浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2290号
上诉人(原审被告):金华志信装饰工程有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区双龙南街307号公元大厦601、602室。
法定代表人：林万顺，系该公司总经理。
委托代理人：吴彦召，系该公司员工。
被上诉人(原审被告):浙江和贝房地产开发有限公司，住所地：浙江省金华市磐安县安文镇壶厅西路133号。
法定代表人：贝永土，系该公司董事长。
委托代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所律师。
原审原告:王吉保，男，1977年2月16日出生，汉族，住安徽省合肥市政务区新地中心*号楼*单元****室。
原审被告:林万顺。
上诉人金华志信装饰工程有限公司（以下简称志信公司）与被上诉人浙江和贝房地产开发有限公司（以下简称和贝房产）、原审原告王吉保、原审被告林万顺建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2015）金磐民初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王吉保在原审中起诉称，2013年8月23日，被告林万顺通过吴庆祥找到原告，要求原告为其从被告和贝房产所承接的和贝·东方豪庭装饰工程有关外墙石材幕墙工程幕墙干挂的安装、制作、搬运、清洗工程交由原告施工，双方约定承包范围暂定11幢，总数量暂定10000平方，完工后以实际施工面积为准，承包方式为按图纸施工，施工单价为每平方米190元，工程款支付方式为石材安装完成后45天内付至总工程款的95%，如未组织验收，甲方应在石材全部完成后45天内付至总工程款的95%。合同签订后，原告即积极组织人员进行施工，并按时按质按量的完成了上述合同所约定的全部施工内容，但被告并没有按照合同约定及时付款，其行为已严重侵害了原告的合法权益。后经原告多次催要均未果，现原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。诉讼请求如下：1、判令被告立即支付所欠原告工程款820000元及逾期付款违约金27333元（以820000元基数按同期银行贷款利率暂计算至2015年10月4日，以后按该标准计算至被告全部付清之日止），总计847333元；2、本案所有诉讼费用由被告承担。
林万顺在原审中答辩称，本合同签订的当事人虽然是原告与林万顺，但合同指向的是志信公司从和贝房产承建的工程，因此其权利义务应当指向志信公司。根据民法通则的规定，对于职务行为所产生的法律后果应当有企业法人承担。本案中林万顺不是适格的被告主体，请求法庭依法予以驳回。
志信公司在原审中答辩称，志信公司应该支付给王吉保的工程款是73万元而不是82万元，另外9万根据合同约定应当作为质保金予以扣留。志信公司延迟支付工程款是因为和贝房产未及时履行付款义务所致。
和贝房产在原审中答辩称，根据王吉保提供的2013年8月23日其与林万顺签订的协议书，王吉保与林万顺之间存在着合同关系。根据合同相对性原则，王吉保无权向其主张权利。2013年8月7日，其和志信公司签订了和贝·东方豪庭项目外墙花岗岩简易干挂施工合同，由志信公司承建1-11幢外墙花岗岩简易干挂，施工期75天，建筑面积35000平方米，合同约定总工程款6164450元。该合同第7条约定：“此项目无工程预付款，钢架完成后先付合同金额的20%，石材安装完成，经甲方、总包、监理单位验收合格后，一个月内付至总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，分两次退还：自工程竣工验收合格之日起满一年后退还50%，剩余质量保修金自工程竣工验收合格之日两年满后结清”。因志信公司施工的干挂工程，存在“颜色有色差、碳钢配件没有防锈、防腐处理、外墙未清洗、破碎未修补”等质量问题，其曾多次通知并两次发出书面通知要求其整改，但志信公司至今没有整改，尚不具备验收条件。鉴于涉案工程至今没有验收合格，其没有支付志信公司工程款的义务。既然其支付给志信公司工程款的条件还不成就，更没有理由支付王吉保款项，故请驳回王吉保要求其承担责任的请求。因本案涉及的工程系房地产开发工程，而原告没有施工资质，故2013年8月23日原告与林万顺签订的协议书无效。在涉案工程没有通过验收的情况下，原告无权要求支付工程款，原告向林万顺主张工程款支付的条件也不成就，也应驳回原告的请求。
