杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱民初字第2069号
原告（反诉被告）：朱广东。
被告（反诉原告）：浙江天固建筑特种技术有限公司，住所地杭州市拱墅区婆娑新村x幢x单元xxx室。
法定代表人：赵磊。
委托代理人：金学俊，浙江泽厚（义乌）律师事务所律师，特别授权代理。
原告朱广东为与被告浙江天固建筑特种技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月19日向本院起诉，本院于当日立案受理。在答辩期限内，被告浙江天固建筑特种技术有限公司提起反诉，本院合并进行审理，依法由审判员于雷独任审判，于2015年2月25日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）朱广东（以下简称原告），被告（反诉原告）浙江天固建筑特种技术有限公司（以下简称被告）的委托代理人金学俊到庭参加诉讼。本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本案于2015年2月25日中止审理。中止情形消除后，本案于2016年4月28日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭于2016年6月20日公开开庭进行了审理。原告，被告的委托代理人金学俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2012年10月24日，双方就柯桥风笛洲xx#别墅加固工程达成协议并签订《项目负责人内部责任承包合同》合同总价款为410000元人民币。原告组织劳务队伍及按合同内容购买原材料，于2012年11月8日进场施工，在施工过程中，因被告私自毁约，既不按合同条款付款且私自减少工程料，给原告造成重大的经济损失。后经双方多次交涉，被告同意赔偿原告人民币22000元作为进场材料的浪费费用和误工费用（由原告的收款签收单22000元收条为证）。后原告与被告于2013年3月8日双方签订《柯桥风笛洲xx#别墅加固工程项目内部分包补充协议》合同总包干价为250000元人民币（包干价：双方协议为如果被告再取消合同预算任何分项内容不施工，总工程价款不变，故本合同预算书没有注明任何分项的数量及单价）详见《柯桥风笛洲xx#别墅加固工程项目内部分包补充协议》和本合同的工程预算书。原告按期按质完工后，由被告组织验收交付业主装修使用。工程验收交付使用后被告共计付工程进度款155000元（不含22000元补偿款）。而本工程实际总工程价款为301950元（含补偿款22000元），详见《柯桥风笛洲xx#别墅加固工程决算书和工作联系单FDZ-02》。被告不守合同信誉所欠原告的工程余款124950元，原告多次催讨拒不支付。因此造成原告无法付清工人工资和材料款，给原告的生活和信誉造成严重的影响。综合上述被告所欠原告124950元，事实明确、证据确凿，故请求本院查明事实，主持公道，请求：1、判令被告付清所欠原告工程款124950元。2、判令本案受理费用被告承担。
被告辩称，1、原告所述与事实不符，证据存在重大瑕疵，原告称被告施工过程中私自违约，不按合同条款付款且私自减少工程量，给原告造成损失，实际上是本案被告按合同约定在2013年1月7日5万、1月29日3万和4月23日5万共计实际支付13万元，即按合同约定支付了30%的合同款，因原告的材料和人员不能准备，工期延误，最终导致业主杨兴良对被告不信任，业主要求被告减少部分工程项目，即室外地下室，被告与业主于2013年3月6日签订了补充协议，由此在2013年3月8日原被告签订了分包补充协议，将工程价从41万元调整到25万元。在补充协议中约定得非常明确，即在甲方取消了室外地下室施工，就室内工程量及增加工程量双方协商约定工程总价款（包干价）为25万元，这里所称的甲方为业主杨兴良。2013年5月3日因原告的原因最终导致业主驱逐原、被告离开施工现场，驱逐现场时，尚有游泳池池底扫平、池壁抹灰、所有垃圾清理等项目没做完。2014年1月24日原告找被告结清工程款，被告支付了2.5万元，前后共支付17.5万元，结清了工程款，此后原告从未找过被告，被告就工程与业主发生诉讼纠纷，原告也未找过被告，今日原告再次要求支付工程款，实为违背诚实信用原则。2、原告所称按期按质完成工程，由被告组织验收交付使用，实际上因原告工期延误严重，业主对质量的不满，业主一直没有验收，也没有足额支付被告工程款，导致业主和被告的诉讼纠纷，案号为（2014）绍柯民初字第1161号。综上，被告已经足额支付实际施工工程款，因此驳回原告的诉请。
