浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终53号上诉人（原审原告）：陆宝珠，女，1950年12月2日出生，汉族，住杭州市滨江区。被上诉人（原审被告）：杭州市上城区住房和城市建设局，住所地杭州市上城区郭东园巷8号中闽大厦北四楼。法定代表人：沈武洪，局长。委托代理人：徐颉恺，杭州市上城区住房和城市建设局工作人员。委托代理人：叶华珍，浙江铁诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处，住所地杭州上城区秋涛路36号。法定代表人：张建文，主任。委托代理人：张轶群，浙江浙元律师事务所律师。委托代理人：谭越，紫阳街道办事处工作人员。上诉人陆宝珠为与杭州市上城区住房和城市建设局（以下简称区住建局）、杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处（以下简称紫阳街道）房屋强制拆除及行政赔偿一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年8月27日，紫阳街道作出《告知书》，主要载明：“由于你处房屋墙体粉刷层风化、脱落，木柱老化、开裂，木结构老化、腐朽，已严重影响居住人员的生命财产安全。为确保安全杭州市上城区紫阳街道办事处委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对你处房屋进行了全面的安全鉴定，结果如下：杭州市上城区紫阳街道陆宝珠房屋一层危险性的鉴定等级评定为D级；该房屋整体承重结构承载力不能满足正常使用要求，整体出现险情，构成整体危房。根据以上鉴定结果，…，为确保住户生命财产安全及周围居民安全，请杭州市上城区紫阳街道陆宝珠房屋一层住户在接到本告知书后立即进行人员撤离、紧急避险，否则街道及相关部门将依据有关法律规定，对使用人依法强制迁离危险房屋，并依法对该房屋采取整体拆除排危措施”。同年9月10日，紫阳街道对×街×号建筑面积为36.98平方米的房屋组织实施了强制拆除。陆宝珠不服，遂起诉至原审法院，请求：一、依法判决确认被告借紧急避险名义强制拆除原告房屋的行政行为违法；二、依法判决被告给原告原址重建恢复房屋原状、赔偿由此给原告造成的经济损失28000元；三、判决被告负担本案诉讼费。原审法院另查明，2008年7月8日，案涉房屋由王桂英委托杭州市房屋安全鉴定所鉴定，形成杭房安鉴字〔2008〕274号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为“综合评定被鉴定房危险性等级为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房，建议立即停止使用或立即采取加固修缮措施，以策安全”。原审法院还查明，2013年8月20日，区政府作出杭上政征字（2013）第001号《房屋征收决定》，陆宝珠所有的案涉房屋位于该次征收红线范围以内，系被征收房屋。因陆宝珠未能与征收部门在确定的签约期限内达成房屋征收补偿协议，2015年6月17日，区政府作出杭上政征补字（2015）第14号《房屋征收补偿决定》。一审庭审中，区住建局述称其未参与案涉房屋的强制拆除，也不清楚上述拆除事项。紫阳街道述称其基于案涉房屋系危房故而采取了拆除的治理措施，区住建局确未参与拆除。原审法院认为，一、关于拆除杭州市上城区×街×号建筑面积为36.98平方米房屋的主体。原告认为强制拆除案涉房屋由区住建局、紫阳街道共同实施，依据是区政府针对（2016）浙01行赔初2号一案中提交的《答辩状》。对此，区住建局坚称其并未参与案涉房屋的强制拆除行为，也不清楚上述拆除事宜，并否认《答辩状》陈述内容及证明力。紫阳街道在庭审中则述称系其组织实施了强制拆除行为，区住建局确未参与其中。结合落款为紫阳街道并盖有公章的《告知书》载明内容：“…请杭州市上城区紫阳街道陆宝珠房屋一层住户在接到本告知书后立即进行人员撤离、紧急避险，否则街道及相关部门将依据有关法律规定，对使用人依法强制迁离危险房屋，并依法对该房屋采取整体拆除排危措施”，以及区政府作出的（2015）杭上赔决字〔1〕号《不予赔偿决定书》经审理查明部分亦认定系紫阳街道“对危险房屋采取了拆除的治理措施”。因此，应当确认拆除案涉房屋的主体为紫阳街道。原告列区住建局为本案被告缺乏依据且拒绝变更，故其对区住建局的起诉应予驳回。二、关于紫阳街道拆除案涉房屋的合法性。