北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6707号
上诉人（原审被告）：北京港龙基业汽车销售服务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区东环北路北7号。
法定代表人：陆宏，总经理。
委托诉讼代理人：刘培杰，北京振邦（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆刚，男，1965年1月24日出生，汉族，无业，住北京市西城区。
上诉人北京港龙基业汽车销售服务有限公司（以下简称港龙汽车公司）因与被上诉人陆刚劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
港龙汽车公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需向陆刚支付2015年11月1日至2016年8月31日期间的工资差额4932.36元、2017年1月1日至2017年2月9日期间的工资2498.28元、2015年7月1日至2015年12月31日期间的提成5333.33元及违法解除劳动合同赔偿金32000元，一、二审诉讼费由陆刚承担。事实和理由：一、2016年12月至2017年1月期间陆刚应被认定为旷工：陆刚在2017年1月17日和24日两次收到要求上班的通知且被警告仍未到公司上班，其并未请假应认定为旷工；我公司虽已停业，但仍有办公地点，我公司有权要求员工复工并在工作地点告知具体工作安排，陆刚虽没有销售业务但仍需对销售合同进行管理或重新开展销售业务，其因维权据不上班不应作为不出勤的合法理由；陆刚不正当不合法的“维权”行为本身违反了劳动纪律和职业道德，不应以此为由认定旷工不成立，长期旷工本身也应认定为违反劳动纪律的行为。二、《员工手册》已在《劳动合同》中约定为劳动合同附件，应当作为认定陆刚严重违反规章制度的依据。三、关于提成的事实认定有误，我公司已提供《二手车提成奖励原则》和《二手车买卖统计表》，本案当事人陆刚和另案当事人朱毅因岗位不同提成比例也不同，但该二人提成要求金额一致，不应以其中一人的提成诉求作为认定另一人提成金额的依据，我公司并无保留销售合同等信息资料两年的法律责任，故不应由我公司承担举证不能的责任，应由陆刚提供证据证明其提成情况，否则不应支持其关于提成的请求。综上，陆刚旷工不应得到劳动报酬，且我公司早已停业，陆刚并未提供劳动，我公司仅有义务自停业的第二个月起支付最低生活保障而非工资，我公司因陆刚旷工与其解除劳动关系，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金，陆刚要求提成没有事实依据，我公司无需向其支付提成。
陆刚辩称，同意一审判决，请求予以维持。港龙汽车公司把工作场地出租给了案外公司，只在三楼留一个办公室。从2016年10月起，案外公司不让我进门，我无法进入港龙汽车公司的工作场地进行办公。从2016年10月国庆假期结束至2017年2月9日期间，我和同事们在港龙汽车公司门口拉横幅维权，但是港龙汽车公司既不支付工资又不发放补偿。港龙汽车公司向我支付的2015年11月1日至2016年12月31日期间的个别月份的基本工资低于北京市的最低工资标准，港龙汽车公司应向我支付相应月份低于北京市最低工资标准的工资差额；港龙汽车公司应向我支付2017年1月至2月期间的工资及2015年7月至12月期间的提成。港龙汽车公司与我违法解除的劳动合同，应向我支付违法解除劳动合同赔偿金。
陆刚向一审法院起诉请求:1.港龙汽车公司向我支付2015年11月1日至2017年2月13日期间拖欠的工资30000元；2.港龙汽车公司向我支付2015年7月1日至2015年12月31日期间的提成8000元；3.港龙汽车公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；4.本案诉讼费用由港龙汽车公司承担。
一审法院认定事实：陆刚于2007年12月1日入职港龙汽车公司，任销售员。陆刚从2009年9月1日起担任二手车助理，月工资标准为1900元＋不固定提成，双方签订了起止期限分别为2008年4月1日至2011年3月31日、2011年4月1日至2014年3月31日和2014年4月1日至2017年3月31日的劳动合同。陆刚的工作岗位执行标准工时制，但存在外出工作的情况。陆刚的工资计算周期为自然月。
陆刚所在的部门有两个人，另一人为二手车经理朱毅。根据港龙汽车公司的二手车提成奖励原则，二手车部的提成办法为：当月净利润额≤30000元的，按当月净利润额的36%提成；30000元＜当月净利润额≤50000元的，按当月利润额的31%提成；50000元＜当月净利润额≤100000元的，按当月利润额的26%提成。部门主管按60%作为个人奖金，部门人员按40%作为个人奖金。即朱毅的提成为部门提成的60%，陆刚的提成为部门提成的40%。
