山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终471号上诉人（原审被告）：中国农业发展银行武城县支行。住所地：山东武城县振华东街**号。负责人：陶晓军，行长。委托代理人：邵岩，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙丕欣，、。委托代理人：邓忠军，陵县君合兴法律服务所法律工作者。原审被告：梁洪君。原审被告：山东雪绒农产品科技有限公司。住所地：山东省武城县老城工业园幸福路东侧。法定代表人：梁洪君，经理。原审被告：高训栋。原审被告：德州宏达建筑恒基有限公司。住所地：山东省德州市德城区解放北路***号。原审被告：德州鸿益仓储有限公司。住所地：山东省武城县老城镇工业园幸福路东侧。法定代表人：高训栋，经理。上诉人中国农业发展银行武城县支行（以下简称“农发行武城支行”）因与被上诉人孙丕欣、以及原审被告梁洪君、山东雪绒农产品科技有限公司（以下简称“雪绒公司”）、高训栋、德州宏达建筑集团恒基有限公司（以下简称“恒基公司”）、德州鸿益仓储有限公司（以下简称“鸿益公司”）民间借贷纠纷，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农发行武城支行的委托代理人邵岩，被上诉人孙丕欣及其委托代理人邓忠军到庭参加诉讼。原审被告梁洪君、雪绒公司、高训栋、恒基公司、鸿益公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年8月31日，原告孙丕欣与被告梁洪君、农发行武城支行、雪绒公司、恒基公司、高训栋订立《借款担保合同》。合同约定：被告梁洪君向原告孙丕欣借款400万元，借款期限自2012年8月31日至2012年10月30日，指定还款账户为孙丕欣在工行德城支行开户的账号为62×××31的账户，被告农发行武城支行、雪绒公司、恒基公司、高训栋对上述借款承担连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起两年。逾期还款违约金为日千分之二。该合同未约定利息，合同上有原告孙丕欣、被告梁洪君签字摁手印，被告农发行武城支行加盖公章及当时的负责人张军签字摁手印，被告雪绒公司加盖公章、被告恒基公司加盖公章及法定代表人范世飞签字摁手印，被告高训栋签字摁手印。被告鸿益公司向原告孙丕欣出具《承诺书》，承诺为上述借款承担连带责任担保，并在《承诺书》上加盖公司公章。同日，原告孙丕欣、被告梁洪君及雪绒公司订立《抵押借款合同》，被告雪绒公司同意以其公司气流剥绒机等财产作价6088241元为上述借款提供抵押担保。该抵押物未交付给抵押权人孙丕欣，也未向工商行政管理部门进行登记。同日，原告孙丕欣自其在中国工商银行开户的账号为62×××31的账户，每次取款50万元，取了8次，共计取款400万元，取款后转存在自己名下每张面额50万元的8张存单，存单号分别为：1612002103027797929、1612002103027798157、1612002103027798033、1612002103027797805、1612002103027798556、1612002103027798432、1612002103027798308、1612002103027798281。被告梁洪君向孙丕欣出具收到条，证明已于2012年8月31日收到孙丕欣借款现金400万元。2012年9月3日，被告梁洪君在中国工商银行德城支行开具账号为62×××63的账户，并支取了上述孙丕欣名下的8张存单上的款项共计400万元，存入该账户，随即将该账户内的350万元汇入被告鸿益公司在德州农业发展银行德州市分行开户的账号为20337149900100000476601的账户，又将该账户内的27.7万元汇入卡号为62×××56的账户，将20万元汇入卡号为95×××89的账户。2012年10月30日，被告梁洪君通过其妻孙富俊尾号为0051的账户，向原告孙丕欣账号为62×××16的账户汇款18万元，偿还了18万借款本金。该事实得到原告孙丕欣的认可。后梁洪君通过自己及其妻子孙富俊的账户向德州鑫达投资有限公司账号为21×××73的账户两次汇款共计32万元。对此原告孙丕欣在庭审时称，本案借款系农发行武城支行（原）行长张军介绍，孙丕欣与德州鑫达投资有限公司只有借贷关系，不存在其他关系；但在庭审结束后的调查中又称，本案借款系德州鑫达投资有限公司居间介绍，该32万元系支付给德州鑫达投资有限公司的介绍费。对此被告梁洪君称，本案借款系农发行武城支行的（原）行长张军介绍，孙丕欣系德州鑫达投资有限公司的财务科长，该笔借款系由德州鑫达投资有限公司汇入孙丕欣账户后又出借给梁洪君，由梁洪君个人账户汇入德州鑫达投资有限公司的16万元系预先扣除的利息，2012年10月16日由其妻子孙富俊账户汇入德州鑫达投资有限公司的16万元系归还的借款，梁洪君与孙丕欣、德州鑫达投资有限公司之间不存在其他借款关系。另查明，原告孙丕欣为德州鑫达投资有限公司监事。原告孙丕欣账号为62×××31的账户开户时间为2012年8月15日，原告孙丕欣出借给被告梁洪君的400万元由宁津县坤祥机械铸造有限公司汇入的200万元以及德州鑫达投资有限公司汇入200万元组成。