浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3014号
上诉人（原审被告）胡扬宇。
委托代理人金瑞福，系杭州嘉德水产品商行法律顾问。
被上诉人（原审原告）陈文斗。
委托代理人周伟义，浙江德名律师事务所律师。
委托代理人李旻，浙江德名律师事务所实习律师。
原审被告杨维忠。
原审被告蔡步杰。
上诉人胡扬宇因与被上诉人陈文斗、原审被告杨维忠、蔡步杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月蔡步杰将八丈井东路7-1号的手机店店面的装修工程以包工包料的方式发包给胡扬宇施工。陈文斗经杨维忠介绍与杨维忠一起到胡扬宇承包的该工地做点工。同年4月18日陈文斗与杨维忠一起在拆除手机店原有的雨棚时，雨棚弹出的力量致使陈文斗和杨维忠均从临时搭建的架子上摔落，陈文斗受伤。当天陈文斗被送到大关上塘地段社区卫生服务中心就医，4月23日到杭州詹氏中医骨伤医院住院治疗，5月16日出院，诊断为左跟骨粉碎性骨折。陈文斗住院及门诊产生医疗费共计41276.67元，其中杨维忠和胡扬宇各垫付医疗费600元和400元。根据陈文斗的申请，该院委托杭州明皓司法鉴定所对陈文斗的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。该鉴定所出具的杭州明皓（2015）临鉴字第60号鉴定意见书评定陈文斗为人体损伤十级残疾。杭州明皓（2015）临鉴字第60-1号鉴定意见书认为陈文斗的伤后误工期、护理期及营养期分别在5个月、2个月及1个月左右较为合理。陈文斗支付鉴定费1900元。陈文斗自2012年开始暂住在杭州从事装修工作。后陈文斗提起本案诉讼，请求：判令杨维忠、胡扬宇、蔡步杰支付医疗费40286.67元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金80786元、误工费23245元、护理费11152元、营养费1500元、鉴定费1900元、精神抚慰金5000元，共计164559.67元。本案诉讼费用由杨维忠、胡扬宇、蔡步杰负担。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈文斗受雇于胡扬宇到蔡步杰的手机店进行装修施工，胡扬宇作为雇主，不具有施工资质，又没有为雇员提供劳动保护，存在过错；陈文斗作为装修从业人员在爬高作业时没有采取安全防护措施，不够小心谨慎，自身也存在过错，可以减轻胡扬宇的责任。蔡步杰将装修工程发包给不具有装修施工资质的胡扬宇，存在选任过错，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。该院根据过错的大小及原因力比例，确定陈文斗、胡扬宇及蔡步杰各自承担相应的责任，责任比例分别为30%、50%和20%。杨维忠与陈文斗之间不存在雇佣关系，且对损害的发生没有过错，故不应当承担赔偿责任。
根据有效证据及法律规定，该院认定陈文斗的财产损失为：医疗费41276.67元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金80786元（40393×10%×20）、误工费20155元（48372÷12×5）、护理费8062元（48372÷12×2）、营养费1000元、鉴定费1900元，共计153869.67元。其中，胡扬宇应承担76934.83元，扣除其已经垫付的400元，胡扬宇尚应当支付76534.83元；蔡步杰应当承担30773.93元；其余损失应当由陈文斗自行承担。陈文斗受伤后构成残疾，造成其精神痛苦，其主张精神损害抚慰金合理，该院确定精神损害抚慰金为3000元，由胡扬宇与蔡步杰分别赔偿2000元和1000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、胡扬宇赔偿陈文斗损失78534.83元；二、蔡步杰赔偿陈文斗损失31773.93元；上述款项于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回陈文斗的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3591元，减半收取1796元，由陈文斗负担543元，由胡扬宇负担900元，由蔡步杰负担353元。
