江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1238号
上诉人（原审被告）南京苏研科创农化有限公司
被上诉人（原审原告）汤世顺
上诉人南京苏研科创农化有限公司（以下简称苏研科创公司）因与被上诉人汤世顺追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第3655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人苏研科创公司的委托代理人费越、被上诉人汤世顺的其委托代理人娄德当到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汤世顺在苏研科创公司从事销售工作。2006年9月11日，苏研科创公司收取汤世顺风险抵押金10000元。2011年1月27日，苏研科创公司作出《通知》1份，内容为：因汤世顺不服从公司管理且未在公司规定时间内完成年度市场结算工作，未按照公司要求按时上班，2010年度累计旷工时间达15天以上，未按照公司统一部署参加2010年11月30日至12月10日营销体系培训，严重影响公司业务正常开展，造成极为恶劣影响并给公司带来一定经济损失，决定自2011年元月起停发工资，2011年2月起停止代缴社保医保等费用；在2011年2月20日前与公司联系或直接向公司提交书面辞职报告、办理工作交接手续、办理社保医保关系转移事宜；若对通知置之不理，将根据公司规章制度和劳动合同法有关规定自2011年2月21日起解除劳动关系。2012年2月20日，苏研科创公司作出《解除劳动合同通知》1份，内容为：公司已于2011年1月27日书面通知解除劳动合同，并要求办理劳动关系转出手续，但汤世顺一直未来办理。现再次通知劳动合同已于2011年2月21日解除，且自2012年1月停止缴纳社会保险，望接到本通知后及时到公司办理交接手续和劳动关系转出手续，否则由此造成的社会保险费用无法续交和其他一切损失由汤世顺自行承担。2012年2月，汤世顺向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁。江宁区仲裁委于2012年4月24日作出宁宁劳人仲案字（2012）第653-657号仲裁决定书，决定终结审理汤世顺与苏研科创公司劳动争议一案。后汤世顺诉至原审法院。请求判令苏研科创公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金160000元；2、支付2008年至2010年提成135000元；3、返还风险抵押金10000元并支付利息3780元（自2006年9月至2012年1月）；4、返还宁铜私字第081701041号房产证；5、支付2011年1月至12月工资24000元。
原审法院另查明，2010年2月至12月期间苏研科创公司支付给汤世顺应发工资总额为13500元。2011年1月起，苏研科创公司未向汤世顺发放工资。苏研科创公司为有限公司，注册资本1020万元，股东为江苏省农药研究所股份有限公司（认缴额969万元）和ＸＸ强（认缴额51万元）。1988年6月4日，江苏省农药研究所江宁县加工试验厂申请登记，经济性质为全民与集体联营。1989年3月24日，江苏省农药研究所江宁县加工试验厂更名为江苏省农药研究所加工试验厂。1989年11月1日，江苏省农药研究所加工试验厂申请成立江苏省农药研究所加工试验厂一分厂。1989年11月7日，江苏省农药研究所加工试验厂一分厂经核准登记。1990年6月30日，江宁县计划经济委员会批复同意将江苏省农药研究所江宁县加工试验厂更名为江苏省农药研究所南京农药厂。1992年5月7日，江苏省农药研究所加工试验厂一分厂更名为江苏省农药研究所南京农药厂。2004年4月27日，江苏省农药研究所南京农药厂经核准名称变更为南京苏研科创农化有限公司。
原审法院再查明，2010年1月8日，江苏省农药研究所股份有限公司作出《江苏省农药研究所股份有限公司2010年制剂营销细则》（以下简称《农药研究所公司2010年制剂细则》），与本案相关的规定为：政策适用人员范围为公司本部及控股子公司制剂销售相关部门和人员；政策适用地域范围为全国；政策适用时间为2010年1月1日至2010年12月31日；2010年度制剂销售和回款基础目标2000万元，随着证件的不断补充，力争达到3000万元；业务员实行绩效工资制，员工的收入直接与其业绩挂钩；业务员基本工资为1200元／月（最近一个销售年度销售额在200万元以上的为1400元／月），公司财务部直接打入个人工资账户；业务员绩效奖金为销售政策提成数额乘以年度绩效系数，绩效奖金基数详见附件二；业务提成=销售回笼资金×提成比例×任务完成率×市场库存折扣率；在市场库存率低于10%的前提下（含退货，产品质量原因造成的退货除外），任务完成率低于60%的按60%计，任务完成率大于60%的按实际完成率计算（最高为100%）；市场库存率在10%-20%之间的，市场库存折扣率按90%计算；市场库存率大于20%的市场，市场库存折扣率按80%计算；任务完成率达到80%及以上的，溢价按超出公司基准价的50%的部分奖励给业务员；任务完成率低于80%的，溢价按超出公司基准价的40%的部分奖励给业务员。