山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2438号
上诉人（原审被告）：侯贵虎，男，1947年12月31日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：张建波，文登侯家法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：于振德，男，1954年2月1日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：于振朗（上诉人于振德之妹），住威海市文登区。
委托诉讼代理人：毕崇强，文登大水泊法律服务所法律工作者。
上诉人侯贵虎因与上诉人于振德委托合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
侯桂虎上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.于振德据以提起诉讼的证据是侯桂虎帮忙整理的记账单，其内容是于振德现场清点口述，侯桂虎应于振德要求记录和计算的草稿，不应认定为侯桂虎收到于振德交付代存苹果款的收据，也不符合证据特征。2.于振德在出卖苹果收到购买人的款项后，侯桂虎当日确实收到于振德交付要求代存的4万元，并向于振德出具了收据，关于该款项的收存及支出，一审法院已经查明，侯桂虎同日不可能又收到于振德44493元。3.一审法院据以认定侯桂虎收到于振德代存苹果款44493元事实的另一个依据是史某的电话证言，侯桂虎认为庭审中与史某的通话不应作为证据，因史某未到庭进行质证，未经质证的证言不能作为证据使用，且史某也未言明将苹果款交给了侯桂虎。4.于振德曾于2013年以同样的事实对侯桂虎提起诉讼，后撤诉，在该诉讼中，并未提及欠代存果款未向其出具存单应予返还的事实，时隔9年余，于振德提及此事明显不符合常理，于振德所述是虚假的。5.根据不告不理的原则，一审法院不应判决由侯桂虎向于振德支付44493元，因为于振德在诉状和庭审中均未提及将苹果出卖给侯桂虎的请求，也未提出返还苹果款的请求，故本案不是买卖合同纠纷，也不存在侯桂虎购买于振德苹果的事实。
于振德上诉请求：撤销原审判决第二项，改判侯桂虎返还上诉人于振德苹果款6万元。事实和理由：一审法院认为“本案中原告要求被告返还的欠款包括三个方面，一为收据正面记载的2万元，二为收据反面记载的4万元，三为苹果记账单记载的相关款项”，于振德对此没有异议，但对一审法院认定的以于振德现有证据无法证明一、二项主张的事实不予认可。2009年11月7日、10日，侯桂虎分别为于振德出具了4万元、2万元收据，该证据足以证实侯桂虎收到于振德出售苹果款6万元的事实。侯桂虎作为储蓄代办员、出售苹果记账员，应当如实向法庭陈述6万元的形成过程。代存2万元是2009年秋出售苹果款，还是2008年转存2万元，相关转账、储蓄凭证以及于振德支取现金2万元的收据予以证实。一审法院对侯桂虎应返还给于振德6万元苹果款的事实未查清，导致判决第二项误判，请求二审法院查明事实，支持于振德的上诉请求。
针对侯桂虎的上诉请求，于振德辩称，一审法院对44493元苹果款事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回侯桂虎的上诉请求。事实和理由：1、侯桂虎为于振德出具了4万元、2万元收据，以及出卖苹果数量、金额记账单二页，足以证实涉案苹果款侯桂虎已经代于振德收取，否则，作为储蓄代办员绝不会为于振德出具6万元收条及苹果出售记账单二页。2、记账单二页是侯桂虎为于振德出具的，两页相加金额等于44493元，一审法院认定该两页记账单总金额是正确的。3、一审庭审中，法官当庭用免提电话询问当年苹果买受人史某，其回答是文登山后郭家村买苹果款，当时都付给代办员侯桂虎了，因为现金直接付给果农经常出现怀疑假钱发生争议，故一审法院对该事实的认定正确。4、于振德于2013年提起诉讼后撤诉的原因是双方均同意庭后调解，在撤诉后的几年里，经调解于振德同意支付20000元，侯桂虎不同意未果。5、于振德自始至终未主张将涉案苹果出卖给侯桂虎，于振德的诉求是侯桂虎返还代收的苹果款。
针对于振德的上诉请求，侯桂虎辩称，于振德的上诉请求无事实依据。事实和理由：本案的焦点在于于振德当年共计收到的苹果款是多少元，2万元收据和4万元收据的关系，侯桂虎帮忙记账草稿所反映的事实是否是侯桂虎应向于振德支付的苹果款。一审已查明2009年11月份侯桂虎应于振德要求为于振德清点所售苹果记账，当日侯桂虎向于振德提交其本人所记录的草稿，侯桂虎计算了两遍，数字相差无几，后于振德又自行计算了一遍，所以一份草稿纸上出现三个数字。于振德向收购苹果的客户交付苹果后，将收到的果款向侯桂虎交付4万元用于代为存款，在此前提下，侯桂虎向其出具的收到人民币4万元的收条，第二日于振德又以需用2万元为由，拿回已经交付的2万元，因此，在一张收据上体现的是4万元划掉，另写明收到人民币2万元。侯桂虎将该2万元存入信用社，并将三张存单（一张1万元和两张5000元）交付给于振德。自此，双方无争议。事隔几年，于振德又以侯桂虎所出具的收条为依据提起诉讼后又撤诉，由此可见双方存款代理关系已经结束，不存在欠付2万元、4万元及44000余元的事实。
