河南省孟州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）孟民南初字第221号
原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司。
法定代表人段志红，公司董事长。
委托代理人李宗虎，河南精专律师事务所律师。
委托代理人张红森，该公司项目负责人。
被告洛阳聚信房地产开发有限公司。
法定代表人王希尧，执行董事。
委托代理人王双甫，巩义市第十八法律服务所法律工作者。
被告孟州市广信皮毛制品有限责任公司。
法定代表人马福军，执行董事。
委托代理人王国青、刘鹏博，河南承通律师事务所律师。
被告马林宣，男，回族，1956年5月5日出生。
原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司（以下简称坚磊公司）诉被告洛阳聚信房地产开发有限公司（以下简称聚信公司）、孟州市广信皮毛制品有限责任公司（以下简称广信公司）、马林宣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告坚磊公司委托代理人李宗虎、张红森，被告聚信公司委托代理人王双甫，被告广信公司委托代理人王国青、被告马林宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告坚磊公司诉称，2011年6月9日原告坚磊公司与被告聚信公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的孟州市广安苑综合楼工程，工程承包范围为土建、水电暖安装及弱电配管工程，合同价为可调价。同日，原告与三被告签订《孟州市广安苑综合楼协议书》，协议书约定如因聚信公司违约，由担保方广信公司及马林宣全权负责。此后被告广信公司及马林宣多次承诺担保支付工程款。施工合同签订后，原告如约履行合同义务，施工过程中发生了工程变更及签证。后因被告聚信公司不能按期支付工程款，导致工程被迫停工至今，给原告造成停工窝工损失及利息损失。截止起诉前，被告聚信公司尚欠原告工程款8887902.97元、社会保障费524384.70元、配合费20万元。原告向被告交纳的履约保证金80万元，被告至今未归还。被告聚信公司的行为已构成违约。原告提出如下诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告聚信公司于2011年6月9日签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令被告聚信公司向原告支付拖欠的工程款8887902.97元，社会保障费524384.70元，配合费20万元；3、依法判令原告对原告施工的孟州市广安苑综合楼工程，在拖欠的工程款8887902.97元、社会保障费524384.70元、配合费20万元范围内享有工程价款优先受偿权；4依法判令被告聚信公司向原告支付拖欠工程款利息，从应付工程进度款及结算款之日起按拖欠的工程款数额为基数按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计算至2015年7月1日为1285966元；5、依法判令被告聚信公司向原告支付停工窝工损失173000元。6、依法判令被告聚信公司向原告返还履约保证金80万元，并按同期银行贷款利率支付逾期返还利息损失。从2013年4月28日计算至实际全部返还之日，暂计算至2015年7月1日为107026元；7、依法判令被告广信公司、被告马林宣对上述第2、4、5、6项诉讼请求向原告承担连带清偿责任；8、本案诉讼费用由被告承担。
被告聚信公司辩称，原告所诉解除的2011年6月9日签订的建设工程施工合同与双方实际履行的2008年9月16日签订的建设工程合同不符。原告所诉事实有误。其中工程质量至今未验收，工程总量未评估，总价没有结算。因此原告所诉的欠款缺乏事实根据与法律依据。请求依法驳回原告的起诉。
被告广信公司辩称，广信公司从未对原告进行担保。2011年6月9日的协议书上担保方没有广信公司法人代表的签字，加盖的公章未经法人代表的授权和同意，法人代表不知情，故该协议对广信公司无效。2011年6月9日的协议书上仅就工期拖延、因手续不全造成的损失及协调有关关系进行了约定，而原告的诉讼请求中均没有涉及该三个问题。原告与被告聚信公司之间的纠纷一直是由被告马林宣从中进行调解，马林宣不论是中人及担保人都是其个人行为，广信公司并没有对其行为进行授权，其行为与广信公司无关。
被告马林宣辩称，马林宣是2011年在孟州市广安苑给他们协调的，马林宣从未以广信皮毛公司名义进行过担保，是其个人行为给他们进行调解。请求法院依法驳回原告的起诉。
