咸阳市秦都区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民初字第01543号
原告冯某某，男，汉族，四川省平昌县人。
委托代理人肖某某，系冯某某之妻。
委托代理人冯生平，系陕西咸益律师事务所律师。
被告四川兴安建设有限公司陕西管理公司，住所地西安市未央区凤城一路。
委托代理人刘马超，男，陕西省延川县人。
原告冯某某诉被告四川兴安建设有限公司陕西管理公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告冯某某及委托代理人肖某某、冯生平、被告委托代理人刘马超均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年8月18日原告在被告位于咸阳市人民西路西电三公司南院33层项目部工地干木工活，10月27日项目部临时安排原告至本工地塔吊信号工岗位，原告不得不服从，由于高层外围未铺架板不符合安全操作规范，原告提出后被告置之不理，导致原告冒险作业。2013年12月23日18时10分原告从三层楼上外架上摔倒在地，被120送至215医院，诊断：1、右股骨干上粉碎性骨折；2、左跟骨骨折；3、右肱内大结节撕脱骨折；4、多处软组织挫伤。当日工地派原告妻子肖某某陪护，医院要求2人陪护。2013年12月27日行右股骨近端粉碎性骨折切开复位内固定术，住院34天，于2014年1月26日因费用不到位办理了出院手续。出院证明书记载：继续卧床，加强营养，加强护理陪人2名。14周后复诊、拍片、骨折愈合后取内固定物，二次手术费用需12000元。2014年4月2日门诊进行针刀治疗，2014年5月20日门诊医嘱：治疗至今，左肩关节粘连，尚未恢复，建议休息半年，陪护1人辅助器具轮椅、双杖。陕2**鉴所（2014）医鉴字第32号鉴定意见：1、原告右肩关节活动未达到功能位，其伤残等级构成七级。2、右股骨干上颅粉碎性骨折，并行固定术，其伤残等级构成九级；3、右足跟骨骨折，其伤残等级构成十级。原告受伤后，被告预支原告29630元。原告认为，原告系被告工地岗位是木工，又被安排在塔吊信号工岗位，由于安全防护不到位致原告冒险作业，被告摔伤致残，被告虽派同工地木工原告妻子肖某某陪护，但被告工地是项目部只图利润，双方无法达成一致，甚至出现原告坐轮椅前去领取受伤前工资，又被被告安排人殴打（渭阳西路派出所正在处理），故原告诉至人民法院，请求：1、判令被告一次性赔偿原告医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、残疾生活辅助器具费、伤残赔偿金、二次手术费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费、复印费、精神抚慰金共计441673.50元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告是具有劳动能力的自然人，被告公司也是具有用工主体资格的单位，双方的争议应该属于劳动争议，应按工伤保险程序处理，如果按照人身损害程序处理，也对原告不公平，建议法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，当庭提举如下证据：
1、鉴定书1份，待证原告的伤情鉴定为七级、九级、十级伤残。
2、住院病历，待证原告因受伤住院34天。
3、诊断证明1份，待证原告继续卧床加强营养，陪护两人，随后复诊，二次住院手术费需12000元。
4、门诊病历，待证针刀治疗，因骨拆线未恢复，建议休息半年，陪护一人，辅助器具轮椅、双拐。
5、医疗费票据、司法鉴定费，待证医疗费49690.6元及鉴定费2100元。
6、发票2张，待证购买双仗轮椅费用共计968元。
7、证明1份，待证伤者及其妻子误工费用。
8、死亡证明1份，待证冯某某父亲去世，冯某某系独生子女，母亲靠冯某某抚养。
9、身份证、户口本，待证冯某某家庭成员关系。
10、证明1份，待证冯万和上学情况。
11、车票，待证交通费1426.5元。
12、住宿租房证明、房主身份证、收据，待证冯某某在城镇居住打工，居住多年。
13、复印费发票，待证复印费320元。
被告对原告当庭所举证据1无异议；证据2证明目的无异议；证据3二次手术费应按照实际产生费用计算；证据4无异议；证据5医疗费票据只能证明花费多少，但是否与伤情有关，无法确定，属于不实支出；证据6无异议；证据7误工日工资200-300元不认可，木工是按平方计算，干多少拿多少，属于承揽关系；证据8、9、10无异议；证据11车票部分重复，出租车票据部分时间接近不合理，有的定额发票没有时间，故不认可；火车票与治疗费无关；证据12真实性无异议，证明目的有异议，原告并不是长期居住城市，只能证明半年居住咸阳；证据13复印费没有盖章，不能证明在哪打印。
被告当庭未提举证据。
经综合评议：原告所举证据1、2、4、6、8、9、10来源合法，内容真实，被告不持异议，本院均予以认定；证据3真实性本院予以认定，但二次治疗费尚未发生，应当待发生后另案处理，本案不予认定；证据5来源合法，被告虽提出异议，但并无相反证据证明该医疗费并非用于原告受伤治疗，故本院予以认定；证据7系孤证，本院不予认定；证据11交通费酌情认定1000元；证据12真实性被告不持异议，该证据能够证明原告长期在城镇居住生活，本院予以认定；证据13不符合证据形式要件，本院不予认定。
经审理查明：原告系被告处务工人员，2013年12月23日，原告在从事劳务工作过程中从三层楼外架摔伤。经核工业二一五医院治疗，诊断为：1、右股骨干上粉碎性骨折；2、左跟骨骨折；3、右肱内大结节撕脱骨折；4、多处软组织挫伤。住院治疗34天，住院期间医嘱二人护理，共支付医疗费49690.6元、器具费968元。其中被告实际支付29630元。2014年5月9日陕西咸阳核工业二一五医院法医司法鉴定所接受被告的委托，对原告的受伤程度作出《司法鉴定意见书》，1、原告右肩关节伤残等级为七级；2、右股骨干伤残等级为九级；3、左足跟伤残等为十级。
另查：原告与其受人肖某某长期在外务工，其母亲已年满75周岁，其子、女均系未成年人。
本院认为：原告为被告所从事的建设工程提供劳务，在劳务过程中遭受人身损害，被告应依法承担损害赔偿责任。被告认为其与原告形成劳动关系，应按照工伤保险处理本次事故，但其并未提供参加工伤保险统筹的相关证明，故其抗辩理由本院不予支持。原告请求的误工费计算标准证据不足，应以在岗职工日平均工资136元计算，陪护费应按照每人每天90元计算；交通费酌情认定1000元；住宿费及复印费缺乏证明证明，本院不予支持；请求的精神损害抚慰金偏高，应以6000元为宜。二次手术费待发生后，可另案处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告四川兴安建设有限公司陕西管理公司赔偿原告冯某某各项损失共计331496.7元（其中包括医疗费20060.6元；误工费45016元；护理费41670元；住院伙食补助费1020元；营养费2640元；残疾器具费968元；残疾赔偿金192007.2元；被抚养生活费19014.9元；交通费1000元；鉴定费2100元；精神损害抚慰金6000元）。此款限被告于本判决生效后10日内支付。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7925元，由被告承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 程军凯
代理审判员 李亚维
人民陪审员 魏明利
二〇一四年十二月四日
书 记 员 朱亚妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。