广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1913号
上诉人（原审原告）：孟庆朝，住所地：广东省深圳市福田区。
上诉人（原审原告）：杨颖，住所地：广东省深圳市福田区。
委托代理人：孟庆朝，系杨颖配偶。
上诉人（原审原告）：孟杨，住所地：深圳市福田区。
法定代理人：孟庆朝，系孟杨父亲。
法定代理人：杨颖，系孟杨母亲。
被上诉人（原审被告）：深圳招商国际旅游有限公司。住所地：深圳市南山区。
法定代表人：薛晓岗，董事长。
委托代理人：麻少辉，广东伟然律师事务所律师。
委托代理人：赵雷军，广东伟然律师事务所律实习律师。
上诉人孟朝庆、杨颖及孟杨因与被上诉人深圳招商国际旅游有限公司（以下简称招商国旅公司）旅游合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：孟朝庆、杨颖、孟杨于2014年6月初在看过招商国旅公司红荔营业部提供的《美国东西岸、黄石公园十五天参考行程》后在招商国旅公司红荔营业部报名参团。并于6月10日以转帐汇款方式支付三人7月25日美国游订金24000元。7月在招商国旅公司红荔营业部签订了2014年团队出境旅游合同，旅游费用合计73600元，并于7月11日以转帐汇款方式支付三人7月25日美国游余款49600元。招商国旅公司出团前发给孟朝庆等三人的行程表与《美国东西岸、黄石公园十五天参考行程》相比，该出团行程减少了锡安国家公园，将原两晚黄石公园住宿改成了一天，在行程第七天将早上出发改成了下午出发。合同中拼团约定是“拼至深圳招商国旅美洲部出境社成团”，但在实际行程中，孟朝庆、杨颖、孟杨被拼入美国海鸥假期旅行团。
原审另查，合同第十七条约定“3、出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担；4、未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。”
孟朝庆、杨颖、孟杨的一审诉讼请求：1、招商国旅公司支付孟朝庆、杨颖、孟杨违约金40480元；2、由招商国旅公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：孟朝庆、杨颖、孟杨与招商国旅公司之间存在旅游合同法律关系，双方的合法权益均受保护。本案中，招商国旅公司存在未按合同约定拼团至深圳招商国旅美洲部出境社而是当地旅行社及单方更改双方约定的旅游行程，特别是对重要景点黄石公园的行程更改，招商国旅公司的上述行为已构成了违约，应承担相应的违约责任。由于暑假期间为旅游旺季，原定日程安排难免受到影响，以及拼团时，考虑到孟朝庆、杨颖、孟杨在签订合同时是知情及同意的，只是未拼团到约定旅行社。综上考虑，本案招商国旅公司的违约情况不完全等同于合同第十七条第3、4项的约定，因此，原审法院酌定招商国旅公司赔偿孟朝庆、杨颖、孟杨每人5000元，共计15000元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、招商国旅公司于判决生效之日起十日内向孟庆朝、杨颖、孟杨支付违约赔偿款共计15000元；二、驳回孟庆朝、杨颖、孟杨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费406元，由孟庆朝、杨颖、孟杨负担256元，由招商国旅公司负担150元。
上诉人孟朝庆、杨颖、孟杨不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第二项；2、变更原审判决第一项为：判令招商国旅公司向孟庆朝、杨颖、孟杨支付违约赔偿款共计40480元；3、由招商国旅公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：本案中，招商国旅公司违约事实清楚，包括未经孟朝庆、杨颖、孟杨同意调整旅游行程和拼团，造成项目减少、旅游时间缩短、标准降低，且具备履行条件，经孟朝庆、杨颖、孟杨要求仍拒绝履行合同义务。一审判决已经认定招商国旅公司的行为构成违约，应承担违约责任。但一审判决适用法律不当，所阐述理由不成立。一、本案应适用《中华人民共和国旅游法》。本案属于旅游合同纠纷，《中华人民共和国旅游法》针对旅游合同有详细的法律规范，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十三条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”，一审判决适用法律不当。二、对于招商国旅公司应承担的违约责任，双方签订的旅游合同有具体规定，一审判决行使自由裁量权不当。孟朝庆、杨颖、孟杨与招商国旅公司签订的2014年团队出境旅游合同，其版本来自国家旅游局会同国家工商行政管理总局为贯彻落实《中华人民共和国旅游法》联合修订的2014年版《团队出境旅游合同（示范文本）》，合同通过明确旅游活动各方当事人的权利义务，充分体现了法律的要求。根据《中华人民共和国旅游法》第七十条、第一百条之规定，招商国旅公司的违约行为要承担相应的法律责任，而双方签订的旅游合同第十七条约定“3．出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30％的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担；4．未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25％的违约金”，显然，合同的约定是唯一、确定的，并未规定一定幅度，一审判决招商国旅公司支付违约赔偿款15000元，仅为旅游费用总额20％，其行使自由裁量权显失公正，也失去了倡导依法诚信经营，保护旅游者合法权益的社会效果。三、一审判决称“由于暑假期间为旅游旺季，原定日程安排难免受到影响”，暑假为旅游旺季，这是普通人都知道的常识，不属于不可抗力或者出境社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，不应成为招商国旅公司违约的借口，也不应成为一审判决的理由。