河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终901号上诉人(原审被告)张家口市天润保洁有限公司，住所地河北省张家口市桥东区胜利北路容辰庄园4号楼。法定代表人刘琼。委托代理人贾冬虹，河北文昌阁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)王某。委托代理人李海斌，蔚县指南法律服务所法律工作者。原审被告中国移动通信集团河北有限公司，住所地河北省石家庄市东风路136号。法定代表人杨剑宇。原审被告中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅，住所地河北省蔚县南留庄镇商业街。上列二原审被告委托代理人李冬，河北震河律师事务所律师。上诉人张家口市天润保洁有限公司（以下简称保洁公司）因与被上诉人黄存喜，原审被告中国移动通信集团河北有限公司（以下简称移动河北公司）、中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅（以下简称南留庄营业厅）劳动争议纠纷一案，不服河北省蔚县人民法院(2015)蔚民初字第663号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保洁公司的委托代理人贾冬虹，被上诉人王某的委托代理人李海斌，原审被告移动河北公司、南留庄营业厅的委托代理人李冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2007年1月27日原告王某与被告张家口天润保洁有限公司签订临时用工协议，约定由被告张家口天润保洁有限公司安排原告在中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅岗位从事该岗位职责范围内规定的工作，工作时间为7小时，该协议自2007年1月27日起生效，未约定终止时间及劳动报酬。协议签订当天原告签署了一份由被告提供的申请书，载明：原告只和公司签承揽合同，不签劳动合同。发生劳动纠纷，全部责任由原告承担，原告愿意放弃劳动纠纷中一切主张和诉求。如给公司造成损失，原告愿按照全年承揽费总额的拾倍赔偿公司。协议签订后原告被分配至中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅从事保洁工作。起初为半天班工作，月工资230元；自2007年8月起，变更为全天工作，工资也随即变更为500元；2008年2月增至530元，2009年1月增至550元；2011年1月增至630元；2012年1月减为500元。2014年12月4日被告张家口天润保洁有限公司以用工单位对原告工作不满意为由将原告辞退，双方未对原告2015年11月1日至12月4日的工资予以结算。2015年7月16日原告向蔚县劳动争议调解仲裁委员会提起劳动争议仲裁，当日该委以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由通知原告不予受理。同年7月17日原告向蔚县人民法院提起诉讼。另查明，原告工作期间与被告张家口天润保洁有限公司签订了一份委托代缴社会保险协议，该协议为填充式格式合同，协议中需填充部分均为空白，亦未书写签订时间。2013年5月9日被告张家口天润保洁有限公司为原告代缴基本养老保险费25435.2元，该费全部由原告提供。中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅系被告中国移动通信集团河北有限公司设立的分公司，领有营业执照。再查明，张家口市2007年2月至2008年1月期间最低工资标准为每月540元，2008年2月至2008年6月期间最低工资标准为每月620元，2008年7月至2010年6月期间最低工资标准为每月680元，2010年7月至2012年11月期间最低工资标准为每月840元，2012年12月至2014年12月期间最低工资标准为每月1260元。原审法院认为，（一）、关于被告中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。被告中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅的营业执照显示该厅系中国移动通信集团河北有限公司依法设立的分公司，依前述规定，该厅应当具备诉讼主体资格。（二）、关于本案是否已过申请仲裁时效的问题。原告于2014年12月4日停止工作后才与被告张家口天润保洁有限公司发生劳动争议，此时距原告向蔚县劳动争议调解仲裁委员会提起劳动争议仲裁时，不足一年，故被告张家口天润保洁有限公司主张原告申请劳动仲裁已超申请时效、应当驳回原告诉讼请求的意见不能成立。（三）、关于原被告间关系及是否应当补发最低工资、返还垫付养老保险费、支付经济补偿金的问题。原告与被告张家口天润保洁有限公司于2007年1月27日签订的《临时用工协议书》是双方为建立劳动关系形成的合意，在无证据证实原告已同其他用人单位存在劳动关系的情况下，协议应属劳动合同性质，且真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。