江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00230号
上诉人（原审被告）江苏广宇建设集团有限公司。住所地江苏省靖江市江平路***号。
法定代表人蔡永进，董事长。
委托代理人刘峪，江苏天地杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）晋江市三荣达建材贸易有限公司。住所地福建省晋江市安海镇曾村。
法定代表人张青年，总经理。
委托代理人肖义，江苏润唐律师事务所
被上诉人（原审被告）江苏省灌云高级中学。住所地江苏省灌云县伊山镇建设西路***号。
法定代表人刘胜军，校长。
委托代理人张广茂，江苏震云律师事务所律师。
原审被告张汉德。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称江苏广宇集团）因与被上诉人晋江市三荣达建材贸易有限公司（以下简称晋江三荣达公司）、江苏省灌云高级中学、原审被告张汉德买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年12月1日，江苏广宇集团灌云县高级中学项目部（甲方）与晋江三荣达公司（乙方）订立灌云高级中学迁建项目瓷砖供需合同，双方约定产品质量、品种、规格等必须符合国家标准，产品数量约16万平方米，计量方法按实际贴面面积计算，每次付款扣去公司上交5%，税收按实扣除，另提供材料普通发票。同日，江苏省灌云高级中学（甲方）与晋江三荣达公司（乙方）订立补充协议，主要内容为甲方承诺乙方供应高级中学迁建工程的瓷砖货款，纳入建校工程款，但由甲方向承建方支付，税收和管理费由乙方承担。在承建方和乙方签订供货合同时，甲方或承建单位暂时不预付定金。合同签订后一个月内甲方付给乙方合同总计的15%定金方可生产，发货前再付合同总价款的25%。其与货款，从第二年起三年内分批付给乙方，不计利息。
2009年12月2日，江苏广宇集团灌云县高级中学项目部（施工方）与晋江三荣达公司（供货方）订立协议，约定供货方所供的货款在每次付款前扣除施工方上交5%，税收按实扣除，施工方的地方所得税6‰扣除，供货方给予施工方10%的回报扣除，另提供材料发票。此协议施工方、供货方共同保密，如供货方有泄密，施工方与供货方所有签订的合同和协议全部作废，供货方并承担施工方在此工程的所有经济损失。
2009年6月11日，江苏广宇集团灌云县高级中学项目部（甲方）与晋江三荣达公司（乙方）订立江苏灌云高级中学迁建工程瓷砖供需合同，双方约定供方与施工方签订合同，材料款由施工方结算，付款由灌云高级中学承担（学校付材料款给施工方后，施工方即付款给供货方），余款从竣工验收次年起分三年结清，供方所承包的外墙砖按51.7元／平方米，内墙砖按47.2／平方米（结算按墙面实际成品面积计算，扣除墙砖与墙砖之间的灰缝），供方需提供材料款的普通发票给施工方。协议签订后在货到工地前30天校方付到货款的10%给施工方，施工方�时拨付给供货方，内外墙地砖全部生产结束后，校方付总货款的15%给施工方，施工方及时拨付给供货方。货物总量50%运到工地后，校方付总货款的15%给施工方，施工方及时拨付给供货方。工程全部结束竣工验收合格后，校方付至总货款的50%给施工方，施工方及时拨付给供货方，其余货款三年内分批支付给供货方，并不计利息。所有货款都由学校支付给施工方，再由施工方支付给供货方。江苏省灌云高级中学以见证人的身份在该合同上盖章。合同订立后，晋江三荣达公司多次向江苏广宇集团供应瓷砖，其中外墙瓷砖65420平方米，内墙瓷砖47148.75平方米，共计货款5607635元，每次供货均由江苏广宇集团工作人员蒋小建向晋江三荣达公司出具收据，江苏广宇集团代为支付运费及装卸费55240元，江苏广宇集团已向晋江三荣达公司支付货款2900000元。
江�省灌云高级中学新建工程已于2010年9月实际使用，江苏省灌云高级中学已向江苏广宇集团支付工程款一亿元左右。
一审庭审中江苏广宇集团主张晋江三荣达公司所供瓷砖的货款按约应当扣除货款的5%作为施工方上交公司的管理费，各种税收7.03%应当扣除，供货方给于施工方10%回报应当扣除，晋江三荣达公司对此予以否认。