原告向本院提交如下证据：证据1-1：《中标通知书》（2008-8-20），证明坚磊公司中标聚信公司发包的孟州市广安苑综合楼工程。证据1-2：《停工报告》（2009-8-4），证明因聚信公司不按约支付工程进度款，坚磊公司于2009年8月4日停工。证据1-3：《建设工程施工合同》（2011-6-9），证明1）、合同第一部分协议书第二条约定，工程承包范围二层（含二层）以上施工图所含内容及一层以下未施工项目，二层修改工作内容以签证为准（甲方分包项目除外）；2）、合同专用条款第23.2、23.3条约定，本合同价款采可调价方式，土建安装采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）计价后总造价下浮7%，其中人工差价及材料差价以及安装未计价材不下浮；钢材、水泥价格不下浮，安全文明施工费按规定计取不下浮，社会保险金单列。材料价格按照焦作市、孟州市颁布的同期指导价执行，天棚如果不粉刷按粉刷计取，但模板用量不再调整。双方约定的合同价款的其他调整因素：甲方自行分包项目，乙方按甲方分包项目总造价的3%收取配合费（甲方应提供合同及决算价）；3）、合同专用条款第25条约定，工程量确认：坚磊公司向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提交已完工程量清单报告，工程师在七日内审查确认，逾期者可视为默认；4）、合同专用条款第26条约定，工程进度款支付方式：发包方按已完工作量的80%按月支付工程款，承包方每月25日报已完工作量，发包方应在次月5日前按已完工作量的80%支付工程款。工程竣工验收合格后，工程款付至总价的95%，留5%作为保修金，保修期满后按比例退还。如果因甲方不能及时支付工程款而造成的一切损失均由甲方承担。证据2-1：主体结构工程验收报告，证据2-2：孟州广安苑综合楼工程现场照片共17张，证明1）、原告施工的孟州广安苑综合楼工程，工程质量合格，2）、孟州广安苑综合楼工程部分已经实际投入使用；证据2-3：《工程资料收据》（2013-12-3），证明2013年12月3日，聚信公司收到坚磊公司孟州市广安苑综合楼结构图一套，建筑图一套，水电弱电图一套，修改、变更图一套，消防图一套，给排水图一套，设计变更通知单21份，设计修改通知单23份，图纸会审记录4张，采用可调价合同，合同价款调整方法13张；证据3-1：《孟州市广安苑综合楼2013年11月21日已完工作量》（2013-12-1）、《孟州市广安苑综合楼（进度）汇总表》（2013-12-1）《建筑工程预算书》，证明1）、孟州市广安苑综合楼2013年11月21日已完工作量为：①地下室素土回填，外墙防水、保护层。②一层砌体墙、二次结构。③顶层找平层，保温层。④2至顶层主体，二次结构，砌体墙。⑤地下室一层二层后浇带。⑥一层（含一层）至顶层粉刷。⑦电气户内开关箱AL、户内弱电箱ADD计入。⑧电气仅计入二层以上（包括二层）预埋管、接线盒。⑨给排水、消火栓系统仅计入二层以上（包括二层）预埋套管。⑩采暖系统仅计入二层以上（包括二层）预埋套管；2）、截止2013年12月1日，坚磊公司已施工的土建、排水、采暖预埋及电气预埋共计总造价为16748323.39元（不含社会保障费524384.7元的价格）；3）、被告法定代表人王希尧于2013年12月1日收到原告提交的该份已完工程量清单及相应造价，并没有提出任何异议，依据《建设工程施工合同》（2011-6-9）专用条款第25.1条之约定，应视为认可原告的已完工程量及造价；证据3-2：施工图纸（共97张，其中结构图纸21张，建筑图纸23张，电气图纸25张，暖通图纸13张，给排水图纸15张），证据3-3、《图纸会审记录》（2009-3-10），证明1）、施工的内容；2）、王希尧、张勇为聚信公司人员；郭进军、张建设为勘察单位人员；毛复青、周侠为监理单位人员；证据3-4：《孟州广安苑基础～二层结算单》（2010-4-22），证据3-5：《遗留问题确认单》（2011-7-2），证据3-6：《工程款支付回复单》（2012-9-23），证明，1）、2010年4月22日承发包双方就孟州广安苑基础～二层工程进行了结算，工程总费用为5664752.6元（本结算不含停工期间发生的费用及现场剩余材料费）；2）、双方对孟州市广安苑遗留问题进行了确认，截止2011年7月2日，聚信公司共欠付坚磊公司工程款等各种费用共计7091658.42元（含2010年4月22日确认的工程总费用为5664752.6元；3）、聚信公司欠付坚磊公司履约保证金80万；4）、聚信公司应补偿坚磊公司商砼款5万元；5）、聚信公司应补偿坚磊公司第一次停工后的工地材料款包括水泥款9975元，减水剂款29640元，粉煤灰款1134元，钢筋28272.89kg×4900元／kg=138537.16元，小计179286.16元。