江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4245号
上诉人（原审被告）南京星湖饭店有限公司，住所地本市建邺区汉中门大街65号。
法定代表人陆班，该公司总经理。
委托代理人范凡、戴玉芹，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵亮，男，回族，1977年2月23日生。
委托代理人李自强、王宁，北京市惠城（南京）律师事务所律师。
上诉人南京星湖饭店有限公司（以下简称星湖饭店）因与被上诉人赵亮追索劳动报酬等纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人星湖饭店的委托代理人范凡和戴玉琴、被上诉人赵亮及其委托代理人李自强和王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1999年2月，赵亮到星湖饭店任炉灶主管、行政总厨。2011年1月1日，赵亮与星湖饭店签订最后一期劳动合同，期限为无固定期限。该劳动合同约定：赵亮实行综合计算工时工作制。星湖饭店因工作需要必须安排赵亮加班加点的，按事先协商一致的程序办理，按国家关于工时制度的规定依法给予赵亮补休或支付加班加点工资。星湖饭店对赵亮实行基础工资、岗位工资、技能工资、绩效工资相结合的内部工资分配办法，每月为不低于2010年12月份工资表上的工资，具体办法按照星湖饭店依法制订的相关规定执行。加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算。
赵亮提供的华夏银行个人账户明细账单显示：2012年6月8日星湖饭店通过银行发放工资4400元；2012年6月20日星湖饭店通过银行发放工资5041.32元；2012年7月19日星湖饭店通过银行发放工资6605.85元，2012年7月27日星湖饭店通过银行发放工资5123.10元；2012年8月15日星湖饭店通过银行发放工资5612.80元；2012年8月24日星湖饭店通过银行发放工资4365.80元；2012年9月21日星湖饭店通过银行发放工资5612.80元；2012年10月16日星湖饭店通过银行发放工资5747.80元；2012年11月15日星湖饭店通过银行发放工资6017.80元；2012年12月14日星湖饭店通过银行发放工资5612.80元；2013年1月16日星湖饭店通过银行发放工资5612.80元；2013年2月6日星湖饭店通过银行发放工资14550元；2013年2月7日星湖饭店通过银行发放工资5747.80元；2013年3月14日星湖饭店通过银行发放工资5612.80元；2013年4月18日星湖饭店通过银行发放工资5612.80元。星湖饭店提供的工资表显示：2012年5月至2013年4月赵亮的实发工资为：5041.30元＋4400元、6605.90元＋5900元、5612.80元＋4800元、5612.80元、5745.80元、6017.80元、5612.80元、5612.80元、5745.80元、5612.80元、5612.80元、5747.80元。赵亮提供的个人所得税完税证明显示：赵亮2012年6月至2013年5月收入为：11050元、13550元、11450元、6650元、6800元、7100元、6650元、6650元、6800元＋15000元、6650元、6650元、6800元、1746.80元；2013年2月星湖饭店以江苏星汉置业有限公司的名义向赵亮发放奖金54000元。庭审中，赵亮称工资除通过银行打卡方式发放外，还有现金发放部分；星湖饭店称工资均通过银行打卡方式发放。赵亮提供的银行打卡记录和星湖饭店提供的工资表不一致，星湖饭店提供的工资表无赵亮签字确认。星湖饭店向赵亮发放大额奖金是以便条方式发放，赵亮提供的银行打卡记录和星湖饭店提供的工资表中均未记录发放大额奖金的内容。
2013年5月8日，赵亮与同事单咏永因牛肉质量问题发生争执，并被叫到董事长办公室，在董事长办公室赵亮与单咏永发生口角后，赵亮动手打了单咏永，星湖饭店遂报警处理。2013年5月20日，星湖饭店作出《关于给予赵亮除名处理的决定》，以赵亮的行为已严重影响了饭店的店规店纪，并在员工中造成恶劣的负面影响为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和《员工手册》有关规定，决定给予赵亮除名处理，并由赵亮承担单咏永的医疗费等相关费用。星湖饭店向赵亮送达了该决定书。2013年6月17日，赵亮和单咏永经南京市公安局建邺分局滨湖派出所调解达成《治安案件现场调解协议书》，内容为：“1、双方自愿协商解决；2、就打架的有关事情双方互不相找，一次性了结；3、赵亮向单咏永赔礼道歉，单咏永表示接受；4、单咏永同意星湖饭店的处理意见。”赵亮和单咏永在该协议书上签名，单咏永在签名处还备注：同意星湖饭店处理意见1、开除赵亮的公职；2、赔偿治疗费、金项链。
