江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2557号
上诉人（原审原告）吴志成，男，汉族，1936年9月15日生。
委托代理人王卫宏，江苏兴玄武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军南京政治学院，住所地南京市鼓楼区察哈尔路**号。
法定代表人蒋乾麟，该院院长。
被上诉人（原审被告）南京龙蟠医院，住所地南京市鼓楼区中山北路***号**栋。
法定代表人汪满生，该院院长。
两被上诉人委托代理人来云龙、李云明，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人吴志成与被上诉人中国人民解放军南京政治学院（以下简称南京政治学院）、南京龙蟠医院社会保险、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年5月4日作出（2014）鼓民初字第6676号民事判决，上诉人吴志成不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月9日公开开庭审理了本案，上诉人吴志成及其委托代理人王卫宏、被上诉人南京政治学院、南京龙蟠医院的共同委托代理人李云明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴志成系蚂蚁治疗专家，1988年8月1日，南京政治学院卫生处处长嵇顺初与吴志成以及金陵蚂蚁治疗类风湿中心签订《合同》，载明：为了进一步开发我国传统医药学宝库，开辟类风湿病新的治疗途径，通过协商同意调入蚂蚁食疗专家吴志成来南京政治学院卫生处“金陵蚂蚁治疗类风湿病中心”工作（任技术顾问），开设类风湿关节炎专科门诊，有关协议如下：一、吴志成专家兼专科门诊主任、助手孟宪复负责蚂蚁药源选择、配方及制剂技术指导。卫生处抽调一定人力和技术骨干积极配合，做好应诊工作，系统地做好临床追踪观察一部分典型病例，不断总结经验，共同处理治疗中心出现的一系列问题；二、效益分成，1、有关参加类风湿专科聘用人员、蚂蚁药物成本、加工费、外来人员招待费、外出采购差旅补助、电话安装等均可在总收入中支出；2、纯利分配，吴志成专家及助手孟宪复可得蚂蚁制剂纯利中的10%，每月结算一次，按期纳税，吴志成专家每月可预支生活费500元，助手孟宪复每月可预支生活费300元；3、卫生处解决吴志成专家住房一套及房内部分设施，每月水电、房租费可在10%的纯利中扣除，逐步解决吴志成及其助手孟宪复调入卫生处门诊部工作。
1988年4月，南京政治学院卫生处与南京老年健康长寿学会联合创办了南京金陵老年病康复医院。1999年4月29日，南京政治学院正式向南京市卫生局报告，南京政治学院卫生处退出南京金陵老年病康复医院，医院经营管理与南京政治学院脱钩，今后南京金陵老年病康复医院隶属南京市健康长寿学会。南京金陵老年病康复医院于1999年11月30日正式领取了企业法人营业执照。2009年2月10日，南京金陵老年病康复医院名称变更为南京龙蟠医院。
1993年2月8日，金陵老年康复医院（甲方）与吴志成（乙方）签订《协议书》，约定：一、鉴于乙方在甲方聘任为金陵蚂蚁治疗类风湿病中心技术顾问期间，为学院创造的经济效益和社会效益，除了甲方已经付给乙方的报酬外，1994年底前甲方再为乙方购买一套住房（730000元内），购买一辆轿车（270000元内）。乙方在搬入新房和得到轿车后，退还甲方过去提供的原住房和车辆；二、报酬，1993年、1994年甲方每月付乙方工资2000元，付奖金20000元。甲方每年提供特支费50000元；三、乙方在1993年、1994年要继续扩大业务范围，提供技术，确保年经济效益高于1992年，在本协议有效期限内，不得以个人名义与外单位进行蚂蚁技术开发活动，不参与甲方财务管理、行政事务等活动，并遵守甲方的规章制度。
1995年1月1日，金陵老年病康复医院（甲方）与吴志成（乙方）签订《协议书》，约定：鉴于乙方在被甲方聘任为金陵蚂蚁研究治疗中心技术顾问期间，能履行协议规定的义务，甲方在1995年继续聘用乙方，甲方每月支付给乙方工资2000元，提成奖金20000元，根据乙方科学研究和业务发展的需要，甲方每年提供特支费50000元，此项经费由乙方包干使用，节余归乙方，超支由乙方自理，本协议有效期自1995年1月1日至1998年12月31日止。
