天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中园终字第0065号
上诉人（原审原告）宋捷，男，1961年出生，汉族，住天津市河西区。
被上诉人（原审被告）天津新技术产业园区国贸贸易有限公司，住所地�津市华苑产业区。
法定代表人孙赞平，董事长。
委托代理人曹立颖，该公司法务。
上诉人宋捷因与被上诉人天津新技术产业园区国贸贸易有限公司（以下简称国贸公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2012）南民重字第0038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋捷，被上诉人国贸公司的委托代理人曹立颖，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2003年9月宋捷应聘到国贸公司处工作，双方签订一年期限的劳动合同，约定期限自2004年1月29日至2005年1月29日止，宋捷担任分公司财务总监职务，月工资标准为1500元。劳动合同到期后，双方又续签了劳动合同，约定期限自2005年1月29日至2007年1月29日止，宋捷从事分公司财务总监工作，月工资标准为4500元。
2003年10月，国贸公司安排宋捷到案外人无�公司处从事财务总监工作，案外人自2003年9月始向宋捷发放工资，宋捷的社会保险个人缴纳部分未在无边公司发放的月工资中予以代扣，而是由宋捷定期向国贸公司缴纳该款项，由国贸公司为宋捷缴纳社会保险。另，双方约定由宋捷出资以国贸公司名义帮助宋捷缴纳2000年11月至2003年8月期间的社会保险。2004年2月，宋捷个人社会保险关系调入国贸公司处，2004年3月国贸公司分别按350元、600元、680元、1500元缴费基数为宋捷补缴了2000年11月至2001年12月、2002年1月至2002年12月、2003年1月至2003年12月、2004年1月至2004年2月的社会保险。此后国贸公司分别按照1500元、4400元缴费基数为宋捷缴纳了2004年3月至2004年12月、2005年1月至2007年12月的社会保险。2005年2月3日、2006年2月5日宋捷分二次给付国贸公司代垫社会保险费5896.60元、7788元，合计13684.60元。
2007年1月29日，双方签订的劳动合�到期，后双方未续签劳动合同，但宋捷继续在无边公司处工作。2007年8月31日宋捷办理完在无边公司处的工作交接，同时无边公司发放宋捷工资至2007年8月。宋捷在无边公司处工作期间，其2003年月平均工资为4500元、2004年及2005年月平均工资为7000元、2006年月平均工资为7750元、2007年月平均工资为8437.50元。自2007年9月至2008年2月期间为宋捷与国贸公司协商解除合同期间，在此期间宋捷未到国贸公司处上班，国贸公司亦未向宋捷发放工资，但国贸公司为宋捷缴纳社会保险至2007年12月。
宋捷的劳动关系（档案、社会保险、公积金）至今仍在国贸公司处。诉讼中，宋捷要求确认原一审判决送达后15日作为国贸公司应为其办理转移劳动关系的时间点。
2007年11月26日，宋捷就与国贸公司间的劳动争议申诉至新技术产业园区劳动争议仲裁委员会。仲裁期间国贸公司自认与宋捷一直存在劳动关系，2008年3月4日宋捷于仲裁期间提出确认双方于2008年2月29日终止劳动关系，对此国贸公司不持异议，但双方对经济补偿金及社会保险等其他事项未能达成共识。2008年4月7日新技术产业园区劳动争议仲裁委员会以园区劳仲案字（2007）第185号裁决书裁决：一、被诉人支付申诉人经济补偿金32833.2元；二、申诉人偿还被诉人为其垫付的社会保险费余下部分14399.38元；三、申诉人与被诉人之间的事实劳动关系自2007年8月31日终止；四、被诉人为申诉人办理人事档案和社会保险的转出手续；五、驳回申诉人的其他仲裁请求；六、驳回被诉人的其他反诉请求。
2008年4月15日，宋捷诉至一审法院。2009年1月13日，一审法院作出（2008）南民初字第2689号民事判决书，后双方均不服提起上诉，本院于2009年11月9日作出（2009）一中园终字第16号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010�7月27日，宋捷对原生效的判决书申请执行，在执行过程中，一审法院依法将国贸公司银行存款9360元（含执行费560元）扣划至一审法院，在扣除执行费后将钱款发予宋捷。因国贸公司暂无其他财产可供执行，宋捷也未能提供国贸公司可执行财产线索，宋捷提出终结该次执行的书面申请，一审法院于2010年10月22日终结该次执行程序。
