陕西省商洛市商州区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕1002民初386号原告：李某，男，汉族。委托诉讼代理人：张涛，陕西善存律师事务所律师。被告：商洛市顺天建筑有限公司，住所地商洛市商州区金源1路。法定代表人：冀文仓，总经理。委托诉讼代理人：冀玉宏，男，商洛市顺天建筑有限公司会计。委托诉讼代理人：王进峰，男，商洛市顺天建筑有限公司办公室职员。原告李某与被告商洛市顺天建筑有限公司（以下简称顺天建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人张涛与被告顺天建筑公司的委托诉讼代理人冀玉宏、王进峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告剩余工程款532,944.33元；2.判决被告给付原告已支出的租赁费、人工费68,675元；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。庭审中，原告说明其诉状中第1、2项诉讼请求计算有误，第1项诉讼请求中的剩余工程款应为647,472.93元（含开挖地沟时增加的工程量58,000元）；第2项中的租赁费、人工费应为72,304.15元，其中2015年7月8日至10月5日租赁译弘租赁站钢管等租赁费为33,364.15元；搅拌机、卷扬机各2台，每台每月租赁费1500元，3个月计18,000元；竹排租赁费14,940元；2015年7月8日至10月8日雇佣一人看护工地，防止材料丢失，支出人工费6000元。事实和理由：2014年10月11日，原被告签订合同将被告承建的商州区黑龙口新区陕南移民搬迁二期安置小区11#、12#楼的劳务转包给原告，合同签订后，同年12月份原告进入工地开始施工，截止2015年5月6日房屋主体封顶，7月8日验收合格。主体完工后，剩余工程内、外墙粉刷被告无故不让原告继续施工，原告多次与被告协商，被告均拒绝。7月中旬，被告强行带领工队进入工地施工，原告阻止无果，现工程已竣工。后原告多次要求被告结算工程款，被告以各种理由拒绝。原告通过陕西力源工程咨询管理有限公司对其所建的工�进行了预算，2015年12月30日，原告将预算书送与被告，现已过数月，被告还是不与原告结算，致使原告的剩余工程款至今不能结付。被告在施工期间所使用的机械卷扬机、砼搅拌机，辅材钢管、钢管扣件、架板仍然是原告的，导致原告不能及时归还，增加支出租赁费66,304.15元。原告为了上述机械和材料不被丢失，从7月8日至10月8日雇佣一人看护，支付工资6000元。另外，在开挖地沟时，被告为了赶工期要求原告按先回填后开挖的工序进行施工，造成了重复施工增加了工程量，多支出人工工资等费用58,000元。综上所述，被告无故不与原告结算工程款，给原告造成了损失，按照合同法第六十条规定，诉至法院请公正判决。被告顺天建筑公司辨称，2014年10月11日，被告确实与原告签订了商州区黑龙口新区陕南移民搬迁二期安置小区11#--12#楼二标段劳务分包合同。合同签订后同年12月份原告进入工地开始施工，截止2015年5月底房屋主体建成，7月8日验收合格。在主体工程施工过程中，由于原告在施工中人力不足，进度缓慢，未按期完成任务，被当时的黑龙口镇政府开会决定罚款80,000元，并要求公司按期将工程交工。根据原告在主体施工过程中人员不到位、质量不到位、工程拖拖拉拉，工程进度缓慢，被镇政府于2015年4月30日罚款的事实，为了加快工程进度，工程如期竣工，公司根据镇政府的要求，装饰装修工程公司直接组织施工。施工期间使用原告的有关工程机械租赁费，被告已支付给租赁公司。整个劳务分包工程被告已支付原告工程款2,561,496.25元。其中支付李某主体工程劳务费1,510,273.40元，支付装饰装修工程劳务费971,222.85元，支付罚单80,000元，按劳务承包合同单价每平方340元，总建筑面积6220.42平方米�算，应付工程款2,114,942.80元，已超付446,553.45元。