安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蚌民二终字第00253号
上诉人（原审被告）：王庆游，男，1980年6月9日出生，住安徽省蚌埠市。
委托代理人：李梅，安徽治邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蚌埠市宝运商品混凝土有限公司。
法定代表人：袁保超，该公司董事长。
委托代理人：尹文刚，安徽冠亚律师事务所律师。
原审被告：安徽五建建设工程集团有限公司。
法定代表人：乔春杭，该公司董事长。
委托代理人：安城，该公司员工。
上诉人王庆游与被上诉人蚌埠市宝运商品混凝土有限公司（以下简称宝运公司）与原审被告安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，蚌埠市龙子湖区人民法院于2014年8月28日作出（2014）龙民二初字第00103号民事判决。宣判后，王庆游不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人王庆游的委托代理人李梅，被上诉人宝运公司的委托代理人尹文刚，原审被告五建公司的委托代理人安城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告五建公司承建远大未来城项目工程过程中，被告王庆游借用五建公司资质，承建了该项目中的47#楼、42#楼及地下车库工程，并分别于2009年10月12日和2010年6月27日两次以五建公司远大未来城项目部的名义与原告签订商品混凝土供应合同，约定由原告为其承建的上述工程供应商品混凝土。原告遂按合同约定向远大未来城47#楼、42#楼及2#地下车库供应混凝土，被告亦陆续支付部分货款。后经双方结算确认，远大未来城47#楼货款总额为448712.5元、42#楼货款总额为232230元、2#地下车库货款总额为323415元，最后一次结算日期为2012年4月9日。扣除被告已付货款部分，至今尚欠284357.5元。合同履行过程中，原告提供的部分混凝土曾被怀远检测中心检测出现问题，原告对检测结果提出异议，经协调又委托其他机构再行进行检测，导致被告相关工程停工一段时间。双方就停工造成被告损失问题经多次协商未果，被告亦一直未付剩余的混凝土货款。
原判认为：被告王庆游挂靠五建公司承建远大未来城47#楼、42#楼及地下车库工程过程中，虽两次以“五建公司远大未来城项目部”的名义与原告签订商品混凝土供应合同，但未能举证证明“五建公司远大未来城项目部”印章的合法出处，王庆游亦认可其与五建公司只是挂靠关系，47#楼、42#楼及地下车库工程的实际施工人是自己，故应认定远大未来城47#楼、42#楼及地下车库工程的混凝土买卖法律关系发生在原告宝运公司与被告王庆游个人之间。对尚欠284357.5元货款的事实，被告王庆游亦无异议，予以认定。王庆游在庭审中关于因原告的混凝土检测出现问题导致被告停工所致损失应予抵扣货款的意见，其旨属用以抵销、吞并本诉请求的反诉范畴，被告王庆游应当依法及时提起反诉。而其只是在庭审中作为辩驳理由提及此项意见，并未依法及时提起反诉，故不予处理，对相关停工损失方面的证据亦不予评议，原告可另案诉讼解决。原告要求被告付清剩余货款，符合合同约定和法律规定，予以支持。原告要求被告按合同约定的日息万分之六违约金标准，支付自2012年5月10日起至还款之日止的逾期付款违约金。被告王庆游签字确认的最后一张结算单所载的日期为2012年4月9日，结合第二份合同约定的“主体齐全部付清”及相关结算单所载提供混凝土截止日期等内容判断，原告主张自2012年5月10日作为违约金起算日期并无不当，予以采纳。关于违约金约定是否过高的问题，由于两被告在审理中对原告的诉讼请求均作出了不予认可或应予抵销等否定性辩论意见，经本院释明后，两被告均明确表示违约金约定过高。鉴于原告未举证证明被告逾期付款给其造成的具体损失情况，由此结合相关法定标准判断，双方约定的日息万分之六违约金标准确实过高，根据公平原则和诚实信用原则，以现实中可能造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、以及预期利益等综合因素予以衡量，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，作为逾期付款损失计算依据，并结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的相关规定，确认按中国人民银行逾期罚息利率30%-50%幅度取中即40%，加计30%违约金上限标准作为本案的违约金合法保护范围。被告五建公司虽然不是混凝土买卖合同的直接签订人，但作为本案混凝土供应对象即远大未来城47#楼、42#楼及地下车库工程的法定承建施工单位，为无施工资质的个人王庆游提供挂靠条件交其实际施工，作为挂靠单位，五建公司应对王庆游的付款和违约责任承担连带责任。