西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桑刑初字第51号
公诉机关西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院。
被告人范开富，男，1969年9月21日出生于四川省绵阳安县，汉族，小学文化，打工，捕前无固定住址。2005年7月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2006年2月、2009年11月20日犯盗窃罪被浙江省奉化市人民法院分别判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元、判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；2010年12月28日又犯盗窃罪，被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元人民币，2012年3月1日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月19日被西藏日喀则市桑珠孜区公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕，现羁押于日喀则市桑珠孜区公安局看守所。
西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院以日市桑区检刑诉（2015）59号起诉书指控被告人范开富犯盗窃罪，于2015年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院指派检察员格桑卓玛、赵育超出庭支持公诉。被告人范开富到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月22日凌晨1时许，被告人范开富来到本市桑珠孜区上科技路菜市场内，使用随身携带的一把螺丝刀撬开116商品房（小陈商店）卷帘门，并进入店内盗走现金500元、10条和天下香烟、9条大重九香烟、18条红景天黄鹤楼香烟、11条软云烟香烟、3条硬芙蓉王香烟、5条硬中华香烟后装入麻袋内逃离现场，之后，被告人范开富将所盗香烟先后两次出售给在日喀则火车站附近经营超市的张先军。
对以上10条和天下香烟、9条大重九香烟、18条红景天黄鹤楼香烟、11条软云烟香烟、3条芙蓉王香烟、5条硬中华香烟经西藏日喀则市价格监测认证中心估价为43050元人民币。本案总案值达43550元人民币。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了被害人陈某某的陈述；证人谭某、张某某的证词；被盗的香烟；日喀则市桑珠孜区公安局刑警大队出具的现场勘验检查记录、平面示意图、照片；辨认笔录；视听资料；日喀则市烟草专卖局（公司）营销中心出具的证明一份；西藏日喀则市价格监测认证中心价格鉴定意见书；被告人范开富指认作案现场照片；被告人范开富的供述及其辩解、抓捕经过、常住人口基本信息以及一份判决书等证据。公诉机关认为被告人范开富以非法占有为目的，窃取他人数额巨大财物，且其在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条之规定，构成盗窃罪的事实清楚、证据确实、充分。诉请本院依法判处。
被告人范开富对公诉机关指控的犯罪事实、罪名不持异议。但自行辩解称，自己在小陈商店内盗窃现金500元、10条和天下牌香烟、9条大重九香烟、中华（硬）香烟5条的指控没有意见，并且在该商店内盗窃10条（硬）芙蓉王香烟，而非起诉书指控的仅3条；另外，自己根本不能识别红景天黄鹤楼牌香烟，侦查阶段没有提起过，也没有盗窃该类香烟，即使是盗窃了也没有起诉书指控的18条如此之多。请法庭公正判决。
经审理查明，2014年11月22日凌晨1时许，被告人范开富来到本市桑珠孜区上科技路菜市场东大门附近，遂掏出事先准备好的一把螺丝刀、手钳子撬开116商品房（小陈商店）卷帘门，并进入店内盗走现金500元；6条和天下香烟、9条大重九香烟、13条红景天黄鹤楼香烟、5条（硬）中华香烟后装入蛇皮袋内逃离现场。之后，被告人范开富将所盗香烟先后分两次出售给在日喀则火车站附近“桑都超市”经营者张先军。所盗赃物除红景天黄鹤楼香烟4包、和天下香烟6包外，其余赃物未被追回，所得赃款均已挥霍。
对以上6条和天下香烟、9条大重九香烟、13条红景天黄鹤楼香烟、5条中华（硬）香烟经西藏日喀则市价格监测认证中心估价为30250元。本案总案值达30750元人民币。
上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：
1、被害人陈某某的陈述可以证实，2014年11月22日我一
