福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民初44号
原告：林毅，男，1979年7月21日出生，汉族，住福州市仓山区。
委托诉讼代理人：周萍，福建宽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵小丽，福建宽达律师事务所实习律师。
被告：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、福建省永安市新华路123号2楼。
法定代表人：陈东海，董事长。
委托诉讼代理人：叶明清，福建大潭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范丁宝，福建永杭律师事务所律师。
被告：海祥房地产（建阳）有限公司，住所地福建省南平市建阳区和顺景园26幢1层14号。
法定代表人：杨晋辉，董事长。
委托诉讼代理人：马耀，国浩（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建洪，国浩（福州）律师事务所律师。
原告林毅与被告福建中森建设有限公司、被告海祥房地产（建阳）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林毅及其委托诉讼代理人周萍、被告福建中森建设有限公司（以下简称中森�司）的委托诉讼代理人叶明清、范丁宝，被告海祥房地产（建阳）有限公司（以下简称建阳海祥公司）的委托诉讼代理人马耀、张建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林毅向本院提出诉讼请求：1、被告中森公司、建阳海祥公司向原告支付工程款45000000元，并支付逾期付款利息（按银行同期同类贷款利率，自2015年8月17日起计算至工程款项付清之日止，暂计至2016年3月7日的利息为1216812.5元）；2、本案的全部诉讼费用由被告中森公司、建阳海祥公司承担。事实和理由：2012年，被告建阳海祥公司与被告中森公司签订《施工合同》，约定将被告建阳海祥公司开发的位于建阳市西区生态城B-09地块的山水锦城I、II、III期工程发包给被告中森公司施工建设。2013年8月18日，二被告又签订了《施工合同补充协议书》。被告中森公司承接上�工程后，即将所承包工程以内部承包的方式全部予以转包，其中由原告承包建设该工程南区。2013年2月1日，原告与被告中森公司签订《建设工程内部承包责任制合同》，约定：1、将前述《施工合同补充协议书》承包范围的南区（2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#）楼全部承包给原告；2、工程造价以《施工合同补充协议书》确定的建筑面积平方单价及工程造价为准；3、承包方式为包工包料；4、原告按经审计后的总造价的1%向被告中森公司缴纳企业管理费。原告在承包上述工程后，即组织工人进场施工。然时至2015年8月17日，就在工程即将完工之际，被告中森公司无理由地向原告发出《关于我司解除与林毅就“山水锦城”签订的所有协议文书的函》，单方解除了与原告的承包协议，将原告清出工程建设，并拒绝与原告结算，造成原告重大�失。原告认为，原告系案涉工程的实际施工人，截至合同解除之日，原告的应收工程价款应为50216264元（结算造价为159629542元，扣除缴纳税款6.289%，挂靠管理费1%，原告已收工程款97777880元、合同解除后二被告代原告向施工班组支付的工程款及向供应商支付的材料款5216264元），被告中森公司应立即支付原告诉请的工程款45000000元。被告建阳海祥公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任，同时，被告建阳海祥公司明知被告中森公司将工程转包，却未予制止，且在原告被无理清出工程施工后，仍将应支付给原告的工程款支付给被告中森公司，造成原告的应收工程款被被告中森公司侵占，故其应与被告中森公司承担连带责任。2017年4月18日，原告向本院提交增加诉讼请求申请，请求依法确认原告林毅在欠付工程款45000000元的范围内，享有工程价款优先权�同年6月2日，原告林毅再次向本院递交申请书，请求对合同外变更增加的工程价款2471772元保留诉权，暂不审理。
