河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终8268号
上诉人（原审原告、并案被告）：王西军，男，1957年11月20日出生，汉族，住巩义市。
委托诉讼代理人：杨维权，巩义市法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、并案原告）：河南省宏亮建筑工程有限公司，住所地：巩义市新兴东路。
法定代表人：张照亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：康建乔，河南星光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何建国，河南星光律师事务所律师。
上诉人王西军因与上诉人河南省宏亮建筑工程有限公司（以下简称宏亮公司）劳�争议纠纷一案，均不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王西军的委托诉讼代理人杨维权，上诉人宏亮公司的委托诉讼代理人康建乔于2017年6月20日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
王西军上诉请求：1.撤销（2017）豫0181民初693号民事判决书第一项，将其改判为：确认王西军与宏亮公司之间的事实劳动关系于本判决生效之日解除；2.撤销（2017）豫0181民初693号民事判决书第二项，将其改判为：宏亮公司于本判决生效之日起十日内支付王西军医疗费11802.65元、护理费34838.27元、住院伙食补助费6180元、停工留薪期待遇32400元、未签劳动合同的双倍工资差额51300元、一次性伤残补助金35100元、一次性工伤医疗补助金40932元、一次性伤残就业补助金49118.40�、鉴定费（含检查费）1180元、解除劳动合同的经济补偿金9450元、停工留薪期届满至解除劳动关系期间的工资59400元、医疗辅助器械费800元、陪护床（椅）使用费300元及交通费2000元，合计334801.32元。3.由宏亮公司承担本案全部诉讼费。事实及理由：一、事实劳动关系的解除时间依法应以仲裁机构或人民法院作出的裁判文书的生效时间为准。截止目前，本案的裁判文书并未生效，因此一审将王西军申请劳动仲裁的时间即2016年11月3日作为其与宏亮公司解除事实劳动关系的时间于法无据。二、一审判决所计算的宏亮公司应向王西军支付的护理费、未签书面劳动合同的双倍工资差额、一次性伤残就业补助金及交通费明显过低。具体表现如下：1.结合王西军两次住院期间需两人护理的事实，王西军的护理费依法应计算为34838.27元[30864÷365×（189+17）×2]。2.宏亮公司总共仅给�西军发放了两个半月的工资，此后并未发放过任何工资。由此结合之前生效判决所确认的王西军已获取一个半月未签劳动合同的双倍工资差额的事实，宏亮公司应向王西军支付的未签书面劳动合同的双倍工资差额为51300元[2700×(11-1.5）×2]。3.王西军在2016年11月3日提出解除事实劳动关系时，虽超过58岁但不足59岁，其此时的年龄依法应确定为58岁。据此，王西军依法应享受的一次性伤残就业补助金为足额的40%，即49118.40元（3411×36×40%）。4.王西军两次住院共计206天，期间需要两人护理，再加上第一次住院结束至第二次住院开始及出院后的定期复查等事项，王西军将交通费主张为2000元完全符合情理，一审判决将该项费用酌定为80元，显然不妥。三、一审对王西军主张要求的停工留薪期届满至解除劳动关系期间的工资、医疗辅助器械费及陪护床（椅）使用费等不予支�，显系不当。1.关于上诉人要求的停工留薪期届满至解除劳动关系期间的工资问题，王西军主张其在停工留薪期届满后曾多次要求宏亮公司为其提供合适工作岗位均遭拒绝。宏亮公司未能举证证明系因王西军的原因造成其未能上班，故宏亮公司应当承担举证不能的法律责任。因此，王西军主张的停工留薪期届满至解除劳动关系期间的22个月的工资诉求，依法应获支持。2.王西军要求的医疗辅助器械费及陪护床（椅）使用费等均与此次受伤、治疗等密切相关，2016年4月6日的出院医嘱第1项所载明的“佩戴支具指导下活动，避免弯腰负重”的嘱托更进一步说明王西军要求的此项费用是合理的。关于该费用票据上或不显示购买人、或不显示票据出具人的情况，依法只能属于医疗器械经营者或提供人出票不规范的范畴，这也是现实中客观存在的现象，人民法院本可以通过调查�以核实，然而，一审却武断不予支持王西军的该诉求，有失公允。综上，请求查清事实，依法改判如请。
