河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终4993号上诉人（原审被告）：南阳市朱集丰源商贸城有限公司，住所地：河南省社旗县朱集镇朱集街。法定代表人：宋长奇，任该公司总经理。委托诉讼代理人：段振浩，河南匡世律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南中牧联合担保有限公司，住所地：河南省新野县肉牛产业化集群示范区。法定代表人：刘骥，任�公司总经理。委托诉讼代理人：王占德，河南同心德律师事务所律师。原审被告：宋长玲，女，汉族，1967年11月26日出生，住河南省南阳市卧龙区。原审被告：王宇，男，汉族，1967年8月20日出生，住河南省南阳市卧龙区。原审被告：社旗县龙韵房地产开发有限公司，住所地：河南省社旗县赊店镇北京大道中段。法定代表人：王水木，任该公司总经理。上诉人南阳市朱集丰源商贸城有限公司因与被上诉人河南中牧联合担保有限公司、原审被告宋长玲、王宇、社旗县龙韵房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1329民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南阳市朱集丰源商贸城有限公司上诉请求：违约金判决错误，请求依法予以撤销。事实和理由：1、一审判决用对利率的规定确定违约金数额明显错误。2、关于违约金，双方约定的“逾期”指的是对借款合同的逾期，对借款合同的逾期违约南阳市朱集丰源商贸城有限公司已经向银行支付了违约金（罚息），不应再向河南中牧联合担保有限公司支付违约金，何况在南阳市朱集丰源商贸城有限公司对银行“逾期之日起”并没有给河南中牧联合担保有限公司造成损失，不存在支付违约金补偿损失的问题。故无论从河南中牧联合担保有限公司的损失的角度，还是按照双方合同约定，南阳市朱集丰源商贸城有限公司均不应向河南中牧联合担保有限公司支付违约金。但河南中牧联合担保有限公司代偿后，确实存在代偿部分资金占压的损失，也就是代偿部分的银行正常利息损失，如果河南中�联合担保有限公司要求南阳市朱集丰源商贸城有限公司在此范围内承担违约责任有一定道理。3、河南中牧联合担保有限公司在诉状中没有注明其代偿的时间，一审判决在认定事实中也没有确认代偿的日期，一审判决确定的支付违约金的起点时间2015年12月30日缺乏依据？河南中牧联合担保有限公司辩称，1、一审判决违约金适当。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审在综合考虑各种因素后，确定按千分之二十四支付各项费用，并无不当。2、2015年12月30日是南阳市朱集丰源商贸城有限公司偿还贷款的截止日期，也是南阳市朱集丰源商贸城有限公司承担违约责任的起始日，合同中有明确约定，一审判决以该时间点为依据计算违约金的起算完全正确。河南中牧联合担保有限公司向一审法院起诉请求：1、南阳市朱集丰源商贸城有限公司支付河南中牧联合担保有限公司代偿的借款本金1000万元、利息324151.49元及自代偿之日起至付清之日期间的利息、违约金和河南中牧联合担保有限公司实现债权的其他费用；2、宋长玲、王宇、社旗县龙韵房地产开发有限公司对河南中牧联合担保有限公司第一项请求承担连带偿还责任。3、河南中牧联合担保有限公司对抵押的房地产依法享有优先受偿权。４、诉讼费由南阳市朱集丰源商贸城有限公司、宋长玲、王宇、社旗县龙韵房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2014年12月1日，河南中牧联合担保有限公司与南阳市朱集丰源商贸城有�公司签订编号为ZM140171118-DB01的《委托担保合同》，合同约定：第一条保证方式和期间，1.就甲方（南阳市朱集丰源商贸城有限公司）有关向交通银行南阳分行申请流资贷款10000000元，期限12个月事宜，乙方（河南中牧联合担保有限公司）同意承担不可撤销的连带保证责任。…第三条担保费，1.就乙方于本合同项下为甲方流资贷款事宜所提供的信用保证，甲方同意向乙方支付担保费。担保费共计人民币300000元，甲方应于1-3日前，向乙方一次性支付全额担保费。…第五条保证责任承担，1.甲方应按照其声明的融资用途及《借款合同》规定，依约使用资金，并如期归还借款本金。2.如甲方违反《借款合同》约定，不能或拒绝如期向贷款银行偿还借款本金及利息，乙方将按照《保证合同》约定，承担保证责任。第六条债务追偿，1.当贷款银行按《保证合同》约定向乙方索赔，�方履行担保义务而向贷款银行支付后，乙方对甲方及其继承人、受让人有绝对的追索权。2.乙方向甲方追偿债务的范围，包括借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、向贷款银行或第三方偿付的与追索该款项有关的诉讼费、律师费、差旅费等。