四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川20民终536号
上诉人（原审原告）：王治利，男，1966年4月2日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：刘凤翠，四川川源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司（原名称：成都民正建设有限公司），住所地成都市武侯区少陵东街28号。
法定代表人：黎杨，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地：资阳市雁江区沱桥路东福小区三区3-5（F）。
法定代表人：龚春丽。
委托诉讼代理人：肖旷，四川博鉴律师事务所律师。
上诉人王治利因与被上诉人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、被上诉人资阳鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王治利的委托诉讼代理人刘凤翠、被上诉人民正公司的委托诉讼代理人王力、被上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人肖旷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王治利上诉请求：1.依法撤销（2017）川2002民初1254号民事判决，并改判二被上诉人共同赔偿因签订的《建设工程施工合同》无效给上诉人造成的损失共计8331931元；2.本案一、二审诉讼费用（包括财产保全费）均由二被上诉人承担。事实和理由：一、关于各诉讼主体之间的法律关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人王治利以被上诉人民正公司名义与鑫源公司签订《建设工程施工合同》，后又与民正公司签订《工程内部承包协议书》，约定从承接工程到竣工交付验收均由王治利自行负责办理，所需费用由王治利自行承担，民正公司收取决算总金额1%的管理费，此后，王治利直接与鑫源公司联系并全权负责施工等相关事宜，民正公司仅承担配合工程款走账；此外，两份补充协议虽然约定乙方为民正公司，但是在乙方处签字的均是王治利，而王治利并非民正公司员工，故王治利实质上是借用民正公司资质承建鑫源公司的工程，民正公司收取一定的管理费，二者之间应为借用资质（挂靠）关系。其次，根据最高人民法院司法判例（2015）民申字第581号民事裁定书明确认定，借用资质的实际施工人与发包方存在直接的施工合同关系，本案中，上诉人王治利与鑫源公司之间存在建设施工合同关系，民正公司与鑫源公司不存在建设施工合同关系。现因《建设工程施工合同》无效，给实际施工人王治利造成损失，王治利有权就本案纠纷直接向发包方鑫源公司主张权利。二、关于导致《建设工程施工合同》无效的过错，一审判决认定错误。案涉建设工程依法应属于强制招投标项目，鑫源公司未将案涉工程进行招投标，在签订合同时也未取得《建设工程规划许可证》，未完全履行项目审批手续，不符合《招标投标法》规定的条件。故案涉《施工合同》招投标主体为建设单位鑫源公司，案涉工程未经招投标程序，导致施工合同被确认无效，鑫源公司应当承担全部过错责任，一审认定上诉人王治利具有重大过错，属于事实认定错误。三、关于被上诉人应当赔偿上诉人的损失，一审判决认定错误。根据上诉人在一审中提交的支付给借款人的付款单、购买木材的票据、管理人员工资表等证据，足以证明上诉人停工期间的巨额损失，且该损失远远高于双方约定的赔偿金额，上诉人主张以实际损失请求赔偿应当获得支持。四、一审判决漏判财产保全申请费。一审中上诉人向法院申请财产保全并交纳了5000元申请费，一审判决未依法一并处理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。
民正公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法法律正确，上诉人在一审中举证不充分，且民正公司已将鑫源公司结算的工程款全额转付给了上诉人王治利。请求二审法院驳回上诉维持一审判决。
鑫源公司口头答辩称：案涉工程承包合同无效，鑫源公司已对案涉工程进行结算并付清工程款及利息，对未完工程民正公司自愿不再履行合同义务。鑫源公司已于2014年5月7日发出解除合同通知，王治利于2017年3月提起本案诉讼，早已超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。请求二审驳回上诉维持原判。
