贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第173号
上诉人（原审被告）中共贵阳市云岩区委政法委员会，住所地贵阳市云岩区永乐路1号。
法定代表人宋庆松，职务书记。
委托代理人杨竹林，贵州中孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨霞。
委托代理人何战，男，1969年11月14日出生，布依族。
上诉人中共贵阳市云岩区委政法委员会（以下简称云岩区政法委）因与被上诉人杨霞劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民三初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，云岩区政法委与杨霞于2006年2月10日签订《贵阳市劳动合同书》，约定合同期限为1年，从2006年2月10日起至2007年2月10日。2010年10月1日、2011年10月1日、2012年10月1日云岩区政法委与杨霞分别签订了《贵阳市劳动合同书》。2012年10月1日的劳动合同书载明该合同为固定期限合同，期限从2012年10月1日起至2013年9月30日；杨霞工作地点为中环社区服务中心，职务（工种）为治安协管；工资标准为每月930元；云岩区政法委每月15日发放上月工资。2012年10月1日起至2013年9月30日杨霞工资为每月930元。杨霞2013年9月工资发放时间为2013年11月6日。云岩区政法委于2013年11月14日发放一笔工资1170元。云岩区政法委于2013年9月15日下发《终止劳动合同通知书》，通知杨霞双方合同于2013年9月30日届满，云岩区政法委不再续订劳动合同，劳动合同终止时间为2013年10月1日。庭审中云岩区政法委称给杨霞另行安排工作，杨霞的离职时间为2013年10月14日；杨霞认为依据合同离职时间应为2013年9月30日。
另查，云岩区政法委于2005年12月15日支付杨霞一笔工资500元。杨霞与云岩区政法委于2010年10月1日签订的劳动合同约定试用期为2010年10月1日至2010年12月31日，约定工资为每月830元；云岩区政法委实际发放工资也为每月830元。双方发生争议后，杨霞于2013年10月21日向云岩区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因对仲裁裁决不服，杨霞遂诉至法院，请求：一、依法判决云岩区政法委返还杨霞2010年-2012年签订的劳动合同；二、判令云岩区政法委支付杨霞因故意拖欠工资的90%赔偿金1699.96元；三、判决云岩区政法委与杨霞2010年所签订的劳动合同中试用期无效，并判决云岩区政法委支付杨霞已经实际履行试用期（2010年10月至12月）的赔偿金5968.95元；四、依法判决云岩区政法委支付杨霞终止劳动合同经济补偿金9092.45元，支付经济补偿金的90%赔偿金8183.2元；五、判决云岩区政法委支付杨霞2010年续签劳动合同未按规定签订无固定期限劳动合同的赔偿金76336.87元；六、诉讼费由云岩区政法委承担。
原判认为，劳动者的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯，劳动者应按照法律的规定正确、及时行使民事权利。杨霞在庭审中当庭撤回第一项诉请（请求依法判决云岩区政法委返还杨霞2010年-2012年签订的劳动合同），因当事人自愿撤回诉讼请求，且不违反法律禁止性规定，予以准许。杨霞2013年9月份工资及之前的工资云岩区政法委已经发放，杨霞请求云岩区政法委支付拖欠工资赔偿金1699.96元于法无据，对杨霞此项诉请不予支持。杨霞请求判决云岩区政法委与杨霞2010年所签订的劳动合同中试用期无效，并判决云岩区政法委支付杨霞已经实际履行试用期（2010年10月至12月）赔偿金5968.95元，对此云岩区政法委辩称实际未按合同约定履行试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月……”的规定，此项试用期的约定为无效约定。根据杨霞提交的“贵阳银行自助交易凭条”证据已经表明杨霞的工资云岩区政法委是按每月830元支付，且合同中并无其它关于试用期的约定，杨霞也未提供其它证据证明其主张，故对杨霞请求判令支付已经实际履行试用期（2010年10月至12月）赔偿金5968.95元的诉请，不予支持。庭审中杨霞认为其参加工作的时间为2005年9月，云岩区政法委认为根据合同杨霞参加工作时间为2006年2月10日。根据杨霞提交的工资表，杨霞第一笔工资的发放时间为2005年12月15日，根据工资在次月15日发放的惯例，本院认定杨霞在云岩区政法委处工作起始时间为2005年11月15日。云岩区政法委称给杨霞另行安排工作，杨霞的离职时间为2013年10月14日；杨霞认为依据合同离职时间为2013年9月30日。因云岩区政法委于2013年9月15日下发《终止劳动合同通知书》，杨霞在庭审中表示在9月28日时已经得知该通知，故认定杨霞离职时间为2013年9月30日。杨霞在云岩区政法委工作年限为7年11个月。云岩区政法委于2013年11月14日发放一笔工资1170元，该款云岩区政法委认可是为杨霞该年度增发的工资，即每月增发97.5元，故杨霞2012年10月1日至2013年9月30日实际平均工资为930元＋97.5元=1027.5元。对杨霞请求依法判决云岩区政法委支付杨霞终止劳动合同经济补偿金9092.45元、并支付经济补偿金的90%赔偿金8183.2元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，云岩区政法委应支付杨霞经济补偿金1027.5元／月×8个月=8220元。