江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00841号
上诉人（原审原告）潘春峰。
委托代理人邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张家港市香山医院有限公司。
委托代理人单国华，江苏国之泰律师事务所律师。
上诉人潘春峰因与被上诉人张家港市香山医院有限公司（以下简称香山医院）医疗损害纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张民初字第0650号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年10月5日，潘春峰因腰椎间盘突出症、腰椎不稳进入香山医院治疗，于2007年10月7日行腰椎间盘摘除＋椎管减压＋植骨融合＋经椎弓根内固定术，并于2007年10月18日出院。
潘春峰认为香山医院的诊疗过程存在过度治疗、未告知手术风险、使用无注册证的医疗器械、未告知内固定取出等过错，诉至法院，××香山医院赔偿相关损失，引起本案纠纷。
一审审理中，潘春峰申请对香山医院的诊疗行为有无过错以及与自己所受伤害有无因果关系、原因力大小进行鉴定，并对潘春峰所受伤害的伤残等级及误工、营养和护理期限进行鉴定。原审法院委托苏州大学司法鉴定中心进行上述鉴定。鉴定过程中，潘春峰同意先对香山医院的诊疗行为有无过错以及与自己所受伤害有无因果关系、原因力大小进行鉴定，对是否构成伤残及有关误工、护理和营养期限后续再做。2014年10月9日，苏州大学司法鉴定中心出具苏大司鉴中心（2014）临鉴字第2833号鉴定意见书，认为：香山医院对潘春峰的诊断明确，潘春峰均有手术指征，手术方式选择符合医疗常规，手术过程中香山医院尽到了注意义务，但香山医院在术前告知方面有不足，存在一定的过错。患者潘春峰术后遗留腰痛、左腿麻木等后果主要系自身疾病因素所致，香山医院医疗过错行为仅为轻微作用，建议香山医院的医疗过错行为在损害后果中原因力大小为5%-15%较为合适。
上述鉴定意见书向双方送达后，双方均提出异议。潘春峰的主要异议为：1、鉴定意见书未就香山医院所使用的医疗器械有无注册证进行鉴定；2、××患者没有按照医嘱定期复诊、对病情重视不够有异议，是因为香山医院没有告知病情严重性和手术风险等具体注意的事项，才××患者损害。××定期复诊，香山医院也没有告知具体的定期复诊时间。××患者内固定取出这一重大事项，在鉴定意见书中没有表述。
香山医院的异议主要为：1、患者于2007年10月进行手术，院方根据2002年国家卫生部《病历书写基本规范（试行）》第二十四条的规定，在为潘春峰实施手术前已经充分履行了告知义务，将手术医疗风险、术前诊断、手术名称与方案、术中或术后可能的并发症等情况做了书面告知与沟通，有手术同意书为据，且对此手术目的、利与弊、××患者进行了更为详细的口头沟通。因此，院方认为不存在术前告知方面的不足。2、潘春峰的腰疼、左腿麻木为其自己陈述，单凭患者的个人陈述进而认定我院术前告知不足对该后果有轻微作用、原因力大小为5%-15%没有科学依据。即便潘春峰确有上述症状，我院对潘春峰的诊断明确，手术方式选择符合医疗常规，手术过程也尽到了注意义务，潘春峰的上述症状也与我院术前告知是否充分无因果关系。
对潘春峰和香山医院的上述异议，苏州大学司法鉴定中心的鉴定人员出庭予以了解释。对潘春峰的异议，鉴定人员认为：1、鉴定内容均是根据法院委托确定，患者异议认为应当对医疗器械有无注册证进行鉴定，但该内容并不是法医鉴定的范畴，况且根据送检材料来看，院方给患者使用的医疗器械均是有相应合格证的。2、××患者提出鉴定意见认为其没有按照医嘱定期复诊的异议，根据送检材料来看，患者仅在2008年复诊一次，2009年去南京拍过一次片子，没有再进行其他的复诊行为。患者手术后的恢复情况需要根据其定期复诊的具体情形确定是否需要进一步治疗以及具体的治疗措施，因此，鉴定意见书认为患者没有按照医嘱定期复诊对病情重视不够，也是××患者自身伤害的原因之一。3、××患者提出的鉴定意见中没有表述出院医嘱应当告知内固定取出事项的异议，实际上在鉴定意见书中对有关院方告知义务已经进行了详细的阐述，并且综合判断院方因有关告知义务履行不足而应当对患者的损害承担原因力大小，不存在患者所说的未表述情形。