广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）深中法房终字第517号
上诉人（原审原告）：中粮集团（深圳）有限公司。
法定代表人：栾秀菊，该公司董事长。
委托代理人：蔡维，广东仁人律师事务所律师。
委托代理人：刘少雄，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市康达尔（集团）股份有限公司。
法定代表人：罗爱华，该公司董事长。
委托代理人：张改梅，广东中安律师事务所律师。
委托代理人：周全全，广东中安律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳信兴实业公司。
法定代表人：欧锡钊，该公司董事长。
委托代理人：陈宗安，该公司总经理。
上诉人中粮集团（深圳）有限公司（以下简称中粮深圳公司）因与被上诉人深圳市康达尔（集团）股份有限公司（以下简称康达尔公司）及原审第三人深圳信兴实业公司（以下简称信兴公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第282-3号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1987年9月7日，中粮深圳公司与康达尔公司签订一份《关于联合成立“信兴XX公司”的合同书》，约定中粮深圳公司、康达尔公司联合成立“信兴XX公司”，投资总额为400万元，注册资金为150万元，不足部分的投资额由公司贷款解决；注册资金由中粮深圳公司、康达尔公司共同出资，康达尔公司占49％，中粮深圳公司占51％。双方约定，原属康达尔公司所有的城西鸡场的资产，包括土地、固定资产等经双方确认后，作为康达尔公司对公司的投资，其作价原则应以原购进价为基础，参照现价合理调整。经双方商定作价签约后，该鸡场的所有权归成立后的联营公司，如合同期满终止，该场的资产由双方协商处理。公司的合营期限为20年，合营期限届满而未续约，公司解散。本合同经双方法定代表人签字，并经深圳市主管单位批准后，即行生效，有效期20年。
同年10月13日形成的《“信兴XX公司”章程》规定，该公司为有限责任公司，投资总额为人民币400万元，注册资金为150万元，不足部分的投资额由公司贷款解决，注册资金由中粮深圳公司、康达尔公司共同出资，康达尔公司占49%，中粮深圳公司占51%。公司董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大问题，中粮深圳公司、康达尔公司双方各委派二人组成董事会，董事长由康达尔公司委派，副董事长由中粮深圳公司委派。
1987年12月22日，深圳市人民政府办公厅以深府办（1987）1123号文正式批准中粮深圳公司、康达尔公司联合成立“信兴XX公司”。1988年5月3日，“深圳信兴XX公司”经深圳市工商局正式核准成立，企业性质为全民（内联）。
1989年5月24日，中粮深圳公司、康达尔公司签订《关于移交城西鸡场的合同书》，约定：一、城西鸡场的作价由固定资产（含果树）、土地（指使用权）和流动资金（含在产品）三部分构成。1985年4月康达尔公司购进城西鸡场时，购进价为198万元，包括固定资产、土地使用权、流动资产（含在产品）。但按该场当时的会计账，该场的固定资产净值（含征地费、未含果树价值）只有957549.33元，流动资金（含在产品）为188876.90元，合共1146426.23元。按照移交清单，把征地费220782元单列，把果树的估值193410元加进去，该场的账面价值为1339836.23元，包括：（1）固定资产（含果树）为930177.33元；（2）土地使用权（即征地费）220782元；（3）流动资金（含在产品）188876.90元。这与康达尔公司的购进价相差640163.77元，这是由于买卖双方根据历年地价上升的情况，把土地使用费的价格提高到860945.77元的结果。调整后，固产、土地使用费、流动资金三项合计为198万元，双方同意，此价为这次城西鸡场移交作价的基础。城西鸡场现有土地295.6亩（见附件一的移交清单和附件四），按征地费220782元加上康达尔公司购置时增加的640163.77元，合计为860945.77元，每亩土地使用费为2912.54元。此次康达尔公司移交的土地为250亩（45.6亩康达尔公司留用），经中粮深圳公司、康达尔公司双方同意，土地使用费每亩增加500元，故土地使用费的作价为853135元。