广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第4373号
上诉人（原审被告）深圳远鹏装饰设计工程有限公司。
法定代表人叶大岳。
委托代理人游娟，女。
被上诉人（原审原告）潘联兴，男。
委托代理人谢用豪，广东鹏星律师事务所律师。
上诉人深圳远鹏装饰设计工程有限公司（以下简称远鹏装饰公司）因与被上诉人潘联兴劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明以下事实：
一、确认劳动关系情况：经原审法院（2013）深福法民四初字第1169号民事判决和深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第334号民事判决确认潘联兴与远鹏装饰公司存在劳动关系。
二、入职时间：2012年12月12日。
三、签订劳动合同情况：未签订。
四、员工工作岗位：大理石干挂工。
五、工资标准：潘联兴主张双方约定每月工作26日，工资9000元。远鹏装饰公司没有举证证明潘联兴的工资标准。
六、工伤认定情况：2013年11月22日，潘联兴申请工伤认定。2014年4月10日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（福）（2014）第430992001号《深圳市工伤认定书》，认定潘联兴属于工伤。远鹏装饰公司表示已申请行政复议，但没有向原审法院提供复议的证据。
七、医疗期的情况：2014年6月26日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出《深圳市工伤（职业病）职工延长医疗期确认意见》，1、同意延长医疗期。2、医疗期：2014年6月20日到2014年9月20日。
八、申请仲裁时间：2013年11月7日。
九、仲裁请求：远鹏装饰公司支付2013年1月2日至2013年11月5日未签订劳动合同二倍工资90000元。
十、仲裁结果：一、远鹏装饰公司支付潘联兴2013年1月2日至2013年1月20日工资未签订劳动合同二倍工资1825元；二、驳回潘联兴的其他仲裁请求。
十二、诉讼请求：1、远鹏装饰公司支付潘联兴2012年12月2日至2013年11月5日未签订劳动合同二倍工资90000元；2、由远鹏装饰公司承担诉讼费。
原审法院认为，一、关于工资标准问题，潘联兴于2012年12月12日入职，于2013年1月21日发生工伤事故，期间已有1个多月，远鹏装饰公司应当已支付过潘联兴1次工资。潘联兴也承认远鹏装饰公司支付过1次工资。远鹏装饰公司应当对已支付潘联兴工资的情况负证明责任。远鹏装饰公司没有举证证明的，应当由远鹏装饰公司承担证明不能的不利后果。原审法院采信潘联兴主张的工资标准，认定潘联兴每月工作26日，每月工资9000元。
二、关于未签订劳动合同二倍工资数额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，远鹏装饰公司应当在潘联兴入职后1个月内签订劳动合同。满1个月后仍未签订的，依法应当支付潘联兴未签订劳动合同的二倍工资。现潘联兴主张远鹏装饰公司支付2012年12月2日至2013年11月5日期间未签订劳动合同二倍工资90000元（10个月工资），符合前述第五点认定的潘联兴工资标准，且数额没有超过法律规定，原审法院予以支持。远鹏装饰公司虽提出已对工伤认定申请行政复议的辩解，但没有向原审法院提供行政复议的证据，故原审法院对其辩解不予采纳。远鹏装饰公司另提出该项目分包给张某甲，潘联兴工资由张某甲支付，张某甲与潘联兴之间是雇佣关系的辩解。因远鹏装饰公司的辩解与已经发生法律效力的原审法院（2013）深福法民四初字第1169号民事判决和深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第334号民事判决确认的事实不符，故对其辩解不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：远鹏装饰公司应当支付潘联兴2013年1月2日至2013年11月5日未签订劳动合同二倍工资90000元，限于判决发生法律效力之日起十日内付清和履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，收取5元，由远鹏装饰公司负担。
远鹏装饰公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院采信潘联兴主张的工资标准，无任何事实及法律依据，在双方对工资标准存在争议的情况下，应依法适用国家有关规定。
潘联兴就领取第一个月工资方式的陈述存在前后矛盾。在本案一审开庭时，潘联兴阐述是其本人到远鹏装饰公司的财务部领取的现金，该事实严重与常理及施工企业行业惯例不符。在确认劳动关系一案的庭审中潘联兴阐述“是由上官经理发给潘联兴的，领了9000多现金”。上述矛盾表述表明潘联兴的工资并不是由远鹏装饰公司发放的，故并不知情潘联兴每月实际的应得工资，也认为其每日工资高达346元与实际行情严重不符，其工资数额存在争议。
潘联兴主张的工资标准为口头约定，该事实依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条相关规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，而对于口头形式的合同法律所保护的事实是能够收集到的证据所支持的事实，即需要潘联兴提供当时履行合同时的间接证据，如双方履行口头合同时，往来的传真、电子邮件、票据、电话录音、聊天记录等。根据该《若干规定》第76条，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。而在本案一审判决中一审法院确认的月工资9000元仅仅只有本人陈述，无任何其他证据予以佐证。
在该项目中远鹏装饰公司存在举证不能的情形但不能因此由远鹏装饰公司承担证明不能的不利后果，而该不利的后果尽是一审法院全盘采信潘联兴单方主张的工资标准，在潘联兴无法提供实质证据、工资存在争议的情况下，应根据《劳动合同法》第18条的规定，没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。即应根据深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【深劳人仲案（2013）4694、4695号】所确认的，参照2012年深圳市人力资源市场工资指导价位建筑行业中装饰装修工资中位数标准，确认申请人月工资为3054元。
