安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣刑初字第00155号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人李某某，男，住安徽省合肥市新站区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年5月16日被宣城市公安局直属分局取保候审，同年11月21日被逮捕，同年12月4日变更强制措施被取保候审，2014年5月26日经本院决定被继续取保候审。
辩护人周赛文，安徽华人律师事务所律师。
辩护人曹石明，安徽华人律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2014）115号起诉书指控被告人李某某犯挪用资金罪，于2014年5月20日向本院提起公诉。本院受理后，经审查，因被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实予以否认，于2014年6月9日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年6月20日、8月14日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派代理检察员陈木三、刘亚平出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人周赛文、曹石明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院：被告人李某某身为宣城某文化产业投资有限公司（以下简称“宣城某公司”）董事长，利用全面负责公司运营管理的职务便利，擅自挪用公司资金30万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，予以惩处。
被告人李某某当庭对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但对本案的定性提出异议，认为他是公司的大股东，且该企业也是他自己的企业，这笔30万元不属于挪用范畴，只是在财务上没有及时结算而已。其辩护人周赛文、曹石明当庭发表如下辩护意见：1、被告人李某某个人为宣城某公司经营垫付资金，与挪用本单位的资金出现债的混同，因此，被告人李某某的行为不构成挪用资金罪，理由如下：被告人李某某系该公司的法定代表人，也是公司实际的投资人。李某某为公司的发展垫付资金并多方融资，因该公司财务管理的确不规范，如涉案的款项，当时采用报销、借条等核销方式都是可以。至于李某某投案的目的是在于借助侦查机关，查明公司担保纠纷的实情。2、如认定被告人李某某的行为构成犯罪，应认定其具有自首情节、全部归还挪用的资金，建议对其免于刑事处罚，给予训诫或责令具结悔过。
经审理查明：被告人李某某在担任宣城某公司董事长期间，于2012年8月11日安排傅某某将购房户（黄某某户）购买宣城某公司开发的中国（宣城）文房四宝交易中心经营房缴纳的30万元认筹款，通过POS机刷卡方式，支付至被告人李某某个人徽商银行尾号为“7664”账户。同年8月14日，被告人李某某从该账户支取30万元，其中归还其个人向李乙借款22万元，余款8万元被其用于个人消费。
2013年5月15日，被告人李某某主动至公安机关投案，如实交代了主要犯罪事实。
2013年5月16日，被告人李某某归还宣城某公司30万元。
另查：2010年6月17日，宣城某公司成立，法定代表人李某某（职务董事长），股东为合肥某文化传播有限公司（以下简称合肥某传播公司）、徐某某、丁某、肖某某。2010年12月股东变更为合肥某传播公司（84%）、王某（5%）、丁某（6%）、肖某某（5%）。2011年12月26日，经股权转让，合肥某传播公司的74%股权、王某的5%股权、丁某的6%股权、肖某某的5%的股权均以1元转让给陈某某，股东变更为陈某某（90%）、合肥某传播公司（10%）。2012年12月7日，股东变更为陈某某（70%）、鲍某某（20%）、合肥某传播公司（10%），法定代表人变更为杜某某。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书证实，2013年5月15日，被告人李某某主动至公安机关投案，称其于2012年8月11日利用职务之便，安排公司主办会计将宣城某公司的购房户认筹款30万元打至其账户，用于个人消费。公安机关经审查于次日立案侦查。
2、取保候审决定书、逮捕证、释放证明书等强制措施材料证实，被告人李某某归案后被采取强制措施及变更情况（后因脑梗塞于2013年12月4日被取保候审）。
3、户籍证明证实，被告人李某某的身份等基本情况。
4、到案经过证实，2013年5月15日上午10时，被告人李某某主动至宣城市公安局经侦支队投案。
5、合肥某房地产开发有限责任公司（以下简称合肥某房地产公司）企业法人营业执照证实，合肥某房地产公司成立于1997年11月26日，法定代表人李某某，经营范围为房地产开发等。
