山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）枣刑二初字第1号
公诉机关山东省枣庄市人民检察院。
被告单位枣庄市光明液化气有限责任公司（以下简称光明液化气公司），法定代表人王某乙。
诉讼代表人李某，光明液化气公司办公室主任。
辩护人朱士刚、李艾伦，山东龙头律师事务所律师。
被告人李军，光明液化气公司总经理。2014年2月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人郭光奎，山东为众律师事务所律师。
被告人周广辉，光明液化气公司销售经理。2014年2月28日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人高崇林、马文涛，山东诺诚律师事务所律师。
山东省枣庄市人民检察院以枣检公一刑诉（2015）3号起诉书指控被告单位光明液化气公司、被告人李军、周广辉犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月17日、12月11日公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员王延政、钱若男出庭支持公诉，被告单位光明液化气公司的诉讼代表人李某及其辩护人朱士刚、李艾伦，被告人李军及其辩护人郭光奎，被告人周广辉及其辩护人高崇林、马文涛到庭参加诉讼。在审理过程中，枣庄市人民检察院以补充侦查为由，于2015年5月15日、9月15日建议本院延期审理，本院分别于2015年6月15日、10月15日恢复审理。现已审理终结。
枣庄市人民检察院指控：2012年1月至2013年底，光明液化气公司在没有取得混合气体气瓶充装许可证的前提下，从临沂久新能源有限公司等地大量购进二甲醚，按照1：2（液化气：二甲醚，下同）至1：5的比例将二甲醚掺混到纯液化气中，以液化气名义对外销售。共销售掺混二甲醚的不合格液化气8878.67吨，销售金额41573370.6元。其中：
1．销售给市中区税郭液化气站1514.49吨，销售金额6770934元；
2．销售给山亭区美传液化气站670.26吨，销售金额3214710元；
3．销售给台儿庄恒泰液化气站3841.67吨，销售金额17267200元；
4．其他对外销售2852.25吨，销售金额14320526.6元。
被告人李军系该公司总经理，负责公司的生产经营，是直接负责的主管人员；被告人周广辉系该公司供销经理，具体负责采购、掺混和销售工作，是直接责任人员。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭宣读、出示了证人高某、龙某甲、于某等人证言，销售业务报表、购销统计表等书证，检验报告等鉴定意见，被告人李军、周广辉的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告单位光明液化气公司在液化气中大量掺混二甲醚，以不合格产品冒充合格产品对外销售，被告人李军、周广辉分别是直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。提请本院依法判处。
被告单位对指控事实无异议，但辩称其行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
被告单位辩护人的辩护意见是：1．被告单位的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，而是非法经营罪。被告单位在液化气中掺混大量二甲醚是行业普遍做法，且在销售时向购买者明确说明，并以低于液化气的价格对外销售，不存在以不合格产品冒充合格产品的欺骗行为；被告单位在没有取得混合气体气瓶充装许可证的情况下，擅自充装混合气体，数额巨大，严重扰乱了市场秩序，应构成非法经营罪。2．指控的被告单位销售数额未扣除被告单位销售纯液化气及二甲醚的数额。3．被告单位构成单位自首。4．被告单位的行为未造成危害后果和不良社会影响，且案发后单位处于停产状态，无财产可供执行。综上，请求对被告单位免予刑事处罚。
被告人李军、周广辉对指控犯罪事实无异议。
被告人李军辩护人的辩护意见是：1．李军不构成生产、销售伪劣产品罪，有可能构成非法经营罪。2．李军不是公司法定负责人，也不是掺混二甲醚的决策人，更不是实际经营者，不应承担主要责任。3．李军有自首情节，且认罪态度好，其行为也未造成危害后果。综上，请求对李军适用缓刑。
周广辉辩护人的辩护意见是：1．周广辉不构成生产、销售伪劣产品罪，有可能构成非法经营罪。2．周广辉不是掺混二甲醚的决策者，系从犯。综上，请求对周广辉免予刑事处罚。
