广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂民四终字第4号上诉人（一审被告、反诉原告）：广西坤泽运输有限公司，住所地：广西柳州市潭中路16号金都汇2栋2单元6-4号。法定代表人：丁喆，总经理。委托代理人：房沫，广西同望律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西利维船舶制造有限公司，住所地：广西贵港市港南区新塘乡三岭村。法定代表人：梁绍维，董事长。委托代理人：吴霞，广西刘晰律师事务所律师。委托代理人：李海霞，广西刘晰律师事务所律师。一审第三人：广西柳州泰升航运有限责任公司，住所地：广西柳州市柳北区长风路1号。法定代表人：刘广民，董事长。委托代理人：刘耀明，男，1959年12月16日出生，汉族。上诉人广西坤泽运输有限公司（以下简称坤泽公司）与被上诉人广西利维船舶制造有限公司（以下简称利维公司）、一审第三人广西柳州泰升航运有限责任公司（以下简称泰升公司）船舶制造合同纠纷一案，北海海事法院于2013年11月4日作出（2013）海商初字第15号民事判决，上诉人坤泽公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成由审判员谭庆华担任审判长、代理审判员王一君和代理审判员李萍萍参加合议的合议庭，并于2014年1月8日进行了公开开庭审理。上诉人坤泽公司的委托代理人房沫，被上诉人坤泽公司的委托代理人李海霞、吴霞，一审第三人泰升公司的委托代理人刘耀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年9月21日，利维公司与泰升公司签订一份《船舶建造合同》即王丽华合同，合同签订人分别为利维公司法定代表人梁绍维和泰升公司委托代理人王丽华，合同约定：利维公司按约定的技术参数为泰升公司建造一艘船舶，建造总价270万元，合同签订后泰升公司即向利维公司支付70万元造船款，利维公司收款后即开始设计图纸和建造，于2012年2月15日建造完毕并进行交接，待船舶建造完毕、下水试航并取得《船舶所有权证书》；泰升公司即支付余下造船款200万元，若利维公司未能在规定时间内（不可抗力除外）交付使用，则每超一天扣罚5000元，直到交付止；若泰升公司因款项不到位或其它原因不能按时接船的，泰升公司须支付利维公司每天1000元损失，直到交付止。利维公司与泰升公司以王丽华合同形式上不符合贵港海事局要求为由，于2011年9月21日又签订一份《船舶建造合同》即LW1114合同，合同签订人分别为利维公司法定代表人梁绍维和泰升公司法定代表人刘广民，约定：利维公司按约定的技术参数为泰升公司建造一艘船舶，建造总价270万元，泰升公司于合同签订之日三天内向利维公司支付首期造船款70万元，于船舶建造完工下水并试航合格后支付余下造船款200万元，全部船舶建造工程于9月开工，于2012年2月15日完工，完工验收由船舶检验部门检验合格，船舶检验证书发放日期为完工验收合格日期，因利维公司或泰升公司任何一方原因致船舶延期完成，则视为该方违约，违约方向对方支付违约金；因泰升公司未按合同约定付款，则视为违约，应向利维公司支付违约金，上述违约金均按合同总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。2011年9月22日，泰升公司向利维公司支付首期造船款70万元。11月15日，利维公司出具一份《声明书》，称LW1114合同只作办理贵港海事局业务用，不具有合同效力，船舶建造合同以王丽华合同为准。12月10日，利维公司、坤泽公司与泰升公司签订一份《变更协议》，约定因泰升公司资金周转困难，经三方协商同意，泰升公司将LW1114合同中定造人的权利义务转让给坤泽公司，自签订之日起LW1114合同的船舶定造人变更为坤泽公司，该合同内容全部继续有效，所有条款约定内容不变，坤泽公司继续履行、承担原由泰升公司享有和承担的权利义务等。三方当事人依该协议履行了定造人变更的各项手续及权利义务转移交接手续。2012年6月18日，贵港船舶检验局给案涉船舶颁发《内河船舶检验证书簿》。