四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终970号
上诉人（原审被告）：信达财产保险股份有限公司广安中心支公司，住所地四川省广安区五星街6号1楼大厅。
负责人：黎仁洪，总经理。
委托诉讼代理人：钟雨珂，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁平，男，生于1985年1月15日，汉族，四川省邻水县人。
委托诉讼代理人：严光华，四川亚美律师事务所律师。
上诉人信达财产保险股份有限公司广安中心支公司（以下简称信达财保广安公司）因与被上诉人梁平劳动争议纠纷一案，不服四川省广安市广安区�民法院（2015）广安民初字第4982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人信达财保广安公司的委托诉讼代理人钟雨珂、被上诉人梁平及其委托诉讼代理人严光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信达财保广安公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第4982号民事判决第二、三、四、五项，依法改判；2.二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.双方签订的劳动合同内容及形式都明确约定被上诉人的工作内容是销售；2.从2012年7月31日至2015年7月长达3年的合同履行过程中，上诉人严格按照销售人员的工资构成发放工资，被上诉人未提出异议；3.在2013年10月至2015年1月共计16个月的时间，被上诉人作为公司的代理人身份出庭代理的26件保险理赔案件，均以第三人身份出现，上诉人并非案件的直接承担赔偿责任的主体，所占被上诉人时间极为有限，并不会导致其销售业绩下降；4.任何一个工作岗位，都不排除被部门领导安排从事主要岗位以外的其他任务，但并不表示公司已将其岗位进行了变更；5.被上诉人当月工资收入为1380元，应当以其工资收入标准计算经济补偿金及未休年假工资报酬，一审法院依照广安市平均工资标准计算经济补偿金及未休年假工资报酬错误。
梁平辩称，上诉人的诉求均不成立，他在财保公司从事理赔工作，双方在签订合同的背景是因为当时财保在广安拓展业务时，没有配备理赔岗位，当时就签订的销售岗位，但是实际上他从事的是理赔工作，应当按照同岗同酬的工资标准予以计算，一审中我方出示的证据能够充分证明他是从事的理赔岗位；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
梁平向一审法院起诉请求：1.依法判决解除梁平与信达财保广安公司的劳动合同；2.依法判决信达财保广安公司向梁平补发工资54424.44元（补足2015年1月至2015年7月止工资40974.44元。补发2015年8月、9月工资13450元）；3.依法判决信达财保广安公司向梁平支付二倍工资96392元（2014年7月30日起至2015年10月10日止）；4.依法判决信达财保广安公司向梁平支付经济补偿金23537.50元；5.依法判决信达财保广安公司向梁平支付因因未休年休假的劳动报酬10512元，加倍赔偿金10512元,此项合计21024元；6.依法判决信达财保广安公司向梁平按照第2、4项金额的100%赔偿，即77961.94元。以上合计273339.88元。
一审法院认定事实：2012年7月31日，梁平与信达财产保险股份有限公司四川分公司签订《劳动合同书》，双方约定梁平在信达财产保险股份有限公司四川分公司从事工作岗位为销售，合�期限为2012年7月31日至2013年7月30日。同日，双方还签订了《销售人员保费任务责任书》，双方对梁平在合同期内的最低达标保费任务及考核进行了约定。2013年7月30日，梁平与信达财产保险股份有限公司四川分公司续签《劳动合同书》，梁平的工作岗位仍是销售，合同期限为2013年7月31日至2014年7月30日。同日，双方再次对梁平在合同期内的最低达标保费任务及考核进行了约定。2014年1月至7月，信达财产保险股份有限公司四川分公司按照广安市最低工资标准即1250元／月加销售业绩考核工资及津贴向梁平发放工资。2014年7月1日，梁平与信达财保广安公司签订《劳动合同书》，双方约定梁平在信达财保广安公司从事销售岗位工作，梁平的劳动报酬按照信达财保广安公司关于销售系列人员薪酬管理制度的有关规定执行，根据具体分配方案进行发放，合同期限为2014年7月30日至2015年7月29日。同日，双方还签订了《销售人员保费任务责任书》，双方对梁平在合同期内的最低达标保费任务及考核进行了约定。合同期满后，双方未续签书面劳动合同，梁平仍继续在信达财保广安公司工作至2015年10月8日。梁平在信达财保广安公司工作期间，均是按照广安市最低工资标准（其中，2014年8月至2015年6月为1250元／月，2015年7月至9月为1380元／月）加销售业绩考核工资及津贴领取工资。庭审中，信达财保广安公司同意承继梁平在信达财产保险股份有限公司四川分公司劳动保障权利义务，认可梁平在信达财产保险股份有限公司四川分公司的合并计算。信达财保广安公司提供的工资发放单显示，梁平每月工资在扣除各项保险及住房公积金后的实发金额与梁平提供的银行工资卡记录一致。梁平离开信达财保广安公司前12个月的月平均工资（含月／季度考核对工资�其他津补贴）为1402元／月。梁平在信达财产保险股份有限公司四川分公司与信达财保广安公司工作期间均未休年休假，也未获得未休年休假工资。
