湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1049号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地：湖南省湘潭市雨湖区建设北路190号。
负责人：郭建新，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄滔，湖南百舸律师事务所律师。代理权限：特别授权
被上诉人（原审原告）：王晓冰，男，汉族，1971年5月9日出生，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：谷召亮，湖南知一律师事务所律师。代理权限：特别授权
被上诉人（原审被告）：张爱明，男，汉族，1974年9月9日出生，住湖南省攸县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司与被上诉人王晓冰、张爱明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2017）湘0202民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司委托诉讼代理人黄滔与被上诉人王晓冰及其委托诉讼代理人谷召亮到庭参加诉讼。被上诉人张爱明经法院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判核减不应当由上诉人承担的损失37142元；2、请求判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审事实认定不清，证据不足。误工费的计算应当以银行流水为准；2、一审适用法律错误。王晓冰母亲系退休工人，领取退休金且有医疗保险保障，故不应计算王晓冰母亲被扶养人生活费；3、本次事故王晓冰负次要责任，精神抚慰金应按责任比例分摊。
被上诉人王晓冰辩称，一、一审以答辩人的实际工资水平计算误工费损失，是以客观事实为依据，以法律为准绳，判决正确。二、一审法院支持受害人王晓冰母亲的被扶养人生活费，尊重客观事实，符合法治精神。三、本次交通事故对答辩人的心理和感情造成的伤害巨大，答辩人系家中唯一的经济支柱，独自抚养女儿，赡养母亲，生活非常艰难。一审认定精神抚慰金5000元，并无不当。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，被答辩人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张爱明未提交书面答辩意见。
王晓冰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因本次交通事故造成的损失共计141231.52元（医疗费315.4元、住院伙食补助费6100元、营养费3000元、伤残赔偿金62586元、精神损害抚慰金5000元、误工费25890元、护理费7200元、交通费1000元、被扶养人生活费40698元、财产损失费1000元、鉴定费1500元，扣除被告张爱明已支付的医疗费32000元）；2、判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月26日，被告张爱明驾驶牌照为湘B0AM**的小型汽车沿株洲市红旗南路由南往北行使至荷塘区人民法院前路段，遇行人王晓冰由西往东横过红旗南路，被告张爱明驾驶车辆与行人相碰，致使原告王晓冰受伤的道路交通事故。经株洲市公安局交警支队荷塘大队认定：被告张爱明驾驶机动车在道路上通行时未避让非机动车及行人，在本次事故中承担主要责任；原告王晓冰横过道路未经人行道或其他过街设施，在本次事故中承担次要责任。事故发生后，原告被送往株洲恺德心血管病医院住院治疗61天，花费医疗费31995.06元（被告张爱明已支付）。原告的伤情经株洲市公众司法鉴定所鉴定：其损伤构成拾级伤残；伤后治疗休息陆个月、护理贰个月，营养贰个月，需巩固治疗。肇事车湘B0AM**为被告张爱明所有，在中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司投保了交强险和第三者责任险1000000元，并购买了不计免赔率特约险，且本次事故发生在保险期内，保险公司应当在保险责任范围内承担理赔责任。原告王晓冰住院期间，被告张爱明请了护工，护理了57天，每天护理费为145元，共计支付护理费8265元；被告张爱明另向原告王晓冰支付赔偿款6000元。原告王晓冰系株洲硬质合金集团有限公司型材合金事业部员工，本次交通事故发生前，王晓冰每月平均工资为4315元；本次交通事故发生后，王晓冰没有上班，单位没有发放岗位工资，2016年12月至2017年3月，分别发放了生活费533元、816元、498元、100元。原告王晓冰母亲陈月娥（1948年2月24日出生），生育了王晓冰一个儿子，系退休职工，但患有糖尿病，需要王晓冰赡养；王晓冰离异，女儿王沁怡（2007年7月15日出生）需要抚养。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的身体健康权应受法律保护，公民因过错侵害他人人身权益的应当承担相应的赔偿责任。现就原、被告所争议的焦点分析如下：
