贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第125号
上诉人（原审被告）贵州省安顺某铝业有限公司。
法定代表人曾超毅，执行董事。
委托代理人李某，男，贵州省安顺某铝业有限公司办公室主任。
代理权限：特别授权。
委托代理人孙高燕，贵州兴科律师事务所律师。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）明某某。
委托代理人张某某，男，系明某某之夫。
上诉人贵州省安顺某铝业有限公司（以下简称“安顺某铝业公司”）因与被上诉人明某某劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2014）西民初字第1706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人安顺某铝业公司的委托代理人李某、孙高燕，被上诉人明某某的委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告明某某在原审中诉称：原告于2009年12月入职被告公司，从事加料工作至今。自劳动关系成立以来被告一直安排原告延长工作时间，并安排休息日和法定节假日加班，却不依法向原告支付加班工资和延长工作时间的工资，亦不进行职业病防护的体检。2014年初，因被告公司发生变动，原告获悉被告从2009年至今没有为原告办理社会保险。原告申请仲裁，请求支付延长工作时间及加班工资。仲裁机关于2014年7月23日向原告送达了安市劳人仲不字（2014）第34号不予受理通知书。现向人民法院提起诉讼，请求：1、依法解除原、被告劳动关系；2、判令被告支付法定休息日、节假日的加班工资、带薪年假、未签订书面劳动合同的双倍工资和职业病防治费用共计人民币76110元；3、判令被告支付经济补偿金共计人民币9450元；4、诉讼费由被告承担。
原审被告安顺某铝业公司在原审中辩称：请求人民法院依法判决。
经原审法院审理查明：2009年10月，原告明某某到被告处工作，工作岗位为主控室工作人员，双方至今未签订书面劳动合同。计薪方式为每天60元加4元工龄工资，按月结算工资。2012年8月至2014年7月，原告明某某上班天数为723天，其中休息日206天、法定休假日22天、年休假10天。被告安顺某铝业公司仅节假日给予原告明某某每天90元补助，休息日及年休假均没有补助，被告支付的工资总额中包含了加班工资人民币17212元。2013年，被告贵州省安顺某铝业有限公司通知全厂职工办理社会保险，原告未办理。2014年7月23日，原告明某某到安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请就加班工资等问题申请劳动仲裁，同日，安顺市劳动人事争议仲裁委员会以原告已达到法定退休年龄为由作出安市劳人仲不字（2014）第34号不予受理通知书，并于同日送达给原告明某某。原告明某某不服该仲裁裁决，向本院提出如前诉请，现被告贵州省安顺某铝业有限公司同意与原告明某某解除劳动关系。
原审法院认为：原告要求解除与被告的劳动关系，被告也表示同意解除，本院予以确认。法律规定，劳动者在法定休假日期间用人单位应当依法支付工资。休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬，对职工应休而未休的年休假，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。本案中，原告在2012年8月至2014年7月期间休息日工作206天、法定休假日工作22天、年休假工作10天，被告除22天节假日每天支付90元补助外，其余加班工资均未支付给原告，被告应当支付原告加班工资。经计算，原告休息日加班工资为26368元、法定休假日加班工资为4224元、年休假加班工资为1920元，共计人民币32512元，扣除被告已支付的17212元，被告实际应支付原告加班工资人民币15300元。对原告要求被告支付经济补偿金的请求，被告提交的证据已证明其在全厂范围内就办理社会保险的事宜进行了通知，并已展开了相关的工作，原告知道被告为原告办理社会保险一事，故原告请求被告支付经济补偿金的请求本院不予支持。对原告要求被告支付2012年8月之前的加班工资的请求，根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，根据工资争议的举证责任分配原则，应由原告对提起仲裁时两年之前的加班事实承担举证责任，但其即未对该期间被告安排加班的事实、时间举证，也未对起诉日2年前被告未足额支付加班工资的事实举证，故该请求本院不予支持；对原告要求被告支付未签订书面合同的双倍工资的请求，原告申请仲裁的时效为1年，从其在被告单位工作满1年的次日起计算，即原告应当在2011年11月1日前主张权利，而原告在2014年7月23日才向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其申请已超过法律规定的仲裁时效，故原告的该项请求本院不予支持。对原告要求支付职业防治费的请求，该请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决：一、解除原告明某某与被告贵州省安顺某铝业有限公司的劳动关系；二、由被告贵州省安顺某铝业有限公司于判决生效后十日内支付原告明某某2012年8月至2014年7月期间的加班工资人民币15300元；三、驳回原告明某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告贵州省安顺某铝业有限公司负担。
