广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛城法南民初字第159号
原告（反诉被告）谢庆云，女，1979年10月13日出生。
委托代理人陈日。
被告（反诉原告）佛山市禅城区星发瓦业有限公司，住所。
法定代表人罗明坚，总经理。
委托代理人陆颖欣。
委托代理人黄德芬。
原告谢庆云诉被告佛山市禅城区星发瓦业有限公司（以下简称“星发公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2014年3月3日立案受理，后星发公司提出反诉，本院审查后，依法合并审理。本案由审判员鲁长江适用简易程序于2014年5月19日公开开庭进行了审理，谢庆云的委托代理人陈日，星发公司的委托代理人陆颖欣、黄德芬到庭参加诉讼。后因案情需要，本案依法转入普通程序，本院依法组成合议庭于2014年7月31日再次公开开庭进行了审理，谢庆云的委托代理人陈日，星发公司的委托代理人陆颖欣、黄德芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢庆云诉称：谢庆云、星发公司于2013年11月9日签订了《购销合同》，由谢庆云向星发公司订购总价值为156396.7元的货物一批。2013年11月9日，谢庆云向星发公司支付定金20000元；同年11月11日，谢庆云向星发公司再次支付货款75673.9元。经谢庆云多次催告，星发公司至今仍未向谢庆云交付货物。谢庆云认为，星发公司的行为已经构成严重违约，应承担违约责任。谢庆云为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、谢庆云、星发公司双方于2013年11月9日签订的《购销合同》于起诉之日即2014年3月3日解除；2、星发公司双倍返还谢庆云定金40000元及利息；3、星发公司返还谢庆云预付款75673.9元；4、星发公司承担本案全部诉讼费用。
星发公司答辩并反诉称：星发公司已经履行合同约定的交货义务，谢庆云主张解除涉案合同无事实与法律依据。2013年11月9日，谢庆云、星发公司签订《购销合同》，约定星发公司向谢庆云提供合成树脂瓦、正脊瓦、斜脊瓦、三通瓦、防风帽及螺丝，货款共计156396.7元。谢庆云需支付货款30%作为定金，其余货款等货生产出来后由星发公司通知谢庆云付款，款到发货。2013年11月9日，谢庆云向星发公司支付定金20000元，2013年11月11日，谢庆云通过深圳市易德丰实业有限公司的账户向星发公司支付首批货款75673.9元。2013年11月14日，星发公司应谢庆云要求，代为委托广州市毅晖物流有限公司运输第一批货物至谢庆云指定收货地点即深圳市宝安区三围村委会，谢庆云收货后向运货司机王立君支付了运费2800元。至此，星发公司已经履行了首批货物交付义务，谢庆云要求返还首批预付款75673.9元无事实依据。2013年11月18日，星发公司在备齐剩余货物后，通知谢庆云支付剩余货款并收货，却遭到谢庆云拒绝。星发公司认为，星发公司已经完全按照合同约定履行了自身的义务，系谢庆云违约拒绝收货，故谢庆云主张解除《购销合同》、双倍返还定金无事实与法律依据，请求法院依法驳回谢庆云诉讼请求。鉴于谢庆云拒收余货，依法提起反诉，请求判令：1、星发公司向谢庆云支付第二批货款80723元及自2013年11月19日起至实际清偿之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、谢庆云没收星发公司定金20000元；3、本诉与反诉诉讼费用由星发公司承担。
谢庆云作为反诉被告辩称：星发公司的反诉请求没有任何事实和法律依据。1、双方于2013年11月9日签订了《购销合同》，当日，谢庆云向星发公司支付定金20000元；同年11月11日，星发公司向谢庆云再次支付货款75673.9元。因星发公司认为谢庆云订单小，以正在生产大客户的订单为由，拒绝转换生产线生产谢庆云的订货，后经多次沟通，星发公司仍不安排生产谢庆云的订货，造成无法向谢庆云交付第一批货物。2、星发公司的第一批货物都没有按照《购销合同》要求交付，又要求谢庆云支付第二批货款，没有法律依据。3、谢庆云按照合同约定向星发公司支付了定金及第一批货款，履行了合同义务，但星发公司未按照合同约定向谢庆云交付第一批货物，却请求人民法院判令其没收定金没有法律依据。综上，请求法院驳回星发公司反诉请求。
