广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第541号
上诉人（原审被告）：中山市上乘展示工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：石万金，该公司董事长。
委托代理人：吴深权、冯东国，广东御藏律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）：叶忠富，男，1971年10月3日出生，汉族，住湖北省随州市。
委托代理人：邹银辉，广东维纳律师事务所律师。
上诉人中山市上乘展示工程有限公司（以下简称上乘公司）因与被上诉人叶忠富劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民五初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年12月30日，叶忠富申请仲裁，请求裁决上乘公司支付：一、2013年4月24日至同年9月1日未签订劳动合同的另一倍工资22400元；二、业绩提成13000元；三、解除劳动关系经济补偿金3500元（7000元／月×0.5个月）；四、2013年4月24日至9月1日拖欠的工资差额4000元（1000元／月×4个月）。2014年3月18日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）5294号仲裁裁决书，裁决：一、上乘公司须于该裁决生效后即支付叶忠富2013年5月24日至2013年8月31日期间未签订劳动合同加付一倍的工资22400元；二、驳回叶忠富其余的仲裁请求。叶忠富不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令：一、上乘公司因未签订劳动合同支付另一倍工资22400元（三个月零六天）于叶忠富；二、上乘公司支付业绩提成13000元；三、上乘公司支付解除劳动合同关系补偿金3500元（半个月）；四、上乘公司支付被克扣5-8四个月工资4000元；五、上乘公司承担本案诉讼费。上乘公司不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令：一、驳回叶忠富要求上乘公司支付2013年5月24日至2013年8月31日期间未签订劳动合同加付一倍的工资22400元的请求；二、本案诉讼费用由叶忠富承担。
原审又查明：叶忠富于2013年4月24日入职上乘公司处，任职生产部厂长，其后于2013年8月31日离职。上乘公司未为叶忠富参加社会保险。叶忠富主张上乘公司未与其签订劳动合同。上乘公司则主张双方已签订书面劳动合同，但叶忠富利用职务之便将其本人的劳动合同文本取走，上乘公司提交“入职需知”拟予证明，叶忠富对“入职需知”中“叶忠富”字样的签名予以确认。叶忠富主张其入职时双方口头约定应发工资为8000元／月，并按产量的0.3％计算业务提成，但上乘公司每月仅支付工资7000元，且未依约计付业务提成。上乘公司则主张叶忠富工资收入为月薪制，每月应发工资为7000元／月，已足额发放叶忠富每月工资，双方从未约定业务提成的支付条件及方式。叶忠富提交两段对话录音资料拟证明上乘公司与其约定每月应发工资标准为8000元且上乘公司未支付业务提成款13000元，该录音资料中对话人对业绩提成的约定予以确认，对业绩提成的具体数额未予确认。上乘公司不确认录音资料的真实性、合法性及关联性。叶忠富主张两段对话录音资料中对话人为上乘公司总经理石贵来，并主张对话人石贵来与上乘公司法定代表人石万金为父子关系，其提交的“7月13日巡检不良记录”下部有“务必重视！！石贵来15／7”字样的签名，上乘公司提交的“后勤人员7月份工资”中右下部亦有“石贵来”字样的签名。上乘公司确认石贵来与上乘公司法定代表人石万金系父子关系，但主张石贵来在上乘公司未担任任何职务，同时上乘公司明确表示不申请对上述录音资料进行声像鉴定。叶忠富在提交的“仲裁申请书”中主张因上乘公司未为其参加社会保险而向上乘公司提出离职，离职时与上乘公司总经理协商一致工作到2013年8月31日；其在劳动争议仲裁庭审时主张因工作及管理方面的原因与上乘公司协商一致解除劳动关系。上乘公司则主张叶忠富于2013年9月1日在未办理任何手续的情况下擅自离职。
