山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁03民终2822号
上诉人（原审原告）：赵章扬，职业不详。
委托诉讼代理人：李哲，山东金福律师事务所律师。
委托诉讼代理人：芦云云，山东金福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯颜，职业不详。
被上诉人（原审被告）：朱琳，职业不详。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宝纯，山东润世律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李馨，山东润世律师事务所实习律师。
上诉人赵章扬因与被上诉人侯颜、朱琳民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2865号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
赵章扬上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院(2016)鲁0303民初2865号民事裁定，指令一审法院进行实体审理并作出判决。事实与理由：上诉人赵章扬与被上诉人侯颜、朱琳之间存在的法律关系为民间借贷关系，而非一审法院认为的投资关系，上诉人赵章扬无须按投资关系来变更诉讼请求，一审法院应将本案按照民间借贷关系裁判，具体事实及理由如下：一、一审法院认定的“虽然被告方尚需进一步举证证实是否按约定为涂某完成出资义务，但原告主张涉案银行汇款为被告方的借款是有意回避、割裂其向涂某投资汇款的事实，原告主张与被告方之间存在借贷关系的事实与理由不能成立”是错误的，根据本案事实、证据及案件庭审情况，本案上诉人赵章扬作为此笔借款的出借人，出借款项为上诉人赵章扬个人款项，基于对涂某的信任，在涂某的介绍下与被上诉人达成借贷合意，将上述款项出借给被上诉人使用，涂某在其证人证言中也证实上述款项并非自己所有，更不是自己的投资款，以上事实有涂某的证人证言可以证明。二、一审法院认为本案的争议焦点为上诉人赵章扬的涉案银行汇款是向被上诉人支付涂某的投资款对价还是被上诉人向上诉人的借款，上诉人赵章扬自始至终都主张为被上诉人向上诉人的借款，并提供涂某的证人证言加以证实的情况下，被上诉人应当就上诉人赵章扬的出借款和涂某的投资款是否存在关系加以举证证明，但被上诉人既未提供涉案款项为涂某所有的证据，也未提供受他人委托投资的有关证据，更未提供将涉案款项转交给他人的相关证据。在被上诉人未提供任何证据的情况下，一审法院片面混淆了本案的审理焦点，从而作出了错误的裁定。三、上诉人认为，本案一审法院审理焦点应为上诉人赵章扬与被上诉人之间是否存在借贷关系，而非涂某与被上诉人之间是否存在投资关系，本案一审法院错误的混淆了本案诉讼主体以及本案应该查明的案件事实。本案中上诉人已经举证证明上诉人赵章扬与被上诉人借贷合意的存在，也提供了给被上诉人汇款的银行转款凭证，已经完成了举证责任，被上诉人若主张双方系其他法律关系，那么就应当就其抗辩主张承担举证责任，本案被上诉人提交了《关于豪乐海、徐俊、涂某、刘卫在GGM公司合作项目股权分配合同》(合同文本为外文，未翻译中文)、《涂某和衣太郎合资成立公司的协议》(协议文本为外文，未翻译中文)各一份，但上述文件皆系域外形成的外文资料，根据《民事诉讼法》第七十条规定，提交外文书证，必须附有中文译本，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。