北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5953号
上诉人（原审原告）：曾健，女，1976年12月31日出生。
委托诉讼代理人：曾光,曾健之兄，住北京市大兴区。
被上诉人（原审被告）：北京博士达制冷空调技术有限责任公司，住所地北京市海淀区四道口路1号西郊食品冷冻厂2号楼4层。
法定代表人：孙大琪。
被上诉人（原审被告）：北京制冷学会，住所地北京市海淀区西直门外四道口1号。
法定代表人：周远,常务副理事长。
委托诉讼代理人：商跃，女，北京市制冷学会秘书长。
上诉人曾健因与被上诉人北京博士达制冷空调技术有限责任公司（以下简称博士达公司）、被上诉人北京制冷学会劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第28462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾健及其委托代理人曾光，被上诉人博士达公司之法定代表人孙大琪、被上诉人北京制冷学会之委托代理人商跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾健上诉请求：1、博士达公司、北京制冷学会共同向曾健支付2005年6月至2014年5月期间补发工资差额172800元及25％加付赔偿金43200元；2、博士达公司、北京制冷学会共同向曾健支付2013年年终奖3000元的25％加付赔偿金750元；3、博士达公司、北京制冷学会共同向曾健支付2005年6月至2014年4月期间延时、休息日加班费7000元及25％加付赔偿金1750元；4、博士达公司、北京制冷学会承担全部诉讼费用。事实和理由：曾健与博士达公司于2007年6月1日签订了无固定期限劳动合同，曾健超额完成了工作，曾多次要求按照事实约定支付工资。一审判决认定曾健对实际工资支付与合同约定标准不一致未提出异议，应认定各方以实际履行行为变更了劳动合同中约定的工资标准，一审明显认定错误。曾健从来没有承认2007年6月1日所签订的劳动合同进行过口头变更，不应把拖欠工资理解成工资变更。曾健对工资支付提出过异议，博士达公司、北京制冷学会对曾健提出的异议进行过答复，并承诺工资差额以后补发。口头变更合同违背合同协商一致的原则，违背诚实信用原则。博士达公司、北京制冷学会明显拖欠曾健2013年年度年终奖，所以应支付25％赔偿金。从2005年-2014年度每年一次的职称评审都要占用周六日时间，还有平时工作延时，但从未支付加班费。
博士达公司辩称：曾健的工资请求不合理，不存在克扣工资的事实，博士达公司已经足额支付了工资，支付标准是北京市最低工资，因为整个公司没有收入，并且曾健工作不饱和。博士达公司始终处于亏损的状态，所以从来不发年终奖，曾健要求年终奖赔偿金没有理由。
北京制冷学会辩称：补发工资的问题同意博士达公司的意见；年终奖加付赔偿金的问题，北京制冷学会不清楚这3000元，没有见过博士达公司的文件；加班费的问题，接触曾健一年多的时间没有见到曾健加班。
曾健向一审法院起诉请求:1、博士达公司、北京制冷学会共同支付2008年1月至2014年8月期间的未休年假工资13125.51元；2、博士达公司、北京制冷学会共同支付2013年度年终奖3000元及25％加付赔偿金750元；3、博士达公司、北京制冷学会共同支付2005年6月至2014年5月期间补发工资差额172800元及25％加付赔偿金43200元；4、博士达公司、北京制冷学会共同支付2005年6月至2014年4月期间延时、休息日加班费7000元及25％加付赔偿金1750元；5、博士达公司、北京制冷学会共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:曾健于1999年6月1日入职博士达公司。双方认可曾健2005年6月之前在博士达公司在丰台区的办公地点工作，2005年6月开始博士达公司与北京制冷学会在西直门外四道口1号合并办公，曾健在此工作至2014年8月31日。曾健主张其在2005年6月之后，在博士达公司孙大琪的安排下，除承担博士达公司正常工作外，还为北京制冷学会从事文秘工作。博士达公司和北京制冷学会则主张2005年6月之后曾健是博士达公司的出纳，但由于工作不饱和，同时在北京制冷学会从事一些临时性的文秘工作，曾健与北京制冷学会之间不存在劳动关系。
