四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终900号
上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地：山西省太原市。
法定代表人：郭长林，公司总经理。
委托代理人（特别授权）：李伟，四川天启律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）：金丹凤，四川天启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童明海，男，汉族，生于1972年10月26日，四川省梓潼县人，住梓潼县交泰乡。
委托代理人（一般代理）：叶斌，三台县北坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：绵阳市圣达建筑劳务有限公司，住所地：绵阳市游仙区。
法定代表人：王明贵，公司总经理。
委托代理人（一般代理）：钟德辉，男，汉族，生于1957年2月27日，四川省绵阳市人，住绵阳市涪城区，公司员工。
委托代理人（一般代理）：詹和理，男，汉族，生于1966年10月3日，四川省资阳市人，住资阳市雁江区，公司员工。
上诉人国基建设集团有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月1日受理后，依法组成合议庭于2016年6月27日进行了审理。上诉人国基建设集团有限公司之委托代理人李伟、金丹凤与被上诉人童明海及其委托代理人叶斌、被上诉人绵阳市圣达建筑劳务有限公司之委托代理人钟德辉、詹和理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：国基建设集团有限公司中标承建绵阳市二环路三期工程第一合同段工程，并于2013年8月4日开始施工。施工过程中，绵阳市圣达建筑劳务有限公司承包案涉工程部分劳务，2013年10月15日国基建设集团有限公司绵阳市二环路三期工程第一合同段项目部（甲方）与绵阳市圣达建筑劳务有限公司（乙方）补签《工程劳务合同》载明“乙方自愿在甲方管理下承包本工程部分项目的劳务工作。工程期限：以实际开工日期起至2013年12月31日全部完工。乙方承担钢筋、模板、砼施工所需小型机具设备、小五金、辅材。主要材料由甲方负责采购，并供应到施工现场。劳务报酬支付方式：根据甲方与建设单位签订的主合同，甲方对乙方所报工程量进行分期计量，在甲方收到业主支付的工程款后15个工作日内（特殊情况除外）同比例（75%）支付乙方完成工程量计价确认的劳务报酬的75%，扣除甲方供应的材料款及各项预留金后一次性支付给乙方，剩余25%的劳务报酬待最终结算后支付”。童明海自2013年9月12日起在案涉工程项目工地从事木工工作，2013年9月16日童明海务工过程中因安全带断裂从高空坠落受伤，随即被送往绵阳市骨科医院住院治疗至2014年2月15日，发生医疗费108647.66元，该笔费用由绵阳市圣达建筑劳务有限公司支付，《出院证》明确休息3个月。出院后，童明海先后赴绵阳市骨科医院进行门诊治疗，发生门诊费用567元。2014年1月2日童明海向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与国基建设集团有限公司绵阳分公司存在劳动关系，2014年2月28日该委作出绵劳人仲案〔2014〕1号仲裁裁决驳回童明海仲裁请求。2014年5月19日童明海委托绵阳维益司法鉴定中心就其损伤参照职工工伤标准进行伤残等级鉴定，2014年5月26日该中心出具《法医学鉴定意见书》载明“鉴定意见：童明海损伤的伤残等级参照职工工伤标准评定为八级伤残”，发生鉴定费用700元。2014年6月26日童明海向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与绵阳市圣达建筑劳务有限公司存在劳动关系，2014年11月7日该委作出绵游劳人仲案［2014］62号仲裁裁决驳回童明海仲裁请求。2014年12月11日童明海向绵阳市游仙区人民法院提起诉讼，请求判令国基建设集团有限公司绵阳分公司赔偿损失312283.9元，案件审理过程中国基建设集团有限公司绵阳分公司就童明海伤残等级申请重新鉴定，绵阳市游仙区人民法院依法委托四川民生法医学司法鉴定所进行，2015年4月21日该所出具《法医学鉴定意见书》载明童明海损伤一处九级伤残、两处十级伤残，2015年11月19日绵阳市游仙区人民法院作出（2015）游民初字第93号民事判决驳回童明海诉讼请求。2016年1月19日，童明海向绵阳市游仙区人民法院提起诉讼，请求判令国基建设集团有限公司、绵阳市圣达建筑劳务有限公司赔偿各项损失258883.13元。
