广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民二终字第67号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州东亨装饰工程有限公司，住所地广东省广州市从化区。
法定代表人：邱秀英，该公司总经理。
委托代理人：龚敏，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市精造集成房屋有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：彭正丰，该公司总经理。
委托代理人：王晋同，广东敬业律师事务所律师。
上诉人广州东亨装饰工程有限公司（以下简称东亨公司）因与被上诉人中山市精造集成房屋有限公司（以下简称精造公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月2日，东亨公司（甲方）与精造公司（乙方）签订购销合同一份，约定：乙方为甲方制作活动板房，总价为301051.9元；甲方应在2014年1月3日向乙方支付总金额15%的预付款即45157元，其余款项按期支付；安装地点为金鼎翠湖高尔夫会所，工期为自甲方向乙方交付完全符合安装条件的基础之日起7工作日；有下列原因造成竣工日期延误，安装工期顺延：1.一周内因停电造成误工累计超过八次；2.甲方不能按约定期限提供场地、清除障碍物、疏通进场道路和接通施工用水、用电……甲方应向乙方免费提供100米以内的乙方工人生活及板房安装用水、用电接口，及时向乙方支付工程款；乙方应按照合同约定的时间完成供应和安装任务，按照工程临设办公室建造标准的产品型号、规格要求安装制作，达到业主验收合格标准，材料进场必须配相应的合格证、检验报告。双方还对工程部临设办公室建造标准进行了约定。2014年1月6日，东亨公司支付精造公司45157元。同年1月9日，东亨公司向精造公司发出催促履行合同通知书一份，载明：东亨公司已经支付预付款，2014年1月5日场地基础已经符合合同约定标准，精造公司应当在7个工作日内安装完成。但精造公司2014年1月7日提供的板房材料样板不符合约定的0.326毫米标准，钢板厚度仅为0.22毫米，故东亨公司拒绝收货。现东亨公司催促精造公司于该通知到达的两日内提供符合合同约定标准的板房材料，否则双方签订的购销合同自该通知书到达的第三日零时解除，不再另行发函通知，同时东亨公司另行采购符合标准的板房。2014年1月12日，精造公司对催促履行合同通知书进行了答复，称：1.购销合同需双方签字盖章方可生效，但东亨公司一直未盖章；2.东亨公司提供100米以内的用水及380伏用电接口照片及完全符合安装条件的基础相关照片确认；3.东亨公司按照工程部临设办公室建造标准确认样板。该答复以邮政特快专递寄出，东亨装饰拒收退回。2014年1月14日，东亨公司与东莞市某轻型钢材料有限公司签订了购销合同书，约定由东莞市某轻型钢材料有限公司制作活动板房，总价为450479.4元。2014年4月3日，东亨公司以精造公司不履行合同安装活动板房为由诉原审法院，请求判令：1.精造公司返还东亨公司预付款45157元及利息343元（参照银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月14日至精造公司实际返还之日止，暂计至起诉之日），共45500元；2.精造公司赔偿东亨公司损失149427.5元；3.本案诉讼费由精造公司承担。原审诉讼中，精造公司亦提起反诉，请求判令：1.东亨公司赔偿精造公司材料、人工损失及预期利益损失合共76983.6元；2.诉讼费由东亨公司承担。另查：2014年1月3日，精造公司向佛山某金属制品有限公司购买62250元的钢材，向中山市某五金商行购买五金材料4000元，向东莞市某板材有限公司购买彩钢夹芯板107403元，向中山市坦洲镇某木业行购买木夹板19200元。
