订当日2013年9月15日向陈文默支付了10000元进场费和20000元保证金。美食广场在经营过程中，拖欠天虹公司租金，天虹公司因此两次发出通知，分别是2014年9月5日向华尔荣美食广场的负责人发出，2014年9月10日向陈少荣、陈文默发出。第一次通知的主要内容是：华尔荣美食广场屡次拖欠租金，经营管理不善引起多次投诉，且没有办理营业执照、消防验收合格证，经多次协商均不予解决，决定于9月6日对厚街天虹商场负一楼的美食广场作停水停电处理，直至的各项费用缴清为止。第二次通知的主要内容是：美食广场拖欠的各项费用达40余万元，且存在私自与第三方合作的情形，决定于2014年9月20日解除租赁合同。
欧燕玲称其于2014年5月5日被迫停业，无法继续经营，导致其产生设备损失5000元、加盟费损失5000元、存货损失1000元、预期利润损失11670元，而且，此前的营业收入14320元，由美食广场收取后未予返还。欧燕玲提交了2014年4月、5月期间的营业收入单据予以佐证，上述单据载明2014年4月、5月期间的营业收入为14312元。
另查，位于厚街天虹商场负一楼的美食广场，在2013年至2014年期间，与同时起诉陈文默、陈少华、陈少荣、天虹公司的陈军林、金海燕、欧燕玲、岳登高、陈小慧、李艳梅、李忪平等签订内容相近的《档位经营合同》，美食广场一方的签约代表有的是陈文默，有的是陈少华，而美食广场的名称有的是“华尔荣美食广场”，有的是“农叔叔美食广场”。还查，“农叔叔美食广场”和“华尔荣美食广场”均没有工商登记，天虹公司称陈少荣与陈文默是父子关系，天虹公司是与陈文默、陈少荣一起协商，但是与陈少荣签订合同，不清楚对方内部如何分工。
原审法院还组织当事人到厚街天虹商场案涉档位现场勘查，欧燕玲到场参与了勘查，与欧燕玲同时起诉陈文默、陈少华、陈少荣、天虹公司的另案原告金海燕、陈小慧和李艳梅到场参与了勘查，其他案件的原告陈军林、岳登高、李忪平、ＸＸ宇未到场参与勘查。经勘查，发现有如下设备在现场：一、电冰箱（TD0.4-CJA01-13101113）一台；二、煲仔饭机（煲煲掂）一台；三、蒸饭车（东莞广龙）一台；四、操作台三个（1.8米×1米两个，2米×1.2米一个）；五、电饭锅（美的MY-
CJ6CD）一个；六、关东煮（JB-EH12）一台；七、洗碗槽一台。
以上事实，有欧燕玲提交的《档位经营合同》、《合同补充条款》、保证金收据、进场费收据、营业收入单据、图文传真，天虹公司提交的《房屋租赁合同》，现场勘查记录，当事人陈述以及本案一审庭前调查笔录、庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：陈文默、陈少华与陈少荣经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。
天虹公司在庭审中陈述称，其与陈文默、陈少荣进行商谈交易，与陈少荣签订了租赁合同，并主张陈文默、陈少荣是共同经营案涉的美食广场，天虹公司这一陈述与其于2014年9月10日向陈文默、陈少荣发出的通知可以互相印证，故其二人应为共同经营案涉美食广场。另外，陈少华作为美食广场的代表，也与其他经营者签订了与本案内容相近的《档位经营合同》，结合美食广场的场地是陈少荣从天虹公司处租赁并统一管理，以及陈少华在书面答辩中也承认与欧燕玲存在合同关系的事实，原审法院认定案涉的美食广场系由陈文默、陈少华与陈少荣共同经营，陈文默、陈少华与陈少荣应共同承担本案责任。案涉美食广场位于厚街天虹商场负一楼，有时以“华尔荣美食广场”的名义对外签订合同，有时以“农叔叔美食广场”的名义对外签订合同，二者均为陈文默、陈少华与陈少荣经营的美食广场。欧燕玲与陈文默签订的《档位经营合同》及《合同补充条款》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律及行政法规的强制性规定，双方均应依照合同履行各自的义务。
欧燕玲主张的存货损失、预期利润损失和加盟费损失，欧燕玲并未提供充分的证据予以证明，原审法院不予支持。本案的主要争议焦点为：一、《档位经营合同》是否可以解除；二、欧燕玲诉请退还保证金20000元和进场费10000元应否支持；三、欧燕玲诉请营业收入14320元应否支持；四、天虹公司对于本案应承担何责任；
焦点一、《档位经营合同》是否可以解除；
陈文默、陈少华称欧燕玲私自连续停业超过3天，已经构成根本违约，但并未提交证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张不予采纳。退一步讲，虽然欧燕玲在2014年5月5日已停止经营，但其主张是由于美食广场一方的原因导致的，在对方未到庭抗辩，结合天虹公司也确认美食广场一直拖欠其租金等各项费用，以及部分其他经营者也陆续在2014年4月、5月停止经营的事实，原审法院对欧燕玲的主张予以采纳，认定美食广场一方一直未完全提供符合营业的场地和设施条件。
