辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民三终字第379号
上诉人（原审被告）朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市开发区长江路六段5号。
法定代表人王建华，董事长。
委托代理人李龙昌，辽宁红枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王秀玲，女，1977年10月13日出生，汉族，个体业主，住辽宁省建平县叶柏寿街道向阳街***号楼*单元***室。
委托代理人潘文献，辽宁辰阳律师事务所律师。
上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（以下简称宏达企业集团）因与王秀玲房屋买卖合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2014）建叶民初字第01703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成由法官邹新录担任审判长，法官姜永涛、王海娇参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司的委托代理人李龙昌，被上诉人王秀玲及其委托代理人潘文献到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
王秀玲在一审中起诉称：原告在财富领域购买商品楼一户，房屋完工后被告以不交营业税就不给钥匙为由收取原告房屋营业税。被告此举违反了建平地税发（2013）10号文件规定。原、被告于2012年5月29日签订了建平县2012年首届房屋交易会商品房草签意向书，由于被告原因，原告没能得到县住建局给的相应补贴，被告答应给予原告2.5万元补偿至今未给付。2013年1月7日，原告交纳了两年的物业管理费826元，但物业以工程未交工为由至今未能给步行街供电，物业不能为原告提供服务应返还物业管理费。因被告在原告房屋对面建楼施工占道，常人无法通行，给原告经营造成巨大损失，要求被告予以补偿。综上所述，请求人民法院依法判令被告退还原告交纳的建平县财富领域第03016号房屋营业税62，689元；赔偿原告按房交会政策应得的购房补贴2万元；赔偿原告因被告占道施工造成的经济损失4万元。
朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司在一审中答辩称：我公司不同意原告的诉求请求。原告交纳的营业税符合双方的合同约定，并且已经交纳，现在反悔没有道理，我公司收取营业税也没有违反国家法规禁止性规定。关于原告主张的房屋补贴2万元，我公司认为原告的请求不能成立。取得房屋补贴应该具有相应的程序和条件，本案双方买卖的房屋尚未具备双方草签意向书中的条件，原告的损失还没有形成。待被告提供房屋竣工的相关手续后，原告缴纳契税后仍不能享受住房补贴，原告应另行主张权利。关于原告要求赔偿因被告施工占道造成的经济损失，我公司认为施工占道和原告之间形成的是相邻损害纠纷，本案是房屋买卖合同纠纷，两者性质不同，且我公司施工没有影响到原告的正常经营，其损失也无法量化。
一审法院审理查明：2012年5月29日，原告王秀玲（乙方）与被告朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（甲方）签订了《建平县2012年首届房屋交易会商品房草签意向书》，双方约定：“一、甲乙双方草签售买意向的商品房屋位于建平县红山街道办事处辖区内，项目名称为财富领域步行街1层5号房屋，建筑面积59.87㎡，意向房屋价格为19874.38元／㎡，总金额118.9879万元，规划用途商网。价格内不含税费。…三、甲方取得商品房预售许可证后，应及时通知乙方签订商品房买卖合同，待意向房屋竣工且达到相关的规定和标准后，由乙方自己到建平县产权处三楼办理房屋权属登记并全额缴纳契税，最后到县住建局领取相应补贴。…七、本意向书的有效截止日期为2012年11月30日。…本协议一式三份，甲乙双方房交会组委会各执一份，自签字盖章之日起生效。”
2014年1月14日，被告取得了财富领域项目1#社商业综合楼的商品房预售许可证。2012年11月28日，原、被告签订了编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》，双方约定：“…第三条、买受人所购商品房的基本情况：买受人购买的商品房为本合同第一条规定中的第一社幢一层03016号房。该商品房的用途为商业，属框剪结构，建筑面积共57.35平方米，其中，套内建筑面积56.91平方米，公共部位与公用房屋公摊建筑面积0.44平方米…。第四条、计价方式与价款：出卖人与买受人约定按下述第1、4种方式计算该商品房价款：1、按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米19，874.38元，总金额（1，139，796元）壹百壹拾叁万玖千柒百玖拾陆元整。...4、该房价款中不含房价款的5.55%的营业税，房价款2.5%的维修基金、契税及办理产权证书相关费用。…第六条、付款方式及期限：买受人按下列第2种方式按期付款：...2、分期付款，已交款739，796元，贷款40万元。”同日，被告为原告出具了房款739，796元的专用收款收据1枚。2013年1月4日，原告向被告交纳该房屋的营业税62，689元。同日，被告向原告出具1，139，796元的发票1枚并于2013年1月7日将该房屋交付给原告使用。2014年3月1日，原告经营的经伟手机门市在该房屋营业。2013年3月27日，原告以欠房款为由向被告出具40万元借据1枚。2013年3月，建平县地方税务局针对房地产开发企业向购房人收取营业税，专门向房地产开发企业下发了所有房地产开发企业一律不准向购房人收取营业税及附加的通知。