7月9日，江苏扬子环保设备工程有限公司向广西地区各船厂及船东发出《整改承诺书》，称应广西船舶检验局要求，对广西市场的船舶油水分离器进行整改并实施调换，利维公司与坤泽公司均签字盖章同意整改。7月31日，坤泽公司在柳州海事局办理了该船所有权登记手续并取得《船舶所有权登记证书》。船舶登记情况显示：案涉船舶名为“坤泽518”，为钢质多用途船，船籍港柳州，长49.93米，型宽12.50米，型深4.30米，总吨993吨，建成日期2012年6月15日，造船厂为利维公司，船舶所有人为坤泽公司，取得所有权日期为2012年7月25日，船舶经营人为泰升公司。8月16日坤泽公司向利维公司支付造船款18万元，8月29日坤泽公司再向利维公司支付造船款100万元。8月30日，案涉船舶整改完毕，贵港船舶检验局对该船附加检验合格，再次颁发《内河船舶适航证书》。10月9日，利维公司给泰升公司邮寄了一份《通知函》，通知坤泽公司在收到该函15日内与其联系协商船舶移交、剩余建造款结算事宜，泰升公司于次日收到该函，但不同意帮忙将该函转交坤泽公司。案涉船舶至今由利维公司控制占有，利维公司以坤泽公司尚欠其造船款82万元为由，留置了该船。诉讼过程中，利维公司于2013年3月22日向一审法院提交申请书，放弃民事诉状中第二项请求即放弃判令坤泽公司在付清造船费用后立即与其办理船舶交接手续，同时增加诉讼请求即请求确认利维公司对“坤泽518”号船享有留置权及优先受偿权，据此，一审法院依法合并进行审理。4月1日，利维公司向一审法院申请诉讼保全，一审法院于同日作出（2013）海商初字第15-1号民事裁定，扣押了该船。一审法院认为，本案系船舶建造合同纠纷，综合各方当事人意见，本案的争议焦点为：确定利维公司与坤泽公司之间权利义务关系的依据是王丽华合同还是LW1114合同；本案谁构成违约及违约金如何计算；利维公司放弃、增加诉讼请求是否符合法律规定；利维公司主张船舶留置权及优先受偿权是否成立。一、关于确定利维公司与坤泽公司之间权利义务关系的依据是王丽华合同还是LW1114合同的问题。一审法院认为，利维公司与泰升公司于2011年9月21日先后签订了王丽华合同和LW1114合同，该两份合同在形式上均具备《合同法》第十二条规定的要件，内容亦不违反有关法律法规的规定，但利维公司于11月15日出具《声明书》称LW1114合同只作办理贵港海事局业务用，不具有合同效力，船舶建造合同以王丽华合同为准，泰升公司对此予以认可，故王丽华合同乃是利维公司与泰升公司的真实意思表示，对合同双方具有约束力，而LW1114合同仅是形式上的合同，对合同双方不具有约束力。12月10日，本案三方当事人签订《变更协议》，约定依LW1114合同将船舶定造人变更为坤泽公司，泰升公司将该合同中权利和义务全部转让给坤泽公司。根据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，《变更协议》系三方当事人的真实意思表示，其内容不违反有关法律法规的规定，且三方对其效力均予确认，故《变更协议》合法有效。该协议明确约定，坤泽公司与利维公司执行的是LW1114合同条款，故LW1114合同对坤泽公司与利维公司具有约束力，双方均应遵守。三方当事人亦实际按《变更协议》履行了转让合同的权利义务。虽然利维公司与泰升公司曾约定LW1114合同是为了向海事部门办证需要所签，且利维公司也声明LW1114合同只作办证之用，但该约定及声明只约束利维公司和泰升公司。坤泽公司在与利维公司、泰升公司签订《变更协议》之前，不应受利维公司与泰升公司之间的上述约定和利维公司的声明约束。事实上，《变更协议》签订于王丽华合同和LW1114合同之后，作为合同当事人的坤泽公司完全可以选择依据LW1114合同或者王丽华合同，但其在《变更协议》中明确选择的是LW1114合同条款，现却抗辩要依据王丽华合同条款，显然无理，一审法院不予支持。二、关于本案谁构成违约及违约金如何计算的问题。一审法院认为，利维公司为坤泽公司建造船舶，双方构成承揽合同关系。根据LW1114合同约定，案涉船舶应于2012年2月15日完工，并由船舶检验部门检验合格，但该船完工后直到6月18日才取得《内河船舶检验证书薄》，利维公司亦自认其构成违约，故利维公司构成违约，应承担相应的违约责任。