广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终685号
上诉人（一审被告）黄振武。
被上诉人（一审原告）山东通达路桥工程有限公司。住所地山东省菏泽市牡丹区人民路***号。
法定代表人郭远振，董事长。
委托代理人黄河，柳城县法律服务所法律工作者。
上诉人黄振武因与被上诉人山东通达路桥工程有限公司劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2015）柳城民一初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，山东通达路桥工程有限公司是广西三江至柳州高速No.11合同段的中标单位，广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部系其分支机构，全面负责该标段的施工管理。2011年9月15日，黄振武受聘到山东通达路桥工程有限公司No.11标项目部任工程师，月工资6500元，另加探亲补贴67元、通讯补贴100元，合计6667元（每月除提留工资1300元至中秋或春节补发外，其余按月发放）。2012年6月1日，山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部与黄振武签订《劳动合同》，聘用黄振武担任施工员，期限自2012年6月1日至2013年6月1日止，双方约定：乙方（黄振武）因工作（生产）或经营需要加班的，甲方（山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部）应按有关规定给予补假或发给加班报酬；乙方为完成其岗位职责内的工作而自行延长工作时间的，甲方无须发给加班加点报酬；乙方工资待遇按甲方确定的工资分配制度、方式和标准执行，签订本合同同时，甲方应向乙方作出明确说明，但甲方支付乙方的工资不低于当地政府最低工资标准；乙方在合同期内每月工资：岗位工资＋浮动工资（包括加班费、甲方应为乙方缴纳的社会保险、医疗保险等费用）、乙方在合同期内的年终奖金部分，根据甲方当年度各项任务指标完成情况，在年终综合乙方个人工作表现及业绩的考评情况予以确定和发放等等。2012年9月，山东通达路桥工程有限公司向南宁市社会保险事业局缴纳黄振武当月的社会保险费，其余时间均未缴纳。合同期届满后，双方没有续订《劳动合同》，但黄振武一直在原岗位工作，直到2014年7月19日被调到三柳高速公路工程管理中心工作，双方的劳动关系终止。2015年7月16日，黄振武向柳城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认山东通达路桥工程有限公司与黄振武自2011年9月15日至2014年7月19日期间存在劳动关系；请求山东通达路桥工程有限公司支付解除劳动合同经济补偿20001元、双休日及法定节假日加班工作165750元，并责令山东通达路桥工程有限公司为其补缴2011年9月15日至2014的7月19日期间的社会保险费用（2012年9月份除外）。柳城县劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2015年8月31日以柳城劳人仲字（2015）第24号仲裁裁决书作出裁决：确认黄振武与山东通达路桥工程有限公司于2011年9月15日至2014年7月19日期间存在劳动关系；山东通达路桥工程有限公司支付给黄振武加班工资156000元、国家法定节假日加班工资7770.11元；黄振武提出的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。山东通达路桥工程有限公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。黄振武向一审法院提交的证据有：《招聘人员登记表》、《工资确认单》、2014年5月2014年10月的工资条、2011年9月18日至2014年7月20日期间个人工作日记、《11标搅拌站混凝土发货单》6张、施工照片打印件8张、《劳动合同书》、南宁市社会保险事业局社会保险参保缴费证明、《双休日及法定节假日加班日期及数量统计》等。
一审法院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立；工资支付凭证或记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录以及考勤记录等有关凭证由用人单位负举证责任。本案山东通达路桥工程有限公司与黄振武虽然签订劳动合同的时间是2012年6月1日，但黄振武提交的《招聘人员登记表》与其本人工作日记记录的启始时间基本吻合，而山东通达路桥工程有限公司又未向该院提交招用记录、考勤记录、职工名册等证据以证实双方签订劳动合同的时间为用工时间，故对黄振武提出其与山东通达路桥工程有限公司自2011年9月15日至2014年7月19日存在劳动关系的辩解意见，该院认为予以采信。关于加班费的问题，根据举证责任的分配，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，山东通达路桥工程有限公司的广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部，负责修筑广西三江至柳州高速公路，因工作性质的限制，不能实行每日8小时、每周工作40小时标准工时制度，而黄振武受聘到该项目经理部任职工程师，属外勤人员，其工作亦无法按标准时间衡量；其次，加班是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作，其不仅要满足加班认定的时间条件，而要满足从事单位安排特定工作内容的事实要件；根据黄振武自己所写的工作日记，里面记录了许多“停工”的日期及“停工”的原因，但没有记录“停工”后其还从事的工作内容，应视为休息或补休，而黄振武根据其工作日记整理出来的《双休日及法定节假日加班日期及数量统计》，没有扣除工作日记中记录雨天、材料紧缺及村民阻工等原因造成停工的天数，故该证据不能证实黄振武有加班事实；再次，山东通达路桥工程有限公司广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部与黄振武签订的《劳动合同》中约定月薪制含加班工资但未约定每月加班的最高时限，根据《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，一般每日不得超过1小时，每月不得超过36小时，即每月加班超过36小时的部分可以认定为额外加班，额外加班部分以月薪折算后的不低于当地最低工资标准的小时工资为基数另行计算；柳州市2013年2月起至2014年12月最低工资标准是1200元、县城是830元（之前的最低工资标准更低），而黄振武月工资是6500元，即使按黄振武的加班天数（双休日加班261天、国家节假日加班13天）按柳州市2014年最低工资标准是1200元进行折算，月工资6500元已经包含了加班工资，综上，黄振武主张加班费理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第三款、最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、国务院《关于职工工作时间的规定》第五条之规定，一审法院判决：一、山东通达路桥工程有限公司与黄振武自2011年9月15日至2014年7月19日期间存在劳动关系；二、山东通达路桥工程有限公司不需向黄振武支付2011年9月15日至2014年7月19日期间的加班工资及国家法定节假日加班工资。案件受理费10元，减半收取5元，由黄振武负担。
