山东省菏泽市牡丹区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏牡民初字第990号
原告：范道敏，农民。
委托代理人：侯美旭，山东九洲苑律师事务所律师。
委托代理人：成秋珍，菏泽牡丹创兴法律服务所法律工作者。
被告：菏泽市牡丹区大山广告装饰有限公司。
法定代表人：李心松，经理。
委托代理人：魏宝生，山东天清律师事务所律师。
委托代理人�陈建，山东天清律师事务所律师。
被告：山东新洋丰肥业有限公司。
法定代表人：杨华锋，总经理。
委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。
被告：菏泽市天腾商贸有限公司。
法定代表人：杨冬冬。
委托代理人：刘新文，菏泽诚锐法律服务所法律工作者。
原告范道敏与被告菏泽市牡丹区大山广告装饰有限公司、山东新洋丰肥业有限公司、菏泽市天腾商贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日第一次、2015年7月23日第二次均公开开庭进行了审理。原告范道敏及其委托代理人侯美旭、成秋珍、被告菏泽市牡丹区大山广告装饰有限公司（以下简称大山公司）法定代表人李心松及其委托代理人魏宝生、陈健、被告山东新洋丰肥�有限公司（以下简称新洋丰公司）的委托代理人张雅维、被告菏泽市天腾商贸有限公司（以下简称天腾公司）的委托代理人刘新文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告范道敏诉称：2014年12月22日，被告大山公司雇佣我为其制作、安装广告牌工作。上午11时许，在为被告新洋丰公司安装广告牌过程中，脚手架倾倒以致正在进行安装的我从脚手架上坠下，后被送至菏泽开发区中心医院诊治。我为此花费医疗费等各种费用6万元，而被告大山公司仅支付13000元医疗费就不予理会，被告新洋丰公司作为受益人也应承担责任。为维护我的合法权益，请求人民法院依法判令被告赔偿我医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金，精神抚慰金等9万元。
被告大山公司辩称：一、原告诉我公司雇佣原告为其制作、安装广告牌等工作不是事实。我公司不是适格的被告。2014年12月，杨俊刚找到李心松，说新洋丰公司有一个广告牌的安装工程，想与李心松一块合伙干，李心松答应了。二人从新洋丰公司承包工程后，由李心松负责找人，发放工资；杨俊刚负责指挥干活，领着工人吃饭，租赁施工设备。因此，李心松和杨俊刚合伙承包的新洋丰公司的工程，而不是原告诉称的我公司承包的工程和雇佣的原告。二、原告的受伤是自己没有注意人身安全，在施工过程中违反工地的安全施工规范，未系好安全带，未小心注意施工，未听从安全管理人员的要求，导致自己从脚手架坠落所致。我公司本着优先看病的原则，已经垫付给原告将近2万元的费用，不应再承担任何责任。三、原告的受伤与被告新洋丰公司的工作人员在安全管理过程中未尽到相应的义务有关，原告主张的损害赔偿应当由新洋丰公司承担责任。四、原告的诉请过高，与原告的伤情、伤后恢复情况不符，过高部分也不应支持。综上，我公司不应成为本案被告，更不应承担赔偿责任，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
被告新洋丰公司辩称：1、我公司与天腾公司签订工程施工合同，约定将厂区广告牌制作与安装发包给天腾公司，承包方式为包工包料。合同第八条乙方责任中明确约定天腾公司对施工人员进行安全培训，在施工中使用必要的安全防护设施确保施工安全，凡因安全事故违纪行为等造成的一切经济损失和法律责任均有天腾公司承担责任。因此我公司不应当承担责任。2、原告与我公司之间不存在任何关系，我公司不应当成为本案被告。3、原告在施工过程中没有采取安全措施，没有戴安全帽、系安全绳，没有尽到注意义务，对损害的发生具有过错，应当承担一定的责任。4、大山公司答辩称杨俊刚、李心松二人从我公司承包工程不是事实。我公司是与天腾公司签订的施工合同，存在施工合同关系。与杨俊刚、李心松二人不存在任何关系。5、大山公司认为新洋丰公司工作人员在安全管理过程中未尽到相应义务没有任何根据。施工合同第八条对施工人员的培训必要的安全防护设施以及安全事故都有明确的约定。我公司没有安全管理的义务，因此不应当承担责任。
