宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民再2号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘少波，男，汉族，住福建省泉州市惠安县。
委托代理人：郑云龙，男，汉族，与再审申请人系叔侄关系。特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市建装业集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：管纪忠，该公司董事长。
委托代理人：周广彬，系该公司项目经理。一般授权代理。
再审申请人刘少波与被申请人深圳市建装业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2015年4月2日作出（2015）石大民初字第352号民事判决，刘少波不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日作出（2015）石民终字第527号民事判决。刘少波不服�向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。经宁夏回族自治区高级人民法审查，于2015年11月24日作出（2015）宁民申字第462号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘少波及其委托代理人郑云龙，被申请人深圳市建装业集团股份有限公司的委托代理人周广彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月13日，一审原告刘少波起诉至宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院称，2014年7月23日与被告深圳市建装业集团股份有限公司签订了《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》，约定由原告承包安装该工程幕墙（包工不包料）。协议签订后，于2014年7月23日开工，原告投入大量人力物力财力积极施工，至2014年10月完成进度量工程款总计1740199.40元，以上进度量和工程款有双方于同年11月10日确认为证。根据协议第二条工程结算约定，被告应每月按时提供工人的生活费，工资结算按施工进度结算。原告据此多次向被告催讨已结算的工程款，但被告均以各种借口拒绝支付，自开工到现在被告拖欠原告的生活费、工程款分文未付，严重损害了原告的合法权益，已构成严重违约，同时继续履行协议已十分困难，也无任何意义，故诉至法院，请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款1740199.40元；2.解除原、被告签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》（合同编号为20140723）；3.诉讼费用由被告承担。
一审查明，2014年7月23日，原、被告双方签订了一份《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》合同，约定由原告刘少波承包安装石嘴山市科技信息中心项目建设工程中的外装石材、玻璃幕墙、保温施工等施工工程，包工不包料。协议签订后，于2014年7月23日开工，原告进行了施工。经原、被告双方于同年11月10日共同结算，至同年10月已完成进度量工程款总计为1740199.40元的工程。原告认为被告自开工到现在一直拖欠原告的生活费、工程款分文未付，严重损害了原告的合法权益，已构成严重违约，同时继续履行协议已十分困难，也无任何意义，原告为此诉至法院，请求判如所请。
另查明，被告深圳建装业公司向原告刘少波支付了49000余元的工程款。
一审认为，根据相关法律法规的强制性规定，原告作为个人，不具有承包本案涉案建设施工分包工程的施工资质，故原、被告双方之间所签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》合同为无效合同，因此对于原告请求的解除原、被告双方之间的合同的诉讼请求，不予支持。原告�照原、被告双方签订的合同完成了部分建设施工分包工程工作，被告深圳建装业公司应根据法律规定在涉案工程经过竣工验收合格后按照合同约定支付相应的工程款。经庭审核实，原告未将涉案工程施工完毕及已完成的部分涉案施工工程也未经过竣工验收，故根据法律规定，原告在涉案施工工程未完工和经过竣工验收的情况下，要求被告支付已完工部分的施工工程的工程款的诉讼请求，不予支持，原告可在该工程竣工验收合格后再向被告主张权利。被告深圳建装业公司抗辩称其已向原告分包的实际施工人和雇佣的工人支付了大部分涉案工程的生活费和人工工资，但原告对此不予认可，同时原告对被告的证人所主张的与原告之间存在的法律关系也不予认可，因原、被告双方所争议的该部分问题涉及案外人的实体权益，不属于本案的审理范围，被告及被告方的证人需另行通过诉讼途径予以解决、确认，故对被告的上述抗辩意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条之规定，判决：一、原告刘少波与被告深圳市建装业集团股份有限公司签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》为无效合同；二、驳回原告刘少波要求被告深圳市建装业集团股份有限公司支付已完成部分工程的工程款的诉讼请求。案件受理费20462元，减半收取10231元，由原告刘少波负担。
