江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4245号
上诉人（原审原告）罗国波，男，汉族，1970年1月10日生，某公司员工。
委托代理人史润华。
委托代理人李凯。
被上诉人（原审被告）江苏炜伦航运股份有限公司，住所地南京市鼓楼区广州路191号五环大厦H574楼。
法定代表人查良才，该公司董事长。
委托代理人徐振东，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人罗国波因与被上诉人江苏炜伦航运股份有限公司（以下简称炜伦公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人罗国波的委托代理人史润华、被上诉人炜伦公司的委托代理人徐振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，罗国波于2011年7月25日经招聘进入炜伦公司工作，双方签订劳动合同，约定合同期限自2011年7月25日起至2014年12月31日止，工作时间为每天工作8小时，每周休息2天。合同约定劳动报酬采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，绩效工资考核发放按劳动者业绩和公司依法制订的相关规定考核确定。罗国波入职后担任海务主管，负责船舶海务安全、船舶监控、指导并随时跟踪船舶的航运路线，月工资为12500元。2013年12月5日，罗国波从炜伦公司辞职。2012年2月至8月，炜伦公司对罗国波降薪，每月降低417元，期间合计降薪2919元；2012年9月至2013年1月，炜伦公司对罗国波每月降薪2500元，期间合计降低12500元；2013年2月2013年7月，罗国波升职后，工资每月降低500元，期间合计降薪为3000元；2013年8月至2013年12月5日，炜伦公司再次对罗国波降薪，期间合计降薪10403.23元。2012年10月18日、2013年8月13日、9月8日，罗国波先后通过网上办公系统、邮件明确表示不同意降薪。
关于降薪的原因，炜伦公司陈述系因航运业受国际金融危机影响，致使企业生产经营困难，经济效益大幅下滑，在此情形下，公司经过考虑，决定降低全体人员的薪酬。为证明炜伦公司存在经营困难的情形，炜伦公司提供以下证据：1.上海炜伦航运有限公司和张家港保税区西郊贸易有公司货物运输合同、江苏炜伦航运有限责任公司和马鞍山钢铁股份有限公司合同，证明航运运价大幅度降低，航运市场低迷；2.小额金融贷款保证合同，该合同载明炜伦公司向南京开阳融资担保有限公司借款500万元，年利率为18%，贷款期限自2014年1月10日至2014年4月10日；3.委托担保合同和房产抵押登记，委托担保合同载明炜伦公司就借款合同提供公司股东潘戎为反担保人，潘戎将其位于桃花源居28幢3单元302室的房屋办理了抵押登记；罗国波对以上证据的真实性、关联性均不予确认。
关于降薪的程序，炜伦公司提供2011年12月30日发布的《关于调降公司全体员工薪酬的通知》（苏炜航司（2011）38号文，以下简称38号文），该文载明“各部门、各办事机构：近年来，受国际金融危机及国内航运市场低迷的影响，公司的生产经营发生严重困难，经济效益大幅下滑。最近，国家的金融政策收紧，更加剧了公司融资的困难，使得公司的日常经营陷于困境。为了减轻公司的经营压力、克服目前的暂时困难，既要避免裁减人员、又能维持公司的正常经营，经公司总经理办公会研究决定，自2012年2月起，调降公司全体员工的薪酬水平，希望公司广大员工予以体谅和理解。薪酬调降的具体幅度如下：公司高层管理人员，薪酬调降30%；公司中层管理人员，薪酬调降20%，公司普通在职员工，薪酬调降10%。根据国家相关法律规定，现将本通知予以公示。任何员工如有异议，请于本通知公示之日起30日内，通过本部门领导向公司领导反映。”罗国波否认公司公布降薪通知，称从未见过该通知。
