江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9665号
上诉人（原审原告）：南京江海集团有限公司，住所地南京市鼓楼区二板桥568号。
法定代表人：许阳华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐晓莉，江苏薛济民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张传萍，女，该公司副总经理。
上诉人（原审被告）：南京盛唐汇商务酒店有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路483号2-5层。
法定代表人：朱枝英，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：屈国良，南京市鼓楼区天平法律服务所法律工作者。
上诉人南京江海集团有限公司（以下简称江海集团）因与上诉人南京盛唐汇商务酒店有限公司（以下简称盛唐汇酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江海集团上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持江海集团一审全部诉讼请求；2、由盛唐汇酒店承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、盛唐汇酒店缴纳的保证金、未使用租金不应抵扣占有使用费，而应全部归江海集团所有。根据2017年1月5日，江海集团和盛唐江酒店就中山北路483号五层办公楼2-5层、院内平房签订的编号为江海房产租字第201724号、江海房产租字第201725号的《房屋租赁协议》第十一条第2款的约定，若江海集团选择提前终止上述协议，则盛唐汇酒店“已支付但尚未使用的租金（包括保证金）”江海集团不予退还。这是双方当事人真实的意思表示，其内容也并未违反国家强制性法律规定，理当受到国家法律的支持和保护。且本案中，法院也对上述协议的真实性合法性予以了确认。因此，在由于盛唐汇酒店违约而致使合同被提前解除的状况下，依据上述约定，盛唐汇酒店缴纳的剩余租金42808元及59000元的履约保证金应当归属于江海集团所有。二、一审判决书认定盛唐汇酒店应付占有使用费的数额不符合合同约定，且认定明显偏低。双方当事人签订的上述《房屋租赁协议》第十一条第3款约定：“若逾期搬出，按照租期内租金标准的双倍向甲方支付使用费”。盛唐汇酒店自3月12日起至房屋交付之日止，应按租期内租金标准的双倍计算向江海集团支付房屋使用费即3605.48元/天。然而，一审判决却认为此占有使用费标准高于江海集团实际租金损失，而以“1.3倍租金”认定该占有使用费。江海集团认为，上述认定同样无事实和法律依据。首先，《房屋租赁协议》是双方当事人真实的意思表示，内容也没有违反国家法律强制性规定，因而合法有效，当事人应当据此履行自己的义务，享受相关权利。一审法院在庭审中并未就在盛唐汇酒店拒不搬出涉案房屋的情况下，江海集团会遭受多少损失进行审理，何以得出“该约定明显超出原告的损失”的结论。其次，根据协议约定，此条款约定之目的本就不是为了补偿江海集团实际损失，而是为了在盛唐汇酒店逾期交纳租金，且江海集团催告无果解除合同时，盛唐汇酒店能够按期搬出涉案房屋，快速解决纠纷，其双倍租金的计算方式能够给予盛唐汇酒店足够的紧迫压力。否则按照一审判决以1.3倍租金计算占有费，则造成盛唐汇酒店仍然能够以缴纳约等于“租金”的方式继续占有使用该房屋的局面。如此，因盛唐汇酒店违约而致合同提前解除的局面将不复存在，合同的严肃性、江海集团的合法权益将无法得到有效的
