湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终1070号
上诉人（原审被告）：代凤珍，女，1962年10月1日出生，土家族。
委托诉讼代理人：杨昌生，湖南知来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱明菊，女，1937年5月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张恩花，吉首市华兴法律服务所法律工作者。
上诉人代凤珍因与被上诉人邱明菊遗赠扶养协议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代凤珍及其委托诉讼代理人杨昌生，被上诉人邱明菊及其委托诉讼代理人张恩花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人代凤珍的上诉请求：请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。将本案定性为遗赠扶养协议纠纷错误，且一审原判理由1、2不能成立。根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定，土地转让是一种特殊的土地承包经营权流转方式，土地转让的法律后果就是，第一、土地出让人丧失了在本轮土地承包中的土地承包经营权；第二、土地受让人取得该土地承包经营权，可以办理土地承包经营权证。因为土地转让一旦生效，被上诉人就丧失了本轮的土地承包经营权，也就不存在原审判决所称的“双方协议中未对原告死亡后原告土地承包经营权进行处分”的这一情形；根据《中华人民共和国继承法》的相关规定，遗赠扶养中的财产只是公民的个人合法财产，另根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、三十一条、五十条的规定，家庭承包的农村土地承包经营权是不能继承的；二、本案的案由应该是农村土地承包合同纠纷。首先，这份合同的名称为土地承包合同书；其次，合同的主体，上诉人与被上诉人、双方都是同一农村集体经济组织的成员，合同的形式，有发包方村委会的意见，具体来讲它是属于土地承包经营权转让的合同；三、原判适用《中华人民共和国继承法》《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见的》相关规定错误。
邱明菊辩称，1、从双方于2011年4月24日签订的该份土地承包合同协议书来看，是一份遗赠扶养协议，双方权利、义务明确。即甲方（答辩人）愿将自己名下承包田、山林转让给上诉人�乙方（上诉人）将对甲方有养老送终义务，负责甲方一切生前身后养老送终义务，不得反悔。该份协议附有条件，且符合双方当事人的意思表示。然而协议签订后，上诉人出尔反尔，没有按照双方签订的协议赡养答辩人，故上诉人无正当理由不履行双方签订的协议，应予解除；2、答辩人认为，上诉人称案由定为农村土地承包合同纠纷，适用法律错误。因为，上诉人和答辩人无亲属关系，答辩人与上诉人签订的该份承包协议，双方都有条件的，实际是一份遗赠扶养协议。为怕双方反悔，还叫村委会盖了公章。若是一份土地承包合同，为何在协议书中附有乙方将对甲方有养老送终义务，负责甲方一切生前身后事务，不得反悔呢？该份协议书不管是从内容上，从双方真实意思表示上看，都符合遗赠扶养协议。请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
邱明菊向一审法院起诉请求：依法判令解除原、被告双方于2011年4月24日签订的土地承包合同协议书。
一审法院认定事实：原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织原、被告就证据进行了质证，双方对原告的土地承包自留山到户表，土地承包合同协议书的真实性，合法性不持异议，该院予以确认。双方有争议的证据和事实，该院认定如下：1、河溪镇阿娜村委员会的证明是客观事实，且与本案具有关联性，该院予以采信。2、田云礼、田兴根、田华大、田孟莲等人的证言因几人并不认识被告代凤珍，其证言缺乏客观真实性，该院不予采信。3、被告提交的侯国莲等6人的证言不符合证据规则规定，且不具有客观性，该院不予采信。4、西门口村委会出具的两份证据的材料，虽然具有一定的客观性，但其所证明的内容时间久远与本案不具有关联性，该院不予采信。5、户籍册证明了原告现户籍登记所在地，但不能达到被告要求证明原、被告系同一户人家的证明目的，该证据该院不予采信。