被告天腾公司辩称：1、原告范道敏是大山公司的员工，双方存在劳动合同关系，原告在工作中受到的伤害应当属于工伤，根据工伤保险条例第二条、第六十条的规定，原告应当去劳动局申请工伤认定，并通过劳动仲裁的程序向用人单位主张权益。2、我公司与新洋丰公司签订合同，承揽了新洋丰公司的制作广告牌的业务是事实，但是，我公司并没有具体实施，而是全部交给了具有承揽资质�大山公司进行加工制作，作为实际承揽人的大山公司以自己的设备、技术和劳力最终按照新洋丰公司的要求完成了该项任务，新洋丰公司也已经进行了验收并表示认可。新洋丰公司把该项工作交给了具有加工定做资质的天腾公司，而天腾公司又把该项工作交给了同样具有加工定做资质的大山公司，新洋丰公司和天腾公司在对承揽人的选任上均无过错，符合合同法第251、253条的规定，所以、根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第10条的规定，新洋丰公司和天腾公司对该起事故不应承担任何赔偿责任。3、如果说原告不是大山公司的员工，而是临时雇佣的雇工，那么，雇主就是大山公司，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第11条的规定，雇主在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。即大山公司应当承担�偿责任。4、制作安装广告牌属于高危作业，虽然大山公司没有尽到必要的安保措施是事故发生的原因之一，但是，原告也没有尽到自己的安全注意义务，存在一定的过错，也应当承担相应的责任。总之，原告既不是天腾公司的员工，也不是天腾公司的雇工，天腾公司也不是该项工作的实际承揽人，所以，天腾公司没有过错，不应承担任何责任，请求依法驳回要求我方承担责任的诉讼请求。
原告范道敏为证明自己的主张向本院提交以下证据：
证据一、1、原告范道敏的身份证。2、原告范道敏户口本。3、被告大山公司企业信息登记。4、被告新洋丰公司企业信息登记。
原告拟证明，原告和被告的主体资格。
证据二：1、证人周某出具证明一份，证明原告范道敏系大山公司雇佣人员，为大山公司承接的被告新洋丰公司广告牌安装中，从高处不慎摔伤。原告拟证明，事故当事人、时间、地点、经过、结果及责任情况。2、2015年3月9日，原告范道敏和大山公司经理李心松通话录音。原告拟证明，原告范道敏系大山公司雇佣人员，为大山公司工作不慎摔伤。3、大山公司承接的被告新洋丰公司广告牌安装现场照片2张。原告拟证明，原告范道敏从高处不慎摔伤现场以及广告牌安装情况。
证据三、1、原告范道敏在菏泽开发区中心医院住院病历；原告拟证明，原告范道敏在该医院抢救、治疗、伤情、住院时间（137天）情况。
2、原告范道敏在菏泽市开发区中心医院住院医疗费发票（17436.21元+8元+12元=17456.21）。
原告拟证明，范道敏受伤治疗花费情况。
证据四、1、交通车票；（出租车票6张52元；公交车车票10×13,；8×3；6×6；5×7，共计35张，277元。）原告拟证明，交通费数额277元。2、鉴定费单据，证明鉴定费的数额1600元。3、耿素艳身份证，户口本。4、王亚会身份证，户口本；
原告拟证明，原告范道敏在住院期间，护理人员耿素艳、王亚会。及耿素艳、王亚会户籍性质。
被告大山公司对原告所举证据的质证意见为：对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议。对证据二周某证言有异议，该证人不是我公司的员工，也不在事发现场，且没有到庭做证。对录音是原告与李心松的通话无异议，不能证明原告是我公司的雇员。原告认可是和李心松一块给新洋丰公司干活说明原告和李心松不是雇佣关系，是合伙关系。对照片的真实性无异议，但是不能证明原告的摔伤情况。对证据三部分收费收据真实性无异议，对住院病历及2015年5月8日收费收据17456.21元有异议。医嘱单记载2014年11月22日入院时为二级护理，2015年2月12日为三级护理。原告于2015年5月8日出院临时医嘱显示原告自2015年1月1日其就不需要住院治疗可以在家静养。表明，原告自2015年1月1日起因住院产生的相关费用应当自行承担。对证据四中的护理人员的身份信息无异议，对护理天数有异议。对交通费有异议，不是治疗原告伤情所必须的费用。
被告新洋丰公司对原告所举证据的质证意见为：同意大山公司的质证意见。有异议的是大山公司对证据二中的2通话录音有异议，在录音中原告并没有认可和李心松一块给新洋丰公司干活，这份录音清楚的证明原告是为大山公司干活，说明原告与大山公司存在劳动关系或雇佣关系。与李心松不是合伙关系。
被告天腾公司对原告所举证据的质证意见为：同意被告大山公司对证据一、三、四的质证意见。对证据二中录音和证人证言证明大山公司是原告雇主没有�议。说明我公司与本案无关。
被告大山广告为证明自己的主张向本院提交以下证据：
证据一、1、录音一份。2、录像一份。3、照片一张。
被告拟证明，原告2015年2月17日擅自离院。原告回家连续居住七、八天的时间。照片显示原告身体恢复较好，住院137天没有依据，2015年1月1日以后属于挂床。
