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福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终1603号
上诉人（原审原告）福建闽安建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区长兴城D区8#206-208室，统一社会信用代码913509007775236876。
法定代表人郭幼坤，董事长。
委托诉讼代理人彭崇泉，福建攻略律师事务所律师。
委托诉讼代理人方孝合，福建攻略律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）林忠谦，男，1963年6月14日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。
被上诉人（原审被告）宁德市金太阳工贸有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区支提路1号（金太阳厂区）3幢1-5层101，统一社会信用代码91350900746397833H。
法定代表人林忠谦，总经理。
委托诉讼代理人关淼，福建晨信律师事务所律师。
原审被告钟金福，男，1973年2月3日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
原第三人宁德市鑫亚商贸有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇兰田村西北侧，统一社会信用代码9135090072424254X4。
法定代表人叶承毅，董事长。
委托诉讼代理人池宇清，福建之秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈长辉，福建之秀律师事务所实习律师。
上诉人福建闽安建筑工程有限公司（以下简称闽安公司）因与被上诉人林忠谦、宁德市金太阳工贸有限公司、原审被告钟金福、原审第三人宁德市鑫亚商贸有限公司（以下简称鑫亚公司）追偿权纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闽安公司上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初848号判决第二项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：本案《还款协议》中，林忠谦承诺承担担保责任的条件是“还款人必须还款总额还过半”，而本案所欠商品货款207811.5元，已支付了157811.5元，只欠5万元未支付，还款已过半，条件已成就，因此，林忠谦应当承担担保责任。钟金福偿还的款项，从法理和事实上来说，闽安公司的代偿行为即是钟金福的还款行为，其偿还货款，必然使得钟金福与鑫亚公司之间的债权债务关系消灭，因此，一审法院认定钟金福本人并未还款过半，因而林忠谦承担担保责任的条件并未成就，否定林忠谦的连带责任系错误的。2、金太阳公司与闽安公司之间的合同第二条约定，丙方即金太阳公司，有义务监督乙方即钟金福履行合同，并对乙方在合同期限内与本案项目相关的行为承担连带责任，依据合同诚实信用、意思自治、公平原则，一审法院否定其连带责任，对闽安公司并不公平，也违反了合同自治原则，即使合同无效，金太阳公司也应按过错责任原则承担偿还责任。综上，一审法院认定事实与适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。
林忠谦辩称，1、2014年5月1日由钟金福、林忠谦及鑫亚公司三方签订的《还款协议》中约定的关于林忠谦承担连带担保责任的条件并没有成就。理由在于林忠谦在担保备注上注明“还款人必须还款总额还过半后，本人负责担保”，而该协议的还款人明确为钟金福，《还款协议》中载明的欠鑫亚公司的货款总额是207811.5元，而钟金福签订此协议后，于2014年9月27日前只还款26944元。2015年7月31日由林忠谦借给钟金福5万元并由林忠谦直接将此5万元转账至闽安公司银行账户，之后由闽安公司代偿8万元。目前鑫亚公司仍有5万元债权尚未得到实现，因此钟金福谈不上偿还鑫亚公司货款总额过半。因此，《还款协议》关于林忠谦承担连带保证责任的前提条件并未成就。2、林忠谦不是上述《还款协议》的当事人，闽安公司不能以此协议来向其主张担保追偿权。3、鑫亚公司于2014年6月27日曾向蕉城区人民法院起诉，被诉主体只有闽安公司一方，诉求是要求闽安公司返还所欠货款207811.5元。