浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1830号
上诉人（原审原告）：杭州托奈克文化创意有限公司。
法定代表人：许世超。
委托代理人：龚旭，浙江煜华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈文榜。
上诉人杭州托奈克文化创意有限公司（以下简称托奈克公司）因与被上诉人陈文榜劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：陈文榜于2012年6月20日与杭州都市哈嗒服饰有限公司建立劳动关系，双方签订期间自2012年6月20日至2015年6月19日止的劳动合同。陈文榜从事KA部经理一职，合同约定工资7000元/月。2014年12月2日，托奈克公司经工商登记注册成立。杭州都市哈嗒服饰有限公司在没有为陈文榜办理解除劳动合同手续的情况下，于2014年12月将陈文榜自动转为托奈克公司工作，职务及工资待遇不变，但双方未签订劳动合同。托奈克公司因经营出现问题，陈文榜工作到10月17日，托奈克公司为陈文榜结清10月全月的工资。托奈克公司支付陈文榜自2015年7月20日起至2015年10月17日的工资27578元。杭州市滨江区人力资源和社会保障局于2015年12月29日出具劳动保障监察案件中止调查告知书，告知陈文榜：因托奈克公司不在滨江区而中止案件的调查。2015年12月24日，托奈克公司诉至法院，诉讼请求：1、判令托奈克公司不支付陈文榜赔偿金17000元；2、判令托奈克公司不支付陈文榜未签劳动合同的另一倍工资27578元。
原审法院认为，综合托奈克公司、陈文榜的诉辩意见，双方的争议焦点：1.托奈克公司因经营亏损而歇业，并据此解除与陈文榜的劳动合同关系，是否构成违法解除劳动合同，并应支付赔偿金？2.建立劳动关系的，托奈克公司、陈文榜未签订书面劳动合同，托奈克公司因经营亏损而歇业，是否仍应承担向陈文榜每月支付二倍工资的法律责任？
关于争议焦点1，用人单位经营亏损歇业的，现行劳动法律法规，并未赋予用人单位该事由的劳动关系解除权。托奈克公司据此主张与陈文榜之间的劳动关系解除，并无事实与法律依据，该院因此认定其解除劳动关系的行为违法，应当依据劳动合同法的规定向陈文榜支付赔偿金。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，本案陈文榜被原用人单位在原劳动合同有效期内安排至托奈克公司工作，相关职务及工资保持不变，托奈克公司未提供证据证实陈文榜与原用人单位之间就原劳动合同关系解除、终止的经济补偿问题达成了协议并实际履行，该院将陈文榜在原用人单位的工作年限合并计算为在托奈克公司处的工作年限。陈文榜仲裁申请时请求托奈克公司支付违法解除劳动关系赔偿金24500元，未超出相应赔偿标准，该院予以支持。
关于争议焦点2，陈文榜曾与杭州都市哈嗒服饰有限公司建立劳动关系，双方签订期间自2012年6月20日至2015年6月19日止的劳动合同。后托奈克公司于2014年12月接受陈文榜在托奈克公司工作，双方自此建立劳动关系。根据陈文榜仲裁申请的陈述，双方曾就此签订过劳动合同变更合同，因此，原劳动合同在上述有效期内继续执行。期满后，劳动者继续在用人单位处工作的，用人单位应当与其签订书面劳动合同。陈文榜以双方之间不存在书面劳动合同为由，要求托奈克公司每月支付二倍工资的，该院予以准许，但是扣除一个月的宽限期，即托奈克公司应自2015年7月19日次日起支付二倍工资至2015年10月17日止。该期间的工资标准应以陈文榜所在岗位相对应的标准工资为基数，因陈文榜未能提供相应证据予以证实，该院按照陈文榜实得工资的70%为基数核定，计为19304.60元﹙27578×70%﹚。
双方对于自2015年10月18日起解除事实劳动关系并无异议，该院予以确认。关于托奈克公司主张其已支付陈文榜2015年10月18日至31日止工资，应予以相应扣减。陈文榜抗辩称，托奈克公司自愿支付系对于陈文榜交接工作期间的补偿。该院认为，托奈克公司解除劳动合同的，应当为陈文榜办理相关手续，现其未能提供相关证据证实其已履行，该院无法核定该笔款项的性质；陈文榜的抗辩，符合常理，该院在本案中不予处理，双方可自行处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认杭州托奈克文化创意有限公司与陈文榜间的事实劳动关系自2015年10月18日起解除。二、杭州托奈克文化创意有限公司于判决生效之日起十五日内支付陈文榜违法解除劳动合同赔偿金24500元。三、杭州托奈克文化创意有限公司于判决生效之日起十五日内支付陈文榜未签书面劳动合同的另一倍工资19304.60元。四、驳回陈文榜其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州托奈克文化创意有限公司负担。
