江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3228号
上诉人（原审被告）：黎长明，男，1958年10月4日生，汉族，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审原告）：李林生，男，1978年10月28日生，汉族，福建省泰宁县人，住福建省泰宁县。
上诉人黎长明因与被上诉人李林生承揽合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黎长明上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、铲车补贴是在增加工作量的情况下上诉人给予被上诉人的补助，而后一个月没有增加工作量，因此不存在补贴，故该2000元系上诉人多支付的款项。2、一审法院认定被上诉人领取3000元补贴是依据自己的工作岗位所领取的作何理解？本案是承揽合同，而非租赁合同，在承揽合同中被上诉人本身就是带着设备来完成双方合同约定的工作量，被上诉人的劳动力是整个合同工作量的一个组成部分。一审法院不能割裂开设备和担任铲车司机的被上诉人，一审法院对被上诉人领取3000元补贴的认定其实是认为本案是租赁合同，而非承揽合同，一审法院不能既认定被上诉人应获得全部承揽款项，又领取补贴，有违公平原则，损害了上诉人的合法权益。3、一审法院仅扣除挖土机驾驶员4个月工资16000元没有事实和法律依据，违背公平公正原则，根据双方协议第三条的约定“乙方必须带挖掘机一台、装载机一台，装载机的用油、机械修理有厂部负责……”，挖掘机及一切费用都是被上诉人的，工资、用油、修理均是，但一审法院仅扣除工资，对用油、修理均未提及，按照全年产量1400万块砖计算，还剩670万块砖需要完成，按照每万块砖用油为45元计算，被上诉人还需支出用油30150元，该部分费用被上诉人没有取得的合法依据，应予扣除。另外，被上诉人的挖掘机是古董货，现在还停在路边，在承揽合同履行过程中，经常需要修理，严重影响上诉人的正常经营，一审法院未对该部分作出说明，按上诉人推算，修理费至少每月1000元，四个月生产被上诉人还需承担4000元修理费，该部分费用也应扣除。
被上诉人李林生辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。上诉人所说的不符合事实。装载机的油钱和修理由上诉人承担，挖机的油钱和修理由我承担。上诉人说被上诉人的挖机经常坏不符合事实，至于上诉人所说卖掉挖机是因为被上诉人在温州找到了新工作，所以才出售挖机。对于上诉人要扣除没有发生的油费的问题，双方约定保底是140000元，所以不应当扣减油费。关于3000元政府补贴的事情，这是在被上诉人另外给砖瓦厂打一份工，从政府获得的砖瓦厂停工补贴。
上诉人李林生向一审法院提出的起诉请求：1、判令黎长明支付报酬66000元，2、判令黎长明退还押金5000元，3、判令本案诉讼费用由黎长明负担。
一审审理过程中，李林生、黎长明为证明自己的主张分别向法院提交了证据：
1、李林生提供了《泥塘挖土协议》，证明双方约定由李林生承包黎长明的挖土工作，报酬标准为每1万块砖100元，保底报酬为14万元。黎长明质证称对删减部分以外的内容真实性没有异议，但是不能证明李林生要达到的证明目的，合同在履行过程中，由于政府对砖瓦厂的关停导致合同目的根本无法实现，法庭应当根据情势变更原则对保底条款予以调整，按实际工作量进行结算。
2、李林生提供收条一张，证明黎长明于2014年12月20日收到李林生支付的承包押金5000元，约定于2015年12月30日退还。黎长明质证称没有异议。
3、李林生提供机械照片四张，证明李林生已经备妥合同约定的挖掘机一台，装载机一台。黎长明质证称对真实性没有异议，但是李林生提供的设备严重老化，在合同履行过程中多次造成停工，给黎长明造成比较大的经济损失，黎长明保留对李林生主张相应损失的权利。
