广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤52刑终126号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董强，男，陕西省大荔县人，汉族，小学文化，司机，住大荔县。因本案于2015年9月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
原审被告人方治生，男，陕西省澄城县人，汉族，初中文化，务工，住澄城县。因本案于2015年9月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人董强、方治生犯非法经营罪一案，于2016年4月22日作出（2015）揭东法刑初字第540号刑事判决。宣判后，原审被告人董强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人董强未取得烟草专卖运输许可证，仍受雇于李争收（另案处理）为其运载烟丝。2015年9月7日凌晨，被告人方治生受雇于被告人董强，2人驾驶1辆陕E×××××红色解放牌货车搭载556包烤烟丝［净重11040公斤，价值人民币（下同）708933.6元］从韶关市南雄高速路口运往潮州市饶平县，当天下午4时多，被告人董强、方治生将车开至揭阳市揭东区锡场高速服务区休息时被人赃并获，现场扣押烤烟丝556包、芙蓉王烟盒等物品。经广东省质量监督烟草检验站检验，现场扣押的样品为烤烟烟丝，尚有使用价值。
原审认定上述事实，有经原审庭审示证、质证的下列证据证实：
1．户籍证明。证实被告人董强、方治生的身份情况，均未有犯罪前科。
2．受案登记表、案件综合报告及抓获经过。证实2015年9月7日16时多，公安民警在工作中发现1部车牌号码为陕E×××××货车涉嫌非法运输烟草，遂进行查处，现场抓获董强、方治生2人，查扣解放牌货车1辆及一批烟丝。
3．辨认、指认笔录。经辨认，被告人董强确认运输烟丝中途休息的地点，作案工具货车、手机（2部），烟盒，机动车行驶证，道路运输证，所运的烟丝；指认“军军他叔”是方治生，雇主李争收；被告人方治生确认运输烟丝中途休息的地点，作案工具货车、手机，烟盒，所运的烟丝。
4．扣押清单、照片及车辆信息。证实公安机关于2015年9月7日向被告人董强、方治生扣押到写有“2号、556包、9月7日”烟盒1个，烤烟丝11.04吨，OPPO牌A51型号、T-COPS5手机各1部，陕E×××××大货车1辆（车辆识别代号：LFNFVXMX8DFC02448），机动车行驶证（所有人大荔县万泉汽车贸易有限公司，车辆识别代号：LFNFVXMX8DFC02448）、道路行驶证各1本（上述扣押物品均经董强确认）。
5．移交函及移交物品清单。证实公安机关将查扣的11.4吨烟丝已移交揭阳市揭东区烟草专卖局。
6．证明材料、计量单及在逃人员登记住处表。证实涉案李争收（李增收）现在逃；经地磅称量，被告人董强、方治生运载的烟丝净重为11.04吨。
7．检验报告、涉案烟草专卖品价格证明。经广东省质量监督烟草检验站检验，现场扣押样品为烤烟烟丝，尚有使用价值；经评估，现场扣押11.04吨烟丝价值708933.6元。
8．现场勘查材料及照片。证实公安机关于2015年9月7日对案发现场进行勘查，经勘查，案发现场位于揭阳市揭东区锡场高速路服务区。
9．被告人董强的供述。董供述：2015年9月4日李争收（李增收）让我把一批烟丝从韶关南雄拉到饶平，并答应货到付给我13000元运费，并于2015年9月6日11时多让1个人带我们开车去装货，9月6日20时许，在韶关南雄下高速时有1部黑色本田越野车在路口等我们，那个带我们来拉货的人就叫我和方治生（“军军他叔”）坐上越野车来到旅馆休息，我的车就被他们开去装货。2015年9月7日凌晨2时多，有1年轻人开着那部越野车带我们来到高速路口等我的货车，该年轻人给了我1个芙蓉王的烟盒，上面写着“556包，9月7日”，并让我于当天21时开到饶平高速路口下高速，说有人来接我。我就开着我的货车往汕头方向开，来到揭阳市揭东区高速路锡场服务区休息，到16时多，我在锡场服务区看到1部警车开过来要检查我的车子，我知道我做的事是违法的，拉开车门逃跑，在逃跑过程中我摔倒在服务区的草地上，后我和方治生被公安民警抓住。我所驾驶1部车牌号码为陕E×××××红色解放牌货车，所有人是大荔县万泉汽车贸易有限公司，现场被公安机关查获。我们所运的烟丝共有556包，有10吨左右，并没办理任何许可手续，方治生是我的帮工，在路上帮我看车和货物，我有跟方治生说车上拉的是烟丝。我以前还帮李争收拉过3次烟丝，我都叫方治生跟车，在第2次运输时他有问我，我就告诉他是烟丝，因我经济较紧张还没发过工资给他。因李争收支付的运费很高，如相同重量货物的运费只需7、8千元，我运1次烟丝就能多挣5、6千元，我才会冒险帮李争收运烟丝。
