北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终1994号上诉人（原审原告）：李雪松，男，1979年9月27日出生，住河北省唐山市路北区。委托诉讼代理人：赵立营，河北锐顶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京德忆新材料科技有限公司,住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-1291房间。法定代表人：戴明，经理。委托诉讼代理人：汪稳，北京市摩文律师事务所律师。上诉人李雪松因与被上诉人北京德忆新材料科技有限公司（以下简称德忆公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初17989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李雪松上诉请求：撤销一审判决，改判支持李雪松的全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由德忆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。首先，德忆公司发出的货物地与宣传不符，也与样品品质不符、存在质量问题，全部是非法厂家生产的假冒伪劣产品。其次，李雪松与德忆公司签订的《合同书》系特许经营合同，而根据相关法律法规，从事特许经营活动需要经过国家商务部门备案，现在德忆公司未备案，其经营行为系非法行为，导致合同无效，因此德忆公司应全额退还履约保证金并赔偿损失。再次，德忆公司提供的检验报告不真实；德忆公司按照当初约定的货品价格的3倍向李雪松铺赠样品，属于欺诈行为；关于双方约定的换货原则，受到货物之日起50天内，首期铺货的换货率为100％，定制产品不予调换，而李雪松所订产品均系定制产品，无法换货，也即是说李雪松并没有怠于行使换货权利。另外，不存在一审判决认定的“李雪松在诉讼期间，仍然从德忆公司进货”的情况，事实上，2017年5月19日李雪松从德忆公司订购7977元的货物，但后来因为用料减少，应该退还3106元的货款，在李雪松多次催要不予退还的情况下，李雪松只得再次从公司订了一批地板给朋友。二、一审程序违法。李雪松要求对展厅内木塑板等装饰材料进行司法鉴定，但是一审法院未予准予。德忆公司辩称：同意一审判决，不同意李雪松的上诉请求。关于发货地，双方未约定发货地点，且德忆公司是全屋整装业务，建筑材料众多，生产厂家也不止一个；关于本案合同性质，并非特许经营合同，不存在未备案则无效的情形；关于定制产品，首先李雪松购买的都是常规产品，合同约定首期换货率是100％，本案涉及的大部分都是首期履约金范围的普通赠货，均可以换货；李雪松在诉讼期间仍然从公司进货，两次共支付7977元，并非整数，2017年9月20日订单中还另行补款849元，总价款超过李雪松的余款，不存在被迫销售尾款的情况。德忆公司已经提交了多份检测报告，证明产品没有质量问题，一审法院没有重新鉴定的必要，况且，李雪松进货多达6次，且合同约定有极宽松的退货换货条款，李雪松的主张不真实。二审应驳回上诉，维持原判。李雪松向一审法院起诉请求：1.判令解除李雪松与德忆公司于2016年9月13日签订的《合同书》；2.判令德忆公司返还履约金58000元，银行卡转账货款22126元；3.判令德忆公司支付违约金17400元；4.判令德忆公司赔偿李雪松因德忆公司提供不合格产品造成的经济损失200000元；5.判令德忆公司给付质量鉴定费500元；6.案件受理费由德忆公司承担。一审法院认定事实：2016年9月13日，甲方（供方）：德忆公司，乙方（需方）：李雪松签署《合同书》。协议约定：乙方仅对甲方经营理念、产品质量等了解考核后表示认同接受，同时结合自身条件、可发展空间、当地市场资源等商业环境，向甲方提出“凯撒豪庭”全屋装饰项目的总经销商申请。