辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终26号上诉人（原审被告）：沈阳中泰汇通置业有限公司。法定代表人：周恩忠，系该公司总经理。委托代理人：王屹，辽宁法意衡平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国华冶科工集团有限公司。法定代表人：刘玉军，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ利，辽宁元利律师事务所律师。委托代理人：张瑞庚，辽宁元利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁大德现代农业开发股份有限公司。法定代表人：陈建国，该公司董事长。中国华冶科工集团有限公司（简称华冶公司）与沈阳中泰汇通置业有限公司（简称中泰公司）、辽宁大德现代农业开发股份有限公司（简称大德公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2015年9月30日作出[2015]沈中民二初字第40号民事判决。中泰公司提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。华冶公司一审诉称，2013年4月华冶公司与中泰公司签订了《原乡奥地利１、２、３组团施工总承包合同》（下称总承包合同），华冶公司系承包方，中泰公司系发包方，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量及安全文明施工标准、合同价款等均作了约定。合同签订后，华冶公司按合同约定进行施工，履行己方义务，2013年12月中泰公司提出解除总承包合同，经中泰公司与华冶公司及全部分包单位协商，就解除总承包合同达成一致意见，并于2013年12月26日签订《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》（下称解除协议书），解除协议书对双方解除总承包合同后的权利义务进行约定，并约定违约方按本协议所涉款项总额的20%向守约方支付违约金。后双方对解除协议书又签订两份补充协议，分别为2014年8月1日签订的《关于原乡奥地利123组团施工总承包合同解除协议的补充协议》和2014年11月10日签订的《支付协议书》。其中《关于原乡奥地利123组团施工总承包合同解除协议的补充协议》中辽宁大德汇通投资控股有限公司作为担保方，辽宁大德汇通投资控股有限公司后更名为辽宁大德现代农业开发股份有限公司，此协议第1条约定“本协议签订后，甲方委托丙方开具第一张1000万元人民币远期转账支票，支票兑付日期为2014年10月31日。”第3条约定“甲方承确认乙方人员和材料、机械设备撤场后5天内委托丙方开具第二张1000万元人民币远期转账支票，支票兑付日期为2014年11月31日。”《支付协议书》是针对第一份补充协议中第1条、第3条关于付款的重新约定，在此份补充协议中，大德公司同意作为中泰公司的担保人，承担连带责任保证，并约定如中泰公司、大德公司不能按本协议规定的日期向华冶公司支付，中泰公司、大德公司给华冶公司按每月3%的利息作为工程款延误支付的补偿。上述协议签订后，华冶公司按协议约定履行己方义务，但中泰公司不按上述协议约定履行工程结算及向华冶公司给付工程款等义务,尚欠华冶公司工程款38,858,901.18元,违反双方约定。华冶公司多次要求履行，中泰公司、大德公司以各种理由推拖。为维护华冶公司的合法权益，诉至法院，请求1.判令中泰公司向华冶公司给付工程款38,858,901.18元人民币；2.中泰公司向华冶公司给付违约金7,771,780.23元人民币;3.大德公司对上述工程款、违约金承担连带责任；4.中泰公司向华冶公司给付工程款延误支付的利息补偿，按每月3%计算至给付之日止，其中500万元自2014年11月20日起算，200万元自2014年11月30日起算，700万元自2014年12月20日起算，600万元自2014年11月30日起算，大德公司承担连带责任;5.由中泰公司、大德公司承担本案诉讼费用。中泰公司一审答辩称，一、华冶公司请求法院判令给付工程款38,858,901.18元人民币，无任何依据。2013年4月，华冶公司与中泰公司签订《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同》，合同对承包范围及开工日期有明确约定，同时约定合同价款暂定一亿五千万元整，最终金额以审定的竣工结算为准。