广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1006号
上诉人（一审原告）曾许求。
委托代理人冯喜文，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林元隆房地产开发有限公司。
法定代表人周平，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）周平。
上诉人曾许求因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达和代理审判员张芳参加的合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人曾许求及其委托代理人冯喜文到庭参加诉讼。被上诉人桂林元隆房地产开发有限公司（以下简称元隆公司）、周平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年4月1日，原告曾许求通过建行桂林六合路支行及广西桂林农村信用合作联社屏风分社向被告周平的个人账户转款人民币100万元整。同日，被告元隆公司出具“收据”称，收到曾许求交来元隆花园履约金100万元。被告周平以经手人身份在该收据签名确认。
2010年6月1日，被告元隆公司（为甲方）与原告曾许求（为承包人及乙方）签署《解除合同协议书》，约定了因甲方原因，乙方同意放弃甲方元隆花园A、B栋承包权，并同意解除于2009年4月1日签订的承包合同；本协议签订后甲方在40天内退还乙方向甲方缴纳的履约金100万元。本协议签订后，甲方支付乙方原缴纳合同履约金利息2%即32万元（100万元×2%×16＝32万元）补偿给乙方。甲方在未退还全部履约金之前，所剩余款项利息仍由甲方承担支付至还清完余款为止，但如在2010年8月1日前余款还未还清，其月利率按4%支付等内容。被告周平在该协议中，以甲方代表身份签名确认。
2010年6月18日，被告周平从其个人在农行桂林分行建杆路分理处设立的账户转款42万元至原告曾许求账户。2012年8月28日，被告元隆公司（为出卖人）、曾惺惺、曾邵挺（两人均为买受人）分别签署《商品房买卖合同》各一份，约定了出卖人将其位于兴安县志玲路8号D栋1单元9层04号房（建筑面积111.498㎡），以总金额35.5万元卖给买受人曾惺惺，买受人应一次性付清全部购房款等内容及出卖人将其位于上述地点D栋1单元8层04号房（建筑面积111.498㎡）以总金额34.5万元卖给买受人曾邵挺，买受人应一次性付清全部购房款等内容。被告周平以元隆公司法定代表人身份在上述两份合同上盖章确认。同日，元隆公司出具“收据”两份。出具给曾惺惺的收据记载了“曾惺惺交来元隆新天地购房款35.5万元（D栋1单元904号房，面积111.498㎡）”等内容。出具给曾邵挺的收据记载了“曾邵挺交来元隆新天地购房款34.5万元（D栋1单元804号房，面积111.498㎡）”等内容。两份收据同时注明：“办理房产证时以收据更换正式发票”。2015年10月21日，原告以被告未还清借款本金及利息为由，向该院提起本案诉讼，请求判令被告立即归还履约本金90万元；支付逾期利率974000元（注：协议书约定2010年8月1日余款未还清，其月利率按4%支付。但根据最高法2015年司法解释规定民间利率在24%至36%受法律保护，原告按月利率3%计算，至2015年9月30日止）后期利息直至款还完为止；本案所产生的一切诉讼费用由被告承担。
本案在审理过程中，原告称，被告转给曾广国的钱与其无任何关系，2010年10月29日收条中曾许求的签名不是其签的，亦与其无关。此外，根据原告与被告签署的《解除合同协议书》的约定，被告自2010年8月1日至2012年8月28日期间已欠其利息达70万元，其与被告协商后，被告同意拿上述地点的价值70万元的商品房两套予以抵扣利息，曾惺惺、曾邵挺均系其亲戚朋友。而被告则称，曾广国系原告的哥或弟，被告是应原告的指示将前述款项（共15.8万元）转给曾广国的。价值70万元的两套商品房是用于折抵原告履约金而非折抵原告利息。但原、被告对此均未举证证明。
一审法院审理认为：本案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但本案的纠纷与建设工程施工合同无关，本案的纠纷主要是合同履约金是否应该返还或应如何返还及利息或违约金应如何支付等问题。从双方当事人签订的《解除合同协议书》约定的内容看，其内容涉及的主要是承包权的解除及合同履约金的返还和利息如何支付的问题，该协议亦与工程施工无关，故本案适用我国合同法及最高法院关于民间借贷的相关规定。
