宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1923号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区海宝西区20-2号营业房。
法定代表人蔡海平，该公司经理。
委托代理人海慧、张立静，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）齐勇，男，1987年5月4日出生，汉族，无业，住上海市奉贤区。
委托代理人胡少远，宁夏新中元律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称万达宁夏分公司）因建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第5750号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、询问双方当事人。本案现已审理终结。
原审原告诉讼请求：一、被告返还原告超付工程款1104730.60元，赔偿损失150000元；二、诉讼费由被告负担。
原审反诉原告诉讼请求：一、反诉被告支付反诉原告工程款515490.50元；二、反诉案件受理费由反诉被告负担。
原审审理查明，2011年10月8日，原、被告签订《架子班组内部承包协议》，约定原告将其承建的银川市金凤区阅海湾1期B区B6、B7、B8、B9、B10、B13号楼工程的外架以包工包料方式分包给被告施工，开、竣工日期按浙江万达阅海湾B区工程项目部进度计划安排，施工内容包括：1、一期B区B6、B7、B8、B9、B10、B13号楼高层商住楼，所有高度超出两米及两米以上的外架、所有在建工程的“四口五临边”的安全防护、操作棚、防护棚、基坑维护、楼梯维护以及场内必须的防（围）护所涉及的人工、材料、设备、工具等；2、所有在建工程内膜架所用钢管、扣件（不包括搭设）；3、原告管理人员指派架子工程内容的工作，费用不另计，工程造价按建筑面积计算，单价为52元∕平方米，工程款支付为基础部分按每层完成的工程量支付，即基础负一层、负二层完成后各支付工程量的70%，±0.000以上的，按形象进度每六层为一次付款周期，原告支付被告完成工程量的70%，主体工程完成后30天内支付总工程款85%，主体工程验收合格后支付总工程款95%，余款在主体验收后7个月内付清，工程进度要求为：1、2011年该工程总进度为工人进场时间按浙江万达悦海湾B区工程项目部安排，基础施工工期为50天，结构及二次结构完成时间按浙江万达悦海湾B区工程项目部进度计划；2、结构单层工作日历天安排见附图，此进度已包括雨雪天气；3、工程进度制约措施：根据主体结构单层工作日历天安排计划，被告须严密组织，如未按此计划完成每天的工作量，造成其他班组误工，由被告赔偿其他班组误工费，项目部有权作出每延误半天罚款2000元的决定，如施工中被告多次无故延误工期，经原告催促后仍无能力完成该进度计划，原告可立即终止该合同，如因其他班组延误工程工期的，由项目部代罚并补贴被告0.20元∕平方米·天的租赁费及其它费用，工程量按被告已完成的70%结算；被告应及时对其施工进行自检，凡不符合验收标准造成返工，其返工损失均由被告承担，在相关单位组织的检查中，因被告的原因下发的质量整改及处罚单，由被告负责整改和承担相应的罚金，原告每次另加罚金2000元。合同签订后被告进行了施工。在施工过程中，原告共支付被告工程款1292300元。
在施工过程中，原、被告协商确定以原告名义对外租赁钢管、扣件等建筑器材供被告使用，由此产生的租赁费直接从工程款中扣除。据此，2012年3月4日，原、被告与宁夏天鹰建筑机械设备有限公司签订《租赁合同》，约定原告从该公司租赁建筑器材，租赁费从提货之日起至退货之日止，不足1个月按1个月收取租赁费，超出1个月按实际天数计算，原告需每个月结算一次租赁费；产品丢失，除照收租金外，还应按原值赔偿，产品如弯曲变形不能修复的按原值赔偿，如能修复的每根收1.50元，模板修理费和清灰费为3元∕平方米，板筋丢失3元∕片，扣件螺帽丢失0.5元∕套，丝杠底或母丢失加收3元∕个，模板丢失赔偿160元∕平方米，钢管丢失赔偿25元∕米，扣件丢失赔偿6元∕个，丝杠赔偿25元∕个，钢跳板丢失赔偿150元∕块；租赁价格为钢管0.016元∕天·平方米，扣件0.008元∕天·个，丝杠0.03元∕天·根，钢木跳板0.25元∕天·块，如原告违约，应每天支付该租赁站所欠租金1%的违约金，运费及装卸费由原告承担，但租赁公司需将租赁器材运送到工地，原告在冬季停工前7天应通知租赁公司，停工期不收租赁费。