福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终1892号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄春树，男，1974年9月12日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区，委托诉讼代理人：陈庆清，男，1975年7月23日出生，汉族，居民，住福建省莆田市涵江区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：莆田市万龙物业服务有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道镇海北街256号秀水华庭A区9号楼1梯102室，统一社会信用代码913503043155659462。法定代表人：张建国，总经理。委托诉讼代理人：杨建斌，男，1986年10月6日出生，汉族，该公司员工，住福建省莆田市荔城区，委托诉讼代理人：林俊敢，福建诚毅律师事务所执业律师。上诉人黄春树因与被上诉人莆田市万龙物业服务有限公司（以下简称万龙物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄春树上诉请求：1.撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3385号民事判决；2.改判准予上诉人黄春树一审的反诉请求；3.改判驳回万龙物业公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审判决遗漏对《物业服务合同》第二章第二条第（一）、（二）、（五）、（六）项有关物业共用部位的维修、养护和管理；物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；车辆行驶、停放管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。以及第九章第三十三条“乙方未能按照约定提供相应服务，造成甲方单个业主经济损失的，乙方应给予业主经济赔偿”事实的认定。因万龙物业公司未按合同约定提供服务，造成黄春树出入的电梯自2014年5月份年检到期没有联系继续维保，电梯一度被停运严重影响业主正常生活出行，后业主自发出资并联系维保单位进行年检维保，电梯才可以安全运行，确保业主能正常生活，至今已连续三年都是业主自行出资联系年检延保；一层厨房下水道被堵，多次找物业要求处理都被拒绝后，上下楼层业主只能共同出资请疏通队进行疏通清理；上诉人家电动车停放在小区东6#楼地下车库被盗，造成直接经济损失4200元。因一审判决遗漏事实认定，导致认定事实错误，也直接导致一审判决错误。2.本案由于一审判决认定事实不清和认定事实错误及遗漏事实认定，导致其适用法律错误。被上诉人万龙物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.对一审本诉部分答辩。万龙物业公司于2014年10月20日、2016年12月20日与黄春树所在的秀水华庭小区业主委员会签订《物业服务合同》，根据《物权法》、《物业管理条例》及最高院解释，上述两份合同对黄春树具有法律约束力。根据双方签订的合同约定，本案黄春树有按季、月缴纳物业费的义务，逾期不缴纳，自逾期之日起按日千分之三缴纳违约金，故本案万龙物业公司一审诉求黄春树支付自2014年11月份起至2016年6月份的物业费2753元，及自逾期之日起按应缴纳金额月利率百分之二计算违约金，有合同及法律依据。2.对一审反诉部分，车辆物丢失的问题。黄春树一审提供的证据无法证其父亲丢失的电动车是在万龙物业公司物业管理区域内丢失，且其提供的收款收据形式不合法，不能证明车辆的实际价值。根据万龙物业公司与业主委员会签订的《物业服务合同》第五章第十三、十四条约定，黄春树所有的车辆要在自己所有的车位内停靠，且应当与万龙物业公司签订书面《停车管理服务协议》，并缴纳相关的管理服务费用，但本案黄春树并未就其车辆的停车管理与万龙物业公司签订相关协议，也没有缴纳相关费用，因此，万龙物业公司对黄春树所有的车辆没有管理服务的义务。根据一般常理，物业公司提供的安保服务，仅能起到一般性的安全防范，而不能杜绝业主的全部财物损失，故黄春树该部分主张不能成立。