福建省建宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）建刑初字第47号
公诉机关建宁县人民检察院。
被告人张某甲，男，45岁。2014年3月19日因涉嫌犯贪污罪由建宁县人民检察院决定取保候审。现在家候审。
建宁县人民检察院以建检诉刑诉（2014）1001号起诉书指控被告人张某甲犯贪污罪，于2014年4月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派检察员梁达潘出庭支持公诉，被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张某甲在承包建泰高速公路沿线无主坟搬迁工程中，伙同丁某某等国家工作人员，采取虚报冒领的方式骗取建泰高速公路无主坟搬迁资金9.1045万元，个人实得0.4045万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人张某甲在丁某某的邀请下，承包无主坟搬迁工程，参与无主坟数量核查工作并通过在用地范围外拍照等方式弄虚作假，领取搬迁款并进行分配，但没有参与无主坟数量的虚报等重要工作，从利润分配来看，也只获得了4045元，在共同故意犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚；案发后，主动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；退出本人所得赃款，可以酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，建议对被告人判处有期徒刑二年至三年，并处没收财产，可以适用缓刑。
被告人提出如下辩解辩护意见：1、在复核无主坟的数量时丁某某给了吴某甲3000元用于打点关系，事后丁某某交代给吴某甲分2万元时，张某甲扣下3000元，分给吴某甲1.7万元，将扣下的3000元拿给丁某某，被告人个人未得该3000元，个人所得为1045元。2、在四人商议合作后不久，其曾跟丁某某说过不参与分配虚增部分无主坟搬迁款的事，只拿真实的无主坟搬迁款。
经审理查明，2010年初，因建泰高速公路建设需要搬迁高速公路沿线用地范围内的坟墓，建宁县里心镇建泰高速指挥部（以下简称“镇高指”）根据建宁县建泰高速指挥部（以下简称“县高指”）要求，安排高速公路沿线各村对坟墓数量进行摸底。各村摸排出的无主坟真实数量为264个，即：里心村96个、靖安村48个、大南村22个、上黎村98个。时任镇高指副总指挥兼办公室主任的丁某某（已判刑），私自授意相关村干部虚报无主坟数量为490个，即：靖安村虚报40个、大南村虚报11个、上黎村虚报439个，向县高指上报无主坟数量754个。
同年5月，建宁县政府确定高速公路沿线用地范围内的无主坟由所在地乡（镇）人民政府负责迁移，里心镇政府决定里心镇的无主坟搬迁工作由镇高指办公室负责实施。丁某某遂产生骗取虚增的无主坟搬迁款的念头，找到被告人张某甲，告知其虚报无主坟数量的情况，并授意张某甲出面承建无主坟搬迁工程。被告人张某甲与丁某某是同学关系，同年8月28日，为避嫌，被告人张某甲以其兄张某乙的名义与镇高指签订了一份无主坟搬迁协议，约定无主坟搬迁价为500元／个（含金斗罐及其他费用）。
嗣后，丁某某得知县高指要派人实地核实里心镇无主坟数量，担心虚增无主坟数量的事被发现，就邀请宁某某（已判刑）和吴某甲（已判刑）合伙做无主坟搬迁项目，并对分工和股份进行了分配：丁某某负总责并协调各方面的关系，占30%的股份；被告人张某甲负责无主坟的搬迁和建设，占30%的股份；宁某某负责无主坟数量的核实与协调各村关系，占20%的股份；吴某甲负责上黎村无主坟数量的核实，占10%多一点的股份；剩余10%用于打点相关人员的费用。
嗣后，丁某某安排宁某某、吴某甲和被告人张某甲等人核实里心镇高速公路沿线各村的无主坟数量。丁某某、宁某某和张某甲到上黎村核实无主坟时，丁某某交代宁某某带上照相机拍摄无主坟照片，数量不能少于前期各村上报的数量。因为上黎村的无主坟数量前期有虚报，丁某某让吴某甲安排人带到高速公路沿线外拍摄坟墓的照片，吴某甲安排朱某丙和朱某甲带路。核实过程中，被告人张某甲等人就把真实的无主坟墓碑推倒，并象征性地取了一些土当作骨灰。丁某某、宁某某、吴某甲和张某甲通过在用地范围外拍照登记等弄虚作假方式核对无主坟数量为754个，并将该数字上报给县高指。