宏亮建筑辩称：对于王西军的第一项上诉请求宏亮公司也认为双方的劳动关系要么是法律文书确定的时间解除，或者依据劳动法规定宏亮公司正式收到对方的劳动仲裁申请书一个月后解除。宏亮公司收到仲裁申请是2016年12月16日，之后一个月，也就是2017年1月16日解除。或者以劳动仲裁做出的时间解除，并不是一审法院认定的2016年11月3日解除，这个是没有任何依据的，并且一审法院判定的双方的劳动关系解除的时间2016年11月3日已经超出王西军仲裁申请和一审诉讼的诉讼请求范围。并且王西军现在还认为双方的劳动关系未解除。关于第二项上诉请求，大部分超过工商管理条例规定的保险数额。王西军应当享受的工商保险待遇具体计算方式和法律依据应当�工商保险条例为准。关于王西军要求的在没有上班期间的因没有签订劳动合同双倍工资是没有法律依据的。一审判决在王西军没有上班期间9个半月双倍工资不符合法律规定。关于王西军要求的护理费，经劳动能力委员会鉴定，其不构成护理依赖，所以其要求的护理费没有法律依据，并且王西军在住院期间宏亮公司已经派人对其进行护理，王西军出示的医院证明仅仅作为一个参考，并不能代替劳动能力鉴定委员会对其作出的是否需要护理这个决定。一次性伤残就业补助金，根据劳动保险条例的规定劳动者年满50岁，每超过1岁，一次性伤残就业补助金减20%，不足一年的减10%，以双方解除劳动关系的时间为准。2016年12月16日王西军正式向宏亮公司提出解除劳动关系，在此时，王西军已经超过59周岁，所以仲裁裁决的10%的一次性伤残就业补助金符合法律规定。如果王西军在上诉状中称双方的劳动关系还未解除的话，宏亮公司也认可。到目前为止王西军的一次性伤残就业补助金按照10%计算是非常公平的。王西军其他待遇应当严格按照工伤保险条例及劳动合同法的有关条例进行计算。
宏亮公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审；2.上诉费用由王西军承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误。首先，认定王西军于2013年10月到宏亮公司上班，于2014年1月7日受伤，王西军在宏亮公司实际工作不到3个月，跨月计算最多为4个月，为此认定不签订用工合同，应当支付双倍工资的月份，也应当认定最多4个月，一审认定为9个半月是错误的。其次，王西军实际在宏亮公司分包的工地干活的实际时间为3个半月，不足4个月，为此，没有超过法定的应当签订用工合同的禁止性规定，不应当支付双倍的工资。第三、解除劳动合同经济补偿金9450元的认定是错误的，因为王西军自己单方提出中止上班请求，为此，不应当计算解除劳动合同的经济补偿金9450元。第四、宏亮公司对王西军的伤残等级的评定结论有异议，依法提出了重新鉴定申请，因王西军拒绝配合，致使重新鉴定程序无法启动，为此，王西军应当承担不配合的过错责任，宏亮公司申请司法伤残鉴定，请二审依法准许。综上所述，一审判决认定事实部分不清，使用法律错误，请依法改判或发回重审。
王西军辩称，1.关于洪亮公司提出一审判决认定的双倍工资的意见，没有法律依据。因为按照法律规定，双倍工资产生的基础是，用人单位没有和劳动者签订劳动合同，从用工次日起计算11个月，在本案一审判决作出之前，一二审法院曾经判决支持王西军一个半月的双倍工资差额，是因为当时王西军的停工留薪期�论尚未出来，但只要双方的劳动关系存续，11个月的双倍工资差额是依法应当足额支付的。2.关于洪亮公司提出的王西军申请劳动仲裁的时间，一审法院在庭后已经到劳动仲裁委进行核实，而且有王西军提交的仲裁申请书为依据，按照法律规定，一次性伤残就业补助金随着年龄递减的仅限于参保职工。而本案中洪亮公司自始至终并没有给王西军购买社会保险，因此，王西军的一次性伤残就业补助金应当足额计算，对于这一点，即便按照递减的方式计算，在2016年11月3日，王西军申请劳动仲裁时，并未过59岁的生日，在法律上应当按照58岁计算。3.对于洪亮公司提出的经济补偿金的问题，洪亮公司对劳动合同法针对经济补偿金的曲解。4.对于洪亮公司提到的伤残等级的问题，因为在王西军的伤残等级做出后，双方均申请了重新鉴定，而且最终的结果也维持了第一次鉴定的�果，因此，洪亮公司的这一点上诉理由也不成立。5.截止目前，王西军与洪亮公司之间的诉讼加上仲裁已经是第九次了，基本上每一次洪亮公司都称没有收到仲裁申请书或诉状，洪亮公司这样的称法不符合法律送达文书的规定，也没有事实根据。
王西军向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除王西军与宏亮公司之间的劳动关系；2.判令宏亮公司向王西军支付医疗费56702.65元、护理费34741.13元、伙食补助费6240元、营养费4160元、停工留薪期工资32400元。未签书面劳动合同的双倍工资差额51300元、一次性伤残补助金35100元。一次性工伤医疗补助金63084元、一次性伤残就业补助金189252元。鉴定费（含检查费）1180元、停工留薪期届满至解除劳动关系期间的工资59400元、解除劳动合同的经济补偿金9450元。医疗辅助器械费800元、陪护床（椅）使用费300元、交通费2000元；3.判令�亮公司为王西军足额补缴各类社会保险费。
宏亮公司向一审法院提出诉讼请求：判决不向王西军支付工伤保险待遇。
