山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1188号
上诉人（原审原告）：吴春太，男，1963年8月12日出生，汉族，住山东省德州市。
委托诉讼代理人：郑全平，山东舜凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章丘市恒润帝景置业有限公司，住所地章丘市。
代表人：袁乃杰，该破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：李红梅，女，1982年11月2日出生，汉族，系该单位清算组工作人员，住山东省聊城市。
上诉人吴春太因与被上诉人章丘市恒润帝景置业有限公司（以下简称恒润帝景公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服章丘市人民法院(2017)鲁0181民初420号判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吴春太上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；3、判令恒润帝景公司承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，必然导致判决错误，理由如下:一、一审判决没有查明《房屋回购协议书》与《商品房买卖合同》签订的先后顺序。本案上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》在前，《房屋回购协议书》在后，也就是双方之间的商品房买卖合同关系成立在先。二、根据上诉人与被上诉人、山东海森特置业有限公司（以下简称海森特公司）签订的《房屋回购协议书》，三方明确约定了“兹有甲、乙、丙三方就恒润帝景城市广场所售商品房回购事宜，经充分协商，达成如下协议”。根据该约定可证明以下事实:1、协议三方一致认可涉案的2套房屋是被上诉人出售给上诉人的，双方是商品房买卖合同关系。三方签订该回购协议的原因是被上诉人对其所出售给上诉人的房屋进行回购，并且协议也是约定明确是对“所售商品房回购”，而不是对所抵押的房屋进行回购。2、协议三方在签署本协议之前，上诉人己经与被上诉人签订了《商品房买卖合同》。协议三方既然是对“所售商品房回购”达成的协议，很显然上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同的时间要早于回购协议签订的时间，由此可以证明上诉人与被上诉人之间是商品房买卖关系。3、协议三方就被上诉人已经出售给上诉人的商品房进行回购事宜己协商一致。三、被上诉人向上诉人出具购房收据的行为，已经表明被上诉人同意上诉人用工程款抵顶购房款，此时，工程款已经转为购房款，双方之间形成了商品房买卖关系。综上，上诉人认为上诉人与被上诉人之间的商品房买卖关系真实存在，恒润帝景城市广场一区1904、1907两套房屋实际是被上诉人替海森特公司以房抵顶所欠工程款，原判决认为“恒润帝景提供房产抵押，事实清楚”，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。
恒润帝景公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。l、被答辩人与恒润帝景公司之间的法律关系是抵押合同关系，房屋买卖合同是抵押担保的方式。恒润帝景公司、海森特公司、吴春太三方签订的《房屋回购协议书》，第一条“在海森特城市广场”项目建设中，海森特公司共欠吴春太工程款约计45万元，由于海森特公司资金紧张，用恒润帝景公司“恒润帝景城市广场”一区1904、1907号房屋抵押给吴春太。第二条、吴春太与恒润帝景公司签订正式的商品房合同，以确保吴春太权利。被答辩人与恒润帝景公司于2008年11月7日签订2008072、2008073号商品房买卖合同的，真实目的是恒润帝景公司以“恒润帝景城市广场”一区1904、1907号房屋向吴春太提供抵押，而非被答辩人向恒润帝景公司购买房产。被答辩人与恒润帝景公司在签订房屋买卖合同时无转移涉案房产所有权的意思，也未支付购房款，真实意思是设定抵押。二、《房屋回购协议书》、《商品房买卖合同》签订的时间都为2008年11月7日。二者的签订先后顺序并不影响吴春太与恒润帝景公司签订上述协议书、买卖合同的真实目的，即恒润帝景公司以“恒润帝景城市广场”一区1904、1907号房屋向吴春太提供抵押，而非吴春太向恒润帝景公司购买房产。根据《房屋回购协议书》第一条“在海森特城市广场”项目建设中，海森特公司共欠吴春太工程款约计45万元，由于海森特公司资金紧张，用恒润帝景公司“恒润帝景城市广场”一区1904、1907号房屋抵押给吴春太。第二条、吴春太与恒润帝景公司签订正式的商品房合同，以确保吴春太权利。因此，吴春太与恒润帝景公司之间是抵押合同关系，而非商品房买卖关系。三、被答辩人吴春太在恒润帝景公司破产清算程序中向恒润帝景公司管理人提交的《债权异议》的事实与理由，陈述并自认“为保证抵押的有效性，吴春太与恒润帝景公司签订了商品房买卖合同，并出具房屋交款收据。”因此出具收据的行为只是为了设定抵押担保，而非表明恒润帝景公司已经同意用工程款抵顶购房款，双方之间形成了商品房买卖关系。四、用恒润帝景公司涉案房屋一区1904、1907号房屋抵押作为海森特公司欠吴春太工程款约计45万元的债权的担保，没有办理抵押登记，抵押无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条之规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但是，在本案中，“恒润帝景城市广场”一区1904、1907号房屋并未办理抵押登记，抵押无效;签订商品房买卖合同，并出具房屋交款收据也并不能使抵押有效。