四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终555号
原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐天学，男，1968年4月7日出生，汉族，小学文化，四川省会东县人，住会东县。2014年11月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于会东县看守所。
原审被告人李汝华，男，1956年9月19日出生，汉族，文盲，四川省汉源县人，住汉源县。2014年8月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于会东县看守所。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人王兴荣、李汝华、徐天学犯合同诈骗罪，于2016年4月6日作出（2015）川凉中刑初字第110号刑事判决。原审被告人王兴荣、徐天学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在二审期间，原审被告人王兴荣因病死亡，本院已依法裁定对其终止审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
四川省凉山彝族自治州中级人民法院认定，被告人王兴荣、李汝华、徐天学虚构工程项目，单独或者伙同收取被害人的保证金用于个人开支。其中王兴荣单独诈骗307万元，参与诈骗50万元，共计357万元；李汝华参与诈骗60万元；徐天学参与诈骗40万元。三人实施诈骗后藏匿、躲避，与被害人断绝联系，后三人被公安机关网上追逃并被抓获归案。案发后，徐天学退缴4万元到公安机关。
原判认为，被告人王兴荣、李汝华、徐天学以非法占有为目的，虚构工程项目，与他人签订合同骗取对方保证金，其中王兴荣单独或者参与诈骗357万元，数额特别巨大；李汝华参与诈骗60万元，数额特别巨大；徐天学参与诈骗40万元，数额巨大。三被告人的行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，王兴荣主导、策划整过犯罪过程，是主犯；李汝华、徐天学积极为王兴荣寻找被害人来合作，在王兴荣与被害人签订合同时，起协助作用，是从犯，依法对李汝华、徐天学从轻或者减轻处罚。王兴荣、李汝华、徐天学到案后如实供述其罪行，是坦白，依法对三人从轻处罚。徐天学主动退缴4万元到公安机关，是部分退赃，酌情对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王兴荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人李汝华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；三、被告人徐天学犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；四、本案被告人的违法所得人民币二百零七万元继续予以追缴。
徐天学上诉提出：1.其以为西昌市礼州镇同心村2组的土石方挖运项目是真实的，才叫郑某某投资的，其在合同上签字仅为证明人。2014年春节过后，郑某某、李某甲又交了30万元保证金给李汝华是为了修会东县大桥镇矿山公路，其对此不知情、未参与;2.其也是受害者，其主动退还4万元，得到郑某某、李某甲的书面谅解。请求二审从轻处罚。
