河北省孟村回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）孟刑初字第29号
公诉机关孟村回族自治县人民检察院。
被告人王猛，男，1971年3月15日出生，身份证号码1329281971********，汉族，小学文化，籍贯河北省南皮县人。住河北省孟村回族自治县城关春晖街孟府家园小区*栋*单元***室。2012年8月31日因涉嫌犯诈骗罪被孟村回族自治县公安局刑事拘留，同年9月29日转捕。现羁押于孟村回族自治县看守所。
辩护人陈伟，河北衡泰律师事务所律师。
辩护人李成道，河北衡泰律师事务所律师。
孟村回族自治县人民检察院以孟检刑诉（2014）27号起诉书指控被告人王猛犯诈骗罪、职务侵占罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。孟村回族自治县人民检察院指派检察员冯德芳、丁润栋出庭支持公诉，被害人韩淑杰、张洪波、丁立伟、张金彪、刘培松、吴国柱、韩洪军、许万江、丁明超、被告人王猛及其辩护人陈伟、李成道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟村回族自治县人民检察院起诉指控，1、诈骗罪。2011年3月份至2012年3月份期间，被告人王猛以资金周转困难、付高额利息为由，直接或间接向丁立伟、张洪波、吴国柱、吴国滨、韩淑杰、刘培松、樊贵明、韩洪军、许万江、丁明超、张玲、吴国柱等人借取现金、承兑汇票共计414.96万元，并分别签订借款协议，所借款部分用于进货，大部分用于归还借款利息。2、职务侵占罪。2011年10月18日，韩淑杰与王猛合伙开办孟村县安通运输有限公司，法人代表韩淑杰，王猛负责销售，公司注册资金30万元，经营模式为收购二手车销售（交首付分期付款）。王猛在销售二手车期间收取皮国朋等人共计181180元，未交公司全部用于个人花费，并提供相应证据。公诉机关认为被告人王猛目无国法、以虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取私人财产，数额特别巨大，利用职务之便、将公司财务占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条之规定，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。庭审中认为，被告人王猛诈骗吴国滨40万元，樊贵明20万元，丁明超25万元，丁立伟51万元，张洪波100万元，刘培松40万元，张玲7万元，韩洪军11万元，许万江10万元，吴国柱413600元，张金彪5万元，合计诈骗数额350.36万元。认定王猛侵占数额为皮国朋4.52万元、季爱勇4.624万元、ＸＸ胜3.8万元、韩景龙3.8万元，共计16.744万元。被告人王猛不认罪，且没有退还被害人经济损失，应从重处罚，对诈骗罪建议判处有期徒刑十三年至十四年，对职务侵占罪建议判处有期徒刑五年至六年，数罪并罚在十五年至十七年有期徒刑内定罪量刑。
被告人王猛对起诉指控犯罪数额有异议，提出借款钱数没有起诉指控的多，且部分借款已偿还过，认为是民间借贷和经济纠纷，借钱时有担保人、抵押物或者介绍人，而且借款大部分用于轮胎经营，其余用于还息，收取皮国朋等人的钱用于安通公司坐车了，所以认为其行为不构成诈骗罪和职务侵占罪。
其辩护人称，被告人王猛在每一笔借款时均给出借人写有真实的欠据，有中间人提供担保，有的借款还有抵押，所以王猛不存在利用所谓虚构事实、隐瞒真相骗取出借人信任的行为，且王猛将借款不是用于个人挥霍和消费，而是一直努力经营公司，在王猛被捕前其仍然在通过经营偿还借款，同时每笔借款均有不同程度的偿还，主观上既无骗取债务人以达到自己非法占有他人财物的故意，客观上也未实施利用虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取债权人财物的行为，不能因为被告人王猛无力偿还或者暂时不能偿还而认定合法的借贷行为就是诈骗，因此指控诈骗罪不能成立，借款应属于民间借贷行为。公诉机关在未查实被告人王猛实际借款数额及利息、还款数额的情况下，仅凭出借人的单方陈述认定诈骗数额不妥。涉案的丁明超借款已由孟村法院作出民事判决，并已进入执行程序，在该判决未被撤销前，不能以刑事判决予以推翻。涉案的丁立伟的借款也应当核实王猛已支付的数额及丁立伟在王猛被捕后拉走的价值百十万元的货物情况后再确定数额。