2013年6月28日，赵亮向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年9月9日，因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未在法定时间内作出仲裁裁决，经赵亮申请，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出决定终结了仲裁活动。赵亮遂向原审法院提起诉讼，请求判令星湖饭店：1、支付违法解除劳动合同赔偿金411316.57元（14183.33元／月×14.5个月×2倍）；2、支付两年的年休假工资报酬40854.6元（14183.33元／月／20.83×10天×3倍）和加班费141629.28元（14183.33元／月／20.83×104天×2倍）；3、支付2013年4月和5月份工资（约28000余元）；4、补足社会统筹交纳不足的部分约60000元。
原审另查明，星湖饭店提供的《员工手册》于2004年1月1日起执行。《员工手册》第六章违纪行为第三部分辞退类违纪第16条载明：“犯有严重错误，情节严重，性质恶劣，在饭店内外影响极坏，严重损害饭店声誉”；第19条载明：“触犯国家法律法规被治安处罚、拘留、劳教、逮捕、判刑等”；第20条载明：“其它类似违纪行为”。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁决定书、劳动合同、个人所得税完税证明、治安案件现场调解协议书、除名决定、记账凭证、银行记账明细、《员工手册》等证据予以佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵亮、星湖饭店在劳动合同中约定赵亮实行综合计算工时工作制，赵亮系高级管理人员，其工作时间、劳动报酬很难用标准工时来衡量，且星湖饭店已向赵亮发放了一定数额的加班工资，故对赵亮主张加班工资的请求，不予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”根据上述规定，赵亮要求星湖饭店支付未休年休假工资，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，原审法院不予理涉。星湖饭店以赵亮严重违反用人单位规章制度为由解除与赵亮的劳动合同。双方争议的焦点是赵亮是否存在严重违反用人单位规章制度的行为。本案赵亮因产品质量问题与同事单咏永发生纠纷并打伤同事，但其并未被治安处罚、拘留、劳教、逮捕、判刑；赵亮虽与同事单咏永发生纠纷并将单咏永打伤，但其初衷是为了维护星湖饭店的声誉，赵亮与同事单咏永在客户面前发生纠纷也非赵亮故意行为，而是星湖饭店单位领导在赵亮与单咏永已发生争吵的情况下未考虑周全，在客户面前叫赵亮和单咏永前往解决纠纷，双方发生打架后也是星湖饭店单位领导报警处理，故不存在赵亮损害饭店声誉的问题。现赵亮的行为不符合星湖饭店《员工手册》第16、19条的内容；星湖饭店《员工手册》第20条规定又不明确，不能依据该条对赵亮的行为定性。综上，星湖饭店不能证明赵亮具有《员工手册》中辞退类违纪行为的具体情形，星湖饭店给予赵亮除名处理没有合法依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，对赵亮要求星湖饭店支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。赵亮1999年2月到星湖饭店工作，2013年5月20日被解除，星湖饭店应支付赵亮14.5个月×2倍＝29个月工资的违法解除劳动合同赔偿金。赵亮提供的银行发放记录和星湖饭店提供的工资表有一定出入，且星湖饭店提供的工资表无赵亮的签字，星湖饭店向赵亮发放的部分收入在银行发放记录和工资表中都未反映等具体情况，原审法院认为以赵亮提供的个人所得税完税证明来确定赵亮的工资标准较准确。星湖饭店个人所得税完税证明中记载2013年2月发放的奖金54000元，扣缴义务人为江苏星汉置业有限公司。但因该款系星湖饭店向赵亮发放，且江苏星汉置业有限公司与星湖饭店系关联企业，故认定该笔奖金亦系赵亮的工资性收入。赵亮的月平均工资为（11050元＋13550元＋11450元＋6650元＋6800元＋7100元＋6650元＋6650元＋6800元＋15000元＋6650元＋6650元＋6800元＋54000元）÷12个月=13816.67元，故星湖饭店应支付赵亮违法解除劳动合同赔偿金400683.43元。