广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终217号
原公诉机关怀集县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝富冲，男，1985年9月21日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省怀集县。因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押在怀集县看守所。
辩护人邓放光，广东信孚律师事务所律师。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人蓝富冲犯强奸罪一案，于2017年5月25日作出（2017）粤1224刑初50号刑事判决。原审被告人蓝富冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人蓝富冲，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人蓝富冲的犯罪事实如下：
（一）2012年7月9日凌晨2时许，被告人蓝富冲伙同蓝富达（已判刑）到怀集县国泰路旺角理发屋，以谈性交易为由，驾驶摩托车将被害人冯某1带至怀集县怀城镇文昌塔河对面的荒地，以暴力手段对冯某1实施轮奸。
经肇庆市公安司法鉴定中心鉴定：被告人蓝富冲的血样检材与冯某1被害时所穿的红色上衣检出的基因分型一致。
（二）2012年9月28日凌晨，蓝富达、蓝剑伟（已判刑）到怀集县怀城镇国泰路秀艳阁发廊门口，将被害人蔡某1拉上摩托车载至怀城镇怀高火车站附近荒地，伙同被告人蓝富冲等人对蔡某1实施轮奸。随后蓝富达、蓝剑伟又将蔡某1载至怀高火车站附近一间工棚内，再次与被告人蓝富冲对蔡某1实施轮奸。
经肇庆市公安司法鉴定中心鉴定：被告人蓝富冲血样的基因分型与蔡某1被害时所穿的短休闲裤和脐部检出的基因分型一致。
2016年5月25日，公安民警将被告人蓝富冲抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）现场勘验检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实公安民警对冯某1、蔡某1被强奸案的现场进行勘查及周边环境的情况，并在现场工棚的地面上提取到1个使用过的内含精液的避孕套等物品。
（二）书证
1.提取笔录，证实公安机关于2012年7月9日提取了被害人冯某1的血样一份、阴道拭子三根、白色短内裤一条、红色牛仔短裤一条、红色上衣一件；于2012年9月28日提取了被害人蔡某1的血样一份、阴道分泌物三根、脐部沾取物一根、红色短裤一条、橙色上衣一件；于2016年8月17日提取了被告人蓝富冲血样一份。
2.抓获经过及新常住人口信息资料，证实公安民警于2016年5月25日抓获被告人蓝富冲的经过及被告人蓝富冲的身份情况。
3.（2016）粤1224刑初50号刑事判决书及（2016）粤12刑终189号刑事裁定书，证实同案人蓝富达（被告人蓝富冲的弟弟）、蓝剑伟因本案被判处刑罚的情况。
（三）鉴定意见
1.(肇)公（司）鉴（DNA）字[2016]08087号法庭科学DNA鉴定意见书，证实被告人蓝富冲血样检材STR分型与(肇)公（司）鉴（DNA）字[2012]201号鉴定书中的2012201004号（即冯某1红色上衣斑点）检材等16个基因位点一致的事实。
2.(肇)公（司）鉴（DNA）字[2012]201号法医物证检验鉴定书,证实被害人冯某1红色牛仔短裤斑点（2012201002号）、红色上衣斑点（2012201004号）均检出男性基因分型，其基因分型不一致，即为不同男性所遗留斑点的事实。经比对，红色牛仔短裤斑点（2012201002号）与同案人蓝富达血样的基因分型的D3S1358等16个基因位点一致；红色上衣斑点（2012201004号）与被告人蓝富冲血样的16个基因位点一致。
