广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑二终字第25号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，身份证号码×××2232。因本案于2012年6月7日被羁押并被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人王爱铭，广东加通律师事务所律师。
辩护人樊华胜，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
原审被告人钟某，曾用名关亮亮，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，身份证号码×××8217。因本案于2012年7月27日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人林某犯合同诈骗罪、被告人钟某犯伪造公司印章罪一案，于2013年1月29日作出（2013）珠香法刑初字第61号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院经审理后，认为本案事实不清，证据不足，于2013年12月17日作出（2013）珠中法刑终字第75号刑事裁定，撤销（2013）珠香法刑初字第61号刑事判决，发回广东省珠海市香洲区人民法院重新审理。该院于2014年8月1日作出（2014）珠香法刑重字第2号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员何亚军出庭履行职务，上诉人林某及其辩护人王爱铭、樊华胜等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，佳骏公司成立于2003年，注册资本人民币200万元，法定代表人为林某，投资者为林某和袁春红，被告人林某占出资比例为80%，袁春红占出资比例为20%。被告人钟某系佳骏公司职员。2010年11月19日，佳骏公司与被害人陈某（其代理人付某代为签名）签订借款《协议书》，由佳骏公司向被害人陈某借款人民币100万元，期限为一个月，佳骏公司用21台飞碟牌汽车作为担保。被告人林某安排佳骏公司相关人员刻制了假的“浙江飞碟汽车制造有限公司产品检验专用章”，制作了21份假的飞碟牌汽车合格证并质押给被害人陈某。协议签订当日，被害人陈某的代理人付某通过自己的账号转账人民币57万元至户名为林某的工行新洲支行账号62×××23；同日，被害人陈某通过自己账号转账人民币40万元至佳骏公司的农行梅华西支行账号44×××89。以上两笔转账款共计人民币97万元。同日，被告人林某从其上述工行新洲支行账号62×××23转账人民币55万元至佳骏公司深发行夏湾支行账号11×××03，后此款其中的人民币41万元用于佳骏公司开具的承兑汇票支付给荣成华泰汽车有限公司，其余人民币14万元转至佳骏公司的农行梅华西支行账号44×××89，与被害人陈某转入的人民币40万元，共计人民币54万元，其中的人民币50万元转至珠海拱北富源商行珠海农信社山场分社账号00×××12。上述借款到期后，被告人林某只偿还人民币10万元本金给被害人陈某及付某，之后余款无法偿还，被告人林某支付利息8万余元后，再无力支付利息。2011年8月20日，被告人林某出具《承诺函》，承诺于2011年8月24日前偿还本息共人民币1，035，000元，毋兵在该《承诺函》中保证人处签名。
2011年9月29日，佳骏公司（林某）与被害人刘某签订《借款协议书》，向被害人刘某借款人民币50万元，期限为二个月，佳骏公司用11台飞碟牌汽车作为担保，贸发公司作为担保方在该《借款协议书》上盖章。被告人林某指使被告人钟某刻制一枚假的“浙江飞碟汽车制造有限公司产品检验专用章”，将制作好的11份假“飞碟牌”汽车合格证及汽车钥匙交给被害人刘某作质押，协议签订当日，被害人刘某通过自己的账号分两笔人民币35万元和人民币10万元共转账人民币45万元至林某建行账号62×××09；被告人林某将该人民币45万元转至其妻子吴培裕建行账号62×××31；2011年9月30日，吴培裕建行账号62×××31分两笔转账人民币58，000元和人民币29，000元至佳骏公司账户；2011年10月8日转款人民币27，100元至珠海市源威汽车贸易有限公司账户；剩余款项中的人民币292，257元转至冯树辉、阳冬林、余振亮、卢丽杰及被告人林某的账户，取现及消费人民币38，050元。借款到期后，佳骏公司无力偿还借款，被告人林某遂逃匿至广西南宁。
2012年6月7日17时许，公安人员在广西××自治区××鹅路南疆宾馆将被告人林某抓获归案；同年7月20日，被告人钟某主动到珠海市公安局经济犯罪侦查支队接受调查，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表；
2.委托书；
3.2010年11月19日被害人陈某与佳骏公司签订的《协议书》；
4.2011年9月29日被害人刘某与佳骏公司（林某）签订的《借款协议书》；
5.2010年11月19日佳骏公司（林某）出具的《收据》；
6.2011年9月29日佳骏公司（林某）出具的《收据》；
7.中国建设银行转账凭条；
8.承诺函；
9.报销单据封面及收款收据；
10.二十一份仿造浙江飞碟汽车制造有限公司的中华人民共和国机动车整车出厂合格证；
11.十一份仿造浙江飞碟汽车制造有限公司的中华人民共和国机动车整车出厂合格证；
12.浙江飞碟汽车制造有限公司三门分公司出具的《证明》；
13.珠海市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》、企业法人营业执照；
14.柳州市公安局南站派出所出具的《抓获经过》；
15.珠海市公安局经济犯罪侦查支队一大队的《犯罪嫌疑人到案情况说明》；
16.珠海市公安局坭湾派出所出具的《治安管理处罚审批表》；
17.户籍证明资料证实被告人林某、钟某的身份情况；
18.珠海市公安局《关于对相关案件事实核实情况的复函》及被告人林某账户交易明细、吴培裕账户交易明细、个人业务凭证、进账单、补充记账凭证、银行承况汇票、托收凭证、网上银行电子回单、联行来账凭证、广东省农村信用合作社业务凭证、支票；
19.广东省珠海市公安司法鉴定中心珠公司文鉴字（2012）59号《印章印文检验意见书》；
20.被害人刘某的陈述；
21.被害人付某的陈述及报案材料；
22.证人苏某的证言；
23.周玉琼的证言；
24.证人赵某的证言；
25.被告人林某的供述与辩解；
26.被告人钟某的供述。
