湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终655号上诉人（原审被告，反诉原告）湖南帝凯利澳品牌管理有限公司，住所地长沙市雨花区湘府中路9号融程国际广场1栋n单元1903房。法定代表人陈秀玲，总经理。委托代理人冯芳，湖南万和联合律师事务所律师。委托代理人王芝香，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）湖南恒德建筑装饰工程有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路二段168-1号摩天大厦1栋2232号。法定代表人程光旭，董事长。委托代理人黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。上诉人湖南帝凯利澳品牌管理有限公司（以下简称帝凯利澳公司）因与被上诉人湖南恒德建筑装饰工程有限公司（以下简称恒德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出（2013）雨民初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年9月6日，恒德公司（承包方、施工方）与帝凯利澳公司（发包方、建设方）签订《帝·凯利澳洋服私家定制会馆室内装饰工程施工合同书》，约定：1、工程名称：帝·凯利澳洋服私家会馆室内装饰工程；工程地址：长沙市雨花区融城国际大酒店1栋n单元19楼1903房；2、工程内容：（1）设计施工图中涵盖的所有室内装饰、空调机消防改造项目，包括天花、地面、墙面、户窗、窗帘、屏风、场景基础、背景、管网、室内防水、室内橱窗、室内展示柜等装饰、施工及安装；（2）对外展示橱窗、店面招牌、店招及展示橱窗灯光装饰、施工及安装；（3）室内照明动力、橱窗展柜灯光、场景灯光、背景影音及弱电系统工程布线、施工及安装；（4）与酒店各种设施（管道、中央空调、电力、通信、消防、有线、广播、网络、红外报警）对接施工和安装；（5）甲方自购的电器、家具、设备、设施及各种挂架需要乙方安装或配合安装的项目；（6）装饰施工图中没有，而通过双方谈判达到一致的其他施工项目（本合同第三条）；3、工程竣工验收前乙方应向甲方提交申请验收报告，并提交环保检测合格证明、所在辖区消防行政执法部门出具的二次装修消防验收合格批复及酒店物业公司出具的装饰工程施工合格证明文件；4、乙方向甲方提交申请验收报告，并提交相关证明文件后，甲方应在一周内组织相关人员竣工验收、会签。逾期则视为甲方验收合格；5、如工程质量达不到验收标准，乙方须无条件整改，直至验收合格，因整改所产生的一切费用均由乙方承担；6、本工程总包干价为562000元（涵盖本合同第三条规定的工程全部内容，在合同实施期间不因市场因素而变动，价格风险系数已包含在内），即交钥匙工程；7、本总价中不包含新增项目和工程变更的经济签证，增补工程，须重新报价，报价统一按《湖南省2009年建筑装修工程消耗量标准》及湖南省建设厅《关于颁发的通知》文件规定的定额计价法计价，材料报价按长沙市同期市场价格计算，人工工资按62元/日工计价；8、开工时间：按照甲方要求实际开工时间为起始时间，乙方必须无条件承诺并兑现自开工之日起50个公历日将验收合格的装饰工程交付甲方使用；9、工期处罚措施：因乙方原因造成的延期，按以上工程要求，每延期一天按合同总价的1%累计处罚；10、自进场施工之日起15个日历日内，在取得物业公司允许走道墙拆除、改建，同意消防系统改造和空调施工方案，并取得融城国际酒店物业公司正式施工许可后，甲方支付乙方合同总计的30%；木工制作完工（除油漆完工后，木工配件安装、定制成品安装外）、进入涂抹墙漆、油漆工序时，甲方支付乙方合同总价的35%；竣工验收合格后，甲方支付乙方决算总价(含工程变更)的25%；余款转为质保金，质保期限一年，质保期开始后，3个月内若无质量问题，可支付质保金的50%，如3个月内不断出现质量问题，甲方视质量性质可延期支付；质保期满一年后，经甲方质量评定小组对本工程质量综合评定合格后，余款（质保金的50%）全部付清。