江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2975号
上诉人（原审被告）：徐州万华住建装饰设计有限公司，住所地徐州市云龙区三环东路6号瑞龙东方广场1期503室，组织机构代码55252234-1。
法定代表人：温兆轩，该公司经理。
委托代理人：石磊，该公司员工。
委托代理人：张晨坤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇，组织机构代码79833128-9。
法定代表人：杨戈，该公司经理。
委托代理人：李元流，该公司副总。
委托代理人：黄伟，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人徐州万华住建装饰设计有限公司（以下简称万华公司）与被上诉人江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司（以下简称久久公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人万华公司的诉讼委托代理人石磊、张晨坤以及被上诉人久久公司的诉讼委托代理人李元流、黄伟到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人万华公司上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、上诉人仅应承担93822.1元的维修损失，其它不应当承担，在2012年10月11日的诉讼中确定只有七项需要整改，其它是不需要整改和修复的。从上次诉讼至今，被上诉人一直在使用涉案工程，除上次需要整改的七项外，其他这次需要整改维修的均是被上诉人使用过程中造成的损坏。即使其它项目的整改费用由上诉人承担，上诉人也只承担30%左右，其它由法院酌定。2、被上诉人进行了诉讼保全，保全了上诉人的执行案款228000元，同时被上诉人处还有工程质保金304173.55元。因此保全费用上诉人仅应承担70%。鉴定费不应由上诉人负担，根据诉讼费缴纳办法第十二条规定“诉讼过程中因鉴定依法应当由当事人负担的费用，本着谁主张谁负担的原则，人民法院决定由当事人直接支付给有关机构和单位。”该举证责任是被上诉人的，应当由被上诉人承担。2、被上诉人提出的鉴定，大部分超出了应该修改修复项目的范围，从鉴定结果的两部分费用数字就可以得出该结论。后者属于被上诉人人为扩大了双方的损失，应判令由被上诉人自行承担。而一审法院直接判令由上诉人承担属适用法律不当。
被上诉人久久公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。1、上诉人只愿意承担七项有安全隐患的维修费用，对于其它的维修费用不愿意承担，这种请求是不符合法律规定的。上诉人与被上诉人之间签订的是装潢工程合同，由上诉人为被上诉人进行装潢，因上诉人没有施工资质，且没有按照施工规范进行施工，致使装潢工程经鉴定划分为两类，一类是影响安全使用，第二类是不符合规范要求，但不影响安全使用。因为是装潢工程，即使没有影响到安全而影响到美观，同样需要上诉人来进行整改和维修，鉴定报告所提出的修复方案中第一条，也已经明确对于不符合验收规范要求的质量问题，如何赔偿请法庭裁定，并不像被上诉人所述不属于赔偿范围。在本案被上诉人起诉之后，依照法律程序进行了鉴定，鉴定结果为将近40万的损失，该损失完全是施工方造成的，所以其应当承担全部责任，原审判决让被上诉人承担10%都是不正确的。所以上诉人只愿意承担10%到30%的理由不能成立。2、一审裁判适用法律正确，建设工程的承包单位应当对工程和质量问题承担法律责任，上诉人所谓的提前使用问题是不成立的，该问题在前一个案件中已经做了裁判，而且前一个案件也是经过二审维持的案件，所以应当作为本案裁判的依据。3、关于保全费及鉴定费，应当由上诉人全部承担，被上诉人并没有超范围进行保全，上诉人所主张的质保金与本案并没有因果关系，也不属于保全的范围，鉴定费用由申请方预交，由败诉方承担是符合法律规定的。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
久久公司向一审法院的起诉请求：2011年5月4日、9月28日双方当事人分别签订科技园门面房装饰、装修施工合同，由万华公司承接久久公司的装饰装修工程。后因施工合同纠纷，万华公司向铜山区人民法院提起诉讼，久久公司在该案中提起反诉。在案件审理过程中，铜山区人民法院委托鉴定，鉴定结论为：万华公司施工的工程质量存在二十余处质量问题，其中七处存在安全隐患。因万华公司不具备施工资质，万华公司已不可能对有质量问题的工程给予修复。经初步预算，修复费用约为339236元，具体以鉴定结果为准并由万华公司承担本案的诉讼费用。
