内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内29民终68号上诉人（原审原告）:额济纳旗中建建筑工程有限责任公司。住所地额济纳旗达来呼布镇蒙元文化街蒙源宾馆一层。法定代表人：雷存英，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：董军，男，1971年5月5日出生，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：黄某，女，1962年4月21日出生，山东省夏津县人，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：杜某2，男，1984年11月24日出生，现住内蒙古自治区。上诉人额济纳旗中建建筑工程有限责任公司（以下简称：额旗中建公司）因与被上诉人董军、黄某、杜某2合同纠纷一案，不服额济纳旗人民法院作出的(2017)内2923民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人额旗中建公司法定代表人雷存英到庭参加诉讼，被上诉人董军、黄某、杜某2经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。额旗中建公司上诉请求：1、杜某、董军没有项目经理资质，并非上诉人项目部项目经理；2、杜某与董军故意规避上诉人公司财务帐户监管，自行同博源公司进行结算，被上诉人有占有公司结算款的故意；3、在一审庭审过程中，被上诉人董军对在工程中与杜某结算工程款一千余万元（包括材料款）的事实完全认可，且对上诉人最后领取的一百余万元工程款并全部用于支付农民工工资和维修费用，被法院扣划的事也予以认可，但一审判决没有做任何认定。4、一审判决对于本案涉案工程款的追偿权的举证责任分配不当，上诉人要求三被上诉人返还工程款189290元及诉讼费8172元，系生效法律文书所确定的给付义务。请求二审法院依法撤销一审判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由三被上诉人承担。被上诉人董军经合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。被上诉人黄某、杜某2经合法传唤，未到庭参加诉讼，提交书面答辩状辩称，我方与上诉人从未签订任何形式的合同，不存在合同纠纷。上诉人提及的杜某是黄某的丈夫、杜某2的父亲，已于2014年5月去世。杜某重病期间的治疗费用，现仍欠40余万元。关于上诉人陈述的案件事实，我方均不知情，也未参与。原审原告额旗中建公司向一审法院诉讼请求：1、判令三被告返还工程款189290元及垫付的诉讼费8172元。2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2011年9月，原告承建内蒙古博源实地能源有限公司（以下简称博源公司）生活区商业综合楼（西区）二标段（D、E区）工程，合同中约定的承包方项目经理为杜某，并由杜某具体组织施工。2016年1月，范某将原告诉至额济纳旗人民法院，要求原告给付安装门窗工资189290元，该案经额济纳旗法院一审，阿拉善盟中院二审均支持了范某的诉讼请求，判令原告承担安装门窗工资189290元及诉讼费8172元（一审、二审）。由于该工程在施工过程中，原项目部负责人杜某因病去世，该项目后期由被告董军实际管理，且由被告董军从博源公司结算工程款5227496.2元，其未与杜某的继承人黄某、杜某2进行结算，导致本案涉案工程存在大量返工维修的情况，至今未竣工验收。对于涉案工程款均由被告董军领取占有，故对目前未清算的工程款，应由被告承担给付责任。被告董军辩称，原告主张的工程款系经法院依法判决，判令其给付范某，是其法定的给付义务，故原告的诉求没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告黄某、杜某2未到庭进行答辩，也未提供证据。一审法院认定事实如下：原告额旗中建公司与博源公司签订工程承包合同，由原告承建博源公司生活区商业综合楼工程，合同中约定承包方项目经理为杜某,被告额旗中建公司委托代理人处由杜某和董军共同签字。杜某、董军以原告额旗中建公司名义进行施工及收取工程款。工程施工期间，被告董军为完成施工任务，以原告额旗中建公司项目部名义与案外人范某签订门窗安装合同。合同签订后，案外人范某按约完成了施工任务，被告董军也出具欠条确认拖欠其安装门窗工资189290元。2016年1月12日，案外人范某将额旗中建公司、黄某、杜某2诉至法院，要求共同给付其安装门窗工资189290元及利息。原审法院于2016年7月8日作出（2016）内2923民初23号民事判决额旗中建公司给付范某安装门窗工资189290元。