上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第1066号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人张某某，男。
辩护人卫立民、傅聿文，上海市希望律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2014）1104号起诉书指控被告人张某某犯合同诈骗罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员范勤出庭支持公诉。被告人张某某及辩护人卫立民、傅隶文到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年6月至2013年10月期间，被告人张某某伙同曹某某（另案处理）等人虚构外商投资的事实，通过与被害人席某、董某某磋商，签订本区枫泾奥莱斯购物公园项目的投资开发协议，以前期垫付费用、接待费用、考察费用等名义多次骗取席某、董某某钱款共计人民币474万余元，骗取被害人陈玉峰人民币10.6万元。
为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人席某、董某某的陈述，证人周某某、朱某某、孙某、曹某某、秦某某、尹某某等人证言及提供的相关融资材料，被告人张某某与席某、董某某签订的投资协议及补充合同、合同附件以及张某某提供给席某、董某某的相关投资资料，徐汇区政府办公室、上海建工集团海外事业部出具的相关情况说明，相关收款凭证及上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见等证据，并当庭对被告人进行了讯问，从而认为被告人张某某的行为构成合同诈骗罪，提请本院依法审判。
辩护人当庭出示了2014年11月3日许某某谈话笔录、2014年11月3日江某某谈话笔录、2013年5月28日董某某、张某某《备忘录》、董某某、席某等18人赴印尼考察的机票费用发票、伊斯玛、彼得往返本市和异地的机票、食宿费用发票、视频光盘、亚洲基金投资公司国际存单相关材料及翻译件：2005年7月6日《见证书》一份；2005年9月15日《木兰国际信托银行合资合同》及《资产转让协议》；经办人发给张某某的相关电子邮件等证据，用于证明伊斯玛、彼得来沪考察费用、双方赴印尼考察费用的支出，以及张某某委托他人操作同类国际存单事宜。
被告人张某某辩称自己没有签署合同，也没有从合同中赚取他人钱款，席某、董某某愿意承担外方来沪费用，主动要求参加考察并承担自己的费用，被害人不愿意让外方到奥莱斯项目考察，也不愿意提供帐户供他们还款；陈玉峰一事与本案没有关联。
辩护人提出司法审计报告中，周仙梅有两项汇款金额是重复计算的，应当扣除一项。同时提出如下辩护意见：
1、起诉意见书与起诉书认定事实不一致。
2、现有证据不足以证明被告人存在虚构外商投资的事实。外资方确有其人，席某、董某某多次与之洽谈，并赴印尼考察，投资人是外方，张某某只是担保人，无证据证明伊斯玛、彼得有诈骗的故意，曹某某也未到案。
3、奥莱斯项目本身存在问题。席某、董某某二人并未获得该项目的建设权、经营权，涉案金额是为了获取外商投资放出的诱饵，没有项目文件，外商是不会投入资金的。
4、张某某收取款项有相关的合同约定，并有相关款项转付事实的存在。其中150万元人民币的垫付款，张某某作为担保人承担民事责任，席某、董某某应当将外商来沪费用及赴印尼考察费用支付给张某某。张某某收到借款前期费用后，已支付给彼得。
5、张某某参与本案以外的融资项目成功与否，与本案无关联。
6、起诉书关于骗取陈某某的指控，事实不清、证据不足。没有陈某某报案，仅周某某一人的陈述，无其他证据予以明，且张某某没有收到该笔款项，故不应当认定。
经审理查明：
