广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终120号
上诉人（原审原告）：朱丛伟，男，汉族，1971年7月10日出生，住广东省佛山市禅城区，
上诉人（原审原告）：樊朝侠，女，汉族，1971年12月24日出生，住址同上，
两上诉人委托代理人：李新胜、杨嘉洁，广东道正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭凤珍，女，汉族，1987年2月12日出生，住广东省佛山市顺德区，
被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人：余雪华。
被上诉人（原审被告）：中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广州市天河区。
负责人：蓝晓寒。
委托代理人：郑颖欣、冼健，广东豪盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东顺德农村商业银行股份有限公司乐从支行，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人：钟炳燊。
委托代理人：何卫涛，男，汉族，1985年12月19日出生，住广东省佛山市顺德区，系该行员工。
委托代理人：徐振拨，男，汉族，1989年6月7日出生，住广东省佛山市顺德区，系该行员工。
被上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司顺德分行，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人：吴斌。
委托代理人：陈芸、黄淑卿，广东法岸律师事务所律师。
原审第三人：邓平，男，汉族，1968年11月13日出生，住广东省佛山市顺德区，
原审第三人：佛山市顺德区亿信进出口贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：邓平。
原审第三人：佛山市信科进出口贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：邓雄周。
原审第三人：佛山市亿健钢材贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：邓丽明。
原审第三人：邓雄周，男，汉族，1974年5月19日出生，住广东省佛山市顺德区，
原审第三人：陈志容，女，汉族，1970年10月19日出生，住址同上，
原审第三人：谭国银，女，汉族，1964年11月19日出生，住广东省佛山市顺德区，
原审第三人：邓旋，男，汉族，1969年12月23日出生，住广东省佛山市顺德区，
委托代理人：宋歌，广东派力律师事务所律师。
原审第三人：邓丽明，女，汉族，1983年11月2日出生，住址同上，
原审第三人：邓春芳，男，汉族，1987年6月22日出生，住址同上，
原审第三人：陈志坚，男，汉族，1968年12月23日出生，住广东省阳山县，
原审第三人：佛山市顺德区日都塑料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：邓本维。
原审第三人：佛山市顺德区乐从镇国用贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：梁国纯。
原审第三人：邓本维，男，汉族，1966年10月27日出生，住广东省佛山市顺德区。
原审第三人：叶彩玲，女，汉族，1970年10月31日出生，住址同上。
原审第三人：梁国纯，男，汉族，1963年11月3日出生，住广东省佛山市顺德区。
原审第三人：邓丽华，女，汉族，1966年7月14日出生，住址同上，
原审第三人：梁凤妍，女，汉族，1971年12月11日出生，住广东省佛山市顺德区。
原审第三人：邓永昌，男，汉族，1969年3月19日出生，住址同上。
原审第三人：广东金堡利矿业有限公司，住所地广东省阳山县。
法定代表人：邓雄周。