原审法院审理查明，2013年8月7日，和贝房产与志信公司签订《和贝·东方豪庭项目外墙花岗石简易干挂施工合同》一份，约定由志信公司承建和贝·东方豪庭1-11号楼的外墙石材简易干挂工程，其施工范围含现场协调、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换及成品保护。合同同时约定：“1、合同工期按甲方计划工期内完成，具体时间以甲方书面通知为准。2、质量标准为达到简易干挂合格标准的基础要求。3、合同价款采用固定综合单价，不论工程款增减，综合单价不变，工程量按实际计算，总价暂定6164450元。4、石材简易干挂施工工程验收时应提交4套完整的工程资料（施工合同第四条第2款第8项）。5、单位工程通过竣工验收合格之日为本工程实竣工日期（施工合同第四条第2款第9项）。6、承包方包工、包料、包工期、包质量、包验收（发包方验收）等直至竣工验收交付施工及维保（施工合同第六条第5款）。7、工程无工程预付款，钢架完成后先付至合同金额的20%，石材安装全部完成，经甲方、总包、监理单位验收合格后，一个月内付至结算总工程款的95%；剩余5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格之日起一年后退还一半，余款在两年保修期满后结清（施工合同第七条）。8、承包方完成合同约定内容后向发包方提交竣工资料，竣工资料审核通过后约定初验时间，初验由发包方、承包方、总包方及监理公司四方共同参加，初验通过后约定交工验收时间，办理工程移交手续；交工验收由发包方、承包方、总包方及监理公司组成工程竣工验收小组，对本项目工程进行全面的检查验收，验收通过后，发包方、承包方、总包方办理书面交接手续；单位工程通过竣工验收合格之日为本工程实际竣工日期（施工合同第九条第一款）。9、工程通过竣工验收后28天，承包方将有乙方盖章、法人代表签字、并有结算报告及完整、有效的结算资料提交给发包方，发包方收到结算资料后60天内完成内部审核，并将承包方提交的全部结算资料移交给具有相应审价资质的中介机构依据其审价程序进行建设工程审价；发包方及承包方对中介机构提交的工程竣工结算审核报告无异议的，应共同书面确认，经双方确认的结算审核报告审定价款为工程结算总价款；竣工结算价款书面确认后15天，承包方提供已收款明细表，会同发包方对已经支付工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对帐确认，多退少补，保留５％作为质保金（施工合同第九条第二款）。10、如发包方无故延迟支付工程款，经承包方合理催告后仍未支付的，则每逾期一天，应按逾期未付款的0.1%向承包方支付违约金。”
2013年8月23日，林万顺与王吉保签订《协议书》一份，约定林万顺将和贝·东方豪庭1-11号楼的外墙石材幕墙干挂的安装、制作、搬运、清洗分包给王吉保施工。协议同时约定：“1、承包范围暂定11幢，总数量暂定10000平方，完工后以实际施工面积为准。2、工程质量以开发商、总包、监理方验收合格为标准。3、竣工结算时以竣工资料为依据，按实际完成面积计算。4、合同单价190元/平方米。5、工期65天。5、此项目无工程预付款，石材安装全部完成，十天内组织进行验收，经开发商、总包、监理单位验收合格后，一个月内付至结算总工程款的95%，如未组织验收，甲方应在石材全部完成后45天内付至总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，在工程竣工验收合格之日起一年后退还一半，余款在两年保修期满后结清。”
协议签订后，王吉保对承建工程进行了施工。2015年2月5日，王吉保与志信公司就王吉保承建工程进行结算，确认志信公司尚欠王吉保工程款计820000元，扣除保证金90000元，尚应付730000元，林万顺在该结算单据上签名。2015年2月6日，志信公司再次出具《证明》一份，确认尚欠王吉保班组工资730000元。2015年4月29日，和贝房产委托律师事务所以快递的方式向志信公司送达《浙江天潮律师事务所公函》一份，载明：“2013年8月7日，贵司与和贝公司签订了和贝·东方豪庭项目外墙花岗石简易干挂施工合同，施工工期为75天。贵司经和贝公司多次催促至今未达到合同约定的验收要求，存在颜色有色差、外墙未清洗、破碎未修补等质理问题。为此，今和贝公司特委托我所律师发函给贵司，请贵司在收函后立即履行合同义务交付验收。否则，因此造成的损失均由贵司承担。”2015年5月5日，志信公司向和贝公司回复如下：“委托人认为，双方签订合同后，委托人按照合同约定履行了合同义务，已经按约定向贵司提交竣工验收报告、结算报告等竣工验收资料，并多次催促贵司组织竣工验收，但贵司至今未组织竣工验收。希望贵司尽快组织竣工验收，并与委托人或者本所律师联系。”2015年5月22日，和贝房产再次向志信公司复函如下：“贵司2015年5月5日回复函收悉。我公司认为，根据贵我双方签订的和贝·东方豪庭项目外墙花岗石简易干挂施工合同，贵司施工的工程至今尚未达到合同约定的验收要求。该工程只有贵司在我公司法律顾问律师函中所称的存在颜色有色差、外墙未清洗、破碎未修补等质量问题整改、维修完毕后，才能交付验收。为此，今我公司再次催促贵司，请贵司在收函后5天内立即履行合同义务以便交付验收。如果贵司没有按期整改、维修的，我公司将委托他人整改、维修，届时所产生的款项及损失均由贵司承担，我司将在应付款项中直接扣除。”2015年9月22日，王吉保诉至法院。另查明：林万顺系志信公司的法定代表人。
