山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）并民终字第1218号上诉人（原审原告）卫春娟，女，1967年12月9日出生，汉族，山西飞神电子工程有限公司总经理，住太原市杏花岭区解放北路11号4-3-26。委托代理人辛雷，山西圣哲律师事务所律师。委托代理人王锋，山西圣哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨迎春，女，1968年1月5日出生，汉族，个体户，住太原市迎泽区青年路**号*楼***号。委托代理人王浩，山西祝融万权律师事务所律师。委托代理人马志鹏，山西祝融万权律师事务所律师。上诉人卫春娟因合伙协议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第278号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫春娟及其委托代理人辛雷、王锋，被上诉人杨迎春及其委托代理人王浩、马志鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告卫春娟系山西飞神电子工程有限公司总经理，其于2010年3月12日与被告杨迎春签订了一份《合作协议》，约定：双方合作范围为杨迎春使用山西飞神电子工程有限公司的资质与上海绿地集团太原置业有限公司所签订的消防工程合同的范围并且卫春娟参与了该工程的投标、施工、验收等；杨迎春主要负责工程前期信息收集、跟踪、承揽、人员联络、合同谈判及施工过程中与建设方的沟通、协调、催款等工作，协助卫春娟完成与工程有关的事项；卫春娟主要负责工程投标文件的编制、编制工程技术文件，审核施工单位工程进度、结算，对工程质量、进度、成本进行控制，积极促成现场必要的签证，增加工程收入，编制工程决算及应对建设方委托的工程决算审核工作，协助杨迎春完成与工程有关的事项；双方共同负责与建设方签订合同，按各自50%的比例承担工程承揽、施工、竣工验收中发生的所有费用；杨迎春负责收取、支付，并做好必要的记录，每月末双方共同签字确认收、支情况及其余额；收到工程回款后，杨迎春支付完双方垫资额后，与卫春娟共同确认余额（余额=收入—垫资额—其他所有支出），并于3日内向卫春娟支付余额的1/3，杨迎春留余额的1/3，剩余余额的1/3留在账户上作为工程和管理费用备用；工程竣工验收结算后，留在账户上的剩余余额根据情况协商解决；质保期满，收回的质量保证金，参照上述分配方案进行分配；双方按照“保证工程质量、低价优先”的原则，共同协商、确定工地常驻人员、施工队伍以及工程相关的设备、材料厂家及其价格；双方共同完成消防手续的办理工作。2012年7月14日，原告卫春娟与被告杨迎春又签订了关于绿地世纪城二期、绿地太原半山国际花园二期、山西省生殖保健技术服务中心业务大楼、国腾双塔小区（春天晶典）消防工程的《合作协议》，此四份协议虽约定合作的工程项目不同，但约定的双方权利义务基本一致，且与2010年3月12日签订的《合作协议》相对比，增加、变更了如下内容：卫春娟主要负责投标文件的编制、编制工程技术文件，负责工地现场施工管理，每月及时向建设方申报工程施工进度、及时审核施工单位工程进度、结算，对工程质量、进度、成本进行控制，积极促成现场必要的签证、增加工程收入，及时编制工程结算、及时应对建设方或其委托的审计公司进行工程结算审核工作，协调处理好借用飞神公司资质事宜，协助杨迎春完成与工程有关的事项；双方各按50%的比例承担工程承揽、施工、竣工验收中发生的所有费用；除国腾双塔小区（春天晶典）的协议外，其他三份协议还都约定：当期利润=收入-垫资额-所有支出（含所有已支出费用和应支出费用）；当期利润为盈利且足以支付后续工程款时可进行分配。2010年9月14日，被告杨迎春与飞神公司签订了《委托经营协议》，约定：飞神公司委托杨迎春以该公司的名义开展消防工程的承揽、安装等经营活动；杨迎春可在山西省内各地市承揽消防工程，飞神公司已参与或已授权委托其他人承揽的消防工程，杨迎春不再参与；杨迎春在经营活动中，飞神公司负责提供“消防工程资质证书”、“营业执照”、“安全生产许可证”、“税务登记证”、“组织机构代码证”等有关文件；杨迎春根据飞神公司的工程承揽办法交纳管理费；杨迎春以飞神公司名义已与上海绿地集团太原置业有限公司签订的绿地世纪城一期及地下车库消防工程合同按上述比例执行；飞神公司负责为杨迎春开具经营活动中相应的发票，税金由杨迎春承担，税款和管理费在费神公司收到杨迎春相应工地工程回款后从工程回款中扣除，扣除税金、管理费的余额在三日内支付给杨迎春；本协议生效后杨迎春在经营活动中所发生的一切债权债务及工程检测、验收、维修及服务等相关事项由杨迎春承担；飞神公司负责做好与工商、税务、建委、消防等相关政府部门的相关工作，负责企业年检，给杨迎春经营活动提供便利条件；杨迎春享有自主经营、独立核算、自负盈亏的权利；杨迎春在经营活动中，要确保安全文明施工，确保工程质量，加强施工管理，并做好各项服务工作，如发生安全事故和工程质量事故，其造成经济责任和法律责任，由杨迎春全面负责，飞神公司不承担任何责任；杨迎春在每项工程的施工过程中，所聘用的施工人员都必须到飞神公司备案，并通过飞神公司为施工人员上安全保险（保险费由杨迎春承担），凡不备案人员和不上保险的人员，飞神公司不认可是飞神公司施工，一切责任由杨迎春承担。