河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终252号
原公诉机关河南省焦作市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许晓亮，男，汉族，1983年9月15日出生，系焦作市嘉盛投资咨询有限公司（以下简称嘉盛公司）总经理。因涉嫌非法经营犯罪于2014年3月15日至2014年3月21日被羁押于新疆喀什市看守所。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年3月25日被焦作市公安局解放分局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人张红光，河南华凌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶琳，女，汉族，1985年5月7日出生，系焦作市嘉盛投资咨询有限公司副总经理。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年7月31日被取保候审。
辩护人尚明柱，河南隆成律师事务所律师。
河南省焦作市中级人民法院审理焦作市人民检察院指控原审被告人许晓亮犯集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪，原审被告人陶琳犯集资诈骗罪一案，于2015年12月11日作出（2015）焦刑二初字第00006号刑事判决。宣判后，原审被告人许晓亮、陶琳均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
一、集资诈骗罪
2012年5月18日，被告人许晓亮、陶琳预谋成立投资公司牟利，从他人手中购买焦作市嘉盛投资咨询有限公司（以下简称嘉盛公司），后将购入的嘉盛公司迁至焦作市解放区西城美苑小区门口，许晓亮任总经理，陶琳任副总经理，二人共同经营管理该公司。嘉盛公司在未经金融管理部门许可的情况下，以高息为诱饵，通过公开宣传的方式，谎称投资博爱新尔迪科技能源有限公司、恒祥特种陶瓷刀厂等项目，与投资群众签订借款协议，向社会公众非法吸收资金共计9810.7万元。
许晓亮和陶琳未按协议约定进行投资，除去归还前期投资群众的本息外，肆意挥霍集资款，用于个人购买房屋、汽车以及其他高消费品等，同时滥用资金随意投资，放高利贷，最终致使2688.3193万元不能归还。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、嘉盛公司工商登记注册材料、营业执照、股权转让协议，证人王永恒等人的证言及被告人许晓亮、陶琳的供述等证据证实，嘉盛公司系王永恒注册，法定代表人是王某甲，许晓亮、陶琳二人从王永恒手中购入后经营，嘉盛公司没有取得相关融资资质，经营范围是投资信息咨询。
2、证人秦某、赵某甲、张某甲、任某、韩某甲、连某乙、买某、陈某乙、刘某丁、赵某乙、马某、赵某丙、柯某等人（均系嘉盛公司员工）的证言证实，许晓亮担任嘉盛公司法定代表人并实际控制嘉盛公司，陶琳担任嘉盛公司副总经理并实际管理嘉盛公司财务及日常工作，嘉盛公司采取散发传单、发放小礼品、显示屏宣传、业务员介绍等方式向社会公开宣传，以投资新尔迪科技能源有限公司、恒祥特种陶瓷刀厂等项目名义，以提供投资担保为名，以高息为诱饵，与投资群众签订借款协议。上述证言与二被告人的供述相互印证。
3、书证借据、收款条和收据，证人韩某乙（恒祥特种陶瓷刀厂法定代表人）、芦红利（新尔迪科技能源有限公司法定代表人）、卢某（新尔迪科技能源有限公司实际经营人）、邱某甲（新尔迪科技能源有限公司员工）证言证实，新尔迪科技能源有限公司、恒祥特种陶瓷刀厂从未与嘉盛公司签订借款担保合同，相关人员签名系伪造；新尔迪科技能源有限公司曾于2012年向嘉盛公司两次借款共计130万元，已还款40万元；恒祥特种陶瓷刀厂曾于2013年向嘉盛公司借款95万元，已全部还清。
4、借款合同、借据、收据、担保函、还款计划书等合同文书，证人秦某、赵某甲等嘉盛公司财务人员的证言，被害人谢某、王某乙、贺某等289人的询问笔录及报案材料等证据证实，许晓亮、陶琳通过嘉盛公司向社会公众非法吸收资金的事实。