经二审审理查明：凉山州兴永牧业开发有限公司（以下简称兴永公司）于2010年4月6日成立，被告人王兴荣（已死亡）任法定代表人，公司经营畜禽养殖等，公司成立后未实际开展经营活动。2012年12月23日，被告人王兴荣、李汝华以兴永公司的名义，将虚构的西昌市礼州镇同心村2组土石方挖装运工程（以下简称同心村2组土石方项目）承包给被害人陈某某、陈某、任某某，双方签订内部承包合同，收取了陈某的工程保证金10万元。2014年1月28日，被告人李汝华、徐天学以兴永公司的名义，将虚构的同心村2组土石方项目承包给被害人郑某某、李某甲，双方签订土石方工程挖运承包合同，李汝华、徐天学在兴永公司法定代表负责人处签字捺印，同年3月12日，王兴荣在合同上补签了名字及加盖兴永公司合同专用章。李汝华两次共收取郑某某、李某甲的工程保证金40万元，事后徐天学分得4万元用于个人消费，李汝华分得2万余元用于个人消费。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、移送案件通知书载明，陈某、郑某某等人向公安机关报案及公安机关予以立案。2.在逃人员登记、抓获经过载明，2014年6月29日，李汝华被会东县公安局网上追逃。同年8月26日，民警在会东县金东宾馆408房间将李汝华抓获。同年11月17日，民警在会东县姜州镇王某甲家中将徐天学抓获。
3.兴永公司设立登记的相关文书载明，兴永公司成立于2010年4月6日，法定代表人王兴荣，监事吴某某、经理王某；公司成立时各股东认缴出资额12万元，实收出资额3万元。公司经营项目为畜禽养殖、农副产品初加工、中药材种植、农业技术推广、应用咨询服务。
4.王某乙提供的西昌市同心农业开发有限公司（以下简称同心公司）的土地使用权证载明，西昌市礼州镇同心村面积276584.50平方米（约合414.87亩）的土地使用权人是同心公司。
5.西昌市人民政府议事纪要载明，安宁河同心村段防洪堤建设是经西昌市人民政府资产管理委员会研究通过的土地开发整理项目，业主王某乙投资修建同心村段安宁河防大堤，并对泄洪河滩进行整理开发。
6.西昌市礼州镇同心村2组证明，该组安宁河堤周边土地属同心公司所有。
7.西昌市税务局证明，兴永公司发包的同心村2组土石方项目在该局无备案材料，本案相关税务材料与该局无关。
8.内部承包合同及收条载明，2012年12月23日，兴永公司与陈某、陈某某、任某某签订合同，约定兴永公司将同心村2组土石方项目承包给陈某等人，陈某等人交纳20万元保证金，开工时间2013年1月10日，土石方挖运量100万立方米，合同上有王兴荣的签名和私人印章。同日，王兴荣收到陈某的保证金10万元。
9.工程挖运承包合同及收条载明，2014年1月28日，李汝华以兴永公司的名义与郑某某、李某甲签订合同，徐天学在兴永公司法定代表负责人处签字捺印，约定将同心村2组土石方项目承包给郑某某、李某甲，开工时间2014年4月20日之前，并约定工程内容等，郑某某、李某甲交纳30万元保证金，合同上有兴永公司合同专用章及王兴荣的私人印章。同日，李汝华收到李某甲12万元。2014年3月2日，李汝华收到郑某某30万元。
王兴荣向李某甲、郑某某的承诺书载明，2014年3月25日，王兴荣向二人承诺，同心村2组土石方项目是真实的。如果2014年4月20日不能动工，王兴荣愿意退还二人交纳的40万元保证金，另赔偿40万元。
10.兴永公司与李汝华签订的工程承包合同载明，2014年1月10日，兴永公司与李汝华签订了同心村2组土石方项目承包合同，约定工程内容为土石方机械挖运及附属工程，开挖面积300亩左右，深度15米。
11.徐天学尾数6217的农行账户明细。徐天学退缴4万元的书证及郑某某等对徐天学的谅解书。
12.会东县公安局出具的情况说明载明，王兴荣、李汝华供述将同心村2组虚假的土石方挖运工程承包给了聂某，民警多次拨打聂某的电话均关机，经查找也未找到，因此对聂某未能取证。李某乙也没有找到。王兴荣供述将会东县小街乡二台坡村5组金坤公司范围内大箐沟矿点承包给了朱某某，并收取20万元的保证金，民警前往成都查找朱某某，朱某某均以各种理由不见面，因此未能取证；关于刘某甲将会东县小街乡二台坡村5组金坤矿业范围内大箐沟矿点承包给王兴荣一事，民警多次查找刘某甲未果，因此未能取证。王兴荣供述梁某某帮其组织资金购买同心村的土地，民警根据王兴荣提供的号码多次拨打梁某某的电话，电话接通后，接听人自称不是梁某某，也不认识王兴荣。民警还向电信部门核查，该手机号码未登记，无相关身份信息，未能查找到该人；在补充侦查期间，民警依然无法查找到聂某、朱某某、刘某甲。
（二）被害人陈述
