山东省青岛市城阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第112号
公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。
被告人温某，系青岛某科技有限公司城阳分公司法定代表人。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，2013年6月6日被再次取保候审，2013年11月27日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。
辩护人段小丽、徐文彬，山东齐海律师事务所律师。
山东省青岛市城阳区人民检察院以青城检刑诉（2013）632号起诉书指控被告人温某犯生产、销售假药罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法组成合议庭，同日向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，于2014年5月21日公开开庭审理了本案，青岛市城阳区人民检察院指派检察员李卓、宋磊出庭支持公诉，被告人温某及其辩护人段小丽、徐文彬到庭参加诉讼。青岛市城阳区人民检察院两次书面建议延期审理，本院依法作出延期审理决定。现已审理终结。
公诉机关指控，2009年8月至2012年3月，被告人温某伙同牟某（另案处理）在没有取得《药品生产许可证》的情况下，在城阳区惜福镇街道某社区青岛某科技有限公司城阳分公司内，生产“九转回生丹”、“养胃舒胶囊”、“灵宝丸胶囊”等十种胶囊并销售牟利。经鉴定，涉案十种胶囊均按假药论处。案发后，被告人温某被公安机关传唤到案。
为证实其指控，公诉人当庭宣读、出示了相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人温某伙同他人生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人温某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人提出：1、被告人温某不参与公司生产、经营等事务，没有直接参与生产、销售假药，在共同犯罪中处于从属地位，起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚；2、被告人温某主观上并无犯罪故意，主观恶意小；3、本案涉案药物对人体不具有危害性，社会危害性较小；4、被告人温某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；5、被告人温某系初犯、偶犯等主要辩护意见，并提交股东会决议、证人孙伦功的证言、青岛市市南区科技发展计划项目可行性研究报告、立项申请表、确认书、专利申请受理书及专利检索等证据。
经审理查明，2009年8月至2012年3月，被告人温某伙同牟某（另案处理）在没有取得《药品生产许可证》的情况下，在城阳区惜福镇街道某社区青岛某科技有限公司城阳分公司内，生产“九转回生丹”、“养胃舒胶囊”、“灵宝丸胶囊”等十种胶囊并销售牟利。经鉴定，涉案十种胶囊均按假药论处。案发后，被告人温某被公安机关传唤到案。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1、物证、书证
（1）报案记录、接受刑事案件登记表、抓获经过、发破案经过，证实案发及被告人到案经过。
（2）电话查询记录、户籍信息，证实被告人温某的身份情况及无违法犯罪记录情况。
（3）企业法人营业执照，证实青岛某科技有限公司、青岛某科技有限公司城阳分公司的法定代表人是温某。
（4）收条，证实温某从陈某处收款情况。
（5）托运合同、托运单，证实牟某通过物流公司给陈某发货情况。
（6）出库单，证实青岛某科技有限公司卖给陈某药酒、五老还少丹、紫阳肾宝、生命源等药品的情况。
（7）销售合作协议书，证实青岛某科技有限公司与北京市某商贸有限公司签订销售保健酒、五老还少丹、生命源等产品的协议情况。
（8）卖药明细及账号，证实牟某、温某卖给陈某紫阳肾宝、九转回生丹等药品价格共13465元人民币，并提供账号情况。
（9）股东会决议，证实2010年9月20日，牟某、温某、牟某甲召开会议，形成决议：中药材量化改造，新型材料“中药纯”生产申请立项成立；由牟某甲为负责人具体组织实施中药量化研制项目，为城阳分公司厂长。
（10）销售明细记录本，证实从2009年至2012年期间，九转回生丹、养胃舒胶囊等药的销售情况。
