广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4167号
上诉人（原审原告）：庞志明。
委托代理人：梁广宙，广东鹏瑞律师事务所律师。
委托代理人：蔡倩仪，广东鹏瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：冯秀芳。
委托代理人：廖海燕，广东广岭律师事务所律师。
原审被告：广州煊城房地产中介有限公司。
法定代表人：林莉雅。
原审被告：孔志佳。
原审被告：刘敏连。
委托代理人：孔志佳。
原审被告：钟树广。
原审被告：黎结群。
上诉人庞志明因与被上诉人冯秀芳、原审被告孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群、广州煊城房地产中介有限公司土地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：孔志佳、刘敏连为夫妻关系，钟树广与黎结群于2012年10月22日办理离婚手续。
2012年3月5日，庞志明（合同为乙方）与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群（合同为甲方），以及广州煊城房地产中介有限公司（以下简称煊城公司）签订了《土地使用权转让合同》，其中合同约定：孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群向庞志明出售位于广州市番禺区石碁镇海涌路海傍村海派路3队地塘2号的面积为256平方米的土地（下称“涉讼土地”）使用权，土地四至为东邻孔浩生、南邻道路、西邻道路、北邻孔浩生，孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群应出具有效证明，证明此地块土地使用权之合法使用者；所转让土地除国家政府及村委不改变该土地性质条件下，该土地的使用权为永久使用；鉴于该土地是以村和队集体户名进行使用报建，暂不办理过户手续。合同上甲方及家庭全体成员签订为孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群，乙方签名为庞志明，经纪方签名为煊城公司（盖章）、冯秀芳、陈丽霞。
同日，孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群与庞志明再签订《土地使用权转让价格及付款方式》，约定涉讼土地使用权转让价格为330000元，付款方式为定金10000元，庞志明在签订本合同3天内支付给经纪方，由经纪方保管，签订本合同3天内由经纪方转交给孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群；余额320000元，于建好围墙及相关手续和证件齐全后支付给孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群。
2013年3月14日，庞志明通过在中国农业银行股份有限公司开设的xxx的账户将300000元转入至冯秀芳开设的xxx的账户。
2014年8月20日，庞志明以《土地使用权转让合同》无效为由向原审法院提起本案诉讼，请求：1、确认庞志明与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群、煊城公司2012年3月5日签订的《土地使用权转让合同》以及《土地使用权转让价格及付款方式》无效；2、孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群、冯秀芳、煊城公司连带向庞志明返还土地使用权转让金330000元人民币，支付从2012年3月6日起按照银行同期同类贷款利率支付利息直至付款日止的利息；3、由孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群、冯秀芳、煊城公司承担本案诉讼费。
孔志佳、刘敏连原审答辩称：对庞志明诉称的事实没有意见。
钟树广原审答辩称：1、庞志明确认将款项转入冯秀芳银行账户，钟树广并未收取庞志明任何的款项，无须向庞志明承担还款责任；《土地使用权转让合同》以及《土地使用权转让价格及付款方式》已经作废，双方当事人不再履行该合同，煊城公司已出具的合同《遗失证明》，声明遗失合同造成的责任由陈丽霞及冯秀芳负责。综上所述，庞志明的诉讼请求并没有事实和法律依据，要求驳回庞志明诉讼请求。
黎结群原审无答辩及提交证据。
冯秀芳原审答辩称：不同意庞志明的诉讼请求，冯秀芳为煊城公司的员工，是以公司的名义促成《土地使用权转让合同》的签订属于职务行为，而且庞志明款项已经支付给孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群、煊城公司，庞志明要求返还的款项与冯秀芳无关。
煊城公司原审无答辩及提交证据。
