江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终400号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文新，男，1971年5月3日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无业，家住九江市浔阳区。曾因犯抢劫罪，1994年被判处有期徒刑二年六个月；又因犯贩卖毒品罪，1998年被判处有期徒刑六个月。现因涉嫌犯抢劫罪，2016年12月25日被刑事拘留；2017年1月24日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人向前，江西际民律师事务所律师。
辩护人赵紫烟，江西际民律师事务所实习律师。
原审被告人蔡锦伦，男，1972年11月10日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无业，家住九江市浔阳区。曾因犯盗窃罪，2001年被判处有期徒刑八个月；又因犯盗窃罪，2016年10月被判处拘役五个月。现因涉嫌犯盗窃罪，2016年12月29日被刑事拘留；2017年1月24日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人陈文新犯抢劫罪、原审被告人蔡锦伦犯盗窃罪一案，于2017年9月6日作出（2017）赣0403刑初306号刑事判决。原审被告人陈文新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2016年12月25日凌晨，原审被告人陈文新、蔡锦伦驾驶一辆牌照为赣Ｇ×××××的皮卡车到九江市开发区城西港区水韵风情工地5号楼盗窃穗星电缆线7捆、红旗电线1捆。原审被告人陈文新将电线带至皮卡车后被水韵风情工地工作人员何某等人发现，原审被告人陈文新企图驾车逃跑，被工地工作人员户某、李某、邹某、何某拦截，原审被告人陈文新随身携带一把黄色枪支和一把银色枪支，其遂用黄色枪支向抓捕人员何某等人射击，后被何某等人制服。原审被告人蔡锦伦未被发现而逃离现场。后经鉴定，被盗电缆线和电线价值人民币共计7320元，原审被告人陈文新所携带的黄色和银色枪支均为《中华人民共和国枪支管理法》所定义的枪支。
原审认定上述事实的证据有：
1.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明原审被告人陈文新、蔡锦伦驾驶皮卡车、携带枪支和铁棍等作案工具，盗窃电缆线和电线，以及被盗电缆线和电线已追回并发还被害人的事实。
2.常住人口信息，证明原审被告人陈文新、蔡锦伦的主体资格。
3.归案情况说明，证明原审被告人陈文新、蔡锦伦到案情况。
4.前科判决书，证明原审被告人陈文新、蔡锦伦的前科情况。
5.证人户某的证言，证实2016年12月25日凌晨0点多，其与李某、何某、邹某四个人在工地巡逻，在5号楼1单元地下室看到有电缆线被剪断，其等拿了钢管和木棍，上到了顶楼26楼，看到地上有被剥的电缆线的皮，但是没有发现小偷。其等下楼搜查时看到水韵风情工地旁边的赛城湖公园内有一辆车，开着灯慢慢地朝着其等工地方向开，没开多远就把车关灯熄火了。其等觉得这辆车有问题，跑过去一看，发现这辆车内放着剥了皮的电缆线，就肯定这车是来偷电缆线的。车子的驾驶室内也发现了一个男子，何某试图拉开车门，这时候，该男子发动车辆，并开始朝户某撞过去。车子是绿色的长城牌皮卡车，牌号不记得了。为了不让撞倒，其用钢管砸车子的挡风玻璃。该男子怕被打到，就停了车。然后李某和何某一起将该男子从车上拖了下来，把该男子按倒在地上。这个男子开始在他身上掏东西，其等就松开了，该男子就逃跑，其等就追，该男子就朝其开了一枪，其听到枪响同时看到火光，没有打中。其等接着追，他又开了一枪，其听到枪声，没有看到火花，这枪也没有打中其等。
