山东省淄博市博山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）博刑初字第161号
公诉机关淄博市博山区人民检察院。
被告人张某某，中国农工民主党党员，博山区第十一届政协委员，系淄博市博山区中医院骨外三科主任。因涉嫌犯受贿罪，于2014年6月18日经淄博市博山区人民检察院决定，被淄博市公安局博山分局取保候审。
淄博市博山区人民检察院以淄博山检公刑诉（2014）146号起诉书指控被告人张某某犯受贿罪，于2014年7月16日向本院提起公诉。本院于2014年7月16日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。淄博市博山区人民检察院指派检察员李莉出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市博山区人民检察院指控：
1、2012年1月至2013年9月，被告人张某某在担任淄博市博山区中医院骨外三科主任期间，利用职务之便，先后19次非法收受淄博本诚经贸有限公司孟某某65429元现金自肥。
2、2011年1月至2013年11月，被告人张某某在担任淄博市博山区中医院骨二科住院总医师、骨外三科主任职务期间，利用职务之便，先后21次非法收受莱芜市立奥经贸有限公司经理郇某某56600余元现金自肥。
综上，被告人张某某身为医疗系统工作人员，利用职务之便，非法收受孟某某等人现金合计122029元，为孟某某等人谋取利益。
公诉机关为上述指控提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，依法予以惩处。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实和数额没有异议，对指控其犯受贿罪的罪名有异议，认为其不是利用骨外三科主任的行政职务收受的这些贿赂，其是作为医生做手术时所使用的手术耗材收受的贿赂，其行为应构成非国家工作人员受贿罪，且其具有自首情节。
被告人张某某提供以下证据：（1）淄博市博山区中医院出具的证明一份，用来证实其有自首情节；（2）淄博市博山区中医院出具的证明一份、现金存款凭证三份，用来证实其于2013年10月12日、2013年10月18日以张顺宁的名义向淄博市博山区中医院廉政账户汇入6000元，于2014年2月21日以张某某的名义向淄博市博山区中医院廉政账户汇入7万元；（3）淄博市博山区中医院证明一份，用来证实2014年2月22日其与中国共产党淄博市博山区纪律检查委员会谈话时，已主动交代自己的问题。
经审理查明：
1、2012年1月至2013年9月，被告人张某某利用其实施手术选择手术耗材的职务便利，先后19次非法收受淄博本诚经贸有限公司孟某某65429元现金自肥。
2、2011年1月至2013年11月，被告人张某某利用其实施手术选择手术耗材的职务便利，先后21次非法收受莱芜立奥经贸有限公司经理郇某某56600余元现金自肥。
综上，被告人张某某身为医疗机构中的医务人员，利用实施手术选择手术耗材的职务便利，非法收受孟某某等人现金合计122029元，为孟某某等人谋取利益。
另查明，被告人张某某有自首情节。
再查明，被告人张某某已全部退赃。
认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、庭后认证的以下证据予以证实：
1、书证
（1）淄博市博山区中医院出具的内固定材料使用明细和说明证实：2011年1月至2013年11月，被告人张某某所做骨科手术使用的莱芜立奥经贸有限公司、莱芜爱尔康经贸有限公司、烟台一诺医疗器械销售有限公司、淄博本诚经贸有限公司骨科耗材的详细情况及销售金额；还证实：经被告人张某某和证人孟某某、郇某某辨认和查看，被告人张某某收受孟某某、郇某某的好处费共计122029元。
（2）淄博市博山区中医院出具的手术清点记录单、手术记录单、医疗器械公司合格证一宗证实：2011年1月至2013年11月，张某某所做骨科手术使用的莱芜市立奥经贸有限公司、莱芜市爱尔康经贸有限公司、烟台一诺医疗器械销售有限公司、淄博本诚经贸有限公司骨科耗材的详细情况。
（3）淄博市博山区人民检察院反贪污贿赂局出具的案件来源说明、案件侦破说明材料、中国共产党淄博市博山区纪律检查委员会出具的案件材料证实：本案系中国共产党淄博市博山区纪律检查委员会移交淄博市博山区人民检察院办理。
（4）淄博市博山区中医院出具的个人简历、证明信、淄博市事业单位聘用合同、临床科室主任职责相互印证证实：被告人张某某系淄博市博山区中医院的聘用人员以及其工作、任职情况。
（5）淄博市博山区中医院出具的组织机构代码证证实：淄博市博山区中医院系事业法人。
（6）暂予扣留、封存物品登记表、淄博市博山区中医院出具的证明相互印证证实：被告人张某某已全部退赃，并有自首情节。
