辽宁省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）辽刑四抗字第1号
抗诉机关辽宁省营口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董学家，男，汉族，1986年7月27日出生于辽宁省营口市，初中文化，系营口某甲海参店职员，住所地营口市站前区。因本案于2012年9月10日被刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于营口市看守所。
辩护人郭福占，辽宁西方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯世隆，男，汉族，1987年11月14日出生于辽宁省营口市，初中文化，无业，住所地营口市站前区。因本案于2012年9月10日被刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于营口市看守所。
辩护人马洪流、马琳，辽宁睿智律师事务所律师。
原审被告人高某，男，汉族，1985年12月8日出生于辽宁省营口市，初中文化，无业，住所地营口市西市区。因本案于2012年9月26日被取保候审。
原审被告人董某某，男，汉族，1981年2月19日出生于辽宁省营口市，初中文化，无业，住所地营口市西市区。因本案于2012年9月14日被取保候审。
原审被告人何某，男，汉族，1987年4月15日出生于辽宁省营口市，初中文化，无业，住所地营口市西市区。因本案于2012年9月13日被取保候审。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曲某某，女，汉族，1954年10月4日出生，住营口市站前区。系被害人刘某甲母亲。
诉讼代理人边万红，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某乙，男，汉族，1954年10月6日出生，住址同上。系被害人刘某甲父亲。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）葛某某，女，汉族，1979年4月20日出生，住址同上。系被害人刘某甲妻子。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某丙，女，汉族，2003年7月6日出生，住址同上。系被害人刘某甲女儿。
法定代理人葛某某，系刘某丙母亲。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某，女，汉族，1985年2月13日出生，营口市某某物资有限公司员工，住营口市。
辽宁省营口市中级人民法院审理营口市人民检察院指控被告人董学家、冯世隆犯故意杀人罪、故意毁坏财物罪；高某、董某某、何某犯聚众斗殴罪暨附带民事诉讼原告人曲某某、刘某乙、葛某某、刘某丙、李某某提起刑事附带民事诉讼一案，于2013年6月18日作出（2013）营刑一初字第15号刑事附带民事判决。宣判后，各附带民事诉讼原告人及被告人高某、董某某、何某服判，被告人董学家、冯世隆对刑事及民事部分判决提出上诉。辽宁省营口市人民检察院以营检公刑抗（2013）2号刑事抗诉书提出抗诉，辽宁省人民检察院以辽检诉三支刑抗（2014）11号支持刑事抗诉意见书予以支持。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员窦振东出庭履行职务。