浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍知初字第42号
原告：王浩。
委托代理人（特别授权代理）：周冰冰，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被告：诸暨市暨发房地产开发有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道浣东路（化肥厂对面）。
法定代表人：周永祥，董事长。
被告：浙江广昌建筑有限公司。住所地：浙江省诸暨市艮塔东路**号。
法定代表人：许友夫，董事长。
两被告共同委托代理人（特别授权代理）：张夏峰。
原告王浩为与被告诸暨市暨发房地产开发有限公司（以下简称“暨发公司”）、浙江广昌建筑有限公司（以下简称“广昌公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年4月29日向本院提起诉讼，本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告王浩的委托代理人周冰冰，被告暨发公司、广昌公司的共同委托代理人张夏峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王浩起诉称：原告于2013年12月31日获得专利号为zl20133012××××.x、zl20133034××××.7的家用排烟排气道外观设计专利的专利权人周龙亚的授权，获得该两项专利在绍兴地区的独占实施许可。原告于2014年3月发现由被告暨发公司开发、被告广昌公司承建的学府雅苑建设项目中使用的烟道侵犯了原告独占实施许可的专利号为zl20133034××××.7的外观设计专利。经原告与两被告交涉要求停止侵权并拆除侵权产品无果。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求判令：1、两被告立即停止侵权，并拆除侵权产品；2、两被告承担本案全部诉讼费用。在庭审中，原告明确第一项诉讼请求为：要求被告暨发公司停止使用侵权产品、并拆除侵权产品；被告广昌公司停止将侵权产品销售给被告暨发公司的行为。
被告暨发公司、广昌公司共同答辩称：一、两被告诉讼主体不符。学府雅苑项目由被告暨发公司发包给被告广昌公司，合同订立时间为2013年1月31日。被告广昌公司为国家建筑二级企业，成立于1994年12月23日，系公司独立法人，有限公司的法人对外承担无限责任。被告广昌公司有资质承包该项目工程，承包中没有瑕疵。二、被控侵权产品属于现有设计，不侵害原告的专利权。依据（2014）浙绍知初字第43号案件中被告提供的证据，申请号为201010534410.6，名称为一种防火排烟气道的发明专利申请，公开日为2011年2月16日，构成现有设计。专利号为200920044078.8，名称为高强度烟气道的实用新型专利，专利号为201030680700.2，名称为无缝烟道（增强型）外观设计专利，被控侵权产品与上述两者为实质相同设计。三、被控侵权产品使用抵触申请，参照现有设计进行抗辩，不侵害原告的专利权。根据（2014）浙绍知初字第43号案件中被告提供的证据，名称为家用排烟排气道，专利号为201330120124.x的外观设计专利，申请日为2013年4月18日，授权公告日为2013年7月31日。涉案专利申请日为2013年7月24日，在先专利构成涉案专利的抵触申请。四、被控侵权产品不落入原告专利的保护范围。原告仅主张设计1，被控侵权产品与涉案专利设计1进行比对，长高比例不同，两者方形开孔所占位置和面积比例差异极大，两者视觉效果完全不同。五、被控侵权产品有合法来源。被控侵权产品由案外人诸暨市丰茂水泥烟道厂提供。两被告本身并不制造、销售烟道类产品。上述烟道厂是按照国家建筑标准设计图集07j916-1生产。该图集公开出版发行时间为2007年5月，远早于涉案专利申请日。六、两被告行为不构成侵权。两被告行为应定性为使用行为，使用行为不侵权；两被告行为不属于专利法上的销售、许诺销售行为。本案中，涉案工程目前尚未完工，被告暨发公司客观上不可能销售带有被控侵权产品的楼盘项目。基于建设工程施工关系，被告广昌公司将不动产上完工的建筑物交付给被告暨发公司，这与基于销售而发生的买卖关系存在质的区别，被告广昌公司未实施销售行为。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告王浩为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交以下证据材料：
证据一、外观设计专利证书（以公证书形式），证明涉案专利已获国家知识产权局授权的事实。
证据二、发票（以公证书形式），证明涉案专利已缴纳专利费的事实。
证据三、专利实施许可合同一份，证明原告已获涉案专利独占实施许可的事实。
证据四、照片，证明两被告侵犯原告专利权的事实。
原告王浩当庭提供证据五：公证书一份，证明原告独占实施许可涉案外观设计专利权的事项。
证据六、通过本院证据保全取得的被控侵权烟道的照片、视频及证据保全笔录。
被告暨发公司、广昌公司对上述证据质证认为：对证据一、二两份公证书的真实性、合法性、关联性没有异议。证据三的专利实施许可合同、证据四的照片是复制件，不予认可。证据五在程序上不合法，不予认可。对证据六的三性均无异议。
被告暨发公司、广昌公司向本院提供以下证据材料：
证据七、建设工程施工合同，证明涉案学府雅苑项目是被告暨发公司发包给被告广昌公司，由广昌公司承建的事实。
证据八、产品购销合同，证明涉案整体烟道系从诸暨市丰茂水泥烟道厂购买的，原告并不侵权的事实。
证据九、浙江省建设厅文件以及住宅变压三防排气道国家建筑标准设计图集一组，证明排气道于2007年已在全国推行，原告所讲的专利与该标准是有冲突的。
