广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2014）深宝法民三初字第227号原告（反诉被告）深圳市彩生活物业管理有限公司，住所地深圳市宝安区民治街道留仙大道边综合楼11楼1109室（办公场所），组织机构代码法定代表人唐学斌，该公司总经理。委托代理人王国强，广东金圳律师事务所律师。被告（反诉原告）深圳市正日实业有限公司，住所地深圳市罗湖区宝安路松园西街23号松园大楼603室，组织机构代码法定代表人曹彩华。委托代理人陈松涛，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被告（反诉原告）深圳市西格物业管理有限公司，住所地深圳市福田区福景路5号广东边防大厦1107室，组织机构代码表人吴灿亚。委托代理人陈松涛，北京市京都（深圳）律师事务所律师。委托代理人谢飞虎，系该公司主管。原告深圳市彩生活物业管理有限公司（简称彩生活公司）与被告深圳市正日实业有限公司（简称正日公司）、深圳市西格物业管理有限公司（简称西格公司）物业服务合同纠纷一案，本院受理后，两被告提出反诉，本院依法将两诉合并，并组成合议庭公开开庭进行了审理。彩生活公司委托代理人王国强，两被告共同委托代理人陈松涛，西格物业公司委托代理人谢飞虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称，被告正日公司开发了位于深圳市宝安区的西格公寓小区。被告西格公司原名深圳市正日广告有限公司经营广告业务，没有从事物业管理的许可经营范围和从业经验。2010年12月26日，两被告作为甲方与作为乙方的彩生活公司就正日公司开发的西格公寓小区的前期物业管理签订了《西格公寓顾问代管服务合同》。约定合同期限自合同签约之日起五年。正日公司作为开发商聘请彩生活公司作为本物业顾问代管商，利用其自身的人力资源、从业经验、管理模式和工作制度等优势，为其提供西格公寓的住宅物业管理服务。彩生活公司派驻全部物业管理的现场管理人员(含主任、财务人员、保安、清洁、绿化、维修人员)。彩生活公司管理的范围是西格公寓的住宅物业管理工作。由于彩生活公司根据上述合同约定承担了小区的全部前期物业管理工作并负担管理成本，两被告和彩生活公司还约定了双方之间的商务条款如下：“〈一〉住宅空置(即甲方未销售的物业)或甲方在销售过程中承诺客户减免物业管理费的由甲方补贴给乙方并按月转至乙方指定帐户；〈二〉若甲方自乙方入驻之日起未销售或未出租的商业面积，按2.88元/月*平方米由甲方将管理费转至乙方指定帐户;〈三〉由于物业本身的特殊性，开发商与部队合作比例按建筑面积65%：35%，若部队对本合同有异议的情况下，属部队部分的物业管理费用另行协议，不影响本合同其他条款的履行；甲方负责协调部队缴纳35%建筑面积部分的管理费；〈四〉甲方自留物业(住宅面积约900平方米)，在乙方合同期内免除甲方物业管理费，水、电由甲方自行承担；〈五〉甲方支付乙方前期开办费15000元，甲方在本合同签定之日起七天日内转至乙方指定帐户，开具物资清单做为合同附件；〈六〉乙方免费为甲方代收每月有线电视费按28元/户*月，并按实际收入转入甲方指定账户；〈七〉乙方每月提取物业管理收入的10%为乙方管理酬金，甲、乙方按5:5的比例分成；〈八〉电梯广告甲方将年收入的10%按年转入乙方指定账户；〈九〉深圳市西格物业管理有限公司与深圳市彩生活物业管理有限公司共同建立本体维修基金帐号，实行共管，由乙方按0.25元/㎡*月向物业使用人收取维修本体基金，实行专款专用，不可以单方使用，使用前需双方共同签字认可方可执行；〈十〉甲方负责协调将部队35%停车场收入由乙方收取用于物业管理成本支出；〈十一〉甲乙双方签定物业管理服务合同后，乙方免费为甲方提供一个固定停车位，两个临时停车位”。双方在第六条中明确约定了彩生活公司的工作范围，在第十条中明确约定了彩生活公司的权利义务，其内容是彩生活公司全权负责西格公寓项目物业管理工作，工作范围就是全部正常的物业管理范围。两被告实质上将西格公寓的前期物业管理委托给了彩生活公司。双方在第十一条中还约定“本合同生效后，甲乙双方任何一方公司内部出现的股权转让、股东变更、法定代表人变更或甲方将本物业转卖第三方及双方其它单方面的原因均不构成修改或终止本合同的理由，否则违约方须支付违约金10万元整。”合同签订以后，彩生活公司按照合同约定，派出了全部的物业管理人员，对西格公寓小区进行全面的物业管理服务工作。其中，西格公司指派其法定代表人谢飞虎与彩生活公司签订了劳动合同，彩生活公司聘用谢飞虎担任小区管理处的出纳工作。谢飞虎用西格公司名义和账户收取物业管理费和停车位租金及停车位管理费。业主自动扣款缴纳的物业管理费直接进入西格物业公司的银行账户，再由西格公司转付彩生活公司；业主以现金方式缴纳物业管理费的，由谢飞虎收取后转交彩生活公司。谢飞虎的工资由彩生活公司支付。