2012年6月，被告人张某某、曹某某（另案处理）经董某某介绍认识了席某，张某某等人称其可以引进外资投资奥莱斯购物公园项目。后张某某、曹某某与席某的上海保成投资管理有限公司（以下简称“保成公司”）于2012年10月签订了一份《枫泾奥莱斯购物公园合作投资开发合同书》，约定由海外投资方伊斯玛对奥莱斯购物公园项目投资15亿人民币，席某、董某某为此支付了150万元人民币的“垫付费用”。但合同签订后张某某、曹某某以各种理由拖延履行，直至终止合同。后双方又于2013年6月签订了一份《关于携手参与上海市金山区投资开发合作协议》，约定由鑫融国际投资有限公司（以下简称“鑫融公司”）在金山投资20亿美元，在此过程中，张某某等人又以接待费用、考察费用、垫付费用等名义多次向席某、董某某索要了290余万元人民币。直到案发，张某某、曹某某累计向席某、董某某索要400余万元人民币，许诺的相关投资仍未兑现。
另查明，张某某等人在与席某、董某某商谈投资事宜期间，还与其他多家公司商谈投资事宜，并均要求对方前期支付“垫付费用”，最终投资款均未能落实。
上述事实，有以下证据所证实：
1、被害人席某的陈述，证实2012年5月左右，经汪永革介绍他认识了董某某，后由董某某介绍认识了张某某、曹某某等人。张某某、曹某某一方声称可以为他运作的枫泾奥莱斯项目提供投资和融资资金支持。双方签订了15亿元人民币的投资合作协议，签约各方均到香港做了相关文件的公证。150万元人民币的先期款在2012年11月25日前，由董某某全额支付给张某某一方，合同正式生效。合同签订时张某某要求他们提供相关材料，张某某审核后说以枫泾奥莱斯项目进行融资相关手续材料没有问题，他一再承诺资金按时到位肯定没问题。但到了约定的2013年1月25日，约定资金没有如期到位。张某某说上海没有外汇额度，这笔资金需要通过江苏江阴和云南昆明的项目使资金落地并分流一部分资金到上海。后来张某某一直说在办理中，以银行负责人调换、政府问题等各种理由进行推迟。到了2013年6月，张某某又向他们引荐了马来西亚的彼得，称其有几十亿美元可以帮助他们投资上海的项目，包括金山枫泾奥莱斯项目。为此与彼得、张某某、曹某某、伊斯玛的鑫融公司签署了合作开发枫泾项目的合作协议，张某某一方承诺投资资金是20亿美金。但到2013年10月15日案发资金也没有到位。
他本人共计支付给了张某某75万元，张某某出具3张借条的。期间，张某某多次说到他个人也有资产，承诺如若融资不能按时到位，张某某个人可以预借资金给他和董某某的。但事实上他也没有借款给他们。
2、被害人董某某的陈述，证实2012年5月，他介绍张某某、曹某某认识了席某，双方洽谈奥莱斯购物公园的投资项目。双方签订了15亿元人民币的合作融资投资开发枫泾奥莱斯项目的协议（15亿元人民币的资金来源于伊斯玛投资昆明政府的项目资金中的可调用部分）。张某某方承诺公证好后最迟三个月内15亿元人民币的第一笔资金就可以到保成公司。他们根据张某某方的要求到香港做了相关的公证手续，并支付了150万元的融资费用。但第一笔资金未如期到账，张某某方解释说因为昆明政府的项目没有按时启动，所以这笔钱不能及时调用，让他们再等三个月。但三个月后这笔钱还是未能到账，张某某方承诺说在印尼有铁路、公路、渔业等政府项目（涉及资金400多亿美元）以及马来西亚新建小区项目（涉及资金25亿美元），都是中国的建设公司承建的，具体由张某某方经营的鑫融公司和香港ZooKubotaS.A.Co，LTD公司操作，可以调用其中的约20亿美元以银行保函的方式到枫泾奥莱斯项目。于是双方签订了第二份融资协议，但张某某一直以各种借口推迟资金的到账日期，直到他们被刑拘，张某某一方承诺的资金也没有到账。
他和席某都对张某某讲过的，这些钱是他们收取的工程保证金。因为他和席某后期都没有资金了，所以支付给张某某一方的钱是收取的保证金。他对张某某说资金不到的话要出事情的，张某某说没事，等资金到了，这点保证金是小事。张某某方一再推迟资金到账的期限，2013年2月的时候他已经觉得有点不正常了，因此他和张某某的谈话他叫周仙梅用手机录音了。后来对方一再推迟资金到账时间，他想和对方翻脸，席某让他再忍忍，到最终肯定没有资金再说。张某某有一张自称是美联储认可的银行CD存单的原件作为信用保证押在他这里，承诺如果融资不成功，这张CD存单价值1400万美元，可以作为违约的赔偿金给他。张某某还说这张存单可以到香港汇丰银行查询和兑现，但必须其本人进行操作，不然就会被抓起来。因此他也没敢去查证这张存单的真伪。
