江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬商终字第0032号
上诉人（原审被告）赵玉高，男，1971年10月13日出生，汉族。
上诉人（原审被告）乔蕾，女，1975年9月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）肖文利，男，1968年10月12日出生，汉族。
委托代理人朱海清，江苏法之泽律师事务所律师。
上诉人赵玉高、乔蕾因与被上诉人肖文利担保合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗商初字第0008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月8日公开开庭审理了本案，上诉人赵玉高、乔蕾，被上诉人肖文利的委托代理人朱海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖文利一审诉称：2009年9月23日，案外人赵明祥向其借款50万元，期限为六个月即自2009年9月25日起至2010年3月24日止。赵玉高、乔蕾为该借款提供了抵押担保和连带责任保证，担保的范围包括借款本金及逾期利息等。借款到期后，赵明祥未能及时偿还，赵玉高、乔蕾也未能履行担保责任。为维护自身合法权益，特诉至法院请求判令：1.赵玉高、乔蕾承担连带责任代为偿还50万元借款本金及逾期付款利息（自2010年3月25日起计算至实际还款之日，按银行同期贷款利率的四倍计算）；2.肖文利对赵玉高、乔蕾所有的位于本市凯莱花园107幢606室房屋变价款享有优先受偿权。
赵玉高、乔蕾一审共同辩称：其一，关于借款，肖文利承诺出借的50万元实际只到位277400元，其只能在实际到位的数额扣除已经偿还的部分后对于剩余的部分主张担保责任。其二，关于还款，借款合同并未约定借款利息，赵玉高、乔蕾作为担保人对借款利息约定也不知情，赵明祥向肖文利汇款均应视为对借款本金的偿还。其三，关于担保，赵玉高、乔蕾认为对赵明祥借款50万元向肖文利进行担保是在受欺诈、受胁迫的情形下产生的，不是当事人的真实意思表示，不具有民事法律效力。
原审法院经审理查明：赵明祥系扬州扬视达网络科技有限公司（以下简称扬视达公司）的法定代表人。2009年9月23日，肖文利作为出借人与借款人赵明祥及担保人赵玉高、乔蕾、扬视达公司签订《借款合同》一份，合同约定：肖文利借款50万元给赵明祥用于业务发展，借期180日，即自2009年9月25日至2010年3月24日止，逾期偿还借款人应支付日千分之五（备注：“五”字有修改痕迹）的利息，担保人应对借款本金及违约金、利息承担连带清偿责任。担保人赵玉高、乔蕾、扬视达公司在借款合同担保方一栏签名或签章。2009年9月25日，赵明祥向肖文利出具借款借据一份，载明：本公司已收到肖文利出借的人民币50万元整，该款电汇至指定账户（农行卡6228480440959345818赵明祥）。借款人签字一栏由赵明祥签字确认。同日，赵明祥向赵玉高、乔蕾出具承诺书一份，主要内容载明：扬视达公司赵明祥向肖文利借款50万元，由赵玉高、乔蕾用其共有的房地产作抵押担保，对此赵明祥承诺用其所有的扬视达公司的90%股权作为对赵玉高、乔蕾的反担保，如因赵明祥违约而给赵玉高、乔蕾造成的一切经济损失给予双倍赔偿。同日，肖文利与赵玉高、乔蕾签订《房地产抵押合同》一份，赵玉高、乔蕾以其名下坐落于扬州市凯莱花园107幢606号房产为赵明祥上述借款提供了抵押担保，担保的债权额为50万元。2009年9月28日，肖文利取得该房屋他项权证，该证权利摘要栏显示，该房产已于2008年7月8日抵押给中国建设银行股份有限公司扬州分行。
肖文利提交的两份银行转账凭证显示，其于2009年9月26日向赵明祥账户汇款160000元，2009年9月29日又汇入117400元，合计277400元。
