广东省江门市蓬江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江蓬法刑初字第288号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
被告人徐某甲，男，于江西省乐安县，汉族，文化程度硕士，中共党员，江门市××区教育局××办公室负责人（原江门市××区教育局职业与××人教育办公室负责人），住江门市蓬江区。2013年12月28日因本案被刑事拘留，2014年1月14日变更强制措施为取保候审。2015年5月29日因本案被本院决定取保候审，2016年5月17日被本院决定逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人邝日勇，广东五邑律师事务所律师。
辩护人黄泽武，广东方源律师事务所律师。
江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉（2015）214号起诉书指控被告人徐某甲犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。本院于同日审查立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年7月8日、2015年8月6日、2015年11月2日、2016年5月17日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员何杏华、李超荣出庭支持公诉。被告人徐某甲及其辩护人邝日勇、黄泽武，以及证人徐某乙、詹某到庭参加了诉讼。期间，江门市蓬江区人民检察院向本院申请延期审理二次。期间，由于不能抗拒的原因，本院于2016年4月13日裁定中止审理，同年5月16日裁定恢复审理。现已审理终结。
江门市蓬江区人民检察院指控称：
1、受贿罪。
2007年8月----
2013年8月被告人徐某甲担任本区教育局职业与成人教育办公室负责人。2011年，徐某甲利用其负责本区民办教育管理工作的职务便利，介绍唐某华、黄某英以人民币（下同）68万元转让费接手经营蓬江区新世纪幼儿园。徐某甲与唐某华先行商议，由徐某甲以“詹某琳”的名义“入股”蓬江区新世纪幼儿园，徐某甲口头承诺出资5万元，占15%的股份（15%的股份应出资102000元）。后黄某英考虑到徐某甲是负责本区幼儿教育的部门领导，日后在幼儿园办学中需要徐某甲的帮助，对徐、唐二人的商议结果予以认可。
2011年5月25日，徐某甲以“詹某琳”的名义与唐某华、黄某英签订《合作经营幼儿园项目协议书》，徐某甲拒绝按照协议要求履行出资义务，仅购买8000元的窗帘。自签订该协议书至新世纪幼儿园转让，徐某甲没有直接或委托他人参与该幼儿园的经营管理，2012年，帮助该幼儿园获取民办教育专项资金5万元。
2012年6月，新世纪幼儿园股东合意将新世纪幼儿园以98万元的价格转让出去后，徐某甲打电话向黄某英索要股份分红，后黄某英通过其丈夫黄某青的中国农业银行账户汇给徐某甲5万元。徐某甲通过持有干股，非法收受他人45000元。
2、滥用职权罪。
2007年，国家实施中职助学金政策后，担任本区教育局职业与成人教育办公室负责人的被告人徐某甲明知普通高中生不属于中职助学金资助范围，仍告知时任江门市杜阮华侨中学（江门市杜阮旅游职业技术学校）校长尹某（已判刑）通过给普通高中生违规注册中职学籍来给普通高中生发放中职助学金。2007年至2012年7月，徐某甲违规审核通过杜阮华侨中学提交的该校普通高中生注册为中职学籍的申请，致使杜阮华侨中学农村户口和城市贫困普通高中生冒领国家中职助学金，造成国家财产损失达1452300元。
检察院认为，被告人徐某甲无视国家法律，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币45000元，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定；又在行使行政管理职权时滥用职权，致使国家财产损失达人民币1452300元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定。上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪、滥用职权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐某甲对公诉机关指控的上述事实有异议，不认罪。其辩称：1、自己不是实质意义上的蓬江区教育局职业与成人教育办公室（以下简称“职成办”）负责人，不是公务员身份；2、《起诉书》所述受贿犯罪，实际上是他的弟弟徐某乙和弟媳詹某二人的投资经营，与其本人无关，而且他本人对幼儿教育工作也没有相应职权，不存在利用职权受贿的事实。