原审查明事实：2011年5月4日、2011年9月8日，万华公司作为乙方与作为甲方的久久公司分别签订科技园门面房装饰装修施工合同(一期)、（二期）各一份。一期的施工范围为一楼和二楼部分，开工日期为2011年5月4日，竣工日期为2011年8月3日，工程造价为150万。二期的施工范围是二楼剩余部分至五楼，开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年1月28日，工程造价为400万。两份合同同时约定，采取乙方包工包全部材料的方式；合同执行固定价款，无论材料及人工费用发生变化，不影响固定价格的执行；工程项目或施工项目如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整就变更部分按国家定额下浮10%相关工程费用；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金千分之一；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后三日内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；工程结束后，乙方应将有关资料送交甲方，甲方接到资料后三日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单，并签字。签字后，乙方应向甲方开具工程保修单，剩余10%质保金壹拾伍万元整（二期未明确约定数额）在一年内交付乙方（一期）。合同签订后，万华公司便进行一期的施工，久久公司由陈思宝现场负责。2011年5月11日，陈思宝对进场材料轻钢龙骨、石膏板、电缆、木工板、混凝土砌块、瓷砖进行验收。5月20日，对部分工程进行分阶段验收。同时在施工过程中，双方没有按照合同约定，签订书面变更协议，万华公司对部分工程进行实际的变更施工。2012年2月20日，在二期工程进行中，久久公司工地负责人葛长军对二期部分工程进行分阶段验收。同时对部分增项工程进行签单给予认可。久久公司分别于2011年5月17日支付工程款450000元；7月13日支付工程款450000元；12月1日支付工程款300000元；12月12日支付二至五层工程进度款400000元；12月28日支付工程款300000元；2012年2月8日支付工程款400000元；共计支付工程款230万。
2012年3月15日，久久公司给万华公司下发二楼装修整改找补通知书，要求万华公司对所列26项进行整改。2012年3月25日，久久公司又要求万华公司对二楼厨房、一楼卫生间（一期）进行整改。后久久公司将装修完毕的一期部分交给他人结婚使用。使用后，双方便产生矛盾，久久公司便不让万华公司继续施工，合同未继续履行。万华公司就剩余工程款诉至法院。
该案在诉讼调解时，经万华公司申请，法院委托徐州神州建设工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2012年12月18日出具科技园门面房一期、二期装修工程造价鉴定报告书，鉴定结果为包括徐州久久农业科技园一期变更、二期变更签证工程等九项工程合计为3493734.62元。后该鉴定结果经双方质证，久久公司提出异议，徐州神州建设工程咨询有限公司调整鉴定结果，确认工程造价合计为3461243.71元，变更部分按国家定额下浮10%相关工程费用，其中：1、一期变更的工程价款为250198.01元；2、二期变更签证工程为38989.65元；3、二期三层以上装饰工程为223655.94元；4、科技园现场剩余材料为116231.42元；5、二期二层室内装饰为914721.23元；6，二期二层变更部分为177245.29元；7、二期三层以上安装工程为248137.17元；8、科技园装修一期变更工程扣可重复利用材料费为-7935元；9、科技园装修一期工程（合同价）为1500000元。管理费为185285.33元，利润为64832.4元。
2012年7月18日，久久公司申请对已施工结束的一期和未完工的二期科技园门面房装饰装修施工工程的工程质量及修复方案进行鉴定，经法院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司2012年11月19日出具鉴定报告，鉴定结论为一期的吊顶工程、涂饰工程、饰面板工程、地面工程、门窗工程、玻璃幕墙工程、电气工程，二期的涂饰工程、地面工程、细部工程、吊顶工程、饰面工程、裱糊工程、门窗工程、花饰工程等多处不符合规范要求，并对7处存在影响安全使用的质量问题提出修复方案。
2013年9月10日，久久公司申请对不合格工程修复整改费用进行鉴定，经法院委托，徐州神州建设工程咨询有限公司于2013年9月23日函告法院，要求补充以下资料：1、需要详细测量的修复工程量；2、需要修复材料的品牌、规格；3、提供相应图纸、合同；4、其它与本案鉴定相关的资料。在鉴定现场，鉴定机构同时书面要求久久公司补充材料，因久久公司未提供补充材料，导致该案无法鉴定。2014年4月2日，徐州神州建设工程咨询有限公司给法院一份书面说明，因工程量没有确定，无法鉴定。
2014年8月10日，久久公司为确定经济损失，申请对同地段、同类型的房屋租金标准进行司法鉴定。2014年11月25日，徐州市精英价格评估咨询有限公司对该地段的租金费用作出结论：1、该标的在2012年的租金费用为7元/月.平方，大写金额人民币每平方每月柒元整。2、该标的在2013年的租金费用为7.3元/月.平方，大写金额人民币每平方每月柒元叁角整。3、该标的在2014年的租金费用为7.7元/月.平方，大写金额人民币每平方每月柒元柒角整。
