广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第328号
上诉人（原审原告）：王业芳（原新会区会城芳友古典家具厂的经营者，住所地：江门市新会区），汉族，户籍住址：湖南省永州市。
委托代理人：钟北钊，广东巨信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗锡高，汉族，户籍住址：湖南省永州市。
委托代理人：严安坪。
上诉人王业芳因与被上诉人罗锡高劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民一初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王业芳一审诉讼请求：判令王业芳向罗锡高支付工伤补偿40016元。
原审法院查明：罗锡高于2013年4月5日入职新会区会城芳友古典家具厂（下称“会城芳友厂”），工种是木工、开料工学徒，双方没有签订书面劳动合同，会城芳友厂没有为罗锡高参加社会保险。2013年4月13日，罗锡高操作电锯开料时，右手被电锯锯伤，经新会区人民医院诊断为“右拇指末节离断伤”，2013年7月22日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定罗锡高的受伤为工伤，2013年8月13日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定罗锡高的劳动功能障碍程度为伤残九级，2013年9月29日经江门市劳动能力鉴定委员会复查鉴定罗锡高的劳动功能障碍程度为伤残九级。罗锡高因工伤住院治疗时间为2013年4月13日至4月27日，共住院14天，期间需留陪人一名。另查明，罗锡高垫付了劳动能力鉴定费77.4元。双方均没有就停工留薪期向劳动能力鉴定委员会申请确定，罗锡高受伤后就没有回到会城芳友厂上班。罗锡高受伤后，会城芳友厂支付了罗锡高生活费500元。
原审法院认为：罗锡高是会城芳友厂的员工，双方建立了劳动关系。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，罗锡高因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利。会城芳友厂没有为罗锡高缴纳工伤保险费，罗锡高的工伤保险待遇应当由会城芳友厂支付。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，因会城芳友厂没有为罗锡高参加社会保险，应以罗锡高工伤前的实际工资情况为依据，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，因双方均没有提交证据证明罗锡高的工资情况，本院参照2013年江门市部分重点产业（行业）技能工种细分工资指导价位古典家具制造业木工初级工月薪平均数2330元的标准，该标准没有高于2012年度江门市在岗职工平均工资3165.25元／月的300%或低于60%，以下罗锡高的工伤保险待遇涉及以本人工资或原工资福利待遇为基数计发的项目，均以2330元／月计发。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”和第四十九条“工伤保险基金用于下列支出项目：……（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费……”的规定，会城芳友厂应承担支付罗锡高劳动能力鉴定费77.4元。
根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”及参照《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十四条“出差人员在省内出差不发放伙食补助费，可以凭出差地的餐饮发票，按自然（日历）天数，每人每天50元以内的标准据实报销”的规定，会城芳友厂应支付罗锡高住院14天的伙食补助费490元（50×70%×14＝490）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”和第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，本案中，双方均没有就停工留薪期向劳动能力鉴定委员会申请确定，罗锡高的停工留薪期工资应计发至2013年8月13日劳动能力鉴定之日止，从罗锡高受伤之日到劳动能力鉴定之日共4个月，因此，会城芳友厂应支付罗锡高上述期间的停工留薪期工资9320元（2330×4＝9320）。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，罗锡高因工伤住院治疗14天，期间需留陪人一名，国家没有规定护理费的具体标准，参照本地住院护理行业标准80元／天为计算依据，会城芳友厂应支付罗锡高护理费1120元（14×80＝1120）。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，会城芳友厂应支付给罗锡高一次性伤残补助金20970元（2330×9＝20970），罗锡高要求解除与会城芳友厂的劳动关系，因此会城芳友厂应支付给罗锡高一次性工伤医疗补助金4660元（2330×2＝4660）、一次性伤残就业补助金18640元（2330×8＝18640）。
上述会城芳友厂应支付给罗锡高住院伙食补助费490元、护理费1120元、停工留薪期工资9320元、一次性伤残补助金20970元、一次性工伤医疗补助金4660元、一次性伤残就业补助金18640元，合共55200元，扣除会城芳友厂已支付的生活费500元，会城芳友厂还应支付给罗锡高工伤补偿54700元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项、第四十八条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第三十四条、第四十九条、第五十七条、第六十六条及参照《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》第十四条的规定，判决：一、双方解除劳动关系；二、王业芳应在判决生效之日起三日内一次性支付给罗锡高劳动能力鉴定费77.4元；三、王业芳应在判决生效之日起三日内一次性支付给王业芳工伤补偿共54700元。案件受理费用10元，减半收取5元由王业芳负担。
