广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终440号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾散·托合尼亚孜，男，1988年2月16日出生，维吾尔族，小学文化，务农，户籍地新疆维吾尔自治区莎车县。因犯抢夺罪于2013年5月2日被天津市和平区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2013年9月13日刑满释放；因犯抢夺罪于2015年2月6日被天津市和平区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10000元，2016年4月8日刑满释放。
上诉人（原审被告人）艾孜麦提·麦麦提，男，1990年3月16日出生，维吾尔族，文盲，无业，户籍地新疆维吾尔自治区莎车县。因犯抢夺罪于2013年3月11日被天津市和平区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，2015年2月15刑满释放。
上诉人（原审被告人）阿布都艾尼·赛麦提，男，1987年2月5日出生，维吾尔族，小学文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区莎车县。因犯盗窃罪于2012年6月28日被浙江省义乌市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2012年8月4日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年2月4日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2013年6月10日刑满释放；因犯盗窃罪于2013年12月3日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2015年12月16日被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
上列三原审被告人均因本案于2016年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现均押于佛山市禅城区看守所。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提、阿布都艾尼·赛麦提犯盗窃罪一案，于2017年3月20日作出（2016）粤0604刑初1784号刑事判决。原审被告人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提、阿布都艾尼·赛麦提对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本院审理过程中，上诉人艾散·托合尼亚孜申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2016年9月17日20时许，被告人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提、阿布都艾尼·赛麦提在佛山市禅城区寻找作案目标。三人在佛山市禅城区高基街华强北门口往汾江某行走的路途中发现被害人王某1等人后，一路尾随对方，伺机盗取被害人王某1背包内的物品。期间，被告人艾孜麦提·麦麦提先动手，但未得手。后被告人艾散·托合尼亚孜在汾江中路12号粥家庄门口动手，窃取了被害人王某1背包内一台价值人民币1334元的VivoX5M型手机。得手后，三人在逃离现场时被民警抓获，民警从被告人艾散·托合尼亚孜处起获被盗的手机。
破案后，公安机关将赃物发还给被害人王某1。
原判认定上述事实的证据有：
1．户籍证明，刑事判决书，刑事裁定书，释放证明，全国违法犯罪人员信息资源库，罪犯档案资料。证实三被告人已达刑事责任年龄及曾经受刑事处罚的情况。
2．抓获经过。证实三被告人被抓的时间、地点以及无自首、立功情节。
3．调取证据通知书及证据清单。证实手机号码150××××5376、150××××4049的开户人均为被告人艾孜麦提·麦麦提，上述两个号码之间在2016年9月1日至9月18日频繁通话，且上述两个号码在上述时间段内均与156××××9004频繁通话。
4．扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，被扣手机照片，发还清单。证实从被告人艾散·托合尼亚孜处起获一台VivoX5M型手机，后发还给被害人王某1。
5．证人余某的证言及辨认笔录。主要内容：2016年9月17日19时许，我和其他队员在高基街附近进行便衣反扒。约19时50分许，我们在禅城区高基街夜市街好好多超市门口发现一名新疆籍男子四处观望。该男子右手拿着一个黑色的塑料袋，上穿一件胸前是深蓝色其它部分是白色的短袖T恤，下穿一条蓝色牛仔裤，形迹可疑。于是，我们对其近距离跟踪。该名男子先在夜市买了冰糖葫芦，接着尾随一名穿连衣裙、背双肩包的女子从松风路肯德基门口一直到高基街的大森林药房。这时，他拿出手机打电话，我看到一个穿橙色短袖T恤的新疆籍男子从夜市街朝他跑来，二人相互招手打招呼。碰面后，被我们跟踪的男子将其手里的黑色塑料袋给了穿橙色短袖T恤的男子，随后他们对那名穿连衣裙、背黑色双肩包的女子轮流下手实施扒窃。由于当时路人较多，他们一直没有得手。