案涉船舶取得《内河船舶检验证书薄》后，坤泽公司于7月31日在柳州海事局办理了该船的所有权登记手续并取得《船舶所有权登记证书》，证明该船为合格、适航的船舶，也表明坤泽公司接受了利维公司的工作成果。根据《合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”的规定，坤泽公司应依约向利维公司支付余下造船款200万元，但至今尚欠82万元未付，故坤泽公司亦构成违约，应承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，根据LW1114合同关于违约责任的约定，利维公司与坤泽公司的违约责任均是按合同总价×0.5%×延期天数计算违约金，违约金总数不超过合同总价的10%，即27万元，故利维公司自2月16日起违约，至本案本诉受理之日的违约金为270万元×0.5%×347天－4684500元，坤泽公司自6月19日起违约，至本案本诉受理之日的违约金为270万元×0.5%×223天＝3010500元。根据违约金总数不超过合同总价的10％即27万元的约定，双方按合同计算应赔偿给对方的违约金均超过违约金的上限27万元，故利维公司与坤泽公司赔偿对方的违约金均为27万元。坤泽公司主张应按王丽华合同计算违约金，其理由不正当，一审法院不予支持。根据《合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，坤泽公司还应向利维公司支付余下82万元造船款。坤泽公司辩称因利公司严重违约，其有权拒绝继续履行支付剩余造船款的义务，没有法律依据，一审法院不予支持。三、关于利维公司放弃、增加诉讼请求是否符合法律规定的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求”的规定，利维公司在诉讼中放弃部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。根据《民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、《民诉法意见》第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，利维公司于法庭辩论结束前增加诉讼请求，符合有关法律规定，一审法院予以支持。四、关于利维公司主张船舶留置权及优先受偿权是否成立的问题。一审法院认为，根据《海商法》第二十五条第二款“前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭”、《合同法》第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”及《担保法》第八十二条“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，利维公司为坤泽公司建造船舶，坤泽公司尚欠82万元造船款未付，且案涉船舶现由利维公司控制占有，故利维公司对案涉船舶享有留置权，并有权优先受偿。坤泽公司反诉请求利维公司于七日内向其交付船舶及相关手续，理由不成立，一审法院不予支持。综上所述，LW1114合同的约定，是坤泽公司与利维公司双方的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，也不损害他人合法权益，故合法有效，双方应依约遵守。坤泽公司未依约支付造船余款给利维公司，已构成违约，故利维公司请求坤泽公司支付尚欠造船款82万元、逾期付款违约金27万元，及请求确认对案涉船舶享有留置权及优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。利维公司逾期完工，亦构成违约，也应支付坤泽公司违约金27万元。坤泽公司请求利维公司向其交付船舶及相关手续，理由不成立，一审法院不予支持。