江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终56号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴伟，男，1988年10月11日出生于淮安市淮安区，汉族，大专文化，住淮安市淮安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月15日被刑事拘留，同月22日转为取保候审，2017年1月12日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。
辩护人孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张国骏，男，1993年2月3日出生于淮安市淮安区，汉族，小学文化，住淮安市淮安区。曾因犯聚众斗殴罪，于2010年10月21日被原淮安市楚州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月23日被刑事拘留，同月26日转为取保候审，2017年1月12日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。
辩护人赵国际，江苏腾泽律师事务所律师。
原审被告人高媛媛，女，1987年3月27日出生于淮安市市辖区，汉族，初中文化，户籍地淮安市市辖区，住淮安市淮安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月22日被取保候审。现居住在家。
淮安市淮安区人民法院审理由淮安市淮安区人民检察院起诉指控的被告人吴伟、张国骏、高媛媛犯开设赌场罪一案，于2017年1月13日作出（2016）苏0803刑初238号刑事判决。被告人吴伟、张国骏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年春节前后，被告人吴伟、张国骏共同出资购买了“捕鱼机”游戏机2台（每台有6个独立操作机位）、“东方明珠”游戏机5台和“老虎机”5台。随后，吴伟、张国骏在租用的淮安区仇桥镇菜市场北出口一间房屋内，摆放上述游戏机供人赌博，并共同经营管理。截止2015年春节后，二被告人从中获取违法所得人民币3万余元。
2016年初，张国骏口头提出退出游戏机室的经营管理，吴伟表示认可，但受吴伟邀请，张国骏帮忙维修赌博游戏机。2016年2月7日开始，吴伟继续在上述地点摆放数台游戏机供人赌博，并安排被告人高媛媛（吴伟之妻）在上午期间负责游戏机室的经营管理，下午和晚上期间由其自己经营管理。2016年2月14日晚上，公安机关对该游戏室进行检查时，当场查获游戏机16台共26个独立操作机位（其中，“福星高照”游戏机1台、“花仙子”游戏机1台、“垂直打击”游戏机1台、“三色之星”游戏机1台、“三六豹”游戏机1台、“女人花”游戏机2台、“美女传奇”游戏机2台、“东方明珠”游戏机5台、“捕鱼机”游戏机2台12个独立操作机位），参赌人员6名（其中3名未成年人）、赌资1595元。经淮安市公安局治安警察支队认定，上述16台游戏机（计26个独立操作机位）均为具有赌博功能的电子游戏机。
2016年2月15日，公安机关传唤张国骏，并对其进行人身检查，查出其身上装有游戏机专用钥匙7把、“快凯”固态硬盘（4GB）1只和“卧虎藏龙”硬盘1只。
案发后，公安机关已将查获的上述游戏机、赌资、钥匙和硬盘等涉案物品依法扣押。
另查明：1、被告人吴伟、张国骏被查获归案后，二人如实供述了上述作案事实；被告人高媛媛经电话传唤后，主动到公安机关投案，并如实供述与其丈夫吴伟共同经营游戏机室供人赌博的犯罪事实。2、被告人吴伟、张国骏归案后，分别退出违法所得人民币17000元和3000元。3、社区矫正部门接受委托，通过对被告人高媛媛开展审前社会调查，认为被告人高媛媛具备实施社区矫正的条件，建议对其适用非监禁刑。
原审认定上述事实的证据有，被告人吴伟、张国骏、高媛媛的供述，证人张某1、朱某、仇某1、张某2、仇某2、王某、苏某等人证言，淮安市公安局治安警察支队作出的《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》，受案登记表及发破案经过，检查笔录，辨认笔录及照片，扣押物品清单，被查获的游戏室及其游戏机的照片，被告人户籍信息表，有关情况说明，退赃条据，审前调查意见书及调查材料、原楚州区人民法院（2010）楚少刑初字第0019号刑事判决书等。
