浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑终98号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建华，男，汉族，1978年12月4日出生于安徽省宿松县，初中文化，农民，户籍地宿松县。2010年8月11日因犯非法拘禁罪、赌博罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，2011年5月16刑满释放。2014年11月14日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。
辩护人王卓勋，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）葛永爽，男，汉族，1983年6月3日出生于浙江省天台县，初中文化，无业，户籍地天台县。2014年11月14日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。
辩护人何丽琴，浙江法进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李冬祥，男，汉族，1984年10月19日出生于湖南省衡东县，初中文化，无业，户籍地衡东县。2014年11月14日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。
辩护人李荣，湖南麓和律师事务所律师。
原审被告人陈瑶，女，汉族，1993年11月18日出生于浙江省温岭市，初中文化，农民，户籍地温岭市。2014年11月14日因本案被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人王建华、李冬祥犯贩卖、运输毒品罪，被告人葛永爽、陈瑶犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月11日作出（2015）浙台刑一初字第54号刑事判决。王建华、葛永爽、李冬祥不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省人民检察院指派检察员王霞芳、代理检察员龚咏梅出庭履行职务。王建华及其委托的辩护人王卓勋、葛永爽及其委托的辩护人何丽琴、李冬祥及其委托的辩护人李荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年11月10日下午，被告人王建华带着女朋友即被告人陈瑶，雇佣被告人李冬祥轮流驾驶浙Ｂ×××××轿车从宁波市出发至广东省东莞市塘厦镇后山精品汽车旅馆10号房间内，向“方方”（身份不明）购买了6万元甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂、四氢大麻酚（大麻叶）等毒品用于贩卖。在此期间，李冬祥帮助王建华取钱、与陈瑶一起试吸毒品、取饼干盒盛装毒品。11月12日，王建华将所购毒品装于挎包内，和李冬祥轮流驾车，与陈瑶一同返回。途中，王建华与葛永爽相约到天台贩卖给葛冰毒140克，葛于12日汇给王毒资人民币5000元；王建华又与蔡某相约到宁波贩卖给蔡冰毒90克，蔡于13日汇给王毒资人民币8500元。11月13日，三人赶至天台县始丰街道西演茅村五丰连锁超市楼上402房间即葛永爽租住处与葛永爽进行毒品交易，期间，李冬祥帮助王建华购买电子秤，又与陈瑶一起拿剪刀、袜子拆分毒品。当天台县公安局民警至402房间进行检查时，陈瑶将装有毒品的袋子递给王建华，协助其爬窗逃跑，王建华摔落在一楼地面被民警抓获，葛永爽、李冬祥、陈瑶在402房间内被民警抓获，在现场查扣大量毒品。经称重和鉴定，两袋甲基苯丙胺净重1707.17克，散落地面的甲基苯丙胺净重227.66克，上述甲基苯丙胺含量为74.90%；红色与三粒白色甲基苯丙胺片剂净重59.85克，含甲基苯丙胺成分的液体净重25.73克，四氢大麻酚净重4.72克。贩卖给蔡某的冰毒因王建华被抓获而未交付。
（二）2014年11月6日晚，被告人葛永爽在浙江省天台县赤城街道春晓园楼下，以300元的价格贩卖给项某1克甲基苯丙胺。
原判根据上述事实及相关法律规定，作出判决：（一）被告人王建华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人葛永爽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；（三）被告人李冬祥犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币三万元；（四）被告人陈瑶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；（五）随案扣押的被告人王建华、葛永爽、李冬祥的作案工具手机六部、电子秤一个予以没收，上缴国库。
