广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第412号
公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
被告人史某某，男，1985年2月6日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，户籍所在地嵊州市。因涉嫌犯行贿罪于2014年11月15日由南宁市兴宁区人民检察院指定居所监视居住，同年11月24日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。2015年2月9日被南宁市兴宁区人民检察院取保候审。
辩护人韦晓东，广西君桂律师事务所律师。
辩护人苏敬，广西君桂律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉（2015）334号起诉书指控被告人史某某犯行贿罪，于2015年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南宁市兴宁区人民检察院指派检察员班毅出庭支持公诉，被告人史某某及其辩护人韦晓东、苏敬到庭参加诉讼。本案在审理过程中南宁市兴宁区人民检察院申请延期审理一次。现已审理终结。
南宁市兴宁区人民检察院指控，被告人史某某为了能得到广西中医药大学附属瑞康医院眼科主任陈某的帮助，使其推销的药品顺利进入医院眼科内并获得大量使用，2012年4月至2014年10月间，分多次给予陈某好处费共计人民币117720.5元。
为证实上述事实，公诉人在法庭出示或宣读了1、立案决定书、被告人史某某的户籍证明、到案经过、广西中医药大学附属瑞康医院的组织机构代码证、事业单位法人证书、关于陈某等同志的任职通知书、瑞康医院活页眼科用药统计表、药品销售情况、证人杨某的工商银行交易流水、瑞康医院的临床科主任职责、严禁医院工作人员为医药营销人员统方的规定、药品比例控制管理办法、药品新品种审查规定制度、关于我院科室主任管理权限的说明等书证；2、证人陈某的证言及其自书材料、证人姚某、谢某、杨某的证言；3、被告人的供述；4、司法会计鉴定意见书及其附件等证据。公诉机关认为，被告人史某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，构成行贿罪，提请本院依法判处。
被告人史某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩护人提出，公诉机关指控被告人史某某犯行贿罪定性不准确，被告人应是向非国家工作人员行贿。被告人史某某及其辩护人未向法庭提供证据。
经审理查明，被告人史某某为了使其推销的注射用拌托拉锉纳、注射用单磷酸阿糖腺苷、注射用卡络磺钠、复方氨基酸注射液、脱氧核苷酸钠注射液、注射用五水头孢唑林钠新泰林等6种药品在广西中医药大学附属瑞康医院眼科（以下简称瑞康医院）内并获得大量使用，2013年4月至2014年10月间，分多次给予瑞康医院眼科主任陈某及科室内其他人员回扣共计人民币117720.5元。
另史某某被取保候审前已羁押二个月零14天，依法折抵刑期。
上述事实有以下证据证实。
一、书证。
1、立案决定书，证实2014年11月15日南宁市兴宁区人民检察院对史某某行贿一案立案侦查。
2、被告人史某某的户籍证明，证实史某某的身份情况。
3、到案经过，证实被告人史某某涉嫌行贿的线索由自治区检察院转南宁市人民检察院，南宁市人民检察院于2013年7月8日转到南宁市兴宁区人民检察院办理，2014年11月15日对史某某行贿案立案侦查，并于同日对史某某指定居所监视居住。
4、广西中医药大学附属瑞康医院的组织机构代码证、事业单位法人证书，证实瑞康医院是事业单位。
5、关于陈某等同志的任职通知书，证实陈某2012年3月6日担任瑞康医院眼科主任。
6、瑞康医院活页眼科用药统计表，证实该医院眼科在2012年1月至2014年11月间用药的情况。
7、药品销售情况，证实2012年1月2日至2014年11月6日瑞康医院供应的注射用五水头孢唑林钠、复方氨基酸注射液、注射用卡络磺纳的数量；2012年至2014年脱氧核苷酸纳注射液、注射用泮托拉唑钠的数量；2012年至2014年注射用单磷酸阿糖腺苷、安脑丸的销售数量。
8、证人杨某的工商银行交易流水单，证实杨某2014年1月1日至2015年1月12日间的流水情况、临床管理费总额的情况，与平安堂医药公司结账的资金往来。
9、瑞康医院的临床科主任职责、严禁医院工作人员为医药营销人员统方的规定、药品比例控制管理办法、药品新品种审查规定制度、关于我院科室主任管理权限的说明，均证实陈某担任瑞康医院眼科主任负有对科室业务及用药的管理职责。
二、证人证言。
1、证人陈某的证言及其自书材料，证实陈某2012年3月担任瑞康医院眼科主任后，多次收受史某某给予的药品回扣，并利用其眼科主任的职务便利，让眼科的医生推广使用史某某推销的药品，然后按各医生用药情况给予医生部分回扣。史某某向该眼科推销的药品为新泰林、注射用卡络磺钠、脱氧核苷酸钠注射液、安脑丸、注射用泮托拉挫、复方氨基酸18AA、注射用单磷阿糖腺苷等，史某某根据药品每月使用量的总金额按20%-30%的比例给予回扣，按月结算。多年来史某某共给予药品回扣35万元，其个人分得5万元。
