贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔南行终字第160号
上诉人（原审原告）中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部，住所地：独山县百泉镇羊凤村中诚水泥公司内。
法定代表人王琳，中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部经理。
被上诉人（原审被告）黔南州人力资源和社会保障局，住所地：都匀市文峰路23号。
法定代表人严文敏，该局局长。
被上诉人（原审被告）黔南布依族苗族自治州人民政府，住所地：贵州省都匀市环东中路14号。
法定代表人向红琼，黔南布依族苗族自治州人民政府州长。
原审第三人孟贵友，男，1964年8月9日生，汉族，农民，住独山县。
上诉人中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部与被上诉人黔南州人力资源和社会保障局、黔南布依族苗族自治州人民政府及原审第三人孟贵友因不服工伤认定一案，不服独山县人民法院（2015）独行初字第24号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第三人自2009年始就在贵州中诚水泥有限公司的矿山从事炮工。2013年4月原告的设立单位中十冶集团有限公司与贵州中诚水泥有限公司签订《贵州中诚水泥有限公司石灰石矿山承包合同》承接了矿山的开采后，第三人仍继续留用于该矿山从事风钻工，2013年7月1日原告与第三人等为代表的矿山开采爆破班组签订了一份《矿山开采爆破承包合同》，合同主要内容为：为安全生产，提高工作效率，保证矿石产量，甲方（原告）将矿山爆破工作任务全部承包给乙方（矿山开采爆破班组），按每月产量计算报酬；乙方必须使用持证和甲方已投保人员上岗工作，所上岗人员必须严格遵守爆破规程；乙方在工作中要爱护生产设备工具；乙方每月必须完成十万吨以上产量，超过十万吨以上的，按每吨0.55元计价，低于十万吨的每吨按0.3元计价；合同有效期至2014年6月30日。2013年8月贵州中诚水泥有限公司委托有资质的职业卫生技术服务机构为矿山打眼工的粉尘性质项目作了职业病危害控制效果评价，检测为合格。同月15日原告组织劳动者到独山疾病预防控制中心进行职业健康检查，检查结果第三人患有疑似职业病，需到上一级职业病诊断机构进一步诊断，2014年1月17日原告与第三人等签订《协议》，约定终止2013年7月1日订立的承包合同，乙方所有人员概与甲方无关系。2014年4月15日第三人自行到黔南州疾病预防控制中心进行职业病健康检查，同年12月16日得出矽肺叁期的诊断结论。2015年1月5日第三人申请工伤认定，原告于同日签字盖章“同意工伤认定”，2015年1月23日被告黔南州人力资源和社会保障局作出了黔南工决字（2015）09006号工伤认定决定书，认定第三人所患的矽肺为工伤，原告不服，在法定期限内向被告黔南布依族苗族自治州人民政府申请行政复议，申请撤销认定工伤的决定，并确认第三人与原告无劳动关系及原告对第三人所患的矽肺叁期无责任。2015年6月1日被告黔南布依族苗族自治州人民政府以黔南府行复决字（2015）3号《行政复议决定书》作出了维持被告黔南州人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》的复议决定。
原审法院认为，原告作为中十冶集团有限公司设立的领有营业执照的分支机构，根据劳动合同法实施条例第四条的规定，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，故原告作为用人单位的责任主体和诉讼主体符合法律规定。原告自2013年4月接收第三人作为其承包的矿山开采经营的风钻工，双方即确立了劳动关系，原告虽然又于2013年7月与第三人所在岗位的爆破施工班组签订了承包合同，但施工班组仅是原告单位内部的机构组织，原告与内设爆破施工班组订立合同，仅是原告为达到一定的生产管理目标而采用的管理方式，并不因此而改变用人单位与劳动者原来所确立的劳动关系，双方订立的合同内容也不符合承揽合同关系中承揽人以自己的设备完成定作人交付的工作任务、承揽人对外独立承担民事责任的法律特征，且原告为第三人缴纳了含工伤在内的应由用人单位缴纳的社会保险，被告据此认定原告与第三人存在事实上的劳动关系，事实清楚。