广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民一终字第160号
上诉人（原审被告、反诉原告）：余永楷。
上诉人（原审被告、反诉原告）：曾小红。
两上诉人共同委托代理人：莫毅绪。
两上诉人共同委托代理人：黄荣萍。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄祝英。
委托代理人：农剑勋。
委托代理人：黄伟先。
原审第三人：广西南宁正和兴房地产经纪有限公司。
法定代表人：黄艳丽。
委托代理人：胡新毅。
委托代理人：蒋玉婷。
上诉人余永楷、曾小红因与被上诉人黄祝英、一审第三人广西南宁正和兴房地产经纪有限公司（以下简称正和兴房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月19日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人余永楷、曾小红的委托代理人黄荣萍、被上诉人黄祝英及其委托代理人农剑勋、黄伟先、一审第三人正和兴房产公司的委托代理人胡新毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：余永楷、曾小红系夫妻关系，位于南宁市桃源路×号×栋×单元×号房登记在余永楷名下，系其于1993年12月向南宁市燃气公司购买房改全部产权而取得，房屋所有权证号为邕房权证字第×号。2013年3月20日，余永楷、曾小红（卖方）与黄祝英（买方）及正和兴房产公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，合同约定，买方向卖方购买余永楷名下的位于南宁市桃源路×号×栋×单元×号房，该房建筑面积为60.1平方米，物业成交价格为297000元，合同第二条约定：第一部分房款为定金人民币20000元，买房在签订合同当日支付；第二部分房屋余款27000元按备注部分双方另行约定的方式支付，备注部分的内容为：“①房屋余款人民币270000元整于卖方办理出公证书且办理公摊面积之日起贰内支付，卖方不得擅自修改、撤消公证书内容。②因国家出台新政策规定出售房屋的个人所得税自征收标准高于现行标准（成交价格1%）的，超出的部分全部由买方承担。③公证受理单及公证书交由卖方保管直至卖方收到此房屋余款270000元整。物业成交价包含杂物房壹间。”合同第三部分房款为交房保证金7000元整，卖方在实际交房当日，由买方直接付给卖方。合同第七条约定，卖方在收取定金当天须将该物业的房产证原件交由经纪方保管直至办理交易递件手续当日，卖方保证对上述物业享有完全所有权且该物业不存在任何产权纠纷或被查封的情况，绝无其他权利设定。合同第十条约定，基于买卖双方之信任委托经纪方全权代理本次交易服务，且经纪方在买卖该物业时已经为双方提供了中介服务，已促成本合约的签订，完成了合同主要义务，买卖双方同意在签订本合约当日各向经纪方支付成交价1.5%的服务佣金（具体以《佣金确认书》为准），签订合同后，除因经纪方原因或国家政策导致不能完成产权过户之外，该佣金不予退还。黄祝英、余永楷、曾小红均在上述合同上签字并摁捺。该合同签订后当日，黄祝英即向余永楷支付了定金20000元，余永楷并向黄祝英出具了收据；黄祝英亦与正和兴房产公司签订了《佣金确认书》，载明“基于买方之信任并独家委托经纪方全权代理本次交易服务，且经纪方在买卖该物业时提供的中介服务和咨询服务，买方同意在合约生效当日向经纪方支付人民币玖仟元（￥9000元），合计人民币9000元。此《佣金确认书》一式两份，买方和经纪方签字确认后生效，双方各执一份。”黄祝英按上述确认书向正和兴房产公司支付了佣金9000元，正和兴房产公司亦向黄祝英出具了收据。2013年3月25日，黄祝英、余永楷、曾小红及正和兴房产公司经协商签订《补充协议》一份，协议第一条约定，买卖双方同意将原《房地产买卖合同》中的物业成交价由297000元，变更为317000元；第二条约定，买卖双方同意将原《房地产买卖合同》中的定金由20000元，变更为40000元。买受人已于2013年3月20日支付了20000元，余下的定金20000元于2013年3月25日由买方直接支付给卖方。黄祝英及余永楷、曾小红均在上述补充协议上签字摁捺。该补充协议签订当日，黄祝英又向余永楷、曾小红支付了定金20000元，余永楷、曾小红并向黄祝英出具了收据一份。上述合同及补充协议签订之后，黄祝英与余永楷、曾小红就合同履行问题发生争议，因协商未果，黄祝英遂诉至一审法院。
