广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终36号
上诉人（原审原告）：程斌，住广州市荔湾区。
上诉人（原审被告）：广州市佳乐房地产开发有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：张银松，职务：总经理。
委托代理人：原峰，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人程斌与上诉人广州市佳乐房地产开发有限公司（以下简称“佳乐公司”）商品房销售合同纠纷一案，均不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人程斌上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判佳乐公司自2015年12月7日至2016年3月2日止，每日按总房款3073029元的万分之五向程斌支付逾期违约金133676.76元；2.佳乐公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决对《商品房预售合同之解除协议》第二条第2点第二期房款涉及的监管账户无法开立的过错责任认定错误。根据《合同法》第六十七条规定，本案中，《商品房预售合同之解除协议》第二条第2点第二期房款约定，该账户以佳乐公司为户名，程斌负责开立，佳乐公司予以配合。从上述约定结合生活实践可知，该条款的履行是存在先后次序的。如果佳乐公司不主动提供开立账户所需的注册资料及授权资料，监管账户根本无法开立。程斌已经多次通过短信方式催促佳乐公司履行开立账户的义务，已及时履行催告义务。佳乐公司拒绝提供资料，已直接导致监管账户无法开立。程斌在佳乐公司明确表示不会履行合同义务，已违约在先的情况下，无法继续开立账户，当然不存在过错。一审法院错误认定上述事实，造成错判，并影响到后续关于解除协议第三条的关于支付一次性退房补偿金和住房维修基金的过错责任归属认定。
对程斌的上诉请求，佳乐公司辩称：不同意程斌的上诉请求，佳乐公司认为违约金支付的先决条件是佳乐公司存在违约行为，而本案双方履行房屋解除协议的过程中，佳乐公司并无违约行为，因此无需支付违约金。
上诉人佳乐公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项。事实与理由：1.一审法院认为，程斌于2015年10月13日将书面付款申请及按揭银行提前还款文件寄给佳乐公司后，佳乐公司没有按照解除协议约定的两个工作日内支付款项，而延迟至2015年11月17日才支付该笔款项的行为，属于违约行为，应承担违约责任。实际上，并非佳乐公司原因导致延期付款，因此佳乐公司无须支付该笔违约金。2.同上，并非佳乐公司原因导致超过解除协议约定的期限付清房款，因此佳乐公司无须支付房款利息。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，佳乐公司无支付一审判决第一、二项款项的义务。
对佳乐公司的上诉请求，程斌辩称：同意一审判决的意见。
2016年7月18日，程斌向一审法院起诉请求：1.佳乐公司向程斌支付一次性退房补偿金728878.87元；2.佳乐公司向程斌支付住房维修资金18034元；3.佳乐公司自2015年10月16日起至退房补偿金及住房维修资金支付完毕之日止，每日按总房款3073029元的万分之五向程斌支付逾期违约金（暂计至2016年6月30日的逾期违约金为351861.82元）；4.佳乐公司对全额房款按人民银行同期贷款利率支付2015年9月1日起至2016年3月2日的利息62697.43元；5.佳乐公司承担本案全部诉讼费用。
一审诉讼中，一审法院根据程斌的申请，冻结了佳乐公司银行存款95万元。
一审法院经审理查明：2013年3月7日，程斌向佳乐公司认购位于广州市番禺区南村镇景山大街61号（远通半山国际中心3栋办公楼）1002房，双方签订《远通半山国际认购书》，约定房价总额3073029元。2013年4月20日，程斌与佳乐公司签署《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号：201304167336）。程斌按照合同约定交付了首期房款2153029元及按揭贷款92万元及首期专项维修基金18034元。
