江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字02231号
上诉人（原审被告）郑大彬，居民。
委托代理人丁永怀，江苏维尔利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史兴文，居民。
委托代理人相入亮，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。
原审被告郑艳，居民，连云港市赣榆区宋庄镇郑庄村西郑渔业队82号。
上诉人郑大彬因与被上诉人史兴文、原审被告郑艳产品销售者责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后，依法组成合议庭于2014年12月24日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中史兴文诉称，郑大彬、郑艳系兄妹关系，2013年7月26日，史兴文为了预防鱼病，遂取池内样水到郑大彬、郑艳经营的渔药店向郑大彬、郑艳说明情况，并由郑艳出具处方，向史兴文出售3种鱼药，分别是“特快、车轮净和恒威菌毒净”，史兴文回去后在2013年7月27日和28日上午，按照郑艳的指导向10亩虾池分别用药，在用完药后，史兴文驾船回程的时候发现有虾子跳水，遂怀疑与使用的药有关，后发现有少量的鱼死亡，就急忙与郑大彬、郑艳联系，并采取一系列的补救措施，但最终为时已晚，池塘内的鱼虾全部死亡，给史兴文造成直接经济损失16万余元，后来多次找到郑大彬、郑艳协商赔偿事宜，郑大彬、郑艳也同意赔偿，要与生产厂家取得联系，但迟迟没有结果，无奈，史兴文只好向赣榆区动物卫生监督所举报，卫生监督所执法人员遂到郑大彬经营的渔药店进行检查，结果郑大彬、郑艳销售给史兴文的鱼药是未经国家批准生产的药品，属非法产品，执法人员并查获72箱非法产品恒威菌毒净，事后对郑大彬、郑艳做出行政处罚决定。史兴文认为，郑艳没有开处方资质，将非法产品卖给史兴文虾池使用，导致史兴文的鱼虾死亡损失惨重，郑艳应对自己的过错行为承担赔偿责任。郑大彬作为渔药店的私营业主，经营非法产品，并使用无资质的郑艳为其开处方，郑大彬应与郑艳共同承担赔偿责任。请求依法判令郑大彬、郑艳赔偿史兴文直接损失163800元。
一审中郑大彬辩称，一、答辩人主观无过错，不应承担产品销售者责任。史兴文于2013年7月26日在答辩人经营的大彬渔药店中从营业员郑艳处购买了涉案的“特快、车轮净和恒威菌毒净”三种鱼药。答辩人此前一直经销该药，在2013年8月8日被赣榆区农业委员会询问后才知道“恒威菌毒净”是缺陷产品，但“恒威菌毒净”为缺陷产品不是答辩人的过错。涉案三种鱼药均系非处方类兽药，郑艳也没有向史兴文开立处方，只是按照涉案鱼药的使用说明提醒史兴文要在晴天按顺序使用，但史兴文并没有在晴天使用，而是在阴天使用。二、涉案产品缺陷与本案损害事实之间无因果关系，史兴文无任何科学的证据证明其用药塘口鱼虾死亡系涉案三种鱼药特别是“恒威菌毒净”所致。涉案“恒威菌毒净”虽系缺陷产品，但与鱼虾死亡这一损害事实之间无因果关系，所以，答辩人不应承担产品销售者责任。请求依法驳回史兴文的无理诉求。
一审中郑艳辩称，答辩人只是郑大彬的雇员，答辩人不是适格的被告，请求驳回史兴文对答辩人的无理诉求。
一审法院经审理查明，史兴文于2013年7月26日在郑大彬经营的大彬渔药店中购买了“特快、车轮净和恒威菌毒净”三种鱼药，在2013年7月27日和28日上午，向其经营的10亩虾池用药，用完药后，即发现有虾子跳水，后鱼虾陆续大量死亡，经与郑大彬、郑艳协商赔偿未果。史兴文向赣榆区农委（原赣榆县农委）进行举报，赣榆区农委经调查查明：大彬渔药店所销售的“恒威菌毒净”为应经审查批准而未经审查批准的兽药产品，2013年8月23日，赣榆区农委以大彬渔药店销售的“恒威菌毒净”按假兽药处理为由，对郑大彬作出责令停止经营未经审查批准兽药产品的行为、没收药品1452瓶、没收违法所得人民币624元、罚款人民币39000元的行政处罚。