湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终23号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鑫万泰电气科技有限公司（以下简称鑫万泰公司），住所地武汉市武昌区白沙洲大道机电大市场B5区15-16号。
法定代表人：揭水平，鑫万泰公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建均，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：肖伯新，湖北省武汉市人，鑫万泰公司职员，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北嘉品生物科技有限公司（以下简称嘉品公司），住所地嘉鱼县经济开发区。
法定代表人：胡奇斌，嘉品公司总经理。
委托诉讼代理人：许宏才，嘉鱼县南嘉律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人鑫万泰公司因与被上诉人嘉品公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2014）鄂嘉鱼民初字第1548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫万泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人一次性支付上诉人货款186200元并支付迟延履行利息。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决关于质量认定问题适用的证据规则和诉讼程序严重错误，导致判决结果显示公平，应当纠正。本案《购销合同》第6条第1款明确约定：“需方在验收中，如果发现货物品种、型号、规格和质量不合规定，应一方面妥善保管，一方面在7天内向供方提出书面异议。”一审判决认定“《购销合同》对质量检验期间未作约定”不当；一审判决认定“而本案中后一笔两根电缆粗细明显不一致，仔细检验即可发现，但嘉品公司疏于检验即将电缆铺设到地下，在铺设到地下后才发现一根电缆较细。对此嘉品公司负有过错……”，但另一方面又以质量问题反复进行各类鉴定不当。本案与货物质量没有关系，更与鉴定没有关系。二、本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”和第一百五十八条第一款“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的规定判处，一审判决适用法律错误。
嘉品公司辩称：一、双方当事人两次买卖电缆线合同签订及交易是事实，但电缆线虽已铺设但却都没有投入使用，上诉人称电缆线已投入使用的说法没有任何根据；因上诉人所提供的电缆线存在质量问题，已构成违约，根据合同约定及法律规定必然承担相应的违约责任，其第一次货款都无法拿到是非常正常的结果，上诉人只享受权利不承担责任的观点明显错误；本案三次委托鉴定是在案件审理的不同阶段形成的，程序上符合法律规定。第一次鉴定是因上诉人对被上诉人多次提出的电缆线质量问题置之不理、径直提起诉讼的情况下，被上诉人为了证明电缆线存在质量问题而单方委托的鉴定。第二次是一审法院为了解决双方纠纷而在第一次鉴定的基础上委托物价部门所作的差价鉴定。第三次是因上诉人对被上诉人单方所作的质量鉴定不予认可，一审法院为查明电缆线的质量问题而依法委托鉴定机构所作的鉴定。鉴定程序均符合法律规定，并不违法。二、一审判决在正确认定上诉人违约事实的基础上，适用法律正确，判处得当。被上诉人保留继续追究上诉人承担违约损失的意见。
鑫万泰公司向一审法院起诉请求：请求判令嘉品公司向鑫万泰公司支付下欠货款18.62万元，并支付逾期付款利息24185元（利息均按照月利率5%计算，36400元自2014年6月15日起算至2014年9月15日止，计5460元；149800元自2014年6月31日起算至2014年9月15日止，计18725元），本案诉讼费由嘉品公司负担。
嘉品公司向一审法院反诉请求：请求判令退回鑫万泰公司不合格电缆，并赔偿嘉品公司损失。2015年8月19日，嘉品公司增加反诉请求：一、判令鑫万泰公司退回不合格电缆，并赔偿嘉品公司电缆铺设费用2万元损失；二、鑫万泰公司支付嘉品公司鉴定费2万元，交通费2000元；三、本诉及反诉诉讼费由鑫万泰公司负担。
