江西省湖口县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0429刑初49号
公诉机关湖口县人民检察院。
被告人李某，原湖南××食品有限公司××江办事处业务员。2015年12月11日因涉嫌非法经营罪被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，2016年1月15日被湖口县公安局执行逮捕。
辩护人徐宇清，江西××律师事务所律师。
湖口县人民检察院以湖检公刑诉（2016）40号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2016年4月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭进行了审理，湖口县人民检察院指派检察员欧朝艳出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人徐宇清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年下半年，被告人李某通过微信添加一位名叫“尹某甲”的湖南人（微信号×××，微信名为“A世界之仓”）为联系人，“尹某甲”在朋友圈里以低于市场价格销售各类香烟。2015年10月6日，李某向“尹某甲”以每条160元的价格购买了2条硬黄某乙王香烟用于自己抽吸。李某通过抽吸觉得该香烟口感不错，于是在2015年10月至12月份期间，李某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向尹某甲转账购买各类香烟770余条（共进价9.26万元人民币，卖出价格12万余元人民币）。其中硬黄某乙王420余条、新型利某香烟350余条、以及软中华、黄鹤楼等香烟若干。之后李某先后将上述香烟加价卖给网吧老板程某甲、黄某甲。黄某甲又加价卖给小店老板罗某，罗某约卖出二三十条香烟后发现香烟有问题便找黄某甲和李某退货。
李某从黄某甲处拿回硬黄某乙王香烟后又以每条200元的价格卖50条给袁某甲，袁某甲销售完50条硬黄某乙王后又找李某以每条110元的价格购买300条新型红利某并加价以每条125条的价格卖给三位杂物店老板冉某、吴某甲、吴某乙和每人100条。三位老板陆续卖出25条新型红利某香烟后发现香烟有问题，于是找袁某甲退货，袁某甲便找李某退款，李某让袁某甲换80条硬黄某乙王并通过物流发80条硬黄某乙王给袁某甲，被烟草部门查获。2015年12月10日烟草部门从袁某甲的萍乡互利饭店里查获硬芙蓉王香烟80条、新型红利某香烟274.7条。2015条12月11日公安侦查人员在李某在九江五里小学旁的租住房里搜查并扣押软中华、硬黄某乙王等各类香烟58.9条。经江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别报告认定上述查获并扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关为证明上述指控，依法在法庭主持下出示并宣读了相关证据予以证实，并据此认为，被告人李某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向他人购买、出售假冒注册商标的伪劣卷烟，数额较大，其行为构成非法经营罪。提请法院判处。
被告人李某供述与辩解：对起诉书指控的犯罪事实没有异议，当庭自愿认罪。
辩护人徐宇清的辩护观点：对起诉书指控的李某犯非法经营罪不持异议，但对起诉书指控的数额持异议，被告人非法经营数额应为人民币52990.42元。公诉人没有举证770条香烟的实物证据，没有形成完整的证据链条。袁某甲仓库内查获的新版利某249.7条、芙蓉王80条香烟可以作为认定李某经营销售的数额，这些香烟被鉴定为52990.42元。从李某租房内查获的58.9条香烟不能认定为其用于经营的数额，不能证实那些香烟是自己抽的，那就无法认定经营的数额，即便能区分开来，也只能将分开的香烟认定非法经营的未遂。同时，李某具有法定减轻、酌定从轻处罚情节：1、李某在彭泽县看守所里协同其他人制止了同监所的刘某自杀，李某在抢夺刘某手上的尖刀时手受伤，李某等人的行为应当认定为立功，可以从轻或减轻处罚。2、李某系偶犯，可以从轻处罚。3、李某平时变现良好，当过兵且在部队里荣获优秀士兵的称号，获得一个三等功。
