广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤53民终30号上诉人（原审原告）：莫永坚，男，汉族，1959年10月24日出生，住肇庆市。委托代理人：旷良稳，广东石国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云浮市臻汇园房地产有限公司。住所地：云浮市。法定代表人：林伟杰。委托代理人：周叙荫，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林伟杰，男，汉族，1962年9月28日出生，住高要市。被上诉人（原审被告）：黄肇珍，女，汉族，1963年12月10日出生，住高要市。被上诉人（原审被告）：林志艺，男，汉族，1991年7月7日出生，住高要市。被上诉人（原审被告）：云浮市华宇房地产销售代理有限公司。住所地：云浮市法定代表人：林志艺。被上诉人（原审被告）：肇庆市江南苑房地产开发有限公司。住所地：肇庆市。法定代表人：林伟杰。上列五被上诉人的共同委托代理人：夏湛江，男，汉族，1969年10月2日出生，住高要市。代理权限：代收法律文书。上诉人莫永坚因与被上诉人云浮市臻汇园房地产有限公司（以下简称臻汇园房地产公司）、林伟杰、黄肇珍、林志艺、云浮市华宇房地产销售代理有限公司（以下简称华宇房地产公司）、肇庆市江南苑房地产开发有限公司（以下简称江南苑房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2015）云城法民二初字第226号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫永坚上诉请求：一、撤销（2015）云城法民二初字第226号之一民事判决；二、改判支持上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律不当、判决显失公平。一、原审判决认定事实错误。2014年10月24日莫永坚与臻汇园房地产公司签订的《〈云浮市臻汇园〉认购书》及2014年12月1日莫永坚与臻汇园房地产公司之间签订的56份《商品房买卖合同》，这两个行为虽有一定关联，但却完全属于两个独立的民事法律行为。原审判决以《〈云浮市臻汇园〉认购书》约定的定金条款来推定《商品房买卖合同》已实际终止履行，是完全错误的。理由如下：1、《〈云浮市臻汇园〉认购书》与56份《商品房买卖合同》的金额完全不相同。《〈云浮市臻汇园〉认购书》的金额是15，000，000元，是作为一个合同签订，而56份《商品房买卖合同》的金额分别为20多万元至100多万元不等，而且每个合同金额不等、面积不等，且有些为房屋、有些为商铺，总共56份合同。《〈云浮市臻汇园〉认购书》是一个合同行为，56份《商品房买卖合同》是56个合同行为。两者根本不能等同。2、《〈云浮市臻汇园〉认购书》签订的目的是作为臻汇园房地产公司向莫永坚借款15000000元的保证。56份《商品房买卖合同》是借款期满一个多星期后，经双方协商同意，以臻汇园房地产公司拖欠的借款作为支付购房款（即莫永坚已实际支付了购房款，履行了《商品房买卖合同》中的付款义务），重新达成的买卖房屋的真实意思表示，只是因为臻汇园房地产公司的原因，未能网签买卖合同（见臻汇园房地产公司《致歉函》）。3、莫永坚起诉请求臻汇园房地产公司双倍返还定金6000000元（扣减已经退还3500000元，实际应退还2500000元）是基于臻汇园房地产公司违反《〈云浮市臻汇园〉认购书》约定。而请求办理房屋备案及权属登记手续，是基于56份《商品房买卖合同》的约定。如果因为请求退还定金可以认定合同终止，双方也只是终止《〈云浮市臻汇园〉认购书》。4、根据《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”和第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，双方之间的合同成立有效，只有双方当事人协商一致，或经人民法院或仲裁机构裁决，才能解除合同。在合同当事人没有协商一致，未经诉讼或仲裁法定程序，双方之间的合同不能解除。不符合上述法律规定的情形，不存在双方合同终止的事实。原审判决推定《商品房买卖合同》已实际终止履行，明显违反上述法律规定。