江苏省灌南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）南刑初字第110号
公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
被告人杜某某，男，1964年10月29日出生于江苏省灌南县，居民身份证号码3208221964********，汉族，大学文化，灌南县农业示范园区管理委员会工会主席，住江苏省灌南县新安镇。因私刻公章及他人私章，于2012年12月31日被灌南县公安局行政拘留十五日。因涉嫌挪用资金罪，于2013年1月14日被灌南县公安局刑事拘留，同年2月1日以涉嫌职务侵占罪被执行逮捕。现羁押于灌南县看守所。
辩护人尹志金，国浩律师（南京）事务所律师。
江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉（2013）97号起诉书指控被告人杜某某犯职务侵占罪，于2013年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省灌南县人民检察院指派检察员杨再滔出庭支持公诉，被告人杜某某及其辩护人尹志金到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
江苏省灌南县人民检察院指控，2011年12月，被告人杜某某在管理灌南县润洲食用菌有限公司期间，利用其管理该公司的职务便利，以虚假的购买事项，指使成某某制作12万元的虚假支出票据，且指使于某某出具假收条，意图骗取润洲公司法人代表王某某审批予以报账，因被王发现而未得逞。
江苏省灌南县人民检察院针对指控的上述犯罪事实，向本院移送了被告人的供述和辩解，被害人的陈述、证人证言等证据材料。公诉机关认为，被告人杜某某以非法占有为目的，利用管理润洲公司的职务便利，采取虚报手段，意图骗取该公司财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议对其判处三年至五年有期徒刑。
被告人杜某某否认公诉机关指控的犯罪事实。其辩护人发表的辩护意见为：1、被告人杜某某不符合职务侵占罪的主体身份，不构成职务侵占罪；2、被告人杜某某先借用制冷设备后改为购买，不属于虚假购买。3、被告人杜某某是犯罪中止，不是未遂。4、被告人杜某某符合自首条件，可以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2011年3月，被告人杜某某在任灌南县现代农业示范园区管理委员会工会主席期间，从镇江招商引资王某某到灌南县投资生产食用菌，由被告人杜某某与王某某、张某某签订合作协议，投资1000万元成立灌南县润洲食用菌有限公司（以下简称润洲公司），其中王占股份40％、杜占股份30％、张占股份30％，因杜、张二人无注册资金投入，合作协议声明作废。后润洲公司在基建时，成立建设指挥部，王某某任总指挥、杜某某任政委，规定总指挥不在的情况下，由政委代行职责。同时，王某某还口头委托杜某某管理公司日常工作，并代其签字。
2011年11月，润洲公司生产制冷设备（空调）还未投入，因资金困难由被告人杜某某到银行贷款，银行规定必须投入生产后才能贷款。在此情况下，被告人杜某某向于某某（泰康公司）借了4套制冷设备外机，并电话征得王某某的同意，后成某某又从爱农公司借了4台内机安装使用。2012年初，王某某欲与被告人杜某某核对润洲公司账务时，被告人杜某某以非法占有为目的，指使成某某制作12万元用于购买4套制冷设备的虚假支出证明，并让于某某出具假的12万元收据，由其审批入账，后因被王某某对账时发觉而未得逞。
另查明，现该4套制冷设备已作为润洲公司的固定资产。后经鉴定，该4套制冷设备实际价值人民币2万元。
