新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）兵一刑再字第1号
原审上诉人（一审附带民事诉讼被告人）新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建筑公司），住所地新疆阿拉尔市幸福路。
法定代表人张永林，董事长。
委托代理人孙X，新疆胜天律师事务所律师。
原审被上诉人胡XX（一审刑事附带民事诉讼原告人），女，1970年出生，系死者曾一X之妻。
原审被上诉人曾二X（一审刑事附带民事诉讼原告人），男，1993年出生，系死者曾一X长子。
原审被上诉人曾三X（一审刑事附带民事诉讼原告人），男，1996年出生，系死者曾一X次子。
法定代理人胡XX（系曾三X之母），基本情况同上。
原审被上诉人曾四X（一审刑事附带民事诉讼原告人），男，1943年出生，系死者曾一X之父。
原审被上诉人宋XX（一审刑事附带民事诉讼原告人），女，1948年出生，系死者曾一X之母。
上列原审被上诉人的共同委托代理人刘XX，新疆冬梅律师事务所律师。
原审被告人王X（一审被告人），男，1979年4月8日生，小学文化，无业。
原审附带民事诉讼被告人陈XX（一审刑事附带民事诉讼被告人），男，1963年出生。
原审上诉人新城建筑公司诉原审被上诉人胡XX、曾二X、曾三X、曾四X、宋XX、原审附带民事诉讼被告人陈XX、原审被告人王X交通肇事罪附带民事赔偿一案，新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院于二○一一年十二月十六日以新兵阿拉尔垦检刑诉（2011）62号起诉书指控被告人王X犯交通肇事罪向新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院提起公诉，在诉讼过程中，胡XX、曾二X、曾三X、曾四X、宋XX以新城建筑公司、陈XX、王X为附带民事诉讼被告人向阿拉尔垦区人民法院提起附带民事诉讼，阿拉尔垦区人民法院于二○一二年一月三十日作出（2012）阿刑初字第12号刑事附带民事判决。阿拉尔垦区人民检察院未抗诉，被告人王X未上诉，（2012）阿刑初字第12号刑事附带民事判决的刑事判决部分发生法律效力。新城建筑公司不服（2012）阿刑初字第12号刑事附带民事判决的民事判决部分，向本院提出上诉，本院于二○一二年三月二十七日作出（2012）农一刑终字第9号刑事附带民事判决，对附带民事赔偿部分进行了改判。胡XX、曾二X、曾三X、曾四X、宋XX五人对本院（2012）农一刑终字第9号刑事附带民事判决不服，向本院提出申诉，本院于二○一二年九月二十四日作出（2012）农一刑监字第4号驳回申诉通知书，对胡XX等五人的申诉予以驳回。胡XX等五人仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提出申请再审，兵团分院于二○一三年九月四日作出（2013）新兵刑监字第00016号再审决定书，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人新城建筑公司及其委托代理人孙X，原审被上诉人胡XX及胡XX、曾二X、曾三X、曾四X、宋XX的共同委托代理人刘XX，原审被告人王X、原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院作出的新兵阿拉尔垦检刑诉（2011）第62号起诉书指控称，2011年9月8日13时40分许，被告人王X驾驶无号牌报废“王牌”农用货车沿十一团团部通四连道路行驶至四连4号地南侧路段时，遇被害人曾一X驾驶农用小四轮拖拉机沿此道路同向在前方行驶，被告人王X因超速行驶刹车不及，农用货车车头右侧撞上拖拉机尾部左侧，致被害人曾一X在事故中当场死亡。经阿拉尔城区公安局交警大队道路交通事故认定书认定，王X负本起交通事故的全部责任，曾一X不负责任。阿拉尔垦区公安局物证鉴定室鉴定，曾一X因车祸致重度颅脑损伤而死亡。
附带民事诉讼原告人胡XX、曾二X、宋XX、曾三X、曾四X同时提起附带民事诉讼，请求被告人王X、刑事附带民事诉讼被告人新城建筑公司、陈XX共同赔偿各项损失人民币487741元（死亡赔偿金291180元、丧葬费13370元、赡养费138320元、抚养费23586元、误工费3285元、交通费8000元、其他支出10000元）。
阿拉尔垦区人民法院一审查明，2011年9月8日13时许，被告人王X驾驶无号牌报废“王牌”农用货车将四连工地的木头拉运至六连后，沿十一团团部通四连道路返回四连工地，当行驶至四连四号地南侧路段时，遇被害人曾一X驾驶农用小四轮拖拉机沿此道路同向行驶，被告人王X准备超车时，因车速过快刹车不及，农用货车车头右侧撞上拖拉机尾部左侧，致被害人曾一X在事故中当场死亡。经阿拉尔垦区公安局物证鉴定室鉴定，曾一X因车祸致重度颅脑损伤而死亡。经阿拉尔城区公安局交警大队道路交通事故认定书认定，王X负本起事故的全部责任，曾一X不负责任。被告人王X在事故发生后主动报警，并如实供述了肇事事实。
