湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00447号
上诉人（原审被告）：随州市兴一建筑有限公司，现变更为湖北聚兴建设有限公司，住所地随州市曾都区汉东路10号。
法定代表人：吴治冕，该公司经理。
委托代理人：周永发，湖北美佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈峰。
委托代理人：潘三炎。
上诉人随州市兴一建筑有限公司因与被上诉人陈峰侵权责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2014）鄂洪湖民初字第01213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人随州市兴一建筑有限责任公司的委托代理人周永发，被上诉人陈峰及其委托代理人潘三炎等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告陈峰诉称，2014年3月10日，经人介绍，陈峰到随州市兴一建筑有限公司承包的位于洪湖市新滩镇工业园武汉雪花秀置业有限公司钢结构安装工程做安装工作，工钱口头约定180元／天。2014年4月20日上午10时许，陈峰在做工时，由于安全带断裂从4米多高的高处坠落致身体受伤，伤后被随州市兴一建筑有限公司武汉雪花秀工程项目部的工作人员送到洪湖市新滩镇中心卫生院急诊救治，因伤情严重转入洪湖市中医医院住院治疗13天。洪湖市中医医院出具病情诊断证明：右肱骨中段粉碎性骨折。2014年4月22日，洪湖市中医医院行右肱骨中段粉碎性骨折切开复位内固定术。治疗期间，随州市兴一建筑有限公司支付陈峰的医疗费12000元，陈峰自己垫付医疗费3772.82元。2014年9月23日，陈峰的伤情经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，后期治疗费13000元，休息治疗终结时间为6个月，护理时间为45天。事后，陈峰要求随州市兴一建筑有限公司赔偿经济损失，但随州市兴一建筑有限公司拒绝赔偿。为此，陈峰请求随州市兴一建筑有限公司赔偿陈峰医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计81897.82元，并由随州市兴一建筑有限公司承担本案诉讼费。
一审被告随州市兴一建筑有限公司辩称，陈峰所诉不实，随州市兴一建筑有限公司并未雇请陈峰，亦未垫付费用，陈峰亦未要求随州市兴一建筑有限公司赔偿，陈峰诉请没有事实与法律依据。请求依法驳回陈峰的诉讼请求。
一审认定，2014年3月10日，陈峰经案外人华红兵介绍到湖北省武汉经济技术开发区新滩新区武汉雪花秀工程工地上做工。2014年4月20日上午10时许，陈峰在拧螺丝时身体失去重心，因安全带断裂从高处坠落致身体受伤。伤后即被送往洪湖市新滩镇中心卫生院，因伤情严重当日转入洪湖市中医医院治疗并住院13天，共支出医疗费15359.82元、交通费200元。2014年9月23日，经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，陈峰从高处坠落致右肱骨上中段粉碎性骨折事实成立，其右上肢损伤属十级伤残，后期治疗费13000元，自受伤之日起，休息治疗终结时间为6个月，护理时间为45天。鉴定费1300元。案外人华红兵系受案外人老肖之托（要求介绍两个人在前述工地上做工），介绍陈峰做工，工程的承包方为随州市兴一建筑有限公司。老肖自称是随州市兴一建筑有限公司在工地上带班的员工，其在随州市兴一建筑有限公司施工工地上从事质量管理等事宜。陈峰工钱经与老肖口头约定为180元／天，工地上为陈峰配发了带有“兴一”字样的安全帽及安全带。陈峰系农业户口。
一审认为，陈峰在湖北省武汉经济技术开发区新滩新区武汉雪花秀工程工地上务工并受伤的事实有华红兵等证人的证言、照片等证据在卷佐证，足以认定。因此，本案纠纷法律关系的性质系雇员在从事雇员活动中遭受人身损害的赔偿责任纠纷，双方争议的焦点在于，随州市兴一建筑有限公司是否是本案雇佣关系中的雇主，陈峰的损失如何认定，陈峰因提供劳务受害的责任如何承担。关于接受陈峰劳务的主体的认定。陈峰认为，案外人华红兵系受案外人老肖之托介绍陈峰到武汉经济技术开发区新滩新区武汉雪花秀工程工地上提供务工的，而老肖自称是随州市兴一建筑有限公司公司职员，且其在随州市兴一建筑有限公司施工工地上从事质量管理等事务。同时，陈峰受伤后系随州市兴一建筑有限公司职员送陈峰就医，随州市兴一建筑有限公司还垫付了12000元医疗费。因此，随州市兴一建筑有限公司是接受陈峰劳务的主体。