山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第256号
上诉人（原审原告）：德州东方希望碳素有限公司。
法定代表人：张轮大，董事长。
委托代理人：谢治邦，男，1965年9月3日出生，汉族，该公司人事行政部部长。
委托代理人：崔古平，山东古平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泊头市新科环保有限公司。
法定代表人：王兵，董事长。
委托代理人：赵志强，河北理苑律师事务所律师。
委托代理人：张喜恩，男，1979年4月3日出生，汉族，该公司职员。
上诉人德州东方希望碳素有限公司（以下简称德州东方公司）因与被上诉人泊头市新科环保有限公司（以下简称泊头新科公司）承揽合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2013）德中商初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德州东方公司的委托代理人谢治邦、崔古平，被上诉人泊头新科公司的委托代理人赵志强、张喜恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德州东方公司一审诉称：2010年2月24日，德州东方公司与泊头新科公司签订《焙烧烟气净化系统改造合同》及《技术协议》，约定由泊头新科公司负责德州东方公司焙烧烟气净化系统的改造。合同签订后，德州东方公司已经按照合同约定履行了付款义务，但设备经泊头新科公司改造后却不能满足《技术协议》约定的各项指标与性能，由此导致德州东方公司受到当地环保局严重的行政处罚，并遭受了巨大的停产损失。为此请求判令泊头新科公司向德州东方公司支付违约金72万元、赔偿德州东方公司各项损失183.39万元、泊头新科公司履行合同约定的维修整改义务、承担本案的诉讼费及鉴定费。
泊头新科公司一审辩称：泊头新科公司为德州东方公司改造的设备已经通过了德州东方公司的验收，至质保期满时，德州东方公司经过检验后，已经合格，德州东方公司的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。
原审法院经审理查明：2010年2月24日，德州东方公司（甲方）与泊头新科公司（乙方）签订《焙烧烟气净化系统改造合同》及《技术协议》，由泊头新科公司负责德州东方公司焙烧烟气净化系统的改造，总价款为360万元，为交钥匙工程。合同第二条：1、质量标准：乙方提供的产品必须符合中华人民共和国国家安全环保标准、国家有关产品认证标准，以及甲乙双方于2010年2月24日签订的《技术协议》约定标准。合同第三条约定：1、乙方对产品免费保修18个月，并免费提供维修配件，免费保修期自产品质量验收合格之日起算。在该保修期内，经2次维修仍存在类似质量问题或者出现影响产品主要使用性能的质量问题，乙方应及时无条件地更换同类型产品。2、产品出现质量问题，甲方一般以传真方式书面通知乙方，乙方应在接到通知当日进行回复确认，并在24小时内到甲方住所地进行维修。第四条约定合同价款支付为：1、预付款：总价款的50%，其中20%为定金，合同生效后7日内支付。2、安装调试验收款：总价款的40%，安装调试并经国家相关环保部门验收合格后7日内支付。3、质保金：总价款的10%，经正式验收合格，系统正常运营12个月后7日内支付。合同第五条约定的交货时间、地点和方式为：甲方预付款到账之日起30天内将本合同项下的全部产品送达甲方工地；安装调试时间为甲方具备安装条件之日起45天。合同第六条产品验收分为：1、初步验收：货到甲方后，甲方按乙方发货清单对产品外观质量、数量进行检查。甲方对产品外观、数量的检查。否则，视为乙方对甲方通知的确认。2、正式验收：产品安装调试后，甲方组织国家相关环保部门验收，验收合格后，国家相关环保部门签发产品验收合格证书。3、验收合格后并不视为免除乙方产品责任，乙方设备在约定的保质期或国家强制的保质期内发生质量问题仍需承担相应的赔偿、更换、修理等责任。合同第九条违约责任：3、乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按本合同总金额的千分之五向甲方支付违约金，至本合同项下产品交付齐全为止。4、产品经修复或者更换后重新验收仍不合格的，按照合同总额的20%向甲方支付违约金并赔偿损失。9、对违约金，甲方有权从应付乙方的款项中直接扣除。
