福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第350号
上诉人（原审被告、并案原告）厦门上杰光学科技有限公司。
法定代表人赵牧夫，董事长。
委托代理人李朝东，福建明鼎律师事务所律师。
委托代理人李庆贺，公司职员。
被上诉人（原审原告、并案被告）叶金凤，女，1966年11月10日出生，汉族，住福建省浦城县石陂镇碓下村碓下**号，公民身份号码3521241966********。
委托代理人蒋喜聪，福建世礼律师事务所律师。
委托代理人戴永男，福建世礼律师事务所律师。
上诉人厦门上杰光学科技有限公司（下称上杰公司）因与被上诉人叶金凤劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第2733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：叶金凤于1996年9月进入万成公司工作，从事眼镜装配岗位。工作地点为集美区北部工业区英瑶路300号。2011年12月，叶金凤从万成公司离职，万成公司未支付经济补偿。2012年1月万成光学十五周年特刊中，叶金凤作为工作十五年的员工代表，在特刊上刊登《爱在万成》的讲话稿。在此特刊万成光学大事记中记载：2008年4月厦门上杰贸易有限公司设立。
2012年1月1日，叶金凤进入上杰公司工作，工作地点为集美区英瑶路300号二期厂房2-6层。从事老花镜装配工作，双方签订期限为2012年1月1日至2015年1月31日的劳动合同，上杰公司从2012年1月开始为叶金凤缴纳社会保险费，从2013年1月开始为叶金凤缴纳住房公积金。2014年4月10日，上杰公司以叶金凤违反公司规章制度、破坏公司财物为由，解除与叶金凤的劳动关系。2014年6月4日，上杰公司向厦门市公安局侨英派出所报警称公司半成品镜片被故意损毁。
万成公司成立于1996年5月2日，住所地位于厦门市集美区北部工业区英瑶路300号，法定代表人为李荣华，经营范围有：1.眼镜及其零配件、包装产品、镜片、眼镜加工设备、检验设备的制造、加工和销售及其他眼镜类产品代理销售业务；2.经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备零配件、原辅材料及技术的进口业务等。2009年6月9日，公司投资人为陈剑光、赵牧夫、李荣华、赖富儒、何明川、陈永，2012年9月14日，经厦门市工商行政管理局核准，公司投资人变更为何明川、赖富儒、陈永、赵牧夫（占出资比例53.1%）、李荣华。
上杰公司原名为厦门上杰贸易有限公司，成立于2008年4月17日，住所地位于厦门市思明区洪莲西路31号3F，法定代表人为赵牧夫。2011年10月25日名称变更为上杰公司。经营范围有：1.研发、设计、生产、销售：眼镜、镜片、光学眼镜、光学仪器；2.验光及配镜；3.经营各类商品和技术的进出口（不另附进出口商品目录）等。2011年12月29日，上杰公司新增厦门上杰光学科技有限公司集美分公司，住所地位于厦门市集美区英瑶路300号二期厂房2-6层，负责人为赵牧夫。2012年7月13日公司投资人有陈永、何明川、赵牧夫、李荣华、赖富儒，2012年9月5日公司投资人变更为陈永、何明川、赵牧夫（占出资比例53.1%）、李荣华。
2014年2月12日，万成公司因与上杰公司合并而注销。所有债权债务由上杰公司承接。
2014年5月5日，叶金凤向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决上杰公司支付叶金凤违法解除劳动合同的赔偿金130078.08元。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月6日作出厦集劳仲裁案（2014）554号裁决书，裁决上杰公司向叶金凤支付赔偿金共计9033.2元。原被告双方均对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。
叶金凤认为支付叶金凤赔偿金的仲裁裁决在计算叶金凤的工作年限上认定事实错误。请求法院判令上杰公司向叶金凤支付违法解除劳动合同的赔偿金计133722元。