经审理查明：被告单位光明液化气公司成立于1999年，注册资本300万元。公司主要股东有：枣庄市燃气总公司，持股比例为30%；龙山办事处经贸办，持股比例为20%。公司经营项目包括液化气储备及销售、液化气罐、灶具销售及维修等。光明液化气公司为降低成本，提高市场竞争力，于2010年之前开始在液化气中掺混二甲醚对外销售。2010年4月，经该公司控股股东推荐和董事会研究决定，聘任被告人李军任公司总经理，负责公司的生产经营；2011年初，被告人周广辉任公司销售经理，具体负责二甲醚、液化气的采购、掺混和销售工作。二被告人到任后，光明液化气公司继续在液化气中掺混二甲醚对外销售。其中，2012年1月至2013年底，该公司从临沂久新能源有限公司等处购进二甲醚，按照1：2至1：5的比例将二甲醚掺混到纯液化气中，以低于液化气的价格对外销售，共销售掺混二甲醚的液化气8878.87吨，销售金额41573370.6元，具体事实分述如下：
1．销售给市中区税郭液化气站1514.49吨，销售金额6770934元；
2．销售给山亭区美传液化气站670.26吨，销售金额3214710元；
3．销售给台儿庄恒泰液化气站3841.87吨，销售金额17267200元；
4．其他对外销售2852.25吨，销售金额14320526.6元。
2014年1月17日公安机关从光明液化气公司提取了液化气样品，经鉴定二甲醚质量分数不符合国家标准，为不合格产品。
另查明，被告人李军、周广辉于2014年1月23日主动投案，并如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1．受案登记表、案件侦破情况说明、抓获经过，证实枣庄市公安局治安支队于2014年1月6日在工作中发现光明液化气公司长期在液化气中掺混大量二甲醚对外销售，该局经审查于同年1月18日立案侦查，同年1月23日李军、周广辉投案自首。
2．光明液化气公司企业法人营业执照，证实该公司法定代表人为王某乙，注册资本三百万元，实收资本三百万元，经营项目包括液化气储备及销售、液化气罐、灶具销售及维修等，不包括二甲醚或者混合气的经营销售。
3．光明液化气公司章程、企业变更情况，证实该公司董事会、经理的职权等情况，2013年10月公司法定代表人变更为王某乙，公司主要股东有枣庄市燃气总公司，持股比例为30%，龙山办事处经贸办，持股比例为20%。
4．光明液化气公司枣光明气发（2010）第2号文件，证实2010年4月26日，经公司控股股东推荐和董事会研究决定，聘任李军任公司总经理。
5．被告人李军、周广辉的户籍证明，证实二人的自然身份情况。
6．临沂久新能源有限公司提供的该公司企业法人营业执照、安全生产许可证、移动式压力容器充装许可证、2012年、2013年二甲醚销售台账、二甲醚检验报告等，证实临沂久新能源有限公司具备生产、销售二甲醚的资质和许可，以及2012、2013年光明液化气公司从久新公司购买二甲醚的时间、单价、数量、金额等情况。
7．枣庄市质量技术监督局市中分局提供的行政处罚决定书、液化石油气检验报告、调查笔录，证实2012年10月15日，该局执法人员对光明液化气公司在售液化石油气进行抽样，经检验二甲醚质量分数为56.8%；2012年11月16日，该局以光明液化气公司违反《气瓶安全监察规程》、《特种设备安全监察条例》的相关规定为由，对其行政罚款四万元。
8．于某提供的光明液化气公司2012年1月至2013年11月销售业务报表23张、购销统计表23份，张某甲提供的光明液化气公司2012、2013年度销售客户账目三栏分类账1本，证实2012年1月至2013年底光明液化气公司的购销情况。
9．张某甲提供的现金日记账1本、笔记本1本、销售联单25捆，于某提供的收款凭证23捆，证实光明液化气公司销售混合气的情况。
10．枣庄安信会计师事务所有限公司出具的4份专项审计报告，证实经审计，光明液化气公司2012年1月至2013年12月期间，累计销售给市中区税郭液化气站混合气1514.49吨，销售金额6770934元；销售给山亭区美传液化气站670.26吨，销售金额3214710元；销售给台儿庄恒泰液化气站3841.87吨，销售金额17267200元；站内销售2852.25吨，销售金额14320526.6元。
11．农村信用社个人业务转账凭证、存款凭证等，证实周广辉尾号1639农村信用社账户与龙某甲、董某乙、王某甲等人账户之间的资金往来情况。
12．现场勘验、检查笔录及现场制图1张、照片7张，证实2014年1月24日公安机关对光明液化气公司进行现场勘验、检查的情况。
13．抽样提取笔录，证实2014年1月17日公安机关从光明液化气公司南一、南四两个加气机中各抽取了液化气样品3000克。
14．菏泽市产品质量监督检验所出具的检验报告，证实2014年2月10日该所对送检的两份液化石油气样本进行二甲醚质量分数鉴定，结论是南一编号二甲醚的质量分数为5.4%，南四编号二甲醚的质量分数为5.2%，两份液化气样品均不合格。
15．证人高某证言，证实其自2012年3月开始在光明液化气公司干装卸工，按照销售经理周广辉的安排，负责向液化气中掺混二甲醚，掺混比例一般是1：3。一般站内零售在卧罐内掺混，对外批发直接在罐车上掺混。