6、合肥安美文化传播有限公司（以下简称合肥某传播公司）企业法人营业执照、私营企业基本注册信息查询单、设立登记材料、变更登记材料、股东会纪要、股权转让协议证实，合肥某传播公司成立于2003年5月9日，股东为李某某（60%）、牛某某（20%）、贾某某（20%），法定代表人李某某（职务为董事长），经营范围为设计、制作、发布国内户外广告等。2004年1月12日，李某某将其所享股份全部转让给合肥某房地产公司。2013年，合肥某传播公司法定代表人依次变更为李甲、傅某某。
7、宣城某公司设立登记申请材料、税务登记证、企业法人营业执照、章程及修正案、变更登记材料、股权转让协议、股东会决议证实，宣城某公司成立于2010年6月17日，法定代表人李某某（职务董事长），股东为合肥某传播公司、徐某某、丁某、肖某某，公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为文化产业项目投资与咨询、文化艺术品市场投资建设与管理、房地产开发、经营、租赁。2010年12月股东变更为合肥某传播公司（84%）、王某（5%）、丁某（6%）、肖某某（5%）。2011年12月26日，经股权转让，合肥某传播公司的74%股权、王某的5%股权、丁某的6%股权、肖某某的5%的股权均以1元转让给陈某某，股东变更为陈某某（90%）、合肥某传播公司（10%）。2012年12月7日，经变更股东为陈某某（70%）、鲍某某（20%）、合肥某传播公司（10%），法定代表人变更为杜某某。
8、协助查询财产通知书（回执）、银行交易对账单、支付凭证证实，李某某的尾号为“7664”徽商银行股份有限公司合肥大钟楼账号于2012年8月13日通过POS机获得299950元的汇款，于次日支取30万元。
9、记账凭证、消费凭证、宣城安美财务出具的情况说明、收据证实，2012年8月11日，宣城某公司通过POS机收取黄某某购房认筹款30万元，该款转入李某某徽商银行账户，宣城某公司以其他应收款名义入账。（注：叶某某在“情况说明”中载明30万元转入李某某徽商银行卡，落款为“宣城安美财务2012年8月21日”，下有李丙、贾某某个人签字，落款时间也为8月21日）。
10、收条证实，李某某于2012年8月16日偿还李乙借款22万元。
11、收据证实，2013年5月16日，李某某退还购房认筹款30万元至宣城某公司。
12、证人杜某某的证言证实，2011年8月，宣城某公司在宣城开发了宣城市文房四宝城项目，当时的法定代表人是李某某，2012年12月11日经变更，他成为该公司的法定代表人。他上任后，对公司以前的财务进行评估，发现李某某于2012年8月份将一客户的30万元购房款通过POS机划至其个人账户，未还。
13、证人叶某某（宣城某公司主办会计）的证言证实，2012年7月，她从合肥某房地产公司调至宣城某公司担任主办会计。同年8月3日，购房户黄某某以40万元认购宣城某公司开发的宣城文房四宝产业园一间商铺，黄某某交纳现金10万元，提出另30万元刷卡支付。因当时宣城某公司没有POS机，她遂向总经理贾某某汇报。过了两天，李某某的女婿傅某某将合肥某房地产公司的POS机带来交给她，她于2012年8月11日用该POS机刷卡入账30万元。但在第二天做账时，发现该30万元未进合肥某房地产公司账户，而是入账到李某某个人的“622…7664”徽商银行合肥大钟楼支行账户上。后她向傅某某口头汇报，并书写一份“情况说明”，宣城某公司的负责人贾某某、销售部负责人李丙都在这份“情况说明”上签了名，以备后查，同时将该笔款列入公司财务账本李某某个人的其他应收款中。李某某平时不在宣城某公司这边，李某某需要用钱时，就打电话过来，他们财务就根据要求把钱打给他，相关财务手续，都是在等李某某来公司后让他补，有的补的是“借条”，有的补的是“收条”，有的情况下就什么财务手续都没有补。因为这些情况很多，到现在公司还没有统计过，且公司前期的财务管理比较乱。
14、证人李丙的证言证实，购房户黄某某的30万元认筹款是通过傅某某从合肥某房地产公司那边拿过来的POS机刷卡的，但这30万元认筹款在刷卡后并没有进宣城某公司财务的账户上，所以会计叶某某写了份“情况说明”，他作为销售部经理在“情况说明”上签了名。他印象中当时傅某某讲李某某急需用钱，这30万元认筹款好像打到李某某那边去了。
15、证人贾某某的证言证实，他是宣城某公司副总经理。2012年7月，宣城某公司开发的文房四宝产业园项目为了筹措资金，在还没有取得销售许可证的情况下，提前在宣城搞了购房认筹活动。李某某提出他需要用钱，经他同意后，宣城某公司就把一些购房户的认筹款打给了李某某使用。叶某某出具的“情况说明”就是这个情况。至于黄某某的30万元购房认筹款是如何打给李某某的不清楚，李某某如何使用该30万元他也不清楚。他和李丙都在“情况说明”上签了名。宣城某公司成立后，李某某曾为公司垫付过资金。李某某挪用30万元后，只要在事后出具领条或把以前垫付的资金收据拿出来冲抵掉就行了。
