山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民再24号
上诉人（原审原告）：翟佑歌，男，1985年1月20日出生，汉族，个体业主，籍贯泗水县星村镇张家村***号，现居住于北京市大兴区。
委托诉讼代理人（特别授权）：简景强，山东泗达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王丽娜，女，1982年4月7日出生，汉族，个体业主，户籍地四川省古蔺县，现住北京市大兴区。
再审第三人：黄远贞，男，1984年12月2日出生，汉族，营销策划员，户籍地河南省禹州市，现住北京市大兴区。
原审原告翟佑歌与原审被告王丽娜民间借贷纠纷一案，泗水县人民法院于2015年1月26日作出（2014）泗商初字第1438号民事判决书，已经发生法律效力。2016年4月18日，泗水县人民检察院作出泗检民（行）违监【2015】37083100003号检察建议书向该院提出再审检察建议。后经该院审判委员会讨论决定，于2016年6月28日作出（2016）鲁0831民申3号民事裁定书，再审本案。该院于2016年12月19日作出（2016）鲁0831民再2号判决书，驳回了原告翟佑歌的诉讼请求。翟佑歌不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人翟佑歌及其委托诉讼代理人简景强、原审第三人黄远贞到庭参加诉讼。被上诉人王丽娜经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告翟佑歌诉称，2014年6月17日被告向我借现金52万元，约定了用款期限和违约金。借款到期后，被告拒不还款。为维护我的合法权益，特此起诉，请求法院依法判令被告偿还借款，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金。本案诉讼费用由被告负担。补充：被告向我多次借款，经结算才书写了本案的借款合同和收到条。
原审被告王丽娜辩称，借款属实，违约金我不同意按照银行同期利率支付，借款过程属实。
泗水县人民法院原审认定事实，被告向原告多次借款，经结算，双方于2014年6月17日签署借款合同书和收到条各一份，记载累计数额520000元，约定还款期限为2014年9月16日，逾期违约金计算方式为每天按借款数额1%计算，收到条内容为：“收到条今收到翟佑歌给付520000元。收款人王丽娜，2014.6.17.”借款到期后，原告催要未果，于2014年12月9日诉至法院。
泗水县人民法院原审认为，债务应当清偿。原、被告之间借款合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且借款已实际交付，借款合同已生效。被告借款后，未按照约定期限返还借款构成违约，因此，原告要求被告偿还借款本金520000元的诉请，合法有据，应予以支持。原告要求被告支付逾期还款违约金，庭审中原告称约定违约金即按借款额每天1%计算过高，遂自愿降低违约金诉请，要求被告按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金，法院认为，双方在合同中约定了逾期还款违约金的计算方式，被告逾期付款，应当向原告支付违约金，原告的该项诉请，合法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十条之规定，判决如下：被告王丽娜于本判决生效后十日内偿还原告翟佑歌借款本金520000元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自违约之日2014年9月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（违约金）。案件受理费9000元，减半收取4500元，由被告负担。