一审法院认定事实：2014年5月7日，鑫万泰公司与嘉品公司签订《产品物质购销合同》1份，合同约定，一、产品名称：电缆一批（详见附页），合计优惠价18.2万元；二、质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限：按国标生产；…九、结算方式及期限：预付定金30％（￥54600.00），货到并提供17％增值税发票后再付50％（￥91000.00），余款20％（￥36400.00）一个月内付清。双方在合同尾部均加盖了合同专用章。2014年5月9日和14日，鑫万泰公司分两次按合同附页载明的电缆全部交付给了嘉品公司，嘉品公司材料员程来平并在鑫万泰公司两张送货单上签收。两张送货单下方均附有打印的条款，其中第三条载明“以上货物超过一个月货款未到供方账户，收货单位每月付上列货款利息5％给供方”。嘉品公司收货后，共付给鑫万泰公司14.56万元，尚欠36400元。同年5月23日，鑫万泰公司与嘉品公司又签订《购销合同》1份，合同约定：第1条、产品名称：带凯电缆900米（312元／米）、线耳、配电箱，合计29.96万元；…第5条、货物货款的结算：需方在合同签订后预付供方50％订金（149800元），需方在供方全部交货完毕且提供17％增值税发票后一个月内须付清全部货款50％（149800元）。双方在合同尾部均加盖了合同专用章。同年5月30日，鑫万泰公司交付线耳及450米长YJV22带凯电缆线（规格3*150+1*120+1*25）一根给嘉品公司，程来平亦在鑫万泰公司送货单上签名，该送货单下方所附打印的第三条内容与前两张送货单第三条内容一致。同年5月31日，鑫万泰公司又交付452米长YJV22带凯电缆线（规格3*150+1*120+1*25）一根（下称争议电缆线）给嘉品公司，程来平亦在鑫万泰公司送货单上签名，该送货单下方亦附有打印的条款，其中第三条载明“违约处罚办法，逾期不付，每月罚息5％”。嘉品公司收货后，已付给鑫万泰公司149800元，尚欠鑫万泰公司149800元。嘉品公司将前述两根电缆铺设到水泥地沟中，在电缆两端与配电设施接头时，发现两根粗细不一致。嘉品公司遂与鑫万泰公司联系，商谈善后事宜，但经磋商双方不能达成一致意见，嘉品公司即拒付剩余货款，鑫万泰公司遂于2014年9月3日诉至一审法院。嘉品公司在答辩期间提起反诉，请求退回不合格电缆，并赔偿嘉品公司损失。并交纳反诉诉讼费1000元。本案在审理中，嘉品公司单方委托西安国联质量检测技术有限公司对争议电缆线是否符合国家质量标准进行鉴定，该公司于2014年10月17日作出检测报告，认为争议电缆线不符合GB／T12706.1-2008标准要求。2014年11月20日，一审法院第一次开庭庭审中，鑫万泰公司认为嘉品公司不能证明所检测的电缆系鑫万泰公司出卖的电缆，并对检测报告结论持异议，同时不同意退货。此后经一审法院数次调解，双方不能达成一致意见。嘉品公司为采取补救措施及明确给其造成损失的数额计算方法，于2015年4月1日，向一审法院申请鉴定，申请事项：1、对争议电缆线的质量是否符合GB／T12706.1-2008标准要求进行鉴定，2、争议电缆线要达到合格的YJV22带凯电缆线（规格3×150＋1×120＋1×25）同样的载荷要求，需要另外增加什么规格电缆线。因鑫万泰公司不承认其出卖的电缆线存在质量问题，且不同意退货，一审法院考虑在不取出地沟中电缆线的前提下，可采取减少价款及增加一根电缆线以达到国标所载负荷的补救措施化解此矛盾，同时亦可明确争议电缆线究竟是否存在质量问题，遂准许嘉品公司的鉴定申请，并通知鑫万泰公司选择鉴定机构，但鑫万泰公司不予回复，一审法院遂指定华碧公司进行鉴定，随后通知鑫万泰公司到嘉品公司现场提取送检样品，但鑫万泰公司拒不到场。2015年6月19日，按华碧公司的要求一审法院提取了争议电缆线20米，并将其发给华碧公司。2015年7月30日，华碧公司司法鉴定所作出苏华碧【2015】技鉴字第115号对涉案电缆线承载负荷进行鉴定的专家意见书，结论为：涉案电缆（实际截面为1×120＋1×129＋1×125）不符合合同约定（标称型号为YJV22-3×150＋1×120＋1×25）及相关国家标准的要求；修复方案为：1、采用两根相同型号电缆（涉案送样的电缆）并联铺设至负载端；2、将负载进行分割，增加一根型号为YJV22-4×25＋1×16的电缆。为此，嘉品公司支付鉴定费2万元、涉案送样电缆往返快递费1300元。同年8月25日，一审法院对鑫万泰公司送达了前述专家意见书。并于同年9月11日再次开庭审理了本案。庭审中，鑫万泰公司认为因不能确定鉴定机构是否具有相应资质，对前述专家意见书不予认可，但同意嘉品公司退回争议电缆线，并对下欠货款逾期付款利息的计算截止日变更为嘉品公司实际清偿之日止。嘉品公司庭审中明确电缆铺设费用2万元损失含取出和重新铺设的费用。庭后一审法院再次组织调解，双方仍不能达成一致意见。
