广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第669号
上诉人（原审原告）：冯悦明
委托代理人：吴绍志，系广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何炳根
委托代理人：梁景山，系广东华南律师事务所律师。
上诉人冯悦明因与被上诉人何炳根财产损害赔偿纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年9月22日，冯悦明向原审法院提起诉讼，请求判令：1、何炳根赔偿房屋损害59616元；2、何炳根支付某某鉴定费450元；3、何炳根支付房屋损害估价费3000元；4、何炳根无法确保安全情况下，禁止建设争议房屋；5、本案全部诉讼费由何炳根承担；6、何炳根支付造成冯悦明房屋变危房无法居住使用的损失每月500元计算，从2013年7月起至涉案房屋能够正常居住时为止（暂止2014年6月是12个月计500×12=6000元）。主要事实和理由是：2013年7月初，何炳根在冯悦明房屋直接相邻的空地用柴油锤打桩机打桩准备建设房屋。冯悦明发现自己房屋到处开裂，屋顶漏水，经江门市某某鉴定中心鉴定属于局部危房，建议拆除重建。经评估，重建至少需要59616元。根据我国《民法通则》第123条，用柴油锤打桩机打桩，属于对周围环境有高度危险的作业，造成损害的，应承担民事责任。2013年7月起，何炳根打桩造成冯悦明房屋变危房无法居住使用，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第103条规定，何炳根赔偿房屋无法居住使用的损失。
何炳根答辩称：1、没有证据证明何炳根打桩行为与冯悦明房屋损害存在因果关系。在相邻土地建筑侵权行为属于一般侵权行为，侵权责任适用过错原则。冯悦明举证的江房鉴字（2013）第404号《某某鉴定报告》中仅证明涉案房屋为局部危房，但未能证明造成该房屋为局部危房的原因是何炳根在相邻土地上建设建筑物所造成，故冯悦明未能证明何炳根打桩的行为与冯悦明房屋的损害存在因果关系。2、2013年7月22日，何炳根与冯悦明签订了《住宅地基建设施工安全协议书》，约定冯悦明在其房屋裂缝不发生增加的情况下允许何炳根继续建设施工房屋。同月23日冯悦明反悔继续阻碍何炳根施工，并要求何炳根与其儿子冯某某另行签订一份内容完全一致的《住宅地基建设施工安全协议书》才能允许施工。因此，何炳根与冯某某签订了《住宅地基建设施工安全协议书》。根据我国《合同法》第49条的规定，何炳根有充足理由相信冯某某有代理权，该《住宅地基建设施工安全协议书》的效力及于冯悦明。综上所述，何炳根建设施工的行为与冯悦明房屋损坏的结果并无因果关系，而且冯悦明也已认可并允许何炳根继续施工，依法应驳回冯悦明的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：冯悦明所有的房屋位于江门市新会区6号，为砖石结构，建于80年代初；何炳根，在2011年7月初于冯悦明相邻的空地用冲击桩进行打桩施工准备建设房屋，何炳根打桩的地点与冯悦明所有的涉案房屋距离约为1.7米。何炳根进行打桩施工后，冯悦明以房屋出现裂纹为由，要求何炳根停止施工，赔偿损失。2013年7月22日新沙村民委员会到现场协调，并对冯悦明的房屋进行拍照，何炳根与冯悦明签订第一份协议，签订后何炳根与冯悦明协商取消第一协议。2013年7月24日，何炳根与冯悦明的第三个儿子冯某某另行签订《住宅地基建设施工安全协议书》，第一份协议书签订时打桩工程已完成一半，第二份协议书签订后打桩等建设行为停工至今。因赔偿损失部分双方经协商无果，冯悦明诉至原审法院，由此成讼。
诉讼中，冯悦明申请对冯悦明的房屋受损情况及原因进行鉴定，冯悦明垫付了6000元鉴定费。经广州某某某某鉴定有限公司江门分公司鉴定后，于2014年4月25日出具仲某（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》一份。经鉴定，冯悦明的房屋出现的反应主要表现为：墙体交界处的水平裂缝，竖向裂缝现象；墙体的斜向裂缝；墙体及天面板的渗水痕迹；天面板的裂缝现象；外地台的开裂现象。该鉴定结论认为冯悦明的房屋已有20多年房龄，所述损坏主要为房屋自身原因引起，外界打桩施工产生的震动可加剧房屋裂缝的扩展程度，故冯悦明房屋的损害与何炳根打桩行为存在一定的因果关系，评定该房屋为“一般损坏房”，考虑房屋构件的耐久性及安全性，宜对损坏部位进行修缮处理。
