广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛三法西民初字第586、589号
原告（被告）曾红莲，女，汉族，1969年2月1日出生，住江西省吉安市永新县。
委托代理人龙细仔，男，汉族，1968年9月6日出生，住江西省吉安市永新县。
委托代理人赵碧，广东金舵律师事务所律师。
被告（原告）佛山市三水远大华辉实业有限公司，住所地广东省佛山市三水区中心科技工业区大塘园A区47号，组织机构代码76494858X。
法定代表人林炳辉，该公司总经理。
委托代理人朱心水，该公司行政主管。
曾红莲与佛山市三水远大华辉实业有限公司（以下简称：远大公司）互为原、被告工伤保险待遇纠纷两案，本院分别于2015年12月25日和2015年12月29日立案受理后，依法由审判员钟国兴适用简易程序于2016年1月13日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告（被告）曾红莲及其委托代理人龙细仔、赵碧，被告（原告）远大公司委托代理人朱心水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定
仲裁情况、诉讼请求：
一、仲裁情况：原告申请劳动仲裁，请求裁决：1、被告支付2008年4月至2014年1月岗位津贴34000元；2、被告支付2008年至2014年1月高温津贴4500元；3、被告支付一次性伤残补助金差额26161.2元；4、被告支付残疾赔偿金290836.8元；5、被告支付被抚养人生活费19004.5元；6、被告支付营养费72000元；7、被告支付精神损害抚慰金60000元，合共506502.5元。
二、劳动仲裁结果：佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月23日作出三劳人仲案非终字[2015]1135号仲裁裁决书，裁决：1、被告向原告支付一次性伤残补助金差额26161.2元；2、被告支付原告高温津贴13.8元；3、驳回原告的其他仲裁请求。
三、原告的诉讼请求：1、被告支付2008年4月至2014年1月岗位津贴34000元；2、被告支付2008年至2014年1月高温津贴4500元；3、被告支付一次性伤残补助金差额26161.2元；4、被告支付残疾赔偿金290836.8元；5、被告支付被抚养人生活费19004.5元；6、被告支付营养费72000元；7、被告支付精神损害抚慰金60000元；8、住院伙食补助费差额21840元，合共528342.5元。
被告的诉讼请求：1、被告无需向原告支付一次性伤残补助金差额26161.2元；2、被告无需向原告支付高温津贴13.8元；3、本案诉讼费用由原告承担。
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
原告于2000年3月入职被告处工作，双方签订书面劳动合同，被告为原告参加了社会保险。
至2008年4月，原告在被告贴纸车间工作，2008年4月至2014年1月在被告喷漆部任磨面工。
2014年1月，原告经佛山市三水区疾病防治所检查出疑似职业性慢性苯中毒，同年9月20日，××防治所诊断为职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症）。
2014年10月11日，佛山市三水区人力资源和社会保障局认定原告于2014年9月20日被诊断所患的职业性慢性中度苯中毒（白细胞减少症）为工伤。
2015年3月19日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍等级为五级，护理等级不入级；停工留薪期为2014年9月20日至2015年3月20日；2015年9月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告工伤医疗期为2015年9月20日至2016年9月19日。
原告工伤事故发生前12个月平均缴费工资为2344.67元，原告工伤事故发生后，已从社会保险基金处获得一次性伤残补助金45316.8元、伙食补助3535元。
被告已向原告支付了住院伙食补助费12250元。
以下是双方争议的事项，本院认定如下：
关于原告发生工伤前12个月平均工资问题。本案中，原告主张其发生工伤前12个月的平均工资为3971元，被告认为原告的月平均工资应按2013年9月20日至2014年9月20日期间的工资确定。对此，原告提供证据：1、《关于我公司员工曾红莲投诉相关问题的回复》；2、《关于我公司员工曾红莲工资发放情况说明》；3、广东农村信用社存折流水记录；4、《工资条》。被告提供证据：1、《关于我公司员工曾红莲工资发放情况说明》；2、《关于按期发放工资的申请书》；3、广东农村信用社存折流水记录；4、2013年812月及2014年18月工资发放表。经质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4的真实性无异议，但认为证据1、2、3恰好证明了原告的工资为3971元/月；而证据4所证明的只是原告工资的一部分，并非原告的全部工资。被告对原告提供的证据1、2、3的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告的工资是3971元；对证据4的真实性不予确认。