长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0104民初348号
原告兰洪涛，住长春市朝阳区。
委托代理人吕向明，吉林常春律师事务所律师。
被告吉林省外国企业服务有限公司，地址长春市人民大街。
法定代表人傅春，总经理。
委托代理人刘媛媛、何闻录，该公司职员。
被告长春富维伟世通汽车电子有限公司，地址长春市汽车产业开发区。
法定代表人邱枫，董事长。
委托代理人张振峰，该公司职员。
委托代理人王景涛，吉林鹏瀚律师所律师。
原告兰洪涛诉被告吉林省外国企业服务有限公司（以下简称外服公司）、长春富维伟世通汽车电子有限公司（以下简称伟世通公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兰洪涛及其委托代理人吕向明、被告外服公司的委托代理人刘媛媛、何闻录、被告伟世通公司的委托代理人张振峰、王景涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告兰洪涛诉称，2010年4月5日，被告外服公司与原告签订劳动合同，并将申请人派往被告伟世通公司工作，任采购工程师，后任采购经理。按劳动法规定，劳务派遣只适用于临时性、可替代性岗位，原告所在的岗位为采购经理，既不属临时性，也不属于可替代性。因此，二被告实施劳务派遣行为违反法律规定，应属无效。原告与被告伟世通公司建立了事实劳动关系。2014年11月末，被告伟世通公司无理由强迫原告即日调任CI经理，遭到原告拒绝，2014年12月8日，被告伟世通汽车公司承诺提升原告为总监，要求原告离任、暂休病假、等侯被告伟世通公司的总监晋升通知。2014年12月23日，15天病假期满后，被告伟世通公司让原告继续在家等候通知，工资照发。2015年9月23日被告要求原告返岗，并下达《返岗通知》，明确告知原告只提供行政专员和CI改进工程师岗位。2015年9月11日，被告外服公司以《劳动合同法》第三十九条第二款解除与原告的劳动合同，并出具《解除劳动合同送达书》。被告伟世通公司擅自变更工作岗位，被告外服公司解除劳动合同既无事实依据也无法律依据，属违法解除劳动合同，应予赔偿。被告伟世通公司曾告知原告，解除劳动关系时多给原告二个月补偿，其承诺符合法律规定，应予兑现。2014年原告完成考核指标应定为卓越级，按规定应多发二个月工资，被告伟世通公司只给予一个月工资，应予补发。综上，原告与被告伟世通公司建立了事实劳动关系，被告伟世通公司无故欠发工资，又违反劳动合同约定的主要条款，擅自变更原告工作岗位，且不履行相关手续，己构成单方解除劳动关系，之后被告伟世通公司将原告退回被告外服公司同样构成违法解除劳动合同。被告伟世通公司应承担补发工资及赔偿责任。二被告违反法律规定实施劳动派遣，应承担连带责任。现诉讼请求确认原告与被告外服公司所签订的劳务派遣协议无效，原告与被告伟世通公司具有事实劳动关系，判令被告伟世通公司给付欠发的工资、奖金、赔偿金等计共312899.96元，二被告承担连带责任。
被告外服公司辩称，原告于2010年4月5日与被告依法签订了为期三年的《劳动合同书》，合同到期后及时进行了续签，续签期限为三年。劳动合同条款显示“乙方知晓甲方与用工单位长春富维江森自控汽车电子有限公司（后更名为长春富维伟世通汽车电子有限公司）签订的劳动派遣协议的相关内容”，“甲、乙双方经平等协商，自愿签订本合同，且共同遵守所列条款”。在订立劳动合同之后，当事人双方依据《劳动合同书》中的约定实际履行了各自的义务五年有余。在此期间，被告依法为原告建立了各项保险账户并足额缴纳相应保险费用，被告依法按月向原告支付劳动报酬，被告为原告保管人事档案等，据此可以证明被告与原告具有劳动关系。根据用工单位长春富维伟世通汽车电子有限公司提供的考勤记录反馈，原告自2014年12月4日起至2015年9月3日期间一直未出勤，只在2014年12月8日提供过医院出具的全休两周的诊断书。