重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01112号
上诉人（原审被告）綦江县长宏煤业有限公司，住所地綦江区石壕镇万隆村，组织机构代码20349341-5。
法定代表人包平，副总经理。
委托代理人周洋，男。
委托代理人何伟，重庆夔府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李明钢，男。
上诉人綦江县长宏煤业有限公司（下称长宏公司）与被上诉人李明钢劳动合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第04013号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原綦江县万隆乡人民政府经报原綦江县计委批复后于1992年3月在工商部门登记成立綦江县万隆乡苏家井煤矿，后该矿于1995年5月被注销，变更为綦江县杉树湾煤矿。因乡镇企业改制，原綦江县石壕镇乡镇企业管理站于1996年7月22日将綦江县杉树湾煤矿转让给石壕镇万隆村十社作为该社的股份合作制集体企业。綦江县杉树湾煤矿于1996年12月16日取得《采矿许可证》，2001年6月22日在工商部门登记成立为非公司制企业法人。长宏公司系1996年9月12日登记成立的有限责任公司。2007年2月25日，包括长宏公司在内的5个公司11个小型煤矿企业的资产整合方案经有关部门审查、公示被确定，綦江县杉树湾煤矿、綦江县吉兴煤矿、綦江县长宏煤矿三个小型煤矿被整合给长宏公司。在綦江县杉树湾煤矿工作的李明钢随之到长宏公司工作。2007年12月5日，綦江县杉树湾煤矿被吊销营业执照。
2010年1月1日，李明钢、长宏公司签订《劳动合同书》约定：李明钢（乙方）从1996年6月30日起成为长宏公司（甲方）无固定期限的工人，担任煤矿井下或煤矿地面岗位工作；长宏公司对李明钢实行计件工资或计时工资，李明钢加班工资的基数按綦江地区最低工资标准计算；双方在合同有效期内经协商一致可变更合同约定的内容，变更合同应采用书面形式。该合同中关于劳动合同期限开始的时间、即“1996年6月30日起”和末页乙方签名处由李明钢书写，无修改痕迹；其余填写内容为长宏公司工作人员书写，其中合同首页甲方法定代表人（主要负责人）处为当时的法定代表人高×××签名，合同末页盖有被告印章，甲方委托代理人签名处有周×××签名。长宏公司对其该合同系周×××喝醉酒后签订的陈述在举证期限内未提供证据证明。2012年9月12日，李明钢、长宏公司再次签订《劳动合同书》，约定：在2011年8月8日至2016年8月7日止的合同期限内李明钢为长宏公司职工，实行综合计算工时（不定时工时）制度；李明钢月薪为1050元；长宏公司严格遵守国家相关法律、法规对工作和作息时间的规定，原则上不安排李明钢加班，但李明钢在自愿的原则下可以加班；如安排李明钢加班，加班工资的计算基数按綦江区最低工资标准加10元计算；双方协商一致，可采取书面形式变更劳动合同的内容。在实际工作中，长宏公司未就对李明钢实行综合计算工时或不定时工时制度向劳动行政部门进行过申报，对李明钢实行的是8小时／天、李明钢与其他工友实行三班倒的工时制度。
另查明，2011年12月底，因行政区划调整，原綦江县被撤销，新成立綦江区。原綦江县（或綦江区）2011年9月至2012年4月的最低工资标准为750元／月，2012年5月后为1050元／月。根据考勤表和工资表显示，从2011年9月7日至2012年12月31日共计482天中，李明钢除了于2012年12月28日、29日（星期六）、31日休息外，其余479天均在上班；长宏公司未按合同约定标准给付李明钢月工资和加班工资，而是以每月工作满26天为全勤，2011年9月7日至2011年11月、2012年2月至4月的全勤工资为1200元／月［26天以内的（含26天，下同）每出勤一天以46.15元／天的标准给付］，2011年12月和2012年1月的全勤工资为1080元／月［26天以内的按每出勤一天以30元／天的标准计算后另加300元给付，即（30元／天×26天＋300元）］；2012年5月至12月，李明钢的全勤工资增为1500元／月；2011年9月7日至2012年12月31日期间，每月工作超出26天的算加班，超出的工作时间以50元／天的标准给付加班费。2011年9月7日至2012年12月31日，长宏公司以法定节假日加班费的名义分别支付给李明钢2012年元旦节和国庆节的加班费50元、450元，另以加班费的名义支付给李明钢3850元（含2011年中秋节、国庆节、2012年清明节、劳动节、端午节、中秋节8天法定节假日加班工资400元），以工资的名义支付给李明钢2012年春节的法定节假日加班工资300元、2012年1月加班工资250元。