广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙非法经营案二审刑事判决书
（2014）柳市刑二终字第98号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月28日被柳州市公安局柳南分局取保候审，2014年7月8日被柳州市柳南区人民法院取保候审。2014年8月7日经柳州市柳南区人民法院决定，公安机关执行逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人李炳田，广西华恒信律师事务所律师。
原审被告人梁某，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月12日被柳州市公安局柳南分局取保候审，2014年7月8日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
原审被告人陈某甲，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月30日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
原审被告人刘某乙，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月30日被逮捕，2014年8月25日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
原审被告人陈某乙，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月30日被逮捕。2014年8月25日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
柳州市柳南区人民法院审理柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙犯非法经营罪一案，于2014年8月8日作出（2014）南刑初字第245号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开庭审理了本案，柳州市人民检察院检察员杨超毅出庭履行职务，原审被告人刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙以及刘某甲的辩护人李炳田到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年10月初，被告人陈某乙伙同叶某（另案处理）为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过被告人刘某甲介绍并提供陆某的银行账号，向防城港的陆某购进红河牌卷烟15件（750条），并由二人租车将该批卷烟运回柳州进行非法销售，该批卷烟进货价值24300元。
二、2013年10月14日，被告人梁某、陈某甲、陈某乙伙同叶某为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过被告人刘某甲介绍，向防城港的陆某购进红河、红梅、白红塔山等品牌卷烟15件（750条），并由陈某乙、叶某用租借来的汽车（车牌号：桂B×××××）将该批卷烟运回柳州进行非法销售，该批卷烟进货价值27650元。
三、2013年11月13日，被告人梁某、陈某甲为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过刘某甲介绍并提供陆某的银行账号，向防城港的陆某购进阿诗玛、红梅等品牌卷烟16件（800条），并由梁某租车将该卷烟运回柳州后存放于陈某甲家中进行非法销售，该批卷烟进货价值31790元。
四、2013年12月21日，被告人刘某乙伙同江某（另案处理）为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过刘某甲介绍并提供陆某的银行账号，向防城港的陆某购进红河、云烟、阿诗玛、恭贺新禧等品牌卷烟19件（950条），并由二人开车将该批卷烟运回柳州后存放于江某家中进行非法销售，该批卷烟的进货价值64000元。
五、2013年12月26日，被告人梁某、陈某甲伙同黄某（另案处理）为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过刘某甲介绍，向防城港的陆某购进红河、阿诗玛、红塔山等品牌卷烟17件（850条），进货价值37580元。由梁某、黄某二人用租来的汽车（车牌号：桂B×××××）将该批卷烟运回柳州准备销售。
当日，柳州市城区烟草专卖局稽查人员，从黄某租用的汽车内查获卷烟849条（除红梅牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟）。
同日，柳州市城区烟草专卖局稽查人员从刘某乙的轿车（车牌号：桂B×××××）内查获卷烟8.6条；柳州市城区烟草专卖局稽查人员联合公安执法人员在柳州市柳南区柳邕路竹鹅村竹鹅塘屯237号陈某甲家三楼查获卷烟43.8条（除玉溪牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟），并提取到其伙同梁某销售卷烟的账本。
被告人刘某甲、陈某甲、刘某乙、陈某乙于2013年12月26日被抓获归案，从陈某乙家中查获其用于记录非法销售卷烟的笔记本两本及中国银行转账单，从刘某甲家中查获其用于记录非法经营卷烟的购销记录本及中国农业银行转账单等物品。
被告人梁某于2014年1月11日被抓获归案。
2013年12月28日，公安机关在刘某乙带领下到柳州市柳邕路272号江某家查获非法卷烟72条。
被告人刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙归案后，分别供述了各自参与的非法经营事实及获利情况，其中，刘某甲、梁某、陈某甲各获利4000余元，刘某乙、陈某乙各获利2000余元。
综上所述，被告人刘某甲参与非法经营五起，涉案卷烟共82件4100条，涉案金额为
185320元；被告人梁某、陈某甲参与非法经营三起，涉案卷烟共48件2400条，涉案金额为97020元；被告人刘某乙参与非法经营一起，涉案卷烟19件950条，涉案金额为64000元；被告人陈某乙参与非法经营一起，涉案卷烟30件1500条，涉案金额为51950元。