2015年9月21日，程斌（作为乙方）与佳乐公司（作为甲方）签订了《商品房预售合同之解除协议》，双方协商解除了2013年4月20日签订的《广州市商品买卖合同（预售）》，并针对合同解除后的善后事宜作如下约定：一、购房款确认及退款安排：1.双方确认，乙方已付购房款3073029元（其中首付款2153029元，按揭贷款92万元）。2.双方同意购房款分期退还，具体安排如下：第一期款项：乙方向按揭银行提出提前还贷申请，在乙方收到银行同意其提前还款的书面通知后3天内，向甲方提交书面付款申请并提供按揭银行同意提前还款之文件复印件。甲方在收妥书面付款申请及按揭银行文件之日起的两个工作日内向乙方的还贷款账户退还商品房按揭银行提前还款之款项（该数额应与按揭银行文件所确定之数额一致）。乙方保证甲方划入账户的上述资金专款用于商品房的提前还贷，不得挪作他用并保证该资金的安全，否则构成违约。乙方在收到甲方上述第一期款项之日起三天内应向商品房按揭银行一次性还清贷款。还清贷款后，乙方应与银行解除抵押贷款合同，并办理商品抵押涂销手续。第二期款项：在乙方办妥商品房抵押涂销手续之日起两个工作日内，甲方将第二期退款划付至甲乙双方的共同监管账户（该账户以甲方为户名，乙方负责开立，甲方予以配合，甲乙双方对该账户进行共同监督，对账户内的资金的支付由双方按照本协议的要求共同配合开展），在甲方将第二期款项划付到该共同监管账户之日起两个工作日，甲乙双方到房管局部门办理商品房预告登记解除，在乙方办妥上述全部手续后三天内，甲乙双方共同前往监管账户开户行，从监管账户将房款余额转账至乙方个人账户，同时，乙方应及时配合甲方解除账户监管手续（注：第三期款项，即房款余额，为乙方已付甲方购房款减去第一期款项）。三、双方同意：乙方办理完所有退房手续八个工作日后，乙方应与甲方到房管局办理销售房款监管账户资金划拨，在取得房管局用款批准通知书的三个工作日内，甲方向乙方支付一次性退房补偿金728878.87元和住房维修资金18034元。四、甲乙双方确认并同意：1.自本协议生效之日起，甲乙双方就商品房买卖所产生的权利义务以本协议的约定为限，在协议约定之外的义务和责任，甲乙双方互不追究。2.甲方在支付完毕本协议第二条、第三条所约定的款项之后，甲乙双方与商品房买卖有关的权利义务均全部结清。六、违约责任。任何一方违反本协议之约定均构成违约，违约责任的承担方式为：自违约之日起，由违约方向守约方按照乙方已付购房款的每日万分之五计付违约金，直至违约方消除违约状态之日止。七、其他：1.甲方指定的代表人及联系方式为：代表人为：张银松，联系地址为：广州市番禺区南村镇南村景山大街xx号，联系电话为：020—391××××8。乙方指定的代表人及联系方式为：代表人为：程斌，联系地址为：广州天河北路84号光华大厦侨顺楼四楼，联系电话为：188××××9118。任何一方向有关方上述地址和代表人发出通知，视为有效送达之通知。2.本协议对各方履行其义务未约定履行期限的，该期限为权利方发出催告之日起20天，逾期则视为违约（因非该方原因造成的除外）。……4.因银行同意提前还款之时间于签署协议时未能确定，故超出本协议约定期限的房款利息，在甲乙双方另行商定后，由甲方在支付一次性退房补偿金时一并支付给乙方。
上述协议签订后，针对该协议的履行情况，双方确认以下事实：一、双方确认根据解除协议第二条第2点的约定，佳乐公司应向程斌支付第一期款项为77.60万元。二、佳乐公司已向程斌支付了三笔款项，分别于2015年11月17日支付了77.60万元、2016年2月4日支付了50万元、2016年3月2日支付了200万元，剩余款项未再支付，未支付的原因佳乐公司确认因为其司资金紧张。三、针对第一期款项77.60万元，双方确认该款项按约佳乐公司应于2015年10月15日前支付给程斌。四、针对解除协议第七条第4点关于超出本协议约定期限的房款利息，佳乐公司同意按程斌一审庭审提交的房款利息计算的方法计算，但其中每年的天数则应按365天计算。
