安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终76号
上诉人（原审被告）：淮北市国购商业运营管理有限公司，住所地安徽省淮北市相山区桓谭路66号。
法定代表人：李梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：游中正，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园。
法定代表人：杨俊斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王戴琴，该公司法务部部长。
委托诉讼代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。
上诉人淮北市国购商业运营管理有限公司（以下简称国购公司）因与被上诉人安徽富煌钢构股份有限公司（以下简称富煌钢构）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国购公司的委托诉讼代理人游中正，被上诉人富煌钢构的委托诉讼代理人王戴琴、向亚勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国购公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判；一、二审诉讼费用均由富煌钢构负担。事实和理由：一审法院认定富煌钢构采购的采光板进场安装系经过国购公司认可，以消防验收意见书未提及钢结构屋面和采光顶为由不予认定施工质量问题，认为案涉工程的钢结构屋面未明确为上人平屋面、富煌钢构不需要按照防火等级要求施工，属于事实认定不清。富煌钢构未按照合同约定和施工图纸施工，导致案涉工程未能一次性竣工验收合格，应承担违约责任。国购公司依据合同约定要求富煌钢构予以整改，但富煌钢构未予整改，国购公司委托第三方重新施工后消防验收合格，一审法院对此节事实未予认定错误。
富煌钢构辩称，其依据双方合同和设计要求采购采光板，经国购公司认可后进行施工，工程完工后，国购公司要求更换采光板，在双方对于工程变更未达成一致意见的情况下，富煌钢构拒绝进行施工，符合合同约定。涉案工程于2016年10月1日开业使用，一审判决认定此时为竣工时间，国购公司称因第三方施工后通过验收，实际上第三方的进场施工时间就应当视为国购公司接收涉案工程及工程验收合格的时间。
富煌钢构向一审法院起诉请求：1.依法判令国购公司支付工程款2530621.2元，违约金409960.63元（按应付未付工程款总额每日1‰计算，自2016年10月1日计算至2017年3月11日，之后计至本息付清之日止）；2.诉讼费用由国购公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月19日，富煌钢构（甲方）与国购公司（乙方）就淮北国购广场B区商业街采光顶及观光电梯钢结构工程签订《淮北国购广场B区商业街采光顶及观光电梯钢结构工程施工合同》（下称施工合同），约定工程内容为甲方提供的由“上海开艺建筑设计有限公司”设计的“淮北国购广场B区商业街钢结构采光顶及观光电梯施工图”内的总工程装饰建筑面积约6226㎡，其中采光顶装饰建筑面积约6100㎡，观光电梯工程装饰建筑面积约126㎡，包含钢结构基础、钢架、箱型柱、天沟、不锈钢包边、虹吸式排水系统、屋面采光板（FRP）、化学锚栓、屋面、和柱间支撑等一切相关材料和工程的采购、制作和安装、验收、保修及任何缺陷；实行双方确认施工图范围内包工包料固定总价方式结算；工程固定总价款为393万元，其中B区商业街采光顶工程固定总价款为350万元，B区商业观光电梯工程固定总价为43万元（详见合同附件二）；工程结算方式为工程结算价=固定包干总价±设计变更及经济签证-
其他应扣款项；开工日期暂定为2014年11月25日，竣工日期为自甲方下达开工令后135个日历天内完成；工程免费质量保证期为5年，自本合同约定全部工程竣工并经甲方验收合格日起计；工程完工并竣工验收合格后，甲方向乙方付至本合同暂定总价的80%，本工程结算审计完成后，甲方向乙方付至本合同结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金；乙方全面履行合同而甲方未能按期付款，或在乙方同意延期付款的期限内仍未付款，国购公司需按应付未付款总额每日1‰向乙方支付违约金，其违约金不足以弥补乙方因此造成的相关损失时，乙方有权要求甲方另行赔偿等内容。2015年1月13日，富煌钢构与国购公司就上述施工合同签订了《补充协议》，约定由富煌钢构施工国购公司新增工程即淮北国购广场H楼钢结构采光顶和L楼钢结构雨棚工程，新增工程面积约335㎡，其中H楼钢结构采光顶建筑面积约152㎡，L楼钢结构雨棚工程建筑面积约183㎡；本工程固定总价为45万元，付款方式同施工合同，完工日期为2015年4月1日等内容。上述两合同签订后，富煌钢构进行备料，并经国购公司确认后进场施工。施工过程中，2015年10月4日至2015年11月4日期间，国购公司在原合同外增加了部分工程量，该部分工程由富煌钢构向国购公司发出经济签证核定单，国购公司予以确认，该部分工程价款为35000元。另因回迁户闹事，涉案工程于2015年3月15日至4月7日期间停工，后复工。2015年2月16日至2016年2月6日期间，国购公司共向富煌钢构支付工程款205万元，后未再付款。