关于降薪的范围，炜伦公司提供该公司的工资表和证人证言，工资表显示公司所有员工均降低薪酬，证人系炜伦公司财务经理姜振瀛，其陈述公司在2012年至2013年资金紧张，经营状况较差，但为了从银行贷款，账目显示为盈利，2011年12月，公司领导经过研究决定降低所有员工薪酬。为此，公司向全体员工公布了38号文。工资表载明罗国波2012年6月份考核工资标准为3625元、6月份考核工资标准为1812.5元、实发考核工资为1813元。工资表中其他员工当月的实发考核工资均为考核工资标准的50%。2012年9月份工资表中载有“7月份考核多发部分本月全部扣回，请财务严格把关”、“据赵智珍讲7月份多发的考核应当在本月全部扣回，也是我上个月明确指示的做法，但有同志一个月内不能扣完，故凡本月未扣完的，下个月续扣回，勿误。”签名者为公司负责人辛立国，但在2012年9、10月份工资表中，公司其他人员的考核奖金被扣回，罗国波本人的则未扣除。罗国波对炜伦公司工资表真实性予以确认，对证人证言中公司经营状况及公布3某
罗国波为证明其周末存在加班事实，提供《公证书》一份、办公系统值班安排表，上述证据载明2012年9月至2013年11月期间，公司安排罗国波值班65天。罗国波言明值班人员为部门负责人和公司领导，普通员工则不安排值班，其正常上班工作包括船舶监控、文案工作、出差、处理突发情况等事宜，值班内容是船舶监控，可以通过手机、电脑网络监控船只。庭审中，罗国波当庭出示手机，向法庭演示通过手机设置网络即可监测船只航行、查询天气及海域状况。炜伦公司则辩称公司安排罗国波等人的是值班，其职责是负责公司安全、消防、处理紧急情况、接听电话、网络监控船舶航行，和罗国波正常工作内容不同。炜伦公司提供节假日值班制度（48号文）和员工手册，证明值班主要内容为公司防火防盗防灾等安全工作，如加班需要履行相关的审批程序。罗国波对节假日值班制度的真实性不予确认，对员工手册则陈述从未向员工公示。
原审审理中，炜伦公司陈述2013年2月支付罗国波10000元工资，应当冲抵降薪金额。罗国波则陈述其在2012年2月降薪后向公司领导表示异议，公司负责人口头告知年底会补发，2012年年底收到公司支付的10000元，但和降薪无关，属于年终奖金，公司部分人员发放。且2012年6月，公司重复扣发1812元、6月、7月均又扣发工资3625元，其工资表显示2012年6月发放9177.26元、7月发放11128.94元、8月份发放7503.94元。炜伦公司则辩称8月份经营亏损，公司全体人员的考核工资均未发放。
上述事实，有罗国波提供的银行卡交易明细、公证书、办公系统截图、邮件，炜伦公司提供的38号文、运输合同、贷款及担保合同、房屋抵押登记、员工手册、48号文，以及原审庭审笔录等证据予以证实。
本案争议焦点为：一、炜伦公司降低罗国波薪酬是否违法及炜伦公司应当支付罗国波工资数额？二、罗国波值班的行为能否认定为加班？
一、炜伦公司降低罗国波薪酬是否违法及应当支付罗国波工资数额。原审认为，首先，炜伦公司以经营困难为由降低了罗国波的薪酬，但未能举证证明其经营困难的情形，炜伦公司提供的航运合同仅能证明当前的运价，和企业的经营恶化无必然联系。借款担保合同、保证合同及房产抵押登记的签订时间均在2014年1月，时间在公司降薪之后，亦不能证明公司经营恶化的事实。从证人姜某的证言来看，炜伦公司的银行账目显示为盈利，故炜伦公司提供的证据并不能证明其生产经营存在严重困难的情形。其次，炜伦公司降薪程序违法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休假休息、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者在切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据上述分析，炜伦公司并未提供证据证明经营发生严重困难，即使存在经营问题，亦应履行上述程序或与员工协商一致变更合同。本案中，炜伦公司提供的38号文是其内部文件，证人姜某仍在炜伦公司工作，和炜伦公司具有利害关系，仅凭其个人陈述不能证明38号文已经公示，并已通过职工讨论或工会平等协商确定。故应认定炜伦公司对罗国波降薪从依据和程序上均存在违法之处。
