宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）卫刑终字第75号
抗诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某甲，女，1979年2月7日出生于宁夏海原县，回族，不识字，农民，住宁夏回族自治区中宁县。
诉讼代理人蒋丽娜，宁夏中宝律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告人）马某乙，绰号鹰娃子，男，1973年3月19日出生于宁夏海原县，回族，不识字，农民，住宁夏回族自治区中宁县。因犯故意伤害罪于2001年8月20日被中宁县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌故意杀人罪于2013年8月15日被中宁县公安局刑事拘留，同年8月28日经中宁县人民检察院批准，由中宁县公安局执行逮捕。现羁押于中宁县看守所。
辩护人何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控原审被告人马某乙犯故意杀人罪一案，于2014年8月8日作出（2014）中宁刑初字第27号刑事附带民事判决书。宣判后，公诉机关认为原判确有错误，提起抗诉，附带民事诉讼原告人马某甲、被告人马某乙均提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员李梦迪出庭支持抗诉，上诉人马某甲及诉讼代理人蒋丽娜，上诉人马某乙及辩护人何健忠到庭参加诉讼。期间，经宁夏回族自治区高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。
原审查明：被告人马某乙与被害人马某甲因土地权属问题多次发生纠纷，均处理未果。2013年8月15日10时许，被告人马某乙与被害人马某甲见面后，又因土地权属问题发生口角，后被告人马某乙与马某甲各持铁锹，相互对打。在对打过程中，被告人马某乙将被害人马某甲手中的铁锹打落。被害人马某甲倒地后，被告人马某乙持铁锹朝被害人马某甲的面部连砍四锹后离开现场。邻居马某丙等人赶至现场，见被害人马某甲满脸是血坐在地上，遂将被害人马某甲送往中宁县人民医院救治，后转院至宁夏医科大学附属医院住院治疗。经法医鉴定，被害人马某甲的损伤程度属重伤。
同时查明，案发后，被害人马某甲在宁夏医科大学附属医院住院治疗83天，支付医疗费104020.06元、鉴定费1200元、病历复印费78元、保险费50元。归案后，被告人马某乙如实供述自己的罪行。被告人马某乙家属支付被害人马某甲医药费5000元。经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，被害人马某甲因外伤前颅凹颅底骨折，双侧颧弓骨折，下颌骨颏部左侧粉碎性骨折，颌面部贯通伤，闭合性胸部损伤，肺挫伤，全身多处皮肤软组织挫裂伤，遗留有张口重度受限，面部条状瘢痕形成及下颌骨缺损并五颗牙缺失，伤残等级分别属七级、九级、十级。被告人马某乙因犯故意伤害罪于2001年8月20日被中宁县人民法院判处有期徒刑一年。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据予以证明：
1.中宁县公安局于2013年10月22日、11月4日依法取得的被害人马某甲的陈述，证明其被伤害的时间、地点及经过。主要内容为：其和马某乙是邻居，两家的地也相邻，其平时去田里都要经过一个汉民的坟地，马某乙说坟地的荒滩属于他的，不让其走。其和马某乙因此事多次发生过纠纷，后经村镇处理，一直没有结果。2013年8月15日早上10点多，其从地里干完活后回家经过那片荒滩时碰见马某乙，马某乙说荒滩是他家的，不让其走。其和马某乙说了几句，马某乙就追过来用铁锹砍其，其用铁锹挡了一下，其手中的锹被打落在地。其倒地后，马某乙又用锹朝其面部砍了几锹，其就躺在地上。马某乙离开后，其邻居马某丙的妻子扶着其。后警察赶到现场，120救护车把其送到县医院。
2.中宁县公安局于2013年8月15日取得的证人马某丁的证言，证明被告人马某乙用铁锹将被害人马某甲砍伤的情况。主要内容为：2013年8月15日上午10点左右，其正在家里给羊添草，其弟弟马某戊给其说其母亲被马某乙用锹砍倒了。正说着，马某乙拿着一把圆头锹从其家北侧院门追了过来，其就拉着其弟弟从院子南侧的院门跑了出去，后邻居马某丙就把马某乙拉住。
3.中宁县公安局于2013年8月16日取得的证人马某戊的证言，证明被告人马某乙用铁锹将被害人马某甲砍伤的情况。主要内容为：2013年8月15日10点左右，其母亲马某甲在地里拔草，后马某乙用圆头锹朝其母亲的头砍了几锹，其母亲用方头锹也砍了马某乙。
