北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04581号
上诉人（原审被告）上海亨如实业有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇城南路2号2幢306室。
法定代表人张立波，总经理。
委托代理人李永辉，北京广霁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田军伟，男，1985年5月2日出生。
上诉人上海亨如实业有限公司（以下简称亨如实业公司）因与被上诉人田军伟买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第7886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官巴晶焱、法官杜丽霞参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田军伟在一审中起诉称：2014年4月3日，田军伟从亨如实业公司在天猫商城开设的店铺买了三惠牌竹炭花生400包，每包8.9元，共支付3560元。亨如实业公司使用德邦物流将货物送至北京市顺义区天竺镇。亨如实业公司在网页上介绍该食品含有竹炭粉，称“花生仁表面是可食用的活性碳粉，吸附肠道内的垃圾，又有排毒养颜的功效。”田军伟收货后发现商品配料中并无活性炭粉。亨如实业公司作为专门经营食品的公司，理应知道竹炭粉非食品原料。亨如实业公司一方面介绍食品中含有竹炭粉，另一方面清楚地知道该食品配料中不含竹炭粉，但仍销售含有非食品原料竹炭粉的食品。亨如实业公司此举属虚假宣传欺诈消费者，也属明知不符合食品安全标准仍进行销售。经上海市浦东新区市场监督管理局调解，亨如实业公司已对其中397包予以退货退款，还剩3包未退。即便亨如实业公司不知竹炭粉为非食品原料，该食品的配料表中也标明含有食品添加剂（植物炭黑）。亨如实业公司在该产品的网页介绍及产品外包装上标明此产品执行标准号为：GB／T22165。此标准由国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布实施。该标准规定，食品添加剂的使用应符合GB2760的规定。某种添加剂能否在某类食品中添加，应先确定该食品的分类号。而要确定某种食品在GB2760中的食品类别，应依据GB2760表F1及参考“食品名称说明”，结合食品的生产标准、工艺等来判定。卫生部卫生标准委员会编写的《GB2760食品添加剂使用标准应用指南》说明：包衣的坚果和籽类，是指以去外壳的坚果和籽类为原料，经烘焙炒制后，再用裹粉或糖衣等包裹制成的制品。竹炭花生外层包裹了一层面粉，而其配料表中又显示添加了小麦粉等成分。根据其配料、食品生产许可证及产品执行标准，三惠牌竹炭花生在GB2760中的食品类别为“包衣的坚果和籽类”，根据GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定，植物炭黑不能用于包衣的坚果和籽类。亨如实业公司作为专业食品经营者，应对所销售的食品是否符合国家安全标准尽到必要的审查义务，而其所销售食品明显违反了GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定，亨如实业公司的行为属于明知不符合食品安全标准而进行销售的行为。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第二十八条规定，禁止生产经营下列产品：用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质或其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；其他不符合食品安全标准或者要求的食品。《食品安全法》第九十六条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。双方买卖合同违反了《食品安全法》的规定，依法应予解除。同时，亨如实业公司的行为违反了《食品安全法》第九十六条的规定，应向田军伟支付价款十倍的赔偿金。故田军伟起诉要求：1.判令解除买卖合同，并退回货款26.7元；2.判令亨如实业公司赔偿田军伟35600元。
