辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4249号
上诉人（原审被告）羊建辉，男，1974年12月27日生，汉族，现住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人罗涛，大连市甘井子区辛寨子法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）涂明兴，男，1962年3月23日生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人涂洪友、周姝宏，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连饰嘉装饰设计工程有限公司，住所地大连市沙河口区五一路105号五层136，160-1号。
法定代表人于玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人王坤，辽宁公博律师事务所律师。
上诉人羊建辉、涂明兴因与被上诉人大连饰嘉装饰设计工程有限公司（以下简称”饰嘉公司”）劳务合同纠纷一案，不服大连市中山区区人民法院（2016）辽0202民初01738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人羊建辉的委托诉讼代理人罗涛、涂明兴的委托诉讼代理人涂洪友、被上诉人饰嘉公司的委托诉讼代理人王坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人羊建辉的上诉请求：一、请求二审人民法院依法改判上诉人羊建辉不承担赔偿138249.6元的义务或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审法院认定事实不清，适用法律错误导致本案判决错误。上诉人羊建辉在本案中不是雇佣合同关系中的主体，不是赔偿责任主体，而只是为被上诉人饰嘉公司介绍工人为其工作的介绍人，不应承担任何赔偿责任，赔偿责任应当由被上诉人饰嘉公司承担，为此上诉人上诉至二审法院，恳请二审公正判决，保护上诉人的合法权益。
被上诉人饰嘉公司辩称，不同意上诉人羊建辉的上诉请求，在一审庭审中羊建辉本人已经出庭，并且就羊建辉与饰嘉公司如何承揽、如何完成电工工作都有明确的阐述，并非像代理人在上诉状中所称，按每天260元支付工资，一审笔录有详细的记载；上诉人羊建辉的上诉意见与他对涂明兴的上诉意见的答辩意见也不一致，他既表述同意涂明兴的上诉请求，又称不承担赔偿责任，我方同意一审判决。
上诉人涂明兴的上诉请求：撤销一审判决书，查清事实，并依法裁判支持上诉人涂明兴的诉讼请求，判令二被上诉人承担连带赔偿责任，判令支持上诉人误工费94900元以及残疾赔偿金143556元（当庭增加残疾赔偿金）。事实与理由：一、一审法院对被上诉人饰嘉公司与被上诉人羊建辉之间是承包关系而非承揽关系，按照20%由被上诉人饰嘉公司来承担赔偿责任，80%由被上诉人羊建辉承担责任，这是不正确的，双方应当对上诉人的赔偿承担连带责任。二、一审法院对误工费的认定有误。综上，一审法院对本案事实认定错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人饰嘉公司辩称，不同意上诉人涂明兴的上诉请求，同意一审判决。在一审中原审法院已经查明羊建辉与饰嘉公司之间是就案涉装修工程的电工部分形成了承揽关系，饰嘉公司对羊建辉对外招聘或雇工是没有参与的，羊建辉有电工的资质，我公司只是将电工部分的施工交予羊建辉完成，并且双方是口头约定的总价款，至于羊建辉找几个人干还是自己做，我们没有参与，所以法院认为对羊建辉雇佣没有电工证书的涂明兴从事电工工作，我公司没有尽到相应的审查、选任义务有过失，才由我公司承担20%的赔偿责任，被上诉人坚持认为我们是承揽关系，不是承包关系；关于残疾赔偿金以及误工费的主张我们不同意，一审中上诉人涂明兴做了伤残鉴定，并且鉴定人也出庭接受了询问，上诉人没有证据证明一审所做的司法鉴定程序违法或者是事实依据不足等理由，因此，应该按照原鉴定结论认定的伤残等级10级来进行相应的计算残疾赔偿金。关于误工费，上诉人也没有证据证明其每天的收入是260元，并且365天均能有工作来做，因此，被上诉人认为一审用人均可支配收入计算合理合法。
