河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民再终字第17号
申诉人（原审第三人）：商丘市华商农村商业银行股份有限公司。住所地，商丘市。
法定代表人：李文斌，董事长。
委托代理人：刘德才，该公司员工。
被申诉人（原审原告）：商丘市天宏建筑工程有限责任公司。住所地商丘市梁园区.
法定代表人：李淑俊，经理。
委托代理人：刘广勋，河南京港律师事务所律师。
原审被告：河南省商丘市宏发实业有限公司。住所地商丘市梁园区。
法定代表人：朱汉启，经理。
申诉人商丘市华商农村商业银行股份有限公司（以下简称华商银行）因与被申诉人商丘市天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏建筑公司）及原审被告河南省商丘市宏发实业有限公司（以下简称宏发实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2010）商梁民再初字第11号民事判决，向检察机关申诉。商丘市人民检察院于2012年12月10日作出商检民抗（2012）40号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年12月14日作出（2012）商立民抗字第44号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员范飞、樊丽利出庭。华商银行委托代理人刘德才，天宏建筑公司委托代理人刘广勋到庭参加诉讼，宏发实业公司经依法公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告天宏建筑公司起诉至商丘市梁园区人民法院称，2001年8月17日，原告与被告签订建设工程合同书一份，约定原告承建被告方的英康小区3﹟楼工程，地点在商丘市八一路南侧，建筑面积为5528.04平方米，造价每平方米480元，工程总造价暂定为2653459.2元。2001年8月21日，被告收取原告方工程押金20万元，但在施工过程中，被告不按照合同约定履行付款义务，至2002年7月29日，被告共支付工程款现金30万元，用8套房子折抵工程款150万元。在施工过程中，被告的工程变更增加值为145870.57元，未完工程价值为237282.65元，余额962046.92元至今未付。诉请人民法院依法判令被告偿还工程款962046.92元，并按利率月息9厘支付贷款利息，利息从2002年7月29日至工程款付清之日。若在指定的还款日期届满后不能清偿的，按银行同期贷款利率的2倍支付延期付款滞纳金，以及判决原告对所建的英康小区3#楼房屋享有优先受偿权。
一审被告宏发实业公司辩称，一、被告从未与原告订立过建设施工合同，更不欠原告什么工程款。二、合同书上有被告单位及法人代表章，但不是被告所为。三、合同书上不是合同专用章，更不是法人本人的签字。四、合同书上的担保单位以及主管负责人的问题，应作为本案当事人参加诉讼。五、追加真正的合同义务人为被告并承担民事法律责任。六、原告请求给付之诉已超过诉讼时效，不应受法律保护。
商丘市梁园区人民法院一审查明，2001年8月17日，原告商丘市天宏建筑工程公司（原商丘市第二建筑工程公司）与被告商丘市宏发实业有限公司签订《建设施工合同书》一份，建设方：商丘市宏发实业有限公司（以下简称甲方），承建方：商丘市第二建筑工程公司（以下简称乙方）。合同主要条款约定：一、工程概况，该工程属六层砖混结构，带地下室，建筑面积暂定为5441.23平方米，工程造价为480元每平方米，工程总造价暂定2611790.25元人民币。甲方要求乙方在签订合同后打入甲方指定账号20万元作为保证金，全部施工内容完成，保证金全部退还给乙方。二、承包方式：包工包料。三、工程日期自2001年9月8日起至2002年4月20日止，总工期日历天数为230天。本工程总造价一次性包死，合同价约2611790.25元，合同签订后如有图纸设计变更工程量发生变化及政策性调整，结算时予以调整。四、付款方式：第一期付工程进度款，二楼封顶付工程总造价的20%；第二期付款四层封顶付总造价的20%，主体封顶做好防水层再付总造价的20%。第三期装饰工程付款至完工前付到工程总造价的37%（共计97%），下余3%保修期满付清（保修期为一年）。甲方未按合同付款，付款延误一周后（从付款合同期开始算），甲方应按国家规定的滞纳金支付乙方，同时付银行利息，作为乙方补偿费。该合同还约定甲方如不能按本合同规定支付乙方工程款，乙方有权按市场房价变卖甲方房产（直到售出价为止），甲方应提供一切售房手续，并承担一切费用。该合同并就其他事项进行约定。在合同落款处双方签字盖章。合同签订后，原告于2001年8月21日按合同约定交给被告押金20万元，原告积极备料筹措资金，并按合同约定进行施工。2002年7月29日经中国西电集团工程设计研究院，商丘市宏发实业有限公司、商丘市一新建设监理有限公司、商丘市天宏建筑工程有限公司共同组织对主体工程验收，该工程主体达到优良标准。在施工过程中，被告不按照合同约定履行付款义务，直到2002年7月29日被告仅支付工程款现金30万元，用8套房子抵偿工程款150万元，该楼建筑总面积为5528.04平方米。在施工过程中，该工程变更增加价值为145870.57元，未完工程价值为237282.65元。由于被告至今尚欠原告工程款962046.92元未付（其中含20万元押金未退还）。该工程至今没有竣工，原告至今不予交付该工程。
另查明，原告所建的八一路英康小区3#楼于2001年9月14日经商丘市计划委员会批准，2001年10月10日经商丘市城市规划管理局批准，许可被告宏发实业公司建设职工住宅楼。
