湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1125民初1571号原告：杨震鸿，男，1967年7月6日出生，汉族，广东省广州市人，住广州市番禺区，委托诉讼代理人：张财生，广东鹏瑞律师事务所律师，执业证号：14401201110047783。代理权限：代为起诉、参加开庭、签收法律文书，代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解，代为提起上诉、代为申请执行、执行和解、中止终结执行。委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号：14211200110258253。代理权限：一般代理（调查取证、出庭参加诉讼）。被告：湖北铁牛房地产开发有限公司，住所地：浠水县清泉镇车站东路458号。法定代表人：涂小志委托诉讼代理人：陈兴旺，湖北文海律师事务所律师，执业证号：14211200810267455。代理权限：代为进行答辩，提出、承认、放弃、变更、撤回诉讼请求，调查、参加开庭审理、陈述事实、质证活动，发表代理意见，接收调解、和解，代为领取诉讼文书。被告：华清，男，1964年2月6日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，委托诉讼代理人：程汉波，湖北文海律师事务所律师，执业证号：14211201310419388。代理权限：代为进行答辩，提出、承认、放弃、变更、撤回诉讼请求，调查、参加开庭审理、陈述事实、质证活动，发表代理意见，接受调解、和解，代为领取诉讼文书。被告：余焕军，男，1971年10月29日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，原告杨震鸿与被告湖北铁牛房地产开发有限公司（以下简称“铁牛公司”）、华清、余焕军合同纠纷一案，本院于2017年6月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨震鸿、被告铁牛公司的委托诉讼代理人陈兴旺、被告华清的委托诉讼代理人程汉波、被告余焕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨震鸿向本院提出诉讼请求，1、依法判决三被告共同返还原告款项570万元及利息1200465元（以570万元为基数，按照同期银行贷款利率自2013年8月19日计算至2017年6月21日，以后顺延计算至款项还清之日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月18日，原告和被告华清、余焕军与被告铁牛公司签订了一份《协议》，约定：原告、被告华清、被告余焕军借用铁牛公司房地产开发资质，开发建设浠水县“天雄小区”房地产项目。同时，原告、被告华清、被告余焕军以被告铁牛公司的名义从浠水县国有土地流转中心取得“天雄小区”的土地使用权。原告、被告华清、被告余焕军向被告铁牛公司预付100万元保证金，被告铁牛公司按项目建设面积每平方米8元收取原告、被告华清、被告余焕军的借用资质管理费。该费用被告铁牛公司在“天雄小区”项目开工之日或签订本协议时，从保证金中一次性扣除。原告、被告华清、余焕军合伙经营天雄小区项目，原告与被告华清、余焕军自主经营，自负盈亏，同时对该项目的工程质量及安全生产等风险负责。原告、被告华清、被告余焕军的股份比例为：原告30%，被告华清为50%，被告余焕军为20%。铁牛公司为“天雄小区”项目设立单独核算的子台账，支付和收入都独立于被告公司其他项目。合同签订后，原告即向被告铁牛公司银行账户分两次汇款570万元，作为出资。合同在履行过程中，原告未实际参与“天雄小区”项目经营管理，被告华清、被告余焕军的出资是否到位，出资多少，原告根本不清楚。