内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内29民终361号
上诉人（原审原告）内蒙古天翔建筑安装有限责任公司。
法定代表人高虎利，系该公司董事长。
委托诉讼代理人任东，男，汉族，1965年3月23日出生，系该公司项目部经理。
委托诉讼代理人李忠，系乌海市海渤湾区海北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）内蒙古宏升房地产开发有限责任公司。
法定代表人张文兵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人范炳增，男，1951年11月9日出生，汉族，系该公司聘用人员。
上诉人内蒙古天翔建筑安装有限责任公司（以下简称天翔公司）因与被上诉人内蒙古宏升房地产开发有限责任公司（以下简称宏升公司）商品房销售合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初185号民事判决，向本院上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天翔公司的委托诉讼代理人任东、李忠，被上诉人宏升公司的委托诉讼代理人范炳增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天翔公司上诉请求：请求依法撤销阿拉善左旗人民法院（2016）内2921民初185号民事判决，依法改判。理由为：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当。2009年4月12日，上诉人与被上诉人签订了《建筑工程施工合同》，上诉人承包了被上诉人开发的位于阿盟乌斯太经济开发区工业园区乌兰布和路南侧金亿达商贸建材市场的五栋楼房的土建等工程，2010年12月工程完工后，因被上诉人无资金支付工程款，经双方口头协议，将C-2s08号等十套房屋顶给上诉人，在整个施工过程中，上诉人一直处于被动地位，被上诉人以高价抵订了拖欠的工程款，属于强买强卖，双方并不是平等的，一审认定事实错误。2、请求撤销双方之间以口头形式达成的商品房买卖合同。上诉人与被上诉人之间的买卖合同是不平等的，加上后期顶账的四套房屋被上诉人以种种理由不与上诉人办理相关产权登记手续，致使无法使用，所以应当撤销，由上诉人退回被上诉人抵顶的四套房屋。
被上诉人宏升公司答辩称：1、天翔公司没有主体资格。以房屋顶工程款的事，是在当时房价上涨的情况下，上诉人的项目负责人谢文桥、任东在预交定金1万元之后主动提出后我公司同意的结果，房屋在谢文桥、任东的名下，电卡、水卡也是他们领走的，与天翔公司无关。2、造成至今未能办理房屋产权证的过错在原告。工程在2010年底完工后，按双方施工合同的要求，施工方必须及时交回全部施工资料，峻工报告等，凭这些资料报住建局验收、备案后才能办理产权证，但原告一直拒绝交付，直到2013年底，通过阿盟中院先予执行，原告才交出相关资料，2014年7月1日通过规划验收合格，2014年10月17日在住建委正式备案，不备案就不能办证，现在能办理了，天翔公司是因为现在房价下降了，有意反悔想退回房屋。另外，该房屋完工后，对方一直占有使用至今，现在提出退房，我公司不同意这种无理要求。
天翔公司向一审法院起诉请求，2009年4月12日原告与被告签订了《建筑工程施工合同》，被告将其位于内蒙古阿拉善经济开发区工业园区乌兰布和路南侧金艺达商贸建材市场D-1、D-2、G-1、G-2，土建、给排水、采暖、电照、消防等项目承包给原告。在合同履行期间，双方达成口头以房屋顶工程款合同，被告先后给原告顶房屋10套，总价款3164471元，其中6套房屋被告与原告指定的谢文桥、任东签订了《商品房买卖合同》，而涉案的4套房屋即位于内蒙古阿拉善经济开发区工业园区乌兰布和路南侧金艺达商贸建材市场C-2S08号、C-2S09号、C-2S18号、C-2S19号房屋，价款共计1354748元，于2010年12月29日竣工交付，但是被告至今未与原告签订正式的商品房买卖合同，未向产权登记机关备案。由于被告的原因，原告至今无法办理房屋所有权登记，无法使用及处置所顶的房屋。被告己构成根本违约，致使无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，原告有权解除合同。为了保护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，现原告诉至法院，请求判令解除原告与被告之间的口头商品房买卖合同(即以位于内蒙古阿拉善经济开发区工业园区乌兰布和路南侧金艺达商贸建材市场C-2S08号、C-2S09号、C-2S18号、C-2S19号房屋顶工程款)；判令被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实为，2009年4月12日，原告天翔公司与被告宏升公司签订了《建设工程施工合同》，宏升公司将其位于阿拉善经济开发区工业园区金亿达商贸建材市场D-1、D-2、G-1、G-2，土建、给排水、采暖、电照、消防等项目承包给天翔公司。2010年10月16日，被告宏升公司以房屋向原告天翔公司抵顶工程款2709496元。原告天翔公司于2010年12月29日施工结束，将施工工程交付宏升公司，但未进行竣工验收。2013年，原告天翔公司以被告拖欠工程款为由向阿拉善盟中级人民法院起诉，中级法院作出（2012）阿民一初字第29号民事判决书，在上诉期间内，宏升公司于2012年12月25日提出先于执行申请，阿盟中级法院作出（2012）阿民一初字第29-1号民事裁定书，裁定由天翔公司向宏升公司交回其承包施工金艺达商贸建材市场工程的全套施工技术材料、施工质量监督检查报验资料、安全施工材料、竣工验收备案材料。