浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1845号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州铨亿机械有限公司，住所地宁波市鄞州区姜山镇东林寺村。
法定代表人：章国元，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢哲，浙江计然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江易达汽车零部件有限公司，住所地嵊州市三江街道嵊州大道南1908号3#7厂房一、二层。
法定代表人：王新潮，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢萍，女，系该公司工作人员。
上诉人宁波市鄞州铨亿机械有限公司（以下简称铨亿公司）因与被上诉人浙江易达汽车零部件有限公司（以下简称易达公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683民初198民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人铨亿公司的委托诉讼代理人邢哲，被上诉人易达公司的法定代表人王新潮及委托诉讼代理人邢萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铨亿公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定本案讼争涉及的转盘12工位11轴专用机存在质量问题错误。被上诉人没有在约定的检验期间内对机器设备提出质量异议。根据双方签订的《工矿产品买卖合同》第七条约定“验收时间不得超过交机后的40天”，上诉人将机器交付的时间是2014年11月22日，但到2015年1月3日前被上诉人都没有提出过产品存在瑕疵的异议。直到2015年3月15日，上诉人才接到被上诉人正式的保修，但上诉人到了被上诉人公司后才发现所称的问题根本不存在。同时上诉人认为被上诉人未在约定的期限内提出异议，故应当视为上诉人交付的产品不存在任何瑕疵，被上诉人丧失了瑕疵异议权。即使上诉人之后有继续维修，也只是在履行保修义务。一审判决以备忘录中双方对专用机的质量存在沟通便认定专机存在质量问题，是对备忘录的曲解。备忘录是为了专机更好的使用，双方对当初设计的一些修改以及对被上诉人擅自加盖抽油雾罩的整改，不能就此认定该专机存在质量问题。被上诉人称该机器设备经常出现电磁阀线路短路等情况不真实，存在伪造事实的情况。被上诉人所提供的维修单等都是被上诉人单方制作，没有上诉人签名。退一步讲，即使被上诉人所提供的维修单上都是赵仁杰本人所写，但从维修单的记录上看都是密封圈破损引起的问题，属于易损件的正常损害，不能证明机器设备存在产品质量问题。另外从举证责任上看，没有任何直接证据证明产品存在质量问题且被上诉人没有在机器交付后40天内提出异议，委托产品质量检验机构对本案所涉及的产品进行质量鉴定的举证责任在被上诉人，故上诉人出于上述考虑以及鉴定费需要16万元未缴纳鉴定费。2.一审判决适用法律错误。一审法院既然认定本案是定作合同，对上诉人而言只需承担以下义务：（1）上诉人以自己的设备、技术和劳力完成工作；（2）按照被上诉人所要求的技术协议之约定配置了所有符合约定的零配件；（3）按照被上诉人所提供的图纸完成制造。上诉人的机器设备符合被上诉人要求，且完成了上述所有义务，无需再承担任何责任。
易达公司辩称，1.一审法院认定本案讼争QY－1211专用机存在质量问题事实清楚，证据确凿充分，双方签订《工矿产品买卖合同》，约定上诉人向被上诉人提供QY－1211专用机一台，上诉人应在合同生效后120日运至被上诉人处，并安装调试；被上诉人在12月12日同意初步验收，但是声明最终验收需等交机后40天，之后问题不断发生，根本无法生产，被上诉人也向上诉人多次反馈，上诉人派徐金海、赵仁杰等人多次维修，均没有解决问题，之后也有维修的记录。经双方人员确认，2014年4月29日双方就此事进行协商签订了备忘录约定“如双方整改……退货处理”，之后双方完成各自的整改，QY－1211专用机仍然发生故障，无法正常使用，被上诉人认为一审法院认定产品存在质量问题符合事实情况，证据确实充分。再者，维修记录中明确了有质量问题，根据约定应当作退货处理。从举证责任讲，被上诉人提供的证据均能证明QY－1211专用机存在严重的质量问题，严重影响了被上诉人的生产能力，导致订单流失，对本案所涉QY－1211专用机质量鉴定的举证责任应当在上诉人方。2.一审法院适用法律正确，一审法院认为双方签订的买卖合同实际为承揽合同，根据相关法律规定，承揽合同的承揽人应当对质量负责，上诉人虽然完成了制作QY－1211专用机，但未达到双方约定的产能标准，没有履行承揽人应当交付合格产品的义务。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