另查明：2013年3月22日黄祝英向正和兴房产公司支付了购房预留税费180元。2013年3月27日，黄祝英向南宁市国土信息中心支付了测绘费200元。2013年4月15日，黄祝英向南宁市房产资金管理中心支付了公摊面积费用7756元。2013年5月24日，南宁市人民政府出具了本案诉争房屋的土地使用权证，证号为南宁国用（2013）第×号。2013年5月31日，余永楷、曾小红通过其委托代理人向黄祝英及正和兴房产公司发出《律师催告函》，载明：1、要求黄祝英务必在2013年6月14日前来办理公证的委托书事宜；2、要求正和兴房产公司履行房产中介的职能，督促买方在上述期限内前来办理公证的委托书事宜。否则将追究前述两方的法律责任。2013年7月5日，正和兴房产公司向余永楷、曾小红发出要求办理公证委托的催告函，要求余永楷、曾小红务必在2013年7月10日前来办理交易房屋南宁市桃源路×号×栋×单元×号房的公证书（公证《委托书》，受托人为黄祝英），并交付给本公司，逾期追究余永楷、曾小红的违约责任。2013年6月26日，余永楷、曾小红与案外人余某槟签署了委托书，委托书载明：余永楷、曾小红是位于南宁市桃源路×号×栋×单元×号房的所有权人，因需要办理该房产出售给黄祝英的手续，现委托案外人余某槟以其名义全权办理上述房屋买卖过程中需要如查档、缴纳契税、办理房产转移手续、办理土地过户等相关手续。委托期限为从该委托书签署之日起十个月内。两被告并办理上述委托的公证手续，广西壮族自治区南宁市东博公证处于2013年7月5日作出了（2013）桂东博证民字第5723号公证书。2013年7月21日，正和兴房产公司向余永楷、曾小红发出要求余永楷、曾小红重新办理公证《委托书》的函，载明其已于2013年7月19日收到了余永楷、曾小红邮寄的《送达书》，并回复如下意见：1、认为余永楷、曾小红未按《房产地买卖合同》约定和《合同法》规定的期限办理交易房产的公证委托手续已构成违约。因为余永楷、曾小红在合同签订四个月后才办理公证委托手续。2、余永楷、曾小红邮寄的公证上《委托书》违反《房地产买卖合同》约定，不符合约定要求，依约应该重新制做公证《委托书》。3、要求余永楷、曾小红在收到本函后三日内重做办理交易房屋的公证委托书，应该按约定将交易房屋的相关手续公证委托给买方黄祝英。
再查明：黄祝英与余永楷、曾小红在庭审中均表示同意解除本案《房地产买卖合同》。在本案庭审结束后，黄祝英认可余永楷、曾小红已向其返还了购房预留税费180元，测绘费200元，公摊面积费7756元。
在庭审过程中，正和兴房产公司为证明三方曾对委托书内容有过约定及其已如实履行了中介义务，并多次催促余永楷、曾小红办理委托书公证，提供了第三人的办证员施杨丽的证人证言，该证言载明施杨丽曾于2013年4月9日、4月26日、6月14日催促余永楷、曾小红办理公证委托；且余永楷、曾小红不同意按三方在签订《房地产买卖合同》时约定的委托书的内容及形式去办理委托公证。黄祝英对该证人证证言予以认可。余永楷、曾小红对上述证人证言的真实性、关联性均有异议。一审法院认为，上述证人施杨丽系第三人的员工，与其存在法律上的利害关系，且证人未到庭接受法庭质询，在余永楷、曾小红对其证言不予认可，亦无其他相应证据佐证的情况下，一审法院对该证人证言不予采信。
一审法院经审理认为：本案《房地产买卖合同》及其《补充协议》系黄祝英、余永楷、曾小红、正和兴房产公司的真实意思表示，其内容亦未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应恪守履行。一、关于本案《房地产买卖合同》及《补充协议》应否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。因黄祝英、正和兴房产公司在本案庭审过程中，对余永楷、曾小红提出的解除《房地产买卖合同》及其《补充协议》的反诉请求均无异议，据此，一审法院对余永楷、曾小红要求解除上述合同及补充协议的反诉请求予以支持。二、关于黄祝英主张的各项费用能否支持的问题。1、购房预留税费180元，测绘费200元，公摊面积费7756元。