山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第571号
上诉人（原审被告）刘洪振，男，1985年5月10日出生，汉族，济南钢铁集团总公司职工，住济南市。
委托代理人张玉玲，山东高信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李元利，男，1981年12月25日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人王雷，男，1978年10月28日出生，汉族，济南历下东关法律服务所法律工作者。
委托代理人孟卫东，男，1971年10月25日出生，汉族，济南历城忠军法律服务所法律工作者。
上诉人刘洪振因与被上诉人李元利返还原物纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘洪振及其委托代理人张玉玲，被上诉人李元利的委托代理人王雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年4月9日，李元利与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司（以下简称卡特公司）签订协议，约定由李元利在2007年4月9日至2010年12月16日期间租赁卡特公司的液压挖掘机一台，挖掘机的产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAE14303。李元利于2007年5月至2011年4月期间分期向卡特公司付款，设备价值共计107万元。2007年4月12日，卡特公司将设备交付李元利。2010年12月16日，李元利与该公司签订和解协议，约定李元利于2010年12月16日向其交付未到期租金及利息232133元、设备选择价格10元、经济损失61142元后，取得原协议项下设备（编号为JGZ00699）的所有权，并有权收取该设备的收益。2010年12月24日，李元利付清了设备余款，取得了涉案挖掘机的所有权。
2008年3月13日，李元利与山东神卡钢特机械有限公司签订破碎器买卖合同，李元利购买该公司价格138000元的破碎锤一台。
2012年8月20日下午2时许，刘洪振带人到李元利挖掘机的施工工地将李元利的挖掘机（带破碎锤，即油锤）拖走。李元利雇用的司机将刘洪振拖走挖掘机事宜告知李元利后，李元利随即于当日向济南市公安局历城区分局报警，控告其挖掘机被抢。2012年11月27日，济南市公安局历城区分局做出不予立案通知书，认为李元利于2012年8月20日提出控告的挖掘机被抢案没有犯罪事实发生，决定不予立案。李元利不服该决定，提出复议。2012年12月6日，济南市公安局历城区分局做出复议决定书，维持原不予立案的决定。
李元利主张因刘洪振拖走其挖掘机，致使其承包的工程无法正常施工，无奈只能另行租赁他人的挖掘机施工，给其造成了经济损失。2013年5月17日，李元利向原审法院申请鉴定，申请对其所有的320D卡特彼勒液压挖掘机（带油锤）的台班（每8小时）收入进行鉴定。2013年7月22日，山东永晟资产评估有限公司做出报告，鉴定结论为：本案所涉的被鉴定挖掘机油锤在评估基准日2013年5月17日的台班收入为2700元，其构成明细为：（1）税金：152.55元；（2）人工费：133.33元；（3）设备折旧费：226.94元；（4）燃油费：1015.20元；（5）日常维护及其他费用：30.40元；（6）利润：1141.58元。李元利支付鉴定费4000元。李元利根据台班收入构成明细中的第（3）、（5）、（6）项之和，即1398.92元，要求刘洪振赔偿2012年8月20日至2013年8月20日的经济损失510605.8元。
李元利因向刘洪振索要挖掘机未果，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。刘洪振并非产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAE14303的卡特彼勒液压挖掘机的所有人，其无权占有，李元利作为该设备的权利人，有权要求刘洪振返还占有的该设备。对李元利要求刘洪振返还产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAE14303的卡特彼勒液压挖掘机的诉讼请求，原审法院予以支持。
侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。刘洪振无权占有李元利的设备，侵害了李元利的物权，给李元利造成了损害，李元利可以请求损害赔偿。对李元利要求刘洪振赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以支持。关于李元利主张的损失，原审法院认为，鉴定结论中已明确了台班收入的构成明细，虽然李元利要求按照设备折旧费、日常维护及其他费用以及利润之和来计算其损失，但设备折旧费、日常维护及其他费用均属设备的正常支出费用，刘洪振占有李元利的设备，给李元利造成的仅是利润损失，故应当按照每日的利润1141.58元来计算损失。原审法院认定，2012年8月20日至2013年8月20日期间，刘洪振给李元利造成的损失为416676.70元（1141.58元／天×365天），对此，刘洪振应当赔偿。
