广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1545号
上诉人（原审被告）：肇庆市园通速递有限公司广宁分公司，住所地：广宁县。
负责人：欧家健。
委托诉讼代理人：罗林华，男，住广宁县，由肇庆市园通速递有限公司广宁分公司推荐。
被上诉人（原审原告）：高其坤，男，1993年3月8日出生，汉族，住广宁县。
委托诉讼代理人：阮傍根，广东鼎都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：容来兴，男，1993年7月16日出生，汉族，住广宁县。
上诉人肇庆市园通速递有限公司广宁分公司（以下简称园通公司）因与被上诉人高其坤、容来兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服广宁县人民法院（2016）粤1223民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
园通公司上诉请求：1.判令容来兴赔偿52472.75元给高其坤，并由园通公司承担连带赔偿责任；2.判令高其坤、容来兴承担一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）容来兴驾车肇事是在非工作时间，与工作职责无关系，新的证据、证人均可证实。本案交通事故认定书证实，发生事故的地点不是容来兴工作区域，故发生事故并非为公司履行职责。容来兴无证驾车，存在重大过失，其行为与事故的发生存在必然的因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。（二）一审庭审中，高其坤提交的证据证明，发生事故后，高其坤一直在单位工作，证明其并无因伤减少收入。根据规定，月收入超过3500元/月的应缴交个人所得税，高其坤并无提交缴交个人所得税凭证。按证据显示，高其坤的基本工资为2500元/月，一审判决认定高其坤的月收入4000元/月无依据。（三）高其坤是农业户口，其无提供暂住证、三年工资收入清单和连续一年在城镇居住的事实，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。（四）高其坤的实际损失为65675.5元，包括医疗费2460.55元（含后续医疗费）、护理费480元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金26720元、鉴定费2500元、施救费140元、保管费130元、精神损害抚慰金3000元、误工费7500元。容来兴在交强险医疗费赔偿限额、死亡伤残赔偿限额、财产损失限额范围内赔偿46270元后，余下损失19405.5元，根据责任容来兴承担50%即9702.75元，由园通公司赔偿，由于园通公司已经支付了医疗费和高其坤收取了误工费，扣除后，园通公司实欠高其坤52472.75元。
高其坤辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，应驳回园通公司的上诉请求。
容来兴辩称，容来兴是在送完快件后，交车辆回仓库途中发生交通事故。容来兴是履行职务的行为，也是容来兴工作时间内发生。容来兴上班送快递快件，工作时间是不特定的。容来兴在工作过程中发生交通事故，自己也感到很彷徨和痛苦，但不存在重大过错，本次事故纯属意外。园通公司提供没有号牌的车辆给容来兴作为交通工具，没有为肇事车辆购买强制保险，园通公司存在过错，应承担赔偿责任。容来兴作为雇员，在履行雇佣活动过程中致人损害，在本次交通事故中容来兴只是承担同等责任。一审判决园通公司承担赔偿责任有理有据，应予维持。
高其坤向一审法院起诉请求：1、判决容来兴和园通公司连带赔偿高其坤损失124052.7元；2、本案诉讼费由容来兴和园通公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月30日，容来兴驾驶无号牌三轮电动车由园通公司往X街方向行驶，当日21时许，行驶至S263线160KM+400M，在实施左转驶往和平路过程中与前面对向行驶由高其坤驾驶的粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车（搭载李X杏）发生碰撞，造成高其坤、李X杏受伤，两车损坏的交通事故。2016年2月23日，广宁县公安局交通警察大队作出事故认定，认定高其坤、容来兴分别承担事故的同等责任。高其坤受伤后在广宁县人民医院门诊治疗六天。医院诊断：右髌骨开放性骨折。出院意见：患者病情稳定出院，住院期间留陪人壹人，建议休息陆个月。内固定拆除需要玖千(9000)元。高其坤住院用去医疗费17326.5元，其中有2000元是园通公司垫支，高其坤起诉的医疗费请求未列入园通公司垫支的2000元，诉讼中园通公司要求一并处理。高其坤的伤情经广东X司法鉴定所鉴定，评定为十级伤残、误工损失日评定为120日。高其坤为司法鉴定支付2500元鉴定费。高其坤支付粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车维修费595元、检测费71元、车辆施救费、保管费270元。