4.中宁县公安局于2013年8月15日取得的证人张某某、马某丙的证言，证明被告人马某乙用铁锹将被害人马某甲砍伤的情况。主要内容为：2013年8月15日10时许，其二人与妥某某闲聊。马某甲的小女儿哭着跑过来说其妈妈被人打了。其几人赶紧往马某甲家走，走了不远，看见马某乙拿着一把圆头铁锹从马某甲家南门出来。马某丙就将马某乙拦住，并把铁锹夺了过去。其几人找到马某甲，见马某甲坐在地上，头上和脸上流着血。
5.中宁县公安局于2013年8月15日取得的证人马某己的证言，证明被告人马某乙与被害人马某甲打架的事实。主要内容为：马某乙是其大伯，其看见马某甲与马某乙二人持铁锹互砍对方。
6.中宁县公安局于2013年8月20日取得的证人李某某的证言，证明被告人马某乙与被害人马某甲因土地纠纷多次发生争执的事实。主要内容为：马某乙和马某甲打架的起因是马某乙家墙后空地的归属问题。马某甲经常骂马某乙，其参与调解了四、五次，都没有调解成功。
7.中宁县公安局于2013年8月24日取得的证人何某某的证言，证明被害人马某甲被被告人马某乙砍伤的事实。主要内容为：2013年8月15日10时许，其和马某庚在枸杞田里铲草，其儿子马某己告诉其，马某乙和马某甲打架了。其和马某庚赶过去，见马某甲被打倒了。马某庚把马某乙拉回家，后马某庚打电话报警并叫了120救护车。
8.中宁县公安局于2013年12月2日取得的证人马某庚的证言，证明其报警并呼救120救护车的事实。主要内容为：2013年8月15日10时许，其和其妻子何某某在枸杞田里铲草，其儿子马某己说马某乙和马某甲打架了，其和何某某赶过去，其便报警并呼救120救护车。
9.中宁县公安局于2013年12月2日取得的证人余某某的证言，证明其听说被告人马某乙将被害人马某甲打伤的事实。主要内容为：其是马某乙的母亲，案发当天，其在女儿奴哈家，其听村子里的人说马某乙把马某甲砍坏了，其赶到现场时，马某甲已经被抬到了救护车上。
10.中宁县公安局出具的受案登记表，证明本案的来源。
11.中宁县公安局出具的常住人口详细信息，证明被告人马某乙出生于1973年3月19日，犯罪时已达刑事责任年龄。
12.中宁县公安局出具的抓获经过，证明被告人马某乙的归案经过。
13.检查笔录，证明经法医对被告人马某乙身体检查，未发现被告人马某乙身体有损伤。
14.随案移送物品清单，证明被告人马某乙作案工具铁锹一把，已经移送至中宁县人民法院。
15.现场勘验检查笔录及照片、现场图、现场勘验检查分析报告，证明案发现场概貌。
16.法庭科学DNA检验鉴定书及鉴定意见通知书，证明经鉴定，从案发现场提取的红色斑迹系被害人马某甲所留的可能性大于99.999999%。
17.中宁县公安局出具的法医学活体损伤程度检验鉴定书及鉴定意见通知书，证明经法医鉴定，被害人马某甲的损伤程度属重伤。
18.银川市第一人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，证明被害人马某甲因外伤前颅凹颅底骨折，双侧颧弓骨折，下颌骨颏部左侧粉碎性骨折，颌面部贯通伤，闭合性胸部损伤，肺挫伤，全身多处皮肤软组织挫裂伤，后遗留有张口重度受限，面部条状瘢痕形成及下颌骨缺损并五颗牙缺失，伤残等级分别属七级、九级、十级。
19.收条、领条，证明被告人马某乙家属代为赔偿被害人医药费5000元。
20.吴忠市中级人民法院刑事裁定书、中宁县人民法院刑事附带民事判决书，证明被告人马某乙因犯故意伤害罪于2001年8月20日被中宁县人民法院判处有期徒刑一年，被告人马某乙上诉后，吴忠市中级人民法院于2001年11月20日裁定维持原判。
21.附带民事诉讼原告人马某甲的委托代理人出示的病案、疾病诊断证明书、门诊病历、用药清单、出院证，证明被害人马某甲的损伤及治疗情况。
22.附带民事诉讼原告人马某甲的委托代理人提交的医疗费票据、交通费票据、食宿费票据、鉴定费收据、保险单票据、病案复印费收据，证明被害人马某甲受伤后支付医疗费、交通费、食宿费、法医鉴定费、保险费、病案复印费的情况。
23.中宁县公安局、中宁县人民检察院于2013年8月15日、8月16日、8月28日、10月25日、11月19日取得的被告人马某乙的供述，证明了其用铁锹将被害人马某甲砍伤的时间、地点及经过。主要内容为：其和马某甲因土地产生纠纷，镇上和村上都调解过，一直没有结果。2013年8月15日10点左右，其在田里干活，马某甲也在田里干活。其二人拿着铁锹互相骂对方并往一块扑。马某甲倒地后，其想把马某甲的嘴砍了，让马某甲再不要骂人了。其就用铁锹朝马某甲面部砍了三四锹。马某甲侧躺在地上，其看见马某甲当时清醒着，后坐起来。其去找马某甲的丈夫商量处理这件事情，但是没有找到。
