山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第309号
上诉人�原审被告）：石增军，男，汉族，居民。
上诉人（原审被告）：临沂华菱汽车出租有限责任公司。
法定代表人：刘某某，董事长。
被上诉人（原审原告）：孙博鹏，男，汉族，居民。
委托代理人：张道琪，山东华正义律师事务所律师。
原审被告：袁练裕，男，汉族。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司。
负责人：李某某，经理。
委托代理人：马原，男，1984年10月16日出生，汉族。
上诉人石增军、临沂华菱汽车出租有限责任公司（以下简称华菱出租公司）因出租汽车运输合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰商初字第2551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人石增军、被上诉人孙博鹏的委托代理人张道琪、原审被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称临沂�保公司）的委托代理人马原到庭参加了诉讼。上诉人华菱出租公司、原审被告袁练裕经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月9日22时许，原告孙博鹏乘坐被告袁练裕驾驶的鲁Q×××××号出租车，案外人马自祥驾驶沪A×××××号轿车沿通达路由南向北行至通达南路与沂河路交汇处时，与前方等候信号灯的被告袁练裕驾驶的鲁Q×××××号出租车、李增欣驾驶的鲁Q×××××号客车分别相撞，造成孙博鹏、李增欣、李增玲受伤及三车部分损坏的道路交通事故。该事故经临沂市公安局交通警察支队罗庄大队认定，马自祥在此次事故的发生中实施了夜间驾驶机动车措施不当未确保安全车速、肇事后弃车逃逸的违法行为，负该事故的全部责任，袁练裕、孙博鹏、李增欣、李增玲不负事故责任。
原告孙博鹏受伤后，被送往临沂市人民医院住院治疗，被诊断为重型颅脑损伤：脑挫裂伤、神经性轴索损伤、脑室内出血、多处软组织损伤；闭合性胸外伤：双肺挫伤、双侧胸腔积液、肋骨骨折、左侧膈疝、胃壁部分坏死；2011年7月9日出院，共住院91天，支出医疗费301846.12元。2011年7月9日至2011年8月28日孙博鹏在天津市环湖医院继续住院治疗50天，支出医疗费用46952.97元；2011年8月28日至2011年9月11日在天津同安医院继续住院治疗15天，支出医疗费用18613.68元。原告另提供证据一宗，主张其在住院期间，另在有关药店自购药品、补品等支出15269.57元，自购康复治疗器等医疗辅助设备支出1713元，购买营养补品支出721.07元，支出护理人员食宿费用4088元，支出120救护车转院费用（其中临沂至天津的救护车费用为6600元）等交通费用共计11758.70元。
根据原告的申请，原审法院于2012年8月15日委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告孙博鹏的伤残情况进行鉴定，2012年9月17日该机构出具临沂沂蒙司鉴所（2012）临鉴字第1865号关于孙博鹏伤残评定等事项的鉴定意见书，分析被鉴定人孙博鹏重型颅脑损伤，脑挫裂伤、神经性轴索损伤、脑室内出血，致肢体严重震颤，不能站立及行走，左上、下肢肌力Ⅲ级，并参照（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.3.1.d条及4.3.1.f条之规定，评定孙博鹏的伤情构成三级伤残，属大部分护理依赖。原告为此支出鉴定费用1500元。
经庭审质证，被告石增军对原告提供证据发表了如下意见：对原告医疗费单据中非正规发票部分的关联性提出异议，亦不予认可；对原告的伤残等级有异议，认为原告出院情况为好转并没有治愈，原告应在治愈后进行评残鉴定；对原告的误工日�应按其住院天数进行计算；对护理费不能证明孙虎陪护期间的工资停发，对残后护理费的计算标准，应参照《工伤保险条例》的规定进行计算；对交通费，因大部分发票非正规发票不予认可，主张按原告住院期间每天10元计算，最高不超2000元；对住宿费，认为原告住院期间有人陪护，不存在额外住宿费用；对康复治疗费用，认为大部分为收据非正规发票，对关联性提出异议，不予认可；对原告的住院伙食补助费用应按每天8元计算，对原告主张的营养费不予认可。
被告临沂财保公司庭审中提供机动车车上人员责任保险条款一份，该条款第二十二条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”被告临沂财保公司认为被告所有投保车辆在事故中不负事故责任，其公司不应承担赔偿责任。原告认为该条款系排除被�险人选择权，减轻或免除保险人责任的格式免责条款，对其没有约束效力。
