浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第150号
上诉人（原审被告）：浙江省义乌市恒大百货有限公司。
法定代表人：王红仙。
委托代理人：左文辉。
委托代理人：张超。
被上诉人（原审原告）：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司。
法定代表人：何建成。
委托代理人：傅正翀。
上诉人浙江省义乌市恒大百货有限公司（以下简称恒大公司）为与被上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司（以下简称五洋公司）一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第917号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告五洋公司在原审中起诉称，2011年10月17日，恒大公司与其签订《施工承包合同》，将位于义乌市经发大道213号建筑物的室内外装饰装修（门窗、卷帘门）、水电（强电）、暖通、消防安装等工程发包给其施工，并约定了工程款的计算方法等。2011年10月18日，恒大公司下发开工令要求其进场施工，正式开工日期为2011年10月20日，其按恒大公司开工令的要求进场施工。其在施工过程中多次接到义乌市综合行政执法局责令停工的通知，责令其停止一切施工作业。其就停工事宜与恒大公司协商，恒大公司向其许诺可以确保其正常开展施工的条件，要求其开始施工，但只要其一开始施工，执法部门就会前来执法并责令其停工，导致其无法按合同约定完成涉案工程（后经其查询确认，该建筑物因缺少相关许可证属于违章建筑，不具备正常施工的条件）。其多次向恒大公司索要已完工的工程款（已支付480万元，尚欠335万元）及被迫停工期间的损失，但恒大公司拒不支付。为维护自身的合法权益，请求判令：一、恒大公司支付工程款335万元（实际以评估为准），并自起诉之日始按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行之日止。二、恒大公司支付其停工怠工的损失100万元（实际以评估为准），并自起诉之日始按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行之日止。其在第一次开庭时变更第二项诉请为：恒大公司支付70万元赔偿款、支付其停工怠工损失（自2012年1月23日始）及材料等损失暂共计98万元（实际以评估为准），并自起诉之日始按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行之日止。
原审被告恒大公司在原审中答辩称，诉状中的事实、理由不成立。五洋公司没有独立的财产不能成为诉讼的主体。本案与（2012）金义民初字第3566号案件（以下简称3566号案件）直接关联，两案可以合并审理，本案属于反诉范畴。本案工程缺少建设工程规划许可证，没有相关的合法审批手续，合同无效。第一项诉请，五洋公司所完成的工程量达不到相应的标准，属无效的工程量，即使达标，我方同意将3566号案件中委托的鉴定报告作为本案证据，根据该报告，总共工程量是2404533元，被告已支付480余万元，无需再支付。防火漆工程，五洋公司无法举证证明其工程量，即使施工了也没有经过消防部门的验收，也应该是无效的。本案合同无效，不存在利润问题，第一项诉请应当驳回。本案合同无效，也就不存在工程联系单中所罗列的赔偿事宜，事实上本案工程从2011年的年底起基本上处于停工状态，不存在任何赔偿的问题，对第二项诉请也应依法驳回。纠纷发生的原因在于五洋公司未按合同约定依据《施工许可证管理办法》、《消防法》、公安部119号令的规范施工，在没有取得施工许可证、没有绘制施工图纸、没有进行消防审批的情况下擅自施工，相应的后果应该由五洋公司自行承担。根据2012年5月10日的会议纪要，依据合同支付价款的话应该支付工程量的60%，付款应该不超过250万元，现已付款480万元，会议纪要与事实相矛盾，所阐述的其他内容也与事实相矛盾，表明会议纪要不真实。对程晓阳签字的真实性不认可，但不申请鉴定。2012年4月之前工地由程晓阳在负责，之后基本上是现在的法定代表人和她儿子在操作。当时程晓阳为40%的股份，4个股东他的股份最多。程晓阳以前是恒大公司的经理，从来都不是法定代表人，2012年4月前原股东未授权其负责。其曾多次口头与施工队及五洋公司说过工地负责人的变更情况，程晓阳2012年4月后就离开了。五洋公司提供的工程联系单也没有明确赔偿多少钱，只是说双方协商，协商应经过股东会的决议，程晓阳已经不是大股东，无法做出主张。综上，请求驳回五洋公司的诉请。
