浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0683刑初27号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人肖山威，男，1989年8月20日出生，汉族，大专文化，新乡市红旗区佳翔电子科技有限公司法定代表人，住河南省原阳县。因本案于2016年10月18日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年11月22日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人商国东，浙江大丰律师事务所律师。
被告人苗琦，男，1991年9月4日出生，汉族，中专文化，职员，住河南省卫辉市。因本案于2016年10月17日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年11月22日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人张卫东，浙江三惟律师事务所律师。
被告人王东翔，男，1993年7月26日出生，汉族，大专文化，职员，住河南省卫辉市。因本案于2016年10月17日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年11月15日变更为取保候审。
被告人朱思杰，男，1993年12月28日出生，汉族，大学文化，职员，住河南省卫辉市。因本案于2016年10月17日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年11月15日变更为取保候审。
辩护人王幼祥，浙江三惟律师事务所律师。
被告人蒋仁昊，男，1993年12月20日出生，汉族，中专文化，职员，住河南省卫辉市。因本案于2016年10月17日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年11月15日变更为取保候审。
被告人李少杰，男，1997年6月16日出生，汉族，高中文化，职员，住河南省延津县。因本案于2016年10月18日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年11月15日变更为取保候审。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2016]948号起诉书指控被告人肖山威、苗琦、王东翔、朱思杰、蒋仁昊、李少杰犯诈骗罪，于2016年12月26日向本院提起公诉，并建议对被告人肖山威判处三年至五年有期徒刑，对被告人苗琦、王东翔、朱思杰、蒋仁昊判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，对被告人李少杰判处一年六个月以下有期徒刑，均并处罚金。本院于2017年1月3日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员李杨出庭支持公诉。上述各被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控，2016年上半年开始，新乡市红旗区佳翔电子科技有限公司法定代表人被告人肖山威通过网上发布招聘信息等方式，先后邀被告人苗琦、王东翔、蒋仁昊、朱思杰、李少杰加入该公司，经事先商量，以虚构第三方女性角色在各大交友网站上以谈恋爱聊天的方式引诱他人加盟该公司的淘宝店铺，嗣后，以需缴纳加盟费，刷单保证金、货款等名义从嵊州的宓某、史某、宋某等人处骗取钱款，得款后，上述被告人以20%-80%不等的比例分成。2016年9月后，被告人肖山威将其公司的业务转让给被告人苗琦继续从事上述行为。其中，被告人肖山威参与骗取钱款共计人民币60000余元，被告人苗琦参与骗取钱款共计人民币16000余元；被告人王东翔参与骗取钱款共计人民币13000余元；被告人朱思杰参与骗取钱款共计人民币27000余元；被告人蒋仁昊参与骗取钱款共计人民币10000余元；被告人李少杰参与骗取钱款共计人民币8000余元。具体分述如下：
1、2016年3月间，被告人肖山威、王东翔采用上述方式，以加盟费等为名，从浙江省临海市的李健处骗得人民币3980元。
2、2016年4月至5月间，被告人肖山威、王东翔采用上述方式，以加盟费等为名，从湖北省武汉市汉阳区的周世杰处骗得人民币3980元。
3、2016年5月至8月间，被告人肖山威、王东翔采用上述方式，以加盟费、恋爱等为名，从绍兴市柯桥区的何杰处骗得人民币2980元。
4、2016年3月间，被告人肖山威、蒋仁昊采用上述方式，以推广费、刷单保证金等为名，从河南省信阳县的崔雪东处骗得人民币3500元。
5、2016年4月间，被告人肖山威、蒋仁昊采用上述方式，以加盟费等为名，从山西省吕梁市的张晓红处骗处人民币4980元。
6、2016年5月间，被告人肖山威、蒋仁昊采用上述方式，以刷单保证金等为名，从湖北省天门市的郭志伟处骗得人民币2000元。
7、2016年6月间，被告人肖山威、朱思杰采用上述方式，以恋爱等为名，从嵊州的周某2处骗得人民币5834元。
8、2016年6至7月间，被告人肖山威、朱思杰采用上述方式，以加盟费、恋爱等为名，从嵊州的俞某处骗得人民币15200元。
