四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终318号
上诉人（原审原告）：沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场，住所地：四川省沐川县茨竹乡五四村，组织机构代码77168050-X。
负责人：王铖，矿长。
委托代理人（特别授权代理）：赵秉伦，男，该采石场股东。
委托代理人（特别授权代理）：汪前，女，该采石场员工。
被上诉人（原审被告）：郑茂生，男，汉族，1966年9月4日出生，农民。
委托代理人（特别授权代理）：张建清，男，居民。
上诉人沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场（以下简称峨峰采石场）与被上诉人郑茂生劳动争议纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2016）川1129民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人峨峰采石场的委托代理人赵秉伦、汪前，被上诉人郑茂生及其委托代理人张建清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郑茂生自2013年3月起到峨峰采石场处从事井下采矿工作，工资按计件支付，双方未签订书面劳动合同，峨峰采石场未为郑茂生参加工伤保险。2013年5月23日12时左右，郑茂生在井下作业时不慎被沙石砸伤左腿，当即被送至乐山市人民医院治疗。2013年7月2日病情好转出院，出院医嘱为：“1、建议休息3月，生活部分自理，扶双拐行走……”。郑茂生住院期间的医疗费、护理费、生活费由峨峰采石场支付。2014年10月10日，郑茂生的伤经乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月18日，郑茂生伤情经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2015年3月20日，郑茂生向沐川县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、双方解除劳动关系；二、峨峰采石场支付郑茂生：1、停工留薪期待遇41540.04元，2、护理费13300.00元，3、住院生活补助费619.00元，4、一次性伤残补助金31155.03元，3、一次性工伤医疗补助金20590.05元，4、一次性伤残就业补助金34317.50元，5、鉴定费569.00元。因峨峰采石场申请对郑茂生伤残重新鉴定，2015年8月12日，四川省劳动能力鉴定委员会鉴定郑茂生的伤情为九级伤残。2015年12月7日，沐川县劳动人事争议仲裁委员会作出沐劳人仲字（2015）第26-3号裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、峨峰采石场支付郑茂生：1、停工留薪期待遇18968.29元，2、一次性伤残补助金34946.28元，3、一次性工伤医疗补助金20590.05元，4、一次性伤残就业补助金34317.50元，5、鉴定费599元；三、郑茂生要求峨峰采石场支付护理费的请求不予支持；四、郑茂生要求峨峰采石场支付住院伙食补助的请求不予支持。峨峰采石场不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、依法解除双方的劳动关系；二、峨峰采石场支付郑茂生：1、停工留薪期待遇10761元，2、一次性伤残补助金22410元，3、一次性工伤医疗补助金16180.98元，4、一次性伤残就业补助金26968.30元，5、鉴定费599元，合计76919.28元；三、驳回郑茂生要求峨峰采石场支付护理费、住院伙食补助费的请求。
原审法院认为：郑茂生在峨峰采石场处工作期间被认定为工伤，经鉴定为伤残九级，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，郑茂生提出解除劳动合同关系并享受工伤保险待遇，该院应予支持。
关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故郑茂生主张停工留薪期待遇该院予以支持。关于工资标准的问题，因原郑茂生双方所举证据均不足以证明郑茂生月平均工资标准，该院参照2014年采矿行业平均工资标准46595.00元/年计算。郑茂生于2013年5月23日受伤，2013年7月2日出院，医嘱休息三月，故郑茂生的停工留薪期间应自2013年5月23日至2013年10月2日，扣除休息日，郑茂生的实际停工留薪天数应为95天。郑茂生的停工留薪期工资该院确定为46595.00元/年÷12月÷21.75天×95天=16959.87元。
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因原郑茂生所举证据均不足以证明郑茂生受伤前12个月平均月缴费工资，该院以郑茂生受伤时上年度市平均工资标准计算。郑茂生于2013年5月23日受伤，应以2012年乐山市年平均工资标准32362.00元/年计算。郑茂生的一次性伤残补助金32362.00元/年÷12个月×9=24271.50元。因峨峰采石场未依法为郑茂生参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，一次性伤残补助金应当由峨峰采石场支付。
关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中郑茂生的伤被鉴定为九级伤残，其一次性伤残就业补助金应由峨峰采石场承担，计算标准应按统筹地区上年度职工月平均工资计算。本案中郑茂生于2015年向仲裁委提起仲裁申请请求解除与峨峰采石场之间的劳动关系，应适用2014年市平均工资标准。根据川府发［2011］28号第二条第（三）项的规定，九级伤残一次性伤残就业补助金标准为10个月。郑茂生的一次性伤残就业补助金为10个月×3431.75元/月=34317.50元。
关于一次性医疗补助金，根据川府发［2011］28号文件规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为九级伤残6个月。本案中郑茂生于2015年向仲裁委提起仲裁申请请求解除与峨峰采石场之间的劳动关系，应适用2014年市平均工资标准。郑茂生的一次性医疗补助金为6个月×3431.75元/月=20590.50元。因峨峰采石场未依法为郑茂生参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，一次性伤残补助金应当由峨峰采石场支付。
关于鉴定费，沐川县劳动人事争议仲裁委员会作出沐劳人仲字（2015）第26-3号裁决书裁决的鉴定费为599.00元，原郑茂生双方均无异议，该院予以确认。
关于住院生活补助费,沐川县劳动人事争议仲裁委员会作出沐劳人仲字（2015）第26-3号裁决书第四项裁决峨峰采石场不支付郑茂生住院生活补助费,现原郑茂生双方对该裁决结果均无异议，该院予以确认。
关于护理费，郑茂生在仲裁时主张峨峰采石场应当支付住院期间及休息期的护理费13300.00元。该院认为，虽然郑茂生在庭审中表明对仲裁不予支持护理费的裁决不服，但是其在法定期限内未提起诉讼，峨峰采石场也未就此项裁决内容提起诉讼，视为双方对仲裁裁决的此项无异议，该院对护理费不予支持。
