浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第201号
上诉人（原审原告）方苏益。
委托代理人（特别授权代理）王永皓，浙江智仁律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）莫显奇，浙江鼎亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处，住所地浙江省杭州市拱墅区。
法定代表人唐峰渊，主任。
委托代理人（特别授权代理）任晓红，浙江宏昊律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）陈凌芬，浙江宏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州春天市政园林有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。
法定代表人王晓辉，总经理。
委托代理人（特别授权代理）江志钢，浙江天富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州安达立体绿化有限公司，住所地浙江省杭州市下城区。
法定代表人滕国琛，总经理。
委托代理人（特别授权代理）吴旭华，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江安达塑胶制品有限公司，住所地浙江省长兴县。
法定代表人张锦昌，总经理。
委托代理人（特别授权代理）朱建鎏，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人方苏益因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人方苏益的委托代理人王永皓、莫显奇，被上诉人杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处（以下简称拱宸桥街道）的委托代理人陈凌芬，杭州春天市政园林有限公司（以下简称春天公司）的委托代理人江志钢，杭州安达立体绿化有限公司（以下简称安达绿化公司）的委托代理人吴旭华，浙江安达塑胶制品有限公司（以下简称安达塑胶公司）的朱建鎏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年5月27日，方骏毅向国家知识产权局申请一项“花盆（1）”的外观设计专利，于2010年6月2日取得授权，专利号为ZL200930304978.7，目前专利有效。该外观设计专利属于形状外观设计；最能体现其设计特征的为立体图。
2014年8月21日，国家知识产权局出具《专利登记簿副本》，其上记载：专利号：ZL200930304978.7，发明人：方骏毅，专利权人：方苏益，其他登记事项：专利权转移。著录项目变更生效日：2014年7月21日。
2014年6月24日，拱宸桥街道发布项目编号为“ZJZBC-14-725”、项目名称为“拱宸桥街道办事处生态文明办公大楼工程”的招标公告，其中项目概况中记载：本工程为拱宸桥街道办事处生态文明办公大楼工程，主要工程内容为办事处大楼立面绿化工程等。开标时间为2014年7月8日。后，春天公司作为中标单位与拱宸桥街道签订了一份《建设工程施工合同》，约定拱宸桥街道采取包工包料方式将拱宸桥街道办事处生态文明办公大楼的绿化工程发包给春天公司承建。
同年8月10日，安达绿化公司与浙江长兴安达塑胶制品有限公司（以下简称长兴安达公司）签订一份《购货合同》，约定：安达绿化公司向长兴安达公司订购如下产品：物品名称：墙面绿化箱，规格：33＊20＊15，数量：4800个，单价：10.45元，金额：50160元，备注：灰色。并约定：本批货物于2014年8月25日前送至安达绿化公司工地，运输费用由安达绿化公司承担。付款方式为款到发货。
长兴安达公司与安达绿化公司在业务往来期间多次使用ysj×××＠qq.com和133×××＠qq.com邮箱进行业务单据资料的传输。往来资料中包含“3320”花盆的相关信息。
2014年8月26日，安达绿化公司通过杭州联合银行向长兴安达公司电汇货款50000元。
同年12月26日，长兴安达公司向安达绿化公司开具编号为NO.14510345、货物名称为塑料花盆、价税金额为100000元增值税专用发票一张。
同年8月19日，安达绿化公司向“萧飞”（实为“肖飞”，系春天公司员工）开具盖有其公章的收款收据一份，其上记载：品名及规格：墙面绿化箱；数量：5000；单价：11；金额：55000元；预付5000元，余款50000元，货到前一次性付清。收款人：滕国琛。
春天公司将采购的绿化箱种植花草后安装于拱宸桥街道办事处生态文明办公大楼外立面。方苏益拍摄并取得该绿化箱一只作为被诉侵权产品，认为拱宸桥街道侵害了其享有的专利权，遂于2014年11月27日以拱宸桥街道为被告诉至原审法院，后陆续申请追加春天公司、安达绿化公司、安达塑胶公司为共同被告，请求判令：1.拱宸桥街道、春天公司、安达绿化公司、安达塑胶公司立即停止侵权行为，停止生产、销售、使用涉案侵权产品，拆除、销毁已安装的涉案侵权产品；2.春天公司、安达绿化公司、安达塑胶公司立即赔偿方苏益20万元；3.拱宸桥街道、春天公司、安达绿化公司、安达塑胶公司赔偿方苏益为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，并承担本案诉讼费用。
