甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终613号
上诉人（原审被告）:吴新亮，男，生于1965年9月7日。
委托诉讼代理人:卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司。
负责人李康节，该分公司经理。
委托诉讼代理人:周学琦，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人吴新亮因与被上诉人浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民一初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴新亮及其委托诉讼代理人卢永建、被上诉人浙江正见集团酒泉分公司的委托诉讼代理人周学琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴新亮上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人虽然已经签订承包合同，但该合同并未履行，一审依据承包合同判决上诉人支付民工工资70万元，事实不清，证据不足。上诉人与蒋锡龙是浙江东阳的老乡朋友，通过蒋锡龙又认识了同为浙江老乡的胡晓伟，二人均为浙江正见集团酒泉分公司业务经理，后蒋锡龙和胡晓伟说公司已经拿到了高台看守所迁建项目工程，但没有能力垫资，希望上诉人合作经营该项目，让上诉人考虑合作事宜。2012年10月底，蒋锡龙打电话让上诉人来签工程承包合同，他们已经开工了。上诉人到嘉峪关后于2012年10月30日在被上诉人的办公室签订了《项目经济责任制承包合同》。该合同第一条（一）项规定的承包范围和内容为：“乙方按于2012年10月30日与甲方与建设单位签订的《高台县公安局看守所工程施工承包合同》约定的范围和内容”。但当时并未见到浙江正见建设集团有限公司或被上诉人签订的《高台县公安局看守所工程施工承包合同》，合同第五条约定的合同附件均为空白，上诉人并不知道工程的发包方、承包方及具体内容和价款。上诉人提出质疑后，蒋锡龙和胡晓伟说先做工程前期准备工作，主要是修围墙，公司将围墙工程承包给了酒泉人陈顺福和高台人马世和施工，上诉人出资就可以了，围墙修好工程款就到位，上诉人的垫资就可以收回，还可以赚到钱。同年11月6日，被上诉人组织陈福顺和马世和施工修建围墙，12月9日围墙工程竣工，上诉人垫资80多万，但被上诉人说工程款没结算下来，上诉人等待至2013年1月6日要不到钱，就回家了。2013年3月12日，蒋锡龙通知上诉人和蒋锡龙的朋友李卫东一起到嘉峪关，他本人因病没有来。在被上诉人办公室胡晓伟给大家开会说土建工程己谈妥承包给了王共波和王汉保兄弟施工，合同也拿给上诉人看了，并宣布李卫东为高台项目部经理，卜有新为公司施工员，上诉人负责垫资支付材料采购款和工资发放，他本人和蒋锡龙负责对工程建设的管理。2013年4月25，胡晓伟和蒋锡龙到高台工地对上诉人说，工程招标工作还未完成，《项目经济责任制承包合同》不能存在，要求上诉人将承包合同及押金五万元收据交回公司，并承诺工程款拨付后将上诉人的垫付款还清．上诉人便将承包合同和押金收据交给了蒋锡龙。2013年5月浙江正见建设集团有限公司在高台县公安局看守所、拘留所迁建工程中标后，李卫东代表高台项目部将铝合金制作安装、油漆工程、幕墙工程肢解分包给了刘军、李雪梅等不同的自然人施工，本案双方签订的《项目经济责任制承包合同》再未履行。2013年5月23日开始，建设单位开始付款，胡晓伟从建设单位结算的工程款陆续打到上诉入账上，主要用于采购材料和支付工资。截至2013年8月31日共计向上诉人支付3170000元。在此期间，因《项目经济责任制承包合同》不再履行，上诉人要求退还垫付资金210万元离开工地，经被上诉人同意，由项目部经理李卫东签字确认被上诉人于2013年6月3日和6月20日分两次只支付垫资1OO万元。此后，经上诉人多次催促，2013年10月19日被上诉人公司会计谢美芳对上诉人2013年5月23日前垫资汇总为2106325.65元，并由胡晓伟签字确认，除已经支付的100万元外，被上诉人又于10月29日付款50万元，剩余60万元胡晓伟给上诉人出具欠条一张，承诺两个月内付清，并让上诉人离开。之后，上诉人再未从事任何工作，只是在工地等待还款，上诉人原来的工作也由胡晓伟安排其外甥胡龙进代替。后上诉人多次来嘉峪关索要欠款60万元，但被上诉人至今未还。