一审法院认为：原告邱明菊因为对之前与被告签订的《土地承包协议书》的履行有异议，要求解除该协议书，双方争议焦点在于该协议书的性质的确定，即现原告认为该协议书是一份遗赠抚养协议，而被告则认为以土地经营权作为遗赠抚养内容不合法，双方对抚养原告的约定是无效的民事法律行为，该协议内容为土地承包经营权流转的一种形式，应由相关的法律予以调整。在本案中，就协议书的内容来看，简单概括为原告的所有承包土地由被告耕作，被告负责原告生养死葬义务。该协议书名称虽然是《土地承包协议书》，但其实质内容为遗赠抚养。理由是：首先，双方当事人均确认协议书中所涉及的承包土地使用权人为原告，被告通过利用原告土地获取利益对原告尽抚养义务，双方意思表示真实，不违反法律及禁止规定，且该协议对承包土地的约定也仅仅是土地流转的一种形式，未涉及原告死亡后对原告承包土地的处分，即未将原告的土地承包经营权进行处分。其次，从原、被告双方是否按照协议书履行了各自的义务来看，协议书订立后，原告将其承包土地交由被告耕作使用，被告实际取得了原告承包土地的经营使用权，原告履行了协议书确定的义务。然而多年来，被告却未能实质性尽到对原告的赡养义务，虽然平时被告在节日里也看望原告，但原告一直跟随其继子女生活，由其继子女照顾日常生活起居，被告的行为表明其未能履行协议书中对被告义务的约定。故现原告主张解除双方订立的协议书并无不当。被告�解本案性质应为农村土地承包经营权流转纠纷的辩解理由不成立。理由是：1、双方协议书中未对原告死亡后原告土地承包经营权进行处分，被告所享有的仅仅是原告生前的土地承包经营权利。2、被告通过使用原告承包土地获取收益对原告尽抚养义务的约定并不违法。综上所述，原告以被告未能履行双方于2011年4月24日订立的《土地承包合同协议书》，要求解除以名为土地承包，实为遗赠抚养协议的理由成立，该院予以支持。根据《中华人民共和国继承法》第三十一条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第五十六条之规定，判决如下：解除原告邱明菊与被告代凤珍2011年4月24日签订的《土地承包合同协议书》。案件受理费100元由被告代凤珍承担。
双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人代凤珍与被上诉人邱明菊签订的《土地承包协议书》的性质以及是否按协议书履行。经查，上诉人代凤珍与被上诉人邱明菊签订的《土地承包协议书》，双方在协议中约定“一、甲方（被上诉人）愿将名下承包农田（2、2亩）、山林、土地转让给上诉人，如后田地有所变动，甲方不得对乙方有所干舍，二、乙方（上诉人）将对甲方有养老送终义务，负责甲方一切生前身后事务，不得反悔”。该条约定是一个附条件的合同，所谓附条件的合同，是指订约当事人在合同中约定特定的条件并以该条件的成就与否作为合同是否生效的依据。该约定�所附的条件是“乙方（上诉人）将对甲方有养老送终义务，负责甲方一切生前身后事务，不得反悔”，也就是要使该条约生效，被上诉人邱明菊才履行《土地承包协议书》约定的第一项义务。而本案中所附条件没有成就，上诉人代凤珍却未能实质性尽到对被上诉人邱明菊的赡养义务，上诉人代凤珍平时虽在节日也看望被上诉人邱明菊，但邱明菊一直跟随其继子女生活，由其继子女照顾日常生活起居，现上诉人与被上诉人之间发生矛盾，且上诉人未采取有效行为获得被上诉人谅解，签订《土地承包协议书》，不能履行。该协议书名称虽是《土地承包协议书》，但实质内容为遗赠抚养，综上所述，上诉人代凤珍的上诉理由不能成立，对其上诉提出的请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人代凤珍承担。
本判决为终审判决。
审判长 余 霞
审判员 龙少松审判员向才文
二〇一六年十二月十五日
书记员 龚 利 春
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别�理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；