广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2180号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘某甲，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码×××061X。
委托代理人周艳，广东本宽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄某，女，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码×××6925。
委托代理人邹金海，广东永祺律师事务所律师。
上诉人刘某甲因与被上诉人黄某抚养纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄某与刘某甲于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿刘某乙。2012年8月29日，黄某与刘某甲办理离婚手续，并签订《离婚协议书》，对女儿刘某乙的抚养及探视作出约定，约定如下：女儿刘某乙由黄某抚养，刘某甲每月给付抚养费1200元给黄某，直到女儿完成幼儿园教育阶段为止，小学、初中、高中教育阶段之后的相关费用双方日后重新协商；刘某甲可在每月当中有二、三次机会可接女儿随其生活或娱乐，如临时或节假日的探望，可提前一天由双方协商，达成一致后可按协商的办法进行探望，女儿十五周岁以上时，探望权的行使应尊重女儿的意见；女儿刘某乙所涉及的村中分红由黄某代管，以用于女儿生活上所需费用。上述协议签订后，女儿刘某乙起初由黄某扶养，2012年9月的幼儿园学费由黄某支付。2012年9月下旬，黄某以当时上班比较繁忙为由，将刘某乙交由刘某甲抚养，由刘某甲负责刘某乙的起居、学费等，黄某未向刘某甲支付刘某乙的抚养费。刘某甲自述离婚后刘某乙每年的分红款由其代为收取。另查明：女儿刘某乙每月的幼儿园学杂费约800元左右。黄某离婚后无再婚，在广东凯林科技股份有限公司工作，任职客服部文员，每月平均收入为3600元。刘某甲自述已再婚，并再育有一女，已辞去原来工作，自己创业。
原审法院认为：父母均有抚养和教育未成年子女的权利和义务。确定子女由谁抚养，应以有利于子女身心健康、有利于子女的生活、学习为标准。结合本案的实际情况及双方的意见，本案关于抚养问题有如下因素：1.双方签订《离婚协议书》已约定女儿刘某乙由黄某抚养；2.黄某无再婚，无其他子女，刘某乙跟随黄某生活较宜；3.黄某有工作及收入，有一定的经济能力抚养女儿。综合上述因素考虑，法院认为双方的婚生女儿刘某乙由黄某抚养较为适宜，黄某请求女儿的抚养权的理据充分，法院予以支持。
对于探视权问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，刘某甲享有对女儿刘某乙的探视权，黄某应予以配合。法院根据双方意见及本案的实际情况酌定为刘某甲可每月探视女儿刘某乙三次，每次在周日进行探视，探视的时间为6小时（以不影响刘某乙的生活、学习为前提），可连续行使，具体地点由双方协商确定。
对于抚养费，刘某甲抚养期间的抚养费问题。黄某主张刘某甲自判决生效确定之日起每月向其支持抚养费1200元直至女儿刘某乙独立生活止，对于每月1200元的抚养费金额，未超出本地经济消费水平及刘某甲的负担能力，法院予以支持，但给付期限应至刘某乙年满十八周岁时止。至于刘某甲请求其抚养期间的抚养费的返还问题，因2012年9月下旬至2015年9月期间确由刘某甲抚养，黄某亦未向刘某甲支付刘某乙的抚养费，综合考虑双方提供的证据及双方的陈述意见，法院酌定黄某应向刘某甲支付代垫的抚养费1万元。
关于婚生女儿刘某乙的村集体分红款保管问题。刘某乙成年之前，应由监护人代为行使民事权利。但因双方均未提供证据证明女儿刘某乙的分红情况，故法院对黄某、刘某甲该项诉求不予处理。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十八条第一款、第二款及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条之规定，作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起黄某与刘某甲的婚生女儿刘某乙由黄某直接抚养，刘某甲每月支付抚养费1200元至刘某乙十八周岁止；二、黄某于判决发生法律效力后十日内应支付刘某甲代垫抚养费1万元；三、刘某甲每月可探视婚生女儿刘某乙三次，每次在周日进行探视，探视时间为6小时（从刘某甲在黄某处接到女儿之时起算，至送返回黄某处止），探视的地点双方自行协商；四、驳回黄某的其他诉讼请求；五、驳回刘某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，本诉受理费减半收取50元（黄某已经预交），反诉受理费减半收取845元（刘某甲已经预交），由黄某负担25元，刘某甲负担870元，刘某甲应于履行上述判决时向黄某迳付案件受理费25元，法院不另收退。
