江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民初字第481号
原告吉金妹。
委托代理人蒋红英，宜兴市官林法律服务所法律工作者。
委托代理人耿全华。
被告夏杏娟。
委托代理人史美君，宜兴市铜峰法律服务所法律工作者。
被告中华联合财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道下漳花园南门卫东侧488号。
负责人马文君，保险公司经理。
委托代理人吴卫东，该公司职员。
原告吉金妹与被告夏杏娟、中华联合财产保险股份有限公司宜兴市支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年3月16日立案受理后，在2015年9月9日公开开庭进行了审理，原告吉金妹的委托代理人蒋红英、耿全华，被告夏杏娟的委托代理人史美君，被告保险公司的委托代理人吴卫东到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，在2015年11月17日公开开庭进行了审理，原告吉金妹的委托代理人蒋红英、被告夏杏娟的委托代理人史美君、被告保险公司的委托代理人吴卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吉金妹诉称，她在交通事故中受伤，被告夏杏娟负事故的全部责任。因肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故诉至法院要求判令被告赔偿住院伙食补助费3960元、营养费3960元、护理费192000元、××赔偿金41215元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元，合计259135元，该款先由保险公司在交强险限额内赔偿117920元，在商业三者险中赔偿141215元，并承担本案的诉讼费和鉴定费。
被告夏杏娟辩称，对事故及责任认定无异议，她在保险公司投保了交强险和商业三者险，由保险公司承担赔偿责任，对已经垫付的196930.90元要求保险公司返还。
被告保险公司辩称，对事故事实真实性及责任认定无异议，具体意见在质证中发表，诉讼费和鉴定费不予承担。
经审理查明，2012年11月18日，被告夏杏娟驾驶车牌号为苏B×××××的小型客车，行驶至宜城红塔新苑12幢楼下时，操作不当，倒车时与行人即原告吉金妹发生相撞，又与停在路边的人力三轮车和车库门相撞，致吉金妹受伤，人力三轮车和车库门及苏B×××××的小型客车受损的交通事故。宜兴市公安局交通巡逻警察大队经调查，以第3202821201218270号道路交通事故认定书认定夏杏娟负全部责任，吉金妹无责任。
事故发生后，吉金妹分四次住院治疗，第一次入住宜兴市人民医院，住院时间为2012年11月18日至11月23日；第二次入住解放军第一0一医院，住院时间为2012年11月23日至12月14日；第三次入住宜兴市人民医院，住院时间为2012年12月14日至2013年1月6日；第四次入住宜兴市第四人民医院，住院时间为2013年1月6日至2013年6月28日，共计住院222天，诊断为肺部感染、左侧胫腓骨骨折、左侧跟骨骨折、右侧胫骨平台及腓骨头骨折、多发性肋骨骨折，发生医疗费101740.90元，该款由夏杏娟支付。
又查明，苏B×××××车的登记车主为王倩，该车在保险公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保险限额为100万元，并投保了不计免赔险。本起事故发生在保险期间。
另查明，夏杏娟支付吉金妹2012年11月18日至11月21日4天的护理费320元（每天80元）、2012年11月24日至12月14日21天的护理费2100元（每天100元）、2012年12月15日至1月6日23天的护理费2070元（每天90元）；另通过交警部门支付80000元；2013年1月10日支付倪云仙500元、2013年1月26日支付倪云仙护理费600元、2013年3月14日支付倪云仙2013年2月10日至3月11日的护工费3600元、2013年4月14日支付倪云仙3月12日至4月10日的护理费3000元、2013年5月14日支付倪云仙护理费3000元。
经吉金妹申请，本院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对吉金妹的伤残等级、护理、营养期限进行了鉴定，该所在2015年6月16日以宜中医司鉴所（2015）临鉴字第199号司法鉴定意见书确定吉金妹因交通事故致右胫骨平台及腓骨小头骨折、右膝半月板损伤、左胫骨下段骨折、左跟骨骨折、右侧第5-8肋骨骨折等，其鉴定时查见的右膝关节被动活动严重受限、左踝关节被动活动严重受限，分别相当于九级、十级伤残；其右侧第5-8肋骨骨折，评定为十级伤残；自受伤日至定残日始终处于需要护理的状态（因交通事故损伤及自身因素等共同作用导致）。吉金妹支出鉴定费2100元。吉金妹对定残后是否需要护理在本案中不予主张，以后视情况确定另行主张。
本案争议的焦点：
非医保用药的支持。
保险公司要求医疗费中扣除10%的非医保用药。夏杏娟不予认可。本院要求保险公司提供免责条款向投保人作明确说明的相关依据，并提供非医保用药医疗项目的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用。保险公司未作提供。
2、护理费的标准。
吉金妹主张护理费的标准为出院后每天100元，出院后夏杏娟为她请了护工倪云仙，每月的护理费为3000元，并且夏杏娟交至交警部门的80000元就是支付的该护理费。为证明其主张，提供证据如下：2015年9月8日倪云仙出具的证明，内容为我叫倪云仙，在帮吉金妹护理期间实收每天护理费100元，每月生活费300元、每月另收加班费200元、春节过节费600元／年，合计1200元。
保险公司、夏杏娟对倪云仙的证言不予认可。夏杏娟主张在吉金妹出院后，她给吉金妹请了个护工，每月为2400元，但吉金妹不要该护工而自行聘请的倪云仙。
倪云仙作为证人未出庭作证。
3、吉金妹的自身因素是否影响伤残等级及护理期限。
保险公司、夏杏娟认为根据鉴定意见书载明吉金妹因交通事故损伤及自身因素共同原因造成的，其中出院记录中也提到吉金妹有××状，由此要求酌情减轻赔偿责任。
