山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第376号
上诉人（原审被告）山东省博兴县汇金楼商贸有限公司，住所地：博兴县博城三路御景苑8号101室。组织机构代码：56520157-1。
法定代表人吴桂莲，该公司经理。
委托代理人张立峰，山东圣祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）博兴县汇诚小额贷款有限公司，住所地：博兴县胜利一路468号，组织机构代码：56770116-6。
法定代表人贾前卫，该公司董事长。
委托代理人刘超，山东威海卫律师事务所律师。
原审被告周敬先，居民。
原审被告滨州市旭正工贸有限公司。住所地：博兴县吕艺镇工业园。
法定代表人周波，该公司总经理。
原审被告滨州市茂顺木业有限公司，住所地：博兴县经济开发区高家村。
法定代表人王镇，该公司经理。
上诉人山东省博兴县汇金楼商贸有限公司（以下简称汇金楼公司）因借款合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博商初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇金楼公司的法定代表人吴桂莲及委托代理人张立峰、被上诉人博兴县汇诚小额贷款有限公司（以下简称汇诚公司）的委托代理人刘超、原审被告周敬先、原审被告滨州市旭正工贸有限公司（以下简称旭正公司）法定代表人周波到庭参加诉讼。原审被告滨州市茂顺木业有限公司（以下简称茂顺公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2012年6月13日，汇诚公司与旭正公司、周波、马腾、周敬先、汇金楼公司、茂顺公司、山东龙兴食品有限公司签订编号为鲁博汇诚小贷高保字2012保044号的《最高额保证合同》一份，约定：“为确保债务人全面、及时履行其与债权人按本合同第一条约定即将签订的一系列业务合同（下称：主合同）项下各项业务，保证人自愿为债务人提供最高额担保”；汇诚公司为债权人，旭正公司、周波、马腾、周敬先为债务人，汇金楼公司、茂顺公司、山东龙兴食品有限公司为保证人；保证人自愿为债权人与债务人在2012年6月13日至2013年6月12日止的期间内所签订的主合同项下债权提供担保，担保的债权本金最高余额为5000000元；在上述期间和最高余额内，债权人发放贷款时无须办理担保手续；担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及其他所有应付费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主债权约定的债务履行期限届满之日起二年等。
2013年1月21日，汇诚公司与周敬先签订合同编号为201301065号的《借款合同》一份，约定周敬先向汇诚公司借款1000000元，借款期间自2013年1月21日至2013年3月28日，借款年利率为12.90%；逾期还款的，自逾期之日起在合同约定的借款利率基础上上浮30%计收罚息等。当日，汇诚公司将合同约定的借款1000000元给付周敬先。
原审认为，本案系借款合同纠纷。汇诚公司作为债权人，旭正公司、周波、周敬先、马腾作为债务人，汇金楼公司、茂顺公司、山东龙兴食品有限公司作为保证人，签订涉案《最高额保证合同》。汇诚公司在保证人承诺为债务人与其自2012年6月13日至2013年6月12日期间所形成的债权本金最高余额5000000元内提供担保的基础上，于2013年1月21日同周敬先签订涉诉201301065号《借款合同》，向周敬先提供借款1000000元。上述涉案《最高额保证合同》、《借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，均系有效合同，依法应予以保护，当事人应严格遵照履行。
汇金楼公司、茂顺公司、山东龙兴食品有限公司作为保证人，为旭正公司、周波、周敬先、马腾在约定期间内与债权人形成的最高债权余额5000000元提供连带责任保证。涉案《最高额保证合同》并没有约定债务人旭正公司、周波、周敬先、马腾须是作为一个整体向汇诚公司借款，债务人旭正公司、周波、周敬先、马腾在合同约定的期间分别向汇诚公司的借款总额只要不超过最高额债权余额，保证人即应按照约定向汇诚公司承担保证责任，汇金楼公司关于保证人系为旭正公司、周波、周敬先、马腾的共同债务承担保证责任，保证人无须为周敬先的借款承担保证责任的主张依法不予支持。
汇金楼公司、茂顺公司未与汇诚公司约定各自的保证份额，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条规定，两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。故汇金楼公司、茂顺公司、山东龙兴食品有限公司应对旭正公司的涉诉债务承担连带共同保证责任。
另，在案件审理过程中，汇诚公司向法院书面申请撤回对山东龙兴食品有限公司的起诉，原审法院已依法予以准许，对山东龙兴食品有限公司保证责任的承担，原审法院不予同案审查。
