北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7572号
上诉人（原审被告）北京软能科技有限公司，住所地北京市海淀区清河西三旗环岛东200米2号楼2011室。
法定代表人李顺强，总经理。
委托代理人胡畔，北京京驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）台州西夫人生物科技有限公司，住所地浙江省台州市君悦大厦B幢1323室。
法定代表人王蓁，经理。
上诉人北京软能科技有限公司（以下简称软能科技公司）因与被上诉人台州西夫人生物科技有限公司（以下简称西夫人公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第63865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人软能科技公司的委托代理人胡畔、被上诉人西夫人公司的法定代表人王蓁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
西夫人公司诉至原审法院称，2015年7月23日，西夫人公司与软能科技公司签订协议，约定软能科技公司为西夫人公司制作APP，并约定了制作期间。西夫人公司认为，软能科技公司未能在约定的期间即2015年9月4日前交付相关软件，已经构成违约，故诉至法院，要求软能科技公司立即退还制作费用9980元并支付违约金（以9980元为基数，自2015年9月5日起至实际支付之日止，按照日千分之二标准计算），要求软能科技公司承担律师费3000元及本案诉讼费。
软能科技公司答辩称，不同意西夫人公司的诉讼请求。第一，在双方签订合同后，软能科技公司的技术人员一直与西夫人公司进行沟通，就添加内容及版块问题进行协商，同时对APP进行调试，直至2015年10月15日，双方还在就APP版块修改问题进行沟通。2015年10月24日，西夫人公司突然提出不再继续制作，并要求退还全款，此时的总体制作时间并没有超过合同约定的65个工作日。按照合同约定，西夫人公司应该在提交APP测试申请后的5个工作日内进行测试，测试完毕后，西夫人公司应签订《AyspotAPP确认单》，待软能科技公司收到确认单后三个工作日将APP上传到应用商店。但在软能科技公司制作完毕APP后，西夫人公司拒绝签订《AyspotAPP确认单》，所以软能科技公司没有把APP交付给西夫人公司。第二，合同纠纷中的律师费既无法律规定，也无合同约定，不应由软能科技公司承担。
原审法院经审理查明，2015年7月23日，甲方西夫人公司与乙方软能科技公司签订《AyspotAPP云系统基础版APP服务协议》（以下简称《服务协议》），约定：甲方同意购买乙方AyspotAPP云系统基础版APP服务。乙方提供以下服务：乙方为甲方分配APP平台账户，根据甲方的功能需求基于AyspotAPP云系统对APP进行整体的制作；APP制作完成且经双方验收后，乙方将甲方的APP在小米应用商店、百度手机助手、360手机助手、应用宝、安智市场、木蚂蚁、应用汇、安卓市场、豌豆夹用乙方的账户进行上传更新。甲方购买了乙方1套APP制作服务，总款项为人民币9980
元。甲方应在本协议签订之日起三个工作日内付清总款项，乙方收到甲方支付款项及甲方提交的APP制作所需的资料、素材后，为甲方分配APP账户并开始进行APP设计及框架搭建。乙方为甲方提供的服务期限为1年，从2015年7月23日至2016年7月22日，服务届满时，甲方需续约的，由甲乙双方另行签订书面合同。App制作的时间：
（1）APP设计及框架搭建时间：10-15个工作日；（2）App内容填充时间：10-15个工作日（大容量的内容添加需根据实际情况进行商议解决）；（3）测试及验收：7-15个工作日；（4）上传到App市场：3-5个工作日；（5）App市场审核：5-15个工作日（乙方不可控，实际发生的时间由各个APP应用市场决定）。App功能列表见附件。甲方负责提供乙方制作App所需的一切真实、合法的、不侵犯任何第三方合法权益的资料，甲方应在本合同签订后5天内将全部资料交付给乙方，甲方应在制作App的全过程中给予乙方便利的条件，并积极配合乙方的工作；甲方有权对乙方制作的App提出修改意见，由双方书面协商后进行更改。乙方应根据双方商定的APP制作需求，在双方约定的时间内，完成合同中规定的内容。