南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江宁民再初字第2号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（原审原告、二审上诉人）：重庆万州五桥建筑工程公司（以下简称五桥建筑公司，），住所地重庆市万州区五桥办事处红星街298号。
法定代表人：陈心禹，五桥建筑公司总经理。
委托代理人：郭斌，男，1968年8月6日生，五桥建筑公司南京工程承包部经理。
委托代理人：刘继祥，江苏刘洪律师事务所律师。
被申诉人（原审被告、二审上诉人）：中铁二局集团建筑有限公司（以下简称中铁建筑公司，），住所地成都市一环路北一段432号。
法定代表人：郭定松，中铁建筑公司董事长。
委托代理人：秦辉虎，男，中铁建筑公司员工。
委托代理人：陈家宏，四川志众律师事务所律师。
五桥建筑公司因与中铁建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）江宁民二初字第359号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2011年1月6日作出苏检民抗（2011）2号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2011年2月20日作出（2011）苏民抗字第0018号民事裁定，指令江苏省南京市中级人民法院再审本案。江苏省南京市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2011年8月12日作出（2011）宁民再终字第17号民事裁定：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2010）宁民终字第3039号民事判决及南京市江宁区人民法院（2009）江宁民二初字第359号民事判决；二、本案发回南京市江宁区人民法院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人的委托代理人郭斌、刘继祥，被申诉人中铁建筑公司的委托代理人秦辉虎、陈家宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年12月20日，原审原告五桥建筑公司诉称：2005年9月，其承包了原审被告中铁建筑公司总包的位于南京市江宁区禄口镇万国汽车城项目部分工程，双方就工程量、工程造价等内容进行了约定。在其按约施工过程中，由于被告资金不到位多次给其造成材料和构件积压、租金等停工损失。2006年5月11日，原审被告决定并要求其中途退场，双方达成工程退场协议，并在协议中约定了工程量的结算、工程款的支付、停工损失及利息等内容。2006年6月29日，其按约与原审被告进行了工程量的结算，但原审被告未按约支付工程款和损失费等款项。请求判令原审被告：1、支付其工程款、材料转卖费及因原审被告资金不到位造成其停工损失等共计5290734.87元；2、支付逾期付款损失4590000元。原审被告中铁建筑公司辩称：其与原审原告五桥建筑公司之间签订了工程退场协议，约定双方就所有的退场费用签订结算书，由于原审原告一直未签订工程结算书，致双方一直未能结算，故其未违约，也不应承担违约金。原审原告提供的索赔单系原审原告用不正当手段取得的伪证，其制作索赔单只是其为向建设方索赔，并不是直接给原审原告的，制作程序也是由原审原告先制作主题部分，未签字盖章就交给其，其先盖章签字后交给监理方，后原审原告以不正当的手段得到了该索赔单，且内容也不仅指分包给原审原告的工程，而是涵盖了其所承包的万国汽车城一期的所有工程，故对该索赔单的内容，其不认可，不能作为证据使用。