二、一审判决认定莫永坚所收取的350万元是定金，适用法律错误。一审判决以莫永坚的第一次开庭时陈述收到定金350万元、第二次庭审中否认收回定金350万元、变更陈述为收到逾期备案登记违约金350万元，并根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因此，对莫永坚的反悔意见不予采纳。这里暂且不论莫永坚在庭审中是如何陈述或陈述是否清楚，单就定金、违约金究竟哪一项对莫永坚不利而言，一审法院是依据什么认定定金就是对莫永坚不利的事实呢？三、即使认定为定金，亦不产生《商品房买卖合同》实际已终止履行的推定后果。1、《〈云浮市臻汇园〉认购书》第六条第2款关于双倍返还定金的约定，是对臻汇园房地产公司能否全面履行《〈云浮市臻汇园〉认购书》的约束，是针对臻汇园房地产公司如果不能在2014年11月23日前办理相关房屋买卖备案登记手续这一违约行为而约定的。其对《商品房买卖合同》并无事实上或法律推定上的约束力。2、臻汇园房地产公司第一次返还定金的时间是2014年11月24日，这说明臻汇园房地产公司以其行为表明愿意承担《〈云浮市臻汇园〉认购书》中约定的双倍返还定金的违约责任。3、《商品房买卖合同》是在臻汇园房地产公司愿意承担双倍返还定金的违约责任之后的2014年12月1日签订的。也就是说，臻汇园房地产公司承担双倍返还定金的违约责任在前（虽然当时还只是部分履行，但这不影响其表明愿意承担违约责任的意思表示），《商品房买卖合同》签订在后，且《商品房买卖合同》并没有定金条款的约定，因此，以《商品房买卖合同》签订之前已经表明愿意承担的双倍返还定金违约责任的行为，来推定之后签订的《商品房买卖合同》实际已终止履行，完全没有法律依据。4、根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条“收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”的规定，臻汇园房地产公司因其已无法在2014年11月23日前办理相关房屋买卖备案登记手续，以双倍返还定金的方式来达到解除《〈云浮市臻汇园〉认购书》的目的，符合法律规定。5、《〈云浮市臻汇园〉认购书》第八条约定：“待乙方缴付首期（或全款）后，甲方签署《商品房买卖合同》时，本协议自动作废”，该约定说明：第一、签署《商品房买卖合同》是《〈云浮市臻汇园〉认购书》作废的前提条件；第二、签订《〈云浮市臻汇园〉认购书》与《商品房买卖合同》是两个独立的民事法律行为；第三、《商品房买卖合同》签订时，《〈云浮市臻汇园〉认购书》已经自动作废。而以一个双方约定自动作废、终止履行的《〈云浮市臻汇园〉认购书》中约定的定金条款，去推定出一个后来新成立的《商品房买卖合同》实际已终止履行的结论，显然是对法律的错误适用，是十分荒谬的推论。因此，不管莫永坚收到的350万元是不是定金，都不影响《商品房买卖合同》的效力和履行。四、原审判决认定《〈云浮市臻汇园〉认购书》及56份《商品房买卖合同》实际已终止履行，实质上就是认定《商品房买卖合同》已经解除。这是对法律的错误适用和司法裁判权的滥用。最高法院公报:与合同解除权有关12个裁判规则汇总(完整版2015)第六条，当事人未提出解除合同的诉讼请求，人民法院不能依职权判决解除合同。合同解除权为形成权。当事人关于形成权的纠纷，即为形成之诉。形成权的行使必须基于权利人的意思表示，并且于该意思表示为相对人了解或者到达相对人时发生效力。因此，《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据相同情况相同处理的法律适用理念，当事人直接请求人民法院判决解除合同，应当理解为是当事人的一种意思表示方式，与以通知方式行使解除权并无本质的差别。也就是说，当事人在诉讼中若想达成解除合同的目的，必须提出相应的诉讼请求，人民法院也须基于该请求做出相应裁判。如当事人未提出解除合同的诉讼请求的，人民法院不能依职权径行裁判解除合同。本案中，莫永坚并未提出解除合同的诉讼请求，原审法院主动认定《商品房买卖合同》实际已终止履行，是对法律的错误适用和司法裁判权的滥用。五、应全面履行《商品房买卖合同》。1、臻汇园房地产公司履行部分定金违约责任在前，对在其之后签订的《商品房买卖合同》不能产生推定实际已终止履行的法律后果。