王治利向一审法院起诉请求：判决二被告共同赔偿因签订《建设工程施工合同》无效给原告造成的损失8331931元，分别为：项目部办公设备、机械及其他财产损失400000元、木材毁损损失1042750元、项目部员工工资2156800元、劳务合同分包违约损失585000元、机械租金52381元、垫付工程款支付的利息4095000元。
一审法院认定事实：2011年8月16日，原告王治利作为被告民正公司委托代表人，与被告鑫源公司经协商签订《建设工程施工合同》，并加盖民正公司印章，约定：“东福小区四区中庭、三、四号楼由民正公司承建，开工时间：以发包方书面进场通知为准，竣工日期：四区一期中庭：接到发包方书面进场通知后60天；四区二期中庭：接到发包方书面进场通知后60天；三、四号楼：接到发包方书面进场通知后22个月。合同工期总日历天数四区一期中庭60天；四区二期中庭60天；三、四号楼660天，合同价款143600000元……”。2011年8月18日被告民正公司与原告王治利签订《工程内部承包协议书》等，约定：民正公司将“东福小区四区中庭、三、四号楼项目承包给内部王治利经理，……总日历工期660天，合同价款143600000元……”。王治利无施工资质，2011年8月20日，鑫源公司书面通知民正公司于2011年9月1日前进场组织施工，王治利按照《工程内部承包协议书》约定进场施工至2012年7月23日，召开监理例会纪要（20），甲方代表阳冲：“中庭把顶板这部分砼浇筑完毕后，只能暂停施工，暂无施工作业面，拆迁遇到钉子户比较麻烦”。2012年8月12日工程实际停止施工。
2014年1月4日，民正公司致鑫源公司《关于东福小区三期四区中庭及3、4#楼工程款及决算事宜的函》，载明：资阳市鑫源房地产开发有限公司：我方承建的东福小区三期四区中庭及3、4#楼工程于2012年7月底，一期中庭已基本完工。由于贵方原因，导致3、4#楼不能继续施工，到今天为止，我方人员从未撤离现场，也从未表示过余下工程不再施工。我方尊重合同，一定会继续履行合同，将合同中施工内容全部完成尊重国家法律法规，同时也请贵公司尊重合同，履行合同。我方一期中庭完工后，于2013年3月1日将决算交到贵公司，贵公司超过合同约定未能办理，按合同超过28天视为认可，另贵公司决算人员黄建年超过时间也出具了一份决算资料。由于又一个年关将至，为了保持社会稳定和谐，请贵公司根据我方与贵公司签订的补充协议，备好充足资金，解决久拖未解决之资金问题。否则，由此引起的一切后果及损失由贵公司负责。
2014年4月16日，鑫源公司向民正公司发出通知，载明：你公司承接我公司开发建设的资阳市东福小区四区（一)中庭建设施工工程，前期双方已对你方已完工程和未做工程的工程造价就行了确认，且双方已完成了确认手续，希你方派人会同该工程幢号负责人王治利同志七日内前来我公司办理工程的相关事宜，否则我公司将通过司法程序解除原施工合同。
2014年4月23日，又发出通知，载明：你公司承接我司开发建设的东福小区四区（一、二期）中庭及四区(二期）3#4#楼的施工任务，目前四区(一期）中庭主体框架已施工完毕，余部分工程尚未入场施工，四区(二期）中庭及3#4#楼因多方面的原因，至今尚未入场施工。现就以下问题，希你方予以明确，并以书面形式七日内回复我方：1、四区（一期）中庭工程，已完工程价款和未做工程价款双方已签字确认，其中未做工程你方是否继续施工?2、四区(一期）中庭工程按相关合同及协议的约定，未足额支付工程款的资金利息计算详单。3、四区(二期）中庭及3#4#楼按我司现在的发包条件，你方是否愿意承接其施工任务?如不愿承接，解除原施工合同，你方有何诉求？
2014年4月25日，民正公司（落款为民正公司三项目部并加盖民正公司资阳分公司印章）向鑫源公司回函。载明：我项目部于2014年4月23日收到贵公司关于中庭及3、4号楼的通知，现对贵公司提出的3个问题予以回复如下：1、未完工程我项目部一定会遵照合同继续施工。2、四区中庭工程按相关合同及协议的约定，未足额支付工程款的资金利息计算详单附后。3、四区中庭和3、4号楼，我方会根据施工合同和补充协议继续施工，同时请贵公司尊重合同，履行合同，如贵公司单方面解除合同，由此产生的后果及一切责任由贵公司负责。4、由于贵公司原因造成停工快21个月，至今尚未复工，请贵公司详细阅读合同中对于停工条款的约定，先赔偿我方损失，我方才会继续施工。
