河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00028号
上诉人（原审被告）刘杰，男，1982年11月6日出生，住焦作市。
委托代理人曹文江，河南飞龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王新平，男，1962年6月20日出生，住博爱县。
委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
上诉人刘杰与被上诉人王新平建设工程合同纠纷一案，被上诉人王新平于2014年2月18向博爱县人民法院提起诉讼，请求：1、判令刘杰支付其工程款470256.79元，并按中国人民银行同期贷款利息从2013年11月1日起支付延期付款滞纳金至付清欠款之日止；2、诉讼费由刘杰承担。博爱县人民法院于2014年11月23日作出（2014）博民界初字第22号民事判决，刘杰不服，于2014年12月25日提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘杰的委托代理人曹文江，被上诉人王新平及其委托代理人王振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年2月27日刘杰、王新平签订建房协议，协议约定工程建筑面积约为1853平方米，330元／平方米，包工包料，工程造价合计约为611490元，增减工程另算。工期70天，从2013年3月1日起到2013年5月10日止，如遇天灾人祸自然顺延。之后，刘杰变更图纸和工程量，约定以实际工程量进行决算。后刘杰又增加工程量570.54平方米，另加门岗基础围墙、大门造型柱、二次现浇找坡、挑檐、楼顶女儿墙、办公楼混凝土地面、孟长明门面房地板砖、门口混凝土地面，以上工程双方约定工程价款为895256.79元，按当时最低价计算。2013年10月7日，双方签订施工合同补充协议一份，约定主要内容为：“由于乙方原因未能在合同规定期限内完成约定工程，并拖延时间过长，经多方协调甲乙双方就完工期限及处罚措施达成以下协议：1、乙方在2013年10月25日以前完成全部工程并交付。2、乙方同意在规定期限内未完成全部工程并交工自愿接受甲方处罚，逾期一天扣除总工程款的30%。3、……”。协议签订后，刘杰支付王新平部分工程款，王新平在补充协议约定期限内将工程完结。工程完工后，王新平将工程结算单交给刘杰，王新平要求刘杰验收，刘杰表示合格，并将王新平所建房屋安装了门、窗。工程款经王新平多次催讨，刘杰分两次给付30000元，剩余470256.79元未付。
原审法院认为：双方之间的建设工程合同关系，系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。关于变更及增加的工程量，王新平已提交充分证据证明其施工过程中应刘杰要求增加了大门东侧一层建筑、大门西侧二层建筑、一层食堂、围墙及零星工程等工程量。刘杰称除协议约定以外均非王新平施工，但未提交相关证据予以证明，且开庭时经本院多次询问，刘杰及其代理人均对以上工程的实际施工人是谁不予回答，因此其抗辩理由不能成立。关于施工期间停工王新平是否要承担违约责任，双方签订的施工合同补充协议是双方对工程停工后果达成的一致意见，双方均不再承担任何责任。关于工程是否完工交付验收，本案工程虽然没有书面验收报告，但刘杰已将门、窗安装完毕，应视为工程已经验收合格。关于工程价款，经鉴定工程造价为1189773.07元，王新平起诉要求工程总造价为895256.79元，未超出鉴定造价，对王新平主张的工程总造价为895256.79元及剩余工程款为470256.79元予以确认。刘杰称其已给付王新平工程款537000元，无证据证明，本院不予确认。综上，王新平已按双方约定施工，刘杰未依约定的时间和数额给付工程款，属于违约行为，应承担违约责任，现王新平要求刘杰给付剩余工程款470256.79元，并按中国人民银行同期贷款利息从2013年11月1日起支付延期付款滞纳金至付清欠款之日止，有事实及法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决：被告刘杰应于本判决生效之日起十日内给付原告王新平工程款470256.79元，并按中国人民银行同期贷款利息支付从2013年11月1日起至付款之日止的滞纳金。本案受理费8350元、鉴定费10000元，由被告刘杰负担。