2012年10月24日，被告杨迎春又与飞神公司签订了一份《委托经营补充协议》，对2010年9月14日的《委托经营协议》做了相应修改，约定：杨迎春以飞神公司名义与上海绿地集团太原置业有限公司签订的绿地世纪城一期及地下车库工程施工合同执行2010年9月14日的委托经营协议；杨迎春以飞神公司名义与上海绿地集团太原置业有限公司签订的绿地世纪城二期工程施工合同及杨迎春以飞神公司名义与山西绿地得一置业有限公司签订的绿地太原半山国际花园二期工程施工合同，飞神公司负责绿地世纪城二期、半山国际花园二期这两个项目的消防验收工作，同时杨迎春必须按消防规范文明施工，保证工程质量和进度，确保消防工程顺利验收，杨迎春按工程总额的6%交纳管理费，该6%管理费含验收费用，若消防验收中出现明显的违背消防工程设计规范，如防火间距、外墙保温、疏散通道等建筑问题，需飞神公司与消防部门沟通，费用另议；飞神公司负责为杨迎春开具经营活动中相应的发票，杨迎春按税务局查账征收的税率（约3.465%）承担税金（不包括企业所得税，如遇开票税务局不承认飞神公司税务局所开具的外经证，须缴纳企业所得税全部由杨迎春承担），不提供进项材料发票，飞神公司必须在杨迎春提出开具发票之日起5个工作日（如遇双休、节假日顺延）内开具发票，税款在开具发票时由杨迎春直接带现金交纳（飞神公司不负责承担该税款），管理费在飞神公司收到杨迎春相应工地工程回款后从工程回款中扣除，扣除管理费后杨迎春相应工地工程回款必须在5个工作日（如遇双休、节假日顺延）内支付给杨迎春，如飞神公司不配合杨迎春工作，飞神公司承担一切责任；绿地世纪城二期、半山国际花园二期这两个项目的电气、设施检测由飞神公司指定检测公司与杨迎春协商，检测费按杨迎春对其他检测公司的检测费标准执行，飞神公司指定的检测公司要积极配合杨迎春工作，及时提供合格的检测报告；本协议生效后，杨迎春以飞神公司名义签订的施工合同，杨迎春享有自主经营、独立核算、自负盈亏的权利，杨迎春在经营活动中所发生的一切债权债务及工程检测、维修、服务等相关事项由杨迎春及杨迎春的进款单位全权负责；杨迎春在经营活动中，要确保安全文明施工，确保工程质量，加强施工管理，并做好各项服务工作，杨迎春必须为施工人员办理意外伤害保险并支付保险费，该费用交飞神公司财务统一办理，如没有办理意外伤害保险人员，飞神公司不承认其为施工人员；如发生安全事故和工程质量事故，所造成经济责任和法律责任，由杨迎春及杨迎春的进款单位全面负责，飞神公司不承担任何责任；杨迎春应维护飞神公司利益及声誉，否则飞神公司有权单独解除合同，责任由杨迎春承担；本协议有效期一年。被告杨迎春以飞神公司的名义分别于2010年1月7日与上海绿地集团太原置业有限公司签订了《绿地世纪城一期1#、2#、3#、4#、5#楼及地下车库消防工程施工合同》、于2010年11月23日与上海绿地集团太原置业有限公司签订了《半山国际花园2期与绿地世纪城2期项目消防工程意向协议书》、于2011年5月4日与上海绿地集团太原置业有限公司签订了《太原绿地世纪城二期会馆消防系统、防排烟及通风供应及安装工程施工合同》、于2011年5月17日与山西省生殖保健技术服务中心签订了《消防工程施工合同书》、于2011年11月30日与山西绿地得一置业有限公司签订了《绿地太原半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》、于2012年6月7日与上海绿地集团太原置业有限公司签订了《绿地太原世纪城二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，并于2012年3月7日，以山西金湛消防工程有限公司的名义与山西国腾房地产开发有限公司签订了《消防工程施工合同》。上述所承揽的消防工程除春天晶典外在2011年12月至2013年4月间已陆续完工并经消防验收合格，截至本案庭审时，除生殖保健中心业务大楼外均未结算，但生殖保健中心尚未付清剩余工程款。原告卫春娟与被告杨迎春分别于2011年1月10日与2011年1月27日、2011年5月31日、2011年8月8日、2012年1月9日、2012年3月15日、2012年6月15日、2012年7月17日进行过七次对账并签署了相关《确认单》，前五次对账时均未就应付款进行核对，后两次就应付款进行了核对，显示当时为亏损。原告卫春娟在一开始（2009年8月至2010年1月间）投入过91780元，于2011年1月24日拿回271780元；在2011年4月至6月其投入的129840元，在2011年7月1日拿回10万元，2012年1月13日拿回114338元。被告杨迎春于2013年11月13日以原告卫春娟始终不能依照协议约定履行自己的义务、也不能依约出资，已严重违反了协议约定为由，向原告卫春娟出具了《解除协议通知》三份，通知解除双方所签订的全部《合作协议》，原告卫春娟于2013年11月16日收到该三份《解除协议通知》。