原审诉讼中，对于涉讼土地来源及性质的问题。庞志明称，2009年11月7日，番禺区石碁镇海傍村3队将涉讼土地的使用权对外进行投标，孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群合伙以39000元投得涉讼土地的使用权。为此提交了《收据》（号码为xxx）复印件证明。孔志佳、刘敏连、钟树广予以确认。孔志佳、刘敏连、钟树广称涉讼土地的性质为集体所有，没有办理土地使用权证，海傍村村委没有规定土地属于建设用地，还是农业用地。
对于冯秀芳与煊城公司的关系问题。冯秀芳称，其为煊城中介公司的员工。为此提交了《广州市劳动合同》（期限为2012年1月1日至2013年12月1日）以及工作证证明（盖煊城公司名称章）。庞志明认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性无法确认，冯秀芳与煊城公司是否存在劳动关系，是否公司的员工无法确认；即使冯秀芳为煊城公司的员工，其在没有履行作为居间人的职责，明知涉讼土地不能转让的情况下，仍促成双方签订合同，并私下收取庞志明支付的款项，没尽居间人的谨慎审查义务，存在重大的过错，其应承担相应的法律责任。钟树广认为，不清楚冯秀芳与煊城公司之间的关系。
对于款项支付及过程的情况。庞志明称，2012年3月5日合同签订当日，其以现金的方式支付了30000元给冯秀芳；签订合同后，其在2012年3月14日通过银行转账方式向冯秀芳支付了300000元。为此提交了录音资料和《银行卡取款凭条》两张证明。冯秀芳确认2012年3月5日收取了庞志明30000元现金，认为2012年3月13日在收到庞志明支付的300000元前，其个人先行垫付了179200元给孔志佳、钟树广；2012年3月14日其收到庞志明支付的300000元后，扣除了支付给孔志佳、钟树广的179200元将剩余的150800元支付给煊城公司。为此提交了《收款收据》（时间为2012年3月13日、金额为179200元、收款人签名为钟树广、孔志佳）和《收据》（时间为2012年3月15日，金额为150800元，盖煊城公司名称的章）证明。钟树广、孔志佳质证认为，确认在2013年3月13日孔志佳、刘敏连、钟村广、黎结群共同收取了冯秀芳支付的179200元，但其余的款项没有收过，至于余款150800元冯秀芳如何支付并不清楚。庞志明认为，冯秀芳是否将余款150800元支付给钟树广、孔志佳及煊城有限公司并不清楚。
对于合同责任的问题。孔志佳认为，《土地使用权转让合同》和《土地使用权转让价格及付款方式》签订时，合同为空白合同，孔志佳签名后再由冯秀芳转交庞志明签名，当时冯秀芳将合同的副本交给其保管，后来冯秀芳陈述由于保管不善遗失了合同，因此出具1份《遗失证明》，证明两份合同已经作废不再履行。为此提交了《遗失证明》证明。冯秀芳质证认为，对于该证据的真实性、合法性予以确认，但《遗失证明》所陈述的付款合同并不是涉案的《土地使用权转让合同》和《土地使用权转让价格及付款方式》合同，《土地使用权转让价格及付款方式》合同上没有冯秀芳个人的签名确认，《遗失证明》表达的意思并不是指付款合同所产生的法律责任由陈丽霞及冯秀芳负责，因此冯秀芳无需负责。庞志明认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不确认，《遗失证明》是孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群、冯秀芳、煊城公司之间形成的，证明上并没有庞志明的签名确认，《土地使用权转让合同》和《土地使用权转让价格及付款方式》没有经合同当事人同意解除的情况下仍为有效，不能因一份《遗失证明》就可以解除。原审庭审中，庞志明认为，转让合同上经纪方栏签名的“陈丽霞”为煊城公司的工作人员，其亦存在过错，向法院申请追加为本案被告。
以上事实，有庞志明提交的《土地使用权转让合同》和《土地使用权转让价格及付款方式》，取款凭条、录音资料；孔志佳、刘敏连、钟树广提交的《遗失证明》，冯秀芳提交的《广州市劳动合同》、工作证和《收据》，及原审法院的庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：庞志明与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群、煊城公司共同签订的《土地使用权转让合同》和《土地使用权转让价格及付款方式》是合同当事人的真实意思表示，其中《土地使用权转让合同》包括了庞志明与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群之间的土地使用权合同法律关系，以及煊城公司与庞志明和孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群之间的居间合同法律关系。根据冯秀芳提交的《广州市劳动合同》、工作证及庭审当事人的陈述，可以证实冯秀芳为煊城公司雇请的工作人员，其以煊城公司的名义经办促成《土地使用权转让合同》的签订，而并非庞志明与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群之间土地使用权转让合同法律关系的合同当事人，庞志明要求其承担合同产生的法律责任，于法无据，不予支持。庞志明认为陈丽霞亦为煊城公司的工作人员，要求追加为本案被告，共同承担《土地使用权转让合同》合同法律责任，亦不予接纳。