9、2016年7月间，被告人肖山威、朱思杰采用上述方式，以加盟费等为名，从嵊州的郭某2处骗得人民币6500元。
10、2016年6月间，被告人肖山威、苗琦采用上述方式，以加盟费等为名，从嵊州的宓某处骗得人民币3980元。
11、2016年8月间，被告人肖山威、苗琦采用上述方式，以加盟费等为名，从嵊州的史某处骗得人民币800元。
12、2016年9月间，被告人肖山威、苗琦、李少杰采用上述方式，以加盟费、货款等为名，从嵊州的宋某处骗得人民币8250元。
13、2016年10月间，被告人苗琦、王东翔采用上述方式，以货款为名，从绍兴市柯桥区的何杰处骗得人民币1380元。
14、2016年10月间，被告人苗琦、王东翔采用上述方式，以货款等为名，从湖北省武汉市汉阳区的周世杰处骗得人民币1600元。
2016年10月17日，被告人李少杰向河南省新乡市红旗区东街派出所投案，并如实供述其犯罪事实。
案发后，公安机关从被告人肖山威处扣押苹果6手机1只；从被告人苗琦处扣押苹果7手机1只、苹果5手机1只、电脑硬盘10只、电脑机箱2只；从被告人王东翔处扣押魅族手机1只、vivo手机1只、人民币10152元；从被告人朱思杰处扣押苹果5手机1只、苹果6手机1只、人民币18800元；从被告人蒋仁昊处扣押苹果6S手机1只、人民币8684元；从被告人李少杰处扣押OPPO手机1只、人民币4125元。上述款物均暂扣于嵊州市公安局。
上述事实，各被告人、辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有被害人李某、周某1、何某、崔某、张某、郭某1、周某2、俞某、郭某2、宓某、史某、宋某等人的陈述，支付宝、QQ转账记录，聊天记录，电子数据，搜查笔录，扣押清单，户籍证明，抓获经过等证据证实，足以认定。
另查明，被告人肖山威、苗琦分别于案件审理期间向本院退缴赃款人民币13203元、10000元，有缴款凭据收集在卷。
本院认为，被告人肖山威、苗琦、王东翔、朱思杰、蒋仁昊、李少杰以非法占有为目的，利用电信网络，结伙骗取他人财物，其中被告人肖山威属数额巨大，其他被告人均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对于辩护人商国东提出的溯及力问题，经查，“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》属于规范性法律指导文件而非司法解释，有法律效力但不存在独立的溯及力，办案机关以该文件内容为标准认定被告人肖山威犯罪数额巨大于法有据。被告人肖山威、苗琦先后是涉案诈骗平台的经营、管理者，酌情从严处罚，辩护人商国东、张卫东之对被告人肖山威、苗琦适用缓刑的辩护意见与法律规定及二被告人所犯的罪行不符，本院不予采纳。被告人李少杰犯罪以后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，其余被告人归案后如实供述主要犯罪事实并当庭自愿认罪，各被告人已退清赃款，对各被告人分情形予以从宽处罚。三辩护人以上述相应情节等为由分别请求对被告人肖山威、苗琦、朱思杰从宽处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖山威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月十八日起至二○二○年六月十七日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人苗琦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月十七日起至二○一八年二月十六日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人王东翔犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。
四、被告人朱思杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。
五、被告人蒋仁昊犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。
六、被告人李少杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）。
七、扣押在嵊州市公安局的手机9只（苹果5、苹果6各2只，苹果6S、苹果7、魅族、vivo、OPPO各1只）、电脑硬盘10只、电脑机箱2只等作案工具，均予没收，由扣押机关上缴国库；扣押在嵊州市公安局的赃款人民币41761元及扣押在本院的赃款人民币23203元，分别发还被害人李健3980元、周世杰5580元、何杰4360元、崔雪东3500元、张晓红4980元、郭志伟2000元、周阳5834元、俞能为15200元、郭建波6500元、宓裔鑫3980元、史振欣800元、宋德峰8250元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 刘安琳
人民陪审员 潘大华
人民陪审员 钱爱武
二〇一七年二月十三日
书 记 员 陈 艇
附本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。