辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00566号
上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司瓦房店分公司，住所地瓦房店市文兰街道五一路一段（510幢105号）。
法定代表人：刘志德，该公司总经理。
委托代理人：李明昌，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连富迪机械制造有限公司，住所地大连市旅顺口区双岛湾街道山头村。
法定代表人：邵奎强，该公司总经理。
委托代理人：宋大勇，辽宁见达律师事务所律师。
原审第三人：韩淑娟。
原审第三人：张天文，无职业。
委托代理人：李志政，辽宁盛力律师事务所律师。
原审原告大连富迪机械制造有限公司（以下简称富迪公司）与原审被告中天银都（天津）建设工程有限公司瓦房店分公司（以下简称中天银都公司）、原审第三人韩淑娟、原审第三人张天文建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2014年12月16日作出（2014）旅民初字第1384号民事判决，中天银都公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中天银都公司的委托代理人李明昌，被上诉人富迪公司的委托代理人宋大勇，原审第三人张天文的委托代理人李志政到庭参加诉讼。原审第三人韩淑娟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告富迪公司一审诉称：2012年5月20日，富迪公司与中天银都公司双方签订了建设工程施工合同，由中天银都公司为富迪公司旅顺口区双岛湾的厂房及综合楼进行施工，合同总价款为1，600万元。同年9月20日双方又达成协议，约定工程竣工日期为2012年12月20日，延迟竣工须承担工程总价款日千分之一的违约金。合同签订后，富迪公司按约定先后支付中天银都公司560万工程款，中天银都公司却没有按约准时完工及交付。现中天银都公司只完成部分地基工程，造价为425万元，应返还富迪公司135万元工程款，同时要求中天银都公司支付违约金。由于中天银都公司违约，富迪公司购买机床设备无法安装，接下的机械生产订单需外来单位进行生产，造成经济损失195万。现富迪公司诉至法院，要求解除富迪公司与中天银都公司所签的建设工程施工合同；中天银都公司将部分完工的厂房及综合楼地基工程交返给富迪公司；中天银都公司返还富迪公司多支付的工程款135万元；中天银都公司按工程总价款日万分之五支付违约金；中天银都公司赔偿富迪公司生产经营损失195万元。
被告中天银都公司一审辩称：同意富迪公司解除双方2012年5月20日签订的施工合同的请求。不同意富迪公司其他的诉讼请求。2012年5月20日签订的合同因无施工许可等相关手续，因而是无效的合同。案涉工程已由中天银都公司内包给韩淑娟，韩淑娟未经中天银都公司同意又转包给张天文施工，对此，中天银都公司不予认可。对于韩淑娟和张天文的决算不予认可。富迪公司没有支付工程款560万元，实际上只有110万元。富迪公司所述的450万元工程款已用房屋抵顶，但是中天银都公司并没有收到所抵顶的房屋，所以不予认可。对于富迪公司所称的损失不予认可，富迪公司有义务避免损失扩大。要求第三人韩淑娟、张天文到庭查明事实并承担责任。
第三人张天文一审述称：富迪公司的诉讼请求与张天文无关，韩淑娟和张天文之间没有工程转包关系。张天文只是施工人。在富迪公司与中天银都公司的纠纷中，不同意追加张天文为第三人，不同意承担案涉责任。
第三人韩淑娟一审未出庭，亦未提交书面的答辩意见。
一审法院审理查明：2012年5月20日，原告富迪公司（发包人）与被告中天银都公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由中天银都公司承建富迪公司位于旅顺口区双岛湾的厂房及综合楼，工程总造价为1600万元，施工期间自2012年6月13日至2012年10月13日。在合同落款处有富迪公司、中天银都公司及“中天银都（天津）建设工程有限公司瓦房店分公司旅顺项目部”（以下简称中天银都公司旅顺项目部）印章，韩淑娟在中天银都公司法定代表人处签名。同年9月20日，富迪公司（甲方）与中天银都公司旅顺项目部（乙方）就工程款结算及支付方式签订协议书，“该工程款总值确定为1600万元。甲方第一笔工程款支付时间：6月7日至7月25日，支付110万元，以承兑汇票及支票结算。甲方第二笔工程款支付方式：甲方以座落于东方星海B座的房产（房号：B座-1-27-9）作价充抵第二笔工程款450万元…甲方第三笔款项支付：…在该项目竣工后，甲方以土地及房产向银行作抵押贷款，贷款发放至甲方后，甲方于15日内支付给乙方。甲方扣留该工程总值1600万元的10%作为质量保证金，一年后无工程质量问题，甲方返还给乙方该质量保证金…因乙方原因，每延迟竣工日期一天，须承担工程总价款千分之一的违约金。