山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第576号
抗诉机关山西省太原市小店区人民检察院。
原审被告人王立晨，太原“薛阿婆”饭店员工。2014年9月15日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年9月29日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。
原审被告人杨某甲，太原“薛阿婆”饭店员工。2014年11月7日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月14日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。
原审被告人杨某乙，太原“薛阿婆”饭店员工。2014年11月19日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月27日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。
原审被告人朱某。
指定辩护人尹存娟、杨鹏，山西双丰律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控被告人王立晨、杨某甲、杨某乙、朱某犯故意伤害罪一案，于2015年7月22日做出（2015）小店刑初字第235号刑事判决。太原市小店区人民检察院以原审法院认定被告人朱某自首适用法律错误为由提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，太原市人民检察院指派代检察员张慧一出庭履行职务，原审被告人朱某及指定辩护人尹存娟、杨鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月22日3时许，被告人王立晨与周某（已被行政处罚）因琐事在电话中发生口角，双方约定在长风街体育西路口红运宾馆附近见面。后被告人王立晨找到被告人杨某乙说要打周某，被告人杨某乙提出叫上被告人杨某甲和杨某丙（已被行政处罚），被告人王立晨表示同意。后被告人杨某乙打电话给杨某丙说有人要打王立晨叫杨某甲等人到其住处。杨某丙叫了被告人杨某甲、朱某，随后三人前往被告人杨某乙住处，聚齐后被告人王立晨、杨某乙、杨某甲、朱某以及杨某丙前往红运宾馆附近。后周某和被害人刘某与被告人王立晨等人在长风街体育西路她雅发型门口见面，周某持铁器将被告人王立晨打倒，后杨某丙、朱某、杨某甲、杨某乙持砖块等上前与周某和刘某发生打斗，在被告人杨某甲与被害人刘某打斗过程中，被告人朱某使用随身携带的折叠弹簧刀将被害人刘某胸部、腰部捅伤。经太原市小店区公安司法鉴定中心鉴定，刘某外伤致左肺下叶前外基底段一长约6cm、深约6cm肺破裂创面，伴活动性出血及漏气，并于手术中切除部分破损肺组织，其损伤构成重伤二级。经太原小店司法鉴定中心评定，刘某因外伤致左肺下叶破裂，左侧第10肋骨骨皮质撕裂性骨折，评定为八级伤残。
2014年5月22日3时许，太原市公安局小店分局亲贤派出所民警将被告人朱某传唤到案，次日被告人朱某因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年6月6日被告人朱某被太原市公安局小店分局释放，次日变更强制措施为指定居所监视居住，被告人朱某于2014年6月16日未经公安机关批准擅自离开监视居住处所，同年9月29日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局网上追逃，同年12月22日被告人朱某到太原市公安局小店分局投案，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕；2014年9月12日19时40分许，被告人王立晨被永济市公安局卿头派出所民警在运城市盐湖区龙居镇王南村一组王立晨家中抓获，2014年9月12日至2014年9月15日被临时羁押于永济市看守所；2014年11月7日14时许，被告人杨某甲被太原市公安局尖草坪分局迎新街责任区刑警队民警在太原市火车南站抓获；2014年11月19日15时许，被告人杨某乙到太原市公安局小店分局亲贤派出所投案。
另查明，太原市小店区人民检察院提起公诉后，被害人刘某提起附带民事诉讼要求四被告人赔偿其经济损失。在本案审理期间，被告人王立晨、杨某甲、杨某乙、朱某的家属与被害人刘某就本案民事赔偿事宜经自行协商，被告人王立晨的家属赔偿了被害人刘某经济损失4.3万元，被告人杨某乙、朱某的家属分别赔偿了被害人刘某经济损失4万元，被告人杨某甲的家属赔偿了被害人刘某经济损失2万元，共计赔偿被害人刘某经济损失14.3万元，被害人刘某对四被告人的行为表示谅解，并向本院申请撤回其附带民事起诉，本院经审查依法予以准许。
认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某的报案材料及陈述笔录证实了本案案发的起因、案发时间、地点及其被人打伤的事实。
2、到案经过及抓获经过证实了四被告人的到案经过。
3、人体损伤程度鉴定书及伤残等级鉴定意见书证实，被害人刘某之损伤构成重伤二级，八级伤残。
