甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）天刑一终字第67号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张斌能，男，1979年7月5日出生于陕西省镇巴县，汉族，初中文化，住镇巴县。2013年4月13日，因涉嫌犯非法采矿罪被天水市公安局取保候审。同年11月25日，麦积区人民法院决定继续取保候审。
原审被告人史奇，男，1957年12月24日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，天水达新冶炼有限公司法定代表人。2013年4月16日，因涉嫌犯非法采矿罪被天水市公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2013年7月24日被天水市公安局取保候审。2013年10月24日被天水市人民检察院取保候审。同年12月2日，麦积区人民法院决定继续取保候审。
原审被告人刘保杰，男，1964年12月15日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，住天水市麦积区。2013年4月16日，因涉嫌犯非法采矿罪被天水市公安局刑事拘留，同年5月24日被监视居住。同年11月25日，麦积区人民法院决定继续监视居住。
原审被告人李永昌，男，1959年3月21日出生于河南省安阳市，汉族，高中文化，住西安市未央区。2013年4月23日，因涉嫌犯非法采矿罪被天水市公安局刑事拘留，同年5月30日被取保候审。2013年8月28日被天水市人民检察院取保候审。同年11月25日，麦积区人民法院决定继续取保候审。
原审被告人吴长勤，男，1967年3月26日出生于陕西省镇巴县，汉族，初中文化，住汉中市汉台区。2013年5月8日，因涉嫌犯非法采矿罪被天水市公安局刑事拘留，同年5月30日被取保候审。2013年8月28日被天水市人民检察院取保候审。同年11月25日，麦积区人民法院决定继续取保候审。
原审被告人杨科会（小名杨小会），男，1979年3月15日出生于陕西省镇巴县，汉族，小学文化，农民，住镇巴县。2013年4月20日，因涉嫌犯非法采矿罪被天水市公安局刑事拘留，同年5月28日被取保候审。同年11月28日，麦积区人民法院决定继续取保候审。
天水市麦积区人民法院审理麦积区人民检察院指控原审被告人史奇、刘保杰、李永昌、吴长勤、杨科会、张斌能犯非法采矿罪一案，于2014年7月31日作出（2014）麦刑初字第304号刑事判决。宣判后，原审被告人张斌能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定，被告人史奇为天水达新冶炼有限公司法定代表人。2005年5月18日，天水达新冶炼有限公司依法申请后经甘肃省国土资源厅批准取得探矿权许可证，证号T20050228，有效期两年。地理位置位于天水市麦积区利桥乡墁坪纸房沟探矿区，勘查面积为2.66平方公里，勘查单位为甘肃省核地质二一九大队。2007年3月16日、2009年4月27日、2011年5月18日、2013年5月18日，天水达新冶炼有限公司经甘肃省国土资源厅四次批准延续探矿权期限，许可期限延续至2015年5月17日，并将天水市利桥乡纸坊沟金矿普查项目变更为详查项目，勘查面积变更为1.99平方公里。
2006年8月20日，被告人史奇以天水达新公司法定代表人身份经被告人刘保杰介绍与兰州益康有限公司签订协议，以承包费300万元将该公司探矿区内的金厂沟矿区承包给兰州益康公司，兰州益康公司委派被告人刘保杰全权处理矿山探采矿事宜，并分两次共支付史奇承包费145万元。2007年4月兰州益康有限公司变更为兰州电器综合市场益康电器商行，仍委托被告人刘保杰全权行使上述权利。2006年年底至2009年年底，被告人刘保杰断断续续在上述金厂沟矿区探矿区内勘探、开采。2010年10月1日，被告人刘保杰又将金厂沟左面山体矿区转包给西安飞跃工贸公司，该公司法定代表人吴新村（现在逃）、李振高（在逃）及被告人李永昌三人合伙非法探采金厂沟左面山体矿区，并由被告人李永昌直接负责矿山开采事宜，被告人李永昌先后支付给被告人刘保杰承包费等费用共180万元。
