广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终6838号
上诉人（原审被告）深圳市博宝源实业有限公司。
法定代表人周渤，总经理。
委托代理人汤木全，该公司员工。
被上诉人（原审原告）罗绍兰。
委托代理人尹艳荣，广东宝城律师事务所律师。
原审被告杨开国。
原审被告深圳市地铁集团有限公司。
法定代表人林茂德。
委托代理人朱其芳，该公司员工。
原审被告深圳市地铁集团有限公司运营总部。
负责人肖世雄。
委托代理人邹宜均，该公司员工。
上诉人深圳市博宝源实业有限公司（以下简称博宝源公司）为与被上诉人罗绍兰、原审被告杨开国、深圳市地铁集团有限公司（以下简称地铁集团公司）、深圳市地铁集团有限公司运营总部（以下简称地铁运营总部）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2015)深南法蛇民初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告杨开国系被告博宝源公司的员工，担任保洁员，负责深圳市南山区XX地铁站内的保洁工作。被告地铁运营总部系被告地铁集团的分支机构。2015年7月2日8时许，杨开国在上述地铁站工作时，将在站内回收报纸的罗绍兰放在指示牌边的报纸拿开，因此与罗绍兰发生冲突，罗绍兰用报纸拍打杨开国，杨开国用右手推打罗绍兰的胸前部位，致罗绍兰倒地受伤。经鉴定，罗绍兰胸12椎体压缩性骨折，压缩超过三分之一以上，损伤程度为轻伤一级。2015年11月17日，原审法院作出（2015）深南法刑初字第1368号刑事判决，认为本案首先源于杨开国因工作职责与罗绍兰发生的纠纷，其次，杨开国与罗绍兰之间存在轻微肢体冲突，杨开国以暴力程度较轻微的动作致罗绍兰倒地受伤，据此认定杨开国犯故意伤害罪并判处有期徒刑6个月，上述刑事判决于2015年12月1日生效。
罗绍兰受伤后于2015年7月2日进入深圳市第六人民医院治疗，于2015年7月13日出院，共住院11天。医院的入院诊断为：胸12椎体压缩性骨折、重度骨质疏松症、骶椎腰化。出院小结写明:1、继续休息2月，卧床休息为主；2、注意积极预防暴力受伤；3、适度进行户外锻炼，接受日光照射，加强腰背部肌肉锻炼；4、抗骨质疏松治疗（钙片、活性维生素D等药物）；5、骨科门诊复诊，每月一次，医生指导下进一步康复治疗；6、住院期间留陪人1名；7、加强营养，促骨折愈合；8、不适随诊。2015年10月19日，广东南天司法鉴定所鉴定罗绍兰的伤残等级为十级，护理期为90日，营养期为90日。
罗绍兰主张其一直居住在深圳市帮助儿子经营餐馆，在深圳市有收入和消费，并提交了深圳市福田区XX街道办事处工作站出具的《居住证明》，内容写明罗绍兰自1993年2月起一直在其辖区居住；博宝源公司、地铁集团公司、地铁运营总部对此证据的真实性、关联性均不予认可。
罗绍兰主张杨开国是在履行职务过程中对其侵害，博宝源公司是用工单位，地铁集团公司、地铁运营总部为接收劳务的派遣单位，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，博宝源公司、地铁集团公司和地铁运营总部均应对被告杨开国的侵权行为承担连带赔偿责任。博宝源公司、地铁集团公司和地铁运营总部对罗绍兰的上述主张均不予认可。博宝源公司提交了《劳动合同》、《员工手册》用于证明杨开国违反公司规定，其行为为个人行为，与公司无关；罗绍兰对上述证据的真实性表示无法确认；地铁集团公司和地铁运营总部对上述证据的真实性予以认可。地铁集团公司及地铁运营总部均提交了地铁集团公司与博宝源公司签订的《深圳地铁一号线购物公园至XX站保洁服务合同》（以下简称《保洁服务合同》），用于证明被告杨开国是博宝源公司的员工，与地铁集团公司及地铁运营总部无关，上述合同内容写明博宝源公司以包工包料包安全的形式，负责深圳地铁一号线购物公园至XX站保洁的保洁工作，博宝源公司对上述证据的真实性、关联性均予以认可，罗绍兰表示对上述证据的真实性无法确认，该协议为几被告之间的内部协议。
