河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第3491号
上诉人（原审被告）衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司，住所地河北省海兴县海滨路北。
代表人曹文占，经理。
委托代理人李金栋，该公司部门经理。
委托代理人齐立根，该公司法务。
被上诉人（原审原告）柴洪印，教师。
委托代理人李金昭、王延洁，河北沧港律师事务所律师。
上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告柴洪印所有的住宅一处（正房两间）位于海兴县中学南院，2009年被纳入到拆迁改造项目范围之内。2009年9月23日原告柴洪印（乙方）与作为开发商的被告昆仑房地产海兴分公司（甲方）签订了《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》一份，协议主要内容：……一、乙方同意将拥有产权的房屋由甲方拆除，甲方同意出资进行开发改造。二、协议签订后，立即报批手续，经县政府及有关部门批准后，甲方公告通知乙方限定在20日以内搬迁完毕。乙方应将自己的全部物品搬走，并自行交清水、电等费用后向甲方交付钥匙。每延期一日，须向甲方交纳违约金每间正房500元。乙方对其房屋结构不得损坏，私搭乱建的建筑一律不予赔偿。三、拆迁的房屋及院落与新建的楼房建筑面积的置换比例为：正房1：1，南房、偏房及院落2：1，前出厦1.5：1。二层小楼底层为1：1，二层按1.2：1。置换后的平方米价格，按一期新建楼房二、三楼的开盘价格计算。四、经过实践丈量，乙方置换新建楼房的建筑面积为90.23㎡。五、搬迁安置费：签订协议时，乙方须将房产证、土地证原件交予甲方，后交政府有关部门，待办理开发手续时使用。甲方一次性支付每间正房100元的搬迁费，过渡安置费按每间正房每月120元计算。甲方先支付一年的安置费，过渡安置费从乙方搬迁后交钥匙之日起计算，最后交房时多退少补，如出现不足一个月时，按一个月计算。……。八、回迁户安置办法：路东一期工程五栋楼（注：现指1#、2#、3#、5#、6#楼）竣工后，以多数回迁户的意见为准，确定三栋回迁楼，按照回迁户签订协议的先后顺序，一次性对栋号、楼层、户型、车库、储藏间自由选择。但一户只限一套。……。十一、签订协议后，如乙方拒绝拆迁，除按每日每间正房向甲方交纳500元违约金外，甲方有权请求法院强制执行。十二、工期：甲方自取得施工许可证之日起，交房时间不超过18个月（不可抗力的自然灾害除外）。如延期交房，按每间正房每日支付给乙方违约金500元。……。十四、本协议一式四份，双方签字后生效。2010年7月11日，原、被告又签订了《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》，协议主要内容为：一、2009年海中南院拆迁协议正本的置换标准及其它条款内容不变，仍具有法律效力。二、以乙方正房间数为准进行计算，甲方按每间正房给乙方补贴人民币壹万元整，补贴款待甲方向乙方交房时结算。……四、回迁户超出置换面积部分的购房款，可享受购房户同等的优惠条件。五、自2010年7月10日起，限十日内乙方搬家完毕并上交钥匙，房屋由甲方拆除。六、本协议一式叁份，双方签字生效。原告柴洪印在协议上签字，被告昆仑房地产海兴分公司在协议上加盖了公章。补充协议中第5条“2010年7月10日”日期早于实际签订日期，系因被告套用自己所提供的格式合同而致。合同签订后，原告柴洪印按照约定对原有两间平房进行腾退由被告进行了拆迁，并选择产权调换方式置换了被告2号楼1单元502室期房一套，建筑面积为90.23㎡；另原告购置2-3号车库一间，建筑面积为30.5平方米，经结算原告共计拖欠被告房款40104.5元。被告昆仑房地产海兴分公司至今未向原告柴洪印交付楼房。
又查明，海兴中学南院拆迁改造工程被命名为兴海花园项目，建设单位为本案被告衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司，由海兴凯达建筑工程有限公司承建，施工合同载明的开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2011年10月25日。2011年7月8日被告为建筑兴海花园1号、2号、3号、5号、6号楼工程办理了建筑工程施工许可证。另本院依职权调取了海兴县住房和城乡建设局出具的证明两份：1、兴海花园2号楼验槽日即实际开工之日为2011年6月3日；2、截止2014年3月19日兴海花园未办理商品房竣工备案手续。至今被告亦始终未向本院提交证实兴海花园具备交房条件的合法有效证据。