但是，西格公司收到物业管理费后没有及时将其转付彩生活公司，给彩生活公司管理小区造成成本压力和亏损。两被告为了侵占物业管理费，在2012年10月31日向彩生活公司发出了一份《关于：解除的函》，无理单方指责彩生活公司，单方提出终止合同。2012年12月14日，谢飞虎代表两被告与原告对账，截至2012年10月31日，两被告仍欠彩生活公司的费用已达984834.35元。虽然如此，为了使小区业主获得稳定的物业服务，彩生活公司一面为小区业主提供物业管理服务，同时与被告协商要求被告支付欠费。截至具状日2013年11月15日，被告应付彩生活公司的物业管理中的各项费用为1556896.09元，其中欠付物业管理费1024763.44元（住宅部分958835.87元、商铺部分65927.57元）、物业管理成本损失419706.39元、管理酬金112426.26元、违约金100000元。彩生活公司请求法院判令：1、两被告支付物业管理各项费用1519671.98元，并从2013年11月16日起按照同期人民银行贷款利率支付利息；2、两被告支付违约金100000元；3、两被告承担本案诉讼费。诉讼过程中彩生活公司将第1项诉讼请求的金额变更为1556896.09元（2011年1月至2013年11月15日期间）。两被告（反诉原告）辩称，（一）两被告严格按照《西格公寓顾问代管服务合同》的约定履行义务，所收取的物业管理费等各项费用均全部及时转付彩生活公司。2010年12月16日，原被告双方签订上述代管服务合同，合同期限5年。2011年3月，西格公寓正式入伙。2011年3月，两被告向彩生活公司支付前期开办费用15000元。2011年6月至同年11月期间物业管理及相关费用589404.47元已及时全部支付彩生活公司。（二）彩生活公司诉称截至2013年11月15日两被告拖欠彩生活公司各项费用缺乏事实依据。2012年10月31日，因彩生活公司严重违反合同约定，不能尽职提供物业管理服务，未能达到合同约定的管理目标，并造成两被告经济损失，两被告依法解除合同。两被告主张2012年11月至2013年11月有关管理费缺乏事实依据。根据两被告提交的西格公寓欠费明细表，其中软件使用费、管理酬金、设备维保、清洁费、员工服装费、社保及公积金、公司品质表格费、岗亭改建费等费用，自合同签订之日至2012年10月费用，按照合同约定应当由彩生活公司在收到物业管理费中自行承担。有关管理费、水电费等，两被告已全部支付彩生活公司。西格公寓除部队使用部分外，包括住宅、商铺自2011年起均全部售出，相关物业均有各自业主。彩生活公司主张的空置费包括住宅、商铺的管理费等各项费用欠费，要求两被告承担没有任何事实和法律依据。（三）彩生活公司要求两被告承担违约责任没有事实依据。两被告请求法院驳回彩生活公司全部诉讼请求。两被告（反诉原告）反诉称，彩生活公司在履行合同过程中，未能派驻足够人员提供管理服务，对损坏设施长期未能修复，对小区垃圾不能及时清理，构成违约。且根据合同约定每月提取物业管理费收入的10%作为彩生活公司管理酬金，双方按照5：5比例分成。但彩生活公司在收取管理费后，自2011年3月起至2012年10月一直拒绝按照合同约定向两被告提供财务报表，拒绝公布相关费用开支情况，拒不按照相关费用分成的约定履行造成两被告经济损失。另外，2012年12月起，两被告不得不另行聘请相关人员负责西格公寓的物业管理工作，代付2012年9月至11月清洁费8140元、11月公共电费10310.46元、11月水费9850.76元。2012年3月至11月物业本体维修基金21929.47元、业主装修押金15000元、月卡费3000元，由彩生活公司收取，应当返还两被告。两被告反诉请求法院判令：1、反诉被告支付违约金100000元；2、反诉被告支付管理费等，按照提取10%酬金外5：5的分成款265232元；3、反诉被告退还不当收取的本体维修基金、业主装修押金、月卡费等39929.47元；4、反诉被告支付反诉原告代付的2011年9月至11月清洁费、11月水费17990.76元；5、反诉被告承担反诉费。原告（反诉被告）彩生活公司辩称，（一）物业管理顾问代管合同，包括了两方面的内容，一是前期物业的委托管理，二是彩生活公司是受托人。根据《合同法》规定，受托人为处理委托事务垫付的必要费用应当由委托人偿还。彩生活公司在受托管理涉案项目时支出大量成本，两被告作为委托方并没有弥补彩生活公司的管理支出，收取的物业管理费、停车场费用、部队用房费用不向彩生活公司移交。合同的终止是由两被告单方终止的，因此，违约金应当由两被告支付。（二）关于被告主张的10%的酬金分成，物业管理费的支出已经得到弥补才有资金进行分成，但涉案物业中原告付出了大量的成本，不存在提取酬金的可能性，并且10%的酬金在亏损没有弥补之前，两被告没有权利要求分成，反而彩生活公司应当分得的5%的部分也应当由两被告补偿。