山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第24号
上诉人（原审被告）：山东中水隧道工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区奇山北里***号。
法定代表人：杨国才，董事长。
委托代理人：夏建三，北京市汉衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扬州创红金属材料有限公司。住所地：扬州市维扬区扬菱路西侧新槐泗河北侧钢材市场*幢**号。
法定代表人：陈绍勇，总经理。
委托代理人：赵忠勇，山东星河泰律师事务所律师。
原审被告：葛洲坝集团第五工程有限公司。住所地：烟台市莱山区新城北街**号。
法定代表人：赵小青，总经理。
委托代理人：陈祥伟，葛洲坝集团第五工程有限公司项目总工。
山东中水隧道工程有限公司（以下简称中水公司）因与扬州创红金属材料有限公司（以下简称创红公司）、葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）买卖钢材合同欠款纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2011）烟商初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中水公司委托代理人夏建三、被上诉人创红公司委托代理人赵忠勇、原审被告葛洲坝公司委托代理人陈祥伟到庭参加了诉讼。在本院庭审中，上诉人中水公司变更请求将葛洲坝公司变更为原审被告。本案现已审理终结。
原审原告创红公司一审诉称，中水公司就“五卒山隧道项目”向创红公司购买钢材，双方于2009年11月8日签订了《钢材购销合同》，合同约定，中水公司向创红公司购买焊管、工字钢、螺纹钢；单价采取综合报价，即：创红公司运抵至中水公司制定工地时、按每日钢铁网报价随行就市执行；付款方式，从送货之日起至2010年2月1日进货到200吨以上时付货款的70%，剩余30%为下次付款，用量达不到200吨时，按100吨作为基数付款；每月5-10日付上月货款的70%；如没有按合同规定时间付款，每天按照千分之二计息。合同签订后，创红公司按照中水公司的通知交付钢材，中水公司却屡屡违约，至今创红公司已供货总价值5321162.29元，中水公司仅支付1511568元，剩余的3809594.29元至今未付。另，“五卒山隧道项目”的发包方为葛洲坝公司，中水公司负责具体施工，为维护创红公司的合法权益，特诉至法院，请求判令被告中水公司立即向原告创红公司支付钢材欠款3809594.29元；判令被告中水公司按照合同的约定支付欠款利息3199228.6元（利息计算至2011年8月26日，自2011年8月27日至实际支付之日仍按每日千分之二计息），被告葛洲坝公司承担连带清偿责任；本案的诉讼费、保全费由被告承担。
原审被告中水公司一审开庭时辩称，原告创红公司起诉的事实依据错误，创红公司起诉依据的合同的货款中水公司已经结清，双方后于2010年5月6日重新协商签订了一份新合同，因此，双方之后应按此合同履行，原合同当然终止。而按此合同的约定应为货到一次性付款。即全部货物交付给中水公司后一次性付款。而创红公司至今也没有按该合同约定供货完毕，因此，尚不具备付款条件，对此，中水公司有先行抗辩权，即货不到位拒绝履行付款。第二，根据新合同对违约责任重新进行的约定，按合同法这显然是对违约责任重新进行了确认。原合同条款不应该再予使用。三、根据新合同双方并没有直接约定付款时间，因此不存在中水公司迟延付款的违约责任。综上，请法庭驳回原告创红公司诉请。
原审被告葛洲坝公司一审开庭时辩称，葛洲坝公司与创红公司之间没有合同关系，不是本案的诉讼主体，创红公司起诉葛洲坝公司没有道理，请求驳回原告创红公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、买卖合同的签订情况
创红公司与中水公司于2009年11月8日、2010年5月6日分别签订了买卖钢材合同。
2009年11月8日签订的钢材购销合同约定：为建好莱山解家庄五卒山隧道，中水公司同意将本工程的钢材委托给创红公司供应。钢材供应的厂家规格数量及单价限定为济钢、莱钢、青钢、圆钢闽航恒顺厂等符合标准质量免检的钢材，具体每批钢材的厂家、规格数量线材焊管1000吨、工字钢1000吨、螺纹钢1000吨；供货方式为本合同每批采取综合单价承包供应方式，综合单价为创红公司运抵至中水公司指定工地、地点；创红公司供应钢材必须符合国家颁布的现行钢筋《技术标准》及有关施工规范要求，拟定检查。货到工地未经检测使用钢材出现质量问题创红公司概不负责；付款方式：从送货之日至2010年元月30日付总货款额的60%，剩余的40%为下次付款。2010年2月1日起进货到200吨以后时将进的货款按70%支付，每个月供货量达到200吨以上时按此标准付款。用量达不到200吨时，创红公司按100吨作为基数垫付款，付款时间每月的5-10日支付上月货款70%；中水公司如果没有按照合同规定时间付款或一再拖欠，每天按照千分之二利息计算。关于钢材的价格，合同约定随行就市，按每日钢铁网报价标准执行，合同自双方签字盖章之日起生效。
