成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武侯刑初字第877号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人朱某，男，汉族，生于1979年10月30日，大学本科文化，成都市XX公司工作人员，住四川省成都市青羊区。2014年12月29日因本案被成都市公安局高新区分局刑事拘留，2015年2月2日被取保候审。2015年4月9日经成都市武侯区人民检察院决定，由成都市武侯区公安分局刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人朱彤，北京君泰（成都）律师事务所律师。
被告人陶某，男，1973年10月30日出生，汉族，研究生文化，XX医院医生，住成都市青羊区。2014年12月27日因本案被成都市公安局高新区监视居住。2015年4月9日因本案被成都市公安局武侯区分局决定刑事拘留，同日由成都市公安局武侯区分局执行，同4月23日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人翁遥，四川联一律师事务所律师。
辩护人陈琳，四川君合律师事务所律师。
被告人杨某，男，汉族，生于1986年1月5日，大学本科文化，XX公司工作人员，住江西省南城县。2014年12月29日因本案被成都市公安局高新区分局刑事拘留，2015年2月2日被取保候审。2015年4月9日经成都市武侯区人民检察院决定取保候审。
辩护人刘剑，四川蜀望律师事务所律师。
被告人樊某，曾用名樊薇。女，汉族，生于1984年7月6日，大学本科文化，XX公司工作人员（私企），住成都市锦江区。2014年12月27日因本案被成都市公安局高新区监视居住，2015年4月9日经成都市武侯区人民检察院决定取保候审。
辩护人杜弈俊，四川蜀望律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉〔2015〕735号起诉书指控被告人朱某、陶某、杨某、樊某犯贪污罪，于2015年11月19日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员周晴出庭支持公诉。被告人朱某及其辩护人朱彤、陶某及其辩护人翁遥、陈琳，杨某及其辩护人刘剑、樊某及其辩护人杜弈俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人朱某系成都市XX公司XX科员，从事信息化相关工作，从2006年至2014年12月底负责部分XX充值管理工作。被告人朱某利用该职务上的便利给XX进行充值，被告人陶某负责对外联络及销售充值后的XX，被告人杨某、樊某负责销售充值后的XX。四被告人将每年充值1200次价值人民币600元的每张卡，以人民币300元至360元不等的价格进行销售，销售后每张卡朱某分得账款人民币200元，陶某分得账款人民币100元，杨某、樊某分得账款人民币30至60元不等。
2012年底至2013年初，陶某将朱某已经充值的60张XX，交由杨某、樊某以每张人民币330元的价格予以变卖。
2013年底至2014年初，杨某、樊某通过预先收取充值费每张人民币360元的方式，收集XX180张，再将卡经陶某转交朱某进行充值后，返还给购买群众。
2014年底，陶某通过预先收取充值费每张300元的方式，收集XX44张，再将卡交由朱某进行充值后，返还给购买群众。
同年底，朱某与陶某事先商量，并经陶某联络后，杨某、樊某以预先收取充值费每张人民币360元的方式，收集XX220张，后被公安民警查获。
公诉机关认为被告人朱某身为国家工作人员，伙同被告人陶某、杨某、樊某，利用职务上的便利，以窃取手段非法占有公共财产，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人杨某、樊某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定予以处罚。
被告人朱某辩称被告人杨某、樊某于2014年底收取的220张卡自己不知情，自己不认识该二人；对于公诉机关指控的其他事实无异议，但自己不构成贪污罪。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，同时辩称，1、公诉机关指控的2013年底到2014年初非法充值的180张XX证据不足，应认定为90张；3、2014年底被告人杨某、樊某收到的220张XX不应计入朱某的犯罪金额；3、本案不宜区分主从犯；4、被告人朱某没有犯罪前科。综上，建议判处朱某缓刑。