因其自认余永楷、曾小红已向其返还了上述费用，此系当事人的真实意思表示，故一审法院对其自认的事实予以确认。2、黄祝英要求双倍还的定金80000元。黄祝英的该项主张能否得到支持，关键在于确定本案各方当事人在合同签订及合同履行过程中是否存在过错。在诉讼中，黄祝英主张余永楷、曾小红至今未按合同之约定办理以黄祝英为受托人的公证委托书，构成违约；余永楷、曾小红则辩称其已按合同约定履行了办理公证委托的义务，相反黄祝英未按合同约定支付第二期房款，构成违约，故黄祝英与余永楷、曾小红最大的分歧在于双方是否对办理公证委托的时间，及公证委托书中的受托人达成了一致意见，并在合同中作出了明确具体的约定。全面考察《房地产买卖合同》各条款，双方仅在该合同备注部分第①、③点中对公证作出了约定，但并未对办理公证的时间、公证的种类作出约定、亦未对公证中的受托人的对象作出约定。该合同签订后至今，虽双方相互催促，但始终未就公证委托书中的受托人对象达成一致意见并作出补充协议；且按照双方签订的《房地产买卖合同》及补充协议的其他条款也无法确定公证委托书中受托人对象应该为谁；现行的法律、法规及相关行业规章制度亦未对存量房买卖合同中的公证委托书作出明确的规定，也无成熟并为大众公知的交易习惯可供参照执行。而正和兴房产公司作为专业的存量房买卖服务中介机构，作为《房地产买卖合同》范本的提供方，应该深知明确具体的合同条款是合同顺利履行的依据，也是保障交易安全及双方合法权益的前提，据此，正和兴房产公司在为双方提供房屋中介服务并促成双方签订合同时，对于双方均提及的办理公证委托的时间、种类及受托对象，在其提供的合同范本中应列出详细条款予以明确，或在双方要求另行作出的备注部分中详细载明，或在合同签订之后另行组织双方当事人就此协商达成补充协议，但正和兴房产公司没有尽到上述义务，也无充分有效的证据证明其在合同中对公证委托的受托对象作了明确具体的约定，故其提供的中介服务存在的上述瑕疵与双方不能顺利履行合同存在较大程度上的因果关系。综上，正是由于黄祝英与余永楷、曾小红在合同中对公证委托的受托人对象约定不明，致使双方在合同履行过程中产生争议。虽余永楷、曾小红于2013年7月5日办理了公证委托，但该公证并非双方协商的结果，事后黄祝英也不予以认可，事实上双方至今终未能就此达成一致意见，从而导致双方均不愿意继续履行合同，并同意解除合同，可见黄祝英与余永楷、曾小红在诉讼中各自称对方违约的主张均无合同依据，本案合同的解除不可归责于黄祝英与余永楷、曾小红。据此，黄祝英要求余永楷、曾小红双倍返还定金的主张于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故本案合同解除之后，余永楷、曾小红应将其收取的定金40000元返还给黄祝英。3、黄祝英要求赔偿的服务佣金损失9000元。因服务佣金系黄祝英按照《房地产买卖合同》第十条、及《佣金确认书》之约定，在正和兴房产公司完成其独家委托的交易服务，促成黄祝英与余永楷、曾小红签订合同后，自愿向正和兴房产公司支付的服务费，余永楷、曾小红并非该佣金的实际收取方，且本案合同解除并不可归责于余永楷、曾小红，故黄祝英要求余永楷、曾小红赔偿此佣金损失的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，一审法院判决如下：一、解除黄祝英、曾小红、余永楷，及于2013年3月20日签订的《房地产买卖合同》与2013年3月25日签订的《补充协议》；二、曾小红、余永楷应共同向黄祝英返还定金40000元；三、驳回黄祝英要求曾小红、余永楷赔偿服务佣金9000元的诉讼请求。本案本诉受理费2228元，由黄祝英负担1114元，曾小红、余永楷共同负担1114元，此款黄祝英已预交，由曾小红、余永楷随同前述应付款项一并支付给黄祝英。本案反诉受理费400元，由黄祝英负担200元，曾小红、余永楷共同负担200元，此款曾小红、余永楷已预交，由黄祝英在本案判决书生效后十日内支付给曾小红、余永楷。