紫阳街道认为其根据《杭州市城市房屋使用安全管理条例》（2006年7月浙江省第十届人民代表大会常务委员会第26次会议批准）的相关规定，需要紧急避险而对被鉴定为危房的案涉房屋进行强制拆除系合法的治理措施。根据该《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第二十二条规定：“房屋安全鉴定由房屋所有人、责任人委托房屋安全鉴定机构进行鉴定，鉴定费用由委托人承担。房屋使用人、其他利害关系人发现房屋存在不安全因素的，可要求房屋所有人、责任人进行房屋安全鉴定。房屋所有人或责任人拒不委托房屋安全鉴定的，房屋使用人、其他利害关系人可自行委托房屋安全鉴定机构进行鉴定。经鉴定为危险房屋的，鉴定费用由所有人或责任人承担；经鉴定为非危险房屋的，鉴定费用由委托人承担。房屋安全鉴定费按物价部门核定的标准收取。本条例所称的责任人是指造成房屋出现安全隐患或险情的责任主体”。本案中，案涉房屋的所有人即陆宝珠、使用人、利害关系人并不存在“拒不鉴定”的情形，相反原告还提交了证据证明该房屋于2008年已委托第三方进行过鉴定并对房屋进行了加固修缮，故紫阳街道并不具备委托第三方机构对案涉房屋进行危房鉴定权利和前提条件。该《条例》第二十六条规定：“房屋所有人、使用人、责任人及其他利害关系人对房屋安全鉴定机构的鉴定结论有异议的，可以在收到鉴定报告之日起十个工作日内，向房屋使用安全管理部门申请复鉴。房屋使用安全管理部门应当另行组织鉴定人员进行复鉴。复鉴结论与原鉴定结论一致的，复鉴费用由申请人承担；复鉴结论与原鉴定结论存在实质不同的，前次鉴定费用和复鉴费用由原房屋安全鉴定机构承担”。第二十八条规定：“经鉴定为危险房屋的，除出具鉴定报告外，房屋安全鉴定机构应当及时发出《危险房屋通知书》，送达房屋所有人、责任人和使用人，并报送房屋使用安全管理部门”。可见，原告作为房屋所有人在收到《鉴定报告》后有权提起复鉴的权利。本案中，原告称其并不知情《鉴定报告》和《危险房屋通知书》、《告知书》，被告亦未举证证明原告已经收到上述材料并放弃复鉴权利的事实。该《条例》第二十九条第一款第（五）项规定：“经鉴定为危险房屋的，房屋所有人、使用人或者责任人应当根据鉴定报告，及时采取下列治理措施：（五）整体拆除，适用于整幢危险且无修缮价值，应当拆除的房屋”。第三十条规定：“房屋所有人、使用人或责任人对危险房屋拒不治理的，房屋使用安全管理部门有权作出强制治理决定，必要时应当责令停止使用危险房屋。房屋所有人、使用人或责任人仍拒绝治理且危及公共安全的，房屋使用安全管理部门应当采取加固、修缮、拆除、改建等治理措施，并可将使用人依法强制迁离危险房屋，相关费用由房屋所有人、使用人或责任人承担”。可见，只有在房屋所有人、使用人或者责任人对危险房屋拒不治理的情况下，房屋使用安全管理部门才有权作出强制治理决定，在同时危及公共安全时，拆除作为其中一种治理措施，结合第二十九条第一款第（五）项关于整体拆除适用于整幢危险且无修缮价值的房屋，被告紫阳街道并未提交证据证明案涉房屋无修缮价值且已经危及公共安全，属于应当拆除的房屋。综上，被告紫阳街道在并不具有委托第三方机构对原告所有的案涉房屋进行危房鉴定的情况下，以其对案涉房屋进行危房鉴定并以紧急避险需要立即拆除为由将原告房屋予以强制拆除，没有事实和法律依据。鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，故应判决确认被告拆除行为违法。关于原告要求被告对案涉房屋原址重建恢复原状并赔偿经济损失28000元的意见。经审理认为，案涉房屋已经纳入杭上政征字（2013）第001号《房屋征收决定》确定的征收红线范围内，故无原址重建恢复原状之必要。另，原告陆宝珠并未提供任何证据以证明其损失，故对其相应的赔偿损失主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回陆宝珠对上城区住建局的起诉。二、确认紫阳街道于2015年9月10日以紧急避险名义组织实施拆除杭州市上城区×街×号建筑面积为36.98平方米房屋的行为违法。三、驳回陆宝珠的其他诉讼请求。案件受理费50元，由紫阳街道负担。宣判后，陆宝珠不服，向本院上诉称：一、一审判决部分事实认定不清，证据不足。1、一审裁定驳回其对区住建局的起诉错误。（1）区政府针对（2016）浙01行赔初2号一案中提交的《答辩状》中记载“……区住建局于2015年9月10日根据《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十条之规定，对危险房屋采取了拆除的治理措施。”