周敬先作为还款义务人，未提交有效证据证明向汇诚公司偿还借款本息，汇金楼公司、茂顺公司未提交有效证据证明已向汇诚公司承担连带清偿责任。原审法院认定各被告未向汇诚公司偿还借款本息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告周敬先自本判决生效之日起10日内偿还原告博兴县汇诚小额贷款有限公司借款本金1000000元及利息（利息的计算方法：以借款本金1000000元为基数，自2013年1月21日至2013年3月28日，按照合同约定的利息计算方法和利率标准计算；2013年3月29日至2013年9月3日止的利息，按照合同约定的逾期利息计算方法计算）；二、被告山东省博兴县汇金楼商贸有限公司、滨州市茂顺木业有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；被告山东省博兴县汇金楼商贸有限公司、滨州市茂顺木业有限公司承担保证责任后有权向被告周敬先追偿，并可对周敬先不能偿还部分的三分之一向山东龙兴食品有限公司追偿。三、驳回原告博兴县汇诚小额贷款有限公司对被告滨州市旭正工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，由被告周敬先、山东省博兴县汇金楼商贸有限公司、滨州市茂顺木业有限公司负担。
宣判后，汇金楼公司不服，上诉称，1.一审法院认定事实不清。本案《借款合同》借款用途是虚假的，约定的借款年利率12.90％也与实际借款利率不符。2013年汇诚公司实际借款给旭正公司3000000元，因汇诚公司须将该款分为三个合同，故以周敬先为借款人签订了一份合同，另外旭正公司从2012年3月12日到2013年1月21日向汇诚公司借款十几次，均先支付利息，且实际借款年利率都在40％以上。但汇诚公司与我方签订《最高额保证合同》时，故意隐瞒了实情。一审法院在没有查明案件事实的情况下，判令我方对本案《借款合同》债务承担连带保证责任是错误的，应依法撤销。2.一审判决遗漏当事人。一审法院准许汇诚公司撤回对《最高额保证合同》保证人山东龙兴食品有限公司的起诉，致使一审判决遗漏当事人，应依法发回重审。请求二审法院撤销一审判决第二条或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汇诚公司辩称，首先，汇诚公司与周敬先签订的《借款合同》合法有效，周敬先应当偿还汇诚公司借款本金、利息、费用等。1.2013年1月21日，汇诚公司与周敬先签订第201301065号《借款合同》。合同约定借款金额1000000元，借款期限自2013年1月21日至2013年3月28日。汇诚公司依据《借款合同》约定，将借款1000000元汇入周敬先指定收款账户。2.2013年3月23日，旭正公司向汇诚公司出具《保证函》，确认截至当日，旭正公司尚欠汇诚公司本金3000000元（此款包括2013012102、201301064、201301065号《借款合同》项下本金各1000000元）。3.2013年1月21日以前，汇诚公司与旭正公司曾发生多次借款业务，均已履行完毕，双方对借款本金、利息、费用均已付清无异议。2013年3月23日，旭正公司向汇诚公司出具《保证函》，确认2013年3月23日以前的利息已结清，予以认可。4.汇诚公司没有在借款中预扣利息，从汇诚公司将借款汇入周敬先指定收款账户数额可以看出，周敬先的《借款合同》数额和其收款数额一致。5.汇诚公司向周敬先收取的借款费用包括利息、咨询考察费、资料费等费用，所收取的费用不应都叫利息。
其次，鲁博汇诚小贷高保字第2012保044号《最高额保证合同》合法有效，保证人应当对借款本金、利息、违约金、实现债权的费用等承担连带保证责任。2012年6月13日，汇诚公司与汇金楼公司、茂顺公司、山东龙兴食品有限公司签订鲁博汇诚小贷高保字第2012保044号《最高额保证合同》。合同第一条约定担保的债权本金最高余额为人民币5000000元。自2012年6月13日起至2013年6月12日止，为最高额债权发生的约定期间。担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他所有应付费用等。第二条约定保证方式：本合同约定保证方式为连带责任保证。201301065号《借款合同》项下债务均在2012保044号《最高额保证合同》担保范围内。
再次，关于我方撤回对山东龙兴食品有限公司的起诉问题。担保人山东龙兴食品有限公司在诉讼中已关门停业，又无留守人员签收法律文书，无法送达法律文书，无可供财产查封，所以对山东龙兴食品有限公司申请撤诉。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人汇金楼公司上诉，维持原判决。
