内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2838号
上诉人（原审被告）：赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经锡路东小井街。
法定代表人：李某1，公司经理。
委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某1，男，1964年2月2日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：高某、李某2，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡某，男，1963年2月27日出生，满族，无职业，住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）：赵某，男，1968年6月20日出生，汉族，无职业，户籍地住内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰亿辰置业有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇解放路中段。
法定代表人：董某，公司经理。
原审被告：翁牛特旗路源建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新华街中段路北。
法定代表人：周某，董事长。
委托诉讼代理人：王某，男，1965年7月5日出生，汉族，翁牛特旗路源建筑工程有限公司员工，住内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇新华街全宁小区2号楼4单元6楼东。
上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司（以下简称巨恒公司）因与被上诉人刘某1、胡某、赵某、赤峰亿辰置业有限公司（以下简称亿辰公司），原审被告翁牛特旗路源建筑工程有限公司（以下简称路源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初2305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
巨恒公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人承担责任的判项，并由被上诉人承担相应的诉讼费。事实与理由：1、克旗经棚镇滨东国际小区属于王中文，李某1，张淑芬，董某四人合伙开发建设，使用的是董某为法定代表人的亿辰公司的资质开发，四人签订合伙协议，各占四分之一的份额，后李某1撤出合伙，在合伙期间，使用上诉人的公司资质在建设部门备案，实际上诉人没有进行实际施工，而亿辰公司也没有实际进行建设。2、上诉人没有将资质给胡某使用，胡某不是该工程的实际施工人，因此我公司不应对胡某承包的工程承担连带给付责任，首先，胡某和我公司没有签订任何合同书，其次胡某也没有同四合伙人及亿辰公司发生过承包关系，经法院一审查明，实际和合伙人或亿辰公司发生施工合同关系的是赵某，在一审法院已经提交了赵某和亿辰公司签订的合同书，因此赵某是实际施工人，而胡某只是赵某非法转包的转包方，我公司资质即使在承建部门予以备案，和胡某也没有任何关系，因此一审法院认定胡某和我公司是挂靠关系属于事实认定错误。3、工程款的拨付没有给我公司，也没有拨付给胡志强，而是拨付给赵某，在一审法院的审理过程中，举证缺少拨款的相应单据，作为上诉人因为没有实际施工及收取工程款自然不知道工程款的拨付及发放情况，因收取工程款的当事人赵某及拨付工程款的亿辰公司均在庭审中未出示相应的单据致使该案件只是审理形式上的东西而没有审理具体的案件事实，造成事实的错误判断，法院的对于胡某的刑事判决，也不能认定胡某就是实际施工人，实际的施工人应当以合同为准，应当以拨款的对象相佐证，应当查明拨付款项的去向，上诉人认为二审法院应当确认工程款的去向，以便对该案件作出公平公正的判决。
刘某1答辩称，胡某与上诉人没有签订任何协议书，上诉人与赵某签订了合同，赵某将该工程非法转包给了胡某，上诉人在建设部门备案与没有施工资质的赵某签订了非法承包合同，依照最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第1、2项规定，赵某没有施工资质，非法承包后，又非法转包给胡某，胡某将工程分包给没有施工资质的原告，因此涉案的建设工程合同无效，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告请求上诉人支付工程款的请求符合法律规定。根据中华人民共和国建筑法第26条第2款规定，上诉人违反法律禁止性规定，应该承担连带给付责任。工程款是否拨付给上诉人，不影响上诉人在本案中承担责任的法律强制性规定。工程款去向不是本案的审理范围。
赵某答辩称，1、涉案15号楼是胡某借用路源公司资质施工，16号楼是借用的巨恒公司资质施工，这一事实由已经发生法律效力的刑事判决书确认，原审判决并无不当。2、胡某是克旗人民法院审理的（2015）克民初2600号案件的当事人，该案正在审理中，应该等该案的结果。一审判决认定事实清楚，应依法维持。
路源公司答辩称，胡某没有借用我们的资质。胡某与我们公司没签订任何协议或合同。15号楼是亿辰公司拿我们公司的名义做了建设工程的手续，我公司有权利施工此项目，其他人没有我公司授权，不应该干这个工程。赵某、胡某施工这个工程是个人行为，我公司不对他们的行为负任何责任。我们提出上诉了，在一审判决给我们送达的时候是邮局的人提前替我代签了，到我手的时候是6月4日，6月19日我到法院提出上诉，法院告诉我超期了，没有按我提出上诉受理。
刘某1向一审法院起诉请求：1、判令被告胡某给付工程款63935.30元，其中被告路源公司在43655.10元范围内承担连带责任，被告巨恒公司在20280.20元范围内承担连带责任，被告赵某和被告亿辰公司在未支付工程款的范围内承担责任；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告胡某协商，被告胡某将其承揽的位于滨东国际小区15号楼、16号楼房的保护层、车库地面等部分工程承包给原告。自2014年4月份，原告组织人员进行施工。截止2014年11月份，被告共尾欠工程款63935.30元。原告曾多次要求被告支付上述款项，被告均以各种理由拒绝。
