河南省夏邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）夏少刑初字第00056号
公诉机关河南省夏邑县人民检察院。
被告人杨某，男，1977年2月12日出生，汉族，农民。2013年4月26日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年9月23日被夏邑县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。
辩护人李红光，河南××律师事务所律师。
被告人马某甲，男，1978年4月1日出生，汉族，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年9月23日被夏邑县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。
辩护人董恒西，河南××律师事务所律师。
河南省夏邑县人民检察院以夏检监所刑诉（2015）2号起诉书指控被告人杨某、马某甲犯销售伪劣产品罪，于2015年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。夏邑县人民检察院指派检察员吕游出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人李红光、被告人马某甲及其辩护人董恒西到庭参加诉讼。现已审理终结。
夏邑县人民检察院指控：
2014年8月份至9月21日，被告人杨某先后三次在漯河市××县境内，从何某（刑拘在逃，河南省襄城县人）处购买红旗渠、散花、牡丹、红梅等品牌假烟进行销售，市场价值111875元。9月22日晚上，杨某再次从何某处购买市场价值104500元的假烟，杨某将此假烟开车运至曹集乡班庄村其租住的民房院内，被当场扣押。
上述假烟均由被告人马某甲用其豫L×××××号长安460型面包车运输到夏邑，且马某甲明知其运输的是假烟，然后与杨某联系。何某共付给马某甲运费4800元。
2014年9月份，被告人杨某从福建省云霄县云陵镇下埔村村民张镇耀（另案处理）手中购买市场价值126000元的假烟，假烟在邮寄过程中，于9月29日被夏邑县公安局在东莞市虎门镇大宁村虎门分拨中心扣押。
公诉机关认为，被告人杨某、马某甲以不合格产品冒充合格产品，用于销售，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人杨某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；协助司法机关抓捕同案犯马某甲，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定其有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人杨某、马某甲在庭审中认罪态度较好，建议对其酌情从轻处罚，请依法判处。
被告人杨某、马某甲对起诉书指控的事实无异议，表示认罪。
辩护人李红光提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人杨某犯销售伪劣产品罪不持异议。杨某具有犯罪未遂、协助司法机关抓捕同案犯马某甲的立功表现等法定从轻、减轻处罚情节，且当庭认罪、悔罪态度较好，建议对其减轻处罚。同时提供夏邑县桑固乡戚庄村民委员会证明一份，以证明被告人杨某在其村表现良好，助人为乐，请法庭对杨某酌情从轻处罚。
辩护人董恒西提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人马某甲犯销售伪劣产品罪不持异议。被告人马某甲是犯罪未遂，在共同犯罪中起次要、辅助作用，又系从犯，庭审中认罪态度较好，愿意缴纳罚金，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明的事实与起诉书指控内容一致。另查明，2014年9月22日22时许，被告人杨某协助公安机关抓获被告人马某甲。经河南省烟草质量监督监测站检验，2014年9月29日扣押的卷烟中华（硬）100条、中华（软）100条、玉溪（软）50条及2014年9月22日晚上查获的卷烟红旗渠（银河之光）750条、散花（软蓝）800条、牡丹（软）500条、红梅（软黄）150条、红塔山（软经典1956）50条、白某（硬）50条均系假冒注册商标的伪劣卷烟。经夏邑烟草专卖局、河南省烟草专卖局认定，被告人马某甲2014年9月22日晚所运输卷烟的价值为10450元，2014年9月29日扣押的卷烟价值为126000元。
上述犯罪事实，并如下证据证实：
1、夏邑县公安局治安大队情况说明一份，证实2014年9月22日21时许，在夏邑建设路南段将被告人杨某抓获，22时许，在杨某的带领下，将被告人马某甲抓获，杨某并对马某甲当场指认。
2、常住人口基本信息，证实被告人杨某、马某甲的出生日期及住址等个人基本情况。
