西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0112民初8391号原告侯利涛，男，1986年2月12日出生，汉族。委托代理人高岚，陕西呼建武律师事务所律师。被告西安禄丰房地产开发有限公司。法定代表人李才富，董事长。被告陕西金石房地产开发有限公司。法定代表人刘建寿，董事长。共同委托代理人王建波，陕西瑞森律师事务所律师。原告侯利涛与被告西安禄丰房地产开发有限公司（以下简称禄丰公司）、陕西金石房地产开发有限公司（以下简称金石公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯利涛的委托代理人高岚，被告禄丰公司、金石公司的共同委托代理人王建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯利涛诉称，2015年2月10日，被告禄丰公司向其借款1000万元人民币，用于西安市景家堡村城中村改造项目缴纳土地转让金及其附属税款事项。双方约定：借款期限4个月，自2015年2月10日至2015年6月10日，按借款金额18‰向其支付资金占用费，按月支付。逾期按月息的50%另行加付违约金。同时借款合同第七条第三款约定，被告用景家堡村改造项目所承建的5号楼临街商业门面房作为抵押。同时金石房地产开发有限公司作为担保人在借款合同上签字认保。2015年2月10日，其依约将借款给付被告，被告出具收款收据。借款到期，被告未按合同约定偿还全部借款本息，截止2016年4月21日，被告先后付款707万元，尚余618万元及利息未支付。其多次与被告协商未果，故诉至法院请求:1、判令被告禄丰公司立即偿还借款本金618万元及至实际给付日期间的借款利息、违约金（暂计算至2016年8月4日为42.29万元）2、判令被告金石公司对前款债务承担连带清偿责任；3、确认借款合同第七条第三款抵押条款有效，其对被告抵押物景家堡村改造项目5号楼临街商业门面房享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告承担。被告禄丰公司辩称，其公司实际借款本金为932万元，68万元为利息预先扣除，故利息应当按照932万元为基数计算，计每月16万元，被告陆续还款707万元，扣除利息剩余部分自动先冲抵本金，即已偿还本金635万元。故尚欠原告本金2919701元，利息42.436万元，并非原告所诉请的618万元本金；原告按合同约定要求上浮50%的利息，明显超过法律规定的24%，超过部分不应支持；法律明确规定，抵押权自抵押登记之日起生效，原告要求优先受偿没有法律基础。被告金石公司辩称，被告禄丰公司所负债务，金石公司承担连带保证责任，在债务履行期满后的六个月内原告并未向被告金石公司主张保证责任，故金石公司保证责任免除。经审理查明，2015年2月10日原告与被告禄丰公司、金石公司签订借款合同，合同约定：被告禄丰公司向原告借款1000万元，用于西安市景家堡村城中村改造项目缴纳土地转让金及其附属税款事项；借款期限为4个月，自2015年2月10日至2015年6月10日；每月按借款金额18‰向原告支付资金占用费，借款到期后，被告禄丰公司一次性向原告付清本金及最后一个月的资金占用费；如被告禄丰公司未能按照合同约定偿还借款本金和资金占用费，应按照月息的50%另行向原告支付违约金。同时被告禄丰公司用景家堡改造项目所承建门面房（5号楼临街商业，面积8000平方米）作为抵押，如贷款到期后禄丰公司不能按期归还原告的贷款，自愿将门面房按当月销售价格的20%出售给原告，至全部偿还借款本金及资金占用费为止；被告金石公司为该项借款的担保方，在禄丰公司不能归还借款本息的情况下，承担连带责任。合同签订后，2015年2月11日原告向被告转账支付932万元，被告禄丰公司出具收款收据并加盖禄丰公司财务专用章，载明：今收到侯利涛汇入款项（其中现金68万元）1000万元。