福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第592号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1983年4月16日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年2月2日向晋江市公安局投案后被刑事拘留（未羁押），同日被取保候审，2013年7月15日、12月30日继续被取保候审，2014年5月8日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人黄总是，林荣富，福建景天律师事务所律师、实习律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人杨某某犯假冒注册商标罪一案，于2014年5月8日作出（2014）晋刑初字第229号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月份以来，被告人杨某某未经注册商标所有人许可，在晋江市灵源街道张前社区西区陈某某家中等处，生产假冒“马爹利”、“剑南春”等品牌的洋酒、白酒，后于同月18日被公安机关查获，现场扣押到作案工具撬瓶器械两把和“人头马CLUB”特优香槟干邑白兰地1000ml洋酒132瓶，“马爹利名士”700ml洋酒21瓶，“马爹利蓝带”1000ml及700ml洋酒14瓶、2瓶，“小糊涂仙”52度500ml白酒180瓶、“剑南春”浓香型52度500ml白酒60瓶、“洋河蓝色经典海之蓝”42度480ml白酒66瓶、“洋河蓝色经典天之蓝”42度480ml白酒5瓶，非法经营数额共计152098元。经鉴定，上述“马爹利名士”700ml洋酒及“小糊涂仙”白酒为不合格产品，“人头马CLUB”特优香槟干邑白兰地1000ml及“马爹利蓝带”1000ml洋酒、“剑南春”浓香型52度、“洋河蓝色经典海之蓝”及“洋河蓝色经典天之蓝”白酒符合质量标准。
原判以下列证据认定前述事实：
1.证人柯某甲证言，证实杨某某在灵源张前西区35号一房屋内生产假酒的事实。
2.证人陈某某证言，证实杨某某找其借用了一间房间，其不知道他用来做什么的，2012年10月18日上午，公安机关在房间内查获一些洋酒、酒瓶等的事实。
3.证人柯某乙证言，证实2012年中旬左右，杨某某到其经营的酒行里买过两批酒的事实。
4.证人裴某某证言，证实其是三德大酒店餐饮部经理，以往其酒店的空酒瓶都是出售给别人，不固定卖给谁，到2013年2月份才开始全部退给供货商的事实。
5.扣押物品清单及照片，证实本案扣押涉案假冒注册商标酒类及作案工具的情况。
6.晋江市公安局出具的破案经过及投案证明，证实本案的侦破及被告人杨某某于2013年2月2日投案的经过。
7.企业法人营业执照、鉴定报告书、证明、商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、关于认定“剑南春”商标为驰名商标的通知、商标档案及相关商标公告、授权书、登记证、公证书、变更登记核准通知书，综合证实涉案酒品为侵犯他人注册商标所有权的商品的事实。
8.价格鉴定结论书，证实涉案酒品的价值。
9.检验报告，证实涉案酒品的质量情况。
10.搜查笔录，证实在晋江市灵源张前西区35号查获涉案假酒等的事实。
11.现场照片，证实案发现场的情况。
12.被告人杨某某供述，供认2012年10月份，其从三德酒店购进一些空酒瓶、从灵源名酒行购进生产假酒用的次等酒，向邻居陈某某借用了一间房间，在未经授权的情况下灌装生产假酒的事实。
原判认为，被告人杨某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，其行为构成假冒注册商标罪，情节特别严重。被告人杨某某犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。本案为涉及食品安全犯罪，且部分假冒酒品为不合格产品，应酌情从重处罚。据此判决：一、被告人杨某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。二、扣押的作案工具撬瓶器械两把和“人头马CLUB”特优香槟干邑白兰地1000ml洋酒132瓶，“马爹利名士”700ml洋酒21瓶，“马爹利蓝带”1000ml及700ml洋酒14瓶、2瓶，“小糊涂仙”52度500ml白酒180瓶、“剑南春”浓香型52度500ml白酒60瓶、“洋河蓝色经典海之蓝”42度480ml白酒66瓶、“洋河蓝色经典天之蓝”42度480ml白酒5瓶，予以没收。
上诉人杨某某上诉称，其行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），原判定性错误，且具有自首等从轻、减轻情节，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚并宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人杨某某于2012年10月初至同月18日间灌装生产假冒他人注册商标的“马爹利”、“剑南春”等品牌的洋酒和白酒产品，非法经营数额达人民币152098元，且现场查获的部分假冒洋酒、白酒经鉴定为不合格产品的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，且假冒了两种以上的注册商标，非法经营数额达人民币152098元，其行为已经构成假冒注册商标罪，情节特别严重。本案中，上诉人杨某某被查扣的部分假冒酒类产品虽经鉴定质量不合格，但该部分货值金额尚未达到生产、销售伪劣产品罪的追诉标准，其行为没有同时触犯生产、销售伪劣产品罪，应当直接以假冒注册商标罪对其定罪处罚。故上诉人杨某某及其辩护人提出原判定性错误，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对其定罪处罚的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人杨某某的犯罪行为危害食品安全，且部分假冒酒品为不合格产品，应酌情从重处罚。并根据其具有自首情节，予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已经根据其犯罪对社会的危害程度及前述情节予以判处，量刑适当，应予维持。上诉人杨某某及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚并宣告缓刑的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王柳玲
二〇一四年七月十七日
书 记 员 陈 琳
附本案适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。