温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0302行初368号
原告乐清桃花岛旅游开发有限公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇求知路22弄7号。
法定代表人胡加强，总经理。
委托代理人林建友，该公司法务。
被告温州市海洋与渔业局，住所地浙江省温州市鹿城区江滨西路聚鑫苑四号楼东首。
法定代表人汤筱疏，局长。
委托代理人叶晨曦，该局工作人员。
委托代理人董立人，浙江海昌律师事务所律师。
被告温州市人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区绣山路321号。
法定代表人张耕，市长。
委托代理人项波，政府法制办工作人员。
原告乐清桃花岛旅游开发有限公司（以下简称乐清桃花岛公司）不服被告温州市海洋与渔业局（以下简称温州市渔业局）政府信息公开及被告温州市人民政府（以下简称温州市政府）行政复议，于2017年11月7日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。原告乐清桃花岛公司的委托代理人林建友，被告温温州市渔业局的负责人陈成虎及委托代理人叶晨曦、董立人，被告温州市政府的委托代理人项波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年7月21日，被告温州市渔业局作出温海渔函[2017]37号《关于对乐清桃花岛旅游开发有限公司政府信息公开申请的复函》（以下简称被诉复函），内容如下：原告乐清桃花岛公司提出的政府信息公开申请收悉。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定，现就原告提出的13项信息公开申请答复如下：1.关于乐清桃花岛（大乌岛）外扁鳗礁（屿）成为我国首个确权公益性无居民海岛的法律依据。该信息不属于本机关公开，请向发证机关申请信息公开。2.关于《扁鳗屿保护和利用规划》的相关文件。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。3.关于《扁鳗屿开发利用具体方案》的相关文件。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。4.关于《无居民海岛使用项目论证报告》的相关文件。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。5.关于“玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程”（乐清段）大乌岛，被申请人与供电部门签订的协议、文件及会议纪要。本机关未与供电部门发生以上材料。6.关于“玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程”（乐清段）大乌岛，被申请人与政府部门签订的协议、文件及会议纪要。本机关未与政府部门发生以上材料。7.关于被申请人与国网浙江省电力公司（超高压分公司）签订有关桃花岛（大乌岛）的海岛开发、使用协议。本机关未与国网浙江省电力公司发生以上材料。8.关于桃花岛（大乌岛）采矿许可证的证件及审批资料。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。9.关于桃花岛（大乌岛）林业采伐许可证的证件及审批资料。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。10.有关桃花岛（大乌岛）土地使用许可证、土地规划建设许可证等相关证件及审批资料。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。11.关于在《玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程（乐清段）大乌岛（桃花岛）塔基建设工程》塔基建设期间，施工单位将桃花岛另两段进行非法开采，倒卖石方的犯罪案件的立案情况，以及“因该案件现正处于调查处理中，待处理完毕后予以公开”该案每月进度情况。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。12.关于涉案当事人对桃花岛（大乌岛）非法开采的石方量。该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请信息公开。13.关于玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程（乐清段），乐清市××与渔业局对电力施工企业作出《行政处罚决定书》（乐海监处罚[2013]002号）责令停止违法行为，并处罚人民币壹拾壹万元整后的执行情况。该信息不属于本机关公开，请向乐清市××与渔业局申请信息公开。原告不服，向被告温州市政府申请行政复议，被告温州市政府于2017年10月16日作出温政行复[2017]92号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），主要内容如下：经查，2017年7月12日、2017年7月16日，原告先后分两次通过邮政EMS向被告温州市渔业局邮寄了共13份《政府信息公开申请书》，申请公开的政府信息内容描述为“1.乐清桃花岛外扁鳗礁（屿）成为我国首个确权公益性无居民海岛的法律依据；2.