湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1142号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）：周和才，男，1961年11月23日出生，住湖南省道县。
委托诉讼代理人：周军玉，女，1985年4月7日出生，住湖南省道县。系上诉人之女。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：周得生，男，1958年8月26日出生，住湖南省道县。
委托诉讼代理人：周明财，男，1963年5月12日出生，住湖南省道县，。
上诉人周和才因与被上诉人周得生排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。
周和才上诉请求：1、撤销原判第二项；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、争议地点位于上诉人的责任山内，二十多年来未发现被上诉人父亲的祖坟和土包，也未见被上诉人到此扫墓，且争议地点经祥霖铺规划所工作人员现场勘查，未发现有坟墓和土包。2、被上诉人没有证据证明其父的坟墓在争议地点，原判判决上诉人补偿被上诉人5000元是错误的。
周得生辩称，上诉人的诉请已过诉讼时效，应依法驳回上诉人诉讼请求；被上诉人重新修缮其父祖坟的行为，未侵犯他人权利，上诉人侵犯了被上诉人对其父祖坟的使用权、管理权、处置权。请求法院驳回上诉人的上诉。
周和才向一审法院起诉请求：1.判令被告限期清除在原告的责任山内擅自垒成的假坟，恢复原状；2.本案诉讼费由被告承担。
周得生向一审法院反诉请求：1.判令原告立即恢复被告父亲的坟墓；2.判令原告赔偿被告精神抚慰金5000元；3.本案诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：2014年下半年，原告在自家承包的责任山范围内（即现在道县祥霖铺镇上渡村弯家山出村口路边）准备建房，原告先将原本的一个垃圾洞填平，并挖了基脚准备建房，被告认为原告下基脚时损毁了被告父亲的祖坟，随与原告发生争执，2014年10月份在原告建房处新垒了一座土堆，经镇政府有关部门进行了调解，双方没有达成调解协议。另查明，被告的父亲于1960年代初过世，之后被告跟随母亲外嫁，被告成年后回到上渡村，被告经常在外地打工，对被告父亲的坟墓长期疏于管理。
一审法院认为，本案系排除妨害、恢复原状纠纷。本案的争议焦点有以下几点：一、争议地点是否存在被告父亲的坟墓及原告是否损毁被告父亲的坟墓；二、原告是否有权要求被告移除新垒的土堆；三、本案是否已过诉讼时效。首先针对焦点三，法院认为由于原告一直要求政府有关部门对争议坟墓进行处理，原告于2016年以儿子和儿媳的名义起诉过要求被告停止侵权，因此法院认为本案没有过诉讼时效，对于被告的关于诉讼时效的答辩意见不予采纳。
其次对于焦点一、二是本案的审理查明的重点，法院认为，原告对“责任山”拥有的是使用权，而无所有权，不能自行改变土地用途，应当向村委会申报，并经规划、国土部门批准，在获得相关证书后方可施工，在办理相关手续过程时就有对外公示的作用，可发现是否存在纠纷，但原告在未获得批准的情况下就先行施工，破坏了现状，因此造成难以确定该处是否有坟墓；被告长期未对坟墓进行管理、修整，自己及亲人也不能明确坟墓的准确位置，仅凭证人证词难以明确坟墓所在地。虽然通过开挖土地可能会确定坟墓的具体位置是否在该处，但所需人力、物力非常大，造成巨大的资源浪费，且违背社会公德，不应采用。为妥善解决矛盾，综合当事人的陈述以及各证人的证词，在原告方不能举证指明被告父亲坟墓在他处的情况下，法院推定被告父亲的坟墓位于争议地点附近。由于被告长期疏于对坟墓的管理、维护以及扫墓，说明该坟墓已经丧失了祭奠、缅怀亲人的功能，而争议的土地位于村道一旁，附近已经建有房屋，如果仍允许被告重建坟墓，就不符合现阶段倡导的美丽乡村建设以及社会主义新风尚等政策，因此可依据公平原则，由原告给予被告一定的补偿，被告可采取如植树等其他方式缅怀亲人，以便能够更好的利用该土地。
最后，需要指出的是，法院推定坟墓位于争议地点附近是基于现有证据，并平衡双方当事人的利益，化解矛盾，避免产生更大的冲突，故法院不明确坟墓的准确位置。被告不得以此来干扰、妨害原告对该土地的使用权；在以后的生产、生活中如果发现了被告父亲坟墓确实未在原告的“责任山”范围内，被告应当退还补偿款，或者由其他受益人补偿原告。
被告在相关部门已经处理纠纷过程中，采取在原告的“责任山”范围内垒土堆的行为是不妥当的，因此该行为产生的费用应当自行承担，不考虑到补偿款的范围内；原告在未取得施工许可的情况下擅自施工，因此造成的损失也需自行承担。原告在庭后提出可以按照国家规定的迁坟标准予以补偿，但国家征收是出于公共利益，与本案有所不同。因此对于补偿金额，法院在参照各地补偿标准的基础上，综合考虑本案的各种因素，确定为5000元。对于反诉原告周得生的诉讼请求不再予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第二项，《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告周得生（反诉原告）在本判决生效之日起三十日内移除在原告周和才责任山范围内新垒的土堆；二、原告周和才（反诉被告）在本判决生效之日起十五日内补偿被告周得生5000元；三、驳回被告周得生（反诉原告）的反诉请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告周和才负担，反诉费50元，减半收取25元，由被告周得生负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一图样，因与本案案情的关联性不明确，本院不予采纳；上诉人提交的证据二证明符合证据的合法性、真实性、关联性，本院予以采纳。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人周得生主张其父亲的坟墓位于上诉人周和才的责任山范围内，应提供证据予以证明。本案中，被上诉人未提供切实、充分的证据证明其父坟墓的位置，被上诉人的父亲于1960年代初去世，从被上诉人长期未对坟墓进行管理、修整的实际情况看，自己及亲人也不能明确坟墓的准确位置，仅凭证人证词难以明确坟墓具体所在地，另一方面也说明该坟墓已经丧失了祭奠、缅怀亲人的功能，故法院以现有证据不予认定被上诉人父亲的坟墓位于争议地点。因此，被上诉人干扰、妨害上诉人对责任山的使用权及在上诉人的责任山范围内垒土堆的行为是不妥当的，应移除土堆并自行承担相关费用，上诉人的诉讼请求应予以支持。因被上诉人的反诉请求，证据不足，本院不予支持。被上诉人在今后的生产、生活中如果发现新的证据，足以认定其父亲坟墓位于上诉人责任山范围内，可以另行向上诉人主张权利。一审判决判由上诉人补偿被上诉人5000元，没有事实依据和法律依据，本院予以撤销。综上所述，周和才的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院依法改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初311号民事判决第一、三项；
撤销湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初311号民事判决第二项。
一审案件受理费100元，反诉费25元，二审案件受理费200元，共计325元，由被上诉人周得生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 李 丹
附相关法律条款：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。