广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法刑初字第3505号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人马震，男，1994年1月17日出生，汉族，安徽省阜阳市人，大专文化,住阜阳市临泉县。
辩护人姚运权，广东天汇律师事务所律师。
被告人唐斌，男，1990年10月18日出生，汉族，湖北省咸宁市人，初中文化，住咸宁市嘉鱼县。
辩护人郭起干，云南云誉（深圳）律师事务所律师。
上述二名被告人因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月27日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2015〕4671号起诉书指控被告人马震、唐斌犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员胡国蕾出庭支持公诉，被告人马震、唐斌及辩护人姚运权、郭起干均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人唐斌系深圳市开成兴业科技有限公司的电商运营总监，被告人马震系该公司电商推广助理。2014年5月至10月期间，被告人马震伙同唐斌，利用职务上的便利，通过为公司淘宝网店刷信誉的方式，套取公司钱款，并将其中部分钱款据为己有，用于二人的个人花销。同年11月被害公司发现了二被告人的行为，后经对账核实，二被告人共计侵占公司钱款人民币912,845.28元。2014年12月20日该公司向公安机关报案，民警随即在公司将二被告人抓获归案。
公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人马震、唐斌的行为构成了职务侵占罪，请求依法判处。
被告人马震否认控罪，辩称自己在开成兴业公司不负责刷信誉的业务，也没有申请过刷信誉的款项。称自己成立的震旦工作室是从事刷信誉的，但和开成兴业公司没有关系，因为唐斌帮震旦工作室介绍过客户，所以口头上给唐斌30%的股份。
辩护人姚运权的辩护意见是，对被告人马震构成职务侵占罪没有异议，但对犯罪数额有异议，应当剔除公司要支付给马震的业务提成。被告人马震是受被告人唐斌的教唆和怂恿，是本案的从犯，且其退赃人民币80000元，请求对被告人马震从轻处罚。
被告人唐斌否认控罪，辩称没有和马震合伙以刷信誉的方式套取公司的钱款，马震刷单的费用不需要自己签字，公司划拨给马震的款项由马震个人支配，自己并未经手。因为震旦公司有盈利，马震给过自己业务分红以及差旅费，自己并未侵占开成兴业公司的款项用于个人消费。
辩护人郭起干的辩护意见是，本案无充分的证据证明被告人唐斌有与被告人马震合谋侵占公司的款项，马震给唐斌的费用是业务提成，马震和唐斌以及陈某2签订的协议显示由马震一人偿还公司的损失，被告人唐斌无罪。
经审理查明，被告人唐斌系深圳市开成兴业科技有限公司的电商运营总监，被告人马震担任该公司电商推广助理，系被告人唐斌的下属。2014年5月至10月期间，被告人马震伙同唐斌，利用职务上的便利，通过为公司淘宝网店刷信誉的方式，虚报刷单费用套取公司钱款，并将公司划拨的费用部分用于二人的日常花销。同年11月被害公司发现了二被告人的行为，后经对账核实，二被告人共计侵占公司钱款人民币912,845.28元。2014年12月20日该公司向公安机关报案，民警随即在公司将二被告人抓获归案�
另查明，被告人马震于2014年12月5日退还赃款人民币80000元给开成兴业公司。
上述事实，有经庭审质证认证的常住人口信息表、抓获经过、张跃其的银行卡交易明细、深圳市开成兴业科技有限公司被侵占财产明细、入职登记表、企业营业执照、刷单汇总支出表、协议书、入所体检表、情况说明、陈某2确认被害公司认可的被侵占款项是912845.28元的情况说明、收款收据等书证材料、证人孟某、陈某1、陈某2、陈某3的证言、被告人马震、唐斌的供述和辩解等证据予以证实，以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人马震、唐斌以非法占有为目的，利用职务上的便利侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。
