江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通中刑二终字第00144号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴义军�因涉嫌诈骗罪，于2015年2月1日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年2月13日被取保候审；经南通市通州区人民法院决定于2015年9月2日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人韩建，江苏濠阳律师事务所律师。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控的原审被告人吴义军诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）通刑二初字第0191号刑事判决。原审被告人吴义军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理该案。南通市人民检察院指派检察员郁瑾出庭履行职务。上诉人吴义军及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
2014年7月，被害人周某与杭某因受贿、行贿一事被调查，被告人吴义军通过杭某介绍认识了被害人周某。2014年8月11�，杭某被中共南通市通州区纪律检查委员会调查，杭某的妻子及姐姐请被告人吴义军帮忙将杭某弄出来。被告人吴义军联系了黄某（另案处理），后杭某于同年8月14日出来。次日，杭某将被害人周某退还给其的人民币100000元交给被告人吴义军，让其帮忙打点疏通关系，被告人吴义军给黄某部分钱物，让黄某帮忙疏通关系及宴请相关领导。
2014年9月中旬，被告人吴义军谎称为被害人周某的事情已经垫付三、四十万元，如果被害人周某不想再找人打招呼就将这三、四十万元还给他，如果还要找人就继续给钱。后被害人周某通过杭某交给被告人吴义军人民币200000元。被告人吴义军将其中部分钱款分多次送给黄某，让黄某帮忙疏通关系，余款占为己有。
2015年1月，中共南通市通州区纪律检查委员会在查办被害人周某违纪案件时，发现被告人吴义军涉嫌诈骗。同月28日，中共南通市通州区纪律检查委员会通知被告人吴义军接受调查，被告人吴义军交代了自己全部犯罪事实。同月31日，中共南通市通州区纪律检查委员会将案件线索移交给南通市通州区公安局，该局于同日立案侦查并抓获被告人吴义军。案发后，被告人吴义军已退出人民币150000元由南通市通州区公安局扣押。
原审人民法院认为被告人吴义军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人吴义军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元；（二）责令被告人吴义军退出赃款人民币50000元，连同公安机关已扣押的赃款人民币150000元，合计人民币200000元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴义军上诉称：1.其具有自首情节，原判决未予认定；2.其诈骗犯罪金额应为142500元；3.原判决量刑过重。
上诉人吴义军的辩护人除提出与上诉理由相同的意见外，还请求法院对上诉人吴义军适用缓刑。
出庭检察人员的检察意见：1.上诉人吴义军的犯罪金额应剔除其帮助被害人周某打点关系用去的57500元；2.上诉人吴义军具有自首情节。建议法院在查明事实的基础上依法作出判决。
经审理查明：原判决认定上诉人吴义军以帮助被害人周某打点关系以逃避惩处为名收取被害人周某人民币20万元，并将其中的57500元交于黄某用于疏通关系，其余142500元非法占为己有的事实有证人杭某、葛某、缪某的证言；被害人周某的陈述；书证情况说明、银行往来明细；另案处理的黄某的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据间均能互相印证，上诉人吴义军对此亦予以供认。本院对上述事实予以确认。
另查明：上诉人吴义军在中共南通市通州区纪律检查委员会找其核实帮助周某疏通关系的情况时主动交代诈骗事实。
该事实有通州区纪委对上诉人吴义军的谈话笔录、情况说明等证据证实，本院经审查予以确认。
对上诉人吴义军的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察人员的检察意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人吴义军的犯罪数额认定问题，经查：被害人周某因涉嫌职务犯罪被调查，上诉人吴义军受托帮助被害人周某打点关系以逃避处罚过程中，产生了将托关系之外的剩余钱款占为己有的故意，遂向被害人周某谎称用去几十万元。在周某交给上诉人吴义军人民币二十万元后，上诉人吴义军将其中的人民币57500元交予黄某继续帮忙打点�根据上述已查明的事实，上诉人吴义军对该57500元不具有非法占有的故意，应从原审认定诈骗犯罪总额中予以剔除。其诈骗犯罪金额依法应认定为人民币142500元。上诉人吴义军及其辩护人、出庭检察人员的该意见成立，本院予以采纳。
2.关于上诉人吴义军是否构成自首的问题，经查：上诉人吴义军诈骗案案发系通州区纪委在调查周某受贿案时找其核实其帮助周某疏通关系的情况时，已掌握周某向上诉人支付人民币20万元线索，但对该款中部分款项构成诈骗的事实系上诉人吴义军主动交待，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，可视为自首。上诉人吴义军及其辩护人、出庭检察人员认为上诉人吴义军构成自首的意见均成立，本院予以采纳。
3.关于上诉人吴义军是否适用缓刑的问题，经查：上诉人吴义军利用被害人周某害怕被惩处的恐惧心理及企图逃避法律制裁侥幸心理，一方面帮助被害人周某说情打招呼，干扰办案机关办案，损害司法机关的声誉，并乘机骗取钱款，其行为性质恶劣，不宜适用缓刑。上诉人吴义军及其辩护人要求对其适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴义军以非法占有为目的，虚构事实中，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴义军在办案机关未掌握其诈骗犯罪事实的情况下主动如实供述，可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。本院根据上诉人吴义军的犯罪情节，决定对其从轻处罚。原判决认定上诉人吴义军犯诈骗罪的事实清楚，但对上诉人吴义军诈骗犯罪数额认定有误，且未认定上诉人吴义军具有自首情节不当，本院一并予以纠正。上诉人吴义军及其辩护人、出庭检察人员认�上诉人吴义军具有自首情节，犯罪数额为人民币142500元的意见成立，本院予以采纳。但上诉人吴义军及其辩护人要求对上诉人适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。被害人周某向上诉人吴义军支付钱款，目的是通过上诉人吴义军找人打招呼逃避法律惩处，其行为构成违法，故对上诉人吴义军退出的赃款，依法应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2015）通刑二初字第0191号刑事判决第一、二项，即“被告人吴义军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元”；“责令被告人吴义军退出赃款人民币50000元，连同公安机关已扣押的赃款人民币150000元，合计人民币200000元，予以没收，上缴国库”。
二、上诉人吴义军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2018年11月18日止）
三、公安机关已扣押在案的赃款人民币142500元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 曹翠萍
审判员 郭庆茂
审判员 何忠林
二〇一六年二月二十六日
书记员 王 静
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回�诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒�，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。