四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川01民终2346号
上诉人（原审原告）：成都合利气体有限公司。住所地：四川省成都市武侯区金花桥街道双凤村*组。
法定代表人：刘克利，总经理。
被上诉人（原审被告）：简阳瑞鑫气体科技开发有限责任公司。住所地：四川省简阳市石桥镇天星一社。
法定代表人：郑典林，总经理。
委托诉讼代理人：陈恒伦，四川得力律师事务所律师。
上诉人成都合利气体有限公司（以下简称合利公司）因与被上诉人简阳瑞鑫气体科技开发有限责任公司（以下简称瑞鑫公司）合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4249号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
合利公司上诉请求：1、撤销原裁定，将该案发回简阳市法院重新审理；2、请求法院支持上诉人的诉讼请求；3、本案案件受理费由瑞鑫公司承担。在二审中，其明确上诉请求为：撤销原擦腚，指令原审法院对本案进行审理。
其主要事实与理由：一、2008年8月25日，双方签署《合同》约定：合利公司出资购置价值70万元的设备，投入瑞鑫公司，在设备进场15日内瑞鑫公司将其公司的34%的股权变更给合利公司。双方从合同签署之日起按照股权比例承担责任，如一方违约承担守约方20万元的违约金。在签署上述《合同》后的同日，双方又签署了《协议》，约定瑞鑫公司承包经营合利公司34%的股权，并按每年14万元支付承包经营费。期限暂定为3年，即从2008年10月1日止于2011年9月30日，每季度支付一次，合利公司不得干预公司经营。
在上述《合同》和《协议》签署后，合利公司依约在2008年9月1日将全部设备安装到位，并经双方确认了设备的价值为70万元。然而瑞鑫公司既没有将34%的股权变更给合利公司，并且在这期间一直扣留承包经营费、没有足额支付，虽经合利公司多次催告，但仍然不履行合同和协议约定的义务。
二、一审法院错误认定案件事实。本案历经简阳法院两次一审，第一次一审的时候，一审法院以瑞鑫公司申请的证人出庭，凭借证人出庭的证言而错误的认定了双方之间的承包经营关系，变更为租赁关系。该案经合利公司上诉后，被资阳市中级人民法院发回一审简阳法院重审。而在简阳法院的第二次一审时，仅凭借被上诉人单方的记账凭证而错误的认定为案件事实。
在本案一审中合利公司出示了双方之间的书面合同，以及合利公司法定代表人刘克利催收承包费发给瑞鑫公司法定代表人郑典林和张经理（瑞鑫公司的股东）的短信，并且短信发给瑞鑫公司后，瑞鑫公司均未提出异议，一审法院对此事实视而不见。瑞鑫公司的记账凭证仅仅是其内部的依据，不能约束合利公司，不能想当然的认定合同已经发生变更。
三、一审法院错误适用法律。1、根据《合同法》第77条规定：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第78条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中《合同》约定的“设备到场15个工作日内，到工商部门办理股权登记变更登记”。而15个工作日内因瑞鑫公司拒绝办理登记，一直拖延办理，而在一审中又说是双方变更为租赁关系。系单方主张变更合同，系违约行为，故应当承担违约责任，赔偿合同约定20万元的违约金。
如果系瑞鑫公司所说的已经变更为租赁关系，那么双方应当签署有书面的合同或协议来撤销2008年签署的《合同》和《协议》，重新约定双方的权利和义务。一审法院对《合同法》的明文规定于不顾，仅凭瑞鑫公司的单方记账凭证认定合同已经发生变更，明显系适用法律错误。不利于合同的稳定性，不利于保护合同各方交易的安全性，有违合同法中的诚实、信用原则。
2、本案因为一审法院错误的认定案件事实，致使一审法院作出错误的裁定属错误的适用法律：《民事诉讼法》第119条、124条均规定了可以驳回起诉的法律规定，即使案件本来的法律关系与一审法院审理发现的法律关系不一致，因该案已经历经两次一审，上诉人与被上诉人已经充分的发表了各自观点，一审法院应当依据审理所认定的事实作出判决，而不能简单的驳回起诉。
瑞鑫公司答辩称，双方的基础关系是租赁合同关系，一审驳回起诉，程序、实体处理均合法，请求驳回上诉，维持原裁定。
合利公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2008年8月25日签署的《合同》和《协议》；2、瑞鑫公司退还合利公司在入股时投入公司的设备，并保证设备正常运行或退还合利公司70万元的设备投资款；3、瑞鑫公司支付承包经营费60万元及利息（利息以60万元为计算基数，按人民法院同期贷款基准利率从2016年4月1日起计算至实际支付之日止）；4、判令瑞鑫公司支付违反《合同》第三条约定应向合利公司支付的违约金20万元。
一审法院认定事实：2008年，合利公司与瑞鑫公司协议以瑞鑫公司提供场地、办公设备及共同投入设备方式进行经营合作，双方签订了一份《合同》和一份《协议》，该两份合同中合利公司的落款日期均为2008年8月25日，瑞鑫公司的落款日期均为2008年9月1日。其中《合同》约定的主要内容包括：合利公司投入折合人民币70万元的设备进入瑞鑫公司，瑞鑫公司股份重组后，合利公司占瑞鑫公司股份的34%，瑞鑫公司占股份66%；设备到现场后15个工作日内双方到工商部门办理股权变更登记；合同第三条约定本合同一式两份自双方签字盖章之日起生效，合同生效期内如一方违约赔偿另一方违约金20万元。《协议》约定的主要内容包括：合利公司将其在瑞鑫公司享有的34%的股权承包给瑞鑫公司经营，承包期为三年（2008年10月1日至2011年9月30日止），承包费用为每年14万元，三年不变，付款方式为每季度末付一次款；合利公司负责市场规范工作，对市场的开拓发展负责，负责各相关充气站及个体用户的协调工作，保证每月用户到公司的氧气充装瓶数≥3000瓶，不参与瑞鑫公司的各种经营活动及经营范围，负责发展成都及周边地区高纯度气体销售市场，销售额每月≥500瓶，如合利公司达不到以上四项责任，则按比例扣其每年固定分红20%；瑞鑫公司负责保养维修好各种设备，确保当天到充气站的钢瓶当天充装入库，各种气体产品质量合格率≥99%，确保合利公司投入设备维修保养完好、正常使用，确保合利公司每年固定分红；本协议一式两份自双方签字盖章之日起生效，合同生效期内如一方违约赔偿另一方违约金20万元。
