呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第00743号
上诉人（原审被告）内蒙古包头兴业集团股份有限公司。住所地：包头市青山区富强路***号。
法定代表人陈达光，该公司董事长。
委托代理人秦国强，男，1974年4月7日出生，汉族，该公司法律顾问，住包头市青山区。
委托代理人续鑫，男，1985年4月27日出生，汉族，该公司法律顾问，住呼和浩特市赛罕区。
上诉人（原审原告）吕建桥，男，1971年10月18日出生，汉族，个体工商户，住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人王明志，内蒙古合星律师事务所律师。
委托代理人曾晓梅，内蒙古合星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古中余实业有限责任公司。住所地：呼和浩特市新城区东风路***号。
法定代表人杨岩森，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）陈永，男，1969年2月1日出生，汉族，无固定职业，住巴彦淖尔市乌拉特前旗。
被上诉人（原审被告）长青，男，1967年11月25日出生，蒙古族，无固定职业，住呼和浩特市赛罕区。
上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）、上诉人吕建桥因与被上诉人内蒙古中余实业有限责任公司（以下简称中余公司）、被上诉人陈永、被上诉人长青建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2014）和民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人兴业公司的委托代理人秦国强、续鑫，上诉人吕建桥及其委托代理人王明杰、曾晓梅到庭参加诉讼，被上诉人中余公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，被上诉人陈永、被上诉人长青经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年5月中余公司作为发包人与兴业公司签订《建设工程施工合同》，约定兴业公司承建中余公司盛乐园区漆包线厂建设工程。该工程项目负责人陈永（表见代理—属内蒙古自治区高级人民法院在解决兴业公司与中余公司案中的表述认定），其授权范围为承包中余公司盛乐园区漆包线厂建设工程，负责工程分项施工及发配分包。陈永将工程中三栋库房工程分包给长青，长青于2007年9月12日与吕建桥签订《建设工程合同书》，将三栋库房施工工程又转包给吕建桥，合同约定由吕建桥包工包料承建三栋库房土建、钢结构工程及厂区围墙。并约定每栋库房价款785092元，其中钢结构496233.65元，土建每栋288858.35元。合同签订后吕建桥垫资施工。2008年1月28日兴业公司向中余公司提出暂停施工申请，理由为气候原因，停工时三栋仓库已由吕建桥施工完成±0以上圈梁部分。同时兴业公司工地负责人陈永向中余公司报送了工程造价汇总，其中由吕建桥施工的1#、2#、3#库房基础造价为1465521元。这一造价是由内蒙古安立信工程造价咨询有限公司出具的《内蒙古中余实业盛乐生产基地库房基础工程审核报告》认定的。2008年12月中余公司委托呼和浩特市建筑工程质量检测实验中心对工程质量进行检测，检测结果为1#库房地梁部分不合格，工程造价为60132元；2#库房地梁、柱基部分不合格，造价106435元；3#库房柱基部分不合格，造价为46306元，共计212873元。兴业公司于2008年底给付吕建桥10000元工程款。另查明，2010年3月24日兴业公司以中余公司为被告向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，2011年5月23日呼和浩特市中级人民法院作出（2010）呼法民一初字第50号民事判决书，认定中余公司对兴业公司施工工程质量合格部分的工程款在扣除相应的加固补强费用后应予支付。中余公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古高级人民法院作出（2011）内民一终字第116号民事判决，核减了陈永收取的工程款后，判决中余公司给付兴业公司工程款6017328元。同时认定工程于2008年1月停工后，双方已经通过实际行为作出合同不再履行的意思表示，故认定中余公司与兴业公司所签订合同已解除。该合同中包括本案吕建桥施工的三栋库房工程，认定的工程款及扣减数额均以内蒙古安立信工程造价咨询有限公司的《审核报告》和呼和浩特市建筑工程质量检测实验中心的检测结果为依据。吕建桥请求：判令中余公司、兴业公司、陈永、长青支付拖欠的工程款1455521元及利息。
