内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）锡刑一终字第40号
原公诉机关锡林浩特市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江某，男，1978年1月7日出生，蒙古族，原锡林浩特市公安局额尔敦派出所民警。
诉讼代理人王瑞生，内蒙古义翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈亚波，男，1982年5月20日出生，汉族，高中文化，个体。2014年11月25日因涉嫌故意伤害罪被锡林浩特市公安局刑事拘留，同年12月3日经锡林浩特市人民检察院批准被依法逮捕，2015年2月2日被取保候审，2015年6月30日经锡林浩特市人民法院决定被依法逮捕。
辩护人李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
辩护人任慧琳，内蒙古睿骐律师事务所律师。
锡林浩特市人民法院审理锡林浩特市人民检察院指控原审被告人陈亚波犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人江某提起附带民事诉讼一案，锡林浩特市人民法院于2015年7月1日作出（2015）锡刑初字第83号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈亚波、原审附带民事诉讼原告人江某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院检察员兰春娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈亚波及其辩护人李俊彪、任慧琳，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）江某及其委托代理人王瑞生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月15日22时许，被告人陈亚波驾车（车内乘坐其妻子哈某）从锡林浩特市四中十字路口由西向东行驶中，江某驾驶蒙HY93**号出租车从其左侧超车，与被告人陈亚波驾驶的蒙HH27**号宝来车发生刮蹭，后陈亚波驾车追至锡林浩特市楚办老安快物流中心门东侧，将江某的车别停，双方下车后发生厮打，被告人陈亚波打了江某面部一拳，江某撞在了路中的护栏上，陈亚波又踹了江某腰部两脚，致被害人江某“鼻骨骨折、左侧第6、7肋骨骨折”，经锡林浩特市公安局法医鉴定被害人江某人体损伤程度为轻伤二级。
另查明，被害人江某受伤后，共花费医疗费983.52元，并向法庭提交锡盟医院门诊收据9张；交通费票据24张共计235元；鉴定费1500元。
原审法院认为，被告人陈亚波故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。对于公诉机关认定的被告人陈亚波的妻子案发后电话报警，故陈亚波应属于自首的公诉意见，因其在庭审中拒不认罪，不应认定为自首；锡林浩特市公安局法医呼某经本院依法传唤到庭接受质询，对于被告人的辩护人对锡林浩特市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书所提出的种种疑问，作出了合理的解释和结论，故本院对锡林浩特市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书关于伤情程度为轻伤二级的司法鉴定书予以采信。对于被告人的辩护人提出的公安机关在办案中应回避的辩护意见，其并未提供需回避的事实依据，经查亦未发现本案在侦查阶段具有符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条规定的法定回避事由，故对其辩护意见不予采信。对于被告人辩护人提出的公安机关没有依法取证的辩护意见及所提供的证据，没有形成完整的证据链，不能证明待证事实，本院不予采信。被告人陈亚波的犯罪行为给附带民事诉讼原告人江某造成了经济损失，应依法承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人的合理诉讼请求，本院予以支持。