广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终300号
上诉人（一审被告、反诉原告）梧州市金日房地产开发有限公司，住所地广西梧州市新兴珠宝路1号三号楼首层8号房。
法定代表人邱建林，该公司董事长。
委托代理人刘炽先，广西顺景律师事务所律师。
委托代理人刘新安，广西顺景律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）蔡钢云。
委托代理人王木昌，广西建梧律师事务所律师。
上诉人梧州市金日房地产开发有限公司（以下简称金日公司）因与被上诉人蔡钢云商品房预约合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第1235号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人金日公司的委托代理人刘新安；被上诉人蔡钢云的委托代理人王木昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，蔡钢云与金日公司于2008年11月6日签订《华洋三期凤凰台认购书》，约定蔡钢云向金日公司认购梧州市金湖北路6号8#别墅，面积430平方米，总价款245.1万元，以银行商业按揭方式按期付款，蔡钢云应于签署认购书的同时向金日公司交付定金10万元。2009年7月10日，金日公司收到蔡钢云支付的10万元定金。2009年11月6日，金日公司与蔡钢云又签订一份《华洋三期凤凰台认购书》，约定蔡钢云向金日公司认购梧州市金湖北路6号8#别墅，面积为502.05平方米，总价款274.0189万元，付款方式为分期付款，蔡钢云应于签署认购书的同时向金日公司交付定金10万元，该定金在缴交首期购房款时可直接冲抵，蔡钢云应于2011年11月16日前向金日公司缴交80万元首期款，同时签署《商品房买卖合同》。蔡钢云于2011年6月21日和11月16日分两次向金日公司交付购房款共70万元。之后，由于金日公司尚未取得商品房预售许可证，因此无法签订商品房买卖合同。金日公司在2013年4月26日取得了上述房屋的商品房预售许可证。取得商品房预售许可证后，金日公司多次以邮寄方式向蔡钢云发出通知，要求其在接到通知后十天内到售楼部签订商品房买卖合同，逾期则按《华洋三期凤凰台认购书》第四款第四条的约定处理。但原、被告至今未签订商品房买卖合同。
一审法院认为，原告蔡钢云与被告金日公司于2008年11月6日签订《华洋三期凤凰台认购书》，2009年11月6日双方变更合同主要内容签订新的《华洋三期凤凰台认购书》，第二份认购书是对第一份认购书的变更，故双方的合同权利义务以变更后的第二份认购书来确认。从两份认购书的内容来看，双方约定以交付定金作为订立商品房买卖合同担保，原、被告之间成立商品房预约合同关系。《华洋三期凤凰台认购书》是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。原告主张合同无效，于法无据，该院不予支持。被告金日公司取得商品房预售许可证后通知原告签订商品房买卖合同，原告不予签订，致使认购书的合同目的无法实现，现金日公司反诉要求解除其与蔡钢云于2009年11月6日签订的《华洋三期凤凰台认购书》，合理合法，该院予以支持。上述认购书解除后，原、被告双方的合同权利义务终止，原告要求被告返还首期购房款70万元，被告亦同意退还，该院予以支持。
关于本案违约责任的认定以及违约损失赔偿问题，该院认为原、被告双方签订第二份认购书时约定原告蔡钢云在2011年11月16日前缴交80万元首期款同时双方签署商品房买卖合同，原告已按约定支付了款项，但被告金日公司在约定的签订商品房买卖合同时间内未取得商品房预售许可证，致使双方不能在约定时间签订商品房买卖合同，已构成违约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，本案适用定金罚则，原告要求被告返还10万元定金，于法有据，该院予以支持。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任。定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失，可予以支持。本案原告依约支付了定金和首期购房款，被告金日公司因未如期取得商品房预售许可证致使商品房买卖合同无法签订，构成违约，从违约时起被告占用原告已付款项令原告造成损失，故原告诉请被告从2011年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付80万元已付定金和购房款的利息，合理合法，该院予以支持。本案中是金日公司存在违约行为，故金日公司反诉要求蔡钢云赔偿，无事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（三）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、解除反诉原告梧州市金日房地产开发有限公司与反诉被告蔡钢云于2009年11月6日签订的《华洋花园三期凤凰台认购书》；二、被告梧州市金日房地产开发有限公司退还原告蔡钢云80万元，并赔偿原告蔡钢云已支付80万元款项的利息损失（利息从2011年11月16日起至本判决确定的履行期届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告蔡钢云的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告梧州市金日房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6860元，由原告蔡钢云负担100元，被告梧州市金日房地产开发有限公司负担6760元；反诉案件受理费1770元，由反诉原告梧州市金日房地产开发有限公司负担1670元，反诉被告蔡钢云负担100元。
上诉人金日公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定双方签订的《认购书》合法有效，则对双方有法律约束力，在此期间上诉人已经取得预售许可证，故被上诉人没有按通知来签订合同是被上诉人违约；一审判决与梧州市中级人民法院的（2015）民一终字第190号民事判决相矛盾，亦违反最高人民法院的相关司法解释。请求二审法院撤销一审判决，在驳回被上诉人的一审诉讼请求的同时，依法改判支持上诉人在一审的反诉请求。
被上诉人蔡钢云答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，2009年11月6日的《华洋三期凤凰台认购书》是对之前2008年11月6日《认购书》的变更，是双方真实意思表示，确定了双方之间成立的商品房预约合同关系。一审判决认定2009年11月6日的《华洋三期凤凰台认购书》合法有效正确，本院予以确认。该《认购书》约定在2011年11月16日前被上诉人蔡钢云缴交80万元首期款同时双方签署商品房买卖合同，被上诉人已按约定支付了款项，但上诉人金日公司在约定的签订商品房买卖合同时间内未取得商品房预售许可证，致使双方不能在约定时间签订商品房买卖合同，已构成违约。一审判决据此认定上诉人违约应适用定金罚则向被上诉人承担违约责任是正确的，故在被上诉人一审诉讼请求范围内，一审判决上诉人返还购房款80万元给被上诉人并支付从2011年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付80万元已付定金和购房款的利息并无不妥。上诉人以本案与本院（2015）民一终字第190号案件的生效判决进行比较，认为应按该判决处理的主张，本院认为，本案的法律事实与该案的法律事实并不相同，没有可比性。故上诉人的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1770元，由上诉人梧州市金日房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝冬梅
审 判 员 李庆春
代理审判员 薛 华
二〇一六年七月五日
书 记 员 黄妙娴
附：相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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