舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定民初字第729号
原告马东兴，无业。
委托代理人于凯，安徽鸣理律师事务所律师。
被告舟山医院，住所地浙江省舟山市定海区临城街道定沈路***号。
法定代表人：张永奎，院长。
委托代理人韩海斌，浙江震舟律师事务所律师。
委托代理人赵嘉懿，舟山医院骨科主任。
原告马东兴诉被告舟山医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年8月24日立案受理，先适用简易程序，于2014年9月19日公开开庭进行了审理。审理中，因原、被告均提出申请，本院委托鉴定机构进行司法鉴定。后，本案转适用普通程序，由审判员张卓峰担任审判长，与人民陪审员叶兴龙、刘婉会组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。原告马东兴及其委托代理人于凯、被告舟山医院的委托代理人韩海斌均两次到庭参加了诉讼，被告的委托代理人郑杰（更换前）参加了第一次庭审，委托代理人赵嘉懿（更换后）参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告马东兴诉称：2011年12月29日，原告因事故受伤，到岱山县人民医院治疗。2012年1月18日，原告转入被告舟山医院治疗。被告为原告行左肩关节镜清理、关节盂唇成形术、肩峰成形术、肩峰修补术。术后，原告的病情不但没有减轻反而加重。后，原告又到浙江大学医学院附属第一医院、复旦大学附属华山医院治疗。现，原告的左胳膊已经丧失功能。经自行委托鉴定，确认原告的伤残程度为四级；休息期限为30周，护理期限为19周，营养期限为16周；且需要继续治疗，需要部分护理依赖；被告在治疗过程中存在过错，其过错参与度为25%。原告的损失（按司法鉴定意见计算）为：医疗费59940.69元、住院伙食补助费1400元（28天×50元）、营养费9000元（180天×50元）、住院护理费3605.48元（浙江省农林牧渔业2014年度职工平均工资47000元÷365天×28天）、误工费152073.97元（47000元÷365天×1181天）、交通费12499.90元、住宿费4594元、残疾赔偿金403930元（浙江省2014年度职工平均工资40393元×20年×50%）、护理依赖费用470000元（47000元×20年×50%）、精神损害抚慰金50000元、鉴定费11000元，合计1178044.04元。原告认为，精神损害抚慰金、鉴定费应由被告全额赔偿，其余损失应由被告赔偿30%，故要求判令被告赔偿原告损失396113.21元。
被告舟山医院辩称：关于被告对原告进行诊疗的过程中是否存在过错，进行了多次鉴定。原告自行委托安徽天地司法所做的鉴定不具有科学性。该鉴定意见认为，原告肩损伤程度较轻，应以保守治疗为主，被告的手术时机选择不当，手术过早，对手术效果估计不足。但，相关医学专著却认为，肩袖损伤经3-6周，或4-6周，或1-2个月保守治疗无效，可考虑手术治疗。华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见系主观推断，不具有科学性、关联性。被告对原告的诊断、手术治疗、康复指导符合医疗规范，原告目前左肩活动障碍系没有按照医嘱诊疗、康复锻炼所致。该鉴定机构关于“肩袖修补手术不完全，需再次手术修补，增加手术损害”的分析说明没有事实依据，只有结论而没有论证和相应的证据支持。被告的手术记录单中已详细记载了手术经过，术后原告疼痛缓解，活动度较前好转，表明手术是成功的。肩袖下2×3CM的破损，被告在术中不可能发现不了，浙江大学医学院附属第一医院在手术中发现的破口，只能说明原告出院后功能锻炼不正确。过度或不正确的功能锻炼都能导致第二次肩袖粘连或再次撕裂。原告亦曾到浙江大学医学院附属第一医院、华山医院就诊，但其术后症状仍有加重，如果被告有责任，那么浙一医院是否有同样的责任。××病人预后不佳来主观推断医方在诊疗过程中是否存在过错。该鉴定机构后来的书面答复，仍是建立在主观推断的基础上，不能令人信服。原告术后，被告的主治医生就对其进行康复指导，出院时医嘱继续进行左肩关节功能锻炼，避免过度负重提重物，及骨科门诊随访。但是原告未按医嘱进行门诊，导致被告无法掌控其病情。舟山市医学会和浙江省医学会的鉴定意见应作为认定本案事实的依据。原告目前左肩活动障碍，造成残疾的后果系原告自身病情所致，与被告的医疗行为没有关联。关于损失计算。