安徽省安庆市迎江区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖0802行初31号
原告：陈银环，女，1966年9月17日出生，汉族，住安庆市怀宁县。
原告：徐小毛（陈银环丈夫），1970年1月20日出生，汉族，住址同上。
两原告共同委托代理人：陈文清（陈银环弟弟），1970年10月20日出生，汉族，住安庆市迎江区。
两原告共同委托代理人：汪超，安徽安联律师事务所律师。
被告：怀宁县城市管理行政执法局（以下简称怀宁县城管局），住所地安庆市怀宁县。
法定代表人：查文斌，局长。
委托代理人：刘兴，该局干部。
委托代理人：刘和文，安徽文法律师事务所律师。
第三人：陈腊梅，女，1966年12月19日出生，汉族，住安庆市怀宁县。
原告陈银环、徐小毛诉被告怀宁县城管局行政处罚一案，向怀宁县人民法院提起行政诉讼，怀宁县人民法院认为不宜由其管辖，报请安庆市中级人民法院指定管辖，2016年9月22日，安庆市中级人民法院以（2016）皖08行辖50号行政裁定书裁定该案由本院管辖。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭。因陈腊梅与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。于2016年11月10公开开庭审理了本案。原告陈银环及其委托代理人陈文清、汪超，被告怀宁县城管局的委托代理人刘兴、刘和文，第三人陈腊梅等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年9月30日，原告向被告投诉，第三人位于石牌镇建新路36号的违法建筑已经严重影响其正常居住及人身财产安全。2015年10月12日，被告予以受理后，就该违建问题征询了石牌镇人民政府、怀宁县规划局的意见，两单位均函复存在违建情形，并在处理意见中明确提出要求被告拆除违法建筑，消除对原告的侵权影响。根据《城乡规划法》第六十四条“……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”，故对第三人的违建，无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除。但被告一直未采取任何拆除措施，仅对违建主体进行了象征性的罚款，违法建筑仍然存在。
原告认为，被告的行为侵害其合法权益，违反了《城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》的相关规定。故诉至法院，请求撤销被告于2016年5月11日作出的怀行执罚决字[2016]02号行政处罚决定，责令被告重新作出行政处罚；本案诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提交了以下主要证据：
1、陈银环、徐小毛的身份证复印件，证明两原告的身份情况；
2、2015年8月18日，《关于拆除违章建筑的申请》1份，证明原告向石牌镇建设规划所提出拆除违章建筑的申请。
3、2015年8月27日，《关于请求查处陈腊梅户新建楼房部分违章墙体消除相邻矛盾的报告》，证明石牌镇建设规划服务所向被告反映陈腊梅违建情况并申请被告派员实地调处，依法拆除陈腊梅二、三楼部分在建墙体的意见。
4、2015年11月12日，怀宁县城乡规划局怀规函[2015]056号《关于陈腊梅户在怀宁县石牌镇建新路超规划许可面积建设住宅楼是否符合规划的复函》，证明怀宁县城乡规划局函复被告，陈腊梅规划许可证核准面积为320㎡，超出规划许可面积请被告依法查处。
5、2015年12月28日，石牌镇人民政府《关于陈腊梅户新建楼房测绘面积情况的函》、平面图各1份，证明陈腊梅实际建筑面积为386.51㎡，超核准面积66.51㎡。
6、2016年1月15日，被告的怀城管函[2016]4号《关于陈腊梅在怀宁县石牌镇建新路超规划许可面积建设住宅楼处理意见征询函》，证明被告向石牌镇人民政府征询对陈腊梅户超规划许可面积66.51㎡的处理意见。
7、2016年3月21日，《关于陈腊梅在石牌镇建新路西侧超规划许可面积建设住宅处理意见函》，证明石牌镇人民政府建议被告拆除陈腊梅二楼卫生间东侧紧抵陈银环户卫生间窗户的外扩1.46米宽的部分墙体。
8、照片13张，证明违法建设房屋的现状。
9、行政处罚决定书1份，证明该处罚决定违反法律规定，适用法律错误。
被告辩称：根据2015年8月27日，怀宁县石牌镇建设规划服务所出具的《关于请求查处陈腊梅户新建楼房部分违章墙体消除相邻矛盾的报告》和2016年3月21日，石牌镇人民政府出具的《关于陈腊梅在石牌镇建新路西侧超规划许可面积建设住宅处理意见函》，可以确定陈腊梅户确实存在超规划许可超建66.51平米的事实。
原告认为根据上述意见应对陈腊梅户超规划许可面积66.51平米予以拆除。但怀宁县石牌镇人民政府出具的意见中已确认陈腊梅户建设的第五层房屋为隔热层，未纳入建筑面积，则无需进行拆除；至于陈腊梅户超建面积是否系二至四层阳台及二楼卫生间部分墙体改变原上报尺寸外扩引起，因该户规划图与房屋现状吻合，图纸上又未标注一至四层建筑结构，因而根据实际建设面积可以基本确定该户的房屋超规划许可面积，但无法确定违法建筑的具体部位，无法作出拆除处罚。同时，因该户超规划许可面积与规划内面积混同，且房屋整体混合，不仅无法拆除，而且即使拆除也不能保障拆除行为对房屋安全没有损害。
