江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰靖商初字第0449号
原告江苏骏龙建设有限公司，住所地靖江市季市镇长安市南路153号。
法定代表人张浩银，总经理。
委托代理人陆迎春、高芳艳（实习），江苏中毅律师师事务所律师。
被告吉建华，男。
委托代理人黄伦泉，江苏荣浩律师事务所律师。
原告江苏骏龙建设有限公司（以下简称骏龙公司）与被告吉建华为挂靠经营合同纠纷一案，本院2013年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日、10月23日依法公开开庭进行审理。原告骏龙公司委托代理人陆迎春、高芳艳，被告委托代理人黄伦泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告骏龙公司诉称：2011年4月17日，我司与被告签订了挂靠协议1份，约定被告以我司资质承建新疆生产建设兵团农七师129团（以下简称129团）淮安小区保障性住房一标段工程项目（以下简称保障性住房项目），被告作为该工程实际负责人。如给我司造成的经济损失或依法应由我司对外承担责任的，我司有权向被告追偿。被告将部分工程分包给了无资质的张刘军，张刘军雇佣的工人高华从脚手架上摔下，致高华颈脊髓损伤，后高华与我司产生讼争，新疆生产建设兵团农七师中级人民法院（以下简称农七师中院）先予执行我司102300元。2012年10月12日，农七师法院判决我司与张刘军连带赔偿高华各项损失共计1374907.06元。同月19日，被告与高华达成和解协议，约定扣除法院先予执行的款项后，被告再赔偿高华50万元，被告未及时履行赔偿义务，高华及家属滞留新疆一月产生了住宿、伙食等费用。同年11月26日，被告与高华达成新的赔偿方案，被告另补偿高华27700元。后我司根据上述方案依约赔偿高华63万元（含先予执行的102300元），28日，被告向我司借款43010元用于支付高华诉讼费及劳务公司费用。根据双方间的挂靠协议，被告应当返还我司支付的赔偿款。请求判令被告立即返还我司借款673010元，并承担本案的诉讼费。
原告提供如下证据以支持其诉讼请求：
1、原、被告于2011年4月17日签订的协议书1份，证明双方在挂靠协议中约定了双方权利义务。
2、被告于2011年4月17日出具的承诺书1份，证明129团保障性住房项目中由骏龙公司对外承担责任的债务，骏龙公司有权向原告追偿。
3、农七师中院于2012年10月12日作出的（2012）农七民一初字第00004号民事判决书1份，以证明高华的赔偿款1374907.06元、案件受理费15925元、保全费15200元，由张刘军、骏龙公司连带承担。
4、农七师中院于2012年10月23日作出的（2012）农七执字第00006号执行裁定书、中国工商银行2012年10月25日的特种转账凭证1份，以证明农七师中院实际划拨骏龙公司银行存款102300元。
5、高华、高平桥的身份证复印件，高华的委托书，吉建华与高平桥、高华于2012年10月19日签订的和解协议1份，以证明被告与高华协商一次性赔偿高华602300元（含先予执行的102300元）。
6、高平桥于2012年11月16日出具的收条、同日骏龙公司新疆分公司经理顾黎明转账至高平桥账户的银行转账的回单各1份，以证明骏龙公司赔偿高华8万元。
7、高平桥于2012年11月26日出具的收条，中国工商银行乌鲁木齐中山路支行的流水明细（载明2012年11月26日顾黎明跨行汇款447700元），以证明骏龙公司赔偿高华447700元。
8、被告于2012年11月26日出具的借据1份，以证明吉建华与高华协商确定共计赔偿63万元，被告向骏龙公司借款共63万元。
9、被告于2012年11月26日出具的借据1份，以证明被告再次向骏龙公司借款43010元以解决纠纷。
被告辩称：我无一级建造师资质，所以挂靠在骏龙公司，我是129团保障性住房项目的实际负责人，我为高华赔偿纠纷向骏龙公司出具了借据。双方是基于挂靠引起的讼争，骏龙公司自行与129团结算工程款致我损失不低于1600万元，实际损失需待以后确定。在双方全面结算时，如骏龙公司将应赔我的款项款抵销上述借款，则我不欠骏龙公司款项，请求驳回骏龙公司的诉讼请求。
