湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1012号
上诉人（原审原告）：谢顺利，男，汉族，1964年2月21日出生，户籍地福建省南安市，现住所地湖北省武汉市。
上诉人（原审被告）：中国检验认证集团湖北有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽正街27号。
法定代表人：胡小钟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈开宇，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。
上诉人谢顺利因与被上诉人中国检验认证集团湖北有限公司（以下简称中检集团）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2943号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢顺利上诉请求：依法判决给予谢顺利每个月补贴6000元（400元／月×15）补偿，其他判决事项合理合法。事实与理由：谢顺利于2004年1月到中检集团处工作，担任手机真伪检验鉴定并负责有害生物防制等工作至2016年7月5日23点。2016年7月6日，中检集团突然以2016年4月2日劳动合同期限届满为由，向上诉人送达《终止劳动合同通知书》。
中检集团辩称，谢顺利所说的只是工作午餐补贴，不存在400元补贴问题，其上诉没有事实和法律依据。
中检集团上诉请求：1、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2943号判决；2、另行判令中检集团只应向谢顺利支付2009年至2016年的经济补偿金46126.64元（5765.83元／月×8）。3、判令谢顺利承担本案诉讼费用。事实与理由：一审认定事实、适用法律、运用证据错误：1、根据中检集团提供的劳动合同、在仲裁阶段及一审阶段出示的职工名册及原始会计凭证工资发放记录显示：谢顺利是2009年才与中检集团签订劳动合同、2009年才有中检集团的工资发放记录。双方于2009年建立劳动关系的事实足以认定；2、根据劳社部发[2005]12号文在没有劳动合同的情况下认定事实劳动关系的五种参考证据：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”等证明；（3）用人单位招工聘用“登记表”、“报名表”；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。本案中，谢顺利没有提供一种能够证明2004年至2009年事实劳动关系的证据。其所提交的证据材料至多事实上也只限于双方在此时间段存在过民事合作关系。3、在证据运用上，原审法院以“不懂财务”为由不审核上诉人提供的原始财务工资发放凭证、不认定“情况说明”、“证人证言”、“申报资质其他人员的证明及学历证书”这一形成证据链的证据的证明目的，明显运用证据有瑕；同时，在举证责任分配上，谢顺利要证明其2004年至2009年双方存在全日制劳动关系才有可能获得这一时间段的“经济补偿金”，而中检集团对于这一时间段双方存在民事关系所提供的“证据材料”，是出于协助法院查明事实的初衷，而非要承担这一举证义务。原审法院没有分清“举证义务”与“反驳权利”；4、双倍工资不是劳动报酬，只是一种民事措施。双方签订的五年期劳动合同至2016年4月2日到期后，中检集团已多次通知谢顺利不再续订，且同意依法支付经济补偿金。因此，关于未续订书面劳动合同的双倍工资请求，依法应不予支持。同时，双方实际上此时间段是按原合同在继续履行。谢顺利的劳动权益在此时间段并没有得到任何损害，设立双倍工资条款保障劳动者合法权利的立法目的已经实现。同时，即使根据武人社[2016]18号文第八条第二款用人单位已与劳动者订立书面劳动合同，该劳动合同到期未续签，但双方仍继续按原劳动合同履行的，应视为双方续签了与前一劳动合同期限相同的劳动合同，劳动者主张未续签书面劳动合同二倍工资的，应不予支持的政策规定，对于其主张未续签劳动合同的双倍工资请求也应依法不予支持。5、原审法院没有连续计算十二个月的平均工资并将个人承担的社保费用也计入工资的计算方法，也明显与法律及司法实践相违。
谢顺利辩称，关于确定劳动关系应依据劳社部发（2005）12号文件进行判断。劳动合同法实施条例第27条对工资的范围做了规定。