被告中森公司辩称，一、被告与原告林毅签订的《建设工程内部承包责任制合同》合同无效。本案事实上是林毅和洪德源合伙投资，以林毅的名义签订《建设工程内部承包责任制合同》，将被告与建阳海祥公司签订的《建设施工合同》项下的“山水锦城”Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ期工程转包给林毅。《建设工程内部承包责任制合同》实质是原告借用被告的资质、以被告名义进行施工，原告系实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案的建设施工合同无效。二、原告无权主张工程款。依前述司法解释规定，在建设工程未经验收确定是否合格的情况下，实际施工人是无权主张工程价款的，而目前涉案的“山水锦城”Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ期工程项目尚未竣工验收，因此，原告的诉讼请求应予以驳回。三、由于原告在承包工程后，未能按工程按进度施工，导致在合同剩余的工期内显然无法完成全部的工程量；同时，原告在收取了工程进度款后，未及时用于支付工程产生的相关费用，而是挪作他用，造成大量的工程欠款，因此，为了能争取工程顺利完工，避免产生更大的损失，被告只好解除了与原告的所有委托、授权的函件，由原告的另一合伙人洪德源完成后续工程。鉴于原告的行为已经给被告造成重大损失，在此，被告依法保留追究原告法律责任的权利。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。
被告建阳海祥公司辩称，一、本被告与原告之间没有直接的合同关系。本被告开发建设的“山水锦城”项目由被告中森承包施工，本被告与被告中森公司之间签订有《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》，与原告之间不存在合同关系。然而，被告中森公司在本被告不知情的情况下，将该工程全部转包给不具备施工资质的原告施工，被告中森公司的转包行为违背了法律法规强制性、禁止性规定。即使根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，允许原告作为实际施工人以发包人为被告主张权利，但基本前提是发包人存在拖欠承包人工程款的事实。本案中，原告并未提交任何本被告欠付被告中森公司工程款的证据，因此，原告对本被告提出的诉请没有事实和法律依据。至于原告与另一承包人廖延明与被告中森公司�同签订了《建设工程内部承包责任制合同》，分别承包了本案“山水锦城”项目的南区和北区工程，是被告中森公司以内部承包方式分包给原告施工，属于被告中森公司的企业内部管理的法律关系，原告所要求的工程款不应向本被告主张。二、本案“山水锦城”项目目前已完成及已付款的情况。目前，本案的“山水锦城”项目一、二期工程通过综合验收，三期工程仅通过单体验收，三期消防和人防仍未通过验收。在此基础上，本被告已足额支付了工程款，没有拖欠应付工程款。根据本被告与被告中森公司所签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中关于工程款（进度款）支付以及《施工合同补充协议书》第四条合同价款与支付的约定，本被告应按85%支付进度款，但考虑施工方的实际困难，本被告已作出了极大的让步，即一、二期的工程进度款按90%审核拔付，三期进度款按85%审核拔付。据此计算，截止到2016年4月7日，施工单位完成工程量经审核后进度款应为327570000元，申请人现已支付施工单位工程进度款320180000元，剩余7380000元未支付，未支付原因是施工单位到目前为止仍欠本被告已支付工程进度款103010000元税票，折算税款7190000余万元，该部分余款应当在施工单位提供相应发票并完成全部工程量后支付。由此可见，本被告未欠付工程款，无需对实际施工人即原告承担民事责任。此外，由于被告中森公司建设涉案工程无故停工，按照约定工程本应于2015年10月22日完工，现工程已经逾期，工程尚有大量施工内容未完成，导致了本被告逾期交房，已经产生巨大损失，本被告就此已经向被告中森公司发函要求抓紧完成。综上，请求驳回原告�本被告的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。经审查，对原告林毅、被告中森公司、被告海祥建阳公司提交的各方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其他证据，本院结合争议焦点予以分析认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认如下案件事实：2013年4月3日，被告建阳海祥公司与被告中森公司签订《建设工程施工合同》，约定将被告建阳海祥公司开发的位于建阳市的山水锦城I期工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、15#、19#楼及地下室的土建、水电安装及室外附属工程发包给被告中森公司施工建设。