重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00806号
上诉人（原审被告）向淑建，男。
委托代理人崔远明，重庆向道律师事务所律师。
委托代理人何玲莉，重庆向道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙登兴，男。
委托代理人练志学，重庆市九龙坡区白市驿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王子华，男。
原审被告刘祖明，女。
原审第三人黄书琴，女。
上诉人向淑建与被上诉人龙登兴、王子华、原审被告刘祖明、原审第三人黄书琴提供劳务者受害责任纠纷一案，向淑建不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第01549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：庭审中，经该院询问，原告称被告向淑建通过周汉国介绍，于2012年5月20日电话邀约原告到被告王子华所有的位于重庆市九龙坡区含谷镇净龙村一组房屋处从事修建工作，自己在被告向淑建处按每日110元标准领取劳务报酬；被告向淑建则辩称，被告王子华系涉案房屋房主情况属实，但自己并未承包修建原告作业时受伤的房屋，也未聘请过原告从事过相关工作。被告向淑建只是在此前被告王子华未与其结清承包款的情况下，作为中间人，介绍原告等7人到涉案房屋处工作，自己参与项目管理并收取一定的劳务费用，因此被告向淑建并未与原告形成雇佣关系。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明主张事实的，由负有举证责任当事人承担不利后果。被告向淑建虽辩其在此前与被告王子华完成第一幢房屋修建后，终止了双方的承包关系，但其并未就此提供充分的相关证据进行佐证，故对此辩解不予采信。依据事故发生后被告向淑建、被告王子华作为项目负责人与原告龙登兴签订的赔偿协议，结合双方当事人及证人陈永志、杨中云、况立荣在庭审中对案件基本事实情况的陈述，应认定被告向淑建与被告王子华之间形成承包关系，而原告龙登兴与被告向淑建间系雇佣关系，原告的人身损害为其本人在提供劳务过程中发生。
综上，现查明，原告龙登兴与第三人黄书琴、被告向淑建与被告刘祖明双方均系夫妻关系。2012年5月，被告向淑建电话邀约原告到被告王子华所有的位于重庆市九龙坡区含谷镇净龙村一组处修建房屋，具体从事拉灰浆桶等杂务工作，被告向淑建向原告龙登兴支付劳务报酬。2012年6月30日，原告在作业过程中，跳板突然断裂，导致原告从高空坠落，造成其身体多处受伤。此外，原告陈述自己当时并未佩戴安全帽，亦未采取其他安全保护措施。事故发生后，原告于2012年6月30日至2012年9月20日在重庆市白市驿骨科医院住院治疗，该院诊断原告为高处坠落伤1）左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折；2）左侧第2肋骨骨折；3）左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折；4）左侧额叶挫裂伤；5）左侧眼眶外侧壁、前颅凹底及左侧颞骨骨折；6）左侧眼眶内侧壁及同侧筛板骨折并左侧筛窦积液及左侧眼眶内直肌损伤；7）右侧侧额部及左侧侧额部硬膜下少量积液；8）全身多处软组织挫裂伤。住院期间产生的医疗费用共计37896.77元，原告称其中11200元已由被告王子华、被告向淑建垫付；被告向淑建则在第一次庭审中称其并未垫付费用，该医疗费用全部由被告王子华支付，而第二次庭审中向淑建本人则称自己亦垫付了部分医疗费用，金额至多不超过3000元，但并未在举证期限内提供任何证据进行佐证。另查明，事故发生后，被告向淑建、被告王子华与原告龙登兴及第三人黄书琴签订协议载明：“龙登兴于2012年6月30日因上班摔伤后在重庆市白市驿骨科医院住院治疗，达成协议后所需后续费用共叁万伍仟元整（35000整），一次性付款后后果由龙登兴本人负责……本协议双方签字后生效。老板签字：向淑建、王子华病人家属签字：龙登兴、黄书琴2012年9月20日。”
再查明，2013年10月8日，重庆市法医学会司法鉴定所对原告龙登兴的伤残等级出具司法鉴定意见书（渝法医所（2013）临床B鉴字第2020号），鉴定意见载明：“龙登兴伤残等级X级伤残。”。
