广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第708号
上诉人（原审被告）：肖焯活，男，1965年10月28日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：叶锦芬，广东凯行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社，住所地中山市。
负责人：王瑞环，该经济社主任。
委托代理人：钟其安，广东广中律�事务所律师。
委托代理人：黄露珊，广东广中律师事务所律师助理。
原审被告：中山市福山房屋拆卸工程有限公司，住所地中山市。
法定代表人：蓝观祥，该公司董事长。
委托代理人：黄炳星，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托代理人：黄彦斌，广东ＸＸ海天律师事务所实习律师。
上诉人肖焯活因与被上诉人中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社（以下简称新石门经济社）、原审被告中山市福山房屋拆卸工程有限公司（以下简称福山公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第933号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：由于新石门经济社位于沙溪镇新石门村上街2号的旧铁棚（面积约450平方米）、砖瓦结构旧饭堂（面积约469平方米）以及一幢�层的水泥结构厂房（面积约684平方米）需要拆除，新石门经济社遂于2013年1月11日进行公开投标。肖焯活持福山公司的营业执照及安全生产许可证参加了该次投标，并中标。同年1月17日，新石门经济社（甲方）与福山公司（乙方）签订一份《施工协议》。该协议记载：甲方在新石门村上街2号有旧厂房一幢需要拆除，1月11日经现场招标，由持“中山市福山房屋拆卸工程有限公司”资质证书的肖焯活中标，负责拆卸该幢厂房。其中协议第四条约定：乙方需安全施工，在施工工地依照施工规范做好一切的安全措施。控制工地的噪音及灰尘，以免影响居民，乙方对安全事故负全部责任。协议还约定了其他权利义务。肖焯活作为乙方负责人在协议落款处签名并捺指印，但没有加盖福山公司的公章。协议签订后，肖焯活即组织人员进行施工，但施工前未对施工现场的四邻环境进行确认。在拆卸上述建筑物过程中，由于肖焯活的施工队施工不够规范，造成施工现场相邻的位于中山市沙溪镇新石门村新填地街第一巷2、3号（以下简称2、3号房屋）等几间房屋受损。上述房屋受损后，2、3号房屋的所有人王仲民、王伟民等人向沙溪镇相关行政部门反映情况及投诉。同年1月22日，新石门经济社、肖焯活及王仲民、王伟民等人就受损房屋的修复事宜进行了协商，虽然肖焯活口头承诺若房屋受损漏水其愿意负责维修，但最终三方无法达成一致的赔偿意见。
由于肖焯活与王仲民、王伟民对2、3号房屋的安全性及修复费用争议较大，新石门经济社为尽快解决问题，遂于2013年5月15日委托广东汇建房屋鉴定有限公司（以下简称汇建公司）对2、3号房屋的主体结构安全性进行鉴定。汇建公司于同年5月28日作出汇建鉴字（2013）第MO232号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：依照《房屋完损等级评定标准》（城住［84］第678号），评定该房屋为“一般损坏房”，应对房屋现有损伤进行修缮加固处理。该报告还提出了2条处理建议。同年5月28日，新石门经济社委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司（以下简称中盈公司）对2、3号房屋损坏修复造价进行评估。中盈公司于同年5月31日作出中盈造字（2013）ZA204－2号《工程造价咨询结果报告》，工程造价咨询结果为：房屋损坏修复造价：36310.37元。为此，新石门经济社向汇建公司、中盈公司支付了房屋安全鉴定费5000元及房屋维修造价评估费2000元，合计7000元。
由于肖焯活不同意按上述报告中的工程造价咨询结果支付王仲民、王伟民损失，新石门经济社考虑到2、3号房屋受损，如不及时修复，则可能扩大损失，甚至危及村民的生命财产安全，且于同年7月10日中山市安全生产监督管理局沙溪分局已向2、3号房屋所在的村民小组发出《督办通知》，要求于2013年7月15日前依法合情合理与有关当事人签订房屋修复协议，尽快启动各项修建工作。因此，新石门经济社（甲方）于同年8月15日与王仲民、王伟民（乙方）签订一份《协议书》，约定：签订本协议书后三日内，甲方一次性向乙方支付为施工方垫付的2、3号房屋损坏修复费用36310.37元；甲方垫付上述房屋损坏修复费用36310.37元后，有权向施工方福山公司、肖焯活追偿该垫付款，乙方应积极予以配合。