而且，被告铁牛公司为其另外的项目筹集资金，将“天雄小区”的土地使用权及在建工程提供给湖北浠水农村商业银行股份有限公司作为借款抵押，贷款3000万元。被告华清、余焕军还将项目的收入资金抽逃挪用1800余万元。甚至，将天雄小区项目的房屋擅自抵偿其个人债务。由于三被告的上述行为，导致“天雄小区”项目成为半拉子工程，无法继续推进而停工。原告认为，原告、被告华清、被告余焕军与被告铁牛公司之间借用资质开发房地产的行为违反了法律的规定，原告与被告余焕军、华清之间的合伙出资开发房地产行为，协议中没有约定合伙人出资数额，属合伙重大事项约定不明，原告没有实际参与合伙事物的经营管理，违背了合伙人之间共同出资、共同经营、共享盈利、共担亏损的基本原则。因此，原告与被告华清、余焕军并非真正的合伙关系。铁牛公司与其股东华清、余焕军恶意串通，将天雄小区的土地使用权、在建工程为其公司的其他项目提供借款抵押，被告华清、余焕军擅自挪用抽逃项目资金的行为，严重侵害了原告的合法权益。诉讼过程中，原告变更诉讼请求所依据的事实和理由：原告认为，从2013年8月18日的协议的相关约定和铁牛房地产公司的股东会决议的内容看，被告铁牛公司对天雄公馆项目进行了实际管理，与2013年8月18日的协议中约定的借用资质的内容并不相符。原告和华清、余焕军作为天雄公馆工程项目实际出资人的身份与被告铁牛公司在2013年8月18日签订的合作协议，合法有效。因被告铁牛公司和被告华清、余焕军违反《协议》约定，未经原告同意，将天雄公馆土地使用权和建筑物全部用于抵押借款，损害了原告的合法权益，使原告的合同目的不能实现。同时，原告增加诉讼请求：依法判决终止原告与被告湖北铁牛房地产开发有限公司及被告华清、余焕军2013年8月18日签订的《协议》的履行。被告铁牛公司辩称，一、本案原告诉请终止与被告铁牛公司签订的挂靠协议，其理由不应支持。第一，房地产开发企业有别于其他的经营活动，原告与被告借用被告铁牛公司的资质开发的行为未违反法律规定，合法有效。第二，涉案工程正在施工，而且部分房屋已经预售，如果终止协议将会导致工程成为半拉子工程，将会损害他人利益及原告和其他二被告利益。二、对原告诉称的事实及庭审中向法庭陈述的以下事实没有异议：1、2013年8月18日原告与被告华清、余焕军共同与被告铁牛公司签订协议，借用铁牛公司资质的行为没有异议。2、铁牛公司取得涉案小区土地使用权没有异议。3、杨震鸿与华清、余焕军共同出资、共同开发项目、自主经营、自负盈亏没有异议。4、对杨震鸿占股30%、华清占股50%、余焕军占股20%没有异议，可以看出铁牛公司并没有在该项目投入，仅仅是资质借用的单位。对原告杨震鸿诉称的事实有异议的部分：1、原告诉称没有参加涉案项目的实际管理与事实不符，有委托公司股东艾全胜进行管理。2、原告诉称铁牛公司与华清、余焕军恶意串通，损害原告合法权益，与事实不符，从协议及约定来看，铁牛公司是监管，监管内容在协议上有约定，作为开发企业，工程抵押是为了工程的顺利完工，抵押符合法律规定，且贷款全部用于工程项目。3、原告诉称三被告违反协议约定损害其合法权益，与事实和法律规定违背，从诉状及法庭陈述的事实看，杨震鸿与华清、余焕军本来就是合伙关系，杨震鸿投资本来就有风险，合伙事务尚未终结，何来损害权益之说，合同真正目的为什么不能实现？工程尚未完工，项目尚未竣工结算，合伙事务尚未完成，原告诉称的事实和理由不能成立，故请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告华清辩称，原告的诉讼请求和理由缺乏事实依据和法律依据，请求依法驳回。第一，2013年8月18日杨震鸿与华清、余焕军所签订的协议合法有效，涉案小区是铁牛公司开发建设的，铁牛公司将项目交于华清、余焕军施工，是内部承包关系，杨震鸿与华清、余焕军享有权利及应当承担的义务。第二，杨震鸿与华清、余焕军是合伙关系，以铁牛公司的名义对涉案工程进行内部承包，依据合伙及相关法律规定，各合伙人应当共担风险、共负盈亏。