云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终359号
上诉人（原审原告）：李茂菊，女，1961年9月15日生，汉族，云南省昌宁县人，小学文化，务农，住昌宁县。
上诉人（原审被告）：云南昌宁农村商业银行股份有限公司（原昌宁县农村信用合作联社）。统一社会信用代码：9153052421903976XL。
住所地：昌宁县田园镇兴宁街***号。
法定代表人：段忠，男，该商业银行董事长。
委托代理人：ＸＸ兴，男，云南中云律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：席建飞，男，1982年4月16日生，汉族，云南省昌宁县人，大学文化，昌宁农商行行长，住昌宁县。特别授权代理。
上诉人李茂菊与上诉人云南昌宁农村商业银行股份有限公司（以下简称昌宁农商行）储蓄存款合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2016）云0524民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李茂菊上诉请求：1、依法撤销（2016）云0524民初402号民事判决；2、依法改判由昌宁农商行赔偿被他人盗刷上诉人银行卡损失735069.91元及利息损失（从2016年4月7日起按年利率7.3625%计算至付清之日至）。事实及理由：一、一审判决已经对“本案被告以原告曾在缅甸赌场进行刷卡消费，是在赌场刷卡消费时泄露信息和密码为由进行抗辩，要求原告自行承担责任‘作出了’本院不予支持”的正确认定。但之后，一审判决又认为原告“保管不善，使用不当”违反了合同约定的义务应当承担次要责任，属认定事实不清，且不严谨。首先，昌宁农商行发出的银行卡并没有限制持卡人使用的范围和地域；其次，没有任何证据能够证实和认定上诉人泄露了金碧卡密码；再次，上诉人将银行卡交由上诉人次女代理银行转账业务并不是银行禁止行为，该代理行为没有违反法律规定；第四，本案也没有证据证明上诉人次女泄露银行卡的信息和密码。第二、一审判决适用法律错误。《合同法》第120条是对过错归责原则的规定。本案中，上诉人没有泄露银行卡信息和密码，不存在过错。因此，一审判决适用该条款属适用法律错误。上诉人认为本案应当适用严格责任原则，作为金融机构应当承担向社会消费群体所应负有的安全保障义务，而不是以一些格式条款来免除自己的责任。综上所述，上诉人将存款存在昌宁农商行，双方已形成储蓄存款合同关系，该银行有义务保证上诉人存款的安全，同时该银行将银行卡交给上诉人，其应当保证银行卡的唯一性和不可复制性，本案系银行方面未履行其应尽的安全、保密义务所致，因其自身的技术漏洞而发生银行卡被盗刷，上诉人不存在过错和违约，由此给上诉人造成的存款损失，银行应当承担全部的赔偿责任。
昌宁农商行上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回原审原告在一审中的诉讼请求；2、依法判决一、二审诉讼费用由原审原告承担。其上诉理由是：一、一审判决认定“原告曾在境外使用过金碧卡，并在境外赌场将卡交由他人操作，2016年4月5日将卡交由次女景洪萍使用过，存在对金碧卡保管不善，使用不当的情况，其行为违反了合同约定的义务”，这一认定是正确的，但在后面的法律适用上即《合同法》第107条，判定上诉人承担次要责任，这一判定既与事实不符也不符合法律规定，原审原告将该卡交予其女儿及境外赌场的人员保管使用，已经违反了金碧卡章程的规定。公安机关的侦查笔录可以明确证实，盗刷人所获取的该金碧卡信息是从该卡使用刷卡机过程中盗取的，该金碧卡信息的泄露以及被盗取、被复制完全是由于原审原告对其持有的金碧卡保管使用不当造成的，也才造成该卡资金被盗取；其次，上诉人对金碧卡信息被盗取、被复制不存在任何的过错。因此，一审判决认定原审原告承担次要责任的事实和法律依据不足。二、一审判定“被告负有安全保障义务，原告的金碧卡在十余小时内发生一百多次异常取现、转账、消费，被告的系统都未能识别。由于被告安全防范措施不当，存在安全隐患，未尽到保障储户的合法权益不受侵犯的义务，应当对存款人的损失承担主要赔偿责任”，这一认定是错误的。