四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第1304号
上诉人（原审被告）成都市航江塑料制品有限公司。住所地：成都市青白江区工业集中发展区创新路。
法定代表人陈培林，总经理。
委托代理人陈玉豹，四川西蜀律师事务所律师。
委托代理人肖万能，四川蜀都金丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都市科尔化工有限责任公司。住所地：成都市青白江区工业集中发展区同心大道。
法定代表人刘才达，董事长。
委托代理杨晓红，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人刘学珍。
上诉人成都市航江塑料制品有限公司（以下简称航江公司）与被上诉人成都市科尔化工有限责任公司（以下简称科尔公司）因建设用地使用权纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2012）青白民初字第888号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年2月5日立案受理后，依法组成合议庭于2013年3月13日公开开庭审理了此案。上诉人航江公司的法定代表人陈培林及委托代理人陈玉豹、肖万能，被上诉人科尔公司的委托代理人杨晓红和刘学珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年1月26日双方签订《土地使用权转让协议》，该协议约定航江公司将其所属的位于青白江工业园同心大道国有土地使用权中一部分（约15亩）转让给科尔公司，转让价每亩18万元。在国有土地使用权的办理项约定：甲方（航江公司）力争于2010年12月31日前取得国有土地使用权，于取得国有土地使用权之日起10日内，双方向国土资源局办理本协议约定转让的国有土地使用权证的变更登记手续。同时该协议对违约责任等进行了约定。合同签订后，科尔公司委托成都市愉悦物资有限责任公司于2010年7月30日向航江公司支付土地转让款215万元，2010年9月9日科尔公司向航江公司支付土地转让款3万元。双方于2011年3月11日签订协议，双方同意按照青白江区工业园区管委会于2010年12月16日上午协调确定的分割方案进行土地分割，该协议约定科尔公司分割的土地面积最终以规划局所划红线确定的面积为准；在办理分割手续前，科尔公司必须先打款50万元到青白江公证处帐户，在分割的土地划至科尔公司名下的当日，该50万元即由公证处打至航江公司帐户；科尔公司应支付给航江公司的此款项总额以净地每亩18万元，代征地每亩3.3万元计等内容。2011年3月14日科尔公司通过提存方式支付土地使用权转让费50万元。
原审另查明，2010年6月8日，航江公司与成都市青白江区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定出让的宗地坐落于青白江同心大道以西、创新路以南，在航江公司支付土地出让价款后成都市青白江区人民政府向航江公司颁发了青国用（2010）第4259号国有建设用地使用权证书，航江公司取得坐落于成都市青白江区工业集中发展创新路16305.284平方米的国有土地使用权。原审还查明，双方于2009年8月11日签订《土地租赁合同》，航江公司将位于青白江区工业园创新路498号的土地15亩租赁与科尔公司作为生产用地。现科尔公司原审起诉要求航江公司履行15亩国有土地使用权变更登记手续，诉讼费用由航江公司承担。
原审认定上述事实有2010年1月26日《土地使用权转让协议》、科尔公司委托书、付款收据、（2011）成青证民字第0669号公证书、汇款回单、公证处提存通知书、总平面施工图、国有建设用地使用权出让合同、青国用（2010）第4259号国有建设用地使用权证书、2011年3月11日《协议》、土地租赁合同及当事人当庭陈述等证据佐证。
