广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠东法刑二初字第60号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人翁某运，男，1984年9月6日出生。因涉嫌非法经营罪于2014年12月6日被惠东公安局刑事拘留，同年12月23日被依法逮捕，同月30日被惠东县公安局取保候审。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉（2015）175号起诉书指控被告人翁某运犯非法经营罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。经审查，案件事实清楚、证据充分，被告人翁某运对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序，本院依法使用简易程序实行独任审判，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员陈佳美出庭支持公诉，被告人翁某运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2014年3月份开始，被告人翁某运在惠东县大岭镇东进大道5号其经营的“亮点饰品商行”店内，利用其申请的POS机虚构交易，为信用卡持有人刷卡套取现金，从中收取1%的手续费。至2014年12月6日翁某运到公安机关投案为止，翁某运为他人套取现金共计1947658元。
惠东县人民检察院向本院提交了相关证据，据此认为，被告人翁某运违反国家规定，使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。翁某运犯罪后自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人翁某运对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
经审理查明：2014年3月份开始，被告人翁某运在其经营的位于惠东县大岭镇东进大道5号的“大岭镇亮点饰品商行”店内，利用其申请的POS机虚构交易，为他人刷卡套取现金，从中收取1%的手续费。翁某运为他人套取现金共计1947658元，从中获利共计7206.33元。2014年12月6日，翁某运到公安机关投案自首。
以上犯罪事实，有公诉机关向法庭提供的经质证认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、抓获经过材料，证实2014年12月6日，被告人翁某运到公安机关投案自首。
3、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实案发现场位于广东省惠东县大岭镇东进大道5号“亮点饰品商行”及现场勘验检查提取痕迹、物品情况。
4、证人翁某寒的证言材料，证实翁某寒自2012年11月开始在亮点饰品商行负责跑业务，该商行内一POS机平时由商行老板翁某运操作。
5、证人林某豪、曹某香的证言材料，证实林某豪、曹某香在大岭镇亮点饰品商行工作，均曾看见翁某运在没有任何货物销售关系的情况下，翁某运为他人用POS机刷卡。
6、被告人翁某运的供述及辩解材料，证实从2014年3月份开始至同年8月下旬，翁某运在其所经营的大岭镇亮点饰品商行内，通过中国平安银行的POS机为他人刷卡套现。翁某运每次套现收取1%的手续费，扣除银行收取的0.63%手续费后，每笔交易实际获利套现金额0.37%，累计金额接近200万元，共获利7000余元。
8、扣押物品清单，证实多功能刷卡机（转账手机）1台、账本4本、平安银行交易凭条474张。
9、POS机交易记录及平安银行交易凭条，证实被告人翁某运POS机交易情况。经被告人翁某运签名确认，非法套现共1947658元。
10、被告人翁某运的户籍证明材料，证实被告人翁某运出生日期及户籍身份等情况。被告人翁某运作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录在案佐证。
本院认为，被告人翁某运违反国家规定，使用销售终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人翁某运犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人翁某运归案后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人翁某运主动投案自首，在案件审理过程中主动退缴违法所得，具有悔罪表现，且公安机关在侦查阶段已对其取保候审，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，本院依法对被告人翁某运宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人翁某运犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、被告人翁某运的违法所得人民币7206.33元，予以没收，上缴国库（已缴至本院账户）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 吴润明
二〇一五年三月十八日
书记员 陈美洪
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。