四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民一终字第87号
上诉人（原审原告）中江县永太益丰机砖厂。
法定代表人张祖生，该厂厂长。
委托代理人刘剑锋，德阳市众成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张兴书。
委托代理人吕发荣，德阳市旌阳区敬民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）肖开泽。
上诉人中江县永太益丰机砖厂（以下简称“益丰砖厂”）因与肖开泽、张兴书工伤保险待遇纠纷一案，不服中江县人民法院作出的（2013）中江民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，�行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原审被告张兴书于2011年1月开始在原审原告益丰砖厂上班，原审原、被告之间未签订书面劳动合同。2012年2月26日，原审原告与第三人肖开泽签订《租赁经营合同书》，约定原审第三人租赁原审原告益丰砖厂从事机砖生产、销售经营活动，租赁费为每年30000元，租赁期间从2012年2月23日至2013年2月22日。2012年4月18日，原审被告在工作过程中不慎滑倒受伤。原审被告受伤后即被送往中江县人民医院住院治疗，入院诊断：右胫骨开放性骨折，右小腿皮肤裂伤。原审被告于2012年7月16日出院，出院医嘱：专科门诊随访，休息1个月，术后1、3、6、9个月分别摄片根据患处愈合情况更换患肢承重及取内固定物时间，后期取内固定物费用约7000元，以实际费用为准。原审被告共用去医疗费22290.31元，其中原审第三人肖开泽支付医疗费20000元。原审被告住院期间由护工护理，原审第三人肖开泽支付了部分护理费。2012年7月25日，德阳市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原审被告所受伤属工伤。2012年9月3日，原审被告经德阳市劳动能力鉴定中心鉴定其为九级伤残无护理依赖。原审被告用去鉴定费300元。2013年2月，原审被告以原审原告为被申请人向中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决由被申请人支付申请人工伤待遇和后期治疗费。2013年4月9日，该委作出仲裁裁决：1、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金27000元；2、由被申请人支付申请人停工留薪待遇15000元；3、由被申请人支付申请人一次性医疗补助金和一次性就业补助金43104元；4、由被申请人支付申请人住院治疗费、后期治疗费、住院期间伙食费、护理费和伤残鉴定费17155.31元。原审原告不服该仲裁裁决，向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。在案件审理过程中，原审原、被告及原审第三人均同意按2011年德阳统筹地区职工平均工资2694元/月计算原审被告张兴书的月工资收入
另查明，原审第三人肖开泽分别于2012年12月12日、2013年2月7日、2012年6月27日、2012年7月28日、2012年8月21日、2012年9月18日向原审被告张兴书借支生活费共计8000元。原审被告张兴书住院期间，原审第三人肖开泽支付了21天的护理费1575元。原审第三人肖开泽在本案中垫付费用共计为29575元。
再查明，2011年德阳市统筹地区职工平均工资为2694元/月。
以上事实，有原审原、被告及原审第三人的陈述、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、中江县劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲裁字（2013）第373号仲裁裁决书、中江县永太益丰机砖厂租赁经营合同书、身份证复印件、借条、工资表、德阳市人力资源和社会保障局德中人社伤决字【2012】第68号工伤认定决定书、德阳市劳动能力鉴定中心德阳市职工因工伤残程度鉴定表、缴费单、中江县人民医院住院病历、中江县人民医院住院预交金收据、住院费用结算票据、出院病情证明单等证据在卷佐证。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。职工因工作遭受事故伤害且经工伤认定并经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，应享受工伤保险待遇。本案中，原审被告张兴书因本次事故，已经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤并经德阳市劳动能力鉴定中心鉴定属九级伤残。依照国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原审被告张兴书为原审原告益丰砖厂职工,而原审原告未依法为原审被告缴纳工伤保险费，应由原审原告按照《工伤保险条例》之规定向原审被告支付工伤保险待遇的相关费用。又因最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。该案中，原审第三人肖开泽于2012年2月26日与原审原告益丰砖厂签订租赁合同，从2012年2月23日至2013年2月22日承包经营该砖厂。原审被告张兴书在原审第三人肖开泽承包经营该砖厂期间因工受伤，且原审第三人亦未为原审被告张兴书建立社会保险关系，缴纳社会保险费。故应由原审原告益丰砖厂与原审第三人肖开泽对原审被告的工伤保险待遇负连带赔偿责任。原审被告要求解除与原审原告之间的劳动关系，原审原告亦主张该项请求，故原审法院予以准许。