宣判后，安顺某铝业公司不服一审判决，向本院上诉称：1、我公司给予工作人员按入职一年、一天一元钱的奖励，是我公司采取的一项奖励措施，一审判决将工龄奖励作为加班工资基数计算错误。2、一审判决认为被上诉人自2012年8月至2014年7月之间有10天年休假，没有依据。被上诉人没有证据证明2012年8月之前没有享受年休假，至于2012年10月至2014年10月的年休假，根据《职工带薪年休假条例》的规定“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，我公司一并在今年9、10月份安排年休假，不违反法律规定，被上诉人起诉时离第二个年度还有两个多月，一审判决我公司支付年休假加班费错误。3、被上诉人2009年10月来我公司工作时已超过五十岁，不具备订立劳动合同的主体资格，根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，双方是劳务关系，而不是劳动关系，不适用劳动法法律法规调整。一审中被上诉人当庭承认其所有工作日，我公司都按约定日薪给足了报酬，一审判决上诉人支付被上诉人自2012年8月至2014年7月的加班费，适用法律不当。被上诉人终止劳动关系后还要求年休假，于法无据。一审判决解除上诉人与被上诉人不存在的劳动关系错误。
明某某二审中辩称：1、一审判决上诉人支付被上诉人加班工资是合情合理的。2、上诉人与被上诉人是劳动关系，依照法律规定，被上诉人享有法定的年休假，一审判决支持被上诉人的10天的年休假加班工资符合法律的规定。3、依据法律的规定，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，应按照每年一个月工资给予被上诉人经济补偿，被上诉人要求上诉人给予经济补偿。请求给予重新判决。
二审举证期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本案争议的焦点是：1、被上诉人明某某与上诉人安顺某铝业公司之间是劳动关系还是劳务关系，本案是否适用劳动法及相关法律法规调整；2、工龄奖励金是否是工资的组成部分，应否作为加班工资计算基数。
本院认为：一、关于被上诉人明某某与上诉人安顺某铝业公司之间是劳动关系还是劳务关系，本案是否适用劳动法及相关法律法规的调整的问题。我国劳动和社会保障部虽然对企业职工退休年龄作出了“男年满60周岁，女工人年满50周岁”的部门性规章规定，但我国法律对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，未作禁止性规定。根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”的规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案中，被上诉人明某某虽然达到了法定退休年龄，但仍然为上诉人安顺某铝业公司提供有偿劳动，事实上成为上诉人安顺某铝业公司的成员，依照以上法律的规定，适用劳动法调整。此外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，明某某未享受养老保险待遇或领取退休金，不应认定其和上诉人之间为劳务关系，应认定为劳动关系。因此，上诉人安顺某铝业公司称被上诉人明某某与其系劳务关系，而不是劳动关系，本案应适用合同法法律法规调整，而不适用劳动法法律法规调整的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由此，上诉人安顺某铝业公司称一审判决解除其与被上诉人之间不存在的劳动关系错误的上诉理由也不能成立；上诉人安顺某铝业公司称双方不是劳动关系，被上诉人明某某不应享有年休假，被上诉人明某某已按照实际工作日得到了实际报酬而不应支付加班工资的上诉理由，本院也不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，被上诉人明某某于2009年10月入职被上诉人安顺某铝业公司，一审判决上诉人安顺某铝业公司支付被上诉人明某某自2012年8月至2014年7月两年年休假10天的加班费，符合法律的规定。上诉人没有证据证明其公司具有“因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的”情形，故上诉人称其跨年度安排被上诉人年休假不违反法律规定的上诉理由，本院不予采纳。
二、关于工龄奖励金是否是工资的组成部分，应否作为加班工资计算基数的问题。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》的规定，上诉人安顺某铝业公司支付给被上诉人明某某的工龄奖励金属于工资总额组成部分之一，一审判决将工龄奖励金作为加班工资基数计算，适用法律正确。上诉人安顺某铝业公司称一审判决将工龄奖励金作为加班工资计算基数错误的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
被上诉人明某某称上诉人解除与被上诉人的劳动关系，依照法律规定，上诉人应给予被上诉人经济补偿的理由，一审判决对被上诉人要求上诉人给予经济补偿的请求不予支持，被上诉人对此未提起上诉，依照“不告不理”的原则，本院不宜审理，故对被上诉人要求二审法院重新改判上诉人给予经济补偿的理由，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，依法应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州省安顺某铝业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 翔
审判员 阮素芬
审判员 李德江
二〇一五年三月十二日
书记员 陈雯贞