北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10324号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京富华长城房地产开发有限公司，住所地北京市通州区新华北路55号2号楼五层012室。
法定代表人:赵某，董事长。
委托诉讼代理人：苏海峰，北京肇文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙云霞，北京肇文律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京振冲工程股份有限公司，住所地北京市昌平区超前路5号4号楼313室。
法定代表人王永虎，董事长。
委托诉讼代理人：杨金玉，男，1963年5月13日出生，北京振冲工程股份有限公司职员，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：韩宝健，北京市中政律师事务所律师。
原审被告：北京昊双浩锋地基基础工程有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇师姑庄村142号。
法定代表人黎凯，总经理。
上诉人北京富华长城房地产开发有限公司（以下简称富华公司）因与上诉人北京振冲工程股份有限公司（以下简称振冲公司）、原审被告北京昊双浩锋地基基础工程有限公司（以下简称昊双公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第16048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富华公司的委托诉讼代理人苏海峰、孙云霞，上诉人振冲公司的委托诉讼代理人杨金玉、韩宝健，到庭参加诉讼。昊双公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富华公司上诉请求：1.依法改判一审判决第四项，在2950223.17元中扣除235194.81元；2.依法撤销一审判决第五项，并依法判令振冲公司向富华公司支付损失222596.71元；3.二审诉讼费由振冲公司负担。事实及理由：一、振华公司对于涉案主楼未完成全部CFG桩截桩头的施工，且仅完成一小部分桩身土清运施工，鉴定中将这部分列为争议项，而富华公司一审提交了证据证明振冲公司未完成施工，故富华公司无需支付该部分工程款，故应扣除235194.81元。二、涉案裙楼部分，振冲公司已施工的抗浮锚杆在后续施工时被全部拔除，富华公司对此进行了返修，鉴定机构对该部分的施工进行了造价鉴定，返修工程应按此由振冲公司支付返修费用。综上，请求二审法院依法改判。
振冲公司辩称：不同意富华公司的上诉请求。涉案工程有工程量确认单，及振冲公司提交的有监理人员签字的确认单为准，后续发生的地基扰动及土方外运的费用不应由振冲公司承担。
振冲公司上诉请求：1.撤销一审法院判决并判决驳回富华公司的诉讼请求，支持振冲公司的反诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由富华公司承担。事实及理由：原审判决认定事实前后矛盾，遗漏关键证据，判决错误。一审未查明《土方外运合同》的具体签订情况，实际上振冲公司与昊双公司签订《土方外运合同》在前，《通州区侨商中心项目Ш-06#地基处理工程合同文件》（以下简称《合同文件》）在后，且该《合同文件》中夹事宾《专业工程施工合同条件》未经振冲公司认可，其限制条款应对振冲公司无效。而振冲公司将土方外运委托给昊双公司，富华公司是知晓的，其以此为由解除与振冲公司的施工合同属单方违约，除给付工程款外还应赔偿损失。本案争议焦点是扰动、超挖换填承担责任的问题，《会议纪要》未确定振冲公司是换填的责任人，也没确定需换填的具体范围和深度，黎凯的证言也未经庭审质证，超挖换填事件是在振冲公司接手前发生的，不应由振冲公司承担相应责任。一审将鉴定结论中列为争议项的配砂石换填工程的造价直接采用的作法不妥，且对振冲公司提交证据及调查取证请求不闻不问，认定事实不清，判决错误。综上，请求二审法院责令富华公司出未2015年4、16日拍摄的槽底现场超挖照片，查明事实，依法支持振冲公司诉讼请求。
富华公司答辩称：不同意振冲公司的上诉请求。振冲公司违法分包，富华公司有权解除合同，振冲公司无权要求富华公司承担损失。涉案地块超挖是振冲公司分包给昊双公司施工期间发生的，应由振冲公司承担责任。
昊双公司未到庭参加诉讼，未发表陈述意见。
富华公司向一审法院起诉请求：1.富华公司与振冲公司之间的建设工程施工合同于2015年6月25日解除；2.振冲公司支付富华公司工期延误损失人民币2100000元；3.振冲公司、昊双公司连带支付富华公司施工质量不符合约定所产生的换填工程、地基工程、检测费等损失共计人民币6561873.59元；4.本案诉讼费用全部由振冲公司、昊双公司承担。
振冲公司向一审法院反诉请求：要求判令1.原告支付我公司工程款3570655.42元，赔偿违约给我公司造成的经济损失814677元；2.本案的本诉及反诉费用由原告承担。