上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人杜某某的供述和辩解笔录，证明2010年冬天的时候，灌南农业示范园区有食用菌招商引资任务，他们就在镇江和王某某女老板联系上，王某某在镇江有一个宏康食用菌设备工程有限公司，正好王某某也想搞一个食用菌厂，他们一拍即合，由王某某提供资金、设备、生产技术，灌南提供优惠政策，吸引王某某到灌南建设一个食用菌厂。从2010年的冬天，他们一直谈判到2011年3月份，其与张某某、王某某三人签订合作协议投资灌南县润洲食用菌有限公司1000万元，王占股40％、张占股30％、其占股30％，其负责设备的采购安装和协调工作，兼管公司办公室和财务监督工作，张某某负责基建工作，注册时因他和张二人无资金注入，又签了一份声明撤销合伙协议。2011年4月25日润洲食用菌有限公司正式在灌南现代农业示范园区成立开工建设。后来王某某全权委托其在灌南润洲公司总负责，润洲公司基建的时候专门发了一个文件成立建设指挥部，王某某任总指挥，其任政委，并由其带吴某、贾某配合润洲公司组织基建，文件末尾还补充说总指挥不在情况下，由政委代行职责。当时筹建的时候王某某基本上没到灌南来，都是张某某、成某某、魏某三个负责具体基建，其和吴某、贾阳生负责帮助润洲食用菌公司协调各方面的关系，帮忙办理各种手续。到2011年11月份的时候，厂房基本建设完成，但是设备还没有购买，在筹建润洲食用菌有限公司的过程中，王某某前后投入资金包括直接支付的工程款在内差不多一百九十万元，但是建设费用远远不止，后其找王某某要钱建设，王就说没钱，但是这个项目是作为县里一个重点招商引资项目，上级要求他们必须要在年底之前投产，参加年底农业园区观摩，在资金不够的情况下其找到信用合作社和银行，想从他们银行贷款，但是银行规定必须要投产之后才能拿贷款，但是他们已经没有钱继续购买设备，正好其一个朋友于某某有设备，其就和于某某商议借几套设备，先装来试生产，然后从银行拿贷款周转，但是于某某说只能借四套。他就打电话给王某某说借于某某设备的事，王某某很高兴，同意他的想法。于是他叫成某某、魏某去于某某的泰康农业科技有限公司把设备运过来安装，到年底王某某要来灌南检查，正好年底的时候建设基本差不多，其就准备把筹建过程中的账目交给王某某的。在结账之前其叫于某某给其打了一张十二万元的收据，意思是他从于某某那边借来的4台设备是花了12万元买下来，收据打过之后其才知道于某某当时借给他们的设备不是4套，而是4台翻新的外机，对应的4台内机还是成某某从爱农食用菌厂借来的，当时其很生气就叫成某某把设备拆下来还给于某某，后来其和王某某交接账目时候没有把这张收据拿给王某某报销。润洲食用菌账上也没有12万元的支出。
2、未出庭被害人王某某的陈述笔录，证明2010年冬天杜某某招商引资其到灌南开办润洲公司，后其与杜某某、张某某三人签订《合作协议》约定4.3.3股份，其是公司的法人代表，还负责公司的财务审批，技术和生产经营工作，杜某某负责设备采购安装协调工作，监管办公室和财务监督工作，张某某负责基建工作，按照股权比例分配。后张某某不出钱，就叫他们退股。润洲公司成立后，因为其长期在镇江，灌南那边的具体事情由杜某某负责。
2011年年底，杜某某打电话给其说，因为要从银行拿贷款，他从于某某处那里将闲置的旧的空调外机借过来装起来准备贷款，其默许的。魏某那段时间还打电话给其说从于某某那边借四台旧的空调外机，借回来后重新刷漆。2012年3、4月份润洲公司重组，其到灌南县纪委和杜某某对账，杜某某把记账凭证都按照月装订成册交到纪委，对账时其发现记账凭证38号上面写着固定资产十二万，后面有无附着其他凭证记不清了，其当时就跟纪委赵某提出来这张十二万的固定资产凭证是怎么回事，第二天上午其又到纪委赵某办公室对账，其和杜某某、赵某都在场，杜某某把于某某打的收条（收到润洲公司设备款十二万元的原件）拿出来，说这就是那张十二万元的收款凭证的资金去向，其当时就否决了，因为其知道于某某的那四套空调外机是杜某某向他借来做样子拿贷款的，而且四台空调外机都是旧的。