原审法院经审理认为：东亨公司与精造公司签订的购销板房合同，约定了由精造公司按要求完成工作并交付安装板房，由东亨公司给付报酬，该合同具有承揽合同性质。是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。本案争议焦点为东亨公司与精造公司谁违约的问题。东亨公司主张精造公司拒不提供板房材料，并向精造公司发函，称其供应的材料不符合约定标准。精造公司对此不予确认，向东亨公司回函称东亨公司未能提供符合安装条件的场地，并要求东亨公司检验样品，但东亨公司拒收。东亨公司称精造公司未按照约定时间安装板房，属违约，应返还预付款并赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”本案中，双方约定了建造标准，精造公司请求东亨公司确定建材标准及履行义务的行为，符合法律规定。东亨公司发函称精造公司提供的板房材料不合格，但精造公司邮寄样品给东亨公司时，东亨公司拒收，并未检验样品。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，精造公司在东亨公司确认样品前未安装板房，并无不妥。关于东亨公司发函要求解除购销合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定了合同解除的情形，故只有在一方当事人的违约行为已构成法定违约或约定解除条件的情况下，另一方当事人才享有解除权。本案中，即使精造公司供应的板房材料不符合约定，东亨公司可以要求精造公司更换材料，并非导致双方合同目的不能实现，东亨公司不能行使法定解除权，而且购销合同也未约定东亨公司有任意解除权。故东亨公司称精造公司不履行合同义务，缺乏事实依据，原审对其主张不予采信。原审据此认定东亨公司单方解除购销合同系违约，其要求精造公司返还预付款及利息、赔偿另行签订合同的损失，原审不予支持。关于精造公司购买板房材料的费用问题。东亨公司已支付15%的预付款45157元，因东亨公司违约，该预付款用于弥补精造公司为履行合同做准备所造成的损失，精造公司无需返还。精造公司在未将样板材料交东亨公司检验无误前，大量购进板房材料，与常理不符，且精造公司未能提供证据证明涉案材料是其为东亨公司制作活动板房购买的，因此其要求东亨公司赔偿其材料、人工损失，没有事实和法律依据，原审不予支持。关于精造公司预期利益损失问题。双方履行购销合同后精造公司的逾期利润，已经超过东亨公司在签订合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故原审对该预期利益损失亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回东亨公司的诉讼请求；二、驳回精造公司的反诉请求。案件本诉受理费4199元，减半收取为2099元，由东亨公司负担；反诉受理费813元，由精造公司负担。
上诉人东亨公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审法院认定事实不清。1.原审遗漏了“2014年1月7日精造公司曾前往东亨公司的项目现场”的事实。双方分歧在于东亨公司主张精造公司当日并非提供材料进场，仅提供了一块不符合约定标准的材料样品要求东亨公司确认，而精造公司则主张其不是提供样品，而是提供符合约定的材料到约定地点安装板房、发现场地不符施工条件、东亨公司要求更改板房规格。尔后，东亨公司才于2014年1月9日向精造公司发出《催促履行合同通知书》。上述法律事实根据证据规则分析：（1）2014年1月7日精造公司曾前往东亨公司的项目现场属“双方自认”；（2）材料进场安装属精造公司的合同义务，作为“负有履行义务”一方的精造公司应对该项事实举证，在其并无相应证据的情形下，应根据证据规则推定其并非实施提供材料及安装板房的行为；（3）精造公司提供材料必须符合约定标准，且《活动板房购销合同书》第七条第2款也约定“材料进场必须配相应的合格证、检验报告”，前述合同义务均应由“负有履行义务”的精造公司举证，在其无相应证据的情形下，应推定其即使提供的是材料样品也不符合约定的标准，且东亨公司也根据日常的交易习惯对“样品不符约定标准”在《催促履行合同通知书》中明确指出，而精造公司在《答东亨公司催促履行合同通知书》中并未对此反驳；4、精造公司主张场地不符施工条件、东亨公司要求更改板房规格，应适用“谁主张谁举证”的原则由精造公司加以举证，在其无相应证据的情形下，应视为精造公司该项主张不成立，实为不履行合同寻找理由。2.原审遗漏了“2014年1月11日时东亨公司再次催促精造公司履行合同，精造公司以没空为由拒绝，并要求东亨公司找别人做”明确表示不履行合同义务的事实。该项证据东亨公司虽然是以手机通话录音的方式形成，但并无违反法律禁止性规定的情形，东亨公司也始终保留该录音的原始载体，精造公司主张该录音经过东亨公司剪切却又不申请司法鉴定，故在无相反证据推翻的情形下，应确认录音的证明力。3.原审法院认定东亨公司拒收答复及样品存在错误。《活动板房购销合同书》明确约定了合同的履行地点在珠海，而精造公司将答复及样品并非送至或寄往合同履行地，而是寄往东亨公司的注册地，因东亨公司一直在珠海项目现场，要求改收件地址却被快递公司拒绝，并非精造公司拒收。