辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00324号
上诉人（原审原告）：XXX。
上诉人（原审原告）：XXX。
委托代理人：胡娜，北京汉卓律师事务所葫芦岛分所律师。
被上诉人（原审被告）：XXX。
委托代理人：XXX。
上诉人XXX、XXX与被上诉人XXX因继承纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民一初字第00696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XXX、XXX及其委托代理人胡娜、被上诉人XXX及其委托代理人XXX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被继承人XXX与XXX生前生育四名子女，长女XXX（1989年因病去世，其生前生有一女），长子XXX、次子XXX，三子XXX，系同胞兄弟。其母亲XXX于2005年1月20日去世，其父XXX于2005年1月26日代书遗嘱一份：1、父亲XXX房产两处（楼房、平房），楼房（面积为35.66平方米）归扶养人XXX所有，平房归父亲所有，等父亲去世后，哥三人平分。2、父亲的现有财产归扶养人XXX和父亲XXX共有所有。3、父亲生老病死等事务归XXX负责。上述决定（属于父亲生前遗嘱）从即日起生效。遗嘱人XXX；证明人XXX、XXX；长子XXX、次子XXX、三子XXX；执笔人：XXX。订立遗嘱后，被继承人XXX由其次子XXX赡养至其因病去世。2005年1月28日，被继承人XXX在葫芦岛市公证处（现更名为葫芦岛市辽西公证处）订立公证遗嘱一份：XXX与XXX是妻子（夫妻）关系，我妻子在二〇〇五年一月二十日因病去世，生前我与她在XXX处有一户35.66平房米楼房，参加房改时我们没有钱，均是次子XXX出资，我现在已年迈，为了不给子女留下纠纷，特立遗嘱如下：一、我去世后，上述楼房我所有的部分和我继承妻子的部分全部留给次子XXX一人继承。二、在XXX处有两个违章房（无产权证），面积为45平方米左右，该房使用权也归次子XXX。三、我去世后，厂里补偿丧葬费也归XXX。四、这是我真实意愿，其他人无权干涉。立遗嘱人：XXX。被继承人XXX于2011年1月6日因病去世。2008年8月1日，两户面积为40.43平方米、19.56平方米的平房拆迁，按照当时葫芦岛市棚户区改造房屋折迁补偿安置暂行规定应安置二户面积为36平方米的楼房，因为葫芦岛市三维房地产开发有限公司在建设施工时没有设计小户型，后XXX与葫芦岛市三维房地产开发有限公司进行了沟通，双方协商办理了安置两套面积为62.48平方米、61.04平方米的楼房（户名为XXX），动迁安置时楼房价格为800.00／平方米，XXX在办理动迁楼房手续时交纳各种费用合计117113.00元人民币，并已办理了产权登记。安置后楼房市场价值经双方协商议定为3400.00元／平方米。另查明，本案在诉讼过程中，经法庭询问，代位继承人XXX明确表示放弃本案的继承权利。
原审法院认为，2005年1月26日被继承人XXX代书遗嘱处置了夫妻共同财产中继承人继承楼房的部分，但该遗嘱部分经继承人签字认可，可以认定继承人对该部分遗嘱继承财产权利的放弃，但对二户无照房屋的处理，继承人予以认可，违反了法律的规定，故该代书遗嘱部分有效，部分无效。该遗嘱订立后，2005年1月28日被继承人XXX又进行了一次遗嘱公证，公证遗嘱中对其所有的楼房35.66平方米归次子XXX所有，与代书遗嘱一致，留给次子XXX继承，但对平房（无产权证）也进行了处置，即归次子XXX所有，与代书遗嘱内容不同，该遗嘱经公证部门予以公证，但就两处无照平房处理也剥夺了继承人继承的权利，故该公证遗嘱也属部分有效，部分无效。因此，对遗嘱无效的部分，应按法律规定进行法定继承予以分割。据此，为保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国继承法》第二十五条、第二十六条、第二十七条及相关法规之规定，判决：
一、位于XXX处面积为35.66平方米，产权人为XXX的楼房一套、位于XXX处面积为61.04平方米、62.48平方米户名为XXX的楼房两套均归XXX所有；二、XXX给付XXX、XXX各人民币23450.00元，此款于本判决发生法律效力后60日内付清；三、驳回XXX、XXX其他诉讼请求。案件受理费5800.00元，邮寄送达费40.00元，由XXX、XXX、XXX各承担1946.00元。