签订协议书后，新石门经济社于当日代施工方向王仲民、王伟民支付房屋损坏修复费36310.37元。王仲民收款后出具了相应金额的收据给新石门经济社，并已将2、3号房屋受损部分修复完毕。新石门经济社垫付上述赔偿款后向福山公司、肖焯活催讨未果，遂诉至原审法院，请求判令：1.福山公司、肖焯�连带向新石门经济社支付垫付的房屋损坏修复费用36310.37元；2.福山公司、肖焯活连带向新石门经济社支付从2013年8月16日起至判决给付之日止以实际欠款额按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.福山公司、肖焯活连带向新石门经济社支付垫付的房屋安全鉴定费5000元、房屋维修造价评估费2000元；4.福山公司、肖焯活负担本案的诉讼费用。
另查明：福山公司成立于2003年9月10日，具有承接房屋拆卸工程（不含爆破）专业承包叁级的经营范围，且具有建筑施工的安全生产许可证（有效期：2011年9月15日至2014年9月15日）。截至本案原审庭审，福山公司的企业法人营业执照已进行了2012年度年检，营业执照上已加盖了2012年年检的印章。福山公司为证明肖焯活不是其员工，提交了2012年12月至2013年2月期间该公司社会保险的参保证明。3份参保证明反映福山公司上述期间�加社会保险人员均为24人（人员名单没有变动），但没有肖焯活的参保记录。
再查明：肖焯活参加涉案拆卸工程投标时所持有的福山公司营业执照及安全生产许可证均为加盖了福山公司公章的复印件。该营业执照复印件仅有2010年度及2011年度的年检印章，同时还加盖了一个方形印章，该方形印章上刻有“此复印件仅供参考签订合同时必须使用原件方可生效此复印仅供（空白）专用有效至2013年3月1日止（具体日期为人手填写）”的字样。庭审中，新石门经济社的负责人王兆强述称截至与肖焯活签订《施工协议》时止，其从未见过上述营业执照的原件。肖焯活述称其是在涉案拆卸工程投标现场从一位没有参加投标的人手中取得，其不认识该人，也没有向任何人支付过任何费用，涉案的拆卸工程现已完工。
又查明：中山市安全生产监督管理局沙溪分局于2013年11月8日出具一份《说明》，称：2013年1月18日我局接报，称石门新填地一巷1-3号、8号房屋于当日被虎逊村新石门股份合作经济社建筑工地清拆厂房时，将其上述房屋震裂损坏。1月22日，虎逊村新石门股份合作经济社工作人员和施工负责人肖焯活及屋主，在屋主处进行赔偿协商。施工负责人肖焯活表示会对受损房屋负责并口头承诺事后会将损坏的房屋进行维修，镇住建局及我局工作人员现场进行了见证。
原审法院认为：本案为承揽合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、福山公司是否施工协议的一方当事人；二、新石门经济社要求肖焯活返还垫付的相关费用及支付利息有否事实及法律依据。
关于焦点一。新石门经济社认为肖焯活是持有福山公司的资质证书参加涉案工程的招标并中标，肖焯活与福山公司构成表见代理，因此福山公司是施工协议的一方当事人，应对本案债务承担连�责任。但福山公司与肖焯活对此均不予确认。对此，原审法院作如下分析及认定：（一）虽然施工协议的抬头记载福山公司为协议的乙方，肖焯活为该公司的负责人，但是施工协议的落款处没有加盖福山公司的公章；（二）肖焯活所持有的参加投标的福山公司营业执照及安全生产许可证均为复印件，虽有加盖福山公司的公章，但是上述复印件上还加盖了另一方形印章，注明“签订合同时必须使用原件方可生效”，新石门经济社亦确认从未见过上述证件的原件；（三）从本案现有证据来看，没有证据显示肖焯活是福山公司的员工，或与福山公司存在挂靠的法律关系，且在投标及签订施工协议过程中，肖焯活亦未出示过福山公司的授权委托书。因此，基于上述理由，原审法院认定肖焯活与福山公司之间不构成表见代理，福山公司不是施工协议的一方当事人，施工协议�乙方应为肖焯活，鉴于此福山公司无需对本案债务承担连带清偿责任。
关于焦点二。新石门经济社与肖焯活签订的施工协议，是双方真实意思表示，双方当事人均应自觉履行合同约定的义务。协议已明确约定“乙方（即肖焯活）对安全事故负全部责任”，本案中新石门经济社所主张返还的2、3号房屋损坏修复费用、房屋安全鉴定费、房屋维修造价评估费均是由于肖焯活不具有房屋拆卸资质，又不按规范施工（包括施工前没有进行四邻环境确认）的情况下造成的。虽然肖焯活提出要对2、3号房屋的致损原因进行鉴定，但是由于2、3号房屋损坏部分已修复，故现已无法再进行该鉴定，且肖焯活亦未举证证实2、3号房屋的受损是由于涉案拆卸工程以外的原因造成的，相反新石门经济社提交的督办通知、事发当时的现场照片以及中山市安全生产监督管理局沙溪分局出具的说�均能与新石门经济社的主张相吻合，故原审法院认为肖焯活应对涉案拆卸工程引起的损害承担赔偿责任。