××患者门诊随访，就是××患者需要去医院复查而不是置之不理，因此鉴定报告才认定患者没有按照医嘱复诊，对病情重视不够。××院方使用的医疗器械有无注册证应当是医疗器械主管部门调查确定的事实，而不是本案法医鉴定范畴。对香山医院的异议，鉴定人员认为：1、香山医院是一家一级医院，限于其自身的医疗条件、医疗技术水平，在手术前除了向患者告知一般的手术注意义务外，还应当更详细的告知患者手术的利弊以及预期的治疗效果、手术风险等，但在本案鉴定过程中，院方没有能提供相应的书面证据可以证实已经履行了该种告知义务。××患者进行了口头沟通，也没有相应书面证据，因此，鉴定意见书认定院方存在告知不足。因为如果院方对患者进行了上述更加详细的说明，患者就可以自己权衡利弊，选择是否进行相关手术以及具体的手术方式。院方未能履行有关告知义务，就侵害了患者的知情权和选择权。2、××患者损害后果中承担5%到15%的原因力所提出的异议，鉴定过程中我们充分考量了院方在手术中的手术方式以及手术中的告知义务，认为院方手术过程符合诊疗规范，手术中也尽到了相应的注意义务。但是由于上述院方在手术前的告知不足，从而侵害了患者的知情权和选择权，进而××手术后原告所受伤害，鉴定意见才综合判断了相应原因力大小为5%到15%。如果院方在手术过程中存在不足的，那么需要承担的可能就是更重的责任了。我们在鉴定意见中已经有详细的陈述。××院方所述的患者腰疼等症状，患者主述是临床症状，鉴定过程中也对患者进行了相关检查，但没有对患者所述症状进行鉴定核实，因为患者所述症状与本案法医鉴定并无关联。××患者的受伤害过程承担5%到15%的原因力，指的也并非是××患者腰酸腿麻等，患者实际所受损害及损害程度需要进一步鉴定核实。鉴定意见仅是就院方的医疗过错及因果关系、原因力大小进行鉴定，并不涉及实际的损害后果。鉴定过程中也已经充分阅读了送检材料中的手术同意书。
在鉴定人员做出上述解释后，双方仍然各自坚持己方的异议意见。
一审审理中，原审法院继续委托对潘春峰所受伤害的伤残等级及误工、营养和护理期限进行鉴定，并书面通知潘春峰预交相应的鉴定费用。潘春峰对此提出异议，主张香山医院使用的医疗器械有无注册证影响到本案医疗损害的原因力大小和伤残等级的评定，××先行查明所涉医疗器械中70mm横连器和L120mm的调节棒有无注册证，暂缓缴纳鉴定费用。对于潘春峰的上述异议，原审法院向其释明：香山医院诊疗过程中使用的医疗器械有无注册证与本案潘春峰所受伤害的伤残鉴定事宜并不冲突，对有关伤残等级及误工、营养和护理期限的鉴定是确定其损害后果之依据。并再次××潘春峰在规定时间内预交相应鉴定费用，逾期未交的视为其自动撤回相应鉴定申请。在原审法院规定时间内，潘春峰仍未能按时预交司法鉴定费用。
由于双方意见不一，本案调解未成。
原审原告潘春峰的诉讼请求为：香山医院赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费（具体金额待鉴定后明确）；2、诉讼费由香山医院承担。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未能尽到上述义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿。××患者的损害为前提，其需要对因医疗过错行为××的自身损害承担相应举证责任，无法证明的将承担相应不利后果。本案中，潘春峰在香山医院处治疗，其认为香山医院的诊疗行为存在告知不足、医疗器械无注册证等过错，××香山医院赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费和营养费。经本院委托苏州大学司法鉴定中心鉴定，认为香山医院存在术前告知不足，并认定该行为对造成潘春峰的损害具有轻微作用，原因力确定为5%-15%。虽在鉴定意见书向双方送达、鉴定人员亦出庭对双方异议予以解答后，原告潘春峰与被告香山医院仍对鉴定意见存有异议。但该种对医疗过错程度、医疗器械有无注册证的异议并不能免除潘春峰对其自身实际损害后果的举证责任，二者并不冲突，亦不存在何者先何者后的关系，潘春峰主张残疾赔偿金和误工费、营养费、护理费的诉讼请求均需通过司法鉴定予以确定。