广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中中法刑二终字第70号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲（冒名“王某乙”），男，1974年10月19日出生于湖南省武冈市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地武冈市。因本案于2013年4月6日被羁押，同年5月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人肖武宁，广东可园律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人王某甲犯信用卡诈骗罪、重婚罪、伪造企业印章罪一案，于二○一四年五月三十日作出（2014）中一法刑二初字第63号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员郭杰荧出庭履行职务，原审被告人王某甲及其辩护人肖武宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）信用卡诈骗事实
1.2004年8月26日，被告人王某甲使用“王某乙”的虚假身份证明向广发银行股份有限公司中山分行（以下简称广发银行中山分行）申领卡号为5488＊＊＊＊＊＊＊＊2944的信用卡，信用额度为人民币4000元。2005年6月，因该卡消费及还款记录良好，广发银行中山分行将该信用卡的信用额度提高至6000元。2006年5月开始，被告人王某甲使用上述信用卡多次恶意透支，至2013年3月25日，累计透支本金人民币6551.87元、利息及滞纳金等杂费共人民币10057元，被告人在收到上述银行多次催收通知后超过3个月仍不归还，后又改变联系方式逃避银行催收。
原判认定上述事实的证据有被害单位广发银行中山分行的报案材料及其员工苏某某的陈述，证人王某乙的证言及其提供有关的材料，广发银行中山分行提供的信用卡申请表、客户协议、身份证复印件、领卡通知书复印件、对账单、催收记录、个人信用报告及说明。
2.2008年10月16日，被告人王某甲向中国银行股份有限公司中山分行（以下简称中国银行中山分行）申领卡号为6227＊＊＊＊＊＊＊＊1722的信用卡，信用额度为人民币20000元。2009年5月27日、7月16日，被告人王某甲通过向上述银行申请办理20000元及3333.35元两笔账单分期业务，使上述信用卡的实际信用额度提高至42400元，期间使用上述信用卡恶意透支，至2013年5月14日，累计透支本金人民币39518元、利息及滞纳金等杂费共人民币38817.69元，且在收到上述银行多次催收通知后超过3个月仍不归还，并改变联系方式，逃避银行催收。
原判认定上述事实的证据有被害单位中国银行中山分行的报案材料、说明及其员工黄某某的陈述，中国银行中山分行提供的信用卡申请资料、信用卡信息系统卡帐户备注信息、交易记录及对账单、风险管理处催收电子档案、录音情况说明等。
（二）重婚事实
2003年11月17日，被告人王某甲冒名“王某乙”与肖某某在中山市登记结婚。2006年6月26日，被告人王某甲在上述婚姻存续期间与雷某某在中山市登记结婚。
原判认定上述事实的证据有证人雷某某的证言及其提供的出生医学证明、辨认笔录，证人肖某某的证言及其提供的出生医学证明、辨认笔录，中山市民政局的婚姻登记资料，中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1373号民事调解书、生效证明以及肖某某、雷某某出具的谅解书。
（三）伪造企业印章事实
2005年，被告人王某甲指使他人为其伪造“广东翔宇律师事务所”公章1枚后，使用该公章伪造介字第0005771号、介字第0005772号、介字第0005773号介绍信。
2013年4月6日，公安人员在湖南省长沙县将被告人王某甲抓获归案，并缴获卡号为6227＊＊＊＊＊＊＊3722的中国银行信用卡1张，“广东翔宇律师事务所介绍信”3张，从其位于湖南省长沙市长沙县天华路44号一出租屋4楼的住处内缴获“广东翔宇律师事务所介绍信存根”（0005761号至0005773号）1本及“广东翔宇律师事务所”公章1枚。归案后，被告人王某甲如实供述了上述主要罪行。
