新疆维吾尔自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）新行终字第33号
上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区知识产权局。住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：马庆云，该局局长。
委托代理人：贺迎国，男，汉族，，该局职工。
委托代理人：杨靖，女，汉族，该局职工。
被上诉人（原审原告）：新疆国玉和田玉股份有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：孙玉，该公司董事长。
委托代理人：王新安，北京市中凯律师事务所律师。
原审第三人：王新军，男，汉族，，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。
新疆国玉和田玉股份有限公司（以下简称国玉和田玉公司）因不服新疆维吾尔自治区知识产权局（以下简称自治区知识产权局）作出的新知法字（2013）第1号专利侵权纠纷案件处理决定书，于2013年5月6日向乌鲁木齐市中级人民法院提出行政诉讼。乌鲁木齐市中级人民法院受理后，于2013年9月6日作出（2013）乌中民三行初字第1号民事判决书。自治区知识产权局不服，向本院提出上诉。本院于2014年3月28日以原审法院认定事实不清，证据不足为由发回乌鲁木齐市中级人民法院重新审理。乌鲁木齐市中级人民法院于2015年1月14日作出（2014）乌中民三行初字第4号行政判决。自治区知识产权局不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人自治区知识产权局的委托代理人贺迎国、杨靖，被上诉人国玉和田玉公司的委托代理人王新安到庭参加了诉讼。原审第三人王新军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月2日，王新军向国家知识产权局提出“吊坠（和田玉青蝉）”外观设计专利申请，并于2010年3月31日获得授权，专利号为ZL200930127214.5，该专利至今合法有效。该外观设计专利的简要说明中表述：该外观设计的后视图与主视图对称，右视图与左视图对称，故省略后视图、右视图。
2011年2月11日，国玉和田玉公司在乌鲁木齐晚报上发布了国玉“蝶恋今生玉青蝉挂件广告”，该广告正中是“玉青蝉挂件”的大幅图片，广告下方表述了该产品的出售时间及价格。
2012年12月10日，王新军以国玉和田玉公司在乌鲁木齐晚报上发布广告图片上的“玉青蝉挂件”与王新军已取得的“吊坠（和田玉青蝉）”的外观设计专利相似，涉嫌侵权为由向自治区知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求。自治区知识产权局于2012年12月12日出具专利侵权纠纷案件立案通知书，并于当日向国玉和田玉公司送达了答辩通知书。20l3年1月4日向国玉和田玉公司送达了口头审理通知书，2013年1月9日向王新军送达了口头审理通知书。2013年1月9日自治区知识产权局进行了口头审理，并于2013年2月25日作出了新知法字（2013）第1号案件处理决定书。2013年3月13日，自治区知识产权局作出该案的结案审批表。
新知法字（2013）第1号案件处理决定书在查明事实部分表述：王新军于2009年7月2日向中华人民共和国国家知识产权局就名称为“吊坠（和田玉青蝉）”的外观设计申请专利，2010年3月31日被授予外观设计专利权，专利号为ZL200930127214.5。2011年2月11日，王新军发现国玉和田玉公司在乌鲁木齐晚报发布的产品广告中，许诺销售之产品外观与涉案专利外观相似，涉嫌侵权。同时，请求人认为该广告中所使用的产品图片，系盗用请求人的摄影图片加以电脑合成而成，涉嫌侵犯其摄影作品著作权。
该决定书最终以国玉和田玉公司没有证据证明其设计、生产蝉形和田玉挂件的时间早于王新军为由认定国玉和田玉公司的行为侵犯了请求人的专利权。自治区知识产权局依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《专利行政执法办法》第十三条之规定，作出如下处理决定：1、国玉和田玉公司的行为侵犯了王新军的外观设计专利“吊坠（和田玉青蝉）”专利权，责令国玉和田玉公司立即停止侵权行为，并消除影响；2、因摄影作品著作权不适用专利法，所以驳回王新军关于国玉和田玉公司侵犯其摄影作品著作权的处理请求；3、因国玉和田玉公司不愿意就侵犯专利权的赔偿数额进行调解，王新军可以就侵犯专利权的赔偿数额依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
另，1、本案在审理过程中，原告对于自治区知识产权局作出具体行政行为的程序合法无异议，并于庭审中放弃了王新军向自治区知识产权局提出专利侵权纠纷处理的请求属于重复处理的诉讼理由。
2、上海市第一中级人民法院作出的（2011）沪一中民五（知）初字第88号民事判决中认定“国玉公司生产的被控玉青蝉吊坠与玉今生公司享有独占许可实施权的外观设计经比对，在整体视觉效果上存在明显差异，两者外观设计不相同也不近似”，上海市高级人民法院维持了上述判决。上述案件所涉外观设计专利与本案所涉是同一专利。
原审法院认为：本案的争议焦点为一、自治区知识产权局作出的新知法字（2013）第1号案件处理决定书认定国玉和田玉公司侵权事实成立的依据是否充分；二、自治区知识产权局作出的新知法字（2013）第1号案件处理决定书适用法律是否正确。
一、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