被告人徐某甲的辩护人邝日勇提出以下辩护意见：1、《起诉书》指控徐某甲犯受贿罪的证据不足，首先徐某甲没有主管（分管）、审批幼儿园教育的职权，蓬江区幼儿教育部门的领导另有其人；其次投资幼儿园的主体是徐某甲的弟媳詹某，徐某甲仅属于代理人的角色；再次徐某甲在幼儿园转让后收到黄某乙丈夫转账的5万元，实际上属于其受弟弟徐某乙委托代为收取，徐某甲没有收受他人贿赂的主观故意；最后即使认定徐某甲是幼儿园的投资主体，那也是违规从事营利性活动的行为，应当受到行政处分，而不是刑事追究。2、《起诉书》指控徐某甲犯滥用职权罪的事实不成立。首先徐某甲的身份是事业单位工作人员，不属于国家机关工作人员的范畴；其次仅以蓬江区教育局事后出具的《证明》来认定徐某甲的身份及职权，既不符合职成办的应有工作职责，也不符合徐某甲的实际工作情况，徐某甲仅仅是从形式上协助对学生的学籍进行审核，不存在滥用职权的行为；再次尹某口头咨询徐某甲如何向中职生发放助学金的行为不属于行政审批，违规发放助学金的行为责任主体是学校和校长；最后徐某甲主观上对杜阮华侨中学违规发放助学金的行为不知情，没有故意违规审核通过，不存在滥用职权的主观故意。
被告人徐某甲的辩护人黄泽武提出以下辩护意见：1、徐某甲在新世纪幼儿园转让及经营过程中，没有利用其职务上的便利。徐某甲被任命为职成办负责人的过程不符合法定程序，没有相应职务任命的法律效力。徐某甲介绍钟某和唐某等人认识并就新世纪幼儿园转让并达成协议的行为与其职务没有关联；2、徐某甲没有索取或收受他人财物的行为，更没有为他人谋取非法利益的行为，詹某、唐某、黄某乙三人签订的《合作经营幼儿园项目协议书》属于合法有效的民事合同，詹某通过购买窗帘、参与过户校车等行为履行了协议，徐某甲仅仅是代詹某收取5万元幼儿园经营收益；3、徐某甲不符合滥用职权罪的主体身份要求，也没有《起诉书》所指控的职权，客观上未实施滥用职权的行为，华侨中学将普高生注册为中职学籍是经过杜阮镇、区教育局、市教育局三级同意的行为，徐某甲的行为也未造成《起诉书》中所指控的145万余元损失；4、根据最新的司法解释和案件事实，被告人徐某甲的受贿行为即使成立，金额也不足三万元，依法不应认定为犯罪。
经审理查明：
一、玩忽职守事实
从2007年8月至2013年8月，经江门市蓬江区教育局领导班子集体讨论，被告人徐某甲担任职业与成人教育办公室负责人（以下简称“职成办”），其工作范围包含了蓬江区中职生学籍管理。
从2007年开始，国家实施中职助学金政策，上述工作在江门市蓬江区教育局由职成办和计财股互相配合落实。从2007年至2012年7月，被告人徐某甲未对辖区内的江门市杜阮华侨中学（江门市杜阮旅游职业技术学校）中职生学籍进行严格管理、监督，导致该校擅自将普通高中生违规注册为中职生学籍的行为迟迟未被发现。在蓬江区中职生助学金发放的审核过程中，被告人徐某甲严重不负责任，不正确履行相关文件要求的监督、审核职责，导致江门市杜阮华侨中学（江门市杜阮旅游职业技术学校）部分普通高中生冒领国家中职生助学金，造成国家财产损失共计约1452300元。
二、受贿事实
2011年年初，徐某甲利用其担任职成办负责人，管理蓬江区幼儿民办教育工作的职务便利，介绍唐某、黄某乙接手经营蓬江区新世纪幼儿园。
2011年5月25日，徐某甲以其弟媳詹某的名义在《合作经营幼儿园项目协议书》（以下简称《协议书》）上签名，参与上述幼儿园的合作经营。协议约定，詹某作为股东应及时出资人民币5万元，从而获得15%的股份，共同承担经营风险，但需待所有投资本钱收回后，方才占幼儿园利润的15%。如果股东未按协议约定及时出资，视为主动放弃股东身份和所持有的股份及相关权益，且不退还股份和股本，不享有任何权利。
从协议签订后至2012年6月期间，尽管唐某多次要求其出资，但被告人徐某甲仅投入人民币8000元用于购置幼儿园所需的窗帘。在唐某、黄某乙等人经营幼儿园期间，詹某仅参与了幼儿园校车的两次过户手续办理。
2012年6月，唐某、黄某乙等人将新世纪幼儿园以98万元的价格再次转让，加上之前的经营所得，获利共计人民币约33万元。被告人徐某甲得知幼儿园转让后，打电话向黄某乙索要15%的股份分红。黄某乙在与唐某等人商议后，考虑到被告人徐某甲负责管理蓬江区幼儿民办教育，在徐某甲明显违约的情况下，仍然同意按照15%的比例支付股份及分红。后黄某乙通过其丈夫黄某甲的中国农业银行账户汇给徐某甲人民币5万元。经查，在扣除投资款人民币8000元及相应股份（2.4%）分红后，被告人徐某甲获得的贿款共计人民币34080元。
