太原铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2015）太铁中商初字第16号原告:林显平，男，1959年9月25日出生，汉族，福建省平潭县人，现住福建省平潭县。委托诉讼代理人:俞建明，福建大佳律师事务所律师。被告:中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地武汉市解放大道。法定代表人:聂凯，董事长。委托诉讼代理人:卢杭州，男，1971年8月4日出生，汉族，中国葛洲坝集团股份有限公司职工，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人:范宏波，山西聚谦律师事务所律师。被告:晋豫鲁铁路通道股份有限公司，住所地山西省太原市。法定代表人:汤晓光，董事长。委托诉讼代理人:马峰，山西聚谦律师事务所律师。原告林显平与被告中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、被告晋豫鲁铁路通道股份有限公司（以下简称晋豫鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林显平及委托诉讼代理人俞建明、被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人卢杭州、范宏波、被告晋豫鲁公司的委托诉讼代理人马峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林显平向本院提出诉讼请求：1、被告葛洲坝公司即时支付拖欠的工程款380万元；2、被告葛洲坝公司支付材料调价、设计变更、仰拱填充计价、八字节工程量及清概算等费用1623万元；3、被告晋豫鲁公司在欠付工程款的范围内对上述款项的支付承担连带责任；4、被告葛洲坝公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年5月，山西中南部铁路通道瓦塘至汤阴东（含）段站前工程由被告葛洲坝公司中标，合同总价32.414亿余元，并由被告晋豫鲁公司同被告葛洲坝公司签订了《施工总价承包合同》。2010年5月，就位于山西省吕梁市柳林县的“青龙隧道2号斜井”的施工，被告葛洲坝公司所组建的葛洲坝山西中南部铁路通道ZNTJ-4标项目部与原告林显平签订了《工程施工合同》，由原告林显平组织队伍、机械承包完成合同约定及涉及施工图纸确定的工程项目内容及工程量，合同总价约为83394808元（实际施工量达1.1亿余元），而被告葛洲坝公司从中抽取21%的管理费。合同签订后，原告林显平即积极组织队伍、购买（租赁）大量的施工机械设备进场，以高息借贷的民间融资方式垫资施工，保证施工进度、施工质量符合被告葛洲坝公司所属项目部的指令和要求，并在施工过程中，积极配合铁道部及被告葛洲坝公司下达的施工指令、变更的施工方案，克服了地质条件恶劣、施工难度大、设计变更量多等种种艰难和困境，于2013年8月顺利完成了合同所约定的各项工序、众多的合同外工程设计变更、八字节施工等合同外的工程量，向被告葛洲坝公司完成了交工。现山西中南部铁路通道已大部具备通车条件、顺利通车。自2013年8月至今，被告葛洲坝公司以被告晋豫鲁公司的合同外设计变更价款未批复、材料调价未完全到位、部分工程量未按程序审批到位等理由，拒绝同原告林显平核对账目，也拒绝向原告林显平出示相应的被告晋豫鲁公司所批复下拨的对应项目的全部工程价，致原告林显平的基本权益受到了侵害，而被告葛洲坝公司所抽取的高额管理费，实际上已经直接导致原告林显平作为实际施工人与被告葛洲坝公司之间的基本利益失衡。被告晋豫鲁公司作为本案工程项目的业主，根据法律规定，应当在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。原告林显平就其诉讼请求向本院提交了如下证据材料:证据一、《施工总价承包合同》，证明2010年5月被告晋豫鲁公司与被告葛洲坝公司签订总承包合同，由被告葛洲坝公司施工瓦塘至汤阴东（含）段站前工程。证据二、2013年8月19日《律师函》、2012年3月4日《会议纪要》、葛洲坝公司ZNTJ-4项目部《关于要求隧道各个架子队上报个性问题的通知》，证明原告林显平为山西中南部铁路通道ZNTJ-4标青龙隧道2#斜井项目的实际施工人。