对于杨霞请求的支付经济补偿金的90%赔偿金8183.2元部分于法无据，不予支持。云岩区政法委辩称与杨霞签订的合同为公益性合同，不受经济补偿金等法律规定约束，但云岩区政法委提供的证据表明公益性岗位需要经过认定，云岩区政法委并未举证证明为杨霞安排的岗位符合公益性岗位的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对云岩区政法委的辩称不予认可。杨霞请求判令云岩区政法委支付2010年续签劳动合同时未按规定签订无固定期限劳动合同的赔偿金76336.87元，因杨霞在2010年10月1日签订合同时并未提出异议，之后其又于2011年10月1日、2012年10月1日签订固定期限劳动合同，应视为是杨霞认可并同意签订固定期限劳动合同，双方劳动合同于2013年9月30日自然终止。故对杨霞此项诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告杨霞与被告中共贵阳市云岩区委政法委员会于2010年10月1日所签订的《贵阳市劳动合同书》关于试用期的约定无效；二、被告中共贵阳市云岩区委政法委员会于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨霞经济补偿金8220元；三、驳回原告杨霞的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨霞承担。
原审宣判后，云岩区政法委与杨霞均不服，向本院提起上诉，云岩区政法委请求撤销原判，驳回杨霞的一审诉讼请求。其上诉理由为：一、云岩区政法委与杨霞签订的劳动合同明确约定杨霞从事的工作是公益性岗位，杨霞从事的工作也具备公益性岗位的特性，原判不认可杨霞的工作岗位为公益性岗位与客观事实不符；二、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条的规定，杨霞的公益性岗位不应适用《中华人民共和国劳动合同法》中有关经济补偿金的规定，原判判令云岩区政法委支付杨霞经济补偿金与法律规定严重不符；三、云岩区政法委解除与杨霞的劳动合同是执行黔财社（2011）125号文件中关于公益性岗位的补贴发放“除录用时距法定退休年龄不足5年的就业困难人员可延长至退休外，其余人员最长不得超过3年。”的规定，故云岩区政法委与杨霞解除劳动合同是国家行政行为的调整，属于不可抗力。杨霞请求撤销原判，改判：一、判令云岩区政法委支付杨霞因故意拖欠杨霞工资的赔偿金1699.96元（拖欠工资的90%）；二、判令云岩区政法委支付杨霞已经实际履行试用期（2010年10月至12月）的赔偿金5968.95元（2010年10月至12月工资总额）；三、依法对一审判决关于终止劳动合同经济补偿金的平均工资标准的认定进行改判；四、判令云岩区政法委支付杨霞终止劳动合同后，未依法向杨霞支付经济补偿金的90%赔偿金8183.2元；五、判令云岩区政法委支付杨霞2010年续签劳动合同时未按规定签订无固定期限劳动合同的赔偿金76336.87元。其上诉理由为：一、云岩区政法委是在杨霞申请劳动仲裁后才发放拖欠的工资，其并未按照劳动合同的约定及时足额支付杨霞工资；二、云岩区政法委在劳动合同中约定试用期属违法约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，云岩区政法委应当按已经履行的超过法定试用期的期间向杨霞支付赔偿金；三、杨霞2012年10月至2013年9月的平均工资应为1818.49元，一审认定为1027.5元属认定事实错误；四、云岩区政法委一直拒绝支付杨霞终止劳动合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，云岩区政法委应支付杨霞未依法支付经济补偿金的赔偿金；五、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。杨霞完全符合订立无固定期限劳动合同的条件，对于杨霞提出订立固定期限劳动合同的情形应由云岩区政法委明示提出，不能以杨霞在固定期限劳动合同上签字就视为杨霞默示认可。
二审经审理查明，云岩区政法委与杨霞于2006年2月10日签订的劳动合同约定杨霞在中北办事处工作，该劳动合同未约定杨霞的工作岗位系公益性岗位。2010年10月1日、2011年10月1日、2012年10月1日，云岩区政法委与杨霞又分别签订了三份劳动合同，该三份劳动合同中均约定杨霞在综治部门公益性岗位从事治安工作，职务为治安协管。杨霞为证明其工资发放情况，提供了贵阳市商业银行、贵阳银行、交通银行、贵阳农村商业银行个人存折各一份、贵阳市商业银行储蓄卡自助交易凭条查询交易明细及杨霞的基本养老保险缴费情况明细，根据杨霞上述储蓄账户中的工资记录及基本养老保险的个人缴费记录，并结合杨霞与云岩区政法委签订的劳动合同中本月工资下月领取的约定，杨霞2012年10月至2013年9月期间的实际月平均工资为1440.12元。除此之外，二审查明的其他事实与原判决认定的事实相一致，本院对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于杨霞的工作岗位是否为公益性岗位的问题，公益性岗位是行政、事业单位开发的服务社会公众的一种劳动岗位，也是安置就业困难人员的一种扶持措施。根据2009年5月18日实施的《贵阳市公益性岗位管理办法》第七条“公益性岗位的认定程序：（一）申请。凡有公益性岗位需求的用人单位，填写《贵阳市公益性岗位认定申请表》并附相关资料，按分级管理权限向市或区（市、县）就业服务机构提出认定申请。（二）核实。