被告人王建华上诉提出，被查获的毒品是他人欠其钱用来抵债的，其本意不是要贩毒。其要卖给葛永爽和蔡某的只有230克，其余大部分毒品是用来吸食，不能全部认定为贩卖、运输毒品的数量。其二审期间有检举行为。其犯罪情节不应当适用死刑，原判量刑畸重，请求改判。
其辩护人提出，查扣的毒品中有227.66克毒品是从超市地面和二楼屋檐上收集的，掺杂了泥土等杂质，不应计入贩毒数量。王建华曾供述查扣的毒品中有1万元毒品是“老太婆”买好后，叫其帮她带，故应从总量中扣除200克；另外有一、二千克是给宁波人许可可代购，应区别量刑。王建华支付的毒资55000元不够购买2000克冰毒。被查获的菊花茶袋包装的毒品没有证据证明是王建华的，在车内查获的3颗白色药丸不排除是自吸的，不应计入贩毒数量。案卷中没有体现出侦查机关如何掌握王建华贩毒的线索，上家“南南”身份不明，公安能准确实施定位抓捕，无法排除存在特情引诱。对王建华不应判处死刑立即执行。
被告人葛永爽上诉及其辩护人辩护提出，一审认定葛永爽购买140克毒品，该数量只有王建华一人供述，证据不足。葛永爽贩卖毒品给项某，除项某的证言外，没有其他证据印证，事实是项某向葛永爽借过500元，通过支付宝转入陈璐斌账户的300元是还款，项某11月13日发短信给葛永爽问“钞票要不要？”，进一步证明和葛永爽之间存在债权债务关系。葛永爽如果有贩毒行为，家里不会没有电子秤。对葛永爽不能认定贩卖毒品罪，其购毒时毒品尚未交付即被抓获，故应定性为非法持有毒品罪未遂。
被告人李冬祥上诉及其辩护人辩护提出，原判认定李冬祥明知王建华去购毒而受雇开车错误，李冬祥是在王建华购得毒品后才知道。且没有贩毒的主观故意，未参与毒品交易，未出资、获利。帮助王建华取款、拿剪刀和饼干盒时并不知道要用于什么，开车送葛永爽买秤只是履行开车职责。李冬祥有吸毒史，在广东吸毒不能推定为购毒而试吸。李冬祥构成坦白，涉案毒品没有流入社会，原判量刑过重，请求从宽处罚。
出庭检察员提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，对王建华、葛永爽、李冬祥的定性准确，对陈瑶定性不准确，陈瑶应构成贩卖、运输毒品罪共犯。一审判决量刑无明显不当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）2014年11月10日下午，被告人王建华带其女友被告人陈瑶，雇佣被告人李冬祥轮流驾驶浙Ｂ×××××轿车从浙江省宁波市至广东省东莞市塘厦镇，向“方方”购买毒品用于贩卖。其间，王建华收到被告人葛永爽汇入的毒资人民币5000元，李冬祥帮助王建华取钱、与陈瑶一起试吸毒品。同月12日晚，王建华将所购毒品装于挎包内，和李冬祥轮流驾车，与陈瑶一同返回。途中，王建华与葛永爽约定到浙江省天台县贩卖给葛永爽甲基苯丙胺（冰毒）140克；与蔡某约定到宁波市贩卖给蔡某甲基苯丙胺90克，蔡某于13日汇给王建华毒资人民币8500元。同月13日，王建华等三人赶至天台县始丰街道西演茅村五丰连锁超市楼上402房间葛永爽租住处与葛永爽进行毒品交易，其间，李冬祥开车送葛永爽去购买电子秤，又拿剪刀给陈瑶拆分毒品。当日，民警进入402房间实施抓捕，陈瑶见状将装有毒品的袋子递给王建华，协助其爬窗逃跑。王建华摔落在一楼地面被抓获，葛永爽、李冬祥、陈瑶在402房间内被抓获。民警从402房间王建华包内查扣两袋甲基苯丙胺共计1707.17克（含量74.90％）；从一楼地面及二楼屋檐上查扣散落的甲基苯丙胺共计227.66克；从王建华包内查扣甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）59.65克，含甲基苯丙胺成分的液体25.73克，含四氢大麻酚成分的毒品原材料4.72克，含甲基苯丙胺成分的白色药丸0.20克。贩卖给蔡某的毒品因王建华被抓获而未交付。
（二）2014年11月6日晚，被告人葛永爽在浙江省天台县赤城街道春晓园楼下，以300元的价格贩卖给项某1克甲基苯丙胺。