另外，原告诉称，在开挖地沟时，被告为了赶工期要求原告按先回填后开挖的工序进行施工造成重复施工增加了工程量，多支出人工费58,000元无事实根据。综上所述，原告状告被告的全部诉求无事实根据，请法院依法予以驳回。庭审中，被告补充说明，1.原被告在一起算账了，但中途原告退出，所以账现在还没有算；2.因原告的原因被告公司被罚款，为按期完工，公司将后期的装饰装修工程交由他人施工，原告只是做了这两栋楼的主体部分；3.原被告合同中约定的每平方340元，是包括主体和后期装饰装修工程在内的价格，目前被告给主体部分已支付工程款1,519,763.40元；4.两栋楼的主体完工时间就是原告陈述的2015年5月6日主体封顶、7月8日验收合格；5.关于李某留在工地的租赁物，2015年7月8日以后，工地由被告接手，李某�工地的钢管、扣件、卷扬机、搅拌机等被告确实使用了，这些租赁物啥时间拉走的，被告说不清；原告将东西留在工地没有说明是无偿让被告使用还是租赁，没有合同，原告要求这部分费用没有依据，而且7月8日以后的租赁费被告已经支付给租赁站了，具体支付多少说不清；6.被告知道原告没有相关的建筑施工资质和劳务作业资质。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，及真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证本案的相关事实。对有争议的证据，本院认定如下：1.被告顺天建筑公司对陕西华泰工程造价咨询有限公司作出的陕华泰造价字[2017]301号工程造价鉴定意见书有异议。原告李某针对被告在鉴定意见做出后提出的新的扣除项目，认可井架提升一次的费用400元；对被告提出的未施工的一至六层施工洞口和卷扬机口，原告认为数量不对，还认为如果不是被告单方终止合同，工程继续让其干完的话，后期肯定会将这些口封好；被告提出的其他异议，原告不认可；但从解决问题出发，原告自愿从鉴定意见书的工程造价金额中剔除10,000元。基于原被告的意见，本院通知该鉴定机构到庭接受质询，鉴定机构对被告的异议进行了解释说明。经审查，陕华泰造价字[2017]301号工程造价鉴定意见书，系本院为查明案件事实，应当事人申请依法委托鉴定机构陕西华泰工程造价咨询有限公司所做出的鉴定意见，被告虽有异议，但其提供的证据不能推翻上述鉴定意见；鉴定机构在进行鉴定前到施工现场进行了查看，根据原被告提供的包括被告认为原告未完工项目清单在内的各类资料、质证意见，结合本案原告实际施工情况，依照陕西省工程量清单计价规则等规范性文件，并扣除税金、规费、利润、管理费、安全文明施工措施费等，对已经竣工验收合格的主体工程进行的造价鉴定，且鉴定机构所依据的鉴定资料中没有相关施工事项不完善的证明材料，故该鉴定意见的效力应予认定，可以作为定案依据。2.被告对原告提供的11、12号楼人工辅材措施预算书有异议，认为预算书系原告单方制作，其公司不予认可。经审查，该预算书确系原告单方制作，原告据此证明应实际结算的工程款，并说明该预算书在2015年12月30日已经送达给被告顺天建筑公司，被告一直没有明确表态。对此，本院认为，原告单方委托第三方制作的预算书，被告不予认可，且原告在本次诉讼中已就其实际施工量申请工程造价鉴定，该预算书可以证明原告曾委托第三方就其实际施工量进行预算的事实，预算书对原告实际施工量的预算结果本院�予采信。3.原告提供的租赁合同、清单及收据，拟证明租赁费用和人工费，该收据是整个租赁期间的租赁费，分2015年7月8日以前和以后，租赁物于2015年10月5日归还租赁公司。被告认为该组证据的真实性无法辨认，与公司无关，其不承担租赁费。经本院核实，该组证据与原告的施工项目、工期、租赁物使用地点等能够相互印证，且均系原件，这些证据可以证明原告租赁物使用情况等事实。4.被告提交的证据1.领条、借条、证明、工资表等材料计45张，拟证明其通过借款与领款等方式支付原告工程款1,510,273.40元。原告对这组证据的真实性无异议，但认为部分证明所对应的工资表和其签字认可的借条、领条存在重复计算。