另查明：被告袁练裕驾驶的鲁Q×××××号出租车，车辆登记所有人为被告石增军，被告袁练裕与石增军系汽车租赁关系。原审法院到临沂市城市出租客运管理办公室调取的石增军所有出租车辆的更新审批审核表及挂靠经营合同证实，鲁Q×××××号出租车挂靠在被告华菱出租公司名下进行道路运输经营，道路运输证号为371301200762，被告石增军与被告华菱出租公司签有挂靠经营合同，并按月向华菱出租公司交纳管理费用。该出租车辆另在临沂财保公司投有车上人员责任保险（乘客），保险期间为2010年4月21日0时起至2011年4月20日24时止，责任限额为10000元／座×4座，事故发生在保险期间内。原告孙博鹏系天津市河西区人，系城镇户口。原告住院期间由其父孙虎陪护，孙虎系北京铁路局天津车务段正式职工，其所在单位于2012年10月22日向原审法院出具证明一份，内容为：我单位正式职工孙虎同志，自2011年4月至今因休假未参加生产工作，该职工现月均实得收入为975元，去年月均786元，如该职工返岗工作月均应实得工资为3424元。
原告诉讼至原审法院，主张根据合同法第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”的规定，因原告孙博鹏在运输过程中并不存在故意或重大过失，被告袁练裕应当对其违反运输合同给原告造成的损失承担损害赔偿责任。被告石增军作为鲁Q×××××号出租车的登记车主，被告华菱公司作为鲁Q×××××号出租车的管理单位，应当对本次纠纷承担连带赔偿责任。被告临沂财保公司作为鲁Q×××××号出租车的承保公司�亦应在保险理赔范围内承担赔偿责任。请求判令：1、被告袁练裕、石增军及华菱公司连带赔偿经济损失148738.08元；2、被告临沂财保公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、原告为维护合法权益所发生的一切费用由被告承担。诉讼期间，原告变更诉讼请求第一项，要求被告赔偿经济损失1443343元，其中医疗费382682.34元、伤残补助金364672元、误工费32116元、护理费用634352元、交通费用11758.70元、伙食补助费用6240元、住宿费用4088元、康复治疗费用1713元、营养费用721.07元、鉴定费用5000元。
原审法院认为，原告乘坐被告经营的出租车，双方之间建立了出租汽车运输合同关系，且合法有效。被告袁练裕作为客运合同中的实际承运人，负有将原告安全送达目的地并保障其人身、财产安全的义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，�害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”原告孙博鹏选择了旅客运输合同纠纷进行诉讼并无不当。
《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”被告袁练裕在运输途中因遭遇交通事故而未将原告安全送达目的地并致原告受伤的事实，业有临沂市公安局交通警察支队罗庄大队的交通事故认定书予以证实，予以认定，被告袁练裕的行为已构成违约，依法应对原告遭受的损害承担赔偿责任。该损害赔偿责任的承担以承运人存在违约为要件，并不以承运人存在过错为要件，故被告石增军关于承运人无过错不承担赔偿责任的抗辩主张，不予�纳。
在合同关系中，一方当事人违约的，应赔偿对方当事人因此造成的损失，包括直接损失和间接损失，但不得超出当事人订立合同时所能预见到的损失。对于出租汽车运输合同而言，乘客在客运过程中随时可能受到伤害并造成损失，是作为高速运输工具经营者的承运人所能预见的正常风险。被告石增军关于该事故造成原告伤害构成不可抗力的抗辩主张，理由不能成立，亦不采纳。
对于原告诉请的赔偿范围及数额，原审法院认为应基于原告的伤情、法律规定及鉴定结论等合理确定。1、关于医疗费，原告在三家医院住院治疗支出367412.77元，有正规发票予以证实，被告亦无异议，予以认定；对于其他医疗费零星票据，被告认为部分票据非正规发票且对关联性提出异议，原审法院经审查，确认合理医疗费用为1507.97元。2、关于原告主张的误工费，结合原告的城镇户口性质、住院治疗时间及伤残鉴定等级，原审法院认为原告于2012年8月15日申请原审法院委托进行伤残鉴定，构成过分迟延，原审法院酌定原告的误工时间为住院时间加90天，故原告孙博鹏的误工日期为247天（91天＋50天＋15天＋90天），参照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入22792元／年计算，原告孙博鹏的误工费为15424元（22792元／年÷365天×247天）。