浙江省常山县人民法院民 事 判 决 书（2015）衢常红民初字第59号原告:浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路72号。法定代表人：袁文才，职务：总经理。委托代理人（特别授权）：张肃良，浙江浙西律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：严宝华,男，汉族，1969年4月14日出生，住浙江省常山县。系原告职工。被告：浙江隽美纺织服饰有限公司，住所地：浙江省常山县新都工业园区。法定代表人：蔡彬，职务：董事长。委托代理人（特别授权）：徐幸良，常山县天马法律服务所法律工作者。被告：杭州美度纺织服饰有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路313号照相器械研究所4楼。法定代表人：黄列雄，职务：董事长。原告浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图建筑）与被告浙江隽美纺织服饰有限公司（以下简称隽美纺织）、杭州美度纺织服饰有限公司（以下简称美度纺织）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月17日立案受理后，于2015年6月1日、19日适用简易程序公开开庭进行审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，与人民陪审员蒋芝香、夏金俭组成合议庭于2015年9月8日再次公开开庭进行审理。原告宏图建筑委托代理人张肃良、严宝华，被告隽美纺织委托代理人徐幸良均到庭参加诉讼，被告美度纺织未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏图建筑起诉称：2010年9月25日，原告与被告隽美纺织签订《建设工程施工合同》一份。约定由原告承建被告隽美纺织厂房土建工程（不含电气、消防管道等设备安装），合同还对工期、工程造价、工程款支付、违约责任等做了明确约定。合同签订后，第一被告隽美纺织指派王晓红全权负责工程建设。施工过程中，因工程量增加、天气、被告隽美纺织发包的其他工程（如水电、消防等）进度滞后等原因，第一被告将竣工工期延至2012年4月1日，但原告还是提前完成了施工任务并于2012年2月10日提交工程竣工报告，2月15日初步竣工验收。施工期间，第一被告因资金周转困难，以在建工程抵押贷款为由与原告协商，要求原告放弃工程款优先受偿权，并提供第二被告美度纺织作为担保人，担保范围：工程款、违约金及实现债权费用。2012年2月20日，第一被告再次组织工程主体单位进行竣工验收，验收结论为合格，公司原告将工程交付被告使用。2012年2月23日，第一被告最终确认工程竣工验收。2012年4月20日，原告向第一被告提供了总工程款为12397543元的工程造价结算书及完整的工程结算资料，要求第一被告按照合同约定及时对工程的造价进行审核，但第一被告以公司周转资金紧张、工程未备案无法贷款为由，拖延工程结算审核。经原告多次催促，被告2013年1月20日才签收结算书，4月18日委托浙江天平投资咨询有限公司对工程结算进行审核。2013年12月30日，原告再次函告第一被告，要求尽快完成结算审核，支付拖欠的工程款以便原告发放民工工资。2014年8月21日，浙江天平投资咨询有限公司完成结算审核并出具工程造价咨询报告。9月18日，第一被告通知原告工程造价审核已完成，要求原告缴纳咨询费用并去签收工程造价咨询报告书，原告于当天到杭州签收了（2014）1225号咨询报告书。该报告虽核减了729279元的造价，确认总工程款为11668244元，原告虽对咨询报告有异议，但还是充分尊重鉴定机构意见。第一被告理应按照报告和合同约定支付工程款，经原告多次以函告、短信、函件等形式向其主张，均未果。2014年11月6日，原告向第一被告书面发出了“工程结算款支付报告”，要求第一被告尽快支付工程款，第一被告要求原告开具建筑工程款发票，原告也开具了相应发票且由第一被告工程负责人王晓红签收，王晓红亦批示财务支付，但被告至今未付。被告美度纺织也未履行担保责任，原告诉至法院。请求依法判令：1、被告隽美纺织支付原告工程结算款1402344元，违约金443460元，合计1845804元；2、赔偿原告律师费40000元；3、被告美度纺织对上述债务承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由被告负担。被告隽美纺织答辩称：1、第二被告主体不适格。2013年12月18日，被告美度纺织已经办理工商注销登记，民事主体资格不存在。即使第二被告拥有诉讼主体资格，其作为保证人已超过法律规定的担保期限，依法应当免除担保责任。