宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第112号
上诉人（原审被告）：宁夏土木基业房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区永胜西路2号。
法定代表人：何刚，该公司董事长。
委托代理人：马晓露，北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：柳伏，男，1966年6月24日出生，回族。
原审被告：银川安车汽车检测有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德鑫路。
法定代表人：何刚，该公司董事长。
原审被告：何刚，男，1965年12月21日出生，汉族，系宁夏土木基业房地产开发有限公司董事长。
委托代理人：于冰堰，女，1976年3月10日出生，汉族，系宁夏土木基业房地产开发有限公司职员，特别授权代理。
上诉人宁夏土木基业房地产开发有限公司（简称土木基业公司）因与被上诉人柳伏、原审被告何刚、银川安车汽车检测有限公司（简称安车公司）民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人土木基业公司的委托代理人马晓露、被上诉人柳伏、原审被告何刚的委托代理人于冰堰到庭参加了诉讼。原审被告安车公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月9日，被告何刚向原告柳伏出具借条一张，载明：“今借柳伏现金叁仟万元整（30000000元），用宁夏农产品商贸物流中心的哈拉里城壹拾捌个房产证，面积柒（仟）零壹拾捌点叁叁平方米抵押，如到期不能还款，所抵押的房产归柳伏所有。借期壹个月。”何刚签字并按纳印。2011年9月29日，何刚向柳伏出具借条一张，载明：“今借到柳伏现金陆佰万元整。（6000000元）”何刚签字并按纳印。2012年7月14日，何刚向柳伏出具还款承诺一份，载明：“今欠柳伏借款，承诺在2012年7月30日前还款伍佰万元整。2012年9月30日前还款壹仟万元整。2012年10月30日前还款壹仟壹佰万元整，以上为借柳伏本金，利息另算。”何刚签字并按纳印。2012年月8月3日，何刚、土木基业公司与柳伏签订《借款补充协议》，约定二被告将宁夏海吉星国际农产品物流有限公司哈拉里城（简称哈拉里城）商业用房17套，总面积6853.51平方米抵偿给柳伏，抵偿后，二被告尚欠柳伏借款本金25514061元。二被告就所欠借款承担宁夏银行当前贷款利率四倍的利息；并于2012年8月30日前偿还1200万元，9月30日前还清剩余欠款及利息，如到期不能按时还款，需承担借款利息以外每日3‰的违约金，二被告以安车公司、宁夏视通建设发展有限公司作为上述借款的担保方。何刚、土木基业公司、安车公司及柳伏签字盖章。同日，何刚向柳伏出具借条一张，载明：“今欠柳伏交税款贰佰零壹万元整。此款由土木基业房地产开发有限公司承担，此款壹月还清。”何刚签字并按纳印，并盖有土木基业公司印章。2013年6月，何刚、土木基业公司作为承诺人，安车公司作为保证人向柳伏出具承诺书一份，承诺经何刚、土木基业公司与柳伏对账，截止2013年1月3日，二被告借柳伏本息3227万元未清偿，于2013年8月3日前一次性向柳伏清偿，二被告自愿承担2013年1月4日起至2013年8月3日的借款利息6737500元和2012年8月3日双方签订的《借款补充协议》所约定的违约责任；土木基业公司自愿将其开发的贺兰县银河东路（街）一品中堂小区9#、46#、50#楼建筑面积为10163.8平方米，共92套房屋作为抵押；如二被告在2013年8月3日前不能清偿借款，自愿承担2013年1月4日起按宁夏银行同期贷款利率四倍计算的利息；安车公司对借款提供担保，担保方式为连带责任担保。
原审另查明，土木基业公司于2011年6月17日向柳伏支付利息40万元；2011年7月9日支付利息105万元；2011年8月15日通过银行转账向柳伏支付160万元、140万元；2011年11月18日通过房屋顶账，抵顶利息475409元；2011年11月28日支付100万元；2011年12月29日支付50万元；2012年1月21日支付20万元；2012年6月21日支付24万元、26万元；2012年8月3日用哈拉里城房屋抵顶本金10485939元，抵顶利息10074591元；2012年9月16日支付15万元；2012年11月8日支付利息20万元。柳伏对2012年8月3日以房抵顶本金和利息前的还款认为系归还其他款项。
原审还查明，土木基业公司抵押的贺兰县银河东路（街）一品中堂小区9#、46#、50#楼未办理抵押登记。
原审法院认为，柳伏与土木基业公司之间存在经济往来。何刚个人分别于2011年7月9日、9月29日向柳伏借款3000万元、600万元，并于2012年7月14日出具还款承诺，承诺归还借款本金3600万元，利息另计，该借贷关系明确，有借条、还款承诺书为证，依法予以确认，何刚应予偿还。借款发生后，土木基业公司分别向柳伏归还部分借款。2012年8月3日，何刚、土木基业公司与柳伏签订房屋抵账协议书，约定用哈拉里城的房屋抵顶本金10485939元，抵顶利息10074591元。同日何刚、土木基业公司、安车公司与柳伏签订借款补充协议，就所借3600万元扣除用房屋抵偿的本金和利息后，下欠的本金25514061元重新约定，并由安车公司提供担保。土木基业公司关于2012年9月29日何刚向柳伏借的600万元系利息且并未入其公司账目，其不予认可的抗辩理由，因该600万元系何刚个人借款，何刚借款后是否计入土木基业公司账户无法查证，但后期双方抵账中亦认可该款，土木基业公司亦无证据证实该借款系利息，故对该抗辩理由不予采信。