浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2882号
上诉人（原审被告）丁咏。
委托代理人赵羽、侯英杰，浙江朗威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庄觉人。
委托代理人侯金锋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。
原审被告唐守鲲。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司。
负责人张建新，总经理。
委托代理人陈伟，该公司员工。
上诉人丁咏因与被上诉人庄觉人、原审被告唐守鲲、中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司（以下简称中华联合财保杭州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2289号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月28日15时35分许，丁咏驾驶唐守鲲所有的浙A×××××号小型汽车行驶至杭州市凤起路83号时，与骑行自行车横穿的庄觉人相擦，造成庄觉人倒地受伤、浙A×××××号小型客车右侧受损的交通事故。该事故经交警部门认定，丁咏未确保安全行驶负事故主要责任，庄觉人横过马路未下车推行负事故次要责任。事故发生后，庄觉人被送往杭州市红十字会医院救治，被急诊以腰1椎体压缩性骨折等收治入院，后于2014年4月30日转院至浙江省新华医院继续治疗，行腰1椎体骨折切开复位内固定术后于2014年6月15日出院，共计住院46天。治疗期间，丁咏、唐守鲲垫付医疗费3215.63元、陪护费160元，以上共计3375.63元。2014年9月9日，浙江法会司法鉴定所接受庄觉人委托出具鉴定意见书，评定其因事故所遗损伤为道路交通事故9级伤残，其护理期限为3个月、营养期限为3个月（均自受伤之日起，需1人护理）。庄觉人为赔偿事宜诉至原审法院，请求依法判决：一、丁咏、唐守鲲赔偿庄觉人各项损失173566.80元；二、中华联合财保杭州公司在交强险范围内先行赔偿庄觉人损失，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，不足部分在商业险限额内优先赔偿；三、本案诉讼费用由丁咏、唐守鲲承担。另查明，肇事车辆浙A×××××号小型汽车仅在中华联合财保杭州公司投保交强险，本案事故发生在保险期间。本案审理过程中，应丁咏、唐守鲲及中华联合财保杭州公司的申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心对庄觉人腰1椎体的骨折是新伤还是旧伤、是否由事故造成及伤残等级进行鉴定，该中心经鉴定认为庄觉人腰1椎体压缩性骨折符合新鲜骨折的特点，认定与交通事故具有直接因果关系，评定为道路交通事故10级伤残。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；超出责任限额部分，根据各方的过错等情况承担。经交警部门认定，丁咏负事故主要责任，庄觉人负事故次要责任，故原审法院结合本案实际情况，酌情确定超出交强险责任限额部分由丁咏承担80%的赔偿责任。唐守鲲虽为肇事车辆所有人，因其对本案事故的发生没有过错，故不承担赔偿责任。中华联合财保杭州公司作为肇事车辆的交强险承保单位，应在保险责任范围内向庄觉人承担直接赔偿责任。丁咏、唐守鲲辩称庄觉人在新华医院住院期间存在过度治疗的情形，庄觉人使用进口的医疗材料产生的费用、不在医保目录范围内的医药费及庄觉人出院后自行支出的医药费，其不予承担，但未举证证明，缺乏依据，故原审法院不予采信。另，浙江法会司法鉴定所对庄觉人的护理期限、营养期限所作的评定，中华联合财保杭州公司无异议，丁咏、唐守鲲虽有异议，但未申请就上述项目进行鉴定，结合庄觉人的伤情及治疗情况，原审法院认为浙江法会司法鉴定所评定的护理期限、营养期限尚属合理，原审法院予以采信。庄觉人的伤残等级以浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见为准。原审法院经审核认定本案损失如下：一、医疗费。经审核，庄觉人治疗期间共产生医疗费96704.15元（已扣除伙食费1033元），其中庄觉人自行支付93328.52元，丁咏、唐守鲲垫付3375.63元。二、护理用品费。庄觉人主张208.62元，系购买腰托、手杖等用品实际支出，结合其伤情及治疗需要，原审法院予以支持。三、住院伙食补助费。庄觉人主张2300元，其计算并无不当，原审法院予以支持。四、护理费。