业务员每半年度要分别和客户把往来账以书面形式核对确认，原件客户盖章后带回公司财务部门确认盖章，原件交公司财务，复印件交至客户、销售部经理各一份。《农药研究所公司2010年制剂细则》第5页年度绩效考核部分规定了考核项目为销售目标完成率、库存控制率、合同执行率、要货计划有效性、出差天数、制剂回款率，各个考核项目评分标准分为A、B、C、D以及E五等次，每个考核项目的每个评分标准等次均有对应的分值。《农药研究所公司2010年制剂细则》附件一为《苏研农药价格表》，列明了各种杀虫剂、杀菌剂的名称、含量、剂型、包装规格以及基准价格。《农药研究所公司2010年制剂细则》附件二为《制剂区域划分及资金铺底限额、提成系数》（以下简称《2010年制剂细则附件二》），列明了区域经理负责的销售区域、各区域经理占用资金计息起点、基本任务、目标以及提成百分比，基本任务合计栏金额为2000万，目标合计栏金额为3000万，其中与汤世顺有关的为：基本任务100万，目标150万，小于等于100万提成百分比为0，100-150万提成百分比为2.2%，150万以上提成百分比为3.1%。
原审法院审理中，汤世顺陈述其1995年3月进入苏研科创公司工作，苏研科创公司陈述汤世顺的入职时间为2003年。汤世顺提交落款时间为2003年4月1日的劳动合同1份，合同上“到本单位工作时间”栏载明的时间为1997年4月。苏研科创公司就其主张的入职时间未提交证据。汤世顺陈述工资构成为基本工资加销售提成，苏研科创公司每月委托银行代发的数额为基本工资，销售提成不含在其中。苏研科创公司陈述工资构成为基本工资加绩效工资，其公司每月委托银行代发的数额就是基本工资与绩效工资。苏研科创公司提交汤世顺2010年2月至2011年1月工资发放清单1份，汤世顺质证后对工资发放清单中的应发数额予以认可。关于销售提成，汤世顺陈述为：销售提成分为制剂销售提成、除草剂销售提成以及溢价销售提成。制剂销售提成为当任务完成率超过60%，销售提成按照销售回笼资金乘以提成比例计算；当任务完成率低于60%，销售提成按照销售回笼资金乘以提成比例乘以60%计算；《2010年制剂细则附件二》中基本任务、目标以及提成百分比栏所列的数额均指销售发货总额；任务完成率是实际销售发货总额除以基本任务。除草剂销售提成按除草剂的营销方案执行。溢价销售提成按溢价部分的60%计算。关于绩效工资，苏研科创公司陈述为：绩效工资仅为制剂的绩效工资，不存在其他绩效工资，另存在溢价奖励。绩效工资是汤世顺所称的销售提成乘以年度绩效系数，销售提成为销售回笼资金乘以提成比例乘以任务完成率乘以市场库存折扣率；《2010年制剂细则附件二》中基本任务、目标以及提成百分比栏所列的数额均指销售回笼资金；任务完成率是实际销售回笼资金除以目标；当销售回笼资金低于100万时提成比例为0，销售提成为0元，绩效工资也为0元。溢价奖励按照《农药研究所公司2010年制剂细则》的规定执行，汤世顺不存在溢价奖励。苏研科创公司提交汤世顺2009年以及2010年回笼资金明细清单，明细清单中载明汤世顺2009年回笼资金为907396元、2010年回笼资金为458720元，汤世顺质证后对2009年数额无异议，认为2010年漏列了回笼资金，但漏列了哪些其不清楚。苏研科创公司提交汤世顺2010年发货总额明细清单，明细清单中载明的发货总额为247303元，汤世顺质证后认为漏列了发货，但漏列了哪些其不清楚。
关于解除劳动合同的时间，汤世顺认为落款时间为2011年1月27日的《通知》系苏研科创公司要求其提交辞职报告的通知，并未解除双方之间的劳动合同，2012年2月苏研科创公司又向其发出落款时间为2012年2月20日的《解除劳动合同通知》，解除劳动合同的时间应当为2012年2月。苏研科创公司质证后对两份通知的真实性不持异议，认为2011年1月27日的《通知》已经载明了解除劳动关系的时间，具备了解除劳动合同的条件，且之后其公司停发工资并将汤世顺负责的销售区域转由其他工作人员负责，汤世顺也未至其公司提供劳动，双方之间的劳动合同已经实际解除。2012年2月发出的通知主要是为通知汤世顺办理相关的社保转移等手续。