被告人陶某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称，自己没有非法占有的故意，2012年开始销售充值卡的时候，自己不知道卡的来源非法，不构成贪污罪。其辩护人提出以下辩护意见：1、朱某并不算国家工作人员，从事的是劳务性质的工作，而非公务，应定性为职务侵占罪；2、被告人陶某对12年底的180张卡是非法充值卡不知情；3、2014年底，被告人杨某、樊某收的220张旧卡并不能计入陶某的犯罪金额，是杨某、樊某的犯罪未遂部分；4、公诉机关指控的犯罪金额是换算出来的，并非直接损失，朱某的行为侵犯的是XX公司的管理秩序，而非财产权益；5、本案中被告人陶某的作用轻于被告人朱某，同时被告人陶某已离异，单独抚养未成年子女。综上，建议对被告人陶某从轻处罚。
被告人杨某、樊某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭认罪，但当庭辩解称，2012年底到2013年初的第一次拿的卡只有四五十张；2、2013年底到2014年初经律师核对后确定只有不到90张。
被告人杨某、樊某的辩护人均提出以下辩护意见：1、被告人杨某、樊某系从犯；2、被告人杨某、樊某的贪污金额应当以销售金额认定；3、被告人杨某、樊某对公诉机关指控的第一笔犯罪事实没有犯罪故意；4、2014年的220张卡属犯罪未遂，请求法庭减轻处罚；5、被告人杨某被挡获后及时提供陶某的联系方式，有立功表现；6、被告人杨某、樊某系初犯，家庭负担重，请求法庭减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：成都市XX公司是成都市国有资产监督管理委员会主观的全民所有制企业，2014年改制为国有独资企业。被告人朱某于2002年3月到成都市XXXX工作，并连续签订了三次劳动合同，最后一次为无固定期限的劳动合同，从事管理岗位工作，属企业干部。被告人朱某负责该公司通讯网络数据卡管理、信息中心投诉管理、XX场站信息化改造管理、XX充次数管理等。其中XX充次数管理工作由被告人朱某单独负责，成都XX公司仅有一台此种充值设备，该台设备可以为以下四种XX充次数：具体包括XX刷卡机程序测试用XX充次数、内部稽查人员工作使用的XX充次数、公安机关反XX卡充次数、群众使用的XX损坏后更换新卡补充次数。上述XX充次数管理程序，首先由XX使用的相关部门负责人审批，然后交到朱某处充次数，朱某进行充次数并做好充次数记录。
2012年底至2013年初期间，被告人朱某将已经充值的60张测试用的XX交给朋友被告人陶某，该XX系年卡，每月充值100次，共计1200次，市场价值每次0.5元。被告人陶某希望被告人杨某、樊某夫妇对外销售并赚取差价。被告人杨某、樊某遂通过所在小区业主QQ群发布消息的方式，以每张人民币330元的价格变卖给其所居住小区邻居，并每张卡截留30元作为劳务费，剩余的300元转交给被告人陶某，后陶某将该300元转给被告人朱某。
2013年底至2014年初，被告人朱某告知测试用XX已使用完了，如果有人想继续买这种优惠年卡，可以使用自有的XX来充值。被告人陶某将该情况告知被告人杨某、樊某，杨樊二人继续通过所在小区业主群发布消息，预先收取每张卡充值费人民币360元的方式，共收集XX180张，被告人杨某、樊某每张卡截留60元作为劳务费，剩余每张卡300元和XX转交给被告人陶某，陶某将其中的200元和XX转交给被告人朱某。由被告人朱某对XX进行充值后，再逐级返还给购买群众。
2014年底，被告人陶某通过预先收取每张卡充值费300元的方式，收集XX44张，交由朱某进行充值后，返还给其所在单位XX医院已退休的同事，自己每张卡从中截留100元，剩余部分交给被告人朱某。
同年底，被告人朱某告知被告人陶某还可以这种方式充XX，被告人陶某告知被告人杨某、樊某继续以前述方式收集欲充值年卡群众的XX。2014年12月26日晚，公安民警在本市锦江区卓锦城小区5其2栋1单元2102房间内挡获被告人杨某、樊某夫妇，并当场查获正在收取XX220张和现金人民币55890元。案发后，公安机关将上述物品扣押在案。
2014年12月26日晚，被告人陶某经公安民警电话通知到公安机关接受调查，2014年12月29日，被告人朱某主动到公安机关投案。