上诉人董学家及其辩护人郭福占、上诉人冯世隆及其辩护人马洪流、马琳、原审被告人董某某、何某、被上诉人曲某某及其诉讼代理人边万红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月9日23时许，李某某（被害人，女，时年27岁）告知其朋友刘某甲（被害人，男，殁年33岁），在其与被告人董学家处朋友时曾被董欺骗，刘某甲遂让李某某打电话给董学家，电话接通后，刘某甲与董学家发生争吵，后刘某甲约董学家到营口市站前区盼盼路北某甲海参店门前。刘某甲、李某某与刘某甲随后纠集来的何某某、姜某等人驾车先来到某甲海参店门口等候。董学家纠集被告人冯世隆、高某、董某某、何某等人持砍刀、匕首、铁锹等凶器赶到现场，董学家驾驶比亚迪牌轿车撞向刘某甲驾驶的丰田牌凯美瑞型轿车副驾驶车门，后董学家与冯世隆下车持砍刀砍击刘某甲头、颈、上身等部位数下，致刘某甲因右颈部锐器砍创致右颈总动脉破裂、右侧静脉断裂造成急性大失血而当场死亡。董学家又持砍刀砍击李某某头、胸等部位数下，致其轻伤（偏重）。董某某、高某、何某等人持刀、铁锹等凶器追撵何某某、姜某二人。董学家、冯世隆后持砍刀打砸刘某甲等人驾驶的车辆，经鉴定确认，受损车辆损失价值人民币21000元。案后，被告人董学家、冯世隆、高某、董某某、何某分别到公安机关投案。
另查：被告人董学家、冯世隆的犯罪行为给附带民事诉讼原告人曲某某、刘某乙、刘某丙、葛红梅造成物质损失人民币21357元；被告人董学家给附带民事诉讼原告人李某某造成物质损失人民币12301元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据各被告人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条、第二百七十五条、第三十六条、第六十七条、第七十二条、第五十七条、第二十五条、第六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人董学家犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；认定被告人冯世隆犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；认定被告人高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；认定被告人董某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；认定被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人董学家，冯世隆赔偿附带民事诉讼原告人曲某某、刘某乙、刘某丙、葛红梅物质损失人民币21357元。被告人董学家赔偿附带民事诉讼原告人李某某物质损失人民币12301元。
辽宁省营口市人民检察院的抗诉意见是：被告人董学家因感情纠纷，持刀杀人，致一人死亡、一人轻伤的严重后果，犯罪手段极其残忍，案后没有与附带民事诉讼原告人达成民事赔偿协议，对董学家判处死刑，缓期二年执行属量刑畸轻，建议依法改判。
辽宁省人民检察院的出庭意见是：董学家作为聚众斗殴的组织、策划、指挥、积极实施者，致一人死亡、一人轻伤，案后未与被害人家属达成赔偿协议，虽有自首情节，但判处其死刑，缓期二年执行属量刑畸轻，请二审法院依法改判。
上诉人董学家的上诉理由是：我不构成故意杀人罪，且有自首情节；被害方应承担一部分比例的民事赔偿责任。其辩护人的辩护意见是：被害人的致命伤不是董学家所为，本案定性应为故意伤害罪；被害人有过错，董学家有自首情节；原判量刑重。
上诉人冯世隆的上诉理由是：被害人不是我砍死的，我不构成故意杀人罪。其辩护人的辩护意见是：原判认定冯世隆致死被害人证据不足，本案定性应为间接故意杀人罪，且冯世隆应属于从犯，被害人有过错，原判量刑重。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人董学家、冯世隆及原审被告人董某某、高某、何某的犯罪事实清楚。上述事实，有下列证据予以证明：
