山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民二商终字第785号
上诉人（原审原告）青岛信和盛建筑机械租赁有限公司。
法定代表人王集中，经理。
委托代理人胡永真，山东华爱律师事务所律师。
委托代理人张金樱，山东华爱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛平建建筑安装股份有限公司。
法定代表人杜山德，董事长。
被上诉人（原审被告）青岛平建建筑安装股份有限公司四方分公司。
负责人张金涛，经理。
两被上诉人共同委托代理人刘翔，山东建檩律师事务所律师。
上诉人青岛信和盛建筑机械租赁有限公司（以下简称信和盛公司）因与被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司（以下简称平建公司）、被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司四方分公司（以下简称平建公司四方分公司）租赁合同纠纷一案，不服（2013）北民二商初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年8月14日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长、代理审判员徐晓主审、与代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人信和盛公司委托代理人胡永真、张金樱，被上诉人平建公司、平建公司四方分公司委托代理人刘翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信和盛公司在一审中诉称，信和盛公司、平建公司四方分公司于2008年6月16日签订了建筑材料租赁合同，合同签订后信和盛公司按约履行合同义务，但平建公司四方分公司至今仍拖欠信和盛公司部分租赁费且未返还部分租赁物，根据合同约定已产生违约金，信和盛公司多次催要未果，诉至法院，请求：1、平建公司、平建公司四方分公司支付信和盛公司租赁费34722.74元，赔偿未返还租赁物价值116288.5元，违约金121941.31元（计算至2013年1月7日，计算依据按银行同期贷款利率四倍计算），共计272952.55元；2、诉讼费由平建公司、平建公司四方分公司承担。
平建公司、平建公司四方分公司共同辩称，1、平建公司、平建公司四方分公司不存在违反合同约定支付租赁费的情况。2、根据双方签订的租赁合同，租赁费并非按月支付，而是按照主体验收付30%，竣工验收后付70%，竣工验收合格后4个月内付清，该工程现在仍未进行竣工验收，因此付款条件不具备，所以不存在违约支付租赁费的情况。3、关于租赁费的支付，双方已经结算清楚，所以请求法院依法驳回信和盛公司的诉讼请求。4、与信和盛公司结算时，该工地与城阳工地不是分开结算，已经支付17万元，根本不能产生违约金问题。
原审查明：2008年6月16日，信和盛公司（出租方、甲方）和平建公司四方分公司（承租方、乙方）签订《建筑材料租赁合同》，合同约定：工程名称：青岛东盛花园一标段，钢管原价17元／m、租价0.014元／米／天，扣件原价5元／套、租价0.006元／只／天，山型卡原价1.5／只、租价0.003元／只／天，跳板原价60／条、租价0.1元／条／天，步步紧原价5元／套、租价0.005元／条／天，丝杠原价20元／套、租价0.03元／根／天，以上租赁物资的品名、规格、数量以双方经办人签字的发货、收货清单为准，租费计算方法：开单提货起算，退清货物验收入库终止，按天计算，租费结算方法：主体验收后付30%，竣工验收后1月内付70%，竣工验收合格4个月内付清，乙方所租赁的货物发生丢失、报废或损坏时，必须在乙方付清全部租赁费及赔偿费后停收租赁费，赔偿标准按甲方租赁货物原值收取赔偿费，双方任何一方违约，都应承担违约责任，乙方如不按期支付租金的除应及时如数补交外，应向甲方偿付违约期租金每月20%的违约金。上述合同甲方法人代表处有签字“万忠文”，乙方委托代理人处有签字“张君臻”。
