广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤15刑终92号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建旭，男，1966年1月23日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化程度，无业，户籍地：陆丰市，住陆丰市。因犯贩卖毒品罪于2004年12月31日被陆丰市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1500元，于2007年5月17日刑满释放。因本案于2017年6月17日被陆丰市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人蔡震峰，系广东陆洲律师事务所律师。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人黄建旭犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年12月29日作出（2017）粤1581刑初426号刑事判决。原审被告人黄建旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄建旭，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：1.被告人黄建旭因吸毒成瘾，以贩养吸。2016年7月至2017年2月间，被告人黄建旭先后多次将海洛因贩卖给吸毒人员刘某1，并以每克冰毒50元的价格将4克冰毒分别贩卖给吸毒人员林某1吸食。2016年9月29日20时许，公安机关在位于本市东海镇后壁洋一巷14号房屋抓获同案人许惠华（另案处理）等人时，并在被告人黄建旭遗留在现场的黑色背包内查获4小包及1小瓶毒品甲基苯丙胺，净重共14.82克，2小包海洛因0.87克。被告人黄建旭于2017年6月17日被抓获时其身上被查获1小袋甲基苯丙胺，净重5.20克。
2017年5月27日凌晨，同案人陆某2（另案起诉）与林某2（另案起诉）联系购买冰毒事宜后，同案人林某2便电话联系了上家被告人黄建旭购买毒品。当日中午同案人林某2带着同案人陆某2到东海镇一栋民房后，同案人陆某2通过支付宝向同案人林某2支付人民币8000元，同案人林某2随即用支付宝向被告人黄建旭支付人民币7000元。之后，同案人林某2上楼向被告人黄建旭拿到三包甲基苯丙胺，净重共计176.94克，后下楼交给同案人陆某2。次日早上，同案人陆某2携带购买的该三包甲基苯丙胺在陆某1市高铁站准备回温州，安检时被公安机关人赃俱获。
2.被告人黄建旭于2017年6月至2017年2月间在其租住的陆丰市东海镇四十米大道建材市场月中东路北新四巷14号房屋，先后多次提供毒品并容留吸毒人员刘某1吸食。
原判认定上述事实的证据有户籍证明、刑事判决书、释放证明书、抓获经过、支付宝交易信息、理化检验检验报告、毒品提取、称重、扣押笔录、清单和照片、证人刘某1、林某1、郑某和黄某的证言、同案人陆某2、林某2和被告人黄建旭的供述等。
原审认为，被告人黄建旭为牟利而多次将毒品海洛因和甲基苯丙胺贩卖给他人，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；又提供场所多次容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，应予数罪并罚。被告人黄建旭曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，属毒品再犯，依法给予从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十九条和第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告人黄建旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元，总和刑期有期徒刑十七年六个月，没收个人财产人民币50000元，罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币50000元，罚金人民币3000元；2.缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人黄建旭上诉及其辩护人辩护均提出，原判认定上诉人黄建旭容留他人吸毒的事实错误；民警在现场缴获的14.82克和5.2克毒品不能计入上诉人黄建旭贩卖毒品的数量；不排除陆某2有向第三人购买毒品的可能，因此上诉人黄建旭收取林某37000元，应当以市场价每克70元折算为100克的毒品数量；上诉人黄建旭积极配合公安机关行动，如实供述，认罪态度好。
