黑龙江省宾县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宾民初字第88号
原告宋辉，男，1966年3月12日生，汉族，司机，住黑龙江省宾县。
委托代理人尹贻红，女，1968年11月10日生，汉族，宾县宾州镇胜利法律服务所法律工作者，住黑龙江省宾县。
被告张心东，男，1984年2月18日生，汉族，个体户，住黑龙江省宾县。
委托代理人张志广，黑龙江张志广律师事务所律师。
原告宋辉与被告张心东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐鸿晨独任审判，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人，被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋辉诉称：2014年7月3日宋辉经介绍给张心东开车，约定月工资4500元。2014年9月2日，宋辉在鸡西市城子河区水泥厂开车期间卸车挂钢丝绳时造成左手尺骨骨折，前臂开放性外伤，宋辉伤后在鸡西市人民医院住院37天，共支付医药费6924.14元，至今伤情仍未治愈，不能继续从事开车工作，宋辉出院后与张心东协商赔偿，张心东不同意赔偿。现宋辉的损失如下：1、医疗费1924.14元，2、误工费19800元（4个月×4500元＋12天×150元／天），3、护理费4800元（2个月×2400元／月），4、伙食补助费3700元（37天×100元），5、10级伤残赔偿金19268元（9634元×20年×10%），宋万生生活费567.8元（6814元×5年÷6人×10%），李淑珍生活费567.8元（6814元×5年÷6人×10%），6、精神抚慰金3000元，7、复印费32.5元。合计56660.50元。要求张心东赔偿，并承担诉讼费用。
被告张心东辩称，请求法院查清事实驳回宋辉诉请。宋辉在鸡西市所花的医疗费都是由运通货站给支付的。宋辉的伤是运通货站的铲车司机所造成的，张心东无责任，运通货站和宋辉是否进行调解，张心东不知情。侵权法28条规定，损害是由第三人造成的，第三人应承担责任。所以应由运通货站承担赔偿责任。张心东提出申请要求运通货站参加诉讼。张心东不是本案的实际侵权人，不能成为本案被告。宋辉下车去帮铲车挂钢丝绳的行为并不是履行给张心东提供劳务，宋辉的职责就是开车。应驳回宋辉诉请。
原告宋辉为证明其主张的事实成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、鸡西市人民医院诊断书、病案各一份，意在证明宋辉伤情、治疗经过、住院37天的事实。
证据二、医药费票据一张，金额6924.14元，费用清单一份，意在证明宋辉支付医疗费的数额。
证据三、鸡西市人民医院复印费票据一张，金额32.5元，意在证明宋辉支付复印费的数额。
证据四、户口薄一本、驾驶证一本，意在证明宋辉系农业户口。
证据五、宋辉父母户口薄一本、证明一份，意在证明宋辉和父母的身份关系，和生育子女人数，系农村户口。
证据六、张秀连身份证、东山木器厂出具误工证明各一份，意在证明宋辉伤后由妻子张秀连护理，月工资2400元，护理宋辉没有开支的事实。
证据七、鉴定意见书一份、鉴定费票据一张，金额2110元。意在证明宋辉十级伤残、护理情况，鉴定时间是2015年1月14日，误工费计算到定残前一日及支付鉴定费的数额。
被告张心东为证明其抗辩理由成立，向法院提交如下证据并当庭举示。
证据一、二、证人谢某某、王某某出庭作证，意在证明1、拉料到货场以后，卸货、拽车都是由承包人运通货站提供铲车、人员等设施设备进行工作，而且每台车每次收取车主人民币250元。2、2014年9月2日当天谢某某也去送货，宋辉伤后运通货站将其送到医院，医药费都是运通货站花销。3、宋辉受伤是由运通货站的铲车司机疏忽造成的。
经庭审质证，张心东对宋辉提交的证据一、二、三，真实性没异议，对关联性有异议，宋辉的损失应该由运通货站赔偿，张心东不应该赔偿。张心东对宋辉提交的证据四无异议。张心东对宋辉提交的证据五真实性没异议，对关联性有异议，宋辉的损失应该由运通货站赔偿，张心东不应该赔偿。村委会不是法定户籍管理机关，出具的证明没有法律效力。张心东对宋辉提交的证据六真实性有异议，东山木器厂是否存在，应该提供组织机构代码证、营业执照，东山木器厂早已某某黄了，护理费应按农林牧渔业给付，其他没异议。张心东对宋辉提交的证据七真实性没异议，对关联性有异议，宋辉的损失应该由运通货站赔偿，张心东不应该赔偿。鉴定书意见中第二项写明伤后四个月医疗终结，误工费应当以四个月为准。宋辉对张心东的证据一、二质证意见为，证人证言与本案无关，宋辉受伤证人不某某，证人只能证明他的车辆与货站的关系，不能证明张心东的车辆与货站的关系，同时该证人已某某证实所有车辆运费是运通货站结算，运通货站负责拽车，是无偿的，证明不了张心东要证明的问题。
