湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第140号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗永长。
委托代理人：陈文，湖南人和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：常德雪龙食品有限公司，住所地湖南省澧县澧阳镇临江东路22号。
法定代表人：郭晓龙，该公司董事长。
委托代理人：赵文，湖南方顺联合律师事务所律师。
委托代理人：何奎，湖南方顺联合律师事务所律师。
再审申请人罗永长与被申请人常德雪龙食品有限公司（简称雪龙公司）劳动争议纠纷一案，湖南省澧县人民法院于2013年6月13日作出（2012）澧民初字第615号民事判决。罗永长不服，提出上诉。常德市中级人民法院于2014年9月30日作出（2013）常民一终字第163号民事判决，已经发生法律效力。罗永长仍不服，向本院申请再审。本院于2015年7月16日作出（（2015）湘高法民申字第225号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理。再审申请人罗永长及其委托代理人陈文，被申请人雪龙公司的委托代理人赵文、何奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省澧县人民法院一审认定，罗永长于2010年11月1日进入雪龙公司工作，担任总经理职务，并与雪龙公司签订了l份书面《总经理聘任合同》，约定合同期为2010年11月1月至2013年9月30日，基本工资年薪为24万元，每月支付20000元，完成公司目标5000万元等等。2011年5月始，雪龙公司每月实际只支付给罗永长工资3000元，罗永长继续在雪龙公司工作，2011年7月6日，雪龙公司以《通报》形式免去罗永长总经理职务，降职为销售副总经理，每月享受基本工资3000元，取消总经理的职务待遇等，罗永长仍继续在雪龙公司工作。自2011年9月始，罗永长自行离开雪龙公司，一直未在其副总经理岗位工作。2012年2月3日，罗永长向澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁决雪龙公司支付罗永长2011年9月前的工资83500元和差旅费2200元、电话费1333元、垫付费600元及驳回罗永长其他仲裁请求，罗永长不服，向法院提起诉讼，请求判决雪龙公司向罗永长支付：1、10个月未付工资225000元及拖欠工资的经济补偿费56250元；2、差旅费22000元、电话费1333元、垫付费用600元；3、利润分红255000元；4、违约金990000元；5、长养老保险、医疗保险、工伤保险费用。
湖南省澧县人民法院一审认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。雪龙公司自2011年5月始每月实际发放给罗永长月工资3000元后，罗永长继续在雪龙公司工作，雪龙公司应当按约按月支付给罗永长基本工资待遇20000元，罗永长自2011年9月自行离开雪龙公司单位后一直未重新回到雪龙公司实际工作，应当视为罗永长、雪龙公司间的劳动关系已于2011年9月事实上解除，因雪龙公司已按月工资3000元的工资标准发放给了罗永长，故对罗永长要求雪龙公司支付工资225000元和拖欠工资经济补偿金56250元的请求，雪龙公司只应向罗永长支付85000元（20000元×5个月—3000元×5个月），对该项请求余下的数额，因无事实和法律依据，不予支持。对罗永长要求雪龙公司支付差旅费、电话费、垫付费及利润分红的请求，因罗永长未提交合法有效的证据予以佐证，故不予支持。对罗永长要求雪龙公司支付违约金990000元的主张，亦因没有事实和法律依据，不予支持。对罗永长要求雪龙公司支付补缴养老保险、医疗保险、工伤保险费的请求，因该请求内容不属人民法院的主管范围，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第三十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、雪龙公司于本判决生效后7日内支付罗永长2011年5月至9月未足额发放的基本工资85000元；二、驳回罗永长对雪龙公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，财产保全费5000元，合计人民币5010元，由罗永长和雪龙公司各交纳2505元。
