甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆西民初字第3685号
原告庆阳诚嘉房地产开发有限公司，住所地：庆阳市西峰区长庆南路77号。
法定代表人张杰，该公司董事长。
委托代理人白阿庆，陕西省礼泉县人，住庆阳市西峰区。
委托代理人胡炯文，甘肃泰丰律师事务所律师。
被告庆阳华昱建筑安装工程有限公司，住�地：庆阳市西峰区长庆大道44号。
法定代表人杨甲兴，该公司董事长。
委托代理人毛贵平，四川省南江县人，住庆阳市西峰区。
委托代理人张磊，甘肃锦晟律师事务所律师。
原告庆阳诚嘉房地产开发有限公司（以下简称诚嘉公司）与被告庆阳华昱建筑安装工程有限公司（以下简称华昱公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告诚嘉公司的委托代理人白阿庆、胡炯文，被告华昱公司的委托代理人毛贵平、张磊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诚嘉公司诉称，2014年6月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的镇原县孟坝镇诚嘉花园住宅小区1、2、5、6号住宅楼工程。工程总造价36682061.43元，工期489天，被告2015年10月4日竣工交付工程给原告。合同履行中，原告按约定支付工程款超过工程总造价的80%，被告未按约定工期竣工并交付工程给原告，存在违约行为。被告的违约行为导致原告无法按约定交付房屋给购房户，产生巨大的违约损失。现请求依法判令被告继续履行合同，交付工程给原告，由被告支付2015年10月4日至12月25日的违约金185000元，并承担2015年12月25日至工程交付之日的违约金及迟延交工对购房人承担的违约金，本案诉讼费用由被告承担。
原告诚嘉公司提供下列证据：
1、招标合同1份，证实原、被告之间存在工程承包关系；
2、原告向被告支付工程款的银行付款凭证24份，原告与被告项目经理毛贵平签订的抵顶工程款的房屋买卖合同61份、车库买卖合同25份，证实原告按招标合同实际支付被告工程款29980351元；
3、被告和购房人签订的房屋买卖合同24份（原告抵顶工程款的部分房屋，其中10套房屋已在房管局备案），毛贵平与周德、刘强签订的房屋转让协议（转让住宅15套、车库3个），任波、张永玲证言，郭小华抵顶工程款凭证2份（抵顶7套），贺小红抵顶工程款凭证2份（抵顶8套），证实被告已经实际处分原告抵顶工程款的房屋及车库。
被告华昱公司辩称，原告所诉不是事实，原告向被告支付的工程款并未达到工程总造价的80%，被告仅向原告支付工程款1161万元，只占到合同约定工程款的30%，而被告已将工程干到了90%。另外，双方在合同中约定的是支付工程款，是具体的特定物即工程款，原告称其已付款80%，就应提供充分的款项支付凭证，否则就是对自己的主张缺少基本的事实依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。退一步讲，单纯从工期约定来看，延误的责任完全在原告一方，首先其不�时支付工程款，至今仍拖欠必须支付工程款范围内的50%；其次，在合同履行期间原告的法定代表人张杰失踪5个月，导致工程停工待款；第三，在实际施工中原告增加工程量，按照合同通用条款的约定，工期应当顺延。原告述称被告违约导致其无法按照约定交房而产生巨大损失不是事实，原告故意将房屋不予销售，导致不按时支付工程款，是合同的真正违约方，其对购房户的违约，并非被告造成，被告不承担任何责任。基于上述理由，原告要求被告继续履行合同交付工程是不能成立的，原告将所欠工程款支付给被告，被告当然会继续履行合同，交付工程。原告向被告主张违约金缺少相应依据，无合同依据和事实依据。原告未按合同约定支付工程进度款，违约在先，其无权向被告要求违约金；原告主张的违约金在合同中未约定，无合同依据。综上所述，原告的诉讼缺少基本事实依据，依法应当驳回其诉讼请求。
被告华昱公司提供下列证据：
1、华昱公司营业执照、组织机构代码证复印件及法定代表人身份证明各1份，证实被告身份；
2、原、被告签订的《建设工程施工合同》1份，证实双方关于工程款支付及工期顺延的约定；