原告王浩对上述证据质证认为：证据七是在复印件上加盖被告广昌公司的公章，与本案无关，只能证明工地由被告暨发公司开发、被告广昌公司承建，不能达到被告的证明目的。对证据八的真实性有异议，即使合同是2013年9月16日-17日签订的，也不能证明是当时安装的，不能达到被告的证明目的。对证据九，该证据是复印件，对三性均有异议。退一步讲该证据表明的仅仅是一个住宅排气道施工的参数，图集不能判断是否侵害他人专利，仅仅只是施工标准的参数。
本院对上述证据经审查后认为：对证据一、二，因两被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明原告享有专利权的事实，本院予以认定。证据三具有真实性，内容与证据五相印证，与本案事实相关联，本院对该证据的证明力予以认定。对证据四系原告单方拍摄照片，不予认定，以本院证据保全所摄照片、视频为准。证据五与证据三相印证，本院予以认定。证据六系本院通过证据保全得来，本院予以认定。证据七，对其真实性予以认定。结合双方当事人庭审陈述，可以证明涉案学府雅苑建设项目由被告暨发公司发包给被告广昌公司承建的事实。证据八仅为产品购销合同，无销售单据、付款凭证等证据予以佐证，不予认定。证据九，排气道国家建筑标准未涉及涉案专利的外观设计，故不能达到被告的证明目的。
根据上述原、被告提交的有效证据及当事人的有关陈述，本院查明以下事实：
周龙亚于2013年7月24日向国家知识产权局申请了名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，于2013年12月25日被授权公告，专利号为zl20133034××××.7。专利权人为周龙亚。该外观设计产品的用途：用于住宅厨房等处排烟排气管道。该外观设计产品的设计要点在于产品的形状。其外观设计专利图片由设计1、2、3、4立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。最能表明该外观设计要点的图片或照片为设计1立体图。指定设计1为基本设计。
2013年12月31日，原告王浩与案外人周龙亚签订《专利实施许可合同》一份，双方约定：周龙亚将其专利号为zl20133034××××.7号、名称为家用排烟排气道的外观设计专利许可王浩在绍兴地区独占实施本合同专利所涉产品，许可方式为独占许可。专利使用年费为绍兴地区人民币4万元以及其他双方权利义务相关事项。
2014年6月10日，本院根据原告王浩的申请，作出（2014）浙绍知初字第42号民事裁定书，裁定：对被告诸暨市暨发房地产开发有限公司、浙江广昌建筑有限公司在学府雅苑建设项目中的被控侵犯zl20133034××××.7号外观设计专利的烟道进行证据保全。2014年6月13日，本院对涉案学府雅苑建设工程项目中的烟道进行了拍照、录像，并当场对原告王浩及被告广昌公司项目部经理胡永平作了证据保全笔录。原告在庭审中明确，以本院证据保全的被控侵权产品照片、录像为比对对象。经庭审比对，被控侵权产品与zl20133034××××.7号专利产品的形状均为长方体。被控侵权产品的正面有一个近似于正方形的出烟开孔，涉案专利外观设计的主视图上有一个正方形开孔。
两被告在本案中主张抵触申请抗辩，其援引的对比文件系名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，专利申请号为201330120124.x，专利申请日为2013年4月18日，专利授权公告日为2013年7月31日，专利权人为周龙亚。该对比文件中的图片与原告授权专利外观设计相比，烟道整体均呈长方体形状，上端均有方形出烟孔，上下面均有倒角设计，其不同处在于，抗辩援引文件的上下面更接近于正方形，原告授权专利外观设计的上下面更接近于长方形。
两被告在本案中主张现有设计抗辩，其援引的第一份对比文件为：名称为“一种防火排烟气道”的发明专利，专利申请号为201010534410.6，申请日为2010年11月8日，申请公布日为2011年2月16日，申请人为张家港市汇鑫汇保建材有限公司。该对比文件中的图片与被诉侵权设计相比，烟道整体均呈长方体形状，不同之处在于被诉侵权设计的出烟孔呈方形，对比设计相对应的烟气止回阀孔呈圆形。被告援引的第二份对比文件为：名称为“高强度烟气道”的实用新型专利，专利申请号为200920044078.8，申请日为2009年6月17日，授权公告日为2010年3月24日，专利权人为吕萨。该对比文件权利要求1为：一种高强度烟气道，其特征是：该烟气道由四面侧板组装而成，其截面呈矩形，在烟道内侧的四角设有连接相邻侧板的加强筋。该权利要求描述的烟道与被诉侵权设计相比，烟道整体均呈长方体，不同之处在于对比设计并未描述出烟孔的形状。被告援引的第三份对比文件为：名称为“无缝烟道（增强型）”的外观设计专利，专利申请号为201030680700.2，申请日为2010年12月16日，授权公告日为2011年5月25日，该对比文件中的图片与被诉侵权设计相比，烟道整体均呈长方体形状，不同之处在于被诉侵权设计有出烟孔，对比设计中没有。
另查明，被告暨发公司成立于2000年12月7日，注册资本为5000万元，经营范围为：房地产开发贰级；经销建材（除竹木）、五金、针纺织品及原料。被告广昌公司成立于1994年12月23日，注册资本为1880万元，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级，市政公用工程施工总承包叁级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，地基与基础工程专业承包叁级等。
本院认为：zl20133034××××.7号“家用排烟排气道”外观设计专利目前仍处于有效状态，周龙亚系外观设计专利权人，原告享有该专利在绍兴地区的独占实施权。任何单位或者个人未经权利人许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。
