广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第1593号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人钟某甲，化名“某杰”，汉族，户籍住址广东省广州市。因本案于2014年3月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2014）1674号起诉书指控被告人钟某甲犯盗窃罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员王宇出庭支持公诉，被告人钟某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2014年1月28日16时许，同案人杨某（2000年1月出生）在被告人钟某甲的指使下，纠集黄某某（2000年7月出生）、陈某某（2000年1月出生）和钟某乙（1999年11月出生）在本市天河区东圃某网吧，以借手机玩为由，将被害人赖某的1部苹果5s手机（经鉴定，价值人民币3929元）盗走，后钟某乙在本市天河区车陂广氮花园南站将该部手机转交给被告人钟某甲。2014年3月18日，被告人钟某甲被抓获归案。公诉机关认为被告人钟某甲的行为已构成盗窃罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人钟某甲否认控罪，辩称其没有指使杨某去索要他人手机，案发前其曾向杨某表示过其缺钱，之后杨某给了其一部手机使用，其未经杨某同意即将该手机出售，其不清楚该手机的具体权属和来源。
经审理查明：2014年1月28日16时许，经被告人钟某甲授意和指使，同案人杨某（2000年1月出生，案发时13周岁）纠集钟某乙（1999年11月出生，案发时14周岁）、黄某某（2000年7月出生，案发时13周岁）、陈某某（2000年1月出生，案发时14周岁）去到本市天河区东圃某网吧，四人共同围住单独在此上网的被害人赖某（1998年10月出生，案发时15周岁），由杨某向被害人赖某强行索要苹果5s手机1部（经鉴定，价值人民币3929元），得手后再交给钟某乙，由钟某乙电话联系钟某甲后去到本市天河区车陂广氮花园南站将上述手机交给钟某甲。2014年3月18日，公安机关经侦查后在本市天河区车陂北路南环街广氮花园2栋楼下抓获被告人钟某甲，上述赃物手机未能缴回。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人赖某的陈述及辨认笔录：其于1998年10月出生。2014年1月28日16时许，其正独自在本市天河区东圃某网吧内上网。突然杨某带着两名身材比较高大的陌生男子及一名女子将其围住，然后杨某对其说他的手机没流量了，需要借用其手机。其害怕不把手机给杨某，杨某及旁边的人会伤害其，其便将手机给了杨某。其认为杨某拿走其手机就没打算归还，其是因为看见对方人多，所以不敢反抗。之后过了五分钟，杨某称其手机被跟他一块过来的名叫钟某乙的女孩子拿去玩了，要其直接找钟某乙要手机，之后杨某就带着那两名陌生男子离开了现场。当晚，其将此事告知了母亲。次日，其母亲带着其找到钟某乙，钟某乙答说当时是杨某叫她把手机转交给“某杰”的，她不清楚手机现在的去向。其也找过杨某的母亲，但联系不到杨某。协商数日无果后，其在母亲的陪同下前往派出所报案。其与杨某曾在同一所小学读书，杨某比其低一个年级，其看到杨某经常与别人打架，是很厉害的人，但其与杨某没有什么交往。“某杰”是东圃一带的小混混，其听同学们说“某杰”经常打人，“某杰”跟杨某是一起玩的，杨某说“某杰”比他更厉害，是他大哥，其只见过“某杰”一次。因为“某杰”是杨某的大哥，两人又经常一块玩，如果不是害怕杨某会找“某杰”出面对付其，其是不会将手机交给杨某的。经辨认照片，其辨认出被告人钟某甲就是“某杰”，指认同案人杨某、陈某某、黄某某就是案发时一起向其索要手机的人。
2.同案人杨某的供述及辨认笔录：其于2000年1月出生。2013年辍学后，其就经常跟着“某杰”一块玩。其听人说“某杰”做过好多坏事，身上有多处纹身，而其之前也曾受到过“某杰”的威胁，所以其很害怕“某杰”。其知道“某杰”是小混混，跟“某杰”交往是想有个大哥罩着。2014年1月下旬，“某杰”没钱用了，就问其有没有钱或手机，其答说没有，“某杰”便叫其想想办法。因为害怕“某杰”会打其，其便想办法尽量满足“某杰”。其自己身上没钱没手机，就打算问别人要一台手机给“某杰”。其四处打听后得知被害人赖某有台苹果5s手机，当时这种手机最新最值钱，其遂将该情况告诉了“某杰”，“某杰”便要其看着办，其明白“某杰”的意思就是一定要那台手机。