江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第2026号
原告江苏好来园林景观工程有限责任公司，住所地无锡市江海东路523号（广益装饰名品城第173-174号）。
法定代表人徐飞，该公司董事长。
委托代理人孙继锋，江苏海辉律师事务所律师。
委托代理人严志伟，江苏海辉律师事务所律师。
被告马贤良，在无锡市杰尚轴承有限公司工作。
委托代理人宋燕，江苏宸扬律师事务所律师。
原告江苏好来园林景观工程有限责任公司（以下简称好来公司）与被告马贤良财产损害赔偿纠纷一案，本院于2014年8月28日受理后，依法由审判员胡艳丽独任审判，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭进行了审理。原告好来公司的委托代理人孙继锋、严志伟，被告马贤良及其委托代理人宋燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告好来公司诉称，2011年10月，其与客户签订了合同，约定由其承建客户的庭院景观绿化工程。合同签订后，其按照合同约定为客户建造了围墙基础，但在围墙基础建造结束尚未验收之时，马贤良纠集二十多人，多次对其建造的围墙进行打砸，导致其对客户违约，造成了重大经济损失。为了维护自己的合法权益，故诉至法院，要求马贤良赔偿其损失55000元，并停止侵权、赔礼道歉。
被告马贤良辩称，好来公司与客户之间签订的合同对其没有任何约束力，合同中的特别约定条款是无效的，这并非本案所涉及的范围，因此其与好来公司之间没有任何法律上的权利义务关系，好来公司不具备适格的原告主体资格。事实上，是好来公司的客户即无锡市太湖虹桥花园35号业主未取得其与另两户邻居的同意，也没有获得业主委员会或其他相关部门的批准，擅自拆除原有的铁栅栏围墙，并侵占其花园建造了围墙。在物业公司出面协调的情况下，35号业主口头表示同意停工，但同时又擅自施工，所以纠纷产生的原因在于35号业主。其拆除侵占自家花园的围墙，没有侵害他人合法权益，故请求驳回好来公司的起诉。
经审理查明，马贤良系无锡市太湖虹桥花园36号（以下简称虹桥花园36号）的业主，与无锡市太湖虹桥花园35号（以下简称虹桥花园35号）为左右邻居，两家的花园相邻，中间原以一道高约40公分的铁艺栅栏作为两家的隔栏。2011年10月左右，虹桥花园35号业主开始进行装修，其拆除原有的隔栏，并在与马贤良家及23号业主家相邻处重新建造了围墙，由原来的铁艺栅栏围墙变更为下方为40公分高的砖石围墙基础，上方为130公分高的铁艺栅栏，并委托了好来公司建造围墙基础。2011年9月13日，好来公司与虹桥花园35号业主签订了合同书，由好来公司承建虹桥花园35号的庭院景观绿化工程，双方约定：由好来公司包工包料承接庭院绿化、鹅卵石路、围墙、木平台制作；2011年12月20日交付验收，在未验收支付全部价款前，合同标的物所有权归好来公司所有。协议签订后，好来公司按照虹桥花园35号业主的要求进行了施工。在围墙建造过程中，马贤良等邻居提出了反对，要求停止施工。小区物业公司曾派人组织马贤良、虹桥花园35号、23号三家业主就建造围墙的事情进行协商，马贤良与虹桥花园23号业主表示不同意虹桥花园35号业主重新建造围墙，最终虹桥花园35号业主未能就建造围墙一事与马贤良等邻居达成一致意见。此后，虹桥花园35号继续进行了围墙的施工。虽然新建围墙的中心线仍与原有的矮铁艺栅栏相吻合，但由于新建围墙的下方为砖石结构，厚度较原来大大增加，砖石围墙的一半超出了原有的隔栏，占用了马贤良及23号业主的花园，导致双方产生矛盾。2011年12月23日，马贤良第一次对虹桥花园35号新建的围墙进行了部分拆除，由于公安部门介入协调，马贤良停止了拆除行为。但因协调无果，马贤良于2011年12月27日，再次对该围墙实施了拆除行为，将铁艺栅栏推倒、砖石围墙基础部分拆除。
另查明，虹桥花园35号东面与马贤良家相邻，北面与虹桥花园23号相邻。马贤良在两次拆除围墙时，亦将与虹桥花园23号相邻的北面围墙进行了拆除，马贤良表示相应后果由其承担。因双方无法就赔偿问题达成一致意见，2012年2月28日，好来公司曾经诉至本院，要求马贤良予以赔偿。在此次诉讼中，好来公司认为虹桥花园35号业主建造围墙之时已经向有关部门进行了申请，且在建造过程中城管部门多次来实地检查，但未提出不允许建造围墙，提供申请、结算单、征询函予以证明。马贤良对于申请、征询函不予认可，认为与虹桥花园35号业主在法院勘察之时的陈述相互矛盾，且征询函答复人员的身份不明，不能证明好来公司的证明目的；对于结算单不予认可，认为与本案无关。马贤良称虹桥花园35号业主建造围墙并未与其协商，也未经过小区物业公司或相关部门的批准，且在物业公司发出停工通知后仍继续施工，提供物业公司通知、关于围墙纠纷的说明、马贤良等业主向物业公司寄交的书面材料、虹桥花园32号业主发出的通知复印件2份、证人费某与杨某予以证明。