由于原告处于休病假状态，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期间的规定》第三条及用工单位负责长春富维伟世通汽车电子有限公司的《员工手册》第五章第一节第十四点的规定计算，原告的法定医疗期为9个月，即其法定医疗期结束日期为2015年9月3日，因此，在此期间被告己按照全额标准按月向原告支付劳动报酬。但直至其法定医疗期结束，原告也未向被告及用工单位伟世通公司提交任何医疗诊断，因此，被告及用工单位伟世通公司于2015年9月3日至2015年9月8日期间分别以电话、短信、EMS邮寄等方式多次向原告进行了《返岗通知书》的送达，原告在接收到此通知后并未到被告处或用工单位伟世通公司进行报到，也未针对之前的休假补交任何诊断，属于严重的旷工行为。被告于2015年9月17日至2015年10月16日期间通过电话、EMS邮寄等方式多次向原告进行了解除劳动合同送达，然而快递公司反馈原告短信不回、电话不接、地址不详，故快递无法送达，原样退回被告处。之后原告于2015年12月3日上午10点至11点之间来被告处进行业务咨询，被告再次向原告出具了《返岗通知书》及《解除劳动合同送达书》，原告在收到以上两份通知后带走却拒绝签收。虽然快递公司反馈邮件并未被签收，但是依据原告向法院提交的《民事起诉状》显示，被告通过EMS向原告邮寄的《解除劳动合同送达书》的邮寄地址、联系电话与原告的实际信息相致，被告有理由相信原告的不签收行为是故意为之，原告的《民事起诉状》中也有明显表述，原告是明知被告与其解除劳动合同的事实的，故被告有理由认为，被告向原告的解除劳动合同送达己经成为事实送达。综上所述，被告认为与原告的解除劳动合同的理由是合理合法的，解除劳动合同送达过程与结果是合法有效的，无需支付任何赔偿。
被告伟世通公司辩称，原告2010年4月5日与被告外服公司签订《劳动合同》，合同主体是其双方，合同条款显示双方依法自愿签订，还明确规定了各方的权利义务等。双方己经实际履行了用人单位和职工本人的各自的合同义务五年有余。根据《劳动合同法》第三条、第十条、第五十八条的规定，再加之他自身实际践行行为，说明兰洪涛的劳动关系清楚，他的用人单位是外服公司。原告签订劳动合同实现了就业获得工作利益后否定自身行为的性质企图嫁祸他人再谋取不当利益有悖公序良俗。原告的劳动关系是他自己通过签订劳动合同履行劳动合同与外服公司设立的，被告是他们劳动合同关系的案外人，不受他们签订的合同约束。原告与被告没有劳动关系。原告是外服公司给被告的派遣员工，被告是用工单位，履行用工单位的权利义务，有协议和相关文件证明派遣关系清楚。被告作为用工单位，与用人单位签订《劳务派遣协议》接受派遣员工，先决条件是用人单位应当具有劳务派遣资质，可派遣能胜任用工单位岗位的人员，并与派遣员工有劳动关系，有效的《劳动合同》。本案他们之间的劳动关系及签订的《劳动合同》我们没有发现无效的问题，否则不会接受对原告的派遣。我们认为他们之间的劳动合同有效。根据《劳动合同法》第二十六条规定合同的无效应当违背法律、行政法规强制规定，由法院或仲裁部门裁定。倘若外服公司与原告劳动合同无效劳动关系违法，仍然与被告签订《劳务派遣协议》进行劳务派遣活动，那是对我们的欺诈行为，我们是受害人。被告劳动管理依规进行接受政府劳动行政部门、公司员工代表大会和公司工会监督，对原告岗位调整无有不当。对本案立案程序有异议，本案是劳动争议案件，应当申请劳动仲裁，仲裁后法院接受起诉。未经劳动仲裁立案违背劳动争议案件仲裁前置的相关规定，如申请过仲裁，被告没有接到任何针对本案的仲裁机关的通知。起诉书起诉两项是二个案件，诉讼请求确认合同无效是独立法律关系，合同主体不涉及第三方，应独立审理，请求确认事实劳动关系也是独立法律关系，两案不宜合并审理。如果合同无效，那合同自始无效。本案的劳动派遣是2010年开始，现已过诉讼时效。劳务派遣协议和过程程序合法，且已实际履行多年，原告与我方不存在事实劳动关系，原告诉请我方连带责任没有法律依据。本案的事实是自2014年12月27日起原告就属于旷工状态，我方依据法律规定和我公司管理规定，我方将其退回劳务派遣公司合理合法，劳务派遣公司依法解除劳动关系也合理合法。原告派遣岗位是辅助性岗位，并不是原告所称的临时性岗位。因为我方主营业务是生产和销售汽车零件，并提供售后技术指导和售后服务，原告从事的是采购工作，并不是被告的主营业务，是辅助性岗位，所以从工作性质上来讲，本案的劳务派遣是符合法律规定的。