容来兴驾驶的无号牌三轮电动车是园通公司所有，园通公司未依法对该三轮电动车投保交强险及其他保险。容来兴也没有三轮摩托车准驾资格。容来兴从2016年1月1日在园通公司上班，容来兴负责X桥头到X路口这一区域的派件工作，无特殊情况，当天的件应当天派完。容来兴从2016年1月1日入职以来至事故发生当天日常派件的交通工具是事故当天发生交通事故时的肇事车辆无号牌三轮电动车。园通公司存放快件、车辆等资料的仓库位于广宁县X镇X大道X街牌访侧。
高其坤是广宁县X镇X村委会X村人，其从2013年10月份起至事故发生时在广宁县X物流服务有限公司工作，并在该公司担任业务主管一职，月总收入4000元。事故发生后广宁县X物流服务有限公司无支付工资收入给高其坤，只是在2016年3月28日、4月25日、5月25日分别支付500元生活补贴给高其坤。
一审法院认为，广宁县公安局交通警察大队作出的事故认定，认定高其坤、容来兴分别承担事故的同等责任。各方当事人均无异议，予以认定。对事故发生时，容来兴是否属履行职责问题。由于容来兴的工作是负责X桥头到X路口这一区域的派件工作，无特殊情况，当天的件应当天派完。且容来兴从2016年1月1日入职以来至事故发生当天，日常派件的交通工具是当天发生交通事故时的肇事车辆无号牌三轮电动车，事故发生时，容来兴也是驾驶着工作用车。发生事故的地点虽不是容来兴派件工作区域，但是容来兴派件工作区域到园通公司存放快件、车辆等资料的仓库的必经之路，因此可认定容来兴是履行职责从事雇佣活动。园通公司认为容来兴从事与工作无关的事，因其无提供合法有效的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的法律后果。
关于高其坤的各项诉讼请求：医疗费，经核实为17326.5元，有广东省医疗收费票据予以证实，对该医疗费17326.5元予以认定。关于后续治疗费9000元，有广宁县人民医院伤情鉴定表确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，予以支持。
护理费480元。
住院期间伙食补助费600元。
残疾赔偿金69514元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，由于高其坤从2013年10月份起至事故发生时在广宁县X物流服务有限公司工作，其残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(34757元／年)计算。又根据广东X司法鉴定所鉴定高其坤十级伤残。对高其坤请求赔偿残疾赔偿金69514元，符合法律规定，予以支持。至于容来兴申请对高其坤的伤情重新鉴定，因广东X司法鉴定所是有资质的鉴定机构，且容来兴无提供任何合法有效的证据证明其主张，因此，对容来兴意见不予采纳。
鉴定费2500元。
车辆维修费595元、车辆施救费140元，车辆保管费130元，共865元，有发票证实，予以支持。
交通费1000元不予支持。
营养费2000元不予支持。
精神损害抚慰金8000元。因本次交通事故造成高其坤十级伤残，因此给高其坤造成一定精神上的痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，并根据事故当事人的责任以及参照本地区的实际生活水平，且容来兴也认为过高，因此，精神损害抚慰金酌定为8000元为宜。高其坤要求在交强险的限额范围内先予赔偿精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，予以支持。
误工费14500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，广东X司法鉴定所鉴定高其坤的误工损失日为120日。高其坤从2013年10月份起至事故发生时在广宁县X物流服务有限公司工作，月薪4000元，但由于事故发生后广宁县X物流服务有限公司在2016年3月28日、4月25日、5月25日分别支付500元生活补贴给高其坤，故高其坤的误工费为14500元(4000元÷30天×120天－1500元)。
