宁夏回族自治区青铜峡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民初字第1720号
原告：崔国兴，男，1971年7月生于陕西省靖边县，汉族，大学文化，个体工商户，住银川市金凤区。
委托代理人：荣海东，宁夏韩烈律师事务所律师，特别授权。
被告：李廷清，男，1971年4月生于青铜峡市，汉族，初中文化，农民，住青铜峡市。
被告：卢德林，男，1971年8月生于青铜峡市，汉族，初中文化，农民，住青铜峡市。
原告崔国兴与被告李廷清、卢德林执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年11月6日立案。依法由审判员魏丽波适用简易程序，分别于2015年12月2日、2016年4月12日、2016年5月4在瞿靖法庭公开开庭进行了审理，原告崔国兴及其委托代理人荣海东，被告李廷清、卢德林到庭参加诉讼；于2016年10月24日在瞿靖法庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人荣海东、被告李廷清、卢德林到庭参加诉讼。2015年12月1日，原告崔国兴申请对二被告于2014年11月6日签订的《顶房合同》的形成时间进行鉴定，原、被告协商一致由法院指定鉴定机构，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定期间为2015年12月21日至2016年4月14日。本案在审理过程中,原、被告申请庭外和解四个月。本案现已审理终结。
原告诉称，青铜峡市人民法院在执行崔国兴与卢德林合伙协议纠纷一案中，案外人李廷清于2015年8月24日对执行标的提出书面异议，法院经过审理后，作出（2015）青执异字第9号执行裁定书，认定崔国兴与卢德林合伙协议纠纷一案中的执行标的位于青铜峡市名峡人家小区利民东街13号（44.43㎡）、15号（55.77㎡）商贸房，已经在2014年11月6日被卢德林抵给了李廷清，裁定中止原告申请的对青铜峡市名峡人家小区利民东街13号、15号商贸房的执行。现原告认为，（2015）青执异字第9号执行裁定书认定的事实和裁定结果是错误的，理由如下：1、被告卢德林与李廷清是妻哥和妹夫的关系，双方不存在民间借贷关系，卢德林所主张的其与李廷清之间有借款关系没有相关证据，李廷清仅提供打款凭证和黄河银行取款流水单证明二人之间的民间借贷和借款行为不符合常理，没有银行转账记录、借款凭证和收款凭证，不能证明李廷清和卢德林之间有民间借贷关系，双方之间的借款关系不存在。二被告为了不让法院执行原告所申请的位于青铜峡市名峡人家小区利民东街13号、15号商贸房，二人合谋伪造了一份签订于2014年11月6日的顶房合同，严重损害了原告的利益。被告卢德林并没有给李廷清办理房屋过户手续，所有权未发生转移，还在卢德林名下。并且在2015年6月份，原告在餐厅吃饭时遇到卢德林的同学，其同学向原告提到，至2015年6月卢德林的房屋没有售出一套，还没有钱还给原告，让原告撤诉，原告表明案子已进入执行阶段无法撤诉。此事实可以证明二被告之间在2014年11月6日签订的顶房合同时间与事实不相吻合，双方之间的合同系事后伪造的，非法无效，并且在被告李廷清对执行标的提出异议一案进行听证时，原告向听证会提出对此份顶房合同进行“笔迹时间鉴定”，但被驳回。3、被告李廷清在提出执行异议时主张自己已经将卢德林顶给的位于青铜峡市名峡人家小区利民东街13号、15号商贸房分别出租给豆某某和白某某，并签订房屋租赁合同。但事实上，有证人田贵忠可以证明，由卢德林的儿子提起，在2015年5月，卢德林通过他人顶账得到的三套住宅房和两套门面房（位于青铜峡市名峡人家小区利民东街13号、15号商贸房），均由卢德林经手已经出租给他人，说明在2015年5月此两套房屋的所有权、使用权、收益权均由被告卢德林享有。为了达到使法院无法执行的目的，被告二人合谋之后，李廷清在卢德林的授意下出面签订的租房合同，目的是为了混淆视听，在伪造的顶房合同的基础上虚假签订了租房合同，以合法形式掩盖非法目的，故意逃避法院的执行。现起诉要求依法确认被告李廷清与被告卢德林之间的顶房合同无效；请求依法确认房屋所有权归卢德林所有；本案诉讼费由被告承担。
原告出示下列证据：
1、（2015）青执异字第9号执行裁定书复印件1份，以证实本案在执行阶段，法院在审理本案时，适用法律错误，认定事实不清，涉案房屋的所有权并没有发生转移，仍归被告卢德林所有；
2、执行听证记录1份，以证实被告卢德林与李廷清之间不存在民间借贷关系，二被告之间提供的证据不能证实李廷清向卢德林给付借款的事实，证据之间不能形成有效的印证，故二人之间签订的顶账协议无效；
