湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00014号
原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某。2013年10月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年11月5日被取保候审。同年12月27日由孝昌县人民法院决定依法逮捕。现羁押于孝昌县看守所。
原审被告人程某。2009年8月10日因犯抢劫罪被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年4月2日因犯非法拘禁罪被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑八个月。2013年7月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕，现羁押于孝昌县看守所。
湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控原审被告人程某、徐某犯寻衅滋事罪一案，于2013年12月27日作出（2013）鄂孝昌刑初字第00152号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7月24日，张能因先前与孝昌县邹某镇新月航电玩城老板周某甲有矛盾，便邀约并指使被告人程某、徐某及涂凡、宋鲁杰等6人持刀将周斌某玩城的5台游戏机显示屏毁损，经鉴定，电玩城损失价值为10200元。被告人涂凡在逃离现场时被周某甲砍伤，其损伤程度为轻伤。又查明，被告人程某2009年8月12日因犯抢劫罪被孝南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年4月2日因犯非法拘禁罪被孝南区人民法院判处有期徒刑八个月。被告人程某、徐某等人分别与受害人周某甲达成赔偿协议，受害人周某甲对被告人程某表示谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人供述
1、被告人程某的供述证实：2012年7月份，有一天晚上梅某给我打电话，告诉我给他的朋友张能帮忙办点事，过了两天的一天上午，张能给我打电话说明他是梅某的朋友，然后让我喊几个人到邹某砸电玩城，因为张能在邹某电玩城玩打鱼机输钱的事同老板发生矛盾，然后找我请人砸的电玩城。砸电玩城的人是我组织的，有东北龙、灿灿、志志、火影、凡凡、代伟等人都参与砸电玩城，但到邹某砸电玩城是张能同东北龙分别带他们去的，他们后来告诉我到邹某砸电玩城是用刀砍电玩游戏机的。
2、被告人徐某的供述证实：2012年7月24日上午，我在网吧里面玩，我师父程某在网上跟我联系，问我有没有事干，他让我没事就跟他出去一趟，有点事。后来我跟程某去了一家宾馆的一间包房，当时包房里有三个人，一个老板，一个老板的朋友，还有一个应该也是程某找来的。然后程某又打电话陆续叫了几个人过来，那个老板跟我们说去一家电玩城砸两台打鱼机，事情办完后给我们钱。程某就让我们跟那个老板一起去，一切事情听那个老板的。然后老板开车把我们拉到一个玉米地的小房子，拿了一些钢管，钢管一头上插了一个刀片。我们每个人拿了一把刀就跟着去电玩城，到电玩城后老板告诉我们把里面那两台打鱼机给砸了，别砸坏，其他机器都不许砸。我们进去后就用带来的刀把两台打鱼机给砸了，我用刀砸了其中一台机器，砸完之后我们就坐来的时候的面包车走了。
二、受害人陈述
受害人周某甲陈述证实：2012年7月24日11时许，一伙人拿着刀闯进我店，用刀砍我店里的“打鱼机”，我店里共有5台打鱼机及游戏机被砍坏。
三、同案犯供述
同案犯涂凡、张能、宋鲁杰、聂某的供述，均证实其与张能等人参与本案的事实。
四、证人证言
1、证人梅某证言证实：2012年7月23日晚，张能给我打电话，叫我找几个人去帮他找周某甲的麻烦，我就把程某的电话给了他。后来我就给程某打电话，叫他找几个人去给张能帮忙。2012年7月24日晚上8时左右，我接到张能的电话，他说出事了，去参加砸电玩城的涂凡被周某甲砍了。他们去砸电玩城所带的刀是我和张能在丰山镇买的。
2、证人周某乙亮证言证实：有一天，我在新月航对面的电玩城里和张能、梅某、瞿某一起玩游戏机，张能输了，就叫老板周某甲给他上分，因张能要赊账，周某甲不同意，于是张能就和周某甲争吵起来了。后来周某甲的父亲就过来把他们劝开了。然后，我和张能、梅某一起去天威酒店吃饭。吃饭时，梅某说：周某甲如果再开电玩城，我就把他的电玩城砸了。
五、价格鉴定结论书，证实了被砸毁的“海洋之星”、“鲨鱼之星”、“捕鱼机”损坏价值9000元，被砸损的“娱乐超人”游戏机损坏价值1200元。
六、关于涂凡等人砍毁游戏机情况说明，证实“海洋之星”、“鲨鱼之星”属赌博机，“娱乐超人”属游戏机。
七、法医学鉴定意见书，证实涂凡的损伤程度属轻伤。
八、辨认笔录及照片，证实被告人张某砸毁电玩城的嫌疑人及被告人涂凡、张能砸毁电玩城所使用的工具。
九、现场勘验检查笔录，证实了案发现场的具体位置。
十、刑事裁定书及执行通知书，证实被告人程某2009年8月10日因犯抢劫罪被孝南区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年4月2日因犯非法拘禁罪被孝南区人民法院判处有期徒刑八个月，刑期起算日期自2012年12月21日开始。
十一、协议书及谅解书，证实被告人程某、徐某等人对受害人周某甲的损失进行了赔偿，被告人程某取得了受害人周某甲的谅解。
十二、有被告人程某及徐某的多次供述及户籍证明在卷佐证。
原判认为，被告人程某、徐某无事生非，任意损坏他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。公安机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人程某的辩护人辩称被告人程某已经取得了被害人谅解的辩护意见，经查与事实相符，予以支持。被告人徐某辩称其在共同犯罪中作用较小的辩护意见，经查，被告人徐某接受被告人程某的邀约后，与其他人前往周某甲的电玩城将游戏机砸毁，其作用相对较小，对此辩护意见，予以支持。被告人程某2009年8月10日因犯抢劫罪被孝南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，其在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人程某2013年4月2日因犯非法拘禁罪被孝南区人民法院判处有期徒刑八个月，在非法拘禁罪的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有寻衅滋事罪没有判决，应当对寻衅滋事罪作出判决，并依法对其非法拘禁罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚。鉴于两被告人当庭认罪，且已赔偿受害人的经济损失，被告人程某已取得了被害人的谅解，具有从轻处罚情节。以两被告人犯罪的基本事实和应增加的刑罚量为基准刑，以其各自应具有的量刑情节为调节幅度，依法对其予以综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，判决被告人程某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；与孝南区人民法院（2013）鄂孝南刑初字第00081号刑事判决书对被告人程某有期徒刑八个月的刑事判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人徐某不服，上诉提出：1、上诉人系被邀约参与犯罪，不是主谋，原判量刑过重；2、上诉人的行为应认定为犯罪中止。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某、原审被告人程某任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人徐某提出的第1点上诉理由，经查，原判已认定上诉人徐某系接受原审被告人程某的邀约后参与犯罪，在共同犯罪中所起的作用较小，并据此从轻量刑，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人徐某提出的第2点上诉理由，经查，上诉人徐某参与共同犯罪，与宋鲁杰、涂凡等人持刀损毁被害人周斌某玩城的游戏机，经鉴定，被损毁游戏机显示屏价格为人民币10200元。该共同犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的寻衅滋事罪的构成要件，且已发生损害后果。上诉人徐某在犯罪过程中，既没有自动放弃犯罪，也没有自动有效地防止犯罪结果发生，不应认定为犯罪中止。该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一四年三月十二日
书记员 许 丹
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。