后因赔偿问题，双方产生争议，史兴文诉至法院。原审法院在审理过程中，史兴文申请对鱼虾死亡的损失进行鉴定。鉴定过程中，史兴文同意对所诉的10亩鱼塘按7.5亩水面面积予以鉴定损失。2014年5月7日，经赣榆县价格认证中心（现赣榆区价格认证中心）鉴证，史兴文鱼塘损失为105750元。因鉴定机构在鉴定过程中对于史兴文在鱼虾死亡后对鱼塘的投入未予扣除，退回鉴定机构作补充鉴定，鉴定鱼虾死亡后至出鱼期间的成本投入为14514元，史兴文的损失为91236元。
原审法院另查明，郑大彬系大彬渔药店的经营者，郑艳系郑大彬的雇员，在店内作营业员，郑艳向史兴文告知了药品的使用方法，其中“恒威菌毒净”应当在晴天使用。史兴文用药期间，当地天气为多云。
原审法院认为，依据法律规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后有权向生产者追偿。郑大彬所销售的“恒威菌毒净”已被赣榆区农委认定为应经审查批准而未经审查批准的兽药产品，按假兽药处理，且史兴文使用该药后，造成鱼虾大量死亡，郑大彬主张史兴文鱼虾死亡与其药品没有因果关系，由于鱼虾死亡时对鱼塘内的水未提取水样及对当时的死鱼、死虾未作保存，导致因果关系无法鉴定，郑大彬、郑艳也未能举证证明史兴文的鱼虾死亡有其他致死因素，故郑大彬对史兴文的鱼虾死亡损失应当承担赔偿责任。但“恒威菌毒净”药品说明书上明确告知应当在晴天使用，而史兴文却在多云天气使用，史兴文未严格按照药品使用说明进行用药，存在一定过错，可能导致损失的扩大，故应当承担相应的过错责任。结合本案案情，以史兴文承担40%责任、郑大彬承担60%责任较为适宜。郑艳系郑大彬的雇员，且在销售药品时尽到说明义务，没有过错，不应承担赔偿责任。综上，郑大彬应赔偿史兴文的损失额为54741.60（91236×60%）元。原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十九条、第二十六条、第四十三条之规定，判决：一、郑大彬于判决生效之日起十日内给付史兴文损失赔偿款54741.60元。二、驳回史兴文对郑艳的诉讼请求。案件受理费3575元、鉴定费1750元，由史兴文负担1430元，郑大彬负担3895元。
郑大彬不服上述判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，驳回史兴文的诉讼请求，由被上诉人史兴文承担本案一、二审的诉讼费用。1、一审认定部分事实错误，史兴文确实使用了涉案药品“恒威菌毒净”，上诉人亦承认该药为缺陷产品。但是一审法院没有任何依据即认定涉案鱼药“造成鱼虾大量死亡”，这完全是主观臆断；2、一审法院适用法律错误，导致举证责任分配错误，做出错误的判决。第一、本案的案由是产品销售者责任纠纷，涉及的是缺陷产品的产品责任问题，应该优先适用《中华人民共和国产品质量法》第42条的规定，上诉人作为销售者是过错责任与无过错责任同时存在的二元归责原则，一审中上诉人已经证明涉案缺陷产品的生产厂家是“兴化市恒威生物技术有限公司”，对上诉人应适用过错原则，上诉人在一审中已经充分证明自己无过错，不应承担产品责任；第二、销售者承担产品侵权责任需要缺陷产品与损害结果之间存在因果关系的构成要件。本案中，涉案产品确有缺陷，同时也有损害，但关键是缺陷产品与损害结果之间是否存在因果关系需要举证证明，而因果关系的举证责任应由史兴文承担，事实上也是由于史兴文的过错导致因果关系无法鉴定，一审法院无任何依据将举证责任倒置，损害了上诉人的合法权益。3、本案即使适用《中华人民共和国侵权责任法》规定，也应该按照第42条的规定确定上诉人是否承担产品销售者责任，结合证据规则的有关规定，应由史兴文承担举证不能的法律后果。