对于交通费，可酌情予以赔偿；对其请求的误工费，附带民事原告人并未提交其误工的相关证据，故不予支持。对于附带民事诉讼�告人要求赔偿被抚养人生活费61252.66元、残疾赔偿金113400元、精神抚慰金6000元的诉求，不属于刑事附带民事诉讼审理范围，本院不予支持；本案中，江某本身具有一定过错，应减轻被告人的赔偿责任。为打击刑事犯罪，保障公民人身权利不受非法侵犯，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，据此判决：一、被告人陈亚波犯故意伤害罪，判处拘役三个月；二、附带民事诉讼原告人江某医疗费983.52元、交通费235元、鉴定费1500元，以上共计2718.52元，由附带民事诉讼被告人陈亚波于判决生效后10日内赔偿附带民事诉讼原告人江某1631.11元，附带民事诉讼原告人江某自行负担1087.41元。三�驳回附带民事诉讼原告人江某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人陈亚波、原审附带民事诉讼原告人江某均不服，提出上诉。
陈亚波的上诉请求是:1、依法撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡刑初字第83号刑事附带民事判决；2、依法判决上诉人陈亚波无罪；3、驳回被上诉人江某附带民事诉讼的请求。其主要理由如下：1、锡林浩特市公安局接警到现场后，把江某、陈亚波带到锡盟医院急诊室抽血化验，当时江某并没有伤，也没住院治疗，事发半个月后却突然有伤了，但却没有任何合法有效的证据加以证明。在2014年10月24日前，江某本人根本没有经过任何治疗和辅助检查，用的全部是宝力格的票据和CT片；2、鉴定人呼某出庭作证证实，他们当时给江某作伤情鉴定时，只是依据楚古兰派出所提供的锡林郭勒盟蒙医医院诊断处理意见书和2张CT片作出的，对活体没有进行任何检查，对诊断意见书和CT片是否江某本人的无法确定，这一行为本身就是违法的，且鉴定的检材是假的；3、江某系锡林浩特市公安局干警，锡林浩特市公安局侦查人员和鉴定人依法应当自行回避；4、上诉人并没有侵害被上诉人，不应承担任何赔偿责任。
江某的上诉请求是：请求判令被上诉人陈亚波支付上诉人残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项费用，共计人民币419857.35元。其理由是：1、原判认定事实错误，上诉人在侵权法律关系中无任何过错，但是原审却随意认定上诉人自身有一定过错，明显属于错判；2、原判适用法律错误，在庭审过程中上诉人向法院提交了上诉人九级伤残鉴定书，但是原审法院却以不属于刑事附带民事诉讼审理范围，不予支持。�照《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担责任”，第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。依据新法优于旧法原则，原审法院应当适用《侵权责任法》。依据《侵权责任法》第十六条及二十二条之规定，上诉人有权请求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被抚养人生活费等各项费用。
内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院出庭检察员提出，上诉人陈亚波的犯罪事实清楚，原审定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2014年10月15日22时许，上诉人江某醉酒乘坐宝某某开的出租车到张胖子烧烤城门前下车时，双方因出租车费发生争执后�江某将宝某某驾驶蒙HY93**号起亚牌出租车开走。期间，上诉人陈亚波驾车（车内乘坐其妻子哈某）从锡林浩特市四中十字路口由西向东行驶，江某驾车从其左侧超车与陈亚波驾驶的蒙HH27**号宝来车发生刮蹭，后陈亚波驾车追至锡林浩特市楚办老安快物流中心门东侧，将江某驾驶的出租车别停，双方下车后发生厮打，江某先踹了陈亚波裆部一脚，陈亚波打了江某面部一拳，江某撞在了路中的护栏上，倒地后，陈亚波又踹了江某腰部两脚。经锡林浩特市公安局法医鉴定被害人江某左侧第6、7肋骨骨折，人体损伤程度为轻伤二级，鼻骨骨折只是线性骨折属于轻微伤。