经赵玉高、乔蕾申请，原审法院向扬州市经侦支队、扬州市天泽税务事务所以及扬视达公司的会计赵某调取了扬视达公司的相关财务凭证，主要内容如下：
关于借款部分：2009年9月25日的收据载明收到肖文利往来款50万元，并备注“还有14万元未到账”，后又注明“已到账（2009.9.29到）”。2009年9月29日的记账凭证载明收到肖文利往来款50万元。2009年10月15日的收据及记账凭证载明收到肖文利往来款58000元。2009年11月8日的收据载明收到肖文利往来款15万元。2009年11月27日的收据及记账凭证载明收到肖文利往来款10万元。
关于还款部分：赵明祥分别于2009年10月18日、2009年10月24日、2009年11月24日、2009年12月24日、2009年11月19日、2009年12月18日向肖文利转账支付61000元、22500元、22500元、22500元、15万元、10万元；赵明祥分别于2010年1月25日、2010年3月5日、2010年3月25日、2010年4月7日、2010年4月9日、2010年5月10日、2010年5月27日、2010年6月1日、2010年6月25日、2010年7月31日向马某某账户转账支付22500元、22500元、22500元、8000元、8000元、30500元（银行回单上注明还肖文利息22500＋8000元）、22500元、8000元、22500元、22500元。上述还款有记账凭证载明付肖文利等人利息，银行汇款回单上也均注明有“付肖文利息”等相关备注。
诉讼中，为查清事实，原审法院依职权主动到江苏省盐城监狱向正在服刑的赵明祥进行了调查核实。赵明祥陈述：案涉借款50万元分两次已全部到账，但收款方式绝对没有现金；当时借款时只是与肖文利口头约定期内利息为月息四分五，每月还利息22500元，六个月总计135000元，该款赵明祥于2009年9月23日向肖文利出具了一份欠条性质的还款计划。此后，自2009年10月开始，每月向肖文利支付50万元借款本金的约定利息22500元，该借款本金一直未偿还，只是在还利息。在向肖文利借款50万元期间，又用轿车作为抵押与肖文利发生了两笔分别为10万元、15万元的短期借款，每月8000元利息就是临时性借款产生的。还有一笔58000元的短期借款，三天后就还了61000元，利息好像就是3000元。另外，关于向马某某汇款是经肖文利授意其助手“阿文”办理的。
庭审中，经赵玉高、乔蕾申请，原审法院传唤证人赵某出庭作证。赵某向法庭证实其系根据赵明祥的要求按肖文利指定的马某某账户还款的，并提供了手机号码为139××××5056发来的手机短信一封，内容载明：你好赵会计，我是“阿文”，请你把钱打进这个账号里：×××2330马某某，江苏银行新城支行。
此外，为便于计算利息，肖文利主张案涉借款的利息起算时间确定为2009年9月29日。
另查明，2010年9月21日，肖文利就案涉借款向原审法院起诉赵玉高、乔蕾、扬视达公司，该院以（2010）扬邗商初字第0354号立案受理该借款合同纠纷一案，因扬视达公司法定代表人赵明祥涉嫌刑事犯罪被批捕，该案移送公安机关处理。
2012年5月21日立案受理的（2012）扬邗商初字第0162号肖文利诉赵明祥借款合同纠纷一案中，肖文利持还款计划请求判令赵明祥立即支付欠款135000元。该还款计划载明：截至2009年元月23日止，赵明祥尚欠肖文利人民币135000元整。现承诺从2009年10月起，每月还款22500元整，2010年3月还清，（以往的所有借条均作废销毁）每月24日为还款日期。承诺人赵明祥，2009年9月23日。肖文利未能按规定交纳诉讼费，致使该案按自动撤诉处理。