经审理查明：2015年下半年，被告人李某通过微信添加一位名叫“尹某甲”的湖南人（微信号×××，微信名为“A世界之仓”）为联系人，“尹某甲”在朋友圈里以低于市场价格销售各类香烟。2015年10月6日，李某向“尹某甲”以每条160元的价格购买了2条硬黄某乙王香烟用于自己抽吸。李某通过抽吸觉得该香烟口感不错，于是在2015年10月至12月份期间，李某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次向尹某甲转账购买各类香烟770余条（共进价9.26万元人民币）。其中硬黄某乙王420余条、新型利某香烟350余条、以及软中华、黄鹤楼等香烟若干。之后李某先后将上述香烟加价卖给网吧老板程某甲、黄某甲。黄某甲又加价卖给小店老板罗某，罗某约卖出二三十条香烟后发现香烟有问题便找黄某甲和李某退货。
李某从黄某甲处拿回硬黄某乙王香烟后又以每条200元的价格卖50条给袁某甲，袁某甲销售完50条硬黄某乙王后又找李某以每条110元的价格购买300条新型红利某并加价以每条125元的价格卖给三位杂物店老板冉某、吴某甲、吴某乙和每人100条。三位老板陆续卖出25条新型红利某香烟后发现香烟有问题，于是找袁某甲退货，袁某甲便找李某退款，李某让袁某甲换80条硬黄某乙王并通过物流发80条硬黄某乙王给袁某甲，被烟草部门查获。2015年12月10日烟草部门从袁某甲的萍乡互利饭店里查获硬芙蓉王香烟80条、新型红利某香烟274.7条。2015条12月11日公安侦查人员在李某在九江五里小学旁的租住房里搜查并扣押软中华、硬黄某乙王等各类香烟58.9条。经江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别报告认定，上述查获并扣押的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李某供述与辩解，证实李某在九江伍某醉槟榔经销商尹发处当业务员。其在2015年底在微信上认识一个叫A世界之仓、微信号为×××（又名尹某甲）的人。尹某甲卖的烟比市面上便宜，其说是免税烟。于是李某第一次向尹某甲购买2条硬黄某乙王，每条160元共320元，觉得口感不错，与店里卖的一样且扫码也查得到。于是第二次花1600元购买10条黄硬芙蓉王，后以每条200元卖给钻石网吧老板程某甲。第三次和第五次先后两次从尹某甲处又分别购进130条、260条共390条硬黄某乙王以每条200元卖给黄某甲，因黄某甲又卖给小杂店的罗某，罗某卖出三四十条后发现是假烟找李某、黄某甲退钱。李某只好回收350条烟，但却退390条烟的钱。第四次又向尹某甲购买30条黄鹤楼、20条长嘴利某、10条软中华、红嘴利某若干，约60多条烟，程某甲给1万元货款，但程某甲发现假烟后又将1万元退给程某甲。第六次11月初，将黄某甲退回有350条硬黄某乙王中的50条以每条200元的价格卖给袁某甲和市面上买5条红利某一并卖给袁某甲，收到袁某甲货款1.055万元。第七次，11月中旬向尹某甲购买300条红利某，以每条110元的价格卖给袁某甲，袁某甲发现是假的后说要退货，李某说换成硬黄某乙王于是又从黄某甲退回的350条硬黄某乙王某80条给袁某甲，后被查获。李某没有烟草经营许可证，李某在供述里否认其知道是假烟的事实。
2、证人袁某乙，证实袁某甲是“伍某醉”的湖口经销商，因业务关系认识李某，李某跟她说有免税烟比市面价格低问她是否要烟卖，李某最初给袁某甲发50条硬黄某乙王，被袁某甲卖完了，后来，袁某甲又让其店里的厨师刘某跑业务时问是否有人要烟，刘某找到三位杂物店老板冉某、吴某甲、吴某乙和，这三个店老板说各要100条红利某，袁某甲让李某发300条红利某来，袁某甲以每条125元卖给上述三位杂物店老板。这三个店老板合计陆续卖出25条后发现烟有问题于是将剩下的275条红利某退给袁某甲（袁某甲放在饭店里被烟草局查获），袁某甲见275条红利某退回来后，找李某退款，李某说换成硬黄某乙王，袁某甲不同意，但李某还是给袁某甲发80条硬黄某乙王（放在袁某甲饭店被烟草局查获），袁某甲共给李某货款4.3万元的事实。
3、证人黄某丙，证实2015年10月份，黄某甲先后两次从李某处以每条200元的价格购进270条硬黄某乙王，第一次120条，第二次150。这270条烟被黄某甲以每条215元的价格卖给其家附近商店老板罗某。罗某卖出20条左右发现是假烟于是找黄某甲和李某退赔，要求退270条烟钱5.8050万元。于是李某、黄某甲退了270条的钱的事实。
4、证人程某乙，证实2015年11月初，李某向程某甲的网吧推销香烟，程某甲先后两次向李某购买香烟，第一次购买硬黄某乙王10条，第二次购买硬黄某乙王15条、黄鹤楼10条、玉溪10条、普通利某10条，共55条，退了20条硬黄某乙王，给付货款4000元的事实。
