安徽省灵璧县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）灵民初字第01069号
原告：朱诗雨，女，2013年12月6日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
法定代理人：朱士发。系原告的父亲。
法定代理人：熊晓燕。系原告的母亲。
委托代理人：张选，安徽杜文律师事务所律师。
被告：灵璧县黄湾镇卫生院。
法定代表人：张建国，该院院长。
委托代理人：马敏，灵璧县法律援助中心律师。
委托代理人：马家彦，该院副院长。
原告朱诗雨因与被告灵璧县黄湾镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，于2014年4月8日向本院提起诉讼，本院于当日受理后，依法由审判员盛怀君适用简易程序进行了审理。审理过程中，被告申请对被告在原告娩出过程中是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，本院委托安徽皖北医院司法鉴定所进行了鉴定，并于2014年8月13日公开开庭审理了本案。原告朱诗雨的法定代理人朱士发、熊晓燕及朱士发、熊晓燕的委托代理人张选，被告灵璧县黄湾镇卫生院的委托代理人马敏、马家彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月6日，原告在被告处经自然分娩出生，产后三天，原告父母发现原告的右臂抬不起来，先后入住徐州市儿童医院、上海复旦大学附属儿科医院住院治疗，诊断为：右侧被从神经损伤（右产瘫）。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，原告右侧臂丛神经损伤等级为五级伤残；被告在原告出生过程中存在医疗过错，过错与损害后果之间存在直接的因果关系，过错参与度为100%。被告的侵权行为给原告方造成身体和精神上的损害，原告的监护人多次向被告主张赔偿，可被告拒绝赔偿。为维护合法权益，现依法起诉，要求判令被告赔偿原告各项损失合计173166.32元，诉讼费由被告承担。
被告辩称：一、医务人员在接产过程中，为了保证母婴生命安全，采取必要的措施，是不得已的选择，属两害相权取其轻，不属于侵权责任法规定的“医疗机构及其医务人员有过错”。根据医疗事故处理条例，医疗机构的过错主要是违反国家卫生法律的规定，本案中被告的医务人员具有合法的专业资质，所以被告的医疗人员没有医疗过错；二、熊晓燕在生产前，被告医务人员已经向其出示了产前知情书，并且已经告知了在生产过程中可能出现的意外情况（其中包含臂丛神经损伤），原告也签字同意；三、安徽永泰司法鉴定所的鉴定意见因违反规定，不应作为定案依据。根据相关规定，臂丛神经损伤的治疗终结时间最少也要六个月，另外复旦大学附属儿科医院的病历中也要求原告手术三个月后，需要进行后续治疗，进行二次手术。由于原告没有治疗终结，因此鉴定时机不成熟，对伤残评定不予认可。鉴定费按照谁主张谁负担的原则，应由原告承担。
朱诗雨向本院提交了以下证据：
1、原告法定代理人户口本、身份证复印件，原告医学出生证明复印件。证明原告及其法定代理人的自然情况和诉讼主体资格；
2、司法鉴定意见书；证明原告的伤残等级为五级伤残。由于被告在助产过程中的过错造成原告残疾，其过错度为100%；
3、黄湾镇卫生院、徐州儿童医院、复旦大学附属儿科医院病历、入院小结、出院小结。证明原告于2013年12月6日21点在黄湾镇卫生医院出生。徐州儿童医院诊断结果，原告右侧臂C8神经损伤。复旦大学附属儿科医院诊断结果，原告右侧臂丛神经损伤（右产瘫）。熊晓燕在生产过程中，被告因操作不当，造成原告伤残；
4、医药费发票25956.52元、辅助治疗器械发票800元。证明原告的医疗费支出情况；
5、交通费票据。证明原告支出交通费1649元；
6、住宿费收据。证明原告支出住宿费用2440元；
7、鉴定费发票。证明原告支出鉴定费4000元。
灵璧县黄湾镇卫生院发表质证意见为：对证据1无异议；对证据2，该鉴定是原告自行委托，原告还正在治疗中，违反了治疗终结的原则，鉴定时机不成熟，对鉴定结论不认可；对证据3的真实性无异议，但根据复旦大学附属儿科医院病历记载，原告还没有治疗终结，还需要进行二次手术，因此，鉴定时机不成熟；对证据4，发票中有一部分姓名为朱朵朵，与原告的姓名不一致，对朱朵朵的这部分不认可；对证据5，许多票据出现重复现象，请法院核实后予以认定；对证据6，原告提供的均不是正规发票，不予认可；对证据7，对真实性没有异议，应该由原告承担。
