新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵06民初2号
原告（反诉被告）：重庆朝玺建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市永川区汇龙东二路118号附1#。
法定代表人：王武亮，总经理。
委托诉讼代理人：邓远德，该公司员工。
委托诉讼代理人：古承文，重庆新源律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新疆华域绿洲房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市态经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、上海路以东重庆路以西。
法定代表人：刘登峰，执行董事。
委托诉讼代理人：朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。
原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司（以下简称朝玺建筑公司）与被告（反诉原告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司（华域开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）朝玺建筑公司的委托诉讼代理人邓远德、古承文、被告（反诉原告）华域开发公司的委托诉讼代理人朱小芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝玺建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款9495857元；2、判令被告退还原告工程保证金700000元；3、判令被告支付原告从2015年11月1日起至2016年12月31日止的资金占用利息535492元，此后的资金占用利息以10195857元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算资金占用利息，直至还清；4、判令原告对其承建的“新疆西域国际农产品交易中心果蔬馆”享有建设工程价款优先受偿权；5、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年9月26日，朝玺建筑公司与华域开发公司签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、工程价款等内容。合同签订后，原告严格按照合同约定以及施工过程中被告变更的施工内容履行义务。2015年10月30日工程竣工，在合同履行期间，被告因资金运行压力未能及时履行工程款的支付义务，导致原告无法支付施工过程中发生的各项劳务费、材料费。2015年9月，被告委托了新疆宝中工程造价咨询有限公司对原告已完工程进行审计，2015年10月30日，该审计公司做出审定的工程造价为32920280.49元。被告已向原告支付各项款项共计22724423.49元，还差原告工程9495857元、工程保证金70000元。被告已严重违约，原告特提起诉讼。
华域开发公司辩称，原告违约在先，原、被告之间不存在欠工程款，我方已超付工程款294572.33元，工程保证金已部分退还，还剩69123元待双方清算完结予以返还。华域开发公司反诉称：1、判令反诉被告支付违约金1646014元（32920280×5%=1646014元）；2、判令反诉被告返还超付的工程款294572.33元；3、判令反诉被告提供税务机关出具的税票；4、判令反诉被告交付相关工程资料；5、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年4月24日，原、被告签订《建设工程施工补充协议书》，协议第十条明确约定，“1、乙方（朝玺建筑公司）不按期开工或竣工，甲方（华域开发公司）有权将工程转包他人。并按工程总价的千分之一承担违约金，直至工程开工、完工验收，由此造成的各项损失由乙方承担。2、┄┄乙方已出资金双方同意转变为借款。由甲方从转包之日起支付同期银行贷款利息，直到工程完工验收合格售出后还清。3、以上各条双方共同遵守，如有违反，违约方赔偿守约方经济损失，并按合同总价的5%承担违约金。”反诉被告在工程项目尚未完工验收合同就诉讼索要工程款，违反协议约定的第十条内容，违约方应向守约方支付合同总价的5%的违约金1646014元（32920280×5%=1646014元），另，我方已超付工程款294572.33元，请求判令反诉被告返还。反诉被告至今未提供税票、交付相关施工资料，反诉被告应当履行交付行为。
朝玺建筑公司针对华域开发公司的反诉辩称，涉案工程是招投标工程，反诉原告2014年9月对该项目对外招标，反诉被告2014年9月25日中标，双方于2014年9月26日签订建设施工合同，2014年10月9日按照建设规范进行备案登记。反诉原告依据的是2014年4月24日双方所签订的建设工程补充协议书进行主张违约金，该补充协议书签订的时间早于招投标确认的文件，内容与招投标合同确定的内容相悖，根据法律规定，该补充协议是无效合同，反诉原告依据无效合同主张的诉请不能成立。
