宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁03刑终72号
原公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，生于1964年10月10日，回族，户籍地为宁夏回族自治区灵武市，捕前住宁夏回族自治区盐池县。2015年10月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区盐池县公安局依法刑事拘留，经宁夏回族自治区盐池县人民检察院批准，同年11月10日由宁夏回族自治区盐池县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区盐池县看守所。
辩护人王平，宁夏诚托律师事务所律师。
宁夏回族自治区盐池县人民法院审理宁夏回族自治区盐池县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月23日作出（2016）宁0323刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员李鑫出庭履行职务，上诉人杨某甲及其辩护人王平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月中旬的一天下午，袁某甲电话联系被告人杨某甲购买400元钱的毒品海洛因包子，后被告人杨某甲驾驶宁A号“大众”牌轿车在盐池县大水坑镇二道沟村桥头东边，向袁某甲出售400元的毒品海洛因，重0.332克。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、扣押决定书、扣押笔录、现场检测报告、车辆照片、通话记录、辨认笔录、情况说明、入所体检表、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人杨某甲违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因系毒品而向他人贩卖0.332克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨某甲向他人运送毒品海洛因包子并收取400元钱的事实客观存在，被告人杨某甲对其运输的对象既不检查内容，也不称重，也不事先向雇主询问，有悖于运输业务的常理。在贩卖毒品中，出售400元钱毒品，要支付100元运费，有悖于出售毒品赚取利润的常理，被告人杨某甲又无法提供准确的关于马甲的个人信息，因此结合证人袁某甲、贺某甲的证言能够证明被告人杨某甲具有贩卖毒品的主观认识。本案毒品海洛因包子原物已经消失，而毒品海洛因系违禁品，不可能有公开销售的市场价格，公安机关从其他吸毒人员处证实200元钱所能购买的毒品数量，可以认定本案涉案毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（未缴纳）；二、随案移送的作案工具黑色直板手机依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨某甲以“上诉人主观上不知道运送的是毒品，一审认定上诉人构成贩卖毒品罪错误”为由提出上诉。辩护人王平当庭提出原判认定上诉人杨某甲构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的辩护意见。
出庭履行职务检察员当庭提出原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2015年10月中旬的一天下午，袁某甲电话联系上诉人杨某甲购买400元钱的毒品海洛因包子，后上诉人杨某甲驾驶宁A号“大众”牌轿车在盐池县大水坑镇二道沟村桥头东边，向袁某甲出售400元的毒品海洛因零包两个。
上述事实，有出庭履行职务检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、破案经过，证实2015年10月26日18时许，盐池县公安局大水坑镇派出所民警在工作中发现一名姓杨的男子涉嫌贩卖毒品。接报后公安民警对吸毒人员贺某甲、袁某甲进行询问，二人提出一名姓杨的男子驾驶一辆宁A号轿车向他们贩卖毒品。后经车号排查，杨某甲符合嫌疑人身份，经袁某甲辨认杨某甲就是向其出售毒品海洛因的男子，该案告破；
2.扣押决定书、扣押笔录、车辆照片、发还清单，证实公安机关对上诉人杨某甲驾驶的宁A大众朗逸轿车、黑色直板手机依法予以扣押；后将宁A大众朗逸轿车返还给杨甲；
3.现场检测报告，证实上诉人杨某甲经吗啡、甲基安非他命联合检测，结果呈阴性；