经审理查明：
一、原判认定上诉人黄建旭于2016年7月至2017年5月间先后多次贩卖海洛因给人员刘某1，贩卖4克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员林某1，贩卖毒品甲基苯丙胺给林某2，以及其被查获毒品甲基苯丙胺20.02克，海洛因0.87克的事实清楚，本院予以确认。但认定贩卖给林某3毒品176.94克的数量有误，根据现有证据，上诉人黄建旭贩卖给林某3的毒品甲基苯丙胺数量为100克。
据以确认上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局南堤派出所《户籍证明》证实了上诉人黄建旭的出生日期等基本身份情况。
2.广东省陆丰市人民法院（2004）陆法刑初字第148号《刑事判决书》和广东省揭阳监狱《释放证明书》证实，上诉人黄建旭因犯贩卖毒品罪于2004年12月31日被陆丰市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1500元，于2007年5月17日刑满释放。
3.陆丰市公安局南堤派出所陆公（南堤）受案字[2017]46号《受案登记表》、陆丰市公安局陆公立字[2017]460号《立案决定书》证实，公安机关决定对黄建旭贩卖毒品案立案侦查。
4.陆丰市公安局南堤派出所《抓获经过》证实，上诉人黄建旭于2017年6月17日21时许在东海镇四十米大道农村信用社被抓获。
5.广州铁路公安局惠州公安处广铁惠公（刑）立字[2017]104号、112号、140号《立案决定书》、广铁惠公（刑）移字[2017]13号《移送案件通知书》证实，广州铁路公安局惠州公安处决定对陆某2运输毒品案、林某2贩卖毒品案、黄建旭贩卖毒品案立案侦查；因案发地及上诉人黄建旭居住地均在陆某1市东海镇，且上诉人黄建旭已被陆丰市公安局逮捕，因此将黄建旭贩卖毒品案移送陆丰市公安局。
6.广州铁路公安局惠州公安处《调取证据清单》、支付宝（中国）网络技术有限公司调取的交易流水信息证实，2017年5月27日11时26分，陆某2通过支付宝向林某2转账人民币8000元；同日11时30分，林某2通过支付宝向上诉人黄建旭转账人民币7000元，并已经收款的情况。
7.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2016]10004号《理化检验检验报告》证实，2016年9月29日20时许，陆丰市公安局南堤派出所在东海镇后壁洋一巷14号房屋的大厅右手边椅子上的一个挎包内查获疑似毒品。经检验，结晶状物，即送检检材（1）、（2）、（3）、（4）和（7）号均检出甲基苯丙胺成分；固体，即送检检材（5）和（6）均检出海洛因成分。
8.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2017]06041号《检验报告》证实，2017年6月17日21时许，陆丰市公安局南堤派出所民警在陆丰市东海镇四十米大道农村信用社旁抓获上诉人黄建旭，并在其身上查获疑似毒品一小袋。经检验，缴获的结晶状物检出甲基苯丙胺成分。
9.广东省惠州市公安司法鉴定中心惠市公（司）鉴（化）字[2017]699号《理化检验检验报告》证实，2017年5月28日8时25分许，惠州铁路公安处汕尾站派出所民警在陆丰站候车室将犯罪嫌疑人陆某2抓获，从其所穿裤子右前口袋查获白色晶体状毒品一包，从其所持上衣外套左前口袋查获白色晶体状毒品一包，随后根据其供述在厕所提取到白色晶体状毒品一包。经检验，送检的上述晶体检材均检出甲基苯丙胺成分。
10.陆丰市公安局南堤派出所《现场称重笔录》和称重照片证实，2016年9月29日20时许，该所在陆丰市东海镇后壁洋一巷14号房屋抓获杨某、许某等4人，在该房屋一楼大厅右下角的一张椅子上查获一个挎包，内有疑似毒品4小包(结晶状，用塑料封口袋包装)，净重6.91克，编为1-4号检材；疑似毒品2小包（粉末状，用塑料封口袋包装），净重0.87克，编为5-6号检材；疑似毒品（结晶状，用玻璃瓶盛装），净重7.91克，编为7号检材。