上诉人朱丛伟、樊朝侠因案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称原审法院）（2015）佛顺法民一初字第735号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年3月1日公开进行法庭调查。上诉人朱丛伟、樊朝侠的委托代理人李新胜、杨嘉洁、被上诉人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称“信达广东分公司”）的委托代理人郑颖欣、被上诉人广东顺德农村商业银行股份有限公司乐从支行（以下简称“农商行乐从支行”）的委托代理人何卫涛、徐振拨、被上诉人广发银行股份有限公司顺德分行（以下简称“广发银行顺德分行”）的委托代理人陈芸及原审第三人邓旋的委托代理人宋歌到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月27日，邓旋（买受人）与佛山市顺德区中航万科房地产有限公司（出卖人）签订关于佛山市顺德区101房屋（以下简称101房）的《商品房买卖合同》，约定房屋总价13638800元，首期房款4138800元，银行按揭9500000元。上述合同已备案、登记。
2013年10月24日，邓旋（出卖人、甲方）与朱丛伟（买受人、乙方）签订关于上述房产的《物业买卖合同》，约定乙方在签订合同之日起三日内向甲方一次性支付5201864.63元，汇入甲方指定的冼润英账户，支付上述款项后，甲方应将别墅所有钥匙交付给乙方，自交付之日起，物业管理费、水电费等费用由乙方承担；从签订合同之日起向银行还贷义务转移给乙方，乙方须每月通过甲方账户向银行偿还房屋贷款等。
2014年1月14日，上述房产被该院查封。广东顺德农村商业银行股份有限公司陈村支行（以下简称农商行陈村支行）作为上述房产的他项权人已向该院提起诉讼并请求行使抵押权，案号为（2015）佛顺法乐民初字第1375号。因邓旋未按生效法律文书履行义务，该院现拟进行评估拍卖上述房产。朱丛伟及其配偶樊朝侠提出执行异议，被（2015）佛顺法执字第220号执行裁定驳回。朱丛伟、樊朝侠遂提起本案外人执行异议之诉，请求：1.立即停止对101房的执行，并予以解除查封；2.诉讼费用由被告承担。
另查，中国农业银行股份有限公司顺德乐从支行已经将本案债权转让给信达广东分公司。
原审法院认为，第一，关于《物业买卖合同》的效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”虽然未有证据反映《物业买卖合同》的签订征得了抵押权人的同意，但“不得转让抵押财产”应指不能发生抵押物的物权变动效果，并不影响抵押物转让合同的效力。现有证据未有反映《物业买卖合同》的签订违反了效力性强制性规定，其合法有效。
第二，涉案房产的权属登记情况及效力。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。该法第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案中，涉案房产备案、登记在第三人邓旋名下，其是涉案房产的权属人。
第三，两原告是否已取得涉案房产的所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，现有证据不能反映两原告已合法占有了涉案房屋，及已通过法定形式全额支付了购房款。即使占有房屋或有关款项的支付属实，但代为偿还按揭而非及时过户，此风险应由两原告负担。由此可见，两原告对涉案房产提出的异议，不符合上述规定的情形，不产生所有权的转移，不能排除执行。
综上所述，两原告的诉讼请求没有事实与法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条第一款、第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决驳回原告朱丛伟、樊朝侠全部诉讼请求。案件受理费103632.8元，公告费750元，合共104382.8元（由原告朱丛伟垫付），由原告朱丛伟、樊朝侠负担。
上诉人朱丛伟、樊朝侠不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销（2015）佛顺法民一初字第735号民事判决，查清事实，支持上诉人的诉讼请求；二、改判本案的一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及事由：
一、上诉人在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。2013年10月24日，上诉人与邓旋签订《物业买卖合同》，合同对买卖房屋的位置、面积和现状；价款、支付方式和房屋交付；税费的承担、过户手续；争议的解决、合同的附件、补充和生效条件等条款作了具体约定，该合同体现双方真实意思表示，是在原审法院2014年1月14日查封之前签订的，没有违背法律法规，其合法有效。
