河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00323号
上诉人（原审原告）河南兴发幕墙门窗有限公司。住所地：沁阳市沁北工业集聚区。
法定代表人郭莲娇，该公司总经理。
委托代理人何新民，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘银生，男，汉族，1963年5月15日出生，住山东省菏泽市牡丹区。
委托代理人袁艳红，山东曹州律师事务所律师。
上诉人河南兴发幕墙门窗有限公司（以下简称河南兴发公司）与上诉人刘银生劳动争议纠纷一案，河南兴发公司于2014年11月11日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求：1、判决郑劳人仲案字（2013）0672号仲裁裁决书认定的工伤赔偿主体错误，原告依法不承担被告工伤赔偿金支付义务；2、判决认定郑劳人仲案字（2013）0672号仲裁裁决的工伤赔偿数额无效。沁阳市人民法院于2015年4月28日作出（2014）沁民劳初字第00012号民事判决，河南兴发公司与刘银生均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月23日对本案进行了公开开庭审理，上诉人河南兴发公司的委托代理人何新民，被上诉人刘银生及其委托代理人袁艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月23日，刘银生在郑州联盟新城置业有限公司的联盟新城五期（二批）陶板幕墙施工工地受伤。2012年4月23日至5月25日，刘银生在河南省职工医院住院治疗32天，刘银生住院期间支出医疗费33221.91元。2012年5月25日至8月2日，刘银生转入马岭岗镇卫生院住院，支出医疗费3125.9元。刘银生为确认与河南兴发公司的劳动关系，以河南兴发公司为被申请人，向郑州仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2012年10月29日作出郑劳人仲案字（2012）0500号仲裁裁决书，裁决书中仲裁委查明：“1、2011年10月8日，被申请人与冯卫生签订《联盟五期二批陶板幕墙制作安装承揽合同》，将联盟新城二批商务办公楼玻璃幕墙工程承包给冯卫生，该工程位于郑州市东风东路与如意路交叉口。经许远方介绍，申请人2012年春节前曾在该工地工作一段时间。2012年2月，申请人再次到该工地工作，工作内容为往外墙上挂陶瓷板。申请人工作期间，工作由许远方安排。许远方从冯卫生处领取工资后，向申请人支付工资。2、2012年4月23日下午，申请人工作时从吊篮里滑下来受伤。申请人同事拨打急救电话120后，河南省职工医院急救车将申请人从联盟新城工地接走治疗。上述事实，由庭审笔录、当事人陈述及相关书证、证人证言为凭，证据确凿，足以认定。仲裁委认为：中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。本案中，被申请人将联盟新城二批商务办公楼玻璃幕墙工程分包给不具备用工主体资格的冯卫生。2012年2月，申请人到被申请人所属项目从事往外墙上挂陶瓷板工作，申请人与被申请人符合法律规定的劳动者与用人单位主体资格，应认定申请人自2012年2月起与被申请人建立事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条之规定，裁决如下：确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。”河南兴发公司不服郑劳人仲案字（2012）0500号仲裁裁决书，向法院提起民事诉讼。审理中河南兴发公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院于2013年6月24日作出（2013）沁民劳初字第00011号民事裁定书，裁定按撤诉处理。郑州市人力资源和社会保障局于2013年9月11日作出豫（郑）工伤认字（2013）0030005号郑州市工伤认定决定书，决定：刘银生同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。该认定决定书中关于刘银生的诊断结论：多发肋骨骨折；肺挫伤并双侧胸腔积血；胸椎压缩性骨折；脾损伤。