1996年5月1日，金陵老年病康复医院（甲方）与吴志成（乙方）签订《协议书》，约定：鉴于乙方在被甲方聘任为金陵蚂蚁研究治疗中心技术顾问期间，能履行协议规定的义务，甲方在1996年继续聘用乙方，甲方每月支付给乙方工资2000元，提成奖金30000元，乙方在甲方聘用期间，享有与甲方所聘用的其他专家同等的福利待遇，本协议有效期自1996年5月1日至1999年5月30日止。此后，双方一直按该协议实际履行至2012年6月止。
2011年10月27日，南京龙蟠医院发出《关于“解除合作协议有关事项”的通知》，载明：医院于2011年11月15日始停止诊疗工作，组织相关人员做好承租科室的赔偿及补偿工作。
2012年6月，南京政治学院院务部门诊部（甲方）与吴志成（乙方）签订《合作协议书》，约定甲方按照乙方的传统验方，制定制剂标准并组织生产（共8个品种，详见附件），供乙方在甲方开设的门诊科室治疗病人。甲方负责乙方外购药品的采购、保管、供应（调剂）和经费保障，病人使用的药品价差收入70%归甲方（30%归乙方）。双方合作期限为壹年，自2012年7月1日至2013年6月30日止。协议期满后，协议自动终止，乙方在期限届满前及时撤出甲方场所。
2013年6月28日，南京政治学院（甲方）向吴志成（乙方）发出通知，载明：根据双方签订的合作协议书，双方的合作时间在2013年6月30日到期。鉴于多种原因，甲方决定不再继续合作。自2013年7月1日起，乙方不得在甲方场所从事医疗等任何活动。2013年7月2日前搬出甲方场所。
原审法院再查明，2013年11月5日，吴志成至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。同日，该仲裁委员会以吴志成超过法定退休年龄，双方之间的争议不属于劳动争议处理范围为由作出不予受理通知书。吴志成不服遂诉至原审法院，请求判令：1、南京政治学院赔偿吴志成1996年10月至2013年11月之间的社保损失306000元（1500元每月×204个月），并赔偿吴志成自起诉之日起至其死亡之日止每月按南京市养老保险待遇标准的损失；2、判令南京政治学院支付经济补偿金181260元（60422元每年／12个月×3倍×12个月）；3、南京龙蟠医院对上述款项承担连带责任。
上述事实，有吴志成提交的不予受理通知书、合同、协议书、合作协议书、通知、（2012）鼓知民初字第184号民事判决书，以及当事人双方的陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：1、南京政治学院作为被告主体是否适格；2、吴志成与南京政治学院、南京龙蟠医院之间是否具有劳动关系。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，首先，1988年8月1日，南京政治学院卫生处处长嵇顺初与吴志成签订合同，卫生处系南京政治学院的内设机构，嵇顺初作为卫生处处长签订合同，其行为后果应由南京政治学院承担。其次，南京政治学院院务部门诊部于2012年6月与吴志成签订《合作协议书》，院务部门诊部是南京政治学院的内设机构，其签订的合同亦应由南京政治学院承担。再次，南京政治学院在2013年6月28日发出通知，称不再与吴志成合作。综上，与吴志成签订首期和末期合同的主体均为南京政治学院，故其作为被告主体适格。
关于第二个争议焦点，原审法院认为，第一，双方协议的性质不具有劳动关系的特点。无论是1988年8月1日南京政治学院与吴志成签订的合同，还是1993年、1995年、1996年金陵老年病康复医院（南京龙蟠医院前身）与吴志成签订的协议书以及2012年南京政治学院与吴志成签订的合作协议书，其实质是吴志成以其掌握的蚂蚁治疗技术先后与南京政治学院和金陵老年病康复医院（南京龙蟠医院前身）开展合作，该形式实质为技术出资。第二，吴志成提供的劳务不符合劳动关系的特征。从表象上看，吴志成长期担任金陵老年病康复医院（南京龙蟠医院前身）的类风湿科主任、技术顾问，并在此为病人诊治，亦付出了一定的劳务。但由于吴志成以蚂蚁治疗技术出资，该技术是一种无形资产，在该技术出资转化为经济利益的过程中，吴志成势必要承担必要的技术指导等附随义务，必然伴随相应的劳务付出。该劳务付出实质上是为其技术出资的实务转化而履行的作为技术出资人的技术服务义务。该劳务付出不同于劳动关系上的劳动付出，不能据此认定双方存在劳动关系。第三，吴志成获取的报酬不具有工资的属性。1988年签订的合同约定采取效益分成的方式，吴志成的报酬为蚂蚁制剂纯利的10%；1993年、1995年签订的协议书约定吴志成每月报酬为固定2000元＋20000元奖金，每年外加特支费50000元；1996年签订的协议书约定吴志成每月报酬为固定2000元＋30000元奖金，每年外加特支费50000元；2012年双方签订的合作协议书约定双方采取效益分成的方式，吴志成的报酬为病人使用药品价差收入的30%。