湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）怀中刑二终字第77号
原公诉机关湖南省会同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，1968年6月16日出生于湖南省芷江侗族自治县，侗族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月17日经会同县公安局决定被监视居住，同年5月23日经会同县人民检察院批准，同月28日由会同县公安局执行逮捕，同日经会同县公安局决定被监视居住。现在家。
上诉人（原审被告人）曹登亮（绰号“曹毛几”“曹老三”），男，1966年7月25日出生于湖南省芷江侗族自治县，侗族，初中文化，农民。2010年1月21日因犯非法经营罪被本院改判有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月16日被会同县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押会同县看守所。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人曹登亮、杨某某犯非法经营罪一案，于二〇一三年十月十日作出（2013）会刑初字第35号刑事判决。原审被告人曹登亮、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员周辉出庭履行职务，上诉人曹登亮、杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定，2009年9月至6月，被告人杨某某从浙江人张某某、姚某处购买假冒伪劣卷烟4000余条，在洪江市江市镇、托口镇、沅河乡等地集市进行销售，非法经营金额达30140元，违法所得4000余元。2011年7月被告人曹登亮刑满释放回家后，伙同被告人杨某某向张某某、黄某等人购买假冒伪劣卷烟10000余条，在洪江市江市镇、托口镇、沅河镇等地销售，非法经营金额达90000余元，违法所得10000余元。
原判认定上述事实的证据有被告人曹登亮、杨某某的供述和辩解，证人姚某、黄某、伍某、刘某、杨某、曹某甲的证言，扣押物品清单及物证照片，转账凭单，鉴定意见，辨认笔录及照片，抓获经过，洪江市烟草专卖局出具的证明，曹登亮的前科刑事判决书等。
该院认为，被告人曹登亮、杨某某违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人曹登亮、杨某某犯非法经营罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨某某起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；被告人曹登亮起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条。被告人曹登亮在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条。据此，判决如下：一、被告人曹登亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人曹登亮、杨某某上诉提出：曹登亮在共同犯罪中是胁从犯，曹登亮、杨某某夫妇是出于生计所迫贩卖假烟，一审判决对曹登亮、杨某某量刑过重，请求二审法院从轻判决。
湖南省怀化市人民检察院检察人员发表出庭意见提出：原判认定曹登亮、杨某某非法经营假冒伪劣卷烟的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定上诉人杨某某于2009年9月至2011年6月无证非法销售假冒伪劣卷烟4000余条，非法经营数额30140元，违法所得4000余元，以及2011年7月曹登亮刑满释放回家后，伙同杨某某无证非法销售假冒伪劣卷烟10000余条，非法经营数额90000余元，违法所得10000余元的事实清楚，与二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
证人姚某的证言证明，姚某和老婆张某某自2009年下半年至2013年上半年销售自制卷烟给“老曹”（曹登亮）及其妻的事实。2011年至2013年，姚某夫妇共销售了90件左右的自制“白包烟”给“老曹”，价值60000余元，所销售的烟款开始是汇到姚某在邮政储蓄银行的账号上，2012年开始汇到张某某在邮政储蓄银行的账号上，他们之间只有买卖烟的业务往来，“老曹”夫妇汇给姚某和张某某的钱都是烟款，“老曹”的手机号码是187××××5258，“老曹”妻子的手机号码是132××××9397。
证人黄某的证言证明，2012年3月至2013年1月，他先后销售假冒硬壳白沙烟875条给曹登亮，得烟款共计13000余元。
证人曹某甲（曹登亮之兄）的证言证明，2009年7月其弟曹登亮因做假烟生意被关押后，弟嫂杨某某因无生活来源，家庭困难，于同年9月份开始做烟生意，他只知道杨某某向姚某进货，进的是“白包烟”。2010年至2011年上半年，杨某某央求他帮忙汇款，他先后13次通过江市镇邮政储蓄银行以曹登亮的名义汇货款给姚某，并对公安机关提取的13份银行汇款凭证照片签字确认。
证人伍某的证言证明，伍某自2012年1月开始从曹登亮处购买“把把烟”进行销售，2013年1月最后一次从曹登亮处共进了5700元的货。