2012年3月18日，原告与银川市金凤区个体经营胜跃峰建筑器材租赁部签订《租赁合同》，约定原告从该租赁站租赁建筑器材，租赁费从提货之日起至退货之日止，不足1个月按1个月收取租赁费，超出1个月按实际天数计算，原告需每个月结算一次租赁费；产品丢失，除照收租金外，还应按原值赔偿，产品如弯曲变形不能修复的按原值赔偿，如能修复的每根收1.50元，钢管原值25元∕平方米，扣件6元∕套，丝杠25元∕套，租赁价格钢管0.015元∕天·平方米，扣件0.008元∕天·套，丝杠0.03元∕天·个，如原告违约，应每天支付该租赁站所欠租金1%的违约金，提货单、退货单等手续均作为合同附件，被告负责将租赁物送到工地，其它费用由原告负责，原告在冬季停工前应通知租赁站，付清租赁费并签订停工报告，否则不视为停工，停工期不收租赁费。上述合同签订后，宁夏天鹰建筑机械设备有限公司和刘雪峰向被告施工工地供应了钢管、扣件、丝杠、套管等建筑器材。原告提交的其与宁夏天鹰建筑机械设备有限公司签订的结算单载明，截止2012年11月30日，共产生租赁费214938.57元，另有189666.20米钢管、135580个扣件、2240只U型卡、3318根顶丝未还。原告提交的与银川市金凤区个体经营胜跃峰建筑器材租赁部签订的结算单载明，截止2012年11月30日，共产生租赁费970512.62元，另有45330.50米钢管、13377个扣件、1374根顶丝未还。
自2012年5月至2012年10月，原告向被告供应了16#工字钢共计2991米，被告签字的领料单上载明价格为3700元∕吨。另，16#工字钢的理论重量为20.513千克∕米。
2012年12月5日，被告向原告出具承诺书，载明：“本人承诺银川阅海湾工程2013年开工前钟家军班组退场，保证合伙人周剑工地竣工前不参与任何与本工程有关的事项，保证开工前2012年的未完成工程量在2013年开工前全部修复完成，不影响正常施工，工程款2012年完成工作量的70%结完后，工人工资应由本人负责结算，与项目部无关，包括架子班组人工工资、管理人员、看场人员工资。”同日原告向被告出具结算单，确认被告已施工面积为74082.20元，其中外架已拆除部分为43066.63平方米，单价为52元，未拆除部分为31015.57平方米，单价为44元，工程款共计3604179.80元，按合同约定的付款进度应付工程款70%，即2522905元。被告以该结算单未拆除部分的单价过低为由拒绝在结算单上签字。后原、被告双方因工程款支付产生争议，被告未再恢复施工。
在案件审理过程中，原告申请对被告施工的银川市金凤区阅海湾1期B区B6、B7、B8、B9、B10、B13号楼未拆除的31015.57平方米工程中外架拆除、安全防护、操作棚、防护棚、基坑维护、楼梯维护及场地维护的人工费进行评估，该院委托宁夏众业工程造价司法鉴定所对该费用进行评估，该鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》，报告书参照《建设工程劳动定额》，脚手架拆除人工费按脚手架搭设（含搭、拆除）定额子目中综合工日的30%计取，再计取拆除脚手架所搭设的安全维护（安全网），31015.57平方米的外架拆除、安全防护、操作棚、防护棚、基坑维护、楼梯维护及场地维护的人工费为215066.12元。
另查明，2014年4月23日，刘雪峰（系银川市金凤区个体经营胜跃峰建筑器材租赁站业主）将原告浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司及浙江万达建设集团有限公司诉至银川市金凤区人民法院，请求判令二被告支付其租赁费2261421.86元、违约金680000元，共计2941421.86元。该院作出（2014）金民商初字第179号民事判决，判令支持租赁费1530487.95元、违约金228908元，共计1759395.95元。