原审认为，双方当事人对双方2010年1月26日签订的《土地使用权转让协议》、2011年3月11日签订的《协议》真实性均无异议；双方争议的焦点一是以《土地使用权转让协议》还是以《协议》来确定双方当事人的权利义务及违约责任；二是案涉转让土地是否包含代征地。第一个争议焦点：2010年1月26日所签订的《土地使用权转让协议》是双方当事人真实意思表示，虽然在双方签订合同时航江公司尚未取得合同约定地块的国有土地使用权，但在科尔公司起诉前航江公司取得了该地块的国有土地使用权，且该协议并不违反相关的法律、行政法规强制性规定，故该协议合法有效。双方当事人2011年3月11日签订协议，从庭审查明的情况来看，航江公司并未提交双方认可的2010年12月16日上午青白江区工业园区管委会协调确定的分割方案协议，科尔公司亦否认此协议的存在；2011年3月11日协议约定最终确定分割面积的规划红线，也由于具体分割方案没有确定而未能划定；根据《中华人民共和国合同法》第78条之规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故对于航江公司应以2011年3月11日《协议》作为处理本案争议基础的主张，原审不予支持，原审认为确定本案双方当事人权利义务及违约责任的合同依据为2010年1月26日《土地使用权转让协议》。第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，土地使用权转让合同是指土地使用人作为转让方将出让土地使用权转让于受让人，受让人支付价款的合同。从2010年1月26日《土地使用权转让协议》内容来看，只约定了航江公司转让国有土地使用权中一部分（约15亩），并未涉及代征地的问题。根据青国用（2010）第4259号国有建设用地使用权证书，航江公司取得坐落于成都市青白江区工业集中发展区创新路16305.284平方米的国有土地使用权不含有代征地面积。2011年3月11日协议虽然约定了代征地的单价，但并未对代征地的面积进行明确，且代征地亦不属于可转让的土地使用权范畴，双方对于代征地费用分摊的问题，可待土地使用权分割确认后依照相关规定另行解决。且双方于2009年8月11日签订的《土地租赁合同》约定租赁的土地也为15亩，故对于航江公司转让土地包含代征地的主张原审法院不予支持。原审法院认为科尔公司在支付了大部分土地转让款后，航江公司未按约协助科尔公司办理土地使用权变更登记手续，航江公司的行为构成违约；虽然双方在合同中约定转让的土地使用权的面积为“约15亩”，但是结合合同的履行情况及法庭调查所查明的事实，确认转让土地使用权的面积为15亩为宜，故对于科尔公司要求航江公司履行15亩国有土地使用权变更登记手续的诉讼请求，原审予以支持。由于此前双方当事人已在该地块进行了不同程度的建设施工，部分建筑和生产设施等已修建安装完毕，故对于土地使用权的分割宜以现状进行即科尔公司由南向北、航江公司由北向南分割该地块。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十四条第一、二、三款的规定判决：航江公司于原判决生效后10日内将其坐落于成都市青白江区工业集中发展区创新路【国有建设用地使用权证号青国用（2010）第4259号、地号QBJ1-19-37、使用权面积16305.284平方米】国有土地使用权中的15亩由南向北变更登记至科尔公司。原审案件受理费28400元、诉讼保全费5000元，由航江公司负担（此款科尔公司已垫付，航江公司履行上述义务时，一并支付科尔公司）。
宣判后，航江公司不服，上诉请求一是撤销原判并驳回科尔公司的诉讼请求或者查明事实后依法改判；二是诉讼费用由科尔公司承担。其事实与理由：一是原审法院采信证据有误，认定事实不清。原审法院未将其调取的成都市青白江区工业集中发展区管理委员会（以下简称管委会）于2011年9月28日向其出具的《关于成都市科尔化工有限责任公司与成都市航江塑料制品有限公司建设用地使用权调处分割方案建议意见及情况说明》（以下简称《说明》）作为本案的证据采信是错误的。管委会出具的情况说明是双方当事人在调解下达成的内容，具有真实性、中立性、公正性，应当作为双方于2011年3月11日签订的协议的基础依据，而一审法院未认定该事实，属认定事实不清。二是原审法院认为航江公司未提交双方当事人认可的2012年12月16日上午管委会协调确定的分割方案协议。上诉人认为是一审法院故意偏袒被上诉人，混淆了合同的书面形式与口头形式的区别。三是一审法院对双方签订的协议中第一条约定的内容，其理解和认定错误。四是原审法院混淆了合同变更与协议补充的概念。五是原审法院认定转让的是15亩净地，与事实不符。
