辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽07刑终95号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）包某某，曾用名包某乙，男，汉族，1974年9月24日出生于甘肃省白银市，小学文化，农民，捕前住甘肃省会宁县。2011年因盗窃罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。
原审被告人李某，男，满族，1971年2月11日出生于辽宁省北镇市，初中文化，无业，现住辽宁省北镇市。因本案于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被北镇市公安局取保候审，2017年8月31日被凌海市公安局取保候审，同年11月8日被凌海市人民法院取保候审。
原审被告人李洪军，男，汉族，1965年10月7日出生于辽宁省锦州市，小学文化，无业，捕前在辽宁省锦州监狱服刑。2016年因敲诈勒索罪被北镇市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元。因本案于2017年4月19日被依法逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。
原审被告人刘某某，曾用名刘某乙，男，汉族，1964年5月23日出生于河北省承德市，初中文化，无业，现住河北省承德市平泉县。因本案于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被凌海市公安局取保候审，同年11月8日被凌海市人民法院取保候审。
原审被告人计某某，男，满族，1975年12月2日出生于河北省承德市，初中文化，农民，捕前住河北省承德市承德县。2016年10月25日因盗掘古墓葬罪被内蒙古自治区多伦县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2017年4月7日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。
原审被告人姜某，男，汉族，1981年10月18日出生于内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗，初中文化，农民，现住内蒙古自治区赤峰市阿鲁科尔沁旗。因本案于2017年3月30日被刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕，2018年3月9日被取保候审。
原审被告人周某某，男，汉族，1971年10月1日出生于河南省三门峡市，大专文化，无业，现住河南省三门峡市湖滨区。因本案于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕，2018年3月9日被取保候审。
原审被告人张某某，男，满族，1970年11月17日出生于辽宁省北镇市，初中文化，农民，现住辽宁省北镇市。因本案于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月31日被北镇市公安局取保候审，2017年8月31日被凌海市公安局取保候审，同年11月8日被凌海市人民法院取保候审。
原审被告人米某某，男，满族，1974年7月24日出生于辽宁省北镇市，初中文化，农民，现住辽宁省北镇市。因本案于2016年7月27日被北镇市公安局刑事拘留，同年8月31日被北镇市公安局取保候审，2017年8月31日被凌海市公安局取保候审，同年11月8日被凌海市人民法院取保候审。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人李某、李洪军、刘某某、包某某、计某某、姜某、周某某犯故意损毁文物罪、原审被告人李某、米某某、张某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2018年3月8日作出(2017)辽0781刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人包某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人包某某及原审被告人李洪军、计某某，听取锦州市人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年春天，被告人李某在辽宁省北镇市广宁镇塔前村崇兴寺东北方向约60米处，租下了李某某所有的三间平房准备盗掘崇兴寺双塔。2014年7、8月份，被告人李某伙同被告人李洪军、刘某某、计某某、姜某对崇兴寺双塔的东塔进行盗掘为掘出地宫内古董卖钱。李某负责出资，李洪军负责后勤，其他人负责挖掘地道。使用挖掘工具和运土设备工具，在租住的平房西南角处向地下挖掘约4米深后又向东塔方向挖掘约80-90米，挖到塔基内约3-4米发现塔基三合土后挖掘出塔基青砖，将青砖撬下7-8层也没有发现地宫。而后又采取用铁钎子扎和电钻钻的方法，向塔基青砖上钻眼6个深达70公分左右，也没有找到地宫。后因刘某某与计某某发生矛盾，而中止此次挖掘，将已挖掘的地道回填。2014年11月份，被告人李某、李洪军商议要在原挖掘的地道内继续挖掘寻找地宫。由李洪军又找来计某某、包某某、王某某（已死亡）、周某某，将原回填地道内的土清理后，采用手钻往青砖打眼的方式和挖掘方式继续寻找地宫，此次又未找到地宫，后被房主发现了洞口令其回填后收回了平房，挖掘被迫中止。2015年3、4月份，被告人李某、李洪军又商议挖掘地宫还要继续干。由李洪军出面将原租平房的西邻崔某某所有的平房租下，找来了包某某、王某某在所租平房西屋北侧炕上往下打洞，下挖4米深左右，又横向挖掘与之前挖掘的地道打通相连接，清理完原回填土后采用挖掘和用钢筋撬的方法向塔基东侧扩掘10多公分，并把塔下青砖撬下二层也没有找到地宫，便终止了盗掘。参与盗掘崇兴寺塔的被告人均明知该塔是国家保护的文物，但不知道系属于国家或省级的保护单位，盗掘的目的是挖出塔下地宫内古董获利。被盗掘的崇兴寺双塔系中华人民共和国国务院于1988年1月13日公布的第三批全国重点文物保护单位。经国家文物局指定的涉案文物鉴定评估工作机构辽宁省文物保护中心鉴定道洞已深入至塔基础范围内，破坏了部分塔基础，并使塔基础局部失去支撑，极易造成塔基结构失稳，给古塔安全带来危害。拆除砌筑塔地基或地宫青砖，不仅破坏了塔本体，而且使塔的坚固和稳定受损。若地宫被破坏，藏储环境发生改变，文物安全定会受到威胁。参照北京市房山县北郑村辽塔与崇兴寺双塔相似。1977年6月，因年久失修和在塔基附近挖掘取土，致使其遂渐向南倾斜。6月2日，塔身出现裂口；6月3日清晨突然向南倒塌，该塔现已不存在。总之，盗掘行为使该塔本体严重受损，并给该塔及藏储文物的安全造成严重危害。被告人李某在塔下同一地点参与损毁崇兴寺东塔三次、李洪军参与三次、计某某参与二次、包某某参与二次、刘某某参与一次、姜某参与一次、周某某参与一次。被告人周某某到案后主动配合公安机关将被告人包某某抓获。在诉讼中，被告人李某缴纳罚金人民币三万元、刘某某缴纳罚金人民币一万元。
