浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1003号上诉人（一审原告）：金世盈，男，1981年1月13日出生，汉族，住遂昌县。被上诉人（一审被告）：遂昌县应村乡竹溪村民委员会。住所地：遂昌县应村乡竹溪村。法定代表人：周根亩，系该村村民委员会主任。委托诉讼代理人：郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷慧柳，浙江君豪律师事务所律师。上诉人金世盈因与被上诉人遂昌县应村乡竹溪村民委员会（以下简称竹溪村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院2017年6月27日作出的（2017）浙1123民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金世盈的上诉请求：一、撤销遂昌县人民法院（2017）浙1123民初1094号民事判决；二、改判竹溪村委会返还金世盈来料加工厂房建设押金10000元和报名费500元；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。根据《民事诉讼法》第一百二十五条，人民法院应当在收到竹溪村村委会的答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。而一审法院至今都未向上诉人送达答辩状等相关文件，致使上诉人错过举证和对证据提出异议及要求对证据提出司法鉴定的权利。二、一审法院对本案主要事实认定错误。本案的工程所有审批证据都显示审批是在开标以后才进行的，足以说明本次招标的标的是未经合法审批，明显违反《中华人民共和国招标投标法》第九条主体必须经过合法审批的规定。本案标的未经合法审批，整体工程建设已经违法，不能适用《遂昌县小额项目简易发包实施办法》进行招标。一审法院认为上诉人同意并认可竹溪村村委会提供的《发包办法》和《发包公告》与事实不符。竹溪村村委会提交的《发包办法》和《发包公告》均系发生纠纷以后根据自己的过错而做的伪证据，招标当时的《发包公告》只有几十个字而已，是用红纸贴墙上的，并没有《发包办法》。竹溪村委会所谓的发包办法只是口头说了一下，意思和工程公示牌上内容一致，庭审中上诉人多次提出要对竹溪村委会提供的《发包办法》和《发包公告》进行司法鉴定确认真伪，一审法院却未准许，而是根据竹溪村委会提供的伪证据作为办案的核心证据作出违背事实的判决。三、一审法院对本案的主要事实没有查清。本案的工程在开标后，竹溪村委会将中标标的进行根本性改变，将建设规模缩小百分之二十，并对其结构进行改变。原告已经提供了工程公示牌和该工程（现已建设完成）外观图片，两者的差距是显而易见的。一审法院对于本案的关键性事实未查清。综上所述，被上诉人存在的过错是明显的，极大的损害了上诉人的合法权益。而一审法院判决错误，请二审法院依法改判。被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2015年4月7日，遂昌县应村乡竹溪村村两委召开会议讨论决定根据《遂昌县小额项目简易发包实施办法》采用简易发包的方式建设竹溪村洋溪自然村来料加工培育中心，并确定工程采用包清工的方式。在项目招标之前，应村乡人民政府已经向遂昌县发展和改革局申报请求予以立项，并明确该项目已经完成前期规划和政策处理阶段，发改局也予以备案处理，本案通知书于2015年7月29日出具。因该工程系省移民办扶持项目，遂昌县移民办、应村乡政府、遂昌县农办等政府部门对该项目高度重视。因时间较紧，为了提高效率，在不违反相关法律的前提下，予以招投标并开工建设。在施工过程中，遂昌县发改局出具对该项目的备案通知书，该项目亦通过了相关建设审批。在上诉人与被上诉人之间存在的订约合同关系中，上诉人存在违约行为。被上诉人在《发包公告》、《发包办法》以及招标现场均已对工程相关情况予以陈述。工程内容为来料加工基地厂房，预算为200元/平方米，工程采取包清工方式，一层为框架结构，二层为部分框架结构，屋顶盖瓦。