（二）原审法院认定东亨公司违约存在明显错误，且适用法律错误。1.（1）原审法院颠倒了《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定的“定作人检验”的定义，将法律规定的定作人“检验权利”误解为定作人的“检验义务”，进而认定东亨公司拒收样品属不履行顺序在先的检验义务存在明显错误；（2）原审法院亦混同“确认样品”与“材料进场”的概念。精造公司在收取预付款后，应履行材料进场的义务，此处所指的材料应理解为待组装1038.11平方米板房的材料成品，而非快递中的样品；（3）合同附件中的《工程部临设办公室建造标准》及图片明确约定了板房材料的各项技术指标，精造公司要求东亨公司进行合同约定义务之外的确认样品作为材料进场条件属无理要求；（4）《活动板房购销合同书》第七条第2款明确约定了精造公司“……材料进场必须配相应的合格证、检验报告……”，但截止原审辩论终结前，精造公司即使对于样品亦未能提供合格证及检验报告。故，原审法院基于对“定作人检验”的错误理解，混淆样品与材料进场的概念，凭主观认为“精造公司在东亨公司未确认样品前未安装板房并无不妥”，进而错误的适用了合同法第六十七条认定精造公司有权行使顺序履行抗辩权，请二审法院予纠正。2.（1）东亨公司行使合同解除权合法。本案属精造公司迟延履行合同义务，经催告后在合理期限内仍未履行，且又于2014年1月11日明确表示不履行，故东亨公司依法行使合同解除权，并非原审法院认定的任意解除权。东亨公司在2014年1月9日向精造公司发出的《催促履行合同通知书》中表明了2014年1月5时场地已符合安装条件，催促精造公司在收到该通知的两日内按照约定提供板房材料进场，否则第三日零时合同解除，不再另行发函。而精造公司在2014年1月11日收到该通知后，至合同解除前仍未安排材料进场，该行为显属合同法第九十四条第一款第（三）项规定的“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。2014年1月11日的通知中，东亨公司再次明确指出精造公司不履行合同及拖延合同履行，急切要求精造公司去现场协商或立即履行合同，但精造公司却以“没空”为由拒绝，并明确要求东亨公司“找别的厂家做”。在合同未解除之前，精造公司应按合同约定履行材料进场及安装义务，精造公司要求东亨公司“找别的厂家做”的意思表示，显属合同法第九十四条第一款第（二）项规定的“明确表示不履行主要债务”。上述事实足以证明系精造公司违约而导致东亨公司依法行使合同解除权。（2）东亨公司行使合同解除权有其合理性、必要性。东亨公司向发包方所承揽的工程包括板房制作安装、食堂、室外场地硬化、办公室围墙、土方及场地平整、停车场划线、篮球杆、场地绿化等整体八项工程，且必须要2014年1月28日竣工，逾期将承担2万元／日违约金。而精造公司仅是向东亨公司承揽了其中的板房制作安装一项，且自本案双方当事人于2014年1月2日签订合同至东亨公司解除合同耗时已达13天，自2014年1月5日精造公司应安排材料进场至合同解除已超过了双方合同约定的“7个工作日”的工期。加之临近春节，总体工程2014年1月28日竣工的工期将至，板房工程未顺利施工又影响到其他工程进度，已不容东亨公司再反复磋商，故东亨公司在向精造公司发函又急切多次电话催促无果的情形下，不得以而解除合同属合理，并无不当。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判精造公司返还东亨公司预付款45157元及利息343元（参照人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月14日起计至精造公司实际返还之日止，暂计至起诉之日），并赔偿违约所造成的东亨公司经济损失149427.50元，合共194927.50元，并判令精造公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人精造公司答辩称：精造公司签约后为履行合同做了充分准备，按照合同的要求、规格、标准及数量及时去中山市某五金批发部等多家公司买到了全部所需材料，并按照合同要求制作好全部安装材料，直到一审开庭时，精造公司仍将这些安装材料存于自己的仓库，精造公司提供了未安装材料的图片，并反复说明安装材料放在自己的仓库，最终没有履行约定是因为东亨公司自行更材料规格，原来的“K型活动板房”改为“T型活动板房”，修改后又不承担已购材料的损失，双方就这个问题没有达成一致意见，导致合同最终没有履行，故，东亨公司的上诉理由不能成立。
