四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终186号上诉人（原审被告）：四川中耀环保建筑有限公司，住所地四川省宜宾市南溪区文兴街28号区工商联综合楼2-2号。法定代表人：张大雄，经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，四川中耀环保建筑有限公司职员。委托诉讼代理人：王晓刚，四川酒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹克金，男，汉族，1977年5月7日出生，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：黄家红，四川丰宜（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琳，四川丰宜律师事务所律师。上诉人四川中耀环保建筑有限公司（以下简称中耀公司）因与被上诉人曹克金执行分配方案异议之诉一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人中耀公司的委托诉讼代理人ＸＸ、王晓刚，被上诉人曹克金的委托诉讼代理人黄家红、赵琳到庭参加诉讼，当事人申请庭外和解的期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。中耀公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第213号民事判决；2.维持四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜执恢字第13号《通知》涉及的财产分配方案；3.一、二审诉讼费用由曹克金负担。事实和理由：一审法院作出的(2015)宜民初字第213号民事判决书中关于“建设工程价款优先受偿权的客体并不及于建设用地使用权的部分，在建设工程价值变现时要区别其建筑物的价值和土地使用权部分的价值，建设工程价款优先受偿权只能对于建筑物的价值部分行使优先受偿权的效力。（2015）宜执恢字第13号《通知》涉及的财产分配方案没有区分建设工程价款优先受偿权的范围，应当予以撤销”的认定属适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本案建设工程为建筑物和建筑物所占的土地形成一个整体，建筑物和土地具有不可分性，在前述法条中未将建设工程分为建筑物和建设用地使用权的部分，一审法院对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出了歪曲立法本意的解释。本案中，宜宾市南溪区宏福食品有限公司（以下简称宏福公司）共欠中耀公司工程款17406949元，以宏福公司的财产作价16150478.4元抵偿给中耀公司，尚欠工程款1256470.6元，中耀公司并未足额受偿。宏福公司所属建设工程在本案中并未以价值形式变现，只是以物折价的方式抵偿给中耀公司，如果只将房屋抵偿给中耀公司，土地又另作处理，土地使用权的权利人将无法行使权利，一审判决所作对法律的解释违反房地不可分的原则。曹克金辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，中耀公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.根据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百三十五条之规定可确定建筑物所有权和土地使用权是可以区分的，其两者的价值可以分别计算；2.（2015）宜执恢字第13号《通知》决定将宏福公司所有的财产抵偿给优先受偿权人即中耀公司，该《通知》明确宏福公司的财产包括房屋以及土地的价值共计16150478.4元，房屋及土地的价值显然是可以分割开来的，由于该《通知》系错误的财产分配方案而被人民法院依法撤销；3.宏福公司于2011年9月14日与宜宾市南溪区国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，宏福公司按合同约定支付了土地出让金，并于2013年1月17日取得南国用（2013）第239号国有土地使用权证书。宏福公司取得该块土地使用权后，在此块土地上另行修建房屋,并取得了房屋所有权证书。根据前述事实和法律规定，宏福公司所有的土地和建筑物其用途、面积、价值均不一，并不是中耀公司所称土地和房屋是不可分的；4.建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因垫支、工人工资等而附加在建设工程的部分，而垫支、工人工资等对于建设用地使用权价值部分并无增值贡献。因此，建设工程价款优先受偿权的客体并不及于建设用地使用权部分，在建设工程价值变现时应区别其建筑物的价值和土地使用权部分的价值，建设工程价款优先受偿权只能对于建筑物的价值部分行使优先受偿权。