绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞民初字第159号
原告浙江力姿科技有限公司。
法定代表人陈剑谷。
委托代理人（特别授权）王俊杰。
被告浙江舜华建设工程有限公司。
法定代表人严永华。
委托代理人（特别授权）王立江。
原告浙江力姿科技有限公司（以下简称力姿公司）与被告浙江舜华建设工程有限公司（以下简称舜华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法组成由审判员孙科为担任审判长，由代理审判员王锦晶、人民陪审员金妙芬参加评议的合议庭，于2015年2月15日、2015年3月16日两次公开开庭进行了审理。原告力姿公司的委托代理人王俊杰、被告舜华公司的委托代理人王立江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告力姿公司诉称，2012年4月10日，原、被告订立建设工程施工合同一份，约定由被告承包原告一期厂房工程，总建筑面积为9761平方米，总造价550万元。合同约定开工日期为2012年4月15日，竣工日期为2012年9月15日，工期总日历天数为150天。后原、被告又于2012年4月15日签订补充协议，将竣工日期约定为2012年8月25日。但被告未按合同约定竣工，直至2013年3月25日才完成竣工验收，延期211天，给原告造成较大损失。根据合同第八条第2款约定，每延期一天，应当承担5000元违约金，共计1055000元。且合同第十六条约定，被告负有保修义务，但经原告多次通知，催告被告履行保修义务，但被告置之不理，原告将根据合同另行委托维修，预计将产生超过635093元的维修费用。被告拖延履行保修义务的行为导致原告须将厂房内机器设备搬挪，将花费搬挪费用20万元，原告在为期三个月的维修期间内只能另行租赁他人厂房进行生产，造成原告损失36万元。原告认为，被告延期完工以及不履行保修义务的行为已造成原告重大损失，严重损害了原告的合法权益。故原告起诉，请求判令：一、被告支付原告工期违约金105.5万元；二、被告履行合同约定的保修义务，若被告不履行保修义务，判令被告承担维修费用635093元；三、被告承担因拖延履行保修义务所导致原告损失56万元，其中租金36万元、搬挪费用20万元；四、判令被告退还场外预付工程款15万元；五、本案诉讼费由被告承担。
被告舜华公司辩称，原告的诉讼标的，无真实、合法、关联的证据支持，应驳回原告的诉讼请求。一、被告施工工期逾期责任应由原告承担。原、被告之间订立的施工合同明确约定，工程工期为150天，自开工报告出具之日起计，被告提供证据证明，开工报告开具的日期1#厂房为2012年6月8日，2#厂房开工日期为6月12日，3#厂房开工日期为6月6日，而被告施工合同范围内工程的竣工日期为2012年12月20日，相对150天工期而言，仅逾期38-44天。而被告列举工程施工进度验收报告及原告提交清单证明，原告工程款支付额远远落后于双方合同约定的期限。被告是在原告违约在先情况下极力支撑，努力完成了施工工程。依据合同法第六十六条：“一方在对方履行债务不在约定时有权拒绝其相应履行要求”之规定，即使被告施工工期有所延迟，其责任也应由原告自行承担。而因钢结构工程和消防工程的拖延，造成竣工验收逾期，更不是被告的责任。二、原告场外附属工程，系被告施工，该一事实已被双方于2013年2月2日订立的协议所证实，而原告不顾事实，在诉请中提出要求退还场外施工工程款（暂定）15万元，无论从事实、法律二方面考量，均不应得到支持。
原告力姿公司为证明其诉请的事实或主张，向本院提交以下证据：
1.2012年4月10日签订的建设工程施工合同一份，证明双方之间的合同关系，合同中关于工期、保修义务等的约定；
2.工程质量监督报告复印件一份、上虞市建筑工程安全质量监督站《关于力华生物科技1-3#厂房的检查意见》一份，证明该工程竣工验收时间为2013年3月25日，同时被告施工的工程原告在使用过程中发生多处开裂、渗透等现象；
