湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终358号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾世清，男，1969年3月5日岀生，汉族，户籍地湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：阳锋旗，湖南晨晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）彭永德，男，1963年10月5日出生，汉族，湖南省娄底市娄星区。
被上诉人（原审被告）：娄底市星城建筑工程有限公司，住所地娄底市娄星区湘阳东街（市建设局娄星分局办公楼6楼）。
法定代表人：曾绍军，该公司总经理。
以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人:洪志刚，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）娄底市新世界房地产开发有限责任公司，住所地娄底市娄星区湘中大道。
法定代表人：刘小怀。
被上诉人（原审第三人）娄底市玖久洪贸易有限公司。
法定代表人：周聪林。
上诉人曾世清因与被上诉人彭永德、娄底市星城建筑工程有限公司（以下简称星城建筑公司）、娄底市新世界房地产开发有限责任公司（以下简称新世界房地产公司）、娄底市玖久洪贸易有限公司（以下简称玖久洪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服娄星区人民法院（2017）湘1302民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾世清上诉请求：依法撤销一审判决；改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。事实与理由：一审判决认定19栋、20栋出现质量问题的主要原因是上诉人，质量问题所产生的损失由上诉人承担，没有事实及法律依据；上诉人没有建筑资质，施工期间被上诉人彭永德、星城建筑公司、新世界房地产公司每天均安排施工员在现场指挥、监管，所有施工程序必须按照被上诉方提供的设计图纸施工，须经在现场施工员、监理签字才能施工，上诉人从未擅自施工；上诉人与被上诉人彭永德签订的是《清包工施工承包合同》，包工不包料，仅只是提供人工劳务；19栋、20栋出现的质量问题，属于上诉人的问题部分已重新进行了施工，其他的问题与上诉人无关；一审判决19栋、20栋的损失由上诉人承担80%，被上诉方承担20%，于法无据，显失公平；上诉人在一审过程中依法提出书面鉴定申请，但法院未进行处理，程序违法；上诉人在起诉状中要求被上诉人支付拖欠工程款的利息，一审判决中未对此诉求进行处理，遗漏了诉讼请求；原审判决对反诉损失认定缺乏事实及法律依据，19栋问题结算前已经进行处理，被上诉人彭永德向法院提供的相关证据均显示是在双方结算之前的，现属于重复主张，在2015年2月6日双方进行结算时，彭永德已经扣除了返工修补费，并且彭永德在结算单中亲笔注明，一审判决竟还将返工修补费101378元判由上诉人全额承担，上诉人无法理解，彭永德与他人达成的协议与曾世清无关。涉案工程于2013年11月完成竣工验收，按照合同约定，质保金早已应全额返还。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人彭永德的反诉请求。
被上诉人彭永德辩称：一审判决认定因上诉人曾世清实际施工的19栋、20栋工程由于施工不规范出现质量问题致被上诉人彭永德损失399103元，证据确实充分，认定事实正确。一审认定曾世清对质量事故承担主要责任，判决其承担80%的责任不是过重而是过轻。1、双方签订了《清包工施工承包合同》，曾世清是劳务的承包方；2、劳务承包款500万元占整个项目工程款比重超过三分之一；3、曾世清认为结算即证明质量问题已处理是严重误解，其在一审中也承认19栋、20栋出现质量问题，但在上诉状中一再说明出现质量问题是在双方结算工程款之前，但出现工程质量问题的时间先后并不能免除曾世清因其实际施工的工程质量出现问题时所应承担的责任；4、针对20栋质量问题进行的司法鉴定显示20栋出现墙体开裂系实际施工人曾世清未按照规范要求施工所造成，与材料无任何关系，其理应承担因质量问题所造成的损失；5、监管并不能免除承包人曾世清的责任；6、关于曾世清所提鉴定申请问题，被上诉人未看到其书面申请，关于此问题，已有明确鉴定结论，国家正规检测权威机构，已对19栋的混泥土进行了2次检测，均属合格范围，2次检测均认定19栋的质量问题是因为施工不规范引起的，不属于材料问题；7、被上诉人并不存在拖欠工程款，自然也不存在利息问题；8、一审对反诉损失认定事实清楚，证据确凿，新世界房地产公司提供了详细的扣款明细，因曾世清实际施工的20栋存在质量问题，对部分房屋进行整改修补所涉费用已在给付彭永德的工程款中予以扣除；9、质保金146188元不应返还，而应在上诉人曾世清对被上诉人造成的损失中予以抵扣。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人曾世清的上诉请求，维持原判。