11.惠州铁路公安处《提取笔录》和《提取痕迹、物证登记表》证实，2017年5月28日，汕尾站派出所民警依法从陆某2所穿裤子的右前口袋内提取出一包外用金色硬盒芙蓉王烟盒、内用透明塑料封口袋包装的白色晶体状物品，从陆某2的外套左前下口袋内提取出一包用透明塑料封口袋包装的白色晶体状物品，从陆某1火车站候车室的右侧男厕所2号卫生间大便池的下水口处，提取出一包用透明塑料封口袋包装的白色晶体状物品。
12.惠州铁路公安处《称量笔录》、《取样笔录》和照片证实，经称量，从陆某2所穿裤子右前口袋内查获的一包外用金色硬盒芙蓉王烟盒、内用透明塑料封口袋包装的白色晶体状物品净重为25.70克，从陆某2的外套左前下口袋内处查获的一包用透明塑料封口袋包装的可疑物品净重73.16克，从陆丰市火车站候车室右侧厕所2号卫生间大便池的下水口处提取的一包用透明塑料封口袋包装的白色晶体状物品净重78.08克。
13.惠州铁路公安处汕尾站派出所《扣押笔录》和《扣押清单》证实，汕尾站派出所依法扣押陆某2持有的白色晶体状物25.70克（外用金色硬盒芙蓉王烟盒，内用透明塑料封口袋包装）、白色晶体状物73.16克（用透明塑料封口袋包装、白色晶体状物78.08克（用透明塑料封口袋包装）、身份证1张（名为李某1，身份证号码：）、火车票1张（2017年5月28日D2286次陆某1至温州南的车票，票号B000046）、手机1部（型号：VIVO-V3MAX-A，金色，本机号码：18×××73）、银行卡1张（邮政储蓄银行，卡号：62×××84）。
14.惠州铁路公安处刑警支队《提取笔录》和手机信息截图证实，经依法对林某2的支付宝（账号：136××××9747，户名：林某2）信息进行提取，在其支付宝回收站中发现，支付宝（账号：18×××73，户名：道不同，不相为谋）向林某2支付宝转账8000元，林某2支付宝向支付宝（账号：13×××69，户名：旭日东升）转账7000元。同案人林某2对上述截图信息进行确认无误。
15.证人证言
（1）证人刘某1证言：2016年7月至2017年2月16日，我向黄建旭购买海洛因，每二天一次，每次1克，每克400元，我买了80次，有时候黄建旭还送一些冰毒给我吸食。我是在东海镇四十米建材市场对面的出租屋三楼向黄建旭购买毒品，他租住在那里。我平时向黄建旭购买毒品时，黄建旭都是从一个黑色男士单肩包里拿出用透明塑料封口袋包装的毒品，我曾帮他从该单肩包里面拿毒品出来称重。2016年公安机关查获东海镇后壁洋一巷14号之前，黄建旭包装毒品的封口袋也是叫我帮他购买的，因为我有时向他购买毒品欠他的钱，他就叫我去帮他购买封口袋。除了我之外，还有很多人向黄建旭购买毒品，但是我均不认识。我向黄建旭购买毒品时，如果有钱就现金交易，没钱就欠账，至今欠黄建旭毒资2500元。
证人刘某1通过对相片对上诉人黄建旭装毒品的单肩背包和黄建旭的租住房屋即贩毒现场进行了确认。
经过对混合相片进行辨认，证人刘某1从中指认出上诉人黄建旭。
（2）证人林某1证言：黄建旭在许某及杨某的出租屋（东海镇后壁洋一巷14号）贩卖毒品。许某直接跟黄建旭购买毒品，然后贩卖给其他人。2016年9月20日前后，我曾在许某的出租屋向黄建旭购买过两次冰毒，一次2克，1克50元，两次间隔四五天。公安机关查获许某的出租屋时，现场那个单肩背包是黄建旭的。我经常去东海镇四十米附近黄建旭的出租屋，经常看到刘某1仁在黄建旭的出租屋，向黄建旭购买毒品，并在那里吸食；刘某1仁有时帮黄建旭包装冰毒和海洛因。
证人林某1经过对混合相片进行辨认，从一组相片中指认出刘某1，从另一组相片中指认出上诉人黄建旭。
（3）证人郑某证言：2006年9月29日下午，陆丰市东海镇后壁洋一巷14号许某的出租屋被公安查获时，现场有一名叫建旭的男子逃走，他大约50岁，东海镇人。许某的毒品都是建旭拿给她的，许某吸食毒品，并且贩卖毒品。公安同志当时在许某的住处缴获的一个藏有毒品的挎包是建旭的。
证人郑某通过相片对上诉人黄建旭的黑色挎包进行确认。
证人郑某对混合相片进行辨认，从中指认出上诉人黄建旭就是“建旭”。
（4）证人黄某证言：2016年9月29日，建旭曾在“华姐”住处。当日公安机关查获的单肩包我曾见建旭背过，我没有见过其他人背过这个单肩包。建旭经常在“华姐”那里，他们关系比较好。
证人黄某通过相片确认涉案的黑色男士单肩包是黄建旭所有。
证人黄某对二组混合相片进行辨认，从一组女性相片中指认出许某就是“华姐”，从一组男性相片中指认出上诉人黄建旭就是建旭。
16.同案人和上诉人的供述
