福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0122刑初129号
公诉机关：连江县人民检察院。
被告人：雷爱香，女，1966年1月6日出生，畲族，小学文化，无业，户籍地福建省连江县。2015年5月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被连江县公安局取保候审，2016年2月14日由连江县人民检察院决定取保候审。
辩护人：林国凯，福建天福律师事务所律师。
被告人：连娇莺，女，1962年7月7日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省连江县。2015年5月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被连江县公安局取保候审，2016年2月14日由连江县人民检察院决定取保候审。
辩护人：程奇峰，福建天福律师事务所律师。
连江县人民检察院以连检公刑诉（2016）131号起诉书指控被告人雷爱香、连娇莺犯生产、销售有毒有害食品罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派检察员周虹出庭支持公诉，被告人雷爱香及其辩护人林国凯、被告人连娇莺及其辩护人程奇峰到庭参加诉讼。在诉讼中，因补充证据，本案予以延期审理二次。现已审理终结。
连江县人民检察院指控：2013年夏季至2015年2月期间，被告人雷爱香、连娇莺在连江县丹阳镇农贸市场内临时搭盖了一间小作坊用于家禽脱毛。期间，被告人雷爱香、连娇莺在明知松香不能用于食品加工的情况下仍多次使用松香用于家禽脱毛，平均每天使用松香给家禽脱毛约3、4只，二人各获利人民币1000余元。2015年5月20日，连江县公安局丹阳派出所民警在雷爱香、连娇莺的经营场所内查获已经使用的”疑似松香”一锅。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，该”疑似松香”的主要成分为松香类物质，不能用于食品加工。
以上事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，认为被告人雷爱香、连娇莺的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人雷爱香对指控事实无异议，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见：起诉书指控被告人雷爱香犯生产、销售有毒有害食品罪事实不清、证据不足。一、松香是一种具有多种成分的混合物，松香类产品包括有常用的松香甘油酯。我国GB2760-2014食品安全国家标准规定的食品添加剂使用标准，将松香甘油酯列入食品工业用加工助剂的范畴，并列入”需要规定功能和适用范畴”（详见该国家标准附录C），规定其功能为脱毛剂，适用范围为蓄禽脱毛处理工艺。市场上蓄禽脱毛处理工艺有用松香甘油酯，不能排除被告人雷爱香也是用松香甘油酯为蓄禽脱毛。二、鉴定意见书的鉴定结果只是称疑似松香物品主要成分为松香类物质，而松香甘油酯也是松香类物质。鉴定机构无法对”疑似松香”物品做出有毒有害成分的鉴定，也就是说明送检”疑似松香”物品不具有毒害性。总之，公诉机关没有证据证明被害人雷爱香使用的加工助剂有毒有害成分，不应当以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。
被告人连娇莺对指控事实无异议，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见：被告人连娇莺不构成生产、销售有毒有害食品罪。一、被告人连娇莺在主观上不知道使用的松香有毒、有害。使用松香为禽类脱毛作为一种传统的脱毛方式被长期广泛使用，我国食品安全国家标准中的食品添加剂使用标准也允许作用松香作为脱毛剂。因此，本案被告人作为文盲加法盲的农村妇女，在主观上根本不知道使用的松香为有毒有害。二、被告人在客观行为上不符合刑法第144条规定的”在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，或者销售明知掺入有毒有害的非食品原料的食品”，因为松香脱毛只是一种工具手段，并不是掺入；另外，没有证据证明被告人使用的松香是有毒有害的非食品原料。三、被告人的行为没有危害到该罪名所保护的客体，即民众的健康权和生命权。首先，鉴定结果为”松香类物质”，但鉴定报告没有鉴定过程及鉴定的各种数据，存在重大瑕疵，证据效力不足。其次，办案机关没有将最后加工好的食品即家禽本身进行检测，没有证据证明被告人的行为危害或者可能危害到民众的健康。第三，本案没有任何证据证明被告人使用的松香为有毒有害的非食品原料。
