黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终2518号
上诉人（原审被告）：兰道臣，男，1973年10月1日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：庞俊，黑龙江泽言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通华新建工集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝南路99号。
法定代表人：陶宝华，董事长。
委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。
上诉人兰道臣与被上诉人南通华新建工集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾疆平及其委托诉讼代理人马明刚、被上诉人王艳波及其委托诉讼代理人苑晟涛到庭参加诉讼，原审被告赵文经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销一审判决。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。1、案外人姚凤云为上诉人出具的收条，证人罗伟的证言，充分证实上诉人已替被上诉人偿还偿还土方款55万元。二、上诉人替被上诉人偿还土方款是应被上诉人大庆分公司负责人吴义山请求，罗伟是经手人，罗伟本人出庭证明了这一事实。三、一审称项目部是临时性办事机构，正因为是临时性机构，签署的确认单应由被上诉人承担给付责任。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷的法律关系。1、双方不存在借贷的合意。根据上诉人一审中出示的欠条可以证明罗伟拖欠姚凤云工程机械土方款，而且欠条明确载明“兰道晨（臣）以此代替罗伟清偿数额共计55万元”，足以证明上诉人是为罗伟垫付了该笔款项，而并没有作出为被上诉人垫付款项的意思表示。事实上，上诉人与被上诉人也从未有相应的磋商。故上诉人与被上诉人没有借贷的合意。2、罗伟对上诉人的借款行为不能构成表见代理，故罗伟的行为不能代表被上诉人，上诉人与被上诉人之间不存在借贷法律关系。构成表见代理需要相对人具有善意无过失的情形，而且需要对此进行举证。具体到本案，上诉人不具有善意无过失的情形，罗伟的行为不能构成表见代理。第一，上诉人将车作价给姚凤云，姚凤云出具的收条明确载明是收到罗伟的土方款，上诉人用车辆作价用以垫付的土方款也是为罗伟垫付的款项，上诉人收到该收条时也未提出异议，足以证明上诉人明知其是代罗伟垫付款项，而不是代被上诉人垫付，故上诉人不存在善意无过失的情形。第二，虽然罗伟为被上诉人出具了欠据，但是欠据加盖的并不是被上诉人公章，而是庆东湿地项目部印章，上诉人作为完全民事行为能力人，而且作为从商多年的商人，应该知道项目部印章不能代表公司，更不能代表公司对外借款，所以在罗伟加盖项目部印章时，上诉人应着重审查罗伟是否有被上诉人相应的对外借款的授权，是否有被上诉人的公章，而上诉人不经审查，属于存在重大过失。综上，上诉人与被上诉人不存在借贷合意，上诉人与罗伟之间存在借贷关系，而罗伟的借款行为不能构成表见代理，故上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，上诉人无权向被上诉人主张权利。所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明案件事实后，驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付由原告垫付的工程机械土方款55万元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月4日，经案外人姚凤云、罗伟与原告协商，罗伟同意用奥迪黑E.JWx**、黑E.Jx**宝马xxxL1两辆车代替罗伟清偿罗伟欠姚凤云的土方款55万元。姚凤云为原告及罗伟出具了收条一份，主要内容为：今收到罗伟给付工程机械土方款55万元（伍拾伍万元），罗伟尚欠姚凤云5万元（伍万元）土方款工程机械款未付。其中本次罗伟给付的55万元（伍拾伍万元）是广博车行兰道晨以奥迪黑E.JWx**抵债26万元（贰拾陆万元），黑.EJx**宝马xxxL1（WBAHN21096DS86363）车抵债29万元（贰拾玖万元）。兰道晨以此代替罗伟清偿数额共计55万元（伍拾伍万元）。注：2014年11月3日之前的车辆违章、交通事故责任归兰道晨负责。此收条一式两份。收款人处有姚凤云的签名及手印，身份证号。姚凤云同时在收条中备注“原欠条未给罗伟”。在收条下方加盖了“南通华新公司庆东湿地项目部”公章，罗伟在公章上方签字确认，主要内容为：垫付土方工程款：伍拾伍万元整（550000）。确认人罗伟。