被告反诉称，2012年10月24日被告在业主杨兴良处承接施工柯桥风笛洲xx#别墅加固工程，后被告与原告就该工程签订《项目负责人内部责任承包合同》，将此加固工程转包给原告施工。因原告无力按期按质按量组织施工，导致业主对被告不满，业主取消了室外地下室工程，由此被告于原告在2013年3月8日签订《柯桥风笛洲xx#别墅加固工程补充协议》将工程价款由41万元调整为25万元。后因原告仍无法按期按质按量组织施工，在2013年5月3日最终导致业主对被告及原告驱逐出施工现场。驱逐现场时仍有游泳池池底找平、池壁抹灰及防水、垃圾清运、100厚400宽5孔水泥预制板等工作没有做完。最终业主对工程质量的不满、工期延误等原因，一直未给被告给予验收，也未给被告足额支付工程款，最终导致被告与业主在绍兴市柯桥区人民法院诉讼解决纠纷，此案仍在审理中尚未结案。综上，根据双方签订的合同约定及合同法的相关法律规定，被告向原告依据业主与被告诉讼案判决结果给予赔偿。请求：1、判令原告返还被告工程损失108000元。2、反诉诉讼费由原告承担。本案审理过程中，被告反诉第1项诉请后变更为：判令原告返还被告工程损失30000元。
原告辩称，1、被告说的41万元调整为25万元是因为原告工程进度跟不上，事实上不是这样的，是因为被告擅自取消原告的工程量，还有单据证明被告取消原告的工程量后赔偿原告的损失，如果不是取消工程量就不会赔偿原告了。2、被告说原告的工程未按质按期完成不成立，实际上原告之前在绍兴打过官司，工人工资都结清了，如果没有完成工程，不可能发工人工资，另外，原告向被告的赵总发短信讨要工程款，赵总也说在安排，说明他也认可原告完成工程的，对工程款没有意见。被告的反诉理由是不成立的。
原告为证明其诉称和反诉抗辩事实，向本院提交以下证据：
1、项目负责人内部责任承包合同，证明原被告之间的合同关系。
2、证明柯桥风笛洲xx#别墅加固工程项目内部分包补充协议，证明原被告之间的合同关系和原来的工程量从41万元减少到25万元。
3、柯桥风笛洲xx#别墅加固工程决算书和联系单，证明除了25万元的工程量外增加了29950元工程量。
4、短信截屏照片打印件，证明向对方总经理讨要过款项。
5、付款凭证5份，证明被告支付给原告的工程款及赔偿减少工程量的赔款共计177000元。
6、（2014）绍柯民初字第2102号判决书，证明法院认定的事实证据工程已经完工，付款条件已经成就。
被告为证明其诉称及本诉抗辩事实，向本院提交以下证据：
1、项目负责人内部责任承包合同，证明原被告签订的合同约定事实。
2、柯桥风笛洲xx#别墅加固工程项目部分包补充协议，证明原被告因业主取消室外地下室工程将工程总包干价从41万元调整为25万元的事实。
3、付款凭证，证明被告按照合同约定前后分五次共计支付给原告人民177000元的事实。
4、工程预算书，证明原告给被告的报价单。
5、柯桥区人民法院受理案件通知书和缴费通知书，证明被告与业主之间因工程原因存在诉讼纠纷，本案还在审理中。
6、（2014）绍柯民初字第1161号案件反诉状，证明业主提出反诉主张工程返工损失108000元，工期延期违约金502200元的事实。
7、（2015）浙绍民终字第716号绍兴中级人民法院的判决书，证明因为原告的施工质量和数量的原因导致被告向业主赔偿3万元。同时证明原告施工的工程中有混凝土打磨修补和垃圾清运是没有做的。附件1的17项、附件2的14、15项没有做。
8、附件和图纸，证明对象同上。