2005年11月，被告人史奇将纸房沟探矿区陡沟矿区探采工程承包给被告人吴长勤，由吴长勤组织施工。因被告人史奇拖欠工程费用，2007年7月，经被告人吴长勤与被告人史奇约定，由被告人吴长勤单方投资对纸房沟探矿区陡沟矿区进行探采，双方约定采得金矿销售后按比例提成。至2011年底，被告人吴长勤在自己的选矿厂内将开采出的金矿石加工，出售后获利。期间，被告人吴长勤共给被告人史奇分得提成约83万元。
2010年夏，被告人吴长勤将陡沟矿区内6号坑口转包给被告人杨科会开采，双方口头约定采得金矿后按克给被告人史奇提成。2011年后半年，被告人杨科会又将陡沟6号坑口转包给被告人张斌能，并收取张斌能10万元保证金，双方约定由张斌能单方投资，采得金矿后扣除相关费用后二人五五分成。后被告人张斌能单方投资，雇佣工人，私自开采，共采得金矿石4759吨，在陡沟矿区被告人吴长勤私自建造的选矿厂加工后，运往河南灵宝销售，金矿销售获利1681550.00元，其中天水达新冶炼有限公司获利18万元，吴长勤收取选矿加工费761440.00元，被告人杨科会、张斌能二人将所售矿粉余款五五平分，杨科会获利449500元，张斌能获利455790元。
另查明，被告人史奇在纸坊沟矿区成立矿部，用于监督、协助其他各被告人探采金矿石，被告人刘保杰、吴长勤在探采矿期间，未经相关部门批准，私自在金厂沟、陡沟建立选矿厂，各自用于加工探采所获的矿渣和金矿石。
又查明，被告人史奇在2005年11月至2013年4月在纸房沟矿区非法开采金矿期间，占用甘肃省小陇山林业实验局百花林场墁坪营林区76号和77号林班，非法占用国有林地87.665亩；被告人刘保杰非法开采金矿期间非法占用国有林地面积35.635亩；被告人吴长勤非法占用国有林地面积42.035亩；被告人李永昌非法占用国有林地面积7.2亩。
原审认定上述事实的证据如下：
（一）公诉机关提交的证据
1．天水市公安局刑事警察支队受理案件登记表及立案决定书。证实本案的来源。
2.天水市公安局刑事科学技术检验鉴定所（天）公勘（2013）K6205000000002013050001号现场勘验检查工作记录及照片。证明本案涉案地点位于天水市麦积区利桥乡墁坪村纸坊沟矿区，侦查人员并从现场发现采矿所需的大量机械、工具、选矿设备及大量矿渣。
3.证人何某某的证言。证明其受被告人吴长勤雇佣带领民工为其采矿的事实。
4.证人周某某、吴某某、王某某、金某某的证言。证明其受被告人史奇雇佣在“矿部”看门值班、养狗，并证明被告人史奇将金厂沟、陡沟、木漆沟承包给其他被告人后均采出过金矿石的事实。
5.证人文某某的证言。证明其受被告人史奇聘用担任天水达新冶炼有限公司兼职会计的事实。
6.证人徐某某的证言。证明其受被告人李永昌聘用担任被告人李永昌的会计，并从2010年11月至2011年12月期间收取过被告人李永昌出售金矿石（矿粉）款项的事实。
7.证人杨某某、孙某某的证言。证明该二人曾在2011年至2012年期间收购过两三次被告人李永昌出售的精金粉的事实。
8.被告人史奇的供述。证明其公司天水达新冶炼有限公司持有合法有效的探矿证等合法证件，但无相关主管部门颁发的采矿许可证和天水市政府批准的开工批复，明知麦积区政府于1998年已政策性关闭矿区，但仍为了收回投资，非法获利，将纸坊沟矿区分包后非法开采的事实。
9.被告人史奇、刘保杰的供述，证人苟某某的证言及天水市公安局刑事警察支队扣押清单。证明被告人刘保杰受兰州益康公司委托，代表益康公司与被告人史奇签订探矿协议，并实施具体探矿事宜，后被告人史奇将纸坊沟矿区内的金厂沟矿区承包给兰州益康公司，兰州益康公司先后两次共实际支付被告人史奇145万元承包费的事实。
10.被告人刘保杰、李永昌的供述。证明2006年年底至2009年年底，被告人刘保杰断断续续在金厂沟矿区探矿区内勘探、开采。2009年年底，被告人刘保杰将金厂沟矿区右面山体转包给潘祥平（在逃）进行非法开采。2010年10月1日，被告人刘保杰又将金厂沟左面山体矿区转包给西安飞跃工贸公司，该公司法定代表人吴新村（现在逃）、李振高（在逃）及被告人李永昌三人合伙非法探采金厂沟左面山体矿区，并由被告人李永昌直接负责矿山开采事宜，期间，被告人李永昌先后支付给被告人刘保杰承包费等费用共180万元的事实。