泗水县人民检察院提出再审检察建议，认为泗水县人民法院（2014）泗商初字第1438号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”2015年10月16日，泗水县人民检察院向翟佑歌调查时，翟佑歌称52万元是“分多次支付的，有现金也有转账，现金居多”。而庭审中，王丽娜称52万元都是现金支付的。双方对借款支付的情况描述明显不一致。另外根据翟佑歌邮寄提供的王丽娜建设银行账号为62×××35的交易明细，该交易明细无转账交易记录，无法印证翟佑歌向王丽娜支付借款的事实。该交易明细的起止时间为2011年11月至2013年7月，该期间与双方借款合同书载明的“2014年6月17日至2014年9月16日”的借款时间亦不相吻合。对民间借贷纠纷，法院应当尽到全面客观的审查义务，尤其是对现金交付的借贷，应根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系。本案中翟佑歌与王丽娜对借款支付的情况描述明显不一致。而翟佑歌提供银行交易记录也无法印证翟佑歌向王丽娜支付借款的事实，翟佑歌也没有提供相关支付凭证，因此，根据翟佑歌提供的现有证据无法认定其履行了出借人的义务。（二）根据南京师范大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》及说明，“检材署期为‘2014.6月17日’《收到条》中黑色手写字迹的形成时间至少晚于2014年6月24日一个月以上。”《收到条》的形成时间与落款时间不一致，再结合双方对借款的陈述明显不一致，因此《收到条》作为定案证据存在瑕疵。
第三人黄远贞再审述称，一、关于多次借款我希望原、被告提供具体的时间、地点、原由及详细交易细节；二、本案中原告的诉求发生变化，主要是违约金由1%变为银行贷款利率，理由是什么，为什么前后不一致；三、关于原告与被告就查封房子所发生的争执，我认为是没有意义的，因为在原审的借款合同当中甲乙双方明确约定，乙方提供房产作为担保，逾期可以查封，所以这是约定好的，原告并无无理要求，被告对于查封的争执是在规避原告借款诉求的回应，实际上是原、被告双方对借贷关系毫无争辩的达成一致。
泗水县人民法院再审中对有争议的证据认定如下：
1．本案在再审过程中，原审原告翟佑歌主张借款合同书中载明的借款数额52万元，是分四次分别于2009年6月18日、2011年3月5日、2013年4月3日、2014年6月8日借给王丽娜的，后来将此四张借条汇总后形成了本案的借款合同书，原审被告王丽娜对这一说法予以认可。原审原告翟佑歌在泗水县人民法院（2015）泗民初字第401号黄远贞诉王丽娜、翟佑歌案外人撤销之诉案件中首次提供了四张借条的复印件，在本案再审中，原审原告翟佑歌陈述四张借条的原件已经撕毁，只留下了复印件。因双方在原审庭审中均未提到本案的四张借条，双方在再审中的陈述与原审陈述不一致，且该四张借条均为复印件，其真实性和合法性无法查证。因此对于原审原告翟佑歌陈述四张借条汇总成借款合同的主张，法院不予采信。
2.原审原告翟佑歌申请证人陈某出庭作证，以证实其与王丽娜存在真实的借贷关系。从证人陈某的证人证言看，陈某陈述实际借款情况是听翟佑歌告知的，其陈述看见了原审被告王丽娜打条的过程，但是对于是否真实交付，证人陈某并不知情。且证人陈某与原审原告翟佑歌系朋友关系，证明效力较低，因此对于陈某的证人证言不予采信。
3.对于原审原告翟佑歌提交的原审被告王丽娜书写的收到条，收到条内容为：“收到条今收到翟佑歌给付520000元（大写伍拾贰万元正）。收款人王丽娜，2014年6月17日”。该收到条经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，其形成时间与落款时间不一致，再结合双方在再审庭审中陈述，该收到条无法证实原审被告王丽娜于2014年6月17日当天收到了原审原告翟佑歌的借款，因此对于该收到条不予认定。
4.对于双方的借款合同书，系双方的真实意思表示，且原审原告翟佑歌与原审被告王丽娜在庭审中均予以认可，因此，对于双方的借款合同法院予以认定。
根据当事人陈述和经再审审理确认的证据，泗水县人民法院再审认定事实如下，原告翟佑歌诉被告王丽娜民间借贷纠纷一案，泗水县人民法院于2014年12月9日立案受理后，于2015年1月26日作出（2014）泗商初字第1438号生效判决，判决王丽娜偿还翟佑歌借款本金52万元，并支付利息。2014年12月9日，翟佑歌申请诉讼保全，要求查封王丽娜位于廊坊市开发区东方大学城内第98幢25层12508号房。2014年12月10日，泗水县人民法院出具（2014）泗商初字第1438号民事裁定书，查封了王丽娜名下的该房产，查封期限为两年，自2014年12月10日至2016年12月9日止。2014年12月1日，第三人黄远贞向北京市朝阳区人民法院起诉王丽娜民间借贷纠纷一案，北京市朝阳区人民法院于2015年3月15日作出（2014）朝民（商）初字47672号民事判决书，判决王丽娜偿还黄远贞借款33万元。