文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终414号上诉人（原审被告）：广州安通达建筑工程有限公司，住所地：广州市天河区黄埔大道中123号汽车修理站附属楼四层之二楼203房。法定代表人：陈启尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈美英、黄诗林，广东诚优律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅州市伟兴脚手架工程有限公司，住所地：梅州市富奇路40号。法定代表人：叶栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖伟雄，广东粤梅律师事务所律师。原审第三人：彭晓军，男，汉族，1978年10月22日出生，住所地：广州市从化区。委托诉讼代理人：杨柳，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。上诉人广州安通达建筑工程有限公司（以下简称“安通达公司”）因与被上诉人梅州市伟兴脚手架工程有限公司（以下简称“伟兴公司”）、原审第三人彭晓军租赁合同纠纷一案，不服五华县人民法院（2017）粤1424民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安通达公司的法定代表人陈启尧及其委托诉讼代理人黄诗林，被上诉人伟兴公司的法定代表人叶栋及其委托诉讼代理人廖伟雄，原审第三人彭晓军的委托诉讼代理人杨柳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安通达公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案第一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，并且对本案重要事实的认定缺乏依据。1、彭晓军和江国化的行为不构成表见代理，彭晓军是五华金岸华府住宅二期工程的实际施工人及本案租赁合同实际承租人，江国化为彭晓军雇佣人员，并不是上诉人的授权代理人，上诉人并未与被上诉人签订《钢管材料租赁合同》，而是彭晓军以项目经理部的名义与原告签订的。上诉人从未组建过“广州安通达建筑工程有限公司五华金岸华府住宅二期工程项目经理部”，且上诉人与中建四局签订的《劳务合同》原件也一直由上诉人持有，上诉人也从未授权其他人部门或者个人与被上诉人签订《钢管材料租赁合同》（包括书面授权和口头授权）。租赁物运至工地后也是由彭晓军实际使用，综合以上事实，被上诉人完全没有理由相信两行为人有权代理上诉人签订《钢管材料租赁合同》，一审认定构成表见代理是明显错误的。2、赖官信不是上诉人的授权代理人，而是为彭晓军雇佣的人员，一审判决认定赖官信为上诉人的授权代理人缺乏依据。彭晓军为五华金岸华府住宅二期工程的实际施工人，由其组织包括赖官信等人员进行施工，显然，赖官信为彭晓军雇员的人员。一审判决认定赖官信为上诉人的授权代理人属事实认定错误。赖官信不是上诉人的授权代理人，上诉人未授权其与谢应权签订的《钢管材料抵兑合同》，也未取得上诉人的确认或追认，该《钢管材料抵兑合同》对上诉人不具有约束力，赖官信个人擅自对钢管材料的处理行为给被上诉人造成的损失不应由上诉人承担。一审判决适用法律错误。彭晓军、江国化和赖官信均不是上诉人的授权代理人，三人无权代表上诉人对外进行民事法律行为，且《钢管材料租赁合同》并不是上诉人签订的，该合同对上诉人不具有约束力。被上诉人在一审提交的《调度单》和《租金结算单》均为其自行制作，并未得到上诉人的盖章确认，所反映的拖欠租金的事实及拖欠租金的数额、拖欠材料的数量是否真实存疑，法院在彭晓军、江国化和赖官信均为到庭查清事实的情况下就贸然作出判决，明显违反了“以事实为根据”的办案原则。且在彭晓军、江国化和赖官信均不是上诉人的授权代理人，且无权代理上诉人的表象的情况下，适用《中华人民共和国合同法》第八条、四十九条的规定进行判决明显是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人伟兴公司答辩称：我方认为上诉人主张实际施工人为彭晓军无事实依据。一、与被上诉人伟兴公司签订合同的是上诉人，虽然所盖印章是项目部的印章，但该印章实际是上诉人为了该项目的需要而制作的，上诉人是清楚该印章是存在的，该事实有另一案谢应权是上诉人租赁合同纠纷一案中可以显示，谢应权起诉租赁合同中，该租赁合同中显示的一方为上诉人。