诉讼中，谢庆云举证、星发公司质证如下：
谢庆云身份证复印件、公司企业信息登记资料查询、组织机构代码证各1份。证明谢庆云、星发公司的诉讼主体资格。
星发公司质证：无异议。
购销合同1份。证明谢庆云、星发公司双方存在合同权利义务关系并约定合同价款、货物种类、付款方式、交货地点及定金。
星发公司质证：无异议。
定金收据1张及中国农业银行取款凭证4张。证明谢庆云于2013年11月9日向星发公司支付定金2万元。
星发公司质证：无异议。
4广发银行进账单（回单）及广发银行支票存根1张、证明1张、代付款证明1张。证明谢庆云于2013年11月11日委托第三方向星发公司支付首期货款75673.9元
星发公司质证：无异议，但该货款对应的货物已向谢庆云履行交付义务。
诉讼中，星发公司举证、谢庆云质证如下：
1、送货单2张、派车单1张、货运清单签收凭证1张。证明星发公司已经代谢庆云委托广州市毅晖物流有限公司运输并交付完第一批货物，谢庆云也已经收取星发公司交付的第一批货物，谢庆云无权向星发公司主张返还该笔货款。
谢庆云质证：对该组证据不予确认，理由是：1、谢庆云没签收任何货物；2、谢庆云没指定收货地点；3谢庆云没向司机支付运费。
2、通话清单13张、短信清单2张、短信内容7张。证明第一批货物已由广州市毅晖物流有限公司司机运输到谢庆云收货处，同时星发公司与谢庆云就第一批货物的交付多次进行交涉。司机王立君手机151××××9890的2013年11月第162至168次通话记录证明司机王立君通过电话与谢庆云联系收货事宜，星发公司已向谢庆云进行了送货。
谢庆云质证：1、确认通话清单的真实性，谢庆云、星发公司多次电话沟通，但星发公司认为谢庆云的订单过小，不予生产谢庆云订货，确认135××××7398号码为谢庆云使用；2确认短信清单的真实性，但对其关联性不予确认；3、对短信内容均不予确认，短信内容第一张日期为2014年11月1日，在短信清单中没有记录。后面的短信内容均与事实不符，星发公司没有向谢庆云交付任何货物；4、对通话记录162至168次通话不予确认，对真实性无异议，不确认关联性，谢庆云没委托过星发公司所称物流公司运输。
3、证人王立君、赵求明、陈诗勇身份证复印件及《证明书》。证明星发公司已交付第一批货物，谢庆云无权解除合同，返还货款及双倍返还定金。
谢庆云质证：1、认为该证明书是星发公司与证人单方出具，不确认真实性。2、谢庆云没指定过收货地点，也没签收过货物。
证人陈诗勇证言。证明星发公司已经交付第一批货物，并通知谢庆云提货，星发公司没有违约。
谢庆云质证：对证人关于签订合同并给付货款的证言无异议，对证人所述交货的证言不予确认。
证人赵求明证言。证明星发公司代谢庆云委托广州毅晖物流有限公司运输并交付第一批货物，谢庆云也已经收取。
谢庆云质证：1、证人与星发公司存在利益关系；2、证人为星发公司办理运输业务却不收取费用，与一般商业常识不符；3、星发公司从广州委托证人派车从佛山取货送去深圳，其成本远高于从佛山请车运输，故也不符合常理。
证人王立君证言。证明星发公司代谢庆云委托广州毅晖物流有限公司运输并交付第一批货物，谢庆云已经收取。
谢庆云质证：1、谢庆云没有和王立君有过接触，也没有收货；2、从证人证言可看出谢庆云跟司机王立君没有发生任何交集；3、证人并不是物流公司员工。
经审查双方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：
谢庆云提供的证据1、2、3、4，星发公司均无异议，本院予以确认。
星发公司提供的证据：证据2，谢庆云确认其真实性，本院对其真实性予以确认；证据4、5、6系三名证人证言，证人证言能够互相印证，形成较为完整的证据链证明星发公司代谢庆云委托物流运输货物给谢庆云的事实，故本院予以采信，进而，本院对证据1、2、3的证明内容亦予以确认。
综合双方当事人的陈述以及本院采信的上述证据，本院确认如下事实：
谢庆云、星发公司于2013年11月9日签订一份《购销合同》，合同约定谢庆云向星发公司订购品名为2.5mm合成树脂瓦、正脊瓦、斜脊瓦、三通瓦、防风帽及螺丝等产品各一批。付款方式为：签订合同后，锁定单价，当天需支付30%作为定金；其他余款等货做出来后通知需方打款，款到发货。交货地点：供方生产车间，运费需方承担。交货时间：合同生效后月一星期左右交货，以需方定金到账后的第二天算起。同日，谢庆云向星发公司支付定金20000元。同月11日，谢庆云向星发公司支付货款75673.9元。后双方当事人对于星发公司是否已经交付第一批货物各执一词，遂引发诉讼。
