陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终421号
上诉人（原审原告）：李生武，男，1959年6月29日出生，汉族，村民，住陕西省泾阳县。
委托诉讼代理人：卜宜军，陕西省泾阳县永乐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贾册华，男，1984年4月26日出生，汉族，村民，住陕西省泾阳县。
被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区中华路3号4层。
主要负责人：韩建军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：吴慧军，系该公司法律顾问。
原审原告：冯会娥，女，1953年10月21日出生，汉族，村民，住陕西省泾阳县。
委托诉讼代理人：李转，女，汉族，1976年10月1日生，住陕西省泾阳县，系冯会娥女儿。
上诉人李生武与被上诉人贾册华、中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司、原审原告冯会娥机动车交通事故责任纠纷一案，不服泾阳县人民法院（2016）陕0403民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李生武的委托诉讼代理人卜宜君、被上诉人贾册华、中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司、原审原告冯会娥的委托诉讼代理人李转到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李生武上诉请求：1、依法增判其误工费21600元、护理费35600元由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司承担；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：其从交通事故发生致伤残期间持续误工，根据《侵权责任法》及《最高法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的解释》的相关规定，对其误工费天数应当计算至定残前一日共计540天(扣除第一次诉讼100天)应按440天计算，即使原审按鉴定结论的270天标准计算但不应扣除第一次诉讼的时间。护理期根据法律规定应也应计算至定残之日扣除第一次赔偿的91天及本次诉讼的4天，还应给其计算445天。另外，原审对其后续治疗的期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费未处理。综上，原审对其误工及护理期限计算有误且遗漏其部分赔偿权利，要求二审在查明事实的基础上支持其上诉请求。
中国人民财产保险股份有限公司辩称，鉴定结论鉴定的上诉人的误工期包括住院期间已发生的误工为270日，上诉人对此并无异议，其在原审起诉时已要求扣除已判的原100天，现就此提出上诉明显超出一审诉诉讼请求且违背法律规定。其二审要求增判445天的护理费也超出其原审诉讼请求。另外，上诉人主张后续治疗期间的误工费、护理费、伙食补助费、营养费其在原审并未主张且也未将其作为二审上诉请求，因此不应作为本案审理范围。根据交强险条款及商业险条款相关规定其公司不应承担本案一、二审诉讼费、鉴定费等因诉讼因其的各项费用。综上，本案原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
贾册华辩称,其答辩意见与保险公司意见一致。
冯会娥辩称，对李生武的营养费按25天计算不合理。
一审法院认定事实：2015年3月16日10时许，被告贾册华驾驶陕Ｄ×××××号重型自卸货车由北向南行至泾阳县泾石路口兴隆镇红旗抽水站南10米处时，与原告李生武驾驶的三轮摩托车相撞，致原告李生武及三轮摩托车的乘坐人冯会娥受伤，两车受损，造成交通事故。泾阳县公安局交通警察大队做出交通事故认定书，认定李生武、冯会娥不负事故责任，贾册华负事故全部责任。事故发生后，原告李生武、冯会娥被送泾阳县杨赵永宏医院住院治疗25天。原告李生武经医院诊断为：轻度颅脑损伤、左肱骨远端骨折、颜面部皮肤挫裂伤、左眼眶底壁骨折、××、前列腺肥大、全身多处软组织损伤。出院医嘱:1、坚持治疗、术后左上肢石膏固定6-8周；2、密观患肢末梢感觉运动；3、加强营养，促进骨折愈合；门诊定期复查，请随诊。原告冯会娥经医院诊断为：轻度颅脑损伤、左膝关节损伤、右耳廓部皮肤挫裂伤、多处软组织损伤、右肾挫伤、右桡骨远端陈旧性骨折。出院医嘱：坚持治疗，休息4周，门诊定期复查，不适随诊。原告李生武花去医疗费15321.30元，其自愿认可被告贾册华已支付医疗费5990元；原告冯会娥花去医疗费3469.70元。二原告系叔嫂关系。另查，陕Ｄ×××××号重型自卸货车系被告贾册华所有，在被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司投有机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险200000元，且有不计免赔险，发生交通事故时该车在保险期间内。