2014年5月16日，民正公司作出《2014年5月12日会议精神回复件》载明：2014年5月12日上午，资阳市建委、市公安局、市清欠办、鑫源房开司、成都民正公司等单位，在鑫源房开司会议室举行会议：会议达成两个共识。1、鑫源房开司欠付民正建司工程款的资金利息(财务费用）结算起点，确定为实际欠付的下一月第一日起记取。2、民正建司举证鑫源房开司合同违约造成民正建司实际停工的证据。现民正建司资阳东福小区四区第三项目部回复如下：一、关于财务费用记起点及金额问题我方同意记起点为实际欠付的下月头开始计算，实际欠付清单附后。二、关于鑫源房开司合同违约造成我公司第三项目部工程停工问题1、双方于2011年8月16日签订了《建设工程施工合同》，并在第一部分，“协议书”中明确约定了工程名称、工程地点、工程内容，开竣工日期，合同价款。表明我方合同标的物为完成全部合同内容含壹亿肆仟叁佰陆拾万的全部工程。2、合同：专业条款、35条违约中约定：若发包方原因造成停工3天以上，3天内不做赔偿，3天后发包方给承包方每天赔偿壹万元整违约金。3、甲方(鑫源房开司）组织的监理例会第一次例会(2011年12月14日）中，甲方明确宣布“2012年房子要建起来”。4、甲方组织的第20次监理例会(2012年7月23日）中，甲方明确提出：“中庭顶板砼浇完后，只能暂停施工、暂无作业面、拆迁遇到钉子户，比较麻烦”。5、由于长期处于停工状态，我方工程款甲方未足额拨付，2013年2月28日，由民正建司第三项目部部分承包合伙人，相约鑫源房开司股东(法人)张力、股东龚春丽、股东张玉光等人在资阳“雁堂茶楼”商谈并签订了“中庭工程付款及3#，4#楼工程合同补充协议”，约定了每月拨付的额度和3#4#楼工程进度款拨付原则6、持续停工给我方造成不断的经济损失，我方不知道这种损失何时能终止，我方并多次致力于和甲方(鑫源房开司）沟通，均未得到正面回复。7、终于2014年4月23日，资阳鑫源房开司专为我中庭3#4#楼发出一份“通知”件，甲方明确指出“四区(二期)中庭及3#4#楼因多方面原因，至今尚未入场施工”。针对2014年4月23日，甲方“通知”，我方于2014年4月25日积极做了“回函”，且表明了我方态度：“请贵公司详细阅读合同中对于停工条款的约定，先赔偿我方损失，我方才会继续施工。”。8、现如今，停工对我方的损失还在继续进行中，我方保留追究甲方其他违约的权利。
2014年5月16日，鑫源公司向民正公司发出了《解除合同通知》。载明：贵单位于2011年8月16日与我司签订了《建设工程施工合同》，之后贵单位于2011年9月起对我公司开发建设的资阳市东福小区四区一期中庭进行了施工建设；于2012年8月底对四区一期中庭主体框架施工完毕，余部分工程未进行施工。贵单位与我司签订的《建设工程施工合同》第三条合同工期、竣工日期规定：“四区一期中庭，接到发包方书面通知后60天内”。贵单位对东福小区四区一期中庭的建设时间违反了合同的规定，构成了违约，致使不能实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十三条第四款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同(四)，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”第九十六条的规定：“当人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲载机构确认解除合同的效力。“据此，我司特书面通知贵单位，解除我们双方于2011年8月16日签订的《建设工程施工合同》。特此通知。
2014年5月21日，鑫源公司向民正公司发出《通知》。载明：你公司承接我公司开发建设的资阳市东福小区四区（一)期中庭工程的施工，现该工程主体工程已施工完毕，现四区(二)期工程已开工建设，希你方在收到此通知后七日内，将搭建在四区(二）期工程施工范围内临时设施拆除，如不拆除，由此给我方造成的一切损失将由你方负责。
民正公司(东福小区三项目部)向鑫源公司《回函》。载明：我项目部于2014年5月22日收到贵公司的通知，现我项目部对来函回复如下：由我项目部承建的贵公司工程(中庭及3#4#楼)于2012年8月12日停工(停工原因请查阅监理例会20号纪要)，现已经快22个月，由于贵公司欠我项目部的款项至今未付清，我方已多次催促，由于贵公司态度蛮横，不予理踩。我方再次敦促贵公司支付款项，如不付清我方款项。我方不会拆除临时设施，由此产生的损失将由你方负责。我方临时设施内现存放的材料、机械、资料、账册等，如果由于贵公司的原因遗失，将由贵公司负责。2014年5月29日，鑫源公司向民正公司发出通知。载明：你公司承建我公司开发建设的东福小区四区(一期）中庭工程，你公司项目部在我公司四区(三期）3#4#楼施工区域内搭建的临时设施、我方已于2014年5月21日发出通知、通知你方在收到通知后7天内拆除，至今期限已过，你方尚未拆除，我方再次通知你方立即拆除，否则造成的一切损失后果均有你方负责。
