福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终242号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林腾师，男，黎族，1991年3月15日出生，中专文化，无业，。2015年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月3日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人严兰珠，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人林腾师犯盗窃罪一案，于2016年4月8日作出（2016）闽0203刑初247号刑事判决。原审被告人林腾师不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年8月4日公开开庭审理了本案。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰出庭履行职务。上诉人林腾师及辩护人严兰珠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年４月至５月，被告人林腾师与“阿成”、“曹大哥”（均另案处理）等人合谋，共同租用海南省三亚市南边海路海外小区B栋204室后，购买电脑、手机、银行卡、QQ号等作案工具，通过向被害单位电脑植入木马程序的方式监控被害单位电脑，获取被害单位的网络账户资金账号和密码等信息，采用更改密码或更改被害单位账户的捆绑手机号码、邮箱等方式，伺机盗取被害单位账号内的资金。具体事实如下：
１.2015年4月13日至15日，被告人林腾师等人采用上述手段盗取厦门吉才神金融信息技术服务有限公司（以下简称吉才神公司）在乾多多支付平台和新浪网支付平台上的公司账户信息及支付密码，并于4月13日晚盗取吉才神公司在乾多多支付平台账户内的资金共计人民币859230元，于4月15日凌晨盗取吉才神公司在新浪网支付平台账户内的人民币60600元，以上合计人民币919830元。
２.2015年4月，被告人林腾师等人采用上述手段，盗取深圳市合伙人互联网金融服务有限公司（以下简称合伙人公司）账户信息及密码。同年5月23日，林腾师等人使用伪造的申请函，变更合伙人公司在宝付公司绑定的手机号码，伺机盗取合伙人公司在宝付公司平台账户内的资金，并于同月25日至26日盗取合伙人公司人民币480171元。
2015年５月27日，公安人员在海南省三亚市海外小区抓获被告人林腾师，同时缴获作案工具三星牌手机5部、谢鸿明银行卡3张（中国邮政储蓄银行卡XXXXXXXXXXXXXX1328、中国工商银行卡XXXXXXXXXXXXXX4472，中国建设银行卡XXXXXXXXXXXXXX6381）、电脑主机2台（204室扣押）、惠普牌笔记本电脑1台、IPAD1台，印章3枚（“合伙人公司合同专用章、财务专用章、沈某某印章”各1枚），手机卡（大卡）11张、手机卡11张（绑定的手机号XXXXXXXXX24）、U盘2个、U盾2个（编号：邮储XXXXXXXXXXX0128、建行XXXXXXXX71），上网卡套1个（MEID：A000004F9DBA3D）、联通无线上网卡套1个以及相关银行资料、合同等单据。2015年5月28日，被告人林腾师退缴赃款人民币199000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害单位吉才神公司报案材料及被害单位代表张某某的陈述、被害单位合伙人公司报案材料及被害单位代表沈某某的陈述、证人岑某某的证言、提取笔录、搜查笔录、扣押清单、电脑资料照片、申请函、商户信息变更函、照片、房屋租赁合同、银行卡交易明细、双乾网络支付公司交易明细、网上电子银行回单、宝付账号转账记录、《司法鉴定检验报告书》、抓获经过、户籍证明以及被告人林腾师的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人林腾师以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物共计人民币1400001元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人林腾师利用互联网实施盗窃，社会危害性较大，应酌情从重处罚；其归案后，能坦白交代主要犯罪事实，依法可从轻处罚；综上，决定对被告人林腾师酌情惩处。另扣押的赃款按比例发还二被害单位，不足部分责令被告人继续退赔，扣押在案的作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林腾师犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押在公安机关的赃款人民币199000元发还被害单位厦门吉才神金融信息技术服务有限公司人民币130747元，发还被害单位深圳市合伙人互联网金融服务有限公司人民币68253元，责令被告人林腾师继续退赔被害单位厦门吉才神金融信息技术服务有限公司经济损失人民币789083元，退赔被害单位深圳市合伙人互联网金融服务有限公司经济损失人民币411918元；三、扣押在案的作案工具三星牌手机5部、谢鸿明银行卡3张（邮政储蓄卡XXXXXXXXXXXXXXX1328、工行卡XXXXXXXXXXXXXXX4472，建行卡XXXXXXXXXXXXXXX6381）、电脑主机2台（204室扣押）、惠普牌笔记本电脑1台、IPAD1台，印章3枚（深圳市合伙人互联网金融服务有限公司合同专用章、财务专用章、沈某某印章各1枚），手机卡（大卡）11张、手机卡11张，U盘2个、U盾2个（编号：邮储XXXXXXXXXXXX0128、建行XXXXXXXX71），上网卡套1个（MEID：A000004F9DBA3D，）、联通无线上网卡套1个予以没收。
