河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终823号
上诉人（原审原告）：李妞。
委托代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：河南省洛阳市涧西区。
法定代表人：郑善芳，总经理。
委托代理人：张可可，该公司法律顾问。特别授权。
被上诉人（原审被告）：赵彦涛。
被上诉人（原审被告）：洛阳金牡丹出租汽车有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区。
法定代表人：张雅丽，总经理。
上诉人李妞与上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财保洛阳支公司）以及被上诉人赵彦涛、洛阳金牡丹出租汽车有限公司（以下简称金牡丹公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李妞及其委托代理人刘胜春、上诉人阳光财保洛阳支公司的委托代理人张可可，被上诉人赵彦涛到庭参加了诉讼。被上诉人金牡丹公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月29日18时40分许，被告赵彦涛驾驶豫C×××××号轿车沿洛宁县凤翼路由东向西行驶至洛宁县凤翼路烈士陵园西侧路段处，因观察不周，将车辆前方行人原告李妞撞倒，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往洛宁县人民医院治疗，于2015年2月1日出院，住院3天，花去医疗费4541.74元。因伤势严重原告于2015年2月1日转入河南省洛阳正骨医院进行治疗，于2015年3月19日出院，住院46天，花去医疗费53615.76元。原告于2015年3月19日转入洛宁县中医院进行治疗，于2015年4月12日出院，住院24天，花去医疗费5688.18元。原告先后在三家医院住院73天。之后，原告在洛宁县中医院花去医疗费331.1元，在河南省洛阳正骨医院花去医疗费832.43元（647.45元＋184.98元=832.43元）。原告先后花去医疗费共计65009.21元。后因赔偿事宜双方未能达成协议。为此，发生纠纷。2015年2月9日，洛宁县公安局交警大队作出了洛公交认字（2015）第017号《道路交通事故认定书》，认定：1、赵彦涛应负该起事故的全部责任。2、李妞不负事故责任。本案在审理期间，原告向原审法院提出鉴定申请，要求对其伤残等级和出院后的护理期限、护理人数进行鉴定。原审法院技术科委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所进行鉴定。2015年10月11日，洛阳济仁法医临床司法鉴定所作出洛济仁司鉴所（2015）临鉴字第46号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李妞，腰部损伤为七级伤残。出院后需2人护理，期限暂定24周。原告支付鉴定费1900元、检查费865元，共计2765元。另查明：1、原告住院期间被告赵彦涛为原告李妞垫付医疗费用37900元。2、被告赵彦涛驾驶的豫C×××××号轿车登记车主为被告洛阳金牡丹公司，该车辆在被告阳光财保洛阳支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，发生交通事故在保险期间内。3、2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资为28472元／年；2014年度河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。公安交警部门已对该起交通事故责任作出认定，被告赵彦涛应负该起事故的全部责任，原告李妞不负事故责任。被告赵彦涛驾驶的豫C×××××号轿车在被告阳光财保洛阳支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，机动车发生交通事故造成人身伤害的，应由被告阳光财保洛阳支公司依法在交强险保险限额内予以赔偿，超出部分在第三者责任保险限额内予以赔偿。故原告李妞要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等诉讼请求，依法对其合理有据部分予以支持。原告李妞于1951年8月24日出生（现年64岁），对于原告主张的误工费，不予支持。即医疗费65009.21元、住院伙食补助费2190元（30元／天×73天=2190元）、营养费730元（10元／天×73天=730元）、护理费37598.64元（住院期间28472元／年÷365天×73天×2人=11388.80元，出院后28472元／年÷365天×168天×2人=26209.84元，两项合计37598.64元）、残疾赔偿金60263.04元（9416.10元×16年×40%=60263.04元）；原告主张的交通费过高，结合本案实际，酌定为900元较为适宜；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金12000元，按其伤情及本案实际，酌定为8000元较为适宜。以上费用合计174690.89元，扣除被告赵彦涛垫付的37900元，剩余136790.89元，依法由被告阳光财保洛阳支公司在保险限额内承担赔偿责任。作为车辆驾驶人的被告赵彦涛应当确保行车安全，其应承担相应责任。被告赵彦涛辩称，其为原告垫付的医疗费用为40450元，但根据现有证据，认定被告赵彦涛垫付的医疗费用为37900元。被告阳光财保洛阳支公司辩称，商业三责险车主未购买不计免赔，应当扣除20%的免赔率，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司赔偿原告李妞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项共计136790.89元（此款限本判决生效之日起十日内一次性付清）。二、驳回原告李妞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5170元，鉴定费2765元，共计7935元，由被告赵彦涛负担。
