安徽省涡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1621刑再2号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
原审被告人吴同波，男，汉族，山东省济宁市梁山县人，1964年4月2日出生，小学文化。因犯盗窃罪，于1990年12月22日被判处有期徒刑七年。因犯合同诈骗罪，于2009年4月21日被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌合同诈骗罪于2014年1月8日被涡阳县公安局决定刑事拘留，同年3月4日被山东省兖州市刑侦大队抓获，2014年4月8日经涡阳县人民检察院批准逮捕，次日被宣布逮捕。现在安徽省青山监狱服刑。
涡阳县人民检察院指控原审被告人吴同波犯合同诈骗罪一案，本院于2015年5月13日作出（2014）涡刑初字第00580号刑事判决。该判决发生法律效力后，安徽省亳州市人民检察院以原审判决对原审被告人吴同波认定法定量刑情节错误，导致量刑畸轻，向亳州市中级人民法院提出抗诉。安徽省亳州市中级人民法院于2016年1月12日作出（2016）皖16刑抗1号再审决定书，指令涡阳县人民法院对本案进行再审，再审期间不停止原判决的执行。本院于2016年7月7日立案，依法另行组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭审理了本案，涡阳县人民检察院检察员刘艳、王建出庭履行职务，被告人吴同波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年11月，被告人吴同波与一“窦”姓男子预谋实施诈骗。11月11日，吴同波伙同“窦”姓男子驾驶一辆伪造车牌号为鲁HF06**的J5悍威牌货车窜至安徽省，由“窦”姓男子使用伪造的山东省东平县银山镇孙皋村驾驶员孙某某的驾驶证、行驶证，与利辛县方舟物流运输有限公司签订了虚假的货物运输协议。当天下午，吴同波等二人驾驶该车辆，按照协议内容，来到涡阳县单集林场镇安徽德鑫源食品有限公司，将何某某所有的40吨面粉（价值117600元）骗装上车，并于当晚将车开往山东省梁山县方向，将面粉非法占有，至今未追回。
认定上述事实的证据：
1、户籍证明，证明被告人吴同波的身份情况。
2、孙某某驾驶证复印件、方舟物流运输有限公司货物运输协议书、收据，证明“窦”姓男子使用伪造的孙某某驾驶证诈骗40吨面粉的事实。
3、车辆及拉货人照片，证明吴同波伙同“窦”姓男子驾驶车辆至安徽德鑫源食品有限公司诈骗货物的事实。
4、抓获经过及羁押证明，证明吴同波于2014年3月4日被抓获并被临时羁押的事实。
5、四川省成都市金牛区人民法院（2009）金牛初字第139号刑事判决书，证明吴同波曾犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年的事实。
6、车辆登记信息查询单及担保合同，证明涉案车辆的号牌鲁HF06**系伪造。
7、高某某证明，证明其让何某某拉给其的42吨面粉其一直未收到。
8、辨认笔录，证明经被害人辨认，吴同波系实施诈骗驾驶车辆的司机。
9、被告人吴同波的供述，证明其在2013年11月份在梁山县徐集二手车市场一小饭店吃饭时，听到邻桌有人要“吃货（即诈骗）”，其就与邻桌说话人（“窦”姓男子）主动联系，要求当司机。谈好条件后，同年11月11日，其与“窦”姓男子驾驶伪造的车牌号为鲁HF06**的J5悍威牌货车窜至安徽省，来到涡阳县单集林场镇安徽德鑫源食品有限公司，将何某某所有的40吨面粉骗装上车，并与当晚将车开往山东省梁山县方向。
10、被害人何某某的陈述，证实其于2013年11月10日联系王某某找车到安徽德鑫源食品有限公司拉40吨面粉到山东。天快黑的时候，其把收货人的地址和电话发给了货车司机。16日收货人表示未收到面粉，再联系司机已联系不上。
11、证人王某某的陈述，证实其系方舟物流运输有限公司老板，2013年11月10日上午，何某某让其找车拉面粉到山东省，其就在物流网发表了信息，下午有人用1830057****的电话与其联系，第二天上午，那人让驾驶员来到利辛，驾驶员用“孙某某”的驾驶证与其签订了货物运输协议。后来面粉没送到，驾驶员也失去了联系。
12、证人张某的证言，证实其系安徽德鑫源食品有限公司的老板，2013年11月11日下午，其安排厂里的工人给牌号为鲁HF06**的货车装面粉40吨。
13、证人王某1、王某的证言，证实其系安徽德鑫源食品有限公司的会计，2013年11月11日下午，被告人吴同波在厂里装面粉，另一人办理相关手续。
