浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第820号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海林，农民。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）李发明。因涉嫌犯销售假药罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人周建伟，浙江星韵律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人张海林犯生产、销售假药罪，被告人李发明犯销售假药罪一案，于2014年9月22日作出（2014）杭拱刑初字第62号刑事判决。张海林、李发明均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年12月7日，被告人李发明等人在杭州市拱墅区出资注册杭州卓识保健食品有限公司（以下简称卓识公司）进行保健食品的销售。2011年5月9日，卓识公司法定代表人变更为李发明。李发明通过互联网找到被告人张海林发布的金葵宝强力胶囊的招商信息，即与张海林联系由其负责金葵宝强力胶囊在杭州的销售，并支付张海林人民币（以下币种同）10万元预付款。随后，张海林冒用陕西安泰堂生物科技有限公司的多宝牌强力胶囊国食健字g20040821的批准文号，自行定制金葵宝强力胶囊空盒，委托生产厂家生产金葵宝强力胶囊。张海林将上述生产的金葵宝强力胶囊以每盒28元的价格销售给李发明，并通过快运的方式运送至杭州，由李发明进行销售。
2011年年底，被告人张海林为了生产壮阳效果更好的金葵宝强力胶囊，继续冒用前述批准文号，以陕西安泰堂生物医药工程有限公司出品、今安健康产业股份有限公司生产的名义，自行定制金葵宝强力胶囊空盒，另寻生产厂家生产金葵宝强力胶囊。2012年4月至9月，共计生产8粒装金葵宝强力胶囊382箱（每箱200盒）、2粒装金葵宝强力胶囊62箱（每箱800盒）。同年4月4日至27日，张海林将上述生产的8粒装金葵宝强力胶囊以每盒30元的价格销售给李发明，共计通过快运方式发给李发明8粒装金葵宝强力胶囊20箱（每箱200盒），附赠2粒装金葵宝强力胶囊1箱（每箱800盒）；5月19日至11月21日，张海林又将8粒装金葵宝强力胶囊以每盒30元的价格销售给全某（另案处理），共计通过快运方式发给全某8粒装金葵宝强力胶囊74箱（每箱200盒），附赠2粒装金葵宝强力胶囊15箱（每箱800盒）。李发明和全某通过招募销售员冒充健康顾问、医生等身份以电话直销，快递货到付款的方式，以8粒装金葵宝强力胶囊每盒198元的价格对外进行销售。
2013年3月27日，公安机关在杭州市拱墅区金华路丝联166创意园杭州盛腾广告有限公司内抓获被告人李发明，并当场查获8粒装金葵宝强力胶囊1107盒、2粒装金葵宝强力胶囊697盒。后公安机关又从位于杭州市余杭区乔司镇速达物流西安红权货物托运杭州点查获8粒装金葵宝强力胶囊12400盒、2粒装金葵宝强力胶囊7200盒；从位于杭州市拱墅区霞湾巷239号21号楼101室的杭州鼎驭医药科技有限公司（以下简称鼎驭公司）查获8粒装金葵宝强力胶囊624盒、2粒装金葵宝强力胶囊392盒。经杭州市药品检验所检验，从上述查获的金葵宝强力胶囊中均检出西地那非和他达拉非两种非法添加的化学成分（此两种药物成分制剂按处方药管理）；杭州市食品药品监督管理局据此认为，上述产品符合药品属性和特征，应认定为假药。
综上，被告人张海林生产假药金葵宝强力胶囊8粒装7.64万盒、2粒装4.96万盒，其中查实销售的8粒装1.88万盒，合计销售金额56.4万元；被告人李发明销售假药金葵宝强力胶囊8粒装3464盒，合计销售金额51.4404万元，另有8粒装536盒未销售，价值10万余元。
上述事实有扣押在案的金葵宝强力胶囊（照片）以及西安红权货物托运单、金葵宝档案表、档案表、关于“陕西安泰堂生物医药工程有限公司”、“今安健康产业股份有限公司”的相关材料等书证，证人周某、戴某、方某、姜某、傅某、袁某甲、马某、全某、余某、王某、汤某、郑某甲、黄某、袁某乙、刘某、郑某乙、吴某、陈某、孙某、张某、孔某等人的证言，搜查笔录，辨认笔录，关于卓识公司、鼎驭公司的工商登记材料，国内特快专递邮件详情单、存货分类帐本，相关银行卡明细清单，网页打印、金葵宝强力胶囊包装盒、说明书，杭州市药品检验所出具的《检测报告》、杭州市食品药品监督管理局出具的《关于产品性质认定的函》，户籍证明，抓获经过，以及被告人张海林、李发明的供述等证据予以证实。
原审以生产、销售假药罪，判处被告人张海林有期徒刑十二年，并处罚金80万元；以销售假药罪，判处被告人李发明有期徒刑十一年，并处罚金70万元。同时判决扣押在案的金葵宝强力胶囊予以没收。
被告人张海林上诉称，其销售金额只有40余万元左右，原判认定不当；其到案后如实供述犯罪事实，原判量刑过重。综上，请求本院依法公正判处。
