福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终976号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，1984年3月21日出生于福建省晋江市，汉族，大学文化，原系石狮市公安局湖滨派出所民警，家住福建省晋江市。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪于2015年4月9日被刑事拘留，2015年4月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人朱某犯徇私枉法罪一案，于2016年6月7日作出（2015）鲤刑初字第484号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人朱某于2010年12月到石狮市公安局工作，2012年6月被安排到石狮市公安局湖滨派出所，曾先后在曾坑社区、花园城社区担任社区民警。2014年4月至2015年3月间任湖滨派出所林边社区民警，社区民警具有及时发现、掌握、查处和打击场所、行业内的黑恶势力及“黄、赌、毒、娼”等社会丑恶现象的工作职责。被告人朱某明知石狮市维多利亚酒店KTV长期存在涉毒犯罪活动，在收受该酒店股东黄某、陈某贿送的购物卡和现金折合人民币54800元后，徇私枉法故意包庇，使日常检查流于形式，致使酒店股东黄某、陈某等人的涉毒犯罪得不到追究。具体收受贿赂犯罪事实如下：
1.2014年4月份的一天，被告人朱某在晋江安海一家咖啡馆内收受黄某贿送的一盒茶叶（无法估价）及一张面值人民币10000元的历记名酒行购物卡。
2.2014年端午节左右的一天，被告人朱某在维多利亚酒店黄某的办公室内收受黄某贿送的一张价值人民币10000元的历记名酒行购物卡。
3.2014年端午节左右的一天，被告人朱某在维多利亚酒店陈某的办公室内收受陈某贿送的一张价值人民币10000元的历记名酒行购物卡。
4.2014年端午节左右的一天，被告人朱某在维多利亚酒店黄某的办公室内收受黄某贿送的两张月饼券（无法估价）及一张价值人民币10000元的历记名酒行购物卡。
5.2014年中秋节的一天，被告人朱某在维多利亚酒店陈某的办公室内收受陈某贿送的人民币10000元。
6.2014年11月下旬的一天，被告人朱某得知湖滨派出所副所长许某欲置换一部苹果6手机，便先购买了一部价值人民币4800元的苹果6手机但未付款，后让李某甲要求陈某支付，陈某依约支付了4800元。之后，被告人朱某用该部苹果6手机与许某置换了一部苹果5手机及人民币1000元（该苹果5手机及现金在案发前已上缴）。
另查明，2014年4月至2014年底，被告人朱某在担任石狮市公安局湖滨派出所林边社区民警期间，利用职务上的便利，收受王某等人贿送的财物共计人民币15900元，为上述人员提供帮助。具体事实如下：
1.2014年春节前一天，被告人朱某在石狮市公安局湖滨派出所办公室内，收受李某乙贿送的人民币2000元，为李某乙经营的V7商务酒店提供关照。
2.2014年中秋节的一天，被告人朱某在V7商务酒店内收受李某乙贿送的人民币1000元，为李某乙经营的V7商务酒店提供关照。
3.2014年10月底的一天，被告人朱某在石狮市湖滨派出所宿舍内，收受“大头”（另案处理）委托李某甲贿送的一部价值人民币4900元的苹果6手机，又通过其妻子收受“大头”委托李某甲贿送的人民币3000元，将扣押“大头”的笔记本归还。
4.2014年年底的一天，被告人朱某在石狮市公安局湖滨派出所办公室内，收受洪某贿送的一张价值人民币2000元的石狮历记名酒行购物卡，为洪某经营的绿岛酒店提供关照。
5.2014年年底的一天，被告人朱某在石狮市公安局湖滨派出所门口收受王某贿送的三张新华都购物卡（价值共计人民币3000元），为王某经营的零距离网吧提供关照。
2015年4月7日，泉州市鲤城区人民检察院反渎职侵权局侦查人员到石狮市公安局湖滨派出所，将被告人朱某带回调查。
案发后，被告人朱某的家属代其退出赃款人民币61000元及一部苹果6手机。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人黄某的证言，证实其系维多利亚酒店的股东，朱某系林边社区民警，酒店在朱某的管辖范围内，经常接触就认识了。2014年4月的一天，当时朱某刚调整到林边社区担任社区民警，其让湖滨派出所协勤李某甲约朱某在晋江安海的一家咖啡馆见面，并贿送给他一盒茶叶及一张面值人民币10000元的历记名酒行购物卡，让朱某多多关照。2014年端午节的一天，其约朱某到维多利亚酒店的办公室内，贿送给他一张面值人民币10000元的历记名酒行购物卡，跟他说让酒店尽快营业。2014年中秋节的一天，其约朱某到维多利亚酒店的办公室内，贿送给他一张面值人民币10000元的历记名酒行购物卡，请他多多关照。其经营的酒店KTV设有“嗨吧”，长期提供场所给客人吸食毒品，被停业整顿期间偷偷在下半夜营业，经常有派出所的民警接到举报过来检查。为了让朱某对酒店多关照，不要针对酒店提供场所给客人吸食毒品的问题进行查处，其才送给他购物卡。贿送购物卡后，朱某只在上半夜来检查，没有在下半夜来检查过，也没有针对酒店提供场所给客人吸食毒品的情况进行检查。