住院伙食补助费和营养费均应按每天30元计算；误工费应按实际工资计算；交通费和住宿费应按治疗需要合理认定；残疾等级不应按工伤标准认定，残疾赔偿金应按农村标准计算，且该项不应计入损失范围；护理依赖费用不应按工伤标准计算；后续治疗费与定残事实相矛盾；精神损害抚慰金不予认可。原告受伤系工伤，经岱山县劳动争议仲裁委员会调解，用人单位已向原告赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、交通住宿费、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、经济补偿金185000元。故原告在本案中主张的医疗费、交通住宿费、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费系重复计算。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年12月29日，原告马东兴在工作时受伤，至岱山县第一人民医院治疗，该院予口服药物及敷膏药对症处理。因症状无明显缓解，疼痛持续存在，原告于2012年1月18日至1月31日，转至被告舟山医院门诊治疗。被告门诊诊断为“左肩袖挫伤”。2012年2月1日起，被告将原告收住入院，入院诊断为“左侧肩袖损伤”。入院后，被告为原告完善相关检查，于2月8日在全麻下行左肩关节镜清理、关节盂唇成形术、肩峰成形术、肩峰修补术，术后予以头孢西丁针2.0每天两次静滴抗感染及改善微循环、营养神经等治疗。2012年2月21日，原告出院，出院诊断为“左侧肩袖损伤、左侧肩峰撞击症、左侧肩关节盂唇损伤”。出院时医嘱：1、注意休息，继续行左肩关节功能锻炼，避免过度负重提重物。2、有不适及时就诊，每2周一次骨科门诊随访。2012年3月6日至7月13日，原告继续在被告处门诊治疗7次。治疗中，原告诉及术后左肩关节疼痛仍较明显、左肩活动受限等。2012年11月29日至2013年5月9日，原告到浙江大学医学院附属第一医院门诊9次及住院治疗（住院时间为2013年1月8日至2013年1月15日）。该院于2013年1月11日为原告行左肩袖破裂修补＋肩峰成形＋关节清理术。
因原告对被告的治疗提出质疑，认为被告的手术没有效果，手术存在错误，原、被告双方遂于2012年9月11日共同委托舟山市医学会进行医疗事故技术鉴定。该鉴定机构于2012年11月9日作出了鉴定，认为：1.患者外伤后左肩关节痛、活动受限1月余，结合体格检查及MRI等，医方诊断“左肩袖损伤”明确。经保守治疗无效后，有手术指征，选择关节镜手术方法正确，手术操作符合规范。2.患者目前存在的症状、××患者未按医嘱要求进行适当功能锻炼有关，与医方的医疗行为无因果关系。综上分析，本病例不属于医疗事故。2013年5月29日，原、被告共同委托浙江省医学会对是否构成医疗事故再次进行鉴定。2013年9月13日，该鉴定机构作出鉴定意见如下：××患者病史、查体及相关检查，诊断“左侧肩袖损伤”正确，经保守治疗无效后，第一次手术（医方）指征明确，手术方式选择合理，术中术后可能出现的意外和风险已告知并签字确认，术中操作未见违规，出院带药、康复指导及注意事项、建议复诊时间等符合医疗规范。患者目前肩背部疼痛、活动受限及局部压痛系肩关节粘连症状，与多种因素有关（外伤严重程度、康复治疗及主动配合等），与医方诊疗行为无因果关系，也无法认定与外院第二次手术有无因果关系。综上，医方在对患者的诊疗过程中不存在医疗过失。本病例不属于医疗事故。
后，原告通过安徽鸣理律师事务所分两次委托安徽天地司法鉴定所进行鉴定。2014年5月9日委托鉴定的事项为“对马东兴左肩损伤治疗过程中医方是否存在医疗过失及其参与度”。原告为此支付了鉴定费3600元。2014年6月5日，该所作出鉴定意见，认为：外伤后肩袖部分损伤一般保守治疗，6个月后保守治疗无效时可考虑手术治疗。如损伤超过50%厚度，行肩袖修补，不超过50%可行肩袖清理，肩盂唇损伤的治疗原则同肩袖损伤的治疗。舟山医院对本例肩关节损伤的诊断无误，治疗上没能尽到医生的一般注意义务和特殊注意义务。首先，本例肩损伤程度较轻，应以保守治疗为主；再则，对手术时机的选择不当，施术过早；第三，对手术效果估计不足。舟山医院本例手术不仅未达到预期效果，且诱发症状加重。当然，目前被鉴定人左肩乃至左臂、左手所出现的症状和体征，主要原因是原发性损伤形成的，医疗行为属于诱发因素。医疗过失在不良医疗后果中参与度为25%。2014年6月3日委托鉴定的事项为“马东兴的伤残程度、人身伤害赔偿‘三期’、护理依赖程度和后续医疗费”。原告为此支付了鉴定费2400元。2014年6月22日，该所作出鉴定意见，认为：被鉴定人因高处坠落致左肩关节损伤，目前左肩、肘关节无功能，左腕关节功能丧失70%，左手功能丧失42%以上，其伤残程度应评定为工伤事故四级；人身伤害赔偿“三期”分别为休息医疗期限30周、护理期限19周、营养期限16周；被鉴定人需部分护理依赖；后续医疗费应以其治疗过程中所需费用的实际支付额为准，若参照就诊医院的估价约为100000元。
