浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑二终字第10号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余路成。因本案于2013年1月24日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押杭州市西湖区看守所。
辩护人胡东迁、姚杰。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人余路成犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年12月19日作出（2013）浙杭刑初字第211号刑事判决。余路成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权事实
2003年4月至2007年4月，被告人余路成担任浙江省淳安县建设局局长，主持建设局全面工作。2002年9月外商独资企业东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下称“东方巨龙公司”）与淳安县房地产开发经营有限公司签订合作开发已由东方巨龙公司受让的淳安县上坑坞北岛土地协议，由东方巨龙公司负责提高建筑容积率。2003年下半年，余路成接受东方巨龙公司副总经理余进的请托，在该公司申请提高上坑坞北岛地块“巨龙山庄”（后改称“阳光水岸”）项目的建筑容积率时，明知余进将伪造的“浙江省计经委浙计经外（1997）825号”文件作为提高容积率的依据，并且按照法定流程，更改容积率应当报淳安县人民政府批准，淳安县建设局并无直接审批同意更改上述土地容积率的职权，仍在未通报国土部门审查及未向淳安县人民政府正式报批的情况下，擅自审批同意将该项目的建筑容积率从0.6非法提高到1.3，也未通报国土部门收缴土地出让金，造成国家损失土地出让金人民币4732万余元，并导致购房群众无法办理有效权证而引发大规模信访的严重后果，造成恶劣社会影响。在此过程中，余路成收受余进贿赂。
（二）受贿事实
2003年4月至2011年7月，被告人余路成利用担任淳安县建设局局长，主持建设局全面工作的职务之便，为东方巨龙公司等单位及个人在提高建筑容积率、工程项目审批、苗木采购等方面谋取利益，先后多次收受东方巨龙公司副总经理余进等7人所送的财物共计折合人民币440万余元。案发后余路成亲属代退赃款共计人民币122万元。具体事实如下：
1.2003年8月至2007年5月，被告人余路成利用前述职务便利为东方巨龙公司淳安县上坑坞北岛地块“巨龙山庄”项目的建筑容积率非法提高中谋取利益，先后6次收受该公司副总经理余进贿送的超市卡、现金计折合人民币39.5万元。
2.2003年至2006年，被告人余路成利用前述职务便利，为杭州居易房地产开发有限公司承接工程过程中谋取利益，先后5次收受该公司董事长何柏林贿送的超市卡、现金计折合人民币1.8万元。
3.2005年3、4月，被告人余路成利用前述职务便利，为淳安西园房地产有限公司开发的房产项目预售证颁发等谋取利益，通过该公司经理亢吉成等人，帮助其姐夫余绍流、其弟余飞成以低于市场价人民币217644元的价格从该公司购买景秀花园房产。
4.2005年6月左右，被告人余路成利用前述职务便利，为杭州普天房地产开发有限公司在淳安县“碧水华庭”房产项目方案审批等事项上谋取利益，收受该公司董事长邓普民以“介绍费”名义所送现金人民币180万元。
5.2005年，被告人余路成利用前述职务便利，承诺帮助浙ＸＸ美电器制造有限公司改变开发项目中的土地用途，收受该公司董事长蒋端平所送现金人民币5万元和手表1只。
6.2005年9月底，被告人余路成利用前述职务便利，为金华市仙桥国钧花木场法定代表人邵国钧在千岛湖广场苗木采购项目中谋取利益，收受邵国钧所送现金人民币10万元。
7.2007年10月，被告人余路成利用前述职务便利，为千岛湖桃源房产开发有限公司在房产项目审批、验收等方面谋取利益，并向该公司负责人胡建民要求以低于市场的价格购买桃源山庄12-1号01室别墅。后余路成以其岳母吴秀英名义以低于市场价人民币1828074元的价格购得该别墅。
