浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3332号
上诉人（原审原告）：吴永毛，男，1957年5月29日出生，汉族，无固定职业，住岱山县。
上诉人（原审原告）：戴利国，男，1968年2月8日出生，汉族，无固定职业，住宁波市北仑区。
上诉人（原审原告）：袁昌辰，男，1965年1月15日出生，汉族，无固定职业，住宁波市北仑区。
上诉人（原审原告）：孙万斌，男，1964年1月24日出生，汉族，无固定职业，住宁波市北仑区。
上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：高亚进，浙江金众律师事务所律师。
上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：叶子民，浙江金众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐方华，男，1964年6月3日出生，汉族，岱山县利华投资发展有限公司法定代表人，住宁波市北仑区。
委托诉讼代理人：方泽彬，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：岱山县利华投资发展有限公司。住所地：岱山县高亭镇山外路***号*楼。
法定代表人：乐方华。
上诉人吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌因与被上诉人乐方华、岱山县利华投资发展有限公司（以下简称利华公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审证据认定错误。乐方华向一审法院提交的收条、证明属证人证言，但出具人并未出庭作证，且吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌对案外人傅文刚是否有权代表案外人浙江顺盛建设工程有限公司（以下简称顺盛公司）存有异议，故上述证据不应采信；二、吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌提交的相关证据证明乐方华违反了忠实义务和勤勉义务，乐方华如果能够证明自己的行为或决策已经满足商业判断规则要求才能免责，但乐方华并未提供相应证据；三、在顺盛公司起诉利华公司的案件中，乐方华作为利华公司法定代表人应诉，对顺盛公司的全部主张予以认可，包括对口头约定利息800000元以及案外人金满光与顺盛公司签订的承包合同由利华公司承担的认可。吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌对于该案审理过程并不知情，知道诉讼结果之后，多次与乐方华协调申诉，但乐方华拒不交出公章。另外，因并未办理工商股权变更登记手续，乐方华等人与金满光之间的股权转让并未成立，因此，乐方华无权对金满光签订的合同予以承认，如果说因股权转让给金满光导致相关工程损失，乐方华收取并仍占有的金满光股权转让款2000000元应作为损失赔偿款支付给利华公司；四、乐方华自己牵头联系顺盛公司进行施工；顺盛公司起诉利华公司后，乐方华代表利华公司应诉并全盘承认；将利华公司的执行款转入乐方华私人账户；要求乐方华出示相关执行款的支付情况时，又拒不提供。乐方华的上述行为违反董事、高管人员的忠实义务。乐方华又未尽勤勉义务致使利华公司被吊销营业执照。
乐方华辩称，请求驳回上诉，维持原判。
利华公司未作答辩。
吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌向一审法院起诉请求：乐方华赔偿利华公司损失4457901元。
一审法院认定事实：为投资开发岱山县新区夜排档项目，2010年4月7日，吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌与乐方华共同出资设立了利华公司，并由乐方华出任法定代表人。因未参加工商年检，该公司于2013年1月8日被吊销营业执照。2011年8月19日，吴永毛、袁昌辰、孙万斌及乐方华曾约定将其持有的共计80%的股权转让给金满光，并签订了股权转让协议，但未办理变更登记。后金满光于2012年1月去世，夜排档工程停工。2013年3月，施工单位顺盛公司将利华公司诉至法院，要求其支付工程款、逾期利息及设备租赁费等共计8100000元，乐方华作为利华公司的法定代表人出庭参加诉讼。浙江省岱山县人民法院审理后作出（2013）舟岱民初字第108号民事判决，判令利华公司支付顺盛公司8100000元。该判决已生效。2014年10月，岱山县风景旅游管理局向法院起诉，诉请解除与利华公司的建设、经营协议，并确认其对夜排档建设工程的所有权，经一审、二审审理，最终双方达成调解协议，约定岱山县风景旅游管理局支付利华公司5500000元。后经执行和解，该款项由乐方华领取，用于支付顺盛公司的工程款。现顺盛公司确认已收到上述款项。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌主张乐方华存在违反公司章程、不遵守公司法规定的高级管理人员对公司忠实、勤勉义务的情形，主要依据是乐方华未召开股东会、未通报相关情况，代表公司参加诉讼，并对诉请的利息及上部工程予以认可，判决后亦未提起上诉，以及乐方华以个人名义收取调解款，事后并未告知其他股东相关款项去向。