广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2305号
上诉人（原审原告）：金达（珠海）电路板有限公司，住所地：珠海市金鼎镇金凤大道。
法定代表人：王恭强。
委托代理人：丘琦昌，男，1957年6月18日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：熊桂琴，女，汉族，1984年3月7日出生，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人：苏银，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人金达（珠海）电路板有限公司（以下简称“金达公司”）因与被上诉人熊桂琴追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、熊桂琴入职时间：2007年3月30日。二、熊桂琴工作岗位：生产部技工。三、签订劳动合同情况：金达公司、熊桂琴签订的最后一份劳动合同约定，自2011年5月1日起双方为无固定期限�动合同，正常工作时间工资为1150元／月，金达公司制定的劳动规章制度即职工手册为该合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，熊桂琴已学习，双方应遵守执行。2015年8月4日，熊桂琴向金达公司出具《声明》，称收到职工手册并仔细阅读和了解该手册内容，愿意自觉遵守手册各项规定。该手册内容亦已张贴在金达公司公告栏处。根据职工手册4.2条规定的违纪情形，上班期间未经授权携带手机进入生产车间等或做与工作无关事情的，给予书面警告一次；违反公司规章制度、屡教不改、一年内书面警告三次或记过二次以上的，或对同事采取暴力威胁、恐吓、查明属实的，属于严重违纪，公司给予解除劳动合同处理，职工因违纪被公司解除劳动合同的，公司不给予经济补偿金。四、工资：熊桂琴认为其离职前12个月平均工资为3977元。金达公司认为过高，但并无举证。�、离职情况：2015年10月26日金达公司向熊桂琴发出《劳动解除通知书》，内容为熊桂琴严重违反公司规章制度，屡教不改，一年内被书面警告三次，且对同事采取威胁、恐吓，查明属实，对熊桂琴作辞退处理。自此，熊桂琴离职。对于《劳动解除通知书》所述的三次书面警告，金达公司出具三份《职工动态报告书》，其中2015年4月20日的报告书内容为熊桂琴因生产时粗心大意导致一批旧版本产品流至客户而被投诉，金达公司对其作出书面警告处分，熊桂琴在该份报告书上签名，但其认为该情况的发生属履行主管布置的任务；2015年10月14日的报告书内容为熊桂琴串岗玩手机、吃食物，金达公司对其作出书面警告处分，报告书上记载面谈后熊桂琴否认上述情况，并未在报告书上签名；2015年10月26日的报告书内容为熊桂琴威胁几名相关员工，根据金达公司的规章制度，查明属实的金达公司对熊桂琴给予辞退处分，该份报告书并无与熊桂琴面谈的记载。金达公司称因第三次违纪已达到可以辞退的程度，故并无与熊桂琴面谈。六、熊桂琴违纪情况。金达公司出具三份其员工的《事件调查陈述》，根据陈某2真、杜某、陈燕的陈述，就2015年10月14日生产部门管理人员巡查检验车间时发现熊桂琴在QA检验区串岗、玩手机、吃水果一事，熊桂琴在其后多次找她们让她们说不知道、不要和任何人说，否则对其不客气。金达公司生产部主管张建泉出庭作证称，就熊桂琴串岗、玩手机、吃水果一事，他没有亲眼看见，但现场有水果刀和苹果、月饼，检验区域与熊桂琴的工作没有直接关系，有工作需要的话可以进去，但是不是工作需要是不允许串岗的，熊桂琴的工作内容为跟进产品的出货进度，熊桂琴的岗位类似于生产部的内部计划员。了解过员工被恐�的情况，但称她们可能收到恐吓不敢说，但并无向员工或员工的主管核实，因公司的人事部已经核实，其在《职工动态报告书》上签名。金达公司庭审时称，其员工陈某1亦在串岗一事发生后受到威胁，虽并非熊桂琴打的电话，但在电话里面听到她的声音。其后陈某1与公司其他人员报警。熊桂琴称，其到QA检验区属于其工作范围一部分，并无吃东西、玩手机，亦无威胁其他员工，警方亦无对其进行调查。七、申请仲裁请求：金达公司向熊桂琴支付违法解除劳动合同赔偿金71592元。八、仲裁结果：珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2015）122号仲裁裁决书，裁决如下：金达公司自裁决书发生法律效力之日起十日内向熊桂琴支付违法解除劳动合同的赔偿金71586元。