3、同案关系人曹某某的证言，证实他和张某某、伊斯玛（马来西亚人）于2012年8月起开始和董某某接触，双方商谈由他和张某某、伊斯玛一方为枫泾奥莱斯项目融资。枫泾奥莱斯项目2012年是伊斯玛个人投资，2013年5月之后是鑫融公司进行融资的。他和张某某都是鑫融公司和ZooKubotaS.A.Co，LTD的股东，这两家公司内他没有出资，其他股东也没有出资。他为席某、董某某的枫泾奥莱斯项目进行融资，席某、董某某支付了约400万元的融资费用，收取这些费用双方签订相应的合同，并出具相应的收据。
4、保成公司（甲方）与曹某某（乙方）于2012年10月12日签订的《中国上海市枫泾奥莱斯购物公园项目合作投资开发合同书》、保成公司（甲方）与曹某某（乙方）于2012年10月12日签订的中国上海市枫泾奥莱斯购物公园项目合作投资开发补充合同书、合同附件一、上海市公安局金山分局出具的《关于要求核查恒生银行出具的国际存款单真伪的函》及恒生银行（中国）有限公司上海分行的复函，证实甲方担保人董某某，乙方担保人张某某，约定由乙方代理伊斯玛对奥莱斯购物公园项目投资15亿人民币，甲方占有合作开发项目总投资股权以及总利润的51%，乙方占有合作开发项目总投资股权以及总利润的49%。合同签署后，甲方垫付给乙方人民币150万元。后双方将投资股权和利润分配修改为甲方32.5%，乙方17.5%，境外投资方50%。甲方委托张某某为监管甲方预支垫付该笔钱款（150万人民币）的监管人，同时承担并肩负乙方的担保人。张某某提供由恒生银行出具的编号为3642号的亚洲投资基金中长期大面额存款单（CD）（本金：500万美元）作为担保凭证，并提供该票据经巴拿马国家外交法律部出具公证书，和经中国驻墨西哥国家大使鉴证的文书。后经恒生银行（中国）有限公司上海分行核实，该存单上的MARFED公司未在恒生银行（中国）有限公司开户，存单并非恒生银行（中国）有限公司出具。
5、鑫融公司与香港德元国际投资（集团）有限公司（以下简称“德元公司”）于2013年6月8日签订的《关于携手参与上海市金山区投资开发》合作协议，证实鑫融公司投资规模为20亿美元，负责投资资金的组织落实，并以银行支付保函（BG）的形式投入与德元公司合作开发项目。具体投资项目包括：奥莱斯购物公园、协和康复理疗中心、新农民创意博览园、直升机飞行员培训学校、贵金属交易中心等。
6、被害人董某某提交的巴克莱银行出具的涉及富海新能源高科技（中马）投资集团有限公司（以下简称“富海公司“）金额为30亿美元的有资证明、伊斯玛出具的愿意将富海公司的资金提供给鑫融公司投资金山项目的声明、金山公安分局《关于要求核查巴克莱银行出具的有资证明真伪的函》及中国银行金山支行的回复，金山公安分局经侦支队民警沈正荣、姚晓峰2013年11月4日出具的工作情况，证实民警将董某某提供的由巴克莱银行出具的涉及富海新能源高科技（中马）投资集团有限公司金额为30亿美金的有资证明向中国银行金山支行国际业务部主任朱某某咨询，朱某某查看后指出这份有资证明的形式、内容等所有要件都不符合银行出具的要求，经中国银行金山支行核查，初步判断该有资证明系伪造。
7、丰胜银行集团至云南天正投资有限公司（以下简称“天正公司”）、马来西亚巨人综合公司的电子邮件信函、云南嵩明杨林工业园区管委会、安宁市人民政府、安宁工业园区管委会、连然街道办事处、晋宁县入湖河道综合整治工程建设指挥部等单位出具的情况说明及相关合同资料、云南省公安局官渡分局刑事案件受案登记表、被害人报案材料、相关合同、收款凭据等，证实据张某某等人所称由伊斯玛控制的上述公司在云南嵩明杨林工业园区、云南安宁市政府重点投资项目、云南晋宁县河道整治项目中均有投资，可以分流一部分资金给奥莱斯购物公园项目，但这些相关投资项目中，有些项目天正公司虽和当地曾经签订过合同，但均因天正公司未按约履行而最终解除，有些项目则天正公司与当地没有过接洽和签订任何协议，天正公司在云南杨林工业园区项目中涉嫌合同诈骗。