经本院审查，被告提交的这组45张条据记载的金额合计为1,509,763.40元，被告对原告的质证意见未作合理说明，亦未提供其他证据予以反驳，故对重复计算的部分予以剔除，这组证据能够证明被告已支付原告1,299,463.40元。5.被告提交的证据2.领条、借条、工资表等材料计31张，拟证明其已支付原告971,222.85元。原告对这组证据中有其签字的2015年5月15日岳超借条10,000元予以认可，其没有签字的2015年8月20日分别由岳杰借支的21,543元、50,000元、王亚妮借支30,000元、李小刚借支43,665元、王卫国借支15,000元予以认可，其他借条、领条、工资表等均没有原告签字，其不认可。经本院审查，被告提交的这31张条据记载的金额合计为970,222.85元，因被告没有提供其他证据反驳原告的质证意见，不能证明原告不予认可的支出费用系用以支付原告的人工费等项目，故该组证据能够证明被告已支付原告170,208元。6.被告提供的商洛市商州区黑龙口镇小城镇建设管理处2015年3月3日会议纪要及该管理处2015年4月30日处罚单，拟证明原告工程人员不足，施工进度慢，导致被告被罚款80,000元的事实。原告认为被告提到的这个会议其未参加，会议内容其不知道，被告也没有告知原告，工程进度缓慢是因为被告供砖等主材不及时导致的；关于罚款，原告认为管理处不具有处罚的主体资格，处罚是无效的，被告要求的80,000元应该向黑龙口镇政府要求返还，或通过其他途径解决，不应由原告承担。被告补充说明80,000元处罚单已经开了，目前被告没有交，但是最后决算时，管理处会扣除罚款，罚款的原因就是原告施工进度慢，应该由原告承担。经本院审查，该组证据可以证明管理处对二标段开出处罚单的事实，但不能证明罚款及施工进度慢的责任在原告。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月11日，原告李某（乙方）与被告顺�建筑公司（甲方）签订《合同》，双方约定甲方将其承建的商洛市商州区黑龙口新区陕南移民搬迁安置小区二期工程11#～12#楼二标段劳务施工承包于乙方，该合同主要内容：一、工程承包范围：施工图设计、变更、建设单位招标文件规定的所有土建工程内容。其中甲方提供的项目及材料：门窗安装，水电安装，卷材防水、屋面保温，仅开挖、回填时所需的机械，涂料、油漆的材料，瓷砖材料，钢材，水泥，砂石，砖。二、工期：开工日期2014年10月12日，日历天数230天；工期每延误一天罚款2000元，工期比其它两个标段快1个月奖励5000元，比其它两个标段进度慢1个月罚5000元。三、质量：承包范围内的工程质量必须达到合格。符合国家现行建设工程规范及质量验收标准的要求。乙方必须安排一名懂图纸，两名能施工的人员常驻工地。因工程质量不合格而造成返工的人工�材料损失由乙方全部负责，并接受职能部门及甲方的经济处罚。四、承包方式及单价：1、扩大劳务承包。活动板房3m*4m的5间由乙方提供并安装。乙方承包范围内所有工程项目的人工费、机械。包括：卷扬机、砼搅拌机、砂浆搅拌机、钢筋调直机等全部所需机械；涂料、油漆的人工；辅材如：钢管、方木、竹胶板、铁丝、轧丝、钉子等所有辅材。基槽、坑开挖时所需的人工，人工修整、基底钻探回填孔、回填时的人工分层平土、夯实；各类材料的场内二次倒运；自然气候影响停水、停电、待料等不可预见工日费用；安全防护设施的搭拆、配合检查发生的临时用工，做好测量放线、材料试验、电工、机械设备维护、安装拆卸用工，预防自然采取的措施用工，围绕本工程顺利竣工验收而发生的临时用工等。2、承包单价：每平方米建筑面积340元。建筑面积按国家规定计算�若建设单位不要求使用商品砼时，另增加80,000元计入合同总价。五、结算办法及付款方式：三层主体完工付总价的30%，主体完工验收合格后付至总价的60%，内外粉刷结束付至总价的80%，工程竣工验收，预留5%的保修金，其余工程款一次付清。