惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第18号
上诉人（原审原告）：陈钟明，男，1976年8月10日出生，汉族，住龙门县。
上诉人（原审原告）：陈伙明，男，1973年8月3日出生，汉族，住址同上。
上述委托代理人：陈杨华，广东香江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈剑滔，男，1979年3月7日出生，汉族，住龙门县。
被上诉人（原审第三人）：徐九新，男，1963年7月10日出生，汉族，居民，住增城市。
被上诉人（原审第三人）：赖年添，男，62岁，住增城市。
被上诉人（原审第三人）：陈洪兴，男，成年，住龙门县。
被上诉人（原审第三人）：陈锡明，男，1967年9月2日出生，汉族，住龙门县。
被上诉人（原审第三人）：陈汉堂，男，1959年7月17日出生，汉族，住龙门县。
被上诉人（原审第三人）：刘雄亮，男，1970年7月17日出生，汉族，住龙门县。
被上诉人（原审第三人）：龙门县永汉镇新陂村黄龙埔联队（下称黄龙埔联队）。
代表人：陈镜清，男，村民小组长。
上诉人陈钟明、陈伙明因土地侵权纠纷一案，不服龙门县人民法院（2010）龙门法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。到庭参诉诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1998年2月11日，被上诉人徐九新、赖年添、陈洪兴与被上诉人黄龙埔联队（龙门县永汉镇黄龙埔村民委员会）签订一份《承包山地发展三高农业合同》，合同约定，山地座落在黄牛冚附近，土名“皮鞋刀和钓鱼潭”，四至是：东至增龙公路边为界，南至黄牛冚路口桥�界，西至黄牛冚山天水为界，北至皮鞋刀冚底陈江武承包的山路为界；承包期限45年，从1998年2月10日2043年2月10日止；承包款42000元，在签订合同之日一次性付清等条款。合同签订后，被上诉人徐九新、赖年添、陈洪兴支付了承包款42000元给被上诉人黄龙埔联队。2000年12月11日，被上诉人徐九新、赖年添、陈洪兴在《承包山地发展三高农业合同》后面签名确认使用权已转让给被上诉人陈锡明，写有“本山场转让款已收齐，本合同使用权已转让给陈锡明”字样。被上诉人陈汉堂是刑满释放人员，为安置好陈汉堂，被上诉人陈洪兴将一份《承包山地发展三高农业合同》交给被上诉人陈汉堂。2005年7月，被上诉人陈汉堂、刘雄亮合伙在“皮鞋刀和钓鱼潭”山地种植了5000棵果树，建了一间70平方米的一层楼房，被上诉人陈锡明在原审法院庭审时表示知道被上诉人陈汉堂、刘雄�种植果树，未予反对。2009年5月3日，被上诉人陈汉堂、刘雄亮与被上诉人陈剑滔签订一份《果场转让合同》，将5000棵果树、房屋及水电设施转让，转让费22万元。被上诉人陈剑滔在签合同当天支付了22万元给被上诉人陈汉堂、刘雄亮。2009年6月1日，被上诉人陈锡明与上诉人陈钟明、陈伙明签订一份《转让合同》，合同主要内容是：徐九新、赖年添、陈洪兴与黄龙埔村于1998年2月11日签订《承包山地发展三高农业合同》，三人于2000年12月11日将山地使用权转让给陈锡明，陈锡明无偿转让给原告使用；转让期限从2005年1月起至2043年2月7日止等。2009年6月，被上诉人陈剑滔在果场的房屋前面搭建一竹棚用于放肥料，上诉人与被上诉人陈剑滔发生争执。经调查被上诉人陈剑滔徐九新、赖年添，徐九新证实土地是转让给了被上诉人陈剑滔陈锡明，赖年添证实是转让了，但不知道是转让给了谁人。
另查，上诉人提供的2000年12月11日，被上诉人徐九新、赖年添、陈洪兴签名确认合同使用权已转让给被上诉人陈锡明及2009年6月1日，被上诉人陈锡明与上诉人陈钟明、陈伙明签订一份《转让合同》这二份证据，均盖有龙门县永汉镇新陂村黄龙埔联队的公章，并有村长陈镜清的签名。但被上诉人陈镜清表示，盖公章和签名是为了方便两上诉人去借钱的，并不是同意转让土地。
再查，上诉人陈钟明、陈伙明与被上诉人陈锡明是兄弟关系，与被上诉人陈剑滔是表兄弟关系，被上诉人陈汉堂是上诉人陈钟明、陈伙明的姨夫，被上诉人陈洪兴是上诉人陈钟明、陈伙明的舅舅。