8、鑫融公司与上海市徐汇区人民政府办公室于2013年6月18日签订的《项目投资框架协议》、徐汇区人民政府办公室出具的情况说明、鑫融公司2103年6月8日、6月22日的授权书，证实鑫融公司授权席某、董某某为鑫融公司特别代表，负责中国大陆地区项目合作开发，并由保成公司和席某负责鑫融公司在中国上海徐汇区域的项目投资合作事宜，董某某负责鑫融公司在中国上海徐汇区域的项目工程。2013年6月，应鑫融公司的请求，徐汇区政府办公室与其草签了一个项目投资框架协议，双方明确该框架协议仅是意向，不具有任何法律效力。徐汇方要求投资方在一个月内提供银行出具的合法的有效的资金证明，否则协议无效。但自从合作协议签订后，投资方没有兑现承诺，徐汇方一直无法联系上投资方。徐汇方已明确不再与鑫融国际、PeterS.Y.Chin、张某某、曹某某等进行任何形式的接触，并中止任何形式的合作洽谈。
9、周某某提供的录音资料（金山公安分局经侦支队2013年1月15日出具情况说明，说明该18段关于董某某、席某、张某某等人的谈话手机录音文件是2013年12月2日周某某到金山公安分局反映情况时提供的），证实张某某多次对席某、董某某表示项目没有问题，资金已经到位，如果有变的话其本人可以调其私人资金，不存在问题。
10、相关付款凭证及上海司法会计中心司法会计鉴定意见，证实席某先后向张某某、曹某某一方支付了人民币75万元，董某某先后向张某某、曹某某一方支付了人民币356.6万元和美金69，990元。
11、相关银行交易明细、汇款凭证，证实2012年8月10日，曹某某农行账户转账人民币40万元进入伊斯玛农行账户，2012年10月19日，曹某某农行账户转账人民币626，530元进入伊斯玛农行账户。张某某、江某某、许某某分别向境外彼得账户汇款美金11，100元、15，000元和49，990元。
12、证人朱某某（吴江先腾公司总经理）、孙某（冠德材料﹤无锡﹥有限公司法定代表人）、曹某某、秦某某、尹某某的证言及提供的相关材料、上海建工集团海外事业部出具的《马来西亚相关项目情况说明》、张某某通过电子邮件发送给上海建工集团的马来西亚工程银行（BG）版本打印件，证实张某某等人称可以为他们的公司融资，双方签订了相关协议，后又找理由推脱，一直未履行合同，且张某某方提供的材料与一般工程施工材料不符。
13、证人许某某的证言，证实2012年，董某某向他说起金山枫泾奥莱斯项目需要资金，出资方席某及保成公司没有资金，他说张某某是从事资金金融的。经过董某某、席某等人和张某某的协商，2012年8月，席某与张某某、曹某某等签订了一份出资合同，由张某某、曹某某方出资人民币15-20亿元到枫泾奥莱斯项目，因董某某、席某未到香港公证，此事未成功。2012年10月，席某又联系张某某、曹某某商谈，席某、董某某同意出资150万元人民币作为运作费用且去香港公证。因为席某、董某某二人未能如期出资和提供相应文件，此次投资没有成功。之后，席某、董某某知道张某某、曹某某、彼得、伊斯玛等人在印尼和马来西亚都有投资，就跟随考察团到印尼和马来西亚考察。经考察后，同意席某、董某某在国内找工程队到印尼、马来西亚施工，但至今项目未开始。因为张某某、曹某某承诺的钱一直没有引入，席某、董某某几次找到张某某、曹某某询问，他也到场参与开会商讨。在几次开会的时候，张某某说资金引入由他具体操作，没有任何问题，很快就能落实，实在不行，奥莱斯项目缺少的资金张某某自己来补，并说自己有300亿的资金。他是2007年认识张某某、曹某某的，他只是听说他们有实力，但从来没看到过他们二人的资金投入，也知道他们这么多年来从来没有引入资金的成功案例，所以他知道张某某、曹某某是没有资金实力的。