审理中，原告就伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、护理依赖程度、后续医疗费申请鉴定，被告就被告对原告的诊疗过程中是否存在医疗过错、医疗过错与原告的损害结果之间是否存在因果关系、过错参与度申请鉴定。原、被告分别为此支付了鉴定费5000元。经本院委托，华东政法大学司法鉴定中心于2015年3月11日作出鉴定意见，认为：1.医院对被鉴定人的诊疗行为符合诊疗常规。2.被鉴定人左肩袖损伤破裂、左关节盂唇损伤、左肩峰撞击症，经保守治疗无效后，舟山医院对其行手术治疗符合治疗常规，但是，由于肩袖修补手术不完全，需再次手术修补，增加手术损害，且术后医院对其早期功能锻炼指导不够（功能锻炼是肩袖损伤的治疗措施），为此，舟山医院存在一定过错。医院治疗行为与被鉴定人目前状况存在一定因果关系（间接），医院责任参与度酌情为20-30%。3.被鉴定人因外伤致左肩肩袖、关节盂唇破裂，经手术修补后，目前左肩关节结构紊乱，肩峰下滑囊少量积液，余未见明显异常；检见左肩、肘、腕关节僵硬，活动受限，肌力、关节活动度检查欠配合；肌电图示仅见部分肌主动募集反应偏弱，余未见明显异常。参照《医疗事故分级标准（试行）》三级甲等事故第二十九条，评定六级伤残。根据《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》，酌情给予营养180日，休息至鉴定之日止，住院治疗期间需全部护理，治疗外需部分护理至康复。4.被鉴定人的后续治疗以关节功能锻炼为主，辅以药物等其它治疗，建议按实际发生费用计算。
在对该鉴定意见质证中，被告提出了异议（详见辩称），并一度申请鉴定人出庭作证，后改为要求鉴定人书面答复质询。2015年5月20日，华东政法大学司法鉴定中心书面答复如下：1.舟山医院对被鉴定人行“肩袖修补手术”，一年后浙江大学医学院附属第一医院再次行“肩袖修补手术”。后者在术中发现肩袖有2×3CM的破损。根据现有材料，无法排除原“肩袖修补手术”存在修补不完全（不一定是2×3CM破损）或修补不牢靠的情况，但也不排除术后不当锻炼致破损扩大的情况，这一点在因果关系评定时已予综合考虑，即未排除被鉴定人原有损伤、锻炼等自身因素的作用。2.肩袖损伤手术治疗后以功能锻炼为主（功能锻炼是肩袖损伤的重要治疗措施之一），为防止粘连发生，早期功能锻炼尤为重要。疼痛是早期功能锻炼的最大障碍，有时需辅以药物止痛，加上正确的锻炼方法，才能达到功能锻炼的目的。被鉴定人2012年2月21日术后出院，4月5日即因左肩关节疼痛至华山医院就诊。舟山医院对其术后治疗及早期功能锻炼宣教指导欠充分。经治医疗机构应针对被鉴定人的具体情况，在诊治过程中进行充分有效的宣教、沟通，对术后及时复诊和科学锻炼的重要性充分说明，予以足够重视。
又查明：原告还于2012年1月12日至2014年5月4日期间，分别到岱山县长涂中心卫生院（4次）、舟山市中医骨伤联合医院（1次）、复旦大学附属华山医院（2次）、上海市第六人民医院（1次）、舟山东港医院（1次）、浙江大学医学院附属第二医院（1次）、岱山县第一人民医院（1次）、安徽省临泉县人民医院（2次）门诊治疗。整个治疗过程中，原告共花费医疗费60627.50元。其中，到舟山医院住院治疗前发生的医疗费为628.70元，包括岱山县第一人民医院2011年12月29日的192.70元和127.50元、岱山县长涂中心卫生院2012年1月12日的81元和102.50元、2012年1月23日的25元、舟山市中医骨伤联合医院2012年1月15日的100元。另，原告在杭州治疗期间，于2013年1月12日购买骨科外固定支架一个，花费1800元。
另查明：因原告受到的事故伤害被认定为工伤，原告遂于2013年10月21日向岱山县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位舟山鑫瑞船舶工程有限公司支付一次性伤残补助金45500元、一次性工伤医疗补助金33405.83元、一次性伤残就业补助金33405.83元、医疗费63311.68元、交通住宿费21132.50元、停工留薪期工资77000元、护理费2196.54元、住院伙食补助费600元、经济补偿金8750元、继续治疗费30000元。2013年11月29日，经该委调解，原告与用人单位达成调解协议，用人单位同意向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、交通住宿费、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、继续治疗费共计185000元。后，原告向岱山县人民法院申请执行。针对用人单位提出的异议，该院作出执行裁定，认为该案应继续执行，用人单位需给付的赔偿款为130500元（已扣除已履行的37000元和可抵扣的借款17500元）。
