浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终61号上诉人（原审被告）：武汉朗肯节能技术有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区庙山新村特*号。法定代表人：赵克，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞鑫生，江苏有方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：军民结合产业投资基金有限公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街*号北京友谊宾馆87208。法定代表人：李雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨子军，北京市里仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波市北仑精诚设备安装有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区春晓咸昶村沙塘****号*幢。法定代表人：刘忠定，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨敬强，男，该公司员工。原审被告：沈成忠，男，1970年9月22日出生，汉族，住浙江省象山县。原审被告：赵克，男，1961年11月17日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：俞鑫生，江苏有方律师事务所律师。原审被告：军民结合（北京）装备技术研究院。住所地：北京市海淀区小营西路**号*层01-005。法定代表人：李茜，该院院长。上诉人武汉朗肯节能技术有限公司（以下简称武汉朗肯公司）、军民结合产业投资基金有限公司（以下简称军民结合基金公司）因分别与被上诉人宁波市北仑精诚设备安装有限公司（以下简称北仑精诚公司）、原审被告沈成忠、赵克、军民结合（北京）装备技术研究院（以下简称军民结合研究院）与公司有关的纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。武汉朗肯公司上诉请求：撤销一审判决，驳回北仑精诚公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审法院未作调查核实，直接用公告送达的方式通知开庭，剥夺了武汉朗肯公司举证、质证及答辩的诉讼权利。二、一审适用法律错误。涉案股权转让协议合法有效，未损害股权受让人和公司的利益，也未损害潜在的公司债权人的利益。一审法院引用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》相关规定不当。三、一审判决违反一事不再理原则。浙江省象山县人民法院于2015年6月1日立案受理北仑精诚公司与宁波朗肯公司之间的建设工程施工合同纠纷，武汉朗肯公司与军民结合基金公司签订的股权转让协议早已报工商行政部门公示，北仑精诚公司通过查阅工商注册资料就可以知道武汉朗肯公司未出资而转股的情况。如要追究武汉朗肯公司的责任，北仑精诚公司应在该案中一并起诉。现北仑精诚公司与宁波朗肯公司调解处理了双方争议后，又以同样事实和理由起诉武汉朗肯公司，违反一事不再理原则。北仑精诚公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。军民结合基金公司答辩称，同意武汉朗肯公司的上诉请求及事实理由。赵克答辩称，同意武汉朗肯公司的上诉请求及事实理由，一审判决赵克对上述款项承担连带责任是错误的。理由：1.根据公司章程的约定，赵克出资2400万元，目前还没有到约定的出资时间。2.2015年6月，北仑精诚公司通过查阅工商登记资料就可以知道股东变更的情况，对赵克的出资时间是明知的，北仑精诚公司自愿认可并予以接受。且如北仑精诚公司要求赵克承担责任，应当在起诉宁波朗肯公司建设工程款一案的诉讼中就追加赵克为被告，以便查明工程款的真实情况。北仑精诚公司在与宁波朗肯公司达成调解协议之后要求赵克承担责任，明显剥夺了赵克的诉讼权利。沈成忠、军民结合研究院未予答辩。军民结合基金公司上诉请求：撤销一审判决，驳回北仑精诚公司对军民结合基金公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。