江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5937号
上诉人（原审原告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区苏源大道29号。
法定代表人：徐俊生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬玲，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：徐维钰，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华能泰安众泰发电有限公司，住所地在山东省新泰市新汶。
法定代表人：李军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：殷西军，山东岱松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓明，山东岱松律师事务所实习律师。
上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南公司）因与被上诉人华能泰安众泰发电有限公司（以下简称华能公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月2日上午公开开庭进行了审理。上诉人江南公司的委托诉讼代理人邬玲、徐维钰，被上诉人华能公司的委托诉讼代理人殷西军、李晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江南公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持江南公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由华能公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案财产保全错误的损失系因华能公司故意造成，华能公司对此有明显过错。1.华能公司明知《补充协议书》订立的原因，在无证据证明民事调解书中的付款金额包含了两台增压风机费用的情况下，其未按照《补充协议书》的约定与江南公司协商解决，而是径行提起一场非必要的、恶意的诉讼，该行为本身即体现了其主观过错。2.根据《补充协议书》约定，双方对江南公司是否应退还250万元增压风机价款、价款退还的具体时间及方式均未达成一致，故华能公司起诉要求江南公司支付自2012年9月14日起至其起诉之日止高达84余万元的利息，有明确的主观故意。3.为防止损失进一步扩大，江南公司多次以等额甚至超额的银行承兑汇票提供担保，均因华能公司恶意拒绝而未实现，导致江南公司巨额流动资金长期被冻结，给江南公司的经营造成了不可估量的损失；二、一审判决适用法律错误，因财产保全引起的损害赔偿纠纷应适用无过错责任原则。诉讼财产保全制度的本意，在于提前干预被申请人对其财产的处分，以保证未来判决的有效执行，而并非在法院尚未对案件事实进行判断、对争议各方对错予以评价之前，用来变相对被申请人进行定性甚至是予以处罚的方式。申请人在提起诉讼、申请财产保全之前，应当对正当行使诉讼权利与不侵犯他人合法权利持审慎的态度。而就生效裁判文书的裁判结果而言，人民法院依据事实和法律对诉讼当事人的权利义务予以裁量，如果被保全的财产金额高于被支持的诉讼请求金额，差额部分正是经过法律评价之后被申请人无端遭受的权利限制。如被申请人的诉讼请求未获全部支持，被申请人原本自由处分合法财产的权利被限制、被侵犯是必然的，被申请人为申请人的过度行使权利承担了后果。民事诉讼是通过司法程序解决争议问题的方式之一，民事诉讼的原告（即财产保全的申请人）应当对包括财产保全在内的诉讼行为的风险有明确的认识，应当对其未明确认识诉讼风险承担相应后果。虽然其起诉时无法预见到哪些请求能够获得法院支持，但提出诉讼请求并争取法院判决支持，本就是原告应当承担的诉讼责任，诉请未获法院支持，也是其应当承担的后果。因此，如生效裁判文书完全驳回诉请或裁定驳回起诉的，自应认定为保全错误，如仅支持部分诉请，就未获支持部分而言，其性质与驳回诉请相同，申请人应在未获支持范围内承担保全错误的赔偿责任。本案中，华能公司的诉讼请求仅被支持了250万元，却保全了江南公司500万元现金达4年之久，因此，未得到支持的250万元应被认定为保全错误，华能公司应承担保全错误而给江南公司造成的全部损失，符合财产保全制度的立法本意和公平原则。
