江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终650号
原公诉机关南京市栖霞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1981年9月17日生，汉族，原系天津易润贵金属有限公司员工。2015年9月7日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2016年9月13日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
辩护人程施国，江苏苏泓律师事务所律师。
原审被告人郝某，男，1989年6月16日生，汉族，个体经营。2015年12月9日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。
原审被告人戴某，女，1987年5月2日生，汉族，杭州佳秀生物科技有限公司法人代表。2015年9月10日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。
原审被告人张某乙，女，1980年2月18日生，汉族，无业。2015年9月29日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。
原审被告人谢某，女，1986年1月15日生，汉族，个体经营。2015年8月28日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年9月18日被取保候审。
南京市栖霞区人民法院审理南京市栖霞区人民检察院指控原审被告人郝某、戴某、张某甲、张某乙、谢某犯销售假药罪一案，于2016年9月14日作出（2016）苏0113刑初160号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年至2015年12月间，被告人郝某通过微信向全国各地销售肉毒素、玻尿酸等美容产品。期间，向张某甲、戴某销售“BOTOX”（保妥适）肉毒素100余支和玻尿酸20余支；向许志销售“RestylaneLIDOCAINE”（瑞蓝）牌玻尿酸30支;向洪某销售“NeuramisVOLUME”（纽拉美斯大分子）牌玻尿酸6支。2015年12月9日，民警将郝某抓获。
2013年12月至2015年9月间，被告人张某甲、戴某通过微信向全国各地销售肉毒素、玻尿酸等美容产品。期间，向谢某销售“BOTOX”牌肉毒素2支、“VOLUMEINMISFILL”（大分子密斯菲尔）牌玻尿酸2支和“DermalaxIMPLANTPLUS”（德玛莱丝大分子）牌玻尿酸3支；向朱继来销售“BOTOX”牌肉毒素2支；向罗玲销售“NABOTA”（A型肉毒杆菌毒素）牌肉毒素1支。2015年9月7日，民警将张某甲抓获，在张某甲随身携带的黑色单肩包查获“VOLUMEINMISFILL”（大分子密斯菲尔）牌玻尿酸17支、“Highlnj”（High注射剂）17支、“NABOTA”（A型肉毒杆菌毒素）7支、“BOTOX”7支；在张某甲住处查获“Highlnj”（High注射剂）5箱（464支）、“NeuramisDEEP”（纽拉美斯中分子）牌玻尿酸2支、“VOLUMEINMISFILL”（大分子密斯菲尔）牌玻尿酸2支；在张某甲办公室查获“DEEPINMISFILL”（中分子密斯菲尔）牌玻尿酸16支、“DermalaxIMPLANTPLUS”（德玛莱丝大分子）牌玻尿酸2支、“NeuramisVOLUME”（纽拉美斯大分子）牌玻尿酸1支、“DermalaxDEEPPLUS”（德玛莱丝中分子）牌玻尿酸1支。2015年9月9日，被告人戴某向公安机关投案。
2014年2月，被告人张某乙在本市秦淮区中华路1号观城1号1012室开办美容培训班，通过招聘学员多次销售玻尿酸、肉毒素。期间，向谢某销售“BOTOX”牌肉毒素1支；向田甜、田苗销售“BOTOX”牌肉毒素各1支；向姜智超销售“BOTOX”牌肉毒素1支；向雷淑侠销售玻尿酸5支；向武某销售玻尿酸1支。2015年9月28日，民警将张某乙抓获，并在张某乙住处查获“RefylaneRESTYLANELIDOCAINE”（瑞蓝）牌玻尿酸4支、“RefylaneRESTYLANEPERLANELIDOCAINE”（瑞蓝玻丽朗）牌玻尿酸6支、“NeuramisVOLUME”（纽拉美斯大分子）牌玻尿酸2支。
2014年9月至2015年8月，被告人谢某在本市栖霞区燕子矶街道和燕路408号1幢814室开设南京市栖霞区乐尚容美容院，并多次向他人销售玻尿酸和肉毒素。期间，向高倍和王某销售“BOTOX”牌肉毒素各1支，向高某销售“VOLUMEINMISFILL”（大分子密斯菲尔）牌玻尿酸2支、向王某销售“DermalaxIMPLANTPLUS”（德玛莱丝大分子）牌玻尿酸3支。2015年8月27日，民警将谢某抓获，并在上述地点查获“VOLUMEINMISFILL”（大分子密斯菲尔）牌玻尿酸空包装盒3盒和“DermalaxIMPLANTPLUS”（大分子德玛莱丝）牌玻尿酸空包装盒2盒及“CINDELLA”（硫辛酸注射液）6瓶。
经南京市食品药品监督管理局认定，上述涉案产品标示成分含有A型肉毒杆菌毒素、盐酸利多卡因，其包装标识均无药品批准文号，按假药论处。
另查明，被告人郝某2015年12月9日被南京市公安局栖霞分局刑事拘留，临时羁押于东宁县看守所，同年12月14日羁押于南京市栖霞区看守所。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人郝某、戴某、张某甲、张某乙、谢某的供述和辩解，证人高某、王某、武某、洪某等人的证言，书证扣押决定书、扣押清单、支付宝交易记录、微信支付截图、刑事摄影照片、辨认笔录、搜查笔录，南京市食品药品监督管理局出具的说明等证据证实。
原审判决认为，被告人郝某、戴某、张某甲、张某乙、谢某销售假药，其行为均已构成销售假药罪。被告人戴某、张某甲系共同犯罪，不区分主从犯。被告人郝某、张某甲、张某乙、谢某归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。被告人戴某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，以销售假药罪分别判处被告人郝某有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人戴某有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人张某甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；被告人张某乙有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人谢某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。禁止被告人戴某、张某乙、谢某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。依法扣押的假药548支，予以没收。
上诉人张某甲上诉称，1.其归案后向公安机关提供了郝某销售假药的犯罪事实和线索，使公安机关得以侦破案件，应认定为具有立功表现；2.其认罪态度较好，应当判处缓刑。
上诉人张某甲的辩护人提出，1.张某甲协助公安机关抓获案犯郝某，应当认定为立功，可以对其从轻或者减轻处罚；2.原审法院对张某甲的量刑过重，请求判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某甲、原审被告人郝某、戴某、张某乙、谢某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲、原审被告人郝某、戴某、张某乙、谢某销售假药，其行为均已构成销售假药罪。关于上诉人张某甲及其辩护人提出的其归案后向公安机关提供了郝某销售假药的犯罪事实和线索，使公安机关得以侦破案件，应认定为具有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，张某甲归案后交待涉案物品来源及上家是其交待犯罪事实的组成部分，也是据此认定其是否认罪态度好的重要依据，并不属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不构成立功，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某甲及其辩护人提出的原审判决量刑过重，请求判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某甲已销售的假药以及查获的未销售的假药数量证明上诉人的社会危害性较大，不符合缓刑适用的条件。原审法院根据上诉人销售假药的犯罪事实和情节，对上诉人的量刑在法律规定的幅度内，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周建飞
审 判 员 王瑞琼
代理审判员 刘明世
二〇一六年十二月五日
书 记 员 孟鑫鑫