3、原告申请法院委托西南政法大学鉴定中心出具的司法鉴定意见书、回函各1份，以证实被告卢德林与李廷清签订的顶房合同和房屋租赁合同均系原告提出执行后逃避执行所签订的虚假合同。
被告李廷清辩称，卢德林向我借款总共55万元，算利息算了5万，一共是60万元，他借我的钱，事实证据都有，我们虽然是亲属关系，但是没有法律规定亲属之间不能民间借贷，原告说我顶房合同无效，应当出具相应的证据证明。房子如果归被告卢德林所有，那就应该给我还钱。原告说我二人借贷关系是伪造的，应出示相应的证据。
被告李廷清出示下列证据：
1、顶房合同1份，以证实被告卢德林无法给被告李廷清偿还借款将房子顶给被告李廷清；
2、租房合同2份，以证实房子是被告李廷清本人出租的；
3、银行转账单复印件1份，以证实被告李廷清当时给卢德林借款20万，从被告李廷清卡上直接转给卢德林；
4、银行流水账单一份，以证实当时被告李廷清取现金35万给卢德林借款，这是三年期间给卢德林的借款。
被告卢德林答辩称，我欠被告李廷清的钱是事实，因为我没办法偿还借款，最后就用我的房屋顶账。我和李廷清之间的房屋顶账合同是有效的。
被告卢德林出示下列证据：
1、顶账合同1份，以证实被告卢德林没有能力给李廷清还款，把房子顶给李廷清；
2、马立军出示的证明1份，以证实被告卢德林用李廷清的卡将20万元直接转给马立军。
本院依职权调取白某某、豆某某询问笔录各1份，以证明李廷清出租房屋于白某某、豆某某二人的情况。白某某陈述：2015年3月20日，我和李廷清签订了租房合同，承租李廷清位于名峡人家南门的15号商贸房，租期是1年，房租每年8000元，我支付了李廷清订金1000元，房子到期后我与李廷清签订了续租合同，房租没有给清，就给李廷清出具了欠条。我旁边的13号商贸房开的是麻将馆，我的装饰公司还没开业的时候，麻将馆就开了。豆某某陈述：2014年7月，我看见名峡人家13号商贸房上贴着租房广告，上面留着电话，我就打了电话，接电话的是卢德林，后来我就和卢德林签了合同，开了麻将馆，房屋租金也给了卢德林。2015年7月份房子快到期了，我想续租，就又给卢德林打电话，接电话的人声音好像变了，后来卢德林就把李廷清带过来，说房子已经顶给李廷清了，给我看了他和李廷清之间的顶账手续，我就和李廷清商量续租的事，当时说的租期是2015年7月到2016年8月1日，房屋租金1万元，我和李廷清签了合同。后来我支付了李廷清房租8900元，分两次给的，上半年给了5000元，后来一次给了3900元。租房期间，2016年2月份，我因为工作忙就把店转给了我朋友姚某某，我将转租情况也给李廷清说了，今年到期后李廷清打电话问我姚某某的电话，后来他们续租的事我就不清楚了。
经庭审质证，被告李廷清对原告出示的（2015）青执异字第9号执行裁定书真实性没有异议，对证明目的有异议；对执行听证记录的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为二被告之间的顶账合同是真实的；对鉴定意见及回函的真实性、合法性、关联性认可，对原告的证明目的不予认可。认为该份鉴定不能证实被告李廷清和卢德林签订的合同是虚假的，李廷清和卢德林签订的合同是真实有效的，鉴定结论中顶房合同和租房合同形成时间是在2015年7月之前，房屋的实际占有人是李廷清，法院于2015年8月21日查封的房子，查封不符合事实和法律规定。被告卢德林对原告出示的执行裁定书真实性合法性没有异议，对证明目的有异议；对执行听证记录的真实性和证明目的均有异议；认为田国忠是原告的姐夫，提供的证言是假的；对鉴定意见及回函的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不予认可，该份鉴定不能证实我和卢德林签订的合同是虚假的，我和卢德林签订的合同是真实有效的。从鉴定结论上说，顶房合同形成时间和租房合同形成时间相近，最迟时间是2015年7月份，两个合同签订时间相差几个月，也可以说相近，法院于2015年8月21日查封的房子，顶房在前，查封在后，房子是李廷清的，不应该查封。原告对被告李廷清出示的证据均不予认可，对顶房合同及租房合同的真实性合法性关联性和证明目的均不予认可；对银行转账单有异议，认为该证据只能证实被告李廷清向马立军汇款20万元，该笔款项显示的是玉米款，而不能直接显示为李廷清向卢德林借款的事实，李廷清本人有养殖场，他自己也需要大量的饲料，这笔款项是直接付给马立军的玉米款，并不是给卢德林的借款；对银行流水账单有异议，该证据只能说明被告李廷清从自己的卡里取现金的事实，并不能直接证明与卢德林之间存在民间借贷关系。被告卢德林对被告李廷清出示的证据均无异议，认可。原告对被告卢德林出示的证据均不予认可，对顶账合同的真实性合法性关联性证明目的均不予认可；认为马立军的证明无法证实李廷清借款给卢德林的事实，卢德林和马立军之间是长期合作关系，双方之间发生交易往来实属正常。被告李廷清对被告卢德林出示的证据均无异议。本院依职权调取的证据，原告不予认可，被告李廷清、卢德林认可无异议。