合同签订后，德州东方公司于2010年3月2日向泊头新科公司支付工程预付款180万元，泊头新科公司承揽的烟气净化工程于2010年5月27日竣工，设备运行至2010年9月25日，泊头新科公司向德州东方公司提出验收申请单，9月29日，德州东方公司组织人员对泊头新科公司改造的设备进行验收并出具了竣工验收报告，德州东方公司的验收组人员董开智、刘东华、林世元、李新、陈洁在验收报告上签字。9月30日，德州东方公司出具了验收单，验收结果为：自试运行以来，运行正常。德州东方公司各部门负责人分别在验收单上签字。德州东方公司扣除了泊头新科公司施工期间的电费后，按照合同约定于2010年10月25日向泊头新科公司支付40%的工程款1430455.43元。合同约定的18个月质保期满后，德州东方公司于2012年6月6日向泊头新科公司出具验收合格的报告，德州市环境保护监测中心站于2012年6月25日，向德州东方公司出具“德州东方希望碳素有限公司焙烧烟气净化系统改造后烟气排放合格证明”。2012年7月25日，德州东方公司向泊头新科公司支付10%质保金中的6万元。2012年10月，泊头新科公司施工的烟气净化系统发生火灾。2013年1月6日德州市环保局因德州东方公司外排烟气超标向德州东方公司下发停产治理通知，2013年3月7日德州市环保局对德州东方公司罚款10万元。2013年3、4月份，德州东方公司对泊头新科公司施工的烟气净化系统拆除并由另外的公司重新进行了改造。在诉讼过程中，德州东方公司提出对泊头新科公司改造的设备是否符合合同约定的质量要求进行司法鉴定。
原审法院认为：德州东方公司、泊头新科公司2010年2月24日签订的《焙烧烟气净化系统改造合同》及《技术协议》，其内容不违反法律法规的有关规定，是当事人的真实意思表示，为有效合同，双方当事人应严格按照合同约定履行自己的义务。泊头新科公司将烟气净化系统改造完成后，已经按照合同约定的程序经德州东方公司验收合格，德州东方公司也按照合同约定支付了40%的工程款。质保期满后，德州东方公司也按照合同进行了重新验收，并向泊头新科公司支付了部分质保金6万元。德州东方公司提出的延误工期11天，变更函扣除工程款等问题均发生在工程验收之前，如存在延误工期的情况，验收时德州东方公司既没有对这些问题进行处理，也没有按照合同第九条第9项的约定在应付款中扣除，应视为德州东方公司对自己权益的放弃。德州东方公司提出因SO2排放超标被罚款，但是根据双方当事人《技术协议》第三项中第五条的约定，系统进口烟气指标：SO2含量为200mg／Nm³，净化后烟气排放指标：SO2≤200mg／Nm³，因此可以证明，SO2的排放不在改造范围内，对德州东方公司的该项诉讼请求不予支持。德州东方公司提出因泊头新科公司改造的烟气净化系统不合格，外排烟气严重超标，从而造成火灾、停工损失、被停产整顿及罚款，并提出对泊头新科公司改造的焙烧烟气净化系统的改造效果进行司法鉴定，确定其是否满足《技术协议》中第五、六、七、八、九、十条约定的各项指标与性能。德州东方公司需要鉴定的内容是改造后的烟气指标、净化效率、各仪器的操控性能等，这些都必须在烟气净化系统正常运行的情况下才能进行。但是该系统德州东方公司已经拆除并重新进行了改造，鉴定的基础已经不复存在，因此，对德州东方公司提出的司法鉴定申请，予以驳回。德州东方公司提出的因泊头新科公司改造的设备不合格造成的停产损失、产品质量不合格的违约金损失、行政罚款以及其他设备维修损失，没有证据，故不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，判决如下：驳回德州东方希望碳素有限公司的诉讼请求。案件受理费27232元，由德州东方希望碳素有限公司负担。