庞志明与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群确认诉争的涉讼土地为集体所有性质土地，尚未办理土地使用权证，无法确定土地的实际使用权人。另外《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，庞志明与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群未经有关土地行政部门的批准同意，签订《土地使用权转让合同》和《土地使用权转让价格及付款方式》转让涉讼土地使用权进行使用建设，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》及相关法律、法规的规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据冯秀芳提交的《收款收据》显示，虽然钟树广、孔志佳为179200元的收款人，但钟树广、孔志佳在诉讼中确认，孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群共同收取了款项，因此孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群共同返还179200元给庞志明。
根据庞志明提交的银行取款凭证显示，及冯秀芳提交的《收据》证实，冯秀芳将庞志明其中支付的土地使用权转让款150800元交由煊城公司收取，但根据《土地使用权转让合同》和《土地使用权转让价格及付款方式》的合同内容，并无孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群共同委托煊城公司收取土地转让款的约定。诉讼中孔志佳、刘敏连、钟树广亦否有授权委托煊城公司收取款项，煊城公司无权收取庞志明支付的土地使用权转让款，应将150800元退回给庞志明。合同签订前，孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群明知涉讼土地为集体所有的土地，且没有进行土地使用权登记仍向庞志明转让土地使用权，在主观上存在过错；而庞志明受让涉讼土地使用权时没有尽到审慎审查的义务便支付款项给孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群和煊城公司，对造成土地使用权转让合同法律关系无效的后果亦存在相同的过错，庞志明和孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群应当各自承担合同无效的法律责任。故庞志明提出要求孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群和煊城公司支付从合同签订次日即2012年3月6日起计算的土地使用权转让款利息的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群应支付从庞志明主张权利之日即2014年8月20日起，以179200元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计至款项清偿之日止的利息。煊城公司在2012年3月15日起一直占用庞志明支付的150800元，取得经济利益，其应从2013年3月15日起，以150800元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计至款项清偿之日止的利息给庞志明。黎结群、煊城公司经原审法院合法传唤，无到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证诉讼权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2014年11月20日作出判决：一、确认庞志明与孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群于2012年3月5日建立位于广州市番禺区石碁镇海傍村海派路3队地堂2号面积为256平方米的土地使用权转让合同法律关系，以及《土地使用权转让价格及付款方式》无效；二、孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群于判决发生法律效力之日起五日内向庞志明返还179200元，及支付款项利息（以179200元为本金，从2014年8月20日起按照中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计至款项清偿之日止）；三、煊城公司于判决发生法律效力之日起五日内向庞志明返还150800元，及支付款项利息（以150800元为本金，从2013年3月15日起按照中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计至款项清偿之日止）；四、驳回庞志明其余的诉讼请求。一审案件受理费3150元，由庞志明负担1075元，孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群负担584元，煊城公司负担491元。
