四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第68号
上诉人（原审被告）四川蓉兴化工有限责任公司。
法定代表人郭依军，董事长。
委托代理人卢红梅，四川洪运律师事务所律师。
委托代理人李继，四川洪运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）文子庚，男。
委托代理人郝才荣，四川山助律师事务所律师。
上诉人四川蓉兴化工有限责任公司（以下简称蓉兴公司）因与被上诉人文子庚劳动争议一案，不服四川省彭山县人民法院（2014）彭山民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月20日公开开庭审理本案。上诉人蓉兴公司的委托代理人卢红梅、被上诉人文子庚及其委托代理人郝才荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，文子庚在蓉兴公司是从事硭硝矿掘井队矿工工作，2007年5月26日夜班，文子庚在＋220米水平东大苍渍头出沙取滑轮时，由于机桩眼高，脚踩滑倒，造成大脚受伤后，到彭山县谢家卫生院医治，文子庚也请假到眉山市第二人民医院进行了检查治疗。2007年10月30日，文子庚在井下工作时不慎扭伤左髋部，被同事紧急送到彭山县谢家卫生院救治，经检查诊断为：左髋部扭伤，2007年11月5日X片显示：片内骨盆各骨未见外伤性损伤，但见双侧股骨头内侧欠光整，关节间隙密度增高。文子庚于2007年12月5日被内江市劳动和社会保障局认定为工伤，该决定书认定：文子庚于2007年10月30日在井下操作装岩机时，踩滑致右脚受伤，经彭山县谢家中心卫生院诊断为右髋部软组织扭伤，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，对文子庚2007年10月30日的受伤情况，我局认定为工伤。该认定书的申请人是四川省威远煤矿，且注明抄送文子庚本人。
2012年9月19日，文子庚向彭山县人力资源和社会保障局申请行政调解，调解无果后，于同年11月2日向彭山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会不予受理。2012年11月15日，文子庚向原审法院起诉后，因需进行劳动能力鉴定，文子庚于2013年12月4日申请撤诉。
另查明，四川西南司法鉴定中心于2008年4月7日对文子庚的病情作出了鉴定报告，该鉴定报告的结论为“文子庚后来的病痛与他在2007年5月26日那次受伤无直接因果关系”。
眉山公信司法鉴定中心于2012年10月27日对文子庚伤残鉴定为六级。文子庚于2013年6月20日向眉山市劳动能力鉴定委员会申请对其工伤（病）残劳动能力进行鉴定，眉山市劳动能力鉴定委员会于2013年9月27日作出的鉴定结论为：“经我委鉴定，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准评定，不符合鉴定标准”。文子庚不服，申请重新对其劳动能力进行鉴定，后因其他原因撤回鉴定申请。
还查明，蓉兴公司提供的工资表载明文子庚连续工龄的起算时间是2004年7月，发放工资到2007年10月底。蓉兴公司未用书面形式或公告方式解除双方之间的事实劳动关系。蓉兴公司未举证证实文子庚在2012年11月20日前知道工伤认定书的内容及工伤认定的事实。
文子庚请求从2009年至2014年医疗期间41485元工资的计算方式为，2009年最低工资650元／月×12月×0.8=6240元，2010年最低工资710元／月×12月×0.8=6816元，2011年最低工资800元／月×12月×0.8=7680元，2012年最低工资880元／月×12月×0.8=8448元，2013年最低工资1140元／月×12月×0.8=10944元，2014年为1357元。
文志庚2007年6月份工资为915.95元、7月529.43元、8月份工资1165.86元、9月份工资为1368.2元、10月工资为721.94元，月平均工资为940.28元。眉山市2013年职工平均工资为2735元／月。
原判认为，本案在诉讼过程中形成如下焦点，第一、双方之间是否还存在事实劳动关系问题。庭审查明，文子庚从2004年7月在蓉兴公司处从事硭硝矿掘井工作至2007年10月底，在此期间，蓉兴公司按月向文子庚支付了工资，且在文子庚受伤住院后也给报销了相关的住院费用。文子庚于2007年12月5日被内江市劳动和社会保障局认定为工伤。从以上查明事实和双方提供的证据分析，尽管双方之间没有签订书面劳动合同，但双方之间形成了管理与被管理的关系，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查”。以及原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题意见第二条“用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订劳动合同；若双方没有签订劳动合同，而劳动者以用人单位职工身份为用人单位提供有偿劳动的，则双方有事实劳动关系”的规定，双方之间形成了事实上的劳动关系。文子庚于2007年12月5日被认定为工伤后，蓉兴公司未按工伤标准支付相关待遇，也未以书面形式通知文子庚解除双方已形成的事实劳动关系。尽管文子庚从2007年10月30日受伤后未到蓉兴公司上班，但蓉兴公司未举证证明去找过并要求文子庚回单位上班，而文子庚又不愿回单位上班的证据加以佐证。根据民事诉讼“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，双方之间仍存在事实劳动关系。
第二、本案是否超过仲裁或者诉讼时效的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提起”的规定，本案并未超过仲裁或者诉讼时效。