风钻工系卫生部公布的《职业病危害因素分类目录》（卫法监发（2002）63号）中的工种，原告明知第三人此前就系从事此类具有职业病危害因素的职业，在安排第三人上岗前未进行职业病健康检查，在第三人上岗期间检查有疑似职业病之后，未安排检查确诊，反而停缴社会保险，协议终止劳动关系，急于撇清关系，违反《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当组织上岗前、在岗期间和离岗时进行职业健康检查的规定，该规定既是对劳动者健康权的保护，也是用人单位厘清劳动者所患职业病与用人单位是否存在因果关系的保护性措施。原告未履行该法定义务，故其所主张的第三人所患矽肺职业病与原告的用工无关，应由原告承担举证责任，原告为此所提供的患矽肺需1-4年时间的医学教材仅系医学理论，未形成法则或定律，原告所提供的环境检测合格报告所检测的也是对整个生产过程某个时间节点的检测，而某个时间节点的检测合格并不能得出劳动者不可能患上职业病的唯一性证据结论。至于原告提出第三人所患矽肺职业病的医学诊断证明书未向其送达程序违法的问题，首先第三人确诊患矽肺并非原告作为用人单位所组织，诊断结论也非被告黔南州人力资源和社会保障局作出，被告黔南州人力资源和社会保障局没有向原告送达诊断结论的法定义务，其次原告于2015年1月5日在第三人的工伤认定申请表上签字同意工伤认定，说明原告此时已明知或应当知道第三人已患职业病，而未申请复诊或在被告认定工伤的过程中申请复诊，故原告认为被告黔南州人力资源和社会保障局程序违法不能成立。被告黔南州人力资源和社会保障局根据第三人的工伤认定申请、原告签署的意见，调查的事实，依据《工伤保险条例》第十四条的规定，认定第三人所患矽肺职业病为工伤，适用法律正确，程序合法。被告黔南布依族苗族自治州人民政府依法受理该行政复议，在法定期限内作出了复议决定，符合法律规定。综上，原告代理人提出的原告不具备用人单位责任主体、原告与第三人订立承包合同后与第三人已不具有劳动关系，第三人所患职业病与原告无关的代理意见应不予采纳。被告代理人提出的工伤认定决定、复议决定事实清楚、适用法律正确、程序合法的代理意见应予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部的诉讼请求。案件受理费50元由原告中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部承担。
上诉人中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部上诉主张：1、孟贵友与该公司建立承揽合同关系，不是劳动合同关系；2、孟贵友矽肺病不是在该公司上班期间所患；3、工伤认定所依据的诊断证明书，并没有依法送达该公司，对该公司尚未发生法律效力。黔南州政府据此作出工伤认定不符合法律规定，应该依法予以撤销。原审判决认定事实错误，故请求撤销独山县人民法院（2015）独行初字第24号行政判决。
被上诉人黔南州人力资源和社会保障局答辩称：中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部具有用工主体资格，孟贵友与该公司存在事实劳动关系，且是在该公司工作期间所患病并确诊的，该公司擅自解除劳动关系违法。故该公司承担用工主体责任符合法律规定。应当维持原审法院判决。
被上诉人黔南州人民政府未向本院提交答辩意见。
原审第三人孟贵友答辩称：中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部用工主体合法，该公司在接管矿山时，未安排孟贵友作职业病健康检查，且在孟贵友查出疑似职业病后解除劳动关系，目的是想排除承担用工主体责任。原审法院也核实了孟贵友申请工伤认定时，该公司是签字认可同意工伤认定的，并非如该公司所说的对孟贵友的职业病不知情。故原审法院判决事实清楚，应驳回该公司的上诉请求。
被上诉人黔南州人民政府未向本院提交答辩意见。
原审原告中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部在举证期限内向原审法院提交的证据有：1、中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证、法人证明。拟证明原告不具有法人资格；2、检测报告。拟证明原告于2013年8月22日进行职业病危害控制检测时，整个作业场地均为合格；3、职业病诊断证明书。拟证明原告未收到诊断证明书被告就作出工伤认定，程序违法；4、工伤认定决定书、行政复议决定书。拟证明被告作出的工伤认定、复议决定认定的事实与客观事实不符；5、《爆破工程施工合同》、《矿山开采爆破承包合同》。拟证明原告已于2013年8月29日将矿山爆破工作承包给了贵阳爆破公司，原告与第三人仅为承揽关系，已不存在劳动关系；6、第三人的爆破员证。拟证明第三人有承接与爆破相关工作的资质；7、领款单及协议。拟证明原告已向第三人支付了承揽工作的报酬，及通过协议解除了承揽合同关系，双方不再具有任何关系；8、医学培训教材。拟证明患尘肺病需1年以上时间形成。