一审法院认为，被告王子华经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃自己的诉讼权利，可依法进行缺席判决。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告系在从事雇佣活动中受伤，被告向淑建作为雇主应当对原告龙登兴的受伤承担赔偿责任；被告王子华与被告向淑建形成承包关系，由于修建房屋具有一定程度的危险性，作为定作人的王子华应当为施工作业提供相应的安全生产条件，并对其指示、选任方面存在的过失承担相应的赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，进入施工项目处作业时未佩戴安全帽，亦采取其他任何防护措施，并由于其疏忽大意造成坠落致伤，原告在一定程度上未尽到安全注意义务，自身也存在过错，应当适当减轻被告向淑建、被告王子华的赔偿责任。综合分析各方当事人之间的法律关系及各自过错程度，酌情认定原告损害后果应由被告向淑建、被告王子华各自承担60%、20%为宜，其余部分20%损失由原告自行承担。此外，本案债务发生在被告向淑建与被告刘祖明夫妻关系存续期间，鉴于侵权责任的本源系被告向淑建为家庭生活从事承包经营活动产生，且该经营行为所得将直接用于家庭共同生活，故该笔债务应当认定为夫妻共同债务，应由被告刘祖明与被告向淑建共同承担赔偿责任。至于原、被告间于2012年9月20日签订的人身损害赔偿协议，因该协议签订时原告的伤情尚未稳定，是否构成伤残也尚处于无法预知的状态，该协议中约定的赔偿数额与实际产生的损失存有较大差距，由此造成协议内容与实际损失的显失公平，故原告主张撤销该协议符合法律规定，该院予以支持。
对原告请求的赔偿费用，认定如下：
1、医疗费。庭审中，原告主张在重庆市白市驿骨科医院住院治疗82天，住院期间产生医疗费用共计37896.77元，其中被告已垫付部分医疗费为11200元，尚欠付住院医疗费合计26696.77元。庭审中，对于原告举示的医疗费票据，被告向淑建及被告刘祖明对其真实性均无异议。但因被告向淑建对其是否垫付医疗费用的两次陈述相矛盾，虽被告向淑建本人在第二次庭审中称其垫付了至多不超出3000元的医疗费，但在一审法院限定的举证期限内，被告也未就此提供任何证据进行佐证，应当承担举证不能的不利后果，故对其已垫付医疗费的辩解不予采纳。因此，酌情认定该部分医疗费合计11200元由被告王子华垫付，并在其应赔偿的费用中进行冲抵，原告在本案主张的医疗费用为26696.77元。
2、护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张护理费按照80元／天标准计算82天。原告实际住院的天数为82天，参照原告住院及经常居住地护理人员平均工资收入水平，对原告该项主张予以支持。故原告护理费为6560元（82天×80元／天）。
3、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告实际住院的天数为82天，酌情认定原告的住院伙食补助费为2624元（32元／天×82天）。
4、误工费。原告主张误工费按照27628元／年标准计算82天。原告并未举示持续误工的相关证据，酌情认定误工时间为实际住院的82天。另，根据原告户籍性质及事故发生时原告务工的实际情况，可以认定原告长期在城镇生活并以非农业收入作为其生活来源，原告误工收入可参照城镇经济私营单位职工年平均工资标准计算，故原告误工费为8012.64元（35666元／年÷365天×82天）。
5、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。一审法院认为，原告长期在城镇生活并以非农业收入作为其生活来源，其伤残赔偿金应该按照城镇标准计算。依据重庆市法医学会司法鉴定所对原告龙登兴的伤残等级出具司法鉴定意见书（属X（10）级伤残），原告的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算为47910.4元（25216元／年×19年×10%）。
6、鉴定费。原告主张鉴定费800元。庭审中，被告对鉴定费票据真实性无异议，一审法院认为，该部分费用系本案诉讼费用的组成部分，应当由事故的责任方按照责任划分的比例进行承担。原告鉴定费为800元。
7、交通费。原告起诉请求主张交通费200元，但未举示相关有效证据。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故酌情认定交通费200元。
8、精神损害抚慰金。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。因此次事故给原告造成伤残，给其精神上带来一定的损害，根据原告受伤的具体情况以及所造成的伤残等级，酌情主张精神损害抚慰金2000元。
