湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终57号
上诉人（原审被告）：湖北银润融资担保有限公司。住所地：随县。
法定代表人：蒋红艳，总经理。
委托诉讼代理人：袁太友，湖北神农律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：随州市鸿运国有资产运营有限公司。住所地：随州市。
法定代表人：龚志彬，总经理。
委托诉讼代理人：艾鹏，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：黄梦瑶，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告：荣盛隆（随州）食品有限公司。住所地：随州市曾都区万店镇石桥村。
法定代表人：杨荣，总经理。
原审被告：中国银行股份有限公司随州分行。住所地：随州市烈山大道***号。
负责人：叶峰，分行行长。
委托诉讼代理人：艾明奎，该分行职员。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：李青山，随州市炎帝法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人湖北银润融资担保有限公司（以下简称“银润公司”）因与被上诉人随州市鸿运国有资产运营有限公司（以下简称“鸿运公司”）、原审被告荣盛隆（随州）食品有限公司（以下简称“荣盛隆公司”）、原审被告中国银行股份有限公司随州分行（以下简称“中行随州分行”）民间借贷纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银润公司的委托诉讼代理人袁太友，被上诉人鸿运公司的委托诉讼代理人艾鹏、黄梦瑶，原审被告中行随州分行的委托诉讼代理人艾明奎、李青山到庭参加了诉讼，原审被告荣盛隆公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
银润公司上诉请求：撤销一审判决，判决我公司不承担担保责任。事实与理由：1、鸿运公司向荣盛隆发放借款当日，我方并未到场，也没有与鸿运公司签订书面的担保合同或承诺书，一审以合同成立还存在法律上的“其他形式”为由推定我方应承担连带担保责任，无法律依据；2、鸿运公司发放贷款行为违法，借款合同为无效合同。
鸿运公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、2015年12月28日中行随州分行向我公司出具《企业借用续贷周转金业务联系函》，中行随州分行与银润公司共同向我公司出具《使用市政府续贷周转金推荐客户名单》，并由中行随州分行、银润公司、荣盛隆公司签订《补充协议》，以上三份证据已经形成证据链，足以证明上诉人以其他形式单方承诺为本案借款承担连带保证责任；2、我公司的经营范围包括运用国有资产收益进行再投资、项目融资及资本运营业务，我公司向荣盛隆公司出借借款的行为符合民间借贷相关司法解释的规定。
中行随州分行述称：一审判决认定我行不承担扣划保证金的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鸿运公司向一审法院起诉请求：2015年12月30日，被告荣盛隆公司与我公司续贷周转金运管部签订《续贷资金借款合同》，约定向我公司借款500万元，期限15天，用于归还中行随州分行到期贷款。中行随州分行出具联系函，承诺15个工作日发放贷款用于被告荣盛隆公司归还我公司。2015年12月28日，被告中行随州分行与被告银润公司、荣盛隆公司签订《补充协议》，约定由被告银润公司为荣盛隆公司所借上述续贷周转金提供连带担保责任。同时还约定，若荣盛隆公司未按期归还鸿运公司续贷周转金本息，银润公司须按未结清续贷周转金本息的余额及时进行代偿；如银润公司不及时履行代偿义务，中行随州分行有权扣划银润公司保证金以结清荣盛隆公司所欠鸿运公司续贷周转金本息。合同签订后，我公司依约履行了出借款义务，被告荣盛隆公司收到借款后于2016年1月4日向我公司出具了借据。借款到期后，经我公司多次催要，被告荣盛隆公司和银润公司拒不履行偿还借款和利息义务。我公司又多次要求被告中行随州分行依合同约定扣划被告银润公司保证金，以结清被告荣盛隆公司所借款项500万元及利息，但被告中行随州分行拒不履行合同约定的义务。故请求法院判决：1、被告荣盛隆公司与银润公司共同偿还借款500万元及利息，并按照双方合同约定支付其他应付款项；2、被告中行随州分行依合同约定扣划被告银润公司保证金，以结清被告荣盛隆公司所欠款项500万元及利息、其他应付款项。
