广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民三终字第24号
上诉人（原审被告）：新兴县水台镇富强货物搬运服务队。住所地：广东省新兴县。
负责人：兰忠富，该服务队经营者，男，汉族，住址：贵州省绥阳县。
委托代理人：黄自强，广东云新律师事务所律师。
委托代理人：梁子兴，广东云新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李必坤，男，汉族，住贵州省绥阳县茅。
委托代理人廖建文，广东正明扬律师事务所律师。
上诉人新兴县水台镇富强货物搬运服务队（下称富强搬运队）因与被上诉人李必坤劳动争议纠纷一案，不服新兴县人民法院（2013）云新法稔民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：李必坤于2012年2月5日进入富强搬运队从事搬运工作，工资按件计算，双方没有签订劳动合同。2012年5月5日，李必坤上班时，富强搬运队安排李必坤到英发陶瓷有限公司车间捡砖，在捡砖过程中，李必坤不慎受伤。李必坤被当即送往新兴县新城镇卫生院治疗，经诊断为：1、左肱二头肌长头腱断裂伴肌腹回缩；2、左肱二头肌长头肌腹内积液。李必坤住院17天，于2012年5月28日出院。2012年11月29日，李必坤到佛山市中医院住院治疗，经诊断为：左肱二头长头肌腱陈旧断裂。李必坤住院19天，于2012年12月18日出院。李必坤住院期间，由其妻子护理，李必坤住院治疗的医疗费已由富强搬运队支付。
李必坤的伤于2013年3月13日经新兴县人力资源和社会保障局认定为工伤。同年3月14日，李必坤向云浮市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定的申请，云浮市劳动能力鉴定委员会于2013年4月15日作出云劳鉴字（2013）154号工伤职工劳动能力鉴定等级评定通知书，确认李必坤治疗后于2013年2月18日已医疗终结，对李必坤的伤残等级评定为七级。富强搬运队不服，提出复查，云浮市劳动能力鉴定委员会于2013年7月12日作出云劳鉴字（2013）216号工伤职工劳动能力鉴定等级评定通知书，确认李必坤治疗后于2013年2月18日已医疗终结，重新评定李必坤的伤残等级为七级。李必坤工伤后，富强搬运队支付了2012年6月至2013年6月的生活补助款合共13585元给李必坤。由于富强搬运队无依法支付李必坤各项工伤待遇补偿款，为此，李必坤向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决富强搬运队支付停工留薪期工资差额28420元、住院伙食补助费1260元、护理费2880元、一次性伤残补助金54600元、一次性伤残就业补助金105000元、一次性工伤医疗补助金25200元、鉴定费270元；裁决富强搬运队支付未签订劳动合同的2个月工资差额8400元；裁决富强搬运队支付解除劳动关系的经济补偿金8400元，以上款项合计234430元。新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年10月23日作出新劳人仲案字（2013）第53号仲裁裁决，裁决如下：（一）解除双方的劳动关系；（二）李必坤的一次性伤残补助金44928元，由富强搬运队支付；（三）李必坤的一次性工伤医疗补助金20736元，由富强搬运队支付；（四）李必坤的一次性就业补助金86400元，由富强搬运队支付；（五）李必坤的停工留薪期待遇工资32601.6元，由富强搬运队支付；（六）住院伙食补助费756元，由富强搬运队支付；（七）住院护理费3600元，由富强搬运队支付；（八）劳动能力鉴定费270元，由富强搬运队支付；上述金额合计189291.6元，扣除李必坤已领取的11200元，余额178091.6元由富强搬运队一次性支付给李必坤。李必坤对仲裁裁决不服，于2013年11月7日向原审法院提起诉讼，请求支持其上述诉讼请求。
另查明，根据李必坤、富强搬运队提供的账户明细，李必坤领取4月工资4170元，5月工资1892元。庭审中，富强搬运队认为李必坤2月工资1831元、3月工资2742元、4月工资4170元，月平均工资2914.33元，其中2月和3月的工资是发放现金，但富强搬运队未能提供充分的证据予以证实，李必坤亦予以否认，并认为其2月工资3800元、3月工资4500元、4月工资4300元，月平均工资4200元。对此，富强搬运队亦表示转账的4170元为扣除生活费和水电费130元后的实付工资。
