贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5597号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司，住所地贵州省开阳县城关镇西街3608。
负责人：陈卫，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈根，男，1984年11月22日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审原告）：罗洪亮，男，1987年6月6日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：明雪辉，贵州成城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州齐同自动化工程有限公司，住所地贵州省开阳县金中镇烟叶站。
法定代表人：江维贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江维贵，男，1986年2月28日出生，汉族，住重庆市綦江县塘镇古岐村*组。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路6号。
法定代表人：高宗龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈根，男，1984年11月22日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司（以下简称人保开阳支公司）因与被上诉人罗洪亮、贵州齐同自动化工程有限公司（以下简称齐同公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司（以下简称人保贵阳分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
人保开阳支公司上诉请求:1、撤销一审判决，依法驳回原审原告对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2015年11月17日，原审被告齐同公司雇请的原审原告在开阳县开磷沙坝办公楼安装网络时摔伤，原审原告被送往开磷职工医院住院治疗，住院期间医疗费用被告齐同公司已履行给付，经贵州医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书，明确原审原告所受伤鉴定为九级伤残。本案原审被告齐同公司在上诉人处投保了雇主责任保险，本案原审原告诉请的各项费用应按照雇主责任保险的标准和要求计算。本案一审法院按照道路人身损害标准计算原审原告各项赔偿标准没有事实和法律依据。原审原告的全部费用应按照《保险法》相关规定经上诉人按照《雇主责任险》条款内容列明的情况进行审核后进行赔付。2、被上诉人罗洪亮作为齐同公司的雇员，理应自行找齐同公司进行索赔，不应把上诉人作为本案当事人进行一并处理，本案实属为雇主与雇员之间的劳务纠纷，上诉人不能作为适格主体参与诉讼。
罗洪亮辩称，1、案件从性质来讲是劳务关系，在一审中提供的相关证据材料证明每项费用的计算依据；2、在齐同公司投保的时候，对于保险合同中约定的免责条款，保险公司也没有提交证据证明将免责条款告知了齐同公司；3、齐同公司投保的原因就是为了在发生事故的时候由保险公司来承担责任，因此本案纠纷发生由保险公司承担责任是合理的。
齐同公司辩称，我们只是临时聘用罗洪亮来做工的，而且我们也给工人购买了保险，投保时我也没有看到保险合同，不清楚内容。
罗洪亮向一审法院起诉请求：要求被告支付原告残疾赔偿金98318元、误工费27675元、护理费4185元、住院伙食补助费7200元、营养费2250元，后续治疗费9000元，交通费500元，鉴定费1900元，共计151028元；诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更误工期天数为207天，每天按100元计算，误工费变更为20700元；护理期变更为117天，护理费变更为10881元。