2014年1月28日，其和黄某某、陈某某在天河广场商量如何拿赖某的手机，但他们三人都不想动手，之后其又想到钟某乙，便打电话叫钟某乙过来帮忙向朋友拿手机给“某杰”，钟某乙马上就过来了。随后，其与黄某某、陈某某、钟某乙一起去到“某网吧”找到赖某，当时其坐在赖某右边，黄某某、陈某某、钟某乙则围着赖某，其找借口说手机没电了，要借赖某的手机用用，赖某因为害怕就将手机给了其，其便拿着手机在旁边玩，然后趁赖某不注意把手机给了钟某乙，钟某乙拿了手机就离开了网吧，之后其也找机会离开了。三十分钟后，其通过电话要钟某乙将手机送去广氮花园给“某杰”，钟某乙遂将手机交到了“某杰”的手上。接着，其也去到广氮花园与“某杰”见面，并向“某杰”讲明了搞到赖某手机的经过。后来，其得知赖某找到钟某乙并报警，其因为害怕坐牢就一直躲避，直至后来被警察抓获。其与赖某没什么接触，但其跟赖某提起过“某杰”，赖某也见过“某杰”。经辨认照片，其指认被告人钟某甲就是2014年1月底从其处拿走赖某手机的“某杰”，指认黄某某、陈某某、钟某乙就是与其一同向赖某拿手机的人，后再由钟某乙将手机交给“某杰”。
3.同案人钟某乙的证言及辨认笔录：其于1999年11月出生。2014年1月28日16时许，杨某打电话称“某杰”找其做事，要其快点到天河广场。其去到后看见杨某与两名同龄男子在一起，杨某没说什么就让其一起去“某网吧”。到网吧后，杨某与那两名同龄男子找到被害人赖某并围着赖某，其则坐在旁边看，杨某称手机没流量了，要拿被害人的手机开热点，被害人便将手机交给了杨某。被害人可能是害怕会遭杨某、“某杰”他们的殴打才将手机交给杨某，因为附近学校的学生都知道杨某经常跟着“某杰”混。几分钟后，杨某将赖某的手机交给其，要其打电话给“某杰”约地方，并将手机交给“某杰”。因为“某杰”是社会青年，平时就在外面惹是生非，其害怕不照做会遭到“某杰”的报复。其离开网吧后打电话给“某杰”，电话刚一接通，“某杰”就问“手机到手了没有”，其当时觉得有些奇怪，想到可能是杨某之前就跟“某杰”约好了，便没有再多想。接着，其就按照“某杰”的要求去到广氮花园交付手机。“某杰”拿到手机后，让其什么事都别管，按他吩咐做就行了，否则会有麻烦，如果其接到机主的短讯就转发给他，他会教其如何应对，还说就算警察找到了，不承认就行了。“某杰”还在其面前打电话问别人苹果5s现在值多少钱。因为害怕“某杰”会对其不利，会遭报复，其既不敢做声，也不敢问杨某。当天晚上，被害人发信息要求归还手机，其将该信息转发给了“某杰”，“某杰”回复称年后一定归还。之后，被害人及家长找到其并前往派出所报案。其与杨某曾是同一所中学的同学，但杨某读完初一就没有再读了，其是通过杨某认识“某杰”的。经辨认照片，其指认被告人钟某甲就是从其处拿走手机的“某杰”，指认杨某、黄某某、陈某某就是一同拿走被害人手机的人。
4.同案人黄某某的供述及辨认笔录：其于2000年7月出生。2014年1月底的一天下午3点多，其接杨某电话后与陈某某一同去到天河广场与杨某汇合，之后杨某又打电话叫来钟某乙，然后他们四人就一起去“某网吧”玩。到网吧后，杨某就坐在赖某的右手边，其坐在赖某的左手边，钟某乙则站在赖某身后。五分钟后，杨某向赖某借手机玩一下，赖某就把手机给了杨某。几分钟后，赖某问杨某要手机，杨某说手机给了钟某乙，不知道钟某乙去哪里了，接着他们就各自回家了。其和杨某、陈某某与被害人赖某曾是同一所小学的，赖某比他们高一年级，大家彼此都认识。其是通过杨某知道“某杰”这个人的，其只知道杨某与“某杰”关系比较好，经常玩在一起。经辨认照片，其指认被告人钟某甲就是“某杰”，指认杨某、陈某某、钟某乙就是与其一同在某网吧拿赖某手机的人。
5.同案人陈某某的供述及辨认笔录：其于2000年1月出生。2014年1月底的一天下午，其与黄某某、赖某等人在“某网吧”上网，后黄某某叫其一起去天河广场，其在那里见到杨某，钟某乙过了会也来了。杨某问赖某在不在“某网吧”，其答说在，之后杨某就跟他们一同去到“某网吧”。到网吧后，杨某坐在赖某右边，黄某某坐在赖某左边，钟某乙站在杨某后边，其则坐在黄某某左边。过了几分钟，其看到杨某将一部手机给了钟某乙，钟某乙接过手机就走了。后来赖某问杨某要手机时，其才知道杨某给钟某乙的手机是赖某的，当时杨某说手机被钟某乙拿走了，但他们没等到钟某乙回来就各自回家了。其只知道“某杰”与杨某关系很好，其是跟杨某一起玩的时候认识这个人的。其和杨某、黄某某以及赖某曾是同一所小学的同学。经辨认照片，其指认被告人钟某甲就是“某杰”，指认杨某和钟某乙就是拿了赖某给“某杰”的人，当时黄某某在场。
6.案发现场照片、抓获现场照片，证实案发现场、抓获现场的情况。
7.监控录像及截图，证实同案人杨某、黄某某、陈某某、钟某乙出现在案发现场附近的情况。
8.涉案财物价格鉴定结论书，证实涉案的白色苹果5s／16g手机1部，经鉴定价值人民币3929元。
