浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙甬行终字第146号
上诉人（原审原告）俞央立。
委托代理人李耀强。
委托代理人杨锐。
被上诉人（原审被告）宁波市人口和计划生育委员会。
法定代表人叶正波。
委托代理人谢恩斌。
上诉人俞央立因诉被上诉人宁波市人口和计划生育委员会（以下简称市计生委）计划生育行政复议一案，不服宁波市江东区人民法院于2013年9月29日作出的（2013）甬东行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日受理后依法组成合议庭，并于2013年11月8日组织双方当事人进行了询问。上诉人俞央立的委托代理人李耀强、杨锐，被上诉人市计生委的委托代理人谢恩斌参加了询问。本案现已审理终结。
2013年6月25日，被上诉人市计生委作出甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定。该决定认定上诉人俞央立、案外人孙柏君于2002年10月9日依法登记结婚，2004年10月22日生育第一女孩，2008年9月13日在香港又生育一女孩。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条和《浙江省人口与计划生育条例》第十八条规定，俞央立夫妇多生一胎的违法事实清楚。且根据法工委复字［96］2号答复，征收社会抚养费并无时效限制。故慈溪市人口和计划生育局（以下简称慈溪计生局）作为合法的征收社会抚养费的主体，对上诉人俞央立和案外人孙柏君存在多生一胎的违法行为，经立案、调查、审批、决定、送法等程序，依据《浙江省人口与计划生育条例》第四十八条的规定，作出慈计生征字（2012）第331号征收社会抚养费决定，适用法律正确。但慈溪计生局在作出上述征收决定前通过电话方式向上诉人俞央立和案外人孙柏君进行告知，该告知程序不符合法律规定。被上诉人市计生委依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，撤销慈溪计生局所作的慈计生征字（2012）第331号征收社会抚养费决定的具体行政行为，并责令其重新作出具体行政行为。
原审法院经审理认定，原告俞央立不服慈溪计生局作出的慈计生征字（2012）第331号征收社会抚养费决定，于2013年4月28日向被告市计生委提出行政复议申请。被告经审查认为，慈溪计生局在作出征收决定前采用电话告知，告知程序不符合法律规定，于2013年6月25日作出甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定。
原审法院认为，原告俞央立不服慈溪计生局作出的慈计生征字（2012）第331号征收社会抚养费决定，向被告市计生委提出行政复议申请。被告经审查认为慈溪计生局在作出征收社会抚养费决定之前的告知程序不符合法律规定，于2013年6月25日作出甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定。该行政复议决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。原告在申请行政复议时提出要求慈溪计生局赔偿因复议程序所导致的误工费、交通费和聘请律师费等实际损失的请求，因该请求不属于国家赔偿的范围，被告在行政复议决定中虽未予论及，但对原告的合法权益未产生实质影响，故不属滥用职权。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告俞央立要求撤销被告市计生委作出的甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定，并责令被告重新作出复议决定的诉讼请求。
上诉人俞央立上诉称：一、一审法院没有管辖权。本案涉及香港公民，按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八条第（三）项的规定，本案应当由宁波市中级人民法院管辖。二、被诉行政复议程序及一审遗漏了必要的诉讼当事人。不管是慈溪计生局作出的慈计生征字（2013）第331号征收社会抚养费决定，还是被上诉人市计生委作出的甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定均涉及案外人孙柏君，故案外人孙柏君与本案存在利害关系。被上诉人市计生委和一审法院未追加案外人孙柏君作为第三人参加复议和诉讼，属程序违法。三、被上诉人市计生委作出被诉复议决定违法。2013年1月5日对上诉人俞央立所作的询问笔录中有2名询问人，但其中1名询问人并非执法人员，而对案外人孙柏君的询问笔录未经其签字确认，故都不能作为认定违法生育事实的依据，仅凭预防控制中心的网上登记材料无法确认该违法生育的孩子系上诉人俞央立和案外人孙柏君所生。对上诉人俞央立的实际收入也没有其工资单相印证。且在其他材料均反映被上诉人市计生委和慈溪计生局认定上诉人俞央立于2008年9月13日生育一女孩，而向上诉人俞央立送达的慈计生征字（2013）第331号《征收社会抚养费决定书》却载明上诉人俞央立生育的是一男孩，事实认定明显存在错误且作出日期也与存档的不同。另外，慈溪计生局以国人口函（2010）48号复函作为确认上诉人俞央立2008年违法生育二胎的依据，属适用法律错误。而根据国人口函（2007）10号复函的规定，上诉人俞央立该种生育二胎情形，可不征收社会抚养费。而被上诉人市计生委以程序违法撤销慈计生征字（2013）第331号征收社会抚养费决定，系规避《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定。而且对上诉人俞央立一并提起的国家赔偿要求未予答复。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人市计生委辩称：一、一审法院具有管辖权。上诉人俞央立系中国大陆居民，也没有属于中级法院管辖的情形。故一审法院具有管辖权。二、行政复议和一审未遗漏必要的诉讼当事人。