六、安全施工：乙方应遵守工程安全生产有关管理规定，严格按安全施工标准进行施工，加强对施工现场操作工人的安全教育，认真落实安全措施，采取必要的安全措施，消除事故隐患，确保安全生产，随时接受安全方面的监督检查。由于自身安全措施不力及违章操作造成事故，承担一切责任后果和经济费用。并接受甲方10,000至300,000元的罚款。严禁使用未成年人、老人、体弱病残及不法人员，乙方使用以上不合格人员后果自负。合同签订后，原告即组织人员及机械等进入工地施工，2015年5月6日商洛市商州区黑龙口新区陕南移民搬迁安置小区二期工程11#、12#楼主体封顶，2015年7月8日该工程11#、12#楼主体经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位验收合格。该11#、12#楼主体验收后，被告即接管原告施工的工地，并将后续的装饰装修工程交由他人负责施工，并使用原告留在工地的钢管、扣件、卷扬机、搅拌机等。在施工过程中，被告陆续向原告支付或代付了部分工程款、人工费用等，这些支出款项中有原告签字确认的工程款1,299,463.40元，没有原告签字，但原告确认的工程款170,208元，被告已实际支付原告工程款计1,469,671.40元。原告在其主体竣工验收合格后，委托陕西力源工程咨询管理有限责任公司就其负责的上述11#、12#楼实际施工的工程造价做出预算，并将两栋楼的预算结果送交被告，被告对此不予认可，双方未能达成结算意见。在本案审理过程中，原被告在限期内未能就原告的实际施工量达成一致的意见，本院应原告的申请，依法委托鉴定机构就原告负责的商洛市商州区黑龙口新区陕南移民搬迁二期安置小区11#、12#楼基础和主体工程主材（钢筋、混凝土、水泥、砂石、砖）以外的工程造价进行鉴定。原告为此向鉴定机构预交鉴定费40,000元。陕西华泰工程造价咨询有限公司接受委托后，要求原被告补充了相关工程施工资料等，并到施工现场进行了查看，就委托事项作出陕华泰造价字[2017]301号工程造价鉴定意见书，该意见书载明：商洛市商州区黑龙口新区陕南移民搬迁二期安置小区11#、12#楼基础和主体工程主材（钢筋、混凝土、水泥、砂石、砖）以外的工程造价为1,794,881.58元，其中11#楼为869,988.32元、12#楼为924,893.26元。另查明，原告为履行其与被告约定的施工项目，在商洛市译弘建筑材料租�站租赁有钢管、扣件、丝杠等，按该租赁站结算清单记载情况，2015年7月8日至2015年10月5日的租赁费为33,364.15元。还查明，2015年4月30日，商洛市商州区黑龙口镇小城镇建设管理处按照2015年3月3日黑龙口镇班子会研究关于推进黑龙口新区二期工程进度问题的会议纪要的规定，对提前完成任务的一标段奖励20,000元，对因人力不足进度缓慢的二标段处罚80,000元，对按期完成任务的三标段不奖不罚。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，在我国境内从事建筑活动的建筑施工企业，应在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位进行施工。本案中，被告顺天建筑公司将其中标的商洛市商州区黑龙口新区陕南移民搬迁安置小区二期工程11#～12#楼二标段除主材以外、包括施工图设计、变更、建设单位招标文件规定的所有土建工程内容、门窗安装，水电安装，卷材防水、屋面保温等承包给没有建筑施工资质、劳务作业资质的原告李某施工，双方就此于2014年10月11日签订的合同因违反上述法律强制性规定而无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告在施�过程中已将其劳动和建筑物材料（部分辅材）物化在建筑物中，故原被告的合同无效后不能适用返还原则，只能进行折价补偿。因原告施工的主体部分已于2015年7月8日经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位竣工验收合格，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权请求参照合同约定取得工程价款。