陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕行再18号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐建康，男，汉族，1951年12月10日出生。
委托诉讼代理人：任凡，陕西万兴律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泾阳县人民政府。
法定代表人：张渭，该县县长。
委托诉讼代理人：王振超，泾阳县住房和城乡建设局副局长。
委托诉讼代理人：冯永宏，泾阳县人民政府法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泾阳县住房和城乡建设局。
法定代表人：杨西安，该局局长。
委托诉讼代理人：董立，该局法制科科长。
再审申请人徐建康因诉泾阳县人民政府、泾阳县住房和城乡建设局（以下简称泾阳县住建局）强制拆除房屋一案，不服本院（2011）陕行终字第00013号行政判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年4月29日作出（2015）行监字第1000号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐建康及其委托诉讼代理人任凡，被申请人泾阳县人民政府的委托诉讼代理人王振超、冯永宏，被申请人泾阳县住建局的委托诉讼代理人董立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月，徐建康诉至咸阳市中级人民法院，请求判决泾阳县人民政府、泾阳县住建局对其房屋强制拆除的行为违法；恢复被拆除房屋原状或折价赔偿84.5万元。一审庭审中其将诉讼请求变更为：⑴判决泾阳县人民政府、泾阳县住建局对其房屋强制拆除的行为违法；⑵恢复被拆除房屋原状或折价赔偿，并称赔偿的具体数额需要评估。
一审查明，徐建康系泾阳县泾干镇县前村六组村民。1985年4月10日，泾阳县人民政府为徐建康在泾阳县南环路中段划宅基地一院，之后徐建康建住宅一院。2009年9月8日，泾阳县建设局（2010年4月6日更名为泾阳县住房和城乡建设局）依陕西鑫诚房地产开发公司泾阳县分公司申请，作出《泾阳县建设局房屋拆迁裁决书》，裁决徐建康应当在接到本裁决书15日内予以自行搬迁，逾期不自行搬迁，将依法实施强制拆迁。2009年10月9日，泾阳县建设局书面请示泾阳县人民政府是否对苏东民、张春祥、杨涛、徐建康四户住宅建筑物依法进行强制拆迁。泾阳县人民政府于2009年10月12日作出泾政发（2009）39号《泾阳县人民政府关于县建设局申请对文庙广场及先锋大街改建工程项目规划区内苏东民等四户住宅建筑物依法进行强制拆迁的批复》，决定由泾阳县建设局牵头、泾干镇政府等部门配合，择日对泾干镇县前村六组苏东民、徐健康、杨涛、张春祥四户住宅建筑物依法实施强制拆迁。2009年10月16日，泾阳县人民政府、泾阳县建设局工作人员对徐建康等的房屋予以强制拆除，同时依泾阳县建设局的申请，泾阳县公证处对强制拆迁过程中的证据保全予以公证。
另查明，徐建康起诉泾阳县建设局作出的《房屋拆迁裁决书》案，终审判决已确认《房屋拆迁裁决书》违法。2010年1月21日，咸阳市人民政府作出咸地字（2010）第6号《关于泾阳县2009年度第一批次统一征收集体建设用地的批复》的审批土地件，将泾阳县乡级土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内泾干镇县前村、先锋村、建立村等有关村组4.2173公顷集体农用地（均为建设用地）依法征收为国有。