（11）扣押物品清单及照片，证实从牟某处扣押出库单一份，扣押“九转回生丹”、“养胃舒胶囊”若干；从岳某处扣押“九转回生丹”16粒。
2、现场勘查记录及照片，证实案发现场位于青岛市城阳区惜福镇街道某村，中心现场位于某村某酒家北侧青岛某科技有限公司。
3、青岛市食品药品监督管理局城阳分局关于青岛某科技有限公司城阳分公司生产配制假药的报告，证实2012年3月15日，城阳区食安办组织区质监分局、区工商分局、区公安分局及区食品药品监管分局等部门联合对青岛某科技有限公司城阳分公司进行执法检查。检查中，执法人员在该公司车间及仓库内发现标有“养容祛斑清血胶囊”等38种胶囊和原料。执法人员对上述胶囊和原料现场进行查封扣押。该公司将上述原料混合生产配制成标有“品名、功能、主治及服法”的10种胶囊产品。经调查核实，该公司没有取得《药品生产许可证》，上述10种胶囊产品没有取得药品批准证明文件。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，上述“养容祛斑清血胶囊”、“九转回生丹”、“养胃舒胶囊”等10种标有“品名、功能主治及服法”的胶囊产品按假药论处。
4、证人证言
（1）证人牟某的证言，证实2004年该和温某共同投资成立青岛某科技有限公司，主要从事研究传统中药项目。该是公司的董事长，温某是公司的法人，该和温某一起负责公司的全面生产经营。公司是生产酒类食品、研究药的，该负责产品的研发、生产及公司管理，牟某甲辞职后，温某负责研发和产品的销售联络。2009年下半年开始，该在惜福镇某村租赁牟某甲的厂房建立了青岛某科技有限公司城阳分公司，在那里研发九转回生丹、养胃舒胶囊等十几种药品。这些胶囊主要成分是量化改良处理后的中药，这些药在成分配比时都是该按照该研发的成果自己动手配的，后将配好的要交给工人按照工序将药品填充到胶囊中并进行外包装。这些胶囊都是在公司厂房内由工人生产的，温某知道公司制造药品和保健品的事。该公司没有递交药品注册申请表、没有取得药品批准文号和经营许可证，药也没有经过质量检验。该有时给病人看病时，在经得病人同意的情况下，会根据病人的病情开出处方将药物研磨成粉制成胶囊。2011年8月，该和陈某合作销售药酒和药，签订销售合作协议书，由他去申报，该公司提供药品。公司把药和酒都发给陈某，收取成本费用100万元的事实。
（2）证人牟某甲的证言，证实约2008年下半年，牟某找该租用该的厂房，说是做酒、做药，他聘该做厂长，负责厂里的日常生产管理，除了参与酒的生产外，该参与了药的生产。牟某是老板，温某是法人代表，有十来个工人。2009年8月厂房装修完毕，期间牟某把生产机器引进来，马上投入生产，该给牟某介绍一个会计叫于某，负责日常记账及酒的出库、入库管理。从2009年开始该帮牟某办理营业执照，结果没有办理下来。到2011年12月份，该辞职因为该怀疑牟某生产假酒、假药。公司生产药的项目牟某负责，药是装成胶囊，后小瓶装，公司里有一个大生产车间，里面有酒的灌装机器，有一个小房间，里面有两台胶囊包装机，牟某在那里生产、包装药。牟某在李村有个办事处，他把药粉配好后拿到厂里，后该等把药装起来。牟某买来空的胶囊，该等把胶囊、药粉放到包装机上，启动后胶囊就包装好了。于某、孙某等都装过胶囊。生产的药品没有药品经营许可证及质量检验。酒和药都向外销售，具体价钱不清楚，牟某和温某负责，从2009年底开始往外销售，销往北京、青州等地，都是牟某联系的，具体情况该不清楚。温某知道公司生产假药的事，平时她就在公司内，生产假药时她都在场。牟某开始对该说药品有生产批准文号，工商查封时，该发现他没有药品生产批准文号，牟某、温某生产过五老还少丹、生命源、紫阳肾宝、养胃舒等二三十种中药，这些药都是用药罐煮药材，烘干成粉，后勾兑装胶囊。牟某负责配置药方，指导工人制药，负责销售。温某经常去公司，负责管理公司账目、配置药方、对外销售。这些药曾经卖给北京的陈某，还卖给过于某、岳某，牟某卖药给于某和岳某时，该都在现场，还卖给过很多人，有公司卖药明细证实。该从来未参加过股东会议，也不知道形成过决议，该在青岛某科技有限公司的股东决议上签过字，2010年时，牟某为了申请市南区科技创新重点项目让该在决议上签字，当时就是为了让该凑数，该本身不是股东。公司项目当时申请了，但因不符合条件，有关部门没批的事实。
（3）证人董某甲、靳某、崔某、孙某甲、苏某的证言，证实该等在青岛某科技有限公司工作，公司负责人是牟某、温某，公司生产保健酒，不知道是否生产药品的事实。
（4）证人曲某的证言，证实该在城阳区惜福镇街道青岛某科技有限公司工作，主要负责产品的包装，该除了包装生产的酒外还干了包装药的工作，该接触药品二次，一次是一辆车拉来放在公司南边的仓库里的药，药名没细看，好像叫什么丹一类的药，当时点了很多盒，具体数量不清，一次是牟某让该去点数装瓶，该到仓库里把一种圆形的黄色药丸按照每瓶30粒装到一个塑料瓶里，贴上标签的事实。