被告人马震辩解称没有侵占公司的费用归个人使用，经查，被告人马震在公安机关的供述承认自己是开成兴业公司的推广助理，负责在网上找人帮公司的淘宝店刷信誉，2014年7月份，被告人唐斌告诉自己没有钱用的时候可以挪用公司的推广费，自己就在八月挪用了大约十几万，九月份挪用了二十几万，十月份挪用了三十几万。证人孟某的证言证实，马震专门负责公司在淘宝网上刷信誉的，马震根据需要填写一张申请单，然后由自己审核签名和老板陈某2签名后将款项划拨到张跃其的账号，马震通过这个账户来使用公司划拨的款项。证人陈某2的证言也证实马震的工作职责是专门在淘宝网上帮公司刷信誉的，公司财务会根据马震的申请划拨费用给马震。马震关于自己没有负责刷信誉、没有以此向公司申请款项的辩解与证人证言不符，本院不予采信。证人陈某1的证言证实，公司要求马震对账的时候马震�是在外面出差就是说在外面办事，找各种理由不对账，然后偷偷地把钱转走花掉了，称2014年11月底，公司和马震对账后发现回收公司的钱少了大概一百多万，马震就承认自己和唐斌一起把这些款项私自花掉了，公司本来要报警，但是马震同意分期还钱，可是到了约定的时间马震还是没有还钱公司就报警了。证人陈某1的证言与被告人马震在公安机关的有罪供述能够相互印证，且被害公司出具的张跃其银行卡的交易明细、刷单汇总收支明细印证了证人证言关于公司与马震对账存在款项回收差异的事实，且有书证材料证明被告人马震有签订协议约定将侵占的款项进行分期还款的事实，经调取被告人马震的入所体检表，检查无异常，被告人马震的当庭翻供没有合理理由，且与证人证言以及其它书证材料相互矛盾，本院依法采信被告人马震在公安机关所作的有罪供述，其相�辩解与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
被告人唐斌辩解称自己没有与马震合谋侵占公司的推广费用，并不知情马震有挪用公司款项的情况，综合全案证据该辩解与事实不符，本院不予采信，辩护人郭起干关于被告人唐斌无罪的辩护意见，本院亦不予采纳。理由评析如下：
第一，被告人马震在公安机关有明确指认被告人唐斌指使自己从公司刷信誉的费用挪出钱来用于二人的日常消费。被告人马震供述称因为唐斌是自己的上司，还承诺以后多介绍客户给自己，所以自己就把钱拿出来给唐斌使用，用于出去吃饭等消费，唐斌还有刷卡买手表和手机以及买衣服等。自己和唐斌在外面专门成立了一家代刷信誉的公司，因为唐斌有很多渠道可以弄来客户，可以给自己带来利益，为了让唐斌满意，自己就一直挪用公司的钱来用于自己和唐斌的消费。公�用来刷信誉的钱到张跃其的卡上后，自己就把钱转到自己的淘宝账号，再从淘宝账号转到绑定的四张银行卡上，自己使用其中的一张银行卡，唐斌使用另外的三张银行卡用于刷卡消费或者取现。
第二,证人陈某1的证言印证了公司发现回收公司的钱少了后，马震就承认自己和唐斌一起把这些款项私自花掉了的事实，与被告人马震在公安机关的供述能够相互吻合。证人孟某的证言证实2014年8月份以后自己发现马震申请拨款的金额越来越多，自己就问马震为什么申请拨款的金额突然增加得这么厉害，马震当时回答自己说是唐斌叫他这么做的，让自己去问唐斌，自己找到唐斌问时唐斌称“老板都不管，你问这么多干嘛”。被告人马震在公安机关的供述称2014年8月份之后依照唐斌的指示，每次申请的款项额度越来越大，孟某找到自己问及原因，自己当时回答孟某说这�要问上司唐斌，是唐斌吩咐自己做的。被告人马震的相关供述与证人孟某的证言能够相互印证，证实被告人唐斌明知被告人马震申请款项金额增大的情况。证人陈某2的证言证实称，马震每次在填写申请单之前，唐斌都会亲自找自己或者致电自己进行汇报请示，自己同意之后，唐斌才会让马震填写申请单，因为马震只是一个普通员工，关于刷信誉这些业务公司都是任命委派唐斌作为运营总监全权负责的，所以如果唐斌没有事先向自己请示，自己是不会在不知情的情况下在申请单上签字的。以上可以证实虽然申请单不需要被告人唐斌签字，但被告人马震每次申请款项都需要通过唐斌向老板陈某2进行请示，如果没有唐斌向陈某2进行申请被告人马震是无法获取到公司的拨款。唐斌作为马震的主管，有权利和义务对马震所申请的款项进行汇报和审核，但其在财务人员向其质疑为何所报款项突增的情况下，并未行使主管的正常职责向马震核实以及清查款项，而是让财务不要多问，可见其主观上有伙同马震利用职务便利通过刷信誉申请拨款的方式侵占公司财物的共同故意。
