西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏01民终379号
上诉人（原审原告）：钟庆，男，1986年1月2日出生，汉族，经商，现住拉萨市娘热路。
委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏四峰文化传媒有限公司，住所地拉萨市宇拓路。
法定代表人：郑跃洪，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婧，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
原审被告西藏雪雁商业运营管理有限责任公司，住所地拉萨市宇拓路。
法定代表人：郑跃苹，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：何波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婧，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人钟庆因与被上诉人西藏四峰文化传媒有限公司（以下简称四峰公司）、原审被告西藏雪雁商业运营管理有限责任公司（以下简称雪雁公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理，上诉人钟庆及其委托诉讼代理人王明，被上诉人四峰公司和原审被告雪雁公司的委托代理人杨婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟庆上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初467号民事判决第二项即驳回钟庆的其他诉讼请求，依法改判由四峰公司向钟庆承担营业损失54000元、商铺装修损失89438元，退还履约保证金17722元，以上共计161160元。2.本案一、二审诉讼费由四峰公司承担。事实和理由：一.一审法院认定四峰公司存在迟延交房构成违约，但对于四峰公司应承担的违约责任未予支持；二.一审法院认定涉案租赁合同2015年1月8日解除，但一审法院对四峰公司单方解除合同是否违约未予认定；三.一审法院以钟庆未提供书面装修合同、正规发票为由未支持钟庆的装修损失主张不公平；四.一审法院对是否交纳一年租金的认定错误，钟庆向四峰公司交纳一年的租金共76332元，其中的38166元是从钟庆向四峰公司交纳的50000元诚意金中扣除；五.一审未支持钟庆要求返还履约保证金的认定错误，双方租赁合同中对经营范围暂定，故不存在钟庆更改经营项目，需征得四峰公司同意的事情。
四峰公司、雪雁公司辩称，一.涉案房屋2014年4月营业，租金也应从这开始收取；二.报纸上的广告不是承诺，只是要约邀请，双方的权利义务应以合同为准；三.以20000元税务起征点作为依据计算营业损失无依据，装修费用没有合同、票据予以证实，不认可。四.钟庆改变了经营范围，依据约定不应退还履约保证金。
钟庆向一审法院起诉请求：1.确认钟庆、四峰公司商铺租赁合同解除；2.确认四峰公司、雪雁公司单方收回租赁商铺的行为已构成根本违约；3.四峰公司、雪雁公司支付因违约给钟庆造成的21个月营业损失126000元，商铺装修损失89438元共计215438元；4.四峰公司、雪雁公司退还钟庆履约保证金17722元；5.四峰公司、雪雁公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2013年5月24日拉萨晚报刊登一则广告，该广告内容为：“5月25日雪雁街招商隆重开盘！就在宇拓路免三个月租金、免三个月运营管理费、免三个月物业服务费。”钟庆得知该广告消息后，与四峰公司协商。2013年7月6日，四峰公司作为甲方与作为乙方的钟庆签订《雪雁街商铺租赁合同》，该合同主要约定：“甲方同意将雪雁街项目的一层1-76号商铺租给乙方，租期为2013年7月6日起至2018年9月20日止。乙方经营的店铺名称为暂定（需甲方同意），具体经营范围为暂定（需经甲方同意）。乙方同意按照现状接受商铺，本合同签订之日即为交房日。甲方同意自商铺交房日起至2013年9月20日为免租期，该期间不计算租金。自2013年9月20日起计算租金，每月租金为6361元。乙方应当每6个月支付一次租金。