四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终928号
上诉人（原审原告）徐智勤，男，汉族，1972年11月12日出生。
委托代理人江发平，四川乐嘉律师事务所眉山分所律师。
被上诉人（原审被告）方志军，男，汉族，1949年6月24日出生。
被上诉人（原审被告）青神县青城建筑工程有限公司。
法定代表人鲁威，总经理。
委托代理人杨尚东，四川江洋律师事务所律师。
上诉人徐智勤因与被上诉人方志军、青神县青城建筑工程有限公司（以下简称青城建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2016）川1425民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理本案。上诉人徐智勤及委托代理人江发平，被上诉人方志军，被上诉人青城建筑公司的委托代理人杨尚东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年，徐智勤与方志军达成借款协议，约定由徐智勤向方志军提供资金，方志军支付利息和归还本金。方志军即开始以个人名义陆续向徐智勤亲笔出具了一系列借条，分别为：①2011年5月24日的借条载明：今借到徐智勤现金壹佰万元正（1000000元），借款期限壹年，借款利率1.5%(每月支付利息:壹万伍仟元,以方志军名下财产及青城公司作担保)；②2011年6月30日的借条载明：借到徐智勤现金叁拾万元正，利息按月息1.5%计算，即每月付利息肆仟伍佰元正，借款时间1年，以方志军名下财产及青城公司作担保；③2011年8月25日的借条载明：借到徐智勤现金壹拾万元正（100000元），利息按利率1.5%计算，每月付利息壹仟伍佰元正，用方志军名下资产作此借款担保；④2011年12月3日的借条载明：借到徐智勤现金壹佰零叁万元正（1030000元），利息按月息1.5%计算，每月利息壹万伍仟肆佰伍拾元正，此借款用方志军名下资产作担保，（2012年6月3日前付还）；⑤2012年3月20日的借条载明：借到徐智勤现金贰拾玖万元正（290000元），利息按月息1.5%计算，每月利息肆仟叁佰伍拾元正，此借款用方志军名下的所有资产和公司股份作担保，（借款期限壹年）；⑥2012年4月13日的借条载明：借到徐智勤现金叁拾万元正（300000元），利息按1.5%计算，每月肆仟伍佰元正，用方志军名下资产作担保；⑦2012年4月26日的借条载明：借到徐智勤现金叁拾万元正（300000元），利息按1.5%月息计算，每月付息4500元，用方志军名下财产作担保。前述7份借条载明的借款金额共计332万元。
2013年3月12日，方志军与徐智勤针对上述借款签订了一份《还款协议书》，青城建筑公司作为连带责任的保证人在该《还款协议书》上加盖了公司印章，该协议书载明：1、截止2013年2月28日，方志军尚欠徐智勤398万元（含原砂石场欠款34万元及利息32万元）；2、方志军分两次付清，在2013年农历腊月29前还清借款的一半，即199万元，余下的一半于2014年农历腊月29前付清；3、从2013年3月1日起，以欠款本金398万元为基数，按月息1.5%支付利息,即每月支付利息59700元，每季度结算一次；4、债务人和保证人收回第三方债权时优先归还给徐智勤；5、若方志军未按以上协议履行，视为全部债务履行期届满且视为违约，并承担以下违约责任：⑴、按借款总额的15%支付违约金；⑵因诉讼、仲裁产生的律师费按借款总额的10%计算，诉讼、仲裁、保全、执行、处理等费用由方志军承担；并对管辖、连带保证责任进行了约定。
2014年，方志军又开始以个人名义陆续向徐智勤亲笔出具了一系列借条，分别为：①2014年8月5日的借条载明：借到徐智勤现金壹佰壹拾万元正（1100000元），利息按月息1.5%计算，用方志军名下的所有资产作担保，每月结息，借款期两个月；②2014年8月15日的借条载明：借到徐智勤现金贰拾万元正（200000元），利息按月息4%计算；③2014年10月28日的借条载明：借到徐智勤现金贰拾万元正（200000元），利率按月息4%计算，此款于2015年4月30日还清本息；④2014年11月27日的借条载明：借到徐智勤现金柒万元正，利率按月息4%计算，此款于2014年农历年底前还清本息；⑤2014年12月13日的借条载明：借到徐智勤现金伍万元正，利率按月息3%计算，借款于2015年6月13日还清；⑥2014年12月15日的借条载明：借到徐智勤现金肆拾玖万元正，利息按月息5%计算，此款于2014年农历年底前还清本息；⑦2015年1月9日的借条载明：借到徐智勤现金壹拾柒万肆仟元正，利率按月息5%计算，此款于2015年4月10日还清本息；⑧2015年2月10日的借条载明：借到徐智勤现金玖万肆仟元正（94000元），利息按月息3%计算；⑨2015年3月6日的借条载明：借到徐智勤现金陆万元正（60000元），用于“四川工联融资”。