证据二、照片一张。
被告拟证明，在事发现场有新洋丰公司监理人员，原告的摔落主要原因是未系安全带或安全绳。
证据三、李心松收款、收据19份及原告收条一份。
证明：李心松已支付原告19390.5元
证据四、证人赵某。
被告拟证明，涉案工程系李心松和杨俊刚合伙承包。原告的摔伤是未系安全绳造成的。
证人证言，证人赵某出庭作证，其证言主要内容为：大约2014年11月份某天的上午，大山公司聘用范道敏和我及李尚国、周志强等五人在新洋丰公司工地二楼天桥使用脚手架安装广告牌。我在地面脚手架下做准备工作，范道敏和李尚国在脚手架上干活，脚手架没有固定连接线，范道敏没有系安全绳，工作中突然脚手架倾斜歪倒，原告从脚手架摔下来，后来我打的120，把原告送到了开发区中心医院。当时有新洋丰公司监理在场。
原告对大山公司提交证据的质证意见为：对证据一中录音是与我通话无异议，但录音效果不是太清楚，其证明目的是为了证明原告擅自出院，实际上是在春节期间原告回家住几天。不能确认原告的护理期限以及原告在医院的花费非必要性非合理化。对录像不能证明其证明效力及目的。对照片不能证明本案的任何情况。对证据二现场照片没有异议，恰恰说明了原告系了安全带。对证据三真实性均无异议。但我们没有把该证据列入赔偿范围。对证据四没有异议。
被告大山广告对证人证言的质证意见为：对证人证言部分有异议。1、脚手架是杨俊刚租赁的。2、原告不是大山公司聘用的。
被告新洋丰公司对大山公司提交证据的质证意见为：对证据一、三没有异议。对证据二照片有异议，对大山公司的证明目的有异议。照片上并不能证明有新洋丰公司的人员在现场也不能证明是新洋丰公司的监理人员。对证据四有异议。证人是属于大山公司的工作人员，与大山公司有利害关系，其证明的现场有新洋丰公司的人员当监理不是事实。其证言效力不应得到确认。
被告天腾公司对大山公司提交证据的质证意见为：对以上证据没有异议。该证据与我公司无关。
被告新洋丰公司为证明自己的主张向本院提交以下证据：
证据、2014年11月20日�洋丰公司与天腾公司签订的工程施工合同。
被告拟证明，被告新洋丰公司与天腾公司签订工程施工合同，约定将厂区广告牌制作与安装发包给天腾公司，承包方式为包工包料。合同第八条乙方责任中明确约定天腾公司对施工人员进行安全培训，在施工中使用必要的安全防护设施确保施工安全，凡因安全事故违纪行为等造成的一切经济损失和法律责任均由天腾公司承担责任。因此被告新洋丰公司不应当承担责任。
原告对被告新洋丰公司所举证据的质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议。
被告大山公司对被告新洋丰公司所举证据的质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议，第八条的约定违反有关法律规定，该约定无效。
被告天腾公司对被告新洋丰公司所举证据的质证意见为：对真实性无异议。该合同没有实�履行。
被告天腾公司为证明自己的主张向本院提交以下证据：
证据一、天腾公司营业执照及机构代码证。
证据二、大山公司企业信息。
被告拟证明，被告天腾公司经营范围及被告大山公司具有加工制作广告牌的资质。
原告对被告天腾公司所举证据的质证意见为：对证据一、二真实性无异议，但不能免除天腾公司承担对原告的赔偿责任。
被告大山公司对被告天腾公司所举证据的质证意见为：对证据一、二真实性无异议，天腾公司非法转让承揽工程，提取40%左右的费用。承揽工程款为105000元。口头约定给李心松6万元。
被告新洋丰公司对被告天腾公司所举证据的质证意见为：没有异议。
本院根据原告的申请本院司法鉴定技术科依法委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所所出具菏牡法医�床（2015）10215298号司法鉴定意见书。
原告对司法鉴定意见书的质证意见为：没有异议。
被告大山公司对司法鉴定意见书的质证意见为：有异议，不构成10级伤残且护理期限过长。
被告新洋丰公司对司法鉴定意见书的质证意见为：与我公司无关。
被告天腾公司对司法鉴定意见书的质证意见为：与我公司无关。
本院出示根据被告大山公司的申请本院司法鉴定技术科依法委托菏泽德衡司法鉴定所所出具德衡司鉴所[2015]临鉴字第551号司法鉴定意见书。
原告对司法鉴定意见书的质证意见为：有异议，应该以第一次菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所所出具菏牡法医临床（2015）10215298号司法鉴定意见书为准。
被告大山公司对司法鉴定意见书的质证意见为：无异议。
被告新洋丰公司对司法鉴定意见书�质证意见为：无异议。
被告天腾公司对司法鉴定意见书的质证意见为：无异议，跟我公司没关系。
