甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第275号
上诉人（一审原告）何长真，男，汉族，甘肃省民乐县人，农民，住该县南古镇城东村。
委托代理人王辉兰（系何长真之妻），女，汉族，甘肃省民乐县人，农民，住址同上。
委托代理人马尚尧，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柴路，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住本区长安乡万家墩村。
委托代理人李新拾，甘肃金厦律师事务所律师。
上诉人何长真因与被上诉人柴路劳务合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人何长真的委托代理人王辉兰、马尚尧，被上诉人柴路的委托代理人李新拾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2013年3月25日，由原告何长真提供劳动用工协议，原告作为乙方，被告柴路作为甲方，双方签订了该劳动用工协议，口头约定施工地点为新疆维吾尔自治区哈密市乌拉台水库。该协议约定：一、甲方提供乙房（方）住宿、床板、生活用水、用电及工程用水用电，甲方必须无偿送到乙方指定地点，乙方所有施工材料必须由甲方提供到现场（包括沙子、钢筋、混凝土及砂浆），另外甲方提供给乙方两台铲车和两台搅拌机，司机工资、所有用的油料有乙方负担，但油料必须由甲方提供，到月底扣除，乙方的用水、用电和工地上所用电线和水管全由甲方无偿提供，乙方不承担任何费用。……四、乙方属清包工程，只负责伙食及工具，甲方以浆砌片石每立方以￥160元承包给乙方，混凝土以每立方米90元承包给乙方，混凝土所用的模版（板）、架杆以及扣件由甲方提供，乙方不承担任何租费。钢筋的制作及绑扎每吨计算。……六、乙方必须在甲方指定的时间9月底完工，为了在施工期的进度质量问题，甲乙双方不能在工地上无故闹事、打架，造成的损失有闹事方承担一切损失及法律责任。七、协议期间，甲乙双方必须共同遵守，如有一方违反本协议，给另一方造成损失，均有违约方一次付清损失方损失费三十万元。该协议还约定双方的其他权利义务。原、被告在该协议上各自签名。同日，原告何长真还与案外人朱松林签订了劳动用工协议一份。该协议内容除第四条外，其他协议内容与前一份协议内容基本相同。2013年4月3日，由案外人朱松林给原告何长真出具了欠条一张，该欠条载明：今欠到何长真现金壹万伍仟元￥15000元。欠款人处有朱松林及被告柴路本人的签名。该欠条左下角处由朱松林备注：进入施工现场，此条作废。原、被告签订的协议并未实际履行，朱松林及被告柴路至今未偿付该欠款。
一审法院认为，本案争议的焦点问题有二个，一是原告要求依法解除与被告签订的劳动用工协议有无事实及法律依据；二是原告要求被告赔偿违约金150000元有无事实及法律依据。关于第一个焦点问题，即原告要求依法解除与被告签订的劳动用工协议有无事实及法律依据的问题。原告认为，原、被告签订劳动用工协议后，因被告并未实际从他处承包到该项工程，致使原、被告签订的劳动用工协议至今无法实际履行，故诉讼要求解除与被告签订的该份协议。被告则认为，由于工程的项目经理变更，导致被告未承包到该工程，2013年4月3日，被告及案外人朱松林与原告达成口头协议，分别解除了双方签订的劳动用工协议，由被告及案外人朱松林各自赔偿原告损失7500元，共计15000元，并由案外人朱松林及被告给原告出具了15000元的一张欠条，而且根据原告当庭提交的该份欠条，足以证明原、被告签订的劳动用工协议已解除。故不存在再解除协议的事宜，被告对此项辩称，申请证人朱松林、ＸＸ出庭作证。对此，一审法院认为，证人朱松林与本案有利害关系，故其证人证言中关于协议已解除的陈述，依法不予采信。而证人ＸＸ系证人朱松林的小舅子，故对其所作证言，亦不予采信。经庭审查明，原、被告均认为双方签订的劳动用工协议目前已履行不能。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。据此规定，本案因双方之间的协议在事实上已不能履行，故对原告的该项诉讼请求，依法予以支持。对被告辩称的其与朱松林于2013年4月3日给原告出具15000元的欠条时，双方所签协议就已解除的辩解理由，因与其所附“进入施工现场，此条作废”的条件相互矛盾，故对被告的该项辩解理由，依法不予采信。关于第二个焦点问题，即原告要求被告赔偿违约金150000元有无事实及法律依据的问题。原告认为，根据双方签订的劳务用工协议第七条的约定，协议期间，甲乙双方必须共同遵守，如有一方违反本协议，给另一方造成损失，均有违约方一次性付清损失方损失费三十万元。签订协议后，按照被告的要求，原告组织40多位民工到哈密市准备施工，但由于被告并未承包到工程，导致原、被告之间签订的协议无法实际履行。由于被告的违约行为，致使原告组织的民工先后滞留哈密市及哈密市的二堡镇长达一月多，给原告造成了巨大的经济损失。现原告根据该协议第七条的约定，仅要求被告赔偿违约金150000元。