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，2013年4月至5月20日，赵亮提供了劳动，星湖饭店理应支付工资。星湖饭店称赵亮2013年4、5月工资已支付了单咏永的医疗费，因星湖饭店的上述行为未征得赵亮的认可，赵亮将单咏永打伤虽应赔偿相关费用，但因赵亮和单咏永间并未就赔偿数额达成协议，故星湖饭店代扣赔偿款无法律依据，对其扣款行为不予支持。星湖饭店提供的2013年4月的工资表记载赵亮应发工资为6800元，赵亮无异议予以确认。星湖饭店提供的2013年5月的工资表记载赵亮应发工资为1746.80元，赵亮认为星湖饭店只计算了8天的工资不当，原审认为赵亮工作至20日，星湖饭店应发赵亮2013年5月工资（2000元＋3200元＋1400元）÷21.75天×14天＝4248.26元。赵亮要求星湖饭店补足社会统筹费用的要求，不属于人民法院劳动争议案件处理范围，不予理涉。为此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《国务院﹤职工带薪年休假条例﹥》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审法院判决：一、星湖饭店于判决生效之日三日内支付赵亮违法解除劳动合同赔偿金400683.43元，2013年4月、5月工资11048.26元，合计411731.69元。二、驳回赵亮的其他诉讼请求。
星湖饭店如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元，予以免交。保全费2520元，由星湖饭店负担（此款与赔偿金一并支付给赵亮）。
宣判后，星湖饭店不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定上诉人2013年5月20日作出的《关于给予赵亮除名处理的决定》系违法解除是错误的。2013年5月8日被上诉人与上诉人职工单咏永因工作问题，不顾上诉人的供应商、董事长及相关管理人员在场，与单咏永发生争执，进而对单咏永进行殴打，在场众多人员劝阻无效，为防止更为严重的后果出现，上诉人不得不向公安机关报警，寻求警方予以制止。后当地派出所出警，即便这样，单咏永还是被打成脑震荡，为此花去医疗费用2万余元。被上诉人的行为不仅在上诉人的职工中造成极为恶劣的影响，也严重损害了饭店声誉。2013年5月20日上诉人依据《员工手册》、《劳动合同法》的相关规定给予赵亮除名的处理，并无不当，更不属违法解除被上诉人的劳动合同。原审法院认为被上诉人在工作时间、工作地点殴打同事的行为不属于严重违反用人单位规章制度的行为，其理由苍白无力，不能服人。按原审法院的观点，只要初衷是好的，就可以在工作时间、工作地点打人，且不用承担任何后果；原审法院不追究被上诉人在工作时间、工作地点殴打他人的非法行为，还将被上诉人殴打他人的非法行为归罪于上诉人领导考虑不周全，而让被上诉人逃脱用人单位的正当管理。被上诉人作为企业高管，在工作时间、工作地点，当着供货商及公司众多领导、同事的面，将同事单咏永打成脑震荡，花费2万余元医疗费用的严重后果，被上诉人的这一行为严重错误，性质恶劣，在饭店内外造成极坏的影响，上诉人有权解除被上诉人的劳动合同。（二）被上诉人在2013年6月17日与单永咏达成《治安案件现场调解协议书》时，即已同意上诉人对其除名处理的决定。被上诉人殴打同事单永咏，已违反了《治安管理处罚法》，依据该法第九条的规定“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚”，即公安机关不处罚的前提是当事人达成协议。据当事人即被上诉人与单永咏2013年6月17日在公安机关的主持下达成的协议：“赵亮向单永咏赔礼道歉，单永咏接受。单永咏同意星湖饭店的处理意见”，调解协议书对医疗费等费用都未确定赔偿责任人，如果单永咏的损失都未确定由赵亮赔偿，单永咏是不会同意在调解协议书上签字的。而单永咏签字是基于其与赵亮都同意上诉人的处理决定，包括处理决定书上载明的“给予赵亮除名处理，并承担单永咏的医疗费等相关费用”，也就是说赵亮与单永咏达成的调解协议内容包括双方均同意上诉人作出的处理决定。在单永咏同意上述意见，并签字确认后，公安机关对该治安案件以调解方式结案，对被上诉人违反治安管理的行为不予治安处罚。现在被上诉人推翻调解协议书，不同意上诉人作出的除名处理决定，有违诚信原则。（三）原审判决计算的赔偿金数额错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。2012年度南京市职工月平均工资的三倍为12742.5元（50970／12×3），原审判决计算赔偿金，采用的被上诉人前十二个月的工资标准为13816.67元，已超出职工平均工资的三倍。