被上诉人市计生委是对慈计生征字（2013）第331号征收社会抚养费决定进行复议后，撤销了该征收社会抚养费决定，未加重案外人孙柏君的义务或损害其利益。可以不追加案外人孙柏君作为第三人参加复议。而本案的审理对象是被上诉人市计生委作出的甬人口计生复决字（2013）1号行政复议决定，该行政复议的申请人为上诉人俞央立1人。上诉人俞央立与案外人孙柏君系夫妻，案外人孙柏君未参加诉讼不会对其权益造成损害。因此不必追加案外人孙柏君第三人参加本案诉讼。三、被上诉人作出的被诉行政复议决定事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。被上诉人市计生委审查时发现慈溪计生局在作出征收社会抚养费决定前未告知，程序违法，故依据相关的法律规定，撤销了慈溪计生局作出的慈计生征字（2013）第331号征收社会抚养费决定。而根据相关询问笔录和预防控制中心的网上登记材料，已能证明上诉人俞央立违法生育二胎的事实。上诉人俞央立系慈溪市横河中学的教师，该校财务室出具的证明足以确认上诉人俞央立的实际收入。而《征收社会抚养费决定书》的“男孩”系笔误，并不足以否认上诉人俞央立违法生育二胎的事实。国人口函（2010）48号复函是对法律适用的理解，具有普遍的指导意义，处理相关问题均可以适用。而上诉人俞央立提起的国家赔偿的请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，对此在复议决定中就未予表述。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。本院根据随卷移交证据及询问认定的事实，与原审法院认定的事实无异。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。据此，被上诉人市计生委具有作出被诉行政复议决定的法定职权。
慈计生征字（2013）第331号征收社会抚养费决定的对象是上诉人俞央立和案外人孙柏君，该2人均系中华人民共和国大陆居民，并不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八条规定的由中级人民法院管辖的情形。故上诉人俞央立认为本案应由中级人民法院管辖的主张，本院不予支持。
按照正当程序原则对《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款关于增加第三人的规定进行解释，应认为只有复议机关作出不利处分时，才必需追加利害关系人为第三人。被诉的行政复议决定撤销了慈计生征字（2013）第331号征收社会抚养费决定，并未加重案外人孙柏君的义务损害其权益，不属于不利处分。故被上诉人市计生委未追加案外人孙柏君作为第三人参加复议并无不当。一审法院未追加案外人孙柏君作为第三人参加诉讼，存在瑕疵。但上诉人俞央立和案外人孙柏君系夫妻，2人利益一致。因此，上诉人俞央立1人参加诉讼已能保障其与案外人孙柏君2人的合法利益。
行政复议对被申请行为进行的是复查审。审查的顺序为职权、与事实有关的程序、事实认定、实体法律的适用、与事实认定和法律适用无关的程序。被申请复议行为的作出存在告知程序不合法的情形，该程序影响事实的认定，被上诉人市计生委据此依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定作出被诉复议决定，并无不当。具体事实应在慈溪计生局依法听取意见后予以认定，被诉行政复议决定直接认定事实和作出法律评判不当。上诉人俞央立在申请复议时已一并提起国家赔偿，被上诉人市计生委作出的被诉行政复议决定对此未作回应，存在瑕疵。上诉人俞央立提出的国家赔偿请求不属于国家赔偿的范围，故上述瑕疵未对上诉人俞央立的实体权利义务产生影响。
综上，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人俞央立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈信根
代理审判员 孙 雪
代理审判员 秦 峰
二〇一三年十一月十八日
代书 记员 俞 佳
附本案适用的法律、法规及规范性文件：
一、《中华人民共和国行政复议法》
第六条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
……
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
……
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
1．主要事实不清、证据不足的；
2．适用依据错误的；
3．违反法定程序的；
4．超越或者滥用职权的；
5．具体行政行为明显不当的。
……
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；
（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；
（三）本辖区内重大、复杂的案件。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……
三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第八条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第（三）项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”：
（一）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；
（二）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；
（三）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；
（四）其他重大、复杂案件。
四、《中华人民共和国行政复议法实施条例》
第九条行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。
……