该案在审理中确认，万华公司未取得建筑业资质的情况下承接了久久公司的装潢工程，其双方签订的两份《科技园门面房装饰装修施工工程合同》因为违反了行政法规的强制性规定属于无效合同。对于一期工程款认定为1500000元。对于二期部分，因未施工结束，故参照鉴定部门根据工程现状、进度所鉴定的价格结算，认定为1541735.41元。对于一期工程在施工完毕未经验收的情况下，久久公司利用其进行的一次婚宴，不能够认定为实际交付使用并影响整体工程质量，通过久久公司提供的鉴定报告也证实万华公司所施工的一期及二期工程存在质量问题甚至部分存在安全隐患。总工程款10%部分的质保金304173.55元不具备支付的条件应予以扣除。对于该案中久久公司要求万华公司赔偿损失，法院确认万华公司明知自已不具备相应的施工资质，而仍然与久久公司签订施工合同，存在过错。同时，万华公司所施工的工程质量经鉴定存在质量问题，在久久公司要求整改的情况下其仍不能有效整改，客观上延误了工期，耽误了久久公司的正常使用。久久公司在与万华公司签订合同时，应当审查万华公司的施工资质而未审查直接与万华公司签订施工合同，同样存在过错。施工中也存在部分延期付款行为。故对于损失问题，因合同无效，万华公司可以不承担违约责任，但是对于损失，应当根据过错程度承担久久公司实际损失50%的责任。对于损失的确定，经法院核定确定久久公司的损失为427053.03元，由万华公司承担其中213526.52元。
综上，法院判决：一、久久公司给付万华公司工程款437561.86元，于本判决生效后十日内付清。二、万华公司赔偿久久公司损失213526.52元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回万华公司、久久公司其他诉讼请求。案件受理费16170元，鉴定费15750元，由久久公司负担，反诉案件受理费8590元，鉴定费34000元，由万华公司负担。
案件判决后，万华公司不服，向徐州市中级人民法院提出上诉，徐州市中级人民法院于2015年4月24日作出（2015）徐民终字第441号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年8月24日，久久公司向法院起诉，要求万华公司支付工程质量问题的修复、整改费用339236元并由万华公司承担本案的诉讼费用。
审理过程中，久久公司就修复、整改费用进行鉴定，2016年1月18日，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价咨询报告书，鉴定结果为428492.96元，（其中：修复方案鉴定造价93822.1元，装修严重损毁问题造价334670.86元）。为此久久公司缴纳鉴定费30000元，久久公司据此变更诉请，要求万华公司支付修复、整改费用428492.96元并补交诉讼费1210元。
原审法院认为，对涉案工程，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告对地砖空鼓的处理、大理石面层起鼓的处理、玻璃损坏的处理、雨棚漏雨的处理、卫生间地面的处理、卫生间渗漏水迹的处理、厨房吊顶变形的处理七项出具了修复方案，故对该部分的损失，属于整改修复范围，鉴于本案万华公司不具有施工资质，不能由万华公司继续进行维修，由此而造成的损失，万华公司应予以全额给付，即对徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价咨询报告书中的修复方案鉴定造价中的93822.1元，万华公司应予以给付；对于其余部分，原南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告分别以“不影响安全使用”、“不予评价”作为评定结果和鉴定结论，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价咨询报告书中对此作出的造价为334670.86元，对此部分损失，双方应按照自己的过错程度予以分担，但该分担的比例应区别于（2013）铜民初字第1110号民事判决书所确定的损失分担比例，理由如下：首先，久久公司对万华公司不具有建设工程装修装潢资质是明知的，对将涉案工程交于万华公司施工应当对装修装潢的效果有所预判；其次，（2013）铜民初字第1110号民事判决书所确定的损失分担比例是基于双方之间的无效合同而对延期交工所形成的损失，而本案久久公司要求的损失是万华公司因为施工的效果未能达至理想状态而不得不进行的整改修复费用的支出；再次，虽然资质的有无并不必然导致装饰装修效果的优劣，从常理上讲，具备资质的单位施工效果要强于不具备资质的单位；最后，久久公司之所以要支出该笔整改修复费用，是因为万华公司的装修存在瑕疵，虽然鉴定机构的表述为“不影响安全使用”、“不予评价”，但作为久久公司而言，“不影响安全使用”显然不是其所追求装饰装修工程的目的。综合以上，法院酌定，对于南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告分别以“不影响安全使用”、“不予评价”作为评定结果和鉴定结论的部分的修复整改费用，由久久公司承担10%的责任，由万华公司承担90%的责任。遂判决：一、徐州万华住建装饰设计有限公司于判决生效后十日内支付江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司修复整改费用395025.87元；二、驳回江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间双方均为提供新证据，且二审查明事实与原审一致。
