山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2514号
上诉人（原审原告）ＸＸ。
委托代理人侯云武，山东睿韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）申晓光。
委托代理人张宁，平度云翔法律服务所法律工作者。
上诉人ＸＸ因与被上诉人申晓光生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第2462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员杨海东担任审判长，与审判员冷杰、代理审判员唐伟柏共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告ＸＸ在一审中诉称，2013年1月6日18时许，在平度市体委篮球场原、被告发生争执，被告将原告打伤，原告住院治疗。请求法院判令被告赔偿原告医疗费16928.08元、误工费53620.32元、护理费7970.14元、残疾赔偿金70454元、住院伙食补助费390元、被抚养人生活费60665元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、鉴定费1600元、材料费30元，共计213657.54元。
被告申晓光在一审中辩称，原告的伤残及损失不是被告造成的，结合原告提供的有关证据，2013年1月6日下午3点左右，原、被告发生冲突，平度市公安局已经对原、被告进行了处罚，且公安局的鉴定书第三项没有认定原告左膝关节软骨损伤与被告有关，原告发生冲突41天后到青岛市市立医院住院，自述左膝行韧带有外伤史，说明这次住院与被告无关，2013年7月24日市立医院诊断证明治疗意见该病人因左膝关节软骨损伤在我院行关节软骨手术与交叉韧带损伤无关，原告多次到鉴定部门进行鉴定均不构成伤残，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是，2013年1月6日下午4时许，原告ＸＸ和案外人王瑜(被告申晓光的表哥)、王锐、李京晓、顾春晓等人在平度市体校篮球场打篮球，这时，被告申晓光驾车来到篮球场，因原、被告以前在打篮球时打过架，被告申晓光来到原告ＸＸ面前问是否认识他，后双方开始互相对骂，并发生厮打。平度市公安局城关派出所向原告ＸＸ调查时，原告ＸＸ称“我就用右脚朝申晓光肚子跺了一脚，跺中的过程中，他将我的右腿抱住了，使劲的往上掀，此时我就觉得左腿疼痛难忍。我怕摔倒，就揪住他的衣服和拉仗人的衣服。后来我将右腿挣了出来，往大门方向跑，在跑的过程中，我还是觉得左腿疼痛难忍。下午5时许，我来到平度市中医院，医生说我的左腿筋可能断了”。平度市公安局城关派出所向王锐调查时，王锐称“ＸＸ伸出一条腿(具体哪条腿我忘了)阻挡时，这条腿被姓沈(音，应是申)的男子抱住了，抱住腿往上掀，ＸＸ没有倒地，随后ＸＸ将腿挣出来，往南面的大门跑了，跑的时候看见他跑的很慢了”。平度市公安局城关派出所向李京晓调查时，李京晓称“ＸＸ抬起一只脚，朝着姓沈(音，应是申)的男子的肚子跺了一脚，跺中时，姓沈男子将ＸＸ的这条腿抱住了，下意识地往上掀、往后挣，……ＸＸ就瘸着腿往体校大门口跑了”。
同日，原告ＸＸ到平度市中医医院治疗，诊断为:左膝部损伤、皮肤挫伤，支付医疗费243.6元。2013年2月17日，原告ＸＸ到青岛市市立医院住院治疗，诊断为:左膝外伤、左膝关节软骨损伤、左膝关节前交叉韧带裂伤，原告在该院作了关节软骨移植术，住院13天，花医疗费16939.98元。出院医嘱记载:休息四周，四周后复诊。2013年4月2日、4月16日、4月30日、5月15日，青岛市市立医院分四次为原告ＸＸ出具诊断证明，均建议ＸＸ休息半个月。2013年7月24日，青岛市市立医院为原告ＸＸ出具证明，内容:该病人因左膝关节软骨损伤在我院行关节软骨移植手术，与交叉韧带损伤无关。
