江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑二终字第69号
原公诉机关东乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1971年1月20日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年3月21日被取保候审，同年7月29日由东乡县人民法院批准逮捕，同年8月11日由东乡县公安局执行逮捕，现羁押于东乡县看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1979年11月4日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，个体户。因犯抢劫罪于2003年3月11日被东乡县人民法院判处有期徒刑七年，2007年9月5日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年1月24日被取保候审，同年7月29日由东乡县人民法院决定逮捕，同日由东乡县公安局执行逮捕，现羁押于东乡县看守所。
东乡县人民法院审理东乡县人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案。2014年9月29日作出（2014）东刑初字第74号刑事判决。原审被告人李某甲、李某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，上诉人李某甲、李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年11月至2013年8月，被告人李某甲、李某乙在明知徐明助、辛地发从事病死猪肉加工的情况下，多次将收购来的病死猪肉销售给徐明助、辛地发。其中，被告人李某甲七次销售给徐明助、辛地发病死猪肉共计6080余斤，得款1.5万余元；被告人李某乙五次销售给徐明助、辛地发病死猪肉共计5100余斤，得款1.2万余元。
原判认为，被告人李某甲明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，七次将收购来的病死猪肉共计6080余斤提供给徐明助、辛地发用于生产加工烟熏肉；被告人李某乙明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，五次将收购来的病死猪肉共计5100余斤提供给徐明助、辛地发用于生产加工烟熏肉，两被告人的行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，与同案人徐明助、辛地发在其提供的病死猪肉数额范围内构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李某甲、李某乙与同案人徐明助、辛地发均起积极作用，系主犯。被告人李某甲、李某乙能主动投案，并能如实供述其罪行，属自首，依法从轻处罚。被告人李某乙有故意犯罪前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十四条第（三）项之规定，认定被告人李某甲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；被告人李某乙犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；追缴被告人李某甲违法所得一万五千元，追缴被告人李某乙违法所得一万二千元，上缴国库。
上诉人李某甲、李某乙提出：1、二上诉人销售给徐明助、辛地发的猪肉主要是难产死亡的母猪和运输过程中闷死的生猪，原判认定二上诉人销售的猪肉全部为病死的猪肉不当；2、原判认定二上诉人明知徐明助和辛地发生产加工的猪肉是不符合食品安全标准的食品不当；3、二上诉人销售猪肉的行为有两次发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，此两次行为不应作为犯罪追究；4、原判认定二上诉人在提供的病死猪肉数额范围内与同案犯徐明助、辛地发构成共同犯罪，并起主要作用不当。综上，原判量刑过重，其犯罪数额不大，情节较轻，有自首情节，并对自己的行为表示悔罪，不会再危害社会，也有帮教条件，请求二审法院改判免予刑事处罚或缓刑。