1、案件来源及投案自首情况说明证实了案后其他店铺打更人员报案及案后各上诉人以及原审被告人分别投案的事实。
2、被害人李某某陈述：刘某甲是我现男友，董学家是前男友。2012年9月9日23时，我和刘某甲在酒后回家的路上，刘某甲让我给董学家打电话骂他，先是董学家女朋友接的，之后董学家接过电话，我骂董学家，这时刘某甲把电话抢过去，说什么记不清楚，后来听刘某甲说去海参店找董学家，董学家说行。我和刘某甲开车直接到海参店门口，刘某甲将车停下，并给他朋友“小义”（何某某）打电话让他来。大约5分钟左右，“小义”开一辆本田CRV到了海参店。没到两分钟董学家开了一辆比亚迪从盼盼路北段开过来，直接撞向刘某甲车副驾驶位置。之后董学家和冯龙（冯世隆）从车上拿着大约50厘米的片刀下车，董学家直接向刘某甲那边去了，冯龙下车去追“小义”。刘某甲下车的时候，董学家挥刀向他砍过来，第一刀没砍到刘某甲，他又反手一刀砍在了刘某甲的脖子上，嘴里还不停地说“我砍死你。”这时我从车里爬出来，看见刘某甲捂着脖子，脖子还不停的流血，我就抱着刘某甲。在这之前董学家就用刀划了我脖子一下。我抱着刘某甲的时候见董学家又要挥刀砍，我也不知道砍谁，就下意识用右手挡了一下，他一刀砍在我右手上，之后他又砍了我脖子两刀，腰一刀，这时刘某甲已经倒在地上了。我就看见董学家砍了刘某甲一刀，砍在了脖子上，其他地方我没看见他砍。没看到冯世隆用刀砍刘某甲。这时董学家母亲过来，告诉董学家说地上这小伙不行了，董学家就跑了，手里还拿着刀。冯龙往什么地方跑我不清楚。刘某甲和我去海参店的目的就是刘某甲想帮我出气，教训一下董学家。
3、证人刘某乙证实：2012年9月10日4时知道刘某甲被害，法医在尸检中心进行检查的尸体是我儿子刘某甲。
4、证人何某某证实：2012年9月10日零时17分刘某甲给我打电话，叫我找几个人到喜子肥牛对面。我当时和朋友姜某在一起，我俩开本田CRV到了喜子肥牛对面的某甲海参店门前，见刘某甲和他女朋友在丰田凯美瑞车里坐着。我问怎么回事，刘某甲问我来几个人，我说就我们俩，刘某甲说多叫几个人，并叫我把车往北开点儿。我把车开到某甲海参店北10米左右，和姜某在车里打电话叫人。可能过十来分钟，突然姜某说有人拿刀过来了，我俩见一个30多岁的男子拿着一尺多长的刀奔我们来，我和姜某都没带家伙，而且后面还有一个男的也过来了，我俩一看要打肯定吃亏就跑了。刘某甲车被撞及他被人砍死我都没看见。后来“120”来了，警察也来了，我才觉得事情大了，我主动找警察把事情讲清楚的。从我这侧看对方有2个人，姜某说有三四个人。我和姜某什么凶器也没拿。
5、证人姜某证实：2012年9月10日零时许，何某某接到刘哥（刘某甲）电话，之后让我跟他出去一趟，说刘哥那面好像有什么事。我们开着本田CRV到盼盼路喜子肥牛道西停下，而后何某某下车走到刘某甲那说着什么，不一会儿回到车里。我注意到刘某甲是开黑色凯美瑞车过来的，里面坐着他对象。何某某说一会儿要打架，他就开始打电话找人。大约十分钟后，我听到身后有撞击声音，回头看到刘某甲的车被另一辆车从侧面撞上了。于是我下车，还来不及多看，只见一个男的拎着一把半米左右的片刀向我冲过来，我就往北跑，被他追上将我踹倒在地，那男的过来举刀要砍我，这时后面有人喊了一声“小燚”，何某某下车，那男的就回身要砍何某某，我站起身要跟何某某合围那男的时，另一个男的拎着片刀也冲了过来，我俩见势不妙就跑了。我俩回停车地方看时，警察已经到了，我们看到刘某甲被砍倒在车附近，地上流着大量血，他对象哭着守在他身边。我们没使用凶器，也没受伤。
