河北省宣化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣县商初字第56号
原告（反诉被告）上海柏南科技有限公司，住所地：上海市闵行区东方经济城。
法定代表人郝建堂，董事长。
委托代理人杜宇，上海市亚太长城律师事务所律师。
委托代理人胡万斌，河北海龙律师事务所律师。
被告（反诉原告）张家口双宁轻型钢结构有限公司，住所地：河北省张家口市万全县孔家庄镇旧窑子村110国道北侧。
法定代表人陈桂宁，董事长。
委托代理人贾华宁，系该公司职员。
委托代理人田禾，河北华研律师事务所律师。
原告上海柏南科技有限公司诉被告张家口双宁轻型钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告上海柏南科技有限公司的委托代理人胡万斌、被告张家口双宁轻型钢结构有限公司的委托代理人贾华宁、田禾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告双方于2014年5月至6月份商量签订合同，约定由被告为原告建设张家口柏南兴悦科技有限公司新厂区，工程造价为人民币11000000元。后被告分两次快递已经加盖公章的合同给原告，但原告对合同中一些内容需要修改，双方一直在商谈。在此过程中，原告按照合同的约定将5500000元工程款支付给被告，被告也进入原告厂区进行施工。后被告自2014年9月起一直停工，工程量还没有达到原告支付款项的三分之一，根据双方的合同草案，被告在竣工验收后才能要求原告支付20%的工程款，其他30%款项要在2015年9月以后才支付，但被告一直要求原告支付工程款，否则就不予复工。后原告发现被告资质仅为钢结构工程专业承包叁级，而原告有超过6000平方米的单体厂房建筑，双方签订的合同实际是无效合同，因此原告声明签订的合同作废。原告也因此向被告发出律师函，要求被告清场并与原告结算款项，但被告却不予理会。被告的此种行为已经导致原告厂房建设严重超期，给原告造成巨大的经济损失，为此，原告诉至法院，请求法院依法判令：1、原、被告双方签订的钢结构工程施工合同无效；2、被告返还原告工程款2511782元；3、赔偿原告损失500000元；4、诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告放弃主张第1项诉讼请求。
被告辩称，1、就双方所签订的建设工程施工合同效力问题，我方认为已实际履行约定义务，不存在合同效力问题。在原、被告签订合同过程中，被告多次催促原告如果同意合同内容应立即签字、盖章，但原告既未对合同提出明确异议，又不盖章使合同生效，原告本身就有过错。截止原告起诉立案，原、被告双方也无正式的合同文本，所以不存在原告诉称的合同效力问题。2、我方认为不存在工程款返还问题。截止至2014年10月22日，该工程已完成实际工程量合计造价为6788036元，其中包含未安装构件价款559500元。原告支付的5500000元已不足以支付全部工程款，也谈不到返还的问题。3、关于合同作废声明问题。原、被告双方确曾签订过合同作废声明，但在该声明中，原告并未有因被告资质问题而作废合同的意思表示，而是因双方对合同履行内容有新变化并拟达成新协议才声明作废原合同。4、关于资质、工程以及清场问题。在双方接洽合同过程中，我方已将本公司相关资质交由原告验明，在原告明知我方资质等级的前提下，仍同意我方进场施工，并给付我方工程预付款，因此，原告同样存在过错。2014年11月30日，原告以律师函的方式要求我方5日内清场结算，我方认为在未对工程进行验收、结算的前提下要求清场，对我方明显不公，因此我方也以律师函方式向原告声明了自己的立场。关于工期问题，该工程自2014年7月25日开工后，于2014年10月22日停工，工程量已完成过半，且是因原告工地负责人拒绝让我方施工人员进场施工才导致停工至今。现我方仍有为原告按其厂房工程设计图纸生产出来的构件留存，给我方造成了损失。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告提出反诉称，2014年5月我方承建原告的张家口柏南兴悦科技有限公司新厂区钢结构工程，虽双方至本案立案时仍未正式签订任何合同文件，但我方已进行了实际的建设施工。至2014年10月22日，我方已实际完成的工程量合计工程价款为6788036元。原告自该工程开工只支付我方5500000元工程款，剩余工程款至今未支付，并导致工程停工至今。为此我方提起反诉，请求法院依法判令反诉被告上海柏南科技有限公司赔偿我方直接损失和间接损失共计2139190元，反诉费、鉴定费由反诉被告承担。