2016年5月，港龙汽车公司把其大部分经营场所出租给了案外公司，只在三楼留一间办公室供少数管理人员和维修人员办公，人数不超过6人。港龙汽车公司的工作人员需经由案外公司进入其办公场所。从2016年9月开始，陆刚与港龙汽车公司发生劳动纠纷，并开始不到港龙汽车公司上班；2016年10月起，陆刚在港龙汽车公司门前打横幅维权。
2016年10月底之前，港龙汽车公司与大部分员工的劳动关系已经解除。
2017年1月17日，港龙汽车公司给陆刚发手机短信，通知陆刚：“即日起回公司正常上班，正常打卡。办公地点在公司配楼三楼办公室”；陆刚回复：“收到”，但未到港龙汽车公司上班。2017年1月24日，港龙汽车公司再次给陆刚发手机短信，通知陆刚：“因你12月全月未出勤，故12月未有工资发放。对你的旷工行为公司正式提出警告！望尽快来公司上班，正常出勤”，后陆刚仍未到港龙汽车公司上班。
2017年2月9日，港龙汽车公司以陆刚在2016年12月及2017年1月存在旷工，严重违反公司规章制度为由与陆刚解除了劳动合同。港龙汽车公司没有工会。
港龙汽车公司核定的陆刚在2015年11月至2016年12月期间的应发工资数额分别为：995.00元、1900元、1900元、2137.32元、1900元、1900元、1662.68元、332.25元、771.29元、912.58元、2453.25元、2453.25元、2453.25元、2453.25元。
陆刚在2016年5月至2016年8月期间存在无薪假，每月的无薪假时间分别为24小时、118小时、96小时、90小时，在2016年6月存在病假56小时；陆刚在2015年11月至2016年12月期间的其他期间没有其他扣薪项目。港龙汽车公司认可没有扣薪项目就属于正常出勤，即没有旷工。陆刚在2016年6月和2016年7月的考勤打卡记录不完整。
陆刚在2015年11月至2016年6月期间每月应负担社会保险费546.25元，在2016年7月至2016年12月期间每月应负担社会保险费563.25元。
港龙汽车公司在2015年11月至2016年12月期间向陆刚实际发放的月工资数额分别为：448.75元、1353.75元、1353.75元、1591.07元、1353.75元、1353.75元、1116.43元、0.00元、208.04元、135.33元、1890元、1890元、1890元、1890元。
港龙汽车公司未向陆刚支付2017年1月1日至2017年2月9日期间的工资。港龙汽车公司未向陆刚支付2015年7月1日至2015年12月31日期间的提成。
2017年2月28日，陆刚到北京市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.港龙汽车公司向陆刚支付2015年11月1日至2017年2月13日期间的工资30000元；2.港龙汽车公司向陆刚支付2015年9月1日至2017年2月13日期间的提成8000元；3.港龙汽车公司向陆刚支付违法解除劳动合同赔偿金32000元。2017年12月13日，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2017]第431号裁决书，裁决：驳回陆刚的全部仲裁请求。港龙汽车公司同意开发区劳仲委的上述裁决；陆刚不同意上述裁决，诉至法院。
港龙汽车公司和陆刚对上述事实没有争议，法院予以确认。
对于双方当事人有争议的事实，法院认定如下：关于港龙汽车公司是否拖欠陆刚2015年7月1日至2015年12月31日期间的提成及数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的保存期内，由用人单位承担举证责任。本案中，根据港龙汽车公司的二手车提成奖励原则的规定，陆刚所在部门的提成按当月净利润额的一定比例计算，陆刚的提成为其所在部门提成的40%，朱毅的提成为其所在部门提成的60%。朱毅和陆刚均主张港龙汽车公司拖欠其上述期间的提成8000元。港龙汽车公司主张陆刚所在部门在上述期间没有利润，其公司不应向陆刚支付的提成。结合陆刚于2017年2月28日申请劳动仲裁的事实，可以认定港龙汽车公司应就陆刚上述期间应否获得提成及其数额承担举证责任。港龙汽车公司为证明其上述主张，提交了二手车买卖统计表。陆刚对上述证据的真实性和证明目的均不认可。港龙汽车公司提交的上述证据为单方制作，且港龙汽车公司明确表示不能提交相应的二手车买卖合同，故港龙汽车公司应承担举证不能的法律后果。鉴于朱毅和陆刚属同一部门，该部门仅有其二人，且二人的提成比例不同，故法院以作为二手车经理的朱毅为参照认定陆刚的提成数额，即朱毅的提成数额为8000元，陆刚的提成数额为5333.33元。综上，法院对港龙汽车公司的上述主张不予支持，并认定港龙汽车公司拖欠陆刚上述期间的提成5333.33元。