上诉人余永楷、曾小红不服一审判决，上诉称：一、一审判决查明事实不清。本案的基本事实是：合同签订后，被上诉人办理好本案房屋土地使用证后，上诉人多次要求被上诉人及第三人去办理公证委托书，并于2013年5月31日发出《律师催告函》，要求被上诉人与第三人一起去办理，由于第三人和被上诉人的拖延，上诉人只好于2013年6月25日向第三人取出已经扣押在其处的本案房屋房产证，于2013年6月26日办理公证委托书。公证处于2013年7月5日出具了公证委托书。在明知公证委托书已经出具的情况下，第三人才于2013年7月5日向上诉人发出要求办理委托公证的催告函，目的是混淆是非，致使本案复杂化。第三人在收到上诉人的公证委托书后，于2013年7月21日向上诉人发出要求重新办理委托公证书的函，第一次正式书面提出办理公证委托书的时间和委托对象。2013年7月28日，上诉人在第三人办公室向被上诉人当面送达已经公证的委托书，被上诉人当场表示不履行缴纳第二部分房款的义务，至此，被上诉人已经构成根本违约，理应承担违约责任。二、一审判决认定由于双方对委托书的内容、时间及委托对象没有约定，并在事后没有达成一致，是导致合同不能履行的原因，对上诉人有失公允。上诉人于2013年6月25日向第三人借出房产证去办理公证委托书，说明第三人对于上诉人去办理公证委托书是知情的，也是同意的。只是由于某种原因，第三人才于2013年7月21日要求上诉人重新办理公证委托书，也就是说，2013年7月21日，三方对于公证委托书的内容、时间及委托对象才开始，但此时上诉人已经办理了公证委托，履行了合同约定的义务。上诉人办理公证委托书在内容上也是把房屋卖给被上诉人，并没有违反三方签订的《房地产买卖合同》及《补充协议》的约定。合同一方已经履行了合同义务，另一方提出异议，并解除合同，另一方应当承担违约责任。三、由于被上诉人不愿意支付第二部分房款，已经构成违约，因此，根据《中华人民共和国合同法》第97、107、115条，被上诉人无权收回定金。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决第二项，判令余永楷、曾小红不予返还黄祝英定金4万元；2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄祝英答辩称：一、第三人的意见对查明本案事实十分关键，法庭应当重视第三人意见，并确认交易习惯。证人系第三人的员工，与本案处理结果没有利害关系，其证言应当采纳。第三人作为专业经济服务机构，办理了大量的公证委托书，第三人确认只要是卖方要求房屋过户至买方名下前拿到大部分房款的，均必须以买方为受托人进行委托书公证，此为交易习惯。二、一审法院认为三方未明确约定受托人即认定买卖双方均未违约，不符合法律规定。根据《中华人民共和国》第六十一条规定，即使本案买卖双方未明确约定受托人，也不能认定双方均未违约，而是应当根据买卖交易予以确定。三、三方签订合同时已经明确约定公证委托的受托人为黄祝英。本案合同第六条明确约定查档费、契税等23项税费全部由买家缴纳。众所周知，有权缴纳物业各种税费的只有物业所有权人或其委托人。显然，双方真实意思表示是相关业务由被上诉人办理，约定公证委托书的受托人是被上诉人黄祝英。根据本案合同第七条第6、8款和第十一条得知，在本案房屋交易过程中，作为提供专业服务的第三人起指引作用，买卖双方只需接到通知后3日内配合第三人及时签署相关文件办理相关手续，交易就可以顺利完成。上诉人不得擅自修改、撤销委托书的样板，第三人提供的委托书样板已经明确受托人为被上诉人。四、上诉人认可公证委托书的受托人为黄祝英。上诉人称多次要求被上诉人与第三人共同前去办理公证委托书，因此，受托人应当为黄祝英，否则就不需要多次要求。五、被上诉人没有支付剩余房款义务不构成违约。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人正和兴房产公司陈述称：一、同意被上诉人黄祝英的答辩意见；2、坚持一审中所作的陈述意见；三、上诉人余永楷、曾小红上诉不是事实，不能成立；四、正和兴房产公司与本案没有直接利害关系，在一审中所作陈述是客观真实的，依法应当采信；五、请求二审法院驳回上诉人的上诉。