原判认定上述事实的证据有公安机关出具的到案经过、搜查笔录、扣押清单及照片，广东省中山市公安司法鉴定中心的文件检验鉴定书，广东翔宇律师事务所的税务登记证、执业许可证复印件，证人宋某某的证言，广东翔宇律师事务所出具的说明，户籍资料等。
原审法院认为，被告人王某甲使用以虚假身份证明骗领的信用卡、使用信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人王某甲有配偶而重婚，其行为已构成重婚罪；被告人王某甲伪造企业印章，其行为已构成伪造企业印章罪，应依法予以数罪并罚。被告人王某甲如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项、第二款、第二百五十八条、第二百八十条第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第六条的规定，以信用卡诈骗罪判处被告人王某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，以重婚罪判处其有期徒刑十个月，以伪造企业印章罪判处其有期徒刑十个月；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；并继续追缴被告人王某甲信用卡诈骗犯罪违法所得的财产，发还被害单位广发银行股份有限公司中山分行、中国银行股份有限公司中山分行。
王某甲上诉提出：原判认定其信用卡诈骗的数额无相关原始交易凭证予以证明，不能仅凭银行单方提供的交易清单及对账单予以认定，且原判认定其透支金额已高于信用额度；其伪造律师事务所印章的行为只触犯治安管理处罚法，不构成犯罪。综上，王某甲请求本院予以改判。
其辩护人辩称：原判据以认定王某甲构成信用卡诈骗的相关材料系银行单方提供，其真实性存疑，王某甲透支的金额无法认定，故其行为不构成信用卡诈骗罪；律师事务所不属于企业，王某甲伪造律师事务所印章的行为不构成伪造企业印章罪。
检察员认为：银行所提供的对账单等书证收集程序合法，内容真实，应予采信，但原判计算上诉人王某甲恶意透支金额时未将银行的手续费等费用予以扣除。广东翔宇律师事务所属于个人合伙企业，王某甲伪造该所公章的行为构成伪造企业印章罪。此外，检察员当庭提交了由广发银行中山分行提供的取款凭证一张，以印证王某甲于2006年5月18日用其涉案的广发银行信用卡取现6100元的事实。
经审理查明：
（一）信用卡诈骗事实
1.2004年8月26日，上诉人王某甲冒名“王某乙”，并使用“王某乙”的虚假身份证明向广发银行中山分行申领卡号为5488＊＊＊＊＊＊＊＊2944的信用卡。申领该卡时信用额度为人民币4000元。2005年6月，因还款记录良好广发银行中山分行将该卡的信用额度提高至6000元。此外，根据开卡协议约定，在开通超授信额度用卡服务后，信用额度上浮10%。2006年5月开始，上诉人王某甲分多笔使用该卡恶意透支，本金共计人民币6404.26元。上诉人王某甲在收到该行多次催收通知后超过3个月仍不归还。
2.2008年9月27日，上诉人王某甲向中国银行中山分行申领卡号为6227＊＊＊＊＊＊＊＊1722的信用卡。申领该卡时信用额度为人民币20000元。后上诉人王某甲申请办理二笔账单分期业务，该卡的实际信用额度提高至42400元。2009年4月19日、6月5日，上诉人王某甲先后分二笔使用该卡恶意透支，本金共计人民币38718元。此后，上诉人王某甲在收到该行多次催收通知后超过3个月仍不归还，并改变联系方式，逃避银行催收。
上述事实有以下证据予以证实：
1.证人王某乙的证言：2008年4月，我向湛江市住房公积金管理中心申请公积金贷款时，被告知有不良信用记录，不能获得贷款。后我从银行获取的资料显示，有人冒用我的身份在广发银行中山分行办理信用卡进行透支，导致我的信用有不良记录。
2.被害单位广发银行中山分行的报案材料及其员工苏某某的陈述：2004年8月26日，“王某乙”向该行申领卡号为5488＊＊＊＊＊＊＊＊2944的信用卡，开卡时最高透支额度为4000元。2005年6月29日，因该卡记录良好该行将其最高透支额度提高至6000元，并以短信及账单形式通知持卡人。该卡于2006年6月7日产生延滞，经多次催收仍未归还透支款。至2013年3月25日，该卡共欠款16608.87元（其中本金6551.87元、复息4476.93元、滞纳金等费用5580.07元）。