对此，原告解释为，宁津县坤祥机械铸造有限公司汇入的200万元系归还原告孙丕欣的借款；德州鑫达投资有限公司汇入的200万元系出借给孙丕欣的借款，且德州鑫达投资有限公司与孙丕欣之间存在多笔大额借款。还查明，2012年8月31日订立《借款担保合同》时，被告雪绒公司（保证人）的股东为梁洪君、高训栋。梁洪君持股比例为87.14%，高训栋持股比例为12.86%。被告雪绒公司系为公司法定代表人即控股股东提供担保。再查明，农发行武城支行为国家政策性银行，其业务范围不包括提供担保，总行也未授权其可以提供担保。2012年8月31日订立《借款担保合同》时，张军为农发行武城支行负责人，其个人在《借款担保合同》上加盖了农发行武城支行的公章。后张军因涉嫌渎职犯罪被武城县检察院立案侦查，现羁押于武城县看守所。农发行武城支行已开除张军一切职务。原审判决认定上述事实的证据有：原告孙丕欣提供的《借款担保合同》、《抵押借款合同》、收到条、《承诺书》、《担保人履行责任通知书》、被告农发行武城支行提供的业务范围公示、被告恒基公司提供的中国银行进账单、中国银行网上银行交易明细、德州银行网上银行电子回单，原审法院依职权调取的存单号分别为：1612002103027797929、1612002103027798157、1612002103027798033、1612002103027797805、1612002103027798556、1612002103027798432、1612002103027798308、1612002103027798281的8张存单复印件、原告孙丕欣与被告梁洪君涉案银行卡自2012年8月1日至2012年12月30日交易明细、中国银行客户贷记通知单、德州鑫达投资有限公司企业信用信息公示、梁洪君婚姻登记记录证明，及庭审笔录、调查笔录等。原审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：一、关于《借款担保合同》的成立与生效的问题；二、关于被告梁洪君欠款的数额的问题；三、关于各被告责任承担的问题。一、关于《借款担保合同》的成立与生效的问题《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本案《借款担保合同》于2012年8月31日双方当事人签字盖章时成立。《借款担保合同》包括借款与担保两部分。2012年8月31日，原告孙丕欣自其银行卡中取出400万，转存在自己名下的8张存单里。2012年9月3日，被告梁洪君将该8张存单变现，并存入自己账号为62×××63的账户内。被告农发行武城支行认为，原告孙丕欣出借的400万元系宁津县坤祥机械铸造有限公司与德州鑫达投资有限公司汇入的款项组成，原告孙丕欣并非以自有资产出借，违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第（四）款“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”及《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条“民间借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款”之规定，该《借款担保合同》为无效合同。经审理认为，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》系部门规范性文件，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违法法律、行政法规的强制性规定”中的“法律、行政法规”，故对农发行武城支行的抗辩，不予采信。故本案《借款担保合同》主合同部分于实际出借日期，即2012年9月3日生效。《借款担保合同》未约定利息，为无息借款合同。关于本案《借款担保合同》担保部分，被告高训栋、恒基公司、鸿益公司为他人提供担保不违反法律规定，该三被告提供的担保有效。关于被告雪绒公司提供担保，因被告梁洪君系被告雪绒公司的法定代表人兼控股股东，被告雪绒公司为梁洪君提供借款担保必须符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定。本案中，被告雪绒公司另一股东为高训栋，高训栋已作为保证人在《借款担保合同》中签字，因其是另一股东，持有公司除梁洪君之外的表决权，虽然未作出股东会决议，但其在《借款担保合同》中签字的行为可以认为高训栋作为公司股东，同意公司为梁洪君的借款行为提供保证及物的担保。故被告雪绒公司担保有效。关于农发行武城支行提供担保，根据法院查明的事实，农发行武城支行作为国家政策性银行的分支机构，其业务范围没有金融担保（保证），其行为也未经过总行的授权，系时任支行行长张军私自在《借款担保合同》上加盖了公章，故该担保行为无效。综上，本案《借款担保合同》为主合同有效，从合同部分有效部分无效的合同。主合同生效日期为2012年9月3日，即款项实际出借之日。从合同中，雪绒公司、高训东、宏达公司、鸿益公司的担保有效，农发行武城支行担保无效。二、关于被告梁洪君欠款的数额的问题原告孙丕欣向被告梁洪君出借400万元，梁洪君已偿还18万元本金，尚欠382万元本金。以上事实原、被告均无争议。