（5）证人董某乙的证言，证实该是2011年12月到青岛某科技有限公司干会计，公司生产养生酒，不清楚公司是否生产药品，但该经手的唯一一次发货时看到在一个大箱子里有很多小瓶子装好的药，什么药不清楚，该还在库房里看到一些盛药的空瓶子，药在什么地方生产的不清楚。该经手的货发给北京的陈某，总价值26万余元。该不知道公司是否有生产药品的许可证、营业执照等的事实。
（6）证人孙某乙的证言，证实2011年9月初开始，牟某找到该说在惜福镇开了个厂让该去干活，该到厂后开始干勤杂工，有时开车拉货、送货，忙时也到车间干活。2011年11月初该发现牟某生产的药酒、中药胶囊是假酒、假药后就不干了。牟某的厂主要生产销售药酒和中药胶囊，中药胶囊有九转回生丹、紫阳肾宝等十多个品牌。牟某药酒原料是从李村河底市场进的三元钱一斤的散装白酒，加上水红色胶质物兑色，将中药粉末和水红色胶质物搅拌均匀后直接装瓶，药酒酒精度高了，牟某安排工人往药酒半成缸里兑自来水，因此该判定牟某的酒是假酒。牟某制作中药胶囊进的中药原料都堆放在车间中，该在车间干活时看到有很多老鼠，牟某没有采取任何措施就让工人将原料放到粉碎机中打磨成药粉，用水搅拌、烘干雾化后装到胶囊皮中，生产过程没有采取任何消毒措施，因此该判定牟某生产的中药胶囊是假药。牟某将药酒和中药胶囊销往北京、泰安、青州，具体销给谁不知道。牟某还在李村河底市场的门头房销售药酒和中药胶囊，紫阳肾宝根据客户不同卖10元到30元人民币一粒，九转回生丹100粒一包，牟某卖60元一包，其他产品的价格该不知道的事实。
（7）证人于某的证言，证实2009年8月到2011年12月，该在青岛某科技有限公司干仓库保管员，平时负责给公司记账。期间，牟某在公司雇佣工人生产了一批九转回生丹胶囊等药物，2010年12月，该扭伤腰后牟某卖给该两包九转回生丹，每包60元，该吃了后反胃，没什么效果。公司生产九转回生丹胶囊、养胃舒胶囊、高清夫胶囊、五老还少丹、紫阳肾宝胶囊、生命源胶囊等药物，五老还少丹胶囊、紫阳肾宝胶囊、生命源胶囊都销往北京的销售商陈某，九转回生丹胶囊做好后被牟某带走，具体销往何处不知道。九转回生丹胶囊等药品都是牟某配好药粉后带到公司让工人填充到胶囊皮中包装好的。公司没有药品生产许可证或药物批准文号。公司的董事长是牟某，温某是法人代表，两人负责公司的全面经营，温某知道公司生产九转回生丹胶囊等药品的事，工人生产时她到车间看过。牟某安排该到车间去填充过胶囊，牟某、温某组织工人生产这些药就是用来给人治病的，具体收病人多少钱该不知道的事实。
（8）证人岳某的证言，证实2011年7月该听牟某甲说牟某开的厂里生产治疗胃病的药，该有胃病想找牟某买药。后该到牟某的厂里，当时牟某甲也在。牟某甲将该领到牟某的办公室，牟某给该看病后卖给该一大包养胃舒胶囊和两小包九转回生丹，要了300元人民币，该服完三包药后没有效果，2011年8月该到牟某办公室问为什么不管用，牟某跟该说见效不可能那么快，他又卖给该一大包养胃舒胶囊和一小包九转回生丹胶囊，要价200元人民币，该将养胃舒胶囊用完了，九转回生丹还剩下16粒。药的包装上标有主治、服法，该服用药后没有疗效，也没有不良反应。牟某当时说药是他自己厂里生产的，该去买药时到车间看过，确实有工人在生产胶囊，但具体是生产哪种药不知道。牟某卖给该的药没有药品批准文号的事实。
（9）证人陈某的证言，证实该是北京市某商贸有限公司的法人代表和实际经营人，2011年7月，该通过朋友认识青岛某科技有限公司的董事长牟某、法人代表温某，当时，牟某、温某向该介绍了他们公司生产的“五老还少丹”，后该开始商谈代理他们公司产品。2011年7月底，该受牟某、温某的邀请到城阳区惜福镇街道青岛某科技有限公司考察合作的事，期间，牟某、温某向该介绍了他们公司的酒、紫阳肾宝、五老还少丹、生命源等，并向该出示了有关证书、批文等，牟某、温某当时说他们的保健品都有国家批准的健字号。2011年8月22日，该代表公司在青岛某科技有限公司办公室内和温某签订了销售合作协议书，后分七八次给他们公司通过银行转账110万元的货款，都是转账至温某的户头上，他们公司分四五次通过物流公司给该发了92万元的保健酒和18万元的紫阳肾宝、五老还少丹、生命源等保健品。后该回北京办理相关手续时要求牟某、温某出具相关手续，牟某、温某以种种借口为由不出具，该觉得事情不对就报案了。该在考察合作时提过该及父母身体有病，牟某、温某向该推荐了他们公司生产的紫阳肾宝、九转回生丹、银屑一号、二号等中药胶囊，总价值13465元，温某手写货物明细并给该银行账号，该通过银行给温某汇了款。牟某、温某卖给该的胶囊有用塑料薄膜包装的，有用瓶子包装的，都标有主治、功能和服法，没有国药准字号。该买药的钱和公司进货的钱都打入温某的账号。该公司没有跟牟某、温某的公司合作开发、研制药品，2012年5月份牟某和他的律师到该公司，拿了一份大体内容为他们公司与该合作研发五老还少丹、生命源、紫阳肾宝等保健品的文件，该看后觉得没有这回事，就拒绝签字、盖章，后牟某、温某找该多次该都没有同意的事实。
