山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第894号
上诉人（原审被告）河北万都房地产开发有限公司荣成分公司，住所地荣成市新庄北区91号楼门市4号。
代表人张龙，经理。
委托代理人袁建海、林玲，山东荣威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）荣成市天贺装饰中心，住所地荣成市成山大道中段***号。
法定代表人马永玉，经理。
委托代理人胡万显，山东威海卫海北洋律师事务所律师。
上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司因承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2012）荣民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月，原、被告签订荣成市时代广场墙体广告牌制作安装工程合同，约定：原告为被告承建荣成市时代广场墙体广告牌的制作安装。1、承包方式为包工包料，总价款约为：200元／平方米×697．50平方米＝139500元（暂估数量），最终总价按实际安装尺寸计算。2、工期自2011年8月7日至2011年9月7日。3、原告提供的材料、设备经被告认可后方可施工使用，工程材质镀锌方管4×4#，3×4#（材质厚度3毫米±0．2毫米）1．5厘米钢板做辅料。4、在施工过程中，被告提供变更修改设计、增减工程项目变更材料设备，须提前与原告联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，因此影响竣工日期的，由原、被告双方商定。5、工程竣工后，原告应及时通知被告在7日内组织验收。验收合格的，办理验收移交手续，并由被告按约定付清全部款项。6、合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款10％支付违约金，办理终止合同手续。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款10％赔偿，解除本合同。合同签订后，原告制作了广告牌送到施工现场，安装了部分广告牌。后广告牌被撤下，被告委托案外人重新制作安装广告牌。后原告诉至原审法院，请求判令被告支付工程款84500元及违约金13950元。原审中，被告提起反诉，但在规定的期限内未交纳反诉案件受理费。
原审诉讼中，被告主张其将原告制作的广告牌放置在荣成市锻压机床厂院内。原审法院组织原、被告到场勘验。荣成市锻压机床厂院内室外放置了28张广告牌，被告主张这28张广告牌即是原告制作的全部广告牌，但没有书面的交接手续；原告主张其制作的广告牌是用二氧保护焊焊接的，现场的广告牌是用普通焊接机焊接的，均不是其制作的广告牌。原告于庭审中提交了堆放广告牌的照片3张，照片中的地点即勘验现场，原告主张照片中的广告牌与现场的广告牌材质、位置等均不相同。后原审法院邀请荣成市价格认证中心鉴定人员汤新胜到勘验现场进行测量，在原、被告的共同见证下，经测量，勘验现场的28张广告牌面积为623.6077平方米。
原审法院认定以上事实，有原、被告的陈述，工商登记表、照片、合同书、勘验笔录等相关证据在案为凭。
原审法院认为，依据我国法律规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告签订墙体广告牌制作安装工程合同后，原告将其制作的广告牌送到施工现场进行了安装，最终未完成安装，广告牌现由被告保管，双方均主张应由对方对安装未完成的后果承担责任。原告主张安装9张广告牌后应被告要求停工，被告则辩称广告牌因质量问题无法安装，其多次通知原告修改，原告对此不予认可，被告提交的电话清单亦无法证实双方的通话内容，故被告该辩称证据不足，不予采信。涉案合同约定，施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款10％赔偿，解除本合同。在安装未完成的情况下，被告仅将原告制作的广告牌搬置到自己的工地上保管，并未书面通知原告即终止合同，自行委托案外人制作安装广告牌，故原告主张被告违约，理由正当，予以支持。被告应按合同约定支付工程款和违约金。原告主张按合同约定的面积697.50平方米制作了广告牌，被告对此不予认可，双方对交付广告牌的数量争议较大。合同明确约定697.50平方米系暂估数量，原告将广告牌送至施工现场时，双方没有制作书面交接手续，故原告主张按697.50平方米计算工程款，证据不足，不予认定。经勘验测量，被告提供的广告牌的面积为623.6077平方米，考虑到双方均认可由被告保管广告牌，故工程款及违约金应按623.6077平方米计算。被告提起反诉但未按规定期限预交案件受理费，可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定判决：一、被告河北万都房地产开发有限公司荣成分公司支付原告荣成市天贺装饰中心工程款69721.54元（623.6077平方米×200元／平方米－55000元）；二、被告河北万都房地产开发有限公司荣成分公司支付原告荣成市天贺装饰中心违约金12472.15元（623．6077平方米×200元／平方米×10％）。以上两项共计82193.69元，被告河北万都房地产开发有限公司荣成分公司于判决生效之日起十日内付清。如被告河北万都房地产开发有限公司荣成分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2261元，由原告荣成市天贺装饰中心负担406元，被告河北万都房地产开发有限公司荣成分公司负担1855元。