被告人王猛与韩淑杰合伙成立的安通公司没有完善的会计制度，股东之间也没有明确的分工，更没有设立公司账户，事实上在公司成立后王猛、韩淑杰均存在将业务款转入自己银行卡的行为，这并不违反强制性规定，故不能因为王猛收到的业务款没转入股东韩淑杰的银行卡，就认定侵占。同时王猛将收取的业务款也用于了给公司选购车辆和联系业务，并未用于个人挥霍和隐匿，并且王猛对公司的投资远远大于韩淑杰，在公司没有进行清算前，究竟是王猛还是韩淑杰侵占公司财物根本无法确定，在未侦查查明以上事实的情况下，起诉指控王猛构成职务侵占罪实属草率。
王猛可能挪用了一点儿资金，但挪用数额不能确定，且被告人王猛是公司的股东不是公司的工作人员，不符合挪用资金罪的主体，所以被告人的行为也不构成挪用资金罪。
经审理查明，2011年10月18日韩淑杰与王猛合伙开办孟村县安通运输有限公司，法定代表人韩淑杰，王猛是监事负责运营销售，经营模式为收购二手车销售（交首付分期付款）。王猛在销售二手车期间收取皮国朋4.52万元、季爱勇4.624万元、ＸＸ胜2.85万元、韩景龙2.8万元，共计14.794万元。未交公司全部个人使用。
证明上述事实的证据有：
1）、被告人王猛供述证明，安通公司是他与韩淑杰合伙开的。安通公司是2011年10月18日成立的，韩淑杰是法人代表，他是股东，他们公司成立后，没有设立会计。其中涉及四个人的还款他自己用掉了。其中收韩景龙2.8万元；收皮国朋9万多元（其中收了4个月的还款，每月11300元，2012年4月他住院后把剩余的5万多给清）；收季爱勇三个月的计3.468万元，还有1个月的1.156万元打到他妻子张桂香的卡上了；收ＸＸ胜3个月的钱共计2.85万元。以上4人他共收款19.794万元。都被他用于个人还债了，没交到公司。
2）、证人韩淑杰的陈述证明，2011年10月18日她和王猛合伙开办了孟村县安通运输有限公司，她是法人代表，王猛负责运营销售，经营模式是收购二手车，销售是交首付分期付款。公司成立后第一个月客户季爱勇和皮国朋的车款全部打到她个人卡上了，之后的车款都打到王猛卡上了。
3）、证人皮国朋证言笔录证明，他在安通公司做过大车分期，王猛是老板之一。王猛给他一个卡号，是安通公司韩淑杰的，但他在银行转钱时始终转不出去，他就直接给王猛现金，一共给了4个月，每个月1.13万元。到2012年3月王猛催钱，他分3次把剩余的5万多全给王猛了，其中打到王猛银行卡上3万多（一次是2万，一次是1万多）。王猛的卡号没记住。
4）、证人季爱勇证言笔录证明，2011年他在安通公司做过大车分期，王猛是老板之一，当时他做的大车是每月需还款1.156万元，2011年12月、2012年1月、2月、4月共计4个月钱给的王猛，2012年3月给的另一个老板韩淑杰。其中给王猛的钱中前三个月是在王猛门市给的现金，未打收条，2012年4月那份转的银行卡，王猛让把钱转到妻子张桂香卡上，转钱的回单他留着。
5）、证人ＸＸ胜证言笔录证明，2011年他在安通公司做过大车分期，王猛是老板之一，自2012年1月开始，每月需还款0.95万元。前四个月一共是3.8万元都给了王猛。一月份王猛打了收条；二月份在小迟庄桥头见到的王猛，王孟当时和家属开车回家，王猛让他把钱给其家属，没打条；三月份在王猛轮胎门市由孙吉智收的，有收条；四月份王猛追他要钱，后来联系不上王猛，张桂香打电话追要，他把钱打到张桂香的银行卡上，他有转账凭证。
收条，2012年1月22日王猛收到ＸＸ胜租金9500元。
收条，2012年4月2日孙吉智收到ＸＸ胜3月份租金9500元。
中国农业银行河北省分行卡卡转账，转账金额0.95万元，转入方姓名张桂香。
