浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终285号
上诉人（原审原告）吴跃余，男，1953年9月21日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托代理人曹星，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永康市前仓镇人民政府，住所地浙江省永康市前仓镇前仓村花园路91号。
法定代表人朱正伟，镇长。
委托代理人陈春山，浙江思律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永康市人民政府，住所地浙江省永康市金城路25号。
法定代表人金政，市长。
委托代理人张喆，永康市人民政府法制办工作人员。
委托代理人周跃明，浙江律明律师事务所律师。
上诉人吴跃余因�划行政处罚一案，不服永康市人民法院（2016）浙0784行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人吴跃余及其委托代理人曹星，被上诉人永康市前仓镇人民政府（以下简称前仓镇政府）的行政负责人朱正伟及委托代理人陈春山，被上诉人永康市人民政府的委托代理人张喆、周跃明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：吴跃余未经规划审批的情况下，在永康市前仓镇后吴村环村东路88号进行厂房建筑，该厂房占地1210.87平方米，砖混结构一层，该厂房用地吴跃余从村里购买，并于1994年2月9日、2月18日、2月21日向村经济合作社缴纳购地费用，但吴跃余对该厂房用地至今未有取得相关用地、规划审批手续。前仓镇政府为推进“三改一拆”、“五水共治”工作，在本辖区内对涉及违建的�况进行调查后，认为吴跃余在永康市前仓镇后吴村环村东路88号，在未经规划审批的情况下进行厂房建设，属于违法建筑，于2015年8月17日向吴跃余送达永前仓罚先告字[2015]007号行政处罚事先告知书，于2015年8月28日作出永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定并送达吴跃余，吴跃余不服该处罚决定，向永康市人民政府提起行政复议，永康市人民政府于2016年1月5日作出永政复决字[2015]第29号行政复议决定书并送达吴跃余。吴跃余认为前仓镇政府所作的永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定书和永康市人民政府所作的永政复决字[2015]第29号行政复议决定有违事实、法律，其涉案建筑在城乡规划法实施前已经存在，故适用法律不当，且超越职权，诉至法院，要求撤销永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定书和永政复决字[2015]第29号行政复议决定书，由前仓镇政府和永康市人民政府承�本案诉讼费用。
原审法院认为，永康市前仓镇属于乡村集镇，制定的规划属于乡镇规划，吴跃余所涉建筑位于永康市前仓镇控制性详细规划区内，前仓镇政府对其辖区范围内的违反规划的建筑有权处置。在本案中，前仓镇政府作出的行政处罚决定在违法事实认定程序、法律适用上存在瑕疵及不当，应认定其具体行政行为违法。但三改一拆、五水共治系涉及民生、公共利益的举措。且土地使用、房屋建筑应办理相应规划、审批手续，吴跃余提交的证据不能证明其涉案建筑已取得合法的用地规划审批，其对涉案房屋未办理规划许可的事实亦无异议，可以对前仓镇政府认定吴跃余涉案建筑属违法建筑的处理结果予以确认。同时基于前仓镇政府出于对环境的治理，涉及民生、公共利益的保护，对其具体行政行为可不予撤销。永康市人民政府对违法的具体行政行为�出维持的决定，应一并确认违法，并基于前述理由，不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认前仓镇政府作出的永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定和永康市人民政府作出的永政复决字[2015]第29号行政复议决定违法。二、不撤销前仓镇政府作出的永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定和永康市人民政府作出的永政复决字[2015]第29号行政复议决定。本案案件受理费50元，由前仓镇政府负担。
上诉人吴跃余上诉称：一、前仓镇政府不具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。涉案行政处罚的依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，而依据该规定，只有违法建筑物位于乡、村庄规划区内，乡镇人民政府才能依据城乡规划法律、法规规定处置违法建筑。原判已经认定吴跃余的房屋位于前仓镇控制性详细规划区内。《浙江省城乡规划条例》第十八条第二款规定，位于镇总体规划确定的镇建设用地范围内的村庄，不编制村庄规划，因此吴跃余的房屋不在村庄规划区，不能适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条进行处罚。