甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民三终字第6号
上诉人（原审被告）岳玮雅，女，1976年4月30日出生，汉族，山西省沁源县人，无业，住天水市秦州区。
委托代理人赵帅，男，1982年2月24日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。
被上诉人（原审原告）甘肃省烟草公司天水市公司，住所地甘肃省天水市秦州区。
法定代表人孙军，该公司经理。
委托代理人程建华，男，该公司法规科科长，住天水市秦州区。
委托代理人张世杰，天水忠信律师事务所律师。
上诉人岳玮雅与被上诉人甘肃省烟草公司天水市公司（以下简称天水烟草公司）劳动争议纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民三初字第69号民事判决，岳玮雅向本院提起上诉。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人岳玮雅及委托代理人赵帅、被上诉人甘肃省烟草公司天水市公司的委托代理人程建华、张世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年2月被告到原告处工作，从事办公室通讯员工作，工作内容为每天及时整理领导办公室物品，负责机关报刊、杂志的征订、分发及信件的收发，负责各科室办公电话费的管理报销工作，负责党组会议室的管理服务工作，完成领导交办的其他工作。2008年1月1日，原、被告签订了非全日制从业人员劳动协议书1份，约定被告每天工作时间为4小时，工作内容为负责领导办公室的清洁；被告完成约定的工作内容，原告向被告支付劳动报酬为每小时10.16元，其中包括原告支付的小时劳动工资、为被告缴纳的社会保险费和被告应缴纳的社会保险费及风险补偿金，原告每月于1日、15日，分2次以货币形式支付被告工资；原、被告均有权随时通知对方终止劳动协议；协议生效时间为2008年1月1日等。在该协议书中，双方未约定合同期限。此后，被告的工作内容没有变更。被告在工作期间，分别于2009年度、2011年度、2012年度被评为通联发行工作、期刊征订发行工作优秀个人。在被告工作期间，原告未给被告办理社保手续。原告给被告发放工资为每月发放一次。原告提供的2009年至2013年的签到表记录载明被告每天工作时间为4小时。庭审中，被告提出2007年、2008年签到表记录的是标准工时，原审法院到原告处未能调取到2007年和2008年考勤记录。2014年4月，原告单位决定领导自己整理办公室，因此于4月29日原告口头通知被告终止临时用工。同年5月9日，被告向天水市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1．烟草公司补缴岳玮雅自2007年1月至今的社会保险金；2．烟草公司支付违法解除劳动合同的赔偿金33000元。同年7月11日，天水市劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字（2014）第21号仲裁裁决书，裁决：一、烟草公司应该支付岳玮雅一个月的额外工资2200元；二、烟草公司支付岳玮雅经济补偿金16500元；三、烟草公司按照社会保险经办机构核定的标准（用人单位应承担的部分）为岳玮雅缴纳2007年1月27日至2014年4月底之间的社会保险；四、驳回岳玮雅其他请求。裁决后，原告不服，向本院提起诉讼，要求处理。
另查明，原告与甘肃省通信产业物业管理有限公司（以下简称通信物业公司）签订了物业管理服务合同，将原告的物业服务外包给了通信物业公司。2013年11月，被告与通信物业公司签订了劳动合同。此后，被告的工资由通信物业公司发放。2013年4月至2014年4月期间，被告的工资为每月2200元。
原审法院认为，本案的焦点问题是原告与被告之间是全日制用工还是非全日制用工。从原、被告提供的证据来分析：
原告为主张双方之间存在的是非全日制用工，向法庭提供了
双方签订的非全日制从业人员劳动协议书和被告在原告处的签到记录。用来证明原、被告双方在协议中明确约定了被告工作时间为每天4小时，工资按小时计酬，且签到记录也载明被告每天的工作时间为4小时，因此双方之间为非全日制用工。对此，被告辩称其签订该协议书是在领导安排下且自己想保留该份工作的情况下签订的，而且2007年和2008年的签到记录是按照全日制标准工时签的，证明其工作时间是标准工时。但对于上述主张，被告未能提供相关证据证实。对于被告提出的2007年和2008年签到表的问题，原审法院到原告处予以调查取证，未能查到该两年的签到记录。但庭审查明，被告2007年的工作岗位及工作内容与2008年之后的没有不同。因此，原审法院认为原告所提供的证据可证明原、被告双方之间是非全日制用工关系。
