广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2226号
上诉人（原审被告）：李北凤，女，1964年*月*日出生，汉族，住清远市。
上诉人（原审被告）：陈鹏飞，男，1986年*月*日出生，汉族，住清远市。
上列两上诉人共同委托代理人：何伟强，广东尚义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：清远市金世纪房地产开发有限公司，住所地：清远市新城东二号区13号商业大厦第二层第三卡。
法定代表人：罗强，总经理。
委托代理人：钟慧，广东金海圣律师事务所律师。
上诉人李北凤、陈鹏飞因与被上诉人清远市金世纪房地产开发有限公司（下称“金世纪公司”）民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第414号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月6日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李北凤、陈鹏飞的委托代理人何伟强，被上诉人清远市金世纪房地产开发有限公司委托代理人钟慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李北凤、陈鹏飞上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人在原审的诉讼请求。事实和理由：一、本案所谓的“借款”，实际上是(2015)清城法源民初字第413号案所涉房屋的欠款，该欠款因上诉人李北风与被上诉人之间的《商品房买卖合同》的解除而消灭。二、被上诉人与上诉人之间签订的《借款协议》未生效，也是无效的，被上诉人的请求应予以驳回。1、被上诉人在签订了《借款协议》后，并未出借款项给上诉人。因借款法律行为系实践性法律行为，需要实际交付借款才会产生借款合同生效的法律后果，因此，未实际交付借款的，借款行为并未生效。故被上诉人请求清偿借款及违约金不成立。2、关于《借款协议》无效。(1)国家为了调控楼市，规定在房屋按揭中，银行只能贷款房款的70%，剩下30%首期款需要由购房者支付，但是，被上诉人为了规避国家的政策，让更多不符合条件的群众购买其房屋，其便代替银行，发放贷款(但实际上是自己贷给自己)，对此，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中明确规定，企业以借贷名义向社会公众发放贷款的应当认为无效。(2)、从该协议的本质分析，该协议也是无效的。借款合同是当事人一方将一定数量的货币移转给另一方，该另一方在约定的期限内将同等数量货币返还并支付相应利息的合同。本案中不存在转移货币的问题，即不存在买受人使用开发商的资金，而是买受人欠着开发商的房款。故从本质来讲，双方应是欠款的关系，而非借款的关系，该借款协议没有事实基础，违反了我国民法通则中诚实信用的最高原则，因而是无效的。(3)、《借款协议》不是一个独立的协议，其实际上是《商品房买卖合同》的配套协议，该协议不但违反国务院的法律法规，也是套取银行贷款损害银行利益的违法行为，故，该协议显然是无效的。另外，由于上诉人本不符合向银行贷款条件，被上诉人故意设计《借款协议》和《商品房买卖合同》，从而套取银行的贷款，不但损害第三人利益，也破坏国家的对楼市的调控，从根本上损害国家的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同无效。三、原审判决上诉人按银行贷款利率的四倍计付利息也是严重错误的，理由是:上述所谓的“借款”120500元并未实际支付，此款自始至终由被上诉人控制，被上诉人不存在利息损失。四、被上诉人也没有按《借款协议》的约定划款至指定账户。根据《借款协议》的约定，被上诉人应在2014年10月30日之前将所谓的“借款”划至指定的账户，但在10月30日期限届满时，被上诉人是没有划款的，证明借款协议是没有履行的。虽然被上诉人于11月5日指派其员工曾*嘉划款给被上诉人，但该划款行为发生在合同期外，该行为并未得到上诉人的认可，故该划款行为是无效的。五、原审对该案的处理不但没有任何实际意义，也是浪费司法资源的。综上所述，原审事实不清，适用法律不当，处理不公，应予纠正。
金世纪公司口头答辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉人的上诉请求，事实理由如下：一、双方签订的借款合同是双方的真实表示，且没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，同时根据新的最高人民法院规定，企业向个人出借款项也是符合法律规定的。二、上诉人与被上诉人双方通过借款合同且被上诉人以实际向上诉人支付了约定的出借款项，那么上诉人与被上诉人一方已经产生了民间借贷关系，被上诉方依约履行了义务，上诉方应当履行返还款项，至今没有返还本金及相关利息。