14、证人孙某某的证言，证实其驾驶证曾丢失过。
15、证人林某的证言，证实其夫吴同波曾于2013年12月在外地给其打一个电话，说他在安徽涡阳骗了别人一车货，让其做工作把被骗的货给货主挽回。
16、证人李某某、张某某的证言，证实号牌为鲁HF06**的货车系李衍利居中卖给张小某的，该车一直在张小某家。
补充证据：涡阳县价格认证中心对合同诈骗面粉的价格鉴定结论书，证实被诈骗的面粉价值117600元。
上述证据，已经当庭举证、质证，已形成完整证据锁链，应予确认。
原审认为，被告人吴同波以非法占有为目的，伙同他人利用伪造的证件，签订虚假货物运输协议，骗取他人货物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人关于被告人吴同波无罪的辩解、辩护意见，经查，吴同波与其同案犯预谋诈骗一事，不仅有吴同波在公安机关的数次供述，其妻林某在证言中也提到其夫吴同波曾告诉其他在安徽涡阳骗了别人一车货，上述证据能相互印证，因此，该辩解、辩护意见本院不予采纳。被告人吴同波在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第一项，第六十五条第一款，第二十五条，第二十七条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴同波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。二、未被追缴的非法所得117600元，继续追缴，返还被害人。
抗诉机关抗诉意见：一、原判决认定吴同波犯合同诈骗罪定性准确，证据充分。二、原判认定吴同波为从犯不当。1、根据涡阳县公安局2015年1月30日出具的情况说明及证人王某某的证言、吴同波的供述与辩解，能够证明本案中联系货源、安排他人签订虚假货物运输协议的行为均系吴同波实施。2、证人王某1、王某、张某的证言及辨认笔录能够证明吴同波在骗拉面粉时实施了驾驶车辆、代表承运方向德鑫源公司出具假的驾驶员证件、并签字办理货物出厂手续等行为。三、原判所采信的证据第8项被害人辨认笔录及第13项证人王某1、王某的证言内容与事实不符。
再审中，公诉机关向法庭所举证据除同原审的以外，又举证证据如下：
1、证人王某1的证言，证实签订本案的虚假货物运输协议前，刚开始有个人给其打电话讲好叫司机来签协议后，其中间打电话催这个人，这个人就把司机的号码给了其，其就给司机打电话，接电话的人讲到利辛车站了，十多分钟后他就来签协议了。
2、证人张某的证言，证实来拉面粉的是两个人，票据是会计王传民开具的。
3、证人王某的证言，证实面粉诈骗案中交给其驾驶证的是穿蓝棉袄的高个男子，票据上签字的也是这个男子。
原审被告人对原审证据没有异议，但提出林某的证言有造假的可能。对补充证据的质证意见是王某1、张某的证言相互矛盾；对王某证言有异议，其没有签合同办手续。对抗诉书意见是证人说的是假话，其没有伙同他人，也没有唆使他人签合同。
经再审查明：2013年11月，被告人吴同波与一“窦”姓男子预谋实施诈骗。11月11日，吴同波伙同“窦”姓男子驾驶一辆伪造车牌号为鲁HF06**的J5悍威牌货车行至安徽省，由吴同波电话联系利辛县方舟物流运输有限公司，后“窦”姓男子使用伪造的山东省东平县银山镇孙皋村驾驶员孙某某的驾驶证、行驶证，与利辛县方舟物流运输有限公司签订了虚假的货物运输协议。当天下午，吴同波等二人驾驶该车辆，按照协议内容，来到涡阳县单集林场镇安徽德鑫源食品有限公司，将何某某所有的40吨面粉（价值117600元）骗装上车，并在中途将车牌照换掉，于当晚将车开往山东省梁山县方向，将面粉非法占有，至今未追回。
另查明，被告人吴同波曾因犯合同诈骗罪，于2009年4月21日被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑四年。
1、户籍证明，证明被告人吴同波的身份情况。
2、孙某某驾驶证复印件、方舟物流运输有限公司货物运输协议书、收据，证明本案诈骗40吨面粉使用的驾驶证情况。
3、车辆及拉货人照片，证明吴同波伙同“窦”姓男子驾驶车辆至安徽德鑫源食品有限公司诈骗货物的事实。
4、抓获经过及羁押证明，证明吴同波于2014年3月4日被抓获并被临时羁押的事实。
5、四川省成都市金牛区人民法院（2009）金牛初字第139号刑事判决书，证明吴同波曾犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年的事实。
6、车辆登记信息查询单及担保合同，证明涉案车辆的号牌鲁HF06**系伪造。
