湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00236号
抗诉机关湖北省监利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范程，湖北省潜江市合泰利印刷包装有限公司员工。2015年1月11日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被监利县公安局刑事拘留，同年2月15日经监利县人民检察院批准逮捕，同日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
辩护人蓝咏帆，湖北睿军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，湖北凯升印务有限公司股东、法定代表人。2015年1月9日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被监利县公安局刑事拘留，同月16日被监利县公安局决定取保候审，2015年2月15日经监利县人民检察院批准逮捕，同年4月7日由监利县公安局执行，同日变更为取保候审。现羁押于监利县看守所。
辩护人邓阳成，监利县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）易某乙，曾用名易某甲，湖北凯升印务有限公司股东。2015年1月9日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被监利县公安局刑事拘留，同年2月15日经监利县人民检察院批准逮捕，同日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
上诉人（原审被告人）朱某乙，曾用名朱某甲，湖北凯升印务有限公司股东。2015年1月6日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被监利县公安局刑事拘留，同年2月15日经监利县人民检察院批准逮捕，同日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
辩护人张敦祥，湖北楚胥律师事务所律师。
原审被告人吴某丙，曾用名吴某甲，湖北省潜江市合泰利印刷包装有限公司员工。2015年1月10日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被监利县公安局刑事拘留，同年2月15日经监利县人民检察院批准逮捕，同日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
辩护人胡体彪，湖北睿军律师事务所律师。
原审被告人龚某，务工。2015年1月5日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被监利县公安局羁押，同月6日被刑事拘留，同年2月2日被监利县公安局决定取保候审。
原审被告人吴某丁，曾用名吴某乙，务工。2015年1月5日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被监利县公安局羁押，同月6日被监利县公安局刑事拘留，同年2月15日经监利县人民检察院批准逮捕，同日由监利县公安局执行。2015年11月4日被监利县人民法院决定取保候审。
湖北省监利县人民法院审理湖北省监利县人民检察院指控原审被告人范程、朱某乙、黄某、易某乙、吴某丙、龚某、吴某丁犯非法制造注册商标标识罪一案，于2015年11月11日作出（2015）鄂监利刑初字第00136号刑事判决。宣判后，湖北省监利县人民检察院提出抗诉，范程、朱某乙、黄某、易某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月17日和2016年6月30日二次开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员余丰咏、郑杨菲出庭履行职务。被告人范程、朱某乙、黄某、易某乙、吴某丙、龚某、到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，2014年9月份，福建省云霄县人何木平（另案处理）欲印制香烟盒片，联系到被告人范程。范程认为有利可图，遂派被告人吴某丙与被告人黄某洽谈加工印制香烟盒片。2014年10月1日，被告人黄某、易某乙、朱某乙、范程、吴某丙等五人经过商议，决定承接该业务，但因黄某认为此事有风险，不同意在湖北凯升印务有限公司（以下简称凯升公司）加工，遂又决定每人出资四万元，另外设立印刷点印制，同时，黄某表示可以借钱给无钱出资的人。随后，吴某丙将四万元交给黄某；范程、易某乙到汕头、武汉采购印刷设备；朱某乙在监利县汪桥镇金熊村租赁厂房；易某乙、朱某乙、吴某丙雇请了被告人龚某、吴某丁等人，期间，何木平也推荐人参与印刷、模切等操作。“汪桥印刷作坊”设立后，何木平于2014年11月要求范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙一伙加工印制MAYFAIR香烟盒片、“BENSONHEDGESSPECIALFILTER”（以下称B&H;）香烟盒片，并提供了用于制作香烟盒片的模板和白卡纸18000余张。因“汪桥印刷作坊”不能按时正常生产，何木平催促交货，黄某、易某乙、朱某乙、范程、吴某丙商量后在凯升公司印制了上述香烟盒片，并将印制的香烟盒片运到“汪桥印刷作坊”模切、装箱，其中龚某参与了印刷操作，吴某丁参与了模切、装箱操作。