本院经审理查明：2014年4月24日，华域开发公司作为发包方与承包方朝玺建筑公司签订《建设工程施工补充协议书》（以下简称：4.24协议书），约定，一、工程概况：1、工程名称：新疆西域农产品交易中心（果蔬馆）；2、工程地点：五家渠市青湖开发区南区；3、工程承包形式：乙方包工包料；4、施工建筑面积为：33000平方米（最后以图纸设计为准）；5、暂定合同价款：59400000元。二、工程施工范围：新疆西域国际农产品交易中心果蔬馆工程施工图纸内的全部内容（不包括二次设计、内部装修等专业工程施工，用户自理、专业厂家制作安装的内容）三、合同工期：1、开工日期：2014年5月6日。2、交工日期：2015年10月30日，主体工程必须于2014年10月30日前完成。四、质量等级合格。五、工程取费标准及结算方式，按一类工程下限取费。六、其他约定：1、本工程需乙方垫资，垫资至工程主体封顶，维护完成。2、工程履约保证金：履约保证金200万元，在签订本协议3日内，乙方需将履约保证金打入甲方银行账户。3、工程款的支付方式。⑴工程项目：工程项止完成主体封顶，甲方支付已完工程量总价80%的工程进度款。⑵工程达到竣工验收条件，工程进度付至工程总造价的85%。⑶工程验收合格，竣工资料齐全，经造价审计后，付至工程结算价的95%，结算总造价5%为保修金。
2014年9月华域开发公司作为建设单位的招标文件显示，工程名称是新疆西域国际农产品交易中心果蔬一标段，建设规模39866.70平方米，招标控制价58506632.34元。2014年9月25日朝玺建筑公司中标通知书，中标价格58079257.02元，工期计划自2014年9月20日至2015年12月30日，总工期466天，质量标准合格。2014年9月26日，发包方华域开发公司与承包方朝玺建筑公司签订《建设工程施工合同》（以下简称9.26合同），该合同报备案机关备案。合同内容除计划开工日期为2014年9月30日外，其余内容与中标通知书内容一致。合同专用条款12.4.1关于付款周期的约定：按月支付。12.4.4发包人支付进度款的期限：签发进度款支付证书后14天内。2014年10月9日，备案机关加盖公章的工程建设施工合同备案表1，涉案工程中标价58079257.02元。2015年3月26日，朝玺建筑公司向华域开发公司申请支付工程款。该申请由华域开发公司的工作人员张卫中签收。2015年9月11日涉案工程经建设、监理、勘察、施工、设计单位验收并形成会议纪要，各单位签名盖章，内容是：所涉工程经验收符合设计文件要求及施工规范的要求；工程质量等级经企业评定达到合格标准。2015年9月15日地基与基础验收意见表，各方同意验收，工程质量达到合格标准。同日，五方对主体分部（子分部）工程质量验收记，验收意见为合格。
华域开发公司委托新疆宝中工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，2015年10月30日，新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，审定涉案工程造价为32920280.49元。朝玺建筑公司对该工程结算审核报告认可。另查明，2014年4月28日朝玺建筑公司向华域开发公司交项目保证金1000000元。庭审中，双方当事人对已付工程款进行了对账，华域开发公司给付朝玺建设公司工程款24977595元无争议。
以上事实有《建设工程施工补充协议书》、招标文件、《建设工程施工合同》、申请支付工程款报告、会议纪要、地基与基础验收意见表、主体分部（子分部）工程质量验收记、工程结算审核报告、重庆朝玺建筑预付款明细表、双方当事人陈述在卷佐证。
本院认为，一、涉案工程适用4.24协议书还是适用经过招投标备案的9.26合同。本案实际履行情况是，该工程不属于必须招投标的项目，2014年4月24日，华域开发公司作为建设单位未进行招投标而直接与施工单位朝玺建筑公司签订建设施工合同，将工程发包给施工单位朝玺建筑公司，协议约定开工日期是2014年5月6日，双方也按合同约定开工。由于行政主管部门要求进行招标，为办理有关建设工程手续，2014年9月华域开发公司进行了形式上招投标，朝玺建筑公司中标，并据此签订9.26合同，进行了备案登记。故9.26合同仅是用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，其效力仅限于当事人的意思范围，即以办理手续，而不是直接以之作为结算工程款的依据。双方认可的2015年10月30日工程结算审核报告也是依据4.24协议书进行结算，4.24协议书不存在合同无效的情形，是双方当事人的意思自治，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应履行该协议书确定的权利义务。
二、工程造价的问题：华域开发公司委托新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，审定涉案工程造价为32920280.49元，朝玺建筑公司对该造价认可。本院予以确认。
