四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民终字第385号
上诉人（原审被告）四川民德房地产开发有限公司。住所：成都市金牛区。
法定代表人潘菊珍，执行董事。
委托代理人曾令泽，四川元海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李良燕，女，1986年3月12日出生，汉族，住内江市东兴区。
委托代理人杨利娟，四川泰维律师事务所律师。
上诉人四川民德房地产开发有限公司（简称民德房地产公司）因与被上诉人李良燕商品房预售合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案后，依法组成合议庭，并于2015年5月18日公开开庭审理了�案。上诉人民德房地产公司的委托代理人曾令泽、被上诉人李良燕及其委托代理人杨利娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月21日，李良燕、民德房地产公司签订了商品房买卖合同及其附件。该合同约定：李良燕购买民德房地产公司开发的位于内江市星桥街的“绿岛银座”4幢1-21-2号住房一套，单价6，601.85元／平方米，建筑面积96.05平方米，总价款为527，026.00元；李良燕首付款为总房价款的41％，其余价款向中国农业银行股份有限公司内江分行贷款等相关条款。李良燕于合同签订的当日，分数次共计向民德房地产公司支付购房款的金额为217，026.00元，民德房地产公司还向李良燕收取了按揭代收费200.00元。其余房款因按揭贷款手续未办妥，未支付，导致合同无法继续履行。
原审法院另查明：李良燕在与民德房地产公司签订合同之前，到民德房地产公司开发的“绿岛银座”的售楼部与该楼盘的销售员曾琪琪洽谈购房事宜。曾琪琪系民德房地产公司委托销售公司的工作人员。李良燕在按揭手续不能办理的情况下，与曾琪琪商谈不能办理按揭贷款的原因时，曾琪琪向李良燕说：“我们之前以为银行不得查信用；银行确实是后面才说要查。”李良燕提供了与房屋销售人员的对话录音及与银行工作人员的录像资料作为证据。
李良燕诉至原审法院，请求判决：一、解除双方所签订的商品房买卖合同；二、由民德房地产公司退还李良燕已支付的首付购房款金额为217，026.00元，并支付李良燕已支付的按揭贷款手续费200.00元及前述款项的利息损失12，166.00元；三、由民德房地产公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、李良燕提供的视听资料是否能作为证�使用；二、按揭贷款是否不能办理；三、是否应由民德房地产公司承担未能办理按揭贷款的民事责任。
关于第一个问题，根据法律规定，视听资料也系证据之一，只要不是违法的情形，录音、录像并非必须经对方同意，在民德房地产公司无证据证明该证据系非法取得的情况下，应作为证据。
关于第二个问题，李良燕提供了与销售人员的对话录音、与银行工作人员的对话录像，均证实按揭不能办理。同时，由于民德房地产公司收取了“按揭代收费”200.00元，表明按揭系由民德房地产公司办理，在李良燕举出相应证据后民德房地产公司未举证按揭已办理，应认定按揭未办理。
关于第三个问题，李良燕为个人，其并不经常办理按揭购房；民德房地产公司则系房地产开发的专业公司，其办理按揭售房并非只此一例，民德房地产公司对办理按�的知悉度应比李良燕高。曾琪琪的对话载明：销售方之前是认为银行不会去查信用，后来才知道要查信用。此对话所载信息若为虚假，则表明销售方对李良燕隐瞒了必要的信息，有欺诈的故意，因而应由其承担不能办理按揭的责任。此对话所载信息若真实，则表明作为房地产开发的专业机构不知道办理按揭购房需向银行提供信用信息，因而也不能苛求作为个人的李良燕必须知道此要求；若此对话真实，还能证明，民德房地产公司在合同签订前并未要求李良燕提供其信用信息。因为，要求提供该信息的前提是知晓该信息，而该对话表明民德房地产公司当并不知晓。既然民德房地产公司未要求李良燕提供信用信息，则李良燕就不存在故意隐瞒信用信息的主观恶意。因此，不论该对话所载信息真实与否，都不应由李良燕承担不能办理按揭购房的责任。另因曾琪琪销售时是在民德房地产公司售楼部，销售民德房地产公司的楼盘，并未明确向李良燕表明其系销售公司而非民德房地产公司的工作人员，加之签订合同的主体又是民德房地产公司，李良燕有充分的理由相信其系民德房地产公司的工作人员，应视为构成表见代理；且民德房地产公司亦认可其与销售公司之间系委托关系，曾琪琪的行为从表征看构成表见代理，从实质看系为民德房地产公司售房的代理行为，故应由民德房地产公司承担曾琪琪的向李良燕售房的民事行为的民事责任。
综上所述，未能办理按揭贷款，致使合同不能继续履行的责任不应由李良燕承担。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房�卖合同不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”根据该解释，因未能办理担保贷款的责任不可归责于李良燕，故李良燕的解除合同、返还首付款及利息的请求应予支持，但利息应以银行同期同类贷款利率计付。李良燕主张的退还办理按揭的手续费200.00元的主张，无法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，判决：一、解除李良燕与民德房地产公司签订的商品房买卖合同；二、民德房地产公司于本判决生效后15日内返还李良燕购房款217，026.00元及利息（自2014年5月21日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计息）；三、驳回李良燕的其他诉讼请求。如未按上述期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9，070.00元，减半收取4，535.00元，由民德房地产公司承担（此款已由李良燕预交，由民德房地产公司支付上述款项时一并支付李良燕）。