因为公司处于基建状态还没有投产，基本上账目是很简单的，吴某管理账目其也没有查过帐，问题出在杜某某那边，他在外面融资来的钱，和他支出去的钱，就杜某某签字盖章就生效的，这些帐杜某某也没有入到吴某那边，就他自己说了算。因为杜某某是在那边总负责，而且其以前打过三笔共计二十三万五千元钱到杜某某账户上，还有杜某某融资的部分，像吴书旺的十五万元的钱，怎么支的，都没有入到吴某那边帐里面。但是其也默许了，肯定是生效的。后来公司重组，杜某某把吴某的帐和他自己借款的白条和支出的白条合在一起就成了公司总账，这些帐肯定都生效了，因为都是以公司的名义入了总账。
3、未出庭证人于某某的证言笔录，证明制冷设备外机是其从南京一个卖制冷设备的田某某那里买来的，当时买头二十台，一共四万多，大约二千元一台。灌南县润洲食用菌有限公司要试生产，杜某某就向其借四台，但其没有内机。当时杜是润洲公司的负责人，杜找其说润洲那边没钱买制冷设备向其这边借一下给银行看看好拿贷款。今年3月份一天中午，杜某某打电话给其说机器的事情王某某向他要帐，叫其打十二万元条子给他去冲账，四台制冷设备每台三万元，还有三千五一台的灭菌锅，杜某某之前就知道制冷设备每台翻新不到三千块钱一台，因为他平时和其关系不错，就打给他的，是分两张条子打的，条子内容大概是收到灭菌锅三千五百元，收款人于某某，收到制冷设备十二万元整，收款人于某某，两张条子的收款日期都是超前写的，不是当天的日期。实际上这些设备杜某某一分钱没给，就是给他冲账的。后来公安局来找其问这事，其在2012年四五月份和翟某某、卫某某私下聊天的时候还说过这个事情的。
4、未出庭证人田某某的证言笔录证明，其在网上做广告销售龙宁二手空调，于某某看到网上广告，就和其联系，买了二十台，两千元一台，都是五匹的。
5、未出庭证人翟某某的证言笔录，证明其是于某某驾驶员，于某某与杜某某关系比较好。去年9月份左右，杜某某向于某某借四台空调外机。今年3、4月份，公安局经侦大队找于某某谈话，后于某某发牢骚说杜某某叫他打了一张十几万元条子，一分钱没看到，还要被经侦大队喊去谈话。
6、未出庭证人卫某某的证言笔录，证明今年4月份左右，其打电话给于某某要工资，于某某说在公安局谈话了。后于某某的驾驶员找到她。晚上，于某某和其驾驶员到其家请其和其丈夫去响水吃饭。在去响水路上，于某某说，为园区杜某某叫他打了一张十二万元的收条，说条子是为了给王某某交账的。其实杜某某根本没从他那里购买设备。还说杜某某说如果公安局找他谈话就说是从他这里买的制冷设备。
7、未出庭证人温某某的证言笔录，证明其家属卫某某在于某某公司当会计。今年春天有一天晚上，于某某和他驾驶员到其家，喊他们夫妻到响水吃饭。在路上于某某讲被公安局喊去谈话，是为借东西给人家，没收对方钱，又让于某某打收条的事情。卫某某和驾驶员还劝他把实际情况反映给公安局。
8、未出庭证人吴某的证言笔录，证明从润洲公司成立到2011年10月份账目由其管理。其主要负责润洲公司的后勤账目，杜某某负责设备的账目，杜某某的账目不交给其，杜某某在外面融资的钱或者王某某打给杜某某的钱到底是怎么用的其不清楚，因杜某某是领导，而且是公司负责人。其后勤账目和杜某某的设备款的账目就构成了润洲公司的总账目。其这边的后勤帐只要有王某某或者杜某某签字，就付给别人钱，然后做好传票的小册子登记入账就生效了，杜某某的设备款就由他自己签过字再做成小册子入账就生效了。
9、未出庭证人王某民的证言笔录，证明杜某某是灌南县农业园区管委会工会主席，同时是灌南润洲的主要负责人，因为润洲公司法人代表是镇江人王某某，经常不在灌南，王某某说她不在灌南的情况下，润洲的事情都听杜某某的。成义明跟他讲过杜某某向于某某借了四台空调外机，且杜某某也跟其说过于某某厂里有四台旧的外机准备借过来用。在2011年底，快过年的时候，杜某某说要对账了，把其和成某某喊道他家里去，看见杜某某家的茶几上放满了发票、加油票、过路票、餐饮票，杜某某叫其负责整理发票，让成某某负责写一些特殊的支出证明，成某某因为写特殊的支出还和杜某某发生口角，其中一笔就是杜某某向于某某借的四台外机设备，杜某某让成某某在支出证明上写了于某某的名字，成某某好像说拿四台外机的价格有点贵了，杜某某还说不碍成某某的事。有不少支出证明都是杜某某让成某某直接冒充签名的，由杜某某审批入账。
