贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4538号
上诉人（原审被告）：遵义市鸿扬剑桥物流有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区国际商贸城物流园53、54、55号仓库。
法定代表人：熊文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐晓旭，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师，执业证号15201201410295856。
被上诉人（原审原告）：夏胜，男，汉族，1981年4月5日生，住贵州省贵阳市小河区，
委托诉讼代理人：蒋兴艳，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号15201201411442319。
委托诉讼代理人：白启文，贵州哲瀚律师事务所实习律师。
上诉人遵义市鸿扬剑桥物流有限公司（以下简称鸿扬公司）因与被上诉人夏胜健康权纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鸿扬公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与上诉人之间不是雇佣合同关系，而是承揽合同关系，上诉人在加工承揽的过程中自己未尽到注意安全的义务，自己不小心从楼梯上摔下来受伤，上诉人没有任何过错。原审法院认为上诉人在选任被上诉人的过程中有一定程度的过错，是不正确的，搭建工棚并不需要特许工种，上诉人在选人时没有任何过错，不应当承担任何责任。
被上诉人夏胜辩称：我方本来也提起上诉，认为本案系劳务关系，而非承揽关系，但因交纳上诉费存在困难，故放弃上诉。上诉人在一审判决后多次告诉我方，其不上诉，我方经多方考虑，准备申请执行，上诉人才告知其提起上诉，此举系滥用诉讼资源，企图推脱法律责任，延误了我方二次手术治疗的最佳时机。且上诉人的上诉理由不成立，望依法驳回上诉，维持原判。上诉人在选任人员时，未找专业从事板房销售及安装人员，为节约成本，找非专业的被上诉人做工，主观上存在过错。且在施工中未经安全提醒义务，也未采取任何安全措施，原判判令其承担30%的过错责任明显过低。
被上诉人夏胜向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失共计人民币346,650.35元，其中医疗费87,478.012元、住院伙食补助费5,000元、营养费4,500元、护理费5,447.7元、误工费15,857.5元、残疾赔偿金147,477.84元、精神抚慰金15,000元、被扶养人生活费84,189.3元、交通费1,000元、鉴定费700元，上述费用扣除被告支付的20,000元后合计346,650.35元；2、诉讼费用由被告承担。
原判查明，被告的经营范围以道路普通货物运输、货物运输代理服务及相关信息咨询服务、仓储服务（专项除外）为主，因租赁贵州恒达物流咨询服务有限公司开发的恒达物流园A区18-21号门面开设物流业务需要搭建活动板房，2015年6月3日，经证人沈某介绍，被告股东沈道鸿与并非专业从事活动板房搭建工作的原告协商一致，以200元/平方米包工包料方式将活动板房交由原告负责搭建。达成协议后，被告预支原告5,000元。
2015年6月9日，原告在被告租赁的上述场地搭建活动板房过程中从活动板房二楼跌落，导致头部严重受伤，后即被送入贵阳市第二人民医院治疗，经诊断为：1、急性开放性颅脑损伤（重型）；2、闭合性胸部损伤；3、双下肺感染；4、左侧面瘫；5、胸椎退行性变。住院治疗50天后出院，出院医嘱为：注意休息，加强营养，半年或1年后返院行颅骨修补术，随诊骨科门诊，避免重体力及剧烈运动，不适随诊等。治疗过程中原告共产生医疗费87,478.01元，其中被告支付20,000元。
原告伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心于2016年1月27日鉴定构成八级伤残，误工损失日为90-180日、护理期30-60日、营养期30-60日。
原告父亲夏邦高出生于1955年3月23日、母亲李辉荣出生于1957年3月1日，均居住在湖北省××磷矿镇××组，除原告夏胜外，夏邦高与李辉荣另生育有一子夏军，夏军于1983年5月2日出生。
原告与妻子罗朝英于2007年3月15日生育有一女夏彬灵，现于贵阳市花溪区第十三小学就读，与原告共同居住。
后因赔偿事宜不能协商解决，原告遂向法院提起民事诉讼并提出如前诉请。
原判认为，本案争议的焦点系双方当事人之间法律关系的性质。对此焦点，一审法院意见如下：