经审理查明，2013年1月21日旭正公司与汇诚公司达成借款协商意见，由汇诚公司提供3000000元借款。同日签订2013012102、201301064、201301065号三个《借款合同》，其中2013012102、201301064号借款合同借款人为旭正公司，本案为201301065号借款合同，借款人为周敬先。201301065号借款合同约定：借款本金1000000元，借款期间自2013年1月21日至2013年3月28日，借款年利率为12.90%，逾期还款的年利率为合同约定借款利率上浮30%即年利率16.77%（12.90%＋12.90%×30%）。借款当日，旭正公司、周敬先共向汇成公司付三个借款合同项下利息186200元，汇诚公司按两借款人指定的三个账户共计付借款本金3000000元，其中付周敬先1000000元。截至2013年6月16日，旭正公司、周敬先又向汇诚公司付三个借款合同利息160000元。本案所涉借款合同，借款人周敬先共向汇诚公司付款115400元（186200元÷3=62067元和160000元÷3=53333元）。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案借款合同、最高额担保合同是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行义务。根据双方当事人的举证、质证，以及当庭陈述，对其争议事实综合分析认定如下：
关于借款合同当事人问题。汇金楼公司认为本案借款人实际为旭正公司，是汇诚公司为了将借款分为三个合同，才用周敬先的名义签订了一份借款合同。本院认为，周敬先作为完全民事行为能力人，在借款合同上签字，对借款事实予以认可，汇诚公司将借款汇入周敬先账号，均证明周敬先是本案借款合同的借款人，应由其偿还汇诚公司借款本金及利息。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于借款本金及利息问题。汇金楼公司认为，借款当日周敬先所付62067元是预扣的利息，且利率超出法律规定。汇诚公司认可该款是借款期间利息和资料费，故对借款合同期间内利息没有诉讼请求。本院认为，该62067元属汇诚公司变相预扣利息，应当在借款本金中扣除，因此本案借款本金实际为937933元（1000000元－62067元）。双方借款合同约定利率不违反法律规定，周敬先应按合同约定偿付借款期间利息及逾期利息。截至2013年6月16日，周敬先向汇诚公司付息53333元，应当在计算利息时予以扣除。
关于汇金楼公司的担保责任问题。汇金楼认为汇诚公司和周敬先签订借款合同时没告知其真实情况，因此不应承担担保责任。本院认为，汇诚公司与汇金楼公司、茂顺公司、山东龙兴食品有限公司《最高额保证合同》约定担保的债权本金最高余额为人民币5000000元，最高额债权发生的约定期间为2012年6月13日起至2013年6月12日止，担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他所有应付费用等，保证方式为连带责任保证。本案借款合同项下债务数额、期限均在该《最高额保证合同》担保范围内，因此汇金楼公司应当按照合同约定承担担保责任。
关于程序问题。汇金楼公司认为原审法院准许汇诚公司撤回对担保人山东龙兴食品有限公司的起诉致使原审判决遗漏当事人。本院认为，根据法律规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，汇诚公司放弃对山东龙兴食品有限公司的起诉是其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，原审法院准许汇诚公司撤诉并无不当。汇金楼公司的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。另，担保人山东龙兴食品有限公司不是本案当事人，其他担保人对山东龙兴食品有限公司的追偿与本案不属同一法律关系，本案不应涉及。原审判决汇金楼公司、茂顺公司承担保证责任后可对周敬先不能偿还部分的三分之一向山东龙兴食品有限公司追偿错误，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2013）博商初字第450号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、变更博兴县人民法院（2013）博商初字第450号民事判决第一项为：原审被告周敬先自本判决生效之日起10日内偿还被上诉人博兴县汇诚小额贷款有限公司借款本金937933元及利息（利息的计算方法：以借款本金937933元为基数，自2013年1月21日至2013年3月28日，按照合同约定的利率标准即年利率12.90%计算；自2013年3月29日至本判决生效之日止的利息，按照合同约定的逾期利率标准即年利率16.77%计算；上述利息之和应扣除原审被告周敬先已付的利息53333元）；
三、变更博兴县人民法院（2013）博商初字第450号民事判决第二项为：上诉人山东省博兴县汇金楼商贸有限公司、原审被告滨州市茂顺木业有限公司对原审被告周敬先的上述本息债务承担连带清偿责任；上诉人山东省博兴县汇金楼商贸有限公司、原审被告滨州市茂顺木业有限公司承担责任后有权向原审被告周敬先追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由上诉人山东省博兴县汇金楼商贸有限公司负担12943元，被上诉人博兴县汇诚小额贷款有限公司负担857元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉珍
审判员 王正真
审判员 张树民
二〇一五年一月四日
书记员 徐丽萍