从上述协议以及实际履行过程来看，吴志成所领取的报酬实质为其技术出资转化为商品项目后所带来的利益分成，而非劳动关系中的劳动报酬。南京政治学院和南京龙蟠医院之所以选择吴志成作为合作对象，目的也在于实现吴志成所掌握的蚂蚁治疗技术的市场化预期。综上，双方在此基础上形成的是平等主体之间基于自身利益考量而形成的平等互利、共担风险的合作关系。吴志成与南京政治学院和南京龙蟠医院之间并不构成劳动关系。吴志成主张南京政治学院和南京龙蟠医院因未缴纳社会保险产生的损失及经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回吴志成的诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。
一审宣判后，吴志成不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误，导致最终判决结果错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。原审法院认为双方签订一系列协议的性质不具有劳动关系的特点，纯属主观臆断，没有事实和法律依据，不能成立。首先，在上诉人至南京政治学院门诊部工作之前，上诉人在《人民日报》上发表了题为“开发蚂蚁营养宝库”个人署名学术论文，并在此后的《中国中医》杂志上发表关于蚂蚁治疗类风湿病的处方。在此期间，上诉人已受聘于南京市级机关医院任风湿科主治医师，每天就诊的病人络绎不绝，创造了可观的经济利益，时任南京政治学院卫生处处长嵇顺初亲自登门拜访，除了答应给予丰厚的待遇报酬外，还承诺为上诉人解决户口迁移、住房和家属工作调动等事宜，其后不久，上诉人作为特殊专家被特聘进入南京政治学院工作。上诉人与南京政治学院于1988年8月1日签订的《合同》，实为无固定期限劳动合同，合同约定南京政治学院聘用上诉人担任类风湿关节炎专科门诊主任兼技术顾问，属于双方对上诉人工作内容的约定，《合同》还约定被上诉人每月除支付上诉人生活费外，还支付效益分成，双方关于上诉人劳动报酬的约定实际上属于绩效工资范畴。其次，南京龙蟠医院与上诉人所签订的《协议书》实为双方对上诉人原有工资待遇的重新约定，但上诉人的工作内容、工作地点并没有变化。《协议书》中并没有约定上诉人进行所谓技术出资，也没有约定双方出资成立经营实体单位。原审法院将上诉人为广大患者看病治病所付出的工作劳动解读为技术出资而产生的技术指导附随义务，完全是强词夺理，与事实不符，上诉人为广大患者治病是履行自己作为南京龙蟠医院医生的工作职责。第三，自1988年8月1日起，上诉人除正常休息日外，每天都给全国各地的患者进行诊疗，25年来从未间断，上诉人所付出的不是一般的脑力劳动和体力劳动。当初，上诉人被特聘进入被上诉人处工作时，南京政治学院原院长王日中、原政委吴永川等领导对上诉人口头承诺，即使上诉人以后干不动了，也会按师级以上离休干部待遇养起来，保证上诉人老有所养、病有所医，这才激发了上诉人无限地工作热情和干事激情，一门心思投入到本职工作和附带科研工作中去。工作期间，上诉人为被上诉人单位直接创造了二个多亿的经济利润，还主持研发了两种新药品，此后，被上诉人转让新药品获得转让费240万元。第四，1993年，上诉人全家的户口迁入了被上诉人南京政治学院，南京政治学院还为上诉人的配偶孟宪复办理了退休手续。但南京政治学院始终没有为上诉人缴纳社会保险，而上诉人届满60周岁时，被上诉人没有及时办理补缴社会保险或办理退休手续。（二）原审法院查明事实不清，请求二审法院予以纠正。被上诉人南京龙蟠医院并没有和被上诉人南京政治学院真正脱钩，始终都是南京政治学院的下属机构。1998年，当时中央军委命令军队不得搞“三产”、不得创收，现役军人不能参与对外经济创收。为此，南京政治学院研究决定，医院照常营业，以原学院干休所退休军医卞学荣名义作为挂名院长于1999年11月30日办理企业法人营业执照，但实际上南京龙蟠医院的院长是南京政治学院现役文职干部汪满生，而被上诉人南京龙蟠医院至今没有独立财务账户，医院的日常账目往来全部是通过南京政治学院财务处进行处理，也就是说被上诉人南京龙蟠医院根本没有独立的财产，名义上是法人，实际上根本不具备法人主体资格，其实际是南京政治学院的下属机构。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人南京政治学院、南京龙蟠医院一并辩称：（一）上诉人从未与南京政治学院签订过劳动合同，更没有签订过无固定期限劳动合同。