盛唐汇酒店辩称：1、江海集团和盛唐汇酒店签订的两份租赁协议第11条第2款约定不符合法律规定，当事人约定的违约金超过或造成损失30%的，一般认定为合同法规定过分高于造成的损失，该条约定违反法律规定。而双方签订的约定，远远超过法律规定的违约金赔偿标准，一审不予采纳是正确的。解除合同并没有造成江海集团的实际损失，房屋收回后可以再行出租，不存在损失问题。一审法院按原第一年租金标准1.3倍确定江海集团造成的损失，盛唐汇酒店认为偏高，没有事实依据，应当按照第一年租金标准的1.1倍较为合理。一审法院判决1.3倍是按照法定最高标准判决，盛唐汇酒店认为显然偏高。2、江海集团和盛唐汇酒店签订的两份租赁协议第11条第3款约定，同样违反法律规定，理由同第一点。3、江海集团的一审诉请是建立在合同解除基础上，而合同是否解除盛唐汇酒店持有异议，一审法院就江海集团解除合同是否成立，并没有给出相应的法律依据。
盛唐汇酒店上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江海集团的一审全部诉讼请求；2、由江海集团承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判决认定基本事实不清。盛唐汇酒店拒付租金的理由是涉案房屋存在质量问题，影响使用，不能实现合同目的，故在一审法院审理期间，依法提出对涉案房屋进行建筑安全使用、防水性能的鉴定申请。一审法院以“盛唐汇酒店承租涉案房屋已五年有余，对房屋的现状应非常清楚，双方于2017年1月5日续签合同时也明确约定江海集团将按房屋现状出租给盛唐汇酒店，盛唐汇酒店对房屋状况己充分了解，且续签合同时间距离第一期付款时间仅数日间隔，盛唐汇酒店一直在正常营业”为由，对盛唐汇酒店鉴定申请不予准许。盛唐汇酒店认为，民诉法第七十六条第一款明确规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”申请鉴定是法律赋予当事人的诉讼权利，也是人民法院判决案件的重要依据，更何况鉴定的内容是案件争议焦点所在，也是合同是否能继续履行下去的事实依据。一审法院不同意盛唐汇酒店申请鉴定的理由没有法律依据，剥夺了盛唐汇酒店一审中最基本的诉讼权利。由于没有进行建筑安全使用、防水性能的鉴定，涉案房屋是否能正常使用，不甚明了，故一审法院就本案基本事实没有查明，显然属于认定基本事实不清。2、一审法院判决适用法律错误。一审中，盛唐汇酒店就江海集团单方面解除合同行为是否符合法律规定，是否成立提出了抗辩理由。盛唐汇酒店向一审法院提交《告知函》、录音光盘证据，能够证明盛唐汇酒店与江海集团就涉案房屋支付租金存有争议，盛唐汇酒店暂不支付租金的理由是因为涉案房屋使用存在问题，不能实现合同目的，显然属于正当理由。盛唐汇酒店在一审中提出观点认为，因解除合同必要性等实体条件盛唐汇酒店和江海集团之间存在争议，江海集团行使法定解除权的条件并未成就，故江海集团在本案中的诉讼请求失去请求权基础。一审法院就江海集团单方面解除合同是否符合、法律规定，是否成立，不置可否，回避这一关键性问题。
江海集团辩称：1、盛唐汇酒店上诉的事实理由主要认为江海集团所出租的房屋出现质量问题，致使其无法达到签订合同的目的，应而江海集团提出解除合同不当。江海集团认为，盛唐汇酒店所提出的所谓事实并没有任何的证据予以支持。江海集团和盛唐汇酒店双方建立房屋租赁关系，已从2011年开始至本案发生，双方于2017年1月签订的租赁协议中，也明确约定所租赁的房屋按现状出租，盛唐汇酒店对房屋的状况非常清楚，仅仅过了十来天之后，盛唐汇酒店以房屋有严重质量问题，拒付房租。而根本无其他证据能够予以证明。因此，盛唐汇酒店这一说法根本不能成立。2、正是鉴于上述事实，一审法院结合房屋的现状和双方履行协议的过程，认为盛唐汇酒店对房屋质量问题进行鉴定的要求不合理，而没能支持盛唐汇酒店的说法。综上，盛唐汇酒店的上诉请求以及所提出的事实和理由没有任何证据予以支撑，且与双方履行合同的过程，和双方当事人真实意思表示不吻合。盛唐汇酒店之所以提出鉴定，完全是为了拖延时间，达到其另外的目的。因此，江海集团请求法庭能够驳回盛唐汇酒店的上诉请求。
江海集团向一审法院起诉请求：1、盛唐汇酒店向江海集团支付2017年3月12日至2017年3月20日的房屋使用费32449.32元以及自2017年3月21日起至房屋交付之日止按租期内租金标准的双倍计算的使用费（3605.48元/天×占用天数）；2、盛唐汇酒店立即交付南京市中山北路483号五层办公楼的2-5层和院内平房，并结清搬出前的所有水电费用；3、诉讼费由盛唐汇酒店承担。