中耀公司主张对宏福公司全部工程价款17406949元享有优先受偿权不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定的适用范围。中耀公司并未提供证据证明其应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用的明细，该部分费用也没有生效法律文书确认，故中耀公司主张的17406949元并不属于建筑工程价款优先受偿权的适用范围；5.依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定,可得知建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿是有条件的。中耀公司从未向宏福公司催告过应在合理期限内支付其工程价款，中耀公司与宏福公司亦未协议过将该工程折价，中耀公司亦未向人民法院申请将该工程拍卖。本案执行阶段对宏福公司的财产申请拍卖也是本案另一申请执行人提出的，并不是中耀公司提出的，现中耀公司主张优先受偿权不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定的情形。故一审判决认定（2015）宜执恢字第13号《通知》没有区分建设工程价款优先受偿权的范围系认定事实清楚、适用法律正确；6.一审判决认定“建设工程价款优先受偿权是法定优先权，应当依法及时行使”的事实，中耀公司并未对判决认定其未依法及时行使优先受偿权的这一事实提出异议并提起上诉，对该事实二审应当进行确认，二审可不必再行审查。中耀公司与宏福公司的建设工程早已于2013年4月竣工，并于2013年4月24日在南溪区住房和城乡规划建设局办理完毕了竣工验收备案手续。中耀公司在2014年3月主张建设工程款时，其从未对该工程价款主张优先受偿权，中耀公司只是在执行阶段且执行标的三次流拍后的2015年8月召开的债权人座谈会时才口头提出优先受偿权，中耀公司主张优先受偿权确已超过法律规定的诉讼时效，该六个月的期间是除斥期间。中耀公司于2014年3月就宏福公司欠工程款向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为要求宏福公司支付其工程款17406949元，并未对其诉请的17406949元工程款是否享有优先受偿权主张权利。中耀公司与宏福公司建设工程合同纠纷案件达成（2014）宜民初字第46民事调解书，该调解书内容亦未确定中耀公司对宏福公司应收工程款17406949元享有优先受偿的权利，依据前述调解书查明的事实，中耀公司与宏福公司虽于2014年2月18日对建设工程进行竣工结算，宏福公司于2013年4月24日在南溪区住房和城乡规划建设局办理完毕了建设工程的竣工验收备案手续。根据法律规定，应按照办理建设工程竣工验收备案手续之日起计算优先受偿权的诉讼时效，中耀公司主张优先受偿权应在2013年10月23日前提起，中耀公司是在执行案件被执行标的三次流拍后即2015年8月才口头主张优先受偿权的，其主张优先受偿权已超过法律规定的诉讼时效。中耀公司与宏福公司在（2014）宜民初字第46号案中，中耀公司仅提起主张债权的给付之诉，根本未提出优先受偿权的确认之诉，生效判决亦未确认中耀公司享有优先受偿权。因此，中耀公司对宏福公司的工程款不享有优先受偿权。在执行阶段且执行标的三次流拍后，中耀公司才主张优先受偿权，如前述请求得到人民法院的保护，显然违反法律规定的六个月诉讼时效，即“行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月”。曹克金一审起诉请求：1.撤销四川省宜宾市中级人民法院于2015年9月30日作出的（2015）宜执恢字第13号《通知》、2015年11月5日作出的（2015）宜执恢字第13-2号《通知》,即撤销中耀公司对宏福公司的财产享有优先受偿权的分配方案；2.诉讼费用由中耀公司负担。一审法院认定以下事实：2013年12月24日，一审法院就冯石与李洪南、刘昌明、宏福公司借款合同纠纷一案作出（2014）宜立民初字第2号《民事调解书》，载明：“2011年11月12日，冯石与李洪南签订《借款暨担保合同》一份，双方约定李洪南向冯石借款345万元用于个人经营，借款期限为一个月。双方还对借款利息、违约责任及担保责任等进行了约定。宏福公司对前述借款提供连带担保责任。合同签订当日，冯石即向李洪南出借345万元，李洪南向冯石出具《借条》一份。借款到期后，李洪南未按约归还借款本金及利息，宏福公司未履行担保责任。冯石向本院提起诉讼，要求依法判令李洪南、刘昌明归还借款本金及利息、违约金、律师费合计4225000元，宏福公司承担连带保证责任。在审理过程中，经本院主持调解，双方达成如下协议：一、由李洪南偿还冯石借款本金345万元、利息75000元、违约金35万元，以上合计3875000元，在2014年1月20日前付清；二、宏福公司对前述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费40600元，减半收取20300元，由李洪南负担”。