经审查，原告提供的证据1、2、3，被告对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；对于原告提供的证据4，被告对其真实性不予确认，且该证据没有原、被告双方任何的签章确认，不符合证据的形式要件，本院对该证据不予确认。被告提供的证据1、2、3、4，原告对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。从上述本院确认的证据中，《关于我公司员工曾红莲工资发放情况说明》的证据是被告向相关部门汇报情况书面载体，且加盖了被告的印章，故被告应对该书面载体的内容负责，另因原告或被告所提供的其他证据均未能真实反映原告工伤发生前十二个月的月平均工资数额，故本院根据原告的主张及被告的自认情况，确认原告受到工伤前十二个月的月平均工资为3971元。被告认为原告的月平均工资没有3971元的主张，因欠缺证据佐证，本院不予采纳。
关于被告应否向原告支付营养费72000元、精神损害抚慰金60000元、残疾赔偿金及其差额共316998元、被扶养人生活费19004.5元的问题。
本案中，因被告没有提供证据证明其提供的安全保护措施足以避免劳动者在工作期间遭受损害，也未能证明原告对其××的发生及损害的扩大存在过错，故本院认定被告对原告患××承担全部责任。
第一，关于被告应否向原告支付营养费72000的问题。营养费是对需要营养的受害人实施营养治疗，给予及时的营养支持所需的费用。对于受害人要求营养费的，除根据受害人的伤残情况外，另需参考医疗机构就案件出具的意见。因原告在本案中未提供医疗机构的意见，本院结合原告的伤残情况，酌定由被告支付原告营养费5000元，原告请求超出部分，本院不予支持。
第二，关于被告应否向原告支付精神抚慰金60000元的问题。因原告患××，经鉴定为五级伤残，××将对原告以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，本院支持原告主张被告支付精神抚慰金60000元的请求，对被告认为无需向原告支付精神抚慰金60000元的请求不予支持。
第三，关于被告应否向原告支付残疾赔偿金及其差额共316998元的问题。虽然《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。××防治法》第五十九条规定：××人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，××防治法》第五十九条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害与工伤保险赔偿差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1、工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2、工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3、工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算赔偿。4、当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算赔偿。本案中：第一，2015年3月19日，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍等级为五级。原告是1969年2月1日出生，其定残之日已46周岁，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。另，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结的上一年统计年度。本案一审法庭辩论终结时是2016年1月13日，且根据原告在佛山市三水区的工作、居住情况，应认定事发时原告已在佛山地区工作、生活一年以上，原告的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。故本案应按《广东省2015年人身损害赔偿计算标准》中确定的2014年度全省城镇居民人均可支配收入30192.9元计算原告的残疾赔偿金。因原告的伤残等级为五级，故被告应向原告支付残疾赔偿金为362314.8元（30192.9元×60%×20年）。因被告已为原告参加社会保险，原告已在社会保险基金中领取了一次性伤残补助金45316.8元，该一次性伤残补助金与残疾赔偿金属于相同项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需要进行扣减。因此，被告应向原告支付残疾赔偿金为316998元（362314.8元－45316.8元）。原告主张的一次性伤残补助金差额及残疾赔偿金（26161.2元＋290836.8元）与本院核算316998元一致，故本院予以支持。被告主张无需向原告支付赔偿金的请求依法不成立，本院不予支持。