（1）同案人陆某2供述：2017年5月26日23时许，我在陆某1以李良臣的身份在东陆酒店登记了710号房。之后，打电话叫“阿某”来东陆酒店玩。“阿某”的女朋友、“阿某”及其叫来的另两个朋友先后来710房吸食冰毒。我跟“阿某”说我要买些冰毒，我们说好四十元一克冰毒，买200克，共计8000元；“阿某”就打电话联系冰毒。5月27日近11点钟，“阿某”带他朋友和我坐摩托车，七八分钟后来到一栋民房前。之后，“阿某”叫我把钱交给他，我就通过支付宝转了8000元给他。“阿某”叫我跟他朋友在楼下等，他一个人到楼上。一会儿，“阿某”下来后，我们又坐那辆三轮车回酒店。路上，“阿某”告诉我毒品在他的左后裤袋，要我拿过去，我就把毒品拿过来了。回到酒店后，我把毒品拿出来，毒品外面是一黑色塑料袋。我打开塑料袋看了下，毒品是三包。我问“阿某”：“这些毒品有200克吗？”他说有。之后，“阿某”和他朋友走了。我退房后去买28日到温州的火车票，在离火车站不远的旅馆住了一晚，第二天上火车的时候被抓了。
我进火车站时一共带了三包毒品，均用透明塑料封口袋包装，其中二包装在一个金色硬盒芙蓉王烟盒里，放在我穿的裤子右前口袋，另一包放在我手上拿的外套左前下口袋。我过安检时，安检人员在我的裤子右前口袋位置摸了一下，让我把口袋里的东西取出来查看。我把裤子右前口袋的金色芙蓉王烟盒取出，安检人员在烟盒里看到一包用透明塑料包装的白色晶体状可疑物品，然后让我进站检查。我猜安检人员应该知道我带的可疑物品是毒品，后直接冲进候车室男厕所，准备把毒品扔掉。当我把其中一包毒品扔到厕所下水口时，民警赶到现场，将我控制住。
同案人陆某2对民警从其身上查获的毒品进行确认无误，并见证了称重过程，相关过程有拍照附卷。
同案人陆某2通过相片对其手机支付宝截屏内容进行确认，确认其支付宝交易记录，其中转账给林某28000元用于购买冰毒，其支付宝昵称为“道不同，不相为谋”；其支付宝好友林某2的个人信息。
同案人陆某2经过对混合相片进行辨认，从中指认出林某2就是贩卖毒品给其的“阿某”。
（2）同案人林某2供述：2017年5月26日23时许，陆某2打电话叫我去东陆酒店。我和我女朋友过去后，陆某2拿出2克冰毒给我们吸食；我又叫朋友李某2和金盾（外号）过来。第二天9点多，陆某2跟我说这次过来要买些冰毒，我问他40元1克冰毒能否接受，他同意了，说要买200克，共8000元。我就到房间的厕所打电话给我的上线黄建旭，跟他说需要购买7000元冰毒，跟他讲好40元1克，就是175克。我想在这个过程中挣1000元，这事我没有跟陆某2讲。然后，我跟陆某2说现在就带你去买货，我就和陆某2、朋友李某2一起，在酒店门口叫了一辆三轮摩托车，七八分钟后一起来到一栋民房前。我当时就让陆某2通过支付宝转了8000元到我的支付宝账号（136××××9747），接着我将其中7000元通过支付宝转给黄建旭。然后，我打电话给黄建旭，他从上面丢了一把钥匙下来。我拿到钥匙打开楼下大门，来到四楼黄建旭家。黄建旭当着我的面将三包白色塑料封口袋装的冰毒装在一个红色塑料袋内，然后外面再套了一个黑色塑料袋，他告诉我是175克。我把冰毒放在我的左后裤袋里并从黄建旭家出来。我、陆某2和李某2坐上来时的那辆三轮车返回酒店。路上，我告诉陆某2毒品在我的左后裤袋内，陆某2就自己把毒品拿过去了。我们回到酒店后，陆某2打开塑料袋看了下毒品是三包。之后，我和李某2就离开酒店。我没有告诉陆某2毒品是多少克。
同案人林某2对2017年5月27日东陆酒店的视频截图进行辨认，对截图中的本人进行确认。
同案人林某2经过对混合相片进行辨认，从中指认出上诉人黄建旭就是卖毒品给他的人。
（3）上诉人黄建旭供述：2016年9月29日18时许，民警到陆丰市东海镇后壁洋一巷14号许某、杨某租住屋进行清查，我、林某1、黄某、“钢仔”（东海镇油槎人）和一名外省妇女共五人从许某的出租屋逃跑了。逃跑时，我将一个黑色男士单肩包遗留在许某出租屋一楼客厅，包内有7小包封口袋包装的毒品，其中五小包是冰毒，两小包是海洛因，一小包毒品装在小瓶子里；小瓶子装着的冰毒数量比较多，大概有8克，其他用封口袋包装的冰毒数量大概是7克，海洛因大概是1克。这些毒品是我在陆某1市甲子镇光明路附近向一名男子购买的，每克冰毒30元，每克海洛因400元。当天，我是去许某家做客的，她本身有吸毒，我跟他们关系很好，我也曾拿了两次毒品给许某他们，一次大概四五克。我拿毒品给他们没有获取好处。这些毒品是我用来自己吸食的。我有吸食冰毒和海洛因。
2016年12月，刘某1曾来我的租住房注射过三四次海洛因，有时他身上没有毒品，我拿了几次给他注射。林某1有吸食冰毒，我在许某的住处有看到他在那里吸食过两次，我不清楚他的冰毒是哪来的。