原审原告五洋公司补充陈述称，其有营业执照，主体适格。3566号案件的工程造价评估结果虽然与实际有很大差距，其同意将该报告作为本案的证据，第一项诉请中已完工工程款的数额为鉴定结论（二）3921275元＋鉴定结论未计入的利润263203元＋防火漆工程的工程款528452元=4712930元。100万元由赔偿款70万元以及材料损失30万元组成。第二项诉请变更是因为之前的30万元没有包括其向第三方支付的定金损失，暂估计为98万元。本案合同无效，不存在擅自施工的问题。恒大公司下发开工令后，由于2楼钢结构未完工，导致其无法进场，产生了巨额的停工损失，施工过程中恒大公司变更了工程设计，导致其对已完工部分进行拆除，重新施工。基于上述原因，恒大公司同意支付其春节前即2012年1月23日前的误工损失70万元，并于2013年4月25日签单确认。其为涉案工程购置了相应的材料，其中大部分已加工为半成品，由于执法部门责令停工，导致半成品以及水泥、胶水等材料因超过保质期而无法使用，所产生的损失应由恒大公司方承担。涉案工程的卷拉门由其负责安装，因工地无加工设备，所以存放在城西街道高塘村加工，加工完毕后因执法部门责令停工，导致无法安装到本工程中，虽然不在工地，但卷拉门的长、宽、高均与涉案工地所需的一致，费用应由恒大公司承担。合同签订前，恒大公司隐瞒了涉案工程系违章建筑的事实，其履行过程中收到行政执法局责令停工的通知后才知道涉案工程系违章建筑，其多次与恒大公司进行协商，恒大公司均告知其相关手续正在补办中，包括在3566号案件中恒大公司也向法庭陈述相关手续正在补办，并承诺由于执法造成的损失其会全额承担。由于恒大公司的原因导致涉案工程施工合同无效，而且在责令停工期间，恒大公司不断要求其继续施工，所以本案应采用继续使用的评估结果。其为施工需要而存放在施工现场的材料、半成品以及存放在城西街道高塘村仓库的卷拉门，价值共计143394元，均应由恒大公司承担。虽然签订工程联系单及会议纪要时程晓阳并非大股东，但其确实是恒大公司的股东，股权比例是40%。施工合同法定代表人签名一栏，盖了恒大公司的施工专用章，且有程晓阳的签名，涉案工程一直都由程晓阳管理。2012年4月之后还是其在接管公司，7、8月后不是了，之后工地基本停工。其有合理的理由相信其有权代表恒大公司。综上，请求支持其诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年10月17日，五洋公司与恒大公司签订《施工承包合同》一份，约定由五洋公司总承包位于义乌市经发大道213号浙江省义乌市恒大百货有限公司的室内外装饰装修（门窗、卷帘门）、水电（强电）、暖通、消防安装等工程，约定“发包人提供：施工图纸。消防、暖通、强电由承包方设计（附工程预算表）由发包方确认后实施，其他图纸由发包方负责提供。”合同工期2011年10月18日至2011年12月18日，工程价款暂定1200万元。合同还对其他权利义务作了约定。双方分别在合同上签章确认，其中恒大公司法定代表人处签字为程晓阳。
本案工程施工过程中，恒大公司方与五洋公司具体施工联系事宜均由程晓阳负责。其中：2011年10月28日的工程签证单一份，主要内容为由于恒大公司的主体工程未完工，致使装修班组无法按预期进场开工，恒大公司方作了回复。2011年12月15日的工程签证单一份，主要内容为因移动弱电造成吊顶的轻钢龙骨损坏共计8440元，恒大公司方回复由其负责原样恢复。2011年12月16日的工程联系单四份，主要内容是为避让空调、排烟，增加了材料款及人工费，恒大公司方的回复意见为设计、班组的协调及误工由五洋公司承担，恒大公司承担材料费。2012年4月16日的工程联系单一份，主要内容为恒大公司已具备开工条件，请五洋公司于2012年4月16日进场施工，春节后因停工给五洋公司造成的损失双方协商解决，若需对双方的权利义务进行变更，以双方签订补充协议的方式进一步明确。2012年4月23日的工程签证单一份，主要内容为五洋公司要求补偿春节前因恒大公司方准建资料不全造成工程延误等各项损失计70万元（其中8万元为现场发生的人工工资），恒大公司方程晓阳的意见为：“经多次协商，同意一次性确定补偿数额。本补偿数额包括施工班组的补偿。工程完工决算时一并支付。”2012年5月10日的会议纪要一份，主要内容为：……恒大公司认可五洋公司已完工部分，执法部门干预部分拆不拆不用五洋公司考虑，如果把五洋公司把已做工程内容拆掉会视作完工开具签证单（先签证再拆除）；图纸内容不会变更，继续按恒大公司设计的图纸施工；恒大公司希望在最短的时间内完成项目（防火漆、强排风、卷帘门、消防门应立即安排施工）；要求恢复全面施工……。2012年6月29日恒大公司给五洋公司、空调班组出具书面意见，主要内容为经三方协商，恒大公司承诺于2012年7月下旬解决相应资金，到厂方提风机进场施工，如拖延则由恒大公司承担相应的经济损失。
