北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终1216号
上诉人（原审被告）：北京世纪卓越信息技术有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路56号楼第11层1101。
法定代表人：安军，董事长。
委托诉讼代理人：孙瑜，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王昕，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢莉芳，女，1991年4月26日出生，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：孙英杰，上海信石律师事务所律师。
上诉人北京世纪卓越信息技术有限公司（以下简称世纪卓越公司）因与被上诉人谢莉芳买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第11036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世纪卓越公司的委托诉讼代理人孙瑜、被上诉人谢莉芳的委托诉讼代理人金汉来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世纪卓越公司上诉请求：1.请求判决撤销一审判决；2.判决驳回谢莉芳的全部诉讼请求；3.判决谢莉芳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院一方面认定亚马逊网站的“使用条件”为双方合意，由此判定世纪卓越公司与谢莉芳的买卖合同不成立，而另一方面却判令世纪卓越公司承担缔约过失责任，世纪卓越公司认为，该判决逻辑混乱，适用法律不当，违反了法律关于缔约过失责任的基本原则和构成要件。一、世纪卓越公司在缔约过程中没有过错，一审法院适用《合同法》第四十二条的规定显属不当。（一）一审法院依据双方达成合意的亚马逊网站“使用条件”认定买卖合同不成立，世纪卓越公司对合同不成立没有过错。一审判决认定，“商事交易应当遵循双方当事人的意思自治，当事人在对展示属于要约或者要约邀请存在合意或者网站已经事先声明的情况下，应尊重交易主体在交易时的合意。亚马逊网站在使用条件部分明确约定商品展示的性质为要约邀请，消费者下单为要约，只有网站发出送货确认才构成承诺。消费者同意该使用条件，视为双方就此达成了合意。所以消费者下单付款后，在网站确认发货前合同并未成立。”根据一审法院认定，谢莉芳的下单行为是要约，世纪卓越公司确认发货才构成承诺。按照法律有关要约、承诺的规定，没有强制受要约人必须做出承诺的规定，因此世纪卓越公司有权根据库存及产品情况选择是否发出承诺。本案中，世纪卓越公司在接到消费者的订单后，已经将库存的全部商品按照订单先后顺序逐一确认发货。此后在库存无货的情况下，根据网站公布的“使用条件”不在向消费者发出送货确认。一审法院判决认可双方就亚马逊网站的“使用条件”达成合意，因此对双方具有约束力，世纪卓越公司执行双方同意的交易规则，未对谢莉芳的要约做出承诺，合同不成立，不应对合同不成立承担法律责任。（二）世纪卓越公司不存在主观过错，没有违反《合同法》第四十二条规定。一审法院在一审判决中有关“在网络购物合同中，买卖双方的信息严重不对称，消费者无从知晓某种商品的库存，但是作为网站经营者而言，其有能力掌握商品的动态库存，在某种商品缺货的情况下应及时告知消费者并阻止消费者付款。世纪卓越公司在无法交付涉案商品的情况下仍然接受消费者的下单，其行为存在过错，应承担缔约过失责任”的认定错误。一审法院依据《合同法》第四十二条，认定世纪卓越公司应承担缔约过失责任，但是上述所谓“商品缺货的情况下没有及时告知消费者并阻止其付款”和“在无法交付涉案商品的情况下扔接受消费者下单”均不符合《合同法》第四十二条规定的情形，而且将上述情况称之为世纪卓越公司的过错也实属牵强。