根据以上事实和证据，原审法院认为，珠海市佳骏汽车贸易有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人林某作为珠海市佳骏汽车贸易有限公司直接负责的主管人员、其行为亦构成合同诈骗罪。因公诉机关未对珠海市佳骏汽车贸易有限公司提出指控，应依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究被告人林某的刑事责任。被告人钟某无视国家法律，伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人钟某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。根据被告人钟某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人林某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十七万元。二、被告人钟某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
针对以上判决，上诉人林某及其辩护人提出，原判决认定上诉人构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，建议二审依法改判无罪。理由：1.上诉人林某没有非法占有被害人借款的目的，其在签订借款合同中抵押的是汽车，而非汽车合格证，抵押真实有效，只是因为其他债主将汽车抢走才导致抵押无法实现；2.合同签订后大部分借款均用于与佳骏公司经营具有重大关联的业务支出，并非原判决认定的未用于公司正常经营；3.佳骏公司至今仍处于正常经营的状态，具有偿还能力，且借款的担保人贸发公司也具有实现担保的能力，债权人的债权无法实现是因为其未能向担保人主张债权，不能据此认定上诉人合同诈骗罪成立。
上诉人林某及其辩护人二审期间当庭提交了下列证据：
1.珠海市房地产登记中心斗门分中心出具的房地产权登记表，证实珠海市贸发有限公司拥有土地使用权。
2.商事登记簿，证实珠海市佳骏公司到2014年8月14日一直经营状况正常。
出庭履行职务的检察员提出：上诉人林某在签订合同过程中使用虚假的汽车合格证进行担保，且合同签订后并未将借款用于佳骏公司的经营，上诉人林某在无法归还借款后逃匿并失联，导致被害人的借款无法追回，原判决认定上诉人林某构成合同诈骗罪事实清楚，证据确实充分。鉴于二审期间合同诈骗罪的量刑数额标准发生变化，建议二审法院根据新标准对上诉人林某判处刑罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决基本一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人林某及其辩护人提出的原判决认定上诉人构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，建议二审依法改判无罪的上诉理由和辩护意见。经查，首先，关于上诉人林某是否均有非法占有目的的问题。《协议书》及《借款协议书》均证实佳骏公司与被害人签订借款协议时是以汽车作为抵押，被害人提出以交付汽车合格证作为抵押的目的，就是为了控制汽车的交易，以确保自己抵押权利的实现。合同签订后，因上诉人林某提供给被害人的是虚假的汽车合格证，导致抵押汽车被他人转移之后被害人无法实现抵押权。上诉人林某虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷入错误签订了借款合同，可以认定上诉人林某具有非法占有的目的。
其次，关于借款是否用于佳骏公司正常经营的问题。相关书证证实，佳骏公司取得借款后，将借款偿还承兑汇票的欠款、转至珠海拱北富源商行及其他个人账户，并未用于佳骏公司正常的经营，事后除归还被害人陈某本金10万元及利息8万元、归还被害人刘某部分利息外，其余借款均未归还。此外，上诉人林某在侦查阶段还供述，其与他人合作投资贸发大厦，大厦验收后需要资金用来支付货款和其他款项，故其用佳骏公司名义借款来进行周转。综上，可以认定上诉人林某在借款合同签订后，并未将借款用于佳骏公司的正常经营。
最后，关于佳骏公司及上诉人林某是否具有偿还能力的问题。首先，上诉人林某二审期间提供的商事登记簿只能证实珠海市佳骏公司到2014年8月14日一直没有注销，而珠海市公安局《关于对相关案件事实核实情况的复函》证实佳骏公司于2011年底停止经营。其次，上诉人林某在无法偿还借款之后，逃匿外地并失联，导致被害人无法与其联络。再次，上诉人林某二审期间提供的房地产权登记表实珠海市贸发有限公司作为担保人拥有土地使用权，但在本案中，该担保是否能够通过民事途径实现与上诉人林某是否构成合同诈骗罪并无关联。综上，可以认定佳骏公司及上诉人林某不具有偿还能力。故上诉人林某及其辩护人所提无罪的上诉及辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，珠海市佳骏汽车贸易有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚假担保的方式骗取他人财物共计人民币1，320，000元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人林某作为珠海市佳骏汽车贸易有限公司直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。原判决认定基本事实和定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间合同诈骗罪的量刑数额标准发生变化，本案单位的犯罪数额应属“数额较大”而非“数额特别巨大”，故对上诉人林某适用的量刑幅度应变更为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，据此对上诉人林某的量刑应予改动。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑重字第2号刑事判决第二项及第一项中对上诉人林某的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑重字第2号刑事判决第一项中对上诉人林某的量刑部分；
三、上诉人林某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月7日起至2015年2月6日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。