1.陈某的陈述，证实2012年12月的一天，泸定的陈某某找到其，说任某某认识一个叫王兴荣的人，在西昌市礼州镇同心村2组有土石方挖运工程，他已经去看过，这个工程可以做，但他没有钱，问其愿不愿意做，愿意做出10万元保证金就可以签合同。第二天，其和陈某某到了西昌找到了李汝华，李汝华带其、陈某某到了同心村2组看了挖土方现场，后来又到兴永公司去看，公司的证照是齐全的，其就相信了。2012年12月23日，其和陈某某、任某某、李汝华在成都营门口找到王兴荣，谈好了合同内容，其通过农行账户转了10万元到王兴荣指定的卡上。王兴荣代表兴永公司与其、陈某某、任某某签订了内部承包合同，将土石方挖运工程承包给我们。合同签订后，其和陈某某开始联系工程队和机械设备，到了约定的开工日期，王兴荣找各种理由推脱。2013年3月，我们就联系不到王兴荣。其、任某某、陈某某约定签订合同时其交保证金，进场一周内任某某交10万元的保证金，陈某某负责机械费用。陈某某通过任某某的介绍认识了李汝华，后任某某又与我们合伙承包这个工程。李汝华说王兴荣是他舅舅，他每次都说王兴荣的工程是存在的。签合同时，其、陈某某写了按每方抽2%的利润给李汝华作为介绍费的承诺。具体他们是不是合伙骗我们，其不清楚。2013年7月15日，其和陈某某偶然找到李汝华，逼李汝华带我们到重庆找到王兴荣，王兴荣没有办法就退了4万元给我们赔偿损失，其实我们的损失不止4万元，其和陈某某赔偿机械误工费就有7.8万元。其还知道王兴荣等人将工程承包给了资阳的罗总，罗总的具体名字不知道。
2.陈某某的陈述，其的陈述与陈某的基本一致。还证实其和陈某在西昌见到王兴荣时，王兴荣除了拿出兴永公司的证照外，还拿出同心村几百亩土地的使用权证。
3.郑某某的陈述、指认笔录，证实2014年1月23日，其在会东街上遇见徐天学，他给其说他在西昌市礼州镇同心村2组有一个土石方挖运工程，是他和兴永公司二把手李汝华一起承包的，现在他愿意把这个工程承包给其做，但是要其交纳30万元的保证金。他还拿了一份同心村2组土石方挖运工程承包合同书给其看，其看了以后就找李某甲合伙做。徐天学还给其引荐了李汝华，李汝华说兴永公司承包给他是18元一方，包给我们是14元一方，但我们要交40万元的保证金。然后徐天学、李汝华带其、李某甲去西昌看了现场。1月28日，其和李某甲就在会东县麒麟宾馆201房间与李汝华、徐天学签订合同，合同约定李汝华、徐天学将位于同心村2组兴永公司挖运工程的一半承包给其和李某甲，开工时间2014年3月18日，我们先付10万元保证金，进场以后再付20万元。合同签订后，其、李某甲付了10万元保证金给李汝华。3月1日，李某甲给其说，李汝华给他打过电话，说李汝华在会东县二台坡开了个矿山，现在资金不足，愿意将该工程全部包给我们，让我们再多交保证金，不然就把该工程承包给别人。于是其和李某甲又拿了30万元工程保证金在会东县交给了李汝华和徐天学。3月12日，王兴荣到了会东，他说工程定在2014年4月20日前开工，其和李某甲就将其和徐天学签订的土石方工程挖运承包合同拿出来要求得到兴永公司的追认，王兴荣就在合同上补盖了公章和他的私章。之后我们发觉事情不对，就去现场了解，当地村社干部、土地所有者都说工程不存在，他们没有把土地卖给任何人。其发觉被骗了，就找李汝华、徐天学、王兴荣退款，他们坚称工程是真实存在的，只是手续尚在办理中，王兴荣还给其写了一个承诺书，承诺2014年4月20日前进场施工，如果不能按期开工，他退还我们40万元再赔偿40万元，我们又相信了。过了几天，李汝华又称二台坡矿山的资金周转不开，让其再交点保证金，其和李某甲又交了2万元给他。4月20日，合同约定的时间到了，他们仍然没有通知进场，我们又去找李汝华、徐天学、王兴荣退款，他们均以周转资金不足为由推脱。为了保留证据，其让李汝华给其补打了一张收取我们12万元保证金的收条。合同上李汝华是以兴永公司法定代表人的身份签的名字，徐天学自称他是与李汝华合作，从兴永公司承包的工程，所以他作为股东和我们签的合同。
郑某某对李汝华、徐天学带其考察的土地现场进行了指认。
4.李某甲的陈述，其的陈述和郑某某的基本一致。
（三）证人证言
