江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审三民申字第349号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：朱云生。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：丹阳市盛力机械有限公司。
法定代表人：王仲林，该公司总经理。
申请再审人朱云生因与被申请人丹阳市盛力机械有限公司（以下简称盛力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2012）镇民终字第0439号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
朱云生申请再审称：1.一、二审法院接受盛力公司对建设工程质量重新鉴定和对工程修复（整改）评估是错误的。案涉厂房竣工后，盛力公司擅自强行使用，使用期间，盛力公司对厂房质量进行了自我评估，认定质量合格。盛力公司办理了厂房工程质量验收合格手续，领取了厂房产权证书。该厂房使用至今，未发现明显影响结构安全和使用能力等问题。2.二审法院判决朱云生对地基基础和主体结构承担民事责任和负担鉴定费错误。对地基基础和主体结构承担民事责任，仅仅是指建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况，而本案中盛力公司擅自使用了厂房且补办了验收手续，二审法院认定厂房经验收合格与让朱云生承担基础工程和主体结构民事责任前后矛盾。3.由于原设计图纸已经进行变更，且经盛力公司和朱云生协商，多次对原设计图纸进行变更，朱云生在盛力公司的要求和指示下进行施工，鉴定机构依据原始图纸作出的鉴定意见和修复整改方案不具有参考价值。厂房修复（整改）价格报告依据上述鉴定意见作出，故该报告也不具有参考价值。4.尽管“盛力公司供材清单”中写明厂房钢屋架80000元由盛力公司支付，但实际上是朱云生花费93056元购买钢材制作，盛力公司应给付该部分款项。综上，请求依法再审本案。
盛力公司提交意见认为，1.案涉工程在设计图纸上载明耐久等级“Ⅱ级”，使用寿命“50年”。依照相关规定，案涉工程在合理使用寿命50年内，朱云生对地基基础工程和主体结构质量都要承担民事责任，与是否领取房产证无关，与已使用多少时间无关。2.朱云生不按图纸施工、应做工程未做，给盛力公司造成的损失应由朱云生承担。3.朱云生对“盛力公司供材清单”上80000元钢屋架材料款问题，二审未上诉，却以此为由申请再审，自相矛盾。故请求驳回再审申请。
本院审查查明：2004年12月7日，作为乙方的朱云生与作为甲方的盛力公司法定代表人王仲林签订协议书一份，由朱云生为盛力公司承建厂房30间，总面积为1838平方米。双方约定，每平方米造价为400元，总价款为735200元，完工后按实做面积计算。房屋完工前盛力公司按总造价的60%付朱云生，余款在2005年至2006年付清。双方对其他事项也作了约定。2005年6月，该厂房工程完工，但未经竣工验收，盛力公司即使用该厂房，并且该厂房中的行车梁为朱云生施工完毕后盛力公司自行找他人施工，并使用至今。
朱云生未取得建筑施工及装修资质，而以其个人名义承建了盛力公司的厂房。朱云生在实际施工中未按设计图纸进行施工。盛力公司厂房在开工时未办理任何建设许可手续。2006年盛力公司为领取房屋所有权证，补办了该厂房的相关建设许可手续以及竣工验收证明书。该厂房已由盛力公司领取了房屋所有权证。
朱云生索要工程款未果，诉至一审法院，请求判令：盛力公司给付工程款301696元及利息9952元，并由盛力公司承担本案受理费。一审中，朱云生将诉讼请求变更为要求盛力公司给付工程价款345876元，给付自2007年1月1日至起诉之日的逾期付款利息11404.6元。盛力公司提起反诉，请求朱云生赔偿损失20万元并承担本案诉讼费。
一审审理过程中，双方就厂房造价进行了协商，确认实际造价为775000元。双方确认盛力公司已支付朱云生工程价款353298元（其中工程价款350000元，石料价款2600元，电费698元）。盛力公司提交朱云生书写的“盛力公司供材清单”一份，言明其供给朱云生的材料价款为238314元（包括钢屋架价款80000元），该价款应从工程价款中扣除。朱云生认为，该材料清单数额计算有误，钢屋架价款80000元为预算价格，实际价款为93056元，系由朱云生所购材料而非盛力公司供应材料。
一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉厂房工程质量进行了鉴定，鉴定结论为：
一、未按图纸设计及合同要求施工的问题。
1.14轴线处没有发现DJL梁，不符合图纸设计要求。
2.12轴线中柱底部混凝土内没有设置预埋件，整个厂房没有见到柱间支撑，不符合图纸设计要求。