2010年5月6日签订的买卖钢材合同约定，创红公司供中水公司螺纹钢100吨，单价4450元／吨；工字钢1000吨，4600元／吨；线材700吨，单价4500元／吨；无缝管300吨，单价5450元／吨；含税总价款人民币壹仟叁百捌拾叁万元，质量要求技术标准参照国家有关标准，交货地点需方工地；交货时间由供需双方商订；运输方式为汽车运输，费用需方负担；结算方式银行承兑汇票付款，货到一次性付款，按交付单日价格结算；违约责任按《合同法》规定；合同自签订之日起生效。
上述合同对合同履行期限没有约定。创红公司仅对已供货钢材的欠款提起诉讼。
二、买卖合同的履行情况
关于两份供货合同，创红公司认为是分别履行，都没有结算完毕。
对于具体供货数量，创红公司主张：2009年11月8日签订钢材购销合同履行情况是，供货时间为自2009年11月10日至2010年11月9日，供货地点都是创红公司送货到合同约定的中水公司施工的五卒山工地，创红公司供各类钢材1163.405吨，总价款520606.93吨，中水公司已付1511568元，尚欠3691038.93元。对于2010年5月6日日钢材购销合同履行情况，创红公司于2010年10月5日、11月2日两次供货21.429吨，供货地点是中水公司在烟台北岛的工地，价款为118555.36元。以上两份合同的供货价格是按发货单计算的。
中水公司于2010年12月31日、2011年6月3日、2011年7月2日、2011年1月24日、2010年6月22日分别付款10万元、11.1568万元、10万元、20万元、100万元，截至到起诉之日仅支付货款1511568元，都是给中水隧道开具的收据。创红公司就以上供货应中水公司的要求开具给葛洲坝第五工程有限公司的发票总额是1646529.07元，是其中一部分供货的发票，这些发票的款没有付清。创红公司主张原项目是中水公司与葛洲坝公司共同施工，钢材是两被告共同使用的。
创红公司主张按照合同约定，被告中水公司自欠货款开始按日千分之二计算利息，至2012年1月10日，共欠利息4185004.55元。诉讼中原告创红公司对利息的诉讼请求变更为按同期银行贷款利率的四倍计息。
中水公司对于两份合同供货价格按发货单上记载的价格为依据没有异议。但认为由于2010年5月6日重新签订了新合同，因此原合同该当然地终止，是履行的新合同。2010年5月6日以后的供货应算是第二份合同的供货，中水公司是欠第二份合同的货款，第一份合同的货款已付请。发票之所以开具的葛洲坝第五工程有限公司是为了付款的便捷和方便，而且通过创红公司提供的证据第一份合同即2010年5月6日以前的付的款项已经全部付清。对于所欠货款的数额3809594.29元无异议，对利息计算有异议，认为应在供完全部货后才应支付货款，本案不应计算利息。
中水公司提交一份落款时间为2011年7月5日、盖有创红公司公章的证明函，证明中水公司现在不该支付创红公司货款。该函内容为“山东中水隧道工程有限公司，贵司与我司分别于二零零九年十一月八日、二零一零年五月六日订立了钢材购销合同，在履行二零零九年十一月八日合同中，我司供应了部分钢材，贵司已付款壹佰伍拾余万货款，该合同双方同意终止履行，互不追究责任。双方并于二零一零年五月六日又补签一份钢材购销合同，按合同规定，我们应供应螺纹钢、工字钢、线材、无缝钢管叁仟吨，叁仟吨钢材全部供完后，贵司一次性付款，我们现在已供了部分钢材，资金压力较大，你司是否考虑先付部分货款，一解燃眉之急，如你司不同意，那请你们一定按合同规定在供完全部钢材后一次性付款，绝不能拖延”。对该证据的形成，中水公司主张，该证据是在2011年7月5日前后创红公司方派人送到中水公司法定代表人办公室。对该份证据，经质证，创红公司不予认可，述称从未出具过该份信函，对该函的真实性不予认可，并提出对该份证据上创红公司印章的真实性、字迹形成的时间及是否同一时间形成等申请鉴定。
原审法院根据创红公司的申请，通过原审法院技术室于2012年4月19日依法委托辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定。2012年5月4日，该鉴定所出具了辽宁德恒物证司法鉴定所（2012）辽德司文检字第093号鉴定书，该鉴定书的意见为：一、检材上的“扬州创红金属材料有限公司”印章印文与相同内容的样本印文是使用同一枚印章盖印形成的；二、受样本印文的局限，无法确定检材上的“扬州创红金属材料有限公司”印章印文的形成时间；三、受检材上打印文字色料的限制，无法检验其形成的时间；四、检材上的“扬州创红金属材料有限公司”印章印文是在打印文字形成之前盖印的。对该鉴定结论，经质证创红公司认为，对鉴定意见书予以认可，鉴定意见确认是先盖章后打印的文字，与正常文件形成的规律相矛盾，与该证明落款的形式相对应可证明印章是独立的，该文字是后补的。中水公司经质证认为，对鉴定意见的第一项认可，对第四项不认可，既然无法鉴定出印文和检材的形成时间，怎么能够鉴定出印文和打印文字形成的先后顺序，这是相互矛盾的。但印章是真实的，能证明材料的真实性。