合同通用条款第25.1条约定，承包人应按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量的报告,工程师接到报告后7天内按设计图纸核定已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人接到通知后不派人参加，计量结果有效，作为工程支付的依据。第25.2条约定，工程师收到承包人报告7日内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致承包人未参加计量，计量结果无效。第26.1条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。合同专用条款第25.1条约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月28日前。第26条约定，进度款付款额度为单月实际完成量的80%，以转账方式拨付工程进度款，竣工验收后一周内应支付合同价款97%，余款3%作�工程质量保证金。
2013年8月18日，被告建阳海祥公司又与被告中森公司签订了《施工合同补充协议书》，将被告建阳海祥公司开发的位于建阳市西区生态城B-09地块的山水锦城I、II、III期工程发包给被告中森公司施工建设。合同约定，工程进度款按每月完成工程量支付施工进度款85%，工程验收合格后付至已完成工程施工进度款90%，结算经审核批准后一个月内累计支付至结算总造价97%，余3%作为工程质量保修金。合同另约定，本施工合同补充协议与《建设工程施工合同》约定相冲突的，以本补充协议为准，本补充协议未约定的，以《建设工程施工合同》为准。
被告中森公司承接上述工程后，与原告林毅及案外人廖延明签订《建设工程内部承包责任制合同》，将所承包的前述工程以内�承包的方式全部予以转包，其中由原告承包建设该工程南区。2013年2月1日，原告与被告中森公司签订《建设工程内部承包责任制合同》，约定：将前述《施工合同补充协议书》承包范围的南区（2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#）楼全部承包给原告；工程造价以《施工合同补充协议书》确定的建筑面积平方单价及工程造价为准；承包方式为包工包料；原告按经审计后的总造价的1%向被告中森公司缴纳企业管理费。
施工期间，被告中森公司共向原告林毅支付工程进度款97777880元。
2015年5月1日，被告中森公司向被告建阳海祥公司出具一份授权委托书，委托原告林毅以被告中森公司名义处理其与被告建阳海祥公司合作的建阳“阳光水岸”和“山水锦城”项目施工、合同、工程验收、工程结算、经营监督、商务谈判等与项目相关事宜。2015年7月24日，被告中森公司就前述授权内容在福建日报上刊登声明。
2015年8月17日，被告中森公司向原告林毅发出《关于我司解除与林毅就“山水锦城”签订的所有协议文书的函》，解除了与原告林毅就“山水锦城”签订的所有协议文书。
2015年12月21日和2016年3月31日，被告建阳海祥公司向南平市建阳区规划建设和旅游局对“山水锦城”项目的1#、2#、3#、5#、14#、19#、18#、17#、13#、10#、6#、7#楼进行了工程竣工验收备案。其他楼号的案涉工程也已被建阳海祥公司接收使用。
2017年2月28日，原告林毅及案�人廖延明签订了一份确认书，载明，双方以中森公司名义共同承包海祥建阳公司“山水锦城”项目，现就海祥建阳公司及福建省建科工程建设监理公司签认的《拨款申请表》（工程类）中的工程款及施工幢号确认如下：一、甲方（廖延明）施工幢号（北区）为1#、8#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼及地下室A、B。乙方（林毅）施工幢号（南区）为2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#楼及地下室A、B。二、就海祥建阳公司及监理单位签认的《拨款申请表》（工程类）（2015年7月26日申报，2015年8月8日海祥确认）中，甲乙双方合同已完成造价33368万（进度款85%为28363万），其中甲方（北区）造价18208万，乙方（南区）15160万。三、就海祥建阳公司及监理单位签认的《拨款申请表》（工程类）（2015年1月30日申报，2015年2月5日海祥确认）中，甲乙双方合同已完成造价32604万（进度款85%为27713万），其中甲方（北区）造价17674万，乙方（南区）14930万。