关于炜伦公司应当支付罗国波工资数额的问题。原审认为，首先，炜伦公司对降薪的数额无异议，但主张是公司经营问题而不发放，从性质上而言系克扣罗国波工资之行为。根据相关法律规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，罗国波提供的证据显示其于2012年10月18日、2013年8月13日、9月8日向公司提出异议，而公司第一次降薪时间为2012年2月，罗国波在第一次降薪发工资后并未提供证据证明其已向公司提出异议，且第一次降薪实际履行长达半年之久，视为罗国波对第一次降薪已经认可。第二次降薪的时间为2012年8月，8月份工资于9月份发放，罗国波于2012年10月提出异议，故2012年8月至2013年12月份所降的工资炜伦公司应当支付。其次，关于罗国波主张的2012年6月至8月的三笔款项问题。从罗国波提供的银行交易明细来看，6月份共计发放工资9177.26元，低于其他月份工资，但同样已经履行超过一个月，故对6月份的该笔款项不予支持；关于7月份的款项，炜伦公司虽明确7月份考核工资于2013年9、10月扣回，但从炜伦公司的工资表及罗国波的银行交易明细来看，其本人的考核工资在9、10月份并未扣回，故罗国波主张公司支付7月份的考核工资3625元，不予支持；关于8月份款项，罗国波工资表显示当月工资为7503.94元，低于其他月份，炜伦公司以经营困难为由再次扣发，无法律依据。因8月份工资在9月份发放，罗国波在一个工资发放周期内提出异议，故该工资3625元应当补发。再次，炜伦公司向罗国波支付1万元应冲抵降薪款项。罗国波庭审中口头陈述其不满公司降薪，向公司负责人提出意见，公司负责人口头承诺年底向其补发。而在2012年年底，公司确实向罗国波发放1万元，这和罗国波的陈述相吻合。故原审认定炜伦公司于2013年2月支付的1万元应当冲抵罗国波在2012年度的降薪。2012年9月至2012年12月炜伦公司降低罗国波薪酬1万元（2500×4），和所发的1万元相互冲抵，故炜伦公司应当补发19528.23元（3625＋2500×5＋500×6＋403.23）。
二、罗国波值班的行为能否认定为加班。原审认为，值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性责任，主要是因单位安全、消防、行政等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的工作。加班是指在法定工作时间之外，用人单位安排劳动者继续从事原工作岗位的工作或者与单位生产经营密切相关的工作。因此，认定值班还是加班，主要是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产经营任务，或者劳动者的工作内容是否与用人单位的生产经营具有密切相关性。本案中，罗国波周末及节假日虽被安排工作，但并不能以此认定罗国波存在加班事实。首先，从考勤来看，罗国波周末、法定节假日值班不需要考勤，而正常上下班需要考勤，出勤要求严于值班；其次，从工作内容来看，罗国波正常工作包含船舶监控、文案工作、出差、处理突发情况等事宜，而值班虽包含船舶监控事项，但罗国波确认监控是通过手机、电脑网络监测，并当庭演示了如何通过手机网络监控，表明即使不到工作地点，亦可以监控船只，故值班工作内容、工作量和正常上班相比均存在不同之处；第三，从值班的人员来看，罗国波确认是部门负责人和公司领导，普通员工则不被安排值班，从中可以看出，值班的主要目的是应付突发情况，和以完成生产经营任务为主的加班不同。故原审认为，罗国波周末及节假日的值班情形不同于加班，其主张加班工资的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、炜伦公司于判决生效之日起十日内支付罗国波克扣的工资19528.23元；二、驳回罗国波的其他诉讼请求。
如炜伦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，罗国波不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定被上诉人部分支付上诉人工资数额适用法律错误。原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，认定上诉人对第一次降薪认可，未支持上诉人2012年6月至8月三笔款项是错误的。首先，该法条明确说明变更后的劳动合同内容不得违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，而原审法院已经查明被上诉人无法证明其生产经营存在严重困难的情形，降薪程序也未经过工会或职工代表平等协商确定，原审法院认定被上诉人对上诉人降薪从依据和程序上均存在违法之处，故被上诉人变更劳动合同内容系违法；其次，上诉人主张诉求的依据是被上诉人克扣上诉人的工资和拖欠加班费，并未以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效。