3、夏邑县人民法院（2013）夏少刑初字第60号刑事判决书，证实被告人杨某于2013年4月26日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
4、邮政储蓄开户登记查询、交易明细及汇款录像，证实王某于2011年11月5日在中国邮政储蓄银行股份有限公司云霄支行开户，卡号为62×××81；卢某于2013年12月10日在夏邑昌盛路营业所开户，卡号为62×××33；2014年9月7日15时8分，被告人杨某用卢某的卡号在夏邑支行往王某卡号上汇款29900元，9月7日至9月9日，张某甲在云霄支行将该款支取；2014年9月19日16时，被告人杨某在夏邑圣源营业所又往王某卡号上转现金19900元，该款当日被张某甲在云霄莆美营业所支取。
5、全峰快递单18张，证实2014年9月19日、9月22日从广东省潮州市发给被告人杨某货物的情况，快递单上显示的收件人程某，联系电话182××××9377。
6、现场检查勘验笔录、先行登记保存决定书，证实2014年9月22日22时30分，夏邑县烟草专卖局工作人员在被告人杨某租住的民房院内查获卷烟红旗渠（银河之光）750条、白某（硬）50条、散花（软蓝）800条、牡丹（软）500条、红梅（软黄）150条、红塔山（软经典1956）50条，并对上述物品进行了先行登记保存。
7、扣押物品照片，证实2014年9月22日、9月29日查获卷烟的情况。
8、扣押物品清单，证实2014年9月29日公安机关从张某乙处扣押卷烟中华（软）100条、中华（硬）100条、玉溪（软）50条。
9、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证实查获的玉溪（软）、中华（软）、中华（硬）、红旗渠（银河之光）、白某（硬）、散花（软蓝）、牡丹（软）、红梅（软黄）、红塔山（软经典1956）均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
10、夏邑烟草专卖局涉案物品核价表，证实2014年9月22日被查获的卷烟红旗渠（银河之光）750条、散花（软蓝）800条、牡丹（软）500条、红梅（软黄）150条、红塔山（软经典1956）50条、白某（硬）50条，共价值104500元。
11、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书。证实2014年9月29日被查获的卷烟零售指导价玉溪（软）每条220元，中华（软）每条700元，中华（硬）每条450元。
12、高速公路车辆查询结果单，证实2014年8月1日至9月22日被告人马某甲驾驶豫L×××××号车辆从漯河至夏邑县××、下高速的情况。
13、辨认笔录、辨认照片，证实经辨认，被告人马某甲指出何某是让其从漯河往夏邑运输假烟的人。
14、证人马某乙、刘某的证言。证实2014年9月22日22时许，被告人杨某用182××××9377的号码给其打电话，让其帮忙卸东西，其和李某在曹集乡班庄南头一家帮助杨某将五菱车上成件的烟卸到院里，正卸着时被公安机关抓获。
15、证人李某的证言。证实2014年9月22日晚上，其和刘某、马某乙等人帮助被告人杨某卸烟时被抓获。
16、证人张某丙的证言。证实被告人杨某被抓获前使用的手机号码为182××××9377。
17、证人朱某甲（曾用名朱某乙）的证言。证实其与被告人杨某认识六七年了，没有从杨某处购买过假烟。
18、证人张某乙的证言。证实其自2010年以来任全峰快递公司东莞分公司的经理，被扣押的卷烟中华（软）100条、中华（硬）100条、玉溪（软）50条从其公司发往郑州分拨公司后，2014年9月28日晚上又退回到其公司，这批货共有10个快递单号。
19、证人黄某乙的证言。证实2014年9月23日下午4点多钟，一个30岁左右的男子在其经营的全峰快递潮安古巷站点发往夏邑步行街十件货，收件人程某，收件人电话182××××9377。过了三四天，商丘市公安局打电话，说这十件货是假烟，之前那个人发的八件货已被查扣，不管这十件货到哪儿，都不要让人取走。后其给那个发货人联系，让把货退回来，经查那十件货已到郑州，其给郑州的张某丁经理打电话联系，让把货退回来，货退回到虎门就被查扣了。
20、证人张某甲的证言。证实2014年上半年的一天，被告人杨某与其联系购买假烟，通过多次电话交谈，最后约定先付款后发货。其给杨某提供一个户名为王某的邮政银行账户，杨某第一次汇款29900元，第二次汇款19900元，其给杨某发往夏邑步行街十件左右假烟，有软中华、硬中华、小苏、南京、利某、牡丹等品牌，市场价值十几万元。
21、证人张某戊的证言。证实云霄做假烟的较多，2013年年底，其叔张东安给其一张户名为王某的邮政银行卡，不清楚其叔如何用王某的身份证办理的这张卡。2014年6、7月份，其把这张卡交给张某甲，后一直由张某甲使用。
