甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民初158号
原告:甘肃东升商品混凝土有限公司，住所地兰州市西固区。
法定代表人:朱银芳，该公司法人。
委托诉讼代理人:刘雪峰，甘肃栖云律师事务所律师。
被告:甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地兰州市西固区。
法定代表人:胡岩，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陈俊丽，女，该公司员工，住兰州市西固区。
委托诉讼代理人:张璇，甘肃雷诺律师事务所律师。
原告甘肃东升商品混凝土有限公司(以下简称:东升混凝土公司)与被告甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃四建）买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月3日公开开庭进行了审理。原告东升混凝土公司的委托诉讼代理人刘雪峰，被告甘肃四建的委托诉讼代理人张璇、陈俊丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东升混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿付拖欠的混凝土款2242112.2元；2、判令被告向原告支付违约金280万元；3、判令本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2013年2月27日，原、被告双方签订《预拌混凝土销售合同》，合同约定，原告向被告承揽的兰州市西固区家具五厂工程项目提供设计、搅拌、运输、泵送混凝土，原告供应的混凝土数量以实际供应量为结算依据，单价以合同约定的等级单价为准。合同还约定，当月25日开始统计所使用的混凝土数量，并在五日内办理完结算并付款。若被告不及时付款，原告有权停止供应混凝土，被告拖延支付款项的，每天应按拖欠款项总额的5‰向原告支付违约金。合同签订后，原告依约向被告履行了供应混凝土的义务，但被告不按合同约定支付现金，多次以物抵账。2014年3月24日被告以抵房的形式折抵了2242112.2元货款，于2017年6月6日依据兰州市中级人民法院民事调解书支付了剩余货款。抵房协议签订后，被告拒绝盖章，也拒绝履行抵房协议，被告的行为已构成违约，给原告造成了巨大的经济损失，现请求法院判决被告支付货款2242112.2元，并按合同约定承担违约金。为维护原告的合法权益，状诉法院，望判如所请。
被告甘肃四建辩称，一、东升混凝土公司于2016年12月15日，曾以与本案相同的同一预拌混凝土销售合同为依据，以相同的事实和理由将甘肃四建诉至法院，在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成了(2016)甘0l民初882号民事调解书，调解书确认甘肃四建拖欠东升混凝土公司货款7417369.40元、违约金100万元，东升混凝土公司欠付张斌如工程款360万元，其中260万元在货款中予以折抵，经折抵后，甘肃四建共计拖欠东升混凝土公司货款及违约金5817369.40元。调解书发生法律效力后，法院共划拨甘肃四建银行存款5917162.40元，其中包含货款及违约金5817369.40元，可见，甘肃四建对于东升混凝土公司的所有欠款及违约金已在前一个诉讼中全部履行完毕，双方的权力义务关系已经完全终止。东升混凝土公司现以同一事实和理由再次将甘肃四建诉至法院的行为违反了民事诉讼法第一百二十四条第(五)项有关于重复起诉的相关规定。二、东升混凝土公司称甘肃四建以抵房的形式折抵了2242112.2元货款的行为属无稽之谈。首先，甘肃四建和东升混凝土公司的基础法律关系是双方在2013年3月27日签订的预拌混凝土销售合同，东升混凝土公司此次提出的转账协议也是以该销售合同为基础的，在上一次的诉讼过程中，甘肃四建和东升混凝土公司对该销售合同中的所有欠付货款进行了对账和确认，(2016)甘01民初882号民事调解书确认甘肃四建共计拖欠东升混凝土公司货款及违约金共计5817369.40元也是经过东升混凝土公司认可的，其中并不包含东升混凝土公司在本次重复诉讼中提到的以房抵款之事，现东升混凝土公司又以转账协议为依据向甘肃四建讨要货款显然违背客观事实，没有法律依据。其次，从转账协议中可以反映出，甘肃四建并未参与过该转账协议的签署行为，该份转账协议中并没有甘肃四建的签字和盖章，在该协议上签字是张斌如的个人行为，他既不是甘肃四建的法定代表人，也没有甘肃四建给予的相关授权委托书，东升混凝土公司在诉状中也明确阐述了甘肃四建在该份协议上拒绝盖章，说明甘肃四建对该份协议的真实性和法律效力是不予认可的，因此该份转账协议与甘肃四建没有任何关联性，也对甘肃四建没有任何法律效力。