康达尔公司移交城西鸡场的作价合计为2453700.49元。二、根据联营合同中关于投资及资金来源的决定，在康达尔公司将城西鸡场移交给信兴公司的同时，中粮深圳公司应向信兴公司注资2553851.53元作为对等投资，城西鸡场的移交时间初定为1989年4月1日。信兴公司收到中粮深圳公司的注资后，本合同书即时生效。三、城西鸡场正式移交信兴公司后，该场的一切财产归信兴公司所有（康达尔公司留用的45.6亩土地除外）。四、城西鸡场土地使用权的转让。康达尔公司原则上是按农业用地作价的，但在中粮深圳公司、康达尔公司双方联营合同的有效期内，信兴公司因生产发展需要，将其中部分土地转作非农业用途时，康达尔公司不得增加转让费。在中粮深圳公司、康达尔公司双方联营中止或终结时，城西鸡场原有的土地，不管是否属于农用，其使用权按本合同约定的价格（853135元）为基础，并参照当时宝安县人民政府有关农业土地的价格规定，优先转让回康达尔公司。
1989年，中粮深圳公司向第三人信兴公司投入流动资金人民币2553851.53元。1990年，康达尔公司将城西鸡场包括固定资产、土地使用权、流动资金合计人民币2453700.49元正式移交给了信兴公司使用。信兴公司在实际使用城西鸡场土地过程中，对该土地进行了投入，修建了建筑物、其他附着物等。
此前，城西鸡场土地属于行政划拨土地，没有办理土地使用权属登记。直到1992年1月9日，宝安县国土局颁发了《国有土地使用证》【证号为：宝府国用字（1992）第XX号】，用地总面积为281436平方米，登记使用权人为康达尔公司。深圳信兴实业公司内部董事会（康达尔公司法定代表人兼任该公司董事长）曾多次作出决议，要求康达尔公司协助信兴公司将涉案地块过户至其名下，但康达尔公司一直未办理过户手续。
康达尔公司于1995年3月21日以土地出让方式取得8137.1平方米土地（宗地号为：A108-XXXX），其中7586.50平方米位于《国有土地使用证》【证号为：宝府国用字（1992）第XX号】所载土地范围内；2002年4月8日，深圳市规划与国土资源局宝安分局依法收回该片土地使用权，与康达尔公司签订《收地补偿协议书【深规土宝征协字（2002）第46号】》，并于2002年5月16日向康达尔公司补偿了人民币495201元，补偿内容为地块上投入的挖、填土费、修建道路、治安岗亭的费用。中粮深圳公司、康达尔公司及第三人曾就此补偿款问题发生纠纷，原审法院依法作出（2010）深宝法民三初字第1036号民事判决书，判令康达尔公司将上述补偿款连本付息支付给第三人，该判决已发生法律效力。
2003年1O月17日，深圳市规划与国土资源局宝安分局又发出《关于收回康达尔公司部分土地使用权的决定【深规土宝（2003）321号】》，宣布收回《国有土地使用证》【证号为：宝府国用字（1992）第XX号】范围内的其余273844.9平方米土地使用权。
2011年11月30日，深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局与康达尔公司签订《收地补偿协议书【深规土宝﹤补﹥（2011）30号】》，约定《国有土地使用证》【证号为：宝府国用字（1992）第XX号】所涉281436平方米土地中，（1）99820平方米土地保留给康达尔公司补缴地价后进行开发，此次收回181616平方米土地使用权；（2）实际土地补偿面积为168185.50平方米，土地补偿费为80729040元；（3）收地补偿范围内建（构）筑物、青苗补偿费为5275447元。此次收地货币补偿总额合计为86004487元（80729040元＋5275447元）。2011年12月20日，深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局向康达尔公司支付了首期补偿款43002243元，剩余补偿款43002244元尚未支付，原审法院依中粮深圳公司申请，已经依法予以冻结。
另查，中粮深圳公司分别曾用中国粮油食品进出口总公司深圳分公司、中粮深圳粮油食品进出口公司、深圳市中粮贸易发展有限公司等名称，2005年12月27日变更为现名；康达尔公司曾使用宝安县养鸡公司、深圳康达尔实业总公司、康达尔公司、深圳市中科创业（集团）股份有限公司等名称，2001年9月28日变更为现名。
第三人信兴公司于1988年5月3日登记成立当时名称为“深圳信兴XX公司”，登记注册资本为人民币60万元，中粮深圳公司占51%，康达尔公司占49%。深圳信兴实业公司于2008年6月30日经营到期，但至今没有完成资产清算，也没有成立清算机构，现已停止运作。
