重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4472号上诉人（原审原告）：陈祖国。委托代理人：秦廷勇，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市星林物流有限公司。法定代表人：姚昌荣，总经理。委托代理人：马蕾，重庆智圆律师事务所律师。委托代理人：傅靓瑾，重庆智圆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王朝国。上诉人陈祖国与被上诉人重庆市星林物流有限公司（以下简称星林公司）、被上诉人王朝国劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年3月16日作出（2015）渝北法民初字第15024号民事判决，陈祖国不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年6月29日对本案进行了审理。陈祖国的委托代理人秦廷勇，星林公司的委托代理人马蕾、傅靓瑾均到庭参加了审理，被上诉人王朝国经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：星林公司是一家主要经营普通货运和仓储的企业。2013年2月17日，王朝国与星林公司签订《汽车挂靠合同》，王朝国将自有的东风天龙汽车（车牌号为渝Ｂ×××××）挂靠于星林公司营运，王朝国每年缴纳管理费3600元，合同约定车辆所有权归王朝国，由王朝国自主经营、自负盈亏、自主承担车辆营运的一切风险责任，自行聘请驾驶员，驾驶员与星林公司无任何关系，由王朝国自行管理、支付报酬、承担风险责任，需要代缴社会保险的，单位承担部分由王朝国承担。同日，星林公司与王朝国签订《补充协议》，约定王朝国雇佣的驾驶员交付的风险金由星林公司代为收取，因王朝国委托星林公司代收取运输费用，按期结算，为便于资金管理及周转，王朝国委托星林公司向乙方雇佣的驾驶员代付出车款，从王朝国运输费用中扣除。2013年4月陈祖国受王朝国聘请担任渝Ｂ×××××车辆主驾驶员。陈祖国出车前，由王朝国委托星林公司向陈祖国银行账户汇入数额不等出车款，主要用于驾驶途中产生的开销及费用。陈祖国出车返回后，王朝国再与其办理结算并支付报酬，多退少补。王朝国每月与星林公司对账一次，星林公司将支付给陈祖国的出车款在星林公司应付给王朝国的费用中进行了扣减。2014年4月30日、6月26日、8月6日、8月26日，陈祖国先后四次向星林公司缴纳风险金共计20000元。星林公司向陈祖国出具了收据，并加盖了星林公司财务专用章。王朝国陈述上述风险金系其委托星林公司代为收取。星林公司为陈祖国代办了社会保险，2014年12月3日陈祖国向星林公司缴纳社保费1282.17元。2015年7月15日，陈祖国向星林公司发出《解除劳动关系通知书》，以星林公司未按时足额发放工资、未依法购买社保为由提出与星林公司解除劳动关系。星林公司于2015年7月16日签收了上述《解除劳动关系通知书》。2015年3月27日，陈祖国向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求由星林公司向其支付2014年10月、11月未足额发放的工资17000元和2014年12月工资5000元、2014年5月至11月未签订书面劳动合同双倍工资差额84000元、经济补偿金12000元、失业保险待遇损失5000元、退还风险金20000元，并按同期银行贷款支付利息、退还被多扣缴的社保费1000元。该委逾期未审结，陈祖国遂诉至一审法院。本案诉讼中，陈祖国对星林公司提交的《汽车挂靠合同》的真实性提出异议，并申请对该合同中星林公司的印章及王朝国签名的形成时间进行鉴定。因双方当事人未提交比对样本，导致鉴定无法实施，鉴定机构作退件处理。陈祖国一审诉称：2013年4月，陈祖国成为星林公司主驾驶员，4月30日星林公司收取陈祖国风险金20000元，口头约定工资每月12000元。2013年4月至11月，星林公司一直未与其签订劳动合同，也不依法购买社保。同年10月、11月，星林公司不按时发放工资。为此，陈祖国特诉至法院，请求：1、判令星林公司支付陈祖国2014年10月、11月未足额发放的工资17000元和2014年12月工资5000元；2、判令星林公司支付陈祖国2014年5月至12月未签订书面劳动合同双倍工资差额84000元；3、判令星林公司支付陈祖国经济补偿金12000元；4、判令星林公司支付陈祖国2014年3月至9月未购买失业保险待遇损失5000元；5、判令星林公司退还陈祖国风险金20000元，并按同期银行贷款支付利息；6、判令星林公司退还陈祖国多扣缴的社保费1000元。星林公司一审辩称：陈祖国是实际车主即本案王朝国聘请的司机，与星林公司不存在劳动关系。另出车风险金2万元亦是王朝国委托星林公司收取，该款项实际由王朝国所收，星林公司不应负责退还。综上，希望驳回陈祖国诉讼请求。王朝国一审述称：王朝国是渝Ｂ×××××车辆所有人，2013年2月王朝国与星林公司签订挂靠合同，将该车辆挂靠在星林公司公司运营。陈祖国是王朝国聘请的司机，工资由王朝国负责发放。作为个人，无法为陈祖国办理社会保险，故委托星林公司为陈祖国购买保险。风险金实际上为货物保证金，由星林公司代王朝国向陈祖国收取。一审法院认为：本案争议焦点为星林公司与陈祖国之间是否存在劳动关系。根据查明的事实，王朝国将自有车辆挂靠于星林公司经营，双方签订了挂靠合同及补充协议，约定车辆驾驶员由王朝国聘请，与星林公司无关。