5、河南诚泉联合会计师事务所的司法鉴定意见书、嘉盛公司有关财务凭证附件（前期吸收存款收据）、被害人报案时所提交的投资合同、金融凭证等证据证实，嘉盛公司自2012年8月至2013年8月期间，吸收群众资金数额为9810.7万元，造成损失金额为2688.3193万元。
6、证人张某甲、任某、韩某甲等人证言，证人王某丙、冯某、刘某甲、王某丁、李某甲、张某乙、蔺某、赵某丁、肖某、韩某丙、周某、丁某、薛某、李某乙、许某甲、李某丙、徐某、许某乙、许某丙、李某甲、刘某乙、韩某丁、贾某、王某戊、李某丁、张某丙等人证言，焦作市解放区解放中路109号西城美苑155号门面房、焦作市丰收路南侧2／63／3的汽车展厅房屋租赁合同，南街村幸福大道1号楼转租和租赁合同、股权转让协议，华融水岸B座11层44号房的收据、商品房买卖合同、借记卡账户交易明细清单和贷款借据，远大未来小区6号1单元301号房的商品房买卖合同、个贷支付凭证、收据、还款凭证，雕塑花城1号楼1单元6层17号买房凭证及银行交易记录，尚酷轿车、奥迪A8L轿车、宝马320轿车、奥迪TT轿车的相关进口机动车辆检验证明、货物进口证明书、机动车销售发票和完税证，丰田RAV4、红旗轿车、海马轿车、CC迈腾小轿车的相关购车发票、机动车销售记账联、银行转账单、银联商务交易单复印件、购车人身份证复印件等书证，陶琳、徐某、柯某的银行账户交易明细，陶琳尾号为5908的银行卡和许某丁尾号为1244的银行卡的银行交易记录，民事判决书及债权转让协议，焦作市碧淇淋贸易有限公司、焦作盛某汽车贸易有限公司的工商资料等书证证实，许晓亮、陶琳二人肆意挥霍骗取资金，用于个人购买房屋、汽车以及其他高消费品等，同时滥用资金随意投资，放高利贷。
7、冻结财产通知书、扣押决定书、查封决定书、退赃证明等书证证实了查封冻结被告人、欠款企业及个人的财产情况。
8、被告人许晓亮、陶琳对其主要犯罪事实均供认不讳。
9、公安机关出具的抓获证明、羁押证明、到案情况说明等书证。
二、诈骗罪
2013年9月份，被告人许晓亮在嘉盛公司资金困难，已无法支付投资群众的本息和无能力偿还借款的情况下，仍以焦作市盛某汽车贸易有限公司急需资金购车为由，骗取被害人杨某甲100万元用于支付嘉盛公司所欠的集资款，后归还了五万元的利息，实际诈骗被害人的数额为95万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被害人杨某甲的陈述及书证借据、报案材料证实，其于2013年9月13日借给许晓亮人民币100万元，借款分别由杜某（30万）、黄某（50万）、龚某甲（20万）向许晓亮指定的许某丁工商账户（62×××87）打款。后许晓亮以两张进口汽车的《货物进口证明书》为抵押，并出具104.5万借条，前后共支付了利息5万元。欠款经多次催要未还，后与许晓亮联系不上。证人管某（被害人杨某甲之夫）证言证实的内容与杨某甲陈述一致，并证实黄某转出的50万元实际为其本人所有。
2、被告人许晓亮的供述证实，2013年七八月份，盛某汽贸的钱被用完，其以进车名义向管某（被害人杨某甲之夫）借款100万元，钱打到了许某丁的卡上。其向管某出具100万元借条，债权人署名杨某甲。这100万元没有进车，后来还给了投资客户。其辩称借款没有抵押，也没给过杨某甲进口汽车报关单。
3、证人杜某的证言证实，2013年9月13日，杨某甲以朋友用款为由向其借款30万元，其将款项用工商银行账户（62×××30）转到许某丁的工商账户里。
4、证人龚某甲的证言证实，2013年9月13日，其借给杨某甲20万元，其将款项用工商银行账户（62×××33）转到杨某甲说的许某丁的工商账户里。
5、证人许某丁的证言证实，其名下工商银行卡由许晓亮使用。
6、中国工商银行汇款明细和电子银行回单、许某丁的中国工商银行及中信银行汇款交易明细证实了2013年9月13日杜某、黄某、龚某乙三人账户共向徐某工商银行卡（62×××87）汇款100万元，当天即被转出的情况。
7、书证货物进口证明书、进口机动车辆随车检验单、焦作市海关出具的证明证实了许晓亮给杨某甲做抵押用的文书情况，上述两份货物进口证明书与相关法律文件规定的票样有多处不符，系虚假材料。
三、合同诈骗罪