经审理查明：2014年1月2日，东亨公司（甲方）与精造公司（乙方）签订购销合同一份，约定：乙方为甲方制作活动板房，面积为1038.11平方米，单价为290元／平方米，总价为301051.9元；甲方应在2014年1月3日向乙方支付总金额15%的预付款即45157元，其余款项按期支付；安装地点为金鼎翠湖高尔夫会所，工期为自甲方向乙方交付完全符合安装条件的基础之日起7工作日；有下列原因造成竣工日期延误，安装工期顺延：1.一周内因停电造成误工累计超过八次；2.甲方不能按约定期限提供场地、清除障碍物、疏通进场道路和接通施工用水、用电……甲方应向乙方免费提供100米以内的乙方工人生活及板房安装用水、用电接口，及时向乙方支付工程款；乙方应按照合同约定的时间完成供应和安装任务，按照工程临设办公室建造标准的产品型号、规格要求安装制作，达到业主验收合格标准，材料进场必须配相应的合格证、检验报告。双方还对工程部临设办公室建造标准进行了约定。
2014年1月6日，东亨公司支付精造公司45157元。2014年1月7日，精造公司派人前往约定地点安装活动板房，精造公司称当日将符合合同约定的相关材料拉到施工现场，因施工地点不符合施工条件，且发包方要求将合同约定的“Ｋ型普通活动板房”变更为“Ｔ型豪华活动板房”，而双方就损失补偿问题未达成一致，故未能如期施工，当日将相关材料又拉走；东亨公司则称当日精造公司仅派人携带材料样品到施工现场，因样品不符合约定标准而拒绝收货。2014年1月9日，东亨公司向精造公司发出催促履行合同通知书一份，载明：东亨公司已经支付预付款，2014年1月5日场地基础已经符合合同约定标准，精造公司应当在7个工作日内安装完成。但精造公司2014年1月7日提供的板房材料样板不符合约定的0.326毫米标准，钢板厚度仅为0.22毫米，故东亨公司拒绝收货。现东亨公司催促精造公司于该通知到达的两日内提供符合合同约定标准的板房材料，否则双方签订的购销合同自该通知书到达的第三日零时解除，不再另行发函通知，同时东亨公司另行采购符合标准的板房。2014年1月11日，东亨公司的代表刘某致电精造公司的法定代表人彭某丰并进行了录音，东亨公司在一审期间提供的录音材料显示，刘某提出精造公司提供的板材不合格，加钱可以商量，但时间紧迫，要求彭某丰当晚到东亨公司协商；彭某丰表示当晚没空，如果时间很急，东亨公司可以要别人做，双方到时想个办法把合同解除掉。精造公司对上述录音资料的真实性没有异议，但认为录音内容不完整，只显示双方通话的后半部分，东亨公司断章取义。2014年1月12日，精造公司对催促履行合同通知书进行了答复，称：1.购销合同需双方签字盖章方可生效，但东亨公司一直未盖章；2.东亨公司提供100米以内的用水及380伏用电接口照片及完全符合安装条件的基础相关照片确认；3.东亨公司按照工程部临设办公室建造标准确认样板。该答复并附有材料样品一并以邮政特快专递寄出，因东亨装饰拒收而被退回。2014年1月14日，东亨公司与东莞市某轻型钢材料有限公司签订了购销合同书，约定由东莞市某轻型钢材料有限公司制作活动板房，总面积为1072.57平方米，单价为420元／平方米，总价为450479.4元，东亨公司提供的合同未显示具体的产品型号、材料标准、规格等内容，东亨公司称该合同的价格之所以比精造公司的合同价格高出149427.5元，是因为工期紧迫，加之临近春节，材料成本和人工成本均上涨了。
另查：一审期间，精造公司提供了购销合同4份及相应的材料清单、付款收据等，用于证明：2014年1月3日至1月5日期间，精造公司向佛山某金属制品有限公司购买62250元的钢材，向中山市某五金商行购买五金材料4000元，向东莞市某板材有限公司购买彩钢夹芯板107403元，向中山市坦洲镇某木业行购买木夹板19200元；并提供录像材料2份，一份用于证明购买的上述材料存放于精造公司的仓库，一份用于证明东亨公司最终在施工现场安装的是Ｔ型豪华活动板房。