原审法院认为，被告人吴伟、张国骏以营利为目的，共同出资购买赌博机，并提供赌博场所供人赌博，违法所得达人民币3万余元，妨害社会管理秩序，情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人高媛媛在2016年2月期间，明知被告人吴伟开设赌场，仍接受吴伟安排参与赌场的部分经营管理，其行为亦构成开设赌场罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案三被告人构成共同犯罪，被告人吴伟、张国骏在共同犯罪中的地位、作用基本相当，均系主犯，应当按二人参与实施的全部犯罪进行处罚；被告人高媛媛起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴伟、张国骏归案后能如实供述罪行，系坦白，依法可以分别从轻处罚；被告人高媛媛经电话传唤后，主动到公安机关投案，并如实供述罪行，可认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人吴伟、张国骏已退出部分违法所得，可作为对二人分别量刑时的酌情从轻因素予以考量。被告人吴伟容留未成年人参与赌博，被告人张国骏曾因故意犯罪被刑事处罚，均作为酌情从重量刑情节予以考量。被告人高媛媛系初犯、偶犯，具有从犯、自首之情节，且归案后认罪、悔罪态度好，同时结合社区矫正部门的建议，决定依法对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪判处被告人吴伟有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；以开设赌场罪判处被告人张国骏有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；以开设赌场罪判处被告人高媛媛拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的16台游戏机（26个独立操作机位）、游戏机专用钥匙7把、“快凯”固态硬盘（4GB）1只和“卧虎藏龙”硬盘1只予以没收并销毁；被告人吴伟、张国骏共同退出的违法所得人民币2万元和扣押在案的赌资人民币1595元上缴国库；继续追缴其余违法所得人民币1万元，并上缴国库。
上诉人吴伟及其辩护人提出：1、吴伟不是以开赌场为职业，只是在春节期间提供游戏机供人娱乐，以吸引人到自己经营的农资店购物；2、一审法院适用法律错误，其不具备法律规定的“情节严重”情形，一审量刑过重。
上诉人张国骏及其辩护人提出：1、2016年初，张国骏已经退出游戏机室的经营管理，一审法院认定事实错误；2、上诉人不构成开设赌场罪“情节严重”，一审量刑过重,请求适用缓刑。
二审查明的事实与所依据的证据与一审判决认定的一致。原审判决所列证据均经庭审质证，来源合法，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴伟、张国骏以营利为目的，共同出资、共同经营管理具有赌博性质的游戏机场所供他人赌博，违法所得达人民币3万多元，妨害社会管理秩序，情节严重，构成开设赌场罪。2016年春节期间，原审被告人高媛媛明知吴伟、张国骏开设赌场，仍接受吴伟安排参与赌场的部分经营管理，构成开设赌场罪，三人系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人吴伟、张国骏共同出资、共同经营管理游戏室，并非法获利，犯罪地位和作用相当，系主犯，原审被告人高媛媛在2016年春节期间经吴伟安排参与游戏室的部分经营管理，作用较小，系从犯。
对上诉人吴伟及其辩护人所提吴伟不是以开赌场为业，只是在春节期间提供游戏机供人娱乐，以吸引人到其经营的农资店购物及一审法院适用法律错误，吴伟不具备法律规定的“情节严重”情形的上诉理由及辩护意见，经查：1、上诉人吴伟多次稳定供述想通过开赌博游戏室赚点钱，并选择在人流量大的春节期间经营，其开设赌博游戏室非法获利目的明显，该上诉理由与事实不符，本院不予采信；2、上诉人吴伟经营具有赌博性质的游戏室，从中非法获利3万多元，公安机关现场查获具有赌博功能的游戏机16台（26个独立操作机位），并查获6名参赌人员，其中3名为未成年人。前述事实有上诉人吴伟、张国骏供述，证人苏某证言，公安机关扣押决定书等证据予以证实，上诉人吴伟开设赌场的行为已经达到法律规定的“情节严重”标准。一审法院对其作出的处罚结果并无不当，该上诉理由于法无据，本院不予采信。
对上诉人张国骏及其辩护人所提张国骏于2016年年初已经退出游戏机室的经营管理，一审法院认定事实错误、量刑过重，请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张国骏、吴伟共同出资购买具有赌博功能的游戏机，并为他人赌博提供场所，二人的行为构成共同犯罪，虽然张国骏于2016年年初向吴伟提出不再参与游戏室的经营管理，但并未实际退出，继续参与游戏室游戏机的日常维护工作。前述事实有吴伟、张国骏，高媛媛的供述，公安机关从张国骏身边搜查扣押的游戏机专用钥匙、固态硬盘等证据予以证实。上诉人张国骏曾因聚众斗殴被判处刑罚，且在本案中地位、作用与吴伟相当，一审法院认定其为主犯，并考虑其实际的犯罪情况，不予适用缓刑，并无不当，对该上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李贻德
审 判 员 冯 旭
代理审判员 蔡传文
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王 凯