从庭审查明的事实看，原告曾许求与被告元隆公司在平等、自愿的基础上，签署的《解除合同协议书》，是双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，故该协议应属有效协议，协议双方当事人均应按照协议的约定履行各自应尽的义务。现协议约定，被告元隆公司在2010年8月1日前应支付原告曾许求利息32万元，同时被告并未提交其于2010年6月18日转给原告的42万元为折抵原告合同履约金的证据，为此该院确认，该42万元为被告支付协议约定的原告利息32万元及合同履约金10万元。对被告关于42万元全部折抵合同履约金的辩称则不予采信。
关于被告辩称的诉讼时效问题，该院认为，原告曾许求与被告元隆公司签订的《解除合同协议书》中虽有元隆公司在签订本协议后40天内退还原告100万元合同履约金的约定，但该协议随后又约定，如在2010年8月1日前余款（即合同履约金）还未还清，其月利率按4%支付。可见该协议在此又改变了前述40天内退还合同履约金的约定，又允许元隆公司在40天后的2010年8月1日后仍有余款未还清现象存在。为此，该院对被告关于本案已过诉讼时效的辩称亦不予采信。
关于被告转给曾广国的15.8万元是否应折抵原告合同履约金的问题，该院认为，原告对被告为此的辩称予以否认，而被告则未提交原告指示其将15.8万元交付曾广国的证据，故该院对被告的此项辩称亦不予支持，但被告可组织证据另案起诉曾广国。
关于价值70万元的两套商品房应折抵原告合同履约金还是折抵合同履约金利息的问题，该院认为，原、被告对两套商品房价值70万元均无异议，但对两套商品房是折抵合同履约金还是利息各持己见，但均无证据证明，为此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该院认定该两套商品房折抵原告2010年8月至2012年8月期间的利息。
关于被告周平在本案中是否应承担相应责任的问题，该院认为，从本案的相关证据看，原告的100万元合同履约金的收据是被告元隆公司出具，承诺退还原告合同履约金并支付原告利息的亦是被告无隆公司，被告周平个人并未向原告出具收据或承诺，周平在本案中的做为应视为代表元隆公司履行其法定代表人职务的行为。为此，该院对原告为此的诉称不予支持。此外，从原告的诉请看，其按月利率3%计算被告的利息与最高法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定相悖，故该院对原告按月利率3%计算被告利息的诉请不予支持，原告的利息只能按月利率2%计算。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告桂林元隆房地产开发有限公司归还原告曾许求合同履约金90万元整及该款利息（利息的计算：以90万元，按月利率2%，从2012年9月起计至本判决生效时止）；二、驳回原告曾许求其他诉讼请求。本案受理费10833元（原告已预交），原告曾许求负担1833元；被告桂林元隆房地产开发有限公司负担9000元；本案诉讼保全费5000元（原告已预交），全部由被告桂林元隆房地产开发有限公司负担。
上诉人曾许求不服一审判决，向本院提起上诉称：元隆公司是被上诉人周平与其妻子蒙琳芳出资设立的夫妻公司（即一人公司）。被上诉人周平不仅是元隆公司的法定代表人，而且是元隆公司的股东。本案现已查明，上诉人的100万元涉案履约金是打到被上诉人周平的个人账户，归被上诉人周平与其妻子蒙琳芳使用，被上诉人周平付给上诉人的42万元利息也是用其个人账户中的存款支付。被上诉人周平作为元隆公司的股东，其个人财产与公司财产显然混同。依照公司法的相关规定，被上诉人周平对元隆公司本案中的债务应当承担清偿责任。一审法院以被上诉人周平为元隆公司法定代表人和未承诺退款为由，判决被上诉人周平对被上诉人元隆公司的债务不承担清偿责任属认定事实错误。为此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为被上诉人周平对被上诉人元隆公司的债务承担清偿责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人元隆公司、周平未出庭答辩，亦未提供书面答辩意见。