判后，上诉人庞志明不服原审判决第三项，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决第三判项，改判由被上诉人冯秀芳与煊城公司连带向其返还150800元，及支付款项利息（以150800元为本金，从2012年3月15日期按照中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算至款项清偿之日止）。上诉理由：原审判决认定被上诉人冯秀芳是煊城公司员工，其以煊城公司名义促成《土地使用权转让合同》的签订，属于职务行为，无需承担《土地使用权转让合同》产生的法律责任，认定事实不清、适用法律错误。1、冯秀芳有多年从事房地产中介职业的经历，在明知涉讼土地使用权不能转让的情况下，仍促成买卖双方签订《土地使用权转让合同》，其有重大的过错，应当承担相应的法律责任。2、其于签订合同当天，即2012年3月5日以现金形式支付了3万元给冯秀芳；后于2012年3月14日通过银行转账方式向冯秀芳私人账户转账30万元。根据《房地产经纪管理办法》第二十五条第（七）项规定：“房地产经纪机构和房地产经纪人员不得侵占、挪用房地产交易资金；”无论是按照法律法规的相关规定，还是按照合同的相关约定或者一般的交易习惯，冯秀芳均无权私下收取其土地转让款。冯秀芳收取其土地转让款并非职务行为，存在重大过错，也应当承担相应的法律责任。3、冯秀芳自称把150800元的款项交给煊城公司，仅有《收据》孤证，并没有相关银行转账交易往来记录等证据予以佐证，应不予采信；此外，冯秀芳是煊城公司石楼分公司的负责人，是煊城公司老板之一，与煊城公司有极其重大的利益关系。冯秀芳为了谋取巨大的个人利益，借助煊城公司独立法人资格来逃避个人债务。综上，冯秀芳在本案交易过程中存在重大过错，应与煊城公司承担连带赔偿责任。
被上诉人冯秀芳答辩称：其是煊城公司员工，以公司名义促成涉讼土地使用权转让合同的签订，由此产生的法律责任应该由煊城公司承担；其与庞志明的妻子是朋友关系，因为庞志明钱不够，在庞志明妻子要求下，其在2012年3月13日帮庞志明的妻子代垫了179200元转让款给孔志佳等买受人，故而庞志明在2012年3月14日将剩余的300000元转让款转账到其个人账号里，其扣除上述代垫款项后于2012年3月15日将剩余的150800元交给了煊城公司，其并未收取庞志明的土地转让款，庞志明要求其返还款项没有事实法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。庞志明的上诉理由与请求不能成立，请求二审法院驳回。
被上诉人孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群答辩同意庞志明的上诉意见。
被上诉人煊城公司经合法传唤未到庭表明意见。
经庭询审查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明：
一审中，冯秀芳提交的时间为2012年3月15日、有盖煊城公司章的《收据》载明：今收到冯秀芳交来位于广州市番禺区石碁镇海傍村海派路3队地塘2号地、面积为256平方的费用150800元；一审庭审中，冯秀芳表示除了冯秀芳已经垫付的179200元，剩余的款项是由孔志佳等四被告同意支付给中介公司的费用，由于是口头承诺，故没有证据证明。
二审中，冯秀芳本人到庭陈述以下事实：1、其是煊城公司石楼分公司负责人，不是煊城公司负责人；本案中，其是以煊城公司代表的身份促成交易，中介方是煊城公司，买卖双方对此都是知晓的。2、其与买受方协商确认的买受价是330000元，与出让方商定的出让价是179200元，差价150800元作为中介费，买卖双方当事人都是清楚的；基于信任，没有在合同中订明。3、转让合同和付款合同是同时签订的，签订时合同条款都是清晰列明的。两份合同卖方先签，买方庞志明当时没有给钱，庞志明给钱后才给庞志明签合同。4、其与庞志明妻子是朋友，基于这个关系，庞志明妻子要求其先垫付转让款；330000元（合同）价款是其个人全部垫付，所以庞志明支付的转让款是直接转到其个人名下。庞志明对此反驳称冯秀芳所述均不属实：合同签订前，冯秀芳没有披露过中介煊城公司的情况，只是买卖双方签订合同之后才有煊城公司加盖公章，冯秀芳称一开始就披露煊城公司不是事实。合同签订前，其已经一次性支付了30000元定金给冯秀芳，2012年3月5日签订转让合同和付款合同后，其又于3月14日支付300000元转让款；因冯秀芳刻意阻隔，其没有见过出让方，故转让款只能支付给冯秀芳，其根本没有要求冯秀芳垫付转让费和中介费。合同转让价是按每平方米1300元再收2个点的中介费，按整数实收330000元，所谓150800元中介费是虚构的，冯秀芳称150800元中介费有向买卖双方披露不是事实，而且合同根本没有注明150800元为中介费。冯秀芳称150800元给了煊城公司不是事实，应是冯秀芳私吞了。