2.证人陈某的证言，证实其系维多利亚酒店的股东，2014年端午节期间，其打电话让朱某过来酒店泡茶，过了一会，朱某来到酒店办公室，其就拿了一张面值人民币10000元的历记名酒行购物卡给他。2014年中秋节前的一天，其约朱某到酒店的房间泡茶，并送了现金人民币10000元给他。2014年11月下旬的一天，李某甲给其打电话，说朱某要一部手机，其答应赞助一台。后来其让梁某拿了4800元给李某甲用于购买手机。当时朱某在林边社区当民警，维多利亚酒店在他管辖的片区，当时酒店因为涉毒问题被停业整顿，期间维多利亚酒店有偷偷营业，继续提供场所供客人吸毒，给朱某贿送钱物，希望他在检查时能多关照，不要针对酒店KTV容留他人吸毒进行查处。朱某知道酒店KTV在停业整顿期间有在下半夜偷偷营业，因为其和黄某都有送钱物给朱某，所以朱某在检查时，都是在上半夜例行检查，没有在下半夜针对酒店偷营业及容留客人吸毒等问题进行检查。因此，酒店在停业整顿期间一直偷偷营业，并长期提供场所给客人吸毒。
证人梁某的证言，证实其于2014年11月下旬的一天，按照陈某的吩咐，拿了4800元给李某甲。
3.证人李某甲的证言，证实其是湖滨派出所协勤，和朱某都是在湖滨派出所第三警务队工作。大概在2014年10月份的一天，其有接受“大头”的委托，经手送给朱某一部苹果6手机和人民币3000元，朱某将扣押“大头”的笔记本退还。2014年11月下旬的一天，朱某让其问维多利亚能否赞助一部苹果6手机，陈某答应赞助，第二天，朱某说已经在手机店买了一部苹果6手机但未付款，其就找维多利亚酒店KTV部经理梁某拿了4800元去手机店买单，并打电话告诉朱某说钱已付清。
证人蔡某的证言，证实其系朱某的妻子，李某甲有拿现金3000元给其，其就代朱某收下了。
4.证人许某的证言，证实其系石狮市湖滨派出所副所长，负责社区警务工作，且分管第三警务队的工作。朱某负责林边社区的警务工作，属于第三警务队成员。2014年11月底，其以人民币3500元的价格购买了一部苹果5S手机，因为屏幕太小，其打算用这部手机加现金置换一部苹果6手机，其就询问派出所的王文顿和朱某。王文顿说要补1200元就可以换，朱某说有朋友在卖手机，只要补1000元，其就让朱某帮忙并把5S手机和1000元人民币交给朱某。李某甲案发后，朱某就将那部苹果5S手机和现金1000元都上缴给派出所了。
5.证人王某的证言，证实其系零距离网吧的负责人，网吧在林边社区。2014年年底的一天，其在湖滨派出所门口送给朱某三张新华都购物卡，每张面值1000元，共计3000元，感谢朱某平时对网吧的关照。
6.证人洪某的证言，证实其系绿岛酒店董事，酒店在林边社区。2014年年底的一天，其到湖滨派出所办公室内和朱某泡茶，为感谢朱某平时对酒店的关照，送给朱某一张面值人民币2000元的历记名酒行购物卡。
7.证人李某乙的证言，证实其系石狮市V7商务酒店的负责人，酒店在林边社区。朱某有过来酒店检查，就慢慢认识了。为了让朱某对酒店多多关照，其于2014年分两次共送给朱某人民币3000元。一次是在酒店内，送了人民币1000元，一次是在派出所办公室，送了人民币2000元。
8.人口基本信息、石狮市公安局干部基本情况表、石狮市公安局湖滨派出所工作说明、社区民警工作职责说明，证实被告人朱某的年龄等基本情况、工作职责等。
9.石狮市公安局湖滨派出所值班表、警情记录及处警情况、工作手册、维多利亚酒店检查记录，证实自2014年4月至2014年12月期间，涉毒人员频繁入住维多利亚酒店并在KTV内进行涉毒活动的情况，而在朱某的值班期间，均未查获涉毒人员，且均未记录KTV的营业情况。
10.石狮市公安局责令停业整顿通知书、行政处罚决定书，证实石狮市公安局分别在2014年3月4日、2014年7月24日对石狮市维多利亚酒店进行检查，发现该酒店存在为他人吸食毒品提供场所的违法行为；后于2014年3月6日对该酒店作出罚款五万元，责令停业整顿三个月的行政处罚；于
2014年9月1日对该酒店作出责令停业整顿四个月的行政处罚。
11.破案经过及到案情况说明、石狮市公安局工作说明，证实2015年4月7日下午，泉州市鲤城区人民检察院反渎职侵权局侦查人员到石狮市湖滨派出所，将被告人朱某带回调查。
12.暂扣财物收据、扣押财物清单，证实被告人朱某的家属代其退出非法所得共计人民币61000元及苹果手机一部。
