江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6794号
上诉人（原审原告、反诉被告）彭黔华，男，汉族，1960年5月6日生，自由职业。
委托代理人柯慧，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人马丽，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘洪祥，男，汉族，1966年5月29日生，无业。
委托代理人唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。
上诉人彭黔华因与被上诉人刘洪祥合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人彭黔华的委托代理人柯慧、马丽，被上诉人刘洪祥及其委托代理人唐乃翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月8日，彭黔华与案外人林爱碧签订合作框架协议一份，主要约定彭黔华与林爱碧合作在南京经营红木家具，经营地点以林爱碧或其指定的名称作为商号，彭黔华负责商号的全部经营和运作，系商号的实际控制人。家具销售后两天内彭黔华应当将货款汇入林爱碧指定账户，拟在商号销售的红木家具，由林爱碧与彭黔华协商，确定结算价格。如家具未售出，彭黔华保证将家具退还给林爱碧，如未能退回应当按照协商的价格结算。如果彭黔华未按照约定支付上述款项，应当按照每天1%的标准赔偿林爱碧的损失直至收到款项。商号所有现场摆放、展示的红木家具，在未售出之前，所有权属于林爱碧。
2012年4月21日、2012年5月16日彭黔华在林爱碧处分别订购了价格计717200元、180540元的家具在南京销售。彭黔华与林爱碧在两批货物订购单中明确了订货产品的数量、单价。该两批家具交由位于南京市雨花台区卡子门大街38号E012的南京市雨花台区鼎之轩红木家具销售部销售。该销售部系个体工商户，经营者系刘洪祥。2012年年底，由于销售状况不佳，南京市雨花台区鼎之轩红木家具销售部撤离市场。上述未销售家具由刘洪祥保管。2013年6月20日，林爱碧委托他人从刘洪祥处拖回共计92件家具，庭审中彭黔华与刘洪祥一致确认目前尚有总价共计544180元的家具仍在刘洪祥处，但刘洪祥认为家具的价格均为林爱碧与彭黔华定好的价格。
2014年11月28日，彭黔华向原审法院起诉，称其与案外人林爱碧在广州市签署了合作经营框架协议，彭黔华与刘洪祥同时达成了彭黔华将家具交由刘洪祥销售，销售溢价作为彭黔华和刘洪祥共同利润的约定。后林爱碧根据彭黔华的订货，分两次分别将价值717200元、180540元的货物运至南京交给了彭黔华指定的收货人刘洪祥，由刘洪祥负责销售。后林爱碧通知彭黔华全部红木家具已撤离南京经营场地，要求彭黔华要么退货要么给钱。因刘洪祥仅将部分家具退还。导致彭黔华最终以969570元了结了上述债务，现请求判令：1、刘洪祥赔偿969570元并自起诉之日起至款项实际给付之日按照银行同期贷款利率支付利息；2、刘洪祥承担本案诉讼费用。
原审中，刘洪祥称其与彭黔华之间并非合伙合作关系，彭黔华委托刘洪祥帮助其在南京寻找销售红木家具的场馆以及营业人员，并委托刘洪祥垫资共计60余万元。后因为彭黔华销售的红木家具存在质量问题，故而决定退出市场不再经营，退还家具时彭黔华即与刘洪祥协商由其留存价值55万元左右的家具用以冲抵刘洪祥的垫付款。彭黔华诉的损失是由彭黔华自己造成，应由彭黔华自行承担。并据此提起反诉，请求判令：1、彭黔华返还刘洪祥的垫付款684387元，并自起诉之日起至实际给付之日按照银行同期贷款利率支付利息；2、彭黔华承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，案外人林爱碧得知上述家具撤离经营场地后要求彭黔华在2013年5月30日前将家具退回，或者交付家具款。2013年12月2日，彭黔华与案外人林爱碧、林晗龙签订《合作经营框架协议》债权转让协议，确认彭黔华结欠林爱碧家具款55万元，林爱碧将上述55万元债权（含违约赔偿请求权）转让给林晗龙。同日，彭黔华与林晗龙签订债务清偿协议一份，约定彭黔华于2013年12月30日前归还22万元即可清偿全部债务，如不履行则该协议不生效。后彭黔华未履行该份债务清偿协议，林晗龙将其债权再次转让给肖哲瀚，肖哲瀚以彭黔华未履行义务为由提请广州仲裁委员会仲裁。2014年8月18日，广州仲裁委员会裁决彭黔华需向肖哲瀚支付欠款55万元及违约金。后肖哲瀚向广州市中级人民法院申请执行，该院指定广州市越秀区人民法院执行。在该案执行中，肖哲瀚与彭黔华达成执行和解协议，以969570元的价格终止上述债权债务。彭黔华庭审中陈述，上述款项全部以现金方式交付给了肖哲瀚。
就案涉家具销售行为，彭黔华与刘洪祥形成了何种法律关系，彭黔华在诉状中认为双方之间达成了彭黔华将家具交由刘洪祥销售，销售溢价作为双方之间共同利润的约定。后其在庭审中又陈述为介绍关系，仅仅是给刘洪祥介绍在南京卖家具，案涉家具销售经营由刘洪祥负责。刘洪祥则认为其是受彭黔华的委托在南京地区负责销售上述家具，与销售家具相关的一切行为均是受彭黔华的委托，并且为彭黔华垫付了场地装修费、租金、人员工资、家具维修费等共计60余万元的费用。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人为能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。