于振德向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠款2万元。2、判令被告支付苹果款86944元。3、判令被告支付欠款4万元。事实与理由：被告系山后郭家村信贷员，2009年11月10日原告将自己的苹果款2万元交给被告代存，另有苹果款86944元也由被告代存银行，同时在被告出具给原告的单据背面还记载了收到原告4万元，但被告收款后并未给原告存单，也没有将钱款交付原告。
一审法院认定事实：被告系山后郭家村信贷员，2009年11月10日原告交付被告2万元要求代存，通过一审法院调取的银行信息可以看出，2009年11月10日于振德在文登农商行埠口支行开户存款三笔，分别为1万元、5000元和5000元，该三笔款项于2009年11月16日由陈新望支取，原告对于该信息真实性没有异议，但表示该三笔款并非2009年11月10日原告交付被告的2万元，而是2008年的存款交由被告转存，陈新望也是一名信贷员，该三笔款由原告委托陈新望代为支取；被告对该信息没有异议，表示可以证实其已将原告交付的2万元进行了代存，存单也交付了原告，否则原告无法进行取款，同时被告否认原告所述该2万元系2008年存款转存的说法。通过一审法院调取的于振德银行账户信息，其账户内2008年至2010年没有被告代为支取存款的记录。原告主张上述2万元收条的背面被告书写了收取原告4万元钱款的事实，被告对此予以否认，表示背面内容是否系其书写并不清楚，后原告申请对背面内容是否系被告书写进行鉴定。申请过程中，被告认可该背面内容系其书写，但表示原告以自己的外甥女出国需用钱为由取回了2万元，故背面内容被告均予以划掉，又重新在另一面书写了收款2万元的收条，这就是原告手中收条双面书写的事实；原告对被告的上述陈述提出异议，主张该单据背面的内容原来并没有划掉，而是原告之前起诉时将单据交付己方委托的律师王者严后，在之前的案件按撤诉处理后再拿回来时才出现了背面内容划掉。对于该项陈述，原告没有提交相关证据予以证实。对于原告提交的苹果账单两张，被告认可该账单中黑色字体部分均系自己书写，油笔部分系原告之子添加，对此原、被告双方均无异议。双方的争议在于原告主张该两张账单被告签字确认，可以证实被告收取苹果款的事实，被告则主张自己仅为原告算账，之所以在账单上签字是为了留下联系电话；同时双方对两张账单记载的苹果款数额亦存在争议，原告主张苹果款数额应为账单第二页记载的共43473、43471相加，被告则主张苹果款应为该两数中的一个，当时算了两遍，得出了上述两个数据，由于时间有限，故没有多次相加确认。
一审法院认为，本案中原告要求被告返还的钱款包括三个部分，一为收据正面记载的2万元，二为收据反面记载的4万元，三为苹果账单记载的相关款项。对于第一部分收据正面记载的2万元，一审法院调取的于振德银行账户信息可以证实被告已将该款存入文登农商行埠口支行，且该款由陈新望支取，原告主张该笔款项系其他钱款，但现有证据无法证明原告主张的事实，故对原告的该部分请求不予支持，如确涉其他款项，原告可另案主张。对于第二部分收据反面记载的4万元，因被告予以否认，且该记载已经划掉，原告亦未提交其他证据予以证实，故一审法院亦不予支持。对于第三部分苹果账单记载的相关款项，原告依据被告签字确认的账单向被告主张返还钱款，并有史某的证言予以佐证，被告主张其仅为原告记账，签字仅因留下电话所需，该解释不符合本地苹果买卖的交易习惯，且与庭审中史某的电话内容不符，被告亦未提交其他证据证实苹果款已由他人支付原告的事实，故对被告的该项主张不予采信，对原告主张要求被告为自己代收苹果款并进行代存的事实，依法予以采信。现被告并未为原告代存该苹果款，故被告应当根据苹果账单的记载向原告返还该苹果款。原告主张苹果款数额为43473、43471相加，被告予以否认，主张数额应为两数中的一个，一审法院认为原告两次出售苹果数量较大，金额仅相差2元，于常理不符，且原告未提交其他证据证实被告确为自己代收了上述两笔苹果款，故对原告主张的苹果款为43473+43471=86944元的事实不予采信，该两张苹果账单中，在第二页原告之子添加了部分内容后得出总数为44493.498，苹果账单第一页被告亦记载“共44493”，被告虽主张该记载为计算过程中的数字，并不是最终数字，但没有提交其他证据予以证实，故一审法院认为44493元应当为真实的苹果款数额，且两张账单被告签字确认的是第一页，亦可以佐证是在得出了“共44493”的最终结果后进行了确认，故一审法院对被告主张苹果款数额为43473、43471中的一个的事实亦不予采信，一审法院认定苹果款数额为44493元，该款如前所述，被告应当返还原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告侯贵虎返还原告于振德苹果款44493元，由被告侯贵虎于判决生效后十日内付清。二、驳回原告于振德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3239元，由原告于振德负担2259元，由被告侯贵虎负担980元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