该合同中盖有二份印章，一是安通达公司的印章，二是安通达公司工程项目的印章，所以我方认为上诉人是知道安通达公司在此项目中是有项目部印章的，并非像上诉人所陈述你不知道有项目部印章。二、从上诉人与中建四局签订的《劳务分包合同》中可知，江国化是负责该项目的项目部经理，而被上诉人与上诉人签订的租赁合同及上诉人收取被上诉人伟兴公司的所有零配件中均显示上诉人的项目部经理江国化签名确认。三、上诉人陈述彭晓军为实际施工人无任何证据，上诉人向法院提交的所谓的补充协议是上诉人为了逃避责任而向法院提交的虚假证据，所以我方认为被上诉人签订的租赁合同实际就是上诉人与伟兴公司签订的。上诉人认为彭晓军为该项目的实际施工事实依据不足，法律依据不足。综上，我方认为上诉人的上诉理由不足，不应支持。原审第三人彭晓军辩称：一、就本案合同主体是安通达公司的举证责任，代理人现作出释明。该合同签订主体并非第三人，第三人未做过的事无法举证，根据谁主张谁举证的原则，该举证责任在安通达公司，租赁合同并非彭晓军所签，与彭晓军无关。签订该合同的是江国化，江国化、赖官信系安通达公司的内部工作人员，与彭晓军无直接关系。从安通达公司和伟兴公司提供的证据来看，所有签名彭晓军均未参与，彭晓军只是按照安通达公司给的劳务分包合同完成作业。所有合同签名处均有安通达公司的盖章，作为一个有资质的公司，盖章则是认可该工作人员的行为，应对其行为承担相应的责任。住建部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人；第6条规定，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。项目经理对于施工企业来讲是履行合同代表，应认定签订主体是安通达公司。因此，应认定安通达公司承担责任，而非彭晓军。二、材料是否归还伟兴公司，代理人现做出释明。材料是否归还，应由安通达公司、江国化和赖官信承担举证责任，彭晓军并非该事件直接当事人。三、安通达公司作为有资质的大型企业，管理应相对完善，出现这种违约和推卸责任的行为，应承担全部责任，这也是法律监督企业的一种形式。综上所述，代理人认为上诉人上诉无事实依据和法律依据，无任何证据证实第三人为实际施工人，请求法院依法判决驳回上诉人诉请，维持原判。一审原告伟兴公司向一审法院起诉请求：1、依法确认位于五华县东方屹公司施工的金岸华府工地上的钢管、十字扣、驳扣、活动扣、工字钢属于原告租赁给被告的租赁物（具体数量以现场清点为准）；2、依法判令被告将位于五华县东方屹公司施工的金岸华府工地上的钢管、十字扣、驳扣、活动扣、工字钢（具体数量以现场清点为准）返还给原告；3、依法判令被告按合同约定的价目赔偿遗失、损坏的钢管架及其配件材料损失共计人民币1529275元给原告；4、依法判令被告支付从2013年12月29日起至2017年4月30日止拖欠的租用钢管架及其配件材料租金共计人民币1131298元；5、依法判令被告从2017年5月1日起至返还全部钢管架及其配件材料之日止每月支付原告租金41250元；6、依法判令被告从2017年5月1日起至还请上述拖欠租金、赔偿款合计人民币2660573元之日止按每月按2分计付支付资金占用费给原告；7、请求法院依法判令本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告放弃其第一项、第二项、第五项诉讼请求，变更第六项诉讼请求为判令被告从2017年5月18日起至还清拖欠租金、赔偿款合计2660573元之日止按每月2分计付资金占用费给原告。一审法院经审理查明：因建设五华金岸华府住宅二期工程项目需要租用钢管、扣件及各种配件，2013年12月27日，伟兴公司为甲方，安通达公司为乙方（江国化作为代表签字，加盖安通达公司五华金岸华府住宅二期工程项目经理部印章）签订《钢管架材料租凭合同》，内容主要约定“1、甲方将其自有的钢管架及其配件租赁给乙方工地使用。双方共同派代表现场点数，办好交接手续。2、合同期限为2013年12月27日起至2014年12月27日止，乙方如需在期满后继续使用或提前停用应在8天前向甲方提出协商，否则按合同期限将租赁物调回。3、租金从钢管架运至工地之日起计（租期不足30天按30天计算），到钢管架运回工厂之日止，每月结算一次，于次月10号前付清，否则甲方有权调回租赁物。4、租赁期间乙方负责对所租赁的财产进行维护保养，在退还前如给租赁物造成损坏、失窃，乙方应负责恢复原状或按价目所定的价格赔偿损失，修复期照收租金。……9、租金不包含税金和运费。