安徽省淮北市相山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）相刑初字第00421号
公诉机关淮北市相山区人民检察院。
被告人张某，男，1971年9月6日出生于安徽省淮北市，汉族，住淮北市。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月18日被淮北市相山区人民检察院取保候审，同年11月7日被本院决定取保候审，由淮北市公安局相山分局西区派出所执行取保候审。
辩护人徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。
淮北市相山区人民检察院以相检公诉刑诉（2014）341号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2014年11月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案，淮北市相山区人民检察院指派代理检察员陶丽、王旭出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人徐继斌等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
淮北市相山区人民检察院指控：自2010年起至2013年，刘东煤矿每年都汇给某村青苗补偿工作中用于招待等工作的协调费6万元，并打到徐某个人账户中。2011年至案发，被告人张某担任渠沟镇某村党总支书记，2012年年底，因徐某已退休，刘东煤矿将2013年的协调费6万元汇到张某个人账户，张某收到后未将此笔款项告知某村其他两委成员，将其中1.2万元用于刘庄南组修路，并利用职务便利将剩余4.8万元用于个人偿还债务以及家庭开支。
2014年5月，张某听说原渠沟镇大梁楼村村干部因涉嫌贪污刘东煤矿给的协调费被检察机关调查，害怕其侵吞公款的事情被检察机关发现，于是要求原某村报账员刘某甲伪造一张6万元协调费收条和数万元支出的白条装入某村协调费支出财务凭证，用于冲抵6万元公款。
2014年7月21日，被告人张某向淮北市相山区人民检察院退缴涉案款人民币6万元。
公诉机关当庭宣读、出示了银行卡流水账单，汇款、记账凭证，收据，协议书，抓获经过，户籍信息，证人徐某、郭某、刘某甲、梁某、刘某乙、陆某、俞某的证言，被告人张某的供述等证据。公诉机关认为：被告人张某身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物4.8万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人张某对起诉书指犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出的辩护意见：对于公诉机关指控被告人张某的事实无异议，但认为被告人张某从事的行为非协助政府从事土地征收费用的管理，不具有国家工作人员的身份，其行为应认定为职务侵占罪；张某具有自首、退赃的情节，依法可予以减轻处罚。为支持其辩护意见，辩护人提交了《刘东煤矿塌陷某村土地青苗补偿协议（2012年度）》。
经审理查明：2009年至2013年期间，新光集团淮北刘东煤矿（简称刘东煤矿）因采煤作业致淮北市相山区渠沟镇某村（简称某村）部分土地沉降、塌陷。某村与刘东煤矿每年就刘东煤矿赔偿因采煤作业致沉降、塌陷的未征收土地青苗补偿费、附着物及房屋断裂等费用进行协商。2009年至2012年，刘东煤矿除支付上述赔偿费用外每年另支付给某村村委会部分用于协调赔偿“青苗补偿费”工作的费用。2009年至2011年上述协调费均汇入某村原书记徐某个人账户，徐某将协调费用交至报账员刘某甲处。
被告人张某自2011起年担任某村支部书记，负责某村全面工作，包括协助渠沟镇政府对某村的各种补偿款统计、管理、发放等工作。2012年11月22日张某、徐某代表某村与刘东煤矿签订了当年度青苗补偿费协议，并于同日签订了《关于某村协调费用的协议（2012年度）》，约定刘东煤矿支付给某村6万元协调费，某村出具证明将上述协调费汇入张某个人账户，刘东煤矿于同年11月28日将上述协调费汇入张某个人账户。张某收到此款后将其中1.2万元用于某村刘庄南组修路，将剩余4.8万元用于个人开支。
2014年5月，张某获悉淮北市相山区渠沟镇大梁楼村村干部因涉嫌侵占刘东煤矿支付的协调费被检察机关调查，遂要求某村报账员刘某甲伪造6万元协调费收据及支出的白条，用于冲抵其侵占的费用。