6、证人杨某证实：2012年9月10日零时许，董学家的电话响，我看上面来电显示写的“玉”（李某某），就告诉他“玉”来的电话。他让我接，我接通后，“玉”非要董学家接电话，要不然就找人砸董学家的海参店。董学家一听要砸店就接过电话，之后我就听到那个女的骂董学家，而且两人吵的还比较激烈，之后那边又打了五六个电话，意思是让董学家出去和他们见面，给他们个说法，要不然就要砸店。董学家就给他的一些朋友打电话，具体给谁打不清楚，就记得一个是“小何”（何某），一个是“小龙”（冯世隆）。他打电话告诉他们有人要砸我们家的店，问他们来不来帮忙。我劝他别打仗，他说就吓吓他们，要不然老这么缠着以后日子没法过了。不一会儿，“小龙”到我们家，他刚进门董学家就带他下楼了。等我下楼时，看到有四五个人往海参店方向跑，董学家开他的比亚迪L3车也往他家店那去。等我跑到道边时就听到有打架和砸车玻璃的声音，跑到店门口的时候看到一个男人躺在地上，那个叫“玉”的女人蹲在地上。这时董学家的妈妈就喊快打“120”。孙某某是董学家的朋友，打仗当天他去现场了。我看到他拿了把小斧子在董学家店对面马路牙子上站着。他看到我直接走到我面前将一把白色的全身钢制的小斧子给我就走了，我顺手扔到附近一个垃圾箱里了。案发后我们在车上董某某说那个受伤的男子可能要死了。董学家说：“没那么严重，就想吓吓他。”冯世隆说：“我也不知道是不是我砍的，当时好像往那个男的脖子附近砍了一刀。”
7、证人王某某证实：2012年9月10日凌晨，我在某甲海参店一楼睡觉。听见有人敲门，见李某某抱着一名男子，这男子当时是站着，但已没有力气，只是依靠着，附近地面上有很多血。我就打了“120”，等“120”来的时候，这名男子已经死亡。这名男子前几天来过我的店里。
8、证人苑某证实：2012年9月9日23时许，我让高某送我去朋友家，下楼开车要走时高某接个电话，之后高某和我说他朋友有事找他，要先去朋友那，之后再开车送我。我就跟着去了。车开到营口市站前区盼盼路对面的胡同里面时，我看到有五六个人聚在一起，周围有一台黑色的轿车，有几个人手中拿着挺长的砍刀，还有些人拿着长条形状的东西，我一看要打架，就先走了。
9、证人孙某某证实：2012年9月10日零时10分许，董学家打电话让我去那。我打车到那后，看见胡同里有车灯亮，像董学家的车。到了车跟前我听见有人和我说“是小飞吗？”我刚答应，董学家递给我一把斧子，之后他就开车往胡同外走，这时我注意在车附近还有四五个人也往胡同外面跑，我看见有人手里拿着砍刀，反应过来是让我帮忙打仗，我不想打仗，就把斧子递给了杨某。这时听见有撞车的声音，还有一些人的打骂吵闹声。过了一会儿我就走了。
10、辨认笔录证实：在公安机关组织下，本案的各上诉人及原审被告人分别进行了相互辨认，确认五人均参与了该起犯罪事实。
11、现场勘验检查笔录、照片及现场提取痕迹、物证登记表证实：中心现场位于营口市站前区某乙海参专卖店门前，北临某甲海参店。某乙海参专卖门前有一男尸，头北脚南，呈仰卧状。尸体上穿紫红色长袖开衫，下身穿蓝色牛仔裤，黑色腰带，脚穿灰色耐克牌运动鞋，颈部戴有珠状白色金属项链。尸体头部下侧有大量血泊，附近有大量血泊及滴落血迹。尸体南侧地面上留有一双黑色女式高跟鞋，右脚高跟鞋旁有一副眼镜，黑色框。尸体东北侧盼盼路面上留有棕色刀鞘一个。刀鞘、女士高跟鞋、眼镜、血迹予以提取。
尸体北侧留有一台黑色丰田凯美瑞轿车，车牌号为辽OH0X**（假牌，真牌号为辽H25X**）。驾驶侧与副驾驶侧车门玻璃呈开启状，副驾驶侧车门被撞击变形，车漆脱落，呈凹状。车前挡风玻璃留有明显打击痕迹，车身左后侧留有喷溅血迹，车身左侧地面上有大量滴落血迹，车驾驶座上及扶手处有血迹，驾驶室车门里侧有滴落血迹。
丰田凯美瑞轿车东侧为一台黑色比亚迪L3轿车，车牌号为辽HASX**，车头朝西，车头与凯美瑞轿车副驾驶侧车门紧挨，车头前侧保险杠破裂，车前机盖左侧变形，车灯与仪表盘指示灯呈开启状态。
距凯美瑞轿车车头向北有一台黑色东风本田CRV吉普车，车牌号为辽H66X**，车前挡风玻璃上留有多处打击痕迹，车后挡风玻璃破碎，车后座两侧门玻璃破碎，车身表面有多处打击痕迹。