证据3-7：《孟州市广安苑综合楼钢筋补求申请》（2011-6-15），证据3-8：《孟州市广安苑综合楼二楼剪力墙竖向钢筋补救措施》（2011-6-26），证据3-9：《协议》（2011-8-25），证明双方达成协议工程停工后二层钢筋、模板、架子全部拆除，人工工资及所有费用共计15000元，二层钢筋除锈，人工工资及所有费用共计8000元整，小计23000元。证据4-1：孟州广安苑综合楼工程现场照片，证据4-2：停窝工损失计算明细表，证明由于聚信公司不按约支付工程款，导致坚磊公司停工窝工损失17.3万元。证据5-1：《孟州市广安苑综合楼协议书》（2011-6-9），证据5-2：《担保书》（2012-2-9），证据5-3：《关于孟州广安苑工程的会议纪要》（2012-2-9），证明1）、担保人孟州市广信皮毛制品有限公司及担保人马林宣应对聚信公司未按合同规定按时支付工程款及其它责任向坚磊公司承担连带担保责任。
庭审中原告坚磊公司补充提交四份证据：补充证据1、坚磊公司资质证书，证明原告有房屋建筑施工总承包二级资质。补充证据2、商品房预售许可证，证明本案广安苑已经于2012年5月22日办理了预售许可证。补充证据3、原告向法庭提交诉讼请求数额明细表，证明原告诉讼请求的项目及具体计算的过程。补充证据4、全国企业信用信息公示系统所显示的被告广信公司的详细材料，证明马林宣是公司的股东之一，股权比例占48%，马林宣任公司的监事职务。该公司只有两名股东马福军和马林宣，他们系父子关系。
被告聚信公司质证后对证据1-2有异议，称没有聚信公司法人代表签字、加盖公章。对证据2-1有异议，称据王希尧讲为了取得预售房许可证被告聚信公司才在该报告上加盖公章，其他公章均由原告方到各个单位加盖，工程并没有实际竣工验收。对证据3有异议，称对工程总造价至今没有结算，是原告单方计算的数字，应以司法鉴定结论为准。对证据4-2有异议，称属于原告单方计算。对证据5-1、5-2、5-3均有异议，称马林宣不是广信公司的法人代表，他不能代表公司。对担保书也有异议，只是马林宣个人签名，不是广信公司行为，广信公司没有盖章、签名，是马林宣个人担保行为，马林宣是附条件的民事担保行为。马林宣只有在聚信公司售房后才能承担保证责任，所有房屋至今被法院查封没有销售，马林宣至今仍不能承担担保责任。对其他证据没有异议。对原告补充的证据中原告的资质证书、预售许可证均无异议。对补充证据3有异议，称是原告单方计算。对补充证据4有异议，称是网上下载的，没有相关部门盖章确认。
被告广信公司对原告第一组到第四组证据称与广信公司无关，不发表质证意见。对第五组证据5-1有异议，称该协议书没有广信公司法定代表人签字及法人代表的私章，所加盖广信公司的公章是马林宣私自加盖的，没有公司的授权和同意。虽然马林宣是公司的股东，但是公司对外签协议的话必须有公司的授权，其个人行为不能代表公司，并且马林宣在协议书上私自加盖公章，原告是很清楚的。协议第四条约定，如果一方违约由马林宣全权负责，也可以证明是马林宣个人行为，与公司无关。对证据5-2担保书有异议，称上面没有广信公司盖章，也没有法人代表签字，仅有马林宣个人签字，而且担保书约定很清楚售房后付款。对证据5-3会议纪要，称广信公司没有委托马林宣去参加会议，是马林宣个人行为。对原告补充证据1-3的质证意见同聚信公司的质证意见，对补充证据4的真实性无异议，但称并不能证明马林宣是股东，他的行为就是公司的行为。
被告马林宣称原告第一组到第四组证据与其无关，证据5的协议书、担保书、会议纪要是其个人行为，与广信公司无关，并且担保是约定售房付款。对原告补充的证据的质证意见同广信公司的质证意见。
庭审中原告坚磊公司又提交豫建标定（2011）5号文件，证明双方结算以及司法鉴定应当执行河南省住建厅文件中规定的人工费指导价格。
被告聚信公司质证称，对其真实性无异议，但对其证明对象有异议，人工费指导价应该每工日55元，当时签订合同是按照孟州市住建局规定执行的，也是双方合同约定的。
被告广信公司、马林宣同意被告聚信公司的质证意见。
被告聚信公司向法庭举证支付张红森工程款清单及相应票据。
经原告坚磊公司核对确认无误的有：经张翎手向张红森付款5913685元（对应清单中1-1）、3478600元（对应清单中2-1）、590000元（对应清单中2-2）、600000元（对应清单中2-3）、500000元（对应清单中2-4），经王振团手付给张红森3915000元（对应清单中6），以上款项经张红森核对后无意见，并签字确认。经聚信公司方原经手人王振团到庭与张红森对账，确认聚信公司工程款清单上2012年11月15日至2013年1月28日付款609499元（对应清单中7）应为30万元（对应清单中7），2013年1月7日至2013年9月25日406200元（对应清单中8）日期应为2013年3月11日起。另外在上述清单之外张红森承认经王振团手收取20万元。以上合计15903485元。