以前所签订的协议若与本协议有冲突，以本协议为准…”落款处有富迪公司及中天银都公司旅顺项目部印章和韩淑娟签名。当日，富迪公司、邵奎强与韩淑娟三方签订协议，将邵奎强购买的座落于东方星海B座的房产一套（房号：B座1-27-9）作价450万元抵顶工程款。同日，韩淑娟出具收条，载明收到抵顶工程款450万元的东方星海B座的房产（房号：B座1-27-9）。该房屋现落户在案外人名下。同年10月24日，韩淑娟与张天文签订协议书，对已完工程进行了决算，决算金额为425万元。同年12月5日，被告中天银都公司给富迪公司出具收款收据两张，收款事由均是工程款。其中0013266号收据金额110万元，0013267号收据金额是450万元，合计560万元。
另查，2012年7月3日，被告中天银都公司（甲方）与韩淑娟（乙方）签订案涉工程的内部合作协议，该协议约定“…甲方全权委托乙方签订该项目的施工合同，….甲方按工程造价收取乙方管理费1.5%。甲方为乙方提供旅顺项目部公章一枚，并任命韩淑娟为旅顺项目部经理职务。….乙方直接与发包单位进行工程结算业务、工程质量验收业务、竣工验收业务…。甲方授权乙方作为该工程的项目负责人，全权处理与工程有关的具体事宜…乙方享有因项目对人、财、物的绝对支配权，甲方不得干涉…（违约责任）乙方不执行本协议规定或给公司造成经济损失和名誉损失以及不按规定上缴管理费，甲方视为乙方为违约，乙方支付甲方按工程总造价3%的违约金”。张天文为案涉工程的实际施工人。重审期间，中天银都公司对富迪公司依据的工程决算书有异议，经一审法院释明后，中天银都公司明确表示对已完工程造价不申请司法鉴定。富迪公司及张天文对中天银都公司和韩淑娟之间的合作协议的真实性无异议，依此，富迪公司坚持诉讼请求；中天银都公司认为双方建设工程施工合同违背了行政法规应属无效，不同意富迪公司的诉讼请求及诉讼事实，要求第三人参加诉讼查明事实并且共同承担责任。张天文不同意承担责任。经一审法院主持调解，当事人不能协商一致。
一审法院认为：本案所争议的焦点是1、富迪公司与中天银都公司双方所签订的《建设工程施工合同》是否有效；2、韩淑娟与富迪公司之间关于案涉工程所发生的民事行为是否属于职务行为。经庭审查明，富迪公司与中天银都公司所签订的《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，受法律保护。根据合同的相对性原理，审查富迪公司与中天银都公司签订和履行《建设工程施工合同》的全过程。签订合同时，从中天银都公司旅顺项目部韩淑娟作为第三者签名确认的行为上，能够表明富迪公司是有理由相信韩淑娟为案涉工程的具体负责人，有权代表中天银都公司决定和处理与该工程的相关事宜，且符合行业习惯。其次，从富迪公司和中天银都公司关于工程的结算方式上看，结算的本身也是对履行过程的确认方式。中天银都公司出具收款收据的行为表明其不仅认可富迪公司与韩淑娟的工程结算行为，而且认可韩淑娟对工程履行的全过程。据此，富迪公司要求中天银都公司承担合同的履行后果，具有事实和法律依据，一审法院予以支持；对于中天银都公司对其与韩淑娟的内部合作协议进行有选择的取义，认为韩淑娟存在违法转包、越权等的情况，作为抗辩富迪公司诉请拒绝承担责任的理由。一审法院认为，中天银都公司的该项抗辩事由违背了合同的相对性原理，中天银都公司的内部协议与本案亦并非同一法律关系，且富迪公司不同意合并审理，因此该协议不属于本案考虑民事责任承担的范围。何况在该协议里，关于韩淑娟在案涉工程的处理事宜上的违约行为，双方也是有约定的，约定韩淑娟的违约行为是由中天银都公司追责，而并非富迪公司。依此一审法院认定韩淑娟的行为属于中天银都公司的职务行为，其对外的行为后果，由中天银都公司承担。中天银都公司坚持追加韩淑娟和张天文到庭并且要求其承担责任，因韩淑娟经合法传唤后，无正当理由拒不到庭，依法视为其放弃抗辩权利，韩淑娟不到庭的法律后果亦应由中天银都公司承担。张天文在本案中无民事责任。对于富迪公司认可的韩淑娟和实际施工人张天文的工程决算书，中天银都公司不予认可但是明确表示不申请司法鉴定，依法承担不利后果。为此本案中，该工程决算书证明力有效，对中天银都公司具有约束力。综上，在合同的实际履行中，中天银都公司出具的收款收据金额560万元可以证明富迪公司已支付工程款560万元。尽管中天银都公司认为没有实际收到抵顶工程款的房屋，但并不削弱该收据的证明力。依据工程决算书能够证明中天银都公司已完成工程量的工程款是425万元，富迪公司多支付的工程款为135万元（560万元-425万元），富迪公司据此请求返还应予支持。中天银都公司无故未按照约定工期竣工，应按约定承担逾期竣工违约金。双方约定违约金的支付以工程总价款的日千分之一计算，诉讼中富迪公司降至日0.05%。中天银都公司对违约金的计算和支付均有异议。由于中天银都公司没有履行合同的主要义务，富迪公司要求按约定支付违约金于法有据，因约定的违约金比例过高，一审法院根据案情及公平原则，酌情调降至0.03%为宜，计算期间以富迪公司请求的自合同约定的竣工次日起至起诉之日止，共计212天。即违约金101.76万元（合同约定1600万元×0.03%×212天）。对于富迪公司要求的经济损失，因证据不足，一审法院不予支持。由于富迪公司与中天银都公司对合同的解除无异议，一审法院予以照准。合同解除后中天银都公司应当返还富迪公司已完工的厂房及综合楼地基工程。
