湖南省祁阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）祁民初字第2674、2735号
原告周和平，男，1954年1月16日出生，汉族，湖南省祁阳县人，退休干部。
委托代理人刘世亮，湖南济人律师事务所律师。
委托代理人周臣，男，1981年1月17日出生，汉族，湖南省祁阳县人，居民，系周和平之子。
被告永州市红十字会中西结合医院祁阳分院，住址；祁阳县浯溪镇原祁阳宾馆
法定代表人唐益寿，董事长
委托代理人（特别授权代理）邹小龙，湖南金浯律师事务所律师。
原告周和平与被告永州市红十字会中西结合医院（以下简称中西医院祁阳分院）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2014年10月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员ＸＸ华适用简易程序于2014年12月18日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理。原告周和平及其委托代理人到庭参加了诉讼。被告法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周和平诉称，2009年，原告从县工商局退居二线，受被告中西结合医院祁阳分院骋请到该院任院长。期间使原本亏损的医院实现了盈利，原告也因操劳过度在2012年5月7日工作时倒下，致右颞骨线形骨折，双侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血：蝶积液。左右侧额区硬膜下血肿，左右侧颞叶脑挫裂伤并脑内多发血肿形成，昏迷23天，在县、省三家医院住院治疗，现落下终身残疾。经鉴定为六级伤残，被告应按工伤落实原告待遇。由于被告没有落实原告应享有的工伤待遇，致原告提起了劳动仲裁，祁阳县劳动争议仲裁委员会仲裁的金额偏少，故提起诉讼，请法院判令被告给付原告一次性伤残补助金160000元、护理费36577元、住院伙食补助费3420元、后续治疗费6000元、拖欠原告工资140000元、原告自负部分医疗费60000元，双方解除劳动关系后，被告向原告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金48000元。
原告周和平为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、祁劳仲裁字（2014）第16号仲裁裁决书一份，拟证明原告已经过仲裁前置程序，具备起诉条件的事实；证据2、任职通知一份，拟证明原告是受被告聘任为祁阳分院任院长的事实；证据3、工伤认定和劳动能力鉴定结论书各一份，拟证明原告被永州市人社局认定为工伤并经湖南省劳动能力鉴定委员会认定为6级伤残的事实；证据4、出院记录：拟证明原告伤后分别在祁阳县人民医院、湖南省第二人民医院和被告单位住院治疗114天的事实；证据5、司法鉴定意见书一份，拟证明原告伤后休息治疗时间为一年、2人陪护2个月，一人陪护六个月，后期治疗费6000元的事实；6、原告工资卡明细，拟证明原告受伤前被告给原告卡上的月工资是5000元的事实；证据7、证明二份，拟证明原告除工资卡之外，被告每月通过银行转账发给原告工资的另一部分，以此证明原告受伤前实际月工资为10000元的事实；证据8、医疗发票、拟证明原告在湖南省第二人民医院住院医疗费为19313.62元的事实；证据9、零散的医疗费票据、差旅费票据，拟证明原告在治疗期间，自己支付上述医疗费、差旅费等共计8446.2元的事实；证据10、仲裁庭审笔录，拟证明仲裁庭审过程中，被告对原告提交证据9中票据的真实性没有异议的事实。
被告中西医院祁阳分院辩称，一、原、被告不存在合法有效的劳动关系，被告之伤不属于工伤，该案不适用劳动法调整。原告受雇于被告医院期间，原告是祁阳县工商行政管理局在职公务员，按其年龄应在2014年1月退休。因公务员的工作关系适用《中华人民共和国公务员法》。公务员法第四十二条规定，“公务员因工作需要，在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”原告要求被告支付伤残补助金、陪护费、伤残津贴违反法律强制性规定，应予以驳回。二、原告在劳争议仲裁时没有提出停工留薪期工资的请求，根据不诉不理的原则，裁决被告支付原告12个月停薪留职期工资缺乏依据。三、原告受伤后在被告处领取70000元，实际开支19313.62元，结余应为50686.38元，原裁决少计算了3000元。
综上，请法院判决被告不应支付原告一次性伤残补助金66656元、停工留薪期工资49992元、住院伙食补助1140元、原告的护理费10496元、伤残津贴19996.8元；驳回原告的诉讼请求。
被告中西医院祁阳分院为支持其主张，向本院提供了以下证据：
证据1、领条及汇款凭条共4份，拟证明原告从被告处领取35000元作医疗费的事实；
证据2、工资发放证明一份，拟证明周和平自2011年5月至2012年4月的平均工资为4166元的事实；原告受伤后从被告处领取了32000元工资的事实；
证据3、祁阳县直单位电话本一份，拟证明原告周和平系祁阳县工商局公务员的事实。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据6、证据10的真实性没有异议，但认为证据1、即祁阳县劳动争议仲裁委员会下达的仲裁书没有发生法律效力。对证据三的合法性有异议，认为原告与被告不是合法有效的劳动关系。对原告的证据5即司法鉴定意见书认为，原告按工伤处理，不适用司法鉴定，应适用工伤规定的伤残等级鉴定和劳动能力鉴定。对证据7认为证据的形式要件不合法，证人应当出庭而没有出庭，证明的内容不明确。对证据8认为与本案缺乏关联性。对证据9中的医疗费，认为被告中西结合医院祁阳分院对原告周和平的医疗费已全部承担，其他非正规医疗费票据不合法。原告对被告提供的证据1、证据3、的真实性没有异议，但对证据1的证明目的有异议，称原告只领到被告25000元，其中10000元的汇款包含在领条内，不能重复计算。被告证据3中关于原告是祁阳县工商局公务员，原告在2009年已内退了，受被告骋请期间发生工伤，原告应享有工伤待遇。对被告的证据2有异议，认为被告应提交原告领工资的原始凭证，原告受伤前段时间被告发放工资不是将全部工资打到原告卡上，打到卡上的是工资的一部分，另一部分是原告写领条领取的，应由被告出示原告每月领工资的领条才能证实原告工资数。