被上诉人羊建辉对上诉人涂明兴的上诉请求、事实和理由辩称，我和饰嘉公司存在着合同关系不是承揽关系，因为，所谓的口头约定的总价款在一审法院和庭审中就从来没有得到体现，一审中只是确定了涂明兴的报酬为每天260元，并且被上诉人饰嘉公司也没有明确告知上诉人羊建辉所进行工程总标的是多少，总价款是多少，所以是不存在所谓的承揽关系，而是雇佣关系，而被上诉人在其答辩中阐述的羊建辉既有电工的资质，但是上诉人没有劳务分包资质，不可能进行劳务分包合同的签定和履行，从而上诉人涂明兴和被上诉人羊建辉均为被上诉人饰嘉公司所雇佣的工人，而羊建辉只是知道为被上诉人饰嘉公司介绍其工人工作的情况，另外，被上诉人饰嘉公司工作人员王祖寿和羊建辉声明了其工作是每天260元的工资和上诉人涂明兴也声明了工资为每天260元，上诉人涂明兴的上诉的事实和理由符合其整个案件的客观事实，同意涂明兴的上诉请求。
上诉人涂明兴对上诉人羊建辉的上诉请求、事实和理由辩称，羊建辉的上诉请求不成立。但是，我们认可每天的工资260元确实是羊建辉和当时的现场负责人王祖寿都已经确认了的事实，羊建辉陈述其支付了2万多再加上王祖寿交付的建设银行卡的费用，上诉人第一次住院的费用确实是由二被上诉人共同支付。
涂明兴在一审法院的诉讼请求：要求各被告连带赔偿原告医疗费25384.98元（增加了203元的鉴定检查费）、住院伙食补助费3500元（35天×100元/天）、误工费94900元（260元/天×365天）、护理费14400元（120元/天×1人×120天）、营养费10800元、交通费1000元、残疾赔偿金143556元（35889元×20年×20%）、被抚养人生活费2360元（原告母亲按农村标准）、精神损害抚慰金1万元、鉴定费3560元（包括鉴定费2360元、鉴定人员出庭费1200元）。
一审法院认定的事实：1、2015年5月，被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司将大连高新区达里尼号休闲吧电工工程承揽给被告羊建辉施工，被告羊建辉雇佣原告涂明兴进行施工，约定的工资为每日260元。2015年5月6日，原告第一天在场地施工时被电锯割伤手腕。2、事故发生后，原告分别于2015年5月6日、2015年8月10日、2015年11月2日入住大连医科大学附属第二医院治疗三次，经诊断为手腕不完全离断伤，并行断肢再植术。原告自行花费医疗费合计25384.98元，被告羊建辉支付58327.88元。3、2016年7月29日，经大连市中级人民法院委托，大连中山司法鉴定中心出具【2016】中司临鉴字第302号司法鉴定意见书。鉴定意见为：原告构成10级伤残，伤后120日1人陪护，伤后90日适当增加营养，合理休治时间为伤后365日，无后续治疗费用。因原告对鉴定结论不服，申请鉴定人员出庭质证，本院于2016年12月14日组织鉴定人员出庭对相关鉴定结论作出解释和说明，鉴定人员认为根据原告伤情情况，符合10级伤残评定标准。4、被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司与被告羊建辉系长期合作关系，未签订劳动合同、承包合同；被告羊建辉与原告没有签订合同，因第一天工作发生事故，亦未能支付工资。5、被告羊建辉有电工证，具有从事相关电工工作的资质，原告涂明兴没有相应资质。本院确认上述事实，有原告提交的住院病历、医疗费收据、门诊医疗票据、司法鉴定意见书、被告提供的电工证及当事人陈述等在案为凭，这些证明材料已经本院开庭质证和审查，应当予以采信。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、赔偿责任主体如何确定；二、原告主张的各项赔偿项目及数额如何认定。一、赔偿责任主体如何确定。本案中，原被告均未签订相应合同，被告羊建辉按照被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司的要求完成案涉场地的电工工作，被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司给付其报酬，可以确认被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司与被告羊建辉之间系承揽关系，根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，被告羊建辉所雇佣的人员即原告涂明兴没有电工证书，依规定不能从事电工工作，被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司未尽到相应的审查、选任义务，对于原告受伤应承担相应赔偿责任；被告羊建辉雇佣原告涂明兴完成其承揽到的案涉工作，双方之间应认定为劳务雇佣关系。现原告在工作期间受伤，被告羊建辉应负担相应的赔偿责任。