3、证人白金虎、杨枫证言，2014年8月26日华昱公司向原告催要工程款的申请1份，2015年5月17日镇原县孟坝派出所出具的告知书1份，2015年7月8日原、被告签订的关于推进诚嘉花苑扫尾工程协议1份，证实原告未按期支付工程款的事实；
4、施工现场照片5张，证实被告已完成90%的工程量；
5、工程变量单1份，证实工程量增加的事实；
6、债权债务转让协议、收条各1份，证实房屋抵顶不是事实；
7、2013年8月13日会议记录1份，证实原、被告关于未按工程进度支付工程款的违约约定。
经质证，被告对原告提供的第1组证据无异议，对原告提供的第2组证据付款凭证中2014年5月26日100万元持有异议，要求与原告清算账务，对第2组证据中房屋买卖合同及车库买卖合同的真实性、关联性及证明目的持有异议，认为部分合同非其所签，认为不存在抵顶事实，仅是抵押，且买卖合同中未有被告华昱公司签章，无法证明原告已将工程款付至80%；对第3组证据中房屋买卖合同的主体及关联性持有异议，认为未有被告华昱公司签章，不能达到原告抵顶工程款的证明目的；对15套房屋转让协议及车库转让协议中有被告公司或项目部签章的予以认可，其余不予认可；对任波、张永玲的书面证言不予认可，对郭小华、贺小红的抵顶工程款凭证不予认可。原告对被告提供的第1组证据无异议，对第2组证据的真实性无异议，但对证明目的持有异议；对第3组证据持有异议，认为证人证言不能证明抵押的事实；扫尾工程协议书与本案无关，催要工程款的申请及孟坝派出所出具的告知书无法达到被告的证明目的；对第4组证据持有异议，认为不能证实工程进度；对第5组证据持有异议，认为未有原告诚嘉公司印章，亦不能反映实际增加的工程量；对第6组证据持有异议，认为债权债务转让协议及收条与本案无关；对第7组证据的真实性无异议，但对证明目的持有异议。
经审理查明，2014年6月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的镇原县孟坝镇诚嘉花苑住宅小区1、2、5、6号住宅楼工程。工程总造价36682061.43元，工期自2014年6月2日至2015年10月4日，共计489天。该合同第26条关于工程款（进度款）支付规定：1、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。2、本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。3、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。4、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。该合同第13条关于工期延误的规定：1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）、设计变更和增加工程量；（5）、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）、不可抗力；（7）、专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。2、承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2015年5月17日，被告因原告拖欠工程款及人工工资曾向镇原县公安局孟坝镇派出所报案，该所以本起纠纷不属于公安机关管辖为由告知被告向镇原县劳务纠察大队报案。2015年7月8日，原、被告及案外人白金虎签订《关于推进“诚嘉花苑”扫尾工程的协议书》，约定：1、经测算，“诚嘉花苑”扫尾工程尚需资金约200万元，本协议签订后当日内，原告再向被告支付工程款40万元，20天内再付30万元，该款中应扣除乙方施工期间实际产生的水、电费用。以上款项由白金虎监督被告用于“诚嘉花苑”扫尾工程的施工建设。如有挪用，则由白金虎负责补齐。2、本协议签订后，无论是原、被告或白金虎名下的楼房，对外销售价格以现已交易合同价格为核准，130万元款项统一由原、被告双方收取，无条件全部用于被告的工程建设。