另查明，原告于2014年5月23日庭审结束后撤回了要求被告赔偿原告按房交会政策应得的购房补贴2万元以及赔偿原告因被告占道施工造成的经济损失4万元的诉讼请求。
一审法院判决认定：原告王秀玲与被告朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司签订的《建平县2012年首届房屋交易会商品房草签意向书》和《商品房买卖合同》成立并有效。本案的争议焦点是被告是否应返还原告交纳的营业税62，689元。原、被告双方签订《商品房买卖合同》虽然约定“该房价款中不含房价款的5.55%的营业税”，但对营业税由谁承担并没有明确约定。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”的规定，被告作为房地产开发企业应为营业税的纳税人，应当依法缴纳营业税。而被告向原告收取房屋价款后，另行向原告收取营业税，人为地减少了营业税的计税基础，造成了国家税收损失，违反了行政法规的强制性规定，应为无效。综上，被告收取原告的62，689元的营业税应当予以返还。判决：被告朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还收取原告王秀玲的营业税62，689元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费684元由被告朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司负担。
朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：上诉人与被上诉人约定由被上诉人负担营业税，并未减少营业税的计税基础，也未造成国家税收损失。行政法规规定纳税主体的目的实际为了税收的征收和管理，并不禁止合同约定营业税的实际承担者，因此也并不违反行政法规强制性规定。上诉人与被上诉人签订的《财富领域商品房购房协议》第六条明确规定被上诉人除交付房款外还要缴付税费。
王秀玲服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：上诉人与被上诉人签订的买房协议中对营业税的承担没有约定，上诉人是用欺骗和胁迫的手段让被上诉人交的钱，不交不给被上诉人钥匙。
本院经开庭审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
上述事实，有当事人的陈述、证人证言、《建平县2012年首届房屋交易会商品房草签意向书》、建平县首届房屋交易会优惠政策宣传单、《商品房买卖合同》购房发票、营业税收款收据、建地税发（2013）10号建平县地方税务局文件以及被告提交的《商品房买卖合同》、商品房预售许可证、借据在卷佐证。
本院认为：虽然双方签订书面合同时对营业税的负担没有约定，但上诉人宏达集团以房款超出部分为名收取该费用，被上诉人王秀玲知道实际交纳的是营业税，故应视为双方对营业税的承担达成协议。一审法院认为应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该项规定是“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，而《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释》（二）第十四条明确规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范。《中华人民共和国营业税暂行条例》中关于“销售不动产的单位和个人为营业税纳税人”明确的是营业税被征收的主体，属于管理性规定，不属效力性强制性规定，对平等主体之间的约定，不具有约束力。朝政办（2008）39号文件（拆迁人不得向被拆迁收取其他任何税、费）及建平县税务局（2013）10号文件也是行政管理规定，对本案双方当事人之间的约定，同样没有约束力，不能作为人民法院定案依据。本案被上诉人已交纳了营业税，现反悔要求退还，因没有法律依据，故对其请求不能予以支持。综上所述，原审法院判决认定事实和适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销建平县人民法院（2014）建叶民初字第01703号民事判决；
二、驳回王秀玲的诉讼请求。
一、二审案件受理费计2，051元由上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹新录
代理审判员 姜永涛
代理审判员 王海娇
二〇一四年九月十九日
书 记 员 孙海燕