2、《商品房买卖合同》中没有定金内容的约定，不能以《〈云浮市臻汇园〉认购书》中有关定金的内容来推定《商品房买卖合同》的效力，因此，也不能产生推定实际已终止履行的法律后果。3、臻汇园房地产公司在2014年12月1日出具的《致歉函》中，以该批预售房号数据出现差错为由，而对未能按《〈云浮市臻汇园〉认购书》约定按时签署《商品房买卖合同》表示歉意，并承诺在修正数据后马上通知网签合同，说明其不仅对自己的违约行为表示歉意、请求谅解，而且表达了愿意履行《商品房买卖合同》的意愿。4、《商品房买卖合同》中明确约定将借款转为购房款，是双方的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，是合法成立的有效合同，依法应全面履行。六、莫永坚请求臻汇园房地产公司办理商品房的备案及权属登记手续、支付逾期备案登记违约金、承担本案律师代理费、诉讼费等，理据充足，依法应予支持。1、办理商品房的备案及权属登记手续是《商品房买卖合同》的法定和约定义务。依照《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，臻汇园房地产公司应当全面履行。否则，当事人应当承担违约责任。2、承担本案律师代理费、诉讼费等费用是2014年10月24日双方签订的《借据》中所约定的内容。3、其他被上诉人也对臻汇园房地产公司的义务承担连带担保责任，亦是《借据》中所约定的内容。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律不当、判决显失公正。请求二审法院根据事实和法律做出公正判决，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人臻汇园房地产公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、莫永坚的上诉理由均不成立。臻汇园房地产公司简要归纳莫永坚的观点为：1、认购书与56份购房合同是独立的民事法律行为；双倍返还定金可解除合同，但解除的是认购书；56份购房合同应当继续履行。2、上诉人的律师代理费应予以支持。臻汇园房地产公司认为莫永坚的上诉理由不成立，理由如下：（一）如56份购房合同被认为是独立于认购书之外的新合同，则臻汇园房地产公司因莫永坚严重逾期未支付购房款构成根本性违约而有权解除购房合同。1、根据认购书第五条第1点约定，认购书签订后借款即转为购房款，而根据借据约定，一个月借款期满后借款不能归还即转变为购房款，从房屋买卖方面法律关系来讲，认购书为主合同，借据相关约定为从合同，认购书的法律效力优于借据，因此借款已于认购书签订后转变为认购书项下的购房款，退一步来讲，即使执行借据的约定，借款也已于2014年11月23日后（56份购房合同签订前）转变为认购书项下的购房款，借款债权消灭。2、根据《商品房买卖合同》第六条第3点约定，莫永坚购房款以臻汇园房地产公司向其借款抵顶，但此时，臻汇园房地产公司没有向莫永坚借款，此前的借款已于购房合同签订前转化为认购书项下的购房款了，而认购书与购房合同属于不同的民事法律行为，因此，莫永坚没有支付任何购房合同项下的购房款给臻汇园房地产公司，已逾期超过二年多，构成根本性违约（事实上，该付款条件是不可能实现的，臻汇园房地产公司是不可能实现合同目的的），臻汇园房地产公司有权解除合同。至于臻汇园房地产公司违反了认购书的约定，愿意承担双倍返还定金及退还购房款的责任。（二）如56份购房合同被认为是认购书的后续履约合同，则认购书和56份购房合同均已被莫永坚解除。1、根据认购书第六条第2点约定，臻汇园房地产公司在2014年11月23日前未办理购房合同备案登记手续的，臻汇园房地产公司应双倍返还定金及将全部购房款退回给莫永坚。根据担保法89条及担保法司法解释117条规定，该条款属于附解除条件的合同条款，条件一旦成就，合同解除。因此，认购书已于2014年11月23日后被解除。在56份购房合同被认为是认购书的后续履约合同的情形下，认购书为主合同（总合同），56份购房合同为从合同（分合同）；作为主合同（总合同）的认购书被解除后，再签订从属于认购书的购房合同已经没有任何法律意义。