长宏公司前述支付给李明钢的3850元加班费中，2012年2月的加班费400元含李明钢另为其他工友顶班5班获得的加班费250元，2012年6月的加班费400元含李明钢另为其他工友顶班3班获得的加班费150元。综上，从2011年9月7日起至同年12月31日，李明钢每月休息日加班时间分别为6天（24天－中秋节1天－17天正常月工作日）、7.17天（31天-国庆节3天-月工作日20.83天）、9.17天（30天－月工作日20.83天）、10.17天（31天－月工作日20.83天），2012年1月至12月休息日加班时间为102天［其中1月9天、2－4月共26天、5－12月共67天（12月本有10个休息日，李明钢休息了1个星期六，加之李明钢另休了2个正常工作日，视为补休2个休息日的时间，故12月休息日加班时间为7天）］，共计134.51天；长宏公司已支付134.51天休息日的加班工资3300元（其中以工资名义支付250元，以加班费的名义支付3050元），2012年元旦节、中秋节、国庆节三个法定节假日的加班工资550元。长宏公司未安排李明钢休2012年的年休假，也未向其支付未休年休假工资报酬。2012年10月至2013年9月，李明钢工资除去加班工资约为1496.8元／月。
因与长宏公司就加班工资、带薪年休假工资报酬等费用发生争议，李明钢于2013年4月23日向仲裁委申请仲裁，请求确认从1996年6月30日至今与长宏公司间存在劳动关系，由长宏公司支付2011年9月7日至2012年12月31日的休息日、法定节假日加班工资10876元，2012年未休年休假工资报酬1650元。2013年5月25日，长宏公司在未征得李明钢同意的情况下下发通知，决定2013年下半年统一安排2012年未休年休假的员工休年休假。仲裁委2013年5月31日作出裁决，部分支持了李明钢的仲裁请求。李明钢不服，于法定的起诉期限内起诉要求裁决。审理中李明钢经核实工资表，认为长宏公司2012年11月不存在少付其工资500元，遂当庭撤回了该诉讼请求；另将确认劳动关系的诉讼请求变更为请求确认从2001年6月22日起与长宏公司存在合法的劳动关系，对1996年6月30日至2001年6月21日期间与长宏公司的劳动关系另行解决。李明钢陈述2012年9月12日与长宏公司签订的《劳动合同书》系在长宏公司威胁不签合同就不给工资并已被扣了三天工资的情况下被迫签订的，但在举证期限内未提供充足证据证明。经法院主持调解，因双方各持己见，调解未成。
原审原告李明钢诉称，1996年6月30日李明钢到杉树湾煤矿工作并与之建立劳动关系，此事实当时有据可查。2007年2月25日因政策整合，李明钢随煤矿被整合给长宏公司，长宏公司承诺继续安排李明钢工作，并承担李明钢在煤矿工作的劳动关系责任。工商信息档案和《关于綦江县长宏煤业有限公司等小型煤矿事例方案的确定意见》证明了杉树湾煤矿被整合给长宏公司，长宏公司现在经营该矿的事实。2010年1月1日李明钢、长宏公司补签劳动合同书，承认自1996年6月30日起建立劳动关系。该合同证明了长宏公司认可煤矿1996年6月30日用工和与李明钢建立劳动关系的事实以及长宏公司承认承担劳动关系责任。双方的签约行为符合《民法通则》第四十四条（二）款、《劳动合同法》第三十三条、三十四条的规定，应予肯定。2012年10月8日，綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）渝綦劳人仲案字（2012）第700号仲裁裁决书记载，长宏公司主张李明钢不是1996年6月30日参加工作，但未举示证据证明，这进一步证明李明钢1996年6月30日参加工作真实，2010年的《劳动合同书》真实、合法、有效。查对本案相关工资表，能够查清劳动关系的事实。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的规定，工资表应由用人单位提供，其不提供应承担不利后果。请求法院明确举证责任，依法裁决。从长宏公司2013年5月提交给仲裁委的2011年9月7日至2012年12月31日的工资表显示，长宏公司月考勤李明钢26天，李明钢每月正常上班26天的月平均工资为1295元；按法定月工作日20.83天计算，26天考勤日内李明钢休息日加班79.45班；2012年元旦和中秋、国庆节共存在加班10班的事实，月考勤26天外长宏公司安排休息日加班59班。因长宏公司不补缴李明钢1996年6月30日至2011年7月的企业职工养老保险，李明钢申请确认劳动关系。2013年6月6日，仲裁委裁决确认双方从2007年2月25日至今存在劳动关系，对加班费的计算基数以2012年9月12日《劳动合同书》有约定为按最低保障工资予以计算，李明钢不服起诉。