黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终241号上诉人（一审被告、反诉原告）大庆市卓骏房地产开发有限责任公司，住所地大庆市大同区紫玉花园小区14号楼5号商服。法定代表人曹冰，该公司总经理。委托代理人崔迎春，黑龙江龙信达律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）大庆市金城建筑安装工程有限公司，住所地大庆市林甸县林甸镇大祈街北一段路西。法定代表人郭长江，该公司总经理。委托代理人孟凡龙，该公司项目负责人。委托代理人沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。上诉人大庆市卓骏房地产开发有限责任公司（以下简称卓骏公司）与被上诉人大庆市金城建筑安装工程有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，大庆市中级人民法院于2015年11月22日作出（2014）庆民二民初字第18号民事判决。卓骏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人卓骏公司的委托代理人崔迎春，被上诉人金城公司的委托代理人孟凡龙、沈正雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年5月，金城公司进入大庆市大同区雅居名苑居住小区工地开始做施工前准备工作。2012年5月15日，金城公司、卓骏公司签订《建设工程施工合同》，施工面积约59820.46平方米，合同价款79,833,993.10元，合同工期总日历天数123天，施工项目为大同区雅居名苑居住小区3号、6号、7号、9号、10号、11号、12号、13号、15号、16号、17号、18号、19号住宅楼工程。2012年5月15日，双方对上述工程以3号、7号、19号楼和6号、9号楼和11号、15号、18号楼和12号、16号和10号、13号、17号区分为五个标段，又分别签订了5份《建设工程施工合同》。随后金城公司进入施工现场施工，2012年6月18日卓骏公司给金城公司发出通知，要求施工单位2012年6月18日至2012年6月22日因办理各种手续需停工五天，但根据视频资料、《施工进度表》等证据显示，实际停工25天。卓骏公司委托大庆市庆基工程管理咨询有限公司进行案涉工程的招标工作，2012年9月3日，金城公司递交了项目编号SG0509Y12006的投标文件。2012年9月4日在大庆市大同区建委进行开标，参加投标公司除金城公司外还有大庆市三塔建筑安装工程有限公司、大庆市志富建筑安装工程有限公司。2012年9月8日，卓骏公司向金城公司发出了中标通知书。2012年9月11日，双方又签订了在建设局备案的《建设工程施工合同》，此招投标备案合同约定的合同工期总日历天数是112天。随后金城公司对上述工程进行施工，2013年6月3日，金城公司3号、7号、19号楼施工负责人孟凡龙，6号、9号楼施工负责人王国辉，11号、15号、18号施工负责人王东峰，12号、16号楼施工负责人王国庆出具保证书四份，保证上述工程于2013年6月15日达到初验条件，每拖后一天自愿罚款1万元。根据《验收通知单》的记载，2013年7月30日上述工程竣工。2013年8月份，卓骏公司接收上述工程。金城公司与卓骏公司分别编制了预（结算）报告，但双方没有达成最终一致意见。2014年1月，案涉工程劳务人员到大同区人民政府、建设局、劳动和社会保障局等部门进行上访。2014年1月26日，卓骏公司在大同区政府等部门协调下，拨付人民币675万元到大同区人力资源和社会保障局的农民工工资保障金账户，用以替实际施工人垫付农民工工资。在施工过程中，金城公司缴纳了医疗保险费34,633.20元、工伤保险费177,956.80元。一审庭审过程中，双方就已拨付工程款的数额陈述不一致，且多次发生变化。在第一次庭审中，金城公司自认收到2700多万元工程款。卓骏公司自认已拨付3395万元。在最后一次庭审中，金城公司最终自认收到34,136,001.00元（含卓骏公司支付的675万农民工工资），卓骏公司最终自认已拨付35,288,639.54元。经核算，已付工程款的数额按金城公司的自认确定为34,136,001.00元。在审理过程中，双方就甲供材料价格陈述也不一致，且多次发生变化。在最后一次庭审中，金城公司称甲供材料价格为18,457,139.50元，卓骏公司自认甲供材料的价格24,200,907.42元。