北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京02刑终37号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘颖，女，1988年5月4日出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，初中文化，户籍地北京市丰台区。因犯贩卖毒品罪，于2011年7月被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元;因犯贩卖毒品罪，于2012年7月被判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元，2015年2月15日刑满释放；因吸食毒品，于2015年12月被行政拘留十五日，决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月14日被羁押，同年2月15日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
指定辩护人孙莹，北京市双利律师事务所律师。
指定辩护人李安娜，北京市双利律师事务所律师。
原审被告人徐董琨，男，1988年1月15日出生于河南省淮滨县，初中文化，户籍地河南省淮滨县。因犯寻衅滋事罪，于2006年7月被判处有期徒刑七个月；因犯抢劫罪，于2008年5月被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元，2010年11月21日刑满释放；因犯信用卡诈骗罪，于2013年10月被判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元，2014年1月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月14日被羁押，同年2月15日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，2018年1月13日被取保候审。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人刘颖、徐董琨犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月30日作出（2017）京0106刑初814号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人刘颖对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘颖、原审被告人徐董琨，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院刑事判决认定：2017年2月14日20时许，于某向被告人刘颖约购人民币400元的毒品，后被告人刘颖将毒品交给被告人徐董琨，由徐董琨将毒品藏匿于北京市丰台区朱家坟三里4号楼附近路边，民警先抓获了藏匿毒品的徐董琨，后又抓获前来取毒品的于某，并现场起获白色可疑晶体一包，净重0.74克。后民警在丰台区朱家坟三里4号楼2单元503号被告人刘颖的家中将刘颖抓获，并起获白色可疑晶体44包、红色药片一片、黄色植物一包，净重共计74.04克，经鉴定，上述白色可疑晶体、红色药片、黄色植物均检出甲基苯丙胺。
被告人刘颖、徐董琨于2017年2月14日被北京市公安局朝阳分局八里庄派出所抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人于某的证言及辨认笔录：2017年2月14日19时许，我电话联系刘颖，是否有东西拿一个，她说行。后我通过支付宝向她转了400元人民币，她就让我去她家附近。后我开车前往丰台区朱家坟三里4号楼西侧路边，我知道她应该向我微信里发照片告诉东西位置了，可是我没有网络，我就又给刘颖打电话，她在电话里面告诉我东西放在小区门口铁牌子后面，我到那里刚拿到东西就被警察抓了。我花了400元在刘颖那购买的，我用我的手机使用支付宝给刘颖转账。这次没有谈价格，因为我以前也在刘颖这买货，一直是人民币400元1克，这次我是给她打电话要的。
经辨认，证人于某指出被告人刘颖就是向其贩卖毒品的女子；被告人徐董琨是向其贩卖毒品的男子。