拱宸桥街道原审答辩称：1.其作为被诉侵权产品的使用者，该产品由春天公司提供，其依法并不构成侵权，亦不应承担赔偿责任；2.方苏益诉请要求其承担为制止侵权而支出的合理费用亦缺乏法律依据。综上，请求驳回方苏益对其的全部诉讼请求。
春天公司原审答辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，不构成侵权；2.被诉侵权产品系从安达绿化公司处购得，使用在拱宸桥街道工程上，故其作为使用者不构成侵权，且涉案产品具有合法来源，其亦不应承担赔偿责任。综上，请求驳回方苏益对其的全部诉讼请求。
安达绿化公司原审答辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利无论是设计要点还是整体视觉效果均存在显著区别，不构成侵权；2.其与安达塑胶公司签订的《订购合同》标的总价仅为50160元，安达绿化公司的实际获利远低于该数额，更远远低于方苏益诉请的赔偿额，故方苏益主张的赔偿额畸高，不应得到支持。请求驳回方苏益对其的诉讼请求。
安达塑胶公司原审答辩称：1.被诉侵权产品系根据安达绿化公司的要求设计，其仅系加工承揽者；2.被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似，不构成侵权。请求驳回方苏益对其的诉讼请求。
原审另查明，春天公司成立于2002年4月11日，类型为有限责任公司，注册资本为2500万元，经营范围为：一般经营项目：市政工程、园林绿化工程、土石方工程、园林古建筑工程、水利水电工程、建筑工程、道路照明工程、室内外装饰工程、边坡防护工程的施工（凭资质证书经营）；园林绿化工程的设计、咨询（凭资质证书经营）；绿化养护；地质灾害治理技术的技术咨询、技术服务；苗木、花卉的销售、租赁。
安达绿化公司成立于2013年4月22日，注册资本为100万元，经营范围为：服务：园林绿化工程设计与施工；批发、零售：塑料制品、橡胶制品，花卉，苗木。
长兴安达公司成立于2011年3月29日，注册资本1000万元，于2014年8月20日变更企业名称为安达塑胶公司，经营范围为：一般经营项目：塑胶制品（除医疗用塑胶制品）生产、销售；花箱、窨井盖防护网安装、销售。
原审庭审中，安达塑胶公司认可被诉侵权产品系其生产加工并销售给安达绿化公司共计4800只，安达绿化公司认可被诉侵权产品系其销售给春天公司共计4800只，春天公司认可被诉侵权产品系其采购后在案涉的“拱宸桥街道办事处生态文明办公大楼”工程中予以安装使用。
原审法院认为，专利号为ZL200930304978.7的“花盆（1）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，专利年费已按时缴纳，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。方苏益作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。该院认为，本案的争议焦点可归纳为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、方苏益指控各被诉方的侵权行为是否成立；三、如构成侵权，各被诉方应承担的法律责任。
关于焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案被诉侵权产品与授权外观设计专利产品均为花盆（绿化箱），二者属同一产品，可以进行相同或相近似比对。经原审庭审比对，方苏益主张被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成相近似，四原审被告均认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利既不相同也不相近似。原审法院经审查认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，两者均为由一个上部倒置的梯形体和一个下部矩形体组成的槽体，槽体内部放置有隔板将梯形体和矩形体分开，两者连接处的内壁开有多个排水孔，槽体背部左右各有一个挂钩。将二者相比，存在以下区别：1.被诉侵权产品的背部（贴壁面）中间有1个圆形小孔，涉案专利则无；2.被诉侵权产品的底部有2个圆孔，涉案专利则无；3.从主视图来看，涉案专利在梯形体的上部有两条凸起的筋，被诉侵权产品在梯形体的上部靠中位置仅有一条凸起的筋。同时，涉案专利梯形的上左、上右内角角度均大于被诉侵权产品，二者梯形体部分的倾斜度不同；4.涉案专利设计有一个向箱体内部凹进的长方凹槽，背部有一矩形插槽，被诉侵权产品则无此设计，其背部为平面整体。该院认为，就第1、2、3点区别而言，花盆背部和底部的圆形小孔以及槽体上凸起的筋在整个产品中所占比例较小，属于细微差别，并且在产品正常使用时也不易被消费者直接观察到，因此对一般消费者而言，仅前述三点区别不会在被诉侵权设计与授权外观设计之间产生整体视觉效果上的实质性差异。