甲方应于乙方提交App测试申请后，5个工作日内进行测试，测试完后，甲方需按要求签订乙方的《AyspotApp确认单》，待乙方收到合格确认单后，乙方在3个工作日内将甲方App上传到应用商店，上传App成功的时间以应用商店的审核时间为标准。在测试和验收过程中，甲方有任何问题及修改意见需在5个工作日内响应，若乙方向甲方提出测试或验收申请后，甲方在5个工作日内没有任何形式的配合和解释说明，乙方只能将项目的制作时间往后延，超过3个月没有任何回复的，乙方将默认甲方完成测试或验收，期间因此造成的所有损失均由甲方自行承担责任。甲方应于本合同签订后5个工作日内向乙方提供资料、素材，如甲方未及时提供资料、素材，乙方不负任何责任，合同约定的App交付等时间也相应的顺延。服务期间因甲方原因提前终止双方合作的，乙方不予退还甲方已经缴纳的费用。乙方应在合同所规定的时间内完成和交付本合同规定的项目。如开发工作根据项目需求需要延时，甲方应给予乙方适当的宽限期。若乙方未按时完成，双方应友好协商解决，乙方作出补救措施。（具体补救措施由甲乙双方另行约定）。甲方应在约定时间内及时足额付款，否则，每逾期一日，应按合同总价款千分之二的标准向乙方支付迟延履行金；迟延支付时间超过30日的，乙方有权解除本合同，如因此给乙方造成损失的，甲方还应当赔偿乙方的损失。违约方除依本合同约定承担违约责任外，还应当承担守约方向其主张权利所产生的合理费用，包括但不限于交通费、住宿费、取证费、公告费等费用。
同日，西夫人公司向软能科技公司支付了软件开发服务费9980元，软能科技公司开具了发票。
依据西夫人公司法定代表人王蓁与软能科技公司技术人员的通信记录，在双方签订合同的第二天即2015年7月24日，软能科技公司技术人员即与王蓁进行沟通。8月26日，技术人员称明天可以给王蓁一个安装包看看。9月6日，王蓁催促进度，技术人员称“这周给您上线，在最后调试”。9月15日，王蓁称“你们之前发的是苹果的包，我让其他人安装了，结果登陆不上去，下次发安卓的吧，我本人手机是安卓的”，技术人员在提出“重启APP”的解决方法后，王蓁对APP中论坛部分的内容和部分功能提出了具体的修改要求，技术人员称“继续修改，下班前给您发一个包”，王蓁再次提出了一些关于发帖积分方面的要求。9月16日，王蓁问“APP如何了？有改到论坛部分吗”，在得到“在修改论坛界面”的答复后，王蓁称“好的”。9月21日，王蓁问“APP做到如何了”，技术人员答复“下班前给您发包体验一下界面”。之后在王蓁的询问下，技术人员至2015年10月1日称仍需要调试。10月8日，王蓁问“APP完成了吧，成品有吗，安卓和苹果的安装包发一下我们看下”。10月14日，技术人员发送了安装包，王蓁在10月15日称“安装包看到了，最近忙，是否还有细节文字需要修改的等回头我细致看一遍再回复你，还有交接后台等方面的信息”。此后直至10月23日，王蓁对APP的功能仍提出新的具体的修改意见。10月24日，王蓁突然表示无法再合作了，并且要求全额退还合同金额，否则要请律师走法律程序。10月26日，技术人员称“上次让您签确认单只是走一下公司上线APP的流程，我们也是想帮您尽快上线，因为手机APP程序已经开发完了，调整不影响运行和上线，而且上线审核需要几天时间，这样审核通过，后台也好了，不耽误咱们的进程。现在都已经改好了，没什么问题，明天上线也可以的”，王蓁表示不再需要。
依据西夫人公司法定代表人王蓁与软能科技公司谭懿的通信记录显示，2015年9月14日，王蓁对于制作周期过长一事表示不满，并说“如果做不了，明天就商讨下退款和违约事宜吧”，谭懿表示“我再去协调下，肯定给您做完”。10月30日，谭懿问“您怎么不接电话啊”，并问“APP不做了”，王蓁称“都说了多少次了，你们违约一次次忽悠我，浪费三个多月陪你们”，在王蓁执意退款的情况下，谭懿在沟通后表示“全额退您，咱们好聚好散，您打印两份（解除合约协议），填写退款账户信息，给签字盖章后，给我们发快递过来”。
2015年11月6日，甲方西夫人公司与乙方北京昊京律师事务所签订《委托律师代理协议》，约定：乙方代理甲方与软能科技公司纠纷事宜，代理立案、一审；基本代理费3000元，一次性给付。北京昊京律师事务所向西夫人公司开具了金额为3000元的律师费发票。
在本案诉讼中，软能科技公司表示，APP已经制作完毕，将要上传到应用市场，需要西夫人公司签订《AyspotAPP确认单》，但被拒绝，故至今APP未能上传；西夫人公司表示要求退款，软能科技公司为避免纠缠，当时承诺全额退费，但并不代表承认违约，退费需要经过财务审批流程，但西夫人公司拒绝配合，故未能退款，现西夫人公司提起了诉讼，软能科技公司不同意再退费。