另查明，被害人江某受伤后，共花费医疗费983.52元，并向法庭提交锡盟医院门诊收据9张；交通费票据24张共计235元；鉴定费1500元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、锡林浩特市公安局额尔敦派出所接处警登记表，证实2014年10月15日22时6分，宝某某报警称张胖子门口出租车被抢。锡林浩特市公安局楚古兰派出所受案登记表，证实2014年10月15日22时25分，哈某报案。
2、锡林浩特市公安局立案决定书及楚古兰派出所归案情况说明，证实上诉人陈亚波于2014年11月3日被立案侦查，2014年11月25日被传唤到案并被刑事拘留。
3、锡林浩特市公安局行政处罚决定书，证实江某在额办张胖子串店门前将宝某某的出租车开走，寻衅滋事，在案发地点殴打上诉人陈亚波，被给予行政拘留二十日的行政处罚。
4、调解笔录、调解协议书证实双方曾在楚古兰派出所进行过调解。
5、2014年10月18日，江某、宝某某达成的赔偿协议。甲方江某、乙方宝某某。协议内容：2014年10月15日晚10时，甲方从广达欣城处乘坐出租车到张胖子串店。到达后，甲方与乙方发生了肢体冲突，乙方弃车后，甲方追赶乙方未追到，甲方返回乙方车上，擅自将乙方车辆驶离现场，途中造成乙方车辆单方肇事。车辆损坏。由于甲方的行为造成乙方车辆损坏，身心受到伤害，经双方协商一致，达成协议如下：
一、由甲方出资到该型车4S店维修乙方损坏车辆。
二、车辆维修期间，由甲方每日向乙方支付车辆停运损失捌佰元，直到车辆维修完毕。
三、由甲方一次性赔付乙方医药费用、误工费及其他损失人民币柒万园整。
四、乙方不再追究甲方其他任何责任。
6、锡盟智见信息有限责任公司证明、说明，证实由于系统原因，未调取出蒙HY93**号车辆行驶轨迹；
7、户籍证明，证实上诉人陈亚波的身份信息
8、锡林郭勒盟蒙医综合医院诊断书两份，2014年10月23日江某病情诊断为：1.左肺挫裂伤2.头面部外伤3.左胸部软组织损伤。2014年10月29日江某病情诊断为：1、左侧第6，7肋骨骨折2.左侧鼻骨骨折。
9、锡林浩特市公安局物证鉴定室（锡）公（刑）鉴（伤）字［2014］第098号法医学人体损伤程度鉴定书，证实根据法医检验所见，江某“鼻骨骨折、左侧第6，7肋骨骨折”可以认定，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4b之规定，评定江某人体损伤程度为轻伤二级。
10、锡林浩特市公安司法鉴定中心出具的关于江某人体损伤程度鉴定事宜补充说明，证实江某鼻骨骨折只是线性骨折属于轻微伤。
11、被害人江某在锡林浩特市公安局楚古兰派出所询问笔录，证实2014年10月15日22时左右，江某酒后打出租车回家，当走到张胖子串店门口时，因付出租车车费和出租车司机发生口角，双方下车后撕扯在一起，当时也没有动手，司机怕他打他就跑了。他怕司机叫人打他，见车没有熄火就开车往他妹妹乌某家走，当走到老安快物流东侧的时候，从后面追上来一辆宝来车把他别停到马路牙子上，他下车后，后面车的司机说他开的车刮蹭了宝来车，就开始打他，他就倒在地上了，等他清醒的时候已经在医院了。江某还证实2014年10月18日他和出租车司机达成协议，他一次性赔付出租车维修费用及司机的误工费、医疗�费用人民币柒万元整。
12、锡林浩特市交警大队询问江某笔录，证实2014年10月15日22时左右，他因为发生交通事故被人打了。原因是他在广达欣城南门对面一个饭店喝完酒打车准备回家，走到张胖子串店门前因车费的问题跟出租车司机吵起来了之后，他就开着出租车沿杭盖路由南向北行驶到四中附近向右转，沿锡林大街由西向东行驶到安快物流东侧，突然有个车把他别停之后下车就打他，以后他就什么都不知道了。
13、证人宝某某在锡林浩特市公安局楚古兰派出所询问笔录，证实2014年10月15日22时左右，他跑出租车到广达欣城南门，路边有两个男子扶着一个醉酒的男子打车，他们把醉酒的男子扶到副驾驶座上就走了，醉酒的男子说去张胖子串店，到串店门口后，醉酒的男子因出租费较高和他发生争吵，他看对方吵的很凶怕挨打就下车打电话，这时醉酒的男子下车坐到驾驶的位置开车就走了，他就报警了。事后对方主动找他并达成协议，协议的内容是对方一次性支付他医药费用、误工费用等其他损失人民币柒万元整，他不再追究对方任何法律责任并谅解对方。