对清单中1-2支付黄世森56万元，被告聚信公司称56万元是聚信公司代原告支付黄世森的工人工资，因为黄世森系为原告打工，由于原告没有及时支付工人工资，工人曾多次到孟州市和南庄镇政府上访，最后协调由聚信公司代为支付，有黄世森写的证明和每次领款的收条6张。原告坚磊公司对被告举证的5份收据、一份轿车转让协议的真实性不认可，称原告没有同意被告代原告支付该款项，被告是否实际支付，真实性无法确认，也不能确定原告拖欠黄世森的工人工资数额，该56万元不能认定为被告支付原告的工程款。被告代原告支付的款项均有原告向被告出具收据，并已经认定为被告支付原告的工程款。
对清单中的1-3项10万元检测费。被告聚信公司称该10万元系被告代原告支付孟州市建诚建设工程质量检测有限公司的检测费，该费用应该冲抵原告的工程款，有检测费发票。原告坚磊公司质证认为该发票不能证明是聚信公司代原告交的检测费，本案所涉工程中被告聚信公司单独发包了桩基、门窗、外墙、电梯、消防等工程，相应工程的检测费用应当由被告承担。按惯例检测应当由承包单位去申请，由于法律禁止肢解分包，坚磊公司是总包单位，所以票上抬头开的是坚磊公司。这10万元是聚信公司分包出去的工程的检测费。
对清单中的第3项，马林宣代付的188000元，聚信公司称马林宣2013年1月19日书写的付款清单，四项合计188000元。原告坚磊公司质证认为，3000元大门应该由开发商提供，3000元不应由原告承担，其余185000元已经汇总到张翎的总条中。
对清单中的第4项支付刘秀英内粉工资325500元。聚信公司称该款是聚信公司代替坚磊公司垫付的内墙粉刷工人工资，有工人代表刘秀英写的收条。原告质证认为该收条中20万元保证金和108000元系聚信公司代付的款项，其他11500元款项系原告支付的款项。依据孟州市人民法院生效判决（2014）孟民南初字第258号确认的事实，被告支付的款项中的62000元属于被告应当支付给刘秀英的款项。被告代原告超额支付的款项仅为246000元，该246000元可以认定为支付工程款。收条中记载的张工支付刘秀英的6000元在上述第258号案件中没有确定为聚信公司代坚磊公司支付，该案正在执行中，坚磊公司不能认可该6000元系支付工程款。另外，被告举证的2013年7月8日到2013年10月31日89420元中有30000元显示系聚信公司支付刘秀英的生活费，不能重复计算，该30000万元已经包括在上述108000元内。
对清单中第5项南庄镇政府财政返还678000元。原告不认可收到该款项，被告聚信公司也没有相应证据。
对清单中的第9、10、11项。原告举证了相应的收条，对该证据有异议，称2013年9月15日经老马转刘秀英30000元，已经作为聚信公司支付刘秀英的款项，不应重复计算。聚信公司举证的89420元的大沙水泥等不仅仅用于内墙粉刷，同时用于外墙粉刷。聚信公司所举的收取材料的收据中同时有聚信公司工作人员张毛的签字，体现出不仅仅用于内墙粉刷。关于9000元中3400元没有翟雷的签字，也不显示材料用于内墙粉刷。材料收据中同时有聚信公司工作人员王国强、张毛的签字，不能作为支付原告的工程款。电费系用于被告分包工程外墙粉刷、门窗安装等工程，不应扣除原告的工程款。16000元没有票据，原告不认可。
对清单中的第12项，聚信公司转给洛阳坚磊公司前期投资项目共17项，合计986810元。除投资项目清单外，聚信公司举证，第三项搅拌机有原告单位出具的收条一份，第四项、第九项、第十项、第十一项、第十二项均有原告单位出具的证明条一份，第一、十三、十四、十五、十六、十七项无相应证据。坚磊公司对投资项目清单中的第二项塔吊一台，承认收到该塔吊，但作价是17万元，不是22万元，并且由于施工中停工2年多造成原告的租赁费损失，原告不应向被告支付该22万元。第五项配电柜原告承认收到，但是旧设备，价款仅值2000元，第六项切断机等原告承认收到，但价值仅值1500元，第八项装载机原告认可收到，价值是13万元。第三项搅拌机聚信公司已经卖了，第四、第十二项的钢筋、钢管扣件、发电机、水罐聚信公司没有给坚磊公司。第九、十、十一项的门卫房、大门、彩钢板房坚磊公司没有要。其他项目原告不认可。
