河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商梁民初字第3332号
原告尉山，曾用名尉山山，男，1988年4月22日出生，汉族，初中文化，市民，住商丘市梁园区。
委托代理人张宗华，河南显赫律师事务所律师。
被告尉保良，曾用名尉保安，男，1964年3月21日出生，小学文化，无职业，住商丘市梁园区。
委托代理人李震，河南睢阳律师事务所律师。
被告中国工商银行股份有限公司商丘经济技术开发区支行，住所地商丘市民主中路66号。
代表人冯喜正，职务行长。
委托代理人何凤玲，中国工商银行股份有限公司商丘分行职员。
委托代理人孙建峰，中国工商银行股份有限公司商丘经济技术开发区支行职员。
原告尉山与被告尉保良、中国工商银行股份有限公司商丘经济技术开发区支行（以下简称工行开发区支行）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月6日受理后，依法组成由审判员王军号、韩明、人民陪审员张亚宾参加的合议庭，于2014年2月24日公开开庭进行了审理。原告尉山及其委托代理人张宗华、被告尉保良的委托代理人李震、工行开发区支行的委托代理人何凤玲、孙建峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告尉山起诉称：2013年7月28日，原告受被告尉保良雇佣去被告工行开发区支行干活，11时左右，由于被告未采取任何安全保护措施，致使原告从梯子上摔下来受伤，后被送往医院救治，经诊断为右股骨颈骨骨折，虽经治疗但原告至今生活不能自理。为维护原告的合法权益不受侵害，故诉至法院，要求二被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计197068.24元。
在举证证期限内，原告尉山向本院提交的证据材料有：1、身份证、户口本复印件各一份，证明原告主体适格及赔偿应按城镇标准计算。2、录音光盘一份，系原告家人与被告尉保良通话录音，证明原告与第一被告存在雇佣关系，以及尉保良是本案适格被告。3、彭春燕身份证复印件一份，证明护理人员身份。4、病例一份（14页），证明原告在本次事故当中所受到的伤害情况。5、商都法医司法鉴定意见书及参考意见书各一份，证明原告在本次事故中受伤，伤残等级为9级及后续治疗费需5000元。6、鉴定费票据一张，证明原告支付鉴定费1300元。
被告尉保良答辩称：1、尉保良与原告之间形不成事实和法律上的雇佣关系，给工行开发区支行干活，工钱300元，两人一起干活，工钱平分。原告在干活时穿拖鞋脚踩滑，从铝合金梯子上摔下来。原告自己存在重大过错，应承担主要过错责任。原告跟尉保良一起干活，是原告父亲让尉保良叫着他，原告是向开发区支行提供的劳务，并非尉保良，具体安排原告施工，原告有自己的决定权，尉保良对原告不存在义务关系，也没有对原告进行监督管理，原告和尉保良之间不存在雇佣关系。2、尉保良和原告之间属于合伙关系，二人与开发区支行之间系承揽合同关系。3、原告在施工过程中存在重大过错，造成的损害后果及损失应由原告自己承担。4、尉保良已支付了全部医疗费用，尽到了补偿责任。5、原告起诉被告尉保良，主体不适格，应依法驳回原告对尉保良的起诉。
在举证期限内，尉保良向本院提交的证据材料有：身份证户口本各一份，证明被告1的身份，年龄住址，被告叫尉保安，不叫尉保良。
庭后尉保良提交的证据材料有：2013年8月8日署名为尉山山的医疗费票据一张（金额12479.25元），住院病历及相关检查报告单、费用清单共计16页，诊断证明一份，出院证一份，河南省新型农村合作医疗转诊证明一份，尉山身份证、参合家庭信息各一份，证明被告尉保良已为原告支付医疗费12479.25元，其他费用3000元，共计15479.25元。
被告工行开发区支行答辩称：该行与尉保安签订更换车棚钢瓦承揽合同，工行开发区支行与被告尉保安之间属承揽合同法律关系，与原告之间无任何法律关系。原告受雇于被告尉保安，为被告尉保安提供劳务，原告与被告尉保安之间属提供劳务者受害责任法律关系，原告的损失应由被告尉保安承担，工行开发区支行作为承揽合同中的定作人不应对原告的损失承担赔偿责任。应依法驳回原告对工行开发区支行的诉讼请求。
在举证期限内，被告工行开发区支行向本院提交证据材料有：两被告之间签订的更换车棚协议书一份，证明工行与尉保安存在维修承揽合同关系，与原告不存在任何关系，不应承担任何责任。