黄春树在一审期间，并未对下水道、电梯维修提出诉求，也未提供证据证实其经济损失，因此，一审法院对黄春树提出的电梯维修问题及下水道问题不予审查是正确的。3.黄春树称万龙物业公司对电梯没有尽到维修义务不是事实，在我们物业进驻涉案小区管理时，涉案的电梯因为未按照规定进行定期安全检查，万龙物业公司为了业主安全，才予以停运。黄春树称下水道多次被堵不是事实，也没有证据证实。万龙物业公司向一审法院起诉请求：1.黄春树支付万龙物业公司自2014年11月起至2016年6月止的物业费2753元、违约金523元（按月应缴金额月利率2%计），共计3276元；2.本案的诉讼费用由黄春树承担。黄春树向一审法院反诉请求：1.万龙物业公司赔偿黄春树因未尽合同义务而造成的经济损失4200元（其中，黄春树自2014年11月起至2016年6月止期间产生的物业费2753元予以抵扣，剩余部分继续从应缴物业费中抵扣直至清偿）；2.案件受理费由万龙物业公司承担。一审法院认定事实：万龙物业公司于2013年12月1日起为涉案小区提供物业服务，并分别于2014年10月20日、2016年4月20日与案外人莆田市荔城区秀水华庭小区业主委员会签订《物业服务合同》二份，主要约定：在物业管理区域内，万龙物业公司提供的物业管理服务包括对物业共用部位的维修、养护和管理；对物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；车辆行驶、停放管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；物业服务收费实行包干制，由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，其中多层住宅物业服务费按0.95元/月/平方米收取；物业服务费用自2013年12月1日至2015年11月30日由万龙物业公司按季向业主收取、自2015年12月1日至2017年11月30日由万龙物业公司按月向业主收取；业主或物业使用人未能按期足额交纳物业服务费的，应按欠费之日起每日千分之三向万龙物业公司支付违约金等内容。黄春树系涉案小区东区6号楼A802室的业主，其拥有物业的建筑面积为144.9平方米。案外人黄庆奋系黄春树父亲，车牌号为涵江.A6851的立马牌电动车系案外人黄庆奋所有。2015年4月27日，案外人黄庆奋因其所有的电动车被盗向拱辰派出所报案，并经公安机关受理，现案件尚未侦破。一审法院认为，万龙物业公司与涉案小区业主委员会签订的二份《物业服务合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对合同当事人及小区全体业主具有法律约束力。万龙物业公司为涉案小区提供了物业服务，黄春树作为小区业主应履行缴交物业管理费的义务，一审法院对此予以确认，合同约定若黄春树未按合同约定按期足额缴纳物业服务费，应支付滞纳金，故万龙物业公司诉求黄春树支付拖欠的物业管理费及相应的滞纳金，于法有据；因黄春树自2014年11月起拖欠物业管理费未缴，故截止2016年6月30日，黄春树所拖欠的物业管理费应为144.9㎡×20月×0.95元/月/㎡＝2753元，一审法院对此予以确认；《物业服务合同》约定黄春树未能按时足额交纳物业服务费用的，应自欠费之日起按日3‰的标准向万龙物业公司支付违约金，现万龙物业公司要求违约金按月利率2%计算，系对权利的自由处分，合同约定业主自2013年12月1日至2015年11月30日应按季缴交物业服务费、自2015年12月1日至2017年11月30日按月缴交物业服务费，故一审法院确认黄春树应分别自其欠缴当期物业服务费的次日起按月利率2%计算违约金。黄春树反诉请求万龙物业公司赔偿其电动车被盗损失4200元，并主张上述损失应从其未向万龙物业公司缴纳的物业管理费中予以抵扣，对此，黄春树应提交充分证据证实电动车确系丢失在万龙物业公司的物业管理区域内，但黄春树对此并未提供充分证据予以证明，虽然黄春树的父亲黄庆奋就电动车被盗一事向公安机关报案，但公安机关并未破案，即公安机关对此事并无结论；且根据庭审中双方陈述，万龙物业公司为涉案小区提供物业服务过程中，聘请了保安站岗、安装了监控摄像头、机动车与非机动车需凭卡或接受保安人员盘问后才能出入等，可以认定万龙物业公司已经履行了合同的安全防范义务，且根据一般常理认知，物业公司提供的安保服务仅能以一般性的安全防范为限，而不能杜绝或避免业主全部的财物损失，故黄春树以万龙物业公司未尽合同义务造成其经