河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终3562号上诉人（原审被告）:商丘市信博置业有限公司，住所地商丘经济开发区睢阳大道。法定代表人李文涛，职务经理。委托代理人：屈长峰，河南京港律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）:张爱莲，女，汉族，1967年2月9日出生，住河南省虞城县。委托代理人:王波，河南福聚律师事务所商丘分所律师。代理权限：特别授权。上诉人商丘市信博置业有限公司因与被上诉人张爱莲房屋买卖合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院(2017)豫1402民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商丘市信博置业有限公司的委托诉讼代理人屈长峰与被上诉人张爱莲的委托诉讼代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商丘市信博置业有限公司上诉请求：依法撤销一审判决书，依法改判，并承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审程序违法。本案与（2017）豫1402民初3097号生效的民事判决为同一诉讼主体、标的、请求违反一事不再理原则，构成重复起诉。二、一审认定事实错误、适用法律错误。被上诉人对于没有预售许可证的事实是明知的，并无隐瞒行为。双方签订的商品房买卖合同已经明示没有预售许可证且为草签合同，被上诉人作为成年人，应当尽到本案商品房买卖的审慎注意义务。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定是错误的。三、一审举证责任分配错误。一审要求上诉人对于明确说明加以举证，不能举证，则推定上诉人没有说明，构成故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实。四、上诉人不应承担被上诉人的律师费。合同中没有约定律师费的承担，再者也不是被上诉人的必然损失，上诉人对被上诉人的律师费不应承担。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定的是错误的。被上诉人张爱莲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张爱莲向一审法院起诉请求：商丘市信博置业有限公司赔偿其已付购房款86583元并赔偿原告损失6000元。一审法院认定事实：原告张爱莲与被告商丘市信博置业有限公司于2011年1月17日签订《商品房买卖合同》。合同约定原告张爱莲购买被告商丘市信博置业有限公司开发建设的位于开发区××大道与××交叉口南××单元××西户，面积为124.76平方米；每平方米单价2257元；该房屋总价款为281583元；付款方式为银行按揭付款，买受人于2011年1月17日交齐首付房款86583元，余款195000元办理银行按揭贷款。同时约定在2011年5月1日前将验收合格的房屋交付原告。合同显示，该合同买签署4份，出卖人1份，买受人1份，商丘市房管局2份，并约定商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向商丘市房管局申请登记备案。合同签订后原告张爱莲将首付房款86583元交付被告，剩余房款未能办理银行按揭贷款。另查明，被告商丘市信博置业有限公司于2017年4月6日向本院提起诉讼，请求法院解除原、被告之间的《商品房买卖合同》。张爱莲提起反诉，要求商丘市信博置业有限公司继续履行合同，交付房屋、办理产权登记、支付违约金。本院判决认定商丘市信博置业有限公司未取得商品房预售许可证，原、被告间签订的《商品房买卖合同》无效，商丘市信博置业有限公司返还原告购房款86583元及利息。驳回其他诉讼及反诉请求。一审法院认为，合同双方当事人订立的合同应当遵守法律、行政法规。本案原告张爱莲与被告商丘市信博置业有限公司虽然自愿签订购房合同，但被告商丘市信博置业有限公司并未取得商品房预售许可证明，双方签订的合同已被生效判决认定无效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，受买人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。本案中，被告未取得商品房预售许可证，导致合同无效。但被告称双方签订的合同第二条中的预售许可证一栏被划掉，建设工程规划许可证号、施工许可证号一栏均被划掉，证明没有预售许可证，结合合同中的其他约定可以表明，合同中约定的房屋就是小产权房，被告没有隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。商品房预售许可证是人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房批准文件。被告未取得商品房预售许可证即开始预售房屋，其与买受人签订的商品房买卖合同，是被告提供的格式合同。其在签订合同时未取得商品房预售许可证应当向买受人明确说明，以便买受人作出是否购买的判断，被告仅将合同中预售许可证一栏划掉，并不能证明尽到了明确说明义务。且双方签订的合同第二十四条约定，自合同生效之日起30天内，由出卖人向商丘市房管局申请登记备案，而未取得商品预售许可证的房屋是不能到房管局登记备案的，亦不能办理银行按揭贷款，如双方约定的是小产权房的买卖，也没有必要约定到房管局申请登记备案。综上可以看出，原、被告在签订商品房屋买卖合同时，被告故意隐瞒了其未取得商品房预售许可证的事实。原告要求被告按已付购房款86583元的一倍赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院已另案判决被告返还原告购房款及利息，当时原告张爱莲虽提起反诉，但并未要求被告承担已付购房款一倍的赔偿责任，原告张爱莲本次诉讼于另案中张爱莲的反诉请求标的并不相同，不属于重复诉讼，被告认为本案属于重复诉讼的理由不成立，一审法院不予采纳。律师代理费是原告因此次诉讼支出的费用，是原告的事实损失，根据河南省律师服务收费行业指导标准，涉及财产关系的案件收费标准10万至100万元的为标的额的3%-5%。结合本案情况，原告要求被告承担其支付的律师费，一审法院支持5000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，判决：一、被告商丘市信博置业有限公司赔偿原告张爱莲已付购房款一倍的赔偿金86583元；赔偿张爱莲支出的律师费5000元。于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告张爱莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2120元，由被告商丘市信博置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案与（2017）豫1402民初3097号生效的民事判决诉讼请求并不相同，上诉人主张构成重复起诉的上诉理由不能成立；双方签订的商品房买卖合同第二十四条约定，自合同生效之日起30天内，由出卖人向商丘市房管局申请登记备案，而未取得商品预售许可证的房屋是不能到房管局登记备案的。上诉人准备为被上诉人办理银行按揭手续，而未取得商品房预售许可证的房屋是不能办理银行按揭手续。一审认定上诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证并无不当。上诉人与被上诉人签订的合同中对商品房预售许可证一栏划“”，并未填写商品房预售许可证号码，被上诉人无证据证明上诉人向其承诺有售房预售许可证，被上诉人对其有无售房预售许可证未尽到审慎义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的赔偿数额并不是已付购房款当然一倍，而是不超过一倍。综合本案实情，本院酌定上诉人赔偿被上诉人已付购房款50%，即86583元×50%＝43291.5元；被上诉人的律师代理费并不是必须发生的费用，对该部分损失不应支付，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院(2017)豫1402民初3784号民事判决；二、商丘市信博置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿张爱莲已付购房款50%的赔偿金即43291.5元；三、驳回商丘市信博置业有限公司的其他上诉请求;四、驳回张爱莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2120元，由商丘市信博置业有限公司负担1060元，由张爱莲负担1060元。二审案件受理费2120元，由商丘市信博置业有限公司负担1060元，由张爱莲负担1060元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 段智明二〇一七年十一月三十日书记员 段 培