江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5341号上诉人（原审原告）：信邦建设工程有限公司，住所地山东省肥城市龙山路甲069号。法定代表人：刘宪长，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世亚，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭宗银，男，1962年6月19日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审被告）孙希善，男，1969年10月16日生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人信邦建设工程有限公司因与被上诉人郭宗银、孙希善工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信邦建设工程有限公司的委托诉讼代理人李世亚，被上诉人郭宗银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人信邦建设工程有限公司上诉称：请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担工伤赔偿责任，改由被上诉人孙希善承担赔偿责任。事实与理由：相关仲裁裁决已经认定上诉人与被上诉人郭宗银之间不存在劳动关系，因此不存在双方解除劳动关系的基础，不应赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，只需要赔偿一次性伤残补助金即可。二被上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人郭宗银是在为被上诉人孙希善工作的过程中受伤，应按雇员损害赔偿，由雇主孙希善承担赔偿责任。一审判决的各项费用均不应由上诉人承担，如果按工伤待遇来赔偿的话，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金也不应当支付。被上诉人郭宗银辩称，因为是上诉人公司的塔吊把我打下来的，所以我认为应当由上诉人承担各项赔偿责任。被上诉人孙希善未到庭，亦未提交书面答辩状。信邦建设工程有限公司向一审法院起诉请求判令：信邦建设工程有限公司不承担工伤赔款153511.36元，驳回郭宗银的诉求，改判由孙希善支付损失。一审法院认定事实：2013年8月31日，郭宗银经人介绍到信邦建设工程有限公司（原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司）承建的徐州市贾汪区东兴能源二期130万吨焦化工程从事模板安装工作。原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司未为郭宗银缴纳各项社会保险。2014年8月1日，山东省肥城市第一设备安装工程有限公司进行名称变更，变更为信邦建设工程有限公司。2013年9月2日11时左右，郭宗银在贾汪区东兴能源二期工地支梁帮过程中，被塔吊碰落摔伤。同日入住贾汪区人民医院，入院诊断为右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、右侧肩胛骨骨折、右侧尺骨骨折、右侧腓骨骨折，后转院。同日郭宗银入住徐州市中心医院进行治疗，2013年10月12日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养。2、20天后门诊复查（胸外科，骨科）。3、1年左右来院拆除内固定。2014年12月8日，郭宗银入住徐州市中心医院进行治疗，入院诊断为右侧多发肋骨骨折内固定术后。2014年12月23日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，近期避免剧烈活动；2、1月后复查，不适随诊。郭宗银三次住院治疗共计55天。第一次在徐州市中心医院住院医疗费，郭宗银个人支付3500元，第二次在徐州市中心医院住院医疗费，郭宗银支付17573.76元全部由郭宗银支付，以上费用加上门诊检查费用，郭宗银共支付医疗费22632.36元。郭宗银住院期间，由郭宗银家人进行护理。郭宗银受伤后，未再回工地工作。2014年6月6日，郭宗银提出工伤认定申请。2014年6月23日徐州市人力资源和社会保险局出具徐人社工认字【2014】第92号工伤认定中止通知书，告知郭宗银提起仲裁申请，确认双方是否存在劳动关系。2014年7月14日，郭宗银到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求确认郭宗银与山东省肥城市第一设备安装工程有限公司双方存在事实劳动关系。2014年8月15日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字【2014】第212号仲裁裁决书，确认双方不存在劳动关系。2014年11月7日，徐州市人力资源和社会保险局作出徐人社工认字【2014】第939号认定工伤决定书，认定郭宗银2013年9月2日的伤害为工伤。2015年2月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通【2015】第201501242号劳动能力鉴定结论通知书，结论为郭宗银构成九级伤残，无生活自理障碍。2015年4月10日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工复鉴通【2015】第53号复核鉴定结论通知书，认定郭宗银构成九级伤残，无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通【2015】第201501242号鉴定结论。2015年6月，郭宗银向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决，信邦建设工程有限公司支付各项工伤待遇赔偿共计252799.26元。