关于解除劳动合同是否合法，苏研科创公司提交《解除劳动合同征求意见函》复印件1份以及《员工手册》复印件1份，认为汤世顺违反了其公司《员工手册》第八章第三条2、9、10以及13条的规定。汤世顺质证后对《解除劳动合同征求意见函》真实性不予认可，认为《员工手册》未经民主程序制定未向其公示。
关于房产证，汤世顺提交收条1份，载明：今收到汤世顺聘用抵押房产证（宁铜私字第0817010**号）。苏研科创公司认可收取前述房产证，但是陈述已经遗失无法返还。汤世顺将返还房产证诉请变更为由其自行补办，产生的费用由苏研科创公司负担。
上述事实，有《通知》、《解除劳动合同通知》、宁宁劳人仲案字（2012）第653-657号仲裁决定书、《农药研究所公司2010年制剂细则》及附件、工商查询资料、收款单、收条、劳动合同及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于工资构成问题。结合《农药研究所公司2010年制剂细则》中的相关规定，原审法院认定工资构成为基本工资加绩效工资。苏研科创公司提交的汤世顺2010年2月至2011年1月工资发放清单中并未列有绩效工资一栏，结合《农药研究所公司2010年制剂细则》中规定的基本工资由财务部直接打入个人工资账户，原审法院认定苏研科创公司每月委托银行代发的为基本工资，对苏研科创公司辩称含绩效工资的意见，原审法院不予采纳。
关于解除劳动合同的时间。其一，苏研科创公司2011年1月27日作出的《通知》中已经载明若汤世顺对通知置之不理将自2011年2月21日起解除劳动关系，解除劳动关系的意思表示明确；其二，苏研科创公司停发了汤世顺的工资并将汤世顺负责的销售区域转由其他人负责，汤世顺对此也是知晓的，苏研科创公司的前述行为印证了其解除劳动关系的意思表示；其三，汤世顺主张在2011年2月之后其仍然为苏研科创公司提供劳动，从事客户沟通、维护以及清收账款工作，但未提供证据证实；其四，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。根据《农药研究所公司2010年制剂细则》的规定业务员每半年要分别与客户把往来账以书面形式核对确认后交给公司，在苏研科创公司发通知给汤世顺解除劳动合同关系之后，汤世顺应当及时与苏研科创公司进行交接，将其负责的客户往来账整理清楚后交接给公司，这是基于诚实信用原则劳动者应当履行之义务。综上，原审法院认定双方劳动关系于2011年2月21日起解除。苏研科创公司应向汤世顺支付2011年1月至2月20日期间的工资2017.24元。汤世顺主张2011年2月20日之后的工资，于法无据，原审法院不予支持。
关于汤世顺主张的2008年至2010年的销售提成，提成属于工资的范畴，汤世顺主张的2008年至2009年提成超过仲裁时效，原审法院不予支持。汤世顺主张的2010年销售提成仅为制剂销售提成，《农药研究所公司2010年制剂细则》中规定的绩效工资为销售提成乘以年度绩效系数，销售提成为销售回笼资金乘以提成比例乘以任务完成率乘以市场库存折扣率。《农药研究所公司2010年制剂细则》中第2页“2010年度销售目标”部分载明的“2010年度制剂销售和回款基础目标2000万元力争达到3000万元”的内容与《2010年制剂细则附件二》中基本任务合计栏以及目标合计栏的数额相互吻合，故原审法院对苏研科创公司主张《2010年制剂细则附件二》中基本任务、目标以及提成百分比栏所列的数额均指销售回笼资金的意见予以采信。汤世顺对苏研科创公司提交的其2010年回笼资金明细清单不予认可，但又无法提供证据或线索证实苏研科创公司漏列了回笼资金，故原审法院采信苏研科创公司提交的2010年回笼资金明细清单，认定汤世顺2010年销售回笼资金为458720元。《2010年制剂细则附件二》中规定小于等于100万时提成百分比为0，汤世顺2010年销售回笼资金小于100万，故提成百分比为0，业务提成为0元，绩效工资也为0元，故对汤世顺主张的2010年销售提成原审法院不予支持。
关于苏研科创公司是否违法解除与汤世顺之间的劳动关系问题，苏研科创公司就其主张的解除事由未能提供充分证据予以证实，亦未能提供证据证实其解除与汤世顺之间的劳动关系依据的《员工手册》经民主程序制定且向汤世顺进行了公示、告知，故原审法院认定苏研科创公司解除与汤世顺之间的劳动合同违法，应向汤世顺支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。赔偿金应自用工之日起开始计算。就汤世顺的入职时间，汤世顺提交的劳动合同上载明的入职时间为1997年4月，且苏研科创公司就其主张的入职时间未提交证据证实，原审法院认定汤世顺入职时间为1997年4月。汤世顺的工作年限为14年，解除劳动合同前十二个月的月平均工资为1227.27元，经计算赔偿金应为34363.56元（1227.27元／月×14个月×2），故对汤世顺主张的赔偿金原审法院部分予以支持。
