湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1939号
上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊熊廷弼街28号。统一社会信用代码91420115300218474N。
法定代表人：祝玉林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：麻昌华、吕太雍治，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：全绍平，男，生于1972年5月12日，汉族，重庆市潼南县人，居民，住重庆市潼南县。
委托诉讼代理人：张北平，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
原审被告：武汉市建安集团有限公司恩施分公司，住所地湖北省恩施市航空路242号。注册号422801000063379。
负责人：崔肖锋，男，生于1969年5月17日，土家族，湖北省利川市人，居民，住利川市。
上诉人武汉建安集团有限公司（以下简称武汉建安公司）与被上诉人全绍平、原审被告武汉市建安集团有限公司恩施分公司（以下简称武汉建安公司恩施分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服利川市人民法院（2017）鄂2802民初1193号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
武汉建安公司上诉请求：撤销利川市人民法院（2017）鄂2802民初1193号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回利川市人民法院重审。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人。本案是工程款纠纷，而涉案工程的发包人是重庆新纽沃德投资（控股）集团有限公司（以下简称沃德投资公司），上诉人武汉建安公司和武汉建安公司恩施分公司同样也只是承包人。2015年6月15日，沃德投资公司与武汉建安公司恩施分公司签订了《建设工程施工合同》，约定沃德投资公司作为发包人将苏马荡新天地避暑山庄24层酒店工程项目发包给武汉建安公司恩施分公司承包，随后武汉建安公司恩施分公司将该项目转包给被上诉人全绍平，全绍平是该项目的实际施工人，工程款应该向发包人索要。一审法院应该追加沃德投资公司为被告而没有追加，遗漏了重要的当事人，属程序错误；二、一审判决事实认定错误。1、基本事实认定错误。武汉建安公司恩施分公司（系上诉人的分公司）的负责人崔肖锋为了骗取被上诉人钱财，擅自伪造上诉人行政公章、武汉建安公司恩施分公司行政印章、财务专用章以及利川市苏马荡新天地酒店项目部印章。被上诉人全绍平被骗后，在明知自己未取得建筑施工企业资质的情况下，于2015年7月26日与崔肖锋以武汉建安公司恩施分公司名义签订了《工程施工内部承包责任合同》，其在主观上具有极大的过错。同时，2016年7月5日，利川市谋道镇人民政府认为该建筑项目存在极大安全隐患，采取停止供电措施，导致工程无法进行。而一审判决认定是“甲方未解决好现场用水用电等问题导致工程停工”，对于停工原因认定错误。同时，一审判决认定“甲方将未完成工程另行转包给他人”错误的，该项目目前仍没有施工。一审诉讼中，被上诉人全绍平所述其向武汉建安公司恩施分公司转账200万元人民币，但其仅提供了武汉建安公司恩施分公司收据一份，并未提供任何转账凭证，并且收据上的印章系崔肖锋伪造私盖，上诉人已于2017年5月25日向恩施市公安局报案，2017年5月26日，恩施市公安局以崔肖锋涉嫌合同诈骗罪受理该案。2、一审判决法律关系认定错误。崔肖锋伪造公章，借用武汉建安公司恩施分公司负责人的身份，以武汉建安公司恩施分公司名义骗取被上诉人的保证金，系典型的合同诈骗，属于刑事法律关系，而不是所谓的建筑施工合同民事纠纷，由此产生的法律责任应由崔肖锋个人承担，与上诉人没有任何关系，但一审判决却将该案视为普通的建筑工程施工合同纠纷，法律关系认定错误。3、一审判决对工程质量的事实认定错误。一审判决认为“武汉建安公司恩施分公司、武汉建安公司双方代表人就被上诉人全绍平完成的工程量进行了签证确认，双方形成《苏马荡酒店工程土石方工程量确认单》”，仅以此认定被上诉人完成的工程量是合格的，这一认定没有事实基础。在尚未对该建设项目工程质量鉴定是否合格的前提下，被上诉人全绍平无权主张其工程价款；三、一审判决法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已完成的建设工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理”。本案应当由发包人沃德投资公司来支付该项目工程造价款，而不是由上诉人承担该责任。本案已由恩施市公安局以崔肖锋合同诈骗罪受理，系典型的经济犯罪，故一审应当按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回起诉，将相关材料移交公安机关。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人全绍平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为一审判决遗漏当事人的理由是错误的。本案是建设工程施工合同，所涉案工程发包人是沃德投资公司，上诉人与武汉建安公司恩施分公司是承包人，被上诉人是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人作为实际施工人将转包人武汉建安公司和武汉建安公司恩施分公司作为被告起诉，一审法院依法受理并作出判决是正确的；二、一审判决认定事实清楚。一审认定的事实上诉人均提交了相应证据予以证实，上诉人在没有任何证据的情况下认为一审判决认定事实错误，二审法院应当不予支持。