广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑一终字第213号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，居民身份证号码×××4617，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省河源市连平县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年2月2日被惠州市公安局仲恺分局刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，经批准，于2015年3月12日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某乙，男，居民身份证号码×××461X，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省河源市连平县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年2月2日被惠州市公安局仲恺分局刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，经批准，于2015年3月12日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人吴某甲、吴某乙犯寻衅滋事罪一案，于2015年7月10日作出（2015）惠城法刑一初字第471号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲、吴某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，2015年2月1日23时许，被告人吴某甲因怀疑黄某与其女友有暧昧关系，双方发生口角并相互打架，后被传唤至派出所接受调查，因双方发生打架性质显著轻微并在派出所主持下作了调解处理。次日凌晨1时30分许，被告人吴某甲纠集被告人吴某乙及吴某丙、刘某前往仲恺陈江街道办事处银湖路友为精密电子厂门前黄某经营的烧烤档，与黄某理论；在理论过程中，被告人吴某甲持一个红色塑料凳殴打黄某，黄某被吴某甲追打后逃跑。随后，被告人吴某甲大声驱赶黄某所经营的烧烤档上的顾客，并用一个红色塑料凳砸打顾客张某1头部，随即张某1及其朋友余某与被告人吴某甲、吴某乙双方相互殴打起来，被告人吴某乙还将张某1的左前臂咬伤。此时接报民警迅速赶至现场，将被告人吴某甲、吴某乙传唤归案。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、户籍证明，证实被告人吴某甲、吴某乙作案时均已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
3、到案经过，证实被告人吴某甲、吴某乙于2015年2月2日被抓获归案，没有立功、自首情节。
4、现场勘验笔录、示意图、照片，证实案发现场的方位及周边情况。
5、提取笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关依法对被告人吴某甲殴打他人的红色塑料凳，予以提取并扣押。
6、辨认笔录
（1）被害人余某、张某1及证人黄某、许某对红色塑料凳进行指认，结果与认定事实相符；证人许某、黄某及被告人吴某乙、被害人余某、张某1对案发现场进行指认，结果与认定事实相符。
（2）证人黄某、郭某对吴某甲进行辨认，被害人张某1对吴某甲、吴某乙进行辨认，被害人余某对吴某甲进行辨认，证人许某对吴某甲、吴某乙、刘某、吴某丙进行辨认，辨认结果均与认定事实相符。
7、法医学人体损伤程度鉴定书、人身检查笔录，证实吴某丙、刘某的身体无明显外伤；余某、张某1的身体有挫伤，经鉴定，二人损伤程度均为轻微伤。
8、证人证言
（1）证人黄某证实，2015年2月1日23时许，因为吴某甲怀疑黄某与其女友有暧昧关系，发生口角并相互打架，后被传唤至派出所接受调查，后达成调解。案发当晚，其准备收档的时候，吴某甲带着三名男子来到烧烤档要吃烧烤，并跟其说“你们报了警，我去派出所花了四百元，你说今天这事怎么解决”。其称要钱就没有，但是可以保证不再见他女朋友。而这时吴某甲让他三名同伴去买啤酒，让其去烤东西给他吃，于是其叫朋友小金帮忙烤。去买啤酒的人回来后，吴某甲和他们一起喝啤酒，喝完四瓶啤酒后，吴某甲就拿着其档口的红色塑胶凳打其，被打了三、四下，吴某甲被其同伴中一名穿着红色外套的男子拉住，于是其就跑去躲起来。直到警察来了，其才回到档口。而档口已经被砸得乱七八糟。
