四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第5号
上诉人（原审被告）刘正祥，男。
委托代理人冯旭，四川典扬律师事务所律师。
委托代理人刘捷丽，四川典扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高宇，男。
委托代理人兰海，四川法典律师事务所律师。
委托代理人彭禄林，四川达宽律师事务所律师。
上诉人刘正祥因与被上诉人高宇合伙协议纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2013）眉东民初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人刘正祥及其委托代理人冯旭、刘捷丽，被上诉人高宇及其委托代理人兰海、彭禄林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年7月2日，四川省眉山市第三建筑工程有限公司（以下简称三建司）承包了四川全成节能科技有限公司（原四川昊恩节能科技有限公司，以下简称全成公司）的厂区房屋及室外附属等工程。2009年7月3日，三建司将全成公司厂区房屋及室外附属等工程的土建部分分包了刘正祥，按约由刘正祥全额垫支完成。工程竣工验收后，经三建司与全成公司结算，工程总价款合计为8752289.35元。2010年7月，全成公司支付了刘正祥工程款15万元。就全成公司拖欠工程款问题，2011年8月26日，全成公司作为甲方与三建司作为乙方、罗坤作为乙方1、刘正祥作为乙方2、四川合力钢结构工程有限公司作为乙方3、四川清巍工贸企业集团有限公司（以下简称清巍公司）作为丙方签订了“关于处理多方遗留问题的协议书”。协议书大致约定如下：因甲方建设项目由乙方总承包施工，乙方将其承包施工项目先后分包给乙方1、乙方2、乙方3。现甲方无力向乙方、乙方1、乙方2、乙方3按约支付工程款，也无力向政府补交土地款。因甲方将公司股权（包括土地、厂房等所有资产）转让与丙方，需由丙方为甲方偿还其在经营期间的债务。根据法律规定，经由本协议各方自愿、平等、协商一致同意由丙方兼并甲方并达成各方共同遵守的协议。一、甲方和乙方同意由丙方在2011年11月30日前代甲方支付给罗坤160万元，付给刘正祥200万元（先支付其拖欠的民工工资）。本条支付款额作为甲方应付乙方工程款，并作为甲方应收丙方应付给甲方的股权及资产转让款予以抵扣，由收款方出具发票。…六、本协议各方共同信守，任何一方不得违约，否则违约方应向守约各方支付违约金10万元并赔偿相关损失。协议签订后，2011年11月18日，清巍公司代刘正祥支付了拖欠的民工工资共计733544元。后刘正祥依据“关于处理多方遗留问题的协议书”向东坡区人民法院提起诉讼，要求清巍公司支付其工程欠款127万元及利息。东坡区人民法院于2012年12月作出（2012）眉东民初字第2577号民事判决：由清巍公司支付刘正祥工程欠款1166456元及违约金10万元。清巍公司不服该判决，向眉山市中级人民法院提起上诉，该院于2013年3月作出（2013）眉民终字第126号民事判决：驳回上诉，维持原判。后刘正祥向东坡区人民法院申请强制执行，该案现在执行过程中。2013年5月9日，高宇起诉刘正祥要求支付其工程款1158263.8元。
庭审中，高宇举证了落款时间为2009年9月25日的《合作协议书》一份，内容为：“甲方：高宇，乙方：（空白），丙方：刘正祥。甲乙丙三方就四川昊恩节能科技有限公司土建工程（不包括水电、消防）项目出资股份、利润分配、风险承担达成下列一致意见：一、甲方出资、利润分配、风险比例为80%，二、乙方出资、利润分配、风险比例为（空白）%，三、丙方出资、利润分配、风险比例20%。甲乙丙三方根据工程进度和以上比例分期投入成本，待建设方支付工程款后按以上比例收回成本和利润，并按以上比例共同承担施工项目的所有风险。本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力。甲方签字：高宇，乙方签字：（空白），丙方签字：刘正祥。”该份协议内容中的“乙方：”、“二、乙方出资、利润分配、风险比例为%”、“乙方签字：”部分均被划掉。刘正祥主张“该《合作协议书》不真实，其签名及20%的份额确实系其本人亲笔书写的，但当时约定的甲乙丙三方分别为高元斌（系高宇的父亲、刘正祥的师傅，同时系全成公司厂区房屋及室外附属等工程的现场负责人）、高小平（系全成公司原法定代表人）及刘正祥。该份协议书系高元斌要求其签署的，若不签署，则拿不到工程款。且其签字时协议书是空白的，其一共签署了三份。”高宇主张“当时约定的甲乙丙三方分别为高宇、高小平及刘正祥，因高宇、刘正祥已于2009年7月开始合伙完成工程，高小平一直未出资，所以高宇划掉了乙方，并于2012年1月将其名字及80%份额添加上去”。
