河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终138号
原公诉机关邯郸市永年区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯永平，男，1980年3月1日出生于河北省邯郸市永年区，汉族，初中文化，农民，捕前住邯郸市永年区。2011年10月11日因犯聚众斗殴罪被天津市东丽区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2016年8月17日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，2016年8月31日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。
邯郸市永年区人民法院审理邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人侯永平犯强奸罪一案，于2016年12月28日作出（2016）冀0429刑初427号刑事判决。宣判后，原审被告人侯永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年8月11日晚21时许，被告人侯永平与被害人刘某1、何某1在邯郸市永年区刘汉乡刘汉一分村朋友崔某家中吃完饭后，由侯永平驾车带着刘某1、何某1两人离开。侯永平在将何某1送回家后，因刘某1喝了酒，便驾车带着刘某1来到永年区金格林大酒店开了一间房供其休息。侯永平将刘某1送到房间后，欲与被害人刘某1发生性关系，因被害人刘某1反抗，未能得逞。
2016年8月16日被告人侯永平到邯郸市公安局永年分局名关刑警队投案，如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、被告人侯永平的短信截图记载，其知道其做出了连畜生都不如的事，伤害了小敏，其不请求你们能原谅其，其会为其行为付出代价的，等其安排好孩子了，其就去自首。
2、情况说明记载，被害人内外阴擦拭物和内裤经过精斑预实验试剂条检验结果呈阴性。
3、诊断证明书记载，刘某1系已婚经产型外阴，无红肿及擦伤，外阴可见血迹（经期）。
4、天津市东丽区人民法院刑事判决书记载，被告人侯永平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
5、被害人照片记载，案发时被害人的着装。
6、案发现场示意图及照片、现场勘验检查笔录记载，案发现场情形。
7、辨认笔录记载，被害人经混合辨认，辨认出侯永平系本案被告人。
8、邯郸市公安局永年分局名关刑警队出具的情况说明记载，被告人侯永平到案情况。
9、证人崔某证明，2016年8月11日12时，刘某1跟侯永平还有何某1一起开车到其家吃饭喝酒。19点他们三个就开车走了。第二天8点的时候，侯永平给其打电话说：“怎么刘某1不接其电话，打她电话打不通。”让其给刘某1打电话，其就给刘某1打电话，她就哭着给其说，侯永平骚扰她，把她送到宾馆后动手摸她抱她来着，后来其再问她怎么回事的时候，她就告诉其侯永平强奸他来着。其又跟侯永平打电话，电话中侯永平自己也一直表示做错事了，也承认与刘某1确实发生了性关系，后来还一再向其表示不该对这么多年的朋友做出那样的事。当时侯永平还跟其说他自己对这事负责，还说什么他自己去公安机关自首去。
10、证人何某1证明，2016年8月11日12时，刘某1跟侯永平一起开车到河北铺新商城接上其去看望崔某，到崔某家里之后，正好中午吃饭，就都在一起喝酒，20时许，我们准备回去。侯永平先把其送到政府街政府招待所家属楼，其下车时还跟他说：“你把她（刘某1）送到宾馆，别让她回邯郸了，她喝多了。”侯永平说：“你放心吧”，后来其就回去睡觉了。第二天10点，在群里聊天的时候，刘某1说被侯永平骚扰了，之后其就打电话问她什么情况，她跟其说被侯永平强奸了。
11、证人何某2证明，2016年8月12号其表姐（被害人刘某1）给其打电话说有人强奸她，其表姐说昨天晚上侯永平送她回临洺关镇金格林宾馆，到宾馆后其表姐说行了，让侯永平回去吧，但是侯永平不走，到宾馆后强行与其表姐发生性关系，在电话中其表姐一直哭，说不知道怎么办，其说那就报警吧，其就打电话报警了。