第三，杨震鸿已委托铁牛公司股东之一艾全胜参与工程管理，应视为参与合伙事务，华清、余焕军已经履行合伙义务。第四，包括杨震鸿在内的合伙人对天雄小区施工，目前该工程尚未完工，不具备合伙之间的结算的事实依据和法律依据，第五，在涉案工程施工中，三被告并没有恶意串通损害原告的相关事实。被告余焕军辩称，第一，余焕军与华清、杨震鸿三人之间是合伙关系。第二，天雄小区项目尚未竣工验收，正在进行后期工程完善，杨震鸿撤回资金没有依据。第三、天雄小区正在施工，没有停工。第四、请求法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交的证据材料有：证据一：身份证复印件,证明内容：原告的身份信息。证据二：身份证复印件,证明内容：余焕军的身份信息。证据三：身份证复印件,证明内容：华清的身份信息。证据四：工商信息,证明内容：湖北铁牛房地产开发有限公司的主体信息。证据五：协议，证明内容：2013年8月18日，杨震鸿和华清、余焕军与铁牛公司签订了一份《协议》，约定：杨震鸿、华清、余焕军借用铁牛公司房地产开发资质，开发建设浠水县“天雄小区”房地产项目。同时，杨震鸿、华清、余焕军以铁牛公司的名义从浠水县国有土地流转中心取得“天雄小区”的土地使用权。杨震鸿、华清、余焕军向铁牛公司预付100万元保证金，铁牛公司按项目建设面积每平方米8元收取杨震鸿、华清、余焕军的借用资质管理费。该费用铁牛公司在“天雄小区”项目开工之日或签订本协议时，从保证金中一次性扣除。杨震鸿、华清、余焕军合伙经营天雄小区项目，自主经营，自负盈亏，同时对该项目的工程质量及安全生产等风险负责；协议约定各合伙人在合伙中占出资比例，杨震鸿为30%，华清为50%，余焕军为20%。铁牛公司为“天雄小区”项目设立单独核算的子台账，支付和收入都独立于铁牛公司其他项目。证据六：银行转账记录，证明内容：杨震鸿向铁牛公司银行账户汇款570万元事实。证据七：流动资金借款合同、抵押合同、承诺书，证明内容：铁牛公司与其股东华清、余焕军恶意串通，将天雄小区的土地使用权、在建工程为其公司的其他项目提供借款抵押的事实。证据八：股东会协议，证明内容：铁牛公司与华清、余焕军恶意串通的事实。证据九：股东会决议，证明内容：1、被告一曾于2017年2月23日召开股东会形成有效决议，被告二、被告三作为股东及合作方参加了该股东会，并在决议上签字，决议内容为天雄公馆项目由铁牛公司直接管理，包括总负责人、财务等。2、被告一并非是天雄项目的被挂靠方，而是实际参与经营管理方，整个项目包括财务均有被告一掌控。证据十：天雄公馆项目专题协调会决议，证明内容：1、被告一曾于2017年2月27日召开天雄公馆专题协调会并形成有效决议，被告二、被告三作为股东及合作方参加了该股东会，并在决议上签字，决议内容表明天雄公馆项目是与被告一其他项目捆绑在一起向农商行贷款，并存在严重的资金挪用情况。2、证明三被告存在挪用项目资金及擅自拿天雄公馆财产抵押贷款并将所贷资金挪用的事实。证据十一：天雄公馆项目股东会决议，证明内容：1、被告一曾于2017年3月2日召开天雄公馆项目股东会并形成有效决议，被告二、被告三作为股东及合作方参加了该股东会，并在决议上签字，决议内容表明“天雄项目资金实行封闭式运行，项目由公司总经理华磊负责……”、“股东不得再挪用项目资金”。2、证明被告一并非是天雄项目的被挂靠方，而是实际参与经营管理方，三被告存在挪用项目资金及擅自拿天雄公馆财产抵押贷款并将所贷资金挪用的事实。被告铁牛公司对原告提交的证据材料经质证认为，对证据一、二、三、四、五、六的真实性、关联性及合法性没有异议，证明主体的基本信息及铁牛公司有相应的开发资质，且证据协议中的内容恰恰证明原告与被告华清、余焕军是合伙关系，与铁牛公司是借用资质的关系。对证据七借款合同、抵押合同、承诺书需要原告提供原件，对复印件不发表意见。