1.王某乙的证言，证实其在西昌市礼州镇同心村有415亩地。两三年前，王兴荣找过其，表示想让其转让这块土地给他，其让他交400万元的定金，他拿不出来，其就没有卖。2013年夏天，他通过手下的一个人来找其，说他给其10万元，和他签订土地转让合同，他好到银行去贷款，其当时就拒绝了，后来就没有联系了。到目前这块土地的使用权证还是其的，没有承包或者转让给他人。其没有和王兴荣签订过任何协议，也没有给他打过任何条子。其复印过这块地的土地使用证、营业执照、政府的149号批文给王兴荣。礼州镇同心村2组河堤堡坎及附属工程的土地所有权属于同心公司，其是该公司的法定代表人。同心公司和王兴荣的公司没有关系，其没有把同心村2组河堤堡坎及附属工程承包给王兴荣。礼州镇同心村2组境内只有安宁河，在同心村2组安宁河上就只有其修的这个河堤堡坎。
2.刘某的证言，证实其是礼州镇同心村的村主任，民警带人来指认的那块土地是国有土地，但使用权属于王某乙。据其所知这块地有300亩是王某乙自己在种植，另外100多亩承包给了同村社的人种植。据其所知这块地没有转让给兴永公司。
（四）被告人供述和辩解
1.王兴荣的供述，证明其是兴永公司的法定代表人，公司一直都没有经营业务。2012年12月，其通过盛某某认识了李汝华，当时其告诉李汝华其是兴永公司的法定代表人，其在西昌市礼州镇同心村有土石方挖运工程，该工程资金还不到位，一旦资金到位，其把钱交给王某乙，其就可以拿到这个工程，其问他愿不愿意承包，因为这个工程没有落实我们就没有达成协议。同月，李汝华带了陈某、陈某某到西昌其公司办公室，说他们愿意承包同心村2组土石方挖运工程，当时其就给他们说这个工程是真实的，如果他们愿意承包就交20万元的保证金，其还将公司的营业执照拿给他们看，陈某、陈某某说要考虑一下。12月23日，李汝华又带陈某、陈某某、任某某到成都营门口盛世茶楼来找其，我们商谈好陈某他们交20万元的保证金给其，先期交10万元，工程定于2013年1月10日动工，动工之日再交10万元，并和他们签订了内部承包合同。合同签订后，其收取了他们通过转账至其农行卡上的10万元保证金。后来其没有钱给王某乙买土地，所以工程一直没有开工，直到约定的动工之日，其也没有履行合同。陈某他们就把其朋友盛某某叫到汉源打了一顿，这样其就不想退他们钱了，故意拖到不还钱。2013年7月，陈某、陈某某将李汝华喊到重庆来找其，要求其退钱，其没有办法就退了4万元给他们，另外给了他们2.5万元的租车费、生活费，并喊他们将任某某叫起一起来，其才退钱，后来因为其的电话坏了，更换了号码，所以就没联系他们，他们也没来找其。这10万元其将5万元借给他人，有5万元在其手中。李汝华是知道该工程不存在的，其给他说过当时只是与王某乙洽谈，也没交钱，更没有和王某乙签订合同。
2014年2月，具体时间记不清了，其伙同李汝华、徐天学将不存在的同心村2组土石方挖运工程承包给李某甲、郑某某，双方签订了土石方工程挖运承包合同，诈骗了李某甲、郑某某的保证金40万元。2013年11月，其打电话给李汝华，李汝华说他要到会东县二台坡看一个矿山，想承包矿山来开采，他问其愿不愿意合作，其就和李汝华一起到了会东，由徐天学带我们去看了矿山。经过考察，其同意与李汝华一起合伙承包该矿山，2013年12月，其、李汝华与会理通安的刘某乙、徐天学、黄某某签订了承包开采合同，约定我们交30万元的工程保证金，但我们没有钱。在与李汝华闲聊中，他问其西昌的土石方工程谈的怎么样，其说资金不到位，工程没有落实。李汝华说别人追他债很紧，喊其签一份土石方工程的合同给他，他去应付追债的人。因此，2014年1月10日，其与李汝华签订了虚假的同心村2组土石方工程承包合同，并由其转26万元给李汝华去承包会东县二台坡矿山，后来我们没有钱了。李汝华提出干脆将同心村2组土石方工程承包出去，收取别人的保证金，再将保证金拿来投资矿山，当时其同意了。过了几天，李汝华就打电话给其说徐天学找了两个人来承包同心村2组的土石方工程，其要求他们交纳80万元的保证金，对方说太高，最后谈成40万元，之后李汝华、徐天学带郑某某、李某甲去同心村看工程现场，并由李汝华、徐天学与李某甲、郑某某签订了土石方工程挖运承包合同，收取了郑某某、李某甲保证金42.7万元。