海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中环民终字第60号
上诉人（原审被告）文昌海石投资有限公司。
法定代表人卢文存。
委托代理人符仕毅。
被上诉人（原审原告）海南亿丰棠装饰工程有限公司。
法定代表人许辉。
委托代理人吴康丽。
委托代理人罗长立。
上诉人文昌海石投资有限公司（简称海石公司）因与被上诉人海南亿丰棠装饰工程有限公司（简称亿丰棠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服文昌市人民法院（2015）文民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理并依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告亿丰棠公司具有室内外装饰装修工程设计及施工的资质。2013年9月4日，原告亿丰棠公司与被告海石公司签订《“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程施工合同》，约定由原告亿丰棠公司承包“龙禧湾*偶寓”568套公寓室内装饰装修工程，合同还约定了工程价款、支付方式、工期等权利义务。同日，双方还签订了一份《国有土地使用权转让合同》，约定，被告在《“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程施工合同》约定的6个月的期限后且延期3个月后10个工作日内向原告支付工程款的总额度超过总工程价款的50%但少于总价款的95%时，被告应将文国用（2007）第W0302383号国有土地使用权的50%权属转让过户给原告或者原告指定的第三人名下，被告在《“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程施工合同》约定的6个月的期限后且延期3个月后10个工作日内向原告支付工程款的总额少于总工程款的50%时，被告应当将文国用（2007）第W0302383号国有土地使用权全部转让过户给原告或原告指定的第三人名下。
2014年6月25日双方签订《补充协议书》，约定解除《“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程施工合同》和《国有土地使用权转让合同》，并约定对原告所施工程进行最后结算及工程款的支付方式。2014年9月2日双方又签订一份《补充协议书》，约定对原告所施工程进行包干结算，总工程款为700万元，扣除需要整改、返工的费用100万元，原告所施工程最终结算包干价为600万元，该协议书第四条约定了工程款的支付方式，第1项约定签订该协议后30个工作日内，被告以“龙禧湾*偶寓”一层西8、西9、西11三套商铺的价值作为工程款600万元，由原告以认购的方式支付给原告，被告必须确保该房产权无纠纷，能办理购房合同及备案；第2项约定如果由原告直接认购的，由原告向被告提交相应额度的建筑安装发票及被告已付原告工程款600万元的凭证；第3项约定在第2项手续顺利办理完成后的30个工作日内，被告向原告支付补偿金20万元。该协议第五条第3项约定，本协议签订后，主合同《“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程施工合同》、《国有土地使用权转让合同》、2014年6月25日签订的《补充协议书》同时解除。双方2014年9月2日签订《补充协议书》后至今，被告未将约定的商铺备案到原告名下，也未以其他方式支付工程款。另查明，被告就“龙禧湾*偶寓”项目已取得预售许可证，该项目已办理在建工程抵押，抵押权人为文昌市农村信用合作联社，现尚在抵押期间内。2014年9月2日《补充协议书》约定的西8、西9、西11号商铺的所有权转让尚未经得文昌市农村信用合作联社的同意。2015年4月8日海石公司提起诉讼，请求：1、被告向原告支付工程款600万元；2、被告向原告支付补偿金20万元；3、被告自2014年10月21日起至被告支付全部工程款及补偿金之日止按年利率24%向原告支付工程款及补偿金的利息（暂计至2015年4月7日，利息为684887.67元）。同年8月7日海石公司增加诉讼请求，请求确认该公司就“龙禧湾*偶寓”项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
原审法院认为：合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告亿丰棠公司与被告海石公司签订《“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程施工合同》，约定由原告承包“龙禧湾*偶寓”568套公寓室内装饰装修的施工，合同内容是双方真实意思的表示，原告具有相应的施工资质，该合同合法有效。2014年9月2日双方签订《补充协议书》，约定“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程最终结算的工程款为600万元，以原告认购“龙禧湾*偶寓”项目一层的西8、西9、西11号商铺的方式折抵工程款，根据查明的事实，该项目已经办理在建工程抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。被告至今未就上述三套商铺所有权的转让取得抵押权人文昌市农村信用合作联社的同意，故，原、被告2014年9月2日签订的《补充协议书》，第四条以该项目商铺折抵工程款的约定为无效条款，该条款无效，不影响该协议书中双方对工程款最终结算的效力，所以，原告请求被告支付工程款600万元，并依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定享有优先受偿权，有事实和法律依据，本院予以支持。原告主张被告未能按照约定于签订《补充协议书》后的30个工作日内将商铺交由原告认购，应当自2014年10月21日（签订《补充协议书》的30个工作日后）起赔偿原告的利息损失至实际支付工程款之日，于法有据，予以支持，但主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍（即年利率24%）计算利息，没有事实和法律依据，不予支持。根据该协议第四条第3项约定，在完成《商品房买卖合同》备案后的30个工作日内，被告向原告支付经济补偿金20万元，可见，支付补偿金20万元的前提是被告以商铺折抵工程款，如前所述，双方以商铺折抵工程款的约定为无效条款，原告请求被告支付补偿金20万元的前提条件丧失，对于原告的该主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、被告海石公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告亿丰棠公司工程款600万元及利息（利息自2014年10月21日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日）；二、原告亿丰棠公司就“龙禧湾*偶寓”项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告亿丰棠公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55200元，由原告亿丰棠公司负担5722元，由被告海石公司负担49478元。