中粮深圳公司的一审诉讼请求：1、康达尔公司向信兴公司返还补偿款43002243元及其从2011年12月16日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算，暂计至2012年1月l5日为222686元）；2、康达尔公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：收地补偿款作为代位物，理应归属于土地使用权人，因此，本案虽然争议的是补偿款的归属，但究其实质则为土地使用权的归属问题。中粮深圳公司诉请康达尔公司将城西鸡场地块的收地补偿款返还给第三人，所假设的前提是，康达尔公司已将该地块作价出资，土地使用权人应为第三人信兴公司；而康达尔公司则主张，涉案地块被政府收回之时，权属尚登记在康达尔公司名下，康达尔公司才是该土地的合法权利人。因各方就该土地的权属尚存争议，按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”在人民政府尚未做出处理前，中粮深圳公司径行提起民事诉讼，显属不当，依法应驳回其起诉。综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项之规定，裁定如下：驳回中粮深圳公司的起诉。本诉受理费257925元，依法退还给中粮深圳公司；诉讼保全费5000元，由中粮深圳公司负担。前述费用中粮深圳公司均已预交。
上诉人中粮集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院判令撤销原审裁定，将本案发回原审法院重审或依法准予撤诉。上诉理由：一、原审裁定认定事实错误。中粮深圳公司有充分的证据证明，康达尔公司以城西鸡场土地使用权等财产出资，并经深圳相关会计师事务所验资，成为深圳信兴实业公司（以下简称信兴公司）640万元注册资金的一部分。（一）康达尔公司与中粮深圳公司的合同书以及深圳相关会计师事务所对信兴公司的验资报告证明，康达尔公司是以城西鸡场土地使用权等财产出资，该土地从来不存在权属争议。1、康达尔公司与中粮深圳公司1989年5月24日签订的《关于移交城西鸡场的合同书》第一条第3、4、5、6点约定，康达尔公司以城西鸡场的固定资产（含果树）、土地（指使用权）、流动资金（含在产品）合计2453700.49元投资到信兴公司。2、1989年7月24日，深圳市会计师事务所对信兴公司所作的（89）换验字（0249）号《企业法人换照验资证明书》证明，康达尔公司以城西鸡场固定资产、土地使用权、流动资金合计2453700.49元出资。3、1993年，信兴公司申请增加注册资金到640万元。同年3月22日深圳中洲会计师事务所对信兴公司所作的深中洲（93）验字第91号《验资报告》证明，信兴公司640万元注册资金的来源中，康达尔公司1990年投入固定资产和流动资金合计2453700.49元。上述三份证据数字分文不差，相互印证。证明信兴公司640万元注册资金中，康达尔公司出资的2453700.49元即为城西鸡场的固定资产（含果树）、土地（指使用权）、流动资金（含在产品）。因此，以上事实证明，该案土地使用权属没有争议，只是划拨土地使用权被政府收回后对该土地实际投资人的补偿被康达尔公司侵吞而产生的争议。中粮深圳公司所诉的不是城西鸡场土地使用权属争议，而是对信兴公司应得的补偿行使的股东代表诉讼。（二）康达尔公司与中粮深圳公司的合同书及信兴公司的相关董事会会议纪要证明，康达尔公司以城西鸡场土地使用权出资并且必须过户的事实，证明本案不是土地使用权属争议，而是城西鸡场土地使用权被政府收回以后的补偿款争议，该土地补偿款依法应归信兴公司。1、1989年5月24日，康达尔公司与中粮深圳公司签订的《关于移交城西鸡场的合同书》第四条约定：“城西鸡场土地使用权的转让，甲方原则上是按农业用地作价的。……在甲乙双方联营合同中止或终结时，城西鸡场原有的土地……其使用权均应按本合同第一条第4点的价格为基础……优先转让回甲方。”上述约定，证明康达尔公司以城西鸡场土地使用权出资并且必须过户的事实，证明本案不是土地使用权属争议，而是城西鸡场土地使用权被政府收回以后的补偿款争议，该土地补偿款依法应归信兴公司。2、信兴公司1996年5月18日和1997年3月l2日两次董事会会议纪要证明，康达尔公司必须将城西鸡场土地使用证过户到信兴公司名下。上述两次董事会会议，有出资双方的法定代表人总经理参加，反映了双方股东的意见。