按照民事诉讼法规定，只有受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，才可适用公告送达。北仑精诚公司变更诉讼请求未通知军民结合基金公司，且违法剥夺了当事人的质证权、辩论权。二、一审判决适用法律错误。北仑精诚公司在明知宁波朗肯公司工商登记情况的情形下，且系认缴资本制实行后实施的施工行为，之后又是在军民结合基金公司等不知情的情况下，与宁波朗肯公司达成调解协议，现一审法院仍适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条要求股东对债权人承担补充赔偿责任，是不公平、不合理的，也缺乏法律依据。三、一审判决违反一事不再理原则。北仑精诚公司与宁波朗肯公司的建设施工合同纠纷系调解结案，即其接受了涉案工程款的赔偿义务主体仅为宁波朗肯公司。如要追究军民结合基金公司的责任，应在该案中一并起诉。四、一审认定事实有误。军民结合基金公司对宁波朗肯公司有出资，且在查明宁波朗肯公司有机器设备并已查封的情况下，并不属于无财产可供执行。北仑精诚公司答辩称，2015年起诉宁波朗肯公司后达成调解协议符合法律规定，后向法院申请执行，但查封的机器流拍，目前无财产可供执行。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。武汉朗肯公司答辩称，同意军民结合基金公司的上诉请求及事实理由。赵克答辩称，同意军民结合基金公司的上诉请求及事实理由。沈成忠、军民结合研究院未予答辩。北仑精诚公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.武汉朗肯公司、军民结合基金公司、沈成忠、赵克、军民结合研究院对（2015）甬象民初字第1080号民事调解书及（2015）甬象民初字第1080-1号民事裁定书项下的宁波朗肯公司拖欠北仑精诚公司的工程款、违约金及诉讼费用总计3852383.50元承担连带清偿责任；2.案件诉讼费由武汉朗肯公司、军民结合基金公司、沈成忠、赵克、军民结合研究院共同承担。庭审后，北仑精诚公司变更诉请第一项为：武汉朗肯公司、军民结合基金公司、沈成忠、赵克、军民结合研究院对（2015）甬象民初字第1080号民事调解书及（2015）甬象民初字第1080-1号民事裁定书项下的宁波朗肯公司拖欠北仑精诚公司的工程款、违约金总计383万元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年7月18日，武汉朗肯公司、军民结合基金公司出资设立宁波朗肯公司并制定了《宁波朗肯节能设备制造有限公司章程》一份，约定：公司注册资本为8000万元；武汉朗肯公司以实物方式出资3920万元，占注册资本的49%，在2015年12月30日前一次足额缴纳；军民结合基金公司以货币方式出资4080万元，占注册资本的51%，在2015年12月30日前一次足额缴纳；以及其他内容。2014年8月1日，宁波朗肯公司经工商登记注册成立。2015年1月28日，武汉朗肯公司、军民结合基金公司签订了《股权转让协议书》一份，约定：武汉朗肯公司将其持有的宁波朗肯公司的3920万元出资比例即49%股权转让给军民结合基金公司；因武汉朗肯公司尚未出资，军民结合基金公司受让上述出资比例无需向武汉朗肯公司支付价款，军民结合基金公司受让上述出资比例后径行履行相应的出资义务；协议生效之日起3日内双方开始配合办理本次股权转让的相关审批、变更登记等法律手续；以及其他权利义务内容。同日，军民结合基金公司制定了《宁波朗肯节能设备制造有限公司章程》一份，约定：宁波朗肯公司由一个法人股东即军民结合基金公司投资，共出资8000万元，全部为货币出资，其中首期出资5400万元，于2015年12月31日前到位，第二期出资1000万元，于2025年12月31日前到位，最后一期出资1600万元，于2035年12月31日前到位；以及其他内容。2015年1月30日，宁波朗肯公司就法定代表人（负责人、董事长、首席代表）、投资人（股权）、组织机构进行了工商变更登记手续，登记军民结合基金公司占投资比例为100%，出资额8000万元。2015年3月24日，沈成忠、赵克、军民结合研究院与军民结合基金公司签订了《宁波朗肯节能设备制造有限公司股权转让协议》一份，约定：军民结合基金公司分别将其持有的宁波朗肯公司的20%的股权计1600万元、30%的股权计2400万元、50%股权计4000万元均以0元的价格转让给沈成忠、赵克、军民结合研究院，军民结合基金公司在宁波朗肯公司中所享受的相应股权的权利、义务随之转移给沈成忠、赵克、军民结合研究院。