2012年6月25日，五洋公司（乙方）、恒大公司（甲方）及见证方朱利民、贾旭建签订《补充协议书》一份，约定：“一、施工方保证在甲方资金到位后全面恢复施工，各方承担各自的责任。二、此后工程所需资金由甲方保障，甲方监督施工进度安排资金，保证不因资金问题影响施工。……三、乙方必须即时指派专职的工程技术人员与甲方的技术代表共同指导工程的进度。甲方保障工地正常施工秩序，如因甲方原因造成停工或误工的，由甲方承担一切责任，乙方必须积极配合。……。”
案件审理过程中，经五洋公司申请，该院依法委托，义乌至诚资产评估房地产估价有限公司于2013年9月25日出具《资产评估报告》一份，评估结果：存放于义乌市恒大百货有限公司位于义乌市经发大道的施工现场成品、半成品及放置于城西街道高塘村仓库的卷拉门在继续使用前提下的评估价值为143394元，其中装修工程剩余材料评估价值为47426元，安装工程剩余材料评估价值为35791元，卷拉门评估价值为60176元。评估对象的残值为83604元，其中装修工程材料的残余价值为28633元，安装工程材料残余价值为23575元，卷拉门残余价值为31396元。鉴定费10000元由原告预交。
在（2012）金义民初字第3566号恒大公司诉五洋公司及浙江五洋建筑集团消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，经该院依法委托，浙ＸＸ杰工程咨询有限公司对五洋公司已完成的义乌市恒大百货有限公司装饰装修、水电、暖通、消防安装等工程的工程量进行鉴定，于2013年8月9日出具《工程造价咨询报告书》一份，2013年9月6日出具《函》一份，鉴定结论一系应五洋公司申请按常规取费结算，依据94定额计算，结论为：工程造价3104886元，其中利润122098元；鉴定结论二依据94定额及合同约定等计算，结论为：工程造价4181271元，其中利润259996元。鉴定期间，五洋公司要求对其完成的防火漆工程量进行补充鉴定，因未能提供鉴定机构要求的第三方检测依据而未果。该院查明涉案工程未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，五洋公司、恒大公司也一致主张涉案工程的《施工承包合同》无效。
原审法院认为，关于五洋公司要求恒大公司支付工程款。双方均认可恒大公司已支付工程款480万元，即使根据五洋公司自认的恒大公司需支付工程款数额：鉴定结论（二）3921275元＋鉴定结论未计入的利润263203元＋防火漆工程的工程款528452元=4712930元，恒大公司也已超额支付，故对五洋公司的第一项诉请，不予支持。
关于五洋公司的损失。涉案工程恒大公司未取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，违反法律强制性规定，故该工程的施工承包合同系无效合同，双方对此无异议。涉案合同无效的原因在于恒大公司，对五洋公司因履行合同过程中所遭受的损失，恒大公司应承担主要赔偿责任，五洋公司明知涉案合同违反法律强制性规定，在执法部门责令停工后仍然遵照恒大公司的指示继续施工，对造成的损失也应当承担一定的过错，根据双方的过错程度，且根据工程联系单等书面往来凭证，恒大公司也同意对五洋公司的损失进行赔偿，该院酌定由五洋公司自行承担其损失的20%。根据2012年4月23日的工程签证单，恒大公司在五洋公司列明损失补偿金额70万元的情况下签证认为“同意一次性确定补偿数额，本补偿包括各施工班组的补偿。工程完工决算时一并支付”，可以认定恒大公司对五洋公司提出的损失数额是确认的，故该70万元应列为五洋公司的损失。材料损失，堆放在施工现场的成品、半成品与涉案的关联性该院予以认定，存放于城西街道的卷拉门，双方签订的《施工承包合同》中明确约定卷帘门系承包内容，且2012年5月10日的会议纪要中恒大公司明确要求五洋公司应立即安排卷帘门施工，故对恒大公司提出的关联性异议，不予采信。根据评估结论，成品、半成品及卷拉门在继续使用前提下的评估价值为143394元，残余价值为83604元，故五洋公司所受的材料损失金额为评估价值143394元-残余价值83604元=59790元。残余价值应由恒大公司将实物返还五洋公司。五洋公司主张的2012年1月23日后的损失，双方未进行核实决算，其也未提供证据证明具体金额，不予支持。五洋公司主张的定金损失等，提供的证据证明力不足，也未提供其他证据佐证，且即使真实定金损失的风险，其也应采取补救措施防止损失扩大，对其主张的定金损失等不予支持。故五洋公司的损失金额为：700000元（2012年4月23日的工程签证单确定的数额）＋59790元（材料损失）=759790元。该损失由恒大公司承担80%即759790元×80%=607832元，并由其支付其中56万元损失从起诉之日即2013年4月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止的利息，对材料损失的利息的诉请，不予支持。