针对双方争议的解除协议第二条第2点第二期房款履行情况查明：一、根据解除协议之约定，佳乐公司应支付的第二期款项为2297029元（即程斌交付的总房款3073029元减去第一期房款77.60万元）。二、关于程斌办理商品房抵押涂销手续的时间。经查2015年12月2日，中国工商银行股份有限公司广州北京路支行向广州市房地产产易登记中心出具了《涂销证明》，确认程斌已于2015年11月25日归还了该行贷款金额，请求办理抵押登记涂销手续。2015年12月4日，程斌与该行工作人员共同向广州市国土资源和房屋管理局番禺分局申请涂销涉案房屋抵押登记，该局已于当日受理。三、关于监管账户的开立问题。佳乐公司辩称直至2016年2月4日和2016年3月2日才向程斌支付250万元房款，主要是由于程斌未能按约开立监管账户，而程斌对此辩称不能开立监管账户是由于佳乐公司资金不足而无法开立。根据合同约定，该账户的开立应由程斌负责，佳乐公司协助，但程斌辩称自己积极履行开立的义务，但由于佳乐公司资金不足且不配合而无法开立。程斌为此提供了其与佳乐公司的工作人员张文号的微信聊天记录，佳乐公司确认张文号系其公司工作人员。在聊天记录中，张文号建议程斌暂缓开立“监管账户，以免损失你几千块钱”，同时张文号陈述“等公司资金到位，再通知你一起去开户”等内容。针对该聊天记录，佳乐公司表示要与当事人核实，但庭后佳乐公司一直未向一审法院予以确认该聊天记录的真实性。对此，一审法院认为，因佳乐公司一直未向一审法院确认该聊天记录的真实与否，其应承担相应的不利法律后果，鉴于程斌提供了该聊天记录的原始载体手机，且佳乐公司在能够进行核实的情况下不予以核实，一审法院确认该聊天记录的真实性。四、关于涉案商品房预告登记解除的时间。2016年3月14日程斌与佳乐公司工作人员向广州市国土资源和房屋管理局番禺分局申请解除商品房预告登记。五、针对第二期房款2297029元支付时间问题。程斌确认，虽然佳乐公司未能按约协助其开立监管账户，并将第二期房款存入该监管账户，但佳乐公司已依照解除协议约定的时间支付了第二期房款2297029元（实际支付了250万元，多支付202971元）。
一审法院认为：程斌与佳乐公司签订的《商品房预售合同之解除协议》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，该解除协议合法有效，双方均应按该协议之约定履行商品房解除之后的相关事宜。现双方因该协议之履行发生解议，经审理，原审法院认为本案争议之焦点是佳乐公司在履行解除协议的过程中是否存在违约行为及如果存在违约行为其违约责任如何承担。
一、佳乐公司是否按照解除协议第二条第2点约定及时支付了第一期款项77.6万元。根据解除协议第二条第2点关于第一期款项的约定，佳乐公司应于收到程斌书面付款申请及按揭银行提前还款文件之日起两个工作日内向程斌的还贷款账户退还77.6万元。程斌于2015年10月13日将上述文件邮寄给佳乐公司，经过两个工作日，即佳乐公司应于2015年10月16日支付上述77.6万元，但佳乐公司直至2015年11月17日才支付该笔款项，迟延支付33天，故佳乐公司存在延迟支付的违约行为，应承担违约责任。根据协议约定，佳乐公司应以总房款3073029元为基数，按每日万分之五的标准支付逾期付款违约金50704.98元（3073029元×0.05%×33天）。
二、双方未能按照解除协议第二条第2点第二期款项的约定开立共同监管账户的责任在谁。根据解除协议第二条第2点第二期款项部分的约定，双方应将第二期款项2297029元先划付至双方的共同监管账户，对于该共同监管账户，双方约定，该账户以佳乐公司为户名，程斌负责开立，佳乐公司予以配合。由此，可以看出，程斌负有开立的义务，但佳乐公司应予以配合，从查明的事实来看，程斌多次与佳乐公司工作人员沟通开立共同监管账户事宜，佳乐公司工作人员以公司资金紧张、别浪费开立费用为名不予配合，程斌对此也未提出异议，故对于未能开立共同监管账户，双方均存在过错。同时，由于开立该共同监管账户的目的是为保证第二期款项的及时支付，虽然未能开立共同监管账户，但佳乐公司却依照解除协议第二条第2点第二期款项的约定及时支付了第二期款项2297029元，且多支付了202971元。故一审法院对于程斌主张因佳乐公司未能及时配合开立共同监管账户而需承担违约责任的理据不足，一审法院不予支持。
