浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）衢江商初字第1205号
原告：姜小军。
委托代理人（特别授权）：周增仓。
委托代理人（特别授权）：周雷。
被告：刘康年。
委托代理人（特别授权）：许昕。
第三人：刘景。
原告姜小军为与被告刘康年、第三人刘景保证合同纠纷一案
，于2012年5月23日向本院起诉。本院于同日立案受理后，原适用
简易程序，于2012年6月19日公开开庭进行了审理。后依法转为普
通程序组成合议庭，于2012年10月29日公开开庭进行了审理。原
告姜小军及其委托代理人周增仓、被告刘康年之委托代理人许昕
到庭参加诉讼，被告刘康年、第三人刘景于第二次开庭时到庭参
加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜小军诉称：原、被告是朋友。2011年8月30日，被告请
求原告用其房屋为刘景向银行抵押担保借款80万元。因原告不认
识刘景，故没有答应被告的请求。后被告提出只要原告为刘景向
银行借款80万元提供抵押担保，就算被告向原告借款80万元，被
告再将该80万元借给刘景，并保证按期归还刘景向银行借款80万
元的本息，同时按月息1%即每月8000元向原告支付利息。原告就
同意了。当日，被告向原告出具借条一份，明确借款金额80万元
，借期一年，每月支付利息8000元，按季支付利息。同时，被告
、刘景和浙江江山农村合作银行贺村支行（以下简称江山合行贺村支行）的工作人员在原告处，让原告签订了一份最高额抵押借
款合同，即原告以自有房产为刘景向银行借款80万元进行抵押担
保，刘景因此从银行取得80万元贷款。2011年9月5日，被告向原
告提出因银行贷款利息较高，其从刘景处取得的利差不多，请求
原告降低利息。原告同意后，被告即向原告另行出具了一份借条
，载明：“借款金额80万元，借款期限1年，每月支付利息6000元
，按季结息，出借方若合理怀疑借款方可能存在还款困难情形的
，有权要求借款方提前还款付息，出借方为实现债权的费用由借
款人承担”。但被告在支付原告一个季度即18000元利息后，以刘
景未向其支付利息为由，声称以后不承担向原告支付利息的义务
，认为原告可以直接向刘景要求支付利息。原告认为，被告向原
告出具借条的行为，表明其已经以书面方式对原告作出了保证，
为刘景进行反担保。被告现在反悔不承担保证义务没有事实和法
律依据。被告声称以后不承担向原告支付利息的行为表明其己明
确不承担合同义务，根据《合同法》第一百零八条规定及约定，
原告有权要求被告承担违约责任。现起诉要求：1、确认被告因原
告为第三人刘景向江山合行贺村支行借款80万元进行抵押担保而
向原告作出保证担保，即被告为第三人刘景提供了反担保；2、被
告继续给付原告每月6000元（从2011年12月1日开始至第三人刘景
付清江山合行贺村支行80万元借款本息之日止）；3、被告赔偿原
告律师代理费损失47000元；4、本案诉讼费用由被告承担。在诉
讼过程中，原告补充陈述本案是基于反担保的法律关系。原告原
先不认识刘景，被告找到原告表示刘景要申请80万元的贷款额度
但要提供房产担保，而被告与刘景没有有效房产担保，故让原告
为刘景的借款提供房产担保。当时被告承诺如果刘景未归还其会归还。为了让原告放心，被告以自己的名义直接向原告出具借条
，如果刘景到期后未归还借款，被告会将钱还给原告。虽然银行
贷款是两年期，但被告表示银行实际上要求一年还一次，故借条
上写的是一年期。由于原告不认识刘景，故没有让刘景出具借条
。被告两次向原告出具借条时刘景均不在场。2011年9月5日左右
，被告以现金方式支付原告8000元。2011年12月5日左右，被告又
以现金方式支付原告10000元。这18000元是一个季度的担保费。
因为被告后来表示要按每月6000元支付担保费，3个月计18000元
。被告曾告诉原告刘景另外向其出具了一份80万的借条，当时原
告并不在场，具体时间不清楚。
为证明其主张，原告姜小军向本院提供了下列证据：
1、2011年8月30日、2011年9月5日被告向原告出具的借条各
一份、刘景与原告及江山合行贺村支行签订的最高额抵押借款合
同一份，用以证明被告以书面借条的形式为刘景借款向原告提供
反担保，不过该两份借条没有实际款项发生。
2、委托代理合同及代理费发票各一份，用以证明原告为本案
花费律师代理费47000元。
3、2012年2月27日及3月4日原、被告的通话录音整理资料二
份及录音光盘一张，用以证明原、被告之间的担保法律关系及被
告应支付每月6000元担保费。
4、2012年7月14日及7月17日提前收回贷款及催收通知书各一
份、2012年7月18日合作银行收贷收息凭证及转帐凭条各一份、20
12年7月18日原告出具给吴子清的借条及合作银行客户回单联各一
份，用以证明原告向银行归还了刘景向该行所借80万元本金及536