一审法院认定事实：2015年11月17日，被告齐同公司雇请的原告在开阳县金中镇开磷沙坝土办公楼安装网络时摔伤。事故发生后，原告被送往开磷职工医院住院治疗，诊断为左足后、外踝骨粉碎性骨折，共住院治疗72天。住院期间医疗费用被告齐同公司已行给付。经贵州医科大学司法鉴定中心作出的（2016）临鉴字第729号鉴定意见书，明确原告所受伤情为九级伤残。同时，该鉴定意见还载明：原告自受伤之日起其误工期为90180日、护理期3060日、营养期为6090日；后续治疗费约为85009500元。被告齐同公司垫付了所有的医疗费用9370元，另给付原告误工费、护理费等费用共28685元。被告齐同公司在被告人保开阳支公司给原告投了雇主责任险，被告齐同公司对原告的受伤及治疗等情况向被告人保开阳支公司进行了说明并请求人保开阳支公司予以理赔，被告人保开阳支公司赔付了53970.86元到被告齐同公司账户上。因各方就赔偿无法达成一致意见，原告诉至人民法院。提出如上诉请。另查明：2012年7月起，原告罗洪亮便长期受雇于被告齐同公司。主要从事放光缆、安监控工种，工资以实际做工天数计算。自2015年起从以前的80元每天提升到100元每天。同时查明：原告罗洪亮与其妻游敏于2013年10月9日向开阳县林泉房地产开发有限公司购买位于开阳县城关镇环城北路商品房××套。以上事实，有原告身份证明、营业执照、说明一份、鉴定意见书一份、雇主责任保险保险单一份、雇主责任保险条款一份、出院记录及疾病证明书各一份、中国人民财产保险股份有限公司责任信用保证保险赔款/费用计算书一份、商品房买卖合同一份、登记备案表一份、结婚证一份及当事人陈述等在卷佐证，予以确认。
一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。本案中，原告为被告齐同公司提供劳务时受伤，对原告因受伤所受的损失应由被告齐同公司承担赔偿责任；被告齐同公司在被告人保开阳支公司投有雇主责任保险，对原告因受伤产生的损失，应由被告人保开阳支公司在保险责任限额内承担给付义务。被告人保开阳支公司主张：鉴定费、误工费、营养费、后续治疗费不属于雇主责任险的赔偿范围不予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上述费用系原告因受伤支出的合理费用，属于被告齐同公司依法应当向原告赔偿的相关经济损失之范围，同时，该保险条款中也未明确约定上述费用属于免赔项目及不在保险赔偿范围内，故被告人保开阳支公司的抗辩理由不充分，对该主张一审法院不予采纳。关于案涉保险条款第22条中按比例赔偿的条款（内容），根据保险法司法解释应属免除保险人责任的条款，该条款只是作为一般条款列出，未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，再者，保险公司也未能举证对该条款的概念、内容和法律后果已作出口头或书面说明，故本案中，该条款（内容）未产生法律效力，保险公司不能以此条款（内容）对原告因伤、残所产生的各项经济损失按比例进行赔付，而应在保险责任限额内依法予以赔付。在保险单一虽加盖公章为中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司，但从被告提交的赔款/费用计算书中可以看出该保险的承保机构应为本案被告人保开阳支公司，人保开阳支公司具有独立法人资格，故本案中所涉的保险责任应由被告人保开阳支公司承担，被告人保贵阳分公司不承担保险责任。原告所产生的损失为：1、医疗费，事故发生后，被告齐同公司已经垫付所有医疗费，原告也未在起诉中主张。2、误工费18000元，根据误工期的鉴定意见，结合原告的伤情，误工天数以180天（包括住院治疗天数在内）计算较为符合实际，至于误工费的计算标准，庭审中原告及被告齐同公司均认可以原告实际工资每天100元计算，该标准真实合法，一审法院从其自愿，故误工费应为180天ｘ100元／天=18000元。3、护理费6696元，鉴定意见护理期为3060日，但此次事故导致原告住院治疗72天，结合本案实际，一审法院认定护理期为住院天数72天较为合理，原告主张按93元每天计算，在相关标准范围内，一审法院予以认定，故护理费应为72天×93元/天＝6696元。4、住院伙食补助费7200元，按照2014年5月1日起施行的贵州省国家机关工作人员出差伙食补助标准100元每天计算为72天×100元/天=7200元。5、营养费2250元，原告受伤后在开磷职工医院住院治疗，伤情较为严重，确需补充营养，营养费标准以每天30元计算较为合理，营养期取鉴定意见中间值75天较为适宜，故营养费应为75天×30元/天=2250元。6、残疾赔偿金98318元，原告伤残程度鉴定九级伤残，因原告居住、生产、生活的区域均属城镇范围，故宜按照2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元标准计算，残疾赔偿金应为24579.64元/年×20年×20%=98318.56元。原告主张98318元，在合理范围内，一审法院予以认定。7、交通费300元，原告虽未提交证据证明交通费，但系必须支出的合理费用，结合本案实际，一审法院酌情认定300元。8、鉴定费1900元，原告提交了鉴定费发票为证，对此一审法院予以认定。9、后续治疗费9000元，后续治疗费系必然发生，鉴定意见已经对后续治疗进行了鉴定，原告主张后续治疗费取鉴定意见中间值即9000元并无不当，对此，一审法院予以认定。以上损失共计143664元。