原判认为，被告人马某乙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人马某乙的犯罪事实清楚，但指控被告人马某乙犯故意杀人罪的意见，经查，被告人马某乙的供述、被害人马某甲的陈述、证人证言及银川市第一人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书证实，被告人马某乙与被害人马某甲因土地纠纷发生口角，后被告人马某乙持铁锹将被害人马某甲的口面部砍伤，其主观上有伤害被害人马某甲的故意，客观上造成被害人马某甲重伤的后果，其行为符合故意伤害罪的构成要件，故该指控意见错误，应予纠正。归案后，被告人马某乙能如实供述自己的罪行，且其亲属代为赔偿了被害人的部分经济损失，可依法从轻处罚。被告人马某乙及其辩护人关于被告人马某乙的行为构成故意伤害罪的辩解、辩护意见成立，予以采纳；辩护人关于被告人马某乙归案后如实供述其罪行，可对被告人马某乙从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。由于被告人马某乙的犯罪行为致使被害人马某甲遭受的经济损失，被告人马某乙应依法承担赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人提出的要求被告人马某乙赔偿医疗费103580.08元、住院伙食补助费4150元、鉴定费1200元、病历复印费78元、保险费50元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；对于附带民事诉讼原告人提出的要求被告人马某乙赔偿误工费16800元、护理费7000元的诉讼请求，因计算标准过高、时间过长，不予全部支持，支持误工费6664.9元（83天×80.3元／天＝6664.9元）、护理费6664.9元（83天×80.3元／天＝6664.9元）；对于附带民事诉讼原告人提出的要求被告人马某乙赔偿交通费12820.6元的诉讼请求，附带民事诉讼原告人提交的证据，部分与其就医的时间、地点不符，部分票据不符合证据的形式要件，考虑到附带民事诉讼原告人在外地住院治疗的客观实际，可酌情支持1000元；对于附带民事诉讼原告人提出的要求被告人马某乙赔偿营养费4900元的诉讼请求，虽无医疗机构的明确意见，但被害人的损伤部位系口面部，直接影响被害人的进食，需加强营养，可酌情支持2000元；对于附带民事诉讼原告人提出的要求被告人马某乙赔偿食宿费13197元的诉讼请求，因已支持住院伙食补助费，故不再支持；对于附带民事诉讼原告人提出的要求被告人马某乙赔偿残疾赔偿金、抚养费、后续治疗费的诉讼请求，因残疾赔偿金、抚养费不属于直接经济损失，且后续治疗费没有实际发生，故不予支持。为维护社会治安秩序，保护公民人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；二、被告人马某乙一次性赔偿附带民事诉讼原告人马某甲医疗费103580.08元、住院伙食补助费4150元、误工费6664.9元、护理费6664.9元、营养费2000元、交通费1000元、鉴定费1200元、病历复印费78元、保险费50元，各项经济损失共计125387.88元，除去已付的5000元，下剩的120387.88元于判决生效后一次性付清；三、驳回附带民事诉讼原告人马某甲的其他诉讼请求；四、作案工具铁锹一把，依法予以没收。
抗诉机关中宁县人民检察院对一审判决提出抗诉：1.被告人马某乙的行为应当以故意杀人（未遂）罪定罪处罚，结合本案的案件起因、作案工具、伤害部位、砍击的力度及造成的后果、马某乙犯罪后的表现及其供述与辩解，本案应以故意杀人罪定罪处罚，一审法院定性不准，适用法律错误，量刑畸轻；2.对被告人马某乙判处有期徒刑七年，量刑畸轻，违背了罪责刑相适应原则。
上诉人马某甲及其诉讼代理人提出：1.一审法院在刑事部分认定事实和适用法律方面均存在严重错误，量刑不当，应以故意杀人（未遂）罪定罪处罚；2.一审法院判决民事赔偿部分适用法律错误，被上诉人应赔偿上诉人的全部经济损失。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。
上诉人马某乙及其辩护人提出：1.本案系邻里纠纷民间矛盾激化引发的犯罪，根据宽严相济形势政策，应当对被告人从轻处罚，一审人民法院对该从轻处罚的情节没有认定，存在错误；2.被害人马某甲对本案的发生有严重过错，相应的应减轻上诉人的刑事责任，一审人民法院对这一酌定情节没有予以认定，存在错误；3.一审量刑过重。综上，请求二审法院查明本案事实，依法改判，对上诉人从轻量刑。