被告为主张双方之间存在的是全日制用工，向法庭提供了工资发放表和岗位说明书。一、用来证明原告是按照全日制工资标准每月发放工资而未按照非全日制每15天发放工资，因此双方之间存在的是全日制用工。二、用来证明岗位说明书上工作量的时间超过4小时，因此双方之间存在的是全日制用工。对被告上述主张，原审法院认为，一、虽然《劳动合同法》规定非全日制用工工资发放时间不得超过15天，而劳动和社会保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》中有非全日制用工工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算的规定，如仅以用人单位按月发放工资来否定双方签订的非全日制从业人员劳动协议书和签到记录，从而确认双方之间存在的是全日制劳动关系，显然依据和理由不充分。二、完成岗位说明书上的工作内容是否一定超过4小时，无法准确考量，因此以此来认定双方之间存在的是全日制用工关系，亦没有充分依据。综上，被告未能提供充分证据证明其与原告之间存在全日制用工关系，因此，被告的主张原审法院不予支持。
依据《劳动合同法》关于非全日制的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，原告与被告解除劳动关系，并不违反法律规定，因此原告要求不支付被告赔偿金33000元的诉请，原审法院予以支持。
另外，《劳动合同法》对非全日制用工的社保问题未作明确规定，而劳动和社会保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，从事非全日制工作的劳动者应当参照个体工商户的参保办法参加基本养老保险，可以以个人身份参加基本医疗保险，单位只负责缴纳工伤保险。因此，法律没有强制性规定用人单位给非全日制职工办理养老和医疗保险。该《意见》虽规定用人单位有缴纳工伤保险的义务，但支付工伤保险金需有工伤的事实且要经过劳动行政部门的审核等程序，被告要求支付该保险金无事实依据，因此，原审法院不予处理。
综上，依照《劳动合同法》第七十一条、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第10、11、12条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、原告甘肃省烟草公司天水市公司不支付被告岳玮雅自2007年1月至2014年4月的社会保险金；二、原告甘肃省烟草公司天水市公司不支付被告岳玮雅解除劳动合同的赔偿金33000元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告负
担。
宣判后，原审被告岳玮雅不服，向本院提起上诉。上诉事实和理由如下：一、从2007年1月27日开始，上诉人就在被上诉人处任办公室通讯员，一直到2008年1月1日开始签订了一份非全日制劳务协议，而2007、2008年这两年上诉人一直是按照全日制用工签的考勤表；二、一审开庭时无法提供2013年烟草公司与甘肃通信产业物业管理公司签定的劳务外包合同；三、秦州区法院不顾2008年新颁布的《劳动合同法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，没有同意上诉人岳玮雅的申请调取考勤表和劳务外包合同，但之后法院却又给上诉人出示了他们在烟草公司调取的劳务外包合同，在没有质证且违反了审判程序的情况下采用了这份合同的内容。对于秦州区人民法院的错误判决，上诉人当然不服。因此，请求：1.依法撤销秦州区人民法院对上诉人与被上诉人就劳动争议纠纷一案的判决；2.请求法庭依法认定并判决被上诉人对上诉人应承担其2007年1月起至今的社会保险金；3.请求法庭依法认定被上诉人对上诉人支付非法解除劳动合同的双倍经济赔偿金33000元。