证人刘某的证言证明，刘某在2012年10、11月到洪江市江市镇一个姓曹的男子，外号叫“曹毛几”的（曹登亮）那里进过两次烟销售，共购买了150多条旧烟盒包装的假烟。
证人杨某的证言证明，杨某从2013年2月开始在“曹毛几”（曹登亮）夫妇手里购买假烟进行销售，2013年4月14日下午3点多钟她到“曹毛几”的店子进了40条“白包烟”，准备赶集去销售，还没有付钱的，前后她在“曹毛几”夫妇处进了100至200条假烟。“曹毛几”的手机号码是187××××5258。
5、取物笔录、扣押物品清单及物证照片证明，2013年4月15日公安机关将在抓获曹登亮、杨某某时当场查获的“红塔山”牌卷烟37包、“软白沙”牌卷烟7条、手工“白包烟”20条予以扣押，以及同日在洪江市江市镇幸福路曹登亮的租住房内提取了“红塔山”牌卷烟38条、“软白沙”牌卷烟71条、手工“白包烟”72条，并予扣押的情况。
6、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20130898、20130899号卷烟鉴别检验报告的鉴别检验意见证明，2013年4月15日公安机关抓获曹登亮、杨某某时当场查获的“红塔山”牌卷烟37包、“软白沙”牌卷烟7条，以及在洪江市江市镇幸福路曹登亮的租住房内提取的“红塔山”牌卷烟38条、“软白沙”牌卷烟71条均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、搜查笔录及银行转账凭证回执证明，2013年4月15日公安机关对曹登亮、杨某某的租住房卧室进行了搜查，发现并提取了中国邮政储蓄银行、湖南农村商业银行的银行转账凭证回执共计10张，证明曹登亮向张某某、黄某银行账户汇款的事实。
8、银行转账凭证照片及复印件证明，2010年2月11日至2011年6月24日曹某甲以曹登亮的名义先后13次向姚某在邮政储蓄银行的605679003200111640账户共计汇款30140元；2011年7月7日至2012年3月20日曹登亮先后18次向姚某在邮政储蓄银行的605679003200111640账户共计汇款42480元；2012年10月31日至2013年4月11日曹登亮先后19次向张某某在邮政储蓄银行的605679003200156508账户共计汇款36020元；2012年12月19日至2013年3月29日曹登亮先后5次向黄某在农村商业银行的90052080000035419011账户共计汇款15440元。
9、辨认笔录及照片证明，2013年5月2日公安人员将张某某的照片编为7号、杨某的照片编为11号，与其他不同女性的免冠照片混编后交由曹登亮辨认，曹登亮指认7号照片的人叫张某某，就是销售假冒伪劣卷烟给他的人，11号照片的人叫杨某，就是多次到他手里购买假冒伪劣卷烟进行销售的人；2013年4月15日公安人员将曹登亮的照片编为5号，与其他不同男性的免冠照片混编后交由杨某辨认，杨某指认5号照片的人叫“曹毛几”，就是多次销售伪劣卷烟给她进行贩卖的人；2013年4月17日公安人员将曹登亮的照片编为3号，与其他不同男性的免冠照片混编后交由伍某辨认，伍某指认3号照片的人就是给她提供假烟的“曹毛几”。
10、洪江市烟草专卖局出具的证明材料，证明曹登亮、杨某某未办理烟草专卖零售许可证。
公安机关出具的抓获经过证明，2013年4月15日公安人员在洪江市沅河镇农贸市场将正在销售卷烟的曹登亮、杨某某抓获，当场查获“白包烟”20条、假冒软白沙烟7条、假冒红塔山烟37包。
12、本院（2009）怀中刑二终字第97号刑事判决书证明，2010年1月21日曹某乙因犯非法经营罪被改判有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），刑期自2009年7月3日起至2011年7月2日止。
13、公安机关出具的户籍材料，证明曹登亮、杨某某的身份情况。
14、上诉人曹某乙、杨学纯对上述事实供认不讳。
本院认为，上诉人曹登亮、杨某某违反国家烟草专卖法规，无证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，杨某某起主要作用，是主犯；曹登亮起次要作用，是从犯。曹登亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。曹登亮、杨某某上诉提出“曹登亮在共同犯罪中是胁从犯，曹登亮、杨某某夫妇是出于生计所迫贩卖假烟，一审判决对曹登亮、杨某某量刑过重，请求二审法院从轻判决”的理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十八条的规定，胁从犯是指“被胁迫参加犯罪的”，而曹登亮在非法经营共同犯罪中并非被胁迫参加犯罪，在犯罪过程中是起了次要作用，系从犯；曹登亮、杨某某夫妇出于生计所迫贩卖假烟不是法定从轻处罚的理由，原判根据曹登亮、杨某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对曹登亮、杨某某的量刑适当，曹登亮、杨某某提出的理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察人员提出“原判认定曹登亮、杨某某非法经营假冒伪劣卷烟的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判”的意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵 洪 超
审判员 周 少 文
审判员 胡 石 海
二〇一四年一月十日
书记员 蒋艳群存在