原审法院经审理认为：一、关于叶忠富诉求业绩提成13000元的问题。首先，叶忠富已提交两段对话录音资料证明其与上乘公司存在业绩提成的约定及上乘公司拖欠业绩提成的事实，上乘公司虽对上述对话录音资料的真实性、合法性及关联性均不予确认，但明确表示不申请对上述对话录音资料进行声像鉴定。其次，关于上述对话录音资料中对话人石贵来的身份问题。石贵来与上乘公司法定代表人石万金系父子关系，且叶忠富提交的“7月13日巡检不良记录”与上乘公司提交的“后勤人员7月份工资”均有“石贵来”字样的签名，故上乘公司主张石贵来未在其公司担任任何职务明显与事实不符。故原审法院认为，叶忠富提交的两段对话录音资料系叶忠富与上乘公司负责人石贵来谈论其业绩提成的问题，该对话录音资料反映石贵来对叶忠富主张存在业绩提成的约定予以确认，但对业绩提成的具体数额未予确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上乘公司未提交依据对叶忠富的该项诉求予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对叶忠富提交的两段对话录音资料予以采信，认定上乘公司应支付叶忠富业绩提成13000元。二、关于叶忠富诉求2013年4月24日至同年9月1日的工资的问题。叶忠富主张其入职时双方口头约定应发工资为8000元／月，但上乘公司每月实际支付叶忠富的工资为7000元／月，且根据叶忠富提交的录音资料反映其在上乘公司工作期间并未对此提出异议，故原审法院认为，叶忠富与上乘公司的上述行为反映双方已经实际变更了劳动合同中关于劳动报酬的相关约定，且变更后的劳动合同已经实际履行超过一个月，同时变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，对叶忠富该项诉求，原审法院不予支持。三、关于叶忠富诉求2013年4月24日至同年9月1日未签订劳动合同应加付的一倍工资的问题。上乘公司主张其与叶忠富已签订劳动合同，但该合同被叶忠富取走，并提交“入职需知”拟予证明。原审法院认为，上乘公司作为用人单位，对叶忠富是否签订劳动合同负有管理责任，其未提交依据证实曾与叶忠富签订劳动合同，也未提交依据证实叶忠富取走已签订的劳动合同。同时上乘公司提交的叶忠富签署的“入职需知”中亦无劳动合同应当具备的必要条款，且上述文件只有叶忠富单方签名，因此“入职需知”不能视为书面的劳动合同。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上乘公司应对其主张承担举证不能的不利后果，故原审法院认定叶忠富与上乘公司未签订劳动合同。鉴于原审法院庭审中原、被告双方均确认叶忠富于2013年4月24日入职上乘公司处，后于2013年8月31日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，上乘公司最迟应于2013年5月24日前与叶忠富签订劳动合同，但上乘公司未在此日期前与叶忠富签订劳动合同，也未及时与叶忠富终止劳动关系，故上乘公司应支付叶忠富2013年5月24日至2013年8月31日期间未签订劳动合同加付一倍的工资22806.45元（7000元÷31天×8天＋7000元×3个月）。叶忠富诉求22400元，系其依法行使民事处分权利，不违反法律规定，原审法院予以认可。四、关于叶忠富诉求解除劳动关系的经济补偿金的问题。上乘公司未为叶忠富参加社会保险是事实，且叶忠富在向中山市劳动争议仲裁委员会提交的“仲裁申请书”中主张因上乘公司未为其参加社会保险而向上乘公司提出离职，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，上乘公司应支付叶忠富解除劳动合同的经济补偿金3500元（7000元／月×0.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、上乘公司应于本判决生效之日向叶忠富支付业绩提成13000元、2013年5月24日至2013年8月31日期间未签订劳动合同加付一倍的工资22400元、解除劳动关系的经济补偿金3500元，以上合计38900元；二、驳回叶忠富其他诉讼请求；三、驳回上乘公司其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由叶忠富负担5元，上乘公司负担5元。