3.边柱没有设置预埋件，整个厂房没有见到边柱支撑，不符合图纸设计要求。
4.混凝土排架柱在该位置没有设置预埋件，不符合图纸设计要求。
5.经现场了解，厂房内现有吊车轨道是由盛力公司制作、安装的。
6.两侧山墙抗风柱未施工到顶，不符合图纸设计要求。
7.天沟是用预制混凝土构件进行安装，预制混凝土天沟长度约为4000MM，不符合图纸设计要求。
8.西侧爬梯最下一档距室外地面高度是2550MM，每一档间距不均匀，不符合图纸设计要求。
9.钢屋架杆件与节点板之间没有全部满焊，杆件与节点板的搭接长度较短，测量了两处搭接长度小于60MM，不符合设计要求。
二、工程施工中不符合规范的问题。
1.水泥砂浆地面大部分表面凹凸不平，有轻微起砂现象，小部分有严重起砂，麻面现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第5.3.6条要求。
2.厂房中间天沟大部分有渗漏痕迹，檐沟有局部渗漏痕迹，不符合《屋面工程质量验收规范》第9.0.11条要求。
3.厂房牛腿高低不平，A轴线牛腿高低差是44MM，B轴线牛腿高低差是65MM，C轴线牛腿高低差是48MM，总高低差是94MM，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.3.2条要求。
一审法院又委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉厂房工程中存在的质量问题作出相关修复（整改）方案鉴定，并作出了鉴定结论。但盛力公司对该修复（整改）方案有异议，要求按照设计图纸进行鉴定，且不同意按照修复（整改）方案对修复（整改）费用提出价格鉴定。因该厂房工程未按照图纸实际施工，一审法院向盛力公司释明，修复（整改）方案只能按照规范进行鉴定，要求盛力公司按照修复（整改）方案对修复（整改）费用提出价格鉴定申请，但盛力公司对是否按照修复（整改）方案进行价格鉴定未作出明确表示。
一审法院认为，朱云生未取得建筑施工资质，朱云生与盛力公司所签订的建设工程合同应为无效。盛力公司的厂房工程未经竣工验收，盛力公司即自行使用，且在使用后不久，补办了竣工验收手续，领取了该厂房的房屋所有权证。因此，可视为该厂房经竣工验收合格。虽然建筑工程合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，朱云生要求按照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。在一审审理过程中，朱云生与盛力公司就厂房工程实际造价进行了协商，确定实际造价为775000元。因朱云生未按设计图纸施工，该造价应为朱云生所施工的实际工程价款，且应排除朱云生施工完毕后盛力公司自行施工的部分工程价款和其他朱云生应施工而未施工部分的价款。故认定朱云生施工的实际工程价款为775000元。从朱云生出具给盛力公司的材料清单看，朱云生对盛力公司实际所供材料及价格作了自认，根据该清单实际数据确认盛力公司所供材料价格为238314元，确认盛力公司尚应给付朱云生材料价款13056元。由于双方对已支付工程价款353298元没有争议，故确认盛力公司尚欠朱云生工程价款为196444元（775000元-353298元-238314元＋13056元）。因鉴定机构的鉴定意见认为涉案的厂房工程存在主体结构和地基基础质量问题，朱云生应在该建设工程的合理使用寿命对主体结构和地基基础工程质量承担民事责任。在审理过程中，盛力公司对修复（整改）方案有异议，要求按照设计图纸进行鉴定，且不同意按照该修复（整改）方案对修复（整改）费用提出价格鉴定申请。因本案厂房工程实际未按图纸施工，依法只能按相关规范进行鉴定。经一审法院向盛力公司释明后，盛力公司对是否按照修复（整改）方案对修复（整改）费用进行价格鉴定未作出明确表示。因此，修复（整改）费用的鉴定程序无法进行，对修复（整改）费用无法确定。故对盛力公司的反诉请求不予支持。盛力公司对修复（整改）费用可另行主张权利，本案不予理涉。据此判决：一、盛力公司应于判决生效后10日内给付朱云生工程价款196444元，逾期付款利息9501.94元，合计205945.94元；二、驳回朱云生的其他诉讼请求；三、驳回盛力公司的诉讼请求。本诉案件受理费6659.21元，由朱云生负担2796.87元，盛力公司负担3862.34元。反诉案件受理费2150元，由盛力公司负担。鉴定费47000元，由盛力公司负担23500元，朱云生负担23500元。