16．证人龙某甲、龙某乙、龙某丙证言，证实三人共同经营市中区税郭液化气站，2012年、2013年从光明液化气公司购进少量纯液化气，大多是液化气、二甲醚混合气对外销售。混合气掺混比例有1：5、1：4，进货时其根据需要向周广辉提出掺混比例，然后由光明液化气公司掺混好再送货。进货价格根据掺混比例有所调整，均通过银行转账方式结算货款。
17．证人董某证言，证实其经营山亭美传液化气站，2012年开始从光明液化气公司销售经理周广辉处购进掺混了二甲醚的混合气进行销售。由于其站内只有一个气罐无法掺混，因此从光明液化气公司购入的都是掺混好的混合气。结账方式主要是汇款，大多由董某乙办理。2012年底其曾因掺混二甲醚被山亭区质监局处罚。其没有告知客户卖的是混合气。
18．证人王某甲证言，证实其经营台儿庄恒泰液化气站，2012、2013年从光明液化气公司购进掺混二甲醚的混合气以及少量纯液化气对外销售，纯气价格每吨6000元左右，混合气价格每吨5000元左右。2013年其曾因液化气中二甲醚含量超标先后被台儿庄区工商局、台儿庄区质监局行政罚款。
19．证人于某证言，证实其系光明液化气公司会计，负责购销统计，其根据销售联单制作的购销统计表真实反映了混合气的销售情况，该表每月都报送给总经理李军以及销售经理周广辉。
20．证人张某甲证言，证实其系光明液化气公司出纳，公司销售混合气包括两部分，一部分是站内零售，另一部分是批发给其他液化气站。站内零售包括混合气和纯液化气，销售纯气会在销售联单上注明“原”字，没有注明的就是混合气。站内零售的销售联单由其负责统计，站外批发销售的由于某制作购销统计表，都报送给总经理李军。2012年12月公司增加了一个充纯气的加气管道后才开始分开零售纯气和混合气，之前零售的全是混合气。
21．证人王某乙证言，证实其系枣庄市华润燃气有限责任公司副总经理。2010年5月枣庄市燃气总公司以文件形式明确由其分管光明液化气公司，监管该公司整体工作；2013年10月经工商局变更登记为该公司董事长、法定代表人。该公司由总经理李军负责日常经营管理，采购进货等应该是由李军、周广辉负责，每月财务报表由光明液化气公司和总公司财务直接对接，其没有看过财务报表，也不负责审批。公司销售混合气是沿袭之前做法，不需经其同意。
22．证人卢某证言，证实其系枣庄华润燃气有限责任公司总经理，该公司的前身是枣庄市燃气总公司，光明液化气公司是燃气总公司控股的股份制公司。王某乙于2010年到光明液化气公司担任董事长，主要抓安全生产。李军是总公司推荐经光明液化气公司董事会研究任命的总经理，对公司的日常生产经营进行管理。
23．证人陈某证言，证实其是光明液化气公司槽罐车驾驶员，公司的二甲醚主要从临沂久新化工厂购买，购销由周广辉负责。2011年其开始在公司工作时公司便掺混二甲醚。
24．证人朱某、王某丙、韩某证言，证实三人是光明液化气公司工作人员，公司站内零售时将纯液化气和混合气分开，如果销售联单上写“原”字就代表销售的是纯液化气，没有写就代表销售的是混合气；另外混合气的销售价格低于纯液化气。
25．证人刘某、李某、张某乙证言，证实三人都从光明液化气公司站内购买过混合气。2012年底光明液化气公司上了一套充装纯液化气的加气机，才开始既卖纯液化气又卖混合气，之前卖的都是掺混二甲醚的混合气。纯液化气的销售联单上写着“原”字，混合气的不写，从价格上也能区分，混合气价格是四五块，纯液化气是七块左右。
26．证人徐某证言，证实其系临沂久新能源有限公司销售部员工，光明液化气公司从久新公司购进二甲醚，平均每月至少450吨，联系人是周广辉。
27．证人韩某、马某、周某证言，证实三人是光明液化气公司工作人员，公司在给客户充气时均对钢瓶进行检查，发现漏气便及时更换密封垫圈。
28．证人石某、邵某、赵某证言，证实三人均在光明液化气公司购买过液化气，每次充气时公司都先检查气瓶，发现漏气便更换垫圈。
29．被告人李军供述和辩解，证实其自2010年开始担任光明液化气公司总经理，负责公司的全面业务；2011年初其任命周广辉为销售经理，具体负责供销业务。公司一直向液化气中掺混二甲醚对外销售，其到任后延续了之前做法。掺混比例一般是1：3，分为站内零售和对外批发，具体销售由周广辉负责，工人高某负责掺混。其每月通过财务报表对购买二甲醚的数量价格、销售混合气的数量价格等购销情况做全面把握。2012年公司曾因在液化气中掺混二甲醚受到行政处罚，但为了降低成本、增加销量仍继续掺混。2014年1月5日之后公司不再销售混合气，公安机关于1月27日对公司气罐内的液化气进行抽检，结果是不合格，可能是因为罐内有残存的少量二甲醚。
30．被告人周广辉供述和辩解，证实其自2011年4月开始担任光明液化气公司销售经理，负责购买和销售液化气。公司在2006年左右便开始在液化气中掺混二甲醚对外销售，其到任后延续之前做法，从临沂久泰化工厂等地购买二甲醚，掺混到液化气中对外销售，总经理李军对此知情并同意。混合气的销售分为站内零售和对外批发两部分，站内零售的掺混比例最初是1：2，2012年7月调整为1：3，站外批发根据客户的要求掺混，具体销售数额以财务报表为准。公司站内零售从2012年12月底之后才开始卖纯液化气，之前卖的都是混合气。掺混二甲醚的目的是降低价格、增加销量。
