陕西省安塞县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第00674号
原告常增兵，男，1975年2月3日出生，汉族，陕西省志丹县人，住志丹县张渠乡王圪坨行政村大阳台村，现住志丹县红都街**号，系受害人常开俊之长子。
原告常增军，男，1987年3月4日出生，汉族，陕西省志丹县人，住址同上，系受害人常开俊之次子。
委托代理人马奇，延安市宝塔区凤凰法律服务所法律工作者。
被告陕西凯威迪服装有限公司，地址：安塞县沿河湾工业园区。
法定代表人鲍晓云，该公司董事长。
委托代理人张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。
委托代理人刘英，该公司职工。
原告常增兵、常增军诉被告陕西凯威迪服装有限公司确认劳动关系纠纷一案，于2014年11月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭分别于2015年1月15日和2015年3月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人马奇、被告委托代理人张东亚和刘英均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告常增兵、常增军诉称，二原告的母亲于23年前去世，因此二原告就一直和父亲常开俊生活在一起。2014年3月份，被告公司委托安塞县坪桥镇高家湾行政村高家湾村的胡生平招聘工人给其院子打地坪、安道沿、铺人行道砖等工作。4月份胡生平将二原告的父亲招聘到被告公司工作，当时口头约定工资为4200元／月，伙食补助费每天40元。如果一天不上班就扣除140元工资和40元伙食费。父亲常开俊工作后一直兢兢业业、任劳任怨，被告也一直按照当初的约定给二原告的父亲支付工资。2014年9月13日下午4点多，二原告父亲用工地上的小推车把工地上的砖头等建筑垃圾推到场区外倾倒，在倒的过程中被被告工地上的车撞倒。事故发生后，二原告的父亲被紧急送往延安大学附属医院救治，由于伤势严重不幸去世。在处理完父亲的后事后，二原告找到被告希望被告给予父亲工伤待遇，也就是一次性工亡补助金26955元／年×20年=539100元。但是，被告声称和二原告的父亲之间没有书面劳动合同，故不承认与父亲常开俊存在事实劳动关系，更不愿意按照工伤待遇支付赔偿金。原告只好到安塞县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认父亲常开俊与被告之间存在事实劳动关系，被告辩称已把工程承揽给自然人胡生平，并称常开俊已经年满60周岁，不符合建立劳动关系的主体资格。仲裁裁决对常开俊为被告修建围墙、道沿、人行道工程事实予以确认，也确认了被告应当承担用工主体责任。但是却得出前后矛盾的结论，声称：“常开俊生前在被诉人施工的工地做小工，年龄已经超60岁，不存在事实劳动关系。”2014年10月21日，安塞县劳动争议仲裁委员会以塞劳仲案字（2014）030号裁决书裁决认为：二原告父亲常开俊与被告之间不存在事实劳动关系。
二原告认为安塞县劳动争议仲裁委员会的仲裁决定书，事实清楚，适用法律错误，依法应当予以撤销。因为我国对于劳动者的法律法规是比较完善的，对是否存在事实劳动关系以及哪方应当承担工伤保险责任规定的十分明确。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系事项的通知》第四项规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。有上述规定可以得出结论：被告辩称将工程承揽给自然人胡生平的理由，从而逃避承担工伤保险责任是行不通的。安塞县劳动争议仲裁委员会却以常开俊年龄已超60周岁，认为不存在事实劳动关系，也是明显适用法律错误。我国关于超过退休年龄是否和用人单位建立劳动关系，司法解释已经非常明确。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010）行他字第10号明确规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。最高人民法院的司法解释，说明超过法定退休年龄的务工农民，只要是在工作时间内、因工作原因伤亡的，就应当适用该条司法解释的规定。所以说：不仅常开俊与被告之间存在事实劳动关系，而且被告应当给予常开俊工伤待遇。仲裁委的裁决明显是适用法律错误。《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金539100元。二原告认为父亲常开俊和被告之间形成了事实劳动关系，为维护二原告的合法权益，请求人民法院依法确认二原告的父亲常开俊和被告之间存在事实劳动关系；确认二原告的父亲在工作时间、履行职务期间发生交通事故导致死亡构成工伤；被告一次性支付工亡补助金539100元；案件受理费由被告承担。
原告向本院提供如下证据：
1、道路交通事故认定书一份，为证明2014年9月13日16时02分，汪宝玉驾驶陕E675**号重型自卸货车在被告门口路段倒车时和手推车人常开俊相撞，致常开俊经抢救无效死亡。
