内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终213、214号
上诉人（原审被告、原审原告）赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地赤峰市宁城县天义镇友谊路中段。
法定代表人王某1，总经理。
委托代理人王某2，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、原审被告）焦某，男，1983年10月14日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。
委托代理人修某，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人焦某工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初3490号（该案中焦某为原告、赤峰市中城建筑有限公司为被告）、3604号（该案中赤峰市中城建筑有限公司为原告、焦某为被告）民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
中城公司上诉请求：一、原审判决的停工留薪期5.5个月时间过长，劳动能力鉴定共分10级，停工留薪期最长不得超过12个月的时间，那么被上诉人的伤残等级是10级，是最轻的一级，按等级计算每级才一个月零6天，被上诉人应以一个月计算停工留薪期较为合适，原审法院保护5.5个月的时间过长，请二审法院予以纠正。二、被上诉人在上诉人工地干活是外墙保温工作，每平方是24元，再有几天就干完了，把活干完了，被上诉人就离开上诉人的工地，再去其他地方找活干。干完这个楼的外墙保温活，上诉人一次性支付劳动报酬，被上诉人完工后经验收合格，被上诉人交付劳动成果，双方不存在劳动、聘用合同的问题，因是农民工。故双方应是承揽关系，不是聘用关系。综上，请求二审法院予以改判或发回重审。
被上诉人焦某答辩服判。其主要答辩意见为：停工留薪期5.5月是从住院检查到鉴定结果出来时计算的，双方没有签订书面合同，本案已经经过了劳动仲裁，已经被确认是劳动关系性质，双方存在事实劳动关系，是按天开工资。
焦某向一审法院起诉请求：焦某向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院撤销赤红劳人仲裁字（2016）24号裁决书第三、四、五、六、八项裁决内容。二、请求人民法院判令中城公司支付因工受伤的一次性医疗补助31766元、一次性伤残就业补助费31766元、一次性伤残补助金73500元、伙食补助费480元、住院期间工资4200元、鉴定费245元、尾欠工资3200元、交通费、食宿费1000元。事实和理由：一、赤红劳人仲裁字（2016）24号裁决书三、四项计算我一次性医疗补助金、就业补助金标准错误，不应该用2012年统筹地区在岗职工缴费工资标准计算，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条第二、三款规定，职工本人提出解除劳动关系时，应以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算一次性医疗补助金、就业补助金。我是2016年6月要求解除劳动关系的，故应以2015年内蒙古自治区职工月平均工资标准计算。二、该裁决书第五项一次性伤残赔偿金计算标准错误，应该是我的7个月本人工资。三、赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，被告中城公司应该依法支付我住院期间伙食补助费、住院期间工资、鉴定费、尾欠工资、交通食宿费。
中城公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院查明本案事实，焦某在赔偿数额上计算错误，请求法院予以纠正，并作出公正判决；二、案件受理费、邮寄送达费均由焦某承担。事实和理由：焦某于2013年9月在我公司打工，受到事故伤害，经劳动能力鉴定委员会鉴定，焦某的伤残为十级，在工伤赔偿数额上，焦某计算错误，与《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》不符，故请求人民法院作出公正判决。
一审法院认定事实：2013年7月焦某到中城公司承建的赤峰市××区做外墙保温工作。双方未签订书面劳动合同，中城公司亦未为焦某缴纳社会保险。焦某主张其日工资额为350元，中城公司主张焦某的工资，按每平米的单价支付，双方均不能举证证明自己的主张。2013年9月4日焦某在工作中被施工物品坠落砸伤，伤后入住赤峰市第二医院治疗12天，经诊断为桡骨骨折，中城公司作为用人单位未派人对焦某进行陪护。
另查明，2013年12月9日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤红劳人仲裁字[2013]58号生效裁决书，裁决确认焦某与中城公司之间存在劳动关系。2014年4月16日，赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社（红）工伤认字[2014]9号《认定工伤决定书》，认定焦某的损伤属于工伤。中城公司不服赤峰市人力资源和社会保障局对焦某属于工伤的行政确认，依法向内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社（红）工伤认字（2014）9号认定工伤决定书。