海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南二中民一终字第241号
上诉人（原审原告）吴世荣，男，汉族。
上诉人（原审原告）蒋小芳，女，汉族。系吴世荣妻子。
上述二上诉人共同委托代理人苏健南，儋州市正大法律事务所法律工作者。
上述二上诉人共同委托代理人陈卿孟，儋州市正大法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）宋章利，男，汉族。
委托代理人陈家健，儋州市那大法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）纪艳霞，女，汉族。
被上诉人（原审被告）李发全，男，汉族。系纪艳霞丈夫。
上述二被上诉人共同委托代理人张金玲，海南圣合律师事务所律师。
上诉人吴世荣、蒋小芳因与上诉人宋章利及被上诉人纪艳霞、李发全生命权纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2013）儋民初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年8月3日，纪艳霞向海南省国营西联农场申请职工建房获批。2012年9月4日，纪艳霞与宋章利签订《建房合同书》，合同主要约定：宋章利为纪艳霞建房，宋章利包工不包料，建筑材料如铁钉、铁线、绑带、粪箕、绑线及水电安装由纪艳霞负责，建筑施工所需的工具如顶板、模板、灰桶、灰刀等由宋章利负责；结算方式按每层建筑面积（以滴水为准）以270元／平方米计算工程款，付款方式为每砌完一层红砖付10000元、每建好一层楼板付10000元、批档完一层付5000元，余下工程款完工验收合格后付清；宋章利在施工过程中应注意施工安全，如在施工中出现安全问题由宋章利负责等等。合同签订后，宋章利就组织工人到工地进行施工。2013年8月9日下午15时许，吴世荣、蒋小芳之子吴嘉俊和其伙伴吴嘉文、杨文宝、蔡常裕、李树到纪艳霞正在施工建造的住宅楼玩耍、捉迷藏，因玩沙土弄脏了手，吴嘉文、蔡常裕、李树3人先上三楼楼顶洗手，杨文宝跟在后，吴嘉俊走在最后。当杨文宝上到三楼门口处时听到有东西掉地的响声，就探头从楼梯口往下看，看见吴嘉俊躺在一楼地板上，就跑上三楼楼顶告知吴嘉文、蔡常裕、李树：“吴嘉俊从楼上摔下去了”。吴嘉文、杨文宝等人从三楼楼顶下到一楼后，就赶回去将吴嘉俊坠楼的情况告知了吴嘉俊堂姐吴欢欢及其伯母刘秀琴。120救护车赶到后将吴嘉俊送往医院抢救，因吴嘉俊伤情属特重型急性脑挫裂伤，经抢救无效于当日死亡，医疗费1000元。事发当日，刘秀琴即向儋州市公安局西流派出所报案。2013年8月16日，儋州市建设工程质量安全监督站根据吴世荣口述作出事故分析：导致该起事故发生的直接原因是施工现场楼梯无临边防护措施，间接原因是该私房在无人施工时，无封闭无人在现场管理。事发时该楼房已建至三层，已完成主体部分，施工进入房屋批档阶段。事发当日上午，宋章利仍在施工。
另查明，纪艳霞与李发全为夫妻关系。吴世荣、蒋小芳均为非农业户口。事发后纪艳霞已支付2000元给吴世荣、蒋小芳。
2013年10月19日，吴世荣、蒋小芳向一审法院提起诉讼，请求：一、纪艳霞、李发全共同赔偿吴世荣、蒋小芳以下各项经济损失：丧葬费18358元，医疗费1000元，死亡赔偿金367380元（18369元／年×20年），误工费844.48元（60.32元／日×7日×2人），精神抚慰金50000元，共计437582.48元，纪艳霞、李发全互负连带责任；二、案件受理费由纪艳霞、李发全负担。经纪艳霞申请，2013年12月2日，一审法院追加宋章利为本案被告。吴世荣、蒋小芳为此增加诉讼请求：宋章利对吴世荣、蒋小芳上述的437582.48元经济损失与纪艳霞、李发全共同承担连带责任。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为谁是本案赔偿责任的主体。认定本案赔偿责任主体的首先要确认纪艳霞与宋章利之间是雇佣关系还是承揽关系？