湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一初字第1593号
原告陈贻汉，男，1952年1月22日出生，汉族，新宁县人。
委托代理人唐吉，湖南湘安律师事务所律师。
被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司。住址：新宁县大兴路***号大圳新苑**栋*楼。
法定代理人舒华平，该公司经理。
委托代理人王骞，公司工作人员。
被告罗海成，男，1975年10月16日出生，汉族，新宁县人。
委托代理人尹大贵，湖南南天律师事务所律师。
被告(追加)陈贻恩,男,1967年2月5日出生,汉族,新宁县人。
原告陈贻汉与被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司、被告罗海成、陈贻恩提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陈贻汉诉称，2015年4月,原告与工友陈永丰等人一起在新宁县大圳新苑建筑工地务工。2015年4月17日上午11时，原告在工地六楼做保温墙粉灰时，从架凳上摔下来受伤，经几个工友送到新宁县阳光医院住院治疗，经诊断，原告左侧寰椎骨骨折，住院两天后转至新宁县崀山医院治疗。原告治疗终结后，经鉴定为七级伤残。新宁县大圳新苑建筑工程由被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司承建，其保温墙工程由该公司发包给不具施工资质的另一被告罗海成。原告就赔偿一事多次与两被告协商，被告拒不承担赔偿责任，故此酿成诉争。
综上所述，原告与被告罗海成事实上形成了雇佣关系，被告华兴房地产开发有限责任公司将工程发包给没有施工资质的包工头施工，应当连带承担赔偿责任。原告依据《侵权责任法》及《民事诉讼法》的相关法律规定向贵院提起诉讼，请求法院判决被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司和被告罗海成赔偿原告陈贻汉各项经济损失130883元。
被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限责任公司答辩称，被告新宁县华兴房地产开发有限公司与原告没有任何法律上的联系，请求法院依法处理。
被告罗海成辩称，一、答辩人罗海成与原告不存在任何法律关系，答辩人与原告形成的是承揽合同关系，不是雇佣关系。二、原告陈贻汉施工作业造成自身伤害存在重大过失。三、原告陈贻汉评定为七级伤残明显不妥，被告罗海成需要申请重新鉴定。被告罗海成将工程发包给陈贻恩，包公不包料。原告的损失不由被告罗海成负责。
本院查明的事实是：被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司承建邵阳大圳新苑住宅楼，该公司将大圳新苑外墙保温工程分包给被告罗海成完成。2015年3月26日，湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司与被告罗海成签订了《外墙保温施工合同》，合同约定了工程单价、工期、工程价款结算以及安全事故责任，双方特别约定在施工过程中发生安全事故，按照国家法律规定所有费用全部由承包方负责。被告罗海成承包被告外墙保温工程后，找到被告陈贻恩，与陈贻恩达成口头协议，采取包工不包料的形式，由陈贻恩负责施工，被告罗海成按每平方米14元的价格支付工资。陈贻恩组织原告陈贻汉等民工一起做工，民工工资按照工程量和总价款及总工日测出民工的每天工资。被告陈贻恩从工程总价款中拿出部分现金购买工具，余下的按工日测算工资。工程标准先由被告陈贻恩作出样板,经被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司施工管理员同意后,原告陈贻汉等民工按照样板进行施工。2015年4月17日上午11时，原告在工地六楼做保温墙粉灰时，从架凳上摔下来受伤，经工友送到新宁县阳光医院住院治疗，经诊断，原告伤情为：1、左侧寰椎骨骨折；2、左侧肘关节皮肤裂伤。住院两天后转至新宁县崀山医院治疗。住院86天。原告治疗终结后，经邵阳市崀山司法鉴定所鉴定，原告伤情构成七级伤残，伤后三个月需一人护理。在庭审中，被告罗海成对原告陈贻汉的伤残等级申请重新鉴定，本院委托邵阳市人民司法鉴定所鉴定，原告陈贻汉的伤残等级评定为九级。
经审查，原告陈贻汉受伤后的经济损失认定如下：医药费38205元、住院伙食补助费4300元（50元×86天）、护理费9990元（111元×90天），残疾赔偿金37376.2元（10993元×17年×0.2），精神抚慰金4000元、营养费2580元（30元×86天）、交通费300元、鉴定费1300元，共计98051.2元。重新鉴定费用1777.5元。
另查，被告罗海成并没有从事外墙保温施工技术资质。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告陈贻汉与被告陈贻恩等民工一道受雇于被告罗海成从事外墙保温施工工作，虽然原、被告没有签订劳务合同，但有证据证实原、被告之间的雇佣关系成立。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告陈贻汉在劳动过程中从木架上摔下来造成身体伤害，作为雇主的被告罗海成应该对原告陈贻汉的伤害承担赔偿责任。新宁县邵阳大圳新苑住宅楼的建筑工程由被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司承建，该公司将工程外墙保温工程分包给被告罗海成完成，被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司与被告罗海成签订《施工协议》，约定了施工范围、质量要求、价格、工期等事项及安全责任。但湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司作为分包人知道接受分包业务的雇主被告罗海成没有相应资质或者安全生产条件，仍将外墙保温工程分包给被告罗海成，对原告陈贻汉的伤害后果应当与雇主罗海成承担连带赔偿责任。被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司辩称与被告罗海成在签订施工合同时约定了安全事故由被告罗海成负责，本公司不应赔偿原告的损失，但该约定不能对抗第三人。因此，被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司的辩解理由不充分，本院不予支持。被告罗海成辩称，被告罗海成与被告陈贻恩是加工承揽关系，不是雇佣关系，从审理查明的情况看，被告罗海成将工程交给被告陈贻恩做，采用的是包工不包料，工程要求和施工管理由被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司和被告罗海成负责,且事故发生后被告罗海成为年满60岁的原告陈贻汉外的被告陈贻恩等民工缴纳了工伤保险，因此，被告罗海成与原告陈贻汉、被告陈贻恩等民工形成了雇佣劳动关系，而不是承揽关系，被告罗海成的辩解观点证据不足，理由不充分，本院不予采纳。被告陈贻恩在被告罗海成联系到外墙保温粉刷工程后，组织原告陈贻汉等民工一起劳动，同工同酬，被告陈贻恩与原告陈贻汉没有形成雇佣关系，在本案中，被告陈贻恩对原告陈贻汉的损害后果不承担责任。原告陈贻汉未尽到谨慎注意义务，其受伤自身存在过错，应自行承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告罗海成在本判决书生效后10日内赔偿原告陈贻汉受伤后的经济损失68635.84元，被告湖南省新宁县华兴房地产开发有限公司承担连带赔偿责任。
三、驳回原告陈贻汉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1000元，减半收取500元，由被告罗海成负担，此款原告陈贻汉已预交，由被告罗海成在履行上述判决义务时一并支付给原告陈贻汉。重新鉴定费用1777.5元，由被告罗海成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 员 蒋廉佑
二〇一六年五月十七日
代理书记员 陈 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。