灵璧县黄湾镇卫生院向本院提交了以下证据：
1、医疗机构营业许可证、机构代码证。证明被告是合法医疗机构；
2、产科知情同意书。证明被告对生产过程中可能出现的风险已经预测并告知熊晓燕，熊晓燕也签字，所以被告没有过错；
3、证人王某的当庭证言。证明熊晓燕生产时不配合，导致婴儿回缩现象，助产医生适当牵引是正确的，医院没有过错。
朱诗雨发表质证意见为：对证据1无异议；对证据2，是不是熊晓燕签名记不清。怀孕期间，熊晓燕多次到该院检查，一切正常，没有发现问题。该产科知情同意书条款是格式条款，当事人必须签字，在造成当事人人身损害时，院方为了免除自身责任，所以该条款不具有法律效力；对证据3，认为证人证言不够完全真实，熊晓燕为了顺利生下孩子，不可能不配合。在接生过程中，证人还接了一次电话。根据病历记录，生产过程十分顺利，没有出现异常情况。
对安徽皖北医院司法鉴定所作出的重新鉴定结论，原告予以认可；被告认为，根据鉴定结论，医院虽有过错，但是是为了处理突发情况，两害相权取其轻，不得已而为之。对伤残级别的鉴定，因原告还需继续治疗，鉴定时机不成熟，不予认可，无需申请重新鉴定。
根据当事人举证、质证意见，本院认证如下：
对原告提交的证据1，被告无异议，本院予以认定；对证据2，根据复旦大学附属儿科医院的诊断证明，原告“1、手术满三月后至华山医院手外科劳杰教授门诊随访，行二期手术治疗；2、术后二周可开始早期肩外展、屈伸肘、前臂旋前旋后等功能锻炼，并可辅以低频电刺激、激光等物理治疗，康复锻炼需至12岁；3、……”，故原告治疗尚未终结，且处于锻炼康复之中，鉴定时机不成熟，对伤残级别的鉴定结论不予认定。对医疗过错的鉴定，二次鉴定结论相一致，本院予以认定；对证据3，均是原告治疗的医院出具的原始记录材料，被告对真实性无异议，本院予以认定；对证据4，经当庭质证，原告出生时乳名叫朱朵朵，办理医学出生证明后才叫朱诗雨，故朱朵朵与朱诗雨为同一人。根据复旦大学附属儿科医院的建议，原告需要物理治疗，故原告购买辅助治疗器械，属于合理支出；对证据5、6，原告提交的交通费、住宿费票据虽不规范，但其到徐州、上海住院治疗，必然产生该项费用，并且，原告为了节省费用，在医院外租房治病，也情有可原，本院将根据原告的病情、住院时间、路程等因素酌情认定；对证据7，原告为确定双方的过错责任申请鉴定，鉴定费为合理支出。但由于伤残鉴定的结论没有被采纳，其鉴定费应当相应酌减。
对被告提交的证据1，原告无异议，本院予以认定；对证据2，被告提供该证据的目的，是为了证明被告在产前已经将生产过程中可能出现的意外情况告知了产妇，被告就无需承担责任。本院认为，被告不承担责任的前提是在给产妇接生过程中严格按照操作规程规范操作，没有过错。被告将生产风险告知产妇是其应尽义务，并不能证明其在接生过程中有无过错。且该产科知情同意书为印制好的格式文件，产妇为了生产只有签名的义务而没有对其中的内容进行修改或选择的权利，是否真正知晓和理解，也无法证明。故对被告的举证目的不予采纳；对证据3，该证人是给熊晓燕接生的医生，根据其当庭证言，因熊晓燕不配合，婴儿出现回缩现象，医护人员适当牵拉是正确的。本院认为，在接生过程中，医生根据具体情况可以采取各种助产技术，但前提应当是合法、规范、正确、安全，即使需要牵拉，也不应伤害婴儿健康，该证人不能证明被告没有过错。故对被告的举证目的不予采纳。
本案经举证、质证、认证，本院查明以下事实：2012年12月6日，原告母亲熊晓燕入住被告医院等待分娩，约21时25分，原告经自然分娩出生，接生医生为被告医院的王某。出生后三天，原告父母发现原告右臂活动功能障碍，遂向被告医院反映。原告随后先后到徐州市儿童医院和复旦大学附属儿科医院进行检查治疗，均诊断为右臂丛神经损伤。2014年3月13日，原告在复旦大学附属儿科医院进行“右锁骨上臂丛神经探查修复＋副神经移位上干前股术”手术。2014年3月14日，复旦大学附属儿科医院出具诊断证明，在后续治疗项目中建议：“1、手术满三月后至华山医院手外科劳杰教授门诊随访，行二期手术治疗；2、术后二周可开始早期肩外展、屈伸肘、前臂旋前旋后等功能锻炼，并可辅以低频电刺激、激光等物理治疗，康复锻炼需至12岁；3、……”。
原告租房在徐州市儿童医院治疗22次（有时每天多次，计作一次），支出医疗费8071.39元。
2014年3月8日至3月15日，原告租房在复旦大学附属儿科医院治疗，支出医疗费16886.03元。根据医疗机构的建议，原告购买“低频脉冲治疗仪一台”，支出800元。
