安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00226号
上诉人（原审被告）：孟献成，男，1966年6月2日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：杜春雷，安徽律诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘帅，男，1987年9月16日出生，汉族，无固定职业，住安徽省濉溪县临涣镇。
被上诉人（原审原告）：穆凯，男，1986年5月15日出生，汉族，无固定职业，住安徽省濉溪县临涣镇。
被上诉人（原审原告）：胡晓东，男，1985年9月12日出生，汉族，无固定职业，住安徽省濉溪县五沟镇。
上述三位被上诉人共同的委托代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。
原审被告：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区。
法定代表人：张求武，该公司董事长。
原审被告：锁侠，女，1964年3月11日出生，汉族，烈山百货大楼退休工人，住安徽省淮北市烈山区。
原审被告：富跃飞，男，1969年2月12日出生，汉族，无固定职业，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人孟献成因与被上诉人刘帅、穆凯、胡晓东及原审被告安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）、锁侠、富跃飞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院于2014年4月30日作出的（2013）烈民一初字第00472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人孟献成及其委托代理人杜春雷，被上诉人刘帅、穆凯、胡晓东及其共同委托代理人姬广贤到庭参加诉讼。原审被告亚坤公司、锁侠、富跃飞经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。因公告送达两次共120日本案审限扣除120日。本案现已审理终结。
刘帅、穆凯、胡晓东在原审的诉求是：要求判令亚坤公司、锁侠、富跃飞、孟献成承担连带责任，支付刘帅、穆凯、胡晓东工程款361649.2元，同时支付2013年1月1日至2013年5月1日工程款90%的违约金7903.2元、2013年5月1日至2013年7月1日的违约金7502.4元，合计376654.8元，诉讼费用由亚坤公司、锁侠、富跃飞、孟献成承担。
原审法院查明：孟献成、锁侠、富跃飞三人合伙承包亚坤公司淮北市烈山区烈山镇新安花园15#、20#楼工程，三人将上述工程中的木工工程分包给刘帅、穆凯、胡晓东，2012年2月6日，富跃飞代表三合伙人与刘帅、穆凯、胡晓东签订工程承包合同，双方约定刘帅等三人包工包料承包两栋楼的木工工程，合同价款按建筑面积每平方米130元，付款方式为按月进度支付80%的进度款，二次结构完成，支付该工程木工总款的90%，验收合格支付100%的工程款。合同签订后，刘帅等三人进行了施工，并在合同约定范围之外完成了部分点工工程；施工期间2012年8月15日，因木工模板周转次数多等原因导致墙、柱混凝土扭曲变形、涨缩模等质量问题，项目监理部门向亚坤公司发出监理工程师通知单；2013年1月4日，刘帅等三人结束木工工程，孟献成等三位合伙人聘用的工地现场施工技术管理人员忻国平给刘帅等三人出具了结算单，内容为每栋建筑面积正负零以上为6193.09平方米、地下室为334.58平方米，两栋合计13055.34平方米、工程款为1697194.2元；点工报酬12100元及9.5个大工、5个小工。2013年1月18日，该工程监理部门安徽省建科建设监理有限公司第五十六项目部出具主体工程质量评估报告，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位的项目负责人参加验收，包括模板（木工）分项工程在内的上述两栋楼的主体结构工程验收合格。
因木工工程出现涨模等质量问题，分包方孟献成等人通知刘帅等三人修复，因刘帅等三人要求分包方孟献成等人预先支付生活费未果，刘帅等三人未进行修复，分包方孟献成等人将修复工程交由许爱华完成，修复工程款为1.2万元。