被告贾册华具有驾驶证资格。2015年，二原告诉至泾阳县法院，要求二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费及交通费共计83451元，泾阳法院于同年7月21日做出（2015）泾民初字第00656号民事判决书，判决：1、由被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿原告李生武16170.42元、原告冯会娥7829.58元，在第三者责任保险限额内赔偿原告李生武8600.88元，原告冯会娥2190.12元（给付时扣除被告贾册华已支付原告李生武5990元）；2、驳回原告李生武、冯会娥的其他诉讼请求。宣判后，原告李生武、冯会娥均不服，并提起上诉，咸阳市中级人民法院于2015年12月2日做出（2015）咸中民终字第01376号民事判决书，判决：1、维持泾阳法院（2015）泾民初字第00656号民事判决第二项；2、撤销泾阳法院（2015）泾民初字第00656号民事判决第一项，判决由中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内给付李生武各项损失22680元、给付冯会娥各项损失7800元，在商业第三者责任险限额范围内给付李生武医疗费2581.30元、给付冯会娥医疗费2219.70元、给付贾册华5990元。另查明，2015年4月21日，原告李生武以“乏困无力、食纳差10余天”、原告冯会娥以“上腹部烧灼不适半年，加重10天”之主诉分别入泾阳县医院住院治疗5天，李生武被诊断为：××、甲状腺机能减退、左肱骨骨折术后，花去医疗费2629.56元，出院医嘱：继续用药，定期复查甲状腺功能七项，调整药物剂量。如有不适随时就诊；冯会娥被诊断为：胃溃疡（A2期）、××伴胃体糜烂、××、脑血管供血不足，花去医疗费3134.08元，出院医嘱：继续用药治疗，如有不适随时就诊。另外，原告李生武于2015年5月11日、6月10日、7月6日先后三次在泾阳县杨赵永宏医院做左肱骨远端骨折术后X线片检查，花去检查费共计410元。2016年8月25日，李生武经咸阳市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限进行评定，该鉴定中心于2016年9月10日作出陕公正司鉴【2016】临鉴字第267号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1、李生武左上肢损伤属十级伤残；2、李生武后续治疗费预计为8000元；3、李生武误工期限为270天（包括住院期间已发生的误工），花去鉴定费2400元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告贾册华驾驶陕Ｄ×××××号重型自卸货车与原告李生武驾驶的三轮摩托车相撞，致李生武、冯会娥受伤、车辆受损，造成交通事故，泾阳县公安局交通警察大队对本起事故作出交通事故认定书，认定贾册华负本起事故全部责任，李生武、冯会娥不负事故责任，该认定书客观、真实、合法，本院予以采信。因陕Ｄ×××××号重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司投有机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险200000元，且有不计免赔险，故被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司应先在交强险限额范围内对原告承担相应的赔偿责任，不足部分在商业三者险限额范围内按事故责任划分比例承担100％的赔偿责任，但已赔偿的部分应除外。对原告李生武诉请要求被告赔偿营养费100元一节，因医嘱未注明“加强营养”，故此节诉讼请求本院不予支持。对其诉请要求赔偿手机损失390元一节，因其提供的证据不能证明被损手机的价格，故此节诉讼请求本院不予支持；对原告冯会娥诉请要求被告赔偿其2015年4月21日至同年4月26日因患胃溃疡（A2期）、××伴胃体糜烂、××、脑血管供血不足住院所花医疗费及误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费一节，因其提供的证据不能证明该疾病与本起交通事故存在关联性，故其诉讼请求本院不予支持。对被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司此节辩称理由，本院予以采纳。对其辩称不承担本案鉴定费和诉讼费一节，根据诉讼费用的负担规定及该项费用为原告李生武因本起交通事故造成的实际损失，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司按照比例承担本案诉讼费和鉴定费。