北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1123号
上诉人（原审原告）帝王卫浴（中国）有限公司，住所地香港特别行政区中环德辅道中112-114号顺安商业大厦6楼A座18室。
法定代表人江南，董事长。
委托代理人何月红，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人梁靓婷，女，汉族，1988年9月6日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住辽宁省大连市西岗区平等街**号。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李艳燕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人四川帝王洁具股份有限公司，住所地四川省成都市简阳市贾家镇工业开发区。
法定代表人刘进，经理。
委托代理人李潮，广东国晖（北京）律师事务所律师。
上诉人帝王卫浴（中国）有限公司（简称帝王卫浴公司）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4222号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月23日，上诉人帝王卫浴公司的委托代理人何月红、梁靓婷，上诉人商标评审委员会的委托代理人李艳燕，原审第三人四川帝王洁具股份有限公司（简称帝王洁具公司）的委托代理人李潮到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第8728718号图形商标（简称被异议商标，见本判决附件）由帝王卫浴公司于2010年10月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第11类：水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备、澡盆、坐便器、灯、小便池（卫生设施）、水暖装置商品上。
第8017466号“monarch及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件）由帝王洁具公司于2010年1月22日向商标局提出注册申请，核定使用在第11类：浴室装置、沐浴用设备、便桶、淋浴器、卫生器械和设备、抽水马桶、坐便器、水冲洗设备、淋浴隔间商品上。商标专用权期限自2012年4月21日起至2022年4月20日。
第8159465号图形商标（简称引证商标二，见本判决附件）由帝王洁具公司于2010年3月29日向商标局提出注册申请，核定使用在第11类：水龙头、浴室装置、沐浴用设备、便桶、淋浴器、卫生器械和设备、抽水马桶、坐便器、水冲洗设备、淋浴隔间商品上。商标专用权期限自2011年8月28日起至2021年8月27日。
被异议商标经初审公告后，在法定异议期内，帝王洁具公司向商标局提出商标异议申请，并提交了以下主要证据材料：帝王洁具公司相关认证、专利及质检资料；帝王洁具公司所获荣誉资料；相关销售合同、发票资料；相关审计报告及纳税证明；行业排名资料；相关宣传推广资料；“小马可”作品著作权登记证书及著作权转让协议，其中登记证书显示该作品的作者为吴志雄，登记时间为2005年8月22日。转让协议签订时间为2010年11月25日，内容主要为吴志雄同意将“小马可”作品享有的《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第十条第五项至第十七项规定的权利转让给帝王洁具公司；相关维权资料。
针对该异议申请，商标局作出（2015）商标异字第21253号《第8728718号“图形”商标不予注册的决定》（简称第21253号决定），认为被异议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，被异议商标图形与帝王洁具公司享有著作权的美术作品构成实质性相似。在案证据显示，帝王洁具公司的作品在被异议商标申请日之前已经在商业活动中公开使用，帝王卫浴公司有可能接触该作品。因此可以认定，帝王卫浴公司申请被异议商标构成了对帝王洁具公司在先著作权的损害。
2015年8月3日，帝王卫浴公司向商标评审委员会提出商标不予注册复审申请，其理由为：被异议商标是帝王卫浴公司在先商标的延续性申请，与引证商标未构成近似商标。被异议商标的图形由帝王卫浴公司设计，并于2010年10月5日通过福建省版权局进行了版权登记，登记号为13-2010-F-2781，未损害帝王洁具公司的著作权。经帝王卫浴公司的使用，被异议商标已具有较高知名度。综上，帝王卫浴公司请求核准被异议商标的注册。
帝王卫浴公司在不予注册复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：相关商标信息档案资料；帝王卫浴公司《帝王骄子》作品登记证。
针对上述不予注册复审申请，帝王洁具公司在商标评审委员会规定期限内未提交意见。