根据《劳动合同法》第三十一条和《劳动法》第四十四条（二）、（三）款的规定，用人单位安排加班的，休息日和法定节假日的加班费标准分别不应少于工资的百分之二百、百分之三百。根据《劳动合同法》第七条、三十三条、三十四条和《民法通则》第四十四条（二）款的规定，请求依法确认双方从1996年6月30日至今存在劳动关系，2011年9月7日至2012年12月31日李明钢存在月考勤26天内休息日加班79.45班的事实，月考勤26天外存在休息日加班59班和法定节假日加班10班的事实，由长宏公司分别补发加班工资9796元、5726元。2012年11月长宏公司少付李明钢工资500元，请求裁决长宏公司支付。2012年长宏公司停产整顿4个月，未安排李明钢休年休假，也未支付未休年休假工资，或告知李明钢跨年度休假计划并经李明钢同意。2012年工资表显示，李明钢月均工资为1377.67元（不含加班费），请求判令长宏公司支付未休年休假工资1860元。
原审被告长宏公司辩称，李明钢在长宏公司处参加工作的时间并非1996年，其劳动合同是周×××喝醉酒后签订的。年休假是2013年补休2012年的假。长宏公司未安排李明钢加班，不应支付其加班工资。
原审法院认为：李明钢自愿撤回要求长宏公司支付少发的2012年11月工资500元的诉讼请求不违反法律规定，法院予以认可。对李明钢、长宏公司无据或无充足证据印证的各自陈述，即2010年1月1日的《劳动合同书》系周荣清喝醉酒后签订的、2012（2011年）年9月12日的《劳动合同书》是在长宏公司的胁迫下签订的，法院均不予采信。2010年1月1日《劳动合同书》中劳动合同期限开始的时间、即“1996年6月30日起”虽由李明钢书写，但并无修改痕迹，长宏公司及其工作人员也在合同末页盖章、签字予以确认，故李明钢、长宏公司2010年1月1日签订的《劳动合同书》是双方的真实意思表示，法院对李明钢从1996年6月30日即在綦江县杉树湾煤矿工作的事实予以采信。但根据《民法通则》第三十六条的规定，用人单位从工商登记成立时起方具有合法的民事权利能力和行为能力，才是合法劳动关系的适格用工主体；换言之，从该时间起用人单位和劳动者之间才具有合法的劳动关系。綦江县杉树湾煤矿虽在1996年时已存在，但当时不是合法的用工主体；李明钢自己举示的《非公司制企业法人基本情况》证明綦江县杉树湾煤矿于2001年6月22日才登记成立，故应以该时间认定李明钢与綦江县杉树湾煤矿存在合法的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十四条、《劳动合同法实施条例》第十条的规定，綦江县杉树湾煤矿于2007年被整合给长宏公司后，李明钢与綦江县杉树湾煤矿的劳动关系继续有效，并由长宏公司继续履行。审理中李明钢自愿变更相应诉讼请求，要求确认从2001年6月22日起与长宏公司存在合法的劳动关系，对1996年6月30日至2001年6月21日期间与长宏公司的劳动关系另行解决，因不违反法律规定，法院予以认可。
长宏公司虽在2012年9月12日的《劳动合同书》中约定对李明钢实行非标准工时制度，但并未就此依法报经劳动行政部门审批通过，故该约定不是合法的约定，应以标准工时制度认定长宏公司对李明钢实行的工时制度。李明钢、长宏公司在《劳动合同书》中约定李明钢的月薪为1050元，加班工资的计算基数按綦江区最低工资标准加10元计算，可采取书面形式变更劳动合同的内容，但长宏公司实际并未按此执行，而是口头变更了该约定，故不应再按双方约定的工资标准和加班工资标准计算李明钢的相关加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。现双方实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后李明钢的工资未低于当时綦江县（或綦江区）的最低工资标准，故可以实际履行的李明钢工资标准计算李明钢的工资。但长宏公司以每月26天作为正常工作时间、超过26天的工作时间才算加班违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定的职工每日工作8小时、每周工作40小时的规定，对法定月工作时间20.83天至26天的时间以上班工资标准支付加班工资、对超过26天的部分以50元／天的标准支付李明钢加班工资、对2012年元旦节、中秋节分别支付91.54元、107.7元的加班工资违反了《劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定并低于按此规定计算的加班工资标准，故均属无效的变更，不应以此计算和认定李明钢的加班时间和加班工资。长宏公司提供的考勤表和工资表显示，李明钢要每月工作26天才计发全勤工资，对超出26天的工作，长宏公司也给予了李明钢加班工资，这均说明李明钢超出法定工作时间的工作是长宏公司安排并认可的，长宏公司应依法支付李明钢加班工资。