本院依照证据规则对原、被告提交的证据认证如下：原、被告对原告提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据6、证据10的真实性没有异议，本院对其真实性采信。原告证据5即司鉴定意见书中关于原告伤后休息治疗时间为一年，2人陪护2个月，一人陪护六个月，后期治疗费6000元的内容，其中原告的6000元后续治疗费，原告在申请仲裁时，后期治疗期限届满，原告没有提供正规的医疗费票据，即原告没有后续治疗费6000元的实际损失，本院对该6000元不予采信；原告证据7在形式上不具有法律规定的形式要件，内容上不明确具体，证人亦没有出庭接受质证，本院不予采信。原告证据8中的医疗费，因原告治疗的医疗费（除在省第二人民医院治疗的医疗费外）已全部由被告承担，在此不必赘述。原告证据9中车费，即按原告周和平去省第二人民医院、南华附属医治疗往返加陪同人员计3人的车费计1500元较符合客观事实，除此以外的非正规医疗费和其他非正规车票本院不予采信。被告提交的证据1、系原告在被告处领取医疗费及被告从银行汇款给原告的原始凭证，本院采信。被告提交的证据2，系原告在被告处工作期间的工资证明，原告没有相反证据否定被告的证据，本院采信。
根据采信的证据，结合原、被告的陈述认定本案事实如下：
原告周和平原系祁阳县工商局副局长，2009年内退后，被被告中西结合医院祁阳分院骋其任该院院长。2012年5月7日14时40分许，原告从五楼上六楼通道时意外跌倒致伤头部，先后在祁阳县人民医院南华附属医院及省第二人民医院累计住院治疗114天，原告住院治疗医疗费除在省第二人民医院治疗自负19313.62元外，均已由被告中西医院祁阳分院承担。原告在省第二人民医院住院治疗期间，从被告处预支医疗费35000元，品除自负19313.62元，尚结余15686.38元由原告持有。被告前往长沙等医院治伤自付车费3人共计1500元。原告治伤期间，被告支付原告误工工资32000元。2013年7月19日，原告周和平经永州浯溪司法鉴定所鉴定，其鉴定意见：1、构成六级伤残，2、伤后休息治疗一年，二人陪护二个月，一人陪护六个月；伤后已用医疗费截至2012年9月14日止，按就诊医院的正规发票核实认可，另增加后期康复费6000元（不含鉴定费）。原告构成六级伤残，其残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。即23414元／年×20年×50％＝234140元，护理费按照湖南省统计局公布的其他服务行业收入计3657.7元／月×10个月＝36577元，住院伙食补助费30元／天×114天＝3420元，车费按原告周和平去省第二人民医院及南华附属医院治疗的往返加陪同人员2人共计3人的车费计1500元，精神损害抚慰金酌定30000元，以上合计305637元。2014年7月，原、被告因原告的工伤待遇发生纠纷，原告申请祁阳县劳动争议仲裁委员会仲裁。祁阳县劳动争议仲裁委员会于2014年10月16日下达祁劳仲裁字（2014）第16号仲裁裁决书：一、由被告中西医院祁阳分院一次性支付原告伤残补助金、停工留薪期间工资、住院期间伙食补助费、、治疗期间护理费等共计148280.8元（品除原告已领取的治伤期间的误工工资32000元和预支结余的医疗费15686.38元，由被告支付原告共100594.42元）。二原、被告解除劳动关系。原告不服，诉至本院。
本院认为，原告周和平在受骋于被告医院任祁阳分院院长前系祁阳县工商局副局长，祁阳县工商局为原告办理了社会基本养老保险和职工医疗保险，原告在退休后可以享受养老保险待遇。原告周和平在2009年内退后，利用休息期间，受被告骋请任中西结合医院祁阳分院院长，工作中摔倒受伤，被永州市人力资源社会劳动保障局认定为工伤。祁阳县劳动争议仲裁委员按工伤处理，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释》（三）第七条“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定不符，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据《中华人民共和侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告周和平在上楼梯时自己未尽到注意安全的义务，可适当减轻被告中西结合医院祁阳分院的赔偿责任，本院酌定由原告周和平对上述损失自负40％的责任。即305637元×40％＝122254.8元，305637元－122254.8＝183382.2元。原告依据司法鉴定意见书要求被告支付后续治疗费6000元，因在仲裁时，司法鉴定意见指的后续治疗期限届满，原告未能提供后续治疗的医药费正式票据，本院不予支持。原告受伤期间，祁阳县工商管理局照发原告工资，故本院对原告要求计误工工资的请求不予支持。原告受伤后治疗期间在被告单位预领的32000元误工工资和预支医疗费结余共计47686.38元，应从被告赔偿款中扣除（183382.2元－47686.38元＝135695.82元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由被告永州市红十字中西结合医院祁阳分院在本判决发生法律效力后三日内赔偿原告周和平伤后损失共计135695.82元）元；
二、驳回原告周和平的其他诉讼请求；
三、驳回永州市红十字中西结合医院祁阳分院的其他诉讼请求。
若永州市红十字中西结合医院祁阳分院未按判决确定的日期履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费4750元，减半收取2375元，由原告周和平负担950元，由被告永州红十字中西结合医院祁阳分院负担1425元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于永州市中级人民法院。
审判员 ＸＸ华
二〇一五年一月七日
书记员 周宇杰
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第二十一条、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；