九、金达公司的诉讼请求：1.判决金达公司不需向熊桂琴支付解除劳动合同赔偿金71586元；2.判令熊桂琴承担诉讼费用。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。员工手册规定的事宜已经金达公司、熊桂琴双方确认，均应遵守。一审案件争议焦点在于金达公司解除与熊桂琴的劳动关系所依据的事由是否属实的问题。对于熊桂琴在2015年10月14日是否存在串岗、吃东西、玩手机的违纪情形，熊桂琴认为当日至检验车间系工作行为，但其主管张建泉称其工作范围并不包括在检验车间内，且到该车间需得到准许，现熊桂琴并无举证证明其工作范围的内容与检验车间有关、以及到该车间已得准许，原审法院认定熊桂琴在2015年10月14日至检验车间属串岗。对于吃东西、玩手机一事，金达公司并无直接证据加以证明，应承担举证不能的后果，原审法院认为熊桂琴在2015年10月14日在工作时间玩手机、吃东西的违纪不成立。对于熊桂琴威胁员工一事，金达公司仅有其员工的《事件调查陈述》，相关证人亦无出庭作证，同时，熊桂琴与出具陈述的三位员工并非同一部门、亦非上下级关系，结合陈述的内容，难以得出熊桂琴存在威胁、恐吓的可能或能力。金达公司并无提交其他证据加以证明威胁的事实，应承担举证不能的后果，因此原审法院认为熊桂琴威胁员工的违纪不成立。综上，金达公司缺乏证据证明熊桂琴存在威胁员工的情形，同时在未达三次书面警告的情况下解除与熊桂琴的劳动关系，该解除属违法解除，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。熊桂琴入职时间为2007年3月30日，离职时间为2015年10月26日，熊桂琴主张其离职前12个月月平均工资为3977元，金达公司认为该标准过高，但并无提出其他证据证明，原审法院认定以熊桂琴主张的月平均工资3977元为计算依据。因此，金达公司应向熊桂琴支付违法解除劳动合同赔偿金71586元（3977元／月×9个月×2）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出如下判决：金达（珠海）电路版有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向熊桂琴支付赔偿金人民币71586元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由金达（珠海）电路版有限公司负担。
一审判决后，金达公司不服，向本院提出上诉，上诉请求：1.撤销原审判决；2、改判金达公司无需向熊桂琴支付解除劳动合同赔偿金人民币71586元；3、判令熊桂琴承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定金达公司未能提供直接证据证明熊桂琴吃东西、玩手机以及威胁、恐吓同事这两个事实，据此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决金达公司承担不利的法律后果，进而作出金达公司败诉的判决。金达公司认为，一审判决显属证据采信不当，对举证责任分配不均，由此导致事实认定错误、法律适用不当，故依法应予以撤销。具体理由如下：首先，关于熊桂琴吃东西、玩手机的事实。金达公司已在一审中提交的有关证人证言足以证实。其次，关于威胁、恐吓同事的事实。金达公司在一审提交的证据即陈燕�杜某和陈某2珍三个人的《事件调查陈述》已充分证明，熊桂琴分别于10月14日、15日、16日以语言恐吓的方式威胁前述几名员工不得将其违反公司规章制度的行为向金达公司管理人员报告。并且，一审过程中，金达公司也提出了《调查取证申请》，请求一审法院对此予以核实，金达公司的证明责任已完成。熊桂琴威胁、恐吓的行为是有证据证明属实的。根据职工行为守则第4.2条46项规定，“对同事采取暴力威胁、恐吓，查明属实的，属于严重违纪，公司给予解除劳动合同处理”，故金达公司依照规章制度的规定依法解除与熊桂琴的劳动关系是完全合法的，根据劳动合同法之相关规定，金达公司无须支付熊桂琴赔偿金。综上，金达公司认为一审判决证据采信不当，由此导致事实认定错误，其判决结果有失公允，故金达公司特提起上诉，请二审法院支持上诉请求。