上诉人上乘公司不服原审判决，向本院上诉称：一、叶忠富不存在业绩提成。原审法院以叶忠富提交的录音光盘，并依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条认定上乘公司需要支付叶忠富业绩提成，缺乏事实基础，法律适用错误。首先，叶忠富提交的录音资料是记录光盘，并不是原始载体，而复印件存在易篡改、易伪造的特点，故上乘公司对此真实性、合法性以及关联性不予确认。其次，叶忠富声称其提供的录音资料，与其通话的是上乘公司法定代表人儿子“石贵来”，但石贵来本人予以否认。退一步说，即使叶忠富提交的录音资料中对话人是石贵来，但石贵来并不是上乘公司的总经理，也不担任上乘公司的任何职务，更没得到上乘公司的书面授权，其所确认的事实不是履行职务，不应由上乘公司承担责任。再次，原审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，认定上乘公司需对业绩提成承担举证责任是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，上乘公司不对业绩提成承担举证责任。因此，在叶忠富未提交其他证据证明其存在业绩提成的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款及第二条的规定，叶忠富应承担举证不能的后果。最后，叶忠富实际每月收到的工资为7000元，且叶忠富在上乘公司工作期间未提出异议，所以也应认为上乘公司与叶忠富双方已经实际变更了劳动合同关于业绩提成的相关约定，且变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，应当也适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，对叶忠富的诉求不予支持。二、上乘公司不应支付叶忠富未签劳动合同二倍工资。因叶忠富在上乘公司处任厂长职务，其亦负责人事管理。从上乘公司提交的《入职需知》也明确注明“工资待遇按双方签订的劳动合同约定执行”，由此可推上乘公司与叶忠富已签订《劳动合同》。但叶忠富在任厂长期间，利用职务之便，将其劳动合同文本取走，所以上乘公司不应向其支付未签劳动合同一倍工资。三、叶忠富在劳动仲裁庭庭审时明确表示其因工作及管理方面的原因与上乘公司协商一致解除劳动关系，实际是对其“仲裁申请书”的主张进行修改，原审法院仍以此作为经济补偿金的住所与事实违背。上诉请求：1.撤销中山市第二人民法院作出的（2014）中二法民五初字第135号民事判决；2.驳回叶忠富的所有诉讼请求；3.判令叶忠富承担一、二审诉讼费用。
被上诉人叶忠富答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对上乘公司的上诉请求，本院分析如下：
关于叶忠富是否存在业绩提成的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上乘公司对叶忠富提交的录音光盘明确表示不申请声像鉴定，且没有提交其他证据证明该录音资料是虚假的，故原审采信该录音资料并无不妥。结合石贵来与上乘公司法定代表人石万金为父子关系、石贵来在上乘公司的工作记录资料中签名的事实，原审认定录音资料中反映石贵来对叶忠富主张存在业绩提成的约定并无不妥，本院依法予以维持。对上乘公司认为不应采信叶忠富提交的录音资料及石贵来未在上乘公司担任职务的主张，本院不予支持。业绩提成与正常月工资标准并非同一概念且互不矛盾，上乘公司并未提交证据证明叶忠富正常月工资中已包含业绩提成，故对上乘公司认为叶忠富每月收到7000元工资已变更劳动合同关于业绩提成约定的主张，本院不予支持。
关于上乘公司是否应支付叶忠富未签劳动合同二倍工资的问题。上乘公司认为叶忠富在任厂长期间利用职务之便将其本人的劳动合同文本取走，但未提交证据证明，且其提交的《入职需知》尚不能证明双方已签订书面劳动合同。故此，原审认定上乘公司与叶忠富未签订书面劳动合同正确，本院依法予以维持。对上乘公司认为不应支付叶忠富未签订劳动合同二倍工资的主张，本院不予支持。
关于上乘公司是否应支付叶忠富经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”上乘公司未为叶忠富参加社会保险，叶忠富以此为由向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁提出离职符合该条规定。《中华人民共和国劳动合同法》第第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”故上乘公司应支付叶忠富解除劳动合同的经济补偿金。对上乘公司认为不应支付叶忠富经济补偿金的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人中山市上乘展示工程有限公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市上乘展示工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 胡楚锋