但就第四点区别而言，涉案授权外观设计专利在箱体中有一矩形凹槽，从涉案专利的俯视图、后视图、立体图来看，该凹槽均属于容易被消费者直接观察到的部位，所占比例较大，且与被诉侵权产品的“平面整体”相比，该凹槽部分的设计足以对整体视觉效果产生显著影响，导致被诉侵权产品与授权专利在俯视图、后视图、立体图、仰视图等多面视图上均存在明显的视觉差异，并容易被该领域的消费者所关注，因此，以花盆产品一般消费者的知识水平和认知能力，两者之间并非细微变化，可以认定被诉侵权产品和授权外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异。综上，该院认为，被诉侵权产品整体形状与涉案专利有明显不同，二者不属相近似的外观设计，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，方苏益关于各原审被告侵害涉案专利权的指控缺乏事实和法律依据，其要求各原审被告承担侵权责任的诉讼请求该院不予支持，关于其他争议焦点该院亦不再予以赘述。
据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年8月26日判决：驳回方苏益的全部诉讼请求。案件受理费4345元，由方苏益负担。
宣判后，方苏益不服，向本院提出上诉称：1.涉案被诉侵权产品无论背部是否存在凹槽设计都不会改变其产品的整体形状，也不会改变被诉侵权产品与涉案专利相近似的事实，况且被诉侵权产品系固定于墙上作为外墙绿化装饰使用，凹槽在正常使用中并不能被观察到，该部分不应纳入外观比对的考量范围，原审法院作出的不相似判定显属错误。2.各被上诉人之间关于被诉侵权产品的流转并非简单的买卖关系，而系根据工程的实际需要定制所得，不能适用合法来源抗辩，而应当承担连带赔偿责任，法院应在综合考虑本案事实的基础上依法确定赔偿数额。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持方苏益的原审诉讼请求。二审庭审中，经本院释明，方苏益明确放弃关于“停止使用涉案侵权产品，拆除、销毁已安装的涉案侵权产品”的诉讼请求。
拱宸桥街道答辩称：其作为被诉侵权产品的使用者并未实施侵害涉案外观设计专利权的行为，故非侵权行为人。
春天公司答辩称：涉案外观设计专利权保护的是形状，而被诉侵权产品相较涉案专利缺乏背部凹槽的设计，与涉案专利存在明显差异，一般消费者可清楚观察到，两者不构成相近似设计，其涉案行为并不构成专利侵权。
安达绿化公司答辩称：1.被诉侵权产品与专利产品的正常使用范围并不局限于墙面固定，也包含地面、隔板及阳台架子等处所；2.方苏益确认涉案专利的立体图为其主张权利的主要依据，而该立体图中关于凹槽部分的设计非常醒目，系涉案专利设计具有美感的组成部分，足以引起一般消费者的关注，而被诉侵权产品背部的平滑设计使两者产生明显差异；3.涉案被诉侵权产品系从安达塑胶公司合法购得，其不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
安达塑胶公司答辩称：其同意安达绿化公司关于侵权比对的答辩意见，同时认为，其已于2014年12月就被诉侵权产品的外观向国家知识产权局提出了专利申请并获得授权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，安达塑胶公司向本院提交了专利号为ZL201430520581.2、名称为花盆（3320组合式墙体绿化花盆）的外观设计专利证书，拟证明其已就涉案被诉侵权产品向国家知识产权局提出外观设计专利申请，并已获得授权，该外观设计明显与方苏益的涉案专利不同。经质证，方苏益认为，安达塑胶公司的上述专利相较其涉案专利为在后专利，不能作为现有设计的参考，且该专利视图与被诉侵权产品并不相同，与本案缺乏关联。拱宸桥街道对该证据无异议；春天公司对该证据无异议，认为恰可印证涉案被诉侵权产品与方苏益的涉案专利存在明显差异，两者不构成相同或相近似；安达绿化公司对该证据亦无异议，认为花盆类产品的细小差别即足以影响产品的整体外观，也足以影响到一般消费者对该产品购买的选择。
本院经审查认为，该证据所涉专利后于方苏益的涉案专利公告日提出申请，为在后专利，并不影响涉案外观侵权比对和评判，故该证据与本案缺乏关联，不予认定。
其他当事人均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据方苏益的上诉请求和理由以及四被上诉人的答辩意见，本院认为各方当事人二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围；2.若侵权成立，如何合理确定责任主体和赔偿责任的承担。
关于争议焦点一
