广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛南法桂民一初字第411号
原告张子亮，男，苗族，1979年8月13日出生，居住湖南省泸溪县。
委托代理人曾宪辉和李兆芝，分别系广东锐锋律师事务所律师和实习律师。
被告佛山市宝索机械制造有限公司，住所佛山市南海区。
法定代表人彭锦铜。
委托代理人冯靖，系广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人郭秉基，系该公司职员。
原告张某与被告佛山某公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年7月17日受理后，依法适用简易程序，于同年8月20日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人曾某和李某、被告的委托代理人冯某和郭某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2009年3月26日入职被告处从事开料工，工资是计件工资，每个月平均工资为4700元。2013年3月8日原告与几个同事在业余时间在外面娱乐性赌博被公安机关抓获并被治安拘留5天，同年4月7日释放。被告借此于2013年3月18日作出处罚通告开除原告。另外，被告一直没有安排原告休年休假。原告认为：首先，2013年3月8日原告的赌博行为不是聚众赌博，只是参与赌博的行为。聚众赌博是指作为组织者组织多人赌博，参赌人数累计多人、赌资数额巨大、抽头渔利数额累计到一定额度的行为。原告不是当天赌博的组织者，携带赌资数额小，不能认定为聚众赌博；其次，被告依据劳动合同法的规定，认为原告聚众赌博影响其内部安全稳定、损害公司正常工作生活秩序，没有合理依据。原告参与赌博的行为不是在工作时间，没有影响到被告的内部安全，也没有损害被告正常的工作和生活秩序。被告依据《劳动合同》及《员工手册》开除原告违反有关法律规定。首先，虽然原被告签订的《劳动合同》第十二条约定，“甲方依法制定的各项规章制度、员工手册”等作为劳动合同的附件，与本合同具有同等效力等内容，但不能因为《劳动合同》对“存在”有关规章进行约定就认为有关规章和《员工手册》客观地存在，原告知道《劳动合同》对规章、员工手册的约定，但不知道存在《员工手册》及其他规章制度；其次，根据《劳动合同法》第四条的规定，被告在制定劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，并且被告应当直接将涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。原告在被告处工作四年，但从不知道被告制定过规章制度和《员工手册》。即使存在《员工手册》，被告也没有经过民主程序制定，也没有向劳动者公示，也没有告知劳动者。因此，被告不能依据《员工手册》开除原告。被告没有安排原告年休假，并安排原告加班，根据《职工带薪年休假条例》第5条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。综上所述，被告解除与原告的劳动关系属于违法解除，应当支付赔偿金；并按日工资的300%支付未休年休假工资。为了维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求判决：1、被告向原告支付因其违法解除劳动合同的赔偿金37600元（以月平均工资4700元计算4个月，自2009年3月26日至2013年4月7日）；2、请求判决被告支付原告从2012年1月至2013年3月的带薪年休假加班费6482元（以月平均工资4700元为标准计算10天乘以300%）。
被告辩称：请求驳回原告的全部诉讼请求，确认被告还需支付原告年休假工资588.36元。理由如下：1、员工手册依法可以作为被告劳动管理的依据。为了让每位进入被告公司工作的员工了解企业文化、管理制度、清楚知道其权利义务，被告制定和颁布了员工手册，凡是进入被告公司工作的员工都以同意遵守员工手册作为签署劳动合同的前提条件，并在签署劳动合同时即发给员工，作为劳动合同的附件。在双方签署的劳动合同第十二条明确约定，下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：被告依法制定的各项规章制度、员工手册、入职须知。被告向员工发放的入职须知中明确提示“应对员工手册详细阅读”。原告称其不知道员工手册的内容，与事实不符合。