4、黎长明提供溧阳市上兴镇沛民村村民委员会和溧阳市上兴镇人民政府共同出具的书面证明，用以证明为落实市政府对砖瓦厂关停处理意见，推进上沛集镇环境整治和安全生产，沛民村砖瓦厂于2015年8月30日前停产关闭。同时证明该政府行为因系不可抗力因素，属于法定的免责条款。退一步说，政府行为导致合同不能履行，即使不属于不可抗力，也应当系其情势变更。李林生质证称对该证据没有异议，但是认为政府关停行为既不构成不可抗力，也不构成情势变更，因为双方的挖土协议上已经载明了该条后来予以划去，可见双方对于政府关停的风险已有预见，合同中还约定了保底条款，因此，该风险不构成不可抗力或情势变更。
5、黎长明提供砖瓦厂政府补贴清单（提供复印件，原件核对），用以证明李林生在砖瓦厂关停后领取了3000元政府补贴，可见李林生对于砖瓦厂关停是明知且认可的。李林生质证称对该证据真实性没有异议，李林生领取的补贴不是因为《泥塘挖土协议》，而是因为李林生除了与黎长明有协议之外，李林生本人还在砖瓦厂担任铲车司机，李林生是依据自己的在厂里的工作岗位所领取的该份补贴，与双方之间的协议没有任何关系。
6、黎长明提供职工工资单（提供复印件，原件核对），证明李林生在黎长明处领取报酬的情况，该报酬款项不包括4000元的铲车补贴。李林生质证称对该证据没有异议，工资单上反映出李林生的每月收款是分成两部分的，一部分是在工资栏第二项没有写明内容，这属于合同报酬；一部分是每月2000元写明铲车补贴，这是李林生作为铲车工人的月工资。这与黎长明提供的证据二相互印证，可以证明政府补贴与本案合同关系之间没有联系。
7、黎长明与沛民村民委员会的承包合同一份（复印件），该合同的承包期限是2013年6月1日至2014年6月1日。合同到期后，双方未续签，双方仍按照该合同继续履行。李林生质证称对该证据没有异议。
一审审理中，李林生称挖土机由其雇佣驾驶员操作，其支付驾驶员工资每月4000元，在砖瓦厂关停后，未对挖土机驾驶员进行经济补偿；挖土机的油料根据协议约定由黎长明负责。对此，黎长明称挖土机驾驶员系李林生雇佣，黎长明不知道工资情况；油料由黎长明供应。另外，双方确认双方签订的泥塘挖土协议约定的履行期限至2015年12月。
对当事人无异议的证据和事实，一审法院予以确认。对当事人有争议的证据和事实，该院认定如下：《泥塘挖土协议》由双方在复印件上签名盖章形成，除双方签名及协议第二条添加的部分内容外，其他内容均系复制，而且协议第九条：“如政府形（行）为中度（断）停产按月计算”被两条横线划去，该两条横线也系复印，即在双方签字盖章时，该协议第九条已被划去，黎长明在答辩中提出的协议内容被李林生删减的主张不成立，该院不予采信。对该协议，该院予以确认。
黎长明提供的职工工资单中有连续三个月记载李林生每月获得两笔报酬，其中一笔固定为2000元/月，且前两个月的工资单中对该2000元记载为铲车补贴，后一个月未注明。职工工资单系黎长明方制作，记载着相关报酬的金额、领取和确认等情况，现黎长明因职工工资单中支付的2000元未注明款项性质而主张该2000元系多付给李林生的，缺乏足够的说服力，也无证据佐证，该院不予采信。从黎长明连续三个月向李林生支付两笔款项的情况来看，李林生提出的其除履行泥塘挖土协议外，其本人还在砖瓦厂担任铲车司机的主张成立，该院予以采信。基于上述事实认定，李林生提出其领取3000元补贴是依据自己在砖瓦厂的工作岗位所领取的主张成立，该院予以采信，即李林生领取该3000元与《泥塘挖土协议》无关。
一审法院认为：本案争议焦点为：1、黎长明主张的不可抗力或情势变更能否成立；2、李林生主张66000元合同报酬能否得到支持。
一、黎长明主张的不可抗力、情势变更均不能成立。理由为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，不可抗力成立的前提是发生了合同订立时不能预见的客观情况，情势变更成立的前提是发生了合同订立时无法预见的重大变化，二者都强调对所发生的风险不可预见、无法预见。从本案中双方确认的证据和事实看，黎长明与上兴镇沛民村委在2013年6月1日订立的《沛民村砖瓦厂租赁承包合同》第十一条中就规定了“如因政府行为造成砖瓦厂停产，甲方（上兴镇沛民村委）必须提前通知乙方（黎长明）”，而且双方签订的《泥塘挖土协议》也曾涉及到政府行为导致停产，协议如何履行的问题。因此，政府对砖瓦厂进行关停是可以预见的。而且《泥塘挖土协议》上被划去的第九条内容对黎长明有利，从该条约定书写在协议上后被划去这个细节可以认定，黎长明已充分认识到砖瓦厂存在被政府关停的风险，并在双方就该条约定磋商后放弃对其有利的该条约定，自愿承担砖瓦厂被政府关停带来的风险。综上，该院认定黎长明主张的不可抗力和情势变更均不成立，黎长明应当补足李林生根据《泥塘挖土协议》约定可获得的保底收入。