5、被告人供述
被告人温某供述，该是青岛某科技有限公司的法人代表，公司是2008年4月在青岛市市南区注册，主要生产养生保健酒，因公司发展需要，后在城阳区惜福镇街道某村设立分公司，是主要生产基地，当时由牟某甲负责，他也是公司的房东，牟某是该的师傅，也是公司的董事长，他在公司负责研发。公司还生产中药量化改造项目，有专利，专利人是牟某，公司自己研发生产中成药，中成药的研发生产具体由牟某负责，之前牟某甲也知道研发制药项目。现已研发的中成药样品有五老还少丹、紫阳肾宝、九转回生丹等品种，该不知道生产了多少，生产的药品都放在公司仓库里面，有少量送人了，北京销售公司的人员到公司时，也给过他们生命源、五老还少丹、紫阳肾宝等产品，北京销售公司的陈总叫陈某，当他知道公司研发这个药，就跟该要，该知道送他的有紫阳肾宝、五老还少丹、生命源等，具体数目不知道，陈某带走药后如何用该不清楚。2011年8月，该公司和陈某签订销售合作协议书，让他帮公司推销酒和申请药的批文，后该知道公司给陈某发了药和酒。该从分公司租赁厂房上设备后就知道分公司开始生产药品，该在公司负责进造酒的原材料、部分量化药材，负责管理总公司账目和部分分公司账目，还负责由总公司向分公司拨款。公司的销售记录是牟某给人看病后卖给病人药的记录，公司自己销售的产品具体数量不清楚，每包价格为30元至40元，这些药品基本上没有在市场上流通，因为这些药品没有经过正规的药品检验，没有药品生产号和批文，没有生产经营许可。
综合控辩双方的意见，本院评判如下：
关于辩护人提出的第一点辩护意见，经查，有被告人温某的供述、证人牟某、牟某甲、陈某等证人证言及相关书证证实，被告人温某是青岛某科技有限公司城阳分公司的法定代表人，负责公司的工作，该明知公司生产的是没有生产经营许可、没有经过检验的药品，仍允许公司生产，并联系销售，提供账户供资金来往等，系直接参与行为，在共同犯罪中的作用不宜认定为从犯，故对该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的第二点辩护意见，经查，有被告人温某的供述、证人牟某、牟某甲、于某、陈某的证言及相关证据证实，被告人温某作为公司法定代表人，从公司成立开始即知道公司生产、销售假药，且时间长达二年多，足可体现其犯罪故意及主观恶意，故对该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的第三点辩护意见，根据2011年5月1日起实施的《刑法修正案（八）》规定，只要实施了生产、销售假药的行为，即构成本罪，本案中涉案药品是否对人体造成危害不影响对被告人温某构成本罪的定罪，生产、销售假药具有社会危害性，故对该辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳，量刑时予以考虑。
本院认为，被告人温某伙同他人生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人温某犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，本院予以确认。被告人温某如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。结合本案的犯罪性质、情节、造成的社会危害后果及被告人在共同犯罪中的作用，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人温某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2015年5月6日止；罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 索 杰
人民陪审员 王雪梅
人民陪审员 薛永春
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 于蓉蓉
附相关法条：
1997年修定的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。