侯桂虎为证实其主张申请证人史某出庭作证。史某系收购于振德苹果的客户。史某出庭证实其在现场负责装车、数数、算账，于2009年收购于振德的苹果。“卖苹果必须会有当事人在场，卖苹果的人不跟我说好钱给谁的话，我不会乱给别人的，肯定会给卖苹果的人”、收购于振德的苹果“大约是4万余元”、“侯桂虎是帮忙服务，老百姓的钱相信他的都交给侯桂虎结算，这个事儿我知道，如果老百姓不同意给侯桂虎的话，我必须交给果农”、“我没有见过（侯桂虎记账的单据），我只相信我自己记录的”、“他（侯桂虎）记账单与我无关”。
经质证，上诉人侯桂虎对证人证言没有异议，上诉人于振德有异议，认为证人非现场付款的目击证人，证人并不知道是谁记的账。按常理，记账人与付款人要各自计算所记载的金额，统一后支付款项，证人不清楚收取于振德的苹果装了几次车，付了几次款，实际上是付了两次款，装了两车苹果，款项也未交到于振德手中，而是由代办员代收，代办员代收后以存单的形式交于振德之手。2009年秋至今于振德所出售的苹果分文未收，因此该证人证言不应采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、于振德与侯桂虎之间的法律关系应如何定性；二、于振德要求侯桂虎支付6万元苹果款是否有依据；三、侯桂虎是否收取了诉争的44493元苹果款，应否返还给于振德。
针对争议焦点一，关于法律关系定性的问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，侯桂虎作为银行储蓄代办员，于振德委托侯桂虎在苹果收购现场记账、收款并代为存款储蓄。虽然双方无书面委托合同，但对于委托事项双方并无异议，故本案案由应系委托合同纠纷。与于振德发生苹果买卖关系的一方当事人并非侯桂虎，一审法院认定本案案由为买卖合同纠纷有误，应予纠正。
针对争议焦点二，关于侯桂虎是否应支付6万元苹果款的问题。于振德上诉主张2009年11月7日、10日侯桂虎分别为其出具4万元、2万元的收据，足以证实侯桂虎收到上诉人出售苹果款6万元的事实。侯桂虎辩称于振德向其交付了4万元的苹果款用于代存，其向于振德出具4万元收条，第二日于振德以需要2万元为由取走2万元，剩余2万元侯桂虎存入银行，故不存在侯桂虎欠付于振德6万元的事实。对此，本院认为，于振德一审提供的收条正面载明“今收到于振德人民币20000元（贰万元）侯桂虎11.10号”，一审法院调取的于振德银行账户信息显示侯桂虎已将该款项存入文登农商行埠口支行，且该款由案外人陈新望支取，于振德主张该笔款项系其于2008年存款的转存，但一审法院调取的于振德银行账户信息显示在该期间并无侯桂虎代为其转存款的记录，于振德也未提供证据证实其主张，因此，一审法院驳回其要求侯桂虎支付该2万元款项的诉讼请求并无不当。于振德提交的收条反面载明“今收于振德人民币40000元（肆万元正）侯桂虎11.7号（10号去存）”，在右边写明“外甥女出国支20000元”，但上述内容均被划掉。该部分内容在于振德将该收条作为证据提交一审法院时就已被划掉，于振德亦未提供其他证据予以证实，侯桂虎对此也不认可，于振德依据已被划掉部分的内容要求侯桂虎返还其4万元的主张缺乏事实依据，一审法院判决驳回其该部分诉讼请求并无不当。
针对争议焦点三，关于侯桂虎应否返还44493元苹果款的问题。从一审于振德提交的苹果款记账单来看，记账单第一页有“共44493元”字样，第二页载明了44493元的计算过程。证人史某在二审中出庭证称“侯桂虎是帮忙服务，老百姓的钱相信他的都交给侯桂虎结算，这个事儿我知道，如果老百姓不同意给侯桂虎的话，我必须交给果农”，其并未否认侯桂虎作为银行储蓄代办员代村民收取苹果款的事实，也未否认侯桂虎收取诉争苹果款的事实，与其一审庭审中通过电话陈述的事实并不矛盾。且侯桂虎在第一页记账单上签字并留存手机号码，应视为其对收取苹果款总额44493元的确认。上诉人侯桂虎主张苹果款44493元与于振德给其的上述收条中载明的4万元为同一笔苹果款，但二审中侯桂虎陈述记账的时间为11月9日，当日收取了于振德支付的4万元款项并出具了收条，次日于振德取走其中的2万元，其又在收条的另一面为于振德出具了2万元的收条，但4万元收据的落款时间是11月7日，侯桂虎主张11月7日收取的4万元即是当时收购苹果时（即11月9日）于振德收取的款项并未提供证据证明，根据民事诉讼法的相关规定，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2280元，由上诉人侯桂虎负担980元，由上诉人于振德负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张英秋
审 判 员 王小平
审 判 员 葛俊生
二〇一八年一月三十日
法官助理 李亚男
书 记 员 丛丽红