原审法院认为，吕建桥所施工的中余公司盛乐园区漆包线厂1#、2#、3#库房工程通过兴业公司项目负责人陈永分包给长青，长青又转包给吕建桥。吕建桥及长青均不具有资质，吕建桥与长青所签订的《建设工程合同书》为无效合同。但吕建桥作为实际施工人有权对合格部分的工程价款向长青及兴业公司主张权利，吕建桥以兴业公司和中余公司通过诉讼认定的工程价款起诉无法律依据。吕建桥应参照与长青签订的合同价款主张权利，双方所签订合同约定三栋库房土建部分每栋288858.35元，因有部分工程不合格，应扣除相应价款。参照已生效兴业公司与中余公司诉讼中的法律文书中3栋库房工程价款及不合格部分扣款的相应比例扣除不合格部分工程款，计算扣款所占比例为212873÷1465521=14.5%。对兴业公司辩称没有授权陈永，没有公司盖章或因施工未完工且部分工程不合格而不能付款的意见不予采信。因内蒙古自治区高级人民法院已认定涉及本案工程的合同已解除。且兴业公司向中余公司主张要求给付工程款也是凭借包括本案吕建桥垫资施工完成的这部分工程款而请求并最终胜诉的。故应由长青、兴业公司给付吕建桥工程款730921.67元（288858.35元／栋×3栋－（288858.35／栋×3栋×14.5%）-10000元）。本案所涉三栋库房虽为兴业公司承包，但兴业公司并未施工，所完工的库房基础工程均为吕建桥垫资承建，包括材料及人工，且垫资数额较大，时间从2008年1月停工至今已历时六年多。兴业公司承包了工程后不负责任地将工程层层转包给不具资质的个人，造成工程无法完工，部分不合格的后果。兴业公司、长青具有明显的过错，因兴业公司并未实际出资，兴业公司因建本案所涉及三栋库房根本没有任何损失。而据内蒙古自治区高级人民法院已生效终审判决的认定，兴业公司反而会因层层违法转包，分包而获取利润，考虑吕建桥的实际损失客观存在，应由兴业公司支付利息款。吕建桥起诉所主张的利息计算的利率为月利息0.44999%，这一利率未高出银行同类贷款利率，吕建桥全部垫资于2008年1月前，且已垫付，吕建桥诉请自2009年4月15日起计算利息并无不当，应支持吕建桥垫资部分以月利率0.44999%计算的诉请。故长青、兴业公司给付吕建桥工程款利息136697元（截至2011年3月15日），以后顺延直至履行完毕。陈永不应承担责任。内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民一终字第116号民事判决中认定陈永是中余公司盛乐园区漆包线工程的项目负责人。本案中陈永将三栋库房分包给没有资质的长青是职务行为，故不应由其个人对实际施工人吕建桥承担责任。中余公司不应承担责任。就本案所涉三栋库房已完工合格部分而言，已由生效判决判令由中余公司给付兴业公司工程款，已形成确定的权利义务关系。发包方与承包方的承揽关系成立。本案中余公司不再承担责任。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条、第六条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、长青、兴业公司给付吕建桥工程款730921.67元；二、长青、兴业公司支付吕建桥垫付工程款利息136697元（截止2011年3月15日）以后顺延至依法执行完毕止；三、驳回吕建桥对陈永、中余公司的诉讼请求。案件受理费5000元，由长青、兴业公司负担3015元，由吕建桥负担1885元。
兴业公司不服一审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定的事实没有任何根据且主体设置错误。1、原审法院调查的重点只是吕建桥所谓工程费用的数额，而未对事实行为进行调查。依据吕建桥提供的《建设工程施工合同》表明，合同的主体为长青和吕建桥，兴业公司并未授权长青去签订该合同，该合同与兴业公司没有任何关系，而吕建桥是否在涉案项目上进行过施工，其并没有充足的证据来证明，在原审时，唯一与兴业公司有关系的陈永并未到庭，而合同的相对方长青也未到庭，就更加无法证实这一点，该合同并不能排除是吕建桥与长青恶意串通用以损害兴业公司利益的工具。2、本案涉及的工程费用即使支付，也应由长青支付，而不应由兴业公司和长青共同支付。在没有调查清楚吕建桥的事实行为前，吕建桥就与兴业公司无任何关系，原审法院把兴业公司列为被告系主体设置错误。