承包时需缴纳承包保证金10000元整，中标者转为建设保证金，在竣工验收后退还，未中标者，在发包结束后退还，如中标后拒绝签订合同的，保证金不予退还，被上诉人另行组织发包。在《发包公告》以及《发包办法》上均没有明确写明工程的具体面积，不存在上诉人所说的将中标标的进行根本性的改变、将工程量缩小的事实，工程量是按实际完成的工程按实计算，而且工程采取包清工方式，材料等款项均是由被上诉人自行支付的，对上诉人来说并不存在损失，而上诉人却一直未与被上诉人签订合同，存在违约行为，应承担相应的违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人上诉请求。上诉人金世盈向一审法院诉讼请求：1、判令返还金世盈来料加工厂房建设押金10000元。2、判令返还金世盈来料加工厂房建设招标报名费500元。3、诉讼费由竹溪村委会承担。一审法院认定事实：2015年4月1日，遂昌县应村乡人民政府出具应政[2015]15号《关于要求对遂昌县应村乡竹溪村来料加工基地建设项目给予立项的请示》文件，向遂昌县发展和改革局申请对该项目给予审核立项，其中标明资金来源为省移办基金28万元，其余部分为向上争取扶持资金和自筹资金。同年4月7日，竹溪村两委召开会议决定了来料加工基地建设方案为：来料加工基地建设基础已完工，厂房用框架结构，二层按楼房结构部分框架建设，用招投标包清工方式建设，按建筑200元/平方，下浮率5%-10%，报名费500元。同日，竹溪村委会与应村乡招投标交易中心发布《应村乡竹溪村来料加工基地厂房建设工程发包办法》，并张贴了《应村乡竹溪村来料加工基地厂房建设工程发包公告》。《应村乡竹溪村来料加工基地厂房建设工程发包办法》确定了工程内容为来料加工基地厂房，预算为200元/平方米。工程采用包清工方式承建；结构：一层为框架结构，二层为部分框架结构，屋顶盖瓦。具体按照竹溪村委会设计要求施工；承包时需交纳承包保证金一万元。中标者转为建设保证金，在竣工验收后退还。未中标者，在发包结束后退还。如中标后拒绝签订合同的，保证金不予退还。甲方另行组织发包；建设工期在2015年8月31日前竣工并交付验收；发包方式是于2015年4月9日14:00在应村乡政府办公楼会议室公开发包，承包单位（人）每人抽签，抽得下浮率值即为承包让利值，所有承包单位（人）抽得下浮率值的平均数为参考下浮值，最接近参考下浮率值的为中标人。中标人须在发包会议后的3天内，派代表前来履行签订合同手续。若中标人拒签合同的，则竹溪村委会可以取消其中标资格，并没收其承包保证金。应村乡招投标交易中心向承包单位（人）解说《发包办法》和合同条款。承包单位（人）同意接受该《发包办法》和合同条款的，应填写同意接受《发包办法》和合同条款的承诺书后方可参加投标。2015年4月9日，金世盈在《承诺书》上签名，参与本次投标，并交纳了500元报名费和10000元保证金。《承诺书》中载明“同意应村乡竹溪村制定的《发包办法》”。后金世盈中标，并予以公示。因金世盈未按约定与竹溪村委会签订合同，中标之后也仅于2015年4月23日进场挖了几个坑，而该项目系省移民办的项目，县移办、乡政府、县农办对该项目高度重视，时间紧迫，故竹溪村于2015年5月7日召开村两委会议，决定组织重新建设。2015年7月29日，案涉建设项目经遂昌县发展和改革局备案，2015年9月22日将建设项目名称变更为新建竹溪村洋溪来料加工培育中心，并分别于2016年1月18日和2016年4月14日递交了村镇建设申请表和建设用地呈报表，经各级部门、政府批准。现案涉工程已经竣工并交付使用。另查明，2015年2月11日，遂昌县公共资源交易管理委员会办公室发布遂交管办[2015]1号文件《关于印发的通知》，为规范遂昌县小额项目发包行为，特制定了《遂昌县小额项目简易发包实施办法》，要求各乡（镇）人民政府、街道办事处、县属各单位认真贯彻执行。《遂昌县小额项目简易发包实施办法》规定小额项目包括单项工程发包控制价在50至200万元，简易发包可采取公开发包、邀请发包、竞争性谈判、询价、直接委托等方式，采用简易发包的项目应有立项批复文件，或者已列入年度投资计划，或者政府会议纪要、资金证明等建设依据，发包前应在丽水采购与招标网和遂昌招标采购信息交易网发包公告，公告时间不少于3日。