原审认为，原告与被告昆仑房地产海兴分公司签订的《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》及《海兴中学南院拆迁改造安置补充协议》两份协议，均系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强行性规定，属合法有效，双方当事人理应恪守诚信、依约全面而适当的履行合同义务。原告柴洪印已经依约履行腾退应拆迁房屋的合同义务，被告则在无法定减、免责事由情形下迟延交付原告置换回迁的房屋，显属违约，应承担给付违约金的民事责任。
一、关于被告昆仑房地产海兴分公司逾期交付房屋的起算点的问题。原告主张被告存在逾期交房的行为，应以实际开工日期作为“18个月交付期限的起算点”。理由如下：1、对于被告无证开工的行为，县建设主管部门并未作出停止施工或罚款的行政处罚，这就说明被告在实际施工之日，就已具备了办理施工许可证的实质条件，其效力应溯及到实际开工之日。2、原被告所约定的回迁房屋交付的期限存在于该合同工期约定的项下，那就说明18个月既是工期也是交房期间，因此确定被告交付房屋的起算点应为实际开工日。该协议属格式合同，在原被告对协议中十二条的内容理解不一致时，应做出对合同提供方（被告）不利的解释，在本案存在先开工后办证的情形下，按实际施工日期起算的观点更符合当事人订立合同时的初衷和目的。3、《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》第十二条实质上是附条件的合同条款，被告在实际开工时，已完全具备领取施工许可证所需的法定条件，应依法将实际施工之日认定为已取得施工许可证之日。4、原被告存在拆迁安置补偿的法律关系，回迁户相对于其他购房户具有优先选择、先行入住的权利。如果按照被告的主张从其取得施工许可证之日18个月后交房，那么回迁户的交房期限明显晚于普通购房户，如此则有违公平合理原则。被告昆仑房地产海兴分公司则认为交房期间的起算点应严格依合同约定“自甲方取得施工许可证之日起，交房时间不得超过18个月”。理由如下：1、无论在法律实践还是学术理论中，合同的解释以文义解释为准；2、原告方所诉的实际开工时间没有事实依据，缺乏证据支持，被告方不予认可；3、行政许可行为也应由相关行政机关处理，超出了私法范畴，与本案没有关联性。本院认为，建筑工程施工许可证系建设方为符合施工条件项目工程申领允许开工的批准文件，是建筑施工的法律凭证，申请施工许可证的条件之一是施工场地已经具备施工条件，未办证而进行施工是违法行为，应由建设行政管理部门依照法律规定予以行政处罚，而工期是建设工程自开工之日起至完成合同约定的全部内容提交竣工验收申请报告之日止的全部施工天数。开工与否属于事实认定，施工合法与否属于价值判断，未取得施工许可证既不影响开工作为客观事实状态存在的成立，更不能以此否认前期工程量的非法性，所以未办理施工许可证而提前施工可以实际施工日期作为开工日期来计算工程工期。但工期并不等同于房屋交付期限，起算标准更无同一的关联性。因此未办理施工许可证而提前施工只与确认工期的起始点有关，而与被告交付房屋行为的起算点无涉。因此本案中，被告昆仑房地产海兴分公司逾期交房起算点，应以双方协议约定的“自取得施工许可证后18个月”作为计算违约日的基准。因为协议中交房期限的确定属于当事人意思自治的范畴，在未侵犯国家、集体及第三人合法权益情形下，一旦双方经过磋商形成合意就对彼此产生法律拘束力，非经协商一致不得变更。故本院支持被告的抗辩主张，依法确认被告取得施工许可证之日的2011年7月8日作为被告交付房屋的起算点。另外，依照法律及行政法规的相关规定，房地产开发企业证明自己所销售的房屋已经验收合格并已达到法定交付条件的唯一合法依据是依法取得建筑工程竣工验收备案登记证（表），《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本案中，由于被告所建楼房至今仍未取得竣工验收备案登记证（表），不符合交付条件，且原告至今亦未接收房屋，因此原告主张违约期限暂计算至起诉之日即2013年12月25日，本院予以支持。综上，被告昆仑房地产海兴分公司违约期间应自2013年1月8日起算至2013年12月25日，共计348天。