亨如实业公司在一审中答辩称：不同意田军伟的诉讼请求。亨如实业公司守法经营，进货均有正规渠道，所售商品符合产品合格标准。亨如实业公司所售产品未列入违法食品目录。双方买卖合同已经过调解解决，田军伟所购货物大部分已经退货，双方之间的买卖合同关系已经终止，田军伟主张的赔偿金额没有依据。
一审法院审理查明：2014年4月3日，田军伟从亨如实业公司在天猫商城开设的店铺买了三惠牌竹炭花生400包，每包8.9元，支付货款3560元。亨如实业公司将货物发送至北京市顺义区天竺镇。
涉诉竹炭花生配料为：精选花生仁、小麦粉、糯米粉、玉米淀粉、食用植物油、白砂糖、食用盐、食品添加剂（食用香料、植物炭黑、碳酸氨钠）。
一审庭审中，田军伟称其从亨如实业公司购买的竹炭花生添加剂中有植物炭黑，但根据GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定，植物炭黑不能用作坚果类加工。亨如实业公司称竹炭或植物炭并未被国家列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，国家并未禁止使用竹炭或植物炭，现只是明确禁止竹炭黑用于茶叶的生产，并未明确禁止花生使用竹炭黑。田军伟称花生使用植物炭黑作为添加剂是不符合食品安全标准，属于超范围使用。
2014年8月7日，上海市浦东新区市场监督管理局做出浦市监案处字（2014）150201461510号处罚决定书。该处罚决定书认定：亨如实业公司在天猫商城上开设“亨如食品专营店”，其销售的三惠牌竹炭花生中使用了植物炭黑食品添加剂，根据《食品添加剂使用标准GB2760-2011》相关规定，植物炭黑未列入花生产品使用范围，当事人上述行为涉嫌违反《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十三）项的规定。当事人销售超范围使用食品添加剂的竹炭花生的行为，根据《食品添加剂使用标准GB2760-2011》相关规定，违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款（十三）项的规定，构成销售不符合食品安全标准食品的行为。鉴于当事人主动停止了不符合食品安全标准的食品的销售，主动减轻了违法行为的危害后果，根据《流通环节食品安全监督管理办法》的相关规定，责令当事人立即停止违法行为，并对当事人罚款人民币2100元整，没收违法所得人民币260元整。
一审庭审中，亨如实业公司认可浦市监案处字（2014）150201461510号处罚决定书的真实性。亨如实业公司称该处罚决定书并非最终的结论，其公司仍享有行政诉讼的权利。田军伟称该行政处罚决定书下达即生效，提起行政诉讼或复议也并不影响效力，且亨如实业公司并未提供证据证明提起了行政诉讼。
一审庭审中，田军伟主张亨如实业公司系明知产品不符合食品安全标准还进行销售。亨如实业公司称其有正规进货渠道，每批次产品都有正规的检验合格证，其销售的产品符合国家安全标准，未造成人身、财产损害，而进行十倍赔偿的前提是造成了人身或财产损失。田军伟主张十倍赔偿并不以实际损害为前提。
一审另查，田军伟已退掉了所购400包货物中的397包，亨如实业公司退还了相应货款。未退货的3包货物中有1包已被食用，剩余2包还在田军伟处。亨如实业公司称如果田军伟要求退还该3包货物的货款，其要求田军伟返还未拆开的2包产品。田军伟称涉诉产品不符合安全标准，不应退货。
亨如实业公司称双方关于已经退货的397包产品的买卖合同已经终止，田军伟就该397包要求十倍赔偿没有法律依据。
一审法院判决认定：田军伟与亨如实业公司之间虽未签订书面买卖合同，但田军伟从亨如实业公司购买商品，亨如实业公司向田军伟提供货物、开具发票，可以证明双方存在事实上的买卖合同关系。
亨如实业公司作为经销商，其向消费者销售商品时理应对其销售商品的品质尽到法律规定的注意义务。根据《食品添加剂使用标准GB2760-2011》的规定，植物炭黑的使用范围不包括炒货食品及坚果制品。依据涉诉产品配料单，结合行政处罚决定书的相关内容，可以证明亨如实业公司销售的竹炭花生添加剂中含有植物炭黑。亨如实业公司的行为已被行政机关认定为销售不符合食品安全标准的食品的行为，并已作出行政处罚。因亨如实业公司提供的产品不符合食品安全标准，田军伟要求解除合同的诉讼请求并无不当，该院予以支持。亨如实业公司辩称国家未明确禁止植物炭或竹炭用于花生的生产，涉诉花生不属于使用不安全添加剂的产品，其辩解没有法律依据，该院不予采信。双方合同解除后，亨如实业公司应将3包货物的货款退还田军伟，田军伟也应将涉诉货物退还给亨如实业公司。田军伟称涉诉货物不符合食品安全标准，不需要退货，其主张没有法律依据，该院不予采信。剩余3包产品已被食用完1包，亨如实业公司同意田军伟交回2包货物，该院对此不持异议。