该事实说明鑫亚公司也认为在钟金福未履行还款义务的前提下，依据《还款协议》中的约定要求林忠谦承担连带担保责任没有事实依据。因此，鑫亚公司并未将林忠谦作为被告诉至法院。在鑫亚公司起诉至法院后，2014年10月27日闽安公司、鑫亚公司及钟金福签订了《和解协议》，鑫亚公司也因此撤回对闽安公司的起诉。上述事实说明鑫亚公司认定其货款被欠的责任不在于林忠谦。4、闽安公司只能向钟金福提起追偿权诉讼，无权对林忠谦和金太阳公司主张追偿权。根据2014年10月27日闽安公司、钟金福及鑫亚公司签订的《和解协议》的约定，由闽安公司对钟金福所欠的贷款18万元承担连带保证责任。即闽安公司行使追偿权的前提是《和解协议》约定了闽安公司系连带责任保证人，在闽安公司代钟金福偿还了欠款的情形下，闽安公司主张追偿权的对象只能是钟金福，而非林忠谦和金太阳公司。同时，根据合同相对性的原则，林忠谦与金太阳公司根本不是该《和解协议》的当事人，闽安公司从来没有为林忠谦和金太阳公司的行为承担何种担保，故林忠谦和金太阳公司不能成为闽安公司提起追偿权的被诉主体。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
金太阳公司辩称，原审判定2011年11月1日闽安公司、钟金福、金太阳公司三方签订的《福建闽安建筑工程有限公司工程内部承包合同》系无效合同，进而原审判定闽安公司要求金太阳公司承担连带偿还责任无事实和法律依据是正确无误的。本案中，金太阳公司作为“宁德市金太阳工贸有限公司3号库厂房施工项目”的建设单位，在与闽安公司签订建设工程施工总承包合同后，闽安公司又将施工项目以内部承包的方式转包给钟金福进行施工建设，因钟金福不具备相应的施工资质，故应认定上诉人的行为属于违法转包。根据《合同法》第二百七十二条第三款规定的“禁止××将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的强制性规定，上述内部承包合同依法应当认定为无效合同。既然是合同无效，根据《合同法》第五十六条规定的“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力”，该内部承包合同中关于金太阳公司对钟金福“在合同期限内与本项目相关的行为承担连带责任”的约定自然属于无效的约定，故闽安公司要求金太阳公司对钟金福拖欠货款的行为承担连带偿还责任没有法律依据。综上，请求二审法院维持原判决，驳回闽安公司的上诉。
钟金福未作答辩，
鑫亚公司辩称，希望闽安公司将尚有5万元偿还给我方。
闽安公司向一审法院起诉请求：1、钟金福返还闽安公司代为偿还的商品砼货款13万元及利息（其中3万元的利息自2014年12月31日起，5万元的利息自2015年2月16日起，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率参照逾期罚息利率即月利率0.7%计算至还清之日止，暂计至2016年4月30日为8260元）；2、金太阳公司、林忠谦连带返还闽安公司上述代为偿还的货款及利息；3、钟金福、金太阳公司、林忠谦连带赔偿闽安公司律师代理费8000元。
一审法院认定事实：2010年7月24日，闽安公司（××）与金太阳公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定由闽安公司承包金太阳公司3号厂房、仓库厂房建设项目。2010年11月7日，闽安公司与鑫亚公司签订合同编号为20101107001的《商品混凝土销售合同》及其《补充合同》，闽安公司因建设金太阳公司3号厂房、仓库厂房工作需要，向鑫亚公司订购商品混凝土。2011年11月1日，闽安公司（甲方）与钟金福（乙方）、金太阳公司（丙方）就钟金福内部承包“金太阳公司3号厂房施工项目”签订《福建闽安建筑工程有限公司工程内部承包合同》，约定：由钟金福全额承包、自负盈亏，独立与金太阳公司核算，不得转包或变相转包，否则闽安公司有权取消钟金福的承包资格，闽安公司收取管理费，承担质量责任，不承担其他责任；金太阳公司有义务监督钟金福履行本合同，并对钟金福在合同期限内与本项目相关的行为承担连带责任；闽安公司与金太阳公司签订的承包合同条款由钟金福负责承担；钟金福必须做到专款专用，如有出现拖欠材料款及施工人员工资款欠条均与闽安公司无关。2014年5月1日，因闽安公司承建的金太阳厂房及广告牌基础工地尚欠鑫亚公司商品砼款207811.5元，钟金福、林忠谦与鑫亚公司签订一份《还款协议》，钟金福作为还款人承诺“在签订协议十天之内一次性还货款5万元整，2014年7月31日之前一次性还货款5万元整，2014年10月31日之前一次性还货款5万元整，剩余的货款57811.5元于2015年1月31日前一次性还清”，林忠谦作为担保人承诺“还款人必须还款总额还过半后，本人负责担保”。