罗永长不服一审判决，以“雪龙公司严重违反法律规定和《总经理聘任合同》的约定，无故拖欠上诉人的工资以及完全违背合同的约定，限制并剥夺罗永长对雪龙公司的正当管理权，严重损害了罗永长的合法权益和预期利益，因而雪龙公司应当承担由此而产生的违约责任，支付违约金”等为由，上诉至常德市中级人民法院，请求撤销一审判决，依法改判雪龙公司向罗永长支付：1、12个月未付的工资225000元、拖欠工资总额的25％的经济补偿金56250元，合计281250元；2、差旅费2625元、电话费l333元；3、利润分红255000元；4、违约金990000元；5、垫付的费用600元并承担本案诉讼费用。二审庭审过程中罗永长增加了一项诉讼请求为：因解除劳动关系而应支付的经济补偿金15414元、鉴定费1500元。
常德市中级人民法院二审认定：罗永长与雪龙公司于2010年11月1日签订了一份《总经理聘任合同》，约定：聘任罗永长担任雪龙公司总经理，自2010年11月1日起至2013年9月30日止。罗永长负责对雪龙公司进行生产、经营管理。罗永长带领团队努力完成公司目标5000万元。雪龙公司采用基本工资十销售提成+利润分成的方式支付罗永长的工作报酬。罗永长的基本工资为年薪形式（税费后人民币240000元／年）。支付方式为每月20000元人民币，在每月15号以前发放上月的工资。
雪龙公司自2011年4月起至起诉时止，雪龙公司共向罗永长支付工资56500元。
2011年9月以后，罗永长多次用QQ的方式与雪龙公司的法人代表联系、汇报工作。雪龙公司也定期通过邮件的方式向罗永长发送雪龙公司的内部文件。雪龙公司在八月份通过邮件下发的内部文件中罗永长的职务仍是总经理。
2011年11月25日，罗永长找雪龙公司的出纳就娄底经销商欠款兑帐后，于同年12月8号找娄底经销商收回了所欠的10000元货款，未交还公司。2012年1月11日，罗永长另收取了经销商周向东的18968元货款后未交还公司。
2012年2月3日，罗永长向澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会裁决雪龙公司支付罗永长2011年9月前的工资83500元和差旅费2200元、电话费1333元、垫付费600元及驳回罗永长其他仲裁请求。
常德市中级人民法院二审认为：罗永长与雪龙公司签订的《总经理聘任合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律的相关规定，未损害国家、集体和他人的利益，应认定该合同合法有效，双方当事人理应按合同的约定履行各自的权利和义务。合同签订的当天，罗永长到雪龙公司上班。罗永长与雪龙公司签订《总经理聘任合同》的期限是自2010年11月1日起至2013年9月30日止，至2012年2月罗永长向劳动争议仲裁部门申请仲裁时止，雪龙公司并未以书面或口头形式要求解除与罗永长签订的《总经理聘任合同》，罗永长从未向雪龙公司递交书面或口头的辞职报告，2011年11月时还曾与出纳核对经销商所欠款项并催讨欠款；雪龙公司也未就合同解除等事宜与罗永长进行过口头协商或向其发出过书面的解除通知；雪龙公司也未以罗永长自动离职为由，对外宣布解除与罗永长签订的劳动合同；也没有证据证明罗永长有符合《劳动合同法》规定的解除劳动合同的情形。因此，应以罗永长认可的2012年4月作为双方劳动合同解除的时间，认定罗永长在雪龙公司的实际工作时间为自2010年11月起至2012年4月止，共18个月。雪龙公司现提交的证据虽可以证明罗永长自2011年9月起未再按时到公司上班，但罗永长所举的证据能够证明，他在这段时间，先后多次通过QQ的方式向雪龙公司法定代表人联系、汇报工作，也到客户处为雪龙公司收过货款，雪龙公司也定期通过邮件的方式向罗永长发送雪龙公司的内部文件。因此，雪龙公司主张的罗永长于2011年9月自动离职的理由不能成立。
