浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1004刑初525号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人缪海江，绰号“小刚”“小刚头”，农民。2003年10月14日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被台州市路桥区人民法院决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。2007年1月25日因殴打他人被台州市公安局路桥分局行政拘留十四日，并处罚款五百元。2007年12月11日因赌博被台州市公安局路桥分局行政拘留五日。2009年1月9日因犯聚众斗殴罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年8月29日刑满释放。2012年2月10日因赌博被台州市公安局黄岩分局行政拘留十三日，并处罚款五百元及收缴赌资九千二百元。2015年5月15日因赌博被台州市公安局路桥分局行政拘留五日，并收缴赌资二百元，因吸毒被台州市公安局路桥分局行政拘留十五日，决定合并拘留二十日。2015年5月15日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2015年8月28日被刑事拘留，同年10月1日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现押台州市路桥区看守所。
台州市路桥区人民检察院以台路检公诉刑诉（2016）505号起诉书指控被告人缪海江犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2016年6月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院代理检察员戴庆彬、被告人缪海江到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控，
（一）聚众斗殴罪
2013年11月21日，“圆管”（另案处理）与童某甲（已判决）因村里事务发生纠纷，后双方约定在台州市路桥区桐屿街道坝头村斗殴。“圆管”纠集被告人缪海江，缪海江纠集燕青（已判决）等其他人员。童某甲通过王某、杨某甲（均已判）纠集张某乙、童某丁（已判决）等二十余人。当天下午15时许，童某甲、杨某甲、王某等人先后驾车到达桐屿街道坝头村红绿灯处准备进入民主村时，发现被告人缪海江带领燕青等七八名男子手持关公刀站在通往民主村的村道上。被告人缪海江伙同燕青等人看到童某甲等人后，遂手持关公刀冲过去，追砍童某甲一方人员，童某甲、杨某甲、王某等人发现己方明显处于劣势后，遂逃离现场。
（二）开设赌场罪
2015年5月12日至5月14日期间，被告人缪海江伙同王金民、叶最军（均已判决）在台州市路桥区路北街道松塘村南苑酒店2楼“御瑶”足浴店开设以赌“十三道”形式的赌场，聚众赌博，从中抽头获利。其中被告人缪海江、叶最军及王金民三人系赌场股东，被告人缪海江占50%的赌场股份，叶最军、王金民各占25%的赌场股份，并雇佣刘某负责给赌场记账。该赌场开设期间，共抽头获利人民币23200元。
2015年5月14日16时许，公安机关在路桥区路北街道松塘村南苑酒店2楼“御瑶”足浴包厢抓获被告人缪海江。
为了证实上述事实，公诉机关提供了被告人缪海江及其同伙的供述、相关证人证言、物证、书证、辨认笔录等证据加以印证。认为被告人的行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，且系主犯、累犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十九条之规定予以惩处。
被告人缪海江对起诉指控所犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名无异议；但认为其不认识“圆管”及燕青，和童某甲系朋友关系，事发当天其曾带人殴打“泥鳅”后开车路过桐屿街道坝头村，当时其下车是要和童某甲打招呼的，刚准备打招呼时，不知道什么原因他们都逃跑了，公诉机关相关指控与事实不符，其不构成聚众斗殴犯罪。