坤泽公司请求利维公司赔偿183万元违约金，超出27万元部分，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百六十三条、第二百六十四条、《中华人民共和国海商法》第二十五条第二款及《中华人民共和国担保法》第八十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）广西坤泽运输有限公司向原告（反诉被告）广西利维船舶制造有限公司支付造船款82万元；二、被告（反诉原告）广西坤泽运输有限公司赔偿原告（反诉被告）广西利维船舶制造有限公司违约金27万元；三、原告（反诉被告）广西利维船舶制造有限公司对“坤泽518'，号船享有留置权，并有权优先受偿；四、原告（反诉被告）广西利维船舶制造有限公司赔偿被告（反诉原告）广西坤泽运输有限公司违约金27万元；五、驳回被告（反诉原告）广西坤泽运输有限公司其他反诉请求。案件本诉受理费14610元，财产保全费5000元，合计19610元，由被告（反诉原告）广西坤泽运输有限公司负担；反诉受理费21270元，由原告（反诉被告）广西利维船舶制造有限公司负担3138元，由被告（反诉原告）负担18132元。上诉人坤泽公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审法院案件审理中存在多处程序违法，严重损害了上诉人的程序权利和实体权利。1、对于上诉人合理合法的延期举证申请置之不理，故在二审时才能将本在一审中提交的曾试船的船长、副船长和轮机长的证言证明涉案船舶经试航仍有问题，船舶未达到交付及付款条件；2、纵容被上诉人的违法行为，对被上诉人超过举证期限变更、增加诉讼请求的申请予以准许，延宕诉讼程序，损害了上诉人的权利，有损法律权威；3、杜撰各种理由拒绝上诉人复制第一次证据交换笔录；二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的权利义务关系的依据是LW1114合同，与事实不符，其判决逻辑明显错误：1、被上诉人与第三人之间的合同关系依据应当是王丽华合同，LW1114合同是在被上诉人出具了双方之间适用的合同为王丽华合同的声明后才签订的；2、上诉人同意承继的合同仍应当是王丽华合同，虽《变更协议》提及的是LW1114合同，但只是为了便于在海事局办理各项手续，且《变更协议》也是在被申请人出具了声明书之后信赖被上诉人与第三人之间仍遵循王丽华合同的情况下签订的；3、王丽华合同更为细致周详，更能反映当事人的真实意思，且符合船舶建造的现状；4、从合同的条款上看，被上诉人对于交船日期的确认引用的是王丽华合同的条款，故被上诉人内心知晓其执行的也是王丽华合同。三、一审法院认定上诉人构成违约与事实不符，违反法律规定和合同的约定，有悖法理。1、被上诉人远超合同规定的交船期限，构成严重违约，上诉人严格守约，有权要求上诉人继续履行合同交付合格船舶的同时赔偿合同约定的违约金；2、被上诉人严重违约，船舶至今未达到原合同约定之第二期付款条件；3、被上诉人至今未完全履行合同，上诉人有权拒绝继续履行，不存在违约。综上，请求二审法院：1、依法撤销北海海事法院（2013）海商初字第15号民事判决，依法改判被上诉人支付违约金183万元，并立即向上诉人交付合格船舶；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人利维公司答辩称：一、一审法院审理程序合法。1、一审法院指定举证期限、确定证据交换时间、批准我公司变更诉讼请求没有任何违法之处；2、我公司向一审法院申请变更诉讼请求及放弃、增加诉讼请求申请书符合相关司法解释的规定，不存在任何违法之处；二、坤泽公司二审提交的证据不是新证据，不符合事实，二审法院不应将其作为定案依据。1、坤泽公司二审提交的证据不符合《证据规则》对二审“新的证据”规定，二审法院不能将其作为认定事实的依据。2、所谓的《关于坤泽518船舶交接经过》不是事实；三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，坤泽公司的上诉请求没有事实和法律依据。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人坤泽公司的诉讼请求。