山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1065号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州市万冠贸易有限公司，住所地：河北省沧州市永济东路16号。
法定代表人：张建民，总经理。
委托代理人：王浩帆，山东百祥律师事务所律师。
委托代理人：张宏志，山东百祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：长岛县恒烨热力厂，住所地：山东省烟台市长岛县海滨路**号。
法定代表人：张洪友，总经理。
委托代理人：于建伟，山东平和律师事务所律师。
委托代理人：刘炜，山东平和律师事务所律师。
上诉人沧州市万冠贸易有限公司因与被上诉人长岛县恒烨热力厂买卖合同纠纷一案，不服山东省长岛县人民法院（2015）长商初字第38号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张宏志、王浩帆和被上诉人委托代理人于建伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人沧州市万冠贸易有限公司诉至原审法院称，2011年9月28日，上诉人、被上诉人签订《长岛县政府采购中标经济合同》，合同明确约定了交货时间以及延迟交货应承担的违约金计算方法。上诉人未履行合同义务并未向被上诉人开具足额的增值税发票。依据相关法律的规定，向法院提起诉讼，要求：1、判令上诉人支付迟延到货违约金人民币537055元；2、判令上诉人向被上诉人开具金额为11648531.57元的增值税发票或支付代开发票税款；3、诉讼费用由上诉人承担。
被上诉人长岛县恒烨热力厂在原审中辩称，被上诉人主张的数额与事实不符，在烟台中院一审和山东高院二审的庭审笔录中，被上诉人自认扣下了上诉人承担的税费及违约金，因此，被上诉人再次起诉上诉人属于重复起诉，恶意诉讼。即便退一步讲，被上诉人可以主张权利的话，也超过两年的诉讼时效，丧失了胜诉权；关于延期供货的违约责任，被上诉人的汇总表已经作出了明确详细的表述和认定。在原一审和二审中，被上诉人从未对该表的内容作出过调整，今天再次表述说是计算错误上诉人认为是对该事实的歪曲，因为该内容已经被原一审、二审法院予以认定，擅自改变或者否认对其今天诉讼不利的部分，上诉人认为不应得到法庭的支持；对于上诉人单方制作的冬季采暖煤供应情况及资金支付情况表，被上诉人已作为证据向法庭提交，对其真实性被上诉人予以认可，该内容也恰恰证实了延期交货的客观真实原因及向案外人订购煤炭的客观事实；针对第二个诉讼请求，上诉人认为被上诉人并不是一个可以抵扣17％进项税的企业，所以不应当在合同没有特别约定的情况下要求上诉人开具增殖税发票，上诉人会按照口头约定履行开具普通发票的义务。综上，被上诉人的主张没有事实和法律依据，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
反诉被上诉人万冠公司反诉称，恒烨热力厂（反诉上诉人）与万冠公司（反诉被上诉人）在合同中明确约定付款方式为“每船到货，经检验合格后一次性付清”。但是反诉上诉人多次未按照约定按时支付货款。合同十一条约定“除了合同各方共同签署书面修改协议，并成为本合同不可分割的一部分情况之外，本合同的条件不得有任何变化或修改”。但反诉上诉人违反合同约定，擅自将反诉被上诉人所招标供应的价值约2641657.5元、数额为3125.83吨的煤炭转交案外人刘建运供应，该行为既未征得反诉被上诉人的同意，也未按照合同约定形成新的补充协议。反诉上诉人的行为构成严重违约，侵犯了反诉被上诉人的合法权益，给反诉被上诉人造成重大的经济损失。为此，特提出反诉主张：1、请求法院依法判令反诉上诉人因违约给反诉被上诉人造成的经济损失602547.26元；2、反诉上诉人私自采购煤炭造成反诉被上诉人可得利益损失212831.73元；3、因延期给付第一项、第二项造成的违约利息（暂计至2015年6月17日）51261.97元；4、本反诉所产生的诉讼费用由反诉上诉人承担。
反诉上诉人恒烨热力厂辩称，反诉被上诉人的第一项反诉诉请在前诉烟台中院（2013）烟商初字第126号、山东省高院（2014）鲁商终字第298号以及最高院（2015）民申字第933号民事裁定书中已经审理完毕，该项反诉构成了重复起诉，根据最高院关于适用民诉法的解释第247条第一款、第二款的规定，当事人重复起诉的应裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉；对于反诉被上诉人的第二项反诉请求，反诉上诉人已按照合同约定的数量全部接收了反诉被上诉人的煤炭，并未构成违约，该项诉请无事实依据，应予驳回。
原审法院审理查明，2011年9月28日，被上诉人恒烨热力厂作为甲方，上诉人万冠公司作为乙方，长岛县政府采购管理办公室作为监证方，三方签订了《长岛县政府采购中标经济合同》。合同内容为：经评委确定万冠公司为中标人，甲方与乙方同意按照下面的条款和条件签署本合同。……3、货物名称与数量及质量要求：大同煤（约10000吨）；蒙煤（约7000吨）。……5、本合同总金额14515000元（大同煤10000吨，单价860元/吨，金额：8600000元；蒙煤7000吨，单价845元/吨，合同金额：5915000元）。6、付款方式：每船货到，经检验合格后一次付清。7、交货时间及地点：（1）交货时间：两种煤炭交替供货；2011年10月25日之前须供应货物总量40%,2011年11月30日之前须供货完毕。（2）交货地点：甲方指定存放地点……。13、违约条款：（1）乙方不履行合同或履行该合同不符合约定，应向甲方支付违约金。乙方应按合同约定时间交付货物，货物每迟交一天，按合同总金额的万分之五支付违约金。除迟交货物之外，乙方若出现其它违约行为，每天应按合同总金额万分之五支付违约金……。