被上诉人星城建筑工程公司辩称：本公司与彭永德的答辩意见一致，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人曾世清向一审法院起诉请求：被告（反诉原告）彭永德支付拖欠原告（反诉被告）曾世清的工程款423668元及延迟付款的利息50000元（暂按银行同期贷款利率自2015年2月9日计算至2016年7月9日，全部迟延利息应计算至全部工程款支付完毕之日止），被告星城建筑公司、新世界房地产公司对被告（反诉原告）彭永德承担连带责任；三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月1日被告新世界房地产公司与被告星城建筑公司签订《新世界建材城项目多层商住楼建筑安装工程施工承包合同》将新世界建材城项目5、6、7、8、9、10、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、33、34、35、36、37、38栋共26栋楼工程发包给被告星城建筑公司进行工程建设。被告（反诉原告）彭永德与被告星城建筑公司系挂靠关系，双方于2013年1月17日签订《五包协议书》，被告星城建筑公司将新世界建材城的19、20、21、22栋的工程项目分包给被告（反诉原告）彭永德。被告（反诉原告）彭永德（甲方）于2012年9月13日与原告（反诉被告）曾世清（乙方）签订《新世界建材城项目19、20、21、22栋建筑安装工程清包工施工承包合同》将娄底市新世界建材城项目19、20栋的建设工程以包工不包料的形式转包给原告（反诉被告）曾世清施工。同时约定，工程质量标准必须达到设计蓝图及相关验收规范要求。合同约定：1、对本合同劳务承包范围内的工程质量向甲方负责，根据业主或甲方的计划要求（包括调整后的计划），合理组织，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力、保证工期；承担由于自身责任造成的质量返修、工期拖延损失及各种罚款。2、结算办法：乙方完成第一层付工资20万，完成第二层付形象进度60%*0.9%。第二层以上完成两层按形象进度付60%*0.9%（第三、五层完成甲方垫付工资10万元，在第四、六层形象工程进度款中扣除）。主体工程验收合格付形象进度的60%*0.95%、装饰每完成三层付形象进度款40%*0.9%、竣工验收合格付97%、留足3%作为保修金。3、工程保修：保修期满一年返保修金2%，两年全部返还；保修期间，乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间派人维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可委托其他单位或人员修理，其费用由乙方承担。合同签订后，原告曾世清按合同约定进行了施工。2015年2月9日原告（反诉被告）曾世清与被告（反诉原告）彭永德达成新世界建材城19、20栋工程款结算协议，除已支付的工程款外被告（反诉原告）彭永德还欠原告（反诉被告）曾世清工程款683668元，减去质保金146188元，竣工验收合格后应付537480元，随后被告（反诉原告）彭永德向原告（反诉被告）曾世清支付了260000元工程款，至此被告（反诉原告）彭永德尚欠原告（反诉被告）曾世清工程款277480元，质保金146188元。2014年10月23日被告新世界房地产公司发现19栋部分客厅楼面200mm-500mm处出现裂缝，裂缝宽度1-2mm左右，裂缝贯穿整个楼面，并于2014年11月21日通知被告星城建筑公司，被告星城建筑公司于当日通知被告（反诉原告）彭永德。被告（反诉原告）彭永德通知原告（反诉被告）曾世清返工。另有20栋房屋伸缩缝开裂，原告（反诉被告）曾世清对此予以认可。对于19栋、20栋出现的质量问题，原告（反诉被告）曾世清认为是被告（反诉原告）彭永德提供的材料不符合规范要求所致，并向法庭提供了相关证人证词。被告（反诉原告）彭永德则认为是原告（反诉被告）曾世清未按规范施工所导致，并向法庭提交了被告新世界房地产公司、被告星城建筑公司及设计单位的出具的19栋工作联系单、混凝土材料检测报告以及娄底市湘晨司法鉴定中心对娄底市新世界建材城20栋房屋伸缩缝开裂的原因做出的娄湘晨司鉴中心（2016）建鉴字第91号鉴定意见书，该鉴定书意见为：委鉴房屋伸缩缝开裂原因主要系伸缩缝施工时未严格按规范要求施工，施工缝未有效断开，房屋在温度变化热胀冷缩时，墙体受拉力剪力影响，造成墙体开裂受损。