谢顺利向一审法院起诉请求：1.被告中检集团支付原告谢顺利2004年1月至2016年7月的经济补偿金人民币82,330.04元；2.被告中检集团支付原告谢顺利2016年4月2日至2016年7月5日未签订劳动合同双倍工资的余额人民币18,999.24元；3.被告中检集团支付一切诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2011年4月2日，原告谢顺利与被告中检集团签订书面劳动合同，合同有效期从2011年4月2日至2016年4月1日止，试用期从2009年1月15日起至2009年3月15日止，岗位为检验工作，执行标准工时制，每月8日支付当月工资等。2016年7月6日，被告中检集团向原告谢顺利送达终止劳动合同通知书，原告谢顺利不同意终止，由此双方发生争议。原告谢顺利向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：被告中检集团支付原告谢顺利2001年1月至2016年7月的经济补偿金人民币82,330.04元、二倍工资人民币69,663.88元。该委经过审理后，于2016年9月12日作出汉劳人仲裁字[2016]第229号仲裁裁决书，裁决：被告中检集团支付原告谢顺利经济补偿金人民币46,126.64元；驳回原告谢顺利的其它仲裁请求。
对当事人有争议的事实的质证和认定情况：原告谢顺利向一审法院提交的证明、手机检验范围、公司简介、声明、工作联系函若干、协议书、手机委托检验鉴定申请单，被告中检集团对上述证据的真实性均不予认可，认为部分非己方印章、不认可双方2004年1月建立劳动关系的证明目的等，一审法院认为虽然原告谢顺利提供的上述资料中有两种印章，但与被告中检集团庭审中认可公司印章发生过变化及带编号的印章系公司现有印章的事实相符，也与原告谢顺利提交的公司简介和声明中记载的公司改制、印章变化及原告谢顺利负责从事有关手机真伪鉴定事宜的事实相符，且被告中检集团己方证人认可原告谢顺利提交的证明上的印章为被告中检集团的印章，被告中检集团对证人陈述的该事实也无异议，被告中检集团否认与本公司有关印章未能提供反证，也未能申请印章鉴定，一审法院对原告谢顺利提交的证明、手机检验范围、公司简介、声明、协议书的真实性予以采信，其余证据因无被告中检集团印章或无原件或不能显示与原告谢顺利的关联，真实性一审法院无法判断。原告谢顺利提交的武汉晨报，被告中检集团仅对真实性无异议，一审法院对真实性予以采信，该武汉晨报系2006年5月24日发行，报刊信息记载“中国检验认证集团湖北分公司工作人员谢顺利”，与原告谢顺利提交的证明记载“我公司员工谢顺利同志自2004年至2015年，负责有害生物防制工作”的内容相符，与原告谢顺利提供的协议书显示2006年4月28日原告谢顺利作为被告中检集团的负责人对外签订合同的内容相符，一审法院认可原告谢顺利于2004年1月入职被告中检集团工作的事实。原告谢顺利提交的工资卡交易明细清单、工作卡，被告中检集团仅对上述证据的真实性无异议，一审法院对工资卡交易明细清单、工作卡的真实性予以采信，上述证据证实被告中检集团于2015年10月至2016年6月期间通过银行向原告谢顺利发放工资总额人民币50,552.58元。原告谢顺利提交的工资单、月工资照片、用户补贴明细表、消费清单，被告中检集团对上述证据不予认可，因上述证据系复印件或打印件或非正规票据，未显示与被告中检集团的关联，一审法院对上述证据均不予采信。原告谢顺利提供的社会保险查询记录，被告中检集团仅对该证据的真实性无异议，一审法院对该证据的真实性予以采信，该证据证实被告中检集团代扣原告谢顺利2015年7月至2016年6月期间的个人社会保险费用共人民币2,713.32元。原告谢顺利提供的劳动合同，被告中检集团对该证据的真实性无异议，但认为双方是2009年4月建立劳动关系，一审法院对该证据的真实性予以采信，因被告中检集团关于入职时间的陈述与原告谢顺利提供的证明等证据不符，一审法院不予采信。被告中检集团提供的劳动合同、社保信息、终止劳动合同通知书及回执、申报资质其他人员证明及学历证书，原告谢顺利对上述证据的真实性无异议，一审法院对上述证据的真实性予以采信，结合庭审调查可以证实双方2011年4月2日至2016年4月1日期间签订了劳动合同，被告中检集团在劳动合同到期后决定不再续签并于2016年7月6日向原告谢顺利下达终止劳动合同通知书，原告谢顺利提交的证明是被告中检集团申报资质其他人员证明及学历证书的一部分。被告中检集团提供的2015年7月至2016年6月工资明细及文字说明、2009年2月工资记录、2004年至2008年部分工资记录及职工名录，原告谢顺利对上述证据不予认可，因被告中检集团提供的2015年7月至2016年6月工资明细及文字说明系单方制作，对原告谢顺利的工资发放应以原告谢顺利提供的工资卡交易明细清单为准，工资明细证人证言、情况说明及申报资质其他人员证明及学历证书，2009年2月工资记录、2004年至2008年部分工资记录及职工名录，被告中检集团不能证实是否为公司的全部财务记账款凭证，故不能以此否认2009年4月前与原告谢顺利存在劳动关系的事实。被告中检集团提供的情况说明、证人证言，原告谢顺利对该证据不予认可，因情况说明系被告中检集团单方制作，证人与被告中检集团存在利害关系，上述证据均不足以推翻原告谢顺利提交的证明等证据所证实的双方2009年4月前存在劳动关系的事实。