当庭出示现场照片，经各上诉人及原审被告人辨认，确认系案发现场。
12、扣押物品、文件清单证实：案后扣押了董学家深灰色裤子一条、冯世隆棕色裤子一条。当庭出示物证裤子，经董学家、冯世隆辨认是作案时所穿。
13、法医DNA鉴定书证实：送检的现场血样检出刘某甲、李某某的DNA；送检的董学家深灰色裤子上检出刘某甲的DNA；送检的冯世隆棕色裤子上检出冯世隆的DNA。
14、法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证实：被害人刘某甲右颈部平甲状软骨水平处、右耳后部至右项背部正中、左上臀部外侧、左前臂至肘内侧、左前臂远端尺侧至左手小鱼际处有创口；右额面部眉弓上方、鼻根部、左颧部、左胸部自锁骨上窝至左侧腋窝前上方、左胸部锁中线肋弓处、左大腿上段内侧、下段前内侧、右大腿中段前外侧、左膝部有表皮剥脱伴有皮下出血。颈部解剖检验：右颈部创口内可见气管及食管平甲状软骨处断裂，右颈总动脉平甲状软骨水平处有一破裂口，右颈静脉平甲状软骨处离断。根据创口特征，分析成伤工具为长刃砍切器。左前臂损伤符合抵抗伤特征。尸体右臀外侧创口成伤工具应为单面刃刺器。其他损伤属钝器伤，成伤工具为具有一定平面的钝体，手拳类或死者身体与周围物体相磕碰均可形成。结论：右颈部砍创致右颈总动脉破裂，右颈静脉断裂造成急性大失血，最终导致急性失血性休克死亡。
15、人体损伤程度鉴定书证实：被害人李某某所受损伤为轻伤（偏重）。住院病案证实了被害人李某某住院治疗情况。
16、价格鉴定书证实：辽H25X**黑色丰田凯美瑞轿车损失价格为人民币7300元；辽H66X**本田思威吉普车损失价格为人民币13700元。
17、无刑事犯罪记录检索证明证实各上诉人及原审被告人无前科情况。
18、户籍证明证实了各上诉人及原审被告人、被害人的身份情况。
19、原审被告人高某供述：2012年9月10日零时许，朋友苑某让我送他去朋友家，正下楼时董学家打电话让我到他家店，说有人堵他家店门口，我告诉他马上到。我开车到对门的胡同，看到董学家、冯世隆，还有其他几个不认识的人在那儿。有一个人是开出租车来的，在我们旁边还有一辆小货车，我看到有人从小货车的后车斗里拿东西。董学家和冯世隆一人拿一把砍刀，开出租车的人拿了一把小铁锹。我回我车上取了一把匕首。这时看到那些人都往董学家开的店方向跑，跑在最前面的人是那个开出租车的人，手里拿了一把小铁锹。我一看都跑过去了，也跟着跑。刚跑没多远就听到两车相撞的声音。等我再跑到人群附近时，就看到有两个人从我身前跑过去。一个人跑，一个人在追。当时在后面追的人我不认识，但追的人是我们一伙的。我一看就跟着在后面追，追了几步我就不追了。等我回头往董学家店方向看时，就看到那些人都散开跑了。我也往我车方向跑。之后我上车回家。董学家打仗的过程我没看到。我没有伤人，我拿匕首追人了，但我没有追到，在追到一半时我就跑了。匕首我扔了，扔哪儿我也记不清了。
20、原审被告人董某某供述：2012年9月初的一天20时许，董学家打电话说李某某现在的男朋友总找他，他怕出事买了一些凶器，我和冯世隆都劝他。后来我把他买的凶器除了一把斧子外都拿走了。同年9月9日23时许，董学家打电话说有人要砸他的店，现在就在店门口，让我马上到营口市住房公积金门前的小马路上等他，并且把东西都带去。我到那儿时，见董学家、冯世隆在那儿，还有二三个不认识的人是后来的，董学家让他们陆续过来把凶器拿走。董学家、冯世隆各拿一把砍刀，何某拿一把铁锹，斧子还有匕首都让他们拿走了。董学家和冯世隆开比亚迪车向马路对面的某某海参开去，其他的人跑着过去，我锁完车门跑到董学家的旁边，冯世隆也在董学家的身旁，手中拿着砍刀，有一名男子已经倒在了地上，董学家在拽那女的。我没有看见董学家砍那名女子和那名倒地男子，冯世隆砍谁了我也没看见，但他手中一直拿一把砍刀。我告诉董学家赶紧跑，并把黑色外套脱下来给他。之后我回家，过了2个小时左右，董学家的女朋友杨某打电话让我送她到“钢铁”附近。我接到她，与董学家、何某、冯世隆见面。在车上董学家说有人用砍刀砍了那名男子的颈部，但具体说的是谁我不知道，他还说他拿刀的位置砍不到右颈部。中途我下车。我到公安机关投案自首。我没拿任何凶器也没有伤人。董学家买的砍刀是白钢刀身，有一个棕色皮刀裤。当天只有高某穿的是白色T恤。
