江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1635号上诉人（原审原告、反诉被告）：宜春市金山钢材贸易有限公司，住所地：江西省宜春市。法定代表人：刘晓娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁江，江西利元律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中阳建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区。法定代表人：陈恩斌，该公司总裁。委托诉讼代理人：吴健敏，男，1987年11月9日出生，汉族，该公司员工，住江西省进贤县。委托诉讼代理人：曾欢，男，1989年8月20日出生，汉族，该公司员工，住江西省南昌市红谷滩新区。上诉人宜春市金山钢材贸易有限公司（以下简称金山公司）与上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭进行了审理。金山公司的法定代表人刘晓娥及其委托诉讼代理人焦尹、中阳公司的委托诉讼代理人吴健敏、曾欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金山公司上诉请求：1.撤销原判，改判中阳公司支付所欠钢材款5600910元及违约金2124018元（暂算至2016年11月30日，此后按欠款本金按月利率3%计算至款项清偿之日）；2.一、二审诉讼费由中阳公司负担。事实和理由：一、一审判决认定先本后息的还款方式违反了法律规定，也违反了公正、公平的司法原则。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第21条规定，违约金应当优先主债务支付，即应采取先息后本的结算方式。无论是银行借款、民间借贷，还是一般买卖，按照交易习惯均是先息后本，包括中阳公司同一工程之前与他人的结算也是如此。二、一审判决按月息1.5%计算违约金明显过低。依照法律规定，违约金的数额应根据合同约定及违约给对方造成的损失情况确认。合同有约定的按合同约定，约定的违约金不超过损失30%应予支持。首先，从合同约定看，每吨钢材价格的平均单价是3649元/吨，每天5元资金占用费换算成利息形式的计算方式为月息4.1%，而金山公司的主张低于合同约定，符合法律规定。其次，从钢材贸易市场行情及交易习惯来看，钢材贸易卖方均为现款从钢厂进货，供货给建筑商一般差价每吨约20元左右。因此，钢材供应商资金占用量比较大，利润空间比较小，一般均需通过约月息2%左右向他人融资。因此，如果建筑商不按约定支付，给钢材供应方带来的损失是比较大的，这种损失包括融资利息、可得利润、实现债权费用等，损失的金额肯定超过月息2%的标准。故金山公司主张已付款违约金按月息3%的标准，未付款按月息2%的标准计算合理、合法，依法应得到法律支持。三、怡欣花园的钢材款应由中阳公司承担。第一，将钢材运往怡欣花园工地是朱勇涛指定的，而朱勇涛是中阳公司委托负责整个宜阳小区二标施工管理的，本案中有大部分货款是以朱勇涛的名义支付的，所以金山公司有充分理由相信朱勇涛有权代表中阳公司，符合表见代理。第二，中阳公司所付的工程款以朱勇涛以及朱勇涛雇请的财务人员名义支付。上述财务人员不是中阳公司的职员，也不是中阳公司雇员，他们所支付的款项可以优先偿还怡欣花园所欠钢材款。第三，诉讼前双方财务对账均是将宜阳小区二标与怡欣花园混在一起，并没有分开，付款时也没有注明是付哪笔钢材款，所以金山公司有权在朱勇涛付款中优先扣付怡欣花园钢材款。实际上双方均是认可运往怡欣花园钢材应计算到宜阳小区二标内。四、关于提供税务发票的问题。双方所签合同约定的价格是不含税价。1、合同中（二）其它费用包括税收在内，明确约定“总金额只包含运费，如产生其它费用由需方承担。”2、合同约定出货单为最终结算凭证，而出货单载明不含税价。出货单与合同及其他证据是可以相互印证的，中阳公司也保留了出货单，但并未对出货单上所载明的“不含税价”提出异议，并签字确认了。3、金山公司提交了钢材总经销商同时间的价格信息，本案合同价低于总经销商的批发价，如果金山公司要提供发票，那么金山公司还要倒贴，显然违背常理，也不符合交易习惯。4、为中阳公司提供钢材的有多家经销商，同时供货，价格相同，但并没有一家提供了增值税发票。五、2015年朱勇涛出具的141462元的对账单，一审判决未对该款项进行处理。该141462元包含在5600910元的诉讼请求中，但不包括在11366333元中，而一审法院用11366333元减去已付款8753549元，就少掉了该141462元。中阳公司辩称，关于违约金，中阳公司不存在违约的事实，不应当支付违约金。即使要支付违约金，法律规定的违约金的上限是30%。关于怡欣花园的钢材款，怡欣花园是其他公司承建的项目，用到怡欣花园的钢材款不应由中阳公司承担。关于发票，这是金山公司的法定义务，而中阳公司未付的款项也仅仅与金山公司应当缴纳的税款金额相当，因此来说，中阳公司为了保护自身利益，暂扣税金，待金山公司依法纳税并将发票交给中阳公司后中阳公司再结清钢材款，不违反法律规定。