（2）证人吴某丙证实，2015年2月1日其和吴某甲来到陈江街道办事处银湖路宏扬网吧对面烧烤档口，吴某甲说该烧烤档老板搞其老婆，因而发生口角并拉扯，之后民警来到将其三人带回派出所，后经民警调解，达成双方互不追究对方责任。之后，其跟着吴某甲回去他住处，吴某甲与刘某、阿凡一起居住的。其和吴某甲商量着去烧烤档道个歉顺便吃烧烤，于是其和吴某甲分别载着刘某、阿凡来到烧烤档。其去跟烧烤档老板道歉，吴某甲则让阿凡他们去买酒喝，酒买来后，其让烧烤档老板一起坐下聊聊，聊着吴某甲就提到去派出所花钱的事，心情不好，拿起塑胶凳想打烧烤档老板，但是被其拉住了，而烧烤档老板就跑走了。吴某甲追着烧烤档老板，追到一桌在吃烧烤的客人，吴某甲让该桌人走，于是该桌客人其中两名男子先起来离开，过了一会儿，另外一名男子站起来时，吴某甲则想拿凳子砸人，但被其拉住了。但是这时一名男子拿着瓶酒瓶砸了吴某甲的头部和脸部。之后，吴某甲和刘某各自拿着塑胶凳、木方桌子和对方打起来。其则在中间劝架，而这时对方的一名男子用瓶酒瓶砸吴某甲，吴某甲当场倒在地上。对方三名男子就没有动手打人，过了一会儿阿凡就回来了，接着阿凡和刘某有和对方打起来，直到民警来才停手。之后吴某甲则被送去医院。
（3）证人刘某证实，案发当晚，吴某甲提议去吃烧烤，于是其和吴某甲、吴某乙、吴某丙来到陈江街道办事处蓝天幼儿园旁边一家档口。吴某甲让其和吴某乙在路边等，吴某甲和吴某丙去找宵夜档老板理论，大概隔了十分钟，吴某丙、吴某甲和宵夜档老板一起出来。于是五人就一起坐在宵夜档口的一张桌子上，吴某甲则接着和宵夜档老板聊天，聊着聊着就发火了，吴某甲拿起一张红色塑胶凳打向宵夜档老板，有没打到其没有看清楚。宵夜档老板就跑了，吴某丙则拦着吴某甲不让他继续打，其和吴某乙继续坐在原来桌子没动，过一会吴某甲和吴某乙就回来了。随后又不知道因为什么，吴某甲和旁边一桌的三名男子发生口角，接着打起来。过一会警察来到，就没有打了。其陪吴某甲去医院处理伤口后，就去派出所了。
（4）证人许某证实，其是在陈江街道办事处银湖路诚光百货旁边烧烤档上班，案发当晚，一名身穿红色羽绒服的男子带着三名男子来吃烧烤。身穿红色羽绒服的男子跟老板说之前的事你打电话报警让他损失了几百元，要老板赔偿损失。过了会，身穿红色羽绒服男子拿起档口的一张塑胶凳，老板见他拿起凳子就往马路中间跑，老板一边跑一边被身穿红色羽绒服的男子和他那三名朋友用凳子打。老板被打跑后，该四人就倒回烧烤档，坐了一会，身穿红色羽绒服的男子又开始掀翻烧烤台、砸凳子。当时还有一桌坐着三名客人，身穿红色羽绒服的男子就拿着凳子赶客人，并打了其中一名客人的头部，后来双方就打起来了。直到民警到场才停手。
（5）证人郭某（仲恺区人民医院医生）证实，案发当晚其值班时接到120指挥中心指令，称在陈江街道办事处银狐路宏扬网吧对面有人受伤。其和医院值班护士搭乘救护车到达现场后，将一名左脸受伤的男子带上救护车，该男子上车后就一直骂人，骂到医院。就连后来民警来到其也一直在骂，民警等到该男子处理好伤口后，就将其带走。
9、被害人陈述
（1）被害人余某证实，案发当晚其和张某1到陈江银湖路老宏扬网吧对面烧烤档吃宵夜，坐下去大概十分钟左右，有四名男子走了进来，为首的男子手里拿着一个空啤酒瓶，一来到就骂老板。过了一会就坐下来喝啤酒，把喝完的啤酒瓶直接往地上砸，随后把桌子也掀了。接着就过去打烧烤档老板，打了两三分钟，为首的男子转头对其这桌说“你们走，这桌不用给钱”。其回了一句“行，现在马上走”。说完其马上起来了，可能张某1起来慢点，为首的男子就走过来骂，骂了几句就拿凳子砸到张某1的头上，其他三名男子马上走了过来将其和张某1围住，其用手挡开他们，并说现在就走，但为首又准备拿凳子往张某1头上砸，另外三名男子伸手想要打其和张某1。其就用拳头乱挥起来，有人用手抓住其的头发和掐住其的脖子，为首的男子拿桌子去砸张某1，一直打到警察来才停。
（2）被害人张某1证实，案发当晚其和余某、张某2去陈江街道办事处蓝天幼儿园附近一烧烤档吃烧烤，其看到一名穿红色外套的男子去到烧烤档跟老板说“在派出所被罚了四百元”要求烧烤档老板赔偿其损失，烧烤档老板不吭声。该名男子在地上拿起一个啤酒瓶，烧烤档老板见状围着烧烤档在逃跑，该男子就拿着两张塑胶凳追着老板打，并把凳子砸向烧烤档老板，然后烧烤档老板就跑了，拍了几十米后又倒回来。该男子就开始大吵大闹，并来到其的桌子前，让其和余某、张某2赶紧滚。于是其和余某、张某2准备离开，其就被该男子拿着红色塑胶凳子砸了后脑位置，其转身用拳头打回该男子。这期间余某也被人打了，一直打到警察来才停。
10、被告人的供述与辩解
（1）被告人吴某甲第一次供述称，案发当晚其和吴某丙去宏扬网吧对面的一烧烤档吃烧烤，到的时候其和吴某丙，烧烤档老板就在一起喝酒，喝酒过程中，不知道是谁与旁边桌客人发生争执，然后旁边的人就拿凳子、瓶酒瓶，向其这桌打过来，吴某丙去劝架，其被三名男子打到，随后送去医院，包扎完后就被带到派出所了。