在本合同签订的三个工作日内，乙方应支付2013年9月21日至2014年3月20日的租金38166元，扣除乙方已交纳的50000元租赁诚意金后，不存在补交租金。本合同签订的三个工作日内，乙方应向甲方支付17722元履约保证金。合同终止后10日内，甲方应当在扣除相关费用后，向乙方无息退还履约保证金。乙方违反第三条约定（经营范围和装修标准）甲方有权解除合同履约保证金等不予退还。”等内容。该合同落款甲方处由四峰公司签约代表签字并加盖四峰公司印章予以确认，乙方处由钟庆签字予以确认。钟庆于当天向四峰公司交纳租金38166元及履约保证金17722元。合同签订后四峰公司未能在合同约定的时间内开业，延迟开业期间，雪雁街商户委员会于2014年5月15日向雪雁公司提交《雪雁街商户委员会就雪雁街商铺未尽事宜的反馈意见》，雪雁公司下发《关于雪雁街商户就雪雁街商铺未尽事宜的反馈意见的回复》，该回复主要载明：“关于4月开业，在2013年的商户大会中多数商户均形成意见3月试营业，4月正式营业。”该回复落款处由钟庆签字写明已阅读。2014年6月10日雪雁公司再次下发《关于雪雁街商户就雪雁街商铺未尽事宜的反馈意见的回复》该回复主要载明：“租赁合同可以不用重新签订，只需按原合同顺延即可。前期也一直没有收取租金，2014年3月1日试营业，2014年4月1日正式营业开始计算租金。（临街商铺和2013年9月20日以后签订的合同按合同执行）”等内容。雪雁街全体商户于2014年6月18日、2014年6月27日向四峰公司提交《雪雁街商户意向书》。2014年7月23日雪雁公司形成一份《关于雪雁街商户优惠扶持政策的公告》该公告主要载明：“本优惠政策须签订相关补充协议后方可享受。原合同起始日期和计租起始日期在2014年4月1日前的统一调整至2014年4月1日。在此时间之后的均按原合同执行等内容。2014年7月28日雪雁街全体商户共同形成了《雪雁街商户回复西藏雪雁商业运营管理有限公司2014年7月23日公示的关于雪雁街商户优惠扶持政策的公告》”并在尾页声明：“若四峰文化传媒没有做出合理答复，给出合理解决方案，所有商户要求若商场人流量不达标（标准宇拓路人流量的5%）所有商户将拒绝交租金、运营费等相关费用”。在此期间，四峰公司形成了《四峰文化传媒客户调查意见表》对不同的客户征求建议及想法。
在合同实际履行过程中四峰公司并未按照合同约定的期限内向钟庆交付房屋，而是在2014年的3月左右将房屋交付于钟庆。后西藏商报刊登广告，明确雪雁街于2014年4月29日盛大开业。钟庆的商铺于2014年4月29日起正式营业。在雪雁街开业后钟庆的经营品类为机票，所经营的龙翔航空票务于2014年5月22日办理税务登记证，月核定额为20000元，后于2014年10月注销该税务登记证，共交纳各项税款5560元。在注销龙翔航空票务的税务登记证后，钟庆将店铺名称变更为藏缘益品堂，经营土特产。钟庆变更其店名和经营范围的事实并未经过四峰公司的同意。在合同履行过程中四峰公司于2014年12月31日向钟庆下发律师函，该律师函主要载明，钟庆拖欠四峰公司2014年10月1日至2014年12月31日的租金19083元，2014年9月1日至2014年12月31日的运营管理费1204元，2014年9月1日至2014年12月31日的物业管理费934元，应在接到该律师函5日内付清全部款项，否则将于2015年1月5日与解除与钟庆之间的合同，并重新出租。该律师函四峰公司以邮寄的方式送达后，由钟庆店铺工作人员签收，之后由工作人员将律师函转交给钟庆，钟庆无法确认收到该律师函的具体日期。
另查明，本案合同相对方为钟庆与四峰公司，而在房屋租赁合同履行过程中均由雪雁公司进行管理，对此当事人均无异议。
再查明，2015年9月26日，雪雁公司将本案所涉房屋租赁给案外人周泽云，现该房屋由周泽云实际占有使用。
一审法院认为，钟庆与四峰公司签订的《雪雁街商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。钟庆与四峰公司双方均应按照合同约定的内容履行各自的义务。在该合同履行过程中，四峰公司将相关的事项均交由雪雁公司进行管理，对此当事人均予以认可。本案中，钟庆主张四峰公司于2015年1月19日单方将本案所涉租赁房屋进行锁门，后四峰公司一直占有该处商铺，致使合同无法继续履行，合同应于锁门当天予以解除。针对该主张，四峰公司、雪雁公司辩解从未对该房屋进行锁门，而是钟庆自行锁门并将房屋内的东西搬走。四峰公司已向钟庆下发律师函，并由钟庆商铺内的工作人员进行签收，在签收后四峰公司并未收到钟庆任何回复，而所涉房屋已在2015年9月26日租赁给其他人，故合同应于2015年10月1日解除。