一审第三人泰升公司发表意见称由法院依法裁判。二审诉讼中，上诉人广西坤泽运输有限公司为支持其上诉请求向法庭提交以下新证据：1、陈炳强身份证复印件、内河船舶船员适任证书复印件及其关于“坤泽518”船舶交接经过的说明，证明陈炳强具有合格船长身份及曾被聘请对“坤泽518”号进行试航，而在2012年9月23日“坤泽518”试航不合格，无法完成交接。2、陈佳帅身份证复印件、内河船舶船员适任证书复印件及其关于“坤泽518”船舶交接经过的说明，证明陈佳帅具有合格副船长的身份及曾被聘请为“坤泽518”试船，而在2012年9月23日“坤泽518”试航不合格，无法完成交接。3、陈师宁身份证复印件、内河船舶船员适任证书复印件及其关于“坤泽518”船舶的交接经过的说明，证明陈师宁具有合格轮机长身份及曾被聘请为“坤泽518”试船，而在2012年9月23日“坤泽518”试航不合格，无法完成交接。被上诉人利维公司质证认为，上诉人所提交的三组证据不属于新证据，陈炳强、陈佳帅、陈师宁的说明只是证人证言，未出庭接受质证，对其真实性无法确认，且三人的说明内容相同且为打印文本，不是“坤泽518”交接过程中这几人的真实意思表示，再者，船舶检验局出具的内河船舶试航证书的效力远远大于证人证言的效力。一审第三人泰升公司对上诉人所提交的三组证据没有意见。被上诉人利维公司、一审第三人泰升公司在二审均无证据提交。对于上述证据，本院认为，上诉人坤泽公司所提交的三组证据，虽然有陈炳强、陈佳帅、陈师宁的签名，但该证据为证人证言，而该三人未出庭作证，且被上诉人利维公司对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予确认。上诉人坤泽公司在庭审中提出，一审判决确认利维公司与泰升公司所签订的LW1114合同约定2012年2月15日为建船完工日亦与事实不符，实际上LW1114合同约定完工日为2012年2月，本院经审查，上诉人坤泽公司所提出的该异议属实，予以采纳，本院对一审法院的以上错误认定予以纠正。本院另查明，上诉人坤泽公司认可被上诉人利维公司于2012年9月20日通知其去交接涉案船舶，双方亦认可2012年9月23日系双方交接船舶之日，只是对于最终未完成船舶交接的原因各执一词。再查明，坤泽公司系在2011年11月21日成立。被上诉人利维公司认可其与泰升公司签订王丽华合同时已知合同所涉的船舶系为王丽华他们所建造，且合同签订后船舶建造事宜乃至纠纷发生产生诉讼时等事宜均是与王丽华直接沟通，认可出具声明书时实际履行的合同仍是王丽华合同。一审第三人泰升公司亦明确涉案船舶系为王丽华所建，但因坤泽公司当时未成立而以其公司名义由王丽华作为委托代理人与利维公司签订船舶建造合同即王丽华合同，有关船舶建造事宜泰升公司并不参与。王丽华系坤泽公司法定代表人丁喆的母亲。还查明，利维公司一审起诉系依据LW1114合同计算违约金为27万并据此主张权利，经法庭释明，其明确如按王丽华合同，则利维公司应支付的每日5000元的违约金过高，应进行调整，坤泽公司应支付的违约金自2012年6月15日至船款付清之日止按每日1000元计算。一审判决除以上遗漏或者错误认定的事实予以纠正外，其他所认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。综合诉辩各方的分歧意见，本案当事人的争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法？2、上诉人坤泽公司与被上诉人之间的权利义务以哪份合同来确定？是王丽华合同还是LW1114合同？3、合同履行过程中哪方存在违约，违约责任应如何承担？一、关于一审法院是否存在程序违法的问题。上诉人坤泽公司认为一审法院存在多次违法行为，首先，一审法院对其合理合法的延期举证申请置之不理，导致其在二审中才提交的证据无法在一审时提交；其次，根据法律规定，当事人增加变更诉讼请求或反诉的，应在举证期限届满前提出，而被上诉人一审时两次提出变更诉讼请求均已超过了法定期限，一审法院对我们对此所提出的异议未作回应；再者，当要求复印2013年3月15日第一次证据交换的笔录时法院说没有找到或是没有记录。