广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初2300号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人包凤，女，××年×月×日出生，辽宁省本溪市人，汉族，大专文化，无业，户籍所在地中山市石岐区。因本案于2016年6月15日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人孙常军，广东铭致律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕2286号起诉书指控被告人包凤犯诈骗罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈俊昇出庭支持公诉。包凤及其辩护人孙常军到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2014年8月份，被告人包凤谎称有能力帮忙“搞学位”“入户口”及“开办幼儿园”缺钱为由，诈骗被害人梁某2现金共计人民币32万元；2015年8月份的一天，包凤以帮忙“搞学位”为由，在中山市东区槎南路35号车某洗车店骗得被害人陈某现金人民币3万元；同年12月28日、29日，包凤编造家人出交通事故需疏通关系为藉口，骗得被害人郑某通过网银转账的方式汇款共计人民币3万元至包凤的工商银行卡。得手后，被告人包凤将诈骗得款挥霍或转移，后潜逃回辽宁省本溪市老家并变更联系方式。
以上指控的事实，公诉人宣读或出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、视听资料等。公诉机关据此认为，包凤以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人包凤辩称其只是向被害人借钱，没有诈骗；第二宗其没有拿过陈某的钱。
被告人包凤的辩护人辩称：1.关于第一宗，包凤诈骗被害人梁某2应认定为12万元，另20万元是民间借贷，因为包凤是想办幼儿园，其没有虚构事实。2.关于第二宗，只有陈某的陈述，证人黄某1的证言是传来证据，故该宗指控证据不充分。3.关于第三宗，包凤借款时已在家，不存在潜回老家据为已有的主观故意，是属于民间借贷。4.包凤当庭认罪，无前科，有严重焦虑症，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、2014年8月份，被告人包凤谎称有能力帮忙“搞学位”“入户口”，并以此为由在中山市东区槎南路35号车某洗车店诈骗被害人梁某2现金共人民币12万元，后又编造“开办幼儿园”缺钱为由向梁某2借款，梁某2信以为真先后2次通过银行转账的方式汇款人民币20万元至包凤的工商银行卡（账户62×××40）。
上述事实，有以下证据证实：
1.被害人梁某2的陈述及辨认笔录，证明2014年8月，其与包凤等人吃饭时说到其外甥想在中山石岐的小学搞个学位，包凤说有办法搞到，其于次日给包凤6万元现金。后来包凤又跟其说办幼儿园缺资金，其分二次转账20万元给包凤。9月左右，包凤说其外甥户口不在本地，建议迁到中山市，其给包凤6万元办“入户口”。后来包凤一直推脱，让其等。到2015年9月，包凤的电话就打不通了。11月，其通过朋友得知包凤在洗车场，其到洗车场要求包凤补写两张收条和一张借条，此后就一直找不到包凤了。其辨认出被告人包凤。
2.银行历史明细清单及汇款明细，证明梁某2于2014年8月20日、26日、9月5日向包凤转账共20万元；该款转入包凤账户后，由包凤的账户转到刘某、李某、杨某等人账户及ATM消费，到10月21日剩余6.71元。
3.借条及收条，证明包凤借梁某220万元，收到梁某2办入学、办户口各6万元。
4.证人于某,4的证言及辨认笔录，证明其与梁某2、包凤的丈夫孟某和是老乡。2014年10月左右，包凤跟梁某2说办幼儿园不够钱，向梁某2借了20万元，前段时间还说可以帮梁某2的孩子办入学、入户，收了梁某2的钱（具体多少钱不清楚）。后来包凤回东北一年多了，帮梁某2孩子的事也没办好。其辨认出被告人包凤。
5.证人门广成的证言及辨认笔录，证明其知道梁某2被包凤诈骗了26万元，其中3万元入学费用、3万元入户口费用，另20万元包凤办幼儿园向梁某2借钱。前面6万元，梁某2在洗车店给现金，另20万元梁某2转账支付。其辨认出被告人包凤。