2010年7月28日，宋捷将国贸公司诉至一审法院，要求国贸公司足额补缴其2003年9月至2007年12月期间漏缴和少缴的公积金24009.08元。一审法院以（2010）南民初字第5638号民事裁定书驳回宋捷的起诉，该裁定业已生效。
2011年10月11日，宋捷将国贸公司诉至一审法院，要求判令：一、认定因国贸公司未按终审判决的要求为宋捷办理退工手续，自2008年1月至2011年5月期间宋捷、国贸公司形成新的事实劳动关系；二、国贸公司给付宋捷自2008年1月至2011年5月没有执行终审判决期间误工损失168750元；三、国贸公司为宋捷补缴2008年1月至2011年5月期间应由国贸公司承担的社会保险及由于补缴社会保险而产生的保值费用及利息支出等；四、国贸公司在给宋捷办理退工手续的同时，一并为宋捷办理领取失业保险金确认手续，并承担因此产生的费用。一审法院以（2011）南民初字第6452号民事判决书驳回宋捷的全部诉讼请求，该判决业已生效。
原审诉讼中，宋捷申请追加天津中迈投资（集团）有限公司参加诉讼。经一审法院审查，国贸公司截至本案一审审理期间按期参加了企业年检，并持有企业法人营业执照，经营期限截止日期为2020年3月29日，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，故宋捷该项申请，一审法院未予准许。
一审法院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日�与劳动者建立劳动关系。因宋捷在案外人处工作系国贸公司指派，故宋捷在案外人处工作期间应认定为在国贸公司处工作，在双方签订的劳动合同到期后，双方虽未续签劳动合同，但宋捷仍继续在案外人处工作，案外人亦支付了宋捷相应的工资报酬，期间双方形成事实劳动关系。2007年8月宋捷在案外人处的工作交接办理完毕，此后宋捷未再到国贸公司处工作，但双方对造成该情形的具体原因及责任各执一词，根据相关规定，国贸公司应提供宋捷未到岗工作非国贸公司责任所致的相关证据，但国贸公司未能提供有关证据予以证实，故国贸公司应承担举证不能的法律后果。结合双方于仲裁阶段就终止双方间的劳动关系及终止时间达成共识，故一审法院认定双方之间事实劳动关系的终止时间为2008年2月29日。
关于宋捷第二项诉请，根据相关法律、法规规定，国贸公司应向�捷支付解除劳动关系经济补偿金，其标准应按照劳动者在用人单位工作的年限及劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资支付经济补偿金。劳动合同法自2008年1月1日起施行，该法施行前存续的劳动合同在该法施行后解除，该法施行前用人单位按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金；该法施行后，经济补偿年限自该法施行之日起计算。本案中，宋捷在用人单位的工作年限为2003年9月至2008年2月，应按照宋捷2007年2月至2008年1月期间的平均工资为标准计算经济补偿金数额，并根据宋捷的工作年限支付宋捷经济补偿金。2007年2月至2007年8月宋捷在案外人处工作期间的月平均工资为8437.50元，同时一审法院以双方所签第二份合同约定的每月4500元认定宋捷2007年9月至2008年1月期间的月平均工资，故一审法院认定宋捷2007年2月至2008年1月期间的�平均工资为6796.88元。2008年1月1日以前，宋捷在国贸公司处的工作年限已满4年；2008年1月1日后，宋捷的工作年限不满六个月。综上，国贸公司应以宋捷在劳动合同终止前十二个月的平均工资6796.88元为标准，以4.5年的工作年限计算向宋捷支付经济补偿金30585.96元。因已依法执行给付宋捷8800元，故本案国贸公司应向宋捷支付经济补偿金21785.96元。
关于宋捷第三项诉请，宋捷要求支付经济赔偿金21093.75元的依据不足，一审法院不予支持。
关于宋捷第四项诉请，因2007年9月至2008年2月期间为宋捷与国贸公司协商解除合同期间，在此期间宋捷未到国贸公司处上班，国贸公司亦未向宋捷发放工资，考虑到造成该情形的责任在于国贸公司，且双方的劳动关系尚处于存续期间，故国贸公司应向宋捷支付该期间的工资，一审法院以双方所签第二份合同约定的每月4500元为标准，认定宋�自2007年9月至2008年2月期间的工资损失为27000元。宋捷所主张按照加付50%赔偿费用的标准支付上述期间的工资，因未经劳动行政部门处理，故本案不予处理。宋捷主张2008年2月起国贸公司支付其双倍工资，缺乏依据，一审法院不予支持。