被上诉人史兴文辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1、一审认定事实清楚，鱼虾的死亡是在答辩人用药后出现的，当时答辩人及时与上诉人联系，与郑艳的电话录音内容也可以证实鱼虾死亡与使用“恒威菌毒净”假药有关。答辩人一审时提交的处罚决定书等书证以及证人证言足以证明答辩人的鱼虾死亡与上诉人销售的假药有直接的因果关系，相反，上诉人未能举证证明鱼虾死亡有其他致死因素，因此，一审并非主观臆断。2、上诉人多次提到涉案药品存在缺陷，答辩人认为，上诉人销售的药被赣榆区农业委员会查出为假药，也就是假冒伪劣产品，与缺陷产品不同。3、一审法院依据《民法通则》第122条、134条第7款及《侵权责任法》第6条、第7条、第19条、第26条、第43条的规定，判决上诉人承担相应的赔偿责任并无不当。上诉人销售的是假药，按照法律规定不合格产品造成他人损害的，应当承担赔偿责任。假药是否造成鱼虾死亡应由上诉人举证，一审根据案情适用过错推定原则依法有据。4、涉案纠纷，答辩人可以选择赔偿。因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，上诉人作为销售者，答辩人选择上诉人赔偿符合法律规定，故一审法院判决上诉人承担责任是正确的。5、答辩人对一审法院按照四比六责任判决结果虽然也有异议，但答辩人为了息事宁人，抱着案结事了的原则，没有提出上诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，兽药经营企业购进兽药，应当将兽药产品与产品标签或者说明书、产品质量合格证核对无误。本案中，郑大彬销售的“恒威菌毒净”，因未经审查批准而被原赣榆县农委按照假兽药予以处理，而根据相关规定，经营企业经营假、劣兽药受法律明令禁止，作为经营者的郑大彬依法应当承担民事赔偿责任。
因产品缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。从受害人与生产者、销售者之间的损害赔偿关系而言，产品的生产者、销售者对受害人承担的是无过失责任，受害人可以自主选择求偿对象。本案中，史兴文选择向作为销售者的郑大彬要求赔偿，符合法律规定。
对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，史兴文依照郑大彬雇员郑艳的告知的用法用量使用“恒威菌毒净”后，即发现有虾子跳水，后鱼虾陆续大量死亡，结合一审时史兴文提交的证人证言、录音笔录等可以初步推定使用“恒威菌毒净”与鱼虾死亡之间有一定的因果关系。且涉案的“恒威菌毒净”因未经相关部门审查批准，也增加了损害的客观可能性。郑大彬抗辩称“恒威菌毒净”系假药但是并不必然导致鱼虾死亡，但其不能就涉案假兽药“恒威菌毒净”的无害性举证证明，也就不能排除“恒威菌毒净”与本起死鱼虾事件之间的因果关系。原审法院认定史兴文的损失由郑大彬销售的假兽药“恒威菌毒净”造成，并判令郑大彬承担赔偿责任，并无不当。另一方面，史兴文对鱼塘内的水未提取水样及对当时的死鱼、死虾未作保存，导致因果关系无法鉴定，其也没有严格按照郑艳告知的方法在晴天用药，对本起鱼虾死亡事件的发生和本案证据瑕疵均存在一定的过错，原审法院判令上诉人郑大彬承担60%的赔偿责任，对被上诉人史兴文的过错已予以充分考虑。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，上诉人郑大彬的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3575元，由上诉人郑大彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 朱培培
二〇一五年二月十三日
书 记 员 祝蔷薇
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……