现根据案件事实情况和相关证据，本院酌定被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司对原告的损失承担20%的赔偿责任，被告羊建辉对原告的损失承担80%的赔偿责任。二、原告主张的各项赔偿项目及数额如何认定。1、医疗费：原告花费医疗费合计25384.98元，原告提供相应医疗费票据，本院予以支持；2、住院伙食补助费：原告住院合计35天，故本院支持的住院伙食补助费为3500元（100元/天×35天）；3、营养费：根据鉴定结论，原告伤后90日增加营养，故本院支持的营养费为9000（100元/天×90天）；4、交通费：原告未能提供相应的交通费票据，本院酌定支持交通费为500元；5、护理费：原告未能提供相应发票，结合原告伤情及鉴定结论，本院酌定以每天120元标准计算，故原告的护理费合计为14400元（120元/天×120天）；6、残疾赔偿金：原告对鉴定机构出具的原告十级伤残的鉴定结论不服，经鉴定人出庭质证，鉴定机构坚持鉴定结论。现原告无其他证据证明鉴定结论存在错误，本院对本案的鉴定结论予以确认。原告因伤构成十级伤残，且常年在大连居住工作，故应该按城市人口计算残疾赔偿金，即按2015年大连市城镇居民人均可支配收入计算，原告的残疾赔偿金为71778元（35889元×20×10%）；7、被扶养人生活费：原告主张被扶养人生活费，但未能提供原告及被扶养人的户口、收入证明、生活状况证明等证据，本院对其主张不予支持；8、误工费：根据鉴定结论，原告的合理休治期间为365天，原告未能提供劳动合同、误工证明等证据，其和被告羊建辉约定的工资日260元仅为口头约定，且未能实际履行。因原告实际在大连工作，本院支持的误工费为按照2015年大连市城镇居民人均可支配收入35889元计算，故原告的误工费为35889元。9、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金1万元，根据原告的伤情及生活情况，本院予以支持；10、鉴定费：原告花费鉴定费2360元，应提供相应票据，本院予以支持；原告申请鉴定人员出庭的费用1200元，因系其自行申请，本院对其费用不予支持。本院所支持的上述各项费用合计172812元（取整），由被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司承担20%即34562.4元，由被告羊建辉承担80%即138249.6元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司赔偿原告涂明兴各项损失合计34562.4元；二、被告羊建辉赔偿原告涂明兴各项损失合计138249.6元；以上一至二项被告应赔偿原告之款项应于本判决生效之日起10日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告涂明兴的其他诉讼请求。案件受理费5940元，由原告涂明兴负担2610元，由被告大连饰嘉装饰设计工程有限公司负担660元，被告羊建辉负担2670元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实和证据予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人羊建辉与上诉人涂明兴以及上诉人羊建辉与被上诉人饰嘉公司之间到底是何法律关系。通过一、二审查明，三方均未签订相应合同，上诉人羊建辉按照被上诉人饰嘉公司的要求完成案涉场地的电工工作，被上诉人饰嘉公司给付其报酬，可以确认上诉人羊建辉与被上诉人饰嘉公司与之间系承揽关系。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，上诉人羊建辉所雇佣的人员即上诉人涂明兴没有电工证书，依规定不能从事电工工作，被上诉人饰嘉公司未尽到相应的审查、选任义务，对于上诉人涂明兴受伤应承担相应的赔偿责任。上诉人羊建辉雇佣上诉人涂明兴完成其承揽到的案涉工作，双方之间应认定为劳务雇佣关系。现上诉人涂明兴在工作期间受伤，上诉人羊建辉应负担相应的赔偿责任。根据本案的事实和相关证据，一审法院酌定被上诉人饰嘉公司对上诉人涂明兴的损失承担20%的赔偿责任，上诉人羊建辉对上诉人涂明兴的损失承担80%的赔偿责任并无不当。
综上所述，羊建辉和涂明兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5230元（上诉人羊建辉已预交3060元，上诉人涂明兴已预交2170元），由上诉人羊建辉负担3060元，由上诉人涂明兴负担2170元。
本判决为终审判决。
审判长王良家
审判员王淑兰
审判员缪明
二〇一七年七月三十一日
书记员徐蕴清