建议由原设计院出具相应处理方案，及时对伸缩缝和房屋受损部位进行处理，处理后不影响房屋主体结构安全，满足正常使用要求。2014年11月25日，19栋451、452、551、552楼板返工验收合格。2014年11月至2015年2月，被告（反诉原告）彭永德与19栋442、451、452、541、542、552房业主签订协调书，补偿客厅整改业主费用合计122080元。2016年9月2日，被告（反诉原告）彭永德与案外人肖定均签订《新世界二十楼修补合同》约定将新世界建材城二十号楼伸缩缝内墙粘连开凿修补等施工整改承包给肖定均，修复费用为6万元。2016年10月10日，被告新世界房地产公司委托娄底市湘晨司法鉴定中心对娄底市新世界建材城20栋431号、451号、362号房屋的安全等级及补偿费用进行鉴定，该鉴定中心出具娄晨司价鉴字（2016）第01号鉴定意见书的鉴定意见为：431号房屋开裂加固恢复费用为5640元，451号房屋开裂加固恢复费用为5220元，362号房屋开裂加固恢复费用为7065元，总计17925元。《新世界20栋伸缩缝处墙面开裂修补协议书》中约定给予9位受损业主每位6000元补偿，总计54000元。20栋的司法鉴定费11000元、设计修复方案费用11000元、伸缩缝（只含外墙及屋顶）处理人工费用22000元，总计44000元。因19栋、20栋质量问题，被告新世界房地产公司在给付被告（反诉原告）彭永德的工程款中扣除工程返工修补费127278元，该笔费用后由被告（反诉原告）彭永德在给付原告（反诉被告）曾世清的工程款中扣除。至2015年2月6日，被告（反诉原告）彭永德已扣除原告（反诉被告）曾世清25900元，尚有工程返工修补费101378元未扣除。另查明，被告（反诉原告）彭永德与被告星城建筑公司系挂靠关系，其与被告星城建筑公司签订《五包协议书》以及与原告（反诉被告）曾世清签订《新世界建材城项目19、20、21、22栋建筑安装工程清包工施工承包合同》均系个人行为，与第三人玖久洪公司无关。因此，第三人玖久洪公司在本案中不应承担责任。一审法院认为，原告（反诉被告）曾世清与被告（反诉原告）彭永德形成的建设工程施工合同关系事实清楚，法院予以确认。关于未付工程款，原告（反诉被告）曾世清与被告（反诉原告）彭永德于2015年2月9日达成新世界建材城19栋、20栋工程款结算协议，系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告（反诉原告）彭永德应按协议约定向原告（反诉被告）曾世清支付工程款277480元。对于19栋、20栋出现的质量问题，法院认为，原告（反诉被告）曾世清的不规范施工行为是导致19栋、20栋出现质量问题的主要原因，被告（反诉原告）彭永德在原告（反诉被告）曾世清施工时疏于监督，没有尽到其监督义务，应承担一定的责任，故19栋、20栋因质量问题出现的经济损失应由原告（反诉被告）曾世清和被告（反诉原告）彭永德共同负担。被告新世界房地产公司在给付被告（反诉原告）彭永德的工程款中扣除的工程返工修补费用，由原告（反诉被告）曾世清承担。因原告（反诉被告）曾世清的不规范施工行为导致被告（反诉原告）彭永德遭受经济损失，故原告（反诉被告）曾世清要求被告（反诉原告）彭永德返还其质保金146188元的请求不予支持，但该款项可与被告（反诉原告）彭永德的经济损失抵扣。对于被告（反诉原告）彭永德与19栋441房的业主签订转让合同，以原价购买该房屋的行为，被告（反诉原告）彭永德并未向法庭提供其受损失依据，故法院对该损失不予支持。对于被告（反诉原告）彭永德请求由原告（反诉被告）曾世清承担因被告新世界房地产公司扣留被告彭永德工程进度款35万元所致的应计利息损失，被告（反诉原告）彭永德未提供相关证据证明系19栋和20栋房屋质量问题所致，故法院对被告（反诉原告）彭永德请求由原告（反诉被告）曾世清承担该工程款的利息损失的请求不予支持。综上，被告（反诉原告）彭永德因19栋、20栋质量问题所造成的经济损失共计399383元。被告星城建筑公司将工程分包给没有建设工程施工资质的被告（反诉原告）彭永德进行施工，违反了相关法律规定，故应对被告（反诉原告）彭永德所欠原告曾世清的工程款在应付工程款范围内承担连带清偿责任。被告新世界房地产公司做为发包人，只需在应付工程款范围内承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十条、第十四条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）彭永德在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）曾世清支付工程款277480元。