浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6263号
上诉人（原审原告）：蒋叶明，男，1971年7月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：谢一鸣，男，1952年6月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人：叶余，浙江泽鼎律师事务所律师。
上诉人蒋叶明因与被上诉人谢一鸣建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初6939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月3日，包括蒋叶明在内的多户以“进化镇×××集资住宅1#楼”的名义（甲方）与谢一鸣（乙方）签订《承包协议》，约定由乙方承建进化镇×××村集资联建住宅1楼，工程内容为施工图约定项目（基础工程、主体工程、砌筑工程、门窗工程、粉刷工程、外墙面砖及油漆涂料工程）；甲方在进场前做好“三通一平”工作，满足施工期间的水、电供应，提供地质资料、施工图、水准点及坐控制点和整套桩基材料；工程于2012年10月20日开工，于2013年10月31日完工，工期由乙方实际开出的开工报告为准；工程造价3497935元（3595㎡×973元/㎡），最终总价结算方式为合同价＋变更项目价格，单户结算方式为“（单户面积＋公摊面积＋车库面积）×总价单方面积”；工程完工及竣工验收后一个月内交钥匙并交付使用，交钥匙前需缴清工程款并结算相应工程款后，拆除1号楼前一切附属设施（1号楼前所有附属房都整为平地），若不缴清者作自动放弃处理；付款方式为合同签订次日甲方支付乙方工程备料款30%，基础完工至主体每层20万元，主体完工后付72.4万元，余款10%在竣工验收付清，乙方应押保质金5%放入村内保管一年后付给乙方，结合本合同第十二条；由乙方造成的工程延期不能在合同期内正常交房，按每月总工程款的2%扣除；甲方派驻现场代表，叶某1、叶某2为全权委托人等内容，协议甲方落款处由蒋叶明等业主共同签名，并由杭州市萧山区进化镇×××村村民委员会盖章见证。2013年11月初，谢一鸣以“×××村集资房项目部”名义发出交房公告，通知“各业主于同年11月9日正式开始办理交房手续”以及“届时请将合同款一并带齐每户缴至18万元，缴齐后进行抽签房号并结算相应房款”等。同年11月9日，蒋叶明到现场进行了房号抽签，截至当日其已支付谢一鸣18万元。
另查明，经叶某2确认，蒋叶明所在1#楼西单元502室的面积为178.99㎡，1＃楼总面积为3909.22㎡。
再查明，就案涉房屋，包括叶某3、叶某4在内现有部分业主已装修入住，其房屋之前的变电房确未拆除。
蒋叶明诉至原审法院，请求：1.谢一鸣返还蒋叶明工程款26428元（包括多交款项20428元以及因内墙未粉刷估算应扣除的工程款6000元，多交款项按18万元-164㎡×973元/㎡计算）；2.谢一鸣拆除案涉1号楼前一切附属设施；3.谢一鸣支付蒋叶明工程延期未正常交房的违约金（每月按房款总额159572元的2%计算自2013年11月1日至实际交房之日）；4.诉讼费由谢一鸣承担。
原审法院认为：首先，关于本案双方所签订承包协议的效力问题，蒋叶明认为该项目系村里组织的集资联建房住宅，土地为集体土地且经有关部门同意，故为有效；谢一鸣认为协议上有村委会盖章而可以建房。原审法院认为，谢一鸣承建案涉工程，但其并无相应建筑施工资质，案涉协议违反法律禁止性规定，应为无效。其次，针对双方主要争议点，其一、谢一鸣主张的“三通一平”工程款应否由蒋叶明分担。前述协议明确约定该“三通一平”工程应由甲方完成，谢一鸣也答辩称由案外人承建，且其主张的工程量及价款系按一般建筑行业标准估算，并无任何证据证实，本案中难以认定。其二、就案涉工程，谢一鸣有否交房及蒋叶明房屋面积、价款等认定。经查明，谢一鸣经公告通知各业主交房，且绝大部分业主完成了房号抽签等交房手续，业主方全权委托人叶某2也对房屋面积进行了确认，部分业主亦装修入住，且当时蒋叶明并未对此提出异议，故应认定谢一鸣已履行交房义务，交房面积应以前述确认的为准。案涉协议虽然无效，但双方可参照协议约定计价方式及标准结算价款，经核实蒋叶明应付价款为174157.27元（178.99㎡×973元/㎡），减去已付的18万元，尚多支付5842.73元。蒋叶明主张不应承担超出约定面积部分价款的主张，无事实及法律依据，故不予支持。其三、案涉工程有否完工及延期，谢一鸣是否逾期交房以及相应责任的认定。首先，关于工程完工问题，蒋叶明主张工程尚有内墙未粉刷，但房屋已交付且部分业主已装修使用，本案并无有效证据予以证实，故不予认定。