一审法院认定的事实：鸿运公司是一家国家独资从事经营管理授权范围内国有资产、债务、国有资产收益再投资、项目融资等资本营运企业；荣盛隆公司是一家自然人投资的食品加工企业；银润公司是一家从事贷款担保企业；中行随州分行是国家金融机构。2014年2月26日，中行随州分行与银润公司签订《银保合作协议》，由银润公司为中行随州分行进行贷款的公司及个人提供担保服务。2014年11月25日，荣盛隆公司以收购香菇为由向中行随州分行借款500万元，借款期限12个月，双方签订了《流动资金借款合同》。同日，银润公司为荣盛隆借款提供担保，与中行随州分行签订了《保证合同》；该借款于2014年11月28日支付给荣盛隆公司，于2015年11月27日到期。2015年12月28日，中行随州分行向鸿运公司续贷周转金运管部发出《企业借用续贷周转金业务联系函》称：荣盛隆公司向鸿运公司续贷周转金运管部借款500万元归还我行贷款本息后，我行将于15个工作日以内发放贷款500万元，用于荣盛隆公司归还你部的续贷周转金借款。同日，中行随州分行和银润公司共同向鸿运公司续贷周转金运管部出具了“使用市政府续贷周转金推荐客户名单”，推荐荣盛隆公司向其借款500万元。同日，中行随州分行、银润公司、荣盛隆公司签订《补充协议》，约定：因荣盛隆公司还款能力不足，不能偿还500万元到期贷款，需向鸿运公司借入续贷周转金作为还贷资金来源，若荣盛隆公司向中行随州分行新申请的贷款获得审批通过，再由荣盛隆公司归还给鸿运公司，银润公司为荣盛隆公司向鸿运公司所借“续贷周转金”提供连带责任保证担保。2015年12月30日，银润公司向中行随州分行出具《不可撤销之担保函》和《放款通知书》。2015年12月30日，鸿运公司续贷周转金运管部与荣盛隆公司签订《续贷资金借款合同》，约定借款500万元用于归还银行到期贷款。2016年1月4日，鸿运公司续贷周转金运管部通过中国银行向荣盛隆公司支付借款500万元。同日，荣盛隆公司向鸿运公司出具了《借款借据》，载明：借款500万元，期限15天，日使用费率0.45‰，逾期部分按日使用费率1‰计算违约金，并预付使用费款5万元。因荣盛隆公司再次向中行随州分行申请贷款未获审批通过，无钱归还鸿运公司借款，鸿运公司续贷周转金运管部于2016年1月21日向荣盛隆公司下达了《借款催收通知书》，并委托湖北五合律师事务所律师高东菊于2016年3月4日向银润公司发出了《律师函》，于2016年5月30日向中行随州分行发出了《律师函》。因双方当事人对借款归还不能达成协议，鸿运公司于2016年7月13日诉至法院，并支付律师代理费5万元。
关于对原告鸿运公司是否享有诉权的认定。
一审法院认为，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生到法人终止时消失；法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动承担民事责任。本案中，鸿运公司续贷周转金运管部是法人鸿运公司内设独立核算单位，不具备法人资格，不是法律意义上的民事主体，其民事权利依法由其法人鸿运公司享有，故鸿运公司在本案中享有诉权。
关于对《续贷资金借款合同》是否合法有效的认定。
一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，鸿运公司虽然未取得《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》向荣盛隆公司出借续贷周转金，但是按照“政府主导、部门推动、银行参与、企业互助、封闭运行”的原则，“续贷周转金”的出现，降低了中小企业融资成本，缓解资金周转压力，促进了中小企业发展，其本质属民间借贷，且借款合同是当事人真实意思表示，内容符合法律规定，借款合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。
关于对银润公司是否为荣盛隆公司向鸿运公司借款提供担保保证的认定。