雇佣关系的主要特点为：一、雇主与雇员之间是管理与被管理的关系，雇员得按雇主要求工作，雇员在工作上没有自主权；二、雇员利用雇主提供的生产条件、场所等完成工作；三、雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”《建房合同书》约定，纪艳霞将新建楼房工程交给宋章利承建，宋章利应按合同约定完成工程量，交付工作成果，纪艳霞按工程进度给付报酬。宋章利在承建楼房过程中应依照《建房合同书》施工，不受纪艳霞的控制、指挥和监督，即不受纪艳霞的约束管理进行建房，双方之间不是管理和被管理关系，不存在隶属关系。因此，在本案中纪艳霞与宋章利之间的关系不是雇佣关系，而是承揽合同关系。因本案所承建的房屋属农民自建低层住宅的建设，故不属于《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）调整范围。吴世荣、蒋小芳之子吴嘉俊在宋章利承建的房屋中坠亡，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿案件解释》）第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，宋章利对此应承担相应的赔偿责任。吴世荣、蒋小芳作为吴嘉俊的监护人，未尽到监护责任，致使吴嘉俊坠亡，吴世荣、蒋小芳应承担主要责任。宋章利应承担次要责任。吴世荣、蒋小芳未能举证证明纪艳霞在本案中定作、指示或者选任上有任何过失，纪艳霞的行为不存在过错，故对此不应承担民事责任。吴嘉俊死亡后的各项费用的计算标准参照海南省公安厅琼公交警（2012）247号文件《关于2012-2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》进行计算：丧葬费为18358元；医疗费凭票支付，为1000元；死亡赔偿金为367380元（18369元／年×20年）。吴世荣、蒋小芳主张误工费，但未提交相关证据，故对此项请求不予支持。上述经济损失共计386738元，按各方当事人的责任比例，吴世荣、蒋小芳负担70%，宋章利应负担30%，即116021.4元。儿子吴嘉俊的死亡给吴世荣、蒋小芳造成极大的精神损害，结合本案案情及双方的过错程度，精神抚慰金酌定20000元为宜。因此，宋章利应赔偿吴世荣、蒋小芳136021.4元。宋章利关于其与纪艳霞为雇佣关系的辩解理由不能成立，应不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、宋章利应赔偿丧费、死亡赔偿金、医疗费、精神抚慰金共计136021.4元给吴世荣、蒋小芳，限判决生效之日起三十日内付清；二、驳回吴世荣、蒋小芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2487元减半收取1243.5元，由宋章利负担。
吴世荣、蒋小芳不服一审判决，向本院提起上诉称，一、在本案中宋章利与纪艳霞应属雇佣关系，一审判决认定为承揽关系错误。首先，宋章利与纪艳霞签订的《建房合同书》约定，宋章利在施工中应接受纪艳霞的监理与建议。其次，在宋章利实际施工过程中，没有施工图纸，没有竣工时间，宋章利没有自行施工的权利，宋章利施工完全由纪艳霞支配、指挥和监督。因此，在本案中宋章利与纪艳霞之间应属雇佣关系。二、一审判决纪艳霞不承担民事赔偿责任错误。宋章利与纪艳霞的《建房合同书》并没有约定工地由哪方看守、非施工的安全责任由哪方承担，尤其是对已建好的楼房主体工程看管责任、楼梯临边安全及外部搭建竹架等安全防护措施双方在合同中均没有约定。在此情形下，可推定宋章利与纪艳霞有共同过错，纪艳霞与宋章利应共同承担连带责任。三、一审判决划分责任缺乏合理性。宋章利与纪艳霞对在建的楼房没有做好安全防护措施，亦未尽到看管的义务，这一事实有儋州市建设工程质量安全监督站的报告及现场相片等予以证明，因此宋章利与纪艳霞对吴嘉俊死亡应承担主要责任。综上，一审判决认定事实不清，处理结果不当，请求：一、撤销（2013）儋民初字第1575号民事判决，判决宋章利、纪艳霞及李发全连带赔偿吴世荣、蒋小芳各项经济损失共计437582.48元；二、一、二审案件受理费由宋章利、纪艳霞及李发全负担。