上述事实，有经当庭质证，公诉机关出示的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过、移送案件函，证实2014年3月31日，公安机关接到XX公司孙某某报案称，发现有群众使用克隆XX卡，造成XX公司损失36万余元。公安机关立案后于2014年12月26日晚在被告人杨某、樊某夫妇家中将二人挡获。当晚，被告人陶某经公安机关通知到案，2014年12月29日，被告人朱某到公安机关投案。2015年4月3日，因被告人朱某涉嫌贪污犯罪，成都市公安局高新区分局将案件移送至成都市武侯区人民检察院，后于2015年4月8日立案。
2、XX集团公司工商登记材料，证实XX集团公司在2014年以前为全民所有制企业，2014年改制为国有独资公司。
3、被告人朱某的身份证明材料和岗位职责说明，证实被告人朱某系国有企业干部，主要从事管理岗位工作。负责XX集团公司通讯网络数据卡管理、信息中心投诉管理、XX场站信息化改造管理、XX充次数管理等。其中被告人朱某单独负责充XX次卡年卡业务，其掌管的一台充值设备，该设备负责为XX刷卡机程序测试用XX充次数、内部稽查人员工作使用XX充次数、公安机关反扒民警工作用卡充次数、群众使用过程中更换新卡补充次数充值等。
4、XX集团公司部门职能管理规定和岗位职责，证实被告人朱某所在的“智能信息中心”的部门职能和岗位职责。
5、XX专用充值设备管理规定，证实XX集团公司的XX充值设备职能用于测试卡、稽查卡或者其他公司允许的XX充值，该充值行为须公司审批同意后才能充值。
6、现场勘验笔录、扣押决定书及清单，证实被告人朱某归案后，公安民警对被告人朱某充值使用的电脑、充值卡设备进行勘察并调取数据，同时公安机关对电脑主机和充值设备进行扣押。
7、检验报告，证实侦查机关对调取的数据进行检验，但是未能检验出其充值记录。
8、现场照片、扣押决定书及清单，证实公安民警挡获被告人杨某、樊某时当场查获待充值XX220张和现金人民币55890元，笔记本电脑一台、手机一部以及用于记录的笔记本二本。
9、笔记本记录清单，证实被告人杨某、樊某对已经出售或者充值以及收取的准备充值的XX记录情况。对于2013年底至2014年初非法充值的XX记录情况经被告人樊某指认为超过180元张，经杨某指认超过200张，杨某、樊某对2014年12月26日晚收取的XX记录情况进行指认。
10、扣押决定书及清单，证实案发后，被告人陶某将其在2014年底帮助非法充值的44张XX追回并上缴公安机关，公安民警将上述物品扣押。
11、XX集团公司情况说明，证实2004年至2006年期间，XX集团公司进行XX系统建设过程中，被告人朱某参与了该系统建设，“信息中心”配备了一批测试用XX，该系统测试完成后，这部分测试用XX一直未收回，所以朱某处有留存的测试XX。
12、证人刘某某（XX集团公司信息中心主任）证言，证实朱某的岗位职责，同时证实普通群众充XX次卡每次0.5元，最长只能充三个月。信息中心这套设备最长可以充12个月的次数，每月默认100次。朱某那里有少量工作过程中留存的旧的测试卡，自己在上班的时候没有看到朱某私自充次数，很可能是在非上班时间私自充的。
13、证人孙某某（XX公司员工）证言，证实2014年3月份的时候，XX公司和XX集团公司通过检查数据裤，发现很多充值异常的XX卡，一种类型是非法破解的，一种是非法充值的，这些异常卡导致XX公司和XX集团公司损失达368400元。
14、证人冯某（XX公司员工）证言，证实2014年12月15日，自己听同事说在XX的业主群里面有人发布消息称“代办2015年XX年卡，时间为2014年12月26日19时至22时之间统一办理，费用为360元，每月360元，一年十二个月，每月100次，并留有手机号码和QQ号”。因为公司没有提供过此类服务，也不会将此类业务交与私人办理，所以可以判定这种情形属于非法复制或者破解了XXXX的非法牟利行为，因此，公司派自己来报案。
15、证人舒某（XX集团公司XX中心负责人）证言，证实2014年3月XX集团公司发现市场上存在着大量的异常卡，给XX集团公司和XX公司造成了36万余元的损失。XX集团公司和XX公司是合作伙伴关系，XX公司提供卡片和数据维护，XX集团公司只管使用。关于损失二公司之间还在协商。
