广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第496号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人利敏基，绰号“糯米”，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
被告人谢某，绰号“阿邦”，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月21日被抓获，同日被拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
被告人吴某，绰号“乌龟”，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月27日被抓获，同日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人杨炳忠，广西金益律师事务所律师。
辩护人李劲邦，广西金益律师事务所实习律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2014）604号起诉书指控被告人利敏基、谢某、吴某犯诈骗罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院代检察员许浩俊出庭支持公诉。被告人利敏基、谢某、吴某及辩护人杨炳忠、李劲邦到庭参加诉讼。在审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
经审理查明：
1、2013年5月14日14时许，被告人吴某在南宁市青秀区长岗南路长岗村一家麻将馆内，使用被告人利敏基事前向陆某甲（另案处理）借来的光大银行信用卡及身份证，向被害人罗某谎称让罗某代为偿还信用卡欠款即给付罗某手续费。当罗某将30000元以转账方式转入该信用卡后准备刷卡时，吴某按照事前与利敏基约定好的方式，故意输错密码使得无法刷卡并同时通过手机联系利敏基，利敏基遂伙同黄思剑（绰号“阿健”）、罗康文（绰号“阿文”）、黄恩（绰号“美国佬”）、“十三”（四人另案处理）等人假装债主进入该麻将馆将吴某带走，从而骗取罗某30000元。同日，被害人罗某致电光大银行将陆某甲的信用卡挂失。2013年5月28日，陆某甲向罗某出具自书的借条一张，承诺于2014年1月15日前以归还借款的形式分期归还罗某30000元。截至案发前，陆某甲家属已代其归还罗某22000元。
2、2013年6月15日21时许，被告人谢某在南宁市青秀区建政路二轻大院旁的华山论剑棋牌室内，使用被告人利敏基事前向潘德廷（另案处理）借来的光大银行信用卡，向被害人马某谎称让马某代为偿还信用卡欠款即给付马某手续费。当马某将38000元汇入该信用卡后准备刷卡时，谢某按照事前与利敏基约定好的方式，通过手机联系利敏基，利敏基立即修改信用卡密码使得谢某无法刷卡，同时伙同“阿东”（真实姓名不详，未归案）等三、四名男子假装债主进入该麻将馆将谢某带走，从而骗取马某38000元。后利敏基、谢某等人将38000元分赃。
3、2013年8月23日22时许，一名绰号为“阿狗”（真实姓名不详，未归案）的男子在“小胖”（真实姓名不详，未归案）的安排下，来到南宁市青秀区长堽南路六巷2号瑞丽服装店内，使用被告人利敏基事前向潘德廷借来的光大银行信用卡，向被害人陆某乙谎称让陆某乙代为偿还信用卡欠款即给付陆某乙手续费。当陆某乙将35000元汇入该信用卡后准备刷卡时，“阿狗”按照事前约定的方式，通过手机联系利敏基，利敏基立即修改信用卡密码并设置消费限额使得“阿狗”无法刷卡，同时曾光文（绰号“猴子”）安排曾光明（绰号“三骷髅”）等人假装债主进入该麻将馆将“阿狗”带走，从而骗取陆某乙35000元。后利敏基、“阿狗”、“小胖”等人将35000元分赃。
另查明，2013年11月6日，被告人利敏基在南宁市东葛路葛麻二巷32号被伏击等候的公安人员抓获归案。同年12月5日，被告人吴某被南宁市公安局青秀分局列为网上在逃人员，同月27日被该分局治安大队在青秀区英华路一带进行路面设卡盘查时被抓获。2014年2月21日，广东省肇庆市铁路公安处民警在茂名市茂名东火车附近的新福路开展工作时发现网上在逃人员谢某。公安人员从被害人马某处扣押了潘德廷卡号为62×××12的光大银行信用卡一张；从被告人利敏基处扣押了潘德廷卡号为62×××72的光大银行信用卡一张。
上述事实，被告人利敏基、谢某、吴某及吴某的辩护人杨炳忠、李劲邦在开庭审理过程中均无异议，且有户籍证明、抓获经过、关于抓获经过的补充说明、关于还款的情况说明、扣押清单、借条、潘德廷信用卡流水明细、马某个人账户对账单、证人廖某、潘某、陆某甲证言、辨认笔录及照片、指认照片、现场辨认笔录及照片、被告人利敏基、谢某、吴某的供述等证据证实，足以认定。
辩护人杨炳忠发表如下辩护意见：1、被害人将自己的身份证及信用卡信息交予他人用做信用卡套现之用以谋取非法利益，有一定过错；2、被告人吴某在被抓获后主动供述自己的罪行，应认定为自首；3、被告人吴某所骗取的款项已基本退还被害人罗某；4、被告人吴某事前并未参与预谋，仅在他人的安排之下参与到共同犯罪当中，系从犯，主观恶性较小，社会危害性较小；5、被告人吴某参与的第一起犯罪是犯罪未遂；综上，请法院对被告人吴某从宽处罚。