一审法院认为，一、本案争议电缆线即长452米实际截面为1×120＋1×129＋1×125的电缆线应否退给鑫万泰公司的问题。首先，争议电缆线应适用何种标准判断其质量是否符合合同目的的问题。本案中2014年5月23日签订的《购销合同》对电缆线的质量应符合何种标准并未作出约定，但2014年5月7日签订的《产品物质购销合同》中明确约定电缆质量按国标生产，故依双方的交易习惯，可认定争议电缆线应符合国家质量标准要求。其次，争议电缆线应否退给鑫万泰公司的问题。华碧公司出具的专家意见书认为本案争议电缆线不符合合同约定的规格且不符合相关国家标准的要求，可认定本案争议电缆线已构成根本违约，现鑫万泰公司亦同意退货，本案争议电缆线应退回给鑫万泰公司。嘉品公司反诉退回争议电缆线的请求，予以支持。二、鑫万泰公司请求嘉品公司支付货款186200元应否支持的问题。嘉品公司与鑫万泰公司均认可两笔电缆下欠货款金额为186200元，即第一笔货款下欠36400元，第二笔货款下欠149800元。现本案争议电缆线是第二笔电缆线，虽长452米，但鑫万泰公司是按450米计算的货款，故本案争议电缆线的价款应为140400元（450米×312元／米）。因本案争议电缆线退回鑫万泰公司，故嘉品公司应只偿付鑫万泰公司货款45800元（186200-140400）。三、鑫万泰公司请求对逾期未支付货款按月息5％支付利息的请求应否支持的问题。本案中2014年5月31日的送货单下方载有打印的条款，其中第三条为“违约处罚办法，逾期不付，每月罚息5％”。该条款为事先未与嘉品公司协商的格式条款，该条款明显为加重嘉品公司责任的条款，《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，故该条款应认定为无效条款。故对鑫万泰公司请求对逾期未支付货款按月息5％支付利息的请求，不予支持。四、嘉品公司拖欠鑫万泰公司货款45800元应如何承担违约责任的问题。如前所述，因“违约处罚办法，逾期不付，每月罚息5％”的条款无效，应视为双方对违约金的支付数额未作约定。因本案争议电缆线存在质量问题，嘉品公司拒付争议电缆线价款140400元系行使先履行抗辩权的行为，不构成违约，不应承担违约责任。但拒付45800元（186200-140400）则构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故本案中可按年利率7.48％（5.75％×1.3）计算嘉品公司应承担的违约金，起算日期按合同约定的全部交货之日满一个月起算。即36400元自2014年6月15日起计算，9400元自2014年7月1日起计算，算至嘉品公司实际清偿之日止。五、嘉品公司反诉请求鑫万泰公司赔偿取出和重新铺设电缆费用损失2万元应否支持的问题。嘉品公司与鑫万泰公司于2014年5月23日签订的《购销合同》中对质量检验期间未作约定，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。而本案中后一笔两根电缆粗细明显不一致，仔细检验即可发现，但嘉品公司疏于检验即将电缆铺设到地下，在铺设到地下后才发现一根电缆较细。对此嘉品公司负有过错，故取出和重新铺设电缆的费用损失应由其自行承担，对其该反诉请求不予支持。六、嘉品公司反诉鑫万泰公司支付鉴定费2万元、交通费2000元的诉请应否支持的问题。本案在第一次开庭审理中，鑫万泰公司即对本案争议电缆不认可存在质量问题，且不同意退货，嘉品公司为采取补救措施并明确给其造成损失的数额计算方法，申请鉴定符合情理，且经检验，本案争议电缆线确不符合合同约定及相关国家标准的要求，故对由此产生的费用鑫万泰公司应予承担，对嘉品公司该诉请予以支持，但快递费应以实际发生的为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、嘉品公司退还长452米实际截面为1×120＋1×129＋1×125的电缆线给鑫万泰公司。