新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌中刑二终字第41号
抗诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨金龙，男，1972年9月22日出生，汉族，初中文化程度，无职业，在本市无固定住址。2014年5月27日因本案被羁押，同年6月15日被刑事拘留，6月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人兰丽红，新疆万和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏志杰，男，1986年11月26日出生，汉族，初中文化程度，在阜康市承包“别十八里”加油站，住该加油站。2014年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人王集新，新疆众望律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人杨金龙、苏志杰犯诈骗罪一案，于2015年8月6日作出（2015）新刑初字第204号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人杨金龙、苏志杰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员石磊、ＸＸ出庭履行职务，上诉人杨金龙、苏志杰及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月，被告人杨金龙与在新疆做生意的同乡梁国潘联系，谎称其与朋友苏志杰合伙在吉木萨尔县开加油站，让梁国潘投资入股。2013年12月30日，被害人梁国潘专程来到吉木萨尔县“别十八里”加油站，杨金龙以加油站有股东退股为名，诱使梁国潘投资，梁国潘在不明真相的情况下表示同意，被告人杨金龙与苏志杰随即带梁国潘到米东区苏志杰经营的“柏杨”加油站，让梁国潘在POS机上刷卡10万元，后该款被转入苏志杰父亲杨明辉农行卡中，杨金龙通过苏志杰将10万元从该卡中转出用于赌博。至2014年2月26日，被告人杨金龙又多次以加油站需要建设及购买成品油为名，将骗取梁国潘的款项打入苏志杰父亲杨明辉农行卡中，苏志杰按照杨金龙的要求通过网银将款转出，至案发尚有58.7万元未归还。期间，被告人苏志杰虽发现被告人杨金龙以加油站购买原油为名骗取被害人梁国潘钱财，但仍继续帮助被告人杨金龙转款25万元，并向被害人梁国潘谎称杨金龙在加油站拥有股份。后苏志杰在被害人梁国潘的追问之下，向梁国潘说出实情，梁国潘遂向公安机关报案。事后被害人梁国潘从杨金龙处追回票面金额10万元的汇票一张及价值22万元别克轿车一辆。2014年5月27日，被告人杨金龙到莆田市公安局埭头派出所投案。
原审法院认定上述事实的证据有：被害人的报案材料及陈述、被告人杨金龙、苏志杰的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、微信记录、书证、公安机关的抓获经过、户籍信息等。原审法院认为，被告人杨金龙、苏志杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人杨金龙诈骗他人财物58.7万元，数额特别巨大；被告人苏志杰协助被告人杨金龙诈骗他人财物25万元，数额巨大。被告人苏志杰在共同犯罪中起辅助作用系从犯，依法减轻处罚。被告人杨金龙自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定判决：一、被告人杨金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；被告人苏志杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元。二、被告人杨金龙、苏志杰的违法所得继续予以追缴。
宣判后，原公诉机关提出被告人杨金龙实际诈骗金额为67.9万元，被告人苏志杰参与共同诈骗，诈骗金额亦为67.9万元，原判认定事实错误，导致量刑错误。
原审被告人杨金龙上诉提出其与被害人之间是借贷关系，不构成犯罪，原判认定错误。辩护人认为杨金龙与梁国潘之间是民事借贷关系，杨金龙已归还部分借款，并折抵双方认可的30万元车一辆，尚欠57.9万元，由于梁国潘向公安机关报案，导致杨金龙无法继续还款，杨金龙主观上没有非法占有的故意，不构成诈骗罪。
原审被告人苏志杰上诉提出其基于同乡关系向杨金龙提供了银行卡，而且未得到任何好处，未实施诈骗行为，不构成犯罪。辩护人提出没有证据证明苏志杰与杨金龙存在诈骗的共同故意，苏志杰因同乡关系向杨金龙提供银行卡及帮助转账，不能因此认定为共同犯罪行为中的帮助行为，况且苏志杰从中未得到任何好处，苏志杰不构成犯罪。
经审理查明，2014年12月30日至2015年2月26日期间，上诉人杨金龙以上诉人苏志杰在吉木萨尔县承包的加油站需要合伙人及购买油品为名，多次骗取被害人梁国潘投资款及购油款合计142.7万元用于赌博，后在梁国潘的催要下杨金龙陆续还款共计52.8万元。在此期间，上诉人苏志杰在明知杨金龙未在其加油站投资，也不是加油站的工作人员的情况下，却对杨金龙以入股加油站或购买油品为名、多次从梁国潘处骗取款项用于赌博的事实不加以制止，反而向杨金龙提供银行卡并通过网银帮助杨金龙转移赃款。案发前上诉人杨金龙将自己价值22万元别克车一辆抵给被害人梁国潘，至案发尚有67.9万元赃款未退还。上诉人杨金龙于2014年5月27日在原籍向当地公安机关投案。
上述事实有经二审当庭质证的下列证据证实：