济损失为由反诉要求万龙物业公司赔偿其损失4200元，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持；黄春树诉称事实中关于电梯维修、下水道疏通的问题，因黄春树并未对此提出诉讼请求，也未提供证据予以证实，故一审法院对此不予审查处理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、黄春树应在本判决生效之日起十日内向莆田市万龙物业服务有限公司支付自2014年11月1日起至2016年6月30日止的物业管理费2735元及相应违约金（自其欠缴当期物业服务费的次日起按月利率2%计算，其中，自2015年1月1日起以275.3元为基数按月利率2%计算；自2015年4月1日起以412.9元为基数按月利率2%计算；自2015年7月1日起以412.9元为基数按月利率2%计算;自2015年10月1日起以412.9元为基数按月利率2%计算;自2016年1月1日起以412.9元为基数按月利率2%计算;自2016年2月1日起以137.6元为基数按月利率2%计算；自2016年3月1日起以137.6元为基数按月利率2%计算；自2016年4月1日起以137.6元为基数按月利率2%计算；以此类推）；二、驳回黄春树的反诉请求。案件受理费50元、反诉案件受理费50元，由黄春树负担。经审理查明，黄春树对一审法院认定事实没有异议，但认为判决法院遗漏查明黄春树在上诉状内提出的事实。万龙物业公司对一审法院认定事实没有异议。双方当事人对一审法院认定事实没有异议的部分，本院予以确认。另查明，黄春树认为判决遗漏查明的内容均是《物业服务合同》第二章第二条第（一）、（二）、（五）、（六）项，以及第九章第三十三条的内容，由于双方当事人对《物业服务合同》没有异议，故本院对该事实予以确认。二审中，黄春树提交了保安脱岗的视频、下水道堵塞疏通的材料，及自己进行电梯维保的材料，欲证实万龙物业公司管理服务不到位。万龙物业公司质证认为，黄春树提交自己刻录的光盘，且视频内容不能客观、全面反映万龙物业公司提供物业服务的情况。经查，黄春树提交的证据材料反映的下水道堵塞、电梯维保问题确实存在，本院予以采信。本院认为，万龙物业公司与涉案小区业主委员会签订的二份《物业服务合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对合同当事人及小区全体业主具有法律约束力。万龙物业公司为涉案小区提供了物业服务，黄春树作为小区业主在接受服务的同时应履行缴交物业管理费的义务，现万龙物业公司要求黄春树按合同约定缴纳物业管理费，于法有据。黄春树上诉称万龙物业公司存在管理服务不到位问题，如下道堵塞疏通、电梯维保。经查，黄春树所称的物业服务不到位的问题确实存在，由于万龙物业公司没有尽到物业管理服务义务，违约在先，造成黄春树逾期缴纳物业服务费，故万龙物业公司主张违约金523元（按月应缴金额月利率2%计）的诉讼请求，不予支持。至于黄春树反映物业服务中存在的其他问题应当由业主委员会与万龙物业公司之间协商解决，故黄春树以此为由拒缴纳物业服务费是不妥的，应依合同约定缴纳物业服务费。黄春树反诉请求万龙物业公司赔偿其电动车被盗经济损失4200元，并主张上述损失应从其未向万龙物业公司缴纳的物业管理费中予以抵扣。经查，黄春树虽然就其父亲黄庆奋电动车被盗一事向公安机关报案，但公安机关并未破案，该事实无法认定，可在公安机关侦破此案后，另行起诉要求万龙物业公司赔偿损失。综上所述，黄春树的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3385号民事判决第二项；二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2016）闽0304民初3385号民事判决第一项；三、黄春树应在本判决生效之日起十日内向莆田市万龙物业服务有限公司支付自2014年11月1日起至2016年6月30日止的物业管理费2735元；四、驳回莆田市万龙物业服务有限公司一审其他诉讼请求；五、驳回黄春树上诉的其他诉讼请求本案二审案件受理费50元，由上诉人黄春树负担。本判决为终审判决。审 判 长  林美双审 判 员  李 忠代理审判员  彭赵龙二〇一七年七月二十一日书 记 员  倪益群附：相关主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。