一审法院认定事实：金世纪公司（乙方、出借人）与李北凤（甲方、借款人）于2014年10月13日签订一份《借款协议》，约定：李北凤认购金世纪公司开发的***豪园项目【***】号楼【***】房，该房价款总额为470700元，其中329000元由李北凤向银行申请以银行按揭的形式支付，其余141700元为购买该房的首期款，需由李北凤于2014年10月13日前支付21200元、2016年4月13日前支付120500元。李北凤依约向金世纪公司支付21200元后，金世纪公司同意向李北凤提供无息借款120500元，并于2014年10月30日之前将该笔借款划至指定的监管账户，该款项仅用于李北凤向金世纪公司支付该房的部分首期款。借款后，李北凤应依约在2015年1月13日前、4月13日前、7月13日前、10月13日前、2016年1月13前、4月13日前每期还款21200元给金世纪公司，李北凤逾期返还前述任何一笔款项，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之五向金世纪公司支付逾期还款违约金，逾期返还超过三十日，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之六向金世纪公司支付逾期还款违约金，且金世纪公司有权单方解除本协议，要求李北凤立即清偿剩余的全部借款，收取借款总额的20%作为违约金。该协议包含如下附件：《关于收楼办证事宜的确认书》、《担保函》、《确认书》。同日，李北凤在《确认书》上签名，确认金世纪公司已按《借款协议》约定代本人支付用于购买***豪园项目【***】号楼【***】房的房款人民币120500元。陈鹏飞向金世纪公司签名出具《担保函》，确认金世纪公司与李北凤签订的《借款协议》各项条款，自愿作为李北凤的担保人提供不可撤销连带责任保证，承担该协议项下李北凤应承担的全部义务，以及金世纪公司为实现协议约定权利而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等在内的各项费用，保证期间为3年，自出具之日起计。2014年11月5日，金世纪公司的员工曾*嘉通过银行划账形式向金世纪公司汇款141700元，注明是李北凤房款。因李北凤自2015年1月13日至5月21日前未依约履行还款义务，金世纪公司遂向李北凤发出《通知书》，要求李北凤于2015年5月28日前往金世纪公司处办理还款手续，但李北凤至今未偿还借款。金世纪公司遂于2015年10月28日向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，金世纪公司与李北凤于2014年10月13日签订的《借款协议》，是双方当事人在平等自愿基础上达成的一致意见，符合双方当事人真实的意思表示，协议主体适格，内容并未违反国家法律法规的强制性规定，该协议成立并发生法律效力，具有有法律约束力，双方当事人应依据协议履行各自的权利义务。金世纪公司签订协议的目的是为了销售其开发的商品房，李北凤的目的是筹集资金向金世纪公司购买商品房，并未损害到第三人的合法利益。借款的履行方式包括现金支付、银行划账等，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》并非法律法规的强制性规定，故李北凤辩称双方当事人签订的《借款协议》违反上述规定，属于无效合同，且金世纪公司并未实际交付货币的主张，缺乏事实依据及法律依据，一审法院不予采纳。协议签订后，金世纪公司通过银行划账形式依约履行了支付借款的义务，但李北凤未依约履行还款义务，其尚欠金世纪公司借款120500元，有金世纪公司提交的《借款协议》及《客户专用回单》予以证实，且经核对与原件无异，借款事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。因李北凤未依约履行分期还款的义务，经金世纪公司催告后仍拒不归还借款，故金世纪公司请求解除上述借款协议、并要求李北凤偿还全部借款本金的诉讼请求，合情合理，一审法院予以支持。陈鹏飞向出具《担保函》，自愿作为李北凤的担保人提供不可撤销连带责任保证，承担该协议项下李北凤应承担的全部义务，故陈鹏飞应对李北凤的还款付息义务承担连带保证责任。李北凤未能依约还款，违反协议约定，构成根本违约。因协议约定逾期付款违约金和解除合同违约金，该两项损失计算标准之和超过银行同期贷款利率的四倍，对超过同期贷款利率四倍的逾期还款违约金及违约金，一审法院不予支持。