证人费某陈述：其原是虹桥花园小区物业公司经理，后于2011年11月底离职；虹桥花园35号的业主在2011年9月将其花园周围与邻居共用的铁艺栅栏拆除，并表示已经与周围的邻居协商好了，所以其发现后也没有制止；事后几天，虹桥花园23号业主就35号业主建造围墙之事向物业公司反映，所以在10月份，由物业公司组织虹桥花园35号以及与之相邻的虹桥花园23、32、36号的业主就建造围墙之事进行协商，当时砖石围墙基础已经建好了，其他业主均表示不同意35号业主如此建造围墙，双方最终未能协商一致；由于其于11月底离职，对此后发生的事情就不清楚了。证人杨某陈述：其是虹桥花园23号的业主，与虹桥花园35号前后相邻，虹桥花园35号建造围墙并未与其协商；物业公司曾组织三方协调未果，因其尚未在23号居住，后来听马贤良说35号的围墙继续在建造，所以其委托马贤良代为拆除了与其相邻的围墙。好来公司认为物业公司没有权利出具停工通知，其也没有收到该通知，且出具通知之时施工已经结束了；对于情况说明不予认可，上面加盖的并非物业公司公章，所以是无效的；对于向物业公司寄交的材料真实性无法确认，且所述内容与本案无关；通知系复印件，真实性不予认可；认为证人费某是因为虹桥花园35号业主的投诉而离开物业公司的，双方之间有利害关系，且其对于其他人的情况不清楚，却对虹桥花园35号围墙的细节很清楚，不符合常理，在建造围墙之时物业公司从未制止过，应当是默许围墙的施工；证人杨某是破坏围墙的参与人，与案件有利害关系。好来公司为了证明马贤良提供的情况说明无效，提供证明2份、物业公司公章使用规定予以证明。马贤良认为好来公司提供的证据上加盖着同样的公章，现在认为公章无效与事实不符，且情况说明的内容有物业公司人员的陈述相互印证，对于证据不予认可。该案经过三次庭审，因好来公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院于2012年8月28日依法裁定该案按撤诉处理。
再查明，2013年7月15日，好来公司以虹桥花园35号业主为被告，向无锡市崇安区人民法院提起建设工程合同纠纷诉讼，要求该业主支付建造围墙的工程款65000元及违约金43000元。诉讼过程中，无锡市崇安区人民法院依法委托评估部门对围墙的部分资产进行了评估，结论为：指定评估的围墙等财产在2011年12月31日所表现的市场价值为45990元。2013年11月15日，无锡市崇安区人民法院判决驳回了好来公司的全部诉讼请求。好来公司不服判决，曾向无锡市中级人民法院提起上诉，后因未缴纳上诉费，被依法裁定按撤诉处理。2014年8月28日，好来公司再次诉至本院。
上述事实，有好来公司提供的合同书、照片打印件6页、2012年1月8日情况说明、（2013）崇民初字第0989号民事判决书、（2014）锡民终字第0064号民事判决书、锡东评报字（2013）第056号评估报告，马贤良提供的房屋所有权证、土地使用权证，本院调取（2012）新民初字第0192、0193号案卷中的照片若干、现场勘察笔录、房屋所有权证、土地使用权证、调查笔录、质证笔录、庭审笔录2份及双方当事人陈述在卷佐证。
诉讼中，好来公司认为虹桥花园35号业主是因为原有的铁艺栅栏损毁，考虑到安全问题才在原有基础上建造新的围墙，小区许多业主也更改了原有铁艺栅栏，且虹桥花园35号业主已经向有关部门进行了审批申请，故重新建造围墙并无不当，提供证明、申请复印件、询证函予以证明。马贤良认为出具证明的人员对于证明的情况另有说明，应当以其说明为准；对于申请和征询函均不予认可，认为虹桥花园35号业主在第一次诉讼中接受法院调查时表示没有向业委会申请过，因为其他人都在这么做，且城管部门也不管此事，并明确没有向该两个部门申请过，后又表示城管部门口头同意，现根据征询函可以确定城管部门并没有同意，前后出现三种不同的说法，对于两份证据的真实性均不予认可。根据好来公司的申请，本院依法向无锡市城市管理局（以下简称城管局）进行了调查，该局工作人员党晶接受了调查：其认可征询函上的内容是其所写，但由于时间过长其不记得是否有过该份申请，即使有过申请城管局也不会收下，因其是以个人身份写下内容，故没有加盖城管局的公章；建造、修复小区的围墙、围栏不属于城管局的处理范围，具体应当由城市建设和规划局进行处理，城管局只是有权依法查处没有合法审批手续的围墙或涉及违建的问题。双方对于调查情况均无异议。
