湖北省石首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂石首刑初字第00138号
公诉机关石首市人民检察院。
被告人刘某甲，男，1966年3月24日出生于湖北省石首市。2014年7月2日因涉嫌非法经营罪被石首市公安局刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于石首市看守所。
辩护人徐某某，湖北忠直律师事务所律师。
石首市人民检察院以石检公诉刑诉（2014）98号起诉书指控被告人刘某甲犯非法经营罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石首市人民检察院指派检察员胡灏出庭支持公诉，被告人刘某甲及辩护人徐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：自2014年1月至7月1日，被告人刘某甲无烟草专卖零售许可证，多次从湖南省华容县万庾镇个体工商户那里购进湖南卷烟，然后销售给湖北省石首市一些个体经营的超市，涉案价值61602元。具体犯罪事实如下：
2014年7月1日21时许，被告人刘某甲在湖南省华容县万庾镇黄山村“徐爹名烟名酒”店内以24820元购进湖南卷烟110条（其中黄盖芙蓉王100条、蓝软芙蓉王4条、和天下1条、盖白沙5条），用三轮摩托车运往湖北省石首市销售，当车行至石首市高基庙镇俞家铺村路段时，被石首市烟草专卖局的工作人员查获。经石首市烟草专卖局将其中100条黄盖芙蓉王卷烟移送湖北省烟草产品质量监督检验站检验，其检验结论为真品卷烟。
2014年1月至6月期间，被告人刘某甲多次从湖北省华容县万庚镇黄山庙村“徐爹名烟名酒”店、吴某某的经销店购进数条湖南卷烟销售给湖北省石首市的多家卷烟零售商。其中销售给石首市铁桥水果店店主刘某乙价值5460元的卷烟，销售给石首市绣林街道46号“好的超市”店主王某某、尹某某价值26982元的卷烟，销售给石首市东方大道“好运来超市”店主夏某某价值4340元的卷烟。
针对上述指控，公诉机关提供了：石首市烟草专卖局的报案材料，石首市公安局对发案、抓获、破案经过说明材料，证人夏某某、刘某乙、陈某某、王某某、尹某某、徐某某、吴某某的证言及对被告人的辨认笔录，“好的超市”收支流水记账本，公安机关在石首市移动公司调取的被告人刘某甲1369731****手机在2014年3-5月的通话清单，湖北省烟草产品质量监督检验站R-
JBWTS201407040044鉴别检验报告，石首市烟草专卖局卷烟真伪感观比对笔录，石首市物价局价格认证中心石价鉴字（2014）第038-2号价格鉴证结论书，被告人的手机扣押清单、被告人手机内存贮被销售卷烟人员的姓名和手机号截图照片，运载卷烟的车辆照片及被告人对现场查获卷烟的指认照片，石首市烟草专卖局石烟存通（2014）第1400268号先行登记保存通知书，石首市公安局对被告人审讯视听资料光盘，石首市烟草专卖局对被告人未办理烟草专卖零售许可证的查询证明材料，证人户籍身份查询记录，被告人的户籍身份证明及多次供述等证据材料。
公诉机关认为，被告人刘某甲违反国家烟草专卖规定，扰乱市场秩序，情节严重，犯罪事实清楚，证据充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘某甲对公诉机关指控的罪名无异议，当庭自愿认罪，但对公诉机关指控向“好的”超市销售了湖南卷烟的犯罪事实予以否认，对其它犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见为：公安机关对被告人审讯时有诱供嫌疑；公诉机关指控被告人刘某甲已向“好的超市”销售了非渠道卷烟的证据不足，应不予认定。为此，认为被告人刘某甲非法经营数额未达到5万元，其行为不构成犯罪。