综上，对五洋公司合理的诉请予以支持。恒大公司提出五洋公司无独立的财产，不能成为本案的诉讼主体，因五洋公司符合其他组织的条件，且与其在3566号案件中的主张相矛盾，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、义乌市恒大百货有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司损失人民币607832元，并支付其中560000元损失的利息（利息从2013年4月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。二、驳回浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20800元（已减半），由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司负担17884元，义乌市恒大百货有限公司负担2916元。鉴定费10000元，由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司磐安分公司负担5831元，义乌市恒大百货有限公司负担4169元。
宣判后，恒大公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、涉案工程的消防工程部分未经设计审核，五洋公司擅自施工，导致该工程部分严重的质量问题，其应赔偿由此给恒大公司造成的损失。根据《中华人民共和国公安部第119号令-
建设工程消防监督管理规定》的规定，涉案工程的建筑面积超过了1万平方米，应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，未取得相关许可证不能施工，而根据涉案《施工承包合同》及以及一审中所列明的工程联系单、工程签证单等证据的内容，均能证明五洋公司承诺由其负责对涉案消防工程向相关部门申请消防设计审核。但五洋公司一直未履行上述义务，擅自施工导致消防工程质量不合格。根据《中华人民共和国合法》第五十八条的规定，本案涉案《施工承包合同》无效，五洋公司应按其过错向其承担赔偿责任。2、一审法院根据五洋公司提供的“2012年4月23日的工程签证单”认定恒大公司需赔偿70万元于法无据。涉案工程工期延误的主要原因在于五洋公司未按约定向公安机关消防机构申请消防设计审核，应由其承担相应的后果。上述工程签证单并未盖有恒大公司工程部的专用章，与涉案工程施工过程中恒大公司对其他工程联系单及工程签证的盖章行为明显不符，该工程签证单不具有法律效力。即使五洋公司存在上述损失，也不应按一审判决认定的数额，该数额无任何依据，且补偿的前提是竣工验收，现涉案工程因五洋公司原因无法完工，补偿条件并未成就。3、一审法院认定的材料损失与恒大公司无关。造成材料损失的根本原因是五洋公司违法施工致涉案工程无法完工，相应后果应由其承担。综上，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，并依法改判。
五洋公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，理由如下：一、涉案的施工承包合同为无效合同。二、其所有的施工行为都是经过恒大公司许可的，不存在擅自开工。从恒大公司下发的《开工令》和确认的《工程联系单》、《义乌恒大百货工程进度表》可知其并未擅自施工，施工方案、消防图纸经过恒大公司认可，恒大公司同意其按图施工。恒大公司在工程进度表中审核意见为：“……建议按双方匡算额度预付工程款”，该意见表明恒大公司已经认可了设计图纸并要求其按图施工；双方在实际施工前已就消防系统、给排水系统、空调系统的工程款进行过预算。恒大公司陆续向其支付480万元的工程款，也可说明其并未擅自施工，其施工图纸得到了恒大公司的认可。2012年5月10日恒大公司与其召开会议，恒大公司的代表程晓阳表示：甲方（恒大公司）认可乙方（五洋公司）已完工的工程量，执法部门干预部分拆不拆不用乙方考虑……；图纸的内容不会变更，继续按乙方设计的图纸施工。该会议纪要也足以说明其施工行为、施工方案、设计图纸、已完工的工程均得到了恒大公司的认可。三、根据公安部第106号令《建设工程消防监督管理规定》的相关规定，消防三证由建设单位（即恒大公司）负责申请办理，消防设计的审核与备案也由建设单位负责办理。其也从未以任何方式向恒大公司承诺由其负责对涉案工程的消防设计审核及备案。恒大公司在未取得消防三证、消防设计图纸未经消防部门审核、备案的情况下，向其隐瞒相关事实并向其下达开工令要求其进场施工，由此所产生的全部法律后果均由恒大公司自行承担。四、造成其工程延误损失的根本原因在于恒大公司，其无任何过错，要求恒大公司赔偿工程延误损失，于法有据。合同签订时其并不知涉案工程无相关许可证，行政执法责令停工时才知晓，其多次向恒大公司进行协商，恒大公司均许诺相关证件正在办理，并承诺由于行政执法造成的损失，恒大公司会全额承担。