这笔钱其、李汝华、徐天学商量后交了28万元给海某某修会东县二台坡矿山公路，有5万元交给林某作为二台坡矿山的保证金，另有9.7万元在李汝华、徐天学处，其中徐天学拿了4万元。2014年3月12日，其到了会东县，郑某某、李某甲找到其，问其同心村那个工程是不是真实的，其骗他们说是真实的，并承诺将该工程承包给他们，2014年4月20日之前动工，之后其还在李汝华、徐天学与郑某某、李某甲签订的合同上补签了字。为了拖延时间，2014年3月25日，其写了一份承诺书给李某甲、郑某某。后来二台坡矿山也没有钱投资了，我们就躲避了。其是以兴永公司法定代表人身份和郑某某、李某甲签订的合同，李汝华、徐天学是以个人身份签的合同，他们不是公司员工。同心村2组土石方挖运工程是不存在的，李汝华、徐天学和对方签订合同时就知道工程是虚假的。他们二人问过其，其给他们说资金不到位，还没有从王某乙处买到土地，工程不存在。
2.李汝华的供述，证明2012年12月，兴永公司法定代表人王兴荣给其说有个土石方挖运工程在同心村，问其愿不愿意承包，王兴荣还让人带其看了现场，看完后，其问王兴荣工程存不存在，王兴荣说资金还没到位，一旦资金到位就可以开工。因为当时这个工程还没有落实，所以我们就没有达成协议。
也是在2012年，其给任某某说其在同心村2组有土石方工程，问他愿不愿意承包，其可以将该工程承包给他。然后，其带任某某、陈某、陈某某去现场考察，这样他们就信了。他们问其何时开工，其就打电话问王兴荣，王兴荣称资金没有到位，还没有给王某乙，不过马上可以进场。其就带陈某、陈某某到西昌王兴荣的公司找到王兴荣，王兴荣就把公司的营业执照拿给他们看，并说这个工程是真实的，如果他们愿意承包就交20万元的保证金，当时陈某说考虑一下。过后，陈某他们给其打电话表示愿意做，其就给王兴荣打电话，王兴荣让其带他们到成都找他，其就带陈某某、陈某、任某某到成都营门口盛世茶楼找到王兴荣。王兴荣与他们商谈，双方约定共交纳20万元保证金，先交10万元，2013年1月10日动工，动工之日再交10万元，并签订内部承包合同，签订后，王兴荣收取了陈某通过农行卡转的10万元。之后，王兴荣还把陈某等人带到别人的公司，欺骗陈某等人说是他的公司。到了约定动工之日，王兴荣无力履行合同。2013年7月，陈某他们找到其，说王兴荣的电话打不通，人也找不到，让其退钱，其没有办法就只好把他们带到重庆去找王兴荣。找到后，陈某他们要求王兴荣退钱并赔偿损失，王兴荣就带他们去退钱，具体多少其不知道，只是后来王兴荣给其说退了他们4万元。这样陈某他们就走了，过了几个月，陈某打电话问其王兴荣在哪里，王兴荣承诺退他们的钱还没有退完。这样其又电话联系王兴荣，问他情况，王兴荣让其不要管，这样其就没管这个事了。同心村2组土石方挖运工程是不存在的，当时陈某他们愿意给其每方2毛钱的介绍费，其为了得这个钱，才介绍给他们的。这个事情王兴荣只给了其100元的花费，没给过其他报酬。王兴荣收了10万元以后其不知道他怎么用的，他是以兴永公司名义发包的，据其所知该公司一直没有经营业务。
2013年12月，其、王兴荣与刘某乙、徐天学、黄某某、宁某某签订了矿山承包开采协议，我们承包了会东县小街乡二村5组金坤矿业范围大箐沟一面向山左手方的铁矿开采权，合同约定我们交30万元的保证金给对方，但是我们没有钱交纳。在与王兴荣闲聊中，其问王兴荣西昌土石方挖运工程怎么样了，王兴荣说快了，但资金至今没到位，工程没落实。王兴荣说干脆他签一份合同给其，让其拿去找人来承包，让对方交保证金，所得的保证金我们投资到二台坡矿山，其同意就去找人来承包该工程，并收取别人的保证金。2014年1月10日，其就和王兴荣签订了一份虚假的承包合同书。海某某修矿山公路催款催的紧，王兴荣的老婆就拿了8万元用于修矿山公路。但之后其和王兴荣没有投资二台坡矿山了，王兴荣就喊其将不存在的同心村土石方挖运工程承包出去，收取保证金来交给林某。2014年1月中旬，其和徐天学闲聊中，其说马上过年了过年钱都没有，徐天学说找点事做挣点钱过年。因此其就在会东麒麟宾馆把其和王兴荣签订的土石方挖运合同拿给徐天学看，给他说这里有一个工程，是兴永公司在同心村开发建设农家乐、鱼塘的土石方挖运工程，现在还没有落实，必须要等兴永公司的王总落实以后，通知了我们才有权利对外承包。