一审法院认定事实：自2011年起，盛唐汇酒店承租了江海集团所有的南京市××××层办公楼的2-5层及院内平房，双方的第一期房屋租赁合同期限五年。江海集团的房屋原用于学生宿舍，由盛唐汇酒店自行改建装修成酒店用于经营。2017年1月5日，江海集团、盛唐汇酒店续签了两份合同。第一份《房屋租赁协议》约定，江海集团将南京市××××层办公楼的2-5层，建筑面积约1340平方米的房屋，出租给盛唐汇酒店使用，租期自2017年1月1日起至2018年12月31日止，房屋租金第一年为617400元，第二年为648200元，每六个月为一支付期，本着先付费后使用的原则，合同签订五日内，盛唐汇酒店即向江海集团支付第一期租金308700元，第二期租金308700元应在2017年6月10日前支付，第三期租金324100元应在2017年12月10日前支付，第四期租金324100元应在2018年6月10日前支付；原房屋租赁期内支付的保证金56000元，作为本期租赁保证金，待合同期满后，盛唐汇酒店若没有任何违约行为，江海集团不计息予以退还；江海集团按房屋现状出租给盛唐汇酒店，盛唐汇酒店已充分了解房屋现状，并同意江海集团按现状出租；租赁期间发生的水电费、物业费及其它等费用由盛唐汇酒店自理，租赁期满或退租时必须结清所有费用；若盛唐汇酒店逾期缴纳租金、水、电、物业等费用，每天应按应交租金、费用的千分之五交纳滞纳金，若逾期达15天以上，江海集团有权提出解除本协议，若江海集团选择提前解除本协议，盛唐汇酒店需在江海集团要求的期限内搬出，将租赁房屋交付江海集团，江海集团不给予任何补偿，若逾期搬出，按照租期内租金标准的双倍向江海集团支付使用费。第二份《房屋租赁协议》约定，江海集团将南京市鼓楼区中山北路483号院内平房，建筑面积约120平方米的房屋，出租给盛唐汇酒店使用，租期自2017年1月1日起至2018年12月31日止，房屋年租金第一年为40600元，第二年为42800元，每六个月为一支付期，本着先付费后使用的原则，合同签订五日内，盛唐汇酒店即向江海集团支付第一期租金20300元，第二期租金20300元应在2017年6月10日前支付，第三期租金21400元应在2017年12月10日前支付，第四期租金21400元应在2018年6月10日前支付；原租赁期支付的保证金3000元作为本期租赁保证金，待合同期满后，盛唐汇酒店若没有任何违约行为，江海集团不计息予以退还；其余合同内容同前一份合同。
2017年1月11日，盛唐汇酒店向江海集团支付租金169000元。2017年2月6日，江海集团派员工至盛唐汇酒店前台送达《租金催收函》，内容是要求盛唐汇酒店支付拖欠的租金16万元和滞纳金2.08万元，否则，江海集团按合同约定逾期达15天以上提前解除房屋租赁协议。因实际经营者丁军未在场，由盛唐汇酒店前台服务员接收。2017年2月28日，江海集团通过邮政特快专递向盛唐汇酒店送达《关于提前解除〈房屋租赁协议〉的通知》，内容是：因盛唐汇酒店逾期缴纳租金达15天以上，江海集团根据合同约定自盛唐汇酒店收到通知之日起提前解除两份《房屋租赁协议》，盛唐汇酒店在十日内搬出租赁房屋，将租赁的房屋交付江海集团，结清所有费用，若逾期交付，按租期内租金标准的双倍支付使用费，直至搬出交付江海集团为止。因盛唐汇酒店在2017年3月1日拒收，解除通知被退回，2017年3月1日下午江海集团又派员工送达解除通知至送盛唐汇酒店前台。
