陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00074号
上诉人（原审原告）王发刚
委托代理人柴向荣，陕西谏言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西科技报社
法定代表人由保民，该报社社长。
委托代理人雷金平，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人马锋，陕西力德律师事务所律师。
上诉人王发刚因与上诉人陕西科技报社劳动争议纠纷一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民初字第01499号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王发刚及其委托代理人柴向荣，上诉人陕西科技报社的委托代理人雷金平、马锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1995年11月2日，王发刚与陕西科技报社签订《陕西科技报社和宝鸡、渭南、汉中记者站专职（借调或招聘）记者协议书》，陕西科技报社招聘王发刚为其渭南记者站专职记者，并约定招聘（或借调）期为一年，合格者再招聘（或借调）半年至一年时间，工资每月三百元，每天补助四元。一年期满后，王发刚仍在陕西科技报社渭南记者站工作至2005年7月。1996年2月2日陕西省新闻出版局作出陕新出报字第（1996）第5号《关于同意陕西科技报社在渭南、延安、汉中建立记者站的批复》，同意陕西科技报社在渭南、延安、汉中地区（市）建立记者站。1999年3月19日陕西科技报社向渭南市委宣传部、渭南市新闻出版局出具情况说明写明“本报驻渭南记者站编制两名，王发刚同志为负责人、专职记者”。2001年5月9日陕西科技报社作出陕科报社人字（2001）001号《关于王发刚同志任职资格的通知》载明“经职改领导小组评审通过，并经主管部门同意，王发刚同志具有记者职务（中级职称）任职资格”，并颁发记者证。2005年陕西科技报社设立《陕西科技报·金三角》周刊，停止王发刚在渭南记者站的工作，并于2005年7月6日聘任王发刚为该周刊的执行主编。2006年3月，双方就王发刚遗留问题达成解决方案，载明陕西科技报社拖欠王发刚4个月工资6000元，于2006年5月底前结清。2007年7月23日，王发刚从陕西科技报社领取2005年11月至2006年2月期间工资6000元，并向陕西科技报社出具领条一份。2007年11月20日，陕西科技报社出具陕科报发（2007）014号《关于王发刚等同志的免职通知》，决定免去王发刚的黄河三角执行主编职务，后陕西科技报社再未为王发刚安排工作，也未向王发刚发放工资。王发刚被免除黄河三角执行主编职务后，曾继续不定期为陕西科技报社采写稿件至本案起诉之前。王发刚在陕西科技报社工作期间，陕西科技报社未依法给王发刚办理缴纳各项社会保险。另查明，王发刚就是否存在劳动关系与陕西科技报社发生争议后，于2013年11月25日向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同一日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会认为申请人王发刚“超过法定退休年龄，不属于本委受理范围”，作出《不予受理通知书》。王发刚遂诉至原审法院。
上述事实，有王发刚、陕西科技报社提供的工作证、《陕西科技报社和宝鸡、渭南、汉中记者站专职（借调或招聘）记者协议书》、《关于同意陕西科技报社在渭南、延安、汉中建立记者站的批复》、《关于王发刚同志任职资格的通知》、情况说明、《关于王发刚等同志的免职通知》、《王发刚遗留问题解决办法》、《不予受理通知书》等证据及庭审记录在卷佐证。
原审法院认为，1995年11月2日，陕西科技报社招聘王发刚为其报社渭南记者站专职记者，合同期限一年，王发刚、陕西科技报社之间建立劳动关系。合同期满后，双方虽未续签劳动合同，但王发刚继续在陕西科技报社下属的渭南记者站工作，视为双方之间存在事实劳动关系。2007年11月20日陕西科技报社免除王发刚黄河三角执行主编职务后，再未为王发刚安排工作任务，也未向王发刚发放工资。王发刚被免除执行主编职务后至其起诉之前，王发刚虽不定期为陕西科技报社采写稿件，但王发刚同期也向其他报社投稿，且庭审中王发刚未能提供证据证明其采写稿件的行为系受陕西科技报社管理指派，故王发刚采写稿件的行为并不足以证明陕西科技报社免除王发刚执行主编职务后双方仍存在劳动关系。陕西科技报社免除王发刚执行主编职务后可视为双方之间的事实劳动关系已经解除。故王发刚、陕西科技报社自1995年11月2日至2007年11月20日期间存在劳动关系。另根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况进行监督检查。用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”王发刚自1995年11月至2007年11月在陕西科技报社工作期间，陕西科技报社未给王发刚办理缴纳社会保险，王发刚应申请陕西科技报社住所地劳动行政部门或者社会保险经办机构依法处理。虽然相关司法解释规定劳动者可以起诉要求用人单位赔偿未办理社会保险手续导致无法享受社会保险待遇的损失，但是王发刚在诉讼中认为陕西科技报社未为其办理社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇，王发刚应当首先申请劳动行政部门依法履行职责，本案对此不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条之规定，判决：确认原告王发刚与被告陕西科技报社自1995年11月2日至2007年11月20日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告陕西科技报社承担。