上杰公司请求法院判令无需向叶金凤支付赔偿金。
原审另查明：原审法院依叶金凤申请向厦门市地方税务局调取的万成公司与上杰公司2011年11月至2012年2月社会保险缴费情况显示：2011年12月在万成公司参保的员工中，除叶金凤外，另有33人于2012年1月在上杰公司参保。其中证人苏翠平某证明：2011年11月，其与叶金凤及其它共三四十名在万成工作的同事均被要求填写《辞职单》，后被调整到上杰公司工作。
原审双方当事人的争议焦点如下：
一、上杰公司是否违法解除叶金凤的劳动合同。
上杰公司认为，叶金凤违反公司规章制度、破坏公司财物，开除叶金凤是合理合法的行为，并提供人事管理制度、教育训练签到表、《开除公告》、《辞退通知书》、《奖惩通知单》、制程异常处理单、录像光盘及报警回执拟证明其主张。
叶金凤质证认为，其没有破坏公司财物，公司仅凭录像光盘就认定是其破坏公司财物与事实不符，公司开除叶金凤也未通知工会，没有听取工会意见是违法解除劳动合同。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上杰公司以叶金凤违反公司规章制度、破坏公司财物为由开除叶金凤，但上杰公司所提供的证据无法证明叶金凤有破坏公司财物的行为，虽上杰公司报警处理，但公安机关亦未对此进行立案调查，没有出具处理结果。上杰公司镜片被划伤并不能认定是叶金凤所为。上杰公司据此开除叶金凤，缺乏事实与法律依据，应认定为违法解除与叶金凤的劳动合同。
二、上杰公司应支付叶金凤的赔偿金的数额。
叶金凤认为，万成公司与上杰公司是关联公司，其非因本人原因被安排到上杰公司工作，所以在万成公司与上杰公司工作的年限应合并计算，叶金凤离职前12个月的月平均工资为：（工资总额－加班工资）／12＝3714.5元，上杰公司应支付的赔偿金为3714.5×18×2＝133722元。
上杰公司认为，叶金凤先从万成公司离职，再与上杰公司于2012年1月1日签订劳动关系合同，工龄应从2012年1月1日开始计算，因此叶金凤在两家公司的工作年限不应该合并计算。叶金凤离职前12个月的月平均工资为：（工资总额－奖金－过节费－平时加班费－假日出勤－假日加班－社保福利）／12＝2347.8元。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。关于万成公司与上杰公司是否为关联公司问题，虽然万成公司与上杰公司系分别设立，但两家公司的经营范围有关联交叉之处，公司的投资人基本重合，主要控股股东同为赵牧夫，2011年12月29日，上杰公司新增的厦门上杰光学科技有限公司集美分公司的工作场所与万成公司同在厦门市集美区英瑶路300号。在万成公司的庆典特刊中更将厦门上杰贸易公司的成立作为万成公司的大事记刊登。2014年2月12日，万成公司因与上杰公司合并而注销，所有债权债务由上杰公司承接。综上，原审法院认定万成公司与上杰公司是关联公司，关联公司轮流与劳动者订立劳动合同，应被认定为“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。上杰公司以2011年11月叶金凤曾提交《离职申请单》，离职原因栏记载“因个人家庭原因”为由，认为叶金凤的离职是因个人原因，工作年限不能连续计算。但原审法院依叶金凤的申请向厦门市地方税务局调取的有关万成公司与上杰公司2011年11月至2012年2月社会保险参保缴费情况显示，除叶金凤外，另有33人与叶金凤同时从万成公司到上杰公司工作，公司对此不能给出合理解释，故采信证人苏某的证言，认定叶金凤是因公司统一安排由万成公司到上杰公司工作，其《离职申请单》非个人真实意思表示，不得据此重新计算工作年限。因叶金凤在万成公司离职时未获得经济补偿金，现叶金凤请求把在万成公司的工作年限合并计算为上杰公司工作年限，予以支持，叶金凤的工作年限应自1996年9月计算至2014年6月，共计17年9个月。