本案的主要争议焦点在于以下两个方面：1、被控侵权产品是否落入zl20133034××××.7号外观设计专利权的保护范围；2、被告之行为是否构成侵权。对上述争议焦点分别评述如下：
关于争议焦点一，被控侵权产品是否落入zl20133034××××.7号外观设计专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律的若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”被控侵权产品与本案专利产品均为排烟排气道，属于同类产品。涉案外观设计产品的设计要点在于产品的形状。将被控侵权产品与涉案专利外观设计图片相比较，被控侵权产品采用了涉案专利外观设计的长方体形状和方形出烟孔两个设计要点。从整体视觉效果上看，被控侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，两者属于近似设计，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。
关于争议焦点二，被告之行为不构成侵权。首先，两被告主张的抵触申请抗辩成立。被告援引的对比文件系名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，该专利申请日为2013年4月18日，早于原告主张权利的涉案专利。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中，可见，抵触申请也能够导致在后申请不能获得专利授权。因此，对被告提出的抵触申请抗辩事由，法院类推现有设计的相关规定进行处理。本案中，抵触申请对比文件中的图片与涉案专利外观设计相比，烟道整体均呈长方体形状，上端均有方形出烟口，上下面均有倒角设计，其不同处在于，抗辩援引文件的上下面更接近于正方形，涉案专利外观设计的上下面更接近于长方形。上述不同之处并不影响两者整体设计的实质相同，故可以认定被告以该抵触申请中的设计方案作为不侵权抗辩的主张成立。
其次，两被告主张的现有设计抗辩成立。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。将被诉侵权设计与被告援引的三份对比文件逐一比对，该三份比对文件的专利公开日均在涉案专利申请日之前，符合现有设计的形成时间要求。其援引的第一份现有设计对比文件与被诉侵权设计相比，烟道整体均呈长方体形状，不同之处在于被诉侵权设计的出烟孔呈方形，现有设计的烟气止回阀孔呈圆形。被告援引的第二份现有设计文件描述的烟道与被诉侵权设计相比，烟道整体均呈长方体，不同之处在于现有设计并未描述出烟孔的形状。被告援引的第三份现有设计与被诉侵权设计相比，烟道整体均呈长方体形状，不同之处在于原告授权外观设计有出烟孔，现有设计中没有。本院认为，被诉侵权设计主要是烟道的形状，在烟道正常使用时烟道整体形状和出烟孔的位置是容易被直接观察到的部位，尤其是整体形状。被告主张的第一份现有设计材料公开了烟道整体呈长方体的形状和上方呈圆形的出烟孔，与被诉侵权设计整体视觉效果相近，构成现有设计。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。故可认定两被告以该现有设计作为不侵权抗辩的主张成立。其他两份材料虽公开了整体长方体的烟道设计，但未揭示出烟孔及其位置，不构成现有设计。
再次，原告要求被告暨发公司停止使用被控侵权产品、拆除侵权产品，被告广昌公司停止将被控侵权产品销售给被告暨发公司的诉讼请求无充分的事实和法律依据。1、原告认为被告暨发公司在被告广昌公司承建的涉案建设项目中使用了涉案侵权专利产品，遂要求其拆除被控侵权产品，但使用涉案外观设计专利产品的行为不属于专利法规定的专利侵权行为，故对原告的该主张，本院不予采信。2、庭审中原告明确被告广昌公司应立即停止销售行为且销售的相对方为被告暨发公司，但原告也认为两被告之间不一定是买卖合同关系，可能被告广昌公司是安装施工，购买烟道的费用也并非被告暨发公司所出，且原告并未提供其他证据证明被告广昌公司与被告暨发公司之间系销售合同关系。故原告认为两被告之间存在销售关系的主张亦不成立。
综上，原告认为两被告侵权的主张无事实和法律依据，其要求被告暨发公司停止使用被控侵权产品、拆除侵权产品，被告广昌公司停止将被控侵权产品销售给被告暨发公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第四款，第五十九条第二款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告王浩的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告王浩承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费50元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 秦善奎
代理审判员 周 荧
代理审判员 张万江
二〇一四年十一月三日
书 记 员 金燕娜
附页：
1、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第二十三条第一款授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
第二十三条第四款现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
3、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十四条第二款被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。