根据上述事实，双方签订的合同未履行，也未结算工程价款，被上诉人对上诉人的垫资款已经确认并办理了相应手续，工程项目盈亏与上诉人无关，被上诉人主张70万元民工工资于理于法无据。二、一审认定双方签订的《项目经济责任制承包合同》有效不符合法律规定。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条（三）项规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标的合同无效。2012年10月，高台县看守所迁建工程尚未招标，被上诉人将尚未中标的工程与上诉人签订承包合同违反了上述规定。2、解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的承包合同无效。被上诉人将工程承包给没有施工企业资质的上诉人也违反法律规定。3、解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程合同无效。2013年4月27日浙江正见建设集团有限公司工程中标后，并未授权被上诉人转包和分包，法律也不允许建设工程转包。如果认定《项日经济责任制承包合同》是针对浙江正见建设集团有限公司与高台县公安局《建设工程施工合同》签订的转包或分包合同，该合同应当无效。三、一审程序违法。（一）本案不属于肃州区人民法院管辖。1、《民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”该条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”最高人民法院于2015年2月4日颁布实施的《关于适用民事诉讼法的解释》第三百三十一条规定：“人民法院按照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”民事诉讼法修改前后对约定管辖不得违反专属管辖的规定是一致的。本案中，被上诉人提起诉讼后，肃州区法院的两次裁定经中院二审裁定中，均未对约定管辖是否违反专属管辖依职权作出审查。二审以该案管辖权已经确定为由裁定撤销一审裁定于法无据，本案由肃州区法院继续审理程序违法。2、一审法院对移送管辖的裁定赋予上诉权并经二审裁定缺乏法律依据。（二）被上诉人作为一审原告主体不适格。按照被上诉人所述和一审判决认定，此工程是浙江正见集团公司中标，将施工及有关事项交由被上诉人具体负责，被上诉人与浙江正见集团公司之间是代理和被代理关系。被上诉人作为代理人只能以正见集团公司名义提起诉讼，其以自己的名义提起诉讼主体不适格。综上，一审认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。
浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司答辩称：一、双方对签订目标责任承包合同的事实均无异议，根据合同内容上诉人对该工程中垫付的民工工资和材料款是上诉人应承担的责任。根据被上诉人提供的财务凭证，反映对民工工资的发放和材料款的支出均由上诉人签字确认，上诉人实际履行了责任承包合同中的义务，上诉人称没有履行该合同与事实不符。二、对于管辖权及诉讼主体的问题，肃州区法院作出的三个裁定均被中院撤销，本案由肃州区法院审理是正确的。根据《民事诉讼法》的规定，分公司是具有诉讼主体资格的，上诉人所提程序及主体的两个理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告吴新亮返还原告700000元现金，并支付银行同期贷款利息至实际支付日（其中2014年7月1日至2014年9月1日期间利息为6533.24元）；二、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：高台县拘留所、看守所的原址置换给了嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司，由嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司出资迁建高台县拘留所、看守所，此工程是浙江正见建设集团有限公司中标，中标后该工程的施工及其相关事项交由原告具体负责。2012年10月，原、被告签订了《项目部经济责任制承包合同》，合同约定：由被告对高台县公安局看守所工程的经营管理承包负责，工程2012年10月29日开工，2013年8月31日竣工。