事故发生后，被告齐同公司除已垫付医疗费外，另行支付了原告28685元，该28685元应当予以扣除，被告齐同公司还应赔偿原告经济损失114979（1436642****）元。由于本案事故发生在保险期内，且该金额即114979元并未超出保险责任限额，故该经济损失应由被告人保开阳支公司直接向原告承担给付责任。但被告人保开阳支公司已就本案事故向被告齐同公司支付了53970.86元，为此，被告人保开阳支公司应对剩余部分61008.14（11497953970.86）元直接支付给原告，被告齐同公司也应对已收取的53970.86元赔偿给原告。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第三十条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司开阳支公司于本判决生效之日起十日内给付原告罗洪亮误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失61008.14元；二、由被告贵州齐同自动化工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗洪亮误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失53970.86元；三、驳回原告罗洪亮的其他诉讼请求。案件受理费855元，减半收取427.5元，由原告罗洪亮负担77.5元，被告贵州齐同自动化工程有限公司负担350元。义务人如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人人保开阳支公司提交：一、《雇主责任保险条款》（2004年版），拟证明罗洪亮受伤后，我公司已经按照保险条款的约定向齐同公司进行了理赔，赔付的金额一审法院已经认定，齐同公司也未提出反驳意见。被上诉人罗洪亮认为齐同公司投保的时候只有两份保单，并没有保险条款，而且保险公司前期赔付了齐同公司5万多元，是因为罗洪亮受伤比较严重，前期的款项只是支付医疗费用，该保险条款中关于免除保险人责任的条款在齐同公司投保的时候，上诉人并没有对投保人进行告知。被上诉人齐同公司认为公司购买了保险，具体怎么赔偿由法院依法判决。二、2、雇主责任保险（2004年版）保单一份，证明齐同公司在我公司投保的事实，同时证明我公司已经告知了雇主责任条款的相关内容，以及齐同公司对于投保的金额无异议。被上诉人罗洪亮及齐同公司对该证据予以认可。另，二审中，被上诉人罗洪亮表示其是以劳务关系主张其权利。其余事实与原判认定的其他事实基本一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人保险公司是否应当对罗洪亮因伤造成的损失直接承担赔偿责任。
本案中，被上诉人罗洪亮系齐同公司雇请，罗洪亮与齐同公司之间形成了雇佣关系，罗洪亮在安装办公楼网络时摔伤，其因伤产生的损失应当由其雇主齐同公司予以赔偿，上诉人与被上诉人罗洪亮之间并无直接关系，罗洪亮主张上诉人承担责任的依据是因齐同公司在上诉人处投保了雇主责任保险，罗洪亮在二审中明确表示以劳务关系主张其权利，而罗洪亮与上诉人并无雇佣关系，其应当向其雇主齐同公司主张相关权利，故原判直接判决上诉人承担保险责任，将雇佣关系与保险合同关系在本案中一并处理欠妥，本院依法予以纠正。
关于被上诉人罗洪亮因伤造成的各项损失，因被上诉人齐同公司对原判认定的金额并未提出异议，亦未提供相反证据予以反驳，故原判认定罗洪亮的损失共计143664元，扣除齐同公司已经垫付的28685元，剩余114979元应当被上诉人齐同公司赔付给罗洪亮。齐同公司在上诉人处投保了雇主责任保险，系其与上诉人之间的保险合同关系，齐同公司可根据保险合同另行向上诉人予以主张。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初1438号民事判决；
二、贵州齐同自动化工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗洪亮误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失114979元；
三、驳回罗洪亮的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费855元，减半收取427.5元，由罗洪亮负担77.5元，由贵州齐同自动化工程有限公司负担350元；二审案件受理费855元，由贵州齐同自动化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 益
代理审判员 ??邱翠雪
代理审判员 ??王书建
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 冷 冬 莉