21、原审被告人何某供述：2012年9月10日零时许，董学家打电话说有人现在要砸他家的海参店，问我能不能帮他打架，我一听就答应了，并约定在公积金管理中心胡同里见面。我到约定地点后的一两分钟，董学家开着自己的黑色比亚迪轿车从胡同道南的小区里出来，车里坐着冯世隆和董学家的女友。当时董学家拿一把斧子，冯世隆拿一把砍刀，我拿一把铁锹。这时有辆小货车停到附近，车上下来一男的，手中好像也拿着什么东西，又来了一辆车，车上下来一个穿白色长袖T恤衫的人，手里拿着一把折叠匕首。这时从盼盼路方向（西面）道口又走过来一个人，董学家和我们说，有人要抄他家的店，要和对方干仗。我们几个听完就往董学家店方向跑，董学家和冯世隆随后开着比亚迪车超过我们。我们五个人还没跑出胡同口，就听见外面有撞车的声音，紧接着又听到几声响。跑出胡同口看到马路对面某甲海参店门前比亚迪车前部抵在一台丰田车的右前侧，丰田车北面还停着一台吉普车，这两台车的车头都向北。在车周围有董学家、冯世隆。一个和我们岁数差不多的男的躺在海参店门前的地上，一个女的正抱着这个男的，还有两个男的（应该是和躺在地上的男的一起来的）也在周围，董学家的母亲也在现场，董学家正拿一把白钢刀砍那个躺在地上的男的上身，我看到他砍了一刀。等我跑到马路中间的时候，我听见冯世隆喊：“有一个人跑到马路对面去了，快去追。”我就立即追那个人，没追上，就回到海参店门口。这时董学家用白钢刀砍那个女的一刀，砍在那女的上身，那男的躺在地上，脖子周围流出很多血。冯世隆用白钢刀砸那辆吉普车的玻璃，这时不知道谁说了一句“快跑吧，出人命了。”我们就跑了。等我上了出租车，冯世隆、董学家跑了回来，我让他们上车，董学家挺慌张的，语气也很激动，他说“完了，出大事了，出人命了。”我们把刀、铁锹和电话扔到造纸厂附近的水库里，董学家把穿的黑色T恤衫脱下来扔到道边，之后给他女友打电话，让他女友把他的钱包和钥匙送过来，见他女友一面后准备跑。打完电话我们接到他女朋友和一个男的。在博洛铺道口，那个男的下车自己打车回营口。之后董学家给他爸打电话，他爸劝他自首。大约在5点多钟的时候，我们来到公安机关自首。
22、上诉人董学家供述：李某某曾是我的女朋友。案发前三四天，李某某和一男的到我的某甲海参店，因为李某某，我们之间闹得不太愉快。那个男的走后我觉得他是挺难缠的人，这事指定不能就这么完事了，我就到某某超市附近一文身店里买了3把匕首、1把砍刀、1把斧子。期间我给董某某打过一个电话，回店里时董某某也在，他怕出事就把我买的刀都拿走了，只给我留了一把斧子。
2012年9月10日零时许的时候，李某某打电话埋汰我，那名男子又把电话接过去骂我，还说“你在盼盼路不有一个小店吗，我说给你平了就平了。”我问他是什么意思，他说要玩死我，一会儿就到店里。挂断电话后三四分钟，那面又来电话，说他们已经到了。我说马上到，并给冯世隆、何某、孙某某、高某、王少旭、董某某打电话，告诉他们有人要砸我的店，让他们来帮我。我要下楼时冯世隆来了，手里拿了一把钢锯。我拿了一把斧子，又从我的比亚迪车后备箱里取了一把砍刀。我问冯世隆用什么，他说用刀，我把砍刀给他，他随手把钢锯扔了。