原审法院认为，本案晋江三荣达公司与江苏广宇集团之间的买卖行为系双方当事人之间的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案有三项争议焦点：第一，关于晋江三荣达公司向江苏广宇集团供应瓷砖的数量、结算标准问题。晋江三荣达公司主张以江苏广宇集团所收到的全部瓷砖作为结算依据，江苏广宇集团主张按墙面实际成品面积计算，对此，原审法院认为，虽然晋江三荣�公司与江苏广宇集团约定瓷砖结算按墙面实际成品面积计算，但从公平合理原则考虑，江苏广宇集团应当根据瓷砖实际需要的数量通知晋江三荣达公司供货，对于晋江三荣达公司所供超过墙面面积实际所需的瓷砖，江苏广宇集团应当妥善保管或者及时通知晋江三荣达公司取回，如果任由晋江三荣达公司供货而仍按墙面实际成品面积计算对供货方是不合理的，而本案中江苏广宇集团未尽到相关义务，故应当以江苏广宇集团所收到的瓷砖数量作为结算价款的标准。第二，关于付款条件是否具备问题。三方在瓷砖供需合同中约定由江苏省灌云高级中学付款给施工方后，施工方即付款给供货方，现江苏省灌云高级中学已向江苏广宇集团支付工程款一亿元左右，江苏广宇集团应当向晋江三荣达公司支付全部货款。第三、江苏广宇集团灌云县高级中学项目部与晋江三荣达公司约定扣除管理费5%、税收7.03%、回报10%的效力问题。双方约定扣除管理费、税收不违反法律规定，原审法院予以确认。双方约定供货方给予施工方10%的回报具有商业回扣性质，违反法律的规定，应当认定无效。对于普通发票问题，不属于民事案件处理范围，双方对此可另行处理。江苏广宇集团张汉德系受江苏广宇集团委托在灌云高级中学工地上负责相关工作，其所从事的系代理行为，故张汉德本人不应承担责任。江苏省灌云高级中学与晋江三荣达公司之间不存在直接的买卖关系，故其对晋江三荣达公司不应承担直接的付款责任。综上，晋江三荣达公司共向江苏广宇集团供货5607635元，扣除管理费5%、税收7.03%剩余4933036.5元，扣除江苏广宇集团代付的运费及装卸费55240元及巳支付的货款2900000元，江苏广宇集团还应支付晋江三荣达公司货款1977796.5元，并�晋江三荣达公司起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。为此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决：一、江苏广宇建设集团有限公司于判决生效后十日内支付晋江市三荣达建材贸易有限公司货款人民币1977796.5元及利息（以1977796.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年11月6日计算至实际给付之日止）。二、驳回晋江市三荣达建材贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28965元，由晋江市三荣达建材贸易有限公司负担7240元，江苏广宇负担21725元。
上诉人江苏广宇集团不服一审判决，向本院提起上诉称：一、关于瓷砖数量结算标准问题。2008年12月1日，双方协议明确约定，计量方法按实际贴面面积计算，扣除墙砖之间的灰缝。一审法院已经认为该协议有效，但判决书却不按协议书约定的内容判决，�是从所谓的公平原则考虑，是明显错误的。二、关于付款条件是否成就的问题。到目前为止，江苏省灌云高级中学尚未与上诉人结算工程款，根据双方协议的约定，江苏广宇集团与晋江三荣达公司的付款条件没有成就。三、关于10%的回报问题。双方约定的10%回报是账内明确的，这个约定实际上是给予上诉人的优惠，不是账外暗中回扣，因此不具有商业回报的性质，该约定应当是有效的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人晋江三荣达公司辩称：一、虽然合同有约定，但是实际上我们应上诉人的要求发货，工程结束后，上诉人也没有将剩余瓷砖返还货给我们，应该以实际收到的货为准；二、关于付款条件，因为一审查明的事实是江苏省灌云高级中学已经给上诉人付款一亿左右，在工程结束好几年的情况下，如果上诉人没有证据证明款项专款专用，应该包括支付给我们的货款。三、关于回扣10%的问题，从协议上看，上面注明双方都要对这个内容保密，这是商业回扣，违反法律禁止性规定。