二、被告（反诉原告）彭永德经济损失共计399383元，其中：1、19栋经济损失共计122080元，被告（反诉原告）彭永德承担24416元，原告（反诉被告）曾世清承担97664元；2、20栋经济损失共计175925元，被告（反诉原告）彭永德承担38185元，原告（反诉被告）曾世清承担140740元；3、工程返工修补费101378元由原告（反诉被告）曾世清承担；以上经济损失合计由被告（反诉原告）彭永德承担62601元；原告（反诉被告）曾世清承担336782元，减去曾世清交纳的质保金146188元后，应承担190594元。三、上述第一、第二项相互折抵后，被告（反诉原告）彭永德应在本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）曾世清支付工程款86814元。四、被告星城建筑工程公司对上述第三项的款项在应付工程款范围内承担连带责任。五、被告新世界房地产公司对上述第三项的款项在应付工程款范围内承担连带责任。六、驳回原告（反诉被告）曾世清的其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）彭永德的其他反诉请求。如果被告（反诉原告）彭永德未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8405元,财产保全费4360元（含保全保险费用），合计12765元，由被告（反诉原告）彭永德、被告星城建筑公司、被告新世界房地产公司共同负担。反诉案件受理费4823元,由原告（反诉被告）曾世清负担3644元，被告（反诉原告）彭永德负担1179元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。曾世清向本院提交书面鉴定申请，请求对19栋551房阳台楼板混凝土进行鉴定，因本案出现质量问题的房屋并不止此一套，经本院释明后，曾世清仍坚持只鉴定该套房屋，故本院对其此一申请不予准许。
二审经审查确认原审判决所确认的事实。
本院认为：曾世清与彭永德签订《新世界建材城项目19、20、21、22栋建筑安装工程清包工施工承包合同》后，双方之间成立了建设工程施工合同法律关系。对于19栋、20栋出现的质量问题，曾世清认为是彭永德提供的材料不符合规范要求所致，其向法庭提供了相关证人证词；彭永德则认为是曾世清未按规范施工导致，也向法庭提交了新世界房地产公司、星城建筑公司及设计单位出具的19栋工作联系单、混凝土材料检测报告以及娄底市湘晨司法鉴定中心对娄底市新世界建材城20栋房屋伸缩缝开裂的原因做出的娄湘晨司鉴中心（2016）建鉴字第91号鉴定意见书。原审法院根据本案的实际情况综合认定曾世清的不规范施工行为是导致19栋、20栋出现质量问题的主要原因，彭永德在曾世清施工时疏于监督，没有尽到其监督义务，应承担一定的责任，从而确定19栋、20栋因质量问题造成的经济损失应由曾世清和彭永德按比例承担并无不妥。上诉人曾世清上诉主张原审法院的上述认定没有事实和法律依据，但却未提交相关的证据予以证明，本院对其此一主张不予采信。新世界房地产公司在给付彭永德的工程款中已扣除工程返工修补费用，该费用应由曾世清承担，曾世清上诉提出质量问题在结算前已经进行了处理、返工修补费用其不应承担等主张，但其未向法院提交证据予以证实，本院对其此一主张亦不予采信。至于质保金146188元，在本案中与彭永德的经济损失相互抵扣并不违法。就是否计算欠付工程款利息的问题，彭永德与曾世清于2015年2月9日达成工程款结算协议，按约定彭永德应向曾世清支付工程款277480元，但两人在此前签订《新世界建材城项目19、20、21、22栋建筑安装工程清包工施工承包合同》时并未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，结算前双方又因19栋、20栋出现质量问题产生争议，彭永德也因质量问题支出了相应工程返工修补费用，两人对工程款与修补费用的抵扣意见有分歧，故本院认为曾世清主张彭永德从2015年2月9日支付欠付工程款利息理由并不充分。
综上，上诉人曾世清的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费9126元，由上诉人曾世清负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈友红
审判员 曾爱东
审判员 刘 威
二〇一八年六月八日
书记员 欧阳娜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。