上述董事会会议中有关城西鸡场土地使用证过户的决议，既符合康达尔公司与中粮深圳公司1989年5月24日签订的《关于移交城西鸡场的合同书》第四条“城西鸡场土地使用权的转让”的约定，又符合我国《公司法》第二十八条“……以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的法律规定。证明本案不是土地使用权属争议，而是城西鸡场土地使用权被政府收回以后的补偿款争议，该土地补偿款依法应归信兴公司。二、原审裁定适用法律错误。（一）我国《土地管理法》第十六条所适用的是，双方发生争议的时候，土地使用证在一方手中，而土地却被另一方占据和控制着，或者双方各自占据和控制着部分。这一点，该条第四款规定的十分清楚：“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”而本案城西鸡场土地使用权早在十年前的2002年4月8日和2003年10月17日，被深圳市规划与国土资源局宝安分局分别以深规土宝征协字（2002）第46号《收地补偿协议书》和深规土宝（2003）321号《关于收回深圳市康达尔（集团）股份有限公司部分土地使用权的决定》收回。也就是说，政府早在十年前就将城西鸡场土地收归国有。显然，该土地使用权没有争议，所争议的是该土地被政府收回以后的补偿是归康达尔公司，还是归信兴公司。基于信兴公司在使用城西鸡场土地过程中，投入了大量的人力、物力、资金进行建设，使信兴公司的资金、人力、物力全部转移到了城西鸡场土地上，从而使城西鸡场土地这昔日的一片荒地、生地变成了熟地，极大地提升了城西鸡场土地的价值。而这些投入又完全依附于城西鸡场土地，无法分割。所以，政府收回城西鸡场土地使用权，必然是给信兴公司造成重大财产损失。因此，无论是从法律规定，还是合同约定，亦或是实际使用、投入、建设，政府收回城西鸡场土地使用权后所给予的补偿都应归信兴公司。康达尔公司当年靠行政划拨取得城西鸡场土地使用权，1987年以行政划拨土地与中粮深圳公司成立信兴公司，分文未出资。待城西鸡场土地使用权被政府收回后，又将政府应补偿给信兴公司的补偿款窃为己有，这不仅是对信兴公司和中粮深圳公司的财产权利的严重侵犯，而且由于康达尔公司已改制为民营企业，康达尔公司将该补偿款窃为已有，实际上导致国有资产严重流失。对如此明显的事实，原审法院却视而不见。该土地现在因补偿款发生争议时，其土地使用证既不在康达尔公司名下，也不在信兴公司名下，而是在国家名下；其土地既不是康达尔公司占据和控制着，也不是信兴公司占据和控制着，而是政府占据和控制着。康达尔公司和信兴公司都不可能改变该土地利用现状。而原审裁定适用该条法律，让政府对一个早已收归国有的已不属于任何一方当事人的城西鸡场土地使用权再次作出权属的确认，显然是错误地适用了该条法律。（二）原审法院已经发生法律效力的（2010）深宝法民三初字第1036号民事判决适用《民法通则》第一百一十七条有关侵权责任的条款，判决康达尔公司向信兴公司返还政府给予的补偿款，而在本案中，原审法院却裁定驳回中粮深圳公司的起诉。原审法院对同一事情作出了两种不同的裁判。三、原审法院审判程序严重不当。（一）中粮深圳公司于2013年7月15日向原审法院申请撤回起诉，原审法院2013年l1月8日裁定不准撤诉。中粮深圳公司认为，其撤回起诉具有正当性和合理性，原审裁定不准中粮深圳公司撤回起诉程序严重不当。中粮深圳公司作为信兴公司的股东，在本案中是为了维护信兴公司的合法权益而代信兴公司提起的诉讼，行使的是股东代表诉讼的权利。由于在大股东中粮深圳公司的催告下，信兴公司已于2013年7月15日就同一事实已向深圳市中级人民法院提起了诉讼，案号为（2013）深中法房初字第16号案。作为股东的中粮深圳公司，此时提起股东代表诉讼的前置条件已不存在，故中粮深圳公司己无权再提起股东代表诉讼，因而中粮深圳公司于2013年7月15日向原审法院申请撤回起诉合理合法，理由正当。而原审法院裁定不准中粮深圳公司撤回起诉，而裁定驳回中粮深圳公司的起诉，处理错误。（二）既然原审法院2013年11月8日作出的（2013）深宝法民三初字第282-3号民事裁定认为本案应先经人民政府处理，当事人对人民政府处理决定不服的，方可诉至人民法院。也就是说，原审法院认为本案中粮深圳公司没有起诉权。那么，中粮深圳公司申请撤回起诉亦具有合理性，理由正当。而原审法院却裁定不准中粮深圳公司撤回起诉，显然违背法律规定。