在工程施工过程中，未到主体封顶的付款节点时，华冶公司违约停工，多次带领农民工到工地闹事，以此要求中泰公司给付工程款，导致双方合同解除的结果。至今双方尚未对已完工程进行结算，并且华冶公司已经先期给付的工程款31,179,444.6元，所以对于华冶公司要求给付工程款38,858,901.18元的诉求，没有任何事实依据与法律依据。二、中泰公司不存在违约行为。2013年12月26日，华冶公司同中泰公司及所有分包单位签订《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》，合同条款第1条、第4条对乙方（原告）的撤场时间进行了明确约定；第1条和第8条同时约定，乙方不得闹事、围攻、拦街、上访，不得干扰影响甲方正常生产、经营、办公、生活，否则乙方及乙方所属分包单位自愿承担违约责任和法律责任。华冶公司在本协议签订后，没有在约定期限内撤离施工现场，并且带领农民工到工地闹事、围攻、拦街，也就是未完成合同第6条约定的第1、2、3、4、5条工作，明显违背合同约定，严重地干扰和影响了被告的正常生产经营。同时，未到付款节点时，华冶公司多次带领农民工到工地闹事，以此要求中泰公司给付工程款。故华冶公司违约在先，中泰公司不应当承担违约责任。同时，中泰公司要求华冶公司承担违约责任，依照《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》第9条约定，按照所涉款项总额的20%计算。三、华冶公司起诉要求给付利息没有法律及合同依据，双方工程款尚未结算，工程款额不确定，支付期限不确定，也没有明确的利息约定，故华冶公司主张的利息没有依据。综上所述，华冶公司主张中泰公司给付工程款38,858,901.18元及违约金7,771,780.23元无任何事实及法律依据，利息损失也不应支持，请求法院依法驳回中泰公司的诉讼请求。大德公司一审答辩称：同中泰公司意见。一审法院查明：2013年4月，中泰公司作为发包方，华冶公司作为承包方签订了《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同》，工程承包范围：中泰公司提供的原乡奥地利1、2、3组团的工程施工图、设计交底及图纸会审纪要、施工期间的设计变更通知（或技术核定单）的内容，主要包括：基础、主体、楼地面、屋面、给排水、电气、有关的预留预埋和配合等。详细范围以本合同专项条款和中泰公司的施工界面划分通知为准。合同工期：1.1、3组团开工时间2013.4.18（以实际开工时间为准），完工时间2013.10.31，竣工时间2014.6.25，其中示范区：开工埋单2013.4.18（以实际开工时间为准），完工时间2013.7.30（示范区2013年7月30日按时完工，给予工期奖励10万元）；2.2组团：开工时间2013.6.20，完工时间2014.6.20，竣工时间2014.8.1。3.其他节点工期以本合同专用条款约定为准。合同价款：暂定人民币约150,000,000元（大写：壹亿伍仟万元整），最终金额以审定的竣工结算为准。2013年12月26日，中泰公司作为甲方、华冶公司辽宁分公司（华冶公司授权单位）作为乙方签订《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》，原乡奥地利项目全部分包单位亦签字。该协议约定：1.签订本协议后，甲乙双方共同承担农民工工资，双方各承担一半。甲乙双方于本协议签订当日各开具1张200万支票（7天兑付）和1张500万支票（2014年1月20日兑付）专用于支付农民工工资。乙方及乙方所属分包单位全部人员（包括全部农民工）必须于2013年12月26日上午8：00前全部撤出甲方售楼部、办公区、项目，乙方及乙方所属分包单位全部人员（包括全部农民工）不得闹事、围攻、拦街、上访，不得干扰、影响甲方正常生产、经营、办公、生活，否则乙方及乙方所属分包单位承诺自愿承担违约责任和法律责任。2.本协议书签订后，甲乙双方应立即向建设行政主管机关及其他相关部门申请办理项目施工总承包单位的报批报建手续取消或变更手续。甲方同时协助乙方办理安全文明施工费和农民工保证金退返手续。3.本协议书签订后，甲乙双方应立即组织本单位工作人员并同时委托具有工程质量检测、鉴定和工程量统计计量资质的机构对乙方现场已完工程质量进行检测、鉴定和工程量计算。甲方应在2014年1月15日前对现场已经发生、符合事实、符合总承包施工合同约定的但尚未确认的现场签证、设计变更、认价材料及综合包干价等进行签认，并纳入结算中。