刘少波不服一审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，原审判决认定上诉人在“涉案施工工程未完工和经过竣工验收的情况下，要求被告支付已完工部分的施工工程款的诉讼请求不能成立”违背了协议双方当事人的约定。按照《协议》第二条的约定，即便合同无效，工程尚未竣工验收，深圳市建装业集团公司也仍应支付上诉人60%工资结算，扣减已付款项，深圳市建装业集团公司尚欠工资995119.64元。其次，双方签订的《协议》是有效的。上诉人组织的施工队是按照被上诉人提供的施工图纸和说明书及材料进行施工，即包工不包技术和材料，原审也认定上诉人是个体包工头不是施工企业，但适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条按照上诉人的主体是施工企业来认定涉案合同无效，系适用法律错误。其三，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，上诉人要求解除双方签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》，人民法院应予支持。二、原审判决程序不合�。原审法院以超过举证期限为由对上诉人增加的诉讼请求部分不予采信，违反法律规定。请求：1、撤销原审判决，改判深圳市建装业集团支付刘少波工程款1691199.4元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿自2014年11月10日至付款之日止的利息损失；2、解除双方签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》；3、本案一、二审诉讼费用由深圳市建装业集团公司负担。被上诉人深圳市建装业集团公司辩称：在一审时刘少波没有提出利息的诉讼请求，二审对利息进行上诉超出了一审的诉讼范围；工程款事宜与上诉请求及事实相互矛盾；一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律得当，刘少波的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，本案的争议焦点为诉争双方签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》是否有效以及深圳市建装业集团公司是否应当支付刘少波工程款。关于协议的效力，刘少波不具有相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其签订的协议应属无效合同，刘少波上诉主张双方签订协议有效，并请求解除协议的上诉请求没有法律依据，不予支持。因双方签订的协议无效，协议关于工程款支付的条款亦属无效约定，故刘少波主张按照协议约定按施工进度的60%支付工资不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方均认可涉案工程没有竣工验收，故本案�具备支付工程款的请求权基础，刘少波的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20462元，由上诉人刘少波负担。
再审申请人刘少波再审请求：一、撤销（2015）石大民初字第352号民事判决和（2015）石民终字第527号民事判决；二、判决原审被告支付拖欠的工程款1691199.4元并赔偿利息损失自2014年11月10日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。理由如下：1、本案一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。原审确认本案案由为建设工程分包合同纠纷，是认定事实不清，案由定性错误，本案纠纷应是劳务分包合同纠纷。原审原告分包的是涉案工程的劳务，涉案工程的承包者仍然是原审被告，涉案工程的所有问题仍应由原审被告承担，其必须具备施工资质。原审原告只为原审被告提供纯粹的劳动服务，焦点是原审被告必须立即支付原审原告农民工工资的问题，不存在原审原告是否必须具备施工资质的问题，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。2、一、二审法院审理本案程序违法。本案的主要证据为双方签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》，一、二审法院均未组织双方对这一主要证据进行质证，尤其是对协议的内容没有进行质证。二审法院对原审原告提出的抗辩理由即涉案性质及案由为劳务分包纠纷，焦点为原审被告是否必须立即支付原审原告农民工工资的问题，既不予采纳又不予释明，在没有查明主要证据与事实的基础上，仍然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并以“本案不具备支付工程款的请求权基础”为由，判决驳回上诉，维持原判，已失去二审法院对下级法院的判决负有审查监督的职责。3、一、二审违背当事人的约定，在确认原审原告已完成的工程量及原审被告拖欠原审原告的工程款1691199.4元的事实后，仍继续支持原审被告拖欠农民工工资报酬的违约行为，严重侵害了原审原告的合法权益。
