安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5856号
上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路100号，统一社会信用代码91410100170051134L（9-16）。
法定代表人：陈保国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏芳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍庆杨，男，1966年10月9日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：娄尔玉，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵家晔，安徽天瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：郑大传，男，1974年10月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：娄尔玉，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵家晔，安徽天瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：高勇，男，1974年4月28日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
原审被告：河南五建建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区花园街2号楼305室，统一社会信用代码91340100559225112X（1-1）。
负责人：严垒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏芳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。
原审被告：周代广，男，1965年5月25日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，
上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称“河南五建”)因与被上诉人鲍庆杨、郑大传、高勇、原审被告河南五建建设集团有限公司安徽分公司（以下简称“五建分公司”）、原审被告周代广建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河南五建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判高勇支付鲍庆杨、郑大传工程款337760元（上诉标的200000元），一、二审诉讼费由鲍庆杨、郑大传、高勇承担。事实和理由：1、鲍庆杨、郑大传一审当庭自认的20万元并未计入已收工程款中。鲍庆杨、郑大传自认收到高勇支付150万元，安徽豫广银建筑有限责任公司（以下简称“豫广银公司”）转账50万元和现金10万元，共计210万元。河南五建一审中证明豫广银公司向鲍庆杨转账代付50万元和10万元，向郑大传转款10万元，共计转款70万元，加上对方自认10万元现金，一审判决遗漏了豫广银公司支付的这20万元。2、一审诉讼费不应由河南五建承担。高勇系鲍庆杨、郑大传工程款给付的责任主体，诉讼费用应由高勇承担。涉案项目实际承包人为吴奎，吴奎承包案涉项目后将工程再次分包，因此，应由吴奎在未付高勇工程款范围内承担责任，而非河南五建承担工程款的支付责任。
鲍庆杨、郑大传辩称，1、河南五建合计支付210万元，其中豫广银公司代付60万元，这60万元中的50万元是豫广银公司转账支付的。另外的10万元是计算在高勇支付的150万元当中，并且鲍庆杨、郑大传每次收到对方支付的款项时均出具收条，无论转账还是现金。因此，鲍庆杨、郑大传并没有收到河南五建陈述的另外两个10万元。河南五建应当向法庭举出鲍庆杨、郑大传出具的所有收条来证明自己实际支付的款项。2、河南五建陈述涉案工程是吴奎实际承包，没有事实依据。一审法院查明了吴奎承包了北方花园1期2标段的部分工程，并没有认定涉案的10#楼是由吴奎承包的。河南五建在一审所举出的施工合同及竣工备案表中均没有记载吴奎是实际承包人。此外，五建分公司向10#楼相关班组出具的承诺书证明了应当由河南五建来向鲍庆杨、郑大传承担支付工程款的责任。3、诉讼费的分担一审判决正确。河南五建应当在欠付工程款范围内承担责任，既然是责任承担主体，应当对案件受理费全部承担。
五建分公司陈述，同意河南五建上诉意见。
被上诉人高勇、原审被告周代光未作答辩。
鲍庆杨、郑大传向一审法院起诉请求：判决河南五建、五建分公司、高勇、周代广立即支付工程款561814元，支付利息43683元（自2015年4月5日起按银行同期同类贷款利率计算至2016年7月13日）并顺延计算至生效判决确定给付之日；本案诉讼费用等由河南五建、五建分公司、高勇、周代广承担。
一审法院认定事实：2012年3月28日，鲍庆杨、郑大传与高勇签订工程承包协议书，约定高勇将由河南五建承建的北岗花苑10#楼工程的部分工程分包给鲍庆杨、郑大传具体施工。承包单价为32元/平方，包括水泥支撑（不包括钢管支撑）。每月按工程量的百分之五十，封顶付工程量的百分之八十。粉刷结束余款三个月付清。
2014年1月11日，吴奎向五建分公司出具承诺书一份，载明“由我负责施工的北岗花园一期的二标段工程，合同价3.224612亿元”。