被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1、3-9的真实性无异议，证据2内容与证据1类似，不像原件，吉建华亦回忆不起来此事，骏龙公司可根据证据1主张权利。证据3表明骏龙公司可以向张刘军主张权利，证据5是吉建华代骏龙公司与高华签订的协议，签订时间早于证据4，故证据3、4所述的先予执行10万元应当有误。证据7表明赔偿款项超出和解协议约定的款项，超出部分应由骏龙公司自行承担，
被告提供了协议书、建设施工合同、工程结算书（均复印件），以证明如果骏龙公司不自行与129团结算，被告可获得调差价1600余万元。
原告对被告提供证据的质证意见：对协议书、建设施工合同无异议，工程结算书是被告单方制作，129团未盖章确认，被告所述的我司应赔偿被告1600万元损失一节无证据佐证。我司提供的证据2系原件，是吉建华在我司签订协议书时一并签订的。我司结合执行裁定书、借据确定农七师中院扣划金额是102300元，结合借据、挂靠协议向被告主张已代被告垫付的673010元，被告可以我司名义起诉张刘军。
根据双方的诉辩、举证、质证，本院对双方无异议的协议书、建设施工合同、民事判决书、执行裁定书、和解协议书、收条、借据的真实性予以确认。被告对承诺书的真实性有异议，该承诺书的内容虽与协议书类似，原告未提供其他证据证明，本院对其真实性不予认可。
经审理查明：2011年4月12日，原告通过中标取得129团保障性住房项目，并于同年4月19日作为承包方与发包方129团签订建设工程施工合同1份，约定工程承包范围：土建、给排水、电照采暖，被告系该工程的实际施工人。2011年5月5日，原告与无建筑施工及劳务资质证的张刘军就该工程的劳务分包事项签订书面劳务分包合同1份，约定工程分包内容及范围：129团新建保障性住房一期一标段八栋楼土建、给排水、电照采暖等全部工程项目以及工程施工而产生的其他配套工作。后张刘军雇请高华等人在其承包的第五、六号楼工地上从事钢筋制作。
2011年10月6日11时许，高华在该工地第六号楼的三层楼平台从事钢筋工作时，从脚手架上摔下致伤，当时该工地的硬防护下面没有安装软防护措施，后高华被送至新疆医科大学第六附属医院救治。2012年5月15日，新疆金剑司法鉴定所对高华的身体损伤进行鉴定，鉴定结论为高华的身体损伤构成1级伤残。2012年7月25日，高华以张刘军、骏龙公司为被告，向农七师中院提起诉讼，时吉建华作为骏龙公司的代理人。同年10月8日，高华以其病情无法继续救治、生活困难为由向农七师中院申请先予执行。2012年10月12日，农七师中院作出（2012）农七民一初字第00004号民事判决，判决张刘军赔偿高华共计1374907.06元，骏龙公司对赔偿数额承担连带责任；案件受理费15925元，保全费15200元，由张刘军、骏龙公司共同负担。同月19日，吉建华代表骏龙公司129团项目部与高华签订和解协议1份，约定：扣除法院先予执行的款项后，甲方再赔偿高华50万元，此协议作为一次性赔付，农七师中院（2012）农七民一初字第00004号民事判决对双方不再有效。10月25日，农七师中院先予执行时从骏龙公司账户扣划102300元给高华。同年11月16日，高华向骏龙公司出具委托书1份，委托其父亲高平桥代收赔偿款、履行和解协议。同日，高平桥出具收到骏龙公司高华伤残赔偿款8万元的收条1份。同月26日，高平桥出具收到骏龙公司高华伤残赔偿款447700元，此事处理完毕，款已全部付清的收条1份。同日，被告向原告出具借据1份，载明今借到骏龙公司63万元，用于处理高华受伤赔偿费用，其中法院2012年10月25日从公司账户划拨102300元，2012年11月16日又支付给高华80000元，合计已付182300元，应该再付417700元整。经双方协商一致，实际再付45万元整，此事处理完毕。2012年11月28日，被告向原告出具借据1份，载明：今借到骏龙公司人民币43010元，用于支付高华诉讼费、劳务公司费用。审理中，骏龙公司撤回要求被告返还2012年11月28日借据载明款项的请求。
