江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商初字第00007号
原告（反诉被告）：江苏宇辰机械制造有限公司，住所地在江苏省盐城经济技术开发区步凤镇工业集中区15号。
法定代表人：孙茂祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈劲松，江苏理高律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁夏煜林化工有限公司，住所地在宁夏回族自治区石嘴山市惠农区红果子工业园。
法定代表人：石少东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马建林，该公司法律顾问。
原告（反诉被告）江苏宇辰机械制造有限公司（以下简称盐城宇辰公司）与被告（反诉原告）宁夏煜林化工有限公司（以下简称宁夏煜林公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日、8月12日、10月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。审理过程中，宁夏煜林公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2015年3月5日作出（2015）盐商初字第00007-2号民事裁定书，裁定驳回宁夏煜林公司的管辖权异议。宁夏煜林公司不服该裁定并向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2015年4月21日作出（2015）苏商辖终字第00092号民事裁定书，裁定驳回宁夏煜林公司的上诉。2015年5月11日，宁夏煜林公司向石嘴山市惠农区人民法院起诉，请求法院判令盐城宇辰公司承担违约金99万元。因盐城宇辰公司提出管辖权异议，石嘴山市惠农区人民法院于2015年6月23日作出（2015）石惠民商初字第61-2号民事裁定书，裁定将该案移送本院审理。
原告盐城宇辰公司诉称：2013年3月8日，原告与被告签订合同编号为YLHG-20130308烘干设备承揽合同一份，约定原告为被告定作烘干系统设备，总价款270万元（含17%增值税），定作地点为原告所在地，交货时间为合同签订后70日内设备全部到达被告现场。2013年3月27日，被告致函原告，要求对其所购设备进行排产，原告随即备料安排生产。2013年6月份全部生产完毕，被告派员实地考察两次。时至今日，原告催告数次，但被告迟迟不予原告安排发货，致使定作物闲置，原告资金周转困难。据此，原告认为，被告履约能力出现恶化，故现要求被告继续履行合同，在提货时付清全部货款，并承担违约金50万元。故请求法院判令被告继续履行合同，立即支付货款270万元，并承担违约金人民币50万元，合计320万元。
原告宇辰公司提供的证据有：证据1、承揽合同和技术协议书各一份。证明原被告双方于2013年3月8日签订了该合同及附件，在合同中约定了定作物的名称、规格、数量、总金额为270万元，合同的付款方式也进行了相应的约定，且对于双方的违约责任进行约定。
证据2、2013年3月27日被告向原告发出的告知函一份。证明在2013年3月27日被告表明其已经开始组建施工，通知原告进行设备的安排生产。但事实上，直到目前为止，被告未进行任何的组建施工工作。
证据3、2013年4月27日工作联系函一份。证明被告在2013年4月27日以书面形式通知原告中止合同的履行，合同的继续履行等待其以书面形式进行通知。
证据4、原告向被告发的函件。证明在2014年5月7日原告以书面形式催告被告继续履行合同。
证据5、2014年1月22日电子邮件的下载页面。证明在2014年1月22日原告向被告补发了关于图纸的邮件。
证据6、通话录音和文字记录一份。证明宁夏煜林公司工作人员认可盐城宇辰公司在履行合同过程中没有违约。
证据7、手机短信打印件三份。证明盐城宇辰公司催促履行合同。
证据8、差旅费报销表、汽车票、火车票及保险凭证共计十三张。证明盐城宇辰公司派员去宁夏煜林公司催促履行合同。
证据9、证人证言两份。证明盐城宇辰公司派员催促履行合同及2013年4月27日传真的真实性。
