湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终368号
上诉人（原审被告）丹江口市禾源运输贸易有限公司。住所地：湖北省丹江口市沿江路碧水方圆**号楼*单元***室。组织机构代码：73912322-8。
法定代表人潘高才，系该公司总经理。
委托代理人冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）马红波，男，汉族，1979年7月14日出生，司机，住湖北省丹江口市。
委托代理人马国银，男，汉族，1954年5月23日出生，农民，系马红波之父。住湖北省丹江口市。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市朝阳中路**号。组织机构代码：61548531-5。
负责人陶旭松，该公司总经理。
委托代理人邱林杰，湖北平长律师事务所律师。代理权限：代为承认诉讼请求，提出重新鉴定，进行调解、和解，提起反诉和上诉。
上诉人丹江口市禾源运输贸易有限公司（以下简称禾源公司）因与被上诉人马红波、中国太平洋财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称太平洋财保公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第00839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员王广泉、柏媛媛参加评议的合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人丹江口市禾源运输贸易有限公司的委托代理人冀芳芳，被上诉人马红波的委托代理人马国银，被上诉人太平洋财保十堰公司的委托代理人邱林杰到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
马红波一审诉称：2013年5月14日我受禾源公司的雇请，驾驶该公司所有的鄂Ｃ×××××、鄂Ｃ×××××挂重型半挂车在湖北省宜昌市猇亭区宜化厂等待卸货时，因车上装载的电石爆炸导致我摔倒在地上受伤，经法医鉴定我为4级伤残。我受伤后住院433天，住院期间禾源公司支付医疗费等共计143593.29元，其他费用未支付。禾源公司在太平洋财保公司为其所有的车辆购买有危险品运输保险，应当承担保险赔偿责任。因此，要求禾源公司依法赔偿我各项费用共计919129.82元，同时要求太平洋财保公司按照保险合同承担赔偿责任，案件受理费由禾源公司、太平洋财保公司共同负担。2015年7月28日，马红波将诉讼请求增加至1030946.85元，具体明细如下：医疗费4226元、误工费99348元、护理费321371.35元、营养费10080元，住院伙食补助费34800元、残疾赔偿金347928元、被抚养人生活费188317.5元、交通费1076元、鉴定费3800元、精神损害赔偿金20000元。
一审法院认定：2013年5月14日，马红波驾驶禾源公司所有的鄂Ｃ×××××、鄂Ｃ×××××重型半挂车从湖北省丹江口市前往湖北宜昌市猇亭区宜化公司运送电石，到达宜化公司后，马红波将没有盖雨布的车辆停在厂区等待卸货。当日傍晚6时许，突然下雨，马红波在为车辆上的电石覆盖雨布时，因车上所载电石被雨水淋湿后发生爆炸，致使其从车上摔到地面受伤。马红波受伤后，分别于2013年5月14日至2013年8月27日在湖北省宜昌市中心人民医院住院治疗105天，医嘱需休息2个月并加强营养，禾源公司支付医疗费97632.81元；2013年8月27日至2014年6月30日在湖北省丹江口市第一医院住院307天，禾源公司支付医疗费31252.40元；2014年7月7日至2014年7月28日在湖北省宜昌市中心人民医院住院21天，医嘱需休息2个月并加强营养，禾源公司支付医疗费11356.58元；禾源公司支付救护车及CT检查等费用1073.90元。2015年7月22日至2015年7月24日在十堰市太和医院住院治疗2天，马红波支付医疗费4226元。四次住院共计支付医疗费145541.69元。马红波治疗期间，禾源公司支付医疗费等费用共计200268元。
2013年10月22日，马红波委托十堰市天平司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为构成六级伤残、误工时间为14个月、住院手术治疗期间的30天以内护理人数为2人护理、住院手术治疗期间的30天以外及出院后需要院外继续治疗护理时间为1人护理7个月、后续治疗费为12000元左右，马红波支付鉴定费1900元；2015年3月25日，马红波又委托湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为构成四级伤残，误工时间为24个月，为部分护理依赖，马红波再次支付鉴定费1900元。2015年5月4日，本案在一审审理过程中，禾源公司向一审法院提交申请，要求对马红波的伤残等级、误工时间、护理依赖复核鉴定，经双方当事人协商确定鉴定机构，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，2015年6月16日，该鉴定中心的鉴定意见为马红波构成八级伤残、自受伤之日起建议给予治疗及休息时间18个月、护理时间14个月。禾源公司支付复核鉴定期间发生的交通费1369元、就餐费300元、住宿费320元、检查费1233.03元、鉴定费3100元，共计6322.03元。