直经营的位于日喀则市上科技路菜市场东大门“小陈商店”被盗，我爱人谭进到公安局报案。被盗时我睡在该店二楼什么都没有察觉，当时，发现店子的卷帘门被撬，店子被盗离今有一段时间了，只记得被盗了香烟、现金一千元左右以及充值卡等。被盗的香烟条数以谭进报案为准；
2、证人谭某的证言可以证实，2014年11月22日凌晨1时许，我听到店子的卷帘门有个异样的响声，没太在意，也没有下去看，早上7时40分左右我下楼时才发现店子被盗，卷帘门中间的锁被损坏，被盗了红景天黄鹤楼香烟17条、（软）中华香烟3条、7条大重九香烟、传奇天子香烟7条、钻石香烟8条、玉溪庄园香烟3条、极品云烟3条、和天下香烟10条、（软）芙蓉王香烟3条以及1000元左右的现金和手机充值卡20张。总价值可能在4万元左右，就报了案；
3、证人张某某的证词可以证实，2014年12月份的某天凌晨3时左右我在店内睡觉时有人在敲门，我起床后开门一看是我那个老乡（指范开富），他向我出售了黄鹤楼红景天、和天下、大重九、印象云烟牌香烟，而且都是一包100元的那种香烟，加起来有20几条香烟。大约隔了四天之后的一天凌晨3时许，我又从之前的那个老乡手里收购和天下、硬中华、大重九、钻石芙蓉王牌香烟，而且都是一包100元那种香烟，加起来有50条左右香烟。至于红景天黄鹤楼香烟第一次购买了13条，第二次5条，共18条。还有第一次、二次分别向他付了1万元，16000元人民币。我那个老乡具体叫什么名字我不清楚，只是之前我在本市东郊汽修厂附近经营一家商店时他经常过来买香烟。另，那个老乡卖香烟时选择凌晨3、4点钟，我猜是偷来的，可我为了能占些便宜从他手中购买的；
4、辨认笔录、照片分别可以证实，（1）日喀则市桑珠孜区公安局侦查员达瓦欧珠、阿旺次仁讯问嫌疑人范开富时其交代能够辨认自己盗窃的香烟，于是，2015年3月7日15时55分至16时03分在日喀则市公安局刑侦楼由见证人丹珠的见证下，将事先准备的不同香烟照片10张无规则排列并打印在1张A4纸上，向范开富说明本次辨认的要求及目的并让其辨认，范开富先后仔细看过每张香烟照片，指出照片中的五号、柒号就是自己盗窃的香烟；（2）2015年1月29日13时23分至13时29分，侦查人员在询问辨认人张某某过程中，其称能够辨认对其销售香烟的人，于是，在日喀则市桑珠孜区公安局刑警大队由卢小齐的见证下，将不同男性正面免冠照片10张无规则打印在一张A4纸上，向辨认人张某某说明本次辨认要求、目的并让其辨认，张某某先后仔细看过每张照片，指出照片中的柒号就是给自己销售香烟的范开富；（3）2015年2月3日11时29分至11时33分，侦查人员在询问辨认人张某某过程中，其称能够辨认购买的香烟外包装（纸箱），于是，在日喀则市桑珠孜区公安局刑警大队由琼琼的见证下，将不同的香烟外包装（纸箱）7种编为1-7号，并无规则打印在一张A4纸上，向辨认人张某某说明本次辨认要求并让其辨认，张某某先后仔细看过每张照片，指出照片中的柒号就是其老乡向自己销售的香烟外包装（纸箱），二人表示对以上辨认结果负责；
5、日喀则市烟草专卖局（公司）营销中心出具的证明一文主要证实，被害人陈延英在日喀则上科技路经营的“小陈”商店内经销的卷烟进货渠道均为西藏自治区日喀则烟草专卖局（公司），其所经销的卷烟均为正品；
6、西藏日喀则市价格监测认证中心涉案物品结论清单、价格鉴定结论书证实，日喀则市桑珠孜区公安局在2014年11月27日在本市上科技路菜市场附近“小陈”商店内被盗的和天下牌香烟六条、大重九牌香烟九条、红景天黄鹤楼牌香烟十三条、中华（硬）牌香烟五条，委托该中心对同类同种物品进行估价，以上各类香烟估价为30250元人民币；
7、日喀则市公安局刑警大队出具的现场勘验检查记录、平面示意图、照片；
8、日喀则市桑珠孜区公安局出具的情况说明一文可以证实，该局刑警大队侦查人员达瓦顿珠、多布杰对本案被告人范开富讯问期间供称其使用的作案工具丢弃于本市达热瓦安居北侧水沟内，民警在该处反复搜寻，终未能找到作案工具，不能随案移送；
9、被告人范开富被警察押解指认作案现场、赃物照片；
10、常住人口基本信息证实，被告人范开富出生于1969年09月21日，在案发时已达到法定刑事责任年龄；
11、浙江省奉化市人民法院作出的（2011）甬奉刑初字第20号证实，2005年7月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；2006年2月犯盗窃罪被浙江省奉化市人民法院判处期徒刑八个月，并处罚金一千元；2009年11月20日犯盗窃罪被该院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。2010年12月28日又犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三千元人民币，2012年3月1日刑满释放。其具有前科劣迹、属于累犯。