鉴于2、3号房屋的损坏修复造价已经过中盈公司的评估，双方对中盈公司的评估结果没有提出异议，且新石门经济社亦已按该评估结果代肖焯活支付了赔偿款给2、3号房屋的所有人王仲民、王伟民，因此现新石门经济社主张肖焯活返还上述赔偿款及鉴定、评估的相关费用，合法有理，原审法院予以支持。关于新石门经济社主张计付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，由于肖焯活没有及时支付赔偿款给2、3号房屋的所有人，造成新石门经济社为其垫付相关款项，给新石门经济社造成资金占用损失，故新石门经济社要求肖焯活支付垫付赔偿款的利息（以实际欠款额，从2013年8月16日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的请求于法有据，原审法院予以支持。
综上，新石门经济社诉求合理部分，原审法院予以支持。福山公司抗辩合理之处，原审法院予以采信。依照《中华人民共和国法合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、肖焯活于判决发生法律效力之日起七日内返还新石门经济社垫付的房屋损坏修复费用36310.37元及利息损失（以36310.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年8月16日起计至本判决确定给付之日止）；二、肖焯活于判决发生法律效力之日起七日内返还新石门经济社垫付的房屋安全鉴定费5000元及房屋维修造价评估费2000元；三、驳回新石门经济社对福山公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，减半收取442元（新石门经济社已预交），由肖焯活负担（肖焯活于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。
宣判后，肖焯活不服原审判决，向本院提起上诉称：一、新石门经济社提供的证据无法证实涉案房屋受损是肖焯活施工造成。中山市安全生产监督管理局沙溪分局发出的《督办通知》既不是事故报告，亦没有肖焯活的签名或笔录佐证，不能作为认定房屋受损原因的证据，该局出具的《说明》表述“施工负责人肖焯活表示会对受损房屋负责，并口头承诺事后会将损坏的房屋进行维修”与肖焯活的陈述严重不符，肖焯活在调解中仅表示如果因其施工造成房屋受损漏水，同意补漏。�、原审认为受损房屋已修复无法再进行致损原因鉴定，因此免除新石门经济社的举证义务违背举证规则。房屋受损原因鉴定属专业技术问题，应由具备资质的鉴定机构认定。新石门经济社未能举证证明涉案房屋受损是由肖焯活施工造成，应当承担举证不能的后果。三、《房屋安全性鉴定报告》“六、处理意见：….2.鉴于该房屋建造年代久远，且使用时间较长；房屋所有人或使用人应对房屋进行定期安全检查….”，证实房屋受损原因有房屋自身原因及年代久远因素。此外，涉案房屋离肖焯活施工工地相隔至少15米远，周边几十间房屋毫无受损，可以推定涉案房屋受损不是肖焯活施工所致。四、新石门经济社提供的涉案房屋产权证地址与《房屋安全性鉴定报告》上记载的地址不符，无法证明鉴定房屋权属情况；收款收据涉及第三人签名，第三人未出庭接受质询，无法证实该收据的真实性。五、从新石门经济社的诉讼请求及提供证据来看，其是基于侵权责任提起的追偿权之诉，故本案应为追偿权纠纷。原审立案案由为追偿权纠纷，但判决认定为承揽合同纠纷，未阐明理由。综上，原审认定事实不清，证据不足，请二审法院依法改判，驳回新石门经济社的诉讼请求。
被上诉人新石门经济社答辩称：一、肖焯活以欺骗手段参加拆卸工程投标，明知不具备房屋拆卸资质而进行房屋拆卸，主观上存在过错，行为具有违法性。二、《房屋安全性鉴定报告》证实肖焯活施工致相邻房屋受损事实客观存在。三、涉案房屋受损与肖焯活违法拆卸行为存在法律上的因果关系。2013年1月18日，在中山市安全生产监督管理局沙溪分局主持下，肖焯活表示对受损房屋负责并口头承诺进行维修，证实肖焯活确认其拆卸行为导致房屋受损事实，并有中山市安全�产监督管理局沙溪分局出具的《说明》佐证。综上，肖焯活应向新石门经济社返还其垫付的因房屋受损所产生的相关费用。原审认定事实清楚，适用法律正确，肖焯活上诉理由没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告福山公司答辩称：由于肖焯活不具备相应施工资质，故其与新石门经济社签订的《施工协议》无效，原审法院认定有误。对原审查明的其他事实及判决不持异议。
本院二审查明：《房屋安全鉴定报告》对涉案房屋概况表述为“……该房屋据悉建于解放前，朝向坐东向西，为一层砖木结构….”，并附有现场勘查涉案房屋状况照片。处理意见为“1.应对房屋现有损伤进行修缮加固处理；2.鉴于该房屋建造年代久远，且使用时间较长，房屋所有人或使用人应对房屋进行定期安全检查，若发现有异常情况，应及时采取安全措施并报告有关部�”。对中山市安全生产监督管理局沙溪分局出具的《说明》，肖焯活原审庭审中确认承诺对拆迁造成受损房屋漏水情况负责维修。
