云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4943号
上诉人（原审被告）：秦毅，男，汉族，1984年9月29日生，云南省昭通市人。
被上诉人（原审原告）：昆明风行防水材料有限公司，住所地安宁市禄脿街道办事处安丰营村委会上禄脿村。
法定代表人：吕学强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘平辉，男，1983年4月10日生，昆明风行防水材料有限公司人力资源部经理，特别授权代理。
上诉人秦毅因与被上诉人昆明风行防水材料有限公司劳动合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：原、被告于2014年11月11日签订了期限为2014年11月11日至2017年11月10日的劳动合同。2015年8月3日原告（甲方）与被告（乙方）签订了《留观协议书》，约定：“保留原职位，予以观察，观察期为2015年7月1日至2015年9月30日”“甲方自与乙方签订协议之日起，即表示甲方已告知乙方，且乙方同意；当乙方留观期间内达到公司要求，双方继续履行劳动合同；如在此留观期间，乙方未达到公司要求，双方即解除劳动合同，且甲方通知乙方解除劳动合同的时间为双方签订本协议之日；如在此留观期届满时，乙方未达到公司要求，乙方自愿提交辞职报告，与甲方解除劳动关系。”2016年1月5日，昆明风行防水材料有限公司向秦毅下达了解除《劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》，2016年1月7日，原告昆明风行防水材料有限公司与被告秦毅办理了辞退手续，被告被辞退的原因为无法胜任工作。另确认：原告于2014年11月至2016年1月为被告缴纳了养老保险273.6元，失业保险9元，医疗保险47.8元，重特大病险1元，合计331.4元，原告于2016年2月29日向被告发放了2016年1月的工资60.6元。
一审法院认为：一、关于劳动合同解除的时间问题。原告认为其与被告于2015年8月3日签订了留观协议约定：甲方自与乙方签订协议之日起，即表示甲方已告知乙方，且乙方同意；当乙方留观期间内达到公司要求，双方继续履行劳动合同；如在此留观期间，乙方未达到公司要求，双方即解除劳动合同，且甲方通知乙方解除劳动合同的时间为双方签订本协议之日；如在此留观期届满时，乙方未达到公司要求，乙方自愿提交辞职报告，与甲方解除劳动关系。故其已提前按一个月通知被告，其与被告自2015年9月4日至2016年1月7日期间不存在劳动关系。原告与被告之间签订的留观协议中约定观察期为2015年7月1日至2015年9月30日，而在2015年9月30日留观期限届满之后，被告未按照该协议的约定自愿提交辞职报告与原告解除劳动关系，原告也未以被告未达到公司要求为由向被告提出解除劳动合同的书面通知，亦未通知被告提出辞职申请，要求被告履行《留观协议书》的约定，故原、被告双方签订的《留观协议书》因期限届满而终止，被告在留观期内已达到原告的要求，双方的劳动合同继续履行。原告于2016年1月5日向被告下达《云南省用人单位终止（解除）劳动合同通知书》应视为原告欲与被告解除劳动关系的意思表示，且被告也于2016年1月7日在辞退审批表以“无法胜任工作”为由签字确认同意解除双方的劳动合同关系，故自2015年9月4日至2016年1月7日之间原告与被告之间存在劳动关系。
二、关于原告是否应当支付被告代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工作负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”即用人单位与劳动者解除劳动关系的事由是法定的，被告系因不能胜任现任工作而被原告辞退，并非原告主张的被告任职期间存在违纪行为，且原告若认为其与被告签订了留观协议，按照协议的约定被告未能完成其应当完成的工作任务而导致被告不能胜任工作，其应当安排被告进行培训或者调整工作，若被告仍不能胜任工作的，按照法律的规定，原告作为用人单位可以选择提前三十日以书面形式通知被告或者额外支付被告一个月工资两种方式中的一种与被告解除劳动关系，现原告未安排被告进行培训或者调整工作，以被告不能胜任工作为由与被告解除劳动关系，原告提交的证据不能证实其在2016年1月5日之前的三十日以书面形式通知过被告解除合同，或者已向被告额外支付一个月的工资，故原告应当额外支付被告一个月工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”被告2015年12月的实发工资为6349.20元，确认原告应当支付被告的代通知金为6349.20元。
三、关于支付经济补偿金的问题。原告认为被告因任职期间存在违纪行为而被辞退，原告不应支付经济补偿金。在被告提交的《辞退审批表》记载的辞退原因系“无法胜任工作”而非违反用人单位的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定：“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”现被告系因不能胜任工作而被辞退，原告作为用人单位与被告解除劳动关系的事由是法定的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定的经济补偿金的适用条件，原告应当向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资金标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原、被告双方虽于2014年11月11日签订劳动合同，但在庭审中，原、被告均一致认可双方建立劳动关系时间为2014年10月10日，于2016年1月7日解除劳动合同关系，被告的工作年限为16个月，被告2015年的月平均实发工资为5508.67元，故确认原告应当支付被告的经济补偿金为8263元（5508.67元×1.5月）。
四、关于被告秦毅自2016年1月1日至2016年1月7日期间的工资支付问题。被告秦毅的基本工资为1500元，其2016年1月1日至1月7日之间的工资为482.75元（1500元÷21.75天×7天），扣除原告为其缴纳的社保费用331.4元及2016年2月29日转账的现金60.60元，原告仍需支付被告秦毅工资90.75元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（一）、第四十六条（三）、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条之规定，判决：一、原告昆明风行防水材料有限公司与被告秦毅于2014年10月10日至2016年1月7日期间存在劳动关系；二、由原告昆明风行防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付被告秦毅代通知金6349.20元；三、由原告昆明风行防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付被告秦毅经济补偿金8263元；四、由原告昆明风行防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付被告秦毅2016年1月1日至1月7日期间的未支付工资90.75元。