2013年5月24日，平度市公安局作出法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见:ＸＸ损伤属轻微伤。
另查明，原告ＸＸ的左膝曾于2012年6月10日受伤，在青岛市市立医院住院治疗，诊断为:左膝关节前交叉韧带损伤、左膝半月板损伤，原告ＸＸ在该院作了前交叉韧带断裂重建术和外侧半月板次全切除术(内置钢板、挤压钉)。
2013年5月29日，原告ＸＸ自行委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对伤残等级、护理期限及人数进行鉴定，同年6月18日，该所作出鉴定意见:一、被鉴定人ＸＸ所受损伤的残情程度为伤残十级；二、被鉴定人ＸＸ所需护理期限为60日，其所需护理人数为住院期间2人，出院后1人。原告ＸＸ支付鉴定费1600元。诉讼期间，被告申晓光申请对原告ＸＸ的伤残等级重新鉴定，并要求对新伤的参与度鉴定。法院先后委托青岛青大司法鉴定所、山东金正法医司法鉴定所及司法科学技术研究所科学中心进行鉴定，但均以技术能力有限无法作出鉴定等理由退卷。
原告ＸＸ在平度市邮政储蓄银行工作，庭审中，其承认住院期间工资没有扣发，但收入降低，但对其主张没有提交证据证明，原、被告同意误工费按照1300元计算。原告ＸＸ提交收据三张，证明支付打印材料费用30元，被告申晓光不予认可。原告ＸＸ主张交通费1000元，但只提交307元的车票证明。
上述事实，由原告ＸＸ提交的平度市中医医院门诊病历、青岛市市立医院住院病历、医疗费收据及明细清单、平度市公安局作出的人体损伤程度鉴定书、青岛九鼎医学司法鉴定中心的鉴定意见书及鉴定费收据、材料打印费用收据、车票，法院调取的平度市公安局城关派出所调查笔录等材料，当事人的陈述在案佐证，亦经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，本案原、被告都是篮球爱好者，也是完全民事行为能力人，对在打球过程中产生的矛盾应当正确处理，而不能激化矛盾。被告申晓光因与原告ＸＸ之间之前的矛盾挑衅原告ＸＸ，致使双方发生厮打，因此，对于纠纷的发生，被告申晓光主观上存在过错，综合纠纷发生的原因及打仗的过程，法院认为被告申晓光应当承担主要责任，承担70%的责任比例；原告ＸＸ亦没有正确处理纠纷，应当承担次要责任，承担30%的责任比例。
对于原告ＸＸ的本次伤是否是本次纠纷形成问题。青岛市市立医院2012年6月10日的住院病历证明了原告ＸＸ的左膝关节前交叉韧带和左膝半月板曾受过伤，并作了前交叉韧带断裂重建术和外侧半月板次全切除术，上述事实法院予以确认。平度市公安局城关派出所向原告ＸＸ及案外人李京晓、顾春晓调查时，他们均说明申晓光抱住ＸＸ的一条腿往上掀，ＸＸ挣脱后瘸着腿跑了；平度市中医医院的当日病历显示ＸＸ系左膝部损伤、皮肤挫伤；青岛市市立医院2013年2月17日的住院病历显示ＸＸ系左膝外伤、左膝关节软骨损伤、左膝关节前交叉韧带裂伤，另外，青岛市市立医院于2013年7月24日出具的证明说明ＸＸ在该院是因左膝关节软骨损伤而行关节软骨移植手术，与交叉韧带损伤无关；综合以上证据，原审法院认为原告ＸＸ的“左膝外伤、左膝关节软骨损伤、左膝关节前交叉韧带裂伤”是本次纠纷形成的，而并不是旧伤。
对于原告ＸＸ自行委托青岛九鼎医学司法鉴定中心所作的鉴定意见的效力问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案鉴定意见系原告ＸＸ自行委托鉴定机构所作，且鉴定意见没有考虑原告ＸＸ旧伤的因素，被告申晓光亦提出异议并申请重新鉴定，因此，青岛九鼎医学司法鉴定中心所作的鉴定意见的证明力，法院不予确认。因原、被告已选择了三处鉴定机构重新鉴定，但均不能作出鉴定意见，故原告ＸＸ的伤残情况及由此产生的损失暂不处理，待原告ＸＸ寻找到鉴定机构后另行起诉主张权利。