然后，何木平通过朱某乙联系到华伟物流公司，将已包装好的香烟盒片共计77箱运往广东省，其中MAYFAIR香烟包盒片192000个、条盒片19200个，B&H;香烟盒片186000个、条盒片18600个。2014年12月底，何木平要求范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙一伙印制芙蓉王香烟盒片，并提供了用于制作香烟盒片的模板和银卡纸30200余张。范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙一伙在“汪桥印刷作坊”印制芙蓉王香烟包装印刷品，龚某参与了印刷操作，共印制了芙蓉王香烟包装印刷品包盒285000个、条盒28400个，但印刷工序尚未全部完成，且尚未进行模切操作。2015年1月5日，监利县公安局治安管理大队在“汪桥印刷作坊”查获了被告人一伙印制的芙蓉王香烟包装印刷品及MAYFAIR香烟包盒片11000个、B&H;香烟包盒片4500个。何木平、范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙、龚某、吴某丁印制“MAYFAIR”、“B&H;”、“芙蓉王”等注册商标标识，均没有得到上述商标标识的所有人日本烟草产业株式会社、本森和赫奇斯（海外）有限公司、湖南中烟工业有限责任公司的委托、授权。
一审查明，芙蓉王香烟包盒片商标由湖南中烟工业有限责任公司经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日；“B&H;”由本森和赫奇斯（海外）有限公司经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日；“MAYFAIR”由加拉赫有限公司经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，注册有效期限自2013年1月21日至2023年1月20日，并于2013年4月27日转让给日本烟草产业株式会社。一审另查明，2015年1月6日，被告人朱某乙到监利县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实；同月9日，被告人黄某到监利县公安局说明情况；同月9日，被告人易某乙到监利县公安局投案；同月10日，被告人吴某丙到潜江市公安局园林派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实；同月11日，被告人范程到潜江市公安局总口派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2015年1月9日，监利县公安局扣押了被告人一伙的M.A.NROLAND1台、单张纸凹版印刷机2台、液压切纸机1台、平压压痕切线机2台、碘镓灯晒版机1台、机械滚筒16个、硬黄芙蓉王条包（条盒）包装（半成品）7100张（每张4个条盒）、硬黄芙蓉王盒片包装（半成品）19000张（每张15个包盒）、MAYFAIR盒片包装11000张、B&H;盒片包装4500张、油墨辅料28桶、小盒模板（规格83467）1块、硬黄芙蓉王条盒模板（规格GD-83366A）1块、B&H;外烟模板（规格ABCDLC00）1块、硬黄芙蓉王小盒模板（规格83344）1块、MAYFAIR小盒模板（规格83469）1块、B&H;小盒模板（规格83554）1块、硬黄芙蓉王条盒模板（规格83367H3）1块、MAYFAIR条盒模板1块、B&H;条盒模板1块、MAYFAIR小盒模板1块、B&H;小盒模板1块、硬黄芙蓉王小盒模板（规格D004519-B）1块、B&H;小盒模板（规格83467J）1块、小盒模板（规格1.0＊0.3＊0.4）1块。上列物品未随案移送。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、监利县公安局治安管理大队出具的（被告人朱某乙、黄某、易某乙）《到案经过》；潜江市公安局园林派出所出具的（被告人吴某丙）《到案经过》；潜江市公安局总口派出所出具的（被告人范程）《到案经过》；2、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及相关照片；3、实物样品、扣押清单；4、“MAYFAIR”、“B&H;”、“芙蓉王”的《商标档案》；5、湖南中烟工业有限责任公司于2015年7月14日出具的《证明》、本森和赫奇斯（海外）有限公司于2015年7月7日出具的《证明材料》、第5168964号商标注册证、日烟国际（亚太）有限公司于2015年7月2日出具的《致湖北烟草专卖局、工商局及公安有关部门（的函）》、第6092761号商标注册证、《核准商标转让证明》；6、证人陈某、孙某、田某、朱某丙、温某的证言；7、被告人黄某、易某乙、朱某乙、范程、吴某丙、龚某、吴某丁对同案人何木平的辨认笔录；8、同案人何木平的供述；9、被告人黄某、吴某丁、范程、吴某丙、易某乙、龚某的供述。