租赁期满后租用的原钢管架及其配件归还甲方。来回运输（含工地装卸）由乙方负责。……12、乙方指定代理人和车辆或由甲方运到水寨工地每车8～10吨运费600元/车。13、附加条件：钢管按每吨306米计算重量（运费每车付）。附表1：产品租赁价目表：钢管80元/吨/月、扣件0.21元/只/月、跳板1.5米2.5元/块/月、工字钢4.5元/米/月；附表2：产品遗失损坏赔偿价目表：钢管4000元/吨、扣件5元/只、跳板90元/块、工字钢100元/米”。合同签订后，从2013年12月28日起原告依约将钢管、十字扣、直扣、驳扣、工字钢等材料运送到被告承包的五华金岸华府住宅二期工程工地，并经江国化或其工人签收，合同实际履行至2016年5月9日，原告共计提供钢管271.935吨，十字扣24012只、驳扣2625只，活动扣100只，工字钢：18号6米长67条、18号4.5米长184条、18号4米长1条、18号3米长164条、16号6米长33条、16号4米长256条、16号3米长31条、16号4.5米长3条、14号4米长6条。从2014年1月起被告均未足额支付租金，至2016年10月总共由江国化支付了204000元租金（其中：2014年5月支付15000元、2014年6月支付21000元、2014年7月支付28000元、2014年8月支付20000元、2016年2月支付100000元、2016年10月支付20000元），至2017年4月30日经原告结算，被告累计拖欠原告租金1131298元。另查明，1、2013年12月24日，中建四局第五建筑工程有限公司广东分公司与安通达公司加盖双方公司章签订《劳务分包合同》，将五华金岸华府住宅二期工程的劳务作业发包给安通达公司，陈启尧在法定代表人或委托代理人处签字，被告提交的《劳务分包合同》附件1劳务分包单位项目主要管理人员配备表载明江国化为项目经理，劳务分包单位盖有安通达公司公章，承包人有陈启尧的签名。2、2017年2月16日《工作联系函》载明：“函件接收单位中国建筑第四工程局广东五分公司五华金岸华府二期工程项目，提交函件单位广州安通达建筑工程有限公司，主题关于授权广东五分公司五华金岸华府二期工程项目代表权限的事宜。函件内容：按中国建筑第四工程局有限公司广东五分公司五华金岸华府二期工程项目与广州安通达建筑工程有限公司2013年12月24日签订的五华金岸华府二期工程合同，在履行过程中，我司授权如下人员在如下授权范围内与贵项目部进行合作：被授权人姓名：赖官信，职务现场代表，身份证号，授权范围代表我司履行与贵司所签订的五华金岸华府二期工程合同内容中的事宜，上述被授权人的授权有效期从2017年1月15日起至本项目工程完成结算止。被授权人姓名：赖官信，签字字样：赖官信。分包单位盖广州安通达建筑工程有限公司公章”。赖官信签订抵兑合同将现场包括原告所有的钢管材料等抵兑给另一出租人谢应权。3、五华金岸华府住宅二期工程工地现场已无租用钢管、扣件及各种配件。4、2017年6月30日，原告伟兴公司向一审法院申请财产保全，请求对被告安通达公司在广发银行广州猎德大道支行的银行账号,资金进行诉讼保全，申请保全金额以人民币2660000元为限，并由天安财产保险股份有限公司提供保单保函（保单号6303730181820170000002）进行担保，一审法院于2017年6月30日裁定冻结安通达公司在广发银行广州猎德大道支行的银行账号资金，保全金额以人民币2660000元为限，冻结期限为一年（从2017年7月3日至2018年7月2日）。原告为此支付保全费5000元。庭审中，原告放弃其第一项、第二项、第五项诉讼请求，变更第六项诉讼请求为判令被告从2017年5月18日起至还清拖欠租金、赔偿款合计2660573元之日止按每月2分计付资金占用费给原告。一审法院认为，本案为建筑工程施工租用钢管、扣件及各种配件引起的租赁合同纠纷，争议的主要焦点是：一、安通达公司五华金岸华府住宅二期工程项目经理部对外签订《钢管架材料租凭合同》的效力问题；二、原告的各项诉讼请求的认定问题。一、安通达公司五华金岸华府住宅二期工程项目经理部对外签订《钢管架材料租凭合同》的效力问题。本案中，中建四局第五建筑工程有限公司广东分公司将五华金岸华府住宅二期工程的劳务作业发包给安通达公司，被告提交的《劳务分包合同》附件1劳务分包单位项目主要管理人员配备表载明江国化为项目经理，劳务分包单位盖有安通达公司公章，承包人有陈启尧的签名。因建设五华金岸华府住宅二期工程项目需要租用钢管、扣件及各种配件，江国化与原告签订的《钢管架材料租凭合同》有安通达公司五华金岸华府住宅二期工程项目经理部印章，有江国化的签名。