13.被告人朱某的供述、悔过书，证实被告人朱某到案后，对自己的基本犯罪事实供认不讳，其还供称归案当天，其在一楼上班，所里的协警说教导员找其，其就上到二楼，看见所长、教导员及检察院办案人员都在，其心理就知道是什么事情了，所长让其等一下，其就在所长办公室里面等。
据此，原审法院认为被告人朱某的行为已构成徇私枉法罪。被告人朱某又利用职务之便，先后多次非法收受王某等人贿送的钱款人民币15900元，为王某等人谋取利益，因数额未达到受贿罪的入罪标准，故该部分行为不构成受贿罪。被告人朱某归案后，如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人朱某的亲属已代替退出全部违法所得，予以酌情从轻处罚。依法作出判决：一、被告人朱某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年八个月；二、扣押在案的被告人朱某退出的违法所得人民币61000元及苹果6手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人朱某诉称，原判认定其对维多利亚酒店的检查每次都是未发现营业太过片面，其发现异常都会上报派出所领导，不存在刻意隐瞒；其接到通知后已经知道检察院对其调查
的事，完全可以自行离开再投案，但其主动在办公室等候，可构成自首。原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人朱某在担任石狮市公安局湖滨派出所林边社区民警，对社区内石狮市维多利亚酒店KTV进行监督检查管理期间，收受酒店股东黄某、陈某贿送的购物卡和现金折合人民币54800元，徇私枉法故意包庇，对酒店的日常检查流于形式，使黄某、陈某等人涉毒犯罪行为得不到追究；上诉人朱某还利用担任石狮市公安局湖滨派出所林边社区民警的职便，先后多次非法收受李某乙、王某等人贿赂的现金、购物卡等合计人民币15900元，并为行贿人谋取利益等事实均清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人朱某提出原审认定其日常检查流于形式，刻意隐瞒等太过片面，其有履行相关职责的相关上诉意见。经查，石狮市公安局湖滨派出所工作说明、社区民警工作职责说明、派出所值班表、警情记录及处警情况、工作手册、维多利亚酒店检查记录及出警情况、证人黄某、陈某证言以及上诉人朱某的供述可以证实上诉人朱某负有及时发现、掌握、查处和打击场所、行业内的黑恶势力及“黄、赌、毒、娼”等社会丑恶现象等工作职责，其明知石狮市维多利亚酒店KTV有长期涉毒犯罪活动，却多次非法收受该酒店股东黄某、陈某贿送的款物，并徇私枉法故意包庇，对该酒店在已经因容留他人吸毒被行政处罚的情况下又继续涉毒的行为未能加大监管力度，未予深入查禁，仍处以行政处罚，致使黄某、陈某等人的涉毒犯罪行为未及时得到追诉。因此，上诉人提出其有履行相关职责，并未刻意隐瞒等上诉意见缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱某提出其主动留在办公室等候的行为可认定为自首的上诉意见。经查，上诉人朱某是在其工作单位被办案人员带至指定地点接受调查，其归案过程不具有主动性，依法不能认定为自首。故上诉人提出的此节上诉意见与法律规定不相符，不予采纳。
本院认为，上诉人朱某身为司法工作人员，收受黄某、陈某贿送的财物达人民币54800元，又徇私枉法，明知黄某、陈某等人涉嫌毒品犯罪而故意包庇使其不受追诉，根据刑法的规定，司法工作人员收受贿赂，又有徇私枉法行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故对其行为以徇私枉法罪定罪处罚。上诉人朱某还利用职务之便，先后多次非法收受王某等人贿送的钱款达人民币15900元，并为其谋取利益，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，鉴于其受贿数额未达到定罪数额标准，故不以受贿罪追究其刑事责任。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。并综合考虑上诉人朱某的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及其犯罪的主观恶性，归案后的认罪态度，且全部退赃等情节，对其酌情从轻处罚，量刑适当，依法应予维持。上诉人朱某提出原判量刑畸重，请求改判较轻刑罚的上诉意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年九月十八日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。