海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1523号
上诉人（原审原告）：靳娟，女，1982年10月11日出生，汉族，住北京市。
被上诉人（原审被告）：海南耀星置业有限公司，住所地海南省万宁市。
法定代表人：荣明棣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张红运，该公司人力资源及行政部经理。
委托诉讼代理人：李星，海南法立信律师事务所律师。
上诉人靳娟因与被上诉人海南耀星置业有限公司（以下简称耀星公司）商品房预约合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人靳娟上诉请求：1.依法改判被上诉人双倍返还上诉人缴纳的定金共计人民币16万元整；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人为履行认购合同而遭受的经济损失共计人民币13000元；3.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院违法拖延案件审限，严重侵害当事人的合法权益。1.根据《民事诉讼法》第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结，然而，一个适用简易程序审理的简单民事案件在一审法院审理了长达7个月之久。2.在已经超审限的情况下，又恶意拖延判决送达时间。在上诉人以各种方式多次要求法官依法判决后，一审法院才于2016年7月25日向上诉人寄送一审判决书。根据一审判决书所示，该判决书早在2016年6月8日就已经作出，一审法官在判决书作出一个半月后才向上诉人送达。一审法官的行为严重侵害上诉人的诉讼及实体权益，同时也直接导致司法不公。
二、一审判决查明事实不清，适用法律存在严重错误。1.上诉人与被上诉人就购买涉案房屋已协商一致，且认购行为符合法律规定，被上诉人应当全面履行其义务。首先，上诉人提交的大量证据足以证明上诉人与被上诉人就认购涉案房屋协商一致。根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。2015年10月12日，上诉人前往被上诉人的售楼处看房，被上诉人的销售人员邹福军及销售经理吴佩剑带上诉人看了两套房，一套是1005房，另一套是1505房。上诉人对于选定这两套房比较犹豫，被上诉人的销售人员告知上诉人，今天签订认购书并支付定金后，在签订商品房买卖合同前还是可以更换的。于是，上诉人当天签订了1005号房的《认购书》，并一次性支付定金8万元，双方约定于2015年11月11日前签订商品房买卖合同并办理贷款手续。同年10月24日，上诉人与被上诉人的销售人员邹福军书面沟通1505号房的价格并表示上诉人有意向更换至1505号房。同年10月27日，上诉人书面回复销售人员邹福军，上诉人决定调换到1505号房，并叮嘱销售人员别把1505号房卖了。邹福军回复：“我已经给经理说了，给您保留了该房源。”同年10月31日，上诉人又与邹福军的经理吴佩剑沟通，再次确认1505号房后续签约事宜，吴佩剑书面回复上诉人，“靳姐，今天李总说1505号房没问题，您来那会可以签约的，放心哈。”在上诉人与被上诉人发生争议后，上诉人又与被上诉人的销售总监李佩茹电话沟通退还定金事宜，该销售总监也明确认可同意调换1505号房的事实。其次，从形式要件上看，认购行为并非为要式行为，一审法院以更换房屋未达成书面协议而否定其效力明显属于法律适用错误。我国《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。双方之间签订的是认购书，从性质上来讲，属于预约合同，其作用仅是约束双方当事人在未来某个时候为达成本约依诚信原则进行谈判。我国所有法律均未规定认购行为是要式行为，换句说话，认购行为既可以是书面的，也可以是口头形式或其他行式，因此，变更认购房屋亦可以是书面、口头或其他行式的。一审法院要求变更认购房屋必须是书面形式明显缺乏法律依据，需要特别说明的是《合同法》第十一条进一步规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。通过双方提交的证据显示，本案中双方当事人协商一致变更认购房屋采用的是书面形式中的数据电文形式，该数据电文形式已经记载了双方当事人协商一致变更的内容。一审法院对于书面形式的理解过于狭隘亦不符合法律规定。