2.证人张某的证言：2017年2月14日，我所接情报线索在本市丰台区朱家坟三里4号楼2单元有一名男子与一名女子贩毒，后所领导派我与周某等人前往该地抓捕。当日20时许，我在丰台区朱家坟三里4号楼楼下，发现一名男子形迹可疑，从2单元出来后将一个烟盒放在小区门口牌子后面。我们向其出示证件表明身份，将其抓获，该人当场承认放在牌子后面的香烟盒内是冰毒，一会儿有人来取货，并称是其女友刘小颖让其下楼送货，现在刘小颖正在503家中，我们当场在其手中起获手机一部。过了一会儿，一名男子来到小区门口走到牌子旁边拿货我们立即将该人抓获，该人承认是来取毒品的。后我们在其手中起获手机一部和香烟盒内的白色晶体一小包。将二人控制以后，我们立即赶到2单元503室内，将房间内的刘颖抓获。当场在刘颖主卧茶几茶盘内起获白色可疑晶体一包、在主卧茶几茶盘内的一包卫生纸中起获白色可疑晶体三包、在主卧茶几的红色首饰盒内起获白色可疑晶体两包、在主卧沙发靠背上首饰盒内起获红色药片一片、在主卧茶几红色茶叶盒内的白色钱袋内起获两大包白色可疑晶体及一包黄色植物、在主卧茶几红色茶叶盒内起获白色可疑晶体两包、在主卧沙发上粉色药盒起获白色可疑晶体一包，在主卧茶几茶盘黑色铁盒上层起获白色可疑晶体八包、在主卧茶几茶盘黑色铁盒下层起获装有白色可疑晶体的纸卷五包，在主卧沙发靠背上起获管制刀一把、在主卧茶几上起获冰壶一个、在主卧茶几上起获电子烟一个，在主卧茶几红色茶叶盒内起获分装袋八个，在主卧茶几红色茶叶盒内起获用来称量毒品的电子秤一个及秤砣一盒。后我们对三人进行了传唤，带回执法办案中心。我们现场起获了毒品46包，以及冰壶、电子称、电子烟、管制刀具等物品。
3.证人周某的证言：2017年2月14日8时，我所接到情报线索称，在本市丰台区朱家坟三里4号楼2单元有贩毒人员，后所领导派我与张某等人前往该地抓捕，20时许，我们在丰台区朱家坟三里4号楼楼下，发现一名男子将一个烟盒放在小区门口牌子附近后离开，后我们向其出示证件表明身份并将其抓获，该人当场承认放在牌子后面的香烟盒内是冰毒。该人还称是其女友刘小颖让其送货的，现在刘小颖正在4号楼503家中，我们当场在其手中起获手机一部。后我们又蹲守了一会儿，有一名男子将放在牌子后面的香烟取走了，我们立即将该人抓获，该人承认是来取毒品的，后我们将该人控制并从其身上起获手机一部以及白色晶体一小包。将二人控制以后，我们立即赶到2单元503室内，将刘颖抓获，并对其住所进行检查，在其家中起获了白色可疑晶体2大包，42小包，红色药片一片，黄色的植物一包，后我们将该三人带到执法办案中心进一步审查。
4.北京市公安司法鉴定中心毒品检验报告证明：经检验，本案中起获的被告人刘颖、徐董琨向于某贩卖的可疑白色晶体一包及民警从被告人刘颖住所起获的44包白色可疑晶体、一片红色药片、一包黄色植物均检出甲基苯丙胺。
5.北京信诺司法鉴定所鉴定意见书、支付宝交易记录证明：涉案的被告人刘颖手机的通讯录、通话记录、微信记录的情况及于某通过支付宝向刘颖转账人民币400元的情况。
6.北京市公安局朝阳分局搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、证据保全清单、提取笔录、毒品称重笔录证明：2017年2月14日，民警对被告人刘颖的居住地北京市丰台区朱家坟三里4号楼2单元5楼一房间进行搜查，通过搜查发现白色大袋可疑晶体2包，白色小袋可疑晶体42包，红色药片一片，黄色植物一包、管制刀一把、冰壶一个、电子烟一个，分装袋八个、电子称一个及秤砣一盒。以上涉案物品均依法进行提取、扣押并封存，其中涉案毒品已经依法称重、取样。
7.北京市公安局朝阳分局立案决定书、拘留、逮捕手续、八里庄派出所工作记录、到案经过、毒品称量笔录证明：被告人刘颖被抓获后检举其他贩毒人员，并协助民警抓获贩卖毒品嫌疑人程刚和张庆，起获了相关毒品，现程刚已因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留及逮捕；张庆因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，后因患有高危病情被取保候审。
8.被告人刘颖前科劣迹材料证明：被告人刘颖曾因犯贩卖毒品罪，于2011年7月11日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元;因犯贩卖毒品罪，于2012年7月20日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三千元，2015年2月15日刑满释放；因吸毒，于2015年12月24日被北京市公安局丰台分局决定社区戒毒三年，行政拘留十五日。
9.徐董琨前科劣迹材料证明：被告人徐董琨曾因犯寻衅滋事罪，于2006年7月3日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯抢劫罪，于2008年5月9日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元，2010年11月21日刑满释放；因犯信用卡诈骗罪，于2013年10月10日被北京市朝阳区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元，2014年1月18日刑满释放。