原审判决理由和结果
原审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。冯悦明主张因何炳根的打桩行为导致其房屋出现裂缝而要求赔偿，双方的争议焦点为：1、冯某某是否有权代表冯悦明与何炳根签订协议，该协议对冯悦明是否有效？2、冯悦明房屋的损害与何炳根打桩的行为是否存在因果关系？3、如果何炳根的打桩行为造成了冯悦明房屋的损坏，因侵权造成的损坏数额如何确定？原审法院对上述三个焦点分析评判如下：
一、冯某某是否有权代表冯悦明与何炳根签订协议，该协议对冯悦明是否有效？
何炳根主张于2013年7月24日与冯悦明儿子冯某某签订的《住宅地基建设施工安全协议书》合法有效，为表见代理。经审查，冯悦明儿子冯某某与何炳根确有签订过一份《住宅地基建设施工安全协议书》，但是该协议的乙方签名为冯某某而非冯悦明，冯某某不是房屋土地的所有权人，且没有得到冯悦明的授权和追认，效力不及于冯悦明。
所谓表见代理是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，冯某某并没有以冯悦明的名义与何炳根订立合同，而是以自己的名义，如该《住宅地基建设施工安全协议书》所写的“乙方：新沙八组冯某某，邻居住房是乙方冯某某”，另外何炳根也没有能够举证证明冯某某以冯悦明的名义与其签订合同。而事后冯悦明也没有对该合同进行追认。依照《中国人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，该合同为无权代理人签订的合同，对冯悦明不产生效力。
二、冯悦明房屋的损害与何炳根打桩的行为是否存在因果关系？
何炳根在冯悦明的房屋附近进行打桩施工，应当在了解当地地质、邻近建筑物情况后采用合理的方式进行施工。本案中，何炳根在施工前未对其施工行为尽到注意、防范义务，采用的打桩方式不当，加剧了冯悦明房屋裂缝的扩展程度，存在损害事实。经广州某某某某鉴定有限公司江门分公司鉴定：“冯悦明的房屋已有20多年房龄，所述损坏主要为房屋自身原因引起，外界打桩施工产生的震动可加剧房屋裂缝的扩展程度，故冯悦明房屋的损害与何炳根打桩行为存在一定的因果关系。”由此可见，冯悦明房屋的损害主要是房屋自身的建筑原因，这是主要原因。而何炳根的打桩行为加剧了冯悦明房屋裂缝的扩展程度，为次要原因。该鉴定报告对因果关系的结论属于建筑学上的因果关系，原审法院综合何炳根的打桩行为与房屋损坏之间的联系程度，认定何炳根的打桩行为与冯悦明房屋的损坏具有法律上的因果关系。所以依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项的规定，何炳根应当承担相应的赔偿责任。
冯悦明房屋受损的原因包括房屋自身的主要原因和何炳根打桩行为的次要原因，应当根据何炳根打桩行为在房屋损坏中的作用划定其应承担的责任范围，原审法院综合本案的侵权行为和损害结果确定何炳根应承担房屋损失30%的赔偿责任。
三、何炳根的打桩行为造成了冯悦明房屋的损坏，因侵权造成的损坏数额如何确定？
侵权造成的损坏数额应由冯悦明进行举证，冯悦明起诉前自行委托江门市某某评估有限公司对房屋的重置价值进行评估并提交了某某房估字（2013）第3546B号房地产估价报告书，该报告书显示房屋重置价值为59616元。因仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》是冯悦明、何炳根在法院主持下共同委托广州某某某某鉴定有限公司对涉案房屋进行鉴定，而江门市某某评估有限公司的鉴定是冯悦明单方委托的鉴定，仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》可信性较高，原审法院采纳仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》的鉴定结论，某某房估字（2013）第3546B号房地产估价报告书的鉴定结论可供参考。
仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》评定涉案房屋为“一般损坏房”，考虑房屋构件的耐久性及安全性，宜对损坏部位进行修缮处理。冯悦明在本案中主张了一定数额的赔偿责任，但在诉讼中经原审法院多次释明后，未就房屋的修复方案和修复费用申请鉴定和评估，致使对双方争议的赔偿数额无法通过鉴定和评估进行认定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，冯悦明对其主张的赔偿数额应当承担举证责任，因冯悦明未对主张的赔偿数额申请鉴定评估，应当承担举证不能的法律后果。鉴于本案冯悦明房屋的损坏事实确实存在，在冯悦明未能进行举证的情况下，原审法院结合本地区的建筑成本、房屋损坏的形成原因以及本案的实际情况，酌情确定何炳根应向冯悦明赔偿经济损失10000元。
另，冯悦明要求何炳根支付造成冯悦明房屋变危房无法居住使用的损失每月500元，经审查，原审法院认为根据仲某（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》，该房屋经鉴定属于一般损坏房，处理建议为考虑房屋构件的耐久性及安全性，宜对损坏部位进行修缮处理。所以冯悦明的房屋在修缮期间是可以进行居住的，并不存在房屋变危房无法居住使用的损失，原审法院对冯悦明的这项请求不予支持。
针对在本案中的所产生的江防鉴字（2013）第404号《某某鉴定报告》、某某房估字（2013）第3546B号《房地产估价报告书》、仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》分别所产生的450元、3000元、6000元的费用，已由冯悦明垫付了相关的费用。冯悦明委托鉴定产生费用，因诉讼的需要，不是冯悦明故意所造成，原审法院按照原何炳根双方的过错责任为标准进行分担，不以鉴定结果是否采纳为标准，冯悦明对这些费用承担70%，合计6615元，何炳根承担30%的费用，合计2835元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、何炳根应于本判决发生法律效力之日起十日内向冯悦明赔偿房屋修缮费10000元；
二、驳回冯悦明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1440元，由冯悦明承担1360元、何炳根承担80元；江防鉴字（2013）第404号《某某鉴定报告》、某某房估字（2013）第3546B号《房地产估价报告书》、仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》的鉴定评估费用分别为450元、3000元、6000元，合计9450元，由冯悦明承担6615元，何炳根承担2835元。
当事人二审的意见
冯悦明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项；2、何炳根赔偿房屋损害59616元；3、何炳根支付冯悦明已经垫付的某某鉴定费450元、房屋损害估价费3000元、房屋损害因果关系鉴定费9000元；4、何炳根支付造成冯悦明房屋变危房无法居住、使用的损失每月500元计算，从2013年7月起至涉案房屋能够正常居住时为止（暂至2014年6月为12个月共计6000元）；5、何炳根无法确保安全情况下，禁止其无证施工、建设；6、本案全部诉讼费由何炳根承担。主要事实与理由是：（一）何炳根打桩前，冯悦明房屋完好无损，该房屋一直适于居住生活，原审法院向村委会的调查笔录证实照片是打桩后才拍摄的。（二）冯悦明房屋损坏现状及其处理，应以江门市某某鉴定中心有限公司的鉴定结论为依据，该公司有鉴定资格，手续完全合法，冯悦明房屋为C级局部危房，建议拆除重建的鉴定结论，应予以采纳。由于冯悦明只是委托广州某某某某鉴定有限公司就房屋损坏与何炳根施工之间因果关系作出结论，并无授权其对现状和维修处理作出结论，故该公司关于冯悦明房屋是“一般损坏”和“进行修补处理”的结论，是越权行为，不能采纳。（三）冯悦明房屋损失应100％由何炳根负责。打桩致房屋损坏，打桩方承担全部或主要责任。