二、李林生主张的合同报酬应以其实际可得收益为限，即李林生主张的66000元应当扣除合同履行中李林生需实际支出的部分。理由为：李林生自认其雇佣驾驶员负责操作挖土机，每月支付4000元工资，李林生基于《泥塘挖土协议》可获得的收益应当扣除其需支付给驾驶员的工资。在砖瓦厂关停后未对驾驶员进行经济补偿，自砖瓦厂关停至协议履行期届满共四个月，期间黎长明无须再支付驾驶员工资，因此，四个月的驾驶员工资16000元应从李林生主张的66000元报酬中扣除，黎长明应实际向李林生支付5万元报酬。
根据该院认定的事实，黎长明答辩中提出的扣除已支付李林生的2000元及李林生领取的政府补贴3000元的主张，没有事实基础，该院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十五条之规定，作出如下判决，一、黎长明于本判决生效之日起7日内向李林生支付报酬5万元、返还押金5000元，合计55000元；二、驳回李林生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1575元，由李林生负担355元，黎长明负担1220元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经查阅原审卷宗和询问双方当事人查明，双方当事人签署的《泥塘挖土协议》约定：“一、全年生产时间自2015年2月15日至2015年半成品全年生产停机止，时间为一年，全年生产20孔为1400万块，95砖折合20孔以1.3倍折合20孔，全年包底为1400万块，如低于1400万块，有甲方（即黎长明）补足1400万块；二、乙方（即李林生）与甲方签订合同时，乙方必须向甲方提交风险押金5000元，押金的返回时间为2015年12月30日（挖土包括铲煤渣每万按100元计算）；三、乙方必须带挖掘机一台，装载机一台，装载机的用油、机械修理有厂部负责，但装载机进厂要完好交给甲方，到结束甲方完好交给乙方；……”。2015年6月、7月黎长明按月支付给李林生2000元的铲车补贴，2015年8月也支付了2000元，但该月份未注明2000元是何项目。
本院认为：1、关于被上诉人李林生2015年8月领取的2000元问题。根据上诉人黎长明提交的两份工资单，2015年6月、7月支付给被上诉人李林生各2000元，并明确注明系铲车补贴，该工资单系上诉人黎长明单方制作，并由被上诉人李林生签字确认，上诉人黎长明认为2015年8月支付的2000元系多支付的款项应承担举证责任，其未能举证应承担举证不能的后果，被上诉人李林生认为该2000元是领取的铲车补贴与此前工资单所载情况一致，上诉人黎长明认为多支付2000元缺乏证据支持，本院不予支持。2、关于被上诉人李林生领取的3000元政府补贴问题。根据领取时签字的材料显示，该3000元系“政府补贴”，而据上诉人黎长明提供的工资单显示的内容，被上诉人李林生主张其还在上诉人黎长明处担任铲车司机的意见能够成立，一审法院予以采信并无不妥，故该3000元的领取与本案所涉《泥塘挖土协议》并无关联。3、关于挖掘机用油及修理费用是否应扣减的问题。根据双方当事人签署的《泥塘挖土协议》，全年包底1400万块砖，如低于1400万块砖，有黎长明一方补足，每块砖100元，即每年包底14万元；根据该约定，14万元的包底报酬并不考虑在生产不足1400万块砖的情况下需扣减不足部分可能产生的油料与修理费用，上诉人黎长明现主张因生产不足1400万块砖应扣减油料与修理费用的意见缺乏依据。一审判决按实际可得收益为限酌情扣减了被上诉人李林生需支付挖机驾驶员的人工工资，而被上诉人李林生也认可一审判决，本院予以确认。综上所述，上诉人黎长明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1575元，由上诉人黎长明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志贤
审 判 员 吴立春
代理审判员 王 浩
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 沈 黎