一审法院认定事实：2015年5月4日，富华公司（发包方）与振冲公司（承包方）签订《通州区侨商中心项目Ⅲ-06#地块地基处理工程合同文件》，约定：合同总价人民币4226243.32元，计划开工日期2015年2月10日，计划竣工日期2015年5月25日，承包工程质量为按现行建筑工程质量检验评定标准规定的合格等级等。合同还约定了付款方式、重计量、合同文件组成及其他通用条款等。2015年4月14日，振冲公司与昊双公司签订《土方外运合同》，约定：承包范围世界侨商中心项目06地块、03地块基坑内预留的800mm的砂土及打桩的桩身土、桩间土、桩头的全部外运工作，工程价款该土方外运工作的工程款均由该土方中的砂土抵账等。2015年5月14日，建设单位、监理单位、勘察单位人员签字确认《地基验槽记录》，载明CFG桩承载力满足设计要求。同时，监理单位签字确认振冲公司报送的《工程量确认单》，载明06地块CFG桩、桩间土清运、桩身土清运等已完成工程量。2015年5月27日，昊双公司法定代表人黎凯签字确认事件陈述内容，载明振冲公司要求挖运土方。2015年6月10日，富华公司与振冲公司及监理单位等签订《6#地块地基换填施工现场沟通会议纪要》，载明：目前6#地块经过钎探发现裙房区域地基土被扰动，经地勘单位及各参会单位现场共同查看，确认被扰动土需要换填后再验槽，并审核了换填方案，同意按此方案施工等。2015年6月23日，富华公司向振冲公司发出《解除合同通知书》。2015年6月25日，振冲公司收到该通知书。2015年7月，富华公司与中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）签订《通州区侨商中心项目Ⅲ-06#地块级配砂石换填工程合同文件》，工期为20个日历天。同月，富华公司与京冶公司签订《通州区侨商中心项目Ⅲ-06#地块地基处理工程（除CFG桩外）合同文件》。
一审庭审中，因振冲公司申请，该院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对《通州区侨商中心项目Ⅲ-06#地块地基处理工程》已完工程量进行造价鉴定，结论为：无争议项目鉴定金额2715028.36元，有争议项目鉴定金额512525.05元。因富华公司申请，该院委托北京中润达工程咨询有限公司对通州区侨商中心项目Ⅲ-06#地块级配砂石换填工程、通州区侨商中心项目Ⅲ-06#地块地基处理工程（除CFG桩外）进行造价鉴定，结论分别为3446546.84元和1507005.60元。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，昊双公司经该院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。依法成立的合同对双方具有约束力，当事人应当全面履行合同义务。振冲公司与富华公司签订施工合同后，未经富华公司明确同意的情况下与昊双公司签订《土方外运合同》，同时昊双公司法定代表人签字确认的事件陈述内容载明振冲公司挖运土方的主观性，后富华公司、振冲公司参与并确认的会议纪要载明地基土被扰动需要换填的客观事实，因此，振冲公司作为施工方未保证施工质量，应当对地基土扰动和换填造成的损失承担违约责任，富华公司有权依据合同行使合同解除权。
基于上述，振冲公司对富华公司主张的换填工程损失承担违约责任，具体数额应以鉴定结论为准。对于富华公司主张的检测费用亦应由振冲公司承担，具体数额以实际支付为准。对于富华公司主张的逾期竣工违约金，该院根据合同约定和换填工程期限予以确定为200000元。对于富华公司主张的地基处理工程，应视为对振冲公司未完工程的继续施工，即为富华公司必要的施工成本，故富华公司要求支付相应工程款的诉讼请求，该院不予支持。对于富华公司主张的融资利息损失，因与建设工程不存在必然的因果关系，该院亦不予支持。富华公司要求昊双公司承担连带责任的诉讼请求，因昊双公司非合同相对方，该院不予支持。
振冲公司与富华公司签订合同后实际履行部分施工义务，施工成果亦用于建筑物施工中，富华公司未实际支付振冲公司工程款，故振冲公司要求支付工程款的诉讼请求，合理部分应予支持。对于鉴定结论中争议项目，钻孔余土清运和凿桩头，因振冲公司提交的工程量确认单和监理确认单中载明上述工程量，故上述部分的鉴定金额予以确认；抗浮锚杆A和B，系富华公司要求停工后现场存放材料，因富华公司有权解除合同并要求停工，故上述部分的鉴定金额不予确认。振冲公司要求赔偿经济损失的诉讼请求，依据不足，证据不充分，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认北京富华长城房地产开发有限公司与北京振冲工程股份有限公司签订的《通州区侨商中心项目Ⅲ-06#地块地基处理工程合同文件》于二〇一五年六月二十五日解除；二、北京振冲工程股份有限公司支付北京富华长城房地产开发有限公司工程款三百四十四万六千五百四十六元八角四分，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京振冲工程股份有限公司支付北京富华长城房地产开发有限公司检测费十四万四千五百元、违约金二十万元共计三十四万四千五百元，于判决生效之日起七日内执行清；四、北京富华长城房地产开发有限公司支付北京振冲工程股份有限公司工程款二百九十五万零二百二十三元一角七分，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回北京富华长城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京振冲工程股份有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方的陈述，富华公司与振冲公司是通过招投标程序就涉诉工程建立建设工程施工合同关系，并就此签订了相应的涉诉合同。