禾源公司在太平洋财保公司为其所有的鄂Ｃ×××××号东风牌EQ4256W重型半挂牵引车购买了道路危险货物承运人责任保险，保险期限自2012年10月30日0时至2013年10月29日24时止。其中第三者人身伤亡与财产损失赔偿限额为每次事故责任20万元（每人人身伤亡责任10万元）。保单附页中说明，危险货物第三者责任保险是承担因运载的危险货物引发事故造成的第三者损失。保险格式条款中约定本保险合同所称第三者是指保险人、被保险人及其雇员、托运人和收货人及其雇员或者代理人以外的人。马红波的母亲刘桂林1953年12月14日出生，父亲马国银1954年5月23日出生，刘桂林与马国银育有一子马红波、一女马红霞。马红波与妻子罗心敏育有一女马舒瑶，2009年11月28日出生。马红波不具备危险品驾驶资质。马红波曾经就此事故向一审法院提起诉讼，后申请撤诉，一审法院于2015年3月16日作出（2015）鄂丹江口民初字第00280号民事裁定书准许其撤诉。
本案所争议的焦点：马红波与禾源公司是否存在雇佣关系；马红波在本次事故中是否有重大过失；太平洋财保公司是否应该承担责任。
一审法院对上述争议焦点评判如下：
一、关于马红波与禾源公司是否存在雇佣关系的问题。
马红波认为：2013年5月14日其受禾源公司的雇请，驾驶该公司所有的鄂Ｃ×××××、鄂Ｃ×××××重型半挂车在宜昌市猇亭区宜化厂等待卸货发生事故，禾源公司作为雇主应当承担责任。
禾源公司认为：事故车辆是该公司司机庞华林所驾驶，庞华林个人雇请马红波开车，公司与马红波之间没有雇佣关系。
一审法院认为：马红波接受禾源公司的安排，驾驶禾源公司的事故车辆运送电石，事发后，禾源公司为马红波支付了医疗费等费用，故禾源公司与马红波成立雇佣关系，禾源公司应当对马红波的损失承担赔偿责任。
二、关于马红波在本次事故中是否有重大过失的问题。
马红波认为：其在本次事故中没有过错。电石出炉时因为过热装车不能遮盖雨布，发生事故是因为天气突然下雨，导致电石遇到雨水后爆炸。
禾源公司认为：电石刚出炉时因为过热装车可能将车烫坏，待电石较凉时方可以装车，故马红波提出电石过热装车后不能盖雨布与事实不符。电石装车后必须遮盖雨布司机方能发车上路，马红波明知而在发车时未遮盖雨布，且其有充分的时间能盖雨布而未盖雨布，故马红波有重大过失。
一审法院认为：马红波自述从2009年起就在禾源公司运送电石，应有多年危险品运输经验，对电石运输的危险性应当明知，但马红波在接受电石运送的任务后，应查询而未查询电石到达地宜昌市的天气。在运送电石的过程中，未给装载电石的货车遮盖雨布。在事发当天早上7点到达目的地后也未及时遮盖，导致晚上6点左右，自己因下雨在为电石遮盖雨布时，被电石遇雨水爆炸而摔落受伤，且马红波无危险品运输资质而多年从事危险品运输，故在本次事故中马红波有疏忽大意的过失，自身存在过错，但不构成重大过失。
三、关于太平洋财保公司是否应该承担保险责任的问题。
马红波认为：禾源公司在太平洋十堰财保公司为其所有的车辆购买有危险品运输保险，要求太平洋十堰财保公司按照保险合同承担赔偿责任。
禾源公司认为：马红波依法成立的部分诉讼请求应当由太平洋十堰财保公司在保险限额内承担责任。
太平洋十堰财保公司认为：马红波本人是出事车辆的驾驶员，不是危险品运输保险中约定的第三人，保险公司不应该承担责任。马红波在运输中存在重大过失，不属于保险的赔偿范围。
一审法院认为：禾源公司与太平洋财保公司签订的道路危险货物承运人责任保险合同所称第三者是指保险人、被保险人及其雇员、托运人和收货人及其雇员或者代理人以外的人。禾源公司与马红波成立雇佣关系，马红波作为禾源公司的雇员，不是保险合同中的第三者，故太平洋财保公司在本案中不承担民事责任。
一审法院对马红波的赔偿项目认定如下：
医疗费145541.69元（其中原告马红波支付医疗费4226元）、住院伙食补助费34800元（80元／天×435天）、营养费10080元（80元／天×126天）、护理费33517.17元（居民服务业28729元／年÷12×14月）、误工费74511元（交通运输业49674元／月÷12×18月）、残疾赔偿金149112元（城镇居民人均可支配收入24852元／年×20年×30%）、被扶养人马舒瑶生活费35030.10元（城镇居民人均生活消费性支出16681元／年×14年÷2×30%）、被扶养人马国银生活费26043元（农村居民人均生活消费支出8681元／年×20年÷2×30%），被扶养人刘桂林生活费26043元（农村居民人均生活消费支出8681元／年×20年÷2×30%），交通费1076元、禾源公司支付复核鉴定费用6322.03元，以上费用合计：542075.99元。禾源公司承担90%，即为487868.39元，马红波自负54207.60元。禾源公司承担精神损害赔偿金10000元＋487868.39元-已经支付的200268元-6322.03元=291278.36元。