首先，世纪卓越公司从未向消费者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，也没有提供虚假情况。在正常的销售活动中，世纪卓越公司的库存完全能够满足销售需要。一审判决忽略了订单非正常激增的原因，本案涉案商品于2014年10月29日正常上架，不属于“秒杀”特惠商品，其在上架后，并未吸引太多消费者下单，故亚马逊网站后台工作人员未能及时发现销售价格中存在的错误。但是，当日二十点二十分，什么值得买网站（域名为http：//www.smzdm.com）等专门搜索错价、低价商品的网站将错价商品信息推送在其网站上，导致大量消费者跟风下单。截止二十点三十二分左右，亚马逊网站后台系统警报提示“订单量异常”并将涉案产品下架时，短短二十分钟共产生订单29517单。订单的飞速增加，超出了亚马逊可以预见的范围，十几分钟的时间，上万个消费者下单、付款，数万个订单几乎瞬间完成，由此造成库存严重不足，这并非世纪卓越公司故意隐瞒或者提供虚假情况所致。其次，下单和付款是消费者单方行为，在商品“下架”前，世纪卓越公司不可能阻止消费者下单。消费者选择商品后下单、付款/货到付款的操作过程无需世纪卓越公司确认即可自行完成。正如一审法院在判决中所认定，消费者下单时要约，发出要约人一方即可做出，受要约人不可能阻止要约的发出。而且消费者发出订单，也不意味着世纪卓越公司接受订单，按照亚马逊使用约定的交易规则，在世纪卓越公司确认发货前，消费者还可以自行选择取消订单、退款。因此订单的形成系消费者基于自己的意愿做出的意思表示，与世纪卓越公司无关。而且在亚马逊网站识别出订单异常前的十几分钟内，已经有数万订单发出，世纪卓越公司也没有能力在这么短的时间内阻止众多消费者下单并付款。再次，世纪卓越公司在得知错价引起订单量激增后，及时采取了有效措施。在亚马逊网站发现由于错价导致订单异常激增的情况下，第一时间将涉案商品进行“下架”处理，避免后续跟单通过积极作为，阻止进一步的消费者下单。但是已经下单的消费者，则不可能阻止得了，只能通过邮件通知谢莉芳由于缺货不能发货，并及时退还货款。此外还向谢莉芳提供了50元的购物代金券表明歉意，履行了电商的职责。（三）世纪卓越公司已履行先契约阶段所应承担的诚实信用义务。一审判决中认定了亚马逊网站的使用条件中有关“价格”的约定：对于亚马逊销售的商品，知道您发出订单并经我们确认发货，我们才能确认该商品的销售价格；尽管我们尽最大的努力确保本网站商品价格的准确性，我们的商品目录里面的一小部分商品可能偶尔会有定价错误，如果某一商品的正确定价高于我们的网站定价，我们有权根据具体情况决定在发货前联系您咨询您的意见，或者取消您的订单并通知您。另，世纪卓越公司至谢莉芳的邮件中也已提示：尽管订单注明了预计送达日期，但少数情况下扔有可能由于商品缺货等原因无法发货，请您谅解。承担缔约过失责任，并非违反合同有效成立后之给付义务，而是违反了以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础的诚实、照顾、告知、保护等附随义务或其他行为义务。世纪卓越公司已履行协助、告知、保护等诚实信用义务，对于合同不成立不存在过失，因此无需向谢莉芳赔偿损失。二、一审法院判决世纪卓越公司向谢莉芳赔偿差价损失没有法律依据。（一）合同不成立没有给网络购物消费者造成实际损失。（二）差价损失不属于基于合理的信赖而产生的利益损失。（三）基于错价计算的差价不是谢莉芳的损失。三、律师费不属于消费者的信赖利息损失。首先，只有在双方合同中明确约定律师费由败诉方承担以及法律、司法解释明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费这两种情况下，律师费才可以由败诉方承担。本案，世纪卓越公司与消费者之间的买卖合同并未经过承诺而成立，且买卖合同中也并未约定律师费的承担问题。因此，律师费不应由世纪卓越公司来承担。