上诉人XXX、XXX不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。代书遗嘱实质上是一份附条件的财产分割协议，是约定在父亲去世后再分割父母遗产的协议。该协议是在基于平房由三个儿子继承的前提下，上诉人才同意将楼房归被上诉人所有。现被上诉人又在上诉人不知情的情况下，伪造遗嘱剥夺上诉人的继承权。二、被上诉人并未提供充足的证据对上诉人进行抗辩。上诉人提出对被上诉人提供的所谓“公证遗嘱”虚假及程序违法的意见，但原审法院在未对“公证遗嘱”的真实性进行核实的情况下，就仅以此认定只需对平房进行不公平处分，是严重违反公平公正及违背遗嘱原意的。三、原审判决适用法律错误。代书遗嘱中已经约定了平房归三个儿子共同继承，那么就不应该再按照法定继承对该房屋进行分割。应当按照XXX老人与三个儿子订立的协议履行。上诉人已向原审法院提交了财产分割意见书，为保护上诉人的合法权益，应当严格按代书遗嘱继承。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人XXX答辩称：一、根据继承法和最高法院的解释，遗嘱人可以撤销、变更自己所立遗嘱，遗嘱以不同形式立有数份内容相抵触的，以最后所立的遗嘱为准，本案周凤鸣最后所立公证遗嘱合法有效。二、根据继承法和有关规定，只有尽了赡养义务的人才能有权利继承父母的财产。三、二上诉人认为公证遗嘱虚假及程序违法等，但没有证据证明，该观点应当驳回。综上，请求依法驳回二上诉人的上诉请求，并承担全部诉讼费用。
经本院审理查明，2012年8月8日，本院向XXX释明如对公证遗嘱的真实性有异议可申请鉴定，并请其转告XXX，二上诉人在法院指定的期间内没有提出申请。其他事实与原审认定的事实相同。
本院认为，2011年1月6日，被继承人XXX去世后，继承开始。代位继承人明确表示放弃了继承权利，对XXX应继承的部分按照法定继承处理。2005年1月26日与2005年1月28日，被继承人XXX分别立下代书遗嘱和公证遗嘱，虽二上诉人对这份公证遗嘱的真实性提出异议，但在诉讼过程中经法院释明，二上诉人仍未在法院指定的期间内申请对公证遗嘱的真伪进行鉴定，根据最高人民法院关于继承法的司法解释的相关规定，本案应当按照公证遗嘱进行继承。被继承人XXX对自己及继承妻子的财产进行处分是有权处分，合理合法；但不能剥夺其他继承人继承XXX的遗产，故公证遗嘱部分有效，部分无效。对遗嘱无效部分所涉及的遗产按法定继承。考虑到被继承人XXX生前与XXX夫妇共同生活并照顾，XXX夫妇对XXX尽主要赡养义务，分配遗产时给予适当照顾。XXX、XXX应继承份额各为：{（62．48＋61.04）㎡×3400元／㎡-（62．48＋61.04）㎡×800元／㎡}÷8=40144元。综上，二上诉人的上诉理由部分成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项，《中华人民共和国继承法》第十三条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民一初字00696号民事判决第一、第三项及诉讼费承担部分；
二、变更葫芦岛市连山区人民法院（2012）连民一初字00696号民事判决第二项为：被上诉人XXX给付上诉人XXX、XXX各人民币40144.00元。
二审案件受理费5800元，由上诉人XXX、XXX承担5200元，由被上诉人XXX承担600元。
本判决为终审判决。
审判长 张学荣
审判员 唐金荣
审判员 刘 伟
二〇一四年六月十六日
书记员 杨 雪
本判决书所援引的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
《中华人民共和国继承法》第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。第二十七条有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；（二）遗嘱继承人丧失继承权的；（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗遗嘱人死亡的；（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（五）遗嘱未处分的遗产。