钟树广等四出让人共同反驳称冯秀芳所述均不属实：所有交易条件是冯秀芳与其谈的，签订合同时陈丽霞才出现，陈丽霞有自我介绍是中介公司的人，冯秀芳没有提到过自己是中介公司的人，不确认冯秀芳是不是中介公司的人；冯秀芳称真正的买主是庞志明哥哥，庞志明只是挂名买家，其从来没有见过庞志明本人；转让合同和付款合同都是由其签署后再转交庞志明签名，签付款合同时，合同上手写部分的内容都是空白的，后来冯秀芳说所有付款合同遗失了，并出具了遗失证明给其，其找冯秀芳交涉时，冯秀芳给了1800元给其作为补偿让其不再对这个问题提出异议，其到现在都没有看到过付款合同的具体内容；其与冯秀芳口头协商的交易价是179200元；其不知道这块地卖了330000元；当时冯秀芳说中介费是2个点；冯秀芳在电话中说330000元都是其收了，开庭时又说给了150800给中介。
根据商事信息登记反映，煊城公司石楼分公司为自然人投资或控股的有限责任公司分公司。
本院认为：综合当事人上诉及答辩意见、庭询陈述，本案争议焦点为冯秀芳是否应承担150800元款项的返还责任。针对上述争议，本院分析如下：
关于讼争的150800元的性质。买受人庞志明主张该笔款项为土地使用权转让款的一部分，出让人钟树广等四人主张土地使用权转让款仅为179200元，不知道还有150800元，冯秀芳则主张该笔款项经各方口头商定为中介费。综合审查当事人举证及陈述，庞志明主张该笔款项为转让款有合同依据，证据充分。冯秀芳主张该笔款项为中介费仅是其个人陈述，并无相应证据予以证明。冯秀芳一审提供煊城公司出具的收据并无注明该笔款项为中介费；冯秀芳二审称其与买受方协商确认的买受价是330000元，与出让方商定的出让价是179200元，差价150800元作为中介费，买卖双方都是清楚的；基于信任，没有在合同中订明。现买卖双方对此均不予确认，冯秀芳主张的中介费数额占总交易额的45.7%，严重偏离中介费市场价格，且冯秀芳主张的上述事实属于交易过程中的重大事项，上述内容没有在书面合同中予以订明，明显不符合常理。综上，冯秀芳主张该笔款项为中介费既无直接证据予以证明，也有悖常理，本院不予采信。庞志明主张该笔款项为转让费一部分依据充分，本院予以采纳。
关于冯秀芳在本案中的责任认定。如前所述，本案交易不存在有150800元中介费的事实，按照《土地使用权转让价格及付款方式》约定，涉案土地使用权转让价格为330000元，应如数全额支付给钟树广等出让人。庞志明也表示因其没有见过出让方，故转让款只能支付给冯秀芳转交。冯秀芳在收到庞志明支付的全部转让款后，在没有得到任何授权或指令情况下，擅自将其中的150800元转交给煊城公司，明显属于无权处分行为，应自行承担相应的法律后果。庞志明据此要求冯秀芳返还该部分款项，事实法律依据充分。冯秀芳辩称其行为属于职务行为，不应由其个人承责，但其提交的煊城公司出具的收据并无反映煊城公司收取的是中介费，在未有合同约定或其他证据予以佐证的情况下，此收据并不足以证明其是依据煊城公司的指示从事的职务行为。此外，按照冯秀芳自认，庞志明支付给钟树广等出让人的转让费全部由冯秀芳个人垫付，其后庞志明支付的转让款也是直接划入冯秀芳个人账户并由冯秀芳自行二次分配，扣除其代垫款项后将其余的150800元现金交给煊城公司，上述行为明显超出一般中介服务人员的职务行为范畴。故本院对冯秀芳上述抗辩不予采纳。煊城公司没有依据收取150800元，原审判令煊城公司予以返还，煊城公司没有上诉，故本院予以维持。
各方当事人对原审判决第一、二、四项并无异议，本院予以维持。
综上所述，庞志明的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。原审查明事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。煊城公司经公告送达无正当理由不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二），《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第939号民事判决第一、二、四项；
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第939号民事判决第三项为广州煊城房地产中介有限公司、冯秀芳于本判决发生法律效力之日起五日内向庞志明返还150800元，及支付款项利息（以150800元为本金，从2013年3月15日起按照中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计至款项清偿之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3150元，由庞志明负担1075元，孔志佳、刘敏连、钟树广、黎结群负担584元，广州煊城房地产中介有限公司、冯秀芳负担491元。本案二审案件受理费3316元由被上诉人冯秀芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年一月十八日
书 记 员 谢 淳
邝伟贤