山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2590号
上诉人（原审原告）：万春艳，女，1963年4月17日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
委托诉讼代理人：黄曜葓，辽宁朱广金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市大自然旅行社有限公司，住所地：海阳市海河路文山小区1号楼103号。
法定代表人：张新娜，公司经理。
委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司济南分公司，住所地：济南市历下区黑虎泉北路149号。
负责人：董国升，总经理。
委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
原审原告：赵朝波，男，1962年12月5日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
原审原告：徐明霞，女，1980年7月1日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
原审原告：赵某1。
法定代理人：徐明霞，系赵某1之母。
原审原告：赵某2。
法定代理人：徐明霞，系赵某2之母。
上诉人万春艳与被上诉人海阳市大自然旅行社有限公司(以下简称大自然旅行社)、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南分公司(以下简称财保济南分公司)、原审原告赵朝波、原审原告徐明霞、原审原告赵某1、原审原告赵某2因旅游合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人万春艳上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：上诉人起诉被上诉人在签订合同时存在欺诈和履行合同时改变行程，降低服务标准等违约行为，与交通事故违约或侵权并非同一行为，不存在合同法第122条规定的选择之诉的情况，原审判决存在认定事实错误和适用法律错误。理由：一、一审判决认定事实错误。（一）根据合同约定，赴蓬莱极地世界加蓬莱阁一日游的车程大约2.5个小时，只有从海阳至莱阳再至蓬莱高速行驶才能到达，否则从省道行驶需要近4个小时左右，而据事故责任认定书记载，事故发生在省道。旅行社改道行驶，降低服务标准，构成欺诈，交通事故的发生与该违约无必然关联性，旅行社应单独承担责任。（二）根据合同约定，旅游费用为成人25元/人合计7500元。旅游者投保旅行社责任险针对旅游者而言，不存在保险利益，根据保险法的规定，投保合同无效，旅行社在签订合同时存在欺诈。（三）根据合同约定，赠送旅游者意外保险，根据上述规定，不应投旅行社责任险，上诉人有理由相信该旅行社责任险应当是意外伤害险。二、原审判决适用法律错误。法律责任竞合是指一个主体实施一个行为，同时触犯两个不同的法律而产生的责任竞合，这样的竞合具有选择性。本案中，上诉人并没有因为交通事故而又起诉旅行社违约的问题，而是依据合同签订时旅行社存在欺诈而提起违约之诉，不能因为交通事故违约而免除旅行社签订合同时欺诈而违约的责任。旅游经营者提供服务有欺诈行为，旅游者请求其双倍赔偿其遭受的损失，人民法院应予支持。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人大自然旅行社和财保济南分公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院维持原判。
万春艳、赵朝波、徐明霞、赵某1、赵某2一审起诉请求：请求法院依法判令大自然旅行社按照旅游合同约定立即给付人民币30万元，承担本案的诉讼费用。庭审中，变更诉讼请求，并申请依法追加财保济南分公司参加诉讼。变更的诉讼请求为：请求大自然旅行社赔偿因赵帅死亡的赔偿金630900元，被扶养人万春艳的生活费397080元，大女儿赵某1被抚养人生活费79416元，二女儿赵某2被抚养人生活费168759元，万春艳为办理事故误工3天，误工费2400元，伙食补助费3天150元，合计1303335元，财保济南分公司在30万元的保险限额内承担连带责任。
原审法院经审理查明，当事人围绕诉讼请求依法向原审法院提交了证据，原审法院组织三方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。
万春艳、赵朝波、徐明霞、赵某1、赵某2为证明其主张向原审法院提交了如下证据：
户口本及身份证复印件，证明诉讼主体资格及亲属关系；
山东省旅游合同复印件一份，证明：A、赵帅与大自然旅行社存在旅游服务合同关系；B、大自然旅行社返程没有按原路线返回违约之事实；C、大自然旅行社没有按照合同约定投保意外险，而将应投意外险的保险挪给了旅行社投了责任险，存在欺诈行为，属于合同欺诈；D、旅行社有导游，在客车违规逆行时没有履行导游职责进行制止，属失职过失；
旅行社投保的责任保单复印件一份，证明保险公司承担责任险，申请追加保险公司为财保济南分公司参加诉讼，就30万元承担连带责任；
道路交通事故认定书，证明赵帅死亡；
(2015)海民初字第470号民事判决书，庭审时，根据大自然旅行社的申请，将该生效法律文书提供；