原审根据以上事实，依据刑法有关规定，认定被告人余路成犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币10万元；余路成家属代退赔的赃款人民币122万元予以追缴，上缴国库；杭州市西湖区人民检察院查封的吴秀英名下位于淳安县千岛湖镇桃源山庄12-1号01室房产予以拍卖，所得款项中追缴人民币3188718元，上缴国库。
余路成上诉及其二审辩护人提出，侦查机关涉嫌非法取证，余路成侦查阶段的口供不真实、不合法，一审据此认定其受贿、滥用职权的事实不清，证据不足，要求二审改判无罪。并提出：1.余路成不构成滥用职权罪：（1）根据《建设项目选址意见书》、《关于转报东方巨龙公司上坑坞北岛建筑容积率问题的请示》及在案的《土地使用权登记审批表》，余路成2003年4月担任建设局局长之前，巨龙山庄项目容积率已经提高到1.2或1.5；（2）即使容积率在余路成任职期间提高，东方巨龙公司申请提高容积率经时任常务副县长程峰、县长陈新华批示同意后，建设局按照县领导的意见出具了《选址意见书》，责任不在建设局及余路成；（3）余路成在纪委调查期间才知道余进提供的计经委文件系变造；（4）2006年9月6日《城规委办公会议纪要》中余路成指示建设局规划科长叶东红“有关容积率问题，须及时与土管局联系”，余路成已经履行了要求通知国土部门的职责；（5）本案立案前，在法院主持下，县国土资源局和东方巨龙公司已就补交土地出让金、滞纳金达成调解协议，后该公司清心岛土地使用权及房产以1.7亿余元拍卖，该款足以补偿土地出让金损失4732万余元，群体性上访事件发生在余路成调离淳安县建设局之后，不能将这一后果及责任归咎于上诉人，即原判认定造成国家土地出让金损失4732万余元，并造成恶劣社会影响，与事实不符，依据不足。2.余路成不构成受贿罪：（1）余路成没有收受余进、何柏林、蒋端平、邵国钧所送财物，且未利用职务便利为蒋端平、邵国钧谋取利益；（2）收受邓普民的180万元系余路成帮助转让项目的介绍费，不构成受贿；（3）余路成没有为亲属购房向方昶行或亢吉成打过招呼，两人也从未就房产项目具体审批事项上向其请托，其亲属购房所获优惠并非针对其个人；（4）余路成担任建设局局长期间，胡建民没有就房产项目审批事项上有过请托，其2007年10月向胡所在公司购房时已经调到省里，没有利用职务上的便利，且其购房时不知道胡建民给其的价格比市场价更优惠。其辩护人还称关于所购房屋低于市场价格的相关《价格鉴定结论书》不符合鉴定意见的法定形式，不能作为证据使用。
经审理查明，原判认定被告人余路成滥用职权、受贿的事实，有余进、章贻庆、叶东红、程某、程锋、余绍华、倪健康、钱云翔、何宇富、章湑美、占志明、邵继樟、章某、何柏林、方昶行、亢吉成、余飞成、余绍流、邓普民、史新、蒋端平、蔡某、邵国钧、胡建民等人的证言，国有土地使用权出让合同及附件、国有土地使用证，规划设计条件、建设项目选址意见书，东方巨龙公司成立、登记及变更的相关工商登记资料、设立外资企业请示、公司章程，浙江省外经贸委《关于同意设立外商投资企业的批复》、浙江省人民政府《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，浙江省人民政府《关于东方巨龙投资发展（杭州）有限公司成片土地开发项目规划的批复》、淳安县政府《关于要求审批东方巨龙投资发展（杭州）有限公司成片土地开发项目规划的请示》、淳安县外经贸委《关于上报东方巨龙投资发展（杭州）有限公司成片土地开发项目规划的请示》、新加坡东方巨龙投资发展私人有限公司关于上报东方巨龙公司成片土地开发项目规划的请示、东方巨龙公司成片土地开发项目建议书、项目规划，东方巨龙公司、淳安县对外经济贸易委员会、淳安县计划经济委员会、淳安县对外贸易经济合作局、杭州市对外经济贸易委员会、杭州市计划委员会、杭州市旅游局、浙江省对外贸易经济合作厅关于东方巨龙公司增资、章程修改等的请示、批复，浙江省计划与经济委员会浙计经外（1997）825号《关于东方巨龙投资发展（杭州）有限公司增资的批复》及变造文件，东方巨龙公司《关于要求建设巨龙山庄项目的请示》、淳安县发展计划局批复，淳安县城镇规划委员会办公室会议纪要、淳安县城镇规划委员会会议纪要，淳安县国土资源局《关于阳光水岸项目土地出让金催缴情况报告、东方巨龙公司补缴土地出让金情况说明及银行客户回单、进账单，淳安县房地产管理处出具的阳光水岸办证情况说明，淳安县信访局情况说明，商品房买卖合同、房产销售发票、房产登记信息、房价表（清单）、商品房预售申请表，建设工程施工合同、园林工程结算单，价格鉴定结论，干部任免通知，淳安县建设局领导班子分工和相关工作安排会议纪要，退赃及查封财产通知书等证据证实。