4.乙方承诺确保于2014年1月15日前将本单位及关联单位全部人员（包括全部农民工）、机械设备、材料等撤出原乡奥地利2组团项目建设地块范围并将场地移交甲方；同时乙方承诺确保于2014年3月15日前将本单位及关联单位全部人员（包括全部农民工）、机械设备、材料等全部撤出甲方项目并将合格工程及场地移交甲方。5.乙方于2014年1月8日以前补齐甲方已支付工程款的足额发票（合法票据）。6.甲乙双方应根据总承包施工合同、工程实施情况及其他情形对乙方现场已完工程进行结算。无争议的结算结果经甲乙双方签字、盖章确认，并且乙方完成本协议第1、2、3、4、5条工作并补齐甲方已支付工程款足额发票（合法票据）后5日内付至80%。若有争议，以双方共同委托第三方具有造价审计资质的机构裁定结果为准，乙方完成本协议第1、2、3、4、5条工作并补齐甲方已支付工程款足额发票（合法票据）后7个工作日内，甲方向乙方支付至结算总金额的80%。7.剩余结算总金额的20%尾款，在甲乙双方签字、盖章确认结算金额后50日内由甲方全部支付给乙方。若甲方不能按时支付上述尾款，甲方应将对等价值1.6倍的房产抵押给乙方，等尾款付清后予以返还。8.本协议书由甲乙双方和鉴证单位签字盖章后生效，乙方、乙方分包单位或关联单位的工作人员及农民工不得以任何理由闹事、上访等，否则视为违约、违法，所有责任由乙方承担。9.本协议书是不可撤销的，违约方按本协议所涉款项总额的20%向守约方支付违约金，并赔偿守约方在经济、法律、名誉等方面受到的一切损失。2014年8月1日，中泰公司作为甲方、华冶公司辽宁分公司作为乙方、大德公司作为丙方签订《关于〈原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议〉的补充协议》，约定：1.本协议签订后，甲方委托丙方开具第一张1000万元人民币远期转账支票（支票兑付日期：2014年10月31日）；2.乙方接到第一张远期转账支票后15天内，将无条件保证本单位及关联单位全部人员（包括全部农民工）、机械设备、材料等全部撤出甲方项目，并将场地、施工水电设施及已完工程移交甲方。乙方应开具所欠金额的建安税票，开具时间：2014年10月31日工程款到帐后5日内。3.甲方在确认乙方人员和材料、机械设备撤场后5天内委托丙方开具第二张1000万元人民币远期转账支票[支票兑付日期：2014年11月31（日）]。乙方应开具本次金额的建安税票，开具时间：在2014年11月31日工程款到帐后5日内。4.若乙方未按时退场，甲方和丙方将不予开具第二张转账支票，同时甲方和丙方有权收回或有权不兑现第一张转账支票，乙方对此无异议。5.甲乙双方应依据《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同》尽快完成乙方已完工程的工程结算工作；工程结算中双方达成一致的部分，应于2014年8月30日前双方签字确认；对工程结算中有争议部分，双方本着求同存异、分类处理原则，将争议部分分门别类，提出解决方案，上报各自决策领导人，并由双方领导协商解决。6.结算后甲方将委托丙方开具剩余尾款的人民币远期转账支票，支票兑现日期为2015年3月31日。乙方应开具本次金额的建安税票，开具时间：在2015年3月31日工程款到账后5日内。7.协议签订后，在甲方履行本协议的前提下，乙方保证乙方所有关联单位全部人员（包括全部农民工）不再以任何借口、任何理由闹事、围攻、拦街、上访，不得干扰和影响甲方正常生产、经营、办公、生活，否则乙方承诺自愿承担违约责任（违约金10万/天）和法律责任。8.乙方保证最迟于2014年8月30日前，将乙方施工及停工期间应由乙方承担的电费进行书面签字、盖章确认。并同意施工电费由甲方直接从工程款中扣除。9.乙方保证积极配合甲方到政府建设行政主管部门办理与项目施工总承包单位相关的手续。10.乙方保证由乙方完成工程通过质监部门的质量验收为合格工程，并将乙方已完工程的档案资料移交给甲方或甲方指点的单位，资料交付时间：2015年3月31日交付。有关乙方已完工程的质保责任，仍按原总包合同相关条款执行。乙方对此无异议。12.本补充协议为2013年12月26日签订的《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》的补充协议，本补充协议未提及的按原协议执行。