关于刘洪振辩称的因与李元利之间存在债权债务关系，其占有挖掘机系在李元利授意下合法占有的理由，因刘洪振占有李元利的挖掘机后，李元利已经报警，故对刘洪振的辩解理由，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、限刘洪振于判决生效后十日内返还李元利所有的产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAE14303的卡特彼勒液压挖掘机（带油锤）一台。二、限刘洪振于判决生效后十日内赔偿李元利2012年8月20日至2013年8月20日期间的经济损失416676.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19025元，李元利负担845元，刘洪振负担18180元；鉴定费4000元，由刘洪振负担。
上诉人刘洪振不服原审判决上诉称：1、原审认定事实错误。上诉人刘洪振对挖掘机的占有是基于2012年8月20日早8点的约定，系有权、合法占有。被上诉人李元利因欠上诉人刘洪振借款无力偿还，主动提出将其所有的涉案液压挖掘机一台押给上诉人刘洪振，或者由上诉人刘洪振出卖抵偿借款。上诉人刘洪振在将挖掘机拖走前，已与被上诉人李元利就此事达成合意。在将挖掘机拖走过程中，已电话告知被上诉人李元利，被上诉人李元利的弟弟李广元也告知被上诉人李元利，被上诉人李元利对此过程完全了解。虽然在上诉人刘洪振将挖掘机拖走后，被上诉人李元利曾向公安机关报案，但该报警不能否定双方协商以挖掘机质押的事实。2、被上诉人李元利称上诉人刘洪振系无故开走挖掘机，违背诚实信用原则，违背客观事实。2012年11月12日，上诉人刘洪振以民间借贷为由，要求被上诉人李元利偿还借款，被上诉人李元利答辩称系因上诉人刘洪振将其挖掘机抢走，导致无经济收入，被上诉人李元利在该案上诉中又称已还清上诉人刘洪振借款。另外在上诉人刘洪振将挖掘机拖走后，被上诉人李元利既然又租赁了他人的挖掘机，就不应产生利润损失。因被上诉人李元利所欠借款至今没有偿还，被上诉人李元利亦从未向上诉人刘洪振索要过质押的挖掘机，反而是上诉人刘洪振多次提出，要求被上诉人李元利尽快还款，并将挖掘机开走，上诉人刘洪振没有侵权的事实与行为，不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人李元利的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人李元利负担。
被上诉人李元利答辩称：1、张X、温XX的证言不能证明被上诉人李元利同意将挖掘机质押给上诉人刘洪振。张X、温XX二人系上诉人刘洪振请来拖挖掘机的，与上诉人刘洪振有直接的利害关系，二人的证明不具备任何法律效力。上诉人刘洪振亦未能提供挖掘机书面质押合同。2、李XX、邵XX、卢XX的证言完全可以证明涉案挖掘机是上诉人刘洪振等人有计划、有预谋地强行开走。3、被上诉人李元利事后了解挖掘机被拖走的过程，并不能推断出被上诉人李元利同意上诉人刘洪振的行为。4、被上诉人李元利共欠上诉人刘洪振31.6万元，而被上诉人李元利质押给上诉人刘洪振的斯巴鲁越野车价值28.98万元，抵押的房屋价值11.9万元，二者相加约40万元，即使被上诉人李元利不还款，当质押权和抵押权实现后，被上诉人李元利已不会再欠上诉人刘洪振多少钱了。当公安机关两次告知上诉人刘洪振通过法律程序解决纠纷，并要求上诉人刘洪振归还挖掘机时，上诉人刘洪振回答“我知道了”，“听明白了”。在这种情形下，被上诉人李元利无须再另行提供证据证实向上诉人刘洪振索要过挖掘机。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张X、温XX二人系帮助上诉人刘洪振拖走挖掘机的人员，与上诉人刘洪振有利害关系，且二人未出庭作证，故二人在公安机关的询问笔录，不能单独作为认定案件事实的依据。而上诉人刘洪振将挖掘机拖走后，被上诉人李元利即向公安机关报案。故，上诉人刘洪振主张被上诉人李元利同意上诉人刘洪振将挖掘机拖走，做为质押物，证据不足，本院不予支持。
双方之间的借贷关系，与本案并非同一法律关系，上诉人刘洪振不能以此作为拖走挖掘机的理由，并据此对抗被上诉人李元利的主张。上诉人刘洪振应当向被上诉人李元利返还原物，并赔偿损失。原审法院依据鉴定结论，按照每日的利润来计算损失，比较公平合理。
综上，上诉人刘洪振之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19025元，由上诉人刘洪振负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年五月十二日
书记员 黄 玮