第一章：合同定义、总则1-1甲、乙双方是独立自主经营事业者，自负盈亏，独立核算，自觉维护双方利益，业务上接受甲方督察和指导；1-2乙方向甲方交纳的定金或履约金和货款是指乙方为取得本合同约定期限内及约定区域范围内经销商资格权益的对价，履约金奖励性返还政策见本协议第三章；……第二章：经销区域约定2-1乙方经销的区域范围是河北省唐山市路南区，符合经销级别总经销（含所辖区、县、市），不含：县城；乙方只能在此区域内从事“凯撒豪庭”全屋装饰的经营业务，不得以任何形式跨区域经营或网上自行销售。第三章：费用支付、履约金返还及奖励约定3-1乙方取得上述区域总经销权，须于本合同签订后一次性向甲方缴纳合同履约金伍万捌仟元整，并同时获得甲方会员资格，甲方给乙方首批铺赠货样品市场价值人民币伍万捌仟元产品，作为展厅样品及乙方启动当地市场营销之用，乙方后续进货按会员价格自选（详见甲方官网或价格表，特殊定制产品除外）；3-2履约金返还：乙方累计进货量达壹拾万元返5％，此约定为合同履约金返还乙方的唯一方式，按上述返还比例累计返完为止。3-3后续进货优惠：甲方在会员价的基础上再优惠3％（促销及特价产品除外）；3-4广告奖励：在合同有效期内，乙方须积极开拓市场，每成功发展一家分销商与甲方合作后，甲方给予乙方奖励该分销商首次缴纳合同履约金总额的30％作为市场推广费用，且乙方长期享有该分销商后续进货5％的提成奖励；3-5年度销售奖励：如乙方年度实际进货量总金额达到50万元奖励2％，达80万奖励3％，达150万奖励4％，达300万的奖励6％，达500万以上奖励50万+奔驰C级豪华轿车一辆封顶。第六章：订货、验收及调换约定6-1乙方订货应提前通知甲方，常规产品的订货由双方即时约定发货时间，订制产品乙方应提前十天将购货计划以传真或电子邮件等形式通知甲方，款到发货，甲方代办托运，产品的运输费用由乙方承担；6-2乙方须在收到产品时进行数量、质量的验收，当天若无异议，视为乙方托收，后期由于运输途中导致损坏或丢失的按法规由承运方负责，甲方负责协助处理；6-3换货原则：收到货物之日起五十天内，首期铺货的换货率为100％，后期常规产品换货率为20％，订制产品不予调换，非质量问题的产品调换或费用由乙方负担；影响甲方二次销售如脏、残、旧的产品不得换货；6-4调换货须提前将换货明细书面通知甲方，在得到同意后方可发至甲方指定地点，否则甲方拒收，五十日内不提出申请的视为已销售，则不享受该项服务。第八章：违约责任8-1在合同履行期内任何一方违约，如乙方违约除履约金不退还外违约方应向守约方额外赔偿履约金总额的30％作为罚金付给守约方，守约方有权单方解除合同；8-2乙方违反5-2条约定或连续两个月没有补进货物，且无任何书面说明视为乙方自动放弃经营权，甲方有权单方解除本合同；第九章：合同生效、争议解决及其他事项9-1本合同期限为壹年，自2016年9月13日至2017年9月12日止；……。签订合同当日，李雪松向德忆公司交付定金壹万元并于次日向德忆公司补交合同履约金48000元。德忆公司向李雪松出具了相关收据。此后，李雪松分别于2016年11月28日及2017年5月19日自德忆公司订购木塑板支付14149元及7977元。一审庭审中，李雪松称上述木塑板质量与样品不符，并自行于2017年6月22日委托国家建筑材料测试中心就木塑板抗弯强度进行检验，该中心于2017年6月29日出具检验报告，检验结论为送检木塑板样品不符合GB/T24137-2009的技术要求。为此李雪松支出鉴定费500元。德忆公司对上述检验报告不予认可，德忆公司提交的国家化学建材质量监督检验中心出具的检测报告显示所检木塑板样品所检项目符合标准要求。另查，上述合同签署后，德忆公司共向李雪松发送过6次货物，其中包含双方合同书中约定的等同于履约金58000元铺赠货。诉讼期间，李雪松依然自德忆公司进货。一审庭审中，李雪松主张因德忆公司提供的木塑板与样品品质不符，要求解除双方于2016年9月13日签订的《合同书》，德忆公司返还履约金58000元、退还购货款22126元、支付违约金17400元、赔偿损失200000元并给付质量鉴定费500元。德忆公司辩称根据合同约定李雪松有调换货的权利，如果李雪松认为收货质量有问题，可以通过调换货解决。德忆公司不存在违约事实，李雪松要求支付违约金和赔偿损失缺乏依据。