广东省中山市中级人民�院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终609号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卢智敏，男，1976年12月20日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：朱建辉，广东维纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖浩瑶，广东维纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈燕，女，1972年6月15日出生，汉族，户籍住址广东省中山市，现住广东省中山市。
委托诉讼代理人：樊新建，广东洋三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟明，男，1968年9月8日出生，汉族，户籍住址广东省中山市，现住广东省中山市。
委托诉讼代理人：樊新建，广东洋三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所实习律师。
上诉人卢智敏因与被上诉人陈燕、陈伟明合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
卢智敏上诉请求：撤销一审判决，改判支持卢智敏的全部诉讼请求并驳回陈燕的全部反诉请求。事实和理由：（一）一审判决对案涉的两个服务点的经营权内容及来源没有审理清楚。所谓经营权，必须包括实体空间及土地的使用权，并且合同所涉的承包字眼也说明经营权指经营的资质及许可，也包括取得士多及餐饮经营行政许可的前提基础条件。一审判决简单地认定本案标的物为经营权，但完全没有分析该经营权的内容，对该经营权是否存在，是否违反强制性法律规定均未查清，对经营权的�源也只是根据陈燕的陈述认定由驾协取得，但对如何取得及取得的权利内容为何均没有证据显示。（二）本案所谓经营权的基础是对中山北站铁路建设用地的侵占，其损害的是国家利益及社会公共利益。一审判决以法律有处罚的内容而只是将其作为管理性强制规定是错误的。（三）一审判决以两服务点拆除时间点2015年12月10日作为承包合同书能否履行的分界点是完全错误的。本案中，卢智敏进场不到两个月即已被告知要拆除，所有的商业操作均无法按原来的计划进行。其中承包的最重要的餐饮更是不可能取得经营许可，因此卢智敏拒绝支付后续承包费是完全合法的，是行使不安抗辩权。
陈燕、陈伟明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈燕将轻轨铁路桥下发包给卢智敏经营里面有具体经营的载体，钢铁架的房屋还有�关装修的设施设备，均有交付给卢智敏，卢智敏均已签收确认。并不是如卢智敏所说的没有实际性的承包，都是依托于土地的承包。轻轨铁路下都有相关的士多。卢智敏至2015年11月底在都是一直在经营的。
卢智敏向一审法院起诉请求：1.确认卢智敏与陈燕签订的《承包合同书》无效；2.陈燕、陈伟明向卢智敏返还保证金75000元和承包费145000元，共计22万元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；3.陈燕、陈伟明向卢智敏赔偿装修费81000元。
陈燕向一审法院反诉请求：卢智敏支付拖欠的承包租费（使用费）23万元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。
一审法院认定事实：2015年6月1日，陈燕作为甲方与卢智敏作为乙方签订《承包合同书》，双方约定：甲方所拥有经营权�的广珠轻轨铁路中山站轨道桥底的士多店（即士多店服务点）经营权、餐厅（即餐厅服务点）经营权（详细地址：中山市火炬开发区东祥路机动车驾驶员科目三考试场地待考区内、外）统一发租给乙方经营。甲方向乙方提供的项目场地为钢铁栅结构房屋，分别为18平方米士多店服务点、252平方米餐厅服务点。士多店服务点的承包期限为一年（从2015年6月1日至2016年5月31日）；餐厅服务点的承包期限为三年（从2015年6月1日至2018年5月31日）。乙方在每月6日前向甲方交纳两个服务点承包费共75000元（即第六条第2款内容）。乙方应向甲方交押承包项目经营保证金75000元。乙方在承包期间应申请工商登记，领取营业执照、卫生许可证等从事餐饮行业资格证。乙方如需在甲方可控范围内自行扩建，扩大经营范围的，应与甲方商议。因政府建设需要，要求拆迁经营场地的，则本合�自动终止，甲乙双方互不承担违约责任，甲方应退还乙方经营保证金。合同还约定了其他事项。