5、证人尹某乙，证实李某是九江“伍某醉”的业务员，袁某甲是湖口地区“伍某醉”业务员。
6、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实2015年12月11日公安机关侦查人员在李某在九湖路五里小学旁的租住处扣押软中华10条、硬中华0.7条、硬黄某乙王17.6条、长嘴利某8.4条、新型利某1.8条、软黄鹤楼19.6条、硬白沙和天下0.8条，共58.9条。上述在李某处扣押的卷烟经江西省烟草质量监督检测站2015年12月14日出具的鉴别报告认定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明及江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实2015年12月10日烟草局对袁某甲在湖口的饭店进行搜查，扣押新版利某香烟274.7条、硬黄某乙王80条，共354.7条。这些香烟经江西省烟草质量监督检测站2015年12月11日和2015年12月14日出具的两份鉴别报告认定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、李某与其上线（尹某甲）的银行转帐记录以及微信转帐记录银行清单，证实李某通过银行转账的方式给上线尹某甲转账5.62万元，通过微信的方式向上家尹某甲转账3.64万元，合计9.26万元（用于购买假烟）。
9、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查工作记录以及快递单，证实公安机关依法扣押李某苹果手机一部、步步高手机一部，身份证一张、银行卡六张，经对扣押的李某苹果手机进行检查有李某与尹某甲的微信通话记录和交易记录。从微信聊天记录来看，李某共向尹某甲进购香烟772条，其中硬黄某乙王434条（进价每条160元共6.944万元，卖出价每条200元共8.68万元），13利某315条（进价每条80元共2.52万元，卖出价每条110元，共3.465万元。），软中华20条（进价每条295条共0.59万元，销售价不详），其它的3条为各类香烟。从微信聊天记录看，李某进购香烟772条进价共10.05万元。
10、辩认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实在见证人的见证下，黄某甲辨认出9号照片上的人是卖给他香烟的李某，该照片显示为李某。
11、湖口县烟草专营局出具的情况说明，证实袁某甲、李某、姚某都没有烟草经营许可证。
12、彭泽看守所出具的证明，证实2016年3月3日李某在其所关押期间协助民警阻止其室友自杀行为，但该说明显示该室友之所以自杀是受到李某的殴打和人格侮辱，其所认定李某不具有立功表现。
13、归案情况说明，证实2015年12月10日，湖口县烟草专卖局将袁容涉嫌非法经营一案移送至湖口县公安局，经审查于12月11月立案侦查。通过侦查发现，袁某甲所涉案的香烟都是从湖南伍某醉食品有限公司九江办事处李某手上购买的。12月11日，李某被传唤到案。
14、人口信息，证实李某的基本情况。
上列证据，经庭审质证，证明证据来源合法、有效，被告人李某均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人李某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向他人购买、出售注册商标的伪劣卷烟，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人提出被告人李某非法经营的数额缺乏实物证据，无法形成完整的证据链条的辩护观点，与事实不符，认定其非法经营的数额有其与上线的微信聊天记录、快递单、微信转账、银行转账等证据予以证实，证据确实、充分，故对该辩护观点不予采纳。辩护人提出公安机关在被告人租住房内查获的58.9条香烟不能作为非法经营的数额或者应认定未遂的辩护观点，与事实及法律不符，本院不予采纳，被告人只要实施了生产、流通环节的任一活动即构成非法经营罪的既遂。被告人及其辩护人提出构成立功的辩护观点，与事实及法律不符，本院不予采纳。被告人当庭自愿认罪，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元整。
（缓刑考验期自判决确定之日起算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 秦传勇
审 判 员 叶 玲
代理审判员 代雪婷
二〇一六年七月四日
书 记 员 周新星