经核算，甲供材料价格应为24,167,828.82元。关于案涉工程的税费，卓骏公司并未实际代扣代缴。根据2015年4月8日，大庆市大同区地方税务局出具的庆同地税通（2015）104号税务通知书记载，案涉工程欠缴税款为4,598,308.28元，滞纳金按滞纳之日起至缴纳之日止，按日加收万分之五的滞纳金。2015年5月29日，中博信工程造价咨询（北京）有限公司出具了中博信鉴字（2015）295号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：1.按照市场浮动价格计价结果为73,120,058.73元；2.按照双方2012年5月15日所签订的合同中约定的计价标准测算，结果为67,004,376.14元。金城公司诉至法院，请求判令卓骏公司给付工程款、税款罚金、损失赔偿金及利息共计34,113,365.19元。卓骏公司提起反诉，请求判令金城公司返还多支付的工程款、违约所造成的损失以及维修费用共计8,285,663.60元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据本诉和反诉诉请及庭审调查，可以确认本案的争议焦点为：（一）金城公司与卓骏公司签订的施工合同的效力及案涉工程总造价数额；（二）卓骏公司是否欠付或者超付金城公司工程款及具体数额；（三）金城公司主张的损失赔偿与卓骏公司反诉主张的损失赔偿能否支持。关于案涉工程施工合同效力的问题，在卓骏公司没有取得工程全部开工审批手续前，金城公司就进入了工地施工。在办理招投标手续前，2012年5月双方签订了《建设工程施工合同》，合同明确载明案涉工程由金城公司施工，且约定了工程价格、施工日期、施工面积等实质性内容。因案涉工程系大型商品住宅小区，根据《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，案涉工程属于必须进行招标的工程。案涉工程在实际施工三个多月后才进行招投标相关手续的办理，且双方当事人在招投标之前就工程计价方式、价格、面积、施工范围等进行了实质性内容的谈判并缔约了建设工程施工合同（2012年5月）。从双方当事人办理招投标的时间顺序上，也明显短于正常的投标、开标、中标的时间习惯。从双方当事人缔约过程可以认定，双方通过“明招暗定”方式规避招投标。双方采用这一方式，达到了指定由金城公司进行案涉工程施工的缔约目的。上述行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四条、第五条、第九条、第四十三条、第五十五条的规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关具有中标无效情形的施工合同无效的规定，一审法院认定案涉合同均无效。关于案涉工程造价数额如何确认的问题，因案涉施工合同已被认定无效，双方就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。本案金城公司与卓骏公司分别出具的结算报告，均互相没有形成最终一致认可的意见。卓骏公司提供的结算报告中并没有加盖有资质编制人员的公章，金城公司也不予认可。金城公司申请了对案涉工程造价的司法鉴定，一审法院对该鉴定报告予以采纳。鉴定机构出具的鉴定意见书分别按照市场浮动计价和2012年5月15日签订合同的计价方式出具了两个造价结果，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的生产价格信息，更贴近市场价格，更接近建设工程的实际造价成本，且符合合同法的有关规定，对双方当事人更公平。结合本案实际情况，双方当事人2012年5月15日签订合同中约定的计价方式计算的造价结果偏低，因卓骏公司核定的人工费每人每日67元等因素影响，经计算其每平方米造价约为1,336.53元，这与本地区建筑市场的实际情况相比较略低。故考虑实际造价成本等因素，一审法院采纳按照市场价格计价的鉴定意见结论认定案涉工程造价数额为73,120,058.73元。关于卓骏公司是否欠付或者超付金城公司工程款及具体数额的问题。金城公司已收到工程款34,136,001.00元，案涉工程的甲供材料款24,167,828.82元，水费198,124.77元，电费485,315.00元。工程造价中未计取安全文明施工费及医疗保险费、工伤保险费等，鉴定机构未计取的原因系卓骏公司没有办理相关行政规费计取的申报等手续，此责任应当由卓骏公司承担。