(三)至于两被告提出的本体维修基金、业主装修押金、月卡费等，这些费用彩生活公司并没有收取，具体的金额需要通过审计查帐才可能把物业管理中的收费和成本审计清楚。(四)清洁费和水电费是被告自己产生的费用，应当由其自行承担。经审理查明，2010年12月16日，被告正日公司、西格公司作为甲方与作为乙方的原告彩生活公司，签订一份《西格公寓顾问代管服务合同》，约定甲方委托乙方对位于深圳市宝安区新安六路与新业路交汇处的西格公寓提供物业服务顾问服务，物业建筑面积27331.99平方米，共572户，停车位地面20个、地下40个；合同期限自签约之日起5年，其中正日公司系该小区开发商，西格公司系该小区物业管理公司，彩生活公司系对外宣传服务顾问机构，由甲方委托乙方派驻全部物业管理的现场管理人员为西格公寓的住宅物业提供管理服务；住宅空置（及甲方未销售的物业）或甲方在销售过程中承诺客户减免物业管理费的由甲方补贴给乙方并按月转至乙方指定账户；若甲方自入伙之日起未销售或未出租的商业面积，乙方按2.88元/月*平方米由甲方将管理费转至乙方指定账户；由于物业本身的特殊性，开发商与部队合作比例按建筑面积65%：35%，若部队对物业代管合同有异议，属部队部分的物业管理费另行协议，不影响合同其他条款的履行，甲方负责协调部队缴纳35%建筑面积部分的管理费；甲方自留物业（住宅面积约900平方米），在乙方合同期内免除甲方物业管理费，水电费由甲方自行负担；甲方支付乙方前期开办费15000元，甲方在合同签订之日起7日内转至乙方指定账户；乙方免费为甲方代收每月有线电视费按28元/户*月，并按实际转入甲方指定账户；乙方每月提取物业管理收入的10%作为乙方管理报酬，甲方按5:5比例分成；电梯广告甲方将年收入的10%按年转入乙方指定账户；西格公司与彩生活公司共同建立本体维修基金账号实行共管，由乙方按0.25元/㎡*月向物业使用人收取维修本体基金，实行专款专用；甲方负责协调将部队35%停车场收入由乙方收取用于物业管理成本支出；乙方免费为甲方提供一个固定停车位、两个临时停车位；工作范围包括房屋建筑本体共用部位、共用设施设备的维修、养护和管理，规划红线内属物业管理范围的市政共用设施、附属配套服务设施的维修、养护和管理，公共环境的清洁卫生、垃圾的收集清运，组织开展社区文化娱乐活动等；顾问工作内容包括协助从物业管理角度完善项目规划、管理制度建设等；甲乙双方任何一方公司内部出现股权转让、股东变更、法定代表人变更或甲方将本物业转卖第三方及双方其他单方面的原因均不构成修改或终止合同的理由，否则违约方需支付违约金100000元。2010年12月22日，正日公司向彩生活公司支付开办服务费15000元。2011年2月，西格公司原法定代表人谢飞虎与彩生活公司签订《劳动合同》，任职彩生活公司出纳员。2012年10月31日，正日公司、西格公司向彩生活公司发送《关于：解除的函》，以彩生活公司不能派驻足够的现场管理人员从事物业管理工作，不能提供基本的物业管理服务为由，提出解除双方签订的《西格公寓顾问代管服务合同》。2013年12月12日，西格公司填写《深圳市特种设备注册信息变更申报表》，申报西格公寓电梯管理单位由彩生活公司变更为西格公司。另查，在双方合同履行过程中，有关小区的物业管理费、水电费先由西格公司实际收取，再转账至彩生活公司账户。原告主张其于2013年11月15日退场，被告则主张原告已于2012年11月30日退场，仅剩2名保安员在岗。西格物业公司经营范围于2010年10月18日由广告业务变更为物业管理等。在诉讼过程中，依照彩生活公司的申请，本院摇珠选定并委托深圳市财安合伙会计师事务所对2011年1月至2013年11月15日彩生活公司物业管理支出费用，以及正日公司、西格公司应支付彩生活公司费用进行审计。该会计师事务所出具深财安（2015）特审字第001号《专项审计报告》，审计2011年、2012年物业管理费支出费用为342250.84元、531664.04元（2011年10月、2013年的费用，因缺少审计材料无法审计），审计西格物业公司2011年3月至2013年11月15日期间应收住宅管理费2248522.64元，已收管理费454208.49元，应减免管理费49076.3元，预收管理费1257.92元，欠收管理费1745237.85元，其中欠收个人业主管理费516079.51元、部队786401.98元、建业公司442756.36元；按照物业管理收入的10%计提管理酬金，应计提管理费酬金为224852.26元；正日公司欠缴商铺管理费27724.03元、个人业主欠缴商铺管理费38203.54元、部队欠缴商铺管理费42354元。以上事实，有经过庭审举证、质证的《西格公寓顾问代管服务合同》、《劳动合同》、《关于：解除的函》、《深圳市特种设备注册信息变更申报表》、《专项审计报告》等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原被告签订的《西格公寓顾问代管服务合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。