根据信和盛公司提交的租赁材料发货单，信和盛公司于2008年6月8日向租用单位平建东盛花园发货如下：钢管6米／支207支、4米／支85支、2米／支76支、1.5米／支128支、十字卡1500套、转卡150套、接卡150套，发货人为万忠文，收货人为于光辉；2008年6月9日向租用单位平建东盛花园发货如下：钢管6米／支204支、4米／支50支、2.5米／支100支、2米／支200支、十字卡1770套、转卡270套、接卡210套，发货人为党秀强，收货人为于光辉；2008年6月10日向租用单位平建东盛花园发货如下：钢管6米／支43支、4米／支312支、3米／支200支、2米／支218支、1.5米／支154支、1.2米／支287支、十字扣600套，转、接扣60套各一包，发货人为党秀强，收货人为于光辉；2008年6月14日向租用单位平建东盛花园发货如下：钢管6米／支220支、4米／支100支、3米／支100支、2米／支218支、1.15米／支274支、十字卡450套、接卡90套，发货人为党秀强，收货人为于光辉；2008年6月17日向租用单位平建东盛花园发货如下：钢管6米／支112支、4米／支91支、3米／支58支、2米／支415支、十字扣1800套、转扣120套、接扣300套，发货人为党秀强，收货人为于光辉；2008年6月23日向租用单位平建东盛花园发货如下：3米／支20支、2米／支289支、2.5米／支45支、1.15米／支535支、十字卡2070套、接卡510套，发货人为党秀强，收货人为于光辉；2008年6月23日向租用单位平建东盛花园发货如下：钢管6米／支4支、2.5米／支11支、2米／支1支、1.15米／支1063支、1米／支94支、十字卡1830套、转卡150套、接卡150套、丝杠55／支412支，发货人为党秀强，收货人为于光辉；2008年8月19日向租用单位平建东盛花园发货如下：钢管4.5米／支200支、十字卡35包1050套、转卡10包300套、接卡9包270套，发货人为党秀强，收货人为徐召德。
信和盛公司曾于2012年和平建公司四方分公司进行对帐，信和盛公司提交的对帐单上方打印显示：截至2012年10月25日，钢管租赁费为157540.679元、扣件租赁费为75201.78元、顶托租赁费为3102.36元，共计235844.819元；对帐单下方手写注明：东盛租赁钢管157540.扣件75201.顶托3102.…缺钢管6769m＊11=74459，已付17万元整，总计欠款148533元。平建公司四方分公司张君臻于2012年10月28日在该对帐单上签字确认。信和盛公司称其没有对该证据上“缺钢管6769m＊11=74459，已付17万元正”予以确认，认为平建公司四方分公司共有6840.5m钢管未返还，后信和盛公司认可收到平建公司四方分公司支付的17万元。
2013年2月7日平建公司四方分公司向信和盛公司支付租赁费8万元，信和盛公司同意从诉讼请求中扣除上述款项。
2013年5月28日，平建公司四方分公司递交说明，认为信和盛公司要求支付违约金与法无据，不应得到支持，且违约金数额过高，即使支持，也应进行调整。
原审法院到青岛市崂山区行政服务大厅、崂山工程质量监督站调取平建公司、平建公司四方分公司在崂山区东盛花园一标段的工程竣工验收证据，经查实没有相关资料。根据信和盛公司提供的电话联系崂山工程质量监督站，该站工作人员答复没有竣工验收报告及相关资料。
原审法院认为，信和盛公司、平建公司四方分公司之间存在租赁合同关系，双方签订的《建筑材料租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应严格按照该合同履行。
信和盛公司要求平建公司、平建公司四方分公司支付租赁费34722.74元、赔偿未返还租赁物价值116288.5元、违约金121941.31元（违约金计算至2013年1月7日，计算依据按银行同期贷款利率四倍计算），共计272952.55元的诉讼请求。平建公司四方分公司虽具备诉讼主体资格，但不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由总公司平建公司承担。1、关于租赁费。根据信和盛公司提交的证据5租赁费结算单，租赁费数额合计为235844.819元，平建公司四方分公司已付17万元，剩余租赁费为65844.819元①。根据信和盛公司提交的证据5租赁费结算单显示“缺钢管6769m＊11=74459”，平建公司四方分公司张君臻已于2012年10月28日予以确认，信和盛公司称其对此没有确认，并称平建公司、平建公司四方分公司共有6840.5m钢管未返还，但信和盛公司未提交相关证据，对此，按照缺钢管6769m进行计算。根据合同约定：钢管租价0.014元／米／天，平建公司四方分公司所租赁的货物发生丢失时，必须在平建公司四方分公司付清全部租赁费及赔偿费后停收租赁费。上述缺失钢管自平建公司四方分公司单位张君臻确认的第二天即2012年10月29日计算至信和盛公司主张的2013年1月7日，得出租赁费为6728.39元②（0.014元／米／天＊6769m＊71天）。综上，租赁费共计72573.21元（65844.819元①＋6728.39元②）。因平建公司四方分公司又于2013年2月7日支付信和盛公司8万元，且信和盛公司同意将该8万元从诉讼请求中扣除，为此，该8万元扣除上述租赁费72573.21元后还余7426.79元。故，信和盛公司要求平建公司、平建公司四方分公司支付租赁费34722.74元的诉讼请求，不予支持。2、关于赔偿未返还租赁物价值。