前述9份借条载明的借款金额共计243.8万元。2015年4月18日，方志军向徐智勤补借条1张,载明:借到徐智勤现金叁拾万零叁仟元正(303000元)，此款于2015年5月13日还清(2015年3月13日出据的173000元的借条作废)。2016年4月26日，徐智勤与方志军在江发平、黄志安、宋云全的见证下，对上述借款进行累计并确认为274.1万元，并签订了一份《债权债务确认书》。
因方志军和保证人未严格按《还款协议书》履行义务，徐智勤于2015年8月16日就该《还款协议书》确认的借款金额向眉山仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2016年1月11日作出眉仲裁字（2015）14号仲裁裁决书，裁决：1、方志军在本裁决生效之日起10日内给付徐智勤借款本金332万元、砂石欠款34万元、尚欠利息32万元、违约金521550元、律师费赔偿款199200元及借款本金366万元从2013年3月1日起至付清之日止按月息1.5%计算利息；2、青城建筑公司对前述债务承担连带责任；仲裁费59783元，徐智勤承担5978元，方志军、青城建筑公司承担53805元。青城建筑公司不服该仲裁裁决，向眉山市中级人民法院提起诉讼。该案件审理过程中，根据方志军提交的，由徐智勤出具的11份收条（1、2014年1月31日的收条6份，分别为：①2012年4月25日至2014年1月31日利息441700元，②2012年5月3日至2014年1月31日利息411355元，③2013年9月1日至2014年1月31日利息7500元，④2014年1月31日支付利息187650元，⑤2014年1月31日支付利息52800元，⑥2014年1月31日支付利息112200元；2、2014年4月30日的收条1份：2014年2月1日至4月30日支付利息179200元；3、2014年7月31日的收条1份：2014年5月1日至7月31日支付利息179200元；4、2014年10月30日的收条1份：2014年8月1日至10月30日支付利息179200元；5、2014年12月15日的收条1份：支付利息13000元；6、2015年1月30日的收条1份：支付利息166200元），眉山市中级人民法院于2016年3月15日作出（2016）川14民特2号民事裁定书，裁定撤销了眉山仲裁委员会眉仲裁字（2015）14号仲裁裁决，徐智勤遂提起诉讼。
另查明：1、方志军原系青城建筑公司法定代表人（实际控制人）。2013年6月21日，青城建筑公司的股东方志军等9人将该公司股权转让给鲁威等经营管理。
2、2013年农历腊月29即为公历2014年1月29日，2014年腊月29即为公历2015年2月17日。徐智勤向眉山仲裁委员会申请仲裁的日期为2015年8月16日。徐智勤在申请仲裁前,一直与方志军协调，要求其还款，未要求青城建筑公司承担保证责任。
3、本案诉讼中，徐智勤提交了方志军亲笔出具的借条2张，分别为：①2015年1月30日的借条载明：借到徐智勤现金壹拾陆万陆仟贰佰元正（166200元），利息按月息4%计算；②2015年3月15日的借条载明：借到徐智勤现金贰拾捌万零肆佰捌拾元正（280480元），利息按月息4%计算。此2张借条载明的金额共计44.668万元。徐智勤主张该借款金额（系利息转为借款）未计入2016年4月26日《债权债务确认书》中，故应计入总借款本金中。方志军辩称，该两笔借款是应支付的利息未实际支付后，以借款的名义再出具的借条，不能计入借款本金中，只能作为应支付的利息。双方对该利息结算标准（利率）均未提交证据证明。
4、（2015）青神民初字第941号民事调解书和（2015）青神民初字第990号民事判决书中另涉及徐智勤与方志军等人之间的借款58万元，该金额未计入《还款协议书》和《债权债务确认书》确认的借款金额内。
5、方志军未履行《还款协议书》中第2条分期付款义务。
6、徐智勤提交了59783元的仲裁费复印件、60万元的四川乐嘉律师事务所开具增值税普通发票复印件和2万元的四川维是律师事务所出具的代理费收据复印件，主张上述费用为损失，应由方志军负担。方志军认为，该仲裁裁决已被撤销，不同意支付上述费用。