2、退一步来说，即使认购书被解除后买卖双方重新签订56份《商品房买卖合同》被认为是对认购书第六条第2点附解除条件合同条款的修改，但由于莫永坚在一审庭审过程中多次明确因臻汇园房地产公司逾期履行义务而主张臻汇园房地产公司双倍返还定金【在此种认购书为主合同（总合同），购房合同为从合同（分合同）的情形下，认购书项下的定金、购房款即是购房合同项下的定金、购房款】，并且认为已经事实上返还了莫永坚部分定金（即使莫永坚在第二次开庭时否认收取定金，认为收取的是违约金，但已不能改变客观事实），亦即莫永坚已通知臻汇园房地产公司解除认购书及《商品房买卖合同》。根据合同法第94条、第96条规定，解除合同的通知到达臻汇园房地产公司合同即解除，臻汇园房地产公司对此没有异议，因此，认购书及《商品房买卖合同》也已经解除，即使莫永坚变更诉讼请求也无法改变合同已被解除的法律后果。（三）莫永坚请求臻汇园房地产公司赔偿律师服务费没有任何事实及约定、法定依据。1、根据2014年10月24日双方所签订的《借据》，臻汇园房地产公司所应履行的义务为还本付息，而不是以房抵债，以房抵债是莫永坚的权利而非臻汇园房地产公司的义务。莫永坚一审起诉的是要求实现房屋权利而非还本付息，因此，《借据》所约定的律师费与本案无关。2、根据臻汇园房地产公司于2014年11月26日所出具的《承诺书》，如因臻汇园房地产公司不还款而引发诉讼莫永坚支付的律师代理费由臻汇园房地产公司承担。莫永坚并不是因为臻汇园房地产公司不还款而起诉要求还款，而是在签订《商品房买卖合同》后，莫永坚要求实现房屋物权而提出的诉讼，因此，该约定也与本案无关。3、退一步来说，即使合同约定了臻汇园房地产公司需要承担赔偿莫永坚为实现债权而支付律师服务费的义务，但合同义务不等于债务，合同一旦生效就产生义务，但只有当合同实际履行后才可能产生债务，也只有当义务变成债务时，才存在债务清偿的责任问题。亦即只有当莫永坚实际支付了律师服务费（没有证据证明莫永坚已支付律师服务费），赔偿律师服务费才由义务变成债务，此时臻汇园房地产公司才需要承担相应的清偿责任，司法实践也是对这种观点予以认可的。综上所述，臻汇园房地产公司认为莫永坚的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，应当维持。请二审法院维持原判，依法驳回莫永坚的上诉请求。莫永坚向一审法院起诉请求：1、判令臻汇园房地产公司立即到产权登记机关为莫永坚办理其开发的位于云浮市XX区XX街XXX地块（编号：01-01-0XXX)上的商品房（具体房号见附件）的备案登记手续及权属（产权）登记手续。2、判令臻汇园房地产公司双倍返还定金600万元。3、本案的全部诉讼费用由臻汇园房地产公司承担。后变更、增加诉讼请求为：1、判令臻汇园房地产公司立即到产权登记机关为莫永坚办理其开发的位于云浮市云城区云城街西花岗地块（编号：01-01-0XXX)上的商品房（具体房号见附件）的备案登记手续及权属（产权）登记手续。2、判令臻汇园房地产公司返还定金250万元。3、判令臻汇园房地产公司承担本案律师代理费343000元。4、判令林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。5、本案的全部诉讼费由臻汇园房地产公司、林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司承担。一审庭审中，莫永坚明确诉讼请求为：1、判令臻汇园房地产公司立即到产权登记机关为莫永坚办理臻汇园房地产公司开发的位于云浮市XX区XX街XXX地块（编号：01-01-0XXX）上的商品房（具体房号见附件）的备案登记手续及权属（产权）登记手续；2、判令臻汇园房地产公司支付违约金（违约金从2014年11月24日起至实际办理房屋备案登记之日止，以购房款总额1500万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）给莫永坚。3、判令臻汇园房地产公司承担本案律师代理费343000元。4、判令林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司对臻汇园房地产公司支付违约金、律师费、受理费承担连带清偿责任。5、本案的全部诉讼费由臻汇园房地产公司、林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司承担。