第三、庭审查明，文子庚于2007年12月5日被内江市劳动和社会保障局认定为工伤，双方之间因纠纷于2008年4月7日对文子庚的病情申请进行鉴定，文子庚于2012年11月20日到内江市劳动和社会保障局复印内工认（2007）2082号工伤认定决定书，于2012年11月2日向彭山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，于2012年11月15日向原审法院起诉。从以上查明的事实来分析，文子庚在此期间不断找蓉兴公司解决双方之间的纠纷，而蓉兴公司又未举证证明其明确拒绝履行义务的意思表示告知了文子庚，也未举证证明文子庚收到了内江市劳动和社会保障局作出的工伤认定书，文子庚申请仲裁时效有中断情形，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条第二款“申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或者明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”的规定，本案并未超过仲裁或者诉讼时效。
综上所述，文子庚要求解除与蓉兴公司之间劳动关系的诉讼请求，因双方之间仍存在事实上的劳动关系，蓉兴公司也未用书面或公告方式解除事实劳动关系，文子庚该项诉求，证据充分，应予支持。文子庚要求支付医疗费56000元的诉求，因其未提供医疗费发票加以佐证，且蓉兴公司已报销了工伤住院期间的费用，故该项诉求不予支持。文子庚要求支付停工留薪42500元和医疗期间工资41485元共计83985元的诉求。庭审核实，文子庚于2007年10月30日在井下上班受伤后即未上班，蓉兴公司也未支付文子庚受伤后的工资，文子庚于2007年12月5日被认定为工伤后，蓉兴公司也未支付未解除劳动关系应该享有的相关待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原告的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”规定，文子庚在举证期内未提供证据证实其伤情严重或者情况特殊，并经劳动能力鉴定委员会确认的证据加以佐证，故文子庚要求支付停工留薪42500元的诉求偏高，其合理部分应予支持，即支持其11283.36元（12个月×940.28元／月）。文子庚要求支付医疗期间41485元工资的诉讼请求，虽文子庚对其诉求未举证证明停工留薪期满后仍应继续治疗的证据加以佐证，但庭审核实，文子庚该项诉求是按每年最低工资标准的百分之八十计算的，其实质是要求支付最低工资。原审法院认为，蓉兴公司未解除事实劳动关系，故文子庚应享有最低工资保障，该项诉求证据充分，应予支持。文子庚要求支付经济补偿金36922.5元（2735元／月×13.5月）的诉求，因蓉兴公司未正常生产，且已无法核实在解除劳动关系前劳动者的月平均工资，也无法核实单位职工的月平均工资，根据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，文子庚经济补偿金的诉讼请求偏高，其合理部分应予支持，即28717.5元（2735元／月×10.5月）。文子庚要求支付社会保险费62400元的诉讼请求，经庭审核实，文子庚于1970年10月3日出生，现并未达到退休年龄，且未提供证据证实社保经办机构不能为其补办导致其无法享受社会保险待遇，故该项诉求因证据不足，不予支持。关于文子庚要求蓉兴公司为其办理退休、退职手续并享受退休、退职待遇的诉求，首先，文子庚从2004年7月在蓉兴公司处上班，蓉兴公司未给办理基本养老保险，文子庚被认定工伤后，蓉兴公司仍未给办理基本养老保险；尽管文子庚在工作中受伤，且被认定为工伤，但其工伤伤残又不符合工伤（病）残劳动能力鉴定标准。其次，文子庚在起诉时并未达到60周岁或55周岁的法定退休年龄。再次，文子庚在起诉时要求支付了经济补偿金。根据《社会保险法》第十六条第一款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”规定，故文子庚该项诉求因证据不足不予支持。蓉兴公司辩称，文子庚于2007年9月20日就未到单位上班，文子庚于2007年10月30日受伤与单位无关的抗辩。庭审核实，文子庚的工资蓉兴公司发放到2007年10月，工伤认定书认定文子庚受伤时间也是2007年10月30日，对蓉兴公司的该项抗辩，不予采信。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定。判决：一、解除文子庚与四川蓉兴化工有限责任公司的劳动关系；二、四川蓉兴化工有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付文子庚工资52768.36元（停工留薪期间的工资11283.36元＋最低工资41485元）、经济补偿金28717.5元，共计81485.86元；三、驳回文子庚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由蓉兴公司负担。
蓉兴公司上诉称，一、文子庚与公司之间的劳动关系在2007年9月20日后就已经解除。文子庚在此后，未到公司上班，也未办理相关手续，该行为属于自动离职。其所称未上班原因是治疗病情，但未提供相应证据予以证实。二、本案诉讼时效已过。因双方劳动关系已经解除，故其应在劳动关系终止后一年内提起仲裁或诉讼，其在2012年提起仲裁已过诉讼时效。且文子庚未举证证明其有仲裁时效中断的情形。三、一审判决确定的赔偿项目及金额错误。双方之间因文子庚自动离职解除了劳动关系，故文子庚请求经济补偿金及工资无事实依据；且文子庚未提供其需要暂停工作接受治疗的证据，停工留薪期的工资请求也无事实依据。请求二审依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。
