广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终15490号
上诉人（原审被告）:郭利，男，1993年8月5日出生，汉族，身份证住址：湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：彭莉、于雄提，广东商达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳吉诺电子有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜。
法定代表人：GREGORYLOYDMULLINS,执行董事。
委托诉讼代理人：连刚，男，1981年3月7日出生，汉族，身份证住址：武汉市武昌区，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李崖立，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人郭利因与被上诉人深圳吉诺电子有限公司（以下简称吉诺公司）经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭利的委托代理人彭莉以及被上诉人吉诺公司的委托代理人连刚及李崖立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭利上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判吉诺公司支付违法解除劳动合同赔偿金27656.58元；2、撤销原审判决第二项，改判吉诺公司支付郭利维权律师费3000元；3、由吉诺公司承担本案一审诉讼费。事实与理由：一审法院对本案的事实认定不清，适用法律错误。首先，一审法院据以定案（认定郭利存在违纪事实）的证据《监控录像》存在重大瑕疵：1、不能提供录像的原始载体与复制光盘进行比对，不能确认复制光盘是否存在被剪辑、修改的情形；2、录像本身不具有完整性、逻辑性，每个片段仅有十几秒，视频之间的空隙间隔时间也不是如判决书所认定的几秒，空白间隔时间是几分钟甚至近一小时；3、从1月3日郭利正常上班的视频可以看出郭利工作间有好几个工作人员，而吉诺公司认为郭利存在躲避监控的视频中不仅见不到郭利，也很少见到其他工作人员；4、打卡监控录相中显示撕走通告的时间是2017年1月10日，而郭利事实上取走的通告落款时间2017年1月17日，而2017年1月17日的打卡视频中显示当事人并未撕走通告，也未看打卡机旁的张贴的文件，只是跟旁人打了个招呼就离开。该三段视频均不能证明郭利打卡时打卡机旁边是否有张贴通知，更看不出来张贴的是否是郭利的违纪或开除通知，也可能是其他文件。因此，吉诺公司提交的监控录像真实性、完整性、合法性、关联性均存在重大瑕疵，不能作为定案依据。其次，判决书中认定吉诺公司员工手册的真实性认定存在错误。仲裁及一审庭审时，郭利均已指出，从吉诺公司提交的违纪或开除通知中相应条款对应的内容不同，吉诺公司存在两份以上内容不同的员工手册，吉诺公司经过法定程序制定的员工手册不能确认就是吉诺公司作为证据提交的员工手册，一审判决书认定吉诺公司根据员工手册开除郭利的决定合法，属于事实不清。再次，吉诺公司在一审提交的证据中，三次记大过的原因和处罚依据为员工手册第41条第28小条：拒不服从主管合理工作安排或未尽职守在同仁中造成恶劣影响，经劝导仍不改正者，记大过一次。但吉诺公司并没有任何证据证明自己对郭利进行工作安排，没有证据证明郭利不服从吉诺公司合理安排工作而不去上岗，也没有证据证明郭利因为未尽职守在同仁中造成恶劣影响，更没有证据证明吉诺公司存在违规行为后吉诺公司进行了劝导行为，以及郭利经劝导后仍不改正的情形。吉诺公司仅提供了郭利工作期间的录像视频资料来证明对郭利进行处罚的合规性。郭利认为吉诺公司用于处罚自己的证据根本与处罚依据不符。最后，一审法院对吉诺公司开除郭利是否合法的认定存在错误。吉诺公司虚构理由开除郭利，违法解除与郭利的劳动关系，依法应支付双倍经济补偿金。郭利在2014年5月13日入职吉诺公司以来，工作一直认真负责，从未受过处分，更不存在吉诺公司所称的在工作时间长时间睡觉、玩手机等，即使是吉诺公司提交的监控录像中也未发现郭利存在违纪的情形。综上所述，吉诺公司突然在2017年1月17日通告开除郭利的行为，不仅没有事实和法律依据，也严重损害了郭利的合法权利。