宣判后，海石公司不服，向本院上诉，请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。理由：1、原审判决认定双方于2014年9月2日签订的《补充协议书》第四条以该项目商铺折抵工程款的约定为无效条款，系适用法律错误。《中华人民共和国物权法》一百九十一条规定“不得转让抵押财产”，应是对抵押财产物权变动行为的禁止，而并非是对转让抵押财产合同效力的否定。双方于2014年9月2日签订的《补充协议书》涉及的西8、西9、西11三套房屋的折抵工程款的约定，实际上就是一个房屋买卖合同，未经抵押权人同意，转让抵押房屋的买卖合同，仍是有效合同，但转让抵押房屋的买卖合同能否履行、发生物权变动的效果，则是合同履行的问题，而不是合同效力问题。因此，上诉人与被上诉人签订的《补充协议书》第四条以项目商铺抵工程款的约定有效。2、根据《补充协议书》第四条，被上诉人要先向上诉人提供600万元的建筑安装发票，上诉人才向被上诉人支付价值600万元的三套商铺。双方在合同中达成的被上诉人先行出具发票，上诉人再行付款的一致意思表示，并未违反法律规定，法院应当予以尊重。被上诉人未能提供工程发票，导致上诉人交付三套商铺的条件不成就，所以不应该要求被上诉人支付600万元工程款及利息。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人亿丰棠公司答辩称：一、经答辩人与上诉人结算，工程结算价款为600万元，上诉人同意以三套商铺折抵600万元工程款。2013年9月4日，答辩人与上诉人签订《“龙禧湾*偶寓”项目室内装饰装修工程施工合同》（以下称《施工合同》），答辩人依约进行施工。2014年9月2日，双方签订《补充协议书》。根据该补充协议第四条4.1款的约定，最终结算包干总价为600万元，并约定签订协议后30天内以“龙禧湾*偶寓”一层西8、西9、西11三套商铺抵扣工程款600万元，由上诉人以认购的方式支付给答辩人，但上诉人必须确保该房产无产权纠纷，能够办理购房合同及备案。二、上诉人客观上无法为答辩人办理“龙禧湾*偶寓”一层西8、西9、西11三套商铺的认购手续，因此上诉人应向答辩人支付600万元工程款及利息。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，……”，本案中，根据文昌市住房和城乡建设局出具的《证明》，“龙禧湾*偶寓”项目包含一层西8、西9、西11三套商铺已经办理在建工程抵押，抵押权人为文昌市农村信用合作联社，上诉人称已经取得文昌市农村信用合作联社的同意，但是一直未能提供相应的证据加以证明，上诉人应承担举证不能的法律后果。《补充协议书》约定上诉人应当在2014年10月20日前为答辩人办理三套商铺的认购手续。由于上诉人未依约办理三套商铺的认购手续，上诉人应向答辩人支付600万元的工程款，并自2014年10月21日起按照银行同期同类贷款利率向答辩人支付利息。三、答辩人已经履行《施工合同》的主要义务，上诉人不得以答辩人未开具发票为由拒付工程款。本案中，答辩人已经依约进行施工，并经双方验收及结算，答辩人已经履行合同约定的主要义务。答辩人出具建筑安装发票属于双方履行合同过程中的附随义务，与上诉人支付工程款的义务不存在对价关系。上诉人不能在答辩人已经履行《施工合同》的主要义务的前提下，因被上诉人不出具发票行使先履行抗辩权而拒付工程款。综上所述，原审判决认定事实清楚及适用法律正确，上诉人主张答辩人先履行出具建筑安装发票的义务缺乏事实根据及法律依据，恳请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，2014年9月2日当事人双方签订的《补充协议书》，对涉案工程进行了结算，并就工程款的支付作出约定，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应切实履行。协议约定通过被上诉人认购上诉人三套商铺的方式，以被上诉人应付购房款冲抵上诉人应付被上诉人的600万元工程款，实质是以物抵债。以物抵债协议属于实践性合同，只有抵债房屋物权转移到债权人名下后，债务人的债务才能得以清偿，以物抵债才能成立。本案中，由于拟抵债的三套商铺已被抵押，且被上诉人不能提供抵押权同意该三套商铺出售抵债的书面意见，会导致被上诉人在认购该三套商铺后不能保证办理购房备案，客观上给被上诉人取得抵债房产物权形成障碍。在上诉人不能确保拟抵债的三套商铺产权无纠纷并能办理购房合同及备案的前提下，被上诉人有权拒绝接受商铺抵债的方式，而请求上诉人支付工程款，故原审判决判令上诉人向被上诉人支付600万元工程款及利息并无不当。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）规定：“....四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，涉案工程尚未竣工，双方就约定解除合同，并就已完成的工程量进行结算，被上诉人作为建设工程承包人应自结算完成之日即2014年9月2日起6个月内行使其优先权，而被上诉人至2015年8月7日增加诉讼请求中才主张优先权，超过了行使优先权6个月的期限，故被上诉人诉请确认其就“龙禧湾*偶寓”项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，因不符合最高人民法院关于建设工程承包人行使优先权的期限规定，法院不能支持。原审判决确认被上诉人就“龙禧湾*偶寓”项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权系适用法律错误。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，判决结果部分欠当，应予纠正；海石公司上诉无理，应予驳回。依照法释（2002）16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持文昌市人民法院（2015）文民初字第470号民事判决第一项；
撤销文昌市人民法院（2015）文民初字第470号民事判决第二项；
驳回上诉人文昌海石投资有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费49478元，由上诉人文昌海石投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 敏
审 判 员 陈小燕
审 判 员 王东史
二〇一五年十二月二十五日
法官助理 符子娇
书 记 员 闫海宁
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......