宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北民初字第404号
原告（反诉被告）：徐西安。
委托代理人：黄胜军。
委托代理人：郑学峰。
被告（反诉原告）：周毅峰。
委托代理人：赵宏军。
原告徐西安与被告周毅峰装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年4月1日受理后，依法适用简易程序审理。被告在答辩期间提出反诉，本院于2015年5月11日组织双方进行证据交换。被告于2015年5月26日提出鉴定申请，后因被告撤回鉴定申请，本院于2015年6月29日终结鉴定程序。本案于2015年7月2日公开开庭进行了审理。原告徐西安的委托代理人黄胜军、被告周毅峰的委托代理人赵宏军到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方要求自行庭外协商解决，后协商无果。本案现已审理终结。
原告徐西安起诉称：被告承包经营宁波市江北区庄桥镇城庄商务宾馆期间，因宾馆需要翻新装修，于2012年2月将该翻新装修工程包工包料交由原告完成。原告于2012年5月完工后，双方于2012年9月9日进行结算，确认被告尚欠原告工程款230000元，当场被告出具一张130000元的欠条，余款100000元被告口头答应三天内付清，但逾期后被告未能支付，直到2014年1月才支付20000元，又打了一份80000元的欠条。后经原告多次催讨，被告仅在2014年6月和9月各支付了30000元，余款150000元一直拖欠不付。请求：判令被告支付原告装修工程款150000元。
被告周毅峰答辩并反诉称：一、原告为被告承包经营的庄桥城庄商务宾馆进行翻新装修事实，但是原告主张的工程价款金额有误。到2013年9月9日结算，被告欠付原告工程款为130000元，而不是230000元。2014年1月14日双方再次结算，由于原告施工质量存在很多问题，原告同意减免50000元，所以被告向原告出具了一份80000元的欠条。根据常理，既然是结算，双方肯定对所有的欠款确定一个金额，但原、被告原私交较好，基于这种信任基础，双方没有签订书面合同，被告也没有及时收回自己在2013年9月出具的130000元的欠条，所以导致了原告以声称会自己作废的欠条作为证据起诉，导致原告多计算工程款。二、原告不具备装修工程的资质，在施工技术、工期掌控方面都有重大瑕疵。被告原计划在2012年5月1日开业，因为原告的窝工而延期17天，2012年5月18日才投入使用。同时，原告所做工程存在很多质量问题，被告在2012年国庆节前后即发现部分房间墙纸开裂、瓷片脱落，最突出的是卫生间没有采取防水工序。2013年、2014年质量问题全面爆发，六间客房渗漏水严重，并且殃及了隔壁住户。因此，原告属于履行合同不全面、不适当，被告有权依法行使后履行抗辩权。请求驳回原告的诉讼请求。三、对于质量问题，被告与原告多次交涉，原告也到过现场多次，却没有进行维修。被告为了正常经营，自行另外委托他人维修，支付了一部分费用。反诉请求：判令原告赔偿被告已经支付的维修费用26000元，营业损失53102元，赔偿被告垫付给隔壁住户的维修费用37074元，共计116176元。
针对被告的反诉，原告徐西安答辩称：原告为被告装修的宾馆于2012年5月完工并开业，被告已经接受了原告的装修成果，视为质量合格。被告称发现质量问题是在2012年10月，但被告从来未与原告进行交涉。被告称其已经垫付给隔壁住户维修费37074元，事实上被告并没有履行赔偿义务，被告主张的营业损失也没有相应的事实依据，请求驳回被告的反诉请求。
归纳庭审中原、被告一致陈述，本院认定本案事实如下：
被告周毅峰是宁波市江北区庄桥镇城庄商务宾馆承包经营者。2012年2月，因宾馆需要翻新装修，被告将工程包工包料交由原告徐西安施工。原告于2012年5月完成工程，被告于2012年5月18日投入使用。2012年9月9日，双方进行结算，被告向原告出具一张130000元的欠条。2014年1月，被告又向原告出具一份80000元的欠条。原告认为双方确认被告尚欠原告工程款为230000元，被告陆续支付了80000元，余款150000元应付未付，诉至本院。
本案争议焦点：
一、被告欠付原告的装修工程款金额是多少。