如甲方拖欠工程款或尾款，应向乙方支付拖欠金额合同总价日百分之一的违约金；11、本工程质保期限为一年，质保期开始日期为甲方正式验收并验收单签字之日，质保期内若出现质量问题，要求4小时内做出响应，24-48小时内修复；质保期内，若出现如地板起壳、墙壁开裂、管道、水龙头渗漏水、强弱电线路、照明灯具、开关插座、设备设施、设备对接或其他隐蔽性工程等严重问题或严重安全隐患，除要求24-48小时内无条件整改、修复外，视质量问题严重程度将质保期延长6-12个月，以彻底消除潜在故障和安全隐患，如乙方迟迟不响应或未在规定时间内完成故障修复，甲方有权将质保期延长，质保期内新增工程或工程变更，质保期从投入使用之日起，期限一年；12、任何一方违约，违约方均应按合同总价的1%每天的比例向另一方支付违约金，任何一方单方面毁约终止合同，毁约方应赔偿另一方造成的所有损失。恒德公司陈述其按照合同约定完成了项目施工，帝凯利澳公司未按照约定支付工程款，恒德公司催要未果，于2013年5月8日诉至原审法院，请求判决：1、帝凯利澳公司向恒德公司支付拖欠的工程款261621.33元，并向恒德公司支付从2011年12月10日起至全部付清之日止按每年24.6%计算的逾期付款违约金，其中计算至2013年5月5日止的违约金为90278.71元；2、帝凯利澳公司承担案件受理费、鉴定费等诉讼费用。帝凯利澳公司提起反诉，请求依法判决：1、恒德公司向帝凯利澳公司支付工期延误处罚金162980元（2011年11月19日至2011年12月18日）；2、恒德公司向帝凯利澳公司支付未按要求整改的违约金50580元（2011年12月10日至2011年12月18日）；3、恒德公司承担本案的全部诉讼费用。本案在审理过程中，恒德公司变更第一项诉讼请求为：帝凯利澳公司向恒德公司支付拖欠的工程款176087.94元及以176087.94元为基数从2011年12月10日起至全部付清之日止按每年24.6%计算的逾期付款违约金。恒德公司于2013年5月24日向该院申请工程造价鉴定，即对本案诉争项目的变更项目进行工程造价鉴定。2014年6月10日，湖南恒立工程造价咨询有限公司做出《关于帝·凯利澳洋服私家定制会馆室内装饰工程造价咨询报告》，鉴定结论为：1、合同包干价：562000元；2、合同价外增加项目造价：19144.15元；3、合同价内漏项（未做）项目造价：-38967.29元；4、合同价内品牌、材质与招标预算不符项目（争议项）分两种情况进行鉴定：（1）按建设方意见造价：-17011.85元；（2）按施工方意见造价：-4708.92元。鉴定说明：（1）根据建设方与施工方双方签字认可的证据资料确定增减及变更工程项目，并结合现场实际测量数据确定工程量，具体内容如下：合同价内漏项（未做）项目：a：婚纱模特背景墙；b、量体裁衣室三面试衣镜；c、量体裁衣室梳妆台及背景；d、会客厅屏风制作；e、恒温柜制作；f、所有挂衣杆；g、红外安防报警系统；h、内部所有门（包括门页、门套）；合同价内品牌、材质与投标预算不符项目：a、墙纸品牌由“阿里山”品牌变更为其他品牌；b、logo材质由“钛金”变更为“水晶”；c、开关插座品牌由“西蒙”变更为“西蒙大卫”品牌；合同价外增加项目：a、会客厅地面由甲供地毯变更为拼花地面；b、库房增加衣柜；c、弘绅馆增加领带柜。（2）本案申请未达到施工质量合格标准的共20项，其中除墙纸品牌、logo材质、开关插座品牌三项已分两种情况鉴定外，其余17项因缺乏认定质量不合格的证据资料无法进行鉴定。恒德公司为此支付鉴定费4000元。帝凯利澳公司在本案审理过程中申请对本案诉争项目的工程质量是否合格、是否漏项以及不合格、漏项的工程造价进行司法鉴定。2015年4月1日，湖南大学司法鉴定中心做出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该会馆精装修工程存在部分项目上的做工工艺缺陷及感官瑕疵，如下表1中所列述（详见鉴定书）。所查勘18个项目中，其中不合格项（不满足合格要求项）为14项，存在缺陷为4项。