三、已付工程款的问题：在庭审中经过对账，华域开发公司给付朝玺建设公司工程款24977595元无争议。本院对重庆朝玺建筑预付款明细表中争议款项认定如下：
（一）争议序号19号的“华域开发公司给付朝玺建筑公司工程款1500000元”。华域开发公司提供了出借人徐燕、借用人张辉的2015年1月5日的借款协议书，张辉系朝玺建筑公司新疆分公司经理。同日，张辉作为借款用人收到1500000元的收据一份。以上张辉签名处均盖有朝玺建筑公司新疆分公司的印章。2016年6月30日，甲方：新疆慧鑫达投资有限公司（徐燕）、乙方：张辉、丙方：华域开发公司三方签订抵账协议书，协议约定:乙方所欠甲方的1500000元由丙方担保，丙方以建设的西域国际农产口交易中心房产作价壹佰伍拾万元过户给甲方，作为乙方偿还在甲方的借款及所有债务。华域开发公司与新疆慧鑫达投资有限公司签订的编号为000566号的购房协议书15份，意欲证实其已履行担保义务，应算作给付的朝玺建筑公司工程款1500000元。朝玺建筑公司辩称借款是张辉个人行为，与公司无关，不应算作给付工程款1500000元。本院审查认为，借款协议书中涉及案外人新疆慧鑫达投资有限公司、徐燕、张辉，三方抵账协议书中的乙方（即借用人）仍然是张辉，并未加盖朝玺建筑公司的盖章。本案是华域开发公司与朝玺建筑公司建设施工合同纠纷，与担保借款是两个法律关系，且涉及案外人及案外人未全部到庭的情况下无法足以认定其履行的担保义务，故1500000元不应算作给付朝玺建筑公司工程款，华域开发公司可就此项主张另行起诉。
（二）争议序号50号的“华域开发公司给付朝玺建筑公司网架钢结构工程款150000元”，华域开发公司提供了朝玺建筑公司出具的申请付款单以及150000元的收据，朝玺建筑公司认可网架钢结构工程没有施工。本院认为，华域开发公司将网架钢结构工程款150000元给付朝玺建筑公司，但朝玺建筑公司对该工程没有施工，该工程款应该抵扣，华域开发公司主张成立。
（三）争议序号65、66号的“华域开发公司给付农民工工资共计449150元”。华域开发公司提供了4张收条，证实代朝玺建筑公司支付农民工工资。朝玺建筑公司认可4个收款人系朝玺建筑公司的人，但认为需要进一步核查，直至庭审结束未提供反驳证据，本院对华域开发公司代朝玺建筑公司给付农民工工资共计449150元的事实予以确认。
（四）争议序号为68号的“工程施工彩钢房100000元”。华域开发公司出具有朝玺建筑公司新疆分公司张峰出具的证明，证明内容是华域开发公司将彩钢房作价100000元作为朝玺建筑公司工地办公用房。本院对此事实予以确认。
（五）争议序号为71号的“预算价差240000元”。涉案工程朝玺建筑公司要求按照39003609.92元送往新疆宝中工程造价咨询有限公司进行决算，华域开发公司认为应按32920280.49元为决算价格，后以朝玺建筑公司所报数额进行了送审。2015年8月25日，朝玺建筑公司出具书证，内容为“我公司同意决算审计费：送审额乘以1%由开发公司出，审减额乘以4%由施工方出的方案。(审减额等于送审额减审定价)”2015年10月30日，新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，审定涉案工程造价为32920280.49元。根据约定，朝玺建筑公司应当承担多出的审计费用即：（39003609.92-32920280.49）×4%=243333元，华域开发公司提供了新疆宝中工程造价咨询有限公司收到华域开发公司交纳的240000元的收据，240000元的咨询费朝玺建筑公司理应承担，本院予以支持。
（六）争议序号为72号的“担保钢材款2600000元”。朝玺建筑公司新疆分公司与新疆春江海商贸有限公司签订有钢材买卖合同，华域开发公司对朝玺建筑公司给付钢材款进行了担保。截止目前华域开发公司并没有履行担保义务，其主张所担保的钢材款2600000元预先扣留的理由不能成立，本院不予支持。
（七）争议序号为73号“质保金（决算价5%）”。华域开发公司主张应保留总造价5%的保修金即1646014.00元。依据双方签订的4.24协议书第6条3.（3）项的规定，结算总造价5%为保修金的约定，该保修金1646014.00元应予保留。本院予以支持。
（八）争议序号为74、75号“税款（欠工程发票）和税款滞纳金分别是为1214774.87元、437318.95元”。华域开发公司主张应从工程款预先扣减。由于华域开发公司工程款尚未付清，税款及其滞纳金都不确定，华域开发公司主张先行冲减的理由不能成立，本院不予支持。
对有争议的第（一）项至第（八）项已付工程款项，本院审查认为，华域开发公司给付朝玺建筑公司工程款为2585164元。华域开发公司已付工程款为27562759元（双方无争议的已付工程款24977595元+法院认定的2585164元）
华域开发公司应给付朝玺建筑公司工程款5357521元（32920280元-27562759元），本院予以确认。华域开发公司主张其超付了工程款，要求朝玺建筑公司返还超付工程款294572.33元的诉请，本院不予支持。
