广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终959号
上诉人（一审被告）广西**房地产开发有限公司，原住所地：广西南宁市中华路48号凯莱大酒店4楼，现住所地：南宁市。
上诉人（一审被告）广西**房地产开发有限公司靖西分公司，住所地：广西靖西县新靖镇双拥路170号（苏堤春晓嘉园6栋C6号)。
被上诉人（一审原告）黄**，男，1968年2月15日出生，壮族，现住靖西县。
委托代理人蒙余安，广西豪安律师事务所律师。
上诉人广西**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）、广西**房地产开发有限公司靖西分公司（以下简称“**靖西分公司”）因商品房买卖合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2015）靖民一初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案在审理过程中，上诉人广西**房地产开发有限公司于2016年8月8日以法定代表人陈明春死亡、公司暂未推选出新的法定代表人为由向本院申请中止审理，本院于2016年8月24日依法作出（2016）桂10民终959号民事裁定中止审理。2017年1月19日，本院对本案进行公开开庭审理。上诉人广西**房地产开发有限公司、广西**房地产开发有限公司靖西分公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理；被上诉人黄**的委托代理人蒙余安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西**房地产开发有限公司、广西**房地产开发有限公司靖西分公司上诉请求：一、撤销原判；二、驳回被上诉人黄祖鸣的诉讼请求；三、一、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人于2008年8月8日与被上诉人黄**签订《商品房买卖合同》的《补充协议》第23条中办理《国有土地使用证》作了明确约定：“土地使用权随商品房一并转让，土地的使用面积包括小院及商品房的所占面积，土地使用权转让产生的税费由买受人自行承担，出卖方协助办理相关手续，土地使用权期限自买受人购买之日起至出卖人取得该土地使用权属满之日止。最终以取得的土地使用证确定的期限为准。”该条款是双方当事人针对土地使用权办理的补充约定，即特别约定，其效力明显高于通用条款第十五条的规定。一审判决没有查明此事实，判决缺乏法律依据，且违反合同约定。根据《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定和合同约定，上诉人金凯公司、靖西分公司只是协助被上诉人黄祖鸣办理《国有土地使用证》的义务，不构成违约，不存在上诉人金凯公司履行办理被上诉人黄祖鸣商品房《国有土地使用证》的义务。一审判决错误，应予撤销。二、驳回被上诉人黄祖鸣请求上诉人支付被上诉人黄祖鸣逾期办证违约金41620元。被上诉人黄祖鸣称2008年8月8日与上诉人签订了《商品房买卖合同》的第十五条规定“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记备案，因出卖人的责任，买受人不能规定期限内取得房产权属证书的，出卖人按已付款的每日万分之一向买受人支付违约金。”房地产权属证书是指权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》，仅对房屋所有权而言。《国有土地使用权证》是土地权属。国土部《土地权属争议调查处理办法》已有明确规定，“土地权属”是指土地所有权或者使用权。被上诉人的《国有土地使用证》办理登记，上诉人只协助被上诉人办理，不存在违约，均不产生违约金。上诉人金凯公司在2008年5月间办理春晓嘉园全部业主交房后，根据合同约定，为被上诉人向靖西国土资源局地籍股申请办理宗地分割土地使用权证登记办证，2008年7月17日靖西市国土局回函中给上诉人要求“提供竣工验收报告与建设部门的同意规划证明”。此后，上诉人几年未间断在土地局及住建局申请办理登记，无数次提供资料，两部门均未予办理。直至2015年6月，该局地籍股给上诉人提供《苏堤春晓嘉园办理土地分割登记受理需提交材料》要求提供“苏堤春晓嘉园整宗地分割的规划许可证”。为此，上诉人已向靖西市住建局办理整宗地分割规划许可证，并按该局要求，提供相关资料和图纸，至今该局未予办理。同时，上诉人先后向区国土资源厅窗口、南宁市国土局及百色市国土局等相关部门咨询，一致答复是分割土地无须提交再分割土地规划许可证。