11.被告人史奇、吴长勤的供述。证明2005年11月，被告人史奇将纸房沟探矿区陡沟矿区探采工程承包给被告人吴长勤，由吴长勤组织施工。因被告人史奇拖欠工程费用，2007年7月，经被告人吴长勤与被告人史奇约定，由被告人吴长勤单方投资对纸房沟探矿区陡沟矿区进行探采，双方约定采得金矿后按克提成。至2011年农历十月，被告人吴长勤先后几次将开采出金矿石出售获利后给被告人史奇分得提成约83万元的事实。
12.被告人吴长勤、杨科会的供述。证明2010年夏，被告人吴长勤将陡沟矿区内6号坑口转包给被告人杨科会开采的事实。
13.被告人杨科会、张斌能的供述及被告人杨科会的辨认笔录、协议书。证明2011年后半年，被告人杨科会将陡沟6号坑口转包给被告人张斌能，并收取张斌能10万元保证金，双方约定由张斌能单方投资，采得金矿后扣除相关费用后二人五五分成。后被告人张斌能单方投资，雇佣工人，私自开采，公共采得金矿石4759吨，在陡沟矿区被告人吴长勤私自建造的选厂加工后，运往河南灵宝销售，金矿销售获利1681550.00元，其中天水达新冶炼有限公司获利18万元，吴长勤选矿加工费761440.00元，被告人杨科会、张斌能二人将所售矿粉余款五五平分，杨科会获利449500元，张斌能获利455790元的事实。
14.天水市公安局刑事警察支队搜查笔录及扣押清单。证明侦查机关在天水达新冶炼有限公司办公地点依法进行了搜查，后依法扣押天水达新冶炼有限公司税务登记证（复印件）1张、探矿证（复印件）2张、“陡沟”坑探施工协议书（复印件）1份、探矿采矿工程承包合同1份、安全资格证书1本、天水达新冶炼有限公司账簿1本、矿石原石料23袋、“陡沟”坑探施工协议书1份，并在被告人李永昌的办公场所依法搜查后扣押结算单据2页及“提供预付款购买精粉合同”1份的事实。
15.甘肃省核地质二一九大队出具的情况说明及委托地质勘查协议各1份。证明自2005年5月18日至今，该队曾受天水达新冶炼有限公司委托，为《甘肃省天水市利桥乡纸坊沟金矿详查》项目的勘查单位，在此期间，与矿区内所有施工单位或个人没有任何关系的事实。
16.被告人史奇、刘保杰、李永昌、吴长勤、杨科会的辨认笔录及指认照片，证人何某某、吴某某的辨认笔录，证明以上被告人均为非法采矿的负责人的事实。
17.被告人刘保杰、张斌能、杨科会银行查询记录凭证，证人徐某某、孙某某银行查询记录凭证。证明上述被告人资金往来凭证及销售金矿石（粉）后获利情况。
18.甘肃省小陇山林区森林公安局刑侦支队甘陇森公（刑）勘（2013）010号、011号、012号、013号现场勘验检查工作记录及照片，甘肃省小陇山林业调查规划院出具的鉴定意见4份。证明甘肃省小陇山林区森林公安局刑侦支队出具的天水达新冶炼有限公司占用林地面积计算说明。证明被告人史奇在2005年11月至2013年4月在纸房沟矿区非法开采金矿期间，占用甘肃省小陇山林业实验局百花林场墁坪营林区76号和77号林班林地，非法占用国有林地87.665亩；被告人刘保杰非法开采金矿期间非法占用国有林地面积35.635亩；被告人吴长勤非法占用国有林地面积42.035亩；被告人李永昌非法占用国有林地面积7.2亩。
19.户籍证明6份。证明各被告人的出生时间等基本情况。
对公诉人当庭出示的天水市国土资源局出具的函1份、甘肃省地矿产勘查开发局第一地质矿产勘察院出具的天水市麦积区利桥乡纸坊沟金矿探采情况调查报告，各辩护人及被告人提出异议，均认为调查报告不是有权机关依法作出的鉴定意见，且程序不合法，内容不客观，天水市国土资源局基于该调查报告出具的函不能作为本案证据使用。经查，调查报告系甘肃省地矿产勘查开发局第一地质矿产勘察院接受天水市国土资源局委托后，委派技术人员会同侦查人员对纸坊沟金矿探采情况进行调查后形成的书面性意见，其目的是为掌握各被告人在纸坊沟矿区勘查开发情况提供野外第一手资料，但形成的调查结论为有“以采代探”的嫌疑，其结论不具有唯一性，故原审认为上述材料不能作为本案证据使用。