被告人余路成亦有供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。余路成在侦查机关审讯过程中写了要求妻子退赃的书面材料，相关供述笔录均经其阅看、修改并签名捺印，没有证据或线索反映侦查机关有刑讯逼供等非法取证情况。余路成上诉及其辩护人提出余路成侦查阶段的口供不真实、不合法，不能作为定案依据的理由不能成立，不予采信。
关于被告人余路成其他上诉及辩护理由。经查：1.关于滥用职权。（1）根据1993年淳安县国土局与东方巨龙公司签订的国有土地使用权出让合同、1994年淳安县人民政府颁发的国有土地使用证，涉案上坑坞北岛地块出让时确定的建筑容积率是0.6。辩护人一审期间提供的1994年8月15日《建设项目选址意见书》、千岛湖经济开发区管委会《关于转报东方巨龙公司上坑坞北岛建筑容积率问题的请示》复印件及2001年的《土地使用权登记审批表》上建筑容积率为1.5、1.2，三份材料表述的建筑容积率与土地出让合同、土地使用证均不符，且相互矛盾，东方巨龙公司阳光水岸项目建筑容积率实质性提高以及立项、开发建设系被告人余路成与叶东红、程锋（均另案处理）等人利用职权违规操作的结果。上诉及辩护提出余路成担任建设局局长之前涉案地块容积率已经提高的理由与事实不符，不予采信。（2）余路成侦查期间供述与余进、章贻庆证言以及土地使用权出让合同、土地使用证证实，余进最初为提高建筑容积率通过章贻庆找余路成帮忙时，已经明确告知余路成根据土地出让合同、土地使用证，上坑坞北岛建筑容积率只有0.6，没有理由提高的情况下，余路成让余进去找省里的批文，作为提高容积率的依据。余路成、章贻庆一致称，东方巨龙公司是外商独资企业，公司重大事项变更必须经省计经委或省发改委批准，如果计经委文件变更了容积率，土地出让合同、土地使用证肯定已经变更，根本无需再向建设局提出变更申请。而之后余进提供更改地块面积的省计经委（1997）825号《关于东方巨龙公司增资的批复》，余路成等人明知该文件只是批复同意东方巨龙公司增资及延长经营期限，偷梁换柱，作为淳安县建设局提高上坑坞北岛项目建筑容积率的依据，并据此出具《规划设计条件》，启动上坑坞北岛容积率变更。上诉及辩护提出余路成对余进变造文件不知情的理由与事实不符，不予采信。（3）淳安县建设局2003年10月28日出具《规划设计条件》后，2004年2月、3月副县长程锋、县长陈新华在东方巨龙公司报送给淳安县发展计划局的《关于要求建设巨龙山庄项目的请示》上批示同意立项，程锋、陈新华在没有相关部门按规定程序报请的情况下，在东方巨龙公司的立项申请上批示违反程序，两人的立项批示并不是县政府对建设局报请提高容积率的审批程序，且余路成批准建设局出具《规划设计条件》之前亦没有按规定报请县人民政府审批。上诉及辩护以县领导违规批示为由否定余路成行为的违法性显与事实不符。（4）余路成在建设局出具《规划设计条件》之前，没有按规定为阳光水岸（巨龙山庄）项目容积率提高、补交土地出让金等事项组织国土、发改等相关部门进行论证，且与叶东红、程锋等人达成默契，在之后讨论阳关水岸项目的城规办、城规委会议上对项目建筑容积率提高、土地出让金等避而不谈，并未将容积率提高的情况通报国土部门，其违背职责的行为与国家土地出让金损失4700余万元有因果联系，对因此造成购房群众无法办理权证而信访的恶劣影响亦应当承担相应的责任。2004年4月5日建设局出具《建设项目选址意见书》，同月26日县发展局已经立项的情况下，2006年9月5日城规办会议上，相关部门提出补交土地出让金，余路成仍没有就土地出让金问题与国土部门联系。