关于2012年由梁洪君尾号为2668的账户汇入德州鑫达投资有限公司尾号为4573的账户的16万元以及2012年10月16日由梁洪君妻子孙富俊汇入德州鑫达投资有限公司的16万元。被告农发行武城支行、恒基公司认为系归还的借款，被告梁洪君主张，由其本人账户汇入德州鑫达投资有限公司的16万元系预先扣除的利息，由其妻子孙富俊汇入德州鑫达投资有限公司的16万元系归还的借款，因孙丕欣系德州鑫达投资有限公司的财务人员，该借款由德州鑫达投资有限公司提供，故部分还款也直接汇入了德州鑫达投资有限公司；但原告孙丕欣主张，该32万元系支付给居间人德州鑫达投资有限公司的介绍费。经审理认为，诚信原则为民法及民事诉讼法的基本原则，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。原告孙丕欣在2014年10月13日开庭时多次提及“在农发行××武城县支行）行长张军介绍下进行的借款”，原告孙丕欣于2014年12月24日接受法院调查时也称“农发行××武城县支行）张行长张军介绍的借款”，但原告孙丕欣却于2014年12月18日称“孙丕欣是通过德州鑫达投资有限公司介绍的借款”。孙丕欣本系德州鑫达投资有限公司的监事，但在庭审中对与德州鑫达投资有限公司的关系予以否认，且在开庭与庭后的调查中两次陈述的事实不一致，原告该行为违反了诚实信用原则，加之借款人梁洪君亦认可系在农发行武城支行原行长张军的介绍下进行的借款，结合案件综合情况，原告孙丕欣的陈述的证明力明显不足以证明其主张，故其关于原告“孙丕欣是通过德州鑫达投资有限公司介绍的借款”的主张，法院不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，因梁洪君与孙丕欣及德州鑫达投资有限公司之间不存在其他债权债务关系，故由被告梁洪君本人账户汇入德州鑫达投资有限公司的16万元，该款应从借款数额中扣除。因本案《借款担保合同》约定借款期限为2012年8月31日至2012年10月30日，未约定利息，2012年10月16日有被告梁洪君的妻子孙富俊汇入德州鑫达投资有限公司的16万元可认定为归还的本金，应予扣除，以上两笔扣除后，被告梁洪君尚欠原告孙丕欣本金350万元。关于各被告责任的承担问题因本案《借款担保合同》主合同部分为合法有效的合同，被告梁洪君作为借款人应当承担偿还责任，因被告梁洪君尚欠原告孙丕欣350万元本金及违约金，此款应予偿还。因被告雪绒公司、高训栋、鸿益公司及恒基公司担保部分合法有效，虽然是被告梁洪君借款给被告鸿益公司使用，但借款实际用途与约定用途不符并不构成担保合同（条款）的当然无效，担保人仍要承担担保责任。因被告农发行武城支行担保无效，且原告孙丕欣作为完全民事行为能力人对此应知晓，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条的规定，应当承担相应的民事责任，结合本案情况，以被告农发行武城支行对被告梁洪君不能清偿部分的二分之一承担民事清偿责任为宜。综上，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条第一款、第十八条第一款、第二十条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，判决：一、被告梁洪君于本判决生效之日起十日内偿还原告孙丕欣借款本金350万元及违约金（自2012年10月31日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告山东雪绒农产品科技有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任，并以其抵押物对原告孙丕欣承担抵押担保责任，被告山东雪绒农产品科技有限公司在承担担保责任后，可向被告梁洪君追偿；三、被告高训栋、被告德州鸿益仓储有限公司、被告德州宏达建筑集团恒基有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任，被告高训栋、被告德州鸿益仓储有限公司、被告德州宏达建筑集团恒基有限公司承担清偿责任后可向被告梁洪君追偿；四、被告中国农业发展银行武城县支行对被告梁洪君不能清偿部分的二分之一承担民事清偿责任；被告中国农业发展银行武城县支行在承担清偿责任后可向被告梁洪君追偿；五、驳回原告孙丕欣其他诉讼请求。被告如未按期支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由原告孙丕欣负担3395元，由被告梁洪君、山东雪绒农产品科技有限公司、中国农业发展银行武城县支行、高训栋、德州宏达建筑集团恒基有限公司、德州鸿益仓储有限公司负担35405元，保全费5000元，由被告梁洪君、山东雪绒农产品科技有限公司、中国农业发展银行武城县支行、高训栋、德州宏达建筑集团恒基有限公司、德州鸿益仓储有限公司负担。农发行武城支行不服原审判决，上诉请求撤销原审判决第四项,改判其不承担民事清偿责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人孙丕欣不是真正的借款人,而是代其所任职的德州鑫达投资有限公司对外非法发放贷款,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)款、第(五)款的规定,应为无效合同,原审判决认定有效是错误的。