湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0303刑初243号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人邓君，男，1988年4月14日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住湖南省娄底市涟源市。被告人邓君因涉嫌诈骗罪，于2017年3月28日至2017年3月31日临时羁押于湖南省娄底市看守所，于2017年3月31日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年4月24日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕，现羁押于十堰市看守所。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2017）249号起诉书指控被告人邓君犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成由审判员杨晓建担任审判长，审判员白某主审、人民陪审员张富强参加的合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员梁现成出庭支持公诉，被告人邓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控，2016年3月中旬，被告人邓君伙同曾某等人预谋利用“伪基站”设备冒充银行客服人员外出发送诈骗短信牟利，后邀约刘某1、李某1志（均已判决）、邓某（另案处理）等人加入。2016年3月29日，由邓君、曾某等人出资购买“伪基站”发射设备以及提供作案资金并租借作案车辆（牌号为湘Ｋ×××××），而后由邓君传授曾某使用“伪基站”设备发送诈骗短信的操作方法，继而由曾某将该方法传授给刘某1、李某1志，随后刘某1、李某1志二人驾车先后窜至湖南、河南、湖北等地沿线利用“伪基站”设备发送诈骗短信，邓君、邓某、曾某等人通过“后台”设备获取受害人银行卡信息、身份证信息、手机号及验证码等信息，从而实施“盗刷”他人银行卡内现金的犯罪行为。2016年4月4日上午，刘某1、李某1志二人驾驶牌号为湘Ｋ×××××的作案车辆，在本市张湾区广东路，利用“伪基站”设备冒充中国工商银行客服95588发送内容为“尊敬的用户:根据您在我行的使用记录表现可兑换1-4999元现金，请登录vipicbccc.com进行兑换，当日内有效，逾期将清零【工商银行】”的诈骗短信共计104153条。当日10时30分许二人在十堰市张湾区广东路东风车轮厂门口被民警抓获，当场缴获“伪基站”设备、手机、轿车等作案工具。2017年3月28日，被告人邓君向湖南省娄底市公安局娄某分局自动投案。
公诉机关当庭出示了被告人邓君的基本信息、到案经过等书证，证人钟某等人的证言，被告人邓君的供述与辩解，鉴定意见，辨认、搜查笔录等证据。认为被告人邓君伙同刘某1、李某1志、曾某（均已判刑）、邓某（另案处理）利用“伪基站”发射设备，冒充中国工商银行客服号码向不特定多数人发送诈骗短信共计10万余条的行为，已构成诈骗罪，数额难以查证，属犯罪未遂。提请本院依法惩处。
被告人邓君辩称，我对指控的犯罪事实和罪名无异议。但伪基站设备是我、曾某等人合伙出资购买的，操作伪基站设备是“江哥”教我的。“江哥”锁住后台之后，我就没有再参与诈骗了，是曾某自己解开的。故2016年4月1日之后我已经退出这个诈骗团伙，我仅对退出之前的犯罪行为承担责任，我退出之后虽然也有责任，但应与其他人有所区别。
经审理查明，2016年3月，被告人邓君伙同曾某（已判决）等人预谋利用“伪基站”设备冒充银行客服号码发送诈骗短信牟利，后邀约刘某1、李某1志（均已判决）等人加入。2016年3月29日，被告人邓君、曾某等人出资购买伪基站设备并租赁牌号湘Ｋ×××××车辆，被告人邓君传授曾某使用伪基站设备发送诈骗短信的操作方法，而后曾某又将操作方法教授给刘某1、李某1志。随后刘某1、李某1志驾车先后窜至湖南、河南、湖北等地，利用伪基站设备向不特定人员发送冒充银行客服号码的诈骗短信实施诈骗活动。
2016年4月4日上午，刘某1、李某1志驾驶车辆（牌号湘Ｋ×××××），在十堰市城区利用伪基站设备冒充中国工商银行客服95588，发送内容为“尊敬的用户：根据您在我行的使用记录表现可兑换1-4999元现金，请登陆vipicbccc.com进行兑换，当日内有效，逾期将清零【工商银行】”的诈骗短信共计104153条。当日10时30分许，刘爱军、李双志二人在十堰市张湾区广东路东风车轮厂门口被民警抓获，当场缴获作案用伪基站设备、手机、轿车等作案工具。
