浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭临刑初字第527号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人胡××。因本案于2013年4月23日被临安市公安局
刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人胡×。
被告人廖某。因本案于2013年4月23日被临安市公安局
取保候审。
浙江省临安市人民检察院以临检刑诉（2013）487号起诉
书指控被告人胡××、廖某犯非法经营罪，于2013年9月13
日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开
开庭审理了本案。临安市人民检察院指派代理检察员夏某某出
庭支持公诉。被告人胡××及其辩护人胡×、被告人廖某到
庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2012年3月至2013年4月2
2日期间，被告人胡××、廖某为非法牟利，使用廖曾、邹
某某、胡××、洪某某等身份证在淘宝网上注册“如意品行”
、“品质如你所愿”、“日本的小丸子”、“hujixing2008”
、“诚信钻石行”5家淘宝网店，并利用该5家淘宝网店以出售
烟标、烟盒等名义销售假冒伪劣的中华、玉溪等品牌香烟，销
售金额共计人民币117227.7元，非法获利共计人民币30000余
元。针对上述指控，公诉人当庭出举了被告人胡××、廖×
×的供述和辩解，证人郭某甲、王某、张某、吴某甲、蒋某、李
甲、成某某、李乙、张乙等人的证言，浙江省烟草质量监督监
测站卷烟鉴别检验报告、搜查笔录及搜查照片、电子证物检查
笔录、页面信息、检查照片、浙江省临安市烟草专卖局现场检
查笔录及照片，光盘、扣押物品照片、临安市公安局扣押清单
及照片、淘宝会员信息、支某某交易信息、淘宝交易详单、支
某某收支明细、农行卡账户交易明细、工行卡账户历史明细账
单，抓获经过、情况说明及户籍证明等证据，据此认定被告人
胡××、廖某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规
规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪
。本案系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第
二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，依法判
处。
被告人胡××对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，但
对指控其的罪名有异议，认为其行为应构成销售伪劣产品罪，
同时辩称案发期间其具有烟草专卖零售许可证。
被告人廖某对公诉机关的上述指控无异议。
被告人胡××的辩护人提出，1、本案二被告人的行为均
应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，被告人胡××具有烟草
零售许可证；2被告人胡××走上犯罪道路是因为法制观念淡
薄和生活所迫，主观恶性不大；3、被告人胡××归案后如实
供述自己的全部罪行，构成坦白，且系初犯，无违法犯罪前科
，再犯可能性也较小；4、被告人胡××销售假烟金额不大，时间不长，实际也未获利多少，同时其是家庭主要支柱，如被
判处较重刑罚，家庭将陷入困境。据此，请求对被告人胡××
从轻处罚。
经审理查明，被告人胡××、廖某系夫妻，2012年3月
至2013年4月22日期间，被告人胡××、廖某为非法牟利，
通过网络联系贩卖假烟的上家后，使用廖曾、邹某某、胡××
、洪某某等名字的身份证在淘宝网上注册店名分别为“如意品
行”、“品质如你所愿”、“日本的小丸子”、“hujixing20
08”、“诚信钻石行”的5家淘宝网店，并利用该5家淘宝网店
假借出售烟标、烟盒等名义销售其从网络上家处购得的假冒伪
劣的中华、玉溪等品牌香烟，销售金额共计人民币117227.7元
，非法获利共计人民币30000余元。
证明以上事实的证据有：1、被告人胡××的供述在案证
明2012年3月至2013年4月22日期间，其通过网络联系到贩卖假
烟的上家后，使用廖曾、邹某某、洪某某等人及其本人的身份
证在淘宝网上注册了6个淘宝店铺，并通过qq以出售烟标、烟
盒的名义将从上家处购得的假冒伪劣的中华、玉溪等品牌香烟
加价在网络上进行销售，共计销售假烟1000余条，获利30000
余元的事实，同时证明其妻子廖某帮助其注册网店以及和买
家联系交易的事实，与被告人廖某的供述相印证，并有淘宝
会员信息、支某某交易信息、“日本的小丸子”网店的淘宝交
易详单、户名为洪某某的支某某收支明细、农行卡账户交易明
细、工行卡账户历史明细清单等书证及从其租房里查获扣押的
笔记本电脑、电脑主机等物证的照片在案佐证。2、证人郭某甲的证言在案证明2013年3月12日、13日其通
过淘宝网和支某某在网上从“如意品行”等卖家处低价购买了
5条假冒软中华某某，其通过快递方式收到货后准备在其所开
的香烟店进行销售时，被临安市烟草专卖局查扣的情况，并有
其淘宝交易记录及从其处扣押的假冒软中华某某和快递包装盒
等物证的照片在案佐证；证人王某、张某、吴某甲、蒋某、李
甲、成某某、李乙、张乙、王乙、陈甲、瞿某、张丙、朱某、
许某某、单某某、王和睦、林某、徐甲、冯某某、顾某某、杜
某某、吴乙、赵某、陈乙、张丁、姚某某、李丙、周甲、李丁
、宋甲、苏某、彭段、罗某、王丙、张戊、王丁、刘甲、李戊
、邹某、田某某、徐乙、朱英姿、寥世娟、凌征、韦某某、魏
某、郑甲、鲁某某、李己、张己、罗某某、刘乙、郭某、王戊
、吴丙刘丙、徐某、周乙、霍某英、韩文、李庚、赵某某、熊
某成、钟铖、柳某某、吴丁、刘丁、黎某、王己、芮某某、崔
某、汪某、宋乙、张传明、韩甲、张庚、郑乙、张辛、韩乙、
刘戊、李辛、何某某、汤某某的证言，证明上述83位证人均于
2012年3月至2013年4月期间，在淘宝网上向卖家“如意品行”
、“品质如你所愿”、“日本的小丸子”、“hujixing2008”
、“诚信钻石行”购买假冒香烟的事实；证人吴某乙、郭某乙、侯
某某、周丙、张壬、周丁、花某某、吴己兰、郑丙、陈丙、岳
其祥、唐某某、张癸的证言，证明上述证人曾在2012年3月至2
013年4月期间，通过淘宝网购买过假冒伪劣香烟的事实；证人
路某、边某某的证言证实二人的淘宝网账号曾经借给朋友用过
，但二人自己没有在淘宝网上购买过假冒伪劣香烟的事实。3、证人李某甲、李某乙、梁某的证言，证明其三人与被告
人胡××之间在淘宝网上进行的交易均是为了刷信誉而进行的
虚假交易的事实。
4、浙江省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告在案证
明涉案的中华（软）香烟经检验均为假冒注册商标且系伪劣卷
烟的情况。
5、搜查笔录及搜查照片在案证明公安某某对被告人胡×
×、廖某位于江西省赣州市××镇××大道××楼左侧房间
的租房进行搜查并查获身份证、银行卡、手机、笔记本电脑、
电脑主机、sim卡外壳及金某某u盾等物证的情况；电子证物检
查笔录、页面信息、检查照片在案证明民警依法对从被告人胡
××租房里扣押的台式电脑和笔记本电脑进行检查的情况；浙
江省临安市烟草专卖局现场检查笔录及照片在案证明2013年3
月18日，临安市烟草专卖局烟草专卖执法人员在郭定中××街
道××路××号的店中查获其销售的中华某某［84中华（软）
］5条及快递包装盒4盒的情况；临安市公安局扣押清单及照片