盛力公司不服该判决，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉。二审期间，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对其第SF20901004号鉴定报告向二审法院发出编号分别为SFLXH20120417和SFLXH20120525的工作联系函和补充说明函，对其第SF20901004号鉴定报告进一步补足。盛力公司质证认为：1.工作联系函第一点回复还是没有处理第10轴线没有DJL梁的问题；2.工作联系函第二点修改方案行不通；3.补充说明函对抗风柱的修复钢筋用量和混凝土用量都达不到图纸要求，应按图纸整改。朱云生质证认为：1.该修复方案无需鉴定；2.上述工作联系函和补充说明函应向一审法院提交，而不应向二审法院提交；3.上述工作联系函和补充说明函不是鉴定意见，也不属于补充鉴定意见，不属于民事诉讼法范畴的证据；4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，作为工程承包人的朱云生仅需对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，即使需要鉴定，也仅需鉴定地基基础工程和主体结构质量部分。
盛力公司向二审法院申请对以下内容进行司法鉴定：1.工程修复价格；2.按图纸整改和按规范整改的差价；3.对照图纸朱云生应做而未做的项目，如行车梁等；4.修复工程施工期间停工损失及其他损失。
二审法院根据盛力公司对工程修复价格鉴定申请，委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司对案涉工程修复（整改）费用进行鉴定。该公司作出苏恒信造咨（2012）第002号工程造价咨询报告书，认为修复（整改）费用为113736.31元。盛力公司质证认为，该咨询报告书未考虑间接费和利润。朱云生认为：1.鉴定机构对一份委托产生两份鉴定报告，鉴定程序不具合法性；2.鉴定对象不仅包括了主体工程，也包含了非主体工程；3.朱云生未参与鉴定机构的审查，鉴定程序违法。
二审法院认为，本案争议焦点为：1.工程款确定问题；2.工程质量修复责任确定问题。
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，朱云生未取得建筑施工资质与盛力公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同无效。盛力公司的厂房工程未经竣工验收，盛力公司即自行使用，并领取了该厂房的房屋所有权证，可视为该厂房经竣工验收合格，朱云生要求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。
盛力公司与朱云生在一审法院主持下确定涉案工程的实际总造价为775000元，应予以认定。
盛力公司主张工程实际总造价中包含有其提供的材料，应当从总工程款中予以扣除。二审法院认为，盛力公司与朱云生所确认的工程实际总造价是对朱云生所做全部工程造价的确认，该工程造价中涉及盛力公司供材的，应当从总工程造价中予以扣除。朱云生在一审法院审理期间确认盛力公司的供材价格为238314元，该款应作为盛力公司已付工程款从工程实际总造价中予以扣除。朱云生主张在盛力公司供材中，盛力公司承担的钢屋架款为80000元，而朱云生在施工中实际发生的钢屋架购买款为93056元。因盛力公司与朱云生已共同确认工程总造价为775000元，朱云生再主张其实际发生的材料费，缺乏事实依据，不应予以支持。
盛力公司主张行车梁价款以及按照图纸朱云生应做而未做工程部分的工程款从总工程款中予以扣除，因盛力公司与朱云生已确认工程总造价为775000元，该款项应理解为已经扣除朱云生没有实际施工以及朱云生应当施工而未施工部分对应的工程款，盛力公司再另行主张行车梁价款以及朱云生应做而未做工程部分的工程款缺乏事实依据，不予支持。
综合上述因素，结合盛力公司已付工程款，盛力公司尚需支付朱云生工程款为183388元（775000元-353298元-238314元），该应付工程款自2007年1月1日至朱云生起诉时止的利息为7073.28元。
关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，盛力公司对案涉厂房工程未经竣工验收程序，擅自使用，其又以使用部分非地基基础工程和非主体结构质量不符合约定为由主张权利，不予支持。但朱云生应当对其施工的建设工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。盛力公司同意对朱云生应负的关于工程地基基础工程和主体结构质量修复责任在朱云生承担相应的修复费用的情况下，其自行修复。二审法院参照南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF20804032号鉴定报告、第SF20901004号鉴定报告及其补充说明、工作联系函和补充说明函，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司苏恒信造咨（2012）第002号工程造价咨询报告书等司法鉴定意见和相关文件，确认朱云生应承担的地基基础工程和主体结构质量修复费用为92764.8元（10993.06元＋54531.49元＋5735.44元＋6133.97元＋10311.68元＋5059.16元）。