随州市兴一建筑有限公司认为，陈峰既不能证明随州市兴一建筑有限公司系武汉经济技术开发区新滩新区武汉雪花秀有关工程的承包方，亦不能证明所谓老肖系随州市兴一建筑有限公司职工，因此，双方之间不存在陈峰主张的法律关系。本案中，就举证责任而言，陈峰主张接受其劳务的主体系随州市兴一建筑有限公司，其举证责任在陈峰。陈峰提交的证据已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，能够证明其受伤系在随州市兴一建筑有限公司承包施工的武汉经济技术开发区新滩新区武汉雪花秀工地上提供劳务之时，且其提供劳务实际系在随州市兴一建筑有限公司承包施工的工地上从事管理工作且自称为随州市兴一建筑有限公司工作人员所聘请，因此，可以认定随州市兴一建筑有限公司系本案雇佣关系中的雇主。关于陈峰损失的认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，被侵权人遭受人身损害的，有权请求赔偿义务人承担赔偿责任，赔偿范围包括受害人医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等费用，赔偿义务人也应当予以赔偿。结合双方举证、质证意见，认定陈峰的各项损失如下：医疗费。根据认定的医疗费单据，结合医院的病历资料及诊断证明，陈峰的医疗费用与本案人身损害有直接因果关系，陈峰医疗费用合计15483.82元。陈峰仅主张3772.82元，予以照准。护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。陈峰的护理费，根据本案实际情况，应按护理人员1人、以鉴定确定的护理时间即45天、参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即26008元／年÷365天／年×45天=3206.47元。营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构无加强营养的医嘱，对陈峰营养费的诉讼请求不予支持。住院伙食补助费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，陈峰住院62天，住院伙食补助费为50元／天×62天=3100元。交通费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要陪护人员就医或转院实际发生的费用计算。根据认定的交通费证据，陈峰的交通费为200元。误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经鉴定，陈峰休息治疗终结时间需6个月（含后期内固定物取出手术时间），据此认定其误工时间为6个月。陈峰受伤前无固定收入，根据其受伤时从事的职业，其误工费参照建筑业职工的平均工资标准计算，其误工费为38766元／年÷12月／年×6月=19383元。残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陈峰右上肢损伤属十级伤残，陈峰定残时年满31周岁，农业户口，其残疾赔偿金应按农村居民标准以2013年湖北省农村居民人均可支配收入8867元／年计算，陈峰的残疾赔偿金为8867元／年×20年×10％=17734元。后续治疗费。根据认定的鉴定结论，陈峰后期治疗费为13000元。鉴定费。根据认定的鉴定费证据，鉴定费为1300元。精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，结合本案中侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等实际情况，酌定精神损害抚慰金为3000元。陈峰还主张被扶养人生活费，因其未提交抚养关系的有效证据，不予支持。上述医疗费3772.82元、护理费3206.47元、住院伙食补助费650元、交通费200元、误工费19383元、残疾赔偿金17734元、后续治疗费13000元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元，合计62246.29元。关于责任如何承担的问题。陈峰在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，对陈峰遭受的经济损失，随州市兴一建筑有限公司应当承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、随州市兴一建筑有限公司赔偿陈峰62246.29元，该款于判决生效后七日内给付。二、驳回陈峰的其它诉讼请求。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案案件受理费500元，由陈峰承担345元，随州市兴一建筑有限公司承担155元。