原审法院认为，一、关于林万顺和志信公司的责任主体问题。涉案工程系由志信公司承建于被告和贝房产，林万顺以其个人名义与王吉保签订的分包协议，本系效力待定的合同,但志信公司默认王吉保施工且以自己名义与王吉保进行结算的行为，应认为志信公司对林万顺签订的分包协议进行了追认，结合林万顺系志信公司法定代表人的事实，应认定林万顺与王吉保签订分包协议系履行职务行为，相应权利义务应由志信公司享有和承担。故王吉保要求林万顺承担付款责任的诉讼请求，不予支持。二、关于志信公司的责任问题。根据分包协议：志信公司应在石材安装完成后十天内组织验收，验收后格后一个月内支付工程款的95%；如未组织验收的，志信公司应在石材安装全部完成后45天内付至总工程款的95%。而王吉保分包的工程在2015年5月份左右即已完工，至今该工程尚未验收，根据协议志信公司应支付工程款的95%。至于欠付工程款的数额，志信公司与王吉保已经通过结算确认，扣除5%的质保金后，志信公司尚应支付王吉保工程款730000元。故王吉保要求志信公司支付工程款的诉讼请求除应在条件成就后支付的保证金90000元外部分，予以支持。三、关于和贝房产的责任问题。作为发包方，在其与总包方约定的付款条件成就时，其应在欠付工程款范围内对王吉保承担付款责任。但在本案中，根据志信公司与和贝房产签订的承包合同，和贝公司向志信公司继续付款的条件是涉案工程经发包方、总包方、监理单位验收合格后一个月内，且根据合同约定在竣工验收合格后双方才能对涉案工程委托第三方中介机构进行建设工程造价鉴定。目前，涉案工程既未经验收合格更不符合工程价款结算条件，和贝房产向志信公司继续支付工程款的条件并未成就。故王吉保要求和贝房产支付工程款的诉讼请求，因和贝房产付款条件未成就，不予支持。另王吉保要求计付利息的诉讼请求，因王吉保与志信公司结算时未约定利息计付标准，该院酌定自双方结算之次日即2015年2月6日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告金华志信装饰工程有限公司于本判决生效十日内支付原告王吉保工程款730000元，并自2015年2月6日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定的履行之日止。二、驳回原告王吉保其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6137元(已减半收取)，由王吉保负担850元，金华志信装饰工程有限公司负担5287元。限于本判决生效后七日内缴纳。
宣判后，志信公司不服，向本院提起上诉称，一审法院对王吉保要求和贝房产支付工程款的诉讼请求不予支持错误。本案中和贝房产作为工程发包人，现尚欠志信公司工程款300多万元，应对志信公司欠付的73万元工程款承担相应的责任。其次，志信公司已就工程竣工验收问题多次向和贝房产催促，但和贝房产借口质量问题拖延至今，导致上诉人的合法权益无法得到保障。在这种情况下，上诉人也在今年年前配合王吉保班组成员向和贝房产讨要工资，甚至在劳动部门介入后多次组织协调，和贝房产还是拒绝履行其义务，才导致本案。因此和贝房产对于拖欠的工程款应当承担相应的责任。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，由和贝房产与志信公司对尚欠王吉保的73万元承担共同付款责任。
和贝房产答辩称，王吉保在二审程序中没有主张权利。王吉保在起诉时曾要求和贝房产承担责任，但一审判决没有支持。判决后，王吉保并未提起上诉。这表明王吉保已经放弃要求和贝房产承担付款责任的权利。根据诉讼原理，有权要求和贝房产承担付款责任的只有王吉保。鉴于志信公司在一审中处于被告地位，志信公司要求和贝房产对涉案欠款与其共同承担付款责任的上诉请求不符合法定程序，不能成立。和贝房产不存在欠付志信公司工程款的事实。因志信公司施工的干挂工程存在质量问题，和贝房产曾多次发通知要求其整改，但志信公司至今未整改，尚不具备验收条件。工程款也没有经过第三方审核及双方的确认，和贝房产支付给志信公司工程款的条件还不成就或不确定，和贝房产当然没有义务与志信公司共同承担支付王吉保工程款之义务。根据合同相对性原则，也应由志信公司承担付款义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于志信公司主张的和贝房产在欠付工程款的范围内承担付款责任的上诉请求是否成立问题。王吉保系本案的实际施工人，其可要求业主和贝房产在欠付工程款的范围内承担责任，其在一审判决后未提起上诉，本院对王吉保在一审中的主张不再审查。志信公司系转包人，其无权要求和贝房产在欠付工程款的范围内对王吉保承担责任。至于志信公司与和贝房产的纠纷，双方可以通过其他途径解决。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11500元，由上诉人金华志信装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年七月五日
代书 记员 王 璐