福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1674号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐顺昌，男，1984年8月23日出生，汉族。
委托代理人池建伟，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王晖，男，1989年11月20日出生，汉族。
委托代理人洪安然，国浩律师（福州）事务所律师。
原审第三人福建金诚丰担保有限公司（原福建麦田担保有限公司）。
法定代表人张力军，总经理。
委托代理人欧阳灶文、陈凡，福建创元律师事务所律师。
原审第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓山支行。
法定代表人林辉，该行行长。
委托代理人林悦旻，系公司员工。
上诉人徐顺昌因与被上诉人王晖、原审第三人福建金诚丰担保有限公司（以下简称“麦田公司”）、原审第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓山支行（以下简称“农行”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第2289号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月20日，原告（反诉被告）王晖与被告（反诉原告）徐顺昌、第三人麦田公司签订《房产买卖合同》、《居间合同》、《补充协议》、《交易服务合同》、《交易流程确认函（按揭）》、《产权办理协议》、《解押协议》等合同。《房产买卖合同》约定：徐顺昌以实收1090000元的价格将坐落于仓山区金山街道凤岗路569号红郡11号楼1708单元的房屋出售给王晖。《交易流程确认函（按揭）》约定：在王晖贷款银行批准原告贷款申请且徐顺昌原贷款银行（第三人农行）通知可还款之日起3个工作日内，徐顺昌应向其原贷款银行还款以注销抵押权。《解押协议》第九条约定：王晖同意出资人民币壹拾陆万元整（￥160000）作为部分解押款为徐顺昌解除该房产的抵押权，并应在徐顺昌贷款银行通知的可还款之日起三个工作日内将该部分解押款项直接转入徐顺昌的还款账户以办理解押手续。2012年2月21日，徐顺昌将诉争房屋交付王晖。2013年1月14日，徐顺昌与第三人麦田公司签订《担保服务合同》，合同约定：由麦田公司对徐顺昌向案外人林雪莲借款419200元提供担保；徐顺昌同意在本合同签订后三个工作日内将办理诉争房产解押注销申请、办理还款手续、领取注销受理单、领取产权证、转让、交易过户、抵押贷款等事宜书面委托给麦田公司指定代理人员，并进行公证。代理期限自双方办理公证委托之日起至以上所有事项办理完毕为止。徐顺昌承诺不可撤销及变更委托授权事项。同日，徐顺昌与案外人林雪莲、第三人麦田公司签订《借款及担保合同》，合同约定：案外人林雪莲向徐顺昌提供419200元用于偿还仓山区金山街道凤岗路569号红郡11号楼1708单元房产的银行抵押贷款；在原贷款银行通知之日起三日内林雪莲将借款汇至银行规定的还款账户，借款汇至该账户视为已提供借款。2013年1月17日，徐顺昌在福州市公证处办理（2013）榕公证内民字第1045号《公证书》，委托欧雪花、欧丽青代为办理仓山区金山街道凤岗路569号红郡11号楼1708单元房屋的银行申请还款手续、抵押注销申请手续、解押还款手续、领取产权证、转让、交易过户、抵押注销受理手续、抵押注销受理单、保单、结清证明等相关材料。2013年2月8日，王晖贷款银行批准其贷款申请且徐顺昌原贷款银行第三人（农行）通知可还款。
庭审中，第三人农行确认贷款人可通过公证委托他人代为办理房产的解押还款手续。第三人麦田公司确认欧雪花、欧丽青系其公司职员。