关于宋捷第五项诉请，不属法院主管范畴，故本案不予处理。
关于宋捷第六项诉请中要求国贸公司为其补缴2008年1月、2008年2月住房公积金之诉请，不属法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理；对宋捷要求补缴2003年9月至2007年12月的住房公积金之主张，已有生效裁决，本案不予涉及。
关于宋捷第七项诉请，不属劳动争议受案范围，本案不予处理，双方可另行解决。
关于宋捷第八项诉请，因宋捷胜诉而要求国贸公司给付宋捷在仲裁和诉讼期间的误工损失一节，缺乏依据，一审法院不予支持。双方劳动关系终止后，国贸公司应按照劳�合同法的相关规定为宋捷办理人事档案和社保关系及公积金的转出手续，此为用人单位在解除或终止劳动合同后的法定义务，故宋捷要求国贸公司为其办理档案和社保关系及公积金等转出手续之主张符合法律规定，一审法院予以支持。庭审中宋捷要求确认原一审判决送达后15日作为国贸公司应为其办理转移劳动关系的时间点之主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于宋捷第九项诉请中要求国贸公司给付宋捷自2011年6月至2011年10月期间的误工损失及追究国贸公司的相应法律责任之诉请，非劳动争议受案范围，一审法院不予处理；第九项中的其他诉请，已有生效判决，本案不予涉及。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第六十一条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第二十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告宋捷、被告天津新技术产业园区国贸贸易有限公司之间的事实劳动关系于2008年2月29日解除；二、判决书生效后三日内，被告天津新技术产业园区国贸贸易有限公司给付原告宋捷经济补偿金30585.96元（已执行8800元）；三、判决书生效后三日内，被告天津新技术产业园区国贸贸易有限公司给付原告宋捷2007年9月至2008年2月期间工资损失27000元；四、判决书生效后十五日内，被告天津新技术产业园区国贸贸易有限公司将原告宋捷人事档案关系、社会保险关系、公积金相关手续转出；五、驳回原告宋捷的其他诉讼请求。
一审判决后，上诉人宋捷不服，向本院提起上诉，上诉请求�：1、请求撤销（2012）南民重字第0038号民事判决书关于不准许上诉人要求追加天津中迈投资（集团）有限公司为被告参加诉讼的错误判决。请求依法改判追加天津中迈投资（集团）有限公司为被告参加诉讼；2、请求撤销一审判决第三项。请求依法改判被上诉人给付上诉人2007年9月至2008年2月期间工资损失50625元；3、请求撤销一审判决第二项。请求依法改判被上诉人给付上诉人经济补偿金50625元；4、请求撤销一审判决关于上诉人要求支付经济赔偿金依据不足，本院不予支持的错误认定。请求依法改判被上诉人支付经济赔偿金21093.75元；5、请求撤销一审判决关于上诉人所主张按照加付50%赔偿费用的标准支付上述期间的工资，因未经劳动行政部门处理，故本案不予处理的错误认定。请求依法判决被上诉人给付上诉人2007年9月至2008年2月工资损失25312.50元；6、请求撤销一审判决关于上诉人第5项诉请，不属法院主管范畴，故本案不予处理的错误认定。请求依法判决被上诉人为上诉人补缴2003年9月至2008年2月期间少缴和漏缴的社会保险37896.56元；7、请求撤销一审判决关于要求被上诉人为上诉人补缴公积金的诉请不属法院民事诉讼范围的错误认定。请求改判被上诉人为上诉人补缴2003年9月至2008年2月期间少缴和漏缴的公积金26797.50元；8、请求撤销一审判决关于上诉人要求被上诉人给付上诉人在仲裁和诉讼期间的误工损失缺乏依据，本院不予支持的错误认定。请求依法改判被上诉人承担上诉人在仲裁和诉讼期间的误工损失共计92812.50元。
被上诉人国贸公司辩称，本案经过很多次审判，我方能提供的证据在几次审判中已经提供了，能证明我们自己的主张，请法院依法公正判决。
本院经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院另查�，2007年天津市职工月平均工资为2225元。
上述事实有当事人提交的相关证据及开庭笔录在案证实。