本案各项赔偿项目及标准：1、医疗费，依据作为有效证据的医疗费票据，李生武实际花去医疗费用为3039.56元，原告诉请2702.06元，以其诉请为限；2、住院伙食补助费，原告李生武住院5天，参照陕西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每天30元计算，李生武住院伙食补助费为150元（30元/天×5天）；3、后续医疗费，依据陕公正司鉴【2016】临鉴字第267号司法鉴定意见书，李生武后续医疗费为8000元；4、护理费，根据李生武伤情及出院医嘱，李生武护理期间为5天，根据李生武的护理依赖程度参照陕西省相关护理标准以每天80元计算，护理费为400元（80元/天×5天）；5、误工费，原告李生武未提供证据证明其受伤前有固定收入，且未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故结合李生武的年龄、身份、职业技能等因素，参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，本院对李生武的误工收入酌定为每天80元，依据陕公正司鉴【2016】临鉴字第267号司法鉴定意见书，李生武误工期限为270天，扣除已赔偿的误工天数100天，故误工费为13600元（80元/天×170天）；6、残疾赔偿金，根据原告李生武的伤残等级程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，残疾赔偿金为17378元（8689元/年×20年×10％）；7、交通费，原告李生武向本院提供交通费票据13张，部分票据存在连号，且该票据不能证明原告是因本起交通事故而产生的费用，但其进行就医诊治必然花费交通费，根据其就医地点及次数情况，本院酌情认定其交通费为300元；8、鉴定费，原告李生武因鉴定伤残等级、后续治疗费及误工期限共花去鉴定费2400元；9、精神损害抚慰金，因本起交通事故致原告精神损害，本院根据实际情况酌情认定精神损害抚慰金为3000元。赔偿责任的承担：以上1、2、3项李生武共计10852.06元，因该交强险医疗费用限额10000元已经用尽，以上1、2、3项医疗费用均应在商业三者险剩余限额范围内按照事故责任承担100％的赔偿责任。以上4、5、6、7、8、9项共计37078元均应在交强险死亡伤残剩余限额范围内承担。因被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司在交强险及商业三者险剩余限额范围内能够全部赔偿原告李生武的各项损失费用，故被告贾册华不承担本案的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、原告李生武的医疗费2702.06元、住院伙食补助费150元、后续治疗费8000元、护理费400元、误工费13600元、残疾赔偿金17378元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费2400元，以上合计47930.06元，由被告中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿37078元，在机动车第三者责任保险限额内赔偿10852.06元；二、驳回原告李生武的其他诉讼请求；三、驳回原告冯会娥的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交任何新证据，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人李生武主张原审对其误工期计算错误一节。经审查，根据其在原审提供的陕西公正司法鉴定中心的陕公正司鉴【2016】临鉴字第267号司法鉴定意见书可见，李生武因本案交通事故所致的误工期被确定为270天（包括住院期间已发生的误工），上诉人李生武对该鉴定意见所确定的其误工期并无异议，因此原审依据该鉴定意见所确定的其误工期限并结合其曾因本案交通事起诉要求赔偿，扣除被上诉人已赔付的其住院治疗期间的误工天数，按170天确定其误工期符合《最高人民法院院关于〈审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第二十条关于受害人误工时间的确定的法律规定。上诉人李生武虽主张其误工期限应计算至定残之日或者按鉴定结论计算，但不应扣除其第一次诉讼的天数，但其并无相关证据予以佐证且与本案客观事实不符。故其主张此节上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人李生武主张原审对其护理期计算错误一节。经审查，根据原审中其提供的住院病历及医院的诊断证明可见，其本次住院治疗期限为五天，其向原审起诉也是按五天标准主张的护理费。因此原审对其护理其按住院五天计算并参照陕西省相关护理标准计算其护理费并无不当。其现主张虽经住院治疗其仍不能生活自理，因此其护理期应计算至定残之日，但并无相关证据予以佐证，故本院对其主张此节上诉理由亦不予支持。另外，经审查鉴定意见书对上诉人因本案交通事故所发生的后续治疗费用进行了明确确定，原审依据该鉴定结论所确定的数额，对上诉人的后续治疗的相关费用进行了判处，符合法律规定及本案客观事实。因此本案并不存在对上诉人后续费用未处理的问题，故上诉人主张此节上诉理由亦不成立，本案不予支持。
综上所述，上诉人李生武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由上诉人李生武负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈凤梅
审判员 李翔宇
审判员 倪治国
二〇一七年五月二十二日
书记员 李 晗