被告人李发明及其辩护人上诉提出，李只是代理销售保健品，对从中含有西药成分根本不知情或证据存疑，李审核上重大过失，不应由刑法调整，请求本院对李宣告无罪。其辩护还提出：1、自2012年2月全某注资鼎驭公司后，鼎驭公司具有两个独立股东，李发明作为公司总经理，代表公司联系进货、以公司名义销售，应当认定系单位犯罪而非个人犯罪。2、原判认定李发明实际销售金额51余万元有误，不应认定“有其他特别严重情节”。3、本案没有造成严重危害他人身体健康后果的发生，李发明系初犯、偶犯，主观恶性不大，原判量刑畸重，罪刑不适应。综上，请求本院对李发明在有期徒刑三至十年间量刑。
经审理查明，原判认定被告人张海林生产、销售假药，被告人李发明销售假药的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于李发明及其辩护人分别提出李对涉案金葵宝强力胶囊中含有西药成分根本不知情或证据存疑的上诉理由、辩护意见。经查：（1）被告人李发明在侦查阶段曾供述，其一直从事保健药品的销售工作，市场上所卖所谓起效快的壮阳药都含有西药成分，这是一个潜规则，涉案的金葵宝强力胶囊其自己试过，2小时左右有效果，相比青春宝生产的纯中药茸参补肾胶囊至少要一周左右才见效，其就知道里面含有西药成分，但具体成分其并不清楚。（2）被告人张海林的供述证明，2011年年底李发明以其原先提供的由正规厂家生产的货壮阳效果不明显为由，明确要求其提供效果显著的货，因为原先的货中不添加违规成分，所以效果并不明显，其答应后就找人生产了涉案的金葵宝强力胶囊并销售给李发明。（3）鼎驭公司工作人员方某、戴某、姜某等人均证明，该公司负责销售金葵宝强力胶囊的团队成员基本上都知道含有西药成分的情况。综合以上证据，结合涉案金葵宝强力胶囊不正规的进货渠道、价格、所标明的医用治疗效果以及经鉴定被认定为假药等情况，足以认定李发明完全明知涉案金葵宝强力胶囊含有西药成分的事实。李发明及其辩护人就此提出的上诉理由及辩护意见不能成立。
关于张海林、李发明的辩护人针对销售金额提出的上诉理由、辩护意见，经查：（1）侦查机关从张海林办公室查获的“关于金葵宝数量”的销售货单，证人全某、郑某甲的证言以及张海林、李发明的供述等证据互为印证证实，张海林委托他人共计生产8粒装金葵宝胶囊382箱（每箱200盒）、2粒装赠品62箱（每箱800盒），并先后将20箱、74箱8粒装金葵宝胶囊以每盒30元的价格分别销售给李发明、全某，并附赠品。因此，认定张海林查实的销售金额至少达56.4万元。（2）证人全某、马某、方某的证言及李发明的供述证实，李发明于2012年6月份左右离开鼎驭公司；鼎驭公司关于“金葵宝销售”的存货分类账及证人傅某、袁某甲的证言证实，2013年5月22日对金葵宝强力胶囊进行了结存，共计结存8粒装536盒。在案证据证实8粒装金葵宝强力胶囊每盒的销售价格为198元，故李发明实际销售金额应为68.5872万元（即3464盒，每盒198元）。鉴于有证据显示具体销售时存在买送的促销情况，原判已统一按买三送一的标准，就低认定李发明的销售金额51万余元。综上所述，张海林、李发明涉案的销售金额均已超过50万元，依法应认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”。张海林及李发明的辩护人就此提出的诉辩意见亦不能成立。
关于李发明的辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查：被告人李发明的供述及证人全某、王某的证言相互印证证实，李发明在卓识、鼎驭公司期间，以销售涉案的金葵宝强力胶囊为主要活动；负责具体销售金葵宝强力胶囊的工作人员及其提供的名片、相应购买者的证人证言均证实，在售卖涉案金葵宝强力胶囊的过程中，销售人员并未以鼎驭公司的名义对外销售。因此，本案不应以单位犯罪论处。辩护人所提该辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人张海林生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人李发明明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。两被告人涉案销售金额均在五十万元以上，属“有其他特别严重情节”，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑两被告人归案后的态度等因素，对两人所处刑罚并无不当。因此，李发明及辩护人提出对李宣告无罪或不应由刑法调整的请求及辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。张海林及李发明的辩护人所提原判量刑过重、畸重的理由及意见亦不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十四条、第十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人张海林、李发明的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 高 强
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 蒋璐如