陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕05刑终50号
原公诉机关华阴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某怀，绰号鲁大官，男，汉族，1967年10月22日出生于四川省长宁县，小学文化，住长宁县龙头镇龙华村*组*号附**号，农民，公民身份号码5125301967********。1989年1月4日因犯盗窃罪被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，1991年3月18日刑满释放；1993年12月因犯盗窃罪被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑十年；2004年12月27日因犯盗窃罪被河南省渑池县人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金2万元，2014年1月12日刑满释放。2017年7月19日因涉嫌犯运输毒品罪被华阴市公安局抓获，7月22日被华阴市公安局刑事拘留，8月31日被逮捕。现羁押于华阴市看守所。
辩护人王林，陕西华岳律师事务所律师。
华阴市人民法院审理华阴市人民检察院指控被告人鲁某怀犯非法持有毒品罪一案，于2018年2月11日作出（2018）陕0582刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁某怀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月18日17时许，被告人鲁某怀以人民币1万元报酬接受“五良”（身份尚未查明，另案处理）雇佣从四川省长宁县运送毒品到河南省郑州市。被告人鲁某怀拿到毒品后，用刀尖挑破毒品海洛因的包装挑出少许海洛因吸食。2017年7月19日6时许，被告人鲁某怀联系赵全昌，谎称要去打工，让赵全昌开车把他送到郑州市，赵全昌遂驾驶川Q901**号黑色本田小轿车送鲁某怀前往河南省郑州市。2017年7月19日21时许，华阴市公安局民警在连霍高速豫陕界收费站执行缉查任务时，当场从鲁某怀身上查获含量为63.1%的毒品海洛因一大包，净重349.06克，甲基苯丙胺两小包，净重7.89克。
上述事实，有破案经过、提取笔录、称量笔录、扣押物品清单、现场照片、通行卡流通路径、通话记录、手机聊天记录截屏、华阴市公安局现场检测报告书、陕西省渭南市公安司法鉴定中心（2017）811号理化检验鉴定报告、毒品收据、潼关县质量技术监督检验所鉴定证书、刑事判决书、释放证明书、华阴市公安局禁毒大队情况说明、户籍证明信、证人赵全昌、张安玉、杨红、张代全证言、上诉人鲁某怀供述等证据能够证明。据此，原审法院认为，被告人鲁某怀违反国家对毒品的管理制度，为牟取非法利益，明知是毒品而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。被告人鲁某怀系吸毒人员，其从“五良”处拿到毒品后，曾挑出毒品吸食，其对运输的货物系毒品是明知的，故公诉机关指控被告人鲁某怀运输毒品的事实成立，但指控罪名不当，应予改变。被告人鲁某怀曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其能如实供述犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。作案所用通讯工具应予没收，辩护人王林提出本案毒品未流向社会，被告人鲁某怀受他人诱惑而犯罪，建议对被告人鲁某怀从轻处罚的辩护意见，无法律依据，不予采纳，对其基于被告人鲁某怀能如实供述犯罪事实而建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，判决如下：一、被告人鲁某怀犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产30000元；二、涉案通讯工具白色OPPO手机一部、红色NL36小航母手机一部，予以没收。
上诉人鲁某怀上诉提出，他构成非法持有毒品罪，原审认定罪名错误，量刑过重，请求二审依法改判。
其辩护人提出没有证据证明上诉人以非法运送为目的，原审认定运输毒品罪证据不足，即使构成运输毒品罪，毒品未交付，应为犯罪未遂。请求对上诉人改判十年有期徒刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人鲁某怀运输毒品的事实是清楚正确的，经一审当庭举证、质证，除华阴市公安局破案经过、通话记录、手机聊天记录截屏、华阴市公安局现场检测报告书、鉴定报告、毒品收据、刑事判决书、释放证明书、华阴市公安局禁毒大队情况说明等证据外，还有以下证据证明：