被告解除与原告劳动合同关系所依据的员工手册在2008年1月1日前颁布实施，而劳动合同法是自2008年1月1日起施行，依据有关规定，用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽然未经过民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位管理的依据。因此员工手册依法可以作为被告的劳动管理依据。二、原告聚众赌博涉嫌犯罪，被佛山市公安局南海分局抓获，进行刑事拘留，证据确凿，被告有权根据员工手册的规定开除原告。原告于2013年3月8日被抓，2013年4月7日才被释放，根据员工手册第13.5.3条严重过失行为处罚标准第29条的规定，被告有权开除原告，并且无需给付经济补偿金。三、被告已经安排原告休年休假，只需要按正常工资标准补充支付休年假期间未支付的工资，被告还需支付原告588.36元。由于被告生产任务繁忙，且照顾员工享受连续长假，故被告原则上安排年休假与春节假在一起。2012年国务院作出春节假日安排是2012年1月22日至28日放假调休，而被告安排全厂放假是2012年1月18日至31日，其中1月18、19、20、21、29、30、31日是统一安排的假期，共计7天。原告累计工作时间不满10年，其享有年休假应为5天，原告认为其有10天的年休假，应当举证证实。被告安排了原告年休假，但是没有支付年休假期间的工资，因此，被告只需要按正常工作期间的工资标准补充支付年休假期间的工资即可。因此，原告正常工作期间的工资应当剔除加班工资，原告2012年的正常工作期间月平均工资为2559.38元，被告需补充支付休年休假期间的工资为2559.38元÷21.75天×5天﹦588.36元。综上，被告解除与原告劳动合同关系合法故无需支付经济补偿金，且被告只需支付原告年休假工资588.36元。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料、被告的组织机构代码（各1份，均系复印件），证明原被告的诉讼主体资格。
2、佛南劳人仲案非终字（2013）743仲裁裁决书（1份，复印件）及送达回证（2份，均系复印件），证明本案经过劳动仲裁前置程序。
3、信用卡交易明细（1份，复印件，与原件核对一致），证明原告的工资情况，解除劳动关系前12月原告的月平均工资为4700元。
4、行政处罚通告（1份，复印件），证明被告是以原告违反了员工手册第十三章第29条规定而解除劳动合同的，但是原告没收到该员工手册，所以该员工手册不能作为解除劳动关系的依据。
5、行政处罚决定、释放证明（各1份，复印件），证明原告被拘留的原因是有赌博行为而非聚众赌博，所以被告依据劳动合同第九条第二款第八项规定以原告聚众赌博为由解除劳动关系，明显就是适用错误。
经庭审质证、辩证，被告对原告举证1的三性无异议。对举证2的真实性无异议，但是对仲裁裁决书确定的休假天数和计算年休假工资的基数有异议，该仲裁裁决书在计算年休假工资时把加班费都计算进正常工作时间工资中去了。对举证3的真实性确认，但是对于工资的组成要看被告提供的工资表。对举证4的行政处罚通告的真实性无异议。对举证5的真实性确认，但是被告认为这证明被告开除原告是按照员工手册的规定，是合法的。
诉讼中，被告举证如下：
1、劳动合同（合同期限：2012年3月31日至2015年4月5日）、入职须知（各1份，均系复印件，与原件核对一致），证明《员工手册》和《入职须知》是合同的附件，原告和被告签署劳动合同时已经发放上述两文件给员工；《入职须知》特别提示员工须详细阅读《员工手册》，由此证明，原告知道《员工手册》的规定，并且同意遵守，被告解除与原告之间的劳动合同依照员工手册是合法的。
2、员工手册（1份，复印件，与原件核对一致），证明《员工手册》是劳动合同法实施之前颁布实施的，而且员工手册规定了处罚的情形。
3、国务院关于2012年部分节假日安排的通知、被告2012年度春节放假通知（各1份，均系复印件），证明公司统一安排在2012年1月18日至1月31日休假，其中2012年1月18、19、20、21、29、30、31是被告统一安排员工的年休假。
4、原告第一次求职填写的履历表（1份，复印件），证明原告享有的年假应为5天，已经休足了可享受的年休假；且原告参加被告公司工作和其他单位工作的时间不足十年，原告认为其已工作满10年并可享受10天年休假，应进行举证。
5、工资签收表（1份，复印件，与原件核对一致），证明原告的工资组成部分包括了加班工资，原告剔除加班工资后的2012年度月平均工资为2559.38元，是工资表的应收工资减去加班工资后得出，应以此标准来计算带薪年休假工资，而且被告安排了原告的带薪年休假，所以被告只应出带薪年休假期间的正常工资。