科尔公司答辩称，一是航江公司提交的管委会的《说明》没有单位负责人的签名或盖章，不具备单位向法院提供的证明文书的合法形式，即不具备证据的合法性。该情况说明不符合民事诉讼法适用意见第77条规定的要求，也不符合民事证据的规定，是管委会工作人员事后回忆制作的，从证据角度看是属于证人和证言，且该情况说明未经质证。二是如果情况说明成立，该情况说明载明当时双方的补充协议也未载明具体分割面积、位置和界址。故情况说明是一种调解情况的说明或建议。三是双方签订的《土地使用权转让协议》约定了转让土地的面积、单价及办理变更登记的时间。四是按相关法律规定土地转让合同应当是书面合同。五是航江公司将《说明》等同于书面合同，将第三方的意见强加于科尔公司，是对合同当事人的干预。六是双方达成的《土地使用权转让协议》及《协议》均证明，航江公司转让给科尔公司的土地面积是15亩净地，不包括代征地。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明，2010年1月26日双方签订《土地使用权转让协议》，该协议约定航江公司将其所属的位于青白江工业园同心大道国有土地使用权中一部分（约15亩）转让给科尔公司，转让价每亩18万元。在国有土地使用权的办理项约定：甲方（航江公司）力争于2010年12月31日前取得国有土地使用权，于取得国有土地使用权之日起10日内，双方向国土资源局办理本协议约定转让的国有土地使用权证的变更登记手续。同时该协议对违约责任等进行了约定。
合同签订后，科尔公司委托成都市愉悦物资有限责任公司于2010年7月30日向航江公司支付土地转让款215万元，2010年9月9日科尔公司向航江公司支付土地转让款3万元。
后来，双方因土地分割产生纠纷。2010年12月16日双方在管委会协调下，双方达成了一致意见。双方于2011年3月11日签订书面协议，双方同意按照管委会于2010年12月16日上午协调确定的分割方案进行土地分割。该协议约定，科尔公司分割的土地面积最终以规划局所划红线确定的面积为准；在办理分割手续前，科尔公司必须先打款50万元到青白江公证处帐户，在分割的土地划至科尔公司名下的当日，该50万元即由公证处打至航江公司帐户；科尔公司应支付给航江公司的此款项总额以净地每亩18万元，代征地每亩3.3万元计等内容。2011年3月14日科尔公司通过提存方式支付土地使用权转让费50万元。
另查明，一、2010年6月8日，航江公司与成都市青白江区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定出让的宗地坐落于青白江同心大道以西、创新路以南，在航江公司支付土地出让价款后成都市青白江区人民政府向航江公司颁发了青国用（2010）第4259号国有建设用地使用权证书，航江公司取得坐落于成都市青白江区工业集中发展创新路16305.284平方米的国有土地使用权。二、双方于2009年8月11日签订《土地租赁合同》，航江公司将位于青白江区工业园创新路498号的土地15亩租赁与科尔公司作为生产用地。三、科尔公司于2010年11月22日向管委会申请协调土地使用权纠纷，管委会于2010年12月16日组织双方进行了协调。2011年9月28日，管委会根据青白江区人民法院（2011）青白民初字第1167号调查取证通知出具了《说明》。该《说明》载明：（一）、情况说明：工业区管理委会因当事人双方分割土地使用权纠纷，于2010年12月`16日组织进行调解，且双方达成了一致意见。即在总平规划设计中，未建厂房（长60＊宽21）共1260平方米由双方共建各占50%的使用权费用均摊。大门通道面积权属各占一半共同使用的调解意见，双方均表示同意调解分割意见，并依据调解意见双方签定了补充协议。由于当时因其他原因管委会未就此形成书面调解意见书，当事双方签定的补充协议书也未载明具体分割面积、位置和界址等，导致再起纠纷。（二）、建议意见：由于科尔化工有限责任公司项目是以航江公司在工业集中发展区签约项目二期入驻。现因权属分割产生纠纷，管委会按照区人民法院调查取证通知要求，依据双方当事人的有关协议和客观事实以及园区项目建设与管理相关规定，综合区国土局、区规划局等相关单位意见，本着不改变总平设计，依照项目建设施工设计规定合理利用土地，当事人双方互谅互让的原则，特提出土地分割建议意见：1、大门开口以航江公司现有门卫室南侧墙面为起点向南9米处为界点，从大门东面地界自东向西至南北分界线的交汇点止的直线为大门和厂区分界线，科尔公司大门最大可开口9米，管委会给予工作支持，以保障双方有独立的进出厂通道，也符合园区管委会对企业形象的要求。2、项目用地分割建议，以航江公司已建双跨厂房南侧道路正对厂区主大门左边路沿以南1米处为界点，以西面围墙红线为起点，从西到东在42米处转而由北向南至21.9米与上述大门处分界线向西直线延伸线交汇形成完整闭合分界线，南面厂区为科尔用地范围，北面厂区为航江保留用地。航江公司和科尔公司依据确定的分界线，按专业公司测量确定的实际面积双方办理结算交割等相关事宜（附分割建议红线界图）。科尔公司对青白江区管委会出具的书面《说明》的不认可，而航江公司认可该《说明》。