2.本案系由于被上诉人根本违约而导致双方不能签订商品房买卖合同，而非不可归责一方的原因。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第一，被上诉人的行为已构成根本违约并直接导致双方不能订立商品房买卖合同。根据认购书的规定，上诉人负有支付定金的义务，被上诉人负有为认购人保留预订的房源的义务，同时双方负有在认购书约定的期限内签订正式买卖合同进行磋商的义务。在被上诉人确认后，上诉人依约前往售楼处签订商品房买卖合同，在签约当日，被上诉人直接拒绝出售1505号房而导致未能签订商品房买卖合同。被上诉人在签约期限内拒绝出售房屋而导致不能签订商品房销售合同，构成对认购书的违约，应当承担约定的违约责任。第二，一审法院事实罔顾上述事实，把被上诉人的违法行为导致不能签订商品房买卖合同粉饰为不可归责的原因。如果双方在公平、诚信原则下进行磋商，只是基于各自利益考虑，无法就合同其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责的原因。在此情况下，预约合同解除后，已付定金应当返还。本案中，被上诉人对于双方未能依约签订商品房买卖合同存在重大过错，双方签订的《认购书》不能履行完全是因为被上诉人的过错导致的。首先，被上诉人故意违反诚实信用原则一直隐瞒所售房屋的真实情况。上诉人向万宁市住房保障与房产管理局投诉，向行政机关了解到房屋的真实情况：即1505号房已经在2年前（2013年）进行过房屋销售且办理了购房合同的备案，该房屋不符合出售的条件。然而，自始至终，被上诉人从没有将该房的上述情况告知上诉人，反之，被上诉人一直是积极带领上诉人参观该房，还在明知不能签约的情况下通知上诉人来签订商品房买卖合同。在上诉人依约来签订商品房买卖合同时，被上诉人又拒绝出售该房并开始向上诉人兜售其他房屋。其次，被上诉人再次出售房屋的行为亦是明显的违法行为。根据《商品房销售管理办法》第十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被上诉人作为开发商，对所销售房屋负有瑕疵担保义务，即开发商应当保证对该房屋享有所有权，其他任何第三人不能主张权利。上诉人从未在公平、诚信的环境下参与过任何磋商，一直都是被被上诉人故意欺瞒、蒙骗。被上诉人故意隐瞒订立商品房买卖合同有关的重要事实，导致买卖合同未能订立的，已构成对预约合同的违反，应承担相应的法律责任。最后，本案明显不属于不可归责的原因。不可归责是指双方基于各自利益考虑，无法就合同其他条款达成一致，致使本约不能订立，而本案的情况更类似于未取得预售许可证而销售房屋的行为。两者所出售的房屋均是存在瑕疵的，法律上明确禁止开发商在一定期间内出售该类房屋，因此，被上诉人在不具备出售条件的情况下违法销售才是导致无法签订商品房买卖合同直接的原因。
3.一审法院对于定金的利息及赔偿损失未予以核查、认定，属于遗漏重大法律事实。根据《合同法》及海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第二条规定：因开发商的原因致使合同不能继续履行的，拟购房人除可以请求解除合同外，还可要求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案系由于被上诉人的原因导致双方未能依约签订商品房销售合同，且被上诉人一直拒绝退还定金，因此，被上诉人在占用上诉人定金期间对上诉人造成定金利息的损失是存在明显过错的，被上诉人理应赔偿该利息损失。一审法院未对上诉人因本案认购合同纠纷所遭受的损失予以核查、认定，属于遗漏重大法律事实。