本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但据最高人民法院《民事案件案由规定》的相关理解与适用，提供劳务者受害责任纠纷系指个人之间形成劳务关系，劳务的提供者因劳务活动自身受到损害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案并非个人之间形成的劳务关系，故不属于提供劳务者受害责任纠纷，立案案由错误。
双方当事人以口头形式协商一致达成以包工包料方式搭建活动板房的协议，协商及搭建过程中双方系平等主体，不具有人身隶属关系，原告无需服从被告的管理和安排，故原被告之间并非劳动关系，但原告搭建活动板房的行为包含有原告提供劳务的内容，双方之间的法律关系具有构成劳务合同纠纷的可能，从此角度来看，被告认为双方不构成劳务关系的辩解，不予采信，其混淆了劳动关系与劳务关系的性质。
劳务合同有广义和狭义之分，广义的劳务合同是指一切与提供劳动服务（即劳务）有关的协议，按照一方提供给另一方劳务（即劳动服务）侧重的不同，广义的劳务合同可划分为两类，一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同，如雇佣等；另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，如承揽。狭义的劳务活动仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或者不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，劳务合同纠纷案由下的劳务合同，仅指狭义的劳务合同，即雇佣合同，原告正是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定要求被告进行赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定对第十一条中“从事雇佣活动”的范围进行了明确，而据庭审查实，被告是一家以道路普通货物运输、货物运输代理服务及相关信息咨询服务、仓储服务（专项除外）为主要经营范围的物流公司，原告搭建活动板房的行为与被告的生产经营并无直接关联，不宜认定为狭义的劳务合同即雇佣合同。
本案中双方当事人达成的口头协议是由原告以包工包料的形式为被告搭建活动板房，合同标的具有原告提供的劳务，但侧重点显然在于劳务行为结果，即活动板房搭建的完成并交付，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，本案中双方当事人之间的法律关系应为承揽合同关系，原告在承揽合同履行过程中遭受人身损害，应适用人身损害的相关法律规定及司法解释，根据案情，本案案由应为健康权纠纷。
被告在与原告达成协议后曾向原告支付了5,000元，原告认为是预付的材料款，且双方并未签订承揽合同，故双方之间并非是以包工包料方式形成的承揽合同关系，对于此种主张，原判认为双方当事人虽未签订书面承揽合同，但如前所述，双方之间的口头协议侧重点在于活动板房的搭建完成并交付，符合承揽合同的法律特征，被告预支的5,000元是否为材料款并不影响合同性质，且庭审中证人沈某的证言明确表明在其介绍下双方以包工包料方式协商一致，原告并未对沈某的证言提出异议，故对原告的主张不予采信。
双方当事人之间的法律关系原审法院已认定为承揽合同关系，原告在履行合同中遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告应对原告的损害承担一般过错责任，而据庭审查实，原告并非专业从事活动板房搭建，被告股东沈道鸿在与原告协商时仅就价格问题进行洽谈，并未审查原告的专业技能，显然在承揽人的选任方面存在过错，且原告系在被告租赁的场地上完成工作，被告应当尽到必要的安全提醒义务，但庭审中被告提供的证据并不足以证实其完成了该项义务，故被告同样存在过错，综合本案案情，酌情确认被告应承担的过错责任比例为30%。
本案中原告诉请的损失有：医疗费87,478.01元，被告无异议，予以认可；住院伙食补助费5,000元，被告无异议，予以认可；营养费4,500元，被告认为住院伙食补助费100元/天的标准已包含了营养费，不应再主张营养费，但住院伙食补助费以100元/天的标准主张并未超出本地一般国家机关工作人员的出差伙食补助标准，而原告的出院医嘱中有“加强营养”的内容，故被告的辩解不予采信，营养费予以支持，但原告按照100元/天的标准计算过高，一审法院以30元/天予以支持，鉴定机构鉴定的营养期限为30日至60日，一审法院确定为45日，经计算营养费为1,350元；护理费5,447.7元，被告无异议，予以支持；误工费15,857.5元，被告无异议，予以支持；残疾赔偿金147,477.84元，被告无异议，予以支持；精神抚慰金15,000元，被告认为过高，一审法院酌情支持10,000元；被扶养人生活费84,189.3元，庭审中，原告并未提供证据证实其父母丧失劳动能力且无收入来源，