黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑01刑终412号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伯臣，出生于黑龙江省哈尔滨市，户籍地黑龙江省哈尔滨市道外区，住所地哈尔滨市道里区。因涉嫌犯非法经营罪于2012年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被批准逮捕，同年9月13日被取保候审。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月16日被批准逮捕，次日由哈尔滨市公安局执行。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
原审被告人于某某，出生于黑龙江省哈尔滨市，户籍地黑龙江省哈尔滨市道外区，住所地哈尔滨市南岗区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2012年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被批准逮捕，2015年8月26日被取保候审。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人张伯臣犯非法经营罪、信用卡诈骗罪，于某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年6月16日作出（2015）香刑初字第500号刑事判决。原审被告人张伯臣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张伯臣与于某某系朋友关系。2011年3月至9月间，张伯臣持齐某某、张某甲等十余份不具备中国农业银行白金信用卡资质的申请资料，请求于某某为其办理额度为10万元的白金信用卡，并分数次给于某某好处费共计18000元，后于某某为张伯臣办理了13张额度为10万元的白金信用卡。张伯臣收到办好的信用卡后，将部分信用卡邮寄给申请人，其余留下自己使用。后于某某用张伯臣提供的虚假材料，在中国农业银行哈尔滨市动力支行为张伯臣哥哥张柏村开设的兴辉美容美发用品商店申请了一台pos机，并收取张伯臣好处费3500元。张伯臣利用其手中农行白金信用卡在其哥哥张柏村兴辉美容美发用品商店pos机上，虚构交易，向自己和向他人直接支付现金共计3639596.55元。被告人张伯臣的朋友杜佳潞得知张伯臣可以办理中国农业银行的大额度信用卡后，于2011年3月、5月间冒用其朋友杜某甲的父亲杜某乙的身份证及房屋所有权证复印件、王某某、冯某某的身份证通过张伯臣办理了三张透支额度为10万元的信用卡，以上三张信用卡的申请表均为张伯臣、杜佳潞二人填写，信用卡并未邮寄到杜某乙、王某某、冯某某手中，而是邮寄到张伯臣和杜佳潞手中，截至2012年8月15日，二人轮流使用这三张信用卡通过POS机累计套取现金257546.25元。现张伯臣家属已经将三张信用卡所欠本息全部还清。2012年4月19日，被告人张伯臣、于某某被公安机关依法传唤到案。在案件审理过程中，于某某家属代其将全部违法所得退回。
上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据证实：
1.案件来源及抓捕经过证明案件侦破情况。
2.张伯臣透支的五张银行卡复印件：证实张伯臣通过于某某办理农行白金信用卡并用其套取现金的情况。
3.中国农业银行哈尔滨动力支行出具的兴辉美容美发用品商店pos机刷卡记录：证实张伯臣为自己及朋友刷卡累计3897142.8元。
4.证人李某某的证言：证实涉案信用卡均系于某某亲手办理。
5.证人张某乙、惠某某、齐某某的证言：证实办理信用卡的资料均不是本人填写，而且卡下来还没使用就被张伯臣借走了，一直未还。
6.证人吴某某、张某甲的证言：张伯臣是张某甲的弟弟，我们两人经营南岗区的光辉美容美发用品商店，我们商店的pos机是张伯臣提出办理的。张伯臣曾经到我店里整pos机，我也不看，也不管。其中吴某某有一张农行的白金贷记卡，是张伯臣替其办理的，卡一直在张伯臣手里，张某甲的卡也是张伯臣收的。
7.证人冯某某、王某某的证言：证实二人名下的信用卡是杜佳璐帮助办理的，办理信用卡的信息不是其填写的，签名不是二人写的，邮寄地址不是二人的，卡没有到二人手里，直到后来银行告诉透支了，才知道信用卡办下来了，但一直没见过，也没使用过。
8.证人杜某甲、杜某乙的证言：杜某甲的高中同学杜佳潞冒用杜某乙的名义办理信用卡恶意透支不还。他们从来没有给杜佳潞提供过任何证件和信息，也没有委托他办理过信用卡。杜某乙的身份证在2011年初的时候不知怎么就丢了，后来又补办了一个新的身份证，同时他家在那段时间正在办理房屋抵押贷款，杜某乙把房照复印了一份，后来这份复印件也不见了。他们觉得这个身份证和房照复印件应该都让杜佳潞给盗用了。银行没有将卡邮寄到他们家的任何一个人的有效地址，其也从来没有见过卡片，不清楚卡办完后谁在用。
9.杜某乙、冯某某、王某某农业银行白金卡申请材料：证实张伯臣、杜佳路伪造三人签字办理信用卡。
10.农业银行催收通知书：证实农业银行动力支行于2012年4月至6月多次向杜某乙、冯某某、王某某书面催收。
11.张伯臣提供招商银行、农业银行客户回单：证实其于2011年8月6日、7月18日分别给冯某某、杜佳璐汇款24000元、25000元。
12.杜佳璐于2011年9月1日出具的欠条：证实其欠张伯臣5万元。
