南京市雨花台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雨民初字第503号
原告南京市雨花台区发展和改革局，住所地在南京市雨花台区雨花西路99号。
法定代表人王永进，南京市雨花台区发展和改革局局长。
委托代理人马国祥，江苏国成律师事务所律师。
委托代理人陈继久，江苏国成律师事务所律师。
被告南京瑞尔房地产开发有限公司，住所地在南京市雨花台区郁金香路17号A幢703室。
法定代表人相金彪，南京瑞尔房地产开发有限公司执行董事。
委托代理人徐建伟，男，1960年10月21日生，汉族。
第三人南京市雨花台区人民政府赛虹桥办事处，住所地在南京市雨花台区应天路8号。
法定代表人徐立，南京市雨花台区人民政府赛虹桥办事处主任。
委托代理人车仑，江苏汇丰锦律师事务所律师。
委托代理人赵瑞，江苏汇丰锦律师事务所律师。
原告南京市雨花台区发展和改革局（以下简称雨花发改局）诉被告南京瑞尔房地产开发有限公司（以下简称瑞尔公司）、第三人南京市雨花台区人民政府赛虹桥办事处（以下简称赛虹桥办事处）合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈波担任审判长，人民陪审员陈国琴、张爱琴组成合议庭公开开庭进行了审理。原告雨花发改局委托代理人陈继久、被告瑞尔公司委托代理人徐建伟、第三人赛虹桥办事处委托代理人车仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雨花发改局诉称，2004年4月8日，原告（当时名称为南京市雨花台区发展计划与经济局）与被告签订合作建设瑞尔发展大厦的《协议书》，约定原告以土地出资，占出资额的30%，被告负责整个大厦建设的全部费用，包括土地出让金，占出资额的70%；大厦规划建筑面积22000平方米；土地使用性质为商务办公用地等。合同签订后，发现被告不具备履行合同能力，利用原告影响力靠赊欠进行施工建设，更没有资金支付土地出让金。2007年6月，大厦因被告大量拖欠施工单位工程款而停工，至2007年下半年，被告公司人去楼空，处于歇业状态。原告后已支付拖欠工程款4850万元。另外，原告方为了腾空土地已支付拆迁费用281560元。被告还在瑞尔发展大厦建设过程中，擅自将瑞尔发展大厦的规划由商务办公用房变更为住宅，并在未取得销售许可证，未取得任何部门批准的情况下，擅自通过房屋销售中介非法销售房屋。因违法售房，工程全面停工，导致购房者到处上访，而被告未采取任何措施，矛盾不断扩大，严重影响社会治安。原告已支付购房人退房款1626695.75元。由于被告无力缴纳土地出让金，导致《协议书》中所涉土地使用权至今仍属于第三人赛虹桥办事处，且系划拨使用状态，依照法律规定，该《协议书》应属无效协议。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判令：1、确认原、被告所签订的合作建设瑞尔发展大厦的《协议书》为无效协议；2、因履行无效《协议书》而形成的建筑及土地返还给原告处置；3、如果瑞尔发展大厦由被告方处置，则需要被告方返还投入；4、由原、被告分担诉讼费用。
被告瑞尔公司辩称，1、雨花发改局隶属南京市发展和改革委员会，雨花发改局不具备法人主体，所以2004年4月8日签订的《协议书》，被告同意解除。被告认为原告在未通知被告的情况下确已支付给漆桥公司（以下简称漆桥公司）工程款4850万元。另外，2010年由雨花台区公安局经济侦查大队查封，原瑞尔公司账册返回时丢失大部分，对在建中的“瑞尔发展大厦”有教育用地许可证，可进行“在建项目”的评估申请。2、原告不是独立经济实体，是政府职能部门，所以对在建“瑞尔发展大厦”的项目不具备经济实力，2014年10月16日被告瑞尔公司已经重组完成，新的瑞尔公司充满了经济活力，有实力重新完善“瑞尔发展大厦”项目。因此被告瑞尔公司要求解除原、被告之间的《协议书》，并由瑞尔公司负责瑞尔发展大厦的建设后续工作。原告主张的已支付部分购房人退房款1626695.97元和为了腾空土地已支付拆迁费用281560元，暂无法核实。3、如果瑞尔发展大厦由原告处置，被告对其投入及损失将另案诉讼，不在本次诉讼中提出。
