湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终1348号上诉人（原审被告）：湖北中进建设工程有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市天津路**号。代表人：祝伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王文娟，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭政，男，1974年12月23日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：魏怀平，湖北瑞泰律师事务所律师。原审被告：牛军，男，1968年9月15日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：罗先利，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。原审被告：湖北中进建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路***号江天大厦**楼。法定代表人：张明强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祝伟，该公司员工。委托诉讼代理人：王文娟，湖北诚明律师事务所律师。上诉人湖北中进建设工程有限公司十堰分公司（以下简称中进十堰分公司）因与被上诉人郭政，原审被告牛军、湖北中进建设工程有限公司（以下简称中进公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷调查、询问当事人，合议庭认为事实已经核对清楚决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人中进十堰分公司上诉请求：依法撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1号民事判决，裁定发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人郭政的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人郭政承担。事实与理由：一、一审判决认定借款220万元事实不清、证据不足，程序违法。1.一审判决上诉人向被上诉人中进十堰分公司偿还100万元保证金属于超范围审理，程序违法；认定上诉人收到100万元保证金事实不清、证据不足。本案案由为民间借贷，保证金返还属于建设工程合同纠纷，不为同一法律关系。一审判决采信的证据并不能证明被上诉人郭政向上诉人支付100万元保证金。《建设工程施工劳务分包合同》、《保证金及借款协议》中上诉人公章系原审被告牛军利用职务便利加盖，不为有效协议。对于案外人龚香莲的银行卡交易明细与本案无关；2.120万元借款系原审被告牛军与被上诉人郭政之间借款行为，借款发生时，原审被告牛军已被公司除名，一审错误认定为职务行为。一审判决采信的证据也不能证明被上诉人郭政向原审被告牛军支付借款120万元；二、一审判决上诉人承担本案全部诉讼费用违反法律规定。被上诉人一审诉请标的360万元，判决支持220万元，未支持金额对应的诉讼费用应由被上诉人郭政承担。被上诉人郭政辩称：一审法院判决事实清楚、证据确凿、程序合法。1.2016年7月8日，上诉人中进十堰分公司的负责人牛军与被上诉人约定将保证金100万元转换为借款，并出具借条。转为借款关系，一审程序并不违法；2.上诉人中进十堰分公司负责人牛军消费被上诉人郭政妻子龚香莲的信用卡30万元，有证人证实，且原审被告牛军向被上诉人出具收据，收据上加盖有上诉人中进十堰分公司财务专用章。2015年6月7日，被上诉人通过田玲香的银行账户向原审被告牛军转款70万元，原审被告牛军向被上诉人出具收据，收据上加盖有上诉人中进十堰分公司财务专用章。故，100万元保证金被上诉人支付到位；3.2015年11月9日，被上诉人向原审被告牛军的账户转款100万元，通过杨儒学向原审被告牛军支付20万元。同日，双方签订《关于郭政与中进建筑公司十堰分公司工程保证金及借款协议》对保证金及借款进行了约定，该协议上加盖上诉人合同专用章；4.上诉人工商登记信息显示，在2015年3月20日至2016年12月29日期间，原审被告牛军为其负责人，其收取保证金，借款，系为职务行为；5.人民法院有权决定当事人承担诉讼费数额，符合法律的规定。原审被告牛军辩称，一审法院认定事实不清，程序违法。实际借款人为牛军，与上诉人中进十堰分公司无关。原审被告中进公司辩称，同意上诉人中进十堰分公司上诉意见。被上诉人郭政向一审法院起诉请求：判令被告中进十堰分公司、中进公司、牛军共同偿还截止起诉之日的借款本金及利息共计360万元，起诉之后的利息以270万元为本金，按照月息2分计算至付清为止。诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实如下：2015年5月28日，被告中进十堰分公司（即发包人）与原告郭政（即分包人）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定：原告郭政分包湖北竹山县幸福港湾工程的装饰装修工程，并约定工程需要打质保金。原告郭政当日向被告中进十堰分公司支付竹山幸福港湾工程保证金30万元，同年6月7日向被告中进十堰分公司支付竹山幸福港湾工程保证金70万元，被告中进十堰分公司并就上述2笔款项向原告郭政出具了收据。2015年11月9日，被告中进十堰分公司与原告郭政签订了一份《关于郭政与中进建筑公司十堰分公司工程保证金及借款协议》，约定郭政于2015年6月7日向中进公司所交保证金100万元，于2015年11月9日借款中进公司120万元，为了本资金（220万元）保障性，协议如下：1.如果中进公司竹山幸福港湾和十堰市重庆路汉成天地工地在2015年春节前不能开工，中进公司2015年春节前必须退还郭政全部资金220万元，并按照月息3%付给郭政。2.如果上面两个工地春节前能够开工，或者其中一个工地能开工，中进公司2015年春节前退还郭政120万元并且所有的220万元不计利息，剩余的100万元按照施工合同约定的时间退还给郭政。3.