经庭审质证，双方质证意见如下：一、被告对原告证据的意见，证据1三性无异议，但因原告无钱购买材料，工期迟迟无法完成，导致业主不满，取消了部分工程量，因此原被告于2013年3月8日再次签订了补充合同，将工程总价从41万元调整到25万元；在合同第8条第4项，质量保修全部由乙方负责保修，由此本案被告有可能受到业主的赔偿款应由原告承担。证据2三性无异议，证明因原告违反合同约定，导致业主对原被告极度不满取消工程，但事实上原告签订补充协议后，仍没有完成附件中的工程，因原告做不好工程，导致业主强行驱逐原被告。证据3工作联系单，形式认可，但实际上是没有变更，被告单位负责人在签署时也没有认可，注明等施工完毕按实际施工工程量另结算的，单价按原报价清单计价，并没有确认此工程量，因此额外增加的29950元是不存在的；再结合证据2，约定明确就室内加固工程及合同外增加的工程量经甲乙双方协商约定包干价25万元，不可能在25万元外增加工程量；决算书三性均不予认可，原告没有交给被告确认过，被告从来没有见过这个决算书，被告也不可能确认，原告没有做完补充协议上的工程量，工作联系单上的工程量没有确认过，不存在额外增加的29950元的工程量，补偿款22000元的说法是不存在，是工程款。证据4不认可，接收时间和发送时间差距很大。证据5除了22000元的经济补偿款不认可外，其他认可。证据6真实性合法性没有异议，证明对象有异议，不能证明工程已经完工。二、原告对被告证据的意见，证据1-6真实性无异议，22000元的付款凭证是被告当时在绍兴柯桥法院庭审上提交的，原告是收到，但是是赔偿款，对被告称的付款目的不认可。证据7、8有异议，原告的工程量都是做完的，清运垃圾是因为对方后来做了一个小房子产生的，不是原告的垃圾，原告是按照对方的项目经理要求做的，没有质量问题。
本院对上述证据确认如下：一、被告对原告提交的证据1、2、3中的工作联系单、5、6的真实性无异议，确认其证明效力，证明对象予以综合认定；证据3中的工程决算书，系原告单方制作未得到被告确认，不予确认；证据4相对人身份无法确定，不予认定。二、被告提交的证据1-6，原告对其真实性无异议，结合与本案关联性确认其证明效力，证明对象予以综合认定；证据7系生效法律文书予以确认，证据8结合证据7予以综合认定。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实：
2012年10月24日，原告与被告签订《项目负责人内部责任承包合同》，确定原告作为内部承包人，承包施工柯桥风笛洲xx#别墅加固工程。承包范围为包工包料，工程合同价款为410000元人民币。合同签订后，原告即组织了施工。2013年3月8日，原被告双方又签订《柯桥风笛洲xx#别墅加固工程项目内部分包补充协议》，确定在施工过程中，甲方（被告）取消了室外地下室工程施工，就室内加固工程及合同外增加工程量经双方协商约定，合同工程总价（总价包干）为250000元人民币，分包内容见附件1及相关施工图纸。2013年3月28日，原被告双方就该工程的屋面游泳池变更签署了工作联系单，原告认为合计应增加29950元的工程量，被告代表签字确认“等施工完毕按实际工程量另结算，单价按原保价清单计价”。
2013年1月23日，原告从被告处领取了22000元，在领付款凭证上注明“柯桥风笛洲xx号因取消地下室经济补偿款”。在施工过程中，被告另向原告支付了工程款合计155000元。
另查明，案涉柯桥风笛洲xx#别墅加固工程系被告从该别墅业主杨兴良处承包建设，双方签订有《加固工程合同》。2014年3月18日，被告向绍兴柯桥区人民法院起诉杨兴良，认为工程已于2013年5月3日施工完毕退场，要求其支付剩余工程款260000元。在诉讼过程中，杨兴良提起反诉，认为被告施工偷工减料、未按约定施工、工程存在严重质量问题，且在工程未完工的情况下就擅自离场，要求被告赔偿其返工损失等。该案经一、二审审理，绍兴市中级人民法院作出（2015）浙绍民终字第716号民事判决书，认为被告在施工中错在过错，酌情减少工程价款，对工程存在质量缺陷也应承担相应赔偿责任，判决杨兴良支付被告工程款55187元及逾期利息、被告赔偿杨兴良损失30000元。