4、被害人刘某的伤情照片证实了其受伤的情况。
5、证人周某的证言笔录证实了本案案发的起因以及在案发时间其和被害人刘某与被告人王立晨等人打架的事实。
6、证人杨某丙的证人证言笔录证实，2014年5月22日，杨某乙给其打电话让其叫上杨某甲、朱某去杨某乙家，杨某乙称周某来找王立晨麻烦，后王立晨带着其以及杨某乙、杨某甲、朱某到达案发现场，杨某乙拿着木棍，其与王立晨拿着砖头，杨某乙和其本人打了光膀子的人。在回去的路上朱某说他动了刀子捅了穿白衣服的人。
7、被告人朱某指认现场照片证实了被告人朱某对案发现场的指认。
8、辨认笔录证实，被告人王立晨辨认出被告人杨某乙就是帮其叫来杨某甲、杨某丙、朱某的人。
9、行政处罚决定书证实，周某、杨某丙因本案被公安机关行政处罚的情况。
10、临时羁押证明证实，2014年9月12日至2014年9月15日被告人王立晨被临时羁押于永济市看守所。
11、在逃人员信息表证实，被告人朱某因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月30日被公安机关上网追逃的情况。
12、被告人王立晨在侦查期间及当庭对其本人及同案犯的犯罪事实供认不讳。
13、被告人杨某甲在侦查期间及当庭对其本人及同案犯的犯罪事实供认不讳。
14、被告人杨某乙在侦查期间及当庭对其本人及同案犯的犯罪事实供认不讳。
15、被告人朱某在侦查期间及当庭对其本人及同案犯的犯罪事实供认不讳。
16、常住人口信息及户籍证明证实了被告人王立晨、杨某甲、杨某乙、朱某的身份情况。
原判认为，被告人王立晨、杨某甲、杨某乙、朱某故意损害他人身体健康，致一人重伤二级、八级伤残，其行为均构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨某乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；被告人朱某在指定居所监视居住期间未经执行机关批准擅自离开执行监视居住的处所，公安机关对其网上追逃后，其主动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人朱某犯罪时不满十八周岁，应当减轻处罚；四被告人均当庭自愿认罪，且其家属代为赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人王立晨、杨某乙、朱某的辩护人提出的相关辩护意见的合理部分，本院予以采纳。被告人王立晨的辩护人关于被告人王立晨具有自首情节的辩护意见，经查，被告人王立晨系被公安机关抓获归案，并非主动到案，不符合自首的成立条件，故该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条的规定，据此判决：一、被告人王立晨犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、被告人杨某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年四个月。四、被告人朱某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年四个月。
抗诉机关的抗诉意见是：原审法院认定被告人朱某自首适用法律错误。
辩护人的辩护意见为：原判对原审被告人朱某适用自首，适用法律正确，应驳回抗诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，被告人王立晨、杨某甲、杨某乙、朱某故意损害他人身体健康，致一人重伤二级、八级伤残，其行为均构成故意伤害罪。关于抗诉机关“原审法院认定被告人朱某自首适用法律错误”的意见，经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，本案中原审被告人朱某犯罪后被公安机关传唤到案，且已经被采取指定居所监视居住的强制措施，期间未经执行机关批准擅自离开执行监视居住的处所，公安机关对其网上追逃后，主动到案接受。原审被告人朱某被公安机关传唤后已经被采取监视居住的强制措施，其在监视居住期间脱逃，不符合刑事诉讼法对自动投案“未被采取强制措施”的时间限制规定，不能认定为自动投案。上诉人在脱逃后主动到案接受处理的情形可在量刑时酌情从轻处罚，抗诉机关的抗诉意见成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持（2015）小店刑初字第235号刑事判决的第一、二、三项，即“被告人王立晨犯故意伤害罪判处有期徒刑三年二个月；被告人杨某甲犯故意伤害罪判处有期徒刑三年；被告人杨某乙犯故意伤害罪判处有期徒刑二年四个月”。
二、撤销（2015）小店刑初字第235号刑事判决的第四项，即“被告人朱某犯故意伤害罪判处有期徒刑二年四个月”。
二、原审被告人朱某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自2014年12月22日起至2017年5月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一五年十月十五日
书 记 员 白晋奇