原审判决查明,被上诉人孙丕欣系德州鑫达投资有限公司监事,其之间存在多笔大额资金往来。按原审被告梁洪君陈述,被上诉人孙丕欣又是该公司的财务科长,该笔借款由德州鑫达投资有限公司汇入被上诉人孙丕欣账户后又出借给原审被告梁洪君。且原审被告梁洪君也是向德州鑫达投资有限公司偿还借款。因此,上诉人认为,德州鑫达技资有限公司才是本案借款的真正出借人。但由于该公司不持有经中国人民银行批准颁发的《金融许可证》,该公司不得从事发放贷款业务,如对外发放贷款,根据1998年7月13日国务院颁发《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第(三)款的规定应界定为非法从事金融业务活动。因此德州鑫达投资有限公司为了规避其非法发放贷款的法律责任,以自已员工即被上诉人孙丕欣的名义和原审被告梁洪君签订《借款担保合同》,从表现形式看,似乎是孙丕欣与梁洪君之间的普通民间借贷,但实质是德州鑫达投资有限公司为了获取非法利益而在非法从事法金融业务活动。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)款、第(五)款的规定,应为无效合同。二、上诉人不应承担任何赔偿责任。被上诉人孙丕欣与梁洪君之间签订的《借款担保合同》无效,从而致使主合同无效,造成主合同无效的根本原因在被上诉人孙丕欣一方,上诉人作为保证人对于被上诉人孙丕欣与梁洪君之间借款合同的无效状态不知,也不应知,上诉人对主合同的无效不存在任何过错,根据我国《担保法》第五条第一款的规定,主合同无效从而导致担保合同无效,因此上诉人提供保证无效。又根据我国《担保法司法解释》第八条的规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任。”因此,上诉人不应承担任何清偿责任。三、原审法院判决按人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付违约企无事实依据。因被上诉人孙丕欣和梁洪君之间的《借款担保》合同无效,其合同中关于违约金的约定条款也应为无效条款。根据我国《合同法》第五十八条的规定,因无效合同取得的财产,应当予以返还,有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应责任。又根据国务院颁发《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条的规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。”同时,被上诉人孙丕欣起诉时,违约金数额不明确,且对其诉求的违约金部分未缴纳诉讼费,因此被上诉人孙丕欣诉求的违约金不应得到保护。原审法院判决违约金支付无事实依据。综上所述,原审判决认定事实存在错误,请二审依法改判。孙丕欣答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告梁洪君、雪绒公司、高训栋、恒基公司、鸿益公司未作陈述。本院二审审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。本院认为，孙丕欣出借给梁洪君的400万元虽由宁津县坤祥机械铸造有限公司汇入的200万元及德州鑫达投资有限公司汇入200万元组成，但上诉人没有证据证明宁津县坤祥机械铸造有限公司及德州鑫达投资有限公司系通过孙丕欣从事非法金融业务活动，且孙丕欣履行了出借义务，本案没有证据证明涉案借贷关系存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的无效情形，原审判决认定涉案《借款担保合同》主合同有效，是正确的。上诉人农发行武城支行主张无效的上诉理由，不能成立，本院不予支持。上诉人农发行武城支行作为专业性的金融结构，在明知己方没有金融担保（保证）业务又未经过总行的授权情况下，为涉案借款提供担保，对导致担保无效存在过错。原审法院综合本案情况，认定上诉人农发行武城支行对梁洪君不能的清偿部分承担二分之一的清偿责任，符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第7条的规定，上诉人农发行武城支行主张其不应当承担任何清偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于原审判决判付的违约金问题，涉案《借款担保合同》第7条约定，梁洪君逾期还款，除应承担孙丕欣实现债权之费用外，还应向孙丕欣支付千分之二的违约金。并且孙丕欣在起诉状中明确要求同期银行贷款利率四倍的违约金，同时一审案件受理费是经原审法院审查后确定的，上诉人农发行武城支行主张“孙丕欣起诉时,违约金数额不明确,且对其诉求的违约金部分未缴纳诉讼费,原审法院判付违约金无事实依据”的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550元，由上诉人中国农业发展银行武城县支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林代理审判员  李守军代理审判员  王海娜二〇一六年四月二十二日书 记 员  康 宁