河南省汝南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1727刑初80号
公诉机关河南省汝南县人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1972年04月17日出生，汉族。因涉嫌诈骗罪于2015年10月28日被汝南县公安局刑事拘留，同年11月11日被汝南县公安局逮捕。
辩护人康云生，河南××律师事务所律师。
汝南县人民检察院以汝检刑刑诉（2016）64号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2016年3月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汝南县人民检察院指派检察员殷峰峰、孙国鹏出庭支持公诉。被告人ＸＸ及其辩护人康云生、被害人王某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
汝南县人民检察院指控：2013年4月份，被告人ＸＸ谎称让王某甲投资做电子产品生意为由，让王某甲入股分红，并承诺每做成一车电子产品生意为王某甲分红5万元，ＸＸ分多次先后诈骗王某甲28.8万元，后ＸＸ逃匿，诈骗钱财用于个人挥霍。
被告人ＸＸ辩称其不构成诈骗罪，借款数额以王某甲陈述为准。其辩护人的辩护意见是：被告人ＸＸ与被害人王某甲之间是债务纠纷，其行为不构成诈骗罪。一、被告人ＸＸ主观上不具有非法占有的目的。被告人ＸＸ将房产证抵押给被害人王某甲借款2万元，没有借钱不还的主观目的，该笔借款不能认定为诈骗。被告人ＸＸ未偿还被害人王某甲的原因是因为负债，没有能力还钱。二、公诉机关指控数额为28.8万元不属实，有重复打条的可能。
经审理查明：
2013年4月，被告人ＸＸ以做电子产品生意资金不足为借口，向被害人王某甲借款，并承诺每做成一车电子产品生意给王某甲分红。2013年4月7日，ＸＸ向王某甲出具20000元借条。2013年4月29日，ＸＸ向王某甲出具98000元借条。2013年5月3日，王玉林和ＸＸ一起在驻马店市驿城区农村信用合作联社橡林信用社以王玉林名义开具卡号为62×××79金某卡（以下简称金某卡）一张，王某甲开卡后即将该卡交付ＸＸ使用。2013年5月8日，王某甲向李某借款后，李某往该金某卡上汇款30000元。同日，王某甲向周某借款后，周某往该金某卡上汇款10000元。2013年5月8日，ＸＸ持该金某卡代签王某甲名字将以上两笔共计40000元取出。王某甲又借款80000元现金交付给ＸＸ。2013年5月10日，ＸＸ向王某甲出具120000元借条一份。2013年5月20日，王某甲向张某借款后，张某往该金某卡上汇款10000元。同日，王某甲向殷某乙借款后，殷某乙往该金某卡上汇款30000元。2013年5月20日，ＸＸ持该金某卡代签王某甲名字将以上两笔共计40000元取出。2013年6月19日，王某甲向王某乙借款1万元给付ＸＸ。上述借款共计288000元。后ＸＸ逃匿，诈骗钱财用于个人挥霍。后被害人王某甲与被告人ＸＸ无法取得联系即报警。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、被告人ＸＸ于2015年10月28日供述：其做电子产品生意，借王某甲28.8万元。其自己从深圳华强北电子城进的电子产品，有手机、手表、照相机，卖货人的名字、电话、店的位置、口音其都忘记了。进货回来以后，其与收货人在驻马店北高速路口一手交钱一手交货，收货人的名字、电话其也忘了。其总共进三次货，第一次进的啥货、进多少货、收货人的名字其都忘记了。第二次进了20万元左右的假货，其扔在驻马店北高速路口旁边了。第三次其找卖货人退假货钱，结果被骗了。做电子产品生意赔钱以后，其出去打工换了手机号码，王某甲联系不上了。其给王某甲出具了2013年4月7日2万元、2013年4月29日9.8万元两份欠条，还有12万元其确实借了，这12万元包括王某甲给其的8万元现金和其从王某甲卡号为62×××79金某卡上取的钱，这张卡现在其还随身携带。2013年5月8日、5月20日两次各取款4万元的凭条上王某甲的名字是其写的，钱也是其取的。
2、被害人王某甲陈述：2013年3月底，ＸＸ让其询问用房产证抵押贷款的事，没有贷成。ＸＸ又给其商量，说和伙计正在做从深圳往郑州贩运电子产品生意，愿意把房产证抵押给其，向其借款2万元，一个月出1千元的利息。两天以后，也就是2013年4月3日，ＸＸ给其说电子产品已经发回来了，让其再借20万元，生意算三个人的，三人共同给借款出利息，每月1万元钱1千元利息。其借够30万元，每一趟货回来以后，给其分5万元。其没有借。2013年4月7日，ＸＸ给其补写了2万元借条，其把房产证给ＸＸ了。2013年4月29号以前，ＸＸ给其说：这个生意他借的高利贷，一天1万元500元的利息，发回的货差20万元提不出来，让其借20万元，1万元仍然一个月出1千元利息，其借他30万元，生意算其一份，每趟货给其分5万元”。2013年的4月29号以前的几天，其借款9.8万元给了ＸＸ，ＸＸ给其打了9.8万元的借条。5月4日，其和ＸＸ一起在蜘蛛王酒店对面的信用社用其身份证开了一张银联卡，给ＸＸ了。5月8、9号左右，李某往其卡上打3万元，周某往其卡上打1万元，其又从其他地方借8万元，其借一笔钱给ＸＸ一笔，一直到了5月10号，其共借12万元给了ＸＸ，5月10号ＸＸ给其打了张12万块钱的欠条。2013年6月19日下午，其战友张某打其卡上1万元；其朋友殷某乙也打其卡上3万元；2013年6月19日下午，其借同事王某乙1万元，在天中山宾馆的房间里给了ＸＸ。这5万元，ＸＸ没有给其打条。6月23日，ＸＸ让其再借8万元，其没有借。从那以后就再也找不到ＸＸ了。其没有见过ＸＸ从深圳往郑州发过电子产品，也从来没有见过ＸＸ那个生意伙计。ＸＸ给其说这28.8万元在牌场里被人骗走了。