雪龙公司与罗永长签订劳动合同后，在没有提交充足的证据证明罗永长在2011年3月前后有违反劳动合同约定的事项的情况下，擅自从2011年3月起扣除罗永长的工资，未按合同约定全额支付，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定。雪龙公司提交了一份落款时间为2011年7月6日、内容为“免去罗永长总经理职务，降职为销售副总，每月享受基本工资3000元，取消总经理的职务待遇”等内容的通报，首先，雪龙公司没有就该通报所述内容附相关材料佐证其真实性；其次，雪龙公司没有相关会议记录佐证该通报的形成过程；再次，雪龙公司也没有提交己将该通报送达给罗永长本人，并将该通报在雪龙公司公开张贴及向全公司通报的相关证据。且雪龙公司并未在其主张的免除罗永长总经理职位后，另行公开聘请总经理。在雪龙公司八月份通过邮件下发的内部文件中，罗永长的职务仍显示为总经理。罗永长在上诉时对雪龙公司提交通报的真实性提出了异议，并在二审期间提交了相关证据。证人在原审过程中所证实的通报内容也不相符，不能形成证据锁链，因此，应认定上述通报并未产生法律效力，不能对抗雪龙公司与罗永长签订的《总经理聘任合同》。雪龙公司理应将罗永长自2011年3月起至2012年4月止被扣发的基本工资予以补发，减去已向罗永长发放的基本工资56500元，雪龙公司尚欠罗永长的基本工资为223500元（20000元／月×14个月—56500元=223500元）。
罗永长主张雪龙公司向其支付拖欠工资总额的25％的经济补偿金56250元、因解除劳动关系而应支付的经济补偿金15414元。因罗永长在申请劳动仲裁的过程中，并未就上述两项提出主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，对罗永长的该项诉求，该院依法不予支持。
二审期间，雪龙公司对罗永长在仲裁和原审起诉时主张应向其支付差旅费2200元、电话费1333元及垫付的费用600元予以认可；对罗永长在二审期间增加的部分差旅费不予认可。因此，该院对罗永长在二审期间增加的差旅费部分不予支持。雪龙公司应支付罗永长差旅费2200元、电话费1333元、垫付费用600元。
罗永长主张雪龙公司应向其支付利润分红255000元。罗永长在二审期间虽提交了雪龙公司的工作人员通过邮件发给他的销售报表、成本数据等报表，用以证明其在职期间雪龙公司的实际赢利情况，因雪龙公司对此不予认可，雪龙公司的工作人员也未到庭证实该报表的真实性，现也没有税务、工商等相关数据佐证，现有证据不能直接证明合同约定的目标任务5000万元已完成，故无法计算具体的利润分红，对罗永长的此点主张，该院不予支持。
罗永长主张雪龙公司应向其支付违约金990000元。因雪龙公司及罗永长在履行合同的过程中，均有未严格按合同约定履行合同规定义务的行为存在，对罗永长主张雪龙公司应承担违约金的观点，该院不予支持。
关于罗永长收取经销商欠款未返还给雪龙公司的行为，因雪龙公司并未对此提起诉讼，本案中不予审理，雪龙公司可另行主张。
综上，原判认定事实有误，处理不当，该院依法予以纠正。罗永长的上诉请求部分成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省澧县人民法院（2012）澧民初字第615号民事判决主文第二项，即：驳回罗永长对常德雪龙食品有限公司的其他诉讼请求；二、撤销湖南省澧县人民法院（2012）澧民初字第615号民事判决主文第一项，即：常德雪龙食品有限公司于本判决生效后7日内支付罗永长2011年5月至9月未足额发放的基本工资85000元；三、常德雪龙食品有限公司于本判决生效后7日内支付罗永长自2010年11月起至2012年4月时止，未足额发放的基本工资223500元；支付罗永长差旅费2200元、电话费1333元、垫付费用600元。常德雪龙食品有限公司共计应支付给罗永长的款项为227633元。
一、二审案件受理费各10元、财产保全费5000元、鉴定费1500元，合计6520元，由罗永长、常德雪龙食品有限公司各负担3260元。
