甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第181号
上诉人（原审原告）李福成（又名李付成），男，生于1969年9月12日，汉族�住青海省西宁市城东区。
委托代理人贾元鹤，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西中机岩土工程有限责任公司。
法定代表人张建山，该公司董事长。
委托代理人李万甫，陕西中机岩土工程有限责任公司兰州分公司负责人。
委托代理人刘晓岐，青海瀚海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西中机岩土工程有限责任公司兰州分公司。
负责人李万甫，该公司经理。
委托代理人刘晓岐，青海瀚海律师事务所律师。
上诉人李福成与上诉人陕西中机岩土工程有限责任公司（以下简称中机岩土公司）、陕西中机岩土工程有限责任公司兰州分公司（以下简称中机岩土公司兰州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，李福成、中机岩土公司、中机岩土公司兰州分公司均不服靖远县人民法院（2014）靖民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李福成及其委托代理人贾元鹤，上诉人中机岩土公司的委托代理人李万甫、刘晓岐，上诉人中机岩土公司兰州分公司的负责人李万甫及其委托代理人刘晓岐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月30日，被告中机岩土公司与甘肃三兆建筑工程有限责任公司签订了《白银化工有限责任公司福泰花园小区住宅楼地基处理工程施工合同》，承建白银化工有限责任公司福泰花园小区住宅楼地基处理工程，单价16元／米（不含税金、水电费），随后以单价14.5元／米（不含税金、水电费）交由原告李福成负责承建。2012年1月12日，原、被告签订了结算单，写明已扣款及罚款21#楼2000元；其中本此结算后因乙方（李福成）造成总包单位（发包方）罚款及扣款由乙方（李福成）全部承担。写明分包结算值为1334030元，后被告分期给付原告工程款540000元，尚欠794030元未付。另查明被告兰州分公司属被告中机岩土公司的分公司。
原审认为，2003年4月30日，原告李福成被被告中机岩土公司授予岩土工程工程师，成为被告专业技术人员，在被告单位代表被告与他人签订分包协议或者代表被告与发包方进行工程结算，有时和他人一样与被告签订分包协议承建工程，与被告进行工程结算，属双重身份。对于白银化工有限责任公司福泰花园小区住宅楼地基处理工程，原告既代表被告兰州分公司与发包方甘肃三兆建筑工程有限责任公司进行工程结算，又作为分包方与被告兰州分公司进行了工程结算，虽然被告将发包方给付的工程款540000元足额付给了原告，其余工程款发包方未给付，但不影响原告向被告索要剩余工程款，且在原告与被告兰州分公司结算时已将已知的扣款及罚款予以扣除，故原告向被�主张其给付剩余工程款794030元的请求理由成立，予以支持。因被告兰州分公司属被告中机岩土公司的分公司，非法人企业，其行为的法律后果应由设立该分公司的被告中机岩土公司承担，且应给予被告一定的付款期限。原告应向被告提供应由其提供的竣工结算报告及施工、结算资料等，帮助被告向发包方索要工程款，对发包方在给付的工程款中因原告的原因造成罚款及扣款，根据双方在结算单中“由原告全部承担”的约定，由原告李福成按罚款及扣款的具体数额向被告陕西中机岩土工程有限责任公司支付。关于原告要求被告承担迟延支付工程款利息47641.8元的请求，因发包方未将工程款及时给付而导致被告未及时向原告给付，在原、被告历次的工程款结算习惯中，都是发包方将工程款给付被告后再付给原告，且双方亦未约定逾期支付工程款应付利息，所以原�的此项请求不予支持；关于原告要求被告支付证人出庭作证的误工费70.5元的请求，因被告对原告承建白银化工有限责任公司福泰花园小区住宅楼地基处理工程的事实及尚欠工程款的数额无异议，不需要证人再出庭作证，且证人李云不具备证明原、被告之间是否属承包关系，工程是否已经完工，是否经监理部门审核完毕等的能力，故其出庭作证的费用应由原告自己承担，其要求被告承担的理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条一款（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第75条（1）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告中机岩土公司给付原告李福成工程款794030元，于本判决生效后六十日内付�；二、维持原、被告双方结算单中就发包方（甘肃三兆建筑工程有限责任公司）在给付的工程款中因原告李福成的原因造成的罚款及扣款，由原告李福成全部承担的约定，由原告李福成按罚款及扣款的具体数额向被告中机岩土公司给付；三、驳回原告李福成要求被告中机岩土公司给付拖欠工程款的利息47641.8元及证人的误工费70.5元的诉讼请求。案件受理费12217.4元，由原告李福成负担477.1元，由被告中机岩土公司负担11740.3元。