三、佳乐公司未按解除协议第三条的约定支付一次性退房补偿金和住房维资金，因如何承担责任。庭审中，佳乐公司明确表示因公司资金紧张致使不能及时支付一次性退房补偿金和住房维修资金，因此，佳乐公司应当向程斌支付一次性退房补偿金728878.87元及住房维修资金18034元。但由于前述佳乐公司在支付第二笔款项时多支付202971元，此款应抵扣一次性退房补偿金，故佳乐公司实际应向程斌支付一次性退房补偿金525907.87元及住房维修资金18034元。对于程斌主张佳乐公司应向其支付退房补偿金超过525907.87元的部分，一审法院不予支持。同时，佳乐公司还应当承担逾期付款的违约责任。因逾期付款违约责任的承担涉及到该两笔款项最迟付款时间问题，对此，一审法院认为，因双方约定的是在程斌办理完所有退房手续八个工作日后，程斌应与佳乐公司到房管局办理销售房款监管账户资金划拨，在取得房管局用款批准通知书的三个工作日内，佳乐公司向程斌支付一次性退房补偿金728878.87元和住房维修资金18034元。但由于双方并未开立共同监管账户，且双方对此均有过错，故一审法院认为应根据解除协议的实际履行情况确定上述两笔款项的最迟付款时间。经查，程斌于2016年3月14日向房管局递件，申请解除商品房预告登记。至此，程斌已履行完所有退房手续，按照约定，在八个工作日后即2016年3月25日程斌应与佳乐公司办理监管账户资金划拨，在取得房管局用款批准通知书三个工作日内即2016年3月30日前佳乐公司一次性支付上述两笔款项，因双方并未设立共同监管账户，故一审法院确认佳乐支付上述两笔款项的最迟付款时间应为2016年3月30日。因此，佳乐公司应自2016年3月31日起按约定向程斌支付逾期付款违约金。佳乐公司应以总房款3073029元为基数，按每日万分之五的标准支付逾期付款违约金至一次性退房补偿金525907.87元及住房维修资金18034元全部支付完毕之日止。
四、针对解除协议第七条第4点关于“超出本协议约定期限的房款利息”计算问题。程斌主张前述一次性补偿金是建立在全额房款利息计算至2015年8月30日的基础上的，现由于佳乐公司直至2016年3月2日才付清全部房款，同时，由于全部房款分三笔支付，其中2015年11月17日支付了77.60万元、2016年2月4日支付了50万元、2016年3月2日支付了200万元,故利息的计算也分三段计算，同时，由于中国人民银行在此期间的同期贷款利率作出了调整，2015年8月26日起一年至三年的利率适用5%，2015年10月24日起一年至三年利率适用4.75%，故程斌列出的利息计算公式为：一、佳乐公司未还款的利息为32352.17元：3037029元×53天×5%/360天＋3037029元×53天×4.75元%/360天。二、佳乐还款77.6万元后的利息为23943.34元：2297029元×79天×4.75元%/360天。三、还款50万元后至2016年3月2日还清全部房款的利息为6401.92元：1797029元×27天×4.75元%/360天。以上三项利息总计为62697.43元。佳乐公司对程斌所提出的计算方法和标准、计算利息的天数并无异议，但对于程斌主张每年按360天计算有异议，认为应按365天计算。对此，一审法院认为，因佳乐公司对程斌所提出的计算方法和标准、计算利息的天数并无异议，一审法院予以采纳。对于程斌主张计算中每年按360天计算与常识不符，故应按365天计算。经计算，按每年365天计算后佳乐公司应支付给程斌的利息总计为61838.55元。对于程斌主张的利息超过61838.55元的部份，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月31日作出如下判决：一、广州市佳乐房地产开发有限公司应于该判发生法律效力之日起十日内向程斌支付第一期房款产生的逾期付款违约金50704.98元。二、广州市佳乐房地产开发有限公司应于该判发生法律效力之日起十日内向程斌支付差额利息61838.55元。三、广州市佳乐房地产开发有限公司应于该判发生法律效力之日起十日内向程斌支付一次性退房补偿金525907.87元、住房维修资金18034元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方法：以总房款3073029元为基数，自2016年3月31日起按每日万分之五的标准计算至一次性退房补偿金及住房维修资金全部支付完毕之日止）。四、驳回程斌其余诉讼请求。如未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7627元，由程斌负担2212元、广州市佳乐房地产开发有限公司负担5415元；财产保全费5000元由广州市佳乐房地产开发有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