本案争议的焦点问题是：一、案涉的《建设工程内部承包责任制合同》的承包方；二、原告林毅退场前实际完成施工的工程量及工程价款；三、被告中森公司是否为原告林毅垫付工程款和其他款项以及垫付的金额；四、被告中森公司是否欠付原告林毅工程款。若被告中森公司欠付工程价款，原告林毅要求被告中森公司支付工程价款的条件是否成就；五、被告建阳海祥公司是否欠付工程价款，原告林毅要求海祥公司承担责任是否有依据。对此，本院查明认定如下：
一、关于案涉的《建设工程内部承包责任制合同》的承包方问题。
本院认为，从案涉《建设工程内部承包责任制合同》审查，合同的首部和落款处，承包方（乙方）均明确为林毅和廖延明，合同第二条并明确载明南区的承包人为原告林毅，同时确定了工程南区的施工范围。被告中森公司主张案涉工程南区系由原告林毅与案外人洪德源合伙承包，并以原告林毅的名义签订合同，但未举证证明。因此，应依书面合同认定《建设工程内部承包责任制合同》的承包方为林毅和廖延明，而案涉工程南区的承包人为原告林毅。
二、关于原告林毅退场前实际完成施工的工程量及工程价款问题。
本院认为，关于退场时间问题。1.原告林毅持有2015年7月26日申报，由监理单位和业主被告建阳海祥公司工程师于7月28日和8月8日确认的拨款申请表。2.直至2015年7月24日，被告中森公司还在福建日报上刊登声明,授权原告�毅以被告中森公司名义处理其与被告建阳海祥公司合作的建阳“阳光水岸”和“山水锦城”项目施工、合同、工程验收、工程结算、经营监督、商务谈判等与项目相关事宜。3.2015年8月17日，被告中森公司才向原告林毅发出《关于我司解除与林毅就“山水锦城”签订的所有协议文书的函》，解除了与原告林毅就“山水锦城”签订的所有协议文书。4.被告中森公司主张原告林毅系在2015年2月退出施工，但未举证证明存在其他施工单位进场施工的事实，相反，原告林毅在2015年3月31日还以项目负责人的名义，制作并向被告建阳海祥公司递交了拨款申请表，该表并得到了监理单位和业主工程师的确认。综上，原告林毅主张其于2015年8月17日退出施工，具有高度可能性，本院予�确认。
2017年2月28日，原告林毅及案外人廖延明签订了一份确认书，对海祥建阳公司及福建省建科工程建设监理公司签认的《拨款申请表》（工程类）中的工程款及施工幢号进行对账。确认建阳海祥公司及监理单位签认的《拨款申请表》（工程类）（2015年7月26日申报，2015年8月8日海祥确认）中，甲乙双方合同已完成造价33368万（进度款85%为28363万），其中甲方（北区）造价18208万，乙方（南区）15160万。
由于被告中森公司系将案涉工程完全转包，原告林毅退出施工之前，案涉工程均由原告林毅及案外人廖延明分南北区分别施工，而双方据以对账确认的拨款申请表业经业主和监理单位审核确认，而业主建阳海祥公司对该拨款申请表的内容不持异议，故按逻辑推理，可以认定原告林毅退出施工之�已完成工程量价值151600000元。
三、关于被告中森公司是否为原告林毅垫付工程款和其他款项以及垫付的金额问题。
本院认为，被告中森公司主张其为原告林毅垫付工程款及其他款项11000000元，并提供了相关现金支付凭证。但从证据审查，收款人无法确认，同时，不能证明收款人是否与原告林毅之间存在债权债务关系，故仅凭该证据无法证明被告中森公司主张的垫付事实。
庭审中，原告林毅对被告中森公司主张的垫付事实仅认可2833000元，而在庭后原告林毅的代理律师在代理意见中认可被告中森公司为原告林毅垫付了各类款项4593000元。由于原告林毅在诉状中陈述，二被告共为其向施工班组和供应商垫付各类费用计5216264元，依禁止反言原则，应认定二被告共为原�林毅垫付各类费用计5216264元，该款应在本案中一并结算抵扣。
四、关于被告中森公司是否欠付原告林毅工程款。若被告中森公司欠付工程价款，原告林毅主张被告中森公司支付工程价款的条件是否成就问题。