2014年5月30日，民正公司向鑫源公司发出联系函，载明：由我项目部承建的贵公司东福小区中庭及3、4#楼于2012年8月12日由于贵公司原因停止施工，现我方再次敦促贵公司支付我方款项。贵公司在未付清我方款项之前，我方不会拆除临时设施。如果由于贵公司未及时支付款项等原因引起的一切后果及损失由贵公司负责。
2014年6月16日，鑫源公司向民正公司发出通知。载明：你司承建我司开发建设的东福小区四区(一期）中庭工程，搭建在四区(二期）3#4#楼施工区域内的施工临时用房，我司已多次来函和召集协调，你方一直未予拆除，已严重影响我司东福小区项目的推进工作，将会给我司造成极大的经济损失，和给社会造成极大的不稳定因素。为此我司再次通知你方，必须在本月18日以前拆除，如到期不拆除，我司将自行拆除，造成的损失均由你方负责。
2014年6月17日，民正公司向鑫源公司作出《关于临设房拆除的回函》。载明：我方愿意配合贵方的工作的推进，但前提是贵我双方必须履行双方已签订的合同及协议。你方毫无契约精神，多次出尔反尔，所欠我方工程款和合同违约金拒不支付已造成我方重大损失。再者，本临时设施费未列入双方结算之列，需重新结算。我方严肃警告对方：尊重合同，奉公守法，立即停止对我方的任何伤害行为，立即付清我方一切款项，继续履行双方合同。如果你方一意孤行。造成的一切恶果，概由你方完全负责。我方保留追究你方其它违约责任的一切权利。
鑫源公司自行将民正公司的临时建筑设施进行了拆除。
2014年7月5日，鑫源公司将资阳市东福小区旧城改造项目四区二期中庭及2号楼工程重新发包给以钟明贵为受委托人的民正公司，将资阳市东福小区旧城改造项目四区二期3号、4号楼工程重新发包给以伍志国为被委托人的民正公司。
民正公司以建设工程施工合同纠纷向资阳市中级人民法院起诉鑫源公司，资阳市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）资民初字第35判决：一、鑫源公司赔偿民正公司工程款及财务成本1232000元，赔偿损失2009181元；二、驳回民正公司的其他诉讼请求。双方均不服该判决，于2016年5月27日向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院作出（2016）川民终499号民事裁定书认为，民正公司与鑫源公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定，系无效合同，民正公司提出的诉讼请求及上诉请求均系以《建设工程施工合同》及补充协议有效为基础作出，经法院释明，民正公司变更后的诉讼请求仍然以合同有效为前提主张违约责任，而非以合同无效主张返还相应财产民事责任，故不作出实体判决，裁定：一、撤销资阳市中级人民法院（2015）资民初字第35判决；二、驳回民正公司的起诉。
2014年3月6日，二被告对原告王治利修建的东福小区三期四区（一期）中庭及地下室工程进行结算，结算价为26632454元，王治利在结算单上签字，扣除未完工程3328526.81元。鑫源公司已向民正公司支付了余款，王治利对结算及支付余款无异议，本院予以确认。
一审法院认为：二被告之间签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，原告王治利作为民正公司代表与鑫源签订合同，当然也应当知道鑫源公司发包的工程未经招投标，其存在过错；原告王治利与民正公司签订《工程内部承包协议书》，因王治利并未取得建设工程施工所具备的资质，民正公司将承包工程整体转包给原告，均违反了法律的强制性规定，本案中存在的上述两份合同均系无效合同，王治利均具有重大过错，但原告王治利作为实际施工人有权在工程竣工验收合格后，参照合同约定要求被告支付工程价款。原告主张的项目部办公设备、机械及其他财产损失400000元，需向法院提交客观真实的项目部办公设备、设施、机械及其他财产修建时的造价金额，并对拆除后的残值部分进行评估，方可确定其损失，原告对此负有举证义务并承担相应的责任；2012年7月23日，召开监理例会纪要（20），甲方代表阳冲：“中庭把顶板这部分砼浇筑完毕后，只能暂停施工，暂无施工作业面，拆迁遇到钉子户比较麻烦”。