二、一审判决认定未签劳动合同二倍工资差额90000元，证据不足、适用法律出现严重错误。按照建设施工企业的行业惯例，以项目承包方式完成承包任务的劳动合同一般适用以完成一定工作任务为期限的劳动合同，潘联兴2012年12月12日进入工地提供劳动，2013年1月21日受伤便不再为远鹏装饰公司提供劳动，也不再接受远鹏装饰公司的任何人事行政管理，即劳动关系终止。潘联兴主张劳动关系2013年11月5日终止既无事实又无法律依据。根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，支付二倍工资差额时间应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即应从2013年1月12日起算，并不是如裁判文书从入职当日起算。潘联兴主张2012年12月2日起算二倍工资，但在庭审中确认远鹏装饰公司入职时间是2012年12月12日，前后矛盾。
三、远鹏装饰公司在举证期限内提交的证据未被一审法院采纳，无法律依据，也不便本案查清事实。远鹏装饰公司在本案劳动争议仲裁时向潘联兴方潘联兴提交了《协议书》、工程款支付申请单、工程结算单等证据，该组证据在一审中由双方进行了质证。潘联兴在与远鹏装饰公司确认劳动关系的案件中自认其是于2012年12月12日经老乡张某甲介绍进入远鹏装饰公司在河源市商业中心一期工程展示中心工地做大理石倒挂工作。而远鹏装饰公司举证的该组证据中合同相对人为张某甲，施工工地也为潘联兴所施工的工地。以上表明远鹏装饰公司提供的证据是在该项目中客观存在且实际发生的施工项目材料。远鹏装饰公司在确认劳动关系的案件中否认存在分包的事实，应理解为该项目是未经合法分包的项目，其实质还是远鹏装饰公司承包并与建设单位进行工程款结算，即远鹏装饰公司与张某甲签订《协议书》其实质是与施工班组签订的《承揽合同》，在远鹏装饰公司提交的证据中也认可张某甲为石材班班组的组长。根据施工企业行业惯例，张某甲所承担的实际角色即为“包工头”，包工头负责招工，项目部直接与包工头进行结算。而本案中远鹏装饰公司已与包工头张某甲结算，其中也包括张某甲完成工人工资的支付，故有潘联兴承认领取工资的说法，其实质是该工程结算后向所有施工工人一次性支付工资，并且潘联兴受伤后，包工头张某甲还向其支付4万元作为医药费。即便一审法院认为远鹏装饰公司承认了对己方不利的事实，也应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定，当事人反悔并有相反证据足以推翻前述判决确认的事实，应该得到本案的确认与认可，并予以采纳。
综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人潘联兴答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
经二审审理查明，本案双方当事人在二审庭审调查时均确认被上诉人潘联兴的入职时间为2012年12月2日。
2011年度深圳市职工平均工资为4595元／月。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，应当受劳动法律、法规保护及调整。对于远鹏装饰公司的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于工资标准问题，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
本案被上诉人潘联兴主张其工资标准为每月工作26日，工资9000元且已以现金方式领取过一个月的工资，但上诉人远鹏装饰公司对此予以否认，双方当事人均未能提供证据证明其主张。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，本院认为应当按照上年度（2011年）深圳市职工平均工资来确定劳动者的工资标准，即4595元／月。原审判决对此适用法律有误，本院依法予以纠正。
二、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，远鹏装饰公司应当在潘联兴入职后1个月内签订劳动合同。满1个月后仍未签订的，依法应当支付潘联兴未签订劳动合同的二倍工资差额。本案双方当事人均确认潘联兴的入职时间为2012年12月2日，因此远鹏装饰公司应当从2013年1月2日起向潘联兴支付二倍工资。
根据已经发生法律效力的深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第1169号民事判决和深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第334号民事判决，本案双方当事人存在劳动关系。且本案双方当事人对于上诉人潘联兴提交的深圳市劳动能力鉴定委员会2014年6月26日出具的《深圳市工伤（职业病）职工延长医疗期确认意见》的真实性均予认可。根据该确认意见，潘联兴的医疗期限延长至2014年6月20日至2014年9月20日。因此，可以认定潘联兴的医疗终结期应当迟于2014年9月20日。因此潘联兴请求2013年1月2日至2013年11月5日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，符合法律规定，依法应当予以支持。根据上述认定的潘联兴工资标准（4595元／月），远鹏装饰公司应当向潘联兴支付2013年1月2日至2013年11月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额46636.61元［（4595元×9）＋（4595元÷21.75×25天）］。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在部分不当，本院依法予以纠正。远鹏装饰公司的上诉请求部分具有事实和和法律依据，本院依法予以支持。其余部分缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《广东省工资支付条例》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、变更深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第683号民事判决第一判项为：上诉人深圳远鹏装饰设计工程有限公司应当在本判决生效之日起十日内支付被上诉人2013年1月2日至2013年11月5日未签订劳动合同二倍工资差额46636.61元；
二、驳回上诉人深圳远鹏装饰设计工程有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳远鹏装饰设计工程有限公司负担10元，由被上诉人潘联兴负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一四年十月十四日
书记员 陈晓璇（兼）
附：相关法律法规
一、《广东省工资支付条例》第四十四条
因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。
用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……