土木基业公司提出2011年6月17日至2012年8月3日向柳伏多次还款，已清偿完借款本金及利息，柳伏不予认可，因柳伏与土木基业公司均认可除涉案的借款外还存在其他经济往来，还涉及其他民间借贷和工程款项，2011年6月17日支付的40万元发生在本案借款前，2011年7月9日支付的105万元及其他支付的款项，柳伏认为系其他款项且已归还完毕，在何刚2012年7月14日出具的承诺书中其仍然认可欠付柳伏借款本金3600万元，承诺分期归还，利息另计。之后在8月3日土木基业公司以房抵付何刚的部分借款本金及利息时，土木基业公司、安车公司认可承诺为何刚还款，同时签订《借款补充协议》并提供担保。2012年8月3日的以房抵账协议抵顶本金10485939元、利息10074591元。何刚于2011年7月9日借款3000万元，借期为一个月，故应自2011年8月10日起计付利息，2011年9月29日出借的600万元并未约定还款期限及利息，故应从何刚2012年7月14日出具还款承诺时计付利息。土木基业公司提出双方约定的利息过高，应予调整，依法以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付利息。故2012年8月3日的以房抵账协议抵顶利息应为7877216.4元（3000万元×11个月×6.56%÷12×4＋3000万元×27天×6.56%÷365×4＋600万元×20天×6%÷365×4），土木基业公司多抵付的2197374.6元利息（10074591元－7877216.4元）应用于冲顶本金，截止2012年8月3日抵房后，何刚、土木基业公司共欠付柳伏借款本金23316686.4元（25514061元－2197374.6元）。随后三被告又于2013年6月向柳伏出具还款承诺书，该承诺书中约定的本息为3227万元，并按照宁夏银行同期贷款利率的四倍计付利息无事实和法律依据，不予认定。土木基业公司于2012年11月8日支付利息20万元，柳伏认可，应予扣减。安车公司在《借款补充协议》及还款承诺书中提供担保，故其对上述借款本金及利息承担连带担保责任。何刚、土木基业公司于2012年8月3日向柳伏借款201万元用于缴纳税款，并约定该款由土木基业公司归还，借期一个月，故土木基业公司还应向柳伏归还借款201万元及按照中国人民银行同期贷款基准利率自2012年9月3日至判决确定的给付之日止的利息。柳伏提出要求对土木基业公司抵押的房地产（贺兰县一品中堂9＃、46＃、50＃楼）享有优先受偿权，因该房产并未办理抵押登记，故对该项请求不予支持。何刚、安车公司经法院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其质证、抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何刚、土木基业公司于本判决生效之日起十日内向柳伏偿还借款本金23316686.4元及利息（利息自2012年8月4日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日止，并扣减2012年11月8日已支付的利息20万元）；二、安车公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、土木基业公司于本判决生效之日起十日内向柳伏偿还借款本金201万元及利息（利息自2012年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；四、驳回柳伏的其他诉讼请求。案件受理费237170元，由柳伏负担48745元，由何刚、土木基业公司、安车公司负担188425元。保全费5000元，由何刚、土木基业公司、安车公司负担。
宣判后，土木基业公司不服，向本院提起上诉。
土木基业公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费及保全费由柳伏承担。在本案开庭审理时，土木基业公司又将前述第一项诉讼请求变更为：撤销原判，将本案发回重审。主要事实与理由：（一）原审法院将600万元计入借款总额中要求土木基业公司偿还并承担相应利息错误。何刚虽出具了600万元的借条，但柳伏却并未依约支付该笔借款。600万元金额巨大，应当提供相应的转账凭证以证明履行了出借义务，原审法院在柳伏未能提供证据的情况下就认定该笔借款存在，并判令土木基业公司偿还，属于事实认定错误。（二）借款本金应为2895万元，而非3000万元整，且双方并未约定利息，故应当视为不支付利息，原审法院认为应当自借款期限届满之日起按人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，属于认定事实错误。土木基业公司已向柳伏偿还了28035939元，下欠本息金额根本不可能达到23316686.4元，原审法院在柳伏未提供相应证据证明上述还款系归还其他款项的情况下认定23316686.4元本金及利息未还错误。（三）原审法院未能查清柳伏实际垫付的税款金额，将201万元认定为土木基业公司的借款，并判令土木基业公司承担相应的利息是错误的。柳伏代土木基业公司垫付的税款为1997266.30元，双方并未约定该笔款项为借款，也没有约定利息，故该笔款项不应当认定为借款，更不应承担相应的利息。
被上诉人柳伏答辩称，土木基业公司的主张无证据支持。600万元是其以现金方式向何刚支付的，并已提交相应证据证明。借款本金为3000万元。土木基业公司对201万元的税金是认可的，且在承诺书和还款计划中对该笔款项都有所表述，土木基业公司也出具了借条。土木基业公司的上诉理由不能成立，应维持原判。