另查明，2014年7月16日，被告人张某到淮北市相山区人民检察院投案，并如实供述了侵占协调费的事实；同年7月21日，被告人张某向淮北市相山区人民检察院退赃6万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人张某身份及户籍信息，证明：被告人张某自2005年至2008年担任渠沟镇田庄村委会主任，2008年至2011年担任渠沟镇某村村委会主任，2011年至2013年3月担任渠沟镇某村党总支书记，负责某村全面工作，包括协助渠沟镇政府关于某村各种补偿款的统计、管理、发放工作。2013年3月，区划调整后，划为凤凰山经济开发区管辖。
2.协议书等，证明：（1）刘东煤矿于2012年11月22日与某村村民委员会签订了《关于某村协调费用的协议（2012年度）》，该协议约定刘东煤矿共计支付给某村6万元，用于某村相关人员的奖励、招待、交通、通讯等费用。协议书由张某、徐某签字，并加盖有“淮北市相山区渠沟镇某村村民委员会”印文。
（2）某村村民委员会于2012年11月22日出具的收据、收条，收款6万元，收款事由为招待、交通、通讯等费用。并加盖某村村民委员会印章。同日该村出具证明材料一份，将2012年支付招待、交通、通讯等费用共计6万元，汇入张某中国建设银行淮北西城支行62×××24的账号内。
（3）2012年11月12日，张某与徐某代表某村村委会与刘东煤矿签订了《刘东煤矿塌陷某村土地青苗补偿协议（2012年度）》，协议示明2012年度某村塌陷土地面积490.29亩，刘东煤矿赔偿某村损失共计693293.76元。协议加盖“淮北市相山区渠沟镇某村村民委员会”印文。
3.银行转账凭据、财务凭证、收据等，证明：被告人张某卡号为62×××24，开户行为中国建设银行的账户于2012年11月28日汇入6万元，汇款方为刘东煤矿，汇款回执附言为青苗补偿谈判工作招待、交通、通讯等费用。另附刘东煤矿财务对上述款项的审批材料。
4.到案经过，证明：2014年7月16日，被告人张某到淮北市相山区人民检察院投案，并如实供述了侵占协调费的犯罪事实。
5.退赃收据，证明：2014年7月21日，被告人张某向淮北市相山区人民检察院退赃6万元。
6.证人俞某的证言，证明：其系刘东煤矿纪委书记，分管该矿的青苗费、房屋断裂费、征地款、村庄搬迁、土地征迁等工作。自2010年至2013年每年该矿都支付给渠沟镇某村协调费，一开始都是汇到村书记徐某的个人账户，后来徐某退休了，最后一笔2013年的6万元是汇给张某的个人账户的。如果钱打到村财政账户，村干部使用起来不方便。
7.证人梁某、郭某、陆某的证言，证明：张某自2011年开始任书记，郭某任主任，徐某为村委顾问。某村平时的收入一般有上级拨付的办公经费，还有刘东煤矿给的一些协调费，但具体多少其不知道，具体都是张某和徐某去谈，平时村里吃喝招待用的都是这些钱。
证人梁某2014年8月27日证言称，2013年刘庄南组村民刘某丙修路，原某村村主任张某曾经给了刘某丙1.2万元。张某给刘某丙钱的时候其在场，总共给两次，第一次是在2013年春节前，在张某办公室，张某当着其的面给了刘某丙1万元让他修路，第二次是在2013年6月，张某给了刘某丙2000元，当时张某给了其2000元并让其到现场看一下，说如果这条路值1万元就把这2000元给刘某丙，多了也没有，其去了现场之后，转了一圈，估算了一下大概多少钱就把这2000元钱给刘某丙了。张某的钱是刘东煤矿给的协调费，一年几万元，具体多少其不知道，张某两次给刘某丙钱的时候其都在现场。
8.证人刘某丙的证言，证明：2013年某村刘庄南组的路比较差，村民推举让其找村里要钱修路，其找张某要过1.2万元修路钱，其从2011年年初开始找张某，直到2013年张某才给其1.2万元让其修路。
张某共分两次给了其1.2万元，第一次是在2013年春节前，其去找张某要钱修路，在张某村部的办公室里，张某跟其说正好有一笔矿上的协调费，先给1万元，剩下的动工的时候再说，当时梁某也在场，第二次是在2013年6月份左右，其开始修路，找张某要钱，张某给了梁某2000元并让他到现场看一下，让梁某看一下修路的工程量，说如果工程量大就给其这2000元，如果工程量不大就不给其钱了，到了现场之后，梁某就把2000元钱给了其。张某两次给其钱的时候梁某都在场。其没有给张某打过收条之类的收据凭证。