上述事实有2010年1月26日《土地使用权转让协议》、科尔公司委托书、付款收据、（2011）成青证民字第0669号公证书、汇款回单、公证处提存通知书、总平面施工图、国有建设用地使用权出让合同、青国用（2010）第4259号国有建设用地使用权证书、2011年3月11日《协议》、2011年9年28日青白江管委会出具的《说明》、2009年8月11日航江公司与科尔公司签订的土地租赁合同及当事人当庭陈述等证据佐证。
本院认为，一、关于2010年1月26日的《土地使用权转让协议》与2011年3月11日的《协议》的问题。双方当事人对两份协议的真实性均无异议，内容不违反有关法律规定，应为有效。从双方当事人签订的情况看，双方因2010年1月26日转让协议约定的内容产生争议，在青白江管委会的协调后于2011年3月11日双方又达成了新的协议，从该协议内容看，与2010年1月26日的协议是相互联系的，后协议是对前协议的完善和补充。并且，科尔公司按照2011年3月11日的协议进行了部分履行，将50万元土地款已提存于青白江公证处，故科尔公司认为2011年3月11日的协议没有约束力，与2010年1月26日的协议也没有联系的意见与事实不符，其辩称理由不能成立，双方当事人应当结合两份协议的约定履行各自的义务，不能割裂两份协议间的关联性。
二、关于航江公司转让的土地面积中是否包括代征地问题。从双方2010年1月26日的协议中看，航江公司转让给科尔公司约15亩土地是在约31亩土地的基础上，在这约31亩土地中实际上包括有部分代征土地；从双方在2011年3月11日的协议中看，该协议中也涉及到代征土地问题，并对代征地和净地的价格进行了分别约定，由此说明航江公司转让给科尔公司的土地面积约15亩中包括有部分代征地，故科尔公司认为不含有代征地的辩解与实际情况不符，其理由不成立。
三、关于双方土地使用权如何分割的问题。双方当事人在2010年1月26日的协议和2011年3月11日的协议中均未载明具体分割面积、位置和界址等，但是从本案有关证据材料显示，双方当事人曾在青白江管委会的协调下达成了一致的具体分割土地意见。虽双方当时未形成书面调解意见书，但从2011年3月11日双方的协议中记载的内容能证明该事实的存在。在审理中，管委会根据青白江区法院调查取证通知，于2011年9月28日向法院出具关于双方土地分割的书面《说明》，但双方对管委会出具的书面《说明》无法达成一致意见。本院认为，双方当事人在协议约定不明，又无法达成补充协议，为了解决双方的纠纷，可按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定进行处理。本案中，管委会出具的书面《说明》中的“建议意见”，是依据双方当事人的有关协议和客观事实以及园区项目建设与管理相关规定，综合区国土局、区规划局等相关单位意见，本着不改变总平设计，依照项目建设施工设计规定合理利用土地，提出的土地分割“建议意见”。本院认为，管委会的“建议意见”符合客观事实，具有合理性，本院予以采信。
综上，一审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青白江区人民法院（2012）青白民初字第888号民事判决；
二、成都市航江塑料制品有限公司于本判决生效后10日内按以下土地分割方案将土地使用权变更登记至成都市科尔化工有限责任公司：1、从东边大门开口以航江公司现有门卫室南侧墙面为起点向南9米处为界点，从大门东面地界自东向西至南北分界线的交汇点止的直线为大门和厂区分界线。2、以航江公司已建双跨厂房南侧道路正对厂区主大门左边路沿以南1米处为界点，以西面围墙红线为起点，从西到东在42米处转而由北向南至21.9米与上述大门处分界线向西直线延伸线交汇形成完整闭合分界线，南面厂区为科尔公司用地范围，北面厂区为航江公司用地。航江公司和科尔公司依据上述确定的分界线，按专业测绘部门测量确定的实际面积为准，双方办理相关手续（附管委会出具的建议分割红线界图）。
本案一、二审案件受理费56800元，由成都市航江塑料制品有限公司负担50%，由成都市科尔化工有限责任公司负担50%。诉讼保全费5000元由成都市航江塑料制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 何晓梅
代理审判员 李 俊
二〇一三年五月二日
书 记 员 夏志宝