二、关于计算违约金的适用标准问题。被告认为，协议中双方约定的违约金标准过高，请求法院以房屋租金作为确定实际损失的依据进行调整。理由如下：1、原告所诉不合情。从原告出示的拆迁协议和补充协议两份证据可知，原告并未按第一份协议约定时间准时搬迁，影响了拆迁安置改造工程的正常进行，现原告又起诉被告索要巨额违约金，违反了诚实信用、公平、公序良俗原则。2、原告所诉不合理。依据违约金的补偿性，其数额的确定应以实际损失为基础，本案原告并未因被告延期交房有任何实质性经济损失，其要求每间房屋每天500元违约金数额没有现实基础，应以相同时间相同地段房屋租金做为损失标准支付违约金。3、原告所诉不合法。根据《中华人民共和国合同法》第114条及《合同法》解释（二）第27条、第29条规定，当事人约定的违约金超过造成的损失30%的，可以认定为“过分高于造成的损失”，人民法院应当以实际损失为基础，做出裁判。对此原告则认为，双方约定的每间正房每日500元逾期交付房屋违约金的标准公平合理，不应予以调整。理由如下：1、本案中《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》第十一条约定原告拒绝搬迁与第十二条被告逾期交房所应承担违约金的标准是一致的，惩罚程度相等，遵守了公平和对等原则。2、针对原被告迟延履行而约定的违约金具有惩罚性，违约方理应依据合同的约定和法律的规定对守约方承担违约责任，由于《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》是被告提供的格式合同，不应在己方违约时就否认违约条款的效力。3、应依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定调整过高违约金。首先，合同签订后由于被告原因致使合同未履行，延期交房的后果完全是被告方过错造成的，被告理应担负惩罚性违约责任；其次，违约造成的损失应为衡量违约金过高的基础标准，违约金是否过高需要通过综合考量，被告主张以房屋租金作为实际损失，只是实际损失的一部分，而非损失的全部；最后，法律调整违约金过高的司法目的是防止当事人通过不正当方式谋取暴利或一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约而做出的规定，而本案中原告根本不存在以上情形，违约标准不应调整。本院认为，依照《商品房销售管理办法》第30条、《中华人民共和国合同法》第114条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，房地产开发企业应当按照合同约定将符合条件的商品房交付买受人，未能按期交付的房地产开发企业应按约承担违约责任。违约金兼具补偿与惩罚双重性质，违约金与损失相等的部分，违约金具有补偿功能；超过损失部分的违约金作为惩罚性质，依照《中华人民共和国合同法》第144条第3款的规定，延期履行所产生的即是惩罚性违约金。如果法律认可违约方为实现其商业利益，以较高的违约金来换取守约方信诺，受益后又以标准过高为由请求调整，既不利于保护守约方的合法权益，又不利于交易安全，被告行为显然违反“禁止反言”的诚信原则，具有法律上可归责性。首先，本案中原被告在拆迁安置协议中明确约定逾期交付房屋违约金的标准为每日每间正房为500元，目的是督促双方依约履行合同义务，也是当事人对违约行为所产生的损失赔偿数额所作的预先惩罚性约定，作为资讯发达经验丰富商事主体的被告在双方签约时完全能够或应当能够预见到此约定产生的法律后果，在不存在限制其真实意思自由表达的情形下属合法有效的民事法律行为。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定的情形是商品房买卖合同中双方没有约定违约数额或者损失赔偿额计算方法，与本案实际情况不符，自无适用的余地。第三，原告因逾期交房所遭受的损失可能会受到购房的用途、房价的涨跌及房屋所处的位置带来的生活上便利程度等诸多因素的影响，逾期交付楼房损失不但包括对涉案房屋占有、使用所产生的现实利益，还应包括增加生活成本造成的原告实质上的不利益（预期损失），因此在司法实践中，确定逾期交房所造成损失的大小很难形成客观统一的具体标准，将同一地段、同类房屋的租金标准作为损失大小的依据与原告实际遭受的损失不可能完全等同，在真正损失难以准确厘定的情形下，被告对违约金的标准的抗辩主张就不再具有合理性，本院依法不予采信。但是按协议中约定的逾期交房违约金标准由被告最终承担如此数额的惩罚性违约金则过于苛责。为均衡原被告双方利益，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事全合同纠纷案件若干问题的指导意见》“人民法院根据合同法第124条第2款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单的采用固定比例等‘一刀切的做法’”的规定，本院酌定逾期交房违约金的标准为260元／间／日，违约金计为260元／间／日×2间×348日=180960元。另，原告主张以违约金抵销欠交的房款，被告对此并未提出异议，本院予以准许。两项抵销后，被告还应向原告支付违约金180960元-40104.5元=140855.5元。本案中，由于原告没有要求交付房屋的诉求，且被告所建楼房至今仍未取得竣工验收备案登记证（表），亦不符合交付条件，故本院对此不予理涉。