被告授权代理人赖官信签订抵兑合同将现场包括原告所有的钢管材料等抵兑给另一出租人谢应权的处分行为，综合以上事实，原告有理由相信都是被告的代理人的行为，即使被告不予承认，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，仍构成表见代理，故盖有安通达公司五华金岸华府住宅二期工程项目经理部印章的《钢管架材料租凭合同》对被告发生效力，江国化、赖官信实施的行为应由安通达公司承担民事责任。二、原告的各项诉讼请求的认定问题。原告的诉讼请求：1、依法判令被告支付从2013年12月29日起至2017年4月30日止拖欠的租用钢管架及其配件材料租金共计人民币1131298元。结合原告的送货单、结算单、微信对账单和江国化支付部分资金的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，被告拖欠租金数额多少的事实应由被告承担举证责任，否则，由被告承担不利后果。在本案中，被告未向一审法院提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院根据庭审查明的事实，确定被告拖欠原告2013年12月29日起至2017年4月30日止钢管架及其配件材料租金共1131298元未付，故对原告的诉讼请求予以支持。2、依法判令被告支付按合同约定的价目赔偿遗失、损坏的钢管架及其配件材料损失共计人民币1529275元。因本案现场已无租用钢管、扣件及各种配件，且被告的授权代理人赖官信签订抵兑合同将现场包括原告所有的钢管材料等抵兑给另一出租人谢应权，故根据原告与被告签订的《钢管架材料租赁合同》载明的附表2：产品遗失损坏赔偿价目表：钢管4000元/吨、扣件5元/只、跳板90元/块、工字钢100元/米，至2016年5月9日，原告共计提供钢管271.935吨，十字扣24012只、驳扣2625只，活动扣100只，工字钢：18号6米长67条、18号4.5米长184条、18号4米长1条、18号3米长164条、16号6米长33条、16号4米长256条、16号3米长31条、16号4.5米长3条、14号4米长6条。因此，钢管的赔偿价款为271.935吨×4000元＝1087740元，扣件的赔偿价款为（24012只+2625只+100只）×5元＝133685元，工字钢的赔偿价款为3078.5米×100元＝307850元，合计1529275元，予以支持。3、判令被告支付从2017年5月18日起至还清拖欠租金、赔偿款合计2660573元之日止按每月2分计付资金占用费。本案中，原告要求被告按每月2分计付资金占用费没有依据，参照有关规定，可自起诉之日（即2017年5月18日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费。综上所述，原、被告签订的租赁合同系双方当事人真实意思的表示，双方应按照约定履行其合同义务。被告未按照合同的约定支付租金给原告，已构成违约，应依照相关法律规定承担违约责任。被告安通达公司的抗辩，因其证据不足，不予采纳。第三人彭晓军经合法传唤未到庭参加诉讼，可视为其放弃抗辩的权利，其不到庭不影响对本案的审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广州安通达建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告梅州市伟兴脚手架工程有限公司从2013年12月29日起至2017年4月30日止拖欠的租用钢管架及其配件材料租金共计人民币1131298元。二、被告广州安通达建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告梅州市伟兴脚手架工程有限公司遗失的钢管架及其配件材料共计人民币1529275元。三、被告广州安通达建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告梅州市伟兴脚手架工程有限公司资金占用费（从2017年5月18日起至还清拖欠租金、赔偿款之日止以本金2660573元按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回原告梅州市伟兴脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28084元、案件保全费5000元，由被告广州安通达建筑工程有限公司负担。本院对一审判决查明的上述事实予以确认。