3.广发银行中山分行提供的信用卡申请表、客户协议、身份证复印件、领卡通知书复印件、交易清单、对账单、催收记录：“王某乙”于2004年8月26日申领卡号为5488＊＊＊＊＊＊＊＊2944的信用卡，发卡时信用额度为4000元。2005年7月开始，账单显示该卡的信用额度提高为6000元。此外，客户协议中约定“除银行核准的信用额度外，客户同意开通超授信额度用卡服务，可使用原信用额度上浮10%的超限额度”。该卡于2006年6月7日产生延滞。同年7月10日开始，该行以拨打持卡人所留电话、单位电话及到所留地址多次进行催收未果。按交易清单和对账单计算，该账户2006年5月14日余额为195.64元，同年5月18日现金取款6100元，5月30日两笔消费分别为197.5元、293.8元，6月4日消费8.6元。此后该账户产生延滞，一直至案发。
4.广发银行中山分行提供的取款凭证一张：2006年5月18日，户名为“王某乙”，卡号为5488＊＊＊＊＊＊＊＊2944的广发银行中山分行信用卡账户取现6100元，“持卡人签名”一栏为“王某乙”。
5.被害单位中国银行中山分行的报案材料、说明及其员工黄某某的陈述：王某甲于2008年10月16日向该行申领卡号为6227＊＊＊＊＊＊＊＊1722的信用卡，透支额度为20000元。该卡2009年4月15日的余额为272元，4月19日透支了20230元，余额为－19958元。同年5月27日，王某甲打电话到该行申请分期偿还透支款。办理该项业务等于提高了王某甲的透支额度。同年6月5，该卡消费了18670元。同年7月10日开始，该行多次以电话通知、寄发信函、上门等方式催收未果。截至2013年5月14日，该卡共欠款78335.69元（其中本金39518元、利息37753.84元、滞纳金1063.85元）。
6.中国银行中山分行提供的信用卡申请资料、信用卡信息系统卡帐户备注信息、交易记录及对账单、催收记录、录音情况说明：2008年9月27日，王某甲向该行申请卡号为6227＊＊＊＊＊＊＊＊1722的信用卡，信用额度为20000元。后王某甲申请办理二笔账单分期业务，该卡的实际信用额度提高至42400元。2009年4月15日，该卡的余额为272元，4月19日该卡消费20230元，同年6月5日消费18760元。该行从2009年7月10日开始以拨打持卡人所留电话、单位电话、到所留地址催收、发送短信等方式多次催收，至案发前一直未果。
7.上诉人王某甲的供述：1996年我从邵阳师专毕业后就在湖南省武冈市秦桥中学教书。1998年下半年，我想应聘广东省英德市英成书院，对方要求本科学历，而我只是大专学历。我便想冒用“王某乙”的身份去应聘。王某乙是我在武冈市第二中学读高中时的数学教师，我对他的情况比较了解，并有他的学历和身份证复印件。之后我以“王某乙”的身份应聘到英德市英成书院。后来我通过朋友弄到一张盖有“王某乙”原籍所在地派出所公章的空白户籍迁出表，我将表填好后便以“王某乙”的身份落户到广东英德。由于我不是通过正常途径迁出，所以对王某乙本人的户籍没有影响。其后我又以“王某乙”的身份以证件丢失为由到湖南师范大学补办了毕业证和学历证。2000年，我应聘到广东省中山市中港英文学校教书。2001年我又应聘到中山市第一中学任教。2004年，我以“王某乙”的身份在广发银行申请了贷记卡，透支了4000多元。约2008年，广发银行邮寄给我的账单显示透支加利息共12398元，我至今未还。此外，我还以真实身份王某甲的名义在中国银行开设了信用卡，透支近5万元。
（二）重婚事实
2003年11月17日，上诉人王某甲冒名“王某乙”与肖某某在中山市登记结婚。2006年6月26日，上诉人王某甲在上述婚姻存续期间与雷某某在中山市登记结婚。
认定上述事实的证据有中山市民政局出具的婚姻登记资料，证人雷某某的证言、辨认笔录及其提供的出生医学证明，证人肖某某的证言、辨认笔录及其提供的出生医学证明，中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1373号民事调解书、生效证明以及证人肖某某、雷某某出具的谅解书。
