山东省济阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0125刑初70号
公诉机关山东省济阳县人民检察院。
被告人张某某，女，1986年12月13日出生于河北省枣强县，汉族，大学本科，无业，住河北省保定市，2016年4月14日因涉嫌非法经营罪被取保候审。
辩护人谷吉泉，山东垠鹏律师事务所律师。
被告人卢某某，女，1990年4月10日出生于山东省济阳县，汉族，初中文化，农民，住山东省济阳县。2015年2月28日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，4月3日被取保候审。
被告人杨某某，男，1988年3月14日出生于安徽省霍山县，汉族，大学本科，无业，住安徽省霍山县，2015年5月21日因涉嫌非法经营罪被取保候审。
山东省济阳县人民检察院以济阳检公刑诉〔2016〕67号起诉书指控被告人张某某、卢某某、杨某某犯非法经营罪，于2016年4月25日向本院提起公诉，本院同日立案后依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了此案。济阳县人民检察院指派检察员范晓静、王伟出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人、被告人卢某某、杨某某到庭参加诉讼。2016年7月22日，公诉机关认为本案需要补充侦查，建议本案延期审理。2016年8月19日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。后于2016年8月31日第二次公开开庭进行了审理，济阳县人民检察院指派检察员范晓静、王伟出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人、被告人卢某某、杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
济阳县人民检察院指控：2014年7月至2015年2月，被告人卢某某在其位于济阳县仁风镇的家中，采取通过腾讯QQ、微信等社交软件联系业务，支付宝转账过付货款的方式，借助网络平台与被告人张某某、杨某某之间非法买卖假冒卷烟，后二人之间亦通过上述方式进行交易。其中，卢某某从张某某、杨某某手中购进假冒卷烟，非法经营额为116545元；杨某某向卢某某销售、与张某某互相买卖假冒卷烟，非法经营额为73657元；张某某向卢某某销售、与杨某某互相买卖假冒卷烟，非法经营额为124324元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证，书证，检验报告，证人证言，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人张某某、卢某某、杨某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人张某某没有提出辩解和异议。辩护人对罪名无异议，但认为被告人张某某系自首且在沂水县已经主动、完全上缴违法所得，虽然是第二次被追究刑事责任，但是因不同地域导致的司法管辖问题，其积极履行沂水县人民法院的判决书和社区矫正义务，完全遵守济阳县公安局取保候审的规定，建议判处缓刑，并提交了枣强县王常乡司法所出具的证明一份，证明被告人张某某在矫正期间表现良好，无违法违纪现象。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人卢某某没有提出辩解和异议。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人杨某某没有提出辩解和异议。
经法庭审理查明：2014年7月至2015年2月，被告人张某某、卢某某、杨某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，使用台式电脑、平板电脑、手机等作案工具，以QQ、微信等软件联系，以支付宝转账过付货款的方式，买卖假冒卷烟，其中被告人张某某多次与被告人杨某某买卖卷烟、向被告人卢某某销售卷烟，数额共计123564元；被告人卢某某多次在被告人张某某、杨某某处购买卷烟并予以销售，数额共计115785元；被告人杨某某多次与被告人张某某买卖卷烟、向被告人卢某某销售卷烟，数额共计73657元。
案发后，被告人卢某某、杨某某均被抓获到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人张某某在2015年2月9日被沂水县公安局抓获，于2015年2月10日如实供述了其在网上与马某、卢某某等人进行卷烟交易的违法犯罪事实，并于2016年1月18日被山东省沂水县人民法院以非法经营罪判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。缓刑考验期自2016年2月2日起至2017年2月1日止。罚金一万五千元已于2016年1月30日缴纳。