证据三、《隧道延米分项单价价格》，证明原告林显平与被告葛洲坝公司所签订的施工合同的计价单价，但其中没有仰拱填充及八字节施工单价等。证据四、铁三院指挥部《关于八字节格栅钢架的相关说明及附图》、铁道部《关于进一步明确软弱围岩及不良地质铁路隧道设计施工有关技术规定的通知》、铁道部建设管理司《关于进一步加强铁路隧道设计施工安全管理工作的通知》，证明原告林显平根据铁道部及被告葛洲坝公司、被告晋豫鲁公司的指令进行隧道初支时的八字节格栅钢架施工作业（原为格栅钢架），因此增加的工程量及施工工程款应当由被告葛洲坝公司返还给原告林显平。证据五、2012年3月至2012年8月《验工计价表》，证明被告葛洲坝公司所属的项目部对原告林显平施工完成的合同内部分工程量进行验工计价，但是对合同外的材料调差、八字节施工量、仰拱填充等没有进行计价。证据六、中葛山西铁路项目部隧道分部施工队拨款情况统计表，证明被告葛洲坝公司对所属各隧道分部的拨款情况。证据七、未签字的《完（竣）工验工计价汇总表》，证明被告葛洲坝公司向原告林显平出具了其自行制作的完工汇总表，但是由于双方争执差距大而未能签字确认。证据八、《山西中南部铁路通道工程ZNTJ-4标段二○一二年四季度验工计价表》，证明两被告之间存在材料调差，该标段内总承包风险费予以了明确，对未明确的附属部分进行了计价计量。证据九、2016年6月3日《隧道11队青龙2#斜井开累拨款统计表》，证明截至2014年1月，被告葛洲坝公司向原告林显平累计拨款84524481.06元；2013年，被告葛洲坝公司继续扣除原告林显平隧道队8个月电费，表明原告的施工仍然在继续；2012年4月份，被告葛洲坝公司退还原告林显平保证金650000元，不应当视为原告收到的工程款。证据十、2010年4月至5月银行转账清单，证明原告林显平为承包本案工程，通过中间人缴纳了保证金850万元，后该笔保证金转入被告葛洲坝公司账户，并在中纪委调查期间得到确认，被告葛洲坝公司已退还其中的65万元，尚有790万元保证金未退。证据十一、2013年10月林显平施工完成的隧道里程表，证明被告葛洲坝公司确认原告林显平施工完成的青龙隧道2#斜井的里程为DK166+423-DK168+821。被告葛洲坝公司辩称：原告林显平与被告葛洲坝公司于2010年5月8日签订了《工程施工合同》，根据该合同约定可知：原告林显平所承包工程的范围为青龙隧道2#斜井及承担正洞DK166+800—DK168+800，共计2000米；原告林显平是以总包方式承包，其应得工程款为在被告葛洲坝公司就林显平所施工工程的应付工程款基础上先行扣除所有税费及5‰的劳动竞赛奖励金后再扣除葛洲坝公司应得的的20%管理费的余额；如仰拱填充混凝土被告晋豫鲁公司最终给予计量，则葛洲坝公司相应计量给原告，并将管理费提取标准提高到22.5%；除I类变更外，其他变更不予计价；所有材料均不予调整价差；原告自行中途退场，所扣的质量保证金不予退还，因工程缺陷或工程质量问题造成的损失由原告承担。经原告林显平与被告葛洲坝公司核对确认，截止2012年11月20日，就原告所完工程以设计图纸计量，被告葛洲坝公司应向原告支付的工程进度款为65119600元；原告自2012年11月份自行退场，此后再未施工；2012年11月的验工计价虽是进度计价，但也是原告自行退场后的最后一次验工计价，且该验工计价并未扣除因工程缺陷和工程质量问题等造成的损失费用。截止2014年，被告葛洲坝公司已累计向原告林显平付款84524481.06元；直至今日，被告葛洲坝公司和被告晋豫鲁公司的竣工结算工作尚未完成，但已非常明确的是被告晋豫鲁公司对仰拱填充混凝土不予计量、八字节不予变更计价。综上，原告林显平的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予全部驳回。被告葛洲坝公司就其答辩意见向本院提交了如下证据材料:证据一、《工程施工合同》，证明原告林显平与被告葛洲坝公司之间的合同关系，双方对工程范围、工程内容、承包方式等进行了明确约定。证据二、《验工计价汇总表》、《工程价款进度验工计价书》及《内部验工计价工程量审核汇签单》，证明经双方核对确认，截止2012年11月20日，就原告林显平所完成工程以设计图纸计量，在未扣除工程缺陷、工程质量问题等费用的情况下，被告葛洲坝公司应向原告林显平支付的工程款为65119600元的事实。