被告宁夏煜林公司答辩暨反诉称：2013年3月8日，原告与被告签订合同编号为YLHG-20130308烘干设备承揽合同一份，约定原告为被告定作烘干系统设备，交货时间为合同签订后70日内设备全部到达被告现场，设备到达现场后由原告组织人员进行安装。安装调试结束达标后一个月内或安装调试结束后45天内被告未组织试运行，被告在以上条件结束后开始支付承揽费用。合同同时约定，原告提供的设备图纸必须经被告确认后方可施工，图纸未经确认原告擅自施工造成的一切损失均由原告承担。合同还约定原告在合同生效15天内将设备的施工基础及土建安装要求图纸交付给被告。30天内沸腾炉、除尘设备运抵被告安装地点，以上进度完成被告才开始土建及基础施工。合同签订后，被告为设备安装开始进行准备，但原告时至今日也未向被告交付任何设施基础及土建安装要求图纸给予被告，更未向被告交付其承揽的设备图纸，也未能履行合同生效后30日内沸腾炉、除尘设备运抵被告安装地点。原告没有履行承揽合同的义务，构成根本性违约。故被告有权解除合同并要求原告承担赔偿被告损失的违约责任。特提起反诉，请求法院判令；1、解除双方之间签订的承揽合同；2、盐城宇辰公司赔偿宁夏煜林公司违约金99万元；3、本、反诉费用由盐城宇辰公司负担。
被告宁夏煜林公司提供的证据有：证据1、承揽合同及技术协议书一份。证明2013年3月8日双方签订承揽合同，尤其约定原告作为承揽方有以下义务，1、15日内向被告交付图纸；2、30日内将沸腾炉和除尘设备交付给被告，上述两项完成后被告开始土建施工；3、合同签订后70日内设备到达被告现场，付款方式约定，原告完成工作成果且安装调试45日内，被告方开始支付加工承揽费用。
证据2、告知函一份，证明2013年3月27日在原告没有履行交付图纸及沸腾炉除尘设备的情况下，被告向原告发出催告原告进行生产的告知函。
证据3、原告向被告发的信函。证明（1）原告在该函件中说明2013年6月生产完毕，这句话证实了原告未按合同约定的期限进行加工承揽，（2）直至今日原告未将加工设备进行安装，原告没有履行合同。
证据4、石嘴山市惠农区人民法院（2015）石惠民初字第1440号民事判决书一份。证明2013年3月8日原、被告签订承揽合同后，被告将该合同项下基础设施工程发包给他人施工，由于原告未按合同履行交付图纸义务，致使被告未按合同约定向施工方交付图纸，造成被告违约，给对方予以赔偿。
经质证，宁夏煜林公司对盐城宇辰公司提供的证据质证意见为：对证据1的三性均无异议，对其证明目的也无异议，需要说明的是双方合同约定的付款方式是所有的设备在被告场地进行调试结束45日内或者安装调试结束达产达标一个月内，只有原告全部完成上述义务才符合付款条件。对证据2的三性无异议，对其证明目的有异议，该告知函是因为合同签订后原告未向被告提供图纸及先期的设备交付给被告的情况下，被告向原告告知其尽快履行合同的告知函，而并非原告在证明目的所称的事实。对证据3的三性和证明目的均不予认可，对证据4的三性认可，对其证明目的不认可，该函件上所载内容均是原告单独作出，不代表合同履行的事实。对证据5的三性和证明目的不予认可，经核实2012年1月22日被告未收到上述邮件，且收件人邮箱地址也不是被告的邮箱地址，该证据不能证实原告所称的合同签订后被告将图纸带回的事实。对证据6的三性均有异议。作为电子数据首先应当提交原始的存储介质，内容是否真实、删除、增加无法考证，是否全面也无从得知，收集程序方式应当符合法律规定，同时没有运营商的证实是否有该通话。对证据7，真实性不认可，同时，短信内容也没有催促的意思表示。对证据8，对其关联性不予认可。对证据9，因证人与盐城宇辰公司存在利害关系，对其真实性不认可。
盐城宇辰公司对宁夏煜林公司提供的证据质证意见为：对证据1的真实性和合法性没有异议，但是对其关联性有异议，因为被告主要说的是合同的付款方式，在付款方式书面约定情形下，被告也部分曲解了约定，主要是付款方式第二点，关于图纸的提供，我方按照合同约定及时进行提供，依据合同的第二条第二部分的约定，对证据2真实性和合法性没有异议，但是对其关联性有异议，因为该函件并未提到原告未交付图纸和沸腾炉除尘设备，而是鉴于第二条约定和我们实际给付图纸的事实，应我方要求被告提供告知函。证实了我们提供了图纸。对证据3的真实性和合法性没有异议。证据4的真实性有异议，因为该份判决书的格式不符合最高院的要求，内容的真实性、关联性也有异议，该证据与本案无直接关联。