2014年11月10日，中泰公司作为甲方，华冶公司、华冶公司辽宁分公司作为乙方，大德公司作为丙方（担保方）签订了《支付协议书》，约定：因甲方、丙方资金困难，无法履行与乙方2014年8月1日签订的《关于〈原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议〉的补充协议》，甲方、丙方多次与乙方协商签订本协议。1.甲方、丙方于2014年11月20日支付给乙方500万元，于11月30日支付乙方200万元，于12月20日支付乙方700万元，剩余600万元以房抵款（“以房抵款”最终金额，以双方商定的实际抵房面积和金额为准，但总额应在600万元左右，其余支付款按2000万元减去“以房抵款”最终金额计算）。以房抵款的房价按4500元/㎡（合院）、5500元/㎡（叠拼）计算。乙方在收到甲方工程款5日内，向甲方开具建安税票。房屋应以整栋的抵房形式抵房。2.甲方、丙方于2014年11月30日前将所有抵账给乙方的房屋销售备案工作完成。抵房房屋应在2015年9月30日具备交房入住条件。同时房屋应具备商品房相关条件。3.如甲方和丙方不能按本协议书第1条规定的日期支付，甲方和丙方给乙方按每月3%的利息作为工程款延误支付的补偿。4.本协议作为2013年12月26日签订的《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》的第二份补充协议，是针对2014年8月1日签订的《关于〈原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议〉的补充协议》中第1条、第3条关于付款的重新约定，其它条款不变，按原条款执行。5.丙方作为担保方履行连带责任保证义务。6.本协议所指款项均指人民币。在一审法院审理期间，中泰公司提交了《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》，该表注明了项目名称、报审值及审定值，其中报审值与原告的报审数据一致，最后审定金额为61,957,936.42元。中泰公司称此审定值系双方曾对过，但最终没有确认，华冶公司在庭审中表示认可该审定金额。另该表还标注有扣款部分，但没有附表，中泰公司对此亦表述不清楚，亦没有提供附表等证据。华冶公司亦表示不清楚。另，庭审中华冶公司、中泰公司双方均确认已付工程款为31,179,444.60元，华冶公司最后确认中泰公司欠款金额为30,778,491.80元。一审法院认为,华冶公司与中泰公司签订的《原乡奥地利１、２、３组团施工总承包合同》、《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》，华冶公司与中泰公司、大德公司签订的《关于〈原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议〉的补充协议》、《支付协议书》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性，合法有效，各方均应按协议约定履行各自的义务。华冶公司按约履行了施工义务，中泰公司未按约支付工程款不当，应承担给付工程款的义务。关于诉争工程的总工程价款问题，根据中泰公司提交的《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》，该表虽双方最终没有签字盖章确认，但该表中报审值与华冶公司的报审数据一致，且华冶公司对于中泰公司予以报送的金额已给予审核，中泰公司虽主张该表未经最后双方的认可，但审定值系中泰公司审定的金额，现华冶公司对此给予认可，故该表结算金额可作为本案认定诉争工程价款的依据，本院认定诉争工程的总价款为61,957,936.42元。现双方均认可已付工程款为31,179,444.60元，故现中泰公司尚欠华冶公司工程款为30,778,491.80元。关于该表中所注明的扣款部分，因中泰公司对此不予明确，亦未提供证据予以证明扣款的相关内容，故此扣款部分中泰公司可待取得相关证据后另行主张。依据华冶公司与中泰公司、大德公司签订的《支付协议书》可认定，大德公司为中泰公司欠付华冶公司的20,000,000元予以担保，并承担连带保证责任，故华冶公司要求大德公司对20,000,000元工程款承担连带责任，于法有据，予以支持。