原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：新石门经济社基于与肖焯活的承揽合同关系，在肖焯活施工对他人造成侵权的情况下，为避免损失扩大代为履行了赔偿义务，新石门经济社向肖焯活追偿未果而提起本案诉讼，故本案应为追偿权纠纷。本案二审争议焦点为：（一）涉案房屋受损与肖焯活施工是否有因果关系；（二）肖焯活应否返还新石门经济社向赔偿权利人支付的赔偿款及相关费用。
关于焦点一。肖焯活不具备拆卸工程施工资质，其与新石门经济社签订的《施工协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。肖焯活上诉认为涉案房屋受损与其施工不具有因果关系。本院认为，中山市安全生产监督管理局沙溪分局出具的《督办通知》、《说明》及现场照片证实由于肖焯活施工队施工操作失误及监管不力造成涉案房屋受损的事实，且肖焯活在原审庭审中亦确认承诺对拆卸造成受损房屋漏水情况负责维修，与《说明》的内容相互印证，表明肖焯活对其拆卸施工造成涉案房屋受损事实并无异议，仅因维修范围、具体赔偿未能与赔偿权利人达成一致意见。因此，虽然由于涉案房屋已修复，目前无法对房屋受损与肖焯活拆卸施工是否具有因果关系进行鉴定，但根据证据优势原则，结合肖焯活的陈述，本院认为新石门经济社提交的证据相互印证，可以证实肖焯活不具备拆卸施工资质、不按规范施工是造成涉案房屋受损的直接原因，肖焯活应承担损害赔偿责任。同时，《房屋安全鉴定报告》及现场照片反映，涉案房屋系砖木结构，建于解放前，根据日常生活经验，涉案房屋�身结构特征及使用年限较长对造成损害发生具有一定影响，是发生房屋受损的次要原因，本院认为可以酌情减轻肖焯活30%的赔偿责任。原审法院对涉案房屋受损的原因认定不当，处理欠妥，本院予以纠正。肖焯活上诉认为涉案房屋受损不是其施工造成，无需承担赔偿责任的意见，理据不足，本院不予支持。
关于焦点二。如前所述，肖焯活的施工行为已构成侵权，应承担赔偿责任。经中盈公司评估涉案房屋所需修复造价为36310.37元，肖焯活未提出异议，故肖焯活应承担25417.3元（36310.37元×70%）的赔偿责任，同时应承担因此支出的鉴定费、评估费共计4900元（7000元×70%）。新石门经济社基于双方合同关系，为避免损失扩大危及村民的生命财产安全代为履行了赔偿义务，故其主张肖焯活返还垫付的赔偿款及利息、鉴定费、评估费，合法有理，但返还款项应限于本院认定的�焯活的赔偿范围，超出部分，本院不予支持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人肖焯活上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第933号民事判决第三项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第933号民事判决第一项、第二项；
三、肖焯活于本判决发生法律效力之日起七日内返还中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社垫付的房屋损坏修复费用25417.3元及利息损失（以25417.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年8月16日起计至本判决确定给付之日止）；
四、肖焯活于本判决发生法律效力之日起七日内返还中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社垫付的房屋安全鉴定费、评估费4900元；
五、驳回中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费884元，减半收取442元（中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社已预交），由中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社负担132元，肖焯活负担310元（肖焯活于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的受理费）；二审案件受理费884元（肖焯活已预交），由肖焯活负担620元，由中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社负担264元（中山市沙溪镇虎逊村新石门股份合作经济社于本判决生效之日起七日内向本院交纳其负担部分的受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 林蔓娜