二、上诉人在法院查封前已合法占有该不动产。2013年10月29日上午，上诉人与邓旋在深圳市万科物业服务有限公司顺德分公司见证下办理了101房的交付等手续，并向物业公司交付了物业费、水电费等相关费用（截止2015年6月已结清）。该日上诉人正式合法占用并直接管理和支配涉案房屋，且是在法院查封前合法占有。上诉人自2013年10月29日接受涉案房屋至今，通过长期、公开、合法占有形式公示了其对涉案房屋的所有权，上诉人已经为取得物权履行了一定义务并以一定方式对外进行了公示，所以上诉人的物权期待权应予保护。
三、上诉人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。2013年10月28日、29日，上诉人按照合同约定向邓旋支付5201864.63元房款，邓旋向上诉人出具了收款确认书。同时上诉人按合同约定承担向银行还贷义务，从2013年11月8日起至2015年9月11日（发现涉案房屋被查封）止，上诉人共向农商行陈村支行、账03×××144转款还贷1317000元。上诉人的履约行为也完全符合该条款的要求。至于剩余价款上诉人也可以完全按照法院的要求交付执行。
四、非因上诉人原因未办理过户登记。上诉人善意购得涉案房屋并积极要求邓旋办理过户登记手续，但最终因邓旋未能配合导致不能过户，责任非上诉人自身原因。特别说明的是，上诉人仅是普通民事主体，不可将其视为法律专家，其对不动产之上设定有其他人的抵押权登记，没有履行合理的注意义务，况且自2013年10月24日签订物业买卖合同到2014年1月14日原审法院查封之日止，在短短两个多月的时间，理论上是无法完成物权变动（包括还贷、解押、过户等）的手续，此种情况，不应视为买受人的过错。
综上，上诉人作为101房买卖合同中的买受人，在法院查封前已签订了合法有效的书面买卖合同，并合法占有该不动产，已按照合同约定支付价款，且未办理过户登记的原因也不在于自身，故上诉人完全合法占有涉案房屋，依法享有涉案房屋的物权期待权。另外，谭凤珍等人与邓旋的借款纠纷为金钱债权，上诉人对涉案房屋所享有的权益位阶高于谭凤珍等人的普通债权，该债权不能优先于已支付房款的上诉人的物权期待权受偿。因此，谭凤珍等人与邓旋的金钱债权不能排斥上诉人的合法占有权，上诉人基于享有的物权期待权及合法占有权完全能够排除涉案房屋的执行。原审法院没有准确领会法律精神，适用法律错误，请求二审法院作出撤销一审判决并改判支持上诉人诉请的终审判决。
上诉人朱丛伟、樊朝侠在二审法庭调查时当庭向本院提交以下新证据：1.邓旋于2016年8月27日出具的《收款确认书》，拟证明邓旋收到上诉人朱丛伟购买101房的款项5201864.63元（由冼润英代收交付）。2.深圳市万科物业服务有限公司顺德分公司于2016年8月18日出具的《证明》，拟证明2013年10月29日，朱丛伟与邓旋交付房屋时，由物业公司出具证明，证明双方在物业公司的见证下交付涉案房屋，截止2015年6月该房屋已结清与物管相关费用。
被上诉人信达广东分公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。认为上述证据不是新形成证据，上诉人到二审时才提出，可能是事后为应付诉讼才作出的，存在恶意串通的可能。被上诉人农商行乐从支行的质证意见与被上诉人信达广东分公司一致，另补充，物业公司的证明并不能证明已经交付的事实，证明中注明是业主邓旋并非上诉人。被上诉人广发银行顺德分行的质证意见与被上诉人信达广东分公司一致。原审第三人邓旋对《收款确认书》的真实性、关联性、合法性予以确认；对《证明》的真实性予以确认，认为交付房屋情况具体详见一审证据四的物件移交清单，物业管理费的交纳情况应以证明为准。
另，因在一审时，上诉人朱丛伟、樊朝侠提交的证据三中的银行转账凭证、收据、常住人口登记信息表、邓旋顺德农商银行存折及证据四均未提交原件，其在二审法庭调查期间，提供上述证据的原件予以核对。
经质证，被上诉人信达广东分公司、农商行乐从支行、广发银行顺德分行对上述证据的质证意见与一审一致。原审第三人邓旋除转账凭证外，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对于转账凭证，因为上面没加盖银行公章，且该证据原件交给上诉人后邓旋没有跟进，还贷情况应以银行回复或加盖公章为准，物业管理费的交纳情况应以物管公司出具的证明为准。