经审理查明，
（一）聚众斗殴罪
2013年11月21日，被告人缪海江及燕青（已判决）等人与童某甲、王某、杨某甲（均已判决）等人因村内事务纠纷，双方约定在台州市路桥区桐屿街道坝头村红绿灯附近斗殴。被告人缪海江及燕青纠集汪力行（已判决）等多人，对方童某甲、王某、杨某甲纠集张某乙、童某丁（均已判决）等多人。当天下午15时许，童某甲、杨某甲、王某等人先后驾车到达桐屿街道坝头村红绿灯处准备进入民主村时，发现被告人缪海江带领燕青等多名男子手持关公刀站在通往民主村的村道上。被告人缪海江伙同燕青等人看到童某甲等人后，遂手持关公刀冲过去，追砍童某甲一方人员，童某甲、杨某甲、王某等人发现己方明显处于劣势后，纷纷逃离现场。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人缪海江的供述：其首份笔录供述，2013年11月，童某甲因村内事务与“圆管”发生纠纷。他们双方约好在桐屿街道坝头村红绿灯附近打架，其被“圆管”叫上，后来双方在桐屿街道坝头村红绿灯附近利用随身携带的刀具正准备打架，后来其就逃跑了。之后笔录均称当时因村里农医保的事情叫了四五个人到桐屿街道民主村幼儿园打了“泥鳅”，回来开车路过坝头红绿灯的时候，看到童某甲站在路口附近，旁边还有数十人，其独自下车想过去问童某甲什么情况，刚走两步，就看到童某甲和他带来的人开始乱哄哄地逃跑。其和“圆管”不熟悉，不认识燕青，和童某甲系朋友，刘某从2014年下半年开始跟随其的。
2、证人童某甲的证言：2013年11月21日，其因村内事务与施永国发生争吵并电话约定在桐屿街道民主村上三童街斗殴，其打电话给王某、杨某甲让他们帮忙纠集人员，当其和杨某甲等人赶至桐屿街道坝头村红绿灯处时，看到缪海江带着十余人等在该处，在其方人员不断赶来时，对方即从出租车上拿了砍刀，人手一把，缪海江带领对方人员手持砍刀朝己方冲过来，己方因力量悬殊随即逃跑，对方未追上己方，亦未造成伤亡。施永国的外号叫“圆管”，在民主村除了施永国没有其他人叫“圆管”。
3、证人王某的证言：2013年11月21日下午14时许，其接到舅舅童某甲的电话让其帮忙叫人过去打架，其叫了张某乙让他纠集人员。之后其赶到坝头村红绿灯路口处，看到缪海江带着他的几个贴身小弟等十余人站在车旁，其在现场了解到是缪海江带人要和童某甲打架。对方有个其认识的叫燕青的外地人，他从对面走过来跟其和杨某甲说，大家都认识的，就不要打了，并称他以前是跟缪海江的，缪海江叫他过来，他不好意思不来。燕青回去没多久，缪海江就拿着砍刀冲在最前面，后面十余个人跟着一起朝己方冲过来，己方人员四散逃跑了。其中一个拿着砍刀的叫“阿峰”的人，他是天天跟着缪海江混的。
4、证人杨某甲的证言：2013年11月21日下午14时许，其接到童某甲的电话称因为桐屿民主村选村长的事和缪海江等人吵起来，让其帮忙叫人过去打架，其叫了“小童”让他纠集人员。之后其和童某甲赶到坝头村红绿灯路口处，不久王某也到了现场，其和王某、童某甲一起站在红绿灯路口，看到缪海江、燕青等十余人站在路口往民主村方向大概四五十米的地方，手里都拿着关公刀，期间，燕青走过来跟其和王某说“早知道是和你们打，我们都认识的，我就不来了”，其问他为什么在这里，他称是因为选村长，缪海江是他大哥，缪海江叫他来，他不好意思不来。燕青刚说完还没走回人群，缪海江就拿着关公刀，带着对方的人员拿着关公刀朝己方冲过来，己方人员四散逃跑了。
5、证人余某的证言：2013年11月21日下午15时许，其在位于路桥区桐屿街道坝头村红绿灯旁的家中，看见后面一方数十人每人手持关公刀飞快地追赶前面另一方十余人，后面一方还有人拿砖头扔，被追的人向路桥方向四散逃走，追赶的人因未追上也相继离开，双方追赶持续十分钟左右，其中一人把关公刀扔在其家隔壁的门口，在他们离开后，其将关公刀拿回家并报警。后来又看到来了好几辆出租车，车上很多人，这些人被赶到的警察当场抓住。现已将关公刀提交公安机关。