华能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、华能公司自行向市面上的主要供应商进行了询价，单台报价均为两百余万元。前案中，经法院依法委托评估鉴定，鉴定机构作出苏经纬鉴（2015）1656号工程造价鉴定意见书，明确成都电力机械厂(双方《合同文件》所对应《技术协议书》的设备供应商)的报价为210万元/台，沈阳鼓风机通风设备有限公司的报价为198万元/台，且近年来该类设备价格无明显变化。故不论是华能公司自行询价还是法院委托鉴定，均明确不含施工的情况下，单台设备不低于200万元；二、华能公司申请采取的诉讼保全行为是为了保证向江南公司提起的关于增压风机减项及对应工程款返还的诉讼目的实现，是正当合法行使诉讼权利，不构成侵权。就法律适用，按一般侵权的四要件去判断：1.华能公司主观上没有侵权的故意和过失。华能公司履行了（2012）宁民初字第50号民事调解书确定的工程款给付义务，但就增压风机价款询证一事，江南公司却拒不配合，华能公司为保障自己的合法权益，才诉请江南公司返还两台增压风机及对应工程款，并申请采取了诉中财产保全措施。2.客观上虽存在保全行为，但系正当合法地行使诉讼权利。3.江南公司没有因该保全行为发生损失，其主张以被保全资金对应年度利润率计算损失，于法无据。即便有损失，也是江南公司不遵守商业信用、违背诚实信用原则所致，应由其自行承担。4.华能公司的保全行为与江南公司的所谓损失没有必然的因果关系。人民法院未支持江南公司用承兑汇票置换被冻结500万元现金的申请，并非因华能公司不同意，而是依据票据的担保能力（如出票人信用能力、票据到期日等票据记载）作出的自由裁量，合理合法。
江南公司向一审法院起诉请求：1.华能公司赔偿因申请财产保全错误给江南公司造成的利润损失1249027元；2.华能公司承担江南公司已支付的律师费5万元，后续发生的将相应增加；3.华能公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年10月11日，江南公司与华能公司签订《山东众泰发电有限公司2×150MW机组烟气脱硫工程合同文件》，约定江南公司承包华能公司1、2#机组炉外烟气脱硫工程，承包方式为EPC总承包，协议价款为固定总价5240万元。合同价格第4.3条约定，本合同总价在合同执行期内为不变价，遇下列情况作相应调整：氧化风机已包含在合同总价中，如设计不需要，按江南公司投标价格从合同总价中扣除；如江南公司考虑不周，漏设或其他原因等造成工程量的增加，增加的工程量不再增加费用，等等。合同签订后，江南公司开始施工。2008年1月8日，华能公司向江南公司发函，载明：“关于脱硫工程增压风机方案事宜，我公司从系统运行的可靠性、建设投资及今后运行维护费用等方面进行了详细的论证，确定取消增压风机，对原引风机及电机进行改造，以达到脱硫投运后的系统要求。另：相应扣除脱硫系统中增压风机的费用250万元，请贵方回函确认。”同日，江南公司回函，载明：“贵司2008年1月8日关于脱硫工程取消增压风机的函已收到，我司同意贵司安排，现回函予以确认。”
2012年8月，江南公司就未结工程款向南京市中级人民法院提起诉讼，经法院调解，江南公司与华能公司达成（2012）宁民初字第50号民事调解书，但该调解书并未涉及双方争议的增压风机工程减项事宜。2012年9月14日，江南公司（甲方）与华能公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：鉴于甲、乙双方因欠款纠纷诉至南京市中级人民法院，双方经协商已调解结案。乙方在案外提出2008年1月8日发给甲方《关于脱硫工程取消增压风机的函》传真件一份以及甲方的回函传真件一份，内容就增压风机工程减项一事予以确认，具体减项数额由甲乙双方签订本补充协议后本着友好协商的原则继续寻找证据、进一步调研、论证另行确定。
2014年4月，华能公司诉江南公司建设工程施工合同纠纷一案由南京市江宁区人民法院受理，江南公司提出反诉。在该案审理中，华能公司主张江南公司应返还其增压风机款411万元并支付利息844028.47元，同时华能公司申请法院冻结江南公司银行账户存款500万元。2016年2月23日，南京市江宁区人民法院作出（2014）江宁开民初字第348号民事判决，该判决认为：从华能公司与江南公司之间2008年1月的函和2012年9月14日《补充协议》均可看出双方对在工程中取消增压风机并扣减相应价款的意思表示一致，该约定不违反法律规定，应予准许。就应扣减的价款，双方在2008年1月的函中虽然确定为250万元，但2012年9月14日双方的协议又约定了“具体减项数额由甲乙双方签订本补充协后，本着友好协商的原则继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”，从该约定可以看出，双方均已表示不再按250万元扣减而是按证据确认，现经评估机构评估，每台增压风机的价格为210万元，且近年来价格均无明显变化，故认定应扣减的工程款为420万元，现华能公司只主张411万元，不违反法律规定，予以准许。综上，判令江南公司给付华能公司增压风机款411万元；驳回华能公司的其他诉讼请求；驳回江南公司的反诉诉讼请求。江南公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2016年8月29日作出（2016）苏01民终5015号民事判决，认为：江南公司系因本属于其施工范围内的增压风机项目被取消而须返还华能公司已支付的相应工程款，故江南公司应予返还的增压风机价款应按照合同约定的相应价款予以确定。双方签订的是固定总价合同，其中并未对增压风机价格的组成予以明确。