刘帅等三人施工期间，孟献成代表三合伙人向刘帅等三人支付了大部分工程款；刘帅等三人出具收、领款条的有22笔118.6万元，在工资发放表上签字的有5笔38.6万元，双方均认可其中2012年3月份工资发放表上的8万元与4月8日收条上的8万元系同一笔款；对于已支付的工程款无争议的部分数额为133.6万元；双方存在争议的有以下两笔款项：1、刘帅等三人主张2012年4月份工资发放表上的15万元与5月25日收条上的15万元系同一笔款，孟献成主张支付了两笔15万元，一笔系汇款方式支付，一笔系现金支付；2、刘帅等三人主张2012年3月份工资发放表上的6000元系代为购买木工材料后向孟献成报账领取的报账款，不是孟献成支付的工程款。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，孟献成、锁侠、富跃飞三人与亚坤公司之间签订的工程施工承包协议及富跃飞代表三人与刘帅等三人之间签订的工程承包合同均无效，但刘帅等三人依照约定履行了合同义务，完成了木工工程，包括该木工（模板）分项工程在内的两栋楼的主体结构工程已经验收合格。根据上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。孟献成等人提出刘帅等三人提供的评估报告中有关建筑面积的内容与工程结算单的内容有矛盾，原审法院认为，上述司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；评估报告系工程监理部门对亚坤公司施工工程质量所作的评估材料，工程结算单系孟献成等三位合伙人聘用的工地现场技术、施工负责人员忻国平出具，孟献成等三位合伙人虽对工程结算单提出异议，但并未提供反驳证据，因此，评估报告中有关刘帅等三人所施工工程建筑面积方面的证明力低于工程结算单的证明力，认定工程结算单的证明力；依据忻国平出具的工程结算单和点工清单，刘帅等三人的工程款为1697194.2元、点工报酬为12100元；刘帅等三人主张双方口头约定点工报酬为大工190元、小工110元，孟献成等三位合伙人不认可，因刘帅等三人未提供证据证明，对于刘帅等三人要求孟献成等三位合伙人及亚坤公司按上述标准支付其余点工报酬的主张不予支持。
刘帅等三人有关孟献成等三位合伙人已支付工程款的数额问题，双方对2012年4月份工资发放表上的15万元与5月25日收条上的15万元是否系同一笔款存在争议，主张系同一笔款，并提供了2012年5月25日银行明细清单，该清单显示当日只有一笔15万元进账记录；孟献成等三位合伙人主张工资发放表上载明的15万元系通过银行支付，收条载明的15万元系现金支付；原审法院认为，2012年3月份的工资发放表上的8万元与2012年4月8日收条上的8万元是同一笔款，说明双方在工程款支付过程中确实存在在工资发放表上签字后又重复出具收条的情况；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，对于上述争议的15万元，孟献成等三位合伙人无其他证明支付的证据，仅提供收条不足以证明其主张。
刘帅等三人主张2012年3月份工资发放表上的6000元系代为购买木工材料后向孟献成报账领取的报账款，不是孟献成支付的工程款，从孟献成等三位合伙人提供的证据内容显示，支付工程款时在发放表上除支付项目、数额及领款人签字外并无特别备注，而上述6000元的发放表上明确标注“有条子”，能够证明刘帅等三人的相应主张，法院认定该6000元不是孟献成等三位合伙人支付的工程款。
上述司法解释第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。刘帅等三人对于确实存在修复工程无异议，修复费用应由刘帅等三人承担；孟献成等三位合伙人主张修复费用为1.2万元，该款应从应支付给刘帅等三人的工程款中扣除。
综上所述，孟献成等三人应付给刘帅等三人的工程款为1709294.2元，已支付133.6万元，刘帅等三人应承担的修复费用1.2万元，孟献成等三人还应支付给刘帅等三人工程款361294.2元；双方所签订的合同系无效合同，对于合同无效双方均存在过错，且刘帅等三人在所施工工程存在质量问题的情况下拒绝进行修复，对于刘帅等三人要求孟献成等三人支付违约金的诉讼请求不予支持。
孟献成等三人系合伙关系，对合伙经营期间的债务应承担连带责任。上述司法解释第二十六条规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；孟献成等三位合伙人虽主张亚坤公司尚欠800万元工程款未支付，但未提交证据证明，而亚坤公司经传票传唤无正当理由未到庭，亦未提供证据，本案中无法确定亚坤公司是否已向孟献成等三位合伙人全额支付了工程款或欠付工程款的具体数额，亚坤公司应在欠付工程款的范围内向刘帅、穆凯、胡晓东承担连带支付工程款的责任。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十一条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、孟献成、锁侠、富跃飞于判决生效之日起十日内一次性支付给刘帅、穆凯、胡晓东工程款361294.2元，孟献成、锁侠、富跃飞互负连带责任；亚坤公司在欠付工程款的范围内向刘帅、穆凯、胡晓东承担连带支付工程款的责任；二、驳回刘帅、穆凯、胡晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6950元，由孟献成、锁侠、富跃飞承担。