刘某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏对黄某虐待女儿行为的审查。1.刘某甲已举证证明黄某存在虐待女儿的行为，其将女儿暴打至嘴唇流血，满身瘀伤和红肿。2.一审庭审过程中，黄某也自称暴打孩子是非常正常的事情，属于他们的传统教育方式。3.根据《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，与子女共同生活的一方有虐待子女的行为，法院应支持另一方要求变更子女抚养关系的请求。4.一审法院忽视黄某虐待子女的行为，在未查清事实的情况下判决欠妥。二、黄某不尽抚养义务。1.原审法院已查明双方离婚不到一个月，黄某在2012年9月下旬以当时上班比较繁忙为由，将女儿交由刘某甲抚养至今，由刘某甲负责女儿的起居、学费等，黄某未向刘某甲支付女儿抚养费的事实，原审判决忽略上述事实，判决有误。2.黄某在一审庭审中也自述自己想起女儿就去接她、看她，其不尽抚养义务，且对女儿呼之则来、挥之则去的做法，已对孩子造成恶劣的心理影响。根据《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，与子女共同生活的一方不尽抚养义务，法院应支持另一方要求变更子女抚养关系的请求。三、女儿由黄某抚养，对其身心健康有不利影响。1.黄某目前都是寄住在亲戚家里，若女儿随其生活同样寄人篱下。2.黄某一审自述其工作繁忙，只能将女儿推给他人，如此对待孩子，孩子会严重缺乏安全感。3.黄某2012年9月已将孩子送给刘某甲抚养，现在要求抚养孩子，就是因为不久后村里会给女儿一笔股权确权的分红。4.黄某暴力教育的思想和爱财如命的行为，会给孩子身心健康造成恶劣影响。5.根据《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，与子女共同生活的一方对子女身心健康确有不利影响的，法院应支持另一方要求变更子女抚养关系的请求。四、黄某应当支付刘某甲抚养女儿期间的抚养费和学费。1.一审法院认定每月1200元的抚养费金额符合本地经济消费水平，也认定女儿从2012年9月至今由刘某甲抚养，黄某未支付女儿的抚养费。2.从2012年9月至今，至少41个月，41个月×1200元／月=49200元。原审法院酌定黄某仅需支付1万元抚养费缺乏依据。3.若按照原审法院的逻辑，刘某甲在抚养女儿期间代为行使村分红的民事权利应当冲抵黄某应支付的抚养费，则女儿由黄某抚养时，黄某代为行使村分红的民事权利也应当冲抵刘某甲的抚养费，即刘某甲应当按照3年支付1万元的标准支付女儿的抚养费。显然，原审判决不符合法律规定，自相矛盾，显失公平。4.女儿由刘某甲抚养的3年多期间，产生学费等至少32400元，黄某亦应当承担，原审法院遗漏对该费用进行认定。综上，请求：1.撤销原审判决，改判支持刘某甲的全部反诉请求。2.一、二审诉讼费由黄某承担。
黄某答辩称：关于虐待的说法，黄某并不存在虐待女儿的说法，刘某甲所说的虐待是在婚姻存续期间由于一些事情，黄某打骂了女儿，碰到了女儿的鼻子造成了流血，从而被说成是虐待。女儿的鼻子本身鼻黏膜较薄，容易出血，这也是刘某甲知道的事实。如果刘某甲认为黄某存在虐待女儿的情况，不可能一开始就约定把女儿的抚养权给黄某。如果黄某不喜欢女儿也不可能要求女儿的抚养权归黄某。法律关于虐待的规定是对于与子女共同居住的抚养人的，黄某将女儿暂养在刘某甲处，没有和女儿共同居住，不可能存在虐待。黄某不存在没有尽到抚养义务的情况。在双方协议离婚后，刘某甲并没有向黄某支付约定的每月1200元的抚养费，黄某将女儿暂养在刘某甲处期间，女儿的分红款足以支付她的学费等基本生活费用支出，刘某甲也没有要求黄某支付抚养费。刚离婚的时候，黄某的工作单位正在上市，工作比较忙，也为了女儿能够慢慢适应父母离婚的情况，所以才将女儿暂养在刘某甲处。在离婚之初，双方都很配合的按照离婚协议书的约定来抚养探视女儿。但后来至2014年1月，刘某甲突然提出要变更离婚协议书的约定，黄某不同意，刘某甲还以女儿为由要挟黄某变更离婚协议书，双方协商不成就一直拖到现在最后起诉到法院。刘某甲在上诉状中称黄某想去接女儿就去接女儿的说法与其反诉状中的陈述相矛盾。女儿由黄某抚养不存在对女儿不利的影响，黄某在官窑工作，黄某母亲有一间两层半的房屋，黄某姐姐在官窑有四层楼的房子，因为黄某工作原因，黄某住在其姐姐处。虽然黄某没有自己的房屋，但有固定住所，法律没有规定子女的抚养权一定要判给有房屋的一方，并且刘某甲也是和父母住在一起。一审法院酌定黄某应向刘某甲支付代垫的抚养费1万元合情合理，女儿的分红款及刘某甲应该给的抚养费足够支付其学费等基本生活费用，黄某在周末和女儿生活的时候也支付了部分生活费。