华能公司于2008年1月8日发函要求扣除增压风机费用250万元，江南公司亦回函确认，应视为双方对增压风机项目应扣减款项达成一致，故江南公司应当向华能公司返还增压风机款项250万元。华能公司依据《补充协议书》起诉要求江南公司按照增压风机的市场价格返还411万元，但《补充协议书》中双方约定就“具体减项数额继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”，并不表明双方协商一致继续寻找增压风机市场价格的证据，并据此扣减，华能公司一直主张江南公司按照250万元扣除增压风机款项，亦从未提及按增压风机市场价格扣除，故对华能公司主张按照市场价格扣除增压风机款项不予支持。据此，二审改判江南公司给付华能公司增压风机款250万元。此后，江南公司以华能公司申请错误并给其造成损失为由诉至一审法院。
一审法院认为，因财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于一般侵权责任纠纷，在确定申请人的侵权责任时，应适用过错责任归责原则。财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，因此只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定为申请人的申请有错误，不能仅以申请标的额达不到生效裁判支持的结果作为判断标准。江南公司与华能公司就增压风机款的数额问题曾多次协商，形成2008年1月8日函件中的250万以及2012年9月14日《补充协议》中“具体减项数额继续寻找证据，进一步调研、论证另行确定”的约定。双方发生争议时，华能公司选择按照2012年9月14日《补充协议》的约定以及增压风机款的市场价格主张权利，并提出财产保全并无明显过错，未违反普通人的注意义务。综上，江南公司主张华能公司申请保全错误应不予采纳，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条的规定，判决：驳回江苏新世纪江南环保股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费15704元，减半收取7852元，由江苏新世纪江南环保股份有限公司负担。
本院二审期间，华能公司未提交新证据，江南公司提交（2017）苏民申1376号民事裁定书，拟证明：1.华能公司恶意提起一场非必要的诉讼并申请财产保全，对江南公司的损失有明显过错；2.不论华能公司欠付江南公司的工程款中是否包含未扣减的增压风机款，《补充协议书》并未明确约定增压风机款的返还时间及是否计收利息等事项，故江南公司没有支付利息的义务，华能公司主张利息系故意扩大诉讼标的、恶意保全江南公司财产的侵权行为。华能公司对该证据无异议，但认为再审裁定结果错误，华能公司准备申请人民检察院提起抗诉。
本院认证意见：对江南公司提交证据真实性予以确认，对其证明效力的分析将在裁判理由中一并阐述。
双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案二审另查明，2012年11月28日，华能公司向山东省泰安市中级人民法院起诉，要求江南公司返还增压风机款411万元及利息损失844028.47元，并申请法院冻结了江南公司500万元银行存款。后该案移送至南京市江宁区人民法院管辖，南京市江宁区人民法院作出一审判决后，江南公司向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院于2016年8月29日作出（2016）苏01民终5015号民事判决，判决江南公司给付华能公司增压风机款250万元。华能公司因不服（2016）苏01民终5015号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2017年7月20日作出（2017）苏民申1376号民事裁定，驳回华能公司的再审申请。
二审中，双方当事人均确认，江南公司银行账户于2012年12月3日被查封，于2016年11月18日解封。
江南公司一审主张华能公司赔偿其利润损失1249027元，计算方式为：以250万元为基数，根据江南公司的招股说明书（申报稿）记载的利润率计算，2013年度的利润率为0.11005528，预计损失275138.2011元，2014年度的利润率为0.121023722，预计损失327559.3041元，2015年度的利润率为0.128546701，预计损失321266.7536元，2016年度的利润率为0.129985003，预计损失324962.5077元，合计1249026.767元。
以上事实，有（2017）苏民申1376号民事裁定书、变更诉讼请求申请书、二审庭前会议笔录、庭审笔录等证据在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案所涉因诉讼保全错误应当赔偿相应损失的法律适用问题，并进而审查江南公司所主张的损失数额有无法律依据。