原审被告黔南州人力资源和社会保障局在举证期限内向原审法院提交的证据有：1、《工伤认定决定书》及送达回证。拟证明被告作出认定工伤的事实、适用的依据以及已经送达当事人等；2、工伤认定申请表。拟证明系第三人提出的工伤认定申请；3、第三人身份证复印件。拟证明第三人的身份情况；4、职业健康检查表（独山县疾病预防控制中心）。拟证明2013年8月18日第三人已被医疗机构检查出疑似职业病；5、职业健康检查表（黔南州疾病预防控制中心）。拟证明第三人已到上级医疗机构进一步检查；6、职业病诊断证明。拟证明第三人经上级医疗机构诊断患职业病7、工伤认定申请受理决定书。证明受理申请的情况；8、中十冶集团有限公司与贵州中诚水泥有限公司订立的《石灰石矿山承包合同》。拟证明原告承包矿山开采的时间及说明原告系中十冶集团有限公司所设立；9、《矿山开采爆破承包合同》。拟证明原告与第三人存在劳动关系；10、孟贵忠、孟修华、蒙秉和、孟付雄的证言材料。内容为：几个人都与第三人系同一班组工友，2013年4月继续留用在矿山做工，2013年8月单位组织体检时第三人患有职业病，工资由原告支付。拟予佐证第三人与原告存在劳动关系；11、参保证明。拟证明在第三人工作期间原告为其缴纳了工伤等保险；12、《工伤保险条例》、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。作为本案适用的法律依据、政策依据；13、行政复议决定书。拟证明复议机关作出维持工伤认定的复议决定。
原审被告黔南布依族苗族自治州人民政府在举证期限内向原审法院提交的证据有：除提供了被告黔南州人力资源和社会保障局提供的证据外，另提供了2015年4月2日作出的复议受理通知书。拟证明其程序合法，并在60日内作出了行政复议决定。
原审第三人孟贵友在举证期限内向原审法院提交的证据是其本人于2013年10月23日复查的职业健康档案。拟证明当时第三人双肺已发生病变。
以上证据材料均已随案移送本院。本院查明的事实与原审一致并对原审认证的证据予以确认。
本院认为：上诉人虽与孟贵友签订了《矿山开采爆破承包合同书》，但该合同仅是上诉人的内部管理行为，且孟贵友在上诉人处工作期间，上诉人为其缴纳了社会保险，故根据《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项的规定，双方存在劳动关系，并非上诉人所称的承揽合同关系。上诉人不仅未在孟贵友入职前未组织其进行体检，且在发现孟贵友患职业病后，解除与孟贵友的劳动关系，上诉人这一行为违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一、二款的规定，应当为此承担不利后果。被上诉人黔南州人力资源和社会保障局在接到孟贵友的工伤认定申请后，根据《工伤保险条例》第十八条及《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（五）项的规定，调查取证认定孟贵友与上诉人存在劳动关系及根据孟贵友提供的职业病诊断一系列材料认定孟贵友属于工伤这一事实清楚、程序合法、适用法律正确，原审判决并无不当，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中十冶集团有限公司独山中诚水泥矿山工程项目经理部承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 刚
审判员 王晓宏
审判员 陈界梅
二〇一五年十二月一日
书记员 王 铨
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2、《中华人民共和国职业病防治法》
第三十六条对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。
用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
3、《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
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