广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终300号
上诉人（一审原告）：杨茹评，男，1966年3月15日出生，瑶族，住富川瑶族自治县。
被上诉人（原审被告）：陈忠，男，1972年5月29日出生，瑶族，住富川瑶族自治县，现住富川瑶族自治县。
委托代理人：毛敬文，广西灵丰律师事务所律师。
上诉人杨茹评因与被上诉人陈忠合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2016）桂1123民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨茹评、被上诉人陈忠及委托代理人毛敬文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨茹评上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判陈忠支付给杨茹评违约金30563.61元及资金占用费1511元(按年利率6％从2016年9月1日至2016年11月30日计算至还清止)；3.本案上诉费用由陈忠承担。事实和理由：根据双方签订的《合作建房合同》第五条“(购房)余额用银行贷款或产权证后一次性交付给甲方”规定，杨茹评依合同约定于2012年8月1日前履行了交房手续，于2016年8月30日办好了房屋产权证，付款条件已成就。根据《合作建房合同》第六条(1)“逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止乙方按日向甲方支付逾期应付实际全额万分之五的违约金，合同继续履行”规定，陈忠逾期违约不付款，经杨茹评书面(律师函)催收，陈忠仍拒不履行给付义务，已构成违约，依法应承担“应付实际金额万分之五的违约金”。
一审判决适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件解释》第十八条第一款第(二)项规定是错误的。因该条款的适用应当是陈忠提出起诉或反诉才能考虑，陈忠在一审中并未提出起诉或反诉请求。该条款适用也是由于出卖人的原因为前提，而无法在法定时间领取房产证并非是杨茹评的原因，陈忠拒付款的理由不能对抗双方之间签订的有关特别条款，本案不适用该条款。一审判决以“原告以自身违约的事实认定被告违约，要求被告承担违约责任没有法律依据”是错误的。杨茹评在本案中并未违约。房屋已于2013年交付并入住，2016年8月办理好相关房产手续。陈忠无论如何不能拖欠杨茹评的款项，更不能有违约也不承担民事责任。陈忠的不安抗辩权无事实和法律根据。本案合同是否有效均不影响杨茹评主张赔偿相应损失的权利。
陈忠辩称，杨茹评没有履行交付房产证的义务，陈忠并未确切地得知房产证已经办妥，未支付房屋余款没有违约；按照双方《合作建房合同》约定，办理交付房产证和土地使用证是杨茹评的义务。杨茹评没有按照合同约定办理和交付房产证，逾期近3年办理房产证已构成实际违约，其要求可发表承担违约责任没有法律依据。交付房屋余款并未达到合同所约定的附条件，陈忠并未违约。
杨茹评交付的房屋存在严重的质量问题，至今未履行维修义务，陈忠未交付购房余款实为行使合同法赋予的同时履行抗辩权。陈忠主观上并无违约故意，依公平合理原则，一审法院驳回杨茹评请求支付违约金和资金占用费符合法律规定。
杨茹评没有取得营业执照进行房地产开发，应当受到相应处罚。
杨茹评向一审法院起诉请求：1.被告支付原告建房款101878.70元；2.被告支付原告违约金30563.61元；3.资金占用费1511元（按年利率6%从2016年9月1日至2016年11月30日计算至还清止）；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月4日，以原告为甲方，被告为乙方签订《合作建房合同》，该合同约定：“第一条，甲方以出让方式取得位于富川××光路地块土地使用权。该地块土地面积为300平方米，规划用途为住宅。乙方同意和甲方合作在该地块上建设公寓楼。第二条，乙方房屋为本合同第一条规定地块上建设的瑞祥之家西602号房。该房建筑面积约113.65平方米（最终以房产部门核发房产证面积为准）。第三条，该房按建筑面积计算，单价为1398元/平方米，总金额（人民币）158883元。……第五条，乙方同意按下列方式付款：签订合同之日支付购房款（人民币）50000元，余额用银行贷款或办理好产权证后一次性交付给甲方。第六条，乙方如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付实际全额万分之五的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，甲方有权解除合同，乙方按累计应付款的30%向甲方支付违约金。第七条，乙方购房款付清，甲方应当在2012年8月1日前，将符合本合同约定的房屋交付给乙方使用。……”。该合同签订后，被告于2011年8月4日交瑞祥之家西602购房款50000元，2011年8月4日交瑞祥之家车库定金10000元，2012年8月1日交瑞祥之家20号车库款26000元，2016年11月15日交瑞祥之家购房款50000元。被告于2013年住进瑞祥之家西602号房。原告于2016年8月30日办理好房屋产权证（房产证号为：富房权证富阳镇字第××号），登记被告房屋面积为108.64平方米，该证存放于国泰信息中介。根据原、被告双方合同约定，被告应缴的购房款为151878.72元。原告于2016年9月12日向被告发出律师函，要求被告于2016年9月19日之前履行给款义务，被告因房屋存在质量问题未付清房款，原告遂诉至该院。