10.视听资料证明：民警抓获被告人刘颖、徐董琨并起获涉案毒品的情况。
11.公安机关出具的常住人口基本信息证明：被告人刘颖、徐董琨具体的身份信息。
12.北京市公安局朝阳分局八里庄派出所出具的破案报告、到案经过证明：本案的破获经过及被告人刘颖、徐董琨被抓获的情况。
13.被告人刘颖的供述：2017年2月14日晚，我在丰台区朱家坟三里4号楼2单元5层我家中，有一个姓于的男子，我叫他于哥，通过手机微信向我提出要一个冰毒，我们说的一个就是一小袋毒品，大约重七分。我跟他微信说了我家地址，让他在楼下小区门口拿毒品。我把一小袋毒品放在一个烟盒里面，让我男朋友徐董琨拿到楼下随便放个地方然后给我拍张照片，我把照片发给于哥。于哥给我打电话说了句支付宝，然后我的支付宝就收到转账400元，我将钱提现到我的银行卡，具体哪张卡忘了。徐董琨放好东西后给我发了照片，表示他已经把毒品放在我住处的朱家坟三里门口附近，我把照片转发给于哥，后来徐董琨就没回来，警察来我家里了，当场从我家起获冰毒大约70克，还有一粒麻古。冰毒是我买的，麻古记不清是哪里来的了。冰毒的来源是我从上家“刚子”手里买的，“刚子”姓名不详，河北人，电话是137xxxx****。
我检举的人叫张某，这个人在半个月前曾经联系过我，说如果我有需要的话可以和他说，从他那里拿货。而且之前他曾说过如果需要大量的货他也可以弄到。张某，男，40多岁，北京丰台人，家住张郭庄小区附近。我手机上有他的手机号，微信也有，我的手机在派出所抓我的时候收走了，那个手机上的联系人全是吸毒的人员，我就用那部手机和他们联系。
14.被告人徐董琨的供述：2017年2月14日20时许，我在本市朱家坟三里刘颖的家中，我当时正在家里玩手机，刘颖突然就让我去楼下取快递顺便将一小包用烟盒包着的冰毒放到楼下，并让我放好后拍个照给她发过去。后我就拿着烟盒到了楼下并将烟盒放在了小区门口快递岗亭一个桌子上的黑板后面，放好后我拍了视频给刘颖发了回去。后我就往刘颖家走，走到路上的时候就被民警抓了。后民警从我身上把刘颖家的钥匙拿出来并把我带到了警车上，我就被带走了。我知道她在烟盒内放了冰毒。我在家里玩手机的时候，刘颖收到一个消息，后刘颖就叫我将冰毒放在楼下，拍视频回去是因为她会让其他人将冰毒取走。2016年年底她也给了我个烟盒，让我将烟盒放到楼下并给她拍视频。后来和她相处久了我知道她是通过这种方式给他人卖冰毒。
根据以上事实和证据，北京市丰台区人民法院认为，刘颖、徐董琨无视国家法律，结伙向他人贩卖毒品甲基苯丙胺0.74克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。刘颖因贩卖毒品被抓获后，民警在其住所搜查并起获涉案毒品74.04克，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成其他犯罪的，依法定罪处罚，故在刘颖住所起获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。鉴于刘颖曾两次因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，且应当被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，故依法对其予以从重处罚；刘颖到案后能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，且具有立功表现，故依法对其予以减轻处罚；徐董琨在整个贩卖毒品犯罪行为中起次要和辅助作用，属于共同犯罪中的从犯，故对其予以从轻处罚；徐董琨曾多次因故意犯罪被判处刑罚，并曾因吸毒被行政处罚，其前科劣迹情况在量刑时予以考虑，并对其酌予从重处罚。据此，判决：一、被告人刘颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人徐董琨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。三、依法扣押但未随案移送的涉案物品由扣押机关处理。
上诉人刘颖的上诉理由为，从其家中起获毒品74.04克的事实，应认定为非法持有毒品罪；其有坦白和立功情节，原审判决量刑过重，请求再予从轻处罚。
刘颖的辩护人认为，本案事实不清、证据不足，从刘颖住处起获的毒品74.04克不应认定为贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品罪；该74.04克毒品的提取送检编号与扣押清单编号不一致，导致扣押毒品与提取送检毒品的同一性无法确定，毒品鉴定意见不应作为定案依据；指控刘颖贩卖的0.74克毒品，在称量、取样、送检环节中，刘颖不在场，证据收集程序不合法，相关书证不得作为定案的依据；申请证人于某、张某、周某出庭作证；原审判决量刑过重，请求对刘颖再从轻处罚。