第八条违约责任，…甲方未按本合同约定按时、足额偿还借款本金或利息的，自逾期之日起，甲方应每日向乙方另行支付本合同借款金额千分之二的违约金，合同金额千分之一的催收管理费，实地催收费用200元/次，并承担甲方因此而支出的全部费用（包括但不限于律师费、评估费、公证费、差旅费、诉讼费、执行费、保全费、拍卖费、变卖费等）。同日，河南中牧联合担保有限公司与南阳市朱集丰源商贸城有限公司签订了《房地产反担保抵押合同》，约定由河南中牧联合担保有限公司为南阳市朱集丰源商贸城有限公司向贷款人借款提供了担保，南阳市朱集丰源商贸城有限公司自愿以其所有的坐落于南阳市××集镇××街，房产所有权证号为No1201017238、No1201017239、No1201017243、No1201017245、No1201017246，建筑面积为5441.99㎡的房地产向河南中牧联合担保有限公司提供反担保，当南阳市朱集丰源商贸城有限公司不履行合同约定的义务并由河南中牧联合担保有限公司代为履行债务时，由南阳市朱集丰源商贸城有限公司承担反担保义务。反担保抵押的范围：借款本金10000000元、利息、罚息、借款人应向河南中牧联合担保有限公司支付的担保费、违约金、损害赔偿金、其他费用及河南中牧联合担保有限公司为追回代偿损失所支付的全部费用（包括河南中牧联合担保有限公司实现债权的费用、实现抵押权费用、设定抵押的一切费用、律师代理费、交通费等一切费用）。河南中牧联合担保有限公司与社旗县龙韵房地产开发有限公司签订了《房地产反担保抵押合同》，并在社旗县房产管理局办理了社房他证字第14030103**号抵押登记的他项权证。约定由河南中牧联合担保有限公司为南阳市朱集丰源商贸城有限公司向贷款人借款提供了担保，社旗县龙韵房地产开发有限公司自愿以其位于社旗县××店镇××东侧××路北侧，面积为3632.18㎡，土地使用权证号为社G国用(2013)第01-035号的土地使用权向河南中牧联合担保有限公司提供反担保，当南阳市朱集丰源商贸城有限公司不履行合同约定的义务并由河南中牧联合担保有限公司代为履行债务时，由社旗县龙韵房地产开发有限公司承担反担保义务。反担保抵押的范围：借款本金10000000元、利息、罚息、借款人应向河南中牧联合担保有限公司支付的担保费、违约金、损害赔偿金、其他费用及河南中牧联合担保有限公司为追回代偿损失所�付的全部费用（包括河南中牧联合担保有限公司实现债权的费用、实现抵押权费用、设定抵押的一切费用、律师代理费、交通费等一切费用）。并在南阳市社旗县国土资源局办理了社他项（2014）字第051号抵押登记的他项权证。河南中牧联合担保有限公司（乙方）与社旗县龙韵房地产开发有限公司（甲方）签订了《反担保保证合同》。合同约定，河南中牧联合担保有限公司为南阳市朱集丰源商贸城有限公司向贷款人的借款提供了担保，为保护河南中牧联合担保有限公司的合法权益，社旗县龙韵房地产开发有限公司愿意向河南中牧联合担保有限公司提供反担保保证，当借款人南阳市朱集丰源商贸城有限公司不履行合同约定的义务并由河南中牧联合担保有限公司代为履行债务时，由社旗县龙韵房地产开发有限公司承担反担保义务。河南中牧联合担保有限公司与宋长玲、�宇分别签订了《反担保合同（自然人反担保）》约定宋长玲、王宇应南阳市朱集丰源商贸城有限公司的要求自愿以担保人的身份向河南中牧联合担保有限公司为借款人南阳市朱集丰源商贸城有限公司融资的担保，提供以河南中牧联合担保有限公司为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保。2014年12月3日，交通银行南阳分行与南阳市朱集丰源商贸城有限公司和原告河南中牧联合担保有限公司分别签订了《流动资金贷款合同》和《保证合同》。交通银行南阳分行向南阳市朱集丰源商贸城有限公司发放贷款10000000元，期限自2014年12月3日至2015年12月2日。2014年12月8日，南阳市朱集丰源商贸城有限公司向河南中牧联合担保有限公司交存保证金1000000元。后南阳市朱集丰源商贸城有限公司未按约定偿还借款本金及利息，交通银行南阳分行从河南中牧联合担保有�公司账户划走本金10000000元及利息324151.49元用于偿还南阳市朱集丰源商贸城有限公司的借款本息。河南中牧联合担保有限公司代偿后，向南阳市朱集丰源商贸城有限公司催要未果，现依法起诉，请求法院判如所请。一审法院认为，双方之间系因南阳市朱集丰源商贸城有限公司、宋长玲、王宇、社旗县龙韵房地产开发有限公司未履行反担保合同义务而引发的担保责任追偿权纠纷。《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法及其他法律的规定。”