山东省安丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安民初字第440号
原告安丘市三山建材有限公司，驻所地：安丘市经济开发区阳春路88号。
法定代表人：王玉富，董事长。
委托代理人王建光，山东明清律师事务所律师。
被告安丘市华安建筑安装有限责任公司，驻所地：安丘市潍徐南路269号。
法定代表人：王可珍，总经理。
委托代理人李兆吉，男，汉族，该公司职工，住该公司家属院。
被告泛海实业股份有限公司，驻所地：潍坊市高新区6602号。
法定代表人：卢志壮，董事长。
委托代理人孙琰，男，汉族，泛海实业股份有限公司风险控制部员工，住该公司宿舍。
原告安丘市三山建材有限公司与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司、被告泛海实业股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安丘市三山建材有限公司法定代表人王玉富及其委托代理人王建光，被告安丘市华安建筑安装有限责任公司委托代理人李兆吉，被告泛海实业股份有限公司委托代理人孙琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安丘市三山建材有限公司诉称，2008年3月14日，被告安丘市华安建筑安装有限责任公司与被告泛海实业股份有限公司签订了潍坊泛海城市花园连体别墅工程保温体系施工合同。2008年4月6日，安丘市华安建筑安装有限责任公司又将承包的工程发包给他公司进行施工。他公司于2008年4月6日与安丘市华安建筑安装有限责任公司签订了外墙保温工程承包合同。该合同第2条约定的付款方式：施工完毕支付工程总金额的80%，施工完毕经甲方即监理方验收合格后付至工程总金额的95%，留5%作为质保金，自工程竣工验收之日起一年后七个工作日一次性付清。他公司按照合同约定，如期施工完毕。被告泛海实业股份有限公司于2010年1月29日对总体工程验收完毕，现已交付使用。被告安丘市华安建筑安装有限责任公司于2010年2月份已付给他公司517000.00元，尚欠355570.80元至今未付。该合同第5条：双方违约责任第2项约定甲方（即安丘市华安建筑安装有限责任公司）如不按时付款，每拖一天承担相应款项的千分之三违约金。但被告安丘市华安建筑安装有限责任公司自2010年2月份付给517000元后至今未付，按合同约定被告安丘市华安建筑安装有限责任公司应当支付违约金，他公司确定数额为261771.24元。被告泛海实业股份有限公司作为建设单位，现还欠被告安丘市华安建筑安装有限责任公司工程款。根据相关法律规定，作为建设单位的被告泛海实业股份有限公司，应当与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司共同偿还他公司的工程款。为了维护他公司的合法权益，特诉请本院依法判令二被告偿还欠款355570.80元，违约金261771.24元，共计617342.04元。
被告安丘市华安建筑安装有限责任公司辩称，他公司不欠原告工程款。该保温工程是由本案第二被告进行的招标发包，原告是为第二被告进行的施工。原告主张的保温工程款应由第二被告支付；原告要求他公司支付欠款并承担违约金没有事实和法律依据，另该案已超诉讼时效，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。
被告泛海实业股份有限公司辩称，一、据答辩人了解的情况，原告诉状中所提及的潍坊泛海城市花园连体项目（下简称：“别墅项目”），系原山东泛海投资有限公司发包的，安丘市华安建筑安装有限责任公司承包的建设项目。山东泛海投资有限公司与本案被告安丘市华安建筑安装有限责任公司在“别墅项目”上无任何合同关系。因此，原告起诉的主体不适格。
2007年11月15日，山东泛海投资有限公司与安丘市华安建筑安装有限责任公司就“别墅项目”签订了《建设工程施工合同》，合同明确约定了各自的权利义务，由安丘市华安建筑安装有限责任公司包工包料（含土建、装饰、安装）负责“别墅项目”的承包施工（门窗、栏杆、地暖由山东泛海投资有限公司指定厂家）。山东泛海投资有限公司从未与安丘市华安建筑安装有限责任公司签订过“潍坊泛海城市花园连体别墅工程保温体系施工合同”，因此，原告将山东泛海投资有限公司列为被告属主体不适格。