国家法律规范规定也无须提交规划许可证。国土资源部于1999年6月4日给河北省土地管理局“关于土地确权有关问题的复函”已明确“土地使用权分割转让或因地上建筑物、附着物所有权分割转让涉及土地使用权分割转让的，需经土地管理部门批准后，再申请土地使用权变更登记。”同时南宁市国土资源局也提供一份分割办理《国有土地使用证》所需材料清单，也证明无须提交分割土地的规划许可证。综上所述，上诉人已根据相关行政主管部门的要求，提供办理房产土地权属证书所需的资料，尽到了协助办理土地使用权证书的义务，不构成任何违约。被上诉人土地使用证至今未办理，主要是国家政策不明，以及相关部门还在协调和调查中。因此，被上诉人黄祖鸣的《国有土地使用证》申请登记办理暂时得不到解决，根本原因不在于上诉人，上诉人不构成任何违约，不应承担违约责任。被上诉人请求上诉人支付逾期违约金，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。
被上诉人黄祖鸣辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人在商品房买卖中违约事实清楚，被上诉人未办理得土地使用权证的原因在于上诉人没有按照相关规定的要求所造成的，按照双方的合同约定应当支付违约金，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。
一审法院认定事实：2008年8月8日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及《〈商品房买卖合同〉补充协议》约定：被告将位于靖西县新靖镇双拥路苏堤春晓嘉园10幢A31003号房（天地楼）出售给原告，总建筑面积为188.08平方米，价格为400000元，付款方式为银行按揭；在签订合同时支付30%的首付款，剩余70%的余款在2008年11月底前付清。同时，合同第15条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人按已支付房款的每日万分之一向买受人支付违约金。”、《〈商品房买卖合同〉补充协议》第8条约定：由于出卖人的原因，买受人不能在出卖人交付商品房之日起一年内取得商品房权属证书的，每逾期一日，出卖人按已付房价款的万分之一向买受人支付违约金。合同签订后，原告于2008年11月15日交清了400000元购房款。2013年12月24日，被告为原告办理了《房屋所有权证》，但至今未办理《国有土地使用权证》。原告据此认为，房地产权属证书包括房屋所有权证和国有土地使用权证，至此不论按照双方的合同约定还是我国法律的相关规定，被告至今没有给原告按照法律规定期限办理得国有土地使用权证已经属于严重违约，故诉至法院，请求：1、判令被告履行商品房买卖合同义务为原告办理房屋的土地使用权证书；2、判令被告支付违约金98320元（违约金计算方法：违约天数从购房时间2008年8月8日计算至2015年7月31日，扣减90天，每天按照购房款总额400000元的万分之一计算违约金。）另查明，开发建设“苏堤春晓”小区的被告金凯公司曾到靖西县国土局咨询办理分割土地证的程序及相关情况，但截止2015年9于22日该局未收到该公司前来办理分割土地证的相关材料。广西金凯房地产开发公司曾于2013年将“苏堤春晓”小区98户业主的相关材料报到靖西县住建局要求办理建设用地规划许可证，在办理证件过程中该局发现，金凯房地产开发公司项目业主提供的宅地占地面积与所签订的合同面积不符。该局与金凯房地产开发公司负责人了解情况后，交由金凯房地产开发公司对该图纸进行修改。2015年3月金凯房地产开发公司将调整的图纸重新提交该局，但提交的图纸经审查后还存在问题，该局再次告知该公司修改图纸，至今未见该公司向该局提交任何图纸。再查明，2015年11月12日，一审法院通过国内法院专用特快专递向被告变更后的公司住所地“广西南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园1栋12层1228室”邮寄送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，当邮政投递员送达到该公司后电话通知其法定代表人签收，但该公司法定代表人明确拒绝签收上述法律文书，该邮件于2015年11月18日被退回原址。