马贤良认为虹桥花园35号业主在建造围墙之时并未征得相邻业主的同意，在物业公司已经发出停工通知的情况下，好来公司仍继续施工，其最终无奈才推倒了围墙，提供物业公司通知复印件、相邻业主发出的通知2份、相邻业主共同向物业公司发出的通知、物业公司出具的情况说明予以证实。好来公司对于物业公司的通知真实性有异议，认为根据其列明的份数，存在来源不合法的情形，且与本案无关；对于相邻业主发出的通知不予认可，且认为与本案无关；对于相邻业主发给物业公司的通知真实性没有异议，认为是发给物业公司的与本案无关；对于物业公司的情况说明没有异议，但认为根据其提供的证据足以证明该份情况说明已作废。
双方的争议焦点在于：1、好来公司是否有权对被推倒围墙的财产权利主张损害赔偿，即是否具有原告主体资格；2、马贤良是否应承担侵权损害赔偿责任。
本院认为，关于好来公司诉讼主体资格问题，好来公司与虹桥花园35号业主所签订的合同就标的物的所有权进行了约定，明确在未验收支付全部价款前合同标的物所有权归好来公司所有，而好来公司建造的围墙尚未最终完工即被推倒，也即好来公司尚未履行交付围墙并接受验收的义务，根据双方合同约定此时围墙的所有权归好来公司所有。因法律对于建筑物建造过程中所有权的归属并无禁止性规定，故好来公司作为施工方在自愿基础上与虹桥花园35号业主对建造的围墙所有权转移所限定的条件对于双方产生效力，且目前好来公司主张工程款的请求已被生效判决文书驳回，其有权作为围墙的所有人主张权利，能够作为本案的原告提起诉讼。
关于马贤良是否应当承担推倒围墙的赔偿责任问题。虽然合同约定围墙实际交付前的权利归好来公司享有，但好来公司在围墙被推倒的过程中存在过错，故好来公司亦无权就该围墙被推倒造成的损失向马贤良进行主张。理由如下：一、民事活动必须遵守法律，法律保护的是公民合法的权利。现根据双方的陈述和证据，可以确认好来公司在建造围墙之时并未经过马贤良等相邻业主的同意，其亦认可在虹桥花园35号业主委托其建造围墙之时也未向其提供证据证明马贤良等相邻业主同意在双方相邻中心线处占用各方花园的基础上建造围墙，且法院在现场勘察之时虹桥花园35号业主也承认没有书面证据证明马贤良等相邻业主同意其拆除原有隔栏后另外建造围墙，故应当可以确认涉案围墙的建造未征得包括马贤良在内的相邻业主的同意。虽然好来公司认为虹桥花园35号业主在建造之前已经向城管部门进行申请，但根据本院调查的情况，建造围墙的审批部门并非城管部门，而是城市建设和规划部门，现好来公司未能提供证据证明在建造围墙前其公司或35号业主向有权的审批部门申请过，且根据本院向虹桥花园物业公司的调查，物业公司曾为阻止围墙的继续建造而张贴过停工通知，虽然物业公司未能提供通知送达的证据，但该公司与本案双方均无利害关系，其无需为了偏袒一方而向本院进行虚假陈述。综合双方提供的证据及本院调查情况来看，可以确认涉案围墙的建造未有合法审批手续，亦未经相邻业主的同意，该建造行为不符合法律规定的条件。二、根据现场勘察的情况，好来公司实际建造的围墙超过了虹桥花园35、36号原有的分界线，围墙的一半墙基已占用了马贤良的花园。而马贤良提供的土地使用证，以及现场勘察小区其他业主之间的分界线，足以证明马贤良与虹桥花园35号之间原有的铁艺栅栏即为两家土地使用权的分界线，新建的围墙超过了双方权属分界线，侵犯了马贤良的土地使用权。马贤良为了维护自己的权利，对侵占土地使用权的围墙进行了拆除，虽然马贤良系自行拆除了围墙，但因其在围墙建造初期已经提出过异议，在物业公司协调之时也明确反对虹桥花园35号如此建造围墙，已经履行了必要的通知义务，后在公安机关介入仍未果的情况下，才最终实施了推倒行为。而好来公司在相邻业主提出异议的情况下未停止施工，亦未与马贤良等相邻业主进一步就围墙问题进行协商，而是继续进行施工，造成了损失的扩大，相应后果应当自行承担。虽然马贤良拆除侵入自己院子的围墙时，亦毁损了位于虹桥花园35号范围内的围墙，但由于该围墙是一个整体无法进行分割，不能苛责马贤良保证另外一半围墙的完整。综上，好来公司未能提供证据证明其建造围墙的合法性，且存在侵权在先的行为，故马贤良对于推倒的围墙不应当承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告好来公司的诉讼请求。
案件受理费1175元（已由好来公司预交），由好来公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。
审 判 长 胡艳丽
代理审判员 张露莛
人民陪审员 蔡卓君
二〇一五年二月十三日
书 记 员 陈 睿
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》：
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
第七十五条公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。
公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。