江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02371号
上诉人（原审被告）黄德才。
委托代理人何永全，天津津诚达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏光成。
委托代理人顾金国，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。
原审被告连云港市众兴建筑安装工程有限公司。
法定代表人周志瑜，该公司董事长。
委托代理人张晓雄，该单位职员。
上诉人黄德才因与被上诉人魏光成、原审被告连云港市众兴建筑安装工程有限公司（以下简称众兴建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00395号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
魏光成一审诉称：2010年4月，黄德才借用众兴建安公司资质承建中茵名都三期二标段工程，黄德才将其中的38#、39#、41#、58#、60#楼及2#地下车库挖土、回填土及水电安装等工程分包给魏光成，魏光成所分包的工程量为：水电一共为5790368.29元，挖土及回填土为298万元，共计8770368.29元。魏光成按照双方约定按期完成该工程。黄德才、众兴建安公司一共给付工程款为4425000元。剩余工程款4345368.29元经协商，2014年9月3日，众兴建安公司同意用两套门面房及一套住宅房折合人民币2327131元冲抵工程款，其中税收167320.72元先有魏光成缴纳，黄德才随后再给付。黄德才、众兴建安公司现在实际欠魏光成工程款为2198237.29元，因该工程所有税收都是黄德才缴纳，魏光成只是代垫税收，因此，2198237.29元的税收为136070.8元也应该由黄德才来承担。黄德才现在一共还欠魏光成2198237.29元加房屋税收167320.72元及工程款税收136070.8元，一共为2501628.8元。特诉至法院，请求法院判决黄德才、众兴建安公司给付魏光成工程款2501628.8元。原审庭审过程中，魏光成提交付款明细，称以付款明细载明的款项为准，将其诉讼请求变更为2326628.81元。
黄德才一审辩称：按照已付款项，魏光成已经多领取了30余万元工程款，不欠魏光成的工程款。
众兴建安公司一审辩称：魏光成未与众兴建安公司建立合同关系，按合同相对性原则，魏光成起诉众兴建安公司主体不适格，请求法院依法驳回魏光成对众兴建安公司的诉求。
原审法院经审理查明，2010年3月31日，众兴建安公司与连云港中茵房地产有限公司（以下简称中茵公司）签订连云港中茵名都三期二标段工程施工合同，约定由众兴建安公司承包中茵公司三期二标段的土建及安装工程。双方就工程范围、施工时间、违约责任等做了约定。合同中众兴建安公司的立约代表人为孙建明。该工程实际由案外人孙建明借用众兴建安公司的资质实际组织施工。随后，孙建明将上述工程转包给黄德才施工，众兴建安公司进行了变更登记。2010年4月17日，黄德才将上述工程的水电安装工程及挖土工程分包给魏光成施工。2010年7月7日，孙建明与黄德才签订协议书一份，约定孙建明将上述工程以收取150万元的管理费的形式转让给黄德才施工。黄德才需完全遵守众兴建安公司与中茵公司之间施工合同的所有约定。
2010年4月17日，黄德才以众兴建安公司中茵名都三期二标项目部的名义与连云港市光成土石方工程有限公司（以下简称光成公司，实际系魏光成施工）签订协议书两份，将中茵名都三期二标地下车库、土方及38#、39#、41#、58#、59#、60#楼水电安装分包给后者施工。其中魏光成提供的两份协议中费用收取一栏，甲方（众兴建安公司）收取包括管理费5%的费用，其他费用按照施工合同执行，由乙方（光成公司）承担。上述费用收取一栏所有文字均划掉。且加盖众兴建安公司中茵名都二期三标项目部印章。而黄德才提供的两份协议中，地下车库、土方协议中的管理费5%是划掉的，而水电安装协议中并未有任何划除。