据此，大连市旅顺口区人民法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条、第十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，作出如下判决：一、解除原告大连富迪机械制造有限公司与被告中天银都（天津）建设工程有限公司瓦房店分公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告中天银都（天津）建设工程有限公司瓦房店分公司于判决生效之日起十日内将已完工的厂房及综合楼地基工程返还给原告大连富迪机械制造有限公司；三、被告中天银都（天津）建设工程有限公司瓦房店分公司于判决生效之日起十日内返还原告大连富迪机械制造有限公司工程款135万元；四、被告中天银都（天津）建设工程有限公司瓦房店分公司于判决生效之日起十日内支付原告大连富迪机械制造有限公司迟延履行违约金101.76万元；五、驳回原告大连富迪机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46，768元，其他诉讼费用100元，合计46，868元由原告负担21，188元，由被告负担25，680元。（此款原告富迪公司已预交，被告中天银都公司在执行时一并返给原告富迪公司）。
中天银都公司上诉的理由及请求是：1.因案涉工程未取得建设规划许可证、建设用地规划许可证及建房批复、未能办理相关备案手续，属于非法建筑，并且韩淑娟属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，故富迪公司与中天银都公司2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。2.本案中韩淑娟应作为被告参加诉讼，而不应以第三人身份参加诉讼。3.因2012年5月20日富迪公司与中天银都公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同，并且作为违约金计算依据的2012年9月20日的协议书是韩淑娟在未经中天银都公司授权的情况下签订的，对中天银都公司不应发生法律效力。故一审法院判令中天银都公司向富迪公司支付101.76万元的违约金无事实和法律依据。据此，中天银都公司上诉请求撤销一审判决，依法改判中天银都公司不承担违约责任，并判决案涉工程实际施工人韩淑娟承担返款和违约金的责任。
富迪公司二审答辩认为：不同意中天银都公司的上诉请求，服从一审判决。1.本案的合同是中天银都公司和富迪公司之间的合同，韩淑娟只是作为中天银都公司的工作人员进行具体的施工行为，中天银都公司是合同的相对方，韩淑娟是否有施工资质与本案无关。另外，富迪公司已经提供了施工的相关审批手续，足以证明案涉工程的施工是合法的。2.关于违约金的计算问题，是依据双方的合同进行的，而且富迪公司起诉时已做了相应的减少，一审法院在此基础上又酌情调整，实际上这些违约金根本不足以弥补富迪公司的损失，所以一审关于违约金的判决应该得到二审法院的支持。3.韩淑娟超越权限或是滥用权利都是中天银都公司自己内部管理的问题，中天银都公司对韩淑娟签订合同、加盖印章的行为都有委托，中天银都公司内部管理混乱所造成的行为后果应由中天银都公司自己承担或者另案诉讼，不应在本案中一并处理。
张天文二审答辩认为：与张天文无关，张天文不发表意见。
韩淑娟二审未出庭，亦未提交书面的答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：1.2012年3月14日富迪公司取得案涉工程的岩土工程勘查报告，2012年11月26日取得土地使用权证，2013年4月23日取得建设工程规划许可证。2012年4月27日、2012年5月21日和2013年4月16日分别取得案涉工程的新建厂房项目立项、建设用地使用权及建设用地规划的相关批复。2.2012年1月9日，中天银都公司下发《任命书》，聘任韩淑娟为该公司的副总经理职务，全权负责中天银都公司对外业务的洽谈及合同签订。3.在中天银都公司与韩淑娟2012年7月3日签订的《工程内部合作协议书》中约定，中天银都公司为韩淑娟设立账户，同时授权韩淑娟代表中天银都公司履行和承担建设工程施工合同中承包方的责任和义务
