广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终570号
上诉人（原审原告）：谢国俊，男，汉族，1964年7月17日出生，汉族，住贺州市平桂区。
委托代理人：梁健安，贺州市法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴玉体，男，1969年5月8日出生，汉族，住贺州市平桂区，现住贺州市八步区。
委托代理人：周维吉，广西宏民律师事务所律师。
委托代理人：吴玉桥，男，汉族，1975年1月14日出生，住广西贺州市平桂区。
原审被告：莫昔环，男，1954年8月11日出生，汉族，住贺州市八步区。
委托代理人：叶枫，广西灵丰律师事务所律师。
上诉人谢国俊因与被上诉人吴玉体提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初297号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月27日受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人谢国俊及其委托代理人梁健安，被上诉人吴玉体及其委托代理人周维吉、吴玉桥，原审被告莫昔环的委托代理人叶枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢国俊上诉请求：1、判决支持上诉人一审时的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定本案为承揽关系属定性错误，与事实完全不符，本案上诉人与被上诉人的关系是雇佣关系。原审被告莫昔环与被上诉人是亲戚关系，他在一审答辩中也否认有发包的事实存在，莫昔环在这一点上的陈述是客观真实的，也是可信度很高的。本案既然不存在被上诉人所说的发包问题，所以就不是承揽关系。被上诉人也没有证据证实本案有发包的事实，更没有证据证实是承揽关系。二、本案完全符合雇佣关系特征，上诉人在受雇过程中没有任何过错，不应承担85％的责任。上诉人在整个锯榫头过程中是在上诉人的授意下，听从被上诉人的指挥和支配，并由被上诉人提供劳动工具电锯，上诉人与被上诉人的关系完全符合雇佣关系的概念和特征。上诉人在工作中没有任何故意和重大过失，因此上诉人对受伤的各项损失损失不应承担任何过错责任。三、一审不支持精神抚慰金l万元是错误的。上诉人受伤后承受巨大的精神痛苦，上诉人的伤势达九级伤残，给以后的生活工作带来极大的不方便。因此，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
吴玉体答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。一、一审定性正确，是与双方活动体现出来与法律规定相符。总工钱是120元，上诉人如何到被上诉人家里工作被上诉人是不清楚的，被上诉人从始至终与上诉人没有任何关系，上诉人是莫昔环请来的。二、上诉人从事简单批灰，不要求具备相应资质，只需要一些工作经验就可以完成，造成上诉人受伤完全是由于上诉人自身原因造成，一审判决由上诉人承担85%责任是与上诉人的自身行为导致的相当。三、精神抚慰金不予支持正确，上诉人造成伤残是痛苦的，但被上诉人不存在过错，所以不应支持上诉人的上诉请求。
莫昔环答辩称，一、我方认为一审判决认定莫昔环不承担赔偿责任是正确的。二、对一审判决的吴玉体赔偿上诉人谢国俊的损失我方对该判决表示尊重，没有异议。三、我方认为一审判决莫昔环是与吴玉体帮工关系是正确的，请求二审法院作出公正判决。
谢国俊向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项经济损失168669.89元；2、本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：1、被告赔偿原告各项经济损失168921.21元（增加车费129元和门诊收费122.32元）。
