广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑二终字第200号
原公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄益祥，曾用名黄建祥。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月4日由宾阳县人民检察院取保候审。2014年7月7日经宾阳县人民法院决定逮捕，2014年8月18日宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于宾阳县看守所。
辩护人陈锦福，广西作一律师事务所律师。
广西壮族自治区宾阳县人民法院审理广西壮族自治区宾阳县人民检察院指控原审被告人黄益祥犯犯贪污罪一案，于二○一四年七月七日作出（2014）宾刑初字第15号刑事判决。原审被告人黄益祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定：2009年在南宁市青秀区凤岭南路项目建设的征地过程中，时任南宁市青秀区三岸园艺场副场长的被告人黄益祥、滕某某（已判决）、黄某某、黄某某四人伙同时任青秀区房屋和征地拆迁办公室职员的李某某（已判决）互相通谋后，利用李某某负责与被拆迁人签订拆迁补偿协议的职务便利，共同套取地上附着物补偿款。被告人黄益祥与李某某商量套取出来的补偿款的三分之一归其和李某某，其余部分归滕某某等人。2009年5月，李某某以虚报和加大黄某某、滕某某被征土地附着物补偿款的方式与黄某某、滕某某签订《集体土地地上附着物拆迁补偿协议书》和《凤岭南路征地地上附着物登记作价表》，套取得地上附着物补偿款合计637020元。其中，通过虚报黄某某、滕某某的补偿款数额分别套取得417120元和219900元。被告人黄益祥按照约定的分取比例从套取的上述补偿款中分得人民币10万元。2012年8月28日，被告人黄益祥将所分得10万元赃款如数退缴。
上述事实的证据有：南检反贪指辖（2012）28号指定管辖决定书、（2013）南市刑二辖字第37号指定管辖决定书、立案决定书、户籍证明、到案经过、扣押物品文件清单、非税收入一般缴款书、当选证书、南编（2003）130号文件、广西区人事厅桂人函（2009）981号文件、组织机构代码证、事业单位法人证书、参照管理机关（单位）工作人员登记表、南宁市国土资源局的《委托书》、《关于凤岭南路（青环路—开泰路）项目用地征收土地预公告》、交通银行进账单、《集体土地上地上附着物拆迁补偿协议书》、《凤岭南路征地地上附着物登记作价表》、建设银行《转账凭条》、《凤岭南路（青环-
开泰）三岸园艺场一队附着物拆迁补偿表》、建设银行《个人汇款凭证》、《凤岭南路［青环-开泰］三岸园艺场二队附着物拆迁补偿表》、《凤岭南路［青环-
开泰］三岸园艺场二队附着物拆迁补偿签领表》、科桂司鉴中心（2012）会鉴字第055号《司法会计鉴定意见书》、情况说明、（2012）宾刑初字第375号刑事判决书、（2013）南市刑二终字第157号刑事裁定书、证人黄某某的证言、证人黄某某的证言、证人黄某某的证言、证人范某某的证言、同案人李某某的供述、同案人滕某某的供述、被告人黄益祥的供述等。
原判认为，被告人黄益祥伙同国家工作人员李某某，利用李某某职务上的便利，采取虚构事实的手段共同套取国家征地地上附着物补偿款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款的规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，同案人李某某、滕某某均已经被生效判决认定为主犯。被告人黄益祥没有参与“种房”，其只是在滕某某等人的请求下，负责联络李某某并向李某某转达滕某某等人的犯意，提出和李某某瓜分套取出来的补偿款的比例，而具体套取补偿款的行为是由李某某、滕某某等同案人实施，被告人黄益祥在共同犯罪中起到的是次要的作用，为从犯，依法对其予以减轻处罚。被告人黄益祥主动退出其分得的十万元赃款，酌情从轻处罚。为严肃国法，打击贪污犯罪，根据被告人黄益祥的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄益祥犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月。二、对被告人黄益祥退出的十万元赃款予以没收，上缴国库。