在本院书面通知潘春峰预交相应鉴定费用，后又再次向潘春峰作出上述释明、××其在规定时间内交纳鉴定费用的情况下，并对有关的法律后果向其释明的情况下，其仍然以需要先行查明所涉医疗器械有无注册证为由拒不交纳鉴定费用。依法应由其自行承担相应不利后果，应当视为其自动撤回相应鉴定申请、未能完成对自身损害后果的举证责任。潘春峰××香山医院向其赔偿残疾赔偿金、误工费、营养费和护理费的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、第五十五条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院××民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回潘春峰的诉讼请求。
案件受理费200元（已减半收取），由潘春峰负担。
上诉人潘春峰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审时，上诉人就被上诉人使用的医疗器械是否有注册证申请调查取证，一审法院对此置之不理，程序不当，××被上诉人使用的医疗器械是否为合格产品这一事实认定错误；2、一审判决认定被上诉人使用的医疗器械是否合格与上诉人的损害后果没有关联性无法律依据。请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人香山医院答辩称：我院在诊疗过程中并无过错，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明，一审质证时，潘春峰认为香山医院使用的70mm横连器以及L120mm调节棒为无注册证的产品，为此，原审法院分别前往张家港市食品药品监督管理局、江苏金鹿集团医疗器械有限公司进行了调查核实。2014年10月21日，潘春峰向原审法院提交书面调查取证申请书，就香山医院使用的70mm横连器以及L120mm调节棒有无注册证申请法院调查核实。2014年11月10日，原审法院向张家港市食品药品监督管理局发出调查函，张家港市食品药品监督管理局于2014年11月26日复函答复原审法院：来函附件合格证复印件中标示产品横连器、调节棒为江苏金鹿集团医疗器械有限公司所取得的医疗器械注册证JZ系列脊柱固定器规格型号组成部件［注册号：国食药监械（准）字第2006第3460380号］，在该份注册证及执行标准YZB／国1124-46-2004中横连器尚无具体尺寸规定、调节棒基本尺寸中无L120mm。调节棒L120mm为该公司超越标准范围生产，但查其标准3.3有“注：特殊系列规格按订货合同的规定的表述”。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，潘春峰以香山医院的诊疗行为存在告知不足、医疗器械无注册证等过错为由，××香山医院赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费和营养费，但潘春峰的上述诉讼请求均需通过司法鉴定予以确定。潘春峰以需要先行查明所涉医疗器械有无注册证为由拒不交纳鉴定费用。原审法院向其释明：香山医院诊疗过程中使用的医疗器械有无注册证与本案潘春峰所受伤害的伤残鉴定事宜并不冲突，对有关伤残等级及误工、营养和护理期限的鉴定是确定其损害后果之依据。并再次××潘春峰在规定时间内预交相应鉴定费用，逾期未交的视为其自动撤回相应鉴定申请。在原审法院规定时间内，潘春峰仍未能按时预交司法鉴定费用，应当视为其自动撤回相应鉴定申请、未能完成对自身损害后果的举证责任。故一审判决驳回潘春峰的诉讼请求并无不当。一审时，应潘春峰的申请，原审法院向张家港市食品药品监督管理局发出调查函就香山医院使用的70mm横连器以及L120mm调节棒有无注册证进行了调查核实，张家港市食品药品监督管理局也复函予以答复。潘春峰××原审法院对其申请置之不理、程序不当的主张与事实不符，本院不予采信。综上，潘春峰的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，理应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理200元，由上诉人潘春峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一五年十二月十五日
书记员 杨颖颖