2014年2月28日，冯石依据《民事调解书》向一审法院申请强制执行。2014年3月11日，一审法院作出（2014）宜执字第26号执行裁定书，查封了宏福公司所有的位于四川省宜宾市南溪区食品产业园区内的房屋及相应土地使用权（房产5处，共计面积7465.49平方米）。2014年3月18日，中耀公司向一审法院提起诉讼，要求宏福公司给付建设工程款17406949元，并承担本案诉讼费和保全费。2014年5月19日，一审法院作出（2014）宜民初字第46号《民事调解书》，载明：“中耀公司与宏福公司于2011年11月24日签订《建设工程施工合同》，宏福公司将其办公楼等工程承包给中耀公司。双方于2013年12月18日对场平工程进行竣工结算，工程价款为4121353元；双方于2013年12月26日对沼气净化池进行结算，价款为73万元；双方于2014年2月18日对装修工程、建设工程进行结算，装修工程价款为1616362元，建设工程价款为10939234元。前述工程款共计17406949元。在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、由宏福公司在2014年6月19日前支付500万元、2014年9月19日前支付500万元、2014年12月19日前支付500万元给中耀公司，余款双方自行结算；二、如果宏福公司没有在2014年9月19日前支付第二笔500万元给中耀公司，则由宏福公司在2014年12月19日前支付12406949元给中耀公司；三、案件受理费126242元、保全费5000元，由宏福公司自愿负担”。该调解书第一期付款到期后宏福公司未履行，2014年6月中耀公司向一审法院申请强制执行。2014年7月8日，四川省宜宾市翠屏区人民法院就曹克金与李洪南、宏福公司民间借贷纠纷一案作出（2014）翠屏民初字第1903号民事调解书，载明：“曹克金提起诉讼，要求依法判令李洪南归还借款本金200万元及从2013年4月9日起按月利率2.2%支付至实际还款之日止的利息、违约金40万元，宏福公司承担连带保证责任。在审理过程中，经人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、由李洪南于2014年8月15日前归还曹克金借款本金200万元及相应利息（利息从2013年4月9日起算至还清本金之日止，以尚欠借款本金为基础，按月息2%计算）；二、宏福公司对前述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费30576元，减半收取15288元，保全费5000元，共计20288元，由李洪南、宏福公司负担”。2014年9月5日，曹克金就该调解书向四川省宜宾市翠屏区人民法院申请强制执行。2014年7月8日，四川省宜宾市翠屏区人民法院就曹克金与李洪南、宏福公司民间借贷纠纷一案作出（2014）翠屏民初字第1904号民事调解书，载明：“曹克金提起诉讼，要求依法判令李洪南归还借款本金70万元及从2013年6月7日起按月利率2.2%支付至实际还款之日止的利息、违约金14万元，宏福公司承担连带保证责任。在审理过程中，经人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、由李洪南于2014年9月15日前归还曹克金借款本金70万元及相应利息（利息从2013年4月9日起算至还清本金之日止，以尚欠借款本金为基础，按月息2%计算）；二、宏福公司对前述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费13746元，减半收取6873元，保全费5000元，共计11873元，由李洪南、宏福公司负担”。2014年9月15日，曹克金就该调解书向四川省宜宾市翠屏区人民法院申请强制执行。2014年7月8日，四川省宜宾市翠屏区人民法院就曹克金与李洪南、宏福公司民间借贷纠纷一案作出（2014）翠屏民初字第1905号民事调解书，载明：“曹克金提起诉讼，要求依法判令李洪南归还借款本金400万元及从2013年5月1日起按月利率2.2%支付至实际还款之日止的利息、违约金14万元，宏福公司承担连带保证责任。在审理过程中，经人民法院主持调解，双方达成如下协议：一、由李洪南于2014年7月15日前归还曹克金借款本金200万元及相应利息（以尚欠借款本金为基础，按月息2%从2013年5月1日起计算至2014年7月15日止），于2014年9月15日前归还曹克金剩余借款本金200万元及相应利息（以尚欠借款本金为基础，按月息2%从2014年7月16日起计算至还清本金之日止）；二、宏福公司对前述债务承担连带清偿责任；三、若李洪南、宏福公司未按期支付任何一期款项，曹克金有权就尚欠款项申请强制执行；四、案件受理费45840元，减半收取22920元，保全费5000元，共计27920元，由李洪南、宏福公司负担”。2014年7月16日曹克金就该调解书向四川省宜宾市翠屏区人民法院申请强制执行。