中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1430号
上诉人（原审原告）海豹商标有限公司（SEALTRADEMARKSPTYLTD），住所地澳大利亚联邦昆士兰州4220，伯莱汉德，毕拉邦广场一号。
法定代表人约翰·克雷格·乌特马尔·怀特，董事。
法定代表人玛丽亚·曼宁，公司秘书。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人杨和平，北京市路盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人薛红深，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人海豹商标有限公司（简称海豹公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第381号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2013年6月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为海豹公司于2008年4月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的“SECTOR9及图”文字与图形组合商标（见下图），指定使用在第25类：服装，即T恤；衬衫；衬裤；短裤；运动衫；长运动裤；女服；裙子；游泳衣和沙滩装；上衣；夹克衫；紧身短背心；厚运动衫；运动套装；无沿帽；有沿帽；童帽；遮阳帽和袖口；手套；短袜；背带商品上，申请注册号为961166。
申请商标
引证商标一为“SECTOR”文字商标（见下图），国际注册日为1996年1月25日，核定使用商品为第25类：服装；鞋；帽，现商标持有人为MORELLATOS.P.A.，商标注册号为G650927B。
引证商标二为“SECTOR及图”文字与图形组合商标（见下图），国际注册日为1992年4月26日，核定使用商品为第25类：服装；长统靴；帽等，现商标持有人为MORELLATOS.P.A.，商标注册号为G553193A。
2009年3月6日，商标局向海豹公司发出《依职权商标驳回通知书》，理由是申请商标与引证商标一、二（原商标持有人均为SECTOR集团股份有限公司）构成使用在类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：驳回申请商标在服装，即T恤衫、衬衫、衬裤、短裤、运动衫、长运动裤、女服、裙子、游泳衣和沙滩装、上衣、夹克衫、紧身短背心、厚运动衫、运动套装、无沿帽、有沿帽、童帽、遮阳帽和袖口上的注册申请。其驳回的商品中不包含“手套、短袜、背带”三项。
后海豹公司不服该决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
商标评审委员会经审查，于2012年9月10日作出商评字〔2012〕第37977号《关于国际注册第961166号“SECTOR9及图”商标驳回复审决定书》（简称第37977号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标一、引证商标二的文字部分同为英文“SECTOR”，只是字母大小写之别，故申请商标分别与两引证商标近似，且指定使用的商品类似，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
海豹公司不服第37977号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第37977号决定，并判令商标评审委员会重新作出审查决定。
原审诉讼中，海豹公司称，根据商标局《依职权商标驳回通知书》所示驳回的商品中不包括“手套、短袜、背带”三项商品，但商标评审委员会的第37977号决定却是将海豹公司申请商标中指定使用的全部商品予以驳回。商标评审委员会表示其决定所称的驳回“申请”是指驳回海豹公司不服商标局驳回商品部分的复审申请，不涉及未驳回的“手套、短袜、背带”部分。
海豹公司还提出，商标评审委员会没有完整提交全部复审程序证据，且于开庭审理前才提交商标档案证据，没有按照法律规定履行其作为被告一方所应承担的举证义务。由于两个引证商标的商标持有人已发生变动，商标注册号不再是G650927和G553193，而是G650927B和G553193A，而第37977号决定所述商标注册号仍是G650927和G553193，属于事实不清，且程序违法。商标评审委员会辩称，虽然商标注册号后增加了B和A，但原有注册号码不变，仍指的是G650927和G553193注册商标，且只是商标持有人有变动，其余信息包括商标标识情况、核定使用商品范围、申请注册时间、核准注册时间等均无变动，而持有人变动并不影响商标评审委员会将其作为引证商标用于对申请商标的复审审查。对于其他证据，如海豹公司提交给商标评审委员会的复审请求书等不属于本案有争议的证据，未提交也不影响本案审理。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为“SECTOR9及图”文字商标，引证商标一和引证商标二中均含有“SECTOR”，“SECTOR”一词含义相同，商标评审委员会由此判定申请商标分别与引证商标一和引证商标二标识近似并无不可。申请商标复审请求的商品部分与引证商标核定使用的商品均为第25类服装、鞋、帽类商品，属于相同或类似商品，故申请商标分别与引证商标一、引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会所作认定并无不妥，应予确认。商标评审委员会应当就其行政行为的合法性承担举证证明责任，包括在作出不利于本诉讼提起人的第37977号决定时所依据的主要证据。经审查，本案所涉不利于海豹公司的事实是，其申请商标与商标评审委员会审查引据的两项引证商标在部分商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标，因不符合《商标法》第二十八条之规定而未予核准注册，海豹公司为此提起争议，该事实即为本案的核心事实，除此之外，未见有其他不利于海豹公司的实质性事实，因此，就本案而言，商标评审委员会将与争议事实相关的申请商标档案及引证商标档案提交给法院，应当视为商标评审委员会尽到了对主要证据的举证义务。海豹公司为此主张商标评审委员会存在程序错误，不予采纳。关于引证商标注册号一节，没有证据显示该商标注册号作为本案的基本事实存在实质性出入而应予纠正，故对此不予赘述。鉴于商标评审委员会依据海豹公司的复审请求进行审查，海豹公司显然只对商标局未予核准注册的商品部分提起复审请求，因此，第37977号决定系对复审商品部分作出的驳回决定，而不包括商标局业已核定的“手套、短袜、背带”部分，在此予以明确。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第37977号决定。
海豹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第37977号决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一、引证商标二在构图、整体视觉效果、颜色组合、字体以及突出部分等方面明显不同，尤其是申请商标的图形部分以及鲜亮的黄色令消费者极易区分。从普通消费者的角度看，申请商标与两引证商标不构成近似商标。不能仅因申请商标和两引证商标均包含英文单词“SECTOR”即认定其构成近似商标。2、商标评审委员会未依据相关法律及司法解释的规定提交作出第37977号决定的全部证据，其提交的部分证据也已超期，商标评审委员会对此不能作出合理解释，原审判决对此视为不见而认定商标评审委员会已经尽到了对主要证据的举证义务，与事实不符。3、海豹公司已于2009年对两引证商标分别提起了三年未使用的撤销申请，且撤销案件将会很快审理结束，撤销案件的结果将会对本案产生实质性影响，故海豹公司曾申请原审法院中止审理本案，并提交了中止审理申请书及相关材料，原审法院并未准许导致海豹公司的合法权利面临再无其他救济的可能。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标及引证商标的商标档案、《依职权商标驳回通知书》、第37977号决定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，本院诉讼中，商标局于2013年7月27日在第1369期《商标公告》中刊登了引证商标一、引证商标二的撤销公告。该事实有《商标公告》在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
因引证商标一、引证商标二在本院诉讼中被商标局公告撤销，其专用权已丧失，商标评审委员会和原审法院据以认定申请商标与引证商标一、引证商标二构成同一种或类似商品上的近似商标的事实已经发生变化，故商标评审委员会第37977号决定和原审判决均应予以撤销，且商标评审委员会应依据目前的事实状态对申请商标重新作出复审决定。在此基础上，本院对海豹公司所提其他上诉理由不再评述。
综上，海豹公司的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求本院予以支持。第37977号决定和原审判决虽然认定事实清楚，且在当时的事实状态下所作认定结论正确，但因本案事实发生变化，故本院对商标评审委员会第37977号决定和原审判决仍予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第381号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2012]第37977号《关于国际注册第961166号“SECTOR9及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对于海豹商标有限公司针对国际注册第961166号“SECTOR9及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由海豹商标有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员
钟鸣
代理审判员
亓蕾
二〇一三年十月十四日
书 记 员 刘 妍