河北省黄骅市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0983民初999号
原告：郑春祥，住河北省黄骅市。
被告：孙俊周，工人。
委托代理人：胡玉璞。
被告：河北正实城建开发有限公司。住所地：河北省张家口市桥东区建设东街**号。
法定代表人：赵广杰，董事长。
委托代理人：袁爱忠，住河北省张家口市。
委托代理人：胡玉璞，住沧州市。第三人：黄骅市黄骅镇关帝庙村村民委员会。住所地：河北省黄骅市黄骅镇关帝庙村。
法定代表人：郑春祥，村主任。
原告郑春祥与与被告孙俊周、河北正实城建开发有限公司（以下简称正实城建公司）、第三人黄骅市黄骅镇关帝庙村村民委员会（以下简称关帝庙村委会）买卖合同纠纷一案，本院于2014年11月2日作出（2013）黄民初字第4388号民事判决，原告郑春祥与被告正实城建公司均不服提起上诉。沧州市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）沧民终字第678号民事裁定书，认为原审判决认定基本事实不清，裁定撤销河北省黄骅市人民法院（2013）黄民初字第4388号民事判决；发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑春祥，被告孙俊周及委托代理人胡玉璞、被告正实城建公司的委托代理人袁爱忠、胡玉璞到庭参加诉讼。第三人关帝庙村委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告郑春祥诉称：2010年7月，被告孙俊周挂靠正实城建公司承揽了黄骅市××大街（北环路—学院路）道路施工工程，经口头协商：由原告向被告提供土石方，并约定土方价格为每立方17.5元、砖头价格为每立方19.5元，均为虚方不含税价格。被告承揽的道路施工工程于2010年11月4日完工，双方确认了原告的土石方路段范围，至今被告未付清土石方工程款。根据双方约定，被告逾期付款应按欠款金额支付日万分之五的违约金。原告无奈提起诉讼请求，判令被告立即给付土石方款498900元，并按日万分之五支付从2010年11月4日至判决之日的违约金。
再审中原告郑春祥主张，土方每立方26元，砖头每立方28元。
被告孙俊周辩称，一、双方口头约定，以现场缺少的土方量为准计算购买的土方量。根据施工技术的要求，以正实城建公司将坑塘淤泥清除后，和建设单位、监理单位共同进行水准复测的水准记录的高程为准，并依据施工设计图计算购买的土方量。二、第二项不在被答辩人供土范围内，第三项属于重复计算，原告将施工过程中根据施工工程洽商记录和工程量清单进行的建筑垃圾换填而挖出的、经过处理后又重新用于施工的湿土也计算在购买的土方量中，导致错误的进行了鉴定。三、违约金的请求无事实和法律依据，四、孙俊周为公司职工，其行为为职务行为。再审庭审中向本院提出对施工南段的白灰使用量和在水准复测后的实际土方需求量进行鉴定。
被告正实城建公司辩称，被告孙俊周为本公司职员，在道路工程施工中履行职务行为；施工路段征用的土地是征用黄骅镇关帝庙村的，土是关帝庙村的，在施工中使用关帝庙土和砖块在南段已经支付给原告100000元，由于原告主张数额与实际相差巨大，至今没有结算，具体数额应以实际量为准，关于违约金，虚方价格等情况均不存在，不予认可。
第三人：关帝庙村委会缺席，提供书面证明，主要内容为：“关帝庙村民委员会认为本案诉争的土的所有权人为郑春祥，与村委员会无任何关系，我村委员会不派人参加诉讼”。
经审理查明，2010年7月，原告郑春祥与被告正实城建公司的项目负责人孙俊周口头协商，原告郑春祥为被告正实城建公司承揽的黄骅市××大街道路工程（北环路—学院路）提供土方、砖头（碎砖），该工程部分路段征用的是黄骅镇关帝庙村的集体土地及养鱼塘。双方口头约定，土方每立方米17.5元、砖头价格每立方米19.5元，按虚方价格计算。2010年11月4日该路段完工后，原告郑春祥与被告正实城建公司职员袁爱忠等人对该路段进行了实际丈量，确认了关帝庙村路段，使用原告郑春祥供给土方、砖头的路段范围，即：“欠土方量（款）幸福大街路上顶宽22.77米，南北长277.5米（到南学院北下水井中心）”。并由郑春祥、吴学彬、张周生、袁爱忠签名。该路段南端点的桩号应为K0＋860，北端点的桩号应为K0＋582.5（K0＋860-277.5米）。但因原、被告双方对本案涉及的路段高度没有约定，无法计算所用土方、砖头数量，故原告申请对该路段所用土方、砖头数量进行鉴定，经原、被告双方协商同意，本院委托有资质的鉴定机构沧州市仲天工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称仲天工程造价咨询有限公司）进行鉴定。仲天工程造价咨询有限公司依据∶幸福大街道路工程施工图纸，被告正实城建公司编制的骏工图，工程量签证单编号02、10和水准记录，对涉案路段所用土方、碎砖量及施工期间土方、碎砖的单方价格进行鉴定。2014年3月20日沧仲鉴字（2014）03号的鉴定结果为：“涉案路段工程所用土方17099.4立方米，碎砖16151.4立方米。依据市场惯例购买土方、砖头均为虚方价格，土方每立方26元，砖头每立方28元。”原告对沧仲鉴字（2014）03号报告认可无异议；被告认为该鉴定报告没有按水准记录计算土方量，鉴定结果与事实不符。经原、被告质证，双方再次提交资料，仲天工程造价咨询有限公司，于2014年8月18日出具沧仲鉴字（2014）03补号的工程造价鉴定报告补充，对（2014）03号鉴定报告做如下更改：鉴定报告中第五项、鉴定结果第二行，第三行，第四行改为：