四、退还工程保证金的问题。华域开发公司认可收到朝玺建筑公司工程保证金1000000元。朝玺建筑公司只认可收到华域开发公司退回的保证金300000元。华域开发公司提供了朝玺建筑公司新疆分公司出具的编号为：0911404、0911403、0109490收据三张予以证实，即重庆朝玺建筑预付款明细表中争议序号为2、3、4的三笔退保证金分别是156640元、300000元、174237元，朝玺建筑公司予以否认，并没有提供相反的证据予以反驳，华域开发公司的主张本院予以支持。华域开发公司还应退回重庆朝玺建筑保证金69123元（1000000元-300000元-156640元-300000元-174237元）。
五、朝玺建筑公司是否违约，是否应当承担违约金1646014元。4.24协议书第十项约定的违约情形：1、朝玺建筑公司不按期开工或竣工；2、朝玺建筑公司应积极筹措资金，不得以任何理由和借口到政府部门进行非诉讼的方式解决问题；3、如有违反，违约方赔偿守约方经济损失，并按合同总价的5%承担违约金。华域开发公司主张朝玺建筑公司没有按期竣工，没有积极筹措资金，属于违约，应当承担违约金，即1646014元（32920280×5%=1646014）。本案中，2015年9月11日会议纪要，建设、监理、勘察、施工、设计单位认可涉案工程符合设计要求及施工规范要求。2015年9月15日，建设、监理、勘察、施工、设计单位对涉案工程地基与基础验收，各方同意验收，认定工程质量达到合格标准。同日，五方对主体分部（子分部）工程质量验收记，验收意见为合格。4.24协议书中约定的交工日期为2015年10月30日，竣工日期没有超过协议约定的日期，且华域开发公司委托新疆宝中工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，2015年10月30日，新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，涉案工程竣工日期应为2015年10月30日。华域开发公司主张朝玺建筑公司没有按期竣工，其提供了新疆卓越工程项目监理有限公司五家渠分公司的情况说明函，内容是该项目进度未按施工图纸完工，其证明内容与其之前盖章证明内容相悖，本院不予采纳。华域开发公司无证据证实朝玺建筑公司由于未积极筹措资金，造成农民工上访等问题，华域开发公司主张朝玺建筑公司违约的主张不能成立，本院不予支持。
六、欠付工程款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，4.24协议书约定2015年10月30日工程完工，同日，工程结算审核报告出来，故朝玺建筑公司主张自2015年11月1日-2016年12月10日（起诉日）按同期同类贷款基准利率计算利息符合法律规定，利息为：5357521×4.75%÷365×405天=282370元。此后占用利息待实际发生后可另诉。朝玺建筑公司主张支付利息的诉请，本院予以部分支持。
七、建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，朝玺建筑公司有权主张建设工程价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程2015年10月30日竣工，朝玺建筑公司2016年12月10日起诉，其已超出了优先权的行使期限为6个月的规定，故对朝玺建筑公司主张建设工程价款优先受偿的诉请，本院不予支持。
八、朝玺建筑公司是否应该提供税务机关出具的税票。本案中，双方在4.24协议书中对出具税票没有约定，且涉案工程款尚未支付完毕，华域开发公司要求朝玺建筑公司提供税票的诉请不能成立，本院不予支持。
九、朝玺建筑公司是否应该提供相关工程资料。工程竣工后，作为施工方朝玺建筑公司负有提供相关工程资料的义务，但华域开发公司要求朝玺建筑公司提供工程资料没有具体的指向，需要提供哪些工程资料不明确，对该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司工程欠款5357521元；
二、被告（反诉原告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司工程保证金69123元；
三、被告（反诉原告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司延期支付工程款利息282370元；
四、驳回原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告（本诉被告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费86188元、反诉案件受理费11133元，共计97321元，原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司负担45740.87元，反诉原告（本诉被告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担51580.13元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审判员 慕新伟
审判员 刘 君
审判长 渠 源
二〇一七年四月二十七日
书记员 任心桐
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