城市、镇规划区内的违法建筑依法由城乡规划主管部门处理，前仓镇政府无权对涉案房屋作出处罚。二、原判已经认定涉案行政处罚在违法事实认定程序和法律适用上存在错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应判决撤销。三、涉案行政处罚具有可撤销内容，且不涉及公共利益，原判对其不予撤销缺乏事实和法律依据。涉案房屋系吴跃余全家的主要财产，因吴跃余及时维权才使得房屋尚未拆除，故涉案行政处罚具有可撤销内容，应依法撤销，而非确认违法。涉案行政处罚针对吴跃余一人作出，未对他人权利义务产生影响，前仓镇政府也从未提出涉案房屋对公共利益造成影响，也没有提供证据证明。原判认定其涉及公共利益毫无事实和法律依据。吴跃余合法购得涉案土地使用权，房屋已存续多年，和所在区域其他人的房屋建造情况相似，但前仓镇政府仅对吴跃余在内的几户作出行政处罚，其他人的房屋则可以通过补办手续方式免予拆除，其选择性执法的事实明显。原判借子虚乌有的公共利益之名不撤销涉案行政处罚，极大的降低了前仓镇政府的违法成本，严重侵害了吴跃余的财产权益。综上，请求：1、维持永康市人民法院（2016）浙0784行初2号行政判决第一项；2、依法改判永康市人民法院（2016）浙0784行初2号行政判决第二项为“撤销前仓镇政府作出的永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定和永康市人民政府作出的永政复决字[2015]第29号行政复议决定”；3、诉讼费用由前仓镇政府、�康市人民政府承担。
被上诉人前仓镇政府辩称：一、前仓镇政府作出涉案行政处罚没有超越职权。前仓镇不属于建制镇，属于乡镇集镇，涉案建筑位于前仓镇控制性详细规划区内，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，前仓镇政府具有法定管理权，没有超越职权。二、原判认定前仓镇政府在违法事实认定程序、法律适用上存在瑕疵，是判决确认行政行为违法的基础，但判决撤销行政行为需要全案综合考量和利益权衡。“三改一拆、五水共治”是浙江省人民政府提出的涉及民生的重点工作，前仓镇政府正是为了切实推进“三改一拆、五水共治”工作。在本辖区内处理、拆除的违法建筑达几百宗，仅后吴村就达100多起，不存在选择性执法，也不是针对某一个体，而是为了公共利益。为此，原判不予撤销涉案处罚决定是正确的。吴跃余的建筑�反了城乡规划法的规定，属于违法建筑，应当拆除。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人永康市人民政府辩称：一、永康市人民政府在行政复议过程中程序合法，认定事实并无不当。前仓镇政府作出的处罚决定在法律适用和程序方面并无不当，在此基础上作出的行政复议决定合法。永康市人民政府就涉案行政处罚决定依法举行了听证，听取了陈述，审查了前仓镇政府对案涉事实的认定。吴跃余在未取得建设工程规划许可证的情况下建造房屋，前仓镇政府根据城乡规划法的相关规定进行处罚依法有据，其行政处罚的程序和法律适用正确。在此基础上，永康市人民政府作出的行政复议决定正确。二、前仓镇政府具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。前仓镇政府属于乡村集镇，制定的规划属于乡镇规划，吴跃余的建筑在前仓镇控制性规划范围内，前仓镇政府有权对其进行处置。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条均明确规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正。涉案建筑位于前仓镇后吴村，前仓镇虽编制有镇规划，但其属于乡村集镇，该规划的性质应属乡规划，故前仓镇政府依法有权对其辖区范围内违反规划的建设行为进行处置。根据本案现有证据，涉案建筑由吴跃余在未取得规划许可的情况下建设的事实清楚，即前仓镇政府认定涉案建筑为违法建筑并无不当。对于涉案建筑物的建设时间、建筑面积等事实的认定，前仓镇政府未能提供充分有效的证据证明，存在明显不当。鉴于涉案建筑系违法建筑的客观事实，以及涉案行政处罚的目的是为了环境治理的需要，原审法院以涉及民生、公共利益为由，不撤销涉案行政处罚的判决，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，本院予以支持。永康市人民政府在涉案行政处罚决定存在明显违法的情况下，作出维持的行政复议决定不符合法律规定，依法应予撤销，原审法院裁判未予撤销复议决定显属不当，本院予以纠正。吴跃余的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销永康市人民法院（2016）浙0784行初2号行政判决；
二、确认永康市前仓镇人民政府作出的永前仓罚决字[2015]007号行政处罚决定违法；
三、撤销永康市人民政�作出的永政复决字[2015]第29号行政复议决定。
一审案件受理费50元，由被上诉人永康市前仓镇人民政府负担。二审案件受理费50元，由上诉人吴跃余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 单晓剑
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年十一月十八日
代书记员 朱丽敏