其二，缔约过程中当事人对另一方的信赖，应当是合理信赖，对于信赖利益的赔偿，目的是使当事人利益恢复到未曾信赖缔约行为前的状态，此处的损失是指直接利益损失，如为缔约而支付的通讯、交通费用，因对方违反保密义务而造成的直接损失，以及合同被确认无效或者撤销后的实际损失，也包括丧失其他订立合同机会可能获得的利益损失。本案庭审过程中，谢莉芳的代理律师称，其律师费系他人代缴的，但未向法庭提交其存在第三方委托付款或实际缴纳律师费的凭证。世纪卓越公司认为，只有消费者实际缴纳了律师费，该费用才算维权损失，否则不应算作消费者的损失。最后，世纪卓越公司认为自己信赖利益受损而提起诉讼，聘请律师是其自愿做出的选择，成本应当自负，其主张由要约邀请人负担律师费的请求缺乏相应的法律依据。综上，一审法院做出的一审判决，在合同成立条件不具备的情况下，以履行利益作为损害赔偿标准，显然是不合理的。同时，无论合同成立或不成立，均比照合同成立后的履行利益确定赔偿标准，判决世纪卓越公司赔偿预期利益损失、维权损失，不符合法律有关缔约过失责任设定的基础，也有悖于民事法律关系中的公平原则。一审判决违反法律规定，应予纠正。
谢莉芳辩称，同意一审判决，不同意世纪卓越公司的上诉请求和理由。世纪卓越公司在交易过程中之行为属于故意或重大过失，无论合同是否成立均不属于法定免责事由，应向谢莉芳赔偿损失。律师费、公证费由世纪卓越公司承担是合法、合理的。
谢莉芳向一审法院起诉请求：要求世纪卓越公司继续履行原订单并交付货物（长虹LED32538、32英寸LED电视机一台，订单价格161.99元），如果无法交付货物则要求赔偿损失1409元；要求世纪卓越公司赔付公证费1000元、律师费4000元；要求世纪卓越公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：世纪卓越公司系亚马逊网站的所有者。2013年11月26日，谢莉芳在亚马逊网站下单购买长虹LED3253832英寸LED电视，价格161.99元，在线支付。世纪卓越公司回复邮件称：已经收到订单，商品暂时缺货，可以订购，预计送达日期另行通知。同时也说明邮件仅确认收到订单，并不代表接受订单，只有发出发货确认的邮件双方之间的合同才成立。谢莉芳为公证此邮件花费了1000元。诉讼中，世纪卓越公司称将电视机的价格标注为161.99元系操作错误，此价格并非电视机的真实售价。后世纪卓越公司取消订单未发货，并已将相应的货款退还谢莉芳。
2014年12月8日，谢莉芳与信利律师事务所上海分所签订《法律服务委托协议》，谢莉芳委托信利律师事务所上海分所律师孙英杰作为代理人参加诉讼，并为此支付了律师费4000元，信利律师事务所上海分所亦开具了相应金额的发票。一审诉讼中，孙英杰律师称其已经转所，故提交的所函为上海信石律师事务所所函。谢莉芳表示律师费由法斗士网垫付，但最终将由谢莉芳本人承担。
一审诉讼中，经一审法院释明，谢莉芳称不论法院认定双方的买卖合同是否成立，其诉讼请求不变,如合同成立则赔偿损失的基础是违约责任赔偿损失，如合同不成立则赔偿损失的基础是缔约过失责任。双方认可该款电视机在本次价格变动之前的售价为1599元。
另查，消费者在亚马逊网站购物时，进入登录页面，输入邮箱地址或手机号码及密码，使用条件以链接按钮形式出现在登录按钮下方，消费者将选中商品放入购物车，填写送货地址、付款方式等信息后继续进入检查订单页面，“检查订单”以加粗加大字体出现在页面最上端，下面普通字体载明“当您选择了我们的商品和服务，即表示您已经接受了亚马逊的隐私声明和使用条件”，“您点击订单确认按钮后，我们将向您发送电子邮件或短信，以确认我们已收到您的订单。只有我们向您发出电子邮件或短信，通知您商品已发货之后，我们和您之间的订购合同才成立。”该页面对产品型号、订购数量、送货地址、付款方式等内容进行了字体加粗加黑处理。随后消费者点击提交订单按钮，购买成功。在整个购买过程，使用条件和隐私声明均以普通字体的链接按钮形式出现在页面最下端；消费者购买商品后，可以在商品未从库房发出前取消商品或订单。