内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出（2014）松行初字第84号行政判决书，判决驳回中城公司的诉讼请求。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出（2014）赤行终字第126号行政判决书，判决维持了（2014）松行初字第84号行政判决书的判决结果。2015年8月20日赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2015年G1559号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定焦某的伤残等级为工伤十级。2015年11月20日，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出内蒙古自治区劳鉴重A2015207号《劳动能力再次鉴定结论书》，焦某的鉴定结论为：劳动功能障碍伤残等级十级，属部分丧失劳动能力；生活自理障碍等级无。并标注为本次鉴定结论为最终结论。后焦某就工伤保险待遇向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除与中城公司的事实劳动关系；二、中城公司支付伙食补助费960元、住院期间工资4200元、护理费1099.20元、停工留薪期工资31500元、一次性医疗补助费31766元、一次性伤残就业补助费31766元、一次性伤残补助金73500元、鉴定费245元、交通食宿费1000元、尾欠工资3200元，合计179236.20元。该委作出赤红劳人仲裁字[2016]24号裁决书，裁决中城公司支付焦某：一、陪护费1099.20元；二、停工留薪期工资20410.06元（5.5个月×3710.92元）；三、一次性工伤医疗补助金25976.44元（7个月×3710.92元）；四、一次性就业补助金25976.44元（7个月×3710.92元）；五、一次性伤残补助金25976.44元（7个月×3710.92元）；六、以上五项合计99438.58元。于裁决书生效后十日内一次性支付；七、解除双方之间存在的劳动关系；八、驳回焦某的其他仲裁请求。双方均不服此裁决，均在法定时限内向一审法院提起诉讼。焦某以仲裁委适用计算工伤保险待遇年份的计数标准有误为由，请求判决：一、解除与中城公司的事实劳动关系；二、中城公司支付伙食补助费480元、住院期间工资4200元、护理费1099.20元、停工留薪期工资20410.06元、一次性医疗补助31766元、一次性伤残就业补助31766元、一次性伤残补助金73500元、鉴定费245元、交通食宿费1000元、尾欠工资3200元，合计167666.26元。中城公司以仲裁委员会裁决数额过高，与《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》不符为由，请求一审法院依法予以纠正。
又查明，2012年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为44531元，2015年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为55377元。
一审法院认为，焦某请求解除与中城公司的劳动关系，中城公司亦同意解除，双方已达成合意，应予以支持。
焦某所受伤害，经赤峰市劳动和社会保障局赤人社（红）工伤认字[2014]9号《认定工伤决定书》依法认定为工伤，该行政确认行为亦经内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院和内蒙古自治区赤峰市中级人民法院终审行政判决维持，焦某依法应享受各项合理的工伤保险待遇。其损伤经赤峰市劳动能力鉴定委员会依法评定为十级伤残。且焦某请求享受工伤保险待遇的相关事项已经经过申请劳动仲裁的前置程序，提起诉讼的程序合法。又因中城公司作为用人单位，未依法为焦某参保社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，中诚公司应向焦某支付工伤保险待遇的合理费用。法院亦应依法对其诉讼请求中的合理部分进行审查。因工伤保险待遇的相关项目需要以焦某本人工资为标准进行计算，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，结合焦某伤前工作时间未满十二个月，双方对工资额又存有争议。一审法院依法认定焦某的本人月工资额为其伤前2012年赤峰地区职工年平均工资44531元，月工资额为3710.92元。
焦某的损伤已经赤峰市劳动能力鉴定委员会赤劳鉴2015年G1559号《劳动能力鉴定结论书》、内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出内蒙古自治区劳鉴重A2015207号《劳动能力再次鉴定结论书》鉴定为十级伤残。对应该等级焦某提出的各项赔偿项目：1、住院伙食补助费和交通费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”赤人社发[2011]51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条”工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”以及第五条交通费需凭有效票据支付的规定。