广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终188号
上诉人（原审被告）：佛山市南海珠豆食品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：蒋李明，总经理。
委托诉讼代理人：潘明志，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：蒋远东，北京市立方（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑婕雯，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。
原审被告：广东天天购百货有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表：张曼林，董事长。
委托诉讼代理人：夏芬，公司员工。
上诉人佛山市南海珠豆食品有限公司（以下简称珠豆公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、原审被告广东天天购百货有限公司（以下简称天天购公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初4995号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
珠豆公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令本案一�二审案件受理费由中粮集团负担。事实与理由：（一）被控侵权产品不是珠豆公司直接销售给天天购公司的。珠豆公司一直以来跟广州市白云区石井展博行食品商行（以下简称展博行商行）进行交易，2014年11月20日至2015年1月28日，珠豆公司只生产过被控侵权产品20件，分两次供货给展博行商行，每次10件。天天购公司从何处进货一审法院未查明。即使天天购公司从展博行商行进货，该数量也是非常少。（二）中粮集团已于2016年3月30日在广州市白云区法院起诉了珠豆公司。该案另一被告提交的证据证明了该案的被控侵权产品来源于展博行商行，本案的被控侵权产品也是来源于展博行商行，该案与本案指向的是珠豆公司的同一个生产行为，中粮集团提起本案诉讼属重复起诉。
中粮集团辩称，被控侵权产品是珠豆公司生产的。珠豆公司主张2014年11月20日至2015年1月28日间只生产过20件被控侵权产品，但未提交相关证据予以证明。被控侵权产品是2014年11月20日至2015年1月28日间生产的。本案的被诉侵权事实与中粮集团在广州市白云区法院起诉的案件不同，不属于重复起诉。被控侵权标识与中粮集团的注册商标构成近似，珠豆公司的行为侵犯了中粮集团的注册商标专用权。珠豆公司主张侵权产品生产数量少、销售规模小，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。
天天购公司述称，被控侵权产品是从展博行商行进货的，天天购公司销售的被控侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任。
中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令珠豆公司立即停止生产和销售侵犯中粮集团第6167565号注册商标“
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”专用权的商品；2.判令天天购公司立即停止销售侵犯中粮集团所有的第6167565号注册商标“
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=faa2b74c-1733-4f31-acbe-a762010667fc&imgId=ZmFhMmI3NGMtMTczMy00ZjMxLWFjYmUtYTc2MjAxMDY2N2ZjMS5qcGVn01lydyh01)
”专用权的商品；3.判令珠豆公司、天天购公司连带赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费和调查取证费等合理费用共计人民币15万元；4.判令珠豆公司、天天购公司承担本案全部诉讼费用。庭审中中粮集团主张，其在本案中增加一个权利商标，第13921998号注册商标，并放弃主张珠豆公司、天天购公司构成不正当竞争的请求。
一审法院认定事实：嘉银实业发展有限公司是第6167565号“
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”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第29类，包括：食用油脂、食用菜子油、食用核桃油、食用油、玉米油、食用棕榈果仁油、芝麻油、食用棕榈油、食用橄榄油、食用葵花籽油（截止），注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。后该商标经国家工商行政管理总局商标局核准由中粮集团受让。
中粮集团是第13921998号“
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”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品为第29类，包括食用油脂、食用菜油、食用菜子油、食用油、玉米油、食用棕榈果仁油、芝麻油、食用棕榈油、食用橄榄油、食用葵花籽油（截止），注册有效期自2015年4月14日至2025年4月13日。
一审法院根据中粮集团申请，向广州市白云区工商行政管理局调取了【穗云工商处字[2016]204号】行政处罚决定书、查扣产品照片。根据该《行政处罚决定书》查明的事实，天天购公司从2015年12月10日起，购入带有“福”标识的一级压�花生浓香食用调和油4瓶（规格5L/瓶），至工商局查获时，已销售两瓶，售价为55元/瓶。广州市白云区工商行政管理局认为天天购公司销售上述食用油的行为构成对中粮集团第13921998号注册商标的侵犯，作出责令停止侵权行为、没收销毁侵权产品、罚款10000元的行政处罚决定。
庭审中，珠豆公司对广州市白云区工商行政管理局穗云工商处字[2016]204号《行政处罚决定书》无异议，并认可《行政处罚决定书》中天天购公司销售的带有“福”字标识的食用油系由其生产，并销售给天天购公司，但认为不构成商标侵权。
广州市白云区工商行政管理局向一审法院提供的穗云工商处字[2016]204号《行政处罚决定书》查扣的被控侵权食用油产品图片如下：
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中粮集团主张权利的两个注册商标如下：
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第6167565号第13921998号
一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。本案争议焦点如下：一、珠豆公司、天天购公司是否侵犯了中�集团注册商标专用权；二、如果珠豆公司、天天购公司构成侵权，应承担何种民事责任。一审法院结合证据，作如下评述：
一、珠豆公司、天天购公司是否构成商标侵权的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告�册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。