2008年9月1日，合利公司、瑞鑫公司确认双方各自投入的设备，其中合利公司投入的设备为：液氧贮槽设备一套（液氧贮槽二十立方、液氧低温泵一台、汽化器一台、管道和汇流排一套)，二氧化碳贮槽设备一套（二氧化碳贮槽二十立方、二氧化碳低温泵一台、管道和汇流排一套），共计投资70万元。
合同签订后，合利公司、瑞鑫公司双方当事人并未依约到工商管理部门办理股权变更登记，合利公司也未履行合同约定的市场拓展和销售义务。2009年4月，合利公司、瑞鑫公司经口头协商，合作方式由“股份承包”变更为设备租赁，租金按6000元/月计取。2009年4月14日至2015年2月15日期间，瑞鑫公司按6000元/月，通过现金和银行转账方式按季度给付合利公司截止2014年12月31目的设备租赁费用共计42.4万元，其中有9笔银行转账凭证均注明交易用途为“储槽租金”。2015年2月15日，合利公司的法定代表人刘克利向瑞鑫公司出具收条一份，内容为“今收到郑典林承包气站承包费41.6万元，承包费从2019年4月开始，金额如有误以银行转账单位转账金额”，该收条加盖了瑞鑫公司的公章。庭审中，合利公司表示该收条中的“2019”系笔误应为“2009”，并认可瑞鑫公司实际付款金额为42.4万万元。
后合利公司、瑞鑫公司双方就合同履行发生争议。2016年4月8日，合利公司以瑞鑫公司未按约定足额支付合同约定的“承包费”为由起诉至法院。原审法院于2016年5月20日作出（2016）川2081民初1256号民事判决书后，合利公司于2016年5月28日到瑞鑫公司拆除其投入的生产设备，双方在此过程中发生纠纷，经当地派出所民警调处，双方达成于2016年5月31日拆除设备的协议。瑞鑫公司于2016年5月31日向资阳市质量技术监督局办理了特种设备注销登记。
原审法院认为，本案系租赁合同纠纷。根据合利公司、瑞鑫公司于2008年签订的《合同》和《协议》的内容分析，合利公司、瑞鑫公司之间系以实物出资方式进行合作经营的企业合伙关系。《协议约定合利公司投入设备由瑞鑫公司负责经营管理，除分红外，瑞鑫公司向合利公司支付每年14万元的“股份承包”费用，并约定了合同期限为三年。该协议约定的“股份承包”费实质为合利公司不参与瑞鑫公司的经营管理，合利公司基于双方共同投资的合伙关系享有的部分收益。关于合利公司、瑞鑫公司在合同签订后是否变更合同关系问题，瑞鑫公司提交的《商品进销明细账》和银行转账凭证，能够形成证据锁链，证明瑞鑫公司从2009年4月至2015年2月期间一直按6000元/月向合利公司支付设备租赁费共计42.4万元的事实，合利公司并未提供相关证据证明其在此期间向瑞鑫公司主张过合同权利的事实，结合本案原合同除合利公司提供设备外，双方均未履行其余合同义务等情况，原审法院认定瑞鑫公司主张的双方于2009年4月经口头协商变更原《协议》约定的“股份承包”为设备租赁的事实成立。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”及第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，合利公司、瑞鑫公司双方以口头形式变更合同关系的行为，合法有效。故合利公司、瑞鑫公司之间的合同关系已于2009年4月由原企业合伙关系变更为租赁合同关系，原《合同》、《协议》即终止履行。合利公司依据原《合同》、《协议》的约定，主张其与瑞鑫公司系“股份承包”合作关系（实为企业合伙关系），要求瑞鑫公司支付60万元及利息等诉讼请求，与原审法院根据案件事实对本案法律关系作出的认定不一致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，原审法院向合利公司释明，告知其可以变更诉讼请求。合利公司仍坚持其诉讼主张，不变更原诉讼请求，故应由合利公司承担不利的诉讼风险。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(三)项规定，裁定：驳回合利公司的起诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，合利公司提出的原审诉讼请求，系基于其与瑞鑫公司签订的《合同》及《协议》的约定。第一，瑞鑫公司主张双方的合同关系由承包合作关系（或企业合伙关系）变更为租赁关系，则应当依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，由瑞鑫公司就此承担举证责任。但在原审过程中，瑞鑫公司提交的证据是否足以证明双方合同关系发生变更，应当进一步进行审查确认；第二，若原审法院根据案件事实认定合利公司主张的法律关系与人民法院认定的关系不一致，其经释明后瑞鑫公司仍不变更诉讼请求，应当以判决的方式驳回合利公司的诉讼请求，而非裁定驳回其起诉；故原审法院认定事实不清，裁定驳回合利公司的起诉错误，本院予以纠正。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4249号民事裁定书；
二、指令四川省简阳市人民法院对本案进行审理。
审判长 唐云国
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一七年三月二十一日
书记员 马先碧