经审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，上诉人作为新证据提交的《收款确认书》及《证明》均在本院二审确定的举证期限届满前已经形成，上诉人在二审本院确定的举证期限内未提供，超过举证期限逾期提供证据，且未能说明逾期提供的理由，而被上诉人信达广东分公司、农商行乐从支行、广发银行顺德分行对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款的规定，本院对上述两份证据不予采信。对于上诉人在一审提交的证据三中的银行转账凭证、收据、常住人口登记信息表、邓旋顺德农商银行存折及证据四，因上诉人在二审时提供原件予以核对，本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人信达广东分公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。上诉人与邓旋签订合同恶意串通，不排除有其他债权债务关系。1、涉案房屋有抵押，抵押权人为农商行乐从支行，房屋买卖前应当注销抵押。从履行合同过程中看，若支付了对价，为何不先清偿贷款，由此证明没有实际的转付行为。2、因邓旋出现资不抵债，明知已有十来件案，仍签订合同，有可能恶意串通逃债。且从房屋买卖合同看，没有积极办理买卖合同登记的行为，上诉人在合同中约定有需要才办理合同登记，不符合交易常理。综上，上诉人与原审第三人恶意串通，因此，本案查封是有效的，上诉人的诉请无法律依据。
被上诉人农商行乐从支行答辩称：一审法院适用法律正确。1、上诉人与原审第三人的买卖合同并未发生效力，合同必须经配偶签字后才生效，但实际上其配偶并未签字；2、未经抵押权人同意不得转让财产，因此，该转让行为无效；3、上诉人所提供的付款证据与买卖合同中的约定不一致，并非是履行该房屋买卖合同；4、涉案房屋并未办理过户手续，不存在产权变更。因此该纠纷应是上诉人与邓旋之间的纠纷，不涉及涉案房屋产权问题，请求法院驳回上诉人的请求。
被上诉人广发银行佛山分行的答辩意见与被上诉人信达广东分公司、农商行乐从支行一致。
被上诉人信达广东分公司、农商行乐从支行、广发银行佛山分行二审期间未向本院提交新证据。
原审第三人邓旋答辩称：1、其与上诉人的合同合法有效，无论形式如何，该合同确实已实际履行，上诉人依照合同约定全额支付首期款项，并自行按期向贷款银行还贷，邓旋亦确认收款事实，根据合同第二条第四项规定，在收到首期款后将涉案房屋与上诉人进行交接，至此，双方已履行各自合同义务；2、其已于2013年10月29日移交涉案房屋予上诉人，移交清单包括钥匙、门卡、还款存折及物管费存折原件，交接后涉案物业由上诉人实际占有，其此后并无支配及占有；3、涉案物业未能过户是因为其还处于按揭还贷的情况，房产证亦未办下来，因此无法进行过户。综上，其与上诉人之间的房屋买卖关系是真实合法有效的，双方亦不存在其他债权债务关系，不存在恶意串通的行为，因此对上诉人的执行异议不持反对意见。
原审第三人邓旋二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人谭凤珍、中信银行股份有限公司佛山分行及原审第三人邓平、佛山市顺德区亿信进出口贸易有限公司（以下简称亿信公司）、佛山市信科进出口贸易有限公司（以下简称信科公司）、佛山市亿健钢材贸易公司（以下简称亿健公司）、邓雄周、陈志容、谭国银、邓丽明、邓春芳、陈志坚、佛山市顺德区日都塑料有限公司、佛山市顺德区乐从镇国用贸易有限公司、邓本维、叶彩玲、梁国纯、邓丽华、梁凤妍、邓永昌、广东金堡利矿业有限公司未进行答辩，亦未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，1、2014年1月13日，原审法院受理原告谭凤珍诉被告邓平、亿信公司、信科公司、亿健公司、邓雄周、陈志容、谭国银、邓旋、邓丽明、邓春芳民间借贷纠纷一案，案号为（2014）佛顺法民一初字27号。在诉讼中，原告谭凤珍提出财产保全申请，原审法院受理后，查封了上述101房。该案相关判决生效后，谭凤珍向原审法院申请执行，该院以（2014）佛顺法陈执字432号案立案执行，并在执行过程中拟对101房进行评估、拍卖。
