浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙01行终225号上诉人（原审原告）洪致远，男，1992年12月21日出生，汉族，住建德市。委托代理人王勤保、周臻宇，浙江思伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市公安局西湖区分局，住所地杭州市西湖区浙大路35号。法定代表人赵骏，局长。委托代理人章玮、胡记良，杭州市公安局西湖区分局工作人员。上诉人洪致远因诉杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖区公安分局）治安行政处罚一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第242号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。2015年9月6日，西湖区公安分局作出杭西公（古）行罚决字[2015]10765号行政处罚决定，决定书载明：2015年9月5日凌晨，洪致远因涉嫌酒后驾驶机动车被西湖区交警大队查获，民警发现其有吸毒嫌疑，将其移交古荡派出所处理。2015年9月5日20时47分，古荡派出所民警对洪致远的尿样进行甲基安非他明监测试剂（胶体金法）监测，检测结果呈阳性。洪致远否认其吸食过毒品冰毒。后经浙江迪安司法鉴定中心鉴定，洪致远现场采样的尿样中检测出甲基苯丙胺成分。洪致远的行为已构成吸毒。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下称《治安管理处罚法》）第七十二条第（三）项之规定，决定给予洪致远行政拘留十日的行政处罚。原审法院经审理查明：2015年9月5日凌晨，洪致远因涉嫌酒后驾驶机动车被西湖区交警大队查获，交警部门发现洪致远有吸毒嫌疑，将其移交西湖公安分局所属古荡派出所。西湖公安分局于2015年9月5日19时许将洪致远传唤至古荡派出所。20时47分许，西湖公安分局对洪致远进行甲基安非他明检测试剂（胶体金法）现场检测，结果呈阳性。随后，西湖公安分局对洪致远进行了询问，洪致远称其昨晚在龙亨KTV唱歌时，战友刘兵递给他喝的一瓶啤酒掺了其他东西。西湖公安分局委托浙江迪安司法鉴定中心对洪致远的尿液进行甲基苯丙胺定性分析，该中心于2015年9月6日出具了法医毒物鉴定检验报告，检验结果为：所送尿液中检出甲基苯丙胺。2015年9月6日，西湖公安分局对刘兵进行了询问，并进行了尿液吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂（胶体金法）检测，结果呈阴性。西湖公安分局于2015年9月6日向洪致远送达了鉴定意见通知书，并再次对洪致远进行了询问。同日，西湖公安分局向洪致远进行了行政处罚告知后，作出行政处罚决定，并送达给洪致远。该行政处罚决定已执行完毕。洪致远不服，诉至法院。原审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”西湖公安分局具有作出被诉行政处罚决定的职权。该法第七十二条规定“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；（二）向他人提供毒品的；（三）吸食、注射毒品的；（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。”本案中，洪致远经甲基安非他明检测试剂（胶体金法）现场检测，结果呈阳性，又经浙江迪安司法鉴定中心对其尿液进行甲基苯丙胺定性分析，检验结果为检出甲基苯丙胺。检测结果说明洪致远吸食了毒品。洪致远主张其是在不知情的情况下喝下放有不明物的啤酒而导致尿样中检测出甲基苯胺成分，但并未提交有效证据予以证明。西湖公安分局在调查后依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第(三)项的规定，对洪致远处以治安拘留十日的处罚，适用法律正确，处罚幅度亦在裁量范围内。西湖公安分局在作出本案被诉行政处罚决定之前，履行了事先告知义务，程序并无不当。综上，洪致远的诉讼请求没有事实和法律依据，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回洪致远的诉讼请求。案件受理费50元由洪致远负担。上诉人洪致远上诉称：原审法院对上诉人在一审中提交的证据认定错误。上诉人与赖伟的通话是上诉人对其遭遇的客观表述，也是上诉人主观上的猜测，浙江迪安司法鉴定中心在上诉人尿液中检出甲基苯丙胺，说明上诉人单方面的主观猜测有客观依据，而并非毫无根据的猜测。上诉人喝了放有异物的啤酒虽感觉不适，但其无法判断啤酒里面放的是什么异物，故在通话中称“不知道是什么东西，粉一样的东西”，就目前的证据而言，不能就此认定上诉人通话的内容不真实，冰毒本身就有胶囊、粉剂、小块等多种形式，粉末状和有冰毒成分并不矛盾，所以原判决以“上诉人所称粉末状物与冰毒等性状不符”为由对该份证据不予认定，没有依据。行车记录仪记录的电话录音及文字整理材料是当时留存的最原始的证据，与法医毒物鉴定检验报告书、交警大队制作的上诉人、赖伟的笔录均可以证明上诉人在毫不知情的情况下，喝下了放有不明物的啤酒，而导致尿样中检测出毒品成分。上诉人不是明知是毒品而吸食，不具有主观故意。