安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终1764号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路华府骏苑C区广场14幢2307，统一社会信用代码91340100394633336X（1-1）。
法定代表人：刘成军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许长江，安徽江玮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董成林，安徽金榜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽美生置业有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河大道368号，统一信用代码913401007568278920（1-1）。
法定代表人：潘海荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈亭，安徽美林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐王群，安徽美林律师事务所实习律师。
上诉人安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司（以下简称超凡公司）、安徽美生置业有限公司（以下简称美生公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
超凡公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五、六项；2、改判美生公司偿还保证金350万元并自起诉之日起按年利率6%计付利率至款清之日止；3、改判美生公司赔偿违约金10387189.4元；4、改判本案律师代理费44万元由美生公司承担；5、改判驳回美生公司全部诉讼请求；6、本案一、二审全部诉讼、保全费用由美生公司承担。事实和理由：一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。1、程序违法，一审违法超期限近2个月，侵犯了本公司的诉讼权利。一审法院未能依法收集调查案涉关键证据违背法律规定。2、一审判决本公司实际完成的销售额未达到约定的销售目标并非美生公司导致，本公司未能完成销售目标已构成违约，纯属基本事实认定不清，人为错误推断。根据双方《合作协议书》第2.7条约定，负一层为北京华联超市，但该超市并未如期入驻，美生公司构成违约，应承担违约责任。一审认定“超凡公司未能提供证据证明已向美生公司送达符合规定的商品房买卖合同等文本资料，亦不能证明美生公司故意不与已付定金的客户签订商品房买卖合同”，事实不清推断错误。一审认定“超凡公司主张美生公司未将剩余房产出售给该公司，因美生公司并没有义务将房屋出售给超凡公司，且超凡公司以自购的形式完成销售任务，不符合双方签订的合作协议书的目的，且超凡公司并未支付款项”，认定事实错误，背离法律规定。一审判决认定“超凡公司未能提供证据证明美生中央广场房屋被诉讼保全的事实及该事实与超凡公司未能完成销售额之间具有法律上的因果关系”错误。3、本公司关于改判的主张，有事实和法律依据，应予支持。美生公司在未经本公司同意的情形下，在双方合同期限届满前擅自销售四层剩余房屋，违反合同约定，应承担违约责任并应赔偿本公司损失。美生公司不依约退还保证金、与他人发生纠纷影响本公司销售等、未能按约引进北京华联超市入驻、已收定金却不与客户签订商品房买卖合同、擅自销售房屋，尤其是阻止将剩余房产售予本公司及钱国华等种种违约行为，导致本公司无法继续履行合同。
美生公司辩称，1、超凡公司指责一审法院超过审限且不进行调查取证，本公司不予答辩。2、超凡公司认为一审法院关于北京华联的相关事实认定错误不成立，双方所签的合同及补充协议中，本公司均没有承诺过北京华联什么时候入驻美生中央广场。3、超凡公司认为一审法院关于已付定金但未签订正式买卖合同的这部分事实认定错误不符合正常的逻辑，本公司系开发商，没有理由拒绝业主购房，更无理由拒绝交了定金的业主来签订商品房买卖合同。部分交了定金的业主在规定的时间内没有来签订正式的合同，系属于业主违约，超凡公司把这部分违约未签订合同的业主也计算为销售业绩没有依据。4、超凡公司指责一审法院在未将剩余的房屋出售给超凡公司这个事实上认定错误更没有依据，双方签订的是包销协议，如超凡公司能在期限届满前按照9000万元购买剩余房产，本公司是求之不得，实际上，超凡公司仅是口头说说。5、超凡公司认为一审法院在房屋被采取诉讼保全与未完成销售额在法律上因果关系的认定错误没有依据，在代理销售的房屋中根本就没有任何一套房屋被法院查封。
