天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三终字第455号
上诉人（原审原告）代胜男，会计。
委托代理人郭利霞，广东国晖（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京朗途旅行社有限公司，住所地北京市宣武区广安门内大街319号C座18E。
法定代表人刘文红，总经理。
委托代理人崔振星，该公司职员。
被上诉人（原审被告）天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路171号。
法定代表人李月松，经理。
委托代理人王迪男，天津立人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司，住所地天津市和平区南京路233号A栋1层、4层。
代表人高晴，经理。
上诉人代胜男、上诉人北京朗途旅行社有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人代胜男及其委托代理人郭利霞、上诉人北京朗途旅行社有限公司的委托代理人崔振星、被上诉人天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司的委托代理人王迪男到庭参加诉讼。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月25日13时，罗辉驾驶京A×××××号车（车内乘坐刘宝汉、赵翠英、李国蕊、郝海其、郝迎春、赵秦宝、熊大刚、邓红梅、邓熊英、张娅、代胜男、唐梅芳、陈芝云、刘新玲、丁彪、王广斌），沿津滨高速公路由西向东在第一车道行驶至19.3公里处时，因未按照规定车道行驶且未按照操作规范安全驾驶，致使其车辆前部撞到前方停驶在第一车道内施工作业的由李树明驾驶的津A×××××号重型专项作业车（顶部增加警示灯3个，尾部增加2个太阳能导向灯）右后尾部，造成罗辉及车内乘车人刘宝汉、赵翠英、李国蕊4人当场死亡及郝海其、郝迎春、赵秦宝、熊大刚、邓红梅、邓熊英、张娅、代胜男、唐梅芳、陈芝云、刘新玲、丁彪、王广斌13人受伤、两车损坏的交通事故。该事故经公安交通管理部门认定，罗辉承担事故的主要责任，李树明承担事故次要责任，刘宝汉、赵翠英、李国蕊、郝海其、郝迎春、赵秦宝、熊大刚、邓红梅、邓熊英、张娅、代胜男、唐梅芳、陈芝云、刘新玲、丁彪、王广斌无责任。代胜男于2014年4月25日至同年7月4日在天津市泰达医院住院70天，经诊断伤情为：骨盆多发性骨折、双侧髂骨骨折、双侧髋臼骨折、耻骨上下支骨折、左侧骶骨翼骨折、肺挫伤、头部外伤。2015年7月6日，天津明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：代胜男骨盆骨折畸形愈合程度构成十级伤残。由于本次事故伤亡人数较多，因此伤亡人员平均分配机动车交通事故责任强制保险限额。
京A×××××号大型普通客车系北京赛诺环宇公司所有，事故发生时北京赛诺环宇公司将车租赁给北京朗途旅行社有限公司，死者罗辉系北京朗途旅行社有限公司的工作人员，事故发生时系履行职务行为。津A×××××号重型专项作业车系天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司实际所有，李树明系天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司雇佣的司机，其在履行职务行为过程中发生交通事故，津A×××××号重型专项作业车在中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险（限额10万元，包含不计免赔），事故发生在保险期内。机动车交通事故责任强制保险医疗费未赔付，死亡伤残剩余限额97060元；第三者责任商业保险剩余限额90611元。
代胜男起诉要求赔偿其医疗费1140元、住院伙食补助费7000元、营养费6000元、护理费22352元、误工费40461元、住宿费1354元、日用品费用588元、交通费2000元、残疾赔偿金63012元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元；要求中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内先行赔付，超出部分由中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司在第三者责任商业保险限额内赔付30%，超出中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司承担保险限额再不足部分由天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司承担30%，超出部分由北京朗途旅行社有限公司承担70%；本案诉讼费由对方承担。代胜男同意按死伤人员人数平均分配机动车交通事故责任强制保险限额。
原审法院认为，根据已生效的（2015）二中民三终字第65号民事判决书，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司应承担30%的责任，北京朗途旅行社有限公司承担70%的责任。北京朗途旅行社有限公司辩称不应承担责任，但未能提供证据予以反驳，不予采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，代胜男的损失应当由中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内先行赔偿，超出部分由中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司在第三者责任商业保险限额内赔付30%，超出中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司承担保险限额再不足部分由天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司承担30%，超出机动车交通事故责任强制保险限额范围部分由北京朗途旅行社有限公司承担70%。