亚马逊网站中公布的“使用条件”载明：如果您在本网站访问或购物，使用我们的产品或服务，使用移动应用或软件，您便接受了以下使用条件；使用本网站服务即表明您同意使用条件，请仔细阅读这些使用条件。使用条件中关于合同缔结条款中约定：“如果您通过本网站订购商品，本网站上展示的商品和价格等信息仅仅是要约邀请，您的订单将成为订购商品的要约。收到您的订单后，我们将向您发送一电子邮件或短信确认我们已收到您的订单，其中载明订单的细节，但该确认不代表我们接受您的订单。只有当我们向您发出发货确认的电子邮件或短信，通知您我们已将您订购的商品发出时，才构成我们对您的订单的接受，我们和您之间的订购合同才成立”。“价格”部分约定：对于由亚马逊销售的商品，直到您发出订单并经我们确认发货，我们才能确认该商品的销售价格；尽管我们尽最大的努力确保本网站上商品价格的准确性，我们的商品目录里的一小部分商品可能偶尔会有定价错误；如果某一商品的正确定价应高于我们的网站定价，我们有权根据具体情况决定在发货前联系您或咨询您的意见，或者取消您的订单并通知您。
一审法院认为：本案争议焦点有二：第一，世纪卓越公司与谢莉芳之间买卖合同是否已经成立；第二，世纪卓越公司是否应向谢莉芳赔偿损失。
关于焦点一，我国合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。网站展示商品对商品的描述非常具体和明确，对此种展示属于要约还是要约邀请历来存在争议。如果确定展示属于要约则消费者下单为承诺，则自消费者下单时合同成立，如果确定展示属于要约邀请则消费者下单为要约，网站确认构成承诺，双方的合同自网站确认时合同成立。商事交易应遵循双方当事人的意思自治，当事人在对展示属于要约或者要约邀请存在合意或者网站已经事先声明的情况下，应尊重交易主体在交易时的合意。亚马逊网站在使用条件部分明确约定商品展示的性质为要约邀请，消费者下单为要约，只有网站发出送货确认才构成承诺。消费者同意该使用条件，视为双方就此达成了合议。所以，消费者下单付款后，在网站确认发货前合同并未成立。世纪卓越公司并未确认可以向谢莉芳发货，故双方之间的买卖关系未成立。
关于第二个焦点问题，我国合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。合同法的此项规定确定了我国合同法中的缔约过失责任，缔约过失责任是在合同未成立、无效、可撤销的情况下，有过错一方应承担的责任。在网络购物合同中，买卖双方的信息严重不对称，消费者无从知晓某种商品的库存，但是作为网站经营者而言，其有能力掌握商品的动态库存，在某种商品缺货的情况下应及时告知消费者并阻止消费者付款。世纪卓越公司在无法交付涉案商品的情况下仍接受消费者下单，且并未告知消费者商品标价错误一事，其行为存在过错，应承担缔约过失责任。因世纪卓越公司单方取消订单，致使谢莉芳丧失了以161.99元价购买到电视机的交易机会，世纪卓越公司应向谢莉芳赔偿1台电视机正常销售价格1599元与161.99元之间的差价损失1437.01元。但谢莉芳只主张1409元，视为谢莉芳放弃了部分权利，一审法院不持异议。因世纪卓越公司单方取消订单的行为引发了本次诉讼，谢莉芳为本次诉讼进行了证据保全，花费了公证费，故谢莉芳要求世纪卓越公司赔偿公证费的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于律师费，虽然世纪卓越公司称律师费由法斗士网支付，但谢莉芳提交的委托合同的委托方及律师费发票的交款方均为谢莉芳，谢莉芳为本次诉讼委托了律师且律师已经代表谢莉芳出庭应诉，无论本案律师费暂由谁支付，该花费最终都将成为谢莉芳为本案诉讼所发生的支出，故谢莉芳要求世纪卓越公司支付律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第四十二条之规定，判决：北京世纪卓越信息技术有限公司于判决生效之日起十日内向谢莉芳赔偿差价损失一千四百零九元、公证费一千元、律师费四千元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案主要争议问题有二：一是双方交易未能实现，世纪卓越公司应否承担赔偿责任及赔偿的具体标准；二是世纪卓越公司应否承担消费者的律师费、公证费损失。
