湖北省蕲春县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂1126民初551号
原告：襄阳开天热电有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区振华路*号。
法定代表人：张勤。
委托诉讼代理人：邱文华，湖北长久律师事务所律师。
被告：游本盛，男，1958年2月9日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
被告：厦门市盛嘉实业有限公司。住所地：福建省厦门市海沧区东屿村村南路***号之一。
法定代表人：游本盛。
被告：居青，男，1966年3月29日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。
第三人：湖北盛嘉玻璃陶瓷有限公司。住所地：湖北省蕲春县蕲州镇新街**号。
负责人：刘福顺。
委托诉讼代理人：李涛，湖北永铭律师事务所律师。
第三人：刘福顺，男，1956年8月30日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。
第三人：胡宝银，男，1972年7月18日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：王有志，湖北永铭律师事务所律师。
原告襄阳开天热电有限公司（以下简称襄阳开天公司）与被告游本盛、厦门市盛嘉实业有限公司（以下简称厦门盛嘉公司）、居青、第三人湖北盛嘉玻璃陶瓷有限公司（以下简称湖北盛嘉公司）、刘福顺损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年5月3日作出（2015）鄂蕲春民二初字第00132号民事判决，襄阳开天公司提出上诉，湖北省黄冈市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）鄂11民终2229号民事裁定，撤销本院（2015）鄂蕲春民二初字第00132号民事判决，发回本院重审。本院于2018年1月29日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，胡宝银以本案的处理结果与其有法律上的利害关系为由，申请作为第三人参加诉讼。经审查，理由成立，本院通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。原告襄阳开天公司法定代表人张勤及委托诉讼代理人邱文华、被告居青及委托诉讼代理人宋卫平、第三人湖北盛嘉公司法定代表人刘福顺及委托诉讼代理人李涛、第三人刘福顺，第三人胡宝银的委托诉讼代理人王有志到庭参加诉讼。被告游本盛、厦门盛嘉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
襄阳开天公司向本院提出诉讼请求：1、确认第三人湖北盛嘉公司于2010年9月16日与被告居青以承诺书形式达成的协议无效；2、判令被告居青向第三人湖北盛嘉公司返还其非法占有的财产；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告厦门盛嘉公司原系第三人湖北盛嘉公司控制股东，被告游本盛原系第三人湖北盛嘉公司执行董事、法定代表人。原告及第三人刘福顺系第三人湖北盛嘉公司股东。2010年9月16日，被告厦门盛嘉公司及被告游本盛在未告知公司其他股东的情况下，以第三人湖北盛嘉公司的名义向被告居青出具一份抵债《承诺书》。该承诺书称湖北盛嘉公司欠农民工基础建设工程款1500000元，请求居青帮助解决，湖北盛嘉公司将主厂区内毗邻新街的三层旧楼房及鱼塘，东边以堵墙为界的土地抵偿给居青，以清偿居青代为清偿的债务。2015年1月14日，被告厦门盛嘉公司股权被强制拍卖，竞买人胡宝银购得该股权成为湖北盛嘉公司新股东。同年2月7日，湖北盛嘉公司新股东会召开会议，改选刘福顺为湖北盛嘉公司执行董事及法定代表人，选举王务平为公司监事。在核实资产的过程中，被告居青才向王务平提供上述承诺书复印件，原告及公司其他股东才得知资产抵债之事实。经查阅湖北盛嘉公司财务账目并无欠农民工工程款1500000元及居青代偿债务之记录。在强制执行厦门盛嘉公司股权的过程中，黄冈市中级人民法院曾对湖北盛嘉公司资产委托评估，被告厦门盛嘉公司及游本盛也从未披露上述资产抵债之事实。据此，上述1500000元债务实为三被告虚列之债务，所谓债务抵偿系三被告恶意串通，意图损害第三人利益的违法行为。该行为导致湖北盛嘉公司资产被非法侵占，给公司造成巨大损失。上述抵债土地系第三人湖北盛嘉公司从湖北飞达玻璃股份有限公司破产清算组购买的资产，其用地性质为工业用地，目前尚未办理过户登记。被告未履行法定程序将土地抵债也违反国家规定，损害社会公共利益，当属无效转让。
