江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0013号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：谢某，女，汉族，1981年3月27日生。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：周某，男，汉族，1983年4月7日生。
谢某因与周某离婚纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2009）盐民一终字第1823号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年5月17日作出苏检民抗（2013）52号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年7月9日作出（2013）苏民抗字第0075号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨帆、杨学飞出庭。申诉人谢某到庭参加诉讼。被申诉人周某经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月18日，一审原告周某起诉至江苏省射阳县人民法院称，周某与谢某于2006年1月2日登记结婚，同年8月31日生一女孩，取名周XX，婚初夫妻感情尚可，后因周某驾驶摩托车托载谢某母亲发生交通事故，致谢某母亲受伤，为赔偿问题与其家人发生矛盾，为此谢某回娘家居住。谢某于2007年12月诉讼离婚，被法院判决不准离婚，周某为了孩子，多方努力劝说和好，但谢某无和好之意，故请求依法判决周某与谢某离婚。
一审被告谢某辩称：周某答应谢某的条件，谢某就同意离婚。一是小孩随谢某生活，周某按城镇户口的标准给付小孩抚养费；二是西侧别墅价值约260000应认定为夫妻共同财产，折价分割份额由周某补偿给谢某；三是在周某处的谢某陪嫁财产应归谢某所有；四是周某对夫妻感情破裂有过错责任，对谢某承担50000元损害赔偿（包括剖腹产的费用、小孩出生后的生活费用及周某殴打谢某应支付的精神损害抚慰金）。
江苏省射阳县人民法院一审查明，周某与谢某于2006年1月20日登记结婚，同年8月31日生一女孩，取名周XX。婚初感情尚可，后因双方性格不合，产生了矛盾，谢某即回娘家居住。此后又因周某驾驶摩托车托载谢某母亲发生交通事故，致谢某母亲受伤，为赔偿问题与谢某父亲等发生吵打。谢某于2007年12月22日诉讼离婚，江苏省射阳县人民法院于2008年1月判决不准离婚，双方未能和好生活，周某于2009年5月18日又诉讼离婚。庭审中，谢某同意离婚，但要求周某满足在答辩状中提出的四个条件。周某对谢某所附四个条件不认可，认为小孩随周某生活有利于儿童成长；西侧别墅是周某父母所建，无房产证，是周某父母的财产，不是夫妻共同财产；谢某的陪嫁财物是周某给予的礼金和谢某在周某家所收红包钱购买，不应为谢某个人财产；关于赔偿损失50000元缺乏依据。
谢某向法院主张的陪嫁财物为：挂壁式空调一台、冰箱一台、电视机一台、DVD一台、微波炉一台、棉被四条、皮箱两只等。
江苏省射阳县人民法院一审认为，通过对周某、谢某的婚姻基础、婚后感情、要求离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好可能等进行综合分析后，确认周某、谢某的夫妻感情己破裂，周某请求与谢某离婚理由成立，应予支持。根据有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则，经对周某、谢某的抚养能力等具体情况进行综合分析，认为婚生女孩由谢某抚养为宜。关于夫妻共同财产，应依照男女平等、照顾子女、女方权益及无过错方原则分割。谢某主张分割周某处由周某父母所建西侧别墅，因该房屋未取得土地使用证和房屋所有权证书，还不宜纳入夫妻共同财产分割；谢某还主张周某赔偿夫妻共同生活期间含医疗费和小孩抚养费等50000元精神损害抚慰金缺乏依据，均不予认可。江苏省射阳县人民法院作出（2009）射民一初字第1949号民事判决：一、准予周某与谢某离婚。二、婚生女孩周XX由谢某抚养，周某从2009年5月起至小孩18周岁止，每月给付小孩抚养费200元，此款限周某每年12月底前向谢某结清当年费用；小孩的医疗、教育费各半承担，每年年底前凭正式票据一次性结清。三、财产分割：在周某处的海尔冰箱一台、24英寸彩色电视机一台、DVD一台、微波炉一台、棉被四条、皮箱两只及谢某的生活用品归谢某所有；不宜拆卸的挂壁空调归周某所有，其余各人处的财物及随身物品归各自所有，各人经手的债权、债务由各自享有和清偿。