6.证人何某的证言，证实其是2016年12月25日零点20分左右开始进入工地巡逻，看到18楼和26楼有好多电缆线杯剥了皮，铜芯被收走了。其等看到工地边上公园有一辆车，下楼后看到是绿色长城皮卡车，车上有很多剥了皮的电缆线。车上驾驶位坐着一个人，其等就叫他下来，车上的人不下来而且发动车子撞其等，其等就将车玻璃砸了并强行将车上的人拉了下来，这时他在摸东西，其以为他是摸匕首，就让其兄弟松手，他就后退了几米，从腰上掏出一把枪朝其等开了一枪，之后他就开始喊人的名字，并喊出来出来，这时其等才知道他还有同伙在工地，又上前去控制他，他接着跑，跑了十几米后他又开了一枪，最后他还是被其等控制住了。其等工地被盗了两种电缆线，一种是4*25+1*16规格的耐火线，广东穗星牌的，另一种是2.5mm的电缆线，红旗牌的。
7.证人邹某的证言，证实2016年12月25日凌晨0时20分左右，其与李某、何某、户某四个人在工地巡逻，在5号楼1单元地下室看到有电缆线被剪断，怀疑有人来偷电缆线，其等拿了钢管和木棍，从5号楼3单元上到了顶楼26层，看到电缆线的皮，但没有看到人，就边下楼边找，在十多层的时候，看到规定东侧赛城湖公园内有一辆车开着灯慢慢地朝其等工地方向滑行，没有滑行多远，就把车关等熄火，停在公园里面。其等就到公园把车子围住了，是绿色的长城牌皮卡车，发现该车内放着剥了皮的电缆线，其等断定这辆车就是用来盗窃的。车子的驾驶室内也发现了一个男子，何某试图拉开车门，这时该男子开始发动车辆，并朝户某撞过去。户某用钢管砸了车子的前挡风玻璃。该男子就停了车。然后其与李某、何某将该男子从车上拖出来，并按倒在地上。这个男子开始在身上掏东西，其等以为是匕首就松开了，他就开始逃跑，其等就追，在追的过程中，该男子开了一枪，其等接着追，他又开了一枪，都没有打中其等。该电缆线是4*25耐火型铜芯电缆线，被剥了皮，跟其等工地内的电缆线是一样的。后来发现这个人手里拿的是两把枪，现在已经交给你们了。其伤到了头部，就是其等把这个男子按倒在地上的时候，这个男子从身上掏出了东西，并朝其头上挥过来，然后其头部就受伤流血了。
8.证人李某的证言，证实2016年12月25日凌晨0时20分左右，其与何某、邹某还有一个人是邹某的朋友，其不熟不记得名字，四个人一起在工地巡逻，看到有电缆线被剪断的痕迹，怀疑有人偷电缆线。其等在地下室拿了钢管和木棍从5号楼3单元上到了26层，看到地上有电缆线的皮，没有看到人。其等下楼过程中看到在水韵风情工地东侧公园有一辆车慢慢地朝工地大门处开，赶紧下楼跑了过去，那个车子突然发动起来，准备开走，其等就站在车前拦住了，没让车走。其等用电筒照这个车，看到车后座上有电缆线，就让司机下车，这个人不下车，还要强行开车走，这时候邹某和他朋友就砸了车挡风玻璃，其与何某就拉开车门把这个人拉了下来。这个人就反抗，其用手抓着这个人，忽然听到何某说有匕首，让其松手，其赶快松开了手，这个人就开始跑。其等就追，在追的过程中，那个人对其等讲放他一马，其等没有理他，他还喊了两个人的名字让他们快跑。然后其先是听到一声响，之后又听到一声响的同时看到火光。其等没敢近身，一直四个人围着他。趁这个人不注意的时候，邹某的朋友就拿棍子把这个人左手中的东西打掉了。邹某就打了那个人的腿，然后其等把这个人按倒在地。这时又来了一个保安，何某就报案了。后来其看到邹某头上流血了，不知道他什么时候受的伤。
9.原审被告人陈文新的供述，证实2016年12月24日晚上8点左右，蔡锦伦打电话问其在做什么，其讲刚准备去水韵风情工地，其叫蔡锦伦一起去，他就答应了。其开着皮卡车到蔡锦伦家里接他，带他到了九江市开发区城西港水韵风情工地，准备去搞点东西换钱花。到了工地之后，其将车子停在了工地旁边几百米的赛湖公园里。下车后，其拿了几件工具，蔡锦伦拿了一把钳子就要求进了工地。其等选中了靠近沙阎北路的一栋楼，然后从地下室进去了，进去之后沿着楼梯一直往上走，一直走到了楼顶，之后看到楼顶有电缆线，就将电缆线剪断，然后又从楼顶往下走了几层，也将这几层的电缆线剪了，剪完电缆线后就在原地将电缆线剥皮了。之后其让蔡锦伦将剥皮的电缆线背下楼放车上去。其在原地继续剥电缆线。过了一会儿蔡锦伦回来了，把车钥匙还给了其。其叫他第二次把电缆线背下楼，其自己把最后一捆电线（细的那种）背下楼，走到皮卡车边上发现蔡锦伦不在，车子后座上有电缆线，车子边上也有电线，是其第二次叫他背下来的电线。