被上诉人利维公司认为，一审程序合法，上诉人没有弄清举证期限及证据交换两个程序之间的关系，而以一审法院指定的举证期限过短影响了其权利，并以此作为二审提交新证据的理由是不成立的，被上诉人在一审提出的两次变更诉讼请求均在举证期限内提交，而证据交换之日是最后举证期限届满之日。一审第三人泰升公司认为，由法院依法认定。本院认为，一审法院对上诉人坤泽公司在2013年2月6日所提出的延期举证申请虽未给予书面回应，但在2013年6月18日组织各方当事人进行庭前证据交换及质证时问及各方当事人是否还有新的证据提交，坤泽公司、利维公司和泰升公司均表示无新证据提交，故上诉人坤泽公司认为一审法院对其合理合法的延期举证要求不予回应造成其无法完成举证属程序违法的观点不能成立。本案利维公司一审时所提出的增加、变更诉讼请求的申请均发生在法庭辩论结束前，根据《民事诉讼法》第五十一条的规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求”，第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，《民诉法意见》第156条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，故一审法院允许利维公司增加、变更的诉讼请求符合有关法律的规定以及司法实务的操作。至于上诉人坤泽公司提出的当事人增加、变更诉讼请求的期限应当按照《民事证据规则的若干规定》来确定的观点，本院认为，虽然《民事证据规则的若干规定》第34条明确了“当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”但在民诉法意见和民事证据规则均对增加变更诉讼请求的期限有规定的情况下，从司法实务便于当事人诉讼、维护当事人诉讼权利的角度出发，还是可以根据民诉法意见的规定来确定提出增加、变更诉讼请求的申请的。另外，本案上诉人坤泽公司一审时提起反诉的时间也超过了一审法院对其指定的举证期限两天，一审法院亦予以受理，因此一审法院对双方的诉请适用的均是同一法律依据，并无偏颇。故，上诉人坤泽公司认为一审法院允许被上诉人增加、变更诉讼请求属程序违法的观点不能成立。至于上诉人提出的一审法院杜撰理由拒绝其复印第一次证据交换笔录的问题并非本案案件事实争议的焦点，且上诉人对被上诉人变更诉讼请求的异议，一审法院已在判决书论理部分进行了阐述，故对上诉人认为一审法院找理由拒绝其复制第一次证据交换笔录属程序违法的观点，本院不予采纳。二、关于上诉人坤泽公司与被上诉人之间的权利义务是以王丽华合同还是以LW1114合同来确定的问题。上诉人坤泽公司认为，被上诉人与第三人之间的合同关系依据的应当是王丽华合同，上诉人同意承继的合同是王丽华合同，该合同更能反映当事人的真实意思表示，且三方签订的《变更协议》是在被上诉人出具了“声明书”之后信赖被上诉人与第三人之间仍遵循王丽华合同的情况下签订的。另在诉讼中被上诉人对于交船日期的确认引用的也是王丽华合同的条款，故被上诉人内心知晓其执行的也是王丽华合同。KZ1114合同只是为了方便在柳州海事局办理船舶所有权证书而签订的，亦并非双方真实履行的合同。因此，上诉人与被上诉人之间的权利义务关系是以王丽华合同来确定。被上诉人利维公司认为，LW1114合同签订于王丽华合同之后，虽其出具了实际履行合同为王丽华合同的声明书，但该声明书只是要约，未获得泰升公司的同意，且三方签订的《变更协议》所引用的合同也是LW1114合同，此后利维公司和坤泽公司之间又签订了一份与LW1114合同内容完全一致的KZ1114合同，系列合同协议的签订说明双方权利义务关系应当以LW1114合同来确定。一审第三人泰升公司认为，由法院依法认定。本院认为，被上诉人利维公司与一审第三人泰升公司先后签订了王丽华合同和LW1114合同，此后利维公司出具声明书称船舶建造合同以王丽华合同为准。该声明书系利维公司所出具，从其内容来看系对事实的说明与通知，且利维公司亦认可在出具声明书时双方实际履行的是王丽华合同。泰升公司在一审庭审时认可收到该声明书，故利维公司与泰升公司之间的法律关系受王丽华合同的约束。