山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第67号
原公诉机关山东省泗水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡子兴，男，1971年1月3日出生于泗水县，汉族，大学文化，2007年11月至2011年3月任泗水县大黄沟乡党委副书记、乡长，2011年3月至2011年11月任泗水县大黄沟乡党委书记，自2011年11月至案发任泗水县泉林镇党委书记。因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月24日经泗水县人民检察院决定被刑事拘留，同年6月4日经济宁市人民检察院批准被逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人朱玉冰，山东公明政和律师事务所律师。
泗水县人民法院审理泗水县人民检察院指控原审被告人蔡子兴犯贪污罪一案，于二〇一三年十二月十三日作出（2013）泗刑初字第125号刑事判决。原审被告人蔡子兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年7、8月份，鉴于泗水县大黄沟乡当地从事摩托车配件生意的个体户较多，乡领导集思广益决定把摩托车配件经营规模化，并去往经营摩托车配件比较先进的河北省保定市进行考察，决定招商引资在黄沟乡建设摩配市场，并将该项目选址在大黄沟乡南崇义村，名曰山东崇义八方摩配专业市场（以下简称摩配城），因未实际招来投资方，便假借庆军油田安装集团股份有限公司名义，伪造了虚假合同及投资收费单据，向泗水县主管部门上报了摩配城为招商引资项目。因未实现引资，为完成该项目，大黄沟乡设立摩配城建设办公室，由时任大黄沟乡人大副主席杜某兼任办公室主任，负责工程进度和管理。时任大黄沟乡党委书记蒋伟在机关干部会议上倡议全乡工作人员集资作为摩配城项目启动资金，参与集资人员将集资款交至大黄沟乡财政所统一管理，共融资155000元，由大黄沟乡财政所统一出具了收据，主要用于预付部分工程款、修路。大黄沟乡与南崇义村签订《土地合同书》购置了摩配城使用地，与泗水昌隆建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，由该公司负责项目承建。后以山东崇义八方摩配专业市场建设办公室名义与买房户签订《山东崇义八方摩配专业市场商铺合同》，均经时任乡长被告人蔡子兴签字并加盖大黄沟乡政府公章�摩配城商铺出售后，售房款亦由大黄沟乡财政所管理，在支付征地款、工程款后于2010年1月份进行了全体集资人员还本付息分红（归还全部本金155000元，付息7750元，分红42250元），工程结算审计后尚有923070.66元盈余。被告人蔡子兴与时任大黄沟乡党委书记蒋伟、财政所所长孔雷三人商议将摩配城盈余款分配，蒋伟授意拿个方案，后孔雷分两次安排财政所工作人员，虚开支付杨某园区路工程款215000元、支付葛某摩配城辅助工程款180000元、支付张某丙摩配城工程款528070.66元三张发票，由蔡子兴签字后入账，分别从以孔雷名义开户管理的预算外资金账户及以大黄沟乡预算外资金开户的账户中套取出摩配城盈余款，三人将套取的摩配城盈余款中的666632.5元予以私分。其中孔雷于2010年11月、2011年2月分别将各三张面值4万元存单交与蔡子兴，后蔡子兴将该24万元转存在自己名下�
原审判决认定上述事实的证据如下：
（一）证人证言
1.证人翟某、张某甲、赵某甲、张某乙、蔡某证言证实，泗水县大黄沟乡政府和庆军油田建筑安装股份有限公司签订的土地出让合同、庆军油田建筑安装股份有限公司和泗水昌隆建筑公司签订的建设施工合同，土地出让金收据两张，系乡政府为完成招商引资任务上报至泗水县招商局的虚假材料。大黄沟乡政府实际未与庆军油田建筑安装股份有限公司签订合同，庆军油田建筑安装股份有限公司也未与泗水昌隆建筑公司签订合同；
2.证人杜某（系时任乡人大副主席），其证言证实为建设摩配城项目乡政府虚设了山东崇义八方摩配专业市场办公室这一临时机构，受乡政府委托，自己任该办公室主任，负责摩配城项目建设和管理工作。摩配城建设前期因资金不足，向乡脱产干部集资，建成后乡政府已偿还本息及工程建设的有关情况；