庭后工行开发区支行提交的证据材料有：中国工商银行商丘分行财务报销单和发票（票号：03191426）复印件各一份，证明工行开发区支行已将工程款支付尉保安。
根据原被告的诉辩理由，本院归纳本案的争议焦点如下：1、本案第一被告是否是本案适格的被告？2、原告请求二被告连带赔偿医疗费等经济损失197068.24元有无事实和法律依据？应否得到支持？各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
经庭审质证，被告尉保良对原告提交的证据1的真实性无异议。对证据2有异议，认为一没有征得尉保良同意擅自录音，第二没有说具体是哪个活，什么活不具体，这份录音无其他证据相印证，不能做证据使用，不能证明原告与尉保良形成雇佣关系。对证据3真实性无异议，对其证明目的有异议，认为不能证明彭春燕有无工作，是否非农业户口。对证据4真实性无异议，对其证明目的有异议，认为不能证明原告所受到的伤害情况，只证明原告在医院治疗的伤情情况。对证据5伤残级别9级真实性无异议，对后续治疗费5000元有异议，认为应等治疗后再予赔偿。对证据6真实性无异议，但不是正规发票。
被告工行开发区支行认为原告提交的所有证据均不能证明与工行开发区支行有关，该行不应承担任何法律责任。
原告对被告尉保良提交的证据真实性无异议，对其证明目的有异议，认为：1、在现实生活中，尉保良系原告的亲大爷，在生活中，原告都是称呼被告为保良大爷，法庭查明身份时，尉保良的儿女承认尉保良和尉保安系同一人。2、在法院给尉保良送达起诉状副本及其他法律文书时，被告在送达回证签署的名字是尉保良。根据以上两点可以证明尉保安和尉保良系同一人。原告对被告尉保良庭后提交的证据的真实性均无异议。
被告工行开发区支行对被告尉保良提交的证据认为，工行只与尉保安存在维修承揽合同关系，与尉保良之间不存在承揽合同关系。对被告尉保良庭后提交的证据认为与工行无关，工行不应承担赔偿责任。
原告对被告工行开发区支行提交的证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。认为该份工程协议证明了原告诉状的真实性，根据法律规定，二被告应承担连带赔偿责任。对工行开发区支行庭后提交的证据认为是工行与尉保良之间的事，与原告无关。
被告尉保良对工行开发区支行提交的证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为原告起诉被告尉保良属于雇佣关系，原告追加了第二被告属于加工承揽合同关系，原告应选择其中之一。
对于各方提交的证据，结合各方当事人的质辩意见，本院经综合分析认证如下：原告提交的证据1、3、4、5、6，形式合法，内容真实、与本案有关联，本院予以确认，可以作为认定案件事实的依据。被告尉保良提交的身份证仅证明尉保良在公安机关户籍上登记的名字为尉保安，庭后尉保良认可尉保安和尉保良系同一人，故原告尉山的异议成立，本院予以采纳。尉保良庭后提交的证据医疗费票据（金额12479.25元）、住院病历及相关检查报告单、费用清单、诊断证明、出院证、河南省新型农村合作医疗转诊证明一份，尉山身份证、参合家庭信息，原告尉山对其真实性均无异议，且与本案有关联，本院予以确认，可以作为认定案件事实的依据。工行提交的证据材料，被告尉保良对其真实性均无异议，与本案有关联，本院予以确认，可以作为认定案件事实的依据。
本院根据上述认证查明：2013年7月20日，被告尉保良（乙方）与中国工商银行股份有限公司商丘分行（甲方）签订工程协议一份，该协议内容为“一、工程名称：工行开发区支行更换车棚钢瓦；二、承建方式：包工包料；三、施工时间：2013年7月23日-30日；四、工程造价：工料费合计￥2800元；五、工程期间发生事故责任，全部由乙方负责；六、付款方式：完工后经验收合格，转账方式付清；七、工程保质期：壹年；八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，盖章或签字后生效。”协议签订后，2013年7月28日，原告尉山和被告尉保良一起到被告工行开发区支行更换自行车停车棚上的钢瓦。11时左右，原告尉山不慎从梯子上摔下来受伤，遂被送往商丘市第一人民医院救治。经该院诊断，原告尉山以“右股骨颈骨骨折”入住该院，2013年7月30日行右股骨颈骨折有限切开复位内固定术。2013年8月8日，原告尉山从商丘市第一人民医院出院，出院证显示“右股骨骨折，患肢制动，继续对症治疗；定期复查1月。”原告在该院共住院11天，被告尉保良为原告尉山支付医疗费12479.25元，并支付原告其它费用3000元。后原被告因医疗费用等发生矛盾，原告诉至本院。
