安徽省淮北市相山区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0603民初266号原告：淮北市华松房地产有限公司，住所地安徽省淮北市***，组织机构代码***。法定代表人：朱松涛，该公司董事长。委托代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。被告：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地南京市溧水区***，统一社会信用代码***。法定代表人：袁海平，该公司董事长。委托代理人：束必林，江苏众连晟律师事务所律师。委托代理人：张才虎，江苏众连晟律师事务所律师。被告：江苏省钟星消防工程有限公司大丰分公司，住所地江苏省大丰市***，组织机构代码***。法定代表人：潘德军，该公司经理。委托代理人：束必林，江苏众连晟律师事务所律师。原告淮北市华松公司有限公司（简称华松公司）与被告江苏省钟星消防工程有限公司（简称钟星公司）、江苏省钟星消防工程有限公司大丰分公司（简称大丰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月13日受理后，依法由审判员张龙云、代理审判员罗晓晶，人民陪审员刘帅组成合议庭，于2016年3月25公开开庭进行了审理。原告华松公司的委托代理人杨德文，被告钟星公司和大丰分公司共同的委托代理人束必林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华松公司诉称：2013年12月24日，本公司与大丰分公司签订了《张寨小区消防合同》，约定将张寨小区A组团的消防工程以投标固定工程量总价的方式发包给大丰分公司施工。双方于2014年7月29日、2015年2月12日分别签订了两份《补充协议》，最终约定工程完工时间为2015年5月6日，验收通过时间为2015年6月30日，否则，大丰分公司承担全部责任并承担工程总造价20％的违约金。但该公司至今未完工并拒绝复工，依合同约定，应当对此承担违约责任。故向法院起诉，请求判令解除双方签订的《张寨小区消防合同》及两份《补充协议》，两被告连带赔偿本公司违约金176万元；保全费、诉讼费由两被告承担。华松公司针对其主张提供的证据为：1、2013年12月24日签订的《张寨小区消防合同》证明：双方建立了工程承包关系。价款按照固定工程量总价方式计算，涉及的合同总金额为880万。2、2014年7月29日签订的《张寨小区消防合同》第一份补充协议证明：双方就变更后的工期、工程款支付时间、发票提供、违约责任等做了更明确约定。3、《2015年2月12日签订的张寨小区消防合同》第二份补充协议证明：华松公司应于2015年2月13日支付大丰分公司工程款三十万，2014年（农历）大丰分公司完成正负零以上的消防工程，并配合华松公司完成验收交付工作；约定工程全部完工时间为2015年5月6日，验收通过时间为2015年6月31日；若大丰分公司未在规定时间内复工、完工、验收及达到质量标准，其承担工程总造价20％的违约金。4、供应商明细账、公司变更说明、银行付款凭证、汇票等证明：华松公司已经实际付款4752882元，超过合同约定的总工程款的一半；最后一笔30万元汇款于2015年2月12日支付，是在第二份补充协议约定的2月13日之前支付的，并没有违约。5、公证书证明：大丰分公司没有按照变更后的工期完工。直至今日，工程的实际概况与公证书记载均完全一致。钟星公司、大丰分公司辩称：1、华松公司要求解除合同，形式上和实质上均不符合法律规定。形式上，华松公司没有发出书面解除合同的通知。实质上，双方没有约定解除合同的条件，不存在约定解除的情形,双方的合同目的已经基本实现，亦不存在法定解除的情形。2、华松公司违约在先，其已付工程款和未付工程款均存在逾期支付的行为，并且没有按照合同约定向被告交付17号楼实际施工图纸，因此我公司不应当承担违约责任。若法庭认为我公司应当承担违约责任，那么鉴于对方违约在先、合同基本履行完毕、我公司主观上没有故意违约、没有给对方造成实际损失等因素，请求调整违约金数额。钟星公司、大丰分公司针对其主张提供的证据为：1、2013年12月24日签订的张寨小区消防合同证明：华松公司应当现金支付全部工程款，但其并没有全额现金支付；应当在合同签订后的七天内向我公司提供图纸两套，但至今没有提供17号楼的图纸，造成我公司无法履行相应合同义务。