6、证人刘某的证言：2014年7、8月份的时候，其碰到缪海江，因为之前也认识，就跟随他当小弟，聊天时问缪海江为什么被通缉，他称自己在2013年的时候和同村的“大胖头”（童某甲）吵架，并叫了人对打，但是没有打起来，后来“大胖头”那边的人被抓了，有人认出了他，所以被通缉了。2014年下半年的时候，其和老乡吃饭碰到一个叫“二华”的人，聊起缪海江和“大胖头”打架的事，“二华”称他当时在场，是帮缪海江的，他们当时人过去就站在桐屿那个村的村路上，“大胖头”那边叫来的人看到他们就跑了，并没有打起来。
7、证人徐某甲的证言：2013年11月21日14时45分许，有四名男子乘坐其驾驶的出租车并让其跟着前面的三辆出租车赶到桐屿街道坝头村红绿灯处，称过来玩的。当时边上还停着七、八辆出租车，有几个人拿着关公刀从民主村往坝头村的这条路出来，不久公安机关的人就过来了。
8、证人徐某乙的证言：2013年11月21日14时50分许，有四名男子乘坐其驾驶的出租车赶到桐屿街道坝头村红绿灯处，称系坝头这边有一个村选村长，过来看看情况。当时看到前面停着十来辆出租车，车内无人，不久公安机关的人来了。
9、证人俞某的证言：2013年11月21日中午，其在自己的创盛土特产店听到童某甲在电话里与施永国吵起来，互骂对方并称要找个地方“吵架”，意思就是要打架。童某甲告知其施永国叫了三、四车人在街上等他，其和童某乙就劝他有事好好说，不要冲动，有事情就报警。童某甲听不进劝说，还是打电话叫人，他走的时候，其看到有四五个外地人在店外等他。当天下午听说童某甲带去打架的几个外地人被桐屿派出所抓走了，次日童某甲亦被抓。
10、证人童某乙的证言：其系桐屿街道民主村书记，民主村因农医保缴纳方案等事宜存有分歧，且值村组织换届选举。2013年11月21日中饭后，其在余中福店里听童某甲接电话后称施永国叫了三、四车人在街上，意思是施永国叫了人要找童某甲打架，童某甲称他也要叫人同对方打，其劝他不能打架，就去开会了。傍晚18时30分许其开车路过村委会，听村民讲童某甲和施永国吵起来，并互相叫人打起来。
11、证人杨某乙的证言：其系桐屿街道民主村村委会主任，民主村因农医保缴纳方案等事宜存有分歧。2013年11月21日中午13时30分许，村委委员施永国在其厂里接到童某甲电话，双方发生争吵，童某甲对施永国说你有种就过来村里，施永国也不示弱，其告知施永国不能打架后，就去桐屿街道办事处了。后其在街道办事处接到施永国电话称“要打起来了，那边人叫来无数”。14时40分许，施永国来到桐屿街道办事处。当天15时30分许，其问施永国有没有打起来，施永国称没有。之后听说对方叫来的人被派出所抓走了。
12、证人潘某的证言：其系桐屿街道民主村驻村干部。民主村换届选举前，村委和村支委因为意见不合起了争执。2013年11月21日，有村民反映这次选举村长书记可能会打起来，其向街道政协主任汇报后，为了防止事情发生，就召集了童某乙和杨某乙谈话。期间，两人时不时出去接电话。之后过了好多天，其听说当时打起来了，具体是谁打起来的不清楚。
13、证人黄某的证言：2013年11月21日，其在桐屿街道梁家村的民主幼儿园门口的路上被同村的缪海江打了头部两下，并叫其不要管村里的事情。
14、证人张某甲的证言：其在村老人协会听说2013年11月21日下午，缪海江在民主村通往坝头村红绿灯的路口和同村的童某甲都叫了人对峙。这个事情当时影响很大，村民基本都知道的。
15、证人李某的证言：2013年11月20日晚上，施永国和童某甲等人在村两班子和村民代表会议上因农医保缴纳方案发生争执。次日其在民主村村部楼下听很多村民议论称，下午施永国叫来的人和童某甲叫来的人在坝头村红绿灯到民主村的村路上“对立”，施永国叫了缪海江，童某甲也叫了很多人，但是两边没打起来。这件事情村里大部分人都知道的。施永国外号叫“圆管”，在民主村除了施永国没有其它人叫“圆管”。
16、证人童某丙的证言：施永国的外号叫“圆管”，在民主村除了施永国没有其他人叫“圆管”。
17、证人张某乙的证言：2013年11月21日下午14时许，其接到王某电话让其叫人帮忙打架，其就叫了童某丁让他纠集人员。之后，其坐出租车直接赶到桐屿街道坝头村红绿灯处，在现场看到路口站着很多人，过了几分钟，对方十几个人拿着关公刀冲过来，己方人员就四散逃跑了，并听到他人在议论称因为选村长的事而打起来的。后其被公安民警当场抓获。
18、证人童某丁的证言：2013年11月21日下午14时许，其因张某乙纠集去帮忙打架充人数，并叫了李凯等几人坐着出租车赶到桐屿街道坝头红绿灯处，看到对方十余人每人手拿关公刀站在路边，不久，对方十余人拿着关公刀冲过来，己方人员就四散逃跑了。后其被公安民警当场抓获。