1、双方鉴证的长277.5米、上顶宽22.77米，用土方14987.27立方米，碎砖11700.68立方米。
2、学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05立方米，碎砖694.31立方米。
3、2010年7月31日鉴证7月25日至7月27日处理坑塘用碎砖3255.12立方米。
4、鉴证处理沟0＋589处沟长25米，宽8米，深2米，用土方557.6立方米”。
该补充鉴定经质证，再审庭审中原告对补充鉴定有异议，只认可（2014）03号的鉴定结果。被告对（2014）03号的鉴定结果及（2014）03补号的补充鉴定有异议，不认可两次的鉴定，因在被告不知情的情况下，原告和鉴定机构去现场丈量，二审中鉴定机构称是因为通知我方，我没去的说法不合理，并认为第二项没有依据，双方有欠土方的确认单，这20米不在双方认定的范围。第三项重复计算，因第一项的总量已包括了第三项的内容。第四项施工不属于工程范围与本案无关。但被告在2014年4月23日庭审中陈述“∶关于淤泥的问题，实际施工淤泥是外运了，没使用。”关于土方量的计算，被告当庭向鉴定人发问，鉴定人当庭回答的是，从图纸上看，挖出的土为淤泥不能再利用，如果利用，应当提供数据，我们好计算。
被告正实城建公司在黄骅市××大街道路工程施工时，另用原告郑春祥砖头10车，合款3705元，土方8车，合款2240元，以上两项合计5945元，被告方为原告出具欠条一张，被告正实城建公司对该笔欠款认可无异议。鉴定费10000元，原告郑春祥已给付。
另查，被告孙俊周为被告正实城建公司职员，在道路工程施工中履行职务行为。2010年11月4日原告郑春祥为被告书写收条一张，收条的内容为“今收到河北正实沧州分公司土方款50000.00元，2010年11月12日前再付50000.00，否则幸福大街整休工程停工造成损失由欠款单位自负，并按欠款总额日万分之五付违约金。收款人∶郑春祥2010年11月4日。被告正实城建公司的项目负责人孙俊周在收条上的签字于11月6日。”被告正实城建公司至2010年11月12日分两次给付原告涉案路段土方款100000元，原、被告对此均认可。第三人关帝庙村委会出具证明一份，内容：“……关帝庙村民委员会认为本案诉争的土的所有权人为郑春祥，与村委员会无任何关系，同时村委会已出具证明，因此关帝庙村委会不再出庭参加诉讼，……”。原、被告对关帝庙村委会出具的证明均认可无异议。
再查明，黄骅市××大街道路工程的招标业主为黄骅市城市投资集团有限公司。幸福大街道路工程竣工后，黄骅市城市投资集团有限公司付正实城建公司黄骅市××大街北伸道路工程（北外环—学院路）款明细如下∶一、2011年1月20日付693.70万元。二、2011年4月22日付100万元。三、2013年2月4日付18.906961万元（已付清）。合计812.606961万元。
再审中被告正实城建公司，向本院递交沧州市中级人民法院开庭笔录一份。
上述事实，有当事人陈述、道路工程施工图纸、工程洽商记录、工程量签证单、水准记录、道路工程俊工图纸和付款证明，欠条、收条等在案佐证。
本院认为，原告郑春祥与被告孙俊周、正实城建公司买卖合同纠纷一案，被告孙俊周主张在道路工程施工中为被告正实城建公司履行的是职务行为，且被告正实城建公司予以证实，为此，孙俊周的被告主体不适格，本院予以采纳。被告正实城建公司在2010年7月份承揽的黄骅市××大街道路工程施工中，另用原告郑春祥的土方和砖头两项合计5945元，庭审中，被告正实城建公司对此认可无异议，应一并给付。被告孙俊周在该工程中履行的是职务行为，对该欠款不应承担民事责任。孙俊周在庭审中提出对施工南段的白灰使用量和在水准复测后的实际土方需求量进行鉴定的申请，因未能向本院提供证据证明原鉴定程序严重违法；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。为此，对被告的申请，本院不予以采纳。再审中，被告正实城建公司递交的沧州市中级人民法院，于2015年5月7日的开庭笔录，因无审判法官签字及单位盖章，对此本院不予以采信。
原告郑春祥与被告正实城建公司买卖合同纠纷一案，事实清楚，2010年7月被告正实城建公司在承揽的黄骅市××大街道路工程（北外环—学院路）施工中，购买原告郑春祥土方和砖头用于关帝庙村辖区路段，根据原、被告对欠土方量（款）所确认的用原告郑春祥土方和砖头路段范围，经鉴定机构鉴定作出沧仲鉴字（2014）03补号鉴定，该补充鉴定确认的涉案路段用原告郑春祥第一项的土方、碎砖量为14987.27.59立方米、碎砖11700.68立方米（均为虚方），该项鉴定结论是按原、被告双方确认的欠土方量（款）范围作出的，且符合法律规定，本院予以采纳。