一审法院认定事实：2014年10月24日，臻汇园房地产公司因资金周转困难，向莫永坚借款1500万元，臻汇园房地产公司（甲方）立下一份《借据》交莫永坚（乙方）收执，该《借据》载明：“甲方云浮市臻汇园房地产有限公司向乙方莫永坚借款人民币壹仟伍佰万元整。期限为30天（以汇款单日期为起始日），30天内按5%计算利息，甲方公司收到借款即日付利息柒拾伍万元整。本金还清后自动解除。如甲方云浮市臻汇园房地产有限公司不履行以上条款，乙方莫永坚有权按《云浮市臻汇园》认购书内容签署《商品房买卖合同》，甲方同意借款即转为乙方购房款和定金。上述条款甲方逾期未履行，需承担乙方为追讨甲方所产生的一切费用（含律师费）。本借据一式三份，与《云浮市臻汇园》认购书具有同等法律效力。资金到甲方公司账号条款即时生效。”林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司作为甲方担保人分别在《借据》上签名捺印或盖公章，林伟杰、黄肇珍、林志艺并在《借据》上分别载明同意对借款承担连带担保责任。同日，莫永坚（乙方）与臻汇园房地产公司（甲方）签订一份《认购书》，载明：一、云浮市臻汇园位于云浮市XX区XX大道XXX号，经云浮市建设局批准，现正式对外预售。二、乙方自愿认购云浮市臻汇园之X号地块单位，详见附件，上述房产总计建筑面积：商铺1339.23㎡、商品房约4000㎡，销售总价1500万元。三、乙方自愿选定一次性付款方式，成交总价为1500万元，按建筑面积计成交单价为1500元/平方米。四、乙方向甲方交付300万元作为购房定金，并计入买方房款之中。五、乙方选择如下付款方式：本认购书签订后甲方借款即转为乙方购房款（见借据），即1500万元整（含定金），同时携同本《认购书》、购房款及定金收据及身份证或公司证明文件与甲方正式签署《商品房买卖合同》。六、甲乙双方约定：1、乙方应严格按本认购书所约定的付款方式和时间依期如数缴付楼款。2、甲方应在2014年11月23日前办理相关房屋买卖备案登记手续，逾期未办理的，甲方在2014年11月24日前双倍返还定金600万元给乙方，并在2014年11月25日前退还乙方已付的购房款1500万元整。如甲方逾期退款给乙方的，自逾期之日起按总房款每日千分之三的违约金计算支付给乙方。3、本认购书的面积仅供参考，最终面积的确定以签署《商品房买卖合同》约定的条款执行。4、甲方承诺，上述认购房产为无查封、无抵押、无重复销售情况。七、双方签订本认购书后，一切有关权益及责任均以本认购书内的条款作为依据，其他口头成交未经双方书面确认的内容均属无效。八、本认购书一式三份，签字盖章及乙方购房款（含定金）缴付到甲方公司账号后，本认购书即时生效，即发生法律效力。待乙方缴付首期（或全款）后甲方签署《商品房买卖合同》时，本协议自动作废。同日，莫永坚（乙方）与臻汇园房地产公司（甲方）签订一份《商品房买卖补充条款》，载明：“甲方云浮市臻汇园房地产有限公司向乙方莫永坚借款人民币壹仟伍佰万元整。期限为30天（以汇款单日期为起始日），30天内按5%计算利息，甲方公司收到借款即日付利息柒拾伍万元正。本金还清后自动解除购房协议。如甲方云浮市臻汇园房地产有限公司不履行以上条款，乙方莫永坚有权按《云浮市臻汇园》认购书内容签署《商品房买卖合同》，甲方同意借款即转为乙方购房款和定金。上述条款甲方逾期未履行，需承担乙方为追讨甲方所产生的一切费用（含律师费）。本补充条款一式三份，与《云浮市臻汇园》认购书具有同等法律效力。资金到甲方公司账号商品房买卖补充条款即时生效。”上述协议签订后，莫永坚于同日将借款1500万元支付给臻汇园房地产公司。2014年11月26日，臻汇园房地产公司作为借款人与林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司作为担保人立下一份《承诺书》，载明：“我公司因资金周转困难于2014年10月24日向莫永坚借到现金人民币大写壹仟伍佰万元整（小写15000000元）见借据，已期满未还款。现月利率仍保证5%，并承诺每月22日前支付利息，如因借方不还款而引致诉讼纠纷的，由原告所在地人民法院受理。该诉讼纠纷所产生的诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、产权过户费及其他行政费一切费用均由借方承担。逾期未偿还清借款的，贷款人（莫永坚）有权签署《商品房买卖合同》。