陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民一终字第00050号
上诉人（原审被告）定边县金天利房地产投资有限责任公司。
法定代表人李守明，系该公司总经理。
委托代理人张少雄。
被上诉人（原审原告）丁某，退休干部。
被上诉人（原审原告）张某，退休干部。
原审判决经审理查明：2009年7月28日原、被告订立商品房《售房协议》，双方约定，原告以每平方米6100元的价格，购买被告开发的“天恒大厦”商品房二楼，总建筑面积966.85平方米，总价款5897785元，被告在”售房协议”中向原告承诺，一楼大厅设有通道供原告通行与汪清福共用钢构步梯一部，外挂观光电梯一部，�方还约定如有违约，应向对方赔付定金的10%，协议签订后，原告按照协议约定向被告支付了定金1466000元，同日原告应被告要求以972.69平方米的建筑面积向被告付清了全部购房款5933409元，被告于2010年12月18曰将商品房交给原告管理使用，原告接收房屋后发现外挂电梯尚未配置到位，一楼到二楼通道安全门上锁未开通。2011年9月21曰原告取得所购商品楼房产权证书，该产权证书登记的建筑面积为948.92平方米，比原、被告签订的《商品房买卖合同》确定的972.69平方米，少了23.77平方米，原告要求被告按照产权证书确定的建筑面积为准，要求被告退还多收23.77平方米的购房款144997元，原告从2011年起多次上门找被告协商交涉未果，二原告诉至法院。
原审法院判决认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及《售房协议》，是在双方协商一致后签定的，合同的内容真实，也不�反法律规定，应为有效合同。原、被告签订合同后，被告陕西省定边县金天利房地产投资有限公司不能按照合同约定履行，使原告购买的商品房无法正常经营，根据原、被告签订售房协议第二条约定，一楼大厅到二楼设有通道供乙方通行，外挂观光电梯一部，故原告请求被告按照协议履行，要求被告立即开通一楼到二楼大厅通道，安装外挂电梯的请求本院予以支持。关于原告请求被告应按政府职能部门颁发的房屋产权证书所确定的建筑面积为准，退还被告多收的购房款144997元人民币及应承担利息的请求。本案在开庭审理中被告对该问题有异议，认为被告已向定边县房地产管理所申请异议登记，经本院向定边县房地产管理所去函核实，被告陕西省定边县金天利房地产投资有限公司，不能在规定期限内提供相关材料，定边县房地产管理所未能受理被告申请异议登记，根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》第五条面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，故原告请求由被告返还多收购房款144997元及利息的诉请本院予以支持，但利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计息从收款之日至执行完毕止。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、原、被告所签订的《商品房买卖合同》及《售房协议》有效。二、本判决书生效后一个月内由被告按照双方售房协议开通一楼至二楼大厅通道，安装外挂观光电梯一部。三、本判决书生效后十日内由被告退还多收取二原告购房款144997元（利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从收款之日至执行完毕止）。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由被告承担。
上诉人定边县金天利房地产投资有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，理由为：一、原审判决由上诉人开通一楼至二楼大厅通道，安装外挂电梯一部不符合案件事实和判决能否执行的条件。（一）双方《售房协议》中约定交付房屋时，签订正式售楼合同，说明正式售楼合同签订后，《售房协议》失效。被上诉人购买的二楼的房屋面积计算时未包括外挂电梯的面积，接收房子时未提异议，并将房屋出租他人经营网吧，充分表明外挂电梯在正式合同签订后和房屋交付中已经取消。原审判决安装外挂电梯不可实现，无法执行。双方售房协议并未明确约定电梯规格，导致应当安装何种外挂电梯不能确定，且外挂电梯需占用第三人土地，第三人能否同意，现在无法确定，还涉及到行政规划审批能否通过及被上诉人购买面积的增加等问题均影响到该判决的执行。（二）关于判决开通一楼至二楼通道的问题。上诉人已将五层楼房全部出售，该问题应由被上诉人和一楼产权人解决。一楼产权人承诺白天工作期间保证被上诉人通行，并留有后门作为正式通道，如果通行发生不畅，应由各方进一步协商。二、原审判决上诉人退还被上诉人购房款144997元及利率事实认定错误。《商品房买卖合同》约定房屋面积975.4平方米，房屋管理部门先行给上诉人办理《房屋所有权证》后被上诉人张某领取了上诉人《房屋所有权证》，登记面积为948.92平方米，后被上诉人自行办理了房产转移登记，房屋买卖面积与房屋登记面积不一上诉人并不知情。《房屋所有权证》登记屋面积948.92平方米不能说明房屋面积不足972.69平方米。