本案中，自治区知识产权局在审理查明事实部分对于被诉侵权图片中玉青蝉吊坠是否侵犯了王新军的外观设计专利并未明确说明，其认定事实所依据的证据主要是王新军的外观设计专利证书及国玉和田玉公司发布的广告图片，而对于王新军及国玉和田玉公司提交的其他证据均未加以认定。本院认为，自治区知识产权局在作出具体行政行为时对于侵权事实的构成依据不充分。而王新军的外观设计专利证书和简要说明中明确表述了“其外观设计的后视图与主视图对称，右视图与左视图对称”，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。自治区知识产权局在判断侵权是否构成时并未依据上述规定，即并未适用被诉侵权设计是否落入了专利权的保护范围的相关规定，亦未适用许诺销售的产品是否侵犯涉案专利权的相关规定，而是以国玉和田玉公司不能举证证实其设计、生产玉青蝉吊坠的时间早于请求人，即其采用了现有设计的相关理由，但实际对于两款设计，（2001）沪一中民五（知）初字第88号及（2011）沪民三（知）终字第88号判决中认定是“两款设计在整体视觉效果上存在明显差异，两款外观设计不相同不近似”。
综上，自治区知识产权局在作出具体行政行为时，在认定事实上未明确表述两款设计之间是否存在侵权的事实，而其在本案审理中表述国玉和田玉公司许诺销售的玉青蝉吊坠从视觉上判断与王新军的外观设计专利相同，并非其在具体行政行为中的判断标准，且该判断标准亦不符合相关法律、法规的规定。故本院认为，自治区知识产权局在作出具体行政行为时，认定侵权事实成立缺乏事实依据。
二、自治区知识产权局作出的新知法字（2013）第1号案件处理决定书适用法律是否正确。
本案中，自治区知识产权局依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《专利行政执法办法》第十三条的规定作出了本案的具体行政行为，但上述两条法律、法规并未涉及许诺销售的相关规定，且上述法律、法规亦无法适用于其所作出的停止侵权行为的处理决定，故本院认为，自治区知识产权局作出本案所涉具体行政行为缺乏法律依据。
另，l、依照《专利行政执法办法》第十四条的规定，管理专利工作的部门决定进行口头审理的，应当至少在口头审理3个工作日前将口头审理的时间、地点通知当事人。本案中，自治区知识产权局于2013年1月9日进行口头审理，但当天向请求人王新军送达口头审理通知书违反了上述规定。2、本案第三人王新军在自治区知识产权局口头审理过程中，明确撤回其有关侵犯其著作权的请求，自治区知识产权局仍在处理决定书中将该请求进行驳回不妥。
综上，自治区知识产权局作出的专利侵权纠纷处理决定认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目、第2目之规定，判决如下：撤销新疆维吾尔自治区知识产权局2013年2月25日作出的新知法字（2013）第1号专利侵权纠纷处理决定书。
上诉人自治区知识产权局上诉称，1、原审判决认定上诉人作出的专利侵权纠纷处理决定认定事实不清，其依据不充分；被上诉人在一审庭审中提供的“玉青蝉吊坠”实物及广告图片系事后证据，不应予以认定；2、涉案专利侵权纠纷处理决定适用法律正确。综上，请求撤销（2014）乌中民三行初字第4号行政判决，发回原审法院重审或改判。
被上诉人国玉和田玉公司答辩认为，被诉处理决定书中没有就被上诉人侵权提出具体的事实依据。针对许诺销售的问题，也没有根据相关法律规定、依据相应标准进行判断，在适用法律上也未对此有所涉及，该处理决定书缺乏事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》的相关规定，上诉人知识产权局具有受理和处理专利侵权纠纷的法定职责。被上诉人对上诉人知识产权局作出新知法字（2013）第1号专利侵权纠纷处理决定书的程序合法性无异议，故本案的争议焦点在于被诉专利侵权纠纷处理决定认定的事实是否清楚，适用法律是否正确。
上诉人自治区知识产权局认定被上诉人国玉和田玉公司侵犯原审第三人王新军的外观设计专利的主要事实证据是被上诉人在乌鲁木齐晚报上发布的产品广告图片及第1169504号外观设计专利证书，但上诉人未根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》及《专利行政执法办法》的相关规定对涉案专利的权利要求内容及涉嫌侵权产品的外观设计特征进行比对，并以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，且在被诉专利侵权纠纷处理决定书的经审理查明部分，未对被上诉人国玉和田玉公司构成侵权的事实依据作任何陈述，明显事实依据不足。另外，该决定书亦未对被上诉人构成许诺销售原审第三人王新军的外观设计专利产品的法律依据进行适用或阐述，其法律依据亦不充分。上诉人称，被上诉人在一审庭审中提供的“玉青蝉吊坠”实物及广告图片系事后证据，原审法院予以认定不当。对此本院认为，提供证明行政行为违法的证据是行政诉讼原告的权利，法律并未禁止行政诉讼的原告或者第三人提出其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据。原审法院经审查对国玉和田玉公司在一审庭审中提供的“玉青蝉吊坠”实物及广告图片证据予以确认符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人自治区知识产权局的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人自治区知识产权局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 峰
审 判 员 迪丽娜孜
代理审判员 马 荣
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 塔吉古丽