还查明，在本案施工过程中，被告齐勇雇佣他人在工地从事劳务，被告向吴作龙等40人出具工资欠条，金额共计977000元，吴作龙等40人为追讨工资，将本案原、被告诉至法院，要求支付劳务费共计977000元。该院判令齐勇支付案外人吴作龙等40人劳务费共计977000元，浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司对该劳务费承担连带清偿责任。原告不服该判决，上诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院作出二审判决，判令齐勇支付案外人吴作龙等40人劳务费共计977000元，驳回吴作龙等人对浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司的诉讼请求。
原审法院认为，被告系没有建筑外架施工资质的自然人，其与原告签订的《架子班组内部承包协议》系无效协议。但被告按照该协议的约定对银川市金凤区阅海湾1期B区B6、B7、B8、B9、B10、B13号楼工程的外架进行施工，原告于2012年12月5日也对被告已完成工程量进行确认，原告应按照被告施工内容支付被告相应工程款。根据被告于2012年12月5日向原告出具的结算单，原告搭设的外架中已拆除的面积为43066.63平方米，应付工程款为2239464.76元（43066.63平方米×52元∕平方米）。宁夏众业工程造价司法鉴定所作出的《司法鉴定检验报告书》认定被告搭设的外架中未拆除面积31015.57平方米进行外架拆除、安全防护、操作棚、防护棚、基坑维护、楼梯维护及场地维护所需的人工费为215066.12元，该意见可以作为认定对被告未拆除面积31015.57平方米进行外架拆除等所需人工费的依据，该费用应从工程总造价中扣除，原告应支付被告外架未拆除部分工程款1397743.52元（31015.57平方米×52元∕平方米－215066.12元）。综上，原告应付被告工程款3637208.28元（2239464.76元＋1397743.52元）。原告支付被告工程款1292300元，被告予以认可，予以确认。在施工过程中，原告向被告供应了工字钢，被告签字确认的收料单上明确记载了供应工字钢2991米，单价为3700元∕吨，表明被告购买了原告提供的工字钢进行施工，双方形成了事实上的买卖合同关系，该项货款227011元（2991米×20.513千克∕米÷1000千克∕吨×3700元∕吨）应从应付工程款中扣除。在施工过程中，原告以自己名义租赁天鹰建筑机械设备有限公司、银川市金凤区个体经营胜跃峰建筑器材租赁部钢管、扣件等建筑器材供被告使用，依照双方约定由此产生的租赁费应从工程款中扣除。原告与上述公司及租赁站分别签订了《租赁合同》，被告也对该租赁合同认可，该租赁合同并没有约定相关租赁费必须由被告进行结算，上述公司及租赁站与原告结算符合合同约定，原告与上述公司及租赁站签字认可的结算单可以作为认定被告应承担租赁费的依据。被告于2012年12月5日撤出工地，后双方因工程款支付产生争议，被告未再恢复施工，双方已在事实上终止了合同关系，故原告要求被告承担2012年12月5日后的租赁费无事实依据，被告应承担2012年11月30日（注：自2012年12月1日至2013年3月14日，为建筑业冬休期，上述租赁公司及租赁站均没有主张在此期间的租赁费）之前的租赁费1185451.19元（214938.57元＋970512.62元），该笔租赁费应从应付工程款中扣除。原告主张被告承担监理公司罚款81000元，因原告提交的罚款通知单上没有被告签字确认，故不予支持。原告主张维修费104000元，因原告提交的工资发放表系单方制作，没有其它证据印证，不予支持。原告主张归还钢管、扣件等材料的运输费、人工装卸费70560元，因原、被告认可的租赁合同约定退货时产生的运费及装卸费由承租方承担，而被告撤离工地时确有部分租赁器材尚未退还，根据未退还租赁器材的数量及原告提交的相关付款凭证酌情支持运费及装卸费30000元。原告主张其向银川市金凤区个体经营胜跃峰建筑器材租赁部承担的违约金152605.33元应从工程款中扣除，因租赁合同是原告与该租赁站签订的，原告与该租赁站形成了直接的合同关系，该违约金是原告未按照租赁合同约定向租赁部支付租赁费产生的，应由原告自行承担，故对原告的该项主张不予支持。原告要求被告赔偿损失150000元，因原告未能举证证明，不予支持。