辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01927号
上诉人（原审原告）：薛振杰，职业不详。
委托代理人：孙晓宇，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市站前区南湖北街12号。
负责人：张作玉，总经理。
委托代理人：周游，中华联合财产保险股份有限公司大连分公司职员。
原审被告：ＸＸ利，无职业。
原审被告：营口博东物流有限公司，住所地辽宁省盖州市万福镇万福村。
法定代表人：李媛。
原审被告：蒋帅，1975年10月25日，无职业，。
原审原告薛振杰诉原审被告ＸＸ利、原审被告营口博东物流有限公司（下称博东公司）、原审被告中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司（下称保险公司）、原审被告蒋帅机动车交通事故责任纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年7月20日作出（2015）开民初字第2045号民事判决，薛振杰不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告薛振杰一审诉称，2014年9月25日10时45分，被告ＸＸ利驾驶被告博东公司所有的辽H×××××-辽H×××××挂号重型半挂车行使至大连港港五路与港二路交叉路口时与前方在此掉头的原告驾驶的辽B×××××号车相撞，事故造成双方车辆受损，原告受伤。原告受伤后，入住大连大学附属中山医院住院治疗29天。此事故经大连市公安局交通警察大队海港区大队认定，被告ＸＸ利负事故全部责任，原告无责任。原告的伤情经司法鉴定，构成10级伤残，合理休治为伤后至鉴定日，合理陪护为伤后2个月1人，合理营养补偿为伤后2个月，后续治疗8000元或按实际发生给付，医疗及用药合理。辽H×××××-辽H×××××挂号重型半挂车在被告保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车交通事故第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。现原告就各项赔偿事宜诉至法院，请求判令各被告赔偿原告各项损失共计215924.14元，其中被告保险公司在交强险和商业三者险内承担赔偿责任。
原审被告ＸＸ利一审辩称，不同意原告诉讼请求。对事故的发生经过没有异议。但我只是被雇佣的司机，相关费用应由保险公司及车主承担。
原审被告博东公司一审未答辩。
原审被告保险公司一审辩称，辽H×××××车辆在我公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险保额为50万元；辽H×××××挂在我公司投保了商业三者险5万元，我公司同意在交强险限额内赔偿原告的合理损失，商业三者险需按保险合同约定进行赔付。对鉴定报告书中原告的伤残部分不认可，申请重新鉴定。原告主张的停车费、检车费、不应在本案中得到赔偿。交通费过高。
原审被告蒋帅一审辩称，不同意原告的诉讼请求，车虽然是我的，但车不是我开的，车辆已经投保了交强险和商业三者险，应由被告保险公司进行赔付。
一审法院经审理查明，2014年9月25日10时45分，被告ＸＸ利驾驶辽H×××××-辽H×××××挂号重型半挂车行使至大连港港五路与港二路交叉路口时与前方在此掉头的原告驾驶的辽B×××××号小型普通客车相撞，事故造成双方车辆受损，原告受伤。原告受伤后，入住大连大学附属中山医院住院治疗29天，花费医疗费49663.90元，庭审中，经被告保险公司审核并经各方当事人确认上述医疗费中非医保用药部分的数额为21601.36元。2014年10月30日，大连市公安局交通警察大队海港区大队出具《道路交通事故认定书》认定，被告ＸＸ利驾驶机动车逆向行驶的行为及所起的作用是造成此起事故的根本原因、过错。违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第三十五条机动车、非机动车实行右侧通行”之规定；依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项之规定，被告ＸＸ利负事故全部责任，原告无责任。2015年3月9日，大连科华司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告构成10级伤残；合理休治时间为伤后至鉴定之日；合理营养补偿为伤后2个月；予取内固定物费用8000元或按届时实际发生费用给付；针对本次损伤医疗及用药属合理。原告已支付鉴定费3440元。案涉辽H×××××-辽H×××××挂号重型半挂车实际所有人为被告蒋帅，该车挂靠在被告博东公司名下运营，车辆驾驶人即被告ＸＸ利系被告蒋帅雇佣的驾驶该车辆的司机，其在从事雇佣活动中发生此事故。辽H×××××重型半挂牵引车在被告保险公司处投保了交强险和商业三者险（保额50万元）。辽H×××××挂车在被告保险公司处投保了商业险（保额为5万元）。交强险的责任限额包括：医疗费用赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。医疗费用赔偿项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费；死亡伤残赔偿项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、残疾赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或调解的精神损害抚慰金。