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……”的规定，原告主张的其父母被扶养人生活费不予支持；但原告之女夏彬灵为未成年人，而原告所受损害构成八级伤残，一定程度上影响其劳动能力，认可原告可主张其未成年子女的生活费，但原告的计算结果错误，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“……被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；……”的规定，夏彬灵现已年满9周岁，参照2015年贵州省城镇人均消费性支出16,914.2元的标准，该费用计算为22,834.17元，原判以此予以支持；交通费1,000元，庭审中原告并未提供交通费发生凭据，被告认为不应支持，但考虑到原告因伤住院治疗50天，其必要陪护人员确需发生交通费，酌情支持800元；鉴定费700元，系鉴定原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期产生，属必要合理费用，予以支持。
上述费用合计支持296,945.22元，被告应承担30%的赔偿责任，计算为89,083.6元，扣除其已支付的20,000元，应再支付69,083.6元。
被告认为其已支付的5,000元原告应返还，但本案审理的是原告在履行承揽合同过程中遭受人身损害的赔偿责任，上述费用系承揽合同的价款，与本案并非同一性质的法律关系，应另行解决，不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、被告遵义市鸿扬剑桥物流有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告夏胜因遭受人身损害所致的损失69,083.6元；二、驳回原告夏胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,176元（已减半收取），由原告夏胜负担2,376元，被告遵义市鸿扬剑桥物流有限公司负担800元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审中被上诉人夏胜提交了国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全培训考核管理规定》以供本院参考，在该管理规定特种作业目录中存在“高处作业”科目，并解释为“指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业”。该管理规定第五条同时载明，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种行业操作证》后，方可上岗作业。二审中上诉人陈述称其要求搭建的活动板房为二层。被上诉人在二审中陈述称，其就本案原本打算上诉，并提交了上诉状，但因经济困难没有在期限内交纳上诉费，故只能放弃上诉。
二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证、证人证言等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，原判将本案双方当事人之间的法律关系定性为承揽合同关系，符合本案的客观实际，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。上诉人作为承揽合同的定作人，只有对定作、指示或者选任有过错时，依法才对承揽人承担相应的赔偿责任。根据目前双方当事人举证及陈述的情况来看，虽然搭建活动板房并不需要特殊的资质，但根据常识及通常的惯例，搭建活动板房显然是一项需要一定专业技能及经验的工作，本案中上诉人需搭建的二层板房高度达四、五米，具有高空作业的危险性，被上诉人并不具备高空作业的操作证，该类板房在日常生活中通常是由具有专业技能和经验的生产厂家或者销售商负责搭建。本案中，定作人明知承揽人不具备搭建活动板房的安全生产条件和工作经验，却将该项工作委托承包给承揽人，显然在对承揽人的选任上存在着一定的疏忽，具有过错，依法应承担相应的责任。原判据此酌情判令上诉人承担30%的赔偿责任符合本案的客观实际，并无不当，本院予以维持。上诉人提出的其不存在任何过错不应当承担责任的主张无证据证实，不符合法律规定，本院不予采纳。被上诉人认为原判按照每天30元的标准支持营养费有所不当，其父母已达法定退休年龄，原判未予支持被抚养人生活费亦存在不当，但鉴于其放弃上诉，故本院就该两项费用予以维持。
综上所述，上诉人鸿扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1527元，由上诉人遵义市鸿扬剑桥物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一六年十二月一日
书 记 员 冷冬莉