2017年6月17日，我被抓获时身上的约3克毒品是我在博美镇的一个朋友给我的。
我贩卖冰毒给林某2并向他收取毒资人民币7000元，但我们约定的冰毒单价是70元每克，他转了7000元给我，至于我给了他多少冰毒，我记不起来了。林某2于2017年5月27日11时30分许向我的支付宝账户（户名：旭日东升，账号：13×××69）转了7000元。
上诉人黄建旭对林某2的支付宝交易记录进行确认，确认2017年5月27日11时30分转账7000元到支付宝（旭日东升13×××69）系转账给他的记录。
上诉人黄建旭经过对混合相片进行辨认，从中指认出林某2就是向他购买冰毒的男子。
（二）2017年6月至2017年2月间，上诉人黄建旭在其租住的陆丰市东海镇四十米大道建材市场月中东路北新四巷14号房屋，先后多次提供毒品并容留吸毒人员刘某1吸食。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局南堤派出所陆公（南堤）受案字[2017]54号《受案登记表》、陆丰市公安局陆公立字[2017]533号《立案决定书》证实，公安机关决定对黄建旭容留他人吸毒案立案侦查。
2.陆丰市公安局南堤派出所《现场勘验笔录》、现场方位图、现场示意图和现场照片：该所对上诉人黄建旭租住的东海镇四十米大道建材市场月中东路北新四巷14号三楼进行了勘验。
3.证人刘某1证言：2016年7月份至2017年2月16日，我向黄建旭购买海洛因，二天购买一次，基本上每次向黄建旭购买毒品都在黄建旭住处吸食一次，之后再拿回家吸食。黄建旭租住在东海镇四十米建材市场对面的出租屋三楼，我是去那里找黄建旭购买毒品并在那里吸食。
证人刘某1通过相片对上诉人黄建旭的租住屋进行了确认。
4.吸毒人员林某1证言：我经常看到刘荣华在黄建旭的出租屋向黄建旭购买毒品并在那里吸食，刘某1有时帮黄建旭包装冰毒和海洛因。我跟刘某1都有向黄建旭购买过毒品并在黄建旭家吸食。
5.上诉人黄建旭供述：我租住在东海镇建材市场对面的一栋房子的301房。刘某1在2016年12月曾来我的租住处注射三四次海洛因，有时他没有毒品，我就拿几次给他注射。刘某1一般是在外面购买海洛因，然后来我的房间和我一起吸毒，我拿了两次冰毒给他吸食。刘某1经常来我家里吃饭，因为我本身吸食毒品，所以就让他跟我一起吸食。
上诉人黄建旭通过相片对其容留刘某1吸毒的出租屋进行了确认。
本院认为，上诉人黄建旭违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品海洛因和甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；又多次在其住处容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。上诉人黄建旭曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，属毒品再犯，依法应予从重处罚。
对于上诉人黄建旭上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院评析如下：1.上诉人黄建旭在其住处容留吸毒人员刘某1仁吸食毒品的事实有刘某1仁的陈述和上诉人黄建旭在侦查机关的供述相互印证，事实清楚；2.上诉人黄建旭有贩卖毒品的行为，民警从现场或其身上缴获的依法应计入其贩卖的毒品数量，但对其本人有吸毒的情节可在量刑时酌情考虑；3.同案人林某2供述，陆某2在向他联系购买毒品前曾在宾馆拿出2克毒品甲基苯丙胺一起吸食。鉴于购毒者陆某2系吸毒人员，不排除其通过同案人林某2向上诉人黄建旭购买毒品前身上带有毒品的可能，因此上诉人黄建旭通过同案人林某2贩卖给陆某2的毒品数量可按上诉人黄建旭的供述就低认定为100克。该情节不影响原判对上诉人黄建旭的量刑；4.在贩卖毒品部分，上诉人黄建旭能如实供述，可酌情从轻处罚，原判虽没有认定其如实供述，但已在法定量刑幅度内对其判处最低刑罚；在容留他人吸毒部分，上诉人黄建旭翻供否认其犯罪事实，不能认定其认罪态度好。
原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，定罪和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾学武
审 判 员 陈朝伟
审 判 员 钟荣军
二〇一八年三月二十六日
法官助理 施陆海
书 记 员 郭晓珊