至于冯悦明房屋老旧以及地基以砖沙为基础，能否成为损坏主要原因并成为何炳根免除或者减轻承担责任理由的问题。权利的平等保护是基于个案的差异，无差异无需平等。法律对老、幼权利另行立法保护正是体现平等保护，并不能因其是老、幼而要减轻侵权人的责任，而应予重点保护。即确定赔偿应区别受损个案的特性确定，不能以现代房屋建设规范作为衡量老旧房屋定损依据，进而让受损人自负实际损失与一般损失之间的差额。老旧房屋评估时已经考虑了贬值，不能双重贬值。故侵权人在施工时，明知相邻的房屋老旧，就更应采取谨慎的施工措施确保安全。但是，何炳根是未经国家行政机关批准，聘请无证施工队，无证违法建房，由此造成损害，冯悦明在损害中并无过错，故应100％由何炳根承担赔偿责任，不是“一定因果关系”而只承担部份30％责任，即广州某某某某鉴定有限公司关于房屋老旧应由屋主自己承担主要责任的结论是不正确的。换句话，即使房屋老旧，若不打桩房屋不会出现开裂、沉降、倾斜、渗漏，这是区分责任谁承担的简单道理。根据国家标准GB50007－2002《建筑地基础设计规范》第3.0.2条和5.1.5条的规定，可惜，何炳根是用无证施工队且建设未经合法审批。（四）何炳根应支付房屋无法使用的损失空置费给冯悦明。根据我国《建筑法》第5条、第39条规定，如前述，冯悦明已经依法申请江门市某某鉴定中心有限公司作出合法有效的鉴定结论并应作为本案依据，广州某某某某鉴定有限公司作出结论是越权行为，不能采纳。根据《物权法》第38条、第37条规定，何炳根应支付房屋无法使用的损失空置费给冯悦明。（五）一审遗漏对诉讼请求的判决。冯悦明一审提出“无法确保安全情况下，禁止其无证施工、建设”的诉讼请求，但是一审法院没有依法作出认定，属于遗漏。
何炳根答辩称：（一）冯悦明在起诉前自行委托江门市某某评估有限公司对房屋的重置价值进行评估，某某房估字（2013）第3546B号房地产估价报告书并非在何炳根知情的情况下作出，其真实性和合法性均无法考证，不能作为定案依据；而仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》是冯悦明与何炳根在法院主持下共同委托鉴定公司进行鉴定的，应作为本案的依据。另外，房地产估价报告书仅仅对于涉案房屋的现状进行评估，而并无因果关系的评估，从侵权责任法的角度看，该报告也无法证明是因为何炳根的原因导致冯悦明房屋的受损或成为危楼。（二）冯悦明以自己陈述以及证人证言作为证据，证据证明力较薄弱。冯悦明陈述与证人证言均由冯悦明一方作出，存在明显的利害关系。一审法院以《某某鉴定报告》作为依据进行事实认定、作出判决于法有据。（三）本案的侵权事实是否存在以及房屋损失具体数额，举证责任均在冯悦明，但冯悦明并未履行举证责任，应承担举证不能的后果。原审判定何炳根承担房屋损失30％的赔偿责任，已经超出何炳根理应承担的赔偿责任，但何炳根基于希望尽快解决纠纷才未提出上诉。原审判定何炳根承担10000元损失，符合事实根据和法律依据。冯悦明主张的赔偿数额无法通过鉴定和评估的认定，理应驳回。（四）冯悦明主张的损失空置费是基于《房地产估价报告书》作出，因该报告书原审法院与何炳根均不予认可；而《某某鉴定报告》评定涉案房屋为“一般损坏房”，对房屋损坏部位进行修缮处理即可。换言之，本案并不产生损失空置费，冯悦明的主张应予以驳回。（五）自冯悦明提起本案一审诉讼的第二日起，涉案工程已停止施工，何炳根已停止打桩，故并不存在冯悦明起诉请求的第四项指向事实，原审法院对此项请求不予判决并无不妥。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、何炳根对冯悦明房屋的损害结果应否承担全部责任？2、何炳根赔偿冯悦明房屋损失的数额应如何确定？3、冯悦明诉请何炳根赔偿其房屋变危房后无法居住使用的损失每月500元应否得到支持？
