广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终2894号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市纵鑫电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇雁田村怡安工业城第**座。
法定代表人：杨强，该公司总经理。
委托代理人：陈军建，广东智顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市宝禾园电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇三联村三联路**号*楼。
法定代表人：季宝刚，该公司经理。
上诉人东莞市纵鑫电子科技有限公司（以下简称为纵鑫公司）与被上诉人东莞市宝禾园电子科技有限公司（以下简称为宝禾园公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民二初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人纵鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判纵鑫公司在扣除货款人民币71987.16元后，向宝禾园公司支付货款48486.24元；二、案件一审、二审诉讼费由宝禾园公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一、双方在订购订单中明确约定了迟延交货的违约责任，而宝禾园公司在交易过程中也存在延迟交货的违约事实，一审法院却不予支持纵鑫公司的反诉请求，无任何依据和理由。案涉订购单约定了：“如不能按期交货，请提前3天通知，否则推迟每天扣除货款的5%”。在实际交货过程中，宝禾园公司一直存在延期交货的情形，且延期交货之前也从未通知过纵鑫公司。对于宝禾园公司延期交货的金额、迟交天数等违约事实，纵鑫公司与宝禾园公司提供的订购单、送货单、对账单均能证明，而宝禾园公司在一审庭审中也进行了确认。很明显，宝禾园公司应当承担相应延期交货的违约责任。二、一审法院认为纵鑫公司在对账单中未提出扣款、以前未追究宝禾园公司延期交货的违约责任，就认为纵鑫公司与宝禾园公司之间的交易习惯为送货时间以实际送货时间为准，是没有事实依据的。本案中，纵鑫公司在对账单上的签名只是对当期货款金额的确认，当时没有提出扣款，以及纵鑫公司考虑到双方的合作关系，在以前的交易过程中没有追究宝禾园公司的违约责任，并不代表纵鑫公司放弃追究宝禾园公司延期交货的违约责任的权利，也不应当作为纵鑫公司丧失追究宝禾园公司违约责任的依据。本案中双方明确约定了交货期限，若宝禾园公司主张变更了交货期限，应当提供相应的证据进行证明，然而，在没有任何证据证明双方变更了交货期的情况下，一审法院却认定双方变更了交货期，缺乏理据。综上，在宝禾园公司存在违约事实的前提下，纵鑫公司是否追究、何时追究宝禾园公司的违约责任，是纵鑫公司的权利，一审判决因纵鑫公司以前没有追究，即认定为双方的交易习惯，没有任何依据。一审法院对于本案事实认定不清，判决错误。
被上诉人宝禾园公司答辩称：一审判决无误。
宝禾园公司向一审法院起诉请求：一、纵鑫公司支付宝禾园公司货款120473.4元及利息9373元（利息按中国人民银行三月期整存整取利率的三倍从2014年12月9日起计至2015年11月19日止）；二、纵鑫公司承担本案的全部诉讼费用3924元。
纵鑫公司向一审法院反诉请求：一、在宝禾园公司起诉的货款总金额中扣除货款71987.16元；二、本案诉讼费全部由宝禾园公司承担。
一审法院经审理查明：双方自2013年起发生交易往来，纵鑫公司向宝禾园公司订购电脑风扇及配件，双方在订购单中对规格、数量、价格、交货日期进行了约定，还约定交货地点为纵鑫公司，付款条件为月结30天，双方确认交货日期后，如不能按期交货需提前3天通知纵鑫公司，否则推迟每天扣除货款的5%。宝禾园公司生产完毕后向纵鑫公司送货。双方确认宝禾园公司存在未按送货单约定时间交货的事实。对于未按送货单约定时间交货的原因，宝禾园公司主张系纵鑫公司电话通知延迟交货，但未举证证明。纵鑫公司对此不予确认，但也未举证证明在双方的交易过程中有对宝禾园公司未按约定的交货日期送货的行为提出异议。在案涉交易前发生的交易中，宝禾园公司亦存在未按订购单约定时间进行送货的情形，但纵鑫公司未曾提出异议或进行扣款。
双方每月通过传真方式对上月货款进行对账，双方确认2014年8月份货款为13790.40元，2014年9月份货款为33592元，2014年10月份货款为46258元，2014年11月份货款为18400元，2014年12月份货款为18469元，货款共计130509.40元。对账单下方备注栏约定收到对账单三日内签名回传，若不回传视为同意上述账目，若账目有问题，请三日内联系宝禾园公司财务重新入账。纵鑫公司收到案涉对账单，其员工在2014年9月份、10月份的对账单上签字确认回传宝禾园公司，其他月份的对账单未回传，亦未对对账单的账目提出异议。
宝禾园公司诉至一审法院要求纵鑫公司支付货款120473.40元及逾期付款利息。纵鑫公司在法定期限内提起反诉，以宝禾园公司存在延迟交货为由，要求扣除货款71987.16元。
以上事实，有订购单、送货单、对账单及一审庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。宝禾园公司为证明纵鑫公司拖欠其货款，向一审法院提交了订购单、送货单及对账单等证据。上述证据显示2014年8月份货款为13790.40元，2014年9月份货款为33592元，2014年10月份货款为46258元，2014年11月份货款为18400元，2014年12月份货款为18469元，货款共计130509.40元。纵鑫公司对上述证据的真实性予以确认，故一审法院对此予以确认。现宝禾园公司仅要求纵鑫公司支付货款120473.40元（包括2014年8月份货款为3754.40元，2014年9月份货款为33592元，2014年10月份货款为46258元，2014年11月份货款为18400元，2014年12月份货款为18469元），属于对自己权利的处分，一审法院予以支持。