庭审中，梁平举示了信达财产保险股份有限公司四川分公司为其制作的工牌,该工牌显示：姓名梁平，部门：客户服务职部。信达财产保险股份有限公司四川分公司在该工牌上加盖了其公章；信达财保广安公司为其制作的工牌，该工牌显示：编号09，姓名梁平，职务理赔部，单位信达财险广安中支。信达财保广安公司在该工牌上加盖了其公章。同时，梁平还举示了其作为信达财保广安公司的委托代理人出庭参加诉讼的证据：涉及2013年10月30日至2015年1月15日期间法院作出的民事判决书26份。其上均为保险理赔诉讼，均显示梁平是作为信达财保广安公司的委托代理人的身份出庭。梁平以此认为其工作部门是理财部和客户服务部，从事的是保险理赔工作。
2015年10月21日，广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会受理了梁平的仲裁申请，并于2015年12月14日作出了广区劳人仲案【2015】038-1号、038-2号仲裁裁决书，梁平不服前述仲裁，遂提起诉本案诉讼。
另查明，广安市2014年度全部单位职工平均工资为39213元，广安市2015年度城镇就业人员平均工资为44079元。信达财保广安公司提供的梁平工资表显示：2015年1月应发工资：1250元，社保公积金扣款424元，实发826.00元；2015年2月应发工资：1250元，社保公积金扣款441.76元，实发808.24元；2015年3月应发工资：1416.20元（本月发放标准1250元，其他津贴166.20元），社保公积金扣款432.88元，实发983.32元；2015年4月应发工资：1250元，社保公积金扣款432.88元，实发817.12元；2015年5月应发工资：1300.95元（本月发放标准1250元，其他津贴50.95元），�保公积金扣款432.88元，实发868.07元；2015年6月应发工资：1300元（本月发放标准1250元，其他津贴50元），社保公积金扣款432.88元，实发867.12元；2015年7月应发工资：1380元，社保公积金扣款277.74元，实发1102.26元；2015年8月应发工资：1380元，社保公积金扣款724.93元，实发655.07元；2015年9月应发工资：1380元，社保公积金扣款456.78元，实发923.22元；2015年8月应发工资：1380元，社保公积金扣款724.93元，实发655.07元；2015年10月应发工资：1380元，考勤扣减923.22元，社保公积金扣款456.78元，实发-。
一审法院认为，据双方签订的劳动合同约定，梁平从事的工作岗位属于销售岗，但从梁平举示的证据足以证明其实际还被安排从事了理偿岗位工作。由于梁平从事了理赔工作，会导致其销售业绩下降，进而导致其工资收入减少。对此，信达财保广安公司未进行相应工资调整，进行�应弥补，此侵害了梁平作为劳动者的合法权益，其实质为未及时足额支付梁平的劳动报酬，梁平以此为由解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，故对梁平解除与信达财保广安公司的劳同合同的诉讼请求，予以支持。
信达财保广安公司未足额向梁平支付工资，应当补足。鉴于梁平从事相应理偿工作对其销售业绩的影响，进而导致其工资收入减少的现实，由于无法准确确定梁平的工资收入，故其工资收入参照其工作地点即广安市的相同年度城镇就业人员平均工资确定。信达财保广安公司应当向梁平补发2015年1月至9月的工资收入为：21152.10元【3059.25元（44079元／月÷12个月×9个月）－2015年1月至9月应发工资之和为11907.15元（1250元+1250元+1416.20元+1250元+1300.95元+1300元+1380元+1380元+1380元）】。
梁平与信达财产保险股份有限公司四川分公司签订了两次固定期限劳动合同到期后，又与信达财保广安公司签订了固定期限劳动合同，应当视为双方就订立此次签订固定期限劳动合同意思表示达成一致，双方订立的固定期限劳动合同有效。故对于梁平要求信达财保广安公司支付从2014年7月30日起至2015年7月29日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。根据《劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。”之规定，劳动合同期满后，梁平仍在信达财保广安公司处上班，信达财保广安公司未在合同期满后一个月内与梁平签订书面劳动合�，应当依法按月向梁平支付未签订劳动合同的二倍工资即为3763.25元（44079元／月÷12个月×1个月）。
梁平依据《劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的;”解除劳动合同，信达财保广安公司应当向梁平支付经济补偿金。梁平离开信达财保广安公司前十二个月的平均工资应按2014年及2015年度的广安市职工平均工资标准计算为3571.87元【（44079元／月÷12个月×9个月+39213元×3个月）÷12个月】，工作年限为三年两个月，据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动�同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，信达财保广安公司应向梁平支付经济补偿金为12501.55元（3571.87元×3.5个月）；