原审查明：2005年原审被告中铁建筑公司承建南京禄口中关村科技投资有限公司的万国汽车城一期工程，同年，原审原告五桥建筑公司与中铁建筑公司达成口头协议，由原审原告承建其中的部分工程，双方对于承建工程范围、工程造价等作了约定。双方因施工需要分别设立了重庆万州五桥建筑工程公司南京工程承包部（以下简称五桥建筑南京工程承包部）和中铁二局集团建筑有限公司万国汽车城项目经理部（以下简称中铁建筑项目经理部），后原审原告按约施工。至2006年5月11日，原审被告决定原审原告从万国汽车城一期项目中途退场，双方就退场事宜达成协议，在协议中对于工程量、工程设计变更、工程签证费用及由于原审被告资金不到位给原审原告造成停工的损失费用的认定方式，均作出明确约定：1、原审原告已完成工程量原审被告验收合格，双方签字确认后作为原审原告对原审被告结算的收款依据；2、工程设计变更及签证费用以原审被告签字或盖章后作为原审原告对原审被告结算的收款依据；3、由于原审被告资金不到位造成原审原告停工期间，向原审被告索赔的损失费以原审被告签字或盖章后作为原审原告对原审被告结算的收款依据，索赔的损失费及利息计算时间，以原审被告付清原审原告所有款项时为终止时间。对于原审原告工程量的决算，双方也规定了明确的清算原则。对于清算时间及付款方式，协议规定：在双方积极配合的前提下，双方签订本协议后，必须在2006年5月20日内将所有工程量清算完毕，双方在结算清单上认可签字后，原审被告必须在七日内付清原审原告全部应收款项，如原审被告不能按时支付原审原告应收款项，由此给原审原告造成的损失由原审被告赔偿给原审原告，每日按叁万元计算支付给原审原告，以此类推，以原审被告付清原审原告应收款项为止；对于本协议签订后至原审被告付清原审原告全部应收款之前发生的、因原审原告拖欠本工程中的材料款而导致供货商起诉所产生的、由原审原告支付的、经法院裁定的索赔损失，由原审被告承担等。协议签订后，双方按约履行了部分条款。双方确认原审被告应支付的工程款金额为9407085.29元（其中包括“郭斌片区完成工程本身情况汇总表”上载明的工程款金额8931542.29元、“签证费用汇总清单”上载明的445543元、中铁建筑项目经理部于2006年5月10日出具的“承诺书”上载明的30000元），原审被告应支付的设备、材料、办公用品转卖费用金额为2451528.54元（其中包括“按退场协议乙方进场材料设备双方清点确认转卖给甲方结算清单汇总表”上载明的2294188.62元、“工地办公用品移交清单”上载明的17080元、“材料统计汇总表”上载明的140259.92元），原审被告应支付的其他损失75000元（其中包括编号为20051010号的工程签证联系单上载明的35000元、刘国泉所写的保证书上载明的补偿款10000元、“付款委托书”上载明的诉讼费30000元），以上合计11933613.83元。原审原告提供6份索赔单主张各项停工损失4614559.60元。该6份索赔单上均加盖了五桥建筑南京工程承包部及中铁建筑项目经理部印章，原审原告项目部经理郭斌及原审被告项目部经理秦辉虎均在索赔单上签字，其中原审原告落款的时间为2006年3月1日，原审被告落款的时间为2006年3月8日。经原审被告申请，本院依法委托南京金陵司法鉴定所对索赔单上的相关文字形成时间进行鉴定，该所作出文书检验鉴定意见书认定：该6份索赔单中“要求索赔单位（章）”、“项目负责人”、“日期”、“确认单位”打印字迹与其他打印字迹不是一次打印形成的；该6份索赔单中“重庆万州五桥建筑工程公司南京工程承包部”印文实际形成时间在标称时间之后；该证中“郭斌”、“2006年3月1日”字迹形成时间在标称时间之后。另原审被告提供原审被告代理人对该工程的监理方南京钟山工程建设咨询有限公司金旭东的调查笔录、南京钟山工程建设咨询有限公司祝日虹出具的情况说明及原审被告的员工刘满福与原审原告聘用员工郭其康的谈话记录的录音资料证明：金旭东和祝日虹作为该项目的监理公司的工作人员并未收到原审原告在本案中作为证据提供的6张索赔单，其仅收到没有加盖原审原告印章及郭斌签字的、与该6份索赔单内容一样的索赔单，并因索赔单上的内容与当时原审原告整个现场实际情况不一致且索赔的见证材料不全而未予签字确认；制作此索赔单上是为了向建设方多索赔停工损失，其内容是虚假、夸大的。
另查明：原审原告、原审被告双方确认的原审被告已付款金额为11308354.36元。庭审中，原审被告提出尚有金额为222548.60元的款项未计算在11308354.36元中，应从工程款余额中扣除，其提供2006年9月30日加盖原审原告承包部印章、并有郭其康签字的、金额为20000元的收条及现金支票存根各一份、委托书二份（载明金额为30905.42元、47018.30元）、郭斌出具的内容为本人代班主收到中铁二局付停工期间部分误工费108000元的收条一份；10月至12月用水、用电签收单、扣款单、通知、办公及生活用品发放登记卡作为证据，经双方确认，原审原告认可其中如下款项：委托书中载明的30905.42元、47018.30元、整改费3250元、水电费10079.50元，合计91253.22元，对其中的108000元，其认为其只是代工人从建设方直接领取的，该款并不是原审被告支付的，与原审被告也无关系，不应从工程款中扣除；对郭其康签字领取的20000元不予认可，认为无郭斌的签字；对扣款单、通知、办公及生活用品发放登记卡上载明的3295.38元不认可。上述事实，有工程退场协议书、会议纪要、索赔单、录音资料、证言、鉴定报告及当事人陈述等证据材料证实。