经审理查明，2009年11月5日，长春一汽富维八达汽车电器有限责任公司（甲方）与外服公司（乙方）签订劳务派遣协议，约定“第十条，甲、乙双方应依法确定派遣员工的劳动报酬标准及其试用期的劳动报酬标准，并在《派遣员工通知书》中列明。……”，“第十二条，甲方应按政府的相关规定承担派遣员工的劳动报酬、加班费、奖金、差旅费和补贴以及与工作岗位相关的福利待遇。”“第十八条，甲、乙双方各自有权依法制定对派遣员工的管理制度和劳动纪律，并应按照有关法律规定告知派遣员工。”“第二十五条，甲方有权将存在如下情形的派遣员工退回乙方，且无须向乙方支付经济补偿，但应及时以书面形式通知乙方，并向乙方提供相应证据及依据：……（二）派遣员工严重违反甲方的规定制度和劳动纪律、并达到应被解除聘用程度的；……”，合同期限为二年，自2009年11月9日至2011年11月8日。期间合同甲方长春一汽富维八达汽车电器有限责任公司变更为长春富维江森自控汽车电子有限公司。2011年11月9日，长春富维江森自控汽车电子有限公司与外服公司签订劳务派遣协议，期限五年，自2011年11月9日至2016年11月8日，协议内容与上述协议内容基本相同。2014年7月1日伟世通公司与外服公司签订劳务派遣补充协议，变更长春富维江森自控汽车有限公司名称为长春富维伟世通汽车电子有限公司，约定原劳务派遣协议仍然有效。2010年4月5日，外服公司（甲方）与兰洪涛（乙方）签订劳动合同，约定“鉴于：1、甲方己如实告知并经乙方确认其在甲方及用工单位的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及乙方要求了解的其他的情况。2、乙方确认，甲方己告知甲方与用工单位签订的劳务派遣协议的相关内容。……”“第一条：合同期限、派遣期限（一）本合同为固定期限劳动合同，有效期自2010年4月5日起至2013年4月4日止，……（二）派遣期限：甲方将乙方派至长春富维江森自控汽车电子有限公司（用工单位）的派遣期限自2010年4月5日起至2013年4月4日。乙方同意，甲方有权根据实际需要变更乙方被派遣的用工单位。第二条：工作内容、工作地点……（二）乙方在用工单位的工作岗位为采购工程师。乙方工作内容和劳动定额标准由用工单位决定，用工单位有权根据需要对乙方的工作内容和劳动定额进行合理调整。（三）乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”“第七条：劳动纪律（一）乙方己知悉并详细阅读甲方和用工单位的规章制度和劳动纪律。乙方承诺严格遵守甲方和用工单位的规章制度和劳动纪律。（二）甲方和用工单位有权依照法律规定制定、修改规章制度和劳动纪律。（三）乙方应遵守的甲方劳动纪律包括但不限于下列条款：1、严格遵守甲方和用工单位的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理。……（四）乙方违纪的处理：1、甲方对乙方违反本合同所列劳动纪律和犯有其它未列举错误的行为有权进行处理，处理的方式包括书面警告、解除劳动合同等。2、乙方在甲方或用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何赔偿。由于乙方行为给甲方和用工单位造成经济损失的，甲方有权要求乙方赔偿。……（3）违反用工单位规定制度而被用工单位退回的；……（五）鉴于甲、乙双方建立劳动关系，甲方将乙方派至用工单位工作，乙方在用工单位实际工作期间，接受用工单位的安排与指挥，故乙方保证：同时遵守甲方及用工单位的规章制度和劳动纪律（用工单位规章制度和劳动纪律见本合同附件）。”