四川省营山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）营民初字第1999号
原告：胡明辉。
原告：童绍文。
二原告委托代理人（特别授权）：谭定阳，重庆市铜梁县巴川法律服务所工作者。
被告：营山县金桥建筑有限公司劳务有限公司，住所地营山县城景阳街47号。
法定代表人：李锡泉，总经理。
委托代理人：周成，四川品贤律师事务所律师。
被告：刘建忠，。
委托代理人（特别授权）：张俊忠，四川营欣律师事务所律师。
原告胡明辉、童绍文与被告营山县金桥建筑有限公司劳务有限公司、刘建忠合同纠纷一案，本院2014年7月15日立案受理后，依法由审判员刘苍独任审判，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。原告胡明辉、童绍文及委托代理人谭定阳，被告营山县金桥建筑有限公司劳务有限公司法定代表人李锡泉及委托代理人周成，被告刘建忠的委托代理人张俊忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告胡明辉、童绍文诉称：2013年4月15日被告营山县金桥建筑劳务有限公司的第一分公司与二原告签订了《劳务、安全承包合同》，被告营山县金桥建筑劳务有限公司的第一分公司将自己承包的贵州省桐梓县“贵州长生河度假村”建筑工程劳务分包给二原告施工。合同签订后二原告向被告营山县金桥建筑劳务有限公司的第一分公司交纳了履约保证金50万。由于该合同迟迟不能履行，在原告的多次催促下，被告刘建忠明确告知原告合同不能履行，后来被告营山县金桥建筑劳务有限公司的第一分公司负责人刘建忠退还了二原告保证金15万元，2014年3月7日，被告刘建忠书面承诺，当月底退还剩余保证金并补偿原告损失2万元，若逾期未退还全部保证金支付违约金10万元，后来经原告多次催收，被告刘建忠迟迟未履行约定。原告认为营山县金桥建筑劳务有限公司依法设立第一分公司，为分公司的债务应当承担责任，被告刘建忠系第一分公司负责人，收取了原告交纳的保证金，应该负责退还，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。请求：1.判令二被告退还原告保证金37万元，并从2014年4月1日起，按人民银行贷款基准利率4倍承担资金利息；2.二被告支付违约金10万元；3.本案诉讼费由被告承担。
被告营山县金桥建筑劳务有限公司辨称：1.2013年4月15日被告单位第一分公司与二原告签订的劳务合同无效，违反了国家的法律规定；2.原告请求被告退还37万元不能成立，被告刘建忠收50万元保证金后已退还15万元，即使退还保证金也应该是35万元，被告刘建忠个人承诺补偿原告2万元，与保证金无关；3.被告营山县金桥建筑劳务有限公司没有收取二原告的保证金，没有返还的义务。被告单位本身就只有承包劳务的资质，第一分公司无权再将建筑劳务分包给他人，并且二原告也无承包劳务的资质，二原告与被告第一分公司签订的劳务合同系无效合同。
被告刘建忠辩称：1.刘建忠个人不是适格的被告，与原告签订合同是职务行为，应驳回原告对刘建忠个人的诉讼请求；2.二原告与被告的第一分公司签订的劳务合同系无效合同，所收的保证金只应退还35万。
经审理查明：被告刘建忠系被告营山县金桥建筑劳务有限公司第一分公司负责人，2013年4月15日被告以营山县金桥建筑劳务有限公司第一分公司的名义与二原告胡明辉、童绍文签订了《劳务、安全承包合同》，合同约定：被告营山县金桥建筑劳务有限公司第一分公司将自己承包的贵州省桐梓县“贵州长生河度假村”建筑工程劳务分包给二原告施工，双方对建筑工程劳务有关事项进行了约定，其中约定合同签订时二原告向被告营山县金桥建筑劳务有限公司的第一分公司交纳了履约保证金100万。合同签订后，同月19日二原告胡明辉、童绍文分别通过其妻子陈小菊、徐国珍的银行账户转款到被告刘建忠个人的银行账户，共计人民币50万元，2013年4月20日被告刘建忠以被告营山县金桥建筑劳务有限公司第一分公司名义给二原告出具收到工程质保金订金50万的收款收据。事后被告刘建忠明确告知原告合同不能履行，2014年3月7日被告刘建忠退还了二原告保证金15万元，被告刘建忠书面承诺：当月底退还剩余保证金并补偿原告损失2万元，若逾期未退还剩余保证金支付违约金10万元，后来被告刘建忠迟迟未履行约定。原告为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼提出诉称之请求。审理中，被告刘建忠称与原告签订合同是职务行为，但庭审中被告刘建忠对以分公司名义签订劳务承包合同，而履约保证金转入刘建忠个人银行账户不能作合理说明，同时法院明确举证责任由被告刘建忠提供分公司财务账目证明该履约保证金系分公司收取，被告刘建忠当庭未能提供，休庭后，在法院确定的延期举证期限内，被告刘建忠仍未提供任何证据证明二原告交纳的保证金被其以个人名义收取后用于了公司经营活动。
同时查明，被告营山县金桥建筑劳务有限公司成立于2005年9月7日，2012年6月12日设立营山县金桥建筑劳务有限公司第一分公司。2014年7月被告营山县金桥建筑劳务有限公司鉴于第一分公司的具体情况，申请注销第一分公司，南充市营山县工商行政管理局2014年7月11日予以准许，同期被告营山县金桥建筑劳务有限公司并注销了税务登记和销毁了印章。
本院认为：被告营山县金桥建筑劳务公司第一分公司是依法设立的分公司，本应依照公司章程及公司经营范围依法进行经营活动，原分公司负责人也即被告刘建忠违反规定，将承包的建筑工程分包给没有任何建筑资质的二原告个人，依据《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”；《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，原告与被告单位的第一分公司签订《劳务、安全承包合同》系无效合同，该合同自签订时无效，合同签订后，被告刘建忠利用个人存款账户收取二原告的保证金，但未提供证据证明该保证金用于分公司经营活动。被告刘建忠系原分公司负责人，对此事有重大过错，依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，被告刘建忠依据该合同取得的财产应当予以退还，被告刘建忠已退还一部分，剩余部分应及时继续退还。同时二原告明知自己没有建筑施工资质而与被告单位分公司签订建筑工程分包合同导致合同无效的结果，也是有过错的。因此，原告请求二被告承担违约责任，其理由不能成立，本院不予支持，但可以由被告刘建忠承担资金占用费的损失。被告营山县金桥建筑劳务有限公司依法设立分公司，应对分公司的经营活动进行有效管理，虽然现在第一分公司已依法注销，但第一分公司的民事责任仍应由公司承担。被告刘建忠以分公司的名义签订的合同被确认无效，虽然公司本身没有因该合同取得财产，由于对分公司缺乏管理，当分公司有违法行为没有及时采取有效措施制止和处理，引发本案的纠纷，被告公司也是有过错的，对原告要求返还保证金应当承担相应的责任。被告营山县金桥建筑劳务有限公司承担责任后，可依据相关法律规定和内部管理规范与原第一分公司和被告刘建忠进行结算。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第（三）款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第（三）款，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告刘建忠返还原告胡明辉、童绍文保证金人民币35万元及资金占用费（自2013年4月21日起至履行期限届满之日或履行期限届满前实际履行之日止，按年利率6%计算资金占用费），此款限被告刘建忠在本判决发生法律效力后一个月内履行完毕。
二、被告营山县金桥建筑劳务有限公司对被告刘建忠返还保证金及资金占用费承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3425元，由原告胡明辉、童绍文共同负担150元，被告刘建忠负担3275元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审判员 刘苍
二〇一四年十一月十日
书记员 廖青