同时，中阳公司所扣留的这些款项应当是金山公司交给国家的税收款项，金山公司不应将要交给国家的钱来获取利益。关于141462元的问题，一审时双方经过反复对账，是确认了所欠货款金额的，中阳公司认为已包含在其中。中阳公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判中阳公司不承担任何违约金；2.撤销原判第二项，改判金山公司自行承担税金向中阳公司开具交易金额为11366333元、税率为17%的增值税专用发票；3.一审诉讼费、反诉费、二审诉讼费由金山公司负担。事实和理由：金山公司从未开具任何税务发票给中阳公司。中阳公司在金山公司未开具发票时暂扣与税金相当的货款亦符合法律规定。一、关于税金承担问题。第一，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》（以下简称增值税条例）第一条之规定，金山公司属于钢材销售方，应由其承担税金。第二，根据增值税条例第二条第一项，金山公司销售的钢材税率为17%。第三，根据增值税条例第二十一条规定，金山公司属于缴纳增值税的纳税义务主体，中阳公司向其购买钢材后有权索要增值税专用发票。二、关于中阳公司不承担违约金问题。一审时中阳公司承认尚有2612784元钢材款未结清，但该部分货款并不是中阳公司拒绝支付，而是金山公司违法违约在先，拒绝向中阳公司开具税率为17%的增值税专用发票，中阳公司扣留与税金相当的货款待金山公司交付发票后及时结清钢材余款的方式符合法律规定。因此，一审法院判令中阳公司向金山公司支付违约金系事实认定错误，应予改判。金山公司辩称，一、金山公司已与中阳公司就税金承担问题达成共识，双方所签合同约定货物价格不包含税金。1、双方所签钢材购销合同第二条产品质量及计量规定“供方向需方开具出货单，出货单为最终结算凭证”及第三条第二款价格确定规定“1.双方友好协商确定结算价格；2.总金额只包含运费，如产生其它费用由需方承担”。2、出货单上载明不含税价，对于该单及载明内容，中阳公司已签字认可。3、金山公司提供了钢厂总经销商同时间的价格信息，本案的合同价低于总经销商的批发价，如果该价格还是包含税金后的价格，那么金山公司每吨钢材平均要倒贴约30元，违背商业交易常理，也不符合双方交易习惯。4、为中阳公司提供钢材的有多家经销商，同时供货，价格相同，但是其他商家也不存在提供增值税发票的情形。二、中阳公司以维护自身利益为由违约显然是荒谬无理的，违约系既定事实，应当承担相应违约责任。首先，双方所约定的价格本身就不含税金，金山公司根本就不可能存在违约情形；其次，中阳公司并非执法的税收部门，作为合同的义务方，其杜撰的理由并不能作为拒绝履行合同义务的抗辩理由。综上，中阳公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当承担违反合同义务的违约责任。金山公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中阳公司立即支付拖欠的钢材款本金5600910元及违约金2124018元（暂计算至2016年11月30日），此后欠款本金按月利率3%计算违约金至款项清偿之日止；2.本案诉讼费由中阳公司承担。中阳公司向一审法院反诉诉讼请求：判令金山公司向中阳公司开具实付钢材款的发票。一审法院认定事实：中阳公司中标宜春市“宜阳小区”工程项目建设，需购买钢材，遂分别依次于2013年11月3日、12月12日、12月28日与金山公司签订《钢材购销合同》。合同第二款对价款约定如下：1.双方友好协商确定结算价格。2.总金额只包含运费，如产生其他费用由需方承担。第四条违约责任约定需方未在承诺时间内付清货款，应在承诺期满支付资金占用费5元每吨每天。其中11月3日合同约定钢材总价款为397725元，数量型号规格见出货单，所有货款应于11月6日付清；12月12日合同约定钢材总价款852840元，所有货款应于12月16日付清；12月28日合同未对货款进行约定，仅对盘螺纹、螺纹的单价予以了确认，同时约定货款应于2014年1月5日前付清。合同签订后，金山公司按中阳公司指定供货。合同期内未结清的货款分别为2013年12月6日送货一次计货款119650元，12月7日送货四次计货款537119元，12月8日送货两次计货款268467元，12月10日送货两次计货款83887元，12月11日送货三次计货款122251元，12月27日送货两次计货款148454元，12月28日送货一次计货款76477元，12月29日送货两次计货款284054元，12月30日送货两次计货款72695元，2014年1月3日送货两次计货款231099元，1月4日送货一次计货款37181元。期间，中阳公司于2013年12月20日支付货款200000元，12月12日支付货款200000元。合同期内未结清货款为1592334元。此后，双方仍然保持合作关系，金山公司按中阳公司通知供货，中阳公司不定期支付货款。