原审被告何刚答辩称同意上诉人土木基业公司的意见。
原审被告安车公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
在本院审理中，上诉人土木基业公司对原审中的部分证据补充了质证意见：1、对柳伏提交的证据一中3000万元借条的证明目的有异议，柳伏实际发放的借款为2895万元，而非3000万元，在借款中已扣除首期利息；对600万元的借条，认为该笔款实际并未支付；对201万元税款欠条的证明目的有异议，该证据只能证明土木基业公司欠其垫交的税款，双方并无将该笔款项性质转化为借款的意思表示。2、对柳伏提交的证据三的证明目的有异议，对该证据应当结合土木基业公司原审中提交的《房产抵账协议书》综合认定，土木基业公司通过该次顶账已向柳伏偿还20560530元，对该还款数额原审法院未予认定。3、对柳伏提交的证据二、证据四的证明目的有异议，其中的数额均是按高利计算得出，应当按法律允许的数额扣除高利，用以冲抵本金。4、对柳伏提交的证据六的证明目的有异议，实际垫付税款数额应为1997266.30元。
土木基业公司对其原审中提交的部分证据还补充了举证意见：对2011年7月9日土木基业公司向柳伏支付105万元的转款凭证，证明双方通过倒帐的形式将该笔借款的首期利息105万元扣除，实际是为了规避法律关于不得预先扣除利息的规定，借款本金应当为2895万元。
被上诉人柳伏针对上述举证意见认为，105万元是何刚偿还的2011年6月份向柳伏的借款，并非是针对本案3000万元借款的还款。
原审被告何刚对土木基业公司的上述举证意见表示认可。
被上诉人柳伏表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。
原审被告何刚表示认可土木基业公司一审及二审时的质证意见。
二审中上诉人土木基业公司向本院提交了一份新证据：黄河农村商业银行网银交易凭证，证明土木基业公司于2012年11月15日向柳伏偿还10万元借款本金。
被上诉人柳伏对该份证据的真实性和合法性认可，但认为与本案无关，因其与何刚之间经常有部分资金往来；原审被告何刚对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。
对上诉人土木基业公司提交的上述证据，被上诉人柳伏及原审被告何刚对其真实性和合法性均认可，本院予以采信。
二审中被上诉人柳伏及原审被告何刚、安车公司均未提交新的证据。
对原审查明的事实，上诉人土木基业公司提出了五点异议：1、原审判决在表述2012年7月14日《还款承诺》的内容时，遗漏了“2012年8月30日前还款1000万元整”这一内容；2、针对2012年8月3日双方签订的《借款补充协议》，原审法院遗漏了土木基业公司通过顶账行为已付款20560530元的事实；3、原审认定柳伏垫付201万元税款错误，实际垫付金额为1997266.30元，并非201万元；4、原审认定柳伏认为土木基业公司在2012年8月3日前偿还的款项系归还的其他款项，该部分事实无证据证明；5、原审法院遗漏查明600万元是否实际支付的事实；对原审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人柳伏对原审查明的事实提出了一点异议，认为原审判决在表述2012年7月14日《还款承诺》的内容时，遗漏了“2012年8月30日前还款1000万元整”这一内容；对原审法院查明的其他事实没有异议。原审被告何刚对原审查明事实的异议与上诉人土木基业公司相同。
经审查，原审判决在引述2012年7月14日《还款承诺》的内容时，遗漏了“2012年8月30日前还款1000万元整”这一内容，本院对此予以确认；对原审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。
本院另查明，2012年11月15日，土木基业公司向柳伏还款10万元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、600万元的借款是否实际发生；2、本案中实际垫付的税款金额是多少，是否应当认定为借款，应否支付利息；3、土木基业公司应当偿还的借款本金数额是多少。
关于600万元借款是否实际发生的问题。依据本案事实，2011年9月29日，何刚向柳伏出具借条，其中载明何刚向柳伏借现金600万元，之后，何刚又于2012年7月14日向柳伏出具了还款承诺书，承诺将分4次向柳伏偿还借款共计3600万元，并在该承诺书中注明上述款项为借款本金，利息另行计算，承诺书中的3600万元包括了前述600万元借款，在原审庭审中，土木基业公司认可上述借条系何刚书写，对还款承诺书的真实性、合法性及关联性均无异议，上述借条及还款承诺书的内容能够相互印证，证实600万元系借款本金且已实际发生，土木基业公司关于600万元借款并未发生的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审法院认定600万元为借款本金并判令土木基业公司支付利息正确。