各方认可北京制冷学会是博士达公司的股东，孙大琪系博士达公司执行董事、法定代表人，并在2005年至2014年期间先后担任北京制冷学会副秘书长、秘书长、副理事长，负责北京制冷学会日常工作。
关于工资标准和支付情况，曾健以劳动合同中约定按照北京制冷学会员工工资标准执行，但实际按北京市最低工资标准以现金形式发放为由，主张博士达公司与北京制冷学会应支付2005年6月至2014年5月期间工资差额172800元及25%的加付赔偿金43200元。为此，提交如下证据材料：
1、2007年6月1日曾健（乙方）与博士达公司（甲方）签订的《劳动合同书》，其中载明：本合同为无固定期限劳动合同；乙方担任出纳、文秘工作；执行标准工时制；月工资按北京制冷学会员工月工资标准执行。
2、曾健与孙大琪的6份对话录音，其中显示“曾健：给我按多少啊？……孙大琪：就按照你的工资，当时拿的工资，也顶多就补到学会的工资，也就这样了吧！”，“曾健：怎么算法？……孙大琪：你只能拿他们的补差……”，“曾健：我找谁啊？……孙大琪：我也跟你讲了，博士达现在没钱，怎么给你解决，只能通过学会来给你解决……”。
3、2008年至2013年北京制冷学会员工刘燕伶的工资表，显示2008年至2013年期间刘燕伶的年工资分别为23700元、25050元、22900元、34010元、28672.68元、36823元。曾健陈述刘燕伶系北京制冷学会的出纳和秘书，因此主张按照刘燕伶的工资标准支付其工资差额共计172800元，其中2005年6月至12月差额为15175元（刘燕伶收入19200元减曾健收入4025元，下同）、2006年差额为13080元（20400元减7320元），2007年差额为14580元（22800元减8220元），2008年差额为14520元（23700元减9198元），2009年差额为15450元（25050元减9600元），2010年差额为12340元（22900元减10560元），2011年差额为20090元（34010元减13920元），2012年差额为14860元（29980元减15120元），2013年差额为34800元（51600元减16800元），2014年差额为17905元（25225元减7320元），以上2005年6月至2007年12月工资差额系根据2008年工资推算而来，2013年至2014年系根据了解计算而来。
对此，博士达公司和北京制冷学会认可证据材料1中公司印章真实性，不认可合同中约定的劳动报酬，认为工资标准与北京制冷学会无关；认可证据材料2中对话人的身份，但以该录音经过剪辑为由，对录音内容不予认可；认可证据材料3的真实性，但不认可关联性；认可博士达公司按北京市最低工资标准于每月初以现金形式向曾健支付在职期间的工资。
关于年终奖情况，曾健主张自2005年之后每年都有几百元至几千元不等以现金形式支付的奖金，但2013年应付3000元没有支付，此外还应支付25%加付赔偿金750元。为此，曾健提交如下证据材料：
1、《关于学会年终奖提取办法》（以下简称《年终奖办法》），载明“为此对年终奖励办法做如下调整：1、学会办公室的工作人员分为一线和二线。一线：刘燕伶，负责组织学术、青年工作委员会工作和出纳。……二线：孙大琪……傅维严。其他：兼职工作人员：郭凤琴、曾健……。2、分配比例：按年可分配金额求出平均数为基数，按以下比例分配：一线35％+1，二线1+20％，其他按基础的30％-50％分别进行分配。”落款时间为2007年12月。
2、《2013年年终奖及学会领导慰问金》（以下简称《2013年年终奖》），载明“分配比例：基数+各线比例，一线：齐建英6000+6000×35％=8100元……二线：孙大琪6000+6000×20％=7200元，其他：曾健6000×50％=3000元，郭凤琴6000×50％=3000元”。