建议按原涉及合同约定、施工图及其变更说明以及《建筑装饰专修工程质量验收规范》、《湖南省住宅装饰装修工程质量验收规范》、《高级建筑装饰工程质量验收标准》等规范标准要求进行整改处理。其中不满足合格要求（即不合格项目）的项目有以下14项：弘绅墙面大理石装饰（局部）、弘绅展示柜柜面油漆、弘绅场景吊顶造型、弘绅量体裁衣室、走廊外墙不锈钢嵌条、走廊所属踢脚、会馆大门两侧墙砖、形象logo标志、vip精品展示柜、vip精品展示柜周边大理石拼花造型、vip室、井道门、会客区地板拼花、电气开关。有缺陷的项有以下四个：弘绅展示柜不锈钢门、弘绅精品展示柜、橱窗墙与天花板界面、大门底部转轴固定板。因恒德公司、帝凯利澳公司双方不能提交本案诉争项目质量不合格项的整改方案和相关的资料，故关于工程质量不合格项的工程造价无法鉴定而终止。帝凯利澳公司为此支付鉴定费22000元。帝凯利澳公司在庭审中陈述本案诉争项目基于恒德公司申请将工程竣工时间顺延至2011年11月18日，本案诉争项目开工时间为2011年9月14日，退场时间在2011年12月10日至2011年12月18日期间。恒德公司在庭审中陈述诉争项目的开工时间为2011年9月17日，竣工时间为2011年12月10日。恒德公司、帝凯利澳公司在庭审中陈述本案诉争项目合同包干价是562000元，因外墙改建增加38000元费用，共计600000元（不包括增加项的价款）。另查明，1、恒德公司在本案诉争项目的负责人为廖焕华；2、2011年12月16日，帝凯利澳公司向恒德公司的项目负责人廖焕华送达《关于装修工程收尾情况的函》，内容为：由于酒店电梯故障和走廊外墙改建审批拖延等原因，我司综合考虑后同意将竣工时间延迟到2011年11月18日，并多次发函给贵司必须严格按时按质确保工程完工，并按合同约定按期支付了工程进度款，贵司也书面保证一定按时完工，并保证不能按时完工愿意承担经济赔偿，但实际情况是工程进度十分缓慢，工期一拖再拖。为了确保会馆能在2011年12月21日顺利开业，我司于2011年12月10日组织相关人员对工程进行了初步验收。对初验发现的多达30条的整改意见当天下午14点即以书面形式交给贵司，但贵司迟迟不予答复，更不迅速交给现场项目经理。对于本应由贵司负责采购的物品以没有钱为由拒绝采购，为了保证会馆的按期开业，我方被迫购买了本应由贵司购买的部分物品，此类款项我司将在合同应付工程款中予以扣除。我司最后郑重函告贵司：贵司如不能在2011年12月16日12时将定制木门运达现场，并承诺于2011年12月18日前按我司要求整改完成并交付工程，我司将立即全面中止双方合同，接管项目。并追究贵司的相关法律责任和保留追究经济损失的权利；3、帝凯利澳公司已分别向恒德公司支付以下款项，于2011年10月14日支付206600元，于2011年11月14日支付180000元，于2011年11月28日支付16700元；4、2011年9月15日，恒德公司与本案诉争项目的物业公司长沙市宾利花园物业管理有限公司签订《融城花园酒店写字楼装饰装修管理协议》。2013年5月16日，长沙市宾利花园物业管理有限公司出具《证明》，内容为：恒德公司承接了本案诉争项目，恒德公司于2011年9月14日正式进场开工，恒德公司现场负责人为廖焕华。原审法院认为：恒德公司（承包方、施工方）与帝凯利澳公司（发包方、建设方）签订的《帝·凯利澳洋服私家定制会馆室内装饰工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照约定履行权利义务。1、关于本诉的诉讼请求。（1）工程款数额。湖南恒立工程造价咨询有限公司做出的《关于帝·凯利澳洋服私家定制会馆室内装饰工程造价咨询报告》，程序合法，内容真实，该院予以采信。根据鉴定结论，本案诉争项目的合同包干价为562000元、合同价外增加项目造价19144.15元、合同价内漏项项目造价38967.29元，恒德公司、帝凯利澳公司在庭审中陈述本案诉争项目合同包干价是562000元，因外墙改造增加38000元费用，共计600000元（不包括增加项的价款）。综上，以上合计580176.86元。