福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3929号
上诉人（原审原告）福建省泉州市海博贸易有限公司，住所地福建省泉州市经济技术开发区崇惠街10号A幢，组织机构代码：75938068-6。
法定代表人林海明，该公司总经理。
委托代理人陈振华，福建师友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晋江腾晖顺鞋服制造有限公司，住所地福建省晋江市池店镇溜石村柯岭山西区47号，组织机构代码：56537970-8。
法定代表人周武昌，该公司总经理。
委托代理人苏瑜瑜，福建世隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕荣坤，男，汉族，住福建省永春县。
上诉人福建省泉州市海博贸易有限公司（下称海博公司）因与被上诉人晋江腾晖顺鞋服制造有限公司（下称腾晖顺公司）、吕荣坤买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年8月19日，吕荣坤作为腾晖顺公司的代理人与海博公司签订《产品购销合同》及附件，海博公司在合同上加盖了公章，吕荣坤在合同的腾晖顺公司委托代理人吕荣坤处加盖超威克鞋业有限公司的合同章，在合同附件供方处书写“超威克鞋业有限公司”并加盖该公司合同章。《产品购销合同》记载：供方是腾晖顺公司，需方是海博公司；需方向供方购买短筒靴共计货款235950元，定金为70785元，交货时间为2013年9月30日，书面签署合同的时间为2013年8月19日；供方收款账户为腾晖顺公司的银行账号；如因供方原因造成交货延误导致信用证过期、需方的客户拒收货物、货物折价处理等情况，供方须承担一切责任，同时需方有权解除合同，拒收该批货物；供方须支付需方违约金并赔偿需方一切经济损失，违约金按合同总金额的20%计算，如有预付定金供方应于3天依法律规定退还需方已支付的定金。2013年8月22日，海博公司按合同约定向腾晖顺公司汇款70785元。2013年12月25日，海博公司向腾晖顺公司、超威克鞋业有限公司、吕荣坤发出律师函，要求收函人应于收函后三日内履行购销合同义务，否则，视为违约。在诉讼过程中，吕荣坤自认是超威克鞋业有限公司合伙人，已收到腾晖顺公司转交海博公司汇款约62000元。超威克鞋业有限公司未办理工商营业执照。
原审判决认为：吕荣坤不是腾晖顺公司职员，签订合同时没有提供其与腾晖顺公司的委托代理合同。虽然吕荣坤签订合同时提供了腾晖顺公司营业执照副本、组织机构代码、税务登记证、开票汇款资料复印件，但上述证件仅是复印件，没有加盖腾晖顺公司公章或校对章，海博公司主张吕荣坤上述代理行为使其有理由相信吕荣坤是代理腾晖顺公司与其订立合同，理由不成立，不予采纳。吕荣坤的代理行为，未经腾晖顺公司追认，对腾晖顺公司不发生效力。海博公司根据合同约定汇款至腾晖顺公司的账户，但合同的权利义务不会因价款支付的履行方式发生转让给腾晖顺公司的效力。因此，海博公司请求与腾晖顺公司解除合同，要求腾晖顺公司承担民事责任，理由不成立，不予支持。《产品购销合同》经海博公司及吕荣坤签字、盖章后成立。由于吕荣坤未能提供腾晖顺公司的授权委托代理手续，合同效力待定。现《产品购销合同》因供方延期交货导致合同目的不能实现，海博公司行使撤销权，主张解除《产品购销合同》，符合合同约定，予以支持。吕荣坤无权代理订立合同行为未经腾晖顺公司追认，应根据《产品购销合同》的约定承担合同解除后的民事责任，无权代理人吕荣坤在与海博公司订立的《产品购销合同》上，指定海博公司将“定金”70785元汇入腾晖顺公司的行为，对海博公司造成追讨“定金”的后果亦应由吕荣坤支付海博公司违约金、赔偿海博公司经济损失，并退还“定金”70785元。至于腾晖顺公司与吕荣坤之间就海博公司汇款70785元产生的争议，系另一法律关系，不属于本案审查范围，法院不作认定。《产品购销合同》约定一方违约时，应选择适用违约金条款，并要求赔偿经济损失，且未约定定金双倍返还的性质，故海博公司主张双倍返还定金及要求吕荣坤自起诉之日起按银行同期贷款利率支付“定金”的利息，不符合合同约定，不予支持。吕荣坤经法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十六条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除海博公司与吕荣坤于2013年8月19日签订的《产品销售合同》；二、吕荣坤应于本判决生效之日起十日内返还海博公司人民币70785元；三、驳回海博公司对腾晖顺公司的诉讼请求；四、驳回海博公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2660元，由海博公司负担1060元，吕荣坤负担1600元。