6）、证人韩景龙证言笔录证明，2011年他在安通公司做过大车分期，王猛是老板之一，自2011年12月他每月需还款0.82万元，到2012年4月他一共给王猛转账2.8万元。其中2012年1月22日转入王猛的农行卡现金1万元，2012年3月16日转入王猛的农行卡现金0.8万元，4月12日转入王猛的农行卡现金0.5万元，4月26日让货主打了0.5万元到王猛的农行卡。（p131页）中国农业银行河北省分行卡卡转账，2012年1月22日，转账金额1万元，转入方姓名王猛。
中国农业银行河北省分行转账证明，2012年1月22日1万元，转入方姓名王猛。
中国农业银行银行卡取款业务回单证明，2012年4月12日，取款金额0.5万元，转入户名王猛。
7）、2011年10月17日孟村回族自治县安通运输有限公司股东会决议，证明韩淑杰任公司执行董事兼经理，王猛为公司监事。
2011年10月17日孟村回族自治县安通运输有限公司法定代表人任职文件，证明韩淑杰任公司执行董事兼经理。
2011年10月17日孟村回族自治县安通运输有限公司监事任职文件，证明王猛为公司监事。
2011年10月17日孟村回族自治县安通运输有限公司章程，证明韩淑杰、王猛各出资15万元等情况。
2011年10月18日企业法人营业执照复印件，证明公司类型有限责任公司，法定代表人姓名韩淑杰。
关于起诉指控诈骗事实，经查，被告人王猛自称其于2005年开始经营轮胎生意，2010年成立鹏远汽车销售有限公司，经营汽车销售，他是法人代表。自2009年11月4日至2012年2月20日期间王猛一直在黄骅市亨泰化轻轮胎有限公司购进轮胎，购货款总计248.4531万元。2011年至2012年4月份期间被告人王猛先后向丁立伟、张洪波、吴国柱、吴国滨、韩淑杰、刘培松、樊贵明、韩洪军、许万江、丁明超、张玲等人借现金及承兑汇票共计四百余万元，后偿还部分款项。
针对指控控辩双方提供如下证据：
1）、
①被害人韩淑杰陈述笔录证明，她和王猛做生意的时候，王猛先后向她借了69万元，承兑20万元。其中2011年8月15日在丈夫吴国滨处借款10万元，2011年11月26日吴国滨通过网银转给王猛10万元，2011年11月28日儿子通过网银转给王猛9万元，2012年1月14日吴国滨通过网银转给王猛5万元，2012年1月18日吴国滨通过网银转给王猛10万元，2012年1月21日她在银行转给王猛10万元，2012年1月22日吴国滨先后两次通过网银转给王猛10万元，2012年3月30日她通过ATM转给王猛5万元，2012年3月她给王猛20万元承兑。仅一张借条，但能出具每次给王猛打钱的明细。当庭陈述，王猛至今还欠她40余万元，这些钱是分好几次借的，当时借钱时王猛说进货、周转、还账，他觉得王猛人品不错才借钱，当时说给利息，可是本金利息都没给。
②借条，2011年8月15日借吴国滨现金10万元整。
③中国农业银行银行卡取款业务回单，2012年1月21日韩淑杰（6228481732264735413）转给王猛（6228481732226854419）10万元。
④中国农业银行河北省分行卡卡转账，2012年3月30日转出方账号62284817322647＊＊＊＊3，转入方账户62284817322268＊＊＊＊9，转入方姓名王猛，转账金额5万元。
⑤中国建设银行账单明细，账号6227000151940086469，对方账号62270001＊＊＊＊＊270014，对方户名王猛，2011年11月26日转账支取10万元，2012年1月14日转账支取5万元，2012年1月18日转账支取10万元；2012年1月22日二次转账支取共10万元。
2）、
①被害人张洪波当庭陈述证明，王猛通过王文功向他借100万元承兑汇票，王文功说和王猛是好朋友，他和王文功是表兄弟，所有承兑汇票都是王文功办的，承兑汇票是王猛拿走的，当时借承兑汇票时王文功和王猛都说是进车。
②证人王文功的报案笔录证明，以前他和王猛是朋友，2012年4月份，王猛提出向他借钱，他没有这么多钱，就联系了他表哥张洪波，2012年4月18日，王猛以汽车作抵押向张洪波借款100万元（3张承兑，1张40万元，2张30万元），借款3个月，按月还利息。100万元每个月给张洪波1万元。并签有借条。