上诉人黄振武不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定山东通达路桥工程有限公司因工作性质的限制不能实行每日8小时，每周工作40小时的标准工时制度，黄振武的工作无法按标准时间衡量。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条，第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，山东通达路桥工程有限公司没有依法履行行政审批手续，不能实行其他工作和休息办法，一审法院依据国务院《关于职工工作时间的规定》第五条作出的上述认定，系适用法律错误，认定事实错误，黄振武的工作时间应按标准工时制衡量，超出法定工作时间即为加班时间。二、一审认定黄振武工作日记中记录的雨天，材料紧缺及村民阻工等原因造成的停工时间应视为休息或不休，《双休日及法定节假日加班日期及数量统计》没有扣除该部分天数，不能证实黄振武有加班事实。这与事实不符，在一审阶段的庭审调查中，山东通达路桥工程有限公司确认因上述原因停工时规定黄振武不能离开工地，因此黄振武在停工时在原地待命，从工作日记的后续记录也可以看出，一旦停工原因消失，黄振武需马上复工。因为停工期间不能离开工作地，停工时间则不能视为休息或不休，至于山东通达路桥工程有限公司之后又辩称黄振武可以离开工地办自己的事情，其说法前后矛盾，不应采信。同时，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与工作时间、加班时间争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任。一审法院在庭审时也要求山东通达路桥工程有限公司提交考勤表等记录，以查明停工期间黄振武是否出勤，但山东通达路桥工程有限公司没有执行，承担不利后果。因此，一审法院认定的事实错误，证据不足，黄振武在停工期间没有离开工作地，不应视为休息日或不休，而应视为工作时间，黄振武的工作日记以及根据工作日记整理出来的《双休日及法定节假日加班日期及数量统计》，证实了加班的事实与数量。三、一审法院认定双方签订的《劳动合同》约定黄振武的月工资包含了加班工资，按柳州市2014年最低工资标准折算，黄振武的月工资6500元已经包含了加班工资。这与事实不符，理由如下：1、2011年9月15日至2012年5月31日期间双方没有订立劳动合同，一审法院以2012年6月1日签订的《劳动合同》的相关约定扩展适用于此时间段，超出了适用范围，没有法律依据，黄振武此时间段内的加班工资不应包含于月工资中；2、即使《劳动合同》约定的月工资包含加班工资，但一审法院认定山东通达路桥工程有限公司已足额支付加班工资的证据不足。首先，山东通达路桥工程有限公司在仲裁阶段的庭审笔录中承认不记得发给黄振武工资的具体数额，在一审阶段的庭审笔录中也不确定是否已足额发放黄振武工资；其次，山东通达路桥工程有限公司没有提交证据证明其已足额支付加班工资，在质证时也不认可黄振武提交的《工资条》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，与加班工资争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果；最后，即使根据黄振武提交的《工资条》，一审法院也只能认定2014年5、6、7月份的加班工资已支付，不能认定签订《劳动合同》后山东通达路桥工程有限公司已足额支付加班工资。一审法院作出上述认定时没有查明事实，扩大了证据的适用范围，也没有根据举证责任要求山东通达路桥工程有限公司承担后果，因此是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，判决山东通达路桥工程有限公司支付黄振武2011年9月15日至2014年7月19日的双休日法定节假日加班工资163770.11元，由山东通达路桥工程有限公司承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人山东通达路桥工程有限公司答辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回黄振武的上诉请求。
二审中，上诉人黄振武提交柳城县劳动人事仲裁委员会庭审笔录，以证明：1、山东通达路桥工程有限公司在劳动仲裁中，其陈述不记得发放工资多少，以及其在一审时也持有相同的观点；2、山东通达路桥工程有限公司认可在雨天或遇到其他阻工原因时黄振武不能离开工地。
经质证，被上诉人山东通达路桥工程有限公司对上诉人黄振武在二审期间提供的证据的真实性无异议，但认为现在确实不知道黄振武在两年前发放的工资是多少。工程在雨天或遇到其他阻工原因时，黄振武一般是不能离开工地，但允许休息。
本院认为，上诉人黄振武提交柳城县劳动人事仲裁委员会庭审笔录的真实性可以予以确认，可以作为认定事实的依据，其证明目的需结合本案其他在卷证据予以确认。
被上诉人山东通达路桥工程有限公司在二审期间无新证据提交。
案经二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于黄振武要求山东通达路桥工程有限公司支付2011年9月15日至2014年7月19日期间的加班工资及国家法定节假日加班工资的问题。黄振武在一审时提交其工作日记，以证明有关加班的事实，但黄振武受聘于山东通达路桥工程有限公司的广西三江至柳州高速公路No.11合同段项目经理部，工作岗位是桥梁施工员；鉴于山东通达路桥工程有限公司属于建筑施工企业性质，不能实行每日8小时、每周工作40小时标准工时制度，黄振武的工作亦无法按标准时间衡量；黄振武在一审时提交其工作日记中亦记录了因雨天、材料紧缺及村民阻工等情况，为此造成工程停工，黄振武不能上班的相应天数可视为休息或补休；黄振武与山东通达路桥工程有限公司签订的劳动合同已明确约定的月工资6500元包含了加班工资，并未违反《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，且没有证据证明山东通达路桥工程有限公司未足额发放工资。
综上所述，黄振武要求山东通达路桥工程有限公司支付2011年9月15日至2014年7月19日期间的加班工资及国家法定节假日加班工资依据和理由不充分，一审法院对此认定和处理并无不当。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人黄振武已预交），由上诉人黄振武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文泉
审 判 员 徐宝华
审 判 员 周 琳
二〇一六年五月二十四日
代书记员 白 琳