河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终49号
原公诉机关河北省滦平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某某，住滦平县。2016年5月30日因涉嫌犯诈骗罪被滦平县公安局刑事拘留，2016年6月13日被取保候审。2016年9月1日被滦平县人民检察院取保候审。2016年10月10日被滦平县人民法院取保候审。
河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人孙某某犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）冀0824刑初174号刑事判决。原审被告人孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。
原判决认定，2012年5月26日刘某某作为北京怀建集团滦平分公司的法人代表为承揽滦平县北山山戎文化广场建设，与高某某、孙某某共同协商出资，协议约定刘某某出资百分之五十占百分之五十的股份，高某某、孙某某各出资百分之二十五各占百分之二十五的股份；甲方刘某某负责项目的施工与管理，乙方高某某和孙某某负责项目的前期运作，直到甲方接到中标通知书，所发生的费用经甲乙方确认后计入工程成本，中标并开工后所发生的招待费用进入共管。双方达成协议后，北京怀建集团滦平分公司中标，2015年工程建设中资金周转出现问题，同年5月29日被告人孙某某向刘某某出具了放弃股权承诺书，孙某某提出由于资金不到位，一直未注入资金，违反了协议规定，经与刘某某友好协商，孙某某放弃所拥有的全部股权，归刘某某所有，不再享有任何经济利益的分配。孙某某将全部股权给刘某某之事未通知高某某。同年7月29日，孙某某为了在滦平县鼎佳融投资管理咨询有限公司（福元运通中介公司）借70万元贷款，找到高某某担保，经协商，孙某某将其所持有的山戎文化广场百分之二十五股份转让给高某某的前提下，高某某同意为孙某某担保借款70万元，并同意偿还2014年11月5日孙某某在福元运通中介公司所借的50万元贷款；2014年7月15日孙某某为韩某某担保在福元运通中介公司所借的33万元；原孙某某借高某某120万元所产生的利息（或称违约金）30万元不再偿还。双方签订了股权转让协议，协议还约定，乙方孙某某向甲方高某某出具弃权声明转移到甲方名下；以上协议前提条件为乙方不得未经甲方同意的情况下再行转移股权，如乙方在规定期限内（借款期限）将183万元借款还清（不包括利息），此协议自行终止。福元运通中介公司负责人王某某作为证明人签字。同时，孙某某出具弃权声明，称：“今我孙某某同意放弃滦平山戎文化广场建设的百分之二十五股权，将我名下股权以壹佰捌拾叁万元价格有偿转让到高某某名下（如果在规定期限还清壹佰捌拾叁万元，此声明作废）”。股权转让协议和弃权声明签字后，高某某作为担保人，孙某某借款70万元（借款期限为两个月）。因借款到期后孙某某未能偿还又延续一个月。直到2015年11月下旬高某某才得知孙某某在5月29日将自己的股权转让给刘某某。2015年12月28日高某某作为担保人结算了70万元本金的利息42350元。2015年11月30日高某某作为被害人向滦平县公安局以孙某某诈骗为由报案。2016年3月1日高某某作为担保人为孙某某结算了70万元本金和利息43400元。2016年3月28日公安机关对孙某某立案侦查。孙某某于2016年8月16日将自己在福元运通中介公司所借的50万元贷款本息还清；2016年6月24日孙某某为韩某某担保在福元运通中介公司所借的33万元，由孙某某偿还7万元，福元运通中介公司同意其不再承担担保人义务。2016年12月15日被告人孙某某和被害人高某某达成和解协议，由孙某某给付高某某各项款项共计人民币118万元，被害人对被告人的行为表示谅解。
原判决认定上述事实的证据有:
一、被告人的供述与辩解