③借条一份，2012年4月18日，王猛向张洪波借款100万元，于2012年7月18日如期归还。借款人每月向出借人付现金1万元，王猛现有机动车登记证书7份及附属车辆作为抵押物，担保人王文功，并盖有孟村回族自治县安通运输有限公司公章。
3）、
①吴国柱陈述笔录，2011年9月份王猛在他这儿拿了小额承兑，到期就还给他了，他感觉王猛比较守信用。王猛说给沧州青岛一汽进车资金周转不开，向他借承兑。2012年3月份他先后借给王猛44.36万元，过了一个月王猛偿还3万元。至今还有41.36万元承兑未偿还。
②书证。
欠条，2012年3月11日王猛欠吴国柱现金10万元，定于3月22日前还清。
借条，王猛今借吴国柱现金14.36万元，定于2012年4月23日还清。
借条，2012年3月18日王猛借吴国柱现金20万元，定于2012年3月23日前还清。
4）、
①被害人韩洪军报案笔录证明，2012年通过吴之松介绍并认识王猛，王猛对他说资金困难需要借点钱到期后给他一些利息，借走5万元，说到期后给6000元利息；3月14日王猛又借了6万元，说到期后给3000元利息。到期后找不到王猛。
②书证
借条，2012年2月21日王猛向韩洪军借现金5.6万元，借期半年。
借条，2012年3月14日王猛向韩洪军借现金6.3万元，借期一月。
5）、
①被害人刘培松报案笔录证明，2011年6月份吴华峰带着王猛找到他说资金周转接车向他借钱，他借给王猛6万元，2个月后就偿还他了。2012年1月20日王猛说去沧州接车需要承兑，他借给王猛30万元承兑，当时说1个月还。2012年2月9日又向他借承兑，说钱快到了马上还给他，2月14日他又借给王猛10万元承兑。到期后没有还款，找不到王猛了。这40万元都是承兑汇票，打借条时写的是现金。2013年8月28日当庭陈述证明，还有32万元未还。
②书证
借条，2012年1月20日刘培松借给王猛30万元，约定2012年2月22日还清。（右上方写着：票号10400052，20777184，40200051，22260936）
借条，2012年2月14刘培松借给王猛10万元，约定2012年2月20日还清。（右上方写着：10300052，23109583）
6）、
①许万江报案笔录证明，2012年1月5日通过张金彪认识了王猛，王猛说公司周转需要资金向他借钱，当时张金彪作保证人借给王猛10.7万元，有利息7000元，到期后找不到人感觉被骗。
②借条，2012年1月5日王猛因资金周转不灵无法运转向许万江借款10.7万元，定于2012年2月5日还清。保证人张金彪。
7）、
①丁明超的报案笔录证明，2011年11月20日，王猛通过张金彪找到他，说资金周转困难向他借款30万元，有借款协议，证明人张金彪，担保人张文举，借期1年，30万元包括利息5万元。签协议的时候张金彪、张文举在场。
②借款协议，2011年11月20日王猛因资金周转困难经张金彪介绍向丁明超借款30万元，至2012年11月20日还清，如到期还不清每日向丁明超缴纳滞纳金500元，担保人保证：保证及时还清，如还不清担保人愿出此款和滞纳金。担保人张文举签字，证明人张金彪签字。
8）、
①被害人张金彪报案笔录证明，2012年4月13日王猛以进轮胎为由向他借款5万元，他在建行自助取款机上转给王猛2万元、在农行自助取款机上转了3万元。2012年4月27日，见王猛的汽车销售公司没有东西了，联系不上王猛，知道受骗。
②被告人王猛供述证明，他在2012年借张金彪现金5万元未还。
9）、
①被害人张金龙（张玲的丈夫）报案笔录证明，他通过表哥吴华峰认识的王猛，2012年2月15日，王猛说办理汽车分期资金不足在他这儿借款10万元，约定一个月后归还，年利率36%。2012年4月11日借款30万元，2012年4月24日借款30万元，这60万元没说利息。其中两张30万元的借条王猛已归还，现在剩10万元未还。
②借款合同，2012年2月15日王猛借张玲10万元，还款日期2012年3月14日，用于汽车分期；担保人于如峰承担连带责任；借款利率年利率36%；如发生争议协议不成由孟村县法院管辖，一切费用由借款方或担保方全部承担。
10）、