在我倒车的时候，何某、董某某、孙某某过来了，董某某把凶器拿出来扔在地上，我把砍刀拿了起来，之后，斧子给了孙某某，这时高某告诉我他到了。我去开车，副驾驶坐的是冯世隆，其他的人都是跑过去的。我看见两台车停在我店门前，其中那名男子（刘某甲）的凯美瑞车就停在我店的正门口，车头向北，另一台黑色本田CRV车也是车头向北停在离门口10米远的位置。我开车撞向凯美瑞车的副驾驶的车门后，我拿着砍刀下车冲跑到刘某甲跟前，我俩儿面对面，我右手拿刀向刘某甲的头部左方位砍，他用左胳膊挡了一下，这刀应该是砍在他的左小臂位置。马上我就砍下第二刀，这刀也是砍在刘某甲的头部方位，他也用胳膊抗了一下。第三刀我拿砍刀扎向了刘某甲的左侧腹部位置，具体扎没扎到我也不清楚。后刘某甲就还手了，我看他手里没拿凶器就放松了警惕，这时，他用右拳打了我左脸部一拳，我顺势往后躲，正好打在我左脸部，我倒在地上，手里的刀就甩出去了，我爬着去捡刀，回来的时候看见刘某甲站在那里用右手捂着右侧颈部位置，李某某扶着刘某甲，刘某甲的颈部流血了。
我妈王某某站在我店的门口位置，我捡完刀回来就向CRV车的方向跑，这时我妈过来拉我，没拉着我，我就顺着原路回来了。我看见刘某甲的颈部开始大量流血，而且血已经喷了出来，李某某站在刘某甲身旁，我当时看着更来气了，拿着砍刀砍李某某的胳膊、后背、大腿各一刀，刘某甲这时已经倒在我身后，我一看这个人指定是不行了，就跑了。董某某把衣服脱下来，我用这件衣服裹住刀，向马路对面跑，看见冯世隆坐在出租车的副驾驶的位置，我就上车，开出租车的是何某。
我和冯世隆把砍刀和何某拿的凶器都扔在了营口造纸厂附近一条河里，当时穿的血衣扔在了去高坎的路上。我又给杨某打电话，之后她和董某某开车去找我，后来董某某坐出租车先回营口，我们四个人在出租车里坐着。期间，冯世隆和我们几个人说刘某甲脖子上的伤是他砍的。凌晨三四点，我和何某、冯世隆到公安机关投案。
在我被刘某甲打倒的时候，冯世隆用砍刀砍的刘某甲，但具体怎么砍的、砍在什么部位我没看见。我也用砍刀砸黑色吉普车来着。
23、上诉人冯世隆供述：2012年9月10日零时许，董学家打电话说有一群小子堵他家店门口要砸店，问我能不能过去，我同意了。他让我去他女朋友家找他，到他家后我顺手拿一把50多厘米长的钢锯。下楼后坐在他的车里，钢锯放到他车副驾驶座椅旁边。
车开到营口市住房公积金门口，董学家问我要啥，我说要刀，董学家把50厘米长的砍刀交给我。之后不到2分钟陆陆续续来了5个人。其中我认识的有孙某某、何某、高某，还有两个我不认识，这些人往道对面的某甲海参店那跑。我下车冲他们喊一句“上车”，没人回头，我回到董学家的车副驾驶的位子上。董学家上车后开车从北面直接往停在他家海参店门口的一辆黑色轿车副驾驶那面撞过去，那辆被撞的车副驾驶位置坐着一个女的。撞上后董学家和我拿刀下车，董学家用刀砍驾车的男子，我绕过那辆被撞车的车头冲到那人的右侧用右手握刀反手往那名男子的右侧肩膀以上位置砍了一刀。我砍到他之后那男子看了我一眼，喊了一句“弟弟下车干他”。从北侧马路牙子上面一辆黑色CRV车上下来两名男子，我拿刀转身向那两名男子中一名穿白色衣服的男子冲过去。那男子看到我拿刀冲向他就往道对面万家灯火饭店那边跑，我追的时候还向他后背砍了一刀，但是没砍到。之后我就不追了，转身往董学家店这边走。
当我走到店门口道边时，董学家正用刀往那辆黑色CRV车上砍砸，我跑过去也用刀砸两个后车门玻璃。之后转身看到董学家用刀往那个之前坐在副驾驶的女的正面砍一刀，那女的就用右胳膊抗了一下，我冲过来抱住董学家不让他再砍，这时我看到之前被砍的男子用手捂着他右侧的脖子，有血从他手指缝之间往外流。同时我还听到道对面有人喊赶紧走。我一看就慌了，就和董学家分开跑了。我当时是往“公积金”那边跑。何某也往那边跑，我一看他是开出租车来的就上了他的车。董学家也上了这辆车。车开到营口造纸厂附近的一个桥上，我们把刀和手机扔到桥下河里。这期间董学家给他爸爸打电话，他爸爸让我们赶紧回来自首，所以今天早上，我们到公安机关投案自首了。