另查明，2011年4月份，被告人王X购买了无牌报废的“王牌”农用车。同年7月中旬，受陈XX的雇佣，王X开始在农一师十一团四连文化站附属工程中进行倒转运输，期间，王X按陈XX的安排进行工作。十一团四连文化站附属工程的中标单位为新城建筑公司，陈XX为该工地负责人。死者曾一X户籍所在地为农一师十一团XX连，生前常住地为农一师十一团XX连，刑事附带民事诉讼原告人曾四X、宋XX仅生育曾一X一子。刑事附带民事诉讼原告人一方已从阿拉尔交警队领取了被告人王X支付的赔偿金12000元。
刑事附带民事诉讼原告人遭受的经济损失为：丧葬费13370元（26741／2）、曾×松交通费1617元（1570＋27＋20）、胡××误工费219.90元（73.3×3）、死亡赔偿金175640元（8782×20）；附带民事诉讼原告人曾×春的被抚养人生活费为3588元（7176×1／2），附带民事诉讼原告人曾×被抚养人生活费为10764元（7176×3／2），附带民事诉讼原告人曾×松的被抚养人生活费为46760.40元（3896.70×12），附带民事诉讼原告人宋××的被抚养人生活费为66243.90元（3896.70×17），合计318203.20元。
阿拉尔垦区人民法院一审认为，被告人王X目无国法，违反交通运输管理法规，违规驾驶无牌照报废机动车与他人驾驶的机动车相撞，致被害人曾一X死亡，且负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关的指控成立。被告人王X主动投案并如实供述肇事事实，属自首，依法从轻处罚，其已向被害人家属赔偿12000元，酌情从轻处罚。五附带民事诉讼原告人遭受的经济损失，丧葬费13370元、交通费1617元、误工费219.90元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，将被抚养人生活费计入死亡赔偿金，故死亡赔偿金为302996.30元，合计318203.20元，有证据证实，符合法律规定，本院予以确认。五附带民事诉讼原告人提出的其它支出等诉讼请求，无证据证实，不符合法律规定，不予支持。王X的委托代理人路绪华提出的“被害人曾一X无证、饮酒驾车，也应承担一定的责任，应适当减轻被告人王X的赔偿责任”的代理意见，不符合法律规定，不予采纳，因为阿拉尔公安局交警队根据本起交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，依法做出了交通事故认定书，载明了交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，其做出的被告人王×负事故全部责任的事故责任认定，本院予以采信。附带民事诉讼被告人新城建筑公司委托代理人提出的“新城建筑公司不应承担赔偿责任”的代理意见不符合本案事实及法律规定，不予采纳。因为附带民事诉讼被告人陈××系新城建筑公司承建的十一团四连文化站附属工程的工地负责人，其于2011年7月份雇佣了被告人王X，王X随后在其安排下工作，并向王X支付报酬，新城建筑公司与王X之间已形成雇佣关系。王X作为雇员在从事雇佣活动中，明知自己驾驶的车辆系无牌报废机动车，而忽视安全措施，违反交通法规，仍驾驶车辆在为新城建筑公司工地拉运木料返回的途中发生交通事故，致被害人曾一X死亡，其行为已构成重大过失，故对五附带民事诉讼原告人造成的损害应由雇主新城建筑公司承担赔偿责任，雇员王X应承担连带赔偿责任。故附带民事诉讼被告人新城建筑公司应赔偿各项损失丧葬费13370元、死亡赔偿金302996.30元，合计316366.30元，扣除已支付的12000元，还应支付304366.30元；同时还应赔偿附带民事诉讼原告人交通费1617元、误工费219.90元。对以上赔偿款由被告人王X承担连带赔偿责任。附带民事诉讼被告人新城建筑公司委托代理人提出的“本案曾一X的死亡赔偿金应适用兵团标准”的代理意见，符合法律规定，予以采纳。附带民事诉讼被告人陈XX委托代理人提出的“陈XX不应承担连带赔偿责任”的代理意见符合本案事实及法律规定，予以采纳。附带民事诉讼被告人陈XX系新城建筑公司工地负责人，其不具备对外承担民事责任的独立法人资格，对外应由新城建筑公司承担赔偿责任。