在案证明公安某某对上述从被告人胡××租房里查获的相关物
证及从郭某甲店里查获的5条软中华某某予以扣押的情况。
6、公安某某根据被告人胡××用于销售假烟的淘宝网店
的支某某交易情况刻录制作的光盘在案证明涉案淘宝网店支某
某的交易状态、卖家信息、买家信息、交易金额、收款时间、
商品名称、收货人地址等相关信息情况。
7、抓获经过、发／破案经过在案证明被告人胡××、廖
××系被抓获归案的情况；情况说明在案证明对相关假烟购买人员的查证情况及侦查人员将支某某交易数据打印后交由被告
人胡××核对，其标示出其中属于虚假交易部分的情况。
8、户籍证明在案证明被告人胡××、廖某的自然人身
份情况。
上述证据经当庭举证、质证，证据间相互印证，形成了
完整的证明体系，本院予以确认。
本院认为，被告人胡××、廖某违反国家烟草专卖管
理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在网络上销售假冒
伪劣的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构
成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。
被告人胡××、廖某归案后均如实供述自己的罪行，依法均
予以从轻处罚，同时根据被告人廖某的犯罪事实、情节、性
质及社会危害性等，依法对其适用缓刑。被告人胡××的辩护
人所提相关辩护意见，本院予以采纳。关于被告人胡××及其
辩护人均提出的本案应构成销售伪劣产品罪的意见。经查，根
据现有在案证据，被告人胡××、廖某的行为同时符合销售
伪劣产品罪和非法经营罪的构成要件，依照相关法律规定，行
为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销
售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚
较重的规定定罪处罚。本案中，根据被告人胡××、廖某的
销售假烟金额和非法获利金额，以销售伪劣产品罪定罪量刑时
适用的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，以非法经营罪定
罪量刑时适用的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，故依照
上述规定，本案应以量刑较重的非法经营罪定罪，故被告人胡××及其辩护人所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。关
于被告人胡××及其辩护人均提出的被告人胡××具有烟草专
卖零售许可证的意见。经查，据被告人胡××在审查起诉阶段
所作的供述，证明其曾于2011年6、7月份以前经营过副食品和
烟酒的零售店，并有烟草专卖零售许可证，但2011年6、7月份
后其将该店转让给他人经营，烟草专卖零售许可证亦由受让人
使用的事实，故案发期间被告人胡××实际已未使用烟草专卖
零售许可证，且其是否具有实体店的烟草专卖零售许可证与其
在网络上销售假烟的行为没有关联性，不影响对其的定罪量刑
，被告人胡××及其辩护人所提相关意见不能成立，本院不予
采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第
（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二
条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七
十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人胡××犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六
个月，并处罚金人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算
，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起
至2014年10月22日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，
缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期自判
决确定之日起计算，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、追缴被告人胡××、廖某的犯罪违法所得，上缴
国库。
四、扣押于临安市公安局的作案工具笔记本电脑、电脑主机各1台均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通
过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面
上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 郑 佳
人民陪审员 赵素杰
人民陪审员 许高华
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 童 蕾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列
非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下
罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得
一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实
供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避
免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳
。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民
法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追
缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌
情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追
缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁
品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚
金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪
分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八
周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑
：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍
须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但
是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。