居青辩称，1、原告襄阳开天公司不具有诉权，本案涉及的抵偿协议发生在2010年9月16日，而原告在2011年12月2日才成为湖北盛嘉公司的股东，原告对在成为股东之前的行为不享有诉权；2、本案案由是损害公司利益责任纠纷。原告应当起诉公司的股东或高管人员，被告居青既不是股东，也不是高管，主体错误；3、湖北盛嘉公司法定代表人仍是游本盛，虽公司章程中变更法定代表人，但工商登记中并未变更，刘福顺参加诉讼不符合法律规定。湖北盛嘉公司是合同的相对人，应当为被告，而不应列为第三人；4、原告知道或应当知道本案涉案财产抵偿的事实，其起诉已超过诉讼时效；5、被告居青与湖北盛嘉公司签订的债务抵偿协议客观真实，办理过户登记是职能部门的管理规定，而非效力性规定，不影响合同的效力。请求驳回原告的诉请或者驳回原告的起诉。
湖北盛嘉公司述称，1、公司财务账目中没有涉案1500000元资金的反映，《湖北盛嘉公司股权处置资产评估报告》无1500000元涉案资金负债记录，该1500000元资金不真实，《承诺书》低价转让财产的行为非善意，串通意图明显；2、《承诺书》无论是将土地设置抵押关系，还是抵偿关系，均为无效。不动产抵押登记才生效，法律禁止流押条款。本案所涉土地没有登记在湖北盛嘉公司名下，湖北盛嘉公司不享有不动产物权。游本盛与在居青《承诺书》中设立的“流押条款”违反法律规定，是无效的。另外，该土地是国有划拨土地，不具备法定转让条件。未经由批准权的人民政府批准，抵押或者抵偿行为均无效。
刘福顺述称与湖北盛嘉公司一致。
胡宝银述称，《湖北盛嘉公司股权处置资产评估报告》无资产负债、无欠农民工款的反映，没有因《承诺书》相应减少土地使用权面积，本案所涉债务存在重大嫌疑。《承诺书》变相处分划拨土地的行为无效。
游本盛、厦门市盛嘉实业有限公司未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交证据1湖北盛嘉公司章程修正案、工商登记基本信息、公司登记变更通知书、黄冈市中级人民法院（2009）黄民二初字第15号及16号民事判决书、湖北省高级人民法院（2010）鄂民立上字第00060号及第00065号民事裁定书各1份、投资合作协议书及委托持股协议书各2份，证据2湖北盛嘉公司出具的承诺书1份，证据3湖北盛嘉玻璃陶瓷有限公司回函1份，证据4湖北盛嘉公司2010年12月17日合同协议备案记录及股东会议纪要各1份，证据5监事王务平回函1份，证据6湖北盛嘉玻璃陶瓷有限公司2015年2月7日股东会决议1份，证据8湖北兴正资产评估有限公司2014年8月11日出具的《湖北盛嘉玻璃陶瓷有限公司股权处置资产评估报告》1份，证据9蕲春县人民法院（2014）鄂蕲春民二初字第00071号民事判决书，证据10湖北盛嘉公司股东之间2008年8月16日签署的协议书。以上证据具有真实性，且与本案有关联性，证据效力予以确认；证据7抵给居青房屋土地鱼塘示意图1份，不能证明与本案有关联性，证据效力不予确认。居青提交的证据1中2009年10月13日的合同、证据2施工清单，无原件核实，证据效力不予确认。湖北盛嘉公司提交的证据1企业公示系统登记信息，具有真实性，且与本案相关，证据效力予以确认；证据2蕲春药圣草本科技有限公司网页资料、办公楼图片、公司平面图，不能证明与本案有关联性，证据效力不予确认；证据3收条、领条、情况说明，具有真实性，证据效力予以确认；证据4房屋承租协议书、证据6改建鱼塘合同书，与本案无关联性，证据效力不予确认；证据5土地性质证明、证据7股权处置资产评估报告、证据8土地使用权转让申请书、证据9湖北盛嘉公司会议纪要、合同协议登记备案清单，具有真实性，且与本案相关，证据效力予以确认。胡宝银提交的证据1股权资产评估报告、证据2执行裁定书3份，具有真实性，且与本案相关，证据效力予以确认。对上述确认证据效力的证据，其证明力，本院将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合予以评判。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年12月22日，原告襄阳开天公司与被告厦门盛嘉公司签订投资合作协议，双方约定在蕲春县组建新公司，购买湖北飞达玻璃股份有限公司破产资产。2008年6月3日，原告襄阳开天公司、刘福顺分别与被告游本盛签订委托持股协议书。约定：襄阳开天公司、刘福顺委托游本盛以游本盛的名义与厦门盛嘉公司在蕲春县注册新公司，并代表襄阳开天公司、刘福顺在新公司持股；新公司名称为湖北盛嘉公司。厦门盛嘉公司于2008年6月16日与湖北飞达玻璃股份有限公司破产清算组签订合同，整体购买湖北飞达玻璃股份有限公司破产资产（位于蕲春县蕲州镇新街25号的厂房及厂区范围内的土地使用权，居青占用的鱼塘及旁边部分土地属该范围内）。厦门盛嘉公司以该资产成立湖北盛嘉公司。2008年6月16日，湖北盛嘉公司经蕲春县工商行政管理局签发企业法人营业执照后依法成立，该公司的法定代表人为游本盛，公司股东为厦门盛嘉公司、游本盛。2010年9月16日，湖北盛嘉公司向被告居青出具一份抵债《承诺书》，该承诺书内容为“本公司为发展需要从建厂至今欠农民工基础建设工程款一百五十万元，现农民工急需要回他们工作所得，本公司目前资金有短暂困难，在没有办法情况下，请求居青帮忙解决工程款人民币一百五十万元，为保证居青资金不受影响，本公司承诺将前面三层旧楼房及后面鱼塘，东边以堵岸为界抵给居青”。湖北盛嘉公司在该承诺书上签章，被告游本盛在承诺书上签名。承诺书中的鱼塘及旁边部分土地由居青占有使用，房屋没有占用。2010年11月16日，湖北盛嘉公司修改公司章程，通过章程修正案确定公司由厦门盛嘉公司、襄阳开天公司、刘福顺共同出资组建，并于2010年12月2日经蕲春县工商行政管理局核准投资人（股权）变更登记。