辩护人李劲邦发表如下辩护意见：1、第一起犯罪是犯罪未遂，被害人罗某在发现自己受骗后立即致电光大银行将其款项冻结，被告人未能实际上控制财物；2、被告人吴某系从犯，在犯罪中仅起辅助作用；3、被告人吴某具有悔罪表现且当庭自愿认罪；请法院从宽处罚。
本院认为，被告人利敏基、谢某、吴某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其中被告人利敏基参与犯罪三起且数额为103000元、被告人吴某参与犯罪一起且数额为30000元、被告人谢某参与犯罪一起且数额为38000元，三人行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，是共同犯罪。公诉机关指控被告人利敏基、谢某、吴某犯诈骗罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人利敏基在其所参与的三起犯罪中均负责事前谋划作案方式、选定被害人、借信用卡、设置信用卡消费限额及修改密码并参与分赃，在犯罪中起主要作用，认定为主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪进行处罚；被告人谢某、吴某在其各自参与的犯罪中，在利敏基的安排下负责联系各被害人并刷卡诈骗、事后参与分赃，在共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，依法减轻处罚。本院对二辩护人认为吴某系从犯的意见予以采纳。
关于二辩护人认为第一起犯罪中被告人未能取得财物故而应认定为犯罪未遂的意见，经查，在被告人吴某被其他人“挟持”逃离现场后，被害人罗某立即电话挂失被告人用于诈骗的光大银行信用卡，后因罗某持有陆某甲身份证使得陆某甲无法将该卡解封，即第一起事实中的各被告人无法事实上控制该笔钱款，上述事实有被害人罗某陈述、证人陆某甲证言及被告人利敏基、吴某供述所证实。本院认为，第一起犯罪中各被告人已将诈骗行为实施完毕，但因被害人及时某信用卡导致各被告人因意志以外的原因未能取得诈骗的钱款，是犯罪未遂，对被告人利敏基依法比照既遂犯从轻处罚、对被告人吴某依法比照既遂犯减轻处罚。
关于辩护人杨炳忠认为被害人罗某有过错的意见，本院认为，被害人的行为与被告人具体犯罪行为的发生、激化没有直接因果关系，即被害人的行为非刑事法律意义上的“过错”，而被害人行为的违法性亦非本案评判范畴，故本院对辩护人该项辩护意见不予采纳。
关于辩护人杨炳忠认为被告人吴某是自首的意见，经查，被告人吴某因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月5日被公安机关列为网上在逃人员，后于同月27日在青秀区英华路一带被在附近路面设卡的公安人员盘查时抓获，非自动投案，以上事实有公安机关出具的抓获经过予以证实。本院认为，被告人吴某没有自动投案的意愿及行为，不能认定为自首，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
三被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
在第一起事实中，因陆某甲已退还被害人罗某大部分经济损失，本院在对被告人量刑时酌情从宽考虑。
综上，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人利敏基犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2018年2月5日止。罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日起至2016年6月20日止。罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月27日起至2015年8月26日止。罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、责令被告人利敏基、吴某退赔被害人罗彬文人民币八千元，责令被告人利敏基、谢某退赔被害人马国舰人民币三万八千元，责任被告人利敏基退赔被害人三万五千元。
（该款于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
五、已扣押在案的卡号为62×××72、62×××12的光大银行信用卡，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 黄海舟
审判员 徐 玫
审判员 朱柳青
二〇一五年三月二十七日
书记员 李成林
附：判决书中引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情形的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十三条：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
7、《中华人民共和国》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
8、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
9、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。