关于华冶公司提出的要求中泰公司给付违约金7,771,780.23元人民币及中泰公司给付工程款延误支付的利息补偿，按每月3%计算至给付之日止的主张，2013年12月26日，中泰公司与华冶公司辽宁分公司（华冶公司授权单位）签订的《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》的第9条约定的违约责任：本协议书是不可撤销的，违约方按本协议所涉款项总额的20%向守约方支付违约金，并赔偿守约方在经济、法律、名誉等方面受到的一切损失。故中泰公司应向华冶公司承担未付款项总额20%的违约金。但根据三方2014年8月1日签订的《关于〈原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议〉的补充协议》、2014年11月10日签订的《支付协议书》来看，后两份协议对工程款20,000,000元的支付情况及违约责任作出了重新约定,应视为对《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》的变更。故20,000,000元工程款的支付方式及违约责任的承担应以此二份协议为依据。但依据支付协议第3条约定：如甲方和丙方不能按本协议书第1条规定的日期支付，甲方和丙方给乙方按每月3%的利息作为工程款延误支付的补偿。中泰公司、大德公司在一审法院审理期间虽未明确提出该利息约定过高，要求法院给予调整，但其在审理中对华冶公司提出的违约金及利息主张，抗辩不予支付，故一审法院视为其对利息约定过高的抗辩。该协议约定的每月支付3%的利息，则年息为36%，与中国人民银行同期贷款利率的四倍相比较高，一审法院认为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍予以调整较为适宜。其中大德公司对于中泰公司欠付的20,000,000元工程款的违约责任承担连带责任。（其中500万元自2014年11月20日起算，200万元自2014年11月30日起算，700万元自2014年12月20日起算，600万元自2014年11月30日起算）。关于剩余工程款10,778,491.80元，该部分未付工程款的违约责任则应按《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》约定的未付款项总额20%承担违约金，即10,778,491.80元×20%＝2,155,698.36元。关于中泰公司提出未支付工程款的原因系华冶公司未按合同约定的时间撤场的问题，根据三方的《支付协议书》的约定可以认定华冶公司未撤场的原因系因中泰公司、大德公司未能按协议约定履行给付工程款的义务，故中泰公司此抗辩，不予采信。判决：一、中泰公司于本判决生效后十五日内给付华冶公司工程款30,778,491.80元；二、中泰公司于本判决生效后十五日内按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍给付华冶公司20,000,000元工程款的违约金。（1.自2014年11月20日起，以5,000,000元为基数；2.自2014年11月30日起,以2,000,000元为基数；3.自2014年12月20日起，以7,000,000元为基数；4.自2014年11月30日起，以6,000,000元为基数，均至判决确定的给付之日止）；三、大德公司对第一项，第二项承担连带给付责任；四、中泰公司于本判决生效后十五日内给付华冶公司10,778,491.80元工程款的违约金2,155,698.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。五、驳回华冶公司其他诉讼请求。案件受理费276,003元，由华冶公司负担42,090.50元，由中泰公司负担233,912.50元。中泰公司上诉请求：1、撤销（2015）沈中民二初字第40号判决或依法改判；2、一二审诉讼费用全部由华冶公司承担。主要理由：一、原审判决认定事实错误，最终结算额不确定。原审判决依据《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》认定诉争工程总价款为61,957,936.42元是错误的。虽然上诉人对被上诉人华冶公司的报审值进行过初步审核，但双方未对数额进行最终确认，且《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》中载明该数额并未扣除扣款部分，因此该数额并非是诉争工程的最终结算额，且未经双方签字盖章确认，不能作为裁判依据。而原审判决仅仅依据被上诉人华冶公司对该数额表示认可，双方对扣款部分不明确就认定该数额为诉争工程最终结算额是完全错误的。