浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终188号
上诉人（原审原告）林炳长。
被上诉人（原审被告）温州市洞头区住房和城乡规划建设局，住所地温州市洞头区行政服务中心四楼。
法定代表人庄峥嵘，局长。
委托代理人钱阿思，温州市洞头区住房和城乡规划建设局工作人员。
上诉人林炳长因诉被上诉人温州市洞头区住房和城乡规划建设局（以下简称洞头区住建局）城建行政命令一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2015）温洞行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。因案情复杂，经浙江省高级人民法院〔2016〕浙行延字第573号批复同意，本案审理期限延长至2016年11月15日。现已审理终结。
原判认定：林炳长因养殖家禽、家畜需要，于1982年下半年-1985年间未经审批在现北岙街道小三盘村双朴路6号附近建造72平方米单层养殖用房。2014年5月25日，原洞头县住房和城乡规划建设局作出洞住建拆〔2014〕第117080号《责令限期拆除通知书》，载明“林炳长：经查，你户未经城乡规划行政主管部门批准，擅自在北岙街道小三盘村双朴路6号旁违法进行搭建，共计建筑面积72平方米。根据《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》之规定，现责令你在2014年5月31日前采取措施，拆除上述违法建筑。”林炳长不服，提起诉讼，要求撤销该限期拆除通知。另，因行政区划调整，洞头县住房和城乡规划建设局于2015年9月更名为洞头区住建局。
原判认为：根据《村镇建房用地管理条例》（1982年2月13日施行）第十四条的规定，建房所需用地应当经过批准，林炳长未经批准擅自建造房屋，违反了上述规定，故涉案房屋属违法建筑。但洞头区住建局在作出《责令限期拆除通知书》前未告知林炳长作出该决定的事实、理由及依据，也未告知其依法享有的权利；作出《责令限期拆除通知书》后，在指定拆除的期限届满后方由当地村干部送达该决定，违反了正当程序，也与《浙江省违法建筑处置规定》第十四条的规定不符，属程序违法，应予撤销。鉴于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容，应确认被诉行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认洞头区住建局于2014年5月25日作出洞住建拆〔2014〕第117080号《责令限期拆除通知书》的行为违法。
宣判后，林炳长不服，向本院提起上诉。
上诉人林炳长上诉称：一、原判认定涉案建筑系违法建筑错误。《中华人民共和国土地管理法》第四十条规定，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事畜牧业的，可确定给开发单位或者个人长期使用。改革开放初期国家鼓励利用荒山荒地发展畜牧业，当时洞头全区无一同类建筑的建设有经过审批许可。涉案建筑虽未取得审批，但系政府未落实审批许可制度造成，不属于违法建筑。二、涉案行为已超过二年处罚时效。即使涉案建筑属于违法建筑，该建筑自1982年建造，至今已逾30年，被上诉人于2014年作出处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。三、被上诉人应补偿上诉人相应损失。上诉人享有涉案建筑的所有权，被上诉人以建设需要强制拆除并占用该建筑，应当依照《中华人民共和国物权法》第一百二十一条的规定予以补偿。四、被上诉人强制拆除涉案建筑，实际是对上诉人的打击报复，其对同地段且处于交通要道的其他违法建筑不予强制拆除，有违公平原则。五、被诉限期拆除通知程序违法，原审法院仅判决确认违法，缺乏法律依据，有纵容包庇行政机关之嫌。综上，请求撤销原判及被诉行政行为。
被上诉人洞头区住建局答辩称：一、上诉人主张被上诉人因打击报复对其建筑作出限期拆除通知，缺乏事实依据。被上诉人系在工作巡查中发现涉案建筑属违法建筑，故依照《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定作出限期拆除通知，该通知不是行政处罚，与涉案建筑拆除没有直接关联，且被上诉人未参与实施强制拆除行为。二、涉案建筑是违法建筑。该建筑未经审批于1984年间或之后建造，违反《村镇建房用地管理条例》第十四条、第二十条的规定。上诉人主张于1982年建成，且当时洞头区未落实建房审批制度，缺乏证据证明。90年代中期，上诉人又未经审批将原石头结构、开放式简易建筑翻建成钢筋混凝土结构的封闭式建筑，且处于现状道路边界不到五米，严重影响道路规划要求，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“未批先建无法采取改正措施消除影响的建筑”，依法应予限期拆除。上诉人一审庭审时自认上述未经审批翻建事实，有庭审录音为证。三、上诉人违建行为虽发生于80年代，但行为结果一直处于持续影响状态，应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审诉讼中均未向本院提供新的证据。
关于双方争议的涉案建筑建造时间问题。上诉人林炳长提供的证人庄爱云等证言，没有附居民身份证复印件等证明证人身份的证据，且证人没有出庭作证，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条、第四十一条的规定，证据形式不合法，本院不予采信。被上诉人洞头区住建局提供的原洞头县北岙街道办事处出具的证明，虽载明“经我街道向小三盘村相关及周边村民了解”，但未提供其他证据予以印证，故仅凭现有证据不足以证明其主张的涉案建筑于1984至1985年之间建造的事实。在双方均无充分证据证明该建筑实际建造时间的情况下，原判根据各方当事人陈述认定涉案建筑于1982年下半年-1985年间建造，并无不当。
原判认定的事实有一审移送的证据证实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，《村镇建房用地管理条例》（1982年2月13日施行）第十四条规定：“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。”上诉人林炳长于1982年下半年至1985年建造涉案建筑，但未根据上述条例规定取得审批手续，原审法院据此认定该建筑属于违法建筑，并无不当。上诉人林炳长主张涉案建筑实际于1982年下半年建造，因《村镇建房用地管理条例》于1982年2月13日施行，即便如其陈述，上诉人亦应当按照该条例规定办理审批手续。上诉人主张当时全县同类建筑均未办理许可手续以及政府未落实审批许可制度，缺乏事实和法律依据。上诉人另主张涉案行为已超过二年行政处罚追溯时效，不符合《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》有关“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算”的规定。故上诉人林炳长以上述理由主张原判认定涉案建筑为违法建筑错误，理由均不能成立，本院不予采纳。
《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。”被上诉人洞头区住建局在未按照该规定听取上诉人林炳长意见，且未告知上诉人拟作出决定的事实、理由、法律依据，以及其依法享有的陈述、申辩权利的情况下，径行作出被诉限期拆除通知，程序违法，依法应予撤销。被诉限期拆除通知明确“责令林炳长于2014年5月31日拆除涉案建筑”，系具有实质行政处理内容的行政行为，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的判决确认违法的情形。原审法院以不具有可撤销内容判决确认被诉限期拆除通知违法，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市洞头区人民法院（2015）温洞行初字第8号行政判决；
二、撤销被上诉人温州市洞头区住房和城乡规划建设局于2014年5月25日作出洞住建拆〔2014〕第117080号《责令限期拆除通知书》的行政行为。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市洞头区住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴跃玲
审 判 员 章宝晓
代理审判员 诸智影
二〇一六年九月十八日
书 记 员 厉 超