贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第779号
上诉人（原审被告）大方县文阁乡安宏煤矿。
负责人游长征，系该煤矿总经理。
委托代理人（特别授权代理）邓维义，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人（一般授权代理）朱雪红，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张胜平，男，汉族，1955年5月7日出生。
上诉人大方县文阁乡安宏煤矿（以下简称安宏煤矿）与被上诉人张胜平劳动争议纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2012年5月25日作出（2012）黔方民初字第545号民事判决，张胜平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月29日作出（2013）黔毕中民终字第100号民事裁定。以原判认定事实不清为由撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2014年3月25日作出（2013）黔方民初字第805号民事判决。上诉人安宏煤矿不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张胜平于2012年4月16日以安宏煤矿为被告，向原审法院起诉称，2010年7月上旬，我到被告安宏煤矿工作，2010年8月15日，与被告安宏煤矿签订劳动合同，合同期限为三年，即从2010年9月1日起至2013年8月31日止，主要职责是负责全矿的机电管理工作，年薪为22万元，即每月工资为18333.00元。2011年1月20日，我因公外出返矿途中发生交通事故受伤住院治疗，被告安宏煤矿支付了医疗费。出院后，经大方县人力资源和社会保障局认定我此次交通事故所受伤害为工伤，经毕节地区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。被告安宏煤矿除已支付的医疗费外，拒不支付其他任何费用，并于2011年9月30日单方解除劳动合同，停发我工资及其他待遇。此外，不支付我住院治疗期间停工留薪期工资，严重损害了我的合法权益。请求法院判令被告安宏煤矿向我支付一次性伤残补助金9万元、一次性工伤医疗补助金16万元、一次性伤残就业补助金8万元、违法解除劳动合同赔偿金3万元、未签订书面劳动合同双倍工资201，663.00元、治疗期间工资88，000.00元，2013年11月6日增加诉讼请求由被告支付原告交通费、差旅费、误工费15，000.00元；变更诉讼请求一次性伤残补助金由9万元变更为133561.71元，各项共计708224.71元。
原审被告安宏煤矿辩称，原告张胜平主张的一次性伤残补助金本人工资计算基数错误，应由原告张胜平自行向大方县社保局申请，在工伤保险基金中列支，不应由被告承担。被告没有解除与原告张胜平签订的劳动合同，其主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求于法无据，也没有支付赔偿金的义务，双方已签订了书面的劳动合同，不应向其支付双倍工资，其请求支付的治疗期间和停工留薪期间工资计算错误，不应向张胜平支付经济补偿金。对于原告张胜平主张超出法律许可的范围不予赔偿。对原告现在变更和增加的请求，我们的答辩意见是，一次性伤残补助金和解除劳动合同赔偿金，被告和原告不存在劳动关系，原告是江西坪乡矿业集团的职工，是受江煤集团的指派到被告单位工作的，根据相关法律规定，用人单位也是江煤集团，被告只是用工单位，原告到鼎望公司工作，是属于工作变动，并没有解除劳动关系，所以原告申请的一次性伤残补助金和解除劳动合同赔偿金不应该支持，请予驳回。关于增加交通费、差旅费和误工费等没有法律依据，没有向法庭提供相应的票据，请求驳回该项诉讼请求。
原审经审理查明，原告张胜平与被告安宏煤矿于2010年8月15日订立书面劳动合同（合同期限从2010年9月1日至2013年8月31日止）而存在了劳动合同关系，被告为原告办理了工伤保险参保手续。2011年1月20日原告因公外出返回途中发生交通事故受伤，当日被送往大方同仁医院住院治疗43天（2011年1月20日入院，2011年3月4日出院），被告支付了原告住院期间的全部医疗费用。2011年5月15日大方县人力资源和社会保障局以方人社工认字（2011）96号《工伤认定决定书》认定原告为工伤。2011年5月，原告因工作原因到被告的上级贵州鼎望能源有限公司工作。原告2010年7月至2011年4月的工资由被告支付，2011年5月至2011年9月的工资由贵州鼎望能源有限公司支付，但2011年9月的工资未实际支付。2011年9月14日经贵州省毕节地区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2011年9月30日，被告以原告工作变动为由向原告发出书面通知，解除与原告的劳动合同。2012年3月28日，大方县劳动争议仲裁委员会作出方劳仲案字（2011）第204号仲裁裁决书，裁决由被告支付原告护理费3311元、住院伙食补助费430元、一次性伤残补助金21024元、一次性工伤医疗补助费14016元，共计37781元。属于工伤保险基金支付的工伤待遇及费用，由被告按工伤保险报销程序自行办理。原告不服，向本院提起诉讼。
另查明：一、被告安宏煤矿系贵州鼎望能源有限公司的下属企业。二、原告张胜平于2010年7月至2011年9月在安宏煤矿所领取的工资依次为8739.61元、8771.00元、12985.61元、16389.40元、15164.94元、13338.94元、12186.94元、6080.22元、8819.56元、2485.38元、4082.72元、6186.37元、6401.82元5698.40元、4565.45元。
原审法院认为，原告张胜平因与被告安宏煤矿签订了从2010年9月1日至2013年8月31日止的书面劳动合同而形成了有固定期限的劳动关系。原告在此期间因工受伤，被认定为工伤且被评定相关职能部门评定为为九级伤残，被告于2011年9月30日向原告发出书面通知解除与原告的劳动合同。原告依法获得的赔偿款项是：
一、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定和《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算。”的规定，原告2010年7月至2011年4月在被告的月平均工资为10496.16元。原告应获得一次性伤残补助金为94465.44元（10496.16元×9个月）。