且消防工程的法定验收义务由华松公司履行，而非我公司，应当由华松公司向有关部门提出验收申请。2、2014年7月29日签订的《张寨小区消防合同》第一份补充协议证明：华松公司应当将50％工程款中的95％用以房抵债的形式履行，但其至今没有履行这项义务。华松公司没有按照第一份补充协议第三条第三款的工程款支付时间来履行支付工程款的义务，违约在先。2015年1月1日之前支付的工程款，存在逾期支付的行为，2015年1月1日前应当支付总造价的10％，即88万工程款，其只支付了30万，还有58万至今未支付。3、2015年2月12日签订的《张寨小区消防合同》第二份补充协议证明：华松公司并没有在2015年2月13日前支付工程款30万元。4、供应商明细账证明：华松公司没有按照协议的约定时间支付工程款，其实际支付时间要晚于约定支付时间。5、工程明细单、设备认价单证明：华松公司增加、变更工程量。增加的内容为：地下室，桥架、报警设备。6、施工日志，2015年4月24日证明：工程量发生了增加、变更等情形。经当庭举证、质证，钟星公司、大丰分公司认为华松公司提供的证据1、证据2和证据3真实，但其并未按照约定支付工程款，证据3约定的30万元没有支付；证据4真实，已经收取华松公司支付的工程款4752882元，但已经支付的款项存在逾期支付的行为，2015年2月12日支付的30万元是履行第一份补充协议最后一次付款的约定，系2015年1月1日前应当支付原合同工程总造价百分之十，即88万元中的30万元；证据5真实，但未完工程量清单是华松公司本单位员工苏小侠制作，不能作为本案认定我公司存在违约行为的证据。经当庭举证、质证，华松公司认为钟星公司、大丰分公司提供的证据1真实，但其中约定的应当现金支付全部工程款，在后面的补充协议中已经变更。消防工程的验收义务，虽然在于华松公司，但验收资料提交义务应当在于两被告，且合同约定，应当一次性保证资料齐全，验收合格；证据2真实，但证明不了对方的主张。以房抵债的总金额为合同总价的百分之五十，并非百分之五十工程款中的百分之九十五，因为另外百分之五是优惠价，且协议第三条约定，由双方另行签订购房协议，既然是双方共同签订购房协议，所以相关条件需要双方共同协商确定。我公司已按照约定提供房源，因此不能算作违约。双方第二份补充协议就工程款支付的问题有所变更，之前协议约定的支付时间节点应当废止；证据3中工程明细单的形成时间为2015年4月24日，是在双方第二份补充协议的签订日期2015年2月12日之后，因此无论该工程明细单所涉及的工程量及工程价款是多少，均不能证明我公司没有按期支付相应工程款。本案并不涉及双方工程量。设备认价单的形成时间也在2015年2月12日之后，且无论材料、设备认价单涉及具体价格是多少，这是对方的单方义务，与我公司无关；证据4对于工程款30万元的约定，实质上否认了在此之前所有关于工程款支付时间节点的约定。30万元履行完毕，则之前的付款义务消灭，这是双方最终商量的结果。且我公司在2015年2月12日付给对方30万元，对方对此不否认，因此不能说明我方违约；证据5、证据6真实。但是关于付款时间节点，两份补充协议中应当以后一次补充协议为准。两份补充协议都载明了若补充协议与前面的协议相冲突，则以修改后的协议为准。本案中虽然第二份补充协议详细约定了付款时间节点，但是既然双方在2015年2月12日再一次明确2015年2月13日钱付工程款30万元，而没有提到第一份补充协议中的付款时间节点问题，这说明双方商定的最终的付款金额就是该30万元，之前的问题既往不咎。经审查，本院对华松公司所举证据的认证意见为：证据1、证据2、证据3、证据4具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；证据5系淮北市国信公证处出具，华松公司的员工苏小侠仅为参与人，且钟星公司、大丰分公司也认可该证据真实性，本院予以认定。经审查，本院对钟星公司、大丰分公司所举证据的认证意见为：证据1、证据2、证据3具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定；证据4的付款时间节点问题，两份补充协议约定的付款节点并不冲突，第二份补充协议约定2015年2月13日前付款30万元，而华松公司2015年2月12日确已支付30万元，应当认定为其在履行该补充协议的付款义务；证据5、证据6的工程增变量，第二份补充协议业已约定工程量包括可能发生的设计变更等工程量改变，本院予以认定。