12、被害人刘某1陈述，我们几个从崔某家回来后，侯永平便开车直接拉其到“金格林”大酒店，我们在一楼吧台登记住宿，两个身份证都登记了的，是住在509房，到客房内侯永平就坐着不走，并且又打开一瓶啤酒，还对其动手，摸其乳房，搂抱其，当时其就跟侯永平说：“你赶紧回去吧，你孩子不是催你吗？”而侯永平还一直对其动手摸其乳房，亲其，其就跟他说：“都十几年的朋友了，以后还做不做朋友了？”其就是劝他不要对其那样，可是他不听还脱衣服在房间内洗澡，从洗澡间出来后，侯永平就对其动手，用手别住其胳膊还强行脱其衣服，强行跟其发生性行为，其当时一直反抗，用脚踢他，可是其那会喝酒喝多了，根本反抗不过他，没有他劲儿大；侯永平强脱其裤子时腰带、裤带都拽坏了。大概有半小时之后他强行把其的衣服给脱掉，把乳罩也解掉，衣服也给脱了。把其裤衩脱了以后，把他的下体（阴茎）硬往其下体（阴道）内塞，硬行与其发生性行为。事后其就马上到卫生间去洗澡了，穿上衣服，其当时很生气，也哭了，其一直要求他开车回去，侯永平见其坚持要走，就送其到河北铺，其就开车回家去了，
13、被告人侯永平供述，其从崔某家回来后，开车带着刘某1到金格林大酒店。二人都拿身份证开了509房间，房间内是一张大床。进房间后，其感觉有些热，便跟刘某1说：“热得很，其先去洗个澡。”其洗澡出来见刘某1上衣全脱掉，只穿一条牛仔短裤，上身裸露，没戴乳罩，其便上前去摸她乳房，亲吻她，吃她乳头、乳房，又去脱她下边的牛仔短裤，但她一直推其，并说其：“这么多年的朋友了，以后还做不做朋友了”之类的话，她就一直不同意其脱她下边牛仔短裤，其想是要与她（刘某1）发生性关系，但看她一直极力反对，其也就没有再继续做，后刘某1自己脱了衣服去卫生间洗了澡出来，坚持要回去，就这样二人结完账走了。
邯郸市永年区人民法院认为，被告人侯永平供述的犯罪事实虽然与被害人的陈述有所出入，但对于违背被害人意愿，欲强行与其发生性关系的犯罪事实，被告人予以认可，又有公诉机关提供的证据予以佐证，被告人侯永平的行为已构成强奸罪。虽被害人陈述被强奸既遂，但被告人侯永平辩称属未遂，现有证据不足以证明被告人侯永平的犯罪事实已处于既遂状态，故被告人侯永平系犯罪未遂犯，可比照既遂从轻处罚。被告人侯永平主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人侯永平有聚众斗殴罪的犯罪前科，可以增加基准刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十七条的规定，判决被告人侯永平犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
上诉人（原审被告人）侯永平上诉提出，其和被害人只是通奸，且在被害人反悔的情况下，及时终止了通奸行为，其没有欲强行和被害人发生性关系，其无罪。
经审理查明，原判决认定的事实和所依据的证据，均经一审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
对于上诉人（原审被告人）侯永平上诉提出，其和被害人只是通奸，且在被害人反悔的情况下，及时终止了通奸行为，其没有欲强行和被害人发生性关系，其无罪的理由，经查，被害人刘某1陈述，侯永平用手别住其胳膊，强行脱其衣服，强行和其发生性关系，其一直反抗，用脚踢，侯永平脱其裤子时，把裤带都拽坏了；被告人侯永平供述，刘某1一直推其，不同意其脱她牛仔短裤，其想和她发生性关系，她一直极力发对，其就没有再继续；证人何某2、崔某、何某1均证明，刘某1打电话说，侯永平强行和她发生生性关系；另有原审被告人侯永平短信截图照片、被害人的照片、辨认笔录等证据可以证明，案发当晚，原审被告人侯永平欲和被害人刘某1发生性关系，因刘某1的反抗，未能得逞的事实。原审被告人侯永平的行为符合强奸罪的构成要件。故该意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）侯永平违背妇女意志，采用暴力手段强行和被害人刘某1发生性关系，其行为构成强奸罪。原审被告人侯永平因意志以外的原因强奸未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人侯永平主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；原审被告人侯永平有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫 艳
审判员 张耀旗
审判员 杨伟娟
二〇一七年二月十五日
书记员 冀荟竹