另查明，被告人李洪军因犯敲诈勒索罪，于2016年被辽宁省北镇市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8万元。被告人计某某因犯盗掘古墓葬罪，于2016年10月25日被内蒙古自治区多伦县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人包某某因犯盗窃罪，于2011年被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
2012年11月份左右，被告人李某、张某某来到辽宁省北镇市富屯乡富屯村洪家街被告人米某某家中找到米某某，问其山上有啥遗址，米某某将其自家经营的山坡地里有青砖被挖出的情形告诉了李某、张某某。被告人李某、张某某、米某某三人到现场后见米某某经营的山坡地里已被刨开一个直径约一米宽，半米深的坑并已露出青砖。由李某出费用让米某某雇康树奇的抓钩机。第二天早八点多钟，被告人李某、张某某、米某某三人用雇用的抓钩机将辽宁省北镇市富屯乡新立村三道沟辽代重要遗址区盗挖一个面积约4平方米，深约2米大坑。因未挖到文物，遂将所挖坑填平。2014年10月17日，北镇市富屯乡新立村三道沟辽代重要遗址区，被辽宁省人民政府确定为省级文物保护单位。2016年10月31日，经辽宁省文物保护中心鉴定，被盗掘的古墓为辽代墓葬，是受国家保护的古墓葬，具有特别重要的历史、艺术、科学价值。经评估盗掘使墓葬遭到严重破坏，有关历史文化信息丢失。被告人李某、张某某、米某某盗掘古墓葬，是为挖出古董卖钱。被告人李某在因涉嫌故意损毁文物罪在押期间如实供述了盗掘古墓葬的犯罪事实。在诉讼中，被告人李某、张某某、米某某各缴纳罚金一万元。
原审法院认为，被告人李某、李洪军、刘某某、包某某、计某某、姜某、周某某违反国家有关文物管理法规，采取盗掘的方法，故意损毁全国重点文物保护单位的文物，其行为已构成故意损毁文物罪。被告人李某、张某某、米某某为盗取古墓内文物，对辽代古墓进行盗掘，其行为已构成盗掘古墓葬罪。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据各原审被告人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十四条、第三百二十八条、第六十七条二款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条一款、第七十三条、第七十七条一款之规定，认定被告人李洪军犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；与原判刑罚有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十一万元；被告人李某犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯盗掘古墓葬罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；缓刑考验期满后再执行管制二年；被告人计某某犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；撤销内蒙古自治区多伦县人民法院（2016）内2531刑初47号刑事判决中判处被告人计某某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人同币五千元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人包某某犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人刘某某犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人姜某犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人周某某犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万元；被告人米某某犯盗掘古墓葬罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人包某某的上诉理由，其只实施一次挖掘地道损毁文物的行为，原判量刑过重。
锦州市人民检察院检察员的意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人包某某量刑适当，上诉人的上诉上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审查明的上述犯罪事实清楚，有证人彭某某、冯某、康某某、王某甲、崔某某、李某甲、王某乙、李某乙、张某乙等人证言；上诉人包某某及原审被告人李某、李洪军、刘某某、计某某、姜某、周某某、张某某、米某某等人的户籍证明、国家文物局文物博函（2015）3936号通知、辽宁省文物保护中心2016057号鉴定见及关于北镇崇兴寺东塔被盗掘情况的补充鉴定意见、2016051号鉴定意见及对北镇市富屯乡富屯村被盗掘挖地点鉴定意见的补充意见、国务院国发（1988）5号文件及国务院关于公布第三批全国重点文物保护单位的通知、辽宁省人民政府辽政发（1993）8号文件关于公布159处省级以上文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知、辽宁省人民政府辽政发（2014）27号文件、辽宁省人民政府关于公布第九批省级文物保护单位的通知、辽宁省北镇市第九批文物保护单位保护范围、建设控制地带一览表、义县公安局受案登记表、立案决定书、义县公安局刑侦大队说明、北镇市看守所情况说明、内蒙古自治区多伦县人民法院（2016）内2531刑初47号刑事判决书、辽宁省北镇市人民法院（2015）北刑初字第00241号刑事判决书、北京市朝阳区人民法院（2011）朝刑初字第498号刑事判决书、凌海市公安局刑侦大队说明等书证；辨认笔录、辨认照片、指认笔录、指认现场照片、现场勘验检查卷宗、现场示意图、现场照片、案件来源、抓捕经过等案件侦破材料；上诉人包某某及审被告人李某、李洪军、刘某某、周某某、姜某、计某某、张某某、米某某、已死亡的犯罪嫌疑人王某某等人供述等相关证据予以证实。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人包某某未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人包某某及原审被告人李某、李洪军、刘某某、计某某、姜某、周某某为盗窃辽代古塔地宫中埋藏的文物，采取盗掘的方法，故意损毁全国重点文物保护单位的文物，其行为均已构成故意损毁文物罪。原审被告人李某、张某某、米某某为盗取古墓内文物，对辽代古墓进行盗掘，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人包某某实施二次挖掘地道损毁文物行为的事实，有同案犯李某、李洪军、王某某、计某某等人的供述予以证实，其本人在公安机关亦对该事实供认不讳，足以认定；原审根据其具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，对上诉人包某某提出其只实施一次挖掘地道损毁文物的行为，原判量刑过重的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张朝国
审 判 员 熊 杰
审 判 员 马 啸
二〇一八年七月五日
法官助理 李言蹊
书 记 员 王敬敬