广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终194号
上诉人（一审被告）：广西铭天房地产有限责任公司，住所地北海市北海大道西16号海富大厦七楼E座。法定代表人：陈德生，总经理。委托代理人：梁武诚，广西众言律师事务所律师。
委托代理人：苏雪平，广西众言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张晓军，男，1986年7月3日出生，汉族，住所地合浦县。
委托代理人：徐海超，广西启迪律师事务所律师。
上诉人广西铭天房地产有限公司（以下简称铭天公司）因与被上诉人张晓军商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第1395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日组织双方当事人进行调解。上诉人铭天公司的委托代理人苏雪平、被上诉人张晓军的委托代理人徐海超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人铭天公司上诉请求：撤销北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第1395号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、被上诉人逾期不付清全额购房款，己违反合同的约定，依合同约定，被上诉人逾期不付清购房款的，上诉人有拒绝交付房屋的权利。上诉人与被上诉人于2011年9月10日签订了《商品房买卖合同》后，被上诉人2013年4月24日才付清全额购房款828525元，此时己距合同签订时间18个月，其已构成逾期付清全额房款。按合同补充协议第三条第1项的约定，由于被上诉人逾期付清房款违约在先，上诉人己依约取得了在被上诉人交清全额房款前拒绝交付房屋的抗辩权，因此，本案不存在上诉人逾期交房的违约事实。一审法院对被上诉人逾期付清房款而上诉人享有的延期交房抗辩权利不予认定，明显错误。二、一审法院认定上诉人通知交房的时间和上诉人逾期交房天数错误。（一）上诉人己于2013年11月18日通知被上诉人办理房屋交接，因此，本案上诉人交房的时间应认定为2013年11月18日。被上诉人收到交房通知，无正当理由迟延收房，责任应由被上诉人自行承担，一审法院认定上诉人逾期交房违约与事实不符，认定错误；（二）退一步，即使上诉人逾期交房属实，一审法院认定上诉人逾期交房452天也显然错误。首先，上诉人已于2013年11月18日通知被上诉人交房，应以此为交房时间去计算上诉人逾期交房的天数。其次，由于施工中造成的停电、设计变更、电梯主板被盗等原因，是上诉人不能克服的客观性，属于延期交房的正当理由，应在逾期交房时间中扣除，但是，一审法院没有合情合理地扣除上诉人相应的天数，直接认定上诉人逾期交房452天显然错误。被上诉人张晓军答辩称：上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。1、被上诉人已经支付了全部购房款，不存在逾期付款的行为；2、从程序上审查，上诉人并未在一审的时候提出反诉，要求被上诉人承担任何逾期付款的违约责任，二审不应对上诉人的该项主张进行审理；3、没有证据证明上诉人在2014年3月17日履行了通知交房的义务，也没有证据证明上诉人2013年11月18日达到交房条件。被上诉人认为一审计算违约金过低，扣除违约的天数不对，但考虑被上诉人没有上诉，请求驳回上诉，维持原判。
张晓军向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付逾期交房违约金208374元（违约金按总房价款828525元每日万分之五自2013年4月25日计至2014年9月9日）；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2011年9月10日，原、被告签订《商品房买卖合同》及补充协议一份，主要约定由原告购买被告开发的位于北海市长青路6号领秀一方1单元1621号房，总价款为828525元；被告应在2013年3月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付原告使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续；该合同还约定了其他相关内容。原告于2013年4月24日向原告付清了全部的购房款828525元。2014年9月9日，原告接收了被告交付的上述房屋。涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。另查明，2012年、2013年、2014年中考、高考的时间分别为6月7日至6月8日、6月24日至6月26日。
根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.1-25.0mm为中雨。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2011年10月至2013年9月期间，以降雨量超过10.1mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2011年2天、2012年32天、2013年31天。其中自合同签订后至交付房屋前有相应的施工签证单证明其工期延误的天数为：2011年2天、2012年32天、2013年0天。