同日，沈成忠、赵克、军民结合研究院制定了《宁波朗肯节能设备制造有限公司章程》一份，约定：公司注册资本实行认缴制，认缴注册资本为8000万元，股东按其足额缴纳章程中规定的各自所认缴的出资额；沈成忠以货币出资1600万元，占注册资本的20%，1600万元在2020年4月18日前缴纳；赵克以货币出资2400万元，占注册资本的30%，1200万元在2020年4月18日前缴纳，剩余1200万元在2023年4月18日前缴纳；军民结合研究院以货币出资4000万元，占注册资本的50%，2000万元在2020年4月18日前缴纳，剩余2000万元在2023年4月18日前缴纳；以及其他内容。2015年4月1日，宁波朗肯公司再次就投资人（股权）、组织机构进行了工商变更登记手续，登记沈成忠、赵克、军民结合研究院分别占投资比例为20%、30%、50%，出资额分别为1600万元、2400万元、4000万元。2015年6月1日，该院立案受理了北仑精诚公司与宁波朗肯公司建设工程施工合同纠纷一案，经主持调解，双方于2015年7月16日自愿达成如下协议：一、宁波朗肯公司支付北仑精诚公司工程款348万元，款分三期支付，分别于2015年8月15日、9月15日之前各支付100万元，余款148万元于2015年10月15日前付清；二、上述款项如有一期未按时支付，则北仑精诚公司可以按全额申请执行，宁波朗肯公司需另行支付违约金35万元；案件受理费34767元，减半收取17383.5元，诉讼保全费5000元，合计22383.5元，由宁波朗肯公司负担。2016年10月12日，宁波仲裁委员会作出《宁波仲裁委员会受理案件通知书》受理了军民结合研究院与沈成忠、军民结合基金公司、赵克及案外人陆广回之间的股权转让合同纠纷一案，并向军民结合研究院发出了《宁波仲裁委员会预交仲裁案件费用通知书》，军民结合研究院于2016年10月14日预交了案件费用。后查明，2017年2月28日，军民结合研究院向仲裁庭提出撤回其对沈成忠、军民结合基金公司、赵克及案外人陆广回的仲裁申请，宁波仲裁委员会予以准许。另查明：2016年11月10日，该院就北仑精诚公司申请执行其与宁波朗肯公司建设工程施工合同纠纷一案作出了（2015）甬象执民字第3054号《浙江省象山县人民法院执行裁定书》终结其执行程序，经执行查明，宁波朗肯公司的机器经两次拍卖一次变卖均流拍，现无财产可供执行，宁波朗肯公司尚应支付执行款383万元及利息以及执行费40700元。一审法院认为，北仑精诚公司与军民结合研究院的争议焦点为：1.军民结合研究院的主体是否适格。2.北仑精诚公司主张由股东对宁波朗肯公司的债务承担连带清偿责任的条件是否成就。对于争议焦点1，北仑精诚公司认为军民结合研究院在受让股权后未履行任何实缴出资义务，其行为违反了《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十八条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，故军民结合研究院的被告主体适格。军民结合研究院则认为北仑精诚公司与朗肯公司之间的施工合同关系系发生于股权转让之前的2014年9月，军民结合研究院对此并不知情故而提出仲裁申请要求确认转让协议无效，宁波仲裁委员会予以受理，如果该协议被确认为无效则不发生法律效力，由此军民结合研究院不应承担责任，应由转让之前的原股东承担相应责任。对此，该院认为，首先，军民结合研究院提出的申请股权转让协议无效仲裁一案，后已被宁波仲裁委员会准许撤回其仲裁申请。其次，军民结合研究院现未能举证证明案涉股权转让协议已通过其他方式被确认无效或予以撤销，故对其效力尚须予以认定。再次，在前述基础上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条之规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”就本案来看，根据北仑精诚公司提供的一系列宁波朗肯公司的章程及签订的股权转让协议，宁波朗肯公司一贯以来采取的均是认缴制而非实缴制，最后一次股权转让以后的公司章程亦是如此约定，可见各受让股东对于此前转让股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权系属知道或者应当知道的范畴，虽然军民研究院在庭审中对于北仑精诚公司主张的分文尚未出资情况持有异议，但迄今未能提供充分确凿的证据证明已到位出资情况，应承担举证不能的不利后果，故北仑精诚公司将宁波朗肯公司的原始股东及其之后的受让股东一起作为共同被告符合上述司法解释的规定，据此，军民结合研究院的诉讼主体适格。