原审判决宣判后，海博公司不服提起上诉称：原审法院认定被上诉人吕荣坤的代理行为不构成表见代理是错误的。在双方签订合同时，被上诉人吕荣坤向上诉人提供被上诉人腾晖顺公司的银行账户信息、营业执照、税务登记证和组织机构代码证等复印件；同时，双方在《产品购销合同》中确认供方的单位地址、法定代表人、开户银行、银行账号和税务登记证均系被上诉人腾晖顺公司的，被上诉人吕荣坤系委托代理人身份；而且上诉人按照合同约定将定金汇入被上诉人腾晖顺公司账户且得到其认可；此外，从原审被上诉人腾晖顺公司的营业执照可以看出其有生产鞋服的经营范围，说明其有生产合同项下产品的条件；最后，从原审腾晖顺公司的答辩状中关于两被上诉人双方借钱的事宜也可体现被上诉人吕荣坤与腾晖顺公司之间关系密切。因此，上述事实和证据足以使上诉人有理由相信吕荣坤是代理腾晖顺公司与上诉人订立合同的。根据合同法解释二第12条规定，无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人开始履行合同义务的，视为对合同的追认。诉争合同签订后，上诉人把定金汇至腾晖顺公司账户，腾晖顺公司收到该定金后一直未提出异议，表明腾晖顺公司对客观上存在诉争合同及上诉人已向其支付定金的事实是明知的，其对吕荣坤以其名义与上诉人签订合同的行为是追认的。此外，在原审庭审中，腾晖顺公司承认有收到该定金，但认为该定金系吕荣坤用于偿还杨志红的借款，显然是不能成立的，且吕荣坤在答辩状中也否认上述借款及用该定金还款的事实。因此，吕荣坤与上诉人签订合同的行为对腾晖顺公司构成表见代理，诉争合同对腾晖顺公司具有法律约束力。双方签订的《产品购销合同》第8条约定：定金人民币70785元，比例30%，支付方式电汇。根据担保法第90条规定，合同签订后，上诉人已按照合同约定将定金70785元汇入腾晖顺公司账户，该定金合同已生效。因合同第9条也约定了违约金，本案属于违约金和定金并存的情况。根据合同法第115、116条，上诉人在原审选择适用定金罚则，主张双倍返还定金，于法有据。根据担保法解释第121条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过部分，人民法院不予支持。据此，上诉人已支付被上诉人70785元，其中按照合同总金额235950元的20%计算本案的定金应为47190元，余下部分人民币23595元应作为货款。因此，两被上诉人应双倍返还上诉人定金94380元和货款23595元，合计117975元。同时根据合同法第107条约定，两被上诉人还应支付上诉人利息，按银行同期贷款利率计算23595元自起诉之日起至还款之日止。即使原审法院认为双方合同中只能适用违约金条款，应当告知上诉人变更诉讼请求。原审法院未履行释明义务，违反了法定程序。即使原审法院认定上诉人与腾晖顺公司没有合同关系，那么腾晖顺公司收受上诉人定金也属于不当得利。腾晖顺公司也应将取得的定金返还上诉人。综上，请求撤销原审判决第二、三、四项，改判被上诉人腾晖顺公司双倍返还上诉人定金94380元，以及货款23595元及利息（按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至还款之日止）。
被上诉人腾晖顺公司答辩称：腾晖顺公司与上诉人不存在买卖合同关系，该份合同与腾晖顺公司无关。上诉人提供的合同及附件都没有腾晖顺公司或者法定代表人签字，不能认定上诉人与腾晖顺公司存在合同关系。上诉人仅提供腾晖顺公司的营业执照、税务登记复印件等，其中营业执照还与腾晖顺公司的营业执照不一致，且上述证据没有加盖腾晖顺公司的公章，并不符合表见代理中“使相对人有理由充分相信代理人有代理权限”的规定。腾晖顺公司虽然是收款人，但不是合同的义务人，现实生活交易双方为了简便交易程序，一方从其他单位或个人解款归还另一方也是符合交易习惯，况且合同法第64条也规定第三人代为接受履行的法律规定，因此腾晖顺公司的行为既有事实依据也有法律依据得以支持，腾晖顺公司不应承担履行本案合同义务或归还款项的义务。本案系买卖合同关系，上诉人提出的不当得利与本案无关。综上，一审法院驳回上诉人对腾晖顺公司的诉讼请求的判决并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人海博公司和被上诉人腾晖顺公司对原审认定的其他事实均不持异议，本院予以确认。
