广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第6105号
上诉人（原审被告）：广州市金盛房地产开发有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：陈振林。
委托代理人：周宁宇、胡红卫，均为广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州宏裕商业经营管理有限公司，住所地：广州市荔湾区。
法定代理人：陈伟冲。
委托代理人：陈广辉、温健，均为广东法全律师事务所律师。
原审被告：陈振林，住广州市天河区。
委托代理人：周宁宇、胡红卫，均为广东正大方略律师事务所律师。
上诉人广州市金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛公司）因与被上诉人广州宏裕商业经营管理有限公司（以下简称宏裕公司）、原审被告陈振林商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月6日，宏裕公司（为乙方）与金盛公司（为甲方）签订《中山三路项目销售代理合同》，约定：甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方策划推广及销售金宝怡庭首至四层物业事宜达成如下协议；甲方委托乙方为该物业独家策划推广及销售，乙方代理期限为一年，自双方签订合同之日起计算；乙方须在该物业销售中心完工交付使用后并取得各商铺房产证达到开售条件之日起3个工作日内将2000000元存入甲方公司银行账户作为项目保证金；乙方在代理期限内完成销售总额10亿的60%以上（含60%），即6亿元或以上，甲方即在3个工作日内全额退回保证金；如乙方在该物业正式销售起4个月内完成销售总额10亿的60%以上（含60%），即6亿元或以上，甲方即在3个工作日内额外奖励乙方2000000元；如甲方原因或不可抗力因素导致该物业不能正常销售，甲方须在3个工作日内全额退回该保证金，同时甲方补偿乙方150000元设计费用；乙方代理销售服务费指合同约定的代理期限内，乙方代理该物业商铺的销售工作，在委托代理期内，甲方与商铺购买人签订了《认购书》，且商铺购买人支付了商铺款的30%的，则该《认购书》约定的商铺款确定为“乙方代理销售额”；乙方的代理销售额，甲方需按合同约定向乙方支付“代理销售服务费”；如认购方签订《认购书》后，未依约签署《商铺买卖合同》等文件或违约单方终止认购书的履行的，则该认购书不视为成交，不算入乙方代理销售额及计付代理收益，但甲方需按合同约定支付单项工作费用；商铺购买人签署《认购书》且支付了商铺款的30%后，因甲方违约导致认购书终止履行的，则该认购书商铺款仍计入乙方代理销售额；乙方的代理收益，甲方应付给乙方基本代理服务费用和广告推广费按下述约定计付：甲方按乙方每月已完成的“乙方代理销售额”的百分之六向乙方支付“代理销售服务费”；甲方与商铺购买人签订了《认购书》且商铺购买人支付了商铺款30%的，则视同有效销售，甲方应按本款前述的乙方代理销售服务费用进行结算；代理销售服务费的结算财务程序，每一份《认购书》签署后，甲、乙双方即对相关所有的手续资料进行复核及签署确认；甲方应按乙方代理服务费用进行结算并在当月15号及30号付清给乙方；违约责任及合同解除，甲方未能按本合同约定向乙方支付代理服务费、或单项工作费用，则甲方须自逾期之日起每逾期一天，按实际欠付款的万分之二点五支付逾期付款违约金给乙方至付清之日止等。
2013年8月1日，金盛公司签署《委托书》，委托宏裕公司代理销售广州市中山三路125-151号金宝怡庭（金濠汇）项目，有效期为2013年8月1日至2014年7月31日。
2013年8月8日，宏裕公司向金盛公司支付了保证金2000000元。同日，金盛公司、陈振林向宏裕公司、卢某签署《保证金确认函》，内容为：兹现收到贵公司委托卢某交来的关于贵司代理中山三销售代理项目的合作保证金2000000元，该项目地址位于广州市越秀区中山三路125-151号金宝怡庭（金濠汇）首层至四层，本人确认在以下条件达致之日起三日内全额退还该款项至卢某的建行账户。该项目在2013年10月30日前无法达至销售条件（项目取得法院同意该项目销售函）；贵司代理销售标的房产总销售金额达到或超过人民币6亿（以认购书金额作准）。鉴于此，烦请贵司将上述金额划付至本人账号，工行广州德政中行，户名陈振林。陈振林在该函收款人一栏中签名确认，金盛公司则在担保人一栏中盖章确认。
2014年6月26日，宏裕公司（为乙方）与金盛公司（为甲方）签订《﹤中山三路项目销售代理合同﹥补充协议书》，约定：甲乙双方同意将代理期限改为自商铺正式对外销售之日起一年，即自2014年6月28日至2015年6月27日止，具体开售日期以广州市中级人民法院公告为准，但甲方同意乙方于2014年6月28日入场；合同履行期满后，甲方须在期满之日起3个工作日内将2000000元保证金全额无息退还还给乙方；自商铺正式对外销售后，基于甲方原因致乙方无法执行合同时，若甲方在90日内无法恢复商铺的继续销售工作，双方确认合同自动解除，同时甲方须在此后3个工作日内将2000000元保证金全额无息退还给乙方，双方互不负违约责任；若甲方延迟向乙方履行支付任一期代理销售服务费义务的（即超过约定付款时间30日的），乙方即有权解除合同并有权要求甲方退回保证金及赔偿乙方基于项目所遭受的实际损失等。
