江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2935号上诉人（原审被告）：张国辉，男，1989年2月5日生，汉族，住兴化市。上诉人（原审被告）：袁鹏飞，男，1987年9月28日生，汉族,住兴化市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：顾军，江苏天炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂，男，1981年7月28日生，汉族,住兴化市。委托诉讼代理人：葛存宗，江苏楚豪律师事务所律师。原审被告徐中志，男，1987年6月24日生，汉族，住兴化市。原审被告郭小云，女，1990年11月1日生，汉族，住兴化市。上诉人张国辉、袁鹏飞因与被上诉人张桂、原审被告徐中志、郭小云民间借贷纠纷一案，不服兴化市人民法院（2016）苏1281民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张国辉、袁鹏飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、关于20万元借款，债权人张桂是否已履行了出借义务。一审中，张桂提供了本人及其姐张露的取款记录，计4万元，另有张露汇给案外人万洪武1.5万元记录，根本不能证明张桂已履行了20万元的出借义务，且张桂对20万元交付的陈述前后矛盾，不能作出合理说明。2、本案的债权人与债务人恶意串通，担保人不应承担保证责任。一审中，张露陈述，当时口头约定的借款利息为5分，而借条中没有约定利息。上诉人如果知道他们之间的借款利息为5分，就不可能为其担保。3、关于本案借款是否已偿还。一审中上诉人提供了徐中志于2015年11月9日先后汇给张桂11.9万元的往来明细，但一审却依张桂的单方陈述，认定该款是偿还的之前借款，且认定“提前还款”不符常理是荒谬的。如本案借款真实存在，那11.9万元在张桂没有证据证明是偿还的此前债务的前提下，就应当认定为本案的还款。4、一审程序违法。张露在一审第一次开庭时作为证人出庭作证，其证言记入了庭审笔录，但张露全程旁听了一审的两次开庭。5、张露一审中陈述其与徐中志没有经济往来，但上诉人提供的银行明细反映在2015年11月12日至16日期间，徐中志一共汇给张露35800元，说明张露一审中的陈述虚假。6、对出借款项的来源，一审中张桂的代理人与张桂本人就15万元现金的陈述不一致；张桂对取款汇给案外人的陈述虚假，明显不符常理。7、一审中张桂提供的证人王某陈述曾借款5万元给张桂转借，仅能证明张桂曾向王某借款5万元，根本不能证明在本案借款之外张桂还另外向徐中志出借了款项。张桂辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。1、一审中被上诉人已就20万元的给付进行了举证和说明，并要求一审法院调取当日张桂、张露、徐中志三人在同一台银行柜员机操作取款的录像，一审就此事实已查清，已不需调取。2、被上诉人并没有要求按月息5分主张权利，而是按年息6%主张，并不存在欺诈担保人的事实。3、对2015年11月9日徐中志偿还的11.9万元，一审判决已对此作了合情合理的驳斥。2015年11月4日徐中志向张桂借款20万元，约定于同年12月8日归还，如提前还款按常理债务人应收回借据原件，重新出具借条或由张桂出具收条或在借条中备注收到还款的情况，才符合一般的交易习惯和常识，但本案根本不存在，说明11.9万元并未偿还本案20万元借款，而是偿还徐中志之前向张桂所借的10万元本金及部分利息。4、一审中张露曾作为案件的知情人在第一次庭审中作了陈述，此后未作为证人出庭作证，其旁听案件审理并不违法。原审被告徐中志、郭小云未作陈述。张桂向一审法院起诉请求：徐中志因资金周转需要于2015年11月4日向张桂借款20万元，由张国辉、袁鹏飞提供担保，该借款到期后，借款人没有偿还，担保人也没有履行担保责任。要求徐中志、郭小云、张国辉、袁鹏飞偿还借款20万元及自起诉之日起的利息。一审法院认定事实：2015年11月4日，徐中志向张桂借款20万元，约定于2015年12月8日归还，张国辉、袁鹏飞为此借款担保，借条中未约定利率。张桂为证明其主张，当庭提供下列证据：1、2015年11月4日徐中志出具的借条一份，张国辉、袁鹏飞在借条上签名担保。2、2015年11月4日张桂的姐姐张露从银行取款2万元的明细清单一份。3、2015年11月4日张桂从银行取款2万元的明细清单一份。4、2015年11月4日张桂的姐姐张露汇出1.5万元明细清单一份。5、2015年11月4日张桂的姐姐张露汇给万洪武0.4万元明细清单一份。6、徐中志、郭小云婚姻登记信息一份，用以证明其二人于2013年5月20日登记结婚，2016年1月5日登记离婚，该借款是徐中志、郭小云婚姻关系存续期间所借。关于20万借款的组成，张桂陈述，有卖螃蟹应收款存放在其姐张露处，当日向张露取现金15万元，借条写好后张桂和张露、徐中志一起到银行用张露的卡取现金2万元，根据徐中志的指令汇出1.5万元到指定卡上，汇出0.4万元到徐中志指定的万洪武卡上，余1.1万元从张桂取出的2万元现金中支付。张国辉对上述证据质证称，对证据1借条的真实性无异议，但不知钱款有无交付；对证据2-5银行取款明细清单，不知钱款来源及交付的真实性；对徐中志、郭小云婚姻登记信息无异议，称该笔借款发生在他们离婚前。袁鹏飞对上述证据质证称，对证据1的真实性无异议，但不能证明钱款己交付；对证据2-5银行取款明细清单中张露的取款及汇款与本案无关联性，张桂这一天取款是事实，但不能证实交付给了徐中志；对张桂称另15万元是向张露取的现金，不予认可。