盛力公司主张按照图纸修复和按规范修复之间的差价，因盛力公司没有证据证明本案工程按照图纸施工及按照图纸结算工程款，南京东南建设工程安全鉴定有限公司根据我国建筑工程验收统一标准对案涉厂房质量问题确定修复方案，符合法律规定，应予确认。盛力公司主张按照图纸修复和按规范修复之间的差价缺乏事实依据，不予采纳。
盛力公司主张案涉厂房的修复期间的营业损失以及设备的搬迁、储存费用，但其未提供相关证据，不予支持。
综上，盛力公司尚需支付朱云生工程款183388元及利息损失7073.28元，朱云生应承担的工程修复费用为92764.8元，扣除朱云生应当承担的修复费用，盛力公司仍应支付朱云生工程款90623.2元及利息损失7073.28元。该院判决：一、撤销丹阳市人民法院（2010）丹民初字第1772号民事判决；二、盛力公司支付朱云生工程款183388元及利息损失7073.28元；三、朱云生支付盛力公司涉案厂房工程修复费用92764.8元；四、判决主文第二、三项确定的付款义务折抵后，盛力公司应支付朱云生工程款90623.2元及利息损失7073.28元，该款于判决生效之日起10日内支付完毕；五、驳回朱云生的其他诉讼请求；六、驳回盛力公司反诉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8809.21元，鉴定费47000元，合计55809.21元，由朱云生负担26296.87元，盛力公司负担29512.34元；二审案件受理费8690元，鉴定费13000元，合计21690元，由朱云生负担8676元，由盛力公司负担13014元；以上案件受理费、鉴定费合计77499.21元，由朱云生负担34983.87元，由盛力公司负担42515.34元。
申请再审阶段，朱云生提交2005年3月2日发票，金额为99904元，证明其购买钢材制作钢屋架。盛力公司未质证。本院对该发票与本案的关联性不予确认。
本院另查明：2005年8月15日，丹阳市建设工程质量监督站职工技术协会出具《告知书》一份，载明“建设中没有办理质监手续，故未能组织竣工验收。现因申领房屋产权证需要，向丹阳市建设工程质量安全鉴定委员会提出工程质量咨询申请，本鉴定委员会接受申请，为其提供咨询服务。”该告知书还特别注明“本告知书仅供申领房产证参考，不作他用。”朱云生在一审中提交案涉工程的《单位工程竣工验收证明书》一份，该证明书载明施工单位为丹阳市建筑基础工程公司，开工日期、竣工日期和验收日期处均有涂改，丹阳市建筑基础工程公司在施工单位处盖章，盛力公司在建设单位处盖章，丹阳市埤城镇镇村建设管理办公室在有关单位处盖章，监理单位、设计单位和城建档案管理机构处无盖章或签字。
本院认为：朱云生的再审申请不能成立。理由是：
1.关于房屋质量和竣工验收问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，朱云生无相关建筑施工资质，其承建盛力公司厂房施工工程，相关建设工程施工合同无效。虽然盛力公司在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，但朱云生仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据鉴定意见，朱云生承建的厂房在地基基础工程和主体结构质量方面均存在问题，二审法院依据工程造价咨询报告书判令朱云生承担相关修复费用，并无不当。至于告知书和单位工程竣工验收证明书，均系盛力公司在房屋未通过竣工验收情况下为办理房屋产权证而制作，告知书载明案涉工程未能组织竣工验收，而单位工程竣工验收证明书载明的工程开工日期、竣工日期、施工单位等均与事实不符。故朱云生主张案涉厂房已经通过竣工验收，不符合事实。关于未按照图纸施工的问题，盛力公司在一、二审中主张朱云生赔偿按照图纸修复和按规范修复之间的差价，二审法院以盛力公司缺乏事实依据为由，未予支持，故二审判决的修复费用并非依照图纸修复要求计算得出。
2.关于钢屋架费用的承担问题。盛力公司和朱云生在一审中对于厂房工程实际造价协商一致为775000元，同时从朱云生签字确认的“盛力公司供材清单”来看，钢屋架价款为80000元，现朱云生主张钢屋架实际花费的93056元均由其支出，与“盛力公司供材清单”内容不符，且双方在一审中确认厂房实际造价系在工程结束之后，应认定为双方系根据工程实际情况作出的确认，即使朱云生因钢屋架多支出款项也应包含在双方确认的工程总造价中，不应再另行主张。
综上，朱云生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回朱云生的再审申请。
审 判 长 邹 宇
代理审判员 杨 艳
代理审判员 孔 萍
二〇一四年二月十三日
书 记 员 王雪梅