原审法院认为，原告（反诉被告）王晖与被告（反诉原告）徐顺昌、第三人麦田公司签订的《房产买卖合同》、《居间合同》、《补充协议》、《交易服务合同》、《交易流程确认函（按揭）》、《产权办理协议》、《解押协议》等合同系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵照履行。在庭审中，王晖、徐顺昌均表示愿意继续履行上述合同，故本诉原告王晖诉请本诉被告徐顺昌继续履行房屋买卖合同，协助将仓山区金山街道凤岗路569号红郡11号楼1708单元的房屋所有权和土地所有权过户到原告王晖名下及第三人麦田公司承担相应协助义务的诉请，原审法院予以支持。本案中，徐顺昌已与案外人林雪莲、第三人麦田公司签订《借款及担保合同》及《担保服务合同》，由麦田公司提供担保向案外人林雪莲借款419200元用于偿还诉争房屋的抵押贷款，并依约在福州市公证处办理《公证书》，委托麦田公司指定的职员欧雪花、欧丽青代为办理仓山区金山街道凤岗路569号红郡11号楼1708单元房屋的银行申请还款手续、抵押注销申请手续、解押还款手续、抵押注销受理手续、领取抵押注销受理单、保单、结清证明等相关材料的事项。麦田公司在收到农行可以办理解押还款通知后，未及时办理解押还款手续，是导致诉争合同无法依约履行的根本原因，徐顺昌对合同的无法依约履行没有过错，不存在违约行为，故本诉原告王晖主张本诉被告徐顺昌违约的理由不能成立，本诉原告王晖诉请本诉被告徐顺昌支付违约金及相应的佣金费用、律师代理费的请求，原审法院不予支持。根据《解押协议》第九条约定：王晖同意出资160000元作为部分解押款为徐顺昌解除该房产的抵押权，并应在徐顺昌贷款银行通知的可还款之日起三个工作日内将该部分解押款项直接转入徐顺昌的还款账户以办理解押手续。但反诉原告徐顺昌及第三人麦田公司均未举证证明在接到农行的还款通知后，已经告知反诉被告王晖应将160000元转入徐顺昌的还款账户，故反诉被告王晖未将160000元转入徐顺昌还款账户的行为，不构成违约，反诉原告徐顺昌诉请反诉被告王晖支付违约金的请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告徐顺昌及第三人麦田公司协助原告王晖办理仓山区金山街道凤岗路569号红郡11号楼1708单元房屋所有权和土地使用有权变更登记手续；二、驳回原告王晖的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告徐顺昌的其他诉讼请求。案件受理费15600元，反诉费1100元，诉讼保全费5000元，由原告（反诉被告）王晖负担20600元，被告（反诉原告）徐顺昌负担1100元。
一审宣判后，原审被告、反诉原告徐顺昌不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人王晖至今未支付16万元解押款构成违约，应依约支付违约金。1、被上诉人王晖存在支付16万元解押款之义务。根据诉争《解押协议》第九条约定，被上诉人王晖应直接支付16万元款项至上诉人账户以帮助上诉人筹集款项，以解除诉争房产存在的银行抵押权。2、被上诉人王晖至少于提起诉讼前即知可还款解押。从被上诉人自行提交的证据中第三人麦田房产盖核对章时间来看（证据5），被上诉人至少于2013年4月22日即知诉争房产可以解押，而其向法院提起诉讼时间为2013年5月7日。被上诉人至今未予履行构成违约，应按照诉争《房产买卖合同》第八条一款承担逾期履行每日545元违约金。二、被上诉人王晖还存在其他违约行为。1、被上诉人王晖办理贷款手续拖延且实至今日亦未提供银行贷款手续办理完毕，银行同意贷款之证据，构成违约。2、被上诉人王晖未支付另一笔20万元购房款构成违约。根据诉争《房产买卖合同》之《补充协议》第7条约定及上诉人证据8之“活期查询明细”、庭审笔录，被上诉人王晖对此笔款项自由存取，该款项并未办理冻结手续。三、原审法院判决未判决各方继续履行合同，而判决变更登记诉争房产存在明显错误。1、本案应判决上诉人、被上诉人、原审第三人继续履行诉争合同。原审法院基于各方意思表示而做出第一项判决，但该意思表示为继续履行合同而非直接过户诉争房产。2、本案不应直接判决变更登记诉争房产。诉争房产出售价格实收价109万，被上诉人现仅付款20万元。其次，本案中诉争房产能够变更登记还必须经过解除银行抵押权、买方按揭付款、交易中心签字过户、买方缴纳税费、过户水电公积金等复杂程序。这些程序履行完毕，方能实现最终的诉争房产变更登记。原审判决变更登记不符合合同约定及法律规定，该部分判决没有依据应于撤销。再次，根据审执分离的原则，本案亦应判决继续履行而非变更登记诉争房产。被上诉人在第一项诉讼请求含有要求继续履行房屋买卖合同之内容，庭审中在法官的询问下上诉人被上诉人双方亦同意继续履行诉争合同。根据诉争合同继续履行各项交易手续为过户诉争房产之前提和基础，这也是上诉人、被上诉人双一致同意继续履行合同的目的。一审判决书第11页“本院认为”部分，法院已同意支持“继续履行买卖合同”之诉求。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人、被上诉人、原审第三人福建麦田担保有限公司继续履行诉争合同；2、撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金（截止2013年6月29日违约金数额为96164元，之后应按每日545元累计支付至诉争房产过户之日止）；3、依法判决被上诉人承担全部一、二审诉讼费用。