截止到2016年9月30日，中阳公司向金山公司共计购买钢材11366333元，总计支付款项8753549元。中阳公司“宜阳小区”认可的项目部负责人为朱勇潮。在与金山公司发生业务往来过程中，朱勇潮弟弟朱勇涛曾代表朱勇潮与金山公司进行交涉，包括采购钢材及支付货款。在2014年期间，朱勇潮因宜春“怡欣花园”项目向金山钢材购买了钢材，并于2015年2月12日出具欠条确认尚欠钢材款354253元。一审法院认为，合同可以采取书面形式，也可以采取口头形式。虽然金山公司与中阳公司仅就钢材买卖签订三份书面合同，但此后双方仍就买卖关系达成合意，双方买卖合同关系成立。买卖合同关系成立，买受人应当按约定支付货款，约定不明的，应当按照交易习惯及时支付，债务人可以随时履行的，债权人可以要求随时履行，钢材买卖，属于可以即时结清的买卖关系，未能即时结清，构成违约，故对金山公司要求中阳公司立即支付货款及违约金的诉讼请求予以支持。一、关于欠付货款本金金额及违约金如何计算的争议焦点。该院庭审查明，中阳公司向金山公司购买钢材共计11366333元，支付款项总计8753549元。金山公司主张，支付的款项应按《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条规定的顺序抵充。该院认定，该条款适用的情形为双方对实现债权的费用及利息约定明确，而在本案中，虽然买卖合同对违约金有过约定，但双方并未明确核对违约金的金额，金山公司单方面以每月月末欠款金额为基数按月利率3%计算违约金且在付款中优先冲抵于法无据，不予支持，中阳公司所付款项在双方未核算违约金的情况下优先支付本金更为妥当，则本案中阳公司尚欠金山公司钢材款本金为2612784元（11366333-8753549）。中阳公司未能及时结清款项，构成违约，应当按照合同约定或法律规定承担违约责任。金山公司庭审主张；书面合同有关逾期付款违约金按5元每吨每天计算约定过高，故要求以欠付款为本金按月利率3%计算违约金。该院认为，根据法律规定，合同约定的违约金过高，中阳公司庭审中对金山公司主张的按月利率3%计算违约金请求调整，予以准许。考虑到本案双方合同的性质及履行情况，该院认定按即时支付货款的履行方式计算违约金，即买受人在接受标的物当即支付价款，未付则构成违约支付违约金。考虑到钢材买卖流通快利润薄的特殊性及中阳公司在交易过程中的承诺，该院在月利率3%的基础上适当调整，酌定按月利率1.5%分段计算违约金，自2013年12月6日至2016年11月30日，违约金合计1218376.65元。二、关于朱勇潮欠条确认的怡欣花园钢材款354253元的问题。庭审中查明，中阳公司认可的宜阳小区项目负责人为朱勇涛，且欠条载明的钢材并非用于宜阳小区项目，朱勇潮的行为产生的法律后果并不由中阳公司负担，对该部分欠款，金山公司可另案主张。三、关于金山公司是否应当开具税务发票的争议焦点。买卖合同中，开具税务发票是卖方的法定附随义务，故本案中，金山公司应按双方实际发生的交易额开具相应的税务发票，故对中阳公司要求金山公司开具发票的反诉诉讼请求予以支持。对于双方庭审中对税金由谁负担的争议，依照谁主张谁举证的原则，金山公司提交的合同对税金负担问题约定不明，虽然其提交的发货单注明：不含税价，但该注明未得到中阳公司的确认。为此，应由金山公司承担举证责任的不利后果。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，判决：一、中阳公司于判决生效后三日内支付金山公司钢材款2612784元及违约金合计1218376.65元（该违约金计算至2016年11月30日，2016年12月1日至款项清偿之日止的违约金按月利率1.5%计算）；二、金山公司在收到中阳公司交付的税金后十日内开具交易金额为11366333元的增值税发票；三、驳回金山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费65875元，诉讼保全费5000元，合计70875元，由金山公司和中阳公司各负担35437.50元；反诉案件受理费11230元，由金山公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：金山公司提交刘晓娥农行银行卡交易明细清单一份及发货单5份和欠852840元的清单一份，证明2013年11月3日合同款项已付清，2013年12月12日签订合同款项并未付清，对账单也有反映。中阳公司经质证对银行明细的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为明细上没有显示付款单位的名称，不能证明是中阳公司付的款，且双方间是不停地在供货，不能对应为2013年11月3日的合同的付款，对发货单，因是复印件，不予质证。对欠852840元的这份清单，三性均有异议，是单方制作的复印件，不予质证。本院认为，金山公司提交的证据，除了银行清单，其余均为复印件，中阳公司对此提出异议，而银行清单又未显示付款单位的名称，不能证明与本案有关，故对金山公司提交的上述证据均不予确认其具有证据效力。