另查明：1.童明海系农业家庭户，其父亲童受元（生于1945年5月11日）、母亲朱秀华（生于1951年2月26日）生育子女三人，儿子童克贵生于1998年1月7日。2.绵阳市圣达建筑劳务有限公司《营业执照》载明“经营范围：建筑砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业、抹灰作业、油漆作业、脚手架搭设作业、模板作业、水电焊接作业劳务分包”且取得《中华人民共和国组织机构代码证》，其已支付童明海生活费12000元。3.（2015）游民初字第93号民事判决载明“2014年1月2日，原告童明海作为申请人，以被告国基建设绵阳分公司为被申请人，向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。后该委于2014年2月28日作出绵劳人仲案（2014）1号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原、被告双方均认可该份仲裁裁决书已经生效，该裁决书查明：童明海的工资每日200元。国基建设集团有限公司于2013年8月4日进入绵阳市二环路三期工程一合同段施工，随即将该工程劳务发包给了具有法定资质的绵阳市圣达建筑劳务有限公司，并由该公司派出相应工种人员进场作业，双方于2013年10月15日补签了《工程劳务合同》。庭审中，被告举出该仲裁案件的部分庭审笔录，该案中童明海申请了证人田行才、曾永祥、任子海出庭作证，其中证人田行才、曾永祥均陈述是跟一个叫詹和理的老板去工地做工，发工资及考勤也是由詹和理负责；证人任子海陈述其和童明海一个班组，是张晓均接的活，我们帮张晓均和詹老板。国基建设绵阳分公司在该案中申请了证人张晓均出庭作证，证人张晓均陈述其是杨志华叫过去的，杨志华是一个劳务公司的，其属于劳务公司，是劳务公司的一个组长，劳务公司和国基公司结算，杨志华再和我结算，我在中间提取管理费，童明海属于我的工人”。4.本案一审庭审过程中，童明海陈述其在任子海处领取工资，绵阳市圣达建筑劳务有限公司陈述任子海系其公司负责工地管理人员、工人均系任子海安排。童明海为支持其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算提交绵阳市第伍空间装饰装修工程有限责任公司《劳动合同》、公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、员工工资表作为证据，国基建设集团有限公司、绵阳市圣达建筑劳务有限公司质证认为该证据不具真实性。国基建设集团有限公司为支持其不应承担责任提交绵阳市圣达建筑劳务有限公司《委托书》作为证据，童明海质证认为该证据存在涂改痕迹不予质证，绵阳市圣达建筑劳务有限公司质证认为时间非其涂改但印章真实，《委托书》载明“绵阳市二环路一标段项目部：绵阳市圣达建筑劳务有限公司承建的二环路一标段工程项目现我公司委派杨志华同志为本工程项目的负责人，同时负责项目工程款的结算回收等事宜，所有民工工资、材料款项和国家的各种税费等，由杨志华同志负责支付，望贵项目部给予支持和监督。时间从2013年8月4日至工程竣工为止”，委托书出具时间存在涂改痕迹。
以上事实，有工程劳务合同、仲裁裁决书、民事判决书、法医学鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：原告童明海从2013年9月12日起至受伤之日（2013年9月16日）在绵阳市二环路三期工程第一合同段工作，且系在该工地上工作时因安全带断裂从高空坠落受伤，对该事实，予以确认。综合全案，争议焦点如下：一、原告童明海与谁建立了劳务关系？原告童明海的工资从任子海处领取，而被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司认可任子海为其管理工地的的工作人员，再根据二被告之间签订的《工程劳务合同》约定的工程期限“以实际开工日期起至2013年12月31日全部完工”来看，被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司是绵阳市二环路三期工程第一合同段的劳务承包方，故认定被告绵阳市圣达劳务建筑有限公司是原告童明海的劳务接受方。原告在从事劳务中安全带断裂受伤，作为原告童明海的劳务接受方绵阳市圣达建筑劳务有限公司应当承担赔偿责任。二、被告国基建设集团有限公司是否承担责任？第一，二被告于2013年10月15日签订的《工程劳务合同》，约定的工程期限“以实际开工日期起至2013年12月31日全部完工”，被告国基建设有限公司举出的被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司出具的《委托书》，虽然落款时间有涂改痕迹，但印章确系被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司，该委托书上载明“时间从2013年8月4日至工程竣工为止”，且原告是从2013年9月12日起在该工地工作，故能够认定涉案工程实际开工时间为2013年8月4日。第二，《工程劳务合同》约定的结算方式为“在甲方收到业主支付的工程款后15个工作日内（特殊情况除外）同比例75%支付乙方完成工程量计价确认的劳务报酬的75%，扣除甲方供应的材料款及各项预留金后一次性支付给乙方，剩余25%的劳务报酬待最终结算后支付”，约定的结算方式上为“扣除了甲方供应的材料款及各项预留金后一次性支付给乙方”，其劳务费支付方式与劳务承包性质不符且将（若为真正的劳务承包关系）应由国基公司承担的机械、材料费用约定由圣达公司承担，故二者不为劳务分包合同关系，应为非法转包关系。因被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司并不具备工程施工资质，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告国基建设集团有限公司应当与被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。