3.《要求竣工验收及交付使用的函》，证明在2013年1月21日双方为竣工验收的事情还在交涉，很多单位进行协商仍然无果；
4.2013年10月23日《要求维修的函》，证明原告要求被告进行维修，但被告未维修的事实；
5.2013年10月23日《回力华维修的函》，证明被告拒绝履行保修义务；
6.2014年12月13日原告发给被告函一份，证明原告督促被告履行保修义务的事实；
7.《房屋维修合同》一份、浙江力姿科技有限公司房屋维修工程工程预算价一套，证明原告多次督促被告维修不成后，原告另行委托第三方进行维修，合同约定履行日期为2015年3月8日。
上述证据经庭审出示，被告质证如下：对证据1无异议，根据合同第七条约定，开工许可证由原告在开工前办理，这是原告的职责。证据2中的工程质量监督报告系复印件，需要原告出示原件再作质证；《关于力华生物科技1-3#厂房的检查意见》是原告自行保存的，被告没有收到过，被告对真实性无异议，但2013年3月竣工包含了钢结构及消防，不单指被告施工范围，《检查意见》最后结论为由甲乙双方协商妥善处理，但没有决定性的意见。证据3确实是收到过的，故双方才于2013年2月2日订立协议书，双方已经完满的处理，但这份函是原告单方制作的，故对其中关于开、竣工时间被告都有异议的。证据4确实是收到过的，但原告发函的目的是因为被告向原告催要工程款。对证据5，因为7月23日的协议原告是不认可的，故该份回函已无意义。证据6被告收到过，因为被告于2014年11月28日对原告提起了工程款诉讼，并申请法院对原告的账户进行了保全冻结，原告是在收到法院传票后才发的函，这只是原告的一个诉讼对策而已。对证据7的三性均有异议，该合同订立时间是2014年12月23日，当时已经产生工程款诉讼，这是原告应对诉讼的对策，且合同至今还未正式履行。同时预算报告没有制作时间，且没有造价工程师的签字，根据建设部的规定，预算决算造价必须由造价工程师签字，咨询单位盖章后才发生法律效力，故该报价没有方案、没有签字是不合法的。
被告舜华公司为抗辩原告的主张，向本院提交以下证据：
8.2012年4月10日签订的建设工程施工合同一份，证明被告为原告承建1-3#厂房，工程款定价为550万元，附属工程量价格按实结算，基础工程完工付到合同价的30%，主体完工付到合同价的60%，竣工验收付到合同价的95%，保修金5%一年后支付，同时约定工程款必须汇入被告账户，否则视为违约，工程期限为150天，发包人派驻现场负责人为陈宝土；
9.2012年4月12日签订的建设工程施工合同一份（报备），证明工程价格为可调价格；
10.开工报告三份，证明原告签署的开工报告开工日期分别为1#厂房2012年6月8日、2#厂房开竣工时间分别为2012年6月12日、3#厂房2012年6月6日；
11.地基与基础结构工程中间验收记录三份，证明被告施工的1#厂房、2#厂房、3#厂房基础施工完成时间分别是2012年8月1日、2012年7月10日、2012年8月5日；
12.主体结构工程中间验收记录三份，证明被告施工的1#厂房、2#厂房、3#厂房主体结构中间验收时间都是在2012年9月20日；
13.单位（子单位）工程质量竣工验收记录三份，证明经五方主体确认，被告施工的全部工程已于2012年12月20日竣工验收；
14.工程进度和付款情况对照表，证明原告于2012年7月至2013年2月5日分五次汇入原告账户工程款合计242万元，工程进度付款严重滞后于合同约定；
15.承诺书一份，证明鉴于钢结构和消防工程由原告自行发包，为明确责任，原告对被告在相应分包项目上作出质量工期自负责任的承诺；
16.2013年2月2日协议书一份，证明双方认可工程验收在2013年3月15日前办妥工程验收手续（含钢结构和消防），该协议双方并无逾期违约的约定，对保修金予以一并支付，同时该协议已认定场外工程由被告施工，并已约定支付场外工程的进度款。