被告人及辩护人均未提供相关证据。
经审理查明，自2014年1月至7月1日，被告人刘某甲无烟草专卖零售许可证，多次从湖南省华容县万庾镇个体工商户那里购进湖南卷烟，已销售或准备销售给湖北省石首市一些个体经营的超市和烟草零售商，其非法经营数额达61602元。具体犯罪事实如下：
2014年7月1日21时许，被告人刘某甲在湖南省华容县万庾镇黄山村“徐爹名烟名酒”店内以24820元购进湖南卷烟110条（其中黄盖芙蓉王100条、蓝软芙蓉王4条、和天下1条、盖白沙5条），用三轮摩托车运往湖北省石首市销售，当车行至石首市高基庙镇俞家铺村路段时，被石首市烟草专卖局的工作人员查获。经石首市烟草专卖局将其中100条黄盖芙蓉王卷烟移送湖北省烟草产品质量监督检验站检验，其检验结论为真品卷烟。
2014年1月至6月期间，被告人刘某甲多次从湖北省华容县万庚镇黄山庙村“徐爹名烟名酒”店、吴某某的经销店购进数条湖南卷烟销售给湖北省石首市的多家卷烟零售商。其中销售给石首市铁桥水果店店主刘某乙价值5460元的卷烟，销售给石首市绣林街道46号“好的超市”店主王某某、尹某某价值26982元的卷烟，销售给石首市东方大道“好运来超市”店主夏某某价值4340元的卷烟。
认定上述事实的证据有：
1、2014年7月2日被告人刘某甲在公安机关的交待（附同步录音录像）。我没有烟草专卖零售许可证，用三轮摩托车从湖南省华容县万庾镇黄山村的一个烟草零售点（徐爹烟酒批发）购进了一些湖南烟，在骑车回湖北省石首市的路途中，在石首市高基庙镇俞家铺村村部路段时被石首市烟草专卖局的工作人员查获。当时进得黄盖芙蓉王100条、蓝软芙蓉王4条、和天下1条、盖白沙5条，共110条。购进总价24820元。准备运到石首后自己销售盈利。
我曾向石首的“好运来”超市老板夏某某销售过7、8次卷烟，有黄盖芙蓉王、蓝盖芙蓉王二个品种，大概是140-150条，黄盖芙蓉王多一些，总价3万多元。
我曾向石首市笔架山路铁桥下坡处水果店老板刘某乙销售过3、4次卷烟，有黄盖芙蓉王、蓝盖芙蓉王、蓝软芙蓉王和盖白沙四个品种，共20多条，销售总价5000多元。
每次都是现金结算，钱货二清。夏某某还欠我4000多元烟钱。
2、2014年7月3日被告人刘某甲在公安机关的交待（附同步录音录像）。我曾经还在湖南省华容县万庾镇黄山村的一个烟草零售点，名字叫吴某某那里购进了一些湖南烟。
3、2014年7月2日证人夏某某在公安机关的证言（附同步录音录像）。从今年1月至6月刘老板每月给我“好运来”超市送一次湖南卷烟，每次大概25条左右。6个月他总共销给我150条卷烟，其中黄盖芙蓉王大概130条、蓝盖芙蓉王20条，大概3万4千多元。每次是通过电话联系，刘老板的手机号码是1369731****，我的座机号0716-722****，刘老板的号码存在我座机里。我曾给刘老板打了一张4000元的烟款欠条。我没有从其他人那里进过非渠道卷烟。
4、2014年7月2日证人刘某乙在公安机关的证言（附同步录音录像）。刘某甲给我的摊点送过4次湖南卷烟，每次都是我用手机和他手机联系，他亲自送来的。共16条黄盖芙蓉王、2条软黑芙蓉王、3条硬黑芙蓉王、2条精品白沙，共计价大概为5460元。刘某甲的手机号为1369731****。
5、2014年7月18日证人王某某在公安机关的证言（附同步录音录像）。2013年7月份左右，刘某甲来到我的“好的超市”向我推销湖南烟认识的，他的手机号为1369731****，一直存在我手机里，我的手机号为1354579****。自2013年7月至现在，我一直都在他那里进湖南烟，没有从其它人手里进过非渠道卷烟，共进了多少次已记不清了。每次都是电话约好，他骑一辆红色二轮摩托车送烟来。大概有2件（100条）黄盖芙蓉王、50条蓝盖芙蓉王、20条蓝软芙蓉王，共计有170条左右，共三个品牌，总价是46700元左右。我进他的烟均有记账，现只有今年4-6月份的账单，其它账单都销毁了。每次都是现金交易，钱货两清。