上述所有证据来源合法有效，内容客观真实，与本案有关联性，且相互印证吻合，均经控辩双方当庭举证质证，本院予以确认。
针对被告单位、被告人李军、周广辉及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
关于被告单位及其辩护人、被告人李军、周广辉辩护人所提其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的辩解和辩护意见，经查，在案证据证实被告单位在液化气中掺混大量二甲醚对外销售，该行为被国家有关部门明令禁止，且有检验机构出具的鉴定意见证实涉案产品不合格，另外掺混二甲醚的液化气在使用中存在安全隐患，故被告单位在产品中掺杂、掺假，致使产品不符合国家规定质量要求，系生产、销售不合格产品，侵犯了国家产品质量管理制度和消费者合法权益，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，至于是否低价销售、购买者是否知情均不影响本罪的成立。该辩解和辩护意见本院不予采纳。
关于被告单位辩护人提出的指控销售数额中未扣除被告单位销售纯液化气和二甲醚数额的辩护意见，经查，指控销售数额对相关数额已予以扣除。该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于被告人李军辩护人提出的李军不应承担主要责任的辩护意见，经查，在案证据证实，李军作为被告单位光明液化气公司总经理，其职责是对单位的全部生产经营行为进行管理，李军亦供认其对单位购销情况进行全面把握，故其系单位直接负责的主管人员，在单位掺混二甲醚对外销售的过程中起组织、指挥作用，系主犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周广辉辩护人提出的周广辉系从犯的辩护意见，经查，被告人周广辉按照公司安排负责供销工作，在犯罪中起次要作用，系从犯。该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告单位及被告人李军、周广辉辩护人提出的构成自首的辩护意见，经查，被告人李军、周广辉自动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首；被告单位光明液化气公司直接负责的主管人员自动投案，并如实交代单位犯罪事实，构成单位自首。该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告单位、被告人李军、周广辉辩护人所提免刑、缓刑的辩护意见，经查，根据审理查明事实，本案伪劣产品销售金额特别巨大，且所含二甲醚比例极高，不属于犯罪情节较轻的情形，不符合免刑、缓刑的适用条件。该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告单位光明液化气公司在液化气中掺混大量二甲醚对外销售，以不合格产品冒充合格产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人李军、周广辉分别是被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人李军、周广辉共同故意实施生产、销售伪劣产品行为，系共同犯罪。被告人周广辉系从犯，依法应减轻处罚。被告单位、被告人李军、周广辉均构成自首，依法可减轻处罚。被告人李军、周广辉认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。被告单位及时更换液化气钢瓶密封垫圈，采取了一定的安全防范措施，对被告单位及被告人李军、周广辉可酌情从轻处罚。根据被告单位及各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位枣庄市光明液化气有限责任公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币二百万元。
（罚金于判决生效后一个月内缴清。）
二、被告人李军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2021年2月27日止。罚金于判决生效后一个月内缴清。）
三、被告人周广辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2019年2月27日止。罚金于判决生效后一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宫文峰
审 判 员 党园园
人民陪审员 赵春梅
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 薛 娇