上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一（民）初字第804号
原告孙建辉，男，1965年8月18日生，汉族。
委托代理人刘海霞，女，在上海伟创律师事务所律师工作。
委托代理人张小潭，上海伟创律师事务所律师。
被告上海名华工程建筑有限公司（第一被告。
法定代表人李伏儿，总经理。
委托代理人曾显皓，男，在上海名华工程建筑有限公司工作。
委托代理人王百忍，男，在上海名华工程建筑有限公司工作。
被告上海锦君门窗幕墙有限公司（第二被告）。
法定代表人陆建华，总经理。
被告湖北弘毅建筑装饰工程有限公司上海第一分公司（第三被告）。
法定代表人陆晓婷，董事长。
第二、第三被告共同委托代理人彭正昌，男，在第二、第三被告公司工作。
原告孙建辉诉被告上海名华工程建筑有限公司（以下简称名华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月28日立案受理后，依法由代理审判员刘燕独任审判。审理中，经被告申请，本院依法追加上海锦君门窗幕墙有限公司（以下简称锦君公司）、湖北弘毅建筑装饰工程有限公司上海第一分公司（以下简称弘毅分公司）为本案共同被告。本案于2013年5月14日第一次公开开庭进行了审理，原告孙建辉及其委托代理人刘海霞、张小谭，被告名华公司的委托代理人曾显皓，被告锦君公司、弘毅分公司的共同委托代理人彭正昌到庭参加诉讼。2013年7月18日，因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序审理本案。本案于2013年9月12日第二次公开开庭进行了审理，原告孙建辉及其委托代理人张小谭，被告名华公司的委托代理人王百忍，被告锦君公司、弘毅分公司的共同委托代理人彭正昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙建辉诉称：2011年5月，原告为名华公司提供劳务，制作安装铝合金杆及门窗。2012年3月10日，双方补签劳务合同。2012年7月19日下午4时许，原告在大连锦绣华城二期4号楼东单元楼梯口安装一个大窗户，安装完毕返回时，头碰到楼梯口的横梁，失去平衡，从二楼坠落至一楼摔伤，随后送至大连医科大附属第二医院治疗，住院36天。出院后，双方就损失未达成一致协议，故诉至法院，要求依法判令被告名华公司赔偿原告医疗费人民币67，694.93元、误工费90，000元（按照每月9，000元计算10个月）、住院伙食补助费720元（按照每天20元计算36天）、营养费6，000元（按照每天40元计算5个月）、护理费22，500元（按照每天150元计算5个月）、残疾赔偿金168，789.60元（按照40，188元计算20年乘以系数0.21）、二次手术费25，000元、鉴定费3，520元、交通费2，094元、精神抚慰金10，000元、律师费6，000元，合计402，318.53元，扣除被告已支付的50，000元，被告应再支付原告352，318.53元。审理中，原告称其确实没有从第一被告处承接工程，双方补签劳务合同的目的是为了让第一被告作为总承包方为原告购买人身意外险，现在保险公司已经把前期的20，000元给了第二、第三被告，但是原告没有拿到。原告与第一被告之间不存在劳动关系，但涉案工程是第二、第三被告从第一被告处承包，第二、第三被告又以劳务承包的方式将门窗安装工程承包给原告，第二、第三被告未安装防护栏，没有尽到相应的安全防护措施导致原告受伤。第一被告明知第二、第三被告不具备安全生产条件，主观上有过错，故变更诉讼请求，要求判令第二、第三被告赔偿原告352，318.53元（具体计算方式同上）；判令第一被告对上述赔偿金额承担连带责任。审理中，原告再次变更诉讼请求，将鉴定费的金额由3，520元变更为3，220元。
原告为证明其主张提供以下证据：1、劳动合同复印件1份，证明原告为拿到保险金额与第一被告补签了劳动合同；2、事件经过复印件1份，证明事发经过以及事发工地没有设置安全防护栏，第二、第三被告不具备安全生产条件；3、鉴定意见书1份、鉴定费发票1份、鉴定费收据1份，收据是为了保险理赔需要鉴定产生的费用，证明原告的伤情和三期情况以及鉴定费用；4、大连医院就医材料1组，证明原告治疗的情况；5、医疗费发票6份、医疗费发票复印件6份、理赔明细表复印件1份、理赔结案通知书复印件1份、结案通知书复印件1份，证明原告治疗产生的医疗费金额以及原告申请了保险理赔；6、护理费发票1份、交通费发票6份、律师费发票1份，证明原告因本起事故支付的护理费、交通费和律师费；7、暂住证、租房协议及房东身份证复印件各1份，证明原告一直租住在上海，房东户籍为非农，原告的赔偿标准应按照上海的城镇标准计算；8、马玉山、杨保龙的证人证言。证人马玉山当庭陈述为：2011年5月25日我跟随原告到大连工地做栏杆，每个月收入8，000元，我的工资是原告发给我的，按月计算，我在工地上共做了2个月。我没有和原告签订合同，只是口头约定，原告是我的老板，我是他的员工。证人杨保龙当庭陈述为：2011年9月20日开始，我到大连工地安装窗户，每个月收入10，000元，工资是由我的老板张继（音同）和陈晓兵（音同）发放，我是帮老板管理，做代班工作的，我做到12月，共工作3个月时间。最初的时候只有我们一组人员安装窗户，后来因为工程比较紧急，就叫了原告他们一起安装。