未休年休假的工资报酬，由于劳动者并未给付相应的劳动作为对价，故其性质属于职工的法定福利，不应当适用《劳动争议仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日一年内提出。”之规定，而应当适用按照《劳动争议仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议的申请仲裁的有效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，梁平于2015年10月21日申请仲裁。以此向前计算一年即为2014年10月21日，从2014年10月21日至2015年10月8日期间的应休未休年休假未过仲裁时效，应予保护，对此此前应休未休年休假的工资报酬，因已过仲裁时效，而不应受到法律保护。据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”之规定，梁平应当在享有的年休假为5天，故梁平应休未休年休假的工资报酬为:1433.15元,其中2014年10月21日至2014年12月31日期间为168.65元{(72天÷365天)×5天×（3571.87元÷21.75天）×300%-(72天÷365天)×5天×（1402元÷21.75天）}；2015年1月1日至2015年10月8日期间为1264.50元{(280天÷365天)×5天×（3571.87元÷21.75天）×200%}。对于加倍赔偿金，据《职工带薪年休假条例》第七条“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正;对逾期不改正�，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分;属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款“用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。”之规定，梁平并未举证证明存有前述规定的情形，故对梁平要求信达财保广安公司按未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金的诉讼请求，不予支持。
对于梁平要求信达财保广安公司按照第2、4项金额的100%，即77961.94元加付赔偿金的诉讼请求。据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，梁平并未举证证明，信达财保广安公司存在前述规定的情形存在，故对该项诉讼请求，不予支持。判决：一、解除梁平与信达财保广安公司之间的劳动关系；二、信达财保广安公司在本判决生效后十日内向梁平补发2015年1月至9月的工资21152.10元；三、信达财保广安公司在本判决生效后十日内向梁平支付未签订劳动合同的二倍工资3763.25元；四、信达财保广安公司在本判决生效后十日内向梁平支付经济补偿金12501.55元；五、信达财保广安公司在本判决生效后十日内向梁平支付应休未休年休假的工资报酬1433.15元；六、驳回梁平的其他诉讼请求。
二审期间，双方均未举示新的证据，二审查明事实与一审一致。
本院认为，一、要认定梁平在信达财产保险股份有限公司四川分公司及信达财保广安公司从事何种岗位，应结合双方的劳动合同内容、梁平实际从事岗位、梁平工资领取方式等方面综合判断。1.一审期间梁平举示了信达财产保险股份有限公司四川分公司为其制作的工牌,该工牌显示梁平岗位为客户服务职部，信达财产保险股份有限公司四川分公司在该工牌上加盖了其公章，信达财保广安公司为其制作的工牌显示岗位为理赔部，信达财保广安公司在该工牌上加盖了其公章。信达财产保险股份有限公司四川分公司、信达财保广安公司的工牌均能证明梁平没有从事销售岗位；2.梁平还举示了其作为信达财保广安公司的委托代理人出庭参加诉讼的证据：涉及2013年10月30日至2015年1月15日期间法院作出的民事判决书26份，均为保险理赔诉讼，显示梁平是作为信达财保广安公司的委托代理人的身份出庭，能够证明梁平从事的是保险理赔工作；3.二审期间信达财保广安公司称2014年梁平完成销售任务1345650.39元，结合保险销售行�业绩奖励标准，梁平所得收入保守估计200000元以上，但信达财保广安公司并没有出示梁平当年所得收入证明，但综合本案证据，本院有理由相信梁平当年收入远远少于200000元。梁平对2014年完成的销售业绩解释称，销售业绩均是信达财保广安公司自行制作，为应付信达财产保险股份有限公司四川分公司，具体目的不清楚。在信达财保广安公司未对2014年梁平的销售业绩按照行业标准发放工资奖金，并不能做出合理解释的情况下，本院认为梁平的陈述符合逻辑，予以采信，故认定梁平并没有从事保险销售岗位。综上，虽然梁平与信达财产保险股份有限公司四川分公司、信达财保广安公司签订的劳动合同内容均约定梁平从事保险销售岗位，但从梁平实际从事的岗位及工资收入标准判断梁平并非从事保险销售岗位，信达财保广安公司也未提供确实充分的证据支撑其上诉主张�本院对信达财保广安公司主张梁平从事保险销售岗位不予支持；二、信达财保广安公司未有确实充分证据证明梁平从事的保险销售岗位，而按照保险销售岗位发放工资，未足额向梁平支付工资，应当补足，由于无法准确确定梁平的工资收入，故一审参照其工作地点即广安市的相同年度城镇就业人员平均工资确定梁平工资收入并无不当，本院予以维持。
综上所述，信达财保广安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由信达财保广安公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑绍刚
审判员 蒋 丽
审判员 张 波
二〇一七年八月十日
书记员 周甜甜