4.通话记录，证实上诉人杨某甲持有使用的号码为139手机与袁某甲持有使用的号码为138手机，2015年10月5日至2015年10月26日有过多次通话；
5.辨认笔录四份，证实盐池县公安局民警在见证人见证下，经上诉人杨某甲对案发地点进行辨认，辨认出盐池县大水坑镇二道沟桥头东边系其开车给袁某甲送毒品海洛因包子的地点；经袁某甲辨认，辨认出上诉人杨某甲系给其出售毒品海洛因包子的人；经袁某甲辨认，辨认出盐池县大水坑镇二道沟桥头东边是上诉人杨某甲向其出售毒品海洛因包子的地点；经贺某甲辨认，辨认出盐池县大水坑镇二道沟桥头东边是上诉人杨某甲向袁某甲出售毒品海洛因包子的地点；
6.情况说明，证实上诉人杨某甲提到的马乙没有抓捕归案；
7.入所体检报告，证实上诉人杨某甲身体状况良好；
8.证人袁某甲的证言，证实2015年10月中旬的一天下午，其与贺某甲一同到红柳沟卖荞麦，其向贺某甲借了200元钱欲购买海洛因包子，贺某甲让其帮忙也代买200元钱的毒品海洛因包子。后其打电话给杨某甲购买400元钱的毒品海洛因包子。杨某甲驾驶宁A大众轿车到二道沟桥头东边，通过车窗其给了杨某甲四张面额100元的人民币，杨某甲给了其两个用白色纸包着的海洛因包子，后其与贺某甲在南洼村将毒品吸食。并证实其手机号码为138，杨某甲手机号码为139；
9.证人贺某甲的证言，证实2015年10月中旬的一天下午，其与袁某甲一起到红柳沟卖荞麦，袁某甲提出借200元钱买毒品海洛因包子吸食，其让袁某甲也给自己代买200元钱的海洛因包子，其便给了袁某甲四张100元钱。袁某甲打电话让一个姓杨的人到二道沟送400元钱的海洛因包子。大约18时许，一男子驾驶一辆银灰色宁A轿车找到袁某甲，袁某甲给男子钱，男子给袁某甲用白纸包着的海洛因包子，后其与袁某甲一起吸食。并证实袁某甲手机尾号为9916；
10.证人杨某乙、王某甲的证言，证实在盐池县零包贩卖毒品海洛因情况，200元钱可以买的重量是0.166克的毒品海洛因包子；
11.上诉人杨某甲的供述与辩解，供认2015年10月中旬的一天，马甲给其打电话让其开车去二道沟给袁某甲送个东西，车费是100元钱。在大水坑镇移动公司门口，马甲给其一个用白色卫生纸包着的东西，形状有拇指指头大小。其开车到了二道沟给了袁某甲后收了400元钱，次日其在大水坑镇汽车站门口给马甲300元钱，其留了100元钱。之后马甲才告诉其送的东西是海洛因包子。供认其使用的手机号码为139；
12.户籍证明，证实上诉人杨某甲，生于1964年10月10日，宁夏回族自治区灵武市人。
上述证据经当庭质证，上诉人杨某甲及其辩护人对证人袁某甲、贺某甲、杨某乙、王某甲的部分证言提出异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲无视国法，向他人出售400元钱的毒品海洛因零包两小包，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨某甲虽然辩解其主观不明知是毒品，是其为赚取运费替他人送的包子，但证人袁某甲、贺某甲证言均证实与上诉人杨某甲电话联系购买毒品的事实，有通话记录可以印证，上诉人杨某甲亦供认自己送的是用卫生纸包裹的东西的事实，其辩解主观上不知道是毒品海洛因与常理及查明的事实不符，故其辩解及辩护人所提上诉人杨某甲不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定上诉人杨某甲贩卖毒品海洛因0.332克没有证据证实，应当认定上诉人杨某甲向他人贩卖400元毒品零包两个。出庭履行职务检察员所提驳回上诉，维持原判的出庭意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人杨某甲向他人贩卖毒品事实清楚，但认定毒品克数有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323刑初字15号刑事判决的第二项，即“随案移送的作案工具黑色直板手机（卡号139）依法予以没收，上缴国库”部分；
二、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323刑初字15号刑事判决的第一项，即“被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（未缴纳）”部分；
三、上诉人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月27日起至2016年6月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一六年五月三十日
书 记 员 王 婷
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。