河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12305号
上诉人（原审被告）肖德明，男，1965年1月12日生，汉族，住河南省商城县。
委托代理人谢国营，河南鑫苑律师事务所律师。
委托代理人尤超杰，河南鑫苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南元正置业有限公司，住所地郑州市荥阳市万山南路。
法定代表人蔡廷政，董事长。
委托代理人薛炎军，河南荟智源策律师事务所律师。
原审被告毛高强，男，1979年12月20日生，汉族，现住郑州市金水区。
上诉人肖德明因与被上诉人河南元正置业有限公司（以下简称元正公司）、原审被告毛高强承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2015）荥民二初字2068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肖德明及其委托代理人谢国营、尤超杰，元正公司的委托代理人薛炎军，毛高强，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
元正公司向原审法院提出诉讼请求：1．判令毛高强、肖德明立即搬运腾空全部施工工具和材料，撤出元正公司的施工现场，返还元正公司的施工现场；2.判令毛高强退还多收取元正公司的工程款人民币260万元，并赔偿元正公司损失10万元；2．本案诉讼费用由毛高强、肖德明承担。事实和理由：2014年12月31日，毛高强接替张辉（原施工队队长），与元正公司重新签订《工程承包协议书》一份，成为元正公司开发的荥阳元正碧桂苑住宅小区的A2、A3、A4、A5、A12、A13号楼新的工程施工队队长。协议签订后，毛高强继续以承包方河南华辰工程建设有限公司的名义进行施工，实际为个人施工队。2015年1月份，由于毛高强违反双方协议“全垫资至工程全部完工”的约定，没有向肖德明支付劳务费，引起民工堵门和上访，造成极坏影响。元正公司为此先行垫付并结清了肖德明所领民工的全部劳务费380万元。经元正公司计算，元正公司给付毛高强的工程款和房屋两套折价为1170余万元，经双方结算，毛高强至少还应退还元正公司工程款260万元。但双方一直协商不成退款事宜。元正公司认为，自2015年2月起至今，毛高强与肖德明既不进行施工，也不清退现场，一直占据元正公司的施工现场，毛高强、肖德明的上述行为侵害了元正公司的合法权益，并给元正公司造成了难以估量的损失。现元正公司为了维护自己的合法权益，诉至法院，望予以支持。
毛高强未作答辩。
肖德明未作答辩。
原审法院对本案的事实确认如下：2014年8月25日，毛高强与肖德明签订《建筑工程劳务分包合同》一份，将其承建元正公司（开发商）的荥阳元正碧桂苑住宅小区的A2、A3、A4、A5、A12、A13号楼的劳务施工分包给肖德明。
毛高强分别于2014年12月3日、12月8日、2015年1月5日各向元正公司借支50万元，于2015年2月7日各借支20万元、80万元，于2015年2月10日借支20万元，于2月11日借支100万元。以上共计370万元。
2015年2月6日，毛高强出具收条一份，收到碧桂苑项目A区5栋零三户房屋一套，挡工程款3865440元。2015年2月10日，毛高强出具收条一份，收到碧桂苑项目房屋一套，约4005000元。
经鉴定，毛高强、肖德明所承建的荥阳元正碧桂苑住宅小区A2、A3、A4、A5、A12、A13#楼工程已完工部分造价为8830309.95元。
原审法院另查明：后双方因工程款的支付发生争议导致工地停工。