被上诉人王晖答辩称：一、被上诉人对应当判令继续履行合同没有异议。二、一审法院认定被上诉人吴违约事实符合客观事实。三、在麦田公司两次发函给上诉人要求上诉人继续履行合同，但上诉人拒绝履约，应当判上诉人承担违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人麦田公司答辩称：麦田公司作为交易服务方，向应该履行履约方发了履约函，已经尽到交易服务的义务。原审法院认定“麦田公司在收到农行可以办理解押还款通知后，未及时办理解押还款手续，是导致诉争合同无法依约履行的根本原因”是错误的，虽然上诉人委托麦田公司公正办理解押手续，但是本案中上诉人应于被上诉人共同出资解押该讼争房，因上诉人与被上诉人的款项未支付，无法办理解押手续，过错不在麦田公司。请法院依法判决。
原审第三人农行答辩称：上诉人与被上诉人及麦田公司的纠纷与农行无关，只要上诉人、被上诉人双方清偿房屋贷款，农行愿意配合办理解押还贷手续。请法院依法判决。
经审理查明，根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。
本院认为，本案各方当事人均对继续履行各方所签订的《房产买卖合同》、《居间合同》、《补充协议》、《交易服务合同》、《交易流程确认函（按揭）》、《产权办理协议》、《解押协议》等诉争合同没有异议，本院对上述合同效力予以确认，各方当事人均应继续遵照履行。原审法院径直判决上诉人徐顺昌及第三人麦田公司协助被上诉人王晖办理仓山区金山街道凤岗路569号红郡11号楼1708单元房屋所有权和土地使用有权变更登记手续，对各方当事人的权利义务并未明确，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人未依照诉争《解押协议》第九条约定，出资人民币壹拾陆万元整（￥160000）作为部分解押款为上诉人解除该房产的抵押权，存在违约。本院认为，因麦田公司在收到农行可以办理解押还款通知后，未及时办理解押还款手续，并通知被上诉人支付该款，且无证据表明讼争房屋解押手续的停滞，系因被上诉人未支付16万元至上诉人户头的单方原因造成。上诉人认为被上诉人违反诉争《房产买卖合同》之《补充协议》第7条约定：“乙方以商业按揭贷款方式支付购房款。……乙方的贷款银行无需要求首付款冻结在该行时，乙方同意将该笔款项一次性支付给甲方”，未将20万元购房款支付给上诉人，存在违约，因上诉人无证据证明现在该款是否属于银行冻结状态，上诉人认为被上诉人违约的主张缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
综上，上诉人的诉请部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第2289号民事判决；
二、上诉人徐顺昌、被上诉人王晖、原审第三人福建金诚丰担保有限公司、原审第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓山支行继续履行各方签订的《房产买卖合同》、《居间合同》、《补充协议》、《交易服务合同》、《交易流程确认函（按揭）》、《产权办理协议》、《解押协议》等合同；
三、驳回被上诉人王晖一审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人徐顺昌其他上诉请求。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币16700元由上诉人徐顺昌、被上诉人王晖各负担8350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 袁文伟
代理审判员 符海燕
二〇一四年七月十八日
书 记 员 陈 蕾