《扁鳗屿保护和利用规划》的相关文件；3.《扁鳗屿开发利用具体方案》的相关文件；4.《无居民海岛使用项目论证报告》的相关文件；5.关于‘玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程’（乐清段）大乌岛，被申请人与供电部门签订的协议、文件及会议纪要；6.关于‘玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程’（乐清段）大乌岛，被申请人与政府部门签订的协议、文件及会议纪要；7.被申请人与国网浙江省电力公司（超高压分公司）签订有关桃花岛的海岛开发、使用协议；8.桃花岛采矿许可证的证件及审批资料；9.桃花岛林木采伐许可证的证件及审批资料；10.桃花岛土地使用许可证、土地规划建设许可证等相关证件及审批资料；11.在‘玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程（乐清段）桃花岛塔基建设工程’塔基建设期间，施工单位将桃花岛另两端进行非法开采，倒卖石方的犯罪案件的立案情况，以及“因该案件现正处于调查处理中，待处理完毕后予以公开”该案每月进度情况；12.涉案当事人对桃花岛非法开采的石方量；13.玉环变—乐清变500千伏双回输电线路工程（乐清段），乐清市××与渔业局对电力施工企业作出《行政处罚决定书》（乐海监处罚[2013]002号）责令停止违法行为，并处罚11万元后的执行情况。”2017年7月21日，被告温州市渔业局作出被诉复函。针对申请事项第1-4项，被告温州市渔业局认定其不具有受理、转报、审批职权，故未制作或获取过相关信息，告知原告向发证机关申请公开；针对申请事项第5-12项，被告温州市渔业局认定该申请事项与其无关联，其客观上不存在相关信息，亦不能确定信息公开机关，告知原告向制作机关申请公开；针对申请事项第13项，被告温州市渔业局以信息不属于其公开为由，告知原告向乐清市××与渔业局申请公开。2017年7月22日，被告温州市渔业局向原告送达被诉复函。本机关认为，《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”被告温州市渔业局收到原告的上述政府信息公开申请后，经检索其未制作或保存原告所申请公开的政府信息，遂作出不予公开决定，同时书面告知原告；其中对能够确定制作机关的申请事项第13项政府信息，明确告知原告向乐清市××与渔业局申请公开，符合上述规定。《浙江省行政程序办法》第五十七条第二款第（五）项规定：“行政执法决定一般载明下列事项：……（五）救济途径和期限。”被告温州市渔业局在政府信息公开答复行为中未告知原告相关救济途径和期限，违反上述规定，系程序瑕疵。但鉴于原告实际已申请行政复议，相关救济权利已得到实现，故本机关予以指正。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，本机关决定维持被诉复函。
原告乐清桃花岛公司诉称，1.1997年，南岳镇杏湾九村将桃花岛及扁鳗礁（屿）使用权租赁给乐清市桃花岛服务有限公司，租赁期限为35.5年，于同年立项批复并经公证。2010年2月8日，原告承租桃花岛（又名大乌岛）进行旅游开发相关建设。2012年7月，《玉环变-
乐清变500千伏双回输电线路工程》（乐清段）在手续未齐全的情况下非法施工，在桃花岛上修建12号、13号两座输电铁塔，强拆原告房屋6000多平方，摧毁20多个旅游景点，并借建设施工为掩护，在塔基范围外另两端非法爆破开采倒卖山石。2.被告温州市渔业局作出被诉复函程序违法。根据《浙江省政府信息公开暂行办法》第二十条第（六）项规定：“不属于本机关负责公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人；对能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”被告温州市渔业局未告知其能够确定负责公开该政府信息的行政机关的名称、联系方式。根据《浙江省行政程序办法》第五十七条规定：“行政执法决定一般载明下列事项：（五）救济途径和期限。”被告温州市渔业局作出被诉复函未告知原告救济途径和期限。3.被告温州市渔业局适用法律错误。根据《无居民海岛保护与利用管理规定》第二十条规定：“重要无居民海岛及其周围海域的生态环境遭到破坏的，由县级以上海洋行政主管部门依据无居民海岛功能区划和保护与利用规划，拟定无居民海岛整治方案，报有关人民政府批准后组织实施。”并结合《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。”桃花岛在被告温州市渔业局下属辖区内，被告温州市渔业局对其负有监督管理职责，应当依照上述规定在履行职责过程中，对桃花岛的破坏面积进行丈量形成记录或在乐清市海洋管理部门汇报过程中获取过该信息。被告温州市渔业局与乐清市××与渔业局系上下级关系，被告温州市渔业局可以要求乐清市××与渔业局向其公开相关信息。若被告温州市渔业局不具有原告诉称的监管职责，也应当向原告说明。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”被告温州市渔业局未就原告申请的政府信息不属于其机关公开说明理由。4.有关“涉案当事人对桃花岛非法开采的石方量”的信息应当存在，原告曾向乐清市××与渔业局递交查处申请，因涉嫌非法开采，故乐清市××与渔业局将该案移交公安机关处理，后因证据不足，公安机关立案后未认定构罪。原告曾要求乐清市××与渔业局就非法开采的石方量进行测量，但乐清市××与渔业局至今未测量。综上，被告温州市政府作出被诉复议决定维持了被诉复函违法，请求法院依法撤销被诉复函和被诉复议决定，并判令被告温州市渔业局重新作出答复。