原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原审原告五桥建筑公司与原审被告中铁建筑公司签订的退场协议书是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，是合法有效的协议，双方应遵照执行。现双方已部分履行了该协议，已按照协议的约定对原审原告已完成工作量、工程设计变更及工程签证费用、原审原告进场施工的机械、设备、周转材料的清点、转让总价及其他费用作出明确认定，此金额为11933613.93元，本院予以认定。对于原审原告主张的要求原审被告承担的其于2006年11月13日委托原审被告支付的钢管、扣件租赁费及赔偿款63000元，因此请求无事实和法律依据，本院不予认定。对于双方争议的6份索赔单中载明的损失4614559.60元应否由原审被告赔偿的问题，本院认为，其一，虽然原审原告已向本院提供经原审被告签字、盖章的索赔单作为其主张的依据，但从索赔单中所写的工程名称为万国汽车城一期而非原审原告所承建的片区名称及具体内容看，并不能确认索赔单所确定的工程范围即为原审原告所承建的工程范围；其二，鉴定结论表明索赔单中本应一次性形成的打印内容实际并非一次性打印形成，尤其是原审被告签字、盖章处的“确认单位”字样与索赔单的主文内容亦非一次性形成，如果索赔单系双方对原审原告损失的真实认定，索赔单中打印的内容理应一次性打印，无需分次打印，再结合监理公司员工及原审原告员工的证言，可以认定此6张索赔单系原审原告在取得已有原审被告印章及签字的索赔单后再经技术处理添加“要求索赔单位（章）、项目负责人、确认单位”后而形成的，此非原审原告、原审被告双方对原审原告停工损失的确认，原审原告仅以此索赔单作为证据要求原审被告支付停工损失，而无其他证据予以映证，属证据不足，对其请求不予支持。对于原审被告已付款的金额，首先，双方确认的已付款金额11308354.36元，予以认定；其次，对于原审原告认可的应从工程款余额中扣除的款项91253.22元，本院予以认定。对于双方争议的现金支票载明的20000元、郭斌代领取的108000元，因原审被告提供的证据足以证明其观点，亦应认定从工程余款中扣除；对于原审被告主张的其已付的其余款项3295.38元，因原审被告未提供充分证据证实，本院不予认定，故原审被告尚欠原审原告工程款余额为406006.35元。对于原审原告主张的依据退场协议计算的逾期付款损失4590000元，虽然双方约定逾期付款损失按每日30000元标准计算，但因原审原告并未提供证据证明原审被告逾期付款实际发生的损失，故本院酌定以欠款406006.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算原审原告损失，期限自原审原告主张的2006年12月2日起至原审被告给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原审被告中铁建筑公司支付原审原告五桥建筑公司工程款406006.35元。二、原审被告中铁建筑公司赔偿原审原告五桥建筑公司逾期付款损失（自2006年12月2日起至实际给付之日止，以406006.35元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）。上述一、二项请求均于本判决发生法律效力之日起10日内支付。本案案件受理费92352元，由原审原告五桥建筑公司负担90000元，原审被告中铁建筑公司负担2352元，鉴定费72000元，由原审原告五桥建筑公司负担。
原审判决后，原审原告、原审被告均不服判决，向南京市中级人民法院提出上诉。南京市中级人民法院经二审，认为原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。于2010年7月27日作出（2010）宁民终字第3039号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏人民检察院抗诉认为，原审判决对五桥建筑公司的停工损失赔偿的主张不予采纳，属认定事实的主要证据不足。
