新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第31号
上诉人（原审原告）：石河子市华农种子机械制造有限公司。住所地：石河子市21小区北子午路**号。
法定代表人：马仁杰。
委托代理人：杨明志，新疆天众律师事务所律师。
委托代理人：郭广，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司。住所地：石河子乡五宫村西面8栋平房。
法定代表人：刘和生。
委托代理人：吴继勇，新疆七合律师事务所律师。
上诉人石河子市华农种子机械制造有限公司（以下简称华农公司）为与被上诉人石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司（以下简称天龙翔恒业公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，代理审判员赵春华、朱秀梅参加的合议庭，于同年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人华农公司的委托代理人杨明志、郭广，被上诉人天龙翔恒业公司的委托代理人吴继勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月28日，原、被告签订工程合同。合同约定被告为原告在原粮油加工厂院内建造两个厂棚。合同第三条：工程范围及内容：厂棚1：长29米，宽18米，占地面积522平方米；厂棚2：长50米，宽10米，占地面积500平方米；按图施工；第四条：承包方式：包工包料（含基础，基础为地桩工艺）；第五条：工程合同金额：每平方米105元，总价款为人民币拾万柒仟叁佰壹拾元整
（107310元）（含税价），如果有出入，以实际面积结算；第七条：付款方式：�付款20％，2万元合同生效，钢结构进场
30％，3万元，钢结构完成安装，彩钢板进场付30％，36000元，工程竣工验收付17％，18310元（七日内付清，同时提供发票），余款3％，3000元为质保金，一年内付清；第九条2、工程完工后，乙方通知甲方在5日内组织验收。如果甲方在规定天数内未做验收，应视同工程验收合格，并将施工现场移交甲方保管；第十条（二）7、乙方保证工程非人为原因不得出现倒塌，质保期内不出现漏雨、脱落等质量问题。该合同附被告制作的设计图四张，图纸均由原告盖章确认。2013年9月28日，原告向被告支付工程预付款20000元；2013年10月4日，原告向被告支付工程款30000元；2013年10月31日，原告向被告支付工程款36000元。2013年12月，原告将两个厂棚投入使用，应视为工程验收合格。2014年2月25日凌晨，厂棚2倒塌，双方针对损失问题协商未果。
另查：1、庭审中，法庭组织双方进行现场测量，其中：D60圆管约定为2.50mm，实际测量为1.90mm；C120方管约定为2.20mn，实际测量为1.94mm；D60×40方管约定为2.00mm实际测量为1.46mm；D20圆管约定为2.00mm，实际测量为2.30mm；
2、原告提供8张照片及视频资料证实倒塌厂棚2压坏部分设备。被告对该组证据不认可，认为厂棚2倒塌后其并未对压坏设备进行确认，原告的证据不能真实反映倒塌时的状况；
3、原告提供其单方委托的价格评估报告一份。评估机构石河子市恒信价格评估事务所就原告提供的彩钢板工棚倒塌造成的机械设备和物品的损失价值予以评估，确认财产损失价值为37400元。原告为此支付评估费1500元；
4、厂棚1面积522平方米，每平方米105元，价值
54810元；厂棚2面积500平方米，每平方米105元，价值52500元。厂棚2已倒塌。
原告华农公司于2014年6月25日向原审法院提起诉讼称：2013年9月28日，原、被告签订工程合同，合同约定被告在原粮油加工厂院内为原告建造钢结构厂棚两个，承包方式为包工包料，工程金额为107310元。被告提供工程的设计图纸及施工方案，对工程施工质量全面负责，保证非人为原因不得出现倒塌现象，并书面承诺质保期十年，如出现结构变形或倒塌被告承担一切责任。后被告将厂棚建造完毕交付给原告使用。原告给付被告86000元，余款21310元因被告未能验收开具发票就未付。2014年2月25日，西侧厂棚倒塌，数台设备被砸坏，给原告造成损失。2014年2月26日上午被告负责人苏荣广到达倒塌现场，与双方协商未果。被告在施工过程中未按照要求完成工作，且偷工减料，故诉至法院，请求判令解除原、被告签订的工程合同；被告退还原告支付的86000元；赔偿原告损失37400元，拆除东侧未倒塌的厂棚；被告承担鉴定费1500元，合计124900元，并由被告承担诉讼费。
被告天龙翔恒业公司答辩称：原、被告签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律规定。被告是按照原告的要求作出的两个厂棚的工程设计，材料进场时都是经过原告确认的，使用材料有误差是在合理范围之内，并不存在不合格现象。厂棚倒塌的原因有很多，原告没有及时清雪，并且要求在施工中使用便宜的材料。我们通知原告验收，原告没有验收，没有验收就不应当投入使用，原告自行使用也没有给我们通知，就算发生了倒塌事故，被告也不承担损失。原告陈述的设备损失，没有相关证据证实厂棚下具体有哪些设备。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告签订名为工程合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第-
