浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑终175号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市萧山区人民检察院。
原审被告人姚灿乔。因本案于2012年7月2日被取保候审，2014年6月30日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人钱颖刚。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人姚灿乔犯职务侵占罪一案，于2014年9月4日作出（2013）杭萧刑初字第1863号刑事判决。姚灿乔不服，提出上诉。本院于2014年11月28日作出（2014）浙杭刑终字第662号刑事裁定，以原判认定的事实不清、证据不足为由，撤销原判、发回重审。2015年4月16日，杭州市萧山区人民检察院变更指控被告人姚灿乔犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，杭州市萧山区人民法院依法另行组成合议庭经审理，于2016年1月19日作出（2015）杭萧刑重字第1号刑事判决。宣判后，杭州市萧山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派代理检察员金少华、楼之恒出庭支持抗诉，被告人姚灿乔及其辩护人钱颖刚到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2008年至2012年期间，被告人姚灿乔在负责实耐宝工具制造（浙江）有限公司（以下简称“实耐宝公司”）物流岗位期间，利用联系货物运输代理公司的便利，在与浙江双马国际货运公司（以下简称“双马公司”）业务联系过程中，以高开发票价格的方式侵占实耐宝公司的资金，同时还以返佣的形式收取双马公司贿赂。其中：空运运输业务中，姚灿乔从双马公司获取钱款方式系高开发票，高开发票金额共计178626元；整柜运输业务中，姚灿乔从双马公司获取钱款方式系高开发票，高开发票金额共计65790元；上海到香港的散货运输业务中，姚灿乔从双马公司获取钱款方式既有高开发票，也有返佣，其中高开发票金额共计84080元，账面收取双马公司贿赂扣税后共计111634.2元；深圳到香港散货运输中，被告人姚灿乔从双马公司获取钱款方式系高开发票，高开发票金额共计22550元。此外，在双马公司给姚灿乔的返佣款项中，还包括给予姚灿乔的业务介绍费、过年过节费等约5万元。综上，被告人姚灿乔共计侵占实耐宝公司资金351046元；收取双马公司贿赂共计61634.2元。
另查明，被告人姚灿乔的家属在审理期间已代为退出上述赃款。
原审法院认为，被告人姚灿乔利用职务上的便利，侵占本单位资金，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对姚灿乔应二罪并罚。姚灿乔家属已代为退出赃款，可对姚灿乔酌情从轻处罚。原审判决：（一）被告人姚灿乔犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；二罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月。（二）被告人姚灿乔家属代为退出的赃款351046元发还给被害单位实耐宝工具制造（浙江）有限公司；被告人姚灿乔家属代为退出的赃款61634.2元予以没收，上缴国库。
杭州市萧山区人民检察院抗诉认为，原判认定被告人姚灿乔职务侵占和非国家工作人员受贿的犯罪数额错误。姚灿乔从双马公司收到的资金均因双方存在业务往来而产生，应全部认定为姚灿乔的犯罪金额；原判从姚灿乔收到的返佣款111634.2元中以业务介绍费、过年过节费为由扣除5万元不当。
杭州市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，认为被告人姚灿乔通过高开发票和收取返佣等非法手段获得的非法钱款总额，在案证据足以确认；上述款项中，在案证据确实无法区分姚灿乔系通过高开发票价格侵占本单位资金还是收取双马公司返佣的部分，应计入姚灿乔职务侵占犯罪的数额；杭州市萧山区人民检察院指控时已将上述款项中没有发票出处的1万余元作为业务介绍费予以扣除，而过年过节费应属于受贿性质，故原判再以过年过节费和业务介绍费为由从姚灿乔收取的返佣款中扣除5万元不当。综上，原判认定被告人姚灿乔职务侵占和非国家工作人员受贿的犯罪数额均有错误，杭州市萧山区人民检察院提出的抗诉理由成立，建议二审确认相关事实后予以改判，并在事实改判后对未追赃部分款项予以继续追缴。