本院再审过程中，申诉人五桥建筑公司称，原一、二审未支持其6份索赔单中涉及的损失费金额4614559.60元，没有事实和法律依据。要求被申诉人：1、支付其工程款、材料转卖费及停工损失等合计5290734.87元。2、支付逾期付款损失4590000元；并从2009年1月6日起，按银行同期贷款利率的4倍，以5290734.87元为基数支付逾期付款违约金，至付清款项之日止。3、本案诉讼费及鉴定费由被申诉人承担。被申诉人辩称，原审判决正确，其已履行了生效判决，不同意再给付。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案当事人的争议焦点为：1、五桥建筑公司提供的6张索赔单能否作为证据采信；2、双方争议的108000元误工费应否在工程款中扣除。
关于6张索赔单能否作为证据采信问题。鉴定结论和双方当事人在一审、二审、再审期间的陈述表明，索赔单上五桥建筑公司的签字、盖章是五桥建筑公司事后添加的，该证据存在瑕疵，且无其他证据能印证索赔单的真实性，五桥建筑公司以该6张索赔单作为向中铁建筑公司索赔的依据，证据不充分，本院不予采信。
关于108000元误工费问题。中铁建筑公司同意给付五桥建筑公司班组108000元作为2006年春节后误工补偿，五桥建筑公司南京工程承包部经理郭斌在收条上也说明是“本人代班组收到中铁二局付停工期间部分误工费108000元”。中铁建筑公司在2006年4月19日向南京禄口中关村科技投资有限公司索赔施工工人窝工费用中含郭兵（注：即郭斌）10万，南京禄口中关村科技投资有限公司也认可补贴郭兵10万元，故该108000元应是中铁建筑公司赔偿给五桥建筑公司的停工损失费，不应在工程款中扣除，五桥建筑公司的该项请求，本院再审予以支持。故被申诉人尚欠申诉人工程款余额为514006.35元（406006.35元＋108000元）。对于申诉人主张的依据退场协议计算的逾期付款损失4590000元，虽然双方在退场协议中约定逾期付款损失按每日30000元标准计算，诉讼中，申诉人要求按每日6000元标准计算，但因申诉人并未提供证据证明逾期付款实际发生的损失，故本院酌定以欠款514006.35元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算申诉人的损失，期限自申诉人原审时主张的2006年12月2日起至被申诉人给付之日止。本案系检察机关抗诉引起的再审，人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。故申诉人再审提出从2009年1月6日起，按银行同期贷款利率的4倍，以5290734.87元为基数支付逾期付款违约金，至付清款项之日止之请求，不属于本案再审审理范围。对申诉人五桥建筑公司的其他诉请，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、被申诉人中铁建筑公司支付申诉人五桥建筑公司工程款514006.35元。
二、被申诉人中铁建筑公司赔偿申诉人五桥建筑公司逾期付款损失（自2006年12月2日起至实际给付之日止，以514006.35元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）。
三、驳回申诉人五桥建筑公司的其他诉讼请求。
上述一、二项均于本判决发生法律效力之日起10日内支付。
本案案件受理费92355元，由申诉人五桥建筑公司负担82908元，被申诉人中铁建筑公司负担9447元，鉴定费72000元，由申诉人五桥建筑公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本三份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当按照不服本判决部分的上诉请求数额计算向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼分理处，账号：033401059040001276。
审 判 长 徐腊顺
审 判 员 马典仁
审 判 员 李一平
二〇一二年十二月十九日
见习书记员 贾丽坤