徐天学看了以后就说不管这些了，他去找人承包，等对方交了保证金，就有过年钱了。其说这样不行，现在工程都没落实，不能承包出去。徐天学就给王兴荣打了电话，然后对其说不用怕，王总已经保证了，他找人来做，其同意。然后徐天学就将李某甲、郑某某喊了过来，给他们介绍说其是李总，同心村的土石方工程就是他和李总从兴永公司承包的，愿意把工程分包给他们，我们从王兴荣那里承包出来是每立方米18元，我们愿意以每立方米14元的价格承包给他们，并让他们交纳30万元保证金。第二天，其和徐天学又带他们去同心村2组看了工程现场，给他们指明了四至界限。郑某某他们第二天就同意了。2014年1月28日，其和徐天学在会东县麒麟宾馆与郑某某、李某甲签订了合同，合同约定在签订之日郑某某、李某甲先交纳10万元保证金，2014年3月18日进场，进场之日再交纳20万元。合同签订之后郑某某他们交给其7.5万元现金，另外转了2.5万元给徐天学。后来因为二台坡矿山我们没有资金动工，其就打电话给王兴荣，王兴荣说他也没有钱，让其先自行组织钱。其就给徐天学说了这事，徐天学就说再让郑某某、李某甲交点钱。因此其和徐天学打电话给李某甲，让他们再交点保证金，等进场后就不用交了，郑某某他们又交了32万元给我们。其和徐天学将这32万元拿去交给二台坡的海某某修矿山公路了。合同约定的是3月20日进场，其问过王兴荣工程落实没有，他说还没有，他去和郑某某谈一下，具体怎么谈的其不知道，只知道后来定于2014年4月20日开工。郑某某将我们双方签订好的合同拿给王兴荣签字确认，因为工程一直没有动工，郑某某又来找我们。所以王兴荣给郑某某、李某甲出具了承诺书。直到约定时间工程也没有开工，郑某某要求我们退钱，我们一直没有退。其不是兴永公司的员工，其、徐天学以兴永公司的名义和郑某某他们签合同是为了让他们相信我们有能力、拥有该工程发包权，实际该工程不存在，我们无权发包。我们共收了郑某某42万元保证金，徐天学拿走4万元，另33万元被其以兴永公司名义交给海某某修公路了，还有5万元被其以二台坡矿山开采工程安全保证金的名义交给林某了。除了这几个人以外，其和王兴荣还将土石方挖运工程承包给周某、海某某、聂某，我们喊他们交保证金，但他们没交。把这个工程承包给郑某某等人其得了2万多元的报酬，日常消费了。
3.徐天学的供述，证明2013年10月，其经过朋友介绍认识了李汝华，知道李汝华也在搞矿山，其打电话给他，喊他到会东来考察矿山。当时其朋友黄某某、刘某乙向林某承包了会东县小街乡二台坡村5组金坤公司范围内的大箐沟矿点，所以其就带了李汝华在该矿点考察。经过考察，李汝华同意搞，但是他没有钱，他就将兴永公司的王兴荣带来，经过其、黄某某、刘某乙与王兴荣、李汝华洽谈，其、黄某某、刘某乙、宁某某将该矿点转包给王兴荣、李汝华，2013年12月，签订了承包开采合同，约定王兴荣、李汝华要交30万的保证金给林某，但李汝华、王兴荣却无钱投资，也无钱交保证金。2014年1月中旬，其与李汝华闲聊中，他说无钱过年，在会东县麒麟宾馆，他拿出一份他与兴永公司签订的土石方挖运承包合同，对其说他这里有工程，兴永公司在同心村搞农家乐、鱼塘等，现在还没有落实，要等兴永公司王总的落实通知，我们才有权对外承包。其看了合同说管他喔，其找人来承包，对方交了保证金就有钱过年了。李汝华先说这样不行，工程都没落实，不能乱签合同，其就问他要交给林某的30万元保证金怎么办，李汝华才同意，并让其去找人来承包。其就找郑某某，对他说其这里有个同心村2组土石方挖运工程，是李总从兴永公司承包来的，可以把工程承包给他，要他交30万元保证金，并将李汝华给其看的那份合同拿给郑某某看了。郑某某看了后说找人合伙，随后他找来李某甲，其带李某甲、郑某某见了李汝华。李汝华说他从兴永公司拿成每立方米18元，他以14元包给郑某某、李某甲。我们就带李某甲、郑某某看了现场，第二天，他们表示要做。2014年1月28日，在会东县麒麟宾馆其、李汝华与郑某某、李某甲签订了合同，约定2014年3月18日进场，同日郑某某交10万元，进场再交20万元。