上诉人是在南京龙蟠医院工作，上诉人在上诉状中也自认其在履行作为南京龙蟠医院医生的职责，故上诉人认可其是在南京龙蟠医院工作的。南京龙蟠医院在1999年11月才正式成立并领取营业执照。从此时起南京龙蟠医院方具有为职工缴纳社保的资格，而此时上诉人已经退休，南京龙蟠医院已无法为其办理相关的手续。而在1999年之前，南京龙蟠医院是南京政治学院与南京老年协会创办的单位，当时南京政治学院作为国家军事机关无需参保。故在上诉人退休之前，无论是南京政治学院还是南京龙蟠医院，均无法为吴志成办理参加社会保险的手续。（二）上诉人到南京龙蟠医院工作后，上诉人的户口、档案材料、组织关系均未转至南京龙蟠医院，而这些材料均是缴纳社会保险所必需的材料，故上诉人系因自身原因导致其不具备参保条件。（三）上诉人称南京龙蟠医院的院长是现役文职干部，这是错误的。现役军人不能从商，南京龙蟠医院的院长不是军人。另外，南京龙蟠医院账目独立，有自己的财务和出纳，上诉人认为南京龙蟠医院不具备法人资格是错误的，南京龙蟠医院是独立的法人机构。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人吴志成对原审法院查明的事实不持异议，但认为原审法院遗漏了（2012）鼓知民初字第184号判决的相关情况。上诉人吴志成认为，该判决中，二被上诉人认为吴志成是南京政治学院的工作人员，研发药品属于其工作职责。该判决认定吴志成与南京政治学院是聘用关系。被上诉人南京政治学院、南京龙蟠医院对原审法院查明的事实不持异议，但被上诉人南京政治学院、南京龙蟠医院认为（2012）鼓知民初字第184号判决在一审审理期间尚未生效。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人吴志成提交（2012）鼓知民初字第184号民事判决，证明吴志成和南京政治学院存在劳动关系。被上诉人南京政治学院、南京龙蟠医院质证后对（2012）鼓知民初字第184号民事判决的真实性不持异议，但不认可吴志成的证明目的。二被上诉人认为吴志成始终是与南京龙蟠医院发生关系，吴志成曾经在南京政治学院创办的金陵蚂蚁类风湿中心担任顾问，但这不是劳动关系。
以上事实有（2012）鼓知民初字第184号民事判决、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴志成主张与两被上诉人之间存在劳动关系，提交了其分别与南京政治学院、南京龙蟠医院签订的《合同》、《协议书》、《合作协议书》、《关于租赁合同期限届满的通知》以及《通知》。首先，从南京政治学院、南京龙蟠医院与吴志成签订的《合同》、《协议书》、《合作协议书》的内容看，吴志成希望通过以其掌握的蚂蚁治疗技术与两被上诉人进行合作，使其技术成果得到转化，从而获得更多的经济效益。当事人双方均无建立劳动关系的意思表示，上诉人吴志成以《合同》、《协议书》、《合作协议书》要求确认其与两被上诉人之间存在事实劳动关系，依据不足，本院不予采纳。其次，从实际履行过程中看，吴志成在担任类风湿科主任、技术顾问期间，虽付出了一定的劳务，但考虑到吴志成以蚂蚁治疗技术出资与两被上诉人进行合作，吴志成必然要就蚂蚁治疗技术转化为经济效益的过程承担必要的技术指导，付出一定的劳务，吴志成的报酬，无论是采取效益分成，到每月获得固定报酬及外加特支费，还是从药品价差中获得收入，都与吴志成提供的技术、两被上诉人的效益相关，其实质是吴志成通过其技术出资转化为商品项目后所带来的利益分成，而非劳动关系中的劳动报酬。第三，关于吴志成提供的《关于租赁合同期限届满的通知》以及《通知》。《关于租赁合同期限届满的通知》系南京政治学院与南京龙蟠医院终止租赁的通知，与本案不具有关联性，不能作为确认吴志成与两被上诉人之间存在劳动关系的依据。而南京政治学院于2013年6月28日向吴志成出具的《通知》中，仅表明了南京政治学院与吴志成终止合作的原因及终止合作后相关事务的处理，该《通知》不能作为南京政治学院与吴志成解除劳动关系的依据。因吴志成提交的证据不足以证明其与两被上诉人之间存在劳动关系。吴志成要求两被上诉人赔偿社会保险损失、经济补偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人吴志成的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 员 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 尹 琪