二审中当事人提交的证据及其他当事人的质证意见如下：1、上诉人安通达公司向本院提交了2017年1月23日原审第三人彭晓军签名的承诺函（主要内容为“2016年5月10日与谢应权所签补充协议，彭晓军作为实际承租者，对谢应权的租赁费负全责，与安通达公司无关”），据以证明彭晓军为五华金岸华府二期项目的实际施工人。被上诉人伟兴公司质证认为对该承诺函的三性均有异议，该证据是上诉人自行制作的，且该证据无相关事实可以证实。原审第三人彭晓军的代理人质证认为不清楚该承诺函的情况，不清楚其真实性及是在什么情况下所签订的。2、二审中上诉人安通达公司向本院提交了2014年-2017年度安通达公司工资表，据以证明江国化、赖官信不是公司员工，无权代表公司签订相关合同。被上诉人伟兴公司质证认为对该工资表三性均有异议，该证据是由上诉人自行制作的，对该证据是否能证实江国化、赖官信的身份与本案无关，根据上诉人向法院提交的《分包合同》均可以显示江国化、赖官信是上诉人的员工，且江国化在《分包合同》中显示是项目经理。原审第三人彭晓军质证认为不认可该工资表的三性，根据证据显示江国化、赖官信就是安通达公司的员工，且该工资表是上诉人自行制作。3、二审中被上诉人伟兴公司向本院提交了《收款收据》及《租钢管、扣件租金清单》，据以证明上诉人已支付租金的数额，上诉人租赁被上诉人钢管、扣件清单及拖欠的租金。上诉人安通达公司质证认为如果收据真实，被上诉人在一年多的时间里没有收到任何租金的情况下，被上诉人也未向我公司及第三人进行任何的催告，我方完全有理由怀疑该份《租赁合同》实质上是被上诉人及第三人恶意串通来损害我公司利益。对租钢管、扣件租金清单上诉人对该证据三性均有异议，首先来源不明，没有公司的盖章及签名，且上诉人也从未向被上诉人租赁或使用钢管材料。4、二审中被上诉人伟兴公司向本院提交了其与彭晓军的短信记录，内容如下：“彭晓军（2016年3月1日）伟兴公司：上月欠：604189，春节付款：100000，二月份：43592，总欠款：547782元彭晓军（2016年3月2日）：现在不方便接电话...稍后给您电话。伟兴公司（2016年4月14日）：上月欠：547782，3月份：43592.7，总欠款：591374.7.彭晓军：请再发给程工吧。伟兴公司（2016年6月2日）：上月欠：635409.1元，5月份：43830.6，运费2车：1200元，总欠款：680439.7.彭晓军：请和我们财务小程核对一下。伟兴公司（2016年6月3日）：上次已经核对过一次了，在端午节前能不能先付一部份过来。伟兴公司（2016年7月2日）：上月欠680439.7元，6月份租金：44110.6元，总欠款：724550.3元伟兴公司（2016年8月2日）：彭总到七月底止共欠款租金总计768660.3元尽快安排租金过来。彭晓军：项目正在申请，款一到就会拨款下来的。伟兴公司（2016年8月5日）：彭总你看今天能不能付租金过来伟兴公司（2016年9月7日）：彭总你好8月份的清单上月欠768660.3元，本期44110.9元，合计：812770.9元彭晓军：收到了，请和工地小程核对一下伟兴公司（2016年9月13日）：彭总，现在都13日了，电话也不接，到底拖到什么时候？非得搞到法院来处理吗？伟兴公司（2016年9月29日）：彭总9月份清单上欠812770.9元，本期44110.9元，合计欠856881.8元请速安排不要又说下个月。彭晓军：快的话下午，慢的话明天下午吧。..等一等吧伟兴公司（2016年10月31日）：彭总10月份清单上欠856881.8元，10月1日来款20000元，本期44110.6元，共计欠租金880992.2元，看这二天能够付多少租金过来彭晓军：款还没到伟兴公司：彭总上跟你说看租金安排计划和材料怎样还材料彭晓军：项目上结合工期间在安排，好了以后就通知你了伟兴公司（2016年11月21日）：彭总，你这个付款我怎么去接受，太草率了，要是你们工地拖个三年我也得等三年？你们付款得在时间上安排，不是工程进度安排才是，希望你能认真对待我们这个问题彭晓军：好的，我问下他们伟兴公司（2016年11月23日）:彭总，现在怎么样了，什么时候能给个方案过来，还有就是资金的问题怎么解决？又快一年了，钱到底怎样安排付过来，不要一个月拖一个月了。彭晓军：收到，现在就在策划资金资金收入计划再一起分配伟兴公司(2016年12月5日)：彭总，又一个月了，上欠880992.2元，本期43986.1元，合计欠款924978.3元彭晓军：和小程核对一下，公司正在做年前资金安排，我们项目确定后立马给你安排计划还款。