经原告坚磊公司申请，本院委托河南泉华工程造价有限公司对涉案广安苑综合楼项目二层以上及一层以下2011年6月9日以后的施工项目工程造价进行鉴定，并出具豫泉华（2015）建价鉴定字第5号司法鉴定意见书。其鉴定意见是：洛阳坚磊建筑公司施工的广安苑综合楼项目二层以上及一层以下2011年6月9日以后的施工项目工程造价为：1）人工单价按64元／工日计算时，鉴定造价为13693753.09元，社会保险费416209.92元。2）人工单价按58.5元／工日计算时，鉴定造价为13368826.54元，社会保险费416209.92元。3）人工单价按61.25元／工日计算时，鉴定造价为13531289.81元，社会保险费416209.92元。地下室外侧外墙防水、保护层及回填土的造价分别为：1）人工单价按64元／工日计算时，鉴定造价为213941.71元，社会保险费6791.26元。2）人工单价按58.5元／工日计算时，鉴定造价为208288.20元，社会保险费6791.26元。3）人工单价按61.25元／工日计算时，鉴定造价为211114.94元，社会保险费6791.26元。聚信公司分包的项目包括电梯工程、门窗工程、消防工程、外墙保温及粉刷工程、室内轻质隔墙工程，分包项目暂估价为4411596.13元。原告坚磊公司支付鉴定费90000元。
原告坚磊公司对鉴定意见的质证意见是：1）、合同约定是可调价合同，人工费单价应执行施工期的人工费指导价平均价64元／工日，及对应的鉴定意见。2）、原告举证的证据3-1已完工程量清单显示地下室外侧素土回填及外墙防水、保护层属原告坚磊公司施工范围内的工程，相应价款应结算给坚磊公司。被告聚信公司的质证意见是：1）、对鉴定结论有异议，结论所适用的2013年12月1日已完成工作量是原告单方制作，并没有按照合同的约定的每月25日前提交已完工程量报告，工程师在7日内审查确认，只是被告法定代表人王希尧在其上面签名接收，接收的是收到该清单，并不是对工程量确认，王希尧并不是合同约定的工程师，所以其无权确认工程量，确认工程量应附每月工程量清单。2）、鉴定结论第五页分析说明的第四条第三项说明本工程签订合同的人工费指导价每工日55元，是孟州住建委的规定，双方均认可，应该以此为准。鉴定意见第一条的三种不确定计算方法被告不予认可，这种计算方法违背了权威部门和双方合同约定，鉴定意见的第二条的工程是被告所盖，也是双方争议的不应做出意见。3）、安全文明措施费中的考评费和奖励费159193.99元因本工程属于未完工工程，没有考评及奖励证书，此费一律不得计取。4）、合同约定总价下浮7%，人工差价、材料差价、安装未计价钢材、水泥价格也必须按比例下浮，社会保险费在规费中按规定不能计取，也不允许单列。综上，该司法鉴定结论不能体现公平、公正性，完全脱离合同约定，不具有真实操作性和合法性。被告申请重新司法鉴定，鉴定事项为：采用通算法（从地下室到顶层）对总工程量和价款进行鉴定。被告广信公司、马林宣同意聚信公司的质证意见。
本院综合审查原被告双方举证、质证意见，分析认定如下：
1、关于司法鉴定意见，司法鉴定系被告聚信公司提议，原告提出申请，本院依法委托所作，被告质证意见不足以否定该鉴定意见，并且为节约诉讼成本，对被告聚信公司重新鉴定的申请不予支持，该司法鉴定意见应作为定案依据。
2、关于应付工程款总额。原告坚磊公司和被告聚信公司对孟州市广安苑综合楼工程二层以下工程双方进行了工程款及补偿款的结算，其结算结果应当作为应付工程款的依据。双方确认二层以下工程款及补偿款为7091658.42元，商品砼补偿为50000元，水泥为9975元，粉煤灰为1134元，减水剂为29640元，钢筋28272.89KG按4900元／吨折合138537.16元，另行支付拆除及除锈费用23000元，以上合计为7343944.32元。对于二层以上工程依据双方2011年6月9日签订的合同及司法鉴定意见，由于双方明确约定本合同是可调价格合同，人工费单价应按施工期间的人工费单价64元／工日结算，对应的工程造价为13693753.09元，社会保险费416209.92元。地下室外侧外墙防水、保护层及回填土属于合同约定承包范围内工程，且在已完工工程量清单中包含以上项目，被告聚信公司主张不是原告坚磊公司施工无相应证据，其对应的工程造价为213941.71元，社会保险费6791.26元。被告聚信公司分包项目的配合费，按合同约定为分包项目造价的3%，由于被告聚信公司未举证其分包项目的造价，按司法鉴定意见分包项目的暂估价为4411596.13元，配合费应为132347.88元。以上所述二层以上及2011年6月9日后施工项目的总造价为：14463043.86元。应付工程款总计为7343944.32＋14463043.86=21806988.18元。
3、关于已付工程款及欠付工程款。
原告坚磊公司与被告聚信公司双方无争议的已付款为15903485元。
关于被告聚信公司支付黄世森的560000元，因庭审中，原告承认确有黄世森上访要求政府有关部门协调支付欠付工资，故应认定该560000元系被告聚信公司代原告坚磊公司支付，应作为被告聚信公司支付原告的工程款。
对于被告聚信公司主张的100000元检测费，原告坚磊公司不认可系代其支付，且被告聚信公司也不能举证支付该款项经原告坚磊公司同意代付，被告聚信公司也确有单独发包项目，该100000元不能认定为代原告坚磊公司支付的款项。
