黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1814号
上诉人（原审原告）：刘发文，男，1974年11月10日出生，汉族，农民工，住黑龙江省哈尔滨市香坊区华南城工地。
委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江高盛律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区长江路99号。
负责人：滕连胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏展，黑龙江拓行律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：杨志富，男，1995年10月31日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市阿城区阿什河街民合村*组。
委托诉讼代理人：刘丽娜，黑龙江拓亚律师事务所执业律师。
上诉人刘发文、上诉人阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人杨志富机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初5451号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘发文及其委托诉讼代理人王秋菊、上诉人阳光保险公司的委托诉讼代理人苏展、被上诉人杨志富及其委托诉讼代理人刘丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘发文上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.维持一审判决第二项；3.判令杨志富及阳光保险公司支付误工费（一次手术及二次手术）、护理费（二次手术）、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费（鉴定后确定具体数额）；4.辅助器具费400元、120急救费288元、交通费240元；5.精神损害抚慰金5000元；6.诉讼费用由杨志富、阳光保险公司负担。事实和理由：一、根据黑民司临鉴字[2016]第708号黑龙江民强司法鉴定中心补充鉴定意见书，刘发文左踝关节活动受限，功能丧失近40%，刘发文从事的是建筑工程行业，木工工种，需要长期站立劳动，本次受伤造成刘发文劳动能力受限，生活不便，刘发文的伤情已构成伤残等级，鉴定机构鉴定缺乏依据。二、黑民司临鉴字[2016]第708号鉴定意见书是补充鉴定，但仅对伤残等级进行了补充，而没有对二次手术的医疗终结时间、护理时间及人数进行补充鉴定。原鉴定意见（黑民司临鉴字[2015]第260号）没有明示医疗终结时间、护理时间及人数是否包括二次手术，刘发文二次手术的医疗终结期、护理时间及人数没有进行鉴定。鉴于上述争议，刘发文提出重新鉴定申请，一审法院认为刘发文“持有的异议不符合法律规定，要求重新鉴定的理由不充分”，不同意刘发文重新鉴定申请，一审法院对二次手术的护理费、二次手术部分的误工费计算缺乏依据。刘发文重新申请对伤残等级、二次手术医疗终结期及二次手术护理时间及人数进行鉴定。三、一审判决对误工费计算标准适用错误。刘发文是木工，按照每日350元的标准结算工资。一审过程中，刘发文提交工资明细证明收入情况，但一审法院按照社会平均工资计算误工费标准过低，缺乏法律依据，应当按照实际工资计算误工费。四、一审法院未支持精神损害抚慰金缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；”、第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（三）其他损害情形的精神抚慰金；”、第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。刘发文因交通事故导致健康受到侵害，符合上述法律情形。一审判决适用法律错误，赔偿金计算缺乏法律依据，二审法院应撤销一审判决错误部分，同意刘发文重新鉴定申请，依法确定赔偿数额。
阳光保险公司辩称，应当依法驳回刘发文的上诉请求。
杨志富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回刘发文的上诉请求。
阳光保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项误工费34,374.73元，并依法改判。事实和理由：刘发文在第一次诉讼过程中，即（2015）香成民初字第97号案件中，申请对医疗终结时间鉴定，民强司法鉴定中心作出的黑民司临鉴字（2015）第260号司法鉴定意见书记载的鉴定意见是伤后180日医疗终结，对这份鉴定意见各方当事人均无异议，故应按此计算误工时间。但一审法院却将鉴定的医疗终结时间与住院医嘱时间和二次治疗时间相加计算，明显不当，因为鉴定时，参考了刘发文的住院病案，根据病案记载的住院时间和医嘱载明的出院后休息时间，以及是否需要二次手术时间综合考虑而确定的医疗终结时间，并且将刘发文的两次住院时间和医嘱建议的休息时间相加，明显小于鉴定的医疗终结时间180日，也说明了鉴定时充分考虑了上述因素，故一审法院将鉴定的医疗终结时间和医嘱休息时间及二次手术时间相加计算属重复计算，应按照鉴定的医疗终结时间确定误工时间。刘发文自称在工地上班，应当按照黑龙江省2015年建筑业标准37,948元/年÷365天×180天=18,714元。
刘发文辩称，阳光保险公司的上诉请求缺乏法律依据，不应支持。