2015年3月16日、2015年4月30日、2015年5月25日，被告禄丰公司通过刘雪梅的账户依约每月向原告支付18万元；2015年6月26日，被告禄丰公司通过李才富的账户向原告支付18万元；2015年10月29日，被告禄丰公司通过李才富账户向原告支付60万元；2015年12月30日，被告禄丰公司通过李楷账户向原告支付130万元；2016年1月21日，被告禄丰公司通过李楷账户向原告支付185万元；2016年2月1日，被告禄丰公司通过李楷账户向原告支付160万元；2016年4月21日，被告禄丰公司通过李楷账户向原告支付100万元。2015年8月28日，被告公司法定代表人李才富向原告出具《承诺书》，载明承诺向原告还款1000万元本息，被告金石公司法定代表人刘建寿在担保人上签字。2015年12月10日，被告禄丰公司法定代表人李才富出具《授权书及承诺书》，承诺向原告还款付息，被告金石公司法定代表人刘建寿签字承诺金石公司为禄丰公司继续承担连带责任。另查明，双方约定抵押未进行抵押登记。审理中，因原、被告各持己见，致调解未果。上述事实有当事人的陈述、借款合同、收据、转账凭证、承诺书、庭审笔录等证据附卷佐证。本院认为，本案借款合同系三方当事人真实意思表示，本院依法予以确认。借款合同中虽约定抵押条款，但抵押所涉房产并未办理抵押登记，因不动产物权登记系抵押权的成立条件，故抵押权尚未设立。被告禄丰公司出具收据中载明借款数额1000万元，其中68万元为现金，且被告禄丰公司每月按照合同约定向原告支付18万元，即符合借款总额1000万元，每月资金占用费为18‰的约定内容，故可以认定被告禄丰公司向原告借款1000万元的事实。双方均认可被告禄丰公司共向原告支付707万元，本院予以确认。合同约定的资金占用费为借款金额月息18‰计算，未超过年利率24%，应依法予以支持。合同约定的违约金为月息的50%，该约定实际为逾期利率，即如债务人未付款，自应当付款之日向债权人承担每月18‰+9‰=27‰的月利率，即年利率为32.4%，原告对利息与违约金合并主张的年利率超过年利率24%的法律规定，对超过部分，本院不予支持。被告禄丰公司于合同约定还款期届满后陆续还款，但还款部分应当按照法律规定的顺序抵充，即先抵充利息后再抵充主债务，故被告禄丰公司关于“先本后息”的辩称，本院不予采信。原告认可2016年6月26日被告支付的18万元为第四个月的资金占用费，依法予以确认。被告禄丰公司应承担的借款利息及违约金的计算方法为：自2015年6月10日起至被告禄丰公司最后一次还款日2016年4月21日止，每还款应当先扣除利息后方抵充本金；以扣除利息及年利率剩余借款为基数，自2016年4月22日起至判决给付之日止，按年利率24%计算利息及违约金。借款期满后被告禄丰公司陆续向原告支付707万元，扣除被告禄丰公司应承担的利息及违约金，剩余550万元应当为被告禄丰公司应向原告返还的本金部分。被告金石公司虽辩称其公司法定代表人在借款合同、承诺书中多次承诺承担连带责任的行为系其个人行为，与公司无关，但未提供证据证明原告知道或者应当知道被告法定代表人签字行为是超越权限的个人行为，故被告金石公司辩称本院不予认可，被告金石公司仍应对被告禄丰公司的债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、被告西安禄丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告侯利涛偿还借款本金共计人民币550万元。二、被告西安禄丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告侯利涛支付以借款550万元为基数，按年利率24%计息，自2016年4月22日起至判决给付之日止的利息。三、被告陕西金石房地产开发有限公司对以上第一项、第二项还款均承担连带责任。四、驳回原告侯利涛其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58020元、保全费5000元，共计63020元；原告均已预交，现由原告承担10000元，被告西安禄丰房地产开发有限公司承担53020元，被告承担部分于本判决生效之日起十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  宗晓嵘审 判 员  张 锐人民陪审员  白 瑛二〇一六年十二月二十六日书 记 员  陈 欢