（二）被告人史奇的辩护人出示的证据
1.天水达新冶炼有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证。证明天水达新冶炼有限公司系依法成立的有限责任公司，其法定代表人为被告人史奇。
2.甘肃省核地质二一九大队地质勘查资质证、安全生产许可证及测绘资质证，天水达新冶炼有限公司与甘肃省核地质二一九大队签订的委托协议4份。证明天水达新冶炼有限公司委托具有资质的甘肃省核地质二一九大队从事金矿普查、详查项目工作。
3.天水达新冶炼有限公司持有的探矿权证、兰州市城关区人民法院行政裁定书、甘肃省人民政府行甘政复字（2011）6号政复议决定书。证明被告人史奇持有合法、有效的探矿权证，探矿权人为天水达新冶炼有限公司，勘查单位为甘肃省核地质二一九大队。
4.甘肃省小陇山林业调查规划院出具的天水达新冶炼有限公司纸坊沟金矿详查建设项目使用林地可行性报告、甘肃省林业厅出具的甘林资函字（2005）278号、（2010）33号、（2012）270号关于天水达新冶炼有限公司金矿普查、详查项目临时占用林地的批复、甘肃省小陇山林业实验局与天水达新冶炼有限公司签订的金矿详查建设项目临时占用林地协议书、临时占用林地缴纳育林基金协议书。证明天水达新冶炼有限公司可临时占用甘肃省小陇山林业实验局百花林场墁坪营林区76号和77号林班国有宜林地0.5890公顷的事实。
5.天水达新冶炼有限公司爆炸物品临时使用许可证及爆炸物品临时储存许可证。证明天水达新冶炼有限公司因探矿需要可以合法使用和储存爆炸物品。
（三）被告人刘保杰的辩护人出示的证据
兰新电器综合市场益康电器商行个体工商户营业执照、注册证、公函、商函及委托书、协议书。证明被告人刘保杰受兰州益康公司委托，代表益康公司与被告人史奇签订探矿协议，并实施具体探矿事宜的事实。
原审法院认为，被告人史奇、刘保杰、李永昌、吴长勤、杨科会、张斌能无视国法，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采国家实行保护性开采的特殊矿种，且在探矿区内非法开采的时间最长的达八年之久，最短的也达到一年之久。被告人张斌能矿石交易量达四千多吨，且各被告人在非法采矿期间，超批准范围占用林地，已属“情节严重”，各被告人的行为确已构成非法采矿罪，公诉机关的指控成立，予以支持。
关于六被告人及其辩护人提出六被告人的行为是探矿行为，并非开采行为的辩解辩护意见，原审法院认为，天水达新冶炼有限公司虽持有合法有效的《矿产资源勘查许可证》，是合法的探矿权人，但其《矿产资源勘查许可证》核准的勘查单位为有地质勘查资质的甘肃省核地质二一九大队，被告人史奇作为天水达新冶炼有限公司的法定代表人，未取得相关部门颁发的采矿许可证，擅自将探矿区内的矿产资源承包给其他不具有勘查资质的被告人开采，被告人刘保杰、李永昌、吴长勤、杨科会、张斌能等人将开采的矿石在非法开办的选矿厂自行加工后直接销售获利，并未将获取的矿产资源储备情况等地质资料进行汇总后提供天水达新冶炼有限公司的委托勘查单位，而是直接进行销售，各被告人获利的目的明确，故可确定各被告人的行为本质上是一种开采行为，并非探矿行为，被告人及辩护人提出的上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的各被告人在《刑法修正案（八）》施行之前的犯罪行为追溯时效问题，经查，各被告人以探矿为名非法开采矿产资源的行为自《刑法修正案（八）》施行之前持续至案发时，其犯罪行为具有连续性，根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》及参照最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第二条的规定，因非法采矿罪构成要件和情节发生变化的，也应当适用修订后的刑法，一并进行追诉，但该罪因修订后的构成要件和情节相对修订前的构成要件和情节较为严格，故在量刑时对各被告人酌情从轻处罚。