参照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号文件）的规定，月工作日为20.83天，日工资＝月工资收入÷月计薪天数21.75天，故李明钢每月超过20.83天的工作时间除去法定节假日的天数后即为休息日加班时间，李明钢2011年9月7日至2011年11月、2012年2月至4月的日工资为55.17元／天（1200元／月÷21.75天／月），2011年12月和2012年1月为49.66元／天（1080元／月÷21.75天／月）；2012年5月至12月为68.97元／天（1500元／月÷21.75天／月）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项，长宏公司应支付李明钢休息日加班工资16479.78元［（2011年9月至11月、2012年2月至4月共加班48.34天×55.17元／天＋2011年12月至2012年1月共加班19.17天×49.66元／天＋2012年5月至12月共加班67天×68.97元／天）×200%］，2012年元旦节、中秋节、国庆节法定节假日加班工资976.62元（元旦节为49.66元／天×1天×300％＋中秋节为68.97元／天×1天×300％＋国庆节为68.9元／天×3天×300％）。休息日加班工资长宏公司已支付3300元，还应支付给李明钢13179.78元；2012年元旦节、中秋节、国庆节加班工资长宏公司已支付550元，还应支付426.62元，以上长宏公司共计应支付13606.4元。李明钢自行与他人协商替人顶班系李明钢的自愿行为，长宏公司虽认可但并未安排李明钢，故顶班的64小时长宏公司不应支付延时加班工资给李明钢。李明钢2012年未休年休假，长宏公司决定于2013年下半年安排职工统一休2012年年休假的意见并未征得李明钢同意，故长宏公司应给予李明钢未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款之规定，李明钢从2001年6月至2012年累计工作已满10年不满20年，2012年的年休假天数应为10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，李明钢2012年的未休年休假工资报酬为1376.37元（1496.8元／月÷21.75天／月×10天×200％）。故李明钢的诉求部分成立，法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，遂判决：一、李明钢与长宏公司綦江县长宏煤业有限公司从2001年6月22日起存在合法的劳动关系；二、长宏公司在本判决生效后五日内支付给李明钢2011年9月7日至2012年12月31日的休息日加班工资13179.78元、2012年元旦节、中秋节、国庆节法定节假日加班工资426.62元（均不含已付部分）、2012年未休年休假工资报酬1376.37元，共计14982.77元；三、驳回李明钢的其余诉讼请求。案件受理费5元，由长宏公司负担。
宣判后，长宏公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项、第二项，发回重审或依法改判李明钢与长宏公司从2011年8月8日起存在劳动关系，驳回李明钢的其他诉讼请求，本案一、二审诉讼费由李明钢承担。其理由是：1、公司对李明钢虽实行三班倒工作制，每8小时换一班，但每班的时间并非8小时，扣除班前准备时间、中途吃饭休息时间等，每班实际工作时间不超过6.4小时。且我国有标准工时制、不定时工时制、综合计算工时制、其他工时制这四种工时制度，法律规定不定时工时制和综合计算工时制须报审批，但其他工时制度无需审批，公司对李明钢实行的是每周工作六天、休息一天的工作模式，属于“其他工时制度”类，不应当报相关部门审批。因此不能以每天工作8小时的标准衡量李明钢的加班情况。2、2010年1月1日《劳动合同书》中“1996年6月30日起”系李明钢擅自填写，周×××系酒醉后签字盖章，且李明钢也未举证证明其于1996年6月30日起在杉树湾煤矿上班。即使约定属实，杉树湾煤矿与长宏煤矿的整合也只是矿产资源的整合，李明钢实际从2011年8月8日起向长宏公司提供劳动，双方从该日起才建立劳动关系。3、2012年2月李明钢利用休年休假的时间为他人顶班，表明公司安排其休了年休假，2013年公司又安排李明钢等职工补休2012年年休假，李明钢实际已补休。故公司不应支付李明钢2012年的未休年休假工资。另外，李明钢累计工作时间不满10年，不应有10天年休假。4、一审判决系经审判委员会讨论决定，违反了直接审判原则和回避原则。