被上诉人在庭审中因明知上述证据不具备我国法律规定的证据合法性，也提交不了相关补充证明证据，因此，被上诉人并未打算向法庭提交上述证据，是在一审法官的厉言要求下提交的(有庭审笔录和庭审录像为证)。同时，对本案而言，基于合同主体的相对性以及上述证据和本案的关联性，涂某的投资情况(涂某本人证人证言明确表明自己在秘鲁没有任何投资，也从未委托任何人代其投资)与本案上诉人赵章扬毫无关系。一审法官并未首先审查这两份证据的合法性和与本案的关联性，在被上诉人并未就其抗辩提供与本案上诉人赵章扬所诉借贷事实相关的任何证据的情况下，把上述不合法的证据强拉硬拽来让上诉人质证，最后还以上诉人无法对其真实性提出异议为由，采信了上述证据，作出了错误的裁定。本案裁定结果纯属一审法官主观臆断，严重偏离了本案事实。四、一审法院认为，上诉人赵章扬应当对被上诉人于2013年8月16日向赵碎香账户汇款l49.4万元、于2013年11月15日向赵碎香账户汇款1.76万元、胡新伟、郑双双、唐立梅、魏昕荣四人于2013年10月25日、28日向在境外的涂某账户汇款共计3.5万元美金的用途作出有利于自己诉讼主张的合理解释，从而认定上诉人赵章扬有意回避、割裂其向涂某投资汇款的事实是错误的，本案中，赵碎香等人既不是本案诉讼当事人，他们与被上诉人之间的经济往来与上诉人赵章扬毫无关系，上诉人赵章扬无须对与本案无关的情况作出解释，一审法院混淆了本案的诉讼主体，将审判重点和精力错误的放在与本案毫不相关的其他事项上。五、一审主审法官主观人为改变了庭审中查明的很多事实，例如本案并非上诉人按其姑父涂某的要求汇款，裁定书中的很多陈述都与本案庭审笔录记载的内容严重不符，一审法官主观臆断，无据妄言，片面采信被上诉人无任何证据支持的狡辩之词，严重违背了本案案件事实，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，根据上诉人赵章扬提供的证据足以证明上诉人赵章扬与被上诉人朱琳、侯颜之间的借贷关系合法有效，依法应当受到法律保护，一审法院在未查明本案事实的情况下，混淆了本案的诉讼主体。并作出了驳回上诉人赵章扬起诉的错误裁定。
被上诉人侯颜、朱琳未提交书面答辩状。
赵章扬向一审法院起诉请求：本案二被告偿还借款本金370万元及按月利率2%支付自2013年10月29日借款之日至实际还款之日的利息。
一审法院认定事实：2013年8月2日，原告按其姑夫涂某的要求从原告名下银行账户向被告侯颜名下账户汇款二次，共计汇款370万元。2015年7月23日，原告以上述汇款为侯颜向其的借款为由，诉至上海市虹口区人民法院，要求侯颜归还借款370万元及起诉后的利息，经过该院开庭审理后，原告于2015年10月从该院撤诉。2016年5月5日，原告又以上述银行汇款为被告侯颜、朱琳向其的借款为由，诉至原审法院，要求本案二被告偿还借款本金370万元及按月利率2%支付自2013年8月2日借款之日至实际还款之日的利息。而被告在庭审中抗辩认为，涂某、赵章扬、赵章龙、戴志展、赵碎香的银行汇款是支付被告朱琳在秘鲁为涂某投资款的对价，双方之间不存在债权、债务关系，要求依法驳回原告的诉讼请求。