宣判后，胡扬宇不服，向本院提出上诉称：一、一审认定胡扬宇和陈文斗之间成立雇佣关系错误。2015年4月18日，胡扬宇与杨维忠口头约定，将案涉装修工程中的铺地砖、修复墙体、刷油漆的工作转包给杨维忠，其中不包括拆雨棚。胡扬宇与杨维忠是转包与分包的关系，杨维忠与陈文斗则是真正意义上的雇主与雇员关系。具体理由如下：陈文斗的工资报酬是向杨维忠领取的，陈文斗与胡扬宇之间无任何劳资关系；胡扬宇与陈文斗互不相识，主观上缺乏建立合同关系的互信基础，客观上也缺乏形成合意的实际可能；杨维忠系本案当事人，陈文斗一审提供的《调查笔录》性质应属“当事人陈述”而非“证人证言”。根据《民事诉讼证据规定》第76条的规定：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，主张不能成立。”本案除了该《调查笔录》，没有其他任何证据可以证明胡扬宇与陈文斗之间存在雇佣关系，也没有证据证明杨维忠与陈文斗之间不存在雇佣关系。二、陈文斗和杨维忠在案涉事件中有重大过错。目击证人施某、李某陈述的证言清楚表明，事发当时胡扬宇并没有让杨维忠和陈文斗去拆雨棚，胡扬宇曾向两人交待等胡扬宇拉完水泥之后由其本人来拆。但杨维忠和陈文斗在胡扬宇离开现场之后即擅自拆雨棚。拆雨棚属于一般的装修工作，不需要特定的技能和专门的知识。但是一般人的人都应当知道登高作业要有安全意识和防范措施，正是杨维忠与陈文斗缺乏基本的安全防范意识，野蛮作业施工，才导致本案事故发生，杨维忠与陈文斗的过错显而易见。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈文斗是提供劳务一方，杨维忠是接受劳务一方，现因两人自己的原因而受到损害，相应后果应由该两人自行承担。一审判决陈文斗仅承担30％责任，同时认定杨维忠无责任，该判决显然有违公平公正。三、一审关于陈文斗的误工费计算标准存在错误。根据相关司法解释的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈文斗无固定收入，也没有举证证明其最近三年平均收入状况，依法应当参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院按照上一年度全省在岗职工的平均工资计算，显然不当。四、一审法院存在诸多程序违法之处。胡扬宇在一审中提交了证人施某、李某出具的书面证人证言，施某和李某也出庭作证接受质询，但一审法院对该证据是否采信并未予以说明。胡扬宇在一审中一再申辩，没有让杨维忠和陈文斗去拆雨棚，杨维忠和陈文斗也没有表示异议，甚至点头表示确认，但原审判决对该节事实只字未提。陈文斗一审中仅提交了40286.67元的医药费发票复印件，未提供票据原件，其实陈文斗早已将发票原件拿到老家“新农合”报销。胡扬宇要求查看发票原件，但一审法官事后仅以“发票已经找到了”予以回应。原审法院在未对该医疗费发票进行质证的情况下即认定该节事实，显然有违司法公正的要求。综上，请求：撤销原审判决，改判胡扬宇承担30%的赔偿责任。
被上诉人陈文斗答辩称：一、一审法院认定事实正确。2014年4月18日，陈文斗在胡扬宇承包的装修工地做点工时从临时搭建的架子上摔落受伤，一审庭审时各方当事人对该节事实均表示确认。胡扬宇主张已将该装修工程转包给杨维忠，其对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。胡扬宇在一审中申请两位证人出庭作证，但是其中一位最后没有出庭，另一位出庭的证人陈述的证言多处自相矛盾，未能得到原审法院采信。据此，胡扬宇理应承担举证不能的后果。退一步讲，即使胡扬宇上诉状中的主张成立，其已“将装修工程中的铺地砖、修复墙体、刷油漆的工作转包给杨维忠，其中并不包括拆雨棚的工作”。这也说明拆雨棚的工作并没有转包给杨维忠，接受拆雨棚劳务的还是胡扬宇本人，而陈文斗恰恰是在拆雨棚过程中受的伤。陈文斗系提供劳务一方，而胡扬宇则是接受劳务的一方，双方间形成了雇佣关系。二、陈文斗在案涉事件中不存在重大过错，一审法院认定各当事人的责任正确。《侵权责任法》确定个人之间形成劳务关系中的雇员受害责任采用的是过错责任原则和公平原则。胡扬宇作为雇主，是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对雇员的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。但事实上胡扬宇既没有相应资质，也没有提供必要的劳动保护，这才是造成陈文斗受伤的主要因素。胡扬宇作为雇主，应承担相对较重的法律责任，这也符合利益平衡的原则。陈文斗作为雇员，是社会底层的弱势群体，注意义务能力较弱。