3、《支出凭证》，显示郭凤琴签字领取年终奖3000元。
对此，博士达公司和北京制冷学会认可上述证据材料的真实性，但主张《2013年年终奖》系孙大琪书写的建议稿，因为北京制冷学会2012年已经换届，孙大琪不再担任秘书长，该方案并没有实施；主张因曾健系博士达公司员工，因博士达公司处于亏损状态，没有年终奖，因此安排曾健为北京制冷学会做了一些临时性工作，孙大琪历年曾代表北京制冷学会以现金形式给曾健支付一部分奖金。为此，博士达公司提交2009年至2013年财务情况说明予以证明，显示该期间博士达公司收益均为负数。曾健则对该证据材料的真实性不予认可。
关于加班情况，曾健主张在职期间存在平时延时加班和休息日加班，博士达公司和北京制冷学会未支付加班工资，应支付其估算的加班工资7000元及25%加付赔偿金1750元。为此，曾健提交如下证据材料：1、电子邮件，显示2010年7月至2014年4月期间的邮件名称包括《三十年及大事记》、《监事会报告》、《制冷培训教材》、《第五届制冰机论坛讲话》、《制冷设备运行操作作业》、《操作题》等。2、2012年11月孙大琪书写的文稿（以下简称《书写文稿》），显示“这是编写的教材，请打出来……文秘行程3-5号在香港……11号返京……麻烦你浇下花……在家帮接一下电话……把存的评审档案整理在一起，今年的也准备发还领证书。”
博士达公司和北京制冷学会认为上述证据材料1真实性无法核实，不认可证明目的；认可《书写文稿》的真实性，不认可证明目的；主张未安排曾健进行加班。
关于年休假情况，曾健主张其年假天数依据法定标准计算，在职期间未休过年假，主张博士达公司和北京制冷学会应支付其2008年1月至2014年8月期间未休年假工资13125.51元。博士达公司和北京制冷学会主张曾健在职期间已休过年假，为此提交如下证据材料：1、自行制作的《2010年曾健全年出勤情况统计表》（以下简称《出勤统计表》），显示存在请事假、病假和外出办事情况。2、孙大琪2010年工作日志，显示部分时间记载有“小曾请假”、“小曾未来”、“小曾病假”等情况。3、自行制作的《2011年5月至2013年12月短信请假一览表》（以下简称《请假一览表》），显示请事假、病假统计情况。4、2011年5月至2014年7月孙大琪与曾健的短信记录，显示有曾健请事假、病假等情况。对此，曾健不认可上述证据材料1、2、3的真实性，认可证据材料4的真实性，但不认可证明目的。
曾健以要求博士达公司支付未休年假工资、年终奖、工资差额、加班工资为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2015]第7911号裁决书，裁决如下：一、博士达公司支付曾健2013年5月22日至2014年8月31日期间未休年假工资1633.1元；二、驳回曾健其他仲裁请求。曾健不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至法院。
一审法院认为：曾健自1999年6月1日至2014年8月31期间与博士达公司存在劳动关系，其中2005年6月1日2014年8月31日期间博士达公司与北京制冷学会存在混同用工行为。具体理由分述如下：第一，北京制冷学会系博士达公司的股东，且博士达公司执行董事、法定代表人孙大琪，同时在北京制冷学会先后担任副秘书长、秘书长、副理事长，负责北京制冷学会日常工作。第二，2005年6月开始博士达公司与北京制冷学会在同一处办公后，曾健在孙大琪的安排和管理下同时为该两个单位提供劳动。第三，2007年6月1日博士达公司与曾健签订的劳动合同中，明确约定曾健的工资按北京制冷学会员工工资标准执行，且北京制冷学会曾向曾健支付年终奖，可以印证曾健系同时向该两个单位提供劳动。第四，在曾健维权过程中，孙大琪与其对话录音中明确表示，因博士达公司没钱可通过北京制冷学会解决问题，亦能佐证该两家单位存在混同用工行为。综上，对博士达公司和北京制冷学会辩称曾健系向北京制冷学会提供临时性劳动，法院不予采信。因此，在前述混同用工期间，博士达公司与北京制冷学会应共同承担相应的用人主体责任。