一审法院查明，被告吴玉体与被告莫昔环是亲戚关系。被告吴玉体在原新世纪酒店（现广济医院妇产科）后面有一栋房屋，其找到被告莫昔环对房屋一至四楼的卫生间门墙进行批灰。因个人无法完成该工作，被告莫昔环找到原告谢国俊一起批灰，被告吴玉体按一天100元工钱支付给原告。2015年5月11日，原告在批灰过程中，因使用电锯锯门框上的榫头时插头松动电锯不转动，并用手动了插头，电锯突然转动，锯断了原告右手食指。当日，原告被送至贺州市中医医院住院治疗，入院诊断：中医诊断：筋伤病、骨折病、气滞血瘀；西医诊断：1、右手电锯伤并肌腱断裂；2、右手拇指、中指指骨开放性骨折；3、胸部软组织挫裂伤。2015年5月25日，原告出院，出院遗嘱：1、注意休息、加强营养，住院期间留陪护一人；2、继续高分子夹板固定右上肢；3、暂避免右手负重，定期复查X线查看骨折愈合情况，视骨折愈合情况决定伤肢负重时间及克式针拆除时间；4、建议全休三月；5、如不适，请随诊。原告在贺州市中医医院住院15天，用去医疗费9851.96元。事发后，被告吴玉体为原告垫付了1000元的医疗费。2015年8月18日，原告自行到贺州市和顺司法鉴定所对伤情进行鉴定，构成九级伤残，用去鉴定费1700元。被告吴玉体对该结论有异议，2016年12月29日，被告吴玉体提请对原告的伤残程度进行重新鉴定，经该院委托，广西盛邦司法鉴定中心于2017年4月24日作出【2017】临鉴字第157号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人谢国俊的损伤构成Ⅸ(九)级伤残。原告认为，此次事故造成各项经济损失共计168921.21元，原、被告就赔偿问题未能达成一致意见。为此，原告诉至该院。
另查明，谢石堂（1935年5月12日出生）是原告的父亲，原告的母亲已过世。原告的父母仅生育原告一个孩子。谢国俊与白玉芳是夫妻，共同生育两个孩子：谢欣俞，女，1997年11月9日出生；谢洪绩，男，2000年9月10日出生。
该院认为：一、关于本案的法律关系。被告吴玉体与被告莫昔环、原告谢国俊为承揽法律关系，被告莫昔环与原告之间为平等的工友关系。承揽法律关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。其与雇佣关系不同。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系的雇员从事雇佣活动是雇主提供劳动工具或设备，定期支付劳动报酬，在完成工作时，一定程度听从雇主的支配和指挥，不以完成劳动成果为目的。被告吴玉体与被告莫昔环口头协商，将其房屋批灰发给被告莫昔环承包，被告莫昔环找到原告谢国俊一起完成该工作，被告吴玉体对被告莫昔环、原告谢国俊共同完成该项工作并无异议，应认定被告莫昔环、原告谢国俊作为分别的承揽人承包房屋卫生间门墙的批灰。被告吴玉体作为定作人，被告莫昔环、原告谢国俊为承揽人。被告吴玉体与被告莫昔环、原告谢国俊之间形成为承揽法律关系，被告莫昔环与原告谢国俊分别向被告吴玉体承揽，应为平等的工友关系。
二、关于本案的赔偿责任主体问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”之规定，被告吴玉体在原告做卫生间门墙批灰的过程中，要求原告锯掉门框的榫头，原告同意接受该工作，双方通过口头协商达成该项工作是承揽的业务范围的合意，应认定该工作是承揽工作的内容。原告在锯榫头的过程中被电锯锯断手指，被告吴玉体不存在着承揽法律关系承责的选任或者指示错误，行为上不存在过错。被告莫昔环与原告是平等的工友关系，其在本次事故中也不存在任何过错，无需承担任何责任。根据本案的案情并结合相关情况，该院酌定由被告吴玉体承担15%的补偿责任，原告自行承担85%的责任。
三、关于赔偿项目和赔偿标准。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告请求赔偿医疗费9851.96元，并提供相应的医疗票据予以证实，该院予以支持。关于误工费，原告属于农、林、牧、渔业，应以年平均工资27071元计算，事发至定残日为6个月，误工费为13535.5元（27071元/年÷12月×6月）。护理费，因原告住院15天，期间需要人护理，以年平均工资27071元计算护理费为1112.5元（27071元/年÷365天×15天）。住院伙食补助费，原告受伤后共住院15天，按照每天100元的标准计算，为1500元（15天×100元/天）。营养费，因贺州市中医医院出院医嘱中有加强营养一项，结合当地实际情况，该院酌定原告的营养费为2100元【20元/天×（15天+90天）】。交通费，原告请求200元，考虑原告就医出行等实际情况，该院予以支持。残疾赔偿金，因原告长期居住在南山，应以城镇居民人均可支配年收入24669元计算，原告伤残等级为九级，残疾赔偿金为98676元（24669元/年×20年×20%）。关于被抚养人生活费，由于原告父亲谢石堂的抚养人只有原告，为农村居民，其于1935年5月12日出生，已超过75周岁，应按5年计算，2015年度农村居民人均生活消费支出为6675元，谢石堂的生活费为33375元（6675元/年×5年÷1人）；原告的孩子谢欣俞（1997年11月9日出生），事发时17.5岁，需抚养0.5年，原告与妻子对孩子均有抚养义务，谢欣俞的生活费为1668.75元（6675元/年×0.5年÷2人）；谢洪绩（2000年9月10日出生），事发时14.5岁，需抚养3.5年，生活费为11681.25元（6675元/年×3.5年÷2人）。