根据《食品安全法》第九十六条“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”亨如实业公司应承担相应的赔偿责任。对于田军伟主张的赔偿金额，田军伟购买了400包竹炭花生，虽在起诉前已对其中397包做了退货处理，亨如实业公司也已将该部分货物的货款予以退还，但田军伟并未明确表示对退货的397包产品放弃要求损害赔偿的权利。现田军伟要求对该397包产品进行十倍赔偿并无不当，该院予以支持。亨如实业公司辩称退货的397包产品不应进行赔偿，该辩解没有法律依据，该院不予采信。亨如实业公司辩称进行赔偿应以人身或财产损失为前提，其辩解没有法律依据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第九十六条之规定，判决：一、解除田军伟与亨如实业公司的口头买卖合同；二、亨如实业公司退还田军伟货款26.7元，于判决生效之日起7日内执行；三、田军伟退还亨如实业公司“三惠牌”竹炭花生2包，于判决生效之日起7日内执行；四、亨如实业公司给付田军伟赔偿金35600元，于判决生效之日起7日内执行。如果亨如实业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
亨如实业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。亨如实业公司与田军伟关于397包竹炭花生的买卖行为已经终结，一审法院对此事实未予以认定，导致认定事实错误。田军伟通过网络向亨如实业公司购买竹炭花生400包，后田军伟要求退货，亨如实业公司予以同意。按照田军伟的要求，双方办理了397包的退货手续，亨如实业公司退还了田军伟397包的货款，田军伟向亨如实业公司退还了397包货物，双方关于397包货物的交易行为已经终结。此行为系当事人意思自治行为，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。二、亨如实业公司销售的竹炭花生均有正规的进货渠道，且产品生产者制定了严格的企业标准，并非不符合食品安全的食品，一审法院却认定亨如实业公司销售的食品为不符合《食品安全法》的食品，依据不足，认定事实错误。1.亨如实业公司销售的竹炭花生均有正规的进货渠道，亨如实业公司尽到了合理的注意义务，根本不属于明知而销售不符合安全标准食品。2.产品的生产者制定了严格的企业标准，且己经过福建省卫生厅的备案，产品安全性毋庸置疑。3.一审法院认定亨如实业公司销售不符合食品安全的食品，唯一依据系上海市浦东新区市场监督局的处罚决定，依据明显不足。首先，行政行为不能直接适用于民事行为，本案系亨如实业公司与田军伟之间买卖合同纠纷，行政机关的行政行为与本案并无直接关系。其次，市场监督管理局的行政处罚行为并非终局性行政行为，具有可诉性。司法裁判作为终局性裁判，应当审慎的审查行政行为的合法性，独立作出审判。再次，一审中双方均提交了国家卫生和计划生育委员会（以下简称卫计委）关于竹炭是否作为添加剂给国家质监局的回函。根据该回函对于竹炭是否为添加剂，系卫生部门的职责范畴，质监局也不具有认定权限，市场监督管理局系整合质监局等部门而成立，其根本无权作出认定。三、亨如实业公司销售的竹炭花生，并非不符合食品安全的产品，且根本没有对田军伟造成任何损害。1.卫计委回函中明确表示由于工艺不明等原因，暂时无法确定竹炭是否为食品原料或者添加剂，所以没有列入食品添加剂目录，也就是说竹炭本身甚至可能是食品原料。如果竹炭系食品原料，则其不具有任何危害性。2.卫计委回函明确植物炭黑可用于糕点、饼干等生产，由此可见植物炭黑可以作为添加剂，根本不具有危险性。3.卫计委回函明确植物炭黑不得用于茶叶生产，而没有限制植物炭黑用于花生等的生产，生产竹炭花生不违反法律禁止性规定。按照“法不禁止即自由”的原则，生产者生产及亨如实业公司销售竹炭花生的行为不违法。4.亨如实业公司销售的竹炭花生并没有给田军伟造成任何损害，一审庭审中田军伟没有提交任何证据证明消费竹炭花生造成其损害。