河南省孟津县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）孟民三初字第38号
原告杨炳雪，男，58岁。
委托代理人冀晓辉，金博大律师事务所律师，特别授权。
被告常春雨，男24岁。
被告孟津东方今典城市建设发展有限公司（简称东方今典公司）。
法定代表人夏冬子，任董事长。
委托代理人谢勇（原诉讼代理人）、ＸＸ（更换后诉讼代理人），该公司法务，特别授权。
被告河南省交通建设工程有限公司（简称交通建设公司）
法定代表人李郑斌，任公司经理。
委托代理人高万山，河南津翔律师事务所律师，特别授权。
委托代理人张勇锋，河南津翔律师事务所律师，一般代理。
原告杨炳雪诉被告常春雨、被告东方今典公司、被告交通建设公司健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨炳雪及委托代理人冀晓辉，被告东方今典公司委托代理人谢勇、ＸＸ，被告交通建设公司委托代理人高万山、张勇锋到庭参加了诉讼，被告常春雨拒收本院开庭传票，且无正当理由缺席，本院依法缺席审判，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年底原告与上店村整体拆迁指挥部签订拆迁协议时，明确提出了家中老宅窑内的古砖很有文化价值和经济价值，拆迁时必须将原告的古砖给扒出来，该要求拆迁办抓具体工作的王镇长也亲口答应，但后来在没有任何协商的情况下，被告东方今典公司在拆迁施工中将原告的古砖直接埋压在路基下边。事后原告多次找被告东方今典公司和拆迁办，拆迁办虽承认工作失误，但始终没能给予解决。2013年5月2日，原告无奈在自家的老宅范围内制止被告东方今典公司施工，2013年5月9日上午10时左右，被告东方今典公司在原告极力阻止无效的情况下仍然非法强行施工，被告常春雨（被告东方今典公司司机）用挖掘机吊起的水泥管将原告撞落到约4米深的水泥管道沟中受伤，经诊断为：腰椎爆裂性骨折，伤残评定为八级。治疗费已达36000余元。现要求被告赔偿原告各项损失共计324543.84元。
被告常春雨缺席无答辩。
被告东方今典公司辩称，一、答辩人不应成为本案的被告，原告起诉主体错误。根据孟津县政府与东方今典集团签订的《孟津县城市投资建设合作协议》以及《孟津县新城区基础设施岭南路项目投资建设合同》的约定，答辩人受业主单位的授权，通过招标确定交通建设公司（本案共同被告）作为岭南路施工总承包单位，并与之签订《建设工程施工合同》。答辩人并非施工方，被告常春雨是当时施工作业的工人，并非答辩人所雇佣。二、原告在明知施工区域有施工作业车辆的情况下，未经允许，擅自闯入施工工地，原告在房屋已经被拆除的情况下，以维护自己宅基地使用权的名义阻挠施工，缺乏权利的正当性基础，对造成其人身损害自身具有重大过错。
被告交通建设公司辩称，一、本案应追加上店村整体拆迁指挥部与挖掘机机主褚颢立为当事人参加诉讼。原告之所以到施工现场阻挠施工，是由于指挥部认可了原告老宅中存有古砖并承诺给予保护，但事实是否真的如此，这涉及原告阻挠施工是据理力争还是无理取闹的关键问题，需要指挥部到庭说明。另外，挖掘机机主与答辩人之间系承揽合同关系，挖掘机在作业过程中发生的事故，按双方的约定，应由挖掘机机主独自承担。第二，原告主张赔偿数额超出法律规定的范围，对其超出部分应不予认定。第三，原告阻挡施工其主观存在过错，原告应当对其损害后果承担主要责任。第四，答辩人承包涉案建设项目后，将工程中的土方项目承揽给了挖掘机机主褚颢立，且双方明确约定施工中发生的事故，由挖掘机机主独自承担，故答辩人不应承担赔偿责任。
审理中，针对被告交通建设公司的答辩意见，原告发表如下陈述，第一，追加被告没有事实和法律依据，被告常春雨为原告损害的直接侵权人，被告东方今典公司为原告损害事实的关联方，被告交通建设公司系直接侵权人的雇主及用人单位，应当承担法律责任，而上店村拆迁指挥部与原告的损害后果之间，不存在法律上的因果关系，因此被告交通建设公司要求追加指挥部为本案被告无事实和法律依据。第二，被告交通建设公司要求追加本案车主为本案被告无法律依据，且没有证据支持其主张。