2014年10月8日，四川省宜宾市翠屏区人民法院出具（2014）翠屏执字第1049号、第1565号《案件委托执行通知书》，载明：因曹克金申请执行李洪南、宏福公司民间借贷纠纷一案，被执行人财产在南溪县辖区，人民法院已于2014年10月8日委托四川省南溪县人民法院执行。一审另查明：一、在执行中，一审法院告知冯石，中耀公司主张工程款优先权，并举行了宏福公司债权人座谈会。二、2015年10月9日，一审法院向冯石送达了（2015）宜执恢字第13号《通知》，载明：“本院在执行冯石申请执行李洪南、刘昌明、宏福公司借款合同纠纷一案中，已对被执行人宏福公司所有的财产（房屋、土地）评估并进行了三次拍卖均流拍，流拍价为16150478.4元。因另案债权人中耀公司向本院主张对被执行人宏福公司欠其工程款17406949元享有优先受偿权，且另案债权人曹克金、林鑫、高昌云对执行财产申请参与分配，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条之规定，本院决定以下方案：将被执行人宏福公司所有的财产（房屋、土地价值16150478.4元）抵偿给中耀公司。如有异议，在收到本方案之日起十五日内向本院提出书面异议”。三、2015年11月19日，一审法院向曹克金送达了（2015）宜执恢字第13-2号《通知》，载明：“本院在执行冯石申请执行李洪南、刘昌明、宏福公司借款合同纠纷一案中，已根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条之规定制作了财产分配通知书，并向债权人冯石、曹克金、林鑫、高昌云、潘用琴、杨正华、中耀公司和被执行人送达了通知书，因债权人冯石、曹克金、林鑫、潘用琴、杨正华提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条的规定书面通知了未提出异议的债权人中耀公司、高昌云和被执行人李洪南、刘昌明、宏福公司，经本院审查原分配方案不变，债权人中耀公司对异议人冯石、曹克金、林鑫、潘用琴、杨正华提出的异议提出反对意见。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人为被告，向本院提起诉讼；逾期未提起诉讼的，本院按原分配方案进行分配”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，建设工程价款优先受偿权是法定优先权，但应当依法及时行使，且建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因垫支、工人工资等而附加在建设工程的部分，而垫资、工人工资等对于建设用地使用权价值部分并无增值贡献。因此，建设工程价款优先受偿权的客体并不及于建设用地使用权的部分，在建设工程价值变现时要区别其建筑物的价值和土地使用权部分的价值，建设工程价款优先受偿权只能对于建筑物的价值部分行使优先受偿权的效力。一审法院作出（2015）宜执恢字第13号《通知》财产分配方案“将被执行人宏福公司所有的财产（房屋、土地价值16150478.4元）抵偿给中耀公司”的内容没有区分建设工程优先受偿权的范围，应当予以撤销。一审法院同时认为，该院作出（2015）宜执恢字第13-2号《通知》系告知当事人诉讼权利，并非新作出的财产分配方案，不涉及执行标的处分，故曹克金要求撤销（2015）宜执恢字第13-2号《通知》的诉讼请求，该院不予支持。据此，遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜执恢字第13号《通知》财产分配方案。第一审案件受理费100元，由中耀公司负担。二审中，中耀公司除对一审判决查明的“冯石与宏福公司法定代表人李洪南、宏福公司之间债权在法院组织下调解的事实”不清楚，对其他的事实无异议。曹克金认为一审判决漏查如下事实：一、（2014）宜民初字第46号案中，中耀公司在起诉状中并没有请求确认中耀公司对宏福公司的建设工程款享有优先受偿权。二、中耀公司主张对宏福公司的建设工程款享有优先受偿权的具体时间没有查清。本院对中耀公司存有异议的事实查明如下：经向一审法院核实，一审法院出具的（2014）宜立民初字第2号民事调解书确对冯石、宏福公司之间的债权债务关系予以了确认，双方达成了调解协议，人民法院出具了《民事调解书》。中耀公司的该项异议不能成立。对曹克金存有异议的事实查明如下：一、经本院核实，（2014）宜民初字第46号案，中耀公司作为原告向被告宏福公司起诉请求为：判令宏福公司给付中耀公司建设工程款共计17406949元以及诉讼费和保全费由宏福公司承担。前述事实可证明在（2014）宜民初字第46号案起诉中，中耀公司并没有向宏福公司主张对建设工程款享有优先受偿权，曹克金的该项理由成立。二、曹克金提出关于中耀公司主张对宏福公司的建设工程款享有优先受偿权的具体时间没有查清将在“本院认为”处进行阐述。本院对一审判决查明的、各方均无异议的事实予以确认。二审诉讼中，中耀公司向本院新提交了以下证据：第一组：（2014）宜民初字第46号案件中涉及的《受理通知书》《民事调解书》、起诉状等。拟证明：一审法院于2014年3月18日受理了中耀公司起诉宏福公司建设工程合同纠纷一案。