山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）单民初字第1794号
原告郭英亮，男，1985年2月7日出生，汉族。
委托代理人信峰，单县天乐法律服务所法律工作者。
被告孟宪宾，男，1982年7月16日出生，汉族。
委托代理人高建民，北京安贤律师事务所律师。
被告张向东，男，1982年5月16日出生，汉族。
委托代理人刘超，单县郭村法律师服务所法律工作者。
被告宋聚全，男，1963年11月29日出生，汉族。
委托代理人王照松，成武伸正法律师服务所法律工作者。
被告罗海军，男，1968年1月26日出生，汉族。
委托代理人刘广才，成武兴成法律服务所法律工作者
被告山东成武锦程置业有限公司。
法定代表人郭学燕，系该公司经理。
原告郭英亮与被告孟宪宾、张向东、宋聚全、山东成武锦程置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月16日立案受理后，原告于同年7月13日申请撤回对范爱民的起诉，并于同年10月29日申请追加罗海军为本案的共同被告，同年7月27日原告申请对其损伤程度等事项进行鉴定。本院依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。原告郭英亮的委托代理人信峰、被告张向东的委托代理人刘超、被告宋聚全及其委托代理人王照松、被告罗海军及其委托代理人刘广才到庭参加了诉讼，被告成武锦程公司经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告起诉称：原告受雇于被告孟宪宾，于2014年10月28日在安装成武县某工程的塔吊时，因塔吊存有质量问题及塔吊基础不牢，致塔吊倒歪造成原告受损。该工程承包方成武锦程公司项目部负责人罗海军将该工程3-5标段违法分包给无资质的宋聚全，宋聚全将塔吊安装与拆卸事项违法承包给无资质的孟宪宾，孟宪宾使用塔吊主张向东提供的存在安全隐患的塔吊，被告应承担连带赔偿责任。请求依法判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费计款50000元。因罗海军将涉案部分工程违法分包给无资质的宋聚全，原告申请追加其为本案的共同被告。
被告孟宪宾辩称：其与原告不存在雇佣关系，均为安装该塔吊的普通施工人；涉案塔吊在安装时一标准节已有损毁，故塔吊主张向东对此事故的发生应负主要责任；其代表塔吊主与宋聚全签订的塔吊租赁合同中约定塔吊的安装与拆除运输费用由宋聚全负责，塔吊自进入施工现场后的安全事宜亦由宋聚全负责；被告成武锦程公司将部分工程分包给无资质的宋聚全，违背相关规定。故张向东、宋聚全及成武锦程公司对此事故应负主要责任。原告无相应资质从事塔吊安装，亦有一定的责任。综上，对原告的损伤，其无过错，不应承担责任。因对原告表示同情，已为原告垫付医疗费5567.03元。
被告张向东辩称：因从事联系塔吊的租赁，其与从事塔吊安装的原告及孟宪宾相识多年。2014年10月28日，其受孟宪宾邀请，与原告一同为宋聚全安装塔吊。施工中，其发现塔吊基础未回填土存在安全隐患，建议回填土未果，再加上原告无相应资质，调试中塔吊产生失重，造成事故发生。对此原告应负主要责任，孟宪宾负次要责任。而事故的发生其无过错，不应承担责任，请求依法驳回原告对其诉讼请求。
被告宋聚全辩称：该事故的发生，究其原因是雇主孟宪宾在安装调试中指挥失当所造成的，孟宪宾应负主要责任；而塔吊存有安全隐患，塔吊主应负连带责任。原告无相应资质，一直加班安装至深夜，亦应承担次要责任。对事故的发生其无过错，请求依法驳回原告对其诉讼请求。
被告罗海军辩称：原告是孟宪宾的雇员，依照相关规定雇员的损失应由雇主承担赔偿责任。塔吊主张向东负责塔吊基础设施的安装，由于安装不牢固，亦应负赔偿责任。孟宪宾与张向东承揽了宋聚全的塔吊安装施工作业，无相关资质，定作人宋聚全对选任存有过失，亦应承担赔偿责任。在双方自愿的前提下罗海军将部分工程承包给无资质的宋聚全，不是导致本次事故的必然因素，因合同约定是包工包料包机械设备，宋聚全是选用塔吊还是其他机械，罗海军无法监管。原告无从业资质，亦有一定责任。基于此，原告请求由其赔偿损失无法律依据。事故发生后其借给原告及另一受害人100000元。