如原告认为第三人违法行为对其造成了损害，可通过采取增加照明时间、增设换风设备等补救措施解决采光、通风问题。并可以通过主张民事赔偿途径要求陈腊梅户承担其设备购置和用电费用等，属于可以采取措施消除影响的情形。
故被告未决定拆除超规划建设面积而适用《城乡规划法》第六十四条对陈腊梅户处以罚款并无不当。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向法庭提交了以下主要证据：
法定职权的依据：
1、统一社会信用代码证书1份；
2、《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第二条第二款；
3、安徽省政府法制办皖府法（2012）47号《关于同意在怀宁县城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作批复》；
4、怀宁县政府政办发（2013）15号《怀宁县城市行政执法局（市容管理局）主要职责内设机构和人员编制的规定》主要职责（二）、（五）。
程序合法：
1、2015年9月21日，立案登记表；
2、2016年4月11日，责令改正违法行为通知书；
3、2016年4月12日，责令改正违法行为通知书送达回证；
4、2016年5月6日，行政处罚告知笔录及听证告知；
5、2016年5月6日，行政处罚告知笔录送达照片；
6、2016年5月11日，行政处罚决定书；
7、2016年5月12日，行政处罚审批表；
8、2016年5月31日，缴费收据。
事实依据：
（一）陈腊梅向被告提供的证据：
1、2004年10月20日，怀宁县石牌镇龙头社区居民委员会《证明》1份；
2、2004年10月26日，陈腊梅的土地使用权证1份；
3、2012年4月27日，新建房屋申请书1份；
4、2013年3月27日，王结苗、陈腊梅与王祥宁签订的协议1份；
5、2013年9月8日，怀宁县建设工程规划申报表1份；
6、2015年5月5日，徐小毛、陈银环夫妇与陈腊梅夫妇签订的协议1份；
7、2015年5月26日，建设工程规划许可证1份。
（二）被告调查核实的证据：
1、2015年9月21日，现场勘验笔录、现场平面图各1份；照片2张。
2、2016年4月5日、2016年4月15日，丁林（石牌镇规划服务所职工）、陈腊梅的《询问调查笔录》各1份；
（三）被告征询石牌镇人民政府、怀宁县城乡规划局处理意见的证据：
1、2015年9月25日，被告的怀城管函[2015]36号《关于陈腊梅在怀宁县石牌镇建新路超规划许可面积建设住宅楼是否符合规划的征询函》；
2、2015年9月29日，石牌镇建设规划服务所《关于陈腊梅新建楼房建筑面积情况汇报》、新建楼房建筑面积示意图、建房位置图各1份；
3、2015年11月12日，怀宁城乡规划局怀规函[2015]056号《关于陈腊梅在怀宁县石牌镇建新路超规划许可面积建设住宅楼是否符合规划的复函》；
4、2015年12月28日，石牌镇人民政府《关于陈腊梅户新建楼房测绘面积情况的函》及平面图各1份；
5、2016年1月12日，被告的怀城管函[2015]45号《关于调出陈腊梅在怀宁县石牌镇建新路建设住宅楼的规划方案的征询函》、建房位置图各1份；
6、2016年1月12日，被告的怀城管函[2015]44号《关于陈腊梅在怀宁县石牌镇建新路超规划许可面积建设住宅楼是否符合规划的征询函》；
7、2016年1月15日，被告的怀城管函[2016]4号《关于陈腊梅在怀宁县石牌镇建新路超规划许可面积建设住宅楼意见征询函》；
8、2016年3月21日，石牌镇人民政府《关于陈腊梅在石牌镇建新路西侧超规划许可面积建设住宅楼处理意见函》。
四、法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。
第三人陈腊梅述称：请法院依法判决。
第三人未向法庭提交证据。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据做如下确认：
1、原告提交的证据1-9，符合证据的三性,本院予以认定。
2、被告提交的提交了法定职权依据，原告及第三人均无异议，本院予以认定。
3、被告行政处罚决定审批时间为2016年5月12日，行政处罚决定书作出时间为2016年5月11日，被告先处罚后审批的行为违反法定程序，证据二对其程序合法性不具有证明效力，本院不予认定。
4、被告提交的证据三之(一)1、4，与本案不具有关联性，对该2份证据本院不予采纳；证据三之(一)2、3、5、6、7，具备证据的三性，本院予以采信；证据三之(二)，符合证据的三性，本院予以采信；被告提交的证据三之(三)，符合证据的三性，本院予以采信。
5、被告在行政处罚决定中引用了《城乡规划法》第六十四条规定，引用的法条虽无错误，但其所举证据不能证明第三人违法情形属于“尚可采取改正措施，消除对规划实施影响”的情形，其适用该法条中的罚款规定，应属适用法律错误。
本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认以下案件事实：