22、证人卢某的证言。证实其不认识被告人杨某，其身份证在2013年10月份丢失，没有在夏邑邮政储蓄银行办理卡号为62×××33的银行卡。
23、被告人杨某在侦查阶段的供述。漯河的“老五”来夏邑推销假烟，让我先试卖，我就同意了。自2014年8月份开始，我先后四次从漯河市的“老五”那里购进98200元的假烟。第一次“老五”给我发12200元的假烟，有红旗渠、软盒红旗渠、散花共20件，通过豫L×××××号面包车车主给我送的。他到夏邑高速路口给我打电话，见面后我开他的车去卸货，卸完货再给他送车，这一车假烟没有给“老五”钱。第二次给我发30件假散花烟，第三次给我发35件假烟，有红旗渠、散花、白某、黄某甲，这两次也是豫L×××××号车主送的，第二次的18000元货款和第三次的33000元货款都是让车主带回去的。这三次购进的假烟市场价值111875元，被我64900元销售给虞城县烟草局的“德功”了，每件赚50元，共94件，赚了4700元。9月22日晚上，漯河的“老五”又给我发41件假烟，我正在班庄村我租的房子院里卸烟时被公安机关当场抓获，送假烟的人我已协助公安机关将其抓获。
24、被告人马某甲的供述。我有一辆车牌号为豫L×××××的面包车，平时在漯河市汽车西站广场等着拉货。2014年8月份一天，“红军”让我帮他从漯河往夏邑送货，给我1200元，并给我一张纸条，记载有拉货的件数和接货人的手机号码。到夏邑城南边一个红绿灯路口，接货人让我在那等，他开我的车去卸货，我当时想送的可能是违法货物。第二次，“红军”又联系用我的车送货，并说拉的是假烟，给我1200元运费，还让我把第二次的货款带回去。我先后四次从漯河往夏邑送假烟，有牡丹、红旗渠、散花等品牌，第一次送30多件，第二次送20来件，第三次和第四次送40多件，第二次带回去18000元货款，第三次带回去33000元货款。第四次，9月22号晚上，我来夏邑送假烟，在一路口，接货的男子把我的车开走去卸货，我在等他送车时被公安机关抓获，接货的男子也被抓获。在我车里搜查到的那张纸，是第四次何某交给我的发货清单，让我交给接货人，记载有货物的数量、价值及接货人的手机号码133××××1399（该号码使用人为杨某）。
上述证据，经法庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，能够证明本案的案件事实，本院予以采信。
本院认为，被告人杨某销售假冒伪劣卷烟，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人马某甲明知是假冒伪劣卷烟而予以运输，应当以销售伪劣产品犯罪的共犯论处，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨某、马某甲由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨某能协助司法机关抓捕同案犯马某甲，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人杨某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。被告人马某甲在销售假烟犯罪过程中仅负责运输，起次要、辅助作用，系从犯，又具有未遂情节，可以减轻处罚；庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，并愿意缴纳罚金，现经漯河市源汇区司法局社会调查、影响评估，马某甲具备社区矫正条件，可依法适用缓刑。辩护人关于被告人马某甲是犯罪未遂，在共同犯罪中系从犯，建议对其宣告缓刑的观点本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十三条、第二十七条、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币180000元；撤销本院（2013）夏少刑初字第60号刑事判决书对被告人杨某宣告的缓刑，执行原判有期徒刑一年，罚金人民币20000元，扣除原判在判决以前先行羁押的一个月二十九天，余刑为十个月零一天，与本次销售伪劣产品罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月23日起至2016年9月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人马某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币110000元（已缴纳20000元）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押的卷烟予以没收，由保管单位依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 姬凤云
审判员 孙慧君
审判员 蒋昊伸
二〇一五年四月二十二日
书记员 李 欣