福建省顺昌县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）顺行初字第4号
原告杨徐兴，男，1941年2月25日出生，汉族，农民。
委托代理人陈平（特别代理），男，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局。
法定代表人吴兴富，局长。
委托代理人罗明旺（特别代理），福建武�律师事务所律师。
委托代理人洪仁国（特别代理），福建武夷律师事务所律师。
第三人福建顺昌锦熙房地产开发有限公司。
法定代表人曾书修，经理。
第三人周福安，男，1959年5月5日出生，汉族，农民。
第三人吴岳兴，男，1970年02月02日出生，汉族，居民。
第三人刘信美，女，1980年09月04日出生，汉族，居民。
第三人张忠兴，男，1963年3月23日出生，汉族，农民。
原告杨徐兴不服被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局、第三人福建顺昌锦熙房地产开发有限公司（以下简称锦熙公司）、周福安、吴岳兴、刘信美、张忠兴房屋登记管理一案，于2014年2月27日向本院提起行政诉讼。本院于2014年2月27日受理后，于2014年3月11日向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书，因张忠兴与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年3月24日、2014年6月9日、2014年8月19日公开开庭审理了本案。本案于2014年5月22日经福建省高级人民法院批准延长审限3个月。2014年6月9日，原告杨徐兴及委托代理人陈平，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局的委托代理人罗明旺、洪仁国，第三人周福安、吴岳兴、刘信美到庭参加诉讼；第三人锦熙公司、张忠兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2014年8月19日，原告杨徐兴及委托代理人陈平，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局的委托代理人罗明旺、洪仁国，第三人周福安到庭参加诉讼；第三人锦熙公司、吴岳兴、刘信美、张忠兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2014年6月9日，原告杨徐兴及委托代理人陈平，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局的委托代理人洪仁国，第三人周福安到庭参加诉讼；第三人锦熙公司�吴岳兴、刘信美、张忠兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局于2011年7月27日为第三人周福安、吴岳兴、刘信美办理顺房建顺昌字第2011036号在建工程抵押登记证明。被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局于2014年3月12日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、房屋登记薄，证明2011年7月27日被告依法办理在建工程抵押登记，抵押人为锦熙公司，抵押权人为周福安、吴岳兴、刘信美；2、抵押权登记申请书，证明第三人锦熙公司与周福安、吴岳兴、刘信美于2011年7月27日向被告申请在建工程抵押登记；3、房屋登记信息询问笔录，证明申请抵押登记时被告依法向第三人锦熙公司询问相关情况及真实意思表示；4、房屋抵押登记审批表，证明被告于2011年7月27日依法审查后审批了抵押申请；5、抵�权人身份证、抵押人的营业执照、组织机构代码等，证明被告依法审查了申请抵押登记双方的基本情况；6、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证，证明在抵押登记前被告依法审查了在建工程的审批手续，抵押物熙景花园在申请抵押登记时符合在建工程抵押登记的要求；7、股东会决议，证明第三人锦熙公司经股东会决定，同意抵押借款；8、借款抵押合同及抵押清单，证明被告依法审查了第三人用在建工程抵押的基本事实；9、建设项目规划验收表，证明被告对熙景花园同意给予验收，审批时间为2012年9月。被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局还向本院提交了《房屋登记办法》第三条、第四条，《中华人民共和国担保法》第四十二条，用以证明其具有法定职权。
原告杨徐兴诉称，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局为第三人周福安、吴�兴、刘信美办理的顺房建顺昌字第2011036号在建工程抵押登记证明的房屋抵押登记违法，侵犯了原告的合法财产权，请求法院依法判决撤销顺房建顺昌字第2011036号“房屋他项权证”中属于原告所有的4号楼604室的抵押登记；本案诉讼费由被告承担。理由如下：第三人锦熙公司于2006年9月7日与原告签订了城市房屋拆迁补偿安置协议，以产权调换形式给原告安置了熙景花园4座205、305、405、604室单元房及店面，于2010年6月9日将以上房屋及店面交付原告使用管业，同时交给了办理房屋产权转移登记的申请书，平面图并加盖公章。后原告到顺昌县房地产管理所办理房屋产权证时，发现4号楼604室被第三人以在建工程办理了房屋他项权证，因此，原告无法办理诉争房屋的产权证。第三人把原告所有并已交付原告使用的熙景花园4幢604室以在建工程办理了借款抵押登记，属于隐瞒真实情况，提交不实材料申请登记。被告对第三人申请借款抵押登记未尽谨慎审查义务，在房屋抵押人与所有权人不一致的情况下办理了抵押登记，侵犯了原告的合法财产权。