代胜男主张的医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，属于合理损失，予以支持。代胜男主张住院70天、每天100元的住院伙食补助费7000元，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司对住院伙食补助费的时间无异议，认可每天50元，北京朗途旅行社有限公司不予认可，根据天津市出差人员补助标准，代胜男的主张并无不当，予以支持。代胜男主张120天、每天50元的营养费6000元，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司、北京朗途旅行社有限公司不予认可，根据代胜男的伤情，支持营养费为90天×50元／天＝4500元。代胜男主张住院期间70天护工护理每天200元的护理费，及出院后90天家属护理按照天津市居民服务业标准计算的护理费22352元，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司认为住院期间护理费标准过高，同意按照天津市居民服务业标准计算，不认可出院后的护理费，北京朗途旅行社有限公司不予认可，由于代胜男未能提供医疗机构出具的护理时间证据，因此根据代胜男的伤情，支持护理时间为70天，超出部分，不予支持；代胜男虽然提供了泰达医院陪护中心证明、陪护协议，但未能提供护理费票据，不能证实其聘请护工的损失，故参照天津市居民服务业标准，支持护理费为33882元／年÷365天×70天＝6498元。代胜男主张从事发当天到鉴定前一日共计436天按照居民服务业标准计算的误工费40461元，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司、北京朗途旅行社有限公司不予认可，虽然代胜男提交了鉴定报告，但未能提供医疗机构出具的建休医嘱，不能证实代胜男应连续病休至鉴定前一日，因此根据代胜男的伤情，支持误工时间为120天，由于代胜男无固定职业，且无法提供近三年的收入情况，故其主张按照天津市居民服务业标准计算误工费并无不当，予以支持，对方当事人虽不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，故不予采信，支持误工费为33882元／年÷365天×120天＝11139元。代胜男主张4天2人的住宿费1354元，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司、北京朗途旅行社有限公司不予认可，代胜男虽然提供了住宿费票据，但未能证实该项费用的合理性，故不予支持。代胜男主张日用品费用588元，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司、北京朗途旅行社有限公司不予认可，代胜男虽然提供了日用品费用票据，但未能提供证据证明与本案具有关联性，故不予支持。代胜男主张交通费2000元，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司、北京朗途旅行社有限公司不予认可，根据代胜男的就医情况及代胜男系外地人员的情况，支持交通费800元。代胜男同意按死伤人员人数平均分配机动车交通事故责任强制保险限额，天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司无异议，予以照准。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：“一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险责任限额内赔偿原告代胜男医疗费769元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金1470元，共计7239元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司自本判决生效之日起十日内在第三者商业保险限额内赔偿原告代胜男残疾赔偿金19606元的30%即5882元；三、被告天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告代胜男医疗费371元、住院伙食补助费7000元、营养费4500元、护理费6498元、误工费11139元、残疾赔偿金41936元、鉴定费1500元、交通费800元，共计73744元的30%即22123元；四、被告北京朗途旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告代胜男医疗费371元、住院伙食补助费7000元、营养费4500元、护理费6498元、误工费11139元、残疾赔偿金61542元、鉴定费1500元、交通费800元，共计93350元的70%即65345元；五、驳回原告代胜男的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费1052元，减半收取526元，由被告天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司负担158元，由被告北京朗途旅行社有限公司负担368元（原告已交纳，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）”。
原审法院宣判后，代胜男、北京朗途旅行社有限公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人代胜男要求撤销原审判决，改判支持其误工费40461元、护理费22352元，本案诉讼费由对方当事人承担。主要理由是：1、代胜男因回老家养病无法去指定医院开具休假证明，但其确因事故受伤一直休假到定残日前一天，误工时间应为436天，原审法院仅支持其120天误工期，与事实严重不符；2、代胜男住院期间产生护理费14000元，出院后家属护理90天，其中住院期间的护理费发票因当时发票已用完及受天津港爆炸事故影响，未能及时开具，原审法院仅支持部分护理费，属认定事实不清，显失公平。二审庭审中，代胜男表示住院期间护理费应为13800元。
针对代胜男的上诉意见，各方当事人发表答辩意见如下：