庄觉人以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为标准主张护理费10975.50元（121.95元／天×90天），参考鉴定意见，该主张应属合理，原审法院予以支持。经确认，丁咏、唐守鲲已垫付陪护费160元。五、残疾赔偿金。庄觉人主张以2013年浙江省城镇居民人均可支配收入为标准主张残疾赔偿金应属合理，根据浙江大学司法鉴定中心评定的伤残等级，原审法院确定其残疾赔偿金为22710.60元（37851元／年×6年×10%）。六、精神损害抚慰金。庄觉人主张10000元，其因本案事故受伤构成十级伤残，确给其在精神上带来痛苦，结合双方的过错程度，原审法院酌情认可4000元。七、鉴定费。庄觉人主张1800元，系其诉前单方委托鉴定产生，双方对此无其他约定，故该费用应由庄觉人自行负担。八、营养费。庄觉人主张4500元，参考鉴定意见，原审法院酌情支持3000元。九、交通费。庄觉人主张2000元，根据庄觉人的治疗需要，原审法院酌情支持1000元。上述原审法院在本案中认定的金额合计140898.87元，因庄觉人选择精神损害抚慰金在交强险限额范围内优先赔付，故中华联合财保杭州公司应在交强险限额范围内承担48686.10元的赔偿责任，其中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元（含医疗费、护理用品费、住院伙食补助费、营养费）、死亡伤残赔偿限额内赔偿38686.10元（含护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费）。因交强险不足以赔偿本案全部损失，不足部分92212.77元，因肇事车辆未投保商业险，根据原审法院确定的赔偿比例，由丁咏自行承担73770.22元（92212.77元×80%事故责任比例）的赔偿责任。鉴于丁咏、唐守鲲已垫付3375.63元，该垫付部分庄觉人不应重复获赔，抵扣后，丁咏在本案中需向庄觉人支付70394.59元（73770.22元-3375.63元）。庄觉人主张的其余部分缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中华联合财保杭州公司于判决生效之日起十日内赔偿庄觉人48686.10元；二、丁咏于判决生效之日起十日内赔偿庄觉人70394.59元；三、驳回庄觉人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1268元（庄觉人已预缴），因适用简易程序减半收取634元，由庄觉人负担199元，丁咏负担435元（于判决生效之日起十日内履行完毕）。
宣判后，丁咏不服，向本院提起上诉称：2014年4月28日，被上诉人庄觉人骑自行车在凤起路83号撞到上诉人丁咏驾驶的机动车右侧。丁咏当日立即将庄觉人送往杭州市红会医院治疗，庄觉人于2014年4月30日转入杭州市新华医院继续治疗，并于2014年6月15日上午出院。在庄觉人治疗期间，庄觉人及其家属对丁咏提出了无理的索赔要求，并对丁咏进行人身威胁，双方因此产生纠纷。现上诉人认为原审判决认定事实不清、证据不充分。一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定“丁咏驾驶唐守鲲所有的浙A×××××小型汽车行驶至凤起路83号时，与骑行自行车横穿的庄觉人相擦，造成庄觉人倒地受伤、浙A×××××小型客车右侧受损的交通事故”的事实，既然认定相擦位置为小客车右侧，则不存在小客车主动去碰撞他人或物体的情况，故事实应当是庄觉人骑行自行车未采取制动措施，碰撞到小客车右侧，即庄觉人骑自行车与丁咏车辆相擦，导致案涉交通事故发生，丁咏没有侵权的主观故意，也没有侵权的行为，故不构成对庄觉人的侵权。原审判决未对交通事故发生的事实情况进行详细的分析以及丁咏是否具备侵权的全部要件，即认定丁咏车辆与被上诉人相擦，属认定事实不清。2、原审判决认定上诉人承担80%的责任，是在未查清事实的前提下作出。如前所述，根据原审判决对交通事故发生的认定，上诉人开车主动碰撞被上诉人丁咏应当承担80%的责任明显错误。案涉事故的直接原因是庄觉人未下车推行，导致其未确保安全的情况下骑车撞到丁咏车辆的右侧，故庄觉人应当承担至少40%的责任，而丁咏承担的责任不应当高于60%。3、原审判决认定“酌情确定超出交强险责任限额部分由丁咏承担80%”是错误的。本案应当首先区分责任，根据责任大小再分担赔偿金额，然后在丁咏承担的责任份额内，先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出的部分由丁咏承担。