宣判后，李妞不服并提起上诉称：一、对上诉人的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应当按照城镇居民标准计算。本案事发是在2015年1月29日，而原告（上诉人，下同）自2012年5月11日已经开始暂住在洛宁县城关镇东关社区李治国家中。2015年11月9日，洛宁县公安局城区派出所还为原告出具了一份暂住证明。该证明证实原告虽然为农村户口，但是其经常居住地为县城，且居住超过一年以上。另外，证人焦某出具的证人证言，证实原告从2013年5月一直在其店中从事打工，且每月收入为1200元，而该店地址为洛宁县城。这两份证明相互印证，足以证明原告不仅生活在城镇，而且其主要收入也来源城镇。完全符合最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定。二、原告有劳动能力并且有固定工资，其误工费用应当得到支持。本案中，原告虽然过了60岁，但并不代表原告已丧失劳动能力。《老年人权益保障法》第41条规定：鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事下列活动：……（二）传授文化和科技知识：（三）提供咨询服务；（四）依法参与科技开发和应用；（五）依法从事经营和生产活动；（六）兴办社会公益事业；（七）参与维护社会治安，协助调解民间纠纷；（八）参加其他社会活动。第42条：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。因此，原告认为自己从事力所能及的劳动是受法律保护的。另根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾生活补助费等费用……”。最高人民法院人身损害赔偿解释第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”。由此可见，无论是法律还是司法解释均未排除老人的误工费求偿权。只要遭受了收入的丧失或减少，无论年龄多大，都可以计算误工费。本案原告虽年事已高，但一直依赖自身取得劳动收入作为自己的主要生活来源，由于此次交通事故受伤，被迫停止劳动，其收入减少明显，因此其误工损失应由被上诉人赔偿。三、一审法院没有适用最新年度统计数据计算上诉人的护理费损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案开庭审理时间是2015年12月7日，而2015年6月15日河南统计局已发布了2014年度河南省城镇就业人员分行业年平均工资；该统计数据记载：居民服务、修理和其他服务业30482元／年，折算83.51元／天。在本案中一审法院却适用2013年的统计数据来计算上诉人的护理费不公平。请求：1、依法改判一审判决第一项，按城镇居民赔偿标准计算上诉人的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，即增加99842.24元，护理费增加3321.26元；并对上诉人的误工费10160元予以支持；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人阳光财保洛阳支公司答辩：1、一审法院对李妞的伤残赔偿金按照农村居民标准计算是结合一审庭审双方举证和法庭的调查而做出的，并无不当。2、对于误工费，答辩人并不否认超过60岁仍然具备劳动能力，但是应当提供确实存在误工损失的证据，一审时原告虽然提交了一些材料，但是经过质证，没有作为证据使用，因为不符合证据的客观性、真实性、合法性，故不应当计算。3、李妞主张的护理费的计算标准30482元，2016年3月份的河南省统计公报统一发布的，同时对于护理费的计算不应当按照居民服务业行业标准计算，标准指的是经过培训持证上岗的护工的费用，而李妞的护理人员本身就是农村户口，不应按服务行业标准计算，因此，要求驳回上诉人的上诉。
被上诉人赵彦涛答辩：出事故当天120把李妞送进医院，我垫付了医药费由于票据丢了，但是对方不认可，通过法院证据审查来认定。
被上诉人金牡丹公司无答辩。
阳光财保洛阳支公司亦不服一审判决并提起上诉称：一、肇事车辆在上诉人处未附加购买不计免赔特约险，故一审判决上诉人在商业第三者责任险范围内承担全部赔偿责任错误，应予扣除20%不计免赔率，该20%在免赔损失应该由肇事车辆一方自行承担。根据涉案商业第三者责任保险条款第九条规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。结合本案事实，该事故经洛阳市公安局交警大队认定，赵彦涛负该事故的全部责任，李妞不负事故责任。同时，赵彦涛在上诉人公司处投保的商业险仅有20万元的第三者责任保险，未投保不计免赔特约险。因此，根据保险合同约定，负事故全部责任的，对超出交强险的部分保险公司在扣除20%不计免赔率后承担赔偿责任。上诉人保险公司应承担的赔偿项目、金额及计算方式如下：（一）、应计算的赔偿项目及金额：1、医疗费：65009.21元；2、住院伙食补助费：2190元（30元×73天=2190元）；3、营养费：730元（10元×73天=730元）；4、护理费：37598.64元，住院期间28472元／年÷365天×73天×2人=11388.8元；出院后28472元／年÷365天×168天×2人=26209.84元：5、残疾赔偿金：60263.04元（9416.10×16年×40%=60263.04元）；6、精神损害抚慰金：8000元；7、交通费：900元。（二）、上诉人应承担的赔偿责任：上述1-3项超出交强险医疗费用限额1万元，超出部分为57929.21元，该部分应在商业三者险限额内计算即46343.37元（57929.21×80%）。上述4-7项未超出交强险死亡伤残限额11万元，即在交强险内赔付106761.68元。上诉人公司共计应承担163105.05元（1万元＋46343.37元＋106761.68元），因被上诉人赵彦涛已赔偿李妞37900元（该部分金额可到上诉人公司自行理赔），故上诉人再赔偿李妞125205.05元即可。上诉人免赔的20%部分，计算为11585.84元（57929.21×20%），该部分费用应由被上诉人赵彦涛赔偿给李妞。请求：1、依法撤销一审判决判决第一项，改判上诉人在交强险和商业第三者责任险限额内共计赔偿被上诉人李妞各项损失125205.05元，20%的免赔部分11585.84元应由被上诉人赵彦涛予以赔偿（不服金额为11585.84元）；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人李妞答辩：我方不是保险合同的相对方，合同怎么约定的我们不清楚，约定不能对抗第三人，一审法院的判决承担比例是正确的。