然后就在车里等蔡锦伦，等了大概十分钟之后，蔡锦伦给其打来电话，问其当时安不安全，其说安全，还打开车灯看了一下。但是电话还没打完，就有一群人过来了，砸了其车前挡风玻璃，将其拉下车来，用棍子打。然后其挣扎，从口袋里摸了枪出来。叫他们别打，放其一马。他们没有回答，继续围上来。然后其开了一枪，而且是空包弹，就是那种只有响声没有杀伤力的弹。开枪之后，他们又继续围上来把其打晕了，等其醒来就在医院里了。“搞点东西”就是盗窃电缆线，卖了换钱。蔡锦伦拿了一把黄色的大钳子，其拿了一把红色的小钳子、一把红色的美工刀、一支电笔。其开了一枪之后喊了蔡锦伦的外号“菜包子”，叫他出来帮忙。其只是吓唬他们、给自己壮胆。当时开了大的那把,黄色手柄的,是火柴改装的。这枪是装的空包弹，而且只能装一发子弹。
10.原审被告人蔡锦伦的供述，证实2016年12月24日晚上8点左右，其打电话给陈文新，问他在做什么，他说刚出门要去单位一下，接着问其有没有事情，没事情的话就陪他一起去一下，其答应了。陈文新就开着一辆绿色皮卡车来其家里接其，带其到了九江市开发区城西港水韵风情工地。陈文新当时将车子停在工地旁的一个公园里，陈文新对其讲看工地有什么东西可以搞，搞点东西回去换点零花钱，其当时就同意了。下车之后，他说车上有把钳子要带进去，其一看后排座椅下面工具箱有一把黄色的钳子，就拿在手上跟陈文新一起进了工地。其等选中了一栋楼，然后从地下室进去了，沿着楼梯一直往上走，边走边找，一直走到了楼顶，看到楼顶有电缆线，就将电缆线剪断，然后又往下走了两层，也将这两层的电缆线剪了，之后就在原地将电缆线剥皮了，将剥了皮的电缆线背下楼了。走到地下室的时候，其对陈文新讲其先把电缆线拿出去，然后其先出来了，其走到停在公园的的车子边上将电缆线放在车子边上，然后就在那里等陈文新。几分钟之后，陈文新还没有出来，其打电话给他，结果电话没有人接，其开始又往工地里走，走到工地边上其看到工地里有好多手电筒的光，知道应该是被人发现了。其又打陈文新的电话，结果电话接通了，但是没有人说话，只听到里面传来很嘈杂的声音，其将电话挂了。之后其又往公园车子方向走，结果没有看到陈文新的车子，其走到大马路边上然后打车走了。他说的搞点东西是指进工地偷东西。不知道陈文新带着枪，他没有告诉其。
11.辨认笔录，证实何某、李某、户某、邹某分别从十张不同男性免冠正面照片中辨认出原审被告人陈文新的事实，和原审被告人陈文新从十张不同男性正面免冠照片中辨认出原审被告人蔡锦伦的事实。
12.搜查笔录，证实公安机关对原审被告人陈文新作案时使用并停放在九江市开发区水韵风情工地旁边赛城湖公园内的绿色长城牌皮卡车搜查的情况。
13.指认现场照片，证实原审被告人陈文新、蔡锦伦分别指出九江市开发区水韵风情工地5号楼就是其作案现场的事实。
14.价格认定结论书，证实被盗赃物价值人民币7320元。
15.司法鉴定意见书，证实当场从原审被告人陈文新手上缴获的一把黄色疑似枪支和一把银色疑似枪支均符合《中华人民共和国枪支管理法》所定义的枪支；从原审被告人陈文新车上搜查出的一把黑色疑似枪支不能认定为《中华人民共和国枪支管理法》所定义的枪支；从原审被告人陈文新车上搜查出的26枚疑似子弹物品均为非制式子弹。
原审认为，原审被告人陈文新以非法占有为目的，与他人结伙秘密窃取公私财物，且数额较大，为抗拒抓捕而当场向抓捕人员开枪射击，其行为已构成抢劫罪；原审被告人蔡锦伦以非法占有为目的，与他人结伙秘密窃取公私财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人陈文新既未劫得财物，又未造成他人轻伤以上后果，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人陈文新归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人陈文新有前科，可酌情从重处罚。