安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05204号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽国强置业有限公司，住所地安徽省涡阳县东环南路东侧，组织机构代码59017565-1。
法定代表人：朱其江，董事长。
委托代理人：马良景。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥昌兴房地产代理服务有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道507号319室，组织机构代码73001384-X。
法定代表人：李生，董事长。
委托代理人：安超，安徽睿正律师事务所律师。
委托代理人：杨阳，安徽睿正律师事务所律师。
上诉人安徽国强置业有限公司（以下简称国强公司）因与被上诉人合肥昌兴房地产代理服务有限公司（以下简称昌兴公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第00965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月16日，国强公司（甲方）、昌兴公司（乙方）就甲方开发的位于安徽省涡阳县的安徽国强金属建材城（以下简称国强建材城项目）房屋营销策划、销售代理事宜签订《安徽国强金属建材城全程营销代理服务合同》（以下简称代理服务合同），合同载明：乙方代理范围为国强建材城项目所有房屋，以规划部门批准的总体规划所有可售房屋为准，服务期限为合同签订日起至整个项目可销售面积签约率达到98%为止；代理方式为全权独家营销策划、销售代理；甲方应按合同约定的结算方式为乙方支付营销代理费用及溢价分成，否则延误甲方工作进度的，后果应由甲方负责；客户签订合同后，如遇到退房情况，在乙方配合下由甲方负责办理；广告推广费由甲方承担，年度广告投放标准将根据市场情况，不低于年度总销售金额的1.5%，推广方案由乙方制定，经过甲方审核后由甲方直接执行或委托乙方执行；乙方自行负责营销人员的聘用和管理、培训及薪酬费用；乙方应于每月三号上报上月成交的销售费用报表，并与甲方进行核对，甲方于每月十日前支付乙方上月应提的销售费用；关于提成点数与溢价分成比例：乙方每月按签订合同（协议）金额的1.3%提取点数，溢价部分甲、乙双方按8︰2分成，即甲方提取80%，乙方提取20%（乙方提取的费用包括项目整体策划及销售代理；溢价是指每套房屋销售实际成交与销售底价的正差额）；结算依据：乙方提取的费用为与客户签订的合同（协议）金额的1.3%以及每套房屋溢价分成（按月按套结算）之和；关于结算时间，每月三日前，甲方结算乙方上个自然月的销售代理费用点数及溢价分成，每月十日前，按到账比例支付乙方上个自然月销售代理费用点数及溢价分成的85%，剩余15%两种支付方式如下：1、一次性付款客户，乙方需按当地房管部门规定要求收集齐产权证办证材料后十日内一次性支付乙方，2、按揭客户房产证、他项权证办理完毕后十日内一次性支付乙方；当月销售如发生退房，甲方可从乙方提成款扣除已提取的相应销售提成，乙方按当月实际合同到款额结算佣金点数提成和溢价分成；甲方因业务发展需要（包括但不限于如团购、特殊关系、业务抵款、甲方自行销售等房屋），成交价低于销售底价的，甲方需以书面形式通知乙方，乙方按合同（协议）金额1.3%提取策划、代理费用；销售底价由甲、乙双方根据市场及项目建设、证件办理情况，在开盘前15日内，以书面形式予以确认为依据；乙方每月三日前提交甲方上月佣金结算点数表和溢价分成表，甲方在八日前审核确认完毕，十日前确认支付，甲方如逾期超过五日未付款给乙方，甲方应按未付款每日3‰支付滞纳金，所提佣金必须开具税务发票后再付款；销售进度：依据甲方公司实际工程进度和宣传情况，项目开盘前15日内甲、乙双方协商后书面确定销售进度，乙方应按照销售进度完成销售任务，本销售进度表作为合同附件，未完成销售进度的销售额按万分之三扣除提成代理费；在合同期内，如乙方未完成双方确定的销售进度任务，甲方有权不支付乙方剩余的15%提成点数及溢价分成比例，甲方有权单方解除合同；在本合同签订后，甲、乙双方严格遵守合同约定的条款，如任一方违约，违约方赔偿守约方30万元。