本院认为，财产保全是指在有关民事案件中,可能因当事人一方的隐匿、转移、出卖等行为，或者有毁损、灭失等危险以及其他原因,使审理案件的人民法院的判决不能执行或者难以执行时，人民法院根据有利害关系的当事人的申请或者依职权裁决，对与案件有关的财产或当事人双方所争议的标的物，采取查封、扣押、冻结、变卖以保存价款或者责令当事人及时处理并保存价款等强制性保全措施。由于财产保全措施程序性审查的基本特质，有可能造成被申请人的财产损失，因此，为了防止财产保全被滥用，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）一方面规定了财产保全应当具备的条件、范围等，另一方面又规定了申请不当的法律后果，即《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”
虽然我国《民事诉讼法》对财产保全申请错误的具体情形未作出明确规定，但在司法实践中，对于被申请人在案件处理中不应承担相应责任的，应当认定属于申请错误的情形之一，这不仅符合《民事诉讼法》的立法本意，也符合有关侵权损害赔偿的民法基本理论。具体而言，首先，当事人申请财产保全的目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人要求被申请人给付的诉请得到法院的支持，如果被申请人最终不负有实际给付义务，则意味着申请人财产保全的申请失去应有的基础，必然是错误的。
其次，我国《民事诉讼法》对申请错误的法律后果作出了明确规定，并规定当事人申请财产保全应当提供担保，否则将驳回申请，其目的就在于使被申请人可能因申请错误而遭受的损失切实得到赔偿。对此，申请人在申请财产保全时，对因申请不当可能承担的赔偿后果应当知悉。按照民法意义上的权利与义务相适应原则，享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。
再次，申请人的诉请是否能被生效判决支持，在申请财产保全时无法通过法院的程序性审查认定，只有通过实体审理并在作出生效判决后才能予以确认。因此，当事人在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要对可能因申请错误所承担的法律责任进行权衡。在此基础上，才能够慎重地决定是否有必要申请财产保全。一旦申请错误，并由此给被申请人造成损害的，理应承担相应的赔偿责任。
本院亦同意一审判决中关于因申请财产保全损害责任应适用侵权要件进行分析的判断。本案中，华能公司于2012年11月28日向山东省泰安市中级人民法院起诉，要求江南公司返还增压风机款411万元及利息损失844028.47元，并申请法院冻结了江南公司500万元银行存款。该案移送至南京市江宁区人民法院管辖后，历经一、二审，南京市中级人民法院作出（2016）苏01民终5015号民事判决，仅判决江南公司给付华能公司增压风机款250万元，华能公司所提再审申请亦被法院驳回。据此，应认定华能公司对江南公司提出的250万元财产保全申请错误，且其提起保全数额存在故意或重大过失，该保全行为给江南公司造成损失亦显而易见，两者存在因果关系，故华能公司申请的超额保全行为构成对江南公司的侵权，应对保全错误的损失承担赔偿责任。
本案中，华能公司通过申请财产保全限制了江南公司的资金周转，使江南公司丧失了利用该部分经营资本获取利润的机会，也增加了因使用其他等额流动资金而发生的成本，故该部分资金被占用期间相应贷款利息应当认定为损失，华能公司应承担赔偿责任。同时，因查封账户资金期间，不影响被查封资金发生活期存款利息，故在计算利息损失时应予扣减。江南公司的银行账户被查封后，如有资金需要，可通过其他渠道融资，其主张以资金利润率计算损失，因该利润产生除资金融通等因素外，还理应有经营行为等其他因素，故以利润率计算损失缺乏法律依据，本院不予采纳。法院冻结江南公司250万元银行存款的时间为2012年12月3日，解除冻结时间为2016年11月18日，但江南公司一审主张计算赔偿的期间自2013年1月1日起至2016年12月31日，故本案损失应自2013年1月1日（江南公司主张之日）起计算至2016年11月18日（银行账户解封之日），经计算，该期间250万元的同期贷款利息为565572.92元，同期活期存款利息为34440.97元，差额531131.95元即华能公司应赔偿江南公司的损失。因律师费并非必然发生的费用，故对江南公司所主张律师费，本院不予支持。
综上所述，江南公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10443号民事判决；
二、华能泰安众泰发电有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏新世纪江南环保股份有限公司赔偿损失531131.95万元；
三、驳回江苏新世纪江南环保股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15704元，减半收取7852元，由江南公司负担4642元，由华能公司负担3210元；二审案件受理费15704元，由江南公司负担9283元，由华能公司负担6421元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 王方方
二〇一七年八月二十一日
书记员 唐姮鑫