本院认为：一、徐爱鉴字（2016）第001号鉴定报告中关于装修严重损毁的损失如何分担的问题。上诉人认为涉案工程一直由被上诉人占有使用，对于徐爱鉴字（2016）第001号鉴定报告中装修严重损毁的部分是由被上诉人在使用过程中造成的，因此上诉人对该部分不应承担修复损失，即使承担也仅应承担30%，而非原审法院认定的90%。对此，本院认为，徐爱鉴字（2016）第001号鉴定报告中装修严重损毁的部分在双方工程质量的鉴定报告（2012年11月19日南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告）中均有体现，属于不符合规范要求，但不影响安全使用的部分，说明徐爱鉴字（2016）第001号鉴定报告中装修严重损毁的部分，在2012年11月19日的时候已经产生，而非被上诉人在之后的使用中产生。因此对于上诉人认为徐爱鉴字（2016）第001号鉴定报告中装修严重损毁的部分是由被上诉人在使用过程中造成的抗辩主张，本院依法不予支持。因涉案工程为装饰装修工程，虽然不影响安全使用，但因其不符合规范要求，会导致无法实现装饰装修的施工效果，亦属于装饰装修工程中的质量瑕疵。对此上诉人应当承担维修的责任。上诉人作为包工包料的施工人，对于涉案工程的质量问题，应承担主要的责任。被上诉人作为发包人未审查上诉人的资质即进行发包，也存在一定过错。故原审法院在综合考虑双方过错的基础上，对于涉案工程的修复损失，由上诉人承担90%的责任，被上诉人承担10%的责任，并无不当，依法应予维持。
因被上诉人扣留了涉案工程总工程款10%即304173.55元作为质保金未予支付，所以上诉人承担的维修责任应当首先从304173.55元质保金中抵扣。
二、关于原审法院确定的保全费、鉴定费负担是否适当的问题。上诉人应承担的维修费用损失，同时加上应由其负担的诉讼费、鉴定费等，被上诉人的保全并未明显超出上诉人应承担的责任范围，故原审法院认定本案的保全费用由上诉人负担，并无不当。因通过鉴定而确定的维修损失上诉人承担90%的责任，被上诉人承担10%的责任，所以鉴定费30000元，也应当由上诉人负担90%即27000元，被上诉人负担10%即3000元。
综上，上诉人的上诉请求部分有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2638号民事判决书第二项即“驳回江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司其他诉讼请求。”
二、变更徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2638号民事判决书第一项“徐州万华住建装饰设计有限公司于判决生效后十日内支付江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司修复整改费用395025.87元。”为“徐州万华住建装饰设计有限公司于判决生效后十日内支付江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司修复整改费用395025.87元，上述费用与江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司扣留的304173.55元质保金抵扣后，徐州万华住建装饰设计有限公司于判决生效后十日内仍应支付江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司修复整改费用90852.32元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7600元，保全费1640元，鉴定费30000元，总计39240元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担35640元，江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司负担3600元。二审案件受理费7225元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担7000元，江苏久久汇泉集团徐州久久农业科技发展有限公司负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一六年十一月十七日
书记员 苗 鑫