13.王某某信用卡交易明细：证实该卡分别于2011年7月18日、7月20日在哈尔滨市南岗区兴辉美容商店POS机套现10万元；冯某某信用卡交易明细证实该卡于2011年6月13日至2011年10月13日间在哈尔滨市南岗区兴辉美容商店POS机套现479262元，还款399529元，之后该信用卡未被使用；杜某乙信用卡交易明细证实该卡2011年4月16日至4月17日拖欠本息99982.9元，2011年5月10日至10月12日，该卡在哈尔滨市南岗区兴辉美容商店POS机套现551494元,还款497092元。
14.中国农业银行动力支行情况说明及王海峰、冯某某、杜某乙银行卡存款业务回单：证实2012年12月28日杜佳璐父亲杜典俊和张伯臣的姐姐张伯华自愿向杜某乙、王某某、冯某某三张白金贷记卡还款合计35万元，其中杜典俊替杜某乙还款127686.89元，王某某还款122313.11元，张伯华替冯某某还款10万元，余款30682.73元由张伯华作还款计划偿还。
15.哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定意见书：证明送检的两份（王某某、冯某某）中国农业银行金穗贷记卡申请表上申请人填写的内容中除主卡申请人签名外其余字迹均与张伯臣样本字迹是同一人所写；送检（杜某乙）中国农业银行金穗贷记卡申请表上申请人填写的字迹与杜佳潞样本字迹是同一人所写；送检（王某某）中国农业银行金穗贷记卡申请表主卡申请人签名处“王某某”签名字迹与王某某样本签名字迹是同一人所写。
16.同案杜佳潞的供述：杜某乙、王某某、冯某某这三张农行信用卡是我和张伯臣一起使用的，有张伯臣刷的，也有我刷的，刷出来的现金是我俩一起使用的，我用了十五万元左右，我就是随便找个POS机的商服，和老板说一声，再给点手续费，他就让我刷卡了，三张卡我都刷过，张伯臣也都刷过，最后刷出来30万元现金，我用了十五万元，张伯臣也用了十五万元，有时候我刷出来钱给他用，他刷出来钱也给我用，我这十五万元全都垫还其他银行的信用卡了，因为当时我和张伯臣还有其他银行的信用卡。
17.被告人张伯臣的供述：我用杜某乙、王某某、冯某某的信用卡一共刷出来27万多现金，都是用我哥张某甲的南岗区兴辉美容美发用品商店的POS机刷的，杜某乙的卡刷出的10万元是我之前帮杜佳璐垫付的，这笔钱我就留下了，冯某某这张卡我在我哥的POS机上刷了7万元现金左右，其中24000元让我存到冯某某的卡上了，25000元存到杜佳璐农行的卡上了，剩余的30000元现金给杜佳璐本人了，贷记卡我也给杜佳璐了，王某某那张卡我在我在我哥的POS机上刷了10万现金，这些现金我直接给杜佳璐了，贷记卡我也给他了。杜某乙的办卡资料是2011年3月份在我单位楼下，杜佳璐给我的，杜某乙的卡我没收到，是后来杜佳璐把卡给我，我才帮他刷出来的钱，王某某和冯某某的申请表内容是我填写的，但是签名不是我签的，这两张卡直接邮寄到我手里了，但是这两张卡我帮他刷完钱之后就给杜佳璐了。杜某乙、王某某、冯某某这三张农行信用卡是我和杜佳潞一起使用的，有杜佳潞刷的，也有我刷的，我用了十五万元左右，其余的我刷出来的给杜佳璐一部分，有时候杜佳璐也自己找地方刷卡，我俩之间总有一些经济往来，我回忆了一下，杜佳璐也把一部分现金借给我使用，垫还信用卡，我刷卡的钱帮我们俩垫还信用卡了，也有的自己花了一部分。
18.被告人于某某的供述：供认公诉机关指控的犯罪事实。
原审法院认为，被告人张伯臣使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为构成非法经营罪；其以非法占有为目的，冒用他人信用卡多次透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；被告人于某某身为银行工作人员，在金融活动中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，提出的适用法律意见正确，应予采纳。张伯臣及其辩护人提出张伯臣没有实施冒用他人信用卡的行为，只是起到垫付的作用，其不构成信用卡诈骗罪的意见无事实依据，不予采纳，其余辩护意见客观，应予采纳。张伯臣犯数罪，应对其数罪并罚。其部分犯罪自愿认罪，并已将透支本息全部归还，可酌情对其从轻处罚；于某某到案后如实供述犯罪，且其违法所得已全部追缴，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第一百九十六第一款（三）、（四）项、第二款、第一百八十四条、第三十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条和最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人张伯臣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元。二、被告人于某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。三、在案扣押被告人于某某非法所得人民币21500元依法没收，上缴国库。宣判后，被告人张伯臣以其行为不构成信用卡诈骗罪为由提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。
本院认为，上诉人张伯臣违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张伯臣以非法占有为目的，冒用他人信用卡多次透支，数额巨大，其行为亦构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对张伯臣的上诉理由，经查，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝日皎
审 判 员 李继华
代理审判员 陈剑峰
二〇一六年九月十二日
书 记 员 于江春
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。