3.(肇)公（司）鉴（DNA）字[2016]425号法庭科学DNA鉴定意见书，证实被告人蓝富冲血样检材STR分型与(肇)公（司）鉴（DNA）字[2012]306号鉴定书中的2012306003（即蔡某1脐部沾取物检材）、2012306005a（即蔡某1短休闲裤可疑精斑）号检材D8S1179等16个基因位点分型一致的事实。
4.(肇)公（司）鉴（DNA）字[2012]306号法医物证检验鉴定书,证实被害人蔡某1脐部沾取物检材（2012306003号）、短休闲裤可疑精斑（2012306005a号）与(肇)公（司）鉴（DNA）字[2012]201号法医物证检验鉴定书的（2012201004号）检材的基因分型一致，是同一男性个体所留的事实。经比对，该同一男性基因分型与被告人蓝富冲血样检材的基因分型相符合。
5.(肇)公（司）鉴（DNA）字[2012]658号法医物证检验鉴定书及(肇)公（司）鉴（DNA）字[2016]08087号法庭科学DNA鉴定意见书，证实被告人蓝富冲、同案人蓝富达血样的基因分型21个位点的情况。经比对，被告人蓝富冲与同案人蓝富达（被告人蓝富冲的弟弟）21个基因位点有13个位点不同。
6.关于DNA检验鉴定的情况说明（法医出具），证实①被害人蔡某1脐部沾取物检材（即2012306003号斑点）、短休闲裤可疑精斑（2012306005a号）与(肇)公（司）鉴（DNA）字[2012]201号鉴定书中被害人冯某1被害时穿的红色上衣（即2012201004号斑点）检出的男性基因分型一致，比中被告人蓝富冲16个基因位点分型一致。②被告人蓝富冲与弟弟蓝富达的血样均使用21个基因位点的试剂进行检验，结果为基因分型不同（其中13个基因位点不同），完全可以将被告人蓝富冲与蓝富达的DNA区分开来。被告人蓝富冲与蓝富达血样检材的基因分型与案发现场检材的16个基因点分型一致，符合行业标准，可以进行个体识别、同一认定，鉴定结论明确，无需重新鉴定。
（四）被害人的陈述
1.被害人冯某1陈述的主要内容：2012年7月8日23时，我在怀集县怀城镇旺角发廊上班，有两名男子骑摩托车来到发廊门口，并叫我出来，其中一名年约20岁的男子问我搞一次（发生性关系）多少钱，我说一次150元，那名男子说100元，我说不去，然后另一名年约22岁的男子就拉着我并拿着一条类似电棍的物品顶着我的肚子，对我说：“你不要出声，你出声我就电死你”。然后我就上了这两名男子的摩托车。当时年约20岁的男子驾驶摩托车，我坐在中间，年约22岁的男子坐在后面用手捂着我的眼睛，然后开摩托车离开城区。约7月9日凌晨0时左右，这两名男子带着我到怀集县怀城镇文昌塔河对面的一个荒地上。下车后年约22岁的男子在旁边把风，年约20岁的男子对我说在这里搞，我不愿意。然后该男子一拳打到我的左边眼睛，我就倒在地上。然后该男子就脱光我衣服，与我发生性关系，我怕他们用电棍打我，我就没有反抗。做完后，年约20岁的男子拿我的内裤和衣服擦拭，之后在旁边把风。年约22岁的男子也过来与我发生性关系，也拿我的内裤和衣服擦拭。之后他们就把我送回城区。我当时所穿的衣物都是红色的。
2.被害人蔡某1陈述的主要内容：2012年9月28日0时许，我从怀集县怀城镇城中秀艳阁发廊出来，一辆坐着两个人的摩托车来到我旁边，并问我要不要搭车。我当时没有回声，开摩托车这个人就问我去哪里，我说去前面一点的旅店。然后坐着摩托车这个人拍了一下我肩膀将我拉上摩托车中间位置。他们就往城南方向驶去，一直驶到怀集县怀城镇城南怀高火车站入口约200米。我感觉到不对，就拿出手机想打电话，坐在摩托车尾的这个人抢过我的手机并对我脸上左右各打了一巴掌。他说“你还报警，你最好给我老实点”。