采取公开发包、邀请发包确定承包商，一般按以下程序进行：（1）根据发包项目确定发包控制价和下浮率区间；（2）编制发包文件，公开发布发包公告；（3）组织发包会议；（4）确定承包商；（5）签订合同。施工难度低的土建、市政类项目可采取开标现场确定法确定承包商，开标现场确定法确定承包商的发包项目，采用固定综合单价承包，工程量按实结算方式。一审法院认为：竹溪村洋溪来料加工培育中心建设项目系浙江省移民办抚助建设工程，已列入省移办投资计划，该工程属于《遂昌县小额项目简易发包实施办法》确定的小额项目范围内，为了提高效率、节约成本，竹溪村委会决定采用简易发包的方式。且在招投标前，应村乡人民政府已经向遂昌县发展和改革局申报请求予以立项，在施工过程中，遂昌县发展和改革局对该项目进行了备案，该项目亦通过了相关建设审批。另金世盈在参与竹溪村洋溪来料加工培育中心建设项目招投标活动时签署了《承诺书》，根据《承诺书》的内容，应确认金世盈系同意《发包办法》的内容，即该办法确认的发包方式、价格、确定办法、发包保证金等内容和该建设项目采用简易发包的方式公开发包，金世盈均系认可的。在发包前，竹溪村委会张贴了《发包公告》，金世盈知道了本次招投标活动，并自愿报名参与，自愿交纳了报名费和保证金，故竹溪村委会是否按照《遂昌县小额项目简易发包实施办法》在网站上发布公告对金世盈并无影响。虽金世盈对竹溪村委会提供的《发包公告》的内容有异议，但并未提供相反证据证明其主张，该院不予确认。故金世盈在中标之后未按《发包办法》约定与竹溪村委会签订合同亦未完成案涉建设项目的施工，应承担违约责任，竹溪村委会可按约定没收其保证金。金世盈要求竹溪村委会返还报名费和保证金，无事实和法律依据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决驳回金世盈的诉讼请求。案件减半收取案件受理费31元，由金世盈负担。二审中，双方当事人均未提交证据。上诉人金世盈要求对《发包公告》和《发包办法》的形成时间进行鉴定，以证明竹溪村委会伪造《发包公告》和《发包办法》。本院认为，《发包公告》和《发包办法》的形成时间并不影响本案的实体处理，故不予准许。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，竹溪村委会采用简易发包的方式公开发包应村乡竹溪村来料加工基地厂房建设工程，金世盈参加投标并中标后无正当理由拒绝与竹溪村委会签订书面合同，导致竹溪村委会需重新确定承包人完成涉案工程，竹溪村委会因此没收金世盈的保证金符合法律规定。至于报名费系报名参加投标的费用，金世盈已经参加投标并中标，其要求退还报名费无法律依据。金世盈认为《发包公告》及《发包办法》中并没有确定“如中标后拒绝签订合同的，保证金不予退还”的内容，本院认为，案涉保证金实质为投标保证金，主要保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得以不正当理由不与招标人订立合同等。本案中，金世盈在中标后拒绝与发包方签订书面合同并导致合同不能履行，不管《发包公告》和《发包办法》是否有明确保证金不得退还的内容，竹溪村委会按照招投标法的规定亦有权没收该保证金。金世盈认为《发包公告》和《发包办法》系竹溪村村委会事后伪造，但其在《承诺书》中明确表示同意竹溪村委会制定的《发包办法》，在上诉状中亦承认竹溪村委会口头宣布了发包办法，且亦未提供证据证明竹溪村委会提交法院的《发包公告》和《发包办法》与招标前发布的不一致，本院对其该上诉理由不予支持。对金世盈提出的竹溪村委会在中标后将建设规模缩小百分之二十的上诉理由，首先，金世盈未提供证据证明，其次，案涉工程采用的是包清工方式承建，工程量存在一定误差亦属合理，金世盈以此为由拒绝与竹溪村委会签订合同违反了诚实信用原则。至于金世盈提出的一审审理程序问题并未影响金世盈的实体诉讼权利及本案的实体处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62元，由上诉人金世盈负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 湘审 判 员  汤丽军审 判 员  聂伟杰二〇一七年十月九日代书记员  汪鑫莹