辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5885号
上诉人（原审被告）：旅顺洪利通讯器材经销部，经营场所辽宁省大连市旅顺口区水师营街道大市场29号。
经营者：李德公，男，1965年11月13日出生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。
被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。
法定代表人：郭锦标，总经理。
委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。
上诉人旅顺洪利通讯器材经销部（以下简称洪利经销部）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪利经销部的经营者李德公，被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪利经销部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金士顿公司的诉讼请求。事实和理由：我经销部是2005年4月19日经工商行政管理局依法核准的个体工商户，经营范围包括通讯器材及配件、电脑及配件零售、电子产品零售等。案涉闪存盘包含在经销范围内。我方在一审时提交了案涉商品购货清单，一审法院以该清单没有供货单位印章为由，未予认定证据效力。我方认为，各经销部在供货商处拿货都是这种清单，其作用就是按所列商品计算价款及装货，是行业内的交易习惯，一审未认定清单导致判决结果错误。根据商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。此外，对一审判决赔偿的金额有异议。
金士顿公司辩称，不同意上诉请求，洪利经销部在一审中提供的单据上没有注明日期和产品的品牌，也没有加盖相关的印章，只写了型号是E94GU盘。而案涉侵权产品的型号并不是E9，无法确认单据的真实性，也无法确认该单据来源于东成配件。通过该单据，无法证明案涉封存的商品来源于东成配件及东成配件主体的真实存在。该销售单据与案涉封存的商品无论从型号、品牌、时间上均无法形成一一对应关系，不构成商标法关于合法来源抗辩的证据，不能免除赔偿责任。请求法院驳回上诉，维持原判。
金士顿公司向一审法院起诉请求：1、洪利经销部立即停止销售侵犯金士顿公司第1084708号、第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品；2、洪利经销部赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计20000元。
一审法院认定事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第2024537号”KINGSTON”商标，注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止，后经续展，注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。2008年12月1日，国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司，该商标核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。
2015年11月19日，金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的八个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以原告的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有；授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。
洪利经销部成立于2005年4月19日，经营者为李德公，经营场所位于大连市旅顺口区水师营街道大市场29号，经营范围包括通讯器材及配件、电脑及配件零售、电子产品零售等。
2017年2月25日，大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人蒋宏来到辽宁省大连市旅顺口区水师营街道大市场南门旁的”洪利通讯”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。金士顿公司委托的代理人蒋宏在公证人员的监督下，以35元的价格购买外观标有”Kingston”英文字母、”金士顿”中文文字和人头图像的闪存盘4G一个，现场取得印章显示为”旅顺洪利通讯器材经销部发票专用章”的”工商服务业统一收款收据”一张。购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品和工商服务业统一收款收据交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。2017年3月3日，金士顿公司的专业鉴定人员在公证处对涉嫌侵犯其商标权的商品进行现场鉴定，鉴定结束后，公证人员将被鉴商品和工商服务业统一收款收据进行现场拍照并封存。上述购买行为和鉴定行为载于（2017）大中证经字第221号公证书中。2017年3月10日，金士顿公司出具鉴定证明一份，确认案涉产品并非该公司或该公司授权的任何单位生产。庭审中，一审法院当庭启封上述公证书所附的案涉公证袋，公证袋中为由透明包装盒盛装的蓝色U盘一个，该商品包装的正面、背面均使用了”Kingston”标识及人头图案，封存U盘上使用了”Kingston”标识及人头图案。正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，案涉商品外包装背面的防伪保证卡标签不同角度观看不发生颜色变化。
另查，金士顿公司就本案支付产品购买费35元、律师费3000元、公证费1000元。诉讼中，金士顿公司撤回”要求被告停止销售侵犯原告第1084708号'金士頓'商标的闪存产品”的诉讼请求。
一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述2个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故金士顿公司作为本案原告主体适格。
本案中，案涉U盘属于案涉第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。将案涉U盘外包装上及U盘上使用的”Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似，将案涉U盘外包装上及U盘上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似，相关公众以一般的注意力看到标有”Kingston”标识、人头图案的案涉U盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，同时经过金士顿公司鉴定，案涉U盘并非由该公司或该公司授权的任何单位生产，故案涉U盘系侵犯商标专用权的商品。洪利经销部销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。金士顿公司在诉讼中自愿撤回”要求被告停止销售侵犯原告第1084708号'金士頓'商标的闪存产品”的诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反相关法律规定，予以准许。
实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，洪利经销部的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉注册商标的市场知名度、洪利经销部的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。金士顿公司因洪利经销部侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定合计为13000元。金士顿公司主张超出部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，作出判决：一、被告旅顺洪利通讯器材经销部立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品；二、被告旅顺洪利通讯器材经销部于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告金士顿科技有限公司负担25元，被告旅顺洪利通讯器材经销部负担125元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决认定的事实均无异议。本院对一审判决审理查明的事实予以确认。
本院认为，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人洪利经销部的上诉请求虽然是撤销一审判决，驳回金士顿公司的诉讼请求，但其在本院审理过程中，对于其销售的案涉商品已侵犯注册商标专用权并无异议，只是认为其主观并无故意，该商品是自己合法取得，不应承担赔偿责任；即使应当赔偿，一审判决的赔偿数额过高。故二审审理焦点为：1、上诉人的合法来源抗辩能否成立；2、如合法来源抗辩不成立，赔偿数额如何确定。
首先，关于合法来源抗辩能否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，”销售不知道是侵犯注册商标权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对”合法取得的情形”作了明确规定，即：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。上诉人洪利经销部称其在一审已提供销货清单作为”合法来源”抗辩的证据。经审核，该清单的名头为”东成配件销货清单”，在品名一栏第6行处有”E94GU盘”、”数量3单价23金额69”字样。但该清单上并没有供货单位的印章，洪利经销部亦未能提供供货单位认可该清单及清单记载事项与涉案商品对应的其他证据，故一审法院对该证据不予采信并无不妥。上诉人在进货时没有审查销售商的产品授权信息，未检验产品包装上的防伪标识，没有尽到审慎的注意义务，主观上存在一定过错。因此，洪利经销部主张的合法来源抗辩不能成立。
其次，关于一审法院判决的赔偿数额是否合理问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，洪利经销部的违法所得亦无法查清，一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、上诉人的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素酌定金士顿公司因洪利经销部侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计为13000元，符合上述法律规定。因此，上诉人关于一审法院赔偿数额过高的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，洪利经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人旅顺洪利通讯器材经销部负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾春雨
审判员 王立媛
审判员 盛韵同
二〇一八年七月三十日
书记员 白 玫