被告名华公司辩称：不同意赔偿原告的各项损失费用，对各项费用的计算标准由法院依法认定。湖北弘毅建筑装饰工程有限公司（以下简称弘毅公司）具有门窗安装的专业资质，且与第一被告签订了正式的分包合同。本案中安全生产条件应该由第三被告负责，第二被告与第一被告没有直接关系。第一被告曾为了原告的利益考虑，与原告签订了一份劳动合同，保险公司确实赔付了20，000元，这笔钱已经交给了第三被告。对于第二、第三被告之间的关系不清楚，第一被告与原告没有直接法律关系。
被告名华公司为证明其主张提供以下证据：1、工程分包合同1份，证明第一被告与第三被告存在门窗安装分包关系且第三被告具备专业资质；2、辽宁省建设厅文件打印件1份，证明第一被告为了原告的利益着想，与原告签订了劳动合同；3、撤回劳动仲裁申请书1份，证明第一被告与原告之间不存在劳动关系。
被告锦君公司、弘毅分公司共同辩称：第二、第三被告是一套班子的两个单位。对于原告陈述的原告与三被告之间的关系无异议。不同意原告的诉请，两被告与原告之间是承揽关系。对各项费用的意见：非因本次事故发生的医疗费应该剔除；误工费应提供相应的依据；住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费、律师费按责任比例计算；交通费、精神损害抚慰金由法院认定。第三被告出于人道借给了原告50，000元，20，000元保险金确实在第三被告处，待事实查清后再决定20，000元保险金的支付对象。
被告锦君公司、弘毅分公司为证明其主张提供以下证据：1、安装承包承揽协议1份，证明原告和第二、第三被告就各项具体的事宜及责任有过明确的约定；2、协议书1份，原告是安装工序的承包，主材是第二、第三被告提供，辅料是原告自己购买，安装工具也是原告自己提供，且原告租赁公司的场地用于员工住宿，证明原告是包工包料，不是纯粹的劳务；3、借条1份，证明第三被告支付给原告的50，000元是借款行为；4、入院记录复印件1份，证明原告本来身体就不好，还积极承揽。
针对原告的证据材料，第一被告质证意见为：证据1真实性无异议，劳动合同确实是为了拿到保险理赔才签订的，原告和第一被告之间没有劳务雇佣关系；证据2真实性无法确认，公司已经把门窗安装工程分包给了第三被告，安全生产应该由第三被告负责；对保险理赔的材料无异议，医疗费与第一被告无关，不予质证；其他几组证据真实性不清楚，与第一被告无关，不发表意见；对马玉山的陈述不发表意见；对证人杨保龙的陈述无异议。
针对原告的证据材料，第二、第三被告质证意见为：证据1真实性无异议，证明内容不清楚；证据2真实性无异议，但是对于证明内容不予确认。事发工地在大连是优秀工地，已经设置了安全防护措施，原告对自己的陈述应当提供相应的证据；证据3真实性无异议，由法院认定；证据4、5中医疗费应剔除非因本起事故产生的费用；证据6交通费没有写明去向，护理费应根据伤残情况来定，律师费由法院认定；证据7真实性无异议，对证明内容有异议，赔偿标准由法院认定；证人马玉山和原告之间有利害关系，对其证词不予认可；证人杨保龙的收入并不稳定，他只做了3个月，且原告和杨保龙是两组人员，不能以相同的标准计算。
针对第一被告提供的证据材料，原告质证意见为：对三份证据均无异议，原告与第一被告之间不存在劳动关系，但第一被告是总发包方，有义务监督第二、第三被告。
针对第一被告提供的证据材料，第二、第三被告质证意见为：对三份证据均无异议。
针对第二、第三被告提供的证据材料，原告质证意见为：证据1真实性无异议，对证明内容有异议，实际上这是劳务承包，不是承包承揽。协议上面写明原告需听第二、第三被告指挥，说明不是承揽关系。第二、第三被告不能将其应尽的义务转嫁给原告，所以责任一栏的约定是无效的；证据2真实性无异议，但这不是包工包料，工程主材及辅助材料均由第二、第三被告提供，只不过约定了使用比例，怕原告浪费，约定超出部分由原告自己承担。原告住宿确实支付了费用，安装工具也是原告购买的；证据3真实性无异议，原告受伤后，第二、第三被告不肯拿钱出来承担责任，后来才借给原告50，000元，这50，000元要从原告的工程款中扣除；证据4真实性无异，原告确实有糖尿病，但是现在治疗保持的很好。原告提供的医疗费发票中没有用于治疗糖尿病的费用。原告血尿是因为停药后感染引起的并发症，不是原告本身的病。