伟兴公司(2017年1月4日)：彭总，马上春节至还款还是空谈，你们不能这样，不要搞到大家都下不了场，12月份的租金是41320元，上欠924978元共计欠款966298元请彭总安排彭晓军：收到，正在收款……伟兴公司（2017年2月6日）：彭总你好新春愉快，17年1月份租金41250.3元，上欠租金966298.3元共计租金1007548.3元彭晓军：新年快乐，过完元宵节我叫人核对一下，祝你全家幸福，万事如意。...彭晓军（2017年2月25日）：183XXXX0020伟兴公司：彭总你好2月份租金是上欠1007548.3元，本期是41250元共计欠1048798.3元，现在是3月份资金抓紧安排过来，不要老是说就到彭晓军（2017年3月27日）：稍后给您电话，好吗？伟兴公司（2017年3月29日）：彭总你好3月份的租金又到了，你不要老是忽悠人家现在3月份租金是上欠1048798元，本期租金41250元，合计欠款1090048元彭晓军（2017年4月1日）：159XXXX5767赖工彭晓军（2017年4月8日）：稍后给您电话，好吗？彭晓军：晚一点伟兴公司（2017年5月5日）：彭总4月份的租金又到了，请你尽快安排一部分款项过来，不要老是说过一会，大家都要说话算事一点，现在4月份租金41250元，上次欠1090048元，合计欠1131298元伟兴公司（2017年5月13日）：那个谢应权说留言，你给电话给他，不然天天拆架天天都会被人偷，怎么处理彭晓军：不要惊他，公安在调查他们伟兴公司：昨天我儿子过去跟赖工说工字钢放那不如先还我，遇到那个谢应权，他说不给我们拉走，且你们工地上没工人，又没塔吊司机装车，怎么处理，你看看尽量提前安排，不然全部被他们拆下来会被偷惨，你们损失更大。彭晓军：公安在调查彭晓军（2017年5月14日）：很抱歉，我不方便接电话伟兴公司：彭总你好，又说今天搞定，昨晚九点多却又将材料拉走了，请问什么意思？彭晓军：谁拉的？扣件而已.........之前的没退完吧伟兴公司：不对，地下一车工字钢被拉走了，你必须马上调查一下，不然我公司会采取相应措施的。彭晓军：好的伟兴公司：昨天下午钢管也拉走一车，按我估算最多都不超过150吨了，扣件不超过壹万伍仟个了。彭总现在问到怎么样了，第一租金，第二材料什么时候拉下来？不要老是说过一下彭晓军（2017年5月18日）：晚一点回电你，现在陪人考察项目。伟兴公司（2017年5月18日）：那个谢应权来电话说明天开始拉剩下的材料，他说你抵给他作租金了，怎么处理？伟兴公司（2017年5月19日）：他说你忽悠他，他现在就派车过去拉，你马上看看怎样处理？他现在又发信息来，说去拉材料了，怎么处理？彭晓军：恐吓你而已...伟兴公司：反正被拉走的话我报警说你卖我材料，让刑警处理彭晓军：晕，我卖？伟兴公司：反正他拉我只能这样报警的，他说你签有合同给他，到时候报警他有的话他会提供出来。彭晓军：可以伟兴公司：你没签给他报警的是你们才对，因为你们才有你们的材料清单，就算我报警说他强拉，他也可以说你没清给他。彭晓军：已还清了他的，我问一下应该是还清了伟兴公司：谢应权已经提供了你们的协议，你怎么解释？怎么解决？彭晓军：说好落完外架后一周付给他，现下午刚和他沟通好约下周四左右付款，他反悔，他要是拉材料就是违约。要是我们不付他的突然失踪了，才是不对的，现在都在和公司办结算，好了就分别付款，结算有快有慢都是正常情况。伟兴公司：那是你们的约定，反正他拉了我只有报警，你非法占有变卖我的财产。彭晓军：他要是拉就承担责任。晕，你保护自己的利益是对的。伟兴公司：那是你跟他的，我管不着，我只管我这边怎样彭晓军：是的伟兴公司：2017年5月20日：彭总，现在五华怎么处理？就让谢应权拉走是不是？彭晓军：他不会拉，下周我们和他结就是了...伟兴公司：那我这边怎么结？他说是停电才不拉的彭晓军：当然也会安排你的伟兴公司（2017年5月24日）：彭总你的材料为什么还不运回给我，租金要继续算下去的，你这样下去划不来的，你想跑也跑不了的，现在抓紧把事情搞清楚吧彭晓军：我们为什么要跑，都有在跑资金伟兴公司：你不是说上个星期有资金下来，为什么到现在都没有动静彭晓军：在办申请资金手续的，工地在，我们和公司结算都没办，你担心什么啊？伟兴公司：我担心材料跟飞机一样飞走的彭晓军：这个我们会处理好的伟兴公司（2017年5月28日）：彭总，又说你会处理好端午节又到了，你老是说会处理，做老板的人不要说话不算话，要不然以后的事今天有没有资金付过来？彭晓军：你不是已经起诉了公司吗？公司已准备应诉了.......伟兴公司：应诉了叫公司付吗？