19、同伙汪文义的供述：2013年11月21日中午，其接到燕青电话称他以前的老板因桐屿某村选村长要拉票，每人200元及一包中华烟，让其叫几个人去，之后其电话联系汪力行去，自己在宿舍睡觉。
20、同伙汪力行的供述：2013年11月21日中午14时许，汪文义打电话称桐屿那边选村长好像要打起来，让其找点人到桐屿坝头村红绿灯处帮忙打架充人数，并说好每人200元辛苦费，之后其找了程小友等人坐出租车到现场，不知道帮谁打，在其准备离开时被公安机关抓获。
21、同伙燕青的供述：其不认识缪海江、汪文义及杨某甲。2013年没有去过桐屿。
22、施永国的供述：2013年11月份的一天傍晚，村里两班子开会讨论农医保缴纳事情，童某甲进来在会场吵闹，其系村治保主任，就阻止他，并和童某甲发生争吵。次日，童某甲打电话称其多管闲事，并在电话里骂其，其称与其不搭界，其也做不了主，就把电话挂了。2013年11月21日下午的打架事件，一开始其不知道，后来在村部楼下听村民聊天，知道童某甲和他人吵架被派出所抓走了，具体和谁吵、什么原因，其没听村民说过。其认识童某甲，但平时没什么接触，其知道缪海江，和他从没联系，和缪海江的兄弟比较熟悉。村里人叫其“圆管”。
23、接受证据清单：关公刀一把。
24、现场示意图。
25、辨认笔录：童某甲、王某、杨某甲、刘某等人均辨认出被告人缪海江等。
26、同伙燕青等人的生效刑事判决书。
上述证据均经当庭质证，来源合法，其内容客观真实，能互相印证，与起诉指控的犯罪事实密切关联，足以认定公诉机关指控被告人缪海江持械聚众斗殴的犯罪事实。被告人缪海江辩称其不认识燕青等人，事发当天其仅开车路过坝头村，当时下车是要和童某甲打招呼的，不知道什么原因他们都逃跑了，其没有聚众斗殴犯罪行为，本院认为，被告人上述辩称与事实及在案证据不符，亦与情理不符，本院不予采信。
（二）开设赌场罪
2015年5月12日至5月14日期间，被告人缪海江伙同王金民、叶最军（均已判决）在台州市路桥区路北街道松塘村南苑酒店2楼“御瑶”足浴店开设以赌“十三道”形式的赌场，聚众赌博，从中抽头获利。其中被告人缪海江、叶最军及王金民三人系赌场股东，被告人缪海江占50%的赌场股份，叶最军、王金民各占25%的赌场股份，并雇佣刘某负责给赌场记账。该赌场开设期间，共抽头获利人民币23200元。
2015年5月14日16时许，公安机关在路桥区路北街道松塘村南苑酒店2楼“御瑶”足浴包厢抓获被告人缪海江。
上述事实，被告人缪海江在开庭审理过程中亦无异议，并有同伙王金民、叶最军、刘某的供述、证人舒某、张某丙、金某、蔡某等人的证言、辨认笔录、同伙刑事判决书、前科、劣迹材料、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人缪海江目无法纪，结伙持械聚众斗殴，且以营利为目的，结伙开设赌场，其行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，依法应实行数罪并罚。被告人缪海江辩称其不构成聚众斗殴共同犯罪，于法不符，本院不予采纳。被告人缪海江在前科刑罚有期徒刑执行完毕后五年内再故意犯应处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人缪海江对起诉指控开设赌场的犯罪事实及罪名没有异议，并当庭认罪，对其所犯开设赌场罪依法予以从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。综合考虑该被告人的犯罪情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人缪海江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月28日起至2020年1月29日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张秀敏
人民陪审员 林彩珍
人民陪审员 郭晓婷
二〇一六年六月二十三日
代书 记员 林 瑛
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。