第三人赛虹桥办事处辩称，1、我们对原告的有关合同的效力诉请，由于第三人对原、被告签订协议书背景不清楚，所以对合同是否有效不发表意见，请法院裁判；2、对原告提出的要求对瑞尔发展大厦进行处置，我们认为该诉请应该基于对前一诉请的认定，所以对此诉请也应当由法院进行裁判，但是总体上，为了有利于瑞尔发展大厦解决，我们同意由原告进行处置；3、如果协议确认无效，我方同意将涉案地块上的在建工程及其他附属物返还给原告并由原告处置。
经审理查明，2003年6月，原告雨花发改局（原南京市雨花台区发展计划与经济局）决定利用赛虹桥办事处位于南京市雨花台区雨花西路266号地块合作建设“雨花台区招商与工业产品展示中心”。2003年7月，南京市发展计划委员会批准了原告的立项申请，同年8月、10月，南京市规划局核发该项目建设用地规划许可证、“建设工程规划设计要点通知书”，规划土地使用性质为商务办公用地，项目占地面积7000平方米，项目总建筑面积22000平方米。
由于原告雨花发改局没有独立的房地产项目开发建设资质和开发资金，原告雨花发改局与被告瑞尔公司于2004年4月8日签订《协议书》一份。《协议书》约定：双方共同建设雨花台区工业产品展示中心（又名瑞尔发展大厦），该大厦位于南京市雨花台区雨花西路266号，占地7000平方米；原告以土地出资，占出资额的30%，被告负责整个大厦建设的全部费用，包括土地出让金，占出资额的70%，大厦规划建筑面积22000平米，土地使用性质为商务办公用地；被告负责大厦的整体规划设计、施工建设，大厦建成后双方按出资比例进行收益，即按出资比例分配大厦的面积。协议还对双方各自的其他权利义务进行了约定。
2004年8月，该项目在相关手续不完备的情况下由原告雨花发改局对外实施工程招标，南京漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）中标后与原告雨花发改局签订了《建设工程施工合同》并开工建设，2006年8月大楼主体基本完工。项目主体完工后，漆桥公司在向被告瑞尔公司讨要工程款无果的情况下，于2010年3月提起诉讼，要求原告雨花发改局和被告瑞尔公司支付拖欠工程款。2011年4月，南京市中级人民法院作出一审判决（2010宁民初字第105号判决书），判令：一、雨花发改局于本判决生效之日起10日内给付漆桥公司工程款34682298.23元及利息（利息自2006年7月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决生效之日止）；二、雨花发改局于本判决生效之日起10日内返还漆桥公司工程款1000000元及利息（利息自2006年7月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至本判决生效之日止）；三、瑞尔房地产对上述付款承担连带给付责任等。江苏省高级人民法院作出的（2011苏民终字第92号判决书）终审判决，维持原判。2012年底，原告雨花发改局与漆桥公司经协商，双方达成还款协议，后由雨花发改局已支付所欠漆桥公司的工程款4850万元（含利息）。在瑞尔发展大厦建设过程中，被告瑞尔公司在未办理合法销售手续的情况下，将在建的瑞尔发展大厦单方进行了销售，具体销售数量和金额因被告瑞尔公司未提供相关数字和凭证，本院无法确认。现原、被告因《协议书》履行的后续问题及瑞尔发展大厦的建筑物的处理问题产生争议，故诉至法院。另原告主张的已支付部分购房人退房款1626695.97元和为了腾空土地已支付拆迁费用281560元，因原告方未能提供相应证据，被告未予核实，致本院在本案中无法查明。
另查明，涉案瑞尔发展大厦建设所用的土地位于南京市雨花台区雨花西路266号，该地块原属于安德门小学教育用地，后经与第三人赛虹桥办事处置换，交由其建成农贸市场，但未在国土部门办理相关变更手续。南京市国土局于1998年4月30日颁发了宁雨国用（98）第00659号国有土地使用权证。该证上载明，土地使用者：南京市雨花台区教育局（雨花区安德门小学），土地座落：南京市雨花台区雨花镇雨花西路266号，土地用途：教育，土地使用权面积：3489.90平方米。至今，该地在国土部门的上述登记仍未变更。庭审中，经本院向雨花台区教育局核实相关情况，该局于2014年9月1日向本院出具意见一份。该意见书认可瑞尔发展大厦所占土地原为安德门小学旧址，后安德门小学撤销，与第三人赛虹桥办事处进行了土地交换，虽未办理土地使用权变更登记，但该土地已交由第三人赛虹桥办事处使用多年。雨花台区教育局在本案中无权利主张，与本案不存在利害关系，也不参加本案的诉讼。