上述证据均经庭审质证，且能相互印证，形成证据链，本院予以确认。
关于本案的定性。所谓合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，犯罪金额系数额较大以上的行为。认定“以非法占有为目的”，应当坚持主客观相统一原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。本案中，被告人张某某声称投资没有成功是因为席某、董某某一方拖延支付垫付款以及不能及时提供开发经营奥莱斯购物公园项目的法律文件，这从另一方面表明，张某某等人在不调查产权归属，没有查明席某是否具有奥莱斯购物公园项目的开发经营权的情况下，就和对方签订了巨额投资协议，其签订协议的动机十分可疑；而其为了获取对方信任，提供的一系列虚假的有资证明和资金来源证明则进一步证实其投资行为的虚假性；在他以各种理由索要钱款、签订投资协议后，投资款却因各种“理由”迟迟不能兑现，足以说明张某某等人的真实目的是为了骗取对方的钱款；张某某等人采用同样方式接洽的项目均未能履约，可以进一步证实张某某没有履行投资协议的能力。此外，张某某无论是作为鑫融公司的股东还是居间介绍人，都是利用这一身份通过与席某、董某某签定协议，完成了从他人处骗取钱财的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。
关于犯罪金额的认定。从司法实践看，合同诈骗数额应当以犯罪所得数额认定，即以被告人实际骗取的数额计算。对于为实施合同诈骗活动而支出的费用，属于犯罪成本，不应从合同诈骗的犯罪数额中予以扣除。本案中被告人张某某合同诈骗行为的目的是假借各种名义骗取被害人的钱款，其主观上所要取得的钱款是从席某、董某某处能获得的所有金额，至于去印尼考察、招待伊斯玛等人、向伊斯玛、彼得的汇款等费用，均是在被告人张某某虚构可以吸引外商投资的前提下提出的。如果被告人张某某没有虚构事实的行为，被害人也不会同意支付上述所有费用的，也不会遭受财产损失。尽管张某某花费的犯罪成本多少会影响他实际获取的经济利益，但不能因为有犯罪成本的出现就掩盖其真实的犯罪目的，因此应当将张某某收到的钱款全部计入犯罪数额中，故被告人的相关辩解及辩护人的相关辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人张某某于2013年9月7日出具的收款凭证中，证实收到董某某人民币40万元，其中31万元人民币汇入马来西亚，这与周某某提供的境外汇款申请书中显示49，990美元（折合人民币306，513.69元）的数额相近，汇款地一致，从有利于被告人角度出发，认定为同一笔款项，从总额中予以扣除，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。关于陈某某一节的指控，现有证据无法证明系被告人张某某合同诈骗所得，本院对该节起诉不予支持。
本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年12月13日起至2026年12月12日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人张某某于判决生效之日起十日内退赔被害人经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟宪利
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 施 慧
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 秦晓英
附：相关法律条文
1、第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
2、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。