三、东升混凝土公司以转账协议为依据主张权利己超过法定的诉讼时效。根据2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第188条对诉讼时效的规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的除外”。本案中转账协议是在2014年3月24日签署的，至今已有3年多的时间，东升混凝土公司在第一次诉讼期间并没有提及该协议，说明东升混凝土公司在前一次的诉讼过程中对甘肃四建的所欠货款并不包含该协议中所涉及的内容是认可的，另外也说明没有导致诉讼时效中断的法定理由。退一万步讲，即使甘肃四建认可该份转账协议，东升混凝土公司对其所主张的权利也未曾在法定诉讼时效期间行使，东升混凝土公司的该主张己超过法定的诉讼时效。请法院依法驳回东升混凝土公司的诉讼请求，以维护甘肃四建的合法权利和彰显法律的尊严。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告东升混凝土公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：第一组证据、预拌混凝土销售合同一份，证明2013年2月27日，原、被告双方签订了预拌混凝土销售合同，该合同就混凝土的价款、结算方式、违约责任等做了明确约定。第二组证据、甘肃四建付款凭证两份，证明被告甘肃四建就此合同的效力及原告履行合同没有异议，并履行了部分付款义务。第三组证据、兰州市中级人民法院民事调解书一份，证明被告甘肃四建就此合同的效力及原告履行合同没有异议，并履行了最后拖欠的7417369.4元。第四组证据、转账协议一份、收据两份，证明被告甘肃四建承诺用家具五厂六套商品房抵账，但被告至今没有按协议约定履行自己的交房义务，构成严重违约。第五组证据、客户明细账一份，证明除去本案的诉讼标的2242112.2元，其余的欠款都已付清。第六组证据、对账说明一份，证明被告甘肃四建与兰州新陇房地产开发有限公司对账时，故意将抵给原告的六套商品房剔除了，被告构成严重违约。第七组证据、六份新陇房地产的缴费通知单，证明房屋建设单位新陇房地产公司认可房屋抵账协议，给户主都发放了缴费通知单。经质证，被告甘肃四建对第一组证据的真实性无异议，对合同约定的混凝土数量、价款、违约金等的约定没有异议，对东升混凝土公司的证明目的有异议。第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为该组证据不能证明甘肃四建没有履行合同义务。第三组证据的真实性及证明目的均无异议，证明甘肃四建履行了付款义务。第四组证据的真实性及证明目的均有异议，收据上只有东升搅拌站的签字盖章确认，没有甘肃四建法人的签字盖章，签字的张斌如不是法人，也没有相关的委托书。第五组证据的真实性有异议，只是东升混凝土公司自己的对账单，没有甘肃四建的签字确认，不予认可。第六组证据的真实性和证明目的与第四组证据的质证意见一致。第七组证据都是复印件不是原件，对真实性有异议，对证明目的也有异议，只能证明新陇房地产公司给这六个人分配了住房以及通知其缴纳房款，并不能证明这六套房子给东升混凝土公司抵付货款。
被告甘肃四建围绕其抗辩理由向法庭提交了以下证据：一、民事起诉状；二、2013年3月27日，原、被告签订的预拌混凝土销售合同；三、2013年8月25日至2013年11月25日东升混凝土公司与甘肃四建家具五厂项目部混凝土结算表8页；四、兰州中级人民法院做出的(2016)甘01民初882号民事调解书；五、2017年7月21日兰州市中级人民法院做出的(2017)甘0l执529号执行裁定书和执行通知书。证明东升混凝土公司在2016年12月15日，曾以与本案相同的同一预拌混凝土销售合同为依据，以相同的事实和理由将甘肃四建诉至法院，法院已对该销售合同所涉及的欠款数额进行了确认并已经调解结案，原告的这次起诉属于重复起诉。经质证，东升混凝土公司对甘肃四建提供证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为东升混凝土公司的起诉不属于重复起诉，签了抵房协议后一直在要求交房，新陇房地产公司也答应交房，直到2017年7月12日，新陇房地产公司给了东升混凝土公司一份对账说明，东升混凝土公司才起诉的。