针对第二、第三被告提供的证据材料，第一被告质证意见为：上述证据均与第一被告无关，故不发表意见。
根据原告提供的证据，本院认为：对原告提供的证据1、3、4、5予以确认，证据2、7、8需要与其他证据相佐证，证据6中2012年12月15日大连至上海的票据有2份，本院对黄建红的票据不予确认。2013年1月5日大连至烟台的船票与同日大连至上海的汽车票有冲突，船票的开船时间为晚上9点，而汽车的开车时间为下午6点，故本院对大连至烟台的船票不予确认，对证据6中的其他材料予以确认。
根据第一被告提供的证据，本院认为：因原告与第二、第三被告对上述证据均无异议，本院予以确认。
根据第二、第三被告提供的证据，本院认为：证据1、2、3本院予以确认，证据4与本案无关，故本院不予采纳。
根据原、被告陈述，双方的举证、质证及本院认证，本院确认如下事实：2011年9月，第一被告与弘毅公司签订门窗安装分包合同，将位于大连市庙岭红凌路西侧“大华锦绣华城E1区”门窗安装工程分包给具有资质的弘毅公司。2012年5月20日，第二被告以及弘毅公司依法设立并领取营业执照的分支机构，即本案第三被告一同作为发包方，与本案原告签订门窗（栏杆／幕墙）安装承包承揽协议，约定将大连锦绣华城工程的门窗、栏杆、幕墙安装工序项目以外包方式承包给原告。协议对一般事项、安装面积／量的计算约定、安装工费量化考核、安装工费的发放、双方的职能与责任等事项进行了详细约定，其中一般事项第一条约定：本安装承包项目采取包施工、包质量、包安全、包工期的形式，原告方独立核算，自负盈亏。原告方对其自聘劳务人员符合上岗要求的适应性负责，对自身承揽该项目的合法性、技术应对性及组织能力负责。本协议为经济标的的承揽协议，协议双方不存在劳动用工关系，原告方对其劳务人员的社会保险缴付等其他各项利益负责。第二条约定：原告方必须服从第二、第三被告的管理，实际操作地点及工作面由被告方现场主管指定，并且遵守被告方建设方总包方等相关方的管理条例……安装工费量化考核中规定原告方安装的门窗工费以55元每平方米计算。合同签订后，原告组织人员为第二、第三被告安装门窗，原告以月为单位向他人结算工资款。原告工作期间居住在工地的工棚里。安装门窗的主材及辅料由第二、第三被告提供，安装工具由原告自行提供。2012年7月19日下午，原告和工人母乾坤一起在大连锦绣华城二期4号楼东单元二楼楼梯口上面的门楼处安装窗户，不慎头撞横梁，站立不稳从二楼摔至一楼。当天由工友送至大连医科大学附属二院住院治疗，并于同年8月24日出院。原告为本次事故共支付医疗费67，829.43元。事发后为办理保险，第一被告与原告补签劳务合同一份。2012年12月7日，原告作为申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为本案第一被告。2012年12月26日，原告以与被申请人达成庭外和解为由撤回了仲裁申请。2012年12月10日，原告为办理保险进行鉴定，并支付鉴定费920元。2013年1月21日，华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，于同年2月4日出具鉴定意见为：被鉴定人孙建辉因高处坠落致腰1椎体粉碎性骨折，右足跟骨粉碎性骨折，右足舟骨骨折，双前臂擦皮伤，分别评定九级、十级伤残；酌情给予伤后休息7个月、营养4个月、护理4个月，择期二处内固定拆除术，给予休息3个月、营养1个月、护理1个月。原告为此支付鉴定费2，300元。再查明，原告的户籍性质为农业户口。因原、被告双方就赔偿事宜无法达成协议，原告遂诉诸本院，并聘请律师代理诉讼，支付律师代理费6，000元。
本案另查明以下事实：一、原告无安装门窗的资质，签订合同时，第二、第三被告亦未审核原告有无该资质；二、事发后第三被告借给原告50，000元用于治疗，第二、第三被告要求该款项在本案中一并处理。
审理中，原告为证明其误工费的标准，申请两位证人出庭作证，因第二、第三被告对两位证人证言不予确认，而原告除此之外未提供其他证据相佐证，且庭审中原告曾陈述其年收入为7、8万元，故本院对原告要求以每月9，000元的标准计算误工费不予采纳。根据原告的工作状况，本院酌情确定为每月4，500元。原告为证明护理费的标准，提供了其住院治疗期间的护理费收据1份（2012年7月19日至8月24日，总金额为5，400元）。因原告诉请中主张的是其出院之后的护理费，对该部分费用，原告并未提供相应的票据，故本院酌情确定为每月1，620元。原告为证明其残疾赔偿金的适用标准，提供暂住证、租房协议及房东身份证复印件各1份，后又补充提供房东户口簿1份，房东为非农户口。原告本人虽为农业户口，但事发前一直租住在城镇地区，其主要收入亦来源于城镇，故本院对原告要求按照城镇标准计算残疾赔偿金的主张予以支持。