三、本案的举证责任的分配及证据认定均明显违反相关法律规定。首先，本案举证责任的分配明显违反法律规定。为了证明双方当事人协商一致变更至1505号房，上诉人提交了签约前与被上诉人销售人员，销售经理的微信记录。为了配合法院进一步查明事实，上诉人也进一步提交万宁市住房保障与房产管理局的调查函及签约期限后，上诉人与被上诉人销售总监的电话录音记录。上述证据从签约前与被上诉人的协商及签约日期后被上诉人自认的内容均已构成完整的证据链条，足以证明双方协商一致变更至1505号房这一事实。被上诉人对于上述证据的真实性不持异议，仅是辩称被上诉人早已告知上诉人1505号房不能销售的事实。根据相关法律规定，若被上诉人主张其已告知上诉人1505号房不能销售，被上诉人则需要对其上述主张提供证据，以支持自己的主张。在被上诉人未提交任何证据用于否定双方协商一致换房的事实及其所谓的已告知1505号房不能出售的情况下，一审法院违法认定对方的全部主张。其次，关于电子证据的审核认定问题。赔偿损失的证据主要是上诉人在去哪儿网及南方航空公司预订的机票、火车票的订单。众所周知，在互联网上订票与传统订票是存在一定差别的，互联网订票形成的是电子订单，因此，上诉人作为证据提交的电子订单只能是打印件，但该电子订单上面记载有出行时间、地点、价格、出行人信息。一审法院既可以通过登陆互联网对电子证据进行现场审核认定，也是可以通过逻辑、生活经验等进行判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，对方当事人对一方当事人提出的证据，提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。一审法院对于本案关键问题举证责任的分配及电子证据不予以审核认定均明显违反相关法律规定。
四、一审法院滥用自由裁量权，作出整个海南省唯一的判决，该作法不仅严重侵害当事人的合法权益，同时也是严重损伤司法机关的公信力，破坏海南省的司法公正。一审法院为了维护当地的开发商，无论是在程序上还是在实体法律适用上，均是在践踏法律的尊严。上诉人的定金已经实际缴纳给被上诉人长达一年之久，被上诉人一直拒绝退还定金。一审法院不但不彰显司法正义还故意违法拖延审限，以达到被上诉人继续占用上诉人资金的目的，给上诉人造成定金利息的损失及相关合理费用的损失都是不争的事实，一审法官对此均不审核、不认定。最令人感到气愤的是，一审法院判决被上诉人在三十日内返还上诉人的定金。纵观整个海南省，甚至是全国的判决的该类判决，即便是返还金额在上百万元的，迄今也没有一个案件的返还期限是在三十日的。
综上所述，一审法院在诉讼程序上及判决认定事实和适用法律上均存在严重错误，让严重违约者反而获得更多的收益，不用为自己的违约行为承担责任。请求二审法院查明事实，依法予以改判，切实维护上诉人的合法权益及彰显海南省司法正义。
被上诉人耀星公司辩称，1.上诉人在原审诉请的损失是1万元，现在变更成了13000元，该诉请已经超出了原审的诉请，对超出的部分应当不予审理。2.上诉人所认为的认购协议已经变更的问题。上诉人与答辩人相关人员通过微信、短信的方式变更1005号房为1505号房，对上诉人是否产生法律效力。根据房地产管理法规定，应当签订转让合同，认购书作为房产转让的协议性文书，属于要式合同。书面协议约定是1005号房，对认购书中的房屋进行变更，也没有达成补充协议，所以，上诉人所主张的通过微信聊天的方式就产生了变更的协议或达成了新的协议，是不产生法律效力的，因为法律明文规定为要式合同。答辩人的工作人员同意将房屋变更为1505号房，应当是协商行为，如前所述，认购书要满足要式性，应通过书面变更。具体到本案应由答辩人签字或者盖章，答辩人的销售人员与上诉人进行磋商行为只是合同订立的过程，不能视为订立合同本身。3.答辩人在房屋销售过程中，不存在违约行为，依法不承担违约责任。答辩人在涉案的认购书中，从未擅自处分1005号房，答辩人在原审提交了房屋产权证，证明该房是可以处分的，不适用双倍返还定金的规定。答辩人已经告知上诉人1505号房不能签约的情况。为什么不能签约，主要是1505号房当时有客户签了，但是实际没有履行，但已经在房管局备案了，并不存在一房二卖。关于这一点，答辩人的销售人员已经跟上诉人阐明，是磋商行为的后续行为。4.关于数据电文证据的问题。数据电文，上诉人在新的上诉状中称与答辩人的销售人员通过短信方式变更合同，显然是不能成立的。一份合同订立，虽然包括了数据电文，但是合同的成立必须要具备两个要素，一个是合同当事人，一个是合同的标的，通过这种短信的方式能不能确定合同当事人，显然是没有这种意思表示的。即便是短信或者微信这种电子数据构成了新的合同，这个合同中也没有对定金方面做出约定，也没有真实的意思表示说将购房书取消或者代替，所以上诉人依据其与答辩人销售人员的微信内容作为一份可以作为定金法则的内容，显然不符合客观，也不符合法律规定。