各方当事人除陈述诉辩主张外，上诉人余永楷、曾小红和被上诉人黄祝英对一审查明的事实均无异议。一审第三人正和兴房产公司除对一审查明的“上述证人施杨丽系第三人的员工，与其存在法律上的利害关系，且证人未到庭接受法庭质询，在两被告对其证言不予认可，亦无其他相应证据佐证的情况下，本院对该证人证言不予采信”之事实有异议外，对一审查明的其他事实并无异议。正和兴房产公司认为施杨丽虽其公司员工，但是本事件的经办人，其证言真实可靠。本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，对未出庭作证的证人证言不予采纳正确，本院对于正和兴房产公司提出的异议，不予采纳。被上诉人黄祝英在二审中提供中国联通通话详单，证明余永楷、曾小红称其多次催促黄祝英与正和兴房产公司共同办理公证委托书不符合客观事实，一直以来都是黄祝英主动与余永楷、曾小红联系。上诉人余永楷、曾小红经质证后认为对该份证据的真实性无异议，但只能证明黄祝英与余永楷、曾小红联系，不能证明黄祝英催促余永楷、曾小红办理公证委托手续。一审第三人正和兴房产公司经质证后认为：对该份证据没有异议，认为可以证明黄祝英多次与余永楷、曾小红联系，催告办理公证委托手续，正好印证了施杨丽的陈述。本院认为，对于黄祝英二审期间提交的证据均形成于一审法院规定的举证期限届满之前，且均是其能够提供的，故不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据，本院不予采纳。
当事人争议的焦点：上诉人余永楷、曾小红应否向被上诉人黄祝英返还定金4万元？
本院认为：余永楷、曾小红、黄祝英及正和兴房产公司公司对于一审判决第一、第三项均无异议，本院予以维持。
关于上诉人余永楷、曾小红是否应向被上诉人黄祝英返还定金4万元的问题。本案房屋买卖双方互相指称系对方违约导致《房地产买卖合同》和《补充协议》解除，故在合同履行过程中对于谁存在违约行为之认定，是确定应否返还定金4万元的关键所在。首先，本案三方签订的《房地产买卖合同》中，仅在该合同备注部分第①、③点中对公证作出了约定，但并未对办理公证的时间、公证的种类作出约定、亦未对公证中的受托人的对象作出约定。其次，三方当事人对公证委托书受托人是谁的陈述并不一致，黄祝英、正和兴房产公司认为根据交易习惯受托人应当为黄祝英，由于在房屋买卖交易中，买受人应当作为委托交易的受托人办理相关手续亦非众所周知的交易习惯，故其应当承担举证责任，但黄祝英、正和兴房产公司未对此提供证据证明，；余永楷、曾小红则主张黄祝英认可受托人为余某槟，亦未能举证证明。因此，在本案中并不能认定三方对于公证委托受托人对象是谁达成了一致意见。正是由于余永楷、曾小红与黄祝英在合同中对于公证委托的受托人约定不明，事后又无法协商一致，导致房屋买卖交易产生争议而无法继续，余永楷、曾小红和黄祝英对此均有过错，该过错应为同等过错。现《房地产买卖合同》及补充协议经合同当事人确认已解除，而合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故余永楷、曾小红所收取的定金应当返还给黄祝英，以恢复至订约前的状态，至于双方因合同解除所遭受的损失则按其同等过错由其各自承担。综上，一审法院认定余永楷、曾小红和黄祝英对合同不能履行均无过错欠妥，但对于余永楷、曾小红应返还黄祝英定金4万元的处理正确，本院予以维持。本案纠纷的起因系合同约定不明所致，虽买卖双方当事人在本案中并未要求正和兴房产公司公司承担责任，但正和兴房产公司公司作为提供专业服务的中介机构，更应深知明确具体的合同条款是合同顺利履行的依据，也是保障交易安全及双方合法权益的前提，然而正和兴房产公司在为双方提供房屋中介服务并促成双方签订合同时，对于双方均提及的办理公证委托的时间、种类及受托对象，在其提供的合同范本中应列出详细条款予以明确，或在双方要求另行作出的备注部分中详细载明，亦未能在合同签订之后另行组织双方当事人就此协商达成补充协议，因此正和兴房产公司提供的中介服务确实存在瑕疵，此瑕疵与本案纠纷的产生存在一定程度的因果关系，正和兴房产公司应当引以为诫，加强其自身管理，改进服务质量，避免类似事件的发生。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人余永楷、曾小红的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人余永楷、曾小红负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 卢玉梅
审判员 包林辉
二〇一四年六月二十六日
书记员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。