合同第3-2条明确约定了履约金的返还条件，李雪松未满足返还的条件，且德忆公司已经向李雪松赠送了履约金等额的产品，李雪松要求返还履约金没有依据。另，李雪松主张损失一节，并未向该院提交相关证据予以证实。一审法院认为，李雪松与德忆公司签署的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律、法规等强制性规定，应为有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应严格履行各自的合同义务。该案双方合同期限为壹年，自2016年9月13日至2017年9月12日止。现合同期限已届满，自无解除合同之必要，故该院对李雪松要求解除涉案合同的诉请不予支持。合同虽已履行完毕，若一方履行合同义务不符合约定的，仍然应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于履约金，依据双方合同明确约定其性质为取得本合同约定期限内及约定区域范围内经销商资格权益的对价并按照年度实际进货量按比例返还，依照李雪松的代理级别，其进货量未满足合同约定的履约金退返条件，且德忆公司已经将等同于履约金价值的货物发送李雪松，李雪松要求返还履约金58000元，缺乏法律及事实依据，该院不予支持。关于李雪松收取的木塑板货物质量问题，一方面其并未向该院提交证据证明货物存在的质量问题，另一方面，依据双方合同约定，李雪松具有退换货权利，且首期进货退换货比例为100％，其怠于行使权利的后果应由其自身承担。另依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货等违约责任，现李雪松要求德忆退还购货款22126元缺乏法律依据，该院不予支持。鉴于李雪松不能举证证明德忆公司存在违约事实，其要求德忆公司赔偿违约金及损失的诉请，缺乏事实基础及法律依据，该院亦不予支持。关于其自行委托鉴定支出的鉴定费500元，因无法证明与该案的关联性，该院对其该项诉请，亦不予支持。综上所述，李雪松的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条之规定，判决：驳回李雪松的诉讼请求。二审诉讼中，李雪松申请：1.对木塑板材是否符合国家标准进行鉴定；2.对在唐山市区范围内市场价格进行鉴定。申请事项1用以证明德忆公司的产品质量不合格；申请事项2用以证明价格存在欺诈。针对李雪松提出的上述鉴定申请，本院认为，首先德忆公司已经提供了国家化学建材质量监督检验中心出具的检测报告，检测木塑板样品所检项目符合要求；其次，依据合同约定，德忆公司提供的系全屋装饰项目，况且李雪松已将产品用于装修，事项1的鉴定结果无法证明与本案争议焦点有因果关系，故本院对李雪松的鉴定申请1不予准许。同时，本院认为，申请鉴定事项2与本案无关联性，本院对其不予准许。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李雪松提交证据1会员价格表，用以证明德忆公司发给李雪松的货物系按照会员三倍的价格计算，德忆公司违约；证据2仙居县德忆装饰材料有限公司的营业执照、央视宣传广告、外观设计专利证书等材料，用以证明合同约定给李雪松供货的厂家为仙居县德忆装饰材料有限公司，出厂地应为仙居县；证据3宣传货物与实物的对比照片，用以证明德忆公司虚假宣传，产品质量不合格；证据4货物合格证及外包装标签，用以证明实际所发货物不符合合同约定的厂家、出厂地，德忆公司伪造产地；证据5加油发票8张，用以证明李雪松多次与德忆公司解决纠纷所支付的差旅费；证据6物业装修收据及照片，用以证明德忆公司的行为给李雪松造成的损失数额；证据7李雪松与其他加盟商户的聊天记录，用以证明德忆公司提供给所有加盟商户的产品均为不合格产品；证据8授权书和经营资格证，用以证明德忆公司系特许经营但没有备案，审批不合法。