另查明：2011年4月17日，原告与被告签订协议书1份，约定被告利用骏龙公司资质承建129团保障性住房项目，由骏龙公司向原告收取管理费，实行原告监督、被告全面负责制。协议施工安全条款载明：被告应遵守建筑安全生产有关管理规定，严格按照国家安全标准组织施工，并随时接受骏龙公司和各上级部门的监督检查。如因被告安全措施不力，被告应承担事故的责任和因此发生的费用。发生重大伤亡及其他安全事故，被告应按有关规定及时通知原告，所发生的费用和产生的责任，由被告承担。给骏龙公司造成的经济损失或依法应由骏龙公司对外承担责任的，骏龙公司向被告追偿。
本案争议焦点：被告是否应当承担返还责任；如被告应当承担责任，金额如何确定。
本院认为：挂靠经营是指经营主体（多指自然人、个人工商户、私营企业）与另一经营主体（多指具备一定实力、信誉、资格的企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，被挂靠企业收取挂靠方挂靠费用的经营形式。原、被告双方签订的协议书约定了被告作为实际施工人，利用骏龙公司资质承建129团保障性住房项目，该协议性质系挂靠经营合同，因该协议履行中产生的纠纷亦为挂靠经营合同纠纷。
法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，故原、被告双方签订的协议书违反了法律强制性规定，应当无效，但不影响协议约定的结算和清理条款的效力。被告作为该工程的实际施工人，因部分工程分包给无劳务资质的张刘军，且未有足够的安全防护措施，导致发生了安全事故，农七师中院判决骏龙公司与张刘军承担连带赔偿责任，骏龙公司在承担部分赔偿责任后，依据双方约定的“原告对外承担的责任，原告向被告追偿”的条款，主张被告返还已赔偿的款项，符合约定，本院依法予以支持。被告辩称骏龙公司可向张刘军追偿意见的法律关系与本案不是同一法律关系，骏龙公司有权选择依据协议向被告主张权利，进一步分析，被告系实际施工人与张刘军结算工程价款，不排除将骏龙公司履行的赔偿款抵销相应工程价款的可能性，故对被告的抗辩意见本院不予采信。
对于被告应当返还的赔偿款金额问题。被告作为实际施工人代表原告与高华签订了和解协议，骏龙公司据此于2012年10月25日、11月16日分别赔偿高华102300元、80000元。同年11月26日，骏龙公司赔偿高华447700元，同日被告出具借据确认实际借到骏龙公司63万元，用于处理高华受伤赔偿费用，此事处理完毕。骏龙公司赔付高华的款项未超出判决书确定的金额，故本院结合原告的付款手续、被告出具的借据，确定被告应当返还骏龙公司63万元。骏龙公司撤回要求被告返还43010元的请求，不违反法律规定，本院依法予以支持。被告主张可以骏龙公司应付被告的赔偿款抵销本案债务的抗辩意见，因该赔偿款是否存在尚未确定，故本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第九十八条、第九十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告吉建华返还原告江苏骏龙建设有限公司赔偿款63万元，于判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10530元、保全费3890元，合计14420元，由原告负担670元，由被告负担13750元（被告应负担的部分原告已垫支，被告在付款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、副本二份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10530元（户名：泰州市财政局，开户行：泰州市农业银行海陵支行，帐号：20×××88）。
审 判 长 陈海波
人民陪审员 钱建朝
人民陪审员 徐伯先
二〇一四年十一月十三日
见习书记员 章 菁
本案援引法律条款
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效；
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
……。