星林公司虽然为陈祖国代办了社会保险，依据的是星林公司与王朝国签订的《车辆挂靠合同》，是星林公司履行该合同的表现，且保险费均由王朝国个人承担，故代办社会保险不能作为认定陈祖国与星林公司存在劳动关系的依据。此外，因运输商品货值大，星林公司向驾驶员收取风险保证金符合物流行业惯例，亦不能以此作为劳动关系成立的依据。星林公司并没有招聘陈祖国，也不向其实际支付劳动报酬，仅根据车主王朝国的指示向驾驶员银行卡内打入出车款，陈祖国报酬的具体结算及发放，星林公司并不负责。由此可知，星林公司与陈祖国并无建立劳动关系的合意。且陈祖国在本案中并没有举示工作证、工作牌等与星林公司建立事实劳动关系的证据。参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【200512号】）有关规定，一审法院认定星林公司与陈祖国未建立劳动关系。因双方没有建立劳动关系，陈祖国基于劳动关系要求星林公司向其支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、失业保险待遇损失、经济补偿金、退还多扣缴社保费等，无事实和法律依据，依法应予驳回。虽然星林公司与陈祖国没有劳动关系，但风险金收据是由星林公司出具，风险金应由星林公司负责返还。风险金利息，双方无相关约定，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆市星林物流有限公司于本判决生效后立即返还原告陈祖国风险金20000元；二、驳回原告陈祖国的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。陈祖国不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持陈祖国一审诉讼请求。主要事实和理由：1、星林公司收取保证金，为陈祖国发放工资、办理社保，陈祖国接受文利兵管理等，共同证明了双方建立了事实劳动关系。2、星林公司与陈祖国为规避法律责任，私下串通签订虚假的汽车挂靠合同及补充协议，也未告知陈祖国。陈祖国不认识王朝国，未与其建立雇佣关系。无任何证据证明渝Ｂ×××××东风天龙汽车属于王朝国所有；星林公司未提供王朝国每年缴纳管理费3600元的发票，王朝国也未提供购买渝Ｂ×××××东风天龙汽车的买卖合同、发票及支付凭证。王朝国认为与陈祖国有交集，请判决王朝国承担连带责任。3、一审判决适用法律错误。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【200512号】）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。因此，不能将企业承担的责任推向国家和社会。4、一审辩论终结后，星林公司才申请王朝国出庭，已过了举证期限，程序存在问题。对汽车挂靠合同及补充协议的鉴定，星林公司和王朝国不提供鉴定比对样本，应由其承担举证不能的责任。星林公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，陈祖国主张的用工主体责任理由不能成立，不应认定存在劳动关系。王朝国未作答辩。二审中，陈祖国举示了结算单2页原件，5页复印件，拟证明陈祖国工资是与文利兵及星林公司财务结算。星林公司质证表示，7页均为复印件，不认可真实性、合法性、关联性；其中1张只有陈祖国一个签字；文利兵不是星林公司员工，不能达到陈祖国的证明目的，也不属新证据。本院认为，结算单为复印件，不能单独作为证据，且无其他证据证明文利兵属星林公司员工，故本院不予采信。二审审理中，陈祖国陈述其于2013年4月开始驾驶渝Ｂ×××××号车，却又主张从2014年5月起的未签书面劳动合同的双倍工资，后又改口是2014年4月才上班，而又主张从2014年3月起的失业保险待遇损失，前后自相矛盾。双方对一审判决第一项服判。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，本案陈祖国主张与星林公司存在劳务关系，陈祖国应承担相应的举证责任。本案王朝国虽未举示其购买渝Ｂ×××××东风天龙汽车的买卖合同、发票及支付凭证，星林公司也未举示王朝国每年缴纳管理费3600元的发票，导致星林公司与王朝国签订的汽车挂靠合同及补充协议可能存疑。但陈祖国无证据证明其与星林公司结算过工资，且陈述其到星林公司的工作时间与其诉讼主张明显前后矛盾，不符合常理，也无其他证据进一步否认汽车挂靠合同及补充协议的真实性。故陈祖国主张与星林公司存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。星林公司不是建筑施工、矿山企业，不符合承担用工主体责任的法律规定，陈祖国主张星林公司承担用工主体责任，以及王朝国承担连带责任，不符合法律规定，不能成立，本院不予支持。王朝国是确认本案陈祖国与星林公司是否存在劳动关系的利害关系人，一审准许王朝国参加审理，符合法律规定，并非程序违法。陈祖国申请对汽车挂靠合同及补充协议中星林公司的印章及王朝国的签名形成时间鉴定，按“谁主张，谁举证”的举证规则，陈祖国应承担提供鉴定比对样本责任，现双方均未提交比对样本，导致鉴定不能，应由陈祖国承担举证不能的法律责任。陈祖国要求星林公司和王朝国承担举证不能的责任，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，陈祖国的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈祖国负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一六年七月二十日书 记 员  江 波