合同签订后，卢智敏已向陈燕支付保证金75000元、承包费115000元，向陈燕的丈夫陈伟明支付承包费3万元，支付的承包费合计145000元。另，卢智敏委托他人在该承包点加建立星棚屋70平方米，支出装修费81000元。
另查：陈燕与卢智敏双方签订承包合同前，两个服务点的经营权是从中山市机动车驾驶员培训行业协会（以下简称驾协）取得。2015年7月30日，因卢智敏未经相关部门审批擅自在中山市火炬开发区轻轨中山站北面建设锌铁硼，中山市城管局发出通知，责令其停止违法行为，并要求询问调查。因士多店服务点及餐厅服务点的经营权是陈燕从驾协取得，故驾协主动于2015年12月10日拆除中山市火炬开发区东祥路与中山站轻轨铁路桥下的科目三待考区所有建筑物。其后，双方协商无果，诉至一审法院，请求解决。
一审法院认为，卢智敏与陈燕签订的《承包合同书》中，约定的标的物为两个服务点的经营权而非使用权，故本案并非租赁合同关系。因《最高人民法院民事案件案由规定》中并无承包合同纠纷案由分类，故本案定性为合同纠纷。关于《承包合同书》效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第十四条的规定，只有存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，才会导致合同无效。本案中，卢智敏主张合同无效的依据是《中华人民共和国铁路法》第三十七条规定，该规定内容为：“已经取得所有权的铁路建设用地，应当依照批准的用途使用，不得擅自改作他用；其他单位或者个人不得侵占。侵占铁路建设用地的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵占、赔偿损失。”该规定显然属于法律的强制性规定，但违反的后果是受到处罚，并非导致合同无效或合同不成立，因此该条款为管理型强制性规定，并非效力性强制性规定，并不导致合同无效。卢智敏未能举证证明合同存在无效的情形，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院认定《承包合同书》为有效合同，双方均应恪守履行。合同履行过程中，因两个服务点的上盖物为违章建筑而被有关部门强令拆除，于2015年12月10日实施拆除，导致合同无法继续履行，合同权利义务就此终止。卢智敏与其签订合同时已知悉陈燕提供的服务点上盖物的状况，虽然该上盖物后被认定为违章建筑，但该事实并不影响上盖物被拆除前双方合同的履行，也未因此造成卢智敏损失。卢智敏经营两个�务点是自负盈亏，与陈燕无关。因此，陈燕不构成违约，卢智敏无权要求陈燕返还已支付的承包费及保证金。另一方面，卢智敏未及时支付合同被解除前的承包费，已构成违约，应向陈燕继续支付合同被解除前未支付的承包费。卢智敏现主张承包费按6个月计算（其中12月份的10天不再计算），承包费为45万元，扣除保证金7.5万元及卢智敏已支付的承包费14.5万元，卢智敏还拖欠陈燕承包费23万元，该款应予支付。此外，卢智敏迟延支付承包费，还需支付迟延付款期间的利息损失给陈燕。陈燕现主张的利息计算方法及起算时间，符合法律规定，一审法院予以支持。至于卢智敏主张的装修费损失，因该费用用于加盖星棚屋，也属于违章建筑，造成该损失的过错在于卢智敏本身，陈燕对此并无过错，故该装修费应由卢智敏自行承担，无权要求陈燕赔偿。陈燕对卢智敏无需返回任何款项，故陈伟明作为陈燕配偶也无需承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、卢智敏于判决发生法律效力之日起五日内向陈燕支付承包款23万元及赔偿逾期付款利息损失（以实欠承包款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2016年6月13日起计至实际清偿之日止）。二、驳回卢智敏的全部诉讼请求。本诉案件受理费5816元（原告卢智敏已预交），由原告卢智敏负担。反诉案件受理费2375元（陈燕已预交），由卢智敏负担并于判决发生法律效力之日起五日内直接返还给陈燕。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对双方争议的事实认定如下：（一）本院对一审判决查明的事实予以确认。（二）《承包合同书》还约定“乙方在承包经营期间因合同期满、提前（终止）解除合同的，如人为损害甲方投资资产的，则甲方有权没收或另行计算保证金”。《承包合同书》附甲方（陈燕）固定资产清单价目表，其中包括监控摄像头、电风扇、水壶、凳子柜子等物品。陈燕确认涉案士多店及餐厅的使用权是其直接从驾协取得，而后由陈燕转让给卢智敏，卢智敏与驾协之间不存在直接关系。（三）陈燕一审提交的电费收据显示，涉案士多店、餐厅（2015年）8月份电费为7888.4元，而9月17日至10月21日电费为3380元，10月22日至12月10日电费为4430.4元。