按照市场浮动价格计价安全文明费应为1,500,569.79元，金城公司实际缴纳医疗保险费34,633.20元，工伤保险费177,956.80元，一审法院对上述费用予以支持。金城公司主张的其他保险费用因其未提供正规发票，不能证明其已经实际缴纳，不予支持。卓骏公司对金城公司因发生农民工到政府部门上访罚款5万元，虽然合同中对此情形进行了约定，但发生上访的原因系双方造成的，案涉施工合同已经被认定无效且卓骏公司也不具有对金城公司罚款的主体资格，该费用不应在给付工程款数额中扣除。关于工程维修费问题，结合双方当事人提交的证据，金城公司曾经履行了部分楼房的维修义务，且其举证的维修人员与卓骏公司主张的维修人员的陈述中能够部分相互印证，但仅能证明金城公司为11、15、18号楼的外墙脱落支付了维修费5,000.00元。经核实,卓骏公司提交的维修费票据，该组票据中并不包含11、15、18号楼的外墙维修费用。卓骏公司提交的维修费票据记载的时间均在工程质保期内，金城公司应承担此费用。卓骏公司反诉请求金城公司给付其维修费250,521.80元，经核算，该组票据中防水部分维修支出28笔，共计17,876.00元，该防水部分维修费应在工程防水质保金中扣除，一审法院对卓骏公司的此反诉请求支持其232,645.80元。案涉工程除防水工程质保期5年未到，其余工程质保期2年均已到期，工程防水部分质保金为83,830.73元（按照防水工程造价5%计取），扣除防水部分支付的维修后，卓骏公司预留防水质保金为65,954.73元。化粪池工程系金城公司施工，卓骏公司编制的结算报告中也有体现，虽在鉴定报告中没有鉴定此项工程的造价，但金城公司主张按照卓骏公司编制的造价484,976.49元主张权利，符合法律规定，予以支持。综上，金城公司应得工程款为16,082,324.89元（工程造价数额73,120,058.73元-已收到工程款34,136,001.00元-甲供材料款24,167,828.82元-电费485,315.00元-水费198,124.77元-维修费232,645.80元-防水部分质保金65,954.73元+安全文明费1,500,569.79元+医疗保险费34,633.20元+工伤保险费177,956.80元+化粪池484,976.49元+5万元罚款）。关于金城公司主张的利息损失问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“按照以下情形分别处理：(一)建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工之日。结合本案参照此规定，案涉工程已经于2013年7月30竣工并经卓骏公司验收合格，标的物已经转移占有由发包人管理使用后全部出售给业主，工程价款结算条件均已成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，工程已经实际交付的，计息为交付之日起”。故迟延给付工程款的利息应当从2013年7月30日起，至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延给付利息。关于工程规费、税金问题，案涉工程因卓骏公司没有及时履行代扣代缴的约定义务，致使金城公司被大庆市大同区税务局处罚。结合现有证据，大庆市大同区地方税务局（2012）9026401号税务通知书及（2015）104号税务通知书的记载，案涉工程欠缴税费4,598,308.28元，滞纳金按万分之五计算。但金城公司并未实际向行政机关缴纳，故待其实际缴纳后可另行诉讼主张权利。综上，金城公司主张卓骏公司应给付其欠付工程款的诉请合理部分予以支持，不合理部分不予支持。卓骏公司主张已经超付工程款返还的反诉诉请不成立，不予支持。关于金城公司主张的损失赔偿与卓骏公司反诉主张的损失赔偿能否支持的问题，金城公司主张因卓骏公司的原因导致工程停工的人工、搬运、打井等损失，虽本案确实存在停工的事实，但金城公司所主张的损失数额均系其单方计算，且没有提供相应有效证据证实其已经实际支出了该项费用，故金城公司主张的损失赔偿的诉请，因其提供的证据不足，不予支持。卓骏公司提供的证据，仅显示金城公司的四位项目负责人承诺如2013年6月15日达不到内部初验标准，自愿承担每天1万元罚款的内容，卓骏公司没有继续举证证明2013年6月15日工程没有达到内部初验标准或存在其他损失的充分证据，故不能认定金城公司应当承担损失赔偿责任。因此，卓骏公司主张的损失赔偿的反诉诉请，因证据不足，不予支持。综上，金城公司的诉请中，符合法律规定的予以支持。