2013年4月6日，公安人员在湖南省长沙县将上诉人王某甲抓获归案，并缴获卡号为6227＊＊＊＊＊＊＊＊1722的中国银行信用卡1张，“广东翔宇律师事务所”介绍信3张，又从其位于湖南省长沙市长沙县天华路44号出租屋4楼的住处缴获“广东翔宇律师事务所”介绍信存根1本及“广东翔宇律师事务所”公章1枚。经鉴定，上述印章所盖印文及3张介绍信上的印章印文与广东翔宇律师事务所提供的公章印文样本均不是同一印章盖印形成。
认定上述事实的证据有公安机关出具的到案经过、搜查笔录、扣押清单及照片，广东省中山市公安司法鉴定中心的文件检验鉴定书，广东翔宇律师事务所的税务登记证、执业许可证复印件以及证人宋某某的证言等。认定本案事实的证据均经原审法院及本院庭审质证，予以确认。
另查明，根据公安机关的综合报告、中山市第一市区人民检察院写给中山市公安局的侦查取证提纲，以及中山市公安局向中山市婚姻登记中心调取证据通知书，上诉人王某甲所涉重婚事实系其主动向办案机关供述，此前办案机关并未掌握该事实。
针对本案争议的焦点及涉及的有关方面，本院综合评判如下：
（一）关于信用卡诈骗罪
1.关于上诉人王某甲及其辩护人提出银行未能提供相关原始交易凭证，不能仅凭其提供的交易清单和对账单确定上诉人透支金额的意见。经查，由于超过保存期限，相关银行未能全面提供涉案的原始交易凭证，但其提供的交易清单与对账单所反映的交易情况能够相互印证。中国银行中山分行所发的每张对账单还特别提示“请即检查本对账单是否准确无误及有否未经授权之交易账项，若我行于寄发本对账单30日内未接到任何异议，一切账项均视为正确无误”，但没有证据证明上诉人王某甲曾正式提出过异议。而认定上诉人王某甲信用卡诈骗的事实不仅有银行提供的交易清单和对账单，还有银行催收记录、上诉人王某甲的供述、相关银行及其员工的报案陈述等证据，且以上证据能够相互印证。其中，上诉人王某甲在侦查阶段供认自己用以“王某乙”身份办理的广发银行信用卡透支了4000多元，后广发银行邮寄的账单显示其透支本息共12398元，此外还以自己的真实身份在中国银行开设了信用卡，透支近5万元，其在一、二审庭审中对恶意透支的基本事实并不否认，只是对数额提出异议。此外，检察员还在二审当庭提交了由广发银行中山分行提供的取款凭证一张，以印证王某甲于2006年5月18日用其涉案的广发银行信用卡取现6100元的事实。
2.关于上诉人王某甲提出原判认定的透支金额已超出信用额度的意见。经查，涉案的广发银行信用卡开卡资料、客户协议、对账单及证人苏某某的证言证实，该卡申领时的信用额度为4000元，因前期使用记录良好信用额度被提高至6000元。此外，根据客户协议，开通超授信额度用卡服务后信用额度上浮10%。据此，所涉广发银行信用卡的实际信用额度为6600元。另外，涉案的中国银行信用卡开卡资料、交易清单、对账单、证人黄某某的证言等证据证实，该卡申领时的信用额度为2万元，后经办理两笔账单分期业务后实际信用额度提高至42400元。
3.关于上诉人王某甲信用卡诈骗的金额。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，恶意透支的数额是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。本案中，相关交易明细及对账单中的利息未区分复利和单利，故利息不计入透支数额，现认定上诉人王某甲信用卡诈骗的数额为其恶意透支的本金金额。经查，涉案的广发银行信用卡账户2006年5月14日余额为195.64元，同年5月18日现金取款6100元，即该笔透支额为5904.36元，5月30日两笔消费分别为197.5元、293.8元，6月4日消费8.6元。此后该账户产生延滞，一直至案发。综上，该账户的透支本金总额为6404.26元。涉案的中国银行信用卡2009年4月15日余额为272元，4月19日该卡消费20230元，即透支19958元，同年6月5日消费18760元，即透支本金总额为38718元。综上，上诉人王某甲信用卡诈骗的金额共计45122.26元。