一审认为，被告人范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙、龚某、吴某丁违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，非法制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，被告人范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙、龚某非法制造“芙蓉王”注册商标标识的行为系犯罪未遂，对该部分行为可以比照既遂犯从轻处罚。被告人范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；结合该五名被告人在共同犯罪中的作用和地位、投案时接受法律处罚的动机以及对自己所犯罪行的悔悟程度，可以对被告人吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙减轻处罚，对被告人范程从轻处罚。被告人吴某丙在共同犯罪中罪责相对较轻，可以对其酌情从轻处罚。被告人龚某是从犯，结合其具有到案后如实供述自己罪行的量刑情节等，应当对其免除处罚，被告人吴某丁是从犯，应当对其减轻处罚，且到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人范程犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人吴某丙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人黄某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人易某乙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万三千元；五、被告人朱某乙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人龚某犯非法制造注册商标标识罪，免予刑事处罚；七、被告人吴某丁犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；八、没收监利县公安局依法扣押的被告人范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙、龚某、吴某丁用于非法制造注册商标标识的印刷设备、纸张、模板、滚筒等物品及MAYFAIR香烟包盒片、B&H;香烟包盒片、芙蓉王香烟包装印刷品，由监利县公安局依法处理。
宣判后，湖北省监利县人民检察院抗诉提出：1、原判未将芙蓉王条盒包装的数量计入犯罪数量不当；2、原判对吴某丙的量刑不当；3、原判对龚某判处免予刑事处罚，属于量刑明显不当。
原审被告人范程上诉提出：1、范程在共同犯罪中所起作用较小，原判仅对其自首情节从轻处罚不当。2、原判对已运走的77箱商标标识数量认定错误。3、各上诉人非法制造注册商标标识的行为应属于“情节严重”。4、汪桥印刷作坊在印制芙蓉王香烟包盒和条盒时自动停止印刷加工，应属于犯罪中止。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见；原审被告人黄某不服，上诉提出：1、原判量刑过重。2、原判对已运走的77箱商标标识数量认定错误。3、汪桥印刷作坊在印制芙蓉王香烟包盒和条盒时自动停止印刷加工，应属于犯罪中止。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见；原审被告人朱某乙不服，上诉提出：1、各上诉人非法制造注册商标标识的行为应属于“情节严重”的情形。2、原判量刑过重。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见；原审被告人易某乙不服，上诉提出：原判量刑过重。
经审理查明，原判认定原审被告人范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙、龚某、吴某丁非法制造注册商标标识，除去涉案商标标识数量以外的其他基本犯罪事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。关于抗诉机关提出“原判未将芙蓉王条盒包装的数量计入犯罪数量不当”的抗诉理由，经审查认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款规定，非法制造的注册商标标识件数的“件”是指标有完整商标图样的一份标识，而商标图案一般由字母、图案、颜色等要素组成，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，相同的商标是指被假冒的注册商标完全相同或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。原判没有认定的芙蓉王条盒包装与商标注册中的图案只是因为包装规格的不同而导致的外形上的差异，其核心内容包括图案、颜色、文字、字母完全一致，足以对公众产生误导，故应当将芙蓉王条盒包装的数量记入范程等人非法制造的注册商标标识的数量。故抗诉机关提起的该抗诉理由成立。关于上诉人范程及其辩护人、上诉人黄某及其辩护人提出“原判对已运走的77箱商标标识数量认定错误”的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人吴某丁在汪桥印刷作坊负责切模及装箱，吴某丁在装箱后将盒片数量报给何木平，原判综合两人供述并结合全案其他证据，认定已运走的77箱商标标识数量为415800件，其数额认定准确。故上诉人范程及其辩护人，上诉人黄某及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。