一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，陆刚的月工资标准为北京市最低工资标准，陆刚要求港龙汽车公司向其支付2015年11月1日至2016年12月31日期间的个别月份低于北京市最低工资标准的工资差额。根据已查明的事实，港龙汽车公司向陆刚实际发放的2015年11月1日至2016年4月30日期间的工资的数额低于北京市同期最低工资标准，且港龙汽车公司未就此具有正当性进行举证，港龙汽车公司应就此承担举证不能的法律后果，故法院对陆刚关于要求港龙汽车公司向其支付该期间低于北京市最低工资标准的工资差额的诉讼请求予以支持。港龙汽车公司向陆刚实际发放的2016年5月1日至2016年5月31日期间的工资数额，低于法院结合陆刚在该期间的无薪假时间所核定的数额，故法院对陆刚关于要求港龙汽车公司向其支付该期间低于北京市最低工资标准的工资差额的诉讼请求予以支持。陆刚在2016年6月和2016年7月期间每月分别存在118小时、96小时的无薪假，在2016年6月存在56小时病假，虽然陆刚在2016年6月1日至2016年7月31日期间还存在其他考勤打卡记录不全的情况，但陆刚在该期间并其他无扣薪项目，且陆刚存在外出工作的情况，港龙汽车公司亦认可无扣薪项目即为全勤，由此可以认定陆刚该期间的工资应按每月分别缺勤118小时、96小时和在2016年6月存在56小时病假核算；港龙汽车公司向陆刚实际发放的2016年6月1日至2016年7月31日期间的工资数额，低于法院结合陆刚在该期间的无薪假时间、病假时间所核定的数额，故法院对陆刚关于要求港龙汽车公司向其支付该期间低于北京市最低工资标准的工资差额的诉讼请求予以支持。港龙汽车公司向陆刚实际发放的2016年8月1日至2016年8月31日期间的工资数额，低于法院结合陆刚在该期间的无薪假时间所核定的数额，故法院对陆刚关于要求港龙汽车公司向其支付该期间低于北京市最低工资标准的工资差额的诉讼请求予以支持。港龙汽车公司向陆刚实际发放的2016年9月1日至2016年12月31日期间的工资数额与北京市同期最低工资标准相同，故法院对陆刚关于要求港龙汽车公司向其支付该期间低于北京市最低工资标准的工资差额的诉讼请求不予支持。
陆刚要求港龙汽车公司向其支付2017年1月1日至2017年2月13日期间的工资。根据已查明的事实，陆刚与港龙汽车公司之间的劳动合同已于2017年2月9日解除，故陆刚要求港龙汽车公司向其支付2017年2月10日至2017年2月13日期间的工资的诉讼请求没有依据，法院对此不予支持。港龙汽车公司未向陆刚支付2017年1月1日至2017年2月9日期间的工资，虽然陆刚在此期间未为港龙汽车公司提供劳动，但结合双方之间的矛盾系由港龙汽车公司的经营原因所引发且由来已久，港龙汽车公司在已无销售人员且未告知陆刚工作安排的情况下要求陆刚出勤的做法显属不当，故法院结合本案情况，认定港龙汽车公司应向陆刚支付该期间的工资；结合港龙汽车公司系按照北京市最低工资标准向陆刚支付的双方矛盾存续期间的工资，且陆刚未就此提出异议的事实，法院酌定港龙汽车公司按照北京市最低工资标准向陆刚支付2017年1月1日至2017年2月9日期间的工资。
根据法院认定的事实，港龙汽车公司拖欠陆刚2015年7月1日至2015年12月31日期间的提成5333.33元，故法院对陆刚关于要求港龙汽车公司支付该期间的提成的诉讼请求中的合理部分予以支持。
用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，港龙汽车公司系于2017年2月9日以陆刚在2016年12月及2017年1月存在旷工，严重违反公司规章制度为由与陆刚解除的劳动合同。根据已查明的事实，港龙汽车公司在通知陆刚回其公司上班之前，已将其大部分经营场所出租给了案外公司，并与大部分员工解除了劳动关系，只在三楼留一间办公室供少数管理人员和维修人员办公（即已经没有销售人员办公），且陆刚曾因劳动纠纷到港龙汽车公司打横幅维权。上述情况下，虽然港龙汽车公司曾在2017年1月两次发短信通知陆刚到其公司出勤上班，但其未告知陆刚不出勤上班的不利后果，且港龙汽车公司未举证证明其将据以与陆刚解除劳动合同的规章制度对陆刚进行了送达或公示，故港龙汽车公司以旷工为由与陆刚解除劳动合同的做法明显不当，违反法律规定，陆刚有权要求港龙汽车公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。结合陆刚在港龙汽车公司与其解除劳动合同前12个月的工资数额，可以认定陆刚关于要求港龙汽车公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求的数额并无不当，法院对此予以支持。
