安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）马民一终字第00382号
上诉人（原审原告）：含山县快捷劳动服务有限责任公司。
法定代表人：胡伟业，该公司经理。
委托代理人：俞海波，安徽海华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司，组织机构代码15374382－5。
法定代表人：张晓东，该公司经理。
委托代理人：王宏，安徽祥峰律师事务所律师。
上诉人含山县快捷劳动服务有限责任公司（以下简称快捷劳动服务公司）因与被上诉人安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司（以下简称含山第三建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2013）含民二初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月21日、2014年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人快捷劳动服务公司的法定代表人胡伟业及委托代理人俞海波、被上诉人含山第三建安公司的委托代理人王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
快捷劳动服务公司在原审诉称：被告因承包施工“含山学府苑安置房项目”的需要，委派其项目部代表陈正仁与原告协商，将该工程中的水电安装部分交予原告施工，并称项目部资金紧张，需要原告垫资施工。由于启动工程资金需要40余万元，经陈正仁与原告协商，以原告的房产抵押贷款。2012年2月16日，被告该项目部与原告签订《水电安装施工承包合同书》一份，原告将贷款的40万元现金转账交付陈正仁。被告项目部连同原告另行交付的2万元计42万元工程垫资款进行了确认。在原告准备进场施工时，被告告知原告，水电安装工程已安排其他人施工，并称以后安排其他工程给原告施工，但被告至今没有兑现。后原告要求被告退还垫资款，被告至今仅给付了贷款的部分利息。原告为维护合法权益，请求法院依法判决：1、被告退还工程垫资款42万元并承担有关损失；2、诉讼费由被告承担。
原审法院查明：2012年2月16日，快捷劳动服务公司与含山第三建安公司学府苑项目部签订一份水电安装施工承包合同。2012年2月24日，胡伟业以自己的房地产他项权证和土地使用证，在含山县农村信用合作社贷款40万元汇入陈正仁账户。同日，陈正仁出具一张借条：借到胡伟业人民币肆拾万元整，期限一年，每月利息3200元。陈正仁自2012年3月17日至2012年10月20日支付胡伟业利息26500元。2012年2月6日，陈正仁姐姐陈正香支付胡伟业利息11900元，胡伟业给陈正香出具借据一张。诉讼中，胡伟业提交2012年2月25日收据复印件一份，收据复印件载明：今收到胡伟业学府苑项目部水电安装工程款人民币肆拾贰万元整，有“安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司学府苑项目部”字样的印章。另查明，陈正仁系含山第三建安公司学府苑项目部现场管理人员之一，非项目部经理。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在审理过程中，一直要求原告提供42万元收据原件，但原告未能提供，被告否认收到原告42万元，同时原告也没有其他证据予以佐证。故对原告快捷劳动服务公司要求被告含山第三建安公司退还工程垫资款42万元并承担有关损失的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年5月3日作出如下判决：驳回原告含山县快捷劳动服务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费7600元，减半收取3800元，由原告含山县快捷劳动服务有限责任公司负担。
宣判后，快捷劳动服务公司不服，向本院提起上诉，请求改判含山第三建安公司退还42万元垫资保证金及相应银行贷款利息，并由含山第三建安公司承担一、二审诉讼费用，事实与理由如下：1、原审认定事实部分失实。因学府苑项目部没有账号，上诉人把40万元贷款汇入学府苑项目部现场管理人陈正仁个人账户。2012年2月25日，上诉人方另带2万元现金到陈正仁办公室，陈正仁让上诉人法定代表人胡伟业代为书写了42万元收据，再加盖了被上诉人学府苑项目部公章交给上诉人。2013年2月6日，在陈正仁办公室，陈正仁的姐姐陈正香在上诉人打借据后，偿付11900元银行利息，且曾去银行欲为上诉人申请办理贷款展期，并在上诉人起诉时去银行核实过存档的《水电安装施工承包合同》和42万元收据。一审期间，上诉人当庭出具了从银行调取的《水电安装施工承包合同》原件和银行加盖印章、证明“与原件一致，与原件核对无误”的42万元收据复印件等相关资料，一审法院也曾去银行作咨询调查。但一审判决没有从各证据与案件事实的关联度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，没有论证双方当事人的陈述举证，亦没有陈述认定对银行的调查结果，且认定陈正香偿付11900元利息是个人行为与事实不符。2、陈正香在一审期间的证词不实，是利用与陈正仁的亲友关系掩盖事实真相。