经审理查明：2013年12月24日，华松公司（甲方）与大丰分公司（乙方）签订《张寨小区消防合同》，约定：1）由大丰分公司承包华松张寨小区消防水系统工程、消防电系统工程、通风、防排烟系统及所有相关设备、设施等工程图纸全部内容；2）合同金额为880万元，该总价按照附表工程清单一次性包死。新增加的工程量，价格表之外的按照2009年安徽省定额执行结算；3）付款方式为设备材料进场后付该批设备材料价款的30％，每月25号前上报当月安装工程量，次月5号前支付上报安装工程量价款的70％；4）违约责任为任何一方违约应当承担违约责任，违约金为合同总价款的10％，违约方给守约方双倍的损失费。非甲方原因造成的工期延误，乙方构成违约，每延误一天承担违约金一万元，乙方同意从工程款中扣除。合同签订后，截止至2014年7月28日，华松公司共支付工程款752882万元。2014年7月29日，华松公司（甲方）与大丰分公司（乙方）签订《张寨小区消防合同》第一份补充协议，约定：1）总工期自本协议签字盖章生效后的110个日历天内，乙方完成原合同约定的工程量（包括可能发生的设计变更等工程量改变），且达到消防主管部门组织进行的消防检测验收条件；2）工程款支付：乙方同意以工程款总造价的50％用于购买由甲方开发建设的房屋（商铺或住宅），甲方同意按照乙方办理购房手续时甲方营销部门所定当期市场销售价格的95％将双方最终商定的房屋出售给乙方（房源及手续办理等条件约定由甲乙双方另行签订购房协议）。现金工程款支付时间为2014年7月31日前支付20万元，同年8月5日至10日前支付100万元，8月20日至31日前支付50万元，9月10日至20日前支付100万元，10月10日至20日前支付100万元，2015年1月1日前支付原合同工程总造价的10％（若在乙方所购买甲方50％的房产于2015年1月1日前已经形成实际销售和银行抵押前提下，甲方无需支付此笔工程款）；3）乙方必须采取一切必要措施保证总工期和进度工期，若其中任何一项未达到本协议约定均视为乙方违约，乙方须承担工程结算总造价的1‰/每日历天（实际延误天数）的工期违约金。在乙方按照本协议约定的进度工期完成工程量后，甲方须按照本协议约定的付款时间和金额及时向乙方支付工程款。该补充协议签订后，华松公司分别于2014年8月1日支付10万元，同年8月5日支付10万元，8月11日支付100万元，8月30日支付50万元，9月30日支付50万元，11月6日支付10万元，11月11日支付40万元，11月22日支付100万元，普遍存在逾期付款的行为，截止至2015年2月12日，仍有原合同工程总造价的10％（即88万元）没有支付。大丰分公司亦没有在约定工期（即2014年11月19日前）完成合同约定的工程量，且达到验收条件。双方至今没有另行达成以房抵债协议。2015年2月12日，华松公司（甲方）与大丰分公司（乙方）签订《张寨小区消防合同》第二份补充协议，约定：1）甲方2015年2月13日前给付乙方工程款30万元，2014年（农历）完成正负零以上消防工程，完成并配合甲方验收交付工作。乙方复工时间为2015年3月6日，全部完工时间为2015年5月6日，验收通过时间为2015年6月31日，一次性验收合格；2）违约责任为：乙方若在规定时间内未复工、完工、验收及达到质量标准，将由乙方承担全部责任，并承担工程总造价20％的违约金。两份补充协议中均约定：本补充协议的条款与原合同有矛盾和冲突时，以本协议为准，无矛盾和冲突内容仍以原合同为准。本协议与原合同具有同等法律效力。该补充协议签订后，华松公司于2015年2月12日支付款项30万元，大丰分公司仍没有按期完工、验收。2015年10月26日，华松公司申请淮北市国信公证处对西华松太阳城小区内消火栓系统、部分工程现状、消防控制室设备现状及小区外商铺消火栓系统和配电室现状进行证据保全，并制作了《未完成工程量清单》。截止至公证当日，大丰分公司仍有部分工程没有完工，该清单未特别注明17号楼未施工的情形。案件审理中，华松公司亦自认17号楼工程量绝大部分已完成。本院认为：华松公司与大丰分公司签订《张寨小区消防合同》、《张寨小区消防合同》第一份补充协议、《张寨小区消防合同》第二份补充协议系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方均应依约履行。本案的争议焦点为：1、双方在合同履行过程中有无违约行为及违约顺序的问题。