原审被告人蔡锦伦归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人蔡锦伦有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、第二百六十九条、第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，判决：一、原审被告人陈文新犯抢劫罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金10000元。原审被告人蔡锦伦犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。二、被扣押的黄色、银色枪支各一把，黑色仿真枪支一把，黄色子弹45粒、银色子弹24粒、钢珠28粒，黄色大钳子、红色小钳子各一把，红色美工刀一把均由公安机关予以没收。
宣判后，原审被告人陈文新不服，向本院提出上诉称，其只是在被抓捕过程中，为自卫而开枪警告，并无抢劫的故意，应认定为盗窃，请求本院依法改判。
其辩护人提出辩护意见认为，1.其是在人身受到威胁的情况下才使用枪支，原审认定其盗窃后为抗拒抓捕而开枪射击证据不足，故其仅构成盗窃罪；2.原审量刑畸重，与其犯罪行为的社会危害性不相适应。请二审公正判决。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人陈文新及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人陈文新提出其只是在被抓捕过程中，为自卫而开枪警告，并无抢劫的故意，应认定为盗窃，请求本院依法改判的上诉理由及其辩护人提出其是在人身受到威胁的情况下才使用枪支，原审认定其盗窃后为抗拒抓捕而开枪射击证据不足，故其仅构成盗窃罪的辩护意见。经查，上诉人陈文新在实施盗窃行为被当场发现后，企图驾车逃离现场，在被抓捕人员追赶拦截时其为抗拒抓捕当场持枪并开枪威胁抓捕人员，该行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，构成抢劫罪。故上诉人陈文新及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于其辩护人提出原审量刑畸重，与其犯罪行为的社会危害性不相适应的辩护意见。经查，上诉人陈文新携带枪支，在抗拒抓捕过程中，开枪射击，原审根据其犯罪事实和犯罪情节，认定其系犯罪未遂，对其减轻处罚，认定其坦白，予以从轻处罚，结合其行为对社会的危害程度，依法对其进行裁判，量刑并无不当。故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈文新以非法占有为目的，与他人结伙秘密窃取公私财物，数额较大，为抗拒抓捕而当场开枪威胁抓捕人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条之规定，构成抢劫罪。原审被告人蔡锦伦以非法占有为目的，与他人结伙秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。上诉人陈文新既未劫得财物，又未造成他人轻伤以上后果，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人蔡锦伦已经着手实行盗窃，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人陈文新、原审被告人蔡锦伦归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人陈文新、原审被告人蔡锦伦有前科且系采取破坏性手段盗窃，可酌情从重处罚。原审认定事实清楚，适用法律虽有不当，但定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、第二百六十九条、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条、《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年十一月九日
法官助理 杜 峰
书 记 员 潘 丹