再查明，被告人张某某与被告人卢某某、杨某某非法经营获利6100余元，其已在2015年3月将整个非法经营期间获利上缴至沂水县公安局特巡警大队。被告人卢某某、杨某某非法经营获利分别为5700余元、3600余元，于2016年9月13日均已上缴。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.苏烟（硬白皮）两条，经被告人卢某某辨认，系其所贩卖假烟。
2.联想电脑主机一台、vivo手机一部、oppo手机一部、苹果平板电脑一台，经被告人卢某某辨认，系其作案工具。
3.WD-blue硬盘一块、eagetU盘一个、小米手机一部、台电平板电脑一台，经被告人杨某某辨认，系其作案工具。
4.张某某与卢某某的支付宝账户交易明细证实：张某某使用支付宝账户1351341****与卢某某使用支付宝账户1516916****、2716309311＠qq.com（账户名为卢某甲）于2014年7月20日至2015年2月5日交易69226元；张某某使用支付宝账户1372082****（账户名为张某甲）与卢某某使用支付宝账户1516916****、2716309311＠qq.com（账户名称卢某甲）于2014年12月1日至2015年1月17日交易14360元。其中有2014年12月2日张某某转给卢某某435元，2014年12月13日转给卢某某325元。二人的交易金额共计83586元。
5.张某某与杨某某的支付宝账户交易明细证实：张某某使用支付宝账户1351341****与杨某某使用支付宝账户1475549****、1891972****（账户名称潘某）于2014年8月31日至2015年2月5日交易78858元，其中杨某某向张某某转账金额为6540元，张某某向杨某某转账金额为72318元。
6.杨某某与卢某某的支付宝账户交易明细证实：杨某某使用支付宝账户1475549****与卢某某的支付宝账户1516916****、2716309311＠qq.com（账户名为卢某甲）于2014年11月27日至2014年12月16日交易9893元；杨某某使用支付宝账户1891972****（账户名为潘某）与卢某某使用支付宝账户2716309311＠qq.com（账户名称卢某甲）于2014年12月18日至2015年2月3日交易23186元，二人共交易33079元。
7.案件移送函证实：2015年2月28日，该案由济阳县烟草专卖局移送至济阳县公安局。
8.济阳县公安局制作的扣押决定书、扣押清单证实：2015年2月28日济阳县公安局从卢某某处扣押苏烟牌卷烟4条，寂寞牌卷烟1条。
9.济阳县烟草专卖局移送财物清单证实：2015年2月28日，济阳县烟草专卖局向济阳县公安局随案移送苏烟牌（硬白皮）卷烟4条，其中2条已送检；寂寞牌（硬白皮）卷烟1条，其中1条已送检。
10.济阳县烟草专卖局出具的证明证实：济阳县烟草专卖局稽查人员在“卢某某涉嫌非法经营”一案中，查获苏烟（硬白皮）4条，寂寞（硬白皮）1条，规格均为84mm，其中苏烟（硬白皮）2条，寂寞（硬白皮）1条送山东省烟草质量监督监测站检测，经检验均为伪劣卷烟，上述3条卷烟未退还，存放于山东省烟草质量监督检测站。
11.济阳县烟草专卖局举报记录备案表证实：本案被举报情况。
12.户籍证明信证实：被告人卢某某、杨某某、张某某的身份情况，犯罪时系完全刑事责任能力人。
13.济阳县公安局刑事警察大队出具的发破案经过证实：被告人卢某某、杨某某系被抓获归案，到案后如实供述自己的罪行。
14.山东省沂水县人民法院（2016）鲁1323刑初53号刑事判决书及证明证实：2016年1月18日，山东省沂水县人民法院判处张某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元，缓刑考验期自2016年2月2日起至2017年2月1日止。
15.沂水县公安局特巡警大队出具的关于马某等人涉嫌非法经营案的案件来源及到案经过证实：2015年2月9日，民警在河北省保定市中华小区将张某某抓获。
16.济阳县公安局刑事警察大队出具的说明：卢某某等人非法经营案件因案发地和犯罪嫌疑人户籍所在地是我局管辖，故不必将卢某某等人非法经营案件移送山东省沂水县公安局侦办。
17.山东省非税收入通用票据证实：张某某于2015年3月上缴违法所得6万元。
18.山东省非税收入通用票据证实：被告人卢某某、杨某某于2016年9月13日上缴违法所得5700元、3600元。
19.山东省烟草质量监督监测站出具的R-
WZ37A150300313检验报告证实：从卢某某处查获的寂寞（硬白皮）卷烟经鉴定为伪劣卷烟；苏烟（硬白皮）卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
20.支付宝交易记录光盘证实：杨某某、卢某某、张某某的支付宝账户注册信息、交易记录、聊天记录等情况。
21.证人陈某某的证言证实：其妻子卢某某是从2014年阴历八月十五前后开始在网上销售卷烟，包括白皮的中华、苏烟、寂寞，都是从网络的上线购进后再卖给下线，卢某某从中间拿提成，卖烟的钱都是从支付宝上交易，上线中有个女的。其与卢某某都用其手机在QQ上或微信上发布过销售卷烟的信息和图片。