杨志富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回阳光保险公司的上诉请求。
刘发文向一审法院起诉请求：判令阳光保险公司、杨志富赔偿刘发文二次手术费、二次护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后期后遗症费用、误工费、被扶养人生活费、轮椅费、拐杖费、交通费、120急救车费等各项损失费用。
一审法院认定事实：2015年6月11日7时50分，杨志富驾驶黑A382**吉利美日牌小型轿车沿哈尔滨市香坊区长江路自东向西行驶至华南城路口将由北向南横过长江路的刘发文撞伤。当日，刘发文入住哈尔滨市第五医院治疗23天，经哈尔滨市第五医院诊断，刘发文左胫腓骨骨折，行左胫腓骨骨折切复内固手术，刘发文住院医疗费48,547.97元（该费用已赔付完毕）。经哈尔滨市公安交警支队香坊大队道路交通事故认定书认定，杨志富负此事故的全部责任，刘发文不负责任。经黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定意见书认定：刘发文左侧胫腓骨骨折，骨折未愈合，需要时骨折愈合取出内固定物后进行伤残评定；伤后180日医疗终结，需1人护理90日；2次手术医疗费结算需人民币10,000元。本次鉴定费2710元，鉴定拍片费110元。刘发文第一次住院医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费香坊法院于2015年10月8日下发（2015）香成民初字第97号民事判决书已判决执行完毕。2016年7月25日，刘发文入住哈尔滨市第五医院进行二次手术治疗，住院11天，门诊治疗费259元、住院治疗费9,745.94元，该医院医嘱诊断，刘发文术后需休息3个月。2016年8月29日经民强鉴定中心补充司法鉴定意见书认定，刘发文左侧胫腓骨骨折，骨折愈合，为无伤残。杨志富所有的黑A382**小型轿车在阳光保险公司投保了交强险，保险期限自2014年8月23日至2015年8月22日，本次事故发生在保险期限内。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2000元。《2015年黑龙江省人身损害赔偿标准》规定：居民服务和其他服务业每年52,333元，职工平均工资44,036元。《哈尔滨市直机关和事业单位差旅费管理办法》规定，伙食补助费每人每天100元。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。杨志富驾驶其所有的机动车将刘发文撞伤，交通事故认定书认定杨志富负事故全部责任，刘发文不负事故责任，事实清楚，证据充分，予以采信。而民事赔偿应根据双方的过错程度及该过错程度对损害的发生所起的作用合理确定，因杨志富驾驶机动车在道路上行驶，没有认真观察瞭望，发现险情后采取措施不当的行为是造成该起事故的全部原因，导致刘发文受伤，其侵权行为损害了刘发文的健康权，杨志富有过错，刘发文无过错，故杨志富将刘发文撞伤造成的损失应由杨志富承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。不足的部分按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。”本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，故对于刘发文的损失，阳光保险公司应在强制保险责任限额内予以赔偿，对于超过责任限额的部分，由杨志富承担赔偿责任。关于刘发文二次手术医疗费10,004.94元杨志富无异议，予以支持；关于刘发文二次手术的护理费，应根据住院病例及护理证明刘发文住院11天并按照上一年度居民服务业和其他服务业年收入52,333元标准计算，刘发文护理费1599元（11天×52,333元/年÷12个月÷30日）予以支持；关于刘发文二次手术住院伙食补助费，应按照刘发文住院的天数11天和每人每天100元的标准计算，刘发文住院伙食补助费1100元（11日×100元/日）予以支持；关于刘发文误工费，应根据鉴定意见书认定刘发文医疗终结时间180天及第二次手术实际住院天数11天和医院医生诊断证明需休息的天数90天并按上一年度职工平均工资收入44,036元的标准计算，刘发文误工费34,374.73元（44,036元/年÷12个月÷30日×281日），予以支持。关于刘发文主张营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费、被抚养人生活费、轮椅费、拐杖费、交通费、120急救费，鉴于刘发文诉请的九项费用于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、阳光保险公司于本判决生效之日起十日内在强制责任险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿刘发文误工费34,374.73元、护理费1599元，合计35,973.73元；二、杨志富于本判决生效之日起十日内赔偿刘发文医疗费10,004.94元、伙食补助费1100元，合计11,104.94元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费977元（刘发文已预交），由杨志富负担，与上述款项一并给付刘发文。