卓骏公司的反诉诉请中，符合法律规定的予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国招投标法》第三条、第四条、第五条、第四十三条、第四十六条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，判决：一、卓骏公司于判决生效之日给付金城公司工程款共计16,082,324.89元；二、卓骏公司于判决生效之日给付金城公司延迟给付工程款的利息损失（利息以本金16,082,324.89元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年7月30日至判决生效之日止）；三、驳回金城公司的其他诉讼请求；四、驳回卓骏公司的其他反诉请求。案件受理费212,367.00元，由金城公司负担63,710.00元，卓骏公司负担148,657.00元；反诉案件受理费34,023.00元，由卓骏公司负担；鉴定费1,096,800.00元，由卓骏公司承担。卓骏公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销（2014）庆民二民初字第18号民事判决第一、二、四项，依法改判；一、二审诉讼费用由金城公司承担。事实与理由：第一，一审判决关于案涉工程造价总额认定错误。案涉工程造价按照合同约定应为66,728,547.20元，结合双方确认的变更、经济签证等最终确定的总金额应为64,561,515.00元。第二，一审法院认定按照市场浮动价格标准的鉴定意见作为确认工程价款的依据错误。双方之间的《建设工程施工合同》第77.1条明确约定了工程造价计价标准和计价方式，应按照合同约定计算工程价款，没有必要进行鉴定。即便需要通过鉴定确定工程价款，在同时做出按照合同标准和市场浮动价格标准的两种结论的情况下，应采纳按合同约定标准的鉴定意见。第三，一审判决关于卓骏公司已付工程款的数额认定错误。根据卓骏公司一审举证，卓骏公司已付工程款为35,288,639.54元，金城公司在质证时对该付款数额已经认可，一审法院按照金城公司自认的数额确定已付款数额为34,136,001.00元错误。第四，卓骏公司并不拖欠金城公司工程款。事实上工程总造价为64,561,515.00元。扣除已付工程款35,288,639.54元，再扣除卓骏公司的甲供材料款24,167,828.82元，扣除水电费683,490.15元，质保金3,254,715.00元，规费2,001,895.00元，各项税金3,970,533.17元，卓骏公司实际已多支付4,838,665.28元。第五，一审判决认定在鉴定意见基础上另行支付安全文明施工费、医疗保险费、工伤保险费、化粪池费用及罚款是错误的。其中安全文明施工费、化粪池费用时包含在工程总造价范围内的，医疗保险费、工伤保险费亦应包括在规费中，无须另行支付。第六，关于小区道路场地雨排外网路灯基础工程等是由案外人平通公司施工，并不是金城公司施工，该部分工程款已经计入工程总造价，应予扣除。第七，关于卓骏公司在一审中提出的反诉请求，卓骏公司已举示了充分的证据证明自己的主张，请求二审法院予以支持。金城公司辩称：卓骏公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予全部驳回。第一，卓骏公司关于一审判决对工程造价总额认定错误的上诉理由不能成立。案涉施工合同已被一审法院认定为无效合同，故合同附件4：《2012年工程费用标准》因主合同无效，附件当然无效。附件采用的费率是最低下限，不能作为计算工程各项取费的依据，司法鉴定意见和一审判决均未采信卓骏公司主张，而是以最低下限和最高上限的平均值作为费率标准是公平合理的。卓骏公司以无效合同主张工程价款为64,561,515.00元，没有法律依据。第二，卓骏公司关于启动鉴定程序的必要性及鉴定标准问题的上诉理由不能成立。一审诉讼前，金城公司从来没有在任何工程结算书上签字，在双方对价款分歧较大不能达成一致的情况下，双方代表均向法院表示同意鉴定。一审法院据此委托鉴定机构，依据图纸，结合现场认定，依法作出工程造价意见书，其程序、内容均合法有效。关于采纳的鉴定标准问题，本案因施工合同无效，应参照《最高人民法院公报》2012年第9期“鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准的，应当以何种标准为依据”的司法判例，最高人民法院的裁判将定额与市场价作比较，优先适用市场价，该裁判意见对本案具有直接指导意义。