德忆公司发表如下质证意见：对于证据1的真实性与关联性不认可，双方并未约定所有建筑材料的固定价格，因为产品价格会随着市场波动，况且，李雪松提交的该份表格与其进货价格基本一致；对于证据2真实性认可，但不认可证明目的，仙居县德忆装饰材料有限公司是德忆公司众多提供货源的厂家之一，整体装修本来涉及的材料众多，不可能均由一家生产，且合同也没有约定必须由该公司生产；关于证据3真实性与证明目的不予认可，德忆公司不可能将众多建筑材料均向李雪松提供样品，且不同规格、颜色、基材的产品均会有不同，没有可比性；关于证据4、证据5的真实性认可，但不认可证明目的；关于证据6、证据7的真实性、关联性均不认可；关于证据8的真实性认可，但不认可证明目的，本案不属于特许经营合同，无需备案。结合各方当事人的质证意见，本院认为，证据1系打印件一张，德忆公司对其真实性不予认可，且其内容无法证明李雪松订货时的价格，故，本院对证据1不予采信；证据2系“凯撒豪庭”宣传广告，以及厂家拥有的专利证书等材料，鉴于其并未证明李雪松与德忆公司之间的合同约定，故本院不予采信；证据3系李雪松自行拍摄的照片一组，德忆公司对其真实性不予认可，故本院亦不予以认可；证据4系产品合格证及外包装标签，但其无法证明德忆公司具有伪造产地、与合同约定不一致的情形，故本院不予采信；证据5系加油发票，无法证明与本案的关联性，故本院对其不予采信；证据6系李雪松于2016年至2018年向案外人交纳的租金收据及装修款、材料款收据，收据内容并未体现出与德忆公司的关联性，故本院不予采信；证据7系聊天记录截屏，无法辨识聊天对象，故本院在德忆公司对其真实性不予认可的情况下，对该证据真实性不予确认；证据8，鉴于德忆公司认可其真实性，本院对其真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的第一个争议焦点系当事人双方签订的合同是否存在合同无效的情形。李雪松上诉主张，双方签订的合同系特许经营合同，且该合同未按照法律的相关规定予以备案，故合同无效。本院认为，据已查明的事实可知，李雪松与德忆公司签订的合同系“凯撒豪庭”全屋装饰项目的地区代理合同，并非需要备案才生效的特许经营合同，因此，李雪松的该项上诉主张不能成立。本案第二个焦点系是否存在因为产品质量、价格欺诈、产品产地等因素造成的违约情形。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。具体到本案中，首先，双方签订的合同6-2条款约定“乙方须在收到产品时进行数量、质量的验收，当天若无异议，视为乙方托收，后期由于运输途中导致损坏或丢失的按法规由承运方负责，甲方负责协助处理”；6-3条款预定“换货原则：收到货物之日起五十天内，首期铺货的换货率为100％，后期常规产品换货率为20％，订制产品不予调换，非质量问题的产品调换或费用由乙方负担；影响甲方二次销售如脏、残、旧的产品不得换货”，也即是说，双方就产品的的质量验收及合理期间的换货进行了约定，但李雪松并未在合理期间进行验收或换货，属于怠于行使自己的权利；其次，据已查明的事实可知，李雪松从2016年至2017年多次从德忆公司处订货，其在一段时间内持续性订货的行为亦说明截至2017年诉讼前，李雪松认可双方的合同约定与对方提供的产品；最后，李雪松亦未举证证明其主张的产品质量等问题所导致的损害结果，因此，本院对其主张的违约责任、赔偿责任不予支持。本案第三个争议焦点系是否存在应当返还合同履约金的情形。李雪松主张合同无效，且产品存在质量问题、价格欺诈，因此，德忆公司应当返还产品履约金。对此，本院认为，首先，双方的合同合法有效，故不存在因合同无效而法定返还的情形；其次，李雪松主张涉案产品存在质量问题和价格欺诈，证据不足，并不导致返还违约金；再次，双方合同对于履约金返还的条件进行了约定，即李雪松累计进货达到一定比例则可返还，鉴于李雪松在合同履行期间并未达到上述进货比例，故，本案亦不存在适用约定条款返还履约金的情形。关于一审法院未准予当事人鉴定申请一节，本院认为，鉴于李雪松的申请事项并不明确，且产品已拆封用于装修，无法证明其与本案争议焦点的因果关系，故一审未准予鉴定申请的程序并无不当。综上所述，本院认为，李雪松的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2885元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇一八年四月二十三日法官助理 苑 珊书 记 员 翟 晨