至于是否需承担实体上的法律责任，将结合以下争议焦点2予以认定。对于争议焦点2，北仑精诚公司认为认缴资本的期限应以宁波朗肯公司设立时的首个章程为准，后续股权转让后对认缴期限的延长系沈成忠、武汉朗肯公司、军民结合基金公司、赵克、军民结合研究院之间的内部事宜，是对北仑精诚公司合法权益的损害，北仑精诚公司不予认可。军民结合研究院则认为在认缴期未到时北仑精诚公司不应要求股东在出资范围内承担责任，认缴出资期限到期仅限于公司破产和解散的情形，截至庭审时宁波朗肯公司相关财产的拍卖程序尚未终结，其公司财产是否能清偿相关债务还不明确，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，军民结合研究院尚不应承担责任。对此，该院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”由此观之，股东的补充赔偿责任的承担须以股东未履行或者未全面履行出资义务以及公司不能清偿其债务为前提。就本案而言，北仑精诚公司申请执行宁波朗肯公司建设工程施工合同纠纷一案已经法院裁定终结其执行程序，宁波朗肯公司尚应支付执行款383万元及利息以及执行费40700元，故宁波朗肯公司以其财产不能清偿债务的前提条件已经成就。那么，接下来需要考量的是对于本案系属认缴制的情况下公司债权人是否有权要求股东承担补充赔偿责任之问题。对此，该院认为，在注册资本认缴制下，公司股东在登记时承诺会在一定时间内缴纳注册资本，此种承诺，可以认为是其对社会公众包括债权人所作的一种承诺。认缴制下的公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除。对于此时公司已不能清偿到期债务，债权人可以申请债务人破产，在破产程序下，股东对公司的出资义务，也需要加速到期，此规定亦可作为参考。综上所述，在公司经营发生重大变化时（包括公司实有资产无法清偿对外债务时），为平衡公司债权人和股东的利益，债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务。本案中，现宁波朗肯公司无法清偿对外债务，鉴于武汉朗肯公司、军民结合基金公司尚未能提供证据佐证其认缴的出资已到位，北仑精诚公司有权要求股东在未出资范围内按出资比例承担补充责任。该院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。据上争议焦点的阐述，宁波朗肯公司的出资按其最后的公司章程约定虽尚处于认缴期，但鉴于现其无法清偿对外债务，作为公司的原股东即武汉朗肯公司、军民结合基金公司应缴纳出资以用于清偿公司债务。对于作为受让人的沈成忠、赵克、军民结合研究院而言，受让之后章程约定的公司认缴制本身可以说明沈成忠、赵克、军民结合研究院知道或者应当知道此前出资的未到位，故应对此债务承担连带责任。综上所述，北仑精诚公司作为宁波朗肯公司债权人的利益依法应予保护，现沈成忠、武汉朗肯公司、军民结合基金公司、赵克、军民结合研究院均未能举证证明其已全面履行其出资义务，应承担举证不能的不利后果，武汉朗肯公司、军民结合基金公司应对宁波朗肯公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，作为受让人的沈成忠、赵克、军民结合研究院亦应对此承担连带责任。沈成忠、武汉朗肯公司、军民结合基金公司、赵克经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、武汉朗肯公司、军民结合基金公司于判决生效后三十日内对（2015）甬象民初字第1080号民事调解书及（2015）甬象民初字第1080-1号民事裁定书项下的宁波朗肯公司拖欠北仑精诚公司的工程款、违约金合计383万元承担补充赔偿责任；二、沈成忠、赵克、军民结合研究院对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费37619元，由北仑精诚公司负担179元，沈成忠、武汉朗肯公司、军民结合基金公司、赵克、军民结合研究院负担37440元。二审中，北仑精诚公司、沈成忠、赵克、军民结合研究院未提交新的证据。武汉朗肯公司提交下列证据：1.武汉朗肯公司2015年、2016年度工商登记资料，拟证明一审审理程序不合法，工商登记资料上有企业联系人的电话，该手机24小时开机，一审法院可以联系到武汉朗肯公司，不需要公告送达；2.关于调拨宁波朗肯物资结算价格的请示报告及明细清单，拟证明2015年5、6月武汉朗肯公司向宁波朗肯公司提供了一批物资，即进行了实物出资，价格是1524029.57元。