关于被告应否向原告支付被扶养人生活费19004.5元的问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出额。本案中，2015年3月19日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴（三）初字2015年76号初次鉴定（确认）结论书，评定原告的劳动功能障碍等级为五级。根据原告在诉讼中提供的“户口本”、“赡养证明”，被告对其真实性没有异议，本院对原告提供的“户口本”、“赡养证明”的真实性予以确认。对此，虽然原告的父母曾后发、宁招英均为农村户籍，但关于被扶养人生活费问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，被扶养人生活费仍然列入侵权责任法所规定的赔偿范围内。因被扶养人生活费是对扶养人劳动能力丧失或部分丧失间接致被扶养人生活来源减少的赔偿，扶养人事故发生前的收入情况直接决定了被扶养人实际所享受的扶养条件，一旦扶养人遭受人身损害造成残疾，通常会不同程度地丧失劳动能力，在客观上影响其在正常情况下应当扶养的被扶养人的生活水平和生活质量，故在扶养人已经在城镇工作取得收入并以此负担被扶养人生活费之情形下，不宜仅依据被扶养人的户籍决定被扶养人生活费之计算标准。因此，在受害人的残疾赔偿金按城镇居民标准计算的情况下，其被扶养人生活费亦应按城镇居民标准计算。本案法庭辩论终结时是2016年1月13日，故本案应按照《广东省2015年人身损害赔偿计算标准》中确定的2014年度全省城镇居民人均年消费性支出22171.9元的标准计算被扶养人生活费。本案中，原告父母曾后发、宁招英分别出生于1930年11月14日和1932年7月15日，至原告定残时，原告父母亲均超过75周岁。同时，原告父母尚有曾冬灿、曾金灿、曾明灿、曾新灿、曾发莲、曾盛莲等六位扶养人。故被告应支付原告的被扶养人生活费为19004.5元[22171.9元×60%×(5年＋5年)÷7]。被告主张无需向原告支付被扶养人生活费19004.5元欠缺法律依据，本院不予支持。
关于岗位津贴、高温津贴以及住院伙食补助费差额问题。
第一，关于岗位津贴问题。本案中，原告以其在工作中先长期接触胶水，后又被被告安排在喷漆部工作需经常接触油漆而中毒，故主张被告支付其××危害岗位津贴。××防治法》第五十七条规定：××危害作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。但鉴于岗位津贴并不是必须在工资结构中予以明确的项目，而本案原、被告并未对××危害岗位津贴有明确的约定，故原告主张被告支付岗位津贴的请求理据不足，本院不予支持。被告主张无需向原告支付岗位津贴的请求，本院予以支持。
第二，关于高温津贴的问题。广东省《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条：“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”本案中，原告于2015年10月29日申请劳动仲裁，请求被告向其支付2008年4月至2014年1月期间的高温津贴4500元。根据上述规定，被告只承担原告申请仲裁日往前倒推二年内从事高温作业情况以及高温津贴发放情况的举证责任，对于从原告申请仲裁之日倒推二年前的期间从事高温作业情况以及高温津贴发放情况的举证责任应由原告承担。因被告未能举证证明其在原告申请仲裁之日往前倒推二年内无需支付或已经支付高温津贴。同理，原告亦未能举证证明其从申请劳动仲裁之日往前倒推二年前的期间有从事高温作业或被告未支付高温津贴的情况，故被告应向原告支付2013年10月30日至2014年1月的高温津贴13.8元（6.9元/天×2天）。原告该项请求超出部分，本院不予支持。被告主张无需向原告支付高温津贴13.8元的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
第三，关于住院伙食费差额问题。本案中，原告工伤事故发生后，已从社会保险基金处获得伙食补助3535元，此外被告也向原告支付了伙食补助费12250元。而原告主张被告支付的住院伙食补助费差额21840元的请求，是原告增加的独立的请求，该请求未经仲裁前置程序，故本院不作处理。
裁判结果
依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，××防治法》第五十七条、第五十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《广东省工伤保险条例》第三十二条，广东省《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条，广东省《关于公布我省高温津贴标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告（原告）佛山市三水远大华辉实业有限公司于本判决生效后十日内，向原告曾红莲支付残疾赔偿金（含一次性伤残补助金差额）316998元、被扶养人生活费19004.5元、营养费5000元、精神损害抚慰金60000元、高温津贴13.8元，合共401016.3元。
驳回原告（被告）曾红莲的其他诉讼请求。
驳回被告（原告）佛山市三水远大华辉实业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告（被告）曾红莲诉被告（原告）佛山市三水远大华辉实业有限公司案案件受理费减半收取即5元，本院免予收取；被告（原告）佛山市三水远大华辉实业有限公司诉原告（被告）曾红莲案案件受理费减半收取即5元，由被告（原告）佛山市三水远大华辉实业有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 钟国兴
二○一六年二○一六年三月二十一日
书记员 朱秋红