一审法院认定事实：王西军于2013年10月到宏亮公司从事水车驾驶员工作。双方约定王西军的月工资为2700元。双方未签订书面劳动合同。宏亮公司未为王西军参加社会保险。2014年1月7日，王西军在工作中受伤，先后分别于2014年1月7日至7月15日、2016年3月20日至4月6日两次在巩义市人民医院住院治疗合计206天，共花费医疗费76702.65元，其中宏亮公司支付了64900元，其余11802.65元由王西军支付。医院出具证明，王西军两次住院期间应由两人护理。第一次住院期间，宏亮公司安排一人护理，第二次住院期间，由王西军亲属轮流护理。2015年10月8日，王西军被巩义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年6月6日，王西军的伤情被郑州市劳动能�鉴定委员会鉴定为七级伤残，停工留薪期为自受伤之日起12个月。2016年8月23日，河南省劳动能力鉴定委员会作出了相同的再次鉴定结论。王西军共支付鉴定费及检查费1180元。王西军在停工留薪期满后一直未再到宏亮公司上班。2016年11月14日，巩义市劳动人事仲裁委员会受理了王西军的仲裁申请，请求解除其与宏亮公司之间的劳动关系，由宏亮公司支付解除劳动合同经济补偿、未签书面劳动合同双倍工资差额及各项工伤保险待遇等，该委作出巩劳人仲案字[2016]0349号仲裁裁决：1、宏亮公司向王西军一次性支付解除劳动合同经济补偿金9450元；2、宏亮公司向王西军支付停工留薪期待遇32400元、一次性伤残补助金35100元、一次性工伤医疗补助金40932元、一次性伤残就业补助金12279.6元、医疗费11802.65元、住院伙食补助费4120元、交通费80元、鉴定费680元；共计137394.25元；3、驳回�西军的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，形成诉讼。
该院另查明，经生效判决确认，王西军因未签书面劳动合同应得的双倍工资差额已获支持一个半月。
一审法院认为：王西军因工伤致七级伤残，其提出与宏亮公司解除劳动关系，符合《工伤保险条例》的规定，该院认定自其提出该请求之日起，双方之间的事实劳动关系解除，宏亮公司应当依照《劳动合同法》的规定，向王西军支付解除劳动合同经济补偿；宏亮公司未为王西军参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准，向王西军支付各项工伤保险待遇；宏亮公司未与王西军签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，其应当自用工满一个月起至满一年共11个月每月向王西军支付双倍工资。具体项目和数额认定如下：医疗费11802.65元、护理费18856.64元（第一次住院189天计算1人护理，第二次住院17天计算2人护理）、住院伙食补助费6180元、停工留薪期待遇32400元、未签书面劳动合同的双倍工资差额25650元（计算九个半月）、一次性伤残补助金35100元。一次性工伤医疗补助金40932元、一次性伤残就业补助金24559.20元（足额的20%）、鉴定费（含检查费）1180元、解除劳动合同的经济补偿金9450元（三个半月工资）、交通费80元（酌定），共计206190.49元。王西军可循行政途径解决补缴社会保险问题，其他诉讼请求，没有法律依据，不予支持；宏亮公司的诉讼请求亦没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，该�判决：一、确认王西军与河南省宏亮建筑工程有限公司之间的事实劳动关系于2016年11月3日解除；二、河南省宏亮建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付王西军206190.49元；三、驳回河南省宏亮建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回王西军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，各减半收取5元，共计10元，由河南省宏亮建筑工程有限公司承担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案，王西军因工伤致七级伤残，其提出与宏亮公司解除劳动关系，宏亮公司也予以同意，并且符合《工伤保险条例》的规定，故一审认定自王西军提出解除劳动关系之日起双方之间的事实劳动关系解除，并无不当。关于王西军请求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、未签书面劳动合同的双倍工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费（含检查费）、解除劳动合同的经济补偿金、交通费80元，一审法院结合本案的事实已予以认定，并依据相关法律法规的规定对合法部分予以了支持，本院予以认同，理由不再赘述。综上，王西军与宏亮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人由河南省宏亮建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童�铸
审判员 刘 俊 斌
审判员 顾 立 江
二〇一七年八月十日
书记员 王 天 峰