12、被盗的香烟以及视听资料；
13、被告人范开富裕的供述及其辩解、抓捕经过等。
本院认为，被告人范开富以非法占有为目的，采用破锁手段窃取他人的钱财，数额较大，其行为触犯了刑律，已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人范开富盗窃现金500元、9条大重九香烟、中华（硬）香烟5条的指控符合本案事实，本院予以采纳。另指控其盗窃18条红景天黄鹤楼牌香烟、和天下香烟10条的事实，虽然对该节有谭进的陈述，张先军的询问笔录，被告人的供述等，但是，公诉机关将其中5条红景天黄鹤楼香烟以及4条和天下香烟不能确定为正品香烟的前提下，没有通过相关机构作出同类同种物品进行估价，而是，仅凭采用参照、估推方式将事实不清、证据不足的5条红景天黄鹤楼香烟、4条和天下香烟纳入其中有失偏颇。本院根据日喀则市价格监测认证中心出具的涉案物品结论详细单以及该中心作出的估价鉴定结论书中关于该两类品牌香烟的数量、估价结论以及结合上列谭进的陈述、张先军的询问笔录等为据，认定红景天黄鹤楼香烟13条、和天下香烟6条。
另外，公诉机关指控被告人范开富盗窃11条（软）云烟以及3条（硬）芙蓉王香烟的事实不清、证据不足，本院依法不予认定。其理由为，被告人范开富对上述盗窃11条（软）云烟、5条中华（硬）香烟的指控不仅不持异议，而且，供认称其在小陈商店内盗窃10条（硬）芙蓉王香烟，而非仅3条；经庭审质证，谭进向公安机关报案称被盗极品云烟3条、芙蓉王（软）3条、而张先军陈述证实其在范开富手中购买印象云烟1条、未曾购买过芙蓉王类香烟。如前所述，无论是证人（失主）谭进的陈述、被告人范开富的供述、还是证人（买主）张先军的询问笔录，不仅不能证实其指控的确切事实，而且，被盗该类香烟条数与收购条数不一，云烟、极品云烟、印象云烟、芙蓉王香烟以及软、硬包装各异，对此，谭进、张先军、被告人范开富均各执一词，不能互为印证，此节无据可证。
除此之外，公诉机关对被告人范开富盗窃数额巨大的指控以及在有期徒刑四年至六年的量刑建议，本院不予采纳。其理由为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定盗窃公私财物价值3万元至10万元以上应当认定为“数额巨大”，但是，结合西藏自治区经济社会发展状况而确定的关于西藏自治区高级人民法院、西藏自治区人民检察院就盗窃罪具体数额执行标准规定，盗窃公私财物“数额巨大”，城镇以5万元为起点之规定相悖。因此，本案被告人范开富盗窃数额应认定为数额较大，对其依法应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑。
在庭审中被告人范开富就是否盗窃红景天黄鹤楼牌香烟18条的供述中，时而称其根本不能识别红景天黄鹤楼牌香烟，没有盗窃该类香烟，时而又在供述称，即使是盗窃红景天黄鹤楼香烟，也没有起诉书指控的18条之多。其供述无疑是前后不一、自相矛盾、难以自圆其说，又无其他证据予以证实。本院不予采纳。
被告人范开富曾因多次犯盗窃罪，分别被浙江省慈溪市人民法院、浙江省奉化市人民法院分别判处有期徒刑六个月、一年不等刑罚并处相应罚金，具有前科劣迹。另外，2010年12月28日又犯盗窃罪，被浙江省奉化市人民法院再次判处有期徒刑
一年零六个月，并处罚金3000元人民币，2012年3月1日刑满释放，在刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，确属累犯。同时，其所盗赃款、赃物除红景天黄鹤楼、和天下香烟4包、6包外均未被追回，对失主造成较大经济损失，也未能积极缴纳罚金且认罪态度一般。综上，本院在对其量刑时理应依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、西藏自治区高级人民法院、西藏自治区人民检察院《关于我区盗窃罪具体数额执行标准的通知》之第一、第二、第三内容以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人范开富犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零九个月个月，并处罚金3000元人民币（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月十九日起至二0一七年十月十八日止。）
二、追回的红景天黄鹤楼香烟4包、和天下香烟6包退还给失主。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区日喀则市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 宗 吉
审判员 曹 继 红
审判员 扎西丹珍
二〇一五年十一月二十六日
书记员 卓玛次仁