80.58元利息共计853680.58元，其中85万元是原告向吴子清借的，3680.58元是原告自己的。
5、2012年2月26日被告发给原告的短信内容一份，用以证明
被告曾经向原告支付过利息，只不过这次被告不想支付了，故要
求原告直接与刘景联系。
被告刘康年辩称：担保的成立必须具备书面形式这一法定要
式行为，并对担保内容进行明确约定。本案被告从未为刘景借款
一事向原告提供反担保。原告为刘景贷款提供抵押担保系原告与
刘景自行协商决定，被告从未从中插足、撮合。对于2011年8月30
日原告与刘景、江山合行贺村支行签订最高额抵押借款合同一事
，被告当时并不在场，亦不清楚。2011年8月30日，被告因做生意
需要资金是向原告借款80万元并出具了借条，但借条出具后原告
并没有将80万元借款交付给被告。2011年9月5日，被告问原告借
款是否到位，原告讲晚上会给被告，故被告又向原告出具了一份8
0万元的借条。因为如果不重新出具借条的话，8月30日至9月5日
之间要计算利息。但被告忘记收回2011年8月30日的借条。之后20
11年9月5日借条所涉80万元借款原告仍未交付给被告。因被告经
常住院，且原、被告原来关系很好，被告很相信原告这个朋友，
觉得无所谓就没有将这两份借条收回。由于借款未实际履行，故
被告无需承担支付利息及律师费义务。被告既未承诺向原告支付
刘景的借款利息，亦未支付过原告利息。此外，刘景与原告原来
就认识。刘景从未出具过80万元的借条给被告，亦从未支付过被
告80万元借款的利息。刘景另向原告借款115万元，利息按月利率
3%计算。如果说刘景有支付利息给被告，也是支付该笔借款的利
息。2012年5月9日刘景通过银行支付被告845000元属实，其中107
000元是用于归还刘景欠姜增顺（音）的借款，208000元是用于归还刘景欠姜杨达（音）的借款，只不过通过被告的账户转一下；3
0000元是用于归还刘景于当日临时向被告借款支付金华银行利息
；50万元是用于归还刘景向被告所借115万元当中的借款。2012年
5月7日左右被告将土地证还给刘景，这是因为在此之前周雄华将
价值150万元的奔驰轿车开给被告，作为返还土地证担保以便刘景
向银行贷款，一旦贷款到位刘景将845000元支付给被告，被告就
将该车退还周雄华。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为此，被告刘康年向本院提供了2012年5月19日刘景出具的书
面证明一份，用以证明被告没有为原告提供反担保，刘景作为债
务人也不清楚反担保的事情。
第三人刘景辩称：其原来并不认识原告，2011年8月被告介绍
其认识原告并让原告为其贷款80万元提供房屋抵押担保，之后由
其经手支付银行利息。由于被告帮其介绍原告提供担保，故其另
外按月利率2%支付利息给被告，并于贷款到位后第二、三日左右
向被告出具了一张80万元的借条。因为被告表示如果届时其无法
归还这笔80万元银行贷款，被告将向其追偿。贷款之后其通过银
行每月支付被告利息16000元，共支付了3个月。当时被告告诉其
自己向原告出具了80万元的借条，但其不清楚被告共出具了几份
借条，只知道借条约定利息为每月6000元。可见被告通过此事从
中赚取利息。但其不懂被告向原告出具借条是不是反担保。2012
年8月24日法院曾向其做了一份谈话笔录，当时其所作陈述不属实
。因为之前其与被告还有其他借贷关系，其还欠被告100多万元借
款并用土地证抵押，之后被告让其承担本案这笔80万元借款，不
要把被告卷进来，被告则同意将土地证还给其之后再向银行贷款
。贷款到位后其已归还被告845000元，其中有部分是用于归还其欠姜增顺、姜杨达的借款，但这都是被告操作的，其不清楚具体
数额。
第三人刘景未向本院提供证据。
经庭审质证，本院审查认为：对于原告提供的证据1、2、4，
被告对代理合同的真实性表示不清楚，对除此以外其他证据的真
实性均无异议，但认为证据1反映不出被告为刘景借款提供反担保
，证据2、4与被告无关；刘景则均无异议。故对上述证据的真实
性，本院予以认定。
对于原告提供的证据3，被告确认2012年2月27日及3月4日原
告曾打电话给被告，且录音光盘中的话是被告讲的，但认为2012
年2月27日其因生病住院，2012年3月4日其出院回来后喝了很多酒
，弄不清楚当时为什么这么讲；两份录音整理资料的内容与录音
光盘的内容部分不一致；2012年3月4日录音光盘时间与通话时间
不一致，说明经过剪切；被告在录音中并没有承认过要承担担保
责任或明确为原告提供反担保，2012年3月4日录音反映的是一个
拟定协议的协商过程，这对双方并无约束力，反而证明2012年2月
27日录音不存在被告承诺担保。刘景对此则表示不清楚。本院认
为，对于录音光盘内容的真实性可予认定；从录音内容上看，当
时被告应该口头同意为涉案刘景的80万元借款担保，但原、被告
及刘景并未签订书面协议，故2012年3月4日原告将其草拟的协议