综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之的规定，判决：一、解除峨峰采石场沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场与郑茂生郑茂生的劳动关系；二、峨峰采石场沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场在本判决生效之日起十五日内支付郑茂生郑茂生停工留薪期工资待遇16959.87元，一次性伤残补助金24271.50元，一次性工伤医疗补助金20590.50元，一次性伤残就业补助金34317.50元，鉴定费599.00元,以上五项共计96738.37元；三、峨峰采石场沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场不支付郑茂生郑茂生住院期间生活补助费；四、峨峰采石场沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场不支付郑茂生郑茂生的护理费。本案案件受理费5元（已减半），由峨峰采石场沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场负担。
上诉人峨峰采石场不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人向仲裁委和一审法院提供了被上诉人受伤前的工资表，停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计算标准应按照被上诉人的工资计算；2、被上诉人于2013年5月23日受伤，2013年7月2日出院，出院医嘱为休息3个月。被上诉人应该自2013年10月3日起到上诉人处上班，但被上诉人自受伤后就一直未到上诉人处上班，也没有请假，故被上诉人自2013年10月3日就自动离职，双方已于被上诉人自动离职时解除了劳动关系。其一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准应该按2012年的乐山市的市平工资计算。为此，请求二审法院撤销原审判决第二项并依法改判。
被上诉人郑茂生答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审中，郑茂生自认其领取的2013年4月工资为2700元。峨峰采场自认于2015年4月2日收到郑茂生向沐川县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请的申请书
本院除认定原审法院所查明的事实，另查明：2013年3月，峨峰采石场停产检修，郑茂生从事杂工工作9.5天，领取工资1140元。2013年4月，峨峰采石场恢复生产，郑茂生从事采矿工作，领取工资2700元。2015年4月2日，峨峰采场收到郑茂生向沐川县劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请书。
2012年、2013年四川省采矿行业平均工资标准分别为38437.00元，41540.00元。
以上事实有工资表、双方当事人的陈述等证据予以佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
关于郑茂生与峨峰采石场劳动关系何时解除的认定。从本案查明的事实，2015年3月20日，郑茂生向沐川县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，峨峰采场于2015年4月2日收到郑茂生的仲裁申请书，故双方劳动关系的解除时间为2015年4月2日。原审法院对双方劳动关系的解除时间未予明确，本院予以纠正。
关于停工留薪期工资的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。峨峰采场提供了郑茂生受伤前的原工资待遇，即2013年4月工资为2700元，故郑茂生的停工留薪期的工资应按该工资标准计算。郑茂生于2013年5月23日受伤，2013年7月2日出院，医嘱休息三月，故郑茂生的停工留薪期间应自2013年5月23日至2013年10月2日，扣除休息日，郑茂生的实际停工留薪天数应为95天。郑茂生的停工留薪期工资本院确定为2700元÷21.75天×95天=11793.10元。原审法院参照四川省2014年采矿行业平均工资标准46595.00元/年计算郑茂生的停工留薪期工资不当，本院予以纠正。
关于一次性伤残补助金的认定。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因郑茂生于2013年3月到峨峰采石场工作，该单位未为其缴纳工伤保险费，故郑茂生的一次性伤残补助金应按2012年四川省采矿行业平均工资标准38437.00元/年计算。但鉴于原审法院参照2012年乐山市职工平均工资标准32362.00元/年计算郑茂生的一次性伤残补助金为32362.00元/年÷12个月×9=24271.50元，郑茂生并未提起上诉，本院对原审该项判决予以确认。
关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的认定。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以及参照川府发［2011］28号文件第二条第（三）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为九级伤残6个月。从本案查明的事实，峨峰采石场未为郑茂生缴纳工伤保险费。双方的劳动关系于2015年4月2日解除。原审法院根据前述规定，认定郑茂生的一次性伤残就业补助金按统筹地区上年度职工月平均工资计算，即按2014年乐山市职工月平均工资标准计算郑茂生的一次性伤残就业补助金为10个月×3431.75元/月=34317.50元、一次性医疗补助金为6个月×3431.75元/月=20590.50元并无不当。峨峰采石场主张郑茂生于2013年10月3日未到单位上班，属自动离职，应按2012年乐山市职工月平均工资计算郑茂生的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，与本案事实和法律规定不符。对其该上诉理由，本院不予持。
双方当事人对原审判决鉴定费599元及峨峰采石场不支付郑茂生护理费、住院伙食补助费未提出异议，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及判决部分有误，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省沐川县人民法院（2016）川1129号初字22号民事判决第三项、第四项，即维持“三、沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场不支付郑茂生住院期间生活补助费；四、沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场不支付郑茂生的护理费。”；
二、变更四川省沐川县人民法院（2016）川1129号初字22号民事判决第一项为：郑茂生与沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场的劳动关系于2015年4月2日解除；
三、变更四川省沐川县人民法院（2016）川1129号初字22号民事判决第二项为：沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场在本判决生效之日起十五日内支付郑茂生停工留薪期工资11793.10元、一次性伤残补助金24271.50元、一次性工伤医疗补助金20590.50元、一次性伤残就业补助金34317.50元、鉴定费599.00元,以上共计91571.60元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由沐川县茨竹乡峨峰白泥采石场负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌建英
审判员 易 平
审判员 周 全
二〇一六年五月二十五日
书记员 吴秋芸
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。