浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第585号
上诉人（原审原告）：浙江中屹建设集团有限公司，住所地湖州市经济开发区凤凰西区33号地块（创业大道南侧）。
法定代表人：凌泉根，该公司董事长。
委托代理人：朱小虎，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
委托代理人：韩建明（该公司办公室主任）。
被上诉人（原审被告）：湖州天时照学玻璃有限公司，住所地湖州市南浔区和孚镇长超工业园区。
法定代表人：宋卫荣，该公司董事长。
委托代理人：谢文元，浙江萤火虫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈余宝。
委托代理人：陈祖健，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：刘嵩飚，浙江东方绿洲律师事务所律师。
上诉人浙江中屹建设集团有限公司（以下简称中屹建设公司）为与被上诉人湖州天时照学玻璃有限公司（以下简称天时玻璃公司）、陈余宝建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2014）湖浔菱民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭进行了审理，上诉人中屹建设公司的委托代理人朱小虎、韩建明，被上诉人天时玻璃公司的委托代理人谢文元，被上诉人陈余宝的委托代理人陈祖健、刘嵩飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：因天时玻璃公司需要新建厂房，中屹建设公司于2008年8月19日向其递交《投标报名资料》一份，其中有《浙江中屹建筑工程有限公司介绍信》和《授权委托书》各一份，《介绍信》载明：“湖州天时照学玻璃有限公司：兹介绍陈余宝等一同志，前来你处联系下列工作，请予协助。内容：联系承接新建厂区工程业务。”《授权委托书》载明：“被授权委托书声明：我凌泉根系浙江中屹建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托浙江中屹建筑工程有限公司的陈余宝为我公司代理人，以本公司名义参加湖州天时照学玻璃有限公司的新建厂区工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与这有关的一切事务，我均予以承认。代理人无权转委托。特此委托。代理人：陈余宝；性别：男；身份证号：××。”之后，天时玻璃公司与中屹建设公司于2009年1月6日以直接发包的方式签订了固定价格《建设工程施工合同》一份，约定：承包范围为新建厂区工程1#车间、2#车间、原料车间、钢化车间土建、钢结构工程；建筑面积为7684.6平方米；合同价款为7095271（暂定）元（其中土建造价格5392500元；钢结构工程造价格1702771元；水电安装及室外工程按实计算）。合同签订后，双方于2009年1月21日将上述合同在湖州市建设工程合同管理办公室进行了备案。后因设计变更，双方将合同条款变更为：承包范围为新建厂区工程1#车间、2#车间、原料车间、钢化车间土建、钢结构工程；建筑面积为8949.7平方米；合同价款为8160678（暂定）元（其中土建造价格6299764元；钢结构工程造价格1860914元；水电安装及室外工程按实计算）。该工程于2009年4月18日开工建设，于2009年12月30日竣工，于2010年9月6日完成了竣工验收备案手续。该工程的监理方为中国华西工程设计建设有限公司湖州分公司，总监为沈某，现场监理为夏欢；钢结构工程分包方为湖州广安钢结构有限公司，钢结构项目负责人为陈某。施工过程中，陈余宝于2009年6月3日以施工方负责人身份签收了监理方出具的《整改项目通知》一份，于2009年6月4日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工程师通知单》一份，于2009年6月12日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工程师通知单》一份，于2009年6月25日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工程师通知单》一份，于2009年8月7日以施工方代表身份签收了监理方出具的《监理工作联系单》一份。