后来，上述二人返回高基街夜市街路口和另一名穿一件白底印花短袖T恤、戴黑色眼镜、背黑色双肩背包（拉链呈荧光绿色）的新疆籍男子会合。之后，这三名新疆籍男子一起从高基街往鸿运汽车站方向行走。当走到高基街汽车站公交南站附近的斑马线上，他们对一名推山地自行车、戴白色耳机、肩背双肩背包的短发女子实施扒窃，但被对方发现，没有得手。于是，他们三人从高基街华强北门口往汾江某方向走。当走到北极熊附近的麦当劳门口时盯上一对情侣，开始实施扒窃。最先由穿胸前是深蓝色其它部分是白色的短袖T恤男子下手扒窃，但没有得手；然后由穿橙色短袖T恤的男子下手扒窃。当那对情侣走到汾江中路12号粥家庄门口时，穿橙色短袖T恤的男子趁那对情侣警惕性不高，拉开女子背在后面的背包拉链，伸手把对方背包里的手机取出来放到他牛仔裤的左边口袋里。接着，他们三人一起继续往前走到华雨街服装店门口。穿橙色短袖T恤的男子将手机拿出来给穿白底印花短袖T恤的男子看，看完后又将手机放到他的牛仔裤左后裤袋。见此情形，我和其他队员采取行动，进行抓捕。我们从穿橙色短袖T恤男子的身上查获刚偷来的一台VivoX5M型手机。
被盗手机的女子年约20岁许，留长发，高约1.56米，穿一件浅紫色连衣裙，身后背一个卡其色布质的背包。经现场询问，穿橙色短袖T恤的男子叫艾散·托合尼亚孜（年约28岁、新疆莎车县人、身高约177厘米左右）；穿白底印花短袖T恤、灰白色牛仔裤的男子叫阿布都艾尼·赛麦提（年约28岁、新疆莎车县人、身高约165厘米左右）；穿胸前是深蓝色其它部分是白色的短袖T恤男子叫艾孜麦提·麦麦提（年约26岁、新疆莎车县人、身高约170厘米左右）。我们从佛山市禅城区高基街附近一直在后近距离跟踪三名男子，离对方5米至6米左右。我能清楚地看到他们作案的整个过程。从2016年9月17日19时50分许一直到被我们抓获，三名男子一直在一起，他们之间有交流且打电话。
经辨认，证人余某指认被告人阿布都艾尼·赛麦提、艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提是被其抓获的盗窃嫌疑人。
6．证人何某的证言。主要内容：2016年9月17日18时30分许，我和其他队员在佛山市禅城区祖庙路岭南站附近进行便衣反扒巡逻。19时50分许,我接到余某的通知，和邵某于20时05分许赶到高基街附近进行便衣反扒巡逻。我按照其他队员的通知对三个形迹可疑的新疆籍男子进行近距离跟踪。对方其中一人穿胸前是深蓝色其它部分是白色的短袖T恤，下穿一条蓝色牛仔裤；一人穿橙色短袖T恤；一人戴黑色眼镜、背双肩背包（拉链呈荧光绿色），一人身穿一件白底印花色短袖T恤。三人从高基街华强北门口往汾江某方向走，当走到北极熊附近麦当劳门口时他们开始尾随一对情侣，其中那对情侣中的女子背一个双肩背包。他们对那名女子先后下手偷。最先由穿胸前是深蓝色其它部分是白色的短袖T恤男子下手，但没有得手；然后由身穿橙色短袖T恤的男子下手。穿橙色短袖T恤的男子在那对情侣走到汾江某12号粥家庄门口时，拉开了女子的背包拉链，伸手把对方背囊里的手机偷出来，放到他牛仔裤的左边口袋里。尔后，三人一起走到华雨街服装店门口。穿橙色短袖T恤的男子将扒窃得手的手机拿出来给穿白底印花短袖T恤的男子看，看完后又把手机放到他牛仔裤的左后裤袋里。我接到通知和其他队员采取行动，从四面围过来对这三名男子进行抓捕。我们抓住他们后，从穿橙色短袖T恤的男子身上查获了刚偷来的VivoX5M型手机，后带回公安机关调查。被偷手机的女子约20岁许，高约1.55米，留长发，穿一件浅紫色连衣裙，身后背一个卡其色布质的背包。
经辨认，证人何某指认被告人阿布都艾尼·赛麦提、艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提是被抓获的盗窃嫌疑人。
7．证人邵某的证言及辨认笔录。主要内容：2016年9月17日19时50分许，我和其他队员在建新路岭南站，余队长在高基街灯光夜发现一名嫌疑人。我和另一名队员收到信息后过去支援，余队长说有三名嫌疑人往高基街南站到汾江某行驶。我和另一名队员在高基街华强北见到三名嫌疑人，进行跟踪。不到5分钟，发现其中一名穿橙色短袖衣服的男子在北极熊拉开一名女子的背包，不知道偷的是什么。然后，我跟着那名女子到对面中医院公交车站丝绸大街，向其表明便衣警察的身份，询问其是否不见物品，对方发现不见一台VivoX5M型手机。于是，我通知其他队员实施抓捕，我则带女子返回现场。我们在佛山市禅城区高基街华强北附近时一直近距离跟踪这三名男子，清楚地看到他们作案的整个过程。根据同事反映，那三名男子曾相互交流、掩护。被盗手机的女子当时和她男朋友走在一起，年约20岁，留长发，身高约1.56米，穿一件浅紫色连衣裙，身后背一个卡其色布质的背包。
经辨认，证人邵某指认被告人阿布都艾尼·赛麦提、艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提是被抓获的盗窃嫌疑人。
8．被害人王某1的陈述。主要内容：2016年9月17日20时许，我从佛山市禅城区高基街往汾江某方向逛。当行至汾江某中医院附近时，我发现背在后面的背囊的拉链被拉开，里面的手机不见，于是我来报案。我被盗一台VivoX5M型手机，手机背面是白色和浅黄色，刻有我的名字王某1。该手机是我于2015年10月1日以人民币2700元的价格在佛山市禅城区东方广场的一家手机店内购买的全新手机。我身高约1.55米，穿一件浅紫色连衣裙、留长发，身后背一个20cm*30cm的卡其色布质背囊。
9．被告人艾散·托合尼亚孜的当庭供述，称其电话号码为156××××9004，其于2016年8月份开始使用该号码。卷宗中标示犯罪嫌疑人艾散·托合尼亚孜的照片（上穿一件橙色短袖T恤、下穿一条蓝色牛仔裤）经其确认，照片中其所穿衣服与被抓当日的穿着一致。