16、证人李乙的证言证实，2012年8月16日，李某某偿还他借款22万元现金。
17、证人丁某的证言证实，宣城某公司成立至2012年7月，他一直担任宣城某公司副董事长。任职期间，合肥某传播公司占股份84%（其中李某某享有24%股份，可能因没有实际出资，而未写入章程）、丁某占股份6%、王某占股份5%、肖某某占股份5%。后因向深圳人借款，现已质押。
18、证人王某的证言证实，他没有在宣城某公司工作过，2010年底，宣城某公司的股东徐某某将他的5%股份转让给他。2011年初，因宣城某公司融资，该5%股份作为融资保证转让给深圳人。持股期间，合肥某传播公司占股84%（其中李某某享有24%股份，可能因没有实际出资，而未写入章程）、丁某占股份6%、肖某某占股份5%。
19、证人傅某某的证言证实，购房户黄某某告诉他其交纳购房认筹款40万元中有30万元需要用信用卡刷卡支付后，曾将合肥某房地产公司的POS机拿到宣城某公司，帮黄某某刷卡支付。
20、被告人李某某的供述证实，2010年6月份，合肥安美集团组建成立了宣城某公司，投资建设宣城市文房四宝交易中心（合肥安美占股84%），他作为合肥安美集团法定代表人兼任宣城某公司的法定代表人，直至2012年12月6日离职。期间，2012年8月份，宣城某公司负责人贾某某向他汇报说有一购房户欲刷卡缴纳30万元购房认筹款，但当时宣城某公司没有POS机，他便安排女婿傅某某，将联网到他个人徽商银行账户的合肥某房地产公司POS机带至宣城某公司，刷卡后的30万元认筹款就直接转到他的个人账户上。后因融资压力及个人在外开支大，他从30万元认筹款中支取22万元偿还李乙借款，剩余8万元用于平时消费。案发后次日（2013年5月16日），归还宣城某公司30万元。
被告人李某某的辩护人当庭提交如下证据：
1、合肥某传播公司出具的《情况说明》一份，拟证明李某某在宣城某公司创立初期为公司垫付了大量资金，对于其在2012年8月11日挪用资金的行为，作为公司股东，认为李某某的行为属于财务手续不规范，鉴于其并无非法占有为目的，恳请对其免予刑事处罚。
2、王某、肖某某、丁某出具的《股东对挪用资金情况说明》一份，拟证明李某某作为宣城某公司的董事长，为公司经营垫付大量资金，对于其在2012年8月11日挪用资金的行为，全体股东（王某、肖某某、丁某）一致认为李某某的行为属于财务手续不规范，并无非法占有为目的，恳请对其免予刑事处罚。
3、票据一组（盖章的票据金额计159万元，未盖章的票据金额计203.65181万元），拟证明李某某为公司垫付了500余万元的资金。
经庭审质证，公诉机关认为，证据1与本案不具有关联性；证据2只有签名，没有捺印，无法核实其真实性，且李某某挪用30万元期间，公司股东已经变更，其挪用行为并未经股东同意，因此与本案不具有关联性；证据3，该组收据不能反应系李某某为公司垫付，且垫付资金行为与其挪用资金行为没有关联性，因此与本案不具有关联性。
本院经审查认为，辩护人提交的三组证据与本案不具有关联性，本院不予确认。
受本院委托，合肥市瑶海区司法局根据被告人李某某所居住的三里街某社区及三里街司法所的调查走访，出具了一份《社区影响评估意见书》，认为被告人李某某无不良记录，此次犯罪系初犯，主观恶性不深，同意接收对其进行社区矫正。
本院认为：被告人李某某身为宣城某公司的董事长，利用全面负责公司运营管理的职务便利，擅自挪用公司资金30万元归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。事发后，被告人李某某主动到公安机关投案，归案后及庭审中均能如实交代犯罪事实，虽对本案的定性持有异议，但不影响自首的成立，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人李某某退出挪用的全部赃款，可酌情从轻处罚。经查，宣城某公司成立后至2012年8月11日，宣城某公司创立时期的股东已经变更，股东陈某某占股权90%、合肥某传播公司占股权10%。被告人李某某挪用购房户认筹款时，并未征得其他股东的同意，且其挪用资金的行为与其为公司垫付资金的行为在法律上不属于同一性质。因此，对被告人李某某辩解称其是公司的大股东，且该企业也是其自己的企业，这笔30万元不属于挪用范畴，只是在财务上没有及时结算而已的辩解意见及其辩护人辩称被告人李某某个人为宣城某公司经营垫付资金，与挪用本单位的资金出现债的混同，因此，被告人李某某的行为不构成挪用资金罪的辩护意见，本院均不予采纳。综合被告人李某某具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，可对被告人李某某从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人李某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 胡建强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……