宣判后，孟献成不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。自行车坡道的木工工程未施工，2012年4月工资表上发放的15万元与2012年5月25日收条上的15万元应是两笔款。一审判决适用法律错误，本案尚不具备向刘帅、穆凯、胡晓东支付工程款的法定条件，也无法确定涉案工程总价款。请求：撤销一审判决，依法驳回刘帅、穆凯、胡晓东在一审中全部诉讼请求。一、二审诉讼费用均由刘帅、穆凯、胡晓东承担。
刘帅、穆凯、胡晓东在庭审中答辩：孟献成认为涉案工程并非刘帅、穆凯、胡晓东全部施工完成，刘帅、穆凯、胡晓东无权就所有工程款提起诉讼。2、孟献成称涉案工程到现在没有施工完毕是错误的。3、2012年4月份工资发放表上的15万元与5月25日收条上的15万元是同一笔款。4、孟献成认为修复涉案工程涨模的费用1.2万元仅为人工费，不包括黄沙、水泥等建筑材料是完全错误的。5、孟献成认为涉案工程量无法确定是完全错误的。综上，孟献成的上诉请求明显缺乏事实和法律依据，请二审法院判决驳回其上诉请求，维持一审判决。
双方当事人在二审中坚持一审所举证据，相对方的质证意见也同一审。本院确认一审采信的证据。
二审中孟献成提交5份新证明材料：证据1、安徽亚坤建设集团有限公司项目部2013年10月10日证明材料及上诉之后拍摄的照片。证明刘帅、穆凯、胡晓东承揽工程尚未全部完工。刘帅、穆凯、胡晓东质证认为，计算工程量没有包括自行车道，只算了1.2万平方米。证据2、银行汇款取款证录，证明孟献成在2012年5月25日向刘帅、穆凯、胡晓东支付两个15万元，一笔是汇款，一笔是现金支付。刘帅、穆凯、胡晓东质证认为，汇款的15万元与4月份的工资表相吻合。但对工商银行的个人业务凭证有异议，该证据与本案无关联性，该证据只能证明李从英取款20万元，并不能证明该20万元的去向。孟献成称一笔汇款支付工程款，一笔现金支付工程款，不符合常理。证据3、亚坤公司烈山区新安花园南区公租房工程技术资料章盖章出具的2014年7月27日证明、2014年9月29日杜长举证明。证明刘帅、穆凯、胡晓东要去堵路，孟献成无奈之下又支付了15万元现金。刘帅、穆凯、胡晓东质证认为，亚坤公司与孟献成之间有利害关系，孟献成是挂靠在亚坤公司名下承包工程。该证据形式不合法，加盖的是技术资料章，该章对外不具有法律效力。证明内容亦不属实，刘帅、穆凯、胡晓东从未说要到高速公路拦路。对杜长举证明认为，证人应当出庭作证，无法证明证人的身份是否合法。该证人在涉案工程中的身份不明确。该证据内容不属实。证据4、忻国平出庭作证，拟证明木工工程量清单在什么情况下出具的，结果不正确。忻国平出庭陈述其是技术员，2013年1月4日其书写的木工工程量清单是根据木工施工情况按照图纸算的面积，其不是预算员所写清单无公司授权，系刘帅、穆凯、胡晓东要求其写的。证据5、刘西玉出庭作证，拟证明刘帅、穆凯、胡晓东要到高速公路拦路。法院对上述证据认证意见为，其不足以证明孟献成举证拟证明目的，均不予采信。
本院对于原判所认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：1、涉案工程15号楼和20号楼是否施工完毕。2、涉案工程量应如何确定，一审以忻国平出具的清单确定木工工程量是否正确。3、涉案工程款支付中孟献成是否支付过两笔15万元。
经审查，涉案楼的工程有主体工程质量评估报告在卷，因此结合本案其他证据可知涉案楼主体工程已经施工完毕。刘帅、穆凯、胡晓东作为木工施工方要求结清工程款的条件成立。本案的主要争议是刘帅、穆凯、胡晓东已经实施的涉案木工工程量是多少，据此可确定孟献成等人和单位还应支付多少工程款。忻国平出具的工程量清单比较客观地确定了涉案木工工程量，孟献成提供的证据不足以反驳涉案木工工程量清单。同时，忻国平出庭也陈述其出具的清单是按照图纸结合实际工作作出的，其只是否认该清单不应作为计算工程量的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中刘帅、穆凯、胡晓东提供的忻国平书写的工程量清单的证明力大于孟献成提供的证人忻国平的口头证言。原判依据上述工程量清单计算涉案木工工程量正确。因此，孟献成关于木工工程量计算不正确的上诉理由不能成立。孟献成关于涉案工程款其曾支付了二笔15万元的上诉理由，由于没有提供有效证据，该理由也不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费6950元，由上诉人孟献成负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓侠
审判员 曹 娟
审判员 周梦漪
二〇一五年一月二十一日
书记员 徐 霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。