第三，卓骏公司称已付工程款数额认定错误的主张不能成立。一审中双方都已经对支付金额进行了认定，一审法院依照付款、收款凭证逐笔予以核实，依据证据认定了付款金额为34,136,001.00元。第四，卓骏公司称在鉴定意见基础上另行支付的共5项费用是错误的，其主张不能成立。其中，安全文明施工费金城公司已达到了相关要求，因卓骏公司没有办理安全文明施工的申报手续，此责任应当由卓骏公司承担。医疗保险费34,633.20元、工伤保险费177,956.80元，已由金城公司缴纳，此款未列入鉴定意见中，应由卓骏公司承担。化粪池属于图纸外的增项工程，已经由双方签章的工程结算书48.3万元作为结算造价。卓骏公司对金城公司罚款5万元，起因是由于卓骏公司不及时支付工程款，造成农民工上访，责任不在金城公司，卓骏公司无权对金城公司进行所谓的罚款。以上5项取费均未包含在鉴定意见之中，一审判决卓骏公司支付以上取费，并无不当。第六，关于小区道路场地雨排外网路灯基础工程，金城公司没有参与此项工程，该工程费用并未计入鉴定意见，故卓骏公司的主张与本案无关。第七，关于卓骏公司一审所提反诉请求，均不能成立，请求予以驳回。卓骏公司为证明其主张事实，向本院举示以下证据：证据一：平通公司工程结算资料。意在证明：案涉工程场地和散水工程是平通公司施工，工程结算金额为831,748.00元，该部分金额应从给付金城公司的工程款中扣除。卓骏公司质证意见为：对证据一的真实性及证明问题均有异议。散水工程是金城公司施工的，不是平通公司做的，该部分工程在金城公司施工的图纸范围内，金城公司是严格按照施工图纸进行施工。该证据与本案无关。证据二：维修费票据17页。意在证明：卓骏公司在一审反诉主张的维修费基础上，新增加维修费130,719.60元，该部分费用应从给付金城公司的工程款中扣除。金城公司质证意见为：卓骏公司在一审基础上增加诉讼请求不符合法律规定，二审应在一审范围内进行审理。案涉工程已于2013年8月竣工，维修费发生在2年质保期外，不应由金城公司承担。证据三：工程交工图和资料费用分摊明细。意在证明：应由金城公司承担的图纸和资料费用为103,913.61元，该部分费用应从给付金城公司的工程款中扣除。金城公司质证意见为：卓骏公司自己制作的资料应由其自行承担费用，让金城公司承担没有依据。金城公司为证明其主张事实，向本院举示了大庆市大同区地方税务局作出的税务事项通知书3份。意在证明：卓骏公司主张的以工程款支付形式代扣代缴税费的事实是不存在的，税金不应工程款中扣除。卓骏公司质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。税务通知书明确了纳税义务人为金城公司，故税款应由金城公司自行缴纳，与卓骏公司无关，卓骏公司已按照工程进度支付工程款，并不存在金城公司所称的代扣代缴。本院认证认为：关于卓骏公司举示的证据一，因案涉工程承包人为金城公司，卓骏公司所称将部分场地和散水工程交案外人平通公司施工并未经金城公司同意或确认，卓骏公司举示的与平通公司结算资料金城公司亦不予认可，故本院对该证据意在证明的问题不予支持。关于卓骏公司举示的证据二，因涉及二审新增加的诉讼请求，在金城公司不同意调解的情况下，本院对该请求所依据的证据不作审查。关于卓骏公司举示的证据三，因该证据系由卓骏公司单方制作形成，未经金城公司认可，且由金城公司承担图纸及资料费用并无合同依据，故本院对该证据意在证明的问题不予支持。关于金城公司举示的税务通知书，卓骏公司对证据的真实性无异议，本院予以确认，通过税务通知书反映的内容，能够证明金城公司关于案涉工程欠缴税款的事实存在，卓骏公司并未代扣代缴，本院对该证据予以采信。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，根据双方当事人上诉、答辩意见，本案争议的焦点为：（一）案涉工程造价如何确定；（二）卓骏公司是否欠付金城公司工程款及数额如何认定；（三）卓骏公司主张的各项反诉请求能否予以支持。（一）关于案涉工程造价如何确定的问题根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，案涉工程在实际施工三个多月后才进行招标投标相关手续的办理，且双方当事人在招投标之前就工程计价方式、价格、面积、施工范围等进行了实质性内容的谈判并缔约了建设工程施工合同，违反了上述法律规定，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同无效情形之规定认定案涉合同均为无效正确。