在江海集团向盛唐汇酒店送达了《租金催收函》后，盛唐汇酒店向江海集团送达了一份《告知函》（盛唐汇酒店称送达时间系2017年2月26日），内容是：“现盛唐汇商务酒店有限公司欠江海集团房租16万，至今未付，因盛唐汇的房屋老化，不是混凝土结构，房子年限太久，现只要马路一过大车，整个房子都在颤抖，安全隐患特别大。另外，房子结构已变形，多处开裂，导致盛唐汇无法经营，损失极大，望江海集团找房屋鉴定部门来对该房屋进行鉴定，如没有相对的说法，盛唐汇将拒绝支付租金。”2017年3月3日，江海集团通过顺风速递向盛唐汇酒店送达了《关于〈告知函〉的回函》，内容主要是江海集团于2017年3月1日收到盛唐汇酒店的《告知函》，盛唐汇酒店称房屋老化以致无法经营不成立，合同中已约定江海集团按房屋现状出租，若在协议签订后房屋现状发生变化导致无法经营，盛唐汇酒店应举证；因盛唐汇酒店不按期缴纳租金，江海集团已提前解除两份《房屋租赁协议》，盛唐汇酒店应搬出租赁房屋，结清所有费用，将房屋交付江海集团，并按双倍租金标准支付延期搬出的房屋使用费。2017年3月5日，盛唐汇酒店签收了回函。
一审案件审理中，江海集团主张根据合同约定保证金作为违约金处理不予退还。盛唐汇酒店一直在正常营业。
一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
本案中，盛唐汇酒店虽称其拒付租金的理由系因案涉房屋洗澡间漏水及存在墙体开裂、抖动等安全隐患，但因盛唐汇酒店承租案涉房屋已五年有余，对房屋的现状应非常清楚，双方于2017年1月5日续签合同时也明确约定江海集团将按房屋现状出租给盛唐汇酒店，盛唐汇酒店对房屋状况已充分了解，且续签合同时间距离第一期付款时间仅数日间隔，盛唐汇酒店也一直在正常营业，故案涉房屋即使存在上述问题，也不应构成江海集团拒付租金的事由。由此，一审法院对盛唐汇酒店前述辩称不予采信，对盛唐汇酒店的鉴定申请不予准许。盛唐汇酒店迟延支付部分租金后，江海集团按照法律规定对盛唐汇酒店进行了催收，并在盛唐汇酒店逾期支付租金期限满足合同约定时向盛唐汇酒店送达了《关于提前解除〈房屋租赁协议〉的通知》。故双方的房屋租赁合同已于前述通知送达之日的2017年3月1日解除。
前述《关于提前解除〈房屋租赁协议〉的通知》所定的盛唐汇酒店应于十日内即2017年3月11日前将承租的涉案房屋腾空交还给江海集团并结清水电费用符合双方约定，盛唐汇酒店应在前述日期届满前履行该义务，现盛唐汇酒店逾期未履行，除应继续履行外，还应赔偿江海集团损失。至于盛唐汇酒店交纳的保证金，因江海集团、盛唐汇酒店签订的合同中仅约定盛唐汇酒店没有违约行为情形下的保证金处理方式，并未明确约定有违约行为时保证金作违约金处理不予退还，故保证金仍应归盛唐汇酒店所有。盛唐汇酒店腾空交还房屋前的租金、房屋使用费按原约定租金标准计算较为合理，故2017年1月1日至2017年3月11日的租金和房屋使用费应为126192元[（617400元+40600元）÷365日×70日]。盛唐汇酒店已经支付江海集团的169000元租金在充抵前述款项后剩余42808元，该42808元及江海集团事先收取的保证金59000元（56000元+3000元），应充抵后续房屋使用费。而后续房屋使用费，两份租赁合同虽然约定“按照租期内租金标准的双倍向江海集团支付”，但该约定明显超出江海集团的损失，故一审法院结合盛唐汇酒店的违约行为、江海集团遭受损失的情况，酌情按原第一年租金标准的1.3倍（即2343.56元/天）确定。综上所述，一审法院对江海集团的诉讼请求在上述范围内予以支持，对盛唐汇酒店相应辩称不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京盛唐汇商务酒店有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向南京江海集团有限公司交付南京市中山北路483号五层办公楼的2-5层和院内平房，并结清交付前的水电费用（根据交付之日水表、电表的实际度数以及其时水电价格确定）；二、南京盛唐汇商务酒店有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南京江海集团有限公司支付自2017年3月12日起至房屋实际腾空交付之日的房屋使用费（按每日2343.56元计算，先以剩余租金42808元、保证金59000元充抵，不足部分由南京盛唐汇商务酒店有限公司在前述期限内支付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费661元，由盛唐汇酒店负担（江海集团已预交，盛唐汇酒店在给付上述款项时一并给付江海集团）。