在法庭调查中，原、被告双方均认可涂某的亲属赵章扬、赵章龙、戴志展三人于2013年8月2日共计向被告侯颜的员工魏昕荣、胡新伟、李慧、唐立梅四人账户汇款686万元、涂某本人账户于2013年8月3日向侯颜的员工唐立梅账户汇款14万元、涂某的亲属赵章扬于2013年10月28日、29日向被告侯颜账户汇款共计370万元、涂某的亲属赵碎香于2013年10月30日向被告侯颜账户汇款30万元、被告侯颜于2013年8月16日向涂某的亲属赵碎香账户汇款149.4万元、于2013年11月15日向涂某的亲属赵碎香账户汇款1.76万元、被告侯颜的员工胡新伟、郑双双、唐立梅、魏昕荣四人于2013年10月25日、28日向在境外的涂某账户汇款共计3.5万元美金的事实。庭审中，为证实案涉款项是原、被告之间的借款，原告让其亲属涂某作为证人出庭作证。涂某证实：其通过朱琳的合作伙伴衣云光在秘鲁认识的被告朱琳。在2013年的时候，被告朱琳在秘鲁向其借款，其便介绍国内的亲戚赵章扬(其对象赵春香的侄子)、赵章龙(其对象赵春香的侄子)、赵碎香(其对象的妹妹)、戴志展(赵碎香的对象)借款给朱琳，当时他们与朱琳并不认识，是其介绍朱琳是做珠宝生意的，生意做得很大，还他们本息没有问题，他们才肯借钱给朱琳的。当时朱琳给其发短信，在短信上提供给其账户，上述亲戚汇款到指定账户后，朱琳给其回短信说钱收到。当时其与朱琳口头约定所有借款利息是月息2分，利息是谁借给朱琳的钱利息就支付给谁。借款后，赵章龙、赵章扬、戴志展、赵碎香与朱琳、侯颜之间就借款本息的归还是通过电话和短信相互联系的，具体详情其也不清楚。但借款之后，侯颜、朱琳还有他们的女儿在大概2013年还到过其在美国的家。后来，听说侯颜、朱琳欠他们借款本息不还，他们便委托律师在上海虹口法院起诉了。其虽到过秘鲁多次，但其在秘鲁并无任何投资，也没有开金矿。
对证人涂某的证人证言，被告异议认为，证人虽然回避案涉款项是为其在秘鲁投资开金矿的事实，但其证言无法回避在汇款前后戴志展、赵章扬、赵章龙、赵碎香与被告方互不认识、在汇款后没有任何电话、短信联系的事实，证人证言同样不能证明原、被告之间借贷关系的存在。且证人与原告均是近亲属的关系，与本案的争议款项有重大利害关系，其本身已经以同样的事实及理由在上海虹口法院起诉过被告，在撤诉后又以证人身份出庭作证，显然不符合证人的身份，其证人证言法院不应当予以采信。
被告方抗辩原告汇款的原因，是2013年刘卫要与涂某在秘鲁与GGM公司还有同鑫源公司投资开发金矿，当时涂某的资金存放在国内，因为外汇管制没有办法汇到秘鲁，刘卫又欠被告朱琳的欠款，当时协商的是涂某将款付给朱琳，抵顶了刘卫的欠款，涂某在秘鲁的投资款由刘卫代其出资，具体的数额由各方多退少补。当时一期投资的时候，2013年8月2日涂某的亲属赵章扬、赵章龙、戴志展三人共计向被告侯颜的员工魏昕荣、胡新伟、李慧、唐立梅四人账户汇款686万元、2013年8月3日涂某本人账户向侯颜的员工唐立梅账户汇款14万元，总计汇款700万元。后经核算一期投资，涂某方多支付149.4万元，因此被告侯颜又按照刘卫的要求于2013年8月16日将该149.4万元退给涂某，并汇到其亲属赵碎香的账户上。在进行第二期投资的时候，2013年10月28日、29日，涂某的亲属赵章扬向被告侯颜账户汇款共计370万元、2013年10月30日，涂某的亲属赵碎香向被告侯颜账户汇款30万元，共计汇款400万元。后经核算第二期投资，按人民币与外币的汇率差价，经计算汇率差价涂某方多支付1.76万元，被告侯颜又按照刘卫的要求于2013年11月15日将该差价款退给涂某，并汇到其亲属赵碎香的账户上。后经过涂某、朱琳、刘卫三方对账，涂某支付的投资款高于刘卫欠朱琳的欠款，朱琳将多出的3.5万元美金由胡新伟、郑双双、唐立梅、魏昕荣四人于2013年10月25日、28日汇给当时在境外的涂某。