原审法院认为：不当得利应当将取得的不当利益返还受损失的人，经鉴定毛高强所承包元正公司工程已完工部分造价为8830309.95元。毛高强先后从元正公司处借支3700000元现金，收到元正公司用以冲抵工程款的价值分别为3865440元及4005000元的房屋两套，以上毛高强从元正公司处获取现金及房屋价值共计11570440元。故元正公司支付毛高强的工程款已超过毛高强所实际完工的工程造价，元正公司要求毛高强退还多收取元正公司的工程款260万元，予以支持。元正公司要求毛高强赔偿元正公司10万元损失的诉讼请求，因元正公司未提交相应的证据予以证明，不予支持。元正公司要求毛高强、肖德明返还元正公司的施工现场，予以支持。毛高强、肖德明经合法传唤未到案，视为放弃答辩及质证权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、毛高强于本判决生效之日起十日返还河南元正置业有限公司款260万元。二、毛高强、肖德明于本判决生效之日起三十日内清空河南元正置业有限公司的施工现场。三、驳回河南元正置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，由毛高强负担。
肖德明不服一审法院判决向本院上诉称：工程发包人元正公司承包人毛高强并未依约向肖德明支付劳务费用，但元正公司却要求肖德明清空施工现场，这样会使肖德明的损失无法确定，也会增加肖德明的清场费用。并且元正公司的证据不能证明其与毛高强的合同已经解除，协议关系依然存在，肖德明对元正公司不构成侵权。请求撤销关于清空现场的判项或发回重审。
庭审中，肖德明补充上诉称：一审未向肖德明送达开庭传票，程序违法。
元正公司答辩称：一、一审判决“毛高强返还元正公司款260万元”正确，对此内容，肖德明也没有提出异议。法庭已经查明元正公司进行了劳务垫付380万元，并向毛高强另外交房两套，该查明的事实，肖德明和毛高强均没有提起上诉。二、一审认定肖德明和毛高强清空施工现场，也是正确的。1、元正公司已经代替毛高强支付了劳务费用370万元，此后再没有进行了施工。2、肖德明没有证据证明元正公司欠毛高强任何款项。3、毛高强和肖德强违约停工和没有任何施工的事实，对正常的项目进展和向购房人及时交付房屋所造成的妨害是也是巨大的。4、肖德强本身就是做劳务工作的，及时将所租赁的物资归还出租方，还能减少其损失等。请求驳回上诉，维持原判。
毛高强陈述其意见为：没有得到清场的通知。后来元正公司用铲车清空了现场，把东西也损坏了；抵偿的房子没有收到，也没有过户到毛高强名下；元正公司与毛高强之间的合同是无效的。
本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：
一、肖德明诉被告河南华宸公工程建设有限公司（以下简称华宸公司）、元正公司、第三人毛高强承揽合同纠纷一案，肖德明要求华宸公司支付劳务费1944177.88元。在该案中已经查明：一）、毛高强届出具结算清单，表明应付肖德明5644177.88元，借支3700000元，下欠1944177.88元。二）、1、毛高强一共借支元正公司570万元；2、毛高强出具收条，收到碧桂苑项目A区5栋零三户房屋一套，挡工程款3865440元；3、毛高强出具收条，收到碧桂苑项目房屋一套，约4005000元。河南省荥阳市人民法院于2016年2月2日作出（2015）荥民二初字第1675号民事判决书，判决：毛高强支付肖德明劳务费1944177.88元并驳回肖德明的其他诉讼请求。肖德明不服该判决上诉于本院，本院于2016年5月26日作出（2016）豫01民终3774号民事判决书，驳回肖德明的上诉，维持原判。
肖德明称：对（2016）豫01民终3774号民事判决书已经申请再审，正在复查中。
二、经查阅一审卷宗，发现一审法院于2016年7月6日釜依据肖德强提供的送达地址确认书所确认的地址，通过EMS方式向肖德明邮寄了开庭传票。
本院认为：已经生效的（2016）豫01民终3774号民事判决书认定毛高强下欠肖德明劳务费用1944177.88元，并判决由毛高强支付肖德明，肖德明要求元正公司连带支付其工程款的诉讼请求已经被驳回。毛高强所收到元正公司的工程款加上以房折抵的工程款，已经超过了其所施工的工程应得的数额，因此，毛高强应当将其所多收的部分予以返还。此情况下，肖德明仍占据施工现场，没有法律依据，应当将施工现场予以清空后交付元正公司。一审法院已经按肖德明提供的送达地址向其邮寄了开庭传票，因此，程序并无不妥。综上，肖德明的上诉请求和理由，没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由肖德明负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一六年十一月二十二日
书记员 李 冉