被告成武锦程公司未到庭，亦未提出答辩。
原告提交如下证据：证据1、成武县某派出所对孟宪宾、张向东、原告之兄的询问笔录，用以证明原告受伤及孟宪宾是雇主、张向东是塔吊所有人的事实。被告孟宪宾对笔录中称其为原告雇主及张向东对笔录中称其为塔吊主提出异议，其他无异议，其他被告均无异议；2、原告代理人对孙某庆（本次塔吊安装的吊车司机）、许某顺（曾跟随孟宪宾安装塔吊的人员）的调查笔录，用以证明原告受伤及孟宪宾是原告雇主的事实。被告均提出异议；3、罗海军与宋聚全签订的工程承包合同一份，用以证明罗海军将涉案部分工程分包给宋聚全。被告对此无异议；4、事故发生后的现场照片一组，用以证明事故发生的地点、塔吊存在安全隐患、塔吊底座安装不规范，被告均提出异议；5、单县中心医院门诊诊断证明一份、病历、费用单据、用药清单，用以证明原告入院治疗及花费。被告无异议；6、鉴定意见书及鉴定费单据各一份，用以证明原告的残级及鉴定费用等，被告均无异议；7、原告家人身份信息一组，用以证明原告住院期间的护理人员及其被扶养人身份。被告均无异议。
被告孟宪宾提交如下证据：1、其与宋聚全签订的塔吊租赁合同，用以证明宋聚全承租了涉案塔吊，涉案事故责任应由宋聚全承担。被告宋聚全对签名无异议，并称已交付费用，孟宪宾未实际交付可供使用的成形塔吊，原告及其他被告无异议；2、垫付的门诊医疗费单据及住院预收款单据计款5567.03元，原告无异议，但称门诊医疗费单据未包括在原告的请求之内。
被告张向东提交预收款单据二份计款4000元，原告对其真实性无异议。
被告罗海军提交其与宋聚全签订的工程承包合同一份，用以证明该合同约定由宋聚全包工、包料、包机械设备，并约定了安全管理责任。原告及其他被告对其真实性无异议。
本案主要争议的焦点是：1、被告孟宪宾与原告是否为雇佣关系；2、被告张向东是否为涉案塔吊的所有人。
关于焦点一。宋聚全与孟宪宾签订的塔吊租赁合同约定：塔吊的安装、拆卸等费用由宋聚全负责，由孟宪宾代为办理，即塔吊安装由孟宪宾负责，宋聚全支付安装费用。合同签订后，孟宪宾联系原告、并由原告联系许福广，张向东联系吊车司机石永雪、孙某庆，并于2014年10月28日安装塔吊。上述六人均未认可是合伙关系，而有报酬，不属义务帮工。在非合伙亦非义务帮工的情况下，孟宪宾邀请原告（天工200元）前来施工，应受孟宪宾的支配。原告提供劳务，由孟宪宾支付劳动报酬，符合雇佣关系的法律特征，故原告与孟宪宾之间在该次施工中为雇佣关系。
关于焦点二。1、宋聚全与罗海军签订工程承包合同后，先是由案外人范伟民安装两台2**型塔吊，因另需一台4**型塔吊，范伟民即联系孟宪宾，让其找台该型号的塔吊。当时张向东在场知晓此事后，即说其有部塔吊，其可以干；2、孟宪宾称其虽以“塔吊所有方”的名义签订塔吊租赁合同，但其不是实际上的塔吊所有人，涉案塔吊所有人是张向东；3、张向东联系的安装涉案塔吊的司机孙某庆亦认可张向东为涉案塔吊的塔吊主；4、张向东已从事联系塔吊租赁多年，与从事塔吊安装的孟宪宾早已相识，张向东参与了该次塔吊安装，涉案塔吊应是其所有或是其另行联系的，如是其联系的塔吊，其却未告知涉案塔吊的实际所有人。综上，参与该次塔吊安装的施工人均认可张向东是涉案塔吊的所有人，故对张向东是涉案塔吊所有人应予确认。其反驳称不是塔吊所有人，未提交相应证据，本院不予采信。故被告张向东与被告宋聚全为事实上的塔吊租赁法律关系，对此亦予确认。
被告宋聚全租赁塔吊后，交由被告孟宪宾安装，由宋聚全承担安装费，孟宪宾向宋聚全交付劳动成果，符合承揽关系的法律特征。故其为承揽关系。
综合上述质证意见，本院查明事实如下：罗海军以成武县孙寺镇商贸街开发指挥部负责人名义于2014年10月13日与宋聚全签订工程承包合同，约定：由宋聚全承建该标段工程，承包方式：包工包料、包机械设备；应采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，施工中如因乙方（即宋聚全）原因造成事故，由乙方承担一切责任和损失；甲方对乙方的施工进行监督指导和对工程质量的进度、安全具有否决权。合同签订后宋聚全即让范伟民安装250型塔吊二台。因另需一台4**型塔吊，范伟民即联系孟宪宾，让其找台同型号的塔吊。