原审判决认为，第三人徐九新、赖年添、陈洪兴与第三人黄龙埔联队签订的《承包山地发展三高农业合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法�保护，应予以确认。在承包期内，第三人徐九新、赖年添、陈洪兴将合同约定的土地使用权转让给第三人陈锡明，有第三人徐九新、赖年添、陈洪兴签名给第三人陈锡明的字据为证。后第三人陈锡明与原告陈钟明、陈伙明签订一份《转让合同》，将上述土地使用权转让给原告，二份转让合同均有第三人黄龙埔联队盖章和村长的签名，公章虽然是后来加盖的，但第三人黄龙埔联队未提出转让无效的意见，视为追认转让合同有效。第三人陈汉堂、刘雄亮在第三人陈锡明承包的土地上种植果树和建房时，第三人陈锡明未予反对，在庭审中承认，有笔录为证，视为其同意第三人陈汉堂、刘雄亮在种植果树和建房范围内使用该承包土地，第三人陈锡明无权将该承包土地范围再转让。第三人陈汉堂、刘雄亮将果树和房屋转让给被告陈剑滔，第三人陈汉堂和刘雄亮是有权转让的，转让后土地使用权及房屋应属于被告陈剑滔。第三人陈锡明与原告签订《转让合同》，涉及被告陈剑滔使用的土地都转让给了原告，因此，第三人陈锡明与原告陈钟明、陈伙明签订的《转让合同》是部分无效合同。原告陈钟明、陈伙明要求被告陈剑滔停止侵权，将侵占原告的承包山地“皮鞋刀和钓鱼潭”归还原告使用的请求无理，其提供的证据不足，不能证明其享有管理使用被告陈剑滔果树和房屋范围内的土地使用权，应予以驳回。综上，依照《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，案经本院审判委员会讨论，判决：驳回原告陈钟明、陈伙明的诉讼请求。本案受理费1000元，由原告陈钟明、陈伙明负担。
上诉人陈钟明、陈伙明不服原审判决上诉称，一、一审人民法院认定的事实有误。1、一审判决书第5页第5行“第三人陈洪兴提议在皮鞋刀和钓鱼潭土地无�给一部分陈汉堂种植果树，”认定有误，一审被上诉人陈洪兴并没有出庭，一审法院凭什么就直接认定陈洪兴同意皮鞋刀和钓鱼潭土地无偿给一部分陈汉堂种植果树?依据相关法律规定，证人也要出庭作证，而作为一审的第三人陈洪兴没有出庭，仅凭一审的第三人陈汉堂一言之词就可以直接认定?再者当时的承包经营者有第三人徐九新、赖年添、陈洪兴，陈洪兴，一人又怎么有权无偿把皮鞋刀和钓鱼潭土地一部分陈汉堂种植果树?2、一审判决书第5页第8行“2005年7月，第三人陈汉堂、刘雄亮合伙在该山地种植了5000棵果树，建了一间70平方米的一层楼房，第三人陈锡明在庭审中表示知道第三人陈汉堂、刘雄亮种植果树未予反对，”认定有误，2005年1月开始，第三人陈锡明已把皮鞋刀和钓鱼潭土地承包经营权转让给上诉人了，对此事实一审法院在后面的判决书里已认定确认�法有效，第三人陈锡明已无权处分此山地承包经营权，有处分权是上诉人，所以第三人陈锡明反对与否不是关键，不影响实体权利的处分。二、一审人民法院适用法律有误。1、一审判决书“本院认为：……但第三人黄龙埔联队未提出转让无效的意见，视为追认转让合同有效。”一审法院认定第三人徐九新、赖年添、陈洪兴与第三人黄龙埔联队签订的《承包山地发展三高农业合同》合法有效，受法律保护，第三人徐九新、赖年添、陈洪兴将合同约定的土地使用权转让给与第三人陈锡明，后第三人陈锡明与上诉人陈钟明、陈伙明签订的《转让合同》，视为追认转让合同有效，认定合法有效，也应受法律保护。一审法院认定上述转让合法有效，是符合相关法律规定，维护了上诉人的合法权益。2、第三人陈锡明与上诉人陈钟明、陈伙明签订的《转让合同》明确约定转让期限从2005年1月1日至2043年2月7日止，一审法院已认定《转让合同》合法有效，应该认定从2005年1月1日开始，承包经营权应该由上诉人来享有，第三人陈锡明就已无权处分上述山地的处分权，但一审法院却又认定第三人陈锡明却又有处分权，这种前后矛盾的认定，明显的错误。3、上诉人的《转让合同》合法有效，从笫三人徐九新、赖年添、陈洪兴与第三人黄龙埔联队签订的《承包山地发展三高农业合同》，到从第三人徐九新、赖年添、陈洪兴转让给第三人陈锡明，再到第三人陈锡明与上诉人签订的《转让合同》，都有书面合同，都有第三人黄龙埔联队的签名盖章同意认可，形成一个完整的证据链，符合法律的规定，认定合法有效有理有据。《农村十地承包法》第二十一条明确规定：发包方应当与承包方签订书而承包合同。而一审法院认定被上诉人陈剑滔有承包经营权，明显违反上述法律有明文规定，没有签订书面合同，第三人徐九新、赖年添、陈洪兴根本没有与陈汉堂签订书面合同，更谈不上第三人黄龙埔联队的签名盖章同意认可，后来第三人陈汉堂、刘雄亮与一审被告陈剑滔虽然有书面合同，但第三人黄龙埔联队的签名盖章同意认可作为非第三人黄龙埔联队的农民，非农业户口的居民，依据《农村土地承包法》“第四十八条发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”的规定，不仅要经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而且还要报乡(镇)人民政府批准。