合同签订后，魏光成依约进行了施工。现已施工完毕。2012年5月28日，黄德才出具委托书一份给众兴建安公司，其内容载明：魏光成分包的中茵名都项目，为确保后期资金支付给魏光成，项目部同意将魏光成分包项目结算审核下浮后的工程款按总包合同拨款方式从众兴建安公司工程款中直接结算支付。结账时税金、管理费等一切费用由项目部承担。魏光成施工过程中，众兴建安公司依此将部分工程款直接支付给了魏光成。
工程结束后，魏光成施工工程经审核，水电工程款为5790368.29元，挖土工程工程款为298万元，合计8770368.29元。各方当事人对涉案工程的总价款均无异议。魏光成称其实际收到工程款442万元并提交清单一份，经原审法院核对，魏光成提交清单中领取的工程款分别为2010年9月4日50万元，2010年11月4日20万元，2010年11月26日5万元，2010年12月22日15万元，2010年12月30日150万元，2011年7月14日50万元，2011年7月25日10万元，2011年9月22日10万元，2011年12月20日2万元，2012年9月28日60万元，2012年10月24日30万元，2013年2月6日40万元，以上合计实际为442万元。另魏光成称黄德才、众兴建安公司愿意以两套门面房及一套住宅折合2327131元冲抵工程款，冲抵完工程款后，余款为2023237.29元。但由此产生的过户税费167320.72元应由黄德才承担。魏光成认为黄德才、众兴建安公司尚有2326628.81元（工程余款2023237.29元＋房屋过户税费167320.72元＋剩余工程款税款136070.8元）尚未给付。
2013年10月8日，黄德才给众兴建安公司发出解除委托函一份。要求撤销2012年5月28日的委托书。
黄德才提交付款凭证及收条一组，以证明其不欠魏光成的款项。经原审法院核对，其提交的付款证据中显示转账给魏光成及有魏光成签字的收条列载的款项，魏光成提交的收款清单上均予以认可。至于他人所写收条，魏光成不予认可。
黄德才称，其尚有2012年5月18日，汇给魏光成29万元，及2012年5月19日汇给魏光成71万元，合计100万元。魏光成称，该款项中70万元系魏光成帮黄德才之子黄某向案外人邵某所借款项，并出示黄某出具欠条复印件一张，案外人邵某到庭作证称确系黄某所借70万元。众兴建安公司亦认可魏光成与黄德才曾在众兴建安公司协商付款事宜，黄德才曾称该笔款项系偿还邵某借款而非工程款。而其中29万元，魏光成称其与黄德才合伙以连云港中鑫市政工程有限公司（以下简称中鑫公司）的名义承接连云港师专建设工程，因中鑫公司欠连云港朗格建材有限公司材料款致后者起诉至法院，后中鑫公司委托魏光成协调处理。经协调，春节前付款80万元，剩余款项30万元由魏光成于2012年4月11日汇给朗格公司的法定代表人滕某。因此，该款项系黄德才偿还其垫付给滕某的款项，亦非本案工程款。
原审法院另查明，魏光成与黄德才之前曾有多次合作承接工程的经历，且黄德才在多个场合称其要给魏光成20%的干股。
本案的争议焦点为，一、魏光成究竟实际领取了多少工程款。二、魏光成与黄德才之间的两份协议关于管理费5%及其他税费究竟如何约定。
关于争议焦点一，原审法院认为，魏光成实际领取的工程款黄德才应当出具证据加以证明。本案中，黄德才提交的付款证据中，大部分由魏光成签字或直接汇入魏光成账户。而其他一小部分系案外人杨某签字及汇入祝家德账户。对此，魏光成并不认可。对此，原审法院认为，杨某仅系在魏光成、黄德才工地上的管理人员，其并无魏光成的领款授权。而祝家德，魏光成称其并不认识该人。因此，对于黄德才给付杨某及祝家德的款项意图证明该款项系给付魏光成的主张，原审法院不予采信。关于黄德才于2012年5月18日、5月19日分别汇入魏光成账户的29万元，71万元，原审法院认为，现有证据足以认定其中70万元，系黄德才偿还其子所借案外人邵某的款项。其中30万元用于偿还魏光成垫付案外人朗格公司的款项。黄德才对于魏光成所称以房屋冲抵部分工程款及房屋过户税费承担方的主张并未提出异议，因此，原审法院确认魏光成已实际领取工程款6747131元。