原告当天签署的《申请书》，为单方意思表示，不能对抗代表双方合意的《临时用工协议书》，故本院对该申请书不予采信。被告张家口天润保洁有限公司据此主张双方之间系劳务关系的意见不能成立。2013年9月27日原告年满50周岁，达到法定退休年龄，其与张家口天润保洁有限公司之间的劳动合同终止，双方间由劳动关系变为劳务关系，劳动法的相关规定不再适用于双方。法庭调查显示，原告工作期间的月工资水平均低于张家口市发布的最低工资标准，原告请求按最低工资标准补发差额符合法律规定，应予支持。但因补发金额只能计算到2013年9月27日双方劳动关系终止之日，因此原告请求中仅有20380元符合法律规定，对此本院予以支持，超出部分不予支持。用人单位按工资比例为劳动者缴纳养老保险费是其法定义务，该义务不能转移。按照个人承担8%，单位承担20%的比例计算，原告缴纳25435.2元，用人单位应当承担18168元，原告请求的16526.34元未超该数额，依法应予支持。原告与被告张家口天润保洁有限公司间的劳动关系终止是由于原告达到法定退休年龄，而非解除，原告请求支付解除合同经济补偿，缺乏法律依据，本院不予支持。（四）、关于各方责任分担的问题。被告张家口天润保洁有限公司营业执照明确标明该公司业务范围为保洁服务，不具劳务派遣职能。被告张家口天润保洁有限公司与张家口市移动公司签订的《保洁服务合同》也未有劳务派遣内容，故原告主张被告张家口天润保洁有限公司与被告中国移动通信集团河北有限公司蔚县分公司南留庄营业厅之间形成劳务派遣关系，依据不足，本院不予采信。原告据此请求被告中国移动通信集团河北有限公司及该公司蔚县分公司南留庄营业厅承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：一、被告张家口天润保洁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性为原告王某补发最低工资20380元；返还原告基本养老保险费16526.34元，合计36906.34元。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费10元，原告王某、被告张家口天润保洁有限公司各负担5元。上诉人保洁公司上诉称，一、一审判决认定事实不清，将上诉人与被上诉人之间建立的劳务关系错误的认定为劳动关系。(一)被上诉人王某承接上诉人承揽的南留庄营业厅保洁工作时，与上诉人明确讲明双方成立的是劳务关系而不是劳动关系。王某是完全民事行为能力人，应当对自己的行为后果承担责任。一审法院置王某亲笔签字的承诺书于不顾，仅凭被上诉人一面之辞就错误的认定双方存在劳动关系是完全错误的。(二)被上诉人王某与上诉人签订的《委托代缴社会保险协议》约定十分清楚，是由上诉人作为被上诉人王某的代理人缴纳社会保险。事实上，上诉人也没有以保洁公司的名义为王某缴纳过任何社会保险。当时，由于王某自己说对缴纳社会保险的程序不了解，上诉人出于同情的良好意愿，以王某代理人的身份为其办理了缴纳社会保险事宜，费用由其承担。《中华人民共和国民法通则》第六十三条:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”按照这一条款之规定，王某当然应承担上诉人代其缴纳社会保险的法律后果。二、一审判决适用法律错误。本案中，无论一审法院是否认定王某与上诉人存在何种关系，都应当驳回其诉讼请求。(一)王某与上诉人之间形成的是劳务关系。这是被上诉人王某自己要求的，事实也是如此。劳务关系是不受劳动法调整的。(二)即使按照一审法院认定王某自2007年2月至2013年9月27日年满50周岁止这几年间双方存在劳动关系，那么，王某到2015年7月开始主张与劳动关系相关的权利，也经过了仲裁时效，应当依法驳回其诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”按照一审判决书中本院认为部分所述:“2013年9月27日原告年满50周岁，达到法定退休年龄，其与张家口天润保洁有限公司之间的劳动合同终止，双方间由劳动关系变为劳务关系，劳动法的相关规定不再适用于双方。”一审法院认定上诉人与被上诉人于2013年9月27日劳动关系终止，那么依据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款之规定，王某也应当于劳动关系终止之日起一年内提出所谓补发最低工资问题。事实上，上诉人与被上诉人之间根本不存在劳动关系，只存在劳务关系，不存在支付最低工资的问题。王某在向法院提起诉讼前，已向劳动仲裁机构申请仲裁。仲裁机构以超过仲裁时效驳回其申请。在本案的庭审调查过程中，被上诉人也未向法庭出示仲裁时效中断、中止和延长的证据，也未作这方面的说明。被上诉人既然以劳动争议提起诉讼，就应当适用劳动争议调解仲裁法的相关规定，以其超过了仲裁时效驳回其起诉。三、一审判决判令上诉人返还被上诉人基本养老保险费16526.34元是错误的。