二、答辩人与安丘市华安建筑安装有限责任公司已就“别墅项目”进行了结算，答辩人已按施工合同支付了除质保金外的所有款项。原告诉称“泛海投资公司”拖欠工程款，并要求其共同偿还欠款无事实和法律依据。
答辩人吸收合并山东泛海投资有限公司，并依法承接其债权债务。2012年2月15日，答辩人与“华安建安公司”就“别墅项目”进行了结算。截止2012年7月10日。答辩人已经支付至结算工程款的95%，只留工程质量保修金未支付。该部分质保金要待质保期满，答辩人与“华安建安公司”就保修期保修事宜进行确认后再进行支付。因此，原告诉称山东泛海投资有限公司拖欠工程款没有事实依据，而原告要求山东泛海投资有限公司共同承担其保温欠款更无法律依据。
综上所述，请求本院查明本案事实，依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年11月15日，被告安丘市华安建筑安装有限责任公司与山东泛海建设投资有限公司（后改为山东泛海实业股份有限公司）签订了潍坊泛海城市花园连体别墅工程施工合同。2008年3月14日，山东泛海实业股份有限公司发布潍坊泛海城市花园连体别墅工程保温体系施工竟价书，山东泛海实业股份有限公司作为建设单位，安丘市华安建筑安装有限责任公司作为总承包单位，潍坊市工程建设监理有限公司作为监理单位，竟价书中约定，与工程总承包单位签订施工合同，其中约定施工数量檐口、线条保温20mm部分8栋共1600m。原告通过竟价取得了潍坊泛海城市花园连体别墅工程保温体系施工权。2008年4月2日，由建设单位、监理单位、施工单位（总承包方）、施工单位（保温方）四方代表签订协议一份，其中约定全部完工付80%，竣工验收后付至95%，余5%一年后（7日内）付清。价格为外墙保温50mm，70元／平方米；线条20mm，37元／米；车库顶30mm，49.44元／平方米，并约定该价格不含税金，同时约定与总承包方签订施工合同。在4月2日合同的基础上，4月6日，安丘市华安建筑安装有限责任公司作为发包单位，安丘市三山建材有限公司作为承包单位，山东泛海实业股份有限公司作为见证单位，签订泛海城市花园连体别墅外墙保温工程承包合同，约定工程承包方式为包工包料，另加屋面保温53.8元／平方米，其他合同价款、付款方式与前述协议一致。同时约定，承包方不按规定完工，每拖一天承担工程造价的千分之三违约金，发包方不按规定付款，每拖一天承担相应款项的千分之三违约金。
另查明，2012年2月15日安丘市华安建筑安装有限责任公司与山东泛海实业股份有限公司对泛海城市花园连体别墅工程进行了结算，结算价款5697604.09元。已向安丘市华安建筑安装有限责任公司支付工程款5412723.89元。2010年2月4日春节前夕，经建设单位山东泛海实业股份有限公司牵头，总承包单位安丘市华安建筑安装有限责任公司与各分包单位就所欠工程款达成支付80%的付款协议，其中对原告部分记述为：安丘市三山建材有限公司因总承包单位安丘市华安建筑安装有限责任公司与泛海建设单位审计未完，其中安丘市三山建材有限公司所报工程款为771190.80元与泛海所报值572000元相差较大，需另行协商确认，本次拨款暂时按570000元及材料款76380元暂定为646000元的80%付款为517100元。
2012年2月15日，安丘市华安建筑安装有限责任公司与山东泛海实业股份有限公司对泛海城市花园连体别墅工程予以结算，其中外墙保温部分结算为，外墙保温20mm，87.32平方米，单价45.66元，造价3987.03元；外墙保温50mm，438.44平方米，单价70元，造价30690.8元；屋面保温100mm，347.77平方米，单价47.3元，造价16449.52元；车库顶保温30mm，37.26平方米，单价49.44元，造价1842.13元；线条保温30mm，335.2米，单价37元，造价12402.4元；檐底保温20mm，70.25平方米，单价45.66元，造价3207.62元；车库墙及隔墙保温20mm，185平方米，单价45.66元，造价8447.10元，每座连体别墅外墙保温工程价款为77026.6元。