9.证人刘某甲的证言，证明：其系某村的支委及报账员，其任职期间某村的办公经费主要有两部分，一部分是上级拨给村里的办公经费和征地时集体土地的补偿款，这部分是从渠沟镇财政所走账，第二部分是刘东煤矿直接打给村里的协调费，每年6万元。2010年至2013年一共给了4年，上述协调费每年打到某村原书记徐某的个人账户上后他取出来交给其，不需要从渠沟镇财政所走账。上述协调费是徐某去和刘东煤矿协调的，具体什么情况其不清楚，其从来没有参与过，只知道刘东煤矿每年会给村里6万元协调费。协调费主要是用于处理一些无法在财政所报销的费用，如吃喝招待。除了徐某给其的24万元以外，没有村两委成员为了村里的公事拿出过自己的钱的情况。
2014年5月中旬，其和某村原书记徐某，原村主任张某一起商量补账的事情，徐某说这几年他交了24万元，让其补收条。张某说刘东煤矿也给他的个人账户打了一笔6万元的协调费，现在他愿意把这笔钱拿出来用来偿还村里的欠账，其按照协调费打到他账户的时间2013年1月补一张收条给张某。之后其补了一些支出的白条，用来冲抵张某的协调费，但是其并没有收到张某的6万元现金。
10.证人徐某的证言，证明：其担任某村党总支书期间主要职责是负责党务和征迁赔偿，和刘东煤矿商谈各类补偿款都是其出面。2012年其退休后担任顾问，和刘东煤矿协调也是其出面。刘东煤矿采煤塌陷某村的未征收的地块，每年需要赔偿青苗费，有时还有征地补偿费，村干部工作比较辛苦，每年刘东煤矿就会给村里一定的协调费，用作村干部的交通、招待等费用，这种协调费不通过渠沟镇财政所直接打到其的个人账户。从2010年到2013年共计4年的协调费，都是打到其的个人账户，每年6万元，共计24万元，这些钱其都上交到村里了。其从2011年退休之后被村里返聘担任顾问，因为时任村书记的张某是田庄村的人，对某村不太熟悉，每次到刘东煤矿协调补偿费的事情他都叫其一起去，2012年11月份，张某叫其去刘东煤矿去谈协调费的事情，那次除了村里的青苗费另外也要了6万元的协调费，是打到其的个人账户的，其也拿出来上交到村里了。
2014年5月份左右，其听说检察机关在调查村里的财务情况，其找张某和村会计刘某甲商量把村里的协调费的小账重新整理一下，其说其4年共上交了24万元的协调费，要给其补4张收条，这时张某才说他手里也有一笔6万元的协调费一直没有上交，愿意把这笔钱拿出来为村里支出，要求刘某甲也给他补一张6万元的收条，其和刘某甲就同意了，所以村里的小账才有5张6万的收条。直到这时其才知道张某手里有6万元的协调费。刘东煤矿给的协调费都是打到其个人账户的，其不知道也给张某打了协调费，也不知道张某是怎么使用的这笔钱。付给张某协调费的协议是和青苗补偿协议一起签的，当天签了好几个协议，有青苗费协议，协调费协议等，可能当时签的协议比较多，这份协议夹在里面糊里糊涂就签了。
11.被告人张某的供述，证明：其2014年7月16日投案时供述称，其先后担任淮北市相山区渠沟镇某村村委会主任、党总支书记。村里的收入一是上级拨给村里的办公经费，从渠沟镇财政所走账，二是刘东煤矿直接打给村里的协调费，每年6万元，四年共计24万元，2010年至2013年这四年的协调费是打到某村原书记徐某的个人账户上，徐某取出后交给某村报账员刘某甲，用于支付村里的开支。2012年11月28日刘东煤矿向其个人账户打了6万元某村的协调费，当时村里其他领导不知道。上述6万元，其转了1万元给徐某用于归还欠款，剩下的5万元其陆陆续续用于个人家庭开支了，买了两个手机，住院花了几千元钱。
2014年5月其听说大梁楼因为刘东煤矿补偿费的事情被查了。其就和徐某等几个村干部商量把村里的小金库的账补一补，以防检察院来查。徐某还说他交出的24万元协调费都没打收条，让刘某甲给他补4张收条，其说刘东煤矿给其打了6万元的协调费，其愿意把这6万元拿出来帮村里还账，但是要刘某甲帮其出一张2013年初收款的收条，因为这笔6万元的协调费是2012年11月底打到其账户上的，这样出就比较像其拿到协调费就上交了，徐某和刘某甲答应了。刘某甲还伪造了几张支出的白条用来冲抵6万元协调费，其都在上面签字了，但其之后确实拿出三万多元帮村里还账。