关于争议焦点二，原审法院认为，黄德才出具的地下车库、土方协议中的管理费5%是划掉的，且其于2012年5月28日出具委托书一份，认可由魏光成直接领取工程款，所有税金、管理费等由项目部承担。虽其于2013年10月8日发函给众兴建安公司要求撤销上述委托。原审法院认为，2012年5月28日的书证，虽形式上系委托书，但实际系魏光成与黄德才达成的协议，其内容即免除魏光成在此工程中的一切管理费，税金。这与魏光成提供的两份协议意思表示一致，亦与证人证言互相印证。黄德才亦明确表示不对魏光成提交的协议真实性予以鉴定。因此，原审法院确认管理费、税金等应由黄德才交纳。对黄德才辩称其系被胁迫书写放弃管理费、税金的辩称，原审法院不予采信。
综上，黄德才尚欠魏光成款项共计2326628.81元（工程余款2023237.29元＋房屋过户税费167320.72元＋剩余工程款税款136070.8元）。关于责任承担的主体，黄德才系合同相对方，应当承担付款义务。众兴建安公司违法转包，应当承担连带付款义务。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：黄德才于判决生效后十日内给付魏光成2326628.81元。众兴建安公司承担连带付款义务。案件受理费用26810元，保全费5000元，合计31810元（魏光成已预交），由黄德才、众兴建安公司连带负担。黄德才、众兴建安公司负担部分于给付以上款项时一并给付魏光成。
黄德才不服一审判决，向本院提出上诉称：上诉人在2010年4月挂靠众兴建安公司与中茵公司签订工程承包协议，后上诉人和被上诉人签订协议书，由被上诉人分包上诉人承包工程中的土方挖土、水电安装部分，价格按照施工合同计算并同时约定上诉人收取管理费。上诉人已给付被上诉人工程款7523298.6元（不包含被上诉人在中茵公司拿的房子），按照被上诉人施工的工程量及约定的价格，上诉人已不拖欠被上诉人工程款，而原审法院经过审理判令上诉人给付被上诉人工程款2326628.81元，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。原审法院对杨某领取的工程款没有认定，杨某是为魏光成领取的工程款1735000元，上诉人在一审中提供了充分证据证明该主张。上诉人分二次给付被上诉人100万元，一次71万元，另一次29万元。上述二笔款项有充分的证据证明是工程款，而原审法院认定上述二笔款项是上诉人代其儿子黄某偿还的借款，对于该事实认定明显错误。对于管理费的问题，上诉人与被诉人在2010年4月17日订立的分包协议书第三条明确约定由上诉人取收5%的管理费，按照双方合同约定，上诉人应扣除被上诉人管理费438518元。原审法院审理本案程序不合法，原审法院调取相关证据的谈话笔录，并未要求证人接受质询，未进行质证，违反了民诉法的相关规定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人魏光成辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决并无不当之处，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据。上诉人称已付被上诉人工程款7523298.6元，无事实依据可查。因为被上诉人从上诉人处每领取一笔工程款都有被上诉人签字予以认可，并且上诉人的会计处都有被上诉人签字的领条。因此，要有被上诉人签字的领条被上诉人才认可。二、上诉人至今也没有将所有工程款付清给被上诉人。一审法院在认定被上诉人所施工的工程中，其中水电工程款为5790368.29元，挖土工程工程款为298万元，合计8770368.29元。被上诉人一共从上诉人处领取工程款为442万元，以上工程款都有被上诉人签字予以认可。