3、被告确保在收到以上原告支付的70万元和销售楼款130万元到账后，在最短的时间内完成“诚嘉花苑”扫尾工程，不得再以任何借口拖延工程进度，并争取在本年七月三十日前完成5#、6#楼交付验收，八月底完成1#、2#楼交付验收……。同日原告向被告支付工程款40万元。2015年5月19日、20日，原告诚嘉公司与毛贵平签订诚嘉花苑6幢6-4-1号（价格241852元）、5幢5-3-1号（价格302464元）、5幢6-1-1号（价格266200元）、6幢1-3-2号（价格251083元）、6幢5-5-2号（价格274680元）、4幢1-7-2号（价格213320元）、4幢5-7-2号（价格213320元）、5幢4-5-1号（价格273330元）、4幢4-7-1号（价格213320元）、3幢4-7-2号（价格227620元）、4幢2-5-2号（价格274460元）、4幢6-1-2号（价格280478元）、4幢5-5-1号（价格274460元）、4幢4-7-2号（价格213320元）、3幢5-7-1号（价格227620元）、4幢2-7-2号（价格213320元）、5幢6-4-1号（价格288200元）、6幢2-7-1号（价格212325元）、5幢2-6-2号（价格238000元）、5幢2-5-2号（价格267480元）、5幢5-5-2号（价格267480元）、6幢4-7-1号（价格210045元）、6幢5-6-2号（价格242025元）、5幢2-7-2号（价格209000元）、5幢1-6-2号（价格238000元）、5幢4-6-1号（价格240760�）、5幢5-4-2号（价格288200元）、5幢4-7-2号（价格209000元）、5幢5-3-2号（价格299200元）、5幢4-6-2号（价格238000元）、5幢3-5-2号（价格267480元）、5幢4-7-1号（价格211280元）、5幢5-7-2号（价格209000元）共计33套商品房买卖合同，该合同注明签订合同当日一次性付清房款，但上述房屋买卖合同均无被告华昱公司印章，也未在房地产管理部门备案登记。2015年4月29日，原告诚嘉公司与段金虎签订诚嘉花苑5幢5-4-1号（价格277489元）商品房买卖合同，但该合同并无原告诚嘉公司签章。2015年9月6日，原告诚嘉公司与任波签订诚嘉花苑5幢4-4-1号（价格270000元）商品房买卖合同，该合同注明签订合同当日一次性付清房款，但上述房屋买卖合同均无被告华昱公司印章，也未在房地产管理部门备案登记。2015年5月26日，原告诚嘉公司与贺小红签订诚嘉花苑4幢5-4-1号（价格275958元）、2幢1-6-1号（�格211100元）、3幢5-1-1号（价格271916元）、3幢5-1-2号（价格271916元）、2幢1-3-1号（价格265662元）、2幢2-3-1号（价格349201元）共计6套商品房买卖合同，该合同注明签订合同当日一次性付清房款，但上述房屋买卖合同均无被告华昱公司印章，也未在房地产管理部门备案登记。2013年12月17日，原告诚嘉公司与杜永会签订诚嘉花苑3幢3-5-1号商品房买卖合同（价格278014元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2014年6月26日，原告诚嘉公司与席新利签订诚嘉花苑5幢4-3-2号商品房买卖合同（价格295800元），该合同注明签订合同当日一次性付房款125800元，剩余房款170000元办理银行按揭后一次性付清，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2014年11月7日，原告诚嘉公司与祁双�签订诚嘉花苑3幢4-1-1号商品房买卖合同（价格262000元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2015年1月10日，原告诚嘉公司与慕春娥签订诚嘉花苑3幢6-4-1号商品房买卖合同（价格280000元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2015年2月7日，原告诚嘉公司与何芮霞签订诚嘉花苑4幢4-4-2号商品房买卖合同（价格275958元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