本院认为，虽然《承包合同书》约定陈燕将涉案士多店、餐厅的“经营权”“发租”�卢智敏，但陈燕未举证证明其经营期间士多店、餐厅取得了经营许可，卢智敏经营期间亦未从陈燕处取得经营许可，可见，陈燕并无经营权转让给卢智敏，卢智敏受让的亦不是经营权。根据《承包合同书》约定内容，本院认为，陈燕转让（发租）的“经营权”，实质上是士多店、餐厅的建筑租赁权。《承包合同书》是名为承包合同，实为租赁合同。涉案士多店、餐厅因未经相关规划部门审批而被中山市城市管理行政执法局责令立即停止违法行为。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定�效”，本院认定，卢智敏与陈燕签订的《承包合同书》系无效合同。
综合考虑涉案士多店、餐厅的位置、外形及民事行为的注意义务，本院认定陈燕、卢智敏在签订《承包合同书》时均应当知道涉案士多店、餐厅未经相关部门审批的事实，故陈燕与卢智敏均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，卢智敏要求陈燕返还履约保证金75000元，于法有据，本院予以支持。但因卢智敏存在过错，故本院对卢智敏主张的利息损失不予支持。
卢智敏实际使用了涉案士多店、餐厅用于经营，根据《房屋租赁合同司法解释》第五条的规定，“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”，本院认为卢智敏对其实际使用部分仍应支付相应的占有使用费用。对于占有使用费的计算，本院分析如下：首先，《承包合同书》并未明确涉案士多店、餐厅各自的“承包费”，而是约定总共的承包费为75000元/月。而《承包合同书》明确记载涉案士多店、餐厅的面积分别为18平方米、252平方米，故本院酌定以士多店、餐厅所占的面积比例计算对应的每月占有使用费。即士多店的每月占有使用费为5000元[18÷（18+252）×75000]，餐厅的每月占有使用费为70000元。其次，卢智敏二审陈述士多店经营至拆除（2015年12月10日）为止，餐厅在8月份后再无经营。陈燕则主张全部经营至拆除之日，但根据陈燕一审提交的电费收据显示涉案士多店、餐厅的产�电费在9月时已经大幅度降低，可以印证卢智敏的陈述。故本院综合本案案情认定，士多店经营至2015年12月10日，餐厅实际经营至2015年8月底。最后，《承包合同书》约定“承包期限”自2015年6月1日始，故卢智敏应支付陈燕的涉案士多店、餐厅的占有使用费分别为31667元[5000元/月×6个月+5000元/月×（10÷30）个月]、210000元（70000元/月×3个月）,合计241667元。扣除卢智敏已支付的占有使用费145000元，卢智敏仍应向陈燕支付涉案士多店、餐厅占有使用费96667元（241667元-145000元）。至于陈燕主张的逾期利息，因陈燕本身存在过错，本院对陈燕的该主张不予支持。
至于卢智敏主张的装修费损失81000元，本院认为，卢智敏是在没有报批手续的情形下自行搭建星棚屋，该损失属于其自行扩大损失，应由卢智敏自行承担，本院对卢智敏该主张不予支持。
因卢智敏�本诉及反诉请求均为金钱给付义务，本院认定陈燕应返还卢智敏保证金75000元，而卢智敏尚应向陈燕支付占有使用费96667元，故本院认定最终由卢智敏向陈燕支付款项21667元（96667元-75000元），对于卢智敏的其他本诉请求及陈燕的其他反诉请求予以驳回。
综上所述，卢智敏的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9483号民事判决；
二、卢智敏于本判决生效之日起七日内支付陈燕款项21667元；
三、驳回卢智敏的其他本诉请求；
四、驳回陈燕的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5816元，由卢智敏负担4367元，由陈燕负担1449元；反诉案件受理费2375元，由卢智敏负担1044元，由陈燕负担1331元；二审案件受理费9110元，由卢智敏负担5536元，由陈燕负担3574元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
审 判 员 胡怡静
代理审判员 尹四娇
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 何冠涛