一审判决宣判后，上诉人秦毅不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决,改判：被上诉人支付上诉人代通知金15625元、经济补偿金13500元、2016年1月工资1286元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案法律事实清晰，证据完整，一审法院判决金额与事实不符，请求二审法院依法改判。
被上诉人昆明风行防水材料有限公司答辩称：不认可上诉人的上诉请求，上诉人是销售岗位，完成的销售任务严重不达标，公司与其签订了三个月的留观协议，根据协议内容，2015年8月3日或9月3日解除双方劳动关系。2015年12月29日，上诉人根据公司订单系统，私自将公司产品出售给公司不知情的案外人，金额达到84000元，在上诉人未及时将款项交回公司、亦未通知公司其私自出售产品的情况下，上诉人的行为严重违反了公司纪律，给公司造成了重大损失，故2016年1月5日公司解除了与上诉人的劳动合同，公司是严格按照劳动合同法的规定，并未违反法律强制性规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对于一审认定的案件事实，上诉人对“原告于2016年2月29日向被告发放了2016年1月的工资60.6元”提出异议，主张并未收到。对此，被上诉人不予认可，认为一审认定正确。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
针对上诉人所提事实异议，从被上诉人提交的银行流水可证明2016年2月29日被上诉人向上诉人银行账户转账支付工资60.6元，故对上诉人所提事实异议不予采信。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。另，根据双方当事人的举质证情况，补充确认：上诉人2015年1至12月的应发工资分别为：5501.3元、4520元、3920元、4920元、4895元、5070元、5045元、5070元、5120元、4820元、8840元、8482元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人应当向上诉人支付的代通知金、经济补偿金、未支付工资的认定。
本院认为：本案中，双方当事人对一审判决确认上诉人与被上诉人于2014年10月10日至2016年1月7日期间存在劳动关系均无异议，本院予以维持；对于被上诉人应当向上诉人支付的代通知金，双方2015年8月3日签订留观协议，约定2015年7月1日至2015年9月30日为观察期，上诉人留观期内达到公司要求，双方继续履行劳动合同；如留观期间未达到公司要求，双方解除劳动合同，解除时间为签订协议之日；如留观期届满未达到公司要求，上诉人自愿提交辞职报告，与被上诉人解除劳动关系。现双方当事人一致确认，被上诉人在留观期间或留观期届满后均未就上诉人的工作情况是否达到公司要求以及双方之间劳动合同是否继续履行进行过协商处理，而上诉人在留观期届满后亦一直在被上诉人处工作直至2016年1月7日办理辞退手续，故应视为上诉人在留观期的工作情况已达到被上诉人要求，双方之间的劳动合同在留观期届满后继续履行。2016年1月7日被上诉人与上诉人办理了辞退手续，辞退原因系无法胜任公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，被上诉人在上诉人不能胜任工作的情况下，未经培训或调整工作岗位，同时亦未提前三十日书面通知上诉人或额外支付上诉人一个月工资，即解除双方的劳动合同，违反了前述法律规定，故上诉人要求被上诉人向其额外支付一个月工资作为代通知金的诉请于法有据，应予支持。上诉人2015年12月份的应发工资为8482元，故被上诉人应当支付上诉人代通知金8482元；对于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。上诉人系因无法胜任工作而被辞退，被上诉人依法应当向其支付经济补偿，依据当事人提交的2015年工资表载明上诉人2015年1月至12月的应发工资数额，本院确认上诉人2015年的月平均工资为5517元，结合上诉人的工作年限，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金8275.5元；对于2016年1月1日至1月7日期间的未支付工资，应按上诉人2015年的月平均工资计算,即5517元÷21.75天×4天=1015元，扣除被上诉人为上诉人缴纳的社保费用331.4元及2016年2月29日通过银行转账支付的工资60.6元，被上诉人还需支付上诉人工资623元。综上，一审判决认定事实清楚，但所作处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初1269号民事判决第一项，即：一、原告昆明风行防水材料有限公司与被告秦毅于2014年10月10日至2016年1月7日期间存在劳动关系；
二、撤销云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初1269号民事判决第二、三、四项，即：二、由原告昆明风行防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付被告秦毅代通知金6349.20元；三、由原告昆明风行防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付被告秦毅经济补偿金8263元；四、由原告昆明风行防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付被告秦毅2016年1月1日至1月7日期间的未支付工资90.75元；
三、被上诉人昆明风行防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人秦毅代通知金8482元、经济补偿金8275.5元、2016年1月1日至1月7日期间的未支付工资623元；
四、驳回上诉人秦毅的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人昆明风行防水材料有限公司的其他诉讼请求。
二审诉讼费10元（秦毅预交），由被上诉人昆明风行防水材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕊
审判员 张 楚
审判员 金 馨
二〇一七年一月十三日
书记员 杨雯婷