本院认为，国贸公司作为依法成立的企业法人，在其主体资格存续期间，有权独立参加诉讼并承担义务，本案无需追加案外人参加诉讼。上诉人提出的其与案外人延续了事实劳动关系的主张，与上诉人的其他诉讼请求自相矛盾。上诉人认为被上诉人不具备合法经营资格，与事实不符。故上诉人要求追加案外人的前述理由，均不能成立。一审不予追加案外人参加诉讼，并无不当。上诉人要求追加天津市中迈投资（集团）有限公司参加诉讼的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人2007年9月至2008年2月间的工资标准问题，鉴于在该期间，上诉人未到被上诉人处上班，一审法院考虑到双方合同尚处于存续期间且造成该情形的原因在于被上诉人，故而判令被上诉人以每月4500元�准支付上诉人的工资。该标准以之前双方所签劳动合同为依据，已最大限度地保护了劳动者的利益。上诉人主张以8437.5元作为上述期间的工资标准，因其在该期间未提供劳动，故而该主张显失公允，本院不予支持。
关于经济补偿金问题，上诉人的工作年限为2003年9月至2008年2月。2008年1月1日之前，上诉人工作期间为4年零4个月，依据当时相关规定，补偿年限应按5年计算。2008年1月1日之后的期间不满六个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应该按半年计算经济补偿。一审法院认定上诉人宋捷2007年2月至2008年1月期间的月平均工资为6796.88元，该认定合法合理，本院予以确认。因上诉人的月平均工资高于2007年天津市职工月平均工资的三倍即6675元，本院以6675元作为计算上诉人2008年的经济补偿标准。被上诉人共计应付给上诉人的经济补偿金为37321.9元（6796.88＊5＋6675＊0.5），因已执行了8800元，被上诉人还应再支付28521.9元。一审计算经济补偿金有误，本院予以更正。
关于上诉人主张的按工资标准加付50%的赔偿费用共计25312.5元以及加付赔偿金21093.75元的问题，2007年9月至2008年2月期间系双方协商解除合同期间，在此期间，上诉人的工资标准、经济补偿标准处于争议当中，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，上诉人尚未支付工资及补偿金的情形不属于应加付赔偿金的情形。况且，这两项主张均需以劳动行政部门处理程序为前提。一审判决以依据不足及未经行政部门处理为由驳回上诉人上述两项请求的判决并无不当。
关于社会保险问题，如果用人单位已经为劳动者办理了社会保险关系的手续，只是未按规定缴纳，或者双方对缴费基数、缴费年限发生争议，此类纠纷不属于法院受理民事诉讼的范围。另外，�动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。一审法院对上诉人上述两项诉请所作判决，并无不当。
关于误工费的问题，劳动者主张误工费应以用人单位违法解除劳动合同为前提。本案中，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，但双方未续签劳动合同，双方之间形成一种不定期的劳动合同关系，用人单位有权随时终止劳动关系，并支付补偿金。现双方均认可劳动关系终止于2008年2月29日。因此，不存在用人单位违法解除劳动合同的事实。况且，上诉人主张自己胜诉，与事实不符。故上诉人关于误工费的主张，无事实及法律依据。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2012）南民重字第0038号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更天津市南开区人民法院（2012）南民重字第0038号民事判决第二项为：本判决书生效后十五日内，被上诉人天津新技术产业园区国贸贸易有限公司给付上诉人宋捷经济补偿金37321.9元（已执行8800元）；
三、驳回上诉人宋捷的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人天津新技术产业园区国贸贸易有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人宋捷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 雷艳珍
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 张荔颖
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项�
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；