河南兴发公司不服工伤认定决定，向郑州市中原区人民法院提起行政诉讼，请求撤销郑州市人力资源和社会保障局的工伤认定决定书，该院于2014年5月26日作出（2014）中行初字第43号行政判决书，判决驳回河南兴发公司的诉讼请求。河南兴发公司不服判决，提出上诉，郑州市中级人民法院于2014年8月4日作出（2014）郑行终字第248号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。河南兴发公司以案件中劳动关系主体错误为由，向郑州市中级人民法院申请再审，该院于2015年2月10日以（2015）郑行申字第2号通知书，驳回河南兴发公司的再审申请。2013年10月10日，郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定本案被告伤残等级为玖级，停工留薪期为捌个月。2014年3月2日，河南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定本案刘银生伤残等级为捌级，停工留薪期为捌个月。刘银生支出鉴定费1100元。刘银生为主张工伤待遇，向郑州仲裁委申请仲裁，该委于2014年10月10日作出郑劳人仲案字（2013）0672号仲裁裁决书，郑州仲裁委根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、郑州市实施《工伤保险条例》暂行办法第十一条、《郑州市人力资源和社会保障局转发﹤河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见﹥的通知》之规定，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付医疗费36347.81元、住院期间伙食补助费2525元、停工留薪期工资34800元、一次性伤残补助金47850元、一次性工伤医疗补助金37185元、一次性伤残就业补助金96681元、鉴定费1200元、住院期间护理费11615元，共计268203.81元（贰拾陆万捌仟贰佰零叁元捌角壹分）。二、驳回申请人的其他仲裁请求。河南兴发公司不服仲裁裁决，于2014年11月11日向法院起诉。另查明，河南兴发公司没有为刘银生办理工伤保险手续。2013年度河南省建筑业职工年平均工资为32746元，居民服务业和其他服务业年平均工资为29041元。
原审法院认为，一、关于河南兴发公司是否是刘银生工伤赔偿的适格主体。本案中，根据已经发生法律效力的郑州仲裁委作出的郑劳人仲案字（2012）0500号仲裁裁决书，确认了双方之间存在劳动关系，经郑州市人力资源和社会保障局作出的豫（郑）工伤认字（2013）0030005号工伤认定决定书，认定刘银生受到的事故伤害为工伤，且经郑州中原区法院、郑州中院行政诉讼一审、终审生效判决确认，故刘银生主张工伤待遇，符合法律规定，法院予以支持。二、关于刘银生的工伤赔偿项目、标准及数额如何确定：1、《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”2、由于刘银生工资无工资表等相关确切资料证实，故刘银生主张的工资标准，可依据2013年度河南省建筑业职工年平均工资32746元，月平均工资为2728.83元标准计算相关赔偿金。关于刘银生的工伤待遇范围：1、医疗费36347.81元；2、住院伙食补助费按照101日乘以每日25元共计2525元；3、鉴定费1100元；4、停工留薪期间护理费（刘银生爱人护理，参照河南省2013年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元标准，计算被告住院天数101天）为8036元；5、停工留薪工资按照8个月乘以2728.83元共计21830.64元；6、一次性伤残补助金按照2728.83元乘以11个月共计30017.13元；7、一次性工伤医疗补助金按照2728.83元乘以10个月共计27288.3元；8、一次性伤残就业补助金按照2728.83元乘以26个月共计70949.58元。以上各项合计198094.46元。刘银生主张的住宿费、交通费，不符合《工伤保险条例》第三十条规定赔偿范围，法院不予支持。三、河南兴发公司认为自己非赔偿主体，并请求认定工伤赔偿数额无效，于法无据，不予支持。刘银生请求赔偿超过部分，法院不予支持。
原审法院判决：原告河南兴发幕墙门窗有限公司应于本判决生效后十日内支付被告刘银生：1、医疗费36347.81元；2、住院伙食补助费2525元；3、鉴定费1100元；4、停工留薪期间护理费8036元；5、停工留薪工资21830.64元；6、一次性伤残补助金30017.13元；7、一次性工伤医疗补助金27288.3元；8、一次性伤残就业补助金70949.58元。以上各项合计198094.46元。