一审庭审中张国辉、袁鹏飞提供银行往来明细，称徐中志在2015年11月9日先后己汇给张桂11.19万元，张国辉称可能是偿还的2015年11月3日己另案起诉的借款。袁鹏飞则以此否认本案借款己实际交付，认为徐中志没有向张桂借款的必要。张桂认可先后收到徐中志汇款11.19万元，称在2015年10月下旬徐中志向其借过10万元，借条中均没有约定利息，但徐中志是开担保公司的，口头承诺生意做的好多给利息，生意做的不好就少给利息，1.19万元是徐中志自愿给付的40万元借款的利息。之前的10万借款是张桂向朋友葛大海、王某转借，因葛大海外出做生意无法到庭作证，王某当庭作证称2015年8月至12月之间的某一天张桂曾向证人借过5万元临时周转。张国辉、袁鹏飞认为张桂向王某借款与徐中志是否曾另向张桂借过10万元没有关联性。一审法院认为，债务应当清偿。徐中志因需向张桂借款20万元，有徐中志出具的借条证实，保证人张国辉、袁鹏飞也在借条上签名，对借条的真实性张国辉、袁鹏飞亦无异议。张桂对资金的来源，提供了部分取款凭证，结合张桂所从事的职业等情况综合分析，本案借款己实际交付，应认定本案讼争的借款及担保事实成立。徐中志应承担还款责任，张国辉、袁鹏飞应承担连带清偿责任。上述借款是徐中志、郭小云婚姻关系存续期间所借，应认定为夫妻共同债务。2015年11月9日徐中志先后汇款11.19万元至张挂账号,张桂予以认可。但陈述之前徐中志还向张桂借过10万元，原借条在徐中志还款后己退回。其虽只提供了一名证人王某到庭作证，且关联性无法得到确认。但因本案借款约定借款期限一个多月，在借款后五天即偿还借款，不符合常理。如提前还款，应在借条中注明或另出具收条，仅有汇款凭证，不足以认定张桂、徐中志之间除己诉讼的两笔借款外，以前不存在债权、债务关系。因此，张国辉所辩解的徐中志己汇款11.19万元至张挂账号，可能就是偿还2015年11月3日借款的辩解，不予采纳。袁鹏飞以徐中志在2015年11月9日己汇款11.19万元，来否认本案借款己履行，认为无借款的必要，不符合逻辑，其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、徐中志、郭小云于判决生效后立即偿还张桂借款本金20万元及利息（利息从2016年1月13日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、张国辉、袁鹏飞对上述还款义务承担连带清偿责任，代偿后可向徐中志、郭小云追偿；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、公告费200元，合计4500元，由徐中志、郭小云、张国辉、袁鹏飞负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。另，二审中张桂方陈述，徐中志共向其借款40万元，第一笔是2015年9月底借10万元，第二笔是2015年11月3日借10万元，第三笔是本案所涉的20万元。其中第一笔10万元，就是徐中志于同年11月9日汇的11.9万元偿还的；第二笔未还，由张国辉担保，另案起诉，一审法院已与本案同时作出（2016）苏1281民初416号民事判决，在该案中张国辉辩称徐中志汇的11.9万元可能偿还的该笔借款，但一审法院亦未采纳。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。借条是民间借贷中设立债权债务关系的主要凭证之一，具有直接证据的证明力。债务人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，徐中志于2015年11月4日向张桂借款20万元，由张国辉、袁鹏飞提供担保，有张桂提供的借条原件予以证实。张国辉、袁鹏飞一、二审中称张桂未能举证证明该20万元已实际交付。对此，一审中张桂对出借款项的来源作了合理陈述，提供了部分取款凭证，结合张桂所从事的职业，能够证明其具有出借20万元的经济能力；根据当地民间借贷的交易习惯，以现金方式交付款项已是普遍现象；张国辉、袁鹏飞系担保人，其对借贷行为尚未实际发生仅是要求张桂举证，并未能作出合理说明，而主债务人徐中志对款项交付未持异议。故一审综合分析认定案涉借款已实际交付，讼争借款及担保事实成立，并无不当。一审中，张桂虽称案涉借款口头约定利息5分，但当时未预扣利息，借条中未约定利息，借款后借款人、担保人亦未偿还过本息，一审判决亦是自张桂主张权利之日起按年利率6%计算的借款利息。上诉人认为张桂与徐中志恶意串通，骗取上诉人担保，其不应承担担保责任的理由，无事实和法律依据。2015年11月9日徐中志先后汇款11.19万元至张桂账号，张桂予以认可，但提出该笔款项是归还的徐中志以前10万元借款。而案涉借款明确约定的还款期限为2015年12月8日，徐中志汇款时未到归还期限，借条原件仍由债权人张桂持有，且（2016）苏1281民初416号民事判决已认定2015年11月3日徐中志曾向张桂借款10万元，由张国辉担保，张国辉在该案中抗辩11.19万元可能系归还的该笔借款，进一步印证了张桂所称徐中志先后几次向其借款的事实。上诉人认为11.19万元应认定为归还案涉借款，事实依据不足。一审第一次开庭时，张桂之姐张露虽到庭陈述了出借款项的相关情况，但此后并未作为证人出庭作证，一审判决也未将其陈述作为认定本案基本事实的依据。故上诉人认为张露作为证人全程旁听了一审法院的两次庭审，程序违法的理由，无法律依据。综上所述，张国辉、袁鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张国辉、袁鹏飞负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  刘春生审判员  李志霞二〇一七年二月二十七日书记员  周 佳