经本院对盐城宇辰公司所举证据审核认为：宁夏煜林公司对盐城宇辰公司所举证据1、2、4的三性无异议，且与本案具有关联性，对该三份证据予以认定。对证据3因盐城宇辰公司没有证据证明该天双方有传真往来，对该证据不予认定。对证据5，因无证据证明与本案的关联性，对该证据不予认定。对证据6，因无法确认其真实性，对该证据不予认定。对证据7，因短信内容看不出有催促履行合同的意思表示，对该证据的关联性不予认定。对证据8，因证人与盐城宇辰公司具有利害关系，且无其他证据相印证，对该证人证言不予认定。
经本院对宁夏煜林公司所举证据审核认为：因盐城宇辰公司对证据1、2、3的真实性无异议，本院予以认定。对证据4，因盐城宇辰公司没有作为该案当事人进行举证质证，对该证据的关联性不予认定。
根据本院审核认定的证据可以确认以下事实：2013年3月8日，盐城宇辰公司（乙方）与宁夏煜林公司（甲方）签订烘干系统承揽合同一份，约定：一、标的物名称、规格、单位、数量、总金额及交货时间。其中合同总价为270万元，合同生效后70日货到现场。二、设备质量标准。其中约定，乙方提供的设备图纸必须经甲方确认后方可施工，图纸未经确认乙方擅自施工造成的一切损失均由乙方承担，甲方对图纸的确认不免除乙方因设计、生产瑕疵等对设备质量的责任。乙方将图纸发给甲方确认，甲方需在三日内予以确认，因甲方原因逾期确认，则交货期顺延。三、设备质量的期限及保证。乙方对质量的保证期为设备运行合格后交付起18个月。十、付款方式。乙方在合同生效后15日内将成套设备的施工基础及土建安装要求图纸交付甲方，30日内沸腾炉、除尘设备运抵甲方安装地点，以上进度完成后，甲方开始基础及土建施工，乙方在甲方土建基础施工开始30日内通知甲方全部设备可启动运到现场时间，经双方共同确认设备安装条件后发运设备。设备到达现场后乙方组织人员进行安装、调试结束达产达标后一个月内或安装调试结束后45日内甲方未组织试运行，甲方则在以上条件结束后支付货款50%给乙方，设备正常运行二个月后，甲方再支付乙方30%合同款。设备运行第三个月内再付10%货款，余款10%为质保金，自运行12个月内或合同签订后18个月内付清，以先到者为准。十一、双方违约责任。1、乙方不能履行设备制作进度和发货时间约定，逾期一天承担1‰的违约金（甲方因素或不可抗力除外）；2、若乙方提供的设备达不到第二条质量标准或乙方提供的设备出现降低质量标准等情况，甲方需提供书面说明材料予以说明，在设备构成实质性质量问题的情况下，乙方自行承担相应的经济损失，即自行将已运抵现场的所有设备运回；3、乙方提供的设备必须为《技术协议》约定的设备，使用非约定的设备，乙方应承担设备总价双倍的违约金，并赔偿因此给甲方造成的直接和间接损失。合同还对其他事项进行了约定。2013年3月27日，宁夏煜林公司向盐城宇辰公司发送传真告知函一份，言明：我公司与贵公司签订的合同中要求，我公司已经开始土建施工，鉴于工期较紧，特告知贵公司对我公司所购设备进行排产，以便基础完工后设备及时进厂进行安装。2014年5月7日，盐城宇辰公司向宁夏煜林公司发送传真件一份，言明：贵我双方于2013年3月8日签订3.6*12米烘干机系统设备兰炭烘干项目的承揽涉他，合同于双方签字盖章日生效，合同规定交货期为70日，贵公司发函给我公司，鉴于工期较紧，告知我公司安排生产。我公司已于2013年6月份全部生产完毕，贵公司也派人至我公司现场进行实际考察两次。我公司于2014年1月份派人到贵公司现场，贵公司口头答应电话通知我公司发货。2014年2月份电话通知我公司发货。经我公司派人到现场发现仍不具备安装条件，贵公司仍要求等。现设备已生产完毕超10个月时间，对我公司资金、材料造成了严重的损失，现我公司要求贵公司立即回复确认。为了双方的友好合作，请贵公司及时与我公司联系确认，以便合同的继续履行。如贵公司仍不能履行合同，我公司则视为贵公司同意承担我公司相关损失。
再查明，案件审理过程中，宁夏煜林公司的委托代理人向本院出具情况说明一份，言明：我公司于2013年3月8日与乙方（盐城宇辰公司）签订了兰炭烘干合同。合同明确规定合同生效后15日内乙方将成套设备施工及土建安装要求图纸交付甲方（宁夏煜林公司）。30日内沸腾炉和除尘设备运抵甲方安装地点。以上进度完成后，甲方开始基础及土建施工。合同签订后甲方就开始进行土地平整，并电话催促乙方交付设备的施工基础及土建安装要求图纸。但从合同签订之日到现在乙方也未向甲方提供施工基础及土建安装要求图纸。更未向甲方运抵过沸腾炉和除尘设备。鉴于以上情况，我公司自签订合同后只进行了土地平整，为进行设备基础施工。