对此一审法院认为，首先钟庆、四峰公司在庭审中对解除合同已达成一致意见，均同意解除双方于2013年7月6日签订的《雪雁街商铺租赁合同》，且该房屋现由其他人实际占有使用已不存在继续履行合同的可能性，因此对钟庆请求解除合同的诉请一审法院依法予以支持。但对该租赁合同的解除时间双方仍存在争议，对此一审法院认为，钟庆在庭审中提交的证据均无法证实四峰公司于2015年1月19日单方锁门的事实，故对其主张锁门当天合同解除的意见一审法院未予采信。而四峰公司于2014年12月31日向钟庆送达的律师函，钟庆认可其确实收到过，但具体签收日期钟庆自身无法确认。一审法院无法查实钟庆具体签收该律师函的时间。因此应当根据律师函发出的时间及载明的内容，推定钟庆收到该律师函的时间为2015年1月8日左右，双方签订的《雪雁街商铺租赁合同》已于2015年1月8日之后解除，对此一审法院予以确认。针对钟庆的第二项诉请，钟庆向法庭提交了照片打印件及录音资料各一份，证实四峰公司单方对其租赁的房屋上锁的事实，虽然该照片经与原件核对确有两把锁，但仅凭一张照片无法查实到底是由谁锁的门，而钟庆提交的录音资料，从其内容上来看亦无法证实钟庆所主张的事实，在钟庆没有其他证据证实四峰公司存在单方锁门的违约行为情况下，钟庆的该主张亦无法成立，钟庆自行承担举证不能的不利后果，对钟庆该项诉请一审法院依法未予支持。针对钟庆主张四峰公司承担21个月营业损失及商铺装修损失的诉请，一审法院认为，2015年1月8日之后，钟庆、四峰公司双方签订的租赁合同已解除，之后的经营损失不应由四峰公司承担。但在合同续存期间，双方均应按照合同约定履行各自的义务，钟庆、四峰公司双方在合同中明确约定了交房时间及开业时间，但在合同实际履行过程中四峰公司并未按照合同约定的时间即2013年9月20日交房，实际交房日期为2014年3月左右，因此四峰公司理应向钟庆承担拖延交房期间（2013年9月20日至2013年3月）的相应的损失，但仅凭税务登记证载明的税额无法证实其实际产生的经营损失也不能作为其主张损失的依据，在钟庆未提交其他有力证据的情况下，对该项诉请一审法院依法未予支持，钟庆应自行承担举证不能的不利后果。针对钟庆主张四峰公司承担装修损失89348元的诉请，虽然提交了雪雁街门面装修表格及首款收据，但并未提交正式的合同或正规发票等有效证据，仅凭表格及收据无法证实装修事实实际履行的情况及实际产生费用的金额，故对钟庆的该项诉请一审法院依法未予支持，钟庆应自行承担举证不能的不利后果。针对钟庆主张四峰公司返还履约保证金17722元的诉请，钟庆初次经营的店铺名称为龙翔航空票务并办理了税务登记证，但在后期因生意不好而变更为土特产的经营，店名变更为藏缘益品堂，后期变更并未征得四峰公司的书面同意，依据租赁合同中约定的内容，钟庆经营的店铺名称及经营范围需经四峰公司书面同意，否则履约保证金等不予退还。钟庆在未征得四峰公司书面同意的情况下变更店铺名称及经营范围，属违约，应承担相应的违约责任。故对钟庆的该诉请一审法院依法未予支持。针对钟庆在庭审中提出的2013年7月6日交纳的租金38166元，应为一年租金而并非半年租金的主张，结合双方签订的《雪雁街商铺租赁合同》内5.3条的约定，其半年租金金额为38166元，该数字与2013年7月6日收据上的金额完全一致，故该收据上所载明的“一年租金”，应认定为笔误，对此一审法院予以确认。针对钟庆主张已交纳诚意金50000元的事实，钟庆在本案中并未提出的单独的诉请，因此该部分在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第九十六条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认钟庆与四峰公司签订的《雪雁街商铺租赁合同》已于2015年1月8日之后解除。二、驳回钟庆的其他诉讼请求。
二审中，钟庆向本院提交了一份中国银行交易明细清单2页，证明钟庆依合同约定向四峰公司交纳诚意金50000元，并从该诚意金折抵半年租金的事实。
雪雁公司、四峰公司对上述证据的质证意见为：该明细单上账号不是我方账号，不予认可其证明目的。