在案涉合同均被认定无效的情况下，金城公司、卓骏公司就工程造价的计算依据存有争议，双方无法就工程结算事宜达成一致，一审法院依据当事人的申请，就案涉工程造价委托鉴定机构进行鉴定并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方虽就案涉工程签订多份施工合同，且多份施工合同均为无效合同，但多份施工合同中关于工程价款的计算方式和计算标准的约定均是明确且一致的，上述约定体现了双方当事人在缔约时的真实合意，对双方当事人应具有约束力。依照上述司法解释规定，案涉施工合同虽为无效合同，但在工程经竣工并交付使用的情况下，关于工程价款问题，仍需以双方签订的施工合同作为结算依据。故一审法院在鉴定机构按市场浮动价格标准和合同约定的计价标准分别作出案涉工程造价鉴定意见的情况下，最终采纳以市场浮动价格标准作出的鉴定意见属适用法律不当，应予纠正。案涉工程造价依据鉴定机构以合同约定的计价标准计算得出的数额应为67,004,376.14元。关于金城公司主张的因施工合同无效，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定意见的，应参照《最高人民法院公报》2012年第9期案例裁判观点，以市场价确定工程价款的问题。本院认为，本案与《最高人民法院公报》2012年第9期案例裁判观点所适用的前提条件不同。最高人民法院案例采纳以市场价作出鉴定意见的前提条件是多份施工合同均为无效合同，多份合同关于合同价款分配没有规律且无法辨别真伪情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示，故认定多份合同均不能作为工程价款结算的依据，最终采纳了以市场价作出的鉴定意见。本案中，双方当事人签订的多份施工合同虽均为无效合同，但多份合同中关于工程价款的计算方式和计算标准是明确且一致的，通过合同内容能够确认双方关于工程价款结算的真实意思表示，故本案不具备参照上述《最高人民法院公报》案例裁判观点的前提条件，对于金城公司的上述主张，本院不予支持。（二）关于卓骏公司是否欠付金城公司工程款及数额如何认定的问题卓骏公司主张其已付款数额为35,288,639.54元，其组成包括卓骏公司就案涉10栋楼支付的工程款共计28,442,697.93元，卓骏公司代金城公司支付的农民工工资675万元，应由金城公司承担的图纸资料费103,913.61元，扣除11、15、18号楼已付工程款中包含的7,972.00元维修费，共计35,288,639.54元。关于卓骏公司主张的已支付工程款28,442,697.93元的事实，金城公司不予认可，经审查，卓骏公司所举示的付款明细与所附的收据凭证不能完全相符，且收据凭证中尚有向其他单位支付的收据凭证。故卓骏公司主张其已支付工程款28,442,697.93元的事实所依据的证据尚不充分，本院不予支持。关于卓骏公司主张的其代金城公司支付的农民工工资675万元，业已经金城公司确认包含在其自认的已收款之内，故对于该笔已付款组成本院予以确认。关于卓骏公司主张的应由金城公司承担的图纸资料费103,913.61元，经询问，卓骏公司并未对金城公司承担该笔费用的相关依据予以明确说明，且卓骏公司举示的《雅居工程交工图纸和资料费用分摊明细》系其单方制作形成，并未附相关费用凭证，故对于卓骏公司主张的该笔已付款组成，本院不予支持。关于卓骏公司主张的应扣除11、15、18号楼已付工程款中已包含的7,972.00元维修费，经审查，卓骏公司一审举示的11、15、18号楼已付款明细分类账中，确已包含该笔维修费用，且该笔维修费用已包含在卓骏公司反诉主张的维修费用之内，故该笔费用不应重复计算。综上，卓骏公司关于其已支付工程款35,288,639.54元的主张所依据的证据尚不充分，一审判决依据金城公司自认的已收款数额34,136,001.00元作为认定卓骏公司已付款数额并无不当，故卓骏公司关于一审判决认定的卓骏公司已付工程款数额错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定在卓骏公司应付工程款中扣除的甲供材料款24,167,828.82、电费485,315.00和水费198,124.77元，卓骏公司并无异议，本院予以确认。