西夫人公司表示，软能科技公司虽然发送过几个安装包，但既不是测试，也没有经过验收，西夫人表示要走法律程序，软能科技公司才赶制APP，但也没有达到完成的程度，因为双方在10月份还在商量版面等细节，可以推算出APP并未实际进展或测试；软能科技公司没有及时制作APP成功，耽误了9月、10月的产品推销，合同虽然规定了65天的制作周期，但软能科技公司应提出更为具体的计划。
原审法院认为，西夫人公司和软能科技公司签订的《服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在西夫人公司支付制作费用后，软能科技公司应依约制作并按时完成APP，而《服务协议》对于APP制作周期有具体的时间约定，其中第二阶段“内容填充时间”为10至15个工作日，但同时约定“大容量的内容添加需根据实际情况进行商议解决”。依据双方的通信记录，双方签约后即进行过多轮的沟通，西夫人公司方提出对于APP的具体技术要求，软能科技公司作出回应。直至2015年10月23日，西夫人公司仍提出了对于APP内容的具体修改要求，据此法院认定，截至2015年10月24日西夫人公司方提出不再制作APP之时，APP制作仍在技术沟通阶段，尚未完成，沟通用时应作为“内容填充时间”的一部分，故软能科技公司并未违约。10月24日，西夫人公司提出不再合作，10月30日，软能科技公司同意解约并全额退款，应视为双方关于解除《服务协议》、退还款项达成了新的合意，此合意双方亦应遵守。故西夫人公司要求软能科技公司退还9980元制作费用的诉讼请求，法院予以支持，因软能科技公司不存在违约事由，故西夫人公司关于违约金的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。但软能科技公司关于退费需由西夫人公司配合办理财务手续的主张亦属合理，西夫人公司不配合致使至今未能退款，故除制作费用之外的损失，应由西夫人公司自担。综上，判决：一、软能科技公司于判决生效之日起十日内退还西夫人公司台州西夫人生物科技有限公司制作费用九千九百八十元；二、驳回西夫人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，软能科技公司不服，以其在2015年10月30日作出解除合同的意思表示是基于尽快了结此事之考虑，现西夫人公司诉至法院，故软能科技公司撤销解除合同退款的意思表示为由，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判驳回西夫人公司全部诉讼请求。
西夫人公司表示不同意原审判决，软能科技公司构成违约，但未在法定上诉期内提交上诉状。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有《服务协议》、通讯记录、《委托律师代理协议》、发票和当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为，西夫人公司与软能科技公司签订的《服务协议》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行。在履行该协议的过程中，双方发生纠纷，此后2015年10月24日西夫人公司表示不再合作，2015年10月30日软能科技公司表示同意解约并全额退款，此为双方当事人就合同解除达成新的合议，双方亦应履行。故原审法院据此判令软能公司退还制作费用是正确的，本院应予维持。软能科技公司的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。西夫人公司在二审中表示软能科技公司构成违约，但因其未在法定上诉期内提起上诉，故对其主张本院不予处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费77元，由台州西夫人生物科技有限公司负担27元（已交纳），由北京软能科技有限公司负担50元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费154元，由北京软能科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 彦
代理审判员 陈 茜
代理审判员 陈烁琳
二〇一六年七月五日
书 记 员 田 晔