本院认为：本案系因交付定金订购产品而引发的买卖合同纠纷。双方当事人的争议焦点在于：1、星发公司有否向谢庆云交付价值75673.9元的第一批货物；2、涉案购销合同该解除抑或继续履行；3、如何适用定金罚则。
一、关于第一批货物是否已经交付的问题。
谢庆云认为星发公司未交付第一批货物，星发公司则认为该司已经于2014年11月14日履行了第一批货物的交付义务。双方当事人各执一词，互相指责对方违约。本院认为，导致双方产生争议的关键是星发公司提交的送货单没有谢庆云的收货签名。诚然，购货人在送货单上的签名于买卖合同的履行非常重要，但是，送货单没有签名并不当然产生未履行供货义务的法律后果。应当结合其他证据进行综合判断。就本案而言，第一，星发公司申请了三名证人出庭作证，证明星发公司代谢庆云委托物流公司指派司机运输第一批货物至谢庆云指定卸货点，三名证人的证言能够互相印证，具有较强的证明力；第二，星发公司提交的派车单、货运清单签收凭证等证据证明第一批货物已由广州市毅晖物流有限公司指派司机王立君负责运输亦与三证人所陈述的基本一致，互相印证；第三、运货司机王立君手机151××××9890的2013年11月14日第162至168次通话记录显示王立君用该手机与谢庆云号码为135××××7398的手机从中午12：09至下午17：06共进行了7次电话联络，特别是其中16：21至17：06进行了6次密集通话，较好地印证了王立君所陈述的送货到深圳宝安后与谢庆云联系询问具体卸货地点的事实，谢庆云否认与王立君的通话记录，却未提供相反证据推翻对方的主张，应承担举证不能的法律后果；第四、《购销合同》第二条约定付款方式：签订合同后，锁定单价，当天需支付30%作为定金；其他余款等货做出来后通知需方打款，款到发货。该条款表明余款的支付是在星发公司做好货后通知谢庆云付款，款到发货。换言之，星发公司通知谢庆云付款的前提是做好了第一批货并计算好了总的货款，此节亦与谢庆云提交的支票存根记载的用途为“第一批树脂瓦款”能够印证，由此可以得出一个事实：星发公司制作好了第一批货物，并根据货物数量计算出了75673.90元这样一个并非整数的货款金额。另外，谢庆云起诉主张因未收到货物多次催货，却未提供证据证明其向星发公司催交货物，申言之，从谢庆云20**年11月11日支付完第一批货款至2014年3月3日向本院起诉长达三个多月的时间，如果谢庆云没有收到第一批货物却一直未催交货物，显然有违常理。
诚然，作为供货方的星发公司因为运货司机的疏忽致送货单未签名，从而导致举证不充分，但是综观双方当事人的举证，星发公司所提供的证据明显优势于谢庆云的证据，具有高度盖然性。因此，本院采信星发公司的主张，认定星发公司已经交付第一批货物，谢庆云主张星发公司没有交付第一批货物并要求退款与事实不符，本院不予支持。
二、关于涉案购销合同应该解除抑或继续履行的问题。
谢庆云以星发公司违约为由起诉主张解除《购销合同》，星发公司则认为双方的《购销合同》仍在履行中，且不存在任何解除事由，谢庆云应当向星发公司支付第二批货款及利息。本院认为，依前所述，本院认定星发公司已经履行第一批供货义务，则谢庆云以星发公司依约从未供货构成违约为由请求解除合同与事实不符，本院不予支持。关于第二批货物，星发公司提供手机短信清单和短信内容，证明已多次催告谢庆云收取第二批货物被拒绝。谢庆云确认短信清单真实性，但不确认短信清单关联性，亦不确认短信的真实性，经审查短信清单与短信的时间，能够吻合，谢庆云确认短信确定真实性，但未提供相当证据推翻星发公司的主张，应当承担举证不能的不理后果。因此，本院采信星发公司有向谢庆云发出第二批货物提货催告，导致第二批货物未履行，责任在谢庆云，谢庆云亦不能以星发公司未提供第二批货物为由主张解除购销合同。按照常理分析，谢庆云向星发公司购买树脂瓦等货物目的是及时完成相关建设工程，但从双方2013年11月9日签订合同至谢庆云次年3月3日向本院起诉时间已经过去三个多月之久，至今更是已经过去九个多月。在谢庆云要求解除合同的情况下，继续履行合同已不现实。且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十七条“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同……”的规定，谢庆云可以单方解除合同，前提是丧失定金。