后宏裕公司为金盛公司代理销售了25套商铺，金盛公司向宏裕公司支付了代理销售服务费556338.42元。
宏裕公司于2015年4月8日提起向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除宏裕公司与金盛公司于2013年6月6日签订的《中山三路项目销售代理合同》及于2014年6月26日签订的《中山三路项目销售代理合同补充协议书》；二、金盛公司向宏裕公司支付代理销售服务费246739.98元及从2014年10月31日起计至实际付清上述代理销售服务费之日止的逾期付款违约金（以欠付代理销售服务费246739.98元为基数，按照每日万分之二点五的标准计算）；三、金盛公司向宏裕公司返还保证金2000000元及从宏裕公司起诉之日即2015年4月8日起计至实际返还保证金之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；四、陈振林对上述第三项诉讼请求承担连带责任。
金盛公司、陈振林原审共同辩称：同意宏裕公司的第一项诉讼请求，同意解除《中山三路项目销售代理合同》及《中山三路项目销售代理合同补充协议书》。对于宏裕公司的第二项诉讼请求，金盛公司、陈振林对销售代理服务费数额有异议。宏裕公司与金盛公司、陈振林双方签订的《中山三路项目销售代理合同》约定，销售代理服务费的结算条件是金盛公司与商铺的购买人签订了认购书，且商铺的购买人向金盛公司支付了商铺款的30%。这两个条件必须同时成立，金盛公司才需要支付销售代理服务费。从宏裕公司提供的认购书及收款收据看，有部分的商铺虽然签订了认购书，但所支付的商铺款并不足30%。其次，宏裕公司并没有就已签订的认购书及支付商铺款的凭证提交给金盛公司、陈振林，金盛公司、陈振林对于商铺购买人已经支付的购买款存疑。不同意支付违约金，即使计算违约金也至少应当从金盛公司、陈振林最后一次支付销售代理服务费起算，即至少从2015年1月6日起算。对于宏裕公司的第三项诉讼请求。金盛公司同意返还保证金。但不应支付利息。从宏裕公司与金盛公司、陈振林双方的约定看，均约定保证金为无息全额退还。因此，宏裕公司要求金盛公司、陈振林支付保证金利息没有法律依据。陈振林不应当对宏裕公司的第三项诉讼请求承担连带责任，金盛公司与陈振林是独立民事主体，不可混为一谈，陈振林在本案中只是作为中间方，收取宏裕公司的保证金转交给金盛公司，其没有作出要承担担保责任的明确表示。不能认定陈振林自愿为本案债务提供担保责任。连带责任是法律上非常严格的承担责任的方式，应当由法律法规明确规定，宏裕公司只是基于陈振林代收款项该行为，就认为陈振林应当承担连带责任的诉请毫无法律依据。
诉讼中，宏裕公司确认最后一笔代理销售服务费是在2015年1月6日支付的，该笔销售代理服务费金盛公司、陈振林应于2015年1月15日前支付，故从2015年1月16日起计违约金，为了方便计算，统一将所有的销售代理服务费违约金的起算时间调整为从2015年1月16日起计算。
宏裕公司主张其销售了25套商铺，总成交金额13384640元，代理销售服务费按6%标准计算应为803078.40元，提交了销售25套商铺的《认购书》及相关的收款收据等证据予以证明。金盛公司、陈振林质证确认其中22套商铺的销售符合合同约定的结算代理销售服务费的条件，另称3套商铺的销售不符合结算代理销售服务费的条件。
据上述证据记载，金盛公司、陈振林确认符合结算的22套商铺成交价合计11547526元，不符合结算的3套商铺成交价合计1837114元。该3套商铺其中312铺成交价680000元，宏裕公司只提交了定金50000元的收据；三层170铺成交价667114元，宏裕公司只提交了定金10000元的收据；三层176铺成交价490000元，宏裕公司只提交了定金50000元的收据。
原审法院认为：宏裕公司与金盛公司于2013年6月6日签订的《中山三路项目销售代理合同》及于2014年6月26日签订的《中山三路项目销售代理合同补充协议书》是双方的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。现双方就上述合同的解除达成一致，原审法院予以照准。基于合同解除，宏裕公司要求金盛公司退还保证金2000000元，合法合理，原审法院予以支持。至于宏裕公司还要求计付保证金的利息的请求，与上述补充协议书中关于合同解除全额无息退还保证金的约定不符，原审法院不予支持。
《中山三路项目销售代理合同》约定，金盛公司与商铺购买人签订了《认购书》，且商铺购买人支付了商铺款的30%的，则该《认购书》约定的商铺款确定为宏裕公司代理销售额；金盛公司按宏裕公司每月已完成的代理销售额的百分之六向宏裕公司支付代理销售服务费。现宏裕公司与金盛公司、陈振林达成一致确认符合支付代理销售服务费条件的代理销售额为11547526元，据此相应的代理销售服务费为692851.56元。因宏裕公司提交的证据未能证实其主张的3套商铺购买人已支付了商铺款的30%以上，故其要求计付销售该3套商铺的代理销售服务费，不符合合同的约定，原审法院不予支持。扣除金盛公司已付的代理销售服务费556338.42元，金盛公司拖欠的代理销售服务费为136513.14元。宏裕公司要求金盛公司支付上述拖欠的代理销售服务费及逾期付款违约金，合法合理，原审法院予以支持。