中屹建设公司认可的天时玻璃公司已经支付的640万元工程款支付情况如下：2009年1月8日通过银行电汇直接支付100万元、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年5月27日出票的150万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年6月4日出票的30万元转账支票一份、2009年5月27日通过转账支票支付150万元、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年9月2日出票的30万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年9月8日出票的40万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年10月14日出票的30万元转账支票一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年10月28日出票的15万元和35万元转账支票各一份、陈余宝代表中屹建设公司领取了2009年11月10日出票的32万元转账支票一份、2011年1月27日通过银行转账直接支付40万元。除上述直接支付给中屹建设公司的款项外，天时玻璃公司还支付了陈余宝或由陈余宝认可的直接支付给第三方的款项有：由陈余宝认可的直接支付给湖州市菱湖兆强建材有限公司和湖州市菱湖三狮水泥有限公司材料款合计343313.5元、陈余宝于2009年12月31日以“工程款”名义向天时玻璃公司领取20万元、于2010年2月8日以“新建厂房”名义向天时玻璃公司领取40万元、于2010年2月6日以“矿渣”名义向天时玻璃公司领取23040元、于2010年2月11日以“新建厂房土建工程款”名义向天时玻璃公司领取10万元、于2010年7月2日以“工程款”名义向天时玻璃公司领取20万元、于2012年10月16日以“材料费”名义向天时玻璃公司领取99120元，陈余宝于2012年10月16日认可天时玻璃公司已经直接支付钢结构分包方湖州广安钢结构有限公司陈某钢结构工程款22万元。
原审另查明陈余宝以中屹建设公司代理人名义与天时玻璃公司共同实施了下列行为：
1、于2011年9月11日与天时玻璃公司签订《工程决算协议》一份，载明：经重新协商，甲、乙双方同意湖州天时照学玻璃有限公司新厂工程（土建工程不包含钢结构），按照浙江省2003年建筑工程定额重新决算，按施工期间材料信息价进入决算，按国家颁发的有关文件执行，双方同意签字为准，具体相关事项协商如下：1、钢筋：螺纹钢、圆钢按3800元／T计算，新增面积的钢筋按信息价执行；2、原建筑面积7684.6平米，实际建筑面积8949.7平米（按蓝图为准），新增面积1265平米；3、工程中未施工的项目不能计算；4、窗根据205元／㎡计算；5、按自拌混凝土进入决算（商品混凝土差价以后协商解决）。
2、于2012年5月19日与天时玻璃公司签订《外场工程结算清单》一份，载明：经甲、乙双方结算外场工程费总额共伍拾叁万柒仟玖佰肆拾玖元正，以此为结算单。
3、于2012年5月19日与天时玻璃公司签订《混凝土补差协议》一份，载明：湖州天时照学玻璃有限公司工程（新厂）总工程混凝土补差，经双方协商，甲方同意补差总额为叁拾万元整。
4、于2012年5月19日与天时玻璃公司签订《决算协议》一份，载明：湖州天时照学玻璃有限公司新厂工程电气安装工程费总额为壹拾贰万元正。
5、于2012年10月16日与天时玻璃公司签订《天时照学新厂土建工程决算》一份，载明：工程1#、2#、钢化、原料4车间合计工程费4542555元，除铝合金窗10000元，加钢构梯15000元，合计肆佰伍拾肆万柒仟伍佰伍拾伍元正。
6、于2012年10月16日与天时玻璃公司签订《管理费补助》一份，载明：钢构陈某已从天时照学领取款计22万元，其中应补8点，计壹万柒仟陆佰元正（该工程票中屹开具）。