依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权产品与涉案专利视图相比，各方当事人对原审判决所归纳的异同点均予以认可，且均认可两者之间最主要的区别即在于被诉侵权产品背部缺乏涉案专利所具有的矩形凹槽设计。各被上诉人主张该点区别足以使被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上产生实质性差异；方苏益则认为，涉案专利的设计特征在于花盆的整体造型，被诉侵权产品除缺乏凹槽设计外，整体形状与涉案专利相一致，而该凹槽在正常使用情况下不易被观察到，对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利在整体外观上高度近似，已落入涉案外观设计专利权的保护范围。
本院认为，涉案专利涉及壁挂式花盆的外观设计。其设计特征主要体现在其花盆的立体造型，包含其左视图所体现的由倒置的直角梯形和矩形上下组合形成的横截面，左右呈对称形态，主视图所体现的花盆下端内缩、上部花盆主体呈斜线向外延伸、花盆上沿外突，以上设计特征所形成的花盆整体造型占据涉案专利的主体视域面积，构成了涉案专利视觉观感的主要组成部分，而被诉侵权产品几乎完整呈现了涉案专利的前述设计特征和外观轮廓，与涉案专利在整体上较为近似，且安达塑胶公司并未能提供有效证据证明涉案专利的前述设计特征属于本领域的惯常设计，故涉案专利的上述设计特征所蕴含的设计人的创造性劳动，在专利侵权比对中应予重点关注，并给予充分保护。同时，虽然涉案专利的立体图和后视图中包含有花盆背部凹槽的设计，但依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，而涉案专利与被诉侵权产品均系壁挂式花盆，主要应用于市政工程，被诉侵权产品在本案中即用于拱宸桥街道办公楼的外墙，用于种植花草，故在此类产品的实际使用状态下，相关公众的主要关注点在于花盆外侧的外观轮廓造型，背部是否具有凹槽设计并不容易被直接观察到，且对产品的整体视觉效果几无影响。至于被诉侵权产品相较于涉案专利在花盆背部和底部圆孔的设计、梯形体上部凸筋条数等处的区别均较为细微，亦不足以对被诉侵权产品的整体视觉效果产生显著影响，不能使得被诉侵权设计与涉案专利产生显著差异。综上，依据根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品与涉案专利之间构成近似，已落入涉案专利权的保护范围。相关行为主体制造、销售被诉侵权产品的行为已构成专利侵权，应承担相应的侵权责任。
关于争议焦点二
首先，因拱宸桥街道仅系被诉侵权产品的使用者，依法无需承担侵权责任，方苏益在二审中亦放弃了关于要求其停止使用的诉讼请求。其次，各方当事人均确认春天公司销售给拱宸桥街道的涉案被诉侵权产品系购自安达绿化公司。而安达绿化公司售与春天公司的被诉侵权产品则源自安达塑胶公司，安达塑胶公司亦确认被诉侵权产品系由其制造。虽然方苏益认为春天公司在承接拱宸桥街道的涉案工程后，向安达绿化公司下达订单，再由安达绿化公司向安达塑胶公司订购，但方苏益对其主张的定作关系并未提供有效证据予以证实，也未有相关证据证明春天公司、安达绿化公司明知或应知被诉侵权产品系未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且被诉侵权产品均具有合法来源，故春天公司、安达绿化公司仅需停止销售，而无需承担赔偿责任。安达塑胶公司作为被诉侵权产品的制造、销售者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，其中关于赔偿数额的问题，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，本案中方苏益因被侵权所受到的实际损失及安达塑胶有限公司因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑到涉案专利为2010年6月2日被授权的外观设计专利；安达塑胶公司系专业厂商，注册资本为1000万元，具有较大的产销能力，制造、销售了被诉侵权产品；涉案被诉侵权产品的单价较低，涉案拱宸桥项目被诉侵权产品总价仅约5万元；方苏益为制止侵权支出了诉讼代理费等维权费用等因素，本院酌情确定赔偿额为25000元。
综上，本院认为，方苏益的上诉理由部分成立，对其部分诉讼请求予以支持。原审判决在侵权比对中适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1235号民事判决。
二、安达塑胶公司立即停止侵害方苏益享有的专利号为ZL200930304978.7、名称为“花盆（1）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售落入该专利权保护范围的产品。
三、安达绿化公司、春天公司立即停止侵害方苏益享有的专利号为ZL200930304978.7、名称为“花盆（1）”的外观设计专利权，即立即停止销售落入该专利权保护范围的产品。
四、安达塑胶公司赔偿方苏益经济损失及合理费用25000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
五、驳回方苏益的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各4345元，均各由方苏益负担1905元，安达塑胶公司负担2440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 王莉莉