被上诉人吉诺公司辩称，原审事实认定清楚，法律适用正确，郭利的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、吉诺公司提交的《监控录像》足以证明郭利存在不服从工作安排，正常工作时间不工作，且多次劝导拒不改正的恶劣行为，原审事实认定清楚。1、吉诺公司共提供四个光盘，分别为证明郭利正常工作状态的光盘一个，不工作状态的光盘两个，以及吉诺公司向郭利公示三次处罚公告的光盘一个；2、吉诺公司监控录像的真实性毋庸置疑：监控录像记录的是郭利的行为状态，包括：其不工作的状态（如长时间睡觉、长时间玩收集以及故意藏匿于摄像盲区以躲避办公区域摄像头等行为状态），正常工作状态（操作机台加工模具及零组件等），以及打卡时已看到或撕走吉诺公司处罚通告的行为状态。工作或不工作的行为状态是一种持续的行为状态，是难以通过编辑或剪辑而人为篡改的。3、监控录像足以证明郭利2017.01.03至2017.01.16期间的行为状态，且吉诺公司统计的是郭利不工作状态的累计时间，这些均是有视频图像支持的（这期间，视频抓拍到的部分不工作状态的持续时间总计976分钟，合16.3小时）。受制于服务器存储的限制，这期间每天的监控录像确实被分成数段时间不等的小视频（每段小视频的持续时间由数分钟至数十秒钟不等），小视频间会有几秒至几分钟的时间间隔，但这对证明郭利特定时间段内的不工作的行为状态影响不大。4、吉诺公司提供的监控录像的目的是证明郭利个人的不工作状态，每段视频中是否应有其他员工出现这与本案无关，且也不可能每段视频都必然会出现其他员工。退一步言，2016年10月26日、11月4日、11月7日等日的监控录像均显示郭利正常工作状态时也是一个人独自在办公区域操作机台的。5、监控录像分别记录的是郭利已分别于2017年1月10日、1月13日以及1月17日知悉吉诺公司对其进行三次记大过处罚（吉诺公司先后于1月9日、1月12日以及1月17日三次对其记大过），因相应的通告均张贴在紧贴打卡机的右下端，郭利曾于2017年1月10日及1月17日两次撕走处罚通告。综上，原审正是基本上述理由，全部采纳吉诺公司所提交的监控录像证据。二、吉诺公司的员工手册系民主程序制定，且已向郭利公示，依法对郭利行为产生约束力，原审依法认定吉诺公司员工手册的效力是正确的。郭利提到的“吉诺公司提交的违纪或开除通知中相应条款对应的处罚措施不同”，吉诺公司已在原审中多次解释强调：虽然员工手册第41条第28小条规定的处罚措施为开除，但出于劝导且给予郭利改过机会的目的，吉诺公司在实际处罚时均酌情降一级为记大过。郭利据此单方臆断吉诺公司存在两份员工手册，没有任何依据，原审亦依法未予采纳。三、吉诺公司依据员工手册第41条第28小条以及第41条第106小条规定开除郭利证据充分，于法有据，原审适用法律正确。员工手册第41条第28小条规定：拒不服从主观合理工作安排或未尽职守在同仁中造成恶劣影响，经劝导仍不改正者，开除。郭利的工作岗位是模具技术员，工作职责为操作机台加工模具零组件。吉诺公司对其进行的工作安排就是履行模具技术员的工作职责，其不工作就是不服从工作安排，也即未尽职守。吉诺公司在郭利持续出现拒不工作的情况后，多次派其主观进行劝导，劝导无效后又再次酌情给予其记大过三次予以劝导，但郭利仍拒不改正，影响恶劣，吉诺公司最终根据第41条第106小条规定：一个年度内累计记大过三次者开除，作出开除决定。原审据此认定吉诺公司有权依法开除郭利且无需支付任何经济补偿或赔偿金，于法有据。
被上诉人吉诺公司原审诉请:吉诺公司无需支付郭利：1、违法解除劳动合同赔偿金27656.58元及律师费3000元；2、郭利承担本案诉讼费。
原审法院查明并认为，一、入职时间：2014年5月13日。二、工作岗位：技术员。三、劳动合同签订情况：已签订，劳动合同期限从2014年5月13日起至2017年5月13日止。四、离职时间：2017年1月17日。五、离职前十二个月应发平均工资：4609.43元。六、劳动关系解除情况：吉诺公司主张郭利在正常上班时间消极怠工不工作，主要表现为长时间睡觉、玩手机、故意躲避办公区域的监控等，经过吉诺公司公司多次规劝，始终拒不改正，吉诺公司无奈，先后对其记大过三次，最终开除。整个程序合法，事实依据充分，依法不应承担任何的经济赔偿金。吉诺公司提交《违纪公告及照片》、《违纪沟通记录》、《劳动关系解除通知书》及《监控录像及说明》等予以证明。《监控录像及说明》包括郭利正常工作状态的监控、郭利于2017年1月3日至1月16日在办公区域的部分的不工作时间累计达到976分钟的内容，2017年1月10日、2017年1月13日、2017年1月17日吉诺公司分别公示三次记大过公告，郭利已知悉的监控（注：郭利曾撕毁第一份公告）。郭利对《违纪公告》里面的2017年1月9日、2017年1月12日内容的真实性、合法性、关联性均不予确认；对2017年1月16日内容即累计被记大过三次者，开除处理真实性予以确认；对《违纪沟通记录》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据既不能证明沟通人的身份，也不能证明沟通人与郭利的关系；对《劳动关系解除通知书》真买性予以确认，但认为与本案没有关联，且郭利在该通知单上已经注明仅作领取失业保险用，不代表郭利确认其内容；对《监控录像及说明》，郭利称吉诺公司没有提供原始载体，对证据的真实性存疑。