宣判后，随州市兴一建筑有限公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决违法采信证人证言，并错误认定陈峰在该公司受伤及双方存在雇佣关系的事实；2、老肖不是陈峰提交的三张照片中记载的人员，一审判决既然认定了华红兵等人的证人证言，但又认定三张照片内容真实，系前后相互矛盾；3、一审判决认定的武荆楚法鉴字（2014）第100733法医鉴定意见书，是未经双方当事人协商确定的鉴定人，也未经法院委托，剥夺了随州市兴一建筑有限公司的选择权，程序存在违法且结论错误；4、受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，由此，一审判决认定的误工时间多计算了28天，应予纠正；5、随州市兴一建筑有限公司要求查验陈峰的伤情，但陈峰拒绝，由此可见，陈峰的伤残经不起法律和事实的检验，是违法和伪造的，故陈峰的伤残不构成伤残；6、随州市兴一建筑有限公司并无老肖其人，该公司工地未发生此类事故，华红兵、谢静波等人也未到该公司工地上班，该公司也未雇请这些人，也未向陈峰支付12000元医疗费，一审判决认定上述事实不符合事实；7、既然一审判决认定劳务报酬是老肖发放的，陈峰是华红兵介绍给老肖的，那么，老肖和华红兵应当是随州市兴一建筑有限公司的雇主，一审查明的事实与本案雇主的定性矛盾。请求撤销洪湖市人民法院（2014）鄂洪湖民初字第01213号民事判决，判决驳回陈峰的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈峰承担。
陈峰答辩称：1、华红兵、谢静波、华雄等证人并未旁听庭审，更未聚拢商议，也与本案无利害关系；2、上述证人证言客观反映了案发前后的事实情况，法院应当将其作为认定事实的依据；3、随州市兴一建筑有限公司工程工地宣传牌上即便没有老肖其人，也不能推定老肖不是该公司员工或者该公司的表见代理人；4、随州市兴一建筑有限公司虽然对鉴定意见书提出异议，但是，该公司没有申请重新鉴定，也未提出反驳证据，且鉴定意见书鉴定程序合法，结论有据，应当作为本案事实的依据；5、鉴定意见认定的误工时间为医疗终结6个月，故一审判决依据该鉴定意见认定误工时间并无不当；6、在陈峰受伤后，随州市兴一建筑有限公司垫付了12000元医疗费，现该公司不承认，有违诚信；7、老肖即便不是随州市兴一建筑有限公司员工，至少也是该公司的表见代理人，其代表该公司雇请陈峰，其行为后果理应由该公司负担。综上，请求驳回随州市兴一建筑有限公司的上诉，维持原判。
二审中，陈峰提交了三份证据：证据一、洪湖市新滩镇人力资源和社会保险服务中心证明，证明陈峰在随州市兴一建筑有限公司工地摔伤后，向该社保中心申请了调解；证据二、相片九张，证明陈峰是在随州市兴一建筑有限公司工地受伤、随州市兴一建筑有限公司配发的兴一安全帽和陈峰多次找随州市兴一建筑有限公司协商处理事故及陈峰领取劳务工资的情况；证据三、建筑施工合同，证明陈峰受伤工地的承建商是随州市兴一建筑有限公司。
随州市兴一建筑有限公司质证认为：1、证据一已经过了举证期限，内容也不真实，不能作为证据使用；2、照片过了举证期，与本案没有关联性；3、合同不是原件，真实性有异议。综上，对三组证据均不认可。
本院认为，洪湖市新滩镇人力资源和社会保险服务中心证明符合单位证明的形式要件，具有客观真实性、合法性和关联性，本院予以采信。九张相片具有客观真实性，但是，该组照片是事故发生后拍摄的内容，除钢结构工地有拍照人王明友签字外，其他照片均没有拍摄人员签字，而且，没有相关人员签字确认，其关联性无从查明，也不足以证明陈峰的证明目的，本院不予采信。从武汉经济技术开发区新滩新区管理委员会调取并盖有该管理委员会印章的建筑工程施工合同，具有客观真实性、合法性，证明的内容能够与随州市兴一建筑有限公司委托代理人陈述的内容一致，能够证明随州市兴一建筑有限公司承包了武汉雪花秀置业有限公司韩国化妆品工业园1#至14#工业厂房总承包工程的事实，本院予以采信。
二审查明，2013年8月7日，武汉雪花秀置业有限公司将湖北省武汉经济技术开发区新滩新区的韩国化妆品工业园1#至14#工业厂房总承包工程承包给随州市兴一建筑有限公司。