原审庭审中，被上诉人华冶公司对于扣款部分仅仅表示不清楚，并没有否认不存在，同时扣款部分与最终结算额关系密切，直接影响结算额的结果，因此原审法院应当查明扣款部分数额并要求双方进行最终结算，以双方均认可的结算额作为诉争工程价款。二、原审判决要求上诉人对《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》中扣款部分另行主张是错误的。原审关于扣款部分实为应当扣除的被上诉人的施工电费，该款总额为2013年11月直至2014年8月共377,889.99元，该款应当从工程款中予以扣除。三、原审判决认定上诉人违约无任何事实及法律依据。原审判决仅仅依据《支付协议书》的约定就认定上诉人存在违约行为是无任何事实及法律依据的。原审庭审中，被上诉人华冶公司主张要求上诉人承担违约责任，但其并未提供充分证据证明上诉人存在违约行为。相反，《解除协议书》是因为华冶公司违反《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同》约定的工期及工程款支付条款，组织民工闹事后签订的，《补充协议》的签订是因为华冶公司违反《解除协议书》约定的按约撤场及不再组织农民工闹事的基础上签订的，所以一直是华冶公司违约，而上诉人一直在让步。上诉人有新证据表明是被上诉人华冶公司一直违约，上诉人不存在违约行为。四、原审判决违约金计算依据错误。原审判决依据《解除协议书》第9条“本协议书是不可撤销的，违约方按本协议所涉款项总额的20%向守约方支付违约金，并赔偿守约方在经济、法律、名誉等方面收到的一切损失”判决上诉人给付被上诉人10,778,491.80元工程款的违约金2,155,698.36元是完全错误的。根据《解除协议书》、《补充协议》的约定条款，一直是华冶公司在违约，承担违约责任的应当是华冶公司。且《解除协议书》中出现多个款项，数额不尽相同，故第9条中的“本协议所涉款项总额”指代不明，而原审法官在没有向双方当事人核实该部分所指的情况下，仅仅凭借自己的主观判断就确定所涉款项总额为诉争工程款数额，是没有任何客观事实依据的，也是没有任何道理的，完全是法官的主观臆断，违反公平公正、客观原则。并且，本案诉争工程款数额也未经双方最终确定，故违约金的计算是没有任何依据的。五、原审判决适用法律错误，认定违约比例过高。六、上诉人与被上诉人2013年12月26日签订的《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》并未生效，而且双方以恢复施工的行为确认了原施工总承包合同继续履行，该协议已经废止。七、两份补充协议因主合同废止而归于无效。八、原审法院应当接受上诉人关于造价鉴定的申请，由法院委托进行鉴定，而不受举证期限和鉴定申请限期的限制。华冶公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确,二审法院应当维持。一、一审法院以上诉人提交的《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》中审定金额61,957,936.42元认定工程总价款正确。《解除协议书》中第3条及第6条均约定了结算条款。事实上双方在解除合同后也进行了结算，上诉人提交的《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》中的相关数据是双方结算金额，但上诉人对确认的结算结果不签章，也不履行给付所欠工程款义务，才使得答辩人起诉。一审法院认定61,957,936.42元为工程总价款是基于双方提交的证据和事实进行的正确认定。二、一审法院判决上诉人对《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》中扣除款部分另行主张并无不当。本案在一审法院从立案到判决近6个月时间，进行两次开庭审理，在庭审过程中对扣款部分进行了法庭调查。上诉人未提交证据证明扣款事项的真实存在，以证明其主张，一审法院应判决不予支持，作出“另行主张”的判决并无不当。三、上诉人不履行结算义务及给付工程款义务，均是违约行为，答辩人不存在违约行为。《解除协议书》中第3条及第6条均约定了结算条款。直到现在上诉人仍然主张双方未进行签章确认进行最终结算，上诉人不履行结算义务，是违约行为。上诉人与答辩人签订的《解除协议书》及《补充协议》签约背景通过合同首部内容均能证明。