原审法院认为，本案争执的焦点问题是一、原告创红公司与被告中水公司履行的是哪份买卖钢材合同？合同效力如何？原告创红公司诉请的货款数额是哪份合同所欠的货款，二，对所欠货款是否应当支付，利息应如何计算？三、对被告中水公司出具落款时间为2011年7月5日的盖有原告创红公司公章的证明材料是否应予认定？四、被告葛洲坝公司的诉讼主体是否适格。
关于焦点一，原审法院认为，在本案审理中，原告创红公司已陈述认可2010年5月6日与被告中水公司签定的合同，并认为两份合同是分别履行。被告中水公司主张第一份合同已终止履行，但没有提供相应的证据证明。本案审理中，原告创红公司把两份合同供货的明细交付给被告中水公司核对，原审法院亦限期被告中水公司在休庭后7日内核对，但被告中水公司未对原告创红公司提出供货明细表提出书面异议，应视为对原告创红公司主张的认可。因此，可以确认，本案原告创红公司与被告中水公司签有两份买卖钢材合同，两份买卖钢材合同都是双方当事人的真实意思表示，未违背法律法规的禁止性规定，合同合法有效。对于合同的履行，应按两份合同的约定分别认定，根据原告创红公司提供的证据，可以认定，2009年11月8日签订买卖钢材合同履行情况是，原告创红公司供各类钢材1163.405吨，总价款520606.93吨，被告中水公司已付1511568元，尚欠货款3691038.93元；2010年5月6日日买卖钢材合同履行情况是，原告创红公司于2010年10月5日、11月2日两次供货21.429吨，尚欠货款为118555.36元。被告中水公司抗辩所欠货款是第二份合同所欠货款、第一份合同已终止履行的主张没有证据予以证实，对此，原审法院不予支持。
关于焦点二，原审法院认为，对于所欠货款，应按两份合同的约定分别付款。在合同履行过程中，从原告创红公司提交的供货明细及已收货款收据看，被告中水公司没有按本合同约定的时间付款，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。对所欠货款的利息，应以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率的计算标准，以弥补原告创红公司合理损失为宜。对于2009年11月8日签订钢材购销合同，应按合同约定的付款时间计付利息，对于2010年5月6日日钢材购销合同所欠货款，应从收到货后开始计付利息。原告创红公司请求按合同约定的付款时间按同期银行贷款利率四倍支付利息的主张没有法律依据，被告中水公司主张在履行完全部供货义务再付款的理由不当，亦与已付部分货款的事实相悖，因此，原告创红公司与被告中水公司主张付款及支付利息的的理由均不当，原审法院不予支持。
关于焦点三，对于盖有原告创红公司公章、落款时间为2011年7月5日的的证明材料是否应予认定问题。原审法院认为，该证据材料有瑕疵，不予认定。理由如下：1、被告中水公司诉讼中称，该证据是原告创红公司派人送到被告中水公司的办公室，对此，原告创红公司予以否认，被告中水公司亦没有讲明何时由原告方派何人送到被告公司，被告公司由何人接受，因此被告中水公司陈述该证据的来源有瑕疵；2、该证据经司法鉴定，结论为“印章印文是在打印文字形成之前盖印的”，说明该证据材料是在盖有公章的空白纸张上形成，不符合通常书面材料先打印后盖公章形成的过程，因此，该证据材料的形成不符合常理，存在瑕疵。3、该证明材料所陈述的内容按合同规定供完货完后一次性付款，与原、被告边供货边付款的情况相矛盾。因此，对被告中水公司提供的落款时间为2011年7月5日的的证明材料，原审法院不予采纳。虽然被告中水公司对该鉴定结论不服，但未提出重新鉴定和相反证据。因此，原审法院对鉴定结论予以采纳。
关于焦点四，原审法院认为，买卖钢材合同相对方是原告创红公司和被告中水公司，并没有被告葛洲坝公司。根据合同相对性原理，合同的主体是原告创红公司和被告中水公司。虽然原告创红公司应被告中水隧道的要求开具了收款货人为被告葛洲坝公司的增值税发票，但仅凭发票不能直接证明被告葛洲坝公司与被告中水公司是共同的钢材买受人。且原告创红公司没有被告葛洲坝公司收货和付款的证据，被告中水公司也认为买卖合同与葛洲坝公司无关。因此，原告创红公司认为被告葛洲坝公司是买卖合同的相对人，证据不足，原审法院不予支持。