对金达公司的上诉，熊桂琴答辩称：一、关于串岗、吃东西、玩手机。金达公司的所谓证人证言无法证明串岗、玩手机、吃东西的事实。生产主管张建泉的证言明确其只是看到现场有水果刀和苹果、月饼，未亲眼看见熊桂琴在吃东西、玩手机，也明确熊桂琴会因工作的需要进去相邻的检验区域。而事实上，熊桂琴平常主要负责跟进出货进度、进行货物数量的核对，因此会根据工作的进度和工作的需要自行安排适时进入其他区域（包括检验区域），走动具有随机性、及时性、频繁性，所以无需向主管申请也无需征得同意，否则工作就无法正常及时的开展。2015年10月14日当天，熊桂琴到检验区域仅是履行其跟进产品出货进货、核对货物数量的本职工作，所谓的“串岗、吃东西、玩手机”均是金达公司的主管推测，为达非法辞退目的而强加给熊桂琴。金达公司所述“熊桂琴存在串岗、玩手机、吃东西”纯粹是捏造事实，本案中没有任何证据能直接证明熊桂琴确实存在上述行为，因此金达公司应承担举证不能的责任。二、关于威胁、恐吓同事的事实。1、金达公司仅有其员工的《事件调查陈述》，但相关证人并无出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。该三位员工未出庭接受作证，证言不应予以采信。本案已经仲裁、一审两个阶段，该三位员工均没有出庭，应视为金达公司自行放弃了举证的权利，由其自行承担举证不能的责任。而且，三位陈述的员工与熊桂琴并非同一部门，非上下级关系，从该些陈述也无法看出熊桂琴存在威胁、恐吓的可能或能力。2、金达公司没有证据证明员工、法定代表人有受到威胁、恐吓，而且，金达公司在一审庭审时明确，�谓的“威胁电话”并非是熊桂琴所打而且已报警处理。既然电话不是熊桂琴所打，至今公安机关没有要求熊桂琴接受调查，也没有任何公安机关的调查结果表明熊桂琴与该事件有关，足以说明熊桂琴从来就没有做出过任何的威胁、恐吓同事的行为。金达公司以此理由对熊桂琴进行辞退没有任何事实和法律依据。综上所述，金达公司没有任何证据证明熊桂琴达到了被合法辞退的条件，其所作出的辞退属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审期间，金达公司的生产部经理陈某1、总经理兼法定代表人王恭强、生产部门主管夏某出庭作证。证人陈某1称：2015年10月14日下午，其去车间巡查的时候，看到熊桂琴不在自己的工作区，旁边的桌子上有一把水果刀、月饼和一个苹果，熊桂琴在玩手机，其把该情况通报了熊桂琴的主管。当天晚上7点左右，其还接到了一个恐怖电话，是一个男性的声音，电话中还有一个女性的声音，是熊桂琴的声音说：“就是她，陈某1”。该男性威胁其不要再查了。证人王恭强称：生产部经理陈某1告诉其有人威胁她，陈某1于2015年10月15日去金鼎派出所报警。另外公司有三名同事受到了威胁，分别为陈某2真、杜某、陈燕。三名同事向其汇报了受到威胁的情况，经调查，熊桂琴确有威胁她们，不让她们把事情往上报，不然对她们不客气。公司经过调查证实该情况，最后决定解雇了熊桂琴。证人夏某称：其主管的三名员工受到威胁，即陈某2真、杜某、陈燕。2015年10月14日下午，三名员工将事情经过告知了其，还要求其不要把事情上报；10月15日下午，熊桂琴再次找到三名员工，要求她们不能上报，否则不客气；10月16日下午，这几名员工再次�到熊桂琴的威胁，让她们不要说真话，说公司只是吓唬她们。熊桂琴对上述三名证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。首先，总经理王恭强和夏某均不是案件的目击证人和当事人，证言属于传来证据，不能客观反映事实情况。其次，陈某1的证言并没有证实其亲眼看到熊桂琴在吃东西，所谓的威胁电话也不是熊桂琴打的，且电话内容也没有具体说明涉及到什么事情。当天晚上7点左右，熊桂琴处于上班状态，没有拨打电话的时间和空间。2015年4月，金达公司作出第一次书面警告的时候，双方已经产生矛盾，因此陈某1的证言不应采信。最后，三名证人均与金达公司存在利益关系，所述的内容均不属实，不应予以采信。熊桂琴在二审期间提交了一份中国移动通信集团广东有限公司珠海分公司出具的通话记录复印件，拟证明：一、金达公司给我们员工开通了集团短号，目的是便于工作的开展，在上班期间是可以拨打的；二、熊桂琴进入QA车间时并没有打过电话。金达公司质证称，对于熊桂琴在QA车间没有打电话的事实表示认可。本院经审查后认为，金达公司和熊桂琴在二审期间提交的证据，与本案的待证事实之间均有一定的关联性，本院予以接纳并结合全案的其他事实和证据综合予以认定。