他们继续开车，大约开到400米的位置还有四个人在路边等着，摩托车经过这四个人就停了车，然后就下车。坐摩托车车尾这个人就将我身上的物品全部拿走，开摩托车这个人就拿出一个避孕套对我说“你想活着回去就要乖一点，你最好配合我们，让我们每人做完一次就送你回去”。我在他们威胁的情况下自己将衣服脱光，睡在草地上给他们轮奸了。等他们将我轮奸完后，只有搭我来的这二个人在，这二个人又叫我上车。我就这样上了他们的摩托车，一直驶到一间工棚厂房的地方，又见到第一次轮奸我这四个人在一堆石子上面等着。然后开车这个人将我带入工棚内，并叫我乖乖的把衣服脱光，我不敢反抗，只好服从他们对我进行轮奸。然后原先搭我的这两个人将我送到秀艳阁发廊约200米的位置，我就下了车。
（五）证人证言
1.同案人蓝富达证言的主要内容：我与蓝富冲是亲兄弟，蓝富冲是我哥哥。2012年9月底的一天晚上，蓝剑伟打电话给我说“有一个女仔和我们一起去玩，你到国泰路接一下我们。”于是我就开摩托车来到国泰路，我们就开车到怀高火车站附近一块荒草地上，我先与那个女子发生性关系，之后蓝剑伟就与那名女子发生性关系。后来蓝剑伟就叫我开摩托车到了附近一个工棚，我就与那名女子进工棚内发生性关系，蓝剑伟就在工棚外等。过了2至3分钟左右，我从工棚出来就看见有四名男子在外面等着，分别是蓝某、蓝剑彦（同音）、蓝剑鹏、“阿某”，然后蓝剑伟及四个男子就陆续去工棚与那名女子发生性关系，我就一直在外面等。那名女子与他们发生性关系后，我就将那名女子送往国泰路的一间士多店，之后我就离开了。那名女子不是自愿与我们发生性关系的，我们是为了寻求刺激才这样做的。
2.同案人蓝剑伟证言的主要内容：2012年9月底的某一天晚上，蓝富达和我以及同村的蓝某、蓝富冲几个人商量好在怀集县怀城镇国泰路找一个发廊妹到外面去轮奸。当晚我和蓝富达驾驶摩托车一起去到国泰路公共厕所旁的一家发廊，约了一名女子，我让女子坐上我们的摩托车，由蓝富达驾驶摩托车搭我和那名女子开车去到怀集火车站附近的一处荒地，之后先由蓝富达强行与那名女子发生性关系，然后我、蓝富冲、蓝某分别与那名女子发生性关系。后来蓝富冲和蓝某就回家了。我和蓝富达又用摩托车搭着那名女子到附近一个工棚内，我又和那名女子发生性关系，然后蓝富达也和那名女子发生了性关系。最后我和蓝富达用摩托车将那名女子送到明华酒店附近河堤边。那名女子不是自愿的，是被我们骗到那处荒地及工棚后，我们强行和她发生性关系，那名女子出于害怕才没有反抗。
辨认笔录中，同案人蓝剑伟指认7号男子就是与其一起实施强奸的名叫蓝富冲的人。
（六）被告人的供述
被告人蓝富冲在侦查阶段供述：我与蓝富达是亲生兄弟，他是我弟弟。我没有与蓝富达、蓝剑伟、蓝某等人做过犯法的事情，2012年期间，我没有去过怀集县火车站附近与女性发生性关系，也没有与女性在怀城镇文昌塔对面河岸荒地上发生性关系。
原判认为，被告人蓝富冲无视国家法律，伙同他人以暴力胁迫方法轮奸妇女，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第五十五条、第五十六条之规定，判决：被告人蓝富冲犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
上诉人蓝富冲提出：其没有到过案现场，没有对被害人实施强奸。
上诉人蓝富冲的辩护人提出：原判认定上诉人蓝富冲构成强奸罪的证据不足，应当宣告上诉人蓝富冲无罪。理由有：1.本案DNA鉴定存在问题，现场提取的红色内裤没有作为鉴定样本，而把被害人事后穿的白色内裤作为鉴定样本，程序上严重错误；此外，蓝富冲与同案人蓝富达是亲兄弟，可能存在两人的DNA分型高度一致的情况。故应对本案现场提取的痕迹重新鉴定。2.被害人没有对作案人做辨认笔录；3.犯罪嫌疑人没有指认犯罪现场笔录；4.两同案人对案发经过的事实供述不一致；5.还有同案人未归案，部分事实尚待证实。