深圳市财安合伙会计师事务所出具的《专项审计报告》，正日公司、西格公司虽对部分审计项目存有异议，但鉴于西格公司亦委派了人员到彩生活公司担任出纳员，正日公司、西格公司系知晓西格公寓物业管理的相关支出和收入情况的，且在双方一直存在合同关系的前提下，正日公司、西格公司又不能举证证实彩生活公司实际退场时间，故本院认定彩生活公司于2013年11月15日退场，并对《专项审计报告》的审计结论予以认定。有关管理费的支付。根据《专项审计报告》，西格公寓扣除部队应缴纳管理费外的欠收管理费为1024763.44元（1745237.85元-786401.98元+27724.03元+38203.54元），本院予以确认。按照双方合同约定，上述费用应由彩生活公司收取，正日公司、西格公司应将该部分管理费支付彩生活公司，对彩生活公司该项请求，本院予以支持。鉴于正日公司、西格公司至今未予履行支付义务，仍应支付彩生活公司预期利息，因双方未明确约定管理费支付的期限，正日公司、西格公司应在合理期间内予以支付，本院认定有关利息统一按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2013年12月16日起计付至清偿之日止。有关管理成本。双方合同虽未明确约定，但彩生活公司已经实际收取了西格公寓的管理费，并实际负责西格公寓的物业管理服务，应当自行负担管理成本，彩生活公司要求正日公司、西格公司支付管理成本的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。有关管理酬金。按照双方合同约定，双方对管理费收入实行固定分成，根据《专项审计报告》的审计结论，有关管理酬金为224852.26元，彩生活公司应当提取其中的50%向正日公司、西格公司支付分成款112426.13元。有关违约金。正日公司、西格公司于2012年10月31日向彩生活公司发送《关于：解除的函》，以彩生活公司未能提供约定的管理服务为由提出解除合同，但正日公司、西格公司提供的现有证据无法充分证实其主张的事实，彩生活公司又不予认可，正日公司、西格公司应当承担相应不利后果，本院认定正日公司、西格公司单方终止合同构成违约，应当按照合同约定支付彩生活公司违约金100000元。有关本体维修基金、业主装修押金、月卡费、2011年9月至11月清洁费、11月水费。正日公司、西格公司主张彩生活公司退还上述费用，但未提供充分有效的证据予以证实，应当承担相应不利后果，本院不予支持。对于彩生活公司的诉讼请求，正日公司、西格公司的反诉请求，超过本院认定的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）深圳市正日实业有限公司、深圳市西格物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）深圳市彩生活物业管理有限公司管理费1024763.44元，并支付逾期利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2013年12月16日起计付至清偿之日止）；二、被告（反诉原告）深圳市正日实业有限公司、深圳市西格物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）深圳市彩生活物业管理有限公司违约金100000元；三、原告（反诉被告）深圳市彩生活物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）深圳市正日实业有限公司、深圳市西格物业管理有限公司管理费酬金分成款112426.13元；四、驳回原告（反诉被告）深圳市彩生活物业管理有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）深圳市正日实业有限公司、深圳市西格物业管理有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费19377元，由彩生活公司负担5921元，正日公司、西格公司负担13456元。反诉受理费3824元，由彩生活公司负担1016元，正日公司、西格公司负担2808元。鉴定费25000元，由彩生活公司与正日公司、西格公司各自负担12500元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审 判 长  冼晓莉人民陪审员  陈远霞人民陪审员  朱纯禄二〇一六年十月三十日书 记 员  李玉婷书 记 员  张 敏附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第2页共15页