22.被告人卢某某的供述和辩解证实：2014年9月份以来，其在没有烟草专卖许可证且明知在网上销售卷烟是违法的情况下，在网络上销售卷烟，销售流程为：其通过微信或QQ联系卖家和卖家，卖家将钱打到其支付宝账户上后，其扣除提成将钱再打给卖家，然后将买家的收货地址发给卖家，由卖家给卖家直接发货。所售香烟有白皮中华、白皮苏烟、白皮为人民服务、白皮寂寞、白皮玉溪等，具体交易情况都在其苹果平板电脑上的qq聊天记录里，交易明细在支付宝上。所售卷烟有真有假，交易额约三四十万元，盈利约三四万元。公诉机关出示的两个支付宝账号一个是其本人的，还有一个是其婆婆卢某甲的，两账号所有的交易都是其使用的。其上线有张某某、潘某、马某某、董某某等，其中与张某某交易数量最多。张某某的支付宝账号有两个，名字分别是张某某、张文华。其下线有米某、李某某、徐某某、刘某某等。其自2014年9月份以来在网上销售卷烟盈利一共约三四万元。其在2014年冬天农历10月份的一天，从张某某处买过120元左右的减肥胶囊。其未向张某某售卖过假烟，2014年12月2日、13日张某某打给其的435元、325元是张某某向其退的烟款。
23.被告人杨某某的供述和辩解证实：其没有烟草专卖许可证，知道在网络上销售假烟是违法的。其在网上销售的假烟品牌有兰洋、红双喜、阿里山黑墨镜、阿里山天韵、阿里山景泰蓝、木盒阿里山、长寿520系列、爱喜系列、台湾大华等。其用购买的潘某和胡某某的两个身份证名字开通了支付宝账户专门在网络上销售假烟用。其通过上线广东省汕尾市陆丰市东海镇老张用QQ联系的烟，还有一些是和河北省保定市张某某互换来的。其在网上销售卷烟每条在70元至270元之间进，出的时候每条加5元至10元之间。其下线有卢某甲、张某某，卖给卢某甲的每条烟挣5元至10元，和张某某互换一般都是白皮系列的，价格进是40至60元之间，出每条加5元。其销售流程为：其在网络上联系卖家和卖家，卖家将钱打到其支付宝账户上后，其扣除提成将钱再打给卖家，然后将买家的收货地址发给卖家，由卖家给卖家直接发货。潘某和杨某某的支付宝账户都是其用于从事卷烟销售的，其在2014年7月份到2014年阴历年底期间，还与张某某交易水杯、面膜等其他物品，约2万元，2015年1月份左右，因为张某某代理其驱蚊液，向其交8000元代理费是通过支付宝分次转到潘某的支付宝账户中。
24.被告人张某某的供述和辩解证实：其没有烟草经营许可证，自2013年11月份开始卖假烟，具体的方式是买家通过QQ跟其联系，发给其收货地址并通过支付宝转账，其再通过支付宝转账给其上家，并通过QQ发给上线买家地址，这样其上家直接发货给其买家，其不经手货。其使用张某某和张某甲两个支付宝账号，分别销售了七十万元、二十五万元左右的卷烟，共获利六七万元。卢某某是其一个下线，支付宝姓名为卢某某、卢某甲，主要拿白皮假烟。
本院认为，被告人张某某、卢某某、杨某某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，但指控的数额中包含被告人张某某与卢某某间交易未成功的退款760元，应予以扣除。被告人张某某在缓刑考验期内被发现前罪判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与本罪合并执行。被告人张某某在被沂水县公安局抓获后已如实供述其与卢某某、杨某某非法经营的犯罪事实，其辩护人提出被告人张某某虽系漏罪但系因司法管辖导致，建议对其适用缓刑的意见，予以采纳。三被告人归案后能如实供述自己罪行，可以认定为坦白。对被告人张某某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款之规定；对被告人卢某某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人杨某某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币两万四千元，撤销山东省沂水县人民法院（2016）鲁1323刑初53号刑事判决书对被告人张某某宣告的缓刑，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万九千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
被告人卢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
二、被告人卢某某上缴的违法所得5700元、被告人杨某某上缴的违法所得3600元以及随案移送的伪劣卷烟苏烟（硬白皮）二条、联想电脑主机一台、vivo手机一部、oppo手机一部、苹果平板电脑一台、WD-
blue硬盘一块、eagetU盘一个、小米手机一部、台电平板电脑一台等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 刚
审 判 员 南 雁
人民陪审员 刘仁岗
二〇一六年九月十三日
书 记 员 张贺淇