5.关于上诉人提出的赔偿损失，答辩人没有违约行为，也没有过错行为，不应由答辩人承担。本案是合同之诉，不是侵权之诉，上诉人将两个一并起诉，本身就不应一起诉。其他的跟一审的意见一致。6.原审判决在判项里规定生效后30日内返还定金，上诉人认为是侵害了上诉人的合法权益。答辩人认为这一点是没有法律依据的，上诉人未提出违反了哪条法律规定。7.关于审限的问题。新的上诉状中，虽然未提出发回重审，但是上诉人认为违反法定程序，严重侵害其利益。因为法律确实明确规定简易程序是三个月审限，但是不同法院的不同法官案件量不同，但是不能以此推定侵害了上诉人的合法权益。这种推定是想当然的推定，另外，民事诉讼法也明确规定了二审法院审理一审法院的案件哪些应该改判和发回重审，但是法条并未规定超出审限的情形。因此，从立法逻辑上来看，民诉法也未将此情形列上，所以超出审限的情形并未侵害上诉人的合法权益。8.答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原告靳娟向一审法院起诉请求：1.判令被告双倍返还原告已经缴纳的购房定金人民币16万元；2.判令被告赔偿原告为履行合同而遭受的经济损失1万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月12日，原告与被告签订《认购书》，约定：原告认购被告开发的位于海南省万宁市东奥镇的隆源神州半岛*听涛苑项目T6幢1单元1005房，认购房屋标准单价为12487元/平方米，建筑面积92.46平方米，总价1154762元；原告如果购买的上述物业为听涛苑B户型，需另支付委托装修款2万元。约定原告选择银行按揭付款（8.4折），折后房屋总价人民币97万元。原告应在签订《认购书》时就向被告缴纳认购定金8万元，并约定于2015年11月11日前签订购房合同并交纳购房款39万元，余额58万元由原告申请贷款支付。双方约定：如果在本认购书约定的签约期限内以任何理由拒绝签收《购房合同》，或因所携带材料不符合本《认购书》约定而导致不能签署《购房合同》，或不履行《认购书》任何条款，则被告不予返还原告所交定金，并有权将该物业另行出售而无效通知原告。如被告在本《认购书》约定的签约期限内未经原告同意擅自将原告认购物业另行处置，致使不能与原告在本《认购书》约定期限内签订《购房合同》，则被告双倍返还原告所交定金。《认购书》签订后，原告向被告缴纳了房屋认购定金8万元。此后，原告向被告请求将《认购书》约定认购的1005号房更换为同一栋楼的1505号房。原告为此通过微信聊天的方式与被告的销售人员进行协商沟通，被告的销售人员在与原告的微信聊天中谈及1505号房屋可以签订购房合同。磋商过程中，被告方后来又告知原告1505号房于2015年8月13日申报登记购房人为余仲兴，并向原告说明了1505号房不能签约出售的原因。由于双方未能否换房事宜协商未果，双方未能就原告认购1005号房更换为认购1505号房签署书面协议。也由此导致双方未能在《认购书》约定的签约期限内签署1005号房的正式购房合同。可见，双方未能在《认购书》约定的签约期限内签署1005号房的正式购房合同是由于双方对能否换房事宜进行协商未妥所致。而导致这一结果的原因属于不可归责于双方当事人的情形。另查，原告与被告于2015年10月12日签订的《认购书》所约定认购的1005号房已办理了房屋所有权证（证号：万宁市房权证东奥字第1500846号），具备了签订正式的购房合同并交房屋的条件。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：原告请求被告双倍返还购房定金16万元并赔偿原告经济损失1万元是否具有事实和法律依据。双方于2015年10月12日签订的《认购书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的协议。在《认购书》签订并依约缴纳定金8万元后，因原告向被告提出将认购房号由1005号房更换为同一栋的1505号房，原告与被告的销售人员为此通过微信聊天的方式进行沟通协商，但由于该1505号房在2015年8月13日已申报购房人为余仲兴，致双方并未就更换认购房号达成新的书面协议。对于原告更换房号的要求，被告方销售人员做出可以进行沟通协商的表示，因此原告据信更换房号事宜可以协商。