关于工程质保金问题，因案涉工程除防水工程质保期5年未到，其余工程质保期2年均已到期，故卓骏公司关于质保金应按合同约定造价的5%予以扣留的请求不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定应由卓骏公司支付的安全文明施工费、医疗保险费、工伤保险费、化粪池费用及卓骏公司应返还金城公司的5万元罚款，除安全文明施工费按照市场浮动价格计取不当，而应按照合同约定的计价方式计算数额为590,137.44元之外，一审判决关于其余几项费用的认定事实依据及裁判论理均较为充分，本院不予赘述。卓骏公司关于上述5项费用不应另行计取的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据双方之间施工合同约定，规费与税金均系工程价款的组成部分，施工合同中并无由发包方代扣代缴税费的相关约定，且卓骏公司实际并未代金城公司缴纳税款。故卓骏公司主张在应付金城公司的工程款中扣除规费和税金的请求无事实及合同依据，本院不予支持。关于卓骏公司主张的案涉工程道路场地雨排外网路灯基础工程等是由案外人平通公司施工的事实，因案涉工程承包人为金城公司，卓骏公司将部分场地和散水工程交案外人平通公司施工需经金城公司同意或确认，在金城公司不予认可的情况下，卓骏公司所举示的结算资料不能作为扣减金城公司工程款的依据，对其该主张，本院不予支持。综上，卓骏公司尚欠金城公司的工程款数额为9,056,209.95元（按照合同约定的计价标准鉴定得出的工程造价67,004,376.14元-卓骏公司已付款34,136,001.00元-甲供材料款24,167,828.82元-电费485,315.00元-水费198,124.77元-维修费232,645.80-防水部分质保金65,954.73元+安全文明施工费590,137.44元+医疗保险费34,633.20元+工伤保险费177,956.80元+化粪池484,976.49元+5万元罚款）。（三）关于卓骏公司主张的各项反诉请求能否予以支持的问题本院认定，卓骏公司尚欠金城公司工程款9,056,209.95元未予给付，故卓骏公司主张其已超额向金城公司支付工程款的事实不能成立，对其要求金城公司返还多支付的工程款的请求，本院不予支持。关于卓骏公司代金城公司支付的675万农民工工资，卓骏公司已认可将该笔款项作为其主张的已付款范围，经本院释明，卓骏公司表示放弃该项反诉请求。关于卓骏公司主张的维修费用，一审判决已全部予以支持。现卓骏公司在二审审理期间就维修费用提出新增加的诉讼请求，本院根据当事人自愿原则就卓骏公司新增加的诉讼请求组织双方当事人进行调解，因金城公司庭审中明确表示不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”故卓骏公司可就该项请求另行起诉，本院不予审理。关于卓骏公司提出的甲供材中结余和扣除的钢筋、水泥款金城公司应返还卓骏公司的主张，因卓骏公司举示的《雅居名苑钢筋及水泥》明细表系其单方制作形成，未经金城公司确认且金城公司不予认可，故卓骏公司的该项主张所依据的证据尚不充分，本院不予支持。关于卓骏公司主张的金城公司延期交付工程，应承担的赔偿责任的反诉请求，卓骏公司提出该项诉请所依据的证据为案涉工程项目负责人签署的6份保证书，但该保证书所体现的仅为金城公司接受卓骏公司处罚的前提条件，即案涉工程应于6月15日达到初验条件，但就该前提条件是否成就，卓骏公司并未进一步举示证据加以证明，对此卓骏公司应承担举证不能的不利后果。综上，卓骏公司的上述反诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决采纳以市场浮动价格标准确定的案涉工程造价，属适用法律不当，本院予以纠正。卓骏公司的上诉请求，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第18号民事判决第三项、第四项；二、大庆市卓骏房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付大庆市金城建筑安装工程有限公司工程款共计9,056,209.95元及利息，利息自2013年7月30日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费364,683.94元,由大庆市金城建筑安装工程有限公司负担207,669.86元，大庆市卓骏房地产开发有限责任公司负担157,014.08元；鉴定费1,096,800.00元，由大庆市卓骏房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  李艳梅代理审判员  牛国梁二〇一六年七月五日书 记 员  孙 佳