云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民二终字第1074号上诉人（一审原告）姚东，男，1973年4月11日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市官渡区。委托代理人林传惠，女，1966年9月18日生，汉族，昆明市人，系昆明市困难职工帮扶服务中心法律信访处工作人员，住昆明市西山区，特别授权代理。上诉人（一审被告）云南双骄税务师事务所有限公司。住所地：昆明市人民中路****。法定代表人张兴林，系该公司董事长。委托代理人张琳，女，1970年2月24日生，汉族，昆明市人，系该公司员工，，住昆明市西山区特别授权代理。上诉人姚东、云南双骄税务师事务所有限公司（以下简称“双骄公司”）因劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2011）五法民一初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2008年1月原告到被告处从事会计工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。2011年1月26日被告解除与原告的劳动关系。被告每月支付原告工资2150元。原告诉至一审法院，请求判令：1、被告支付原告2008年2月至2011年2月期间的二倍工资差额77400元。2、被告支付原告不能补缴养老、医疗和失业保险的损失共计28935.90元。3、确认被告2011年2月与原告解除劳动关系，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金7525元，并支付未提前30天通知原告解除劳动关系的赔偿金2150元。4、被告支付原告拖欠的工资2946元及拖欠工资100%的赔偿金2946元。5、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理后认为：一、劳动关系是一种区别于一般民事法律关系的特殊法律关系，劳动者接受用人单位的管理并提供劳动，用人单位为劳动者提供劳动岗位并支付劳动报酬是劳动法律关系的核心。从本案的证据分析，原告接受被告的安排从事相关的财务工作，接受被告发放的工资，双方之间构成劳动关系。被告主张被告与原告建立的是非全日制的事实劳动关系。从非全日制劳动关系的法律特征分析，非全日制用工，是指以小时计酬为主的一种灵活的用工形式，与全日制用工的区别主要有以下四个方面：工作时长及薪金计酬、服务主体的单一与复合性、劳动合同的内容及终止条件、保险购买及试用期等。标准的全日制用工实行每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时的标准工时的工时制度，工资按月发放。非全日制用工的工作时间一般为每天四小时，每周工作时间不超过二十四小时，具体工作安排由用人单位自主决定，其薪金发放周期不得超过15天。本案中原告的工资按月发放，原告在被告外兼职的行为也不能单独证明被告建立的是非全日制的事实劳动关系的主张。故一审认定原告与被告之间建立的是全日制劳动关系。二、1、关于被告支付原告2008年2月至2011年2月期间的二倍工资差额77400元的请求。被告与原告建立劳动关系后，未在法律规定的30日内与原告签订书面劳动合同而持续用工，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审法院按照原告月工资2150元的标准支持11个月的二倍工资差额23650元。2、关于被告支付原告不能补缴养老、医疗和失业保险的损失共计28935.90元的请求。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动法》第一百条，上述法律表明，社会保险费的征缴所反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位与劳动者）之间的一种行政关系，并不单纯表现为劳动争议当事人之间的民事关系。对用人单位怎样征缴社会保险金及征缴数额均属于社会保险行政机关行政行为的范畴，系行政机关的具体行政行为。被告使用原告工作，有义务缴纳社会保险费用，该费用系向国家社会保险征缴部门缴纳，故原告要求判令被告支付其不能补缴养老、医疗和失业保险的损失共计28935.90元的请求不符合社会保险费的征缴规定，故一审法院在本案中不予处理。只有劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，或者劳动者达到退休年龄未享受相关退休金待遇等纠纷，人民法院才能予以受理。原告对社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的条件没有举证证明，故一审法院不予支持。3、关于确认被告2011年2月与原告解除劳动关系，被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金7525元，并支付未提前30天通知原告解除劳动关系的赔偿金2150元的请求。被告解除对原告的聘用，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应当支付原告经济补偿金7525元。4、关于被告支付原告拖欠的工资2946元及拖欠工资100%的赔偿金2946元的请求。原告2011年1月的工资2047.5元，被告没有实际支付，依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定被告应当支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南双骄税务师事务所有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姚东二倍工资差额23650元、经济补偿金7525元、工资2047.5元；二、驳回原告姚东的其他诉讼请求”。一审判决宣判后，姚东、云南双骄税务师事务所有限公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人姚东的上诉请求为：一、维持一审判决第一项，撤销第二项，增判双骄公司赔偿其养老、医疗和失业保险的损失28935.9元；二、增判双骄公司支付未提前30天通知其解除劳动关系的赔偿金2150元；三、增判双骄公司加付其拖欠工资100%的赔偿金。其上诉的主要事实及理由为：一、双骄公司未依法为其缴纳养老保险，其自己缴纳了养老保险，双骄公司应赔偿其应承担的部分。二、双骄公司未为其缴纳医疗保险，应把补缴的费用支付给其。三、双骄公司未为其缴纳失业保险，造成其被双骄公司解除劳动合同后无法领取失业金的损失。四、一审漏判双骄公司未提前30天通知其解除劳动关系的赔偿金及拖欠其工资100%的赔偿金。针对姚东的上诉，双骄公司答辩称：其二审答辩意见与一审一致。双方建立的是非全日制的事实劳动关系，姚东一审主张的所有费用都不应得到支持。