甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第66号
上诉人（原审被告）曾玉，男，生于1964年4月20日，汉族，农民，住甘肃省靖远县。
上诉人（原审被告）张彩霞，女，生于1964年4月4日，汉族，农民，住甘肃省靖远县，系曾玉妻子。
上诉人（原审被告）曾贤妞，女，生于1986年3月10日，汉族，农民，住甘肃省靖远县，系曾玉之女。
委托代理人李令群，甘肃法翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖成兰，女，生于1951年9月1日，汉族，农民，住甘肃省靖远县。
委托代理人曾贤雷，男，生于1972年9月13日，汉族，城镇居民，住兰州市城关区，系肖成兰之子。
委托代理人曾贤柱，男，生于1974年9月16日，汉族，农民，住甘肃省靖远县，系肖成兰之子。
原审被告曾贤成，男，生于1993年4月15日，汉族，农民，住甘肃省靖远县，系曾玉长子。
原审被告曾贤良，男，生于1995年7月8日，汉族，农民，住甘肃省靖远县，系曾玉次子。
上诉人曾玉、张彩霞、曾贤妞因与被上诉人肖成兰及原审被告曾贤成、曾贤良土地承包经营权纠纷一案，不服靖远县人民法院（2014）靖乌民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曾玉、张彩霞及其与曾贤妞的共同委托代理人李令群，被上诉人肖成兰及其委托代理人曾贤雷、曾贤柱，原审被告曾贤成、曾贤良到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审查明，原告肖成兰丈夫曾军与被告曾玉系同胞兄弟。1980年农村土地承包时，东关村委会十社代表东关村委会以曾军名义将位于靖远县东关村十社机建1.21亩、三台子1.78亩的水浇地发包给原告家承包经营。三台子1.78亩承包地经开发、改良，现此地的面积大于原承包地的面积。此地现由被告曾玉家耕种。东关村委会在1989年对承包地进行了小调整，对原、被告承包地未进行调整。东关村委会均未与原、被告签订土地经营合同。原、被告相互未签订土地流转合同。2013年11月原告通知被告曾玉收回其三台子承包地，被告不予返还，发生矛盾。后经调解，双方未达成协议，诉诸该院。
原审认为，农民集体所有的土地依法属于村民集体所有。1980国家实行家庭联产承包制，对农村土地进行承包时，东关村十社代表东关村委会以曾军名义将位于靖远县东关村十社机建1.21亩、三台子1.78亩的水浇地发包给原告承包经营，原告取得合法土地承包经营权，依法对其承包地享有占有、使用和收益的权利。现原、被告因三台子承包地的承包经营权发生争议，被告称其用长档子、哈东承包地与原告兑换了诉争土地，庭审中，被告提供的证据、证人证言，仅能证明被告现在诉争土地。现原、被告未签订土地流转合同，被告又提供不出对诉争土地享有承包经营权的有效证据，不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，因此被告对诉争土地不享有承包经营权，原告有随时主张被告返还诉争土地的权利，故该院对原告要求被告返还承包地合理部分的请求，应予以支持。对于诉争土地开发、改良增加的水浇地面积，因原、被告均未提供有效证据证明其享有此地承包经营权，此地权属不清，确定承包地权属问题不属于人民法院受案范围，应申请有关部门解决。关于原告要求被告赔偿损失10000元，原告未提供相应证据予以证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第五十三条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告曾玉、张彩霞、曾贤妞、曾贤成、曾贤良返还原告肖成兰位于靖远县乌兰镇东关村十社三台子1.78亩承包地，清除种植物，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告肖成兰其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告肖成兰负担30元、被告曾玉、张彩霞、曾贤妞、曾贤成、曾贤良负担70元。