经审理查明，原审法院判决认定上诉人刘颖、原审被告人徐董琨犯贩卖毒品罪的事实是正确的。认定上述事实的相关证据，已经原审法院庭审举证、质证，本院经审核属实，予以确认。二审期间，上诉人刘颖及其辩护人均未提交新的证据。
上诉人刘颖及其辩护人所提本案事实不清、证据不足，从刘颖住处起获的毒品74.04克不应认定为贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人于某、张某、周某的证言，北京信诺司法鉴定所鉴定意见书、支付宝交易记录、搜查笔录、称量笔录、毒品检验报告、被告人刘颖的供述等证据，能够证明案发当天刘颖伙同徐董琨向于某贩卖毒品，二人分别被公安机关抓获后，在刘颖住处当场查获了涉案的74.04克毒品，本案事实清楚，证据确实、充分；根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中无证据证明涉案的74.04克毒品被用于其他犯罪行为，故在刘颖住处起获的上述毒品应计入其贩卖毒品的数量。上述上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
辩护人所提涉案74.04克毒品的提取送检编号与扣押清单编号不一致，导致扣押毒品与提取送检毒品的同一性无法确定，毒品鉴定意见不应作为定案依据的辩护意见，经查，本案中，涉案毒品送检编号虽与扣押清单编号不一致，但涉案的74.04克毒品系在刘颖及见证人的见证下依法提取、扣押，相关的搜查笔录、提取笔录、扣押笔录均系依法制作，且毒品称重、取样均由见证人、刘颖及办案人员当场确认，并对称重、取样过程进行了全程录音录像，上述毒品的提取、扣押、送检程序合法，足以证明扣押毒品与提取送检毒品的同一性，自侦查阶段至原审庭审时，刘颖对涉案的74.04克毒品亦不持异议，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人所提指控刘颖贩卖的0.74克毒品，在称量、取样、送检环节中，刘颖不在场，证据收集程序不合法，相关书证不得作为定案依据的辩护意见，经查，称量笔录、取样笔录、毒品检验报告等证据，证明该部分毒品的称量、取样，系在购毒人于某及见证人的见证下进行，侦查机关依法送检，鉴定机构及鉴定人均具有相应的资质，所作出的鉴定意见合法有效；同案人徐董琨供述、购毒人于某证言，支付宝交易记录、刘颖手机微信记录等证据，足以证明从于某处起获的0.74克毒品，系刘颖所贩卖的毒品，故该部分毒品称量、取样、送检等环节的相关证据，能够作为定案的依据，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘颖伙同原审被告人徐董琨向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于刘颖曾两次因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法对其予以从重处罚；刘颖到案后能够如实供述犯罪事实，且具有立功情节，依法对其予以减轻处罚。原审被告人徐董琨在整个贩卖毒品犯罪行为中起次要和辅助作用，系从犯，对其予以从轻处罚；徐董琨曾多次因故意犯罪被判处刑罚，并曾因吸毒被行政处罚，对其酌予从重处罚。辩护人所提申请证人于某、张某、周某出庭作证的辩护意见，经查，上述证人证言均系侦查机关依法调取，且与其他证据能够相互印证，能够作为定案的依据，对上述辩护意见本院不予采纳。上诉人刘颖及其辩护人所提原判量刑过重，请求再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已充分考虑了刘颖如实供述犯罪事实，有立功情节，系累犯、毒品再犯等法定从轻、减轻及从重处罚的量刑情节，量刑适当，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市丰台区人民法院根据刘颖、徐董琨犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以及各自在共同犯罪中的作用所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，对涉案物品处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘颖的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张素莲
审判员 李 凯
审判员 金昌伟
二〇一八年二月二十八日
书记员 郑珅珅