关于工资差额情况，焦点在于本案当事人是否以实际行为变更了劳动合同中关于工资标准的约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。尽管劳动合同中明确约定按北京制冷学会员工工资标准执行，且各方认可曾健在职期间系按北京市最低工资标准支付工资，而曾健自2007年6月至2014年期间长达七八年的时间内对实际工资支付与合同约定标准不一致未提出异议，应认定各方以实际履行行为变更了劳动合同中约定的工资标准，故其请求支付工资差额及加付赔偿金的主张，于法无据，法院不予支持。
关于年终奖，《2013年年终奖》的分配比例与《年终奖办法》能相互印证，且博士达公司和北京制冷学会认可《2013年年终奖》的真实性，尽管该两个单位以该方案系建议稿为由否定存在当年度年终奖，但《支出凭证》显示相关员工已按照该方案领取相应金额的年终奖，故法院采信曾健的主张，博士达公司和北京制冷学会应向曾健支付2013年度年终奖3000元。关于请求支付年终奖的加付赔偿金，于法无据，法院不予支持。
关于未休年假工资情况，博士达公司和北京制冷学会主张已安排曾健休完年假，但提供的证据所载系请事假、病假等情形，与年休假并非同一性质，且曾健不认可真实性，故法院对该两个单位的辩称不予采信。曾健于1999年6月1日入职，于2009年6月1日满十年，故其2008年1月1日至2009年5月31日期间每年应享受五天年假，此后每年应享受十天年假，博士达公司和北京制冷学会应向其支付2008年1月1日至2014年8月31日期间未休年假工资7822.24元。对于超出部分的主张，于法无据，法院不予支持。
关于加班情况，曾健所提供的电子邮件，博士达公司和北京制冷学会不认可真实性，《书写文稿》亦无法证明存在加班的事实，故曾健关于要求支付加班工资及加付赔偿金的请求，无事实和法律依据，法院不予支持。
判决：一、博士达公司于本判决生效之日起七日内向曾健支付二○○八年一月一日至二○一四年八月三十一日期间未休年休假工资七千八百二十二元二角四分；二、博士达公司于本判决生效之日起七日内向曾健支付二○一三年年终奖三千元；三、北京制冷学会对上述款项承担连带给付义务；四、驳回曾健的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：博士达公司、北京制冷学会是否应当向曾健补发2005年6月至2014年5月期间工资差额及25％赔偿金、2003年年终奖的25％赔偿金、2005年6月至2014年4月期间延时和休息日加班费及25％赔偿金。
关于2005年6月至2014年5月期间工资差额及25％赔偿金，曾健在职期间的实际工资标准为北京市最低工资标准，尽管劳动合同中明确约定按北京制冷学会员工月工资标准执行，但曾健与博士达公司自2005年6月至2014年5月期间一直按照北京市最低工资标准发放工资，且该种工资发放状况不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。因此，本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，认定本案当事人以实际履行行为变更了劳动合同中约定的工资标准。
关于年终奖的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，曾健并未提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据，故曾健该项请求没有法律依据。
关于加班费及25％赔偿金，二审中曾健主张依据其一审中提交的电子邮件打印件以及《书写文稿》证明其存在加班事实，但博士达公司和北京制冷学会对电子邮件打印件不予认可，《书写文稿》亦无法证明存在加班的事实，故本院认为曾健虽然要求支付加班工资但并未提供确实充分的证据予以证明，故本院对其该项请求不予支持。
综上所述，曾健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由曾健负担
本判决为终审判决。
审判长 秦顾萍
审判员 朱 华
审判员 吴博文
二〇一六年十一月二日
书记员 李雅姣