再结合区政府作出的（2015）杭上赔决字[1]号《不予赔偿决定书》中记载“紫阳街道要求立即进行人员撤离，紧急避险，于2015年9月10日根据《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十条之规定，对危险房屋采取了拆除的治理措施。”足以证明强制拆除案涉房屋由区住建局、紫阳街道共同实施。（2）区住建局属于区政府组成部门、紫阳街道属于区政府派出机关，两者共同上级为区政府。再结合本案背景：区政府系征收决定单位，区住建局系征收部门，紫阳街道系征收实施单位，足以认定区住建局与紫阳街道存在密切关系。故仅凭紫阳街道的证人证言，不能单独作为认定区住建局未参与拆除的依据。区住建局虽然否认参与，但未能提供反驳证据。而根据《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第五条和第三十条，区住建局是有职权采取整体拆除这一治理措施的唯一适格的行政主体。另，房屋拆除现场有公安及城管等职能部门的执法人员在现场协助，区住建局作为房屋使用安全管理的主管部门，由其发起、召集更合情理。故原告列区住建局为被告依据充分，一审裁定驳回原告对区住建局的起诉错误。2、一审对上诉人的损失赔偿请求不予支持错误。（1）违法强拆造成原告损失是事实。根据证据规则的相关规定和日常经验法则可以推定损失，无需原告举证。且原告已经提供了租客签名的《情况说明》。（2）根据《国家赔偿法》的规定，在被上诉人不能原址重建的情况下，应承担赔偿金责任。（3）关于房屋赔偿数额的确定，应遵循填平补齐原则。即被征收人获得的行政赔偿数额应不低于赔偿时被征收房屋的市场价格，否则就是鼓励非法强拆。具体至本案，应在房屋评估价的基础上上浮30%，同时加上房屋室内装修和附属物价值。（4）关于租金损失的赔偿数额确定。可依据杭政函[2016]109号文及《房屋征收补偿方案》，确定租房损失为每月1800元，从2015年9月10日起算。二、一审不符合法定程序。一审系邮寄判决书，未公开宣判。判决书结尾未载明上诉法院的开户行、户名和帐号，也未载明不按期缴费的后果。综上，请求：1.撤销原审判决第一部分即驳回陆宝珠对区住建局的起诉；2.撤销原审判决第三部分即驳回陆宝珠的其他诉讼请求；3.判决区住建局、紫阳街道给付赔偿金894531.8元，租金损失27000元；4.由区住建局、紫阳街道承担本案二审诉讼费用。区住建局、紫阳街道的答辩意见同一审答辩意见一致。各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。综合各方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案各方对原审判决确认紫阳街道于2015年9月10日以紧急避险名义组织实施拆除陆宝珠房屋的行为违法一节均无异议。关于区住建局是否为本案适格被告。虽然区政府曾在（2016）浙01行赔初2号一案《答辩状》中表述区住建局对危险房屋采取了拆除的治理措施。但区政府作出的（2015）杭上赔决字[1]号《不予赔偿决定书》中亦表述紫阳街道对危险房屋采取了拆除的治理措施。上述表述存在不一致。本案确定区住建局是否为实际拆除主体，不能仅以区政府的表述作为唯一依据。结合紫阳街道的自认和其委托第三方机构对案涉房屋进行危房鉴定及作出《告知书》的事实，可确定紫阳街道对案涉房屋采取了拆除的治理措施。紫阳街道在一审庭审中明确区住建局确未参与拆除，区住建局亦否认其参与拆除。本案并无其他证据可直接证明区住建局实施了拆除行为。另，强制拆除房屋系行政事实行为，虽然依据《杭州市城市房屋使用安全管理条例》的相关规定，区住建局是房屋使用安全管理的主管部门，但不能当然推定区住建局实施了案涉拆除行为。综上，原审法院裁定驳回陆宝珠对区住建局的起诉，并无不当。关于陆宝珠要求对案涉房屋原址重建恢复原状并赔偿经济损失28000元一节。因案涉房屋已经纳入杭上政征字（2013）第001号《房屋征收决定》确定的征收红线范围内，区政府已作出杭上政征补字（2015）第14号《房屋征收补偿决定》，故本案无原址重建恢复原状之必要。另，陆宝珠并未提供充分证据以证明其损失，故对其相应的赔偿损失主张，原审法院不予支持，并无不当。综上，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陆宝珠负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓辉代理审判员  唐莹祺代理审判员  李希芝二〇一七年四月十日书 记 员  徐 丹