10．被告人方治生的供述。方供述：2015年9月6日凌晨4时许，董强驾驶1辆陕E×××××红色解放牌大货车带我从揭阳普宁市出发并跟我说去韶关南雄市拉货，当天中午11时许，我们把车停放在一停车场后到宾馆休息，当天下午4时许，董强接电话后叫我把大货车钥匙拿到楼下去，说有人要把货车开去装货。2015年9月7日凌晨2时多，董强接电话跟我说货装好了，有2男1女开1辆无牌小汽车来接我们到一条大路边，2个男子把大货车开过来并交给我们1纸条，写着“556包”字样，还给了我们对方的联系电话号码，这时我明白我们货车装的是烟丝，交接完货物后我们就驾驶大货车上高速开往汕头市交给那边的联系人，当天凌晨5时许，我们到佛岗服务区休息，我下车时闻到大货车散发出1股烟草味，后在途经揭东区高速路锡场服务区休息时被公安机关查获，被查获的有556包烟丝，约10吨重。当时公安民警要求我们打开货车车厢后门配合检查，我们打开车厢后门时掉下装有烟丝的塑胶袋，董强就逃跑，后董强跟我一起被传唤到派出所接受调查。近1个月来，我一直给董强跟车打工，负责帮他看护货车和货物，每月工资2000元，到被抓获为止，还没支付我的工资。平时我们按这次线路运载普通货物运费约7000元，这次我们运载烟丝，董强说能得到1.2万元或1.3万元运费。我们运载的烟丝都没有办过任何手续。我和董强曾运载3次烟丝，每次运载过程都跟这次类似，偷偷摸摸的，都不让我们直接装货，每次都有1股烟草味，每次都是董强自己联系的，都用这辆大货车。
原审法院认为，被告人董强、方治生违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得任何手续，非法运输烟草专卖品，经营额在25万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人董强、方治生在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法均应予减轻处罚。2被告人归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人董强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
二、被告人方治生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人董强上诉称：其对现场扣押的11.04吨烟丝评估价值有异议，认为评估依据不足；一审法院对其量刑太重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人董强未取得烟草专卖运输许可证，仍受雇于李争收（另案处理）为其运载烟丝。2015年9月7日凌晨，原审被告人方治生受雇于董强，2人驾驶1辆陕E×××××红色解放牌货车搭载556包烤烟丝（净重11040公斤，价值708933.6元）从韶关市南雄高速路口运往潮州市饶平县，当天下午4时多，董强、方治生将车开至揭阳市揭东区锡场高速服务区休息时被人赃并获，现场扣押烤烟丝556包、芙蓉王烟盒等物品。
上述事实，有原公诉机关提交的扣押物品清单，辨认、指认笔录，检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，现场勘查材料，抓获经过，上诉人董强、原审被告人方治生的供述及其身份证明等证据证实。
本院认为，上诉人董强、原审被告人方治生无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得任何手续，非法运输烟草专卖品，经营额在25万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。董强、方治生在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法均应予减轻处罚。上诉人董强上诉称其对现场扣押的烟丝评估价值有异议，经查，现场扣押的烟丝的价值是有资质的鉴定部门通过法定程序，依法做出估价鉴定的，合法有效，应予认定，故该上诉理由不成立，不予采纳；另上诉称一审法院对其量刑太重，经查，一审法院根据其犯罪数额及从犯、坦白等情节，对其适当量刑，并无不当，故请求二审法院依法改判的理由不成立，不以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林玉珍
代理审判员 姚明旺
代理审判员 林斯特
二〇一六年七月七日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。