一审法院认为：被告中检集团未针对仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为对己方应支付经济补偿金人民币46,126.64元裁决结果的认可，本案争议焦点：1、双方在2004年1月至2009年3月期间是否存在劳动关系？2、计算经济补偿金的工作年限及月工资标准？3、未签书面劳动合同的双倍工资如何计算？
关于焦点1，一审法院认为：被告中检集团对2009年4月起与原告谢顺利存在劳动关系的事实无异议，认为双方2009年4月前为民事合作关系未能提供书面证据予以证实，被告中检集团于2015年9月14日向原告谢顺利出具的证明载明“我公司员工谢顺利同志自2004年至2015年，负责有害生物防制工作。”与2006年5月24日武汉晨报显示原告谢顺利以被告中检集团工作人员身份接受媒体采访的事实相符，也与原告谢顺利以被告中检集团名义对外从事活动事实相印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，原告谢顺利提供的证据的证明力明显大于被告中检集团提供的证据的证明力，故被告中检集团关于双方2009年4月前不存在劳动关系的抗辩一审法院不予采纳，一审法院确认双方在2004年1月至2009年3月期间存在劳动关系。
关于焦点2，一审法院认为：被告中检集团与原告谢顺利的劳动合同于2016年4月1日到期后，原告谢顺利仍在被告中检集团工作，双方仍然存在劳动关系，且超过一个月不满一年未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，被告中检集团终止劳动关系应支付原告谢顺利经济补偿金；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，被告中检集团关于年终奖不应作为平均工资计算基数的抗辩，不符合法律规定。原告谢顺利主张用餐补贴400元/月，无证据证实。原告谢顺利的工资卡流水从2015年10月开始才有以工资字样代发的名目，2015年10月起至2016年6月止期间的银行代发工资人民币50,552.58元，加之2015年10月至2016年6月期间代扣的社会保险个人部分的金额人民币2,713.32元，可知原告谢顺利2015年10月至2016年6月期间应发工资合计人民币53,265.90元，折合月平均工资为人民币5,918.43元。根据原告谢顺利工作年限，结合月平均工资标准，被告中检集团应支付原告谢顺利的经济补偿金为76,939.59元（5,918.43×13），原告谢顺利诉请超过该金额的部分一审法院不予支持。
关于焦点3，一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中，双方之间的劳动合同于2016年4月1日到期后，被告中检集团未在1个月内与原告谢顺利续订劳动合同，从2016年5月2日起至2016年7月6日被告中检集团通知原告谢顺利终止双方之间的劳动关系期间，被告中检集团应向原告谢顺利支付未签劳动合同双倍工资差额计人民币12,625.98元（5,918.43×2+5,918.43÷30×4），被告中检集团关于不支付未签订劳动合同双倍工资差额的抗辩无事实和法律依据，不予采纳，原告谢顺利主张2016年4月2日至2016年7月5日未签订劳动合同双倍工资差额的诉请一审法院部分予以支持。
综上所述，被告中检集团应向原告谢顺利支付2004年1月至2016年7月期间的经济补偿金人民币76,939.59元、2016年4月2日至2016年7月5日未签劳动合同的双倍工资差额人民币12,625.98元，原告谢顺利的诉请超过上述金额的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、被告中国检验认证集团湖北有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告谢顺利2004年1月至2016年7月的经济补偿金人民币76,939.59元；二、被告中国检验认证集团湖北有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告谢顺利2016年4月2日至2016年7月5日未签劳动合同双倍工资差额人民币12,625.98元；三、驳回原告谢顺利的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告谢顺利负担（免予缴纳）。
本院二审期间，上诉人谢顺利举证如下：1、职业资格证书及人员检查范围授权书，证明谢顺利2004年入职至2016年7月在中检集团工作。2、进出口商品检验鉴定机构资格证书、企业法人营业执照及公司简介，证明2004年谢顺利在中检集团授权工作的证明文件。3、工作证、现场照片。证明存在补贴，中检集团应该支付6000元经济补偿金。4、谢顺利2015年7月至2016年6月工资明细表照片及工资发放明细表，解除劳动合同前12个月平均工资5933.08元。5、消费清单原件及物证照片，证明每月补贴400元的事实。6、海关、工商等业务委托书，证明2004年入职中检集团并到现场工作。经质证，中检集团对上述证据1、5的真实性、关联性有异议，但承认从2014年5月开始中检集团员工的餐费补贴为每人每月400元；对证据2，印章的真实性无异议，与本案无关；对证据3，与本案无关；证据4，对真实性无异议，与本案无关；对证据6，对真实性有异议，与本案无关。