经审理查明：2012年9月至2013年3月，同案人徐明助（另案处理）与同案人辛地发（已判刑）合伙，在进贤县民和镇涂家村的加工窝点用病死猪肉生产烟熏肉对外销售谋利。2013年4月，辛地发与徐明助拆伙后，辛地发伙同其妻徐花红（已判刑）在东乡县小璜镇古墩村上古墩组将收购来的病死猪肉加工成烟熏肉对外销售谋利。上诉人李某甲、李某乙明知徐明助、辛地发从事病死猪肉加工的情况下，多次将收购来的病死猪肉卖给徐明助、辛地发谋利。其中，2012年11月，上诉人李某甲两次将收购来的病死猪肉共计1680余斤以每斤3.2元的价格卖给徐明助；2013年5月至8月，五次将收购来的病死猪肉共计4400余斤以每斤3.2元的价格卖给辛地发。上诉人李某甲七次卖给徐明助、辛地发病死猪肉共计6080余斤，得款共计1.5万余元。2013年2月至3月，上诉人李某乙两次将收购来的病死猪肉共计2000余斤以每斤3.5元的价格卖给徐明助；2013年5月至8月，三次将收购来的病死猪肉共计3100余斤以每斤3.2元或3.5元的价格卖给辛地发。上诉人李某乙五次卖给徐明助、辛地发病死猪肉共计5100余斤，得款共计1.2万余元。
另查明，上诉人李某乙、李某甲分别于2014年1月24日和同年3月21日到公安机关投案，归案后，上诉人李某甲、李某乙如实供述了全部犯罪事实。
还查明，上诉人李某乙因犯抢劫罪于2003年3月11日被东乡县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。2007年9月5日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、证人宋某的证言证实，他在余江县邓埠镇三宋村老虎岭正邦公司猪场当门卫，2012年11月份猪场经他联系分二次卖过四头死母猪给东乡县的李某甲，一头三百多斤，另三头每头二百来斤。
2、证人冯某的证言证实，他在东乡县占圩镇占圩村冯家村小组办猪场养猪，2012年上半年，他的猪场卖过二头残猪和一头难产快死的母猪给李某乙，每头算五百元。
3、证人余某的证言证实，他在东乡县占圩镇官家村丁坊坑村小组办猪场养猪，2013年6月份，他卖过三头难产死的母猪给李某乙，每头大概四百来斤。
4、证人周某的证言证实，他在东乡县占圩镇东观村桐树源村小组办猪场，2013年6、7月份，他卖过二头难产快要死的母猪给李某乙，每头大概四百来斤。
5、证人江某的证言证实，她在东乡县高速路口旁边经营酒店，有时会有拉猪的货车司机来吃饭，天气热时会有死猪，他们有时就会问她哪里有收死猪的，记得2013年7、8月份有两个货车司机问过，她就会指着酒店柱子上贴的纸条，叫货车司机打纸条上的电话，贴纸上写收残猪，后面写了个电话号码（号码不记得），就会有一个40多岁的男子（经江某辨认为李某甲）过来将这些死猪买走。
6、证人卢某的证言证实，2013年他开始在东乡县占圩镇占圩村卢家小组养猪，2013年5、6月份，他卖过二三头难产死的母猪（共七八百斤）给李某乙。
7、证人艾某的证言证实，他在东乡县占圩镇荫岭村曹家桥小组办猪场养猪，2013年3、4月份，他猪场卖过四只残次猪给李某乙，二只难产死的母猪，二只拐脚的残猪。
8、证人陈某的证言证实，他在东乡县圩上桥镇王桥办猪场养猪，2012年10月份左右，他猪场卖了一头难产死的母猪给李某甲，卖得700元。
9、证人丁某的证言证实，他在东乡县圩上桥镇王桥办猪场养猪，2012年10月份左右，他猪场卖了一头难产死的母猪给李某甲，卖得700元。
10、证人吴某的证言证实，他在东乡县圩上桥镇南山北区办猪场养猪，他卖过一头得了病的母猪给李某甲。
11、同案人徐明助供述证实，2012年9月至2013年3月，他和辛地发一起合伙用病死猪肉加工成烟熏肉卖给徐火旺。当时他俩在进贤县租了一个乡下养猪场作为厂房。他们每次从“念子”、李某甲、李某乙那里买病死猪肉，从“念子”那里购买了四次，每斤3-3.5元，共4000斤左右；从李某甲购买了四五次病死猪肉，共买了7500多斤，每斤3.5元，每次是在东乡县原糖厂交货；从李某乙手上买了五次病死猪肉，共购买5000多斤，每斤3.5元，每次是在东乡县师范公路立交桥底下交货。有时候辛地发自己买病死猪杀，然后拉到加工点加工烟熏肉。他和辛地发是主要做事的，有时他俩的老婆徐花红、雷龙娇也会来帮忙擦盐、胭脂红之类的。加工好的烟熏肉以每斤10元的价格卖给徐火旺，共卖了两万多斤。徐火旺通过银行转账付款到他的信用社账户中，共货款26万多元。这钱除去开支由他和辛地发平分。2013年3月，进贤县查得比较严，就没有再做烟熏肉生意了。