7、高某某的证明，证明其让何某某拉给其的面粉一直未收到。
8、辨认笔录，证明经证人张某、王某某、王某辨认，吴同波系实施诈骗驾驶车辆的司机。
9、被告人吴同波的供述，证明其在2013年11月份在梁山县徐集二手车市场一小饭店吃饭时，听到邻桌有人要“吃货（即利用假牌照、假驾驶员信息骗人家的货）”，其就与邻桌说话人（“窦”姓男子）主动联系，要求当司机，吃的货其提钱。谈好条件后，同年11月11日，其与“窦”姓男子驾驶伪造的车牌号为鲁HF06**的J5悍威牌货车窜至安徽省，来到涡阳县单集林场镇安徽德鑫源食品有限公司，将何某某所有的40吨面粉骗装上车，并在中途将车牌照换掉，于当晚将车开往山东省梁山县方向。
10、被害人何某某的陈述，证实其于2013年11月10日联系王某1找车到安徽德鑫源食品有限公司拉40吨面粉到山东。天快黑的时候，其把收货人的地址和电话发给了货车司机。16日收货人表示未收到面粉，再联系司机已联系不上。
11、证人王某1的陈述，证实其系方舟物流运输有限公司老板，2013年11月10日上午，何某某让其找车拉面粉到山东省，其就在物流网发表了信息，下午有人用1830057****的电话与其联系，第二天上午，那人讲让驾驶员来利辛，后来来个人用“孙某某”的驾驶证与其签订了货物运输协议。后来面粉没送到。
12、涡阳县公安局情况说明，证实与方舟物流运输有限公司联系的电话号码1830057****系吴同波的手机使用。
13、证人张某的证言，证实其系安徽德鑫源食品有限公司的老板，2013年11月11日下午，其安排厂里的工人给牌号为鲁HF06**的货车装面粉40吨，来拉面粉的是两个人。
14、证人王某的证言，证实其在安徽德鑫源食品有限公司负责财务，2013年11月11日下午，被告人吴同波在厂里装面粉，其要复印他的驾驶证，结果一看驾驶证的照片与他不是一个人，就问他为啥不是一个人，他说找的驾驶员肯定和他本人不一样，来装面粉的有两个人，一个穿蓝袄，一个穿迷彩服。
15、证人王某1的证言，证实2013年11月11日有两人来厂里拉面粉，经其辨认吴同波系其中一人。
16、证人孙某某的证言，证实其驾驶证曾丢失过。
17、证人林某的证言，证实其丈夫吴同波曾于2013年12月在外地给其打一个电话，说他在安徽涡阳骗了别人一车货，让其做工作把被骗的货给货主挽回。
18、证人李某某、张小某的证言，证实号牌为鲁HF06**的货车系李衍利居中卖给张小某的，该车一直在张小某家。
补充证据：涡阳县价格认证中心对合同诈骗面粉的价格鉴定结论书，证实被诈骗的面粉价值117600元。
以上证据已经庭审质证、核实，应予确认。
本院认为：被告人吴同波以非法占有为目的，伙同他人利用伪造的证件，签订虚假货物运输协议，骗取他人货物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对吴同波称证人林红的证言虚假的辩解意见，经查兖州市公安局抓获吴同波时，当日对其妻子林某问话，林某即证实吴同波被抓是因为在安徽省涡阳县做了违法的事，并证实2013年12月份，吴同波给其打电话讲在涡阳县骗了一车货，让其做工作把被骗的货的损失给货主挽回，故对其辩解意见不予采纳。被告人吴同波辩称证人证言虚假，其没在票据上签字，都是“窦”姓男子实施，经查被告人吴同波与同案犯进行预谋、且联系运输公司、驾驶车辆诈骗货物，其与同案犯在共同犯罪中分工负责、相互配合，故原判认定吴同波为从犯不妥，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。被告人吴同波在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第一项，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）涡刑初字第00580号刑事判决；
二、原审被告人吴同波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五万五千元，罚金限本判决生效之日起十五日内履行完毕。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月4日起至2018年5月3日止）；
三、未被追缴的非法所得117600元，继续追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郝文祥
审判员 武 磊
审判员 蒋召朗
二〇一六年九月二十七日
书记员 焦 飞
附本案法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。