7、于2012年11月3日与天时玻璃公司共同签字确认由湖州嘉业会计师事务所有限公司出具的《工程结算审核定单》，确认涉案工程总价款为7339224元，其中1#2#钢化、原料车间土建为4542555元、商品混凝土补差为300000元、车间电气安装为12万元、车间道路、水卫附属为537949、车间钢结构工程1838720元。
8、于2012年11月3日与天时玻璃公司签订《湖州天时照学玻璃工程总额结算总明细单（汇总）》一份，载明：兹有湖州天时照学玻璃工程由中屹建筑公司承接，陈余宝负责承建施工，所有决算等事项由陈余宝负责决算，包括钢结构：（1）土建工程款总额4542555元；（2）混凝土补差300000元；（3）车间电气安装120000元；（4）外场道路、水卫附属537949元；（5）车间钢结构1838720元；（6）钢构梯补15000元；（7）钢结构陈某领22万，8点管理费17600元；（8）扣除铝合金窗-10000元；合计实际工程款总7361824元，大写柒佰叁拾陆（万）壹仟捌佰贰拾肆元整。注：钢结构未付（陈某）余款由陈余宝负责支付。
原审法院审理认为：本案最重要的争议焦点为陈余宝在涉案工程中的身份和代理权限，该院就该争议焦点分析认为：1、从中屹建设公司参与涉案工程招投标活动时向天时玻璃公司出具的介绍信和委托书可知，其授予陈余宝在合同谈判过程中的权限是较大的，陈余宝在合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与这有关的一切事务，中屹建设公司均予以认可，而合同谈判过程必然涉及工程范围、工程量、工程价款、完工期限、违约责任等核心事项，该权限超出了中屹建设公司向法院陈述的陈余宝的代理权限，虽然该工程最后并没有进行招投标，而是通过直接发包的方式与中屹建设公司签订了施工合同，但是这仅仅是双方协商、谈判的形式发生了变化，对于天时玻璃公司而言，只要中屹建设公司在签订合同前和签署与本工程相关的其他文书前没有书面取消上述授权，天时玻璃公司有理由相信陈余宝的授权并未被中屹建设公司取消；2、在实际施工过程中，通过天时玻璃公司提交的证据，结合该院对监理方负责人、钢结构分包方负责人等人的调查笔录可知，陈余宝参与了整个工程的组织施工、工程管理、款项领取、委托审计及工程款决算，并起到了主导作用，三方均认可由陈余宝实际承包并施工的“室外总布及增加工程”被中屹建设公司列入起诉时的工程范围，并诉请天时玻璃公司向其直接支付该部分工程价款，在中屹建设公司提交的证据中也可以看出，该部分工程的结算书是以中屹建设公司的名义出具的，当陈余宝为证明自己以个人名义领取天时玻璃公司工程款属于有理有据而出具了一份证明后，中屹建设公司改变了之前的陈述，将该部分工程剔除出诉请范围，认可该工程由陈余宝而非中屹建设公司实际施工的事实，但是并未作出合理解释，中屹建设公司作为专业的建筑公司，对其实际承建工程的施工范围应当是知晓的，中屹建设公司将由陈余宝承包并实际施工的“室外总布及增加工程”以自己的名义起诉的行为表明中屹建设公司对涉案工程的实际施工范围和工程量等并不了解，且认可陈余宝以其名义进行实际施工行为，并就该施工行为以自己的名义向天时玻璃公司主张相应工程款，故该院对天时玻璃公司关于陈余宝为涉案工程的实际施工人的答辩意见予以认可，但是尚无直接证据证明其与中屹建设公司之间属于挂靠关系；3、至于中屹建设公司与陈余宝之间的具体关系，无论是挂靠关系、内部承包关系或违法分包、转包关系等，在形式上都具有隐蔽性，相关证据仅可能存在于中屹建设公司和陈余宝之间，要求天时玻璃公司提交直接证据证明两者之间的具体关系应属不易，但是天时玻璃公司提交的现有证据，结合该院向相关工程参与人的调查笔录，已经能够证明陈余宝在本案所涉工程中的身份并非协助项目经理看管工地而已，其实际参与了整个工程的合同谈判、组织施工、工程管理、款项领取、委托审计及工程款决算等过程，故而中屹建设公司作为一家专业的建筑公司，对其实际负责施工管理的工程应该具有规范化管理的义务，其对自己实际参与工程施工的细节和陈余宝的身份问题应该掌握了多于天时玻璃公司的证据材料，应承担更大的举证责任，但是中屹建设公司在本案审理过程中对其实际施工的工程范围、工程量和工程价款含糊不清，对法院要求其庭后核实的相关问题也未作合理解释，应当承担举证不能的法律后果。