本院认为，一、关于原告应完成施工工程量的确定问题。原被告双方签订的《柯桥风笛洲xx#别墅加固工程项目内部分包补充协议》确定了案涉工程的包干总价款为25万元，该补充协议签订后，因屋面游泳池变更又增加工程量29950元，实际工程价款为279950元。至于增加工程量29950元实际是否发生。在另案中被告就实际工程量提出司法鉴定申请，因相关工程系隐蔽工程而无法鉴定。被告在另案中确认未完成的工程为混凝土表面打磨修补一项（室内部分工程量清单载明价款为5350元）及加固梁、柱表面凿毛（工程量清单载明价款为649元）、清运垃圾外运（工程量清单载明价款为30341.31元），未提及屋面游泳池变更未完成，其也未提交有效证据证明其抗辩的事实，该工程联系单由被告负责人签字确认，故举证不能的后果由被告承担，本院对其相关抗辩意见不予以采纳。二、关于被告实际已经支付的工程款数额问题。原被告双方对被告已经支付给原告合计177000元价款无异议，双方争议的是其中22000元是补偿款还是工程款。根据2013年1月23日，原告从被告处领取了22000元的领付款凭证上注明是“柯桥风笛洲xx号因取消地下室经济补偿款”，故该笔款项应不属于工程款，故被告实际支付原告工程款为155000元，尚有124950元未支付。三、关于原被告双方实际结算问题。被告与柯桥风笛洲xx#别墅业主签订的《加固工程合同》及《补充协议》已被生效判决认定为无效。原告也非被告内部职工，故原被告双方签订的《项目负责人内部责任承包合同》、《柯桥风笛洲xx#别墅加固工程项目内部分包补充协议》，也属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因案涉工程未经过竣工验收，也无法进行竣工验收，原告也无证据证明其完成约定的工程量后向被告提交了竣工结算文件，而被告拖延不予审核等事实。故不应依照该解释第二条规定按合同约定价款进行结算，而应当按照《合同法》第五十八条规定处理。被告也不否其从业主承包的工程并非全部发包给原告施工的，自己也有部分施工。生效判决确认部分工程未实施完成，按照双方的工程预算书约定的工程量范围目前无法确定未完成的工程量分属原被告各自义务。另，生效判决也认定了案涉工程确系存在质量缺陷，该质量问题同样也无法确定责任应由原告或被告承担。原被告双方对造成合同无效、施工部分未完成及工程质量存在缺陷问题等均存在过错，双方不能证明自身不存在上述过错均应承担举证不能后果，故本院根据原合同约定的价款和增加的工程量酌情确定被告尚应支付原告工程款95000元。关于被告反诉请求。生效判决已经确定其承担了赔偿的义务，该义务是因工程存在质量缺陷以及导致合同无效的过错责任来确定的，原告自身不具有施工资质也有一定责任，且也应对自己施工范围内工程质量承担保修的义务，故被告对外承担的赔偿责任中，原告也应承担相应责任。本院酌情确定原告赔偿被告人民币10000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江天固建筑特种技术有限公司于本判决生效后十日内支付朱广东工程款95000元。
二、朱广东于本判决生效后十日内赔偿浙江天固建筑特种技术有限公司10000元。
上述给付义务相抵，浙江天固建筑特种技术有限公司实际尚应支付朱广东工程款85000元。
三、驳回朱广东的其他诉讼请求。
四、驳回浙江天固建筑特种技术有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费计2800元，由浙江天固建筑特种技术有限公司负担2200元，朱广东负担600元。反诉案件受理费计1230元，由朱广东负担230元，浙江天固建筑特种技术有限公司负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（本诉为2800元，反诉1230元）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68】。
审 判 长 于 雷
代理审判员 李春燕
人民陪审员 许雪梅
二〇一六年六月二十日
代书 记员 章文洁