1、“存款自愿，取款自由”是法律的基本要求，而且中国银联的整个系统的设置符合法律的基本要求；2、上诉人的金碧IC借记卡系统通过技术标准符合性和系统安全性审核，是经过公安机关以及人民银行的审核认定的，在本案中没有任何一个证据能够证明一审判决的这一认定，而完全是一审判决的主观判定。三、一审判决认定“《云南省农村信用社金碧卡（借记卡）章程》规定：‘使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为’作为免责事由，本院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，提供格式条款乙方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。故被告不能以此免责”。上诉人认为这一认定完全是错误的。1、密码是持卡人自己设定，他自己用自己设定的密码使用银行卡进行交易，完全是其个人的行为；2、该条款是符合法律原则也符合取款自由原则，为储户保密是银行的职责，银行及其工作人员不允许介入，更不允许银行及工作人员获得持卡人自己设定的密码，也不允许代持卡人进行交易；3、如按一审法院认定，则既违反法律规定，也是不符合银行交易惯例，更是银行及其工作人员侵害持卡人合法权益的行为，这样的判定是错误的。四、一审判决判定该案的责任由银行承担70%，持卡人承担30%，也是没有任何法律依据的，照此判决，任何一个持卡人因自己对自己持有的银行卡故意或过失造成信息泄露、被复制、被盗取或自己故意行为造成卡内资金的损失均由银行承担主要责任，那么将导致国家金融安全的崩溃，最后损失的将是全社会存款人的利益。综上所述，上诉人认为一审判决部分事实认定错误，不清楚，法律适用不恰当，对责任的判定是错误的，所作出的判决也是错误的，恳请二审法院依法正确认定事实，适用法律正确，作出公平判决，依法支持上诉人的上诉请求。
李茂菊的一审诉讼请求是：判令昌宁农商行赔偿经济损失，包括被盗刷的735000.9元及利息损失（从2016年4月7日起按年利率7.3625%计算至付清之日至）。
一审法院经审理确认的案件事实：2010年4月30日，原告李茂菊在被告昌宁农商行下属勐统支行办理了卡号为62×××69的金碧卡（以下简称金碧卡）一张，设置了密码，但未开通短信服务，期间该卡一直使用良好，后原告于2015年7月14日在昌宁农商行营业部换领了新卡。2016年3月29日原告长女景洪兰与被告下属勐统支行签订借款合同，借款100万元，当天被告下属勐统支行将100万元转账到景洪兰的62×××53的账户内，后基于原告与景洪兰签订的蔬菜购销合同和景洪兰提交的提款申请书将景洪兰办理的100万元贷款转到原告的金碧卡内。2016年4月5日，原告次女景洪萍持原告的金碧卡在勐统支行进行结算业务，将金碧卡内的30万元转账给田彩霞。原告曾于2016年1月20日至2016年1月25日在缅甸老街新百胜娱乐会所使用过金碧卡消费取款，后一直未使用。2016年4月6日原告到缅甸老街新百胜娱乐会所进行赌博，4月6日当天未使用过金碧卡，2016年4月7日，原告在该会所内将金碧卡交给会所工作人员操作往卡里存入35000元。2016年4月8日原告回到勐统支行取款时发现金碧卡内已无钱可取，经查询得知，原告金碧卡被他人盗刷。原告当天便向昌宁县公安局勐统派出所报案，昌宁县公安局于2016年4月8日决定对李茂菊被诈骗案立案侦查。2016年4月9日原告持金碧卡在勐统支行存款200元，证明真卡在自己手中。经昌宁县公安局和苏州市公安局姑苏分局侦查，于2016年5月7日抓获柏鹏、周银河、庞维、王红四名犯罪嫌疑人，上述四名犯罪嫌疑人供述：2016年4月6日，一个自称在武汉一家会所工作的武汉人，网名叫“小城大事”的“料主”通过QQ与犯罪嫌疑人柏鹏联系，要柏鹏帮他取一张余额有70余万元的银行卡上的钱，双方谈好分成后，当天晚上“料主”将卡号和卡的密钥从QQ上发给柏鹏，柏鹏又将卡的信息发给周银河，周银河制作了一张复制卡在常熟取现20000元、转账50000元。从2016年4月6日23时35分39秒开始至2016年4月7日14时32分46秒止，原告的金碧卡被他人用复制卡在江苏××、××、××、××、××、××、××、××、××等地取现、转账、消费共计735069.91元。公安机关除抓获柏鹏、周银河、庞维、王红四名犯罪嫌疑人外，尚未抓获“料主”等其他犯罪嫌疑人，该案至今尚未侦破。原告于2016年5月21日向本院提起诉讼，要求被告赔偿原告被盗刷的735069.91元和从2016年4月7日起至付清之日的利息（年利率按7.3625%计算），并承担本案的诉讼费用。