当时张向东在场知晓此事后，即说其有部塔吊，可以跟着干。在范伟民的介绍下，被告孟宪宾以“塔吊所有方（甲方）”的名义与“塔吊承租方（乙方）”宋聚全签订塔吊租赁合同，该合同约定：塔吊的安装、拆卸、运输费用由乙方负责，或者一次性支付给甲方，由甲方代为办理；塔吊自进入施工现场至离开止，一切安全事宜，包括塔吊机配件的保管均由乙方负责，如有丢失照价赔偿。合同签订后，孟宪宾联系郭英亮，经郭英亮联系许福广，张向东联系吊车司机孙某庆、石永雪，约定原告及许福广天工200元，吊车1000元，并于2014年10月28日组织安装塔吊。当日下午二时许安装完毕，经调试，发现塔吊一标准节开焊，更换后至当晚十时许重装完毕。再次调试，原告在塔吊操作室内接通电源后，塔吊横臂刚一转动，塔吊开始倾斜并倒歪，原告随之摔下并致伤。拨打急救电话后原告被接至单县中心医院。
单县中心医院以原告“创伤性休克”收住重症医学科，后转至ICU-
骨三科。经诊断原告的损伤有：主要诊断为创伤性休克，其他诊断：闭合性胸部损伤、肺挫伤、左侧多发肋骨骨折、腰椎4、5右侧横突骨折、骶椎骨折、骨盆骨折、左侧耻骨骨折、右侧髋臼骨折、右侧内踝骨折、距骨骨折等。住院30天，支付医疗费51583.58元，其中孟宪宾垫付5567.03元，张向东垫付4000元。在出院记录中载明：下肢避免负重，严格石膏外固定，绝对卧床休息，如有不适及时来诊。
2015年6月16日，原告以孟宪宾、张向东、范爱民、宋聚全、成武锦程公司为被告向本院提起诉讼。因范爱民与不是安装250型塔吊的范伟民，原告于2015年7月13日申请撤回对范爱民的起诉。因原告认为成武县某商贸街开发指挥部是成武锦程公司成立的项目部，本院向成武锦程公司送达的应诉文书交由该指挥部负责人罗海军代收。后罗海军电话称成武锦程公司未参与涉案工程，与本案无关。
2015年7月27日，原告申请对其伤残等级、护理期限、后续治疗费进行评定。本院即委托菏泽单县中心医院司法鉴定所对上述申请事项进行评定。该所经检验后评定：原告之损伤分别构成三项X级伤残，自损伤之日始，护理期限为90日，二次手术费用需人民币8000元。鉴定费1900元。
因罗海军为成武县某商贸街开发指挥部负责人，原告于2015年10月29日申请追加其为本案的共同被告。
原告称被告成武锦程公司是成武县某商贸街工程的承包人，但未提交相应证据，本院亦无法查明。
被告孟宪宾称其不是原告的雇主、被告张向东称其不是涉案塔吊的所有人及各被告对原告提交的转诊申请表及原告在山东省立医院住院治疗的相关手续提出异议，未提交相应证据予以反驳，且与本院查明的上述事实不符。被告孟宪宾又称依照塔吊租赁合同约定，塔吊自进入施工现场后的一切安全事故均由宋聚全承担，被告宋聚全对此不予认可，并称虽签订塔吊租赁合同，但该合同未能履行，即未交付可供使用的成形塔吊。在塔吊安装中发生事故，责任应由孟宪宾承担。
被告罗海军称涉案商贸街工程是其与农户签订了房屋代建协议而成立的，有代建合同，及称其借给原告和另一受害人现金100000元，有借据，对此原告不予认可，在限期举证期限内被告罗海军未向本院提交上述证据。
经查，原告之父，1946年8月26日出生；之母，1950年9月23日出生，原告姊妹五人，原告之女2011年9月23日出生，之子2015年4月14日出生，均为农业户口。
另查，2014年度山东省农民人均纯收入为11882元、农民生活消费性支出为7963元。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原告受雇于孟宪宾从事该次塔吊安装，在安装完毕调试时，因塔吊基础不牢，致塔吊倒歪造成原告摔伤，依照上述规定，孟宪宾应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告无相应资质，且从事塔吊安装多年，对塔吊基础不牢的危险性应有预见，应有自我安全保护意识，因疏忽大意而未能预见，因塔吊倒歪而致伤，其应承担相应责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。作为塔吊所有人的被告张向东在塔吊安装中发现塔吊基础存有安全隐患，其应预见可能产生的后果，应予及时排除隐患，杜绝危险的发生。