2016年12月16日，富煌钢构制作淮北国购广场钢结构工程决算书，并于2017年3月11日寄给国购公司，其结算表载明：合同价438万元，停工误工费165600元，增加工程量35021.2元，总计4580621.2元。国购公司于2015年11月16日向富煌钢构发函，称其工程师在检查时发现涉案工程的屋面板（FRP采光板）未按照设计图纸统一说明中关于本建筑物生产的火灾危险性及生产类别为丙类第二项，耐火等级为“一”级，建筑主要用材及建筑要求防火设计，钢棚的屋面板与承重构件应满足《建筑设计防火规范》要求等。富煌钢构回复称其采购的采光板符合设计图纸统一说明中“维护系统材料表”的要求。后国购公司以涉案工程消防验收不合格为由致函富煌钢构要求其对涉案工程进行整改未果，国购公司遂自行委托第三方合肥胜诚建筑安装有限公司对上述屋面进行拆除、改造，并拒绝向富煌钢构支付剩余工程款。淮北国购广场已于2016年10月1日开业并将涉案工程投入使用。
一审法院认为，富煌钢构与国购公司签订的施工合同及补充协议合法有效，双方当事人均应依约履行。本案争议焦点系国购公司是否违约，剩余工程款应否支付。对此，国购公司辩称富煌钢构未按图纸施工，造成涉案工程消防验收不合格，其未按要求施工并拒不整改的部分，国购公司已委托第三方整改实际发生工程款为180万元，该款及相应损失应由富煌钢构承担，扣减相应工程款及赔偿金后国购公司已无应付工程款。对于该辩称不予采纳，理由如下：一、富煌钢构采购的采光板进场安装系经国购公司确认许可后进行的。二、淮公消验字[2016]第0024号消防验收意见书载明国购广场B区I楼为四层商铺、L楼为四层商场，并列明I楼、L楼消防问题共19项，其中涉及钢结构的为第10项“建筑南侧搭建钢结构雨棚”，并未提及钢结构屋面或采光顶。三、建筑设计防火规范GB50016-2006第3.2.8规定：“一、二级耐火等级厂房（仓库）的上人平屋顶，其屋面板的耐火极限分别不应低于1.50h和1.00h。”而涉案工程图纸及说明中并未确定涉案工程屋面为上人平屋顶，且图纸说明及施工合同均指明屋面板为采光板、厚度仅为2.5毫米，加之涉案工程的设计屋面为坡度屋面，高度大致与四层商铺同高，故涉案工程采光顶并非上人平屋顶，富煌钢构亦并未违反该项规范。综上，国购公司拒绝付款的理由不能成立，应履行支付工程款的义务。双方合同中约定的承包方式为包工包料，工程固定总价款为438万元（393万元＋45万元），增加的工程量经国购公司确认为35000元，合计441.5万元，国购公司已支付工程款205万元，尚欠236.5万元（441.5万元-205万元）未予支付。因双方约定工程结算总价的5%作为质保金，故本案中，国购公司应支付富煌钢构工程款为214.425万元（236.5万元-441.5万元×5％＝214.425万元）。对于富煌钢构主张国购公司支付的停工损失，因国购公司未予确认，富煌钢构亦未提供有效证据予以证明，不予支持。富煌钢构另诉求违约金409960.63元（按应付未付工程款总额每日1‰计算，自2016年10月1日计算至2017年3月11日，之后计至本息付清之日止）。依照双方合同约定，工程结算审计完成后，国购公司向富煌钢构付至合同结算价款的95%，如未能按期付款，需按应付未付款总额每日1‰向富煌钢构支付违约金。因本案综合工程未经竣工验收，亦未审计，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程已于2016年10月1日投入使用，届时应视为竣工之日。合同约定按每日1‰标准计算违约金过高，应予以调整，酌定按同期银行贷款利率标准进行计算。故国购公司应自2016年10月1日起按同期银行贷款利率、以工程款214.425万元为基数支付违约金至余款付清之日止。判决：一、国购公司于判决生效之日起十日内支付富煌钢构工程款214.425万元，并自2016年10月1日起按照同期银行贷款利率支付违约金至该款实际付清之日止；二、驳回富煌钢构的其他诉讼请求。案件受理费30325元，由富煌钢构负担4254元，由国购公司负担26071元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方均坚持一审的举证、质证意见，本院认证意见与一审一致。除质量纠纷的相关事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：国购公司主张涉案工程存在质量问题及相应的违约责任，应如何处理。承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。本案中，国购公司认为富煌钢构未按照合同约定和施工图纸施工，导致案涉工程未能一次性竣工验收合格，要求富煌钢构予以整改，但富煌钢构未予整改，国购公司委托第三方重新施工后消防验收合格，富煌钢构应承担赔偿损失等违约责任，属于发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人支付违约金、改建的合理费用等损失的情形，由于国购公司在一审中未提起反诉，本案不宜处理，如果国购公司坚持认为富煌钢构存在施工质量问题，可以另行提起诉讼解决。
综上所述，国购公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30325元，由淮北市国购商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 李祥昆
审 判 员 王冬宁
二〇一八年二月二十二日
法官助理 周文锦
书 记 员 俞浩成
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。