根据鉴定结论，因合同价内品牌、材质与招标预算不符项目（争议项），按帝凯利澳公司意见造价为17011.85元，按恒德公司意见造价4708.92元，因认定质量不合格的证据资料缺乏，鉴定机构无法进行造价鉴定，根据上述鉴定结论，该院根据本案的案情酌情认定合同价内品牌、材质与招标预算不符项目的价款为8500元。综上，该院确定本案诉争项目帝凯利澳公司应支付恒德公司571677元。因帝凯利澳公司已支付恒德公司403300元，故帝凯利澳公司还应支付恒德公司168377元；（2）违约金。恒德公司请求帝凯利澳公司向其支付逾期付款违约金，因恒德公司在履行过程中自身存在违约行为，故该院对其该项诉讼请求不予支持。2、关于反诉请求。（1）工期延误处罚金162980元（2011年11月19日至2011年12月18日）。根据合同的约定，按照帝凯利澳公司要求实际开工时间为起始时间，恒德公司必须无条件承诺并兑现自开工之日起50个公历日将验收合格的装饰工程交付帝凯利澳公司使用，因恒德公司原因造成的延期，按以上工程要求，每延期一天按合同总价的1%累计处罚。因双方约定的处罚金过高，该院酌情调整为按合同总价的0.5%每天的比例向另一方支付处罚金。恒德公司在庭审中陈述诉争项目的开工时间为2011年9月17日，竣工验收时间为2011年12月10日，未提供充分的证据证明。帝凯利澳公司在庭审中陈述本案诉争项目开工时间为2011年9月14日，在反诉状中陈述开工时间2011年9月16日，退场时间在2011年12月10日至2011年12月18日期间，基于恒德公司申请帝凯利澳公司同意将工程竣工时间顺延至2011年11月18日，为此提供了恒德公司与诉争项目所在物业公司于2011年9月15日签订的《融城花园酒店写字楼装饰装修管理协议》及2011年12月16日向恒德公司的项目负责人廖焕华送达的《关于装修工程收尾情况的函》，该院根据恒德公司、帝凯利澳公司的陈述及帝凯利澳公司提供的相关证据确认恒德公司进场日期为2011年9月16日，退场时间为2011年12月18日，因帝凯利澳公司同意恒德公司的工期顺延至2011年11月18日，故恒德公司应支付帝凯利澳公司延误处罚金84300元（562000元×0.5%×30天），故恒德公司主张工期延误处罚金84300元予以支持，对其超过部分的诉讼请求不予支持。（2）整改违约金50580元。根据湖南大学司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该会馆精装修工程存在部分项目上的做工工艺缺陷及感官瑕疵，所查勘18个项目中，其中不合格项（即不满足合格要求项）为14项，存在缺陷为4项，因恒德公司、帝凯利澳公司未能提供整改方案和相关资料，湖南大学司法鉴定中心终止了质量不合格项的工程造价鉴定。恒德公司、帝凯利澳公司双方亦未提交其他证据证明不合格项目工程造价的相关证据，且该院在帝凯利澳公司主张的工期延误处罚金中对帝凯利澳公司的该部分主张予以酌情考虑，故该院对帝凯利澳公司的该项诉讼请求不予支持。综上，帝凯利澳公司应支付恒德公司84077元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南帝凯利澳品牌管理有限公司于本判决生效后3日内支付湖南恒德建筑装饰工程有限公司84077元；二、驳回湖南恒德建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南帝凯利澳品牌管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6579元，鉴定费4000元，反诉受理费2252元，鉴定费22000元，合计34831元，由湖南恒德建筑装饰工程有限公司负担20000元，湖南帝凯利澳品牌管理有限公司负担14831元。上诉人帝凯利澳公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、本案涉案工程未完工，也未进行竣工验收，根据双方合同约定，上诉人帝凯利澳公司无须向被上诉人恒德公司支付剩余工程款。一审法院完全未对该事实进行审理，判令上诉人向被上诉人支付工程尾款84077元，判决错误。