（一）原告王晓冰与被告张爱明在本次事故中的责任如何划分。本次事故发生后，经株洲市公安局交警支队荷塘大队认定：被告张爱明驾驶机动车在道路上通行时未避让非机动车及行人，在本次事故中承担主要责任；原告王晓冰横过道路未经人行道或其他过街设施，在本次事故中承担次要责任。株洲市公安局交通警察支队荷塘大队对本次事故的责任认定正确，综合考虑本案事实，原审认为原告王晓冰在本次交通事故当中所受的损失，由被告张爱明承担80%的赔偿责任，王晓冰自己承担20%的责任。
（二）原告王晓冰在本次事故中因伤所受的经济损失应予如何计算的问题。原告王晓冰因伤所受的经济损失有：1、医疗费32310.46元：原告在株洲恺德心血管病医院住院治疗花费31995.06元（该费用已由被告张爱明支付），出院后花费门诊费315.4元，合计32310.46元；2、住院伙食补助费3660元：原告王晓冰住院61天，按60元/天计算住院伙食补助费为3660元（计算方式为：60元/天×61天=3660元）；3、营养费1800元：根据原告王晓冰的伤情及株洲市公众司法鉴定所鉴定意见书需营养贰个月，原告请求营养费3000元过高，原审酌情认定1800元；4、残疾赔偿金93627元：原告王晓冰系城镇居民，应按照2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入31284元计算20年残疾赔偿金，根据株洲市公众司法鉴定所《鉴定意见书》认定王晓冰的伤情已构成拾级伤残，计算伤残赔偿金为62568元（计算方式为：31284元/年×20年×10%=62568元）；原告王晓冰母亲陈月娥（1948年2月24日出生），生育了王晓冰一个儿子，虽系退休职工，但患有糖尿病，并且赡养老人是子女应尽的义务，并不因老人有退休工资就可以免除子女的赡养义务，本次交通事故致原告王晓冰残疾，应当计算其母亲陈月娥的赡养费，参照湖南省统计部门发布的2016年统计调查数据，全年城镇居民人均消费支出21420元，计算10年抚养费为21420元（具体计算方式：21420元×10%×10=21420元）；王晓冰女儿王沁怡（2007年7月15日出生）需要抚养，计算9年抚养费为9639元（具体计算方式：21420元×10%×9÷2=9639元）。抚养费计算在残疾赔偿金内，残疾赔偿金合计93627元（62568元+21420元+9639元）；5、精神损害抚慰金5000元：原告的伤情经株洲市公众司法鉴定所鉴定，构成拾级伤残，其要求赔偿精神抚慰金5000元金额合理，原审予以认定；6、误工费22969.5元：原告王晓冰系株洲硬质合金集团有限公司型材合金事业部员工，本次交通事故发生前，王晓冰每月平均工资为4315元；本次交通事故发生后，王晓冰没有上班，单位没有发放岗位工资，2016年12月至2017年3月，分别发放了生活费533元、816元、498元、100元，根据株洲市公众司法鉴定所《鉴定意见书》，原告王晓冰伤休6个月，尚有两个月生活费没有发放，原审参照已经发放的肆个月平均生活费486.75元[（533元+816元+498元+100元）÷4]扣减，原告王晓冰伤休6个月，误工费为22969.5元（具体计算方式：4315元×6-486.75元×6=22969.5元）；7、护理费8625元：根据株洲市公众司法鉴定所司法鉴定意见书，原告王晓冰伤后需护理贰个月，原告诉讼请求60天护理费，因被告张爱明已经请护工护理57天，并支付了57天的护理费8265元，原告请求护理费按120元/天计算，原审予以认定，扣除已经请护工护理的57天，计算3天护理费为360元，护理费合计8625元（8265元+360元）；8、交通费700元：原告因本次交通事故住院61天及司法鉴定，确需花费交通费，原告主张交通费1000元过高，原审酌情认定700元；9、财产损失200元：庭审中，原、被告双方均认可原告因本次交通事故造成财产损失金额为200元，故原审认定财产损失为200元。10、鉴定费1500元：原告王晓冰伤情经鉴定，花费鉴定费1500元属实，原审予以认定。综上所述，原告王晓冰因本次交通事故的损失共计人民币170391.96元（含被告张爱明已支付的医疗费31995.06元、护理费8265元、赔偿款6000元）。
（三）本案被告保险公司是否应按保险合同的约定计算保险赔偿金。被告张爱明驾驶的湘B0AM**的小型汽车向被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险1000000元，并购买了基本险不计免赔率特约险，原告王晓冰请求保险公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额范围内予以赔偿符合法律规定，原审予以支持。本案机动车交通事故责任强制险的有责任限额死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。虽然本案原告王晓冰不是保险合同当事人，但本案属侵权损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金，故被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司应当根据保险合同直接向原告王晓冰进行理赔。被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司按照机动车交通事故责任强制保险合同的约定向原告王晓冰支付保险理赔金120200元（具体计算方式为：医疗费项10000元+伤残赔偿金项110000元+财产损失200元=120200元）。超出机动车交通事故责任强制险的损失为50191.96元（具体计算方式：170391.96元-120200元=50191.96元），由被告张爱明承担80%即40154元（具体计算方法：50191.96元×80%=40154元），该部分损失由被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在商业第三者责任险范围内予以理赔。