款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给�报酬的合同。”该合同实际为承揽合同，原、被告双方的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故原、被告双方均应恪守合约，秉着诚实信用原则全面履行各自的义务。在本案中，被告制作施工图纸，经原告同意开始施工，原告依约支付工程款，但被告未按约使用施工材料施工，致使厂棚2在使用的第一个年度即出现倒塌现象，违反双方合同第十条第二款第七项的约定“保证工程非因人为原因不得出现倒塌”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，故原告要求被告退还倒塌厂棚2的已付工程款3119O元的�求符合法律的规定，该院予以支持。被告抗辩材料进场都由原告确认且材料误差在合理范围没有提供相关证据证实，且被告理应按图纸约定的范围施工，故对被告该抗辩理由，该院不予采信。被告抗辩原告未及时清扫积雪造成厂棚倒塌，因双方合同约定非人为原因不得出现倒塌，故对被告该抗辩理由，该院不予采信。被告抗辩工程未经验收，原告擅自投入使用造成损失其不承担责任，因被告在庭审中自认已通知原告工程竣工，且双方合同约定原告5日内未作验收，应视作工程验收合格，故被告该抗辩理由，该院不予采信。原告要求被告解除双方签订的工程合同，并且拆除厂棚1、退还厂棚1的已付工程款，因厂棚1至今仍在正常使用未出现倒塌等现象，且未倒塌厂棚1与倒塌厂棚2的设计规格并不完全一致，故对原告该诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告赔偿倒塌厂棚压坏的设备损失及鉴定费用，因原告没有充分证据证实厂棚2倒塌时存放哪些设备，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告该诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司于本判
决生效之日起十日内退还原告石河子市华农种子机械制造有限公司报酬3119O元（86000元一5481O元）；
二、驳回原告石河子市华农种子机械制造有限公司要求
解除原告石河子市华农种子�械制造有限公司与被告石河
子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司于2013年9月28日签订
的工程合同的诉讼请求；
三、驳回原告石河子市华农种子机械制造有限公司要求
被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司拆除厂棚1、退
还厂棚1的已付工程款54810元的诉讼请求；
四、驳回原告石河子市华农种子机械制造有限公司要求
被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司赔偿损失37400
元的诉讼请求；
五、驳回原告石河子市华农种子机械制造有限公司要求
被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司赔偿鉴定费1500元的诉讼请求。
案件受理费2798元，送达费9O元，合计2888元（原告已交纳），由被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司负担，与前款一并给付原告石河子市华农种子机械制造有限公司。
上诉人华农公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人包工包料包设计、图纸及施工方案，为原告制作厂棚两个。被上诉人承建的厂棚钢材规格与合同约定的钢材规格严重不符，存在巨大的安全隐患，厂棚l未塌纯属侥幸，其抗雪压的强度显然也已到极限，因而员工不敢在厂棚下工作，设备也不敢存放在厂棚下，被上诉人违约行为导致合同目的不能实现，依法应当解除合同。据此，原判决驳回上诉人要求解除合同，拆除厂棚1并退还已付工程款的诉讼请求错误。二、本案被上诉人交付的厂棚不是合同约定的工作成果，上诉人依法不应该给付报酬，己给付的有权索回。三、厂棚2倒塌后砸坏设备造成上诉人的损失。上诉人提供的照片及视频证据，能够证明上诉人的设备被砸在钢结构厂棚下，且能反映上诉人向被上诉人的负责人苏荣广介绍损失的情况。同时，上诉人举证价格评估报告，报告所附照片系评估人员现场勘查�塌钢结构厂棚砸在各型设备上的实际状况，评估人员以现场拍照的形式对上述事实予以固定。对该证据，被上诉人未提出实质性异议，亦未举证抗辩。综上，请求撤销原判决，改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求。
被上诉人天龙翔恒业未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、上诉人要求解除合同没有法律依据，该合同的签订是双方真实意思表示，这两个厂棚是被上诉人根据上诉人的要求按照最低造价设计制作的。设计图纸、材料也是经上诉人认可的。合同具有合法性，被上诉人是履行合同义务，并交付了厂棚，上诉人也已经开始使用了。二、上诉人要求拆除厂棚1没有事实依据。两个工棚在设计、结构方面是不同的，不能因为厂棚2倒塌就要求拆除厂棚1。三、砸坏的东西上诉人没有让我方工作人员进行具体确认，砸坏东西的价值是上诉人单方鉴定确认的，不具有客观真实性，砸坏东西的损失是上诉人单方制作，没有证据证实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人对原审法院查明“2013年12月，原告将两个厂棚投入使用，应视为工程验收合格。”、“2、原告提供8张照片及视频资料证实倒塌厂棚2压坏部分设备。”及“3、原告提供其单方委托的价格评估报告一份……原告为此支付评估费1500元；”有异议外，对其他事实均无异议，本院予以确认。另查明：1、厂棚2倒塌后，被上诉人的工作人员苏广荣查看了倒塌现场，但未对倒塌的机器设备进行清点。2、原告提供其单方委托的价格评估报告，其中关于损失的确定既包含修复机器部件费用，还包含拆除已倒塌的厂棚2清理所用人工等费用，具体包含叉车800元、倒运车（双排座）800元、氧气切割机1000元以及人工16个工2400元，合计5000元。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人在2013年9月28日签订的工程合同是否应当解除；二、上诉人要求被上诉人拆除厂棚1有无事实及法律依据；三、上诉人是否应当退还被上诉人已支付的工程款86000元；四、被上诉人是否应当赔偿上诉人损失37400元。