文子庚答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。一、依照劳动争议司法解释（二）之规定，因解除或终止劳动关系所产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。蓉兴公司未举证证明其向文子庚送达解除或终止劳动关系通知；且2007年12月5日内江市劳动局还认定了文子庚的工伤，蓉兴公司的该上诉理由不能成立。二、本案因用人单位未举证证明其向文子庚送达解除或终止劳动关系通知时间，故劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。文子庚提起的仲裁或诉讼未过时效。三、原判赔偿项目及金额正确。因用人单位未购买社会保险，不支付工资，依法应支付经济补偿金。用人单位应依法支付文子庚工伤停工留薪期的待遇，且应依法支付工资。请求二审依法驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明事实与原判认定一致。二审对原判认定的事实予以确认。
另查明，文子庚的工伤认定程序系由四川省威远煤矿申请，文子庚主张其未收到该工伤认定决定书，2012年11月20日才从威远县人社局复印出来。蓉兴公司未举证证明文子庚已收到该决定书。蓉兴公司陈述，威远煤矿系蓉兴公司的投资人。
还查明，文子庚2007年10月30日在彭山县谢家卫生院住院治疗，2007年11月5日该院为其出具放射科诊断报告单。2010年1月30日，文子庚在川大华西医院治疗检查，该院为其出具放射科检查报告单。2010年7月17日，文子庚在武汉大中骨病医院门诊，该院为其出具门诊病历及诊断报告单。之后，文子庚还在继续治疗。
以上事实，有双方当事人身份证明文件、仲裁申请书、不予受理通知书、（2013）彭山民初字第4号民事裁定书、2007年10月30日谢家卫生院的住院病历及诊断报告、2008年1月30日及2013年10月30日四川大学华西医院报告单、2010年7月17日武汉大中骨病医院门诊病历及诊断报告、2011年12月4日眉山市人民医院会诊报告单、2007年12月5日内江市劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书、2012年10月27日公信司法鉴定中心意见书、2008年4月7日四川西南司法鉴定中心司法鉴定书、行政调解意见书及调解笔录、蓉兴公司的工资表、双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案争议焦点为：文子庚与蓉兴公司之间的劳动关系是否已经解除、文子庚起诉是否已超过诉讼时效、一审判决确定的经济补偿金、工资、停工留薪期工资是否符合法律规定。
一、关于文子庚与蓉兴公司之间的劳动关系是否已经解除的问题
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，关于双方之间劳动关系是否已经解除的问题，因双方之间存在事实劳动关系，文子庚主张双方的劳动关系并未解除，蓉兴公司主张双方之间的劳动关系已经解除，故蓉兴公司应对双方已经解除劳动关系的事实主张承担举证责任。在本案诉讼过程中，蓉兴公司并未举证证明其向文子庚发送过解除劳动关系的通知，且其主张的自动离职证据不充分。相反，文子庚于2007年12月5日因蓉兴公司的投资人威远煤矿申请而被内江市劳动和社会保障局认定为工伤，蓉兴公司未给予文子庚工伤保险待遇，且蓉兴公司也未举证证明文子庚收到此工伤认定决定书后怠于行使权利的事实。故蓉兴公司的该上诉理由不能成立，双方之间仍存在事实劳动关系。
二、关于文子庚起诉是否已超过诉讼时效的问题
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。前款规定的仲裁时效，因一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起。仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，因蓉兴公司在文子庚在被认定为工伤的情况下未给予文子庚工伤保险待遇，且其也未举证证明文子庚收到此工伤认定决定书后怠于行使权利的事实，故虽文子庚在一年的仲裁时效期间内未申请仲裁，但其因未收到工伤决定书而不知晓工伤认定的正当理由，本案仲裁时效中止。文子庚在2012年提起仲裁申请且仲裁委员会不予受理的情况下提起诉讼，在诉讼中才知晓其工伤认定情况，故其向蓉兴公司主张权利并未超过诉讼时效期间。另因蓉兴公司在文子庚在被认定为工伤的情况下未给予文子庚工伤保险待遇，未向其发放停工留薪期工资及最低工资，故其主张其工资方面的权利也未超过诉讼时效。综上，蓉兴公司的该上诉理由同样不能成立。
三、关于一审判决确定的经济补偿金、工资、停工留薪期工资是否符合法律规定的问题
如前所述，因双方之间劳动关系并未解除，故蓉兴公司以文子庚自动离职双方已经解除劳动关系，蓉兴公司无需支付经济补偿金及工资的理由不能成立。关于停工留薪期工资问题，因文子庚在2007年被认定为工伤，且其提供了彭山县谢家医院2007年10月30日的住院病历、2007年11月5日放射科诊断报告单、川大华西医院2008年1月30日的放射科检查报告单，武汉大中骨病医院2010年7月17日的门诊病历及诊断报告单等检查治疗的证据，故蓉兴公司以文子庚未提供其需要暂停工作接受治疗证据的理由不能成立，不支付停工留薪期工资的请求不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川蓉兴化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓梅
审 判 员 黄 萍
代理审判员 罗卫平
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 李龙宇