江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）射民初字第00006号
原告何德法。
委托代理人张仕美、张正光，江苏德佳律师事务所律师。
被告董桂华。
委托代理人唐春林、宋小海，江苏东界律师事务所律师。
第三人徐清华。
原告何德法与被告董桂华及第三人徐清华保证合同纠纷一案，本院于2013年12月23日受理后，由审判员徐晓东独任审判，于2014年2月25日公开开庭进行了审理。后转换为普通程序，依法组成合议庭，于2014年7月11日、2015年1月21日、1月31日公开开庭进行了审理。原告何德法及被告委托代理人宋小海在前三次开庭时到庭，原告委托代理人张仕美、被告董桂华及其委托代理人唐春林在四次开庭时均到庭参加诉讼。第三人徐清华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何德法诉称：2013年2月2日，徐清华立据向原告借款20万元，由被告董桂华提供担保，约定借款期限三个月，如逾期不还按每天1000元承担违约金。借款到期后，徐清华未能还款，被告董桂华亦未承担保证责任。请求法院判令被告董桂华偿还借款20万元，承担从2013年5月3日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
原告何德法为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
1、2013年2月2日，第三人徐清华出具的借条一张，主要内容为：借到何德法人民币20万元整，于2013年5月2日前还清。逾期不还承担违约金每日1000元，直至全部还清之日为止等。在该借条的担保人处有董桂华的签名。证明原、被告双方存在20万元的保证债权债务关系。
2、2013年8月1日，徐清华、严红梅出具的借条一张。主要内容为：借到何德法现金12万元整。
3、2013年8月1日，银行卡存款凭条一张。主要内容为：户名徐清华，现金存款12万元，代理人证件320924197212301714，代理人户名高某。
证据2、3证明原告何德法与徐清华另有12万元的借贷往来。
4、证人高某到庭陈述：2013年8月，何德法打电话给高某，说要钱用，后其与原告一起到银行向何德法指定的徐清华的银行卡上汇入12万元。其与徐清华以前没有经济往来，也不认识徐清华。2013年9月初，高某与何德法一起到徐清华的门市向徐清华要过款。高某详细陈述了徐清华的长相特征、门市的坐落及内部摆设情况。
5、证人任某到庭陈述：2013年8月中旬的一天上午，具体日期记不清了，何德法叫了任某的朋友夏某的车子，三人一起到射阳县洋马电信局要钱。任某听何德法说有人借钱是由董桂华担保的。到洋马的时候，何德法下车去要钱的，但任某和夏某没有下车，至于何德法是否向董桂华要钱，任某说不清。同时，任某具体表述了洋马电信局的坐落及走向。任某当庭指认在被告席上的女同志就是董桂华。
6、证人夏某到庭陈述：夏某与何德法是朋友。2013年8月中旬的一天早上，何德法叫上夏某，与任某三人一起去洋马找一个女的要钱的。到洋马的时候，何德法在洋马电信局的门口与他人谈事情，夏某和任某没有下车，不能认定何德法是否谈要钱的事情。同时，夏某具体表述了洋马电信局的座落及走向。
被告董桂华辩称，1、我为徐清华向原告借款20万元作担保是事实，但原告应当将借款20万元的交付情况提供证据证明。另借款时并没有约定违约金。2、据徐清华讲该20万元的借款已经归还完毕。3、徐清华向原告借款后，原告在2013年12月才要求我还款，此时已经超过六个月的担保期限。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告董桂华为支持其答辩理由，向本院提交以下证据：
1、2013年2月2日，徐清华向原告何德法出具的借款20万元的借条复印件一张。主要内容同原告提交的证据1，但在该借条复印件上“逾期不还承担违约金每日元”与原告提交的证据中“逾期不还承担违约金每日1000元”有差异。证明案涉借贷关系发生时没有约定违约金。
2、2013年8月23日、8月31日、9月23日、同年11月2日的银行存款凭条及转账凭条共四张。证明徐清华于上述期日向原告何德法还款7万元、9000元、28000元、6万元，合计167000元。
3、2014年2月24日，中国电信江苏分公司的语音详单一份。主要内容为：用户号码133××××8448，起止日期为2013年12月1日至2013年12月31日，其中在2013年12月5日至同月9日，该用户与151××××8555有过16次通话记录。证明原告何德法在2013年12月5日才向被告董桂华主张权利。
第三人徐清华未作陈述，亦未提交证据。
本院依被告董桂华的申请，对徐清华及原告何德法在射阳农商行开设的银行卡账户从2013年2月1日至2013年12月31日的交易情况进行了调查，调查的情况是：在2013年8月23日、8月31日、9月23日、同年11月2日，徐清华于上述期日向原告何德法的账户汇入7万元、9000元、28000元、6万元，合计167000元。其他期日无交易记录。