以上费用1-7项共计92803.81元，由被告向淑建、被告刘祖明赔偿原告龙登兴医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费60%即55682.29元；由被告王子华赔偿原告龙登兴医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费20%即18560.76元；原告第8项精神损害抚慰金为2000元，抵扣被告王子华已经垫付的医疗费用11200元（实际被告王子华、被告向淑建、原告龙登兴应各自承担2240元、6720元、2240元），故被告王子华实际应赔偿原告人身损害的各项损失合计人民币16820.76（18560.76-2240＋2000×1／4）元；被告向淑建、被告刘祖明实际应赔偿原告人身损害的各项损失合计人民币57182.29元（55682.29＋2000×3／4）元；原告的其余部分损失由其自行承担。
综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
“一、撤销原告龙登兴及第三人黄书琴与被告向淑建、被告王子华于2012年9月20日签订的协议；二、被告向淑建、被告刘祖明于本判决生效之日起十日内赔偿原告龙登兴医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币57182.29元；三、被告王子华于本判决生效之日起十日内赔偿原告龙登兴医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计人民币16820.76元；四、驳回原告龙登兴的其他诉讼请求。本案受理费1034元，由原告龙登兴负担207元，由向淑建、被告刘祖明负担620元，被告王子华负担207元（被告负担部分原告已预交，被告随本判决款项一并给付原告）。”
向淑建不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回龙登兴对向淑建的诉讼请求。主要事实和理由：向淑建2011年底承建了王子华的农村房屋一幢，于2012年1月完工，王子华欠向淑建7万元建房款未付。2012年5月，王子华再次找到向淑建时，向淑建不同意承包，只是帮助其介绍工人，向淑建因有建房经验，在房屋修建过程中参与管理，与其他工人一样按天计算工资。因此，向淑建与龙登兴均是受雇于王子华。向淑建是在龙登兴及其家属请求下才在协议上签字，只起见证作用，真正负责赔偿的应是王子华。即使向淑建要承担责任，也应为次要责任。工程现场由王子华管理，跳板由王子华提供，王子华的过错明显大于向淑建，并且王子华垫付了11200元中的大部分，向淑建只垫付了其中3000元。龙登兴受伤后由其妻护理，其妻无工作，不存在护理费。龙登兴受伤时已达退休年龄，不应主张误工费，且计算标准错误。龙登兴在一审庭审结束时已年满62岁，一审既然适用2013年标准，计算时间则应为18年。龙登兴自己有过错，王子华过错最大，向淑建不应赔偿精神损害抚慰金。一审未拘传王子华到庭，未查明案件事实，程序不合法。
龙登兴答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。刘祖明作为向淑建的妻子，未提出上诉，说明其认可一审判决。要求维持原判。关于一审判决确定的几项费用，黄书琴平时在外打工，因护理龙登兴，应当主张护理费；龙登兴在工地打工，应主张误工费；残疾赔偿金是以定残之日起算，标准是一审辩论终结时的上一统计年度标准。
向淑建在二审中申请证人李小平出庭作证，李小平陈述：本案涉及的房屋不是向淑建承包的，向淑建只是帮王子华喊工人去做工，并代王子华向工人发工资。龙登兴质证后认为，证人对于向淑建是否承包本案房屋的陈述不具有证明力。
本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。
本院认为，本案不属于应当适用拘传的情形，王子华在一审时经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，一审依法缺席判决符合法律规定。向淑建在2012年9月20日《协议》中“老板签字”栏签名，再结合其在建房现场管理，并向龙登兴支付报酬的事实，认定向淑建雇佣龙登兴从事劳务具有高度盖然性。一审根据已查明的案件事实，综合向淑建、王子华、龙登兴三人之间的法律关系及过错确定的责任比例适当，本院予以采纳。向淑建称其垫付了3000元，但对此问题前后陈述不一致，也未提供充分证据证明，本院对其主张不予采信。一审对于护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定有充分的事实和法律依据，本院予以确认。
综上所述，向淑建的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人向淑建负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈晓红
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 赵 曦