二、嘉品公司支付鑫万泰公司下欠货款45800元、逾期付款违约金（按年利率7.48％计算，36400元自2014年6月15日起算至本判决所确定的宽限期内的实际清偿之日止，9400元自2014年7月1日起算至本判决所确定的宽限期内的实际清偿之日止）。三、鑫万泰公司支付嘉品公司鉴定费2万元、快递费1300元，共计21300元。四、驳回鑫万泰公司的其他本诉请求，驳回嘉品公司的其他反诉请求。以上判决主文第一项确定的非金钱给付义务，限嘉品公司于本判决生效之日起30日内履行完毕。以上判决主文第二、三项相抵的余额，限嘉品公司于本判决生效之日起5日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4450元，由鑫万泰公司负担2225元，嘉品公司负担2225元。反诉案件受理费1000元，由鑫万泰公司负担500元，嘉品公司负担500元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月23日双方当事人签订的《购销合同》第2条“质量要求”约定：“供方负责按需方要求提供货品，供方需保证产品质量。若需方在使用过程中因供方提供的货品的质量问题，导致需方公司不能正常使用，需方公司应立即停止使用，并及时通知供方到现场，协商解决相关问题，若需方确实无法使用，供方应无条件退货，在售后服务中所产生的相关费用由供方负担（如因质量问题发生退换货的运费等）。”第6条“验收标准、方法及提出异议期限”第1款约定：“需方在验收中，如发现货物的品种、型号、规格和质量不合规定，应一方面妥善保管，一方面在7天内向供方提出书面异议，需方有权拒付不符合合同规定部分的货款。”经本院审理查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，一、关于一审判决就质量认定问题适用证据规则和鉴定程序是否合法的问题。嘉品公司在本案一审诉讼中已依法提起反诉，其反诉请求包括：“判令鑫万泰公司退回不合格电缆……”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，嘉品公司应当对其主张的电缆线“不合格”的事实承担举证责任，嘉品公司在一审诉讼中单方委托鉴定机构就本案买卖的电缆线质量问题进行鉴定，是其依法享有的诉讼权利，也是应尽的诉讼义务，符合法律规定，该诉讼权利义务人民法院依法应予以保护。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，一审法院为查明本案纠纷的事实，依当事人的申请，两次启动司法鉴定程序符合上述法律规定。上诉人鑫万泰公司认为一审判决适用证据规则和鉴定程序违法的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决适用法律正确与否的问题。根据双方当事人签订的《购销合同》第2条“质量要求”和第6条“验收标准、方法及提出异议期限”第1款的约定，双方当事人仅仅对电缆线等货品出现质量问题后的“异议期间”作出了明确约定，而对于质量检验期的约定是“需方在使用过程中”，对于验收期间约定的是“需方在验收中”，并未明确约定质量检验期间或者是验收期间。因此，一审判决认定双方当事人对于本案争议电缆线的检验期间并无明确约定，并适用《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定并无不当。上诉人鑫万泰公司认为应当适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定的理由不充分，本院不予支持。
综上所述，鑫万泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人鑫万泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 侯欣芳
审判员 杨荣华
二〇一六年十二月二十九日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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