2、湖南恒立工程造价咨询有限公司出具的《关于帝凯利澳洋服私家定制会馆室内装饰工程造价咨询的报告》存在诸多严重错误，该鉴定报告不能作为定案依据。原审判决对该工程造价鉴定报告予以采信，并依此确定本案增项、漏项以及未按合同品牌、材质制作的项目及不合格的造价，判决错误。3、本案第二次鉴定，湖南大学司法鉴定中心出具《关于帝凯利澳洋服私家定制会馆室内装饰工程质量是否合格鉴定》，确定本案工程有19个质量存在问题的项目。但一审法院认为“因原、被告未能提供整改方案和相关资料，湖南大学司法鉴定中心终止了质量不合格项的工程造价鉴定”，进而未确认该19个质量不合格项目的造价，忽略本案重要事实，实属判决错误。4、一审法院以“因双方约定的处罚金过高”，降低处罚金比例为合同总价的0.5%每天，并以“本院在被告主张的工期延误处罚金中对被告的该部分主张予以酌情考虑”，驳回上诉人质量不合格需要整改的诉请，认定事实错误，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判上诉人无须向被上诉人支付84077元；2、撤销原审判决第三项，并改判被上诉人向上诉人支付工期延误处罚金162980元，并支付未按要求整改的违约金50580元；3、判令被上诉人承担本案全部的鉴定费用和诉讼费用。被上诉人恒德公司辩称：1、被上诉人的施工工程已经完工，上诉人已经入住，根据最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法解释第十四条的规定，发包人擅自使用的，视为已经竣工验收，所以上诉人的第一项上诉请求应当不予支付。2、一审判决对被上诉人的工期延误处的违约金过高，按照日0.5%判决被上诉人支付逾期竣工违约金，此违约金高于上诉人的损失，但是因为被上诉人未上诉，所以被上诉人认为一审判决结果应当予以支持。3、工程造价鉴定报告整体公正，鉴定报告出具后已经过上诉人质证，且其未提出重新鉴定的书面申请，所以工程鉴定报告应当予以采信。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人帝凯利澳公司与被上诉人恒德公司签订的《帝·凯利澳洋服私家定制会馆室内装饰工程施工合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同具有法律效力。双方当事人应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。合同签订后，被上诉人对该装饰工程进行了施工，对其已完成的装饰工程，上诉人应当按照合同的约定支付工程价款。原审判决根据双方当事人提交的证据及鉴定意见，认定上诉人仍应支付被上诉人工程款168377元，符合案件的实际情况，应予维持。上诉人提出涉诉装饰工程未完工，且存在质量问题，无须向被上诉人支付剩余工程款的上诉意见，因证据不足，本院不予支持。上诉人提出本案鉴定意见存在严重错误，不能作为定案依据的上诉意见，因上诉人未申请重新鉴定及未提供反驳证据，本院不予支持。被上诉人在本案中存在工期延误的情形，应当支付工期延误处罚金，因约定的处罚金过高，原审将处罚金调整为按合同总价的0.5%/天支付，判决被上诉人向上诉人支付工期延误处罚金84300元较为适宜，应予维持。上诉人要求被上诉人支付整改违约金50580元，因已判处被上诉人承担工期延误处罚金，再要求被上诉人承担整改违约金属于过于加重当事人负担，且有关整改费用的证据不足，故原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付整改违约金的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费5765元，由上诉人湖南帝凯利澳品牌管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军代理审判员  黄 琦二〇一六年四月二十八日书 记 员  何冰洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。