宣判后，上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人否认放置在荣成市锻压机床厂院内的28张广告牌系其制作，亦未将广告牌交付于上诉人，原审认定该28张广告牌系被上诉人制作依据不足；被上诉人无证据证实其制作的广告牌符合合同约定，也未在合同约定的期限内完成安装，原审认定上诉人构成违约依据不足。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人荣成市天贺装饰中心答辩称，原审判决正确，请求维持。
经本院二审审理查明，被上诉人主张上诉人一共定制了40块广告牌，已加工完毕39块，实际安装了9块，后又由上诉人拆掉。上诉人主张对上述广告牌的数量不清楚，但诉争的广告牌（包括被拆下的广告牌）均由上诉人保管。
二审中，被上诉人提交录音证据一份，并主张该证据系其与上诉人的工作人员曹建辉就涉案纠纷进行协商时的谈话录音，拟证明被上诉人制作广告牌使用的材料已征得上诉人的同意，广告牌未能安装系上诉人的原因所致。经质证，上诉人质证认为该录音的真实性无法确认。本院通知双方当事人对诉争广告牌使用的材料是否符合约定进行现场勘验，后上诉人告知本院现已无法找到诉争广告牌，故现场勘验无法进行。被上诉人主张未安装的广告牌所需费用为3000元，上诉人主张该部分费用由法院酌情处理，但双方当事人对未安装广告牌所需费用均不申请进行鉴定。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，涉案广告牌制作安装合同系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应信守。该合同中约定一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款10%支付违约金。现因双方在履行合同中产生争议，上诉人在未按合同约定以书面形式提出终止合同的情况下，另行找案外人重新制作安装广告牌，上诉人的行为构成违约，原审判令上诉人按合同约定承担违约责任并无不妥，本院予以照准。上诉人于原审中主张其保管的广告牌系被上诉人制作，其于二审中又主张原审认定上述广告牌系被上诉人制作证据不足，上诉人的主张前后矛盾，故原审认定上诉人保管的广告牌系被上诉人制作正确。上诉人主张被上诉人制作的广告牌不符合合同约定，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据证实其主张，且诉争广告牌在上诉人保管期间灭失，导致本院无法进行现场勘验，该广告牌是否符合合同约定现无法查实，由此导致的不利后果应由上诉人承担，故对上诉人该上诉主张，本院亦不予支持。被上诉人于二审中提交的录音证据上诉人不予认可，被上诉人亦未提供其他证据证实该被录音者系上诉人的工作曹建辉，且无法确认该录音的形成时间，故对该录音证据的证明效力本院亦不予采纳。涉案广告牌制作安装工程合同系承揽合同，合同中约定每平方米200元包含安装费用。现诉争广告牌并未全部安装完毕，该部分安装费用应予以扣减，原审按合同约定价格计算总价款有误。关于该部分费用如何认定的问题，被上诉人作为承揽人，应按合同约定完成安装，其作为安装义务的履行人，应就安装该部分广告牌所需费用承担举证责任。现被上诉人并未提供证据证实该部分所需费用，亦不就此申请司法鉴定，被上诉人应就此承担举证不能的法律后果，对其主张的该部分费用为3000元，本院不予采纳。结合双方当事人的陈述、未安装广告牌需要的工作量等因素，本院酌定该部分广告牌安装费用为10000元。综上，上诉人上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2012）荣民初字第3号民事判决第二项，即（二）上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司支付被上诉人荣成市天贺装饰中心违约金12472.15元（623.6077平方米×200元／平方米×10％）；
二、变更荣成市人民法院（2012）荣民初字第3号民事判决第一项为：上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司支付被上诉人荣成市天贺装饰中心工程款59721.54元（623.6077平方米×200元／平方米－55000元－10000元）。
上述两项合计72193.69元，上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司于本判决生效后十日内付清。
如上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2261元，上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司负担1855元，被上诉人荣成市天贺装饰中心负担406元；二审案件受理费2261元，上诉人河北万都房地产开发有限公司荣成分公司负担1855元，被上诉人荣成市天贺装饰中心负担406元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 金永祥
代理审判员 潘 慧
二〇一五年二月三日
书 记 员 王红云