对于被告聚信公司主张的经马林宣向原告坚磊公司支付的188000元，因原告坚磊公司不认可，被告聚信公司仅举证了马林宣书写的清单，无原告坚磊公司人员签字，且被告聚信公司无其它证据，该款项本院不认定为已付款。
被告聚信公司主张的代付刘秀英325500元内粉工资，依照孟州市人民法院（2014）孟民南初字第258号生效判决确认的事实，被告代付的款项中的62000元属于被告聚信公司自己应当支付给刘秀英的款项，被告代原告超额支付的款项仅为246000元，该246000元应认定为被被告聚信公司代付款。
被告聚信公司主张的南庄镇政府财政返还678000元，原告坚磊公司不认可收到该款项，被告聚信公司也没有相应证据，本院不认定该款项作为已付款。
被告聚信公司主张的89420元、9000元、36104元材料款、生活费、电费，因确实存在内外墙同时粉刷的事实，外墙粉刷属聚信公司单独发包项目，相应的材料款、生活费、电费本院无法区分，本院认定应由被告聚信公司和原告坚磊公司各承担一半，即67262元认定为聚信公司已付款。
被告聚信公司主张的前期投资项目986810元，坚磊公司认可塔吊170000元、配电柜2000元，切断机等1500元，装载机130000元，本院予以认定。其它项目被告聚信公司无相应证据或证据不充分，原告坚磊公司不予认可，本院不予认定。
综上，被告聚信公司已支付原告坚磊公司工程款为17080247元。
欠付工程款等于应付工程款总计21806988.18元减去已付款总计17080247元，为4726741.18元。
本院依据原、被告庭审陈述及上述认定有效证据确认以下案件事实：2008年8月20日，被告聚信公司向原告坚磊公司发出孟州市广安苑综合楼工程的中标通知书，2009年8月4日坚磊公司孟州市广安苑综合楼工程项目部向聚信公司发出停工报告，停工报告载明因聚信公司未按约定支付进度款，坚磊公司决定停工。2010年4月22日坚磊公司与聚信公司达成孟州市广安苑基础-
二层结算单，结算工程总费用5664752.60元，注明不含停工期间发生的费用及现场剩余材料费。2011年7月2日，聚信公司和坚磊公司经协商对孟州市广安苑综合楼工程遗留问题进行了确认，确认基础-
二层结算造价为5664752.60元，加上运费、电费、租赁费、钢筋补偿费等合计为7091658.42元。2011年11月2日坚磊公司向聚信公司发出工程款支付申请表中载明甲方确认工程款为7091658.42元，履约保证金为80万元，商品砼补偿为50000元，现场材料水泥为9975元，粉煤灰为1134元，减水剂为29640元，钢筋28272.89KG。聚信公司现场负责人王振团签收该付款申请单，2012年9月23日向坚磊公司发出工程款支付回复单，回复单载明，二层以下工程及补偿费为7091658.42元，履约保证金为80万元，商品砼补偿为50000元。另外工地材料水泥为9975元，粉煤灰为1134元，减水剂为29640元，钢筋28272.89KG待落实手续后再付给。2010年5月1日聚信公司现场人员赵保国、赵阳，坚磊公司现场负责人张红森签署的工地剩余材料清单显示水泥为9975元，粉煤灰为1134元，减水剂为29640元，钢筋28272.89KG。2011年8月25日聚信公司与坚磊公司签订协议一份，载明一、二层钢筋、模板、架子全部拆除共计15000元，一、二层钢筯除锈8000元。
2011年6月9日，原告坚磊公司与被告聚信公司签订建设工程施工合同。该合同第二条约定，工程承包范围二层（含二层）以上施工图所含内容及一层以下未施工项目，二层修改工作内容以签证为准（甲方分包项目除外）。合同专用条款第23.2、23.3条约定，本合同价款采可调价方式，土建安装采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）计价后总造价下浮7%，其中人工差价及材料差价以及安装未计价材不下浮；钢材、水泥价格不下浮，安全文明施工费按规定计取不下浮，社会保险金单列。材料价格按照焦作市、孟州市颁布的同期指导价执行，天棚如果不粉刷按粉刷计取，但模板用量不再调整。双方约定的合同价款的其他调整因素：甲方自行分包项目，乙方按甲方分包项目总造价的3%收取配合费（甲方应提供合同及决算价）。合同专用条款第26条约定，工程进度款支付方式：发包方按已完工作量的80%按月支付工程款，承包方每月25日报已完工作量，发包方应在次月5日前按已完工作量的80%支付工程款。工程竣工验收合格后，工程款付至总价的95%，留5%作为保修金，保修期满后按比例退还。同日，被告广信公司与原告坚磊公司、被告聚信公司签订担保协议，约定一、由于甲方（被告聚信公司）分包及材料供应不及时造成工期拖延由甲方负全责。