河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汴刑终字第101号
原公诉机关河南省通许县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜川海，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被通许县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于通许县看守所。
辩护人郭永军，河南龙文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗国奇，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被通许县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于通许县看守所。
辩护人何红旗，河南典策律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程海霞，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被通许县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人谢灿锦，河南时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程胜，曾用名程沃胜，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被通许县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于通许县看守所。
辩护人王安运，河南时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）边丽莉，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被通许县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庞某某，曾用名庞曾用，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被通许县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于开封市看守所。
辩护人翟玉胜，河南时代律师事务所律师。
原审被告人洪某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月4日被通许县公安局刑事拘留（2014年7月2日被临时羁押于河南省信阳市看守所），因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月25日经通许县人民检察院以无逮捕必要不批准逮捕，同日被通许县公安局转取保候审。2014年10月25日经通许县人民法院决定，并于同日被通许县公安局逮捕。2014年11月12日被通许县人民法院取保候审。
原审被告人朱某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被通许县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2014年7月25日经通许县人民检察院以无逮捕必要不批准逮捕，次日转取保候审。
通许县人民法院审理通许县人民检察院指控原审被告人杜川海、罗国奇、程海霞、程胜、边丽莉、庞某某、洪某、朱某犯诈骗罪一案，于二O一五年三月十九日作出（2014）通刑初字第358号刑事判决。宣判后，被告人杜川海、罗国奇、程海霞、程胜、边丽莉、庞某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年以来，被告人杜川海在郑州市注册郑州富海企业管理咨询有限公司，并在郑州市花园路租房设立诈骗窝点，购置办公桌、电脑、手机、固定电话，开设专用于诈骗的银行账户等作案工具，招聘人员实话诈骗，给招聘的人员每人取一个化名，给以固定年薪或者底薪加提成，或者给以固定提成。被告人杜川海为组织者，罗国奇负责推荐股票和取骗到的钱，程海霞负责招工和财务。被告人程胜（化名程浩）、边丽莉（化名卓馨）、庞某某（化名庞慧、杨静）、洪某（化名邓小可）、朱某（化名刘叶）等人为普通成员，假借深圳博时基金和海通证券公司的名义，以推荐和配发股票补亏，并能挣钱为由骗取他人钱财，实施诈骗。
具体犯罪事实如下：
1、2013年7月份的一天，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、程胜等人以推荐股票及配发股票补亏为由骗取湖南省长沙市雨花区砂子塘社区居民彭某人民币计57000元（各17000元、20000元、20000元）。被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞再次以配发股票补亏骗取彭某人民币15000元。
2、2013年6月份至7月份，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、程胜等人以推荐股票及配发股票补亏为由骗取天津市滨海新区居民王某某人民币6700元。
3、2014年3月份至2014年4月份，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、程胜以推荐股票及配发股票补亏为由骗取江西省崇仁县居民邓某某（现住江苏省昆山市）人民币34300元。被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞再次以配发股票补亏骗取邓某某人民币16370元。
4、2013年4月份至2013年7月份，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、程胜以推荐股票及配发股票补亏为由骗取安徽省马鞍山市居民张某甲人民币各12000元、5000元。被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞再次配发股票补亏骗取张某甲人民币各15000元、5000元。
5、2013年12月份至2014年3月份，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、边丽莉以推荐股票及配发股票补亏为由骗取山东省菏泽市牡丹区居民桑某某人民币各6300元、66800元。被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞再次配发股票补亏骗取桑某某人民币各100000元。