3.证人赵某甲（系泗水县大黄沟乡党委副书记），其证言证实大黄沟乡摩配城项目工程是大黄沟乡名义集资建设，并由大黄沟乡政府支付工程款、出售商铺，该工程的出入资金由大黄沟乡政府财政所负责管理；
4.证人张某甲（系泗水县大黄沟乡南崇义村村支书），其证实2009年8月份，大黄沟乡政府征用该村土地用于建设摩配城项目，征地过程由大黄沟乡政府工作人员与其商谈并签订合同。经其辨认，上报至招商局的招商引资材料中的支付给南崇义村的发票系虚假；
5.证人赵某乙（系时任泗水县大黄沟乡财政所预算外会计），其证言证实孔雷安排其开证明信让孔某以葛某、杨某、张某丙的名义虚开发票套取摩配城盈余款，自己将套取的钱款存成存单交给孔雷，孔雷安排分给自己1万元摩配城盈余款的情况；并证实了大黄沟乡的走访程序及走访费用的报销处理情况与孔雷供述相互印证；
6.证人孔某（系时任泗水县大黄沟乡财政所会计），其证言证实孔雷安排其从赵某乙处开具证明，并虚开支付葛某、杨某、张某丙摩配城项目工程款发票套取摩配城盈余款，以存单形式交给孔雷，并对发票及存单进行了辨认；
7.证人杨某、葛某、张某丙证言证实承建过摩配城工程，工程款已结清，后没有再承建摩配城的其他工程，经过辨认称支付三人工程款的发票为虚开，亦未收到发票支取的钱款；
8.证人吕某证言证实了泗水县大黄沟乡的走访惯例和走访程序及走访费用报销情况，并证实蔡子兴没有对其说过用自己的钱走访的事情；
9.证人陈某、张某丁证言证实2011年中秋节泗水县大黄沟乡购进节日礼品是由财政所支付货款的情况；
10.证人王某系蔡子兴妻子，其证言证实家中现有财产状况。
（二）被告人供述
1.被告人蔡子兴供述证实2010年下半年与蒋伟、孔雷商量分配摩配城盈余款，后孔雷拿发票找其签字，其核实蒋伟书记同意后方签字同意支付，后自己分两次每次收到孔雷交给的三张4万元存单，共计24万元，取出后存入自己名下。
2.同案参与人孔雷供述证实与蔡子兴、蒋伟商议分配摩配城盈余款，得蒋伟授意后，由其具体负责将摩配城盈余款套出，其安排会计赵某乙、孔某分两次虚开了支付葛某、杨某、张某丙工程款发票，经蔡子兴签字后入账，套取出摩配城盈余款并制成存单，以每次三张4万元存单形式两次分给蔡子兴共计24万元，蒋伟共计24万元，并言明系摩配城盈余款分红，自己分得186632.5元。其将套取出的摩配城盈余款中的另1万元分给赵某乙。并证实大黄沟乡日常支出及“两节”的走访程序、走访后费用即时结算月报销、财务管理等情况。
3.同案参与人蒋伟供述证实与蔡子兴�孔雷商议分配摩配城盈余款，自己授意拿个方案，未见到方案，后孔雷分两次每次给其三张4万元存单，共计24万元，收取的存单被其取出后一部分用于日常花费，一部分以其妻子的名义存入银行，并证实蔡子兴和孔雷也分得了摩配城盈余款、乡财务管理制度，支出报销都需要蔡子兴签字及两节走访的情况。
（三）相关书证
1.泗水县大黄沟乡摩配城项目账目、预算外资金账户、财政所记账凭证、支付工程款支票等证据，证明从大黄沟乡预算外资金账户中虚支出杨某工程款215000元，葛某工程款180000元，张某丙工程款528070.66元；印证同伙孔雷供述，证人赵某乙、孔某、杨某、葛某、张某丙证言；
2.泗水县大黄沟乡农信社个人业务存款凭证、存单证实孔某将摩配城盈余款套取并办理成存单的情况；
3.泗水县大黄沟乡农信社存单、取款凭证证实蔡子兴将收到的以孔雷名义�的三张4万元存单转存为自己名下；
4.中国农业银行流水帐、农业银行取款单、存款凭条等证据一宗，证明赵某乙从预算外账户取款套取摩配城盈余款并转存存单的情况，印证孔雷供述、赵某乙证言；
5.农业银行业务凭证证实蔡子兴将收到的以赵某乙名义存的三张4万元存单取出转存在自己名下，后将上述12万元转入蔡子兴尾号4115账户；
6.泗水县大黄沟乡记账凭证证实被告人蔡子兴到广东汕头挂职的费用21000元，2009年11月份已由大黄沟乡政府报销；
7.泗水县大黄沟乡政府（2010）45号文件、征地合同、商铺合同等证实摩配城项目用地由大黄沟乡政府征用，商铺以政府名义出售，盈余款应为大黄沟乡政府所有；