王业芳不服原审审判决，上诉称：1、原审法院将罗锡高的停工留薪期计算至劳动能力鉴定之日有误。对停工留薪期，双方都没有向劳动能力鉴定委员会申请确定，但根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款，停工留薪期根据医疗终结期确定，而根据罗锡高提供的《出院小结》显示其住院天数为14天，出院后休息贰个月，因此，罗锡高停工留薪期应为两个半月。2、原审法院以行业的平均工资作为罗锡高的工资有误。对罗锡高在职时的工资问题，虽然双方没有签订书面劳动合同，但在罗锡高入职时，双方就约定好其岗位为开料学徒工，并按8元／小时计算工资。根据王业芳提供的同作为开料学徒工的证人陈刘军的工资情况可知，陈刘军的工资亦为8元／小时。此外，由于罗锡高经常不上班，计算其月工资只能按江门地区最低工资标准1130元。请求：判令王业芳向罗锡高支付工伤补偿40016元。
罗锡高答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回王业芳的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理。”的规定，本院仅对王业芳的上诉请求进行审查。综合双方的诉辩主张，本院认为双方主要争议焦点是：1、罗锡高受伤前工资标准问题；2、停工留薪期工资问题。现评议如下：
一、关于罗锡高受伤前工资标准问题。罗锡高于2013年4月5日入职，2013年4月13日发生工伤，期间不足一个月，双方并未签订劳动合同，也没有参加社会保险。王业芳诉称双方在入职时约定罗锡高的工资为8元／小时，但未能提供证据证明双方有此约定，对该主张，本院不予采信。王业芳在仲裁时申请证人陈刘军出庭证明同为开料工的陈刘军的工资标准亦为8元／小时，但会城芳友厂开料工有数人，陈刘军的工资情况不能代表会城芳友厂同岗位工种的工资水平。即便双方约定每小时工资标准为8元，但据陈刘军的证言，每个员工每天的工作时间是不定的，且员工“可以自己决定是否加班”，即在标准小时工资相同的情况下，员工的应得工资也会因上班时间、加班时间的不同而不相同。因此，对王业芳的该主张，本院不予采纳。王业芳关于罗锡高经常不上班，计算其月工资只能按江门地区最低工资标准1130元的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。因会城芳友厂未为罗锡高参加社会保险，原审法院以罗锡高工伤前的实际工资情况为依据作为计算其工伤补偿标准并无不当，本院予以支持。又因双方未能提交有效证据证明罗锡高的实际工资情况，原审法院根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议……”之规定，参照2013年江门市部分重点产业（行业）技能工种细分工资指导价位古典家具制造业木工初级工月薪平均数2330元作为罗锡高工伤保险待遇涉及以其本人工资或原工资福利待遇为基数计发的项目的计算标准，依法有据，本院予以支持。原审法院据此计算得王业芳应支付给罗锡高一次性伤残补助金20970元、一次性工伤医疗补助金4660元、一次性伤残就业补助金18640元，本院予以维持。
二、关于停工留薪期工资的问题。王业芳诉称根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款之规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，而罗锡高出院休息两个月后即为医疗终结，因此其停工留薪期应为两个半月。根据《广东省工伤保险条例》第十七条“……医疗终结期的确认由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定执行。”、第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”之规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，而医疗终结期的确认则由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定执行。本案中，双方均没有就停工留薪期、医疗终结期向劳动能力鉴定委员会申请确认。参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》（粤劳社（2006）155号）确定的医疗期终结鉴定标准，拇指断离医疗终结期为1～2月，“如进行断指（趾）、肢再植或遗有一残端痛需手术治疗，延长医疗终结时间，上肢安装义肢后应增加适应锻炼时间3个月，下肢安装义肢后应增加适应锻炼时间4个月”。罗锡高受伤为右拇指末节离断伤，并经断指再植等治疗，最后被确定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，结合医院关于出院后休息两个月的意见以及罗锡高的伤情恢复情况，并参照罗锡高的伤残等级，酌情判定罗锡高享受4个月的停工留薪期待遇，具有一定的合理性，且罗锡高出院后至伤残等级鉴定作出前，会城芳友厂既未要求其上班，也未与其解除劳动关系，因此，王业芳关于要求停工留薪期待遇的主张应获支持，罗锡高认可原审法院认定的停工留薪期工资且未上诉，原审判定王业芳应支付罗锡高停工留薪期工资9320元并无不当，本院予以维持。
双方对住院伙食补助费490元、护理费1120元并无异议，且原审法院适用法律准确，计算数额无误，本院对上述赔偿项目及数额亦予以确认。
综上，王业芳应支付罗锡高住院伙食补助费490元、护理费1120元、停工留薪期工资9320元、一次性伤残补助金20970元、一次性工伤医疗补助金4660元、一次性伤残就业补助金18640元，合共55200元，扣除王业芳已支付的生活费500元，王业芳还应支付给罗锡高工伤补偿54700元。原审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，王业芳的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王业芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年九月十五日
书 记 员 何朝伟