第三，被告人唐斌在公安机关的供述承认马震有给银行卡给自己使用，也有转账和给现金给自己，但其辩解称是马震给自己的提成和好处费。证人陈某3的证言证实震旦公司的老板是马震和唐斌，唐斌是马震的师傅，马震很听唐斌的话，唐斌经常找马震拿钱，唐斌就是拿马震的卡去消费，有时候马震还给现金给唐斌。证人陈某3的证言印证了被告人马震受唐斌指使的关系，且唐斌有拿马震的银行卡进行个人消费的事实，与被告人马震在公安机关的供述能够相互印证。被告人唐斌供述称马震给过自己现金40000元，通过支付宝转账45000元，给自己买了一块手表价值8300元，一台手机和一部苹果电脑一共大概价值22000元。根据被告人马震和唐斌的供述，被告人马震占震旦工作室70%股份，被告人唐斌占30%股份，二人均称震旦工作室的总盈利大约为25万元，被告人唐斌所获得的收益明显超过盈利分红的比例，且唐斌所称拿马震的银行卡是用于支付差旅费没有其它证据能够予以佐证，本院对于被告人唐斌的该点辩解不予采纳。
第四、证人陈某2的证言称自己发现被告人马震、唐斌侵占公司款项后，让其两人将金额弄清楚后拿出解决方案，马震和唐斌在谈这个事情时二人都将责任推给对方，僵持不下，后来报警去了派出所，马震提出来说愿意把钱退给公司，经过自己和马震、唐斌三人的协商，由陈某1亲笔书写签订了关于还款的协议。被告人马震、唐斌在案发后互相推诿，二人以及陈某2所签订的协议只是对如何偿还赃款进�了一个约定，不影响二人对于刑事责任的承担。
关于本案的犯罪数额，公诉机关指控的人民币912,845.28元已经扣除了被害公司应当支付给被告人马震所垫交的部分费用，且公诉机关也并未认定会计鉴定意见中未扣除佣金的侵占数额。虽然陈某2在公安机关所作的第一次陈述称被侵占的数额约为110万元，和财务人员孟某称被侵占的犯罪数额为912,845.28元的陈述有一定差异，但陈某2于2015年9月2日提交情况说明，认可涉案金额为公司财务人员与马震、唐斌核对的数额，即人民币912,845.28元，且被告人马震在公安机关的供述也承认自己侵占的款项大约有九十万元左右，与证人孟某的证言以及被害公司提供的刷单汇总支出表、被侵占财产明细表能够相互对应，本院认定本案的犯罪数额为公诉机关所指控的人民币912,845.28元。辩护人姚运权关于犯罪数额的异议，本院不予采纳。
本案是共同犯罪，被告人唐斌利用电商运营总监对公司刷单业务直接主管的职务便利，被告人马震利用具体经手公司划拨款项的职务便利，共同侵占被害公司的款项用于二人的日常消费支出，二名被告人均起到积极主要作用，均为本案的主犯。辩护人姚运权关于被告人马震是从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人马震案发后退还80000元赃款给被害公司，量刑时应酌情予以考虑。结合被告人马震、唐斌的悔罪态度和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告人唐斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2021年12月19日止）；
二、被告人马震犯职务侵占�，判处有期徒刑六年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2020年8月19日止）；
三、被告人唐斌、马震退赔被害公司人民币832,845.28元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 彦
人民陪审员 麦 柏 灵
人民陪审员 陈 文 伦
二〇一六年四月十三日
书 记 员 陈恒丽（兼）
书 记 员 任 瑛
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，�当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
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