对于汤世顺主张的风险抵押金，苏研科创公司应当返还。对汤世顺主张的风险抵押金利息，因于法无据，原审法院不予支持。对于汤世顺主张的补办房产证产生的费用，因苏研科创公司确实收取了汤世顺的房产证，应当对房产证进行妥善保管，就房产证遗失补办产生的费用（仅限于补办部门收取的费用）应当由苏研科创公司支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、苏研科创公司支付汤世顺赔偿金34363.56元。二、苏研科创公司支付汤世顺2011年1月至2月28日工资2017.24元。三、苏研科创公司返还汤世顺风险抵押金10000元。上列一、二、三项合计46380.8元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。四、苏研科创公司于汤世顺补办宁铜私字第081701041号房产证后10日内向汤世顺支付因补办宁铜私字第081701041号房产证由补办部门收取的费用。五、驳回汤世顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由苏研科创公司负担。
上诉人苏研科创公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人赔偿金34363.56元缺少事实和法律依据。1、根据《劳动合同法》第四条规定，制定规章制度必须经过民主程序。在《劳动合同法》公布之前制定的规章制度，只要不违反法律、法规、政策，不存在明显不合理的情形，就是合法有效的。且通过被上诉人当庭陈述足以证明其对该规章制度是知晓的，故原审法院认定上诉人规章制度无效无依据。2、上诉人提供了员工手册、会议签到记录等证据证明被上诉人存在长期旷工、不对账、不述职等多种违反规章制度的行为，上诉人据此解除劳动合同不违背法律规定。3、原审判决关于赔偿金的计算依据存在错误。赔偿金是《劳动合同法》中规定的，即使要向被上诉人支付赔偿金，也应从2008年1月1日开始计算。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人2011年1月至2月28日工资2017.24元无事实依据。支付工资的前提是劳动者提供了劳动，2011年1月至2月28日期间，被上诉人并未到上诉人处工作，未提供劳动，因此，上诉人无需支付这一期间的工资。请求二审法院依法改判。
被上诉人汤世顺辩称：一、上诉人违法解除与被上诉人劳动合同，应该依法支付经济赔偿金。被上诉人是业务员长期在外工作。上诉人也没有证据证明当时的培训是一定要参加的，上诉人当时一次性解除了一、二十名员工的劳动合同关系，都是以相同的理由，说明了上诉人在违法裁员。上诉人称被上诉人长期以来不对帐、不述职没有证据证明。二、关于上诉人是否应发放被上诉人2011年1、2月份工资问题。被上诉人在2011年1、2月份都正常上班，所以上诉人应该依法发放工资，上诉人认为没有上班没有证据，且其在仲裁过程中也是认可被上诉人上班至解除劳动关系之时。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据法律规定，用人单位制定规章制度必须经过民主程序，并公示或告知劳动者。由于上诉人未能举证证明其规章制度系依法制定，并公示或告知劳动者，上诉人关于其规章制度是合法有效的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人未能举证证明被上诉人存在旷工、不对帐、不述职等行为，上诉人关于其以被上诉人存在旷工、不对帐、不述职等行为为由解除与被上诉人劳动合同是合法的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。上诉人关于赔偿金应从2008年开始计算的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。由于上诉人非法解除与被上诉人劳动合同，被上诉人是1997年4月入职，原审法院按1227.67×14×2计算赔偿金，并无不当。由于上诉人未能举证证明被上诉人2011年1月至2月28日未提供劳动，原审法院判决上诉人给付被上诉人2011年1月至2月28日工资，并无不当。上诉人关于其不应支付被上诉人2011年1月至2月28日工资的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由苏研科创公司负担。二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 夏绪敏
审判员 孙 亮
审判员 韩文利
二〇一三年六月十八日
书记员 李璐璐