美生公司上诉请求：1、变更一审判决第二项，改判美生公司不再返还保证金350万元；2、变更一审判决第三项，改判美生公司不承担违约金；3、本案一、二审诉讼费用全部由超凡公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，超凡公司实际完成的销售额应为4883.4686万元，并没有与本公司确定为5193.5947万元，应当扣除5位退房客户和9位不能办理按揭贷的客户销售额。超凡公司未能完成销售目标并非本公司原因导致，超凡公司本身构成违约。一审法院认为本公司迟延退还保证金不是事实，超凡公司销售额没有达到5000万元，只能返还保证金450万元，本公司已返还该笔保证金，不构成违约。2、一审法院适用法律错误，由于一审法院对事实的认定错误，导致适用法律错误。
超凡公司辩称，美生公司的上诉没有事实和法律依据，具体意见同本公司的上诉意见。
超凡公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2015年9月9日签订的《合作协议书》及2015年12月8日签订的《美生中央广场<合作协议书>补充协议》：2、美生公司偿还保证金叁佰伍拾万元整(3500000元)；3、美生公司赔偿违约金壹仟零叁拾捌万柒仟壹佰捌拾玖元肆角(10387189.4元)；4、本案律师代理费肆拾肆万元整(440000元)由美生公司承担；5、本案全部诉讼费用由美生公司承担。
美生公司向一审法院反诉请求：1、美生公司不予返还超凡公司缴纳的保证金350万元；2、超凡公司承担违约金250万元；3、超凡公司承担案件受理费用。
一审法院认定事实：2015年9月9日，超凡公司与美生公司签订《合作协议书》，约定超凡公司负责美生中央广场写字楼裙楼的商业负一层与地上第四层建筑面积约16630平方米商业用房的营销，并按总价9000万人民币与美生公司进行结算，美生广场负一层及地面第四层销售总价款超出本合同结算总价款9000万元以外的溢价部分归属超凡公司所有；超凡公司按照商品房买卖合同金额与美生公司结算，银行按揭事宜由美生公司负责，按揭资料超凡公司工作人员督促客户提供真实有效齐全的资料，美生公司负责对接银行，如银行未放款，与超凡公司无关；合同期三个月销售额9000万元，银行按揭及相关事项由美生公司全权负责对接，如客户资料齐全后七个工作日内银行无任何反馈信息即视为对超凡公司客户资料齐全并且合格，后期银行再有其他理由不予放款，责任由美生公司负责；合作期限为2015年9月10日至2016年5月9日；至本合同签订之日起5个工作日内支付800万元保证金（合同销售额每达到1000万元，美生公司于三日之内退还保证金100万元，以此类推），如超凡公司三个月内未完成本合同的销售任务，保证金按相应比例由美生公司扣除；任何一方未按本协议条款约定履行，均构成违约，违约方需按销售额的20%给予守约方支付违约金。
合同签订后，超凡公司先后于2015年9月8日、9月21日、9月22日向美生公司支付保证金40万元、440万元、320万元，合计800万元。美生公司按照约定将售展中心交付超凡公司使用，超凡公司亦按照协议约定销售相关商业房产。因超凡公司实际销售额未能达到9000万元，2015年12月8日，超凡公司与美生公司签订《美生中央广场<合作协议书>补充协议>（以下简称“补充协议”），约定销售期限条款修改为：超凡公司在2016年1月31日前完成销售额9000万元；保证金的退还条款修改为：在超凡公司销售合同额3000万以内时每达到1000万时，美生公司在三日内退还保证金100万元，合同销售额超过3000万元以上的部分，每达到1000万时美生公司于三日内退还保证金150万元。超凡公司承诺在2016年1月30日前完成销售额12000万元整，双方还备注补充说明：本合同期内2016年2月30日前华联购物中心不与美生置业签约导致超凡公司完不成9000万的任务，超凡公司不承担责任。2016年2月20日，售展中心的大门被锁。一审庭审中，超凡公司与美生公司双方核实超凡公司销售额为51935947元，但是美生公司同时主张扣除退房、未办理按揭贷款对应部分的销售额。截止起诉之日，美生公司已退还保证金450万元。
另查明：2012年11月，美生公司与北京华联综合超市股份有限公司签订了房屋租赁合同一份，该合同约定北京华联综合超市股份有限公司租赁美生公司位于合肥市包河区××大道与××湖南路交汇处美生滨江花月项目三期地下一层和地上一层的部分商业用房。