上述第一节事实，有现场查获的毒品；葛永爽手机短信照片、银行转账凭证照片；证人蔡某、茅某、陈某的证言及部分证人的辨认笔录；毒品检验鉴定意见、尿液毒品检验报告；现场勘验、检查笔录，搜查笔录、扣押清单；银行卡交易明细，手机通话清单，实时过车信息、广东省治安卡口稽查布控系统等证据证实。王建华、葛永爽、李冬祥、陈瑶对所犯罪行亦有供述在案，所供与前述证据证明的情况能够相互印证。上述第二节事实，有证人项某的证言及辨认笔录，支付宝转账照片，QQ聊天记录，手机通话清单等证据证实。前述证据经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见及检察意见，经查，1、关于被告人王建华的上诉理由和辩护意见。⑴王建华向上家支付毒资有其本人和陈瑶的供述，以及其在东莞时的银行取款记录为证，即使如其所说一部分毒品是对方欠其钱用来抵债的，仍属于钱与物的交换，符合买卖的本质特征。⑵王建华提出为许可可代购毒品的情节，经查不实，其称帮“老太婆”带毒品亦无证据证明。对于散落在地面和二楼屋檐的冰毒，提取后已拍照附卷，未见有泥土，但可酌情考虑可能混有少量杂质。菊花茶袋包装的毒品是在王建华包内的香烟盒里查获的，王建华已辨认过该包为其所有，且查获的毒品亦均经王建华签字捺印确认为其所有，故其上诉否认部分毒品为其所有不能成立。王建华被查获的毒品没有证据表明不是用于贩卖，其购买的毒品数量应认定为其贩毒的数量，吸食毒品只作为情节考虑。⑶王建华二审期间提出其2010年犯非法拘禁罪时还有一个同案犯“陈洁”（陈春保）的情况，公安机关经调查未能找到该人。且即使情况属实，王建华对于同案犯基本情况和在共同犯罪中行为的交代依法也不属于立功。⑷本案系王建华主动为贩卖而去广东购买毒品，并不存在特情人员向王建华约购毒品后，王建华再去购买毒品的事实，故本案不存在特情引诱问题。
2、关于被告人葛永爽的上诉理由和辩护意见。⑴购毒数量。葛永爽除向王建华银行转账5000元外，王建华、李冬祥、陈瑶均证明公安抓捕时葛永爽在房间数钱，陈瑶还证明葛永爽把钱递给王建华，王建华说等会儿，葛永爽把钱放在床上。葛永爽也供认其身上被查扣的6500元中有5000元开始是放在床上的，与陈瑶证言相印证。即葛永爽在租房内还有支付毒资的行为。至于毒品价格，葛永爽称涨到了90元显然与王建华发给其短信说按照“老价格”给其相矛盾，而王建华称“老价格”是70元，葛永爽要购买140克，即葛永爽欲支付的毒资总额与王建华所述的毒品数量、价格能够印证。⑵关于贩卖情况。对于支付给葛永爽的300元，项某明确表示该款项系其向葛永爽购买1克冰毒的毒资，而非向葛永爽还款。故葛永爽及其辩护人提出该300元系项某还之前借葛永爽的钱，与事实不符。葛永爽与王建华的毒品犯罪已进入实际交易环节，且部分毒资已到位，应认定为既遂。葛永爽有贩卖毒品的行为，其购入的毒品均应计算为贩毒数量。
3、关于被告人李冬祥的上诉理由和辩护意见。李冬祥系吸毒人员，对毒品交易的隐秘性有高于常人的认识。开车去购毒的整个过程中，有换车牌、用他人证件登记入住宾馆等异常方式，王建华称李冬祥知道去购毒，其在车上打电话联系毒品交易并不避讳李冬祥和陈瑶，且三人此行去广东除购毒外无其他活动，李冬祥称其不明知去购毒不能成立。其明知王建华贩卖毒品，仍提供帮助，构成贩卖毒品罪的共犯。王建华和陈瑶均证明李冬祥试吸了毒品，李冬祥对此亦有供认，故其本身吸毒与对毒品质量作出评价、为王建华购毒提供参考并不矛盾。
本院认为，被告人王建华、李冬祥违反国家毒品管理法规，明知是毒品而结伙予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人葛永爽、陈瑶违反国家毒品管理法规，葛永爽明知是毒品予以贩卖，陈瑶明知王建华贩卖毒品仍提供帮助，其行为均已构成贩卖毒品罪。陈瑶陪同王建华去广东省购毒，原判未认定其构成运输毒品罪，定性不当，检察员对此提出的意见正确，鉴于二审不能增加罪名，予以维持。王建华贩卖、运输毒品数量大，又系累犯，应从重处罚。李冬祥、陈瑶在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对李冬祥予以从轻处罚，对陈瑶予以减轻处罚。鉴于本案的具体情节，对王建华判处死刑，可不立即执行，王建华及其辩护人要求从宽处罚的意见予以采纳。葛永爽、李冬祥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人葛永爽、李冬祥的上诉；
二、撤销台州市中级人民法院（2015）浙台刑一初字第54号刑事判决中对被告人王建华的量刑部分，维持判决其余部分；
三、被告人王建华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
审 判 长 刘启和
代理审判员 钟连福
代理审判员 张 榆
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 潘丽珏