被上诉人天水市烟草公司答辩认为，天水市烟草公司与上诉人之间非全日制用工关系的事实已由客观证据充分证明，上诉人的上诉理由仅只是上诉人的说法而不是事实，不应获得法律支持。2008年1月1日，天水市烟草公司与上诉人签订了非全日制从业人员劳动协议书，聘用上诉人做一些打扫卫生即杂物事务。协议约定每天工作4小时，工作时间从2008年1月1日开始，答辩人给上诉人支付的报酬为每小时10.16元（后因社会上劳动力价格上涨，遂调整为每月1200元，后又增至2200元）。为了防止纠纷的发生，上诉人每天到单位的工作时间，都有专门的表格且由上诉人自己对每天的上下班的工作时间记录、签字。天水市烟草公司提交的协议书、上诉人自己的记录、签字的考勤表，都可以证明上诉人是非全日制用工的事实。因此，答辩人认为上诉人的上诉既没有事实根据，也不符合法律规定，为此请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理认定的事实与一审查明的事实基本一致。上述事实，有非全日制从业人员劳动协议书，签到表，天水市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、工作牌、岗位说明书、工资发放记录及双方当事人当庭陈述在卷证实，应作为认定案件事实的依据。
本院认为，关于上诉人请求的社会保险金是否应当予以支持的问题，依据《劳动法》第一百条和《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定，社会保险费的催缴属于劳动行政部门和税务机关的职权范围。另外，根据最高人民法院《关于审理劳务争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。据此，上诉人请求被上诉人承担其2007年1月起至今的社会保险金的请求不属于人民法院的受案范围，上诉人可以向相关的劳动行政部门予以反映落实，对此项请求不予支持。
对于上诉人请求的由被上诉人支付非法解除劳务合同的双倍经济赔偿金33000元的请求，本院认为，首先，这个请求支持与否的关键在于上诉人岳玮雅与被上诉人天水市烟草公司之间是全日制还是非全日制用工关系。从庭审查明的事实来看，上诉人岳玮雅与被上诉人天水市烟草公司之间劳动关系确实存在，且双方签订了非全日制从业人员劳动协议书，该协议中约定上诉人岳玮雅的工作内容为负责领导办公室的清洁，工资报酬为每小时10.16元，由被上诉人天水市烟草公司于每月1日、15日分两次以货币形式支付给上诉人。但事实上，上诉人岳玮雅自2007年1月开始在被上诉人处工作一直持续到2014年4月，在长达7年多的时间中上诉人岳玮雅在被上诉人处实际的工作岗位是办公室通讯员，而不仅仅是协议所说的打扫卫生工作，而且没有证据显示在别的单位有兼职情况，其工作性质区别于一般的保洁员，根据工资发放记录证实上诉人岳玮雅的工资实际上也是按月发放。本案中，双方虽然签订了非全日制用工协议，但被上诉人天水市烟草公司的实际用工形式和上诉人岳玮雅在被上诉人处实际的工作情况都与所签订的非全日制从业人员劳动协议书不一致，对于是否属于非全日制劳动关系的事实，不应当仅仅依据协议书的约定来证实，而应当根据上诉人岳玮雅的实际工作情况和所在岗位实际的用工情况来综合认定，因此，本案中应综合认定上诉人岳玮雅与被上诉人天水市烟草公司之间存在全日制用工关系较为妥当。其次，关于上诉人诉请的经济赔偿金是否应予支持的问题，根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被上诉人天水市烟草公司并没有违法解除劳动合同的情形，对于经济赔偿金的请求于法无据，不应予以支持。但根据《劳动合同法》第四十六、四十七条的规定，劳动者与用人单位解除劳动合同，应当支付经济补偿金，经济补偿金的计算按劳动者在本单位的工作年限为每满一年支付一个月的标准，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，月工资为劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案中，上诉人岳玮雅在被上诉人天水市烟草公司处实际工作了7年3个月，2013年的月平均工资为2200元。因此，被上诉人天水市烟草公司应支付上诉人岳玮雅经济补偿金16500元（2200元×7.5年）。
综上，原审法院认定部分事实不清，判决结果部分不妥，上诉人的上诉理由部分成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持天水市秦州区人民法院（2014）天秦民三初字第69号民事判决第一项；
二、撤销天水市秦州区人民法院（2014）天秦民三初字第69号民事判决第二项；
三、被上诉人甘肃省烟草公司天水市公司于本判决生效后十日内支付上诉人岳玮雅解除劳动关系补偿金16500元；
四、驳回上诉人岳玮雅的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由被上诉人甘肃省烟草公司天水市公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 周俊英
代理审判员 张小莉
二〇一五年二月九日
书 记 员 冯 峰