一审法院认为，超凡公司与美生公司签订的合作协议书及补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。现双方均表示不再继续履行协议，故超凡公司对于要求解除合作协议书及补充协议的请求，该院予以支持。
该院认为本案的争议焦点在于超凡公司的销售额的认定、超凡公司未能完成销售任务是否是美生公司导致的、美生公司是否存在违约行为。
第一，关于超凡公司的销售额，根据合同及补充协议约定，超凡公司应当在2016年1月30日前完成9000万元的销售额，庭审中双方确认销售额为5193.5947万元，美生公司辩称客户退房、无法办理按揭贷款部分的销售额应予以扣除。根据合作协议书第2.4条、2.6条、4.8条的约定，银行按揭业务由美生公司负责，超凡公司只负有督促客户提供资料的协助义务，不负有任何为客户办理按揭贷款相关的义务，因此无法办理按揭贷款导致相应的销售额减少的责任应由美生公司自行承担；关于5位客户因个人原因退房导致相应的销售额减少的责任，协议书并未约定该情况的责任承担，但五位客户退房的日期为2016年1月30日之后，因此在1月30日前超凡公司已经实际完成了该部分销售额，故该部分销售额应当计入最终完成的销售额中，据此，该院依法认定超凡公司实际销售额为5193.5947万元。
第二，关于超凡公司未能完成销售任务是否是美生公司导致的。超凡公司诉称其未能完成约定的销售额是由于美生中央广场大门被锁、美生公司未能引进北京华联入驻、未与已付定金的客户签订商品房买卖合同、未将剩余房产出售给超凡公司、美生中央广场房屋被诉讼保全等违约行为导致，但是基于以下理由，该院不予支持：1、美生中央广场大门被锁发生于2016年2月20日，已经超出合同约定销售期限；2、双方在补充协议中备注说明2016年2月30日前华联购物中心不与美生置业签约导致超凡公司完不成9000万的任务，超凡公司不承担责任，现审理查明美生公司与北京华联已经签订了租赁合同，且没有证据证明美生公司向超凡公司承诺北京华联入驻时间及逾期入驻的责任；3、超凡公司未能提供证据证明已向美生公司送达符合规定的商品房买卖合同等文本资料，亦不能证明美生公司故意不与已付定金的客户签订商品房买卖合同；4、超凡公司主张美生公司未将剩余房产出售给该公司，因美生公司并没有义务将房屋出售给超凡公司，且超凡公司以自购的形式完成销售任务，不符合双方签订合作协议书的目的，且超凡公司并未支付款项；5、超凡公司未能提供证据证明美生中央广场房屋被诉讼保全的事实及该事实与超凡公司未能完成销售额之间具有法律上的因果关系。因此，超凡公司实际完成的销售额未达到约定的销售目标并非美生公司导致，超凡公司未能完成销售目标已构成违约，根据合同约定，超凡公司应当承担相应的违约责任。
第三，超凡公司实际完成的销售额为5193.5947万元，根据合同约定计算，美生公司应于2016年1月30日前退还超凡公司保证金600万元，现美生公司实际退还450万元，还应退还150万元。美生公司迟延返还保证金，该迟延行为虽是由于双方对销售额存在争议引起的，但责任在于美生公司，美生公司构成违约。综上，超凡公司未按合同约定的期限完成销售额已构成违约，美生公司在履行合同过程中未及时返还保证金亦构成违约，结合双方的违约情况，针对超凡公司提出按照合同约定的内容（销售额的20%）追究美生公司的违约责任，美生公司在反诉时认为双方约定的违约金过高主动要求按照250万元追究超凡公司的违约责任，该院酌定按照销售额的5%承担违约责任，违约金数额2596797元。故对超凡公司要求美生公司支付违约金1038.71894万元的诉请，该院予以部分支持。对美生公司要求超凡公司承担违约金250万元的诉请，该院予以支持。
关于超凡公司要求美生公司支付律师代理费的主张，超凡公司与美生公司双方并未约定律师费用的承担，该诉请亦不符合法律规定，该院不予支持。
关于是否返还保证金的问题，根据双方合同约定未完成本合同的销售任务，保证金按相应比例由美生公司扣除，现超凡公司未完成9000万的销售任务，美生公司按比例不再返还超凡公司200万元，故对美生公司要求不再返还保证金350万元，该院予以部分支持，对超凡公司要求返还350万保证金的诉请，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司与安徽美生置业有限公司于2015年9月9日签订的《合作协议书》及2015年12月8日签订的《美生中央广场<合作协议书>补充协议》；二、安徽美生置业有限公司于判决生效后十日内退还安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