证据三、2016年6月3日的《隧道11队青龙2#斜井（林显平）开累拨款统计表》，证明经双方核对确认，被告葛洲坝公司向原告林显平付款86190859.76元，冲抵原告林显平的设备款、物资款等费用后，被告葛洲坝公司已累计向原告林显平付款数额为84524481.06元的事实。证据四、2012年10月1日的《关于成立综合队的通知》、2013年10月24日的《4标无砟轨道施工协调会会议纪要》、2015年4月21日《太原铁路局关于瓦日线隧道无砟轨道整体道床渗水问题急需整治的函》、2013年11月与江苏宇天防水堵漏工程有限公司签订的《山西中南部铁路通道ZNTJ-4标隧道缺陷处理工程施工劳务分包合同》、2014年5月17日与福建省南安市第六建设工程有限公司签订的《隧道零星工程施工协议书》，证明原告林显平施工的工程存在工程缺陷、工程质量问题，且许多问题是逐渐显现、暴露出来的，被告葛洲坝公司为处理这些问题，专门组建了综合队并另行发包他人进行返工处理的事实，同时印证原告林显平自2012年11月离场后再未施工的事实。被告晋豫鲁公司辩称：原告林显平将被告晋豫鲁公司列为被告没有法律依据，应当驳回。首先，被告晋豫鲁公司与原告林显平之间不存在任何的合同关系，对被告葛洲坝公司与原告林显平之间是否存在分包关系、如何分包是不知情的。其次，被告晋豫鲁公司不存在欠付被告葛洲坝公司工程款的问题。所以，原告林显平将被告晋豫鲁公司列为被告没有法律依据，依法应予以驳回。被告晋豫鲁公司就其答辩意见向本院提交了如下证据材料:证据一、《验工计价表》，证明山西中南部铁路通道工程ZNTJ-4标段截止到2014年二季度的验工计价是3487967421元。证据二、《开累计价与拨款情况表》，证明截止2015年11月19日，被告晋豫鲁公司已实际支付被告葛洲坝公司工程款3430141339.48元。证据三、《ZNTJ-4标验工计价及付款证明》，证明总验工计价为3487967400元，应付款为3425768236元，实际支付3430141339.48元，被告晋豫鲁公司已超付工程款4373103.48元。证据四、《明细账查询》，证明2010年6月至2016年6月被告晋豫鲁公司付款情况。证据五、《资金拨付审批单》，证明被告晋豫鲁公司又有新的付款支付给被告葛洲坝公司。根据原告林显平的申请，本院调查取得被告晋豫鲁公司与被告葛洲坝公司之间的《山西中南部铁路通道工程ZNTJ-4标段二○一五年四季度验工计价表》、铁道部《关于进一步明确软弱围岩及不良地址铁路隧道设计施工有关技术规定的通知》，证明其已完成的全部施工工程量及全部计价内容。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的证据二、证据五、证据六，对被告葛洲坝公司提供的证据一、证据二，对被告晋豫鲁公司提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五，三方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据一、证据三、证据四、证据七、证据八，被告葛洲坝公司、被告晋豫鲁公司均对证据的真实性不予认可。本院认为，原告提供的证据均为复印件，其没有提供原件与复印件进行核对，也没有其它证据证明复印件与原件一致，无法核对真实性，故对原告林显平提供的证据一、证据三、证据四、证据七、证据八本院不予采信。对原告提供的证据九，被告葛洲坝公司、被告晋豫鲁公司均对证据的真实性无异议，但不认可证明的内容。本院认为，该证据经与原件核对无误，且与被告葛洲坝公司提交的证据三相一致，故对该证据本院予以采信。对原告提供的证据十，被告葛洲坝公司、被告晋豫鲁公司均对证据的真实性和关联性不予认可。本院认为，原告没有提供原件与复印件进行核对，也无法确认该证据显示的收款人与本案的关联性，故对该证据本院不予采信。对原告提供的证据十一，被告葛洲坝公司、被告晋豫鲁公司均对该证据的真实性无异议，但不认可证明的内容。本院认为，该证据系复印件，但被告认可其真实性，故对该证据本院予以采信。对被告葛洲坝公司提供的证据三，原告林显平对该证据的真实性无异议，仅对部分内容有异议，被告晋豫鲁公司认为与其无关。本院认为，该证据是原告林显平与被告葛洲坝公司核对账目并签字确认形成的证据，且原告林显平也提交了该证据，故对该证据本院予以采信。对被告葛洲坝公司提供的证据四，原告林显平认可该证据的真实性，但认为缺乏关联性，被告晋豫鲁公司认可该证据。