另查明：（1）2016年10月9日，本院作出（2016）鄂0303刑初265号刑事判决书，对曾某犯诈骗罪判处有期徒刑六年九个月，罚金8000元；对刘某1犯诈骗罪判处有期徒刑四年九个月，罚金5000元；对李某1志犯诈骗罪判处有期徒刑四年九个月，罚金5000元。（2）2017年3月28日，被告人邓君向湖南省娄底市公安局娄某分局自动投案。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）邓君的基本信息及照片：主要证实被告人邓君的身份情况。
（2）湖南省娄底市公安局娄某分局出具的到案经过：主要证实2017年3月28日16时许，被告人邓君来湖南省娄底市公安局娄某分局，陈述其2016年4月4日在湖北省十堰市利用伪基站设备发送诈骗短信，骗取财物，被湖北十堰市东岳分局刑侦大队列为网上逃犯的过程。
（3）抓获经过，证实刘某1、李某1志是2016年4月4日上午在十堰作案时被民警当场抓获。曾洋是2016年5月1日上午在娄底市娄星区鼎诚宾馆805号房被民警抓获。
（4）娄底市看守所于2017年3月31日出具的证明：主要证实邓君于2017年3月28日至2017年3月31日被临时羁押在湖南省娄底市看守所。
（5）扣押决定书及扣押清单复印件：主要证实公安机关从刘某1处扣押TAKO牌白色直板按键手机一部、诺基亚直板按键手机（测频点）一部、黑色小米手机一部；从李某1志处扣押黑色东风风神A60轿车（车牌号湘Ｋ×××××）一台，伪基站设备（由电源、开关、无线路由器、主机、天线、风扇等部件组成）一套。
（6）发还清单复印件：主要证实2016年4月12日钟某领取公安机关发还的黑色东风风神A60轿车（车牌号湘Ｋ×××××）一台。
（7）十堰无线电监测站出具的情况说明：主要证实该站于2016年4月4日9时许接公安局110平台通报城区有疑似“伪基站”设备发送短信息，要求配合。9点30分，该监测站携带“伪基站”侦测设备和东岳分局民警一起在人民路、公园路、朝阳路、广东路等路段沿路侦测可疑信号。在十堰市张湾区广东路东风车轮厂门口刘某、李某志驾驶的湘Ｋ×××××东风风神轿车内检测到可疑信号，民警将刘某1、李某1志控制后，从车内发现了伪基站发射器、手机等设备。
（8）东岳分局出具的情况说明：主要证实2016年4月4日抓获刘某1、李某1志时，其用于发送诈骗短信的黑色小米手机显示发送短信条数为104153条。该“伪基站”设备具有断电清零功能，为固定证据，防止数据清零无法恢复，该局民警将该设备在开机状态下带往分局办案中心时显示发送短信为111921条，据刘某1供述当天截止被抓获时发送诈骗短信为104153条，并予以签字确认。
（9）（2016）鄂0303刑初265号刑事判决书及（2016）鄂03刑终304号裁定书：主要证实曾某、李某1志、刘某1等人利用伪基站设备实施诈骗活动，被判处刑罚的情况。
2.证人钟某（系湖南省娄底市车友小车租赁公司员工）的证言：主要证实车牌号为湘Ｋ×××××的黑色东风风神牌A60小轿车系其公司购买、用于汽车租赁业务，今年3月15日租给曾某，后来曾某于今年3月29日来公司将此车改租给李某1志。通过GPS轨迹看，这辆车这半个月时间里先后去过湖南娄底、长沙、常某，湖北荆州、荆门、襄阳、十堰市，河南南阳等地。
3.辨认、搜查笔录
（1）搜查笔录及照片，证实2016年4月4日，公安机关对李某1志驾驶的湘Ｋ×××××轿车进行搜查，在该车前排座椅上发现三部手机，在前排储物箱内发现两部手机，在该车后备箱左内侧发现无线路由器、电源、机箱、风扇等电子设备，该设备供电系由一根电线连接车辆电瓶，且该设备有一根电线连接车载天线。
（2）辨认笔录及照片，证实刘某1对曾某进行了辨认，刘某1辨认出邓君；李某1志对曾某进行了辨认，李某1志辨认出邓君；曾某对邓君进行了辨认；钟某辨认出租车的人是曾某和李某1志。
4.送检设备功能验证意见书，由十堰无线电监测站出具，测试结果如下：（1）此设备在国家指配给移动公司使用的频段内工作，其发射功率可调；（2）此设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；（3）经查此设备未经无线电发射设备型号核准。
5.电子数据
（1）手机屏幕截图：主要证实发送短信的内容，还证实了2016年4月4日侦查机关在抓获刘某1时，手机显示发送诈骗短信条数共计104153条，并当场由刘某1签字确认。
（2）网址界面截图：主要证实手机登录vipicbccc.com网址后显示的页面。