上述事实，有原告举证的岱山县第一人民医院X线检查报告单、舟山医院出院小结、门诊病历、浙江大学医学院附属第一医院住院病历、门诊病历、检查报告单、复旦大学附属华山医院门诊病历、检查报告单、安徽省临泉县人民医院门诊病历、各医院医疗费票据、安徽天地司法鉴定所皖天地司（2014）临鉴字第138号和皖天地司（2014）临鉴字第164号鉴定意见书、鉴定费发票、岱山县劳动争议仲裁委员会岱劳仲案字（2013）第332号仲裁调解书、岱山县人民法院（2015）舟岱执异字第1-1号执行裁定书，被告举证的舟医会鉴字（2012）11号医疗事故技术鉴定书、浙江医鉴（2013）19号医疗事故技术鉴定书、舟山医院住院病历，经双方申请鉴定取得的华政（2015）法医医鉴字第12号司法鉴定意见书、（2015）医鉴-12-2书面说明，以及原、被告陈述等证据予以证实。原告还提供了交通费、住宿费票据若干，用于证明其相关支出。
本院认为：侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；××患者说明病情和医疗措施；医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医院及其医务人员从事人的生命和健康管理业务，与之相对应，医务人员在诊疗活动中应尽谨慎合理及最善良注意的义务，向患者说明病情、进行指导及采取治疗措施等，均应符合相应专业所要求的注意、学识及技能标准。本案所涉病例，经本院委托司法鉴定，鉴定机构已认定，被告舟山医院因肩袖修补手术不完全，及术后对原告早期功能锻炼指导不够，存在一定过错。被告虽对此持有异议，但被告关于其“对原告的诊断、手术治疗、康复指导符合医疗规范，原告目前左肩活动障碍系没有按照医嘱诊疗、康复锻炼所致”之辩称主张，缺乏证据支持，本院难予采信。司法鉴定意见所指出了两点，即原“肩袖修补手术”存在修补不完全或修补不牢靠的情况，及术后不当锻炼致破损扩大的情况，均难以排除，在因果关系评定时予综合考虑；经治医疗机构应针对患者的具体情况，在诊治过程中进行充分有效的宣教、沟通，对术后及时复诊和科学锻炼的重要性充分说明，予以足够重视，被告对原告术后治疗及早期功能锻炼宣教指导欠充分。该两点意见有理有据，本院予以采纳。对照前述的医院及其医务人员应当遵循的义务标准，和被告实际治疗的情况，及结合司法鉴定意见，本院确认被告在对原告的诊疗活动中存在过错，对原告的损害应承担相应的赔偿责任。至于赔偿比例，应根据过错与损害后果之间的因果关系程度确定，参照医院责任参与度20-30%的司法鉴定意见，本院酌情确认被告应承担30%的损失。
关于原告的损失，应核定如下：1、医疗费，原告到被告医院住院治疗前发生在其它医院的医疗费628.70元，与被告无关，应剔除，购买骨科外固定支架的1800元系合理支出，应计入，具体为61798.80元，原告主张的59940.69元低于该金额，故以其主张为准。2、住院伙食补助费，原告两次住院共计27天，按每天30元计算，为810元。3、营养费，营养日期按鉴定意见确定为180天，基于原告的伤势及治疗情况，其主张每天50元的标准，合理，故金额为9000元。4、住院期间的护理费，可参照当年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资计算，即在被告医院住院20天的护理费为2197元（2012年度职工平均工资标准40087元÷365天×20天），在浙江大学医学院附属第一医院住院7天的护理费为854元（2013年度职工平均工资标准44513元÷365天×7天），共计3051元。5、误工费，原告事发前在船舶制造行业工作，该行业工资水平普遍高于全社会单位就业人员平均工资，且原告实际是农民工身份，职业并不固定，故计算标准宜参照2014年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资，至于计算期限应为原告到舟山医院就诊之日即2012年1月18日起，至鉴定日的前一天即2015年3月10日止，具体为152140元（48372元÷365天×1148天）。6、残疾赔偿金，应按城镇标准计算，具体为403930元（浙江省2014年度城镇常住居民人均可支配收入40393元×20年×50%）。