一审庭审中，鲍庆杨、郑大传提供便笺一张，该便笺载明“北岗花园10#楼木工班组工程量清单，10#楼模板接触面积合计：2780×28+4590=82430平方米。注：栏塔基5×4×1.25=25平方米，挡土墙4×4.8=19.2平方米，现场马路约50米×0.2×2=20平方米”。高勇在便笺上签名，时间为2013年8月17日。鲍庆杨、郑大传提供欠条一张，载明“挑钢木料人工费款：12000元。证明人：周代广2012年9月13日”。
2016年2月3日，五建分公司出具内容为“河南五建2016年农历五月前，把北岗花园10#相关班组账予以算账”的条据一张，并加盖五建分公司的印章，五建分公司负责人严垒签字确认。
鲍庆杨、郑大传主张河南五建、五建分公司、高勇、周代广已支付2100000元工程款，剩余工程款未付。
一审法院认为，高勇与鲍庆杨、郑大传签订的关于北岗花园10#楼的工程承包协议书，系当事人真实意思表示。鲍庆杨、郑大传虽没有证据证明高勇系河南五建承建北岗花园的承包人，但五建分公司在事后出具给鲍庆杨、郑大传的同意在2016年农历五月前就北岗花园10#与相关班组算账的书面材料，应视为系承建方对高勇与鲍庆杨、郑大传签订的协议和实际进行的施工进行了书面追认，故该院依法确认该工程承包协议书合法有效。高勇作为合同相对人向鲍庆杨、郑大传出具了关于施工内容、工程量和工程款的决算证据应依法认定。关于河南五建、五建分公司、高勇所欠的工程款，鲍庆杨、郑大传主张便笺上注明的“栏塔基5×4×1.25=25平方米，挡土墙4×4.8=19.2平方米，现场马路约50米×0.2×2=20平方米”不包含在82430平方米内，该院认为，工程量清单已写明是合计面积，故对鲍庆杨、郑大传的该主张不予支持。鲍庆杨、郑大传提供周代广签字的欠条证明另有工程款12000元，该院认为，周代广不是合同相对人，其出具的欠条不能证明本案另欠工程款12000元，对鲍庆杨、郑大传主张的该12000元该院不予支持。河南五建、五建分公司、高勇欠鲍庆杨、郑大传的工程款，该院根据高勇签字的便笺记载认定为2637760元（82430平方米×32元/平方），鲍庆杨、郑大传自认河南五建、五建分公司、高勇已付2100000元，故下欠工程款该院认定为537760元（2637760元-2100000元）。河南五建、五建分公司虽提出抗辩，但是举不出证据证明本案争议的10#楼工程系他人施工完成，且在10#楼施工过程中，河南五建、五建分公司通过公司及个人向鲍庆杨、郑大传部分履行了付款义务。现鲍庆杨、郑大传主张高勇给付工程款余额，河南五建在未付工程款的范围内承担清偿责任的请求，该院依法予以支持。因周代广未在协议上签字，也没有证据证明周代广系合同相对人，因此周代广依法不承担民事责任。高勇、周代广未到庭应诉，应视其对民事抗辩权的放弃。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，五建分公司的民事行为应由河南五建承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高勇给付鲍庆杨、郑大传工程款余额537760元；二、高勇自2016年7月13日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿鲍庆杨、郑大传工程款余额537760元的利息损失至判决确认给付之日止；三、河南五建建设集团有限公司在欠付工程价款范围内对判决一、二项承担责任。上述一、二、三项均应于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回鲍庆杨、郑大传其他诉讼请求。
本案二审期间，河南五建向本院提交证据为合肥中级人民法院作出的（2017）皖01民终3540号民事判决，证明河南五建在施工过程中除自行承建了幼儿园项目之外已经将工程整体分包费吴奎施工，吴奎才是涉案项目的实际承包人。鲍庆杨、郑大传的质证意见为，该证据与本案没有关联性，该判决书第5页说明部分发包给吴奎，该判决书第6页对原审查明事实认定，只是部分发包给吴奎，不是全部发包，所以不能证明北方花园10#是吴奎实际承包，河南五建也无证据证明吴奎和河南五建签订了施工合同之后又将10#楼工程分包给其他人，因此，证明目的不能成立。
对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，河南五建上诉认为鲍庆杨、郑大传一审当庭自认的20万元未计入已收工程款中，应予纠正。就本案查明的事实反映，鲍庆杨、郑大传在一审诉讼期间，明确其已收工程款数额为210万元，并没有自认在此之外，还收到20万元工程款。河南五建如认为还存在其他付款，应当提供证据加以证实，但在本案诉讼期间，河南五建不能就此提供确凿证据加以证实，应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定的已付款为210万元，并无不当，本院予以确认。一审判决根据案件的责任承担情况，确定的诉讼费用承担方式及比例，无明显不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人河南五建的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由河南五建建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年十一月八日
书记员 贾柏轩
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。