关于辩护人提出的本案涉及的矿产资源破坏的数额必须经过法规规定的省级以上地质矿产主管部门出具的鉴定结论予以认定的辩护意见，原审法院认为，该罪的主要构成条件是“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿”和“情节严重”两个条件，造成矿产资源破坏的数额只是“情节严重”的一个表现方面，各被告人在非法采矿过程中超过数倍标准非法占用林地，且开采数量较大，该情节亦应认定为“情节严重”，故本案虽然没有省级以上地质矿产主管部门出具的鉴定结论认定各被告人造成矿产资源的破坏价值数额，但并不影响本案的定罪，故辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于被告人李永昌及其辩护人提出的被告人李永昌只是吴新村和李振高的聘用人员，不是承包金厂沟左面山体矿区的承包主体，也没有非法占用林地的行为，不应当承担非法采矿的刑事责任的辩解辩护意见，经查，2010年10月1日，被告人刘保杰将金厂沟左面山体矿区转包给西安飞跃工贸公司，该公司法人吴新村和李振高及被告人李永昌三人约定共同出资合伙非法探采金厂沟左面山体矿区，被告人李永昌虽然入股数额相对较少，但亦应认定李永昌系承包矿山开采主体之一，且被告人李永昌亦为直接负责矿山开采事宜的直接负责人。故上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人杨科会的辩护人和被告人张斌能的辩护人提出被告人杨科会和张斌能的行为属于提供劳务的辩护意见，原审法院认为，被告人杨科会转包给被告人张斌能矿硐，收取被告人张斌能的押金，且将采出的矿石加工出售后二人将获利数额均分，二人的行为并非获取“劳务报酬”，故该辩护意见不予采纳。
据此，为了打击犯罪，保护国家矿产资源，维护矿山秩序稳定，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十二条第二款、第三款之规定，判决：被告人史奇犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。并处罚金100000元。被告人刘保杰犯非法采矿罪，单处罚金60000元。被告人吴长勤犯非法采矿罪，单处罚金60000元。被告人李永昌犯非法采矿罪，单处罚金50000元。被告人杨科会犯非法采矿罪，单处罚金50000元。被告人张斌能犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金50000元。
被告人张斌能上诉提出：1、其在案件中的地位仅是提供劳务，没有非法采矿的主观故意；2、一审认定其他各被告人构成非法采矿罪证据不足。
经本院审查，一审认定被告人史奇、刘保杰、李永昌、吴长勤、杨科会、张斌能犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人张斌能所提其仅是提供劳务，不构成非法采矿罪的意见，经查，被告人史奇任法定代表人的天水达新冶炼有限公司虽取得了甘肃省国土资源厅颁发的《矿产资源勘查许可证》并数次办理延续手续，但该许可证核准的勘查单位为甘肃省核地质二一九大队，被告人史奇在取得探矿权后，在未取得采矿权的情形下组织人员对探矿区域矿产资源实施开采，后又承包给不具有勘查资质的被告人刘保杰、李永昌、吴长勤等人开采，综合各被告人供述、矿石开采、销售情况及未按规定收集、汇总、上报探矿区域内矿产资源储备地质资料等事实，各被告人以采（矿）代探（矿）事实成立，原审认定准确。原审被告人杨科会从吴长勤处承包陡沟矿区6号坑口后，又将该坑口转包给上诉人张斌能，双方约定由张斌能单方投资，采得金矿后收益由双方按比例分配。后张斌能雇佣工人进行开采，共采得矿石4759吨，并将该矿石加工后运往河南省销售，张斌能的行为己属非法采矿经营行为。故其所提仅系提供劳务，不构成非法采矿罪的意见不能成立，不予采信。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 帆
代理审判员 宋一泓
代理审判员 郭智文
二〇一四年十二月四日
书 记 员 李凤勇