二、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见黔人社厅发（2011）27号文件第五条“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金从2011年1月1日起执行。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，伤残就业补助金由用人单位支付”、第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……九级伤残6个月……”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……九级伤残最高6个月，最低2个月；……”的规定，参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2010年贵州省城镇非私营单位职工平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发（2011）14号）文件中公布，毕节地区城镇非私营单位职工2010年度平均工资为28028.00元，月工资为2336.00元（28028.00元／年÷12个月），原告应获得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金28032.00元（2336.00元×12个月）。
三、违法解除劳动合同所赔偿的款项，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，（三）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定被告解除与原告的劳动合同系非法定，应依照前法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第47条“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的最高年限不超过12个月。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定原告因被告非法定解除劳动合同获得的赔偿为一个月工资2336.00元×3倍×2倍﹦14016.00元；
四、工伤前和工伤后的差额款项，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”之规定，被告应补足原告工伤医疗期间所得工资的差额为：原告工伤前月平均工资10496.16元－原告工伤后月平均工资5194.31元﹦5301.85差额×8月﹦42414.80元；
以上四项相加，原告因工伤依法获得的赔偿款共计为178928.24元，其主张708224.71元之诉求与本案查明事实和法律不符，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、四十、四十七、八十七条和《中华人民共和国劳动法》第八十九条及《工伤保险条例》第三十三、三十七条第一款第（一）项、六十四条、《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条、二十四条之规定，判决，被告大方县文阁乡安宏煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告张胜平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等各项损失共计178928.24元。案件受理费10.00元，由被告大方县文阁乡安宏煤矿负担。
上诉人安宏煤矿不服原判，向本院提起上诉称，原判存在以下问题：1、原判以被上诉人2010年7月至2014年4月实际领取的月平均工资作为本人工资计付九级伤残待遇属适用法律错误，违反了《毕节地区煤炭开采企业参加工伤保险社会统筹实施意见（暂行）》第五条（四）项之规定，因此，应以统筹地区上年度职工月平均工资作为被上诉人的本人缴费工资；2、上诉人没有违法解除被上诉人的劳动合同，不应支付赔偿金，原判认定被上诉人系上诉人的员工错误，其实被上诉人是萍乡矿业集团有限公司员工；3、原判认定的工伤前后差额款项为42414.80元属认定事实错误，因被上诉人工资的变化是其工作岗位调整引起的，不是停工留薪待遇变化引起的，判决上诉人赔偿不当。因此，请求二审依法处理。
被上诉人张胜平答辩称，原判正确，请求二审予以维持。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。
本院认为，上诉人安宏煤矿，被上诉人张胜平对于被上诉人因工受伤并致九级伤残的事实均无异议，本院予以确认。被上诉人所受的伤已经大方县社保局认定为工伤，因此，原判将本案定性为工伤保险待遇纠纷正确，本院予以确认。因被上诉人的伤经毕节地区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，被上诉人应依法获得上述赔偿金。原判对此认定正确，本院予以支持。
上诉人提出原判以被上诉人2010年7月至2014年4月实际领取的月平均工资作为本人工资计付九级伤残待遇属适用法律错误，违反了《毕节地区煤炭开采企业参加工伤保险社会统筹实施意见（暂行）》第五条（四）项之规定，因此，应以统筹地区上年度职工月平均工资作为被上诉人的本人缴费工资的上诉主张，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，工伤保险待遇的赔偿标准是以受害人的“本人工资”为标准，而《毕节地区煤炭开采企业参加工伤保险社会统筹实施意见（暂行）》只是地方政府出台的规范性文件，不是法的渊源，不能创设新的赔偿标准。因此，上诉人提出应以统筹地区上年度职工月平均工资作为被上诉人的本人缴费工资的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持；
上诉人提出其没有违法解除被上诉人的劳动合同，不应支付赔偿金，原判认定被上诉人系上诉人的员工错误，其实被上诉人是萍乡矿业集团有限公司员工的上诉理由，经查，双方当事人于2010年8月15日签订了劳动合同，合同约定自2010年9月1日起至2013年8月31日止，双方当事人建立劳动关系。而被上诉人受伤时间为2011年1月20日，属于上述劳动关系的期间，因此，原判认定双方具有劳动关系正确，上诉人提出被上诉人不是其员工与劳动合同约定的内容不符，故本院不予采纳。另外，根据被上诉人提供的《解除劳动合同通知单》证明上诉人于2011年9月30日以被上诉人工作变动为由解除双方劳动合同，而2011年9月30日还是被上诉人的停工留薪期限内。因此，原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决上诉人赔偿其解除劳动合同的赔偿金正确，本院予以确认。因此，上诉人提出的不应支付解除劳动合同的赔偿金的上诉主张，于法无据，本院不予支持；
上诉人提出原判认定的工伤前后差额款项为42414.80元属认定事实错误，因被上诉人工资的变化是其工作岗位调整引起的，不是停工留薪待遇变化引起的，判决上诉人赔偿不当的上诉人理由，《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”的规定，被上诉人在其停工留薪期间原工资福利待遇不变，而上诉人不得因其有意调动被上诉人的工种为由降低被上诉人原工资福利待遇，因此，原判判决上诉人赔偿被上诉人工伤前后差额款项为42414.80元符合法律规定，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安宏煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓文
审判员 殷 勇
审判员 宗慧娟
二〇一四年七月二十二日
书记员 喻 智