合同签订后，昌兴公司开始销售国强建材城项目商品房。2013年1月31日，国强公司印章确认《国强金属建材城价格表》，表格载明7#楼、11#楼、14#楼、18#楼、22#楼底价均价分别为4130元／㎡、4100元／㎡、4104元／㎡、4091元／㎡、4113元／㎡，且备注“经甲乙双方共同协商，本次推出房源共五栋楼（7#、11#、14#、18#、22#，总面积14603.03㎡），销售底价均价为4108元／㎡、销售均价为5840元／㎡，每套房屋的销售报价与底价之间优惠幅度由乙方自行调控，低于底价销售的房源需甲方书面签字确认并盖章”。2013年4月24日，国强公司发布《关于销售价格的调整通知》，通知原销售价格基础上每平方上调200元，预付定金调整至每间捌万元，要求昌兴公司制定新价格表对外公示，通知自2013年5月10日起执行。2013年5月22日，两公司协商解除代理服务合同，并办理了交接和撤场手续。合同履行期间，国强公司未向昌兴公司支付销售代理佣金。合同解除后，两公司因销售代理佣金支付、违约责任等产生争议，昌兴公司起诉至原审法院，请求判令国强公司：支付其销售费用894369元、逾期付款滞纳金1314722元（自2013年5月23日起按日千分之三暂算至2014年9月23日，顺延计算至实际支付日止），赔偿其损失800000元，承担本案诉讼费、保全费；国强公司在法定期限内提出反诉，请求判令昌兴公司支付其违约金300000元，承担本案全部诉讼费用。
原审法院另查明：昌兴公司就75套房屋与购房者签订商品房认购书，具体如下：1、刘玉珍认购的7#楼123、124号，宗建认购的22#楼125号，高显辉认购的11#楼123、124号，刘强认购的14#楼111、112、113、114号，程振军认购的22#楼120号，张立貌认购的7#楼117、118号，戚东杰认购的22#楼116号共计13套房屋未在房地产管理局登记备案，国强公司称该13套房屋被退亦未另行销售，昌兴公司称该些已售房屋应计算佣金；2、62套房地产管理局登记备案房屋，其中黄春花认购的22#楼111号、112号房屋登记备案业主为王浩瀚、陆凤超，吴利长认购的11#楼119号房屋登记备案业主为于勤，崔芹认购的14#楼122号房屋登记备案业主为李秀霞、高波，国强公司称该4套房屋退房后被己公司另行销售，昌兴公司称该4套房由己公司售出，应计算佣金。国强公司认可剩余58套商品房由昌兴公司售出，且收到全部购房款。
原审法院再查明：2013年2月26日，昌兴公司向国强公司提交《国强金属建材城年度销售目标分解》（以下简称目标分解表）（2013.1.1-2013.12.31）一份，表格载明：一、销售预期目标，根据项目销售现状及涡阳县市场情况，综合考虑国强公司回款要求，计划完成以下销售目标：1、本项目一期140套商铺4月底预期销售率可达85%，约120套商铺；2、2013年度总销售目标2亿元，约490套商铺，并列明1月至12月的具体月度销售计划（备注：以上销售目标排布，需结合工程节点、实际推出可售物业量、宣传推广以及市场情况进行最终确定）；二、达到预期目标，甲方（国强公司）需配合的相关事项：1、广告宣传费用需足额投放，前期不低于总销售额的2%；2、招商启动时间不迟于3月中旬，第二批14栋房源预售证取得时间需控制在2013年5月30日前；3、广告投放，须按甲乙双方确定的方案严格执行；4、甲方需确保全年可销售房源金额达到3亿元整。
原审法院认为：国强公司系国强金属建材城项目开发商，昌兴公司具备房屋销售资格，双方签订的代理服务合同系真实意思表示，内容亦不违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效。
本案争议焦点一、昌兴公司履行合同是否违约，若违约，国强公司主张的违约金是否合理。
依据代理服务合同及国强公司工程进度、宣传情况，案涉项目开盘前15日内须由两公司协商书面确定销售进度，而双方实际未协商确定，目标分解表系昌兴公司单方制作，且备注销售目标需结合工程节点、实际推出可售物业量、宣传推广以及市场情况等多种因素才能最终确定，以及若达到预期目标，国强公司应对列明的四个事项进行配合，故目标分解表系附条件销售目标，国强公司法定代表人朱其江虽在目标分解表书面注明同意以相关目标为销售进度任务，但国强公司未举证证明将书面意见通知或者送达昌兴公司，以及已按目标分解表附加条件完成配合事项，故目标分解表内容并非双方代理服务合同约定的共同协商确认的销售进度，国强公司依据目标分解表主张昌兴公司未完成销售进度任务构成违约，缺乏事实依据，不予采信。国强公司诉请违约金，无事实和法律依据，不予支持。