商丘市梁园区人民法院一审认为，2001年原告商丘市天宏建筑工程有限责任公司和被告商丘市宏发实业有限公司签订的《建设施工合同书》主要条款权利义务关系明确，是双方当事人真实意思的表示，且工程主体已完工，经验收合格，被告自始不能依约履行合同义务，且存在对付款的欺诈行为，对纠纷的形成应负全部责任。原告要求被告支付工程款及返还定金962046.92元的诉讼请求，证据充分，应予支持。由于被告商丘市宏发实业有限公司不按合同约定支付工程款，应承担合同的违约责任。原告要求被告偿付拖欠工程款期间的银行利息，予以支持。该工程主体竣工并验收后，被告至今不积极支付尚欠工程款，原告商丘市天宏建筑工程有限公司要求对所建工程享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。被告辩称一，被告从未与原告订立过建设施工合同，更不欠原告什么工程款。二、合同书上有被告单位及法人代表章，但不是被告所为。三、合同书上不是合同专用章，更不是法人本人的签字。四、合同书上的担保单位以及主管负责人的问题，应作为本案当事人参与诉讼。五、追加真正的合同义务人为被告并承担民事法律责任。六、原告请求给付之诉已超过诉讼时效，不应受法律的保护。被告商丘市宏发实业有限公司未提交有效证据予以佐证，故对其理由不予采纳。梁园区人民法院于2008年9月2日作出（2008）商梁民初字第854号民事判决：一、商丘市宏发实业有限公司于本判决生效后七日内支付给商丘市天宏建筑工程有限责任公司工程款及返还定金962046.92元及利息（自2002年7月29日至工程款付清之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。本判决生效后七日内履行。若在指定的还款日期届满后不能清偿的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，按银行同期贷款利率的双倍支付迟延期间的债务利息；二、商丘市宏发实业有限公司如不能在上款限定的期限内履行债务时，商丘市天宏建筑工程有限公司对其所建英康小区3#楼工程予以折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。本案诉讼费12430元，保全费5000元，由被告商丘市宏发实业有限公司承担。
当事人对商丘市梁园区人民法院作出的（2008）商梁民初字第854号民事判决均未上诉，该判决发生法律效力后，本院于2010年2月5日作出（2009）商立民申字第3号民事裁定，指令商丘市梁园区人民法院再审本案。
商丘市梁园区人民法院再审查明的事实与原审相同。
商丘市梁园区人民法院再审认为，2001年原告商丘市天宏建筑工程有限责任公司和被告商丘市宏发实业有限公司签订的《建设施工合同书》主要条款权利义务关系明确，是双方人真实意思的表示，且工程主体已完工。经验收合格，被告自始不能依约履行合同义务，且存在对付款的欺诈行为，对纠纷的形成应负全部责任。原告要求被告支付工程款及返还定金962046.92元的诉讼请求，证据充分，应予支持。由于被告商丘市宏发实业有限公司不按合同约定支付工程款，应承担合同的违约责任。原告要求被告偿付拖欠工程款期间的银行利息予以支持。该工程主体竣工并验收后，被告至今不积极支付尚欠工程款，原告商丘市天宏建筑工程有限公司要求对所建工程享有优先受偿权的诉讼请求亦予支持。被告辩称一，被告从未与原告订立过建设施工合同，更不欠原告的工程款。二、合同书上有被告单位及法人代表章，但不是被告所为。三、合同书上不是合同专用章，更不是法人本人签字。四、合同书上的担保单位以及主管负责人问题应作为本案当事人参加诉讼。五、追加真正的合同义务人为被告并承担民事法律责任。六、原告请求给付之诉已超过诉讼时效，不应受法律保护。被告商丘市宏发实业有限公司未提交有效证据予以佐证，故对其理由不予采纳。原审上述认定并无不妥之处。再审中第三人陈述的意见：1、原告的优先受偿权已灭失。2、诉请超出了优先受偿权的范围。由于宏发实业公司违约后，该工程迟迟没有竣工，也没有交付使用，亦未支付价款，故不存在优先受偿权的灭失。关于第三人提到，工程款计算错误，起诉超过诉讼时效的问题，工程款的计算原审被告并未提出异议，由于宏发实业公司的违约，双方一直没有进行结算，至今仍有一部分工程未完工，合同并未履行完毕，不存在超过诉讼时效问题。第三人陈述问题，由于无任何证据佐证，其理由并不充分，故不予采纳。原审判决事实清楚，证据充分，判决并无不当，应予维持。梁园区人民法院于2011年7月21日作出（2010）商梁民再初字第11号民事判决：维持梁园区人民法院（2008）商梁民初字第854号民事判决。
商丘市人民检察院抗诉认为，商丘市梁园区人民法院（2010）商梁民再初字第11号民事判决书适用法律确有错误，导致判决结果不当。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这是我国法律有关建设工程价款优先受偿权的规定。行使建设工程价款优先受偿权应同时具备以下条件：（一）建设工程已经竣工或已过合同约定竣工日期；（二）发包人未按约定支付工程价款；（三）承包人已履行了催告发包人在合理期限内支付工程价款的义务；（四）发包人超过催告合理期限仍不支付工程价款。本案，原审判决962046.92元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿属适用法律错误。第一，对方当事人作为工程的承包人，履行了合同的义务，应当获取合同约定的工程款，但其在原审并没有提交催告发包人在合理期限内支付价款的证据。也就是说没有证据证明其因承包工程所形成的债权转化为优先受偿权。这是建设工程价款优先受偿的前提条件。没有催告并不是债权消灭，而是普通债权没有转化为优先受偿的债权。第二，最高人民法院的司法解释对受偿范围作了明确规定，行使工程价款优先受偿权的范围并非建筑工程价款的全部，仅为承包人因承包工程而实际支出的费用，包括工作人员报酬、材料款、机械费等。因发包人违约给承包人造成的损失、预期可得收益及违约金等均不属于优先受偿的范围。