质证时，被告董桂华对原告何德法提交的证据1的真实性未提异议，但认为其在签字担保时没有约定违约金；对原告何德法提交的证据2、3认为其无法确认该证据的真实性；对证据4认可高某汇款给徐清华12万元的事实，但认为高某与徐清华是否存在其他往来现时无法查清。对证据5、6认为任某与夏某的证言对原告何德法是否向被告董桂华主张过担保权利没有作出明确证明，两位证人的证言有串通嫌疑。原告何德法对被告董桂华提交的证据1的真实性未提异议，且认可证据中“1000元”字样是其后来添加的，认为证据2是原告与徐清华的其他往来，与本案没有关联；证据3不能证明其证明目的；对三位出庭证人陈述的证言未提异议。原、被告对本院收集的证据表示认可。
本院认为：
一、原告提交的证据1内容真实，且被告表示认可，能够证明被告为徐清华向原告借款作保证的事实。证据3来源合法，内容真实；证据4虽为证人高某的证言，但证人高某提供了证据3证实其证言的客观性，被告也认可高某向徐清华汇款的事实，证据3、4同时印证了证据2的真实性、合法性，虽然被告表示高某与徐清华是否存在其他往来现时无法查清，但被告未能提交相反证据予以反驳。故原告提交的证据1、2、3、4可以作为认定被告是案涉借款合同的保证人以及原告与徐清华存在其他经济往来事实的定案证据。
二、原告提交的证据5、6中，两位证人与原告没有利害关系，且均陈述了被告工作单位的具体地址，说明两位证人曾与原告一起到过被告工作单位。证人任某当庭指认了原告去洋马找到的人就是被告，表明任某见过被告。在无证据证实两位证人与原告存在串通时，本院认为证据5、6可以作为原告在2013年8月中旬曾经找过被告的定案证据。
三、被告提交的证据1与原告提交的证据1有区别，原告认可“1000元”字样是其后来添加的，该证据虽为复印件，但原告的陈述证明了该复印件所载事实的存在，故本院认为该证据可以作为案涉借贷关系发生时，双方没有约定违约金事实的定案证据。
四、被告提交的证据2、3来源合法，内容真实，且原告亦予认可，该两份证据能够证明徐清华曾经向原告汇款167000元以及原告在2013年12月1日以后向被告主张权利的事实，本院予以认定。
五、本院收集的证据真实、合法，原、被告对该证据表示认可，能够证明徐清华在2013年2月1日起至2013年12月31日止仅向原告归还了167000元事实。
本院经审理查明：2013年2月2日，第三人徐清华向原告何德法出具借条一张，借条载明：借到何德法人民币20万元整，于2013年5月2日前还清等。被告董桂华对徐清华的该借款作保证。后，原告何德法未经徐清华、董桂华同意，在该借条上“逾期不还承担违约金每日元”的空白处，添加了“1000”字样。2013年8月1日，徐清华、严红梅向原告何德法出具借条一张，借条载明：借到何德法现金12万元整。原告何德法于同日请案外人高某向徐清华的银行卡上汇入12万元。后，徐清华于2013年8月23日、8月31日、9月23日、同年11月2日，向原告何德法的账户汇入7万元、9000元、28000元、6万元，合计167000元。在此期间的2013年9月初，高某与何德法一起到徐清华的门市向徐清华要款。2013年12月31日，原告何德法诉至本院。
另查，徐清华在2013年2月2日向原告何德法出具20万元的借条后，在约定的还款期限届满时，原告何德法于2013年8月中旬与任某、夏某一起到被告董桂华的工作单位找过被告董桂华。
本案的争议焦点为：1、徐清华向原告何德法归还的167000元，归还的是2013年2月2日的借款，还是2013年8月1日的借款？2、徐清华对案涉借款尚欠原告何德法借款本金数额是多少？3、被告董桂华在本案中是否应当承担保证责任？
本院认为，1、原告何德法与徐清华之间的借款合同以及原告何德法与被告董桂华之间的保证合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告何德法在未经过借款人及保证人同意的情况下，在借条上“逾期不还承担违约金每日元”的空白处，添加了“1000”字样，该行为没有得到徐清华及被告董桂华的认可，对借款人徐清华及保证人董桂华不具有约束力。
2、关于徐清华向原告何德法归还的167000元，归还的是2013年2月2日的借款，还是2013年8月1日借款的问题。
原告何德法认为该还款与本案无关，是徐清华与其另外往来的还款，并提供了徐清华、严红梅于2013年8月1日出具的12万元的借条。被告董桂华认为该还款是其担保的20万元借款的还款。
本院认为，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务。徐清华在2013年8月1日向原告何德法借款12万元时，高某是将该12万元汇入徐清华账户的经办人，其于2013年9月初与原告何德法一同向徐清华要款，显然与该12万元借款有关，故应认定原告何德法于2013年9月初对该12万元借款作出了权利主张。该12万元借款未约定履行期限，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，自原告何德法与高某向徐清华主张权利时借期届满。徐清华在该12万元借款到期前于2013年8月23日及同月31日两次向原告何德法还款合计79000元时，20万元的借款已于2013年5月2日到期，而原告何德法尚未对12万元的借款作出主张，故徐清华在2013年8月23日及同月31日两次还款应依法优先抵充已到期的20万元借款本息。徐清华于2013年10月23日、同年11月2日两次向原告何德法归还借款合计88000元，由于原告何德法对12万元借款已经作出了权利主张，且该借款是缺乏担保的债务，根据前述法则，此88000元应抵充徐清华于2013年8月1日向原告何德法的12万元借款。