2014年8月4日，鑫亚公司向一审法院起诉，要求闽安公司偿还货款207811.5元及相应违约金，并要求解除2014年5月1日签订的《还款协议》。2014年10月27日，闽安公司（丙方）与钟金福（乙方）、鑫亚公司（甲方）就鑫亚公司与闽安公司买卖合同纠纷一案签订《和解协议》，内载：钟金福确认尚欠鑫亚公司商品砼货款187811.5元，钟金福应赔偿鑫亚公司诉讼费、律师代理费合计2万元，鑫亚公司同意钟金福共计返还20.6944万元；钟金福分期返还鑫亚公司上述款项：应于2014年9月27日前给付鑫亚公司2.6944万元（该款已支付），于2014年12月31日前给付3万元，于2015年1月31日前给付5万元，余款10万元在2015年7月31日前还清;闽安公司对钟金福所欠的货款18万元承担连带保证责任；如钟金福没有按期还款，鑫亚公司应当在发生之日起10内书面通知闽安公司，闽安公司应当在鑫亚公司通知之日起10日内承担保证责任返还相应款项，否则，鑫亚公司有权主张从欠款之日起按月利率2%计息；如鑫亚公司未及时通知闽安公司的，闽安公司有权相应顺延还款期限；如闽安公司、钟金福未按本协议第二条、第三条的约定期限偿还货款的，鑫亚公司有权要求提前返还所欠的全部货款。《和解协议》签订后，鑫亚公司于同日向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2014）蕉民初字第778号民事裁定准许鑫亚公司撤回起诉。因钟金福未按《和解协议》的约定向鑫亚公司付款，闽安公司于2014年12月31日代为偿还3万元，于2015年2月16日代为偿还5万元。2016年3月29日，鑫亚公司向闽安公司发送《催款函》，要求偿还尚欠的商品砼款5万元，并要求其承担违约责任，按拖欠货款金额2%计算月息至还清货款之日止。因鑫亚公司与闽安公司买卖合同纠纷一案，闽安公司支付律师代理费3000元；因本案，闽安公司支付律师代理费5000元。
一审法院认为：1、具体返还货款的金额问题。闽安公司为钟金福在《和解协议》项下的债务提供连带责任保证，在承担保证责任后，有权向钟金福追偿。闽安公司已按照《和解协议》代钟金福向第三人鑫亚公司偿还了货款8万元，闽安公司有权就该8万元货款向钟金福追偿，并要求钟金福赔偿相应利息损失。对于鑫亚公司在2016年3月29日发函催收的5万元货款及利息，闽安公司尚未实际支付，其无权就该部分款项预先行使追偿权。故本案中闽安公司有权要求钟金福偿还的款项应为8万元及相应利息。2、金太阳公司、林忠谦是否应承担连带返还责任问题。闽安公司以其与钟金福、金太阳公司于2011年11月1日签订的《福建闽安建筑工程有限公司工程内部承包合同》第2.1条约定“金太阳公司有义务监督钟金福履行本合同，并对钟金福在合同期限内与本项目相关的行为承担连带责任”为由，要求金太阳公司承担连带返还责任。闽安公司并未提交证据证明钟金福系闽安公司的内部工作人员，而上述《福建闽安建筑工程有限公司工程内部承包合同》约定的内部承包方式是“由钟金福全额承包、自负盈亏，独立与被告金太阳公司核算”、“闽安公司收取管理费，承担质量责任，不承担其他责任”、“金太阳公司有义务监督钟金福履行本合同，并对钟金福在合同期限内与本项目相关的行为承担连带责任”。从上述约定及该合同的其他内容可认定，该《福建闽安建筑工程有限公司工程内部承包合同》实际上是钟金福借用闽安公司的名义进行施工，由闽安公司收取相应管理费的挂靠合同，而金太阳公司对该挂靠关系是明知且予以认可的。因钟金福不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该《福建闽安建筑工程有限公司工程内部承包合同》违反有关法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故闽安公司要求金太阳公司承担连带返还责任，无事实和法律依据，不予支持。而闽安公司要求林忠谦承担连带返还责任依据的是钟金福、林忠谦与鑫亚公司于2014年5月1日签订的《还款协议》。已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。但在上述《还款协议》中，林忠谦承诺承担担保责任的条件是“还款人必须还款总额还过半”，而该还款人即指钟金福本人。