以上事实，有李必坤提供的仲裁裁决书、送达回证、工伤认定决定书、工伤职工劳动能力鉴定等级评定通知书、发票、新兴县新城镇卫生院出具的出院记录、佛山中医院出具的入院记录及出院记录、账户明细查询、个体户机读档案登记资料，富强搬运队提供的仲裁裁决书、送达回证、李必坤领取款项明细、账户明细查询、工资收入说明、工伤认定书、工伤职工劳动能力鉴定等级评定通知书、出院记录、住院证明书、企业法人营业执照。原审法院调取新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会的档案材料以及原审法院的庭审记录等证据予以证实。
原审法院认为：李必坤在工作过程中受伤，经新兴县人力资源和社会保障局认定为工伤并经云浮市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残的事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。李必坤受到的事故伤害构成工伤，依照《工伤保险条例》的规定享有工伤保险待遇的权利。富强搬运队主张李必坤事故前的月平均工资2914.33元，其中2月和3月工资以现金方式发放，分别为1831元、2742元，4月工资以转账方式支付为4170元，但富强搬运队只提供了4月工资的账户明细记录，对2月和3月的工资未能提供证据予以证实，富强搬运队作为用人单位负有举证责任，应承担举证不能的后果，故对富强搬运队提出李必坤月平均工资2914.33元的主张，原审法院不予采纳。本案中，李必坤工作不满12个月，故按李必坤实际的工资计算月平均工资。对李必坤主张的4月份工资4300元，富强搬运队亦表示转账给李必坤的工资4170元，为扣除生活费和水电费130元后实付工资，故按李必坤、富强搬运队确认的4月份工资4300元计算月平均工资，李必坤主张其月平均工资4200元，无超出其实际工资数额，原审法院予以支持。为此，对李必坤的各项工伤保险待遇按4200元的工资标准计算：1、一次性伤残补助金54600元（4200元×13个月），七级伤残为十三个月的本人工资；2、一次性伤残就业补助金105000元（4200元×25个月），七级伤残为二十五个月的本人工资；3、一次性工伤医疗补助金25200元（4200元×6个月），七级伤残为六个月的本人工资；4、对李必坤请求的停工留薪期工资差额28420元（4200元／月×9个月零13天－已支付的11200元），由于李必坤因伤治疗后于2013年2月18日已医疗终结，计算停工留薪期9个月13天，停工留薪期工资计算为（4200元×9个月）＋（4200元÷30天×13天）＝39620元，李必坤在工伤事故后已每月领取生活补助款合计13585元，减除李必坤已领取的13585元后，富强搬运队应支付26035元给李必坤，李必坤请求超出部分，原审法院不予支持；5、对李必坤的住院伙食补助费，参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中伙食补助费50元／天，计算为50元／天×36天×70%=1260元，故李必坤请求伙食补助费1260元，原审法院予以支持；6、李必坤请求的护理费，有医疗机构出具的诊断证明予以证实，参照当地护工的工资收入，计算为80元／天，李必坤住院36天，计算为80元／天×36天＝2880元，故李必坤请求护理费2880元，原审法院予以支持；7、劳动能力鉴定费270元。以上李必坤的各项工伤待遇补偿款合计215245元，李必坤请求超出部分，原审法院不予支持。
对于李必坤要求富强搬运队支付未签订书面劳动合同的2个月双倍工资差额8400元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，本案中，李必坤在2012年2月5日进入富强搬运队工作，劳动关系确立，虽双方无依法在2012年3月5日前签订书面劳动合同，但李必坤仍在搬运队工作，在工伤事故发生后，富强搬运队每月向李必坤发放生活补贴至2013年6月，双方并无解除劳动关系，李必坤在富强搬运队的工作时间已满一年，视为已订立无固定期限劳动合同。为此，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资，李必坤请求富强搬运队支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额8400元，理据不足，原审法院不予支持。