如果中进公司不能按照上述时间退还资金，郭政有权对中进公司及牛军的财产（房子、车、施工机械及设备）作为支付，所有财产按照市价80%折价直到付清为止包括利息在内。借款人：中进十堰分公司（加盖中进十堰分公司的合同专用章）。2015年春节因上述工地未能开工，原告郭政向被告牛军、中进十堰分公司主张归还借款无果，故而成诉。另查明：①2016年1月，被告牛军以工地缴纳税金为由向原告郭政借款20万元，同年2月6日，牛军又以缴纳工程保证金为由收取原告郭政30万元。②2016年7月8日，被告牛军就原告郭政的上述款项向原告郭政出具借条二份，分别为“今借到郭政现金壹佰万元整，借款期限叁个月。借款人牛军，担保人徐有志（担保叁个月，承担连带担保责任）”；“今借到郭政现金贰佰陆拾万元整，借款期限六个月。借款人牛军，担保人周彦（担保六个月，承担连带担保责任）”。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，借款人应当按照约定的期限返还借款。原告郭政要求被告中进十堰分公司、中进公司、牛军偿还借款360万元及利息的诉讼请求，虽被告牛军也向原告郭政出具了360万元的借条，但原告郭政、被告牛军当庭仅认可原告郭政实际交付的款项共计为270万元，超出的90万元是利息，故相应款项本院以原告郭政实际交付的270万元予以认定。关于被告中进公司、中进十堰分公司、牛军是否承担清偿责任的问题。一审法院认为，根据原告郭政与被告中进十堰分公司、牛军签订的“保证金及借款协议”、收据等证据足以认定，被告中进十堰分公司实际收到原告郭政相应款项共计220万元。并约定在工程不能开工时保证金100万元与借款120万元全部退还，在被告中进十堰分公司不能按时退还郭政资金时以牛军财产支付，即被告牛军并为该220万元提供了担保，被告牛军应承担连带清偿责任。被告中进十堰分公司是被告中进公司依法设立的分支机构，被告中进十堰分公司以自己的名义从事民事活动，其民事责任应当由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故中进公司应当在牛军、中进十堰分公司的财产不足以清偿原告郭政220万元的情况下，承担清偿责任。被告中进公司、中进十堰分公司辩称未收到该款不应承担偿还责任的主张，不予采信。对原告郭政要求被告中进十堰分公司、中进公司、牛军偿还借款220万元的诉讼请求，予以支持。关于被告牛军以工地缴纳税金、缴纳工程保证金为由向原告郭政借款50万元的问题。因该款无法认定与被告中进公司、中进十堰分公司有关联且系被告中进十堰分公司的借款，故本院按50万元是牛军的个人借款处理，由被告牛军偿还。关于被告中进公司辩称本案存在两个法律关系的问题。原告郭政与被告中进十堰分公司签订的“保证金及借款协议”，约定在工程不能开工时保证金100万元与借款120万元全部退还，即双方均认可100万元的保证金在工程未开工的情况下应一并退还且按照月息3%支付利息。为减少当事人诉累，对原告郭政现要求偿还上述款项的主张，本院一并予以处理，但就原告郭政要求支付利息的主张，因其与被告中进十堰分公司在签订“保证金及借款协议”时，对支付利息的履行期限等约定不明确，视为不支付利息。对其请求支付利息的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖北中进建设工程有限公司十堰分公司于本判决生效后三十日内向原告郭政偿还220万元，被告牛军对该款承担连带清偿责任。二、被告湖北中进建设工程有限公司在被告湖北中进建设工程有限公司十堰分公司、牛军的财产不足以清偿本判决第一项确定的义务时承担清偿责任。三、被告牛军于本判决生效后三十日内向原告郭政偿还50万元。四、驳回原告郭政的其他诉讼请求。案件受理费35600元，由被告湖北中进建设工程有限公司十堰分公司、牛军、湖北中进建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：2015年11月9日的《关于郭政与中进建筑公司十堰分公司工程保证金及借款协议》，该协议上备注“借款人：中进建筑公司十堰分公司”字样并加盖了上诉人中进十堰分公司合同专用章。二审询问时，被上诉人中进十堰分公司对合同专用章提出异议并提出该借款行为系原审被告牛军个人行为，但不能提交证据证明。加盖湖北省工商局信息中心十堰业务部查询专用章的上诉人中进十堰分公司的企业信息查询单上记载在2016年12月29日之前，上诉人中进十堰分公司的负责人为原审被告牛军，即本案所涉保证金100万元收取、借款120万元发生及2015年11月9日的《关于郭政与中进建筑公司十堰分公司工程保证金及借款协议》形成时，原审被告牛军的身份系上诉人中进十堰分公司的负责人。因被上诉人郭政与原审被告牛军就保证金及借款的民事行为的缔结是合法有效的民事行为并且原审被告牛军在2015年11月9日的《关于郭政与中进建筑公司十堰分公司工程保证金及借款协议》上加盖合同专用章及其作为上诉人中进十堰分公司负责人的事实使被上诉人郭政对原审被告牛军有权代理被上诉人中进十堰分公司产生充分的信赖利益，该民事行为符合“表见代理”的特征，原审被告牛军在询问中承认收到100万元保证金及借款120万元。故上诉人中进十堰分公司上诉称本案诉争系原审被告牛军个人行为，保证及及借款并未收到的上诉理由，本院不予采纳。2015年11月9日的《关于郭政与中进建筑公司十堰分公司工程保证金及借款协议》中关于上诉人中进十堰分公司的两处建筑工地不能按期进行施工应偿还保证金100万元及借款120万元，并按月息3%计息的约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，就该保证金100万元经约定转换为民间借贷关系，上诉人中进十堰分公司关于一审判决认定本案为民间借贷关系，程序违法的上诉请求，本院不予采纳。《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”，故诉讼费用负担是人民法院依职权决定的行为，上诉人中进十堰分公司主张原审判决决定诉讼费用负担部分错误，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人湖北中进建设工程有限公司十堰分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊 品审 判 员  曹相云审 判 员  刘 煜二〇一八年六月二十六日法官助理  汪冬冬书 记 员  程正广