上诉人主观上没有吸毒的故意，不构成《治安管理处罚法》第七十二条规定的吸毒行为的构成要件，故不构成吸毒。被上诉人行政处罚程序违法，行政处罚不成立。被上诉人向法院提交的《行政处罚告知笔录》中仅有民警的签字，没有上诉人的签字，该笔录不能证明被上诉人履行了告知义务，并且，被上诉人也没有提交其他证据证明其履行了告知义务。同时，上诉人一直向办案民警强调“我喝了不明物，所以尿检才被检测出含有毒品成分”，以上内容在上诉人的询问笔录中均有相应的记载，但被上诉人没有在《行政处罚告知笔录》中记载该申辩内容。故被上诉人没有履行告知义务，根据《行政处罚法》第四十一条的规定，被上诉人已构成程序违法，其行政处罚决定不能成立。即便上诉人构成吸毒行为，被上诉人给予上诉人行政拘留10日的治安处罚也违反了法律的相关规定。上诉人在不知情的情况下初次喝下不明物，且主动向公安供述自己喝下不明物的情况，根据执法实践，上诉人所谓吸毒行为，应当认定为情节较轻，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。上诉人属于主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的情形，依据《治安管理处罚法》第十九条的相关规定，应减轻或不予处罚。再根据《公安机关执行有关问题的解释（二）》第四条的规定及《治安管理处罚法》第七十二条的规定，不应对上诉人予以处罚。根据《禁毒法》第六十二条的规定，上诉人在公安机关未掌握其为毒品人员的情况下，主动供述了自己的行为，同样不应对上诉人予以处罚。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销（2015）杭西行初字第242号行政判决书，依法撤销被上诉人作出的杭西公（古）行罚决字[2015]10765号《行政处罚决定书》。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人西湖区公安分局答辩称：2015年9月5日凌晨，上诉人因涉嫌酒后驾驶机动车被西湖交警大队查获，处理过程中发现上诉人有吸毒嫌疑，将其移交古荡派出所处理。接到该案件后，古荡派出所对本案受案调查。2015年9月5日20时47分，办案民警对上诉人的尿样进行甲基安非他明检测试剂检测，检测结果呈阳性。古荡派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条之规定，对上诉人予以传唤并作进一步调查。因上诉人否认其吸食过毒品，办案民警将上诉人尿液送至浙江迪安司法鉴定中心鉴定。经鉴定，从上诉人现场采样的尿样中检测出甲基苯丙胺（又名甲基安非他明）成分。此外，办案民警根据上诉人的申辩意见，对其所指控的人员刘兵作进一步调查。经调查，上诉人的申辩理由不能成立。上诉人的行为已构成吸毒。被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，对上诉人作出杭西公（古）行罚决字[2015]10765号行政处罚决定书，给予上诉人行政拘留十日的行政处罚。证明以上事实的证据有上诉人的陈述和申辩、证人证言、鉴定意见等。综观全案，事实清楚，证据充分，程序合法，请求根据事实和法律维持原判。本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》七十二条规定，吸食毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。上诉人洪致远经甲基安非他明检测试剂（胶体金法）现场检测，结果呈阳性，又经浙江迪安司法鉴定中心对其尿液进行甲基苯丙胺定性分析，检验结果为检出甲基苯丙胺。检测结果说明洪致远吸食了毒品。上诉人洪致远仅以其与赖伟的通话记录，主张自己主观上没有吸毒的故意，理由不能成立。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，行政处罚前的告知，目的在于使行政相对人知晓行政机关拟作出处罚的事实、理由和依据，以及知晓相对人依法享有的权利。被上诉人西湖区公安分局提供的告知笔录上虽无上诉人签字，但该告知笔录上已明确记载上诉人拒绝签字的情形，且被上诉人听取了上诉人的陈述申辩意见并制作了笔录，上诉人的陈述申辩权已得到保障。上诉人洪致远提出的被上诉人西湖区公安分局处罚程序违法的上诉理由不能成立。《中华人民共和国禁毒法》第六十二条规定“吸食、注射毒品的，依法给予治安管理处罚。吸毒人员主动到公安机关登记或者到有资质的医疗机构接受戒毒治疗的，不予处罚。”上诉人系在涉嫌酒后驾驶机动车被交警部门查获后，作了关于吸毒的主动陈述，不存在《中华人民共和国禁毒法》第六十二条规定的不予处罚的情形，亦不存在《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定的主动投案的情形。上诉人对量罚提出的异议理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人洪致远负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 方审 判 员  徐 斐代理审判员  李希芝二〇一六年七月五日书 记 员  叶 嘉附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。