案涉美食广场于2014年9月6日就停止营业，美食广场并非只有一家档位，有包括欧燕玲在内的诸多档位，美食广场停止营业，欧燕玲的档位自然无法继续正常经营。而且，天虹公司在庭审中称系因陈文默、陈少华与陈少荣拖欠租金、水电费，故解除与陈文默、陈少华、陈少荣之间就案涉美食广场的租赁关系，并于2014年9月6日对美食广场采取停水停电的措施。这说明，美食广场在2014年9月的时候，已经完全无法为欧燕玲提供正常场地使用、水电服务，因此，原审法院认定因陈文默未能依照《档位经营合同》的约定为欧燕玲提供正常的场地、水电服务，导致《档位经营合同》无法履行。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，欧燕玲诉请解除《档位经营合同》，合法有据，原审法院予以支持。又根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，欧燕玲要求解除合同，应当通知对方，故起诉状副本送达之日（2015年2月3日），视为欧燕玲已通知对方解除合同。如前所述，因美食广场一方违约导致《档位经营合同》解除，故其应当承担违约责任。
焦点二、欧燕玲诉请退还保证金20000元和进场费10000元应否支持；
关于保证金。按焦点一论述，案涉的《档位经营合同》系因美食广场一方违约未能提供正常的场地、水电服务导致《档位经营合同》解除，因此，欧燕玲已交付的保证金，理应退还。故欧燕玲请求陈文默、陈少荣与陈少华退还保证金20000元，原审法院予以支持。
关于进场费。双方在《合同补充条款》中约定的进场费，从法律上来说，是欧燕玲为取得案涉美食广场中的档位经营权向陈文默支付的合同对价。现案涉美食广场在双方约定的合同期限尚未届满已经因停水停电停止经营，欧燕玲的案涉档位也已无法经营。因此，欧燕玲有权按照合同约定期限要求退还相应数额的进场费。合同约定的经营期限为2013年9月15日至2014年9月16日，美食广场被天虹公司采取停水停电等措施的日期是2014年9月6日。因此，原审法院认定陈文默、陈少华与陈少荣需向欧燕玲退还进场费250元（10000元÷12月×0.3月＝250元）。欧燕玲主张超过部分，原审法院不予支持。
焦点三、欧燕玲诉请营业收入14320元应否支持；
欧燕玲提交的营业收入单据虽然是一般的机打小票，没有相关主体签章确认，但双方在合同中约定了，由美食广场一方统一刷卡收银，每月结算一次，营业款项在扣除约定的管理费等其他费用以及有关扣款项目后支付给欧燕玲，故在没有相反证据的情况下，原审法院对欧燕玲提交的营业收入单据予以采纳，认定其尚有14312元营业收入已被美食广场代为收取。又结合合同约定，美食广场可从营业款项中提取18%作为管理费，虽然因美食广场一方违约导致案涉合同解除，在案涉合同解除前的时间，也提供了相应的服务，故欧燕玲请求的营业收入，应扣除其中的18%，即：2576.16元作为管理费。因此，陈文默、陈少荣与陈少华应返还的营业收入为：11735.84元。
焦点四、天虹公司对于本案应承担何责任；
《档位经营合同》和《房屋租赁合同》是两份独立的合同，在没有证据证明天虹公司与欧燕玲存在合同关系的情况下，天虹公司并非案涉《档位经营合同》的当事人，天虹公司对欧燕玲没有合同义务，欧燕玲请求天虹公司要求承担支付保证金、进场费、营业收入、加盟费损失、存货损失和预期利润损失，没有依据。案涉美食广场的场地由天虹公司控制，对于尚存放在天虹公司场地的档位经营者的设备，在天虹公司未举证证明其已同意并通知档位经营者取回相关设备的情况下，天虹公司负有保管责任，故原审法院认定对于尚存放在天虹公司场地属于档位经营者的设备，天虹公司需与陈文默、陈少荣、陈少华共同承担返还责任。但本案原告未提出返还以下设备的诉请：一、电冰箱（TD0.4-CJA01-13101113）一台；二、煲仔饭机（煲煲掂）一台；三、蒸饭车（东莞广龙）一台；四、操作台三个（1.8米×1米两个，2米×1.2米一个）；五、电饭锅（美的MY-
CJ6CD）一个；六、关东煮（JB-EH12）一台；七、洗碗槽一台，故本案判项中对此不予处理，但天虹公司应当返还。
至于设备损失费，因上述设备属于可移动的设备，如前所述，现仍存放于美食广场内，可由设备的所有人取回，故相应的损失费没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，判决如下：一、确认欧燕玲与陈文默、陈少华与陈少荣之间的《档位经营合同》已解除；二、限陈文默、陈少华与陈少荣于判决生效之日起五日内向欧燕玲返还保证金20000元、进场费250元；三、限陈文默、陈少华与陈少荣于判决生效之日起五日内向欧燕玲支付营业收入11735.84元；四、驳回欧燕玲的其他诉讼请求。如陈文默、陈少华与陈少荣未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1474.75元，由欧燕玲承担700.75元，陈文默、陈少华及陈少荣承担774元。