依据江苏省高院的《劳动争议案件审理指南》第三章第7条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的相关规定，支付经济赔偿金的年限最高不超过十二年，原审判决的赔偿金为14.5个月×2倍=29个月工资，超出了法律规定的标准。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、驳回被上诉人在原审中要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；2、本案的保全费由被上诉人承担。
被上诉人赵亮辩称：（一）上诉人始终回避被上诉人与单咏永之间矛盾产生的原因。被上诉人系上诉人的行政总厨，单咏永系上诉人的采购员。星湖饭店有一道干切牛肉的特色菜肴，此菜需要牛前腱肉，选料标准：足干货、由生到熟出肉率至少达到70%、有明显的螺旋状腱花纹。此标准也是自星湖饭店开业以来一直使用的原材料标准。单咏永采购的是牛腿肉，出肉率只能达到50%，菜肴口感不好，在烧制和切配装盘中极易碎，浪费大。被上诉人所在的部门曾多次向星湖饭店领导反映过牛肉的质量问题。2013年5月8日，被上诉人再次将5月7日和8日两天进的牛肉原料（7日的已经腌制，8日的为进货时原始状态）交给采购部门进行对比鉴别，以此证明牛肉存在质量问题。被上诉人与单咏永之间无个人恩怨，被上诉人作为行政总厨，对制作干切牛肉的原材料质量提出质疑是尽职的表现，也是维护星湖饭店商誉的体现，被上诉人只能在上班时间、在工作地点对工作中产生的问题提出，请求星湖饭店领导解决。被上诉人的上述行为并无不当。（二）造成公安机关出警及在供货商面前暴露内部矛盾的责任在上诉人。原审当庭查明是上诉人的董事长朱永宁通过总办主任朱艳丽通知被上诉人到其办公室的，朱永宁办公室内同时还有单咏永、供货商及其朱永宁的一位朋友。董事长朱永宁在自己办公室内处理被上诉人提出的牛肉质量问题，不能控制局面，导致单咏永与被上诉人之间发生争吵进而动手，此时办公室内除董事长朱永宁外，还有3位其他人员，完全能够将双方拉开，董事长也可以通知其他部门的员工到场劝解，采取内部矛盾内部处理的方式解决，但是朱永宁却在第一时间采取报警的方式处理，故意扩大事态、扩大影响，试图造成被上诉人受到治安处罚的事实，并以此作为解除与被上诉人无固定期限劳动合同而不需要支付经济补偿金的依据。因此，导致公安机关出警是上诉人行为所致。上诉人故意制造公安机关出警的情形，并以此作为解除与被上诉人之间劳动合同的理由，依法不成立。建邺区公安分局滨湖派出所组织当事双方进行调解，并达成一致意见。根据我国《治安管理处罚法》第10条规定，治安管理处罚种类分别是：警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。因此本案建邺区公安机关出具的调解协议书不属于治安管理处罚。上诉人2013年5月20日作出《关于给予赵亮除名处理的决定》，该决定的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和《员工手册》的有关规定。原审庭审时，上诉人解释《员工手册》有关规定是第6章违纪行为第三部分辞退类违纪第16条、第19条和第20条的规定。暂不论该除名决定的依据是否明确，依法是否具有效力。仅就上诉人提到的《员工手册》的规定看，第16条、第19条、第20条规定，被上诉人因为牛肉原材料质量影响菜品反映到董事长处，董事长在处理此事中发生当事双方动手，后经滨湖派出所调解，被上诉人与被打者单咏永达成调解。此事不构成《员工手册》第六章第三部分第16条、19条以及20条规定的行为，上诉人的除名决定无依据，属违法解除劳动合同的行为，依法应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任。（三）关于计算标准超出三倍职工平均工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，在计算经济补偿金时不得超出设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍。江苏省人力资源和社会保障局公布的南京市2012年度在岗职工平均工资为60404元，全省的在岗职工平均工资为51279元，本案应当适用南京市在岗职工平均工资标准，即60404元÷12个月=5033.67元／月×3倍=15101.01元／月。上诉人当庭提到的年平均工资50970元，是南京市计发工伤保险待遇的基数标准，不适用本案计算经济补偿金的标准。因此，原审按照被上诉人月平均工资13816.67元作为计算标准，未违背《中华人民共和国劳动合同法》的规定。