2、2015年8月6日，原审法院受理农商行陈村支行诉邓旋、李娇金融借款合同纠纷一案，案号为（2015）佛顺法乐民初字第1375号。在该案中查明，2010年11月11日，邓旋作为借款人，邓旋、李娇作为抵押人，与贷款人农商行陈村支行签订《购房担保借款合同》（编号为ZF0361201XXX）,约定邓旋向农商银行陈村支行借款950万元，用于购买101房。邓旋借款购买了上述房产后，办理了他项权利人为农商行陈村支行的抵押登记。该行在得知邓旋涉及其他债务已被起诉以及涉案房产已被查封之后，向原审法院提起诉讼。经审理，原审法院作出（2015）佛顺法乐民初字第1375号民事判决，判决：一、邓旋在本判决发生法律效力之日起10日内向农商行陈村支行返还借款本金8145691.2元及相应利息；二、李娇对上述债务承担连带清偿责任；三、农商行陈村支行对邓旋、李娇用于抵押担保的101房（合同号Y10XXX），在折价或拍卖、变卖所得价款在本案债务范围内享有优先受偿权。该判决于2015年12月3日发生法律效力。2016年8月24日，农商行陈村支行向原审法院申请执行（2015）佛顺法乐民初字第1375号民事判决，该院审查后立案执行，案号为（2016）粤0606执10068号。
本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为上诉人朱丛伟、樊朝侠对101房是否享有足以排除强制执行的民事权益。
第一，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，不动产抵押物在抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人转让该不动产，若受让人未代为清偿债务消灭抵押权，抵押人擅自转让该不动产的行为不能产生抵押物所有权变动的法律后果。本案中，上诉人朱丛伟与原审第三人邓旋于2013年10月24日签订购买101房的《物业买卖合同》时，101房已设定抵押，抵押权人为农商行陈村支行，且农商行陈村支行对101房享有的抵押权之后也由（2015）佛顺法乐民初字第1375号民事判决予以确认。上诉人未能举证证明其与原审第三人邓旋就101房的转让已征得抵押权人农商行陈村支行同意，且上诉人自述将部分转让款支付给了原审第三人邓旋指定的收款人，而不是代原审第三人邓旋向农商行陈村支行偿还贷款以消灭抵押权。农商行陈村支行在得知邓旋拖欠债务及涉案房产被查封以后，径直起诉邓旋主张权利，也表明其并未同意涉案房产的转让行为。因此，原审第三人邓旋在101房办理抵押登记后，未经抵押权人农商行陈村支行同意，且在上诉人明知101房已办理抵押而未代为清偿债务消灭抵押权的情况下，转让抵押物101房的行为不能产生101房所有权变动的法律后果，上诉人并未因此取得对101房的所有权。
第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，上诉人朱丛伟明知101房已设立抵押，且未经抵押权人农商行陈村支行同意，仍然与邓旋签订《物业买卖合同》购买涉案房屋，同时亦未代原审第三人邓旋清偿101房抵押担保的债务，其作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到此种情形下涉案房屋可能无法过户，亦未采取任何措施去满足过户的条件，故上诉人朱丛伟对101房未能办理过户登记存在过错，应当承担涉案房屋因上述情况而无法过户的风险。因此，本案不符合上述规定的不动产无过错买受人的物权期待权的保护条件，上诉人依据该条规定提出排除对101房执行的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。
第三，本案中，（2015）佛顺法乐民初字第1375号民事判决已确认农商行陈村支行对101房享有抵押权，且农商行陈村支行已向原审法院申请执行，上诉人朱丛伟、樊朝侠对101房提出排除执行的异议请求，但未能举证证明农商行陈村支行对101房享有的抵押权不能对抗上诉人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本院对上诉人排除执行101房的请求不予支持。
综上所述，上诉人朱丛伟、樊朝侠认为原审判决适用法律错误，并以其对101房享有物权期待权为由请求排除执行，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费103632.80元，由上诉人朱丛伟、樊朝侠负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎健毅
审判员 陈秀武
审判员 张照栋
二〇一七年三月二十九日
书记员 梁佩玲