以此计算焦某住院期间的伙食补助费应为120元；2、陪护费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”之规定，本案中中城公司作为用人单位在焦某住院期间未派人对其进行护理，由其亲属实际进行陪护，结合焦某的伤情，其住院期间一人进行配合较为合理，确定陪护费应为1039.06元[（44531元÷12个月÷30天×70%）×12天]。4、停工留薪期工资，中城建筑公司应按《工伤保险条例》第三十三条：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，根据焦某的伤情为桡骨骨折，对照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》附件1《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》相应规定，焦某主张的停工留薪期为5.5个月为合理期限，其停工留薪期工资以确定的本人月工资3710.92元，计算为20410.04元。5、依照《工伤保险条例》第三十七条：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条:”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，中城公司在本案中支付焦某一次性伤残就业补助金25976.42元（3710.91元×7个月），按照双方解除劳动合同的上一年，即2015年赤峰市城镇职工年平均工资55377元计算。支付焦某一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金64606元（55377元÷12个月×14个月），但本案中焦某请求63532元，低于该数额，一审法院本着不告不理原则，对焦某的该项请求予以支持。6、本案焦某请求中的鉴定费245元，因未提供合法票据，依法不予支持。但因重新鉴定发生的交通费用354.5元，有合法票据，与鉴定的时间、地点相吻合，依法予以支持。
综上所述，并依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款”当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”规定。判决：一、解除焦某与赤峰市中城建筑工程有限公司的劳动关系；二、赤峰市中城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿焦某住院伙食补助费120元、陪护费1039.06元、停工留薪期间工资20410.04元、一次性伤残补助金25976.42元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金63532元、交通费354.5元，合计111432.02元；三、驳回焦某和赤峰市中城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费免收，邮寄送达费80元，由赤峰市中城建筑工程有限公司负担。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人中城公司上诉主张原审判决的停工留薪期5.5个月时间过长，被上诉人的伤残等级是十级，是最轻的一级，按等级计算每级才一个月零6天，被上诉人应以一个月计算停工留薪期较为合适。
经查，上诉人中城公司对其该主张不能提供相应的证据予以佐证，一审法院根据焦某的伤情为桡骨骨折，对照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》附件1《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》相应规定，确定焦某主张的停工留薪期为5.5个月为合理期限并无不当，故上诉人的该上诉理由因无事实与法律依据本院依法不予支持。
上诉人中城公司上诉主张被上诉人在上诉人工地干活是外墙保温工作，每平方是24元，再有几天就干完了，把活干完了，被上诉人就离开上诉人的工地，再去其他地方找活干。干完这个楼的外墙保温活，上诉人一次性支付劳动报酬，被上诉人完工后经验收合格，被上诉人交付劳动成果，双方不存在劳动、聘用合同的问题，因是农民工；故双方应是承揽关系，不是聘用关系。
经查，2013年12月9日赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会作出赤红劳人仲裁字[2013]58号生效裁决书，裁决确认焦某与中城公司之间存在劳动关系；焦某所受伤害，经赤峰市劳动和社会保障局赤人社（红）工伤认字[2014]9号《认定工伤决定书》依法认定为工伤，中城公司不服该行政行为，起诉至赤峰市松山区人民法院要求撤销该认定工伤决定书，赤峰市松山区人民法院经审理后认定中城公司与焦某之间存在劳动关系，中城公司应承担用人单位责任，焦某所受事故伤害应为工伤并无不当，判决驳回中城公司的诉讼请求，中城公司不服该判决上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院经审理后维持了原审判决，该判决已生效。依据以上生效判决，焦某与中城公司存在劳动关系，焦某所受伤害应属于工伤，焦某依法应享受各项合理的工伤保险待遇。上诉人中城公司称其与被上诉人焦某之间不存在劳动关系的上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人承担。二审邮寄送达费80元，由上诉人与被上诉人各承担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡林
审 判 员 崔明明
审 判 员 苏力德
二〇一七年三月六日
法官助理 赵妍婷
书 记 员 珠 娜