二、原审法院判令兴业公司支付吕建桥垫付工程款的利息没有事实及法律依据，即使支付也应从吕建桥起诉之日起计息。1、吕建桥在与长青签订合同时明知长青没有兴业公司的授权委托书，就应该对长青的身份进行调查、核实，但吕建桥急于想承揽下该工程从而获利，签订合同时没有尽到审查义务，主观上存在极大的过错，吕建桥应该为此承担相应的责任。而事实上吕建桥也明知自己没有施工资质仍然签订该合同，对此其也应承担相应的责任。而原审法院既然认定了吕建桥与长青签订的合同无效，同时吕建桥存在主观过错，仍依据合同判定兴业公司支付其工程款及利息是违反法律规定的，吕建桥在本案中没有任何的损失，同时也违反了公平原则和守法原则。2、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条和第十八条的规定，合同中并未约定吕建桥垫资及垫资利息的相关条款，那么其垫资就应以工程欠款处理，而吕建桥所谓施工的工程存在质量问题，也没有经过竣工验收，那么其垫资的利息起算日应从吕建桥起诉之日起开始计算，而不应该是原审法院认定的日期。兴业公司请求：依法撤销和林格尔县人民法院（2014）和民重字第2号民事判决，并依法予以改判。
吕建桥辩称，吕建桥是本案的实际施工人，这一事实有合同、供货协议、评估报告、图纸以及支付农民工工资的凭证的在案佐证，兴业公司在不认可吕建桥是实际施工人的同时又认为吕建桥没有施工资质，施工的工程存在质量问题，这等于兴业公司承认了吕建桥实际施工人的地位。生效判决已认定陈永是兴业公司的项目负责人，也认定了兴业公司与中余公司之间形成了债权债务关系，中余公司已经向兴业公司支付了工程款，兴业公司应当向吕建桥支付工程款。
吕建桥不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实部分不清。一审法院认定吕建桥是实际施工人，判决兴业公司给付拖欠吕建桥的工程款及相应的利息是正确的。但认定不应以内安造字（2009）第112号审核报告为付款依据，而应以吕建桥与长青签订的合同约定的价款为付款依据，这是错误的。因为该工程在实际施工中增加了工程量，工程造价也相应增加，应以实际产生的工程量为付款依据。吕建桥与长青签订的合同约定的价款只是预算价款，不能作为实际发生的付款依据。付款依据应以内安造字（2009）第112号审核报告确定的审定金额1465521元为准，该审核报告是实际发生的工程造价，并经吕建桥与中余公司和兴业公司的确认。由于兴业公司已给付1万元，又由于内蒙古自治区高级人民法院生效判决确认工程不合格部分造价为212873元，故兴业公司向吕建桥支付拖欠的工程款应为1242648元（1465521元-1万元-212873元=1242648元）。至于工程价款的计算标准和利息的计算标准的法律依据应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定。吕建桥请求：依法撤销和林格尔县人民法院（2014）和民重字第2号民事判决第一项和第三项，依法改判中余公司、兴业公司、陈永、长青向吕建桥支付拖欠的工程款1242648元及相应的利息。
兴业公司辩称，一审法院认定吕建桥是实际施工人是错误的，吕建桥并未与兴业公司签订合同而是与长青签订的合同，而长青并没有兴业公司的授权，吕建桥并没有尽到相应的合同审查义务，依据合同的相对性，吕建桥应当向长青主张权利而非兴业公司。对于陈永与长青之间的协议，兴业公司并未授权陈永对外代表兴业公司进行民事活动，陈永与长青有恶意串通损害兴业公司利益的嫌疑。抛开案件事实来讲，一审法院对工程款数额的认定是正确的，符合法律规定。一审法院判令兴业公司支付吕建桥垫付工程款利息没有事实及法律依据，即使支付，也应按照吕建桥起诉之日起开始计算。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2007年11月5日长青与吕建桥签订工程变更单，确定增加工程量30万元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、吕建桥涉案工程实际施工人身份问题；二、一审法院对应付工程款及利息的计算问题。
