江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3843号
上诉人（原审被告）南京市司法局，住所地江苏省南京市建邺区江东中路265号新城大厦A座13-14楼。
法定代表人黄永祥，南京市司法局局长。
委托代理人徐玉翔，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人陈露，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方秀丽，女，1972年7月14日生，汉族，无业。
委托代理人宋冬生，南京市法律援助中心律师。
原审被告张杰，男，1966年4月11日生，汉族。
委托代理人徐玉翔，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人陈露，江苏圣典律师事务所律师。
原审被告紫金财产保险股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路359号国睿大厦一号楼A区3楼、三号楼3楼、一号楼A区6楼。
负责人刘玄，紫金财产保险股份有限公司南京分公司总经理。
委托代理人张延战，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托代理人张敬成，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人南京市司法局与被上诉人方秀丽、原审被告张杰、紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金财险南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2016年1月30日作出（2015）秦民初字第1018号民事判决，南京市司法局对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月14日7时50分许，张杰驾驶苏A警车辆在南京市应天大街与方秀丽所骑电动车相碰，致方秀丽受伤。经南京市公安局交通管理局第三大队认定，张杰承担全部责任。事故发生当日，方秀丽入住南京第一医院治疗，入院诊断为：腰1椎体压缩性骨折。2012年12月19日行腰1椎体压缩性骨折切开复位内固定术，2013年3月25日，方秀丽出院，出院诊断为：腰1椎体压缩性、胆汁返流性胃炎。2014年5月14日，方秀丽入住南京第一医院，并于2014年5月16日行腰1椎体骨折术后内固定物取出术，于2014年6月13日出院。2015年4月13日，方秀丽入住南京第一医院，入、出院诊断为：腰椎术后疼痛综合征、颈椎源性疼痛，于2015年4月29日出院。2015年5月20日，方秀丽入住南京第一医院，入、出院诊断为创伤后慢性疼痛综合征，于2015年7月4日出院。
另查明，苏A警车辆车主系南京市司法局，该车在紫金财险南京分公司投保了交强险、限额为20万元的商业三者险含不计免赔，保险期限为2012年5月29日至2013年5月28日。张杰系南京市司法局职工，事故发生在其履行职务过程中。
2014年8月11日，方秀丽起诉至原审法院，要求张杰、南京市司法局、紫金财险南京分公司赔偿其医疗费21756.2元。原审法院于2014年11月20日作出（2014）秦民初字第3957号民事判决，认定医疗费如下：根据病历、医疗费票据等证据，认可医疗费票面金额128017.4元，其中方秀丽自付21754.7元，南京市司法局垫付96262.7元，紫金财险南京分公司在交强险范围内垫付医疗费10000元。该案中，紫金财险南京分公司辩称，方秀丽2013年8月12日做完伤残鉴定后已治疗终结，故对之后发生的医疗费不予认可。原审法院认为，方秀丽虽然自行委托司法鉴定所进行了伤残鉴定，但并未就该鉴定意见主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金，且方秀丽又于2014年5月16日行腰1椎体骨折术后内固定取出术并持续门诊治疗至今，故对紫金财险南京分公司的上述意见不予采信。该案一审中，南京市司法局、紫金财险南京分公司一致确认，根据商业三者险合同，医疗费总额扣除10000元后再扣除10%非医保用药由南京市司法局承担，其余由紫金财险南京分公司承担，不违反法律规定，法院予以确认，故南京市司法局承担非医保用药11801.7元[（128017.4元-10000元）10%]。综上，紫金财险南京分公司应赔偿方秀丽21754.7元，赔偿南京市司法局84461元（96262.7元-11801.7元）。原审法院据此判决：一、紫金财险南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿方秀丽医疗费共计106215.7元（其中84461元直接给付南京市司法局，方秀丽实际取得赔偿21754.7元）；二、驳回方秀丽对张杰、南京市司法局的诉讼请求。该判决已生效。
2015年2月4日，方秀丽再次向原审法院起诉，请求判令张杰、南京市司法局、紫金财险南京分公司赔偿其新发生的损失：1、医疗费60889.98元；2、护理费8850元（150元/天59天）；3、伙食补助费3860元（20元/天193天），以上共计73599.98元。
一审中，南京市司法局申请鉴定以下事项：一、方秀丽在二次手术出院后，其病情是否已稳定，病情有无发生变化；二、如病情发生变化是何原因引起（或者是否跟从事重体力活有关？或是否是其他外力所致等）；三、如病情未发生变化，方秀丽是否存在继续治疗之必要，是否需住院治疗之必要性。方秀丽与紫金财险南京分公司同意该鉴定申请。经方秀丽、南京市司法局、张杰、紫金财险南京分公司摇号确定鉴定机构为南京医科大学司法鉴定所。南京医科大学司法鉴定所于2015年8月7日致函原审法院，陈述因南京市司法局为南京医科大学司法鉴定所行政主管部门，故其根据《司法鉴定程序通则》第二十条的规定，依据回避原则主动申请回避，退回本案鉴定。后经方秀丽、张杰、南京市司法局、紫金财险南京分公司协商并摇号重新确定鉴定机构为司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心。2015年10月27日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心致函原审法院，表明上述委托事项中所涉部分专门性问题不属本中心鉴定能力范围，本中心难以根据现有鉴定材料出具明确的鉴定意见，故决定不予受理，予以退卷。