原告额旗中建公司不服一审判决，向阿拉善盟中级人民法院提起上诉，本院于2017年3月30日作出（2017）内29民终42号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查明，原告额旗中建公司向博源公司领取工程款100余万元。被告黄某为杜某之妻，被告杜某2为杜某之子。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求三被告返还工程款189290元及诉讼费8172元，但经查明，上述两项费用系生效法律文书所确定的给付义务，且庭审中，原告认可从博源公司领取工程款100余万元，但其未提供证据证明其领取的工程款全部用于支付涉案工程中拖欠款项及已超额支付的事实，故原告要求三被告返还工程款189290元及诉讼费8172元的诉求，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：驳回原告额济纳旗中建建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费2125元，由原告额济纳旗中建建筑工程有限责任公司负担。二审期间，上诉人额旗中建公司提交以下新证据，予以证实其上诉理由。1、内蒙古博源实地能源有限公司策克口岸海关监管区与现代物流园区建设项目生活区商业综合楼（西区）工程二标段施工承包合同书复印件一份，证明该合同委托代理人处均无杜某、董军签字。董军不是额旗中建公司的委托代理人。2、额旗中建公司工程付款对账单一份，证明博源公司出具对账单，涉案工程总决算金额为14951375元，截止2017年8月14日除工程质保金和代扣税金，博源公司已将工程款全部支付完毕。额旗中建公司对对账单，盖章签字并确认。3、对账清单一份及部分付款、收款票据等（复印件），证明额旗中建公司自2011年10月至2017年8月14日收到博源公司总计3146200元，实际已付出3567932元，截止2017年12月31日额旗中建公司已垫付工程款421712元。被上诉人董军以额旗中建公司的代理人身份领取了大部分工程款，本公司垫付的款项均由被上诉人董军、黄某、杜某2承担。被上诉人董军、被上诉人黄某、杜某2均未到庭主张诉讼权利。本院于2018年2月1日向博源公司调取以下证据：1、内蒙古博源实地能源有限公司策克口岸海关监管区与现代物流园区建设项目生活区商业综合楼（西区）工程二标段施工承包合同书一份，其合同内容与上诉人提交的合同内容一致，其中额旗中建公司委托代理人处有杜某、董军二人签字，该合同与被上诉人董军一审提交的合同一致。2、博源公司支付涉案工程款情况表一份，自2011年10月12日至2017年8月14日博源公司分别向董军、杜某、额旗中建公司、雷存英等支付工程款情况。上诉人额旗中建公司对上述第1份证据的内容无异议，对承包合同书中最后一页额旗中建公司委托代理人处的董军不予认可，称额旗中建公司的委托代理人是杜某，不是董军。对第2份证据无异议，认可博源公司支付工程款情况。被上诉人董军对上述两份证据无意见。被上诉人黄某、杜某2不发表质证意见。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，上诉人额旗中建公司与博源公司签订工程承包合同，上诉人承建博源公司策克口岸物流园区建设项目生活区商业综合楼（西区）工程。上诉人授权杜某为该公司项目经理，涉案工程承包合同书中上诉人的委托代理人处有杜某和董军共同签字，杜某、董军以上诉人额旗中建公司的名义进行了施工并收取、支付工程款。因杜某生病，其将全部施工任务、结算工程款等事项出具委托书交与董军办理。被上诉人董军以该工程项目部的名义与范某签订门窗安装合同，并由范某完成了施工，被上诉人出具了欠条。2012年至2014年期间，被上诉人董军以上诉人的名义陆续从博源公司领取了部分工程款，根据生效的裁判文书确认，上诉人委托的项目经理杜某并未对董军的代理行为提出异议，上诉人也明知杜某与董军均是代表上诉人与博源公司补签施工合同并代领、支付工程款等事实，上诉人亦认可董军支付了大部分工程材料款和工人工资，且董军代领的工程款均由上诉人提供了正规收据和发票在博源公司处入账。现上诉人主张其垫付范某的门窗款应有被上诉人董军、黄某、杜某2偿还的上诉理由，根据被上诉人在一审提交的证据以及上诉人在二审期间提交的新证据和本院调取的证据，杜某与被上诉人董军均是作为涉案工程负责人和实际施工人以上诉人的代理人身份领取和支付了涉案工程款。上诉人提交的新证据，大部分为复印件，未提交原件，该证据不能证明额旗中建公司从博源公司领取的工程款全部用于支付了涉案工程中拖欠的工程款或已超额支付的事实，故上诉人额旗中建公司上诉请求及理由不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4249元，由上诉人额济纳旗中建建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 恩 克审判员 孙黎静审判员 乔彦峰二〇一八年三月二十九日书记员 李 蓉