虽然陈振林在《保证金确认函》收款人一栏中签名确认，但仅凭该函及其是保证金的收款人并不能认定其为该笔款项的保证人，故宏裕公司要求陈振林对金盛公司退还保证金2000000元承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日，解除原告广州宏裕商业经营管理有限公司与被告广州市金盛房地产开发有限公司于2013年6月6日签订的《中山三路项目销售代理合同》及于2014年6月26日签订的《中山三路项目销售代理合同补充协议书》；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，被告广州市金盛房地产开发有限公司向原告广州宏裕商业经营管理有限公司退还保证金2000000元；三、自本判决发生法律效力之日起三日内，被告广州市金盛房地产开发有限公司向原告广州宏裕商业经营管理有限公司支付代理销售服务费136513.14元及逾期付款违约金（从2015年1月16日起，每日按136513.14元的万分之二点五标准计至上述款项付清之日止，违约金以不超过欠付的上述款项本金为限）；四、驳回原告广州宏裕商业经营管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24878元、保全费5000元、公告费500元，由原告广州宏裕商业经营管理有限公司负担1494元，被告广州市金盛房地产开发有限公司负担28884元。
判后，上诉人金盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：宏裕公司并未将结算所需要的材料及时提供给我司，导致我司无法及时与宏裕公司进行销售代理费的结算，我司有权行使先履行抗辩权要求宏裕公司先行提供结算资料，不应当承担逾期付款的违约责任。涉案代理合同第九条第4款约定，乙方（宏裕公司）负责收集、整理客户的具体情况，包括房号、姓名、身份证复印件、电话号码、付款情况等，书面报送甲方（我司），作为结算的依据。即宏裕公司应当先行按照前述约定将客户资料书面报送给我司后，我司才向宏裕公司结算代理销售服务费。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，在宏裕公司没有先履行其书面汇报客户情况前，我司有权暂不予结算代理销售服务费。事实上，直至宏裕公司向一审法院提起诉讼，我司方才获得宏裕公司作为证据提交的全部客户资料，即此时才具备我司向宏裕公司结算销售代理服务费的条件。因此我司不存在逾期结算代理销售服务费的情形。退一万步讲，即使法院认定我司存在逾期结算代理销售服务费的事实，因我司是直到本案进入诉讼程序才取得全部客户资料，故逾期付款违约金的起算时间也应当是宏裕公司起诉之日即2015年4月8日。据此我司上诉请求：1、撤销原审判决中关于逾期付款违约金的内容，并改判为“逾期付款违约金（自2015年4月8日起每日按136513.14元的万分之二点五标准计至上述款项付清之日止。违约金以不超过欠付的上述款项本金为限）”；2、本案的诉讼费用由宏裕公司承担。
被上诉人宏裕公司答辩称，我方对一审判决没有异议，应予维持。在金盛公司提出的上诉理由中，金盛公司认为我方没有收集整理相关客户的具体情况，但事实上相关客户的具体情况已经在我方与客户签订的认购书中有显示客户姓名、身份证号、房号、联系电话，即我方一审证据4，因此我方认为并不存在金盛公司所称的没有将结算材料提供给金盛公司的情形。
经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
在二审庭审中，金盛公司称，办理资料交接手续时，宏裕公司把客户资料、认购书等整理一套材料给我方，我方做确认，没有具体证据证明资料移交是4月8日才完成，只是对方一审时确认符合结算条件的22套商铺的资料，部分资料我方是在起诉后才获得。宏裕公司称不确认金盛公司说的部分资料我方是在起诉后才移交，根据销售合同第十条第四项，一签完认购书，我方就将相应的材料交付给了金盛公司。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。
本案二审争议的焦点问题为逾期付款违约金的起算时间。金盛公司称其在宏裕公司2015年4月8日提起本案诉讼时才取得全部客户资料，故违约金应从2015年4月8日计算。但金盛公司未能提交证据证明其上述主张，应当承担举证不能的法律后果，结合金盛公司已确认符合结算条件的22套商铺的资料以及其在一审答辩的“即使计算违约金也至少应当从被告最后一次支付销售代理服务费起算，即至少从2015年1月6日起算。”的陈述，故本院对金盛公司的主张不予支持，原审法院依据宏裕公司的请求从2015年1月16日起计算销售代理服务费违约金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，本院予以维持。金盛公司的上诉主张缺乏充分依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3030元，由上诉人广州市金盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 余 盾
二〇一六年二月一日
书 记 员 胡 茜
颜玉婵