争议焦点二、销售代理佣金如何计算。
关于应计算销售代理佣金的房屋数量：两公司对昌兴公司就75套房屋与购房者签订了认购协议、62套房在房地产管理局登记备案、58套登记备案已售房屋应当计算佣金的事实不持异议，予以认定。国强公司抗辩其中8套房屋系被合作单位抵扣货款，非昌兴公司销售，不应计算佣金，依据代理服务合同，国强公司因业务发展需要（包括业务抵款、甲方自行销售等）销售的房屋，昌兴公司仍可按合同（协议）金额1.3%提取策划、代理费用，且昌兴公司提交了该8套房屋认购协议，国强公司认可的应计算佣金的已登记备案的58套房屋含该8套，故国强公司抗辩理由不成立，不予采信。关于未在房地产管理局登记备案的13套房屋（刘玉珍认购的7#楼123、124号，宗建认购的22#楼125号，高显辉认购的11#楼123、124号，刘强认购的14#楼111、112、113、114号，程振军认购的22#楼120号，张立貌认购的7#楼117、118号，戚东杰认购的22#楼116号），因昌兴公司未举证证明购房者就该13套房屋与国强公司签订了商品房买卖合同，以及国强公司收到相应购房款，故该13套房屋不应计算销售代理佣金。关于已在房地产管理局登记备案但业主姓名变更的4套房屋（22#楼111号、112号，11#楼119号，14#楼122号），因代理服务合同仅就退房约定“客户签订合同后，如遇到退房情况，在乙方配合下由甲方负责办理”以及“在当月销售过程中如发生退房情况，甲方可从乙方提成款中扣除已提取的相应的销售提成”，故退房应由昌兴公司配合，国强公司负责办理，且销售提成相应扣除，鉴于昌兴公司提交的认购协议、《甲方客户合同接收表》以及国强公司提交的《截止2013年5月22日到账金额统计表》载明该4套房屋由昌兴公司售出，国强公司提交的《2013年5月20日前订房客户退房明细》未载该4套房屋，国强公司亦未能提供充分有效证据证实该4套房屋在合同解除后退房另行售出，故该4套房屋应当计算佣金。综上，已登记备案的62套房屋应计算销售代理佣金。
其次，因双方未明确约定佣金计取是否以购房款全部到账为条件，故应结合代理服务合同全文、商品房销售市场特征、商品房交易习惯、当事人订立合同时的意思表示以及诚实信用原则综合分析和判断。代理服务合同约定销售代理佣金由昌兴公司与客户签订的合同（协议）金额1.3%提取点数以及合同（协议）房屋溢价部分（实际成交价与销售底价的正差额）提取80%的溢价分成两部分组成，以及结算时间为“点数与溢价分成以到账比例为基数按月支付85%，剩余15%在办理完产权证或者他项权证后支付”，故佣金支付应以所售房屋款全部到账为条件，昌兴公司称应以认购协议金额计付佣金，无事实和法律，不予采信，同理，昌兴公司未能举证国强公司收到未登记备案的13套房屋购房款，故该13套房屋不应计算销售代理佣金。依据商品房市场交易习惯，登记备案房屋购房款理应全部到账，故国强公司应依约支付昌兴公司已登记备案62套房屋全部销售代理佣金，佣金计为736808元。国强公司称其垫付的昌兴公司人员工资及提成费用应在佣金中扣除，因双方于2013年5月22日协商一致终止合同并办理完交接，国强公司未提交充分有效证据证实垫付费用，且昌兴公司予以否认，故不予采信。
争议焦点三、昌兴公司诉请国强公司支付逾期付款滞纳金并赔偿损失。
双方已于2013年5月22日协商终止合同并办理完交接，国强公司应及时支付昌兴公司销售代理佣金，昌兴公司诉请国强公司支付自2013年5月23日起至实际支付之日止的逾期付款滞纳金，有事实和法律依据，予以支持。昌兴公司诉请国强公司按合同约定的日千分之三的标准支付滞纳金，因违约责任的确定应以守约方实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，国强公司未及时支付佣金造成昌兴公司的实际损失主要是利息损失，故综合各方面因素以及合同解除后国强公司需另行组织销售的客观情况，调整滞纳金标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率，滞纳金暂计至2014年9月23日为55166元（736808元5.60%／年÷365天488天）。