易达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除易达公司、铨亿公司之间的买卖合同；2、判令铨亿公司返还易达公司已付设备款43万元并承担相应的利息损失（其中23万元自2014年3月14日起、10万元自2014年11月14日起、10万元自2014年11月17日起均按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效日止，截至起诉日利息约为5.50万元）；3、判令铨亿公司自行拆回本案标的物（QY－1211专用机一台），并由铨亿公司自行承担拆除费用和运输费用；4、判令铨亿公司支付易达公司机器设备场地占用费、保管费等费用5万元；5、判令铨亿公司支付易达公司法律服务费1万元；6、判令铨亿公司赔偿易达公司其他经济损失包括停产损失20万元。
一审法院认定事实：2014年2月28日，铨亿公司（卖方）与易达公司（买方）签订《工矿产品买卖合同》，约定：1、产品名称：转盘12工位11轴专用机QY－1211，总价52万元（含17%增值税）。2、合同生效后120工作日内卖方将合格的产品运至买方工厂，当面交货（运费由卖方承担）。3、由卖方派人员进行现场安装调试，费用自理。4、买方支付定金（合同总价的50%即26万元）之日起合同生效。5、验收标准：买方必须提供合格之毛坯件进行加工，加工后产品按买方提供图纸进行验收；验收标准以买方提供确认图纸为标准，在技术协议规定加工节拍内完成产品加工，并能符合图纸要求为最终验收标准。6、验收时间：卖方至买方工厂调试后由卖方书面通知买方进行机床验收，买方在接到卖方通知后三天内必须组织验收，终验收时间不得超过交机后40天。7、质保期：整机从终验收合格之日起1年。《工矿产品买卖合同》后附技术协议书，载明机床加工节拍≤25秒／1件，每班按8小时计每班产能≥1200件／每班。合同签订后，易达公司于2014年3月14日支付定金23万元。2014年11月14日，铨亿公司（卖方）与易达公司（买方）签订《加工专机补充协议》，约定：1、设备名称、型号：（1）转盘12工位11轴专用机QY－1211；（2）小型反面加工专机。2、由于QY－1211设备延迟交货，经双方协商，卖方支付买方1万元人民币违约金，该违约金从本次需付设备款项中一次性扣除，买方已于2014年3月14日付款23万元，补充协议签订完成后，买方再付17.60万元，余款10.40万元按原合同付款方式为最终验收日起3个月内付5.20万元，6个月内再付人民币5.20万元。3、另小型反面加工专机本次付款2.40万元，其余0.60万元付款方式为最终验收日起3个月内付0.30万元，6个月内再付0.30万元，卖方需在验收合格后就开具3万元整的设备发票。4、补充协议签订完成以及买方付款20万元后，卖方立即组织设备发运以及安装调试，要求卖方在10天内完成调试。5、买卖双方对设备进行调试、验收合格后，设备正常运行40天的日期作为最终验收日。之后，易达公司分别于2014年11月14日、同年11月17日支付10万元。2014年12月12日，易达公司确认涉案专机通过初步验收。2015年4月29日，易达公司（甲方）与铨亿公司（乙方）签署备忘录，就转盘12工位11轴专用设备在使用过程中出现异常的问题点与整改方案达成以下协议：1、乙方对转盘12工位11轴专用机的整改内容包括自动排屑机由原来的连板式改成刮板式等7项内容。2、甲方拆除抽油雾罩、更换液压油并清理液压油箱。整改完成后，在双方人员在场时运行4小时，然后转盘12工位11轴专用机正常运行40天（5月9日到6月19日），期间没有出现故障，则作合格验收，验收合格后开具设备发票；转盘12工位11轴专用机在此期间如出现故障（操作人员操作不当造成的后果除外），则作退货处理。转盘12工位11轴专用机保修期从设备验收合格日起。2015年6月17日，易达公司向铨亿公司发送退货函，载明在40天验收期内七次故障报修，认为设备验收不合格，要求终止转盘12工位11轴专用机买卖合同，要求铨亿公司于2015年6月底以前退还已付设备款43万元。2015年6月24日，铨亿公司作出回复函，认为：已经按备忘录要求进行更换，排除阴性存在的机床故障外，无任何新的故障，特别是烧电磁阀线圈是一次都没有，故断定所有主要故障均因私自安装抽油雾罩及未及时清理液压油箱引起，铨亿公司无任何责任，不予退机。