广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14068号
上诉人（原审被告）深圳市鱼上餐饮管理有限公司世纪汇分公司，地址深圳市福田区。
负责人李恒。
上诉人（原审被告）深圳市鱼上餐饮管理有限公司，住所地深圳市南山区.
法定代表人李恒。
两上诉人共同委托代理人伍莉。
两上诉人的共同委托代理人刘俊杰，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐月。
委托代理人雷亚香，广东联睿律师事务所律师。
委托代理人林桂甫，广东联睿律师事务所律师。
上诉人深圳市鱼上餐饮管理有限公司世纪汇分公司（以下简称世纪汇分公司）、深圳市鱼上餐饮管理有限公司（以下简称鱼上餐饮公司）因与被上诉人唐月追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民四初字第1917号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，一审庭审时，世纪汇分公司提供了唐月2015年3月至8月的考勤表，该考勤表显示每月的上班天数及休假天数，未显示工作的小时数,总计月正休及补休天数为50.5天,考勤表上的每月加班一栏均为空白；其中的2015年3月至7月的考勤表显示3月至7月均为全勤,2015年8月未有出勤显示。世纪汇分公司依据唐月2015年3月至8月的考勤表主张唐月没有加班的事实，休息日已超休，因唐月是管理岗位所以没有扣工资。唐月对该考勤表的真实性予以确认，主张考勤表中已明确唐月每月均为全勤状态，所休假期也为法定节假日或例休。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，世纪汇分公司与唐月的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月2015年7月1日至2015年7月31日的期间的工资5361元、2015年8月1日至2015年9月2日期间工资19759.77元的上诉请求。鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月2015年7月1日至2015年7月31日的期间的工资5361元、2015年8月1日至2015年9月2日期间工资19759.77元，理由为：1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”，唐月不服仲裁裁决向一审法院提出起诉，并没有主张2015年7月1日至2015年7月31日工资5361元、2015年8月1日至9月5日工资19759.77元，一审判决予以支持属超请求审判，违反不告不理的原则。2、世纪汇分公司有权按照劳动合同的约定对唐月的岗位和薪金进行调整。2015年7月20日，双方平等自愿签订的《劳动合同》第十一条第1项：“试用期满后，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资以聘书为准，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。”因此，世纪汇分公司有权根据合同的约定按照工资分配办法对唐月的薪金进行调整，这是世纪汇分公司用工自主权的体现。世纪汇分公司的调岗调薪行为不具有侮辱性和惩罚性。唐月调岗后的职务没有降低，只是从原来的管理两家店变成管理一家店，即其工作任务和工作强度较少了，相应地其薪金应该予以下调，否则不能体现劳动法同工同酬的分配原则。其调整后的薪金为基本工资2030元，岗位工资7970元，该工资远高于深圳市平均工资水平，且薪金与其管理的岗位相匹配，不具有侮辱性和惩罚性，即世纪汇分公司调岗调薪行为合法合理。双方事实上也就调岗调薪一事达成合意。
唐月对世纪汇分公司的主张不予确认，主张因其怀孕，7月份述职时世纪汇分公司以其不符合岗位要求为由提出评价，唐月有异议，没有在述职报告上签字，当时世纪汇分公司有提到调整岗位，但唐月要求在不减薪的情况下同意调岗。
本院经审理认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”世纪汇分公司主张对唐月调岗降薪已与唐月达成一致，唐月则主张其系在不减薪的情况下同意调岗。世纪汇分公司未能进一步提供证据证明双方就降薪已达成一致，世纪汇分公司也未能进一步提供证据证明足系因唐月的工作能力不符合原岗位要求而调岗，应承担举证不能的不利后果。世纪汇分公司提交的调岗前与调岗后所签订的二期劳动合同的内容也并无明显差异，世纪汇分公司提交的述职面谈记录、公司文件、聘书等证据，也系世纪汇分公司单方制作，均无唐月的签名确认，一审认定世纪汇分公司提交的证据不足以证明调减工资系双方协商一致的结果并无不当。世纪汇分公司作为用人单位，有权根据企业的经营需要调整员工的工作岗位，但调整工作岗位后的劳动者工资水平与原岗位应基本相当，且不具有侮辱性和惩罚性。世纪汇分公司对唐月调岗位后，工资由18000元降为10000元，其行为明显不当。一审认定世纪汇分公司对唐月工作岗位的调整不属于合法行使企业经营自主权，唐月的工资应以调整前的工资18000元核算并无不当。鱼上餐饮公司、世纪汇分公司以工资已降为10000元/月为由上诉主张无需支付唐月2015年7月1日至2015年7月31日的期间的工资5361元、2015年8月1日至2015年9月2日期间工资19759.77元理由不成立，本院不予支持。唐月对仲裁裁决世纪汇分公司支付唐月2015年7月1日至2015年7月31日的期间的工资5361元、2015年8月1日至2015年9月2日期间工资19759.77元，由鱼上餐饮公司承担补充清偿责任的判项未提出起诉，表示唐月认可仲裁的该裁决，并不表示唐月放弃该权利。一审经审理后确认世纪汇分公司支付唐月2015年7月1日至2015年7月31日的期间的工资5361元、2015年8月1日至2015年9月2日期间工资19759.77元，由鱼上餐饮公司承担补充清偿责任并无不当。鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张一审予以处理违反法定程序理由不成立，本院不予采纳。