3、证人姚某（ＸＸ妻子）于2013年10月9日证言：其真不知道ＸＸ做的啥生意，ＸＸ没有给其讲过在外面做生意的事情。
4、证人王某丙（ＸＸ父亲）于2013年11月19日证言：ＸＸ是其大儿子，几年头里，其听ＸＸ说在深圳开公交，他在深圳有没有生意，是啥生意其都不清楚，ＸＸ也没有给其说过做啥生意。
5、证人殷某乙（王某甲战友）于2013年11月22日证言：王某甲以做生意为由向其借钱，2013年5月20日，其从汝南县北关信用社把3万元打到王某甲指定的62×××79账户上了。
6、证人李某（王某甲朋友）于2013年11月20日证言：2013年5月上旬的一天上午，王某甲以做电子产品生意为由向其借钱，当天下午，王某甲又让其帮忙找面包车往郑州拉货。2013年5月8日上午，其从舍屯信用社往王某甲卡上汇款3万元。王某甲给其说，6月28号以后和ＸＸ就联系不上了。
7、证人周某于2015年11月2日证言：2013年5月份的一天，王某甲以做生意为由向其借钱。2013年5月8日11时32分07秒，其通过汝南县信用联社张岗信用社往王某甲提供的银行卡上汇款1万元。王某甲后来对其讲这笔钱被人骗走了。
8、证人张某（王某甲战友）于2015年11月3日证言：2013年5月份，王某甲以做电子产品生意为由向其借钱。2013年5月20日，其通过汝南县城关信用社往王某甲给其的银行卡上汇款10000元。王某甲给其说，不仅借其的钱、借亲友的钱、加上自己的积蓄，总共有28.8万元钱，都被一个叫ＸＸ的人骗走了。实际上ＸＸ都没有做电子产品生意，而是把借王某甲的钱赌博输了。其给ＸＸ打电话追要王某甲的钱，ＸＸ给其说，承认借王某甲28.8万元钱这个事，借的钱在牌场被出老千的人骗走了五、六十万，还不上了。
9、证人孙某于2016年1月6日证言：2013年7月10日，其从王岗信用社往王某甲62×××79卡上汇款1.5万元，用于王某甲闺女看病。
10、借条今借王某甲现金贰万元某ＸＸ2013.4.7号；借条今借王某甲现金玖万捌仟元某ＸＸ2013.4.29；欠条欠王某甲现金壹拾贰万元某（120000）ＸＸ5.10号。
11、提取笔录：汝南县公安局经侦大队在ＸＸ被抓获后，从其随身携带的物品中提取卡号为62×××79的河南省农村信用社金某卡一张；河南省农村信用社金某卡、ＸＸ身份证照片；2015年10月29日卡号为62×××79的交易明细及附件；王某甲申请将卡号为62×××79的金某卡挂失手续两张。
12、2013年5月8日河南省农村信用社李某取款30000元取款回单、同日往王某甲银行卡打款30000元存款回单、存款凭条；2013年5月8日周某往王某甲银行卡62×××79存款10000元的存款凭条；2013年5月20日张某往王某甲银行卡62×××79打款10000元的存款凭条；2013年5月20日殷某乙往王某甲银行卡62×××79打款30000元的存款凭条；驻马店市驿城区农村信用合作联社橡林信用社取款凭条，2013年5月8日、5月20日各取款40000元。
13、接处警登记表、受案登记表、汝南县公安局西大街派出所出具的ＸＸ的户籍证明、无违法犯罪前科证明、广州铁路公安局惠州公安处普宁站派出所出具的ＸＸ归案情况说明、汝南县公安局西大街派出所于2015年1月13、2015年6月2日出具传唤ＸＸ不在家的证明、被害人亲属住院病历、ＸＸ入住宾馆查询照片、2013年7月22日王玉林控状、汝南县公安局经侦大队出具情况说明、视听资料。
本院认为，辩护人关于公诉机关指控诈骗数额为28.8万元不属实的意见，经查，该数额被告人ＸＸ当庭予以认可，与被害人王某甲陈述一致，并有借条、证人证言、银行卡交易明细及附件、存、取款凭条等证据证实，该诈骗数额足以认定。辩护人关于被告人不具有非法占有目的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人ＸＸ以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》刑法第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2015年10月28日起至2021年10月27日止）
二、责令被告人ＸＸ退出赃款288000元，退赔被害人王玉林。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 左龙飞
人民陪审员 周端民
人民陪审员 赵予汝
二〇一六年六月八日
书 记 员 乔莎莎