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内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0702刑初261号
公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
被告人陈某某，男，1979年2月21日出生于内蒙古自治区阿荣旗，汉族，高中文化，原呼伦贝尔市某公司总经理，户籍所在地辽宁省沈阳市。2015年8月13日因故意伤害罪被内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年3月11日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年3月11日被海拉尔区人民检察院批准逮捕并于同日执行，现羁押于呼伦贝尔市看守所。
辩护人包诺敏，内蒙古乌恩律师事务所律师。
被告人廉某某，男，1981年12月8日出生于河北省张家口市，汉族，高中文化，原呼伦贝尔市某公司副总经理，户籍所在地广西壮族自治区梧州市。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年8月5日被海拉尔公安分局取保候审。
辩护人孙金宝，辽宁省浩逸律师事务所律师。
呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院以海检公诉刑诉（2016）186号起诉书指控被告人陈某某犯职务侵占罪、诈骗罪，被告人廉某某犯职务侵占罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。本院于2016年7月7日立案，依法适用普通程序，组成由审判员程国岩担任审判长，人民陪审员王义萍、孙淑娟参加的合议庭，于2016年7月27日、9月27日公开开庭审理了本案。期间延期审理一次。海拉尔区人民检察院指派检察员姚勇、许丽娜出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人包诺敏、被告人廉某某及其辩护人孙金宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。
呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控，2013年7至8月，呼伦贝尔市某有限责任公司（以下简称，某公司）因业务需要，由时任总经理的陈某某和副总经理廉某某到福建某公司沈阳办事处购买了价格为人民币512000元的机器设备。陈某某和廉某某商议要求福建某公司沈阳办事处的负责人李某某1将设备价格提高人民币100000元，并让李某某1在收到某公司的货款后，将人民币100000元汇至廉某某的个人账户。廉某某和陈某某将上述钱款用于个人花销。
2013年12月，被害人吴某某从某公司购买装修石材后，石材钱款一直未结算清。2014年底，已经离开某公司的陈某某谎称自己得到某公司的许可，到被害人吴某某处结算石材钱款人民币270000元，用于偿还个人债务。
被告人廉某某于2015年8月5日经海拉尔公安分局刑警传唤到案。被告人陈某某于2016年3月11日被海拉尔公安分局抓获。
公诉机关向本院提交了证人证言、书证、视听资料、被告人供述等相关证据，提请本院以职务侵占罪、诈骗罪对被告人陈某某予以定罪处罚，以职务侵占罪对被告人廉某某予以定罪处罚。
被告人陈某某对公诉机关指控的职务侵占罪的犯罪事实及罪名无异议。对指控的诈骗罪辩称，我与胡某某是2012年3月份开始处对象，2013年开了某公司，我投入了很多资金，2013年年底我向李某某2借了20多万元人民币，用于购买礼品回馈公司客户、发放工人工资等，在与吴某某的公司商谈业务及结款都是由我负责，最后一次结算的270000元胡某某也参与了，当时是胡某某的母亲给我打电话让我去吴某某那结款，结算时吴某某、李某某2、吴某某的会计、还有胡某某及其带去的二个人都在场，吴某某说：我们公司提供的石材数量不准确质量也有问题不跟胡某某结账，胡某某就走了，我又派的技术员和公司的副总去的，一周后去现场又做了一遍账目，最后和吴某某定的270000元，我给他出具了收据，他就把钱直接打给李某某2了，我认为这笔钱不构成诈骗犯罪。
陈某某辩护人的辩护意见为，陈某某与胡某某系男女朋友关系，在2013年5月10日二人共同出资成立某公司，陈某某将个人所有资产投入到胡某某个人卡中和某公司账户里，陈某某将自己所有的财物用于某公司的筹建和发展上，这些款项全部归于成立后的某公司承受，因此造成陈某某个人财产与公司财产的混同状态，由此可见陈某某与某公司之间存在债权债务关系，某公司对陈某某负有债务，陈某某用某公司应收款偿还公司对自己的债务的行为是合法的，某公司的财产所有权并未受到侵犯，因此陈某某不符合诈骗罪的主客观要件，即使陈某某取得债权的手段不合法，也应按照民事侵权处理，因此起诉书指控陈某某诈骗罪事实不清，证据不足，不应认定为犯罪。对指控职务侵占罪，因陈某某当庭认罪，建议对其从轻处罚。
被告人廉某某对公诉机关指控的职务侵占罪的犯罪事实及罪名无异议。
廉某某辩护人的辩护意见为，廉某某在职务侵占中不起主导作用，是受公司股东陈某某的指示而为之，在犯罪中起次要作用，应属从犯，某公司的财物管理混乱也是案件发生的条件之一，其被害公司存在过错，廉某某认罪态度好，具有自首情节，本次犯罪系初犯，建议对其予以从轻处罚。
经审理查明，2013年7至8月，呼伦贝尔市某有限责任公司（以下简称某公司）因业务需要，由时任总经理的陈某某和副总经理廉某某到福建某机器股份公司沈阳办事处购买了价格为人民币512000元的机器设备。陈某某和廉某某商议要求福建某机器股份公司沈阳办事处的负责人李某某1将设备价格提高人民币100000元，并让李某某1在收到某公司的货款后，将人民币100000元汇至廉某某的个人账户。廉某某和陈某某将上述钱款用于个人花销。案发后，被告人廉某某取得被害人的谅解。
