安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖16刑终461号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟，男，汉族，1965年1月17日出生于安徽省亳州市，初中文化，经商，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月25日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人邢三元，安徽公德律师事务所律师。
辩护人谢忠魁，安徽公德律师事务所（实习）律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人李伟犯非法经营罪一案，于2017年8月16日作出（2017）皖1602刑初523号刑事判决。李伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定：被告人李伟为牟取非法利益，在未取得经营医疗用毒性药品资质的情况下，经营明知属于医疗用毒性药品南星、半夏。自2015年至案发，李伟共计购买王某1、刘某1、吕某1等人共计价值252.6万元的南星、半夏，共向景某1、台湾金记宝安股份有限公司（以下简称金记宝安公司）、山东华某制药有限公司（以下简称华某公司）销售制南星、制半夏价值共计约36.169万元。2016年10月24日9时许，侦查机关在李伟住处查获并扣押生南星、制南星、生半夏、姜某以及加工制南星、制半夏使用的锅炉、蒸笼等工具。经亳州市食品药品检�所鉴定，现场扣押南星、半夏为劣药、假药。经亳州市价格认证中心评估，该部分南星、半夏价值共计32.218万元。
一审法院根据现场勘查笔录、扣押物品清单、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等认定上述事实，据此认为，被告人李伟违反国家规定，在未取得经营医疗用毒性药品经营资质的情况下，经营医疗用毒性药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。李伟归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，认定被告人李伟犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金六十万元；违禁品、作案工具，予以没收；违法所得，予以追缴。
李伟上诉主要提出：原判认定其购买、销售毒性药�数额有误；其以芍药堂国药股份有限公司（以下简称芍药堂公司）业务员的身份销售给华某公司的姜某应视为华某公司的行为；原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明：上诉人李伟为牟取非法利益，在未取得经营医疗用毒性药品资质的情况下，明知南星、半夏属于医疗用毒性药品仍予以经营。自2015年初至案发，李伟两次从王某1处以每千克55元的价格购买制南星，共计3200千克，货值金额13万元，在亳州市康美中药市场以每千克63元至68元不等的价格销售给零散药商；从河北安国中药市场的刘某1处，以每千克25元至45元不等的价格，多次购买生南星共18450千克，货值金额73.8万元；自2016年初至案发，李伟从河北安国中药市场的吕某1处，以每千克34元至70元不等的价格，多次购买生南星共约23200千克，货值金额150.8万元，并将从安国药材市�购买的生南星运至其位于亳州市谯城区汤陵办事处田小庙村的住处，雇佣李某1、焦某、张某等人加工炮制，并进行销售。
2015年7月份至9月份，李伟以每千克112元至115元的价格，两次销售给景某1制半夏约50千克，共计货值金额5690元；2016年7月和10月，李伟两次以亳州药品电子商务有限公司台湾籍业务员林照彻的名义，以每千克101元的价格向金记宝安公司销售半夏各1000千克，销售金额共计20.2万元；2016年8月，李伟以芍药堂公司业务员的名义，以每千克140元的价格向华某公司销售姜某1100千克，销售金额15.4万元。
2016年10月24日9时许，侦查机关在李伟住处查获并扣押生南星6200千克、制南星1600千克、生半夏350千克、姜某813千克以及加工制毒性药品使用的锅炉、蒸笼等工具。经亳州市食品药品检验所鉴定，现场扣押毒性药品为劣药、假药。经亳州市价格�证中心评估，价值共计32.218万元。
自2015年至案发，李伟共计购买价值237.6万元的毒性药品南星、半夏，共销售制南星、制半夏价值约36.169万元。
上述事实，有一审庭审中经质证确认的下列证据证实：
1、现场勘查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单载明：案发现场的位置、环境等基本情况，侦查机关在现场查获生南星6200千克、制南星1600千克、生半夏350千克、姜某813千克以及加工药品制南星、制半夏使用的锅炉、蒸笼等工具，并予以扣押。
2、亳州市食品药品监督管理局出具的情况说明、《医疗用毒性药品管理办法》载明：生南星、生半夏属毒性药品管理品种，收购、经营由各级医药管理部门指定的药品经营单位负责，配方用药由国营药店、医疗单位负责，其他任何单位和个人不得从事毒性药品的收购、经营和配方业务。
3、亳州市鹏翔物流运输有限公司物流单据载明：2016年7月10日李伟向林某1发出40件药材；同年10月17日李伟向林某1发出20件药材。