针对第一个争议焦点，吕建桥为证明其实际施工人的身份，向本院出具了工程质量验收记录表，工程质量验收记录表中不仅有设计单位、勘察单位以及监理单位的意见，而且部分记录表中亦有中余公司项目负责人的签字确认，据此可以认定，上述工程质量验收记录表即是关于涉案工程质量的验收记录。另外，在中余公司委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司就涉案工程的工程造价进行审核所出具的审核报告中，在施工单位签章处在有兴业公司项目部负责人陈永签字以及加盖内蒙古包头兴业集团中余实业生乐园区漆包线厂项目部技术专用章的同时，亦有吕建桥的签字，且此次审核的费用亦由吕建桥承担。上述证据可以认定吕建桥为涉案工程的实际施工人。兴业公司对虽对上述证据均不予以认可，但并未提出相反反驳证据来证实涉案工程由其自己施工或者由他人施工，故应当承担举证不能的责任。兴业公司作为涉案工程的建筑方已通过诉讼依法享有了对中余公司就包括涉案工程在内的盛乐园区漆包线厂工程的债权，故其应当向吕建桥支付工程款及相应利息。中余公司作为发包方已负有向兴业公司支付工程款的义务，无需向吕建桥支付工程款。陈永兴业公司项目部负责人，将涉案工程分包给没有资质的长青是职务行为，不应当对吕建桥承担责任。
针对第二个争议焦点，对于应付工程款，长青与吕建桥签订的《建设工程合同书》在约定合同包死价以外同时约定了工程变更价款另计，故吕建桥的工程价款应确定为合同包死价866575.05元（288858.35元×3）以及长青与吕建桥确定的工程变更价30万元，即1166575.05元，原审法院仅依照合同包死价确定吕建桥施工工程的工程款显属不当，应予纠正。对于吕建桥请求按照内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出的《内蒙古中余实业盛乐生产基地库房工程审核报告》确定吕建桥施工工程的工程款的上诉理由，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”综合以上三条，对于工程价款的计算首先应当尊重合同双方的意思表示，按照合同约定的方式计算工程款，即使在建设工程合同无效的情况下，亦应当参照合同的约定计算工程款。本案中，现依照吕建桥与长青签订的《建设工程合同书》以及工程变更单可以确定涉案工程的工程价款，故对于吕建桥请求按照内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出的《内蒙古中余实业盛乐生产基地库房工程审核报告》确定吕建桥施工工程的工程款的上诉理由不予支持。原审法院对于不合格部分的比例以及已支付工程款的认定正确，故兴业公司应向吕建桥支付的工程款为987421.70元{1166575.05元－1166575.05元×（212873元／1465521元）－1万元}。对于应付利息，因本案所涉工程并未完工，故合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，吕建桥起诉之日为权利人向司法机关正式主张权利的时间点，人民法院经过审理最终认定兴业公司欠付吕建桥工程价款的事实，故应当从吕建桥起诉之日即2011年4月7日起计算欠付工程款的利息。
综上，兴业公司、吕建桥的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，但对于应付工程款及利息的认定有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持和林格尔县人民法院（2014）和民重字第2号民事判决第三项，即：驳回原告吕建桥对被告陈永、被告内蒙古中余实业有限责任公司的诉讼请求；
二、变更和林格尔县人民法院（2014）和民重字第2号民事判决第一、二项，即“被告长青、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司给付原告吕建桥工程款730921.67元；被告长青、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司支付原告吕建桥垫付工程款利息136697元（截止2011年3月15日）以后顺延至依法执行完毕止”为“长青、内蒙古包头兴业集团股份有限公司给付吕建桥987421.70元及利息（利息以987421.70元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年4月7日计算至判决生效之日止）”
一审案件受理费5000元，由长青、内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担3873.61，由吕建桥负担1126.29元；二审案件受理费共计5000元，由上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担3873.61元，由吕建桥负担1126.29元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 杨蔚堃
审判员 张蒙江
二〇一五年五月七日
书记员 唐 谣