14、锡林浩特市交警大队询问宝某某笔录，证实2014年10月15日22时左右，他跑出租车到广达欣城南门对面看见有个人招手，他拉上后向东行驶，期间问去那那人也不吱声，他说送他回家，那人就开始骂他并说去张胖子烧烤城，到后那人不下车，他俩发生纠纷，那人打了他头部右侧一拳他没还手就开车门下车了，那人也下来开始追着打他，他边跑边报警，完了那个人就开着他的车走了。
15、证人哈某询问笔录，证实2014年10月15日22时左右，她丈夫陈亚波开�拉着她由四中十字路从西向东行驶，有一辆出租车从左侧超车时将她家车的左侧倒车镜和左大灯都刮蹭了，然后这辆车没停就往东面的方向跑了，陈亚波在后面开车追，一直追到老安快物流中心门口东侧，将出租车别停。出租车司机下车就踹了陈亚波裆部一脚，陈亚波打了对方面部一拳，就把出租车司机打倒在地上了，然后陈亚波又踹了出租车司机面部两脚，出租车司机就躺在地上不动，她就报警了。
16、锡盟蒙医综合医院主治医生阿某询问笔录，证实2014年10月23日他给江某第一次出具的诊断为“左肺挫裂伤，头面部外伤和左胸部软组织损伤”。2014年10月29日，他给江某第二次出具的诊断为“左侧第6，7肋骨骨折，左侧鼻骨骨折”。阿某证实第一次拍的是胸部正位片（X光），第二次拍的是CT片，胸部正位片轻微的骨折并不能看出来，CT检查能清晰看出江某的伤情，所以出具的两次诊断内容是不符的。
17、上诉人陈亚波的供述，2014年10月15日22时左右，他开车从四中路口往东行驶，有一个出租车超车时将他车的倒车镜和左前面膀子撞了后，直接向东行驶，他从车窗朝外看了下车就继续向东开，到红袖招路口等红灯时，他就摇开车窗玻璃和出租车司机说话，对方没理他继续往东开，过了红绿灯，他开车追上出租车将出租车别停。双方下车后，他问出租车司机怎么开的车，对方没说话上来踹了他裆部一脚，他朝对方左面部打了一拳，对方撞在了路中的护栏上就倒在地上，随后又过去踹了对方腰部两脚，后被其妻子哈某拽开。
本院认为，被告人陈亚波因琐事故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公安机关在江某危险驾驶一案中江某、宝某某询问笔录和赔偿协议中，能够证实江某和出租车司机宝某某存在过肢体冲突，宝某某证实在车上江某打了他头部右侧一拳，他没还手就开车门下车了，江某也下来开始追着打他，后江某把车开走。从江某的询问笔录上看，也无宝某某殴打过他的陈述，故无证据证实江某的伤是宝某某所致。本案中，证人哈某和上诉人陈亚波供述均能证实，江某先踹了陈亚波裆部一脚，然后陈亚波打了江某面部一拳，江某撞在了路中的护栏上，倒地后，陈亚波又踹了江某腰部两脚。结合法医鉴定:江某“鼻骨骨折、左侧第6，7肋骨骨折”与陈亚波供述的打、踹的部位相吻合，故江某的伤情系陈亚波所致，其行为已构成故意伤害罪，其上诉要求改判无罪的理由不能成立，本院不予支持。江某上诉认为原审认定事实错误，本案发生的起因是上诉人江某醉酒后驾驶宝某某出租车在和陈亚波驾驶的宝来车超车时发生刮蹭，刮蹭后江某继续驾车行驶，其醉酒驾车属于犯罪行为，故其辩解无任何过错的理由，本院不予采信。对于江某上诉提出其在原审庭审过程中向法院提交了九级伤残鉴定书，但是原审法院，不予支持，故原审法院属适用法律错误的理由，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第155条的规定，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费已不在附带民事诉讼案件的赔偿范围，据此原审判决不予支持符合法律规定，上诉人江某的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑和民事赔偿适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》�二百二十五条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 岳峰云
审判员 布 和
审判员 刘剑飞
二〇一六年六月十二日
书记员 马璨涛