2016年4月27日，商标评审委员会作出商评字[2016]第38268号《关于第8728718号图形商标不予注册复审决定书》（简称第38268号决定），该决定认定：被异议商标的图形与引证商标一、二的图形均为“撒尿男孩”的造型，在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为近似，整体上难以区分，构成近似商标。被异议商标指定使用的除“灯”商品外的商品与引证商标一、二核定使用的“水龙头、淋浴器”等商品属于同一种或类似商品，被异议商标与引证商标一、二在上述商品上共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，被异议商标在上述商品上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“灯”商品与引证商标一、二核定使用的商品不类似，在该商品上被异议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
依据商标评审委员会查明的事实，“小马可”图形在2005年8月2日通过四川省版权局进行了版权登记，登记号为21-2005-F-（1394）0211，版权登记证所载作者和著作权人为吴志雄，作品完成日期为1998年5月，帝王洁具公司通过转让协议方式于2010年取得上述作品的著作权。帝王卫浴公司“帝王骄子”美术作品版权登记时间为2010年10月5日,明显晚于帝王洁具公司“小马可”图形版权登记时间，且帝王卫浴公司提交的版权登记证并无其作品图形，亦不能认定帝王卫浴公司对被异议商标图形享有著作权。在缺乏相反证据的情况下，可以认定帝王洁具公司对“小马可”图形享有在先著作权。被异议商标“小孩撒尿”图形与帝王洁具公司美术作品中具有较强独创性的“小孩撒尿”部分相比较，小孩外观、姿势基本相同，构成实质性近似，且帝王卫浴公司提交的版权登记证等证据不能证明被异议商标图形是其独立创作完成，故被异议商标侵犯了帝王洁具公司对“小马可”图形享有的在先著作权，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条的规定。
帝王洁具公司未提交其在被异议商标申请注册前在与“灯”等类似商品上使用与被异议商标相近似的商标且有一定知名度的证据。因此，被异议商标未构成对帝王洁具公司在先使用并有一定影响商标的抢注。
依照商标法第三十条、第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定：被异议商标不予核准注册。
帝王卫浴公司不服第38268号决定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会向法院提交了帝王卫浴公司及帝王洁具公司在商标不予注册及复审程序中的证据材料，用以证明其作出第38268号决定的合法性。帝王洁具公司对商标评审委员会所提交证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。帝王卫浴公司对帝王洁具公司向商标局所提交证据的真实性及证明目的不予认可。
原审诉讼中，帝王卫浴公司补充以下证据材料：相关书籍对“小于连”铜像的介绍页；《现代商标标识创意图典》相关页；“小于连”网络搜索结果，用以证明帝王洁具公司的作品是对“小于连”的抄袭，不构成在先著作权。帝王卫浴公司商标列表；帝王卫浴公司第7780192号图形商标详细信息；帝王洁具公司商标列表；帝王洁具公司第13082159号商标、第4753042号商标详细信息，用以证明帝王卫浴公司注册被异议商标是对已注册商标的补充注册，帝王洁具公司的使用证据以及其知名度主要针对第13082159号商标、第4753042号商标而非引证商标。（2005）高民终字第538号民事判决书，用以证明进入公有领域的作品，任何人以此为基础创作新的作品，著作权的保护范围应排除其中来自公有领域的部分。商标评审委员会、帝王洁具公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为帝王卫浴公司所提交证据材料不能支持其证明目的。
北京知识产权法院认为：本案中，“小马可”图形相比于“小于连”雕塑，加入了作者独立的构思，可以体现出作者对于该图形的取舍、选择、安排和设计。因此，“小马可”图形属于我国著作权法保护的美术作品，依法受著作权法的保护。无论是从作品署名抑或是举证责任的角度，帝王洁具公司所提交的作品登记证书均可以作为认定吴志雄为“小马可”作品的作者并享有著作权的证据。被异议商标的申请时间是2010年10月11日，而根据在案事实，“小马可”作品著作权中的财产性权利系于2010年11月25日才归帝王洁具公司享有。因此，在被异议商标申请注册之时，帝王洁具公司无权主张帝王卫浴公司的申请行为侵害“小马可”作品的著作权。虽然“小马可”构成著作权法所保护的美术作品，且帝王洁具公司亦取得了该作品中的相关著作权权利，但其取得权利的时间晚于被异议商标的申请注册时间，其无权就被异议商标的注册行为是否侵害“小马可”作品著作权主张权利。第38268号决定对此的认定，未考虑帝王洁具公司取得著作权权利的时间问题，属事实认定错误，应予纠正。