根据原、被告提交的证据及质证意见，本院确认以下法律事实：
2014年11月20日，被告新洋丰公司（甲方）与被告天腾公司（乙方）签订《工程施工合同》一份。合同主要内容为：乙方包工包料承包甲方厂区内广告牌的制作与安装。工程估价约为11万之多等。2014年12月22日11时许，被告大山公司雇佣原告范道敏等人在新洋丰公司厂区内工地使用脚手架安装广告牌时，脚手架倾斜歪倒，原告从脚手架上摔下来。当时未固定脚手架连接绳，原告带了安全绳，但没有固定。当日，原告入住菏泽开发区中心医院。2015年5月8日出院，住院137天，支付门诊收费16元，支付住院费17436.21元，合计17452.21元，支付交通费180元（酌情）。原告范道敏与王亚会于2015年11月10日婚生一子范珈铭。被告大山公司已支付原告19390.5元。
根据原告的申请，本院司法鉴定技术科委托菏泽市牡丹人民医院对原告的伤情进行司法鉴定。2015年5月30日该所出具菏牡法医临床（2015）10215298号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人范道敏胸腰椎损伤为X级伤残。2、护理时间为150日，护理人数1人。原告支付鉴定费1600元。被告天腾公司与被告大山公司均具有广告设计、制作、安装资质。被告大山公司以原告存在挂床及护理时间较长为由，申请重新鉴定，本院司法鉴定技术科委托菏泽德衡司法鉴定所对原告范道敏合理住院天数及护理时间再次进行司法鉴定。2016年2月23日该所出具德衡司鉴所[2015]临鉴字第551号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人范道敏因故致“左桡骨远端粉碎性骨折、钩骨骨折、舟骨骨折、胸5、6、8、12椎体骨折、腰1、2左�横突骨折、骶2、3、4椎体骨折”等，护理时间拟为伤后90日；合理住院天数为85日。
2014年山东省农村居民人均可支配收入11882元。菏泽市国家工作人员在本省出差补助为每天80元。
本院认为：被告新洋丰公司将涉案工程承包给被告天腾公司，由被告大山公司负责施工，原告在受雇被告大山公司施工中受到伤害，均事实清楚，证据充分，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…因此，被告大山公司应承担赔偿责任。原告在施工中未固定脚手架，未固定安全绳，施工中缺少安全防护意识，自身存有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告新洋丰公�、被告天腾公司没有过错，不承担赔偿责任。根据各方的过错程度，被告大山公司对原告的经济损失应承担80%责任，原告对自身的经济损失应承担20%的责任。鉴定机构先后两次对原告范道敏护理时间住院天数进行鉴定。因庭审时发现原告存有挂床情况，因此原告住院天数、护理时间本院采信后次鉴定意见。原告范道敏的经济损失有：医疗费17452.21元、误工费13932.87元（11882元÷365天×428天）、护理费2929.81元（11882元÷365天×90天）、交通费180元、住院伙食补助费6800元（80元×85天）、残疾赔偿金23764元（11882元×20年×10%），鉴定费1600元，合计66658.89元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十九条至二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、限被告菏泽市牡丹区大山广告装饰有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告范道敏经济损失共计人民币53327.11元（66658.89元×80%）。扣除菏泽市牡丹区大山广告装饰有限公司已支付原告范道敏人民币19390.5元，被告再赔偿原告范道敏经济损失33936.61元。
二、驳回原告范道敏要求被告山东新洋丰肥业有限公司、菏泽市天腾商贸有限公司承担赔偿责任及过高部分的诉讼请求。
如果未按本判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，其中由原告负担260元，被告菏泽市牡丹区大山广告装饰有限公司负担1040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，�诉于山东省菏泽市中级人民法院。
申请执行的期限为二年，自生效判决书规定的履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 马远峰
审 判 员 郭纪芳
人民陪审员 裴柏华
二〇一六年四月十二日
书 记 员 葛新磊