四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终62号
上诉人（原审被告）：四川省广安经济技术开发区市政建设总公司，住所四川省广安市广安区。
法定代表人：许劲松，经理。
委托诉讼代理人：张宗举，四川鑫泰律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：徐某，男，汉族，生于1955年2月20日，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：杨建国，重庆理博律师事务所律师，特别授权。
上诉人四川省广安经济技术开发区市政建设总公司(以下简称市政公司)因与被上诉人徐某劳动争议纠�一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人张宗举，被上诉人徐某及其委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市政公司的上诉请求：1.依法撤销广安市广安区人民法院（2016)川1602民初445号民事判决书，驳回被上诉人徐某对上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.徐某主张侵权人刘某无赔偿能力，一审法院予以认定，属于错误认定；2.徐某不向侵权人刘某主张权利，上诉人按工伤赔偿中应扣减交通事故应赔偿的金额；3.一审法院认定事实和适用法律错误，徐某应向侵权人刘某主张权利后，不足或无法履行的部分才由上诉人承担补足责任。4.一审法院乱收取�件受理费，本案属于劳动争议案件，案件受理费为10元，一审法院收费近3000元，其行为严重侵害了上诉人合法权益，应予纠正。
徐某辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，认可一审判决结果。
徐某向一审法院起诉请求：1.市政公司支付伤残补助金9个月×3600元/月=32,400元；2.市政公司支付一次性医疗补助金和就业补助金16×3018元/月=48,288元；3.市政公司支付停工留薪待遇12个月×3600元=42,000元；4.市政公司支付续医费8000元；5.市政公司支付就医路费(即交通费)和伤残等级鉴定费、住院生活补助金、住院护理费4000元，共计人民币134,688元。
一审法院认定事实：徐某自2014年2月6日开始在市政公司承建的广安市政建设工地（位于金安大道友谊实验学校外路段）做杂活。2014年4月14日00:45左右，正在道路上做工的徐某被刘某驾驶的车牌号为川XHXX**的�通二轮摩托车撞伤。经广安市公安局交通警察支队第一大队认定刘某承担全部责任，徐某无责任。后徐某在广安市人民医院住院治疗26天（2014年4月14日入院，同年5月9日出院），出院诊断：右桡骨中段骨折。出院医嘱：1.院外继续治疗（3、6、8、12月复查X片）；据X线检查决定加强功能锻炼时间及取内固定时间；2.门诊随访。2015年8月21日，广安市人力资源和社会保障局以广安人社工决（2015）201559号工伤决定书，认定徐某2014年4月14日所受伤害性质为工伤。市政公司对该认定未提出异议。2015年10月28日，广安市劳动能力鉴定委员会作出徐某伤残等级为九级的鉴定结论，徐某支付了鉴定费及检查费530元。另查明：2013年广安市单位职工平均工资为36,213元，月平均工资为3017.75元。市政公司未给徐某办理工伤保险。诉讼中，徐某明确要求解除与市政公司的劳动关系。一审法院认�，徐某在市政公司承建的广安市政建设工地做杂活时被案外人刘某驾驶车牌号为川XHXX**的普通二轮摩托车撞伤，其受伤性质经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤残等级经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定构成9级伤残，双方对此均未提出异议，故徐某应依法享受工伤待遇。因徐某主张案外人刘某没有赔偿能力，故而未向其主张侵权赔偿，且市政公司未给徐某办理工伤保险，故应由市政公司向徐某支付有关工伤待遇费用。徐某发生工伤事故前在市政公司仅工作2月余且未提供其月工资收入的依据，故对其月工资，按2013年广安市单位职工平均月工资3017.75元计算。关于徐某的停工留薪期问题，根据工伤分类目录，其属于桡骨骨干骨折，为6个月。市政公司未向本院提供证据证实在徐某住院期间其公司派人对其进行了护理，故对徐某主张的住院期间的护理费予以支持，其护理费标准为70元/天，为1820元（70元/天×26天）。徐某主张的交通费根据实际情况酌情考虑300元。徐某主张的后续医费，没有任何依据，不予支持。判决：一、解除徐某与四川省广安经济技术开发区市政建设总公司的劳动关系；二、由四川省广安经济技术开发区市政建设总公司支付给徐某交通费300元、住院伙食补助费520元（20元/天×26天）、护理费1820元（70元/天×26天）、停工留薪期工资18,106.5元（3017.75元/月×6个月）、一次性伤残补助金27,159.75元（3017.75元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金48,284元（3017.75元/月×16个月）、鉴定及检查费530元，共计人民币96,720.25元。三、驳回徐某的其他诉讼请求。
本案二审期间，上诉人市政公司向本院提交了广安市广安区社会保险局出具的证明，用以证实被上诉人徐某从2015年3月开始领取养老�；被上诉人徐某向本院提交了广安市公安局交通警察支队第一大队出具的事故说明，用以证实被上诉人徐某未向侵权人刘某主张侵权损害赔偿。以上两份证据均由相应主管部门出具，经双方当事人质证，对其合法性、真实性、关联性无异议，本院对上述证据予以采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人徐某在上诉人市政公司的工地做杂活时被案外人撞伤，其受伤性质经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤残等级经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定，构成9级伤残，上诉人与被上诉人对此均未提出异议。被上诉人徐某未向侵权人刘某主张侵权损害赔偿，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持”之规定，被上诉人应依法享受工伤待遇。因市政公司未给徐某办理工伤保险，故应由市政公司向徐某支付有关工伤待遇费用。上诉人主张被上诉人应先向案外人刘某要求赔偿，其再承担补足责任，与法律规定不符，本院予以驳回。一审法院判决市政公司支付徐某的交通费300元、住院伙食补助费520元、护理费1820元、停工留薪期工资18,106.5元、一次性伤残补助金27,159.75元、一次性工伤医疗补助金18,106.5元、鉴定及检查费530元，共计人民币66,542.75元，符合法律规定，本院予以维持。关于一次性伤残就业补助金，根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十三条规定，“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付”，被上诉人徐某达到法定退休年龄，并从2015年3月开始领取养老金，其主张一次性伤残就业补助金不符合相关规定，本院不予支持，一审判决的伤残就业补助金有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人市政公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持四川省广安市广安区人民法院（2016)川1602民初445号民事判决第一项即“解除徐某与四川省广安经济技术开发区市政建设总公司的劳动关系”；
二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2016)川1602民初445号民事判决第二项即“由四川省广安经济技术开发区市政建设总公司支付给徐某交通费300元、住院伙食补助费520元（20元/天×26天）、护理费1820元（70元/天×26天）、停工留薪期工资18,106.5元（3017.75元/月×6个月）、一次性伤残补助金27,159.75元（3017.75元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金48,284元（3017.75元/月×16个月）、鉴定及检查费530元，共计人民币96,720.25元”；
三、上诉人四川省广安经济技术开发区市政建设总公司于本判决生效后十日内向上诉人徐某支付交通费300元、住院伙食补助费520元（20元/天×26天）、护理费1820元（70元/天×26天）、停工留薪期工资18,106.5元（3017.75元/月×6个月）、一次性伤残补助金27,159.75元（3017.75元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18,106.5元（3017.75元/月×6个月）、鉴�及检查费530元，共计人民币66,542.75元；
四、驳回被上诉人徐某的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人四川省广安经济技术开发区市政建设总公司负担。
如履行给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 吴丽华
审判员 蒋 濒
二〇一七年三月三日
书记员 陈 雪