江苏省南京�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6565号
上诉人（原审被告）：安徽四建控股集团有限公司，住所地在安徽省合肥市高新区富邻广场科研2幢1610、1611室。
法定代表人：陈桂林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雯雯，安徽鑫和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江苏开昌律师事务所，住所地在江苏省南京市六合区雄州街道陈吕路****号。
负责人：叶林，该律师事务所主任。
上诉人安徽四建控股集团有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人江苏开昌律师事务所（以下简称开昌律所）诉讼代理合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六商初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年10月11日、2016年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人赵武、王雯雯（参加2016年10月11日庭审），被上诉人开昌律所负责人叶林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回开昌律所一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由开昌律所负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，并由此作出错误判决，应予撤销。1.案涉《委托代理合同》加盖的四建公司印章是虚假的，且甲方一栏无四建公司法定代表人或其他负责人签名，故该合同对四建公司无约束力，四建公司不应承担合同义务。2.四建公司在2010年6月收到（2012）秦执异字第9号民事判决书后才得知（2009）秦民二初字第63号民事判决书的存在。四建公司发现有人伪造印章虚假诉讼后，立即提出异议，但考虑到该判�书并未损害四建公司的利益，故在明确案涉公司印章系伪造的前提下，同意不再对杨再权、袁凌飞的代理行为提出异议，但并不能由此认定四建公司认可（2009）秦民二初字第63号民事判决。3.即便认定案涉《委托代理合同》对四建公司有约束力，开昌律所一审诉讼请求亦不成立。2008年12月23日，开昌律所依案涉《委托代理合同》，向南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院）就（2009）秦民二初字第9号案件提起诉讼，后开昌律所代四建公司于2008年12月31日申请撤诉，并要求将诉讼费退至开昌律所，故依据案涉《委托代理合同》而产生的代理行为已经结束，《委托代理合同》按约终止，四建公司是在开昌律所同意的情况下撤诉，依据《委托代理合同》的约定，开昌律所无权再要求四建公司向其支付代理费用。4.从《委托代理合同》的约定内容来看，只是民事诉讼的一�诉讼代理，非风险代理，但合同中手写添加内容律师代理费按15%收取，违反地方律师收费规定。5.案件当事人缴纳案件受理费后其凭证大部分交到代理人手中，由代理人入卷并办理相关代理事宜，开昌律所主张其代四建公司缴纳案件受理费，应由其承担举证责任。6.即使判决四建公司应向开昌律所支付案件受理费，也不应按日万分之二支付违约金。
被上诉人开昌律所辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实和理由：1.四建公司就案涉争议印章未向公安机关报警，亦未就（2009）秦民二初字第63号案件申请再审，且其于2012年8月28日向秦淮法院出具的《关于委托授权的情况说明》载明：“两人虽系伪造我司印章取得的委托代理权，但本着诚信息诉的宗旨，我司对前述代理行为不再提出异议”、“杨再权、袁凌飞不具有代理我司参与上述案件的权利，自2012年6月29日起我司不认可其的代理行为。我司另外委托徐涛、王雯雯作为我司的委托代理人，代理公司参与我司与南京鸣松商务休闲有限公司合同纠纷一案生效裁判执行相关事宜”，故案涉争议的效力自2012年6月28日起已得到四建公司追认。2.案涉《委托代理合同》无四建公司负责人签名并不影响其合同效力。3.案涉《委托代理合同》第六条载明的标的额与（2009）秦民二初字第62号案件民事诉状主张的标的额一致，具有关联性，而与四建公司所称秦淮法院（2009）秦民二初字第9号案件无关。4.开昌律所已在一审举证诉讼费缴纳凭证，庭后又提交转账汇款凭证，已证明开昌律所垫付诉讼费的事实。5.四建公司按15%支付代理费及按日万分之二点一利率支付违约金，系按风险代理方式收费，案涉《委托代理合同》中有明确约定，且不违反法律禁止性规�。