其有合理的理由相信程晓阳有权代表恒大公司。《施工承包合同》发包人的法定代表人处有“程晓阳”的签名，2012年4月23日程晓阳拥有恒大公司40%的股权，系第一大股东，且涉案工程自开工建设以来均由程晓阳负责与管理，程晓阳有权代表恒大公司对其的损失作出签证。2012年4月23日的工程签证单，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因恒大公司未取得涉案工程的建设工程规划许可证，涉案工程被义乌市行政执法局责令停工，涉案工程并不具备正常完工的条件。所谓的“工程完工决算时一并支付”不具备实现的可能，导致工程无法完工的根本原因在于恒大公司未取得相关证件，相应不利的法律后果应由恒大公司承担，因此赔偿的条件已经成就。五、五洋公司的材料损失，应由恒大公司承担。其基于对恒大公司的信赖，为涉案工程购置了相应的材料，其中大部分材料已加工为半成品，由于义乌市综合行政执法局责令其停工，导致其已加工为半成品的材料及为涉案工程购置的水泥、胶水等材料因超过保质期而失效，所产生的损失应由恒大公司承担。涉案工程的卷拉门由其负责安装，因涉案工地无卷拉门的加工设备，所以其在城西街道高塘村加工、存放卷拉门，加工完毕后，因行政执法部门责令停工，无法将卷拉门安装到涉案工程上。虽该卷拉门并不在涉案工地，但其长宽高均与涉案工程所需的卷拉门一致，故卷拉门的费用也应由恒大公司承担。因此，其要求恒大公司承担材料损失于法有据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，恒大公司向本院提供《恒大百货工程建设联系函》一份，证明五洋公司承诺消防工程的报批手续由其自行完成。五洋公司质证后对该证据的三性均有异议，认为该证据系复印件，无法达到其证明目的。本院认为，该证据系复印件无法与原件核对，五洋公司不予认可，对其不予采信。五洋公司未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人陈述的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、申请消防设计审核的责任有谁承担，五洋公司是否存在擅自施工的情况。二、原审以2012年4月23日的签证单作为认定五洋公司损失70万元的依据是否正确。三、一审认定的材料损失由恒大公司承担是否正确。
关于争议焦点一，根据中华人民共和国公安部第119号令《建设工程消防监督管理规定》第八条规定：“建设单位不得要求设计、施工、工程监理等有关单位和人员违反消防法规和国家工程建设消防技术标准，降低建设工程消防设计、施工质量，并承担下列消防设计、施工的质量责任：（一）依法申请建设工程消防设计审核、消防验收，依法办理消防设计和竣工验收消防备案手续并接受抽查……（五）依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，该规定第十三条、第十四条、第十五条内容也明确规定应由建设单位向公安机关消防机构申请消防设计审核，涉案工程的《施工承包合同》中也未约定由五洋公司申请消防设计审核，故本案中应由建设单位即恒大公司承担向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核、消防验收等责任，五洋公司在恒大公司签发开工令的情况下进场施工，不存在擅自施工的情形。
关于争议焦点二，该工程签证单经程晓阳签证“同意一次性确定补偿数额，本补偿包括各施工班组的补偿。工程完工决算时一并支付”，虽该签证单未加盖恒大公司工程部公章，但双方往来签证单均由程晓阳签证，涉案合同恒大公司法定代表人处签字为程晓阳，程晓阳系涉案工程与五洋公司的联系负责人，故其可以代表恒大公司对损失数额进行确认。虽然该签证单上约定“工程完工决算一并支付”，但涉案工程因恒大公司未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，实际上不能完工，恒大公司存在过错，应当赔偿五洋公司因此受到的损失。故原审以该签证单作为认定五洋公司损失的依据，并无不当。
关于争议焦点三，本案中，恒大公司未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，在施工过程中被行政部门责任停工，故涉案工程未能完工的责任在于恒大公司，其应对五洋公司因涉案工程造成的材料损失承担责任。原审认定材料损失由恒大公司承担正确。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9878元，由上诉人浙江省义乌市恒大百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年三月二十六日
代书 记员 王 璐