另查明，黄冈市中级人民法院在执行（2012）鄂黄冈中民二初字第00007号民事判决书中，委托湖北兴正资产评估有限公司对湖北盛嘉公司的股权处置资产进行了评估。被评估资产包括位于蕲春县蕲州镇新街25号原湖北飞达玻璃股份有限公司厂房及厂区范围内的土地使用权。房地产至今仍然登记在原湖北飞达玻璃股份有限公司名下，土地性质为行政划拨土地。评估报告中没有本案《承诺书》中的债务及财产抵偿记录。黄冈市中级人民法院在执行2012年11月20日作出的（2012）鄂黄冈中民二初字第00007号民事判决过程中，于2014年3月31日依法委托湖北中拓京海拍卖有限公司拍卖厦门盛嘉公司在湖北盛嘉公司持有的51%股权。2015年1月14日胡宝银以1047.25万元的价格竞得，并于2015年2月4日将拍卖款付清。黄冈市中级人民法院于2015年2月4日作出（2013）鄂黄冈中执字第00022-4号执行裁定书，裁定：1、厦门盛嘉公司持有的湖北盛嘉公司51%股权及相应的其他权利归买受人胡宝银所有；2、买受人胡宝银可持本裁定书到相应机构办理股权过户登记手续。湖北盛嘉公司股东襄阳开天公司、刘福顺、胡宝银于2015年2月7日召开股东会，选举刘福顺任公司执行董事、法定代表人，选举王务平为公司监事，免去游本盛公司执行董事、法定代表人职务。王务平作为湖北盛嘉公司的监事，在湖北盛嘉公司股东襄阳开天公司要求其就本案《承诺书》所涉土地抵债事项提起诉讼，王务平表示不宜由其以监事名义起诉。
本院认为，关于原告主体问题。襄阳开天公司虽然在2010年9月16日第三人湖北盛嘉公司向被告居青出具《承诺书》时，并未在工商登记机关登记为公司股东，但投资合作协议、委托持股协议书、黄冈市中级人民法院判决书可以证明2010年9月16日前襄阳开天公司系湖北盛嘉公司的隐名股东，且襄阳开天公司已于2010年12月2日经蕲春县工商行政管理局核准登记为湖北盛嘉公司股东。襄阳开天公司与本案具有利害关系，其作为湖北盛嘉公司的股东，在公司监事不愿提起诉讼后，提起股东代表诉讼，符合法律规定，故襄阳开天公司作为本案原告适格。
关于被告居青作为被告的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，在损害公司利益责任纠纷案件中，不仅公司股东、高级管理人员等可能成为被告，其他相关人员也可能成为被告。居青提出其既不是股东，也不是高管，作为被告主体错误的主张，理由不能成立，本院不予支持。
关于刘福顺能否作为湖北盛嘉公司法定代表人参加诉讼的问题。因湖北盛嘉公司股东于2015年2月7日选举刘福顺为公司执行董事、法定代表人，免去游本盛公司执行董事、法定代表人职务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条第二款关于“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许”的规定，刘福顺可以作为湖北盛嘉公司法定代表人参加诉讼。
关于湖北盛嘉公司与居青以承诺书形式订立的用房屋及土地抵偿债务的合同是否有效。湖北盛嘉公司向居青出具《承诺书》，承诺以房屋及土地使用权抵偿债务，居青接受且无异议，双方就此达成合意，合同关系成立。该合同内容涉及转让划拨土地使用权，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，湖北盛嘉公司与居青订立合同转让划拨土地使用权，因未经有批准权的人民政府批准，在起诉前亦未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，故该合同应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。故居青应当向湖北盛嘉公司返还因上述合同而占用的土地（含鱼塘，位于蕲春县蕲州镇新街25号原湖北飞达玻璃股份有限公司厂区范围内）。
综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、湖北盛嘉公司与居青于2010年9月16日以承诺书形式订立的合同无效；
二、居青于本判决生效之日起十日内向湖北盛嘉玻璃陶瓷有限公司返还其占用的土地（含鱼塘在内，位于蕲春县蕲州镇新街25号原湖北飞达玻璃股份有限公司厂区范围内）。
案件受理费80元，由居青负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审 判 长 曹 扬
人民陪审员 高 圣
人民陪审员 宋佳新
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 王 欢