针对被告的反诉，原告答辩意见为：反诉原告张家口双宁轻型钢结构有限公司要求我方赔偿直接损失与间接损失，就其间接损失不只是原告工程可以用，其他工程也可以用，且反诉原告提供的证据证明不了其损失的诉求。
原告上海柏南科技有限公司针对本诉，向本院提交了以下证据：1、上海柏南科技有限公司钢结构工程施工合同两份，用以证明被告不具备相应施工资质；2、2014年10月30日律师函、2014年11月20日律师函各一份，用以证明被告不具备建设资质，双方达成的口头协议无效；3、合同作废声明一份、监理工作联系单一份，用以证明被告于2014年10月25日起停止施工；4、公证书一份、建设工程结算书一份，用以证明被告已施工部分的工程造价为2988218元。原告针对反诉未提供证据。
被告张家口双宁轻型钢结构有限公司针对本诉，向本院提交了造价鉴定报告一份，用以证明被告已完工部分的工程造价是5423705元。被告针对反诉，向本院提交了以下证据：1、柏南工程直接及间接损失明细一份，用以证明被告依据原告的图纸制作的价值1639190元的原材料因没有使用所造成的直接损失；2、唐山佳源集团销售结算单四十二份、合同一份共两页，用以证明原告因柏南工程交付原材料定金500000元，因预定材料未提货，按违约处理定金不予退还。3、刻录在光盘中的通话录音两份、照片25张。
上述证据，经原、被告举证、质证，对于原告提交的证据1、证据2，被告对该证据的真实性、合法性无异议，对原告的证明目的有异议，被告在合同上签章日期是2014年6月20日，之后被告将相关资质寄到原告单位，原告在明知被告资质的情况下于7月份打款，证明原告是认可被告的施工资质的。经本院审查认为，原告提供的证据1可证实原、被告就工程施工问题进行协商等事实，该证据具备真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院依法确认为有效证据予以采信；证据2可证实原、被告因被告施工资质问题发生争议，结合原告提交的证据1，被告在给原告邮寄已签章的合同时将其施工资质一并邮寄给原告，原告审查后仍同意被告施工，可见原告是明知被告施工资质的，原告提供的证据2未能达到原告的证明目的，本院依法不予采信。对于原告提供的证据3，被告无异议，经本院审查认为，该证据具备真实性、合法性、关联性，本院依法确认为有效证据予以采信。对原告提供的证据4，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。经本院审查认为，原告提供的建设工程结算书系原告单方委托对被告已完成的工程量进行鉴定，该结算书中没有鉴定机构及鉴定人员的资质证明，证据形式不合法，本院依法不予采信；原告提供的公证书是依据建设工程结算书出具的，不具备真实性、合法性，本院依法不予采信。
对被告提供的造价鉴定报告，原告提出异议，认为鉴定报告中同型号的材料单价与被告的预算单价不一致。经本院审查认为，被告提供的造价鉴定报告是被告在诉讼过程中向本院提出申请，经原、被告协商一致后本院委托有鉴定资质的鉴定机构所出具的报告，可证实被告已完工部分的工程量，该证据具备真实性、合法性、关联性，本院依法确认为有效证据予以采信。对被告提供的证据1、证据2，原告提出异议，认为合同没有被告盖章，不能证明是否是与被告签订的合同，按合同结算单来看合同应已履行，违约金也没有汇款凭证，该证据证明不了被告的损失，也证明不了被告所购材料是原告工程的专用材料。经本院审查认为，被告提供的柏南工程直接及间接损失明细系被告自己出具，证据形式不合法，不具备证据效力，本院依法不予采信；被告提供的结算单系被告购买钢材的结算单据，但该证据不能证实被告所购买的钢材均系用于原告工地，未能达到被告的证明目的，该证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信；被告提供的合同中无被告的签章，证据形式不合法，未能达到被告的证明目的，该证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信。对被告提供的证据3，原告不予认可。经审查认为，被告提供的录音材料系经过刻录的，不是原始证据，对该证据的真实性、合法性本院不予认定，依法不予采信；被告提供的照片不能证实该材料均是用于原告工地的专用材料，与本案不具有关联性，未能达到原告的证明目的，本院依法不予采信。