庭审中，被告提交海安县公安局的情况说明一份，主要内容为：南通华新公司向我局举报犯罪嫌疑人罗伟涉嫌私刻公章、诈骗等行为，经我局侦查，犯罪嫌疑人罗伟在以南通华新公司名义承包绿地集团大庆置业有限公司工程期间，存在私刻南通华新公司合同章、公章的行为，目前该案我局正在侦查当中。。一审认为，从原告兰道臣提交的2014年11月4日姚凤云出具的收条中载明的“今收到罗伟给付工程机械土方款55万元（伍拾伍万元），罗伟尚欠姚凤云5万元（伍万元）土方款工程机械款未付”，“兰道晨以此代替罗伟清偿数额共计55万元”“原欠条未给罗伟”等内容能够体现出，因罗伟欠付姚凤云的工程机械土方款，经协商，原告同意用奥迪黑E.JWx**、黑.EJx**宝马xxxL1（WBAHN21096DS86363）车代替罗伟清偿了姚凤云的工程机械土方款55万元。被告南通华新公司与姚凤云并无直接的债权债务关系，原告亦没有代替南通华新公司清偿债务的意思表示。虽然收条下方加盖了“南通华新公司庆东湿地项目部”的公章，但该公章并非南通华新公司公章，而项目部仅是为承建工程而设置的临时性办事机构，其所从事的民事行为应与工程施工相关联。而对外举债属于公司的经营决策行为，应由有权代表公司的意思机关对外作出借贷的意思表示，项目部显然不具备该意思能力，因此，无论该公章是否真实，均不能直接证实被告南通华新公司同意对涉案债务承担清偿责任。本案中，原告除了2014年11月4日的收条外，并无其它有效证据证实罗伟要求原告代替其向姚凤云清偿债务的行为，是罗伟代表南通华新公司所实施的职务行为，事前已经过被告的明确授权或事后已得到被告的认可。因此，原告要求被告给付由原告垫付的工程机械土方款55万元的诉讼请求，无法律及事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：驳回原告兰道臣的诉讼请求。案件受理费4650元，由原告兰道臣负担。
本院二审期间，上诉人提交证据如下：
一、（2015）庆民一终字第190号已生效民事判决书一份。证明：1、吴义山在本案争议期间为南通华新大庆分公司经理；2、证明罗伟在被上诉人公司内负责大庆庆东湿地一期项目1、2标段的工程；3、涉案工程罗伟的行为属于职务行为。被上诉人质证称对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，1、该证据无法确定是否生效；2、该证据与本案无关联性，该案是建设工程施工合同纠纷，而本案是民间借贷纠纷，二者适用法律不一致，且两个案件的情形也不一样，本案应着重审查罗伟是否有权代表公司对外出借款项，而且即便罗伟在190号案件中能够代表被上诉人，但不能证明罗伟能够代表公司对上诉人进行借款；3、被上诉人承包的工程是庆东湿地一期二标段工程不包含一标段工程。本院对该证据的真实性予以确认。
二、国家企业信用信息公示系统公示报告机打件一份。证明2011年4月26日至2017年5月27日吴义山任南通华新建工集团大庆分公司经理。被上诉人质证称对证据的真实性及证明问题均无异议。本院对该证据予以确认。
三、罗伟和与吴义山对话录音光盘一份。证明吴义山对拖欠姚凤云土方款一事知情，吴义山对兰道臣用车辆为公司抵顶给姚凤云工程款一事知情。被上诉人质证称对证据的真实性及证明的问题均有异议。1、该份证据来源不合法，该份证据属于录音证据，上诉人应当提供原始载体；2、无法核实该份证据的形成时间；3、仅凭该份录音无法确定双方当事人是吴义山和罗伟，故与本案没有关联；4、上诉人整理的录音材料不完整，均是节选对其有利的地方，而录音中上诉人所称的吴义山的讲话内容不清晰，而且吴义山也从来没有正面回答被上诉人拖欠兰道臣款项的事情，故该份证据不能证明上诉人所要证明的问题。本院认为，该录音证据中的当事人无法证明是罗伟及吴义山本人，即使是罗伟与吴义山本人，双方谈话中无法确定吴义山对上诉人为被上诉人抵顶工程款一事明确认可，故本院对该证据不予采信。
本院二审期间，被上诉人未提交证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，案涉收条中虽加盖项目部章，但收条中明确写明罗伟个人欠案外人姚凤云土方款，是上诉人代替罗伟个人清偿债务，收条内容均体现的系个人之间达成的债务协议，收条中并未写明上诉人代替被上诉人公司清偿债务的字样，且上诉人与罗伟个人之间达成的以车抵债行为亦并无被上诉人公司明确授权，故无被上诉人公司明确授权举债情况下，不能仅以收条中加盖了项目部章而确定罗伟的个人行为应由被上诉人公司承担。且项目部应从事与工程施工相关的行为，对外举债行为应由被上诉人公司作出意思表示，以收条加盖项目部章即认定对外举债行为系被上诉人公司的真实意思表示，对被上诉人公司显失公平。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫子路
审判员 刘 放
审判员 赵 伟
二〇一七年十二月四日
书记员 苏麟诺