在本院审理过程中，受本院委托，监利县社区矫正管理局对龚某进行了审前社会调查。2016年6月14日监利县社区矫正管理局向本院出具调查评估意见书，评估意见是：被告人龚某平时表现较好，邻里关系融洽，此前无违法犯罪记录；居住地社区组织、派出所、邻居同意接受龚某回归社会，对其实行社区矫正。上述事实，有监利县司法局容城司法所的审前社会调查报告，湖北省适用非监禁刑审前社会调查表等证据证实，且上述证据经过2016年6月30日的庭审质证，被告人龚某、出庭检察员对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）范程、朱某乙、黄某、易某乙、原审被告人吴某丙、龚某、吴某丁违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，非法制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪。关于监利县检察院提出“原判对吴某丙量刑不当”的抗诉理由，经查，原审被告人吴某丙在与范程、黄某、易某乙、朱某乙共同商议后实施犯罪，但相对于范程等人而言，吴某丙在出资后实施犯罪行为较少，罪责相对较轻，原判在量刑时考虑其有自首的情节，判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元并无不当。故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于监利县检察院提出“原判对龚某判处免予刑事处罚，属于量刑明显不当”的抗诉理由，经查，原审被告人龚某在共同犯罪中实施印刷与横切工作，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判对其判处免予刑事处罚不当，量刑畸轻，本院依法予以纠正，抗诉机关的该部分抗诉理由成立。在本院二审期间，原审被告人龚某住所地的监利县容城司法所出具调查材料证实，龚某一贯表现良好，建议对其适用非监禁刑，结合原审被告人龚某的犯罪情节和悔罪表现，对龚某可以宣告缓刑。关于上诉人范程及其辩护人、上诉人朱某乙及其辩护人提出“各上诉人非法制造注册商标标识的行为应属于‘情节严重’的情形”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项的规定，伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，上诉人范程、黄某、吴某丙、朱某乙、易某乙等人非法制造三种注册商标标识的数量已远远超过法律规定“情节特别严重”的数量，上诉人的犯罪行为已经达到法定“情节特别严重”的标准，原判认定准确。上诉人范程及其辩护人、上诉人朱某乙及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人范程及其辩护人、上诉人黄某及其辩护人提出“汪桥印刷作坊在印制芙蓉王香烟包盒和条盒时自动停止印刷加工，应属于犯罪中止”的上诉理由及辩护意见，经查，汪桥印刷作坊因印刷工艺不达标等原因未能将芙蓉王香烟包装印刷品全部印制完成，但汪桥印刷作坊未全面停工，且上诉人范程和黄某等人还安排由吴某丙接替朱某乙负责汪桥印刷作坊的日常管理，故上诉人范程、黄某等人的行为不符合犯罪中止的构成要件。上诉人范程、黄某及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人范程及其辩护人提出“范程在共同犯罪中所起作用较小，原判仅对其自首情节从轻处罚不当”，经查，上诉人范程在共同犯罪中属于犯意提起者，地位与作用明显大于其他上诉人，原判在量刑时综合考虑其犯罪情节与认罪态度，对其自首情节予以从轻处罚并无不当。故上诉人范程及其辩护人提出的该上诉理由不能成立。关于上诉人易某乙、上诉人黄某及其辩护人，上诉人朱某乙及其辩护提出的“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判在量刑时根据上诉人黄某、朱某乙、易某乙的犯罪情节及认罪态度，综合考虑上诉人黄某、朱某乙、易某乙有自首的减轻处罚情节，对三上诉人均在法定幅度内减轻处罚，并无量刑过重的情形，且原判量刑适当。故上诉人易某乙、上诉人黄某及其辩护人，上诉人朱某乙及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。据此，依据中华人民共和国刑法第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）的规定，判决如下：
一、维持监利县人民法院（2015）鄂监利刑初字第00136号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、即：一、被告人范程犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人吴某丙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人黄某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人易某乙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万三千元；五、被告人朱某乙犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人吴某丁犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；八、没收监利县公安局依法扣押的被告人范程、吴某丙、黄某、易某乙、朱某乙、龚某、吴某丁用于非法制造注册商标标识的印刷设备、纸张、模板、滚筒等物品及MAYFAIR香烟包盒片、B&H;香烟包盒片、芙蓉王香烟包装印刷品，由监利县公安局依法处理。
二、撤销监利县人民法院（2015）鄂监利刑初字第00136号刑事判决的第六项，即被告人龚某犯非法制造注册商标标识罪，免予刑事处罚。
三、原审被告人龚某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 磊
审判员 张心愿
审判员 廖崇霞
二〇一六年七月五日
书记员 聂 敏