①被害人丁立伟报案笔录证明，2011年8月至2012年2月王猛先后向他借款5次，共计84万元，王猛当时答应给他年息2分，大概给他三万元利息。2011年8月11日王猛以做汽车生意为由向他借款28万元，并将鹏远汽车销售有限公司作为抵押物，担保人张文举；2011年9月10日王猛以做钢材生意为由向他借款20万元，并将鹏远汽车作为抵押物，担保人曾昭海；2011年10月29日王猛借他现金10万元；2011年12月22日，王猛借他现金20万元，担保人李忠刚；2012年2月19日王猛借丁立伟现金6万元。2012年4月27日发现鹏远汽车销售有限公司车辆一辆也没有了，当时借款时称以汽车抵押，发现受骗。庭审中陈述被告人王猛至今仍欠款51万元。
②书证
借款协议，2011年8月11日王猛因做汽车生意向丁立伟借款28万元，借款期限30日，并自愿将鹏远汽车销售有限公司作为抵押物，担保人承担连带责任。担保人栏处张文举签字，孟村回族自治县友佳铝合金销售处扣章。
借款协议，2011年9月10日王猛因做钢材生意向丁立伟借款20万元，2011年9月17日还清，并自愿将鹏远汽车作为抵押物。担保人曾昭海。
欠条，2011年10月29日王猛借丁立伟现金10万元。
借条，2011年12月22日，王猛借丁立伟现金20万元，担保人李忠刚。
借条，2012年2月19日王猛借丁立伟现金6万元。
11）、
①被害人樊贵明报案笔录证明，2009年他通过朋友认识了王猛，2011年5月13日王猛以做生意资金周转不开为由向他借款20万元，欠条上是24万，一年给他利息4万元，全部打到欠条里。
②借条，2011年5月13日王猛向樊贵明借款24万元，2012年5月13日还清。
12）、被告人王猛的供述证明，于2005年开始经营轮胎生意，2010年成立鹏远汽车销售有限公司，经营汽车销售，他是法人代表。他以公司资金周转有困难或进轮胎的为由，借张洪波100万元，吴国柱17至18万元，许万江10万元，丁明超25万元，韩洪军11万元，樊贵明20万元，张金彪5万元，丁立伟部分借款已还尚欠51万元，吴国彬部分借款已还尚欠40万元，刘培松部分借款已还尚欠25万元，张玲部分借款已还尚欠7万元，借这些钱做买卖用一部分，还有一部分还帐了。向张洪波借钱用他与韩淑杰合伙开办的安通运输公司的七个车辆绿本作抵押，由王文功做担保人，以个人名义借的，韩淑杰并不知道。借张洪波的钱实际上偿还王文功70多万元，借钱时没有说是为了偿还王文功的欠款。
13）、销售单明细表证明，自2009年11月4日至2012年2月20日期间王猛一直在黄骅市亨泰化轻轮胎有限公司购进轮胎，购货款总计248.4531元。
本院认为，被告人王猛作为公司工作人员，利用其负责公司运营销售的便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大，至今未归还，其行为构成挪用资金罪。关于公诉机关对被告人王猛的行为构成职务侵占罪的指控，经查，被告人王猛与韩淑杰合伙成立的安通公司没有完善的会计制度，股东之间也没有明确的分工，更没有设立公司账户，不能仅以王猛收到客户款个人花用，就认定其具有侵吞公司货款占为已有的故意，故不符合职务侵占罪的构成要件，公诉机关指控王猛犯职务侵占罪不能成立。公诉机关提供的现有证据只能证明被告人王猛在其做生意期间多次向多人借款，且至今有借款未还这一事实，但现有证据无法认定被告人主观上具有非法占有的故意，所以公诉机关起诉指控被告人王猛犯诈骗罪证据不足，指控不能成立。综合本案事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王猛犯挪用资金罪判处有期徒刑四年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月31日起至2016年8月30日止。）
二、被告人王猛占用公司款14.794万元责令退还公司。
如不服本判决，自接到判决书次日起十日内通过本院或直接上诉于沧州市中级人民法院，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马慧卿
代理审判员 马 云
人民陪审员 任浩新
二〇一四年五月十五日
书 记 员 毕翠云