山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终2256号上诉人（原审原告）：赵广山，男，1947年5月8日出生，汉族，住东平县。委托诉讼代理人：任学强，山东岳首律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林林，山东岳首律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宗丽，女，1975年10月25日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：杜洪波，山东锦哲律师事务所律师。上诉人赵广山因与被上诉人宗丽买卖合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵广山及委托诉讼代理人任学强、李林林和被上诉人宗丽及委托诉讼代理人杜洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵广山上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的苗木购销协议真实有效，被上诉人在履行过程中存在根本违约行为。2、上诉人与被上诉人之间签订的苗木购销协议未能履行、苗木未能起运是被上诉人的根本违约行为所造成的，上诉人不存在任何过错。3、上诉人与被上诉人之间签订的苗木购销协议解除后，被上诉人应承担全部违约责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，依法予以纠正。宗丽辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，审判程序合法请求二审法院驳回上诉。上诉人称被上诉人在协议解除后给上诉人造成的损失，但是上诉人没有提供任何合法有效的证据来证实自己的主张，上诉人在上诉状中也称上诉人无法提供鉴定书鉴定树死亡的原因，因此请求二审法院驳回上诉维持原判。赵广山向一审法院起诉请求：判令被告宗丽赔偿因其三次违约，给我造成的经济损失和协议中违约苗木捂死损失499875元；诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年3月30日，原告赵广山作为乙方、被告宗丽作为甲方签订《苗木购销协议》，约定甲方购买乙方在梯门乡李庄村苗圃里共同编号的垂柳（胸径15-30cm，其中20-30cm的占总数的70%）1500棵，共计92万元。苗木根据甲方需要随时起运，最晚于2011年11月份将所有苗木起运完毕。原告称协议约定的起运期限到期后，被告未起运苗木，也不允许原告再行买卖，但无证据证实。原告为证实自己的损失提交以下证据：1、提交证明一，系东平县清河木制品有限公司出具，内容为原告苗圃内15-30cm捂死的柳树共计292棵卖于该公司，价款2400元，伐树装卸费600元由原告承担。出具时间显示2013年10月12日。2、提交证明二，系东平县梯门镇西李庄村委会出具，内容为2010年原告在该村承包土地40亩，栽植15-30直径垂柳1500棵，2013年卖了一部分，处理捂死树株292棵，现存垂柳440多棵未处理，2010-2012年间承包费每亩400元，2013年至今每亩800元，承包土地16亩，用工都是我村村民，2011年后再未种植树种。出具时间显示2014年11月16日。3、提交证明三，系孙某出具，内容为2013年7月6号，其和胡长华、杨某等4人给原告据死树292棵（直径15-30）。出具时间显示2015年1月20日。4、提交证明四，系孙某、张振芳出具，内容为2015年3月13日，原告苗圃卖315棵柳树苗木，总价55000元，卖给江苏丰县王经理，其电话为135××××8187，未选上的死树124棵当柴处理，卖给冯庄柏兰功，总款1500元整。出具时间显示2015年4月1日。5、提交证明五，系杨某出具，内容为原告苗圃高苗压低苗捂死树木200多棵，2013年7月6日其带领其所在村的妇女把死树去掉，卖给单楼板场。出具时间显示2015年1月25日。6、提交证明六，系胡久华出具，内容为2013年7月其与孙某给原告据直径15-30的死亡树苗292棵。出具时间显示2015年1月20日。7、证明一份，系东平县梯门镇西李庄村委出具，并由林敬东签名。内容与证据2内容相同。8、勘验笔录一份，系（2013）东商初字第414号案中，由我院工作人员于2014年8月在勘验案涉苗圃情况时形成。内容为苗圃东边柳树320棵，西边柳树123棵，直径大小不一，有无树皮的、在无枝叶的，有枯死的，其中西边小柳树32棵，也有无编号的。9、证明一份，系孙某、张振芳于2015年10月30日出具，内容为2015年3月份，给原告帮助卖树，卖给江苏李老板，车号（苏Ｄ×××××），电话135××××8187，共计439棵（15-30公分），共计卖款55000元，减去人工钱、挖掘机钱6585元，余额48415元。10、证明一份，系由杨某于2015年10月20日出具，内容为其给原告管理柳树1516棵，2010年移栽15-30直径的，2011年3月被告编号1500棵，交纳了定金，2012年12月一棵未卖，当时买树苗的很多，因定金原因不能卖。2013年春第一次卖给临沂客户25﹟-30﹟200棵，带土球装车，每棵800元，后又卖100棵18﹟以上每棵700元。同期卖给菏泽客户15-18﹟的200棵，上车价500元，卖给泰安客户18﹟以上的250多棵，上车价550元，后来处理捂死树292棵。以后其就不管理了。以上树占地面积16亩，自2011年后未植任何树苗。11、证明一份，系赵某于2015年10月30日出具，内容为因原告身体不好，原告委托其帮忙处理柳树439棵，参加人员有张振芳、孙某等人，共卖款55000元，给江苏丰县李老板，车号苏Ｃ×××××，话135××××8187，减去挖树、运装工人工资款计6585元，余48415元。12、证明一份，系吴某于2015年11月1日出具，内容为2012年3月吴绪强给其打电话买柳树，后看中了原告李庄苗圃的柳树400棵，问原告卖不卖，原告称已卖给被告二年了且已交定金。