福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第828号
原公诉机关晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施少恩，男，1978年5月15日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年7月2日被晋江市公安局刑事拘留，8月9日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人涂明忠，张婕，福建泉中律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人施少恩犯销售伪劣产品罪，于2014年7月3日作出（2014）晋刑初字第654号刑事判决。宣判后，原审被告人施少恩提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人施少恩并审阅其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月份以来，被告人施少恩伙同蔡某某、“庄某某”（均另案处理）等人经预谋，由蔡某某负责采购假冒他人注册商标的卷烟，并运输至被告人施少恩提供的晋江市龙湖镇苏坑村晋江市蓝琪服装有限公司（以下简称蓝琪公司）仓库内，被告人施少恩负责把卷烟混入其他物品装入货柜运输至菲律宾，“庄某某”在菲律宾负责接货并进行销售，从中非法盈利。2013年5月20日，被告人施少恩收到“庄某某”安排陈待来通过网上转账的假烟货款10万元后，即转给蔡某某。2013年7月2日，晋江市烟草专卖局联合晋江市公安局在上述仓库内查获假冒“万宝路”注册商标的软白型、软红型卷烟2.85万条（价值共计307.8万元）时，被告人施少恩主动上前向公安机关投案。经福建省烟草质量监督监测站鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，从被告人施少恩处扣押作案工具苹果牌iPhone5型手机一部。
原审据以认定上述事实的证据有：
1.证人施某某（蓝琪公司法人代表）证言、企业法人营业执照，综合证实2013年4月份之前，公司仓库用于存在布料，到4月20日左右，仓库就空了，5月初，其哥哥施少恩就将仓库钥匙拿走，说要租给别的事实。
2.证人欧阳某某（石狮万象货运代理有限责任公司法定代表人）证言、企业法人营业执照，综合证实2013年5月份起，施少恩通过其公司业务员施能及联系运送货物往菲律宾，施少恩说运送的是鞋服，其不清楚施少恩有无在里面混入非法物品的事实。
3.证人施某乙（别名施能及，石狮万象货运代理有限责任公司业务员）证言，证实2013年5月份起，施少恩开始联系其公司运送货物到菲律宾，施少恩跟其说运送的主要是鞋服，其不清楚有没有假烟之类的非法物品的事实。
4.被告人施少恩的银行账户明细，证实涉案假烟款项的往来情况。
5.福建省晋江市烟草专卖局先行登记保存通知书、移送财物清单、扣押物品清单，证实本案涉案假烟及作案工具的扣押情况等。
6.福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书及福建省晋江市烟草专卖局涉案物品核价表，证实涉案假烟每条均价值108元的事实。
7.公安机关出具的破案及抓获经过，证实2013年7月2日下午，晋江市公安局民警联合晋江市烟草专卖局工作人员进行摸排，后在蓝琪公司一楼仓库内查获一批“万宝路”假烟，现场无管理人员，民警到公司三楼找到被告人施少恩的妻子后回到仓库，不久，有个自称施少恩的男子过来，经询问，该男子说仓库是其负责的，后公安将其控制并口头传唤、带回审查的事实。
8.福建省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实涉案被查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
9.勘查（检验）笔录及现场照片、蓝琪公司俯视图，综合证实现场情况及查扣涉案卷烟的事实。
10.公安机关对被告人施少恩的手机通讯录及信息进行提取的笔录，证实其与“圆头”的信息往来及其收到农行短信通的银行账户明细变动情况。
11.被告人施少恩供述、辨认笔录，证实其2013年4月中旬，其朋友“庄某某”在菲律宾给其打电话，说他有销售假烟的销路，问其有没有朋友是生产假烟的，可以夹杂在其出口到菲律宾的货物里面运到菲律宾，由他销售，并给其一些报酬，其同意了，后来就联系了做假烟的蔡某某（绰号“圆头”），蔡某某邮寄了一条样品给“庄某某”，“庄某某”很满意，便同意蔡某某发货给他，并向其租用了蓝琪公司一楼的一间仓库用来存放假烟，“庄某某”每次需要多少假烟都打电话告诉其，其再联系蔡某某，其有拿了一把钥匙给蔡某某，每次蔡某某都将假烟运到“庄某某”在其公司的仓库，要发货时，由其联系万象货运代理公司把货柜拉到其公司，后将假烟混入货物中运往菲律宾；假烟的货款10万元是“庄某某”通过陈待来转到其农行卡上的，后面其就让“庄某某”直接将货款给蔡某某了；7月1日及2日凌晨，蔡某某又让人运了两车假烟放在仓库，准备4号发货，后来就被查获了；其三人合伙销售的假烟都是万宝路的，有红色和白色两种；“庄某某”除了给其租金以外，每件假烟还给器20-30元的报酬，但是还没有拿到钱的事实。
原审法院认为，被告人施少恩结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大；且其销售的商品属伪劣卷烟，未销售的货值金额达307.8万元；其行为构成构成销售伪劣产品罪。被告人施少恩犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；其已经着手实施销售被扣押的307.8万元假冒伪劣卷烟的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。综上，对被告人施少恩予以减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，依法作出判决：一、被告人施少恩犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。二、未随案移送的涉案卷烟2.85万条及作案工具苹果牌iPhone5型手机，予以没收并销毁。
上诉人施少恩诉称，上诉人的行为依法应认定为销售假冒注册商标的商品罪，原判以销售伪劣产品罪定罪有误；上诉人系受雇于其他同案人，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯且系犯罪未遂并有自首情节，原判量刑畸重，请求减轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见并建议对上诉人施少恩宣告缓刑。
经审理查明，原审判决认定被告人施少恩伙同他人预谋采购假冒他人注册商标的卷烟并运输至菲律宾销售从中非法盈利，由上诉人施少恩提供的晋江市龙湖镇苏坑村晋江市蓝琪服装有限公司（以下简称蓝琪公司）仓库，负责把卷烟混入其他物品装入货柜运输至菲律宾。2013年7月2日，当晋江市烟草专卖局联合晋江市公安局在上述仓库内查获假冒“万宝路”注册商标的软白型、软红型卷烟2.85万条（价值共计307.8万元）时，上诉人施少恩主动上前向公安机关投案。经福建省烟草质量监督监测站鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。案发后，从被告人施少恩处扣押作案工具苹果牌iPhone5型手机一部的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人施少恩结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大；且其销售的商品属伪劣卷烟，未销售的货值金额达307.8万元；其行为同时触犯了销售假冒注册商标罪、销售伪劣产品罪及非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，因销售伪劣产品罪处罚较重，故对上诉人施少恩依法以销售伪劣产品罪定罪处罚。上诉人施少恩及其辩护人提出本案应以销售假冒注册商标的商品罪的上诉理由和辩护意见依法无据，不予采纳；上诉人施少恩提供场地设施用于储存涉案假烟并联系运输假烟事宜，行为积极，上诉人及其辩护人提出上诉人施少恩在共同犯罪中起辅助作用，是从犯的上诉理由和辩护意见与事实不符，不予采纳。原审已客观认定上诉人施少恩犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首、其已经着手实施销售被扣押的307.8万元假冒伪劣卷烟的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂等法定从轻、减轻情节综合评判并对上诉人施少恩减轻处罚，量刑适当，故上诉人施少恩及其辩护人提出原判量刑畸重请求改判以及辩护人建议对上诉人施少恩宣告缓刑的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王 莹
二〇一四年九月十七日
书 记 员 陈 琳
附：本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）、原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照第的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照第的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照第的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到第规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。