综上，依据原告创红公司与被告中水公司双方在履行合同中所形成的实际交易习惯，对于原告创红公司所供钢材款，被告中水公司应当偿付，并应支付相应的利息。原告创红公司所诉被告葛洲坝公司的理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第61条、第107条、第109条，《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，判决如下：一、被告山东中水隧道工程有限公司于判决生效后十日内偿付原告扬州创红金属材料有限公司货款3809594.29元元、利息708415.58元（利息按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。其中2009年11月8日买卖钢材合同所欠货款3691038.93元，自2009年12月1日开始计息至2012年7月30日利息为690431.98元；2010年5月6日买卖钢材合同所欠货款118555.36元，自2011年10月6日起至2012年7月30日利息为17983.6元；上述欠款利息自2012年7月31日起至本判决生效之日仍按上述利率计付所欠货款的利息）。二、驳回原告扬州创红金属材料有限公司对被告葛洲坝集团第五工程有限公司的起诉。三、驳回原告扬州创红金属材料有限公司的其他诉讼请求。上述款项的给付，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费60862元、财产保全费5000元，鉴定费6000元由被告山东中水隧道工程有限公司负担。
上诉人中水公司不服原审判决上诉称：请求撤销原审判决，驳回被上诉人创红公司的诉讼请求。理由：原审法院对于被上诉人创红公司公章落款时间为2011年7月5日的证明材料的认定错误。上诉人认为，双方在履行合同业务往来中多次接触并多次交接货物，上诉人也不可能记得具体哪一天谁送来的材料，所谓瑕疵在法律面前时站不住脚的。在业务实践中，公司为便于业务开展，业务员带有空白盖印章的信函是经常发生的，不符合常理不等于不存在。双方在履行合同中数量大、时间长，关系处的不错情况下，相互理解各方的困难，对供货数量、付款方式、时间等有所变更在实践中是常见的，也是法律所允许的。根据鉴定结论公章是真实的，只有该公章丢失或有证据证明该公章在上诉人手中，该证明材料才能无效。被上诉人创红公司不能证明以上两种情形，只能说明该证明材料是被上诉人创红公司的真实意思表示。上诉人认为，盖有被上诉人创红公司公章的证明材料真实合法有效。综上，被上诉人创红公司在没有履行完合同的前提下要求上诉人付款是没有法律依据的。因此，请求二审法院依法驳回被上诉人创红公司的诉讼请求。
被上诉人中水公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当维持。上诉人的上诉请求无事实各法律依据，举证期限超过了证据规则的有关规定，不应当采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告葛洲坝公司陈述意见称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院审理查明的事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人中水公司与被上诉人创红公司分别于2009年11月8日和2010年5月6日签订的购销钢材合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。两份合同的供货品种、数量、单价、金额、供货地点和付款方式等均有所不同，从被上诉人创红公司提交的发货明细表及发货单上显示的供货品名和供货地点可以确认，被上诉人创红公司是按照两份合同的约定分别供货。对于被上诉人创红公司提交的供货明细表，上诉人中水公司未提异议，故原审法院依据该明细表认定上诉人中水公司的付款金额及被上诉人创红公司的供货数量正确。
关于2011年7月5日的“证明函”。经原审法院委托的鉴定部门出具的鉴定书认定“被上诉人创红公司的公章印文是在打印文字形成之前盖印的”，且双方在履行2010年5月6日的合同时是边供货边付款的情形与该函中所述“叁仟吨钢材全部供完后，贵司一次性付款”不符，上诉人中水公司对收到该“证明函”的时间和送函的人员均无法陈述清楚，且是在原审法院庭审结束的数月后才向法院提交。综合以上事实及该“证明函”存在的瑕疵情况，上诉人中水公司亦未提供其他证据予以佐证，本院认为，上诉人中水公司提交的2011年7月5日的“证明函”的证明效力不予认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中水公司主张2009年11月8日的购销合同已经终止履行、所欠货款应为2010年5月6日购销合同的货款、且该欠款未到付款时间的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60862元由上诉人山东中水隧道工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马向伟
审 判 员 马 红
代理审判员 王爱华
二〇一三年四月八日
书 记 员 张 磊