湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂东宝刑一初字第00181号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人袁天明，2014年1月14日因犯挪用公款罪被本院判处有期徒刑五年，因本案于2014年6月3日被押回侦查，现羁押于荆门市看守所。
辩护人罗永红，湖北新天律师事务所律师。
被告人陈某某，2014年6月9日因涉嫌犯挪用公款罪，被荆门市人民检察院取保候审。
辩护人彭先广，湖北法之星律师事务所律师。
荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）138号起诉书指控被告人袁天明、陈某某犯挪用公款罪，于2014年9月18日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆门市东宝区人民检察院指派检察员邓纯义出庭支持公诉，被告人袁天明及其辩护人罗永红、被告人陈某某及其辩护人彭先广到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，被告人袁天明在担任掇刀石街道办事处响岭村（以下简称“响岭村”）党支部书记、村委会主任期间，利用职务之便，与被告人陈某某共谋，在2010年11月17日，从响岭村征地补偿款中以土地补偿款名义挪出500万元给陈某某注册荆门市瑞茂源商贸有限公司（以下简称“瑞茂源公司”）验资使用，验资完成后，陈某某于同年11月30日，将该500万元从荆门市瑞茂源商贸有限公司账户转入响岭村在掇刀石街道办事处财政所专户。指控被告人袁天明身为村委会主任、村党支部书记，利用管理村土地补偿款的职务便利，与被告人陈某某共谋，挪用该村土地补偿款500万元用于陈某某个人成立公司注册验资，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百八十四条之规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任，公诉机关提交了相应证据。
被告人袁天明辩称，其行为是为了让村集体所有的响岭村装卸运输公司有更好的发展，是为企业留住客户，当时不懂法，不知道是挪用公款。
被告人袁天明的辩护人提出了如下辩护意见：1、本案涉及的500万元借款是响岭村村委会和陈某某的公司两个法人之间的借款关系；2、袁天明的行为不具备挪用公款罪的构成要件，主观上袁天明是为了给村企业留住一个有实力的客户，客观上也没有社会危害性，袁天明的行为不构成犯罪。3、因袁天明已因挪用公款罪服刑，本案为同种漏罪，袁天明认罪态度好，量刑时应将上述情节综合考虑，予以从轻处罚。
被告人陈某某辩称其是招商引资去的，自己的行为不构成挪用公款罪。
被告人陈某某的辩护人提出了如下辩护意见：1、陈某某不是非法取得该笔公款的使用权，袁天明同意借支此笔公款给陈某某作为成立公司的验资，是职务行为；2、两被告人借用公款属于响岭村委会与陈某某之间的民间借贷关系；3、两被告人没有挪用公款的主观故意，不符合挪用公款罪的法定构成要件；4、在法律适用上，针对刑法第384条及相关司法解释，对于什么是营利活动，特别是对挪用公款给个人作为成立公司的验资，是不是营利活动，没有具体的规定，不宜对法律作扩大解释。
经审理查明，2010年下半年的一天，被告人陈某某与时任响岭村村民委员会主任、村党支部书记的被告人袁天明及原掇刀区政协主席王某某三人在一起吃饭时，陈某某表示想成立一个公司，但资金都压在货上了，缺注册资金，要被告人袁天明帮忙想点办法筹措资金作为公司注册资金，二人商定由袁天明从响岭村财务账户上借500万元给陈某某作注册资金周转，王某某帮忙给掇刀石街道办事处负责人许某某打招呼，尔后，袁天明私自安排时任响岭村村民委员会副主任兼报账会计的禇某某办理汇款给陈某某，2010年11月17日，禇某某按照袁天明的安排，与陈某某电话商谈后，填写了一张《大额资金领用申报表》，虚构土地补偿款的名义由袁天明签批后，从掇刀石街道办事处财政所专户转款500万元，并按照被告人陈某某的要求，开具了两张农村信用合作社转账支票，一张票号为GH／0201811560，出票日期2010年11月17日，收款人陈某某，金额400万元，用途补偿款，一张票号为GH／0201811559，出票日期2010年11月17日，收款人何某某（被告人陈某某之夫），金额100万元，用途补偿款，该500万元分别转入陈某某、何某某的工商银行账户后，被告人陈某某将上述500万元汇入瑞茂源公司账户内，作为成立公司的注册资本验资使用，2010年11月30日，被告人陈某某在验资完成后将该500万元从瑞茂源公司账户转入掇刀石街道办事处财政所专户。