2013年10月至11月，被告人许晓亮在嘉盛公司资金困难，已无法支付投资群众的本息的情况下，以签订汽车消费贷款购车合同形式，让郑州联盟汽车贸易有限公司提供担保，并指使他人让郑州联盟汽车贸易有限公司将剩余款转入盛航汽贸公司员工的卡上，骗取该公司钱款25.1375万元，以签订购车合同的形式，让焦作市友之友工贸有限公司先付购车款20万元后并没有实际购车，骗取该公司钱款20万元，以上钱款用于支付嘉盛公司所欠的集资款。
上述事实，有以下证据予以证实：
报案材料证实，郑州联盟汽车贸易有限公司及焦作市友之友工贸有限公司分别报案的情况。
证人张某丙（联盟汽车公司员工）的证言证实，2013年10月28日，盛航汽贸销售经理李某丁称许晓亮想以王某己的名义在盛航汽贸贷款买一辆奥迪车，让联盟汽车公司做担保。2013年11月7日，李某丁称王某己已经付过首付，要求其将余款打到李某丁个人账户，其通过张某丁青的中信银行账户（62×××39）向李某丁农行账户（62×××16）汇款25.9848万元。后盛某一直没有交车，李某丁解释称已将钱转到盛某公司账上，但老板许晓亮说用两天，后许晓亮跑了。
证人杨某乙（友之友工贸公司员工）的证言证实，2013年11月14日，其和刘某丙、张某丁与盛航汽贸公司的销售经理李某丁签订了三菱劲炫越野车一辆的购车合同，价格为19.5万元。后交给盛航公司财务一张20万元承兑汇票，盛航承诺2日内退现金5千元，15日内提车，后钱未退，车未提，且与盛航汽贸老板许晓亮失去联系。承兑汇票票号为31300051／29170568，票值是20万元。
证人李某丁（盛航汽贸员工）的证言证实，2013年11月初，许晓亮想买奥迪A6，让其以王某己的名义办理手续。后张某丙将约25.8万元资金打到其个人农业银行卡（62×××16）上，其将25.1375万（扣除保险费）刷到盛航公司账户上。许晓亮一直以车行没有车为由，没有买车。证人王某己证言证实的内容与李某丁证言一致。
证人韩某甲（嘉盛公司员工）的证言证实，2013年11月14日，其帮许晓亮兑换一张票面金额为20万的承兑汇票，承兑方将19.3万元打到其账号为62×××11的个人农业银行卡。其扣除相关手续费用后将19.18万元交给嘉盛公司许某丁的卡上。
证人张某戊的证言证实，2013年八九月份，盛某汽贸公司账上没钱，不够开工资，一直到倒闭。许晓亮在公司倒闭之前，向外面朋友借过好多钱，先打到公司卡上，其再按照许晓亮给的名字和卡号转出去。
书证汽车消费贷款购车合同、收入证明、借款申请、组织机构代码证和企业法人营业执照证实，2013年10月28日，王某己与郑州联盟汽车公司签订贷款购车合同，并向郑州银行申请购买奥迪A6贷款。
书证个人电子转账凭证、光大银行支付交易凭条、许某丁（许晓亮之姐）的中国光大银行对账单证实了郑州联盟汽车公司将25.9848万元转给李某丁，李某丁将其中25.1375万被转入徐某个人账户，当天即被转出。
新车销售订单合同、收据、银行承兑汇票复印件、组织机构代码证和企业法人营业执照证实，2013年11月14日焦作市友之友工贸有限公司向盛某汽贸公司订购劲炫轿车一辆，价格为19.5万元，友之友公司支付面值20万元承兑汇票一张。
银行交易明细、许某丁的中信银行交易明细证实，2013年11月14日，韩某甲个人农行账户于转入19.3万元，同日消费19.18万；同日徐某中信银行账户存入19.1774万元，其中18万元当天即被转出。
被告人许晓亮对上述犯罪事实供认不讳，但辩称以上两笔款项已还给投资群众，转账时不知道是郑州汽车联盟公司车款、焦作友之友工贸公司所订车辆因订货数量少而无法取车。
根据以上事实和证据，焦作市中级人民法院认定被告人许晓亮犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陶琳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；并判令本案扣押的陶琳涉案金人民币60万元、陈某乙涉案金人民币2.5万元、张某甲涉案金人民币2.9万元、韩某甲涉案金人民币4.48万元、连某乙涉案金人民币2万元、柯某涉案金人民币0.17万元、周某涉案金人民币5万元、许某丁涉案金人民币1.5万元、广汽三菱建店保证金人民币50.4万元依法返还被害人；本案扣押的碧淇淋公司的三台电脑和豫H×××××卡罗拉轿车、豫H×××××五菱面包车、豫H×××××长安小货车，应当在变卖或拍卖后将所得款项返还被害人；其他扣押的涉案物品和赃款由扣押机关依法处理；本案其他赃款和违法所得依法继续追款，返还被害人。