开昌律所向一审法院起诉请求：四建公司给付律师代理费及垫付诉讼费231534元，并偿付逾期付款利息（以231534元为基数，自2009年1月20日起至实际给付之日止，每日按万分之二点一计算）。
一审法院认定事实：四建公司曾用名安徽建工第四工程有限公司，以下均简称四建公司。
2008年12月23日，开昌律所与“四建公司”签订的《委托代理合同》，约定：开昌律所指定叶林律师为四建公司的诉讼代理人，参加四建公司与南京鸣松商务休闲有限公司（以下简称鸣松公司）建设工程施工合同纠纷一案的第一审的诉讼代理。如四建公司未经开昌律所同意单方终止委托代理合同或撤回起诉、达成调解协议、放弃申请执行，视为开昌律所完成全部代理工作。四建公司应按民事诉状中确定的请求额（142.6万元）乘以百分之十五计算支付律师费，并委托�凌飞与开昌律所结算最长不超过2012年底（2012年12月31日）。逾期给付代理费按每日万分之二点一计算违约金。该合同加盖“四建公司”印文。
秦淮法院（2009）秦民二初字第62号案件卷宗记载：2008年12月31日，加盖“四建公司”印章的民事诉状载明：原告为四建公司，被告为鸣松公司、刘存鸣。诉讼请求为鸣松公司、刘存鸣给付欠款及挂靠费合计142.6万元及自2008年12月31日起至实际还款之日止每月10万元补偿费。2008年12月31日，加盖“四建公司”印章的授权委托书载明：委托人为四建公司。受委托人为叶林。委托事项为四建公司与鸣松公司、刘存鸣建设工程施工合同纠纷一案。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，作出和解，代收法律文书等。同日，开昌律所向秦淮法院出具律师函。
2009年1月19日，秦淮法院向四建公司作出（2009）秦民二初字�62号受理案件通知书。当日，加盖“四建公司”印章的撤诉申请书载明：关于我司诉被告鸣松公司、刘存鸣建设工程施工合同纠纷一案，现我司依法撤回起诉，请予批准。同日，秦淮法院作出口头栽定：准予四建公司撤回起诉。
2009年1月4日，秦淮法院开具非税收入一般缴款书（收据），载明：缴款人为四建公司，项目为案件受理费，金额为17634元。
秦淮法院（2009）秦民二初字第63号案件卷宗载有的诉讼材料记载：2009年1月19日，秦淮法院作出（2009）秦民二初字第63号民事裁定书，查封刘存鸣的房屋。2009年3月18日，秦淮法院作出（2009）秦民二初字第63号民事判决书，载明：原告为四建公司，委托代理人为杨再全。被告为鸣松公司、刘存鸣。判决鸣松公司给付四建公司欠款142.6万元，并自判决之日起至付清款项之日止按银行同期同类贷款利率支付利�；刘存鸣对鸣松公司应给付全部款项中的122.6万元及相应逾期利息承担连带清偿责任。
秦淮法院（2009）秦执字第641号案件卷宗载有的执行材料记载：2009年5月18日，秦淮法院立案受理（2009）秦民二初字第63号民事判决书的执行申请。2009年6月18日，秦淮法院作出（2009）秦执字第641号裁定书，裁定：（2009）秦民二初字第63号民事判决书终结执行；如申请人发现被执行人确有可供执行的财产，申请人可以向秦淮法院重新申请强制执行。2010年6月21日，秦淮法院执行局出具案款转账通知单，载明；案号为（2009）秦执字第641号，款项来源为刘存鸣，金额为18万元，转往单位为四建公司。2010年6月21日，加盖“四建公司”印章的收条载明：今收秦淮法院转交案款18万元。
2012年8月28日，四建公司向秦淮法院出具关于委托授权的情况说明，载明：2012年6月28日前杨�权、袁凌飞以我司名义参与我司与鸣松公司合同纠纷一案，两人系伪造我司印章取得的委托代理权，但本着诚信息诉的宗旨，我司对前述代理行为不再提出异议。杨再权、袁凌飞不具有代理我司参与上述案件的权利，自2012年6月29日起我司不认可其代理行为。我司另外委托徐涛、王雯雯作为我司的委托代理人，代理公司参与鸣松公司纠纷一案生效裁判执行相关事宜。本案件涉及的一切经济往来均需通过我司指定账户进行，否则我司将不予认可。
2012年9月3日，徐二连向四建公司出具承诺书，载明：本人徐二连在未得到公司授权的情况下私刻四建公司公章，并出具授权书、签订合同等。本人确认私刻公章对外签订的合同、协议及其他各类材料均未得到公司授权，公司均不知情。本人承诺，于2012年9月3日前将私刻的公章全部销毁，且因此枚公章产生的一切责任或给公司造成损失均由本人承担，与公司无关。