信和盛公司虽要求按照合同约定的钢管原价17元／m赔偿，但信和盛公司提交的证据5租赁费结算单已对缺失钢管按11元／m计算，平建公司四方分公司对此亦认可，且钢管在使用过程中必将产生损耗，为此，对缺失钢管按照11元／m计算赔偿款，缺失钢管按照6769m计算，故，赔偿未返还租赁物价值为74459元（11元／m＊6769m）。因信和盛公司同意将平建公司、平建公司四方分公司于2013年2月7日支付的8万元从诉讼请求中扣除，为此，该8万元扣除租赁费后所余的7426.79元，应从上述赔偿款中扣除，故，平建公司、平建公司四方分公司平建公司应支付未返还租赁物赔偿款67032.21元（74459元-7426.79元）。3、关于违约金。根据合同约定：租费结算方法为主体验收后付30%，竣工验收后1月内付70%，竣工验收合格4个月内付清，双方任何一方违约，都应承担违约责任。信和盛公司称：工程早已竣工，平建公司、平建公司四方分公司未付清租费已构成违约，但平建公司、平建公司四方分公司对此不认可，并称其未违反合同约定支付租赁费，原审法院根据信和盛公司的申请到青岛市崂山区建管局和崂山区工程质量监督站调取工程竣工验收证据，上述两单位均答复没有竣工验收报告及相关资料，而信和盛公司、平建公司四方分公司双方未对租费的支付时间进行其他约定，且现租赁费已结清，为此，信和盛公司称平建公司、平建公司四方分公司已构成违约，证据不足，不予认定；平建公司、平建公司四方分公司的抗辩，予以采信。故，信和盛公司要求的违约金，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、青岛平建建筑安装股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛信和盛建筑机械租赁有限公司未返还租赁物赔偿款67032.21元。二、驳回青岛信和盛建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4069元，由青岛信和盛建筑机械租赁有限公司负担1877元，由青岛平建建筑安装股份有限公司负担2192元；保全费2020元，由青岛信和盛建筑机械租赁有限公司负担932元，由青岛平建建筑安装股份有限公司负担1088元。宣判后，青岛信和盛建筑机械租赁有限公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛信和盛建筑机械租赁有限公司上诉称，1、原审法院认定事实不清，举证责任分配不当，将上诉人用于推翻被上诉人主张双方没有租赁事实的证据认定为上诉人与被上诉人之间达成的结算协议，并据以作为判决依据属错判。结算单应由双方签字确认，但上诉人提交的证据中没有上诉人的签字确认，上诉人提交该证据的目的是防止被上诉人对收到的租赁物抵赖，也是证实上诉人与被上诉人之间确实履行了租赁合同及履行的程度。2、工程竣工时间是确定违约金的最关键重要证据，上诉人向原审法院递交工程竣工的证据，原审法院应依法质证。3、原审法院对双方争议的数额和请求存在认识错误。被上诉人所欠租赁费，不是一次性支付和结算的，从上诉人提交的送货单上可以看出，租赁物是分批次运送和使用的，包括被上诉人在2012年1月25日之前已付的17万元，是在2008年6月8日至2011年4月25日之间产生的租赁费，共计204722.77元，被上诉人仍欠上诉人租赁费34722.77元。自2011年4月25日至起诉之日的租赁物是按月计算的，共计62763.06元。4、原审法院对被上诉人丢失租赁物的价值认定存在事实错误。双方在合同约定，若承租方所租赁的货物发生丢失、报废或损坏时，必须在乙方付清全部租赁费及赔偿费后停收租赁费（赔偿标准按甲方租赁货物原值收取赔偿费）。合同也明确约定钢管的价值是17米／米，根据上诉人送货单和收货单记载的情况，被上诉人共丢失钢管6840.5米，丢失钢管的价值为6840.5米×17元／米=116288.5元。请求：1、撤销原审判决，依法改判。被上诉人支付上诉人租赁费97485.8元，赔偿未返还租赁物36288.5元（116288.5元减一审期间支付的8万元），支付违约金59178.25元，共计192952.55元。2、诉讼费由被上诉人承担。
两被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司、青岛平建建筑安装股份有限公司四方分公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人提交证据及被上诉人质证情况如下：