2015年4月12日，原告诚嘉公司与毛倩签订诚嘉花苑4幢4-4-1号商品房买卖合同（价格277958元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2013年12月21日，原告诚嘉公司与蒋代军签订诚嘉花苑3幢4-4-1号商品房买卖合同（价格299401元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2015年9月9日，原告诚嘉公司与慕小兵签订诚嘉花苑4幢6-1-2号商品房买卖合同（价格280478元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2014年5月3日，原告诚嘉公司与杨铎签订诚嘉花苑4幢2-1-1号商品房买卖合同（价格288083元），该合同注明签订合同当日一次性付清房款，该房屋买卖合同无被告华昱公司印章，但已在房地产管理部门备案登记。2015年5月19日，原告诚嘉公司与毛贵平签订《认购协议合同书》，毛贵平认购原告诚嘉公司开发的位于镇原县孟坝镇北环路中�项目中第西二幢001号（价格176190元）、002号（价格163464元）、003号（价格109200元）、004号（价格109200元）、005号（价格176190元）、006号（价格176190元）、007号（价格109200元）、008号（价格109200元）、009号（价格163464元）、010号（价格176190元）共计10套房屋，上述合同中约定一次性付款、不办理房产证、不缴纳各种契税，该协议书无被告华昱公司印章，亦未在房地产管理部门备案登记。2015年5月19日，原告诚嘉公司与毛贵平签订《诚嘉花苑车库认购协议》，毛贵平认购诚嘉公司开发的位于甘肃省镇原县孟坝镇环城北路中段的诚嘉花苑小区项目001号、002号、003号、004号、005号、006号、007号、008号、009号、010号、011号、012号、013号、014、015、017号、018号、019号、020号、021号、022号、023号、024号、025号、026号共计25个车库，每个车库单价80000元，总计价格2000000元，约定签约当日支付所购车库全款，但上述认购协议无被告华昱公司印章，亦未在房地产管理部门备案登记。2015年1月8日，原告诚嘉公司用诚嘉花苑小区3幢4-1-1号、3幢6-4-1号、4幢4-4-2号、4幢4-4-1号、4幢4-3-1号5套房屋抵顶工程款1383110元，该协议已经被告华昱公司及诚嘉花苑住宅小区1#2#5#6#项目部签章确认。2014年11月5日，原告诚嘉公司用诚嘉花苑小区3幢5-1-2号、3幢5-1-1号、4幢5-4-1号、4幢2-5-2号、3幢3-6-1号、1幢2—3-1号6套房屋（现房5套、期房1套）抵顶工程款1652156元，2015年4月11日双方协商后将4幢2-5-2号、3幢3-6-1号、1幢2—3-1号变更为2幢1-7-1号、2幢2-3-1号、2幢1-3-1号，房屋价款变更为1645753元，该协议由诚嘉花苑住宅小区1#2#5#6#项目部签章确认。
另查，诚嘉花苑小区5、6幢楼房未竣工。原告诚嘉公司述称已支付被告华昱公司工程款13366853元，被告华昱公司当庭认可1161万元，人民法院通知双方清算账务，但无结果。毛贵平为被告华昱公司的实际施工人。
上述事实，有原、被告的陈述，原、被告提供的前述证据及庭审笔录等证据在卷，予以认定。
本院认为，原告诚嘉公司与被告华昱公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应予确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条：“法律对建设工程合同没有特别约定的，适用法律对承揽合同的有关规定”，建设工程施工合同应为承揽合同的特殊类型，可以适用法律对承揽合同的相关规定。原告诚嘉公司述称已现金给付被告华昱公司工程进度款13366853元，但被告华昱公司仅认可1161万元，在人民法院指令双方清算账务后，原告诚嘉公司在限期内亦未向人民法院提交清算结果。