吉金妹则认为，即使她有自身体质的原因，但她在本次事故中没有过错，目前的伤残以及需要护理都是交通事故引起的全额赔偿。
司法鉴定意见书第四项说明中第1点：有关伤残等级：被鉴定人吉金妹因交通事故致右胫骨平台及腓骨小头骨折、右膝半月板损伤、左胫骨下段骨折、左跟骨骨折、损伤后双下肢长时间石膏固定制动、加上高龄、未重视后期关节功能锻炼等多个因素共同影响，导致被鉴定人在本次事故中受伤的右膝关节及左踝关节目前活动被动活动均严重受限……。
以上事实，有交通事故认定书、交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、出院记录3份、司法鉴定意见书、庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。宜兴市公安局交通巡逻警察大队作出的责任认定，该责任认定客观公正，本院予以确认。苏B×××××车在被告保险公司投保了交强险，在保险期间发生本起事故，保险公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任。超出部分因夏杏娟负事故的全部责任，由其承担赔偿责任。另因苏B×××××车在保险公司投保了商业三者险，保险公司应按保险合同的约定就夏杏娟对吉金妹的赔偿承担保险理赔义务。
针对本案的争议焦点1，保险公司既未提供免责条款向投保人王倩作明确说明的相关依据，也未提供非医保用药医疗项目的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用，保险公司的抗辩本院不予支持。
针对本案争议焦点2，护理费的标准，本院认为，护理费应参照受诉法院所在地护工从事同等级别护理的标准支付劳动报酬，吉金妹在住院期间由夏杏娟支付48天的护理费，标准分别为80元、90元、100元，由相应的护理费票据予以佐证，夏杏娟提供的倪云仙出具的五张收条，可确定倪云仙为实际护理吉金妹的人员，其中2013年3月14日、4月14日的收条上均载明了护理费的金额、护理期限，可确认标准为每天100元，该费用发生在吉金妹第四次住院期间，并已实际支出，二项合计114天计款11090元应作为吉金妹的损失予以赔偿。至于吉金妹住院期间的其他护理费及出院后所发生的护理费，吉金妹仅提供倪云仙的证人证言，但证人未到庭作证，且也无支付的相关凭证，交警部门的领款80000元并未约定用于护理费的支出，夏杏娟也不认可是按每天100元支付的护理费，由此该款应视为夏杏娟支付给吉金妹的赔偿款，至于夏杏娟另行支付给倪云仙的护理费4100元，从倪云仙出具的收条无法确定支付的期间由此无法确定护理费的标准，但夏杏娟在同期支付给倪云仙的护理费标准为每天100元，与当地护工每天60元的标准计算的差额1640元（4100元-41天×60元／元）视为夏杏娟对吉金妹的补偿。
针对本案争议焦点3，司法鉴定意见书中对伤残等级和护理期限中虽载明吉金妹因交通事故致右胫骨平台及腓骨小头骨折、右膝半月板损伤、左胫骨下段骨折、左跟骨骨折、损伤后双下肢长时间石膏固定制动、加上高龄、未重视后期关节功能锻炼等多个因素共同影响，导致被鉴定人在本次事故中受伤的右膝关节及左踝关节目前活动被动活动均严重受限……；护理期自受伤日至定残日始终处于需要护理的状态（因交通事故损伤及自身因素等共同作用导致）。对此本院认为，吉金妹受伤时已八十多高龄，因交通事故受伤后石膏固定制动，其虽未重视后期关节功能锻炼，但鉴定机构在进行鉴定时已考虑吉金妹的自身原因而作出鉴定意见，吉金妹对事故的发生并没过错，主观上也未刻意加重损害的后果，由此保险公司、夏杏娟的抗辩本院不予采信。
有关本案损失的确定，应按照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定：1、医疗费101740.90元、住院伙食补助费3960元、营养费3960元、××赔偿金41215元，均符合法律规定的赔偿标准、范围，应予计赔；2、交通费本院酌情确定为2500元；3、精神损害抚慰金，吉金妹在本起事故中致终身××，应当给予精神抚慰，结合吉金妹的伤残等级及各方当事人在事故中的过错，本院酌情确定为12000元，该款在交强险中优先赔偿；4、护理费，吉金妹的护理期限为受伤后至定残日，计910天，扣除住院期间支付给护工的48天和倪云仙的66天计算为11090元，即58850元［（910-114）×60元／天＋11090元］。以上合计224225.90元，由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，二项合计120000元，超出部分104225.90元，由夏杏娟赔偿，该款由保险公司在商业三者险中赔付。夏杏娟已支付194660.90元（已扣除护理费的差额1640元），视为替保险公司垫付，由保险公司在返还款中予以返还，夏杏娟在本案中不承担赔偿责任。综上保险公司合计赔付224225.90元，其中29565元支付给吉金妹，194660.90元支付给夏杏娟。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条第三款、第二十三条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条，第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条之规定，判决如下：
一、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吉金妹224225.90元，其中29565元支付给吉金妹，194660.9元支付给夏杏娟。
二、驳回吉金妹对夏杏娟的诉讼请求。
三、驳回吉金妹的其他诉讼请求。
如果保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1696元，法医鉴定费2100元，合计3796元，由保险公司负担。该款已由吉金妹预交，本院不作退还，保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给吉金妹。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省无锡市中级人民法院开户行：开户行：中国工商银行无锡城中支行：账号：11×××05）
审 判 长 储晓惠
审 判 员 丁志才
人民陪审员 王 思
二〇一五年十二月二日
书 记 员 高 源