本诉中，彭黔华认为刘洪祥擅自扣留了部分家家具导致其向案外人支付了969570元赔偿款，故而要求刘洪祥赔偿。首先，彭黔华与案外人林爱碧签订了合作框架协议，该合同相对方为彭黔华，如果彭黔华违约其本人应当向林爱碧承担违约责任，在其与林爱碧、林晗龙签订债权转让协议以及债务清偿协议时其已明确知晓是其本人应当向对方支付该部分款项，但其在支付22万元能够清偿全部债务的情况下未如约履行，导致损失进一部扩大，扩大的损失应当由其本人负担；其次，对于刘洪祥是否应当向彭黔华赔偿上述损失的问题。经查，彭黔华与刘洪祥之间并未签订任何书面协议，彭黔华原认为与刘洪祥之间系合作关系，后又认为是介绍关系，而刘洪祥认为是委托关系，双方之间关系为何争议较大，原审法院认为从彭黔华与林爱碧签订的合同以及订货单、补货单分析，家具的价格是由彭黔华与林爱碧共同确定，且家具在未售出前所有权仍然属于林爱碧，彭黔华与林爱碧间形成的为代销法律关系的可能性较大，在此基础上，刘洪祥收取家具后也未向彭黔华支付对价，双方之间形成了另一个代销关系或合伙关系的盖然性比较高。双方如为合伙关系，应当秉承共担风险，共享收益原则，对经营期间的盈亏进行统一核算后再行分账，如为另一个代销法律关系，彭黔华应当提供证据证明其曾向刘洪祥主张过退还家具，系刘洪祥的不退还家具行为导致其承担损失。现彭黔华对其与刘洪祥为何种法律关系未提供充分证据加以证明，法律关系性质不同势必导致不同处理结果，故原审法院认为彭黔华未提供充分证据对其诉讼请求予以证明，无法支持其在本案中的请求。
反诉中，刘洪祥要求彭黔华返还垫付款，认为其所有的行为都是受彭黔华的委托而成，因为销售家具所发生的60余万元费用均系其垫付的费用，经查，南京市雨花台区鼎之轩红木家具销售部销售系个体工商户，经营者系刘洪祥，作为经营者本应为经营所发生的一切费用负责，现刘洪祥主张其行为是受人之托，但其未能提供充分的证据对此予以证明，故对刘洪祥的该诉讼请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、驳回彭黔华的诉讼请求；二、驳回刘洪祥的诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人彭黔华不服，向本院提起上诉称，原审法院未能查清彭黔华与刘洪祥之间的法律关系，仅以盖然性推理认为双方之间存在代销关系或合伙关系，属认定事实不清。彭黔华于原审中提交的证据足以证明双方之间系介绍生意关系，现因刘洪祥终止经营后拒不退还价值54万余元的家具，导致彭黔华向案外人支付969570元，故刘洪祥理应赔偿彭黔华由此造成的损失969570元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人刘洪祥答辩称，原审法院根据现有证据，认定事实清楚，彭黔华要求刘洪祥赔偿的损失既非合同之债，亦非侵权之债，且未能举证证明其损失系由刘洪祥造成，故刘洪祥并无义务承担此损失。虽然刘洪祥仍认为双方之间构成委托销售关系，但在已经穷尽举证的情况下，认可原审判决。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，彭黔华明确其诉讼请求所依据的法律关系为刘洪祥拒不退还货物的行为，导致其向案外人赔偿损失的赔偿之诉，刘洪祥拒不退还货物的行为既侵犯其对案涉家具的所有权，亦违反双方达成的未销售货物应退还的口头约定。
因彭黔华于原审中除提交其与案外人肖哲瀚在广州市越秀区人民法院达成的执行和解协议外，未能提交证据证明其已向肖哲瀚实际支付执行和解协议中载明的969570元。本院就此指定彭黔华限期举证证明其已履行款项交付义务，彭黔华在本院指定的期限内未能就此提交证据，同时彭黔华向本院申请延期举证。经审查，彭黔华申请延期举证的理由为其与肖哲瀚协商，由肖哲瀚给付彭黔华969570元后，由彭黔华再向肖哲瀚进行转账操作，以获取969570元银行汇款凭证，因彭黔华申请延期所欲举的证据系后期针对诉讼刻意制作，而非原始证据，故本院对彭黔华的延期举证申请不予准许。
上述事实，有合作经营框架协议、订货单、盘点表、补货单、公证书、收条、债权转让协议、债务清偿协议、通知、裁决书、执行裁定、执行和解协议、个体工商户登记申请受理通知书、个体工商户营业执照、收条、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：刘洪祥应否赔偿彭黔华因未退还案涉家具而造成的损失969570元。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，彭黔华主张刘洪祥未退还案涉家具的行为，造成其向案外人赔偿969570元，其认为刘洪祥的行为既构成侵权，亦违反了双方之间的口头约定，故选择要求刘洪祥以赔偿损失的方式承担赔偿责任。对此本院认为，无论刘洪祥的行为是否侵权彭黔华对案步家具的所有权，以及是否违反了双方的口头约定，彭黔华在本案中主张刘洪祥以赔偿损失的方式承担责任，其首先应当举证证明其所主张的损失已实际发生，但从本案现有证据来看，彭黔华未能提供其已向肖哲瀚实际支付969570元的证据，故其诉请缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人彭黔华的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13496元，由彭黔华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 魏 璇