原告为证明其主张，提交原安丘市华安建筑安装有限责任公司业务员马金宝就泛海城市花园连体别墅工程外墙保温工程量数据一份，记明：“1、外墙保温5cm：471.3平方米2cm：95平方米；2、外墙沿子，739.46m；3、屋面保温10cm，374.76平方米；4、内墙保温2cm：175.94平方米；5车库顶2cm：37.26平方米；6、未完工程量：腰线以下5cm：37.556平方米。注：以上工程量为每栋工程量。8栋楼未完部分华安总计用工250个工日”。原告在工程量后加注价格，其中1至5标注价格与合同一致，在第6项下标注为17元／平方米，17＊37.556＊8为5067.36元，在8栋楼未完部分华安总计用工250个工日后标注为100元＊250；共为30067.36元。
因原告对其所施工的线条保温部分的工程量及价格与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司同山东泛海实业股份有限公司的结算结果差距较大，经原告申请，本院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司原告对其所施工的线条保温部分的工程量、成本价格、市场价格予以评估，结论为：按2008年标准算，每座连体别墅线条保温长度125.16米，市场总价4842.29元。
工程施工中，经原告方与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司确认，安丘市华安建筑安装有限责任公司采购原告瓷砖粘结砂浆、瓷砖勾缝剂76380元。
还查明，在工程施工中，经原告方与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司协商，由原告完成泛海城市花园连体别墅工程外墙窗口、窗套处理，每栋楼增加1000元，共计8000元。
被告安丘市华安建筑安装有限责任公司为证实原告未完成保温工程，提交2009年有马金宝及另完成该工程的董增亮签名并由马金宝书写的泛海城市花园连体别墅工程外墙保温零修费用表一份：“1、腰线以下5cm厚保温板37.5平方米＊8栋＊17元／平方米=5100元；2、修补用零工250个＊120元／工日=30000元人工费合计35100元，注：此项费用从王玉富外墙保温工程款中扣除2009年1月8号马金宝董增亮”。原告对此表示不清楚。
上述事实有原告陈述，被告答辩，原告提供的工程结算表，证人证言，山东世纪华都工程咨询有限公司鲁华鉴字（2014）第001号司法鉴定报告及本院庭审记录在卷为凭，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点为原告与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司是否存在合同关系，原告施工工程量、价款及被告是否应支付违约金以及本案是否已超过诉讼时效。
关于原告与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司是否存在合同关系。被告安丘市华安建筑安装有限责任公司认为与原告不存在发包与承包合同关系，主张2008年4月6日，其与原告所签订泛海城市花园连体别墅外墙保温工程承包合同并未实际履行，与本院查明的安丘市华安建筑安装有限责任公司原业务员马金宝就泛海城市花园连体别墅工程外墙保温工程量数据统计、2010年2月4日经由建设单位山东泛海实业股份有限公司牵头，总承包单位安丘市华安建筑安装有限责任公司与包括原告在内的各分包单位就所欠工程款支付80%的说明不符，本院不予采信。