4、华某公司提供的芍花堂公司与李伟之间的授权委托书、质量保证协议，芍花堂公司营业执照、药品GMP证书、送货清单、检验报告单，芍花堂公司提供的关于李伟授权销售药材范围及权利义务证明、入库单、出库单、增值税专用发票、检验报告载明：2016年9月19日，李伟挂靠芍花堂公司，销售给华某公司1100千克姜某，销售金额15.4万元。
5、九州通药材电子商务公司提供的关于王某4个人及其经营半夏业务的情况说明、药材采购合同、林某2和王某4身份信息载明：2016年7月3日，该公司销售员王某4从李伟处购买1000千克半夏，货款10.1万元，购进后全部销售给台湾金记宝安公司；同年8月，李伟销售给金记宝安公司1000千克半夏，货款10.1万元。
6、谯城区华佗镇黄庄村民委员会出具的情况说明、自产自销证明材料载明：李伟在该村未种植半夏等药品，其使用的自产自销证明系本人加盖的村委会印章。
7、安国亳州旅社提供的装车清单载明：2016年6月16日，李伟35件南星装车；同年7月13日，李伟110件南星装车。
8、银行交易记录载明：李伟、吕某1、刘某1银行账户资金及交易情况。
9、手机短信截屏照片、通话清单载明：2016年10月10日，李伟手机接收刘某1发送的农村信用社账户短信；同年10月17日，李伟给三轮车司机吕某2发送的姜某的发货地址及收货人林某1等信息；同年7月份至同年10月份李伟与刘某1、吕某1多次通话。
10、亳州市食品药品监督管理局出具的证明、亳州市食品药品检验中心检验报告书载明：侦查机关自李伟处查获的南星、制南星�半夏、清半夏检验结果为〔检查〕项不符合规定，经亳州市药品不合格报告书解读小组解读，上述批次药品均应按劣药论处。批号151214的姜某检验结果〔性状〕项不符合规定，经亳州市药品不合格报告书解读小组解读，该批药品为假药。
11、价格认定协助书、价格认定结论书证明：经亳州市价格认证中心评估，从李伟住处查获的药品共计价值人民币32.218万元。
12、海关出口货物报关单载明深圳市海恩物流有限公司两次报关出口合计2000千克半夏。
13、李伟账本照片、情况说明证明：自2015年初至案发，李伟从刘某1处，以每千克25元至45元不等的价格，多次购买生南星共18450千克，货值金额73.8万元；自2016年初至案发，李伟从吕某1处以每千克34元至70元不等的价格，多次购买毒性药品生南星共约23200千克，货值金额150.8万元。
14、中�银行收、付款回单载明华某公司向芍花堂公司转账情况。
15、通话录音、现场视频及视听资料载明李伟从王某1、吕某4、刘某1处购买生南星的相关情况。
16、户籍信息载明李伟及相关涉案人员的基本情况。
17、证人吕某1证言：李伟多次从其处购买药品生南星总计价值150.8万元，双方交易都是通过李伟信用社的银行卡向其农信社银行卡内汇款，部分货款李伟采用承兑汇票的方式支付，其卖给李伟的生南星每千克价格在40元至70元不等。2016年6月，李伟以每千克30元的价格购买其5000千克药品荆芥穗，共计货值15万元。经侦查机关组织辨认，吕某1辨认出李伟是从其处购买生南星的人。
18、证人王某1证言：2014年以来，其累计销售南星22吨左右，其中卖给李伟大概三四吨货，每千克35元，价值约15万元。南星分生南星和炮制以后的南星，生南星属于毒麻类药品，国家不允许个人买卖、加工炮制，买卖和炮制南星是需要国家批准的。其不具有买卖和加工炮制毒性药品南星的资质。销售给苟家启、李伟等人的南星价格不同，一般小规格的南星价格在50至55元之间，大规格的南星价格在32至25元之间。经侦查机关组织辨认，其辨认出李伟购买其南星的人。
19、证人刘某1证言：2015年至案发，李伟以每千克25元至45元的价格多次向其购买生南星，合计货款73.8万元。经侦查机关组织辨认，其辨认出李伟是购买其药品南星的人。
20、证人李某1、唐某、焦某、张某等人证言：他们被田某庙的一个老板找去加工药品，每天工资80至120元，有人说药品是半夏，大小如蚕豆、颜色发白，在大桶里浸泡后切片、上蒸笼、晾晒。经侦查机关组织辨认，他们辨认出李伟是生产销售毒性药品的人。
21、证�吕某2证言：2016年7、8月份的一天，李老板让其从田某庙装约一吨货送到鹏翔托运站，发给广东一个叫林某1的人。同年10月中旬，一个人让其到他的田某庙家里拉一吨货（20包），拉到鹏翔托运站还是发给广州的林某1。经侦查机关组织辨认，其辨认出李伟是生产销售毒性药品的人。
22、证人林某1证言：2015年以来，其为台湾商人提供药品仓储服务。2016年7月中旬、10月下旬，两次通过鹏翔物流中心收货共计2000千克药品半夏。发货人是台湾老板联系的，其只负责收货并根据要求把货装上货柜车。发货单写的号码是139××××3663。台湾人叫林某2，注册的公司叫金记宝安公司。这些药品在其仓库中保管后都发给台湾了。
23、证人代某证言：其是广东佛山黄岐鹏翔物流负责人。2016年，从亳州发往佛山黄岐的药品半夏两次共计2吨，发货电话是139××××3663，收�人是林某1，林某1为台湾老板打工。
24、证人王某2证言：其是亳州鹏翔物流公司负责人。2016年7、10月份，两次发货药材给林某1的人是李伟，手机号是139××××3663。
25、证人林某2（电话调查记录）证言：其通过九州通医药集团在亳州购买的药品，是一个叫林郑安（音）的台湾人帮其购买的。
26、证人陈某证言：其系九州通医药集团总经理助理，王某4是公司营销部业务员，负责对台湾地区的药品销售业务，王某4负责往台湾销售药品的公司其中有金记宝安公司，销售的药品包括半夏。经侦查机关组织辨认，其辨认出王某4是九州通医药集团的业务员。
