北京市东城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第1126号
公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人党×，男，44岁（1971年8月2日出生）；因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月2日被取保候审。
辩护人李果、周新广，北京市康达律师事务所律师。
北京市东城区人民检察院以京东检公诉刑诉（2014）1077号起诉书指控被告人党×犯诈骗罪，于2014年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市东城区人民检察院指派代理检察员李龙出庭支持公诉，被告人党×及其辩护人李果到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民检察院指控，被告人党×于2012年8月至10月间，向中国农村金融杂志社隐瞒其已从中国银行业监督管理委员会北京监管局（以下简称北京银监局）离职的事实，接收本应为北京银监局所有的杂志宣传推广费，并将上述钱款共计人民币33109.52元用于其个人消费。被告人党×于2014年4月2日经本院电话传唤到案。涉案赃款已全部退缴。公诉机关向本院提供了书证，证人证言，被告人供述和辩解等证据，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，以诈骗罪追究被告人党×的刑事责任。
庭审中，被告人党×对公诉机关指控的基本事实不持异议，但辩称其未采取欺骗的手段取得钱款，其在取得钱款之后才有了贪念。辩护人认为，没有证据证明被告人在和中国农村金融杂志社工作人员谢×沟通涉案推广费支付事宜时，主观上就具有非法占有该笔推广费的直接故意，且客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，故党×的行�不构成诈骗罪。
经审理查明，被告人党×于2012年8月至10月间，向《中国农村金融》杂志社隐瞒其已从中国银行业监督管理委员会北京监管局（以下简称“北京银监局”）离职的事实，接收该杂志社向北京银监局支付的杂志宣传推广费，并将上述钱款共计人民币33109.52元用于其个人消费。被告人党×于2014年4月2日经北京市东城区人民检察院电话传唤到案。涉案赃款已全部退缴。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实。
公诉机关提供了以下证据：
1、被告人党×的供述，证实2010年12月其被调整到的北京银监局办公室工作，担任办公室副主任，主管综合文秘科、新闻信息科、公文审核科。新闻信息科负责杂志征订工作，其中包括《中国农村金融》杂志的征订工作，其在2011年9月开始接�这部分工作。2011年9月《中国农村金融》杂志社给其单位发来1份邀请参加发行工作会议的函，办公室主任肖×安排其参加这个会议。在会议期间杂志社通报了2011年各省杂志订阅数量，并给各局发放了推广费。其记得当时给的推广费是现金100多元，其回去以后向肖×主任汇报了收到推广费的情况，同时把装了100多元现金的信封给了肖×主任。2011年年底，《中国农村金融》杂志社发来征订单，其作为主管新闻的副处长，安排下属工作人员将征订单发给银行，同时也跟北京银监局业务处室的人说让他们支持一下征订工作。2012年6月份，其到光大银行北部审计中心任副主任。2012年8月下旬，其在黑龙江审计检查期间，接到《中国农村金融》杂志社1位女同志打来的电话，她问其是不是北京银监局的党主任，其说是。对方说根据杂志社安排，有一笔推广费要给其，让其给她提供1个账号。其说现在已经不管这项工作了，让她找管这项工作的李×，并且把李×的办公电话给了她。过了一会儿，杂志社的女同志又打来电话说她已经联系了李×，李×说对2012年的《中国农村金融》杂志征订工作不了解，让她还是和其联系。其和这位女同志说让她找办公室的肖×，并把肖×的电话给了她。过了一会儿，这个女同志又打电话过来说她没有联系到肖×，另外钱已经出账了，必须马上打出来，让其给她1个账号把钱打给其。其就没再坚持，把光大银行的账号给了她。后来杂志社就把这笔钱分3次打入其账户，一共3.3万余元。因为其手机有短信提示，所以杂志社每次打钱其都知道是推广费。收第一笔推广费的时候，其在黑龙江出差，过了一个星期才回到北京，其想把这些钱上交北京银监局，但是没有联系到人，北京银监局也没人找其要。其当时想这些钱也没人要�自己经常出差在外不方便老找，另外其在做杂志推广的时候也付出了一些努力，这些钱留下自己用也没有什么。所以这3万余元的推广费，其就自己留下用于日常消费了。