判决：一、港龙汽车公司于判决生效之日起10日内向陆刚支付2015年11月1日至2016年8月31日期间的工资差额4932.36元及2017年1月1日至2017年2月9日期间的工资2498.28元；二、港龙汽车公司于判决生效之日起10日内向陆刚支付2015年7月1日至2015年12月31日期间的提成5333.33元；三、港龙汽车公司于判决生效之日起10日内向陆刚支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；四、驳回陆刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，港龙汽车公司围绕其上诉请求补充提交了如下证据：证据一，其公司与陆刚签订的劳动合同，该劳动合同第二十三条载有“本合同的附件如下：《员工手册》……”，据此证明双方签订劳动时已告知陆刚员工手册作为劳动合同的附件。证据二，《北京港龙基业汽车销售服务有限公司员工手册》，该员工手册载有“旷工处理……每月连续或累计旷工天数3天及以上属严重违反公司规章制度的行为，……，公司将保留立即解除劳动合同的权利”，据此证明其公司因陆刚旷工依据员工手册合法解除与其的劳动合同。证据三，北京百得利汽车进出口集团有限公司于2018年6月28日出具的《证明》，载有“我司自2016年12月起租赁北京港龙基业汽车销售服务有限公司的地址办公，……我司安保人员从未阻止或拦截过任何北京港龙基业汽车销售服务有限公司及其关联公司的人员进入”，据此证明案外公司并未阻拦陆刚等人进门。证据四，港龙汽车公司向陆刚出具的《解除劳动合同（辞退）通知书》，载有“针对您在2016年12月及2017年1月全月旷工，严重违反劳动纪律和公司规章制度的行为，现公司将正式与你解除劳动合同，并做无补偿处理”，据此证明其公司系合法解除与陆刚的劳动关系。陆刚主张其并未见过员工手册，北京百得利汽车进出口集团有限公司与港龙汽车公司有利害关系，故不认可《证明》的真实性，认可解除劳动合同通知书的真实性，但不认可证明目的。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案之争议焦点有二，其一为港龙汽车公司是否应向陆刚支付违法解除劳动合同赔偿金；其二为港龙汽车公司是否应向陆刚支付2015年11月1日至2016年5月31日期间的工资差额、2017年1月1日至2017年2月9日期间的工资及2015年7月1日至2015年12月31日期间的提成。
对于第一个争议焦点，港龙汽车公司主张因陆刚旷工故其公司合法解除了与其的劳动关系，陆刚对此不予认可，并主张由于港龙汽车公司将营业场所出租给别的公司，导致员工没有场所办公，其与港龙汽车公司发生劳动争议纠纷后被港龙汽车公司违法解除了劳动关系。根据已查明事实，在双方发生劳动争议纠纷前港龙汽车公司确已停业并将大部分经营场所出租，只保留少数管理人员和维修人员办公，此后陆刚到港龙汽车公司打横幅维权，虽然之后港龙汽车公司通知陆刚上班，但双方长期处于纠纷中且公司业已停业实际不具备劳动条件，一审法院根据本案查明事实认定港龙汽车公司以旷工为由解除与陆刚的劳动关系违法，判决港龙汽车公司向陆刚支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，依法核算之具体数额亦无不妥，本院予以确认。港龙汽车公司主张其公司虽已停业并将营业场所大部分出租，但仍要求销售人员上班，后以旷工为由合法解除与陆刚劳动关系，故无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，港龙汽车公司主张陆刚旷工导致未提供劳动，故无需向陆刚支付工资，但在案证据显示2015年11月至2017年2月期间港龙汽车公司确存在未足额向陆刚发放工资及未发放工资的情况，一审法院根据相关法律规定及本案之实际情况，判决港龙汽车公司向陆刚支付2015年11月1日至2016年8月31日期间的工资差额4932.36元及2017年1月1日至2月9日期间的工资2498.28元，并无不当，本院予以确认。港龙汽车公司上诉请求无需向陆刚支付上述工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于提成工资，港龙汽车公司主张陆刚所在部门在2015年7月至12月期间不存在提成，并提交了二手车买卖统计表，陆刚对此不予认可，且该二手车买卖统计表为港龙汽车公司单方制作，故港龙汽车公司应承担举证不能的法律后果，一审法院根据港龙汽车公司二手车提成奖励原则的规定，参照与陆刚同部门二手车经理朱毅的提成数额，确定港龙汽车公司应向陆刚支付5333.33元提成并无不当。港龙汽车公司上诉请求无需向陆刚支付上述提成，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，港龙汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京港龙基业汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管元梓
审 判 员 史 伟
审 判 员 杨志东
二〇一八年七月十七日
法官助理 余 未
书 记 员 黄雅楠