1、华阴市公安局破案经过记载，2017年7月19日21时华阴市公安民警在连霍高速豫陕界执行渭南市公安局禁毒支队组织的缉查任务，对赵全昌驾驶的川Q901**黑色本田车的车辆及人身检查时，发现乘坐人鲁某怀携带海洛因疑似物一包，毛重386.5克、冰毒疑似物两小包，毛重8.1克。经讯问，鲁某怀交代2017年7月8日一绰号“无良”的男子指示他将一大包、两小包毒品送至河南省郑州市，毒品送到后给1万元报酬，其找不知情的赵全昌帮忙送他去河南，途中被抓。
2、提取笔录、称量笔录、扣押物品清单及现场照片，载明2017年7月19日21时许在连霍高速豫陕界，公安机关从鲁某怀右侧裤兜内查获外用黑色塑料纸内用黄色牛皮纸包裹的白色块状毒品疑似物一包（编为1号）、从其左侧裤兜内查获透明塑料纸包裹的半透明结晶状毒品疑似物两包（编为2号），从其身上查获白色OPPO手机一部、红色NL36小航母手机一部。毒品疑似物包装上有鲁某怀供述其挑破包装挑出毒品的破口。采用潼关县质量技术监督检测检验所检定的电子秤现场称量。1号毒品疑似物净重349.06克，2号毒品疑似物净重7.89克。公安机关对以上物品予以扣押。
3、陕西省渭南市公安司法鉴定中心（2017）811号理化检验鉴定报告，证明从鲁某怀处查获的1号毒品疑似物检出海洛因成分，含量为63.1%，2号毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。
4、证人赵全昌证言，2017年7月19日早,鲁某怀叫他送其去河南工地上班。行驶到潼关县时，警察从鲁某怀裤兜里搜出一个10厘米长1厘米厚的长方形东西，又搜出两个小塑料袋包裹的冰糖一样的东西，听警察说是毒品。他不清楚鲁某怀身上带着毒品。
5、通行卡流通路径，载明鲁某怀乘坐的川Q901**黑色本田车2017年7月19日13时59分通过宁强收费站驶入京昆高速，7月19日19时55分从连霍高速华阴收费站驶出，7月19日20时40分通过秦东收费站驶入连霍高速。
6、通话记录，证明被告人鲁某怀与赵全昌手机通话情况。
7、手机聊天记录截屏，证明鲁某怀与“此号停用”微信号于7月19日19时35分微信聊天时，对方问“是否快到了，肉（指毒品冰毒）和烟（指毒品海洛因）都有吗？”鲁某怀答复“没肉。”
8、华阴市公安局现场检测报告书，证明2017年7月20日0时20分，鲁某怀吗啡尿检呈阳性。
9、毒品收据，证明公安机关对查获的毒品海洛因、甲基苯丙胺予以收缴。
10、刑事判决书、释放证明书，载明鲁某怀因犯盗窃罪于1989年1月被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，1991年3月刑满释放；因犯盗窃罪于1993年12月被上海市奉贤区人民法院判处有期徒刑十年，2001年2月刑满释放；因犯盗窃罪于2004年12月被河南省渑池县人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金2万元，2014年1月12日刑满释放。
11、上诉人鲁某怀供述，2017年7月18日下午，“五良”让他送一包货（指毒品海洛因）到河南郑州，给1万元报酬。“五良”带他到龙头镇往南向双河镇去的桥旁边，让他随后在指定的草丛中拿毒品，到河南郑州有人与他联系拿毒品，到时给钱。晚上他从草丛里拿到一个塑料袋包着牛皮纸的毒品和两小包透明塑料纸包装的冰毒。回家后他用小刀在牛皮纸上开了一个三角形的小口取出一点毒品海洛因，吸食后觉得毒品质量很好。7月19日早，他让赵全昌开车送他到河南郑州上班。赵全昌不知道他带着毒品。到豫陕界的检查站，公安人员将他抓获。
以上证据，经一审开庭公开举证、质证，予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的认定鲁某怀犯运输毒品罪证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人鲁某怀在运输毒品的过程中被查获，到案后上诉人多次供述以1万元为报酬受“五良”雇佣从四川长宁运送毒品至河南郑州，以上事实有车辆通行卡流通路径、手机通讯记录、证人赵全昌证言等证据佐证，因此，上诉人鲁某怀主观上明知毒品为获利而运送，客观上实施了运送毒品的行为，其行为符合运输毒品罪的构成要件，构成运输毒品罪。关于辩护人提出的上诉人鲁某怀犯罪未遂的辩护意见，经查，鲁某怀明知毒品而运输，运输途中被抓获，毒品已在运输途中，应为既遂。关于上诉人提出的量刑过重的上诉理由，经查，上诉人鲁某怀运输毒品海洛因349.06克，甲基苯丙胺7.89克，原审根据上诉人的犯罪情节，已对其判处相应的刑罚。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人鲁某怀违反国家对毒品的管制，明知毒品而予以运输，毒品数量大，其行为构成运输毒品罪，依法应予惩处。上诉人鲁某怀因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马樊莉
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一八年五月三日
书 记 员 李天赐