8.泗水县大黄沟乡政府与泗水昌隆建筑公司签订建设施工合同证明，大黄沟乡政府作为发包方与泗水昌隆建筑公司签订建设施工合同，并由时任乡长蔡子兴签字�加盖大黄沟乡政府公章；
9.泗水县大黄沟乡政府和庆军油田建筑安装有限公司签订的土地出让合同及收据、庆军油田建筑安装有限公司和泗水昌隆建筑公司签订的建设施工合同，系大黄沟乡政府为完成招商引资任务上报至泗水县招商局的虚假材料，与证人翟某、张某甲、赵某甲、张某乙、蔡某等人证言相互印证；
10.户籍证明、任职证明证实被告人蔡子兴符合贪污罪的主体要件；
11.扣押财物清单证实被告人之妻王某已将涉案赃款24万元依法上交泗水县人民检察院；
12.报告书、决定证实逮捕被告人蔡子兴符合法律规定。
关于被告人蔡子兴及辩护人提出的泗水县大黄沟乡摩配城系招商引资项目个人投资行为，盈余款不是公款的观点，上述证据证明摩配城项目虽系以招商引资的名义启动，但大黄沟乡政府上报的招商引资材料系虚假材料，征地合同由大黄沟乡政府与南�义村签订，承建合同与昌隆建筑公司签订，蔡子兴作为法定代表人在合同上签字并加盖大黄沟乡政府公章。资金的募集系大黄沟乡党委书记蒋伟在乡机关会议上号召，所筹资金交由大黄沟乡财政所管理，出具收据加盖大黄沟乡财政所公章。摩配城建设办公室，由乡政府选派人大副主席负责，商铺销售合同由蔡子兴签字，并加盖大黄沟乡公章。有关费用的收支均纳入乡预算资金账户并出据收据，成为乡财政所管理下的资金，被告人蔡子兴等人分得摩配城盈余款系虚开发票从乡财政账户套取充分证实大黄沟乡建设摩配城行为的公务性质。故摩配城盈余款依法应为公款，被告人及辩护人的观点与事实证据相悖，不予采纳。
关于被告人蔡子兴没有参与商议分配摩配城盈余款的当庭辩解，因被告人在侦查阶段对三人商议过程予以了供述，同案参与人蒋伟、孔雷亦对商议进行了供述，三人供述在主要情节上能够相互印证。且蔡子兴与孔雷在蒋伟的授意下，各自利用职权套取并分得了盈余款，工作程序符合当前乡镇行政事务管理的现状，与三人有关大黄沟乡财务管理制度方面的供述相互印证，故该辩解不能成立。
关于被告人蔡子兴提出的其不知道所收24万元来源，因孔雷在具体操作套取摩配城盈余款时虚开的发票均由被告人蔡子兴签字后入账，孔雷供述证实在交给其总额24万元的六张存单时已告知系摩配城盈余款的分红。作为一名完全刑事责任能力人，且身居乡长职位，收取巨额存单而不知情的辩解与常理及事实不符，辩解不能成立。
关于被告人蔡子兴及辩护人提出的所收取24万元摩配城盈余款无占有故意，均为公支出的观点，并提供了一宗发票、名单等证据，但因无该组证据所证事实与本案所指控事实的关联性证据予以支持，且被告人蔡子兴侦查阶段与当庭都曾供述2011年春节之前的所有支出已进行了结算，并有孔雷供述、吕某、赵某乙证言相印证，故不能改变其占有的24万元数额的定性。但被告人蔡子兴占有24万元后，其对赃款的因公处理行为，可作为量刑情节予以考虑。
对于全体集资人员还本付息后的分红行为，因该行为是在履行大黄沟乡政府与集资人的口头承诺。且在全体集资人中分红的行为具有公开性，数额不大，社会危害性较小，不宜认定为犯罪。
泗水县人民法院审理认为，被告人蔡子兴身为国家机关工作人员，利用职务便利，伙同他人以虚开发票的形式骗取公共财产占为己有，其行为已构成贪污罪。泗水县人民检察院指控被告人蔡子兴犯贪污罪罪名成立，应予以支持。被告人及其辩护人提出的关于摩配城盈余款非公款，对盈余款分配没有共同商议，及被告人没有占有的主观故意，所得盈余款用于了因公支出，不应认定为贪污罪的观点与庭审查明事实及法律规定不符，不予采信。被告人与他人系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。因被告人在贪污既遂后具有将赃款因公支出的情节，可对其从轻处罚。被告人的家人在案发后积极全部退赃，可对其酌情从轻处罚。规范考量被告人所有犯罪事实和量刑情节，全面考虑控辩双方的量刑建议和意见，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条的规定，以被告人蔡子兴犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）蔡子兴提出，1.