中卫市人民检察院出庭检察意见认为：一审法院认定马某乙犯故意伤害罪确属定性不准确，适用法律错误；原审判决量刑明显不当，请二审法院依法纠正。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定马某乙犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某乙持铁锹将被害人马某甲砍伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。原判定罪准确。
关于抗诉机关中宁县人民检察院提出，被告人马某乙的行为应当以故意杀人（未遂）罪定罪处罚的抗诉意见，及上诉人马某甲及其诉讼代理人提出一审法院在刑事部分认定事实和适用法律方面均存在严重错误，应以故意杀人（未遂）罪定罪处罚的上诉理由，经核，上诉人马某乙与被害人马某甲因土地纠纷没有得到及时解决，邻里间为此经常发生纠葛、缠骂，继而引发打斗。上诉人马某乙持铁锹对被害人马某甲面部实施了伤害行为后，在无其他意志以外因素的情况下，主动放弃对马某甲的进一步伤害行为。因此，马某乙积极追求的是造成马某甲嘴部伤残的后果而非剥夺其生命。根据主客观相统一的归罪原则，上诉人马某乙的行为构成故意伤害罪而非故意杀人（未遂）罪。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确。故该抗诉意见及上诉人马某甲的上诉理由不能成立，不予支持。
关于抗诉机关中宁县人民检察院提出，对被告人马某乙判处有期徒刑七年，量刑畸轻，违背了罪责刑相适应原则的抗诉意见，及上诉人马某甲及其诉讼代理人提出一审法院量刑不当的上诉理由，经核，上诉人马某乙持械故意伤害他人身体，致被害人马某甲面部多处伤残，伤残等级分别属七级、九级、十级。原判在量刑时没有综合、全面考虑本案的各量刑情节确定刑罚量，判处上诉人马某乙有期徒刑七年显属量刑不当，应予纠正。故该抗诉意见及上诉理由成立，予以支持。
关于上诉人马某甲及其诉讼代理人提出一审法院判决民事赔偿部分适用法律错误，被上诉人应赔偿上诉人的全部经济损失的上诉理由，经核，原判关于本案附带民事部分适用法律正确，赔偿范围、赔偿标准、赔偿数额并无差错。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人马某乙及其辩护人提出，本案系邻里纠纷民间矛盾激化引发的犯罪、被害人马某甲对本案的发生有严重过错，一审人民法院对该两个依法从轻处罚的情节没有认定，导致量刑过重，请求二审法院依法改判，对上诉人从轻量刑的上诉意见，经核，本案系邻里纠纷民间矛盾激化引发的犯罪，且被害人的行为对激化矛盾、引发犯罪确有过错。原判没有把上述因素作为量刑情节予以考察以确定刑罚量，确有不当，应予纠正。上诉人马某乙具有故意伤害犯罪前科，但其仍不思悔改，持械伤害他人。犯罪手段残忍，造成后果严重，应当予以严惩；原判量刑显属偏轻，应当予以纠正。故该上诉请求，理由不能成立，不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，但量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持中宁县人民法院（2014）中宁刑初字第27号刑事附带民事判决书第二项、第三项、第四项，即被告人马某乙一次性赔偿附带民事诉讼原告人马某甲医疗费103580.08元、住院伙食补助费4150元、误工费6664.9元、护理费6664.9元、营养费2000元、交通费1000元、鉴定费1200元、病历复印费78元、保险费50元，各项经济损失共计125387.88元，除去已付的5000元，下剩的120387.88元于判决生效后一次性付清；驳回附带民事诉讼原告人马某甲的其他诉讼请求；作案工具铁锹一把，依法予以没收；
二、撤销中宁县人民法院（2014）中宁刑初字第27号刑事附带民事判决书第一项，即被告人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；
三、上诉人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月15日起至2022年8月14日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王意宏
审 判 员 吕国福
代理审判员 张 瑜
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 杨 梅
本案适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。