2010年9月底，丁某某授意被告人张某甲等人采取“十合一葬”的方式在上黎村公墓中完成了无主坟墓地的搬迁树碑工作，没有用金斗罐，真正的工程就是在上黎村公墓中建设了76个新墓地。同年12月，在丁某某和宁某某的证明下，镇高指通过张某乙的账户预借给张某甲人民币20万元无主坟搬迁款。2012年1月16日，县高指拨给镇高指无主坟搬迁款37.7万元。同年6月21日，镇高指通过张某乙的账户支付给张某甲17.7万元无主坟搬迁款，之后镇高指认为搬迁树碑工程太简单，实际搬迁工程量的成本低于协议签订的工程量成本，又从张某乙的账户转账15.3955万元存入里心镇财政专户。实际上，张某甲共收到22.3045万元无主坟搬迁工程款，扣除实际无主坟的数量264个13.2万元，采取虚报冒领的方式骗取建泰高速公路无主坟搬迁资金9.1045万元。
2010年底，被告人张某甲在吴某甲家中交给吴某甲的妻子朱某丁1个装有1.7万元现金的手提袋，作为吴某甲参与无主坟搬迁项目的利润分成。2011年3月17日，丁某某在三明美捷汽车销售服务有限公司购买一辆奇瑞风云小轿车时，被告人张某甲用自己的银行卡替丁某某支付购车款5.001万元，之后丁某某还了张某甲1.001万元，剩余4万元作为丁某某参与无主坟搬迁项目的利润分成。同年4、5月间，被告人张某甲在镇高指办公室给了宁某某3万元现金，作为其参与无主坟搬迁项目的利润分成。被告人张某甲个人实得0.4045万元。
综上所述，被告人张某甲在承包建泰高速公路沿线无主坟搬迁工程中，伙同丁某某等国家工作人员，采取虚报冒领的方式骗取建泰高速公路无主坟搬迁资金9.1045万元，个人实得0.4045万元。
2014年3月19日，被告人张某甲主动到建宁县人民检察院投案，如实供述自己的犯罪事实，并于主动退出赃款0.4045万元。
上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：1、从建泰高速公路里心指挥部提取的高速沿线各村所签的承诺书及无主坟统计表，核查情况报告，证人陈某甲、曾某某、余某某、谢某某、邱某甲、邱某乙、朱某甲、朱某乙、陈某乙的证言以及同案犯丁某某、宁某某、吴某甲的供述，证实丁某某向县高指上报里心镇的无主坟数量是754个，其中虚增的无主坟数量为490个，真实存在的无主坟只有264个。
2、被告人张某甲和同案犯丁某某的供述，证实被告人张某甲在明知丁某某想要通过虚报无主坟数量骗取虚增的无主坟搬迁款的情况下，仍答应承建无主坟搬迁工程。后来，丁某某得知县高指要派人实地核实里心镇无主坟数量，担心虚增无主坟数量的事被发现，就邀请同案犯宁某某、吴某甲合伙做无主坟项目。张某甲、丁某某、宁某某、吴某甲的供述，证实了四人同意合伙做无主坟搬迁项目，并对分工及利润分成进行了商议。之后，丁某某拿着一份虚增后的无主坟统计表，安排宁某某、吴某甲、张某甲等人进行核实并拍照存证，并告知他们核实出的数量不能少于统计表上的数量，高速公路用地范围外的坟墓也可以拍照并统计进去。
3、证人朱某丙、朱某乙、陈某甲、刘某某的证言、同案犯丁某某、宁某某、吴某甲和被告人张某甲的供述，证实被告人张某甲等人在核实无主坟数量时，通过在用地范围外拍照等方式虚增无主坟数量，被告人张某甲参与了大部分地方的核实工作。核实过程中，被告人张某甲等人就把真实的无主坟墓碑推倒，并象征性地取了一些土当作骨灰。
4、无主坟新墓地的照片、被告人张某甲与同案犯丁某某的供述，证实被告人张某甲等人采取“十合一葬”的方式在上黎村公墓中完成了无主坟墓地的平整树碑工作。
5、从建泰高速公路建宁指挥部、建泰高速公路里心指挥部提取的无主坟搬迁协议，财务凭证，张某乙与被告人张某甲的银行存款明细账，收条，证人吴某乙、何某某的证言和被告人张某甲的供述，三明市人民检察院出具的司法会计鉴定意见，证实县高指核实无主坟项目共搬迁无主坟754个，每个搬迁价500元，应当付给张某甲37.7万元工程款，但因为无主坟新公墓太简单，镇高指觉得成本远低于37.7万元，于是截留了12.7万元工程款，作为里心镇财政所的预算外收入，另外2.6955万元作为37.7万元工程款的税款上缴国家，被告人张某甲实际共领到无主坟搬迁工程款22.3045万元。
6、被告人张某甲和丁某某的供述、从三明美捷汽车销售服务有限公司复印提取的汽车销售明细表，证实丁某某在2011年3、4月间，以借钱买车的名义向被告人张某甲拿了4万元，但双方心里都明知是合作无主坟项目的利润分成。
7、证人朱某丁的证言、同案犯吴某甲的供述和被告人张某甲的供述，证实2010年底，被告人张某甲给了吴某甲1.7万元，作为合作无主坟项目的利润分成。
8、被告人张某甲和宁某某的供述，证实2011年4、5月间，被告人张某甲在镇高指办公室给了宁某某3万元，作为合作无主坟项目的利润分成。