二、所有工程手续均由甲方办理，如因手续不全造成的损失均由甲方承担。三、地方关系协调由甲方全权负责。四、如甲、乙（原告坚磊公司）双方有一方违约，均由担保方（马林宣）全权负责。被告马林宣在被告广信公司法人代表处签名。2012年2月9日被告马林宣又以被告广信公司名义向被告聚信公司、原告坚磊公司出具担保书，承诺“如果甲方（聚信公司）未按合同规定按时支付工程款，由丙方（广信公司）担保支付工程款，甲方同意丙方售房付款”。该担保书仅有马林宣签名，未加盖被告广信公司公章。2013年4月28日施工单位坚磊公司、建设单位聚信公司会同设计单位、勘查单位、监理单位签章确认孟州市广安苑综合楼工程主体结构工程验收合格。验收报告载明的施工起止时间是2011年10月7日至2012年5月30日。2013年11月21日坚磊公司出具已完工程量清单，聚信公司法定代表人王希尧签收，同日坚磊公司出具孟州市广安苑综合楼工程进度汇总表，显示总造价为16748323.39元，聚信公司法定代表人王希尧签收。河南泉华工程造价有限公司对涉案广安苑综合楼项目二层以上及一层以下2011年6月9日以后的施工项目工程造价进行鉴定，并出具豫泉华（2015）建价鉴定字第5号司法鉴定意见书。其鉴定意见是：洛阳坚磊建筑公司施工的广安苑综合楼项目二层以上及一层以下2011年6月9日以后的施工项目工程造价为：1）人工单价按64元／工日计算时，鉴定造价为13693753.09元，社会保险费416209.92元。2）人工单价按58.5元／工日计算时，鉴定造价为13368826.54元，社会保险费416209.92元。3）人工单价按61.25元／工日计算时，鉴定造价为13531289.81元，社会保险费416209.92元。地下室外侧外墙防水、保护层及回填土的造价分别为：1）人工单价按64元／工日计算时，鉴定造价为213941.71元，社会保险费6791.26元。2）人工单价按58.5元／工日计算时，鉴定造价为208288.20元，社会保险费6791.26元。3）人工单价按61.25元／工日计算时，鉴定造价为211114.94元，社会保险费6791.26元。聚信公司分包的项目包括电梯工程、门窗工程、消防工程、外墙保温及粉刷工程、室内轻质隔温墙工程，分包项目的暂估价为4411596.13元，按照双方约定，被告聚信公司应向原告支付分包项目总造价的3%的配合费为132347.88元。
因本案所涉合同约定为可调价合同，本院结合本地建筑施工工人工资水平确定本案人工单价按64元／工日计算，被告聚信公司应付原告坚磊公司工程款为21806988.18元，已付工程款（包括经被告聚信公司人员张翎、王振团支付，被告聚信公司代原告坚磊公司支付工人工资以及原告坚磊公司接收被告聚信公司塔吊等物资折价）为17080247元，欠付工程款4726741.18元。
本院认为：
1、关于原告坚磊公司请求解除合同的理由是否成立。依据双方的约定，二层以下工程结算及补偿款7091658.42元，先期付60万元，二层开始干余款付清。二层以上工程按月支付80%进度款，从被告聚信公司支付工程款的时间，及欠付工程款的数额可知，被告聚信公司未按合同约定时间支付工程进度款。依据双方合同通用条款第26.4条约定，聚信公司未按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，坚磊公司可停止施工。依据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”坚磊公司起诉要求解除双方之间的建设工程施工合同的理由成立，本院依法应予支持。
2、关于欠付工程款的利息。被告聚信公司与原告坚磊公司2011年7月2日对孟州市广安苑综合楼工程遗留问题进行了确认，确认基础-
二层结算造价为5664752.60元，加上补偿费等合计为7091658.42元。先期付60万元，二层开始干余款付清。2011年6月9日的施工合同约定发包方按已完工作量的80%按月支付工程款，工程竣工验收合格后，工程款付至总价的95%，留5%作为保修金，保修期满后按比例退还。截止2013年4月28日主体验收合格之日应付工程款为：二层以下工程款7343944.32元，加上二层以上工程款的95%，7343944.32＋14463043.86X95%=21083834.94元。减去已付工程款17080247元，2013年4月28日欠付工程款为21083834.94-17080247=4003586.94元，该4003586.94元应从2013年4月29起按同期银行贷款利率计算逾期支付工程款的利息。另外5%的质保金14463043.86X5%=723152.19元应在法定24个月缺陷责任期满后支付，即从2015年4月29日起按同期银行贷款利率计算逾期支付工程款的利息。