被上诉人王某到上诉人处工作的当天，就向上诉人书面说明其自行缴纳社会保险，并明确要求与上诉人建立劳务关系。上诉人当然没有义务为其办理社会保险的缴纳业务。2013年，被上诉人王某才向上诉人说明其没有缴纳社会保险的事情，请求上诉人帮助做这项工作，承诺全部费用自己承担。上诉人出于对王某的同情，代其办理了社会保险的补缴事宜。为了王某的利益，上诉人代其补缴了社会保险费，现在却因此导致上诉人遭受如此巨大的经济损失。综上所述，请二审法院查明事实，正确适用法律，撤销河北省蔚县人民法院作出的（2015）蔚民初字第663号民事判决，改判驳回其诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人王某辩称，1、上诉人与王某形成的是劳动关系，有银行打款凭证证明上诉人给王某发放工资，上诉人发放的胸牌等证据证实王某是上诉人的员工；2、社会保险费缴纳其中20%按法律规定是用人单位的法定义务，个人应当缴纳8%部分属于用人单位代扣部分，因此，上诉人所说代缴社会保险协议违反法律规定，是无效的；3、2014年12月4日上诉人辞退王某，这时其才知道权益被侵害，劳动争议发生，因此申请劳动仲裁后起诉未超过一年仲裁时效；4、2013年9月27日王某满50周岁，按上诉人意见即使是劳动关系也变成了劳务关系，但根据最高院解释三第7条规定，召用达到退休年龄的职工，已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位发生劳动争议，按劳务关系处理。但王某并没有享受基本养老待遇、领取退休金。因此王某与上诉人的纠纷不属于劳务纠纷；5、单位应缴纳的20%养老保险费，是用人单位法定义务，而该部分费用是由王某缴纳的，因此，我方要求上诉人返还。综上，一审法院判决公正合法，应当驳回上诉人的上诉。原审被告移动河北公司、南留庄营业厅辩称，l、移动张家口公司与上诉人是通过公开招标形成的保洁服务合同关系。履行合同过程中，上诉人派往各营业厅的保洁人员与移动张家口公司不是劳务派遣关系，我们只接受上诉人派出人员完成的保洁成果，与保洁员间无任何人身隶属关系。2、在合同履行过程中，我方已按约定支付了上诉人相应的合同价款，不存在拖欠行为。本案中王某离开南留庄营业厅是上诉人的工作安排，不论他们间形成的是劳动关系或劳务关系，均与我方无关，因此请二审法院判决我方对王某不承担任何法律责任。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，王某与保洁公司之间的纠纷属于劳动争议纠纷。王某属于完全民事行为能力人，保洁公司具有用工主体资格，王某于2007年1月27日向保洁公司提交了一份载明只和公司签承揽合同，不签劳动合同，不需要公司为其缴纳社保五险为主要内容的“申请书”，双方签订了一份仅有开始时间，没有终止日期的《临时用工协议书》，在该协议中没有体现“申请书”的相关内容，不能证明保洁公司所述双方的合意是劳务关系。而王某在签订该协议后，接受保洁公司的管理，从事保洁公司按排的有报酬的劳动，其提供的保洁服务是保洁公司的业务组成部分，证明双方之间形成的是劳动关系而非劳务关系。原审判决认定王某与保洁公司之间建立的是劳动关系符合法律规定，保洁公司的该上诉理由因无法律依据，本院不予采信。保洁公司作为用人单位，理应为劳动者办理养老保险缴费手续，缴纳其应承担的交费义务，该义务不能以协议转移。故原审判决保洁公司返还王某代单位缴纳的应由其承担部分的费用并无不当，本院予以确认。庭审中双方对原审查明的王某工作期间的月工资数额和低于张家口市发布的最低工资标准的事实没有异议，王某请求按最低工资标准补发差额符合法律规定，应予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理的规定。因王某在2013年9月27日达到法定退休年龄，劳动合同应终止，但无证据证实王某已依法享受了养老保险待遇或领取了退休金，且该日之后王某仍在原岗位提供劳动，双方之间的劳动关系并未终止，补发金额应计算到2014年12月4日保洁公司辞退王某之日止，而不应计算到2013年9月27日。原审判决认定该事实错误。但王某对原审判决保洁公司为王某补发最低工资差额20380元没有异议，认为“一审法院判决公正合法，应当驳回上诉人的上诉”，是其对自己权益的处分，本院予以确认。因2014年12月4日保洁公司辞退王某后，王某于2015年7月即提出了劳动仲裁申请，故本案没有超过仲裁时效规定，保洁公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。因保洁公司不具有劳务派遣职能，其与移动张家口公司签订的《保洁服务合同》也无劳务派遣协议，故原审判决认定保洁公司与南留庄营业厅之间不存在劳务派遣关系，判决移动河北公司及南留庄营业厅不承担连带责任符合法律规定，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人张家口市天润保洁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 进审判员 牟 键审判员 韩建新二〇一六年五月二十六日书记员 王立军