万春艳的独生子女证及退休证，证明赵帅系万春艳唯一儿子，及万春艳于2009年1月因病退休，退休金688元，不足以维持独立生活；
万春艳2008年12月29日医务劳动能力鉴定表，证明丧失劳动能力；
岫岩满族自治县公证处公证书，证明证人钟某的证人证言：在山东海阳开会期间根据会议流程乘坐大自然旅行社组织的车辆到蓬莱游玩，去时的路线走的高速，返程时没有走高速，车速快，导游没有制止，致事故发生。
经质证，大自然旅行社及财保济南分公司对证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8的真实性没有异议，对证据2的证明内容，证据6退休证载明的退休工资数额有异议，大自然旅行社及财保济南分公司认为，旅游合同系程漠海代表赵帅等25人签订的，合同明确约定赠送旅游者旅游意外保险，保额为10万元，且该保额已经按照合同约定支付给原告，并不存在合同欺诈，大自然旅行社与财保济南分公司签订的旅行社责任保险单是2014年1月1日为不特定的旅游者签订的，有效期限至2014年12月31日24时止，不存在原告主张的原告交纳的保费被旅行社挪用，该保险单约定的是每次事故每人人身伤亡责任限额为30万元。万春艳因病退休的工资数额是2009年时的数额，不能证明现在退休数额不足以保障万春艳最低生活保障。对证据9有异议，大自然旅行社及财保济南分公司认为，不能作为本案的定案依据，理由：证明钟某是本次事故的受害人，旅游合同没有约定行走路线及返程路线，只约定始发地、目的地及行程时间，导游只负责导游，没有资格制止司机开车行程和快慢等。
大自然旅行社对其主张提供如下证据：
大自然旅行社与财保济南分公司签订旅行社责任保险单，该证据与原告提供的一致；证明合同的投保时间及保额，对抗原告所主张的挪用保费情况；
保单所附的保险条款；证明承保旅游责任的保险公司有权依照旅游法第71条规定向责任方追偿。
经质证，原告及财保济南分公司均没有异议。财保济南分公司认为，旅行社在本次事故中没有责任，财保济南分公司在也无须承担民事赔偿责任。
财保济南分公司对其主张向原审法院提供如下证据：
(2015)张商初字第1097号山东省淄博市张店区人民法院民事裁定书，证明原告以侵权之诉起诉侵权人后，无权依照合同法以旅游合同纠纷要求旅行社及保险公司承担违约责任。
(2016)鲁03民终472号民事裁定书，证明(2015)张商初字第1097号为生效法律文书，当事人有权以侵权责任或者违约责任提起诉讼，只能二选一，选择侵权之诉不能再行提起违约之诉。
经质证，原告对上述证据1、证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，原告认为大自然旅行社的3种违约行为及改变线路存在欺诈、导游未尽到制止义务与交通肇事侵权责任完全不一致，不存在竞合，两份裁定与本案无关。大自然旅行社对财保济南分公司提供的证据均无异议。
根据各方当事人提供的证据及庭审笔录，原审法院认定案件事实如下：
受害人赵帅系万春艳与赵朝波的婚生独子，母亲万春艳与父亲赵朝波离婚。赵帅的妻子徐明霞与赵帅结婚后育有长女赵某1，次女赵某2。2014年7月10日，程漠海代表赵帅等26人与大自然旅行社签订旅游合同，约定自海阳市丽宫大酒店接客后至大自然旅行社出发，到蓬莱极地世界、蓬莱阁一日游，每人费用300元，旅行社赠送旅游者旅游意外保险，保额10万元。2014年7月13日18时许，孙景辉驾驶登记车主为海阳市兰天客运有限责任公司的鲁Ｆ×××××号大型客车在返程途中沿路由北南行，行至省道210线KM+400M处，在处理情况时驶入逆行，与杜连生驾驶的由南向北行驶的鲁Ｆ×××××号(鲁FW6**挂)重型半挂牵引车相撞，致孙景辉及孙景辉车上的乘车人赵帅等27人受伤，赵帅及王春娟经抢救无效当日死亡，双方车辆受损。栖霞市交警事故认定书认定孙景辉承担事故的全部责任，赵帅等27人无责。该运输车辆系大自然旅行社租赁登记在海阳市兰天客运有限责任公司名下的车辆。
事故发生后，五原告以机动车交通事故责任纠纷起诉海阳市兰天客运有限责任公司请求赔偿。海阳市兰天客运有限责任公司在其投保的道路客运承运人责任保险为原告理赔60万元，原告请求的合理损失841178.06元，在兑除已支付的600000元后，原审法院于2015年9月6日依法判决海阳市兰天客运有限责任公司赔偿五原告241178.06元。该判决书已生效且进行执行程序。
二、大自然旅行社与程漠海为代表人的26人签订的旅游合同所赠送的旅游者意外险，在本次事故发生后，大自然旅行社已按照旅游合同由中国平安财产保险股份有限公司海阳分公司理赔五原告10万元，原告及大自然旅行社均对此予以认可，该10万元不在海阳市兰天客运有限责任公司理赔的600000元之内。大自然旅行社与财保济南分公司财保济南分公司于2014年1月1日签订旅行社责任保险合同，合同有效期至2014年12月31日24时止，承保的对象为不特定旅游者。该保单的保险费为4263.2元，责任限额为每次事故每人人身伤亡保额300000元。原告依据该保险费除以26人所得数额170元主张大自然旅行社挪用，未给赵帅等人交纳意外保险属于违约行为，大自然旅行社及财保济南分公司不予认可，认为原告的主张没有法律依据和事实根据。