原告诚嘉公司述称已用所建的61套房屋、25个车库抵顶工程款16568365元，但2015年5月19日、20日原告诚嘉公司与毛贵平签订的共计33套商品房买卖合同，该合同注明签订合同当日一次性付清房款，但上述房屋买卖合同均无被告华昱公司印章，也未在房地产管理部门备案登记，不能视为被告华昱公司同意用前述房屋抵顶工程款；原告诚嘉公司与段金虎签订的商品房买卖合同并无原告诚嘉公司签章，不能视为原告诚嘉公司向被告华昱公司支付工程款。原告诚嘉公司与任波签订的商品房买卖合同，该合同注明签订合同当日一次性付清房款，但上述房屋买卖合同均无被告华昱公司印章，也未在房地产管理部门备案登记，不能视为被告华昱公司同意用前述房屋抵顶工程款。原告诚嘉公司与贺小红签订6套商品房买卖合同，该合同注明签订合同当日一次性付清房款，但上述房屋买卖合同均无被告华昱公司印章，也未在房地产管理部门备案登记，不能视为被告华昱公司同意用前述�屋抵顶工程款。原告诚嘉公司与杜永会、席新利、祁双梅、慕春娥、何芮霞、毛倩、蒋代军、慕小兵、杨铎签订的商品房买卖合同注明签订合同当日一次性付清房款，该合同虽已在房地产管理部门备案登记，但无被告华昱公司印章，不能视为原告诚嘉公司向被告华昱公司支付工程款。原告诚嘉公司与毛贵平签订《认购协议合同书》，毛贵平认购原告诚嘉公司开发10套房屋，上述合同中约定一次性付款、不办理房产证、不缴纳各种契税，该协议书无被告华昱公司印章，亦未在房地产管理部门备案登记，不能视为原告诚嘉公司向被告华昱公司支付工程款。原告诚嘉公司与毛贵平签订《诚嘉花苑车库认购协议》，毛贵平认购诚嘉公司开发的25个车库，每个车库单价80000元，总计价格2000000元，约定签约当日支付所购车库全款，但上述认购协议无被告华昱公司印章，亦未在房�产管理部门备案登记，不能视为原告诚嘉公司向被告华昱公司支付工程款。原告诚嘉公司用5套房屋抵顶工程款1383110元，该协议已经被告华昱公司及诚嘉花苑住宅小区1#2#5#6#项目部签章确认，应视为原告诚嘉公司向被告华昱公司支付的工程款。原告诚嘉公司用6套房屋（现房5套、期房1套）抵顶工程款1645753元，该协议由诚嘉花苑住宅小区1#2#5#6#项目部签章确认，应视为原告诚嘉公司向被告华昱公司支付的工程款。原告诚嘉公司提供李崇麟、贺小红、魏春理、郭小华出具的收据6张，意欲证实其已支付收据所列金额或抵顶收据所列房屋的工程款，被告华昱公司对此予以否认，且该收据中并无被告华昱公司印章，故前述收据无法证实原告诚嘉公司已支付收据所列金额或抵顶收据所列房屋工程款的事实。原告诚嘉公司提供毛贵平与周德的转让协议（转让住宅15套、车库3个）复印件，意欲证实被告华昱公司已接收并处分前述房产及车库，但原告诚嘉公司并未提供该协议原件，且该复印件并无被告华昱公司或其项目部印章，无法证实被告华昱公司已接收并处分前述房产及车库。综上所述，据原告诚嘉公司述称向被告华昱公司现金支付的工程款及本院查明的抵顶部分，原告诚嘉公司已支付的工程款仅为工程总造价的44.6%，根据本案查明事实，被告华昱公司已完成施工工程量的90%，据此原告诚嘉公司并未按照合同约定按时支付工程进度款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、自己、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。现原告诚嘉公司未按双方约定按时支付工程进度款而诉讼要求被告华昱公司继续履行合同、交付工程于法�据，于理不通，应予驳回。原告诚嘉公司要求被告华昱公司承担违约损失185000元，但其提供的相关证据并不足以确定被告华昱公司违约的事实，故对其该项请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，判决如下：
驳回原告庆阳诚嘉房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告庆阳诚嘉房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 李润虎
审 判 员 提海峰
人民陪审员 李震青
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 赵甜甜