安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终3186号
上诉人（原审被告、反诉原告）：凌代刚，男，1975年5月5日出生，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：张新，安徽英锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽强劲工程机械有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区紫蓬路与清潭路交叉口南艳碧湖花园A2幢1106号。
法定代表人：邬宗奇，总经理。
委托诉讼代理人：葛经纬，男，安徽强劲工程机械有限公司职员，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：陈唯韦，女，安徽强劲工程机械有限公司职员，住安徽省合肥市包河区。
上诉人凌代刚因与被上诉人安徽强劲工程机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凌代刚上诉请求：一、依法撤销（2015）合高新民二初字第00410号民事判决，改判驳回安徽强劲工程机械有限公司原审全部诉讼请求；二、依法改判安徽强劲工程机械有限公司赔偿损失66000元。
事实理由：双方签订的合同中约定保修二年或3000小时，以先到为准，保修业务由安徽强劲工程机械有限公司具体承担。双方补签的服务承诺书也约定，若超过48小时维修，影响机器正常工作，安徽强劲工程机械有限公司按每日800元补偿上诉人损失。同时双方还约定如因维修导致不能正常还款，责任由安徽强劲工程机械有限公司负责。安徽强劲工程机械有限公司的工作人员樊某证言、挖掘机厂商提供的配件单据及安徽天成建设公司的赔偿单均可以证明安徽强劲工程机械有限公司未按时如约维修挖掘机，导致上诉人蒙受66000元经济损失，从而导致未能按时还款，故违约责任应由安徽强劲工程机械有限公司承担。依据双方合同约定，即使上诉人违约，安徽强劲工程机械有限公司也只是有权将挖掘机按市价进行出售或拍卖，所得价款用于偿还尚欠的费用及损失，剩余部分应退还给上诉人。若不足以清偿，上诉人承担继续偿还的责任，原审未按合同约定对挖掘机进行折价处理，即判决上诉人支付相关费用，有失公允。另安徽强劲工程机械有限公司提供的租金计算表中的担保费、保险费、公证费没有证据显示已实际发生，上述费用不应计算在合同标的中，原审判决计算金额有误。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，双方合同已解除，安徽强劲工程机械有限公司主张的首付款即无依据，不应支持。本案缺乏融资租赁合同有三方主体的基本要件，故双方间实际是买卖合同，不是融资租赁合同。
安徽强劲工程机械有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张6万余元损失无证据。合同中的保险费等，本公司并未主张，原审也未处理。首付款实际即是按照分期付款进行确认的，不存在另行支付首付款问题。请求依法驳回上诉，维持原判。
安徽强劲工程机械有限公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《工程机械租赁合同》；2、凌代刚支付挖掘机使用费77912.32元、违约金50000元、拖机费50000元。
凌代刚向一审法院反诉请求：1、挖掘机所有权归凌代刚所有；2、安徽强劲工程机械有限公司赔偿损失66000元（共计维修45天，按每日800元计算是36000元；因安徽强劲工程机械有限公司未及时将挖掘机维修好，导致凌代刚向第三方赔偿3万元，损失共计66000元）。
一审法院认定事实：2012年11月20日，安徽强劲工程机械有限公司与凌代刚签订《工程机械租赁合同》一份，约定：凌代刚向安徽强劲工程机械有限公司租赁格瑞德GME65-9挖掘机一台。货款总额30万元，提车前支付首付款10万元，融资利率为8.5%，利息为21824.69元，余款及利息分24个月付清，月还款10909.36元。第一期还款日为2013年5月15日。凌代刚在规定期限内付清全部租金时，租赁物的所有权随之转移，归凌代刚所有，凌代刚未付清租金时，租赁物的所有权属安徽强劲工程机械有限公司，凌代刚只有使用权。凌代刚不能按期支付租金，安徽强劲工程机械有限公司将根据逾期租金的金额，按日万分之五的利率向凌代刚收取逾期付款违约金，当凌代刚逾期付款超过十五天后，安徽强劲工程机械有限公司有权提前解除本合同，要求凌代刚一次性付清所欠全部租金（包括尚未到期的部分），并有权直接收回该租赁物，凌代刚需承担5万元拖机费，并承担违约金5万元，拖机前凌代刚向安徽强劲工程机械有限公司支付的所有费用及租金不予返还，作为该租赁物的损失费，并且安徽强劲工程机械有限公司有权继续追讨凌代刚所欠的应付租金等。