一审法院认为：综合诉辩各方意见，一审法院归纳该案的争议焦点为：1、被告是否有违约行为；2、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。
关于第一个争议焦点，该院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。双方均应当按照约定履行自己的义务，原告已向被告支付了购房款，被告没有按照合同约定在2013年3月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格的商品房交付原告使用，被告的行为已构成违约。被告辩称在竣工后已经通知原告来收房，原告没有来收房应承担责任，根据合同约定“商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续”，被告未能提供证据证实其已经按约通知原告收房，对其辩解该院不予采纳。被告还辩称原告的起诉超过了诉讼时效，该院认为，因被告未能在约定的时间将房屋交付原告，其违约状态一直持续到2014年9月9日将房屋交付给原告时止，因此原告的起诉并未超过诉讼时效，被告的该辩解该院不予支持。
被告辩称逾期交房是因为出现了双方合同约定的情况，根据合同约定，出卖人可据实予以延期的理由包括：“1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。”如被告能够提供证据证明出现上述可予以延期的事由，应当扣除相应的天数。被告辩称在计算其逾期天数时应相应扣减原告逾期付款的天数，该院认为，双方并未在合同中约定逾期付款作为延期交房的事由，且原告计算违约金的起算时间是在付清购房款之后，故对被告的该辩解该院不予支持。
根据《北海市人民政府关于中高考期间控制噪声污染源的通告》，要求在本市范围内正在建筑（含装修工程）施工单位，在中高考当日全天禁止建筑施工，故应当扣除2012年、2013年、2014年的6月7日至6月8日、6月24日至6月26日共计15天。
被告辩称应扣除国家法定节假日时间、施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗和台风造成的延误日期，但根据合同约定，可以延期的事由应是无法预见、不能避免和克服的困难，对于国家法定节假日每年都是定期安排，是众所周知的事实，被告在订立合同时应予以考虑，不属于合同约定的延期事由。对于施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗等事由，属于被告与施工单位之间建筑工程合同法律关系，对商品房的买受人没有约束力；至于台风造成的延误，因其与下雨天数重合，该院在下雨天数扣除的延期天数中一并处理。
被告辩称因降雨影响工期也应当扣除，根据合同约定，应符合气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的情况才可以予以延期，根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.1-25.0mm即为中雨，并且需要有相应的施工签证单证明其工期受到延误，根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量证明，自双方签订合同之日起至2013年9月，达到中雨及以上连续两天或两天以上并且有相应的施工签证单的天数为34天。被告的逾期交房天数为2013年4月25日起至2014年9月9日止，逾期天数共计501天，扣除从合同签订日2011年9月10日之后开始计算因天气原因引起的延期天数共计34天、中高考15天，共计49天，则被告逾期交房天数为452天。
关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原、被告双方在合同中约定的已付房价款万分之五的违约金约定比例确实较银行同期贷款利率或同地段租金比例都较高，原告未能提供证据证实因被告逾期交房所导致的实际损失，现被告要求予以调整，综合双方的实际履行情况以及公平原则，该院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，被告应当向原告支付的逾期交房违约金为828525元×130%×6%÷365天×452天=80028元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告广西铭天房地产有限责任公司须支付逾期交房违约金80028元给原告张晓军。案件受理费4426元，减半收取2213元，由原告负担1363元，被告负担850元。
二审期间上诉人铭天公司向本院提交两份新证据：1、顺丰快递回执单，证明上诉人通过顺丰速运公司向被上诉人快递交房通知书的事实；2、银行个人借款凭证，证明被上诉人在合同约定的交房时间之后付清购房余款579000元，构成逾期付款的事实。