二审中，佳乐公司提交了两份招商银行付款回单，拟证明其司已于2016年11月30日向程斌转账支付了一审判决第三项判决其支付的525907.87元一次性退房补偿金和18034元住房维修资金。程斌确认已收到上述款项。
另查明，程斌与佳乐公司张文号曾有过短信往来，大致意思为：12月16日至12月25日期间，张文号表示资金还在协调中，建议暂缓开监管户，以免损失费用，程斌询问公司资金什么时候到位，张文号表示稍晚再联系，程斌表示同意。2月14日至3月2日期间，程斌再次询问资金什么时候到位，张文号表示加快处理，最后在3月2日程斌表示已收到款项。
再查明，程斌在一审中提交了一份《房款利息计算》。在该《房款利息计算》中，程斌对退房补偿金差额利息的计算列出公式，其中佳乐公司未还款的时间段利息为：3037029元×53天×5%/360天＋3037029元×（7+17）天×4.75%/360天；其中佳乐还款77.6万元后的时间段利息为：2297029元×79天×4.75%/360天；其中佳乐公司还款50万元后至2016年3月2日还清全部房款的时间段利息为：1797029元×27天×4.75%/360天；以上利息总计为62697.43元。二审中，佳乐公司提出，程斌在上述《房款利息计算》中主张第一个时段利息计算的天数是53天+24天，但一审法院错写为53天+53天，导致利息计算错误，故即使以程斌提出的公式，按每年365天算，正确的利息总计是61464.72元。
本院认为，关于佳乐公司逾期支付第一期款项的责任问题。佳乐公司认为其没有收到程斌的相关文件材料，故逾期付款并非其责任。本院认为，程斌已提交了其2015年10月13日向佳乐公司邮寄支付第一期款项相关文件材料的邮单回执等证据，佳乐公司抗辩称未收到上述材料但无法提供相反证据，本院对其抗辩不予采信。佳乐公司逾期付款，应依约承担相应违约责任。一审法院对此认定正确，应予维持。
关于未能依约开立共同监管账户的责任问题。程斌认为，佳乐公司在其多次要求开立共同监管账户的情况下，以资金紧张、别浪费开立费用等借口不予配合，导致第二期款项迟延支付，应当承担从2015年12月7日起至2016年3月2日止的逾期付款违约金。本院认为，从双方短信往来的情况看，程斌确曾向佳乐公司要求依约开立共同监管账户，但在佳乐公司建议暂缓开立的情况下，程斌并未表示拒绝，只是询问对方资金何时到位，故对共同监管账户最终未能开立程斌亦有一定责任。一审判决对此认定并无不当，程斌请求佳乐公司支付相应时段的违约金理由不能成立，本院不予支持。
关于佳乐公司逾期支付房款的利息问题。程斌表示双方原定的一次性补偿金是基于房款利息计算的，因佳乐公司未能依约按时付清房款，应增加相应的利息，并在一审中提出了利息的计算公式。佳乐公司对程斌支付利息的请求并未提出异议，只是认为每年的天数应按365天计算。二审中佳乐公司又提出无需支付相应房款利息，但未能提出相关依据，本院不予采信。但一审判决对利息的具体计算过程出现错误，本院予以纠正。
综上所述，程斌和佳乐公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但款项计算过程出现错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6046号民事判决第一、三、四项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6046号民事判决第二项为：广州市佳乐房地产开发有限公司应于本判决送达之日起十日内向程斌支付差额利息61464.72元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7627元，由程斌负担2212元、广州市佳乐房地产开发有限公司负担5415元，财产保全费5000元由广州市佳乐房地产开发有限公司负担。二审案件受理费5524.41元，由程斌负担2973.54元，广州市佳乐房地产开发有限公司负担2550.87元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 杨晓怡
审判员 谭红玉
二〇一七年三月十四日
书记员 马婷婷