原审法院于2014年12月12日作出一审判决：一、被告昆仑房地产海兴分公司于本判决生效后十日内给付原告柴洪印逾期交房违约金140855.5元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，由原告承担650元，由被告承担2900元。
宣判后衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判。主要上诉理由是：1、原审判决认定违约日期为348天（2013年1月8日-2013年12月25日），此计算有误。我公司2013年4月30日已经通知所有拆迁户办理交房手续，我公司2013年7月14日又以特快专递方式通知被上诉人办理交房手续，但被上诉人拒收，我公司认为逾期交房的时间计算到2013年5月1日，计112天；2、原审判决逾期交房违约金按每日520元，属适用法律错误。应按照造成损失的130%确定违约金；3、原审判决超出当事人诉讼请求，显示公正公平。被上诉人柴洪印辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决没有超出诉讼请求，请求维持原判。
经审理查明，本案涉案房屋于2012年12月21日经建设、施工、勘察、设计、监理等部门验收合格，但上诉人没有向主管部门海兴县住房和城乡建设局办理竣工备案手续。2013年7月12日，上诉人向被上诉人柴洪印以邮政特快专递方式邮寄交房通知函，2013年7月14日柴洪印拒收。
其他事实，原审查明无误。
本院认为，上诉人衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司与被上诉人柴洪印签订《海兴中学南院房屋拆迁改造安置协议》及补充协议合法有效。协议约定从上诉人取得施工许可证之日起，交房时间不超过18个月。上诉人于2011年7月8日取得建筑工程施工许可证，故上诉人应于2013年1月8日前交付房屋。涉案房屋于2012年12月21日经验收合格后，上诉人于2013年7月12日向被上诉人柴洪印邮寄了交房通知函，2013年7月14日柴洪印拒收该通知。本院认为，上诉人未按合同约定期限交付房屋构成违约，应承担违约责任。上诉人在涉案房屋经验收合格符合交房条件后通知柴洪印接收房屋，但柴洪印拒收交房通知，无正当理由拒绝接收房屋，故上诉人的违约日期应计算至柴洪印拒收交房通知之日即2013年7月14日，共计188天（2013年1月8日至2013年7月14日）。上诉人主张2013年4月30日已通知所有拆迁户办理交房手续，没有提供充分证据，本院不予采信。原审判决以上诉人至今未取得竣工验收备案登记证（表）为由，认定涉案房屋不符合交付条件，于法无据，应予改正。
关于违约金的计算标准问题。上诉人与被上诉人在拆迁安置协议中约定了逾期交付房屋违约金的标准为每日每间正房500元，上诉人主张约定的违约金过高，应以房屋租金为实际损失的依据进行调整，符合相关法律规定，依法应予支持。参照本院（2015）沧民终字第896号、1802号、2515号民事判决（与本案原告主体不同），酌定按每日40元计算违约金。即上诉人向柴洪印支付违约金40元×188天=7520元。原审判决违约金数额不当，应予纠正。
上诉人在原审期间未提起反诉，原审法院以违约金抵销欠交的房款，超出当事人的诉讼请求范围，应不予审理。
综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第24号民事判决第二项；
二、撤销河北省海兴县人民法院（2014）海民初字第24号民事判决第一项；
三、衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司于本判决生效后十日内给付柴洪印逾期交房违约金7520元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3550元，由衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司负担1550元，由柴洪印负担2000元；二审案件受理费3117元，由衡水昆仑房地产开发有限公司海兴分公司负担1617元，由柴洪印负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 关志萍
审判员 刘晓丽
二〇一五年十二月二日
书记员 米 兰