二审争议焦点在于：1、吕荣坤与海博公司签订合同的行为是否构成对腾晖顺公司的表见代理；2、本案诉争合同的违约责任应如何承担。
双方当事人对该争议焦点的意见与其上诉、答辩主张基本一致。
本院认为：表见代理的构成需善意相对人客观上有充分正当理由相信无权代理人有代理权限。在本案中，吕荣坤在与海博公司签订合同时，不是腾晖顺公司职员，未提供腾晖顺公司的授权委托手续，也未盖腾晖顺公司公章，海博公司仅依据吕荣坤提供的腾晖顺公司的银行账户信息、营业执照、税务登记证等复印件及收款单位为腾晖顺公司，即认定吕荣坤具有代理腾晖顺公司签订合同的权限，其认定理由并不充分。且诉争《产品购销合同》首页载明“供方：晋江市腾晖顺鞋服制造有限公司（超威克鞋业有限公司）”，第二页委托代理人吕荣坤签字处盖有超威克鞋业有限公司合同专用章，合同附件落款的供方为超威克鞋业有限公司并加盖超威克鞋业有限公司合同专用章，对此，海博公司在签订合同时本应对为何加盖超威克鞋业有限公司合同专用章产生合理怀疑，即应对自己与谁订立合同产生疑问，但海博公司对上述不合理之处未尽到审慎审查义务，故难以认定海博公司有理由相信吕荣坤代表腾晖顺公司订立合同。因此，吕荣坤的行为不构成表见代理，其与海博公司签订合同系其个人行为，应由其个人承担合同义务，腾晖顺公司对吕荣坤的行为不应承担民事责任。海博公司依据与吕荣坤签订的《产品购销合同》，将款项汇至吕荣坤指定的腾晖顺公司账户，视为将款项交付给吕荣坤，应由吕荣坤个人承担责任，与腾晖顺公司无关。《产品购销合同》签订后，海博公司依约支付定金70785元，吕荣坤违反合同约定导致合同不能继续履行已构成违约。虽合同第九条违约责任中约定了违约金，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，海博公司主张适用定金条款，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，海博公司虽已支付定金70785元，但因本案合同总金额为235950元，吕荣坤仅对合同标的的百分之二十部分即47190元予以双倍返还，超出部分23595元应予以全额返还，即吕荣坤应返还双倍的定金94380元和超出部分23595元，共计117975元给海博公司。因海博公司主张本案适用定金罚则，且在未提供证据证明定金罚则不足以弥补其损失的情况下，主张按银行同期贷款利率计算23595元自起诉之日起至还款之日止的利息要求赔偿损失，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人海博公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第524号民事判决第一项、第三项；
二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第524号民事判决第二项、第四项；
三、被上诉人吕荣坤应于本判决生效后十日内支付上诉人福建省泉州市海博贸易有限公司117975元；
四、驳回上诉人福建省泉州市海博贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2660元，由福建省泉州市海博贸易有限公司负担660元，吕荣坤负担2000元；一审案件受理费按此比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 付莉苹
代理审判员 鲍冬凡
二〇一四年十二月三日
书 记 员 陈斌斌
一、引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国合同法》第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。