河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终11194号
上诉人（原审被告、原告）：河南郑大律师事务所，住所地河南省郑州高新技术开发区总部企业基地**号楼*楼。
法定代表人：张虹，主任。
委托诉讼代理人：陈楠，河南郑大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：张扬，男，汉族，1971年9月6日出生，住河南省郑州市中原区。
上诉人河南郑大律师事务所（以下简称郑大律所）因与被上诉人张扬劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第12455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑大律所的委托诉讼代理人陈楠、被上诉人张扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑大律所上诉请求：1、撤销一审判决书第一项；2、依法判令支持上诉人一审的诉讼请求；3、诉讼费等费用由被上诉人张扬承担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人劳动关系存续期限从1998年直至2014年错误。上诉人与张扬的劳动关系存续期间系应当从2007年9月至2014年7月，由郑州高新技术产业开发区在劳动仲裁委员会仲裁裁决书以及个人权益记录单，解除劳动合同通知书予以证实，自2014年8月以后，张扬并未实际向郑大律所提供劳务。首先，郑大律所在改制前属于郑大学校办企业单位，律所人员的人事劳动关系均在郑州大学，和郑州大学签订劳动合同，在改制后的过渡期内（即2001年至2007年）律所内的员工仍是郑州大学的教职工以及学校毕业实习的学生，在2007年省司法厅多次督促整改后，律所才得以改制成合伙制律师事务所，才成为符合《律师法》以及《律师事务所管理办法》中规定的符合条件的律所；其次，对于张扬提供的证人证言，因证人赵某并不在庭前提供的证人证言名单中，该证人在郑大律所参与管理的时间在2010年以后，且时间仅有一年左右，其二次庭审质证中在承认工作的中心一直在学校并未在律所，即使存在一定的证明力也仅能证实在其参与管理期间被上诉人与上诉人是否存在劳动关系，证人金碧辉一直未与郑大律所签订劳动合同，其人事关系在学校并不在律所，该两位证人其劳动合同关系从未在郑大律所，即使要证实被上诉人与上诉人在1998年至2007年存在劳动合同关系也应当是以郑州大学法学院的名义出具证明材料；再次，郑大律所属于合伙制律师事务所，律师与工作人员均与律所签订聘用协议，在律师事务所这种特殊的合伙单位中，存在律师个人单独聘用的私人的助理、实习人员、兼职律师（学校教师）个人的学生（来帮助老师完成一定的工作或者经常性的事物）等多种性质的人员，存在个人雇佣，单位聘用等多种性质的人员，被上诉人张扬在2007年以前就属于个人雇佣性质的人员，其与律所并不存在劳动关系，且被上诉人张扬也未能提出郑大律所在2007年以前给其发工资等证据对其劳动关系予以证实。二、郑大律所解除与张扬的劳动合同关系系合法解除。一审法院认定上诉人在开除被上诉人时未按《劳动合同法》规定通知工会。首先，合伙企业因为人数少、个人关系紧密等原因并未建立工会，其次，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。郑大律所没有建立工会并未违反法律规定，再次，做出开除被上诉人的决定已经及时通知被上诉人，律所合伙人会议已经对开除决定进行了追认。郑大律所解除与张扬的劳动合同关系系因张扬收取律师案卷押金不开具押金收据，将律所公章遗失并且拒不听从律所的管理等行为已经严重违反单位的规章制度。郑大律所自成立之日起制定并公布实施了《河南郑大律师事务所行政管理制度》、《河南郑大律师事务所收结案及收费制度》、《河南郑大律师事务所印章管理制度》、《河南郑大律师事务内勤人员岗位职责》等规章制度，其自2007年便开始在郑大律所工作；因此其一审中辩称从未知道有这些制度系虚假陈述，不符合常理。根据相关规章制度并结合郑大律所庭审中提交的录音证据、证人证言可以证实张扬工作期间收取律师案卷押金不开具押金收据，将律所公章遗失并且拒不听从律所的管理等行为已经严重违反单位的规章制度。综上所述，郑大律所与张扬解除劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形，上诉人与被上诉人之间在2007年以后才具有的劳动合同关系，因此应当撤销一审判决第一项，支持上诉人一审中的诉讼请求。
张扬辩称，一、一审判决在计算郑大律所违法解除劳动合同赔偿金方面明显对职工一方不利。一审按照基本养老保险的申报工资（2731元／月），作为计算2013年7月至2014年7月期间的平均工资，掩盖了两个问题，一是基本养老保险所申报的工资是基本工资，不包括单位每月发给职工的必要工作补贴；二是用工一方为降低用工成本，有意低报工资基数的事实。上诉人是被上诉人工资及各项补贴的发放单位，有条件有义务向法院提供充分可信的工资和各项补贴依据，但故意不提供，一审法院按照有利于上诉人一方的标准来计算显然是错误的应当按照被上诉人的主张得到补贴工资（3000元／月），郑大律所应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金102000元，而不是92584元。二、一审法院没有判决上诉人向被上诉人支付拖欠工资赔偿金是错误的。经仲裁和一审查证，上诉人从2014年6月拖欠被上诉人工资，上诉人于2014年10月停止为被上诉人缴纳保险，直到现在也没有向被上诉人支付所拖欠的全部工资，而一审法院过分的依赖“劳动行政部门是否对郑大律所进行行政处罚”，而让上诉人躲避无故拖欠工资的违法追究，劳动行政部门是否对郑大律所进行行政追究是行政管理行为，让被上诉人提供劳动行政部门是否责令郑大律所支付工资的证据，显然是被上诉人做不到的，也是错误的要求。但为了能早日终止纠纷，尽快取得工资和赔偿金，其没有提起上诉，请求驳回上诉，维持原判。
张扬向一审法院起诉请求：郑大律所向张扬支付违法解除劳动关系双倍经济补偿金112000元、支付拖欠2014年6月至2014年10月工资10000元及工资赔偿金15000元。
郑大律师事务向一审法院起诉请求：1、郑大律所不向张扬支付经济补偿金42000元和工资6000元；2、郑大律所向张扬支付工资2731元。