为此，原告申请证人陈积满、孙振秀、孙振荣出庭作证，拟证明被告有违约行为，原告组织的民工到达哈密市及哈密市二堡镇滞留了很长时间，原告为此支付了大量民工工资等费用，被告的违约行为给原告造成了损失。而被告质证后则认为，2013年4月3日，因双方签订的协议无法履行，原、被告遂口头协商解除了该协议，并就原告的损失达成一致意见，由被告给原告赔偿损失7500元，故被告不应承担违约金150000元。对此，一审法院认为，原、被告之间的劳动用工协议已无法实际履行，系被告违约所致，其应当承担违约责任。但我国《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。依据上述规定，经一审法院释明，被告申请对双方约定的违约金进行调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款同时规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据上述规定，因被告申请对双方约定的违约金进行调整，故以与原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，确定被告应承担违约责任。本案中，原告虽申请证人陈积满等人出庭作证，但上述证人证言，仅能证明被告有违约的事实，但不能证明原告的实际损失，原告亦未提交其他证据证明其因被告的违约行为而造成的实际损失。根据被告与朱松林于2013年4月3日给原告出具的欠条中“进入施工现场，此条作废”的约定，原、被告双方应是对双方当事人的违约责任，特别是对被告应承担的违约责任附条件的重新进行了约定，即当“进入施工现场，此条作废”的条件成就时，被告不再承担责任。当该条件不能成立时，被告与案外人朱松林共赔偿原告15000元的损失，每人赔偿7500元。原告虽认为被告及案外人朱松林于2013年4月3日出具的欠条，系其为承揽到该劳务工程花费的部分费用，被告及案外人出具该欠条时，只是对该部分费用进行的约定，但是朱松林及被告签名的欠条上备注的“进入施工现场，此条作废”内容，按照一般的此类合同，均应有进入施工现场及完工的时间，但在本案涉及的协议中，只约定了完工时间，而未约定入场时间，正是由于双方对进入施工现场的时间具有不确定性，故才在该协议中未约定进入施工现场的时间。若按照原告自认的，至2013年3月30日已经组织了大量的民工到了哈密市，至2013年4月3日，原告为此已经支出了部分费用，但在被告及证人朱松林给原告出具欠条时，却未涉及。原告的上述主张与审理查明的事实不符，故对原告的上述理由不予采信。对原告主张要求被告承担违约金150000元的诉讼请求，仅支持合理部分7500元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告何长真与被告柴路于2013年3月25日签订的劳务用工协议依法予以解除；二、被告柴路偿付原告何长真违约金7500元，于本判决生效之日起3日内一次性付清；三、驳回原告何长真的其他诉讼请求。案件受理费3370元，减半收取1685元，由原告何长真负担1630元，被告柴路负担55元。
何长真不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人对原判认定被上诉人的行为已构成违约并依法解除双方于2013年3月25日签订的劳务用工协议不持异议，但对被上诉人给上诉人偿付违约金7500元的判决结果持有异议。与双方约定的违约金300000元及上诉人所主张的150000元违约金具有很大的差距，明显不公平。请求二审法院审理后依法予以改判。
经本院审理查明，双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人何长真与被上诉人柴路签订劳动用工协议后，因被上诉人并未实际承包到该项工程，导致双方当事人签订的劳动用工协议无法实际履行，给上诉人造成了一定损失，责任在于被上诉人，故其应承担违约责任。由于上诉人与被上诉人签订的劳动用工协议中，双方约定的是“如有一方违反本协议，给另一方造成损失，均有违约方一次付清损失方损失费……。”，故上诉人何长真诉讼要求被上诉人柴路偿付违约金的主张，缺乏事实和法律依据，在一审中上诉人亦未提交证明其因被上诉人的违约行为而造成实际损失的证据。经本院审查，一审判决查明的事实清楚，但适用部分法律条款错误，部分判处不当，应予以纠正。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初
字第314号民事判决第一、三项；
撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初
字第314号民事判决第二项。
一审案件受理费3370元，减半收取1680元，由上诉人何长真负担1000元，被上诉人柴路负担680元。二审案件受理费3370元，由上诉人何长真负担2000元，被上诉人柴路负担1370元。
本判决为终审判决。
审判长 张宏志
审判员 李 军
审判员 岳 瑾
二〇一四年四月二十五日
书记员 关 秀
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。