一审法院经审理认为，原告与被告于2008年8月8日签订的《商品房买卖合同》及《〈商品房买卖合同〉补充协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务，当事人一方不履行义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同签订后，原告按约定于2008年11月15日付清了购房款，全面履行了自己的义务，并接收该商品房。根据合同第十五条约定，被告应在原告交清购房款之次日起一年内为其办理该商品房的房地产权属证书（《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》），但被告仅向靖西县房产管理部门提交符合办理《房屋所有权证》的相关资料，而未向靖西县住建局提交符合办理《国有土地使用权证》的相关资料，导致原告至今未能办理该房的《国有土地使用权证》，被告的行为属于履行的合同义务不符合约定，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应承担继续履行为原告办理《国有土地使用权证》和承担支付逾期办证违约金的责任。关于逾期办证违约金的支付问题。从一审法院根据原告的申请以职权向县国土局和县房产管理所调取的有关该小区的上述两证办理情况上看，主要原因是金凯公司向县住建局报送的项目业主提供的宅地占地面积与所签订的合同面积不符，对提交存在问题的图纸未按要求重新修改并及时提交，导致原告至今未能办理该商品房的《国有土地使用权证》，被告的行为已构成部分违约，依法应承担二分之一的违约责任。根据双方签订的《商品房买卖合同》第15条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人按已支付房款的每日万分之一向买受人支付违约金”及该《合同补充协议》第8条约定，被告应承担违约责任的天数应自原告交清购房款的第二年即2009年11月15日至2015年7月31日止按已付购房款总额400000元的日万分之一计算违约金为：400000元ⅹ0﹒1‰/天ⅹ2081天ⅹ1/2=41620元。由于本案被告承担的违约责任是根据原双方签订的合同第15条约定的条款，根据合同法的有关规定，违约责任的承担双方有约定的按照约定，没有约定的才按照法律规定。故原告提出按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任”的规定计算被告应承担的违约金，与事实不符，于法无据，不予支持。被告金凯靖西分公司系被告金凯公司设立临时机构的不具备法人资格的分支机构，对外不能独立承担民事责任，其应承担的民事责任依法应由其开办单位金凯公司承担。被告金凯公司、金凯靖西分公司明知原告已将其列为被告向一审法院提起诉讼，而在法院根据其变更后的公司住所地通过国内法院专用特快专递送达起诉状副本、开庭传票等法律文书后其法定代表人明确表示拒收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，对邮寄送达而被被告的法定代表人拒收的诉讼文书，应视为送达。被告在明知自己涉诉的情况下无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃一审诉讼期间的举证、质证和抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，判决：一、被告广西金凯房地产开发有限公司继续履行为原告黄祖鸣办理该商品房《国有土地使用权证》之义务；二、被告广西金凯房地产开发有限公司支付原告黄祖鸣逾期办证违约金人民币41620元；三、驳回原告黄祖鸣的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人向法庭提交以下证据：
证据1、《情况说明》，证明一审法院诉讼文书送达过程中，上诉人没有过错；
证据2、《商品房买卖合同》，证明上诉人与被上诉人在《<商品房买卖合同>补充协议》第23条专门约定上诉人协助办理土地证无约定违约责任，被上诉人诉讼时效已过，上诉人不承担违约责任；
证据3、《苏堤春晓设计通过评审会议纪要》，证明苏堤春晓嘉园已通过规划评审；
证据4、《建设用地规划许可证》，证明被上诉人已取得规划许可证；
证据5、国土规划红线图，详细载明被上诉人每户区位；
证据6、《县任建局规划验收函》，证明苏堤春晓嘉园已通过规划验收；
证据7、上诉人规划验收整改意见，证明上诉人已通过验收；
证据8、县国土局监督验收报告，证明上诉人已通过工程验收；
证据9、《商品房预售许可证》，证明被上诉人16栋99户可预售；
证据10、《县国土局分割土地证函》，证明上诉人已在2008年7月申请办理被上诉人的《国有土地使用证》；
证据11、县国土局分割土地证函，证明第三人未按法律规定受理，坚持要规划证明，上诉人申请无过错；
证据12、县国土局需提交材料，证明违规要出具分割后的规划许可证；
证据13、南宁市国土局窗口要提交变更土地材料及南宁市国土局申请书，证明土地分割无须办理规划许可证；