综上所述，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故一审法院酌情认定马红波承担10%的责任，禾源公司作为雇主承担90%的责任。对于马红波要求禾源公司依法赔偿1030946.85元的诉请，一审法院对其中合法的部分予以支持，对于超出法律规定的部分不予支持。对其要求太平洋财保公司按照保险合同约定承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对于马红波主张的伤残赔偿金及误工、护理期限的诉请，依据同济司法鉴定意见予以支持，精神损害抚慰金的赔偿数额，依照马红波的伤残等级酌定。马红波单方委托的天平司法鉴定费和湖北医药学院司法鉴定费共3800元，因天平司法鉴定系马红波在医疗未终结时就申请鉴定，且两份鉴定意见均是单方鉴定，又被同济司法鉴定意见改变，故鉴定费3800元由马红波自负。禾源公司辩称公司与马红波之间没有雇佣关系的理由不能成立，不予采信。禾源公司辩称马红波在本案中存在重大过失的理由，一审法院认为，原告马红波在本案中存在过错，但非重大过失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、丹江口市禾源运输贸易有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付马红波各项损失共计291278.36元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司十堰中心支公司在本案中不承担民事责任。三、驳回马红波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14078元，由马红波负担10108元，丹江口市禾源运输贸易有限公司负担3970元。
宣判后，禾源公司不服一审判决，向本院上诉称：一、其与马红波并未签订任何劳务合同，也没有雇请马红波为其运输货物，双方之间不存在雇佣关系；二、本案运输的电石属于危险品，马红波应当知道其危险性，仍然违规作业，导致事故发生，原判仅判令其承担10%责任不当；三、保险公司没有证据证明其对格式保险合同中的免责条款向投保人予以充分说明，依法应当承担理赔责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院依法改判。
禾源公司没有新证据提交。
马红波上诉称，其自2009年其就一直为禾源公司运输货物并在该公司领取报酬，本案事故中，禾源公司未能提供安全运输条件，而其在为保护货物时受伤，原判判令禾源公司承担90%的责任并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
马红波没有新证据提交。
太平洋财保公司答辩称，禾源公司长期在我公司投保，投保险种为道路危险货物承运人保险，理赔对象不包括禾源公司的员工，禾源公司应当明知上述事实，故我公司在本案中不应承担赔偿责任。
太平洋财保公司没有新证据提交。
二审查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为：马红波接受禾源公司的安排，驾驶禾源公司的事故车辆运送电石，其与禾源公司之间形成雇佣关系，禾源公司作为马红波的雇主应当承担相应的赔偿责任，故禾源公司上诉提出“其与马红波并未签订任何劳务合同，也没有雇请马红波为其运输货物，双方之间不存在雇佣关系”的理由，与本案事实不符，不能成立，本院不予支持。禾源公司上诉提出“本案运输的电石属于危险品，马红波应当知道其危险性，仍然违规作业，导致事故发生，原判仅判令其承担10%责任不当”的理由，因其作为用人单位未能提供培训危险品驾驶员、进行安全操作和安全教育的证明，原审法院根据双方的过错大小判令其承担90%的责任适当，故该理由不能成立，本院不予支持。禾源公司在太平洋财保公司长期投保，投保险种为道路危险货物承运人保险，该险种不包含对投保人的人身损害赔偿，故禾源公司上诉提出“保险公司没有证据证明其对格式保险合同中的免责条款向投保人予以充分说明，依法应当承担理赔责任”的理由，与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3970元，由上诉人丹江口市禾源运输贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗云飞
审判员 王广泉
审判员 柏媛媛
二〇一六年六月十日
书记员 王 亮
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。