罗绍兰的一审诉讼请求是：1、杨开国支付医疗费35420元、伤残赔偿金24569元、护理费12714元、营养费9000元、住院伙食补助费1100元、交通费3000元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金10000元，合计98603元；2、博宝源公司、地铁集团公司、告地铁运营总部承担连带赔偿责任。原审庭审中，罗绍兰表示因其计算失误，其第1项诉讼请求中的医疗费应为36094.92元，其诉讼请求总额相应变更为99277.92元。
原审法院认为，公民的人身权利受法律保护。杨开国与罗绍兰发生纠纷，造成罗绍兰伤害的事实清楚，应依法承担相应的赔偿责任。关于被告杨开国的侵权行为是否属于职务行为，职务行为与职责范围密切相关，是为了实现生产经营的目的或维护日常管理而实施的行为，杨开国因其工作职责与罗绍兰发生纠纷，属于职务行为，故其给罗绍兰造成的损失应由被告博宝源公司承担。杨开国系博宝源公司的员工，地铁集团公司及地铁运营总部提交的《保洁服务合同》显示被告博宝源公司承包保洁工作的方式为包工包料，杨开国并非劳务派遣人员，故对于罗绍兰要求地铁集团公司及地铁运营总部承担连带赔偿责任的主张，不予支持。
综合各方的举证、质证意见，对罗绍兰的各项诉讼请求认定如下：1、医疗费。罗绍兰主张因住院及治疗自行支付医疗费共计36094.92元，对此提交了相应金额的医疗费发票，予以支持。2、残疾赔偿金。罗绍兰主张事故发生时其已在深圳市居住一年以上且有收入及消费，提交了《居住证明》，予以采纳。罗绍兰伤残等级为十级，事故发生时年满74周岁，按照2014年度深圳市城镇居民可支配收入40948元/年的标准计算，罗绍兰可得残疾赔偿金24568.8元（40948×6×0.1）。3、护理费。经广东南天司法鉴定所鉴定，罗绍兰护理期为90日，按照2014年度国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资58431元/年的标准计算，罗绍兰可得护理费为14407.64元（58431÷365×90），罗绍兰自行主张12714元，系其对诉权的自由处分，予以支持。4、营养费。罗绍兰的出院医嘱写明需加强营养，经广东南天司法鉴定所鉴定，罗绍兰营养期为90日，其主张营养费9000元过高，酌定5000元。5、住院伙食补助费。罗绍兰住院共计11天，可得住院伙食补助费1100元（100×11）。6、交通费。结合罗绍兰住院治疗的时间、地点等因素，其主张交通费3000元过高，酌定1000元。7、鉴定费。罗绍兰主张其因进行伤情鉴定支出鉴定费2800元，并提交了相应金额的鉴定费发票，予以支持。8、精神损害抚慰金。罗绍兰在此次事故中受伤，构成十级伤残，精神上遭受了一定的痛苦，其主张精神损害抚慰金10000元，数额合理，予以支持。上述赔偿总额为93277.72元（医疗费36094.92元+残疾赔偿金24568.8元+护理费12714元+营养费5000元+住院伙食补助费1100元+交通费1000元+鉴定费2800元+精神损害抚慰金10000元），由博宝源公司赔偿罗绍兰。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告深圳市博宝源实业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿罗绍兰93277.72元；二、驳回罗绍兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1132.54元，由罗绍兰负担68.54元，博宝源公司负担1064元。