彭晓军：按法律走伟兴公司（2017年6月6日）：彭总，又说有两天有资金付过来，现在四天了伟兴公司：彭总，钢管拆下来为什么不派人运下来，现在有人来联系卖你工地的钢管扣件，你真的就想烂下去吗？”被上诉人伟兴公司还将被拖欠的租金数额通过短信发送给了江国化。被上诉人伟兴公司认为上述短信可以证明被上诉人已多次与上诉人联系催款，要求上诉人支付拖欠租金。从短信内容可以显示，上诉人是本案实际施工单位，彭晓军是该公司的员工，并不是实际施工人。原审第三人彭晓军对被上诉人发接上述短信的手机及上述短信质证认为，被上诉人上述短信的对方手机号码确实是第三人的手机号码，但是代理人经过同第三人通话后，第三人说因为时间过长，已经忘了具体的短信内容，因为第三人的手机经过了一次清理，已经没有相关的记录，所以三性由法院核实。但从该手机的短信内容来看，可以充分证明第三人只是上诉人的员工，负责代理上诉人的相关工作。具体的结算事宜是伟兴公司与安通达公司的相关财务人员进行交接，并非与第三人交接。上诉人安通达公司对被上诉人发接上述短信的手机及上述短信质证认为，从被上诉人提交的手机短信可以看出伟兴公司只是向彭晓军进行催告，可见，伟兴公司是清楚彭晓军是实际施工人，也从未向上诉人进行过催告。租赁合同只是被上诉人与彭晓军个人签订，与本公司无关，本公司不应受到该合同的约束。江国化是彭晓军聘用的人员，且从短信内容看，无法证明189XXXX7111是彭晓军的，更无法证明被上诉人不知彭晓军电话而需要江国化转告。从证明内容看，被上诉人也仅仅对彭晓军聘请的人员个人进行催告，并未向本公司法人或相关人员进行过催告。所以也可以看出上诉人不是本案租赁合同的当事方，本案租赁合同与上诉人无关。5、二审中被上诉人伟兴公司向本院提交了将其在一审中提交的送货单原件按不同签收人分别制作的租金和产品遗失赔偿款清单（其中钢管等材料的租金从签收当月按签收数量及合同约定的租金标准计算至本案一审受理当月亦即钢管等材料被抵扣给他人当月，钢管等遗失赔偿款按相应签收人的签收总量及合同约定的产品遗失赔偿标准计算），其中江国化签收的钢管等材料的租金共计1004496.4元，钢管等材料的遗失赔偿款共计974368元；宋玄易签收的钢管等材料的租金共计134699.72元，钢管等材料的遗失赔偿款共计164228元；程志绍签收的钢管等材料的租金共计31929.43元，钢管等材料的遗失赔偿款共计66148元；李汉脉、涂经辉等其他人签收的钢管等材料的租金共计255632.4元，钢管等材料的遗失赔偿款共计278139元。上诉人安通达公司对上述租金和产品遗失赔偿款清单质证认为对被上诉人伟兴公司提交的数据汇总三性均有异议，该证据来源不明，无任何的公司盖章，对于其数据汇总的依据即被上诉人在庭审中提交的单据，参照之前的庭审意见。原审第三人彭晓军对上述租金和产品遗失赔偿款清单质证认为这些送货单并没有第三人彭晓军的签名，均是安通达公司内部员工的签名，与第三人无关，宋玄易、程志（祖）绍、江国化、李汉脉、涂经辉等人是安通达公司的内部公司员工。另查明，本案所涉相关人员的身份事实如下：中建四局第五建筑工程有限公司梅州五华金岸华府工程项目部与安通达公司签订的劳务分包合同载明彭晓军是签约代理人，承包范围包括本案所涉脚手架工程。该合同所附由安通达公司盖章及法定代表人陈启尧签名的劳务分包单位项目主要管理人员配备表载明：江国化是项目经理，宋玄易是材料员。本案所涉由安通达公司盖章的《工作联系函》载明赖官信是安通达公司的被授权人，授权范围是代表该公司履行上述劳务分包合同中的事宜，授权有效期从2017年1月15日起至工程完成结算止。另查明，本案所涉工地现场脚手架钢管等材料在诉讼期间被擅自处理的相关事实如下：本案一审立案时间为2017年5月18日，上诉人安通达公司签收起诉状副本、开庭传票等诉讼材料的时间是2017年5月21日。2017年5月22日，赖官信与另一与安通达公司发生钢管等脚手架材料租赁合同关系的谢应权签订钢管材料抵对合同，将工地现场的钢管等材料共64.1吨以150635元的价格抵对所欠谢应权的租金，后陆续过磅运走。经一审法院勘查，现场已没有钢管等脚手架材料。谢应权在另案中陈述：工地现场的钢管等脚手架材料是其搬走的，是安通达公司的赖官信授权搬走的，不是他的钢管，他的钢管已经退回给他了，施工现场只租了谢应权和伟兴公司两家的钢管，没有其他人的。本院认为，本案的二审争议焦点及其处理意见如下：一、关于本案租赁合同主体的认定问题。