一审法院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为；保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。当事人订立合同，有出面形式、口头形式和其他形式；当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。本案中，三被告在《补充协议》中约定由银润公司对荣盛隆公司向鸿运公司借款提供连带担保责任，该民事行为能推定银润公司对荣盛隆公司向鸿运公司借款提供连带担保责任，符合《中华人民共和国合同法》第十条第一款中的“其他形式”，故认定原告鸿运公司与被告银润公司之间存在担保行为，被告银润公司应当依法承担保证责任。
关于对中行随州分行是否有扣划义务的认定。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议；依法成立的合同，受法律保护。本案中，中行随州分行向鸿运公司续贷周转金运管部发出的《企业借用续贷周转金业务联系函》，属要约行为，但鸿运公司对要约没有作出任何承诺，双方未签订合同，故认定中行随州分行没有扣划银润公司保证金义务。
关于对鸿运公司律师代理费是否属损失范围的认定。
一审法院认为，律师代理费是基于当事人之间《委托合同》产生的，是当事人为实现自己的权利义务而支出的费用，不属损失范围。
综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，因此所产生的债务依法应当清偿；但鸿运公司与被告荣盛隆公司约定逾期使用费率（利息）按日1‰计算，超过了年利率24%的规定，其超过部分不受法律保护，故鸿运公司要求荣盛隆公司偿还借款并支付利息，以及要求银润公司承担保证责任的诉讼请求合法，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故鸿运公司要求中行随州分行履行扣划义务的诉讼请求不能成立，不予支持。鸿运公司要求荣盛隆公司赔偿律师代理费的诉讼请求，因该费用的发生基于当事人之间《委托合同》产生的，其诉讼请求于法无据，不予支持。经合议庭评议并报请审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告荣盛隆（随州）食品有限公司于本判决生效之日起三日内向原告随州市鸿运国有资产运营有限公司清偿债务500万元，并支付利息（自2016年1月4日起至2016年1月18日止按日利率0.45‰计算；自2016年1月19日起至清偿完毕之日止按年利率24%计算；已支付的5万元从中扣减）；二、被告湖北银润融资担保有限公司对被告荣盛隆（随州）食品有限公司债务500万元及利息向原告随州市鸿运国有资产运营有限公司承担连带担保责任。三、驳回原告随州市鸿运国有资产运营有限公司其他诉讼请求。案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由荣盛隆（随州）食品有限公司负担。
本院二审期间各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：1、鸿运公司向荣盛隆公司出借借款的行为是否有效？2、银润公司是否应当承担本案的保证责任？
关于焦点1：上诉人银润公司认为，鸿运公司无《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》，其与荣盛隆公司之间签订的《续贷资金借款合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。该行为有别于金融借款合同纠纷，两者主要的区别在于金融借款合同纠纷的主体是银监会、证监会、保监会批准设立并履行监管职责的金融机构，排除前面所述的主体其他的就是民间借贷的主体范围。本案中，鸿运公司设立续贷周转金运营部目的是按照随州市人民政府下发的随政办发【2015】11号文件《市人民政府关于印发随州市中小企业续贷周转金管理暂行办法的通知》的要求，运营续贷周转金，其目的是为降低了中小企业融资成本，缓解资金周转压力，促进了中小企业发展，其发放借款的行为不属于金融借款合同纠纷调整的民事行为的范围，而应归类为民间借贷行为，且该借款合同是当事人真实意思表示，无法律规定的民间借贷行为无效之情形，故该借款合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点2：上诉人银润公司认为其并未与鸿运公司签订书面保证合同，故其不应承担本案的保证责任。