关于纵鑫公司主张宝禾园公司存在延迟交货行为，根据双方订购单的约定应当扣除货款71987.16元的反诉请求。在订购单中，双方约定确认交货日期后，如不能按期交货需提前3天通知纵鑫公司，否则推迟每天扣除货款的5%。从订购单约定的交货日期及送货单显示的送货日期可以看出，宝禾园公司确实存在迟于订购单约定交期送货的情形。但应否按上述约定进行扣款，应当结合双方的交易过程的实际情形决定。首先，双方每月对上月的货款进行对账，纵鑫公司对于案涉2014年8月至12月的货款均无异议，确认货款数额。其次，若纵鑫公司要求宝禾园公司严格遵守订购单约定的交期送货，其应当在收货或对账时候及时提出，而不应在宝禾园公司诉至一审法院要求纵鑫公司支付案涉货款的时候才提出要求扣款。纵鑫公司亦未举证证明其在整个交易过程中曾向宝禾园公司提出延期交货的问题及要求扣款的事宜，应视为双方在实际交易过程中对交货期进行了变更，以实际交货日期为准。再次，在案涉交易前双方发生的交易中，宝禾园公司亦存在未按订购单约定时间进行送货，纵鑫公司也没有提出异议或进行扣款，故一审法院认为，双方的交易习惯是交易货物的送货时间以宝禾园公司的实际送货时间为准。综上，纵鑫公司要求因宝禾园公司延期交货而应扣除货款71987.16元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
双方约定付款期限为月结30天。现付款期限已经届满，纵鑫公司至今仍未支付上述货款120473.40元，构成违约。现宝禾园公司要求纵鑫公司支付货款120473.40元及自2014年12月9日至2015年11月19日的逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。双方未约定逾期付款违约金，故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款利息应计算如下：2014年8月至10月份货款共计83604.40元从2014年12月9日开始计算，2014年11月份货款18400元从2015年1月1日开始计算，2014年12月份货款18469元从2015年2月1日开始计算，均按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率，计算至2015年11月19日止，逾期付款利息共计5650.43元。对于宝禾园公司超出上述部分的逾期付款利息的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、纵鑫公司应于判决发生法律效力之日起五日内向宝禾园公司支付货款120473.40元及逾期付款利息5650.43元；二、驳回宝禾园公司的其他诉讼请求；三、驳回纵鑫公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2897元、保全费1122元，共计4019元，由纵鑫公司负担3904元，由宝禾园公司负担115元；一审案件反诉受理费800元，由纵鑫公司负担。
本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实：1.纵鑫公司在一审期间向一审法院提交了延迟交货及应扣款明细，反诉请求扣除该明细所载七份订购单所涉延迟交货扣款金额71987.16元。2.双方提交的2014年9月18日编号为ZX20140918001的订购单在“交货日期：2014年9月26日交”旁载有“28号开始交货，节前交完。2014.9.28”的手写记载，双方在二审期间均确认该手写记载是由宝禾园公司员工所写。3.双方提交的编号为ZX20141104005的订购单记载“交期11月12日8000、11月28日8000”，下方备注栏记载“交货日期：2014年11月9日交，特急”。4.案涉订购单备注栏第4点记载“收到订单后一个工作日内回传，未回传视为默认，请知悉！”。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对纵鑫公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：宝禾园公司是否存在迟延交货以及应否承担相应违约责任。
综合案涉证据以及双方陈述，本院分析如下：第一，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十八条的规定，宝禾园公司应当按照约定的期限向纵鑫公司交付标的物。案涉订购单中明确载有交货日期，宝禾园公司主张双方已通过电话协商一致变更案涉货物的交货期但纵鑫公司对此不予确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，宝禾园公司应对合同变更的事实承担举证责任。宝禾园公司在本案中未能提供充分证据证明其主张的合同变更的事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，应由宝禾园公司承担举证不能的不利后果，本院对宝禾园公司主张的双方口头或电话变更交货期的主张不予采纳。第二，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，案涉订购单明确约定“推迟每天扣除货款的5%”，纵鑫公司据此主张从案涉货款中扣除逾期交货违约金于法有据。纵鑫公司并未明确放弃追究宝禾园公司逾期交货的违约责任，宝禾园公司以案涉对账单未记载扣款作为抗辩理由缺乏法律依据，本院不予支持。第三，案涉编号为ZX20141104005的订购单载有两个交货日期，考虑到案涉订购单是由纵鑫公司传真给宝禾园公司，在纵鑫公司提供了两个交货日期的情况下，本院采纳有利于宝禾园公司的交货期约定，即认定宝禾园公司应在2014年11月12日前交货8000pcs，在2014年11月28日前交货8000pcs。