按原、被告双方确认的价格土方每立方17.5元（虚方价格）计算土方款为262277.23元（14987.27.59立方米×17.5元）；按原、被告双方确认的价格砖头每立方米19.5元（虚方价格），计算砖头款为228163.26元（11700.68立方米×19.5元）；以上合计490440.49元。
第二项学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05立方米，碎砖694.31立方米；对该项被告正实城建公司不认可，理由是该地段在施工前不缺土，但未向本院举证谁是第二项土方975.05立方米，碎砖694.31立方米的权利所有人。但被告在工程量签证单编号10中记录∶“幸福大街道路工程（北外环—学院路）施工范围属填方路基”。该记录证明本案涉及的路段，北缘石至排水井20米属填方路基范围，是原告郑春祥供给的土方、碎砖的事实确实、清楚，本院予以确认。为此按原、被告双方确认的价格土方每立方17.5元（虚方价格）计算土方款为17063.38元（975.05立方米×17.5元）；砖头每立方米19.5元（虚方价格），计算砖头款为13539.05元（694.31立方米×19.5元）；以上合计30602.43元。
第三项被告在2010年7月31日鉴证工程量签证单编号02中记录∶7月25日至7月27日处理坑塘用碎砖3255.12立方米，砖头每立方米19.5元（虚方价格）计算，砖头款为63474.84元（3255.12立方米×19.5元），
第四项鉴证处理沟0＋589处沟长25米，宽8米，深2米，用土方557.6立方米”。土方每立方17.5元（虚方价格）计算土方款为9758元（557.6立方米×17.5元）以上四项共计款为594275.85元。
上述款项的计算，来源于工程量签证单，及工程洽商记录，其详实的记录了被告在填方路基范围内，在不同的时间，不同的施工地点，使用了不同数量的土方和碎砖。2010年10月5日工程量签证单编号12中记录∶土方价格每立方34元。以上所有的工程量签证单，工程洽商记录，均有黄骅市××大街北伸道路工程（北外环—学院路）招标业主黄骅市城市投资集团有限公司工作人员的签名和被告正实城建公司黄骅市××大街项目部、河北三元建设监理有限责任公司、黄骅市财政投资评审中心的印章和签名。
根据被告正实城建公司工程量签证单，编号12中土方价格每立方34元的记载，被告应对沧仲鉴字（2014）03补号鉴定的第二项学院路北缘石至排水井20米，用土方975.05立方米，碎砖694.31立方米。3、处理坑塘用碎砖3255.12立方米。第四项处理沟用土方557.6立方米，理应按每立方34元的价格对原告进行结算。但原告在诉状中确认约定土方价格为每立方17.5元，诉讼中主张按沧仲鉴字（2014）03号鉴定结论土方为每立方26元的价格计付，但被告对此价格并不认可。上述二项的土方量合计为1532.65立方米，碎砖的合计量为3949.43立方米，对土方及碎砖价格的计付，本院认为依原、被告约定的土方价格为每立方17.5元和碎砖的价格为每立方19.5元为宜，
扣除被告已经给付原告的土方、砖头款100000元，被告实际欠原告土方、砖头款共计500220.85元（494275.85＋5945（欠条）］。
原告主张违约金及损失的依据为2010年11月4日原告郑春祥为被告打的收条，且被告方已按该收条的约定于2010年11月12日履行了付款义务，而且原、被告对欠原告郑春祥土方、砖头量（款）没有最终决算，故对原告郑春祥主张的违约金本院不予支持。原告郑春祥主张，被告河北正实城建开发有限公司在收到黄骅市城市投资集团有限公司付正实城建公司黄骅市××大街北伸道路工程（北外环—学院路）款后，未与原告郑春祥进行结算，理应承担逾期付款给原告造成损失的请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、一百零九条、第一百一十四条《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、河北正实城建开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告郑春祥土方、砖头款共计500220.85元及逾期付款损失（按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率标准自2011年1月20日起计算至本判决确定给付之日止。将款交至黄骅市人民法院，开户行：工商银行黄骅市支行，账号：04×××23）。
二、驳回原告郑春祥对被告孙俊周的诉讼请求；
三、被告孙俊周不承担民事责任；
四、驳回原告郑春祥其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8783元，由原告郑春祥承担1805元，河北正实城建开发有限公司承担6978元。鉴定费10000元，由原告郑春祥承担3000元，河北正实城建开发有限公司承担7000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审判长 韩景韫
审判员 田冀沙
审判员 孙海峰
二〇一六年九月二十日
书记员 付一超