3、关于护理费，原告住院期间由其父孙虎陪护，根据原告伤情鉴定构成三级伤残属大部分护理依赖的结论，结合酌定的评残日期及陪护人员孙虎的工资实际收入证明情况，原告孙博鹏评残前的护理费为21720元［（3424元-786元）÷30天×247天］；关于原告孙博鹏评残后的护理费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活�理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”和《工伤保险条例》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，结合山东省2012年度城镇单位在岗职工年平均工资37992元计算，原告孙博鹏的残疾护理费为303936元（37992元×40%×20年）。4、关于原告主张的住宿及伙食费用，对于伙食补助费用，可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准8元／天计算，原告住院期间156天的伙食补助费用为1248元。鉴于原告客观存在住院治疗或转院到外地治疗的客观事实，对于原告及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费用4088元，酌定支持2000元。5、关于原告主张的营养费用721.07元，因非正规发票且无医疗机构的参考意见，根据原告伤残情况酌定支持500元。6、关于原告主张的交通费11758.70元，被告主张过高，根据原告及其陪护人员因就医、转院治疗实际发生的费用，同时结合原告及陪护人员申请鉴定、处理事故的时间、地点、次数，酌定支持8500元。7、关于原告主张的康复治疗器费用1713元，因大部分非正规发票，且无辅助器具配制机构的意见，结合原告的伤残情况，酌定支持1000元。8、关于原告的残疾赔偿金，因原告孙博鹏系城镇户口，参照本省上一年度城镇居民人均可支配收入22792元／年，结合原告孙博鹏的伤残等级情况计算，原告孙博鹏的残疾赔偿金为364672元（22792元／年×20年×80%）。9、伤残鉴定费1500元，有鉴定机构的收据予以证实，予以认定。综上，确认原告孙博鹏因受伤产生的各项损失为1089420.74元。
被告石增军已为涉案车辆在被告临沂财保公司投保了乘客车上人员责任险的事实，被告临沂财保公司并无异议，为减轻当事人的讼累，原审法院对车上人员责任险的赔付一并处理，对于原告孙博鹏在乘坐被告投保车辆过程中发生事故造成的损失，被告临沂财保公司依约应在车上人员责任险（乘客）10000元的限额内予以赔付。被告在车上人员责任险条款中作出“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”的约定，属于排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款，该约定条款排除或限制了被保险人的选择权，减轻或免除了保险人应承担的赔偿责任，违反我国保险法的精神和投保人投保车上人员责任险的初衷，属于无效条款，对原告并无约束效力。故被告关于原告所乘车辆在事故中无过错不承担责任的抗辩主张，不予采纳。
被告石增军作为登记车辆承运人，被告华菱出租公司作为该出租车辆的被挂靠经营者，对涉案出租车辆均具有运营利益和管理责任，应对乘客孙博鹏在出租客运过程中所受伤害承担连带赔偿责任。
被告袁练裕、华菱出租公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告孙博鹏车上人员保险金10000元。二、被告袁练裕于本判决发生法律效力后十日内�偿原告孙博鹏医疗费、误工费、护理费、食宿费、住院伙食补助费、营养费、交通费、康复治疗器费用、伤残赔偿金、鉴定费等共计1079420.74元。三、被告石增军、被告临沂华菱汽车出租有限责任公司对本判决二项负连带赔偿责任。四、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17790元，由原告负担3185元，被告负担14605元。
上诉人石增军不服原审判决上诉称，一、一审法院对本案的误工费、食宿费计算不清，理由如下：1、误工期限认定过长。一审法院认定被上诉人的误工时间为住院时间加90天，但被上诉人实际住院时间为156天，在未提交其他证据证明的情况下，其误工费应按照其住院时间计算。2、食宿费计算不符合法律规定。二、上诉人不应承担责任，应由侵权方承担。请求依法改判原审判决书第二项中的误工费15424元、食宿费2000元，共计17424元。诉讼费用其他相关费用由被上诉人承担。