2014年8月21日，四建公司向开昌律所出具《关于开昌律师事务所催款函的回函》，载明：我司从未与贵所签署《委托代理合同》。从贵所提供的材料复印件观察，该印章为伪造。我司无义务支付贵所函件所称垫付的诉讼费、律师费。
在一审审理过程中，四建公司要求对开昌律所举证的《委托代理合同》中四建公司印章与其公司批准、备案的印章进行检材对比鉴定，但开昌律所拒绝。开昌律所表示应对其所举《委托代理合同》中四建公司印章与（2009）秦民二初字第62号、63号案件中诉状等印章进行检材对比鉴定，但四建公司拒绝。
一审法院认为，案涉《委托代理合同》所加盖的四建公司印章，四建公司虽明确表示与其批准、备案的印章不一致，系假章，但其放弃上述印章与（2009）秦民二初字第62号、63号中诉状等加盖的四建公司印章进行检材对比鉴定，属当事人处分权利，应承担由此而产生的不利法律后果。（2009）秦民二初字63号民事判决书，判决鸣松公司给付四建公司欠款142.6万元等义务。该判决书生效后，在强制执行过程中四建公司向秦淮法院出具关于委托授权的情况说明，仅表示案涉委托书加盖的四建公司印章系假章，撤销对杨再全、袁凌飞委托，但其未依法行使其他诉讼权利，（2009）秦民二初字63号民事判决书具有法律效力。本案诉争的律师代理费及垫付案件受理费为（2009）秦民二初字62号一案，虽撤诉结案，但与（2009）秦民二初字63号一案系同一纠纷案件撤诉后再诉。即使（2009）秦民二初字62号案中的《委托代理合同》没有加盖四建公司的与批准、备案一致的印章，但四建公司享有（2009）秦民二初字63号一案判决书所确定的权利，应对涉案《委托代理合同》义务承担相应法律责任。徐二连向四建公司出具承诺书，对第三人没有约束力。四建公司承担责任后，可以依法追究相关人员责任。《委托代理合同》约定，开昌律所按四建公司民事诉状中确定的请求额百分之十五（142.6×15%﹦21.39万元）提取律师费。如四建公司未经开昌律所同意单方撤回起诉等，视为开昌律所完成全部代理工作。结算期间最长不超过2012年底，逾期给付代理费按每日万分之二点一计算违约金。该约定属当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，应予确认。开昌律所已按约完成义务，四建公司应按约支付律师代理费213900元。开昌律所持有四建公司缴纳案件受理费17634元凭证等证据，四建公司未提供证据证明上述款项非开昌律所垫付，应承担举证不能责任，故开昌律所为四建公司垫付（2009）秦民二初字62号一案受理�17634元应予确认。《委托代理合同》约定的律师代理费最后付款期限为2012年底。当事人应按约履行义务，否则应承担违约责任。
综上，开昌律所要求四建公司给付律师代理费及垫付的案件受理费计231534元，并偿付违约金（以231534元为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日止，每日按万分之二点一计算）的诉讼请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、安徽四建控股集团有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏开昌律师事务所律师代理费及垫付的案件受理费计231534元，并偿付违约金（以231534元为基数，自2013年1月1日起至实际给付之日止，每日按万分之二点一计算）。二、驳回江苏开昌律师事务所其他诉讼请求。
如果未按判决指�的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4883元，由江苏开昌律师事务所负担83元，安徽四建控股集团有限公司负担4800元。
二审中，四建公司提交秦淮法院（2009）秦民二初字第9号案件民事诉状、受理案件通知书、法人证明书、授权委托书、撤诉申请书各一份，拟证明案涉《委托代理合同》签订后，开昌律所即依据该合同向秦淮法院提起（2009）秦民二初字第9号一案，后开昌律所于2008年12月31日代四建公司申请撤诉，故此时依据《委托代理合同》而产生的代理行为已结束，合同依约终止，依据合同约定，开昌律所无权要求四建公司支付代理费。开昌律所提交中国农业银行六合支行2016年6月21日出具的流水以及转账支票票根各一份，拟证明开昌律所于2009年1月5日转账支付（2009）秦民二初字第62号案件受理费17634元。
当事人质证意见：开昌律所对四建公司提交证据真实性不持异议，但对证明目的不予认可。四建公司对银行流水的真实性不持异议，但称该笔虽是开昌律所转出的费用，因没有收款单位，不能证明开昌律所代四建公司交纳了诉讼费，与本案没有关联；票根上没有加盖印章，对真实性不予认可。