证据1：上诉人提交东盛花园竣工验收备案表照片9张，证明该工程早在2010年已经竣工验收。两被上诉人共同发表质证意见，对真实性不予认可，没有有效备案机关的盖章予以证实。根据上诉人提交的上诉状，该组证据上诉人称已经提交到原审法院，原审法院对该组证据并未予以采信，因此该组证据并不属于证据规则所规定的新证据，不应予以采信。而且该组证据显示东盛花园13、14、17号楼的竣工验收时间，不能证明13、14、17号楼与双方当时签订的合同所称的青岛东盛花园1标段有何直接联系。上诉人提交的照片显示竣工验收时间为2010年，但是在表格后面没有任何的月日，因此该组证据不具有可信性，且根据建委部门的查询实际情况，如工程已经竣工验收，完全可以调阅并加盖公章并呈示的，原审法院已经进行了调阅，崂山区建管局以及崂山区工程质量监督站均答复该涉案工程没有竣工验收报告及相关资料，因此该组证据不具有真实性，不应予以认可。
本院认为，经本院到东盛实业公司调查核实，该公司对照片内容真实性予以确认，本院对平建公司在东盛花园验收备案表中的盖章的事实予以确认。
证据2、退货单11张，号码分别是：NO.0001351、NO.0001352、NO.0001353、NO.0001354、NO.0001355、NO.0001356、NO.0001357、NO.0001358、NO.0001626、NO.0001627、NO.0001628。上诉人证明收到被上诉人退回钢管的数量。被上诉人质证，退货单上签字人员已离开该项目，对于光辉签名真实性无法确认，对该证据真实性不予认可。
本院认为，被上诉人没有证据证明退货单上签名不是本单位人员所签，也没有证据证明向上诉人返还建筑机具及返还的数量。因此，对该组退货单的真实性予以采信。
本院审理过程中，鉴于上诉人与被上诉人对租赁费的数额存在争议，且被上诉人主张的对账单没有上诉人的签字确认，故本院要求双方当事人按照合同约定，以送货单、退货单记载的租赁物数量，交接日期，约定计算租赁费的具体数额，被上诉人未在本院要求的时间内提供其计算租赁费的明细。上诉人提交了计算明细，虽然被上诉人对上诉人的计算明细不认可，但不能指出上诉人计算明细中存在与本院确定计算依据相违背之处。上诉人主张的租赁费是：第一部分是没有丢失材料的租赁费，截止被上诉人违约前欠租赁费114722.77元，上诉人于2012年1月25日向上诉人支付8万元，至起诉前被上诉人欠上诉人没有丢失材料的租赁费34722.77元。第二部分为丢失材料的租赁费是62763.06元。没有丢失材料和丢失材料的租赁费合计97485.8元。被上诉人丢失上诉人的钢管为6840.5米。
本院依法到东盛实业公司及东盛花园调查，东盛花园业主已经在2010年开始入住，且该花园除雨水、污水管道未进行竣工验收备案外，其他需竣工验收的材料，已由东盛实业公司向主管部门备案，平建公司在备案表上予以盖章。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案有四个争议焦点：一、上诉人提交的2012年10月28日明细单的效力。二、被上诉人欠付上诉人租赁费数额。三、丢失钢管的数量及赔偿款的单价认定。四、被上诉人是否违约及违约金如何确定。
关于焦点一，被上诉人主张应按上诉人提交的2012年10月28日明细单上的数额确定租赁费，但上诉人主张该明细上没有己方的签字确认，不是双方最终的对账凭证。对该单上手写的内容，双方各执一词，上诉人称是被上诉人所写，被上诉人称内容是上诉人所写，己方项目经理张君臻只是签名。因该单没有上诉人签字确认，且被上诉人也没有证据证明单上的内容是上诉人书写。因此，双方未就对该明细单上内容达成合意，本院不予确认。
关于焦点二，对于被上诉人所欠租赁费，上诉人主张应按双方发货单、租赁合同的约定计算。根据双方签订的《建筑材料租赁合同》约定，“租赁物的品名、规格、数量以双方经办人签字的发货、收货清单为准”。虽然被上诉人有异议，主张应依据己方计算的租赁费对账单确定，但被上诉人在本院指定的期限内并未提供其计算租赁费的证据，也未对上诉人提交的租赁费计算明细指出错误之处，因此，被上诉人应承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人提交的租赁计算明细真实性，予以确认。被上诉人应支付上诉人的租赁费为：没有丢失材料的租赁费34722.77元，加上丢失材料的租赁费62763.06元。共计97485.8元。被上诉人在案件审理期间向上诉人支付8万元，因此，被上诉人应支付上诉人的租赁费是17485.8元（97485.8元-8万元）。