商业三者险的保险合同约定：保险责任为保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产损失的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人根据保险合同的约定，对于超过交强险限额部分给予赔偿；保险人依据保险机动车一方在事故所负责任比例承担相应赔偿责任；保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定，在保单载明的赔偿限额内核定赔偿金额；保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。原告出生于1966年1月17日，户口性质为非农业家庭户，其女薛雯慧出生于1998年12月21日，2008年11月26日薛雯慧户口由大连市迁入深圳市公安局沙头派出所。2013年度大连市城镇居民人均可支配收入为33591元／年，深圳市城镇居民人均消费性支出为28812.40元。大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人每天100元。大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中护工人员的工资为100元／天。
一审法院确认上述事实，有原告提供的《道路交通事故认定书》、急诊病志、住院病志、报告单、诊断书、住院医疗费收据、门诊医疗费收据、住院费用表、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、交通费票据，被告保险公司提供的医保用药范围外费用审核明细及当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证和法院审查予以采信。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆辽H×××××-辽H×××××挂号重型半挂车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，原告有权依法向其主张相应权利。被告ＸＸ利系被告蒋帅雇佣的司机，其在从事雇佣活动中致原告受伤，被告蒋帅作为雇主应承担相应的赔偿责任。案涉车辆挂靠在被告博东公司经营，被告博东公司作为被挂靠人应与挂靠人即被告蒋帅承担连带赔偿责任。关于本案的赔偿标准和原告的合理损失，原告的户籍性质为非农业人口，有关损害赔偿费用应根据城镇居民的标准予以计算。关于被告保险公司对原告的伤残等级提出异议并申请重新鉴定的意见，因出具司法鉴定意见书的大连科华司法鉴定中心和鉴定人员具备相关的鉴定资质，鉴定程序亦符合法律规定，被告保险公司未举证证明鉴定结论的依据明显不足，故对被告保险公司重新鉴定的申请，本院不予准予。原告提供的司法鉴定意见书应作为有效证据予以采信。针对原告的诉讼请求，结合本案证据，原告主张的医疗费49663.90元（包括医保范围外用药医疗费21601.36元）、住院伙食补助费2900元（29天×100元）、营养费6000元（60天×100元）、后续治疗费8000元、伤残赔偿金67182元（33591元×20年×0.1）、被扶养人生活费2881.24元（28812.40元×2年÷2×0.1）、鉴定费3440元，结合鉴定意见书，以上费用数额合理，证据充分，本院予以确认。原告主张的护理费7200元（每天120元×60天），因原告未举证证明护理人员的实际误工损失，本院参照大连市护理人员的工资标准，结合鉴定结论计算原告合理的护理费应为6000元（每天100元×60天）；原告主张的误工费55977元，原告自述其为营口和平三华矿产有限公司大连办事处副主任，其住院病案中记载工作单位亦为营口和平三华矿产有限公司大连办事处，故原告属有固定工作人员，其误工费应按实际减少的收入计算，鉴于原告未提供证据证明其存在实际收入减少的情况，故本院对原告主张的误工费不予支持。原告主张的交通费800元，因原告提供的部分票据无法与就诊时间相对应，本院确定其中500元属合理损失，超出部分不予支持。原告主张的精神抚慰金10000元，考虑原告因本次事故造成的伤残给其所带来的精神痛苦及肇事双方的过错责任和当地实际生活水平等因素，原告主张的数额合理，由被告保险公司在交强险限额内优先支付。原告主张的检测费、救援服务费、停车费共计1880元，因原告提供的检测费发票、救援服务费发票、停车费收据，付款人均为胡晓峰，无法证明以上费用为原告的实际损失。故对原告该项主张本院不予支持。原告主张的上述合理损失共计156567.14元，被告保险公司在交强险医疗费责任限额内赔偿原告10000元；在死亡伤残责任限额内赔偿原告伤残赔偿金67182元、被扶养人生活费2881.24元、护理费6000元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合计86563.24元。剩余合理损失60003.90元，因被告ＸＸ利在案涉事故负全部责任，故应由被告保险公司依据商业三者险保险合同的约定按投保机动车一方所负的100%的赔偿比例在保额内予以赔偿，鉴于非医保用药21601.36元、鉴定费3440元不在商业三者险的赔付范围之内，被告保险公司在商业三者险保额内赔偿原告的数额为34962.54元（60003.90元-21601.36元-3440元）。被告蒋帅和被告博东公司连带赔偿原告非医保用药、鉴定费共计25041.36元（21601.36元＋3440元），原告诉请超出部分于法无据，本院不予支持。被告博东公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃对原告诉讼请求的抗辩权利，不影响本院依法判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告薛振杰各项损失共计96563.24元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任保险保额内赔偿原告薛振杰各项损失共计34962.54元；三、被告蒋帅和被告营口博东物流有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告薛振杰各项损失共计25041.36元；四、驳回原告薛振杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2269元，由原告薛振杰负担635元，由被告蒋帅、被告营口博东物流有限公司共同负担1634元。