经本院委托，荆门市掇刀区司法局社区矫正机构对被告人陈某某进行了审前社会调查，建议对被告人陈某某适用非监禁刑。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人禇某某的证言，证实其2005年起任响岭村副主任兼报账会计至2013年6月，村主任、村党支部书记为袁天明。响岭村的财务是“村账乡管”，所有收入入掇刀石街办财政专户（2011年之后为双喜街办财政专户），响岭村的集体收入主要是装卸公司的租金及征地补偿款，开支为村两委的日常开支及支付给村民的征地补偿款、劳动力安置费及购买养老保险金。2010年11月的一天，袁天明将其叫到办公室，说是有一个朋友叫陈某某，要从响岭村借500万元用于周转，让其填一张单子借钱。陈某某与其进行了电话联系，并要求开两张转账支票，一张400万元，收款人陈某某，一张100万元，收款人何某某。11月17日，其填写了一张《大额资金领用申报表》，以补偿款的名义借支500万元，找袁天明及相关领导签字后，在财政所开了两张转账支票交给了陈某某，陈某某打了借条。这事其他村委会委员不知道，《大额资金领用申报表》上的村民理财代表的签字系其代签。11月30日，陈某某将500万元转到了财政所专户上，借条退给了陈某某，在办理还款进账后，将500万元的《大额资金领用申报表》拿回来销毁了。陈某某的瑞茂源公司不是响岭村的招商引资对象。
2、证人刘某某的证言，证实其在2002年9月至2011年10月任响岭村妇女主任，响岭村的支出程序一般是由会计禇某某申请，理财代表和书记袁天明签字后再去开支，对响岭村支付给陈某某和何某某500万元土地补偿款的事不清楚，村党支部、村委会没有开会讨论过。没听说过瑞茂源公司。
3、证人袁某某的证言，证实其任掇刀石街办财政所副所长期间，响岭村报账员是禇某某，村书记和主任是袁天明，所长是张某某，出纳为代某某。2010年11月17日以土地补偿款的名义将400万元及100万元分别转给了陈某某、何某某两人的事，没有任何人对其说过。
4、证人代某某的证言，证实其2002年至2011年在掇刀石街办财政所先后担任过出纳。农村财政专户支出的过程是，村里的报账员拿《大额资金领用申报表》，经村支部书记、主任和村民理财小组代表签字，再到财政所找分管的副所长和所长签字确认后，财务会根据村里报账员的要求给他们开转账或现金支票。2010年11月17日的收款人为陈某某、何某某的两张支票是其按禇某某的要求开的，没有任何人打过招呼，后这500万元又由瑞茂源公司转到了财政专户，进账单是禇某某拿过来的，500万元平账后，将《大额资金领用申报表》还给了禇某某。
5、证人张某某的证言，证实2007年起担任掇刀石街办财政所所长，正常领取土地补偿款时，村书记、主任和理财代表在大额资金领用申请单上签好字后，其和分管的副所长只是程序性的在申请单上签字。响岭村2010年11年17日以土地补偿款的名义领取的500万元为什么转给陈某某和何某某，要问村会计和出纳。该事没有任何人打过招呼。
6、证明人许某某的证言，证实2010年，袁天明打电话说陈某某从响岭村账上借点钱，问其同不同意，其当时表示不会跟他表态，让他们村自己决定，后没有多久，王某某又打电话说这个事，其说袁天明说过这个事情，让他去找袁天明，之后他们没有再来找过。
7、证人王某某的证言，证实其认识陈某某，2010年下半年的一天和陈某某、袁天明在一农庄吃饭时，陈某某说想注册一公司，缺500万元的注册资金，袁天明当时说响岭村账上有钱，但要与许某某打个招呼，其当时表示出面给许某某说说看。几天后，给许某某打了个电话，许当时很含糊的应付了下，也没表示反对，后再没有向许某某、袁天明、陈某某说过这个事，后陈某某打电话说这个事办成了。瑞茂源公司不是掇刀区或响岭村招商引资的对象。
8、证人吴某某的证言，证实其2006年至2011年任村治保主任，响岭货场2005年左右承包给了本村村民刘某甲，2010年承包给了村民张某甲，承包是自负盈亏，村里不干涉经营管理活动，只负责协调各方关系。陈某某是在响岭货场卸货的一个老板，对2010年11月7日经禇某某转给陈某某、何某某500万元的事不清楚，村委会没讨论过这事，2006至2011年10月村里没有招商引资的项目。
9、证人周某某的证言，证实其在2010年时与张某甲等人成立了荆门市瑞福储运有限公司，承包了响岭货场，经营期限为5年，租金每年80万元，公司为独立法人，自主经营，自负盈亏。陈某某是货场卸货的客户，2009年就来了，没人告知陈某某是通过招商引资来货场经营的。
10、荆门市掇刀区双喜街道办事处财政所提交的响岭村收入记账凭证，响岭村、响岭实业总公司2008至2010年财务收支情况说明，证实2009年以来，响岭村村集体土地被大量征收、征用，响岭村得到了征地补偿款及其他性质的收入、支出的情况。
11、证人禇某某提交的资金结算手册明细及掇刀石街道办事处财政所提交的记账明细支票存根及进账单，证实2010年11月17日，由禇某某在财政所以补偿款的名义开出了两张农村信用合作社转账支票，一张票号为GH／0201811560，其上载明：出票日期2010年11月17日，收款人陈某某，金额400万元，用途补偿款；一张票号为GH／0201811559，其上载明：出票日期2010年11月17日，收款人何某某，金额100万元，用途补偿款，同月30日，瑞茂源公司经由工商银行转款500万元至财政所专户。
12、荆门农村商业银行股份有限公司掇刀支行及中国工商银行掇刀支行提供的转账支票、内部业务专用凭证、进账单、汇款凭证，证实在2010年11月17日，掇刀石街道办事处财政所汇款500万元转入陈某某、何某某的工商银行账户，同日，上述500万汇入瑞茂源公司账户，同月30日，陈某某将500万元从瑞茂源公司账户转入响岭村在掇刀石街办财政所专户。
13、瑞茂源公司工商注册登记资料，证实瑞茂源公司投资人为陈某某、何某某，陈某某投资额400万元，何某某投资额100万元，出资方式为货币，出资时间为2010年11月17日，验资凭证有中国工商银行转账汇款单据。