另查明，烟台市中级人民法院、山东省高级人民法院的民事判决书以及最高人民法院的民事裁定书均确认：恒烨热力厂在2011年11月至2011年12月间共向万冠公司购煤17109.21吨，共计煤炭款14648531.57元。恒烨热力厂已经履行了支付双方合同约定的全部煤炭款的义务，万冠公司仅向恒烨热力厂开具了300万元的增值税发票，尚有11648531.57元未开具增值税发票。
再查明，上诉人、被上诉人在履行煤炭买卖合同的过程中，按照合同约定的时间计算，第7船延迟交货2天，第8船延迟交货12天，第9船延迟交货16天，第10船延迟交货20天，第11船延迟交货24天，合计延迟交货74天。按照合同约定的违约金（合同总金额的万分之五）计算，违约金数额为14515000元×0.05%×74天=537055元。
诉讼中，被上诉人撤回要求上诉人支付代开发票税款的诉求；反诉被上诉人万冠公司撤回要求反诉上诉人恒烨热力厂因违约给反诉被上诉人造成的经济损失602547.26元等四项反诉诉请。
原审法院认为，上诉人、被上诉人签订的煤炭采购合同系双方当事人的真实意思表示，内容真实合法，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定的权利义务履行合同。根据上诉人、被上诉人的诉辩主张和庭审陈述，本案双方的争执焦点为：一、被上诉人主张违约的诉请是否已经超过诉讼时效；二、逾期供货的情况以及计算违约金的方式；三、上诉人是否应当向被上诉人开具增值税发票。
关于焦点一、被上诉人主张违约的诉请是否已经超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。恒烨热力厂在烟台市中级人民法院的案件审理中有要求万冠公司承担延期交货违约金的抗辩主张，构成诉讼时效中断，故对上诉人提出的时效抗辩理由不予支持。
关于焦点二、上诉人逾期供货的情况以及逾期供货违约金的计算方式。被上诉人主张上诉人逾期供货共计74天，合同总价款为14515000元，按照合同约定的货物每迟交一天，按照合同总金额的万分之五支付违约金的违约条款计算，上诉人逾期供货应付违约金为14515000元×0.05%×74天=537055元。上诉人万冠公司对逾期供货的原因辩称是由于被上诉人自身原因造成且双方已经达成共识，上诉人未提供证据证实，被上诉人对此也不予认可，故对上诉人的辩解意见不予采信。对于上诉人万冠公司辩称被上诉人恒烨热力厂在烟台市中级人民法院、山东省高级人民法院的庭审审理中提交的关于上诉人万冠公司逾期交货违约数额的证据与本次诉讼中计算数据、计算方式不一致的辩解，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。在《长岛县政府采购中标经济合同》中明确约定了万冠公司逾期供货违约的计算方式和计算标准，而且在烟台市中级人民法院和山东省高级人民法院的案件审理中并未就被上诉人此次关于主张上诉人万冠公司的违约情况进行审理，故对被上诉人的主张予以支持，对上诉人的辩解意见不予采信。
关于焦点三、上诉人是否应当向被上诉人开具增值税发票。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例交纳增值税。”第二十条规定：“增值税由税务机关征收，进口货物的关税由海关代征。”第二十一条规定：“纳税人销售货物或应税劳务，应当向索取增值税准用发票的购买方开具增值税专用发票”。本案中，作为煤炭供应方的万冠公司依法应承担缴纳增值税的义务，因此上诉人万冠公司应当向被上诉人开具剩余11648531.57元煤款的增值税发票。
综上，上诉人、被上诉人签订的煤炭采购合同现已履行完毕，在合同履行过程中，上诉人万冠公司违约的事实清楚，证据确凿，应当承担逾期违约的责任。审理中，被上诉人撤回要求上诉人支付代开发票税款的诉求；反诉被上诉人万冠公司撤回要求反诉上诉人恒烨热力厂因违约给反诉被上诉人造成的经济损失602547.26元等四项反诉诉请，系当事人对自己的诉讼权利的处分，予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十六条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条之规定，判决：一、上诉人沧州市万冠贸易有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人长岛县恒烨热力厂支付逾期违约金537055元。二、上诉人沧州市万冠贸易有限公司于判决生效之日起十日内为被上诉人开具票面金额为人民币11648531.57元的增值税专用发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9221元，由上诉人沧州市万冠贸易有限公司承担。