其次，关于蒋叶明主张的逾期交房责任问题，结合前述认定，本案并无相应逾期依据，且即使存在原因亦无法查明；同时，在合同无效的情况下，蒋叶明无权依据协议约定主张逾期完工及交房损失赔偿责任，故对其该项主张不予支持。综上，谢一鸣应返还蒋叶明价款5842.73元，对蒋叶明主张的合理部分予以支持，对谢一鸣相应合理辩称予以采信。四、蒋叶明主张的1#楼前的附属变电房应否依约拆除。首先，案涉协议无效，该条款亦无效，无效后不应继续履行；其次，不考虑效力问题，即使履行亦不符合约定的条件，且该条款系针对全体业主，系共益行为，应由全体业主主张行使，本案蒋叶明系个人主张。综上，对蒋叶明的该项主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年9月9日判决：一、谢一鸣在判决生效后十日内返还蒋叶明价款5842.73元；二、驳回蒋叶明的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元，减半收取230元，由蒋叶明负担179元，谢一鸣负担51元。
宣判后，蒋叶明不服，向本院提起上诉称：一、谢一鸣未按合同约定完成施工。根据相关法律规定和举证规则，无论合同是否有效，谢一鸣作为施工方主张支付工程款的，应证明其己完成施工并经验收合格。但本案中谢一鸣未提供证据证明其己完成施工并通过验收，相反蒋叶明提供的现场照片等证据可以证明谢一鸣未按合同进行施工，相关内墙没有粉刷、墙体厚度不符合约定、变电站没按约定完成施工。在此情况下，无权收取相应的工程款，因此其多收取的工程款应予以退还蒋叶明。蒋叶明的诉讼请求合理正当，应予以支持。二、谢一鸣存在逾期交房情况。根据原审法院查明事实，蒋叶明仅抽取了房号，并未实际接收房屋，谢一鸣至今未向蒋叶明交付房屋。因此，谢一鸣逾期交房系客观事实，应承担相应责任。三、本案房屋面积没有认定。本案房屋面积系谢一鸣自行计算，未经蒋叶明确认，也未经相关测绘部门测定。蒋叶明发现该面积与房屋实际面积存在较大差异，因此不能以谢一鸣自行计算的房屋面积计算工程价款。综上，原审判决在事实认定、法律适用上均存在错误。故提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，支持蒋叶明的一审诉讼请求。
针对蒋叶明的上诉，谢一鸣答辩称：谢一鸣已按照合同约定完成了施工，蒋叶明全权委托人叶某2也对此予以确认。蒋叶明并没有证据证明谢一鸣的工程存在质量问题，且叶某2也已对工程予以确认，故蒋叶明应当向谢一鸣支付工程款。谢一鸣己按照合同约定交房。谢一鸣己提供相应证据证明其于2013年11月4日公告通知各业主交房，且绝大部分业主于2013年11月9日完成了房号抽签等交房手续，并且部分业主也实际入住。蒋叶明也至现场完成了交房手续。蒋叶明全权委托人叶某2对此也予以证明，故蒋叶明认为谢一鸣逾期交房没有事实依据。本案涉案房屋面积己由蒋叶明全权委托人叶某2予以确认，蒋叶明理应按照合同约定向谢一鸣支付工程款。蒋叶明于2016年5月9日向杭州市萧山区人民法院起诉要求退回工程款。而蒋叶明于2013年11月9日向谢一鸣缴纳房款18万元。故蒋叶明起诉谢一鸣时，已过诉讼时效，蒋叶明的请求不应当得到支持，请求驳回蒋叶明的上诉请求。
二审期间，蒋叶明向本院提交证据材料如下：
1.阳台照片2份，用以证明涉案房屋面积计算错误。
2.车库设计图照片1份，用以证明涉案房屋没有按照原先设计来建设。
上述证据，经谢一鸣质证：均为打印件，真实性、合法性及关联性均不予认可，无法证明面积计算错误；另外，最后的建筑面积经过业主全权委托人叶某2的确认，应该以实际建设为准。本院经审查后认为，上述证据尚不足以证明蒋叶明主张的待证事实，故不予确认。
二审期间，谢一鸣未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于工程的完成及房屋交付情况。首先，谢一鸣以项目部的名义发出的交房公告中载明，楼房项目已达到交房条件，开始办理交房手续。其次，包括蒋叶明在内的业主已按照公告内容交纳房款，并进行房号抽取。同时，业主的全权委托人叶某2也已确认，谢一鸣已向包括蒋叶明在内的业主交付相关房门钥匙。在上述房款交纳及房号抽取等交房手续办理过程中，并未有证据证明蒋叶明曾就本案诉争事项提出异议，故应认定谢一鸣实际上已向蒋叶明完成房屋交付。综合案件事实并结合承包协议关于工程完工并竣工验收后交付使用的约定，包括蒋叶明在内的业主实质上已认可谢一鸣所完成的工程。（二）关于房屋面积的确认。双方虽未对单户面积进行事先约定，但房屋建成并经房号抽取后各户交房面积已由业主委托人叶某2确认。因此，蒋叶明关于房屋面积未经认定的主张，依据不足。综上，蒋叶明的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费315元，由蒋叶明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 张诗雯