河南兴发公司上诉称：1、河南兴发公司事实上不是工伤赔偿主体，不应当替广东兴发幕墙公司承担工伤赔偿责任。劳动仲裁机构认定刘银生与河南兴发公司存在劳动关系的裁决属于主体认定错误，检察院已经受理了我方的抗诉申请。2、刘银生所受工伤应当依据2011年河南省工伤8级伤残一次性赔偿标准计算。刘银生受伤事件是2012年4月，出院诊断时间是2012年5月25日，根据相关司法解释，对刘银生的工伤赔偿标准，应依据受到工伤时公布的河南省工伤赔偿标准计算，一审法院依据2013年的工伤赔偿标准计算显失公平。3、依照2011年河南省工伤赔偿标准计算刘银生8级工伤伤残赔偿应为160820.98元。综上，一审法院以2013年河南省建筑业、服务业平均工资便准计算刘银生2012年3月发生的工伤事故赔偿，计算标准错误。请求法院依据2011年河南省工伤伤残一次性赔偿标准，计算刘银生应得的工伤赔偿金。
刘银生辩称：1、双方存在劳动关系，已经由生效的法律文书确认，一审认定的事实并没有错误。2、一审判决对工伤待遇的赔偿标准错误，应当按照郑州地区在岗职工2013年年度平均工资进行计算，包括工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一审法院依据河南省建筑业年平均工资标准认定工伤待遇，违反相关法律规定，属于适用法律错误。
刘银生上诉称，刘银生所受伤残等级为8级，根据国家工伤保险条例、河南省工伤保险条例的规定，工伤赔偿标准应按照郑州地区在岗职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审判决依据河南省建筑业职工年平均工资计算工伤待遇，属于适用法律错误，请求予以纠正。
河南兴发公司辩称：1、虽然生效法律文书认定了双方的劳动关系，但是客观的事实是刘银生与广东兴发公司存在劳动关系。2、一审法院按照平均工资标准计算是没有错误的，但应使用2011年的平均工资计算，而不应该按照2013年的平均工资计算。
根据当事人的诉辩意见和理由，本院归纳本案的争议焦点是：刘银生的工伤待遇赔偿标准应当如何确认。
河南兴发公司认为，刘银生的工伤待遇赔偿标准应按照2011年河南省在岗职工平均收入标准计算赔偿数额。其理由是：1、刘银生和其证人并没有证据证明其在河南兴发公司领取工资，也没有考勤，且刘银生是小包工头，刘银生的工资是不固定的。2、刘银生按照2011年河南省在岗职工平均收入标准计算是正确的，刘银生是在2012年受伤，应按照上一年的数据计算赔偿。
刘银生认为，刘银生的工伤赔偿标准应当按照郑州地区在岗平均工资计算。双方的劳动关系已经确认，刘银生的工伤待遇应按照受审法院上一年度的郑州标准进行赔偿。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，河南兴发公司与刘银生劳动争议纠纷一案，刘银生在工作中受伤，已被认定为工伤，且为生效法律文书所确认。因河南兴发公司未为刘银生办理工伤保险，刘银生依法所应当享受的工伤保险待遇，应由用人单位河南兴发公司支付。关于工伤保险赔付标准问题，本案中，刘银生于2012年4月23日在工地受伤，2013年9月被认定为工伤，2014年3月作出伤残等级鉴定，郑州市劳动人事仲裁委员会于2014年10月10日作出仲裁裁决。河南兴发公司对仲裁裁决不服，于2014年11月11日向沁阳市人民法院提起诉讼。因仲裁裁决作出时，已支持刘银生的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，双方劳动关系即终止。因此，原审法院按照双方劳动合同终止时上一年度河南省2013年度同行业职工年平均工资标准计算一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金并无不当。综上，刘银生要求按郑州地区职工平均工资标准计算及河南兴发公司要求按2011年河南省工伤伤残赔偿标准计算的上诉理由均不能成立，双方上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南兴发幕墙门窗有限公司、上诉人刘银生各承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一五年七月十三日
书记员 张 冬