证据八股东会决议虽是复印件，但对真实性没有异议，对证明目的有异议，证明被告铁牛公司为维护原告的合法利益，对该项目相关的资产账目进行清理的要求，该股东会决议是合法有效的，决议作出后，因为公司其中股东之一艾全胜不配合公司相关行为，导致决议作出的内容没有执行。对3月2日和2月27日股东会决议，对真实性和关联性没有异议，对证明目的有异议，从证据形成过程来看，被告铁牛公司尽到出借资质单位的相应责任，目的是为了维护原告的合法权益。案外人艾前胜是在接受原告委托期间挪用了本应当属于原告的资金，挪用资金是原告和合伙人之间的内部管理问题，艾前胜在接受委托期间，是否尽到义务是属于委托代理关系来处理，铁牛公司为维护企业声誉和维护投资人，多次召开专题协调会，是有利于原告的行为，原告的证据不能证明被告铁牛公司与其他二被告存在恶意串通，也不能证明铁牛公司在实际经营该项目，铁牛公司尽到了出借资质单位的义务。被告华清、余焕军对原告提交的证据材料的质证意见与被告铁牛公司的质证意见一致。被告铁牛公司向本院提交的证据材料有：第一组：铁牛公司营业执照及法定代表人身份信息，证明公司基本信息、经营范围。第二组：公司登记信息一份，证明被告余焕军、华清以及原告授权的委托人艾前胜为被告铁牛公司股东。第三组：（2015）第150028号国有土地使用权证一份、鄂浠房预字（2016）001号湖北省商品房预售许可证一份、浠建施422127201601120101号建筑工程施工许可证一份、建字第浠规工程GJ-2015057号建设工程规划许可证一份、No00509713号发票一份（土地转让费）、原被告之间签订的《协议书》一份、0000204、0000451号内部收据两张，证明：1、涉案工程是铁牛公司的名义建设的项目；2、原被告签订的协议是自愿签订，合法有效；3、原告与被告签订的协议名为挂靠，实为合伙承包。第四组：原告与案外人艾前胜签订的授权委托书一份，证明原告将参与涉案工程的管理和经营事项委托给案外人艾前胜。原告对被告铁牛公司提交的证据材料无异议。被告华清对被告铁牛公司提交的证据材料经质证认为，对建筑工程施工许可证有异议，根据被告铁牛公司与原告签订的协议，从内容上是股东内部承包关系，是以铁牛公司的名义；对其他四组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。被告余焕军对被告铁牛公司提交的证据材料的质证意见与被告华清的质证意见一致。被告华清、余焕军未向本院提交证据材料。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据七中流动资金借款合同、抵押合同、承诺书虽为复印件，但均为被告湖北铁牛房地产开发有限公司出具或签订，被告铁牛公司亦未提供证据予以反驳，结合被告铁牛公司的当庭陈述和辩论意见，对该证据的真实性本院予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月18日，原告杨震鸿与被告铁牛公司、华清、余焕军签订《协议》，被告铁牛公司作为协议甲方，原告杨震鸿与被告华清、余焕军作为协议乙方，约定：乙方挂靠甲方铁牛公司名义开发建设“天雄小区”项目，甲方铁牛公司的权利义务有：1、甲方有权依协议收取乙方管理费按项目造价8元/㎡建筑面积，收取办法在乙方开工之日或在签订本协议时由甲方在乙方预付的保证金之中一次性扣除；2、甲方必须依法从浠水县国土资源局国有土地流转中心取得湖北天雄科技有限公司占用土地的使用权；3、甲方必须在乙方开工前依法为“天雄小区”办理有关规划、建设、预售等相关审批手续；4、甲方为乙方“天雄小区”项目设立单独核算的子台账，支付与收入都独立于甲方其他项目，并按乙方的股权比例监督乙方股东的权利与责任；并在组建完毕、规划、建设和销售等主要环节点和年度节点出具内部财务报告。