三、根据《物权法》第一百八十六、第二百一十一条规定，《房屋回购协议书》第二、三条约定内容符合流质契约特征，违反了合法性原则，该条款无效，人民法院不应确认。且抵押时按每平方米3100元，回购时按每平方米3300元执行，恒润帝景公司处于弱势地位，协议书内容对恒润帝景公司明显不公平。《物权法》第一百八十六、第二百一十一条均规定抵押权人(质权人)在债务履行期限届满前，不得与抵押人(质权人)约定债务人不履行到期债务时抵(质)押财产归债权人所有。《房屋回购协议书》约定:第二条用签订商品房买卖合同，以确保丙方权利;第三条约定恒润帝景公司在回购协议书签订之日起六个月内对涉案房屋可以回购，回购价格按每平方米3300元执行，超期该房产由丙方自行处理，实际上是以该套房产作为债务履行的担保符合流质契约特征，违反了合法性原则，人民法院不应当予以确认；被答辩人不能依据该《房屋回购协议书》、《商品房买卖合同》，向恒润帝景公司申报债权，主张权利。四、涉案45万元工程欠款与恒润帝景公司没有任何关系，恒润帝景公司与被答辩人无任何债权债务关系，被答辩人不应该向恒润帝景主张权利，申报的457901元债权不应确认。涉案45万元根据是海森特公司与德州亚太集团有限公司（以下简称亚太公司）签订加工承揽合同，为“齐河海森特城市广场”项目加工制作空调等设备，形成的工程欠款，非为恒润帝景公司提供的设备形成的欠款，与恒润帝景公司没有任何关系，被答辩人不应该向恒润帝景公司主张该债权，所以其申报的457901元债权不应确认。五、订《商品房买卖合同》的目的是保证抵押担保的效力，而非以房抵债，即使以房抵债，代物清偿协议属于实践性合同，涉案房屋并没有建成，无法交付，代物清偿协议不生效，抵债物根本不存，无法实现以物抵债。用涉案房屋做抵押没有办理抵押登记，签订《商品房买卖合同》的目的是保证担保的效力，但这不符合法律的规定，抵押无效;签订该合同的目的不是答辩人以涉案房屋抵偿被答辨人的债务，况且代物清偿协议应属实践性合同，必须有当事人一方实际交付标的物的行为，才能产生法律上的效果，仅有双方当事人达成合意，代物清偿协议成立，但并不生效，不产生合同上的权利义务关系。综上，用恒润帝景公司涉案一区1904、1907号房屋作为海森特公司欠吴春太工程款约计45万元的债权抵押没有办理抵押登记，抵押无效;《房屋回购协议书》第二、三条约定内容符合流质契约特征，违反了《物权法》第一百八十六、第二百一十一条规定，该条款无效，人民法院不应确认;涉案45万元工程欠款与恒润帝景公司没有任何关系，恒润帝景公司与被答辩人无任何债权债务关系，被答辩人不应该向债务人主张权利，申报的该债权不予确认。一审判决驳回吴春太诉讼请求认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
吴春太向一审法院起诉请求：1.确认吴春太对恒润帝景公司的债权486933元；2.诉讼费用由恒润帝景公司承担。
一审法院认定事实:2006年8月4日，亚太公司、银海公司、海森特公司签订加工承揽合同，约定亚太公司承揽银海公司、海森特公司定作的空调等，金额720994.7元。同日，亚太公司出具由吴春太处理供货、施工、结算等事宜的授权委托书。2006年8月7日、2006年8月11日，银海公司、海森特公司出具亚太公司交履约保证金的收款单。2008年11月7日，吴春太、海森特公司、恒润帝景公司签订《房屋回购协议书》，约定海森特公司欠吴春太工程款450000元，由吴春太与恒润帝景公司签订商品房买卖合同以“恒润帝景城市广场”第一幢19层04、07号房抵押，六个月内回购。同日，吴春太与恒润帝景公司签订2008072、2008073号《商品房买卖合同》，恒润帝景公司向吴春太出具购房款收据。2015年5月18日，（2015）章破字第1－1号原审法院民事裁定书裁定：一受理宋乃有对恒润帝景公司的破产清算申请；二、指定恒润帝景公司清算组为破产管理人。吴春太申报债权未果，提起本案诉讼。
一审法院认为，因亚太公司承揽银海公司、海森特公司定作的空调等，海森特公司认可欠吴春太工程款，恒润帝景公司提供房产抵押，事实清楚，应予确认。故吴春太与恒润帝景公司2008年11月7日签订2008072、2008073号《商品房买卖合同》，真实目的是恒润帝景公司以恒润帝景城市广场第一幢19层04、07号房向吴春太提供抵押，而非吴春太向恒润帝景公司购买房产。即吴春太与恒润帝景公司在签订房屋买卖合同时并无真正转移涉案房产所有权的意思，也未支付购房款，真实意思是设定抵押。简言之，吴春太与恒润帝景公司之间的真实法律关系是抵押合同关系，房屋买卖合同只是作为抵押担保的一种方式。综上所述，吴春太的诉讼请求确认对恒润帝景公司的债权486933元，于法无据，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回吴春太的诉讼请求。案件受理费100元，由吴春太负担。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，海森特公司因亚太公司承揽的空调工程欠吴春太工程款，后恒润帝景公司分别与海森特公司、吴春太签订商品房买卖合同及三方回购协议，但恒润帝景公司与吴春太并未建立商品房买卖关系，而仅是恒润帝景公司以特定房产作为海森特公司债务的让与担保。因双方约定的抵押未办理抵押登记，应认定抵押权未设立，吴春太直接请求确认对恒润帝景公司的上述债权依据不足，原审驳回其诉讼请求并无不当。
综上，上诉人吴春太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由吴春太负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年三月十七日
书记员 王宪峰