本院认为，原告林显平与被告晋豫鲁公司均认可该证据的真实性，该证据反映的事实与本案有关，且原告并无相反证据予以反驳，故对该证据予以采信。法院根据被告申请调查取得的证据，原告林显平对法院的调查程序没有异议，对该证据的真实性无异议，但认为其施工成本增加很大，不能因为没有达成协议就否定原告的付出，该证据是对整个标段的计价，无法看出青龙2#斜井的计价；被告葛洲坝公司、被告晋豫鲁公司均对该证据无异议，能证明青龙2#斜井的计价情况。本院认为，该证据是依原告林显平的申请调查取得的，且三方当事人对真实性和合法性均无异议，故本院予以采信。本院经审理查明，被告晋豫鲁公司是山西中南部铁路通道ZNTJ-4标的业主，被告葛洲坝公司是山西中南部铁路通道ZNTJ-4标的总承包人，具有合格资质，原告林显平是山西中南部铁路通道ZNTJ-4标青龙隧道2#斜井工程的实际施工人，无工程施工资质。2010年5月8日，被告葛洲坝公司所属山西中南部铁路通道ZNTJ-4标项目经理部与原告林显平签订了《工程施工合同》。约定：原告林显平施工工程范围为山西中南部铁路通道ZNTJ-4标青龙隧道2#斜井及正洞DK166+800-DK168+800,总计2000米；工程采用总包方式承包，即被告葛洲坝公司对业主计量结算的总价提取20%管理费后作为原告林显平工程款；工程以施工图设计数量计量，仰拱填充必须按图纸和规范施工，仰拱填充混凝土数量不计量，若业主最终给予被告葛洲坝公司计量，则被告葛洲坝公司相应计量给原告林显平，并将管理费提取标准恢复到22.5%；工程结算按月进行验工计价，且须经被告葛洲坝公司项目部审核批准后方可支付，每期结算应扣除税金、工程质量保证金、5‰的劳动竞赛奖励基金、被告葛洲坝公司供应材料款及其它代扣代缴款项；工程若发生设计变更，按设计变更后的技术交底施工，除Ⅰ类变更按业主计量批复情况另行签订补充协议外，其他所有变更增减金额均已包含在总包风险费中，变更类别划分以被告葛洲坝公司与业主的承包合同为主；工程所有材料均不予调整差价。合同签订后，原告林显平依照合同约定组织队伍、机械进场施工，并与被告葛洲坝公司按照工程进度结算工程款。截止到2012年11月，以施工图设计数量计量，被告葛洲坝公司应向原告林显平支付进度工程款为65119600元。2016年6月，被告葛洲坝公司与原告林显平核对账目后，确认被告葛洲坝公司已实际支付给原告林显平工程款为84524481.06元。另查明，被告晋豫鲁公司与被告葛洲坝公司之间的竣工结算尚未完成，在双方已完成的验工计价中，被告晋豫鲁公司对仰拱填充不予计价、对八字节工程不予变更计价。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，因原告林显平的施工队既没有营业执照，也没有任何施工资质，以《工程施工合同》的形式与被告葛洲坝公司签订了施工协议，违反了相关法律规定，该合同无效。但是，本案所涉工程早已竣工并交付使用，原告林显平与被告葛洲坝公司在结算工程款上发生纠纷，就该合同内容效力范围而言，合同部分无效，不影响其他部分的效力，原告林显平有权要求被告葛洲坝公司支付工程款。本案争议的焦点是：一、被告葛洲坝公司是否拖欠原告林显平工程款380万元；二、本案工程是否存在材料调价、设计变更、仰拱填充计价、八字节工程变更计价及清概算等费用1623万元；三、被告晋豫鲁公司是否就葛洲坝公司欠付工程款承担连带责任。关于原告林显平主张的欠付380万元工程款的问题，林显平认可与葛洲坝公司于2012年11月签订的验工计价为最后一次验工计价，应付工程款为65119600元，认可葛洲坝公司已累计支付其工程款84524481.06元，其又称该次验工计价后还进行了零星工程的施工，葛洲坝公司收取的2013年电费可以证明林显平于2013年8月退场，工程款为380万元，但没有证据证明其后续施工工程款为380万元，可在葛洲坝公司与晋豫鲁公司的验工计价基础上扣除21%管理费就是其结算工程款；葛洲坝公司认为退场是指不再施工，最后一次验工计价后林显平施工队就不再施工，但林显平的机械设备还在现场，产生的电费应由林显平承担，电费并不能代表林显平还在施工，且葛洲坝公司委托其他施工队进行了后续施工；晋豫鲁公司认为其与葛洲坝公司之间的验工计价与林显平无关，不知情林显平是否进行了后续施工。