16、证人黄某、李某证言。黄某证言主要内容为：自己是XX小区业主，案发前几天自己受到一个QQ群邮件，说2014年12月26日，周五晚上可以去该小区2栋2102房间充XX年卡，360元一年，每月100次，总计1200次，在XX公司充是每次0.5元，1200次要600元，自己就来充值，刚刚走到该房间门口就被公安民警挡获了。自己2013年底也充一次，也是360元1200次，自己用了一年。证人李某陈述内容与黄某基本一致，同时称自己是第一次来该房间充XX，自己拿了几张准备充值，刚到该房间就被民警挡获了。
17、被告人朱某的供述和辩解。被告人朱某在公安机关供述的主要内容为：自己是2002年到XX集团公司上班的，开始是参与建立XX刷卡系统，2003年11月，XX集团公司开始发行XX刷卡坐车，自己一直在信息中心工作。2012年底，自己买房后，经济压力很大，就想用自己管理的XX充值机给外面的人充XX收费，这台机器没有联网，其他地方查不到自己的充值记录。自己联系了朋友陶某帮忙找渠道卖XX，陶某答应后，自己就先用部门内部闲置的一批问题卡，每张充值1200次，每月100次，让陶某以每张300元的价格出售。自己给了陶某90张，他卖出去后，给了自己27000元，并说明年不能免费帮自己卖了。卖出去的XX在中途使用过程中，有些出问题了，陶某找到自己，自己给换卡或者让买卡的人自己买卡来充值。2013年底的一天，陶某问自己还有没有优惠年卡出售，自己说去年的问题卡不要用了，让要买卡的人自己买卡来充值，还是300元1200次，可以每张卡分给陶某100元，自己得200元，陶某陆续收了200张卡交给自己，自己利用周末或者下班时间，用自己管理的那台充值机器为这些卡充值。这次自己分了40000元，陶某得了20000元。2014年底的时候，陶某又拿来47张卡，自己充值后给了陶某，但是陶某还没给自己钱。
被告人朱某在成都市武侯区反贪局辩称自己在公安机关说的情况不属实，称自己曾经帮陶某充值三次XX，但未收钱。当庭辩解自己在公安机关供述属实，同时辩称公诉机关指控的被告人杨某、樊某收取的220张卡自己不知情。
18、被告人陶某的供述及辩解。被告人陶某在公安机关供述的主要内容为：一个叫朱某的朋友在2013年末的时候告诉自己可以办理XX公司内部充值卡，300元一张，上面有1200次，每月100次，月底清零，正常充值要600元。在一次家庭聚会上，自己将这个事情告知了自己前妻的表妹樊某、杨某夫妇。后来樊某、杨某夫妇就联系到自己，并将10多张XX和钱给了自己，自己转交给了朱某。朱某充值后又通过自己返还给了杨某、樊某，自己没有从中赚钱。2014年初和2014年中又帮忙办了几次XX，具体几次记不清楚了。前几次自己没有收到钱，后来朱某说还可以优惠一些，他收200元，留100元给自己，算作对自己帮忙的人情上的感激，自己没有拒绝。自己大概得到10000元左右。2014年12月的时候，樊某给自己打电话问是否还可以办卡，自己问朱某，朱某回复可以办了后，自己就告知樊某了。此外，自己还给自己单位的退休医生办了二十多张卡，自己分批收了之后，一次性交给朱某。
被告人陶某在成都市武侯区人民检察院反贪局供述的主要内容为：2012年底，朱某告诉自己说他那里有XX集团内部的XX300元一张，每个月卡上都有100次，如果亲戚朋友需要可以找他买，自己通过樊某、杨某以300元的价格销售了，之后自己把钱给了朱某，自己没有赚钱，只是帮忙。2013年的时候，樊某或者杨某给自己打电话问是否还可以买内部的优惠卡，自己问了朱某之后，他告诉自己没有新卡了，需要的话可以把自己的旧卡拿来充值，价格还是原来的价格。杨某、樊某就陆续拿来200多张旧的XX，自己把这些卡交给了朱某。2014年的时候，朱某又问自己是否还有人要办理这种XX，自己问了一些医院的退休医生，案发之后自己找这些已经追回来44张卡。自己知道朱某的行为是违法行为，因为朱某办理的这些卡是内部职工卡，优惠幅度很大，却拿出来给非内部职工办理，同时2014年中的时候，朱某给自己说过公安机关在调查，暂时不能办理这些卡了，另外在售卡的时候自己还分得100元，肯定只有违法操作才能以如此低的成本把卡拿出来。自己在办理这卡的过程中分得20000多元好处。
19、被告人杨某的供述与辩解。主要内容为：2012年12月的一次家庭聚会上，樊某的表姐拿了两张XX给自己和樊某，告诉这种卡300元一张，每月100次，总共1200次，很划算。自己说给钱，但是他们不收，并叫自己给居住的小区邻居说一下可以购买，价格可以适当高点，赚点差价补贴家用。自己在使用这两张卡的时候比较好用，就萌生了做这种业务的念头。之后就通过小区业主QQ群发布消息办理XX，小区邻居要购买就在指定的时间到自己家里来办理，人多的时候自己负责收钱，樊某进行登记。卡收集后就电话联系陶某，让陶某来取卡，同时将钱给他，每张卡给他300元，他隔天或者当天晚上就把卡送回来，有时我自己也过去拿。