综上所述，因本次交通事故高其坤的损失共113785.50元。容来兴驾驶的无号牌三轮电动车依法应投保交强险但未投保，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条规定，容来兴应当在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿医疗费5800元，在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、误工费共94994元，在财产损失赔偿限额2000元内赔偿车辆维修费、施救费、保管费865元，以上合共101659元。由于容来兴事故发生时从事雇佣活动，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，容来兴以上的赔偿责任由用人单位园通公司负责赔偿。余下损失12126.5元，根据双方的责任，容来兴应当承担50%，即6063.25元。同样，由于容来兴事故发生时为公司履行职责，该6063.25元由用人单位园通公司负责赔偿。由于园通公司为高其坤支付了2000元医疗费，该2000元应从园通公司赔偿给高其坤的赔偿款中扣除，即园通公司应赔偿给高其坤的款项为105722.25元(101659+6063.252000)。高其坤请求园通公司与容来兴对该赔偿承担连带清偿责任，因缺乏依据，不予采纳。一审判决如下：园通公司应赔偿105722.25元给高其坤，并在判决发生法律效力之日起十天内付清。
二审期间，园通公司申请证人周某作证。高其坤、容来兴没有新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，证人周某陈述：公司规定上班的时间是早上9点至晚上7点，但不清楚还有否其他同事在超过晚上7点后还在派件。公司规定，当天没有派完件的，可以上报问题件。没有完成就会扣钱。派件的交通工具是公司的三轮车。事故发生后，周某去到现场，看到涉案三轮车上还有三四份快件。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅就园通公司提出的上诉进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）事故发生时，容来兴是否属履行职责行为，容来兴应否承担赔偿责任；（二）一审判决认定高其坤的误工费及残疾赔偿金标准是否正确。
关于事故发生时，容来兴是否属履行职责行为，容来兴应否承担赔偿责任的问题。事故发生时，容来兴驾驶着工作无号牌三轮电动车用车。发生事故的地点虽不是容来兴派件工作区域，但是容来兴派件工作区域到园通公司存放快件、车辆的仓库的必经之路。且园通公司申请作证的证人周某在事故发生后，去到事故现场亦看到涉案三轮车上还有三四份快件。一审判决认定事故发生时容来兴是履行职责行为并无不妥，本院予以维持。园通公司认为事故发生时容来兴不在工作时间内，不在其工作区域内，事故发生时容来兴不是履行职责行为，但未能提供充分证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，园通公司应承担举证不能的不利后果。园通公司认为事故发生时容来兴不是履行职责行为的主张理据不足，本院不予支持。
由于容来兴事故发生时是履行职责行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”规定，一审判决认定容来兴应承担的赔偿责任由用人单位园通公司负责赔偿并无不当，本院予以维持。园通公司未能提供证据证实容来兴存在故意或者重大过失，故其主张由容来兴与园通公司承担连带赔偿责任缺乏理据，本院不予支持。
关于一审判决认定高其坤的误工费及残疾赔偿金标准是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。高其坤在一审期间提交的银行卡交易明细、广宁县X物流服务有限公司出具的《证明》《支付证明单》等证实其月收入4000元。一审判决认定高其坤误工费标准为4000元/月并无不当，本院予以维持。园通公司认为一审判决对此认定有误的主张缺乏理据，本院不予支持。
参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条的司法实践，残疾赔偿金或者死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定的精神。高其坤在一审期间提交的银行卡交易明细、广宁县X物流服务有限公司出具的《证明》《支付证明单》等证据足以证明高其坤在城镇工作、居住、生活的事实。故一审判决按城镇标准计算本案的残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。
综上所述，园通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2414.45元，由园通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二Ο二Ο一七年二月七日
书 记 员 张静娉