含山第三建安公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，快捷劳动服务公司向本院提交下列证据并说明如下：1、建设工程施工合同一份，证明涉案的工程是被上诉人承建的学府苑B区公租、安置房工程。2、施工图纸会审记录，证明谷永彬作为被上诉人的代表在记录上签字，谷永彬是被上诉人的技术总监。3、含山县农村信用合作联社出具的情况说明一份，证明上诉人贷款40万元用于涉案工程的水电安装，被上诉人收到了贷款并出具了收据，收据的原件出示给了含山县农村信用合作联社复印并进行保存。4、陈继传的证人证言，证明上诉人为工程办理贷款40万元，被上诉人的会计曾去含山县农村信用合作联社核对印章的真实性，并要求贷款展期，项目部确实收到42万元。5、含山县学府苑B区公租、安置房工程项目管理人员任命名单、附件及2013年10月24日情况说明一份，证明陈正仁为工程负责人，其收取上诉人的保证金即垫资款是职务行为，应由含山第三建安公司返还；谷永彬是项目技术负责人，其与上诉人签订的水电安装合同是有效的。
含山第三建安公司质证认为：证据1、2不是新证据，我公司是承建了这个工程，谷永彬是技术人员不是总监，对证明内容有异议。证据3与上诉人的法定代表人说法不一致，一审庭审后，上诉人陈述原件在含山县农村信用合作联社。没有原件，我公司不能比对公章，不能证明我公司收到42万元。证据4不能证明上诉人的观点，因为没有原件。证据5不属于二审新证据，对其证明内容有异议，不能支持上诉人的上诉观点。首先我公司认可陈正仁是工程项目部的工作人员，但上诉人提供的证据不能证明陈正仁的行为是职务行为，款项是打到陈正仁个人账户上，项目部的账本上没有该笔款项，我公司也没有委托陈正仁收取该款项，因此陈正仁的行为是个人行为；其次谷永彬是技术负责人，但水电安装合同上的谷永彬签名不是谷永彬本人所签，我公司也没有收取过保证金。
诉讼中，本院为进一步查明案件事实依法对陈正仁进行调查询问，制作谈话笔录1份。陈正仁的陈述主要内容是：其与上诉人签订水电安装合同一份，但没有履行。收到的40万元是给其个人的，2012年2月25日的收据不是其个人也不是项目部出的，对其真实性不清楚。签订合同时，水电工都已经进去了，不可能再让上诉人做。
对于本院调查取证材料，快捷劳动服务公司质证认为，我方认可合同没有履行，但收据不是项目部出具的与事实不符，实际施工人是陈正仁不是陈正香。
含山第三建安公司质证认为，对陈正仁的陈述没有异议，与我方提交的证据相印证，款项是陈正仁的个人借款。
本院认证意见为：上诉人提交的证据1、2、5，能够证明含山第三建安公司承建含山县学府苑B区公租、安置房工程项目，陈正仁是工程负责人，谷永彬是技术负责人，但不能证明陈正仁收取上诉人给付的款项是职务行为，对该证明内容，本院不予采纳。上诉人提交的证据3、4，能够证明与复印件相对应的原件曾出示给了含山县农村信用合作联社复印，但不能证明与复印件相对应的原件上的公章是被上诉人学府苑项目部公章及被上诉人学府苑项目部收到相应款项，对该证明内容，本院不予采纳。本院调查取证形成的陈正仁的陈述，能够反映本案事实，应予认定。
二审查明事实与原审相同。
围绕上诉人的上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：含山第三建安公司是否应当返还快捷劳动服务公司42万元并承担相应银行贷款利息。
本院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，含山第三建安公司取得快捷劳动服务公司42万元，则应当返还，没有取得则不应返还。快捷劳动服务公司、含山第三建安公司签订的《水电安装承包合同书》未实际履行，且合同中未约定快捷劳动服务公司给付含山第三建安公司42万元作为工程保证金或垫资款；按照《水电安装承包合同书》，快捷劳动服务公司是施工方，含山第三建安公司是发包方，快捷劳动服务公司给付含山第三建安公司款项作为保证金或垫资款，与建设工程行业习惯相悖。快捷劳动服务公司法定代表人胡伟业从含山县农村信用合作联社贷款40万元汇到陈正仁个人账户，快捷劳动服务公司提出该40万元汇款加上2万元现金给付含山第三建安公司学府苑项目部，2012年2月25日含山第三建安公司学府苑项目部出具收据并在收据上加盖公章证明收到42万元，但该收据是复印件，含山第三建安公司否认收到该款项及出具收据并在收据上加盖公章，快捷劳动服务公司提交的证据不足以证明与复印件相对应的原件上的公章是含山第三建安公司学府苑项目部公章，亦无证据证明该款项被转到含山第三建安公司名下，无证据证明该款项用于含山县学府苑B区公租、安置房工程项目。快捷劳动服务公司关于该收据是含山第三建安公司学府苑项目部出具、含山第三建安公司收到42万元款项的主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。故快捷劳动服务公司要求含山第三建安公司返还42万元并承担相应银行贷款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。快捷劳动服务公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费的负担，按一审判决执行；二审受理费7600元，由含山县快捷劳动服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍自涛
审 判 员 范秀媛
代理审判员 张茂进
二〇一四年六月六日
书 记 员 温 芳
附：本案适用法律相关条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。