黄益祥上诉称：一审判决认定黄益祥伙同藤某某及李某某等人共同套取地上附着物补偿款事实不清证据不足。1、从藤某某2012年4月18日的询问笔录中分析推断整件事，上诉人黄益祥没有参与密谋套取地上附着物补偿款。从李某某的供述可以看出黄益祥在整个事件中只起到了牵线作用。这一事实与藤某某的供述存在矛盾，一审并未查清，属于认定事实不清；2、一审判决认定李某某与藤某某、黄某某签订《集体土地地上附着物拆迁补偿协议书》和《凤岭南路征地地上附着物登记作价表》时上诉人黄益祥在场事实不清；3、一审判决认定黄益祥、李某某各获取10万元的补偿款事实不清，证据不足。滕某某在（2012）宾刑初字第375号刑事案庭审时称给黄益祥的10万元是还之前的借款。上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院支持上诉人请求，以事实不清、证据不足认定上诉人黄益祥无罪。
南宁市人民检察院认为，滕某某2012年4月23日的询问笔录与李某某笔录是一致的；黄益祥本人、李某某、腾某某、黄国受、黄某某均证实黄益祥在现场见证了合同过程；黄益祥的庭前供诉也证明10万元为套取款项，与借款无关，且黄益祥为自动投案并作的认罪笔录及认罪自书材料，黄益祥的庭审中翻供不应采纳。上诉人的上诉理由不成立。一审法院在量刑时已综合考虑本案的犯罪事实、情节及被告人的认罪态度，量刑在法定幅度内且适当。本案一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且原判据以认定本案事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人黄益祥在二审审理期间未向法庭提供新的证据，故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄益祥伙同国家工作人员李某某，利用李某某职务上的便利，采取虚构事实的手段共同套取国家征地地上附着物补偿款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款的规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，同案人李某某、滕某某均已经被生效判决认定为主犯。黄益祥没有参与“种房”，其只是在滕某某等人的请求下，负责联络李某某并向李某某转达滕某某等人的犯意，提出和李某某瓜分套取出来的补偿款的比例，而具体套取补偿款的行为是由李某某、滕某某等同案人实施，被告人黄益祥在共同犯罪中起到的是次要的作用，为从犯，依法对其予以减轻处罚。黄益祥主动退出其分得的十万元赃款，酌情从轻处罚。
对于黄益祥提出的滕某某2012年4月18日的询问笔录及李某某的供述可知黄益祥在整个事件中只起到了牵线作用，没有参与虚构套取附作物补偿款的上诉理由，经查，滕某某2012年4月17日在黄益祥的陪同下归案后至开庭审理前共做了三次讯问笔录，分别为2012年4月18日、2012年4月23日、2013年1月17日的讯问笔录，除2012年4月18日的笔录没有提到黄益祥外，滕某某2012年4月23日、2013年1月17日的供诉稳定，且与黄益祥庭前供诉、同案人李某某、证人黄某某、黄某某的证言相互印证，形成证据链，证实黄益祥在滕某某等人的请求下，负责联络李某某并向李某某转达滕某某等人的犯意，套取到补偿款后，滕某某给黄益祥和李某某各10万元，对该上诉理由，本院不予采纳。对于黄益祥提出其在签订合同时不在场的上诉理由，经查，同案人滕某某、同案人李某某、证人黄某某、黄某某的证言均证实2009年5月签订补偿协议书时，有李某某、黄某某、黄益祥、滕某某、黄某某、黄某某在场，对黄益祥该上诉理由不予采纳。对于黄益祥提出滕某某给黄益祥的10万元是还之前的借款的上诉理由，经查，黄益祥是自动到办案机关投案的，庭前多次稳定供诉及自述材料均说明该10万元借款为套取所得款，并非借款，且黄益祥庭前供诉其事前与李某某约定将套取所得款60万元的三分之一进行平分，每人各得10万元，与同案人李某某、滕某某的供诉相互印证。虽然同案人滕某某与黄益祥庭审时均称滕某某事后给黄益祥的10万元为借款，但滕某某、黄益祥不能合理说明翻供原因，且与同案人李某某的供诉不相符，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十三条“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”，本院采信黄益祥与同案人滕某某的庭前供诉，对黄益祥该上诉理由不予采纳。
综上所述，南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈景光
审 判 员 樊海金
代理审判员 磨 颖
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 梁巍译