被告人孙某某的供述与辩解，2012年我与滦平县政府洽谈的滦平县北山山戎公园建设项目，政府意向是让我干这个工程，当时和政府谈的是工程由我全额垫资，单项工程政府验收合格后给我付款，在等着政府招投标的同时我先期就开始搞了测量、临建、制定施工方案，前期投了有70多万现金。后由于资金不足，就想找个合伙人，于是我找到高某某，高某某说北京怀建集团的刘某某可以投资，而且有建筑公司，符合政府招投标条件。刘某某同意垫资也同意使用怀建集团的资质，后来刘某某的怀建集团中标了，政府要求在中标后十五日内向政府的公款账户打入一千万保证金，当时我拿不出一千万，刘某某说他先垫付这一千万。刘某某垫付完一千万之后，经我、高某某、刘某某协商合资共同建设，先期投资刘某某出资一半的投资钱，我和高某某出刘某某所投资的一半，项目结算时刘某某占百分之五十利润，我和高某某每个人占百分之二十五的结算利润。2012年5月26日我们三人签订了一个投资协议书。工程先期投资是刘某某出的，刘某某投资多少钱我不清楚，账目我也没看过。我当时由于没有钱就没有按照协议内容投钱，高某某也没有投钱。直到2015年5月29日，刘某某让我在北山山戎公园项目上投资，我说没有钱，刘某某说既然没有钱，就违反了当初签订的协议，让我自动放弃项目结算时的百分之二十五利润，因为我投不起钱，在北京怀柔刘某某的办公室内我自愿给刘某某签署了一份放弃我拥有的滦平县北山山戎公园项目百分之二十五结算利润股权承诺书，我把我的百分之二十五结算利润股权就给了刘某某，这样刘某某就占了75%。高某某占25%，往后北山山戎公园项目跟我没有关系了，以后工程完工后我也分不到利润。当时没有通知高某某，我也没有告诉高某某。2015年7月29日，我自愿和高某某签了一份弃权声明同时还签了一份转让协议，签完字后，我俩找到王某某做证明人签的字。弃权声明内容是，我将放弃北山山戎公园项目的25%的股权，并将这25%的股份以183万元人民币有偿转到高某某的名下。这183万包括：我通过王某某的中介公司借的120万；韩某某借王某某33万，我和黄某某、李某某担保，韩某某还不了，王某某想让我还我不认还；还有30万是高某某让我还的高息。如果我还不上王某某的钱，我所欠王某某的钱都由高某某偿还，我将我的25%股份转让给高某某。当时我觉得在规定的时间内能够偿还欠王某某的钱，我还上钱后我和高某某签的弃权声明就无效了。
二、被害人陈述
被害人高某某的陈述证实，2012年孙某某找到我让我和他一起干北山山戎公园的建设工程，当时孙某某说他已经先期搞测量等投入了有七十多万，我对孙某某说咱们两个干不了，投资太大了，后我联系的北京怀建集团刘某某。经我们三个人商量后签了一份投资协议书，刘某某为甲方，我和孙某某为乙方，中标后注入资金按照甲乙双方二比一比例；到工程完工后，结算利润甲乙双方各占利润的百分之五十。当时孙某某说，他前期搞测量和买设备、招待费、工钱花了有七十万块钱，我和刘某某同意等工程结算利润时，从利润里面先将孙某某的七十万拿出来给孙某某。后来北山山戎公园的工程我们中标了，中标后我们开始操持工程的事，当时奠基仪式等其他费用和银行的利息，我先后投入了大约有四十五万。后我们三个人商量，孙某某先期投入七十万，我先期投入四十五万，还有刘某某投资的部分拿出来，然后剩下的利润再按照比例分配，后期投入由刘某某全部投资，我和孙某某按照比例投资的部分也由刘某某先垫付，然后等到工程结算利润时刘某某替我和孙某某垫付的资金，我和孙某某按照月息一分五支付给刘某某，三个人都同意后，工程就开始了，我和孙某某也没有再投钱。在2015年7月29日，我和孙某某签订了股权转让协议，孙某某将他的25%股权转让给我，条件是我替孙某某偿还183万元（其中孙某某欠我30万元；孙某某又向王某某分两次一共贷款120万元；韩某某向王某某借款33万元，是孙某某担保的）。后来我们又把日期延期到2015年11月28日。我通过刘某某发现，孙某某在2015年5月底已经把他的25%股权转让给了北京怀建集团的刘某某了，而且已经签了弃权声明。孙某某在已经对股权弃权的情况下，又和我签订股权转让协议，我觉得他的行为属于诈骗。2015年12月28日，我替孙某某还了70万元本金的利息42350元；2016年3月1日，我替孙某某向王某某还了70万元本金和利息43400元。
三、证人证言
1、证人刘某某（北京怀建集团滦平分公司法定代表人）的证言证实，2012年我们公司通过招投标建设滦平县山戎公园，后来我认识了滦平县的孙某某和高某某，我们协商共同建设，当时商定的是由我出资1000万，我占50%股份，孙某某和高某某各出资500万，每个人占25%股份。2012年开工建设，直到2015年孙某某一直没出钱，我跟孙某某谈想干这个工程就得按照比例出钱，要不就撤出股份。由于当时孙某某拿不出钱，2015年5月29日孙某某在北京怀柔我公司出具了一份主动弃权的承诺书，由于前期孙某某也没有投钱，而且这个工程也没有建完，也不知道是挣钱还是赔钱，孙某某主动弃权，我也没有给孙某某钱。孙某某弃权之后我就拥有75%的股份，高某某拥有25%，当时我没有通知高某某，我不知道孙某某有没有通知他。后来孙某某怎么与高某某协商的我就不清楚了。前期我们三个人没有约定关于股权转让的事。