宋章利亦不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定宋章利与纪艳霞为承揽关系错误，宋章利与纪艳霞在本案中应属雇佣关系。首先，虽然宋章利与纪艳霞签订了《建房合同书》，但在合同对承建楼房的层数、朝向等均未约定，而是在施工过程中逐步完善，宋章利在施工中完全按照纪艳霞指示工作，并接受纪艳霞的监理与建议。其次，宋章利包工不包料，利用纪艳霞提供的建筑材料在纪艳霞指定的方位施工，无建筑材料时停止施工。因此，在本案中宋章利与纪艳霞之间应属雇佣关系。二、纵使宋章利与纪艳霞为承揽关系，一审判决宋章利承担次要责任，适用法律错误，处理结果不当。首先，没有证据证明宋章利在施工过程中对吴嘉俊实施任何侵害行为造成其死亡，吴嘉俊系与其伙伴擅自爬楼过程中不慎坠楼死亡，与宋章利的承包建房行为没有任何关系。其次，承建楼房停工或非工作时间时均由纪艳霞看管，案发当天由于纪艳霞未能提供施工所需要的建筑材料，为此宋章利到了另一工地进行施工。故吴嘉俊坠楼行为与宋章利的承包建房行亦不具关联性，宋章利在本案中不应承担民事赔偿责任。三、与吴嘉俊一同玩耍的伙伴还有吴嘉文、杨文宝等人，不排除吴嘉俊在玩耍时与其伙伴相互追逐或推拉导致其坠楼，一审法院应追加吴嘉文、杨文宝等及其父母作为当事人参与本案诉讼，以查明事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，处理结果不当，请求：一、撤销（2013）儋民初字第1575号民事判决，判决驳回吴世荣、蒋小芳对宋章利的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由吴世荣、蒋小芳负担。
纪艳霞答辩称，一、依照《建房合同书》约定，纪艳霞将新建楼房工程交给宋章利承建，宋章利应按合同约定完成工程量，交付工作成果，纪艳霞按工程进度给付报酬，一审判决认定在本案中纪艳霞与宋章利之间的关系是承揽合同关系正确。二、一审判决认定纪艳霞在本案中没有过错、不应承担民事赔偿责任正确。首先。虽然宋章利不具有相关的建筑资质，但纪艳霞建造的楼房属农民自建低层建筑，故不适用《建筑法》的相关规定，纪艳霞建造楼房过程中作为定作人对定作、指示及选任上没有任何过失。其次，由于纪艳霞建造的楼房属农民自建低层建筑，没有相关法律法规规定自建低层建筑施工现场所需采取的相关安全防范措施，更没有规定要求对施工现场实行封闭管理。因此，对吴嘉俊不慎坠楼身亡纪艳霞没有过错，不应承担民事赔偿责任。三、吴世荣、蒋小芳作为法定监护人因监管不力，应自行承担主要责任。事发前一段时间吴嘉俊与其伙伴多次进入施工现场玩耍，曾多次被劝阻、驱赶，吴嘉俊作为限制民事行为能力人应意识其这一行为的危险性，对吴嘉俊上述行为由此造成的损害后果其应承担部分过错责任。四、虽然纪艳霞系事发楼房的主人，但丈夫李发全既不是该楼房的所有权人，也不是共有人，李发全与该楼房没有任何关系，吴世荣、蒋小芳请求李发全承担连带责任没有事实根据与法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李发全辩称，虽然李发全系纪艳霞的丈夫，但系事发楼房的房主为纪艳霞，李发全既不是该楼房的所有权人，也不是共有人。吴世荣、蒋小芳没有证明李发全系该楼房所有权人，仅以李发全系纪艳霞丈夫为由请求李发全承担连带责任没有事实根据与法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，吴世荣、蒋小芳、宋章利、纪艳霞、李发全均无“新的证据”提交。
本院对一审判决查明的事实予以认定。
另查明，吴嘉俊出生于2003年7月27日，吴世荣、蒋小芳均为在外务工人员。在纪艳霞于2012年8月3日的《海南农垦农场职工危房改造申请审批表》上载明，配偶情况：李发全。纪艳霞建造的楼房无设计图纸，在建设楼房位于海南省儋州市国营西流农场场部主干道旁，在建楼房施工现场未封闭管理，亦无相关防范措施及警示标志。宋章利作为个体工匠未按有关规定办理施工资质审批手续。