6、2014年7月30日证人王某某在公安机关的证言（附同步录音录像）。我现只有今年4月17日至7月1日的超市“收支流水账”，其上面记载的“黄王”和“王烟”是指我从刘某甲那里进的非渠道“芙蓉王”卷烟，后面的数字是金额，共是10笔，总金额为36982元。
7、2014年8月19日证人王某某在公安机关的证言（附同步录音录像）。我是“好的超市”的老板，还有3个股东，股东之一的尹某某负责超市的资金和账目管理。每次我的超市从刘某甲手里购得的湖南卷烟销售完后，尹某某就会告诉我，然后由我和刘某甲联系，根据销售情况，要刘某甲送具体数量和品种的湖南烟来，再由尹某某付款并记账。我和尹某某都清楚刘某甲送来湖南烟的情况，也都认识刘某甲。超市的“收支流水账”账本由尹某某负责保管。
8、2014年8月19日证人尹某某在公安机关的证言。2013年7月刘某甲找到我们的“好的超市”向我们推销湖南卷烟，我们就认识了。从2013年7月到现在，我们“好的超市”一直在他手里进湖南烟，有黄盖芙蓉王、蓝盖芙蓉王、蓝软芙蓉王共三个品牌。总量大概有2件（100条）黄盖芙蓉王、50条蓝盖芙蓉王、20条蓝软芙蓉王，共170条左右，总价46000多元。他每次送湖南烟都是骑一辆红色二轮摩托车。我负责管理超市的资金和账目，每次刘某甲送湖南烟来，我都清楚并记了账，现只有今年4月至7月1日二个多月的账单，“收支流水账”是我记的，其中“烟款”、“王烟”是我们超市购进刘某甲三个品牌湖南卷烟，共10笔，有26982元烟款，其它账单已经销毁。每次都是我们超市老板王某某与刘某甲联系的，我只负责记账和付款，每次都是现金交易，钱货两清。我们超市没有从其他人手里购进过湖南卷烟。
9、2014年7月16日证人徐某某在公安机关的证言。自从今年1月以来，他每月在我店里购买十几条卷烟，所以我认识他。今年7月1日晚上10点左右，他在我店里购买了黄盖芙蓉王100条、蓝软芙蓉王4条、和天下1条、盖白沙5条，共110条卷烟，总价款24820元，是用摩托车运走的。
10、2014年7月16日证人吴某某在公安机关的证言。自今年1月以来，刘某甲他平均每月在我烟酒店里购买二次卷烟，每次十几条，6个月共销给他卷烟200多条，品种有黄盖芙蓉王、蓝软芙蓉王、蓝盖芙蓉王、盖白沙、软白沙、精品二代白沙等，总价30000多元。他经常在我烟酒店里买卷烟，所以我认识他。
11、2014年7月23日石首市公安局在石首市移动公司提取1369731****（户名刘某甲）在2014年3至5月通话祥单证实与石首“好运来超市”老板夏某某（0716-7221059）通话21次、与石首市“铁桥水果店”老板刘某乙（1370721****）通话25次、与石首“好的超市”老板王某某（1354579****）通话10次、与湖南省华容县万庾镇黄山庙村“徐爹名烟名酒”（07304595551）通话82次、与湖南省华容县万庾镇黄山庙村“吴某某烟酒批发”（1867303****）通话42次，其中石首“好的超市”老板王某某（1354579****）通话10次中有4次通话与“好的超市收支流水账”中记载购烟时间相符。
12、2014年7月7日湖北省烟草产品质量监督检验站R-
JBWTS201407040044鉴别检验报告。荆州市烟草专卖局送检先行登记保存刘某甲购买的黄盖芙蓉王卷烟属真品卷烟。
13、2014年7月22日石首市公安局对刘某甲非法经营卷烟数量统计表。