北仑精诚公司经质证，认为证据1不能实现其证明目的，一审审理程序合法，工商登记资料上留的电话一直无人接听，只能公告送达，对证据2的三性均不认可，希望提供公司台账和财务报表。军民结合基金公司、赵克对上述证据的三性均予以认可。本院经审查认为，对证据1的真实性予以认定，但不足以实现其证明目的，因北仑精诚公司对证据2的真实性不予认可，且系武汉朗肯公司自行制作，亦与其按照约定应承担的实物方式出资3920万元差距巨大，故对其待证事实不予认定。军民结合基金公司提交下列证据：1.银行汇款凭证、记账凭证，拟证明军民结合基金公司于2014年10月已出资到位；2.建筑安装工程承包合同、宁波朗肯公司工商档案资料，拟证明合同内容约定不明，对其真实性存疑，且北仑精诚公司也默认军民结合基金公司的出资情况，同时在2014年8月的公司章程中公示出资期限为2015年12月30日；3.欠款凭证，拟证明2015年3月25日北仑精诚公司与宁波朗肯公司签订还款协议，其在明知军民结合基金公司出资的情况下，仍认可涉案工程款的赔偿义务主体仅为宁波朗肯公司；4.（2015）甬象民初字第1080号民事调解书，拟证明北仑精诚公司接受调解的日期为2015年7月16日，违约金高达35万元，2015年3月24日，宁波朗肯公司的章程已公示军民结合基金公司不再是其股东；5.宁波中院拍卖公告，拟证明宁波朗肯公司被查封的资产评估价值为496.6666万元，保留价为317余元。要求军民结合基金公司承担全部债务383万元不公平、不合理。北仑精诚公司经质证，对证据1的证明目的不予认可，认为该款项是否用于出资还是其他用途并不清楚，要求对方提供财务报表予以佐证；对证据2、3、4、5的真实性没有异议。但对其证明目的不认可。武汉朗肯公司、赵克经质证认为，对证据1、5的三性均予以认可，对证据2、3、4中的建筑安装工程承包合同、欠款凭证的真实性不清楚，系宁波朗肯公司与北仑精诚公司之间所发生，也未通知武汉朗肯公司及赵克作为第三人参加诉讼。本院经审查认为，因军民结合基金公司未提供财务账册等予以佐证，故对证据1的待证事实不予认定。对证据2、3、4、5的真实性予以认定。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案主要的争议焦点是武汉朗肯公司、军民结合基金公司应否对（2015）甬象民初字第1080号民事调解书及（2015）甬象民初字第1080-1号民事裁定书项下的宁波朗肯公司拖欠北仑精诚公司的工程款、违约金合计383万元承担补充赔偿责任？因北仑精诚公司申请执行宁波朗肯公司建设工程施工合同纠纷一案已经法院裁定终结执行程序，宁波朗肯公司尚应支付执行款383万元及相应利息、执行费40700元，应认定宁波朗肯公司以其财产不能清偿债务的前提条件已经成就。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持，因此，一审法院认为，在注册资本认缴制下，如公司经营发生重大变化（包括公司实有资产无法清偿对外债务时），为平衡公司债权人和股东的利益，债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务，符合上述法律规定的精神。且武汉朗肯公司、军民结合基金公司均未提供充分的证据证明其已按照约定出资到位，故一审判决武汉朗肯公司、军民结合基金公司对宁波朗肯公司拖欠北仑精诚公司的工程款、违约金合计383万元承担补充赔偿责任，并无不当。武汉朗肯公司、军民结合基金公司上诉称一审审理程序违法，且认为北仑精诚公司在（2015）甬象民初字第1080号案件中仅起诉宁波朗肯公司，后又与宁波朗肯公司达成调解协议，剥夺了其相应的诉讼权利，本院认为，一审法院在通过其他方式无法送达的情况下，采用公告送达的方式，于法有据，至于北仑精诚公司之前与宁波朗肯公司达成调解协议，也是其对自身诉讼权利的处分，亦不违反法律规定，武汉朗肯公司、军民结合基金公司也无证据证明北仑精诚公司与宁波朗肯公司存在恶意串通损害第三人利益的情形，故对其上诉主张，本院均不予采信。综上，武汉朗肯公司、军民结合基金公司的上诉请求依据均不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37440元，由上诉人武汉朗肯节能技术有限公司、军民结合产业投资基金有限公司各负担18720元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  莫爱萍审判员  王亚平审判员  方资南二〇一八年三月八日书记员  黄 琼??16???17?