本院对上述证据认证如下：雪雁公司、四峰公司对上述证据中账号138806103262不予认可的前提下，钟庆对此举证不能，应承担举证不能的法律后果。本院不予采信。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实有身份证复印件、工商登记、房屋租赁合同、报纸广告、打印图片、开业公告、律师函、客户调查意见表、反馈意见、商场开业公告、情况说明，庭审笔录等予以佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院确认涉案合同解除于2015年1月8日是否正确；2.一审法院判决驳回钟庆要求确认四峰公司、雪雁公司单方收回租赁商铺行为构成根本违约及四峰公司、雪雁公司违约给钟庆造成的营业损失及装修损失是否正确；3.一审法院判决驳回钟庆要求返还履约保证金是否正确。
关于一审法院确认涉案合同解除于2015年1月8日是否正确的问题。本院认为，一审法院依据双方对解除涉案租赁合同没有异议，且涉案的租赁房屋已被第三方租赁的事实，对钟庆要求确认涉案租赁合同解除的诉求予以支持正确。依据本案事实，钟庆没有证据证实四峰公司于2015年1月19日单方锁门的事实，但双方对四峰公司向钟庆送达律师函的事实予以认可，依据四峰公司提交的证据可证实其于2014年12月31日邮寄，但钟庆何时收到该函无法查实的情况下，一审法院综合考虑认定涉案租赁合同于2015年1月8日解除并无不妥，本院予以支持。
关于一审法院判决驳回钟庆要求确认四峰公司、雪雁公司单方收回租赁商铺行为构成根本违约及四峰公司、雪雁公司违约给钟庆造成的营业损失及装修损失是否正确的问题。
钟庆认为其承租的店铺于2014年4月28日开业，依据四峰公司在报纸上招商公告中免3个月租金的承诺，其实际交纳租金的起点应为2014年7月29日。且钟庆依据合同约定向四峰公司已交50000元诚意金折抵半年租金。故钟庆不欠四峰公司的房租费。四峰公司认为，钟庆欠付2014年10月至12月的房租费。本院认为，首先，报纸上招商公告免3个月租金，只是要约邀请。四峰公司2013年5月24日在报纸上的要约邀请对钟庆并不形成约定，故该免3个月租金的招商广告不应适用钟庆。其次，钟庆无证据证实其向四峰公司已交50000元诚意金的事实。即使以钟庆本人的主张来说，租金交纳的起点为2014年4月29日，交纳半年后，到2014年10月29日钟庆应交下半年租金。但钟庆后来一直未交过租金。四峰公司于2014年12月31日向钟庆发律师函催告钟庆交付2014年10月到12月租金有事实依据。但钟庆收到该律师函后未在四峰公司催告期内履行支付房租费的义务，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。”故钟庆主张四峰公司单方收回房屋存在违约缺乏证据。故钟庆基于四峰公司单方收回房屋存在违约而提出的营业损失及装修损失赔偿诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持正确，本院予以维持。对于迟延交付房屋的问题。一审法院认定延迟交付房屋上四峰公司存在违约的事实，但因经营具有市场波动性，钟庆仅提供税务登记证载明的税额无法证实其主张的经营损失，故一审法院驳回其诉求正确，本院予以维持。
关于一审法院判决驳回钟庆要求返还履约保证金是否正确的问题。本院认为，涉案租赁合同虽约定，钟庆经营的店铺名称及经营范围需经四峰公司书面同意，否则履约保证金等不予退还。但涉案租赁合同第三条3.1中乙方（钟庆）经营的店铺名称及具体经营范围均为暂定。四峰公司也未提交证据证明其书面同意的店铺名称和经营范围的情况。涉案的租赁合同已解除，依据公平原则和合同相对性，四峰公司应退还钟庆履约保证金17722元。一审法院对此判决欠妥，本院予以纠正。
综上所述，钟庆的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下
维持（2016）藏0102民初467号民事判决第一项即确认
钟庆与西藏四峰文化传媒有限公司签订的《雪雁街商铺租赁合同》已于2015年1月8日解除；
撤销（2016）藏0102民初467号民事判决第二项即驳回
钟庆的其他诉讼请求；
西藏四峰文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日向
钟庆返还履约保证金17722元；
驳回钟庆的其他诉讼请求。
一审受理费4881.43元（钟庆预交），由钟庆承担4510.4元，四峰公司承担371.03元。
二审案件受理费3523.2元（钟庆预交），由钟庆承担3135.77元，四峰公司承担387.43元。
本判决为终审判决。
审判长 苏加棠
审判员 格 珠
审判员 胡晓雯
二〇一六年十月二十日
书记员 李 静