“第九条：劳动合同解除……（二）甲方有权根据本合同第七条与乙方立即解除合同。”“第十四条：其他约定……（十三）特别确认：乙方在签署本合同时特此确认如下所列：1、本人在签署本合同以前，乙方己经认真阅读、理解并完全同意本合同及其所有附件。……”2013年4月5日，外服公司与兰洪涛签订《劳动合同续定书》约定甲方（外服公司）将乙方（兰洪涛）派至长春富维江森自控汽车电子有限公司（用工单位），岗位为采购经理，续定合同生效日期为2013年4月5日，终止日期为2016年4月4日。”兰洪涛签名的《接收函》（序号05001）载明“本人己收到经过公司职工代表大会讨论通过的员工手册。本人己经阅读并理解了员工手册中所有的条款，愿意遵守员工手册中的相关规定，以及日后公司发布的依据法律法规制度并经职代会通过的对员工手册相关的更新的任何内容，员工签名：兰洪涛。日期：（空白）注：……（2）生效：2011年1月1日”。后各方均按合同约定实际履行。2014年12月9日，伟世通公司作出《关于兰洪涛不再担任采购部经理的通知》，内容为“由于个人原因，经研究决定，同意兰洪涛先生即日起不再担任采购部经理职务，……”同日，伟世通公司人力资源部发出《关于兰洪涛不再担任采购部经理职务的通知》。依据2014年12月5日解放军第461医院出具诊断书，经批准兰洪涛因腰椎综合症全休两周，伟世通公司请假单载明请假时间为2014年12月8日至2014年12月26日。2015年9月8日，外服公司通过EMS特快专递分别向原告身份证记载居住地址及劳动合同确认的居住地址发出《返岗通知书》，内容为“尊敬的兰洪涛先生，依据您的用工单位长春富维伟世通汽车电子有限公司（以下简称‘用工单位’）相关制度规定，用工单位于2014年11月对在岗职工进行了绩效考核，您的考核结果未能达到相应的考核标准，故用工单位相关负责人于2014年12月与您进行了沟通，并最终决定对您的岗位进行调整，由原来的采购经理调整为CI经理。根据用工单位考勤纪录显示，在用工单位向您发出岗位调整通知后，您自2014年12月3日起至今未到用工单位工作，也未联系向用工单位提交任何相关的休假申请，用工单位考虑到您入职以来对公司作出的贡献，在您未到岗工作期间一直参照病假相关规定按月向您支付工资。现由于用工单位生产需要及公司内部组织架构调整，经过用工单位与我司协商，决定通知您于近期返回用工单位工作，并对您原有岗位（CI经理）予以调整，鉴于您的专业及发展情况，现用工单位有一下两个派遣岗位供您选择：行政专员、CI工程师。请您收到此通知书后3个工作日内（自快递签收之日起计算）到用工单位人事部报到，如您对用工单位的岗位调整安排有疑问，也需要按照此通知书中的规定时间到用工单位人事部报到，报到后可以与用工单位再行协商。如无故逾期不去报到，视为旷工，将按照用工单位相关规章制度予以处罚：情节达到用工单位相关规章制度的辞退标准，将自旷工之日起与您解除劳动关系。通知书送达方式：邮寄送达，邮寄单号：EMS1082510399708＆1082510400308”同日，被告伟世通人事专员将上述《返岗通知书》内容以手机短信形式发给原告，原告确认收到。2015年9月11日，伟世通公司向外服公司发出《关于解除兰洪涛劳动合同的通知书》，内容为“吉林省外国企业服务有限公司：公司劳务派遣员工兰洪涛由于2014年度个人绩效结果为‘表现欠佳’，且结合兰洪涛的日常行为和采购部工作效率及其他部门的投诉情况，公司于2014年12月初，经‘三重一大’会议决定，免去其采购部经理岗位，调岗为CI经理，但兰洪涛不接受此岗位调整决定。2014年12月4日，兰洪涛开始请病假，病假结束后，公司人力资源多次电话沟通要求兰洪涛返岗，但兰洪涛表示因为身体原因无法上岗，也无法到公司递交病假条。2015年9月3日，按照劳动法及员工手册规定，兰洪涛医疗期到期。9月3日至8日，公司及省外服通过电话、短信、EMS快递方式联系兰洪涛返岗，并提供CI管理员及行政专员岗位供兰洪涛选择，但兰洪涛再次拒绝调岗并开始缺勤。