对此问题，被上诉人�次诉讼，第一次诉讼时上诉人提出申请对房屋面积重新测量，但该申请由于被上诉人撤诉没有进行。第二次诉讼时，对于房屋面积上诉人自行委托有资质的公司测量，测量结果实际面积为976.86平方米，实际交付房屋面积比合同面积多出4.17平方米，在审理阶段上诉人将测量结果提交法庭，测量结果被上诉人也看过，但原审不安排二次开庭质证和请求机会。为澄清事实，上诉人只得对并案能够解决房屋面积的确认问题在2013年8月28日向定边县人民法院另案诉讼，该案正在审理阶段，故本案应中止审理。上诉人在原审理时提出中止审理申请后，一审法院仍作出判决不当。三、上诉人为提供被上诉人楼房通行条件，与第三人协商，用十间房换取了本楼西侧“海纳大厦”两部电梯、步梯、门厅的永久使用权，未向被上诉人另行收取任何费用，足以保障上诉人通行。请求�止审理，撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人丁某、张某答辩认为商业楼最重要的价值是地理位置和通道，被上诉人正是因为协议中约定有外挂电梯才购买该商业房，正式合同签订后，原购房协议仍然有效。外挂观光电梯在施工过程中，上诉人在东边给被上诉人留小门通行，交付时却没有外挂电梯，仅有步梯一步勉强通行，同时上诉人将大厅重新分割出售他人，被上诉人无法从一楼大厅通行。认为上诉人所持上诉理由不能成立。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，故对原审判决认定的事实予以确认。
另查明：本案审理期间，上诉人定边县金天利房地产投资有限责任公司就本案涉诉商品房面积另案提起确认之诉，
请求确认本案涉诉商品房面积为976.86平方米。审理中，经上诉人申请，陕西省定边县人民法院委托陕西省榆林市中级人民法院司�技术鉴定室，该室又委托陕西中地测绘有限公司对争议商品房面积进行测绘，测绘结果为房屋建筑面积为976.86平方米，套内面积为865.034平方米。现陕西省定边县人民法院已对该案作出（2013）定民初字第02488号民事判决书，判决书确认涉诉商品房建筑面积为976.86平方米，套内面积为865.034平方米。宣判后，被上诉人不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2014）榆中民一终字第00034号民事判决书，驳回上诉、维持原判。
本院认为：上诉人定边县金天利房地产投资有限责任公司与被上诉人丁某、张某签订的《商品房买卖合同》、《售房协议》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于涉诉房屋面积确认及差异处理的争议，合同约定合同面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，未约定产权登记面积与实际测量面积不一致时的处理情形。本案审理�间，双方就涉诉房屋的实际面积另案诉讼，该案经审理后作出判决，确认涉诉房屋实际测量的建筑面积为976.86平方米。因双方未约定产权登记面积与实际测量面积不一致时如何处理，故应根据公平原则及交易习惯按照实际测量面积处理面积差异，被上诉人诉请上诉人返还多收购房款144997元无事实依据支持，不能成立，应予驳回。关于被上诉人诉请上诉人开通一楼大厅通道、配置安装外挂电梯的诉请，因双方在《售房协议》中约定一楼大厅到二楼设有通道供乙方通行，安装外挂电梯一部，上诉人未按上述约定履行合同义务违反约定，应予承担违约责任，被上诉人上述诉请应予支持。但因《售房协议》中未对电梯规格、标准进行约定，无法确定安装事宜，一楼大厅已出售他人，上诉人已无权处分，且改变楼房结构时是否可以通过行政审批亦不确定，导致合同约定无法�续履行，故由上诉人按照合同约定的违约金承担违约责任较为妥当。根据《售房协议》约定，上诉人应向被上诉人赔付定金1466000元的10%，即146600元违约金。上诉人认为《售房协议》中约定交付房产时，双方签订正式售楼合同，故在《商品房买卖合同》签订后，《售房协议》失效的理由，因上述合同均未约定《售房协议》失效的条件，《商品房买卖合同》仅对《售房协议》的部分内容进行了变更，对双方权利义务进一步明确，故该理由无相关事实依据与法律依据，不能成立。据此，原审判决部分事实认定不清，判决上诉人退还被上诉人多收房款及上诉人违约责任承担方式不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省定边县人民法院（2013）定民初字第01896号民事判决书第一项。
二�撤销陕西省定边县人民法院（2013）定民初字第01896号民事判决书第二、三项。
三、由上诉人定边县金天利房地产投资有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人丁某、张某违约金146600元。
四、驳回被上诉人丁某、张某其他诉讼请求。
一审案件受理费3200元，二审案件受理费3200元，共计6400元。上诉人定边县金天利房地产投资有限责任公司与被上诉人丁某、张某各半负担3200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理审判员 白成钰
代理审判员 马晓梅
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 康 娜