原告ＸＸ所花医疗费17183.58元，由平度市中医医院门诊病历及青岛市市立医院住院病历、医疗费收据及明细清单在案证明，本院予以确认，因原告仅主张医疗费16928.08元，法院予以采纳。原告ＸＸ承认其住院期间单位没有扣发其工资，但主张收入降低，对此其没有提交证据证明，故其主张的误工费，法院不予支持，因原、被告同意误工费按照1300元计算，法院予以采纳。原告ＸＸ主张的护理费按照其实际住院天数13天，并按一人护理计算，即116.95元×13天=1520.35元。原告ＸＸ主张的住院生活补助费应按照每天20元计算，即20元×13天=260元。因原告ＸＸ的伤情较重，其主张精神损害抚慰金2000元，符合法律规定，法院予以支持，且不按照过错责任扣减。原告ＸＸ主张的交通费1000元过高，且只提交307元的车票证明，法院酌情按照307元计算。原告ＸＸ主张打印材料费用30元，由收据证明，法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告申晓光赔偿原告ＸＸ医疗费11849.66元(16928.08元×70%）；二、被告申晓光赔偿原告ＸＸ误工费910元(1300元×70%）；三、被告申晓光赔偿原告ＸＸ护理费1064.25元(1520.35元×70%）；四、被告申晓光赔偿原告ＸＸ住院生活补助费182元(260元×70%）；五、被告申晓光赔偿原告ＸＸ交通费214.9元(307元×70%）；六、被告申晓光赔偿原告ＸＸ精神损害抚慰金2000元；七、被告申晓光赔偿原告ＸＸ材料打印费21元(30元×70%）；上述一至七项，共计16241.81元，被告申晓光于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求；案件受理费4505元，由原告ＸＸ负担4300元，由被告申晓光负担205元。
宣判后，上诉人ＸＸ不服，上诉至本院。
上诉人ＸＸ上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失104355.40元；诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由是：根据2013年7月24日青岛市市立医院为出具证明:该病人因左膝关节软骨损伤在我院行关节软骨移植手术，与交叉韧带损伤无关。可见，上诉人手术治疗导致左膝关节功能活动部分受限，构成十级伤残，是左膝关节软骨损伤造成，与第一次受伤无关。
被上诉人申晓光答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，原审查明上诉人单方委托鉴定的伤残等级、误工时间不予认可，也未考虑上诉人旧伤因素，一审法院与双方协商先后委托青大司法鉴定所、山东金正法医司法鉴定所、上海司法科学技术研究所研究科学中心进行鉴定，均未确认上诉人伤残等级，请求驳回上诉人诉讼请求。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：青岛九鼎医学司法鉴定中心出具的鉴定意见是否应该采信。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。具体到本案，青岛九鼎医学司法鉴定中心出具的鉴定意见是上诉人自行委托鉴定，且鉴定意见没有考虑上诉人旧伤可能影响到伤残等级的因素，被上诉人提出异议并申请重新鉴定，原审法院予以准许正确。本院对青岛九鼎医学司法鉴定中心出具的鉴定意见的证明力不予确认。因原审法院已经委托青岛青大司法鉴定所、山东金正法医司法鉴定所及司法科学技术研究所科学中心进行鉴定，但均以技术能力有限无法作出鉴定等理由退卷。原审法院对上诉人ＸＸ的伤残情况及由此产生的损失暂不处理符合法律规定，本院予以维持。上诉人ＸＸ可待寻找到鉴定机构后另行起诉主张权利。
综上，上诉人的上诉理由皆不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2003元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