关于工程量及价款。原告所主张工程量的主要依据是马金宝提供的泛海城市花园连体别墅工程外墙保温工程量数据及录音，其中线条保温为每栋739.46米，与山东泛海实业股份有限公司招标的每栋200米及安丘市华安建筑安装有限责任公司与山东泛海实业股份有限公司所结算的线条保温335.2米相差悬殊，经本院委托评估，结果为每座连体别墅线条保温长度125.16米，市场总价4842.29元。结合原告提交的马金宝的录音“是根据他（指原告）的意思丈量的，......，是三道算一道还是一道算一道，结算得按合同来”，原告主张的线条保温为每栋739.46米缺乏依据，本院不予支持。以安丘市华安建筑安装有限责任公司与山东泛海实业股份有限公司所结算的线条保温335.2米来确认。其他工程量按马金宝结算工程量计算，价格按原告与安丘市华安建筑安装有限责任公司所签承包合同结算。工程量为：每座别墅1、外墙保温5cm：471.3平方米，70元／平方米，计款32991元，2cm：95平方米，49.44元／平方米，计款4706.69元；2、外墙沿子，335.2m，37元／米，计款12402.4元；3、屋面保温10cm，374.76平方米，53.8元／平方米，计款20162.09元；4、内墙保温2cm：175.94平方米，49.44元／平方米，计款8698.47元；5车库顶2cm：37.26平方米，49.44元／平方米，计款1842.13元，每座为80802.78元，8座共为646422.24元。
综合原告提交的马金宝结算工程量表中“6未完工程量”及所作标注、被告安丘市华安建筑安装有限责任公司提交由马金宝书写的应从王玉富外墙保温工程款中扣除费用表，本院确认原告未完工程量为：1、腰线以下5cm厚保温板，37.5平方米＊8栋＊17元／平方米=5100元；2、修补用零工250个＊120元／工日=30000元，人工费合计35100元。此项费用应从原告外墙保温工程款中扣除。
另施工中被告安丘市华安建筑安装有限责任公司曾采购原告瓷砖粘结砂浆、瓷砖勾缝剂76380元、由原告另行完成泛海城市花园连体别墅工程外墙窗口、窗套处理，每栋楼增加的1000元，共计8000元。被告安丘市华安建筑安装有限责任公司共欠原告工程款为178602.24元（646422.24元-35100元＋76380元＋8000元-517100元）。
关于原告主张的违约金及被告安丘市华安建筑安装有限责任公司所主张的已超诉讼时效问题。因原被告在履行合同中即发生争议，原告部分工程未完成施工，双方对所干工程量发生争议，未能按合同约定时间结算，但被告安丘市华安建筑安装有限责任公司与山东泛海实业股份有限公司对泛海城市花园连体别墅工程予以结算，对已结算认可部分应及时付款，对应支付未支付部分原告主张违约金，本院予以支持，该部分为160212.8元（616212.8元-616212.8元＊80%），应自工程总结算之日2012年1月17日起支付违约金。原告要求违约金每天按欠款的千分之三计算，被告认为过高，要求予以降低。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，本院认为逾期付款违约金可按同期人民银行年贷款利率的1.3倍计算。因原被告均主张工程尚未结算，原告现起诉追要欠款，未超过诉讼时效，被告安丘市华安建筑安装有限责任公司关于原告主张债权已超出诉讼时效的辩解本院不予采信。
原告对被告泛海实业股份有限公司的付款进度无异议，泛海实业股份有限公司已按合同约定付款，原告要求作为建设单位的被告泛海实业股份有限公司与被告安丘市华安建筑安装有限责任公司共同偿还工程款无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告安丘市华安建筑安装有限责任公司支付原告安丘市三山建材有限公司工程款178602.24元，于判决生效后十日内付清；
二、被告安丘市华安建筑安装有限责任公司对欠款160212.8元自2012年1月17日起按同期人民银行年贷款利率的1.3倍支付原告安丘市三山建材有限公司违约金，至本判决确定的履行之日，于判决生效后十日内付清；
三、驳回原告安丘市三山建材有限公司要求被告山东泛海实业股份有限公司共同偿还工程款、支付违约金的诉讼请求。
如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9973元，原告负担6594元，被告负担3379元；诉讼保全费2520元，被告安丘市华安建筑安装有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 赵连明
审判员 陈安群
审判员 初立江
二〇一四年四月十六日
书记员 马 汝