阿拉尔垦区人民法院于2012年1月30日作出（2012）阿刑初字第12号刑事附带民事判决，一、被告人王X犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年9月9日起至2013年9月8日止。）二、附带民事诉讼被告人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司于本判决生效后五日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人胡XX、曾四X、宋XX、曾二X、曾三X的各项损失丧葬费13370元、死亡赔偿金302996.30元，合计316366.30元。扣除已支付的12000元，附带民事诉讼被告人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司还应支付五附带民事诉讼原告人304366.30元。对以上的赔偿由被告人王X承担连带赔偿责任。三、附带民事诉讼被告人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司于本判决生效后五日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人交通费1617元、误工费219.90元。对以上赔偿款被告人王X承担连带赔偿责任。四、驳回附带民事诉讼原告人对附带民事诉讼被告人陈XX的诉讼请求。五、驳回附带民事诉讼原告人其它诉讼请求。
新城建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：其一、被害人曾一X无证无照且酒后驾车，在本起事故中有过错，一审认定事实不清。其二、新城建筑公司与被告人王×是运输合同关系，并非雇佣关系，一审认定由其承担赔偿责任错误。请求二审查明事实，依法撤销原审判决，驳回附带民事诉讼原告人要求其承担民事赔偿责任的诉讼请求。
本院二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。
本院二审认为，按照法律规定，原告对自己主张的事实负有举证责任。首先，被上诉人暨原审附带民事诉讼原告人提出被上诉人王X与上诉人新城建筑公司系雇佣关系，其遭受的损失依法应由雇员王X与雇主新城建筑公司承担连带赔偿责任，但其未提供王X与新城建筑公司存在雇佣关系的证据；其次，被上诉人王X自称其与新城建筑公司存在雇佣关系也未提供相应证据证实，按照民事诉讼的证据原则，谁主张，谁举证，主张事实的一方没有证据证明事实成立的，将承担不利的后果。
对于被上诉人王X与上诉人新城建筑公司是雇佣关系还是运输合同关系的问题。本院认为，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，由托运人或者收货人支付运输费用的合同，运输合同标的是承运人的运输行为本身，而不是货物或旅客本身，承运人提供的是运送行为，运输车辆则完全在承运人的控制之下，履行合同中的风险责任由承运人自己承担。本案中，上诉人新城建筑公司之所以选定王X为其提供服务，最基本的前提是王X具有运输工具，可以实施运送行为，新城建筑公司利用王X就是对其工地上的建筑材料进行倒短运输，其所需求的是王X的运送行为而非劳务。而且，与王X一同为新城建筑公司拉运倒短的证人王二X及证人朱XX、冉XX、张XX证实新城建筑公司在工地需要运送建筑材料时就通知王X来工地拉运，没有活的时候王×就去给别人拉运货物。对此被上诉人王X也认可其在给新城建筑公司运送建筑材料期间还为张XX拉运过货物赚运费。可见，新城建筑公司与王X之间不具有雇佣关系中管理与被管理的特征。因此新城建筑公司与王X之间是运输合同关系而不是雇佣关系。综上，被上诉人王X在履行运输合同过程中发生交通事故造成的经济损失，应由其自行承担赔偿责任。上诉人新城建筑公司提出其与被上诉人王X是运输合同关系的上诉理由成立，本院予以支持。
原审认定被上诉人胡XX等遭受的经济损失丧葬费、交通费、误工费符合法律规定，本院予以维持。对被上诉人曾二X春、曾三X、曾四X、宋XX的被抚养人生活费应予赔偿，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定计算，被抚养人生活费共计121992元。由于死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，原审认定不当，本院依法予以改判。对上诉人新城建筑公司提出被害人曾一X系酒驾，应承担一定责任的上诉意见，经查属实，但被上诉人王X作为赔偿义务人并未提出上诉，本院依法不予支持。综上，原审认定附带民事部分事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下，一、维持阿拉尔垦区人民法院（2012）阿刑初字第12号判决一、四、五项；二、撤销阿拉尔垦区人民法院（2012）阿刑初字第12号判决二、三项；三、被上诉人王X于判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人胡XX、曾四X、宋XX、曾二X、曾三X的经济损失丧葬费13370元、交通费1617元、误工费219.90元，被抚养人生活费121992元，合计137198.90元，减去被上诉人王×已支付12000元，还应支付125198.90元。四、驳回被上诉人对上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的诉讼请求。