27、证人邓某证言：2016年7月18日的报关单，申报单位深圳市海恩物流有限公司是其所在的报关公司，台湾的林某2下订单给林某1，林某1备好货通知其订仓位、货柜，其联系船公司装货，林某1发清单给其，其按清单做商检，然后发给深圳的报关行，这个报关单的收发货人是湖南信华食品有限公司，其就是用这家公司名义将货物出口到台湾，因大陆与台湾没有直航，都是到香港中转。2016年11月3日这个报关单和前面的情况一样，所有的货都是台湾林某2的。
28、证人景某1证言：其从2012年开始经营药品，主要是丹参、丹皮、白芍等。其从李伟那里购买过药品半夏并销往大同，其中2015年7月购买30千克法半夏，每千克115元，价值3450元；同年9月购买20千克姜某，每千克112元，价值2240元；同年10月购买20千克法制水半夏，每千克20元，计400元。其通过现金跟李伟交易，有6000元左右。经侦查机关组织辨认，其辨认出李伟是生产销售毒性药品的人。
29、证人王某3证言：其负责华某公司的物料采购和仓储管理。2015至2016年度，李伟以芍花堂公司的名义供货2批次，151214批次检测不合格已退货，160612批次1100千克价值15.4万元。
30、证人李某2（芍花堂公司法人代表）证言：2015年上半年至今，由一个叫李伟的业务员负责与华某公司的业务。李辉向其汇报说李伟通过芍花堂公司向华某公司销售了1100千克的中药饮片制半夏，价值14万余元。这批货是李伟提供给芍花堂公司的，具体是他自己加工的还是购买的不清楚。
31、证人李某3（李伟之子）证言：2016年，李伟将芍花堂公司的一笔数额10万元的现金转账到其银行卡上。同年上半年，李伟把其银行卡和身份证拿走，给吕某1转款15万元，说是买吕某1的荆芥穗货款。李伟平时经营荆芥穗和南星。案发后，吕某1、刘某1给其打电话问李伟案件的进展。
32、被告人李伟供述：其自1993年左右开始经营药品，主要是丹参、山楂等。2014年，开始使用芍�堂公司的资质以业务员的身份向华某公司销售制半夏、南星，其从未取得过相关资质。2015年春节前后，其从王某1处以每千克55元价格购买1.2吨制姜某；同年4、5月份，以同样价格在王某1处买2吨制姜某，两次共计3.2吨，价值13万元。其中2吨左右在康美中药市场以63至68元不等的价格卖给散户，共12万余元；1.2吨通过芍花堂公司卖给华某公司，因质量检测不合格退回，在其家中存放。自2016年春节开始，其三次从刘某1处购买8850千克生南星，一次从刘某1弟弟刘某2乾处购买1吨生南星，共9850千克，货值20万余元。这些南星通过安国物流专线运输的，其是收货人。其从吕某1处购买过五六次药品生南星，时间是在2015年至2016年期间，价格在每千克20元至70元不等，共6吨左右，价值20余万元。经侦查机关组织辨认，李伟辨认出王某1、刘某1是向其出售生南星半夏、南星的人。
对于李伟所提原判认定其购买、销售毒性药品数额有误的上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查，李伟在一审庭审时及上诉理由中均提出，公诉机关指控和一审法院认定其购买吕某1的南星总金额中还包括其他药品，结合吕某12016年6月，李伟以每千克30元的价格，购买其5000千克荆芥穗，货值15万元的证言，该15万元应认定为荆芥穗款，从非法经营数额中予以扣除，故对李伟此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见予以采纳。
对于李伟所提其以芍药堂公司业务员的身份销售给华某公司的姜某应视作芍药堂公司经营行为的上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查，李伟系挂靠芍药堂公司并以该公司名义向华某公司供货，所销售货物均系自行购买、加工，华某公司通过芍药堂公司将货款支付给李伟，且芍药堂公司授权委托书规定，受托人必须严格按照国家法律�法规有效履行自己的职权，越权行为引起的法律责任均由受托人自行承担，故李伟的上述销售行为应认定为个人行为，对其此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人李伟违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的毒性药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。李伟归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。对于李伟所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判已综合考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，扣除一审法院多认定的15万元非法经营数额，李伟非法经营数额仍达237万余元，应予依法惩处，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依�《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 峰
审判员 何宏民
审判员 杨国明
二〇一七年十月二十二日
书记员 闻 香
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出