4、原审判决认定被上诉人医药费时，未区分进口药物、材料，未区分庄觉人所用药物是否属于医疗保险范围，即未对庄觉人是否存在过度治疗作出认定。丁咏在一审审理中明确即提出：庄觉人使用了进口的药物、材料，而且部分药物超出了医疗保险的范围，并且入住高级VIP病房，存在过度治疗的事实；进口药物、材料和超出医疗保险范围的药物是庄觉人过度治疗的表现，不应当由丁咏承担。但是原审判决未对此作出区分，支持庄觉人的全部医药费主张是错误的。二、原审判决证据不充分。1、原审法院对庄觉人一审提交的证据2中“门诊病历”的证据效力予以确认的理由是丁咏“所提异议缺乏依据”。但该“门诊病历”没有庄觉人治疗医院的印章等，且字迹潦草，无法辨认所记载内容，丁咏根据该证据自身的客观情况所提出的异议，依据就是“门诊病历”本身，应当认定为庄觉人提供的证据不能证明其主张，由其依法承担举证不利的后果，故原审判决以丁咏“所提异议缺乏依据”为由确认该证据的效力系证据认定不充分。2、原审判决支持庄觉人护理费和营养费的主张，缺乏事实依据。庄觉人提交的证据中未载明其出院后需要继续护理和加强营养的内容，司法鉴定也未有关于营养费鉴定的内容，原审法院却“参考鉴定意见”支持庄觉人3000元营养费。丁咏在一审中对庄觉人在出院后是否需要护理和营养提出司法鉴定申请，但原审法院未对此进行鉴定。故原审判决判决支持上诉人护理费和营养费的主张所依据的证据不充分，甚至缺乏证据证明。综上，请求二审法院改判（2014）杭下民初字第02289号民事判决第一项和第二项，驳回庄觉人对丁咏的诉讼请求，并由庄觉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人庄觉人答辩称：丁咏的上诉事实与理由无任何证据证明。一、案涉交通事故经杭州市公安局交警支队下城大队认定丁咏承担主要责任，庄觉人承担次要责任，事故认定书也已明确载明丁咏未确保安全行驶负主要责任，且庄觉人骑的是自行车，丁咏驾驶的为机动车。故根据事故责任认定，原审法院认定由丁咏承担80%的责任符合事实和法律。二、案涉交通事故给庄觉人造成极大的身体伤害，住院期间进行的治疗都是医院根据其病情由主治医生自主选择用药以及相关治疗，庄觉人的用药和治疗费用是合理的。丁咏未提供证据证明费用不合理。三、庄觉人已提供门诊病历以及相关的住院病历证明其各方面病情的治疗情况，不存在丁咏所提的事实不清、缺乏依据的情形。综上，丁咏的上诉仅凭其口述，缺乏依据，原审判决根据鉴定意见、事故认定书以及其他证据材料确认事故责任以及费用承担公平合理合法，请求二审依法维持原判，驳回丁咏的上诉。
原审被告中华联合财保杭州公司答辩称：同意庄觉人的答辩意见。
原审被告唐守鲲未作口头答辩，亦未提交书面答辩状。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案所涉交通事故业经交警部门认定，原审法院根据事故认定书并结合双方的过错等确定庄觉人的损失在交强险内先行赔付后由丁咏和庄觉人自身各承担80%和20%的责任，并无不当，丁咏对责任比例和交强险赔付的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于丁咏对庄觉人的医疗费以及手术治疗方案、术中采用材料所持异议一节。庄觉人在一审中业已提交医疗费票据、病人住院费用清单等证实其医疗费开支情况，丁咏对上述医疗费凭证的真实性并无异议，现其以部分医疗材料属进口材料、部分药物超出医疗保险范围、入住高级VIP病房为由对庄觉人医疗费的合理性和必要性提出异议，缺乏有效证据佐证，本院不予采信。至于丁咏要求对庄觉人采取手术治疗方案以及术中采用进口医疗材料的必要性和合理性进行鉴定，经查，丁咏一审中未提出相关鉴定申请，现二审阶段提出又未做合理解释，并鉴于新华医院对庄觉人施行的腰1椎体骨折后路切复内固定术以及术中使用的进口医疗材料均与其伤情治疗相关，故本院对该项申请不予准许。此外，庄觉人的门诊病历上已有诊治医生签名，丁咏所提的异议缺乏有效证据证明，本院不予采信。关于丁咏对营养费、护理费所持异议一节。本案一审中虽存在两次鉴定，但后一次浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定意见并不涉及对护理期限、营养期限的重新鉴定，且丁咏在一审庭审中亦明确陈述不对护理期限、营养期限另行申请鉴定，故原审法院参照浙江法会司法鉴定所的鉴定意见酌定护理费和营养费应属合理。经审查，原审判决确定的其他赔偿项目数额亦符合法律规定，本院均予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费995元，由丁咏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一六年一月七日
书 记 员 徐亚萍