9.涉案手机通讯清单，证实2014年1月28日11时许，被告人钟某甲首先致电同案人杨某，之后杨某又多次打电话给钟某甲，至16时56分钟某乙主动致电钟某甲，后同日17时至21时被告人钟某甲与杨某、钟某乙又有多次通话的情况。
10.受案登记表、立案决定书，证实被害人赖某在其监护人的陪同下于2014年2月7日向公安机关报案称其在本市天河区东圃某址被前同学杨某以威胁方式抢走一台手机的情况。
11.抓获经过、破案报告，证实被告人钟某甲的归案情况。
12.户籍材料，证实被告人钟某甲及同案人杨某、钟某乙、黄某某、陈某某的户籍情况。
13.被告人钟某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录：其初一就主动辍学了，之后一直处于无业状态，平时白天睡觉，晚上去附近的士多店坐一坐，管其父亲要钱花。其与杨某是在东圃通过朋友介绍认识的韶关老乡，认识有几年了，大约一周见一次面，其经常请杨某吃东西，两人关系算是比较好的，案发时杨某大约十四岁。2014年年初，其因为缺钱用，就叫杨某搞点钱给其用，当时杨某说他也没有钱。几天后，杨某打电话说他的一个同学有一部苹果5s手机，想搞来给其，问其好不好，其表示同意。然后在2014年1月底的某一天，杨某在本市天河区东圃“某网吧”搞到了一部苹果5s手机，接着就让钟某乙直接送给其。当时钟某乙打电话给其，说杨某叫她拿一部手机给其，问其在哪，其叫钟某乙到广氮南门，接着钟某乙就把手机给了其。钟某乙给完手机离开后不久，杨某也过来了，说这部手机是他从同学那里搞来的。拿到手机的当天，其就将这部手机在岗顶路边以人民币3000元的价格卖掉了，钱都被其自己花掉了。经辨认照片，其辨认出同案人杨某及杨某的朋友陈某某、黄某某。
关于公诉机关指控被告人钟某甲的行为构成盗窃罪的意见以及被告人钟某甲庭审时提出的辩解意见，经查：1.被害人赖某的陈述以及同案人杨某、钟某乙的供述证实，被告人钟某甲素有逞强耍横、打架滋事的恶习，同案人杨某平日即与钟某甲为伍并视其为“老大”，因恐遭钟某甲殴打而听从指挥。2.同案人杨某指认被告人钟某甲主动授意并指使其向被害人赖某索要手机，其得手后马上将手机送交被告人钟某甲；同案人钟某乙供述称杨某先是以“某杰”找其做事为由叫其去现场，从被害人处取得手机后又马上让其代交被告人钟某甲，而钟某甲拿到手机后主动要求其配合逃避被害人追讨和公安机关侦查，说明被告人钟某甲对此事先知情，印证了同案人杨某的供述；相关手机通话清单亦证实被告人钟某甲与同案人杨某、钟某乙在案发当日索要手机的前后均有频繁通话；被告人钟某甲在侦查阶段亦供述称同案人杨某系在其要求下并征得其同意后向被害人索要手机，而其取得手机后随即独自销赃挥霍。上述证据足以证实被告人钟某甲事先授意和指使同案人杨某向他人索要手机，事后又实际占有涉案手机的事实。被告人在庭审所作否认与查明事实不符，本院不予采纳。3.同案人杨某等未成年人系强拿硬要被害人财物。被害人赖某陈述称同案人杨某带着两男一女将其围住后索要手机，且无归还之意，其因为害怕钟某甲、杨某等人会对其不利才被迫交出手机；同案人杨某供述称，其为满足钟某甲要求并在钟某甲的授意下，纠集黄某某、陈某某、钟某乙一同围堵被害人并向被害人索要手机，被害人系因为害怕才交出手机，同案人钟某乙亦证实被害人赖某系因为害怕才交出手机；同案人黄某某、陈某某供述称案发时他们与杨某一同围在赖某身旁，并拿走了被害人手机。综上所述，同案人杨某在被告人钟某甲的授意和指使下，纠集多名同案人以人多势众围堵被害人的方式向被害人强行索要财物，该行为并非秘密窃取他人财物，应以寻衅滋事罪论处。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。
本院认为：被告人钟某甲无视国家法律，授意和指使未满十六周岁的未成年人结伙强拿硬要未成年人的财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应适用“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度予以处罚。本案犯罪对象为未成年人，且赃物未能缴回，酌情从重处罚。追缴被告人钟某甲的违法所得，发还被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人钟某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月18日起至2015年9月17日止）。
二、追缴被告人钟某甲的违法所得人民币3929元，发还被害人赖某（由广州市公安局天河区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 谦
人民陪审员 邱丽均
人民陪审员 刘绮华
二〇一四年十二月九日
书 记 员 李丹丹