14、掇刀区双喜街道办事处财政所及荆门市瑞福储运有限公司提交的记账凭证，租赁合同经营合同，证实荆门市瑞福储运有限公司在2010年-2015年租赁经营响岭装卸储运公司，2010年4月27日缴纳了5年的租赁金400万元，该笔款项进入了财政所专户。
15、掇刀区双喜街道办事处财政所、相关土地管理、养老保险行政部门提交的财务凭证及政策文件材料，证实响岭村依政策为失地农民购买了养老保险，在2010年6月23日经由荆门市响岭实业总公司支付了6413403.70元失地农民养老保险。
16、被告人袁天明的供述，与查明的事实一致。
17、被告人陈某某的供述，与查明的事实一致。
另有审前社会调查评估意见书，证实社区矫正机构建议对被告人陈某某适用非监禁刑。
针对控、辩意见形成的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于公诉机关指控被告人袁天明、陈某某犯挪用公款罪和被告人陈某某及辩护人提出的二被告人的行为不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，响岭村财务实行的是“村账乡管”模式，即村里的所有村级收入全部上缴到掇刀石街办的“村账乡管”财政专用账户。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条明确规定农村土地补偿费归农村集体经济组织所有，据此，响岭村土地补偿款在上缴至“村账乡管”财政专户后，该财政专户内的资金即成为村集体财产，被告人袁天明利用其担任响岭村委会主任、村党支部书记管理村集体财产的职务便利，与陈某某共谋后，将财政专户内的村集体财产500万元私自转入陈某某及其夫何某某个人银行账户进行营利活动，挪用的是响岭村民的集体所有的资金，其行为不属于协助人民政府从事行政管理事务，公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪不能成立。对被告人陈某某及辩护人不构成挪用公款罪的辩护意见予以采纳。二被告人的行为符合我国法律规定的挪用资金罪的犯罪构成要件，应当以挪用资金罪追究刑事责任。
二、关于被告人袁天明的辩护人罗永红及被告人陈某某的辩护人彭先广提出被告人袁天明、陈某某的行为属民间借贷不构成犯罪的辩护意见。经查，证人禇某某、刘某某、袁晓华、代群慧、张作海、吴清宝、周年华的证言，证实袁天明利用响岭村委会主任、村党支部书记职务便利，挪用响岭村委会集体资金给陈某某个人成立公司进行营利活动，证人王某某、许某某的证言及袁天明、陈某某的供述，证实陈某某与袁天明共谋挪用响岭村500万元资金，证人禇某某的证言，证实其汇款的对象、数额均系按照陈某某的安排指使。上述从证人证言到被告人供述，证实了袁天明的行为已触犯我国刑法第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪，陈某某构成挪用资金罪的共犯。
三、关于被告人陈某某的辩护人提出的，挪用资金用于成立公司的验资不属于营利活动的辩护意见。经查，申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，因此，挪用资金用于成立公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用资金进行营利活动。对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人袁天明身为村民委员会主任、村党支部书记，在管理村集体财产期间，与被告人陈某某共谋，利用职务便利，挪用该村资金500万元供他人注册公司验资的行为已构成挪用资金罪，被告人陈某某参与策划挪用并使用挪用资金用于验资，应以挪用资金罪的共犯定罪处罚。公诉机关指控的罪名应予变更。在案发前被告人袁天明、陈某某主动归还全部挪用资金，案发后如实供述犯罪事实，其对犯罪事实定性的辩解并不影响当庭自愿认罪的认定，可酌情从轻处罚。被告人袁天明2014年1月14日因犯挪用公款罪，被本院判处有期徒刑五年，其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还犯有挪用资金罪，应予数罪并罚。结合社区矫正机构建议对被告人陈某某适用非监禁刑的意见，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百七十二条第一款、第七十条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人袁天明犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，
与原判决有期徒刑五年合并执行，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人袁天明的刑期自2013年5月19日起至2019年5月18日止。）
二、被告人陈某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省荆门市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 宁
人民陪审员 周小娟
人民陪审员 李丽娟
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 朱晓丽