2、华松公司与大丰分公司签订的合同是否存在法定或约定的解除情形。3、华松公司主张的违约金是否过高，有无进行调整的必要。关于双方在合同履行过程中有无违约行为及违约顺序的问题。双方所签订的三份合同中，华松公司的主要合同义务为按时支付工程款，大丰分公司的主要合同义务为按期完工并验收合格。在第一份补充协议中，双方约定在大丰分公司按照本协议约定的进度工期完成工程量后，华松公司须按照本协议约定的付款时间和金额及时向乙方支付工程款。但在本案审理中，双方就工程进度均未提供证据，在这种情况下，华松公司应当就其付款进度符合工程进度负有举证责任，否则应承担不利后果。在华松公司不能证明其付款进度符合工程进度时，其出现未足额支付、延迟支付工程款的行为，违反了第一份补充协议的约定。大丰分公司在有明确协议约定完工期限的情况下，至今未完工，亦属违约。大丰分公司主张华松公司未提供17号楼的施工图纸，根据华松公司关于17号楼工程量绝大部分已完成的自认，结合公证书《未完成工程量清单》未特别注明17号楼未施工的情形，该主张不能成立。第二份补充协议约定华松公司支付30万元工程款后，大丰分公司应于2015年5月6日完工，否则应当承担违约责任，当华松公司依约支付30万元工程款后，大丰分公司并未在期限内完工。大丰分公司行使先履行抗辩权的主张不成立，对于其因华松公司违约在先而免除其违约责任的辩解，本院不予支持。关于华松公司与大丰分公司签订的合同是否存在法定或约定的解除情形的问题。双方签订的三份合同中，没有约定解除合同的情形。但合同条款中均强调了大丰分公司工期内完工并验收的义务，双方连续签订两份补充协议亦明确约定了完工日期。但两次期间经过，经华松公司屡次催告，大丰分公司至今仍未完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项的规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。对于大丰分公司的双方合同目的已基本实现，不存在法定解除的情形的辩解，本院不予支持。关于华松公司主张的违约金是否过高，有无进行调整的必要的问题。违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中双方均存在违约情形，但都未提供证据证明实际损失数额。在合同履行过程中，双方虽然达成以房屋作价折抵工程款的协议，但就相关细节并未协商一致。在这种情况下而华松公司亦未在2015年1月1日前支付合同工程总造价的10%，这种行为对大丰分公司的工程投入必然有所影响；第二份补充协议签订后，双方就工程变更达成一致，但并未就工程延期进行协商，因此工程量的增加也是考虑大丰分公司如何承担违约责任的因素之一。因此若以双方协议约定的工程总造价20％（即176万元）认定违约金的数额，显然过高，本院予以调整。结合双方过错情节及合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，调整违约金数额为88万元。大丰分公司作为钟星公司的分支机构，不具有法人资格，本身不能独立承担民事责任，其责任应当由钟星公司承担。综上，华松公司关于解除双方签订的《张寨小区消防合同》及两份《补充协议》的诉讼请求有理，本院予以支持。关于支付176万元违约金的诉讼请求过高，本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告淮北市华松公司有限公司与被告江苏省钟星公司工程有限公司大丰分公司签订的《张寨小区消防合同》及两份《补充协议》;二、被告江苏省钟星公司工程有限公司支付原告淮北市华松公司有限公司违约金88万元，此款于本判决书生效后十五日之内付清;三、驳回原告淮北市华松公司有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20640元、诉前保全费5000元，计25640元，原告淮北市华松公司有限公司负担12820元，被告江苏省钟星公司工程有限公司负担12820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。审 判 长  张龙云代理审判员  罗晓晶人民陪审员  刘 帅二〇一六年七月五日书 记 员  张 翌附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。