10．被告人艾孜麦提·麦麦提的当庭供述，称其认识艾散·托合尼亚孜和阿布都艾尼·赛麦提，均用手机号码与二人联系过。手机号码150××××4049、150××××5376均由其开通，其中后一号码由阿布都艾尼·赛麦提使用，其本人没有使用过。卷宗中标示犯罪嫌疑人艾孜麦提·麦麦提的照片（上穿胸前深蓝色其它部分白色的短袖T恤、下穿一条蓝色牛仔裤）经其确认，照片中其所穿衣服与被抓当日的穿着一致。
11．被告人阿布都艾尼·赛麦提的当庭供述，称其所使用的手机号码是用艾孜麦提·麦麦提的身份证开的号码。卷宗中标示犯罪嫌疑人阿布都艾尼·赛麦提的照片（穿一件白底印花色短袖T恤）经其确认，照片中其所穿衣服与被抓当日的穿着一致。
12．价格认定意见书。证实一台VivoX5M型手机价值人民币1334元。
13．光盘制作说明，图片制作说明，视频监控录像及截图。证实2016年9月17日晚三名男子，在佛山市禅城区汾江某电脑城门口附近尾随一男一女（女子留长发、穿一件浅紫色连衣裙、身后背一个卡其色布质的背包）至汾江某粥家庄门口附近，最后由其中一名男子动手窃取上述女子背包内的物品。三名男子在尾随过程中相互交流，着装分别是上穿一件橙色短袖T恤、下穿一条蓝色牛仔裤，上穿一件胸前深蓝色其它部分白色的短袖T恤、下穿一条蓝色牛仔裤，穿一件白底印花色短袖T恤、背黑色双肩背包。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提、阿布都艾尼·赛麦提以非法占有为目的，窃取他人随身携带的财物，价值人民币1334元，是扒窃，其行为已构成盗窃罪。三被告人构成共同犯罪，其中被告人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提参与寻找、跟踪目标，动手实施盗窃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的的全部犯罪处罚；被告人阿布都艾尼·赛麦提仅参与寻找、跟踪目标，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。三名被告人均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，于刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应当从重处罚；被盗物品已起获并发还给被害人，可对三名被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人艾散·托合尼亚孜犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。
二、被告人艾孜麦提·麦麦提犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。
三、被告人阿布都艾尼·赛麦提犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。
宣判后，原审被告人艾孜麦提·麦麦提上诉提出，被盗手机不是其直接动手偷的，且赃物已发还被害人，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人阿布都艾尼·赛麦提上诉提出，其不认识艾散·托合尼亚孜，也没有参与实施盗窃。
经审理查明，原判认定上诉人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提、阿布都艾尼·赛麦提犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人阿布都艾尼·赛麦提上诉所提其不认识艾散·托合尼亚孜，也没有参与实施盗窃的意见，经查，参与跟踪抓捕三上诉人的侦查人员余某、何某、邵某的证言一致证实三名上诉人共同长距离地尾随本案被害人，期间三上诉人相互交流并协助配合对被害人实施扒窃的事实，在案的视频监控及截图充分印证了上述事实，而上诉人艾孜麦提·麦麦提也证实阿布都艾尼·赛麦提与上诉人艾散·托合尼亚孜在案发前已相互认识，故上诉人阿布都艾尼·赛麦提的上诉意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提、阿布都艾尼·赛麦提无视国家法律，以非法占有为目的，结伙扒窃他人随身携带的财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人艾散·托合尼亚孜、艾孜麦提·麦麦提在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人阿布都艾尼·赛麦提在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。三上诉人均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，于刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被盗物品已起获并发还给被害人，可对三名上诉人酌情从轻处罚。原判根据三上诉人所犯罪行及具有的累犯、赃物被起获等情节，在法定量刑幅度内所作量刑适当，故本院对上诉人艾孜麦提·麦麦提认为原判量刑过重的意见不予采纳。上诉人艾散·托合尼亚孜的撤诉申请符合法律规定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人艾散·托合尼亚孜撤回上诉。
二、驳回上诉人艾孜麦提·麦麦提、阿布都艾尼·赛麦提的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡大宇
审判员 唐毅军
审判员 凌 蔚
二〇一七年五月二日
书记员 李泽蔚