经审核，原告出示的裁定书、听证笔录系法院依法作出，载明的内容予以确认，该内容不能证实二被告虚拟抵账合同，原告的证明目的不予确认；鉴定意见证明顶房合同形成时间和租房合同形成时间相近，原告的证明目的不予确认。被告李廷清、卢德林出示的顶账合同，符合有效证据的要件，原告未举证证实该顶账合同系为逃避执行所做的虚假合同，证据效力均予以确认；被告李廷清出示的租房合同，与本院依职权调取的白某某、豆某某的询问笔录相互印证，能够证实其目的，证据效力予以确认；被告李廷清出示的银行电汇凭证与被告卢德林出示的马立军证明相互印证，能够证实其目的，证据效力均予以确认；被告李廷清出示的黄河银行对账单，不能证实将款支付给卢德林，证据效力不予确认。
经审理查明，2015年5月4日，本院受理了原告崔国兴与被告卢德林合伙企业纠纷一案，并做出（2015）青民初字第778号民事判决书，判决被告卢德林于判决生效之日起十日内支付原告崔国兴玉米股资及利润77.5万元。该民事判决于2015年6月25日生效。2015年7月6日原告崔国兴向本院申请执行。执行过程中，于2015年8月21日查封了被告卢德林名下的位于青铜峡市名峡人家小区利民东街13号（44.43㎡）、15号（55.77㎡）商贸房。2015年8月24日，被告李廷清向本院提出书面执行异议称：2014年11月6日，其与卢德林签订顶房合同，卢德林将其位于青铜峡市名峡人家小区利民东街13、15号商贸房抵顶借款60万元，该房屋已归李廷清所有，并实际占有。因当时名峡人家小区开发商未办理产权手续，被告李廷清无法到房管部门办理过户登记，李廷清已将房屋租给他人使用。该房屋抵转在原告与被告卢德林合伙企业纠纷执行之前，请求法院解除对该房屋的查封。经审查，本院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定作出（2015）青执异字第9号执行裁定书，裁定中止对上述房产的执行。
另查明，2014年4月28日，青铜峡市圣华伟业房地产开发有限公司将开发建设的位于青铜峡市名峡人家小区利民东街13号（44.43㎡）、15号（55.77㎡）商贸房抵顶给被告卢德林。后被告卢德林与李廷清签订顶房合同，卢德林将该房屋抵偿李廷清借款55万元及利息5万元，合计60万元，其中包括被告李廷清替被告卢德林给马立军支付玉米款20万元。被告卢德林、李廷清均未到房产管理部门办理产权登记手续。2015年3月20日，被告李廷清与白某某签订房屋租赁合同，将15号商贸房出租给白某某。同年7月11日，被告李廷清与豆某某签订房屋租赁合同，将13号商贸房出租给豆某某。
再查明，二被告签订的《顶房合同》经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该合同的实际形成时间与被告李廷清、豆某某签订的《房屋租赁合同》时间间隔3个月。
本院认为，原告对二被告签订的《顶房合同》有意见，认为二被告虚拟以房抵债协议损害其合法权益提起执行异议之诉，但未能提供证据证明二被告订立的合同系虚拟合同。二被告均出示了其签订的以房抵债协议，该约定实为债务的清偿。且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，二被告虽未办理物权变动手续，但被告李廷清在原告申请执行以前就已经实际占有上述房产，并将该房产出租，清偿行为已经完成，且上述房产未办理物权变动手续过错不在被告李廷清。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：
驳回原告崔国兴的诉讼请求。
案件受理费100元、鉴定费7000元，由原告崔国兴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审判员 魏丽波
二〇一六年十一月十六日
书记员 马丽娜
(2015)青民初字第1720号民事判决书附件
引用法律条文
《中华人民共和国物权法》
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定
第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十一条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。
第二十四条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。