浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2964号上诉人（原审原告）：方忠明，男，1969年10月20日出生，汉族，住宁波市。委托代理人：单莹，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：邱思佳，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波恒生科技集团有限公司，住所地：宁波市镇海区庄市街道光明村。法定代表人：谢恒省，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：宁波鄞州农村合作银行，住所地：宁波市鄞州区民惠西路**号。法定代表人：周建斌，该行董事长。委托代理人：陈栋，男，1981年12月22日出生，汉族，系该行员工，住宁波市海曙区。委托代理人：钱尔楚，女，1980年2月28日出生，汉族，系该行员工，住宁波市鄞州区。上诉人方忠明因与被上诉人宁波鄞州农村合作银行（以下简称鄞州银行）、被上诉人宁波恒生集团有限公司（以下简称恒生公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人方忠明上诉请求：撤销一审判决，改判确认方忠明与恒生公司于2014年4月22日签订的《企业工业厂房租赁合同》合法有效；改判停止对涉案房地产的强制执行，并解除对上述房地产的查封。事实和理由：一、原审判决对证据认定错误。原审对《企业工业厂房租赁合同》以“不符合市场交易及一般生活常理”及“没有证据证明实际占有、使用涉案厂房”为由对租赁合同不予认定系不当，《抵押财产清单》及评估报告确认涉案房屋系“自用”也不是事实。事实上，上诉人方忠明在租赁合同签订后已经将约定应付的租金如数汇给被上诉人恒生公司，租赁合同已经实际履行；二、原审判决适用法律不当。本案应根据物权法第200条的规定，即建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。本案中，被上诉人鄞州银行并无证据证明其对被上诉人恒生公司办理土地使用权抵押时涉案房屋已经建成或开工；三、原审判决存在程序瑕疵。综上，请求支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人鄞州银行辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审第三人恒生公司未作答辩。原审原告方忠明向一审法院起诉称：原告与被告恒生公司于2014年4月22日签订了《企业工业厂房租赁合同》，约定将被告恒生公司名下位于宁波市镇海区庄市街道庄俞路639号的厂房租赁给原告，租赁期限自该日起至2029年4月21日，前8年租金为4000000元，在合同生效后15日内转到被告恒生公司帐户。此后，原告支付了租金4000000元。原告还向被告恒生公司租赁了空场地用作生产配套。请求判令停止对上述房地产的强制执行并确认原告与被告恒生公司租赁关系成立。一审法院认定事实：2012年9月10日，被告恒生公司将位于宁波市镇海区庄市街道庄俞南路639号的（土地使用权号：甬国用（2012）第0602861号）土地使用权抵押给被告鄞州银行中河支行，抵押期限至2014年9月9日，由于房屋所有权证未办理，故房屋所有权未办理抵押登记。2014年4月25日，宁波博信房地产估价有限公司出具了甬博估抵单（2014）第2226号房地产抵押估价报告单，该报告的估价对象照片资料上注，截至估价时点，未见其他公司生产经营及公司牌子，系自用。2014年6月4日，被告鄞州银行下属中河支行与被告恒生公司签订《最高额抵押合同》，约定被告恒生公司将其所有的位于宁波市镇海区庄市街道庄俞南路639号的房地产作为借款抵押物并办理了抵押登记，被告恒生公司申明当时该房产及土地均为自用。2015年3月23日法院受理鄞州银行诉恒生公司金融借款合同纠纷一案，2015年5月7日，鄞州法院作出（2015）甬鄞商初字第533号民事判决，判决恒生公司返还鄞州银行借款本金7700000元，支付2015年2月20日前利息、罚息合计461530.61元，并自2015年2月21日起按编号为鄞银（中河支行）借字第20140002109号《活动资金借款合同》及借款借据的约定计算至实际清偿之日止罚息、复利，限在判决生效后十日内履行完毕。如恒生公司未履行上述付款义务，鄞州银行有权就恒生公司抵押的其名下位于宁波市镇海区俞南路639号的房地产【房产证号：房权证镇骆字第××、20××14、2012016715号；土地使用权号：甬国用（2012）第0602878号，房屋他项权证号为：房他证镇骆字第20140069**号、2014006937号、2014006938号】、宁波市镇海区俞南路639号的房地产【房产证号：房权证镇骆字第××号；土地使用权号：甬国用（2012）第0602861号，房屋他项权证号为：房他证镇骆字第20140055**号】折价或者以拍卖、变卖该房屋所得价款在最高本金限额4950000元、2750000元及各自相应的利息、罚息、复利范围内优先受偿等。