2015年7月15日，易达公司向嵊州法院起诉，要求解除与铨亿公司签订的QY-121专用机买卖合同，并返还货款等。审理过程中，铨亿公司提出两项鉴定申请，一是维修记录单中徐金海、赵仁杰的签名是否为本人所签，二是易达公司安装的抽油雾灶对专用机的影响。2016年4月25日，浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：样本中“徐金海”、“赵仁杰”签名字迹，书写水平低，书写速度慢，字体字形正，只有一份实验样本，比对存在一定的局限性。司法鉴定中心曾建议补充徐金海、赵仁杰书写的自然样本，但补充不能。检材中“徐金海”、“赵仁杰”签名字迹与样本中徐金海、赵仁杰签名字迹，两者笔迹概貌特征及细节特征存有差异，倾向认为不是本人所写。对于抽油雾灶的鉴定，因铨亿公司没有垫付鉴定费而退回。
一审法院认为，该案的争议焦点主要为：1、易达公司、铨亿公司间为何种合同关系；2、易达公司提出的异议是否已超期；3、易达公司要求解除合同的条件是否已成就。现在对此逐一分析。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。判断合同相对人之间订立的合同为何种性质，不能仅凭合同名称而定。1、合同内容是当事人自由意志的体现，是双方当事人意思表示一致的产物。该案所涉《工矿产品买卖合同》，后附了由易达公司提供的技术协议书以及详细技术协议，铨亿公司须按易达公司要求的各项技术参数来提供，且易达公司的股东张自翔也认可该机床并不是通用机床，即合同的标的物为依易达公司要求特制的机床。2、买卖合同与承揽合同的特征不同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。故两者的主要区别在于是否需要按要求完成工作。本案中，铨亿公司乃须依易达公司的要求完成机床的交付。3、合同性质与合同主要条款密切相关。买卖合同的内容主要包括标的、数量、质量、包装方式、检验标准和方法、结算方式等条款。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案所涉《工矿产品买卖合同》条款包括了安装调试、验收标准、验收时间等，更符合承揽合同的内容。综上，该院认为本案所涉《工矿产品买卖合同》虽然名义是上买卖合同，但实质应为承揽合同中的定作合同。故对于铨亿公司所作有关合同关系的抗辩予以采纳。合同订立后，双方应该按约全面履行。在合同履行过程中，当事人协商一致可以变更合同。对于验收时间，易达公司、铨亿公司在《工矿产品买卖合同》中约定为终验收时间不超过交机后40天。之后，2014年11月14日签订的《加工专机补充协议》中，再次约定为：对设备进行调试、验收合格后，设备正常运行40天的日期为最终验收日。但2015年4月29日，易达公司、铨亿公司双方又签署了备忘录，对于整改后的验收时间又重新作了约定：即从5月9日到6月19日。对此，铨亿公司认为机器交付时间为2014年11月22日，根据《工矿产品买卖合同》约定验收时间不得超过交机后40天，而之后易达公司一直未在约定时间即40天内提出产品质量异议，故应视为铨亿公司提供的机器没有质量问题。该院认为，虽然易达公司未能提供在其通过初步验收后40天内提出质量异议的证据，但从备忘录的内容来看，这期间对于专机的质量问题双方一直在沟通，才有了数项的整改内容，故对于易达公司所作的主要用电话方式与被告公司联络的陈述予以采信，验收时间应当以备忘录为准，即截至2015年6月19日。故原告于2015年6月17日发送退货事宜函未超出验收时间。合同的解除方式有约定解除与法定解除。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”易达公司认为，根据备忘录之约定，因在验收时间内出现多次故障，应作退货处理。铨亿公司对此抗辩称：1、出现问题系因易达公司加装抽油雾灶及未及时清理液压油箱引起；2、根据司法鉴定意见书，维修记录单中的“徐金海”、“赵仁杰”并非本人所签。该案中，首先，对于整改之后出现问题的原因，铨亿公司提供了电动机使用说明书来证明系因易达公司擅自安装抽油雾灶引起，但易达公司在整改之时已经拆除了抽油雾灶，单凭该使用说明书并不足以达到铨亿公司的证明目的。在第一次诉讼中，铨亿公司对抽油雾灶对专机的影响申请了司法鉴定，后又未垫付鉴定费用而致使司法鉴定未予进行。根据“谁主张、谁举证”的原则，铨亿公司对整改之后出现问题的原因并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的后果。