同日，安徽强劲工程机械有限公司又向凌代刚出具《服务承诺书》作为租赁合同的补充协议。安徽强劲工程机械有限公司承诺：凌代刚购我司GME65-9型挖掘机自2012年11月21日起至2013年5月20日止发动机、液压泵、行走马达、旋转马达、多路阀不可出现重大更换问题，如在此使用期间非人为因素造成的重大故障需要更换的严重问题我司承诺可以退换机，服务需在24小时到场维修，48小时内维修好。若超过48小时影响机器正常工作按每日800元补偿。因以上条款导致不能正常还款，责任由安徽强劲工程机械有限公司负责。
合同签订当日，安徽强劲工程机械有限公司向凌代刚交付了挖掘机，凌代刚对机械进行了验收，并出具质量无异议声明。同时，凌代刚也向安徽强劲工程机械有限公司出具一张《欠据》，内容为：凌代刚购机融资租赁首付款为10万元，融资款为24万元，利息为21824.69元，凌代刚提车前应将首付款付清，尚欠安徽强劲工程机械有限公司融资款及利息。如在约定日期内，凌代刚未按时还款，则安徽强劲工程机械有限公司有权随时对此机进行处理等。
随后，凌代刚支付了首付款2万元，对剩余首付款8万元，凌代刚又出具《首付欠据》一份。内容为：凌代刚购机应付融资租赁首付款为10万元，现已付2万元，尚欠8万元于2013年4月15日前还清。同时，双方又签订《首付款还款协议》，约定对凌代刚尚欠的首付款8万元分期支付:于2012年12月起至2013年3月每月15日前支付15000元，2013年4月15日还款2万元。
租赁期内，凌代刚按首付款还款协议的约定支付了截至2013年3月之前的6万元，2013年4月15日的2万元未支付。自2013年5月起，凌代刚按租赁合同约定的内容陆续支付租赁费，其提供的转账单显示：凌代刚2013年5月起至2014年1月29日前支付的租金数额共计为65000元，其余付款无证据证明。安徽强劲工程机械有限公司在原审庭审中认可凌代刚自2013年5月起至2014年1月29日前支付的金额为73000元。
2014年1月，因凌代刚认为购买的机器出现了问题，而安徽强劲工程机械有限公司未及时维修好，导致其产生损失，故租金未再支付。2014年4月，安徽强劲工程机械有限公司将挖掘机取回。
另查明，凌代刚所举销售清单内容显示，2013年1月15日凌代刚购买了空滤、机滤、柴滤与机油这类产品，无法反映是为维修而购买。
一审法院认为：本案合同的租金由租赁物成本、融资利率与利息构成，符合融资租赁合同的租金组成。虽然合同中约定有首付款10万元的内容，但双方在还款协议中对该10万元的支付方式约定为按月分期支付约定数额，该支付方式与租赁合同约定的其他租金支付方式并无不同，该10万元的性质仍应为租金。此外，欠据、还款协议中亦有“融资租赁”、“融资款”等表述。综上，本案合同性质应为融资租赁合同。凌代刚辩称双方签订的合同实际为分期付款买卖合同的理由不成立，依法不予采信。安徽强劲工程机械有限公司与凌代刚之间签订的融资租赁合同内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效。
安徽强劲工程机械有限公司按约履行了交付租赁物的义务后，凌代刚应按合同约定的期限和方式支付租金，其未按约支付租金，构成违约，安徽强劲工程机械有限公司要求解除合同并要求凌代刚赔偿损失，符合合同约定，应予以支持。
安徽强劲工程机械有限公司主张的使用费，实际为凌代刚在租赁期间欠付租金的损失。凌代刚仅举证证明其在2013年5月至2014年1月29日期间支付租金65000元，其余付款未能举证，因安徽强劲工程机械有限公司认可凌代刚支付73000元，故对凌代刚支付租金73000元的事实予以确认。其余3000元，因凌代刚未能举证证明，安徽强劲工程机械有限公司亦不认可，故依法不予确认。合同约定自2013年5月起每月的租金数额为10909.36元，因安徽强劲工程机械有限公司已于2014年4月将租赁物拖走，安徽强劲工程机械有限公司未举证具体拖机时间，则凌代刚所欠租金应计至2014年3月止。2013年5月至2014年3月的应付租金共计为120002.96元，凌代刚仅支付73000元，尚欠租金47002.96元。又因2013年4月15日的租金2万元凌代刚未支付，则凌代刚共计欠租金数额为67002.96元。故对安徽强劲工程机械有限公司主张的使用费67002.96元，予以支持。
关于违约金，鉴于安徽强劲工程机械有限公司已主张了全部损失，且该损失高于约定的违约金，故安徽强劲工程机械有限公司不应重复主张违约金，对安徽强劲工程机械有限公司的违约金请求依法不予支持。关于安徽强劲工程机械有限公司主张的拖机费5万元，因安徽强劲工程机械有限公司未举出足够证据予以证明，对该主张，依法不予支持。