上述事实，有证人唐某、黄某乙、陈某、钟某、黄某甲、尹某、黄某丙、谢某、刘某、黄某丁、蒋某、吕某、何某、余某、黎某、湛某、黄某戊、周某、郑某、谭某的证言、江门市蓬江区教育局出具的相关书证、被告人徐某甲的《广东省党政群机关、事业单位工作人员年度考核登记表》、被告人徐某甲的农业银行账户流水清单、《新世纪幼儿园转让协议书》、《合作经营幼儿园项目协议书》、从被告人徐某甲的办公电脑中提取的相关书证、杜阮华侨中学的相关学籍资料及助学金资料等书证、被告人徐某甲的供述、辩解及身份材料等证据予以证实，上述证据均经过庭审质证，本院予以认定。
关于本案中控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人徐某甲的身份及职务范围问题。经查，被告人徐某甲在案发时虽然属于事业编制，但身为蓬江区教育局职成办的负责人，其职务的获得来源于区教育局党组会议集体讨论任命（这一点有当年的会议纪要证实），而在其担任上述职务期间，从事的工作中一直包含了蓬江区民办教育机构的相应审批职权（这一点可以从被告人徐某甲在2008年至2012年的《广东省党政群机关、事业单位工作人员年度考核登记表》中自述的“工作情况”中证实）。同时证人吕某证实徐某甲所负责的职成办三大职能中包含了“民办教育机构（包括幼儿教育）的审批、考核”。证人黄某乙证实唐某当时就告诉她徐某甲是教育局负责管理幼儿教育的。证人陈某证实徐某甲平时来幼儿园是以教育局的领导身份来检查工作。证人钟某证实徐某甲是主管幼儿园的领导，当时办理幼儿园的转让要经过他的审批和盖章。被告人徐某甲在侦查阶段的供述中也承认他与唐某的认识源自唐某到区教育局向他咨询新办幼儿园的相关事宜，在庭审中也承认自己的工作涉及全区幼儿园的年检。上述证据之间能够互相印证，充分证实被告人徐某甲在唐某、黄某乙等人接手经营新世纪幼儿园期间，具有国家工作人员的身份，且具有对民办幼儿教育的监督、管理等职务便利。同理，从被告人徐某甲在2008年至2012年的《广东省党政群机关、事业单位工作人员年度考核登记表》中自述的“工作情况”，以及其他证人证言、相关书证中也可以发现，被告人徐某甲的工作范围中包括了“落实助学金的发放”，这也说明被告人徐某甲对国家中等职业教育助学金政策的落实负有监督、管理的职责，属于虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。
二、关于被告人徐某甲的行为是否构成受贿罪之问题。经查，首先证人唐某的证言及被告人徐某甲的供述均能够证实唐某因为开办幼儿园一事认识了被告人徐某甲，在经徐某甲介绍后准备接手新世纪幼儿园后，唐某与徐某甲商量持有股份一事。被告人徐某甲在侦查机关的供述还证实在明知唐某邀请他入股之后，他仍然让唐某去办理相关手续，并在相应的表格上加意见，还亲自带着唐某去区教育局办公室登记盖章完成相应手续。证人陈某证实在唐某、黄某乙等人经营新世纪幼儿园期间，被告人徐某甲还曾经到幼儿园检查相关工作，经手了该幼儿园申请民办教育专项资金的工作。证人黄某乙证实考虑到是徐某甲介绍她们接手经营新世纪幼儿园，所以愿意以5万元的价格给予徐某甲15%的股份。在后来徐某甲索要分红时，她本来是想以未出资的理由不给钱的，但考虑到徐某甲是负责幼儿教育工作的教育局干部，出于未来利益的考虑而支付了分红给徐某甲。所以，被告人徐某甲在新世纪幼儿园再次转让后能够获得分红的基础是其具有相应的职务便利，二者具有关联性；其次，现有证据并不足以证明新世纪幼儿园获得民办教育专项资金的行为与被告人徐某甲的职务有关。而根据《协议书》中的特别约定，徐某甲有出资人民币5万元的义务，且要完成出资后才能获得股份。由于他不参与经营，且出资少，故只能等所有投资本钱都赚回来之后，才能分得幼儿园剩余利润的15%（证人黄某乙的证言：“因为按道理他占15%的股份是要支付10万多元的出资款，他只是名义上出5万元就占了15%的股份，这样对其他股东不公平，所以当然要等我们收回成本才可以参与分配利润。”）。根据2007年7月8日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，干股是指未出资而获得的股份。本案中被告人徐某甲获得15%的股份是需要实际出资的，且其获得分红收益的权利与其他股东不平等，也就是说徐某甲在未完成出资义务前，实际上是没有获得相应的股份的，所以不符合干股的定义；再次，被告人徐某甲的行为实际上属于“索贿”。徐某甲在幼儿园经营过程中仅仅投入了8000元，对唐某、黄某乙等人追要的剩余投资款，其在有能力的情况下一直未予支付。因此，根据《协议书》，被告人徐某甲是不应该获得幼儿园转让后的5万元分红的。