江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏02刑终389号
原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张继义，男，1986年10月20日出生于四川省开江县，汉族，小学文化，无业，住苏州市相城区春申湖中路原国际服装城*楼，户籍在四川省开江县。因寻衅滋事于2009年6月3日被苏州市公安局吴中分局行政拘留十日；因吸毒于2012年4月20日被苏州市公安局吴中分局行政拘留十五日。2016年4月7日被抓获，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月11日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）马小弟（绰号“大地主”），男，1968年9月7日出生于江苏省无锡市，汉族，小学文化，无业，住本市锡山区。因吸毒于2001年3月被无锡市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；因吸毒于2004年8月被无锡市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年六个月；因吸毒于2007年6月被无锡市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；因犯贩卖毒品罪于2010年1月27日被江阴市人民法院判处有期徒刑七年五个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八千元，经减刑于2015年5月20日刑满释放。2016年3月15日被抓获，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同月17日被刑事拘留，4月22日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王净净（曾用名王晶），女，1993年1月1日出生于甘肃省陇西县，汉族，高中文化，无业，住苏州市姑苏区东大街**号瑞新大楼*楼****室，户籍在甘肃省陇西县。2016年4月7日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杜俊一（绰号“泡饭”），男，1977年3月28日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，无业，住本市锡山区。因吸毒于2000年10月被强制戒毒三个月；因吸毒于2002年6月被无锡市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年三个月；因吸毒于2006年12月被无锡市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；因吸毒于2014年5月8日被无锡市公安局滨湖分局强制隔离戒毒二年。曾因犯盗窃罪于1999年7月被原锡山市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千五百元；因犯贩卖毒品罪于2009年8月7日被无锡市锡山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，经减刑于2011年10月24日刑满释放。2016年3月15日被抓获，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同月17日被刑事拘留，4月22日被逮捕。
无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控被告人张继义、王净净、马小弟、杜俊一犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月24日作出（2016）苏0206刑初336号刑事判决。判决后，原审被告人张继义、王净净、马小弟、杜俊一不服，提出上诉。本院于同年12月15日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：1.2016年3月4日左右的一天下午，被告人张继义与被告人马小弟电话约定以人民币（下同）4000元的价格贩卖2套（约50克）甲基苯丙胺。后被告人张继义联系上家购买2套甲基苯丙胺，并指使被告人王净净取到毒品后再前往苏州市吴中人民医院门口，将约50克甲基苯丙胺贩卖给被告人马小弟，得赃款4000元，被告人王净净从中分得1000元。
2.2016年3月15日下午，被告人张继义与被告人马小弟电话约定以币8000元的价格贩卖3套（约75克）甲基苯丙胺。后被告人张继义联系上家购买3套甲基苯丙胺，并指使被告人王净净取到毒品后再前往苏州市吴中人民医院门口，将约75克甲基苯丙胺贩卖给被告人马小弟，得赃款8000元，被告人王净净从中分得1000元。
当晚，经被告人杜俊一介绍，被告人马小弟从其购得的75克甲基苯丙胺中分出24.97克，与被告人杜俊一携带一同前往本市梁溪区风雷新村附近，当被告人杜俊一携毒品至风雷新村168号102室王红峰家中欲以3000元左右的价格进行交易时，被公安机关当场查获。
案发后，被告人杜俊一协助公安机关抓获被告人马小弟。
上述事实，有被告人张继义、王净净、马小弟、杜俊一的供述笔录，证人鲁某、吕某、王某1、王某2等人的证词笔录，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单，收缴物品清单，收缴毒品专用收据，照片，调取证据清单，聊天记录，通话记录，物证检验报告，刑事案件侦破经过，四被告人的身份依据及前科劣迹材料等证据证实。