咸阳市中级人民法院于2010年9月29日作出（2010）咸行初字第00005号行政判决认为，泾阳县住建局参与并实施了强制拆除徐建康房屋的行为，其应当为本案的适格被告，其答辩称不是本案适格被告的答辩理由不能成立，不予支持。泾阳县人民政府和泾阳县住建局认为其强制拆除徐建康的房屋是依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》相关规定及《泾阳县建设局房屋拆迁裁决书》作出的，故该强制拆除行为符合法律规定，但泾阳县住建局作出的《房屋拆迁裁决书》经二审终审，确认该《房屋拆迁裁决书》违法，故应当认定泾阳县人民政府和泾阳县住建局实施的强制拆除行为没有法律依据，该强制拆除行为应当确认违法，泾阳县人民政府和泾阳县住建局的答辩理由不能成立。徐建康请求确认强制拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。因咸阳市人民政府于2010年1月21日作出咸地字（2010）第6号《关于泾阳县2009年度第一批次统一征收集体建设用地的批复》的审批土地件，徐建康房屋所在的泾干镇县前村的集体农用地依法征收为国有，故徐建康要求恢复被拆除房屋原状已不可行，对其此请求，不予支持。根据法律规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就其受到损害的事实提供证据，但本案徐建康未提供证据证明其受到损失，故其要求泾阳县人民政府和泾阳县住建局赔偿84.5万元的赔偿请求，亦不予支持。综上，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款（二）项之规定，判决：一、确认泾阳县人民政府、泾阳县住建局强制拆除徐建康房屋的行为违法；二、驳回徐建康的其他诉讼请求。案件受理费50元由泾阳县人民政府、泾阳县住建局各承担25元。
徐建康不服上述判决，向本院提起上诉称，一审法院认定其房屋所在的泾干镇县前村的集体农用地依法征收为国有错误。咸阳市人民政府2010年1月21日批复仅同意将有关村组4.2173公顷集体农用地依法征收为国有，但实际上并未征收，并未办理所有征地手续，其房屋所占宗地性质未变，使用权仍属徐建康。且泾阳县人民政府和泾阳县住建局并未按市政府批复要求兑现征地补偿费用，落实安置措施，一审法院认定恢复被拆房屋原状已不可行无事实依据。一审法院确认泾阳县人民政府和泾阳县住建局拆除其房屋的行为违法，但却驳回其其他诉讼请求，属适用法律错误。拆除其房屋过程中，泾阳县人民政府和泾阳县住建局对其财产通过县公证处进行了保全，财产保全的证据在泾阳县人民政府和泾阳县住建局手里，故举证责任在泾阳县人民政府和泾阳县住建局，徐建康应对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，而拆除徐建康房屋的这个事实泾阳县人民政府和泾阳县住建局是承认的，且徐建康提供了拆除房屋的音像资料和照片，一审法院认定徐建康未提供证据证明受到的损失，从而驳回赔偿请求是对法律的曲解，适用法律明显错误。法院应主动责令行政机关采取相应的补救措施，并依法承担赔偿责任。请求撤销一审判决第二项即“驳回徐建康的其他请求”，改判为：返还徐建康宅基地，恢复被拆迁房屋原状或按现行市场评估价赔偿损失；一、二审诉讼费由泾阳县人民政府和泾阳县住建局承担。
被上诉人泾阳县人民政府答辩称，泾阳县人民政府实施强制拆迁行为合法。泾阳县建设局《房屋拆迁裁决书》事实认定准确，程序符合国务院《城市房屋拆迁管理条例》相关规定。泾阳县人民政府是基于国务院行政法规规定，依据泾阳县建设局请示和《房屋拆迁裁决书》依法实施的强制拆迁，是在动员自行搬迁，经公证处对房屋及物品进行证据保全，并将屋内物品转到安全地方后才实施的强制拆迁，且拆迁人已提供补偿资金和租赁过渡费，泾阳县人民政府责成有关部门实施拆迁是合理合法的。徐建康房屋占地在咸地字（2010）第6号审批土地件的征收范围内，其要求恢复被拆除房屋原状已不可行，徐建康未领取土地补偿费是其原因造成的，并不影响土地依法征收为国有。徐建康提出赔偿数额没有客观损失依据，提出返还宅基地、恢复房屋原状请求无法律依据。请求驳回徐建康的上诉请求。
被上诉人泾阳县住建局答辩称，文庙广场及先锋大街拓宽改造工程符合广大群众的根本利益，但徐建康拒不搬迁，严重影响了项目的顺利实施。对徐建康房屋实施强制拆迁的行为符合法律规定。徐建康在拆迁裁决指定期限内未依法履行裁决书确定的自行搬迁义务，泾阳县住建局即对其建筑物强制拆除请示泾阳县人民政府，泾阳县人民政府研究后同意了泾阳县住建局的强制拆迁请示。在强制拆迁时，泾阳县住建局依法申请泾阳县公证处对拆迁房屋现状及物品交接进行了公证，徐建康在移交物品清单上逐页签字。从以上基本事实来看，泾阳县住建局在拆迁过程中的行为是合法的。徐建康使用的土地是国有土地，适用《城市房屋拆迁管理条例》是正确的。徐建康请求返还其宅基地、恢复被拆房屋原状及赔偿相关损失缺乏法律依据，请求依法予以驳回。