2012年8月12日工程实际停工，作为甲方的鑫源公司已通知施工方暂停施工，项目部员工工资产生于暂停施工期间，本院对未提供实际劳动的工人工资不予认可，原告有依照《建设工程监理规范》5.4工程进度控制的规定向工程监理制作工程进度计划表并按照计划进行施工的义务，因原告未履行上述义务，实际停工损失无法根据现有证据进行确定，故本院不予支持。对原告主张的机械设备闲置租金52381元，无出租人签字，该证据的真实性、合法性、关联性不予采信，原告未能有效举证达到上述证明目的，本院不予支持。原告主张的劳务合同分包违约损失585000元，因原告并无提交证据证明承包人赖帮全实际提供劳务的具体内容，提供的劳务是否在工程竣工时进行了结算，且涉及主体工程的劳务分包属于法律禁止的情形，本院不予支持。原告主张的木材毁损损失1042750元，需要对木材的残值部分进行评估后，以木材的价格减去残值部分，方可得出损失金额，再按照双方在签订合同的责任大小予以认定。原告主张的垫付工程款利息4095000元，在基于合同有效且对垫付工程款利息有过约定的情形下，双方意思自治优先，本案中，《建设工程施工合同》系无效合同，双方也未对垫付工程款利息进行约定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。一审判决：驳回原告王治利的诉讼请求。案件受理费70124元，由原告王治利负担。
二审中上诉人王治利提交了三份鑫源公司发给民正公司的《通知》复印件，拟证明鑫源公司知晓王治利系案涉工程的实际承包人、施工人。民正公司质证意见：对其真实性无异议，但不能达到其证明目的；鑫源公司质证认为该证据复印于法院，但是否属于有效证据不清楚，不能达到其证明目的。本院认证意见：对其“三性”予以认定，结合案件其他事实综合采信。
二审查明的事实与一审认定事实一致。
本案争议焦点：1.上诉人王治利在本案中与二被上诉人之间的法律关系以及案涉两份合同被确认为无效王治利有无过错。2.上诉人王治利的诉讼请求应否得到支持。
本院认为，关于第一个焦点问题，在一审庭审中，被上诉人民正公司自认与王治利系挂靠关系，即认可王治利借用民正公司的资质与被上诉人鑫源公司签订建设工程施工合同，民正公司只收取1%的管理费。被上诉人鑫源公司虽然声称是在诉讼中才知道王治利系挂靠关系，但是从该合同的签订及后面两份补充协议的签订主体以及民正公司与鑫源公司来函、复函、《通知》等证据来看，虽然合同相对方均是民正公司，但是具体经办人即合同签订人是王治利，王治利系案涉工程的栋号承包人、栋号负责人，即作为发包方的鑫源公司，对工程承包方的主体资格应当尽到必要的审查义务，王治利称鑫源公司清楚其借用民正公司资质的陈述与鑫源公司发出的通知能够相互印证，应予以采信。故上诉人王治利依法与被上诉人鑫源公司具有直接的合同关系。由于案涉工程系国家规定的必须招投标项目，且招投标的主体是建设单位鑫源公司，而不是工程承包方，一审判决认定因案涉工程未进行招投标致使建设施工合同无效王治利具有重大过错明显不当。至于王治利与民正公司签订的工程内部承包协议书，因王治利未取得建设工程施工所具备的资质，民正公司将其承包的工程整体转包给王治利，导致该内部承包协议无效，双方均具有过错。
关于第二个焦点问题，上诉人王治利的诉讼请求应否得到支持。虽然本案中存在的上述两份合同均系无效合同，但是王治利作为实际施工人有权在工程竣工验收合格后，参照合同约定要求被上诉人支付工程价款。上诉人王治利在一、二审中认可案涉结算价为26632454元，扣除未完工程3328526.81元，鑫源公司已向民正公司支付了余款。上诉人王治利提出本案诉讼主张，即停工损失：机械设备闲置租金52381元，人工费2156800元，财务费409.5万元，劳务违约费58.5万元，木材损失1042750元以及项目部办公设备等40万元，合计8331931元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王治利在本案中所举证据不足以证明其事实主张，故其诉讼请求依法不予支持。关于王治利主张损失赔偿金额的问题，可在证据充分后，另行主张权利。关于王治利预交的保全申请费5000元，一审判决未作处理，本院依法予以纠正。上诉人关于保全费的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人王治利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费70124元、保全费5000元，二审诉讼费70124元均由上诉人王治利负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢祥华
审判员 唐晓琼
审判员 张 慧
二〇一七年七月十二日
书记员 江先兰