上诉人沧州市万冠贸易有限公司不服原审判决提出上诉称，一、判决上诉人支付逾期违约金537055元显失公平且金额过高。（一）违约责任的承担不符合双方合同本意和意思表达，有违公平和诚信原则。衡量合同履行是否违约，应当以是否造成损失为前提。上诉人供应的煤炭用于被上诉人冬季取暖，在取暖期未到之前并不使用煤炭，同时第一批供应量6800吨，露天存放占用巨大窨并且损耗热能。因此被上诉人亦同意在11月15日即供暖期到达日之前运到煤炭为准。在涉案煤炭为海运，受天气影响大而具有不确定情况下，这样的约定既符合合同本意，也符合常理。并且双方约定的供应量仅是约数，在确定申请人是否违约时，应当以是否影响如期供暖以及是否造成被上诉人损失或者损害为前提。但实际情况是，上诉人并没有影响供暖，被上诉人也没有发生损失。（二）以合同总价款作为违约金计算基数显失公平。涉案煤炭使用并不以实际存储多少为必要，恰恰相反，过多的露天存储反而有害。只要煤炭使用即供暖未受影响和被上诉人并没有因煤炭存储量少而受到实际损失或者损害，就不应当要求上诉人承担逾期供货责任。退一步讲，即使认定构成违约，在未影响供暖情形下，也至多以实际逾期的煤炭数量作为计算基数。一审判决以合同价款作为计算基数显然不当，并且每日万分之五明显过高，造成上诉人负担过重，显失公平，应当调整。二、判决上诉人开具增值税发票没有法律依据。（一）开具发票是后义务，支付煤炭款是先义务。被上诉人首先应当证明已经开具了以上诉人为收款人的支票或者汇款凭证，否则不能要求上诉人开具发票。（二）开具增值税发票还是双方合同约定。双方未约定上诉人必须开具增值税发票，因此上诉人可以开具普通发票。一审判决上诉人开具增值税发票没有法律依据和事实依据。请求撤销一审判决，一审和二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人长岛县恒烨热力厂辩称，一、被答辩人没有证据证明约定的违约金过高。被答辩人逾期供货的时间不是上诉状事实与理由中自述的“在取暖期未到之前并不使用煤炭，同时第一批供应量6800吨”。被答辩人供应的第5、6船煤炭因检验不合格导致答辩人无法使用而退货，第1、2、3、4船总计供煤量为3923.22吨，不是6800吨。因第5、6船质量不合格退货，答辩人无法肯定第7船能够保证在2011年12月2日到达，答辩人只能采取降低煤量来确保不至于煤炭耗尽的最坏结果的到来，结果是供暖质量下降。按合同约定供应符合约定的煤炭，是被答辩人最起码的义务，由于被答辩人严重违约，致使第5、6船煤炭退回，且在随后每船都逾期供货共计74天。供暖质量下降，导致岛上住户产生不满情绪，也导致当年的采暖费用歉收40多万，多次发生信访事件，给答辩人带来的损失不是简单地补偿能够抵消的。被答辩人违约情节严重，按每日万分之五计算的违约金数额537055元不应视为违约金约定“过高”。违约金本身具有惩罚性质，约定违约金计算标准而标准本身并不“过高”，违约方违约情节严重，因而计算出的违约金不应视为约定违约金“过高”进而予以调低。约定的逾期供货违约金计算标准为日万分之五，并无直接的法律法规等规定予以规范，参照其他法律、法规的规定，比民间借贷最高合法利息计算标准还要低，故不应认定为违约金约定过高。被答辩人要求法院调低的请求不应得到支持。二、本案中开具增值税发票是被答辩人的法定义务。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定：“纳税人销售货物或应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票”，该规定确定了被答辩人向答辩人开具增值税发票的从给付义务。被答辩人作为销售货物的企业，负有依法开具增值税专用发票的法定义务及向答辩人交付相应的增值税发票瓣合同义务。生效判决证实答辩人已支付被答辩人货款14648531.57元。一审中，答辩人已提交被答辩人开具的17﹪的300万元增值税发票，尚有11648531.57元增值税发票未开，被答辩人应按法律规定向答辩人开具17﹪的11648531.57元增值税发票。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判决。
二审审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《长岛县政府采购中标经济合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的相关规定，故该合同合法有效，双方均应按合同严格履行。在合同履行过程中，因上诉人的原因造成逾期供货共计74天，双方所签定合同中对逾期供货违约有明确的计算方式和计算标准，被上诉人依据合同约定向上诉人主张违约金，符合法律规定，应予支持。上诉人称原审判决违约金过高显失公平，没有法律依据，本院不予支持。双方约定的违约金数额并未突破现行法律规定，而且与双方合同约定供货总额相比也不高，故上诉人调整违约金的上诉请求，本院不予支持。关于判决上诉人开具增值税发票是否有法律依据的问题。上诉人作为合同一方的出卖人，向被上诉人出具发票，属于合同法从给付义务的范畴，作为合同义务，被上诉人请求上诉人履行该义务，符合法律规定，应予支持。
因此，本案上诉人上诉请求法律依据不足，本院不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费9221元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 张建庆
审判员 杨少华
审判员 王汝娟
二〇一六年六月二十日
书记员 孙小倩