刘杰上诉称，河南金利达工程管理有限公司出具的司法鉴定意见书无论从程序上和相关资质上均不合法，依法不应予以采信。双方于2013年3月27日签定的建房协议约定1850平方米，330元／平方米，是一种包死价格，依照最高人民法院的司法解释，依法不应予以进行鉴定。原审法院将王新平单方面制作的所谓工程量表、清算单作为定案依据不符合法律规定。原审法院认定的工程量均不符合事实，对于“增加了大门东侧一层建筑物”是在原二层设计中由于二层上方有高压线，是二层减为一层，依法应予以核减，原审反而认定属于增加，事实上亦非王新平所施工。综上所述，原审法院认定事实错误、判决不公，请求二审法院撤销原判，依法驳回王新平的诉讼请求。
王新平辩称，刘杰的上诉理由不能成立，对增加工程量进行鉴定法院通知了刘杰，但是刘杰拒不到场。增加工程量不属于双方签订合同的约定包死价格范围。参与施工的证人证言在一审时已经证实增加工程量的范围，是刘杰在王新平施工的房屋安装门窗，应当视为工程已经验收合格。综上，原审判决客观公正，请求维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：刘杰应否支付王新平工程款470256.78元及滞纳金。
二审中，刘杰的代理人提交证据如下：1、2013年4月5日刘杰与杨涛签订的施工合同一份，以证明涉案工程中大门西18间门面房、餐厅系杨涛所建，也就是该工程并不是王新平承建的。2、杨涛出具的收据5份，以证明刘杰已经向杨涛支付了37万工程款的事实，尚欠杨涛24000元。经当庭质证，王新平认为这些证据都是虚假的，不属于新证据，不予质证。
针对本案争议焦点，刘杰代理人认为刘杰不应该支付一审判决的47万余元的工程款。理由如下：1、对于工程量没有进行确定和鉴定，不符合法律规定，所选的鉴定机构没有经过司法行政机关的备案，鉴定人不具有鉴定资格，按照造价师的规定，应当有注册造价师进行鉴定，而本案是两个助理建造师进行鉴定。2、从营业执照来看仅仅对工程纠纷、仲裁和调解的咨询，并没有司法鉴定许可证，其所开的票据也是咨询费，不是鉴定费。3、在鉴定中，将不属于王新平施工的工程予以鉴定，并且没有到现场实地勘验，所认定的大门西两层楼房的建筑依据的图纸是大门东两层楼的图纸，是王新平复印后私自填为大门西的两层建筑，两层建筑的长度不符。4、原设计为两层，因为高压线原因，将原设计的两层变为一层，是在包死价格的基础上核减，并不是按鉴定说的另行计算，因此，该鉴定无论从形式上还是内容上均不合法，将不属于本案范围的孟长明的地板砖也作为鉴定内容。5、对工程量的确定，一审法院依据了证人证言，在王新平提供的所谓施工日志中，在七位证人中仅有一个叫李万军的出现，因此，王新平提供的证人与所谓的记录不相符。6、一审法院认定的图纸数量与王新平的陈述不一致。因此一审法院认定事实不清，证据不足，判决刘杰承担巨额建筑费用不符合法律规定。王新平认为原审判决认定事实清楚，原审中所有参与施工的人员均证明了工程的施工量，而刘杰没有对证人证言质证，视为其放弃了质证的权利。一审中刘杰放弃了举证和质证的权利，对工程量的增加是默认的。鉴定机构工作人员在接受法院委托后组织双方到现场进行勘察，刘杰却拒不到场，并非是没有对现场进行勘察。增加工程量并不在双方签订的合同之内。王新平在做施工记录中不可能将所有参加施工的人员都记录下来。关于图纸问题，王新平向法庭提供的图纸确为六张图纸，包括总图、平面、截面等。增加的工程量是王新平施工的，东西两边楼的长度不一样，孟长明的地板砖是刘杰父亲让王新平施工的。
经本院审查认为，刘杰在二审中提供的证据，因杨涛未出庭作证，对施工合同以及杨涛出具的五张收据的真实性无法核实，本院在本案中不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，刘杰、王新平签订的建房合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，应合法有效。刘杰上诉称涉案工程中大门西18间门面房、餐厅并非王新平承建，庭审中刘杰未能提供充分证据对其主张加以证明，故刘杰该项上诉理由不能成立。涉案工程虽然没有书面验收报告，但刘杰在涉案工程完工后已将门、窗安装完毕，原审法院据此认定应视为工程已经验收合格是正确的。河南金利达工程管理有限公司具有司法鉴定资格，其两名鉴定人具有注册造价师资格，刘杰上诉称河南金利达工程管理有限公司作出的司法鉴定意见书不具有合法性的理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由上诉人刘杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 胡永平
审判员 刘成功
二〇一五年三月二十六日
书记员 于俊杰