从闽安公司以保证人身份代钟金福向鑫亚公司偿还了货款8万元及鑫亚公司尚有5万元债权未得到实现可知，钟金福本人并未还款过半，因而林忠谦承担担保责任的条件并未成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“附生效条件的合同，自条件成就时生效”，该担保合同并未生效，闽安公司要求林忠谦承担连带返还责任，无事实和法律依据，不予支持。3、闽安公司要求钟金福、金太阳公司、林忠谦赔偿律师代理费是否有事实和法律依据问题。闽安公司与钟金福对于律师代理费的负担并无约定，该律师代理费亦不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损害赔偿范围，故闽安公司要求钟金福、金太阳公司、林忠谦连带赔偿律师代理费8000元，于法无据，不予支持。综上所述，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。闽安公司作为保证人代钟金福向鑫亚公司偿还了货款8万元，闽安公司由此有权要求钟金福返还代偿款8万元并支付自代为偿还之日起至还清款项之日止的利息。因闽安公司系依法行使追偿权，其与钟金福之间并无相关合同约定，对于闽安公司诉请的利息，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。对于鑫亚公司催收的5万元货款，闽安公司并未实际支付，故闽安公司无权就该5万元预先行使追偿权。闽安公司要求金太阳公司及林忠谦承担连带返还责任和要求钟金福、金太阳公司、林忠谦赔偿律师代理费的诉讼请求，证据不足，于法无据，不予支持。原告诉求合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。鑫亚公司述称其尚有5万元货款及相应逾期付款违约金债权未得到清偿，与本案属不同法律关系，应另案处理。钟金福经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：1、钟金福应于判决生效之日偿还闽安公司代偿款8万元及相应利息（其中3万元的利息自2014年12月31日起计算至款项付清之日止，5万元的利息自2015年2月16日起计算至款项付清之日止，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；2、驳回闽安公司的其他诉讼请求。案件受理费2006元，减半收取计1003元，由闽安公司负担422元，钟金福负担581元。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据，并对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案《还款协议》载明，钟金福结欠鑫亚公司货款207811.5元。林忠谦作为担保人，承诺“还款人必须还款总额还过半后，本人负责担保”。依据上述协议的内容可以得出，上述欠款人即指钟金福，林忠谦承担担保责任的前提是还款人应先偿还货款10万元以上。根据闽安公司代偿8万元及现仍尚欠鑫亚公司5万元的情况可以确定，钟金福本人偿还货款金额约为7万元，未达到林忠谦承担担保责任的前提条件。因此，林忠谦认为其承担保证责任的条件尚未成就，依据充分，应予支持。闽安公司认为上述代偿款项应视为钟金福的还款行为。但本案系属连带共同保证人内部之间的追偿，债务系由债务人本人偿还，还是由保证人代为偿还，其他保证人应承担的保证责任不尽相同。因此，林忠谦承担担保责任的条件应以其签订协议时的意思表示为准，不应作扩充性解释，即仅指钟金福本人还款过半。本案系属保证人追偿权纠纷案件，保证人追偿对象是债务人和其他连带共同保证人。但从本案闽安公司、金太阳公司与钟金福签订的《内部承包合同》第二条“金太阳公司有义务监督钟金福履行本合同，并对钟金福在合同期限内与本项目相关的行为承担连带责任”的内容看，并不能得出金太阳公司对钟金福结欠鑫亚公司货款方承担连带保证责任，无法由此认定金太阳公司系提供连带保证责任，故闽安公司要求金太阳公司承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。至于金太阳公司是否应按上述《内部承包合同》约定承担责任，系属另一法律关系，可另行主张。
综上所述，本院认为，闽安公司的上诉无理，应予驳回。一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费2006元，由上诉人福建闽安建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 王晓锋
代理审判员 刘为河
二〇一七年一月十八日
书 记 员 林美娟
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；