关于叶金凤离职前12个月的月平均工资，双方均确认加班费应予以扣除，但对其它项目是否应予扣除存在异议。原审法院认为，叶金凤的月工资应以尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。叶金凤的工资总额为49413.6元。其中平时加班、假日加班、假日出勤（假日8小时内的加班工资）均属于加班加点工资应予以扣除。过节费是劳动者的过节津贴不予扣除。关于奖金是否应予扣除问题，叶金凤认为奖金是常设的，根据业绩、岗位与职务来确定的，不应扣除。上杰公司认为奖金是超产奖，有超产才有奖金，叶金凤在12个月中有3个月未超产就未发放该部分奖金，所以应予以扣除。原审法院认为叶金凤也认可该项奖金的设立与业绩、岗位与职务相关，虽否认是超产奖，但依工资条可见该项奖金并非每月均有发放的，应认定为非按月支付的专项奖金，应予以扣除。为劳动者交缴社会保险是公司的法定义务，该部分的支出不应从劳动者的工资中扣除。综上，叶金凤的月工资为：（工资总额49413.6元－平时加班4615元－假日加班225元－假日出勤4312元－奖金7025元）／12＝33236.6／12＝2769.7元。
原审法院认为，本案系因劳动者主张用人单位违法解除劳动合同应支付赔偿金而引发的劳动争议。上杰公司以叶金凤违反公司规章制度、破坏公司财物为由，解除与叶金凤的劳动合同，但未能提供充分的证据予以证实，对其主张予以驳回，对叶金凤主张上杰公司违法解除劳动合同应支付赔偿金的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。叶金凤非因本人原因从万成公司被安排到上杰公司工作，万成公司未支付经济补偿，现上杰公司违法解除劳动合同，在计算支付赔偿金的工作年限时，应将在万成公司的工作年限合并计算为上杰公司的工作年限。因此，上杰公司应支付叶金凤的赔偿金为2769.7×18×2＝99709.2元。叶金凤超过部分诉讼请求，予以驳回。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、上杰公司应于判决生效之日起十日内支付叶金凤赔偿金99709.2元；二、驳回叶金凤的其它诉讼请求；三、驳回上杰公司的诉讼请求。
宣判后，上杰公司不服，向本院提起上诉。
上诉人上杰公司上诉请求撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人叶金凤原审全部诉讼请求，并支持上杰公司原审全部诉讼请求。事实和理由如下：
一、上诉人因叶金凤工作期间严重违反公司规章制度、故意破坏公司财物，依据相关法律规定和公司规章制度规定，解除与叶金凤的劳动合同。上诉人的解除决定有充分的事实依据。上诉人公司成立以来从未出现过镜片内被人为故意划伤的事情。由于叶金凤经常不配合所在装配课课长的工作调配，身为作业组长不能起到带头作用，于2014年3月13日被公司免去作业组长职务，3月15日即叶金凤所在的装配2组发现了批量镜片被人为刮伤。3月20日装配课长叶素丽又在叶金凤所在组发现了大量人为刮伤镜片。公司布置监控发现，2014年4月4日中午叶金凤手持金属利器非正常出现在镜片半成品放置区，并不时翻动镜片。相关调查人员立即查看放置区的镜片，又再次发现了大量镜片刮伤。4月4日上午装配课裁片组将裁好并经过全检完好的镜片存放于放置区，至叶金凤翻动镜片之前未有人为刮伤。由于条件所限，监控所体现的也并非其刮伤镜片行为的全貌，但多次刮伤镜片事件均与叶金凤存在直接的关系，4月4日的监控更是排除了其他人所为的可能性。综上，公司认定叶金凤故意刮伤镜片蓄意损坏公司财物，解除与叶金凤的劳动合同，符合依据相关法律规定和公司规章制度。
二、对于叶金凤之前在万成公司的工作年限能否合并，原审认定“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”不符合客观事实。考察叶金凤离开万成公司进入上诉人公司当时的情况：在厦门的眼镜行业，各厂家之间都存在一些业务上的关联性，如生产上的互补、代加工等等，而因此产生部分公司股东的交集，这也是行业的普遍现象，但并不改变各企业的独立性。在2014年2月份以前，上诉人与万成公司除了存在一些业务上的互补关系以外，两公司均是独立运作的法人单位，生产场所也不在同一处，不可能存在公司混同的问题。2011年11月，万成公司由于自身经营原因，压缩相关生产业务，也导致员工收入受到影响，而当时上诉人公司业务饱满，生产任务较重，上诉人需扩大生产。叶金凤等人才基于个人选择从万成公司离职，入职于上诉人公司。因此，其在万成公司工作的年限与上诉人公司无关，不应合并计算。退一步来说，叶金凤从万成公司离职时也在相应离职申请中签名，且注明离职原因为个人原因，其本人应当清楚该离职的后果，如果其对其在万成公司工作期间应依法取得的补偿金（或赔偿金）有争议，其也应在离职时一定期间内提出；或者至少也应在进入上诉人公司时提出，并与上诉人公司进行协商确认。叶金凤诉求支付其在万成公司工作期间的相应年限补偿（或赔偿），已起过诉讼时效。