证据14、县房管所提交测绘土地面积数据，证明被上诉人有完整土地面积数据；
证据15、房屋所有权证，证明上诉人都按合同给被上诉人办理房屋所有权证，不存在违约；
证据16、《国有土地使用证》，证明上诉人有完整的国有土地使用证，无瑕疵；
被上诉人黄祖鸣质证认为，对上诉人提交证据1的真实性有异议，在一审法院审理时，上诉人未出庭，其所说不是事实。
对证据2的真实性无异议，但不能证明上诉人没有违约的事实；
对证据3，认为与本案无关；
对证据4、5、6的真实性没有异议，但与业主办理土地使用证无关；
对证据7的真实性没有异议，但与本案无关联；
对证据8的真实性没有异议，但与本案办理土地使用证没有关联；
对证据9的真实性没有异议；
对证据10、11的真实性没有异议，反而能证明因上诉人的原因，未能及时办理土地使用证。
对证据12、13，认为与本案无关联；
对证据14，上诉人未提交原件，被上诉人不予质证；
对证据15，认为与本案无关联；
对证据16的真实性没有异议，但是在业主要求办理土地使用权时，因上诉人没有提供相应的材料未能办理；
二审期间，被上诉人黄祖鸣无新证据向法庭提交。
本院依职权调取以下证据：
证据一、广西医科大附属医院出具的陈明春死亡证明；
证据二、南宁市工商管理部门出具的广西金凯房地产开发有限公司股东发起人认定名录；
证据三、广西金凯房地产开发有限公司靖西分公司在靖西市工商部门设立登记的相关材料。
上诉人金凯公司及靖西分公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自行放弃质证权利。
被上诉人黄祖鸣质证认为，对本院依职权调取的全部证据均无异议。
本院认为，关于上诉人提交的证据1，一审法院在本案一审审理过程中，按照民事诉讼法关于文书送达的规定，通过直接送达及邮政专递向上诉人送达应诉材料，上诉人无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并无不当，对上诉人提交的证据1，本院不予采信；对上诉人提交的证据2-14、本院认为上述证据仅反映上诉人就被上诉人所购房屋的《国有土地使用权证》分割向有关部门提交申请及递送材料，但仍未能成功办理《国有土地使用证》分割，对上述证据，本院不予采信；对上诉人提交的证据15，被上诉人对该证据真实性无异议，但对其关联性有异议，本院认为该证据反映被上诉人对所购房屋持有产权证，与本案诉争焦点无关，本院不予采信；对上诉人提交的证据16，该证据证明上诉人对苏堤春晓嘉园项目持有《国有土地使用证》，与本案有关，本院予以采信。
综上所述，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：上诉人广西金凯房地产开发有限公司是否构成违约，是否应当承担违约责任。
本院认为,上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”、第六十条第二款：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”及第六十条第三款：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书”之规定，在商品房买卖合同中，购房人购买房屋并取得房屋权属证书是实现合同目的的基本要求，开发商交付房屋并为购房者协助办理权属证书是其应负义务。且根据上诉人与被上诉人双方签订的合同约定：“由于上诉人的原因，被上诉人不能在上诉人交付商品房之日起一年内取得商品房权属证书的，每逾期一日，上诉人按已付房价款的万分之一向被上诉人支付违约金”，上诉人有义务协助被上诉人办理所购房屋的《房屋所有权证》及《国有土地使用权证》。本案中，上诉人虽于2010年1月7日将涉案房屋交付被上诉人使用，并在2008年7月即申请办理被上诉人所购房屋的《国有土地使用证》，但是由于上诉人金凯公司提交的涉案房屋图纸未能通过靖西市住房和城乡规划建设局审查，至今仍不具备为被上诉人办理房屋权属登记的条件，已经超过双方合同约定的办证期限，侵害了被上诉人的合法权益，已构成违约，依法应承担违约责任。一审法院根据双方履约情形，综合全案证据，判决上诉人继续履行办证义务并向被上诉人支付相应的违约金，合理有据，本院予以确认。上诉人称其未违反合同约定，不应支付违约金，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费840元（上诉人已预交），由上诉人广西金凯房地产开发公司、广西金凯房地产开发有限公司靖西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 亮
审 判 员 曲 静
代理审判员 黎燕娜
二〇一七年三月六日
书 记 员 蒙烁羽