一审法院认为:原告在被告处开立账户办理金碧卡一卡通，原、被告之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”本案在原告与被告之间存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，被告应保障储户的存款安全，包括对储户信息安全的保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。本案被告以原告曾到缅甸赌场进行刷卡消费，是在赌场刷卡消费时泄露信息和密码为由进行抗辩，要求原告自行承担责任，本院不予支持。首先，被告无充分证据证明原告的信息和密码是在缅甸赌场泄露的，虽然有证据证实犯罪嫌疑人是在会所获取该金碧卡的信息和密码，但没有证据证明该会所就是缅甸老街新百胜娱乐会所，据犯罪嫌疑人柏鹏供述“料主”是武汉人，他在武汉一家会所内工作，该金碧卡的信息是他在会所内用采集器采集的；其次，被告并不限制原告到境外POS机进行刷卡消费。即使是POS机存在问题，被告是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系涉案金碧卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的原告更有义务，也更有条件防范不法分子窃取借记卡信息、制作伪卡、利用ATM机实施犯罪；第三，虽然被告提供证据证明2014年10月22日前被告的金融IC借记卡系统通过技术标准符合性和系统安全性审核，并不能证明2016年4月6日被告的金融IC借记卡及系统是安全的。本案被告以《云南省农村信用社金碧卡（借记卡）章程》规定：“使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为”作为免责事由，本院不予认可。该条款是被告单方事先拟定的格式条款，且该条款免除了己方责任，加重了对方责任，依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故被告不能以此免责。被告答辩称应待刑事部分侦破后再对本案进行审理。本院认为，原告诉请被告承担责任虽与犯罪分子盗用卡内存款行为有一定的牵连性，但原告请求被告支付卡内金额的依据是储蓄存款合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，原告有权依据合同关系要求被告承担违约责任，这与犯罪分子伪造金碧卡、盗取卡内存款的行为不属于同一法律关系，如何追究第三人责任的问题并非本案的民事处理的前提，法院认为，本案作为储蓄存款合同纠纷可以独立于犯罪案件进行审理，被告的辩解理由不充分，法院不予支持。本案中，原告曾在境外使用过金碧卡，并在境外赌场将卡交由他人操作，2016年4月5日将卡交由次女景洪萍使用过，存在对金碧卡保管不善、使用不当的情况，其行为违反了合同约定的义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百二十条的规定，原告应承担次要责任。被告负有安全保障义务，其系统及设备应当具有识别伪卡、保障储户资金安全的功能。原告的金碧卡在十余小时内发生一百多次不正常取现、转账、消费，被告的系统都未能识别。由于被告安全防范措施不当，存在安全隐患，未尽到保障储户的合法权益不受侵犯的义务，应当对存款人的损失承担主要赔偿责任。综合本案的实际情况，以原告承担30%，被告承担70%为宜。关于原告要求被告按年利率7.3625%的贷款利率承担利息的诉讼请求，因本案是储蓄存款合同关系，不是借款合同关系，只能按中国人民银行同期活期存款利率计算利息，故对其主张法院不予支持，应以银行同期活期存款利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十二条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南昌宁农村商业银行股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李茂菊514548.94元及利息（利息以514548.94元为基数，从2016年4月7日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至付清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案征收案件受理费11150元，由原告李茂菊负担3345元，由被告云南昌宁农村商业银行股份有限公司负担7805元。