被告主张尚欠原告工程款80000元，未提供证据。原告主张工程结算金额为230000元，被告已付80000元，尚欠150000元，为此提供130000元和80000元的欠条各一份。被告对两份欠条的形式真实性没有异议，但认为根据交易习惯、常理、文义，该两份欠条不能证明原告的证明目的，因为2014年1月14日的第二份欠条是在2013年9月9日第一份欠条基础上的一个再结算，也就是说迄今为止被告尚欠原告装修款80000元，只是在第二份欠条出具时，基于双方比较密切的老乡关系，被告没有及时将第一份欠条收回，第一份欠条应该作废。
本院认为，根据交易习惯，如果2014年1月14日的第二份欠条是在2013年9月9日第一份欠条基础上的一个再结算，被告应该及时的收回第一份欠条。被告不能举证证明第一份欠条是因没有收回才留在原告处，本院采信原告主张，确认被告尚欠原告工程款150000元。
二、原告所做的装修工程是否存在质量问题，存在哪些质量问题，质量问题产生的原因及与原告的装修行为是否存在因果关系，维修的费用是多少。
被告主张，原告所做的装修工程存在渗漏水的质量问题，被告曾多次要求被告维修，原告未履行维修义务，被告只得请人维修，支出维修费26000元，渗漏水造成被告部分房间无法使用并殃及邻居，导致被告营业损失53102元、赔偿给邻居维修费用37074元。为证明其主张，被告提供：1．照片12张（其中10张是宾馆，2张是邻居）；2．邻居胡某自行委托宁波海曙十杰亚泰装饰工程有限公司就其住宅渗漏水状况进行维修所作的《维修工程价款评估清单（预算书）》一份；3．因原告装修工程质量不合格，被告与邻居胡某协商后达成的《赔偿协议书》；4．证人证言三份并申请证人魏某到庭、胡某、马某出庭作证。
对被告上述证据，原告质证认为：照片不能反映确是被告宾馆的情况，也不能证明渗漏水问题是因原告装修产生；预算书、《赔偿协议书》均不能证明原告损失系装修造成，而且被告没有实际履行过赔偿义务。对证人证言，原告质证认为：证人魏某系宾馆厨师，并不知道被告是否联系原告维修的事；证人胡某讲到房屋漏水是在2014年4月左右发现的，被告一直未维修导致损失扩大，扩大的损失应该由被告承担；证人马某对于最后一次维修时间的当庭陈述与书面证词不一致，前者是2014年11月后者是2015年1月，维修金额是多少其也不能确定。
本院认为，原告对被告上述证据1-2的异议成立，证据2、3、证据4中的证人（被告邻居）胡某证言与本案无直接关联，证据4中的证人魏某证言不是直接证据，且证据1-4均不能解决质量问题产生的原因及与原告装修行为的因果关系，只有结合专业鉴定机构的鉴定意见才能综合认证。被告撤回鉴定申请，导致争议事实无法通过鉴定予以认定，应负举证不能的不利后果，本院对被告主张不予认定。
本院认为：被告作为自然人不具备装饰装修工程资质，而承包原告经营宾馆的装饰装修工程，双方口头订立的装饰装修合同无效。但原告已经完成工程并交付被告经营使用，被告应按约定支付价款。双方对工程款经结算后，由被告出具欠条，原告无证据推翻欠条所载金额，原告要求按欠条金额扣减已付金额支付工程余款，有事实和法律依据，本院予以支持。本案审理过程中，因被告反诉请求涉及的维修费用、营业损失、赔偿给邻居的维修损失，与宾馆相邻的案外人房屋上方四个房间的装修是否存在渗漏水的质量问题，该质量问题是否与原告的装修不当有因果关系，如存在因果关系需多少修复费用，这些专业问题需经鉴定才能明确，被告申请鉴定后，本院进行了委托，但被告之后又撤回了鉴定申请。被告作为对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，撤回鉴定申请，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果，本院对被告的反诉主张依据的事实不予认定，对被告的反诉主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告周毅峰于本判决生效之日起十日内支付原告徐西安工程余款150000元；
二、驳回被告周毅峰的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日0”000分之一点七五×迟延履行期间）。
本案本诉受理费1650元，减半收取825元，反诉受理费2623.5元，减半收取1311.75元，均由被告周毅峰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃处理。
审 判 员 欧金铨
二０一五年七月十四日
代书记员 孙丽娜