上诉人曾玉、张彩霞、曾贤妞不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。理由如下：一、一审法院对本案事实认定不清，证据不足。1991年12月份，上诉人与被上诉人达成口头协议，双方约定，被上诉人将自己位于“三台”的承包地与上诉人位于“哈东、长档子”的承包地互换。随后上诉人即开始在互换的土地上耕种，至今已有23年的时间。由于当时《农村土地承包法》尚未颁布实施，加之农村对互换土地的习惯，双方没有签订书面的互换协议但双方互换土地的事实是客观存在的，也是全村村民所知晓的事实。证人张守君出庭提供证言证实了双方互换承包地的事实情况，证人曾强（十社社长）、滕宝林也出庭证实了上诉人在“三台”争议土地上耕种23年的事实。上述证言都足以证实双方互换土地的基本事实是客观存在的，但原审对此事实不予认定，实属错误。特别是对证人证言的证据效力认定上，一审法院更是违反民事诉讼证据规则关于证据的分配、认定的相关规定，居然认为证人在庭审中的证言属于口头陈述而无效，这种做法是错误的。二、一审法院在本案中适用法律不当。一审法院以上诉人与被上诉人没有签订书面的土地流转协议，违反了《农村土地承包法》第37条规定为由，支持了被上诉人的诉讼请求，这是一审法院对法条理解的片面化和教条化所造成的。上诉人认为，同一集体经济组织成员间互换土地，口头协议已形成习惯，况且上诉人曾玉与被上诉人的丈夫系亲兄弟关系，双方之间存在信任关系。书面形式也只是形式要件而非实质要件，只要双方在互换土地时的意思表示是真实的，没有违反法律的强制性规定和社会公共利益，就应当认定其合法有效。书面形式不是唯一，口头形式也是法律所认可的。至于土地流转协议是否要向发包方备案的问题，上诉人认为备案与否不是流转协议的生效要件，并不影响土地流转协议的效力。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或其他方式流转土地承包权的，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”。据此，完全可以认定，上诉人与被上诉人之间已形成事实上的合法有效的土地互换关系，且双方已实际履行了23年之久，理应得到法律的认可和保护。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人肖成兰辩称，首先，原审查明1980年第一轮土地承包时东关村村委会将本案争议的1.78亩土地发包给被上诉人，原审已经认定且各方当事人均无异议。其次，1997年10月被上诉人丈夫瞒着被上诉人及孩子将本案争议的1.78亩土地免租金租给上诉人曾玉。自1999年开始被上诉人一家就开始在外地奔波生活。直至2013年7月才回到靖远家中。2013年11月被上诉人通知上诉人曾玉返还本案争议的土地，要自己耕种，上诉人曾玉先是答应，但后来以种种理由推诿，拒不返还。后经村委会多次调解无果，2014年3月3日被上诉人开始耕种本案争议的土地，2014年3月17日上诉人一家人毁掉了被上诉人承包地的地膜，并对被上诉人代理人曾贤柱进行殴打，在争议土地上强行耕种，极大的侵害了被上诉人的合法权益。再次，上诉人主张的1991年12月便与被上诉人互换土地的事实不存在。上诉人几次主张互换的事实前后矛盾，陈述不一致。上诉人的证人张守君、滕保林、曾强都不清楚三台子与长档子地的情况，上诉人长档子地一直由曾强出租给滕保林收取租金，足以证明上诉人、被上诉人之间不存在互换承包地的事实。而且被上诉人违约三台子的地面积将近2亩，临近水源，土地平整肥沃，而上诉人主张的与被上诉人互换的长档子地，上诉人与张守君两家加起来共0.9亩，上诉人在哈东只有0.6亩，两处共计1.5亩，且远离水源，土质差，被上诉人不可能将自己面积大的好地与上诉人零散远离水源的地进行互换的。上诉人申请出庭作证的证人均与上诉人一方有亲属关系其证言不可信，且在村委会调解过程中与向法庭作证过程中称述不一致，存在与上诉人串供的嫌疑。事实上，上诉人与被上诉人从未就本案争议土地进行过互换，村委会也明确答复东关村自1980年按照国家土地政策分承包地后，1989年小调整过一次，肖成兰的土地不在调整范围内，1989年至今国家增人不增地，减人不减地的政策再未调整过承包地，因此肖成兰和曾玉各种各的地。综上，上诉人主张与被上诉人之间互换土地的事实不存在，更没有签订书面合同，也没有报村委会备案，上诉人的主张没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告曾贤成、曾贤良辩称，对上诉人的上诉请求和理由没有意见。
