重庆市万州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0101刑初5号
公诉机关重庆市万州区人民检察院。
被告人谭明华，绰号“棉花”，男，1974年12月18日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，无业，住重庆市万州区。因犯盗窃罪，于2007年2月12日被本院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，2014年8月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月14日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
被告人印战波，男，1971年9月27日生于重庆市万州区，汉族，高中文化，无业，住重庆市万州区。因吸毒、赌博，于2011年3月13日被温州市公安局龙湾区分局决定行政拘留十五日，罚款300元；因吸毒，于2011年7月15日被温州市公安局龙湾区分局决定行政拘留十五日；因犯贩卖毒品罪，于2011年9月21日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2012年3月25日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月14日被重庆市万州区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
被告人冯军，男，1972年9月30日出生于重庆市万州区，汉族，高中文化，无业，住重庆市万州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月21日被重庆市万州区公安局取保候审，2017年1月6日被本院取保候审。
被告人范小燕，女，1970年10月31日出生于重庆市万州区，汉族，初中文化，无业，住重庆市万州区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月21日被重庆市万州区公安局取保候审，2017年1月6日被本院取保候审。
重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉［2016］1125号起诉书指控被告人谭明华、印战波、冯军、范小燕犯开设赌场罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院指派检察员肖兵出庭支持公诉，被告人谭明华、印战波、冯军、范小燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民检察院指控：2016年9月初，被告人谭明华、印战波、冯军、范小燕为了找钱，四人商量后，谭明华、范小燕各占百分之三十的股份，印战波、冯军各占百分之二十的股份，以冯军名义租用了万州区移民广场祥瑞小区某室，谭明华提供麻将机等作赌博工具，聚集多名参赌人员在房间内，以人民币20元、30元等不同赌注，打“血战”、“鸡血”等方式进行赌博，四人从中抽头获利共20余万元。四人按比例分赃。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了证人证言、被告人供述、财务记录本等证据，认为被告人一伙的行为均构成开设赌场罪，且属于情节严重。同时指出被告人冯军、范小燕具有自首情节，被告人谭明华、印战波具有坦白情节，建议判处被告人谭明华、印战波三年至五年有期徒刑并处罚金，判处被告人冯军、范小燕二年至三年有期徒刑并处罚金。
被告人谭明华对公诉机关的指控事实无异议，辩解不构成情节严重，同时自己实际只分得了2.7万元左右，表示认罪，请求从轻处罚。
被告人印战波对公诉机关的指控事实无异议，辩解不构成情节严重，表示认罪并愿意退赃，请求从轻处罚。
被告人冯军对公诉机关的指控事实无异议，辩解其实际上没有分到钱，表示认罪，请求从轻处罚。
被告人范小燕对公诉机关的指控事实无异议，辩解其实际没分到什么钱，也不构成情节严重，已经主动退了4万元，表示认罪，请求从轻处罚。
经审理查明：
2016年9月初，被告人谭明华、印战波、冯军、范小燕为了找钱，四人商量后，谭明华、范小燕各占百分之三十的股份，印战波、冯军各占百分之二十的股份，以冯军名义租用了万州区移民广场祥瑞小区东方大厦某室，谭明华提供麻将机等作赌博工具，于2016年9月7日至11月14日期间，聚集参赌人员在该房间内，以人民币20元、30元等不同赌注，打“血战”、“鸡血”等方式进行赌博活动，四人从中抽头获利共215265元。四人按所占股份比例分赃。2016年11月14日16时许，公安机关将该赌博窝点查获，当场抓获被告人谭明华、印战波以及多名参赌人员，并扣押麻将机2台、记账本2本等物品。
2016年11月21日、23日，被告人范小燕、冯军先后自动到重庆市万州区公安局百安坝派出所投案，并分别退出违法所得4万元、1.5万元。后在本案审理过程中，被告人范小燕、冯军分别退出其余违法所得24579.50元、28053元。
上述事实，有下列经过法庭质证的受案登记表、户籍资料、抓获经过说明、前科材料、释放证明书、勘验检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、收缴物品清单、房屋租赁合同、记账本及账本收入明细表、辨认笔录、证人田某、代某、余某、周某、涂某、崔某、姜某、段某、陈某、王某、朱某、张某、熊某、谭某、易某的证言、被告人谭明华、印战波、冯军、范小燕的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人开设赌场的行为构成情节严重的公诉意见以及被告人提出不同意见的辩解，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中均对认定情节严重的情形作出了具体规定，但其属于针对特定事项的专门规定，并不能普遍适用。现行刑法未对开设赌场情节严重的情形予以具体规定，本院认为，在司法实践中，应当从赌场开设时间长短、非法获利数额、参赌人员数量以及社会危害后果等因素予以综合评判是否构成情节严重。根据本案查明事实，不宜认定本案被告人开设赌场的行为属于情节严重。前述公诉意见，本院不予支持。被告人提出其不构成情节严重的辩解意见，本院予以采纳。
关于本案四被告人非法获利数额的确定问题，经查，公安机关现场查获了该赌场用于详细记录2016年9月7日至11月14日期间的抽头获利以及开支细节情况的记账本，侦查人员根据该记账本的原始记录数据而统计出赌场的收入明细表，并经各被告人辨认无误，应当认定该赌场的非法收入共计215265元。另外，根据各被告人的庭前供述，均能相互印证被告人是按照各自所占的股份比例进行分配非法获利，因此应当认定被告人谭明华、范小燕的违法所得均为64579.50元，被告人印战波、冯军的违法所得均为43053元。至于被告人在经营赌场过程中因自己参与赌博以及其他开支是否足额获取违法所得，并不影响对其违法所得数额的认定。关于被告人提出违法所得数额方面的辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人谭明华、印战波、冯军、范小燕结伙开设供他人赌博的场所，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谭明华、印战波在前犯罪被判处有期徒刑的刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人冯军、范小燕犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；积极退出违法所得，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人冯军、范小燕悔罪表现较好，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人谭明华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2018年3月13日止；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人印战波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2018年3月13日止；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人冯军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）
四、被告人范小燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）
五、扣押在案的麻将机等赌博工具予以没收；被告人冯军、范小燕退出的违法所得43053元、64579.50元均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人谭明华违法所得64579.50元、印战波违法所得43053元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严学万
人民陪审员 张永慧
人民陪审员 刘纯建
二〇一七年二月九日
书 记 员 邓 伟