内容读给被告听，以便届时找到刘景后三方据此签字确认，不过
上述录音并未提及被告两次向原告出具借条的事。对于原告提供
的证据5，被告承认650968系其手机的虚拟网号，但其记不清楚20
12年2月26日有无向原告发过这个短信，且电子证据易被改动，该
证据缺乏客观性，从短信内容上看也不能证明原告主张；刘景对此则无异议。因该短信内容仅为“姜小军你好我是老刘这次利息
你现在与刘景先联系向他拿他的号码是609588我在浙二”，即使
真实亦不能证明原告主张，故本院不予认定。
对于被告提供的证据，原告认为该证明内容已被刘景当庭否
认；刘景则确认该证明系其出具，但内容不属实。本院认为，201
2年5月19日刘景出具书面证明称被告并未替其提供任何担保与反
担保，其借款及让原告担保一事与被告无关；2012年8月24日刘景
又到庭陈述其原来不认识原告，是被告介绍认识，之后原告用房
屋为其向银行贷款提供抵押担保，其不清楚被告向原告出具借条
一事。现刘景当庭所作陈述与其之前所作陈述不符且未提供证据
证明，主张向被告出具了一张80万元的借条并按月利率2%支付被
告三个月的利息亦缺乏证据。鉴于刘景系利害关系人，被告向原
告出具借条时刘景并不在场，亦不清楚具体情况，故对于刘景在
本案当中就被告是否为原告提供反担保一事所作陈述，本院均不
予采信。
综上，本院认定事实如下：2011年8月30日，刘景向江山合行
贺村支行借款80万元并由原告及汪燕以房屋抵押担保，各方签订
最高额抵押借款合同一份。后江山合行贺村支行向刘景发放借款8
0万元，本次借款期限从2011年8月31日起至2012年8月29日止。但
借款之后刘景仅支付部分利息。2012年7月14日及7月17日，江山
合行贺村支行先后向原告及汪燕发出提前收回贷款及催收通知书
。2012年7月18日，原告代刘景归还上述借款本金80万元及利息53
680.58元。
2011年8月30日，被告向原告出具了一份借条，载明“今借到
姜小军现金捌拾万元正，借款壹年，月利息壹分，按季付清，月利息捌仟元正。俱借人：刘康年2011年8月30日”。2011年9月5日
，被告又向原告出具了一份借条，载明：“兹有刘康年向姜小军
借到人民币捌拾万元（￥800000.00元），利率为月息6000元，按
月结息，结息时间为当季的5日前，借款期限为壹年，自2011年9
月5日到2011（应为2012）年9月4日止，到期利随本清。在借款期
限内，借款方若出现经济困难应向出借方通报，出借方若合理怀
疑借款方可能存在还款困难情形的，有权要求借款方提前还款付
息……出借方为实现债权所支付的一切费用（含逾期违约金、诉
讼费、律师代理费、诉讼保全担保费）由借款方承担。逾期违约
金每日按未归还借款余额的1%计算。特以此据为证。借款人：刘
康年2011年9月5日”。但原告并未按上述借条向被告支付过借款
。后原告以被告为刘景的上述80万元借款向原告提供反担保为由
提起诉讼，并为此支付代理费47000元。
本院认为：所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不
履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第
三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保
。根据规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同；第
三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出
异议的，保证合同成立。本案关键在于被告向原告出具借条的行
为能否认定为被告为涉案刘景的80万元借款向原告提供反担保。
鉴于涉案借条内容并不能反映被告单方以书面形式向原告出具担
保书，确定为涉案刘景的80万元借款向原告提供反担保，且原告
未能提供其他证据证明被告以其他书面方式向原告提供反担保，
故即使被告曾口头向原告表示同意为原告提供反担保，亦无法据
此认定反担保成立。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十三条、《中华人民共和国民
事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华
人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款之规定
，判决如下：
驳回原告姜小军的诉讼请求。
案件受理费12630元，财产保全费5000元，合计17630元，由
原告姜小军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州
市中级人民法院。
审 判 长 柴 燕
人民陪审员 周开才
人民陪审员 郑书丁
二〇一二年十一月十九日
书 记 员 蔡 晴