广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13835号
上诉人（原审被告）：何家宝。
委托诉讼代理人：黎建樑，广东金本色律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡志炜，广东金本色律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何河。
委托诉讼代理人：田春，广东南粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈淅，广东南粤律师事务所实习律师。
上诉人何家宝因与被上诉人何河买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何家宝的上诉请求为：1.依法撤销原审判决第一、二项；2.驳回何河的原审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由何河承担。
事实和理由：原审法院在本案中依法查明的事实和认定方面存在如下的错误之处：（一）原审判决关于“对何河提供的检验报告，何家宝未提供相反证据予以推翻，原审法院对该检验报告予以采信。”的这一认定是彻底错误的。对何河提供的检验报告的效力问题，在原审第一次庭审时何家宝的代理人已明确对该检验报告的真实性、合法性、关联性均不予认可(原审判决并没有在判决书列明)。1.在鉴定的程序上，该鉴定是由何河自行委托检测中心鉴定，且其自行提供的样品进行鉴定，该鉴定报告仅仅对于何河所提供的样品进行鉴定，但从鉴定到该案的庭审，何家宝均对该报告的三性不予确认，何河应当提供相应的证据证实上述存在的问题，但原审法院均没有认真审查并查明上述事实。2.在真实性上何河在提供该检验报告时并没有同时提供检验单位的资质证明，无法证明检验单位具有检验资格。3.一般由广东省珠宝玉石及贵金属检测中心出具的检验报告是公开的，可以在网络查询的，但作为本案主要判案依据的检验报告却是无法查询，真实性无法确认。4.即使何河提供的样品是原石的一部分，但是原石共重30多公斤，送检的仅仅是原石的表皮的一部分，且仅有28.05克，而且鉴定的方法仅仅是对于整个样品的进行点测，并不足以代表原石的整体。5。检验项目中，不应该“检验是否为翡翠”，按何河的说法，只要石头是含有翡翠成分的，其是认可买卖有效的，故检验项目中应为“检验是否含有翡翠成分”。6.何河在提供检验报告前并没有经过何家宝的认可，且在原审庭审过程中，何家宝对该报告提出了诸多的疑点，但原审法院罔顾上述疑点，并简单将举证责任分配给何家宝，以“何家宝未提供相反证据予以推翻，原审法院对该检验报告予以采信”，根据“谁主张谁举证”的原则，何河对其主张未能提供充足的证据予以证实，更未能排除上述的种种疑点的情况下，进而草率采信该检测报告作为判案的主要证据，原审法院存在认定错误。（二）原审判决第二项应当予以纠正。从何河在庭上提供的石头可以发现，石头已经被完全破坏，不可能修复。若该石头确为交易的石头，原审如此判决是不公平的。首先，石头已被破坏，判项是执行不能的。其次，石头是何家宝在和何河交易前购买回来的，是有偿所得，破坏后已失去原有价值，何家宝就算取回，也是损失惨重的。（三）何家宝坚持认为赌石作为玉石原料采购的一种方法，若按原审的判决则会在行业中产生无法预计的后果。
何河答辩称：（一）何河向原审法院提交的证据足以证明何家宝交付的标的物并非双方约定的“缅甸翡翠”原石，何家宝虽在原审中对何河提交《检验报告》提出异议，但其并提供足以推翻《检验报告》的相反证据，且在原审法院释明“对于涉案的原石的材质是否申请鉴定”的情况下，何家宝未向原审法院提出鉴定申请并缴纳相关鉴定费用，视为其已放弃鉴定及举证的权利，其应当承担举证不能的法律后果。（二）在双方整个买卖过程中，何家宝一直向何河承诺，其卖给何河的是“缅甸翡翠”原石，此有何家宝签字确认的《收据》为凭可以印证。而《检验报告》的检验结论：“该样品（取自原石的样品）不是翡翠”。综上，何河提交的证据充分证明：何家宝交付给何河的并非双方约定的标的物“缅甸翡翠”原石。何家宝在买卖合同关系中已构成根本性违约，何河根据法律规定可以拒绝接受标的物，并有权要求何家宝承担退货等违约责任。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，何家宝的上诉事实和理由完全不能成立。（三）何河收到何家宝交付的所谓的“缅甸翡翠原石”后，即按照行业惯例切割样品送去检验，检验结果是何家宝交付的标的物并非双方约定的“缅甸翡翠”原石，何家宝违背了诚实守信原则，至于其交付的原石被切割了部分样品，何河并无过错，由此产生的一切责任及后果均应由何家宝自行承担。（四）何河与何家宝之间仅为单纯的买卖合同关系，双方交易的标的物为“缅甸翡翠”原石，该买卖行为与何家宝一直强调的赌石行为无任何关系。何家宝在原审全过程及上诉中均狡辩称此次买卖行为是赌石行为，既无证据支持，也无事实根据，明显不能成立，何家宝颠倒黑白的说辞其真实目的就是为了推卸其依法应当承担的违约责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