本案中，首先，中粮集团的涉案第6167565号、第13921998号商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，在核定使用的商品范围内对上述商标享有专用权。其次，中粮集团持有的上述注册商标核定使用商品范围均包括食用油，与天天购公司销售的食用油属于同类商品。再次，中粮集团第6167565号、第13921998号两个商标的主要突出部分均为“福”字，该“福”字是经过艺术加工的美术字体，与普通的中文汉字“福”字有所区别，显著性较强。将被控侵权标识与中粮集团主张权利的两个商标相比，被控侵权标识虽然是“福牌”二字，但其中“福”字明显较大，“牌”字比例较小，“福”字是被控侵权标识的主要突出部分，而被控侵权标识的“福”与中粮集团注册商标的“福”字基本相同，因此，在隔离比对的状态下，一审法院认定被控侵权标识与涉案两个注册商标构成近似，天天购公司销售的食用油侵犯了中粮集团的注册商标专用权。
二、珠豆公司、天天购公司应承担何种民事责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。中粮集团诉请珠豆公司停止生产、销售侵权产品，诉请天天购公司停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。
关于中粮集团诉请珠豆公司、天天购公司连带赔偿经济损失150000元的诉讼请求。天天购公司所销售的食用油来源珠豆公司，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的产品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不�担赔偿责任”的规定，天天购公司销售侵权产品有合法来源，珠豆公司对此并无异议，故天天购公司不承担赔偿责任，珠豆公司应当承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于本案中侵权人的获利以及被侵权人的损失均无法确定，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合本案被告侵权行为的性质、期间、后�，中粮集团商标的声誉及中粮集团为制止本案侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定本案的赔偿额为人民币30000元，该赔偿数额中已包括中粮集团为制止侵权行为而发生的合理支出（包含律师费用以及相关调查取证费用，但不仅限于此）。
天天购公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若�问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，缺席判决：一、珠豆公司、天天购公司于判决生效之日起立即停止侵犯中粮集团第6167565号、第13921998号注册商标专用权的行为；二、珠豆公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失30000元（包括中粮集团因调查处理本案侵权行为所支付的合理支出）；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。本案受理费3300元，由中粮集团负担1500元，由珠豆公司负担1800元。
二审中，珠豆公司向本院提交了（2016）粤0111民初3817号民事判决书及（2016）粤73民终956号民事裁定书，拟证明中粮集团在本案中重复起诉珠豆公司。天天购公司向本院提交了订货单、采购合同、展博行商行的营业执照及税务登记证，拟证明被控侵权产品来源于展博行商行。
中粮集团未提交新证据。
经审查，本院对珠豆公司提交的证据予以采信；对天天购公司提交的证据是否予以采信本院综合本案案情予以判断。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，中粮集团在本案起诉前，在广州市白云区人�法院以珠豆公司的行为侵犯其第690278号、第6167565号注册商标专用权为由起诉珠豆公司及广州市白云区广宜双和百货店。该案的被控侵权产品是中粮集团委托第三方于2015年11月2日在广州市白云区广宜双和百货店购买取得。该案经广州市白云区人民法院审理后认定珠豆公司、广州市白云区广宜双和百货店的行为构成商标侵权，判决二者分别承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。珠豆公司不服该案判决，提起上诉。珠豆公司与中粮集团在二审过程中达成和解，珠豆公司撤回上诉。
本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：1.中粮集团在本案中的起诉是否构成重复起诉；2.珠豆公司的行为是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权；3.如果构成侵权，珠豆公司应如何承担侵权责任。
关于中粮集团在本案中的起诉是否构成重复起诉的问题。首先，本案名为“一级压榨花生浓香食用调和油”的被控侵权产品是工商管理部门于2016年4月25日在天天购公司处查扣的，工商管理部门已查明该批被控侵权产品是天天购公司于2015年12月10日以后购入的。而在广州市白云区人民法院所审理的中粮集团起诉珠豆公司的案件中，被控侵权产品名为“一级压榨花生油调配食用调和油”，中粮集团购买该产品的时间为2015年11月2日。从上述事实可见，两案被控侵权产品不同，被控侵权产品取得的时间也不相同，故两案的侵权事实并不相同，且本案侵权事实发生在中粮集团在广州市白云区人民法院对珠豆公司提起诉讼之后，珠豆公司主张中粮集团在本案中对其的起诉属于重复起诉，但未提交相反证据，本院对此主张不予支持。
关于珠豆公司的行为是否侵犯了中粮集团的注册商标专用权的问题。被控侵权产品为食用油，与中粮集团在本案中主张权利的第6167565号、第13921998号注册商标核定使用食用油商品为同类商品。第6167565号、第13921998号注册商标的显著认读部分为“福”字，被控侵权标识中的“福”字与第6167565号、第13921998号注册商标的“福”字字型、字体相同；虽然被控侵权标识缺少第6167565号、第13921998号注册商标中的“臨門”二字，但由于第6167565号、第13921998号注册商标中的“臨門”二字并非第6167565号、第13921998号注册商标的显著部分，该区别并不足以使用二者视觉上产生显著区别，故二者标识仍构成近似。由于珠豆公司在同一种商品上使用与中粮集团注册商标相近似的商标，容易导致混淆，其行为侵犯了中粮集团的注册商标专用权。
关于珠豆公司应承担的侵权责任。因珠豆公司的行为侵犯了中粮集团的注册商标专用权，根据侵权责任法以及商标法的相关规定，珠豆公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审法院判决珠豆公司停止侵犯中粮集团第6167565号、第13921998号注册商标专用权，并在综合考虑珠豆公司侵权情节以及中粮集团为制止本案侵权行为支付的合理开支等因素的基础上，判决珠豆公司赔偿30000元，数额合理，本院予以维持。
综上所述，珠豆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由佛山市南海珠豆食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一七年四月六日
书 记 员 许佩珊