本院再审过程中，原审上诉人新城建筑公司称，被害人曾一X无证无照且酒后驾车，在本起事故中有过错，新城建筑公司与被告人王X是运输合同关系，并非雇佣关系，一审认定由其承担赔偿责任错误。请求再审查明事实，依法维持二审判决。原审被上诉人、原审被告人请求撤销二审判决，维持一审判决。
本院再审查明，2011年9月8日13时许，原审被告人王X驾驶无号牌报废“王牌”农用货车，受原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX的指派，将十一团四连工地的木头拉运至六连工地，在返回四连工地途中，行驶至四连4号地南侧路段时，遇被害人曾一X驾驶农用小四轮拖拉机沿此道路同向行驶，原审被告人王X在超车过程中与曾一X驾驶的农用小四轮拖拉机车头右侧发生碰撞，致被害人曾一X在事故中当场死亡。经阿拉尔垦区公安局物证鉴定室鉴定，曾一X因车祸致重度颅脑损伤而死亡。阿拉尔城区公安局交警大队道路交通事故认定书认定，王X负本起事故的全部责任，曾一X不负责任。
另查明，2011年4月份，原审被告人王×购买了无牌报废的“王牌”农用车。同年7月中旬，原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX联系原审被告人王X为其在阿拉尔市花桥镇十一团四连文化站附属工程中进行倒转运输，原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX将原审被告人王X拉运次数记录下来，原审被告人王X在工地加油及中午餐费从结算后的款中扣除。十一团四连文化站附属工程的中标单位为新城建筑公司，原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX为该工地具体负责人。死者曾一X户籍所在地为阿拉尔市花桥镇十一团十一连，生前常住地为十一团十一连，刑事附带民事诉讼原告人曾四X、宋XX仅生育曾一X一子。刑事附带民事诉讼原告人一方已从阿拉尔交警队领取了原审被告人王X支付的赔偿金12000元。
上述事实有下列证据证实，证人冯X、朱XX、张XX当庭陈述，原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX的记事本等。
本院再审认为，本案系交通肇事引起的损害赔偿纠纷，双方当事人对事实均无异议，双方争议的焦点是原审被告人王X与原审上诉人新城建筑公司是雇佣关系还是运输合同关系，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第九十四条规定：“附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。附带民事诉讼原告人依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条第（五）项“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”对新城建筑公司和陈XX提起附带民事诉讼。附带民事诉讼原告人主张新城建筑公司是王X的雇主，雇员致人损害应当由雇主承担连带责任，即应对自己主张的雇佣关系的事实负举证责任，应当提供双方系雇佣关系的证据予以证明，否则将承担对己不利的法律后果。
原审被告人王X与原审上诉人新城建筑公司没有订立书面合同，两者之间是何法律关系，原审刑事附带民事诉讼原告人胡XX等五人和原审被告人王X均主张是雇佣关系，仅有原审被告人王X的当庭陈述，没有向法庭提供任何其他证据，在事故发生后，原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX和证人冯X付给王X妻子张X10000元，陈XX自认其7000多元是王X的运费，冯X自认2000多元是王X给其干活的运费，原审被告人王X至今并未向原审刑事附带民事诉讼被告人陈XX主张工资。原审上诉人新城建筑公司上诉称是运输合同关系，提供了证人证言和陈XX的记事本，根据证人冯X、朱XX、张XX的当庭陈述、陈XX的记事本以及王X未主张工资的事实，本院认为原审被告人王X与原审上诉人新城建筑公司是运输合同关系的证明力明显优于是雇佣合同关系的证明力。刑事附带民事诉讼原告人胡XX等请求雇主新城建筑公司承担雇员致人损害的连带赔偿责任于法无据。
关于原审被上诉人胡XX等遭受的经济损失丧葬费、交通费、误工费，原审被上诉人曾二X、曾三X、曾四X、宋XX的被抚养人生活费，本院再审与本院二审认定一致。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未开庭审理既改变一审认定的事实，审判程序存在瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）农一刑终字第9号刑事附带民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张 韫
审判员 琚红彬
审判员 康常荣
二〇一四年四月十四日
书记员 罗 娇