湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终109号
上诉人（原审被告）武汉都市妇产医院。住所地：湖北省武汉市江汉区青年路***号。
法定代表人卓振乾，该医院院长。
诉讼代理人叶华，湖北云开正泰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，和解。
被上诉人（原审原告）李腊珍（曾用名李娜）。
诉讼代理人陈景，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告喻少华。系“应城市蓝衣天使健康养生会所”经营者。
上诉人武汉都市妇产医院××被上诉人李腊珍、原审被告喻少华医疗损害责任纠纷一案，湖北省应城市人民法院于2015年1月30日作出（2014）鄂应城民初字第01104号民事判决，武汉都市妇产医院不服该判决提出上诉，本院经审理后于2015年6月8日作出（2015）鄂孝感民一终字第00139号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省应城市人民法院另行组成合议庭经审理后于2015年12月4日作出（2015）鄂应城民初字第00817号民事判决，武汉都市妇产医院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人武汉都市妇产医院的诉讼代理人叶华，被上诉人李腊珍及其诉讼代理人陈景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月8日，李腊珍经“应城市蓝衣天使健康养生会所”经营者喻少华介绍，武汉都市妇产医院医生在应城市金港大酒店所租房内对李腊珍实施美容手术。术后，李腊珍头部流血不止，双眼充血，到应城市蒲阳医院就诊被拒收，后转至武汉都市妇产医院就诊治疗，2012年4月21日武汉都市妇产医院退给李腊珍手术费13800元，直至2012年8月才完成就诊治疗但未能修复。后经湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚信（2013）临鉴字第3号和鄂诚信（2013）临鉴字第3-1号法医鉴定意见：李腊珍损伤程度属轻微伤，不构成伤残程度，误工期为50日，其操作××美容手术有直接因果关系，李腊珍整形后头部疤痕修复费用大约在50000元或根据临床修复情况据实结算。2013年12月13日，武汉都市妇产医院以书面形式向法院申请，要求对其鉴定书中的后期治疗费重新鉴定。2014年6月24日武汉爱民法医司法鉴定所作出武爱法（2014）临鉴字第0663-1号伤残程度鉴定意见：李腊珍的损伤不构成残疾程度，建议给予后期治疗费38000元，伤后误工休息时间90日，护理时间45日。为此，李腊珍诉至法院，请求依法判令武汉都市妇产医院、喻少华承担因违反美容服务合同致李腊珍身体损害的赔偿责任122157.20元。本案在重审中，经法院释明后李腊珍将合同之诉变更为侵权之诉，要求武汉都市妇产医院、喻少华承担其美容失败后的侵权责任，各项损失共计122157.20元。
李腊珍，曾用名李娜，其美容失败后的各项损失有：误工费5648元（22906元／年÷365天×90天），医疗费557.25元，护理费3206.47元（26008元／年÷365天×45天），鉴定费5000元，后期治疗费38000无，共计52411.72元。
另认定，武汉都市女子妇科医院于2012年9月5日变更为武汉都市妇产医院。
原审判决认为，本案为一起因美容手术引起的纠纷，产生了美容服务合同的违约责任××医疗损害赔偿的侵权责任的竞合，在重审中，经法院释明，李腊珍变更诉讼请求，选择侵权之诉，符合法律规定，因此本案案由应确定为医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点是武汉都市妇产医院给李腊珍所做的美容手术是否构成医疗损害责任，依照《侵权责任法》第五十四条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为××患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员存在过错。在本案中，李腊珍在美容手术后受到了损害并产生了后果，武汉爱民法医司法鉴定所作出的武爱法（2014）临鉴字第0663-1号伤残程度鉴定意见，程序合法，法院已予以确认，该鉴定对其损伤程度及后期治疗情况作出了明确的鉴定意见；李腊珍的损害后果××医院的诊疗行为具有因果关系，法院依法确认的有效证据湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚信（2013）临鉴字第3号法医鉴定意见书已明确其损害后果××美容手术有直接因果关系；在李腊珍的美容手术中，武汉都市妇产医院具有过错，依照《侵权责任法》第五十八条第（二）项的规定，在李腊珍申请医疗损害过错鉴定过程中，武汉都市妇产医院未能提供患者的手术资料，以致无法进行鉴定，可以推定武汉都市妇产医院有过错，且武汉都市妇产医院进行争议手术的地点并非在医疗机构进行，而是在租借的酒店客房中，亦违反了《医疗美容服务管理办法》第十六条的规定。因此武汉都市妇产医院的行为构成医疗损害责任，依法应当承担法律责任。对武汉都市妇产医院认为其没有医疗过失或违约行为，李腊珍也没有损害后果，医疗行为符合规定的要求，李腊珍出现术后不适，是多种综合原因造成的，不是医院医疗行为所致，是否××武汉都市妇产医院的手术存在直接的因果关系，没有证据证明，李腊珍出现术后不适，医院已尽到责任，对其免费治疗，没有出现损害后果，且已退还李腊珍手术费13800元，双方之间的纠纷已经了结的辩解意见，××查明事实及法律规定不符，法院不予采纳。居间合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，喻少华作为“应城市蓝衣天使健康养生会所”经营者，生活美容服务属其服务范围，该会所并非中介机构，不属于居间合同的主体，虽然喻少华作为此次美容服务中的介绍人，但其从中获得利益，是利益受益方，应对武汉都市妇产医院的赔偿责任承担连带责任，对喻少华认为其××李腊珍无医疗服务合同及其他相关的法律关系，××武汉都市妇产医院及李腊珍之间属居间合同，其不应承担任何法律责任的辩解意见，法院依法不予采纳。