2、证人姚某的证言，证实其是瑞康医院眼科的副主任，陈某在眼科负责全面工作，主要负责权限范围是人事安排、劳务费分配、诊疗方案的制定、决定和批准诊疗计划的实施，其协助陈某工作。2014年4月其开始收到的药品回扣是陈某给的，至同年10月份，大约分给其4000元。2014年7、8月，陈某提出让史某某把药品回扣给其，让其分配，其于7月份左右就分了一个月的回扣，史某某就没有再给回扣给其分配。
3、证人谢某的证言，证实其是瑞康医院西药库的库管人员，负责西药的电脑入库、库存管理、有效期管理、药品维护等工作。该药库不直接面对各个科室，门诊药房和中心药房，每个科室根据本科室药品的需求，由护士按医生的吩咐通过医院内网提交药品申请单，二级库房根据申请单到其所在库房领取。史某某2011年开始为瑞康医院送药，主要送平安堂的药，有注射用五水头孢唑林钠、注射用灯盏花、头孢克洛缓释片、乳酸左氧氟沙星分散片、注射用卡络磺钠、销苯地平缓释片。史某某要求其每个月提供药品在各科室及医生个人的使用量。
4、证人杨某的证言，证实其是广西平安堂药业有限责任公司的销售经理。专门负责配送广西中医药大学附属瑞康医院的药品。史某某是其妹夫，2011年开始跟其做药品销售，史某某销售的药品临床管理费由其支付，具体怎么用其并不过问。临床管理费实际上就是药品销售提成，包括史某某的工资、差旅费以及与医生沟通感情的费用等，都是打包给史某某，具体操作其不管。史某某推销平安堂的药品有新泰林（注射用五水头孢唑啉钠）、注射用卡洛磺纳、复方氨基酸18AA-V（捷苏）等三种药品。二人间没有签订书面的药品销售协议。
三、被告人史某某的供述，证实其2013年4月开始向瑞康医院眼科推销六种药品，分别为注射用拌托拉唑、注射用单磷酸阿糖腺苷、注射用卡络磺钠、脱氧核苷酸钠注射液、注射用五水头孢唑林钠新泰林、复方氨基酸注射液。这些药也是从2013年4月份开始计算回扣给陈某，直到2014年10月。2014年3月份之前，给瑞康医院的回扣一半交给陈某，另一半其按陈某给的分配方案直接分给一线开药的医生，2014年3月份之后所有的回扣都交给陈某，由陈某分配处理。一般都是按药品单价的30%给回扣，这是业内行规，陈某也清楚。回扣每个月结一次，这个月结上个月的回扣，其会根据统计好的眼科使用药品的数量计算出回扣数额，使用量是其通过瑞康医院药房的工作人员谢某统计的。其把统计用药情况写张清单给陈某看，陈某看完并拍照片后其就把清单撕毁。四、司法会计鉴定意见书及其附件，证实2013年4月至2014年10月期间，瑞康医院眼科领用的注射用拌托拉锉纳、注射用单磷酸阿糖腺苷、注射用卡络磺钠、复方氨基酸注射液、脱氧核苷酸钠注射液、注射用五水头孢唑林钠新泰林等6种药品所得回扣为117720.50元。
上述证据经法庭质证，证据取得程序合法、内容真实、并能证实本案事实，本院对上述证据的证明效力予以确认。
本院认为，被告人史某某为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人史某某犯行贿罪不成立。经本院查实，本案中受贿人为广西中医药大学附属瑞康医院的眼科主作陈某及眼科的其他医生，陈某及科室其他普通医生对瑞康医院的药品采购并无管理权和决定权。陈某作为眼科主任虽然有管理眼科公共事务的职权，但在本案中，其所收受的回扣并不是利用了其管理科室公共事务的职权，陈某及其他医生帮助被告人史某某推销其代理的药品，是利用其眼科主任的身份及科室内的医生具有开处方的职务便利，使史某某所推销的药品得以在其科室内大量使用，陈某与科室内医生所获得的回扣，均是依据眼科内使用史某某代理药品的用药量来确定，该事实有陈某口供、证人证言及被告人史某某的供述所证实。由此可见，陈某及科室内其他医生的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款关于“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”的规定。因此，被告人史某某的行为应认定为对非国家工作人员行贿罪，而不构成行贿罪。被告人史某某归案后如实供述自己的罪行，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人史某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年2月18日起至2016年9月28日止；罚金于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 覃 芳
人民陪审员 曾丽华
人民陪审员 肖 楠
二〇一六年二月十七日
书 记 员 梁晶晶
【附法律条文】
《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。