宣判后，王发刚、陕西科技报社均不服，均向本院提起上诉，王发刚上诉称，一、一审判决违背事实也违背法律规定。1、上诉人虽在2007年11月被免去陕西科技报社黄河三角执行总编的职务，但是并没有与被上诉人解除劳动关系。2、2007年11月份后上诉人持有被上诉人颁发的工作证、记者证，为被上诉人进行投稿工作。3、上诉人为被上诉人工作超过10年，根据法律规定已经形成无固定期限劳动合同。二、一审判决既然认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，但是没有依法判令被上诉人赔偿未给上诉人缴纳养老保险的损失，违反法律规定。上诉人以社会保险不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求被上诉人赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。综上所述，请求撤销原判，确认王发刚从1995年11月2日至2012年2月1日与陕西科技报社存在劳动关系；并责令陕西科技报社赔偿王发刚未办理养老保险造成的经济损失，具体赔偿数额：每月由陕西科技报社给付王发刚3000元，从2012年3月开始赔偿到王发刚死亡为止。
陕西科技报社上诉并答辩称，一、上诉人和全国新闻媒体一样，对松散的临时人员不受上下班约束，不适用用人单位依法制定的各项劳动规章制度，不受用人单位的劳动管理，享有高度自由，合格的新闻稿件报社优先刊发，发行报纸有高回扣，组织广告有高提成，高回扣、高提成包含了本人业务中一切酬劳及交通等各项费用，类似承包经营。王发刚与上诉人之间的关系就是这样，故双方不具有劳动关系。二、王发刚从没有“被录入”报社工作，没有与上诉人签订劳动合同及领取工资。王发刚从没有接受过上诉人行政管理、劳动监督，不享受上诉人的劳保福利，从没有与单位形成劳动关系。三、王发刚只是作为自由撰稿人或者特约记者的身份从事采访活动并发表稿件，上诉人为其出具的相关文件只是其作为自由撰稿人从事记者活动的身份证明，根本不能作为劳动关系证明。四、王发刚向一审法院提交《陕西科技报社和宝鸡、渭南、汉中记者站专职（借调或招聘）记者协议书》正是上述理由的体现，最确凿的根据就是协议中表明“工资每月三百元”，王发刚根本没有领过，上诉人也没有给王发刚发过工资。退一万步讲，即使王发刚与上诉人有所谓的招聘协议，也仅仅只有一年时间，并没有任何续聘的证明，不能认定2007年11月20日之前与上诉人具有劳动关系。五、关于上诉人对王发刚遗留问题的解决办法中提到的所谓“工资”，只是上诉人为了对作为《黄河三角》承包人的王发刚进行补偿，并最终彻底了结王发刚的承包关系的一种表述。六、一审中，上诉人提供了五名证人证明王发刚与单位不存在劳动关系，王发刚这种情况在新闻界普遍存在，请法院谨慎判决。上诉人在一审时提出主管异议，并认为王发刚诉讼请求超过仲裁时效，这些问题一审均没有论述。综上，请求依法撤销原判，确认王发刚与陕西科技报社之间不存在劳动关系，诉讼费由王发刚承担。
王发刚辩称，其从1995年入职被任命为渭南站的站长，并签订了劳动合同。1997年陕西科技报社要求王发刚，作为报社工作人员进行全国性接待。2011年陕西科技报社给王发刚，颁发工作证并评定王发刚为中级记者。2005年陕西科技报社任命王发刚为《金三角》的主编。王发刚同其他人员一样按时上下班，接受管理。王发刚的行政职务是到2007年被免职，但是行政职务变化不影响双方的劳动关系。故陕西科技报社上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
经审理查明，原审法院除“后被告再未为原告安排工作”未有证据佐证，其余查明事实属实，应予确认。
以上事实，有庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案焦点问题为：第一、王发刚是否与陕西科技报社存在劳动关系。陕西科技报社和王发刚符合法律规定的用人单位及劳动者主体资格，王发刚完成的工作属于陕西科技报社业务组成部分，不论是王发刚主张工资还是陕西科技报社主张提成，均是由陕西科技报社承担并向王发刚发放。虽陕西科技报社主张对王发刚未进行劳动管理，但王发刚担任过渭南站记者负责人及《陕西科技报·金三角》主编，该项职务本身就具有管理职责，王发刚对其他职工行使管理职责，其管理职责也应受陕西科技报社管理约束。陕西科技报社主张王发刚承包《陕西科技报·金三角》，但未提供充分证据，故对其未对王发刚行使劳动管理的主张不予采纳，王发刚与陕西科技报社之间存在劳动关系。二、王发刚与陕西科技报社劳动关系存续的期间。1995年11月2日，王发刚与陕西科技报社签订《陕西科技报社和宝鸡、渭南、汉中记者站专职（借调或招聘）记者协议书》时建立劳动关系。2007年王发刚行政职务被免除，但不代表劳动关系的解除。劳动关系存续期间发生劳动关系解除应由用人单位承担举证责任，本案中陕西科技报社未提供充分证据证明双方解除劳动关系，在未有证据表明陕西科技报社与王发刚之间劳动关系解除的情况下，双方劳动关系仍然存续至王发刚满退休年龄止。三、本案是否应处理陕西科技报社未给王发刚缴纳养老保险的损失。依照《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。故应在社会保险经办机构确定无法补缴社会保险的情况下，方可由法院受理未缴纳社会保险的损失。原审法院在社会保险经办机构未确定王发刚养老保险无法缴纳的情况下，不予处理赔偿未缴纳养老保险的损失符合规定。2013年11月25日，王发刚向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委认为不属于其受案范围，后王发刚向原审法院起诉，符合法律规定，应属于法院主管。时效制度是指权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当有效期届满后，法院对权利人的权利不再保护。但本案属于确认之诉，是解决是否存在劳动法律关系的问题，并不涉及对实体上的权利义务纠纷的处理，故对上诉人以超过时效抗辩不予支持。综上所述，原审法院对劳动关系存续期间认定有误，应予更正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市莲湖区人民法院（2013）莲民初字第01499号民事判决“确认原告王发刚与被告陕西科技报社自1995年11月2日至2007年11月20日期间存在劳动关系”为：确认王发刚与陕西科技报社自1995年11月2日至2012年2月1日期间存在劳动关系。
一、二审案件受理费共30元，由陕西科技报社承担20元，王发刚承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峰
代理审判员 张静
代理审判员 姜华
二〇一五年三月三十日
书 记 员 罗康