9、公安机关出具的户籍证明、建宁县人民检察院反贪局出具的到案经过及被告人张某甲自我交代材料，证实被告人张某甲的主体身份及被告人张某甲于2014年3月19日主动到建宁县人民检察院投案，如实供述自己的犯罪事实。
10、扣押物品清单，证实建宁县人民检察院扣押被告人张某甲退出的赃款4045元。
11、三明市中级人民法院刑事裁定书，证实同案犯丁某某、宁某某、吴某甲已判刑。
对本案争议的焦点，本院分析如下：
1、关于被告人张某甲所得应扣除3000元为1045元的辩解。经查，被告人张某甲以张某乙的名义签订了无主坟搬迁协议后，无主坟工程款的收支、保管、分配均被告人经手，非法所得9.1045万元由被告人保管，已分给丁某某4万元、分给宁某某3万元、分给吴某甲1.7万元，余款4045元仍由被告人保管。而被告人张某甲辩解将3000元拿给丁某某，没有证据证实，因此应认定被告人张某甲非法所得为4045元。被告人张某甲关于其所得为1045元的辩解意见，与事实不符，不予采纳。
2、关于被告人张某甲不参与分配虚增部分无主坟搬迁款的辩解。经查，丁某某没有相关供述，从客观事实分析，被告人张某甲并不清楚虚增的具体数量，也没有同丁某某核算过，无法将真实的无主坟搬迁款与虚增部分的搬迁款区分开来。丁某某、宁某某、吴某甲的供述均证实四人合伙做无主坟搬迁项目，并对分工及利润分成进行了商议。因此被告人张某甲关于其不参与分配虚增部分无主坟搬迁款的辩解与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人张某甲在承包建泰高速公路沿线无主坟搬迁工程中，伙同丁某某、宁某某等国家工作人员采取虚报冒领的方式骗取建泰高速公路无主坟搬迁资金9.1045万元，个人实得0.4045万元，其行为构成贪污罪。公诉机关的指控成立。被告人张某甲虽不具有国家工作人员身份，与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同骗取上级下拨的无主坟搬迁款，应当以贪污罪共犯论处，但在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。被告人主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚，且积极退赃，予以减轻处罚。经司法机关审前社会调查，同意对被告人实施社区矫正，对被告人适用缓刑不致危害社会。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款，第六十四条和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。没收财产款于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人张某甲非法所得人民币4045元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴秀英
审 判 员 陈 琳
人民陪审员 钟铁琼
二〇一四年六月十六日
书 记 员 余 颖
适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
张某甲贪污量刑评议表（2014）建刑初字第47号被告人张某甲出生年月1969年3月17日案由贪污简要案情被告人张某甲在担任建宁县里心镇任副镇长、党委委员兼任建泰高速公路里心指挥部副总指挥、办公室主任期间，利用职务便利，伙同丁某某宁某某、吴某甲等人采取虚报冒领的方式骗取上级下拨的建泰高速无主坟搬迁资金，其中被告人张某甲共同贪污91045元，实得人民币4045元，自动投案，具有自首情节，退出赃款，系从犯。法定刑个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；量刑起点五年
确定起点刑五年（60个月）基准刑每增加一万元，可增加六个月至九个月，确定增加六个月，41045元确定增加24个月确定基准刑（60＋24）×（1－40%）＝50.4个月从犯，应当减少基准刑的20%－50%，根据本案情节，减少40%确定宣告刑法定情节调节基准刑类型量刑确定增减幅度本院确定幅度备注自首减少10-30%－20%酌定情节调节基准刑全部退赃减30%以下-5%拟定宣告刑50.4个月×（1－25%）＝37.8个月（3年2个月）建宁法院确定宣告刑合议庭调整：三年
根据本院《关于规范职务犯罪案件自首、立功的认定及贪污、受贿案件缓、免刑适用若干问题的意见》第五条的规定，适用缓刑，缓刑考验期为三年