乙方的权利义务有：1、乙方有权以甲方名义开发“天雄小区”项目；2、乙方在签订本协议时须预付甲方一百万元保证金，并且整个小区开发建设过程中的资金流动须从甲方银行往来账户流转；3、乙方对该项目整个开发建设过程中的工程质量及安全生产等风险负责，与甲方无关，因此给甲方造成的经济损失由乙方自行承担；4、乙方在整个项目建设过程实行自主经营，自负盈亏，本项目涉及各项税费均由乙方负责，乙方的股权比例分别是：华清50%、余焕军20%、杨震鸿30%。协议签订当日，原告杨震鸿与案外人艾前胜（被告铁牛公司股东）签订授权委托书一份，授权艾前胜全权代表原告杨震鸿处理“天雄小区”的业务事项，资金运筹和利润分红由杨震鸿处理。协议签订后，原告杨震鸿向被告铁牛公司支付投资款570万元，被告铁牛公司依法从浠水县国土资源局取得“天雄小区”项目建设用地使用权，并办理了建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证书。项目建设过程中，被告铁牛公司将“天雄小区”的土地使用权及在建工程提供给湖北浠水农村商业银行股份有限公司作为借款抵押，贷款3000万元。本案的争议焦点是：1、原告与被告之间的法律关系性质；2、被告湖北铁牛房地产开发有限公司、华清、余焕军是否构成根本性违约，原告是否有权终止协议的履行，被告是否应返还原告投资款及利息。本院认为，原告杨震鸿、被告华清、被告余焕军与被告湖北铁牛房地产开发有限公司签订《协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。《协议》约定，原告杨震鸿、被告华清、被告余焕军共同出资借用铁牛公司的名义开发“天雄公馆”项目，在整个项目建设过程实行自主经营，自负盈亏，项目涉及各项税费均由三方负责，股权比例分别是：华清50%、余焕军20%、杨震鸿30%。原告称其未参与项目实际经营管理，但原告于协议签订当日授权委托艾前胜全权代表原告处理“天雄小区”业务事项，应视为原告参与了该项目实际管理。故原告杨震鸿与被告华清、被告余焕军之间符合共同出资、共同经营、共同管理、盈余共享的个人合伙法律特征，应属个人合伙关系。原告根据被告铁牛公司2017年2月23日的股东会决议、2017年2月27日的天雄公馆项目专题协调会、2017年3月2日的天雄公馆项目股东会决议，认为被告铁牛公司对“天雄公馆”项目进行了实际管理，从上述三份文件的内容来看，被告铁牛公司作为出借资质的房地产开发企业，实际上是在履行一种监管职责，2013年8月18日签订的《协议》亦约定被告铁牛公司作为出借资质方有“按乙方的股权比例监督乙方股东的权利与责任”，故原告认为被告铁牛公司对该项目进行了实际管理的意见，本院不予采纳。综上，原告杨震鸿与被告华清、被告余焕军借用被告铁牛公司的名义开发“天雄公馆”项目，并以铁牛公司名义办理土地使用权、规划、建设、预售等相关手续，被告铁牛公司收取管理费的行为，属于借用房地产开发资质的行为。原告主张被告铁牛公司和被告华清、余焕军违反《协议》约定，未经原告同意，将“天雄公馆”土地使用权和建筑物全部用于抵押借款，损害了原告的合法权益，使原告的合同目的不能实现，要求终止原告与被告湖北铁牛房地产开发有限公司及被告华清、余焕军于2013年8月18日签订的《协议》的履行。本院认为，原告要求终止协议的履行，实为单方行使合同解除权，本案各方当事人签订的《协议》未约定合同解除事由，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，原告并未提供证据证明被告存在根本违约，亦无其他不可抗力致使合同目的不能实现情形，故原告单方要求解除《协议》、返还投资款并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨震鸿的诉讼请求。案件受理费60103元（原告已预交），财产保全费5000元，共计65103元，由原告杨震鸿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  段焱明人民陪审员  高 亮人民陪审员  王又青二〇一七年十月十九日书 记 员  黄露露