关于焦点一，本院认为：双方签订的工程合同实为承揽合同，该合同合法有效，根据该合同承揽人已实际履行交付厂棚的义务，上诉人也已将两厂棚投入使用，在使用过程中厂棚2倒塌，双方对厂棚2倒塌及退还厂棚2工程款的事实没有异议。现厂棚1尚在使用过程中，且厂棚1与厂棚2的设计规格、使用材料并非完全相同，上诉人主张厂棚1存在安全隐患，导致合同目的不能实现的上诉主张因未提供证据证实，本院不予采信。上诉人要求解除合同的诉讼请求未达到法�或约定的解除是由，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人未提供相应证据证明厂棚1存在质量问题且不能使用，即使厂棚1存在质量瑕疵，也应当通过修理、重做、减少报酬等予以补救，而非必须拆除。故对上诉人要求拆除厂棚1的诉讼请求，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为：庭审中双方均认可厂棚2倒塌，被上诉人应当退还上诉人厂棚2工程款52500元。上诉人未提供证据证明厂棚1存在质量问题，故对厂棚1的工程款
54810元予以退还的要求本院不予支持。因上诉人实际给付被上诉人工�款86000元，减掉应支付的厂棚1的工程款
54810元，故被上诉人应退还上诉人已付工程款31190元。对上诉人要求被上诉人退还已支付的工程款86000元的诉讼请求本院部分予以支持。
关于焦点四，本院认为，因上诉人、被上诉人未对厂棚2倒塌后砸坏的机器设备进行清点，上诉人提供的照片无法直观展示出机器设备的损坏情况，因没有证据证明鉴定中修复的机器设备系厂棚倒塌损坏，石河子市恒信价格评估事务所出具的仅是价值鉴定意见。故对上诉人要求被上诉人赔偿被砸坏机器设备损失的主张本院不予支持。厂棚2倒塌后，上诉人对其进行了拆除、清理的事实清楚，被上诉人应赔偿上诉人因拆除已倒塌的厂棚2所产生的相关费用5000元。综上，对上诉人要求被上诉人赔偿损失37400元及鉴定费1500元的上诉请求，本院部分予以支持。
据此，原判决认定部分事实有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2014）石民初字第2597号民事判决第一、二、三项，即、一、被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告石河子市华农种子机械制造有限公司报酬3119O元
（86000元一5481O元）；二、驳回原告石河子市华农种子机械制造有限公司要求解除原告石河子市华农种子机械制造有限公司与被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司于2013年9月28日签订的工程合同的诉讼请求；三、驳回原告石河子市华农种子机械制造有限公司要求被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司拆除厂棚1、退还厂棚1的已付工程款54810元的诉讼请求；
二、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第2597号民事判决第四、五项，即：四、驳回原告石河子市�农种子机械制造有限公司要求被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司赔偿损失37400元的诉讼请求；五、驳回原告石河子市华农种子机械制造有限公司要求被告石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司赔偿鉴定费1500元的诉讼请求；
三、被上诉人石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人石河子市华农种子机械制造有限公司损失5000元；
四、被上诉人石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人石河子市华农种子机械制造有限公司鉴定费200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2798元，送达费90，合计2888元（上诉人已交纳），由被上诉人石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司负�。二审案件受理费2798元（上诉人已交纳），由上诉人石河子市华农种子机械制造有限公司负担1398元，被上诉人石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司负担1400元。上述款项相互折抵后，被上诉人石河子市天龙翔恒业彩钢钢构有限公司应给付上诉人石河子市华农种子机械制造有限公司4286元，与前款同期给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
代理审判员 赵春华
代理审判员 朱秀梅
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 矫 旭