广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终305号
上诉人（原审原告）：陈锡强，男，1957年12月1日出生，汉族，住广东省兴宁市。
上诉人（原审原告）：陈灵香，女，1948年6月22日出生，汉族，住广东省兴宁市。
被上诉人（原审被告）：彭月汉，男，1952年9月3日出生，汉族，住广东省兴宁市。
委托诉讼代理人：黄林光，广东粤东律师事务所律师。
上诉人陈锡强、陈灵香因与被上诉人彭月汉财产损害赔偿纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈锡强、陈灵香、被上诉人彭月汉及其委托诉讼代理人黄林光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈锡强、陈灵香提起上诉，请求撤销（2017）粤1481民初820号民事判决，改判彭月汉赔偿重新建造坟墓费用32575元，一、二审案件受理费由彭月汉承担。陈锡强、陈灵香上诉称：一、颠倒是非。（1）那天陈新香、陈慈香和村民小组长陈某1、村民陈某2赶到坟墓时，彭氏三十几人已在坟旁。其中一个男子使用铁棍，一个男子使用铁锤气势汹汹地在坟上乱砸乱撬。当我两个姐姐尽力劝阻，并和对方抢夺工具时，彭月汉不仅缠住我姐，还即下令“你们站着干什么？继续砸！”当时旁观者陈育群、陈玉群也赶到，可作证。彭某1则抢铁棍又使劲撬碑面（开庭时才知道其名字）。陈慈香便跪下求饶，仍无效就打110。温副所长带着三位干警及时赶到现场解围，喝令双方押离坟墓进行了拍照取证，宣布不能再闹事；交由司法所调解，在未处理妥当前，再不能出现毁坟行动。当温所长离开现场时，彭月汉还赶上警车说“限两天如果不搬开否则将宫神（装着骨灰的）都拿掉”。开庭时彭某1也证实了这些话。（2）刘已凤的坟墓是建在深山区，是本村民小组的山，且经村民小组决定为墓山，也经村委会同意。当前是农村先例，应得到政府支持。而且建造时彭氏长辈彭亦祥带领四位长辈前来现场察看，并无意见。都认为合情合理。现场师傅陈彩华可作证。你们没有任何理由来毁坏。（3）彭月汉称其属无辜被告，应给予抚慰和道歉是胡说八道的鬼话。毁坟是有组织有计谋的，在毁坏坟墓过程中你下令鼓气；在开庭时当摊开草图议论距离八、九米时，你当即说没有，你已丈量过只有三、四米；温副所长在离场时你又说了嚣张过激的言语。以上事实，就可证明你应付主要责任，哪有赔偿抚慰金和道歉之理。二、在判决开庭过程中多方面令上诉方有质疑。（1）案发当天派出所及时赶到制止了事态继续扩大但没有尽了责任，缺陷的是没有收缴作案工具和现场的问话笔录，受害方对案情有极大疑问。（2）2016年9月23日，派出所叫陈新香去问话是在询问室的一楼，10月20日又叫陈新香去问话是在二楼，但在签名时又要把时间写在9月23日，其中猫腻难以理解！（3）2016年10月8日和2016年11月2日传唤陈锡强和陈某1的问话只让其回答山权等问题，未向其了解坟墓毁坏情况，陈某1还说了“我伯母的坟墓是在本组的山上与彭氏祖坟有一定的距离，如果陈锡强愿意搬走，将会引起我全组人的愤恨，还说了讲得好，在一丈半内保留你的坟墓，讲不好以后你在坟外拔一个草一条木都不饶你。”（4）2016年11月4日和11月21日传唤彭月汉问话时，彭月汉已反映，听到被砸坏时其上前去看也见墓地边缘被彭氏家族的人砸坏了，但祭祖的人比较多，没有看见是谁砸坏的。彭贵祥也反映了同样的情况。但当被告方提供证人时某、彭某1、彭某2出庭作证称2016年8月初六（即公历9月6日）上诉人母亲的坟墓没有被毁坏，同是一帮人，谁真谁假令人质疑。（5）被告方称罗岗镇党委副书记刘世泉案发后也到过现场，未发现有损坏痕迹，是否有证词？凭什么说八月初六撬毁坟墓的照片是伪造的？照片即是铁的证据！（6）判决书中称“百罗古”唆使别人去砸其母的坟墓用词有误，明明是直接下令指使，不能应用回避之不当用词。