被上诉人孙博鹏答辩称，一、原审已查明石增军与华菱出租公司签有挂靠经营合同，并按月交纳管理费，故华菱出租公司诉称没有经营收益与事实不符。二、旅客乘坐华菱出租公司的出租车，就与华菱出租公司形成了运输合同权利义务关系。华菱出租公司应当按照旅客的要求将其安全的送到目的地，并对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任。根据合同法第三百零二条的规定，被上诉人在乘坐华菱出租公司的出租车过程中没有任何过错，因此，华菱出租公司应承担损害赔偿责任，其诉称不承担赔偿责任没有法律依据。三、原审对被上诉人的误工期限认定是根据其伤情及实际情况作出的，符合法律规定。综上，请求驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告临沂财保公司答辩称，我公司已按照一审判决将款项打入兰山区人民法院，对石增军的上诉理由不再作答辩。
原审被告袁练裕未到庭、未答辩。
本院经审查查明，本院依据上诉人华菱出租公司提供的送达地址以法院专递方式向其邮寄开庭传票，该邮件以“单位无人接收”为由被退回。
查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案是因出租汽车运输过程中致人损害引起的纠纷，涉及到合同之诉与侵权之诉竞合的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案被上诉人孙博鹏选择了提起合同之诉，符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条的规定，“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”因此，本案争议的焦点就是上诉人石增军是否承担违约赔偿责任。
本案被上诉人孙博鹏作为旅客乘坐出租车，即为运输合同的一方当事人，而作为运输合同另一方当事人的承运人应该是该出租车的经营者。本市乘坐出租车的交易习惯是乘客与承运人之间不签订书面运输合同，承运人将乘客送到目的地后，乘客根据计程价格支付票款。出租车作为运输工具，它的所有人石增军即是出租车的经营者，同时，原审被告袁练裕亦与所有人石增军之间存在经营关系，所以应同为本案运输合同的承运人。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担�害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”原审被告袁练裕与上诉人石增军作为承运人在运送乘客过程中因交通事故致乘客被上诉人孙博鹏受伤，承运人依法应承担违约赔偿责任。故上诉人石增军关于其不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。
另被上诉人孙博鹏受伤后，被送往临沂市人民医院住院治疗，2011年7月9日出院，共住院91天；2011年7月9日至2011年8月28日在天津市环湖医院继续住院治疗50天；2011年8月28日至2011年9月11日在天津同安医院继续住院治疗15天。根据被上诉人孙博鹏的申请，原审法院于2012年8月15日委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对孙博鹏的伤残情况进行鉴定，对此原审法院酌定被上诉人的误工时间为住院时间加90天。对于被上诉人主张的住宿及伙食费用，对于伙食补助费用，可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准8元／天计算。鉴于被上诉人客观存在住院治疗或转院到外地治疗的客观事实，对于实际发生的住宿费和伙食费用4088元，酌定支持2000元。以上均属于法律规定的自由裁量权的范围，原审法院据此认定并无不当。
本院依据上诉人华菱出租公司提供的送达地址向其邮寄开庭传票，该邮件以“单位无人接收”为由被退回。根据《最高人民法院实施最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”故上诉人华菱出租公司经本院依法传唤无正当理由不�庭，其上诉按撤诉处理，本院已另行制作撤诉裁定书。
综上，原审判决认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费236元，由上诉人石增军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年八月十日
书记员 刘晓光