合同约定的核算方式为：本工程项目经济上实行独立核算，工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余归被告所有，亏损由被告承担，其中第1项规定：工程建造实际成本，包括材料款（含财产租赁费）、人工工资等实际用于工程建设的支出。项目部主要管理人员由原告组建任命，派员对工程进行全方位监督和指导，原告办理与建设单位的经济核算；被告严格履行原告与建设方签订的工程施工承包合同，造成经营亏损由被告承担经济责任。如因被告拖欠工资和材料款等原因造成原告财产及原告设立账号被诉讼保全或查封的，由此引起的原告损失按实际发生额均由被告承担。被告及时、足额支付员工工资，妥善处理各项劳务事务，合同还对其他事项做了约定。此工程的围墙主体工程于2012年10月29日动工修建。自2013年5月23日至8月19日，原告陆续以从银行给被告卡内转账、汇款及现金的方式共计给被告支付317万元。被告在施工过程中拖欠大量农民工工资，工程于2013年11月停建。农民工找不到被告，在高台县大规模群体上访，工程的发包单位敦促承包方浙江正见建设集团有限公司处理。浙江正见建设集团有限公司委派葛德良、李康节、李世伟、蒋锡龙到工程现场后，四人被农民工围困。经高台县公安局出警处置，高台县劳动保障监察大队亦依法执法处理，最后确定由浙江正见建设集团有限公司代支付拖欠的农民工工资70万元。2014年6月30日，浙江正见建设集团有限公司委派蒋锡龙通过农业银行高台县支行向高台县劳动保障监察大队汇款70万元，在嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司和浙江正见建设集团有限公司确认后，由高台县劳动保障监察大队将70万元支付给农民工。2014年7月4日，对被告承包修建高台县看守所迁建工程遗留的30%的工程量，原告与李雪梅及嘉峪关市豫龙房地产开发有限责任公司高台分公司签订了《高台县看守所工程复工协议》，由李雪梅对遗留工程进行施工。
一审法院认为，浙江正见建设集团有限公司将中标的高台县拘留所、看守所迁建工程的施工及其相关事项交由原告具体负责，原告与被告签订了《项目部经济责任制承包合同》，由被告以项目部经济责任制的方式承包建设高台县拘留所、看守所的迁建项目。原、被告签订的承包合同，系双方真实意思表示且不违反法律、法规的规定，应受法律保护。在合同履行过程中，原告按照合同约定陆续支付被告317万元，该事实有被告签名的“吴新亮（高台）收款情况表”所证实。庭审中，被告对“吴新亮（高台）收款情况表”中的收款人吴新亮的签名有疑问，申请对吴新亮的签名进行鉴定。但在2014年11月28日，一审法院民一庭庭审笔录中被告对“吴新亮（高台）收款情况表”中被告签名是否认可的询问中，被告回答：“是被告本人书写，但是被告属履行职务行为【祥见(2014)酒肃民一初字第761号卷宗53页】”，故对被告明确自认的事实，予以认定，被告的鉴定申请不符合法律规定，不予鉴定。对于被告辩称原告主体不适格的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告的起只要诉符合该条规定的四项条件，人民法院就应受理。肃州区法院(2014)酒肃民一初字第761号民事裁定书驳回了原告的起诉。原告不服提起上诉，酒泉市中级人民法院(2015)酒民一终字第314号民事裁定书裁定认为原告的主体资格适格，撤销了肃州区法院(2014)酒肃民一初字第761号民事裁定书，故被告的辩解理由不能成立。原告与被告签订《项目部经济责任制承包合同》，由被告以项目部经济责任制的方式承包建设高台县公安局拘留所、看守所迁建项目，合同第三条被告的权利与义务第3款约定“严格履行原告与建设方签订的工程施工承包合同，造成经营亏损由被告承担经济责任。如因被告拖欠工资和材料款等原因造成原告财产及原告设立账号被诉讼保全或查封的，由此引起的原告损失按实际发生额均由被告承担，并有被告每次向原告支付违约金伍万元”。因被告在施工期间拖欠部分农民工工资，引发群体事件，高台县劳动保障监察大队确定由原告代被告支付拖欠的农工工资70万元，此款由原告委托蒋锡龙通过农业银行向高台劳动保障监察大队付款70万元，用于支付了所欠农民工工资且高台县劳动保障监察大队用此款支付农民工工资时都是以经过原告签章确认的付款确认书为依据，现原告诉请被告返还垫付的农民工工资70万元及利息于法有据，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告吴新亮于本判决生效后三十日内支付原告浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司垫付的民工工资70万元。