上述事实有原告提供的《协议书》、建设用地规划许可证、“建设工程规划设计要点通知书”、（2010）宁民初字第105号判决书、（2011）苏民终字第92号判决书、原告雨花发改局给付工程款的凭证、南京市雨花台区教育局《关于合作开发房地产合同纠纷有关问题的意见》及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，第一、关于合同的效力问题。
原告雨花发改局与被告瑞尔公司签订的合作开发房地产的《协议书》虽系原、被告当事人真实意思表示，但涉案房地产开发使用的土地系教育划拨用地。以划拨方式取得的土地使用权原则上不能进入市场，也不能成为合作开发房地产合同中的一方出资，任何一个在建的项目都要经历从立项、规划、用地、施工、竣工验收的审批登记程序，这些程序既相互独立也相互联系，而且有着严格的先后顺序。任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，其建设行为都可能被认为是违法，所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的合作开发房地产合同，当然也是无效的。在本案中，瑞尔发展大厦在立项时以“雨花台区招商与工业产品展示中心”的名义立项，在规划审批时确认的土地使用性质为商务办公用地，在双方的《协议书》中也确认土地使用性质为商务办公用地，但至今该地块的权利人仍登记为雨花台区教育局，土地性质为国有划拨教育用地，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。因此，原告雨花发改局与被告瑞尔公司于2004年4月8日签订的《协议书》无效。
第二，关于《协议书》无效后的资产处理和损失承担问题。
合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告雨花发改局是合作开发房地产合同的土地提供方，虽然该土地未登记在其名下，但在本案审理中，经法院释明，土地的名义登记人雨花台区教育局和土地置换人第三人赛虹桥办事处在本案中都不要求主张土地权益。根据合同相对性原则，在涉案《协议书》确认无效后，应将合同中约定的建设用地返还给原告雨花发改局，如雨花台区教育局或者第三人赛虹桥办事处对该土地主张权益可以另案提起诉讼。该土地返还给原告雨花发改局，该土地的地上建筑物即瑞尔发展大厦也一并返还给原告处理。
关于损失承担问题。原、被告签订《协议书》后，为履行协议建设了瑞尔发展大厦，双方对此均有投入，因合同无效、建筑物违法导致双方均有投入损失，而双方在履行合同过程中也均有过错，应当按各自的过错程度承担损失。原告雨花发改局虽然申报了投入损失情况，但在庭审中明确表示，如瑞尔发展大厦归其处理，则对其投入在本案中不要求对方承担，现本院判定原告收回土地、瑞尔发展大厦由原告处理，故对原告主张的投入在本案中不再要求被告承担。对于被告瑞尔公司的投入及损失情况，经庭审释明，被告在本案中仅要求法院判令瑞尔发展大厦由被告处置，至于其投入和损失在本次诉讼中不主张，且未提供其投入或损失的相关证据，故在本案中不再处理被告瑞尔公司的投入和损失情况，被告瑞尔公司可以另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及其他相关法律的规定，判决如下：
一、原告南京市雨花台区发展和改革局与被告南京瑞尔房地产开发有限公司于2004年4月8日签订的《协议书》无效。
二、原、被告在履行协议过程中建设的瑞尔发展大厦及相应所占土地返还给原告南京市雨花台区发展和改革局，并由原告南京市雨花台区发展和改革局进行处理。
本案案件受理费100元，由原、被告各自负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》，应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费100元。南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼支行；帐号：10×××76。
审 判 长 陈 波
人民陪审员 陈国琴
人民陪审员 张爱琴
二〇一五年三月九日
见习书记员 毛 娟