可见双方未能在《认购书》约定的签约期限内签署1005号房的正式购房合同是由于双方就能否更换房号进行协商未妥所致。原告请求被告双倍返还定金及赔偿损失的前提必须是被告存在违约过错，而被告主张原告无权要求返还定金的前提必须是原告存在过错。而在本案中，导致未能签订购房合同无法确定是否一方当事人为故意，应认定属于不可归责于当事人双方的情形。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，原告请求被告双倍返还购房定金并赔偿经济损失缺乏足够的事实和法律依据，依法不予支持。而被告主张不予返还原告所交的定金同样缺乏足够的事实和法律依据，本院不予采纳。在这种情形下，应当倾向于保护相对弱势的一方即原告的利益，由被告返还原告的定金比较妥当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告海南耀星置业有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内偿还原告靳娟购房定金人民币8万元；二、驳回原告靳娟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1850元（原告已预交），由原告靳娟负担980元，被告海南耀星置业有限公司负担870元。
本院对一审查明的事实予以确认。在二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人靳娟与被上诉人耀星公司于2015年10月12日在被上诉人耀星公司的售楼处签订的《认购书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定履行自己的义务。《认购书》约定，上诉人靳娟认购隆源神州半岛*听涛苑T6幢1单元1005号房屋，并于当天交付定金8万元。上诉人靳娟返回北京后，提出打算将认购的1005号房更换为1505号房，为此上诉人靳娟与被上诉人耀星公司的销售人员通过微信聊天的方式进行沟通协商。在微信聊天过程中，虽然被上诉人耀星公司的销售人员答应可以更换房号，但最终上诉人靳娟与被上诉人耀星公司并没有就更换认购房号达成新的书面协议，不形成变更《认购书》关于认购房号的约定。上诉人靳娟与被上诉人耀星公司于2015年10月12日签订的《认购书》关于房号的约定对双方当事人仍具有法律约束力。上诉人靳娟认购的隆源神州半岛*听涛苑T6幢1单元1005号房屋已经具备了签约交房的条件，但因双方当事人变更认购房号的沟通协商未能达成新的协议，导致双方没有签订正式购房合同，系不能归责于双方当事人的事由。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”被上诉人耀星公司应当返还定金8万元及占用定金期间的银行利息给上诉人靳娟。上诉人靳娟请求双倍返还定金16万元及赔偿经济损失13000元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人靳娟的上诉请求利息部分有理，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省万宁市人民法院（2015）万民初字第1810号民事判决；
二、限被上诉人海南耀星置业有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内返还上诉人靳娟购房定金人民币8万元及利息（利息按中国人民银行同期流动资金一年期贷款利率计算，从2015年10月13日起计算至付清之日止）；
三、驳回上诉人靳娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币3800元，由上诉人靳娟负担3000元，被上诉人海南耀星置业有限公司负担800元。
审判长 黄声泽
审判员 梁振文
审判员 白玉琳
二〇一六年十一月十七日
书记员 洪学雪
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：黄声泽撰稿：黄声泽校对：洪学雪印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年11月24日印制
（共印20份）