而且从田军伟提交给一审法院的其他地方关于竹炭花生的一些认定或者处罚，可见田军伟采购竹炭花生，根本就是一种投机行为，而非正常的消费行为。四、一审法院判决适用法律错误。1.卫计委系认定食品添加剂等的主管部门，卫计委的回函应当作为本案审理适用的法律依据。根据该回函，植物炭黑可以用于糕点等生产，不得用于茶叶生产，可以推断出使用植物炭黑作为添加剂，不具有危害性，且用于竹炭花生生产也不违反禁止性规定。一审法院未适用卫计委回函作为法律依据，属适用法律错误。2.《食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”根据该条规定，亨如实业公司销售的竹炭花生并未造成田军伟任何损害，故亨如实业公司无需对田军伟赔偿。一审法院仅适用该条第二款后半段的规定，割裂整条规定，适用法律错误。且根据该条规定，有权主张赔偿的系消费者，田军伟购买食品后进行高额索赔，其本身并不消费，不符合消费者的主体条件，亦不能适用该条规定。另，田军伟曾以同样的事实和理由，起诉北京某生产竹炭花生的食品企业，北京通州区人民法院因无损害事实，驳回了田军伟的诉讼请求，该案已经审结。综上，亨如实业公司服从一审判决第一、二、三项，不服第四项，故上诉请求：1.撤销北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第7886号民事判决书第四项，依法改判驳回田军伟要求赔偿的诉讼请求；2.由田军伟承担本案一审、二审诉讼费用。
田军伟服从一审法院判决。其针对亨如实业公司的上诉理由答辩称：服从一审判决，不同意亨如实业公司的上诉请求及事实理由。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有田军伟提供的卖方信息打印件、电子订单打印件、发票、政府信息公开申请答复书、政府信息答复书、行政处罚决定书、卫办监督函，亨如实业公司提供的测试报告、检测报告、复函、食品中可能违法添加的非食用物质名单、包装袋以及当事人一、二审陈述意见等在案佐证。
本院认为：《食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”本案二审争议的焦点为田军伟能否依据《食品安全法》第九十六条的规定获得十倍赔偿。
首先，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，田军伟从亨如实业公司购买涉案食品，其有权依据《食品安全法》主张权利，亨如实业公司以田军伟购买后进行高额索赔为由主张其不符合消费者的主体条件，于法无据，本院不予支持。
其次，亨如实业公司作为经销商，其向消费者销售商品时理应对其销售商品的品质尽到法律规定的注意义务。根据国家食品添加剂使用标准的相关规定，结合涉案食品配料单、行政处罚决定书的相关内容，可以证明亨如实业公司销售的竹炭花生添加剂中含有植物炭黑，亨如实业公司已被行政机关认定为构成销售不符合食品安全标准食品的行为，并已作出行政处罚。因亨如实业公司销售的产品不符合食品安全标准，田军伟要求亨如实业公司按照支付价款的十倍进行赔偿，于法有据，应予支持。亨如实业公司主张涉案食品中有397包在田军伟起诉前已经退货退款，故关于397包竹炭花生的买卖行为已经终结，但田军伟并未明确表示对已退货的397包食品放弃索赔的权利，故亨如实业公司主张退货的397包产品不应进行赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。此外，亨如实业公司以涉案食品没有给田军伟造成损害为由拒绝赔偿，亦于法无据，本院不予采信。
另，因田军伟与亨如实业公司对解除双方之间的口头买卖合同、亨如实业公司退还田军伟货款26.7元、田军伟退还亨如实业公司“三惠牌”竹炭花生2包的一审判决内容均无异议，本院予以确认。
综上，亨如实业公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费357元，由上海亨如实业有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费690元，由上海亨如实业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 巴晶焱
代理审判员 杜丽霞
二〇一五年三月三十日
书 记 员 耿梦琪