一审被告陈剑滔承包行为显然没有经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。自然而然无权取得争议地的承包经营权，而一审法院已认定上诉人的转让合同合法有效，应该受法律保护，但一审法院却要驳回上诉人的诉讼请求，明显与一审法院认定的事实和查明的事实，适用法律错误，应予撤销。4、上诉人和一审第三人陈锡明是亲兄弟，当时从第三人徐九新、赖年添、陈洪兴处转让争议地实际上家族承包经营，是支付了对价的，后来分家时再转让给上诉人，实质上等于上诉人已支付价款的，而一审的第三人陈汉堂、刘雄亮没有交任何承包费，就可以无偿享有几百亩38年的山地使用权?不符合情理也不符合法律规定的等价有偿
原则，第三人陈汉堂、刘雄亮自然而然没有取得“皮鞋刀和钓鱼潭”
承包经营权，没有山地的使用权，被上诉人陈剑滔从没有取得“皮鞋
刀和钓鱼潭”、承包经营�的一审第三人陈汉堂、刘雄亮处转让，也
不能取得山地的使用权，属于无权占有，所以被上诉人陈剑滔把无权
占有的“皮鞋刀和钓鱼潭”山地，归还给有合法承包经营权的上诉人使用。被上诉人陈剑滔与第上诉人陈汉堂、刘雄亮签订的《果场转让合同》属于无效合同，关于无效合同的法律后果，是另一个法律关系，被上诉人陈剑滔可以起诉第上诉人陈汉堂、刘雄亮要求承担相应的法
律责任。综上，请求二审法院依法判令：1、被上诉人陈剑滔把上诉人的承包山地“皮鞋刀和钓鱼潭”归还上诉人使用；2、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人陈剑滔、陈汉堂和刘雄亮答辩称，答辩意见与原审答辩意见相同。
被上诉人徐九新、赖年添、陈洪兴和陈锡明未作答辩。
被上诉人龙门县永汉镇新陂村黄龙埔联队称，我村提供的证词与原提供的一致。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，本案二审处理的关键是认定：被上诉人陈汉堂是否有权将涉案的“皮鞋刀和钓鱼潭”山地转包给被上诉人陈剑滔。对此本院认为，被上诉人徐九新、赖年添、陈洪兴在与被上诉人黄龙埔联队签订《承包山地发展三高农业合同》，并合法取得该合同项下所涉土地的承包权后，又将所承包得土地转包给被上诉人陈锡明，该土地承包权的流转符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第一款第（一）项的规定，应认定有效。被上诉人陈锡明在取得上述《承包山地发展三高农业合同》项下所涉土地的承包权后，在被上诉人陈汉堂、刘雄亮于2005年7月在其承包山地范围内的“皮鞋刀和钓鱼潭”山地种果树、并建有一间房屋时，并未表示反对，且在被上诉人陈汉堂、�雄亮将“皮鞋刀和钓鱼潭”山地转给被上诉人陈剑滔经营承包时，被上诉人陈锡明亦未表示反对，据此，被上诉人陈锡明的行为应视为其已同意将“皮鞋刀和钓鱼潭”山地承包经营权转给被上诉人陈汉堂、刘雄亮，原审判决为此认定被上诉人陈锡明无权再将“皮鞋刀和钓鱼潭”山地承包经营权转让，并无不当，本院予以支持。两上诉人于2009年6月1日与被上诉人陈锡明签订《转让合同》，之后才取得包括“皮鞋刀和钓鱼潭”山地在内的承包权，两上诉人认为其已于2005年1月取得包括“皮鞋刀和钓鱼潭”山地的承包权缺乏依据，其主张被上诉人陈锡明无权在2005年1月后处分包括“皮鞋刀和钓鱼潭”山地在内的山地承包经营权，理由不成立，本院不予采纳。在被上诉人陈锡明与两上诉人签订《转让合同》前，被上诉人陈汉堂、刘雄亮有权将从被上诉人陈锡明处取得的“皮�刀和钓鱼潭”山地上所种的果树及所建房屋转让给被上诉人陈剑滔。转让后，“皮鞋刀和钓鱼潭”山地使用权及房屋归被上诉人陈剑滔所有。被上诉人陈锡明与两上诉人签订的《转让合同》，处置了被上诉人陈剑滔使用的“皮鞋刀和钓鱼潭”山地，据此，原审判决认定被上诉人陈锡明与两上诉人签订的《转让合同》属部分无效合同正确，本院依法支持。两上诉人在并未取得“皮鞋刀和钓鱼潭”山地使用权的情况下，认为被上诉人陈剑滔无权承包“皮鞋刀和钓鱼潭”的山地，并要求将该山地归还其使用，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1000元，由上诉人上诉人陈钟明、陈伙明共�负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈向科
审判员 刘伟新
审判员 邓耀辉
二〇一一年三月十五日
书记员 钟惠娜