罗永长不服二审判决，向本院申请再审称：一、二审判决事实认定自相矛盾。一方面二审判决认可再审申请人罗永长在审理中提供的合法有效证据和在庭审中陈述的合情合理的事实，并支持了申请人的上诉中对未发工资的补发请求。另一方面又不认可申请人提交的经过公证的材料中真实的内容，并对申请人在二审中对主要证据要求调查取证的书面申请怠于收集，导致判决不公。二、二审判决认为申请主张利润分红的证据没有经过被申请人认可而不予支持，适用法律错误。请求：撤销二审判决的第一项，依法改判如下：1、支付申请人利润分红25.5万元；2、支付申请人违约金99万元；3、支付经济补偿金13.5039万元；同时请求判决被申请人承担本案诉讼费用。
雪龙公司答辩称：当事人对其主张的事实负有举证责任，罗永长需要对其主张存在利润分红以及要求公司向其支付违约金进行必要的举证，而不是将自己应负的举证责任转移给法院或对方当事人。并且也不是当事人提交的调查举证申请人民法院均应予以支持，原二审法院未接受罗永长提出的调查取证申请并不违反法律规定。罗永长一直未能有效地举证雪龙公司在约定的会计年度存在净利润超出300万元的情形，其根据行业基本利润以及公司历年的利润分析得出雪龙公司2011年的利润额应达到了351万元纯属主观臆断。同时，根据双方合同的约定，罗永长存在明显的违约情形，二审不支持其提出的违约金主张是正确的。罗永长在仲裁和一审阶段均没有提出补偿金的要求，二审没有支持并无不当。请求维持二审判决，依法驳回罗永长提出的全部再审请求。
再审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
再审查明的事实与二审认定的事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点，一是雪龙公司是否应向罗永长支付利润分红255000元；二是雪龙公司是否应向罗永长支付违约金990000元。
第一、关于雪龙公司是否应向罗永长支付利润分红255000元的问题。双方签订的《总经理聘任合同》第五条第4项约定，甲方（雪龙公司）超出年净利润300万元以上部分，按1：1比例由甲、乙（罗永长）双方均分。同时合同还约定，超额利润在0—50万元之间，乙方将分红所得利润40%奖给所属部门经理；超额利润在50—100万元之间，乙方将分红所得利润30%奖给所属部门经理……。因此，罗永长主张雪龙公司应向其支付利润分红，则需举证雪龙公司2011年的利润额情况。罗永长在二审期间虽提交了雪龙公司的工作人员通过邮件发给他的销售报表、成本数据等报表，用以证明其在职期间雪龙公司的实际赢利情况，但上述报表数据的真实性未经核实，同时也没有税务、工商等相关数据佐证，加之雪龙公司也不予认可，故无法计算具体的利润分红。罗永长仅凭这些报表主张255000元的利润分红证据不足。
第二、关于雪龙公司是否应向罗永长支付违约金990000元的问题。双方签订的《总经理聘任合同》第十一条约定，合同双方应履行本合同中规定的义务，如任何一方违反本合同相应条款，应当承担由此而产生的违约责任，支付违约金，违约金为上一年度乙方工作报酬的两倍（工作时间不足一年时为基本工资的两倍）。本案中，双方当事人均存在一定程度的违约。于雪龙公司而言，其违约行为表现在拖欠罗永长的工资；于罗永长而言，其违约则表现在收取经销商的货款后未交还公司，违反了合同第六条“乙方（罗永长）不得利用职权做违反国家法律法规和公司制度的事情以损害公司利益”的约定。原二审以此为由，对罗永长主张雪龙公司应支付违约金的观点不予支持并无不当。
至于罗永长申请再审中还主张雪龙公司应向其支付经济补偿金13.5039万元的问题。因罗永长在申请劳动仲裁的过程中，并未就上述两项提出主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，对罗永长的该项诉求，原二审依法不予支持是正确的。
综上，原判认定事实清楚，处理得当，应予维持。申请人罗永长申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持常德市中级人民法院（2013）常民一终字第163号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂晓晖
审 判 员 王 琳
代理审判员 谷国艳
二〇一六年三月一日
书 记 员 王燕琳