关于反诉部分，因凌代刚所举证据均不能证明其反诉陈述的事实，故凌代刚反诉请求不成立，依法不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百四十三条、第二百四十八条，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十二条第（二）项、第二十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除安徽强劲工程机械有限公司与凌代刚于2012年11月20日签订的《工程机械租赁合同》；二、凌代刚于判决生效之日起十日内向安徽强劲工程机械有限公司赔偿租金损失67002.96元；三、驳回安徽强劲工程机械有限公司其它本诉请求；四、驳回凌代刚反诉请求。案件受理费4058元，减半收取为2029元，由安徽强劲工程机械有限公司负担1208元，凌代刚负担821元；反诉案件受理费1450元，减半收取为725元，凌代刚负担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。双方均坚持原审举证质证意见。
二审另查明：2015年4月13日，樊某出具证明一份，载明：本人2012年11月2日开始在安徽强劲工程机械有限公司任销售经理一职。任职期间，承办凌代刚购买公司GME65-9型挖掘机的业务。在合同签订后2012年11月20日凌代刚与公司补签了服务承诺书作为合同的补充协议，该协议约定的发动机、液压泵、行走马达、旋转马达、多路阀等不可出现重大更换问题，服务需在24小时到场维修，48小时内维修好。若超过48小时影响机器正常工作按每日800元补偿。承诺书中的发动机、液压泵、行走马达、旋转马达、多路阀等包括这些部件的组成部分（含黄油单向阀、压缩机、压缩机螺栓、冷煤等配件）。2013年2月5日发动机异响，同日通知本人和安徽强劲工程机械有限公司，安徽强劲工程机械有限公司答应派人维修，截至2月17日修好；2013年2月28日行走系统无法行走，同日通知本人与安徽强劲工程机械有限公司，截至3月25日修好；2013年7月8日发动机中的压缩机脱落发动机无法使用，同日通知本人与安徽强劲工程机械有限公司，2013年7月20日修好。樊某一审庭审期间出庭作证，当庭表示确有三次维修，具体时间系推算。
对于双方当事人二审争议的挖掘机是否存在维修事实，本院认定如下：樊某系安徽强劲工程机械有限公司原工作人员，其在职时是销售经理，凌代刚的业务即由其承办，其对于凌代刚所购挖掘机的情况应有所了解，虽然其已离职，但并不影响其出庭作证的真实性，其出具证人证言证实挖掘机确维修三次，仅维修具体天数因时间原因无法准确界定，樊某的陈述相对客观，符合常理，故对于挖掘机存在维修三次的事实予以确认。对于具体维修时间，因安徽强劲工程机械有限公司作为专业公司，其维修业务应有相关工作记录，对于具体维修时间其有能力提供证据证明，但其诉讼期间未能提供证据证明樊某证言中记载的维修时间有误，应承担对其不利的后果，对于具体维修时间应以樊某证明的时间为准。一审查明的其他事实均属实，二审予以确认。
本院认为，凌代刚与安徽强劲工程机械有限公司间签订的《工程机械租赁合同》中，对于租赁物的型号及租赁物的总价款进行明确约定，同时双方约定了融资利率，并根据该融资利率及分期付款时间计算了相应利息总额，具体每期付款额则根据上述费用的总和及分期时间予以确定，双方签订的合同符合融资租赁合同的主要法律属性，原审认定双方签订的合同为融资租赁合同正确，应予确认。凌代刚以双方签订的合同仅有两方当事人为由，主张该合同的性质不是融资租赁合同，而为分期付款买卖合同的理由不能成立，本院依法不予采信。双方签订的合同并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。安徽强劲工程机械有限公司依约交付了租赁物，凌代刚亦应依约支付合同约定的租金，合同履行期间，凌代刚未能依据双方约定足额支付首付款及后期的分期租金，原审认定凌代刚违约并无不当，凌代刚仅以租赁物存在维修情形主张其未足额支付首付款及分期租金不构成违约的理由不能成立，本院依法不予采信。
因凌代刚违约，安徽强劲工程机械有限公司依据双方合同约定请求解除合同，符合双方合同约定及法律规定，原审确认双方解除合同并无不当，应予维持。对于合同解除后的法律后果，双方合同中明确约定，安徽强劲工程机械有限公司可以要求凌代刚一次性付清所欠全部租金（包括尚未到期的部分），并有权直接收回租赁物，若凌代刚在规定时间内付清全部租金及损失，安徽强劲工程机械有限公司将租赁物返还给凌代刚。若凌代刚在规定期间内仍不支付，则安徽强劲工程机械有限公司有权将该租赁物按市价出售或者拍卖，所得价款用于偿还凌代刚未偿付的全部租金和由此而造成的损失，剩余部分退还给凌代刚。现安徽强劲工程机械有限公司已依据合同约定取回租赁物，其可以选择依据双方合同中约定的上述两种处理方式之一处理双方间的权利义务关系，但其现仅将租金主张至租赁物取回之时，未主张剩余未到期部分租金，这是其对自己权利的处分，原审依据其诉讼请求将租金费用计算至租赁物取回时并无明显不妥，对于此后的租金，安徽强劲工程机械有限公司可以另行主张。凌代刚在支付了剩余全部租金后可以依据合同约定向安徽强劲工程机械有限公司主张返还租赁物。凌代刚亦可根据合同约定，在其确有证据证明将租赁物折价抵款后，仍有剩余时，可另案主张返还剩余部分款项。