二、被告吴新亮于本判决生效后三十日内承担原告浙江正见建设集团有限公司酒泉分公司垫付的民工工资70万元的利息6533.24元（利息自2014年7月1日计算至2014年9月1日）。案件受理费10870元，由被告吴新亮承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴新亮向法庭提供：（1）浙江东阳市公证处公证书及李卫东调查笔录一份，以证实上诉人垫付资金及被上诉人确认垫资并给予退还，以及李卫东的工资是由被上诉人发放的事实。经质证，被上诉人对该证据提出异议，认为公证书内容虚假，所陈述的内容与胡晓伟的陈述相矛盾。（2）材料采购明细表五份、支出明细表四份、高台项目部挂账明细表一份及高台项目部资金收支汇总表一份，以证实上诉人垫资情况及所经手的资金全部用于采购材料及发放工资的事实。经质证，被上诉人对该组证据均不予认可，认为上面无任何人签字且系复印件，不能作为证据使用。（3）汇总表一份，证实上诉人的垫资款2106325.65元已经胡晓伟签字确认的事实。经质证，被上诉人认为汇总表中并不能反映出是上诉人的垫资。（4）借条一份，以证实被上诉人最终欠上诉人垫资款60万元的事实。经质证，被上诉人认为该60万元是上诉人与胡晓伟之间的个人借款，和公司无关。（5）预付款明细帐页两张，以证实付款单位豫龙公司的付款都是付给被上诉人的，并非上诉人直接掌握。经质证，被上诉人认为无豫龙公司印章，不能证实其真实性，不予认可。（6）李卫东、卜有新工资证明各一份，证实该二人的工资都是由被上诉人发放的事实及欠付工资的事实。经质证，被上诉人对此不予认可，认为该证据是从李卫东、卜有新手中复印过来的，并不能证明是由被上诉人发放。（7）住宿费发票一份，证实上诉人为了索要欠款在张掖住宿的事实。经质证，被上诉人对票据的真实性无异议，但认为工程在高台，上诉人是躲在张掖。
经二审查明的事实与原审查明的事实无异，并由《建设工程总承包合同》、《中标通知书》、《项目部经济责任制承包合同》、银行转账、存款凭条、吴新亮收款情况表、银行进账单、高台县劳动监察大队情况证明、领条、民工工资统计表、民事裁定书、当事人陈述及庭审笔录等证据在案予以佐证。
本院认为，上诉人吴新亮以项目部经济责任制的方式承包建设高台县公安局拘留所、看守所迁建项目的事实已由生效法律文书予以确认，上诉人作为实际施工人以被上诉人高台项目部名义组织施工，应承担施工期间产生的农民工工资等费用。上诉人主张该《项目部经济责任制承包合同》无效且未实际履行，自己只是负责垫资购买施工材料，并提供部分证据试以证明其主张，经质证，被上诉人对上诉人提供的证据均提出异议。从上诉人提供的证据来看，均是高台项目部财务收支往来记账情况，无法证明系上诉人垫资及退款的事实，所收到的工程款也是进入上诉人账户后又对外支付，李卫东的证言并无其他证据相印证，从项目部财务上也反映不出其所陈述的事实，上诉人参与工程并已实际履行，《项目部经济责任制承包合同》是否有效并不影响上诉人作为实际施工人的身份，故对上诉人称自己与工程无关的上诉理由本院不予采纳。根据查明的案件事实及高台县劳动监察大队的情况证明，可以认定因上诉人吴新亮在施工期间拖欠部分农民工工资，引发群体事件，由蒋锡龙通过农业银行向高台县劳动保障监察大队付款70万元，用于支付了部分农民工工资的事实客观真实，上诉人作为实际施工人，应将代付的该部分费用返还被上诉人，一审对此处理正确。对上诉人提出的管辖权问题，因本案就管辖权问题已经过两次二审均确定由肃州区人民法院审理，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人所提被上诉人的主体资格问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为当事人参加诉讼。被上诉人系依法设立并领取营业执照的企业非法人，具有相对独立的民事主体资格，其作为当事人参加诉讼并无不当。
综上所述，吴新亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10865元，由上诉人吴新亮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺春辉
审 判 员 徐安全
代理审判员 赵建兵
二〇一六年八月八日
书 记 员 侯学聪