该院认为，陈余宝在合同谈判过程中得到中屹建设公司的授权，得以代表中屹建设公司行使包括工程量、价等事项的决定权，并作为涉案工程的实际施工人参与、组织和完成了整个涉案工程的实际施工，其签字确认的领款凭证及与天时玻璃公司签署的相关确认、结算文书具有法律效力，能够作为涉案工程的工程量价结算依据，故天时玻璃公司已经履行了全部工程款支付义务。对天时玻璃公司关于本案诉讼时效已经届满的答辩意见，该院认为，若按中屹建设公司陈述，陈余宝系受中屹建设公司雇佣看管工地，中屹建设公司从未授权其与天时玻璃公司结算工程量价，也从未授权其向天时玻璃公司催讨过工程款，则按照施工合同的约定，本案诉讼时效已经于2014年1月6日届满（工程于2009年12月30日初验合格，按照合同约定，被告最后一期付款义务应于2012年1月6日前履行完毕，两年诉讼时效应计算至2014年1月6日止），除了天时玻璃公司自认中屹建设公司曾于2014年农历春节后进行过协商，中屹建设公司尚未提交有效证据证明本案在诉讼时效届满前出现过时效中断或延长的事由，天时玻璃公司关于诉讼时效的抗辩亦可成立。综上，该院对中屹建设公司的诉讼请求不予支持。据此，为维护正常的社会主义市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十三条、第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十五条、第一百四十九条之规定，判决：驳回中屹建设公司的全部诉讼请求。一审案件受理费36836元，由中屹建设公司负担。
中屹建设公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、关于陈余宝的授权及权限问题。首先，上诉人当时委托陈余宝仅是一些程序性的工作，即使曾委托陈余宝与天时玻璃公司接洽、商谈合同，委托权限也随着双方正式合同签订而自然中止，故上诉人对陈余宝的授权仅限于合同签订前的前期工作，之后再未对陈余宝予以相关工程即工程款变更的授权；其次，原审根据两个证人的证言确定陈余宝系涉案工程实际施工人而有权对整个工程的款项作出实体上的处分错误，证人证言的真实性、客观性存疑，且事后曾要求更正，原审未予理睬；再次，从陈余宝未参与签订正式合同、不知晓第二次签订的合同等情况可以看出，陈余宝并非“实际施工人”，也不是可以自主决定工程价格的上诉人的委托代理人。2、关于诉讼时效问题。本案诉讼时效因上诉人多次催讨而多次中断，原审认定上诉人没有催讨时效没有中断不符合客观事实，缺乏依据也违背基本惯例，且上诉人施工工程范围包括合同工程即合同外的道路场地等，合同外工程造价是2012年5月送审，同年11月初审结果才出来，故上诉人的起诉未超过诉讼时效。综上，原审判决以陈余宝系实际施工人具有独立的工程处分权且本案起诉已超过诉讼时效为由驳回上诉人诉请，缺乏基本的事实与法律依据，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请；本案一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人天时玻璃公司二审答辩称：陈余宝是挂靠在上诉人名下承建了涉案工程，该事实在和孚镇当地众所周知，陈余宝从一开始合同谈判到施工以及工程结算，全程参与，并进行了一系列的行为。上诉人主张陈余宝只是其派驻现场的管理者，但又不能向法庭提供陈余宝领取工资，缴纳养老保险等证据，二审中引入丁品强是为了掩盖陈余宝的真实身份。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈余宝二审答辩称：上诉人的授权委托书适用的范围仅限于开标评标活动及有关事务，本案中不适用。本案中，陈余宝仅介绍涉案工程给上诉人承揽施工以及协助项目经理管理，每月领取2200元报酬，在工程结算单上签字是对主体合同以外陈余宝个人承揽部分的认可，不是对主体合同施工部分的认可。本案诉讼时效未过，工程款春节前一直在催讨，2012年11月上诉人对审计报告有异议也应造成时效的中断。关于工程价款应包括土建造价、钢结构工程造价、水电安装及室外工程价款合计9349033元。