上诉人中检集团举证如下：证据1、中检集团2004、2005、2006、2007、2008、2009年的财务记账凭证、员工名册、保险合同，证明谢顺利2009年4月以前不在名册中，不是中检集团的工作人员。证据2、2009年4月，中检集团与谢顺利签订的劳动合同一份，证明从2009年4月开始，中检集团才与谢顺利建立劳动关系；证据3、武汉晨报社的情况说明，证明谢顺利不是中检集团的员工。经质证，对证据1，谢顺利自认2009年4月以前不在名册中，中检集团按工作量总额费用的20%不定期支付给我现金，2009年4月以后我才拿单位的平均工资；对于证据2，谢顺利承认当时只签订了一份合同，签完后，中检集团拿走了；证据3、谢顺利对真实性、关联性均持有异议。
谢顺利自认：在2009年4月以前，中检集团按我工作总量总额费用的20%不定期支付给我现金；2009年4月后，我才拿单位的平均工资。认可离职前12个月的月平均工资为5613.56元。中检集团承认：2009年4月以前，中检集团和谢顺利是民事合作关系；从2014年5月开始中检集团员工的餐费补贴为每人每月400元。
根据双方质证和自认的情况，本院对谢顺利提交的证据1、5予以采信，对中检集团提交的证据1、2予以采信，并确认如下事实：2009年4月以前，中检集团按谢顺利的工作总量总额费用的20%不定期支付现金。2009年4月后，谢顺利每月按时从中检集团领取工资。谢顺利离职前12个月的月平均工资为5613.56元。从2014年5月开始，中检集团员工的餐费补贴为每人每月400元（实际到帐40元，1元当10元用）。一审认定的其它事实有证据证实，本院予以采信。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
根据谢顺利自认的在2009年4月以前中检集团按我工作总量总额费用的20%不定期支付给我现金、2009年4月起我才拿单位的平均工资的事实，和中检集团提交的2004、2005、2006、2007、2008、2009年的财务记账凭证、员工名册、保险合同等证据，认定谢顺利与中检集团于2009年4月建立劳动关系。因此，谢顺利在中检集团的经济补偿金年限为7.5年。中检集团的变更谢顺利经济补偿金年限的上诉请求，本院予以支持。
谢顺利上诉请求中检集团按每月400元支付15年的经济补偿金6000元的问题。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企【2009】242号）第一条第（一）的规定，中检集团按每人每月400元（实际到帐40元，1元当10元用）支付餐费补贴到工作卡中，是为员工提供的福利，不应计入谢顺利的工资总额。因此，谢顺利的这一诉讼请求不应支持。经计算，谢顺利的经济补偿金为42101.7元（5613.56元×7.5）。但鉴于中检集团未针对仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为对己方应支付经济补偿金46,126.64元裁决结果的认可。
关于中检集团上诉认为不应支付谢顺利2016年4月至7月未签劳动合同的双倍工资问题。谢顺利与中检集团间的劳动合同于2016年4月1日到期后，中检集团未在1个月内与谢顺利续订劳动合同，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，认定从2016年5月2日起至2016年7月6日，中检集团通知谢顺利终止双方之间的劳动关系期间，中检集团应向谢顺利支付未签劳动合同双倍工资差额，于法有据。根据二审查明的事实,经计算，共计为12259.5元（5613.56×2+5613.56÷21.75×4）。中检集团关于不支付未签订劳动合同双倍工资差额的上诉无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，谢顺利的上诉请求，不能成立；中检集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2943号民事判决；
二、上诉人中国检验认证集团湖北有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人谢顺利经济补偿金46,126.64元；
三、上诉人中国检验认证集团湖北有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人谢顺利未签劳动合同双倍工资差额12259.5元；
四、驳回谢顺利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由中国检验认证集团湖北有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一七年四月十一日
书记员 廖正国