后其于2014年8月26日供述称，2011年8月其当选某村党总支书记之后，某村刘庄南组有个叫刘某丙的村民多次找到其，要求村里维修刘庄村的道路，其一直没同意。2013年春节前，其从刘东煤矿争取到一笔6万元的协调费用，就同意给刘某丙拿1万元钱用于修路，给了刘某乙1万元现金，时任村副主任梁某在场。2013年6月1日前后，刘某丙开始动工修路找村里要钱，其让梁某去现场看了下，并给了梁某2000元钱，说如果这条路的造价高于1万元就把这2000元交给刘某丙，并要求刘某丙对外要说这条路是刘某丙个人修的，与村里无关。其两次给刘某丙的钱时梁某都在场。因为当时某村有14个自然组，每个自然组的道路都不好，如果村民知道村部出钱给刘庄南组修路，大家都会来找的，就不好开展工作了。给刘庄南组修路，是因为平时其跟刘某丙个人关系比较好，且刘庄南组的道路确实比较差，刘某丙找了其二年。刘某丙个人比较有经济实力，其知道要修路12000元不够，剩下的都是刘某丙自己出的。两次给刘某丙钱都没有给其打收条。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，足以证明案件事实。
本院认为：被告人张某在作为某村党总支书记，负责某村全面工作，包括各种补偿款的统计、管理、发放工作，期间被告人张某于2012年11月22日代表某村与刘东煤矿签订了当年度未塌陷土地的青苗补偿费协议，同日签订了《关于某村协调费用的协议（2012年度）》协议，约定刘东煤矿支付给某村6万元协调费，同年11月28日上述款项到账。综合全案看，该款项系刘东煤矿支付给某村的协调费用，系公共财产。公诉机关指控被告人张某犯贪污罪，辩护意见为张某犯职务侵占罪，均认为该款项归某村所有，故对该款项归某村所有，予以确认。
公诉机关指控被告人张某身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财产4.8万元，其行为符合贪污罪的犯罪构成；辩护人认为被告人张某从事的行为非协助政府从事土地征收费用的管理，不具有国家工作人员的身份，应认定为职务侵占罪。
被告人张某身为农村基层组织工作人员，利用职务之便，侵吞公共财产4.8万元的行为显已构成犯罪，关于被告人张某构成何罪的争议，关键在于甄别被告人张某在收受刘东煤矿财物之际是否具有国家工作人员的身份。《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）第四项规定的土地征用补偿费用的管理，包括对地上附着物及青苗补偿费、安置补助费、土地补偿费的管理工作，包括对相关土地的统计、报表的制作，费用的发放等工作。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条之规定，土地征用补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费组成，此处所指的青苗补偿费是指在土地的征收过程中产生的用于补偿土地的承包经营者所种植的农作物的损失的费用。
本案中被告人张某代表某村与刘东煤矿签订青苗补偿费协议中的青苗补偿费不同于土地征用补偿费用中的青苗的补偿费。此处的青苗补偿费系煤矿在对未征收的土地进行作业，造成农村集体土地沉降、塌陷后产生的农作物欠收补偿费用。因采煤导致未征收土地的塌陷首先是对村集体内承包塌陷土地的农民所种植的农作物的侵权，其次是对村集体土地的侵害（造成土地塌陷，土地所有权归属村集体）。至此双方形成的是民事上的侵权关系，因此上述每年的支付的农作物欠收补偿费系对承包经营土地的农户的补偿，应发放至受损承包经营户的名下，此时村基层组织人员和煤矿之间就农作物欠收补偿费的商谈以及统计、发放等工作本质上是作为村基层组织人员履行村务的行为。其工作不属于《立法解释》第四项规定的从事土地征用补偿费用的管理的行为，行为不具有公务性，不应以国家工作人员论。
被告人张某身为农村基层组织人员，利用职务之便，侵吞村集体财产4.8万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名不当，依法应予以变更。被告人张某在案发后能主动归案，并能如实供述犯罪事实，且能退缴违法所得，依法予以从轻处罚。被告人张某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。被告人张某的违法所得依法应予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 剑
代理审判员 李兴召
人民陪审员 张海波
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王 森
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。