（7）淄博市公安局城里派出所出具的被告人张某某的户籍证明证实：被告人张某某犯罪时系成年人，此次犯罪前无违法犯罪记录。
2、证人证言
（1）证人孟某某的证言证实：2012年初，其以烟台一诺医疗器械销售有限公司的名义和淄博市博山区中医院签订销售医疗器械合同后，为了让被告人张某某在手术中使用其公司的耗材，其找到张某某约定按照35%的比例送给张某某好处费。后在2012年底，其成立了淄博本诚经贸有限公司，继续以淄博本诚经贸有限公司的名义向淄博市博山区中医院销售骨科手术耗材，自2012年1月至2013年9月，其累计送给张某某好处费65429元。
（2）证人崔某某的证言证实：孟某某按照骨科耗材销售额的35%的比例给被告人张某某好处费，张某某做手术时，其跟台并记录张某某使用其公司骨科耗材的数量，孟某某根据每个月的销售额计算出给张某某的好处费，再由其将好处费送给张某某，自2012年1月至2013年9月，其共送给张某某好处费65429元，张某某都收下了，并在手术中经常使用其公司的骨科耗材，增加了公司的利润。
（3）证人郇某某的证言证实：其经营的莱芜立奥经贸有限公司及莱芜爱尔康医疗器械有限公司自2011年初向淄博市博山区中医院供应骨科耗材，为了让被告人张某某在骨科手术中多使用其公司的骨科耗材，多用一些利润高的骨科耗材，其按照30%的比例多次送给张某某好处费共计56600元，张某某收下好处费后，在手术中使用了其公司不少的骨科耗材，让其公司赚了不少钱。
（4）证人孙某某（原淄博市博山区中医院院长）的证言证实：淄博市博山区中医院骨外三科主任张某某从来没有向院里上交过任何钱或物品，也没有向其汇报过收受他人财物的事实。
3、被告人供述和辩解
被告人张某某的供述材料证实：其利用开处方的职务便利，非法收受郇某某等人的现金，并为郇某某等人谋取利益的事实和经过。
被告人提供的1、3号证据客观真实，与暂予扣留、封存物品登记表能够相互印证，能证明被告人张某某在与中国共产党淄博市博山区纪律检查委员会派驻组谈话时，已主动交代自己的问题，且在案发前已经全部退赃，对其证明效力，本院予以认定；被告人提供的2号证据客观真实，但与被告人的辩护观点不具有关联性，对其证明效力，本院不予确认。
对被告人所提其行为不构成受贿罪，而是构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，首先，公诉机关提供计算被告人张某某受贿数额的依据是淄博市博山区中医院出具的张某某手术使用内固定耗材明细，而该明细记载的是张某某作为手术医生，在手术中使用的内固定材料情况，与其骨外三科主任的职务无关；其次，证人郇某某、孟某某的证言证实，其公司在已经向淄博市博山区中医院供应医疗器械后，他们才找到张某某，希望张某某在手术中多使用他们公司的手术耗材，并约定按照一定的比例送给张某某好处费，这与被告人张某某的供述相吻合，证实证人郇某某、孟某某送给被告人张某某好处费并非基于张某某的骨外三科主任的职务。综上，被告人张某某在手术中确定手术耗材，系出于其作为医生的职责，根据病人的病情选择医疗器械，该行为应认定为行使处方权，与其骨外三科主任的职务无关，现有证据无法证实被告人张某某收受贿赂是基于其作为骨外三科主任的职务便利，但能证实其作为医生，利用开处方的职务便利收受医疗器械供应商的财物，其行为应构成非国家工作人员受贿罪。故被告人的该辩护意见成立，本院予以采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张某某身为医疗机构中的医务人员，利用其实施手术选择手术耗材的便利，非法收受医疗器械销售方钱财，为医疗器械销售方谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人张某某犯受贿罪定性不当，应予更正。被告人张某某有自首情节，依法对其减轻处罚。被告人张某某归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，且已全部退赃，对其适用缓刑不致再危害社会，可酌情对其从轻处罚并适用缓刑。所退赃款，依法应予没收，由收款单位依法上缴国库。对被告人所提其有自首情节的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。为了严肃国法，打击犯罪，保障非国家工作人员的职务廉洁性，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、赃款依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 罗晓庆
代理审判员 孙菲菲
人民陪审员 王 波
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 岳爱华