2014年5月19日出具《民事调解书》，确认宏福公司欠中耀公司工程款17406949元。同时，因中耀公司2014年3月18日即提起诉讼，行使法律规定的承包人就建设工程拍卖、变卖价款优先受偿建设工程款的优先权未超过规定的期限。曹克金的质证意见：真实性无异议，但不能达到中耀公司的证明目的。《民事调解书》上载明中耀公司的诉请中并未明确要求行使优先受偿权。本院的认证意见：因曹克金对前述证据的真实性无异议,本院予以确认，对其拟达到的证明目的综合全案证据予以认定。第二组：1.宏福公司、中耀公司于2011年11月24日签订的《建设工程施工合同》等；2.宏福公司、中耀公司就建设工程形成的结算资料。前述证据拟证明：合同约定的竣工时间是2013年12月24日。双方针对建设工程最后一笔决算时间为2014年2月18日，结算价款并未包含违约金。同时，中耀公司提起诉讼的时间为2014年3月18日，并未超过法律规定的行使优先权的六个月期间。曹克金的质证意见：对《建设工程施工合同》真实性无异议，对结算资料真实性存有异议。同时认为前述证据均不能达到中耀公司拟达到的证明目的，合同明确约定了按照工程进度支付工程款，但结算资料显示在整个施工过程中从未付款，也没有出具全额垫资修建的证据。法律规定的承包人行使建设工程优先权的六个月时间的起算点是建设工程竣工之日起，本案建设工程房屋主体于2013年4月24日已经在四川省宜宾市南溪区住房城乡建设局竣工备案，应从此时计算六个月的期间。本院的认证意见：因中耀公司提交的《建设工程施工合同》、结算资料等事实已经在生效的（2014）宜民初字第46号《民事调解书》中予以确认，本院对真实性予以认可，对其拟达到的证明目的将综合全案证据予以确认。二审诉讼中，曹克金向本院新提交了以下证据：第一组证据：1.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1903号主要证据有民事起诉状、担保借款协议、反担保抵押合同等卷宗材料；2.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1904号主要证据有民事起诉状、保证担保借款合同、借条、收条等卷宗材料；3.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1905号主要证据有民事起诉状、借款担保合同书、保证反担保合同、收条等卷宗材料。拟证明被执行人宏福公司向曹克金借款合计670万元属实。中耀公司的质证意见：证据的真实性无法确认，请人民法院予以认定。本院的认证意见：（2014）翠屏民初字第1903号民事调解书、（2014）翠屏民初字第1904号民事调解书、（2014）翠屏民初字第1905号民事调解书系四川省宜宾市翠屏区人民法院作出，中耀公司虽对真实性存有异议，但未举示任何反驳证据予以证明，前述证据具有真实性、合法性，是否与本案有关将结合其他证据综合认定。第二组证据：2015年8月26日，四川省宜宾市中级人民法院执行笔录、房地产估价报告等。该执行笔录内容显示：一审法院于2015年8月26日主持召开了宏福公司债权人会议。拟证明1.中耀公司向人民法院提出优先受偿权是在执行标的三次流拍后的2015年8月召开债权人座谈会时,中耀公司才口头主张优先受偿权；2.本案执行标的经人民法院委托评估，宏福公司的房产和土地评估总价为17532340元，该评估价款包含土地出让金的价款，房产与土地的价值是可分的。中耀公司的质证意见：证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的，中耀公司于2014年3月18日提起诉讼即视为行使优先受偿权。本院的认证意见：因中耀公司对前述证据的真实性无异议，本院予以确认，对其拟达到的证明目的将综合全案证据予以认定。第三组证据:1.《国有建设用地使用权出让合同》；2.《四川省政府非税收入一般缴款书》4张；3.中华人民共和国《税收通用完税证》；4.国有土地使用权证书。拟证明：本案被执行人宏福公司于2011年9月14日与宜宾市南溪区国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，宏福公司按合同约定支付了土地出让金，并于2013年1月17日取得南国用（2013）第239号用途为工业用地、使用权类型为出让、面积为11217.9平方米的国有土地使用权证书。土地使用权与建筑物具有独立的价值，其价值并不是不可分的，建设工程价款优先权行使不包括土地。中耀公司的质证意见：前述证据不是新证据，与本案无关，因前述土地上已建设车间、办公楼、道路等基础设施，该土地使用权无法单独进行分割处理。本院认证意见为：因前述证据系复印件，无法确定真实性，本院不采信。二审期间，曹克金于2017年4月25日向本院申请调查令，后本院已告知不向其发调查令。曹克金于2017年4月25日、5月18日分别向本院提交了调取证据申请书，申请前往银行调取2012年11月至2013年5月期间，曹克金分别转款至户名为刘昌明、李洪南账户，该银行账户收到款项后的收、支明细以及刘昌明、李洪南将款项转出至第三方账户的具体收款人（或单位）名称。