2012年5月21日立案受理的（2012）扬邗商初字第0161号肖文利诉赵玉高、乔蕾、扬视达公司借款、担保合同纠纷一案的庭审中，赵明祥认可当时借款50万元时口头约定了月息四分五即每月22500元的利息，135000元就是50万元借款本金的期内利息，且已经全部支付完毕。其后2012年7月12日，赵明祥又向该案合议庭成员寄送补充答辩信一份，内容载明：案涉借款50万元是赵明祥向肖文利的首次借款，只是2010年以后有过用轿车作为抵押的两笔短期临时性借款。50万元借款利息口头约定为月息四分五即每月还利息22500元，借期6个月共计135000元，以另行出具借条形式的还款计划进行了明确。
本案原审期间的主要争议焦点为：1、赵明祥向肖文利借款50万元，肖文利是否已足额提供；2、赵明祥已还款的数额如何确定；3、两被告应否承担本案的担保责任。
原审法院认为：一、关于肖文利向赵明祥借款50万元是否足额提供的问题。赵明祥向肖文利所借50万元应认定为肖文利已足额提供。理由如下：1、虽肖文利仅提供了合计为277400元的两笔汇款凭证，但赵明祥与肖文利之间交易往来频繁，且有《借款合同》、借款借据、记账凭证、收据等相关证据相互印证，已形成完整证据链，可充分证明该50万元借款肖文利已经足额提供的事实。2、肖文利及赵明祥均认可借款时曾就案涉50万元借款达成月息四分五的口头约定，按照本金50万元计算则每月应还利息22500元，该数额通过赵明祥与肖文利之间的账户往来记录可以印证，则由此亦可反推借款本金50万元已足额提供的事实。3、赵明祥在多次庭审笔录、补充答辩以及调查笔录中均认可50万元已全部到账的事实，其会计赵某亦认可扬视达公司财务账面反映至少尚欠肖文利50万元以上，上述陈述及证言可信度较高，且与现有证据基本相吻合，能够充分印证50万元已全部提供的事实。
二、关于赵明祥还款数额如何确定的问题。对于50万元借款，赵明祥已支付至2010年7月31日的利息及归还本金175535元。理由如下：1、现有证据显示的三笔还款即61000元、15万元、10万元，赵明祥均认可系归还向肖文利所借的另外几笔临时短期借款，该证言可信度较高，能与记账凭证、收据等证据吻合；且该三笔还款分别发生于2009年10月18日、2009年11月19日、2009年12月18日，均系案涉50万元借款期限届满之前，在借款到账后约定的借期内就进行偿还，不符合常理，故对该三笔还款不应认定为本案50万元借款项下的还款。2、赵明祥于2010年4月7日、4月9日、5月10日、6月1日向马某某所还每笔8000元计4笔合计32000元，因赵玉高、乔蕾未提供证据证明其与本案的关联性，结合赵明祥的陈述及其与肖文利、马某某间有多次交易往来的事实，上述四笔共计32000元不应认定为案涉借款50万元项下的还款。3、案涉50万元借款虽未书面约定期内借款利息，但肖文利及赵明祥均认可月息四分五的口头约定，且每月实际还息22500元能与记账凭证、银行回单及还息备注等证据相印证，每月还款时间及还款数额也基本吻合，故自2009年10月24日起至2010年7月31日止，赵明祥向肖文利及马某某所还每笔22500元共10笔合计225000元应认定为偿还案涉50万元借款的利息。但肖文利与赵明祥所认可的期内月息四分五的利率明显超过银行同期贷款利率的四倍，故对于借期内已给付的超出同期银行贷款利率四倍的利息应逐月冲抵本金。此外，《借款合同》中约定逾期还款应承担日千分之五的利息，因该处“五”字有明显修改的痕迹，肖文利无法举证证明该处修改系三方的真实意思表示，且赵玉高、乔蕾对此不予认可，则关于逾期利息应视为约定不明，肖文利可按银行同期贷款利率计收逾期利息。同理，对于约定期限届满后已给付的超出银行同期贷款利率计算的利息亦应逐月冲抵本金。现借期内自借款到账日即2009年9月29日起至2010年3月24日止，经核算应逐月冲抵本金的数额为91604元；借期外自2010年3月25日起至2010年7月31日止，经核算应逐月冲抵本金的数额为83931元。上述两项应冲抵本金的数额合计为175535元。