一审法院认为，原、被告签订的《合作建房合同》为双方真实意思表示，未违反法律规定，该院予以确认，根据合同内容，该合同实为商品房买卖合同。合同签订后，被告于2011年8月4日交瑞祥之家西602购房款50000元，并于2013年住进瑞祥之家西602房，视为原告已交房，原、被告双方已实际履行合同，被告应按合同约定缴清购房款。被告已缴购房款100000元，尚欠51878.72元应支付原告。原告要求被告支付购房款51878.72元的诉讼请求，该院予以支持。根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十八条第一款第（二）项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”，原告没有提供交付房屋的手续材料予以证实，但被告在庭审中认可2013年入住该房，视为原告已将房屋交付被告，且原告办理好房屋权属证书的时间是2016年8月30日，已超出法律规定的期限，原告已构成违约。根据原告所诉被告付清购房款的时间为原告办理好产权证后，原告诉请被告赔偿违约金、资金占用费是基于被告逾期支付购房款，而原告办理产权证的时间已逾期，原告以自身违约的事实认定被告违约，要求被告承担违约责任没有法律依据，该院不予支持。被告辩称，因原告所售房屋存在质量问题，需要原告修缮好后才支付房款，该院认为被告享有不安抗辩权，但被告在本案中未提起反诉，故在本案中该院不予处理。
综上所述，原告杨茹评的诉讼请求部分有理，部分无理，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，判决：一、被告陈忠支付原告杨茹评购房款51878.72元，上述款项被告陈忠应于本案判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告杨茹评其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，依法减半收取1490元（原告已预交），由原告杨茹评负担490元，被告陈忠负担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈忠提供视频光盘1份，证明杨茹评交付的房屋存在墙体开裂、渗水、没有下水道等严重的质量问题。杨茹评认为房屋是存在问题，但不是其施工质量造成，可能是其他原因造成的。本院认为陈忠没有就房屋质量问题起诉或反诉，其提交的视频光盘与本案无关联性，本院不予采信。杨茹评没有提供新的证据，对一审查明事实没有异议。陈忠对一审查明“原告于2016年8月30日办理好房屋产权证（房产证号为：富房权证富阳镇字第××号），登记被告房屋面积为108.64平方米，该证存放于国泰信息中介”的事实有异议，对于房屋产权证是否办好不清楚。本院认为陈忠对一审查明事实的异议与一审的证据即房屋产权证及当事人陈述不相符，其异议理由不成立，不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。杨茹评不是房地产开发企业，一审定性为商品房买卖合同有误，本院予以纠正，本案应为合同纠纷。该《合作建房合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。陈忠于2013年入住案涉房屋，该房屋已交付陈忠，2016年8月30日办理好登记在陈忠名下的房屋权属证书。根据《合作建房合同》第五条“1、签订合同之日支付购房款（人民币）伍万零仟零佰零拾零元整（￥50000元），余额用银行贷款或办理好产权证后一次性交付给甲方”的约定，杨茹评办理好产权证后，陈忠应依约支付清余款。但杨茹评向陈忠发出律师函通知其支付购房余款，却并未随通知附房产证或房产证复印件，导致陈忠对其是否取得房产证产生合理怀疑。由于随通知附房产证复印件应为合同随附义务，杨茹评未履行，故杨茹评主张陈忠逾期未付余款已违约没有事实依据，请求支付违约金及资金占用费的理由不成立，本院不予采纳。一审处理结果正确，本院予以维持。
杨茹评在本案一、二审中已提交相关的的房屋产权证明，履行了合同约定的附随义务，被上诉人陈忠应在本案生效判决规定期限内履行给付尚欠房款的义务，否则应按双方签订《合作建房合同》的约定承担相应的违约责任。
综上所述，杨茹评的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，但适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费602元，由杨茹评负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 邓行奇
代理审判员 卢晓春
二〇一七年五月二十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 黄中兴