经审理查明，原判认定上诉人蓝富冲犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人蓝富冲及其辩护人所提意见，综合评析如下：
1.关于本案DNA鉴定意见的采信问题。经查，第一、扣押物品清单、[2012]201号法医物证检验鉴定书及[2016]08087号法庭科学DNA鉴定意见书，证实案发后公安人员提取了被害人冯某1所穿衣物，且经鉴定，被害人冯某1红色上衣斑点（2012201004号）与被告人蓝富冲血样中的16个基因位点一致；红色牛仔短裤斑点（2012201002号）与被告人蓝富冲弟弟蓝富达血样中的16个基因位点一致。虽然提取笔录中提取的白色短内裤一条与被害人冯某1陈述其当时所穿的都是红色衣物不相符，但不排除其记忆不清楚的情况，不影响对于公安人员在被害人冯某1所穿衣物中提取了痕迹并送检以及鉴定人员根据检材作出DNA鉴定意见的事实。第二、经鉴定机构分别对上诉人蓝富冲血样检材与其弟弟蓝富达血样使用21个基因位点的试剂进行检验鉴定，两兄弟存在13个基因位点不同，即可以将被告人蓝富冲与蓝富达的DNA区分开来。综上，在案的DNA鉴定意见是由职能部门及专业资质人员依照法律规定依法作出，检材来源合法，鉴定机构也出具了情况说明证实本案鉴定是符合行业标准，可以进行个体识别、同一认定，故鉴定结论明确，可作为认定事实的证据予以采信，无需重新鉴定。辩护人认为检材来源瑕疵、不排除蓝富冲与蓝富达的DNA存在同一性的可能性而申请重新鉴定的意见理据不足，不予采纳。
2．关于认定上诉人蓝富冲犯罪事实的证据问题。经查，第一、[2016]08087号法庭科学DNA鉴定意见书、[2012]201号法医物证检验鉴定书，证实在被害人冯某1的红色上衣及红色牛仔短裤上不同斑点分别检出了上诉人蓝富冲及同案人蓝富达的基因分型。第二、[2016]425号法庭科学DNA鉴定意见书、[2012]306号法医物证检验鉴定书，证实在被害人蔡某1脐部沾取物检材及短休闲裤可疑精斑检出了基因分型，该基因分型与被害人冯某1红色上衣斑点的基因分型一致，是同一男性个体所留，经比对，该同一男性基因分型与上诉人蓝富冲血样检材的基因分型相符合。第三、同案人蓝剑伟的供述、两被害人的陈述、现场勘查笔录等证据，也印证了被告人蓝富冲强行与妇女发生性行为的事实。综上，在案证据可证实上诉人蓝富冲均对两被害人实施了性侵行为，足以认定。上诉人蓝富冲及辩护人认为认定本案犯罪事实的证据不足及上诉人蓝富冲无罪的意见理据不足，不予采纳。
3.关于部分辨认笔录欠缺的问题。经查，第一、公安人员已对被害人冯某1、蔡某1被强奸案的现场进行勘查、拍照，在庭审中均已出示给被告人蓝富冲认证、质证，可予采信。第二、由于上诉人与同案人归案的时间距离案发的时间已达三年多，公安人员出具说明表示无法找到两被害人作相关辨认。此外，本案均分别发生凌晨，案发地点比较偏僻，被害人也与犯罪嫌疑人不认识且相处时间短，被害人指认出被告人的可能性较小，现在再作辨认的意义不大。综上，结合第一、二点评析意见，在案证据足以证实上诉人蓝富冲实施强奸作案的事实，故上述证据的缺失不影响对本案主要犯罪事实的认定。辩护人提出本案因部分证据缺失及部分犯罪事实尚待证实而证据不足的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人蓝富冲无视国家法律，伙同他人以暴力胁迫方法轮奸妇女，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蓝富冲及辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 颜国军
审判员 钟 庆
审判员 刘永东
二〇一七年九月七日
书记员 肖莉娟
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。