二、2015年12月28日、29日，被告人包凤编造家人出交通事故需疏通关系为藉口，骗得被害人郑某通过网银转账的方式汇款共计人民币3万元至包凤的上述工商银行卡。
得手后，被告人包凤将上述诈骗得款挥霍或转移，后潜逃回辽宁省本溪市老家并变更联系方式。2016年6月15日，包凤在辽宁省本溪市本溪火车站被公安人员抓获归案。
上述事实，有以下证据证实：
1.被害人郑某的陈述及辨认笔录，证明2015年12月28日，其儿子的一个幼儿园老师包凤打电话给其，说她丈夫酒后驾驶出事，向其借钱，其于28日、29日共转账3万元给包凤，后来其就找不到包凤了。其辨认出被告人包凤。
2.交通银行网上转帐电子回执，证明郑某于2015年12月28日、29日共向包凤转账3万元。
其他证据：
1.抓获经过，证明2016年6月，辽宁省本溪市公安局溪钢分局滨河派出所民警在工作中发现包凤在广东省中山市涉嫌诈骗被立为网上逃犯并潜逃回本溪。民警于6月15日，在本溪市平山区站前附近将包凤抓获。后交中山市公安局港口分局。
2.转让协议、营业执照，证明孟某和向黄某2转让新领南汽车美容服务中心。
3.违法犯罪嫌疑人身份函调表及常住人口信息，证明被告人包凤的身份情况。
4.中山市商品房销售合同登记备案证明表及中山市预收商品房抵押证明表，证明买方孟某和、包凤的商品房于2014年10月30日签约、11月5日登记备案，2015年7月1日抵押贷款。
5.广东省中山市第一人民法院的刑事判决书，证明孟某和于2014年1月因犯危险驾驶罪被判刑。
6.证人孟某和的证言，证明其妻子包凤向梁某2及姓郑男子借钱的事，其不知情，包凤借钱后没有归还，钱用到哪里其不清楚。其不清楚包凤有否帮人办学位及入户的事。东区槎南路的“车某”洗车场是其和吴某合伙开的，其经协商于2015年3月已将车行转给吴某一人经营。其于2013年10月因醉酒驾驶被判刑。
7.证人肖某,4的证言，证明其现在经营的汽车美容中心是其和拍档黄某2于2016年3月1日从一名叫孟某和的男子处转过来的，现在法人代表是黄某2。
8.被告人包凤的供述及辨认笔录，证明2014年8、9月，其以帮梁某2的外甥办理入学及入户为名，收了梁某2现金12万元，其没有这个能力。其向梁某2借20万元办托管中心，梁某2转账给其，但实际上其没有办托管中心。其于2016年春节回东北老家并换了电话号码。其于2015年12月向一名学生的父亲郑某借过3万元。其辨认出梁某2。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人包凤无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔。公诉机关指控包凤犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但指控包凤诈骗陈某3万元的事实，仅有陈某的陈述，而证人黄某1的证言是传来证据，故认定该宗诈骗证据不充分。对包凤及辩护人提出的意见，经查，1.包凤诈骗梁某2的20万元，其没有真正筹办托管中心，事后离开中山市及变更联系方式。包凤诈骗郑某的3万元，是以丈夫孟某和酒后驾驶出事为名借钱，相关证据证明孟某和酒驾是借钱前一年多之前的事，且该事件已经处理完毕，孟某和亦不清楚包凤借钱的事；包凤拿钱后，郑某无法与其取得联系了。而包凤供述上述资金的去向是不合情理的，足以认定包凤具有非法占有上述钱款的主观故意。2.包凤归案至庭审均辩称是借款，没有承认其诈骗，不属认罪。故上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；另外，包凤有焦虑症与本案无关，本院不予评判。辩护人提出第二宗诈骗证据不充分、包凤无前科的意见经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人包凤犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月15日起至2023年6月14日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人包凤退赔被害人梁某某被骗的人民币320000元；退赔被害人郑宇宾被骗的人民币30000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李振毅
人民陪审员 张泳妍
人民陪审员 陈海泉
二〇一六年十二月五日
书 记 员 彭素芳
连宜静