四、一审判决称“拼团时，考虑到原告在签订合同时是知情及同意的，只是未拼团到约定旅行社”，实际上，孟朝庆、杨颖、孟杨是在招商国旅公司的红荔营业部与招商国旅公司签订的2014年团队出境旅游合同，合同约定拼至招商国旅公司美洲部成团，这些清楚地表明了孟朝庆、杨颖、孟杨的意愿，孟朝庆、杨颖、孟杨是相信招商国旅公司作为港中旅旗下公司，有信用、有实力、有品质，因而在招商国旅公司处报名参团并明确约定由招商国旅公司成团，实际上也就排除了其它任何拼团形式。但招商国旅公司滥用了孟朝庆、杨颖、孟杨的信任，将孟朝庆、杨颖、孟杨拼团至美国海鸥假期。招商国旅公司深知问题的严重，在答辩及庭审中极力否认擅自拼团，但在事实面前，一审判决认定擅自拼团成立，可是在判决时却又以孟朝庆、杨颖、孟杨知道拼团为由减轻招商国旅公司的责任，其理由是不成立的。
被上诉人招商国旅公司答辩称：一、招商国旅公司于2014年7月24日向孟朝庆、杨颖、孟杨发出出团通知书，并告知其行程有一点变动，询问其是否愿意接受，是选择退团还是同意变更行程，孟朝庆、杨颖、孟杨当时未置可否，但在第二天表示不退团，并按出团通知书上的时间前往了集合地，全程参加了本次旅游，孟朝庆、杨颖、孟杨用实际行动接受了招商国旅公司的旅游行程安排，同意了对合同内容所做的变更，符合合同法第七十七条当事人协商一致可以变更合同的法律规定。因此，招商国旅公司在出发前调整部分行程的行为在已经获得孟朝庆、杨颖、孟杨的同意后不构成违约。孟朝庆、杨颖、孟杨在一审起诉状中即声称已于2014年7月24日出团前一天收到了招商国旅公司发出的修改过的出团通知书，并作为证据进行了提交。二、根据双方签订的旅游合同第二十五条，孟朝庆、杨颖、孟杨是同意采用拼团的方式拼至深圳招商国际旅游美洲部旅游团，即涉案旅游团是以招商国旅公司为组团社的，并未和任何旅行社拼团，孟朝庆、杨颖、孟杨所称的海鸥假期只是招商国旅公司的旅行辅助人，负责本旅游团在美国黄石段的酒店住宿，景点间交通的安排工作，该公司工作人员举着海鸥假期的接团旗帜只是为了便于各旅行社工作人员在众多旅游团进行识别，与之对接工作，孟朝庆、杨颖、孟杨看到招商国旅公司的工作人员与海鸥假期的工作人员进行对接就误以为招商国旅公司将旅游团拼给了海鸥假期，而且招商国旅公司的工作人员李玉辉作为本团的领队从未为本团之外的第三方提供导游服务。因此，招商国旅公司并未将本团游客与海鸥假期拼团，不构成旅游法上的拼团。孟朝庆、杨颖、孟杨在一审中声称被拼至美国海鸥假期在拉斯维加斯出发时变成了41人的团，到盐湖城出发时变更了55人的团，在一个导游的安排下同吃、同住、同游，根据“谁主张谁举证”的举证规则，孟朝庆、杨颖、孟杨应对招商国旅公司的拼团行为予以举证，否则应当承担举证不能的不利后果。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明：一、招商国旅公司承认有单方调整旅游行程的行为，其在一审开庭时解释称主要是由于锡安国家公园游客太多才作了相应调整，但增加了其他两处景点，提升了三晚洛杉矶酒店住宿标准，并未降低标准。孟朝庆、杨颖、孟杨称增加的两处景点，其中一处只是路过，另外一处系自费景点（每人50美元），对住宿标准的提高也不予认可。二、在旅行结束后，孟朝庆、杨颖、孟杨在游客意见单中，除对日程安排和住宿标准表示不满意外，对领队服务表示非常满意，对餐饮质量、娱乐项目、交通保障、购物安排及旅游安全均表示基本满意。在意见和建议栏中提出最主要的问题是旅行社单方面更改行程，并拼团至低标准团队，既浪费时间又降低了品质。三、合同第十七条第2款规定，出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程（本合同第九条第3款规定的情形除外），造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二审补充查明的事实有一审开庭笔录、游客意见单及旅游合同在卷证实。
本院认为：本案为旅游服务合同纠纷案件。双方之间的旅游服务合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方均应严格按照合同约定履行合同义务。《中华人民共和国旅游法》第六十条第二款规定，旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。在涉案合同的履行过程中，在未经孟朝庆、杨颖、孟杨同意的情况下，招商国旅公司不仅单方调整了旅游行程，还将部分接待业务委托给美国海鸥假期旅行团（涉案合同并未载明该地接社的基本信息），招商国旅公司的上述行为构成违约，应当承担违约责任。孟朝庆、杨颖、孟杨起诉要求招商国旅公司支付违约金40480元，符合合同第十七条第3款和第4款的约定。
合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，招商国旅公司虽然没有明确请求调低违约金，但其在一、二审均坚持认为其行为不构成违约，不应当承担违约责任，根据举重以明轻的原则，应当视为招商国旅公司提出了调低违约金的请求。在本案中，招商国旅公司虽然单方调整了行程，但也采取了一定的补救措施；除调整行程和拼团外，孟朝庆、杨颖、孟杨对招商国旅公司的其他服务表示满意；孟朝庆、杨颖、孟杨也未提交证据证明其所受损失。综合考虑以上因素，原审法院酌情判令招商国旅公司赔偿孟朝庆、杨颖、孟杨15000元，符合公平原则，本院对此予以维持。
综上，上诉人孟朝庆、杨颖、孟杨上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费812元，由上诉人孟朝庆、杨颖、孟杨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 陈艳华（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。