2016年9月7日，即案发第二日，司法调解是以彭月汉为首，在上任司法所长蒋华光主持下调解，蒋所提出的一个方案是让我方略缩小坟墓外拜滩双方不得再干扰；我方已作出让步表示同意，但是彭月汉坚决不同意，说我方坟墓在上方是站在他头上拉屎，一定要迁走，否则铲平坟墓。9月7日调解的司法材料记录不详细，调解双方人员、调解事由、调解方案等，但事实就是事实，法院可以问蒋所和当日调解的司法人员。（7）案发第二天双方都到司法所时，彭月汉说其有封山后土。为了证实真假，镇党委副书记刘世泉和司法所长蒋华光带着林业站和国土所的干部和村书记陈庆云、队法人代表陈某1去现场查看，均未发现。那天也未通知你方到现场。为何彭月汉又带着一帮人来到现场争论，还说了很多嚣张语言，都被蒋所长制止。这充分证明彭月汉是组织者和指挥者。综上所述，彭月汉一伙人是有组织有预谋进行毁坏，不能以证据不足为由不予支持。
彭月汉答辩称：2016年9月6日（农历八月初六），彭氏后人约30多人到罗岗镇溪一村掌心穴的祖坟祭祖，彭月汉也与其他族人一起到掌心穴拜祭。当天拜祭时，彭月汉并未有毁坏上诉人亲属坟墓的行为。上诉人未经有关部门批准，擅自在林地毁林建造坟墓违反了《殡葬管理条例》的有关规定，依法应当迁移或深埋。一审判决恰当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
陈锡强、陈灵香于2017年4月19日起诉，请求判令：1、被告彭月汉立即向原告赔付毁坏坟墓损失费27575元，后又增加清场费5000元，合计32575元；2、本案诉讼费由被告负担。被告彭月汉作了答辩。
一审法院经审理查明：2016年农历6月4日（即公历7月7日），原告陈锡强、陈灵香在罗岗镇溪庄社村坪田长心穴（又称掌心穴）山林地的半山腰动工兴建其母亲刘已凤的坟墓，当月建造好。在距离原告母亲坟墓不远处，有一座罗岗镇溪一村彭氏祖坟。原告陈述其母亲坟墓距离彭姓人的祖坟有10多米，在其施工过程中，有彭氏后人到现场察看，他们未提任何意见。2016年9月6日（即农历八月初六），彭氏后人多人（约有二、三十人）到掌心穴的祖坟祭祖，本案被告彭月汉也与其他族人一起到现场拜祭。彭姓人祭祖前一日（即9月5日）下午，有人打电话告知原告陈锡强，第二天彭屋人要去祭祖，可能要毁坏其母亲的坟墓。第二天（即9月6日）上午8时左右，原告陈锡强的姐姐陈新香、陈兹香去到其母坟地上，此时，有很多彭姓人在现场祭祖，有人想准备毁坏其母亲的坟墓。在双方对话中，罗岗镇溪一村彭屋的三个男子就将原告坟墓砸毁。当时经陈新香报警，罗岗派出所干警赶到现场时，原告母亲的坟墓已被毁损。
2016年9月23日上午，罗岗派出所向当时发生纠纷时的现场在场人原告的姐姐陈新香、陈兹香两人调查了解情况。两人均陈述，“当时砸毁其母亲坟墓的是溪一村彭屋的三个男子，但不知三个男子的姓名，还有一个花名叫‘百罗古’的人，也不知此人真实姓名，‘百罗古’没有动手砸其母亲的坟墓，但是‘百罗古’唆使别人去砸其母的坟墓”。
2016年10月18日、11月2日，罗岗司法所传唤与原告陈锡强同为围一队的村民陈某1和原告陈锡强了解情况。在此次询问中，原告陈锡强及陈某1均未反映是谁毁坏了原告母亲的坟墓。
2016年11月4日和11月21日，罗岗派出所分别传唤彭月汉、彭贵祥调查了解情况，彭月汉自称其绰号叫“百罗古”，彭月汉反映，“当时他听到陈新香说她母亲的墓地被砸了，当其上前去看到她母亲的墓地边缘被其彭氏家族的人砸坏了，但祭祖的人比较多，没有看见是谁砸坏的”。彭贵祥也反映称，当时其正在祭祖，由于祭祖的人比较多，其也没有看见是谁砸坏的。
2016年11月2日，原告陈锡强到罗岗派出所反映称，其不在案发现场，是他姐姐告知他，他们母亲的坟墓是绰号叫“百罗古”为首的彭姓人指挥砸坏的，具体是谁砸坏其母亲的墓地他也不知道。
2017年2月18日下午，原告陈锡强又到罗岗派出所反映称，当天上午，其到母亲墓地查看时，又发现其母亲的坟墓再次被人毁坏，具体何时、何人毁坏其不清楚，其觉得就是彭屋人干的。