关于李腊珍的误工损失，李腊珍为城镇居民，虽然其未提供误工收入证明，但其具有劳动能力，应当计算其误工费，依照相关司法解释精神，以一审法庭辩论终结时的上一统计年度统计数据确定，本案第一次庭审辩论终结时间为2014年10月，即按照2014年度湖北省道路交通事故赔偿标准中城镇居民人均可支配收入（年）标准计算李腊珍误工费损失。关于护理费，同上理，应以2014年度湖北省道路交通事故赔偿标准中居民服务和其他服务业收入（年）标准计算李腊珍的护理费损失。关于鉴定费，是李腊珍为支持自己的诉讼请求必须的开支，根据《民法通则》第一百一十七条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”的规定，李腊珍的鉴定费损失应当由武汉都市妇产医院承担，武汉都市妇产医院因重新鉴定的鉴定费2500元也应由其自己承担。综上，武汉都市妇产医院对李腊珍的医疗费、误工费、护理费、鉴定费、后期治疗费损失52411.72元应予赔偿，并由喻少华承担连带责任。李腊珍的美容手术失败后，武汉都市妇产医院退还了李腊珍的美容费用，应视为武汉都市妇产医院认为李腊珍的合同目的不能实现主动解除合同，但并不能因此就免除其应承担的侵权法律责任，武汉都市妇产医院要求从赔偿总额中扣除已返还的13800元的理由不能成立，法院对其辩解意见不予采纳。对李腊珍认为美容手术失败后其本人的精神受到了一定程度的损害，其要求赔偿精神损害抚慰金30000元的请求，因李腊珍并未提交其精神受到损害、社会评价降低的证据材料，且本案的两份司法鉴定意见均为李腊珍未构成残疾等级，故李腊珍主张精神抚慰金的请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第（三）款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决如下：一、李腊珍的各项损失共计52411.72元，由武汉都市妇产医院赔偿，喻少华承担连带赔偿责任；二、驳回李腊珍的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起10日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9l0元，由武汉都市妇产医院、喻少华负担324元，由李腊珍负担586元。
武汉都市妇产医院不服原审判决上诉称：一、李腊珍在原审开庭时当庭口头提出将“美容服务合同”变更为侵权法律关系，并未向原审法院提交书面的变更申请，故李腊珍变更本案的法律关系违反法律程序，原审法院违反法律程序剥夺武汉都市妇产医院和喻少华的答辩、举证等诉讼权利。二、原审法院判决武汉都市妇产医院承担本案责任事实不清、证据不足。1、本案两份司法鉴定书均不能证明武汉都市妇产医院存在医疗过失行为和承担责任程度的结论，故原审认定武汉都市妇产医院承担全部责任依据不足；2、李腊珍无证据证明其受到的损害××武汉都市妇产医院的手术存在直接的因果关系；3、李腊珍在术后出现不适，武汉都市妇产医院免费对其进行治疗至康复出院，双方于2012年4月21日就本案争议签订协议，武汉都市妇产医院退还李腊珍手术费用13800元，双方纠纷已经了结，李腊珍再次要求赔偿没有法律依据，如果法院仍然判决武汉都市妇产医院承担责任，该款应从赔偿金额中扣减。请求：1、撤销原判，依法改判驳回李腊珍的诉讼请求或发回重审；2、案件受理费用由李腊珍承担。
李腊珍答辩称：1、武汉都市妇产医院认为原审程序违法，理由不充分，原审并未剥夺武汉都市妇产医院的诉讼权利；2、原审判决事实清楚，证据充分，根据三份司法鉴定书可证明武汉都市妇产医院存在明显的过错；3、从武汉都市妇产医院免费对李腊珍治疗以及退还手术费用，进一步证明武汉都市妇产医院的过错；4、武汉都市妇产医院××李腊珍签订的协议，并不是对李腊珍的损害结果补偿的协议，而是一个退款协议。故原审判决证据充分，事实清楚。请求驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼期间，各方均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，李腊珍于本案一审庭审前已提交将“医疗服务合同纠纷”变更为“医疗损害责任纠纷”的书面变更申请，且武汉都市妇产医院未提交证据证明李腊珍提交的书面变更申请违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款规定，故武汉都市妇产医院关于“李腊珍变更本案的法律关系违反法律程序，原审法院违反法律程序剥夺武汉都市妇产医院和喻少华的答辩、举证等诉讼权利”的上诉理由，本院不予支持。武汉爱民法医司法鉴定所作出的武爱法（2014）临鉴字第0663-1号伤残程度鉴定意见书对李腊珍的损伤程度及后期治疗情况作出了明确的鉴定意见；湖北诚信司法鉴定所作出的鄂诚信（2013）临鉴字第3号法医鉴定意见书已明确其损害后果××美容手术有直接因果关系。原审判决据此认定“李腊珍的美容手术失败后，武汉都市妇产医院××李腊珍签订协议退还李腊珍手术费用13800元，应视为武汉都市妇产医院认为李腊珍的合同目的不能实现主动解除合同，但并不能因此就免除其应承担的侵权法律责任，武汉都市妇产医院要求从赔偿总额中扣除已返还的13800元的理由不能成立”并无不当。且原审判决依据的上述鉴定意见均程序合法，故武汉都市妇产医院关于“原审法院判决武汉都市妇产医院承担本案责任事实不清、证据不足”的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人武汉都市妇产医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人武汉都市妇产医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 彭 娟
审判员 蒋家鹏
二〇一六年四月七日
书记员 范 红