2、原告身份证复印件、户口簿和证明各一份，为证明二原告是本案适格主体，符合法律规定。
3、胡生平和胡生东的证人证言和谈话笔录各一份，为证明二原告的父亲常开俊和被告存在劳动关系。
4、安塞县仲裁委裁决书一份，为证明仲裁委查明的事实和被告存在事实劳动关系，但裁决书结果适用法律错误。
被告陕西凯威迪服装有限公司辩称，其公司和常开俊未签订任何书面劳动合同，2014年5月1日，其公司将铺砖等零星工程承包给胡生平，后胡生平雇佣常开俊等人从事承包劳务，并为其发放工资报酬。其次，常开俊已年满67周岁，不符合建立劳动关系的主体资格，并且常开俊从事的工作不属于被告公司的业务（服装制作）组成部分，同时，被告也未对其进行过诸如考勤、发放劳动报酬、安排劳务等劳动管理。最后，根据法律和国家建设部规定，本案所涉零星工程是不需要建筑施工资质，被告将业务承包给自然人胡生平是合法的，因此，原告所列举的劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》不适用于本案。另外，原告请求依法确认常开俊的死亡构成工伤，根据《工伤保险条例》第十七条规定，属于仲裁前置案件。综上所述，二原告父亲常开俊和被告不存在劳动关系，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告陕西凯威迪服装有限公司向本院提供如下证据：
借条6份和明细表2份，为证明胡生平承揽被告陕西凯威迪有限公司的零星工程，因此，常开俊和被告不存在劳动关系。
为查明案件事实，本院依法调取了胡生东和胡生平的证人证言，证明胡生平承揽了被告陕西凯威迪公司的零星工程。
本案在庭审举证、质证过程中，被告对原告提供的证据1、2无异议，本院予以认定。对证据3认为证人胡生平和胡生东为规避用人责任作虚假陈述；对证据4认为裁决书未生效，其认定的事实不能作为定案依据。
经审查，对原告提供证据3，本院调取胡生平证言内容和原告提供的胡生平证言内容前后矛盾，本院不予采信；胡生东证言和被告提供的证据能够相互印证，本院予以采信。对原告提供的证据4，因该裁决书未生效，其认定的事实，本院不予采信。
被告提供的证据，能够和本院调取的胡生东的证言相互印证，故本院予以认定。
本院根据双方当事人陈述、举证、质证及当庭认证，查明以下事实，2014年9月13日16时02分，汪宝玉驾驶陕E675**号重型自卸货车在被告门口路段由南向北倒车时与车后手推车人常开俊相撞，致常开俊经抢救无效死亡的道路交通事故。后原告向安塞县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求确认常开俊和被告存在事实劳动关系，2014年10月21日，安塞县劳动争议仲裁委作出裁决，认为常开俊和被告不存在事实劳动关系。事故发生时，常开俊受胡生平雇佣在被告厂区从事打地坪、安道沿、铺人行道砖等辅助性工作，并由胡生平为其发放工资和安排劳务。
另查明，陕西凯威迪服装有限公司按照订单提供的样式和原料进行服装加工，在经营期间未和常开俊签订任何书面劳动合同。受害人常开俊生于1947年2月8日，农民。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的构成要件的，事实劳动关系成立。即第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案用人单位陕西凯威迪服装有限公司从事服装加工工作，常开俊死亡时从事打地坪等辅助性小工工作非其公司经营业务。同时，原告也未能提供陕西凯威迪公司的工作证、服务证来证明劳动关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告在庭审中辩称被告将工程业务转包或发包给不具备用工主体的自然人胡生平，因法律、法规对诸如打地坪、安道沿、铺人行道砖等工作未明确规定需要施工资质，故原告的该辩解理由不能成立，本院不予支持。原告还辩称最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》明确规定超过退休年龄的农民，因工伤亡的，应当进行工伤认定，依据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，并且该答复仅仅是针对个案提出的指导性意见，不具有普遍适用的效力，同时，参照《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》第七条规定，年满60周岁的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金，依据法律规定，劳动合同终止。因此，原告的辩解理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十四条，《工伤保险条例》第十七条之规定，判决如下：
驳回原告常增兵、常增军的全部诉讼请求。
案件受理费2800元，由原告常增兵、常增军连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 高振龙
代理审判员 孙 伟
人民陪审员 高海梅
二〇一五年三月五日
书 记 员 高毛毛