被异议商标为图形商标，引证商标一为“monarch及图”商标，其英文“monarch”并非常见词汇，加之在中文语境下，该商标显著识别部分为图形，引证商标二为图形商标。被异议商标与引证商标一的显著识别部分、引证商标二的图形均为男童形象，在整体结构上相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系，构成近似商标。被异议商标指定使用的水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备、澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、水暖装置商品与引证商标一、引证商标二核定使用的商品在功能、用途等方面亦较为相近，相关公众施加一般注意力时容易产生误认的后果。因此，被异议商标指定使用的水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备、澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、水暖装置商品与引证商标一、引证商标二所核定使用的商品构成类似商品。被异议商标指定使用的“灯”商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成类似商品。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第38268号决定；二、商标评审委员会重新作出不予注册复审决定。
帝王卫浴公司和商标评审委员会均不服原审判决，向本院提起上诉。
帝王卫浴公司请求维持原审判决，纠正原审判决中关于被异议商标在“水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备、澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、水暖装置”商品上与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标的认定，判令被异议商标在指定使用的所有商品上予以核准注册。其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标一、二的商标标志存在显著差异，容易为消费者辨识，不会造成消费者的混淆误认。被异议商标指定使用的“水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置”商品与引证商标一核定使用的全部商品及引证商标二核定使用在第1109群组的商品不构成类似商品。被异议商标是帝王卫浴公司在先注册的第7780192号图形商标的补充注册。2、被异议商标已经与帝王卫浴公司建立唯一稳定的对应关系，能够与引证商标一、二相区分并准确标识商品来源。
商标评审委员会请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：帝王洁具公司取得“小马可”图形著作权的日期虽然晚于被异议商标申请日，但“小马可”图形作品的创作日期、完成日期、登记日期等均早于被异议商标申请日。在被异议商标获准初步审定时，帝王洁具公司已对“小马可”图形享有在先著作权。在缺乏相反证据的情况下，可以认定帝王洁具公司对“小马可”图形享有在先著作权。被异议商标的图形与帝王洁具公司的美术作品构成实质性相似，被异议商标侵犯了帝王洁具公司对“小马可”公司享有的在先著作权，违反了商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
帝王洁具公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标一、二的商标档案、第21253号决定、商标不予注册复审申请书、第38268号决定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查，第7780192号图形商标由帝王卫浴公司于2009年10月23日向商标局提出注册申请，指定使用在第6类的金属片和金属板、金属管、金属门、金属建筑材料、电缆和管道用金属夹、金属门把手、金属挂衣钩、金属家具部件、金属陈列架、金属带拉伸器灯商品上。商标专用权期限自2010年12月21日起至2020年12月20日。
以上事实，有第7780192号图形商标的商标档案在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标指定使用的卫生器械和设备、澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、浴室装置商品与引证商标一、二核定使用的浴室装置、沐浴用设备等商品同属1109类似群组，被异议商标指定使用的水龙头、水管龙头、龙头、水暖装置商品与引证商标二核定使用的水龙头商品属于1108类似群组，上述商品其在生产部门、功能用途、消费群体、销售渠道等方面关联密切、存在较大程度的重合，构成相同或类似商品。被异议商标指定使用的灯商品属于1101类似群组，与引证商标一、二核定使用的水龙头、浴室装置、沐浴用设备等商品在生产工艺、商品功能、行业领域、销售途径等方面差异明显，未构成类似商品。