本案中，金世纪公司主张逾期还款违约金和解除合同违约金的诉讼请求，实质上是李北凤还款期限届满后未能还款造成的利息收益损失，李北凤应自第一期还款期限届满之日次日即2015年1月14日以借款本金120500元按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息至清偿欠款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年1月28日作出（2015）清城法源民初字第414号民事判决：一、解除清远市金世纪房地产开发有限公司与李北凤于2014年10月13日签订的《借款协议》；二、李北凤应于本判决生效之日起7日内归还借款人民币120500元及利息（利息以本金120500元为基数，从2015年1月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至还清款项之日止）给清远市金世纪房地产开发有限公司；三、陈鹏飞对李北凤的上述还款付息义务承担连带责任；四、驳回清远市金世纪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2060元，由清远市金世纪房地产开发有限公司负担618元，李北凤、陈鹏飞负担1442元。
二审中，上诉人向本院提交（2015）清城法源民初字第413号民事判决以及（2016）粤18民终2171号审理上诉案件通知书。拟证明本案关联案件的处理情况：被上诉人以合法形式掩盖非法目的，将房子卖给不符合条件的购房者，规避法律。被上诉人没有提交新证据。
另查明，金世纪公司与李北凤房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月8日作出（2016）粤18民终2171号民事判决，判决解除双方的商品房买卖合同关系，李北凤支付违约金47070元给金世纪公司。
本院认为，本案系民间借贷合同纠纷，根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案双方的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人归还涉案的120500元并支付利息。首先，根据本案及2016年11月8日作出的（2016）粤18民终2171号民事判决中查明的事实，被上诉人作为房屋销售方，上诉人作为购买方，被上诉人向上诉人出借资金作购房首期款，并签订《借款协议》，目的系为履行《商品房买卖合同》。其次，根据双方签订的《借款协议》第一条的约定，该笔借款由金世纪公司将借款划至其公司监管账户。二审中，双方亦确认涉案的120500元现仍在金世纪公司该监管账户中。因此，被上诉人并未提交任何证据证实其已经将涉案的120500元交付给了上诉人。现双方的商品房买卖合同已经解除，涉案的《借款协议》目的无法实现，亦应解除。由于涉案借款一直不为上诉人控制及使用，在双方的商品房买卖合同解除后，被上诉人可以申请注销该房屋销售登记，取回涉案120500元款项，因此，对被上诉人请求上诉人返还涉案借款的意见，于法无据，本院不予支持。一审法院要求上诉人向被上诉人归还涉案借款不当，本院依法予以纠正。最后，因双方在借款协议中约定了逾期还款违约金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，对被上诉人主张的违约金超过年利率24%部分，本院不予支持。因此，对被上诉人主张的违约金应以120500元为本金从逾期还款之日即2015年1月13日起按照年利率24%计算至清偿之日止。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息存在不当，本院予以纠正。
综上，李北凤的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第414号民事判决第一项、第四项；
二、撤销清远市清城区人民法院（2015）清城法源民初字第414号民事判决第二项、第三项；
三、限上诉人李北凤于本判决生效之日起七日内向被上诉人清远市金世纪房地产开发有限公司支付违约金（违约金以120500元为本金从2015年1月13日起按照年利率24%计算至清偿之日止）。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费4120元，由上诉人李北凤负担1410元，清远市金世纪房地产开发有限公司负担2710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 王 凯
代理审判员 禹 莉
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 何 叶
书 记 员 周 莹