广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1682号
上诉人（原审被告）：深圳市诺思科普电子有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜下湖社区下围工业区一路1号D栋2楼。
法定代表人：雷平。
委托诉讼代理人：李小婷，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：雷乐乐，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：东莞市庄正电子科技有限公司，住所地广东省东莞市塘厦镇田心社区鹿乙路100号。
法定代表人：黄少青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘勇慧，广东泰旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李道龙，广东泰旭律师事务所实习律师。
上诉人深圳市诺思科普电子有限公司（以下简称诺思公司）因与被上诉人东莞市庄正电子科技有限公司（以下简称庄正公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20133061××××.3）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
诺思公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，判定本案专利为现有技术，诺思公司不构成专利侵权；2.本案一、二审诉讼费用全部由庄正公司承担。事实和理由：一、本案专利在申请日前已属于现有设计并公开使用，现有对比文件1（专利号为ＺＬ20133008××××.9）、对比文件2（专利号为ＺＬ20133053××××.2）予以佐证，上述对比文件与本案专利类别相同，且公开日早于本案专利的申请日。因此本案专利属于现有设计并缺乏新颖性，诺思公司不构成专利侵权，一审判决认定事实错误，适用法律不当。二、诺思公司对本案专利提出无效宣告请求，本案专利的稳定性以及新颖性有待确定。诺思公司于2015年9月8日对本案专利提出无效宣告请求，专利复审委员会已依法受理，并择日对该案举行口头审理。在本案专利的无效宣告程序中，诺思公司提交了同样的现有设计的证据。三、一审判决赔偿额畸高。本案专利属于现有设计，诺思公司并未侵犯庄正公司的外观设计专利权，因此，一审判决诺思公司赔偿庄正公司经济损失存在明显的错误，而且一审判决赔偿额明显畸高且缺乏事实依据。
庄正公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诺思公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
庄正公司向一审法院起诉请求判令：1.诺思公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害庄正公司ＺＬ20133061××××.3号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品、销毁侵权的宣传材料，删除网站上的侵权产品的信息；2.诺思公司在庄正公司的参与下销毁制造侵权产品的技术图纸和专用模具及设备；3.诺思公司在《深圳日报》、《深圳今日资讯》上登报公开向庄正公司赔礼道歉（在庭审时明确予以放弃）；4.赔偿庄正公司经济损失人民币15万元；5.诺思公司赔偿庄正公司因本案支出的合理支出费用人民币33749元（包括购买费用人民币1425元、公证费用人民币4234元、律师费人民币20000元，差旅费人民币7000元）；6.诺思公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：一、2013年12月10日，庄正公司向国家知识产权局提交了一项产品名称为“带蓝牙耳机的移动电源”的外观设计专利申请，并于2014年10月8日获得授权，专利号为ＺＬ20133061××××.3。本案《外观设计专利证书》载明设计人为黄少青，专利权人为庄正公司。庄正公司提交了一份2014年12月9日外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
庄正公司在本案请求保护ＺＬ20133061××××.3外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，简要说明记载其设计要点在于产品的外观、形状，最能表明设计要点的视图为立体图。专利权图片内容显示：专利产品包含移动电源主体和蓝牙耳机主体，产品整体呈长柱体，从俯视图看，截面为点对称的六边形，两侧斜边一长一短，除短斜边对应面外，其他面均覆有一层外盖。以主视图所示面为正面，正面偏上部位一侧设有一长条形蓝牙耳机，背面相应侧可见其耳塞部位，产品正面耳机上方部位设有四个圆形指示灯，俯视图所示面设有一个MICROUSB接口和两个USB接口。