故对于铨亿公司这一节事实的抗辩，该院不予采纳。其次，对于司法鉴定意见书，因徐金海、赵仁杰提供的样本字体字形端正，尤其赵仁杰的书写习惯与章程上的签字不同，在其不补充自然样本的情况下，对该鉴定结论不予认可。在铨亿公司未能举证证明非本人所签名的情况下，结合易达公司提供的向铨亿公司法定代表人发送涉及质量问题的邮件，在备忘录签订后多次发生故障的事实具有高度可能性，应认定该事实存在。故该院认为退货条件成就，易达公司可以要求解除《工矿产品买卖合同》，并要求返还已付设备款及赔偿损失。对于铨亿公司提出的其中3万元为购买小型机器的款项，因铨亿公司未提供证据予以证明，故对其抗辩不予采纳，铨亿公司仍需返还设备款43万元。对于易达公司主张的已付货款的利息损失，合理合法，该院予以支持。在铨亿公司返还设备款并支付利息损失后，所安装的QY-1211专用机应当返还给铨亿公司。鉴于造成退货的原因系专机无法使用，故应由铨亿公司自行拆除，相关费用由铨亿公司自行承担。对于原告主张的其他损失，机器设备场地占用费、保管费5万元等无计算依据，虽然该案最初进入诉讼程序系2015年，时间略长，但在作出判决前易达公司方有妥善保管的附随义务，故对于该费用主张该院不予支持。对于易达公司支付的律师代理费1万元，双方并未对此进行约定，且非为必然支出，故该院不予支持。对于易达公司的其他经济损失20万元，虽然易达公司提供了重新购买机器花费100多万元的证据，但易达公司的股东张自翔在作证时亦陈述，重新购买的机器系通用机，有别于涉案的专机，另外易达公司亦未提供停产损失的其他证据，故该院对于该项请求亦不予支持。综上，对易达公司合理的诉讼请求，依法予以支持；对易达公司不合理的诉讼请求，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、解除易达公司与铨亿公司于2014年2月28日签订的《工矿产品买卖合同》；二、铨亿公司返还易达公司定作款43万元，并支付其中20万元自2014年3月14日起、10万元自2014年11月14日起、10万元自2014年11月17日起至判决生效日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，款限该判决生效后十日内付清；三、铨亿公司在付清上述款项后，于一个月内拆回《工矿产品买卖合同》所涉的QY-1211专用机，拆除费用和运输费用由铨亿公司自行承担。四、驳回易达公司的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11250元，减半收取计5625元，由易达公司承担1625元，由铨亿公司承担4000元（限铨亿公司于该判决生效后十日内向该院缴清）。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为,本案二审争议焦点为讼争设备QY-1211专用机是否存在质量问题。
本案中，双方在《工矿产品买卖合同》中约定了讼争设备的最终验收时间不超过交机后40天。双方于2014年11月14日又签订了《加工专机补充协议》，约定了对设备进行调试、验收合格后，设备正常运行40天的日期为最终验收日。2015年4月29日，双方又签署了备忘录，对于整改后的验收时间又重新作了约定：即从5月9日到6月19日。故双方签订的备忘录中关于验收时间的约定，系双方真实意思表示，系对《工矿产品买卖合同》约定的验收时间的协议一致的变更，并未违反法律等强制性规定。被上诉人于2015年6月17日发生退货事宜函未超出验收时间，其要求作退货处理符合备忘录约定的内容。
关于上诉人提到对案涉产品进行鉴定的举证责任分配问题。根据《合同法》规定，无论是买卖合同还是定作合同，作为出卖人或承揽人交付货物、工作成果都应当符合合同约定，即负有交付质量合格产品的法定义务。本案中，被上诉人已举证证明其在备忘录约定的验收期内因设备质量问题而向上诉人要求退货的事实，上诉人主张设备符合双方约定的质量要求，应提供证据证明。上诉人在一审中申请对案涉产品质量鉴定但未缴纳鉴定费，又未提供其他产品质量合格的证明，故上诉人对此应当承担举证不能的法律责任。
综上所述，上诉人铨亿公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11250元，由上诉人铨亿公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛 敏
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 曹颖颖