后双方不服上述一审判决，向自治区高级人民法院提出上诉，二审法院作出（2014）内民一终字第103号民事判决书，二审法院判决中确认了被告宏升公司支付工程款的方式包括现金、以房顶账、以材料款抵顶工程款等事实。二审判决维持了阿盟中级人民法院（2012）阿民一初字第29号民事判决第一、三项，撤销了上述民事判决第二项；判决第三项由天翔公司向宏升公司返还工程款1775862.22元。现原告认为被告顶账的四套房屋未签订正式的商品房买卖合同，未向产权登记机关备案，无法办理房屋所有权登记，被告构成违约，故诉至本院请求判如所请。另查明，2014年7月1日，内蒙古阿拉善经济开发区住房和城乡建设局向宏升公司颁发了内蒙古自治区建设工程竣工规划核实合格证。2014年10月17日，宏升公司取得了建设工程竣工验收备案表。上述事实，有原告出示的《建设工程施工合同》一份、收款收据一份阿拉善盟中级人民法院（2012）阿民一初字第29号民事判决书一份、自治区高级人民法院（2014）内民一终字第103号民事判决书一份，被告出示的《内蒙古自治区建设工程竣工规划核实合格证》、《建设工程竣工验收备案表》以及原、被告的当庭陈述在卷证实，可以确认。一审法院认为，本案审理的争议焦点问题为：（一）本案原告诉讼主体是否适格；（二）原告要求解除与被告之间的以房顶账协议中涉及四套房屋（位于金艺达商贸市场C-2S08号、C-2S09号、C-2S18号、C-2S19号房屋苏）协议理由及依据是否成立。关于原告诉讼主体问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款第一项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，本案中原告天翔公司作为被告宏升公司开发建设工程的承包方。经内蒙古自治区高级人民法院作出的（2014）内民一终字第103号民事判决书中确认了被告以房屋向原告抵顶了部分工程款事实，虽然办理相关手续过程中，是以天翔公司工作人员谢文桥、任东名义办理，但二人的行为视为公司行为，应由公司承担法律后果，故天翔公司作为原告起诉符合法律规定，原告起诉符合起诉条件。关于原告要求解除以房顶账协议涉及四套（位于金艺达商贸市场C-2S08号、C-2S09号、C-2S18号、C-2S19号房屋）房屋协议的理由及依据问题。首先，原、被告是基于建设工程施工形成了建设工程施工合同法律关系。虽然双方签订的《建设施工合同》因未经过招投标而被认定为无效合同，但施工合同已经实际履行，原告交付了施工工程，被告应当履行支付工程款的义务。原告作为承包方，被告作为发包方，被告以涉案房屋向原告抵顶了部分工程款，即以房抵债，在原告起诉的建设工程合同纠纷案件中，二审法院判决书已经确认了上述事实，并且认定了双方具体顶账的数额。现原告认为被告顶账的房屋中有四套房屋未能办理房屋产权证，故不能实现合同目的，请求解除上述抵账协议，本院认为原、被告的顶账协议是基于建设施工关系，双方在平等自愿的基础上达成的协议，未违反法律的强制性规定，属有效协议，是宏升公司作为债务人履行债务的一种方式，以房屋抵顶了部分工程款后，双方的合同目的已经实现，现顶账房屋中部分房屋不能办理房屋产权登记不影响上述顶账协议的效力；并且原告天翔公司在施工完成后，未积极提交相关工程材料，导致工程未能完成竣工验收等相关手续，进而导致上述房屋不能办理产权登记，原告存在过错。综上，原告主张解除顶账协议的理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：驳回原告内蒙古天翔建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告内蒙古天翔建筑安装有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据双方提供的证据，本院审理查明基本事实与一审法院认定事实一致。
本院审理认为，上诉人天翔公司与被上诉人宏升公司之间签订了《建设施工合同》，工程完工后，被上诉方以十套房屋抵顶工程款的事实，上诉人与被上诉人均无异议。现上诉人以顶账的房屋中有四套房屋未能办理房屋产权证，不能实现合同目的为由，请求解除上述抵账协议，将所涉房屋退还被上诉人，为此，本院二审时围绕双方达成的顶账协议是否具备解除的条件为焦点进行了审理。首先以十套房屋抵顶工程款是2010年底工程完工后双方经过协商达成的一致意见，之后进行了实际的履行，在此过程中，双方是自愿的真实的意思表示，上诉人在庭审中提出协议是在上诉人处于被动情况下的强买强卖，不是平等自愿的主张没有证据佐证，本院不予支持。另外，对于上诉人提出的不能办理房产手续的事实，经二审查明，上诉人作为承包施工方，在2010年底工程施工结束后，未将施工的全部资料交付被上诉人，直到双方诉讼到法院后，2012年12月25日阿拉善盟中级法院以（2012）阿民一初字第29-1号民事裁定书强制执行后，上诉方才将施工、竣工验收等资料交齐，此事实内蒙古高级人民法院已生效的（2014）内民一终字第103号民事判决书中已经做了认定，由此，上诉人未及时提交相关工程材料，导致工程未能及时完成竣工验收，上诉人自身的行为存在过错，现上诉人以被上诉人存在过错为由提出解除顶账协议，将房屋退回的理由不充分，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人内蒙古天翔建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉萍
审判员 郭秀英
审判员 张佰济
二〇一七年十月三十日
书记员 查 娜