对于李必坤请求富强搬运队支付解除劳动关系的补偿金8400元，本案中，李必坤因工伤解除劳动关系，由富强搬运队支付一次性伤残就业补助金，其提出由富强搬运队支付解除劳动关系的补偿金8400元缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项、第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：（一）解除李必坤与富强搬运队的劳动关系。（二）富强搬运队应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇215245元给李必坤。（三）驳回李必坤的其他诉讼请求。（四）驳回富强搬运队的其他诉讼请求。两案受理费20元，由富强搬运队负担。
富强搬运队不服上述判决，向本院上诉请求：1、维持原审判决第一、三项，改判富强搬运队支付给李必坤工伤保险待遇147078.31元；2、一、二审案件受理费由李必坤承担。事实与理由：（一）原审认定按月4200元计算李必坤各项工伤补偿款错误。李必坤从2012年2月5日工作到工伤止，已三个月，富强搬运队和李必坤都认可2012年2、3月份的工资是用现金方式发放的，富强搬运队作为用人单位已举证了3月份发给李必坤的工资是2742元，李必坤已承认已领工资，但没有证据证明不是2742元的情况下，原审就单以4月份工资为基数作计算各项工伤待遇是无依据，主观推定显失公平，等于李必坤缺领3月份工资。原审认定月扣餐费和水电费130元也错误。富强搬运队认为按3456元（2742元＋4170元÷2）才有依据。计算为：一次性医补：20736元（3456×6）；一次性伤残：44928元（3456×15）；一次性就业补：86400元（3456×25）；停工留薪工资：32601.6元（3456×9个月13天）；住院伙食补助费：36天×21元（50元的70%）＝756元；住院护理费按36天×50元=1800元；鉴定费：270元；上述共：187491.6元，减13585元实为：173906.6元。综上所述，富强搬运队请上级法院支持上诉请求。
被上诉人李必坤答辩称：原审判决认定的工伤待遇赔偿金额正确，请求二审法院予以维持原审判决，依法驳回富强搬运队的诉讼请求。
本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。本案二审的争议焦点是按每月工资4200元计算李必坤的工伤待遇有无依据。
关于李必坤的工资问题。《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”富强搬运队主张李必坤受伤前2012年3月份工资为2742元，4月份为4170元，2月份没有做足一个月，以3、4月份的工资计算平均为3456元。李必坤主张2012年2月份工资为3800元，3月份为4500元，4月份为4300元，受伤前月平均工资为4200元。双方对于上述工资主张，富强搬运队只提供了2012年4月份和5月份的工资转账凭据，并没有提供2012年2月份和3月份的工资支付凭据；李必坤也只提供了工资账户明细证明2012年4月份和5月份的工资支付情况。对于2012年2、3月份的工资，双方除确认已现金支付外，对于支付的工资数额，双方均没有提供证据证明各自的主张。富强搬运队上诉认为其已证明了李必坤2012年3月份的工资是2742元，这是不成立的，富强搬运队的举证并未达到证明标准。李必坤主张其2012年4月份的工资为4300元，实发到账为4170元，富强搬运队在庭审中确认4170元工资是扣除了130元的生活费及水电费的工资，因此可以确认李必坤2012年4月份的工资为4300元。而对于2012年2、3月份的工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。因用人单位不能提供有关工资支付凭证证明工资支付情况，法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。李必坤提供的2012年2、3、4月的工资数额分别为3800元、4500元、4300元，平均工资为4200元，这一数额与双方确认的2012年4月份的工资数额相近，故认定李必坤受伤前的月平均工资为4200元。富强搬运队并没有为李必坤交纳工作保险费用，因此应直接以李必坤受伤前的月平均工资4200元作为计算工伤保险待遇的标准。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人富强搬运队的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人新兴县水台镇富强货物搬运服务队负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一四年九月二十九日
书记员 黄常乐