12、同案人辛地发供述证实，2012年9月至2013年3月，他和徐明助在进贤县乡下“垃圾山”一个废旧猪栏里用病死猪肉制作烟熏肉，销售到外地。他们从朱有旺、李某甲、李某乙等人手上买（病死）猪肉，每次都是晚上去接货，与朱有旺一般是在东乡县老虎岗附近交接货，有时是在东乡县原糖厂前的路上交接货，与李某甲是在东乡县原糖厂前的路上交接货，与李某乙是在东乡县老师范附近的立交桥下交接货，每次收购的猪肉都有一千多斤，每斤的价格是3元至3.5元。买后再拉到进贤县乡下的加工点去加工。一斤猪肉可以加工成五两烟熏肉。他分到2万元钱。2013年4月初，他开始在东乡县小璜镇古墩村上古墩组将病死猪肉加工腌制成烟熏肉。他联系李某甲、李某乙购买死猪肉，一般在三中或行政中心后面碰面。他从李某甲和李某乙手上购买了五六次共一万多斤死猪肉去加工，他们两兄弟是分开跟他做生意的，李某甲的肉是3.5元每斤，李某乙的肉是3.4元一斤。他加工的烟熏肉卖到上饶、温州。
13、同案人徐花红供述证实，2012年9月，她老公辛地发说徐明助邀他一起用病死猪肉加工成烟熏肉。过了十多天，徐明助叫辛地发过去做这种生意到2013年3月。有时候，她也会去加工点玩，里面请了人做事，不需要她帮忙。2013年3月，辛地发发现徐明助好多事瞒着他，就不跟徐明助合伙了，自己开始做这种生意。她就与辛地发一起在老家（东乡县小璜镇古墩村上古墩组）从事将病死猪肉加工腌制成烟熏肉的生意。
14、同案人徐火旺供述证实，他从徐明助及一姓辛的东乡人（老婆叫徐花红）处购买用病死猪肉制作的烟熏肉再销售出去。
15、辨认笔录证实，同案人辛地发辨认出李某甲、李某乙是多次卖死猪肉给他的人；证人江某辨认出李某甲是2013年7、8月份经常到其饭店前的货车上买死猪的人。
16、现场勘验检查工作记录、辨认现场笔录及指认现场照片证实，徐明助带侦查人员辨认了其在进贤县的加工地点，侦查人员在现场发现墙面有大量烟熏痕迹并见五个炉子等现场情况。
17、进贤县质量技术监督局、进贤县工商行政管理局、东乡县工商行政管理局出具的证明三份证实，徐明助、辛地发、徐花红未办理工商登记个体营业执照及生产许可证、食品QS证等手续。
18、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场照片证实，东乡县公安局对辛地发厂房、冰库进行搜查，在辛地发厂房内搜查发现生猪肉约800斤、半成品猪肉约2000斤，在辛地发的冰库内生猪肉约200斤，在加工烟熏猪肉厂房前发现专门用来运送猪肉的东风风神牌小货车一辆，扣押辛地发山梨酸钾六包、胭脂红一瓶、日落黄一瓶、严硝酸钠一包、谷酒一壶、猪肉3000斤、东风汽车1辆。
19、江西出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心检测报告、鉴定资质证明证实，对东乡县公安局小璜派出所送检的扣押自徐花红处的猪肉检测到其挥发性盐基氮含量为48.4mg／100mg，不符合《鲜（冻）畜肉安全标准》规定要求。
20、东乡县公安局出具的归案情况说明证实，2013年9月30日李某甲、李某乙因涉嫌销售不符合安全标准的食品被公安列为网上逃犯。2014年1月24日，上诉人李某乙到公安机关投案，2014年3月21日，上诉人李某甲到公安机关投案。
21、常住人口信息证实，上诉人李某甲出生于1971年1月20日出生，上诉人李某乙出生于1979年11月4日。
22、抚州市中级人民法院（2014）抚刑二终字第29号刑事裁定书证实，同案人辛地发、徐火旺、徐花红、朱有旺判刑情况，并佐证本案事实。
23、东乡县人民法院（2013）东刑初字第14号刑事判决书、江西省饶州监狱释放证明材料证实，李某乙犯抢劫罪于2003年3月11日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。2007年9月5日刑满释放。
24、上诉人李某甲的供述证实，2012年11月，他在余江县和东乡县王桥镇交界的正邦公司下属的一个养猪场买了三头死母猪，去掉内脏、猪头、猪脚后运到东乡县原糖厂附近，卖给徐明助，过磅是780多斤。二十来天后，他又有四头死猪肉，一头是他装猪时死在车上的，另外三头是他从丁某、吴某、“魏魏”手上购买的，也是按上次的方法运到东乡县原糖厂附近，卖给徐明助，过磅是900多斤。
2013年4月，辛地发打电话告诉他说辛地发在做烟熏肉，叫他有病死猪肉卖给辛地发。当时天气温度较高，东乡县高速路口上经常外地司机装运猪在旁边的饭店打水喂猪，有闷死的猪，司机就会打电话叫他过去买，一般是200元一头。2013年端午节过后十几天，他打电话跟辛地发说有810多斤病死猪肉，后开货车送到辛地发在东景小区的小货车上，每斤3.2元；十天后，他又送了700多斤死猪肉卖给辛地发，每斤3.2元；第三次是在2013年7月初的一天，他以同样的方式送了770多斤猪肉卖给辛地发，每斤3.2元；第四次是2013年7月底，是辛地发自己开车到他住的老农贸市场来拿的，这次卖了830多斤死猪肉给辛地发，这次价格是每斤3.5元；第五次是2013年8月10日左右，也是辛地发开车来接货，这次卖给辛地发1240多斤，每斤3.5元，最后这次的货款辛地发还没给他，听说辛地发被公安抓起来了。