二审审理中，江海集团提交2017年11月28日拍摄的涉案房屋内照片7张，以证明涉案房屋完全符合合同要求和约定，也符合盛唐汇酒店正常经营的需要。盛唐汇酒店发表质证意见称：1、举证程序有问题，应该在举证期限内提交，可以在一审中提交，不符合二审新证据的要求。2、照片上没有时间，是否在2017年11月28日拍摄无法证明，也不能证明江海集团的证明目的，对该证据不予认可。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，盛唐汇酒店陈述涉案房屋存在的主要问题为：1、涉案房屋坐落在道路主干道边，车辆经过时房屋抖动厉害，夜深人静时更明显。2、涉案房屋五层办公楼的第2层9个客房洗澡间渗水严重。3、房屋多处开裂。4、涉案房屋是办公用房，江海集团违法出租。5、江海集团建了违章建筑，损害了房屋的整体结构，严重影响涉案房屋使用安全。
二审中双方当事人争议焦点：一、盛唐汇酒店缴纳的保证金和未使用租金是否应当抵扣占有使用费，一审法院判决确定的占有使用费数额是否明显偏低。二、江海集团解除合同的诉讼请求是否成立，盛唐汇酒店的鉴定申请是否应当支持。
本院认为，双方当事人就涉案房屋签订的两份租赁协议不违反法律规定，合法有效，具有法律效力。
关于争议焦点一，盛唐汇酒店缴纳的保证金和未使用租金是否应当抵扣占有使用费，一审法院判决确定的占有使用费数额是否明显偏低。双方当事人在合同中约定，在盛唐汇酒店出现违反合同约定逾期支付租金等情形时，江海集团有权提前终止租赁合同，且尚未使用的租金、保证金不予返还，且逾期搬出的使用费按照租期内租金标准的双倍支付。上述约定的性质，均属于对于违约方的惩罚性条款，同属于违约金性质。依照法律规定，对于违约金如果过分高于造成的损失的，人民法院可予调整。因此，一审法院按照实际情况对于双方上述约定的处罚性条款进行调整并无不当，江海集团的上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点二，江海集团解除合同的诉讼请求是否成立，盛唐汇酒店的鉴定申请是否应当支持。
房屋租赁合同中，承租人的主要权利为占用使用房屋，主要义务为支付租金；出租人的主要权利为收取租金，主要义务为向承租人提供出租的房屋供承租人使用。
双方就涉案房屋于2011年即开始租赁关系，案涉合同为之前合同到期后续签，故可以认定，盛唐汇酒店对涉案房屋的情况完全清楚，涉案的租赁合同为双方当事人真实意思表示。依照双方合同约定，盛唐汇酒店应当于2017年1月10日前支付租金329000元，但至今盛唐汇酒店只支付了租金169000元。双方合同还约定，逾期支付租金达15天以上，江海集团有权解除合同。盛唐汇酒店未按照合同约定支付租金，造成江海集团合同目的无法实现，江海集团主张按照法律规定，其亦可以解除合同的主张能够成立。江海集团已向盛唐汇酒店送达了解除合同的通知，一审法院认定涉案的租赁合同于2017年3月1日解除并无不当。盛唐汇酒店提出，其拒不支付租金的原因是因为涉案房屋存在问题。但支付租金为承租人的主要义务，盛唐汇酒店不同意解除合同返还房屋，又拒不支付租金，是享受了租赁合同的主要权利，却拒不承担租赁合同的主要义务，其拒付租金的理由不能成立。
江海集团作为出租人，除非另有约定，应当承担出租房屋的维修义务。盛唐汇酒店认为涉案房屋存在质量问题，该主张属于独立的诉讼请求，其可以向江海集团另行提出。盛唐汇酒店主张涉案房屋无法使用，但对房屋质量问题未提起反诉，故一审法院对其要求对涉案房屋进行质量鉴定的主张不予支持并无不当。
综上所述，上诉人江海集团、盛唐汇酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费661元，由江海集团、盛唐汇酒店负担330.5元。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张旭东
二〇一七年十二月二十二日
书记员 郭旭冬