上诉人二审提交的证据有：证据一，东关村村委会出具的证明一份，证明1996年由于二七九厂废弃污染，十社部分社员拒交公粮，拒签权益证，曾玉家也未签权益证。证据二，曾强出具的证人证言一份，证明1992年曾玉家的承包地为2.69亩，其中包括三台子的2亩土地，自1992年起三台子的公粮由曾玉交，粮补也由曾玉领取。证据三，东关村村委会证明一份，证明曾玉承包地2.69亩，包括三台子有争议的2亩，一直按2.69亩交农业税，自2004年领粮补，农资补贴都是2.69亩，和2014年12月14日十社社长曾强出具的证明亩数相符。
被上诉人质证认为：证据一，真实性有异议，该证据是先盖章后写字的，且与被上诉人原审提交的证据不符，东关村没有发土地承包经营权证书是普遍现象而不只是二七九附近的土地，且该证据没有分地的底册相互印证，对此不予认可；证据二，曾强的证言与其一审的证言不符，系上诉人一审串供后所得的证言，对此不予认可；证据三，同证据一的质证意见。
二原审被告对上诉人提交的证据表示认可。
被上诉人因上诉人庭审过程中提交了村委会的证明两份，庭后提交村委会的证明一份，证明本案争议的土地在1980年10月下旬第一轮土地承包时是承包给被上诉人肖成兰的，分地后再未调整过；同时证明2014年12月开具的两份证明是按照曾强的陈述所开，东关村觉察到证明内容与事实不符，特证明关于土地互换及交农业税的情况不清楚；该证据否定了上诉人提交的证据一、证据三。
上诉人质证认为，本案争议的土地在1980年第一轮土地承包时承包给了被上诉人的事实，上诉人认可。但1991年双方对本案争议的土地进行了互换，对该证据上诉人不予认可，且该证据属于被上诉人庭后提交不属于新证据。
二原审被告质证认为，该证据只能证明村委会对于双方是否互换了承包地的事情不清楚，但对位于三台子的土地是上诉人的事实并没有否认，仍然能够证明上诉人家的2.69亩承包地中包括了位于三台子承包地的事实，其他意见同上诉人的意见。
上诉人二审申请证人尚保玲、李伟民出庭作证，证明上诉人夫妻自1992年开始在三台子种地，曾强证明其在1992年是十社的社长，1992年曾玉就在三台子种地，但对于三台子的地是不是曾玉的地，证人不清楚，认为这是上一任社长在任时的事情。
被上诉人经质证认为，尚保玲是四社的，她的居住地与耕地均离被上诉人位于三台子的地较远，尚保玲的证言不真实；曾强的证言证明争议土地是谁的证人不清楚，只能证明上诉人耕种的事实；李伟民是外社的，在争议土地附近没有房子，也不能证明上诉人在此耕种的确切时间。
二原审被告质证意见同上诉人的意见。
本院经审查认为，上诉人提交的证据一、三与被上诉人庭后提交的村委会证明内容相悖，且双方当事人提交的村委会证明均无村委会主任的签名及出具人的签名且内容相悖，故对双方当事人提交的村委会证明均不予采信。上诉人提交的证据二，系证人出具的书面证明，因证人出庭作证的证明内容与其书面意见不一致，故该证据不能证明上诉人主张的两家互换承包地的事实。
上诉人证人尚保玲的证言，被上诉人对此不予认可，且证人与本案当事人不在同一个社，耕地相距较远，故不予采信；证人曾强的证言，与其书面证言不一致，且其明确对本案争议的土地的承包经营权人不清楚，无法证明双方当事人互换土地的事实，不予采信；证人李伟民的证言，其虽证明1992年上诉人在本案争议的三台子的地上耕种，但又说不确定是那一年，故该证言只能证明上诉人夫妻曾在争议土地上耕种，无法证明具体从1992年开始耕种的事实。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，首先，本案中双方当事人对于本案争议的位于三台子的1.78亩土地在1980年第一轮土地承包时承包被上诉人肖成兰的事实均无异议，对该事实予以确认。其次，上诉人主张其与被上诉人在1992年就用卡东的0.6亩和长档子的1.6亩兑换了被上诉人三台子的大约两亩土地，但双方并未签订土地互换协议，亦未报村委会备案。再次，上诉人申请出庭的证人证言能证明上诉人在三台子种地的事实，但并不能证明上诉人将其主张的与被上诉人互换的卡东、长档子的地交由被上诉人管理耕种的事实，亦无证据证明被上诉人实际管理耕种上诉人主张的位于卡东、长档子的地。被上诉人对此亦不予认可，因此，上诉人应承担举证不能的责任。综上，上诉人主张与被上诉人互换土地既无书面合同，亦无事实支持，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 李作凤
代理审判员 魏晓忠
二〇一五年四月三日
书 记 员 高霞飞