《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担�部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案中，河南中牧联合担保有限公司作为南阳市朱集丰源商贸城有限公司贷款的担保人，已替南阳市朱集丰源商贸城有限公司偿还借款本息共计10324151.49元，依法可向南阳市朱集丰源商贸城有限公司行使追偿权，但应扣除南阳市朱集丰源商贸城有限公司支付的1000000元保证金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二项规定：“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”河南中牧联合担保有限公司与南�市朱集丰源商贸城有限公司签订的《委托担保合同》约定的逾期还款利息、违约金、催收管理费等，超过法律、司法解释的规定，故应按年利率24%计付。社旗县龙韵房地产开发有限公司、宋长玲、王宇作为反担保保证人，应承担连带责任保证，依法应对河南中牧联合担保有限公司代偿的借款本息及违约金承担连带清偿责任。南阳市朱集丰源商贸城有限公司为借款提供房地产反担保抵押，并办理了抵押登记，故河南中牧联合担保有限公司请求对南阳市朱集丰源商贸城有限公司抵押的房产享有优先受偿权，一审法院予以支持。社旗县龙韵房地产开发有限公司为南阳市朱集丰源商贸城有限公司借款提供土地使用权反担保抵押，并办理了抵押登记，故河南中牧联合担保有限公司请求对社旗县龙韵房地产开发有限公司抵押的土地使用权享有优先受偿权，一审法院予以支持。河南中牧联合担保有限公司请求过高部分，一审法院不予支持。社旗县龙韵房地产开发有限公司经公告传唤期满后未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第二款、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、南阳市朱集丰源商贸城有限公司于本判决生效之日起十日内偿还河南中牧联合担保有限公司借款本息9324151.49元及违约金，违约金按年利率24%自2015年12月30日起计算至借款本息还清之日止。二�社旗县龙韵房地产开发有限公司、宋长玲、王宇对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任。三、河南中牧联合担保有限公司对南阳市朱集丰源商贸城有限公司抵押的房产（房产所有权证号为No1201017238、No1201017239、No1201017243、No1201017245、No1201017246），享有优先受偿权。四、河南中牧联合担保有限公司对社旗县龙韵房地产开发有限公司抵押的土地使用权(土地使用权证号为社G国用(2013)第01-035号)享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83740元，公告费600元，共计84340元，由南阳市朱集丰源商贸城有限公司、社旗县龙韵房地产开发有限公司、宋长玲、王宇共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，河南中牧联合担保有限公司实际支付代偿款的时间为2016年3月31日。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，河南中牧联合担保有限公司与南阳市朱集丰源商贸城有限公司签订的《委托担保合同》约定“甲方未按合同约定按时、足额偿还借款本金或利息的，自逾期之日起，甲方应每日向乙方另行支付合同借款金额千分之二的违约金”，该约定明显过高。根据南阳市朱集丰源商贸城有限公司的主张、合同的履行情况、�事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审判决以年利率24%的标准计算违约金处理适当，本院予以维持。但一审判决违约金的支付起始日为2015年12月30日缺乏依据，应自河南中牧联合担保有限公司实际支付代偿款之日起开始计算违约金。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新野县人民法院（2016）豫1329民初1187号民事判决第二、三、四项；二、变更河南省新野县人民法院（2016）豫1329民初1187号民事判决第一项为：南阳市朱集丰源商贸城有限公司于本判决生效之日起十日内偿还河南中牧联合担保有限公司借款本息9324151.49元及违约金，违约金按年利率24%自2016年4月1日起计算至借款本息还清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83740元，公告费600元，共计84340元，由南阳市朱集丰源商贸城有限公司、社旗县龙韵房地产开发有限公司、宋长玲、王宇共同负担。二审案件受理费33300元，公告费300元，共计33600元，由南阳市朱集丰源商贸城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一七年十一月六日书记员  沙重阳