谢某不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉称，谢某收受的12000元彩礼、几百元红包以及个人婚前结存的50000多元均已全部投入到西侧别墅的建设当中，且有证人证明，该房屋虽未取得产权证，但属于夫妻共同财产，依法应按夫妻共同财产予以分割。一审判决认定双方夫妻感情破裂证据不足，双方感情虽有裂痕，但尚未破裂。谢某所作附条件离婚的答辩意见仅能作为调解离婚的依据，不能作为判决离婚的理由。一审判决支持的抚养费过低，周某应按非农业户口的标准给付女儿抚养费。一审判决对谢某剖腹产生育女儿的医疗费用以及后来的抚养费用未予支持错误。谢某为了抚养女儿负债60000多元，应属夫妻共同债务。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
周某答辩称，谢某所述无证据证实，其与周某无共同房产，小孩每月200元的抚养费仅指生活费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江苏省盐城市中级人民法院二审除对一审法院查明事实予以确认外，另查明，谢某在其起诉要求与周某离婚案中，于2008年1月14日上午的庭审中陈述，其与周某婚后共同居住的西侧别墅是周某父母赠与周某，后由双方当事人共同居住；本案在一审庭审中，谢某对个人债权、债务表述为，双方没有共同债权、债务。
江苏省盐城市中级人民法院二审认为，1、谢某在起诉要求与周某离婚被法院判决驳回诉讼请求后，双方感情未能得以修复。周某又起诉要求与谢某离婚，谢某在本案中附条件同意与周某离婚。因此，一审法院经对双方的婚姻基础、婚后感情、要求离婚原因、夫妻感情现状及有无和好可能等因素进行综合分析后，认定双方夫妻感情确己破裂，判决准予双方离婚是正确的。2、谢某又主张其与周某共同居住的西侧别墅系其婚后投资所建，应按夫妻共同财产分割。经审查，该房屋迄今为止尚未取得权属证书，目前权属未明。谢某未举证证明其投资50000多元建房的证据，且谢某投资建房的主张，亦与其在另案中述称的房屋系周某父母赠与周某的主张相矛盾。因此，谢某主张分割上述房屋缺乏事实和法律依据。3、谢某主张，一审判决对小孩抚养费的支持过低，未能体现保护妇女、儿童合法权益的原则。经审查，一审判决所认定的抚养费数额是根据当地现行消费性支出水平及周某的给付能力等因素综合确定的，该支持数额目前并无不当。若将来出现该数额不足以满足小孩的支出状况，谢某可根据实际情况另行主张权利。4、因双方当事人对婚姻关系存续期间所取得的财产未约定归各自所有，且谢某所举证据不足以证明其剖腹产生育女儿的医疗费用、已发生的抚养费用等均由其个人支出，故谢某要求周某支付该费用没有依据。5、谢某主张其为了抚养女儿负债60000多元，该债务应按夫妻共同债务处理。对此，周某不予认可，谢某未提交自己为此负债的证据，且谢某的该主张亦与其在原审庭审中陈述的双方无共同债权、债务主张相悖，故对该主张亦不予支持。江苏省盐城市中级人民法院作出（2009）盐民一终字第1823号民事判决：驳回上诉，维持原判。谢某仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院作出（2012）苏民申字第083号民事裁定：驳回谢某的再审申请。
江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省盐城市中级人民法院作出的（2009）盐民一终字第1823号民事判决，适用法律错误。理由是：2002年周某父亲周广海家拆迁时，一儿一女都未婚，只能安置一块宅基地。2005年2月，周家在所分宅基地及其西侧，同时建造两栋别墅，但因周某没有结婚，西侧别墅被强行拆除了。只是在周某与谢某2006年1月结婚后，因分户方才取得西侧宅基地，并建造了西侧别墅，由谢某和周某共同居住。《中华人民共和国婚姻法》第二条第二款规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”《中华人民共和国未成年人保护法》第一条规定：“保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”本案中，婚生女孩周XX判决由谢某抚养，周某给付小孩每月200元抚养费，然而周某至今未实际给付，谢某无业，法院判决没有对西侧别墅的使用权进行处理，未根据实际情况判决由当事人使用。