关于焦点三，上诉人提交的送货单中有被上诉人单位收货人于光辉的签名，被上诉人接受并使用了钢管。虽然被上诉人否认于光辉签名的真实性，但于光辉作为被上诉人雇佣的工作人员，被上诉人有义务亦有能力举证证明退货单上“于光辉”签名并非其本人所签，但被上诉人未能举证。故本院对上诉人提交的送货单及收货单予以采信。被上诉人丢失钢管数量应为，编号NO.000051、NO.000052、NO.000053、NO.000054、NO.000055、NO.000056、NO.000057、NO.000059的发货单中钢管总数15564.2米，减去编号NO.0001351、NO.0001352、NO.0001353、NO.0001354、NO.0001355、NO.0001356、NO.0001357、NO.0001358、NO.0001626、NO.0001627退货单中钢管总数8706.9米，即丢失钢管数6857.3米（15564.2米-8706.9米）。因上诉人主张丢失钢管数6840.5米小于6857.3米，本院确认6840.5米为丢失的钢管数。根据双方签订的《建筑材料租赁合同》约定，如果被上诉人丢失租赁物，则赔偿标准按上诉人租赁货物原值收取赔偿费，合同中约定钢管的原值是17元／米，原审以11元／米计算无合同依据，本院予以纠正。因此，丢失钢管的赔偿额应为6840.5米×17元／米=116288.5元。
关于焦点四，租赁合同中虽约定以竣工验收合格作为支付租金的条件，但被上诉人付款条件已经成就。第一，该工程是否竣工验收不受本案当事人控制和约束。第二，双方签订的租赁合同已经履行完毕，被上诉人租赁上诉人的钢管、扣件、跳板等建筑施工材料，所用建筑材料在入住前已经全部拆除，被上诉人对租赁物的使用已经完成。第三，经本院调查，被上诉人其承建的住宅自2010年开始入住，且被上诉人已在竣工验收备案表上盖章，被上诉人在备案表上盖章的时间可以认定，被上诉人的付款条件已成就。因此，被上诉人至今未按合同约定向上诉人履行付款义务已构成违约，应承担迟延付款的违约责任。违约开始时间为2010年底向后推4个月，即自2011年5月1日开始计算。但上诉人主张按四倍银行贷款利率计算违约金过高。本院酌情予以调整，按照同期银行贷款利率的1.95倍计算。被上诉人向上诉人承担逾期付款违约金：以114722.77元为基数自2011年5月1日至2012年1月25日止按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍支付违约金；以34722.77元为基数自2012年1月26日至2012年12月25日止按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍支付违约金；以17876.16元为基数丢失的材料自2011年5月1日至2012年12月25日止按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍支付违约金。违约金数额不超过59178.25万元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司应向上诉人承担违约责任。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民二商初字第113号民事判决第一项。
二、被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛信和盛建筑机械租赁有限公司支付租赁费17485.8元。
三、被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人青岛信和盛建筑机械租赁有限公司支付赔偿款116288.5元。
四、被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司于本判决生效后十日内向上诉人青岛信和盛建筑机械租赁有限公司承担逾期付款违约金：以114722.77元为基数自2011年5月1日至2012年1月25日止按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍支付违约金；以34722.77元为基数自2012年1月26日至2012年12月25日止按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍支付违约金；以17876.16元为基数自2011年5月1日至2012年12月25日止按照中国人民银行同期贷款利率1.95倍支付违约金。违约金数额不超过59178.25元。
五、驳回上诉人青岛信和盛建筑机械租赁有限公司其他诉讼请求。
如果被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5394元，保全费2020元，二审案件受理费费2818元，一、二审案件受理费、保全费共计10232元。由被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司承担9208.8元，由上诉人青岛信和盛建筑机械租赁有限公司承担1023.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 徐 慧
代理审判员 徐 晓
二〇一四年三月十三日
书 记 员 于 雪