上述证据经庭审出示，原告质证如下：对证据8无异议。证据9是备案的合同，仅仅是为了办理施工许可证，并无其他意义，工程价款的结算应按4月10日的合同履行。证据10是原告给档案馆的，但这是被告制作的，上面的签字也不是陈宝土签的，实际开工时间为2012年4月15日，应以开工许可证确定的日期为准。对证据11、12没有异议。对证据13竣工时间有异议，原告于2013年1月21日还在发函要求被告办理竣工验收手续，显然2012年12月20日的竣工时间是虚假的，双方签订的协议书也可以看出在2013年2月2日竣工验收手续尚未办妥。证据14系被告单方制作，2013年2月2日协议书可以看出原告支付工程款380万元，其中100万元待定，50万元付至九鼎公司，被告也是明确知道的，故证据14不能证明原告在工程付款中存在违约行为，双方施工合同中约定工程可以延误的情形必须由甲方或监理签证，但原告没有看到过。对证据15的真实性无异议，但对关联性有异议。对证据16，保修金领取不代表保修义务的免除。
被告申请证人韩某出庭作证，证据17.韩某证人证言一份，证明工期是否逾期、工程款是否按期支付，2012年7月16日陈剑谷转账至韩某个人账户100万元是否是工程款。
原告质证认为韩某的身份系被告公司的工作人员、工程现场代表及委托代理人，其与被告之间存在利害关系，证人陈述的内容可信度不高，同时证人对于借款的时间、什么方式借款、借款的用途等均不能清晰的陈述，故不符合常理，证人证言对于涉讼的100万元系借款的证明力低下，与现有证据矛盾，故不足以证明被告的抗辩主张。
本案证据经质证，本院作如下认证：被告对证据1无异议，故予以认定。证据2，被告在另案（（2014）绍虞民初字第1957号）中对工程质量监督报告复印件的真实性表示无异议，故对真实性可予认定，被告对上虞市建筑工程安全质量监督站《关于力华生物科技1-3#厂房的检查意见》真实性无异议，故对此亦予以认定，但关于工程竣工验收时间应结合本案其他证据再作认定。被告对收到过证据3的事实予以认可，故对真实性可予认定，但该证据系原告单方制作，证据中的内容均系原告单方陈述，故无法达到原告的证明目的。被告对收到过证据4、5、6的事实予以认可，故对真实性可予认定。证据7《房屋维修合同》并未实际履行，房屋维修工程工程预算价无编制时间及造价人员签字，不符合证据的形式要件，且亦没有相对应的维修方案，故对证据7及其证明目的本院不予认定。证据8与证据1系同一证据，故予以认定。证据9系备案合同，对其真实性予以认定，但关于工程价格变为可调价格的证明目的本院不予认定，具体理由已在（2014）绍虞民初字第1957号案件中作出分析阐述，且与本案讼争内容无实质关联。证据10、13系来源于上虞区城建档案馆的工程备案档案资料，备案的开工报告和竣工验收记录应作为认定涉案工程开、竣工时间的合法证据。原告对证据11、12无异议，故予以认定。证据14仅仅是被告单方制作的付款说明表格，并非合法形式的证据，故不作审查认定。原告对证据15、16的真实性无异议，故对此予以认定。证据17，证人韩某仅就2012年7月16日陈剑谷转账至韩某个人账户的100万元款项作出相关的陈述，但该笔款项的性质问题系另案（（2014）绍虞民初字第1957号）的争议焦点，故其证言内容对本案争议的工期逾期问题、工程款是否按期支付问题并无实质意义。
综上，结合庭审中原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：
2012年4月10日，原告舜华公司与上虞力华生物科技有限公司（2013年8月23日变更为本案被告浙江力姿科技有限公司）签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告1-3#厂房工程，工程内容为按施工图内的土建工程、水电安装工程；建筑面积9761平方米；附属工程工程量价以双方代表签名的联系单确认为准，附属工程款按实计算并汇入浙江舜华工程建设有限公司内；开工日期2012年4月15日，竣工日期2012年9月15日，合同工期总日历天数150天；合同价款为550万元，并约定本合同价款采用固定价格合同；工程款（进度款）支付：基础工程按图纸要求完工后7天内支付合同价的30%；主体结构按图纸要求完工后7天内支付合同价的60%；竣工按图纸要求完工后7天内支付合同价的95%；余款5%为质量保修金，保修期满一年后7天内付清。