3、关于徐清华尚欠原告何德法借款本金数额的问题。
本院认为：自然人之间的借款合同没有约定借款利率的，视为不支付利息；借款人未按照约定的期限返还借款的，应当支付逾期还款利息。本案中，徐清华与原告何德法签订案涉借款合同时，未约定支付利息，故徐清华在借款期限内不支付利息，但应当从2013年5月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告何德法支付逾期还款利息。从2013年5月3日至同年8月23日，徐清华应向原告何德法支付的法定逾期利息为3456元，故应认定徐清华于2013年8月23日向原告何德法返还的7万元中，除支付3456元利息外，另归还了66544元借款本金。从2013年8月24日至同月31日，徐清华应向原告何德法支付的法定逾期利息为166元，故应认定徐清华于2013年8月31日向原告何德法返还的9000元中，除支付166元的利息外，另归还了8834元借款本金。据此，徐清华对本案所涉借款在2013年9月1日尚欠原告何德法借款本金应当认定为124622元（200000-66544-8834=124622）。
4、关于被告董桂华在本案中是否应当承担保证责任的问题。本院认为：2013年2月2日，被告董桂华为徐清华向原告何德法借款20万元作保证时，未约定保证范围，应当对全部债务承担责任；未约定保证方式，依法应当按照连带责任保证承担责任；未约定保证期间，依法应当认定保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。
原告何德法主张在2013年8月中旬，原告和任某、夏某找过被告董桂华主张过权利。证人任某、夏某均证实曾于2013年8月中旬陪原告何德法一起去洋马电信局找一女的要钱，虽然两位证人未陪原告下车找被告董桂华，未目睹原告何德法向被告董桂华主张权利的过程，但客观上原告何德法去洋马找过被告董桂华，在徐清华未按约返还借款本金时，原告何德法向保证人董桂华主张权利符合常理。故原告何德法关于在2013年8月份向被告董桂华主张过权利的事实，有证人证明，亦符合民间借贷的交易习惯，可以认定原告何德法在法定的保证期间内向被告董桂华主张过权利。被告董桂华提出的任某与夏某没有明确证明原告何德法是否向其主张过担保权利，故其保证责任得以免除的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，原告何德法要求被告董桂华归还借款本金20万元、承担从2013年5月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持，但徐清华已经归还的借款本金75378元及利息3622元应予扣减。被告董桂华提出的徐清华已经归还了借款及原告向其作出权利主张时已经超过保证期限的意见，与本案事实相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百二十条、第二百二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、被告董桂华应于本判决生效后十日内，向原告何德法返还借款本金124622元及利息（从2013年9月1日起至实际给付之日止，以借款本金124622元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
二、驳回原告何德法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向本院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期限的，从判决书生效之日起计算。
案件受理费4750元，由被告董桂华负担3000元，原告何德法负担1750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。根据《诉讼费用缴纳办法》规定，向该院预交上诉案件受理费4750元（该院开户行：中国农业银行盐城市中汇支行，帐号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收收入汇缴专户）。
审 判 长 徐晓东
人民陪审员 江卫民
人民陪审员 陈展宏
二〇一五年三月十五日
书 记 员 周爱霞
附录法律条文
1．《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百二十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百二十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
2．《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
3.最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。