原告杨徐兴向本院提供的证据有：1、房屋拆迁补偿安置协议二份，证明原告的房屋和店面被第三人锦熙公司拆迁后，房屋安置在顺昌县中山西路66号熙景花园4幢604号房的事实；2、锦熙公司的证明，证明原告位于顺昌县中山西路4幢205、305、405、604室房屋及4幢10号店面于2010年6月9日由第三人锦熙公司交给原告管业使用的事实；3、房屋所有权转移登记申请书、房地产平面图，证明原告持第三人锦熙公司交给的有关材料欲办理房屋所有权证时，被房产部门告知该店面已被第三人锦熙公司用于抵押借款担保，不予办理产权证的事实；4、顺建综（2013）100号通知，证明针对原告上访，被告答复：对原告拆迁安置房和拆迁店面被开发商抵押登记一事，由房管所牵头，城建股配合协助拆迁户与开发商进行法律诉讼的事实。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局辩称，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。理由：一、原告不是本案适格的诉讼主体。讼争房产至今未办理产权证，依据物权法规定“不动产物权未经登记，不发生效力”，原告对该房产不享有物权，仅享有合同上的债权，无权对本案抵押登记提起行政诉讼。二、本案在建工程抵押登记符合法律规定，登记程序上符合相关规定。《物权法》明确规定：建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物可以抵押；也符合住建部的《城市房地产抵押管理办法》关于在建工程抵押的规定。答辩人在办理本案在建工程抵押登记时，根据申请双方提交的材料，依法审查了登记申请书、申请双方的基本情况、在建工程的相关审批手续和抵押合同，并向第三人做了相关的询问记录，程序上符合《城市房地产抵押管理办法》的相关规定。三、答辩人已尽审慎审查的义务。答辩人根据第三人提交的材料，详尽审查了在建工程的土地使用权证、施工许可证、建设工程规划许可证和抵押合同，符合《城市房地产抵押管理办法》规定并依法办理了抵押登记。而原告的安置协议及补充协议未经备案，也未公示，答辩人无法了解原告的安置协议。答辩人向第三人所做询问记录，第三人明确否定该店面有其他共有人。因此，抵押登记当时无法了解到该店面已签订安置协议。
第三人周福安、吴岳兴、刘信美口头述称，被告登记给第三人的顺房建顺昌字第2011036号在建工程抵押登记证明合法，请求法院依法维持。第三人周福安、吴岳兴、刘信美向本院提供的证据有：顺房建顺昌字第2011036号在建工程抵押登记证明，证明其享有合法有效的房屋他项权，房屋他项权证上抵押物共有二套：顺昌县双溪中山西路66号4幢6层604、顺昌县中山西路66号1幢4层406的事实。
经庭审质证，原告杨徐兴对被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局提供的证据2、5无异议；对被告证据1，原告认为本诉争房屋不是在建工程，是原告的拆迁安置房。被告以在建工程登记违法，应撤销房屋他项权证；对被告证据3、4，认为行政登记机关有权对申请人提供的材料进行审查，被告没有尽到谨慎审查义务，在房屋所有人和抵押人不是同一人的情况下办理了抵押登记违法；对被告证据6的真实性无异议，但认为在建工程进行抵押应审查建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证、已经缴纳的土地使用权出让金等，被告只提交了建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证，还有很多内容没有审查；对被告证据7的真实性无异议，对证明的问题有异议，第三人锦熙公司明知该房屋是原告的拆迁安置房，该抵押借款的股东会决议不能成立；对被告证据8的真实性无异议，对证明的对象有异议，欺诈行为签订的合同在法律上是无效的合同；对被告证据9，原告认为竣工时间是在2010年6月11日之前。第三人周福安、吴岳兴、刘信美对以上证据均无异议。
被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局对原告证据1的真实性、关联性有异议，认为该协议没有在被告处备案，且在建工程抵押登记，不需要审查拆迁补偿安置协议；对原告证据2，被告认为该证明没有法定代表人签字，没有在被告处备案，且该工程是2012年7、8月份竣工验收的，在竣工验收前不可能交付使用，与事实不符；对原告证据3，被告认为第三人没有向其提交申请，房地产平面图被告没见�，不是本案行政行为的审查范围，且原告证据都不能证明其是本案诉争房屋的所有权人；对原告证据4，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明抵押登记违法。第三人周福安、吴岳兴、刘信美对以上证据均无异议。
对第三人周福安、吴岳兴、刘信美提供的证据，原告杨徐兴及被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局均无异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告杨徐兴及第三人周福安、吴岳兴、刘信美对被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局提供的证据5无异议，对被告证据1、2、6、7、8的真实性无异议，本院予以采信；被告证据1、2、3、4、6、7、8相互印证，可以证明申请房屋抵押权登记的当事人锦熙公司、周福安、吴岳兴、刘信美向被告提供抵押权登记申请书、抵押权人身份证、抵押人的营业执照及组织机构代码、借款抵押合同�抵押清单、抵押人股东会决议、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、国有土地使用权证等文件、资料，被告审查后予以登记并颁证，对以上证据，本院予以采信；被告证据9，可以证明熙景花园竣工时间在2012年9月，本院予以采信。
原告杨徐兴提供的证据1、2、3可以证明原告系拆迁安置户，被第三人锦熙公司安置在顺昌县熙景花园4号楼604室，但该房产被第三人锦熙公司用于抵押借款担保，致使原告无法办理产权证的事实，本院予以采信。对被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局认为原告不是本案适格的诉讼主体，无权对本案抵押登记提起行政诉讼的答辩意见，本院不予采纳；原告证据4，系被告针对原告上访的答复，与本案被诉行政行为不具有关联性。