判决送达后，民德房地产公司不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，是有效合同，应受法律保护。双方在签订《商品房买卖合同》之前，被上诉人的丈夫已签了《商品房诚信认购书》，上诉人已履行了必要的告知义务，不能办理按揭贷款是被上诉人的原因，原审法院故意偏袒被上诉人，认定事实错误；原审适用法律错误，被上诉人不具有解除合同的权利，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，继续履行合同，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李良燕答辩称：原审认定事实清楚。本案购房人是李良燕，她从未与上诉人签订认购协议，本案不能办理按揭的责任在上诉人，因此被上诉人依据法律的规定和合同的约定均有权解除合同。
二审审理中，民德房地产公司向本院提交新证据：“绿岛银座”商品房诚信认购书，证明上诉人已履行了告知义务，被上诉人明知不能办理按揭的责任条款的约定及其后果。
被上诉人李良燕质证认为：认购书与本案无关，是案外人与上诉人签订的，约定的签订时间是2014年4月15日前，超过时间就可以卖给他人；商品房诚信认购书是预约合同，本案中真正履行的是商品房买卖合同，签订时间为2014年5月21日。
本院认证认为，民德房地产公司提交的证据系李良燕的丈夫签订的，与本案具有关联性，李良燕并未对该证据的真实性提出异议，本院对该证据予以采信。
本院二审另查明：2014年4月5日民德房地产公司与华桃签订《商品房诚信认购书》，第二条约定：……客户在购房前应当知悉并考虑相关政策因素及自身因素（包括但不限于车贷、房贷、其他贷款及是否有购房记录、是否有信用违约等。）对购房可能产生的影响，否则由此造成包括不限于客户所购房屋不能登记备案、按揭手续不能办理、无力支付首付款、无力支付月供等，其责任由客户承担。第三条：乙方（华桃）在了解上述情况后，为选定房屋，决定自愿向甲方（民德房地产公司）支付诚信认购定金人民币2万元整，定购下列房屋：1、位置：4栋1�元21楼2号……。第十条：本诚信认购书经甲、乙双方签字盖章后生效，甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后，本认购书由甲方收回作废，定金转为购房款。
2014年5月21日，民德房地产公司与李良燕签订商品房买卖合同补充协议第三条第1款约定：如买受人未按照上述期限提交资料，提交资料不全或被银行（或公积金管理中心拒绝，则视为买受人逾期付款，按合同第十条约定由买受人承担违约责任。如因非出卖人原因（银行、公积金管理中心或国家、省、市有关政策调整不受此限制）导致银行或公积金中心未批准买受人的按揭贷款申请，甲乙双方有权按下述第种约定择一处理。（1）合同继续履行，买受人应在银行（或公积金管理中心）未批准按揭之日起15日内向出卖人一次性付清全部剩余房款；（2）退还已付房款，但买受人应承担总房款的1％的违约金。�述协议签订后，华桃支付的2万元定金已转为李良燕就本案诉争房产支付的首付款。
再查明：华桃系李良燕的前夫，双方于2014年5月20日复婚，办理了结婚登记。
本院二审经审理查明的其余事实与原审法院认定事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：本案合同应否予以解除及民事责任应如何承担。
上诉人民德房地产公司与被上诉人李良燕签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。李良燕以因上诉人原因导致不能办理按揭贷款为由请求解除合同，但根据本院查明的事实，李良燕未能就案涉商品房买卖办理担保贷款系因其丈夫华桃个人信用存在不良记录，在此过程中，上诉人的销售人员虽有存在就贷款问题在口头上有告知不全的情形，但上诉人在销售房屋时通过书面形式签订《商�房诚信认购书》，甚至在双方签订的《商品房买卖合同补充协议》中再次要求李良燕充分了解个人住房贷款的办理条件、程序等。因此，李良燕就案涉商品房未能办理担保贷款系因自身原因造成，而非因上诉人原因造成。根据案涉《商品房买卖合同补充协议》第三条的约定，双方就因非出卖人原因致银行未批准买受人的按揭贷款申请的，在格式条款中确定了两种处理方式，但双方在签订合同时未予选择。现李良燕在本案中请求解除商品房买卖合，应视为李良燕选择了该条款的第（2）种处理方式，即“退还已付房款，但买受人应承担总房款的1％的违约金。”根据双方此条合同的约定，李良燕请求解除合同符合合同约定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采�补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，李良燕要求退还已付房款也只也只能按案涉合同的约定，上诉人民德房地产公司退还李良燕已付购房款217，026元，但李良燕应向上诉人民德房地产公司承担总房款1％的违约金，即5，270.26元，品迭后，上诉人民德房地产公司应退还李良燕购房款211，755.74元。对李良燕要求支付利息损失和退还办理按揭的手续费200元的主张，因无法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求及理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第14号民事判决的第一项、第三项，即：解除李良燕与四川民�房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同；驳回李良燕的其他诉讼请求；
二、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2015）内东民初字第14号民事判决的第二项，即：四川民德房地产开发有限公司于本判决生效后15日内返还李良燕购房款217，026.00元及利息（自2014年5月21日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率计息）；
三、四川民德房地产开发有限公司于本判决生效后15日内退还李良燕购房款211，755.74元。
如未按上述期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4，535元，由四川民德房地产开发公司负担4，490元，由李良燕负担45元；二审案件受理费9，070元，由四川民德房地产开发公司负担8，980元，由李良燕负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 敏
审 判 员 关淑华
代理审判员 夏 欣
二〇一五年六月十八日
书 记 员 唐 艳