其只要尽到了一定的注意义务，即可认定没有过错。一审认定陈文斗自负30%的赔偿责任，明显超过了陈文斗本应承担的责任程度。三、一审对误工费的计算并无错误，符合法律规定和司法实践。一审法院的审理程序合法，胡扬宇的诉讼权利也得到了充分保障。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杨维忠口头答辩称：案涉事故发生的前一天，胡扬宇打电话给杨维忠，提出有一个工程让杨维忠去做，当时胡扬宇还问有没有其他的人员。杨维忠答复人是有的，但是用工价格要他们自己协商。后来杨维忠就和陈文斗一起去了案涉工地，和胡扬宇就用工的价格进行了协商。当天晚上八点多，胡扬宇问杨维忠第二天是否可以去做工，杨维忠回答可以去做点工。事发当天，因为店里面的东西没有搬光，所以胡扬宇就让杨维忠、陈文斗先去搅拌水泥和拆雨棚。在拆雨棚过程中，杨维忠和陈文斗从架子上一起掉下来并受伤。杨维忠马上打电话给胡扬宇，但胡扬宇不愿意承担责任，无奈之下打了110。后来胡扬宇到了现场，一共给了陈文斗400元让陈文斗去看病，杨维忠给了600余元。之后胡扬宇就不再出面协商处理，也不愿意承担赔偿责任。
原审被告蔡步杰口头答辩称：蔡步杰将整个装修工程承包给了胡扬宇，至于胡扬宇找了谁进行施工，蔡步杰并不清楚。发生案涉事故时，蔡步杰不在现场，对具体的情况也不清楚。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为陈文斗和胡扬宇之间是否形成劳务关系的问题。陈文斗系在胡扬宇承揽的装修工地施工过程中受伤，该节事实为各方当事人所确认。陈文斗和杨维忠两人主张陈文斗系在工地做点工，陈文斗与胡扬宇之间形成劳务关系；而胡扬宇则主张自己将铺地砖、修复墙体和刷油漆等工作分包给杨维忠，陈文斗系受杨维忠的雇佣，但胡扬宇在一审中又主张双方间并未达成最终的协议。本院认为，虽然各方对于相互间法律关系存在不同主张，但可以肯定的是各方曾就务工事宜进行过磋商，而陈文斗到工地施工也是得到胡扬宇允许的。从案涉装修工作的实际情况来看，陈文斗、杨维忠提供的只是自己的技术工作，其他的诸如装修材料、施工工具等均由胡扬宇提供，因此，不管是陈文斗、杨维忠所主张的点工，还是胡扬宇主张的包工，双方间法律关系的实质均为一方提供劳务，另一方接受劳务，并支付对价，点工和包工的根本区别只是劳务计价方式的不同而已。具体到案涉拆卸雨棚的工作来看，根据证人李某在一审作证时的陈述，其对于胡扬宇与杨维忠、陈文斗之间到底如何约定并不清楚，但听到事发当天胡扬宇让杨维忠、陈文斗将脚手架搭起来。搭脚手架属于拆卸雨棚的前期工作，据此可以认定胡扬宇对杨维忠、陈文斗的施工工作进行了指示和管理。依据以上情况，可以认定胡扬宇属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所规定的接受劳务一方，而杨维忠、陈文斗则属于提供劳务一方，双方间形成了劳务关系。胡扬宇作为接受劳务一方，应当为务工人员提供安全的生产条件，配备安全的生产设施，并进行必要的安全生产教育，胡扬宇怠于履行以上义务，显然存在过错；陈文斗作为务工人员，在提供劳务过程中未尽到必要的安全注意义务，也存在一定的过错；蔡步杰作为业主，选择没有施工资质的胡扬宇进行施工，也没有对胡扬宇的装修活动进行必要的管理，也存有过错；本案中没有有效证据证明杨维忠在陈文斗的受伤过程中存有过错。原审法院根据胡扬宇、陈文斗、蔡步杰三人在案涉事件中的过错程度，酌情判令该三人分别承担50%、30%和20%的事故责任，杨维忠无责任，该认定应属妥当，本院予以确认。胡扬宇认为自己承担的比例过高的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于误工费的计算标准问题，本院认为，陈文斗系进城务工人员，在当地已从事多年的装修工作，在陈文斗未能提供自己的收入证明的情况下，原审法院按照受诉法院所在地上一年度全社会单位在岗职工年平均工资标准计算其误工费，并无不当，本院予以确认。二审中，本院已将陈文斗的医疗费发票原件向各方当事人进行了开示。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理妥当，本院予以维持。胡扬宇的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3591元，由上诉人胡扬宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 朱 江