（见2014年10月24日《云浮市臻汇园》认购书）继续有效。注：担保人自愿对上述借款继续承担全额连带保证责任，担保期为借款人全部还清所借的款项为止，担保范围包括借款本金、利息、《云浮市臻汇园》认购书中第六条甲乙双方约定的内容，以及莫永坚因追讨欠款所造成的律师费、差旅费、财产保存担保费、诉讼费等。”2014年12月1日，莫永坚与臻汇园房地产公司分别签订了56份《商品房买卖合同》，约定莫永坚以1500元/㎡的价格向臻汇园房地产公司购买位于云城区XX街XX岗编号为01-01-0XXX号地块XXXX的住宅，以8000元/㎡的价格购买商铺，其中住宅包括：1、XX地块第X幢1401、1501、502、1102、1402、1502、303、1403、1503、705、1405、1505房，2、XX地块第X幢301、701、801、302、402、502、602、702、802、1102、1202、1402、1502、303、603、1503、305、1005、1505房，3、XX地块第X幢301、302、1501、701、902、1002、303、803、305、805房；商铺包括：1、XX地块第X幢X层1、2、3、5、6、7、8号，2、XX地块第X幢X层9、10、11、12、13、15、16、18号。双方签订上述《商品房买卖合同》后，臻汇园房地产公司以其公司在办理该批预售房号数据时出现差错为由，未到房地产管理部门办理房屋买卖备案登记手续。臻汇园房地产公司借款后，分别于2014年10月24日返还75万元、2014年11月24日返还75万元、2014年12月25日返还50万元、2014年12月26日返还25万元、2015年1月26日返还75万元、2015年2月15日返还75万元、2015年4月10日返还50万元，合共返还了425万元给莫永坚。第一次庭审中，莫永坚称其中2014年10月24日支付的75万元是利息，其余350万元均为双倍返还定金；臻汇园房地产公司称425万元均为支付利息。第二次庭审中，莫永坚称其中2014年10月24日支付的75万元是利息，其余350万元均为支付逾期备案登记违约金；臻汇园房地产公司称其中2014年10月24日支付的75万元是利息，其余350万元均为双倍返还定金。另查明，2015年4月18日，莫永坚为实现本案权利，与广东石国律师事务所签订一份《委托代理合同》，委托该所律师担任本案诉讼代理人，律师服务费为343000元，该费用尚未支付。一审法院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。臻汇园房地产公司因资金周转困难，于2014年10月24日向莫永坚借款1500万元，对此，双方均无异议，予以确认。同日，双方又签订一份《认购书》，确认将上述借款转为购房款，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的，予以确认。因此，本案已经由民间借贷纠纷转化为房屋买卖合同纠纷。臻汇园房地产公司抗辩认为本案是民间借贷纠纷，双方签订的《认购书》及《商品房买卖合同》实质是物的抵押担保，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定而无效，理由不成立，一审法院不予采纳。臻汇园房地产公司抗辩认为，莫永坚的诉讼请求违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定，由于本案于2015年4月16日立案，而该规定于2015年9月1日起才施行，施行后尚未审结的案件不适用该规定，故臻汇园房地产公司该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。臻汇园房地产公司抗辩认为，莫永坚于云浮市中级人民法院指定本案继续审理后再次变更诉讼请求已超过法律规定的时间，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”因此，莫永坚在本案恢复审理后提出变更诉讼请求，没有违反上述规定，应予合并审理。故臻汇园房地产公司该抗辩意见理由不成立，一审法院不予采纳。按照双方签订的《认购书》约定：臻汇园房地产公司应于2014年11月23日前办理相关房屋买卖备案登记手续，逾期未办理的，在2014年11月24日前双倍返还定金600万元给莫永坚，并在2014年11月25日前退还购房款1500万元给莫永坚。