另审理中，第二、第三被告向本院补充提供情况说明1份、安全生产许可证1份、申请材料接收凭证1份、安全生产许可证基本信息1份、已获证三类人员情况3张，用以证明本案施工现场符合安全生产条件，被告方配备了相关的专职安全生产管理人员。本院予以确认。
根据庭审确认的事实，本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，原告与第二、第三被告签订门窗（栏杆／幕墙）安装承包承揽协议，协议明确约定原告向被告方交付工作成果，第二、第三被告根据工作成果支付原告报酬。虽然协议中约定了原告的行为受第二、第三被告管理，但该管理只是对操作地点及工作面等的安排，原告在实际履行中，召集人员并自备工具，系自行组织技术和劳力，独立完成工程，故原告与第二、第三被告之间应属承揽合同法律关系。第一被告将工程承包给具有资质的弘毅公司，其不存在选任方面的过失，且施工现场符合安全生产许可并配备有专职安全生产管理人员，双方当事人亦确认原告与第一被告之间不存在劳动关系，故第一被告不应为原告的人身损害承担赔偿责任。原告与第二、第三被告之间虽为承揽关系，但鉴于原告不具备安装门窗的相应资质，而第二、第三被告对此未予以审核，两被告在选任方面均存在相应过错，故第二、第三被告理应承担相应的赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在明知其不具备门窗安装资质的情况下仍积极承揽，其对本起事故的发生亦存在一定过错，故应适当减轻第二、第三被告的责任。根据本案实际情况，本院确认第二、第三被告承担40%的赔偿责任，原告自负60%的责任。根据相关规定并结合本案实际情况，原告因本起事故造成的实际损失计算如下：1、医疗费67，829.43元，现原告诉请为67，694.93元，系其民事权益的自行处分，本院确认为67，694.93元；2、误工费、护理费，本院之前已作陈述，分别确认为45，000元、8，100元；3、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费，原告的计算方式于法无悖，本院予以支持；4、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本院认定交通费为1，349元；5、二次手术费，因尚未实际发生，本院不予确认；6、精神损害抚慰金，原告的计算较为合理，本院予以确认；7、律师费，本院酌情确定为4，000元。第二、第三被告要求其垫付的费用在本案中一并处理，本院予以准许。至于保险费，因原告并未主张，且该笔费用系第一被告与原告签订劳动合同所得，事实上双方并不存在劳动关系，故本案中不予处理。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告孙建辉因本起事故造成的实际损失为：医疗费67，694.93元、误工费45，000元、住院伙食补助费720元、营养费6，000元、护理费8，100元、残疾赔偿金168，789.60元、鉴定费3，220元、交通费1，349元、精神损害抚慰金10，000元、律师费4，000元，合计314，873.50元；
二、被告上海锦君门窗幕墙有限公司、湖北弘毅建筑装饰工程有限公司上海第一分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙建辉本判决第一项损失中的40%，即125，949.40元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
被告上海锦君门窗幕墙有限公司、湖北弘毅建筑装饰工程有限公司上海第一分公司在支付上述赔偿款时应扣除已支付原告的50，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6，584.7元，由原告负担3，950.82元，被告上海锦君门窗幕墙有限公司、湖北弘毅建筑装饰工程有限公司上海第一分公司共同负担2，633.88元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 吴桂臣
代理审判员 刘 燕
人民陪审员 朱良江
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 甄亚丽
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
二、《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
……
三、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。