原审被告主张的医疗费，结合其提供的票据，原审法院予以认定。原审被告主张的一次性医疗补助金、一次性就业补助金、后续治疗费、伤残鉴定费，原审被告与原审第三人均无异议，原审法院予以支持。庭审中，原审原、被告及原审第三人均同意按2011年德阳统筹地区职工平均工资2694元/月计算原审被告张兴书的月工资收入，原审法院予以确认。原审被告主张的住院天数89天少于实际住院天数90天系其对民事权利的处分，原审法院予以准许。对于原审被告主张的住院伙食补助费和护理费，原审原告抗辩原审被告已享受停工留薪待遇，不应再支持住院伙食补助费，该抗辩不符合法律规定，原审法院不予采纳，结合原审被告主张的住院天数及原审被告住�期间由护工护理的情况，对原审被告主张护理费按70元/天计算，原审法院予以认定。
综上，原审被告张兴书因工伤应享受的工伤保险待遇为：1、医疗费：22290.31元；2、后续治疗费：7000元；3、住院伙食补助费：住院89天×15元/天=1335元；4、护理费：70元/天×89天=6230元；5、伤残鉴定费：300元；6、一次性伤残补助金：2694元/月×9月=24246元；7、停工留薪待遇：2694元/月×5月=13470元；8、一次性工伤医疗补助金：2694元/月×6月=16164元；9、一次性伤残就业补助金：2694元/月×10月=26940元，以上1-9项共计117975.31元。该款项117975.31元，品迭原审第三人肖开泽先行垫付的29575元，原审原告及原审第三人还应赔付原审被告张兴书88400.31元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干�题的解释》第十二条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、解除原告中江县永太益丰机砖厂与被告张兴书之间的劳动关系。二、由原告中江县永太益丰机砖厂和第三人肖开泽连带向被告张兴书赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费、一次性伤残补助金、停工留薪待遇、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计117975.31元，品迭第三人肖开泽先行垫付的29575元，原告及第三人还应赔付被告张兴书88400.31元。限于本判决生效后十日之内付清。三、驳回被告张兴书其余诉讼请求。
判决后，上诉人益丰砖厂不�，向本院上诉称：被上诉人肖开泽是直接用工人，应当对被上诉人张兴书承担赔偿责任，肖开泽与益丰砖厂是租赁经营而非承包经营，故益丰砖厂不应当承担责任。故上诉人请求二审法院：1.请求变更中江县人民法院（2013）中江民初字第1634号民事判决；2.判决被上诉人肖开泽承担全部赔偿责任；3.上诉费由被上诉人承担。
二审经审理查明，肖开泽在经营期间，仍然使用益丰砖厂的营业执照，对外以益丰砖厂名义从事民事法律行为。二审查明的其他事实与一审一致。
关于益丰砖厂是否需要为张兴书的工伤保险待遇承担责任。上诉人主张其不是直接不用工人，不用对张兴书的工伤保险待遇承担责任。本院认为，张兴书于2011年1月开始在益丰砖厂上班，2012年2月26日肖开泽与益丰砖厂签订《租赁经营合同书》，故张兴书是原益丰砖厂员工，但益丰机砖厂并未为张兴书购买工伤保险，根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故益丰机砖厂应当向张兴书支付工伤保险待遇的相关费用。且2012年7月25日德阳市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书认定的用人单位名称为“中江县永太益丰砖厂”，已有行政行为对张兴书工伤保险待遇责任人作出界定，故本院对上诉人的主张不予支持。
关于益丰砖厂与肖开泽之间是否是租赁经营还是承包经营，上诉人主张益丰砖厂与肖开泽建立的是租赁关系而非承包关系，故益丰砖厂不需要对张兴书的工伤保险待遇承担相关费用。本院认为，虽然双方签订的是《租赁经营合同书》，但是从双方实际履行情况来看，肖开泽使用益丰砖厂�营业执照，对外以益丰砖厂名义从事民事法律行为，本院认为，合同性质的认定不能仅凭合同名称确定，应根据合同内容所涉法律关系，益丰砖厂与肖开泽之间建立的是承包关系，故本院对上诉人的主张不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费10元，依法减半征收为5元；二审案件受理费10元，均由上诉人中江县永太益丰机砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓宇
代理审判员 杨 轩
代理审判员 杨 文
二〇一四年一月十三日
书 记 员 李彦庆