本院认为，林显平所施工工程为未完工程，故晋豫鲁公司与葛洲坝公司之间就本案工程的验工计价不是计算林显平施工工程量的依据，因林显平并没有提供相应证据予以证明其所主张的380万元工程款所依据的工程量，而葛洲坝公司提供的证据足以证明林显平施工的工程量及已支付工程款的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，林显平应承担不利后果，故对该项主张本院不予支持。关于原告林显平主张的材料调价的问题，林显平认为晋豫鲁公司向葛洲坝公司支付了材料调价，所以葛洲坝公司也应向林显平支付材料调价；葛洲坝公司、晋豫鲁公司均认为材料调价与林显平无关。本院认为，就材料调价问题，林显平与葛洲坝公司之间的合同明确约定工程所有材料均不予调整差价，系双方真实意思表示，理应按约履行，林显平庭审时亦承认双方之间的合同对材料调价有约定，故对该项主张本院不予支持。关于原告林显平主张的设计变更、八字节工程变更计价的问题，林显平认为设计变更、八字节工程变更增加了施工成本，葛洲坝公司应给予计价；葛洲坝公司、晋豫鲁公司均认为本案工程不存在设计变更，八字节工程虽存在少量变更，但没有达到Ⅰ类变更，晋豫鲁公司未给葛洲坝公司计价，所以葛洲坝公司也不能给林显平计价，而是包含在总承包风险费中。本院认为，林显平申请法院调取的证据显示，本案工程是按照设计图纸施工并验工计价，不存在应给予计价的Ⅰ类变更，林显平的该项主张缺乏证据支持，故本院不予支持。关于原告林显平主张的仰拱填充计价的问题，林显平称与葛洲坝公司的验工计价中没有仰拱填充的计价，因施工过程中仰拱填充的工程量很大，葛洲坝公司应支付仰拱填充的计价；葛洲坝公司、晋豫鲁公司均认为仰拱填充是包含在工程综合单价中，是按米计算，晋豫鲁公司并未单独给仰拱填充计价，葛洲坝公司也不应与林显平单独进行仰拱填充计价，若仰拱填充计价就属于重复计算工程款。本院认为，当事人提交的证据以及林显平申请法院调取的证据足以证明仰拱填充工程是包含在综合单价里，而不是单独计价，林显平未提供证据证明其主张，故本院不予支持。关于林显平主张的清概算费用的问题，林显平认为葛洲坝公司应结算清概算费用，庭审中认可晋豫鲁公司与葛洲坝公司竣工结算尚未完成而无法计算清概算费用；葛洲坝公司认为与晋豫鲁公司的竣工结算尚未完成，现阶段无法计算清概算费用；晋豫鲁公司认可与葛洲坝公司的竣工结算尚未完成。本院认为，因晋豫鲁公司与葛洲坝公司的竣工结算尚未完成，清概算费用缺乏计算依据，且林显平并未提出清概算费用具体数额，也未提供证据予以证明，故对林显平的该项主张不予支持。关于被告晋豫鲁公司是否承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人应当以不突破合同相对性为基本原则主张权利，林显平与晋豫鲁公司没有合同关系，仅是与葛洲坝公司之间存在工程款纠纷，葛洲坝公司在履行合同义务方面不存在不能履行规定义务的情形，因此，林显平起诉晋豫鲁公司不符合法律规定，晋豫鲁公司对本案不应承担连带责任。在案件审理过程中，林显平对自己提出的诉讼请求所依据的事实缺乏有效的证据支持。从林显平认可的葛洲坝公司已付工程款、双方最后一次验工计价金额来看，不能够体现出葛洲坝公司欠付工程款380万元。在证据交换、开庭审理及与葛洲坝公司核对账目过程中，林显平对自己施工的工程没有向法院提供出工程量计算和工程量变更计算的具体数额的统计情况，缺少所施工工程原始单据予以证明，亦没有所施工工程的记账情况，仅仅是对葛洲坝公司提出的与林显平之间的验工计价、法院调取的晋豫鲁公司与葛洲坝公司之间的验工计价提出各种异议，却没有有效证据予以反驳，林显平现有的证据不足以支持其主张的材料调价、设计变更、仰拱填充计价、八字节工程量及清概算等费用1623万元。对于没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告林显平的诉讼请求不能成立。另，庭审中原告林显平称为承包本案工程曾支付850万元保证金给中间人，该笔费用虽没有付给葛洲坝公司，但葛洲坝公司应退还该笔费用；葛洲坝公司称没有收到850万元保证金，也不应承担该笔费用。本院认为，林显平的该项主张无事实和法律依据，应不予支持。综上所述，原告林显平的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告林显平的诉讼请求。案件受理费十四万一千九百五十元，由林显平负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 张 军审判员 杨 玲审判员 郭文清二〇一六年九月十八日书记员 杨 帆