被告温州市渔业局辩称，1.被告温州市渔业局作出被诉复函不存在程序违法的情形。被告温州市渔业局根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定对原告乐清桃花岛公司提交的13项信息公开申请进行了认真研究、信息检索和答复，对不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，逐一告知原告；同时，对第13项信息公开申请及乐海监处罚[2013]002号《行政处罚决定书》明确告知原告向乐清市××与渔业局申请公开。2.被告温州市渔业局作出被诉复函不存在适用法律错误的情形。《无居民海岛保护与利用管理规定》第二十条规定的“县级以上海洋行政主管部门”并不特指市级海洋行政主管部门。《无居民海岛保护与利用管理规定》、《温州市海洋与渔业局主要职责》与信息公开申请不具有关联性。被告温州市渔业局按照实事求是的原则，对事实上有无申请的信息进行客观答复。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中关于被申请人拒绝提供政府信息的情形，与本案不符。所谓拒绝提供是指政府信息客观存在而不提供的行为，被告温州市渔业局明确答复了原告申请的信息是否存在以及是否属于本机关公开，并非拒绝提供。3.根据《中华人民共和国海岛保护法》第三十条第二款规定：“开发利用前款规定的可利用无居民海岛，应当向省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门提出申请，并提交项目论证报告、开发利用具体方案等申请文件，由海洋主管部门组织有关部门和专家审查，提出审查意见，报省、自治区、直辖市人民政府审批。”温州市政府及海洋主管部门对无居民海岛无审批权。《浙江省无居民海岛开发利用管理办法》第十一条规定：“县（市、区）海洋主管部门受理无居民海岛开发利用申请后，应当将申请人、海岛位置、用途等主要内容向社会公示，并提出初审意见，经本级人民政府同意后，报省海洋主管部门审核。”故无居民海岛的开发利用程序不经过被告温州市政府和温州市渔业局审批。4.关于原告提出的第1-4项信息公开申请，被告温州市渔业局没有受理、转报、审批所述的桃花岛（大乌岛）外扁鳗礁（屿）确权申请、《扁鳗屿保护和利用规划》、《扁鳗屿开发利用具体方案》、《无居民海岛使用项目论证报告》等事项，没有制作也未曾获取过相关信息。关于原告提出的第5-12项信息公开申请，与被告温州市渔业局职责无关联，被告温州市渔业局客观上不存在该信息，也不确定信息公开机关。关于原告提出的第13项信息公开申请，该信息不属于被告温州市渔业局公开，且被告温州市渔业局已明确告知原告向乐清市××与渔业局提出申请，原告亦已就此事到访××××海洋与渔业局。5.被告温州市渔业局在办理原告的政府信息公开申请过程中，履行了信息收集和检索义务。在收到原告的信息公开申请后，被告温州市渔业局分管领导批示“海域处、资环处、综合处和执法支队各自提出意见，由办公室汇总审核后答复。”7月13日，该信息公开申请件流转至相关处室征求意见。7月18日上午，被告温州市渔业局分管领导专题召集办公室、海域处、资环处、综合处和执法支队等相关业务人员，针对申请书要求公开的信息逐项落实业务处室，要求各处室针对各自业务开展信息检索。被告温州市渔业局作出被诉复函客观、真实。6.有关“涉案当事人对桃花岛非法开采的石方量”的信息，被告温州市渔业局经检索不存在该信息，且不清楚该信息，故无法告知原告获取途径。综上，被诉复函事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院予以维持。
被告温州市政府辩称，1.原告乐清桃花岛公司因不服被诉复函，向被告温州市政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，被告温州市政府于2017年7月31日收到复议申请材料，于同日予以受理，并于8月7日依法向被告温州市渔业局送达《行政复议答复通知书》。2017年8月9日，被告温州市渔业局收到上述通知书，并于8月17日向被告温州市政府提交了行政复议答复书及相关证据材料。2017年9月21日，被告温州市政府作出行政复议审理延期通知，并于9月23日送达原告。2017年10月16日，被告温州市政府作出被诉复议决定。被告温州市政府作出被诉复议决定认定事实清楚、适用法律依据正确、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，本院认定的事实与被诉复议决定中确认的事实一致。另查明，原告乐清桃花岛公司不服被诉复函，于2017年7月29日向被告温州市政府寄送《行政复议申请书》及相关材料。被告温州市政府于7月31日收件后，于8月4日予以立案，并于8月9日向被告温州市渔业局送达《行政复议答复通知书》。被告温州市渔业局于8月17日予以答复并提交相应证据材料。2017年9月20日，被告温州市政府以案情复杂为由延长审理期限30日，并于9月23日将《行政复议审理延期通知书》送达原告。被告温州市政府经复议审理，于2017年10月16日作出被诉复议决定，并于10月20日送达原告。原告仍不服，提起本案诉讼。