高宇还举证了流水账一本（共计六页）及相应做账凭证，部分流水账及凭证上有刘正祥的签字。其中流水账第六页下面有红字书写部分共计四行，第一行内容为“总入账刘正祥19、高宇31、高宇31”，第二行内容为“总开支1075495元”，第三行内容为“高宇136905”，第四行内容为“高宇128590”。该四行内容后打了一个大括号，刘正祥在大括号后第二行靠下位置签了其名字。高宇主张“该流水账记账人为高小平。因高宇与刘正祥合伙过程中，高宇负责财务，刘正祥将19万元的出资款交给高宇后，若发生了刘正祥经手的开支，则由刘正祥到高宇处报销，并在流水账及相应的报销凭证上签字；高宇及其他工作人员经手的开支也要签字。双方在合伙过程中，高宇出资885495元，刘正祥出资19万元”。刘正祥则主张“流水账及相关凭证都是伪造的，其签名以及工地工人熊志德、刘长文都是高元斌喊其签署的，形成于同一天。其签字时没有大括号，当时红字部分只有第一行及第二行。且流水账一至六页的开支单项相加金额高于红字部分的总开支1075495元。另外红字部分有两个‘高宇’字迹有涂改。”刘正祥为了证明其主张，于2013年6月18日申请鉴定，要求鉴定“流水账单中刘正祥的签名是否形成于同一天及账单第六页结尾处两个‘高宇’涂改前的内容是什么”。2013年7月9日，刘正祥撤回了鉴定申请。高宇还举证了刘正祥出资记录一份，内容为“7月13日入账90000元，7月14日入账50000元，7月14日入账10000元，7月21日入账40000元”，后面有刘正祥的签名，庭审中，刘正祥确认上面系其亲笔签名，但不认可其只出资了19万元。
刘正祥举证了“四川省全程节能科技有限公司工程款还款明细”复印件一份，内容为高元斌领取227万余元工程款的明细。刘正祥欲以此证明“高元斌为了达到弥补亏空工程款的目的，胁迫其签署《合作协议书》并在流水账单及做帐凭证上签字”。
刘正祥主张该工程没有与高宇合伙投资，而是其独立投资完成，但在本案审理中，刘正祥未提交其购买材料以及支付工人工资等相关证据。
原判认为，本案的争议焦点为以下两点：一、高宇与刘正祥之间是否存在合伙关系；二、若双方存在合伙关系，双方的出资、利润分配、风险承担比例是多少。对以上争议焦点，评判如下：
一、高宇与刘正祥之间是否存在合伙关系。高宇为了证明其与刘正祥存在合伙关系，并实际参与了全成公司厂区房屋及室外附属等工程土建部分的建设，其举证了《合作协议书》、流水账本及相关凭证以及刘正祥的出资记录为证。关于《合作协议书》，虽然该协议书原约定是三方，且高宇是在2012年1月才将其名字及份额添加上去，但无法否认的事实是，刘正祥自行在上面书写了其所占份额为20%，并且在该协议书上签名。全成公司厂区房屋及室外附属等工程土建部分开工时间是2009年7月，刘正祥在《合作协议书》上书写份额及签名的时间是2009年9月25日，当时工程已开工两个多月，若刘正祥系单独垫资完成该工程或其出资在当时是超过了20%，其不可能在协议书上签名。刘正祥关于“高元斌要求其在《合作协议书》上签字，若不签字，则拿不到工程款”抗辩主张，因其举证的全成公司工程款还款明细无法证实该主张，故该主张依法不予采信。结合流水账本及刘正祥出资记录来看，该两组证据上均有刘正祥本人的亲笔签名，虽然刘正祥主张“应高元斌要求才在以上两组书证上签名”，但其举证不力，且流水账本上亦有工地工人报账的签字，故其抗辩主张依法不予采信。综上，《合作协议书》、流水账本及相关凭证以及刘正祥的出资记录能够证明高宇所主张合伙关系事实。相反，刘正祥没有相关证据证明该工程系其独立完成；根据约定，该工程系承建方全垫支，但刘正祥没有证据证明其购买材料以及支付工人工资的相关证据。故对刘正祥的该主张，依法不予采信。