被上诉人张晓军质证称：1、回执单没有原件核实，无法清楚真实性。另外回执单上注明是退回，证明被上诉人并没有收到。2、认可该证据，但不认可构成逾期付款的事实。
被上诉人张晓军亦向本院提交一份业务凭证，证明被上诉人于签订《商品房买卖合同》当日付清首付款。
上诉人质证称对证据的真实性、合法性及关联性没有异议。
本院认为，对于双方对证据真实性均无异议的证据，可以作为本案证据使用。对于有异议的回执单，因收件人签名一栏中并无被上诉人张晓军的签字，而是写了“退回”二字，上诉人对此不能作出退回的解释，因此，被上诉人主张并没有收到该快递依法有据，本院予以支持。
上诉人铭天公司对一审查明的“2014年9月9日，原告接收了被告交付的上述房屋”事实有异议，认为被上诉人接收房屋的时间应该是2014年3月17日。
被上诉人张晓军对一审查明的“涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格”事实有异议，认为该事实没有证据证实。
本院认为，1、上诉人铭天公司二审主张其交房时间为2014年3月17日，并提供顺丰速递回执单予以证明。但如前所述，本院不认可其证明目的，因此，对其主张亦不予支持；2、对于2013年11月18日经五方验收合格的事实，已经其他案件的生效法律文书予以确认，上诉人可以直接引用作为本案事实，被上诉人的异议不成立，本院不予支持。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辨，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人铭天公司是否存在逾期交房的违约行为；若存在，逾期天数是多少天；2、如果要承担违约责任，一审判决计算的铭天公司必须支付的违约金是否正确。
1、针对第一个争议焦点即上诉人铭天公司是否存在逾期交房的违约行为；若存在，逾期天数是多少天的问题。
本院认为，根据2011年9月10日双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定，被上诉人按照其他方式付款，详见附件五《商品房买卖合同》补充协议第一条，即被上诉人同意在《商品房买卖合同》签订之日交纳首期款，占全部房价款的30.12%，为249525元，余款占全部房款的69.88%，为579000元，以银行按揭贷款方式支付。根据二审查明的事实，上诉人于2011年10月24日向被上诉人开具已经支付购房款249525元的发票，被上诉人于2013年4月24日通过银行贷款的方式向上诉人支付了579000元购房余款。被上诉人主张其已经依约支付了所有购房款，依照《商品房买卖合同》第八条约定，上诉人应当在2013年3月30日前交付房屋，但直至2014年9月9日才将房屋交付，已经构成逾期交房。上诉人主张，依照《商品房买卖合同》第八条约定，上诉人遇到特殊原因可以据实延期交房。《商品房买卖合同》补充协议第六条对上述特殊原因作了特别说明，该情形包括买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房。虽然合同约定了上诉人应当在2013年3月30日前交付房屋，但由于被上诉人的余款在2013年4月24日才支付给上诉人，构成逾期付款，上诉人有权在收到被上诉人的银行发放的全部贷款后才向被上诉人交付房屋。
本院认为，一审法院在计算违约天数的起算点时，是以2013年4月25日为起算点，也就是说，支持了上诉人要求在收到所有购房款后才交付房屋的主张。被上诉人对一审判决并未提出上诉，视为认可一审法院的处理意见，因此，对一审法院认定上诉人违约从2013年4月25日起算，本院予以维持。
上诉人铭天公司同时主张，该房的交付时间是2014年3月17日。如前所述，该主张因缺乏证据，本院不予支持。上诉人交付房屋的时间应以被上诉人2014年9月9日收房的时间为准。一审认定事实清楚，本院予以维持。上诉人实际是2014年9月9日才将房屋交付给被上诉人，已经构成逾期交房，逾期交房天数为452天（即2013年4月25日至2014年9月9日）。
2、针对第二个争议焦点即如果要承担违约责任，一审判决计算的铭天公司必须交房的违约金是否正确的问题。本院认为，如前所述，上诉人逾期交房天数为452天。依照《商品房买卖合同》第九条第1款约定，逾期不超过180天的，自合同约定的最高交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。由于上诉人认为违约金过高，一审判决在被上诉人没有证据证明逾期交房导致的实际损失的基础上，同时参考银行同期贷款利率，最终酌情确认了违约金调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，合情合理，并无不当，本院予以维持。则上诉人应该向被上诉人支付的逾期交房违约金为828525元×130%×6%÷365天×452天≈80028元。
综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4426元，由上诉人广西铭天房地产有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年九月十三日
书 记 员 龚安珍