上诉人双骄公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回姚东的一审诉讼请求。其上诉的主要事实及理由为：一、一审认定事实存在逻辑矛盾，既认定姚东在其他单位兼职，又认定双方之间建立的是全日制劳动关系。二、一审法官滥用自由心证、自由裁量权。姚东只选择其作为诉讼当事人主张权利，而不选择之前之后的用人单位主张权利缺乏法律依据。如只判决其一方承担姚东的社会保险责任是不公平的。针对双骄公司的上诉，姚东答辩称：一审判决确认双方建立的是全日制劳动关系正确。基于该事实的其他各项请求也应该得到支持。双方当事人对一审认定的法律事实均无异议，本院予以确认。二审中，姚东提交了2008年至2011年期间其自行缴纳的养老保险缴费凭证，证实在与双骄公司劳动关系存续期间其缴纳的社会保险费以及损失。经质证，双骄公司对该证据的真实性无异议，但认为不能证明姚东关于社会保险损失的主张。本院认为，因双骄公司对姚东提交的证据的真实性无异议，本院予以采信，对该证据证明力的评判，本院将在本院认为部分一并论述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方建立的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系？二、姚东的各项诉讼请求是否能得到支持？本院认为：针对争议焦点一，双骄公司主张其与姚东建立的系非全日制劳动关系，对此，双骄公司应承担举证责任。但从本案查明的事实及双方提交的证据来看，双方之间的用工管理及薪酬发放形式不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的相关规定，且双骄公司提交的证据亦不足以证明其与姚东建立的系非全日制劳动关系，故本院确认双方建立的是全日制劳动关系。一审判决对此所作阐述充分、正确，本院不再赘述。针对争议焦点二。第一，关于二倍工资的问题。因双骄公司未依法与姚东签订书面劳动合同，依法应向姚东支付2008年2月至12月期间的二倍工资。该段期间的正常工资双骄公司已支付，故还需支付姚东二倍工资差额。因双方均对一审判决认定的二倍工资差额23650元无异议，本院予以维持。第二，关于解除劳动关系的经济补偿金及未提前30天通知解除劳动关系的赔偿金2150元的问题。因双骄公司未依法为姚东缴纳社会保险，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，双骄公司应当支付姚东相当于3.5个月工资的经济补偿金。因双方均对一审判决认定的经济补偿金7525元无异议，本院予以维持。关于双骄公司未提前30天通知姚东解除劳动关系的赔偿金2150元的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本院不予支持。第三，关于拖欠的2011年1月的工资及拖欠工资100%的加付赔偿金问题。双骄公司认可姚东2011年1月的工资2047.5元未发放，姚东曾就该问题向劳动行政部门进行过投诉，劳动行政部门亦责令其限期整改。双骄公司虽主张已按照劳动行政部门的整改要求及时通知姚东领取拖欠的工资，但未提交证据证实。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”之规定，双骄公司除应支付姚东2011年1月的工资2047.5元外，还应加付该金额100%的赔偿金2047.5元。一审未对加付赔偿金进行处理不当，本院予以纠正。第四，关于姚东主张的社会保险损失的赔偿问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。故社会保险损失纠纷依法属于人民法院受理劳动争议案件的范围。其一，对于医疗保险损失。姚东未提交证据予以证实，本院不予支持；其二，对于养老保险损失。因双骄公司未为姚东缴纳养老保险费，而是由姚东自行缴纳，故双骄公司应当向姚东赔偿相应损失。姚东二审提交的证据能够证实在双方劳动关系存续期间，姚东因自行缴纳养老保险费而支出8884.2元。本院参照我国职工基本养老保险的缴费规定，确定由双骄公司支付姚东养老保险损失6345.86元[即8884.2元÷（8%＋20%）×20%]；其三，对于失业保险损失。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。……”、第十八条规定：“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定”，《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”。因双骄公司未为姚东缴纳失业保险费，且姚东非因本人意愿失业，现姚东办理了失业证，但无法按照上述法规的规定领取失业保险金，故双骄公司应当向姚东赔偿相应损失。本院参照姚东离职时昆明市失业保险金标准、可领取期限，确定由双骄公司支付姚东失业保险损失3850元（即550元/月×7个月）。综上，一审判决认定事实基本清楚，但对加付赔偿金及养老、失业保险损失问题处理不当，本院予以改判。其余部分处理正确，本院予以维持；上诉人姚东的上诉请求和理由有事实及法律依据的部分，本院予以支持。其余部分，本院予以驳回；上诉人云南双骄税务师事务所有限公司的上诉请求有事实及法律依据的部分，本院予以支持。其余部分，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《失业保险条例》第十四条第一款、第十八条，《云南省失业保险条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2011）五法民一初字第490号民事判决第一项，即：“一、被告云南双骄税务师事务所有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告姚东二倍工资差额23650元、经济补偿金7525元、工资2047.5元”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2011）五法民一初字第490号民事判决第二项，即：“二、驳回原告姚东的其他诉讼请求”；三、由云南双骄税务师事务所有限公司于本判决生效之日起十五日内加付姚东拖欠工资100%的赔偿金人民币2047.5元；四、由云南双骄税务师事务所有限公司于本判决生效之日起十五日内支付姚东养老保险损失人民币6345.86元、失业保险损失人民币3850元；五、驳回姚东的其他诉讼请求；六、驳回姚东的其他上诉请求；七、驳回云南双骄税务师事务所有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费共计人民币10元，由上诉人姚东、云南双骄税务师事务所有限公司各负担人民币5元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长  王思予审 判 员  刘 华代理审判员  秦 伟二〇一五年四月三日书 记 员  龚有朝樊寿康