经审理查明：2013年夏季至2015年2月期间，被告人雷爱香、连娇莺在连江县丹阳镇农贸市场内临时搭盖了一间小作坊用于家禽脱毛。期间，被告人雷爱香、连娇莺在明知松香不能用于食品加工的情况下仍多次使用松香用于家禽脱毛，平均每天使用松香给家禽脱毛约3、4只，二人各获利人民币1000余元。2015年5月20日，连江县公安局丹阳派出所民警在雷爱香、连娇莺的经营场所内查获已经使用的”疑似松香”一锅。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，该”疑似松香”的主要成分为松香类物质，不能用于食品加工。
上述事实，公诉机关提供证据如下：
1、证人陈某证言，证实其系丹阳农贸市场的管理员，负责对农贸市场进行管理。其知道雷爱香和连娇莺从2013年夏天开始二人采取一人一天，在丹阳农贸市场靠北侧的一间简易搭棚内从事宰杀家禽和给家禽脱毛。
2、扣押决定书、扣押清单，证实从被告人雷爱香处扣押疑似松香一锅。
3、办案说明，证实（1）关于丹阳工商所曾拿走该宰杀点松香的问题。侦查员到丹阳工商所询问得知，2014年期间丹阳工商所工作人员确实到该宰杀点扣押了一袋松香，市场管理员陈某当时也在场，因相关工作人员已调走，故无法提供相关执法材料。（2）关于明确鉴定意见问题。侦查员询问了解了福建东南质量司法鉴定所的工作人员，称该所乃至福建省其他鉴定所均无法鉴定扣押物的具体有毒有害成分。
4、福建东南产品质量司法鉴定所鉴定意见，证实送检的黑色胶状物质经鉴定为松香类物质，不能用于食品加工。
5、福建东南产品质量司法鉴定所说明函，证实该所无法对松香中是否含有毒有害物质进行鉴定。
6、答复函，证实福建东南产品质量司法鉴定所致函连江县公安局丹阳派出所，确认所有松香均不可食用或者做为食品添加剂使用。松香甘油酯非松香类物质。松香中重金属含量没有国家标准规定的检验方法，该所无法对其重金属含量进行鉴定。
7、答复函，证实福建东南产品质量司法鉴定所致函连江县人民法院，确认松香甘油酯不属于松香类物质。松香中重金属含量没有国家标准规定的检验方法，该所无法对其重金属含量进行鉴定。无论其重金属含量为何值，均不可用于食品加工。
8、检查笔录、现场照片，证实案发现场的位置与概貌。检查过程中，检查人员对一口锅装满疑似松香的固体进行扣押并告知当事人采取扣押的理由、依据。
9、被告人雷爱香在侦查阶段对上述犯罪事实供认不讳。
10、被告人连娇莺在侦查阶段对上述犯罪事实供认不讳。
以上证据，经庭审质证，内容客观真实，能够形成证据锁链，本院予以确认。
本院认为，被告人雷爱香、连娇莺违反国家食品卫生管理法规，在食品加工过程中，使用有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人雷爱香、连娇莺到案后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。综合考虑被告人雷爱香、连娇莺的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。辩护人提出的二被告人不构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩护意见，经查，福建东南产品质量司法鉴定所鉴定意见及其答复函，证实送检的黑色胶状物质经鉴定为松香类物质，不能用于食品加工。二被告人也供述在明知松香不能用于食品加工的情况下仍多次使用松香用于家禽脱毛，故辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：
一、被告人雷爱香犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金款于本判决书生效之日缴清）
二、被告人连娇莺犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金款于本判决书生效之日缴清）
三、禁止被告人雷爱香、连娇莺在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
四、被告人雷爱香、连娇莺各自退出的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。扣押在案的松香一锅，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正副本各一份。
审 判 长 周鸣杰
人民陪审员 刘政锋
人民陪审员 陈能正
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 陈咏隽
附本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成危害或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处罚金，致人死亡或者其他严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果的发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。