江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02081号
上诉人（原审原告）连云港飞龙置业有限公司，住所地东海县牛山镇和平西路192号。
法定代表人张文正，董事长。
委托代理人朱晓冬、屠勇，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东海县华盛建筑安装工程有限公司，住所地东海县牛山镇和平西路76号。
法定代表人刘明，总经理。
委托代理人郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。
上诉人连云港飞龙置业有限公司（以下简称飞龙公司）因与被上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月8日，华盛公司参与飞龙公司开发的天一居二期工程（第三标段）招投标中标后，双方签订关于天一居二期工程（第三标段）建设工程施工合同，工程地点位于和平路北侧、滨河路东侧；施工范围为土建、水电安装及消防施工，施工期限为2013年6月4日至2014年2月18日（以开工报告为准）施工天数260天，合同价款为8599530.59元。在施工合同中，发包方派驻的工程师为徐国知，职务为甲方代表，职权为代表发包方行使工程施工中的权利和义务。
2014年2月10日，飞龙公司向华盛公司发出合同履约通知函，通知函称根据相关部门规定，施工方应及时进行上报质量与安全报检资料，并将需提供的安全申报材料和质量申报材料等信息内容列出，要求华盛公司在15日内完成上报以上的申报资料内容（以东海县建设局监督站接�确认为准），完成该工程质监、安监申报手续，保证飞龙公司可以按期办理施工安全生产许可证，如华盛公司在2014年2月25日之前还未及时完成以上材料申报资料报监，将视为华盛公司自动解除施工合同。2014年3月10日，飞龙公司向华盛公司发出解除合同通知书。收到飞龙公司解除合同通知书后，2014年3月14日，华盛公司向飞龙公司发出通知，认为飞龙公司严重违反该合同的约定，给华盛公司造成严重损失，应当给予赔偿并履行该合同。理由是：1、飞龙公司应当向华盛公司提供《施工许可证》及开工通知书，按照合同规定飞龙公司在开工前办理施工所需证件、批文，但飞龙公司至今没有办理，致使华盛公司无法施工，责任在飞龙公司，应当承担违约责任。2、按照《建设工程施工合同》的约定，施工合同生效后，飞龙公司应当支付华盛公司工程预付款合同价10%。但是，飞龙公司至今没有履行合同约定，致使华盛公司无法正常开工建设，飞龙公司应当承担违约责任。3、按照有关法律规定，合同履行义务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，飞龙公司应当尽早履行义务。否则，一切后果由飞龙公司负责。4、华盛公司保留向飞龙公司追究责任的权利。2014年3月28日，飞龙公司向华盛公司发出《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》，称如华盛公司愿继续履行该合同，则请华盛公司自接到本通知书之日起5日内向飞龙公司提供办理质检、安检手续所需的资料，以便飞龙公司办理施工许可证。否则，视为华盛公司同意飞龙公司解除合同之意见。华盛公司接到飞龙公司的通知书后，于2014年4月1日作出回复，内容如下：1�飞龙公司要求华盛公司收到《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》5日内提供办理质检、安检手续所需的资料，飞龙公司的限期无法律依据。2、华盛公司中标后，由陈楼宝交付给飞龙公司代表人祝和平一套办理施工许可证的资料，之后由陈楼宝、刘明分别又交付给飞龙公司代表人徐国知二套办理施工许可证的资料，请飞龙公司查询，不能说华盛公司没有向飞龙公司提供。3、华盛公司不同意飞龙公司《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》中“视为你公司同意我公司解除合同之意见”。4、飞龙公司要求华盛公司提供的资料，需要飞龙公司列出详细清单，否则，造成的后果由飞龙公司承担。华盛公司现在可以再一次提供相关资料，飞龙公司不要再说没有收到，并列出了资料名单及文件。