案涉编号为ZX20140901002的订购单虽约定FV12（黑框黑叶）交货量为1000pcs，但编号0000607的送货单及双方确认的2014年9月对账单均显示该订购单下的实际送货量为60pcs，据此本院认定该订单送货量按实际送货量60pcs计算。案涉2014年9月18日编号为ZX20140918001的订购单记载交货日期为2014年9月26日，宝禾园公司在2014年9月28日添加了“28号开始交货”，该变更已晚于原定的交货日期，亦晚于订购单备注栏第4条、第5条约定的期限，在宝禾园公司未能举证证明纵鑫公司已明确同意变更的情况下，该订购单的交货期仍应认定为2014年9月26日。第四，根据纵鑫公司诉请的扣款构成以及宝禾园公司延迟交货情况，本院计算案涉延迟交货相应的实际应扣款金额应为49660.96元（具体计算方式详见附表，扣款以送货金额为限），即纵鑫公司仍应向宝禾园公司支付货款70812.44元（120473.40元-49660.96元）。宝禾园公司主张逾期付款利息自2014年12月9日计至2015年11月19日，故逾期付款利息应分段计算如下：2014年8月至10月应付货款58990.44元（送货金额83604.40元-扣款24613.96元）从2014年12月9日开始计算；2014年11月份应付货款11040元（送货金额18400元-扣款7360元）从2015年1月1日开始计算；2014年12月份应付货款782元（18469元－扣款17687元）从2015年2月1日开始计算，均按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2015年11月19日止，逾期付款利息共计3405.07元。
综上所述，上诉人纵鑫公司对于逾期交货违约金的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但法律适用不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民二初字第301号民事判决第二项；
二、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民二初字第301号民事判决第一项为：东莞市纵鑫电子科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市宝禾园电子科技有限公司支付货款70812.44元及逾期付款利息3405.07元；
三、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民二初字第301号民事判决第三项；
四、驳回东莞市纵鑫电子科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2897元、保全费1122元，共计4019元，由东莞市纵鑫电子科技有限公司负担2297.18元，由东莞市宝禾园电子科技有限公司负担1721.82元；一审反诉受理费800元，由东莞市纵鑫电子科技有限公司负担248.11元，由东莞市宝禾园电子科技有限公司负担551.89元。本案二审案件受理费1600元，由东莞市纵鑫电子科技有限公司负担496.23元，由东莞市宝禾园电子科技有限公司负担1103.77元。东莞市纵鑫电子科技有限公司向本院预交二审案件受理费1600元，双方同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，故东莞市宝禾园电子科技有限公司应承担的1103.77元由东莞市宝禾园电子科技有限公司迳行支付给东莞市纵鑫电子科技有限公司，本院不另行退收。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 祁晓娜
审判员 邹凤丹
审判员 殷莉利
二〇一七年五月十九日
书记员 张春宁
附表：延迟交货扣款明细
订单号
约定交货日期
实际交货日期
迟交天数
交货金额
每天扣款金额
应扣款总金额
实际应扣款金额
ZX20140716001
2014.7.21
2014.7.28
7
11520
576
4032
4032
2014.7.29
8
470.4
23.52
188.16
188.16
ZX20140901002
2014.9.10
2014.9.20
9
246
12.30
110.70
110.70
ZX20140901002
2014.9.10
2014.9.18
7
7380
369
2583
2583
ZX20140082500666
2014.8.31
2014.9.5
4
5500
275
1100
1100
ZX201408220014
2014.8.31
2014.9.11
10
8466
423.3
4233
4233
ZX20140918001
2014.9.26
2014.9.29
2
10695
534.75
1069.5
1069.5
2014.9.30
3
19320
966
2898
2898
2014.10.7
10
15180
759
7590
7590
2014.10.17
20
809.60
40.48
809.60
809.60
ZX20141104005
2014.11.12
2014.11.21
8
18400
920
7360
7360
2014.11.28
2014.12.17
18
7820
391
7038
7038
2014.12.24
25
10649
532.45
13311.25
10649
合计（单位：元）
49660.96
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十八条出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。