上述被扶养人生活费合计46725元（12636.67元+18955元）。关于鉴定费，原告自行申请伤残鉴定用去的鉴定费1700元，因该鉴定结论未被该院采用，该费用应由原告自行承担。原告请求精神损害抚慰金，不符合相关法律规定，该院不予支持。上述各项损失合计173701元。上述损失应由原告与被告吴玉体按上述确定的责任比例承担，即被告吴玉体赔偿原告谢国俊各项经济损失26055元（173701元×15%），被告吴玉体已垫付的1000元应从上述赔偿款中扣减，扣减后被告吴玉体实际上应赔偿原告各项经济损失25055元。原告其他的过高请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，判决如下：一、被告吴玉体赔偿原告谢国俊经济损失25055元二、驳回原告谢国俊其他的诉讼请求。案件受理费3673元（原件已预交1837元），由原告谢国俊负担3122元，被告吴玉体负担551元。
谢国俊对一审查明的事实没有异议。吴玉体对一审查明的事实认为是以120元的价格将批灰工作发包给莫昔环。莫昔环对一审查明的事实认为其和吴玉体之间没有谈过工钱。工作一个人也可以完成，叫谢国俊来批灰吴玉体没有反对。
各方当事人均无新证据向法庭提交。
吴玉体主张将批灰工作发包给莫昔环无证据证实，本院不予采信。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点在于如何界定谢国俊帮吴玉体卫生间门墙批灰抹平行为的法律关系。即该行为到底属于雇佣法律关系，还是属于承揽法律关系。
首先，本案吴玉体并无证据证实其将工作发包给莫昔环，根据谢国俊、莫昔环的陈述，莫昔环找到谢国俊一起批灰，由吴玉体按一天100元支付工钱给谢国俊。吴玉体在谢国俊做卫生间门墙批灰的过程中，要求谢国俊锯掉门框的榫头，锯掉榫头的电锯亦是吴玉体处提供，谢国俊在一定程度上需要听从吴玉体的支配和指挥，双方形成的是雇佣关系，一审法院认定双方存在的是承揽关系并将本案定性承揽合同纠纷不当，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，谢国俊根据指示在锯榫头的过程中没有尽到安全注意义务，在没有关闭电锯电源开关的情况下，去触动插头导致受伤，存在过错，应自行承担一定的责任。作为雇主的吴玉体没有提供安全的劳动场所，且所提供的电源插座存在安全隐患，对事故的发生也存在过错，亦应承担一定的责任。综合本案的情况，本院酌定双方各承担50%的责任。一审对于除扶养费以外损失的计算符合法律规定，本院予以确认,一审对于鉴定费1700元未予计算，本院认为，该鉴定虽是谢国俊单方委托，根据该鉴定鉴定出的伤残等级为九级，后吴玉体申请法院另行委托鉴定，鉴定出的伤残等级亦为九级，因而原鉴定客观真实，由此产生的费用应当计入损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，谢国俊父亲谢石堂的生活费为15045元（15045元×5年×20%），儿子谢洪绩的生活费为5265.8元（15045元×3.5年×20%÷2人），女儿谢欣俞的生活费为752元（15045元×0.5年×20%÷2人），合计21062.8元。综上，谢国俊的损失为误工费13535.5元+护理费1112.5元+伙食补助费1500元+营养费2100元+交通费200元+残疾赔偿金98676元+鉴定费1700元+被扶养人生活费21062.8元=139886.8元。由吴玉体承担一半的责任即139886.8元×50%=69943.4元。谢国俊请求精神抚慰金，因该事故致残确实会造成一定的精神痛苦，考虑双方的过错，本院酌情支持3000元。综上，吴玉体应赔偿谢国俊各项经济损失合计为69943.4元+3000元=72943.4元。谢国俊其他的过高请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，导致实体处理错误，上诉人谢国俊上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初297号民事判决；
二、被上诉人吴玉体赔偿上诉人谢国俊各项经济损失72943.4元；
三、驳回上诉人谢国俊的其他诉讼请求。
一审案件受理费3673元（上诉人谢国俊已预交1837元），由上诉人谢国俊负担1837元，被上诉人吴玉体负担1836元。二审案件受理费3453元（予以免交）。
本判决为终审判决。
审判长 苏少勋
审判员 凌丽琪
审判员 张依传
二〇一七年八月二十一日
书记员 黄中兴