20、被告人樊某的供述与辩解。主要内容与被告人杨某供述一致。
21、被告人朱某、陶某、杨某、樊某的身份信息材料，证实四被告人具有完全刑事责任能力。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人朱某作为国有企业工作人员，利用职务便利，伙同被告人陶某、杨某、樊某窃取国有XX集团公司XX次卡，非法销售牟利，其中被告人朱某、陶某窃取的XX次卡价值人民币17040元，被告人陶某、杨某、樊某参与窃取的XX次卡价值14400元，数额较大，四被告人的行为均已构成贪污罪。四被告人准备窃取的XX次卡价值人民币132000元，因被公安机关查获，未能得逞，属于犯罪未遂，在既有犯罪既遂又有犯罪未遂的情形下，未遂部分作为量刑情节考虑。成都市武侯区人民检察院起诉指控四被告人犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。四被告人在共同犯罪过程中，被告人杨某、樊某居于从属地位，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚；
案发后，被告人朱某具有主动投案情节，归案后如实陈述了基本犯罪事实，侦查期间虽有反复，但在庭审中能够如实陈述犯罪事实，不影响事实的认定，故依然可以认定为自首，量刑时依法可以从轻处罚；被告人陶某经电话通知到案后如实陈述犯罪事实，虽在庭审中对案件细节和性质存在辩解，但能够如实陈述基本事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。
关于四被告人对指控的涉案XX张数提出的异议，本院认为四被告人在侦查机关做过多次供述，能够相互印证，且被告人朱某当庭对其在12年底、13年底充值的XX张数进行了确认，2014年底被告人陶某销售的44张XX有案发后追回的赃物在案，同时上述证据能够与经被告人杨某、樊某辨认的笔记本在案证实，当庭辩解无合理根据，故之类辩解意见不予采信；关于被告人朱某及其辩护人辩解的朱某不应对被告人杨某、樊某收集的220张准备充值的XX承当责任的意见，本院认为，结合被告人朱某和陶某的当庭供述，被告人陶某授意杨某、樊某按照以前的方式收集XX后让朱某充值，不经朱某同意，充值行为是不可能完成的，朱某不认识杨某、樊某，也不知道杨某、樊某收集多少张卡符合常理，因被告人朱某与杨某、樊某共同犯罪的主观故意通过陶某进行衔接的，且杨某、樊某收集220张卡进行充值，不超过被告人朱某、陶某的犯罪故意，故该辩护意见不予采信；关于被告人陶某的辩护人辩称被告人朱某不具有国家工作人员身份，从事的是劳务行为的意见，本院认为，被告人朱某是国有企业在职在编工作人员，具有国有企业干部身份，从事着XX公司针对特殊群体准备的内部XX充值的管理工作，具有犯贪污罪的主体身份，对该意见不予采信；被告人杨某、樊某的辩护人提出的被告人杨某、樊某系从犯的辩护意见与庭审查明事实相符，予以采信。据此，为了维护国家工作人员职务的廉洁性，惩治腐败，保护国家、集体和人民利益不受损害，维护国家机关的正常活动秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月9日起至2017年3月3日止。）
二、被告人陶某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。（已缴纳））
三、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人樊某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
五、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，继续追缴被告人朱某犯罪所得人民币62800元，连同被告人陶某、杨某、樊某退缴的犯罪所得34600元一并返还被害单位成都市XX公司；扣押在案的赃款人民币55890元予以没收；其他物品返还原所有人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
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审 判 长 施洪波
人民陪审员 蒋海宜
人民陪审员 白玉茹
二０一六年十月二十日
书 记 员 王水蓉