2014年4月10日，飞龙公司将资料上报东海县建设局工程质量�全监督站，东海县建设局工程质量安全监督站审查认为质量申报材料不全，安全申报材料不全，并将缺少材料列出清单。2014年4月16日，飞龙公司再次向华盛公司发出合同履约通知函，称华盛公司在2014年4月1日回复单中提供的各类材料还是存在部分问题，并列出问题明细，并称如果华盛公司还是不清楚，可向东海县建设局501质检科咨询，请华盛公司5天内办理，以便飞龙公司在江苏省建设工程质量安全监督网上上传证件，上传证件审核通过后方可到东海县建设局质检科办理质量安全监督通知书。在资料上传证件审核通过前，一律视为华盛公司提供的申办资料不完整。2014年5月6日，飞龙公司再次向华盛公司发出解除合同通知书。
2014年9月6日，飞龙公司派驻代表徐国知向原审法院出具证明两份，一份证明内容为：“东海县华盛建筑安装工程有限公司在中标后已经配合我�位办理了天一居二期工程（第三标段25#楼）相关施工手续，因为我公司张总指示延期办理相关手续等原因，致使工程到现在也没有进行施工。”一份内容为：“2013年12月23日，东海县华盛建筑安装工程有限公司根据天一居二期工程（第三标段25#楼）施工协议，派施工人员至工地现场，配合我公司（飞龙置业公司）开挖地基基础，当时，华盛公司的施工人员在现场基础挖地，清理已接近尾声（公司让施工单位在年底前完成基础部分工程），因本公司要求华盛公司延迟开工，等待通知，以至于工程到现在也没有进行施工。本人作为连云港飞龙置业有限责任公司派驻工地的甲方代表，亲身经历了上述过程。”
原审法院另查明，飞龙公司向原审法院提起诉讼，委托江苏云港律师事务所代理诉讼，支付律师代理费26000元。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。飞龙公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》是自愿的，没有违反法律规定，合法、有效，双方应按合同全面履行自己的义务。从华盛公司所举飞龙公司派驻的代表徐国知证明看，华盛公司已经配合飞龙公司办理了天一居二期工程（第三标段25#楼）相关施工手续，因为飞龙公司公司要求延期办理相关手续等原因，以至于工程到现在也没有进行施工。飞龙公司所举证据与其派驻的代表徐国知证明相矛盾，飞龙公司称由于华盛公司未如期向东海县建设局监督站提供办理质检、安监等相关施工资料，交纳相关保险费用，提供项目经理及安全人员证书等相关手续导致飞龙公司无法办理施工许可证，致使工程至今无法进行施工，要求华盛公司支付违约金386978元，承担律师费26000元的诉讼请求，证�不足，原审法院院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决驳回飞龙公司的诉讼请求。
上诉人飞龙公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院驳回上诉人的诉讼请求是错误的。第一，建设工程施工许可证未能如期办理的过错在华盛公司。华盛公司未向飞龙公司提供安监、质监资料，导致飞龙公司无法办理施工许可证，华盛公司应当承担违约责任。虽然华盛公司称飞龙公司未按合同预付合同价10%的工程预付款，但是合同也约定华盛公司向飞龙公司提供同等数额的履约保证金，两款相冲抵，故飞龙公司不存在违约情形。第二，徐国知的证言不应当采信。华盛公司在原审中只提交了徐国知的书面证明，徐国知本人未出庭作证，未经法庭及飞龙公司的询问，其证据形式不符合法律规定，不能作为证据使用。而且徐国知已与飞龙公司解除劳动合同关系，双方存在矛盾，且徐国知的两份证明系同一天形成内容存在有差异。第三，飞龙公司在一审出具了东海县建设局工程质量监督站出具的办理施工许可缺少的资料清单，该证据可以反映出华盛公司未提供保险缴纳凭证、危险性较大部分工程量清单、安全管理措施等多项资料，故不能办理施工许可证的过错在华盛公司。综上，请求二审法院撤销原审民事判决，依法改判；并判令诉讼费由被上诉人华盛公司承担。