我记得当时车撞上后，董学家用刀从正面砍那男子，那男的用胳膊抗着，并用拳头将刀打掉，董学家去捡刀，我冲到那男的右侧，用右手握刀砍在那男子肩膀以上颈部的位置，后来回想好像砍在那男子右侧脖子上。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人董学家与被害人刘某甲因琐事发生矛盾后，二人各自纠集他人，聚众斗殴。原审被告人高某、董某某、何某积极参加斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人董学家及上诉人冯世隆在斗殴中持械故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，董学家又致一人轻伤，董学家、冯世隆的行为均已构成故意杀人罪；董学家、冯世隆又故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。上述罪行均应依法惩处。且各上诉人及原审被告人具有自首情节，均可从轻处罚。
关于董学家及其辩护人和冯世隆所提“董学家、冯世隆不构成故意杀人罪”的上诉理由及辩护意见，以及冯世隆辩护人所提“应认定为间接故意杀人罪、冯世隆应属于从犯”的辩护意见，经查，从董学家、冯世隆使用的作案工具、砍击部位以及砍击力度看，二人非法剥夺他人生命的主观故意明显，二人在共同犯罪中的地位、作用相当，故对此上诉理由和辩护意见均不予采纳。
关于董学家、冯世隆辩护人所提“被害人有过错”及董学家所提“被害人有过错，应承担一定比例的民事赔偿责任”的上诉理由和辩护意见，经查，被害人先给被告人打电话，以砸店相威胁，将被告人约至案发地点，对引发本案有一定责任，但聚众斗殴犯罪中，因双方均有加害他人的心态，不宜区分双方的过错责任，故对此上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，审判程序合法。对原审被告人高某、董某某、何某的量刑适当。附带民事判决正确。鉴于董学家、冯世隆、董某某、高某与被害人刘某甲父母就民事赔偿问题已自行和解，并取得被害人家属谅解等本案的具体事实、情节，可对董学家、冯世隆依法从轻处罚。对检察机关的抗诉意见不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条、第二百七十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条、第二百二十五条第一款（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市中级人民法院（2013）营刑一初字第15号刑事附带民事判决的第三、四、五、六、七项中对被告人高某、董某某、何某的定罪量刑部分和附带民事部分判决，以及第一项中对被告人董学家故意杀人罪的定罪及附加刑部分、故意毁坏财物罪的定罪量刑部分，第二项中对被告人冯世隆故意杀人罪的定罪部分、故意毁坏财物罪的定罪量刑部分；
二、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2013）营刑一初字第15号刑事附带民事判决的第一项中对被告人董学家故意杀人罪量刑的主刑部分和第二项中对被告人冯世隆故意杀人罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）董学家犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；
四、上诉人（原审被告人）冯世隆犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月10日起至2029年9月9日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘庆浩
代理审判员 齐云飞
代理审判员 王 旭
二〇一五年四月二十日
书 记 员 孙 卓