10.未出庭证人魏某的证言笔录，证明润洲公司账目先由吴某管理，后来于2011年12月16日将账目移交给其的时候，账目主要就是订制制冷设备款五十万元和日常开销的几万块钱，账目很清楚，其接管后主要负责日常开销，杜某某在外面融资来的钱，吴书旺的三十万，王某某知道，这三十万就放在杜某某的身上。小额的有贾阳生的两万块、杜某某家属的六万块，这几笔小额的放在其这里支出，后来的一百万的、三十万的、十万的其一直不知道。到杜某某拿出账目时说借来的大额的钱已经入账支出了，其日常支出帐和杜某某后提供的账目构成公司的总账。杜某某融资来的200多万，放在其这边支出的有十来万，其他的钱有一百好几十万都放在杜某某身边支出。2011年12月份的时候杜某某叫其到于某某开的康泰公司拖几台制冷设备的外机暂时借过来用，其就和成某某到康泰公司拖了四台外机。过完春节后其听说成某某从爱农公司借来四台内机。后来杜某某与王某某闹意见算账时，杜某某说这四台外机是花钱买过来的，包括内外机四套，一共几万元，还拿出了欠条出来和王某某算账的，王某某就不让的，因为大家都知道这些设备是借过来用的。后来公司重组为佩芝公司，杜某某跟佩芝公司董事长单连军协调，4套制冷设备属于佩芝公司，但佩芝公司是否接收不清楚。
11、未出庭证人成某某的证言笔录，证明2011年9、10月份，当时灌南润洲公司想到银行去贷款的，银行必须要看公司的设备投产情况。所以杜某某向于某某借了四台旧的制冷设备外机，其和魏某他们去于某某的厂里将制冷设备拖到润洲食用菌厂里的。2012年初杜某某和王某某关系闹僵了，有一天上午，其和杜某某、王某民、孙某某、陈某某几个人在杜某某家里小客厅，杜某某说马上要和王某某对账，让他们几个人平时支出的账目对对，杜某某在一张纸上写了他在润洲的每项支出情况，记得其中有两笔款项支付给于某某的，一笔是空调外机设备款十二万元，还有一笔是灭菌锅几千块钱，杜某某说这两笔钱已经付给于某某了，让其在记账凭证里面打了一张固定资产十二万的条子，其在支出证明栏按照杜某某的指使写了一张支出证明内容是四台三棱重工制冷设备款，价格是十二万，其在支出证明的经手人一栏写了于某某的名字，单据粘贴簿上审批人是杜某某签的字，这些都是杜某某叫其写的，这些支出证明也没有原始凭证，就打了一张支出证明在里面冲账。
灌南县润洲食用菌公司的账目管理很混乱。一开始是吴某做会计，管着后勤支出账目，到2011年11、12月份，吴某将润洲的账目移交给魏某，其还是见证人，吴某记的是流水账。到2012年初，其发现杜某某还有账，杜某某的这本帐主要是他在外面融资来的钱和支出的设备款的账目，杜某某后做的帐和吴某移交给魏某的流水账合起来就是润洲食用菌公司的总账，因为法人代表王某某不在灌南，杜某某在灌南润洲总负责，所以只要杜某某签过字的账目一旦装订成记账凭证成册，法律上就相当于生效。
12、灌南县公安局出具的户籍证明，证明被告人杜某某出生于1964年10月29日。
13、灌南县公安局灌公（公）决字（2012）第800号公安行政处罚决定书，证明2012年12月31日，杜某某因私刻灌南润洲食用菌有限公司的行政公章、财物专用章以及王某某的个人私章，被灌南县公安局行政拘留十五日。
14、灌南县公安局出具的发破案经过以及抓获经过，证明王某某于2012年3月27日报案，公安局经过审查，于2012年6月25日立案侦查。犯罪嫌疑人杜某某于同年6月28日到公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
15、书证2011年3月26日王某某、张某某、杜某某的合作协议，证明王某某、张某某、杜某某曾经签订过合作协议。
16、书证收条，复印件于某某收条“收到润洲公司冷冻设备款壹拾贰万元整收款人于某某2011.12.8”，证明于某某打过的12万元收条的事实。
17、书证提取于润洲公司记账凭证38号记账凭证第38号固定资产借方12万，贷方现金12万，证明4套制冷设备已入润洲公司固定资产帐目。
18、书证成某某所写的于某某字迹以及情况说明，证明成某某写过一些设备款条据。
19、连云港市公安局物证鉴定所出具的（连）公（文）鉴（笔迹）字（2013）001号文件检验鉴定书，证明润洲公司38号记账凭证于某某三字是成某某书写。