上诉人陈少荣不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，应当予以撤销。一、陈少荣不认识欧燕玲，与欧燕玲没有任何经营往来，从未与欧燕玲签订过《档位经营合同》与《合同补充条款》。欧燕玲提供的证据中只有陈少华的签名，与陈少荣无关。陈少荣从未与天虹公司签订过《房屋租赁合同》与《租赁房屋交付确认书》，两份合同上的签名不是陈少荣本人所签。因此，欧燕玲起诉陈少荣主体不适格，请求驳回欧燕玲对陈少荣的起诉。二、本案中提及的美食城系陈少华个人经营，陈少华个人与欧燕玲签订经营合同，与陈少荣无关。虽然陈少荣与陈少华是兄弟关系，但该美食城实际上陈少华以个人名义经营的，陈少荣从未参与经营，本案与陈少荣无关。原审法院未对上述事实进行充分调查的情况下认定陈少荣系与陈少华共同经营缺乏事实与法律依据，理应驳回。综上，请求二审法院判令：撤销原审判决，发回重审或驳回欧燕玲的诉讼请求，欧燕玲承担本案一、二审诉讼费用。
陈少荣于二审期间向本院提交了广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民一初字第370号民事判决，在该判决中天虹公司、陈文默均承认《房屋租赁合同》、《租赁房屋交付确认书》中陈少荣“陈少荣”的签名系由陈文默签写。
被上诉人欧燕玲向本院答辩称：请求法庭驳回陈少荣的上诉请求，维持原判。对于陈少荣二审期间提交的上述判决书，欧燕玲认为即使陈少荣与天虹商场之间没有真实的合同关系，但不能排除陈少荣租下后再与欧燕玲或其他商户发生合同关系，该判决不足以认定陈少荣与欧燕玲不存在合同关系。
原审被告天虹公司向本院答辩称：原审法院认定的事实清楚，事实充分，依法应当驳回陈少荣的全部上诉请求。
原审被告陈少华、陈文默经本院合法传唤拒不到庭参加调查，亦未向本院提交任何书面答辩意见。
本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明：一、在本案的《合同补充条款》中载明了陈少荣在工行晋江安海支行开户的6212261408004507756的账号；陈少荣与本案被上诉人李忪平以及与另案当事人金海燕、岳登高的诉讼材料显示，均指定由陈少荣在工行广东东莞厚街支行开户的6212262010008877083账户收款，二、另案当事人金海燕提交了其丈夫金日于2013年10月8日向陈少荣账户汇款20000元的凭证，陈少荣认为该银行卡一直由陈少华借支使用，对于金海燕汇入的20000元，也由陈少华支取使用。
以上事实，有欧燕玲向原审法院提交的《合同补充条款》附卷为证。
本院认为：本案为服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对本案上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案争议焦点为陈少荣是否应当承担责任。
首先，虽然（2015）东二法厚民一初字第370号民事判决，在该判决中天虹公司、陈文默均承认《房屋租赁合同》、《租赁房屋交付确认书》中“陈少荣”的签名系由陈文默签写，并非是陈少荣所签写。即使陈少荣与天虹商场之间不存在合同关系，但不能必然得出陈少荣与李忪平之间不存在合同关系的结论。其次，如前在本院二审查明的事实所显示，在陈少荣与欧燕玲及其他多名另案当事人的诉讼中，陈少荣名下的账户作为收款账户，陈少荣虽主张收到汇款的该银行卡一直由陈少华借支使用，对于金海燕汇入的20000元，也由陈少华支取使用，但没有提供任何证据证实。最后，本案中陈少荣与陈文默、陈少华存在亲属关系，陈少荣的账户作为收款账户已达到高度盖然性的标准，欧燕玲关于陈少荣参与了对案涉美食广场经营的主张成立，陈少荣依法应当承担责任。
综上所述，上诉人陈少荣的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费600元，由陈少荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
审 判 员 覃婴桃
代理审判员 谢佳阳
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 李日新
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。