一审法院认定事实：1998年起，张扬在郑大律所实习，之后一直在郑大律所担任内勤。2007年9月起，郑大律所开始为张扬缴纳社会保险，2013年7月至2014年7月期间，郑大律所为张扬缴纳基本养老保险的申报工资为2731元。2014年8月1日，郑大律所向张扬出具《解除合同通知书》一份，载明：郑大律所行政人员张扬在职期间严重违反律所事务所管理制度，拒不接受律所事务所管理。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及《河南省司法厅直属律所事务所管理规则》第九条之相关规定，郑大律所研究决定：对张扬予以解除合同，解除聘用关系，开除出郑大律所，并对其失职造成的律所事务所的损失保留诉诸法律的权利。2014年8月1日之后，张扬不再到郑大律所工作。后张扬因拖欠工资、经济赔偿金等问题向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：郑大律所支付张扬违法解除劳动合同赔偿金112000元、拖欠工资10000元及拖欠工资应支付的100％补偿金15000元。2015年10月20日，仲裁委作出了郑开劳仲裁字（2015）第119号仲裁裁决书，裁定：郑大律所支付张扬2014年6月至8月1日工资6000元、解除劳动合同赔偿金42000元。张扬与郑大律所均不服该仲裁裁决书，遂引起本案纠纷。另查明：1．庭审中，张扬与郑大律所对张扬月工资的陈述前后不一致，但均未提交证据证明其实际工资收入情况。2.2014年8月1日，张扬与郑大律所主任张虹因加盖公章问题产生争执，张扬拒绝在张虹要求盖章的文件上加盖公章，张虹当即打印了《解除合同通知书》，并张贴于郑大律所。
一审法院认为，依法成立的律师事务所，属于劳动合同法规定的用人单位。根据2001年4月30日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”本案中，1998年1月，张扬到郑大律所工作，2014年8月1日，张扬与郑大律所主任张虹发生争执，郑大律所当即以张扬严重违反律所管理制度为由解除了双方的劳动合同关系，郑大律所提交的证据不足以证明其解除张扬劳动合同具有充分的事实依据，且郑大律所单方解除劳动合同按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定程序事先通知工会。因此，该院认定，郑大律所解除与张扬的劳动合同，无事实和法律依据，属于违法解除，双方的劳动关系存续期间为1998年1月至2014年8月1日。张扬请求郑大律所支付违法解除劳动合同赔偿金112000元，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，1998年1月至2014年8月1日期间，张扬与郑大律所存在劳动关系，双方均未提交张扬在职期间实际工资收入，且对月工资的陈述存在矛盾，该院认定按照2013年7月至2014年7月期间，基本养老保险的申报工资2731元／月作为认定张扬解除劳动合同前平均工资的依据，以此计算，郑大律所应当支付张扬违法解除劳动关系经济赔偿金92854元（2731元／月×17个月×2倍）。张扬请求过高部分，该院不予支持。郑大律所请求不支付张扬经济补偿金42000元，该院不予支持。张扬请求郑大律所支付2014年6月至2014年10月工资10000元，该院认为，1998年1月至2014年8月1日期间，张扬与郑大律所存在劳动关系，张扬请求郑大律所支付2014年8月2日至2014年10月的工资，无事实和法律依据，该院不予支持。在双方劳动关系存续期间内，郑大律所未提交证据证明其足额向张扬支付了2014年6月至2014年8月1日期间的工资，应当由郑大律所承担举证不能的法律后果，按照张扬月工资2731元计算，郑大律所应当支付张扬2014年6月至2014年8月1日期间工资5462元（2731元／月×2个月）。张扬请求过高部分，该院不予支持。郑大律所请求不支付张扬工资6000元，仅支付张扬2731元，该院不予支持。张扬请求郑大律所支付工资赔偿金15000元，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动行政部门有权责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金，在用人单位逾期不支付的情况下，劳动行政部门应当责令其按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，张扬未提交证据证明在劳动行政部门责令郑大律所向其支付工资之后，郑大律所拒不支付，故张扬的该项诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。
综上，郑大律所应当支付张扬违法解除劳动关系赔偿金92854元、2014年6月至2014年8月1日的工资5462元，共计98316元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南郑大律师事务所于本判决生效后10日内支付张扬98316元。二、驳回张扬的其他诉讼请求。三、驳回河南郑大律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，该院予以免收。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实，1998年起，被上诉人张扬在上诉人郑大律所实习，之后一直在郑大律师担任内勤，双方劳动关系存续期间为1998年1月至2014年8月1日。上诉人郑大律所上诉称，其与张扬的劳动关系存续期间为2007年9月至2014年7月。因张扬一审中申请证人出庭作证，能够充分证明其于1998年1月已到郑大律所工作。郑大律所的该上诉请求不能成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”本案中，1998年1月，张扬到郑大律所工作，2014年8月1日，郑大律所以张扬严重违反律所管理制度为由解除了双方的劳动合同关系，郑大律所提交的证据不足以证明其解除张扬劳动合同具有充分的事实依据，一审法院认定郑大律所解除与张扬的劳动合同，属于违法解除并无不当，郑大律所上诉主张其解除与张扬劳动合同合法不能成立，本院对此不予支持。综上所述，郑大律所的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南郑大律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 郑新红
二○一六年十一月二十二
书记员 胡 枭