2、证人王某某（滦平县福元运通公司负责人）的证言证实，2015年7月29日，高某某和孙某某两人来到我的公司，他们俩在我的公司内签了一份关于滦平山戎文化广场建设股权转让协议，孙某某同时写了一份弃权声明（放弃滦平山戎文化广场建设股权）。转让协议的大致内容是孙某某欠我（公司）的两笔借款及33万元的担保额度和孙某某之前欠高某某的30万元，共计183万元的债务由高某某承担，孙某某将山戎文化建设的股权转让给高某某，我作为见证人签的字。
四、书证
1、受案登记表证实，2015年11月30日9时59分高某某电话报案。
2、被告人孙某某的常住人口基本信息表证实其系完全刑事责任能力人。
3、滦平县公安局刑侦大队到案经过证实，2016年5月30日孙某某在金沟屯镇下瓦房村传唤到案，如实供述其诈骗的犯罪事实。
4、投资协议书证实，甲方刘某某与乙方高某某、孙某某签订投资协议书的时间和内容情况。
5、放弃股权承诺书证实，2015年5月29日经与刘某某协商，孙某某放弃所拥有的全部股权，归刘某某所有，不再享受任何经济利益的分配。
6、股权转让协议证实，甲方高某某与乙方孙某某签订的关于滦平山戎文化广场建设股权转让协议的时间和内容情况。
7、弃权声明证实，2015年7月29日孙某某同意放弃滦平山戎文化广场建设的25%股权，以183万元价格有偿转让到高某某名下。如果在规定期限还清183万元，此声明作废。
8、借款协议证实，2015年7月29日孙某某通过福元运通滦平加盟店借款70万元的情况。
9、民间借贷本金利息收回凭证和滦平县鼎佳融投资管理咨询有限公司的证明证实，高某某为孙某某担保的70万元，于2015年12月28日偿还利息42350元，2016年3月1日偿还本金70万元和利息43400元。孙某某于2016年8月16日将自己在福元运通中介公司所借的50万元贷款本息还清；2016年6月24日孙某某为韩某某担保在福元运通中介公司所借的33万元，由孙某某偿还7万元，福元运通中介公司同意其不再承担担保人义务。
10、滦平县公安局刑侦大队办案说明证实，2016年8月28日本案证人刘某某拒不配合提供有关材料。
11、和解协议书、收条、谅解书证实，被告人和被害人达成和解协议，并取得被害人的谅解。
原判决认为，被告人孙某某以非法占有为目的，使用隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。对辩护人提出的被告人无罪辩护意见，无法律和事实依据，本院不予采纳。高某某为孙某某担保的钱、孙某某自己借的贷款、孙某某为别人担保的钱，高某某在知道真相之前并没有偿还这几项贷款，也就说被害人高某某在陷入错误认识之后没有作出财产处分，不应计算在诈骗数额内。但高某某与孙某某之间的30万元债务，在协议签订后，高某某已经放弃了债权，说明高某某已经处分了自己的财产，应认定为诈骗数额。根据我国刑法规定，对被告人孙某某犯诈骗罪，数额巨大，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内处以适当刑罚。在对被告人量刑时，应考虑以下量刑情节：1、被告人孙某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；2、被告人在案发后主动和被害人达成和解协议，避免了被害人经济损失的发生，并取得被害人的谅解，量刑时可以对其从轻考虑。被告人虽然认为其行为不构成犯罪，但对公诉机关指控的犯罪事实予以认可，属主观认识的偏差。鉴于被告人本次犯罪是初犯、偶犯，适用缓刑不至于再发生社会危害，依法可以适用缓刑。据此判决：被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
孙某某上诉主要提出，认定其犯诈骗罪，事实不清，证据不足。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人孙某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相方法，骗取他人财物的行为,已构成诈骗罪，属数额巨大。依据本案现有证据，孙某某隐瞒其向刘某某出具放弃股权承诺书，放弃了所拥有的全部股权，归刘某某所有的真相；后又与高某某签订股权转让协议，致使高某某放弃了与孙某某之间的30万元债权，孙某某主观方面具有非法占有30万元债务的目的，符合诈骗罪的犯罪构成要件，故孙某某提出的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判定罪、量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李浩东
审 判 员 赵辉& # xB;
代理审判员 孟 昭 鹏
二〇一七年二月二十日
书 记 员 徐 冉 冉