案经本院二审，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人元隆公司成立日期为2007年2月6日，股东（发起人）为周平、蒙琳芳二人，注册资本为800万元。2009年5月6日，周平与蒙琳芳结婚。2016年5月6日，桂林市公安局平山派出所出具两份《户籍证明》，载明周平与蒙琳芳二人的住址均为广西桂林市象山区瓦窑路58号2栋1305室，其中周平为户主，蒙琳芳系户主周平的妻子。
本案二审审理的争议焦点是：被上诉人周平对被上诉人元隆公司在本案中的债务是否应当承担清偿责任。
本院认为：
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，上诉人与被上诉人元隆公司于2010年6月1日签订的《解除合同协议书》是双方的真实意思表示，不存在合同法第五十二条规定的各种合同无效的情形，本院对该协议书的合同效力予以确认，协议双方应当按照协议中的约定履行各自合同义务。因此，一审法院根据本案查明的事实，判决被上诉人元隆公司归还上诉人曾许求合同履约金90万元及其利息有事实和法律依据，本院予以维持。
《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，按照双方原所签承包合同的约定，上诉人曾许求本应将100万元的元隆花园履约金交付给元隆公司，但被上诉人周平却要求上诉人曾许求于2009年4月1日将该100万元履约金转入了被上诉人周平的个人账户。被上诉人周平收到该100万元后，却以被上诉人元隆公司的名义出具收到上诉人曾许求交来元隆花园履约金100万元的“收据”，而被上诉人周平系以经手人身份在该收据上签名确认。2010年6月1日，上诉人与被上诉人元隆公司签订《解除合同协议书》，双方就解除承包合同具体事宜作出了的明确约定，被上诉人周平在该协议书上作为甲方代表签名。2010年6月18日，被上诉人周平从其个人在农行桂林分行建杆路分理处设立的账户转款42万元至上诉人曾许求账户，双方均认可该42万元实际上是被上诉人元隆公司依照上述《解除合同协议书》的约定给付上诉人的款项。
本案已查明，被上诉人周平系被上诉人元隆公司的主要股东（××），亦是元隆公司的法定代表人。被上诉人周平在元隆公司的具体经营中直接管理控制公司的经营事项，行使了合同签订、资金控制等行为，元隆公司与上诉人之间相关涉案资金的往来也均是通过被上诉人周平的个人账户进行。被上诉人周平在本案中未能举证证明上诉人转入被上诉人周平个人账户的100万元履约金已转至元隆公司的独立账户，亦未举证证明该100万元已由元隆公司实际使用支出。被上诉人周平明作为元隆公司的股东，其滥用股东权利，将本属于元隆公司的100万元履约金据为己有损害了公司的利益，造成双方合议解除合同后，元隆公司无法归还该履约金给上诉人曾许求。被上诉人周平的行为系滥用了股东的有限责任损害了公司债权人利益，逃避债务的行为。被上诉人周平的行为符合《中华人民共和国公司法》第二十条规定的情形，其应当对公司债务承担连带责任。同时被上诉人周平的行为亦导致公司与股东的财务混同及人格混同。现上诉人在本案中提出，被上诉人元隆公司目前负债累累，官司成堆，已没有能力偿还本案债务，被上诉人周平的行为已经严重损害了债权人的利益，要求被上诉人周平对被上诉人元隆公司在本案中的债务承担清偿责任。本院认为，被上诉人周平逃避债务的行为有悖于法律正义价值。上诉人的上述主张有事实和法律依据，应予以支持。一审法院认为，被上诉人周平的行为应视为代表元隆公司履行其法定代表人职务的行为，并判决驳回上诉人的该项诉讼请求有误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但实体处分部分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2514号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2514号民事判决第二项；
三、被上诉人周平对被上诉人桂林元隆房地产开发有限公司在本案中的90万元债务及利息承担连带给付责任；
四、驳回上诉人曾许求的其他诉讼请求。
本案一审受理费10833元（上诉人已预交），由上诉人曾许求负担1833元；被上诉人桂林元隆房地产开发有限公司、周平负担9000元；诉讼保全费5000元（上诉人已预交），由被上诉人桂林元隆房地产开发有限公司、周平负担；二审案件受理费12800元（上诉人已预交），由被上诉人桂林元隆房地产开发有限公司、周平负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李立婕