本院二审期间，刘发文围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘发文提交如下证据：证据一、购买轮椅发票一张。意在证明：刘发文购买轮椅花费400元的事实。证据二、急救费票据一张。意在证明：刘发文支付急救车费用288元。证据三、交通费票据六张。意在证明：刘发文鉴定、检查花费交通费197元。证据四、门诊票据五张。意在证明：刘发文花费医疗费792元。证据五、村委会证明及刘发文儿子刘阳明学生证复印件各一张。意在证明：刘发文有两位被扶养人需要抚养的事实。证据六、工作证明一份。意在证明：刘发文日工资为350元，受伤后未取得工资收入。阳光保险公司质证认为：对证据一真实性无异议，对证明问题有异议。刘发文两次鉴定意见医疗终结期为180日，本次事故发生于2015年6月11日，180日之后医疗终结期，而发票发生在2016年12月7日，是在医疗终结期后。因阳光保险公司医疗赔偿限额已满，对证据二不予质证，且该证据并非正规票据。对证据三真实性无异议，但一审时其并未提交，阳光保险公司不予质证。对证据四真实性无异议，但阳光保险公司医疗赔偿限额已满，不予质证。对证据五真实性无异议，但因其不构成伤残，阳光保险公司不应承担被扶养人生活费。对证据六真实性、证明问题均有异议，该公司并未提供相应营业执照以证明其具有相应的合法资质。其次，该份证明仅能证明刘发文事发前两个月才到工地工作，不满足法定的在事发前工作一年以上，属于无固定收入。杨志富质证认为：本案已经经过两次诉讼，在两次诉讼中刘发文均没有提交新证据，故不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：无医嘱亦无鉴定意见认定刘发文需要使用轮椅，且该轮椅购买于2016年12月7日，民强司法鉴定中心于2016年8月29日出具鉴定意见认为刘发文骨折愈合，为无伤残，故本院对其提交的证据一不予采信。证据二为手写式票据，本院对其真实性不予采信。证据三并非刘发文因就医或转院治疗所发生的费用，与本案并无关联性，本院不予采信。证据四形成于本案一审诉讼之前，刘发文亦未在一审诉讼时提出该项诉讼请求，亦不属于本次诉讼二次治疗期间发生的费用，故本院不予采信。因刘发文并未构成残疾，故证据五与本案并无关联性，本院不予采信。证据六并不能证明刘发文最近三年的平均收入情况，故本院对证据六不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于刘发文上诉请求重新鉴定并支持其出院后护理费的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”刘发文主张黑龙江民强司法鉴定中心作出的黑民司临鉴字[2016]第708号鉴定意见认定其骨折愈合，为无伤残的鉴定结论缺乏依据且未对其二次手术的医疗终结时间、护理时间及人数进行补充鉴定，要求重新鉴定。但刘发文未提供证据证明该鉴定存在上述法律规定的应当重新鉴定的法定情形，其申请不符合上述法律规定，故一审法院未同意其重新鉴定申请并无不当，黑民司临鉴字[2016]第708号鉴定意见可以作为定案依据。因该鉴定意见认为刘发文骨折愈合，为无伤残，刘发文的住院病例及出院后医疗机构出具的诊断证明亦无关于刘发文出院后需要护理的医嘱，一审法院结合刘发文受伤实际情况，本次判决仅支持其二次手术住院期间11天的护理费并无不当，本院予以维持。
关于刘发文主张误工费计算标准错误及应支持其残疾赔偿金、残疾辅助器具费、营养费、被扶养人生活费、急救费、交通费、精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”刘发文主张其误工费应当按照每日350元标准计算，因刘发文并未提供证据证明其有固定收入，其亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院根据相同或相近行业上一年度职工平均工资计算刘发文误工费符合法律规定，本院予以维持。因刘发文并未构成残疾，故不应支持其残疾赔偿金、被扶养人生活费及残疾辅助器具费，刘发文并未提供有效证据证明其主张的营养费、急救费、交通费的事实成立，本院对其上述主张不予支持。刘发文虽遭受侵权构成损害，但并未造成严重后果，故其请求精神损害抚慰金不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，一审法院未支持其精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，刘发文的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于阳光保险公司主张应当按照误工时间180日并依据建筑行业37,948元/年标准计算刘发文误工损失的问题。因刘发文二次手术住院11天为实际发生，其出院后亦有医院诊断证实其术后仍需休息三个月，故上述住院及修养期间其不能从事劳动为客观存在的事实，一审法院据此确定的误工时间并无不当。阳光保险公司主张第一次鉴定意见确定的180日医疗终结期包含刘发文二次手术治疗的误工时间与事实不符，对其该项上诉请求，本院不予支持。因刘发文未提供证据证明其有固定收入，阳光保险公司在二审答辩中认可刘发文属于无固定收入人员，且均未能举证证明刘发文最近三年的平均收入状况，故阳光保险公司主张应当按照建筑行业标准计算刘发文误工损失证据不足，一审法院根据一审庭审时上一年度职工平均工资标准计算刘发文误工费并无不当，本院予以维持，
综上所述，刘发文、阳光保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费977元（刘发文已预交977元，阳光保险公司已预交659元），由刘发文负担489元，由阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司负担488元。退回刘发文488元，退回阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司171元。
本判决为终审判决。
审判长 柳 红
审判员 崔 宁
审判员 刘 峰
二〇一七年五月八日
书记员 于凯华