二审期间，天时玻璃公司、陈余宝未向本院提交新的证据。中屹建设公司向本院提交了两份申请，用于证明证人陈某、沈某在一审作了虚假陈述，并申请证人陈某出庭作证。证人陈某出庭陈述：一审时法官向其作调查，其并没有说陈余宝是挂靠在中屹建设公司，其不清楚陈余宝与中屹建设公司之间的关系。天时玻璃公司质证认为：对两份申请的真实性有异议，从要求更改的时间上看，存在被人干扰的可能性。陈余宝质证认为对两份申请的真实性、合法性没有异议。
对以上证据，本院认证如下：对于沈某的申请，因其未到庭，无法确认其真实性，本院不予采信；对于陈某的申请，因其与本案处理结果有利害关系，且前后陈述不一，本院亦不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、陈余宝在涉案工程中的身份和代理权限；二、本案诉讼时效是否已过。
关于争议焦点一，首先，中屹建设公司在涉案工程招投标时向天时玻璃公司出具了介绍信和授权委托书，全权委托陈余宝处理合同谈判过程中的一切事务。虽然该工程最终是通过直接发包的方式签订施工合同，但也仅是合同订立的方式发生变化，中屹建设公司并未书面取消上述授权，且根据现有证据以及一审审理的情况，陈余宝在合同签订后实际参与了涉案工程的组织施工、工程管理、款项领取、委托审计以及工程款结算，并起到了主导作用，对于天时玻璃公司而言，有理由相信陈余宝有权代表中屹建设公司，陈余宝代理权的客观表象成立。其次，陈余宝辩称只是涉案工程项目经理聘请协助管理工地的人员，无权代表中屹建设公司签字。然从陈余宝在整个工程施工过程中的种种表现以及行为来看，明显超出了其所谓的工作范围与职责，作为一名完全民事行为能力人，其关于在工程相关结算材料上签字的解释，亦难以成立，故对其辩称本院不予采纳。第三，由于中屹建设公司与陈余宝之间的关系对于第三方而言具有隐蔽性，要求天时玻璃公司提供直接证据证明两者间关系实属不易，然天时玻璃公司提供的现有证据已经达到有理由信赖陈余宝有权代表中屹建设公司的证明标准，而中屹建设公司既未提供能够证明其与陈余宝之间关系的直接证据，也未提供相应证据证明天时玻璃公司主观上存在恶意，应承担相应举证不能的不利后果。第四，中屹建设公司主张陈余宝并非其委托代理人，但在涉案工程施工过程中，陈余宝曾多次代表中屹建设公司领取工程款，中屹建设公司也认可收到，故陈余宝代领工程款的行为应视为中屹建设公司委托陈余宝的代理行为，中屹建设公司关于陈余宝实施的代理行为，仅对产生的权利予以认可，而对相应的义务予以拒绝，依法不能得到支持。综上，可以认定陈余宝代表中屹建设公司签署涉案工程有关确认、结算等文件的行为，已构成表见代理，该代理行为有效，相应文件能够作为涉案工程量价的结算依据。至于天时玻璃公司主张陈余宝是涉案工程的实际施工人，因现有证据尚不足以认定陈余宝与天时玻璃公司形成事实上的权利义务关系，不符合实际施工人的条件，本院不予采纳，原审认定不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二，中屹建设公司上诉主张其施工工程范围包括合同工程以及合同外的道路场地等工程，然而一审时中屹建设公司已认可“室外总布及增加工程”由陈余宝实际承包并施工，而且既已明确为合同外的工程自然不受涉案合同之约束，故中屹建设公司关于因合同外工程审计原因造成本案诉讼时效中断的理由，本院不予采纳。至于中屹建设公司提出诉讼时效因其多次催讨而多次中断，但未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，中屹建设公司的上诉理由依法不能成立，原审判决认定事实基本清楚，实体处理结果并无不当，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36836元，由上诉人浙江中屹建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 葛奕超
代理审判员 张美琴
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 贾艳红