宣判后，托奈克公司不服上述判决，向本院提起上诉称：l、上诉人因经营亏损倒闭后遣散员工，不属违法解除，无需支付赔偿金。按被上诉人在上诉人的工作年限2014年12月份至2015年10月份计算，上诉人应支付被上诉人一个月工资的经济补偿金7000元。原审判决认为被上诉人在杭州都市哈嗒服饰有限公司工作年限与托奈克公司的工作年限应合并计算没有相应证据。上诉人已支付被上诉人的3500元，即经济补偿金。原审判决认为无法核实该笔款项的性质，被上诉人抗辩系交接工作期间的补偿符合常理，在本案中不子处理。上诉人认为该观点错误。该款项当然应该在法院判决支持被上诉人的经济补偿金或赔偿金中扣除。2、2015年6月份上诉人已陷入经营困难准备歇业，没有再签订劳动合同的必要，被上诉人对此情况也很清楚。故无需支付被上诉人双倍工资。综上，请求二审法院原审判决；依法改判上诉人需不支付违法解除劳动合同赔偿金24500元和未签书面劳动合同的另一倍工资19304.60元。
被上诉人陈文榜答辩称：原审法院已经审明上诉人搬迁逃匿属于单方违法解除劳动关系，需赔付赔偿金。1、上诉人不存在亏损而倒闭，也不能据此作为拒付赔偿金的依据。上诉人包括杭州都市哈嗒服饰有限公司均为空壳公司，自身并未开展任何实际业务，也未有纳税项目，两者都是为宁波市恒生帽业有限公司运营商超业务。被上诉人于2012年6月20日入职杭州都市哈嗒服饰有限公司，担任KA部经理职务，约定月工资为7000元，合同日期为2012年6月20日至2015年6月19日，为期3年。2014年12月上诉人告知被上诉人原杭州都市哈嗒服饰有限公司不是一般纳税人不能开具发票等原因，需关闭并停用原公司名，公司将启用新的名称即托奈克公司，并与被上诉人签订了公司名称和注册地变更（仅此两项内容）的变更协议。因被上诉人未得到该变更协议的副本，被上诉人误以为是劳动合同变更协议，实际上上诉人始终未与被上诉人签订新的劳动合同。在原杭州都市哈嗒服饰有限公司未给予被上诉人任何补偿或赔偿的情况下，被上诉人被自动转到托奈克公司处工作，被上诉人仍在上诉人处担任KA部经理职务，被上诉人的工资待遇，工作内容和主体均未改变，办公地点仍在原处即杭州市滨江区长河街道江虹路611号1号楼319室。被上诉人工龄自2012年6月20日起算，上诉人是认可的，在原劳动争议仲裁时被上诉人举证的证据5《收入证明》也予以证明，该收人证明明确了被上诉人入职日期为2012年6月20日，并加盖了托奈克公司公章。据此被上诉人向上诉人主张了3.5个月(工龄3年4个月)×2倍（单方违法解除劳动关系）×7000元（月工资，未含合同约定的年终奖等）=49000元的赔偿金。杭州市滨江区人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定的判决，于法有据，理应得到执行。2、上诉人将被上诉人工资自动结算到2015年10月底，系上诉人支付被上诉人工作交接期间的劳动报酬。目的是要被上诉人帮助新人维护公司业务。被上诉也已应上诉人要求，将相关工作于2015年10月31日前交接给其指定人员，并协助其门店换季退货。上诉人未依法与被上诉人签订劳动合同，应赔付双倍工资，与其是否经营困难，是否准备歇业无关，更何况不存在经营困难。其自身没有实际业务，而宁波市恒生帽业有限公司商超业务运作良好，至今仍在向家乐福等超市供货。我国《劳动法》第十六条，《劳动合同法》第七条，第十条，第八十二条对于签订劳动合同和赔偿双倍工资均有明确规定。上诉人以空壳公司的形式为宁波市恒生帽业有限公司逃避相关法律责任，同时为逃避自身法律责任不与被上诉人签订劳动合同。单方违法解除劳动关系后，又不依法为被上诉人办理相关手续，至今未为被上诉人出具解除劳动关系证明，也拒接劳动监察部门的电话，已给被上诉人再就业造成了非常大的困难。综上所述，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请贵院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。上诉人托奈克公司上诉主张因经营亏损倒闭后遣散员工，不属违法解除，无需支付赔偿金；2015年6月份上诉人已陷入经营困难准备歇业，没有再签订劳动合同的必要，故无需支付被上诉人双倍工资。上诉人托奈克公司没有证据和法律依据来佐证其主张的请求，故其应承担举证不能的责任。关于托奈克公司支付3500元的性质的认定，托奈克公司主张系经济补偿金应在赔偿金或经济补偿金中扣除，但托奈克公司没有证据表明其支付的该3500元系经济补偿金的性质，故其要求在本案中予以扣除的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州托奈克文化创意有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年六月八日
书记员 何英杰