经庭审质证、辩证，原告对被告举证1中劳动合同真实性确认，但是关联性不予确认，被告不能证明原告已经收到员工手册，且不能证明被告已经告知了原告员工手册的内容，而且被告没有提供原告签收员工手册的签收表，更不能证明原告已经收到了员工手册；合同约定的劳动者聚众赌博被告才可解除劳动关系，但是原告并不是聚众赌博，只是参与赌博，两者不能相提并论；对原告举证1中的入职须知的真实性不予确认，因为原告没有收到过该须知。对举证2的真实性不予确认，原告没有收到过。对举证3的真实性、关联性不予确认，因为这不是放年休假。对举证4的真实性确认。对举证5的真实性确认，但是对合法性和关联性不予确认，因为这不是原告的全部实发工资，另外还有工资表被告并没有提供。
经本院审查认为，对原告的举证1-5，被告对其真实性无异议，本院确认其真实性。对被告的举证1中的劳动合同，原告对其真实性无异议，本院确认其真实性；对被告举证1中的入职须知，是被告单方制作，没有举证证明已送达给原告，故本院不予采信。对被告举证2，原告有异议，但原告在2012年3月31日签订的劳动合同中已经确认其已知悉明白《员工手册》以及被告制定的各项规章制度的内容，并且愿意遵照执行，说明被告确实有员工手册存在，且原告表示已阅读并清楚被告的员工手册内容，如原告认为其阅读过的员工手册与被告在庭审中提供的不一致，可以向法庭提供，但原告并没有提供，故本院予以采信被告提供的员工手册。对被告举证3，是被告单方制作，故本院不予采信。对被告举证4、5，原告对其真实性没有异议，本院确认其真实性。
综合上述采信的证据，本院确认如下事实：
2009年3月24日，原告向被告提交入员工（求职）登记表，确认其2003年8月参加工作。2009年3月26日，原告进入被告公司工作。双方在2012年3月31日签订一份《劳动合同》，约定原告工资按计件薪酬标准执行，劳动定额1100元／月，合同期限从2012年3月31日至2015年4月5日，原告的工作是开料工，如原告有下列情形之一的，被告可以解除合同：1、原告试用期内被证明不符合录用条件的，2、原告严重违反被告的规章制度的，3、原告严重失职、营私舞弊，对被告造成重大损害的…；原告服从被告的管理，确认已经知悉明白《员工手册》以及被告制定的各项规章制度的内容，并且愿意遵照执行；下列文件规定为本合同附件，与合同具有同等效力：1、被告依法制定的各项规章制度；2、员工手册；3、培训协议；4、保密协议和竞业限制协议；5、被告已如实告知原告工作内容、条件、地点、职业安全状况、报酬及原告要求了解的相关情况。
2013年3月8日，原告等5到6人在佛山市南海区桂城夏东亚港商务酒店3119号房内，以玩“三公大吃小”的形式进行赌博，被佛山市公安局南海区分局警察抓获，并以赌博罪进行刑事拘留，原告之后一直被关在南海看守所。2013年4月7日，佛山市公安局南海区分局作出行政处罚决定书，决定对原告的赌博行为处以拘留5日处理，刑事拘留一日折抵行政拘留一日，不再执行行政拘留；2013年4月7日，佛山市公安局南海区分局作出释放证明书，认为因原告赌博罪于2013年3月9日被拘留，现在情节轻微，决定予以释放，并于当日释放了原告。
2013年3月18日，被告作出行政处罚通告，主要内容为：2013年3月8日，公司员工绪某、发某、张某、周大兴在亚港酒店内参与非法聚赌，后被佛山市公安局南海区分局平洲派出所夏东中队现场拘捕，除绪某一人被取保候审外，其他三人被行政拘留至今；根据被告员工手册管理规定，参照员工手册13.5.3条严重过失行为处罚标准第29条规定，治安拘留三天以上或者触犯国家法律、法规追究刑事责任者，予以开除处理，报请公司领导核准，现对绪某、发某、张某、周大兴予以开除处理，并通报全厂，在四人拘留期满之日到公司办理结算手续。
被告于2007年12月30日制定了一份员工手册，其中第十三章规定，劳动者被治安拘留三天以上或者触犯国家法律、法规被追究刑事责任者被告可以开除该劳动者；劳动者无故连续旷工3天或者以上者被告可按劳动者自离论处，视为自动放弃工作及所有权益。
后原告向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付非法解除劳动合同的赔偿金37600元及2012年1月至2013年3月的带薪年休假工资6482元，仲裁委经审理后于2013年6月28日作出佛南劳人仲案非终字（2013）743号仲裁裁决书，裁决：一、被告在本裁决生效后十日内支付原告年休假工资1566.67元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。