原审认定，依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款之规定可知建筑消防工程施工属于建筑活动，应当遵守该法的规定，该法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，原被告双方既不是建筑单位，更不是具有合法资质的建筑单位，而只是公民个人，不具备依法承包建筑工程的主体资格，双方《合作协议》约定的合作内容实际是借用山西飞神电子工程有限公司的名义承揽的消防工程，显然违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，双方的《合作协议》应当认定为无效协议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经向原告释明，仍坚持其诉讼请求。依照合同法相关规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，既然原被告之间的《合作协议》违反法律强制性规定属于自始无效的协议，也就无需再确认协议是否应当解除或继续履行，故原告卫春娟要求确认被告杨迎春解除协议的行为无效的诉求，本院不予支持。原告要求支付48029.08元利润的诉求无充分的证据予以证明，该请求本院不予支持，原审判决如下，驳回原告卫春娟的诉讼请求。原审法院判决后，上诉人卫春娟不服，向本院提起上诉，一、原判决认定《合作协议》无效，判决驳回卫春娟诉讼请求是错误的。本案诉争的是杨迎春单方解除《合作协议》的行为是否有效，并非诉争山西飞神电子工程有限公司与发包方签订的施工合同的效力，原审法院无权对山西飞神电子工程有限公司的相关合同进行审查。卫春娟与杨迎春签订的《合作协议》，不违反相关法律规定。原审法院已查明，山西生殖保健技术服务中心业务大楼消防工程已经竣工并验收合格，已经结算并支付了部分工程款。卫春娟和杨迎春是实际施工人，卫春娟依法有权按照《合作协议》请求应得利益。二、二审法院应依法撤销原审判决，改判确认杨迎春单方解除《合作协议》的行为无效，杨迎春应当向卫春娟分配利润。杨迎春向卫春娟发函解除《合作协议》，其目的就是为了独吞工程利润。原审中，杨迎春提交的证据根本不能证明其解除合同的理由成立，相反卫春娟提交了大量的证据能够证明其全面履行了义务，证明该工程已经竣工验收合格，已结算总价为814211.21元，山西生殖保健技术服务中心支付了573671.5元，双方确认的工程成本为477613.35元。二审法院应当根据证据确认杨迎春单方解除《合作协议》的行为无效，杨迎春应向卫春娟分配利润48029.08元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人杨迎春辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。一、原审判决事实认定和法律适用完全正确。根据相关法律规定，本案诉争双方均不具备承包建筑消防工程的主体资格，双方确实是借用山西飞神电子工程有限公司的名义承揽相关消防工程，显然违反了相关法律的强制性规定，《合作协议》依法属无效协议。因此，原审判决适用法律正确，应予维持。二、上诉人未按《合作协议》约定履行义务，已构成根本违约，故即使《合作协议》不能认定无效，被上诉人解除该协议的行为也是合法有效的。《合作协议》签订后，上诉人以自己的行为表明其拒绝履行协议约定的主要义务，上诉人的违约行为已使合作目的无法实现，无奈之下，被上诉人才根据《合同法》第94条的规定，向上诉人发出解除合同的通知。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于《合作协议》效力的问题，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。合同内容违反法律、行政法规强制性规定，合同无效。依据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”上诉人庄春娟与被上诉人杨迎春均系自然人，并非法人或其他组织，亦无相应的资质，按照《合作协议》的内容，诉争双方实际上是借用山西飞神电子工程有限公司的名义承揽消防工程，故《合作协议》依法属于无效的范畴，原审判决认定《合作协议》违反法律、行政法规强制性规定而无效，符合法律规定。关于工程款的分配以及合同无效后的财产返还、赔偿损失问题，双方当事人可另行提起诉讼解决。原审判决认定事实并无不当，应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1101元，由上诉人庄春娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  郝利亚审代理判员成志刚代理审判员  袁 强二〇一四年十一月二十五日书 记 员  任丽杰