浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）甬慈刑初字第2465号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人林华俤，男，1979年5月5日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，农民，家住连江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年9月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。
辩护人罗央芬，浙江五磊律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）2833号起诉书指控被告人林华俤犯开设赌场罪，于2012年11月23日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理本案。本院于同日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序审理，于2012年12月5日决定转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员郑军强出庭支持公诉，被告人林华俤、辩护人罗央芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2010年5月至2012年9月13日期间，被告人林华俤受“光头阿强”（另案处理）等人雇佣，在慈溪市白沙路街道河角村周塘横路的一无证游戏机店内，摆设“顶级斗地主”、“赖子斗地主”等十台电子游戏机供他人赌博。被告人林华俤负责游戏机管理及上分，从中获利人民币4万余元。经鉴定，�述十台电子游戏机均具有赌博功能。
被告人林华俤到案后，如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人林华俤以非法营利为目的，伙同他人利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林华俤系从犯。被告人林华俤到案后，能如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人林华俤辩解，其只是替别人管店的，这个店内除了赌博机之外还有游戏机，主要是靠游戏机赚钱的。这个店的老板因为亏损已经换了好几个，其一直在管店，其所取得的是工资，不能作为违法所得处理。
辩护人罗央芬对起诉书指控被告人林华俤犯开设赌场�的罪名无异议。其认为，公诉机关指控被告人林华俤违法所得人民币4万余元证据不足。被告人林华俤在共同犯罪中是从犯，且到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
经审理查明：
2010年5月至2012年9月13日期间，被告人林华俤受“光头阿强”（另案处理）等人雇佣，在慈溪市白沙路街道河角村周塘横路342号的一无证游戏机店内，摆放各种型号的具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博。被告人林华俤负责管理及“上分”。2012年9月13日，慈溪市公安局白沙路派出所对该游戏机店进行了检查，查获具有赌博功能的游戏机10台、钥匙2把等物。
被告人林华俤到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：1.证人吴某证言笔录，证实：2012年9月13日，其在慈溪�白沙路街道河角村一游戏机店内打游戏机时被公安民警查获。其在该游戏机店内，玩过二次“上分”的赌博机。
2.证人李某证言笔录，证实：2012年9月13日，其在慈溪市白沙路街道河角村一游戏机店内玩“斗地主”的赌博机时被公安民警查获，其被抓获时，有三四个人在玩“斗地主”，另外几个人在打游戏。
3.证人洪某证言笔录，证实：2012年9月13日，其在慈溪市白沙路街道河角村一游戏机店内玩“斗地主”的赌博机时被公安民警查获，其在这个游戏机店内只玩赌博机，没有玩过其它游戏机，其玩过10次左右。
4.证人方某证言笔录，证实：2012年9月13日，其在慈溪市白沙路街道河角村一游戏机店内玩“斗地主”的赌博机时被公安民警查获，其是经常去该游戏机店内玩赌博机的。
5.证人励成育证言笔录，证实：林华俤自2010年5月开始一直在慈溪市白沙路街道河角村周塘横路342号一无证游戏机店内进行管理。
6.证人沈某证言笔录，证实：慈溪市白沙路街道河角村周塘横路342号的出租房是其的，其已经将该房子出租二三年了，但是其不知道承租人具体是谁，因为这个店经常在换人的，其三个月去收一次房租，也不是一个人付租金的。其只知道这家店有一个人在管店，已经快二年，这个人是不是老板其也不清楚。
7.检查笔录、扣押物品清单及照片，证实：2012年9月13日，慈溪市公安局白沙路派出所对慈溪市白沙路街道河角村周塘横路342号一无证游戏机店进行检查，查获“顶级斗地主”电子游戏机2台、“赖子斗地主”电子游戏机2台、“疯狂斗地主Ⅱ”电子游戏机2台、“疯狂斗地主Ⅲ”电子游戏机2台、“顶级斗地主Ⅲ”电子游戏机1台、“龙虎争霸Ⅲ”电子游戏机1台、钥匙2把等物。
8.慈溪市公安局电子游戏设施设备认定意见书，证实：上述被扣押的10台电子游戏机具有赌博功能。
9.抓获经过，证实被告人林华俤被抓获的经过情况。
10.身份证明，证实被告人林华俤的身份情况。
11.被告人林华俤在公安侦查阶段的供述笔录，供认：2010年5月，其经人介绍到位于慈溪市白沙路街道河角村周塘横路342号的游戏机店管店，直到2012年9月13日，其被公安民警抓获。被查获时，这家店共有17台电子游戏机，其中4台是纯属打游戏的，还有10台是上分的游戏机（其中9台是“斗地主”、1台是麻将机），剩下3台已经坏掉了。其在这家店看店、收钱，有人来了就卖铜板或者给他们“上分”、“退分”，有时候游戏机出了小毛病也修一下。这家店的生意不好，自其管店开始已经换了六七次老板，现在的老板是“光头阿强”，他是三个月前从别人处转来的。其与老板之间是三四天结一次账，老板自己会来拿的，一般的情况下一个月营业额2000元不到，“光头阿强”接手后到被查获，营业额只有三千七八百元。其是拿工资的，开始工资是1500元，然后补贴15元一天的伙食费，后来陆续加点，现在是1700元一个月，补贴20元一天的伙食费，从上班开始到被抓获，其总共拿了4万多元的工资。
关于被告人林华俤对违法所得的辩解及辩护人罗央芬相关辩护意见的综合评析。经审理认为，被告人林华俤系受雇佣而帮助其雇主管理店铺，虽然其在客观上亦参与了开设赌场的共同犯罪，但是其工资报酬亦包含其为其雇主管理娱乐设施的劳动所得，不能一概认定为因参与犯罪活动而获取的违法所得。在不能核实其违法所得的具体金额的情况下，对被告人林华俤违法所得的金额不予认定。公诉机关相关指控，证据尚不充分，依法不予支持。被告人林华俤的相关辩解及辩护人罗央芬相关辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人林华俤伙同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林华俤起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人林华俤到案后，能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人罗央芬相关合理辩护意见，予以采纳。被查扣的赌博机10台及钥匙2把，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林华俤犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日�抵刑期一日，即自2012年9月13日起至2013年3月12日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。)
二、随案扣押的赌博机十台及钥匙二把（均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 陈红凯
人民陪审员 杨自力
二〇一二年十二月十八日
书 记 员 孙淑女
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十�条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发�的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。