合同签订以后郑某某他们交了10万元给其和李汝华。后来因为二台坡矿山李汝华等人没有资金动工，李汝华就给王兴荣联系，王兴荣喊李汝华和其再组织点钱，其和李汝华就打电话给李某甲和郑某某，喊他们再交点保证金，再交30万元，进场以后就不用交了。郑某某、李某甲又交了30万元给我们，其中28万元李汝华喊其和郑某某、李某甲一起去大桥，他说他拿去交给海某某修公路，至于他交没有交其就不清楚了。2014年3月12日，王兴荣来了会东，其就问他工程落实情况，他说资金没到位，工程没有落实。其就将郑某某、李某甲带去见王兴荣，王兴荣说现在他还有一笔资金没有到位，但是已交了400多万元，工程定于2014年4月20日动工。郑某某就将我们双方签订的土石方挖运承包合同拿给王兴荣签字确认。因为该工程一直没有动工，郑某某、李某甲就去现场了解，了解后他们说工程根本不存在，来找我们退钱。所以2014年3月25日，王兴荣又给郑某某、李某甲写了承诺书，承诺2014年4月20日进场施工，如果到期不能进场，补偿郑某某40万元，加上本金共计退还80万元。其作为见证人在承诺书上签了字。到了约定时间，工程都一直没有动工，郑某某、李某甲又喊我们退钱，我们一直都没有退，之后其和王兴荣、李汝华离开会东了。李汝华不是兴永公司的人，其给郑某某、李某甲说李汝华是兴永公司的李总，其、李汝华以兴永公司名义与郑某某、李某甲签订合同，都是为了让他们相信工程是真实的，我们有实力、有权力承包给他们，实际上该工程不存在，我们无权发包。李汝华和王兴荣签的合同是不是真的其不清楚，但是李汝华给其明确说过该土石方工程还没有落实。我们共收了郑某某、李某甲42万元，一次10万元，另外一次30万元，后来李汝华又收了郑某某、李某甲2万元。这42万元，其分了4万元，自己开销了，另外28万元被李汝华以兴永公司的名义交给海某某修矿山公路了，还有5万元被李汝华以二台坡矿山开采工程安全保证金的名义交给了林某，剩下的钱全在李汝华处。其未将该工程转包给其他人。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐天学和原审被告人李汝华以非法占有为目的，伙同他人虚构工程项目，以兴永公司的名义与被害人签订合同，骗取被害人的保证金共计50万元，其行为均已构成合同诈骗罪。其中，李汝华参与诈骗数额50万元，数额特别巨大；徐天学参与诈骗数额40万元，数额巨大。在共同犯罪中，李汝华、徐天学起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李汝华、徐天学到案后如实供述自己的罪行，坦白认罪，依法可从轻处罚。徐天学主动退缴部分退赃，可酌情对其从轻处罚。
关于徐天学所提其不知道同心村2组的土石方项目是虚构的、其未参与骗取郑某某、李某甲30万元保证金的理由。经查，徐天学供述其明知同心村的项目未落实，不能对外发包，为了收取保证金当过年钱，其与李汝华以兴永公司名义与郑某某、李某甲签订合同，王兴荣签字确认，其和李汝华先后收取对方10万元、30万元保证金，其分得4万元用于个人开支。徐天学的供述有同案被告人王兴荣、李汝华的供述、被害人郑某某、李某甲的陈述、书证工程挖运承包合同等证据印证，足以证实徐天学明知同心村2组的土石方项目是虚构的及参与了骗取郑某某、李某甲30万元的事实。故徐天学的上述理由不能成立，本院不予采纳。
关于徐天学所提其主动退赃4万元，得到郑某某、李某甲谅解的意见。经查，徐天学退缴4万元到公安机关，郑某某等人对其予以谅解，该意见与查明的事实相符，本院予以采纳。但原判据此已对其酌情从轻处罚，故再次请求从轻处罚的意见，本院不予支持。
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。但原判认定李汝华参与诈骗数额60万元计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 唐光其
审判员 李光辉
审判员 徐睿先
二〇一七年一月十六日
书记员 刘 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；