上述事实有《常住人口登记卡》、《海南农垦农场职工危房改造申请审批表》、儋州市建设工程质量安全监督站作出的《关于纪艳霞私房安全事故情况了解的报告》、现场相片、一审庭审笔录及二审询问笔录等予以证明，足资认定。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、宋章利与纪艳霞之间是属雇佣关系还是承揽关系；二、对吴嘉俊坠楼身亡造成损害应承担民事责任的主体；三、对吴嘉俊坠楼身亡所造成经济损失及经济损失分担。
关于宋章利与纪艳霞之间的民事法律关系问题，即双方之间是属雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬所形成的权利义务关系。经查，纪艳霞与宋章利签订的《建房合同书》约定：宋章利为纪艳霞建房，宋章利包工不包料，结算方式按每层建筑面积（以滴水为准）270元／平方米等。合同签订后，宋章利就组织工人进场施工。从合同标的、双方身份关系、工作安排、报酬取得等综合分析，纪艳霞与宋章利之间应属承揽关系，而非雇佣关系。一审判决认定在本案中宋章利与纪艳霞之间属承揽关系正确，吴世荣、蒋小芳及宋章利关于宋章利与纪艳霞属雇佣关系的上诉理由不能成立。
关于吴嘉俊坠楼身亡造成损害应承担民事责任的主体问题。
纪艳霞与宋章利在本案中是否存在过错及应否承担民事责任的问题。首先，纪艳霞建造的楼房无设计图纸，宋章利作为个体工匠亦未按有关规定办理施工资质审批手续，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”第二十四条规定：“施工单位应当按照设计图纸施工。任何单位和个人不得擅自修改设计图纸；确需修改的，须经原设计单位同意，并出具变更设计通知单或者图纸。”其次，儋州市建设工程质量安全监督站作出的《关于纪艳霞私房安全事故情况了解的报告》认定：导致该起事故发生的直接原因是施工现场楼梯无临边防护措施，间接原因是该私房在无人施工时，无封闭无人在现场管理，虽然该报告系主要根据吴世荣口述作出的，但结合公安机关调查情况及现场相片等，该报告应予以采信，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”此报告可证明事故发生的相关原因。虽然纪艳霞建造的楼房属农民自建低层住宅，不适用《建筑法》关于施工现场实行封闭管理等安全防护措施的相关规定，但其建造的楼房位于海南省儋州市国营西流农场场部主干道旁，其仍必要设置相关防范措施及警示标志或督促作为承揽人的宋章利设置相关防范措施及警示标志，尽到谨慎注意的义务，避免危险的发生。故在本案中纪艳霞作为定作人对定作、指示或者选任显有过失。《人身损害赔偿案件解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，对吴嘉俊坠楼伤亡所造成的损害纪艳霞应当承担相应的赔偿责任。
关于李发全应否承担民事责任的问题。李发全与纪艳霞夫妻关系，纪艳霞所建造的楼房系在双方婚姻关系存续期间共同建造的，在纪艳霞于2012年8月3日的《海南农垦农场职工危房改造申请审批表》上载明，配偶情况：李发全。综合全案，该楼房可认定为纪艳霞与李发全夫妻共同财产。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”纪艳霞上述建造楼房的行为应视为家庭生活实施的行为，故对纪艳霞上述行为由此造成他人损害，李发全作为夫妻财产共有人应与妻子纪艳霞共同承担民事责任。
关于吴世荣、蒋小芳及吴嘉俊在本案中的民事责任问题。案发时吴嘉俊已年满10周岁，是限制民事行为能力人，根据其年龄、智力等吴嘉俊应当意识到施工工地玩耍的危险性，而其仍几次伙同同伴前往玩耍，《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”吴世荣、蒋小芳作为法定监护人，常年在外务工，疏于照看、教育作为未成年子女的吴嘉俊，从而导致事故的发生，对吴世荣、蒋小芳这一做法应予批评。《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”第三款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”因此，对吴嘉俊坠楼身亡所造成经济损失吴世荣、蒋小芳及吴嘉俊应自行承担相应的民事责任。