《解除协议书》的首部载明“沈阳中泰汇通置业有限公司与中国华冶科工集团有限公司辽宁分公司，根据原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同的实际履约情况，在政府相关部门公平、公正协调下，甲乙双方经协商，同意解除原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同，并为合同的解除、结算、撤场、工程款支付等事宜达成如下一致意见。”《补充协议》的首部载明“经甲乙双方友好协商，在双方于2013年12月26日签署的《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》基础上，做以下补充条款，共同遵守。”可见，上诉人在上诉状中所述签约背景与事实不符。《支付协议书》的首部内容能够证明上诉人存在违约行为，一审院认定有依据，该部分内容也证明了上诉人未履行《补充协议》约定的2000万元给付工程款义务是因为上诉人资金困难，并非答辩人存在不撤场、不交付工程等行为。《支付协议书》的首部载明“因甲方、丙方资金困难，无法履行与乙方2014年8月1日签订的，甲方、丙方多次与乙方协商，甲、乙、丙方就原乡奥地利项目工程款支付事宜签订本协议书，双方共同遵守执行。”显然，上诉人是违约方，答辩人是守约方。四、《解除协议书》第9条“所涉款项总额”指代明确，该协议书所涉款项即未付工程款，“所涉款项总额”当然是未付工程款总额。五、一审法院将“每月3%的利息补偿”约定减少到“按银行贷款利率4倍”判决违约金，是考虑上诉人利益所做出的判决。合同法第114条第2款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条”当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”另《支付协议书》第3条约定：如甲方和丙方不能按本协议书第1条规定的日期支付，甲方和丙方给乙方按每月3%的利息作为工程款延误支付的补偿。上诉人在违约金有明确条款约定的情况下，没有提出违约金过高的抗辩，请求法院予以调整，而是提出答辩人的请求没有事实及法律依据、不予支付的抗辩，是不尊重客观事实，不诚实守信的表现。一审法院主动减少违约金标准已是最大化保护上诉人利益。该条明确约定3%为欠款迟延支付的利息，银行贷款利率的4倍是司法实践保护的范围，一审法院认定有事实和法律依据。综上所述，一审法院判决正确，上诉人上诉状中所述事实与事实不符，二审法院应当依法驳回上诉人的请求，维持一审判决。大德公司没有答辩。本院经审理查明，一审认定事实属实。本院认为，华冶公司与中泰公司签订的《原乡奥地利１、２、３组团施工总承包合同》、《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》，华冶公司与中泰公司、大德公司签订的《关于〈原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议〉的补充协议》、《支付协议书》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定有效是正确的。中泰公司关于双方于2013年12月26日签订的《原乡奥地利1、2、3组团施工总承包合同解除协议书》并未生效，而且双方以恢复施工的行为确认了原施工总承包合同继续履行，该协议已经废止，及因该协议废止，导致后面两份补充协议因主合同废止而归于无效的上诉理由，无事实依据，不予采纳。华冶公司按约履行了施工义务，中泰公司未按约支付工程款不当，应承担给付工程款的义务。关于工程款问题，一审根据中泰公司提交的《原乡奥地利1、3组团结算汇总表》确定的金额并无不当。中泰公司关于双方最终结算额不确定及要求对工程款进行鉴定的上诉理由，无事实依据，不予采信。关于电费问题，因中泰公司提供的证据不充分，一审法院要求中泰公司在证据充分时另诉，符合法律规定。中泰公司未按约定支付工程款，构成违约，应承担违约责任，其关于没有违约的上诉理由，无事实依据，不能支持。关于违约金问题，一审法院已经考虑到了双方约定的比例过高，进行了调整。中泰公司要求对违约金的承担再次进行调整的上诉理由，不能支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉案件受理费230,471元，由沈阳中泰汇通置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙维良审 判 员  唐云涛代理审判员  郝 宁二〇一六年四月十九日书 记 员  孙梦依