被申请人深圳市建装业集团股份有限公司辩称，本案一、二审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，申请人的再审理由不能成立，理由如下：1、一、二审将本案案由确定为建设工程分包合同纠纷正确。首先，刘少波的诉讼请求明确为“判令被告支付工程款”，支付工程款的前提是建设工程合同纠纷，否则不存在支付工程款的问题；其次，刘少波上诉请求明确要求“判决被上诉人支付拖欠工程款”，二审时刘少波仍然坚持案由为建设工程分包合同纠纷；其三，一审法院依据刘少波的诉求，向当事人送达的所有法律文书，案由都记载为建设工程施工合同纠纷，刘少波从未提出异议；其四，一审时刘少波没有对案由提出异议，审判员专门询问刘少波是否变更诉讼请求，刘少波明确表示不变更，依据“不告不理”的民事诉讼原则，刘少波起诉的是“支付拖欠工程款”，法院必须按建设工程施工合同纠纷案由进行审理；其五，双方签订的《石嘴山市科技信息中心项目外装I标段工程协议》不管从形式还是内容，都是建设工程协议。2、被申请人与刘少波之间不存在劳务纠纷。首先，刘少波在被申请人的施工现场没有干一天活，不存在拖欠刘少波工资或者劳务费的问题；其次，如果被申请人拖欠他人工资或者劳务费，在没有授权的情况下，刘少波无�以自己的名义向人民法院提起诉讼；其三，石嘴山市科技信息中心项目工程现场所有实际施工人员的工资，被申请人已全部支付，有一审时领取劳务费的人员当庭作证；其四，刘少波没有给他人支付工资的证据。
再审期间，申请人刘少波提交照片12张，证明涉案工程已经竣工并投入使用。被申请人对该证据的真实性、合法性有异议，认为涉案工程的竣工应以竣工验收报告为准，该涉案工程目前尚未验收。
本院认为，该证据系申请人自行拍摄的涉案工程的外观照片，不能证明涉案工程已经竣工验收并投入使用，故对该证据不予采信。
经再审审理查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是本案的案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷，本案能否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及被申请人是否应该向申请人支付工程款。首先，劳务合同纠纷作为民事案由的一种，规定的是狭义的劳务合同，即雇佣合同，处理此类纠纷的法律依据主要是《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条文，从再审申请人的诉讼请求和诉请的事实来看，本案不是劳务合同纠纷。本案双方当事人刘少波与深圳市建装业集团公司签订的《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》内容及双方承担的义务显示，该协议名为工程承包协议，实为劳务分包合同。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》和《建筑业劳务分包企业资质标准》有关规定，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，从性质上说属于建设工程施工合同，本�二审认定该案案由为建设工程施工合同纠纷并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。最高人民法院公布的民事案由中并无劳务分包合同纠纷，申请人关于本案案由应为劳务分包合同纠纷的再审理由无法律依据，本院不予支持。其次，《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》明确规定所有建筑企业必须使用有相应资质的劳务分包企业完成劳务作业。刘少波作为个人，并无相应资质，其与深圳市建装业集团股份有限公司签订的劳务分包合同，应属无效合同。本案涉案工程在一、二审期间未竣工验收，再审期间刘少波出示的证据亦不能证明该工程已经竣工验收或投入使用，且双方签订的协议约定由刘少波负责工程质量，故一审判决刘少波与深圳市建装业集团股份有限公司签订的《石嘴山市科技信息中�项目工程外装Ⅰ标段工程协议》为无效合同，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定驳回刘少波要求深圳市建装业集团股份有限公司支付已完成部分工程的工程款的诉讼请求，二审予以维持并无不当。其三，再审申请人刘少波关于“一、二审法院未组织对《石嘴山市科技信息中心项目工程外装Ⅰ标段工程协议》进行质证，二审在没有查明主要证据与事实的基础上，以本案不具备支付工程款的请求权基础为由，判决驳回上诉，维持原判，已失去二审法院对下级法院判决的审查监督职责”的再审理由与事实不符，无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，再审申请人的再审理由不成立，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）石民终字第527号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 金玉华
审判员 刘衍泉
审判员 安立莎
二〇一六年四月六日
书记员 李晓娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原�决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。