何河向原审法院起诉请求：1．何家宝返还何河用于购买缅甸翡翠原石货款400000元及利息(利息以400000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年7月26日计算至何家宝清偿之日止)；2．该案诉讼费用由何家宝承担。
原审法院认定事实：2013年7月26日，何河在何家宝处购买石头一块，向何家宝支付了400000元。同日，何家宝将石头交付给何河，并向何河出具《收据》，上载明：“今收到缅甸翡翠原石一块，重量33.5公斤，价肆拾万元正(400000元)。
之后，何河将部分石头交由广东省珠宝玉石及贵金属检测中心进行检验。该中心出具的检验报告显示该样品不是翡翠。
原审法院认为：对何河提供的检验报告，何家宝未提供相反证据予以推翻，原审法院对该检验报告予以采信。根据该检验报告可认定何家宝交付给何河的石头不是翡翠，与何家宝出具的《收据》上明确载明的“翡翠原石”不一致，在此情况下，对何河要求何家宝返还贷款400000元并支付利息的请求，原审法院予以支持。同时，何河应将涉案原石返还给何家宝。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五的规定，判决：一、何家宝于判决发生法律效力之日起十日内向何河返还货款400000元并支付利息(利息以400000元为本金，从2013年7月26日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至清偿之日止)；二、何河于判决发生法律效力之日起十日内将何家宝于2013年7月26日出具的《收据》所涉的石头返还给何家宝。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费7300元，由何家宝负担。
二审期间，本院依法传唤证人李某到庭就本案事实作出陈述。李某述称：何家宝与何河都是其朋友。何家宝什么生意都做，何河是卖石头的。涉案的石头是自己介绍何河向何家宝购买的。涉案原石是何家宝经其大哥介绍购买的，当时具体的购买价格其不清楚。当时其介绍何河向何家宝购买石头的时候其告诉何河说是翡翠，至于何家宝与何河在谈石头买卖时如何沟通其不清楚，因为双方都是电话沟通。纸上虽然写明是翡翠原石，但交易本身就是赌石，不能保证是翡翠。赌石的意思就是购买的这块石头可能是翡翠，也可能不是翡翠。赌石是不保证是否是翡翠的，可能拿回去就是一块普通的石头或者是其他质地的宝石。做翡翠的人实际就是这么购石，不保证一定是翡翠，缅甸的人过来卖石头也是这样，以后出现问题也不可能找回去的。没有收取任何一方的钱。涉案收据是交易的现场写的，其后来离开，双方之间的情况就不清楚了。因为之前看过人家赌石，所以就知道涉案双方在赌石。看到过别人赌石，没有看到过别人写过涉案收据。其曾向何河推销时称是紫罗兰翡翠，至于交易时何家宝有无向何河保证过这是翡翠，因为时间太长，其已记不清楚了。
对于证人证言，双方当事人发表如下质证意见。何家宝认为：何河携带到庭的石头已经过切割，至少可以看出不是一整块，不能确认就是当时的石头。况且，不能保证是整石的情况下，也无法保证石头内部是否包含有翡翠。再者，证人刚才陈述不能确认就是当时交易的石头；其三，石头已经过加工，色泽、形状均发生了改变，不能确认就是交易的原石。第四，证人刚才陈述是介绍双方买卖原石，其并不清楚我方曾承诺不是翡翠就退回，另外，其也从相关的行业规则及赌石行业的交易习惯认定本案是赌石行为，双方是对石头是否是翡翠或是否含有翡翠未作出承诺。第五，证人虽不是专业从事玉石买卖，但他大哥是在云南专门从事玉石买卖的，所以他对于赌石的概念是有一定认知的。故何家宝认可证人关于赌石的陈述。对证人证言的三性均予以确认。
何河认为：首先，证人第一说法是对庭上的石头认可是交易的石头，后来称因时间久远也有些记忆模糊，何河认为可以确认就是交易的石头。其次，证人不是该行业的从业人员，对赌石的理解有误差。而且，何河与何家宝经证人介绍后自行沟通，来仓库时已经沟通好了，证人是不知情的，证人称是赌石只是对双方交易的推测，并不是看到双方当时在现场赌石。