本院认为，第一，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。第十三条规定“保证人与债权人应以书面形式订立保证合同”。说明保证合同的性质是单务、无偿、诺成、要式、从合同。在实践中，成立保证合同的书面方式有三种情形：一是保证人与债权人直接订立保证合同；二是保证人、债权人、债务人共同订立保证合同；三是保证人出具保证书。其中第三种方式即出具保证书的形式法律是予以确认的。根据《中华人民共和国担保法》第九十三条规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此，如果保证人向债权人出具的书面承诺包含有保证的意思表示的，应当认定成立保证合同的书面形式之一。
本案中，鸿运公司收到中行随州分行与银润公司共同向该公司出具《使用市政府续贷周转金推荐客户名单》，中行随州分行、银润公司、荣盛隆公司签订《补充协议》，且该协议中银润公司明确表示“乙方同意丙方自获得市国资委续贷周转金之时起，市鸿运国资因此对借款人享有的债权自动成为乙方在2014年SZDB第001号《担保合作协议》及2014年随州保字191号《保证合同》项下的被担保债权，乙方继续为借款人所欠市鸿运国资续贷周转金的债务提供连带责任保证担保，按照2014年SZDB第001号《担保合作协议》及2014年随州保字191号《保证合同》的约定承担连带保证责任，直至丙方全部偿还市鸿运国资续贷周转金本息之日止。”该《补充协议》虽不同于一般形式的保证书，但该协议中银润公司明确表示了其自愿为荣盛隆公司向鸿运公司借款500万提供担保的书面意思表示，故该《补充协议》具有保证书同等效力。
第二，保证人将具有实质内容的保证书发出后，此即保证人要求与债权人签订保证合同的邀约行为，债权人对该邀约作出有效的承诺，双方的保证合同就实际成立。如债权人在收到保证书后未作接受或者不接受的表示，但是没有明确拒绝，则构成默示承诺。本案中，鸿运公司在收到中行随州分行《企业借用续贷周转金业务联系函》，中行随州分行与银润公司共同向该公司出具《使用市政府续贷周转金推荐客户名单》，并由中行随州分行、银润公司、荣盛隆公司签订《补充协议》时，鸿运公司有充分理由相信，中行随州分行将在荣盛隆公司将续贷周转金归还银行后，于15个工作日以内发放贷款500万，并将此贷款资金归还鸿运公司的续贷周转金借款，且银润公司愿意就其与荣盛隆的借款提供担保，遂与荣盛隆公司签订了《续贷资金借款合同》，并在该合同第十三条中注明“该借款有中国银行出具联系函承诺十五个工作日发放此笔贷款于企业归还我部借款，此笔借款同时由银润担保公司出具担保函，若企业无法按时归还由担保公司代偿”，并向荣盛隆公司发放了借款。荣盛隆公司向鸿运公司出具借据，写明“由湖北银润融资担保有限公司提供担保”。通过鸿运公司的这一系列行为均可看出，鸿运公司作为债权人已经接受了银润公司的保证意思表示，故至此，双方保证合同已经成立。
综上所述，银润公司上诉称其不承担保证责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。另因荣盛隆公司向鸿运公司借款500万之时，预先缴纳了5万元的手续费，该行为实为鸿运公司变相提前收取利息，该行为违反法律规定，手续费应当从本金中扣除，故本案借款本金数额应为495万，本院予以纠正。一审判决认定事实清楚，但一审适用《中华人民共和国合同法》第十条第一款中的“其他形式”，认定鸿运公司与银润公司之间保证合同成立，属适用法律不当，本院予以纠正。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国担保法》第九十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1711号民事判决；
二、荣盛隆（随州）食品有限公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人随州市鸿运国有资产运营有限公司清偿债务495万元并支付利息（利息自2016年1月4日起至2016年1月18日止按日利率0.45‰计算；自2016年1月19日起至清偿完毕之日止按年利率24%计算）；
三、上诉人湖北银润融资担保有限公司对荣盛隆（随州）食品有限公司债务495万元及利息向随州市鸿运国有资产运营有限公司承担连带担保责任。
四、驳回随州市鸿运国有资产运营有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由荣盛隆（随州）食品有限公司负担。二审案件受理费24050元，由银润公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳丽
审判员 姚仁友
审判员 汪 莉
二〇一七年三月二十九日
书记员 廖文杰