被上诉人依据承包合同在本案中确实做了部分工程，崔肖锋在涉案工程中既未虚构事实，也未隐瞒真相，其涉嫌合同诈骗与本案没有关联，即使存在关联，也是上诉人与崔肖锋之间的内部关系，被上诉人只需对崔肖锋的身份及公司的相关资质进行形式审查即可，崔肖锋行为的不利后果应由上诉人承担。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”之规定，上诉人也应对肖崔锋的行为承担赔偿责任。关于工程量的认定，2015年12月4日，武汉建安公司恩施分公司对被上诉人全绍平的工程量签字确认，双方形成了《苏马荡酒店工程土石方工程量确认单》，这说明双方对工程量是没有异议的，在签字确认的时候，对工程质量也没有提出任何异议。一审审理过程中，上诉人明确表示对工程量确认单上的印章不申请鉴定，对工程质量不申请鉴定，对工程造价评估不申请重新评估，因此，鉴于上诉人自愿主动放弃其权利，一审法院据此判决并无不当；三、一审判决适用法律正确。根据合同的相对性原理。本案合同的相对方是全绍平与武汉建安公司及武汉建安公司恩施分公司，本案适用的法律是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条第一款，不是第十条第一款。
原审被告武汉建安公司恩施分公司二审期间未发表答辩意见。
全绍平向一审法院起诉请求：1、依法确认全绍平与武汉建安公司恩施分公司所签订的合同无效；2、武汉建安公司恩施分公司退还其保证金2000000元，并从2015年11月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用费至付清之日止；3、武汉建安公司及武汉建安公司恩施分公司支付工程欠款1024812.50元，从起诉之日起按月利率2%支付利息至付清之日止；4、本案诉讼费由武汉建安公司及武汉建安公司恩施分公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月26日，武汉建安公司恩施分公司作为合同甲方与全绍平作为合同乙方签订《工程施工内部承包责任合同》。甲方将“苏马荡新天地避暑山庄24层酒店主体工程”转包给乙方承建。承包范围包括土建、水电、消防等。合同第三条约定：乙方向甲方交纳保证金2000000元。乙方分别于2015年8月4日、2015年11月10日两次向甲方交纳保证金1000000元，共计2000000元。甲方财务部门向乙方出具收据两份。从2015年7月29日，乙方进场施工到2015年12月17日退场，乙方完成了合同约定的土石方工程。2015年11月9日，甲、乙双方代表人就乙方完成工程量进行了签证确认，双方形成《苏马荡酒店工程土石方工程量确认单》。之后，乙方委托武汉市东盛元建设项目管理有限公司对其所完成的工程进行造价评估，评估造价为：1024812.50元。由于甲方未解决好现场用水用电等问题，乙方未能完成合同约定其他工程，甲方将未完成工程另行转包给他人。对乙方所完成工程，业主方及甲方均未支付工程款。乙方多次要求甲方退还保证金并支付工程款未果，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案合同是否有效？2、保证金是否应当退还，资金占用损失如何计算？3、涉案工程造价如何确定，全绍平要求按月利率2%支付相应利息是否应当支持？4、武汉建安公司及武汉建安公司恩施分公司如何承担责任？
关于争议焦点1：本案全绍平为自然人，不是武汉建安公司恩施分公司职工，也未取得建筑施工企业资质，且武汉建安公司恩施分公司在该案中为工程实际承包人，承包人将工程非法转包给全绍平，全绍平在本案中为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第一条、第（一）项的规定，该合同应当认定为无效，因此，全绍平与武汉建安公司恩施分公司所签订的合同无效。关于争议焦点2：根据合同法第五十六条、第五十八条之规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因该合同取得财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承当相应责任。本案武汉建安公司恩施分公司将其承包的工程非法转包给未取得建筑资质个人，是导致合同无效的主要原因，有重大过错，应当按照上述法律规定返还保证金，并赔偿全绍平因此受到的损失。现全绍平诉赔损失为支付银行资金占用利息，起算时间按最后一次缴纳保证金时间即2015年11月10日计算欠妥，利息起算时间应从次日起计算。关于争议焦点3：根据司法解释第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。该合同已经本院确认为无效合同，按照该司法解释，发包人应当按照约定支付工程价款。由于该合同双方当事人对全绍平所完成的工程量无异议，双方形成了《苏马荡酒店工程土石方工程量确认单》，且对已完成工程未提出质量异议；现全绍平委托第三方评估工程造价为1024812.50元。一审庭审中，武汉建安公司对该评估价明确表示不申请重新评估，依法视为武汉建安公司无异议，武汉建安公司应当按照合同约定给付工程款1024812.50元。根据合同中第五“乙方责任和权力”中2“权力”第（5）项甲方承诺：“若乙方工程款和保证金逾期支付，甲方自愿承担乙方月息2%的资金利息······”，结合司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”，现全绍平要求武汉建安公司支付工程价款并支付约定利息，符合法律规定，依法予以支持。关于争议焦点4：《民法通则》第三十六条、第三十七条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。本案武汉建安公司恩施分公司是武汉建安公司设立的分支机构，不是独立法人机构，其行为代表法人，其后果应由法人承担。武汉建安公司辩称，所收取保证金是崔肖锋个人行为，工程款应向业主主张，该案涉嫌刑事诈骗等辩解，根据民事诉讼证据规则规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，要承担举证责任。