山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）莱中民一初字第31号
原告：莱芜市西城建筑安装有限公司，住所地：莱芜市新甫路011号。
法定代表人：宋军海，经理。
委托代理人：徐国红，山东鲁浩律师事务所律师。
委托代理人：王河泽，男，1962年1月20日出生，汉族。
被告：莱芜市莱城区苗山镇人民政府。
法定代表人：吴锋，镇长。
委托代理人：乔燕，山东圣宏律师事务所律师。
委托代理人：韩克庆，男，1968年3月17日出生，汉族。
原告莱芜市西城建筑安装有限公司（以下简称“西城建安公司”）与被告莱芜市莱城区苗山镇人民政府（以下简称“苗山镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西城建安公司的委托代理人徐国红、王河泽，被告苗山镇政府的委托代理人韩克庆、乔燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西城建安公司诉称，2010年11月12日，原告与被告签订建设工程施工（补充）合同，约定由原告负责建设苗山镇苗山新村10、11、17、18号四栋楼，后又约定22、23号楼也由原告施工。合同签订后，原告按约定积极施工，但被告一直未根据合同约定拨付工程进度款，造成原告不能正常施工，原告多次催要未果。现在六栋楼房主体及部分装饰施工已经完成。经结算，实际工程款共计15390570.16元，被告已经支付170万元，尚欠13690570.16元。请求法院依法判令双方解除合同，支付13690570.16元工程款，并承担停工期间经济损失。
被告苗山镇政府答辩称，原告所诉不能成立。一、原告诉称22、23号两栋楼与我方没有签订任何书面协议也不存在口头协议，原告就上述两栋楼房的工程款向我方主张无事实和法律依据。二、双方在2010年11月12日签订的建设工程施工补充合同本身无异议，该合同真实有效应当继续履行。因该楼房尚未竣工，不具备结算条件。三、双方建设工程施工合同约定的工程款为合同约定固定价，按照合同约定的施工进度，我方已经超付工程款。四、原告存在严重拖期等违约行为，对违约行为我方保留另行起诉权利。请求法庭依法审理，驳回原告诉讼请求。
原告为证实其主张，提供以下证据：
证据1、双方在2010年11月12日签订的建设工程合同。证实由原告给被告施工建设苗山新村10、11、17、18号楼。承包方式为工程总承包。合同价款竣工后按照实际建筑面积计算。每平米750元。基础加深、沙石垫层每方100元。以审计结果为准。约定设计变更及增减工程量部分，竣工后依据山东省建筑工程消耗量工程定额等计算。付款方式为主体三层浇筑完成付总造价的20%，主体浇筑封顶完成付总造价的20%，工程整体全部竣工验收后再付20%，余款在2012年12月30日前全部付清。
证据2、验收记录6份，包括10、11、17、18、22、23号楼。证实原告给被告施工的工程现在已经达到基础主体全部竣工验收合格。同时证实该六栋楼实际建筑面积19262.43平方米。根据双方合同约定，总计工程款15390570.16元。
证据3、发票三张。证实被告已经支付原告工程款140万元，另外，原告向被告借款30万元，抵顶工程款。共计支付170万元。
证据4、施工结算书6份，证实工程款共计15390570.16元。
证据5、工程款支付申请表和支付证共计8页。证实原告向被告催要工程款未果，致使原告不能继续履行合同。
对原告提供的上述证据，被告质证意见如下：
对证据1本身无异议。
对证据2有异议，原告提供的上述记录仅是对部分地基和部分主体分项进行的验收。双方合同所指的是工程整体全部验收。原告所主张的实际建筑面积未经我方认可并签证。系单方行为。
对证据3有异议。140万元的发票无异议，原告向被告的借款应当是33万元，合计我方已经支付173万元。
对证据4有异议，上述结算书系原告单方制作，因原告施工的工程尚未全部竣工验收，因此不能作为结算依据。原告所制作的22、23号楼的施工材料，不能证实是由原告与被告签订的建筑施工合同。上述两栋楼房的承包单位是莱城建工集团有限责任公司。证据5、质证意见同证据4。
被告为证实其主张，提供以下证据：
证据1、被告与莱城建工集团有限责任公司签订的建设工程补充合同一份。证实苗山新村22、23号楼工程总承包单位为莱城建工集团。原告无权直接要求该两栋楼的工程款。
证据2、付款明细表以及发票借条共计6页。证实被告向原告付款173万元，其中借款33万元。
证据3、原、被告签订协议一份。证实被告将苗山新村10号楼以2767622元的价格折抵给原告作为其施工10、11、17、18号楼的工程款。因原告对上述四栋楼房的施工仅达到主体完工，尚未整体竣工验收，根据合同约定，我方可以付至总造价的40%。结合证据2、3我方已经超付工程款。我方约支付原告4497622元，超过合同总价款7683750元的40%。
对被告提供的证据，原告质证意见如下：
证据1有异议。证据是复印件，不符合证据的真实性原则。
证据2支付数额无异议。
证据3有异议。该协议未履行，被告从没有将10号楼交付给原告处分。
对以上证据，本院认为，原告提供的证据1建设工程合同，双方均无异议，本院予以认定。原告提供的证据2验收记录6份，被告虽对工程整体验收有异议，但该证据证实原告施工工程已经达到基础主体全部竣工验收合格，本院对基础主体全部竣工验收合格的意见予以采信。原告提供的证据3与被告提供的证据2付款明细表以及发票借条相矛盾，原告对被告提供的证据2亦予以认可，本院采信被告提供的证据2及证实观点。原告提供的证据4施工结算书系原告单方制作，本院不予认定。原告提供的证据5工程款支付申请表和支付证虽然是原告单方制作，但有监理单位盖章确认，对原告主张向被告催要工程款未果的观点本院予以认定。对被告提供的证据1被告与案外人莱城建工集团有限责任公司签订的建设工程补充合同，因与案外人莱城建工集团有限责任公司向本院出具的证明相矛盾，本院对该证据不予采信。对被告的证据3原、被告协议因被告未将苗山新村10号楼实际交由原告处置，对被告观点本院不予采信。