利维公司在2011年11月15日出具“声明书”声明“LW1114合同只作办理贵港海事局业务用，不具有合同效力，船舶建造合同以王丽华合同为准”后，坤泽公司、利维公司和泰升公司于12月10日共同签订了《变更协议》，约定依LW1114合同将船舶订造人变更为坤泽公司，泰升公司将该合同中的权利义务全部转让给坤泽公司。但坤泽公司于2011年11月21日成立，即利维公司出具声明书给泰升公司时坤泽公司尚未成立，而被上诉人利维公司在二审中明确认可涉案合同所涉船舶的建造乃至纠纷发生后的协商事宜均是与王丽华沟通，而王丽华系坤泽公司法定代表人丁喆的母亲，泰升公司也明确表示所涉船舶系为王丽华等所建，有关事项也是利维公司与王丽华进行沟通。同时，在合同的真实履行过程中，利维公司也明确认可合同约定船舶的建造完工日期系2012年2月15日并引用该日期作为计算己方逾期交船违约责任的起算点，而该日期仅在王丽华合同中有明确约定。综合以上因素可知利维公司真实履行的仍是王丽华合同。因此，坤泽公司主张其与利维公司之前真实履行的是王丽华合同，双方的权利义务关系应以王丽华合同确定的主张成立，应予以支持。三、关于合同履行过程中哪方存在违约，违约责任应如何承担的问题。上诉人坤泽公司认为，被上诉人利维公司远超合同规定的交船期限，船舶至今未达到原合同约定之第二期付款条件，但上诉人仍支付了第二期的大部分款，严格守约。在被上诉人至今未完全履行合同构成严重违约的情况下，上诉人有权要求被上诉人继续履行合同交付合格船舶的同时赔偿合同约定的违约金，违约金按照王丽华合同约定的违约责任方式计算，上诉人拒绝继续支付船款并不存在违约。被上诉人利维公司认为，利维公司未按合同约定的期限交船，构成违约，但坤泽公司未按期付完第二期船款亦构成违约，双方的违约责任如按照LW1114合同的约定来确定，即利维公司应当支付坤泽公司迟延交船的违约金27万，坤泽公司应当支付利维公司迟延付款的违约金27万；如按照王丽华合同来确定违约责任，则利维公司应当支付坤泽公司的违约金过高应当调整，坤泽公司应当支付利维公司的违约金自2012年6月15日始至船款付清之日止按每日1000元计算。一审第三人泰升公司认为，由法院依法认定。本院认为，如前文所述，利维公司与坤泽公司之间的权利义务关系应以王丽华合同进行调整。根据王丽华合同的约定，利维公司应当在2012年2月15日前将船舶建造完毕并进行交接，利维公司亦认可船舶应交付时间为2012年2月15日，但船舶实际完工时间是在2012年6月15日，因此利维公司构成逾期交船，应承担逾期交船的违约责任。而根据查明的事实，上诉人坤泽公司认可2012年9月20日接到利维公司交接船舶的通知，双方亦均认可2012年9月23日当天双方进行过交接事宜，只是对最终未能交接成功的理由各执一词，坤泽公司认为系船舶不适航因此不予接船但举证不足。坤泽公司认为其此前并未接到船舶交接通知，利维公司亦无证据证明在9月20日以前曾通知过坤泽公司交接船舶。因此本院认为，利维公司最早是在2012年9月20日通知坤泽公司办理船舶交接事宜。然而，在2012年7月9日时江苏扬子设备工程有限公司发出对广西市场的船舶油水分离器进行整改并实施调换的《整改承诺书》，利维公司和坤泽公司均在该承诺书上签字盖章同意整改，直至8月30日涉案船舶整改完毕。根据王丽华合同第五条“违约责任”第1项的约定“若乙方未能在规定的时间（不可抗力除外）交付使用的，每超出一天扣罚5000元，直到交付给甲方为止”，那么利维公司在2012年9月20日时通知坤泽公司办理船舶交接手续履行船舶交接义务，已系逾期交船，逾期交船的违约时间自2012年2月16日起计至2012年9月20日，扣除2012年7月9日至2012年8月30日双方同意对船舶整改的时间，利维公司逾期交船违约天数计165天，应支付违约金为5000元／天×165天=825000元。利维公司认为王丽华合同约定的逾期交船违约金计算方法所计违约金过高请求法院进行调整，而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，利维公司应就合同约定的违约金超过了其对坤泽公司造成的实际损失的30%予以举证证明，但其未举证证明应承担举证不能的责任，且坤泽公司亦未主张实际损失，故利维公司请求调整逾期交船违约金的依据不足，本院对其该请求不予支持。