原告当场给被告宗丽打电话，被告说不能卖。原告只好在别处给吴买了400棵树。13、证人杨某（称2010-2014年底在原告处管理苗圃）出庭证言：写的证明是事实。签订协议的事情知道。没有起运是听原告说是工地没有腾出来，没有地方栽，后来有买树的来，我问原告为什么没卖，原告说已经交定金了，树已经订出去了，不能卖。苗圃种植柳树情况：1500多棵，不到1600，原告不是我们西李庄村的人，是租的该村的土地，原来一共租了40来亩，一部分转租给该村叫王军的了，剩下的16亩多地种了1500多棵柳树，没有其他的树苗了，以后也没有种。垂柳买卖情况：价格有500的550的有700的800的，管理到2014年底，2013年春卖的第一批树是800元的，第二批是700元的，前两批都带土球，后来有500元的一回，550元的一回，卖了多少棵我记不清了，以上都是装车价。2015年处理的多少钱不知道。一开始卖200棵给临沂。第二回是菏泽，大约有100棵，700元每棵。第三次卖给泰安了，卖了多少棵不知道，后两次价格有500的550的。都是装车价。刨树一棵15元，装车费不知道。14、证人孙某（与原告是邻居）出庭证言：认可对于原告卖掉的493棵树，其出具的证明是事实。卖了5万多，树是估堆卖的，493棵树的直径都不一样，有粗的有细的，也有死的。15、证人赵某（与原告的老家是一个村的）出庭证言：出具的证明是事实，2015年10月30日本案第一次的庭审时，其参与了庭审旁听。16、证人吴某（与原告是同行，有业务往来）出庭证言：出具的证明是事实。证明上写的是其给老赵打电话想买树，老赵同意了，然后其叫着客户去了，老赵又说再请示一下那边让卖吗，老赵给谁打的电话不知道，对方是男是女也不知道。为证明被告宗丽违约，原告提交以下证据：1、（2013）东商初字第414号民事判决书、（2014）泰商终字第399号民事判决书各一份，在本案原告作为被告，本案被告宗丽作为原告的另案纠纷中，本案原告赵广山在辩称中陈述有担保人徐正荣不让卖树的内容。在该两份判决审理查明中，均有“因苗木市场原因，原告（本案被告宗丽）在协议约定的期限内，未起运购买的垂柳。”的陈述。2、收据四份。由原告书写，系案涉垂柳200棵于2013年5月以916元价格卖于临沂某公司，原告向该公司出具。3、证明一份。系前述临沂某公司出具，证实原告于2013年7月将案涉垂柳100余棵以每棵800元价格卖于该公司。一审法院认为，对于原告主张的292棵捂死苗木的损失，从原告提交的证据来看，原告苗圃中死亡柳树苗木292棵应为事实，但苗木的死亡有多种原因，病害虫害、管理措施不当、干旱水涝等均可能导致苗木的死亡，原告无证据证实292棵苗木系高苗压低苗致死，不能认定是因被告宗丽的违约导致树木死亡。对于原告主张的439棵苗木损失，从原告提交的证据来看，主张315棵卖给江苏客户，124棵死树没选上卖给了冯庄柏兰功，与其陈述439棵全卖给江苏客户，出现矛盾。由此对该证据不予采信。对于证据2、7，均系东平县梯门镇西李庄村村委出具的证明，其中证据7对证据形式进行了完善，从内容看，能够证实原告使用该村土地16亩种植垂柳1500多棵，被告从中选取直径15-30公分的苗木进行了定购。证据10、13中关于栽植苗木棵树的陈述，相互予以印证。证据12、16，证人吴某出具的证明、及其出庭作证证言，对原告打电话的对象陈述出现不一致，导致其证言证明力不强。不予采信。对于证据8，可以证实2014年4月8日法院工作人员勘验案涉苗圃时，苗圃东边柳树320棵，西边柳树123棵，直径大小不一，有无树皮的、在无枝叶的，有枯死的，其中西边小柳树32棵，也有无编号的。对于证据10、13，系证人杨某出具的证明及其出庭作证的证言，对于其中陈述的卖于临沂客户的苗木价格与被告提供的该临沂客户提供的价格出现出入，使其对其他苗木的买卖价格陈述的证明力下降，且原告对其他卖于菏泽、泰安客户的苗木情况无其他证据予以印证，故对证据10、13关于苗木买卖价格情况的陈述不予支持。对于证据15，因出庭作证的证人赵某系参加过庭审旁听，其证言不予采信。对于证据17，原告主张的依据部分，系其自己辩称意见，不予以认定。对于被告提交的证据2、3，原告予以认可，予以采信。对于被告提交的证据1中的（2014）泰商终字第399号民事判决书，为生效判决，予以采信，对于其中载明的因市场原因被告未按约起运苗木，应当认定被告宗丽该行为为违约行为。综上，在原告租赁的16亩土地上，种植了柳树1500多棵，被告选中并编号1500棵。后因被告未按时起运树木，构成违约，法院判决解除双方合同。被告宗丽应当因其违约给原告造成的损失承担赔偿责任。从原、被告提交的证据看出，原告在被告违约后，处理的标的苗木价格有高有低，无确实充分的证据证实1500棵苗木全部的去向和价格，且对于“捂死”苗木的死亡原因，原告无证据证实与被告的违约相关联，其总体损失难以确定，故对于原告的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵广山对被告宗丽的诉讼请求。案件受理费8978元，由原告赵广山负担。本院二审期间，上诉人提交载有收款人王军签字按印的收到条一份、载有收款人赵广玲签字按印的收到条一份，该收到条是自然人出具，出具人未到庭被上诉人对收到条真实性、关联性均有异议，本院不予认定。本院认定事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人对于“捂死”苗木的死亡原因，无证据证实与被上诉人的违约相关联，其总体损失难以确定，其诉讼请求无法支持，上诉人待有证据后可另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用证据充分，应予维持；上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8798元，由赵广山负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏 军审 判 员 朱 峰代理审判员 刘 乐二〇一六年十一月二十九日书 记 员 刘晓旭