上诉人许晓亮上诉称：原判认定其与陶琳肆意挥霍集资款，用于个人购买房屋、汽车以及其他高消费等事实错误；原判定性不当，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。其辩护人的辩护意见：许晓亮不构成诈骗罪和合同诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚；集资诈骗罪量刑重，请求从轻处罚。
上诉人陶琳上诉称：陶琳不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚；有自首情节，原判量刑重。其辩护人的辩护意见：陶琳不构成集资诈骗罪，应构成挪用资金罪；有自首情节，原判量刑重。
本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审查核实，予以确认。关于上诉人许晓亮上诉称“原判认定其与陶琳肆意挥霍集资款，用于个人购买房屋、汽车以及其他高消费等事实错误”的理由，经查，许晓亮、陶琳二人肆意挥霍集资款的事实，有多名嘉盛公司员工证言，房屋、汽车的购买合同和相关手续，银行交易明细和记录等证据在案证实，被告人许晓亮、陶琳二人的供述亦能印证，故该上诉理由不能成立。关于上诉人许晓亮、陶琳上诉称“原判定性不当，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚”及陶琳的辩护人辩称“陶琳构成挪用资金罪”的理由和意见，经查，被告人许晓亮与陶琳预谋成立公司牟利，其公司大量资金没有进行正当投资，而是为了个人买房、买车等肆意挥霍以及放高利贷，给群众造成巨大损失，其行为均构成集资诈骗罪。关于许晓亮的辩护人辩称“许晓亮不构成诈骗罪和合同诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚”的意见，经查，书证借条、货物进口证明书、进口机动车辆随车检验单证实，许晓亮以购车为由并提供虚假文件作为抵押，以借款名义骗取杨某甲100万元；多名嘉盛公司、盛航汽贸员工证言及许晓亮供述证实，借款时嘉盛公司、盛航汽贸资金困难，催要欠款后许晓亮外逃，足以证实许晓亮非法占有的故意；原判以诈骗罪定罪处罚，定性准确。关于涉及郑州汽车联盟公司、焦作友之友工贸公司车款犯罪的定性问题，经查，许晓亮冒用他人名义与郑州联盟汽车公司签订贷款购车合同并收取车贷，在无履行能力情况下与焦作友之友工贸公司签订汽车订购合同并收取货款，以上两笔车款在到账当天即转出，经对方当事人催要后许晓亮逃匿，其行为反映出非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件。关于许晓亮的辩护人辩称“集资诈骗罪量刑重，请求从轻处罚”、陶琳上诉及其辩护人辩称“有自首情节，原判量刑重”的意见和理由，经查，原判已对陶琳的自首情节予以认定并在量刑时充分考虑，但许晓亮、陶琳二人肆意挥霍集资款，致2688.3193万元不能归还，造成损失特别重大，原判量刑并无不当。
本院认为，被告人许晓亮、陶琳以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，诈骗数额特别巨大，并且给群众造成特别重大损失，其行为均已构成集资诈骗罪；被告人许晓亮以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人许晓亮以非法占有为目的，在收受郑州联盟汽车贸易公司的担保款和焦作友之友工贸有限公司的预付款后挪用他用并逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人陶琳主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许晓亮、陶琳的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 沈青梅
代理审判员 唐 磊
二〇一六年六月十三日
书 记 员 赵蕴玥