第三人周福安、吴岳兴、刘信美提供的证据，经质证，原告杨徐兴及被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局均无异议，本院予以采信。
经审理查明，2006年9月7日，第三人锦熙公司与原告杨徐兴签订城市房屋拆迁补偿安置协议，将原告住宅安置在熙景花园4座205、305、405、604单元。2006年9月7日，第三人锦熙公司与原告签订拆迁补偿安置协议，将原告房屋安置在E座第一单元201室、301室、401室、604室。锦熙公司于2012年12月14日出具证明，证明记载：杨徐兴拆迁安置房由中山西路146号变为熙景花园4幢楼房205室、305室、405室、604室（即上文所述4座604单元、E座604室、4幢楼房604室均为同一套房屋）。房子和店面都在2010年6月11日领取钥匙。2011年7月20日，第三人周福安、吴岳兴、刘信美与张忠兴签订抵押借款协议，协议约定张忠兴、锦熙公司以熙景花园4号楼604室、1号楼406室房产抵押给周福安、吴岳兴、刘信美，用于借款1376000元。2011年7月21日，第三人锦熙公司、周福安、吴岳兴、刘信美向顺昌县房地产管理所申请办理在建工程抵押登记，顺昌县房地产管理所对第三人提供的申请材料审查后，于2011年7月27日向第三人颁发顺房建顺昌字第2011036号在建工程抵押登记证明，房屋登记簿记载：债务履行期限为2011年7月21日至2012年7月20日，抵押登记证明记载：在建工程坐落在顺昌县双溪中山西路66号4幢6层604、顺昌县中山西路66号1幢4层406。第三人申请办理在建工程抵押登记时提交的抵押合同中未载明以下内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。被告未能提供其在办理第三人在建工程抵押登记时，有到实地查看的证据。原告因本案诉争房屋被第三人周福安、吴岳兴、刘信美以在建工程办理了房屋他项权证，无法办理房屋产权证，遂诉至法院。
另查，熙景花园竣工时间在2012年9月。
本院认为，国家实行房产登记制度，其目的就是建立一种行政监管，维护房地产市场秩序，保障房产权利人的合法权益。本案引起争议的原因是第三人锦熙公司将安置给拆迁安置户即原告杨徐兴的房屋又以在建工程抵押给第三人周福安、吴岳兴、刘信美。被告作为履行房地产抵押登记的职能机关，应严格依照法律规定依法办理抵押登记。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”本案第三人锦熙公司向被告申请办理在建�程抵押登记所提供的抵押合同未按《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定载明以下相关内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。被告作为登记职能机关，对第三人提供的抵押合同存在的上述问题，未履行谨慎审查义务，故被告作出的抵押登记具体行政行为，主要证据不足。本案诉争房屋经原告与第三人锦熙公司于2006年9月7日签订的城市房屋拆迁补偿安置协议安置给原告，而第三人周福安、吴岳兴、刘信美于2011年7月27日办理在建工程抵押登记，即本案诉争房屋拆迁安置给原告杨徐兴在前，抵押登记给第三人周福安、吴岳兴、刘信美在后。被告违反《城市房地�抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载”，违反《房屋登记办法》第十九条第一款第（二）项规定：“对在建工程抵押权登记，应当实地查看”，故被告作出的抵押登记具体行政行为，违反法定程序。原告起诉时，作为在建工程抵押物的熙景花园已竣工，当事人应进行房地产抵押重新登记，而本案未办理。综上，本院认为，被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局的抵押登记具体行政行为，主要证据不足、违反法定程序，该具体行政行为依法应予撤销。第三人锦熙公司、吴岳兴、刘信美、张忠兴经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条、第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决如下：
撤销被告顺昌县住房�障和城乡规划建设局于2011年7月27日颁发给第三人周福安、吴岳兴、刘信美的顺房建顺昌字第2011036号在建工程抵押登记证明中关于顺昌县双溪中山西路66号4幢6层604的抵押登记。
本案受理费50元，由被告顺昌县住房保障和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。
审 判 长 梁少明
代理审判员 常凯佳
人民陪审员 林 辉
二〇一四年八月十九日
书 记 员 陈 丹
本案依据的主要法律条文
一、《城市房地产抵押管理办法》
第三条第五款本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的�为。
第二十八条以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（三）已投入在建工程的工程款；
（四）施工进度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。
第三十四条第二款以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
二、《房屋登记办法》
第十九条办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：
（二）在建工程抵押权登记；
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，�为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌滥用职权的。