上诉人德州东方公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定事实错误，被上诉人提供的产品存在严重的质量问题。2011年9月24日、2011年11月8日和2012年10月5日上诉人曾三次发函通知被上诉人进行整改；且因被上诉人产品不合格导致上诉人因超标排放受到环保部门两次行政处罚和停产治理的决定。2、原审法院没有按照上诉人的申请进行质量鉴定是错误的。本案的鉴定是可以进行的，并不需要系统运行，原审认定鉴定的基础不存在缺乏依据。3、原审法院认定工程验收时上诉人没有要求被上诉人支付违约金即视为放弃是错误的。上诉人何时要求被上诉人支付迟延交付的违约金属于自己的权利选择。因此，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人泊头新科公司辩称：被上诉人承揽的产品不存在质量问题，2010年、2012年上诉人多次向被上诉人出具了产品验收合格报告。2012年10月，上诉人设备起火与被上诉人没有任何关系。上诉人起诉时，产品已经超过质保期，进行司法鉴定没有任何意义。作为被上诉人的安装调试，与上诉人的配套工程相关，从上诉人给被上诉人出具的验收证明也可以表明被上诉人不存在迟延交付的违约事实。因此，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。
原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题为：一、本案产品质量是否符合合同约定；二、原审法院对德州东方公司的鉴定申请未予准许是否适当；三、泊头新科公司是否存在迟延交付的违约行为及责任承担。
关于第一个焦点问题，本院认为：根据本案双方当事人在《焙烧烟气净化系统改造合同》中的约定，本案产品保修期为18个月，自产品质量验收合格之日起算。2010年9月25日，泊头新科公司向德州东方公司提出验收申请单。同月29日，德州东方公司对泊头新科公司改造的设备进行验收并出具了竣工验收报告，次日，德州东方公司又出具了内容为“自试运行以来，运行正常”的验收单。上诉人德州东方公司虽然主张2011年9月24日和2011年11月8日向被上诉人发出传真告知产品存在质量问题，但并未提供传真发送与接收的证据，无法证实其曾在保修期内向被上诉人泊头新科公司主张过质量问题。2012年12月7日上诉人德州东方公司发出的告知函已经超过产品保修期，亦无法证实本案产品在保修期内存在质量问题。上诉人德州东方公司主张的2011年11月3日山东省环保厅的行政处罚决定系因为SO2超标排放，但根据双方技术协议的约定SO2并非改造的范围，且2012年6月6日，德州东方公司再次向泊头新科公司出具验收合格报告。上诉人德州东方公司主张的2013年行政部门作出的停产通知和罚款处罚均是设备发生火灾之后，上诉人德州东方公司亦无法证实该两次处罚系因为产品质量问题所致。因此，上诉人德州东方公司关于本案产品质量存在问题的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为：本案原审时，上诉人德州东方公司要求对被上诉人泊头新科公司提供的焙烧烟气净化系统是否符合质量标准进行司法鉴定，但鉴于该系统已经拆除并重新进行了改造，原审法院认定鉴定的基础已经不复存在，因此对上诉人德州东方公司提出的司法鉴定申请不予准许，并无不当。上诉人德州东方公司关于原审法院没有按其申请进行质量鉴定是错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为：根据本案双方合同第五条关于交货时间、地点和方式的约定，甲方（德州东方公司）预付款到账之日起30天内将本合同项下的全部产品送达甲方工地；安装调试时间为甲方具备安装条件之日起45天。因上诉人德州东方公司无法举证证明具备安装条件的具体日期，故其向被上诉人泊头新科公司主张迟延交付的违约金证据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27232元，由上诉人德州东方希望碳素有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 马 红
代理审判员 康 靖
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 路然然