因此，本院对谢庆云解除未履行部分购销合同的诉讼请求予以支持。至于解除合同后，谢庆云请求返还第一批货款及利息，因本院认定星发公司已经提供第一批货物，故对该项诉讼请求本院不予支持。而星发公司要求谢庆云赔偿损失7500元的请求，因未提供证据证实损失，本院对该项诉讼请求亦不予支持。本院认定合同因谢庆云单方解除，星发公司亦未提供第二批货物给谢庆云，星发公司反诉请求谢庆云支付第二批货款及利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于定金罚则的适用。
依前所述，本院支持谢庆云单方解除合同，但是前提是丧失定金。本案中，双方当事人在合同中约定谢庆云按照货款的30%交付定金，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第九十一条关于“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，应当调整为20%，因涉案货款总金额156396.7元，则交付定金金额应当按照20%的比例下调为31279.34元。本案中，谢庆云实际交付定金2万元，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十九条关于“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，谢庆云实际交付的定金少于约定的数额，但是星发公司已实际接受并且未提出异议，视为双方协议变更了定金合同，因此定金条款仍然有效。鉴于谢庆云坚持要求解除购销合同，在星发公司未违约的情况下，星发公司有权适用定金罚则主张权利。谢庆云起诉要求星发公司双倍返还定金4万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但是鉴于涉案合同已经部分履行，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款关于“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，星发公司只能就合同未履行部分按比例适用定金罚则主张权利。涉案合同约定总货款156396.7元，已经履行75673.90元，剩余货款80722.8元，则星发公司有权就定金2万元中的10323元（80722.8÷156396.7×2＝10323）不予返还，仅需返还9677元。星发公司反诉请求没收2万元定金，超出部分，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十七条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）谢庆云与被告（反诉原告）佛山市禅城区星发瓦业有限公司于2013年11月9日签订的《购销合同》货款金额为80722.8元的未履行部分合同于2014年3月3日解除；
二、定金2万元中的10323元被告（反诉原告）佛山市禅城区星发瓦业有限公司无需返还；定金余款9677元被告（反诉原告）佛山市禅城区星发瓦业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）谢庆云；
三、驳回原告（反诉被告）谢庆云的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）佛山市禅城区星发瓦业有限公司的其他反诉请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用普通程序结案，本诉受理费2639.47元由原告（反诉被告）谢庆云负担2419.47元，被告（反诉原告）佛山市禅城区星发瓦业有限公司负担220元；反诉受理费2541.96元由原告（反诉被告）谢庆云负担2300元，被告（反诉原告）佛山市禅城区星发瓦业有限公司负担241.96元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 许祝华
审 判 员 鲁长江
人民陪审员 陈凯燕
二〇一四年八月二十日
书 记 员 关开托
书 记 员 黄敏思
广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书