25、上诉人李某乙的供述证实，2013年2月的一天，徐明助打电话给他说要购买病死猪肉，谈好每斤3.5元。当天晚上他开车拉了1100多斤病死猪肉到东乡县原师范附近的立交桥下，卖给徐明助，货款是3800多元。同年3月的一天晚上，他又拉了900多斤病死猪肉到同处，卖给徐明助，货款是3100多元。
2013年5月，辛地发打电话说要买病死猪肉，谈好每斤3.2元。当天晚上他开货车拉了1000多斤病死猪肉到东乡县老虎岗，交货给辛地发；2013年6月份的一天晚上，他又拉了900多斤病死猪肉到东乡县行政中心，交给辛地发；2013年8月12日晚上，他开车拉了1200多斤病死猪肉到东乡县老虎岗，交货给辛地发。最后这次的货款辛地发还没给，听说辛地发被公安抓起来了。
这些死猪是他从艾某、余某、卢某、冯某、朱小齐（周某）等人的猪场收购的。其中在余某那买了三只死母猪，每只三百四五十斤，在卢某那买了三只难产死的母猪，每只五百斤左右，在朱小齐（周某）那买了二只死母猪，在冯某那买了三只难产死的母猪，在艾某那买了四只难产死的母猪。还有些是他装运猪时在车里闷死的。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，七次将收购的病死猪肉共计6080余斤提供给徐明助、辛地发用于加工生产烟熏肉；上诉人李某乙明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，五次将收购的病死猪肉共计5100余斤提供给徐明助、辛地发用于加工生产烟熏肉，二上诉人的行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，与同案人徐明助、辛地发在其提供的病死猪肉数额范围内构成共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李某甲、李某乙与同案犯徐明助、辛地发均起积极作用，均系主犯。
上诉人李某甲、李某乙提出，二上诉人销售给徐明助、辛地发的猪肉主要是难产死亡的母猪和运输过程中闷死的生猪，且不知道徐明助、辛地发生产加工的猪肉是不符合食品安全标准的食品。经查，原判认定二上诉人销售的猪肉为病死猪肉，且明知同案人徐明助、辛地发从事病死猪肉加工生产烟熏肉的事实，有证人宋某、冯某、余某、周某、江某、卢某、艾某、陈某、丁某、吴某证言，同案人徐明助、辛地发的供述及二上诉人在侦查期间的供述证实，足以认定。在一审庭审中，二上诉人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，在二审庭审中，二上诉人对原判认定的事实也不持异议，二上诉人提出的该项上诉理由与事实不符，不予采纳。
上诉人李某甲、李某乙提出，二上诉人销售猪肉的行为有两次发生在《最高人民法院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，此两次行为不应作为犯罪追究。经查，上诉人李某甲于2012年11月，在明知徐明助从事病死猪肉加工的情况下，两次将收购来的共1680余斤病死猪肉以每斤3.2元的价格卖给徐明助，上诉人李某乙于2013年2月至3月，在明知徐明助从事病死猪肉加工的情况下，两次将收购来的共2000余斤病死猪肉以每斤3.5元的价格卖给徐明助，上述行为虽发生于《最高人民法院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对二上诉人提出该项上诉理由不予采信。
上诉人李某甲、李某乙提出，原判认定二上诉人在共同犯罪中系主犯不当，二上诉人有自首情节，原判量刑过重。经查，二上诉人对原判认定其在提供的病死猪肉数额范围内与同案人徐明助、辛地发构成共同犯罪并无异议，二上诉人明知徐明助、辛地发从事病死猪肉加工烟熏肉，积极收购病死猪肉并卖给徐明助、辛地发，在共同犯罪中，二上诉人与徐明助、辛地发均起主要作用，均系主犯。原判在量刑时已经考虑二上诉人具有自首情节，给予了从轻处罚。二上诉人提出的该项上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓燕
审判员 张志平
审判员 陈明星
二〇一四年十二月八日
书记员 孙 敏