因兰洪涛已旷工超过２天，公司有权依据劳动法及员工手册规定（第六章规定：无故旷工,２天以上者解除劳动合同）与兰洪涛解除劳动合同。由于兰洪涛是被贵公司以劳务派遣方式派到我公司的员工，依据长春富维伟世通汽车电子有限公司（以下简称甲方）与吉林省外国企业服务有限公司（以下简称乙方）签署的《劳务派遣协议》的规定，甲方有权将严重违反甲方规章制度的派遣员工退回乙方，且无需向乙方支付经济补偿。据此，公司管理层决定，于2015年9月11日无偿终止我公司与兰洪涛的劳务派遣关系，同时无偿将兰洪涛退回贵公司。”2015年9月17日，外服公司出具《解除劳动合同送达书》，内容为“兰洪涛先生：您于2014年12月3日起至今在长春富维伟世通汽车电子有限公司（用工单位）工作期间连续休假，因用工单位生产需要，我司己于2015年9月8日通过EMS及短信方式向您进行了《返岗通知书》的送达，但您至今仍未返回用工单位相关部门报到，根据用工单位相关规定，将您退回至吉林省外国企业服务有限公司（用人单位，以下简称‘我司’），现我司根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，决定与您解除2010年4月5日签订的劳动合同，并于2015年9月11日解除。请您在接到此送达书５个工作日内，前往我司签署解除劳动合同证明书，现将解除劳动合同通知送达给你本人，请签收。送达方式：邮寄送达。邮寄单号：EMS1082510220608＆1082510219708。”原、被告各方对劳动合同已解除的事实均予确认。
2016年1月11日兰洪涛向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年1月12日该委出具不予受理通知书，后兰洪涛向本院提起诉讼。
上述事实有劳务派遣协议、劳动合同书、返岗通知书、员工手册、解除劳动合同送达书、庭审笔录等在卷为凭，足资认定。
本院认为，被告外服公司有劳务派遣特许经营许可，其有权依法对外派遣劳务。外服公司与兰洪涛签订的劳动合同及其与伟世通公司自愿签订的劳务派遣合同均合法有效，已履行多年，合同当事人应当受合同约束，享有权利承担义务。原告主张其劳务派遣岗位不符合临时性、替代性、辅助性岗位要求，并主张劳务派遣合同无效，对此依据劳动合同法的规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，该条规定应理解为管理性强制性规范，不应影响合同效力，加之原告未举证证明其被派遣岗位非辅助性岗位，且合同已履行多年，因此，原告关于派遣合同不符合临时性、辅助性、替代性岗位要求而无效的主张，无法律和事实依据，不予支持。依据合同约定，原告同意且用工单位有权根据原告工作表现和能力或经营需要而对原告工作内容、工作岗位、工作地点进行调整，被告用工单位对原告工作岗位作出调整并无不当。原告对用工单位调整岗位有异议与用工单位沟通交涉长达9个月，在沟通无果情况下，用人单位和用工单位向原告发出返岗通知，原告拒不到单位报到，违反用工单位规章制度及合同约定，用工单位退回派遣单位不无不当，用人单位依据合同及相关法律规定解除合同亦无不当，且依据相关法律规定及合同约定用工单位退回，用人单位解除合同无需支付任何赔偿，因此原告的请求依法不予支持。关于原告主张被告应补发2015年9月、10月工资的诉讼请求，因原告2015年9月以后未到单位工作，故其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第六十五条、第六十六条之规定，判决如下：
驳回原告兰洪涛的诉讼请求。
案件受理费10.00元由原告兰洪涛承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王文涛
代理审判员 夏 禹
人民陪审员 王晓慧
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 张大伟