陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）西中行终字第00014号
上诉人（原审原告）西安交响乐团
法定代表人夏雪，团长。
委托代理人陈冬杰，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人马娜，陕西云德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市工商行政管理局
法定代表人赵长春，局长。
委托代理人王莉华，西安市工商行政管理局曲江新区分局干部。
委托代理人刘红卫，西安市工商行政管理局曲江新区分局干部。
被上诉人（原审第三人）西安交响乐团有限公司
法定代表人曹彦，总经理。
委托代理人王艳，该公司职员。
上诉人西安交响乐团因与被上诉人西安市工商行政管理局（以下简称市工商局）、西安交响乐团有限公司工商行政管理行政登记一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑行初字第00033号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，西安交响乐团是2012年3月6日经陕西省文化厅批复，同年5月4日经陕西省民政厅批准成立的民办非企业单位法人，业务范围是：艺术交流、音乐讲座、培训、演出活动，登记证书有效期限延至2015年6月30日。2012年2月20日西安市人民政府工作报告中提出筹建西安交响乐团。2013年1月10日，西安市人民政府作出市政函（2013）1号《批复》，同意曲江新区管委会上报的《关于成立“西安交响乐团”的请示》，将西安音乐厅现有乐团改制为职业化驻厅乐团，取名“西安交响乐团”，并委托西安曲江爱乐艺术创作公司负责西安交响乐团的筹建及运营管理。同年4月17日，市工商局曲江新区分局对拟设立企业进行了名称预先核准，同意由西安曲江新区管理委员会全额投资的该企业名称预先核准为“西安交响乐团有限公司”。6月28日，西安市雁塔区文化体育局向西安交响乐团有限公司颁发了营业性演出许可证，载明经营范围为：音乐表演、交响乐演奏和舞台艺术作品创作。7月10日，西安交响乐团有限公司向市工商局递交了申请设立登记的申请材料：公司设立登记申请书；指定代表或者共同委托代理人的身份证复印件；指定代表或者共同委托代理人的证明；公司章程；验资证明；股东的主体资格证明；董事、监视和经理的任职文件及身份证复印件、法定代表人任职文件及身份证复印件；企业名称预先核准通知书；住所使用证明；营业性演出许可证复印件；西安市人民政府的批准文件等资料。7月11日，市工商局向西安交响乐团有限公司核发了企业法人营业执照。因西安交响乐团和西安交响乐团有限公司在经营范围上发生冲突，2014年西安交响乐团以不正当竞争纠纷将西安交响乐团有限公司诉至西安市中级人民法院。2014年5月30日，西安市人民政府办公厅向陕西省民政厅发出《关于商处民办非企业“西安交响乐团”名称使用有关事宜的函》。同年6月25日，西安交响乐团向陕西省工商行政管理局申请行政复议，要求撤销市工商局给西安交响乐团有限公司颁发的企业法人营业执照。8月21日，陕西省工商行政管理局作出（陕）工商复字（2014）6号《行政复议决定书》，维持了市工商局的行政行为。西安交响乐团仍不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，市工商局具有对本辖区内公司设立、变更、注销进行登记的法定职权。市工商局依据西安交响乐团有限公司递交的申请设立登记的申请材料经审查后认为符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款应提交的材料要求，遂对西安交响乐团有限公司作出设立登记并核发企业法人营业执照的具体行政行为与法不悖，应予支持。西安交响乐团称市工商局作出的具体行政行为违反了法律强制性规定，侵犯了其单位名称专用权的陈述，根据国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第六条规定，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。第二十五条规定，两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，登记主管机关依照注册在先原则处理。因西安交响乐团的注册成立是依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位名称管理暂行规定》，其法人性质是民办非企业法人。西安交响乐团和西安交响乐团有限公司是分别归属不同法律法规调整的主体，故市工商局对西安交响乐团有限公司作出的设立登记并未违反《企业名称登记管理规定》的相关内容，也未侵犯西安交响乐团的单位名称权。西安交响乐团起诉要求撤销市工商局对西安交响乐团有限公司作出的设立登记并核发企业法人营业执照的诉讼请求依法不予准许。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告西安交响乐团要求撤销被告西安市工商行政管理局对西安交响乐团有限公司进行设立登记并颁发企业法人营业执照（注册号610133100023599）之具体行政行为的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担（原告已预交）。