本院再审过程中谢某称，西侧别墅是在双方结婚后共同出资建设，谢某出资了50000元，一、二审判决不顾西侧别墅是因双方结婚而取得建房资格的事实，对该处房屋未予分割。谢某剖腹产费用和离婚前抚养小孩的各项费用，应判令周某承担。周某对谢某实施家庭暴力，谢某要求精神损害赔偿。请求撤销一、二审判决。
再审期间，谢某提供了如下证据材料：1、一组照片及派出所出警现场照相收据复印件，用以证明周某实施了家庭暴力；2、统计部门出具的城镇居民人均收入证明，用以证明谢某主张抚养费的依据；3、射阳县四明镇开明村村民委员会出具的证明，用以证明谢某在2006年下半年回娘家居住，产后一直在娘家抚养孩子，直到2009年底才离开娘家去射阳县城居住，周某应支付离婚前的小孩抚养费；4、合德镇双龙居委会和射阳县合德镇村建设服务中心出具的证明，用以证明2002年拆迁时，周某家按照政策只能安置一个特大套宅基地，如周某结婚可以再增加宅基地，建两栋别墅，2005年2月，两栋别墅一起建到一层，但因周某没有结婚，东边一栋因违章被强行拆除，周某2006年1月结婚后，西边一栋于2006年复工，房屋建成于周某和谢某婚姻存续期间。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
根据检察机关的抗诉理由和谢某在再审中的申诉意见，本案再审的争议焦点为：1、西侧别墅是否为夫妻婚后投资所建，应否作为夫妻共同财产分割或判决由当事人使用；2、谢某主张剖腹产费用和离婚前抚养小孩的各项费用由周某承担是否有事实和法律依据；3、谢某以周某实施家庭暴力为由主张赔偿精神损害抚慰金是否有事实和法律依据。
本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实，当事人虽然反悔但没有相反证据足以推翻的，应当予以确认。本案中，谢某虽主张西侧别墅为双方结婚后共同出资建设，其个人出资50000元，但未提供证据证实，而在另案中其承认西侧别墅系双方婚后周某父母赠与周某的，故谢某对其主张既无证据证明，亦与其自认事实不符，本院不予支持。谢某主张西侧别墅系因双方结婚才增加宅基地建设的，并提供合德镇双龙居委会和射阳县合德镇村建设服务中心出具的证明证实其主张，但该证明并不能证实谢某对西侧别墅享有所有权。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”该条款适用于夫妻尚未取得所有权或完全所有权的房屋，而本案中，谢某并未提供充分证据证明西侧别墅为夫妻财产，故目前无论对西侧别墅所有权还是使用权作出处理，均是没有事实和法律依据的，谢某主张分割西侧别墅的主张，本院不予支持。我国法定夫妻财产制为婚后所得共同制，一方在婚姻关系存续期间的日常生活支出视为夫妻共同的支出，不存在事后向对方索偿的问题，故谢某主张周某应支付剖腹产费用，于法无据。夫妻双方均负有抚养未成年子女的法定义务，如一方不履行抚养义务，法律仅赋予子女追索抚养费的权利，故如周某未负担抚养费，婚生女周XX有权要求周某支付抚养费，本案中谢某系以自己名义要求周某支付离婚前抚养费，不符合法律规定，本院不予支持。家庭暴力是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。与夫妻间偶尔吵打等一般的家庭纠纷相区别，家庭暴力具有隐蔽性、长期性、反复性、后果严重性等特征。本案中，谢某虽提供了照片和派出所出警现场照相收据，但上述证据材料尚不足以证明周某实施了家庭暴力，故谢某以周某实施家庭暴力为由主张赔偿精神损害抚慰金，本院亦不予支持。
综上，检察机关的抗诉意见及谢某的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持江苏省盐城市中级人民法院（2009）盐民一终字第1823号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 吴 艳
二〇一四年四月十七日
书 记 员 周杨明