被上诉人江苏省灌云高级中学辩称：一审事实清楚。灌中的工程款案件正在审理，上诉人要求的是全部工程款，三荣达的货款应该由上诉人支付。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，虽然依法成立的合同在双方当事人之间具有法律效力，但当事人在订立民事合同时亦应当遵循民法的公平、诚实信用等基本原则，以确定各方的权利义务关系。本案中，虽然晋江三荣达公司与江苏广宇集团约定瓷砖结算按墙面实际成品面积计算，但江苏广宇集团仍然对于超出约定使用数量的瓷砖予以接收，且在其接收后未将该超出使用数量的剩余瓷砖退还给晋江三荣达公司，应当认为江苏广宇集团违反了诚实信用的基本原则，即违反了妥善保管及退还剩余瓷砖的义务。如果仍然按照双方约定的数量进行计算，对于晋江三荣达公司来说亦不公平，故应当以江苏广宇集团所收到的瓷砖数量作为结算价款的标准。本院对上诉人江苏广宇集团请求按照实际贴面面积计算瓷砖数量的上诉理由不予采纳。
关于付款条件是否具备问题，本院认为，虽然三方在瓷砖供需合同中约定由江苏省灌云高级中学付款给江苏广宇集团后，江苏广宇集团即付款给晋江三荣达公司，但该约定的付款并非以江苏省灌云高级中学与江苏广宇集团对全部工程款的决算为条件，而应当以江苏省灌云高级中学的付款中包含涉案瓷砖款为条件。现江苏省灌云高级中学已向江苏广宇集团支付工程款一亿元左右，该款项已经远远超出了江苏广宇集团�当向晋江三荣达公司支付的瓷砖款项，作为江苏省灌云高级中学与江苏广宇集团建设工程施工合同的第三人，晋江三荣达公司无法确切知晓江苏省灌云高级中学向江苏广宇集团支付工程款中是否包含了涉案的瓷砖款项，晋江三荣达公司对此应当负有举证义务。现晋江三荣达公司没有证据表明江苏省灌云高级中学向江苏广宇集团支付工程款中不包含涉案的瓷砖款项，故江苏广宇集团向晋江三荣达公司支付全部货款的条件已经成就。本院对江苏广宇集团所认为付款条件没有成就的上诉理由不予采纳。
关于10%回报的效力问题，本院认为，合同无效的原因是违反国家的强制性规定及恶意串通损害国家、集体的利益等。本案中，张汉德代表江苏广宇集团与晋江三荣达公司签订协议，并约定将10%的回报扣除，以及约定相应保密条款，但江苏广宇集团并无证据证明其将该10%回报明示入账，故双方关于该10%回报的约定违反关于折扣、回报应当如实入账等强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，该无效后的利益应当返还给受损失一方。本案中，该条款无效后，受损失的一方为江苏广宇集团，应当将该无效后的利益返还给江苏广宇集团。因此，对江苏广宇集团对10%的回报应当扣除的上诉理由应依法支持，一审法院将该10%的回报认定为无效而将其给予晋江三荣达公司的判决不当，应当依法予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立的部分，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定判决如下：
一、撤销江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第1061号民事判决。
二、江苏广宇建设集团有限公司于�判决之日起十日内支付给晋江市三荣达建材贸易有限公司货款人民币1417033元（以1417033为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年11月6日计算至实际给付之日止）。
三、驳回晋江市三荣达建材贸易有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费28965元，由晋江市三荣达建材贸易有限公司负担7900元，由晋江市三荣达建材贸易有限公司负担21065元。二审案件受理费28965元，由晋江市三荣达建材贸易有限公司负担7900元，由晋江市三荣达建材贸易有限公司负担21065元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李青春
代理审判员 黎乃忠
代理审判员 黄文波
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 金 琳
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十�第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。