因此，此案并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，原审法院以此条为依据，认定被上诉人应当支付上诉人工资数额的法律适用错误。（二）炜伦公司支付的10000元不应冲抵降薪款项。上诉人入职时，被上诉人答应上诉人每年薪资待遇不低于80000元，实际上，该年年底，被上诉人应当向上诉人补足剩余30000元，但被上诉人基于各种理由仅向上诉人补发了10000元的薪资。事实上，这10000元并非公司每个员工都有的，仅仅是拥有船长证书、轮机长证书的几位员工才有的补贴，因为被上诉人作为具有特殊资质的企业，必须要有船长证书、轮机长证书的挂靠才可以正常的运营。而本案上诉人是具有船长证书的。因此，炜伦公司于2013年2月支付的10000元不应该冲抵罗国波在2012年度的降薪。原审法院认定此10000元应当冲抵上诉人在2012年度的降薪没有事实根据。（三）原审法院认定上诉人周末延时工作的行为是值班而非加班的事实和依据错误。本案中，被上诉人当庭陈述上诉人所谓的“值班”任务除了含有“看门”、“锁门”、“防盗”等之外，更重要的还有出航船舶的航行监控、天气监控等一切安全监控防护工作。而这些工作与上诉人的本质工作没有任何区别，上诉人在工作日之外的延时工作内容具有不可替代性。且上诉人所处理的防空、安监等工作也绝非仅仅是单位内部的“防火”、“防盗”等事宜，更多的是外出船舶的安全监控事务，与被上诉人的生产经营具有密切相关性，而值班的工作内容具有较高的替代性，本案上诉人在工作日之外的延时工作应当认定为加班而非值班。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，即判决被上诉人支付拖欠的工资37884.23元、加班工资77011.49元。
被上诉人炜伦公司辩称：（一）原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1、尽管被上诉人因经营困难而降低职工薪酬实属被迫无奈之举，但这仍然属于变更劳动合同的行为，未签订书面协议并已实际履行了变更后的劳动合同超过一个月，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定之情形，故原审法院以该法条作为判决的依据并无不当之处。2、涉案的降低薪酬行为所涉及的范围是被上诉人的全体员工，包括总经理、副总经理在内的所有高级管理人员无一例外，高级管理人员的降薪幅度比上诉人还要更大。因此，根本不存在上诉人所称的“克扣”或“拖欠”工资的情形。3、上诉人主张2013年2月补发的10000元不应冲抵其降薪金额没有事实和法律的依据。（二）被上诉人已经履行了降低职工薪酬所需的正当程序。近年来，由于受国际金融危机的影响，航运市场极度低迷，银行等金融机构也基本停止了对航运企业的新增信贷。全世界的航运企业都面临严重的经营困难，连中国远洋、中国外运这样的央企都亏损严重，长航油运甚至因巨亏退市，更不用说象被上诉人这样的小企业了。2012年，仅南京一个城市，就有三、四家与被上诉人同等规模的航运企业倒闭，因无力还债，而被海事法院扣押的船舶从龙潭港一直向西排队达几千米长，经济效益大幅下滑。加上银行抽紧信贷，被上诉人的日常经营陷入前所未有的困境。为此，被上诉人股东及经营管理层面临的只有两个选择：要么裁减人员，要么全员减低薪酬。为了最大程度地减轻对公司员工造成的伤害，同时也为了维护社会的稳定，经多次开会、听取职工意见后，被上诉人决定不采取裁减人员的措施，而是对公司全体人员的薪酬进行调降。根据我国劳动合同法的规定，职工薪酬的调降属于劳动合同内容的变更，用人单位应当与劳动者进行协商，达成一致意见后方可实行。为此，2011年12月30日，被上诉人发布了《关于调降公司全体员工薪酬的通知》，即苏炜航司（2011）38号文件，并在公司的公告栏予以30日的公示。公示期间，近千名员工均充分体现了对公司经营困难的理解，没有一人对调薪工资事宜提出异议。2012年2月，降薪措施正式实施。但是，为了尽可能地降低减薪幅度，当时并未按照先前《通知》的幅度进行，而是仅仅降低了5%。