2、主合同即建设工程施工合同未约定实现债权费用，原告诉请律师费无合同与法律依据。3、建设工程审价事项询证单中明确约定双方互不计取工期违约金，原告主张工程款延期支付违约金无依据。4、2015年2月17日，被告隽美纺织汇给了原告该工程项目经理严宝华200000元，该笔已款项应当计算在未付工程款内。原告宏图建筑为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、《建设工程施工合同》一份，证明双方签订钢结构施工合同，合同对施工内容、工期、工程款方式、违约金等违约责任有明确约定。经质证，被告无异议。2、《补充协议》一份，证明双方工程总造价由1000万元增至1500万元，但实际增加工程量只有一小部分及工程款以结算书为准的事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为原告不能据此要求被告支付工程进度款。3、被告隽美纺织出具给原告的《函告》一份，证明双方对账确认，截止2014年11月26日被告尚欠原告工程款1402344元。经质证，被告认为函告只是确认双方审定的总造价及被告已付工程款，不能确定被告尚欠工程款实际数额。4、工程结算支付报告及建筑业统一发票各一份，证明原告以书面形式向被告催要1402344元工程款并开具建筑业统一发票，被告隽美纺织工程项目负责人王晓红签字批示被告财务支付但其至今未付。经质证，被告对证据真实无异议，但认为双方之后达成了分期付款的口头协议且原告也同意。5、工程造价咨询报告书一份，证明该工程总造价为11668244元的事实。经质证，被告对证据真实性无异议，但认为该报告书是在双方互不计取工期违约金的前提下制作的。6、结算书一份，证明双方该工程经过结算的事实。经质证，被告无异议。7、建设工程竣工备案表一份，证明原告承建工程已于2012年2月23日竣工验收且合格的事实。经质证，被告无异议，但认为原告实际施工工期为488天，超过合同约定施工期限。8、被告美度纺织担保协议书、股东会决议、承诺书各一份，证明被告隽美纺织利用在建工程为进行贷款，提供第二被告美度纺织作为担保，担保范围为工程款、违约金及实现债权费用且该担保经过美度纺织股东会决议。经质证，被告隽美纺织对证据真实性无异议，但认为美度纺织于2013年12月18办理工商注销登记，不具备诉讼主体资格。9、律师函二份，证明原告委托浙江浙西律师事务所向两被告催要工程款的事实。经质证，被告无异议。10、建筑工程施工许可证一份（复印件），证明被告隽美纺织因天气等原因向建设单位提出延期竣工申请，将原竣工日期延长至2012年4月1日，原告不存在延误工期竣工。经质证，被告对真实性有异议，认为该证据无原、被告项目负责人签名。11、法律服务委托合同及律师代理费发票各一份，证明原告为实现债权支付40000元律师费。经质证，被告对证据真实性无异议，但认为建设工程施工合同未约定实现债权费用。被告隽美纺织为证明自己辩称事实，向本院提供以下证据：1、公司企业注销证明一份，证明被告美度纺织已于2013年12月18日办理注销登记，其诉讼主体资格不存在。经质证，原告对注销无异议，但认为其注销未经法定程序，美度纺织股东应与被注销公司一起承担连带责任。2、结算审核过程简要说明及建设工程审价事项询证单各一份，证明审核过程未扣除违约金及其他相关费用。经质证，原告对说明无异议，但认为询证单中不计取违约金是以被告按合同约定支付工程款为前提的，且原告诉请的是工程款延期支付的违约金，与工期违约金无关。3、工程造价咨询报告书一份，证明该报告第4页第8条第2项约定工期延期不计取违约金及工程款结算总额不正确的事实。经质证，原告认为报告书经过双方书面确认，不计取违约金对原告没有影响，因为原告并不违约。而工程款结算总额由被告出具函告为凭。4、转账记录及短信信息一份，证明被告于2015年2月17日转账200000元给原告项目经理严宝华的事实。经质证，原告对真实性无异议，但认为该笔汇款汇至严宝华个人账户，而不是给原告公司，双方合同约定工程款支付方式应当为被告汇至原告对公账户。5、照片一组（13张）、维修函、快递单及其查询单一份，证明原告承建工程在保修期内出现质量问题，被告向其主张维修及享有工程款不支付抗辩权。经质证，原告对收到维修函无异议，但该维修函是原告起诉被告支付工程款之后发的，且维修与工程款支付无关。照片的真实性无法确定，即使真实也只是质量问题，质量与工程款支付无关。6、工程款支付凭证27张，证明被告共计支付工程款1630万元，扣除500万，被告实际已付工程款1130万元。经质证，原告对收到1630万元无异议。1130万元中还有150万元（包括100万的串款和50万的其他工程款）是走账需要，原告可提供建筑安装合同、领付款凭证、工商银行对账单各一份及建筑业统一发票三张证明上述事实。