黄某在二审期间向本院提交以下证据：
1.照片13张、光盘1张，证明黄某与女儿关系融洽；
2.黄某的南海农商银行存折复印件，证明黄某每年的分红款大概5、6千元，女儿刘某乙的分红与黄某的分红一样，并非一审时刘某甲所说的只有2、3千元。
刘某甲对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本院经审查认为，对证据1，因黄某、刘某甲均与女儿刘某乙关系融洽，故不能以此单独作为确定抚养权归属的理由，刘某乙的抚养权归属应结合双方的抚养能力与抚养条件进行确定，因此本院对该证据的证明内容不予采纳；证据2因未提交原件予以核对，故本院不予采信。
刘某甲在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，刘某甲于2016年5月10日向本院提交意见书，表示如刘某乙由其抚养，其放弃向黄某主张刘某乙2012年9月至2015年9月的抚养费及学费，以及刘某乙从2015年10月至其十八周岁的抚养费。
本院认为，本案为抚养纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题作如下分析：
关于刘某乙的抚养权问题。本案中，虽然刘某甲与黄某在离婚协议中约定刘某乙由黄某抚养，但在签订离婚协议后一个月，黄某已将刘某乙交由刘某甲抚养，刘某甲亦从双方离婚后的2012年9月抚养刘某乙至今，因此双方已以事实行为改变了离婚协议的约定，故黄某再以离婚协议的约定为由请求刘某乙归其抚养，缺乏事实依据，本院不予支持。考虑以下因素，本院认为刘某甲的抚养条件和抚养能力优于黄某：1.刘某甲具有固定住所，而黄某暂住于其姐姐家中，相比较而言，刘某甲能够给予刘某乙更稳定的生活；2.刘某甲的父母有能力帮助刘某甲照顾刘某乙，而黄某的父亲已故，其母亲又未能在身边帮助照顾刘某乙；3.刘某乙自父母离婚后一直随父亲及祖父母共同生活，时间较长，业已习惯，且无证据显示现有的生活环境对其成长存在不利因素。综上，本院认为在无任何客观条件变化的情况下，维持现有状态的稳定，对于一个未成年人来说，更有利于其健康成长，因此，本院确定刘某乙由刘某甲直接携带抚养。原审判决刘某乙归黄某抚养不妥，本院予以纠正。另，刘某乙2012年9月至2015年9月的抚养费及学费，以及刘某乙从2015年10月至其十八周岁的抚养费，刘某甲在本案中自愿放弃向黄某主张，本院予以准许。此外，关于刘某乙的分红款代管问题，因一审期间双方均未提供证据证实分红情况，原审法院未予处理，二审期间刘某甲对黄某提交的证实刘某乙分红情况的存折复印件又不予确认，黄某亦未就此提供证据原件予以核对，且二审期间双方未能对分红款代管问题达成调解，故本院二审亦不予处理，双方可另案主张。
综上所述，刘某甲的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第446号民事判决第四、五项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第446号民事判决第二项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第446号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起，黄某与刘某甲的婚生女儿刘某乙由刘某甲直接抚养；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民一初字第446号民事判决第三项为：黄某每月可探视婚生女儿刘某乙三次，每次在周日进行探视，探视时间为6小时（从黄某在刘某甲处接到女儿之日起算，至送返回刘某甲处止），探视的地点双方自行协商。
一审案件本诉受理费50元（黄某已预付），反诉受理费845元（刘某甲已预付），合计895元，由刘某甲负担845元，黄某负担50元。二审案件受理费100元，刘某甲自愿负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一六年六月十六日
书记员 吕倩倩