上述期限届满后，臻汇园房地产公司未办理相关房屋买卖的备案登记手续，也未将购房款返还给莫永坚，双方虽然于2014年12月1日继续签订了56份《商品房买卖合同》，但臻汇园房地产公司仍未履行其义务，并以该批预售房号数据出现差错为由，拒绝到房地产管理部门办理房屋买卖备案登记手续。可见，臻汇园房地产公司以其行为表明不同意继续履行上述合同，且莫永坚在第一次庭审中亦确认已收回定金350万元。按照上述《认购书》约定，臻汇园房地产公司逾期未办理房屋买卖备案登记手续的，应退还购房款1500万元及双倍返还定金600万元给莫永坚。因此，上述《认购书》及56份《商品房买卖合同》实际均已终止履行，莫永坚请求臻汇园房地产公司继续办理商品房的备案及权属登记手续、支付逾期备案登记违约金、承担本案律师代理费等，理由不成立，不予支持。至于莫永坚在第二次庭审中否认收回定金350万元，变更陈述为收到逾期备案登记违约金350万元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”莫永坚反悔其第一次庭审的陈述但未能提供相反证据予以推翻，且双方对逾期备案登记违约金亦未作出约定，故其反悔意见一审法院不予采纳。综上所述，林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出判决如下：驳回莫永坚的全部诉讼请求。本案受理费29544元，由莫永坚负担。二审中，上诉人莫永坚，被上诉人林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司均没有提交新证据。臻汇园房地产公司提供了《土地登记卡》、《土地登记卡续卡》、《未售清单》，《土地登记卡续卡》载明：地号为01-01-0XXX的土地使用权已抵押给债权人。《未售清单》载明：本案涉案的房屋已办理了在建工程抵押登记。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明：莫永坚提起本案诉讼后，臻汇园房地产公司以其与莫永坚签订的合同为可撤销合同为由，向原审法院提起反诉，原审法院作出（2015）云城法民二初字第226号民事判决，驳回臻汇园房地产公司的反诉请求。该判决已发生法律效力。再查明：臻汇园房地产公司已将本案所涉房屋及房屋所占用的土地使用权均抵押给债权人。二审诉讼中，双方均确认，在本案中，双方存在房屋买卖合同关系，不存在借款关系。莫永坚以臻汇园房地产公司在一审宣判后，将本案涉案房屋及商铺办理了在建工程抵押登记，损害其利益为由，向本院提出申请，要求本院到房管部门调查取证。莫永坚质证了臻汇园房地产公司在二审期间提供的证据后，认为法院没有必要调查取证，故申请撤回调查取证申请。莫永坚向本院提出申请，要求查封本案涉案房屋及冻结臻汇园房地产公司的账户，并提供了相应的担保。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案争议的焦点问题为：1、臻汇园房地产公司是否需要为莫永坚办理购房合同的备案登记手续及房屋产权登记；2、臻汇园房地产公司是否需要支付违约金给莫永坚；3、臻汇园房地产公司是否需承担律师费343000元；4、林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司是否需要对臻汇园房地产公司应承担的债务承担连带清偿责任。关于臻汇园房地产公司是否需要为莫永坚办理购房合同的备案登记手续及房屋产权登记的问题。臻汇园房地产公司于2014年10月24日向莫永坚借款1500万元，对此，双方均无异议，予以确认。同日，双方又签订一份《认购书》，确认将上述借款转为购房款，该认购书是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的，予以确认。2014年12月1日，莫永坚与臻汇园房地产公司签订了56份《商品房买卖合同》，上述合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。莫永坚要求臻汇园房地产公司为其办理购房合同的备案登记手续，并且根据上述56份《商品房买卖合同》的约定，要求臻汇园房地产公司将上述房屋或商铺变更登记到莫永坚名下，即要求变更物权。