2、证人谢×（《中国农村金融》杂志社发行部职员）的证言，证实2012年杂志社给北京银监局的推广费打入党×的个人账户了，党×是北京银监局的人，他是北京通联站长。其当时给推广费的时候是打电话找党×本人要的账号，但是具体联系了几次其记不清了。2012年给党×支付了多少推广费其也记不清了，以财务实际查账为准。
3、证人单×（时任《中国农村金融》杂志社发行部主任）的证言，证实2011年给北京银监局的钱打入到党×的个人账户中，其记得党×当时是部门的副主任，只在2011年给党×打了一年的钱。按照新闻出版署及国家有关部门的明文规定，推广费必须是返给单位的，不能返给个人，即使这10%的推广费中包括个人的部分，也要直接打到单位然后再由征订单位进行分配。但是杂志社在实际操作中都是按照征订单位的要求打钱，很多都是打到负责人个人的卡里面了，而且是10%份额全部打入到卡里。对这笔钱杂志社也不进行监管，由征订单位的负责人进行支配。该单位订阅负责人是否将返还款交公或是用于其他用途，杂志社就不管了。
4、证人张×1（《中国农村金融》杂志社社长）、郭×（《中国农村金融》杂志社办公室主任）的证言，证实《中国农村金融》杂志社存在杂志推广费，并且规定推广费是给征订推广单位（主要是省级联社和省级银监局）的。
5、证人肖×的证言，证实北京银监局2010年至2011年关于《中国农村金融》杂志征订工作是由党×负责，党×未曾向单位上缴过推广费。
6、证人刘×（北京银监局办公室副主任）的证言，证实其负责征订杂志期间，推广费是由报销交通费的形式退还给北京银监局的。
7、证人李×的证言，证实党×于2011年或2012年曾经交过一笔几十元或一百多元的钱，他说这笔钱是《中国农村金融》杂志社给的，肖×指示将这笔钱交办公室。其就收了这笔钱，入到了办公室。在2012年8、9月份没有人跟其沟通《中国农村金融》杂志推广费的事情。
8、光大银行银行卡交易明细，证实党×的光大银行账户于2012年8月27日、9月7日、10月23日分别收到《中国农村金融》杂志社打入的人民币19630.80元、10825.92元、2652.80元。
9、北京银监局推广费明细表、《中国农村金融》杂志社开具的支出证明单和大额开支审批表，证实2012年《中国农村金融》杂志社向北京银监局支付的推广费打入党×的光大银行账户；2013年的杂志推广�以报销交通费的形式由北京银监局的刘×领用。
10、刘×和张×2关于《中国农村金融》杂志推广费有关情况的说明，证实刘×未参与2013年以前年度的杂志征订工作；张×2在2010年到2012年担任北京银监局办公室副主任期间，没有被提及有关推广费的事宜。
11、北京银监局任免通知、关于党×的情况说明、干部任免审批表，证实党×于2010年12月至2012年1月任北京银监局办公室副主任及其具体职责。
12、身份证明材料，证实被告人党×的身份情况。
13、查获经过，证实2014年3月，北京市东城区人民检察院在查办《中国农村金融》杂志社发行部主任单×受贿案过程中，发现党×有涉嫌经济犯罪的重大嫌疑，遂对党×开展调查工作。2014年4月2日，检察院以涉嫌贪污罪对党×立案侦查，并于同日将其电话约至检察院进行讯问，其对犯罪事实供认不�。
14、北京市东城区人民检察院扣押款专用收据，证实2014年4月4日，东城检察院扣押党×的人民币34000元。
辩护人提供了下列证据：
1、北京银监局的组织机构代码证，证实北京银监局是事业单位。
2、中国光大银行股份有限公司的组织机构代码证，证实该单位为股份有限公司。
3、劳动合同书，证实2012年6月28日党×与中国光大银行签订劳动合同的情况。
本院认为，被告人党×隐瞒其已离职的事实，将应属于原单位的钱款据为己有，数额较大，其行为已构成诈骗罪。北京市东城区人民检察院对被告人党×的指控成立。辩护人所提被告人党×不构成诈骗罪的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人党×有自首情节，且其已退缴全部赃款，可对其免予刑事处罚。根据被告人党×犯罪的事实、性质、�节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人党×犯诈骗罪，免予刑事处罚。
二、在案扣押的人民币三万四千元，其中人民币三万三千一百零九元五角二分发还中国银行业监督管理委员会北京监管局，余款发还被告人党×。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 林 梅 梅
审 判 员 梁 延 昊
人民陪审员 苗 大 森
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 �申会英
李晓萌