1.被害人梁国潘的陈述及报案材料证实：2013年12月30日，杨金龙给其打电话说吉木萨尔县别十八里加油站有一个股东退股，问其是否入股。其去加油站进行了考查，并决定入股。后来苏志杰再次打电话征询其意见，其表示同意，并随杨金龙和苏志杰到米东区苏志杰另外一个柏杨加油站，在POS机上给他们刷了10万元。其当时问苏志杰，杨金龙在加油站是否有股份，苏志杰说有。后杨金龙以加油站购买油品为名多次向其借款142.7万元，期间返还52.8万元，剩余款项杨金龙一直推拖不还，至2014年3月7日，杨金龙将一辆别克轿车抵给其。至今为止，尚有67.9万元未归还。其打电话问苏志杰，杨金龙借钱都用于何处，苏志杰说杨金龙在赌博。
2.上诉人杨金龙在侦查机关供述：2013年12月30日，其给老乡梁国潘打电话，说其在吉木萨尔县苏志杰的加油站投资25万元股，差10万元，向梁国潘借款10万元，梁国潘同意并随其在苏志杰米泉加油站的POS机刷卡10万元。其在苏志杰的别十八里加油站并没有入股，之所以以入股名义借款，就是考虑到只有这样梁国潘才能相信。骗到钱后其给苏志杰说其中6万元是梁国潘入股的钱，剩余4万元是其借梁国潘的。苏志杰当时就不相信，知道其这么做是在骗梁国潘的钱，苏志杰害怕因此会牵连到他，其保证不会牵连苏志杰。在苏志杰的帮助下，其从梁国潘处骗了一百余万元。期间，其曾叮嘱苏志杰如果梁国潘要问，就说杨金龙在加油站有40万元股份，苏志杰同意了。梁国潘都是将钱打入苏志杰父亲杨明辉的农行卡上，其让苏志杰全部转给老家的杨建星或方福贵的账户里，其全部用于购买时时彩，苏志杰不仅知道此事，而且通过网银帮其转款。
3.上诉人苏志杰在侦查机关供述：其与父亲承包了别十八里加油站，2013年10月开始试营业，2014年1月签订的协议。其负责加油站的经营。加油站以其父名义在农行设立账户，有农行卡。杨金龙是其老乡，2013年12月份来新疆，多次以给工地送油为名向老乡梁国潘借款。所借款项杨金龙都打入其父杨明辉农行卡中，其按杨金龙要求通过网银将款全部转给老家的杨建星和方福贵，前后有99.9万元。杨金龙在别十八里加油站并无股份，但杨金龙让其隐瞒该事实，后来梁国潘要不回来款，就问其杨金龙在别十八里加油站有无股份，其说杨金龙有30万元股份，但在年前退出了。
4.证人杨明辉（苏志杰之父）的证言证实：苏志杰是其儿子，2013年12月承包了熊勇的别十八里加油站，2014年1月签订的承包合同。苏志杰负责调油、送油，其负责现场管理、收钱，加油站还有四个股东，年底按投资比例分红。杨金龙要入股其没同意。加油站以其名义在吉木萨尔县办了一张农行卡，加油站收入、支出都从此卡走账。杨金龙来新疆后，因在新疆没办银行卡，曾让朋友给此卡中打过钱，苏志杰又陆续将这些钱转给杨金龙了。
5.证人梁XX的证言证实：2014年1月梁国潘告诉其杨金龙在吉木萨县有一个加油站，可以投资入股。其与梁国潘一起去了加油站，觉得有钱赚，其通过梁国潘投入25万元。2014年3月8日梁国潘说钱被杨金龙骗走了。
6.证人方XX的证言证实：2014年1月，杨金龙分三次向其还款48万元。
7.证人杨XX的证言证实：杨金龙说与杨明辉、苏志杰合伙做加油站生意，向其借款200余万元，利息2分，还钱时杨金龙用自己卡还，或用杨明辉的卡还。
8.鉴定意见证实：杨金龙所抵轿车价值22万元。
9.微信记录证实：苏志杰加入梁国潘之妻的微信后，在聊天中并未说明杨金龙在加油站是否有股份。
10.转款记录证实：被害人梁国潘向杨明辉农行卡上多次打款。
11.租赁合同证实：吉木萨县别十八里加油站2014年1月被杨明辉父子承包。
12.公安机关的抓获经过证实：2014年5月21日，公安人员将被告人苏志杰抓获。2014年5月27日，杨金龙到福建莆田公安局埭头派出所投案。
13.户籍信息证实：被告人杨金龙、苏志杰犯罪时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
本院认为，上诉人杨金龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人梁国潘67.9万元用于赌博挥霍，上诉人苏志杰明知杨金龙在实施诈骗行为，却不予制止，反而提供帮助，使杨金龙的诈骗行为得以顺利实施，属于诈骗的共犯，二上诉人的行为均已构成诈骗罪。上诉人杨金龙主动投案，且能如实供述本案的主要事实过程，有自首情节，依法可从轻处罚。上诉人苏志杰在共同犯罪中起帮助作用，可认定为从犯，鉴于其犯罪情节较轻，可依法减轻处罚。原判定罪准确，但认定杨金龙及苏志杰诈骗数额错误，而且对苏志杰量刑畸轻，适用法律错误，本院予以纠正。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人杨金龙在侦查机关对诈骗经过、诈骗金额、赃款去向的供述与被害人梁国潘的报案材料及陈述相吻合，且有证人证言、书证等证据印证，完全可以证实本院查明的事实。上诉人杨金龙及其辩护人提出本案属于民事借贷法律关系、上诉人苏志杰及其辩护人提出苏志杰未参与诈骗、其帮助行为不属于刑法意义上帮助犯的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新刑初字第204号刑事判决第二项，即“被告人杨金龙、苏志杰的违法所得继续予以追缴”的部分；
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新刑初字第204号刑事判决第一项，即对被告人杨金龙、苏志杰的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨金龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月27日起至2025年5月26日止）
四、上诉人（原审被告人）苏志杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2018年5月21日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 军
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一五年十二月二日
书 记 员 石荣辉