本案的争议焦点主要是：1、原告在履行合同中是否存在违约行为，被告是否可以基于原告的违约行为行使合同解除权；2、原告在主张要求继续履行合同的情况下，是否有权要求被告承担违约金50万元。一、关于盐城宇辰公司是否存在根本违约行为、宁夏煜林公司是否有权据此解除合同问题。根据宁夏煜林公司的庭审陈述，其认为盐城宇辰公司的根本违约行为主要是没有依约交付施工图纸及案涉设备。对此本院认为，首先，施工图纸应认定盐城宇辰公司履行了交付义务。在2013年3月27日宁夏煜林公司发给盐城宇辰公司的告知函可以看出，合同签订后宁夏煜林公司已经开始了土建施工。如果没有施工图纸，通常是不可能进行施工的。同时，合同签订后至宁夏煜林公司开始土建施工前后一段时间，该公司都没有证据证明其向盐城宇辰公司催交施工图纸。此一事实也可佐证盐城宇辰公司交付了施工图纸，否则，宁夏煜林公司不可能不进行催交。其次，关于设备的交付问题。虽然盐城宇辰公司提交2013年4月27日的工作联系函传真件因无其他证据佐证而未被法院采信，但其中提到的要求盐城宇辰公司暂停设备制造的事实可以认定。因为在2014年5月7日盐城宇辰公司向宁夏煜林公司告知关于要求其等待发货等内容的传真件后，宁夏煜林公司对此并未提出书面的异议，亦没有通知盐城宇辰公司发送货物。加之宁夏煜林公司在庭审过程中明确陈述直至诉讼之时，其仅仅进行了土地平整，没有进行设备基础施工。也即宁夏煜林公司在合同签订后一直不具备设备安装的条件。如此，盐城宇辰公司没有按照合同约定的时间交付设备并非其违约所致，不应因此而承担违约责任。综上，宁夏煜林公司以盐城宇辰公司违约而主张解除合同并赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。二、关于盐城宇辰公司主张继续履行合同、立即支付全额货款并承担损害赔偿问题。合法有效的合同，在不被合法解除或撤销的情况下，当事人一方要求继续履行合同，理应得到支持。除非符合《合同法》第一百一十条的规定，也即当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案宁夏煜林公司并未举证证明合同不宜继续履行的事实，故盐城宇辰公司要求继续履行合同的诉讼请求应予支持。关于盐城宇辰公司主张要求立即支付全额货款问题，因该请求与双方签订的合同约定不符，属于变更合同内容。根据《合同法》及其司法解释的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。或者是合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但其并未举证证明存在法定变更的事由，故对盐城宇辰公司该诉讼请求本院不予支持。关于盐城宇辰公司要求宁夏煜林公司赔偿损失50万元问题，对此盐城宇辰公司并未举证证明其因此遭受损失的证据，同时，根据本院查明的事实，宁夏煜林公司在履行合同过程中也并未有根本性违约，故对盐城宇辰公司该主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条第（三）、（四）款、第一百一十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、继续履行2013年3月8日江苏宇辰机械制造有限公司与宁夏煜林化工有限公司签订的烘干系统承揽合同；
二、驳回江苏宇辰机械制造有限公司其他诉讼请求；
三、驳回宁夏煜林化工有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费32400元，财产保全费5000元，合计37400元，由原告江苏宇辰机械制造有限公司负担21200元，由被告宁夏煜林化工有限公司负担16200元。此款已由原告江苏宇辰机械制造有限公司预交，由被告宁夏煜林化工有限公司在履行本判决时直接给付原告江苏宇辰机械制造有限公司。反诉案件受理费21050元，由反诉原告宁夏煜林化工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提供副本一式七份，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号10×××75。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年十一月七日
书 记 员 张惠敏