综上所述，再依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，分项分述如下：一、医疗费：原告主张了自行支付的费用567元；二、误工费：庭审中，原告举出了《劳动合同》（合同期限是2011年8月1日至2013年7月31日）、该公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及工资表等证据，根据原告童明海工资表计算其受伤前一年的平均工资为156元每天，故误工费37908元【156元/天×（153+90）天】；三、住院护理费：12240元【80元/天×153天】；四、伙食补助费：3060元【20元/天×153天】；五、营养费：3060元【20元/天×153天】；六、残疾赔偿金：117028.8元【24381元/年×20年×0.24】,被扶养人生活费：子853.2元【7110元/年×1年（原告主张）×0.24÷2】；父5688元【7110元/年×10年（原告主张）×0.24÷3】，母9100.8元【7110元/年×16年（原告主张）×0.24÷3】，合计132670.8元；七、交通费：酌情认定为500元；八、精神抚慰金：酌情认定为4800元；九、鉴定费:700元。原告还主张了病历复印费，无事实和法律依据不予支持。以上费用共计195505.8元。被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司陈述其向原告垫付的生活费12000元应予以品迭，被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司支付的住院医疗费108647.66元原告未主张，由二被告另行协商处理。综上所述，遂判决：一、原告童明海的损失：医疗费567元、误工费37908元、护理费12240元、住院伙食补助费3060元、营养费3060元、残疾赔偿金132670.8元、交通费500元、精神抚慰金4800元、鉴定费700元，共计195505.8元，扣除被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司已支付的生活费12000元，剩余183505.8元由被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司、被告国基建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告童明海连带赔偿；二、驳回原告童明海的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告国基建设集团有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为原审法院认定事实不清，适用法律错误，绵阳市圣达建筑劳务有限公司具备劳务施工资质，上诉人不应承担责任。故请求撤销原判、依法改判。
被上诉人童明海、绵阳市圣达建筑劳务有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。
本院认为：双方当事人对童明海受伤事实及赔偿款项183505.8元（195505.8元-12000元）均不持异议，绵阳市圣达建筑劳务有限公司对于原审法院认定其为童明海雇主亦不持异议，本院予以确认。根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为国基建设集团有限公司应否承担责任。绵阳市圣达建筑劳务有限公司《营业执照》载明“经营范围：建筑砌筑作业、钢筋作业、混凝土作业、抹灰作业、油漆作业、脚手架搭设作业、模板作业、水电焊接作业劳务分包”且取得《中华人民共和国组织机构代码证》，其具有相应劳务分包资质，2013年10月15日《工程劳务合同》合法有效，童明海受伤事实双方当事人均不持异议，绵阳市圣达建筑劳务有限公司对于原审法院认定其为童明海雇主亦不持异议，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，童明海损失应由绵阳市圣达建筑劳务有限公司承担，国基建设集团有限公司不应承担责任。故上诉人上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初330号民事判决第二项“驳回原告童明海的其他诉讼请求”；
二、变更绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初330号民事判决第一项“原告童明海的损失：医疗费567元、误工费37908元、护理费12240元、住院伙食补助费3060元、营养费3060元、残疾赔偿金132670.8元、交通费500元、精神抚慰金4800元、鉴定费700元，共计195505.8元，扣除被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司已支付的生活费12000元，剩余183505.8元由被告绵阳市圣达建筑劳务有限公司、被告国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告童明海连带赔偿”为“绵阳市圣达建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付童明海183505.8元”。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案一审案件受理费2590元，由童明海负担590元，由绵阳市圣达建筑劳务有限公司负担1000元；二审案件受理费5180元，由绵阳市圣达建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一六年六月二十八日
书记员 毛玉红