对被告五建公司关于从结算单最后一次的结算日期来看，原告起诉已过诉讼时效的辩驳意见，本案买卖双方在结算单上只是对货款金额作出了具体确认，并没有约定具体的付款日期，被告王庆游在庭审中亦陈述结算后2012年下半年仍付过工程款，原告方工作人员在起诉前也曾催过款等事实，由此判断，原告起诉并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项的规定，判决：一、被告王庆游自本判决生效之日起五日内一次性付清所欠原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司货款284357.5元，并以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础加计40%逾期罚息作为逾期付款损失，再加计30%的违约金保护上限标准，支付自2012年5月10日起至偿清欠款之日止的逾期付款违约金，上述款项由王庆游直接支付给蚌埠市宝运商品混凝土有限公司。二、被告安徽五建建设工程集团有限公司对王庆游的上述付款责任承担连带责任。三、驳回原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6632元，减半收取3316元，财产保全费2370元，合计5686元，由原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司负担1000元，被告王庆游负担4686元，被告安徽五建建设工程集团有限公司对王庆游负担的诉讼费用承担连带责任。
上诉人王庆游上诉称：由于被上诉人提供混凝土检测不合格造成上诉人停工损失，对此被上诉人亦予认可，一审法院不予处理，实属不当。另认为原判认定的违约金标准过高。请求二审法院依法改判。
被上诉人宝运公司辩称：公司提供的混凝土质量是合格的，被上诉人在原审中并未同意向上诉人赔偿，产品质量问题与本案不是同一法律关系。请求二审法院维持原判。
原审被告五建公司答辩意见同上诉人王庆游上诉意见。
庭审中，各方当事人对原判认定事实均无异议，本院二审判决予以确认。
本院认为：上诉人王庆游挂靠原审被告五建公司承建远大未来城47#楼、42#楼及地下车库工程过程中，因施工需要与被上诉人宝运公司签订商品混凝土供应合同，该合同合法有效，双方均应依约履行。被上诉人提供混凝土，上诉人亦应如期支付货款。经结算王庆游对尚欠284357.5元混凝土货款的事实予以认可，上诉人理应给付，并对逾期付款造成的损失依约进行赔偿。宝运公司系企业单位，其在本案中的实际损失应为上诉人逾期付款利息损失，该利息损失应为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，因王庆游未能如约付款，属违约行为，可在上述实际损失的基础上再加30%作为本案的违约金，原判此节认定欠当，应予更正。王庆游上诉称，因被上诉人提供混凝土检测不合格造成上诉人停工损失，但在本案中对其具体损失并未举证证明，且王庆游对此已另行诉讼，本案不再审理。上诉人的上诉理由部分成立。原判适用法律部分错误，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2014）龙民二初字第00103号民事判决第二项、第三项；
二、变更安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2014）龙民二初字第00103号民事判决第一项“被告王庆游自本判决生效之日起五日内一次性付清所欠原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司货款284357.5元，并以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础加计40%逾期罚息作为逾期付款损失，再加计30%的违约金保护上限标准，支付自2012年5月10日起至偿清欠款之日止的逾期付款违约金，上述款项由王庆游直接支付给蚌埠市宝运商品混凝土有限公司”为“被告王庆游自本判决生效之日起五日内一次性付清所欠原告蚌埠市宝运商品混凝土有限公司货款284357.5元，并以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础加计30%的违约金保护上限标准，支付自2012年5月10日起至偿清欠款之日止的逾期付款违约金，上述款项由王庆游直接支付给蚌埠市宝运商品混凝土有限公司”。
一审案件受理费按原判决负担；二审案件受理费6632元，由被上诉人王庆游负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾咏君
审判员 李丰年
审判员 张 青
二〇一四年十二月八日
书记员 吴顺娟
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；