虽然合同签订的日期为2015年5月4日，但根据富华公司、振冲公司的招投标行为以及振冲公司有关其已于2015年2月进场施工的陈述，双方在涉诉合同签订之前已经形成了建设工程施工合同关系，在合同履行期间，振冲公司于2015年4月14日与昊双公司签订《土方外运合同》，振冲公司主张富华公司知晓振冲公司将土方外运工作交由昊双公司完成，但振冲公司就此未能提供相应证据予以证明，在富华公司不予认可的情形下，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，振冲公司作为中标人在未经招标人富华公司同意的情况下，将中标项目中的部分工程与昊双公司签订《土方外运合同》，富华公司有权行使合同解除权，故本院对振冲公司有关“富华公司解除合同属单方违约，富华公司应对振冲公司进行赔偿”的上诉请求和理由不予采纳。
《会议纪要》等现有证据表明，在振冲公司进场施工期间，涉诉工程存在地基土被扰动需要换填的客观事实，振冲公司主张土地扰动是京治公司所致，本院认为其该项主张不能成立。首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，振冲公司应对其主张承担举证责任。根据一审卷宗记载，振冲公司关于其与京冶公司施工情况的陈述表述为“跟京冶公司有关。一开始原告委托京冶公司施工，京冶公司负责挖坑，我公司负责地基处理，后我公司接手。我公司打桩时要有80公分的保护层，桩打完之后，我公司负责把80公分的保护层挖走，与京冶公司的不一样”可见撤场后，振冲公司还需对涉诉土地进行挖掘。京冶公司与振冲公司就各自工程衔接部分进行了交接，振冲公司提供的现有证据亦未能证明在交接前或交接时已经发生地基土被扰动的情形。其次，昊双公司的法定代表人签字确认的事实陈述内容载明了振冲公司挖运土方的情形，振冲公司认为黎凯的签字内容应属证人证言，但黎凯未出庭，且昊双公司的委托诉讼代理人否认其真实性。根据查明的事实，黎凯系昊双公司的法定代表人且其书面陈述内容亦是昊双公司在施工过程中的行为，应属昊双公司的陈述。根据一审卷宗记载，从昊双公司的委托诉讼代理人陈述的内容看，昊双公司认可黎凯签字的真实性。昊双公司虽主张该书面陈述是黎凯在受胁迫的情况下所签，但并未提供相应的证据予以证明，故一审法院对黎凯的陈述内容予以采信并不无当。据此，在振冲公司提供的现有证据不足以证明其主张的情形下，振冲公司应对给富华公司造成的土地扰动和换填造成的损失承担相应责任，具体数额应当以鉴定结论为准。故本院对振冲公司有关“要求富华公司提供照片，一审未查清造成土地扰动的责任人，直接按照鉴定结论由振冲公司承担责任是错误的”的上诉请求和理由不予采纳。富华公司主张其除换填工程的损失外，其对抗浮锚杆的返修亦是其损失，且表示该损失是包含在地块地基处理工程中，根据一审卷宗记载，富华公司在一审时表示地基处理工程不管谁做都必须支付地基施工费用，从工程的角度出发，富华公司多出钱的损失就是换填方案中所产生的损失，根据富华公司的陈述，关于砂石换填和地块地基处理工程的鉴定报告中并未有明确拔除原有抗浮锚杆的内容，富华公司提供的现有证据亦不能证明在砂石换填工程和地块地基处理工程中存在需要拔除原有抗浮锚杆的情形，故本院对于富华公司有关“抗浮锚杆的返修是富华公司的损失，振冲公司应当赔偿，在工程款中予以扣除”的上诉请求和理由不予采纳。
关于振冲公司所完成的CFG桩截数量问题，该数量在鉴定结论中属争议项目，现振冲公司提交的工程量确认单中载明了工程量，因振冲公司是完成施工任务的一方，在经富华公司认可的监理单位已对振冲公司的工程量进行确认的情形下，鉴定金额应予确认，故本院对富华公司有关“富华公司提供的证据能够证明振冲公司未完成施工，富华公司不应支付该部分工程款”的上诉请求和理由不予采纳。
根据一审卷宗记载，振冲公司在一审时未向一审法院提出调查取证申请，一审法院审理本案亦不存在严重违法法定程序的情形，故本院对振冲公司有关“一审法院对振冲公司提交的证据和调查取证申请不闻不问，认定事实不清，判决错误”的上诉请求和理由不予采纳。
昊双公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
综上所述，富华公司、振冲公司的上诉请求均不能成立，应当驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51589元，由北京富华长城房地产开发有限公司负担4128元（已交纳），由北京振冲工程股份有限公司负担47461元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年九月十八日
法官助理 常 欣
书 记 员 邸 硕