原告伤情经商丘商都法医临床司法鉴定所（2014）临鉴字第00013号司法鉴定意见书认定，原告尉山右侧股骨颈骨折并行内固定术，构成IX（九）级伤残，需在适当时机行内固定物取出术，治疗费用约合人民币5000元。原告尉山支付鉴定费1300元。
另查明：1、原告尉山系非农业户口。2、原告尉山婚后育有一子尉佳诺，2008年3月12日出生。3、2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年。4、2013年8月2日，工行开发区支行以转账方式支付尉保良更换车棚钢瓦工程费用2800元。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：2013年7月20日，中国工商银行股份有限公司商丘分行与尉保良所签订更换车棚钢瓦工程协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方之间承揽合同关系成立。尉保良在施工过程中委托原告尉山进行施工，尉保良应对原告尉山的行为承担相应的法律后果，因此尉保良与原告尉山之间形成雇佣关系，尉保良作为雇主，应当对尉山的的损害承当相应的赔偿责任。尉山作为完全民事行为能力人，应当意识到其从事空中作业存在一定的危险性，而未尽到必要的安全注意义务，其自身存在重大过错，亦应承担相应的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。故被告工行开发区支行对原告尉山的损失不应承担赔偿责任。原告尉山的各项损失如下：医疗费12479.25元；伤残赔偿金参照原告尉山受伤时25岁及伤残等级为九级，又系非农业户口，因此原告尉山的伤残赔偿金以2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年为标准计算为89592.12元（22398.03元／年×20年×20％=89592.12元］；鉴定费1300元；住院营养费按每天10元计算为110元（10元×11天=110元）；住院伙食补助费按每天30元计算为330元（30元×11天=330元）；误工费，因原告未提交个人工资收入，误工费应按河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资37958元计算为17783.06元［自原告2013年7月28日受伤住院至2014年1月15日定残前日计171日×103.99元（平均工资元／年÷365日）］；被抚养人生活费，按2013年河南省城镇居民人均消费支出14821.98元／年×12年×20％÷2＝17786.38元，后续治疗费5000元；原告受伤后在商丘市第一人民医院住院期间医疗费票据中已包含护理费112.00元，且无医嘱证明住院期间确需看护人员，故原告要求在商丘市第一人民医院住院期间的护理费本院不予支持；综上，原告各项损失共计144380.81元。根据本案案情，并结合各方当事人过错程度，本院酌定尉山、尉保良应按照对等责任承担本案的损害后果，扣除被告尉保良已支付原告医疗等费用15479.25元，即被告尉保良赔偿原告尉山各项费用共计56711.16元（144380.81元×50％-15479.25元＝56711.16元）；精神慰抚金3000元，原告请求被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计197068.24元超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
被告尉保良赔偿原告尉山误工费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神慰抚金共计59711.16元，于判决书生效后十日内履行完毕。
驳回原告尉山的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4240元，原告尉山负担2940元，被告尉保良负担1300元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 王军号
审 判 员 韩 明
人民陪审员 张亚宾
二〇一四年六月四日
书 记 员 郭红英