关于何炳根对冯悦明房屋的损害结果应否承担全部责任的问题。冯悦明以何炳根打桩行为造成其房屋损坏为由主张何炳根应承担全部责任，但何炳根对此不予认可并认为原审判令其承担30%的责任已经超出了其应承担的责任。为查明涉案房屋损坏的原因以分清双方应承担的责任，经原审法院委托，广州某某某某鉴定有限公司作出仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》，结论为：“冯悦明的房屋已有20多年房龄，所述损坏主要为房屋自身原因引起，外界打桩施工产生的震动可加剧房屋裂缝的扩展程度，故冯悦明房屋的损害与何炳根打桩行为存在一定的因果关系。”可见，冯悦明房屋的损坏主要是房屋自身原因引起，是造成房屋损坏的主要原因；而何炳根的打桩行为加剧了冯悦明房屋裂缝的扩展程度，是造成房屋损坏的次要原因。原审据此确定何炳根对冯悦明房屋的损害结果承担30%的次要责任并无不妥，本院亦予确认。冯悦明主张何炳根应承担其房屋损坏的全部责任，缺乏依据，本院不予支持。
关于何炳根赔偿冯悦明房屋损失的数额应如何确定的问题。冯悦明诉请何炳根赔偿其房屋的损失，其应对房屋损失的数额承担举证责任。虽然冯悦明提交的江防鉴字（2013）第404号《某某鉴定报告》，建议其房屋宜拆除重建，但该鉴定报告系其本案起诉前自行委托江门市某某鉴定中心有限公司对涉案房屋进行鉴定后作出的，相较而言，仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》是冯悦明、何炳根在原审法院主持下共同选定广州某某某某鉴定有限公司对涉案房屋进行鉴定后作出的，可信性度高，故原审法院采纳仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》的鉴定结论并无不妥，涉案房屋应认定为一般损坏房。而对于一般损坏的房屋，从经济的角度出发，应当先行修复，只有在不能修复或修复的费用过高的情况下，才予拆除重建，但冯悦明并无提供证据证明涉案房屋存在上述情况，故其以某某房估字（2013）第3546B号《房地产估价报告书》评估的房屋重置价值诉请何炳根赔偿59616元，缺乏依据，本院不予支持。由于冯悦明经原审法院释明后仍不同意就涉案房屋的修复费用申请评估鉴定，致使双方争议的赔偿数额无法通过评估鉴定的方式予以认定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，冯悦明应当承担举证不能的法律后果。鉴于本案冯悦明房屋损坏的事实确实存在，其对房屋进行修复必然要产生修复费用，原审法院结合本地区的建筑成本、房屋损坏的形成原因以及本案的实际情况，酌情确定何炳根应向冯悦明赔偿经济损失10000元亦属合理，本院予以维持。
原审中冯悦明申请对涉案房屋的损害与何炳根打桩行为是否存在因果关系或者何炳根打桩行为对涉案房屋损害影响的程度或者比例进行司法鉴定，根据广州某某某某鉴定有限公司作出的仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》，涉案房屋评定为一般损坏房，该鉴定结论的内容与冯悦明申请鉴定的内容相符，并无越权。冯悦明认为该鉴定结论越权，缺乏依据，本院不予采纳。
关于冯悦明诉请何炳根赔偿其房屋变危房后无法居住使用的损失每月500元应否得到支持的问题。根据仲某字（2014）第（SW0231）号《某某鉴定报告》，冯悦明的房屋属于一般损坏房，其可对损坏部位进行修缮处理。由于冯悦明并无提供证据证明其修缮期间无法使用该房屋而造成其每月损失了500元，故其该项诉请没有事实依据，本院不予支持。
关于评估鉴定费用的负担问题。冯悦明自行委托江门市某某评估有限公司、江门市某某鉴定中心有限公司以及与何炳根共同选定广州某某某某鉴定有限公司对涉案房屋进行评估鉴定并产生了评估鉴定费共9450元，该费用是为了本案诉讼及审理的需要而产生，原审法院根据双方应承担的责任比例确定冯悦明负担70%即6615元、何炳根负担30%即2835元并无不妥，故冯悦明上诉请求何炳根向其支付评估鉴定费12450元，缺乏依据，本院不予支持。
冯悦明起诉请求何炳根在无法确保安全情况下，禁止无证施工建设，该诉请实为请求何炳根停止侵权。由于双方均确认冯悦明提起本案诉讼后，何炳根已经停止打桩施工，其对冯悦明房屋侵权的事实已经消除，故其上述请求既无事实基础，亦无实际意义，故原审法院以“驳回冯悦明的其他诉讼请求”的判项作出处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1440元，由冯悦明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 尹焕好