因此，武汉建安公司的辩称均缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、被告武汉市建安集团有限公司恩施分公司与原告全绍平于2015年7月26日签订的《工程施工内部承包责任合同》无效；二、被告武汉建安集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告全绍平返还保证金2000000元并支付资金占用利息，利息从2015年11月11日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，利随本清；三、被告武汉建安公司于本判决生效之日起十日内向原告全绍平支付工程款1024812.50元并支付利息，利息从2017年3月21日起，按月利率2%计算至实际付清之日止，利随本清；四、被告武汉建安集团有限公司恩施分公司在本案中不承担责任；五、驳回原告全绍平的其他诉讼请求。案件受理费32000元，由被告武汉建安集团公司承担30000元，原告全绍平承担2000元。
二审中，上诉人武汉建安公司提交了恩施市公安局2017年8月10日作出的立案告知书一份，拟证明崔肖锋涉嫌合同诈骗已被公安机关立案侦查的事实。被上诉人全绍平提交了对私客户对账单、个人汇款凭证及支款凭条各一份，拟证明涉案合同的保证金已经支付给武汉建安公司恩施分公司。经质证，全绍平对上诉人武汉建安公司提交的立案告知书真实性及证明目的均有异议，认为该证据系复印件，无法核对真实性，崔肖锋也没有被公安机关采取强制措施。武汉建安公司对被上诉人全绍平提交的证据真实性均无异议，但对支款凭条及对私客户对账单的证明目的有异议，认为支款凭条上的付款人“夏福生”不是本案当事人，与本案无关，对私客户对账单的款项时转给崔肖锋个人，属于其个人行为，与武汉建安公司恩施分公司无关。
本院经审查认为，武汉建安公司提交的立案告知书系复印件，未有公安部门的公章，证据形式不合法，且无其他证据佐证，故对该证据依法不予采信；全绍平提交的对私客户对账单、个人汇款凭证及支款凭条内容真实，形式合法，且与武汉建安公司恩施分公司出具的收据能够相互印证，对该证据依法予以采信。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见及一审查明的事实，本院具体评析如下：
一、关于本案是否遗漏当事人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，实际施工人在向转包人或者违法分包人主张权利时，发包方并非必须参加诉讼的当事人。本案中，武汉建安公司恩施分公司将涉案的苏马荡新天地避暑山庄24层酒店主体工程转包给全绍平承建，双方签订了《工程施工内部承包责任合同》，现全绍平基于前述合同向转包人武汉建安公司恩施分公司主张权利，符合法律规定。武汉建安公司关于一审遗漏诉讼当事人的上诉理由不能成立。
二、关于涉案工程的质量及工程款、保证金数额问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，《工程施工内部承包责任合同》签订后，全绍平于2015年7月29日进场施工，2015年12月17日退场，双方对全绍平所完成的工程量无异议，并形成了《苏马荡酒店工程土石方工程量确认单》，且对已完成工程质量未提出异议，一二审庭审中，武汉建安公司均对《苏马荡酒店工程土石方工程量确认单》及武汉市东盛元建设项目管理有限公司所出具的工程造价评估报告明确表示没有异议，视为认可结算文件，且涉案的酒店工程在全绍平退场之后仍由其他班组继续施工，应视为发包人使用了全绍平所做的土石方工程，一审法院据此认定工程质量合格并依据工程造价评估报告确定工程款数额并无不当。关于涉案工程保证金的问题，武汉建安公司恩施分公司在收取合同约定的保证金后，向全绍平出具了收据两份，该收据上加盖了武汉建安公司恩施分公司的财务专用章，且有相应的银行转款凭证予以佐证，足以证实全绍平已经交纳保证金的事实。武汉建安公司称全绍平所持收据上的印章系崔肖锋伪造私盖，但并未提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，一审法院判令武汉建安公司返还保证金符合法律规定。
三、关于本案的责任主体及崔肖锋涉嫌合同诈骗的行为与本案的关系
武汉建安公司恩施分公司作为有限责任公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由武汉建安公司承担。崔肖锋作为武汉建安公司恩施分公司的负责人，受武汉建安公司的委托成立分公司并在工商部门注册登记，全绍平基于对武汉建安公司恩施分公司及崔肖锋身份的信赖与武汉建安公司恩施分公司签订承包合同，依据承包合同在本案中又确实承建了土石方工程，崔肖锋在涉案工程中既未虚构事实，也未隐瞒真相，即使其确有合同诈骗的行为，从现有证据也不足以认定与本案存在关联，全绍平已经对崔肖锋的身份及分公司的相关资质进行了形式审查，尽到了基本的注意义务，崔肖锋行为的不利后果不应由全绍平承担。
四、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，武汉建安公司与全绍平之间的纠纷源自双方签订的《工程施工内部承包责任合同》，在该合同的签订及履行过程中，并无证据证实崔肖锋有经济犯罪嫌疑，一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，对经济纠纷案件按照相关法律及司法解释进行审理，适用法律正确。
综上所述，上诉人武汉市建安集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30999元，由上诉人武汉市建安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐东海
审 判 员 蔡 斌
审 判 员 曾俊铭
二〇一七年十二月五日
法官助理 谢俊英
书 记 员 李 居