随州市兴一建筑有限公司没有提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决采信华红兵等人的证言是否不当；2、一审判决认定的误工费是否适当；3、一审判决依据武汉荆楚法医司法鉴定所武荆楚法鉴字（2014）第100733号法医鉴定意见书认定本案相关事实是否适当；4、一审判决认定随州市兴一建筑有限公司与陈峰系雇佣关系是否适当。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第七十八条规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。本案中，陈峰为了证明其是在随州市兴一建筑有限公司工地上提供劳务过程中受伤，提交了华红兵、谢静波、华雄在2０14年1０月17日书写的证人证言，并于2０14年1０月26日申请了证人出庭作证。2０14年12月9日上午9时3０分，一审法院于庭审前向本案当事人和旁听人员宣读了法庭纪律，向证人告知了证人的权利和义务。庭审中，华红兵、谢静波、华雄分别出庭就证人证言中的内容进行了说明，并接受了随州市兴一建筑有限公司的询问。根据上述事实，一审法院组织庭审就证人证言的真实性进行调查核实符合法律规定。一审庭审中，随州市兴一建筑有限公司尽管询问谢静波：证人刚刚在门口旁听了庭审过程。但是，谢静波否认了该事实。而且，一审法院在法庭调查前已经提示证人离开了庭审现场。同时，华红兵、谢静波和华雄证明的事实于2０14年1０月17日已经形成。且随州市兴一建筑有限公司没有提交相应的证据推翻上述事实。由此，综合分析考量上述事实，一审法院采信上述三人的证人证言符合法律规定，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈峰为主张误工费，提交了武汉荆楚法医司法鉴定所武荆楚法鉴字（2014）第100733号法医鉴定意见书，证明其误工时间为六个月（含后期内固定物取出所需时间）。由此，综合分析陈峰因伤残持续误工和后期还需取固定物的事实，结合鉴定部门作出的鉴定意见，一审判决认定的误工时间并无不当，随州市兴一建筑有限公司关于一审判决认定误工时间不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。首先，一方当事人自行委托鉴定是否适当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，一方当事人为了证明其主张，可以自行委托有关部门进行鉴定，针对该鉴定意见，另一方当事人有提交相应证据推翻该鉴定意见并申请重新鉴定的权利。由此，随州市兴一建筑有限公司主张陈峰自行委托有关部门进行鉴定违法及由陈峰申请重新鉴定后再由该公司行使选择权，没有法律依据，该理由不能成立，不予支持。其次，武汉荆楚法医司法鉴定所武荆楚法鉴字（2014）第100733号法医鉴定意见书能否作为本案的定案依据。经查，武汉荆楚法医司法鉴定所具有相应鉴定资质，对陈峰伤情检验程序合法，得出结论明确，依据充分。随州市兴一建筑有限公司尽管有异议，但是，没有提交相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决依据该鉴定意见，认定陈峰的伤残等级、后期医疗费、护理及休息治疗终结时间并无不当，本院予以维持。
关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈峰为主张提供劳务者受害责任赔偿，提交了华红兵、谢静波和华雄的证人证言，证明其在随州市兴一建筑有限公司承包的工地上提供劳务并受伤。诉讼中，随州市兴一建筑有限公司虽然提出异议，但是，该公司没有提交相应的证据推翻上述事实。同时，经查明，随州市兴一建筑有限公司承包了本案事故发生地的建筑工程。另外，经本院当庭询问，随州市兴一建筑有限公司总承包的湖北省武汉经济技术开发区新滩新区的韩国化妆品工业园1#至14#工业厂房工程是否有转包或者分包的事实，对此，该公司陈述不清楚，也不能作出正面回应。综合分析考量上述事实，陈峰完成了主张事实的举证责任，能够客观证明随州市兴一建筑有限公司是陈峰提供劳务的受益人，也是陈峰提供劳务的接受劳务者。随州市兴一建筑有限公司尽管有异议，但是，该公司没有提交相应的证据推翻上述事实，应当承担举证不能的法律后果。由此，一审判决认定随州市兴一建筑有限公司与陈峰系雇佣关系并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。随州市兴一建筑有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由随州市兴一建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十二月四日
书 记 员 陈雅丽