被告人姚灿乔及其辩护人提出，原判将部分未能查清或无法区分的款项不作为犯罪事实认定，符合疑罪从无的刑事司法理念，检察机关的抗诉主张不能成立；本案二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经颁布实施，该司法解释对职务侵占和非国家工作人员受贿罪的定罪量刑标准作了调整，请求二审据此对姚灿乔的刑期予以改判。
经审理查明，原判认定被告人姚灿乔职务侵占和非国家工作人员受贿的事实，有证人刘某、冯某、李某、潘某、蔡某的证言，实耐宝公司的企业法人营业执照、姚灿乔的劳动合同及离职单，货运代理协议、发票、双马公司货运系统涉案业务的电脑记录、双马公司向姚灿乔支付款项的清单及情况说明、存款凭证及汇款明细，实耐宝公司及双马公司出具的情况说明，抓获经过、案发经过、身份证明等证据证实。被告人姚灿乔亦有相关供述在案。上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。
关于抗诉意见及杭州市人民检察院的意见，经查：（1）被告人姚灿乔在负责实耐宝公司物流岗位期间，在与货物运输代理公司双马公司业务联系过程中，通过双马公司业务员刘某以多种方式获得好处费共计60余万元，其中包括通过高开发票价格的形式侵占实耐宝公司的资金、收取双马公司以返佣和过年过节费名义支付的贿赂款，以及介绍其他单位到双马公司办理货运业务后从双马公司收取业务介绍费等。上述事实，被告人姚灿乔的供述、双马公司业务员刘某的证言内容一致，并有银行交易记录、双马公司提供的返佣清单等客观性证据证实，足以认定。（2）姚灿乔从双马公司收到的好处费中，部分缺少相应的双马公司货运系统原始数据予以印证的资金、部分涉及非香港散货运输、整柜运输、上海到香港散货运输业务的资金，在案证据确实无法区分系姚灿乔通过高开发票价格的方式侵占实耐宝公司的资金，还是双马公司向姚灿乔支付的返佣款。因此，杭州市萧山区人民检察院将上述资金分别指控为姚灿乔职务侵占、非国家工作人员受贿的犯罪事实，并没有达到刑事诉讼法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，原审法院将该部分款项不作为犯罪事实认定并无不当。杭州市人民检察院关于应将该部分款项认定为姚灿乔职务侵占犯罪事实的意见，亦缺乏充分的依据。（3）根据双马公司业务员刘某的证言及被告人姚灿乔的供述，姚灿乔曾为双马公司介绍凯喜雅贸易公司、华丰巨箭工具、山东磐古工具公司的货运业务，后双马公司根据业务量将相应的业务介绍费通过返佣的形式支付给姚灿乔。因姚灿乔获取上述业务介绍费的行为不构成犯罪，故在认定姚灿乔非国家工作人员受贿的犯罪金额时，应将该部分业务介绍费从双马公司支付给姚灿乔的返佣款项中予以扣除。杭州市萧山区人民检察院虽然已将无发票对应和山东磐古工具公司开具的发票所对应的款项予以了扣除、未作为犯罪事实指控，但尚无法完全排除所指控的姚灿乔非国家工作人员受贿的犯罪事实中，仍包含涉及凯喜雅贸易公司、华丰巨箭工具的业务介绍费的合理怀疑。故原判根据姚灿乔的辩解及刘某的证言，在姚灿乔收取的返佣款项中将无法区分的业务介绍费和过年过节费约5万元予以扣除，并无不当。综上，杭州市萧山区人民检察院的抗诉意见及杭州市人民检察院的相关意见，均不予支持。
本院认为，原判定罪及适用法律正确。二审审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》发布施行，修改了职务侵占和非国家工作人员受贿犯罪的定罪量刑标准。依照该司法解释的规定，姚灿乔职务侵占和非国家工作人员受贿犯罪的数额较大，依法均应处五年以下有期徒刑或者拘役。根据从旧兼从轻原则，本院依法予以改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款和第二款、第十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧刑重字第1号刑事判决第一项中对被告人姚灿乔犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的量刑部分；维持判决的其余部分。
二、原审被告人姚灿乔犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月30日起至2017年12月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年七月十三日
书 记 员 徐亚慧