该院认为，首先，利华公司的章程中并无关于股东或者法定代表人代表公司出庭参加诉讼、提起上诉等需要召开股东会的约定；其次，对口头约定利息的认可以及金满光与顺盛公司签订的承包合同的效力是否及于利华公司等事实和法律问题，在（2013）舟岱民初字第108号民事判决中已对其合法性作出分析认定，吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌提供的现有证据并不足以证明乐方华的上述行为存在与其他人串通损害公司利益的情形；再次，对于5500000元执行款的问题，协议中明确款项汇入乐方华个人账户的原因是公司账户停用，现顺盛公司也确认已收到了执行款5500000元，故亦不存在乐方华侵占公司资金的情形；最后，吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌提供的现有证据并不足以证明乐方华存在《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的违反公司忠诚义务的行为。综上，对于吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌要求乐方华赔偿利华公司损失4457901元的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌要求乐方华赔偿利华公司损失4457901元的诉讼请求。案件受理费42463元，减半收取21231.50元，由吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌负担。
二审中，利华公司未向本院提供新的证据。依吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌的申请，本院调取乐方华在中国建设银行宁波经济技术支行账号为43×××24的账户交易明细一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌认为，该证据能够证明傅文刚仅从乐方华处收取了3000000元，与乐方华向一审法院提交的傅文刚出具的收条、顺盛公司出具的证明以及乐方华关于5000000元去向的陈述与事实不符，乐方华私自占有了剩余的2000000元。乐方华对上述证据的真实性无异议，但认为清偿顺盛公司债务的5500000元，除2900000元直接汇入傅文刚账户，另有2100000元经顺盛公司同意直接支付工程所欠材料款、人工工资等，还有100000元在浙江省岱山县人民法院未领。为证明上述事实，乐方华依法提交傅文刚出具的证明一份。吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌质证后认为，傅文刚出具的证明属于证人证言，且与顺盛公司出具的证明不一致，故不予认可。利华公司未发表质证意见。本院认为，本院调取的乐方华账户交易明细的真实性能够认定，但根据该证据并不能推定乐方华私自占有了2000000元，也不能推定顺盛公司尚未收到5500000元执行款；乐方华提交的傅文刚出具的证明，因傅文刚未作为证人出庭作证并接受质询，故本院对该证据不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌对乐方华提起损害公司利益责任纠纷之诉，应当举证证明乐方华存在损害利华公司利益的行为。但从现有证据来看，难以认定乐方华存在损害利华公司利益的行为。首先，顺盛公司对利华公司提起诉讼，要求利华公司支付工程款、逾期利息及设备租赁费，乐方华作为利华公司法定代表人有权代表利华公司参加诉讼。乐方华未向吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌通报诉讼活动及未提出申诉，并不存在违反法律、行政法规或公司章程规定的情形；其次，金满光与顺盛公司签订的承包合同的效力，是由生效的（2013）舟岱民初字第108号民事判决作出的认定；第三，乐方华对顺盛公司主张的双方口头约定利息800000元予以承认，吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌并无证据证明事实上顺盛公司与利华公司之间并无此约定以及乐方华的行为存在与他人恶意串通的情形；第四，岱山县旅游管理局与利华公司合同纠纷案件的5500000元执行款直接汇入乐方华个人账户系由于利华公司银行账户停用。根据顺盛公司出具的证明来看，乐方华也已将5500000元全额支付拖欠顺盛公司的工程款，不存在乐方华侵占利华公司资金的事实。
综上所述，吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42463元，由上诉人吴永毛、戴利国、袁昌辰、孙万斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 姣
代理审判员 朱 静
代理审判员 李新荣
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 谢 倩