7、精神损害抚慰金，结合侵权后果、被告的过错程度等综合衡量，酌情确定为10000元。8、其它护理费，根据“治疗外需部分护理至康复”的鉴定意见，应当认定在康复前，原告需部分护理；至鉴定日（指华东政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见的2015年3月11日），鉴定人认为原告仍需继续治疗，尚未康复，故自原告从舟山医院出院之日即2012年2月21日起，至鉴定日的前一天即2015年3月10日止（扣除在浙江大学医学院附属第一医院住院的7天），应酌情计算护理费55350元（每天50元×1107天）；又，典型的护理依赖是指因残疾造成残疾者生活不能自理需依赖他人护理，而生活自理范围主要包括进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自我移动这几项；与此对照，原告虽因左肩关节结构紊乱，左肩、肘、腕关节僵硬，活动受限等构成残疾，但进食、翻身、自我移动这几项应能自理，大小便、穿衣、洗漱这几项虽有所妨碍，但亦非必需依赖他人，即因残疾造成护理依赖的依据不足；故鉴定人并未认定原告存在护理依赖，而是基于其仍需继续治疗，尚未康复，而作出“治疗外需部分护理至康复”的鉴定意见；因此，自鉴定日起，应继续酌情计算护理费，至于计算期限，结合病情及治疗周期考虑，宜初定3年，具体为54750元（每天50元×365天×3年）。9、交通费、住宿费，原告因治疗及参与鉴定所花费的此类费用，应属合理，应根据实际需要结合相应票据酌情确定，具体为交通费5500元、住宿费3000元。10、鉴定费，原告到安徽天地司法鉴定所进行鉴定，属合理行为，6000元鉴定费应纳入损失中；至于审理中因申请鉴定支出的5000元鉴定费，应按其它诉讼费用处理。以上合计损失为763471.69元。原告的部分损失主张缺乏依据，本院不予认定。被告关于损失计算的部分合理主张，予以采纳，关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金等项所提的主张，理由不成立，不予采纳。
原告在工作中受伤，构成工伤，依法享受了用人单位给予的工伤保险待遇是事实。关于被告就此提出的“医疗费、交通住宿费、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费系重复计算”之抗辩主张。首先，按照相关规定，不能重复主张的系医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费这五项，不包括停工留薪期工资；其次，所谓的不能重复主张，针对的是第三人侵权造成工伤的情形，而本案与之有别；原告工伤在先，工伤造成的伤势即原告的自身疾病因素，被告的医疗行为在后，被告仅因其医疗过错承担相应的赔偿责任，原告的自身疾病因素则不能归责于被告，这部分损失应在工伤赔偿中解决；只有当工伤赔偿处理在先，且处理结果，对医疗损害责任的处理产生影响时，才需要考虑上述五项不能重复主张的问题；现原告的工伤赔偿虽早于本案，原告的仲裁请求中亦确实涉及到上述五项中的四项（具体请求金额为87240.12元），但由于相关仲裁案件系调解结案，用人单位实际给予的工伤保险待遇（185000元）远低于原告的总请求金额（315302.38元），且该185000元系如何组成、如何计算并不明确，故一则该四项是否获得工伤赔偿难以确定，具体获赔金额难以计算，再则，对比原告的总损失，工伤赔偿金额占比较低，而医疗损害赔偿亦是部分赔偿，两者并无重复。故，被告的该项抗辩，本院不予采纳，原告已享受的工伤保险待遇不影响本案的处理。
综上，被告应向原告赔偿损失236042元（753471.69元×30%＋精神损害抚慰金10000元）。至于后续治疗费和本案确定的护理期之后的护理费，应根据实际情况，另行解决。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条之规定，判决如下：
一、被告舟山医院赔偿原告马东兴损失236042元，限于本判决生效后十日内支付；
二、驳回原告马东兴的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5624元，由原告马东兴负担700元，被告舟山医院负担4924元。鉴定费10000元，由被告舟山医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 张卓峰
人民陪审员 叶兴龙
人民陪审员 刘婉会
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 陈 洁