7、2015年3月10日，方志军与徐智勤对双方借款进行结算，方志军亲笔向徐智勤出具总借条1张（含2013年3月12日的《还款协议书》中所确认的金额），载明：借到徐智勤现金柒佰贰拾玖万肆仟陆佰捌拾元正（7294680元），以方志军名下财产及嘉鸿公司作担保。本案诉讼中，徐智勤与方志军均认可该7294680元中，除未包括利息转为的借款44.668万元外，已包含了双方之间所发生的全部借款。
原判认为，方志军向徐智勤借款，徐智勤按约出借资金，双方的借贷意思表示真实，属合法的民间借贷关系，依法应受法律保护。本案中，徐智勤与方志军对双方多笔借款进行了多次结算，并签订有《还款协议书》、《债权债务确认书》和方志军出具的双方累计借款总额的借条等结算凭据。现徐智勤与方志军对该《还款协议书》、《债权债务确认书》均认可，故对《还款协议书》中载明的借款金额398万元及《债权债务确认书》中载明的借款金额274.1万元，应予确认。徐智勤主张2015年1月30日和2015年3月15日的两笔借款（系利息转为借款）共计44.668万元，应纳入借款本金计算；方志军辩称该借款系应支付的利息而未支付，不应计入借款本金中计算；针对双方的这一争议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金之规定，并结合双方均未提交该利息结算标准（利率）的事实，原审对徐智勤的这一主张予以支持。徐智勤主张的利息起算时间，方志军认可，应予确认。徐智勤主张全部借款按月利率2%计算利息（含逾期利息），同时主张由方志军按借款总额15%承担违约金，并赔偿仲裁费59783元、律师费62万元等损失；方志军认可实际借款本金可按月利率2%计算利息，对其余利息和其他损失均不认可；故徐智勤虽在主张其权利时产生了相应的费用，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，法院不予支持之规定，徐智勤一并主张了利息（逾期利息）、违约金和其他损失，故对其合理部分予以支持，不合理部分予以调整，原审确定应以双方借款本金总额为基数，按月利率2%计算利息至还清借款本金之日止。徐智勤主张由青城建筑公司对借款本息承担连带清偿责任，青城建筑公司辩称已超过保证期间，故其不应承担保证责任。根据本案查明的事实，青城建筑公司作为相关借款的连带责任保证人在《还款协议书》上加盖了公司印章，且方志军当时系该公司的法定代表人（实际控股人），故该连带责任保证合同成立并生效。因该连带责任保证的保证期间，依法应为主债务履行期届满之日起六个月，故根据《还款协议书》第5条：若方志军未按以上协议履行，视为全部债务履行期届满且视为违约之约定，方志军未按协议第2条约定的于2013年农历腊月29（即：公历2014年1月29日）支付第一期借款，即应视为全部债务履行期限已届满，该保证期间亦应从2014年1月30日起开始计算6个月。而徐智勤申请仲裁时间为2015年8月16日，在此之前徐智勤未就该借款要求青城建筑公司承担保证责任，故青城建筑公司辩称已过保证期间，其不应承担保证责任的理由成立，应予支持。综上所述，方志军尚欠徐智勤借款本金716.768万元（398万元+274.1万元+44.668万元），应按月利率2%，从2015年3月11日起计付利息至借款本金清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十日内，由方志军返还给徐智勤借款本金716.768万元及其利息（该利息以借款本金716.768万元为基数，从2015年3月11日起，以月利率2%计付至借款本金清偿之日止）；二、驳回徐智勤的其他诉讼请求。案件受理费61973元，由方志军负担。
徐智勤上诉称，原判认定其向保证人主张保证责任已超过6个月的保证期间错误。青城建筑公司对该债务的担保系对整个债务的担保，尽管约定的是分两次偿还，不可割裂地认为分别对第一笔、第二笔的担保，应该从最后一笔履行期届满时计算保证期间。《还款协议书》第5条约定，若方志军未按以上协议履行，视为全部债务履行期届满。该约定对上诉人而言系属于赋权性约定，该权利的行使上诉人具有选择权，上诉人可以选择视为届满时主张，也可以选择实际届满时主张。上诉人选择实际届满时主张权利获得利益的是主债务人，保证人同样也获得利益。请求二审依法维持原判第一项，改判青城建筑公司对其中的398万元及利息（从2015年3月11日起，以月利率2%计付至本金付清时止）承担连带清偿责任。