被告张爱明已向原告支付赔偿款46260.06元（医疗费31995.06元、护理费8265元、赔偿款6000元），该款项予以扣除，被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司保险责任险范围内向原告支付理赔款114093.94元（具体计算方式：120200元+40154元-46260.06元=114093.94元）。被告张爱明垫付的医疗费、护理费、赔偿款共计46260.06元，由被告张爱明依照保险合同约定向被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司进行理赔。经原审主持调解，原、被告双方未能达成协议，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司于本判决生效后十日内在保险责任范围内向原告王晓冰支付保险理赔金人民币114093.94元；二、驳回原告王晓冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3124元，减半收取1562元，由原告王晓冰承担312元，被告张爱明承担1250元。
二审中被上诉人王晓冰提交证据：病历材料，拟证明王晓冰母亲疾病越发严重，需要王晓冰赡养并扶助。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。王晓冰的母亲不是本次交通事故的受害人，其母亲患病不是计算被扶养人生活费的理由。
本院经审核认为，该证据不属于新证据，二审不作证据使用。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议焦点：一审对被上诉人王晓冰的误工费、被扶养人生活费及精神抚慰金的认定是否正确。
针对误工费，被上诉人王晓冰在一审中提交株洲硬质合金集团有限公司型材合金事业部出具的证明及2016年工资收入台账证实其收入水平。原审据此计算王晓冰误工损失并无不当，本院予以确认。
针对精神抚慰金，王晓冰因此次事故住院治疗61天，构成十级伤残，对其造成的精神损失客观存在，且肇事方承担本次事故的主要责任，原审酌情认定精神抚慰金5000元未违背有关法律规定，上诉人上诉要求按照比例分摊精神抚慰金的理由不成立，本院不予采信。
针对被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人系指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。王晓冰母亲陈月娥系退休职工，领取退休工资，并非没有生活来源的人员，故不属于被扶养人范围，一审支持王晓冰母亲被扶养人生活费不当，应予纠正，依法核减被扶养人生活费21420元后被上诉人王晓冰总损失为148971.96元（170391.96元-21420元）。首先由交强险限额内赔付120200元，交强险理赔外的损失28771.96元，由被上诉人张爱明赔偿80%即23017.57元。肇事车辆投保了1000000元不计免赔商业三者险，上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司应在商业三者险内支付王晓冰23017.57元，交强险和三者责任险合计应赔付王晓冰143217.57元。因张爱明已向王晓冰支付赔偿款46260.06元（医疗费31995.06元、护理费8265元、赔偿款6000元），该款项应予以扣除，中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在保险责任险范围内向王晓冰支付理赔款96957.51元（具体计算方式：143217.57-46260.06元）。张爱明垫付的医疗费、护理费、赔偿款共计46260.06元，由张爱明依照保险合同约定向中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司进行索赔。
综上，原审认定基本事实清楚，但被抚养人生活费计算错误，一审法院适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院(2017)湘0202民初526号民事判决第二项即：“驳回原告王晓冰的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院(2017)湘0202民初526号民事判决第一项即“被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司于本判决生效后十日内在保险责任范围内向原告王晓冰支付保险理赔金人民币114093.94元”为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司于本判决生效后十日内在保险责任范围内向被上诉人王晓冰支付保险理赔金人民币96957.51元。
一审案件受理费3124元，减半收取1562元，由被上诉人王晓冰承担490元，被上诉人张爱明承担1072元，二审案件受理费729元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担309元，由被上诉人王晓冰负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一七年九月三日
书 记 员 谭 婧