本院认为：原告与被告签订了劳动合同，建立了劳动关系，该劳动合同有效，双方的劳动关系应受法律的调整和保护，原告与被告应依照法律规定和合同约定享有权利及履行义务。
根据原告的诉讼请求结合被告的抗辩意见，本院对本案分析如下：
一、对原告请求的被告支付非法解除劳动合同关系赔偿金37600元的问题。被告提供的员工手册于2008年1月1日前颁布实施，而劳动合同法是自2008年1月1日起施行，依据有关规定，用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽然未经过民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示或者告知的，可以作为用人单位管理的依据，被告制定员工手册规定员工被行政拘留3天以上可以开除员工，并没有违反法律和行政法规及政策的规定，而且该员工手册原告也表示已阅读，故被告的员工手册可作为被告管理的依据。原告因赌博在亚港酒店内被公安机关抓获，被以涉嫌赌博罪刑事拘留，虽然由于情节轻微转为被行政拘留5天处理，但原告已在看守所被羁押30天，导致被告所安排的原告工作没有人完成或者需要安排其他人完成，严重影响了原告的正常生产经营；虽然被告未举证证明已向原告送达员工手册，但在原告与被告签订的《劳动合同》中，原告已经确认已知悉明白《员工手册》以及被告制定的各项规章制度的内容，并且愿意遵照执行，而员工手册也明确规定劳动者被“治安拘留三天以上或者触犯国家法律、法规被追究刑事责任者被告可以开除”，所以被告根据员工手册的规定对原告作出开除处理，并不属于违法解除劳动合同的行为，故原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。原告认为聚众赌博是指作为组织者组织多人赌博，参赌人数累计多人、赌资数额巨大、抽头渔利数额累计到一定额度的行为，原告只是参与赌博不是聚众赌博，故被告不能以劳动合同约定的聚众赌博来开除原告，但原告上述理解是从刑法赌博罪的意义上去理解聚众赌博，按一般通常的理解，只要是多人聚集在一起赌博即构成聚众赌博，原告等5至6人聚集在一起赌博，已构成聚众赌博，故本院对其意见不予采纳。
二、对原告请求的2012年1月至2013年3月的带薪年休假工资6482元的问题。原告已工作5年以上未满10年，其可享受5天的带新年休假。被告认为在春节期间已安排员工统一休带薪年休假，但带薪年休假是由劳动者自主选择何时进行休假的、且需要向被告提交申请且由被告安排，所以被告春节期间多放的几天假期不能视为已让劳动者享受带薪年休假。故被告应向原告支付每年5天的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，2012年原告可享有5天的带薪年休假，被告应支付该5天的带薪年休假工资给原告。从被告提供的2012年由原告签收的工资表显示，原告每月收取两次工资，每次均有显示基本工资1100元，即原告的正常工作时间工资应该是2200元，带薪年休假工资本应该以此标准计算，但被告认为应该按原告应收工资的基础上剔除加班工资后的2012年度月平均工资为2559.38元来计算带薪年休假工资，是被告对自己实体权利的处分，本院确定以2559.38元作为标准来计算该五天带薪年休假工资。经核算，原告应得的2012年带薪年休假工资为1177元（2559.38元÷21.75天×200%×5天）。2013年1月1至2013年3月18日，原告可享有1天的带薪年休假，被告应支付该1天的带薪年休假工资给原告，由于被告没有提供原告2013年的工资表，本院确定参照2012年的标准计算原告应得的带薪年休假工资，经核算，原告2013年应得的带薪年休假工资为235元（2559.38元÷21.75天×200%×1天）。原告应得的带薪年休假工资合共1412元。由于仲裁裁决被告应向原告支付带薪年休假工资1566.67元，被告没有在法定期间内提出起诉，视为被告服判，故被告应向原告支付带薪年休假工资1566.67元。
依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、驳加原告张某的全部诉讼请求。
二、被告佛山某公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付带薪年休假工资1566.67元。
被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告缓交），由原告负担，原告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 汤镜波
二〇一三年八月二十一日
书记员 曾舟洲