三、关于赵玉高、乔蕾应否承担担保责任的问题。赵玉高、乔蕾应对赵明祥50万元借款项下尚欠的借款本金324465元及相应逾期利息承担担保责任。理由如下：1、赵玉高、乔蕾在《借款合同》保证人一栏处签名确认，保证合同依法成立并生效。赵玉高、乔蕾主张该合同系在受欺诈、受胁迫而违背真实意思表示的情形下订立，但未提供有效证据证明。退一步讲，即使受欺诈、受胁迫的主张成立，则该民事法律行为可以撤销，赵玉高、乔蕾作为享有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。赵玉高、乔蕾自2009年9月23日在《借款合同》上签字提供保证，至今未行使撤销权，撤销权已消灭。故赵玉高、乔蕾的该主张不能成立，其担保责任不能免除。2、赵玉高、乔蕾已在《房地产抵押合同》上签字，自愿以共有的房产为赵明祥借款提供抵押担保，且依法办理了抵押登记，抵押合同合法有效。主债务人赵明祥未履行全部还本付息义务，则赵玉高、乔蕾应承担约定的担保责任。因该房产先于肖文利抵押给中国建设银行扬州分行，则该抵押房产拍卖、变卖的价款，在中国建设银行扬州分行得到清偿后的剩余价款，肖文利有权在50万元限额内优先受偿。
综上，肖文利与赵明祥之间的《借款合同》不违反法律规定，应认定为合法有效。肖文利按约提供了相应借款，赵明祥应按约偿还相应借款本息。赵玉高、乔蕾为赵明祥借款提供了连带责任保证和抵押担保，赵玉高、乔蕾主张受欺诈、受胁迫未能提供有效证据证明，保证合同、《房地产抵押合同》不违反法律规定，亦应认定为合法有效。赵明祥未按约履行还款义务，赵玉高、乔蕾作为担保人应承担担保责任。故肖文利要求赵玉高、乔蕾承担连带担保责任，归还50万元借款本息及对抵押物拍卖、变卖款优先受偿的诉讼请求，依法予以部分支持。赵玉高、乔蕾承担担保责任后，有权向主债务人赵明祥进行追偿。赵玉高、乔蕾关于赵明祥还款数额确认之辩称意见，依法予以部分采信。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、赵玉高、乔蕾承担连带担保责任，于本判决生效后十日内，向肖文利归还赵明祥所借50万元项下尚欠的借款本金324465元及相应逾期利息（自2010年8月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以尚欠的借款本金324465元为基数，按银行同期贷款利率计算）；二、对赵玉高、乔蕾共同所有的位于扬州市凯莱花园107幢606室房屋在中国建设银行股份有限公司扬州分行实现抵押权后的余额，肖文利有权在50万元限额内优先受偿；三、赵玉高、乔蕾依法承担担保责任后，有权向赵明祥进行追偿；四、驳回肖文利的其他诉讼请求。本案诉讼费11300元，由肖文利负担3967元，由赵玉高、乔蕾共同负担7333元。
上诉人赵玉高、乔蕾不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的“肖文利已向赵明祥足额提供50万元借款”与事实和法律不符。一审中肖文利始终没有提供全部汇款的凭据，仅27.74（16＋11.74）万元有银行凭证能证明，其他款项肖文利无法证明已经到达赵明祥个人指定账户，赵明祥在调查笔录中也陈述案涉借款分两次到账，但收款方式绝对没有现金。肖文利和赵明祥借贷关系是私人间的借贷关系，扬视达公司的记账凭证不能用来证明肖文利已经向赵明祥足额提供借款50万元。二、肖文利在法庭上当庭口头承认双方私下约定“利息”每月4.5%每月25日前支付“利息2.25万元”的事实实际是还款，没有任何书证证明支付利息的事实，而原审法院却给予认定，与事实和法律不符。借款时三方对于逾期还款利率约定的是没有（赵明祥以“／”表示没有），但肖文利提交法庭的材料却将“／”改为“五”，这完全是肖文利的个人行为，一审法院仍然判决上诉人承担银行同期利率的逾期利息，明显不当。三、还款数额认定不当。赵明祥已经归还了肖文利合计59.05万元，已经不再亏欠肖文利款项了。四、上诉人作出担保的意思表示是由于肖文利与案外人赵明祥恶意串通、胁迫上诉人所致，该担保和抵押无效。五、事实认定不清，真正的借款人是扬视达公司，并非赵明祥个人借款。赵明祥是扬视达公司法定代表人，收取款项的实际是扬视达公司。六、上诉人是为赵明祥自然人个人债务提供担保的，对于扬视达公司涉案债务不应当承担担保责任。请求二审法院依法改判。其在二审期间未提供新证据。
