湖南省长沙市芙蓉区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芙民初字第2997号
原告陈春英。
委托代理人何芝贤。
被告长沙云中燕美体美容有限责任公司。
法定代表人刘凤，董事长。
委托代理人王良。
原告陈春英与被告长沙云中燕美体美容有限责任公司（以下简称云中燕美体公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月3日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员蒋成柳担任审判长，与人民陪审员苏麟、魏建莲组成合议庭，于2015年7月15日进行了公开开庭审理。原告陈春英及其委托代理人何芝贤，被告云中燕美体公司的委托代理人王良均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈春英诉称，因不服仲裁裁决，特提起诉讼。用人单位的员工离职表和通知书均明确记载为辞退，用人单位要负举证责任。对15万元绩效工资不认定是不合法的，不认定为违法解除劳动合同关系也是不合法的。为此，诉请法院判令：云中燕美体公司支付2014年12月份被扣的绩效工资15万元，支付因违法终止劳动合同的赔偿金122718元。
云中燕美体公司辩称，提成工资已经发放，且陈春英并无相关证据。陈春燕多次无故旷工，严重违反了公司制定，公司依照规定辞退，不应支付补偿金。
经审理查明：2013年10月22日，陈春英（陈一宁）与云中燕美体公司订立《劳动合同》，约定：劳动合同期限为2013年10月22日至2014年10月21日；陈春英在瘦脸部门总监岗位工作；采取标准工时制度；基本工资不低于3500元每月，岗位工资或绩效工资分配水平按其服务岗位、服务质量、公司经营状况等由公司根据内部薪酬办法考核后确定。2014年4月11日，双方再次订立《劳动合同》，内容同上，合同期限为2014年4月11日至2015年7月1日。2015年1月2日，陈春英向公司提交《费用报销单》。2015年1月10日，云中燕美体公司以特快专递方式向陈春英发送《劳动合同解除（终止）通知书》，载明：连续两天旷工，严重违反公司规章制度，于2015年1月9日（解除、终止）劳动合同关系。而《员工离职表》载明的离职原因为辞退。
陈春英称其为公司高管，可打卡考勤也可不打卡；出差回公司后可以集中休假；只要是云中燕美体公司销售的瘦脸产品，其都可从中提成10%。云中燕美体公司则称，陈春英应当打卡考勤；公司规定要等回款后才能享受提成，虽然陈春英不完全符合该条件，但仍对其发放了2014年11月份14万多元的提成。云中燕美体公司与案外人江苏某公司存在V脸品牌贴牌合作协议。云中燕美体公司认可陈春英从2014年10月3日至2014年12月26日在某美容美发连锁公司销售产品1400套。陈春英申请了证人王廉、邝浪姣出庭作证。据证人王廉证言，陈春英于2014年12月29日向公司董事长打电话请假，当时在四川出差，整个出差行程近三个月；陈春英是品牌总监，按销售额进款加所有返款金额的10%提成，当时听到董事长打电话给陈春英说有笔45万元的定金还有90万元货款已到账；2015年1月2日在公司遇到了陈春英。据证人邝浪姣证言，2015年1月2日至10日在公司见到过陈春英三次，2014年12月底当时在西昌出差，董事长打电话给陈春英说已打款90万元，要坚持到月底。
公司当月发放上月份工资。云中燕美体公司向陈春英支付工资的明细为：2014年1月15日23458元，2014年2月15日4204元，2014年3月15日10232元，2014年4月16日51512元，2014年5月15日4105元，2014年5月16日26000元，2014年6月15日3181元，2014年6月18日20000元，2017年7月15日10005元、2330元，2014年8月15日2991元、20000元，2014年9月15日9343元，2014年10月15日10637元，2014年11月15日20358元，2014年12月15日34543元、49999元、45257元、20000元。陈春英认可已收到2014年12月份的工资3500元。
另查明，陈春英与云中燕美体公司发生劳动争议纠纷，后向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：云中燕美体公司支付2014年12月份被扣发的绩效工资15万元，支付违法终止劳动合同经济补偿122718元。该委于2015年5月20日仲裁裁决：云中燕美体公司支付2014年12月份绩效工资27179.58元，一次性支付经济补偿金21948元。
上述事实有陈春英提交的《劳动合同书》2份、工作照、银行对账单、《劳动合同解除（终止）通知书》《员工离职表》、费用报销单、芙劳人仲案字（2015）第65号裁决书，云中燕美体公司提交的《劳动合同书》2份，及证人证言、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据劳动合同的约定及工资发放记录，可以认定陈春英的工资构成为3500元基本工资＋绩效提成工资。陈春英主张的绩效提成工资是基于案外人与云中燕美体公司存在买卖瘦脸产品的合同关系及发生的支付定金、货款的关系，仅凭陈春英个人陈述及证人证言，难以认定该买卖合同关系的存在以及发生了支付定金、货款的履约事实。同时，2014年12月份云中燕美体公司仅向陈春英支付3500元基本工资而未支付绩效工资，与以往工资发放形式截然不同，而云中燕美体公司对减少劳动报酬的事实并未提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。因此，依照2013年12月至2014年11月连续12个月的平均工资减去3500元的基本工资来核算2014年12月份的绩效工资较为妥当，即该月绩效工资为27183元【（23458元＋4204元＋10232元＋51512元＋4105＋26000元＋3181元＋20000元＋10005元＋2330元＋2991元＋20000元＋9343元＋10637元＋20358元＋34543元＋49999元＋45257元＋20000元）／12-3500=368191／12-3500=30683-3500=27183元。】
陈春英作为公司的高级管理人员是否需要打卡考勤，不能仅凭劳动合同中约定了标准工作时制度来认定，云中燕美体公司应提供对陈春燕以往的打卡考勤记录，及因未打卡考勤而按公司规章制度给予的处罚措施。因此，该公司仅提供陈春英当月未打卡考勤的证据尚不足以证明陈春英已连续旷工两日，应承担举证不能的法律后果。况且证人亦证明陈春英在此期间有到过公司的记录，而长期在外出差回公司后申请休假亦具有合理性。因此，认定云中燕美体公司属于违法解除或终止劳动合同关系，应当支付赔偿金。陈春英的工资水平已高于长沙市2014年度职工月平均工资3658元的三倍。2013年10月22日至2015年1月9日劳动合同期间，以平均工资3658元的三倍为基数计算，应支付赔偿金32922元（3658＊3＊1.5＊2）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、被告长沙云中燕美体美容有限责任公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈春英支付2014年12月的绩效工资27183元；
二、被告长沙云中燕美体美容有限责任公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈春英支付违法解除劳动合同的赔偿金32922元；
三、驳回原告陈春英的其它诉讼请求。
如被告长沙云中燕美体美容有限责任公司不按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，本院决定免收。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 蒋成柳
人民陪审员 苏 麟
人民陪审员 魏建莲
二〇一五年九月十五日
书 记 员 邓韩英
适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条?人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。