二、东莞市东部公证处（2015）粤莞东部第001433号公证书载明：2015年1月26日下午，公证人员在公证处，由公证人员对操作的计算机清洁性、网络连通性进行了检查后，依据庄正公司的委托代理人胡章秀、冷芳凤提供的网址及步骤操作计算机，进行了网页证据保全行为。公证保全取得的网页内容显示，诺思公司在阿里巴巴开设了网络店铺，许诺销售了被诉侵权产品，在产品页面上标注“2015实体工厂大量直销蓝牙耳机移动电源套料批发”，起批量为十只，产品页面的销售记录为零，产品品牌栏标注为“诺思科普”，还标注了产品型号为“A03”，诺思公司上述网络店铺经诚信通认证的经营模式为“生产厂家”，厂房面积是1000平方米，月产量为2.5万台，工厂地址为“深圳市龙华新区观澜樟坑径下围茂源工业区D栋2楼”。庄正公司向该网络店铺进行了下单操作，订购被诉侵权产品50只，支付了货款人民币1425元。诺思公司确认上述公证书项下的阿里巴巴网络店铺系其所经营，相关网页信息系其所发布。
东莞市东部公证处（2015）粤莞东部第001434号公证书载明：2015年1月27日下午，由公证人员与庄正公司委托代理人冷芳凤、胡章秀来到位于东莞市常平镇李湖商业街8号的一层建筑物前，经冷芳凤、胡章秀指认，该地点为收取货物的地点，该地方门口和主要建筑均有“UC优速快递”的字样，胡章秀、冷芳凤进入该建筑物后，冷芳凤随即向一名女性工作人员报上姓名，该工作人员拿出一个纸箱，该纸箱密封性良好，表面贴一张单号为510107707825的UC优速快递单，冷芳凤向该工作人员出示身份证件后，该工作人员通过拨通快递单上的联系电话的方式，确认了冷芳凤的身份，随后，冷芳凤在及快递单上的白色底单上签名，并取走上述纸箱，在公证人员的监督下，冷芳凤、胡章秀将该纸箱运至东莞市东部公证处二楼接待室，然后对其进行拆封后重新密封，之后公证人员将该封存的纸箱交由当事人保管，公证员助理对上述取货过程、拆箱过程、箱内物品、产品组装过程、封箱过程均进行拍照、记录。公证人员同时制作了一份广东省东莞市东部公证处现场公证记录。庄正公司还提交了东莞市东部公证处（2015）粤广东部第001435号公证书，其上内容显示庄正公司在收货后登陆购买被诉侵权产品的淘宝账户进行确认收货的公证过程。
经当庭拆封公证封存的包装袋，内有50套蓝牙耳机加移动电源套料，套料包括外壳（外壳包括移动电源外壳和耳机外壳）和电路板（电路板包括耳机电路板和移动电源电路板），庄正公司当庭组装了一件涉嫌侵权产品，组装后的产品上无厂家和商标信息，物料上也无厂家和商标信息。诺思公司确认销售了上述被诉侵权产品，但否认实施了制造行为。
将该被诉侵权产品与庄正公司专利进行比对，两者各视图基本相同。两者的差异之处在于：从俯视图看，被诉侵权产品只有一个USB接口，而本案专利有两个USB接口；从主视图、后视图看，被诉侵权产品的蓝牙耳机多出来一个耳机挂件，而本案专利图片上没有该耳机挂件。被诉侵权产品与庄正公司专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。
三、庄正公司为本案支付了产品购买费用人民币1425元，庄正公司为（2015）深中法知民初字第815-816号两案共同支付了公证费用人民币4234元、律师费人民币2万元。庄正公司没有提交其诉请诺思公司赔偿其经济损失人民币15万元的计算依据，并请求一审法院酌情确定。
以上事实，有专利证书、外观设计专利权评价报告、专利年费收款收据、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。庄正公司的ＺＬ20133061××××.3号“带蓝牙耳机的移动电源”外观设计专利权，目前处于合法有效状态，依法应受保护。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
经比对，本案被诉侵权设计与庄正公司授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。
诺思公司在阿里巴巴网站上开设了网络店铺，并办理诚信通认证，认证其经营模式为生产厂家，在产品品名上标注为实体工厂大量直销，在产品品牌栏标注为“诺思科普”，还标注了产品型号为“A03”，也提供了其工厂地址，结合诺思公司未能举证证明本案被诉侵权产品非其制造而系另有合法来源之情形，可以采信庄正公司提出的制造侵权指控。诺思公司未经庄正公司许可，擅自制造、销售、许诺销售与庄正公司专利外观相同的同类产品，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品并承担损害赔偿责任。
在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院根据庄正公司专利权的类别、诺思公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、庄正公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定诺思公司的赔偿数额。因庄正公司未能举证证实诺思公司存在制造侵权产品的技术图纸和专用模具及设备，故一审法院不予支持其关于相关诉讼请求。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、诺思公司立即停止侵犯庄正公司ＺＬ20133061××××.3号“带蓝牙耳机的移动电源”专利权；二、诺思公司应在判决生效之日起十日内赔偿庄正公司经济损失及合理费用合计人民币10万元；三、驳回庄正公司其余诉讼请求。