14、2014年7月1日石首市烟草专卖局对刘某甲在湖南购买并由石首市烟草专卖局保存的湖南卷烟真伪感观比对笔录记载：与真品一致。
15、2014年7月2日证人夏某某在石首市公安局对被告人刘某甲照片的辨认笔录。已辨认出被告人刘某甲。
16、2014年7月2日证人刘某乙在石首市公安局对被告人刘某甲照片的辨认笔录。已辨认出被告人刘某甲。
17、2014年7月2日证人陈某某在石首市公安局对被告人刘某甲照片的辨认笔录，已辨认出被告人刘某甲。
18、2014年7月18日证人王某某在石首市公安局对被告人刘某甲照片的辨认笔录。已辨认出被告人刘某甲。
19、2014年7月16日证人徐某某在石首市公安局对被告人刘某甲照片的辨认笔录。已辨认出被告人刘某甲。
20、2014年8月19日证人尹某某在石首市公安局对被告人刘某甲照片的辨认笔录。已辨认出被告人刘某甲。
21、石首市公安局于2014年7月2日和7月3日在审讯被告人刘某甲时的同步视频光盘。
22、石首市公安局对证人夏某某、刘某乙、王某某调查询问时的同步视频光盘。
23、被告人刘某甲保存的证人夏某某所书写的4000元欠条。
24、2014年7月30日石首市公安局对石首“好的超市”“收支流水账”记账本的提取笔录以及该账本。账本中记载“王烟”、“黄王烟”共10笔，总金额为26982元。
25、2014年7月1日被告人刘某甲运输非渠道卷烟现场查获的卷烟、现场指认及车辆照片。
26、被告人刘某甲手机内保存的非渠道卷烟的进烟处人员电话号码及销烟处人员电话号及姓名的照片。
27、证人王某某手机中保存的被告人刘某甲手机号码照片。
28、2014年7月2日石首市烟草专卖局案件移送函。
29、2014年7月1日石首市烟草专卖局石烟存通（2014）第14002680号先行登记保存通知书。该通知书记载：保存湖南卷烟四个品种，总计110条。
30、2014年7月2日石首市烟草专卖局出具证明，证明被告人刘某甲及配偶李小菊均未在石首市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
31、2012年9月23日石首市烟草专卖局石烟处（2012）第423号行政处罚决定书，证明被告人刘某甲曾因销售非渠道卷烟，曾被石首市烟草专卖局行政处罚。
32、石首市公安局对发案、抓获、破案经过说明材料。
33、证人的户籍身份证明。
34、被告人刘某甲的户籍身份证明。
上列证据，经庭审举证、质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人刘某甲向“好的超市”销售的非渠道卷烟有该超市二位证人的证言及对被告人的辨认笔录、有该超市的记账记录及公安机关查询的电话通话记录予以证实；经审查公安机关随案移送的公安机关在审讯被告人时的同步视听资料未有诱供行为；被告人及辩护人均未能提供公安机关审讯被告人时有违法取证的证据。故对被告人及其辩护人的“未向‘好的超市’销售非渠道卷烟和证据不足、公安机关在审讯时有诱供行为，应认定其被告人不构成犯罪”的辩解和辩护意见，因与事实和法律不符，不予采纳。被告人当庭自愿认罪，酌情对其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元（已缴纳）。
（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月2日起至2015年1月1日止）
二、赃物110条湖南卷烟（黄盖芙蓉王100条、蓝软芙蓉王4条、和天下1条、盖白沙5条）依法予以没收，由原先行登记保存机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 志
审 判 员 邹雨芳
人民陪审员 唐海林
二〇一四年十一月六日
书 记 员 付在平