曹克金又于2017年6月9日向本院出具情况说明，对因银行系统原因，人民法院无法调取到2017年4月25日和5月18日调取证据申请书载明的其它证据，不再申请继续调取未调取的证据材料，对此本院予以准许。本院依法委托一审法院调取了如下证据：1.2013年1月22日，李洪南在中国农业银行股份有限公司宜宾支行账户62×××14收到转款7万元、30万元。2．2013年2月7日，卡号为62×××11从中国工商银行股份有限公司宜宾分行给李洪南卡号为62×××79转款为372000元。3.2013年2月7日，李洪南从中国工商银行股份有限公司南溪支行汇款给ＸＸ37万元。4.2013年2月9日，安正坤从中国工商银行股份有限公司宜宾分行向刘昌明汇款55万元。2013年2月9日，安正坤卡号为62×××23向刘昌明汇款20万元。2013年5月6日，卡号为62×××92向刘昌明汇款20万元。5．2013年2月27日，刘昌明从中国工商银行股份有限公司宜宾分行向李洪南转款25万元。曹克金对前述证据：拟证明宏福公司的法定代表人李洪南在收到曹克金借款后代表公司将部分工程款支付给中耀公司的委托诉讼代理人ＸＸ名下。因此，中耀公司向宏福公司主张17406949元工程款的债务不真实，中耀公司不能对不真实的债务主张享有优先受偿权。中耀公司对前述证据的质证意见为：真实性无异议，但认为不具有关联性，且对证明目的有异议。其理由是李洪南于2013年2月7日转款37万元给ＸＸ属实，该笔款项不能证明是中耀公司工程款。刘昌明、李洪南前述证据所称其他银行交易流水与中耀公司无关系，与宏福公司、中耀公司之间建设工程款无关。曹克金对前述证据的质证意见为：真实性、合法性、关联性无异议。本院认证意见为：因中耀公司对前述证据的真实性无异议，本院予以确认，但是否与本案有关以及是否具有证明力将结合其他证据综合认定。本院认为，根据中耀公司的上诉理由及曹克金的答辩意见，本案二审争议的主要焦点是：一审法院撤销案涉执行分配方案是否恰当。中耀公司上诉主张案涉执行分配方案不应予以撤销。主要理由：其与案涉执行分配方案涉及被执行人宏福公司之间形成了合法有效的建设工程施工合同关系，作为承包人，对拟作为分配财产的房屋予以修建，其享有对该建设工程拍卖、变卖价款优先受偿即宏福公司欠付工程款的法定优先权，案涉执行分配方案在前述建设工程流拍的情形下，将分配财产抵偿给中耀公司并无不当。本院认为，综合全案证据，案涉执行分配方案应当予以撤销，主要理由如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款关于“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”,第五百一十一条关于“多个债权人对执行财产申请参加分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”,第五百一十二条第一款关于“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人”、第二款关于“未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提起反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”的规定，如被执行人是公民或其他组织，且存在多个已经取得执行依据的债权人时，当债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债权的，可以向法院申请参与分配。人民法院在此过程中，应当制定财产分配方案。若债权人对分配方案存有异议的，即可提起分配方案异议之诉予以救济。执行分配方案制定并作为执行依据的前提是参与分配制度的适用。而参与分配制度设置的目的即为保障被执行人不具备破产资格情形下债权的平等受偿，即其仅适用于被执行人是公民或其他组织。本案中，案涉执行分配方案涉及的被执行人是宏福公司，宏福公司的性质是企业法人，执行法院适用参与分配制度，制定的执行分配方案处置被执行人宏福公司的财产并不符合法律的规定。一审法院撤销案涉执行分配方案的理由是认为其具体内容存在错误而予以撤销实属法律适用不当，本院依法予以纠正。基于前述分析，因本案被执行人并不适用参与分配制度，案涉执行分配方案不应作为执行依据，应予撤销。对于中耀公司与曹克金之间关于分配方案具体内容的争议不再予以评析。综上所述，中耀公司的上诉理由不能成立，一审法院实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。第二审案件受理费100元，由四川中耀环保建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  管雄亚审判员  古莉玲审判员  蒲 杨二〇一七年六月二十六日书记员  杨 迅附相关法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。