被异议商标是男童背身撒尿的图形商标。引证商标一是由男童背身撒尿的图形及外文“monarch”构成的图文组合商标，由于“monarch”并非常见外文词汇，根据中国相关公众对英文的一般认知水平和认读习惯，易通过图形对该商标进行识别，因此男童背身撒尿的图形是引证商标一的显著识别部分。引证商标二是男童背身撒尿的图形商标。被异议商标与引证商标一的显著识别部分及引证商标二均为男童背身撒尿形象，男童的姿态均为左手在后、右手在前，上述图形在构图、形态、表现手法和整体视觉效果上相似程度较高，若共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。
综上，被异议商标在水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备、澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、水暖装置商品上与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标；被异议商标在灯商品上与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标在水龙头、水管龙头、龙头、浴室装置、卫生器械和设备、澡盆、坐便器、小便池（卫生设施）、水暖装置商品上的申请注册违反了商标法第三十条的规定，原审法院对此认定正确，帝王卫浴公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”
商标法第三十二条所指“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。本案中，引证商标所使用的“小马可”作品融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。
“小马可”作品的著作权登记证书显示该作品的作者和著作权人为吴志雄，作品完成日期为1998年5月，登记时间为2005年8月22日。2010年11月25日，帝王洁具公司通过著作权转让协议获得“小马可”作品在著作权法第十条第五项至第十七项上的权利。因此，自2010年11月25日起，帝王洁具公司享有“小马可”作品的相关著作权权利。
帝王卫浴公司称被异议商标的图形源自“帝王骄子”美术作品，该作品的著作权登记证书显示其作者和著作权人为江南，作品完成日期为2009年9月1日，登记日期为2010年10月5日。“帝王骄子”的作品完成日期和登记日期均晚于“小马可”作品，尚不能根据该著作权登记证书认定帝王卫浴公司对争议商标图形享有著作权。
帝王洁具公司享有著作权的“小马可”作品与被异议商标图形均为男童背身撒尿的图像，男童的身体姿态均为左手在后、右手在前，二者的区别仅为“小马可”作品中有坐便器图案，被异议商标图形为深色背景，但二者在男童形象和姿态、轮廓线条、表现手法等方面均无明显差异，构成实质性相似。帝王洁具公司在本案中提交的证据能够证明其在被异议商标申请日之前已经公开使用了“小马可”作品，因此，帝王卫浴公司对“小马可”作品具有接触的可能。
商标不予注册复审案件中，由于被异议商标仍在授权确权审理程序中，尚未予以核准注册，即使在先著作权的权利归属在被异议商标申请日之后发生变更，只要该在先著作权在被异议商标核准注册期间仍是有效存在的权利，变更后的著作权权利人作为该权利的当前权利人，依然有权向被异议商标申请人提出权利主张。本案中，虽然帝王洁具公司取得“小马可”作品相关著作权的时间晚于被异议商标申请日一个月，但在被异议商标申请日之后至本案审理期间，帝王洁具公司是“小马可”作品相关著作权的权利人，该公司有权就被异议商标侵害其在先著作权的行为主张权利。在帝王洁具公司提交的证据能够证明其享有“小马可”作品的相关著作权，“小马可”作品与被异议商标图形已构成实质性相似且帝王卫浴公司具有接触“小马可”作品可能性的情况下，被异议商标侵害了“小马可”作品的著作权，违反了商标法第三十二条的规定。原审判决对此认定有误，本院予以纠正，商标评审委员会的相关上诉理由成立，本院予以支持。
商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。第7780192号图形商标与被异议商标的标志及商品类别不同，其在先注册情况并非本案被异议商标应予核准注册的当然考量因素。帝王卫浴公司关于被异议商标是其在先商标延伸注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。帝王卫浴公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初4222号行政判决；
二、驳回帝王卫浴（中国）有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各一百元，均由帝王卫浴（中国）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年七月四日
书记员 刘 茜