被上诉人赵彦涛答辩：应当由保险公司承担责任。保险公司没有通知我，我也不清楚。
被上诉人金牡丹公司无答辩。
二审中，各方均未提交新证据。庭审后，按照本院要求，上诉人阳光财保洛阳支公司提交车主为金牡丹公司的车牌号为豫C×××××号轿车的投保单原件一份，时间为2014年6月24日，其中投保人声明1：本投保人兹声明上述内容填写属实，贵公司已向本人详细说明了《机动车交通事故责任强制保险条款》、商业保险投保险种对应的保险条款的内容，特别是就各条款中有关责任免除处理和投保人、被保险人义务的内容作了明确说明。本人已领取了保险条款，阅读并充分理解相关内容，同意以此为订立保险合同的依据。该声明上加盖有被上诉人金牡丹公司公章。经本院组织庭审质证，上诉人李妞提出异议称，该投保单真实性无异议，但没有不计免赔字样及合同约定，也显示不出告知了投保人不计免赔20%的赔偿责任免除义务。被上诉人赵彦涛提出异议称：该证据系庭后提交，超出举证期限；购买保险款项由赵彦涛支付，由金牡丹公司统一购买，当时明确为全险，没人告知没有买不计免赔险，保险合同未见过，也没有在合同上签字，保险合同属于格式合同，不予认可。本院认为，该证据确不属于新证据，但对于认定案件争执事实起着关键作用，本院予以采信。
经审理查明，1、本案所涉及的机动车第三者责任保险条款第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%。2、李妞2015年1月29日洛宁县人民医院入院记录记载现住址为洛宁县小界乡风口村，病史陈述者为患者本人。2015年3月19日洛宁县中医院入院记录记载现住址为洛宁县小界乡风口村，病史陈述者为患者亲属。其余二审查证事实与原审认定相一致。
本院认为：就上诉人李妞上诉所称其应按城镇居民计算残疾偿金并支付误工费问题，上诉人李妞所提交证据不足以证实其在城镇居住并依靠在城镇打工收入维持生活，故一审按照农民计算相关费用以及不支持误工费等判决正确，本院予以维持。上诉人李妞该上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于上诉人李妞所称精神抚慰金过低问题，本案中李妞因交通事故致残，被评定为7级伤残，一审确定的8000元精神抚慰金过低，本院予以纠正。李妞主张12000元，本院予以支持。上诉人该项上诉理由成立，本院予以采信。护理费标准一项，一审认定正确，上诉人李妞所称应按30482元／年计算则于法无据，本院不予采信。
就上诉人阳光财保洛阳支公司上诉所提出的20%免赔率问题，在被上诉人金牡丹公司作为车主购买的机动车第三者责任保险条款第九条中有明确约定，且对该免责条款，金牡丹公司是签章认可的。故上诉人阳光财保洛阳支公司所称投保车辆存在保险合同约定的免责事项，应扣除20%的免赔率，符合保险合同的约定。一审对此认定有误，本院予以纠正。上诉人阳光财保洛阳支公司该项上诉理由成立，本院予以采信。即李妞医疗费扣除交强险医疗费用限额1万元，超出部分57929.21元，应在商业三者险限额内计算20%免赔率后为46343.37元（57929.21×80%）。加上阳光财保洛阳支公司在交强险份额内还应支付的护理费37598.64元、残疾赔偿金60263.04元、精神损害抚慰金12000元、交通费900元，共计110761.68元。上诉人阳光财保洛阳支公司应在交强险和商业三责险限额内向李妞支付167105.05元（1万元＋46343.37元＋110761.68元）。但鉴于上诉人阳光财保洛阳支公司未在一审提交该保险合同的投保单，导致一审认定事实有误，上诉人阳光财保洛阳支公司应承担举证不及时的责任，故上诉人阳光财保洛阳支公司的该项上诉请求，虽予以支持，但二审诉讼费用，仍应由上诉人阳光财保洛阳支公司承担。阳光财保洛阳支公司免赔的20%部分，计算为11585.84元（57929.21×20%），应由被上诉人赵彦涛赔偿给李妞；另外李妞一审支付的鉴定费1900元、检查费865元，共计2765元，亦应由被上诉人赵彦涛承担，鉴于被上诉人赵彦涛已赔偿李妞37900元，赵彦涛垫付费用为23549.16元。扣除该部分费用，上诉人阳光财保洛阳支公司实际应向李妞支付143555.89元。
被上诉人金牡丹公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，是对自身诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、变更河南省河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第423号民事判决第一项为阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司赔偿李妞医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项共计143555.89元（此款限本判决生效之日起十日内一次性付清）；
二、撤销河南省河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第423号民事判决第二项；
三、驳回李妞的其他诉讼请求。
如果没有按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费负担维持；二审案件受理费1066元，由上诉人李妞负担600元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担466元。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 索如意
审判员 赵淑婷
二〇一六年五月二十五日
书记员 祁亚楠