对陈某某在吴某某处结算的石材钱款人民币270000元，本院根据现有证据无法查明吴某某是由于陈某某的虚假表述产生错误认识而支付石材款，亦无法查明陈某某是否将该款项用于偿还某公司的对外债务，且某公司已就石材欠款对吴某某提起民事诉讼，现正在审理过程中。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交的，并经当庭质证、认证的下列证据，予以证实：
1、接处警登记表，立案决定书，受案登记表。证实2015年4月27日海拉尔公安分局接到胡某某报案称某公司经理陈某某侵占公司100000元人民币，接报后公安机关于同年5月4日立案的事实。
2、被告人陈某某，廉某某常住人口信息，户籍信息。证实被告人陈某某、廉某某的自然情况，具有完全刑事责任能力的事实。
3、到案经过，情况说明，刑事判决书。证实陈某某于2016年3月11日被海拉尔公安分局抓获，廉某某于2015年8月5日经海拉尔公安分局刑警传唤到案。陈某某因故意伤害罪被内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑一年二个月的事实。
4、某公司营业执照，组织机构代码证，公司登记申请书，呼伦贝尔市某有限公司股东会决议及其章程，某公司法定代表人、执行董事、监事、总经理免职和任职文件，股权转让协议、交割完毕证明，法定代表人等身份信息，营业执照，验资报告，现金缴款单，房屋无偿使用证明，二手房购置合同。证实2013年5月10日，某公司成立，法定代表人为胡某某，股东为胡某某出资120万元、陈某某出资80万元，2014年3月6日，胡某某和陈某某将二人名下的股份转让给孙某某1，孙某某1为公司股东，法定代表人，胡某某为公司监事，该公司系自然人独资公司的事实。
5、货物买卖合同，建设银行转账凭证，廉某某银行卡交易明细、福建某机器股份公司的说明。证实某公司向福建某机器股份公司购买机器设备，合同价款为612000元，其后该经销处经理李某某1于2013年8月10日向廉某某的银行卡内转账98000元人民币的事实。
6、明细表，借据，转账汇款单，记账凭证，电子对账单。证实某公司存在以借款形式为工人开工资的事实。
7、证人李某某1、孙某某2的证言，辨认笔录。证实陈某某与廉某某一起到沈阳签订购买机器合同并提出要100000元回扣，因李某某1曾给对方垫付了2000元钱，所以给廉某某的银行卡打了98000元钱，合同价款是612000元，但实际价格为512000元的事实。
8、证人孙某某3的证言。证实2013年7、8月份期间，开车和陈某某与廉某某一起到沈阳购买机器设备，知道陈某某和廉某某购买手机和蜜蜡的事实。
9、证人何某某的证言。证实不记得自己的银行卡在2013年8月16日存入6500元人民币的事实。
10、被害人孙某某1、胡某某的陈述。证实2013年5月份，某公司成立，2014年3月法定代表人变更为孙某某1，陈某某在购买机器设备时侵占公司100000元人民币的事实。
11、被告人廉某某的供述，蜜蜡一个，手机一部，手机短信复印件。证实廉某某作为某公司副经理伙同陈某某在采购机器设备时侵占公司100000元人民币的事实。
12、被告人陈某某的供述。证实陈某某伙同廉某某在采购机器设备时侵占公司100000元人民币的事实。
公诉机关出示的沈阳某石材出具的说明，某公司购买娱乐金麻明细表，某公司的提货单，收据，银行卡交易流水单，某公司的说明，证人李某某2、于某、张某某、王某某、刘某某的证言、被害人吴某某、孙某某1、胡某某（关于诈骗部分）的陈述，被告人陈某某、廉某某（关于诈骗部分）的供述，上述证据对指控陈某某诈骗吴某某270000元人民币的事实不能形成完整的证据链条，不能证实吴某某是由于陈某某的虚假表述产生错误认识而向其支付石材款，也未能证实陈某某是否将该款项用于偿还个人债务，故对以上证据不予采信。
本院认为，被告人陈某某伙同廉某某利用职务便利，将公司财物非法据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，海拉尔区人民检察院指控的罪名成立。
对指控陈某某犯诈骗罪，通过公诉机关向法庭提供的现有证据无法确定陈某某犯诈骗罪，并排除一切合理性怀疑，故指控陈某某犯诈骗罪事实不清、证据不足，本院不予认定。
被告人陈某某、廉某某能够如实供述职务侵占罪的犯罪事实，可对其从轻处罚。二被告人系共同犯罪，均系主犯。被告人陈某某的辩护人以陈某某犯诈骗罪事实不清、证据不足，指控不能成立，职务侵占罪因其当庭认罪，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人廉某某的辩护人以廉某某认罪态度好，本次犯罪系初犯，建议对其予以从轻处罚的辩护意见予以采纳；以其在犯罪中起次要作用，应属从犯，具有自首情节的辩护意见与事实不符，不予采纳。综合二被告人犯罪性质、数额、认罪态度、取得谅解、在犯罪中所起的作用等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2016年11月10日止。）
二、被告人廉某某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程国岩
人民陪审员 王义萍
人民陪审员 孙淑娟
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 赵文萍
附本判决书所引用的法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。