二审庭审中，各方当事人围绕本案争议焦点，即被诉拆除行为的合法性及是否应予行政赔偿进行了论述，各方当事人对一审判决查明的事实无异议。徐建康对一审判决确认被诉拆除行为违法亦无异议。泾阳县政府及泾阳县住建局同意一审判决的内容，但对确认拆除行为违法保留意见。关于赔偿问题，徐建康将要求赔偿数额变更为由政府按照市场价格进行评估、赔偿，并要求赔偿一台空调、一台换气扇、一台拉丝机及损坏的钢材。泾阳县住建局认为当时实施拆迁是按照计划、依照方案办理的，应以公证过的搬迁物品清单为依据，不能搬迁的以赔偿清单为依据，一直通知让徐建康领补偿款，但其一直未领取。
各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院二审予以确认。
二审认为，被诉强制拆除行为所依据的《房屋拆迁裁决书》已经生效判决确认违法，因强制拆迁行为不具有可撤销内容，故一审判决确认该强制拆迁行为违法正确。徐建康起诉时主张返还宅基地、恢复被拆房屋原状，并赔偿精神伤害及相关损失，上诉时变更为返还宅基地、恢复被拆迁房屋原状或按现行市场评估价赔偿损失。因徐建康房屋占地属咸地字（2010）第6号《审批土地件》批复征收的范围，且列为文庙广场及先锋大街改建工程项目，故徐建康要求返还宅基地及恢复被拆房屋原状缺乏事实及法律依据，一审判决不予支持并无不当。关于徐建康要求按现行市场评估价赔偿损失的主张，因被拆除房屋可按照相关规定获取拆迁安置补偿，屋内物品在强制拆除时，泾阳县住建局已向徐建康移交并进行了公证，徐建康亦再无相关证据证明强制拆除对其造成其他损失，故一审判决驳回徐建康的其他诉讼请求并无不当。综上，徐建康的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决正确，依法应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐建康负担。
徐建康申请再审称：原审判决虽然确认泾阳县人民政府和泾阳县住建局强制拆除房屋行为违法，但未判决泾阳县人民政府和泾阳县住建局因违法行为给其造成的各项经济损失和精神损害承担赔偿责任，属于漏审漏判。请求撤销二审判决及一审判决第二项，确认强制拆除违法，折价赔偿或者恢复房屋原状。
被申请人泾阳县人民政府答辩称：涉案土地已经转化为国有土地，土地权属已经发生变化，恢复原状无法实现，徐建康没有证据证明其有直接损失，对其赔偿请求不应支持。
被申请人泾阳县住建局答辩称：徐建康房屋占地属咸地字（2010）第6号审批土地件批复征收的范围，且列为文庙广场及先锋大街改扩建项目，其要求返还宅基地及恢复原状已不可行。强制拆迁时拆迁人对徐建康屋内物品移交进行了现场公证，房屋价值其可以按照拆迁安置补偿获得，徐建康应尽快领取相关安置费用。一、二审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求予以维持。
本院经再审查明，各方当事人对一、二审判决认定的事实均无异议，予以确认。
本院认为，本案再审争议的焦点问题是，对徐建康要求赔偿其损失的主张应否支持。因徐建康房屋占地属咸地字（2010）第6号《审批土地件》批复征收的范围，且列为文庙广场及先锋大街改建工程项目，故徐建康要求返还宅基地及恢复被拆房屋原状的主张缺乏事实及法律依据，原审不予支持并无不当。关于其提出的折价赔偿的问题，因被拆房屋补偿及安置过渡费，徐建康可按照相关拆迁安置的政策规定获得；从房屋内搬出的物品，泾阳县住建局在强拆时进行了公证，徐建康认可其已领取；涉案土地为泾阳县人民政府为徐建康划分的宅基地，徐建康所建房屋用途为住宅，其提供的营业执照等证据不足以证明其存在营业损失，徐建康无充足有效的证据证明强制拆除房屋的行为对其造成其他损失，故一、二审判决驳回徐建康的其他诉讼请求并无不当。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2011）陕行终字第00013号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 琪
审 判 员 贾黎明
代理审判员 周晓雯
二〇一七年五月四日
书 记 员 侯秀丽