1、根据本案所涉劳务分包合同可以认定上诉人安通达公司是本案所涉项目包括脚手架工程在内的合同主体；本案所涉钢管材料租赁合同有上诉人安通达公司的项目部盖章及项目部经理江国化签名，可以认定上诉人安通达公司是该租赁合同的主体；上诉人安通达公司提交的劳务分包合同补充协议没有原审第三人彭晓军签名，无法据此认定上诉人安通达公司主张的其与彭晓军是挂靠关系及彭晓军是实际施工人。2、上述本案所涉租赁合同的经办人彭晓军、江国化、赖官信、宋玄易等人均是上诉人安通达公司的委托代理人或项目经理等工作人员，均有权对外代表上诉人安通达公司，上诉人安通达公司的法定代表人是否知情不影响上述人员在本案中的上述行为均代表上诉人安通达公司及法律责任均由上诉人安通达公司承担的认定。3、本案所涉承诺函仅涉及原审第三人对与另案当事人谢应权之间的租赁合同关系的责任的承诺，不管该承诺函真实与否，对本案租赁合同主体的认定都没有证据效力。综上，应认定上诉人安通达公司是本案租赁合同的主体，上诉人安通达公司认为彭晓军才是本案所涉脚手架工程的实际施工人才是本案租赁合同主体的上诉主张，本院不予支持。二、关于本案租金和赔偿款的认定问题。1、上述被上诉人伟兴公司与彭晓军、江国化的短信内容可以证明如下事实：一是可以证明被上诉人伟兴公司主张的租金被长时间拖欠的真实性，彭晓军等对被上诉人伟兴公司提出的不断累加的租金未作否认表示但一直拖延结算仅承诺在和公司结算好了后就付款；二是可以证明被上诉人伟兴公司对被拖欠的租金向彭晓军等人不断进行催收的事实，可以排除上诉人安通达公司主张的被上诉人伟兴公司与彭晓军恶意串通损害上诉人安通达公司利益的可能性。三是可以证明尽管被上诉人伟兴公司明确表示反对但工地现场钢管等材料仍然被抵债给他人被运走的事实。2、本案所涉工地现场的钢管等脚手架材料是本案的诉讼标的和直接证据，在诉讼期间被擅自处理和转移是毁灭证据的妨害民事诉讼的行为。上诉人安通达公司应因该毁灭证据的妨害民事诉讼行为承担如下举证不能的法律责任：因钢管等证据被毁灭导致没有证据证明工地现场的钢管等材料的数量与被上诉人伟兴公司主张的钢管等材料的数量不一致，本院依法认定被上诉人伟兴公司主张的以上诉人安通达公司相关人员签收的钢管等材料的数量计算的租金；因钢管等证据被毁灭导致没有证据证明工地现场仍有钢管等材料，本院依法认定钢管等材料已全部遗失及被上诉人伟兴公司主张的按合同约定的标准计算的遗失赔偿款。3、江国化、宋玄易是上诉人安通达公司的项目经理和材料员，该2人签收的钢管等材料应予认定。其他签收人没有证据证明是上诉人安通达公司的委托代理人或项目经理等工作人员，除上述2人外其他签收人签收的钢管等材料不予认定。其中江国化签收的钢管等材料的租金共计1004496.4元，钢管等材料的遗失赔偿款共计974368元；宋玄易签收的钢管等材料的租金共计134699.72元，钢管等材料的遗失赔偿款共计164228元。据此，本院认定上诉人安通达公司仍欠钢管等材料的租金为1004496.4元+134699.72元-204000元=935196.12元，钢管等材料的遗失赔偿款为974368元+164228=1138596元。综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、上诉人广州安通达建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人梅州市伟兴脚手架工程有限公司付清租金935196.12元。二、上诉人广州安通达建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人梅州市伟兴脚手架工程有限公司付清遗失赔偿款1138596元。三、上诉人广州安通达建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人梅州市伟兴脚手架工程有限公司支付资金占用费（从2017年5月18日起至付清租金及赔偿款之日止以仍欠租金及赔偿款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。四、驳回被上诉人梅州市伟兴脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28084元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费28084元，合计61168元，由上诉人广州安通达建筑工程有限公司负担48168元，被上诉人梅州市伟兴脚手架工程有限公司负担13000元。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一八年五月三十日书 记 员  幸静容