被告美度纺织经本院送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见和证据材料，应视为其自动放弃答辩、举证及质证的权利。对原告宏图建筑提供的证据，本院认定如下：证据1-6能够证明双方存在建设工程施工合同关系，及被告隽美纺织尚欠原告工程款1402344元。证据7能够证明该工程已于2012年2月23日竣工验收。证据8能够证明被告美度纺织愿意为该笔工程款、违约金、实现债权费用提供连带保证责任。证据9能够证明原告向两被告催要工程款。证据10系延长工期许可，与原告主张工程款无关。证据11能够证明原告为实现债权支付律师费40000元，但主合同未约定该笔费用承担。被告隽美纺织提供的证据1能够证明美度纺织已经注销登记。证据2、3能够证明双方约定互不计取工期违约金，但未约定不计取工程款违约金，而工程总造价为11668244元。证据4能够证明被告付款200000元给原告项目经理严宝华，但双方主合同约定工程款应当支付至合同约定的原告公账户，且之前被告的所有汇款均汇至原告对公账户。证据5无其他证据佐证，尚不能证明该工程存在质量问题。证据6因双方有已付款函告，本院不予采信。综上，结合原、被告在法庭上的陈述，本院认定本案事实如下：2010年9月25日，原告与被告隽美纺织签订《建设工程施工合同》一份。约定由原告承建其厂房土建工程（不含电气、消防管道等设备安装），合同对工程工期、造价、款项支付、违约责任等有明确约定。合同签订后，原告即开始进驻施工。2012年2月10日，原告向被告提交工程竣工报告，15日初步竣工验收。施工期间，被告隽美纺织因资金周转困难，而为保证原告工程款得到支付，其提供美度纺织作为担保人，担保范围：工程款、违约金及实现债权费用，原告亦予以同意。2012年2月23日，工程竣工验收合格，原告将工程交付被告使用，同年4月20日，原告向被告提供工程结算资料，要求被告按照合同约定对工程的造价进行审核。2013年4月18日，被告隽美纺织委托浙江天平投资咨询有限公司对工程结算进行审核。2014年8月21日，浙江天平投资咨询有限公司出具工程造价咨询报告，确认总工程款为11668244元。2014年11月26日，被告向原告出具函告一份，确认已付工程款10265900元。但被告至今未付剩余工程款1402344元，原告诉至法院，诉请如前。案件审理过程中，原告申请撤回对被告美度纺织的诉讼请求并向本院提出书面的撤诉申请，本院裁定予以准许。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行各自义务。本案中，原告宏图建筑与被告隽美纺织之间《建设工程施工合同》合法、有效，被告在函告中亦确认工程总造价及其已付工程款数额。被告隽美纺织理应在工程竣工验收后支付剩余工程款1402344元，其至今未付，于法不符，故原告诉请支付工程款诉请合法有据，本院予以支持。被告在出具函告后，仍未支付工程款应按主合同约定的日万分之二支付工程款延期支付违约金。被告主张已付200000元给原告项目经理严宝华应计入未付工程款，因双方有关于工程款支付方式的明确约定，对该主张本院不予支持。原告诉请律师费40000元，因双方主合同无该项约定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告浙江隽美纺织服饰有限公司支付原告浙江宏图建筑工程有限公司工程款1402344元，并自2014年11月26日起以1402344元为基数按日万分之二计付违约金至本判决确定履行期限届满之日止，上述款项限于本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告浙江宏图建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告浙江隽美纺织服饰有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21772元，由原告浙江宏图建筑工程有限公司负担3670元，被告浙江隽美纺织服饰有限公司负担18102元，保全费5000元，由原告浙江宏图建筑工程有限公司负担750元，被告浙江隽美纺织服饰有限公司负担4250元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费21772元。款缴衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，帐号：10133068350031331000120001--05636901。逾期不缴的，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  赖建平人民陪审员  蒋芝香人民陪审员  夏金俭二〇一五年九月八日书 记 员  宁武阳