辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终4042号
上诉人（原审被告）：刘雪非。
委托代理人：纪文龙，系辽宁同文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩英。
委托代理人：石兰娟，系辽宁东经律师事务所律师。
原审被告：徐珊。
委托代理人：崔正忠，系辽宁滨城律师事务所律师。
上诉人刘雪非因与被上诉人韩英、原审被告徐珊民间借贷纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第1269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。
韩英诉称：2013年3月12日，刘雪非向其借款40万元，担保人为徐珊，还款日期为2013年6月12日。2015年4月3日，其向刘雪非、徐珊主张偿还该笔借款。刘雪非、徐珊表示无钱偿还。同日，经过协商，徐珊为其出具一张新借条，双方就借款的本金和利息进行计算，明确双方本金及利息共计60万元，现其有事急需用钱，要求刘雪非、徐珊偿还借款本息共计60万元，但刘雪非、徐珊不予偿还，现诉至法院，请法院依法判决：1、请求刘雪非、徐珊连带偿还其本金及利息60万元；2、本案受理费等诉讼费用由刘雪非、徐珊承担。
徐珊辩称：一、徐珊担保主债权数额为40万元，担保范围不涉及利息。2013年3月12日刘雪非向韩英出据的借条为40万元，借条并没有利息，因此徐珊担保的主债务为40万元不包括利息。二、2015年4月3日徐珊以借款人名义出的第二个借条是无效的。首先，借款主体是无效的，徐珊没有向韩英借过款。徐珊是担保人，不是借款人。其次，第二张借条没有借款人的签名，当时刘雪非没有出面，徐珊通过电话与刘雪非联系，刘雪非答应给原告20万元利息，当时韩英是看在徐珊的面子才借的钱，徐珊为了不让债权超过诉讼时效帮助韩英要回借款，徐珊给韩英出具了借条明确了借款人是谁，担保人是谁。借条中三次出现“我们”即“刘雪非与徐珊”。而借款人没在第二张借条上签字，只有担保人签字，借条是无效的。三、韩英没有在主债务届满之日期六个月内要求保证人徐珊承担保证责任，依法保证人免除保证责任。原始借据约定还款日期为2013年6月12日，依据我国担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人没有约定保证期间的，债权人有权自债务期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间与前款规定的保证期间，债权人没要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。韩英没有在2013年12月12日前向徐珊要求承担保证责任，而是在2015年4月3日才要求承担保证责任，显然是在徐珊依法免除保证责任后提出的，早已过了法定保证期间。
刘雪非辩称：2015年4月3日的借条是在2015年7月3日写的，徐珊写的时候我不在现场，我什么都不知情。当时徐珊已经不是担保人了，所以徐珊是以朋友的身份给韩英写的借条。韩英要求我还款与我无关，去找徐珊要，徐珊说欠韩英的钱由徐珊自己还。
原审法院经审理查明,韩英与徐珊系朋友关系。韩英系提供徐珊认识的刘雪非。2013年3月12日，刘雪非向韩英借款36.4万元，并为韩英出具借据一份，主要内容是：今借韩英人民币40万元。还款日期2013年6月12日。借款人刘雪非在借据上签字予以确认。担保人徐珊在借据上签字予以确认。2015年1月28日，徐珊就2013年3月12日的借款为韩英出具借条一份，主要内容是：今有徐珊向韩英借人民币60万元整。借款人徐珊在借条上签字予以确认。2015年4月3日，徐珊就2013年3月12日的借款又为韩英出具借条一份，主要内容是：2013年3月12日，刘雪非向韩英借款人民币40万元整，我是该笔借款的担保人，韩英今天向我和刘雪非要求还钱，我们没有钱还给韩英，只能再给韩英打一张新借条。由于我们借款时间太长，我们愿意支付利息20万元，所以到今天为止，我和刘雪非共向韩英借款本金与利息合计60万元。如果我们没有偿还该借款，韩英可以向沈阳市大东区人民法院提起诉讼。借款人徐珊在借条上签字予以确认。该借款36.4万元刘雪非、徐珊至今未还。
原审法院认为，韩英与刘雪非、徐珊所形成的借贷法律关系，依法应受保护。关于借款主体的问题，刘雪非在2013年3月12日的借条上做为借款人在借条上签字，故对该借款应承担偿还责任。徐珊因2013年3月12日的借款多次为韩英出具借条，系债务加入，应与刘雪非共同承担偿还责任。