以上事实有原、被告提供的《桃花岛开发景区承包合同书》、《协议书》、照片、谷歌卫星图、《政府信息公开申请书》、EMS快递单及物流查询记录、《行政复议申请书》、EMS快递单及物流查询记录、《温州市人民政府办公室关于印发温州市海洋与渔业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（三定方案）》、《关于<保护企业合法财产履行法定职责申请书>的回函》（温海渔函[2017]69号）、《关于加强对乐清桃花岛巡查的函》、《浙江省海洋与渔业局关于乐清桃花岛旅游开发有限公司要求保护企业合法财产履行法定职责申请有关事项的复函》、《政府信息公开申请书》13份、营业执照、身份证、《温州市海洋与渔业局收文处理单》两份、顺丰速运快递单、《行政复议申请书》、原告提交的复议申请证据材料、《行政复议申请立案审批表》、《行政复议答复通知书》及送达回证、《行政复议答复书》及证据材料、《延长复议案件审理期限审批表》、《行政复议审理延期通知书》及EMS快递单、温政行复[2017]92号《行政复议决定书》、EMS快递单在案佐证。
本院认为，1.根据《中华人民共和国海岛保护法》第四十七条第一款规定，违反本法规定，在无居民海岛采石、挖海砂、采伐林木或者采集生物、非生物样本的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处二万元以下的罚款。本案中，结合原、被告提供的证据及上述规定可以反映，对在桃花岛上非法开采的违法行为负有查处职责的海洋主管部门系乐清市××与渔业局，而非被告温州市渔业局。2.根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。本案中，原告乐清桃花岛公司申请公开“涉案当事人对桃花岛非法开采的石方量”这一信息，相应查处职责在乐清市××与渔业局，被告温州市渔业局既非该信息的制作机关，又非保存机关。原告以被告温州市渔业局与乐清市××与渔业局系上下级关系，被告温州市渔业局可要求乐清市××与渔业局向其公开相关信息为由主张被告温州市渔业局负有上述信息的公开职责，无事实和法律依据，本院不予支持。3.根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定，对申请公开的政府信息，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，行政机关应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本案中，原告向被告温州市渔业局申请公开“涉案当事人对桃花岛非法开采的石方量”这一信息，被告温州市渔业局经检索不存在该信息，但其作出被诉复函称“该信息不属于本机关公开，请向制作机关申请公开”，未明确告知原告其申请公开的信息不存在，存在不当，但鉴于被告温州市渔业局确无该信息，且被诉答复未对原告的合法权益产生影响，故本院予以指正。被告温州市渔业局在政府信息公开回复中应明确表达意思，避免误导当事人。4.根据《浙江省行政程序办法》第五十七条第二款第（五）项规定，行政执法决定一般载明下列事项：（五）救济途径和期限。上述规定的立法目的在于保障当事人依法行使救济权，而本案中，原告已就被诉复函申请行政复议并提起诉讼，被告温州市渔业局作出被诉复函未载明救济途径和期限确有不当，但未对原告的合法权益产生影响，不足以影响被诉复函的效力，本院予以指正。综上，被诉复函及被诉复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告要求撤销被诉复函及被诉复议决定的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告乐清桃花岛旅游开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告乐清桃花岛旅游开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
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审 判 长 李 元
审 判 员 麻永和
人民陪审员 秦 川
二〇一七年十二月十三日
法官 助理 侯璐琼
书 记 员 姜迪艳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国海岛保护法》
第四十七条第一款违反本法规定，在无居民海岛采石、挖海砂、采伐林木或者采集生物、非生物样本的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处二万元以下的罚款。
《中华人民共和国政府信息公开条例》
第二条本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
第十七条行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。
第二十一条对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：
（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。
《浙江省行政程序办法》
第五十七条第二款行政执法决定一般载明下列事项：
（五）救济途径和期限。
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