《中华人民共和国物权法》第二条第二款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因臻汇园房地产公司已将本案所涉房屋所占用的土地使用权及房屋均抵押给债权人，抵押权人对本案涉案房屋及商铺拥有了担保物权，臻汇园房地产公司对本案涉案房屋及商铺不拥有完整的物权，在此情况下，臻汇园房地产公司无法按合同约定将房屋及商铺办理物权变动手续，故莫永坚该上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决驳回莫永坚该诉讼请求正确，本院予以维持。莫永坚上诉认为双方签订的56份《商品房买卖合同》没有解除的理由成立，本院予以采纳。一审判决认定双方签订的56份《商品房买卖合同》实际均已终止履行错误，应予纠正。关于臻汇园房地产公司是否需要支付违约金给莫永坚的问题。莫永坚上诉要求臻汇园房地产公司支付逾期备案登记违约金。双方签订的《认购书》第八条约定：待莫永坚缴付首期（或全款）后臻汇园房地产公司签署《商品房买卖合同》时，本协议自动作作废。因臻汇园房地产公司已与莫永坚签订了《商品房买卖合同》，故根据约定，《认购书》已作废。虽然双方签订的《认购书》第六条第2点约定臻汇园房地产公司逾期办理房屋买卖备案登记的违约责任，但因《认购书》已作废，故莫永坚要求臻汇园房地产公司支付逾期备案登记违约金，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决驳回莫永坚该诉讼请求正确，本院予以维持。关于臻汇园房地产公司是否需承担律师费343000元的问题。莫永坚认为根据臻汇园房地产公司出具的《承诺书》、《借据》、《致歉函》，其可要求臻汇园房地产公司支付律师费。臻汇园房地产公司出具的《致歉函》并没有承诺其负担律师费，故莫永坚以此为由要求臻汇园房地产公司承担律师费的理由不成立，本院不予采纳。臻汇园房地产公司出具的《借据》载明：上述条款臻汇园房地产公司逾期未履行，需承担莫永坚为追讨臻汇园房地产公司所产生的一切费用（含律师费）。《承诺书》载明：如因借方不还款而引致诉讼纠纷的，由原告所在地人民法院受理。该诉讼纠纷产生的诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、产权过户费及其他行政费一切费用均由借方承担。从上述《借据》、《承诺书》载明的内容可见，臻汇园房地产公司需承担律师费的前提是莫永坚追讨欠款所产生的律师费，而本案是房屋买卖合同纠纷，莫永坚的请求是要求臻汇园房地产公司办理房屋的过户手续，故莫永坚以此为由要求臻汇园房地产公司承担律师费理据不足，本院不予采纳。关于林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司是否需要对臻汇园房地产公司应承担的债务承担连带清偿责任的问题。因本院已驳回了莫永坚对臻汇园房地产公司提出的诉讼请求，故莫永坚要求林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司承担连带清偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。莫永坚以臻汇园房地产公司在一审宣判后，将本案涉案房屋及商铺办理了在建工程抵押登记为由，向本院提出申请，要求本院到房管部门调查取证。莫永坚质证了臻汇园房地产公司在二审期间提供的证据后，认为法院没有必要调查取证，故申请撤回调查取证申请。该撤回申请是莫永坚对自己权利的处分，本院予以准许。莫永坚向本院提出申请，要求查封本案涉案房屋及冻结臻汇园房地产公司的账户，并提供了相应的担保。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”根据上述法律规定，采取保全措施的目的是保证判决能顺利执行，因本院已驳回了莫永坚的诉讼请求，故没有必要对臻汇园房地产公司的财产进行保全，故对莫永坚该申请，本院不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费29544元，由上诉人莫永坚负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇审 判 员  陈 阳代理审判员  董振南二〇一七年三月三十日书 记 员  徐俊贤