首先，在网络购物中，网购平台在某些时段以明显低于原价的价格，开展特价优惠、折扣、秒杀等促销活动较为常见，该行为亦是网购平台吸引消费者、提高知名度的常见营销手段。另一方面，囿于个人经验、年龄等条件，且消费者与网购平台对网购商品的信息掌握并不对等，消费者对经营信息难以辨识，无从知悉网站是否存在库存短缺、系统出错等情况。故在网站未有明显标示和提醒的情况下，作为消费者，谢莉芳在看到网站中标价为161.99元的电视机时并无法判断是该网站标价错误，还是网购平台开展的促销活动，基于对网购的一般认知，其认为该价格为网站的实际销售价格亦具有合理性。从另外一个角度看，某一低价商品出现在网购平台，实难判断该情形系属经营者标价错误或是经营者开展的促销活动甚至是恶意促销，在交易未能顺利进行情形下，若网购平台不承担赔偿责任或仅需承担货款占有期间的利息损失，尤其是在未提示库存量的情形下，将不利于虚假促销、恶意单方砍单行为的规制。故在不能判断所标价格系属错误标价还是促销标价情形下，谢莉芳基于对世纪卓越公司的合理信赖而下单购买商品，而世纪卓越公司未能对网购平台管理尽到自身责任，因自身原因取消订单，一审判决由世纪卓越公司承担赔偿商品差价责任，并无不当。
其次，消费者对网络购物的选择，与其个人偏好及网购平台的信誉等因素息息相关。世纪卓越公司作为拥有较高社会知名度的大型网络销售平台，对所售商品和提供服务应尽到自身的审查及管理规范责任，对网站上商品的发布、标价、订单、发货等均有经营管理的义务。网络购物中，网站通常采用提示剩余库存量、在超过库存量之后无法下单、限制单笔订单购买数量等系统设置保证交易顺利进行。世纪卓越公司有且应有能力掌握所售商品的动态库存信息，但其未采取基本的技术措施对所售商品库存量进行提示并阻止消费者在缺货的情况下下单，导致订单量远超过库存量，产生大量诉讼并造成损失扩大，应当承担由此带来的不利法律后果。
本案中，亚马逊网站在“使用条件”中约定消费者下单为要约，网站发出送货确认才构成承诺，现消费者购买商品，阅读使用条件并同意，视为双方就此达成合意。在谢莉芳下单之后，亚马逊网站并未向其发出送货确认信息，故双方之间买卖合同并未成立。谢莉芳委托律师并支付律师费，系因世纪卓越公司取消订单行为引发的本次诉讼，谢莉芳为本次诉讼进行了证据保全，花费了公证费；关于律师费，谢莉芳提交的委托合同的委托方及律师费发票的交款方均为谢莉芳，谢莉芳为本次诉讼委托了律师且律师已经代表谢莉芳出庭应诉，该费用为实际损失。故无论是标价错误还是库存不足所导致的交易无法实现，均因世纪卓越公司原因造成，而世纪卓越公司对于所售商品信息、标价、库存量的审查及订单管理并不存在技术障碍或使得交易不经济之情形。故本院认为，考虑到网络购物确有区别于传统购物模式的自身特点，综合交易无法顺利进行的原因以及纠纷产生的原因，由世纪卓越公司赔偿差价损失及律师费、公证费损失，亦不失公允。
最后，网购是便捷消费的一种方式，各种优惠活动本身不仅能提高网购平台的知名度、认可度，从而使商家获取可观的经济利益，亦可使消费者花更少的钱享受更好的商品。法律不会不当干涉市场主体的经营管理及具体销售行为，亦不会对网站的销售行为轻率作出否定评价，但亦需引导、规范市场行为，防止以低价为噱头，通过虚假促销、单方砍单等方式，赚取流量、吸引消费者、促进二次消费等，损害消费者权益。网购平台应遵守诚实信用的原则，承担起保障市场交易实现的责任。世纪卓越公司作为网购平台的经营管理者，其在经营过程中，亦应注意对消费者权益的维护。
综上所述，世纪卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果合理、妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由北京世纪卓越信息技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 邢 军
审判员 龚勇超
审判员 宋 晖
二〇一七年三月二十七日
书记员 李思巧
书记员 刘 鸽