鉴于证人李某与双方当事人均无直接利害关系，且与双方均认识，并直接参与和见证了涉案交易，同时当庭作出保证，承诺证言的真实性，本院对李某的证人依法予以采纳作为认定事实的依据。经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是双方交易的方式是什么，交易标的是否明确无分歧，何家宝应否保证涉案原石为翡翠。
从双方陈述的交易过程可知，双方交易的标的高达40万元，但在交易前，何河并未提出就涉案原石是否为翡翠或是否含有翡翠进行鉴定，而是在切开原石之后才单方送检。对此，何河陈述系基于对何家宝的信任。此外，何河还陈述，何家宝曾口头承诺，若涉案原石并非翡翠，则愿意退货退款。对于价款高达40万元的交易，何河述称其仅凭何家宝的单方承诺即相信该交易标的为翡翠，而不进行任何鉴定，亦不要求何家宝书面承诺如非翡翠则退货退款就立即向何家宝支付了40万元，本院认为并不符合常理。结合李某的证人证言，本院采信何家宝的陈述，认为本案交易模式实为翡翠行业通行的交易方式——赌石或赌玉。
根据资料显示，赌石或赌玉是指在玉石交易的过程中，由于砾石表面有一层风化皮壳的遮挡，看不到内部的情况，人们只有根据皮壳的特征和在局部上开的“门子”，凭自己的经验来推断赌石内部翡翠的优劣。这就使得翡翠原料交易中，对翡翠原料品质的鉴别成为一件颇为困难的事情。这样的交易颇似赌博，谁也没有必胜的把握，就是经验老到的行家，也难免有看走眼的时候，颇具风险性，行业内有“神仙难断寸玉”的说法，所以人们将这种商业行为称为赌石。从本案情况来看，何河作为长期从事石头交易的商主体，其显然知晓翡翠行业这一交易模式。而何河在与何家宝交易时，一无进行鉴定，二无对涉案原石进行切割，仅凭借肉眼观察和卖方对石头的描述就决定以40万元的高价交易，显然符合上述关于赌石的描述。既然何河接受了这样一种交易的模式，并且在交易后也对涉案原石进行了切割，其要求全额退货退款的诉讼请求显然于理不合、于法无据，本院不予支持。
但是，本院在听取证人证言、审查本案证据以及查阅相关资料时发现，本案还存在与通常翡翠行业中赌石行为不同之处，即何家宝向何河出具了一张《收据》，载明：“今收缅甸翡翠原石一块，重量33.5公斤，价肆拾万元正（400,000元）。何家宝2013年7月26日”。这也是本案产生极大争议的地方。由于双方并未签订书面买卖合同，并未对买卖双方的权利义务作出明确约定，也未明确涉案原石如果经切割无翡翠则应如何处理。在此情况下，此份《收据》对确定双方责任即为关键。该份《收据》系何家宝亲笔书写，何家宝在该份《收据》中写明出售的是“翡翠原石”。无论双方在实际交易时如何洽谈，该份《收据》的表述确实存在让人认为涉案标的系翡翠原石、极大可能切割出翡翠的意思。何家宝主张其如此表述系应何河的要求，但无直接证据证明，本院不予采信。基于该份《收据》以及何家宝与何河之间的熟人关系，本院相信双方之间的交易不完全等同于翡翠市场上陌生人之间的赌石模式，而存在一定基于熟人的信赖。因此，如果完全驳回何河的诉请，显然有失公平。但是，涉案原石已被何河切割，返还原物已为不可能。原审法院没有考虑到翡翠行业特殊的交易模式，直接判令全额退款并退货，显然对何家宝也有失公允。考虑到本案的特殊情况，本院在衡平双方利益的基础上，酌判何家宝向何河退还20万元货款及相应的同期贷款利率。由于何家宝不确认何河携带到庭的原石系之前其交付的原石，并表示经切割的原石已极度贬值，又基于何家宝仅需退还50%的货款给何河，本院认为何河无需再向何家宝退还原石。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。上诉人何家宝上诉理由部分成立，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第513号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第513号民事判决第一项为：何家宝于本判决发生法律效力之日起十日内向何河返还货款200000元并支付利息(利息以200000元为本金，从2013年7月26日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至实际清偿之日止)；
三、驳回何河的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7300元，由何家宝负担3650元，由何河负担3650元。二审案件受理费7300元，由何家宝负担3650元，由何河负担3650元。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年二月八日
书记员 谢佩君
杜梦