由于恒生公司未自动履行，鄞州银行向法院申请执行，法院受理后，于2015年7月16日查封了位于宁波市镇海区庄市街道庄俞南路639号内的房地产（包括涉及本案房屋）。2015年11月12日法院发出公告，责令被告恒生公司及在上述房地产内的其他人员腾退。原告对宁波市镇海区俞南路639号中的房产证号为房权证镇骆字第××号，土地使用权号为甬国用（2012）第0602861号的房地产提出执行异议，经审查，法院作出（2016）浙0212执异1－1号执行裁定书，裁定驳回了原告的执行异议。原告不服，提起案外人执行异议之诉。另查明，原告提供了其与被告恒生公司签订企业厂房租赁合同，被告恒生公司将位于宁波市镇海区俞南路639号的房地产【房产证号：房权证镇骆字第××号；土地使用权号：甬国用（2012）第0602861号】出租给原告，租期15年。合同载明：每年500000元，前8年房租一次性付清，后7年房租一年一付，每年递增5％。水费、电费押金30000元，原告自行安装水表、电表。连续2个月不付，被告恒生公司有权终止合同。所租房产和土地税金由原告负担等。2014年4月24日，原告在被告恒生公司法定代表人谢恒省帐户汇入2000000元，2014年5月4日，原告向谢恒省帐户共汇入2000000元。谢恒省均已汇入被告恒生公司帐户。一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。涉案的土地使用证已于2012年9月10日抵押给被告鄞州银行，应视为房地一并抵押给被告鄞州银行。而原告方忠明提供的其与被告恒生公司签订的企业厂房租赁合同落款时间是2014年4月22日，故租赁权不得对抗抵押权。同时该租赁合同未办理租赁登记备案手续及进行公证，也未因租赁缴纳税金。该租赁协议中约定：租赁期限共为15年，且原告一次性支付被告恒生公司8年租赁费4000000元等，该租赁合同不符合市场交易习惯及一般生活常理。而且原告未提供租赁合同约定支付水电押金、安装水电表、支付水电费并缴纳房产及土地税金等证据，原告没有证据证明其实际占有、使用涉案的厂房及场地。另外，被告恒生公司向被告鄞州银行办理抵押贷款时也承诺该房屋系自用。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，不得对抗法院的执行，依法不予支持。被告恒生公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决：驳回原告方忠明的诉讼请求。案件受理费69725元，由原告方忠明负担。二审期间，上诉人提供了二组新的证据。1.宁波市自来水有限公司的发票联及相应的增值税专用发票（发票若干张均系复印件），2.国网宁波供电公司普通用户电费清单及相应的增值税专用发票（发票若干张均系复印件），以主张上诉人实际使用了涉案厂房。被上诉人鄞州银行质证后认为从上述证据恰恰发映出水费、电费均是由被上诉人恒生公司自行支付，这些证据无法证明上诉人实际使用了涉案厂房。本院认为，被上诉人鄞州银行的质证意见成立，本院予以采信。被上诉人鄞州银行提供了“关于最高额抵押合同的补充协议”（系原件），拟主张在涉案土地抵押时，上述抵押范围内房屋等全部地上建筑物也一并抵押给了鄞州银行。上诉人质证后认为上述协议与本案无关联性。本院认为，根据2012年9月19日签订的协议第二条，已经明确抵押包含土地上的全部房地产，故被上诉人鄞州银行的主张成立。经二审审理，查明的事实与原审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，人民法院在执行被执行人的房地产时，当案外人以其在涉案房地产设定抵押之前已与被执行人签订租赁协议且租赁期限未满为由，请求阻却执行时，如果租赁合同真实、合同签订于涉案房地产抵押前且案外人在抵押前依据合同合法占有涉案房地产至今的，执行中可以保护案外人的租赁权。在本案中，上诉人方忠明一次性支付400万元租金本身就不符合市场交易习惯，有悖常理。且其又未能提供根据租赁合同的约定涉案房地产抵押前已缴纳租税金、安装水电表等可以印证在先租赁的相应证据。上诉人虽对被上诉人鄞州银行提供的《抵押财产清单》及评估报告中确认涉案房屋系“自用”表示了异议，但其作为承租人不能提供确切的证据证实租赁合同签订于抵押之前，且在抵押前已实际占用涉案房地产的事实。综上，原审法院对上诉人据以主张租赁权的《企业工业厂房租赁合同》真实性不予确认的论证，符合证据规则和生活常理，至于上诉人称原审存在程序瑕疵的上诉意见，则没有事实和证据证明。上诉人的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初1210号民事判决。二审案件受理费69725元，由上诉人方忠明负担。本判决为终审判决。审判长 项 红审判员 董俊慧审判员 陆慧慧二〇一六年十一月三十日书记员 杨丽丽