同时，根据王丽华合同的约定，第二期船款应当在船舶建造完毕、下水试航并取得《船舶所有权证书》（俗称“排簿”）时即应当支付，但据该合同第五条第2项关于逾期付款的违约责任约定“若乙方建造完毕，取得相关证书并通知甲方接船，但因甲方款项不到位或其他原因不能按时接船的，甲方须支付乙方每天1000元的损失，直至交付为止。”利维公司已于2012年9月20日通知坤泽公司接船，双方也认可坤泽公司于9月23日去进行船舶交接，那么坤泽公司最迟应在2012年9月23日即应当支付完毕剩余船款，但坤泽公司至今仍尚欠82万元未付，构成逾期付款违约。坤泽公司逾期付款天数自2012年9月24日起计按每日1000元的金额计至船款交付之日止。利维公司在一审起诉时认为双方履行的是LW1114合同并据此仅主张27万元的违约金，二审经审查认为本案应当以王丽华合同认定双方的权利义务，经法院释明后利维公司明确如按王丽华合同认定则坤泽公司的逾期付款违约金据实计算。故，坤泽公司逾期付款应支付的违约金为1000元／天×632天（暂计至判决之日暂定6月17日，此后至实际付清款项之日的违约金另行计算）=632000元或者表述为坤泽公司逾期付款应支付的违约金为自2012年9月24日起至船款付清之日止的违约天数×1000元／天的乘积数。利维公司认为违约金应当自2012年6月15日起至船款付清之日按每日1000元计算，理由不能成立，本院不予支持。由于坤泽公司尚欠82万船款未支付，根据《合同法》第一百一十四条第三款的规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，坤泽公司在支付违约金的同时，仍应当支付尚欠的82万造船款。因此，坤泽公司认为利维公司无权要求其按照合同支付剩余船款的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，坤泽公司与利维公司双方所真实履行的合同是王丽华合同，利维公司未按合同约定的期限交付船舶构成违约，应支付的违约金为82.5万元，利维公司在坤泽公司通知交接船舶后未交付剩余船款亦构成违约，应支付违约金63.2万元（暂计至判决之日暂定6月17日，实际以文书签发日为准，此后至船款付清之日的违约金另计）或表述为应支付违约金自2012年9月24日起至船款付清之日止按每日1000元计算，且应当履行继续支付剩余船款的责任。利维公司在坤泽公司支付完剩余船款前对涉案船舶享有留置权和优先受偿权。一审判决存在部分事实认定不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，拟判决如下：一、维持北海海事法院（2013）海商初字第15号判决第一、三项；二、撤销北海海事法院（2013）海商初字第15号判决第二、四、五项；三、判决广西利维船舶制造有限公司赔偿广西坤泽运输有限公司违约金825000元；四、判决广西坤泽运输有限公司赔偿广西利维船舶制造有限公司违约金63.2万元（暂计至判决之日暂定6月17日，实际以文书签发日为准，此后至船款付清之日的违约金另计）或表述为应支付违约金自2012年9月24日起至船款付清之日止按每日1000元计算；五、驳回广西坤泽运输有限公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费14610元，财产保全费5000元，合计19610元，由广西坤泽运输有限公司负担；反诉受理费10635元，由广西利维船舶制造有限公司负担4794元，由广西坤泽运输有限公司负担5841元，一审法院多收的反诉受理费10635元应退回广西坤泽运输有限公司。二审案件受理费28000元，由广西坤泽运输有限公司负担19283元，广西利维船舶制造有限公司负担8717元。本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  谭庆华代理审判员  王一君代理审判员  李萍萍二〇一四年六月十六日书 记 员  黄秋燕