依据原、被告的当庭一致陈述以及上述有效证据，可查明如下事实：
2014年初，原告上海柏南科技有限公司与被告张家口双宁轻型钢结构有限公司就位于张家口市东山开发区内的张家口柏南兴悦科技有限公司新厂区建设工程进行协商，工程包括铆焊车间、结构车间、办公楼的建设。2014年6月20日，被告出具《上海柏南科技有限公司钢结构工程施工合同》两份，并附有工程施工内容、结构车间工程预算、办公楼工程预算、铆焊车间工程预算以及被告的企业资质等附件，被告在该合同上签字盖章后邮寄给原告，但原告并未在该合同上签字盖章，故该合同未成立。在原、被告协商过程中，被告于2014年7月份按照原告的施工图纸开始在张家口柏南兴悦科技有限公司新厂区内进行施工，原告对被告的行为予以认可并预付被告工程款5500000元。后原、被告双方因合同修改、被告资质等问题发生争议，被告于2014年10月25日停止施工，双方未就工程量及工程款的结算达成一致意见。
又查明，被告张家口双宁轻型钢结构有限公司在诉讼过程中向我院提出申请，要求对其实际完成的工程量进行鉴定，经我院委托河北华正工程造价咨询有限公司后，河北华正工程造价咨询有限公司于2015年6月24日出具《关于上海柏南科技有限公司钢结构已完工程造价鉴定报告》，鉴定意见为该工程鉴定实际总价为5423705元。
本院认为，原告上海柏南科技有限公司与被告张家口双宁轻型钢结构有限公司就张家口柏南兴悦科技有限公司新厂区的建设工程进行协商，被告给原告邮寄其已签章的《上海柏南科技有限公司钢结构工程施工合同》，但原告并未在该合同上签字盖章，故该合同未成立，亦不发生法律效力，对双方当事人无法律约束力。被告在给原告邮寄合同时一并将自己的施工资质邮寄给原告，原告收到后并未提出异议，并在明知被告施工资质的情况下允许被告按照原告的施工图纸进入工地进行施工，并预付被告工程款5500000元，故原、被告之间形成口头合同关系，该口头合同系原、被告双方的真实意思表示，具有法律约束力，原、被告应按约定履行各自的义务。因原、被告发生争议，被告停止施工，双方的口头合同终止，对被告实际完成的工程量，经河北华正工程造价咨询有限公司进行鉴定，该工程实际总价为5423705元，故被告还应返还原告工程款76295元。对于原告的其他诉讼请求，因原告未能提供有效证据予以证实，本院依法不予支持。被告反诉要求原告赔偿其直接损失及间接损失共计2139190，但未提供有效证据证明其损失真实存在以及损失的具体数额，故本院对被告的反诉请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张家口双宁轻型钢结构有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海柏南科技有限公司工程款76295元。
二、驳回原告上海柏南科技有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告张家口双宁轻型钢结构有限公司的反诉诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费30894元，财产保全费5000元，两项合计35894元，由原告上海柏南科技有限公司承担34187元，由被告张家口双宁轻型钢结构有限公司承担1707元（限于判决生效后十日内给付）；反诉案件受理费23914元，减半收取11957元，由被告张家口双宁轻型钢结构有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 刘启飞
审判员 闫昊昀
审判员 张贵明
二〇一五年十二月十日
书记员 张素洁
附：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。