三、2014年9月3日上诉人及众兴公司自愿用中茵公司的三套房产来冲抵上诉人欠被上诉人的欠款，三套房产一共冲抵工程款为2327131元，上诉人一共给付被上诉人工程款为6747131元，下欠2023237.29元一直未付。被上诉人还帮上诉人垫付房屋过户税费167320.72元及剩余工程款税费136070.8元，上诉人一直没有付。一审判决对于杨某的领款认定清楚，上诉人所说的100万元在一审判决中也已经查明。对于谈话笔录已经当庭出示并由上诉人、被上诉人、原审被告当庭质证。对上诉人的上诉主张不予认可。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审众兴建安公司辩称：同一审答辩意见，对于工程款数额众兴建安公司未经手，对此不清楚，不应由众兴建安公司承担连带责任。
经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。各方当事人二审期间均未提交新证据。
本案二审期间的争议焦点为：1、已付魏光成的工程款数额是多少？2、双方是否约定由上诉人收取被上诉人的管理费？3、相关税费是否应由上诉人承担？
本院认为，关于已付魏光成的工程款数额问题，上诉人主张杨某领取工程款1735000元，其中2011年7月14日由杨某书写收条，该款于同日汇入魏光成的账户；杨某于2012年5月28日出具的35万元收条，系魏光成在黄德才处领取的三次5万元现金以及20万元转账支票。关于杨某的身份问题，上诉人主张杨某系魏光成的工地负责人，被上诉人主张杨某系其与上诉人共同的工人。本院认为，上诉人确认2011年7月14日仅转一次50万元款项给被上诉人，一审判决在计算被上诉人领取的工程款442万元中已经包含了2011年7月14日的50万元；对于杨某领取的其他款项及杨某出具的收条，上诉人未能举证证实杨某有权代表魏光成领取工程款及出具收条，一审判决对于杨某出具的收条及领款未认定为魏光成领取的工程款，该认定并无不当，本院对此予以确认。对于上诉人主张魏光成在黄德才处领取的三次5万元现金以及20万元转账支票，未举证予以证实，本院对此不予采信。
关于2012年5月18日的29万元和2012年5月19日的71万元两笔交通银行转账的款项，上诉人主张该款项系为了赶工程工期，由魏光成在外面借款100万元，由黄德才与魏增永于2012年2月16日签订承诺书由黄德才承担利息，后黄德才给付魏光成20万元现金以及前述两笔转账合计120万元，扣除31.5万元的利息，由杨某于2012年5月19日出具88.5万元的收条，上诉人以此主张该88.5万元系其支付给魏光成的工程款。魏光成对此不予认可，其辩称未收到20万元现金，且黄德才于2012年2月16日签订的承诺书系与魏增永签订，魏增永系黄德才项目部的安检员，该承诺书与魏光成无关。本院认为，该两笔转账单的摘要处虽记载为工程款，但该摘要系黄德才转账时单方记载，不能以此证实该两笔款项系工程款；黄德才与魏增永签定的承诺书不能证实系魏光成自筹100万元的事实，上诉人的前述证据不能证实黄德才给付魏光成20万元现金、承担利息31.5万元、以及给付魏光成88.5万元工程款的事实，本院对此不予采信。对于2012年5月18日的29万元和2012年5月19日的71万元两笔交通银行转账的合计100万元款项问题，本院认为，魏光成在一审期间提供了2012年4月17日魏光成出具给邵某的70万元借条以及同日黄某出具给魏光成的70万元借条，邵某出庭作证证实该款项系魏光成向其借款后再由魏光成出借给黄某，过了一个月左右魏光成将该款项还给了邵某，该时间与前述71万元和29万元两笔款项的转账时间相符，且众兴建安公司亦陈述魏光成与黄德才曾在众兴建安公司对账，听到黄德才说该款项是还给邵某的，以上事实表明该70万系黄德才偿还其子黄某通过魏光成向邵某的借款70万元。魏光成一审提供2012年4月11日汇款30万元给滕某的汇款凭证以及滕某出具的情况说明、中鑫公司的法定代表人身份证明、授权委托书等证据，证明其曾与黄德才合伙以中鑫公司名义承接连云港师专建设工程，因欠连云港朗格建材有限公司材料款致被该公司诉致法院，中鑫公司委托魏光成协调处理后，由魏光成垫付30万元给滕某，一审判决对此予以采信，并无不当，本院对此予以确认。