被告人吴某甲第二、三次供述称，案发当晚，其因为之前说宏扬网吧对面的一烧烤档吃烧烤老板搞其老婆，因而发生口角并拉扯，之后民警来到将其三人带回派出所，后经民警调解，达成双方互不追究对方责任。之后，其想着去烧烤档道个歉顺便吃烧烤，但是烧烤档老板黄某不在，其就吃烧烤档里喝啤酒，其喝多久其不知道，只知道醒来的时候，人在派出所里了。被告人吴某甲当庭自愿认罪。
（2）被告人吴某乙的供述与认定事实相符。
原判认为，被告人吴某甲、吴某乙无视国法，随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人吴某甲、吴某乙犯寻衅滋事罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴某甲持械殴打他人，本案对其酌情从重处罚。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。但被告人吴某乙在本案中的作用与被告人吴某甲相比相对小，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第三款之规定，作出判决如下：
一、被告人吴某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。
二、被告人吴某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
上诉人吴某甲上诉提出：1本案是因打架斗殴而致人轻微伤，上诉人的行为应构成故意伤害罪，而不是寻衅滋事罪；2、上诉人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，一审量刑过重；3、上诉人愿意赔偿被害人的医药费，请求得到被害人的谅解。恳请二审法院依法改判，并从轻处罚。
上诉人吴某乙上诉提出：上诉人是在不知情的情况下被同乡吴某甲叫出去吃宵夜喝酒；在双方发生打斗过程中，上诉人主观上是想阻止吴某甲醉酒闹事，主观上并没有故意犯罪行为。上诉人用口咬对方，也是因为上诉人喝了酒及重要部位被对方用手用力抓，导致上诉人疼痛难忍，才出于自然反抗用口咬伤对方。上诉人并非用拳脚去伤害他人身体，被害人身体受伤属轻微伤，没有造成严重的伤害后果。上诉人从未犯过法，是初犯，也是受牵连的。一审量刑过重，恳清二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定2015年2月1日23时许，上诉人吴某甲因怀疑被害人黄某与其女友有暧昧关系，而与黄某发生口角并相互打架。经派出所主持双方调解处理后，上诉人吴某甲又于次日凌晨1时30分许，纠集上诉人吴某乙及吴某丙、刘某前往仲恺陈江街道办事处银湖路友为精密电子厂门前即黄某经营的烧烤档，与黄某理论。在理论过程中，上诉人吴某甲持一把红色塑料凳殴打黄某，并大声驱赶黄某烧烤档上的顾客。上诉人吴某甲还用一把红色塑料凳砸打顾客张某1头部。随即张某1及其朋友余某与上诉人吴某甲、吴某乙等人相互殴打起来。在打斗过程中，上诉人吴某乙将张某1的左前臂咬伤的事实清楚，证据确实、充分。二审期间控辩双方未提供新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲、吴某乙无视国法，随意殴打他人，破坏社会秩序，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人吴某甲持械殴打他人，依法应酌情从重处罚。
对上诉人吴某甲、吴某乙上诉所提意见，经查，原判认定上诉人吴某甲、吴某乙的犯罪事实有被害人陈述及辨认笔录，有多名目击证人的证言及辨认笔录，有现场勘验笔录，有法医学人体损伤鉴定书等证据所证实，两上诉人亦供认在案，证供吻合，证据间能形成证据链。上述证据能证实本案的起因及上诉人吴某甲纠集上诉人吴某乙及吴某丙、刘某等人到黄某经营的烧烤档寻衅滋事的事实。因此，两上诉人上诉提出关于本案的定性应定故意伤害罪的意见，不能成立。二审审理期间，本院已考虑到上诉人吴某甲愿意赔偿被害人的意愿，通过电话与被害人取得联系，征求被害人意见，被害人表示不接受赔偿，请求法院依法判处。
原判已考虑到两上诉人归案后的认罪态度，并根据两上诉人在本案中所起的作用，依法对上诉人吴某乙在量刑时给予较轻的处罚。因此，两上诉人上诉提出一审量刑过重，请求二审改判的意见，理由不充分，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一五年十月二十日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。