被上诉人李明钢答辩称：1、杉树湾煤矿2007年与长宏公司资产整合，李明钢与杉树湾煤矿的劳动合同由长宏公司继续履行，2010年1月1日李明钢与长宏公司签订劳动合同，确认了李明钢从1996年6月30日起与长宏公司建立劳动关系，合同首页有长宏公司当时的法定代表人高×××签名，末页有公司代表周×××签名并加盖公章，是真实有效的。2、李明钢每天工作8小时，长宏公司认为应扣除准备时间、休息时间只有6.4小时没有事实和法律依据。公司在李明钢每月工作超过26天时才支付加班工资，应当补足少支付的加班工资。3、根据李明钢的工龄，应享有10天年休假，公司未提供证据证明已安排李明钢享受2012年年休假。4、本案经审判委员会讨论判决，并未违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：《关于綦江县长宏煤业有限公司等小型煤矿企业资产整合方案的确定意见》载明，杉树湾煤矿等煤矿的资产整合方案符合重庆市人民政府办公厅《关于印发重庆市小型煤矿企业资产整合意见的通知》等文件的规定，确定杉树湾煤矿等三个小型煤矿参与整合，整合后企业名称即为长宏公司。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：李明钢工作的杉树湾煤矿于2007年2月25日经资产整合到长宏公司，李明钢随之到长宏公司工作，2010年1月1日李明钢与长宏公司签订《劳动合同书》，确认李明钢从1996年6月30日起成为长宏公司工人，双方约定意思表示真实且不违反法律规定，依法成立并生效。由于杉树湾煤矿于2001年6月22日在工商部门登记成立，李明钢请求确认其从2001年6月22日起与长宏公司建立劳动关系，一审法院据此判决主张，符合法律规定。长宏公司认为2010年1月1日《劳动合同书》中的“1996年6月30日起”系李明钢擅自添加，周×××系酒醉后签名盖章，但既不能举示公司保存的劳动合同以证明与李明钢持有的合同相悖，又不能证明周×××确属在神智不清的情况下签字盖章，故对于长宏公司的此项上诉理由，本院不予采纳。长宏公司提出杉树湾煤矿仅是资源整合到长宏公司，杉树湾煤矿在2007年12月被吊销营业执照后主体资格至今仍然存在，故李明钢实际从2011年8月8日才与长宏公司建立劳动关系。对此本院认为，杉树湾煤矿系根据重庆市人民政府办公厅《关于印发重庆市小型煤矿企业资产整合意见的通知》而进行的资产整合，该通知要求对生产能力3万吨／年以下的小型煤矿进行整合，整合的方式为新设合并或吸收合并，被整合的小型煤矿均应办理注销登记，因此，杉树湾煤矿整合到长宏公司并非仅仅是资源的整合，李明钢在杉树湾煤矿整合后继续到长宏公司工作，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条中“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，其在杉树湾煤矿的工作年限应当与其在长宏公司的工作年限合并计算。长宏公司另称李明钢应举证证明其从1996年6月30日起即在杉树湾煤矿上班，但双方合同已经对李明钢1996年6月30日起成为长宏公司工人进行了确认，故长宏公司要求李明钢举证的观点不能成立。
对于李明钢加班工资的问题。长宏公司认可对李明钢实行三班倒即每8小时换班、每周休息一天，但认为扣除班前的准备时间和班中休息时间后实际工作时间为6.4小时，故李明钢每月工作时间并未超过法定时间，不存在加班工资，即使有加班情况公司也支付了相应加班费。但8小时的工作时间应扣除准备、休息时间并无法律依据，原审法院认定李明钢工作时间属于标准工时制，并根据李明钢每月的出勤天数和长宏公司支付加班工资的情况判决长宏公司向李明钢支付相应的加班工资于法有据，对于长宏公司的此项上诉理由，本院不予采纳。
对于李明钢2012年未休年休假工资的问题。长宏公司提出李明钢2012年2月为他人顶班的几天即为休假，2013年另安排了李明钢补休，因长宏公司均未提供证据加以证明，本院不予采信。李明钢累计工作年限已满10年不满20年，可享受10天带薪年休假或相应未休年休假工资，对于长宏公司请求驳回李明钢2012年未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。
审判委员会履行审理案件和监督、管理、指导审判工作的职责，法院疑难、复杂、重大案件以及合议庭难以作出裁决的案件应当提交审判委员会讨论或者审理后作出决定。原审通过审判委员会讨论后作出判决符合法律规定，长宏公司认为违反直接审判原则及回避制度的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由綦江县长宏煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 栗宏豪