3、关于履约保证金的退还及逾期退还利息损失。被告聚信公司收到原告坚磊公司履约保证金80万元，双方无争议。双方合同没有对退还履约保证金的时间进行约定，应当在主体结构验收合格后退还，被告聚信公司未按期退还，应从2013年4月29日起支付履约保证金的利息损失。
4、关于聚信公司是否应当赔偿坚磊公司的停窝工损失。依据《合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本案被告聚信公司未按约定的时间支付工程进度款，导致工程停工，依法应赔偿原告坚磊公司的停工损失。原告坚磊公司对其损失有举证义务，本案中坚磊公司对其停工的损失仅举证了其单方计算的明细，缺少进一步的证据，但其管理人员、看守人员、机械设备停用等损失客观存在，本院酌定被告聚信公司赔偿原告坚磊公司停工损失50000元。
5、关于建设工程价款优先受偿权。依据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人对建设工程享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人特别是农民工的利益。本案所涉工程因被告聚信公司欠付工程款导致停工，并由原告坚磊公司起诉要求解除双方之间的施工合同，工程未全部完工并竣工验收合格，不影响承包人行使建设工程价款优先受偿权。
6、关于被告广信公司、被告马林宣是否应当承担担保责任。依据2011年6月9日协议书的内容，虽该协议约定的担保方是广信公司，但马林宣不是广信公司的法定代表人，庭审中，原告亦承认该协议系由马林宣代广信公司所签，并加盖公章，而马林宣并未取得广信公司的授权，故被告广信公司不应当承担担保责任。2012年2月9日马林宣出具担保书（并在2012年2月10日会议纪要中签字），明确约定马林宣担保支付工程款，聚信公司同意马林宣售房付款，是约定聚信公司和马林宣之间的权利义务，不影响马林宣担保付款合同义务的履行。由于各方对担保方式没有约定，应认定马林宣承担连带保证责任。
依据《中华人民共合国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《中华人民共合国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定判决如下：
一、解除原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司与被告洛阳聚信房地产开发有限公司于2011年6月9日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告洛阳聚信房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司支付拖欠的工程款4726741.18元，并按同期银行贷款利率计算利息，其中4003586.94元应从2013年4月29起至实际清偿之日止，723152.19元从2015年4月29日起至实际清偿之日止；
三、原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司在洛阳聚信房地产开发有限公司拖欠的4726741.18元工程款范围内，对洛阳聚信房地产开发有限公司孟州市广安苑综合楼工程享有工程价款优先受偿权；
四、被告洛阳聚信房地产开发有限公司向原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司支付停工损失50000元；
五、被告洛阳聚信房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司返还履约保证金80万元，并从2013年4月29日起至实际全部返还之日止按同期银行贷款利率计算支付逾期返还利息损失；
六、被告马林宣对上述第二、四、五项应付款项向原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任；
七、驳回原告坚磊公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共合同国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费88870元，鉴定费90000元，合计178870元，由原告洛阳市坚磊建筑安装工程有限公司承担89440元，被告洛阳聚信房地产开发有限公司、马林宣共同承担89430元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于焦作市中级人民法院。
审 判 长 郑立树
代理审判员 卢康康
代理审判员 邱劲连
二〇一六年九月十日
书 记 员 刘春燕