二审中，二上诉人均未向本院提交新证据。
二审法院经审理确认的案件事实：2016年1月20日至25日，上诉人李茂菊到缅甸老街新百胜娱乐会所，自己消费或将金碧卡交给赌场工作人员帮助操作POS机和ATM机，根据昌宁农村商业银行交易流水记录，上诉人李茂菊共计消费3次合计1万元，跨行支付收款1万元。经昌宁县公安局和苏州市公安局姑苏分局侦查于2016年5月7日抓获柏鹏、周银汉、庞维、王红四名犯罪嫌疑人，据主要犯罪嫌疑人柏鹏交待：2016年过年期间在网上聊天时发现网上有人在出售复制银行卡，我就加入了这个群里，发现做这个事情的流程，最上面的叫‘料主’。他们是把别人的银行卡信息通过刷卡、采集器等渠道收集好，然后做好复制卡（伪卡），叫“中介”人帮助取款或消费转账，经商讨我提取6%用于自己消费，其余按他指定的账户转账。2016年4月初，有个叫“小城故事”的人通过顺丰快递寄给我本人四张复制好的银行卡，并告知苏州三线城市可以取款或转账。4月6日，我们到苏州准备取现时，用QQ联系，“小城故事”才将密码发给我们。其余二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人李茂菊持有上诉人昌宁农商行发放的金碧卡（借记卡），双方之间存在储蓄存款合同关系，应受法律保护。该储蓄存款合同关系成立后，李茂菊负有保管好自己储蓄卡及密码的义务，昌宁农商行负有保证储户李茂菊存款安全的义务。根据一、二审查明的事实，上诉人李茂菊持有的金碧卡被复制前不仅将卡交由他人管理使用，同时曾经到缅甸老街新百胜娱乐会所赌场内消费或存取现金，特别是将自己的金碧卡交由赌场工作人员操作，已有不良消费习惯。根据公安机关侦查提供的犯罪嫌疑人的作案证据，犯罪嫌疑人在取款时，除了凭复制的伪卡外，还凭借了正确的密码。在上诉人双方均未提交证明复制卡人是如何获知密码的情况下，上诉人李茂菊将自己的金碧卡在非正规、非正常渠道场所消费或交由他人帮助操作POS机和ATM机存取现金，不能排除其自身泄露了密码的可能性。因此，持卡人用卡不规范，未尽到妥善保管义务，依照民事过错责任原则，应承担主要责任，即李茂菊应对涉案储蓄卡内金额被他人盗刷造成的损失735069.91元承担60%的责任，其上诉称昌宁农商行应向其赔偿全部损失的理由，因自身亦存在过错，本院不予支持。上诉人昌宁农商行作为国家的金融机构，保密是银行的法定义务，不仅包括对储户个人信息的保密，也包括为储户提供必要的安全、保密环境。根据其提供的交易流水凭证，该复制卡在跨日15个小时内同时在不同的省市、地区及香港、美国取现、转账、消费111次，作为发卡行接受了非法复制的银行卡进行交易，并未尽谨慎审查义务，在涉案的金碧卡的防伪技术上亦未尽到防范义务，已构成违约。依照民事过错责任原则，应承担次要责任，即昌宁农商行应对造成的经济损失承担40%的责任，向李茂菊赔偿294027.96元及利息，其上诉理由部分成立，本院部分予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持昌宁县人民法院（2016）云0524民初402号民事判决第二项；
二、撤销昌宁县人民法院（2016）云0524民初402号民事判决第一项；
三、由云南昌宁农村商业银行股份有限公司自本判决生效之日起十日内向李茂菊支付经济损失294027.96元及利息（利息以294027.96元为基数，从2016年4月7日起按中国人民银行同期活期存款的利率计算至付清之日止）。
二审征收案件受理费11150元，由上诉人李茂菊负担6690元，由上诉人云南省昌宁县农村商业银行股份有限公司负担4460元。
本判决为终审判决。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向昌宁县人民法院申请强制执行。
审判长 杨荣刚
审判员 张 明
审判员 田 旭
二〇一七年六月十六日
书记员 刘光好