原告以旅游合同纠纷起诉大自然旅行社及财保济南分公司请求承担违约责任的数额为：死亡赔偿金630900元(41545元/年×20年)，万春艳被扶养人生活费397080元(19850元/年×20年)、长女赵某1被抚养人生活费79416元(19850元/年×8年)、次女赵某2被抚养人生活费168759元(19850元/年×17年)，万春艳处理事故3天误工费2400元，伙食补助费150元，合计1303335元。庭审中，万春艳自愿放弃误工费及伙食补助的诉讼请求。大自然旅行社及财保济南分公司对请求的上述死亡赔偿金、被扶养人生活费均有异议，大自然旅行社及财保济南分公司认为应适用事故发生时的赔偿标准，且请求的被扶养人生活费没有扣除母亲徐明霞的抚养义务，根据法律规定被扶养人是数人的抚养费的总额不能超过1人。
经审查，原告请求死亡赔偿金及被扶养人赵某1、赵某2的生活费，已经在起诉的侵权之诉案件中认定，其中死亡赔偿金为584440元，被扶养人赵某1、赵某2的生活费为229037.5元，原告再次以旅游合同违约之诉请求死亡赔偿金630900元，被扶养人赵某1、赵某2的生活费248125元不妥。至于原告万春艳的被扶养人生活费，因该原告已经退休，不符合无劳动能力，又无生活来源的扶养标准，故不能认定。
财保济南分公司提供的淄博两级法院的生效的法律文书显示：案件的原告在交通事故发生后，起诉的侵权人，法院判决后，原告又以旅游合同违约起诉旅行社及旅行社投保的保险公司，请求按照旅游合同纠纷由旅行社及保险公司承担责任。淄博法院审理后认为侵权之诉与合同违约之诉，当事人只能二择一，既然选择侵权之诉，那么当事人又请求合同违约不能支持，故裁定驳回当事人的起诉。
在本案的审理过程中，三方当事人均同意原审法院适用简易程序审理本案。
原审法院认为，本案系旅游合同纠纷，对于庭审质证各方当事人无异议的证据，原审法院予以确认。原告请求死亡赔偿金及被扶养人赵某1、赵某2的生活费已经生效法律文书确认，原告以新的标准再次请求，原审法院不予支持。至于被扶养人万春艳，因有生活来源，不符合被扶养人条件，万春艳的该请求，原审法院不予支持。庭审中万春艳放弃误工费。伙食补助费的诉讼请求，是其权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。本案争议的焦点：五原告在另案中已经选择侵权之诉要求侵权人赔偿并得到处理，原告是否有权以旅游合同违约之诉请求大自然旅行社及财保济南分公司赔偿。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，原告既然已经选择《中华人民共和国侵权责任法》要求侵权人海阳市兰天客运有限责任公司承担了侵权责任，并已经原审法院作出判决由海阳市兰天客运有限责任公司予以赔偿，因此五原告无权再次依照合同法要求大自然旅行社及财保济南分公司承担违约责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款“旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持”所规定的旅游经营者的责任是补充责任，原告侵权之诉已经足以得到赔偿，作为旅游经营者的大自然旅行社无须再承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款之规定，判决：驳回万春艳、赵朝波、徐明霞、赵某1、赵某2对海阳市大自然旅行社有限公司、中国人民财产保险股份有限公司济南分公司的诉讼请求。案件受理费16530元，减半收取8265元，由万春艳、赵朝波、徐明霞、赵某1、赵某2承担。
本院经审理查明的案件事实同原审。
本院认为，赵帅与被上诉人大自然旅行社在履行旅游合同过程中，因发生交通事故致赵帅死亡，上诉人和五原审原告以交通事故责任纠纷诉至原审法院，原审法院在扣除保险公司理赔款60万元后，判决海阳兰天客运有限责任公司赔偿各项损失241178.06元。上述事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本案二审争执的焦点是：上诉人和原审原告因赵帅在交通事故中死亡所遭受的损失经侵权诉讼赔偿后可否依据违约责任之诉另行主张权利。
《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该条规定的违约责任与侵权责任的竞合，是指债务人的行为既符合违约要件，又符合侵权要件，根据法律规定，违约责任和侵权责任均赋予债权人损害赔偿请求权，两个请求权具有相同的目的，形成请求权的竞合。如果允许债权人不受限制地行使两个请求权，应会导致债务人因请求权的重复行使而承担双倍民事责任，造成不公平。在此情况下，法律规定了受害人单一选择请求权，二者只能择一，不得行使两个请求权。此外，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。根据该司法解释的规定，在履行旅游合同过程中，只有旅游经营者对旅游辅助服务者的选任存在过错的情况下，旅游经营者才对旅游者的损失承担相应的补充责任。本案中，上诉人及原审原告在违约责任和侵权责任竞合的情况下，选择了侵权责任之诉，其所遭受的损失已经得到足额赔偿。在此情况下，上诉人及原审原告再以违约责任之诉提起本次诉讼诉请被上诉人承担违约责任，其主张于法相悖，依法应予驳回。
综上所述，上诉人的上诉主张理由不当，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16530元，由上诉人万春艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 李学泉
审判员 张秀波
二〇一七年七月六日
书记员 孙小倩