为证实被告朱琳已完成了为涂某在秘鲁的投资款支付义务，被告还提交了《关于豪乐海、徐俊、涂某、刘卫在GGM公司与PTA公司合作项目股权分配合同》一份(合同文本为外文，未翻译中文)，以证明涂某在秘鲁投资金矿所占有31.05％股权，是被告朱琳让刘卫为其投资的；提交了《涂某和衣太郎合资成立公司的协议》一份(协议文本为外文，未翻译中文)，以证明涂某在该公司持有50％的股权是被告朱琳让刘卫为其投资的。对被告的上述抗辩主张及所提交的证据，原告认为与本案无关联。而原告的证人涂某却对被告提交的上述二份合同的真实性并无异议，只是异议认为上述二份合同均是其有投资的意思表示，但因合同未实际履行，其在秘鲁并没有任何投资。
一审法院认为，原、被告双方争议的焦点应是原告的案涉银行汇款是向被告方支付涂某的投资款对价还是被告方向原告的借款。由于原告的证人涂某证实赵章扬、赵章龙、戴志展、赵碎香是受其指令向被告方汇款的，汇款前后他们与被告方互不认识，就借款本息的如何归还他们与被告方是自己联系的，证人涂某也不清楚；而相互具有亲属关系的涂某、赵章扬、赵章龙、戴志展、赵碎香不能提交被告方认可所收其银行汇款即为借款的证据，且不能对被告侯颜于2013年8月16日向赵碎香账户汇款149.4万元、于2013年11月15日向赵碎香账户汇款1.76万元、胡新伟、郑双双、唐立梅、魏昕荣四人于2013年10月25日、28日向在境外的涂某账户汇款共计3.5万元美金的用途作出有利于自己诉讼主张的合理解释，不能对被告方提交的在秘鲁为涂某完成投资的两份合作合同的真实性提出异议。故原审认
为，虽然被告方尚需进一步举证证实是否按约定为涂某完成出资义务，但原告主张案涉银行汇款为被告方的借款却是有意回避、割裂其向涂某投资汇款的事实，原告主张与被告方之间存在借贷关系的事实与理由不能成立。由于在法庭辩论终结前，原审已向原告释明其主张的借贷关系不成立，其应按投资关系来变更其诉讼请求，并限原告于庭审后五日内提交相应的变更诉讼请求申请书，但原告至今未变更其诉讼请求，应视为原告没有明确的诉讼请求。由于一审法院不应对原告未主张的法律关系及诉讼请求作出裁判，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告赵章扬的起诉。
本院认为，本案是上诉人赵章扬依据银行转账凭证向被上诉人朱琳、侯颜主张借贷事实并要求返还相应款项的民间借贷诉讼，依据《最高人民法院关于<审理民间借贷案件适用法律若干问题>的规定》第十七条规定及相应解读意见，上诉人赵章扬提供银行转账凭证主张民间借贷事实，在被上诉人朱琳、侯颜认可收到该款项的情况下，赵章扬已经完成基本举证责任，此时被上诉人朱琳、侯颜抗辩主张系案外人（即本案证人）涂某替代案外人刘卫偿还的相应欠款的债务转让及替代偿还行为，对此，被上诉人朱琳、侯颜应当提供相应证据证明，但被上诉人朱琳、侯颜对于该抗辩主张并未提供相应的反驳证据予以证明。因此，被上诉人朱琳、侯颜并未依法尽到相应抗辩主张的举证责任；且其在一审中提交的部分证据与其抗辩主张不具有关联性，不能视为其尽到了相应抗辩主张的举证责任。同时，作为证人的涂某在庭审作证中对被上诉人朱琳、侯颜的抗辩主张予以否认并明确上诉人赵章扬主张的款项与其无关。在此情况下，一审法院认定上诉人主张的双方法律关系应为投资关系，并要求赵章扬变更诉讼请求，且在一审庭审笔录中明确更像不当得利关系并要求赵章扬按不当得利变更诉讼请求，属于认定事实证据不足、适用法律不当，一审法院以此为由裁定驳回赵章扬起诉错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初2865号民事裁定；
二、本案指令淄博市张店区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴永成
审 判 员 李灵福
代理审判员 张维娟
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 苏银银