关于鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月2014年7月16日至2015年9月5日期间的工作日加班工资46357.76元、休息日加班工资32171元的上诉请求。鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月2014年7月16日至2015年9月5日期间的工作日加班工资46357.76元、休息日加班工资32171元，理由为：1、合同明文约定加班需要世纪汇分公司同意，否则不视为加班。因此若因唐月工作能力不足问题导致其自行加班的，属于其履行本职工作的行为，不应该支付加班费。2、唐月作为高级管理人员，其工作内容和工作时间是不固定的，且其工资项目包含了加班工资。且从世纪汇分公司支付的较高的工资数额来看，也理应包含了加班工资的内容。3、是否存在加班事实应由唐月承担基本的举证责任，一审法院无视双方提交的证据对加班事实、加班时间进行推定没有任何事实依据。4、针对2015年3月1日至2015年8月31日期间的工作日超时加班费，应扣除唐月工作期间的吃饭、休息时间。按照一审法院的推论，2015年3月1日至2015年8月31日期间每个工作日加班一个小时，但是按照常理，唐月每天也有至少一个小时的一日三餐的吃饭时间和休息时间，因此在扣除该不计薪的时间后，唐月不存在加班的事实，世纪汇分公司无需再支付其加班费。
唐月对鱼上餐饮公司、世纪汇分公司的主张不予认可，主张其在职期间世纪汇分公司采用指纹打卡方式考勤，唐月每天工作9小时，每月休息6天，有两个休息日加班。
本院经审理认为，世纪汇分公司与唐月就是否存在加班各持己见，双方均确认公司采用指纹打卡方式考勤，但双方提供的打卡考勤记录相互矛盾，且均无对方的确认，一审对双方提供的打卡考勤记录不予确认并无不当。一审庭审时，世纪汇分公司提供了唐月2015年3月至8月的考勤表，该考勤表显示每月的上班天数及休假天数，每月考勤表上的加班一栏均为空白。世纪汇分公司依据唐月2015年3月至8月的考勤表主张唐月没有加班的事实，休息日已超休，因唐月是管理岗位所以没有扣工资。唐月对该考勤表的真实性予以确认，主张考勤表中已明确唐月每月均为全勤状态，所休假期也为法定节假日或例休。根据双方确认的唐月2015年3月至8月的考勤表所记录的每月考勤表上的出勤情况及加班一栏均为空白的事实，应认定唐月该期间并不存在加班。一审认定唐月该期间平时及休息日均存在加班与考勤表的显示不符，本院予以纠正。世纪汇分公司作为用人单位，应对员工的出勤情况承担举证责任。世纪汇分公司也自认唐月存在休息日上班后予以补休的事实，据此可以认定唐月主张的存在加班情况的事实。世纪汇分公司未提交唐月除2015年3月至8月外的2014年7月16日-2015年9月5日期间的出勤情况，应承担举证不能的不利后果。一审根据餐饮行业的特性及本案事实，酌定唐月2014年7月16日2015年2月28日、2015年9月1日-2015年9月5日期间每个工作日加班1小时，每月休息日加班2天并无不当，本院予以采纳。世纪汇分公司主张已发放的工资中已包含加班工资无相应的证据证实，本院不予采纳。经核算，2014年7月16日2015年2月28日、2015年9月1日-2015年9月5日期间唐月工作日加班时长为168.25小时（12×1+21.75×1×7+4×1），休息日加班时日为15天，世纪汇分公司应支付唐月该期间工作日加班工资为26108元（18000÷21.75÷8×168.25×1.5）、休息日加班工资为24828元（18000÷21.75×15×2），一审对加班工资的认定部分不当，本院依法予以纠正。鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月加班工资理由不成立，本院不予支持。
关于鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月解除劳动合同经济补偿金26757.63元的上诉请求。鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月解除劳动合同经济补偿金26757.63元，理由为：世纪汇分公司不存在克扣唐月工资及拖欠加班费的事实，唐月主动解除与世纪汇分公司劳动合同关系的事由实为是自身生小孩不想工作而辞职，因此一审判决的支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。经审查，唐月系于2015年9月6日以世纪汇分公司未足额支付加班费、克扣工资为由，通知世纪汇分公司解除劳动合同。世纪汇分公司未依法支付唐月工资及加班费事实清楚（具体理由前面已述），故唐月解除与世纪汇分公司的劳动合同合符《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。唐月对仲裁认定月平均工资为17838.42元无异议，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，认定世纪汇分公司应当支付唐月解除劳动合同经济补偿金26757.63元（17838.42×1.5）认定正确，本院予以维持。鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张无需支付唐月解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。
关于鱼上餐饮公司、世纪汇分公司上诉主张判决唐月办理交接清财务借款及工作手续的上诉请求。经审查，鱼上餐饮公司、世纪汇分公司的该项上诉主张未经过仲裁裁决。依据先裁后审的原则，鱼上餐饮公司、世纪汇分公司的该项上诉主张本院依法不予审理，鱼上餐饮公司、世纪汇分公司应另循途径解决。
综上所述，一审认定及实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民四初字第1917号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民四初字第1917号民事判决第七项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民四初字第1917号民事判决第三项为：上诉人深圳市鱼上餐饮管理有限公司世纪汇分公司支付被上诉人唐月2014年7月16日至2015年9月5日期间工作日加班工资26108元、休息日加班工资24828元；
四、驳回上诉人深圳市鱼上餐饮管理有限公司世纪汇分公司、深圳市鱼上餐饮管理有限公司的其他上诉请求。
上述款项，深圳市鱼上餐饮管理有限公司世纪汇分公司、深圳市鱼上餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币20元由上诉人深圳市鱼上餐饮管理有限公司世纪汇分公司、深圳市鱼上餐饮管理有限公司负担15元，由被上诉人唐月负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 王 晋 海
二〇一六年十一月四日
书记员 刘媛媛（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。