2015年10月9日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字【2015】第228号仲裁裁决书，裁决：一、信邦建设工程有限公司支付郭宗银一次性伤残补助金35262元，停工留薪期工资15672元，工伤医疗费22632.36元，住院伙食补助费1100元，护理费3025元，劳动能力鉴定费、查询费420元，交通费400元；二、信邦建设工程有限公司支付郭宗银一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元。信邦建设工程有限公司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。原审法院另查明，2013年徐州市在岗职工平均工资为3918元。一审法院判决：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该案中，原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司将建筑施工工程发包给无建筑资质的个人，应由信邦建设工程有限公司承担工伤保险赔偿责任。另《江苏省实施办法》第三十条规定:“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。”该案，郭宗银被雇佣到原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司承建的徐州市贾汪区东兴能源二期工地工作，在工作中受伤，徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，信邦建设工程有限公司未为郭宗银办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》的相关规定向支付其各项工伤待遇。工伤待遇涉及职工工伤前的月平均工资，郭宗银工作时间较短，郭宗银主张每天工资220元，双方均未提供充分证据证实郭宗银的工资，一审法院按照有利于劳动者的原则，按照统筹地区职工平均工资计算，认定郭宗银伤前12个月平均工资为3918元。一审法院对郭宗银的工伤保险待遇请求事项分析如下：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，郭宗银因工致残被鉴定为九级伤残，可享受从工伤保险基金支付9个月本人工资的一次性伤残补助金35262元。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《江苏省实施办法》第二十七条的规定，九级伤残，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金分别为50000元及25000元。3、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。相关的地方规章规定可以根据案件的具体情况计算至劳动能力伤残评定结果确定的前一日。郭宗银连续三次住院55天，出院没有医嘱建议休息期。根据该案的具体情况，停工留薪期按4个月计算对双方均较公平。按郭宗银月工资3918元计算，停工留薪期工资为15672元。4、关于护理费，按照《工伤保险条例》的规定，住院期间应由用人单位安排护理人员。信邦建设工程有限公司未派人护理，郭宗银住院55天，计3025元（55元/天×55天）。5、关于住院伙食补助费，计1100元（20元/天×55天），一审法院予以确认。6、关于交通费，考虑到郭宗银多次住院及鉴定确有交通费用支出，酌定支持400元。7、关于鉴定费、查询费420元，有相应的票据予以证实，一审法院予以确认。以上费用共计153511.36元（包含一次性伤残补助金35262元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪工资15672元、医疗费22632.36元、护理费3025元、住院伙食补助费1100元、交通费400元、鉴定费、查询费420元）。信邦建设工程有限公司主张孙希善系实际施工人的观点，鉴于信邦建设工程有限公司提供的证据尚不能证明孙希善是实际施工人，待信邦建设工程有限公司提供充分证据后，可另行主张权利。遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施办法》第二十五条第一款、第二十七条第一款的规定，判决：一、信邦建设工程有限公司于判决生效后十日内赔偿郭宗银一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、查询费等各项费用共计153511.36元；二、驳回信邦建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由信邦建设工程有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。二审中双方当事人的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人郭宗银支付各项工伤保险费用，如果是数额应当如何确定。本院认为，原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司作为承包人，承建徐州市贾汪区东兴能源二期相关工程，其又将部分工程进行分包，该部分工程又被违法转包至孙希善手中，而郭宗银在孙希善手下从事具体的模板安装工作，在其发生工伤事故后应当由具备用工主体资格的变更后的信邦建设工程有限公司承担用工主体责任。根据《江苏省实施办法》第三十条规定:“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。”本案中，在郭宗银已经被认定为工伤的情况下，因信邦建设工程有限公司没有为郭宗银办理工伤保险，故其应当向郭宗银支付各项工伤赔偿待遇。上诉人提出的关于双方不存在劳动关系，故其不应赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，只需要赔偿一次性伤残补助金即可的主张，因缺少相关法律依据，故本院不予支持。对于一审法院判决的其他工伤待遇费用，因上诉人没有提出异议，故本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一六年十一月十七日书 记 员  汤璐菲