被上诉人肖文利答辩称：本案上诉人对一审判决不服，被上诉人对一审判决也不服。我们对于一审没有异议的事实是，借款50万元是实际发生，两上诉人应当承担相关的保证责任，担保认定有效是没有异议的。我们有异议的地方有三点：第一，原审法院认定赵明祥向马某某还款就等于向肖文利的还款这种认定有异议，肖文利并没有收到借款人支付的175535元。第二，双方当时约定违约金千分之五是明确的，字迹清晰，也是在相关房管部门调取的也就是在两上诉人办理抵押登记同时提交的，因此其对于千分之五的约定即是明知的，该文件也不是由被上诉人保存，而是由房地产部门保存，这种约定既是清楚的也是未经更改的，故被上诉人在原审主张降低违约金的支付，按同期银行贷款的四倍计算不违反相关法律规定，因此原审的认定应当纠正。第三，我们的违约金支付时间2010年3月25日开始计算，因为借条约定借款日期至2010年3月24日，而原审要求从2010年8月1日起计算没有任何事实和法律依据。其在二审期间未提供新证据。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、肖文利向赵明祥实际支付的借款数额应如何认定？2、赵明祥已经还款的金额应当如何认定？3、赵玉高、乔蕾所签订的保证合同以及房产抵押合同，是否存在欺诈胁迫等情形而应免除赵玉高与乔蕾的担保责任？
本院认为：
一、肖文利向赵明祥实际支付的借款数额应认定为50万元。2009年9月23日的《借款合同》已明确借款人为赵明祥，其后，赵明祥又向肖文利出具了借款借据，因此赵明祥系借款人是明确的，至于其是否将所借款项用于扬视达公司并不影响对借款主体的认定。而就肖文利出借的50万元，除汇款凭证外，还有《借款合同》、借款借据、记账凭证、收据等相关证据相互印证，借款人赵明祥在多次庭审笔录、补充答辩以及调查笔录中也均认可50万元已全部到账的事实，其会计赵某亦认可扬视达公司财务账面反映至少尚欠肖文利50万元以上，前述证据足以证明《借款合同》约定的50万元已实际提供。
二、原审法院认定赵明祥已支付至2010年7月31日的利息及归还本金175535元并无不当。就赵明祥各笔还款的性质以及本息的计算，原审法院在判决中已作充分论述，其相关认定合法合理，并无不当，本院予以认可。而就逾期利息的问题，在《借款合同》中约定逾期还款利息条款中的“五”字确有明显修改的痕迹，且肖文利无法举证证明该处修改为三方协商一致的共同意思，原审法院认定逾期利息应视为约定不明亦无不当，在此情形下，赵玉高、乔蕾未按约定期限履行担保义务，则应依法承担相应的违约责任，原审法院依据相关规定判令赵玉高、乔蕾按银行同期贷款利率支付逾期利息并无不妥。至于利息的起算时间，原审法院基于对超付的利息冲抵本金截止时间的认定，确定自2010年8月1日起计算逾期利息也是合理的。
三、赵玉高、乔蕾不能免除担保责任。赵玉高、乔蕾均已在《借款合同》和《房地产抵押合同》上签名确认，前述合同均已依法成立并生效。赵玉高、乔蕾关于前述合同系在受欺诈、胁迫违背真实意思的情形下订立的主张，既缺乏充分的事实依据，也无有效证据加以证明。且依据我国《合同法》之规定，受欺诈、受胁迫而订立的合同属于可变更、可撤销合同，即便存在欺诈、胁迫等情形，因前述合同均系2009年9月即已签订，赵玉高、乔蕾作为享有撤销权的当事人并未在一年的除斥期内行使撤销权，其撤销权已经消灭，故《借款合同》和《房地产抵押合同》均应认定为有效，赵玉高、乔蕾的担保责任依法不应免除。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人赵玉高、乔蕾共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 莫俊秀
代理审判员 张 乾
二〇一四年五月十八日
书 记 员 石肖然