二、高宇与刘正祥的出资、利润分配、风险承担比例是多少。《合作协议书》上约定的出资、利润分配、风险承担比例为：高宇80%，刘正祥20%。而双方的实际出资是否按此约定履行，则只能通过流水账来证实。流水账第六页下面红字部分内容后有刘正祥的签字确认，该内容应视为双方对合伙过程中出资的结算。刘正祥主张“其签字时没有大括号，当时红字部分内容只有第一行及第二行。且流水账一至六页的开支单项相加金额高于红字部分的总开支1075495元。另外红字部分有两个‘高宇’字迹有涂改”，关于刘正祥的该主张，原审认为，即使“当时红字部分内容只有第一行及第二行”，仍然可以确定的事实是刘正祥对红字部分内容“总入账刘正祥19”及“总开支1075495元”予以了确认。结合原告高宇举证的刘正祥的出资记录来看，“总入账刘正祥19”即是指刘正祥总出资19万元，而“总开支1075495元”应理解为双方在合伙承建全成公司厂区房屋及室外附属等土建部分工程过程中总出资为1075495元。双方在庭审中均没有提出存在其他出资人，刘正祥也没有举证证明自己的总出资超过19万元，据此可以确认高宇的总出资为885495元。刘正祥关于“流水账一至六页的开支单项相加金额高于红字部分的总开支1075495元”的主张，原审认为，刘正祥只出资了19万元，双方总出资基数越大，刘正祥的出资比例就越小，而“总开支1075495元”小于流水账一至六页的开支单项相加金额，对刘正祥来说更为有利，刘正祥的此抗辩主张不能对抗其亲笔签字的效力。关于“红字部分两个高宇的涂改”问题，原审认为，该涂改并不影响对双方各自出资及总出资的认定。综上，原审依法确认双方在合伙承建全成公司厂区房屋及室外附属等土建部分工程过程中的出资情况为：高宇出资885495元，所占比例为82.3%；刘正祥出资19万元，所占比例为17.7%。
关于双方应如何分配清巍公司应支付给刘正祥的工程欠款1166456元及违约金10万元的问题，高宇主张“应按《合作协议书》约定的先收回各自出资，再按照高宇80%、刘正祥20%的比例分配利润”，该分配比例的主张相对于双方的实际出资比例来说，对刘正祥更为有利，应予认可。因刘正祥已于2010年7月实际收回出资15万元，其未收回的出资为4万元，而高宇未收回的出资为885495元。据此，清巍公司应支付给刘正祥的1266456元，高宇应分得1158263.8元【（1266456元-40000元-885495元）×80%＋885495元】，刘正祥应分得108192.2元【（1266456元-40000元-885495元）×20%＋40000元】。因清巍公司还没有实际支付刘正祥1266456元，刘正祥收回此工程款还存在风险，该风险应由双方共同承担，因此刘正祥应在收回清巍公司向其支付的欠款1266456元后，再行向高宇支付1158263.8元。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：刘正祥在收回四川清巍工贸企业集团有限公司应向其支付的工程欠款1266456元后二日内给付高宇1158263.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15224元，诉讼保全费5000元，共计20224元，由刘正祥负担（该款已由高宇垫付，待刘正祥履行判决义务时一并支付给高宇）。
刘正祥上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误。涉案工程系其独自出面承包并独自投资完成，高宇未参与投资及经营。原判仅凭一份虚假的合作协议书和几张漏洞百出的流水账单就认定高宇参与了投资并有权分配工程款明显认定事实不清。且合作协议系一种实践性的合同，其成立、生效和实际履行是两码事，即便成立也不等于实际履行，一审中高宇并未就其履行了合作协议提供有力的证据，依法其应承担举证不能的法律后果。另一审对本案的举证责任分配错误。请求二审依法撤销原判，驳回高宇的全部诉讼请求。