20、灌南县价格认证中心出具的灌价证刑字（2012）141号鉴证结论书，证明凯得利牌室内机（制冷）4台，单价2500元，共计1万元；精列MTC-5080E5匹室外机4台，单价2500元，共计1万元。
21、关于灌南润洲食用菌有限公司与杜某某结账的谅解备忘录，第二条第八项：杜某某购制冷设备4套，价款12万元（真实性待查，不予列支），第四条第（二）项，证明杜某某与王某某对帐时，王某某对4套制冷设备，价款12万元真实性待查，不予列支的事实。
本院认为，被告人杜某某在管理灌南县润洲食用菌有限公司期间，利用职务便利，虚列购买事项，非法占有公司财物人民币10万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杜某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但因被告人杜某某虚报支出中的4套制冷设备实际价值人民币2万元，现已成为灌南县润洲食用菌有限公司的固定资产，故应从公诉机关指控被告人杜某某的犯罪数额中扣减人民币2万元。被告人杜某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。对被告人杜某某的辩护人提出的被告人杜某某不符合职务侵占罪的主体身份，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人杜某某的供述和润洲公司工作人员均证实，润洲公司法定代表人王某某有口头授权其不在公司的情况下，由被告人杜某某管理公司日常工作，并授于被告人杜某某日常的财务审批、设备采购等权利，故被告人杜某某在公司具有管理权，其主体身份符合职务侵占罪的构成要件，故对其辩护人发表的该辩护意见不予采纳；对被告人杜某某的辩护人提出的被告人杜某某是先借用制冷设备后改为购买，不属于虚假购买的辩护意见，经查，被告人杜某某系虚报制冷设备的价格，并已由其审批入账，属于虚列支出行为，具有非法占有的故意，故对辩护人发表的该辩护意见不予采纳；对被告人杜某某的辩护人提出的对38号记账凭证中的支出证明不属于意图占有，只是为了应付工商局检查而虚列支出的辩护意见，经查，被告人杜某某多次供述均未提及为了应付工商局检查而虚列支出，于某某也证明杜只是为了冲账，成某某也证明是因杜和王某某发生矛盾而制作假支出凭证进行冲帐，故被告人杜某某具有非法占有的故意，对其辩护人发表的该辩护意见不予采纳；对被告人杜某某的辩护人提出被告人杜某某的行为是犯罪中止，不是未遂的辩护意见，经查，被告人杜某某已制作支出凭证入账，只是因被王某某对账时发觉而不予列支，是由于其意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂。故对其辩护人发表的该辩护意见不予采纳；对被告人杜某某的辩护人提出被告人杜某某是自首的辩护意见，经查，灌南县公安局出具的抓获经过虽证实杜某某案发后自动到公安机关投案，后被公安机关监视居住，但杜某某当庭全部否认自己的犯罪事实，不符合自首的条件。故对其辩护人发表的该辩护意见不予采纳。据此，为了维护社会治安管理秩序，保护公司财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，根据本案被告人杜某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十三条之规定，判决如下：
被告人杜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月14日起至2017年1月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 解梅娥
审 判 员 王永仑
人民陪审员 王福祥
二〇一三年七月十二日
书 记 员 冯 泽
附判决所适用的法律条文的具体内容：
1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。