原审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承担交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承担商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，因张杰系在执行南京市司法局职务中致方秀丽受伤，依法应由南京市司法局承担民事赔偿责任。南京市司法局为苏A警车辆在紫金财险南京分公司投保了交强险、商业三者险，故紫金财险南京分公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任。
原审法院认定方秀丽因本起交通事故所受损失为：1、医疗费60832.08元（60889.98元-57.9元），方秀丽主张的医疗费中含有57.9元治疗妇科疾病的费用，予以扣除；2、护理费，方秀丽未举证其护理期限，该损失可待其鉴定后另行主张；3、住院伙食补助费3840元（20元/天192天）；4、残疾辅助器具费45元。以上损失中，医疗费用项下：医疗费60832.08元、住院伙食补助费3840元；伤残赔偿项下：残疾辅助器具费45元；以上共计64717.08元。因紫金财险南京分公司在（2014）秦民初字第3957号案件中，在交强险限额内已赔偿方秀丽医疗费用10000元，综上，紫金财险南京分公司应在交强险伤残项下赔偿方秀丽残疾辅助器具费45元、在商业三者险内赔偿方秀丽医疗费60832.08元及住院伙食补助费3840元，以上共计64717.08元。南京市司法局不要求在本案中扣减其垫付费用，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，法院予以支持。关于紫金财险南京分公司要求扣除10%非医保用药费用，并称已生效的（2014）秦民初字第3957号判决书中法院查清的事实，市司法局与紫金财险协商一致，经法院确认，同意扣除10%的非医保，保险公司不应承担其应扣除非医保用药的举证责任。法院认为，双方经过协商达成一致意见，属于对自己权利的处分，不违反法律规定，南京市司法局在（2014）秦民初字第3957号案件中同意扣除上述案件中医疗费用的非医保费用，但在本案中不同意扣除，紫金财险南京分公司应当承担扣除非医保用药费用的举证责任，紫金财险南京分公司拒绝承担相应的举证责任，应当承担举证不利的法律后果。故对其抗辩意见，法院不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、紫金财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿方秀丽各项损失共计64717.08元；二、驳回方秀丽对张杰、南京市司法局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，南京市司法局不服，向本院提起上诉称，方秀丽已自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，结论为构成十级伤残，证明方秀丽治疗已经终结，其已放弃后续治疗，故其后续治疗损失不应当得到支持；本案一审中，上诉人已申请启动了鉴定程序，但在鉴定机构未作出鉴定结论的情况下，原审法院迳行判决违反了法定程序。请求二审法院撤销原判，改判驳回方秀丽的诉讼请求。
被上诉人方秀丽答辩称，被上诉人受南京市司法局引导在诉前进行了伤残鉴定，但鉴定结论作出后，被上诉人的伤情并未稳定，且有继续恶化的趋势，故在第一次诉讼过程中，被上诉人变更了诉讼请求，放弃对残疾赔偿金和精神损害抚慰金的主张，而要求继续治疗并主张鉴定后发生的后续治疗费，符合法律规定；本案所涉的鉴定，因鉴定机构对委托鉴定的事项无法鉴定而退回，原审法院根据查明的事实，对被上诉人主张的新发生的费用予以支持并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张杰的答辩意见同南京市司法局的上诉意见。
原审被告紫金财险南京分公司答辩称，服从一审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、出院记录、病历、医疗费票据、疾病诊断证明书、原审法院（2014）秦民初字第3957号民事判决书等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、方秀丽的治疗是否已经终结；2、原审法院审理程序有无不当。
关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，方秀丽因本起交通事故受伤曾在第一次起诉前自行委托鉴定机构对其伤情进行了鉴定，但在其后的诉讼过程中，其变更诉讼请求为：医疗费20987.7+768.5元，其他损失待其伤情稳定后另行主张。原审法院根据方秀丽变更的诉讼请求，在该案中对方秀丽的伤残损失未予处理，且此后方秀丽亦多次因交通事故手术创伤住院治疗及门诊，故仅凭方秀丽自行委托的伤残鉴定，不足以推翻相关证据证明的方秀丽仍在继续治疗的事实。南京市司法局认为方秀丽自行定残后已治疗终结的上诉意见，证据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，本案一审中，原审法院依南京市司法局的申请，先后委托南京医科大学司法鉴定所及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对南京市司法局申请鉴定的事项进行鉴定，但分别因鉴定机构回避或委托鉴定的事项中所涉部分专门性问题不属于鉴定机构鉴定能力范围，两次鉴定均被鉴定机构退回，南京市司法局对此应承担举证不能的法律后果。原审法院根据现有证据认定的事实，依法作出判决，审理程序并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序并无不当，本院予以维持。上诉人南京市司法局的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费547元，由上诉人南京市司法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
代理审判员 王志坚
代理审判员 沈 廉
二〇一六年六月二十日
书 记 员 查菲菲