一审法院认定事实：被告亿辰公司开发建设克什克腾旗经棚镇滨东国际小区商品房。2013年4月12日，被告赵某与被告亿辰公司签订《关于滨东国际公寓建设项目合作意向书》，合同约定被告亿辰公司将滨东国际公寓的5号楼、6号楼、7号楼、9号楼、10号楼、11号楼、15号楼、16号楼交由被告赵某施工。合同签订后，被告赵某将滨东国际小区的15号楼、16号楼工程转包给被告胡某实际施工，其中15号楼使用被告路源公司的资质，16号楼使用被告巨恒公司的资质。2013年7月份，原告刘某1在被告胡某处承包滨东国际小区15号楼、16号楼部分工程，施工内容为做屋顶、做地面、地面垫层、做保护层、安装烟道、抹灰、砌砖、倒水泥等零工及清理15号楼卫生。经结算，被告胡某共欠原告刘某1工程款63935.30元，其中欠15号楼工程款43655.10元，欠16号楼工程款20280.20元。2015年11月23日，克什克腾旗人力资源和社会保障局启动保障金，向原告刘某1发放工人工资2000元。被告胡某未向原告刘某1支付工程款。
另查明，2016年12月6日，被告胡某因拖欠工人劳务费，被克什克腾旗人民法院（2016）内0425刑初97号刑事判决书以拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，被告赵某没有施工资质非法承包工程后又非法转包给被告胡某，被告胡某又将其承包的部分工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告，因此上述建设工程转包关系均应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程转包关系无效，但涉案的工程经竣工验收合格，故原告请求被告胡某支付工程款的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。关于给付工程款的具体数额，克什克腾旗人力资源和社会保障局启动保障金向原告发放的工人工资2000元，该保障金系被告亿辰公司交纳的农民工工资保障金，故该笔款项应视为被告亿辰公司给付的工程款，因此该笔款项应在拖欠工程款63935.30元中扣除，故被告胡某应向原告支付工程款61935.30元。
关于被告巨恒公司、被告路源公司是否应当承担连带给付责任及承担连带责任范围的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，被告胡某在15号楼施工时实际使用被告路源公司的施工资质，在16号楼施工时实际使用被告巨恒公司的施工资质，因此被告胡某在15号楼施工时与被告路源公司存在实际上的建筑施工资质借用关系，在16号楼施工时与被告巨恒公司存在实际上的建筑施工资质借用关系。被告巨恒公司、被告路源公司出借建筑工程施工资质的行为，违反了法律的禁止性规定，其主观上有过错，应承担连带给付责任，因此被告路源公司应对被告胡某尾欠原告15号楼工程款承担连带给付责任，被告巨恒公司应对被告胡某尾欠原告16号楼工程款承担连带给付责任。关于承担连带责任的范围，克什克腾旗人力资源和社会保障局启动保障金向原告发放的工人工资2000元，因被告未明确表示该款给付的具体情况，法院酌定该工程款系被告胡某按50%比例分别向15号楼、16号楼支付工程款。被告胡某拖欠原告15号楼工程款43655.10元、16号楼工程款20280.20元，按照上述原则扣除后，被告胡某尚欠原告15号楼工程款42655.10元、16号楼工程款19280.20元，因此被告路源公司应在尾欠原告15号楼工程款42655.10元范围内承担连带给付责任，被告巨恒公司应在尾欠原告16号楼工程款19280.20元范围内承担连带给付责任。关于被告赵某是否应当承担连带给付责任的问题。本院认为，被告赵某没有施工资质非法承包工程后又非法转包给被告胡某，其应在欠付被告胡某工程款范围内承担连带给付责任。关于被告亿辰公司是否应当承担连带给付责任的问题。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告亿辰公司主张其已经足额给付工程款，但未向法庭提交相关证据予以证实，因此被告亿辰公司应在欠付被告赵某工程款的范围内承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，法院判决如下：一、被告胡某给付原告刘某1工程款61935.30元，于本判决生效后七日内履行；二、被告翁牛特旗路源建筑工程有限公司在尾欠原告刘某1工程款42655.10元范围内承担连带给付责任，被告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司在尾欠原告刘某1工程款19280.20元范围内承担连带给付责任；三、被告赵某对第一项判项中的债务在欠付被告胡某工程款范围内承担连带给付责任；四、赤峰亿辰置业有限公司对第一项判项中的债务在欠付被告赵某工程款范围内承担连带给付责任；五、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为巨恒公司是否应对胡某尾欠刘某1的工程款承担连带给付责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，胡某在16号楼施工时与巨恒公司存在实际上的建筑施工资质借用关系。巨恒公司上诉称胡某不是实际施工人、其与胡某也不是挂靠关系，但对该主张没有提供证据加以证实，本院不予采信。巨恒公司出借建筑工程施工资质的行为，扰乱了建筑市场秩序，违反了法律的禁止性规定，其主观上亦具有过错，一审法院判决其承担连带给付责任的处理原则是正确的。至于工程款是否拨付给上诉人，不影响上诉人在本案中是否应当承担责任的判决结果。上诉人主张应查明工程款去向才能判决上诉人是否应当承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人巨恒公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费282元，由上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司负担。邮寄送达费120元，由上诉人赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，被上诉人刘某1、胡某、赵某、赤峰亿辰置业有限公司，原审被告翁牛特旗路源建筑工程有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 周振卿
审判员 其其格
二〇一七年八月十七日
书记员 韦羽佳