本院认证意见：对四建公司及开昌律所提交证据的真实性均予以确认，相应证明效力应结合本案事实在下文中作综合认定。
对一审法院查明的事实，开昌律所不持异议；四建公司对涉及四建公司公章的事实均不认可，并认为一审法院漏查（2009）秦民二初字第9号案件事实。对一审法院查明事实双方无异议部分，本院予以确认。
本案二审审理过程中，四建公司认为《委托代�合同》中加盖的四建公司公章系伪造，申请对该公章的真实性进行鉴定，并提供了4份样本与案涉《委托代理合同》的检材进行比对。开昌律所则认为《委托代理合同》中加盖的四建公司公章与四建公司在秦淮法院起诉的（2009）秦民二初字第9号、（2009）秦民二初字第62号、（2009）秦民二初字第63号起诉状中加盖的公章一致，并申请以上述三案中四建公司起诉状中为样本，与《委托代理合同》中的公章一致性进行比对。本院于2016年10月20日、2016年11月9日委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2016年11月25日，南京东南司法鉴定中心作出东南司法鉴定中心【2016】文鉴字第752号鉴定意见书，认定：送检标称落款为“二00八年十二月二十三日”《委托代理合同》上的印文“安徽建工第四工程有限公司”与四份样本印文（四建公司提供样本）不是同一印章盖印形成。2016年11月22�，南京东南司法鉴定中心作出东南司法鉴定中心【2016】文鉴字第782号鉴定意见书，认定：送检标称落款为“二00八年十二月二十三日”《委托代理合同》上的印文“安徽建工第四工程有限公司”与三份样本印文（分别为《南京市秦淮区人民法院民事诉讼一审卷宗整卷2009年度秦民二初字第9号》、《南京市秦淮区人民法院民事诉讼一审卷宗整卷2009年度秦民二初字第62号》、《南京市秦淮区人民法院民事诉讼一审卷宗整卷2009年度秦民二初字第63号》民事诉状上的印文）是同一印章盖印形成。经质证，四建公司公司对上述两份鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。开昌律所对上述两份鉴定意见书均无异议，但认为四建公司提交鉴定的印章样本不具有唯一性，四建公司于2009年1月9日在南京市建业区工商局注册成立了安徽建工第四工程有限公司南京分公司、于2011年6�10日在南京市江宁区工商局注册成立了安徽建工第四工程有限公司江苏分公司，应以上述工商登记档案中留存的四建公司备案公章作为样本。二审庭审及谈话中，经法庭多次询问，开昌律所均表示不申请对上述印章的一致性进行鉴定。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：案涉《委托代理合同》对四建公司是否具有约束力。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据东南司法鉴定中心【2016】文鉴字第752号鉴定意见认定，案涉《委托代理合同》中加盖的并非四建公司实际使用公章，故《委托代理合同》对四建公司无约束�，四建公司既不享有其权利，亦不承担其设定的义务。（2009）秦民二初字第9号、62号、63号起诉状中加盖的四建公司印章虽与《委托代理合同》中加盖的四建公司公章一致，但四建公司向秦淮法院出具的情况说明里已经明确该印章系杨再权、袁凌飞伪造，本着诚信息诉的宗旨，四建公司对杨再权、袁凌飞的前述代理行为不再提出异议，故四建公司仅是对杨再权、袁凌飞使用私刻的四建公司公章起诉南京鸣松商务休闲有限公司合同纠纷一案不再提异议，并非对公章的真实性进行追认，不能因四建公司对未侵害其权益的诉讼进行认可而推断加盖该伪造公章的行为均系四建公司真实意思表示。开昌律所虽认为案涉《委托代理合同》中加盖的四建公司公章还曾在其他场合使用，但对此并未提供证据证明，应承担不利的法律后果。
基于上述理由，因现有证据不能证明四建公司系案涉《委托代理合同》相对方，开昌律所据此主张四建公司支付代理费、垫付诉讼费等主张均依据不足，应不予支持。
综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正；四建公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六商初字第875号民事判决；
二、驳回江苏开昌律师事务所的诉讼请求。
一审案件受理费4883元；二审案件受理费4883元，鉴定费10000元，均由江苏开昌律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 陈宏军
代理审判员 李文达
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 石晓英