审理过程中，东升混凝土公司还举出永靖县正成采石场的证明以及付款凭证，用于证明根据2014年3月24日签署的转账协议，将六套房屋抵顶给了永靖县正成采石场，由于房屋没有落实，东升混凝土公司向永靖县正成采石场支付了砂石料款245万元，永靖县正成采石场出具了不再抵顶房屋的证明。经质证，甘肃四建对证据的真实性及证明问题均有异议。另，东升混凝土公司还举出2014年11月27日收据一张，该收据记载以家具五厂房屋六套抵商砼款2281675.60元。甘肃四建经质证认为已付款中未包含房屋的款项，甘肃四建没有见过这份收据。甘肃四建还举出2015年7月7日开具的共计金额100万元的收据两张、2015年8月28日开具的金额为100万元的收据一张，2015年9月29日支付货款100万元的收据一张，证明甘肃四建已将所有货款支付完毕，东升公司开具的客户明细账中没有记载这三份收据。东升混凝土公司对2015年8月28日票面显示金额100万元的收据的真实性没有异议，主张在客户明细账中已有记载。2015年7月7日，票面记载金额为630915元的收据的真实性没有异议，认为是支付的是新陇嘉园A号楼的商砼款，与本案无关。2015年7月7日票面记载金额为369085元的收据，支付的是国资物业四十家园、大沙坪十三公里项目、西固区政府虹丰家园项目的商砼款，与本案无关。2015年9月29日的100万元，按甘肃四建的要求271145元用来支付家具五厂项目的欠款，该款项在东升混凝土公司提供的客户明细表上已有记载，728855元支付虹丰家园项目的欠款。另，东升混凝土公司主张，双方供货形成的32张计算单金额为1722850元，张斌如向东升混凝土公司借款50万元，共计17772850元。甘肃四建对东升混凝土公司提供的与50万元借款相关的凭证不予认可，认为属于张斌如个人借款，与甘肃四建无关，32张计算单金额就是1722850元。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月27日，东升混凝土公司与甘肃四建七公司西固区保障性住房家具五厂项目部（以下简称：家具五厂项目部）签订预拌混凝土销售合同一份。合同约定：东升混凝土公司向兰州市西固区家具五厂工程项目提供设计、搅拌、运输、泵送混凝土，东升混凝土公司供应的混凝土数量以实际供应量为结算依据，单价以合同约定的等级单价为准。合同还约定，当月25日开始统计所使用的混凝土数量，并在五日内办理完结算并付款。若家具五厂项目部不及时付款，东升混凝土公司有权停止供应混凝土，家具五厂项目部拖延支付款项的，每天应按拖欠款项总额的5‰向东升混凝土公司支付违约金。合同签订后，东升混凝土公司向家具五厂项目部履行了供应混凝土的义务。供货过程中，双方形成32份结算单，庭审中，原、被告均认可供货总价款为17772850元(包括东升混凝土公司主张的张斌如借款50万元)。因货款未及时支付，东升混凝土公司于2016年12月将甘肃四建、张斌如、聂占杰诉至本院，要求三被告支付混凝土款7417369.40元、违约金178万元。该案[（2016）甘01民初882号]经本院主持调解，双方自愿达成以下协议：一、原告甘肃东升商品混凝土有限公司与被告甘肃第四建设集团有限责任公司、张斌如确认：被告甘肃第四建设集团有限责任公司拖欠原告甘肃东升商品混凝土有限公司货款7417369.40元、违约金1000000元，共计8417369.40元；二、原告甘肃东升商品混凝土有限公司与被告甘肃第四建设集团有限责任公司、张斌如确认：原告甘肃东升商品混凝土有限公司欠付被告张斌如工程款3600000元，其中2600000元在本案货款8417369.40元中折抵，被告甘肃第四建设集团有限责任公司给付原告甘肃东升商品混凝土有限公司货款及违约金5817369.40元，本调解书生效后十五日之内付清。剩余1000000元待工程完工验收合格后，原告甘肃东升商品混凝土有限公司支付给被告甘肃第四建设集团有限责任公司。案件受理费76182元，减半收取38091元，保全费5000元，合计43091元，由被告甘肃第四建设集团有限责任公司负担。另一半案件受理费38091元，退还甘肃东升商品混凝土有限公司。2017年7月21日，本院作出（2017）甘01执529号执行裁定书及执行通知书，划拨甘肃四建、张斌如银行存款5917162.40元。当事人双方均认可（2016）甘01民初882号民事调解书确定的付款义务，甘肃四建已经履行完毕。东升混凝土公司提起本案诉讼的基础证据为2014年3月24日，家具五厂项目部与东升混凝土公司、永靖县正成采石厂签订的转账协议，该协议约定：家具五厂项目部将应付东升混凝土公司商砼款中的2281675.60元以家具五厂六套商品房(西固区经济适用房)抵顶给永靖县正成采石厂(姓名：杨雄、房号：西1-C-27；姓名：杨秀兰、房号：西1-C-23；姓名：王雷房、房号：东2-A-21；姓名：贾学东、房号：东2一A一28；姓名：王林、房号：东2-A-15；姓名：喻红波、房号：东1-C-15)，东升混凝土公司将应收家具五厂项目部商砼款2281675.60元用以支付永靖县正成采石厂石料款；永靖县正成采石厂以收到家具五厂项目部家具五厂商品房六套(金额：2281675.60元)抵顶东升混凝土公司应付石料款。