市、区（市、县）就业服务机构对受理的公益性岗位情况应进行核实后汇总上报市、区（市、县）劳动保障部门认定。”的规定，杨霞从事的工作虽然具有公益性质，但云岩区政法委并未提交劳动保障部门认定杨霞的工作岗位为公益性岗位的相关文件。虽然云岩区政法委与杨霞在2010年以后签订的劳动合同中均约定杨霞的工作岗位为公益性岗位，但仅凭双方在劳动合同中的约定就认定杨霞的工作岗位为公益性岗位不符合《贵阳市公益性岗位管理办法》有关公益性岗位认定的规定，故云岩区政法委以其与杨霞签订的劳动合同约定杨霞从事的工作是公益性岗位且该工作也具备公益性岗位的特性为由主张应认定杨霞的工作岗位为公益性岗位的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于云岩区政法委是否应支付杨霞经济补偿金的问题，根据云岩区政法委2013年9月15日下发的《终止劳动合同通知书》，云岩区政法委系以杨霞的劳动合同到期、不再续订劳动合同为由终止双方劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”、第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”的规定，云岩区政法委应支付杨霞经济补偿金。关于经济补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，《劳动部关于印发＜关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见＞的通知》第38条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。”的规定及本院查明的事实，杨霞劳动合同终止前十二个月的实际月平均工资应为1440.12元，计算经济补偿金年限应为5年9个月，原判对此认定错误，本院予以纠正。故云岩区政法委应支付杨霞经济补偿金应计算为：1440.12元／月×6个月=8640.72元。
关于杨霞要求云岩区政法委支付拖欠其工资及云岩区政法委未依法支付其经济补偿金的赔偿金上诉请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，加付赔偿金应在劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付的情形下适用。本案中，杨霞的相应主张并未经过上述程序，本院不宜直接作出处理。原审法院的处理并无不当，本院予以维持。
关于杨霞要求云岩区政法委支付其已经实际履行试用期（2010年10月至12月）的赔偿金的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”的规定，云岩区政法委在2010年与杨霞签订的劳动合同中约定3个月的试用期违反了《中华人民共和国劳动合同法》中关于劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月的规定，该试用期的约定应属无效。但从双方履行劳动合同的实际情况及杨霞该期间的工资待遇来看，云岩区政法委并未在约定试用期内降低杨霞的工资标准，杨霞该期间的工资收入还高于劳动合同约定的工资标准，云岩区政法委实际并未按试用期标准对杨霞进行考察试用。鉴于杨霞并未因该试用期的约定产生劳动报酬及待遇的损失，故对杨霞要求云岩区政法委支付其已经实际履行试用期的赔偿金的请求，本院不予支持。
关于杨霞要求云岩区政法委支付其2010年续签劳动合同时云岩区政法委未按规定与其签订无固定期限劳动合同的赔偿金的上诉请求，订立劳动合同本质上是一种双方自愿的行为，用人单位与劳动者订立劳动合同时需本着平等自愿、诚实信用、公平合理、协商一致的原则来进行。经过平等自愿、协商一致订立的劳动合同，对用人单位和劳动者均产生约束力，用人单位和劳动者均应当严格依法履行劳动合同。杨霞在与云岩区政法委续订劳动合同时虽然符合与云岩区政法委签订无固定期限劳动合同的条件，但最终双方签订是固定期限的劳动合同，杨霞亦在劳动合同上签字认可，且在合同履行期限内未提出异议，应视为其与云岩区政法委就签订固定期限劳动合同事宜协商一致。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”的规定，杨霞与云岩区政法委签订的固定期限劳动合同合法有效。因此，杨霞要求云岩区政法委支付未按规定与其签订无固定期限劳动合同的赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实部分不清，适用法律部分错误，依法应予改判。同时，原审判决第一、二项判决主文中重复多印了一个“中共”，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民三初字第56号民事判决第一项、第三项，即：一、原告杨霞与被告中共贵阳市云岩区委政法委员会于2010年10月1日所签订的《贵阳市劳动合同书》关于试用期的约定无效；三、驳回原告杨霞的其余诉讼请求。
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民三初字第56号民事判决第二项为：二、中共贵阳市云岩区委政法委员会于本判决生效之日起十日内一次性支付杨霞经济补偿金8640.72元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由杨霞负担。二审案件受理费10元，由中共贵阳市云岩区委政法委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴霞
审 判 员 颜云
代理审判员 邓艳
二〇一四年七月十日
书 记 员 邢海