第三人陈腊梅位于石牌镇建新路36号的房屋，在未取得建设工程规划许可证情况下，2013年7月开始动工建设；2013年9月8日，陈腊梅向怀宁县规划局申报办理建设工程规划许可证；2015年3月，陈腊梅在未取得建设工程规划许可证情况下，继续建造房屋；后原告与其因施工产生矛盾向有关部门投诉，石牌城管执法中队要求陈腊梅停止违法建设；2015年5月26日，陈腊梅取得建设工程规划许可证，审批层数：4层；规划许可面积：320㎡；2015年8月，陈腊梅房屋建设完工。2015年9月21日，被告怀宁县城管局接群众举报：陈腊梅涉嫌在石牌镇建新路36号超规划许可面积建设住宅楼。当日，被告予以立案受理并进行现场勘查；经怀宁县房产局测绘队进行测绘，该房面积为386.51㎡，超规划许可面积66.51㎡。2016年4月11日，被告向陈腊梅作出《责令改正违法行为通知书》并于次日送达。2016年5月6日，被告履行行政处罚前相关告知义务。2016年5月11日，被告作出怀行执罚决字[2016]02号行政处罚决定，对超规划许可建设按工程造价的10%处罚，罚款3658元。2016年5月31日，陈腊梅全额缴纳罚款。
另查明，2015年9月25日，被告向怀宁县城乡规划局发函征询关于陈腊梅户在石牌镇建新路超规划许可面积住宅楼是否符合规划的意见。2015年11月12日，怀宁县城乡规划局函告被告，确认陈腊梅规划许可证核发的许可面积为320㎡，超出规划许可的面积要求被告依法查处。2015年12月28日，石牌镇人民政府向被告发函确认陈腊梅户新建楼房面积为386.51㎡并附图予以说明。2016年1月12日、15日，被告分别再次向怀宁县城乡规划局、石牌镇人民政府发函征询关于陈腊梅户在石牌镇建新路建设的住宅楼超出规划许可面积66.51㎡是否符合规划及是否属于尚可采取改正措施，消除对规划实施的影响的情形予以界定的意见。2016年3月21日，石牌镇人民政府向被告作出《关于陈腊梅户在石牌镇建新路西侧超规划许可面积建设住宅楼处理意见函》，确认涉案房屋超规划许可面积66.51㎡，超建范围主要是：五层隔热层建筑面积和二至四层阳台及卫生间部分墙体改变原上报尺寸外扩引起的建筑面积。建议对陈腊梅户二楼卫生间东侧紧抵陈银环户卫生间窗户的外扩1.46米宽的部分墙体予以拆除，责令其按审批许可范围重新砌墙，留出通风空隙，其余超面积部分按规定予以处罚。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，区分了违法行为的不同阶段、不同情节的处罚方式。对“尚可采取改正措施消除对规划影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款”；“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款”。故是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”直接决定行政处罚方式的选择适用，直接对行政相对人的权益产生重大影响。
《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形予以了具化，其中包括了“违法建设工程未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响，或者经过改正可以消除的”情形。
本案中，陈腊梅未按照建设工程规划许可证规定进行建设，在2楼卫生间处与原告卫生间窗户处改变审批尺寸外挑砌墙，造成东侧约1.46米宽的墙体紧抵原告卫生间窗户，对原告房屋的通风造成影响，妨碍原告合法权益行使，其在执法部门规定限期内亦未采取整改措施，消除影响的事实，已有相印证据予以证实；其违法情形不属于上述法条规定的“尚可采取改正措施消除影响的情形”，被告引用《城乡规划法》第六十四条虽无不当，但其选择适用部分即“处建设工程造价的10%的罚款”的处罚方式与认定的事实不符，应属适用法律错误。
被告提出无法确定第三人违法建筑具体部位的辩解意见，与其提交的证据不符，本院不予支持；提出第三人超规划建设面积与规划内面积混同且同房屋整体混同，无法拆除；如果拆除，不能保证拆除行为对房屋安全是否有损的辩解意见，因被告并未提交有关部门对违建部分拆除是否影响房屋安全的鉴定报告，其自行判断的结论，不能作为处罚的依据，对该辩解意见，本院不予支持。
《行政处罚法》第三十八、三十九条规定行政机关作出行政处罚，应由行政机关负责人先行审批，再制作行政处罚决定书送达当事人。本案中，被告作出行政处罚决定的时间在前，审批时间在后，处罚程序违反上述法条规定，应认定为违法。
综上，为保护公民合法权益、监督行政机关依法行政，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十条第一款之规定，判决如下：
撤销被告怀宁县城市管理行政执法局于2016年5月11日作出的怀行执罚决字[2016]02号行政处罚决定，被告在本判决生效后30日内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告怀宁县城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 李 蕊
人民陪审员 裴 立 宇
人民陪审员 赵 启 明
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 祁从娣（代）
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第六十条第一款：人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。