而其在安排工人回填土未果的情况下，放任安全隐患的存在，以致塔吊倒歪造成原告损伤，属过于自信的过失；至庭审结束亦未能证明其无过错。依照上述规定，其应承担相应民事赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，定作人宋聚全知道或应当知道孟宪宾无相应资质。因塔吊租赁合同上未约定由哪方提供安全设施，应视为由承揽方自行提供。施工中承揽方未设置安全设施，被告宋聚全仍选任其进行施工，应有一定的过错。依照上述规定，被告宋聚全应承担相应责任。孟宪宾又称依照塔吊租赁合同约定，塔吊自进入施工现场后的一切安全事故均由宋聚全承担，宋聚全对此不予认可。但上述约定是其内部约定，对外无效，不影响权利人的请求权。
原告选择侵权关系提起诉讼，应以侵权行为人或相对人为诉讼主体。本案中被告罗海军将涉案部分工程分包给无相应资质的被告宋聚全，其双方为分包合同关系。被告罗海军除在施工中监管不力外，并无过错。而监管不力却非涉案事故的诱因。故原告请求被告罗海军承担赔偿损失的诉讼请求，无事实及法律依据，应予驳回。
原告称被告成武锦程公司是成武县某商贸街工程的承包人，但未提交相应证据，本院亦无法查明；本院将通知成武锦程公司应诉的诉讼文书交由罗海军代收这一事实，也不能推定成武锦程公司就是涉案工程的承包人。故原告请求被告成武锦程公司承担赔偿责任的请求，缺乏事实依据，应予驳回。
综上，本案属于多个责任竞合，即雇佣关系、物件损害关系、承揽关系的竞合。该事故并非是单一原因引起的，根据行为人的行为对损害结果发生原因力的不同，结合本案实际，酌定被告孟宪宾承担40%的责任，被告张向东承担20%的责任；被告宋聚全承担10%的责任。
原告共住院30天，支付医疗费51583.58元，住院期间伙食补助费900元（30天×30元），至定残（2015年10月19日）前误工损失为11556.46元（2014年度山东省农民人均纯收入11882元÷365天×355天），因原告未对护理人数申请评定，酌定护理人员为一人，护理费为2929.81元（11882元÷365天×90天），后续治疗费8000元，三项X级伤残赔偿系数为14％，残疾赔偿金为33269.60元（11882元×20年×14％），鉴定费1900元，被扶养人生活费10052.47元（原告之父母生活费：2014年度山东省农民生活消费性支出7963元÷5人×14％×25年＝5574.10元，原告二子女生活费：7963元÷365天×11730天÷2人×14％×25％＝4478.37元），《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，经鉴定原告构成三项X级伤残，将影响原告今后的正常生活，精神上受到一定的伤害，故原告要求精神抚慰金，应予支持，精神抚慰金酌定为8000元，以上合计损失为128191.92元，该损失的70％即89734.34元。现原告请求被告赔偿各项损失50000元，未超出上述金额，应予支持。依照其各自过错责任，被告孟宪宾应赔偿原告损失28571.43元，已垫付5567.03元，尚应赔偿23004.40元，被告张向东应赔偿原告损失14285.71元，已垫付4000元，尚应赔偿10285.71元；被告宋聚全应赔偿7142.86元。
原告称涉案塔吊存有质量问题，但未提交相应证据；被告孟宪宾称第一次安装塔吊时有一标准节开焊重装时已更换，但也无法因此推定重装的塔吊就存在质量问题。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告孟宪宾赔偿原告郭英亮各项损失23004.40元；
二、被告张向东赔偿原告郭英亮各项损失10285.71元；
三、被告宋聚全赔偿原告郭英亮各项损失7142.86元；
四、上述三项于判决生效之日起十日内清偿；
五、驳回原告郭英亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由被告孟宪宾负担600元，被告张向东负担300元，由被告宋聚全负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 贾洪欣
审 判 员 段方涛
人民陪审员 卢成伟
二〇一六年三月二日
书 记 员 房殿军