本院认为：本案双方当事人虽然以是板房购销合同名义签订合同，但内容约定由精造公司按东亨公司的要求完成工作并交付所安装板房，由东亨公司给付报酬，故双方的法律关系更符合承揽关系性质，故本案应定为承揽合同纠纷，原审将本案定为买卖合同纠纷不当，本院对此予以纠正。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是双方当事人谁违约问题？首先，关于刘某与彭某丰的通话录音材料问题。由于精造公司对通话录音材料的真实性没有异议，只是认为其内容不完整，但精造公司并未提供证据予以反驳，且在一审期间精造公司也未申请对通话录音进行鉴定，故本院对上述通话录音材料的真实性予以采信。通话录音材料既有双方协商板材不合格的内容，也有双方协商合同价格的内容，同时显示东亨公司要求精造公司尽快履行合同，但精造公司不仅没有对板材不合格进行反驳，还明确表示东亨公司可以找别人做，双方到时想个办法把合同解除掉，其不愿意履行合同的意思十分明确。其次，精造公司主张2014年1月7日将符合合同约定的相关材料拉到施工现场，因施工地点不符合施工条件，且发包方要求将合同约定的“Ｋ型普通活动板房”变更为“Ｔ型豪华活动板房”，而双方就损失补偿问题未达成一致，故未能如期施工，当日将相关材料又拉走。对此，本院认为，精造公司作为合同的承揽方，应对其已依约适当履行承揽义务承担举证责任，但精造公司并未举证证明发包方要求将合同约定的“Ｋ型普通活动板房”变更为“Ｔ型豪华活动板房”，且精造公司在没有得到发包方或东亨公司任何书面确认而拒收相关材料，却没有采取任何措施又将相关材料拉回公司，不合常理，精造公司对此应承担举证不能的不利后果。再次，东亨公司主张当日精造公司仅派人携带材料样品到施工现场，因钢板样品的厚度仅为0.22毫米，不符合约定标准0.326毫米，故拒绝收货，并于2014年1月9日向精造公司发出催促发行合同通知书一份。东亨公司在上述通知书非常明确提出上述拒绝收货的原因，但精造公司在2014年1月12日的答复中对此却未作明确回复和提出相应异议；至于其于当日通过特快专递邮寄材料样品，因精造公司作为合同的履行方，应将符合合同约定的材料送往合同履行地即珠海的施工现场并进行安装及交付，而不是邮寄材料样品，故精造公司邮寄材料样品的行为不应认定为适当履行合同的行为。综上，本院认定本案系精造公司违约而最终导致合同予以解除，精造公司应承担相应的违约责任。基于前述认定，东亨公司已支付给精造公司的45157元预付款，精造公司应当予以返还，并应承担合同解除后迟延支付所产生的利息损失，本院对东亨公司的该诉讼请求予以支持。
关于东亨公司主张的损失149427.5元问题。东亨公司主张的损失实际是东莞市某轻型钢材料有限公司的合同与精造公司的合同之间的差价，由于两份合同约定的单价相差较大，面积不同，东亨公司也没有提供具体的设计图纸、产品型号、材料标准规格等进行比对，两份合同之间没有可比性，且两份合同价格相差近50%，东亨公司仅解释因临近春节，材料和人工成本上涨，理据不充分，故本院对东亨公司的解释不予采信；且东亨公司在与东莞市某轻型钢材料有限公司约定板房价格后，并未向精造公司发出告知，明确合同差价损失系因精造公司不履行原合同所导致。故，东亨公司主张的损失理据不足，本院不予支持。至于精造公司主张为履行合同而购买相关板房材料损失及人工损失问题，因本院认定精造公司违约导致双方解除合同，精造公司的相关损失应由其自行承担，故其要求东亨公司赔偿其损失，理据不足，本院不予支持，原审确定东亨公司支付的预付款45157元用于弥补精造公司为履行合同做准备所造成的损失，没有事实和法律依据，本院对此予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误的部分，本院予以纠正。上诉人东亨公司的上诉请求，有理的部分，本院予以支持，理据不足的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民二初字第81号民事判决第二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民二初字第81号民事判决第一项；
三、被上诉人中山市精造集成房屋有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人广州东亨装饰工程有限公司返还预付款45157元及利息（利息自2014年1月14日起至本院指支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回上诉人广州东亨装饰工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4199元，减半收到2099元，由上诉人广州东亨装饰工程有限公司负担1634元，被上诉人中山市精造集成房屋有限公司负担465元；反诉费813元，由被上诉人中山市精造集成房屋有限公司负担；二审案件受理费4199元，由上诉人广州东亨装饰工程有限公司承担3270元，被上诉人中山市精造集成房屋有限公司929元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
代理审判员 尹四娇
代理审判员 钟国平
二〇一五年四月十三日
书 记 员 刘晓婷