同时约定本工程款必须汇入浙江舜华建设工程有限公司账户内，否则视为违约；工程保修期为一年；合同第十八条约定按本合同决算（其它合同无效）。合同第八条关于工期延误约定如下：因甲方原因导致施工延期的，合同约定的工期相应顺延。工期顺延情形发生的，必须由甲方现场代表、监理工程师的签证认可。因乙方原因导致工程延期的，每延期一天，应当承担5000元违约金……。
另，《房屋建筑工程质量保修书》作为合同附件，约定承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。
合同签订后，原告进场施工，1-3#厂房开工时间分别为2012年6月8日、2012年6月12日、2012年6月6日；1-3#厂房竣工验收时间为2012年12月20日。
2013年2月2日，原、被告达成《协议书》一份，双方就工程款的支付、垫付以及代付等事项进行约定和确认。协议书第二项约定“乙方施工的场外工程，双方暂估价15万元，具体金额以实际结算为准”。
原告曾于2013年10月23日、2014年12月13日两次发函给被告，提出工程在使用过程中存在渗漏等问题，并要求被告进行维修。
因双方就工程款支付、维修等事项发生争议，故成讼。（工程款纠纷在（2014）绍虞民初字第1957号一案中处理）。
本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。涉案工程延期虽客观存在，但根据双方合同约定，承包人承担工期延期违约金的前提是工程延期的原因或责任在于承包人，现原告要求被告承担工期延期违约金，但未提供证据证明导致工期延期的原因在于被告方，故原告的该项诉请，缺乏依据，本院不予支持。被告认为2013年2月2日协议书双方对保修金不作扣留，则视为免除了被告的保修责任，对此本院不予认同，被告仍应按照双方《房屋建筑工程质量保修书》的约定及相关法律规范的规定对其施工的工程履行保修义务。但关于原告要求被告承担维修费用635093元及租金、搬挪费等损失合计56万元的诉请，因尚未实际发生，故缺乏依据，本院不予支持。原告虽曾发函通知被告维修，但在实际操作中维修问题需要双方协商确定维修的范围、方案等内容，同时考虑到双方就工程款一直存在较大的争议和纠纷，并已成讼，故不能简单认定系被告有意不去维修。鉴于庭审中被告明确表示愿意履行保修义务，故可由双方在案外自行协商处理保修事宜或由原告收集证据后另行主张。关于原告要求被告退还场外预付工程款15万元的诉请，本院认为，双方在2013年2月2日协议书第二项约定“乙方施工的场外工程，双方暂估价15万元，具体金额以实际结算为准”。可见，双方已明确场外工程系被告施工，故原告以被告未实际施工场外工程为由，要求退还已支付的工程款15万元的诉请，与事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告浙江力姿科技有限公司的诉讼请求。
本案受理费26000元，财产保全费5000元，合计31000元，由原告浙江力姿科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币26000元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴市中级人民法院收或绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部，邮编312000）。
审 判 长 孙科为
代理审判员 王锦晶
人民陪审员 金妙芬
二〇一五年四月三日
书 记 员 王文洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。