2014年3月24日，原告委托安徽永泰司法鉴定所，对其伤残等级及被告在原告出生过程中是否存在医疗过错、过错参与度进行评定。2014年4月3日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1.原告右侧臂丛神经损伤伤残等级为五级；2.被告在对原告接生过程中存在过错，过错与损害后果之间存在直接因果关系，过错参与度为100%。原告为此支出鉴定费4000元。
被告对伤残级别鉴定不予认可，对被告是否存在医疗过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系申请重新鉴定。本院委托安徽皖北医院司法鉴定所重新进行了鉴定。2014年6月25日，安徽皖北医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书：被告在对原告的娩出过程中，存在医疗过错，过错与损伤后果之间存在直接因果关系。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：一、被告是否存在过错、是否应当赔偿原告的损失；二、原告的各项损失如何计算。
关于被告是否存在过错、是否应当赔偿原告的损失问题。本院认为，本起纠纷经二次鉴定，均认定被告在对产妇助产过程中评估不足，助产手法不当，存在医疗过错，且过错与原告的损伤后果之间存在直接的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，因被告的过错行为，给原告造成的损失，应当予以赔偿。
关于原告的各项损失如何计算问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合原告的诉讼请求，本院认定如下：
1、医疗费25757.42元。根据原告提交的医疗费票据，结合病历材料予以确定；
2、护理费2926.20元。原告为新出生的婴儿，本来就需要一人专门护理，不应计算护理费。但外出治疗期间，父母二人相伴照料，可按一人计算护理费。原告在上海治疗8天，时间比较明确。在徐州的治疗时间比较零散，且存在多次回家现象，根据医疗费显示的日期，原告实际治疗22天，对其余时间无法认定。原告按120天计算，没有依据，对多计算部分不予支持。原告要求按97.54元／天计算，没有超过计算标准，予以支持。其护理费为30天（22＋8）x97.54=2926.20元；
3、住院伙食补助费、营养费。原告为哺乳期内的婴儿，以母乳为营养来源，不应计算该项费用；
4、残疾赔偿金、精神抚慰金。原告治疗尚未终结，且处于康复之中，伤残鉴定时机不成熟，对该二项暂不支持；
5、鉴定费2500元。以鉴定费发票为依据，因原告鉴定的内容没有被全部采纳，故鉴定费适当酌减；
6、交通费、住宿费3500元。原告提交的交通费、住宿费中，部分为通用票据、部分为普通收据，不够规范，但根据原告不舍得住院而在院外租房居住的事实，结合当地消费水平及支出数额，能够确定原告的支出数额比较客观真实，本院酌情认定为3500元。
以上经本院认可的原告损失合计为34683.62元。
综上，被告灵璧县黄湾镇卫生院在为原告接生过程中存在过错，侵害了原告的健康权，应当对原告造成的各项合理损失予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：
一、被告灵璧县黄湾镇卫生院于本判决生效后10日内赔偿原告朱诗雨医疗费、护理费、交通费、住宿费合计34683.62元（灵璧县人民法院执行款专户：中国农业银行灵璧县城关分理处，账号22×××23。汇款时请注明案号）；
二、驳回原告朱诗雨本次诉讼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3760元，减半收取1880元，原告朱诗雨负担1504元，被告灵璧县黄湾镇卫生院负担376元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（同时预交上诉费3760元，上诉费账号12×××75，开户行农行城中支行，收款人宿州市财政局），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审判员 盛怀君
二〇一四年八月二十五日
书记员 韩 雪
附本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。