诺思公司如果未能按照判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币3953.18元，由诺思公司承担。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审诉讼期间，庄正公司向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会作出的第28590号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持ＺＬ20133061××××.3号外观设计专利权有效。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。庄正公司是名称为“带蓝牙耳机的移动电源”、专利号为ＺＬ20133061××××.3号外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，庄正公司的合法权利应受法律保护。综合诺思公司的上诉理由和庄正公司的答辩意见，本案二审争议的焦点主要是：诺思公司主张的现有设计抗辩理由是否成立，一审法院确定的赔偿数额是否畸高。
一、关于诺思公司主张的现有设计抗辩理由是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。
诺思公司认为其实施的是现有设计，并提供了对比文件1（专利号为ＺＬ20133008××××.9）、对比文件2（专利号为ＺＬ20133053××××.2）作为支持其主张的依据。经查，对比文件1申请日为2013年3月27日，授权公告日为2013年7月10日，早于庄正公司本案专利申请日2013年12月10日，可以作为现有设计对比文件；对比文件2申请日为2013年11月7日，早于庄正公司本案专利申请日，但对比文件2授权公告日为2014年5月28日，晚于庄正公司本案专利申请日，属于本案专利的抵触申请，可以参照现有设计进行比对。
将本案被诉侵权产品与对比文件1进行比对，二者主要不同点在于：1.整体结构不同，被诉侵权产品包含移动电源主体和蓝牙耳机，对比文件1无蓝牙耳机；2.主体截面不同，被诉侵权产品截面为点对称的六边形，对比文件1截面为一侧为圆弧状过渡的长方形；3.正面和背面的主要设计点不同，被诉侵权产品正面偏上部位一侧设有一长条形蓝牙耳机，背面相应侧可见其耳塞部位，正面的耳机上方部位设有四个圆形指示灯，对比文件1正面偏上部位右侧有黑色长条区域并在其内设置电源开关；4.产品的接口规格和数量不同，对比文件1设置有微型电筒且并无指示灯。
将被诉侵权产品与对比文件2进行比对，二者的主要不同点在于：1.整体结构不同，被诉侵权产品包含移动电源主体和蓝牙耳机，对比文件2无蓝牙耳机；2.主体截面不同，被诉侵权产品截面为点对称的六边形，对比文件2为四角均为圆角的椭圆形；3.正面和背面的主要设计点不同，被诉侵权产品正面偏上部位一侧设有一长条形蓝牙耳机，背面相应侧可见其耳塞部位，正面的耳机上方部位设有四个圆形指示灯，对比文件2正面偏上部位有一横向长条形区域。
对于移动电源产品来说，其设计多样，整体形状、结构、主要设计点、接口布局等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。虽然被诉侵权产品与对比文件1、对比文件2的整体形状和接口位置相近，但是在整体结构、截面形状、主要设计点、接口布局等设计上存在明显的区别。对于一般消费者而言，二者的差异足以对整体视觉效果产生显著的影响，因此，被诉侵权产品与对比文件1、对比文件2不属于相同相近似的设计，诺思公司主张的现有设计抗辩理由不成立，本院不予支持。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否畸高的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”本案中，诺思公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但庄正公司因被侵权所受到的实际损失以及诺思公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑诺思公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、庄正公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定诺思公司赔偿庄正公司经济损失及合理费用合计人民币10万元，并无不当，本院予以支持。诺思公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额畸高，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，诺思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳市诺思科普电子有限公司负担。上诉人深圳市诺思科普电子有限公司已向本院预交二审案件受理费人民币3953.18元，本院退回其1653.18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一六年十二月五日
法官助理 裘晶文
书 记 员 简紫君