上诉人薛振杰上诉的理由及请求是：一审认定事实不清，适用法律不当。上诉人与营口和平三华矿产有限公司无劳动合同关系，其在该单位无固定收入，上诉人为该公司联系业务，在大连的销售、出口、接运货物，属于长期雇佣人员，工资报酬是每月底薪10000元加上提成，提成和底薪都是现金给付。上诉人有误工损失，应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故请求改判被上诉人保险公司给付上诉人误工费55977元。
上诉人二审期间补充提供了如下证据：1.营口和平三华矿产有限公司出具的证明、2.三华矿产公司营业执照、3.大连分工种企业工资价位表、4.大连中联国际船舶代理有限公司的提货单、港口作业合同、大连保税港调拨申请单、海关进境货物备案清单。证明上诉人虽然没有固定收入，但其是销售行业工作人员，其有误工损失。
被上诉人保险公司二审答辩意见：不同意上诉人上诉请求，一审判决公平合理，请求维持原判。上诉人属于没有固定工作，不能证明收入减少。对上诉人提供的公司营业执照没有异议；对公司的证明有异议，其证明上诉人和单位并无劳动关系、也无固定收入，不能证明上诉人是有固定工作的人员，其是三华矿业业务代表，也没有固定职位，不能证明其有固定工作；分工种企业工资价位表真实性无法核实，上诉人不能证明其是销售或营销经理，其只是联系业务的人员，且不是固定人员。
原审被告ＸＸ利、博东公司、蒋帅二审均未出庭亦未作答辩。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。本院补充查明，上诉人薛振杰与营口和平三华矿产有限公司无劳动合同关系，案涉事故发生前上诉人以营口和平三华矿产有限公司的大连办事处名义从事销售、进出口报关、接运货物等业务，2013年12月5日上诉人薛振杰以该公司作业委托人名义在大连港散粮码头公司从事过货物接收等业务。营口和平三华矿产有限公司营业执照记载其经营范围为，加工、生产橄榄石、白云石、硼石、硅石、玉石各种矿石，加工喷补料、炉底料、捣打料建筑材料、不定型耐火材料，火泥、铝矾土、石墨、树脂、铝粉、刚玉、粘合剂、造渣剂、镁碳砖、铝镁碳砖、白云石砖、铁合金、电极、镁铬砖、镁砖定型耐火材料及包装物，测温器、保温材料，钢材加工及矿山机械设备。大连市人力资源和社会保障局颁发的大人社发（2015）82号文件附件2分国民经济行业企业工资价位表记载：非金属矿物制品业的工资，高位数83858元、中位数57089元、低位数38402元、平均数54480元。本案一审最后一次法庭辩论终结的开庭时间是2015年7月2日。2015年3月9日大连科华司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书记载的鉴定日期为2015年1月23日。本院认定上述事实，有营业执照、证明、提货单、港口作业合同、调拨申请单、海关进境货物备案清单、鉴定意见书及当事人的陈述笔录等在案为凭，业经庭审质证和本院审查，足以采信。
本院认为，受害人遭受人身损害的合理损失包括因误工减少的收入，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人一审未能举证证明收入实际减少的情况，二审期间上诉人提供的证据可以证明上诉人从事矿产公司的接受货物、进出口报关等工作，而营口和平三华矿产有限公司的主要经营范围为非金属矿物制造行业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；根据大人社发（2015）82号文件附件2记载的非金属矿物制品业的工资平均数54480元，本院确定以该行业工资平均数计算上诉人薛振杰误工损失为宜。上诉人的伤情经鉴定确定合理休治为伤后至鉴定日，上诉人成伤时间为2014年9月25日，鉴定意见书记载鉴定日期为2015年1月23日，上诉人误工期间应为120天，故上诉人因本案交通事故产生误工收入损失为17911.23元（54480元÷365天×120天），因一审法院在交强险死亡伤残赔偿的11万元限额项下仅用赔付额86563.24元，故该误工费仍应由被上诉人保险公司在机动车交强险限额内的死亡伤残赔偿限额项下赔付。上诉人主张误工期间为五个月13天并按照销售经理工资标准计算误工费的事实依据不足，本院仅支持其合理部分。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但部分事实遗漏，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第2045号民事判决第二项、第三项、第四项及逾期履行的利息罚则部分；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第2045号民事判决第一项为：被上诉人中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告薛振杰各项损失共计114474.47元；
三、驳回上诉人薛振杰的其他上诉请求。
一审案件受理费2269元（上诉人薛振杰已预付），由上诉人薛振杰负担436元，由原审被告蒋帅、营口博东物流有限公司共同负担1833元；二审案件受理费1200元（上诉人薛振杰已预付），由上诉人薛振杰负担816元，由原审被告蒋帅、营口博东物流有限公司共同负担384元。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 刘婷娜
审判员 毛国强
二〇一五年十二月二十一日
书记员 唐蓉荣