上诉人李福成不服上述判决向本院提起上诉；请求1、撤销原审判决第二项；2、判令二被上诉人支付上诉人迟延支付工程款利息47641.8元及证人出庭作证产生的误工费70.5元。理由如下：一、一审判决未支持上诉人关于迟延支付工程款利息的诉求属事实认定不清和适用法律错误。对工程款的支付时间上诉人与被上诉人虽无书面约定，但口头约定工程完工支付总工程款的70%，剩余工程款在主体封顶后一次性付清，2012年1月12日，双方进行结算，被上诉人陕西中机岩土兰州分公司向上诉人出具了工程结算单。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用。同时最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中被上诉人应支付工程款迟延支付的利息，应从被上诉人向上诉人出具结算单之日起计算。一审判决认定上诉人与被上诉人未约定付款时间，故被上诉人不承担利息属认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决第二项超出了上诉人的一审诉求范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，根据民事诉讼法之规定，法院应对原告的诉讼请求做出判决，同时被上诉人在一审中也并未提出工程质量或罚款、扣款的答辩意见，故该项判决超出了上诉人的一审诉求范围属程序违法。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第二款之规定，证人因出庭作证而支出的合理费用由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。同时上诉人向一审法院提交了《甘肃省2013年道路交通事故人身损害赔偿标准》，该文件第四条确定农、林、牧、渔业人员工资为25733元／年，因此本案中证人出庭作证的误工费依法应由被上诉人承担。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审撤销原判第二项、第三项改判支持上诉人对利息及证人误工费的诉求。被上诉人中机岩土公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
针对李福成的上诉中机岩土公司及其兰州分公司辩称�请求驳回李福成的上诉，支持中机岩土公司及其兰州分公司的上诉请求，理由与上诉理由一致。
上诉人中机岩土公司及其兰州分公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求依法撤销原判第一项，改判上诉人不承担给付被上诉人李福成794030元工程款。理由：一、一审认定事实不清将内部承包关系认定为外部分分包法律关系导致适用法律不当。本案双方当事人之间虽未签订项目经理承包协议书，但上诉人提交的证据证明双方系内部承包关系。被上诉人12年前就被上诉人聘任为专业技术人员，开始承担公司二十余处的地基处理项目负责人，在上诉人公司报销各项费用也领取奖金、工资补助，对上诉人公司财务报告、施工决算进行确认会签等，从上诉人提交的证据可以充分证明双方结算习惯为项目经理代表公司与建设单位进行结算，单项工程收到建设单位工程款后按比例进行内部承包分配，每收到一笔分配一笔，未收到的款项则只有等到款项到位后才进行支付。单项工程建设方结算金额发生变化时，内部分配额也按比例增减，被上诉人曾经担任西宁国鑫等项目负责人时建设单位外部结算值发生变化内部结算值则分别减少增加。上诉人公司因合同文书表述不严谨将公司内部人员的承包表述为分包结算书，但实为内部承包的结算书。本案涉及的白银福泰园地基工程被诉人同样为项目负责人，也代表公司进行了外部结算后才于2012年1月12日签订了《白银中天化工有限责任公司福泰花园住宅楼地基处理分包结算单》代表公司进行收款，收到的工程款也全部支付给了被上诉人。上诉人提交GB／T50326-2006建设工程项目管理规范也明确项目经理有及时回收工程款义务，这与双方交易结算习惯一致。本案中被上诉人没有全部完成该项工作，上诉人公�至今都没有竣工结算报告及完整施工结算资料。一审法院虽然认定被上诉人存在双重身份，但双重身份形成的法律关系界定不清，上诉人认为中机岩土公司与李福成之间是内部承包关系。二、本案被上诉人违反了诚实信用原则。涉案工程在施工过程中，被上诉人明知建设单位未按合同约定支付工程款，但其违反诚实信用原则及内部结算习惯未向建设单位催要工程款反而起诉公司的行为影响恶劣，其绕过催收工程款等的义务直接主张内部承包款不应得到法律支持。