被上诉人康达尔公司答辩称：一、中粮深圳公司的上诉不能成立，一审裁定认定事实和适用法律正确。本案的焦点有三个基本的事实：本案所涉的土地补偿款，该国土的土地补偿款属于国土局，国家向土地的权属人支付，该法律关系是清楚的。中粮深圳公司认为补偿款归于信兴公司，认为康达尔公司冒领了涉案土地的补偿款，该说法是没有事实依据的。康达尔公司是本案所涉土地的权利人，国土局应当向我们进行了补偿。中粮深圳公司主张权属是信兴公司的，应该向国土部门确权。二、本案所涉的法律关系，中粮深圳公司认为康达尔公司将土地作为出资，并非作为投资。康达尔公司认为本案涉及的投资有两种，一是向公司的投资，二是向公司的投入注册资本。康达尔公司投资的245万元中包括了固定资产、土地使用权、流动资金，这属于投资的范畴。合同约定是20年，我们投资全部到位。本案涉及的另一个概念是注册资本，双方还要求注册资本。我们向工商部门调取了资料，有三次变更。关于150万元双方是现金出资的，后来降低了资本，变更成了160万元，第三次是640万元，增加的部分是利润的所得、固定资产和流动资金。第三次投资没有对土地作为注资双方的约定。另外，三次验资中没有涉及到土地，我方认为中粮深圳公司不能去推定。我方认为，本案中双方一审争议的是土地属于投资，还是注册资本。如果是投资，我们的投资按照合同约定，我们已经履约，我们不存在违约，土地属于康达尔公司团。我方认为，中粮深圳公司在“投资”和“出资”的概念中存在混同。三、我方没有就（2010）深宝法民三初字第1036号民事判决提出上诉，是因为当时的案件是有关土地的费用和垫资款，当时是由信兴公司垫资，我们对金额是认可的，中粮深圳公司提到的那个法律关系不是有关土地权属的法律关系，对方要求返回，我们也已经返还了。
原审第三人信兴公司陈述：同意中粮集团的上诉意见。
本院查明，信兴公司于2013年7月15日向本院提起诉讼，请求判令：1、康达尔公司向其返还政府收回城西鸡场181616平方米土地使用权后所给与的补偿款86004487元及从2011年12月21日起至付清之日止的利息；2、康达尔公司向其支付政府保留给康达尔公司开发房地产的城西鸡场土地中77600平方米的土地补偿款37248000元及从起诉之日起至付清之日止的利息；3、由康达尔公司负担全部诉讼费用。本院受理该案，案号为2013深中法房初字第16号，该案正在审理过程中。在本案二审开庭过程中，双方均确认信兴公司在本院（2013）深中法房初字第16号案件中第一项诉讼请求的土地补偿款86004487元包括了本案所涉的土地补偿款43002243元。也就是说，信兴公司已经就本案所涉土地补偿款及利息直接对康达尔公司提起了诉讼。原审裁定查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，中粮深圳公司起诉要求康达尔公司向信兴公司返还补偿款43002243元及其从2011年12月16日起至付清之日止的利息，本案应界定为损害公司利益责任纠纷案件。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，股东只有在公司不提起诉讼的情况下，才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在本案一审阶段，信兴公司已经向本院提起诉讼，信兴公司在（2013）深中法房初字第16号案件中所提出的诉讼请求已经包含了中粮深圳公司在本案中所提出的诉讼请求，本案各方当事人均确认该案已经包含了本案所涉纠纷。因本院（2013）深中法房初字第16号案件已进入审理程序，中粮深圳公司已经无权代表信兴公司就本案所涉纠纷行使诉权，本案已无继续审理的必要，中粮深圳公司的起诉应予驳回。在本案中，各方争议的焦点在于涉案土地补偿款应当归谁，并非土地权属争议，原审法院以涉案土地权属存在争议为由驳回中粮深圳公司起诉，理由不当，应予纠正。综上，原审法院驳回中粮深圳公司起诉的理由不当，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案不收取二审案件受理费，上诉人中粮集团（深圳）有限公司预交的案件受理费257925元，由本院退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年四月九日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》第一百五十二条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。