上诉人北京朗途旅行社有限公司辩称，代胜男主张的误工时间过长，其回老家由家属护理的真实性无法核实，不同意代胜男的上诉请求。
被上诉人天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司答辩不同意代胜男的上诉请求，要求维持原审判决。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人北京朗途旅行社有限公司要求改判其不承担赔偿责任。主要理由是：公安交管部门作出的事故认定书认定罗辉未按操作规范安全驾驶，承担事故主要责任，缺乏相应依据，北京朗途旅行社有限公司对此不予认可；所有乘客均未与北京朗途旅行社有限公司签订旅游合同，双方没有任何关系；罗辉与北京朗途旅行社有限公司不存在雇佣关系，罗辉驾驶车辆发生本案事故属于私自挪用北京朗途旅行社有限公司车辆，是盗窃行为，北京朗途旅行社有限公司不应承担责任。
针对北京朗途旅行社有限公司的上诉意见，各方当事人发表答辩意见如下：
上诉人代胜男答辩不同意北京朗途旅行社有限公司的上诉请求。
被上诉人天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司辩称，关于罗辉是否是北京朗途旅行社有限公司员工的问题，已有生效判决予以确认，北京朗途旅行社有限公司的上诉主张没有依据，请求维持原审判决。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，代胜男提交了以下两组证据：1、天津易缘人力资源服务有限公司出具的陪护费发票，以证明代胜男住院期间护理费为13800元；2、河南省永城市人民医院的诊断证明，以证明代胜男因本案事故受伤一直在休养。北京朗途旅行社有限公司对第1组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对第2组证据不予认可，认为休假时间过长。天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司对第1组证据的真实性没有异议，但认为不属于新证据，对第2组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。中国太平洋财产保险股份有限公司天津市和平支公司未到庭，未对上述证据发表意见。
经审理查明，本院曾就本案交通事故另案作出（2015）二中民三终字第65号民事判决，认定肇事司机罗辉系北京朗途旅行社有限公司的职员，受北京朗途旅行社有限公司派遣承担涉案旅游出团任务。该判决已发生法律效力。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于原审法院根据公安交管部门出具的交通事故责任认定书划分的本案事故责任是否适当的问题，经审查，公安交管部门出具的交通事故责任认定书认定事故双方违法行为，并无不妥之处，且责任划分明确，北京朗途旅行社有限公司虽然提出异议，但不能提供证据推翻该责任认定，原审法院据此按7：3比例认定事故双方责任并无不当，本院予以维持；关于北京朗途旅行社有限公司在本案中应否承担赔偿责任的问题，本院依法作出的（2015）二中民三终字第65号民事判决已经发生法律效力，该判决根据相关证据认定肇事司机罗辉系北京朗途旅行社有限公司的职员，受北京朗途旅行社有限公司派遣承担涉案旅游出团任务。北京朗途旅行社有限公司对上述事实不予认可，但不能提供足以推翻已被生效判决确认事实的相反证据，故本院依法认定罗辉系在从事北京朗途旅行社有限公司雇佣活动中发生的交通事故，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，北京朗途旅行社有限公司依法应当对代胜男的损失承担赔偿责任；关于代胜男的误工时间问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案一审期间，代胜男未提交连续休假的证明，二审期间，其虽提交了出院后部分时间的休假证明，但该证明的出具单位并非代胜男发生事故后接受治疗的医疗机构，且出院记录中并未有继续休养的医嘱，代胜男亦未提交其他证据证明持续误工的合理性和必要性，在此情况下，原审法院根据代胜男的伤情，酌情认定120天的误工时间，并不违反法律规定，本院予以维持；关于护理费，代胜男在二审庭审中提交了陪护费发票原件，证明内容与其一审期间提交的陪护证明、陪护服务协议内容相互印证，能够证实代胜男住院期间支出的护理费为13800元，对方当事人对发票的真实性亦无异议，原审法院对该部分护理费的认定有误，本院予以纠正。关于出院后的护理费，代胜男并未提交出院后仍需护理的证明，原审法院未支持该部分护理费并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第3018号民事判决第一项、第二项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第3018号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、天津市海岸盐碱地生态绿化工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿代胜男医疗费371元、住院伙食补助费7000元、营养费4500元、护理费13800元、误工费11139元、残疾赔偿金41936元、鉴定费1500元、交通费800元，共计81046元的30%即24314元；
四、北京朗途旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿代胜男医疗费371元、住院伙食补助费7000元、营养费4500元、护理费13800元、误工费11139元、残疾赔偿金61542元、鉴定费1500元、交通费800元，共计100652元的70%即70456元；
五、驳回北京朗途旅行社有限公司的上诉请求；
六、驳回代胜男的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费882元，由代胜男负担359元，北京朗途旅行社有限公司负担523元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
代理审判员 赵丽芳
代理审判员 王丽平
二〇一五年十二月八日
书 记 员 庞 振
速 录 员 尹长卿