关于实际垫付的税款金额是多少，该款项是否应当认定为借款、应否支付利息的问题。依据2012年8月3日何刚及土木基业公司向柳伏出具的欠条，能够证实柳伏为土木基业公司垫付税款201万元，原审法院依据上述欠条的内容将该笔款项认定为借款，并无不当，土木基业公司虽上诉认为实际垫付的税款金额为1997266.30元，但因其提交的证据不足以证实该主张，故本院不予支持。因双方在欠条中并未就利息问题进行约定，故在借款期限内，应视为不支付利息，但双方在欠条中约定借款期限为一个月，而土木基业公司未能在约定的期限内偿还上述借款，故对逾期利息，土木基业公司仍应承担，原审法院判令土木基业公司承担自2012年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止的逾期利息正确，土木基业公司关于其不应承担201万元借款利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于土木基业公司应当偿还的借款本金数额的问题。根据柳伏提交的借条、《还款承诺》等证据，能够证实截止2012年7月14日，何刚及土木基业公司尚欠柳伏3600万元借款本金未还。在出具《还款承诺》后，双方又于2012年8月3日签订了《房产抵账协议书》，约定以房屋抵顶借款本金10485939元，利息10074591元，由于抵顶的利息数额超出了中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，原审法院将超出的利息冲抵借款本金，并据此认定以房顶账后何刚及土木基业公司尚欠的借款本金数额为23316686.40元，并无不当，土木基业公司虽上诉认为其已还款数额为28035939元，但因其提交的证据并不足以证实该主张，故本院不予支持。关于利息，因在2012年月8月3日签订以房顶账协议后，土木基业公司、何刚又分别于2012年9月16日支付利息15万元、11月8日支付利息20万元，对这两笔还款，柳伏在原审庭审中均认可，但原审法院却仅对其中的20万元利息予以认定，并从土木基业公司、何刚应支付的利息总额中予以扣除，对2012年9月16日支付的15万元利息未予认定，显然不当，本院依法予以纠正，对上述15万元利息和20万元利息，均应从土木基业公司、何刚应支付的利息总额中予以扣除。二审中，土木基业公司又提交了新的证据证明其于2012年11月15日向柳伏付款10万元，该款项应认定为利息，亦应从土木基业公司、何刚应还的利息总额中予以扣除。综上，土木基业公司应当承担借款本金23316686.40元自2012年8月4日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至判决确定的给付之日止的利息，并扣减2012年9月16日支付的15万元、11月8日支付的20万元、11月15日支付的10万元利息。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但对部分实体问题处理欠妥，上诉人土木基业公司的部分上诉理由成立。原审被告安车公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩陈述及举证质证的权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第280号民事判决第二项，即：“被告银川安车汽车检测有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”；
2、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民
初字第280号民事判决第三项，即：“被告宁夏土木基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告柳伏偿还借款本金201万元及利息（利息自2012年9月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）”；
3、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民
初字第280号民事判决第四项，即：“驳回原告柳伏的其他诉讼请求”；
4、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民
初字第280号民事判决第一项，即：“被告何刚、宁夏土木基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告柳伏偿还借款本金23316686.4元及利息（利息自2012年8月4日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日止，并扣减2012年11月8日已支付的利息20万元）”为：何刚、宁夏土木基业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向柳伏偿还借款本金23316686.40元及利息（利息自2012年8月4日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的给付之日止，并扣减2012年9月16日支付的15万元、11月8日支付的20万元、11月15日支付的10万元利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费237170元，由柳伏负担53795元，由何刚、宁夏土木基业房地产开发有限公司、银川安车汽车检测有限公司负担183375元，保全费5000元，由何刚、宁夏土木基业房地产开发有限公司、银川安车汽车检测有限公司负担；二审案件受理费168433元，由宁夏土木基业房地产开有限公司负担163383元，由柳伏负担5050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 魏元景
代理审判员 韩建宁
二〇一四年十二月四日
书 记 员 刘丹琼