郭利表示根据视频内容，吉诺公司的视频与其证明目的不具有逻辑性，吉诺公司提供的单个小视频约15至20秒一个，不能达到吉诺公司的证明目的及郭利在2017年1月3日至2017年1月16日共有976分钟持续性不工作。法院认为，吉诺公司已经提交监控视频证明郭利工作情形，虽然监控视频之间有几秒的间隔，但不影响看到郭利工作时间不在岗位的情形。吉诺公司提供的员工手册、员工代表选举表、员工手册民主会议记录、员工手册签收记录可以证明其规章制度通过民主程序制定并告知郭利知晓。吉诺公司提供的《监控录像》可以证明吉诺公司将对郭利三次记大过的公示张贴在打卡处，郭利打卡时已经看到。综上，吉诺公司依据员工手册对郭利记大过三次并最终开除郭利，没有违反法律规定，吉诺公司无需支付郭利违法解除劳动合同经济补偿金。七、律师代理费：根据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，吉诺公司无需支付郭利律师代理费。八、申请仲裁时间：2017年2月6日。九、仲裁请求：请求判令吉诺公司支付郭利：1、违法解除劳动合同赔偿金27656.6元；2、2017年1月1日至16日期间工资2360.92元；3、律师费3000元。郭利在仲裁庭审中撤回其第2项仲裁请求。十、仲裁结果：吉诺公司于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付郭利违法解除劳动合同赔偿金27656.58元及律师费3000元。
原审判决，一、吉诺公司无需支付郭利违法解除劳动关系经济赔偿金27656.58元；二、吉诺公司无需支付郭利律师代理费3000元。本案案件受理费5元，由郭利承担。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，郭利离职前十二个月平均实发工资为4609.43元。
本院认为，吉诺公司与郭利曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
本案的争议焦点为：吉诺公司解除与郭利的劳动关系是否合法，吉诺公司是否应当支付郭利解除劳动关系的赔偿金。
吉诺公司以郭利存在拒不服从主管合理工作安排或未尽职守在同仁中造成恶劣影响，经劝告仍不改正，累计记大过三次的情形，依据员工手册，解除与郭利的劳动合同关系。根据法律规定，吉诺公司应当举证证明其解除劳动合同的合法性。吉诺公司在原审阶段提交了监控视频以及三份违纪公告的复印件作为证据，郭利主张监控视频不连续，不认可其真实性，郭利仅认可其中一份违纪公告的真实性。本院认为，根据吉诺公司提交的监控视频，即使郭利存在工作区域未见人影或者靠窗玩手机、故意躲避监控的情形，也不能证明郭利存在拒不服从主管合理工作安排或者未尽职守在同仁中造成恶劣影响的行为。吉诺公司未能提交其他证据证明郭利存在不服从吉诺公司的工作安排或者未尽职守造成恶劣影响的情形，也未能证明郭利经劝告后仍不改正。至于吉诺公司提交的违纪公告的复印件以及监控视频，郭利并不认可，因吉诺公司未能证明郭利存在违纪事实，即使已经告知郭利违纪记大过，也不能证明其处罚的合法性。综上，吉诺公司未提供充分有效证据证明郭利存在解除通知上主张的违纪事实，应承担举证不能的不利后果，本院认定吉诺公司解除劳动合同不符合法律规定，原审相关认定不当，本院依法予以纠正。吉诺公司依法应当支付郭利解除劳动合同的赔偿金27656.58元（4609.43元×3个月×2）。
根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，本院根据郭利在本案中的胜诉比例，认定吉诺公司应当支付郭利律师费3000元。
综上所述，上诉人郭利的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8460号民事判决；
二、被上诉人深圳吉诺电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人郭利解除劳动合同的赔偿金人民币27656.58元；
三、被上诉人深圳吉诺电子有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人郭利律师费人民币3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币15元，由被上诉人深圳吉诺电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一七年十一月七日
书记员 马瑞琳(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。