原告方提供的证人陈某1、陈某2出庭指证，原告母亲的坟墓第一次被破坏时，是本案被告彭月汉所为。
被告方提供的证人彭某3、彭某4、彭某2出庭作证称，2016年8月初6日（即公历9月6日），原告母亲的坟墓并没有被毁坏。
2016年11月16日和2017年3月14日，兴宁市物价局价格认证中心分别对原告母亲坟墓被毁坏的现价值为第一次850元、第二次为1000元。
一审法院认为：本案的争议焦点是，原告母亲的坟墓遭到毁坏，被告彭月汉是否是侵权责任人。从现有证据来看，未能确认本案被告彭月汉是侵权行为人，原告陈锡强的姐姐陈新香、陈兹香是其母亲的坟墓被毁坏时的现场在场人，其两人均表示本案被告彭月汉并未动手去毁坏其母亲的坟墓，只是唆使其彭姓三个男子去毁坏；彭贵祥和被告彭月汉也认为原告母亲的坟墓被毁坏是其祭祖当中的彭屋人所为，但他们两人均不清楚谁是毁坏原告母亲的坟墓的实际行为人。原告方提供的证人陈某1、陈某2在出庭时指认本案被告彭月汉毁坏了原告的母亲的坟墓的证词，与原告姐姐陈新香、陈兹香所陈述的彭月汉并未动手去毁坏其母亲的坟墓，是彭月汉唆使三个彭屋男子去毁坏的言词，相矛盾，因此，证人陈某1、陈某2的证词，一审法院依法不予采信，原告诉称本案被告彭月汉毁损原告母亲的坟墓，要求被告赔偿重新建造坟墓费用32575元的诉讼，证据不足，不予支持。被告反诉原告赔偿其精神损失费、误工费与本案不属同一法律关系范畴，对其反诉请求，本案中不作处理，被告应另行提起诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年12月11日作出判决：驳回原告陈锡强、陈灵香要求被告彭月汉赔付毁坏坟墓损失费的诉讼请求。本案受理费489.5元，由原告负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
在二审诉讼中，陈锡强提交罗岗镇信访办公室出具的《信访处理意见书》，拟证明罗岗派出所与罗岗镇政府对事实的陈述不一致。
本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷，二审争议的焦点是侵权行为人的认定。对于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈锡强、陈灵香为其母亲修建的坟墓于2016年9月6日及此后共二次被破坏，事实清楚。对于第二次即陈锡强2017年2月18日上午发现该坟墓再次被破坏，根据当日罗岗派出所对陈锡强的询问笔录，陈锡强表示不清楚何时、何人毁坏，其觉得就是彭屋人干的。对于第一次即2016年9月6日该坟墓被破坏，根据2016年9月23日罗岗派出所的询问笔录，陈新香、陈兹香称是一个叫“百罗古”的人牵头的，“百罗古”没有动手砸其母亲的坟墓，但唆使别人去砸其母的坟墓，坟地周边的水泥被砸坏了。在本案一审诉讼过程中，陈锡强、陈灵香申请出庭作证的陈某1、陈某2关于彭月汉毁坏了该坟墓的证词，与陈新香、陈兹香关于彭月汉未动手砸该坟墓的陈述不一致。对于侵权行为人，陈锡强、陈灵香未提供其他证据。依陈锡强、陈灵香提供的现有证据不足以认定该坟墓被破坏系彭月汉所为。另根据陈锡强在二审诉讼中提交的《信访处理意见书》，罗岗派出所将该墓地被损坏一案受理为故意损毁公私财物案件进行了调查，但目前仍无法查明彭月汉参与了破坏该墓地的事实。原审以证据不足为由不予支持陈锡强、陈灵香要求彭月汉赔偿的诉讼请求，处理适当。
综上所述，陈锡强、陈灵香的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费489.5元（已由上诉人预交），由上诉人陈锡强、陈灵香负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈立民
审判员 黄莉芬
审判员 曾园芳
二〇一八年四月二十四日
书记员 巫锾宇