经审理查明，2010年11月12日，原、被告双方签订建设工程合同，约定原告给被告施工建设苗山新村10、11、17、18号楼，承包方式为工程总承包。合同价款按照竣工后实际建筑面积计算，每平米750元。基础加深、沙石垫层每方100元。以审计结果为准。约定设计变更及增减工程量部分，竣工后依据山东省建筑工程消耗量工程定额等计算。付款方式为主体三层浇筑完成付总造价的20%，主体浇筑封顶完成付总造价的20%，工程整体全部竣工验收后再付20%，余款在2012年12月30日前全部付清。原告在承包上述工程的同时，还承包了被告的22、23号楼施工，但双方未签订书面建设工程施工合同。
合同签订后，原告对涉案工程苗山新村10、11、17、18、22、23号楼进行了施工。2011年4月11日22号楼主体验收合格，2011年5月26日23号楼主体验收合格，2011年7月26日10、11、17、18号楼主体结构验收合格。被告于2011年6月28日以出借方式向原告付款320000元，2011年11月11日向原告付款500000元，2011年11月25日向原告付款500000元，2012年1月20日向原告付款400000元，于2012年2月1日以出借方式向原告付款10000元，以上共计付款1730000元。主体完工以后，原告以被告未支付工程款为由，停止施工。
本案诉讼期间，因双方对工程造价存在争议，原告申请对已完成工程造价及停工期间损失进行评估。莱芜市天平工程造价咨询有限公司经本院委托于2013年9月4日作出天平咨字（2013）第005号鉴定报告书，认定工程造价11828712.94元。莱芜诚达资产评估事务所经本院委托于2013年9月9日作出莱诚达评报字（2013）第34号资产评估报告，认定被告停工期间损失1548657.00元。
本案诉讼期间，本院依原告申请调取了涉案22、23号楼中标资料，中标单位为莱城建工集团有限责任公司。经本院向莱城建工集团有限责任公司调查，莱城建工集团有限责任公司向本院出具证明，证实莱城建工集团有限责任公司虽然中标涉案工程，但未进行施工。涉案工程由原告施工，结算由原告与被告直接办理，与莱城建工集团有限责任公司无关。
以上事实，由原、被告提供的上述证据及原、被告庭审陈述、鉴定报告、莱城建工集团有限责任公司证明等予以证实。
本院认为，本案双方争议焦点是：一、原告主体是否适格；二、被告应否向原告支付工程款及利息，数额应是多少；三、原、被告是否存在违约；是否应解除合同，是否应承担违约损失。
对第一个焦点，原告主体是否适格。
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。原告与被告双方于2010年11月12日签订的建设苗山新村10、11、17、18号楼工程合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，并且双方也部分履行了该合同，合同合法有效。
双方对涉案22、23号楼虽未签订合同，但中标单位莱城建工集团有限责任公司证实与原告并无转承包关系，并且被告陈述是原告实际施工了该工程，依据原告提供的签证，可以认定原告实际施工了上述工程，应认定双方形成口头合同。原告向被告主张权利并无不当。
对第二个焦点，被告应否向原告支付工程款及利息，数额应是多少。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。莱芜市天平工程造价咨询有限公司于2013年9月4日作出天平咨字（2013）第005号鉴定报告书，认定工程造价11828712.94元。莱芜诚达资产评估事务所经本院委托于2013年9月9日作出莱诚达评报字（2013）第34号资产评估报告，认定被告停工期间损失1549657.00元。依据上述规定，本院对该两份鉴定报告予以认定。
涉案工程总价款11828712.94元，扣除被告已支付工程款1730000元，被告应向原告支付工程款10098712.94元，并自原告起诉之日按同期银行贷款利率支付利息。
对第三个焦点，原、被告是否存在违约；是否应解除合同，是否应承担违约损失。
双方合同约定付款方式为主体三层浇筑完成付总造价的20%，主体浇筑封顶完成付总造价的20%，至双方对主体验收之日即2011年7月26日，被告共付款32万元，远远低于双方合同约定的40%，被告已经违约在先。因此，对被告主张原告存在严重拖期等违约行为的意见本院不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……依据上述规定，原告要求解除合同的请求本院依法予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。依据上述规定，被告应向原告支付停工损失1548657.00元。
综上，原告与被告的施工合同应予解除，被告应向原告支付工程款10098712.94元，并自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，支付停工损失1548657.00元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条之规定，判决如下：
一、解除被告莱芜市莱城区苗山镇人民政府与原告莱芜市西城建筑安装有限公司关于苗山新村10、11、17、18、22、23号楼施工合同。
二、被告莱芜市莱城区苗山镇人民政府向原告莱芜市西城建筑安装有限公司支付工程款10098712.94元及利息（利息自原告起诉之日即2012年9月4日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止）。
三、被告莱芜市莱城区苗山镇人民政府向原告莱芜市西城建筑安装有限公司支付停工损失1548657.00元。
上述二、三项确定款项于本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费103943元，鉴定费100000元，由被告莱芜市莱城区苗山镇人民政府负担173506.26元，原告莱芜市西城建筑安装有限公司负担30436.74元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 陈 刚
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 张文卿