司保证金150万元；三、安徽美生置业有限公司于判决生效后十日内支付安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司违约金2596797元；四、安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司于判决生效后十日内支付安徽美生置业有限公司违约金250万元；五、驳回安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回安徽美生置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费112864元，保全费5000元，合计117864元，由安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司承担80692元，安徽美生置业有限公司承担37172元；反诉案件受理费53800元，由安徽美生置业有限公司承担13450元，安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司承担40350元。
二审中，当事人双方未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，超凡公司与美生公司签订的合作协议书及补充协议合法有效，双方当事人均应按约履行。当事人双方对于一审法院判决解除上述协议均无异议，本院予以确认。
对于超凡公司的已经完成的销售额，一审庭审中当事人双方就此核实后确认的数额为51935947元，美生公司虽主张存在5户退房及9户无法办理按所揭涉及的金额应加以扣除，但其不能就此举证上述责任应由超凡公司承担并应从超凡公司的销售额中扣除的合理依据，一审法院未采纳美生公司的意见并无不当，美生公司就此提出的上诉意见，本院不予支持。根据双方当事人所签合作协议及补充协议的约定，超凡公司的销售额超过了5000万元，美生公司应退还的保证金数额为600万元，而美生公司实际仅退还450万元，一审判决美生公司再退还超凡公司150万元保证金具有事实及法律依据，本院予以确认。而美生公司在合同履行过程中，并没有依约足额退还保证金，其行为构成违约，应当承担违约责任，一审法院根据本案的实际情形，酌情确定由美生公司承担违约金2596797元，并无明显不当，本院予以维持。
根据双方当事人之间的协议约定，超凡公司应当完成的销售额为9000万元，但其实际仅完成51935947元，超凡公司认为其并本身并无责任，全部系因美生公司原因所致。对此，本院认为，超凡公司在双方所签的协议约定的3个月销售期内没有完成上述9000万元销售任务，为此，双方又签订补充协议，延长销售期限至2016年1月30日，但截止该期限届满，超凡公司仍然没有完成9000万元销售任务。超凡公司认为系因美生公司没有按照约定引入北京华联超市入驻，影响其销售所致。虽然双方所签协议中约定地下一层由北京华联超市入驻，但双方并没有约定入驻的具体时间，且实际上美生公司早在2012年就已经与北京华联签订了房屋租赁合同，建立起租赁合同关系，美生公司并未因此而构成违约，而超凡公司也不能提供证据证实系因北京华联超市没有入驻的原因影响其销售进度，故对于超凡公司的该节上诉意见，依据不足，本院不予采信。对于超凡公司上诉认为在销售过程中，美生公司故意不与已付定金的客户签订商品房买卖合同，不配合对外销售的意见，因超凡公司不能提供确实有效的证据加以证实，一审法院未予采信并无不当，本院予以确认。对于超凡公司上诉主张其介绍购房人钱国华购买剩余房产以及其自身欲购买剩余房产，均遭美生公司拒绝的意见，其所举证据均不足以证实其该项主张，一审法院未予采信并无不当，本院予以确认。故超凡公司没有完成9000万元销售任务，其行为构成违约，应当承担违约责任，一审法院该节认定准确，本院予以确认，一审法院据此判令超凡公司承担250万元违约金以及美生公司不予退还剩余保证金，具有事实及法律依据，本院予以维持。
综上所述，超凡公司、美生公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费205464元，由安徽超凡华城商业地产投资管理有限公司负担166664元，由安徽美生置业有限公司负担38800元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年八月九日
书记员 胡梦云
附相关的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。