但是被告人徐某甲却在得知幼儿园转让后，主动打电话向黄某乙、唐某索要分红，而黄某乙、唐某、陈某经商量后，基于被告人徐某甲的身份，决定还是应徐某甲的要求支付相应红利。被告人徐某甲获得上述分红显然与其职务所带来的便利有关，而且上述分红是其主动向他人索要的，应当认定为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物”；最后，关于被告人徐某甲受贿的数额，应结合证人黄某乙的证言，以及《协议书》中的约定来确定，即计算出其索取的本不应该获得的股份分红：黄某乙等人经营幼儿园至转手期间共获利33万多元，徐某甲本应出资5万元获得15%的股份，但实际仅出资8000元，故只能获得2.4%的股份，所以其通过出资持有的股份所对应的分红为7920元，再扣除其出资8000元，其索取的“贿款”应为人民币34080元。
三、关于被告人徐某甲是否应当承担杜阮华侨中学普高生冒领助学金一事的相关责任之问题。经查，首先采用虚假注册学籍的方式骗领助学金一事，主要是杜阮华侨中学领导班子讨论决定的结果，时任校长尹某是第一责任人。尹某在供述中虽然说到此事曾向“区教育局职成办的办事员徐某甲”口头请示过，但未详述徐某甲当时如何回应。被告人徐某甲虽然曾经在侦查机关的供述中承认尹某将此事对他说过，但辩称此事是历史形成的问题，不是他能解决的。另外被告人徐某甲虽然向侦查机关供述自己就尹某问起的如何操作普高生转中职生一事咨询了江门一职的廖某。但证人廖某否认上述事实，被告人徐某甲目前对此事也已翻供。所以，现有证据不足以证实被告人徐某甲有积极帮助尹某违规办理普高生转中职生学籍；其次，杜阮华侨中学的中职生学籍在案发时系由蓬江区教育局职成办管理，徐某甲在此期间任该职成办的负责人，其工作范围包含了助学金的发放管理。被告人徐某甲的供述及相关文件能够证实虽然上级有文件要求成立专门的助学金资助机构，但在蓬江区就是由职成办和计财股互相配合完成该工作。因此，身为职成办负责人的徐某甲对此项工作负有相应的责任。另外，应当看到助学金被冒领的关键原因是杜阮华侨中学违规将普高生的学籍转为中职生学籍，而杜阮华侨中学这样做，冒领助学金并不是唯一的目的，还同时具有保住省重点的牌子，完成上级考核指标等因素。换言之，因为作为职成办负责人的徐某甲未能严格履行对杜阮华侨中学中职生学籍监督管理的工作职责（中职生学籍管理是职成办的本职工作），在日常工作中马虎审核，粗心大意，严重不负责任（证人刘某证实徐某甲负责的职成办工作人员从未去杜阮华侨中学核对学生人数，也没有进行过专项检查学籍。而这些工作在助学金的相关文件中是有要求负责机构定期进行的。）。事实上，杜阮华侨中学在学籍上的违规操作是经过学校行政会议讨论的，且从相关书证中也可以看出，造假后中职生学籍的人数差异明显，被告人徐某甲也曾供述自己发现了其中的问题，但仅仅是打电话问了一下刘某等人就草草了事。由此可见，如果徐某甲能够正确履行自己的职责，就可以及时发现杜阮华侨中学在中职生学籍上造假的情况，从而及时纠正，也就不可能发生该校大批普高生冒领国家中职助学金，造成国家财产损失约1452300元的严重后果。对此，被告人徐某甲作为中职生学籍管理工作的负责人，责无旁贷。因此，被告人徐某甲身为国家机关工作人员，玩忽职守致使国家利益遭受重大损失，其行为应当认定为玩忽职守罪。
综上，本院认为，被告人徐某甲无视国家法律，身为国家机关工作人员玩忽职守，致使国家经济损失约1452300元，其行为已构成玩忽职守罪；另被告人徐某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物共计人民币34080元，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人徐某甲的犯罪事实基本清楚，证据较为确实、充分，但指控的部分罪名及金额不当，本院予以纠正；其建议对被告人徐某甲以受贿罪判处三年以下有期徒刑的量刑意见偏重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条、第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2013年12月28日至2014年1月14日因本案被刑事拘留18日应折抵刑期18日，即自2016年5月17日起至2018年4月28日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
二、被告人徐某甲的受贿所得人民币34080元，属于犯罪所得，依法应予追缴并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长
李磊
代理审判员
王恩山
人民陪审员
黄长卿
二〇一六年五月二十日
书 记 员
李艳斌
李洁瑜