本院认证意见为，张心东对宋辉提交的证据一、二、三、五、七真实性没异议，本院予以采信。张心东对宋辉提交的证据四无异议，本院予以采信。张心东对宋辉提交的证据六真实性有异议，经核实该证据客观、真实，本院予以采信。宋辉对张心东的证据一、二，均有异议，且宋辉受伤时该两名证人均某某，本院不予以采信。
经审理查明：大约在2014年7月开始，张心东雇佣宋辉为其开车，月工资4500元。2014年9月2日，宋辉在鸡西市城子河区水泥厂卸车挂钢丝绳还没有挂完时铲车就开始拽车，造成宋辉受伤，宋辉伤后在鸡西市人民医院住院37天，诊断为：左尺骨远端开放骨折伴关节囊、小指伸指肌健、固有伸肌健断裂，支付医疗费6924.14元（运通货站支付5000元）。经宋辉申请，本院委托黑龙江威龙司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人宋辉左尺骨骨折，评定十级伤残；2、伤后四个月医疗终结；3、伤后一人护理二个月。现宋辉要求张心东赔偿各项损失合计56660.50元，并承担诉讼费用。
根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：
一、是否应追加实际侵权人为本案的当事人；
二、宋辉为张心东的车辆挂钢丝绳的行为是否是从事雇佣活动；
三、本案是否应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定。
关于是否应追加实际侵权人为本案的当事人的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条并未规定提供劳务一方被第三人侵权的情况的赔偿问题，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案宋辉的受伤是由案外人造成的，宋辉可以请求实际侵权人承担赔偿责任，也可以请求雇主张心东承担赔偿责任，张东心赔偿后可向实际侵权人追偿。现宋辉不同意追加实际侵权人为当事人，只要求张心东承担赔偿责任即雇主责任，本院应予支持。本案不是必要的共同诉讼，法院不能依职权追加当事人，张心东申请追加实际侵权人的请求本院不予支持。
关于宋辉挂钢丝绳的行为是否是从事雇佣活动的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中宋辉在为张心东的车辆挂钢丝绳的行为，不论是受张心东的指示还是自己主动而为之，都是为了雇主张心东的利益的合理行为，是从事雇佣活动。
关于本案是否应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。本条规定仅适用于作为名义侵权人的被告的行为是第三人实施侵权行为的媒介，名义侵权人对损害的发生并无过错且与第三人并无法律上的联系的场合。而本案的被告张心东与实际侵权之间是不真正的连带责任，被告张心东不是名义侵权人，而是承担不真正连带责任的被告，承担不真正连带责任的被告即不是最终责任人的被告，不能以损害是由第三人造成的来主张免责，本案被告张心东不能依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定主张免责。而应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定承担赔偿责任。所以本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，而是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。
综上，宋辉是在为张心东从事雇佣活动中受伤，现宋辉要求张心东承担赔偿责任，不要求实际侵权人承担赔偿责任，其主张的合理损失应由张心东赔偿，张心东承担赔偿责任后，可向实际侵权人追偿。宋辉主张的误工费的时间可计算至定残日前一天，宋辉主张的精神抚慰金应适当调整。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十条之规定，判决如下：
一、原告宋辉的损失如下：
1、医药费1924.14元；
2、误工费19500元（4个月×4500元＋10天×150元／天）；
3、护理费4800元（2个月×2400元／月）；
4、伙食补助费3700元（37天×100元）；
5、伤残赔偿金20403.6元（含宋万生和李淑珍的生活费各567.8元）；
6、精神抚慰金2000元；
7、复印费32.5元。
以上1-7项合计52360.24元，均由被告张心东赔偿，于本判决生效之日起三日内给付。
二、原告宋辉的其他请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1216元，原告宋辉负担107元，余1109元减半收取554.5元，鉴定费2110元，由被告张心东负担，与上款同时给付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判员 徐鸿晨
二〇一五年三月十三日
书记员 谢春雨