（四）关于只能计算12个月的经济补偿期限问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据前面的分析，被上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资，不高于南京市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍。很显然上诉人以“高于南京市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍”的理由，而适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定是不成立的。因此，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，请求法院支持被上诉人要求上诉人加倍支付经济补偿金符合法律规定。原审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，计算上诉人应当支付给被上诉人的经济补偿金符合法律规定，应当予以维持。被上诉人属于“低端”劳动者，显然获得经济补偿的年限可以超过12年。综上所述，上诉人在处理被上诉人与单咏永之间工作上的争议时，不能客观公正地对待当事双方，故意在供货商及朋友面前怂恿单咏永激怒被上诉人，当被上诉人动手后不是平息双方矛盾相反却故意扩大事态，用报警的方式试图到达事件升级。事后，上诉人又插手被上诉人与单咏永之间的损害赔偿，擅自克扣被上诉人4、5月份的工资，直接用于冲抵单咏永的医药费。从上诉人一系列做法不难看出，单咏永是上诉人为了达到既解除与被上诉人无固定期限劳动合同、又不需要支付经济补偿金的目的。由于上诉人解除与被上诉人劳动合同无合法依据，上诉人理应依法承担违法解除劳动合同的赔偿金。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据，且对原审法院查明的事实没有异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2012年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为59375元。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。本案中，星湖饭店解除与赵亮的劳动合同的决定，是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和《员工手册》的有关规定。在原审审理期间，星湖饭店陈述赵亮打架行为违反了《员工手册》第三部分辞退类违纪第16条，即：“犯有严重错误，情节严重，性质恶劣，在饭店内外影响极坏，严重损害饭店声誉”；第19条即：“触犯国家法律法规被治安处罚、拘留、劳教、逮捕、判刑等”；第20条即：“其它类似违纪行为”。本案中，赵亮与案外人单咏永发生纠纷的起因是牛肉原材料质量影响菜品的问题，其本意系为了维护星湖饭店的商誉。星湖饭店单位领导在赵亮与单咏永已发生争执的情况下未妥善处理，在客户面前叫赵亮和单咏永前往解决纠纷，双方发生打架时也未能及时制止。虽赵亮行为存在明显不当，但其客观上未严重损害饭店声誉，也未实际收到治安处罚、拘留等行政或刑事处罚，故赵亮的行为不符合星湖饭店《员工手册》第16、19条的内容。星湖饭店《员工手册》第20条规定又不明确，不能依据该条对赵亮的行为定性。故星湖饭店依据其《员工手册》对赵亮予以除名处理，缺乏事实依据，原审法院认定星湖饭店对赵亮除名不当，符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。赵亮1999年2月到星湖饭店工作，2013年5月20日被解除。根据双方解除劳动合同时统计部门公布的2012年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为59375元计算，上年度职工平均工资的三倍为14843.7元（59375÷12×3），原审法院认定赵亮月平均工资为13816.67元，星湖饭店应支付赵亮29个月（14.5个月×2倍）工资的违法解除劳动合同赔偿金共计400683.43元，并无不当。对于星湖饭店主张其应支付经济赔偿金的年限最高不超过十二年，该主张不符合上述法律规定，此上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人星湖饭店的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一五年一月三十日
书 记 员 尹 琪