该转账协议张斌如在家具五厂项目部落款处签名，东升混凝土公司、永靖县正成采石厂盖有公章。东升混凝土公司主张，签订转账协议后，给家具五厂项目部开具了2281675.60元收款收据，并在客户明细账中已做了下账处理，但转账协议约定的六套房屋家具五厂项目部至今未交付。东升混凝土公司已将欠付永靖县正成采石厂的石料款付清，故要求甘肃四建支付混凝土款2242112.2元。经组织核对，甘肃四建对东升混凝土公司提供的客户明细表记载的已付款8073805元认可，对2015年8月28日票面显示金额100万元的收据已在客户明细账中记载的事实亦予以认可。甘肃四建主张东升混凝土公司漏记了2015年7月7日分别支付的货款630915元、369085元和2015年9月29日的货款100万元。东升混凝土公司认为2015年7月7日支付的货款100万元是其他项目的款项，与本案无关。2015年9月29日的100万元，按甘肃四建的要求271145元用来支付家具五厂项目的欠款，该款项在东升混凝土公司提供的客户明细表上已有记载，728855元支付虹丰家园项目的欠款。甘肃四建对271145元用来支付家具五厂项目的欠款，且该款项在东升混凝土公司提供的客户明细表上已有记载的事实没有异议，对728855元支付虹丰家园项目的欠款的主张不予认可。
另查明，2015年7月7日，东升混凝土公司开具的编号为2621024号收款收据记载的交款单位为：家具五厂项目部。收款金额：369085元。收款事由：商砼款（国资物业四十家园13-14楼7900；大沙坪十三公里50070；区政府虹丰家园3号楼311115）。同日，东升混凝土公司开具的编号为2621023号收款收据记载的交款单位为：家具五厂项目部。收款金额630915元。收款事由：商砼款（新陇嘉园A号楼）。2015年9月9日东升混凝土公司开具的编号2621034号收款收据记载的交款单位为：家具五厂项目部。收款金额：100万元。收款事由：商砼款。甘肃四建认为国资物业四十家园、大沙坪十三公里不是该公司承接的施工项目。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，东升混凝土公司根据转账协议的约定提起诉讼，要求甘肃四建支付因房屋未交付而应当承担的商砼款2242112.2元。审理中，经组织核对，当事人双方对甘肃四建于2015年7月7日支付的商砼款100万元，2015年9月29日支付的100万元存有争议。2015年7月7日的收款收据上虽标注有国资物业十四家园等项目名称，但记载的交款单位为家具五厂项目部，2015年9月29日的收款收据记载的交款单位亦为家具五厂项目部，故以上款项应当认定为家具五厂项目部支付给东升混凝土公司的商砼款。本案将东升混凝土公司统计在其他项目上的1728855元付款认定为家具五厂项目的付款后，若其他项目的付款存在争议，可另行解决。综上，甘肃四建在家具五厂项目上仍应支付东升混凝土公司商砼款552820.60元（17772850元-8073805元-7417369.4元-1728855元），并支付逾期付款违约金73884.85元（自最后一份结算单2015年11月25日起，利率标准按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算至2018年1月24日）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、被告甘肃第四建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告甘肃东升商品混凝土有限公司商砼款552820.60元，并支付逾期付款违约金73884.85元，合计626705.45元；
二、驳回原告甘肃东升商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47095元，原告甘肃东升商品混凝土有限公司负担41444元，被告甘肃第四建设集团有限责任公司负担5651元；诉讼保全费5000元，由被告甘肃第四建设集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 魏长青
审 判 员 赵建华
人民陪审员 党新梅
二〇一八年七月十六日
书 记 员 赵芙鹤
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