被上诉人华盛公司答辩称，第一，华盛公司对涉案建设工程施工合同不存在违约行为。华盛公司已经多次向飞龙公司提供了施工所需的各类证据和资料，是飞龙公司指示延期办理及延迟开工等原因导致工程未能开工。根据合同约定，办理施工许可证是飞龙公司的义务，且飞龙公司�须向华盛公司支付合同价10%的工程预付款，上述义务飞龙公司均未履行。第二，原审采信徐国知的证言符合法律规定。原审中，徐国知按要求到法院对其证明的内容进行了核实，并就案件事实进行了相关陈述，证人证言可以采取当庭作证方式，也可以由人民法院核实的方式。第三，飞龙公司关于解除涉案工程施工合同的诉讼请求没有事实和法律依据。其一，华盛公司已经按照飞龙公司要求提供了办理施工许可证的相关资料，飞龙公司提供的东海县质安站的材料并非办理施工许可证的最终和唯一程序，从该材料可以看出飞龙公司拖延办理施工许可证的事实。其二，涉案工程并非无法办理施工许可证，东海县建设局质安站提供的办理施工许可证缺少的材料中，尚包括华盛公司应提供而未提供的材料。原审中，飞龙公司也自认，本案施工许可证在补齐相关材料后仍可办理。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本案在二审期间的争议焦点有三：第一，办理建设工程施工许可证的义务主体问题。第二，徐国知出具的证明的效力问题。第三，未能如期办理施工许可证的责任问题。
关于办理施工许可证的义务主体问题。首先，根据飞龙公司与华盛公司签订的建设工程施工合同第8.1第（5）项，应当由发包方即飞龙公司在开工前办妥开工手续；此外，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，办理建设工程施工许可证的义务主体是飞龙公司。其次，本案中办理施工许可证的部门是东海县住建局建筑工程管理科，并非飞龙公司陈述的东海县建设局工程质量安全监督站。根据东海县住建局建筑工程管理科出具的建筑工程施工许可证办理指南，施工许可证办理条件有13项，其中部分条件必须有施工单位配合才能完成。故华盛公司有提供相关资料配合飞龙公司办理施工许可证的义务。
关于徐国知出具证明的效力问题。原审中，华盛公司出具了两份徐国知的书面证明，飞龙公司质证认为证人未出庭，无法核实该证明是否为徐国知出具。2014年9月24日，原审法院对徐国知进行了询问，对证明是否为徐国知签字、证明中所述的内容真实性等进行了核实，故本院对徐国知出具的证明效力予以认定。飞龙公司还上诉称，徐国知已经辞职，与飞龙公司存在矛盾，其证明不应采信。本院认为，辞职与存在矛盾并无必然联系，故飞龙公司该项上诉理由不能成立。
关于未能如期办理施工许可证的责任问题。2014年4月1日，华盛公司向飞龙公司发出函件，其中载有再次提供资料的清单。但是，2014年4月10日，东海县建设工程质量安全监督站出具建设工程质量安全报监资料审查表，其中列明了办理质量、安全监督备案所缺的材料共计14项，华盛公司已经提供的资料仍被列为缺少的材料。结合徐国知在原审中关于工程未施工是由于飞龙公司指示延期办理手续的证言，本院认定飞龙公司并未将华盛公司已经提供的办理施工许可证的资料全部提交建设部门，故上诉人关于不能办理施工许可证的过错在华盛公司的上诉理由，本院不予采信。
本院认为，飞龙公司与华盛公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的合同合法有效，双方当事人应当按约履行合同义务。第一，飞龙公司并无证据证明是因华盛公司违约导致飞龙公司无法办理建设工程施工许可证，造成工程无法开工，合同无法履行�故飞龙公司不享有法定解除权，其向华盛公司发出的解除合同通知不生解除合同的法律效果。第二，双方建设工程施工合同关于开工竣工日期约定为2013年6月4日至2014年2月18日（以开工报告为准），目前双方未办理施工许可证，未出具开工报告，工期尚未计算，故不存在逾期交付工程问题，亦不得主张逾期交付工程违约金。
综上，飞龙公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7490元，由上诉人连云港飞龙置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 张 奇
代理审判员 朱培培
二〇一四年十二月一日
书 记 员 刘 勇
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。