上诉及辩护提出余路成已经履行职责的理由不能成立。（5）2012年1月，淳安县土地、规划联席会议确定东方巨龙公司因提高容积率补交的土地出让金5376万余元后，经多次催缴，至2013年1月15日，该公司仅补交644万元。之后，东方巨龙公司同期受让的清心岛地块经法院组织拍卖以1.76亿元成交，但该款尚不足以清偿该公司所欠的税款、银行贷款及享有优先权的工程款，余路成等人滥用职权造成损失数额特别巨大。上诉及辩护提出没有造成土地出让金损失的理由与事实不符。故余路成的行为已构成滥用职权罪，且有收受贿赂的徇私情节，上诉及辩护提出不构成犯罪的理由与事实及法律规定不符，不予采信。
2.关于受贿。（1）被告人余路成收受余进、何柏林、邵国钧、蒋端平财物的事实，行贿人余进、何柏林、邵国钧、蒋端平证言与余路成侦查阶段的供述对收受钱款的数额、地点、情节、谋利事实等证供一致，并另有证人章某、蔡某证言证实，足以认定，上诉及辩护提出余路成没有收受余进、何柏林、蒋端平、邵国钧贿赂，也未利用职务便利为上述人员及所在公司谋取利益的理由与事实不符，不予采信。（2）余路成收受邓普民贿赂180万元一节，余路成系利用职务便利帮助邓普民介绍买家并促成淳安县汪宅乡蛇楼上下岭地块转让，行贿人邓普民证言与余路成侦查阶段的供述、证人程某证言及《项目选址意见书》、城规委会议纪要证实，该地块上开发建设的碧水华庭项目规划设计方案通过余路成帮忙在城规委会议上通过，并通过游船码头方案初审，邓普民在坪山开发区毛竹园地块项目的开发还需余路成帮忙，余路成收受的180万元与其利用职务上的便利为对方谋利直接相关。上诉及辩护提出180万元系介绍费，不构成受贿的理由不能成立，不予采纳。（3）余路成为亲属低价购买景秀花园房产一节，亢吉成、余飞成、余绍流证言与余路成侦查阶段供述及购房书证、房产登记资料一致证实，余路成向房产公司要求给予余飞成、余绍流优惠价格，之后两人以明显低于市场价格购得房屋，一审按照与市场价的差价认定受贿数额并无不当。（4）余路成低价购买桃源山庄别墅一节，行贿人胡建民证言与余路成侦查期间供述一致，余路成利用担任建设局局长的职务便利对桃源山庄二期、三期规划立项审批，整个项目施工、验收以及房产销售、办证等事项上予以关照，余路成调至省建设厅后，对淳安县建设局还有影响力，希望继续关照，在余路成要求低价购买的情况下，胡建民以单价5000元／平方米总价1399750元将桃源山庄12-1号01室别墅低价卖给余路成。该房产经估价购买时的市场价3228724元，余路成购买的价格低于市场价1828074元，一审认定差价构成受贿正确。鉴定机构及鉴定人均有鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定结论可以作为定案依据。上诉及辩护提出余路成没有为对方谋利、购房时不明知明显低于市场价，不构成受贿的理由与事实及法律规定不符，不予采信。上诉及辩护提出余路成不构成受贿罪的理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定被告人余路成滥用职权、受贿的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人余路成身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计折合人民币440万余元，其行为已构成受贿罪，情节严重，应依法惩处。余路成还在收受他人贿赂后徇私舞弊，滥用职权，使国家和人民利益遭受特别巨大损失，其行为又构成滥用职权罪，情节特别严重，应予并罚。余路成上诉及其二审辩护人提出余路成无罪的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第二款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第三条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈荣华
代理审判员 何爱珠
代理审判员 陈将领
二〇一四年四月十五日
书 记 员 王耀赟