关于借款本金及利息的问题，韩英在庭审过程中承认在借款时扣除刘雪非、徐珊三个月的利息3.6万元，实际给付刘雪非、徐珊36.4万元。故借款本金应按照36.4万元予以确定。2013年3月12日的借条上约定了还款日期，刘雪非、徐珊应给付还款日到期后的利息，即刘雪非、徐珊应从2013年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍给付利息。关于徐珊为韩英出具的同意支付利息20万元的借条，因利息20万未征得主债务人刘雪非同意，应属无效，故对该利息不予保护。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、刘雪非、徐珊于本判决发生法律效力后10日内偿还韩英借款本金36.4万元；二、刘雪非、徐珊于本判决发生法律效力后10日内偿还韩英借款利息（以36.4万本金为标准，自2013年6月13日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率的4倍计算至本判决确定的给付之日止）；如刘雪非、徐珊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回韩英其他诉讼请求。案件受理费9800元，由徐珊、刘雪非承担。
宣判后，刘雪非不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，本案属于债务转移而非债的加入。2013年3月12日，上诉人向被上诉人出具借条，担保人是徐珊。2015年1月28日，徐珊就2013年的借条重新出具新的借条，借款人为徐珊，并于同日向上诉人表示2013年的借条已经抽回，并向上诉人承诺欠款由其本人偿还（因为借款本身即是由徐珊使用的），上述事实符合债务转移的特点，即原债务人退出债务的履行，另外徐珊作为该笔债务的担保人本身负有偿还的义务，无需通过重新出具借条的方式加入债务履行，被上诉人接受徐珊的借条，即在事实上认可了上诉人退出债务的履行。二、本案即使构成债务加入，对上诉人的起诉已经超过了诉讼时效。本案的诉讼时效应当从借款之日即2013年6月12日开始计算，至2015年6月12日止。在此期间被上诉人韩英从未向上诉人主张过权利。而徐珊作为保证人，保证期限为六个月，在此期间，韩英也未向徐珊主张过权利。保证期过后，徐珊重新进行保证和承诺与上诉人无关，不能引起上诉人诉讼时效的中断，因此，本案已过诉讼时效。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；上诉费由被上诉人承担。
韩英辩称：上诉人请求没有事实依据。因答辩人与徐珊系朋友关系，2013年3月上诉人通过徐珊向答辩人借款，出具借据一份，借据明确载明“借款人为上诉人刘雪非，而徐珊仅为担保人”。根据《担保法》，徐珊的担保为连带责任保证。连带责任保证的债务人，在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内，承担保证责任。本案中约定履行期届满后答辩人多次要求上诉人及保证人偿还未果的情况下，保证人徐珊才分别于2015年1月28日和4月3日为答辩人出具借据，答辩人认为保证人徐珊出具的两份借据是对主债务本息的认可，其次徐珊直接出具的借条即是对原借条的重新确认，又体现出其与刘雪非都没有钱偿还，而对原债务的加入，而非是债务转移，因此上诉人仍然是债务人，担保人两次出具借据的行为能够发生诉讼时效中断的效果。原审认定事实清楚，适用法律得当，请求依法驳回上诉请求，维持原判。
徐珊辩称：一、上诉人关于本案债务转移的观点和理由不成立。债务人转移债务应当签订协议，而上诉人没有向法庭出示债务转移协议。40万元的借条一直由韩英保存，徐珊从未对刘雪非说过40万借条已经抽回并撕掉。二、徐珊在保证期届满六个月后给债权人韩英出具两张借条的目的就是为了债权人的权利不过诉讼时效，帮助债权人行使诉权，要回借款，本案既非债务转移也非债务加入。三、关于徐珊出具两张借条的性质和法律效力。徐珊不是借款人，借条只有徐珊签字没有刘雪非签字是无效的，目的只是帮助债权人债权不过时效。综上，请求二审法院依法裁判。
本院认为：关于本案是否构成债务转移的问题。我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上诉人刘雪非主张涉案债务已经转移给徐珊承担，但徐珊否认，且债权人韩英并不同意债务转移给徐珊。故上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
关于韩英对刘雪非的起诉是否已经超过诉讼时效问题。刘雪非在原审庭审中抗辩“单独的40万元借条已超过诉讼时效”，但原审法院没有对诉讼时效进行审查。原审法院应审查有无诉讼时效的中止、中断、延长等情况后，依法作出裁判。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第1269号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重新审理。
二审案件受理费9800元，退给上诉人刘雪非。
审 判 长 吴 松
审 判 员 邰越群
代理审判员 黄大鹏
二〇一六年六月六日
书 记 员 张 楠