6、2014年1月份的一天，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、边丽莉以推荐股票及配发股票补亏为由骗取山东省济南市章丘市居民于某人民币6300元，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞再次以配发股票补亏骗取于某人民币19000元。
7、2014年3月28日至2014年5月9日，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、庞芳芳以推荐股票及配发股票补亏为由骗取山西省沁源县居民赵某人民币66300元。
8、2014年3月份，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、洪兰以推荐股票及配发股票补亏为由骗取通许县居民翟某某人民币18300元。被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞再次以配发股票补亏骗取翟某某人民币90000元。
9、2014年5月份的一天，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞、朱云以推荐股票及配发股票补亏为由骗取浙江省杭州市居民高斌人民币6300元。
10、2013年1月份的一天，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞以推荐股票及配发股票补亏为由骗取福建省厦门市湖里区居民洪某某人民币28800元。
11、2013年1月份的一天，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞以推荐股票及配发股票补亏为由骗取江苏省常州市武进区居民张某乙人民币187700元。
12、2013年1月份的一天，被告人杜川海伙同罗国奇、程海霞等人以推荐股票及配发股票补亏为由骗取河南省鹤壁市淇滨区居民吕某人民币134300元。
另查明，被告人杜川海退还王某某2000元、赵某5000元取得谅解；被告人程胜退还彭某10000元、邓某某8000元、张某甲10000元、王某某2000元取得谅解，庞某某退还赵某8000元取得谅解。
上述事实，有被告人杜川海、罗国奇、程海霞、程胜、边丽莉、庞某某、洪某、朱某供述，被害人陈述，证人证言及其他相关书证等证据在卷予以证实。
根据以上事实和证据，通许县人民法院认定被告人杜川海犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；被告人罗国奇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十五万元；被告人程海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元；被告人程胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三万元；被告人边丽莉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人庞某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人洪某犯诈骗罪，判处罚金人民币二万元；被告人朱某犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元。
上诉人杜川海上诉及其辩护人辩称：上诉人杜川海的行为不构成诈骗罪，应按非法经营罪定罪处罚；原判认定数额错误；上诉人积极退赃，应从轻或减轻处罚，一审量刑过重。
上诉人罗国奇上诉及其辩护人辩称：上诉人罗国奇在本案中负责分析推荐股票，未与客户联系配发股票亏损，且所得钱款由杜川海夫妇掌控，其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；犯罪数额应认定为20万左右；量刑过重。
上诉人程海霞上诉及其辩护人辩称：原判认定事实错误，上诉人程海霞只参与诈骗通许县翟双伟一起犯罪事实；上诉人程海霞系从犯、坦白、退赃并获得被害人谅解等情节，一审量刑过重。
上诉人程胜上诉及其辩护人辩称：上诉人程胜系初犯、从犯，且积极退赃，一审量刑过重。
上诉人边丽莉上诉称：一审量刑过重。
其辩护人辩称：原判认定事实不清，上诉人边丽莉主观上不具有非法将他人财物占为己有的故意，其行为不构成诈骗罪。
上诉人庞某某上诉及其辩护人辩称：系从犯，一审量刑过重。
本院经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人杜川海及其辩护人提出“应定非法经营罪”的意见，经查，杜川海注册成立公司并以为客户分析推荐股票的名义通过向不特定多数人拨打电话，虚构为客户配股补亏的事实骗取客户钱款，主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，该上诉、辩护意见不能成立。
关于上诉人罗国奇、程海霞及其辩护人提出“应定从犯”的意见，经查，罗国奇在公司负责分析推荐股票、取款，程海霞在公司负责招工、培训、记账、发工资，二人有各自不同的分工，在整个诈骗共同犯罪中均起主要作用，该上诉、辩护意见均不能成立。
关于上诉人程胜、边丽莉、庞某某及其辩护人的意见，经查，程胜、边丽莉、庞某某均系公司业务员，对公司要求冒充身份、使用假名、使用深圳电话号码等均系明知，且三人对不能给客户配股补亏的事实也是明知的，其行为均应构成诈骗罪。但鉴于三人均系初犯，认罪态度较好，原判已对三名上诉人予以从轻处罚。故该意见均不能成立。
关于上诉人杜川海、罗国奇、程海霞、程胜、边丽莉、庞某某及其各辩护人其他意见，综合本案事实和证据，原审法院根据各上诉人及其原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜川海、罗国奇、程海霞、程胜、边丽莉、庞某某和原审被告人洪某、朱某以非法占有他人财物为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，杜川海、罗国奇、程海霞诈骗数额特别巨大，程胜、边丽莉、庞某某诈骗数额巨大，洪某、朱某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。洪某能够主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；杜川海、程胜、庞某某部分退赃，取得被害人谅解，依法酌情从轻处罚；杜川海、罗国奇、程海霞、程胜、边丽莉、庞某某、洪某、朱某均能认罪，依法酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜川海、罗国奇、程海霞、程胜、边丽莉、庞某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周志峰
审判员 苗 青
审判员 郭 桥
二〇一五年六月十日
书记员 王 芳