被上诉人叶金凤答辩称：一、上杰公司开除叶金凤的行为属违法解除劳动合同。上杰公司没有直接有效的证据证明叶金凤有故意划伤镜片的行为，监控录像也只能说明叶金凤出现在放置区短短两分钟，根本没有划伤镜片的肢体动作。叶金凤没有理由和动机去破坏公司财物。上杰公司是因叶金凤不愿意到上杰公司的江西工厂上班而蓄意将叶金凤降职、罚款，直到开除。上杰公司据以开除叶金凤的规章制度既未经民主程序制定，也未与劳动者进行协商，更未向劳动者进行公示。根据劳动合同法的规定，规章制度不能作为处理依据。原审认定上杰公司违法解除劳动合同应支付叶金凤赔偿金是正确的。
二、在计算赔偿金时，叶金凤在原单位万成公司的工作年限应与在上杰公司处的工作年限合并计算。上杰公司称2011年12月叶金凤向万成公司主动辞职的说法不成立。叶金凤在万成公司工作15年之久，主动放弃万成公司应支付的可观的补偿金而去上杰公司拿与原单位同样的工资，显然不合理。上杰公司提交的辞职申请中“离职原因”关键一栏确不是叶金凤自己填写，是上杰公司事后为了非法目的而私自添加的。而且，在辞职申请单的“办理工作移交”、“交回所借书籍、图纸等资料”、“交回所（领）用品、工具等”均无需办理移交手续，仍由叶金凤继续使用，说明不是真正的离职。本案证据可以表明，万成公司与上杰公司是关联公司，二者无论在经营场所、经营范围、股东（持股比例）、高管均相同，并且在对内、对外上均宣传自称是同一家公司，其所有员工均是可以随意调动，且其员工也均将二者视为同一家单位，二者人格是混同的。叶金凤与其他同事都是在2011年11月从万成公司被安排到上杰公司工作，不是真正离职。上杰公司持有全部考勤记录，在仲裁庭和法庭要求提供考勤记录无正当理由拒不提供，叶金凤主张的2011年12月至2012年2月这段时间没有辞职，一直在集美的工厂内上班，可以推定成立。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：一、上杰公司是否构成违法解除劳动合同。上杰公司主张叶金凤破坏公司财物，但监控录像显示叶金凤出现在半成品区系上班时间，也无法看出叶金凤有划伤损毁镜片的举动；况且，公安机关对上杰公司的报警并未予以立案。因此，上杰公司依据监控录像主张叶金凤破坏公司财物不能成立，原审法院认定上杰公司系违法解除劳动合同并无不当。
二、关于叶金凤工作年限的争议。根据查明的事实：1、上杰公司与万成公司在其经营范围、公司股东、主要控股股东、生产地址均一致，属关联公司。2014年2月12日，万成公司与上杰公司合并后注销。2、2011年11月，万成公司与包括叶金凤在内的数十名员工办理解除劳动关系的手续，该数十名员工随后又均在同一时间到上杰公司上班。上述事实结合原审证人苏某的证言，可以认定叶金凤是在万成公司、上杰公司的统一安排下到上杰公司工作，其在万成公司所填写的《离职申请单》非个人真实意思表示。上杰公司主张叶金凤系因个人原因从万杰公司离职到其处上班，不足以采信。因此，本案符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，原审判决将叶金凤在万成公司的工作年限合并计算违法解除劳动合同赔偿金是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上杰公司的上诉不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门上杰光学科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年四月二日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。