摩配城项目不是公共财产；2.在摩配城项目盈余款项去向上其没有与蒋伟、孔雷共同商议；3.虽然24万元收到了，但是不知道来源，且24万元全部用于为公支出。故原�判决认定其构成贪污罪不当，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出，1.本案所涉及的摩配城项目盈余款并非公共财物或者国家财产。2.退一步讲，即使摩配城盈余款属于公共财物，但是蔡子兴并没有贪污的故意，也没有将盈余款据为己有，而是将被动得到的盈余款用于了因公支出。故其行为不构成贪污罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
关于上诉人蔡子兴及辩护人提出的泗水县大黄沟乡摩配城盈余款不是公共财物或者国家财产的上诉理由和辩护观点。经查，摩配城项目虽系以招商引资的名义启动，但泗水县大黄沟乡政府上报的招商引资材料系虚假材料，征地合同由大黄沟乡政府与南崇义村签订，承建合同与昌隆建筑公司签订，蔡子兴作为法定代表人在合�上签字并加盖大黄沟乡政府公章。资金的募集系大黄沟乡党委书记蒋伟（另案处理）在乡机关会议上号召全体工作人员集资，所筹资金交由大黄沟乡财政所管理，出具收据并加盖大黄沟乡财政所公章。摩配城设办公室，由乡政府选派人大副主席负责，商铺销售合同由蔡子兴签字，并加盖大黄沟乡公章。有关费用的收支均纳入乡预算资金账户并出据收据，成为乡财政所管理下的资金，蔡子兴等人分得摩配城盈余款系虚开发票从乡财政账户套取。故大黄沟乡建设摩配城行为是公务性质，摩配城盈余款应为公款。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护观点均不能成立，不予采纳。
关于蔡子兴及其辩护人提出没有参与商议分配摩配城盈余款，不知道所收24万元来源的上诉理由及辩护观点。经查，其在侦查阶段供认了与蒋伟、孔雷（另案处理）商量分款的过程，且与蒋伟、孔雷�述的情节相互印证。且孔雷在将套取摩配城盈余款时虚开的发票由其签字后入账，孔雷交给其24万元的存单时告知系摩配城盈余款的事实，蔡子兴亦有供述在卷，孔雷对此亦能够证实。故其该上诉理由及辩护人的辩护观点亦不能成立，不予采纳。
关于蔡子兴及辩护人提出收取24万元摩配城盈余款无占有故意，均为公支出，不构成贪污罪的上诉理由及辩护观点，且在二审审理期间，辩护人提供了书证，据以证明2011年中秋节走访系蔡子兴自掏腰包的。经查，蔡子兴供述2011年春节前的所有支出已进行了结算，对此，孔雷、吕某（时任乡长）、赵某乙亦能够证实，三人同时还证实2011年中秋节走访的费用系大黄沟乡支出的，且已结清。故辩护人提供的该书证，不影响蔡子兴与他人以虚开发票的形式骗取公共财产66万余元，其中24万元占为己有的事实认定，其系贪污既遂，即�其对赃款具有为公支出的情节，也不影响对其犯贪污罪的定罪，可作为量刑情节予以考虑。故蔡子兴及其辩护人提出不构成贪污罪的辩解及辩护意见亦不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡子兴身为国家机关工作人员，利用职务便利，伙同他人以虚开发票的形式骗取公共财产占为己有，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。蔡子兴及其辩护人提出摩配城盈余款非公款，未参与对盈余款分配的商量，没有非法占有的故意，所得款项用于为公支出，不应认定为贪污罪的上诉理由及辩护观点均不能成立，不予采纳。蔡子兴在贪污既遂后将赃款用于公务支出，可对其从轻处罚，其积极退赃，可酌情从轻处罚。对此，原审人民法院根据本案的具体情况所作出的刑事判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑正确。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵健青
审 判 员 王 茜
代理审判员 汪忠玲
二〇一四年三月十七日
书 记 员 鲍天娇