认定上述事实的证据有：被告人刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙在侦查、起诉、一审庭审的供述；五被告人的归案经过；柳州市城区烟草专卖局在刘某乙、江某、黄某、陈某乙家中查获的香烟；广西壮族自治区烟草专卖局关于印发烟草号价格目录的通知；柳州市城区烟草专卖局涉案物品核价表及鉴定意见通知书、检验报告及鉴定意见通知书；调取证据清单、提取笔录、扣押物品清单、发还物品清单；烟草专卖局查处刘某甲、陈某甲、刘某乙、陈某乙、黄某的材料、柳江县良义汽车出租服务部合同；证人赖某、陈某丙、肖某、李某甲、黄某、李某乙、韦某、叶某的证言、辨认笔录及照片；五被告人的身份证明等。
原判认为，被告人刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙在各自参与的共同犯罪中，积极预谋，分工协助，作用相当，不予区分主、从犯。刘某甲、陈某甲、刘某乙、陈某乙、梁某归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，作出判决：一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；六、暂扣于柳州市烟草专卖局的973.4条卷烟（品牌及数量附后）系被告人刘某甲、陈某甲、刘某乙、陈某乙等人非法经营的卷烟，依法予以没收。
刘某甲上诉称，其对原判认定的事实和定罪无异议。但认为其在共同犯罪中起中介辅助作用，是从犯，其如实供述罪行，悔罪态度好。其有一个于2013年5月7日出生的非婚女孩，现由其母亲抚养，无经济来源，其愿意由亲属筹款交纳罚金，请求二审法院考虑其家庭实际困难，从轻处罚，适用缓刑。其辩护人李炳田提出的辩护意见是：对原判认定刘某甲的犯罪事实和定罪无异议。但认为刘某甲在共同犯罪中仅仅提供了相关信息，不参与买卖，仅起中介辅助作用，是从犯。此外，刘某甲有一个一岁多的非婚女孩，生父不予抚养，家庭无生活来源。请求二审法院对刘某甲从轻处罚，适用缓刑。
原审被告人梁某提出的辩解意见是，对原判认定的事实和定罪、量刑无异议，其愿意交纳罚金，悔罪态度好，符合适用缓刑的条件，请求二审法院对其适用缓刑。
原审被告人陈某甲提出的辩解意见是，对原判认定的事实和定罪、量刑无异议，其愿意交纳罚金，悔罪态度好，符合适用缓刑的条件，请求二审法院对其适用缓刑。
原审被告人刘某乙、陈某乙对原判认定的事实和定罪、量刑无异议，服从判决。
柳州市人民检察院认为，原判认定原审被告人刘某甲、梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证，本院予以确认。
二审另查明，上诉人刘某甲的父亲刘某丙，失踪多年不知去向，家中有母亲陈某丁和刘某甲2013年5月7日生育的女儿刘某丁，生父下落不明，现由其母亲陈某戊抚养，家庭生活没有来源。此事实有柳州市妇幼保健院出具的《新生儿出院产科登记》及相关调查材料予以证实。
二审期间，上诉人刘某甲的亲属自愿代为交纳罚金人民币二万元，原审被告人梁某主动交纳罚金人民币一万元，原审被告人陈某甲的亲属自愿代为交纳罚金人民币一万元。
本院认为，原判认定上诉人刘某甲，原审被告人梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中刘某甲参与作案五起，涉案金额185320元；梁某、陈某甲参与作案三起，涉案金额97020元；刘某乙参与作案一起，涉案金额64000元；陈某乙参与作案一起，涉案金额51950元。五人的行为扰乱市场秩序，情节严重。并根据五人各自在共同犯罪中，作用相当，不予区分主、从犯。五人归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。依法作出上述判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判对原审被告人刘某乙、陈某乙的量刑适当；对暂扣的卷烟予以没收符合法律的规定，应予维持。
但二审期间查明，刘某甲的女儿刘某丁抚养存在严重困难，家庭生活失去来源。刘某甲的亲属、梁某、陈某甲的亲属均主动交纳了罚金，悔罪态度好，本院考虑刘某甲的实际困难并考虑三人的悔罪态度好，主动交纳罚金，同时考虑量刑平衡，决定对刘某甲从轻处罚并适用缓刑，对梁某、陈某甲适用缓刑。刘某甲及其辩护人李炳田关于适用缓刑的上诉、辩护意见，原审被告人梁某、陈某甲的辩解意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。
关于上诉人刘某甲及其辩护人李炳田认为刘某甲属从犯的意见，本院认为，刘某甲虽然在共同作案中仅仅起传递信息，提供陆某的银行账号的中介作用，但非法经营的陆某和梁某、陈某甲、刘某乙、陈某乙，均出于对刘某甲的信任才毫无顾虑地进行非法经营活动，没有刘某甲的介绍参与，非法经营难以促成，因此，原判不予区分主、从犯是正确的。刘某甲及其辩护人此节意见与事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院采纳上诉人刘某甲及其辩护人李炳田，原审被告人梁某、陈某甲关于要求从轻处罚、适用缓刑的意见，撤销原判对刘某甲、梁某、陈某甲的判决，予以改判。柳州市人民检察院的部分意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南刑初字第245号刑事判决的第四项、第五项、第六项，即被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；暂扣于柳州市烟草专卖局的973.4条卷烟，系被告人刘某甲、陈某甲、刘某乙、陈某乙等人非法经营的卷烟，依法予以没收。
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南刑初字第245号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从本判决送达之日起计算，罚金已交纳。）
四、原审被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从本判决送达之日起计算，罚金已交纳。）
五、原审被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从本判决送达之日起计算，罚金已交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 阮绍新
审 判 员 邓丽芳
代理审判员 黄其明
二〇一四年十一月四日
书 记 员 李旭光