青城建筑公司答辩称，原判认定事实清楚，其不应承担担保责任。公司并未为方志军借款向徐智勤提供过担保，即使按照还款协议第五条，因方志军未履行协议，视为全部债务履行期限届满，保证期限应从此时开始计算，徐智勤申请仲裁及提起诉讼时已超过6个月的保证期限。另徐智勤与方志军达成了新的还款协议，原有的还款协议已作废，徐智勤不能依据原有的协议起诉，且新协议约定方志军以名下财产及嘉宏公司作担保，被上诉人不应再承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
方志军答辩称，同意青城建筑公司的答辩意见。徐智勤依据2015年3月的新协议来起诉，这个协议中没有青城建筑公司，该公司不应承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提供新证据。
经审理，二审查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实，有借条、《还款协议书》、《债权债务确认书》、眉仲裁字（2015）14号仲裁裁决书、（2016）川14民特2号民事裁定书、青城建筑公司工商变更登记、仲裁费及代理费票据复印件、双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，青城建筑公司作为连带责任保证人在2013年3月12日方志军与徐智勤达成的《还款协议书》上加盖了公司印章，该连带责任保证合同成立并生效。本案争议焦点为徐智勤向青城建筑公司主张保证责任时是否已经超过6个月的保证期间，青城建筑公司是否应向徐智勤承担担保责任。
关于连带责任保证的保证期间，依照《担保法》第二十六条之规定，因保证人青城建筑公司与债权人徐智勤未约定保证期间，徐智勤有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人青城建筑公司承担保证责任。虽《还款协议书》第5条约定“若方志军未按以上协议履行，视为全部债务履行期届满且视为违约，方志军需承担如下违约责任……”，且方志军未按该协议第2条约定于2013年农历腊月29支付第一期借款，可视为全部债务履行期限已届满，在此种情况下保证期间是从原合同约定的债务履行期限届满之日起算，还是从提前届满之日起算，法律及司法解释对此未作明确规定。本案主债务系分期债务，且该协议约定保证人对本协议债务人所有义务承担连带责任保证，因每一期债务均是整个债务的一部分，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，故本案债务的诉讼时效是从最后一笔履行期限届满之日起算。债权人在主债务履行期届满前因债务人预期违约要求保证人承担保证责任，保证期间的起算点可以根据债权人的选择而定：若债权人要求债务人在预期违约时履行主债务，则保证期间起算点自提前届满之日起算；若债权人要求债务人待债务履行期限届满之后再履行主债务，保证人的保证期间则仍按照原合同约定债务履行期限届满之日起算。故本案中债权人徐智勤选择在债务履行期限届满之后要求方志军再履行主债务，保证人青城建筑公司的保证期间则仍按照原合同约定债务履行期限届满之日起算。因最后一笔款项约定的还款日期为2014年腊月29，即公历2015年2月17日，而徐智勤向眉山仲裁委员会申请仲裁并请求青城建筑公司承担担保责任的日期为2015年8月16日，并未超过6个月的担保期间，故青城建筑公司应向徐智勤承担担保责任。原判对此适用法律错误，本院依法予以纠正。徐智勤的该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省青神县人民法院（2016）川1425民初416号民事判决第一项、第二项，即“在本判决生效之日起十日内，由方志军返还给徐智勤借款本金716.768万元及其利息（该利息以借款本金716.768万元为基数，从2015年3月11日起，以月利率2%计付至借款本金清偿之日止）”、“驳回徐智勤的其他诉讼请求”。
二、青神县青城建筑工程有限公司对前项判决中方志军对徐智勤所负的借款本金398万元及利息（该利息以借款本金398万元为基数，从2015年3月11日起，以月利率2%计付至本金付清时止）承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61973元，由方志军负担，青神县青城建筑工程有限公司对其中的38640元负连带责任；二审案件受理费38640元，由方志军、青神县青城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗卫平
审 判 员 王 敏
代理审判员 唐 军
二〇一六年十一月四日
书 记 员 李龙宇