宣判后，西安交响乐团不服，向本院提起上诉称，一、一审法院判决认定事实存在以下错误。（一）在一审判决第6页第5行：“被告依据第三人递交的申请设立登记的申请材料经审查后认为符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款应提交的材料要求，遂对第三人作出设立登记并核发企业法人营业执照的具体行政行为与法不悖”，上诉人认为一审法院对这一事实的认定是错误的。本案中第三人递交的《西安市人民政府关于成立“西安交响乐团”的批复》（市政函（2013）1号）是行政机关内部答复性批复，对外不具有对抗第三方权利和义务的法律效力，该内部批复行为与法律规定相违背时不具备法律效力，即使市政府授权筹建“西安交响乐团”过程中亦不能使用已受法律保护合法存在的上诉人名称。被上诉人不能将此《批复》作为颁发注册号为610133100023599企业法人营业执照的合法依据。因此，被上诉人作出的具体行政行为违反了法律强制性规定，一审法院认定被上诉人的具体行政行为与法不悖是错误的。（二）在一审判决第6页第19行：“被告对第三人作出的设立登记并未违反《企业名称登记管理规定》的相关内容，也未侵犯上诉人的单位名称权”，上诉人认为一审法院对这一事实的认定错误。上诉人是2012年5月登记成立的具有法人资格的演出单位，上诉人的名称经过长达八年的使用和辛苦经营，该名称已经为西安等特定地域内的相关公众所认可，具有广泛的市场知名度与美誉度，已产生了识别经营者的商业标识意义，对其企业名称享有专用权，其企业名称应该依法受到保护。2013年7月，被上诉人不顾上诉人合法名称存在的事实，并没有履行审慎审查义务的前提下，核准颁发了第三人“西安交响乐团有限公司”的企业法人营业执照，所核准的名称与上诉人单位名称近乎完全相同，引起了相关公众误解，更导致上诉人众多合作方因怀疑上诉人的真实身份而与其解除合同，给上诉人名誉和经济都造成了巨大损失。被上诉人的具体行政行为不仅严重影响了上诉人的正常演出活动，而且侵害了上诉人的单位名称专用权，严重侵犯了上诉人的合法权益。二、一审法院判决适用的法律存在错误。根据《企业名称登记管理条例》第六条、第二十五条及《民办非企业单位名称管理暂行规定》第二条规定，企业名称登记注册，即是作为法人登记的内容，也是法人资格取得的条件。法人名称经登记核准后，该法人即对此享有专用权，并在登记主管机关辖区内产生排他性，依法受法律保护。一审法院在其判决中没有适用《民办非企业单位名称管理暂行规定》第二条的规定，只适用了《企业名称登记管理条例》第六条、第二十五条的规定，属于法律适用错误。三、一审法院没有对案件进行全面审查，对于庭审中的焦点问题存在遗漏行为。根据《营业性演出管理条例》第七条的规定：“设立文艺表演团体，应当向县级人民政府文化主管部门提出申请；设立演出经纪机构，应当向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。文化主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。批准的，颁发营业性演出许可证；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。”第三人作为演出经纪机构，其设立前应当向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请，而第三人持有的是雁塔区文体局颁发的雁演（团）2013-1号《营业性演出许可证》，其在设立前置程序上存在重大瑕疵，被上诉人没有履行审慎审查义务，向第三人错误颁发企业法人营业执照。请求依法判决撤销（2014）碑行初字第00033号行政判决；依法改判被上诉人撤销其核准颁发的注册号为610133100023599西安交响乐团有限公司的企业法人营业执照的具体行政行为；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市工商局辩称，一、根据相关法律规定，当时投资人是曲江管委会，是特殊的，属于国有的，这需要市政府的批文；二、市工商局登记的是企业法人，而上诉人与企业法人是不一样的，适用法律也是不一样的；三、上诉人可以查看经营管理办法第4、5、6条，是分为一般范围和许可范围的，在2013年后是必须取得许可证才能经营的，工商局要根据批文来做登记。综上，一审适用的法律条文是合理合法的，对于上诉人的上诉请求不予认可，请求驳回上诉，维持原判。
西安交响乐团有限公司述称，对上诉状中第一点、第二点的答辩意见同市工商局，对上诉状第三点的意见是，西安交响乐团有限公司没有涉及经纪，只是表演团体。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第八条规定，市工商局具有对本辖区公司设立、变更、注销进行登记的法定职权。登记事项包括公司名称。西安交响乐团有限公司属于西安市辖区的企业，市工商局具有对其包括名称在内予以登记的法定职权。市工商局经对西安交响乐团有限公司递交的申请设立登记的申请材料进行核准，给西安交响乐团有限公司作出设立登记并核发企业法人营业执照。《企业名称登记管理规定》第六条“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”，西安交响乐团是陕西省民政厅根据《民办非企业单位名称管理暂行规定》核准登记的非企业单位，西安交响乐团有限公司是市工商局根据《中华人民共和国公司法》及《企业名称登记管理规定》核准登记的企业法人。二者审核登记的法律规定不同，核准登记机关不同，市工商局在审核登记时已经履行审慎审核的义务，符合法律规定。西安交响乐团主张西安交响乐团有限公司属于演出经纪机构，应当向省、自治区、直辖区人民政府文化主管部门提出申请许可，市工商局没有履行审慎审查义务。西安交响乐团有限公司辩称自己不属于演出经纪机构，且西安交响乐团亦未提供充分证据证明西安交响乐团有限公司是演出经纪机构，故对西安交响乐团主张不予支持。综上所述，西安交响乐团上诉理由不能成立，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共50元，由西安交响乐团承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峰
代理审判员 范水艳
代理审判员 张 静
二〇一五年三月五日
书 记 员 罗 康