审理查明，2012年10月1日，被告东方今典公司与被告交通建设公司就孟津县朝阳大道（洛孟路）改造工程、孟津县岭南路新建工程项目，协商后双方签订了《建设工程施工合同》，按照该合同第二部分通用条款8.1（1）的约定，被告东方今典公司应完成的工作：“办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”。但在被告交通建设公司在机械作业施工期间，原告以当时老宅窑内的古砖有文化价值和经济价值，拆迁办抓具体工作的王镇长亲口答应将古砖给扒出来，但却被压埋为由，多次到施工现场阻挡被告交通建设公司进行施工。2013年5月9日上午10时左右，原告再次进入施工现场阻挡施工，被正在用挖堀机吊起的水泥下水管道碰倒，掉到水泥管道沟中致腰部受伤，被送往孟津县公疗医院住院治疗，花费医疗费1394.40元；2013年5月13日办理出院当天，转入洛阳正骨医院继续住院治疗，经诊断为：腰1椎爆裂性骨折，2013年6月1日出院，花费医疗费34492.36元。2013年9月6日原告单方自行委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对其伤残进行了评定，结论为八级伤残。各被告对八级伤残结论没有异议。审理中，因原告需二次手术取出内固定，提出对二次手术费用、出院后护理及护理依赖申请鉴定，经双方协商同意，本院委托洛阳市鑫正法医临床司法鉴定所对原告申请鉴定进行鉴定，结论为：1、原告二次手术需费用6000元（含：住院费、检查费、麻醉费、手术费、护理费、药费等）；2、第一次出院后的护理期限为32－88天；3、原告虽在一定时间内需要他人护理，但未达到护理依赖程度。各被告对该三份鉴定结论没有异议，但原告认为二次手术评定6000元过低，表示在实际费用发生后另行主张权利。
同时查明，被告常春雨虽没有到庭参加诉讼，但孟津县公安局对其询问“老头（原告）到底是咋掉到沟里的”，被告常春雨则称：“我把挖掘机停住后，水泥管子晃动了一下，碰到了老头，老头掉到了沟里，现在仔细想了想，当时离老头那么近，应该后退一些离开老头再停住挖掘机，就没有危险，不会发生这事儿了，我是太大意了”。
本院认为，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，对其拆迁过程中的遗留问题，应当按照相关法律及政策找相关部门或领导协调解决，在遗留问题没有妥善解决的情况下，强行进入机械作业的施工工地阻挡施工，其行为不当，且忽视自身安全注意义务，故对导致其损害后果，自身应承担10％的相应责任，其诉称不承担责任的理由不足，本院不予采纳。
被告东方今典公司作为建设工程的受益方和发包方，未按合同约定妥善解决原告拆迁过程中的遗留问题，是导致原告阻挡施工的起因，与原告的损害后果之间存在一定的因果关系，故应对原告各项损失承担30％的相应赔偿责任。
被告交通建设公司在施工期间，明知原告因拆迁遗留问题没有解决，但为赶工程进度，强令挖掘机司机被告常春雨施工，忽视原告人身安全与施工现场的安全管理，造成原告损害后果的发生，其行为存在过错。被告常春雨作为操作挖掘机的施工人员，虽为受被告交通建设公司的指令进行施工作业，但不顾原告人身安全，违规操作挖掘机强行施工，导致原告被水泥管碰掉到沟内致伤，其行为亦存在过错。被告常春雨作为致伤原告的直接侵害人，由于被告常春雨未到庭参加诉讼，对其是否受雇于被告交通建设公司，在被告交通建设公司不予认可、本院又无法确认的情况下，被告交通建设公司及被告常春雨对原告的各项损失应共同承担60％的相应赔偿责任，并互负连带责任。
针对原告主张的赔偿项目及数额，按照原被告提供的相关证据和质辩意见，依据相关法律规定，本院分析认定为：
⑴医疗费，原告提供的孟津公疗医院及洛阳正骨医院住院医疗费结算发票及洛阳正骨医院门诊票据，合法有效，本院予以认定，医疗费共计36026.76元，。