原被告在合同中约定，以建筑面积、每平方米340元结算工程价款，但该合同价款的结算办法包含合同所有施工项目，被告在原告完成工程主体竣工验收后，将后续的装饰装修工程接手，原告因此未能完成合同约定的所有施工项目，若以双方约定的结算方式计算工程价款与实际不符，且原被告双方在本案审理过程中就原告的实际施工量无法达成一致的结算意见，故本院应当事人申请，就原告的实际施工量委托鉴定机构进行了造价鉴定。根据鉴定机构陕西华泰工程造价咨询有限公司陕华泰造价字[2017]301号工程造价鉴定意见，原告施工的商洛市商州区黑龙口新区陕南移民搬迁二期安置小区11#、12#楼基础和主体工程主材（钢筋、混凝土、水泥、砂石、砖）以外的工程造价为1,794,881.58元，减去被告已支付原告的1,469,671.40元，还有325,210.18元未支付，因原告在审理过程中自愿从鉴定机构的鉴定结论中减去10,000元，该诉求系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，应予准许，故被告应支付原告工程款315,210.18元。原告认为在施工过程中，被告为赶工期让其先回填后开挖的工序进行施工，造成重复施工，要求被告将增加的工程量及多支出的人工费计入实际施工量中，原告未提供证据证明该事实，且被告否认该节事实，故原告的该项请求，本院不予支持。被告在2015年7月8日主体工程竣工验收合格后，接手工地，并继续使用原告为完成施工项目而租赁他人的建筑设备等，在被告没有证据证明其将竣工验收合格后的租赁费直接支付于租赁站，也没有证据证明原告将租赁物无偿提供于被告使用的情况下，应赔偿原告为此而受到的损失。经本院核实，原告已就后期租赁费及丢失租赁物的折价赔偿与租赁站进行了结算，原告要求被告赔偿2015年7月8日至2015年10月5日期间的租赁费33,364.15元，应予支持；原告要求被告赔偿其卷扬机、搅拌机、部分竹排的租赁费，因无证据证明这些租赁物的实际租赁费，本院不予支持；原告主张的2015年7月8日至2015年10月8日期间的看场人工费6000元，因其依据的证据，即被告提供的2015年9月1日至30日工资表及原告2015年10月16日出具的证明，无法直接证明系2015年7月8日至2015年10月8日期间的看场人工费，原告要求被告赔偿�该笔人工费损失，本院不予支持。关于原被告之间的合同关系，因原被告2014年10月11日签订的合同所涉及的内容不单纯为劳务，即原被告之间非雇佣关系，故被告认为其与原告之间系劳务分包合同的观点，本院不予采纳；关于被告认为原告施工进度慢导致被告被建设单位处以罚款80,000元，该80,000元应由原告承担的观点，因被告提供的证据不能直接证明该罚款与原告的施工有直接关系，且原被告之间没有对具体的施工进度进行约定，原告施工过程中所需主材等由被告负责提供，被告的该项观点，本院不予支持。另，因原被告对导致本案合同无效均有过错，且原被告双方就原告实施施工量未能达成一致的结算意见，故原告已向鉴定机构预交的鉴定费40,000元，由原被告各半承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告商洛市顺天建筑有限公司支付原告李某工程款315,210.18元；二、被告商洛市顺天建筑有限公司赔偿原告李某租赁费损失33,364.15元；三、被告商洛市顺天建筑有限公司支付原告李某鉴定费20,000元；四、驳回原告李某其他诉讼请求。上述一、二、三项，限被告商洛市顺天建筑有限公司于判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9816元，由原告李某负担4129元，被告商洛市顺天建筑有限公司负担5687元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。审 判 长 何 明人民陪审员 周 杏人民陪审员 李淑珍二〇一七年九月十三日书 记 员 李 倩