对于凌代刚主张的质量损失赔偿问题。关于挖掘机存在质量问题，需维修的事实，证人樊某出具了证人证言。樊某曾系安徽强劲工程机械有限公司的员工，且是本案所涉挖掘机融资租赁业务的具体经办人，凌代刚在挖掘机出现质量问题后，与其联系符合常理，原审期间樊某亦出庭接受质询。通过庭审询问，对于挖掘机出现质量问题进行了三次维修的事实，应予确认，仅是具体维修时间系樊某根据自己的记忆和凌代刚的陈述回忆。本院认为，安徽强劲工程机械有限公司作为专业的工程机械公司，对于其出租的挖掘机进行维修应有相关维修记录，其持有相关维修记录未提供，应承担相应不利后果，故应以樊某证人证言所记载的内容确定维修时间。根据该证人证言，挖掘机维修时间分别为2013年2月5日-2月17日；2013年2月28日-2013年3月25日；2013年7月8日-2013年7月20日，根据安徽强劲工程机械有限公司出具的服务承诺书中的承诺，服务需在24小时到场，48小时内维修好，若超过48小时影响机器正常工作按每日800元补偿。显然上述三次维修均超过48小时，故对于超过48小时以后应依据安徽强劲工程机械有限公司的承诺给予凌代刚相应补偿。根据三次维修时间可以确定超过承诺维修时间为43天，相应补偿费用应为34400元(43天×800元)，该款安徽强劲工程机械有限公司应予支付。原审在证人已出庭证实维修事实的情况下，仍以凌代刚证据不足为由，驳回其该部分反诉请求不当，应予纠正。对于凌代刚主张的因挖掘机无法行走而造成的损失赔偿，因对于挖掘机出现质量问题未能及时维修的损失，已按安徽强劲工程机械有限公司出具的承诺书给予相应补偿，对于其另行发生的误工损失，双方并无约定应由安徽强劲工程机械有限公司负担，凌代刚也未提供其已实际支付的证明。故对于该3万元损失赔偿，本院依法不予支持。
综上，原审认定双方合同的法律性质正确，依据当事人诉请确定租金数额并无不当，唯对质量补偿费用的确定不当，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百四十三条、第二百四十八条，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十二条第（二）项、第二十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00410号民事判决第一、二、三项；即解除安徽强劲工程机械有限公司与凌代刚于2012年11月20日签订的《工程机械租赁合同》；凌代刚于判决生效之日起十日内向安徽强劲工程机械有限公司赔偿租金损失67002.96元；驳回安徽强劲工程机械有限公司其它本诉请求；
二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第00410号民事判决第四项，即：驳回凌代刚反诉请求；
三、安徽强劲工程机械有限公司于判决生效之日起十日内支付凌代刚质量维修补偿费用34400元；
四、驳回凌代刚其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4058元，减半收取为2029元，由安徽强劲工程机械有限公司负担1208元，凌代刚负担821元；一审反诉案件受理费1450元，减半收取为725元，由安徽强劲工程机械有限公司负担325元；凌代刚负担400元；二审案件受理费1475元，由安徽强劲工程机械有限公司负担660元，由凌代刚790元。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 汪 寒
审判员 张宏强
二〇一六年九月三十日
书记员 丁宇琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百四十三条融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。
第二百四十八条承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。
对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。
第十二条有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：
（一）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；
（二）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
（三）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
（四）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。
第二十二条出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。
前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。