经审理查明，熊桂琴在二审期间提交了一份中国移动通信集团广东有限公司珠海分公司出具的通话记录复印件，证实其在2015年10月14日进入QA检验区时并没有通话记录。证人陈某1出庭作证称，2015年10月14日下午，其去车间巡查的时候，看到熊桂琴不在自己的工作区，旁边的桌子上有一把水果刀、月饼和一个苹果，熊桂琴在玩手机。证人夏某出庭作证称，2015年10月14日下午，陈某2真、杜某、陈燕将事情经过告知了其，还要求其不要把事情上报；10月15日下午，熊桂琴再次找到三名员工，要求她们不能上报否则不客气；10月16日下午，这几名员工再次受到熊桂琴的威胁，让她们不要说真话，说公司只是吓唬她们。证人王恭强出庭作证称，生产部经理陈某1告诉其有人威胁她，陈某1于2015年10月15日去金鼎派出所报警。另外公司有三名同事受到了威胁，分别为陈某2真、杜某、陈燕。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，本案的焦点问题在于金达公司作出解除与熊桂琴的劳动合同的行为是否合法以及是否应当支付解除劳动合同的赔偿金。金达公司作出解除与熊桂琴的劳动合同主要依据《职工手册》第八章4.2条第34点的规定，“违反公司规章制度，屡教不改，一年内被书面警告三次”。2015年4月，金达公司因熊桂琴在生产时粗心大意导致一批旧版本产品流至客户影响较坏，对熊桂琴作出第一次书面警告处分，熊桂琴在该份报告书上签名确认，本院对金达公司作出此次书面警告行为的合法性予以确认。2015年10月14日，金达公司因熊桂琴串岗、玩手机且发现检验台上放置一把水果刀、削好的苹果、分切的月饼，严重违反《员工手册》第八章第二条（工作和生活纪律），对熊桂琴作出第二次书面警告处分。对于串岗的事实，金达公司生产部主管张建泉已经证实熊桂琴的工作范围并不包括检验车间，且熊桂琴到检验车间也未得到准许，熊桂琴虽然对此并不认可，但未能举证证明其工作范围包括检验车间，因此本院对串岗的事实予以确认。对于吃东西、玩手机的问题，金达公司仅有陈某1一名证人出庭作证看到熊桂琴玩手机，且并未亲眼看到熊桂琴有吃东西的行为，考虑到陈某1是金达公司的员工，存在直接的利害关系，本院认定该证言的证明力较低，且仅凭一名出庭证人的证言无法直接证明熊桂琴存在玩手机、吃东西的违规行为。况且，熊桂琴在二审期间提供了其手机的通话记录，证实其在该时间段内并未有通话记录。综合上述证据的证明内容，本院认为金达公司并未能举证证明熊桂琴存在玩手机、吃东西的违规行为，应承担举证不能的不利后果。但考虑到熊桂琴确实存在有串岗的行为，金达公司根据《职工手册》的相关规定，对其作出第二次书面警告确有一定的依据。2015年10月26日，金达公司因熊桂琴对同事采取威胁、恐吓，作出第三次书面警告并予以辞退。结合本案的事实和证据，根据金达公司《职工手册》第八章4.2条第46点规定，对同事采取暴力威胁、恐吓，查明属实的，属于严重违纪，公司给予解除劳动合同处理。从上述规定的内容来看，此制度针对的是严重违纪行为，一旦触犯直接导致解除劳动合同的严重后果，因此该规定使用了“暴力威胁、恐吓”的字眼强调了行为的严重性和恶劣性。具体到本案中，一则，能直接证明熊桂琴存在威胁、恐吓行为的证人陈某2真、杜某、陈燕在仲裁阶段、一审阶段均未出庭作证，证言的真实性无法核实，本院对上述证言不予采信。而二审期间出庭作证的证人陈某1，仅能证明其接到了一名陌生男子的电话威胁，威胁的内容中并未直接涉及熊桂琴，而电话中传来的女性声音是否为熊桂琴更是无法查实，该证言的证明力较低，无法直接证明待证事实。而陈某1接到威胁电话后已经到公安机关进行报警，公安机关亦未认定熊桂琴系涉案人员。二则，根据金达公司出具的《职工动态报告书》中记载的内容，金达公司仅用了“对同事采取威胁、恐吓”的字样，并未达到《职工手册》中规定的“暴力威胁、恐吓”的严重程度，金达�司便据此直接辞退熊桂琴，缺乏事实和法律依据。综上，金达公司在缺乏足够证据证明熊桂琴存在对同事采取暴力威胁、恐吓的行为，在未达三次书面警告的情况下解除与熊桂琴的劳动合同，该解除行为属于违法解除，应承担相应的法律后果。原审法院认定金达公司应向熊桂琴支付违法解除劳动合同的经济赔偿金71586元，于法有据，应予维持。
综上，上诉人金达（珠海）电路版有限公司的上诉请求于法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人金达（珠海）电路版有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 庆 锋
代理审判员 艾�欣
代理审判员 唐 育 萍
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 陈 思 绮