（二）关于上诉人王某甲伪造律师事务所印章是否构成伪造企业印章罪的问题。上诉人王某甲伪造广东翔宇律师事务所印章的事实清楚，王某甲亦不持异议。但对于该行为是否构成伪造企业印章罪，上诉人王某甲及其辩护人与检察员持不同意见。经查，根据《中华人民共和国律师法》第十八条的规定，律师事务所由省一级司法行政部门审核后颁发执业证书。该法第十五条还规定，合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立，合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。但律师法并未规定律师事务所的设立参照相关企业法，故不能据此推定律师事务所为合伙企业。本案中，广东翔宇律师事务所即由广东省司法厅颁发执业许可证，该证“组织形式”一栏中为“普通合伙”。而该所税务登记“登记注册类型”一栏虽登记为“个人合伙企业”，但税务机关并非认定组织机构属性的法定机关，不能以此作为认定该所属性的依据。此外，该所还有由国家质量监督检验检疫总局颁发的组织机构代码证，其中“机构类型”一栏为“其它机构”。国家质量监督检验检疫总局颁布的《组织机构代码管理办法》第三条规定，该办法所称组织机构，是指依法设立的机关、企业、事业单位，社会团体以及其他组织机构。据此，该办法所称其他组织机构是指机关、企业、事业单位和社会团体之外的其他类型。综合以上情况，将本案中广东翔宇律师事务所归入企业之列依据不足。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款的规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本案中翔宇律师事务所不属公司、企业、事业单位、人民团体中的任何一类，故上诉人王某甲伪造翔宇律师事务所印章的行为不触犯刑法第二百八十条第二款，原判认定其行为构成伪造企业印章罪不能成立，对上诉人王某甲及其辩护人的相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人王某甲使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，并使用信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上诉人王某甲有配偶而重婚，其行为又已构成重婚罪，对其所犯信用卡诈骗罪、重婚罪依法应当数罪并罚。上诉人王某甲如实供述所犯信用卡诈骗主要罪行，依法可以从轻处罚，其归案后如实供述办案机关尚未掌握的重婚罪行，应当认定为自首，依法亦可从轻处罚。
综上，原审判决认定上诉人王某甲构成信用卡诈骗罪、重婚罪定罪准确，但认定上诉人王某甲信用卡诈骗的数额有误，应予纠正，鉴于原判对上诉人王某甲所犯信用卡诈骗罪的量刑适当，对该项应予维持。但原判未认定上诉人王某甲所犯重婚罪构成自首，导致量刑不当，应予以纠正。原判认定上诉人王某甲构成伪造企业印章罪不能成立，应一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项、第二款、第二百五十八条、第六十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第63号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）王某甲所犯信用卡诈骗罪的定罪量刑、所犯重婚罪的定罪部分以及第二项。
二、撤销中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第63号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）王某甲所犯重婚罪的量刑部分、所犯伪造企业印章罪的定罪量刑。
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯重婚罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月6日起至2015年10月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 周绍庄
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一四年十月十五日
书记员 郑嘉娜