综上，原告尚欠被告工程款902446.09元（3637208.28元－1292300元－1185451.19元－227011元－30000元），故原告要求被告支付超付工程款1104730.60元的诉请，不予支持。同时，被告以原告应当对其欠吴作龙等40名农民工工资977000元承担付款责任为由自行将欠付上述农民工工资从原告应付工程款中扣除，故按被告此主张，原告就不再拖欠被告工程款，故反诉原告要求被告反诉被告支付拖欠工程款515490.50元的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、驳回原告浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告齐勇的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16093元，由原告浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司负担，反诉案件受理费9130元，由反诉原告齐勇负担。
宣判后，万达宁夏分公司不服提出上诉，请求：撤销银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第5750号民事判决第一项内容，改判被上诉人返还上诉人超付的工程款547403.59元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。具体事实及理由为：一、原审法院认定事实不清，证据不足，即使双方签订的协议无效，但被上诉人自己对工程进度要求的承诺应当是有效的，上诉人也是按照实际施工内容予以结算，经鉴定涉案工程未拆除面积31015.57平方米进行外架拆除、安全防护、操作棚、防护棚、基坑维护、楼梯维护及场地维护所需的人工费为215066.12元，因此上诉人未完成的工程款为1149961.8元（31015.57平方米×44元/平方米－215066.12元），故按双方约定及所作承诺，涉案工程款为2546045.79元（（2239464.79＋1149961.8元）×70%）；二、原审法院对工程监理罚款及工程维修费用认定错误，上诉人重新安排他人修复产生的人工费及监理单位罚款系被上诉人违约行为导致的实际损失，被上诉人应当予以承担。
被上诉人齐勇答辩称，上诉人所称应按已完成工程量70%支付工程款缺乏事实及法律依据，承诺书是双方针对吴作龙等40名农民工工资问题做出，而非对工程进度；被上诉人未按要求施工导致质量不合格的说法不能成立，被上诉人在施工期间从未收到过处罚通知，未在处罚通知上签字确认，上诉人提交的工资发放表系其单方制作，无法证实真实性及是否用于涉案工程，被上诉人未完成工程量仅涉及31015.57平方米，对该部分工程造价双方已委托鉴定机构予以鉴定，且一审法院也已从上诉人应付工程款中予以扣除，上诉人现在主张维修费用无任何依据。综上，原判事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人将涉案工程分包给不具备施工资质的被上诉人进行施工，双方签订的协议违反国家法律、行政法规强制性规定，为无效合同。但齐勇已施工的工程量已经上诉人确认，故上诉人应支付相应的工程款。双方对于未拆除外架的工程价款发生争议，故原审法院委托鉴定机构对未拆除外架的人工费用予以鉴定，鉴定机构出具的《司法鉴定检验报告书》对该部分费用作出认定，该部分费用应从工程价款中予以扣除。虽然上诉人主张原审法院对于工程价款认定有误，但无法提供证据证明被上诉人多次延误工期、存在违约行为，而上诉人的承诺亦是针对工人工资的结算所作；关于上诉人主张的被上诉人应支付工程监理罚款及工程维修费用的主张，上诉人提交的证据无法证实罚款系因被上诉人造成，亦无法证明因被上诉人的施工导致维修费用产生。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16093元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建玲
审判员 李山山
审判员 张 婧
二〇一六年四月二十八日
书记员 马 娟
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。