关于黄德才于2012年2月6日转账给祝家德8万元，备注记载为水电工工资，上诉人未举证证实祝家德与魏光成的关系以及该8万元款项与本案的关联性，一审判决对此未予采信，并无不当，本院对此予以确认。
对于杨某在2011年9月18日签字的木材清单，上诉人黄德才主张系魏光成在其处拿的木材用于其他工程，应在涉案工程款中扣减，魏光成对此不予认可，本院认为，该清单系杨某签字，魏光成对此不予认可，且黄德才主张该木材系用于其他工程而非涉案工程，一审判决对此未予采信，并无不当，本院对此予以确认。
关于第二个争议焦点，本院认为，顾金玉以众兴建安公司中茵名都三期二标项目部的名义与魏光成以连云港光成土石方工程有限公司的名义签订两份协议书，魏光成与黄德才各向一审法院提交了两份协议，魏光成提交的两份协议中的“甲方收取包括管理费5%的费用，其他费用按照施工合同执行”条款被划掉，且划掉部分加盖有项目部印章，上诉人黄德才一审提交的两份协议中的地下车库、土方协议中的管理费部分亦被划掉，双方提交的协议甲方处均加盖有项目部印章并由顾金玉签名。虽然黄德才只对其提供的协议书上落款处的项目部印章予以确认，对魏光成提供的协议书上的划掉部分加盖的项目部印章真实性不予确认，但黄德才在一审期间明确表示不对此印章的真实性申请鉴定。综合以上事实，本院对于魏光成提交的两份协议的真实性予以采信。黄德才于2012年5月28日出具给众兴建安公司的委托中确认税金、管理费等由项目部承担，表明魏光成所施工工程的税金、管理费由黄德才承担。综合以上事实，一审判决对于黄德才要求扣除管理费的主张未予支持，并无不当，本院对此予以确认。上诉人主张该委托系受胁迫所写，未提供证据予以证实，本院对此不予采信。
关于第三个争议焦点，魏光成一审主张以房抵工程款2327131元的税收167320.72元，众兴建安公司确认该费用实际上系魏光成代黄德才交纳给众兴建安公司的工程款发票对应的税金和管理费，该费用应由黄德才承担，黄德才出具的委托亦表明涉案工程的税金、管理费由黄德才承担，故一审判决魏光成缴纳的167320.72元应由黄德才承担，并无不当，本院对此予以确认。
魏光成一审主张未付工程款的工程款发票对应的税费136070.8元，鉴于该税费已由黄德才向众兴建安公司缴纳，魏光成二审期间同意不再主张剩余工程款的税款136070.8元，本院对一审判决中该部分予以变更。
另，上诉人黄德才主张一审法院的谈话笔录未经质证，程序违法，本院认为，一审法院为查明案件事实与案外人徐军、周韶强、孙建明、邱志进进行谈话，谈话笔录已经在2015年3月24的庭审中由各方当事人进行质证，上诉人的该主张不能成立，本院对此不予采纳。
综上，上诉人黄德才的上诉请求与理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。鉴于剩余工程款对应的税款已由黄德才缴纳，魏光成在二审期间不再主张剩余工程款对应的税款136070.8元，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00395号民事判决为：黄德才于本判决送达后十日内给付魏光成2190558.01元，连云港市众兴建筑安装工程有限公司承担连带付款责任。
一审案件受理费26810元，保全费5000元，合计31810元（魏光成已预交），由魏光成负担3333.75元，由黄德才、连云港市众兴建筑安装工程有限公司负担28476.25元；二审案件受理费26810元（黄德才已预交），由上诉人黄德才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张 丹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。