高宇答辩称，刘正祥对其主张的独自施工问题，并未举证证明，相反高宇有充分的证据证明涉案工程是如何施工的。关于合伙协议问题，该工程是先履行，后书面协议固定双方权利义务，刘正祥作为完全民事行为能力人，其应对其签字承担法律责任。同样流水账单经过双方签字认可，有些开支经过了工人的签字认可，同时高宇还提供了相关报销凭证来佐证。关于举证责任的问题，高宇对其作为合伙人提供了相应证据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，刘正祥提交了以下证据：1、三建司技术核定单及图纸27页。拟证明工程系其独自施工。2、银行进账单三份及收条五张。拟证明三建司名义转的170多万元系假的合作协议的由来。3、昊恩公司工程结算表四份及汇总表一份。拟证明工程系其独自施工。高宇对此质证意见为：。证据1，不能证明刘正祥单独施工，其一审也未提交，不属于新证据。证据2，不符合证据形式要求，三建司签的合同与刘正祥、罗坤签的是一致的，大合同、分包合同一致，有些是刘正祥不参与的。证据3，结算单没有签字盖章，也不能证明刘正祥单独施工。
刘正祥还申请了证人熊志德及刘长文出庭作证。熊志德陈述，刘正祥系其侄儿，其在工地上买材料，9月份就离开了；他签的条子是9月份高小平喊他签的，这些条子费用都没有发生，都是同一天签的，签字时工程已经完工，没有活路了；高宇在给刘正祥开车。刘长文陈述，刘正祥系其侄儿，高宇在给刘正祥开车，工地9月底就基本完工了，其后来守了一阵子工地，12月离开。报销单是其侄儿喊他签的，没签好多，只签了个别的，刘正祥没有拿到钱，昊恩公司的人不敢得罪，报销单不得不签。高宇质证称，两证人与刘正祥均系亲戚关系，证言不真实，不能就此否认一个书面文件。
对刘正祥在二审中提交的证据，综合双方意见，因技术核定单及图纸、工程结算表及图纸均不能证明系其独自施工，银行进账单及收条并不能证明刘正祥所主张的非法利益的问题，故本院均不予采信。对于熊志德及刘长文的证言，因二证人均系刘正祥亲戚，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。故二证人证言本院均不予采信。
经审理，二审查明事实与原判认定一致，二审对原判认定的事实予以确认。
上述事实，有四川昊恩节能科技有限公司厂区建设工程施工合同两份、竣工验收报告一份、工程结算单一份、合作协议书一份、流水账一本、出资记录一份、（2013）眉民终字第126号民事判决书一份、四川省全程节能科技有限公司工程款还款明细一份及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、高宇、刘正祥之间是否存在合伙关系。二、如存在合伙关系，高宇、刘正祥的出资、利润分配比例是多少。
关于高宇、刘正祥之间是否存在合伙关系的问题
高宇主张其与刘正祥之间存在合伙关系，其对此主张提供了合伙协议书。虽该合伙协议书形式上存在一定瑕疵，但刘正祥认可其自行在该协议上书写所占份额20%，签名也系其本人所签，故该协议书系双方合伙及所占比例的真实意思表示，高宇与刘正祥存在合伙关系。刘正祥主张该工程系其独自出面承包并独自投资完成，高宇未参与投资及经营，因其对此主张并未提供充分的证据予以证实，且高宇提供的流水账本及相关凭证和刘正祥签名的19万元的出资记录，证实高宇在合伙中有出资，且参与了经营。故刘正祥的该主张本院依法不予支持。
二、关于高宇、刘正祥的出资及利润分配比例问题
根据合伙协议书，高宇、刘正祥二人的合伙比例分别为80%、20%。另刘正祥的出资记录证明其出资为19万元，此与高宇所提供的流水账记录的出资一致，故刘正祥在合伙中
出资为19万元。虽刘正祥主张系其全部出资，但其对此主张并未提供证据予以证明，故对该主张本院不予支持。因刘正祥对“总入账19”及“总开支1075795元”予以签字确认，且因合伙中并无其他出资人，故其余885495元应为高宇出资，此与流水账第6页所记载的出资一致。综合双方实际出资情况，高宇出资885495元，占全部出资1075495元的82.3%，刘正祥出资19万元，占全部出资的17.7%，原判对此认定正确。原判对清巍公司应付刘正祥的工程欠款及违约金共计1266456元二人之间分配问题上，结合双方出资及刘正祥已收回出资的实际情况，依据高宇所主张的协议出资比例判决刘正祥在收回清巍公司应付的工程欠款后二日内给付高宇1158263.8元正确。上诉人刘正祥的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15224元，由上诉人刘正祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 东
审 判 员 蒋 毅
代理审判员 罗卫平
二〇一四年七月十八日
书 记 员 喻 静