本院认为，综上认定，原告林毅退出施工之前已完成工程量价值151600000元。施工期间，被告中森公司共向原告林毅支付工程款97777880元。二被告共为原告林毅垫付各类费用计5216264元。另外，原告林毅自愿在结算中扣减6.289%的税费计9534124元和1%的管理费计1516000元，本院照准。以上各项相抵扣，被告中森公司尚欠原告林毅工程款37555732元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，被告中森公司将工程完全转包给没有施工资质的个人，显然违反前述司法解释规定，故涉案的《建设工程内部承包责任制合同》无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建�工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程共18幢楼中，有12幢已经竣工验收，其余业经单体验收并被被告建阳海祥公司接收销售，应视为质量符合约定。故原告林毅有权参照合同约定主张工程价款，但应扣除3%的质量保证金计4548000元。
五、被告建阳海祥公司是否欠付工程价款，原告林毅要求被告建阳海祥公司承担责任是否有依据问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。�包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本案中，原告林毅于2015年8月17日退出施工，后续工程施工系由他人完成。判断业主单位被告建阳海祥公司是否欠付工程价款的时间节点应限于原告林毅退出施工的当时。
从被告建阳海祥公司提供的付款凭证及原告林毅提供的2015年7月26日报送的拨款申请表审查并结合被告中森公司的陈述，被告建阳海祥公司当期已付款为283630000元，而同期被告中森公司通过林毅和案外人廖延明共完成工程量价值333680000元，付款比例为85%，已达到被告建阳海祥公司与被告中森公司签订的《施工合同》和《施工合同补充协议书》约定的支付工程进度款的额度比例。因此，原告林毅要求被告建阳海祥公司承担责任没有事实根据。
综上所述，原告林毅与被告中森公司签订的《建设工程内部承包责任制合同》无效。实际施工过程中，原告林毅于中途退出施工，但其施工的案涉工程共9幢楼中，有6幢已经竣工验收，其余业经单体验收并被被告建阳海祥公司接收销售，应视为质量符合约定。故原告林毅有权参照合同约定主张工程价款。被告中森公司尚欠工程款37555732元，扣除3%的质量保证金计4548000元外，余款33007732元应予支付。关于工程进度款的支付期限，《建设工程内部承包责任制合同》并未明确，可比照被告建阳海祥公司与被告中森公司签订的《施工合同》和《施工合同补充协议书》的约定，即被告建阳海祥公司于收到报告后7日内计量，计量后14日内支付工程款。按照该约定，原告林毅实际施工完成并提交拨款申请表的最后一期在2015年7月26日，被告建阳海祥公司至迟应于�月16日前支付工程进度款，被告中森公司收款后也应及时支付给原告林毅，故原告林毅主张自2015年8月17日起至工程款付清之日止的欠款利息，本院予以支持。关于利息标准，《建设工程内部承包责任制合同》亦未约定，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告建阳海祥公司并未拖欠工程进度款，原告林毅要求其承担还款责任没有事实根据，本院不予支持。原告林毅在庭审后增加诉讼请求，请求确认其享有工程价款的优先权，不符合法律规定。但其撤回合同外变更增加部分工程价款的诉讼请求，系对诉讼权利的自由处分，且不损害他人利益，本院照准。关于前述权利，原告林毅可另案救济。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审�建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条规定，判决如下：
一、被告福建中森建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告林毅支付工程款33007732元并支付逾期付款利息（自2015年8月17日起至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告林毅其他诉讼请求。
案件受理费272884元，由原告林毅负担72000元，由被告福建中森建设有限公司负担200884元。保全费5000元，由被告福建中森建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 谢争春
审 判 员 陈志勇
代理审判员 邱方平
二〇一七年六月二十日
书 记 员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，�害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。