原审法院认为：被告人张继义、王净净、马小弟贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人杜俊一贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张继义、马小弟起主要作用，系主犯；被告人王净净、杜俊一起次要作用，系从犯。被告人马小弟、杜俊一曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。被告人杜俊一协助公安机关抓获同案犯，属立功。被告人杜俊一归案后能如实供述主要犯罪事实，被告人王净净在庭审中能够自愿认罪。综上，决定对被告人王净净予以减轻处罚，对被告人杜俊一予以从轻处罚。被告人马小弟在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条，第七十一条及最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第二条、第三条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人张继义有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；判处被告人马小弟有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。连同2010年1月被判处的剥夺政治权利二年中尚未执行完毕的剥夺政治权利一年二个月零五天，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；判处被告人王净净有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元；判处被告人杜俊一有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元。
在本院审理过程中，上诉人张继义申请撤回上诉。
上诉人马小弟提出的上诉理由和意见是：其所购毒品均系用于自己吸食，其并未贩卖毒品，涉案的24.97克甲基苯丙胺是其送给杜俊一的。请求二审依法改判。
上诉人王净净的上诉理由和意见是：其系从犯，原判量刑过重。请求二审依法改判。
上诉人杜俊一的上诉理由和意见是：1.公安机关钓鱼执法，王红峰系在公安控制下打电话向其购买毒品；2.涉案毒品并未实际交付，系贩卖未遂；3.原判量刑过重。请求二审依法改判。
经审理查明：2016年3月4日左右的一天，上诉人张继义指使上诉人王净净在苏州市吴中人民医院门口将约50克甲基苯丙胺贩卖给上诉人马小弟，得款4000元。
同月15日下午，上诉人张继义指使上诉人王净净在苏州市吴中人民医院门口将约75克甲基苯丙胺贩卖给上诉人马小弟，得款8000元。当晚，经上诉人杜俊一居间介绍，上诉人马小弟将其购得的上述甲基苯丙胺从中分出24.97克交给上诉人杜俊一进行贩卖，并陪同杜俊一前往本市梁溪区风雷新村附近，由上诉人杜俊一至风雷新村168号102室王红峰家中贩卖给王红峰时，被公安机关当场查获。公安机关当场从上诉人杜俊一处查获甲基苯丙胺24.97克。
案发后，上诉人杜俊一协助公安机关抓获上诉人马小弟。
上述事实，有原审法院经庭审质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人张继义、马小弟、王净净、杜俊一的行为均确已构成贩卖毒品罪。在上诉人张继义与上诉人王净净的共同犯罪中，上诉人张继义系主犯，上诉人王净净系从犯；在上诉人马小弟与上诉人杜俊一的共同犯罪中，上诉人马小弟系主犯，上诉人杜俊一系从犯。上诉人马小弟、杜俊一曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯。上诉人杜俊一协助公安机关抓获同案犯，构成立功。上诉人杜俊一归案后能如实供述主要犯罪事实，上诉人王净净归案后能够自愿认罪。上诉人马小弟在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯罪，应数罪并罚。
关于上诉人马小弟提出的上诉理由和意见，本院认为：上诉人马小弟经上诉人杜俊一介绍，将其从上诉人张继义处购得的甲基苯丙胺75克中分出24.97克交给杜俊一进行贩卖的事实，不仅有上诉人马小弟在侦查阶段的多次稳定供述，而且得到上诉人杜俊一的供述、证人王红峰证言的印证。上诉人马小弟称其在半个月内先后2次购得甲基苯丙胺125克系用于个人吸食的辩解与常理不符。故上诉人马小弟的上诉理由和意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王净净提出的上诉理由和意见，本院认为：上诉人王净净受上诉人张继义指使，先后2次贩卖甲基苯丙胺合计125克，依法应当判处有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院根据其在共同犯罪中起次要作用，对其减轻处罚，所处量刑并无不当。故上诉人王净净的上诉理由和意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杜俊一提出的上诉理由和意见，本院认为：1.上诉人杜俊一在侦查阶段有过多次供述，称其与王红峰在2016年3月初即有毒品交易的合意，且同月15日凌晨其主动打电话给王红峰欲进行毒品交易，该供述得到证人王红峰的证言、手机通话记录的印证。上诉人杜俊一案发前已有贩卖毒品的犯意，故该项辩护理由不能成立。2.涉案的24.97克甲基苯丙胺已进入实质交易环节，因公安及时侦破而未完成交付，不影响贩卖毒品罪既遂的认定。3.原审法院根据上诉人杜俊一的犯罪事实，结合其系累犯、毒品再犯、从犯、构成立功等量刑情节，对其从轻处罚，所处量刑并无不当。故上诉人杜俊一的上诉理由和意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人张继义撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许。上诉人马小弟、王净净、杜俊一请求二审改判的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人张继义撤回上诉；
二、驳回上诉人马小弟、王净净、杜俊一的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐海宏
审判员 蒋 璟
审判员 周 华
二〇一六年十二月二十七日
书记员 李奇才
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。