上诉人林腾师上诉称，其没有参与第二起盗窃犯罪。其辩护人提出如下辩护意见：（1）原判认定林腾师与他人构成共犯依据不足，其他涉案人“曹大哥”“阿成”身份并未查清；如若认定共犯，则林腾师系从犯。（2）原判认定林腾师伙同他人窃取合伙人公司款项的依据不足，从提取在案的三台电脑中均未检测出通过xiejian@szhhr.cn邮箱登陆的信息，不能认定林腾师等人窃取该公司款项。（3）原判认定林腾师利用互联网实施盗窃，社会危害性较大，应酌情从重处罚，属于司法擅断。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判减轻上诉人量刑。
厦门市人民检察院出庭检察员发表如下意见：本案认定上诉人林腾师参与盗窃合伙人公司款项的事实有被害单位提供的报案材料、申请函、扣押的合伙人公司印章、沈文才私章及重新绑定的手机号码1870105****，以及电脑中检获的合伙人公司相关信息等证据证实，事实清楚，证据确实充分；林腾师在共同犯罪中负责监控屏幕、盗取资料、转账及联系取款人，从中收取20%提成，其行为积极主动，不属从犯。综上，一审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，2015年4月至5月间，上诉人林腾师伙同他人通过互联网平台向被害单位的电脑植入木马程序的方式，获取被害单位的网络账户信息及密码，而后采用更改密码或捆绑手机号码等手段，分别窃取被害单位吉才神公司账户内资金人民币919830元、合伙人公司账户内资金人民币480171元。认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据之间能够互为印证，足以认定。本院予以确认。
关于上诉人林腾师提出其没有参与第二起盗窃以及其辩护人提出认定该起盗窃证据不足的上诉、辩护意见。经查，在案证据证实：（1）林腾师被抓获当天除了交代第一起盗窃犯罪外，还交代了第二起即窃取合伙人公司钱款的事实，并供称“我们是通过发送木马给合伙人公司客服的方式窃取了他们在宝付的密码，后来通过伪造印章及合伙人公司工商登记资料等方式更改了他们公司在宝付账户绑定的手机号，将手机号改为1870105****，随后将该公司账户的40余万元转给‘阿成’，由‘阿成’把钱取出来。”林腾师在厦门警方尚未掌握该起犯罪事实的情况下，主动交代该起作案的具体过程及转款数额，且对警方取证过程的合法性表示无异议，故应予采信。（2）扣押在案的台式电脑主机、笔记本电脑中，均检测出有多次登陆宝付公司网站、合伙人公司网站的记录；从林腾师的供述及登陆记录看，林腾师与同伙是通过植入木马病毒方式侵入被害单位网站，并非通过在《申请函》内载明的邮箱登陆，故从缴获的电脑主机中未检测出通过该邮箱登陆，并不能反证林腾师等人未侵入被害单位的网络账户。相反，该《申请函》体现的绑定手机号码XXXXXXXX924正是盗取被害单位资金所使用的捆绑电话，而该手机号码及手机均已扣押在案，林腾师也确认该手机号码系其及同伙在使用。（3）提取在案的伪造的合伙人公司合同专用章、财务专用章和沈某某私章，印证了林腾师关于伪造合伙人公司印章的事实。（4）合伙人公司的报案材料、宝付账户转账记录证明该公司在宝付公司上的账号被盗人民币480171元，与林腾师归案后关于该起窃取钱款数额的供述亦能互为印证。综上，现有证据足以认定林腾师伙同他人共同实施了该起盗窃犯罪。林腾师及其辩护人的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出认定本案系共同犯罪依据不足，如认定共犯则林腾师系从犯的辩护意见。经查，林腾师归案后始终供述其伙同“阿成”“曹大哥”共同作案，林腾师的女友岑某某及提取在案的《房屋租赁合同》亦印证另有他人参与作案，故本案认定共同犯罪并无不当；其他涉案人的具体身份因客观原因尚未查清，并不影响共同犯罪的认定。林腾师与他人共谋犯罪，共同租赁作案窝点，购买电脑、手机等作案工具，在犯罪过程中分工配合，且按比例分赃，在共同犯罪中起重要作用，不宜认定从犯。辩护人提出的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的原判认定林腾师利用互联网实施盗窃，社会危害性较大，应酌情从重处罚属于司法擅断的辩护意见。本院认为，当前，通过互联网针对不特定人员实施的侵财犯罪案件频频发生，往往让人防不胜防，给被害方造成的经济损失较为严重，其社会危害性明显大于一般的侵财案件，故在量刑时予以酌情从重处罚并无不当。该节辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人林腾师以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取二被害单位的财物共计人民币1400001元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。本案系共同犯罪。林腾师利用互联网实施盗窃，社会危害性较大，应酌情惩处；其归案后能坦白交代主要犯罪事实，且退缴部分赃款，可以从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、情节及社会危害性，对林腾师予以从轻处罚，所作量刑并无不当。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张镇安
审判员 黄宏亮
审判员 洪 维
二〇一六年八月五日
书记员 吴成杰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。