6.同案犯曾某、刘某1、李某1志的供述与辩解
（1）曾某的供述：团伙有邓君、辉哥、曾某、刘某1、李某1志等人。邓君、辉哥和曾某每人出11000元钱负责买伪基站设备、租车、在家轮流看后台，一旦有人上钩三人就负责通过后台网站操作，把钱搞走。邓君去买设备、盯后台用的笔记本电脑、后台网址，并找人在车上安装设备。邓君先学会诈骗技术并教会曾某。诈骗这个事是邓君发起的。至今为止仅骗到3900多元。2016年4月4日曾某和邓君、辉哥仨人在娄底看“后台”，当通过车辆轨迹知道刘某1、李某1志出事后，邓君让大家分开，把手机、电脑丢了各自出去躲。从提出诈骗到最后被抓，邓君全程都参与其中。
（2）刘某1的供述：主要证实邓君雇其发短信并安排曾某教其发短信的方法。安装有伪基站无线电设备的车、车上的手机和手机里的短信是邓君事先准备好的，出发时邓君给3000元费用，行走的路线是邓君让去哪就去哪，发短信的地方都是邓君选的，到十堰发信息路线也是邓君安排的。先后到了长沙、益阳、常某、荆州、荆门、襄阳、南阳，最后到十堰市。4月4日到十堰发的时候被抓，被抓住时发了10万多条。团伙有邓君、曾某、辉哥、刘某1、李某1志。邓君、曾某、辉哥都是盯着电脑看“后台”的。邓君应当是主谋，设备和使用方法以及费用都是他提供，从始至终邓君都一直参与，4月4日被抓的那天早上，邓君还与其通话。
（3）李某1志供述：主要证实本团伙有邓君、曾某、“辉哥”（或飞哥）、李某1志、刘某1。邓君雇其负责开车，刘某1负责发送短信。费用由邓君给刘某1。邓君安排曾某去租车，后曾某和邓君开车去装伪基站设备，邓君教曾某发短信，曾某教刘某1。邓君通过电话安排其和刘某1先后到荆州、荆门、襄阳、河南南阳、十堰发诈骗短信。4月4日上午被抓获时，警察对发送诈骗短信的手机进行了拍照，并在车上搜出了伪基站设备。
7.被告人邓君的供述与辩解：主要证实2016年3月20日左右，邓君联系刘某1、李某1志和邓某、曾某等人一起筹钱（邓君20000元、曾某10000元、刘某1、李某1志各5000元）到江哥那里买伪基站设备发送兑积分诈骗短信，后邓君安排刘某1和李某1志开车出去发短信，出去发短信的位置都是大家提前商量好的，具体位置每天电话报告。邓君与邓某、曾某在家里看后台，假如有人上钩就通过后台网站操作，把钱搞走。大老板是江哥，“伪基站”设备是他提供的，操作方法是江哥教邓君，邓君又教曾某。邓君和曾某、刘某1、李某1志属于合伙人。利用“伪基站”实施诈骗的事情最初是邓君提出来的，诈骗实施方案也是邓君提出的邓君参与的时候没有骗到钱。曾某打电话说刘某1、李某1志出事之后，邓君告诉曾某要出去躲躲。骗到钱的时候邓君已经退出了，邓君是在2016年4月1日下午退出的。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人邓君虚构事实，利用伪基站发射设备，向不特定人员发送冒充银行客服号码的诈骗短信，共计10万余条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人邓君积极策划和出资购买伪基站设备、联系他人参与实施诈骗，并教授他人发送诈骗短信的操作方法，在共同犯罪中是主犯；其利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息数量达到五千条的十倍以上，应当认定为有其他特别严重情节，应以诈骗罪（未遂）处罚，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人邓君在犯罪以后，主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人邓君关于其已经于2016年4月1日退出该诈骗团伙的辩解意见，无相关证据佐证，且与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款的规定，判决如下：
被告人邓君犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月28日起至2023年12月27日止），罚金8,000元（罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓建
审 判 员 白小凤
人民陪审员 张富强
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 陈岩一
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。