针对中机岩土公司及其兰州分公司的上诉请求李福成辩称，请求驳回中机岩土公司及其兰州分公司的上诉请求，支持李福成的上诉请求，理由同上诉理由。
二审中上诉人李福成未提交新证据。上诉人中机岩土公司及其兰州分公司提交竣工资料上册（5页）、下册（2页），施工费用结算单一份，移交清单一份，证明李福成提供的结算单等资料不全，导致公司无法向甲方正常主张权利。
上诉人李福成质证认为，对上述证据的真实性无异议，对预证明的目的有异议，该证据不能证明李福成与陕西中机岩土公司之间有劳动关系，且李福成在该证据上签字的身份是技术员而不是负责人。该证据不能证明工程资料不全也不能证明资料不全及发包方未付工程款与李福成有关。
本院经审查认为，双方对该组证据的真实性均无异议予以采信，但该组证据无法证明本案双方当事人之间的法律关系，对中机岩土公司的主张不予采信。
二审另查明，中机岩土公司兰州分公司尚欠李福成工程款695393.7元，二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，首先，关于双方之间法律关系的问题，中机岩土公司及其兰州分公司主张双方系内部承包关系，并提交了其他工程的工程结算书、付款凭证、李福成专业技术职称证书等予以证明，但上述证据并不能证明涉案工程系李福成作为项目经理内部承包的涉案工程，亦无法证明双方约定应当由李福成向发包方主张权利，并以发包方支付工程款的情况确定双方结算数额的事实。而李福成提交的双方签字确认的白银中天化工有限责任公司福泰花园住宅楼地基处理工程分包结算单，能够证明涉案工程系中机岩土公司分包给李福成实际施工的工程，分包结算值为1334030元，本案双方均认可李福成个人并无施工资质，故双方的分包行为系无效的法律行为。原审超出原告诉求判决维持双方的罚款扣款约定不当，应予纠正。其次，关于中机岩土公司应否向李福成支付工程款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民�院应当依法受理。”的规定，本案当事人双方之间的分包协议虽无效，但李福成作为实际施工人有权向转包人中机岩土公司及其兰州分公司主张权利。本案二审中经双方当事人核对确定中机岩土公司兰州分公司就涉案工程已向李福成实际支付638636.3元。依据双方确定的应付工程款1334030元，中机岩土公司兰州分公司尚欠李福成工程款695393.7元，由于中机岩土兰州分公司不具有独立的法人资格，故中机岩土公司应对此承担连带责任。再次，关于应否支持利息的问题，依据上述司法解释的第十七条之规定，当事人对利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。第十八条第一款第（二）项的关于“建设工程没有交付的，为提交竣工接结算文件之日。”的规定，应当以双方签订工程分包结算单之日即2012年1月12日，确定应付工程价款之日。本案双方当事人对利息没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，李福成主张自2013年2月至2014年2月计算利息共一年，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算，符合上述司法解释的规定，应予支持。原审对此处理不当，应予纠正。此外，关于李福成主张的证人出庭费用70.5元的问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条之规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。故本案证人因履行出庭作证义务而产生的70.5元误工费应由中机岩土公司及其兰州分公司负担。综上，原审认定事实不清，证据不足，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销靖远县人民法院（2014）靖民二初字第64号民事判决；
二、陕西中机岩土工程有限责任公司兰州分公司给付李福成工程款695393.7元、工程款利息41723.62元及证人出庭作证的误工损失70.5元，共计737187.82元，于本判决生效后十日内付清，上诉人陕西中机岩土工程有限责任公司对此承担连带给付责任；
三、驳回李福成的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12217.4元，上诉人李福成负担1600元，上诉人陕西中机岩土工程有限责任公司兰州分公司负担10617.4元，上诉人陕西中机岩土工程有限责任公司对此承担连带责任；二审案件受理费12217.4元，�诉人李福成负担1600元，上诉人陕西中机岩土工程有限责任公司兰州分公司负担10617.4元，上诉人陕西中机岩土工程有限责任公司对此承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张继顺