本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：由中阳公司工作人员刘志强于2015年10月6日签署情况属实、朱永涛签字的宜阳小区二标与刘晓娥钢筋购销对账单记载中阳公司累计欠款141462元。金山公司已于2014年3月17日办理税务注销登记。本院认为，金山公司依据与中阳公司签订的书面合同供应钢材后，在合同期外仍继续供应钢材，中阳公司支付了部分货款，双方买卖关系成立，且合法有效。中阳公司收到钢材后，应按约支付货款。关于中阳公司应支付多少货款及应否承担违约金的问题。一审判决认定中阳公司向金山公司购买钢材共计11366333元，金山公司上诉称该金额少计算141462元。经审查，该141462元记载在一张由中阳公司工作人员刘志强签署情况属实并签名、朱永涛签名的宜阳小区二标与刘晓娥钢筋购销对账单中，该款金山公司起诉时已计算在诉请金额内，但列入怡欣花园中。一审法院在组织双方算账时，双方均未该141462元中的130498元记入宜阳小区二标中，导致中阳公司向金山公司购买钢材款中少计算130498元。因此，中阳公司所欠钢材款应为2743282元（11366333-8753549+130498）。由于双方对付款时间没有约定，而根据交易习惯又无法确定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，中阳公司应在收到钢材的同时支付货款。中阳公司上诉称其未及时支付货款是因金山公司未开具发票而暂扣与税款金额相当的货款，由于按约足额支付货款是中阳公司应尽的义务，且中阳公司和金山公司未就开具发票一事达成合意，故对中阳公司关于暂扣货款的上诉理由，本院不予采纳。中阳公司未能即时结清货款，构成违约。金山公司认为应按先息后本的方式计算违约金，但金山公司在双方业务往来过程中，均是将中阳公司的付款抵付了拖欠的货款本金，表明双方就中阳公司支付的货款是达成了先支付主债务的约定的，故本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条的规定，因此，对金山公司关于应先息后本的主张，本院不予支持。因中阳公司也未另行向金山公司支付自2013年以来的逾期付款违约金，因此，金山公司有权向中阳公司主张自2013年以来的逾期付款违约金，故对中阳公司关于其不承担违约金的上诉请求，本院不予支持。中阳公司逾期付款行为给金山公司造成的损失主要是资金占用损失，该损失应根据拖欠货款数额、逾期时间，综合银行贷款利率、融资成本、违约行为、及中阳公司承诺等加以衡量，参照双方合同中约定的违约金换算成月利率为4.1%，本院酌定中阳公司按月利率2%的标准分段向金山公司支付逾期付款违约金。自2013年12月6日至2016年11月30日，违约金合计1624502.20元。关于怡欣花园钢材款354253元的问题。金山公司未提交证据证明怡欣花园的钢材实为中阳公司所用，故该部分欠款，不应由中阳公司承担。因此，对金山公司关于该354253元应由中阳公司承担的上诉请求，本院不予支持。关于金山公司是否应开具税务发票以及税金应由谁承担的问题。双方在合同中约定“总金额只包含运费，如产生其它费用由需方承担”和“出货单为最终结算凭证”，而金山公司在出货单中记载“不含税价”，因此，可以认定中阳公司向金山公司购买的钢材的价格是不包括税费在内的，如需开具税务发票，税金应由中阳公司自行承担。现中阳公司也未提交证据证明其在双方长达数年、交易金额累积高达数千万元的业务交往过程中曾要求金山公司开具税务发票，考虑金山公司已注销税务登记，无法以金山公司名义开具税务发票的情况，对中阳公司要求金山公司开具税务发票的诉讼请求本院不予支持。综上所述，中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；金山公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初5313号民事判决；二、上诉人中阳建设集团有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人宜春市金山钢材贸易有限公司钢材款2743282元及违约金合计1624502.20元（该违约金计算至2016年11月30日，自2016年12月1日至款项清偿之日止的违约金按月利率2%计算）；三、驳回上诉人宜春市金山钢材贸易有限公司的其它诉讼请求；四、驳回上诉人中阳建设集团有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费65875元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费11230元，二审案件受理费45180元，合计127285元，由上诉人宜春市金山钢材贸易有限公司负担42925元，由上诉人中阳建设集团有限公司负担84360元。本判决为终审判决。审判长  帅晓东审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇一七年十二月二十九日书记员  谢 琤