直到2012年8月，才正式实施《通知》规定的降薪幅度。因此，被上诉人认为，公司在经营发生严重困难时，实施裁员及降低薪酬等措施均属被迫无奈之举，在履行相关的程序及取得公司员工的谅解后实施降薪，符合我国相关劳动法律、法规的规定。况且，降低薪酬是全体员工，包括总经理在内的所有高级管理人员，他们的降薪幅度比上诉人更大。在公司的近千名员工中，也只有上诉人一人辞职离开公司，要求被上诉人补偿其降薪前后的工资差额。（三）关于休息日、节假日按照公司值班制度的规定所安排的值班，与《劳动法》及《劳动合同法》规定的加班是两个完全不同的概念。判断加班与值班的主要依据，是看劳动者是否继续在原来的岗位上从事本质工作，或者是否有具体的生产或经营任务。通常认为，值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或者根据制度安排与劳动者本职无关的工作；或虽与劳动者本职工作有关，但值班期间可以休息，一般为非生产性的责任，如接听电话、巡视及紧急情况的应急处置等。值班期间劳动者并不直接从事劳动，亦不存在具体的工作任务，因此值班并不能等同于加班，不应由用人单位支付加班费。2008年12月20日，被上诉人制定并颁发了关于实施《江苏炜伦航运股份有限公司节假日值班制度》的通知（即：苏炜航司（2008）48号文件），明确地规定了值班制度各个方面的要求和待遇。而对于加班，被上诉人在2010年9月28日颁布实施的《员工手册》中，也有详细的规定。该手册第8条第3款明确规定：“1、所有加班需要经过申请并获批准才能生效；2、经公司许可而发生的延时工作30分钟（含）以上，方可视为加班；3、员工在法定节假日加班公司按照相关规定支付加班费，其余时间的加班可以调休，也可以获取加班费。”本案中，上诉人周末及节假日虽然被安排值班，并且其声称在值班时间也经常对船舶进行监控，以此证明其值班时间从事了与本职工作有关的工作。但是，上诉人当庭演示了如何通过手机网络监控船舶的过程，这充分说明，即使不到工作地点，也可以监控船舶。所谓的“在公司值班室未能监控船舶而加班”的说法不攻自破。由此可见，上诉人对于其主张的加班费诉请，既没有提供符合法律规定的证据予以证明，也不符合被上诉人公司关于加班费领取的程序和要求，而是仅仅提供了公司网页关于节假日值班（而不是加班）安排的截图，将值班与加班混为一谈。因此，被上诉人请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据，且对原审法院查明的事实没有异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于罗国波主张炜伦公司降薪问题，原审法院已确认炜伦公司对罗国波降薪从依据和程序上均存在违法之处，并判决炜伦公司补发罗国波工资19528.23元。对于炜伦公司于2013年2月支付给罗国波10000元是否应当认定为冲抵罗国波在2012年度的降薪款项，根据罗国波和炜伦公司在原审庭审中的陈述，原审法院认定应当冲抵罗国波在2012年度的降薪款项，具有事实依据，判决并无不当。罗国波认为该10000元并非炜伦公司每个员工都有的，仅仅是拥有船长证书、轮机长证书的几位员工才有的补贴。但对此主张，罗国波未能提供证据予以证明，对此理由，本院不予支持。
关于罗国波主张周末及节假日值班的行为是否属于加班的问题。本院认为，值班和加班从词义上解释，是两个完全不同的概念。根据相关规定，因用人单位安全、消防节假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班，劳动者要求用人单位支付加班工资的，不予支持。罗国波主张其值班就是加班，所依据的是其在原审中提供的“值班安排表”，该值班表并不能反映出罗国波是在原来的岗位上从事本职工作，且罗国波在值班中还需要承担炜伦公司安排的安全、消防等方面的值班任务。因此，原审法院认定罗国波周末及节假日的值班情形不同于加班，其主张加班工资的诉讼请求无事实和法律依据，不应由炜伦公司支付加班费，并无不当。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人罗国波的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一五年一月五日
书 记 员 尹 琪