一审宣判后，上诉人博宝源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在认定法律事实方面，一审法院犯有有证不认、对事实认定不准的错误。2015年7月2日，被上诉人擅自进入深圳市南山区地铁罗宝线XX地铁站捡收报纸，在捡收报纸过程中，与串岗捡收报纸的杨开国发生肢体冲突。斗殴的地点不是杨开国的实际工作区域，而是杨开国串岗收取报纸的区域，斗殴起因是争收报纸。杨开国的工作岗位是清洁工，并非安保人员或者其他秩序维护人员，即使没有串岗，但也没有任何义务去阻止被上诉人或者其他任何人员收取报纸等违法违纪行为，杨开国违反了不遵守劳动纪律、擅自串岗、脱岗的劳动纪律，也犯了越级、越界以及管闲事的毛病。上诉人提供的证据材料（员工手册、劳动合同）可以证明杨开国违反了公司制度和《劳动合同》的相关约定，杨开国的行为属于个人行为，与职责无关，并非职务行为。
二、原审法院主观臆断、程序不合法、适用法律错误。被上诉人没有经过任何人的允许或同意擅自进入地铁站非法收取报纸，本身就是违反《治安管理条例》和社会公德行为，理应受到处罚或者谴责。被上诉人也是76岁高龄的老人，作为被上诉人的家人，应该对被上诉人的行为和安全负责。杨开国与被上诉人打架斗殴属于个人行为，双方均有不可推卸的责任，对于被上诉人的损失须由他们共同承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，被上诉人与杨开国均存在故意、过失，被上诉人的损失须由他们二人共同承担，但被告杨开国已负了刑事责任，所以不应再次承担赔偿责任，即使要承担，也不应由上诉人为其承担。原审法院作出的(2015)深南法刑初字第1368号刑事判决认定杨开国是因工作职责与被上诉人发生肢体冲突，这是严重的错误。杨开国属于私自串岗，并非因工作职责。上诉人从未收到该判决书，对该判决书的判决理由觉得可笑、可气和无助，该判决书严重扭曲了案件本身的真实性和关联性。据此，上诉人博宝源公司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人罗绍兰对上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗绍兰答辩称，一、本案经深圳市南山区公安局调查落实，杨开国在上班做保洁工作，发现被上诉人存放在指示牌下的报纸，其在未与被上诉人沟通的情况下，私自将报纸清理，导致双方发生矛盾。且杨开国趁着被上诉人不备的情况下，猛地将被上诉人推打在地，造成被上诉人胸12椎体压缩性骨折，压缩超三分之一以上，损害程度为轻伤一级。原审法院对此予以查明并作出（2015）深南法刑初字第1368号生效判决，认定本案源于杨开国在工作职责与被上诉人发生的纠纷，并且在量刑上已予以考虑，据此认定杨开国六个月刑期。上述生效判决书中认定的事实依法应当作为本案的定案依据。上诉人博宝源公司的上诉请求缺乏事实依据，应当予以驳回。
本院二审审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点在于杨开国对罗绍兰的侵权行为是否属于履行职务的行为。对此，（2015）深南法刑初字第1368号刑事判决已经认定杨开国实施侵权行为系基于工作职责，该判决已经生效，相关事实应当作为认定本案事实的依据。博宝源公司虽提供员工手册、劳动合同等证据证实杨开国的工作职责是保洁员，并非维护地铁站的日常秩序，但该证据均是基于博宝源公司与杨开国之间的内部法律关系产生，罗绍兰事先对此并不知情，故不足以对抗杨开国与罗绍兰之间的侵权关系。且事故发生的时间、地点与杨开国的工作内容均具有高度的内在关联性，即使杨开国阻止罗绍兰收报纸的行为超过了其与博宝源公司约定的工作职责，但对于罗绍兰而言，仍具有履行职务行为的外在表现，原审据此认定杨开国的行为属于履行职务行为并判令博宝源公司对杨开国的侵权行为承担赔偿责任，是正确的。对于罗绍兰的各项损失项目及数额，各方当事人均无异议，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2131.94元，由上诉人深圳市博宝源实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 沈继宏