昌兴公司诉请损失赔偿，无证据证明，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽国强置业有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥昌兴房地产代理服务有限公司销售佣金736808元及滞纳金55166元（滞纳金以736808元为基数，自2013年5月23日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准暂计至2014年9月23日，此后顺延计算至款项付清之日止）；二、驳回合肥昌兴房地产代理服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽国强置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费35873元，由合肥昌兴房地产代理服务有限公司负担25111元，安徽国强置业有限公司负担10762元；反诉案件受理费2900元，由安徽国强置业有限公司负担。
国强公司上诉称：原判详细分析认证了昌兴公司的质证意见，却未完整记录、亦错误分析了上诉人的质证意见，故原判认定事实不正确。
代理服务合同约定涉案项目开盘前15日由双方协商确定销售进度，但昌兴公司拒不履行，直到销售开启达三个月才提交目标分解表，昌兴公司无权逾越代理服务合同，在目标分解书附加任何条件。目标分解书系昌兴公司真实意思表示，提交上诉人后，上诉人亦认可，双方达成合意，上诉人无须向昌兴公司再行送达、传达。昌兴公司未完成销售任务进度，构成违约，其公司同意解除合同，应支付违约金30万元。
原审错误认定认购书所载认购人与登记备案业主姓名不符的4套房屋应计算佣金，昌兴公司未实现该4套房屋销售，该4套房屋由上诉人自行销售，昌兴公司未尽相应举证责任。昌兴公司未完成销售任务进度，依约代理费应扣除万分之三，且上诉人无须支付剩余的15%代理费及溢价分成。
合同解除昌兴公司撤场后，因昌兴公司未向销售人员发放后期工资及全部提出，上诉人为维持销售、减少损失，保留了销售人员，上诉人垫付的人员工资、薪酬依约应由昌兴公司承担。双方于解除合同时约定因昌兴公司违约造成上诉人销售及资金回笼迟缓、贷款经济、资金财务费用增加等巨大损失，昌兴公司放弃代理费，上诉人亦不主张违约责任，且昌兴公司迟至两年才提起诉讼。昌兴公司未依约向上诉人提交销售费用报表，未开具发票，原判认定滞纳金，无事实及法律依据。
综上，请求二审法院撤销原判第一、三项，依法改判，并判令由昌兴公司承担本案全部诉讼费用。
昌兴公司二审答辩称：国强公司上诉无理，请求二审法院予以驳回，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：国强公司、昌兴公司签订的代理服务合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应被双方全面、诚信得履行。国强公司上诉称昌兴公司未完成目标分解表所示销售任务，应承担违约责任，经审查，目标分解表形成于2013年2月26日，不具备代理服务合同所载明的“项目开盘前15日内甲方双方协商后书面确定”所涉时间要素，内容亦为昌兴公司制定的2013年销售预期目标及国强公司需配合的相关事项，具弹性及不确定性，故目标分解表不可视为经两公司协商确定的，内容明确具有拘束力的代理服务合同附件，国强公司称昌兴公司未完成销售任务，无合同及事实依据，原审不予采信，本院予以认可。
国强公司称昌兴公司诉请所涉认购人与登记备案业主名称不一致的4套房屋为退房后由国强公司售出，因实践中认购人签订认购书后，可将签订商品房买卖正式合同的权利转让他人，即认购人与买卖正式合同所载买受人（登记备案业主）姓名不必然一致，国强公司亦未能提供该4套房屋退房及另行销售的证据，故本院不予采信该上诉理由；又称其公司为昌兴公司垫付了销售人员工资、提成，无证据支持，不予采信。鉴于两公司于2013年5月22日协商解除了代理服务合同，国强公司应及时向昌兴公司支付销售代理佣金，国强公司拖延给予，原审判令其公司按中国人民银行同期贷款利率标准向昌兴公司给付2013年5月23日起算的利息损失补偿，并无不妥，本院予以认同，对国强公司相关上诉请求不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13662元，由上诉人安徽国强置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年三月三日
书 记 员 胡梦云
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。