原审判决的962046.92元由两部分组成，一是依双方合同约定和工程量调整签证核算后减去已支付的工程款所得的762046.92元。该762046.92元款包含承包人为建设工程应支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但也包括上述实际支出费用之外的预期可得收益等其他费用。原审并未查明该款项中有多少是承包人支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，因此，判决该款全部适用优先受偿的法律规定是不妥的。二是天宏建筑公司交付的20万元押金即履约保证金。该款在双方签订的建设工程施工合同书和宏发实业公司出具的收据中载明，工程全部完工交付使用，此款全部退回。显然，该20万元是乙方为承接工程向甲方支付的履约保证金，不是用于工程建设的直接费用。该款是否退回、什么时候退回，在合同中已有明确约定，若不退回属发包人违约所造成的损失，依照上述法律规定不属于建设工程优先受偿的范围。因此，原判决被告支付该20万元并从该工程折价或者拍卖的价款优先受偿违反了上述规定，应予以纠正。
本院再审过程中，华商银行称，原审判决认定事实错误，被申请人已丧失对建筑物的优先受偿权宏发实业公司与天宏建筑公司签订的建设施工合同约定的工期为2001年9月1日至2002年4月20日，即2002年4月20日为约定的竣工日期，天宏建筑公司从该建筑物竣工之日至起诉之日时隔6年多，天宏建筑公司对该建筑物的优先受偿权因超过《建设工程价款优先受偿权的批复》规定的六个月除斥期间而灭失。原判决法律适用错误。天宏建筑公司的20万元工程押金不属于《建设工程价款优先受偿权的批复》规定的优先受偿权范围。请求再审依法改判。
天宏建筑公司辩称，本案所涉建筑工程由于宏发实业公司欠工程款而至今未完工，根据《中华人民共和国合同法》及《建设工程价款优先受偿权的批复》的规定，天宏建筑公司除对762046.92元工程款及利息享有建设工程价款优先受偿权外，对20万元工程押金及利息也享有建设工程价款优先受偿权，因为该押金亦是宏发实业公司对该工程的实际支出费用。请求再审维持原判。
宏发实业公司未答辩。
本院再审查明的事实与商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第854号民事判决认定的事实相同。
本院再审认为，关于天宏建筑公司对762046.92元工程款及利息是否享有建设工程价款优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。关于欠付工程款的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息不同于承包人的其他损失，它是基于承包人实际支出的费用而产生的孳息，其属于法定孳息，因此，建设工程价款的迟延支付利息应属于优先受偿权的范围。由于本案所涉工程至起诉时未完工，故原审判决天宏建筑公司就工程价款及利息对涉案工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权符合法律规定。
关于天宏建筑公司对20万元工程押金及利息是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对于建设工程欠款优先受偿的债权范围明确规定为“建设工程的价款”。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条对建设工程价款优先受偿的债权范围作出了界定，即，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案天宏建筑公司支付的20万元押金属于合同履约保证金，是承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，故该20万元及利息不属于建设工程价款优先受偿的范围，因此，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2010）商梁民再初字第11号民事判决；
二、维持商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第854号民事判决第（一）项，即商丘市宏发实业有限公司于本判决生效后七日内支付给商丘市天宏建筑工程有限责任公司工程款及返还定金962046.92元及利息（自2002年7月29日至工程款付清之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。本判决生效后七日内履行。若在指定的还款日期届满后不能清偿的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行同期贷款利率的双倍支付迟延期间的债务利息；
三、变更商丘市梁园区人民法院（2008）商梁民初字第854号民事判决第（二）项，即“商丘市宏发实业有限公司如不能在上款限定的期限内履行债务时，商丘市天宏建筑工程有限公司对其所建英康小区3#楼工程予以折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿”为商丘市宏发实业有限公司如不能在上款限定的期限内履行债务时，商丘市天宏建筑工程有限公司就762046.92元工程款及利息对其所建英康小区3#楼工程予以折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。
本案诉讼费用按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永胜
审 判 员 张学朋
代理审判员 周克风
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 张 彬