上述事实，有土地使用权证、建设工程规划许可证、岩土工程勘查报告、建设用地使用权批复、新建厂房项目立项批复、建设用地规划批复、任命书、工程内部合作协议书及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，可以采信。
本院认为：结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为三个：一是富迪公司与中天银都公司2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题；二是中天银都公司应否向富迪公司承担逾期交工违约金的问题；三是韩淑娟在本案中应否承担法律责任的问题。
针对第一个焦点问题，即2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》的效力问题，中天银都公司主张该合同无效主要基于两点理由：一是案涉工程未取得相关建设审批手续，属于非法建筑；二是韩淑娟系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同应为无效。本院认为，关于建设审批手续问题，在原审的庭审过程中，富迪公司出示了案涉工程的岩土工程勘查报告、土地使用权证、建设工程规划许可证及新建厂房项目立项、建设用地使用权、建设用地规划的相关批复等材料，中天银都公司对上述材料的真实性并无异议，虽然在双方签订建设工程施工合同时，富迪公司尚未取得全部建设施工手续，但因相关建设审批手续的办理属于管理性强制性规定，而并非效力性强制性规定，故即使未及时取得上述建设手续，亦并不必然导致建设工程施工合同无效，况且在施工过程中，富迪公司陆续补办了相关手续，故中天银都公司以此为由主张合同无效，依据不足。至于中天银都公司主张韩淑娟借用其资质签订合同并施工，进而合同应为无效，亦无充分的事实和法律依据。1.中天银都公司任命韩淑娟为其公司的副总经理，全权负责中天银都公司对外业务的洽谈及合同签订，由此表明韩淑娟对外签订合同等行为系对外代表中天银都公司的职务行为。2.中天银都公司与韩淑娟签订《工程内部合作协议书》，委托韩淑娟签订案涉工程的施工合同，并由中天银都公司为韩淑娟设立账户，同时授权韩淑娟代表中天银都公司履行和承担建设工程施工合同中承包方的责任和义务，再次确认了韩淑娟的行为代表中天银都公司。3.韩淑娟在施工中收取的工程款由中天银都公司向发包人富迪公司出具收款收据，且中天银都公司在庭审中多次陈述其实际收取了富迪公司支付的110万元工程款，由此证明韩淑娟收取工程款的行为亦系代表中天银都公司的职务行为。据此，韩淑娟签订合同、履行合同的行为均能够代表中天银都公司，中天银都公司主张韩淑娟借用其资质施工依据不足，对其以此为由主张建设工程施工合同无效的主张，本院不予支持。原审法院确认中天银都公司与富迪公司2012年5月20日签订的《建设工程施工合同》合法有效并无不妥，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。
针对第二个焦点问题，即中天银都公司应否向富迪公司支付逾期交工违约金，本院认为，如前所述，富迪公司与中天银都公司于2012年5月20日签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。而2012年9月20日富迪公司与中天银都项目部签订的协议书，虽无中天银都公司盖章确认，但加盖有中天银都项目部的印章，且有中天银都公司项目负责人韩淑娟的签字认可，因在中天银都公司给韩淑娟下达的任命书中载明韩淑娟有权对外签订合同，故该协议书应视为是韩淑娟代表中天银都公司签订，对中天银都公司具有约束力，故9月20日的协议书亦为合法有效。基于此，对于该协议书中约定的违约金条款双方均应依约履行。本案中，中天银都公司未按协议约定如期交付案涉工程，理应承当逾期交工的违约责任。鉴于违约金数额较大，综合考虑逾期交工的原因、富迪公司的实际损失等相关因素，依据公平原则和诚实信用原则，原审法院将违约金数额调整为日0.03%，并无不当，本院依法予以维持。
针对第三个焦点问题，即中天银都公司要求韩淑娟在本案中承担相应法律责任的问题，本院认为，因中天银都公司对外任命韩淑娟为该公司的副总经理，在案涉工程的施工合同上韩淑娟作为中天银都公司的代表签字确认，在施工过程中，韩淑娟收取工程款，中天银都公司出具收据，故富迪公司有理由相信韩淑娟的行为代表中天银都公司，中天银都公司应作为合同的相对方向富迪公司承担相应的责任。至于中天银都公司与韩淑娟的内部承包协议，系中天银都公司与韩淑娟的内部约定，不得对抗该协议以外的第三方。若中天银都公司认为韩淑娟应承担责任，可依据双方的约定向韩淑娟另行主张，本案不宜一并处理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，958.00元（中天公司已预交），由中天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一五年五月八日
书 记 员 夏丽娜