关于吴嘉俊坠楼身亡所造成经济损失及经济损失民事责任的分担问题。
（一）关于吴嘉俊坠楼身亡所造成的经济损失。经查，各方对一审认定的丧葬费18358元、医疗费1000元、死亡赔偿金367380元此3项赔偿项目、计算标准及计算结果均无异议，本院予以认可。关于吴世荣、蒋小芳的误工费，在本案中虽然吴世荣、蒋小芳未能提供关于误工费损失的相关证据，经查，吴世荣、蒋小芳均为在外务工人员，因儿子吴嘉俊不幸坠楼身亡，故其在办理丧事期间必然发生相应的误工费，根据本案实际情况，可以参照一审法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资以7天计算2人的误工费为：870.66元（62.19元／日×7日×2人），吴世荣、蒋小芳仅主张844.48元的误工费，本院予以照准。关于精神损害抚慰金。虽然吴世荣、蒋小芳及吴嘉俊在本案中确有一定的过错，但吴世荣、蒋小芳中年丧子，给整个家庭造成了巨大的伤痛，《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据各方的过错程度、侵权行为所造成的后果及当地平均生活水平等，综合全案，酌定本案精神损害抚慰金为30000元为宜。
（二）关于本案经济损失民事责任的分担问题。依照《建房合同书》的约定，宋章利作为承揽人其有义务确保施工现场安全，宋章利及纪艳霞在施工、建造过程中未设置必要的防范措施及警示标志，纪艳霞作为定作人对定作、指示或者选任存有过失；而吴世荣、蒋小芳作为法定监护人未尽到监护职责，吴嘉俊对损害的发生也有一定过错。综合全案，吴世荣、蒋小芳及吴嘉俊应自行负担本案财产损失60%的责任，宋章利承担30%的责任，纪艳霞及其李发全丈夫承担10%的责任。关于精神损害抚慰金30000元，根据本案的实际情况，由宋章利承担21000元，纪艳霞及李发全承担9000元。因此，宋章利应赔偿的数额为：（丧葬费18358元＋医疗费1000元＋死亡赔偿金367380元＋误工费844.48元）×30%＋精神损害抚慰金21000元＝137274.74元；纪艳霞与李发全赔偿的数额为：（丧葬费18358元＋医疗费1000元＋死亡赔偿金367380元＋误工费844.48元）×10%＋精神损害抚慰金9000元＝47758.25元，纪艳霞在事发后已赔偿2000元给吴世荣、蒋小芳，故仍赔偿45758.25元。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，部分处理结果不当，应予纠正。上诉人吴世荣、蒋小芳关于纪艳霞、李发全应承担民事赔偿责任等部分上诉理由及请求成立，应予支持。上诉人宋章利的上诉理由及请求亦不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销海南省儋州市人民法院（2013）儋民初字第1575号民事判决；
上诉人宋章利应于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人吴世荣、蒋小芳各项经济损失137274.74元；
被上诉人纪艳霞、李发全应于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人吴世荣、蒋小芳各项经济损失45758.25元；
四、驳回上诉人吴世荣、蒋小芳的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。
一审案件受理费1243.5元，二审案件受理费2487元，共计3730.50元，由上诉人宋章利负担2611.35元，被上诉人纪艳霞、李发全负担1119.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文朝柏
代理审判员 张模金
代理审判员 黄心宇
二〇一四年七月七日
书 记 员 陈会甫
附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。