⑵误工费，原告主张按每天69.53元标准计算，不违背法律规定，本院予以采纳；但原告按1年（即365天）计算误工天数，于法无据。误工天数应从受伤之日至定残前一日（2013年5月9日至2013年9月17日）按131天认定，据此应认定误工费（69.53元×131天）为9108.43元。
⑶护理费，原告以其妻具有高级母婴护理资格证及育婴师培训证书，按照自制婴儿护理收费标准主张护理费8800元／月，由于其未提供从业单位或近三年固定收入等相关证据，故护理费主张，本院不予支持。护理费计算标准应参照居民服务业职工平均工资79.92元／天标准计算，其护理天数应按照原告实际住院（2013年5月9日至2013年6月1日）23天计算，住院期间护理费应认定（79.92元×23天）为1838.16元。原告出院后的护理费，鉴定结论护理期限为32－88天，按照公平原则，本院取其中间值认定60天，应认定（79.92元×60天）为4795.20元。以上护理费共计认定数额6633.36元。
⑷住院伙食补助费认定为（30元×23天）为690元。
⑸营养费认定为（10元×23天）为230元。
⑹残疾赔偿金原告主张（20442.62元×20年×30％）122655.72元，不违背法律规定，本院予以认定。
⑺精神损害抚慰金，根据双方各自过错责任的大小，结合当地经济状况，酌定为12000元。
⑻鉴定费，按照鉴定机构出具的票据，应认定为2100元。
⑼交通费，按照原告住院天数及其他实际情况，酌定为800元。
综上分析认定，原告的赔偿数额共计为190244.27元。对于原告提供的麒麟大药房所购中药及其他购药定额发票，由于未提供医疗机构出具的需外购药证明及处方，另所购纸尿裤属日常生活用品，不属赔偿范围，均不予认定。对于原告主张的过高部分及不合理部分，本院不予支持。对于原告二次手术费，由于原告认为鉴定机构评估数额过低，不予认可，要求待二次手术实际发生后另行主张，本院予以采纳。按照上述认定原被告双方各自的过错程度及应承担的责任比例，被告东方今典公司应赔原告各项损失［（190242.27元－12000元抚慰金）×30％＋4000元抚慰金）］为57473.28元。被告交通建设公司与被告常春雨应共同赔偿原告各项损失［（（190244.27元－12000元抚慰金）×60％＋8000元抚慰金）］为114946.56元。剩余损失由原告自己承担。被告交通建设公司庭审中提出的被告常春雨是挖掘机车主褚颢立的雇员，被告交通建设公司与褚颢立之间属承揽关系，应追加挖掘机车主褚颢立以及拆迁指挥部参加诉讼等抗辩理由，仅提供一份询问笔录，在其未提供拆迁指挥部系独立承担民事责任主体、与原告损害后果之间存在因果关系、挖掘机所有权证明、承揽合同及被告褚春雨受雇于褚颢立等相关证据的情况下，其抗辩理由，本院不予采纳。若被告交通建设公司确有证据，可另行主张或进行追偿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第六十四条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条、第一百三十一条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，判决如下：
一、被告孟津东方今典城市建设发展有限公司于判决书生效之日起十日内，一次性共同赔偿原告杨炳雪人身损害各项损失共计57473.28元。
二、被告河南省交通建设工程有限公司、被告常春雨于判决书生效之日起十日内，一次性共同赔偿原告杨炳雪人身损害各项损失共计114946.56元，并互负连带责任。
三、驳回原告杨炳雪其他诉讼请求。
本案受理费2010元，由原告负担510元，被告常春雨、孟津东方今典城市建设发展有限公司、被告河南省交通建设工程有限公司各负担500元。三被告负担部分，原告已垫付，执行时由三被告一并给付原告。
如被告未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长 臧梦华
审判员 郭铁成
陪审员 高水定
二〇一四年七月二日
书记员 菅春敏