该判决现已生效。2014年12月22日北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝民（商）初字第47672号民事裁定书，裁定冻结王丽娜银行存款33万元，如存款不足，则查封、扣押其与不足额部分同等价值的财产。第三人黄远贞认为翟佑歌与王丽娜之间的诉讼系虚假诉讼，遂以其二人为被告于2015年3月3日向泗水县人民法院提起了案外人撤销之诉，要求撤销（2014）泗商初字第1438号判决书，泗水县人民法院于2015年5月13日判决驳回黄远贞的诉讼请求。随后黄远贞向泗水县人民检察院反映泗水县人民法院诉讼程序违法，泗水县人民检察院于2016年4月18日作出泗检民（行）监【2015】37083100003号再审检察建议书，经泗水县人民法院审判委员会讨论决定，本案进入再审程序。
泗水县人民法院再审认为，本案争议的焦点问题主要是双方借款合同中约定的借款数额是否实际交付。法律规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）……（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）……（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）……。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案判决生效后，第三人黄远贞提出异议，泗水县人民检察院也提出检察建议，当法官对案件真实性产生合理怀疑时，应当依职权审查借贷事实是否真实发生，避免当事人串通进行虚假诉讼而造成对案件其他当事人或者案外人利益的侵害。综合分析本案原审庭审及再审庭审情况，第一，从借款数额及借贷双方关系看，原审原告翟佑歌陈述与原审被告王丽娜系朋友关系，如果按照双方的陈述，原审原告翟佑歌将借款分四次借给原审被告用于花店经营，从2009年至2014年之间，在前次借款还没有任何归还的情况下，原审原告仍将大笔数额的现金借给原审被告，与双方的关系紧密程度、信任程度不符。第二，从借款交易细节看，本案在原审过程中，原审被告王丽娜陈述52万元借款是现金支付的，而在泗水县人民检察院的调查笔录中，原审原告翟佑歌陈述借款有一部分是现金支付，一部分是银行转账，在再审过程中，双方均陈述借款均是现金支付。因此从交易细节看，不仅原审原、被告之间的陈述不一致，而且双方的前后陈述存在矛盾。第三，从当事人财产变动情况看，综合双方在再审过程中的陈述，对于52万元如此大额的借款，原审原告作为出借方主张均是从经营的五金店中所取，但却没有详细的资金变动记录，原审被告作为借款人，只是陈述借款用于花店经营，而对于款项的入账情况却无法详细说明。第四，从交易习惯看，综合原审原告翟佑歌提交的银行卡交易明细，翟佑歌从事五金店经营，其平时的消费、货款往来及其它交易大都通过银行卡予以存入或者转账，但本案诉争的52万元借款，翟佑歌陈述均为现金支付，却无法举证说明该笔款项的来源，与其交易习惯不符。上述分析，对于款项是否真实交付，足以引起合理怀疑，原审原告翟佑歌未能提供充足的证据证实已经实际交付的事实，应承担举证不能的后果。原审判决仅以收到条及双方陈述就认定借款已经实际交付，证据不足，应予撤销。
综上，经泗水县人民法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销泗水县人民法院作出的（2014）泗商初字第1438号民事判决。二、驳回原审原告翟佑歌的诉讼请求。诉讼费9000元，保全费3120元，均由原审原告翟佑歌负担。
上诉人翟佑歌称，请求二审法院依法撤销再审判决，改判王丽娜偿还本金52万元及利息，或将本案发回重审。理由如下：一、原审中上诉人已经就借款合同书的借款52万元组成予以举证，证实2009年6月18日、2011年3月5日、2013年4月3日、2014年6月8日四次借款汇总为本案的借款合同书，且证人陈某出庭作证，特别是被上诉人王丽娜予以认可，足以形成完整的证据链条。在上述四张借条已经结算为借款合同书的情况下，无论任何当事人均会将原借条原件销毁，完全符合交易习惯。原审法院以四张借条系复印件，否认四张借条汇总成借款合同书的客观事实，严重违背正常逻辑推理。二、根据法不溯及既往原则，本案2015年1月份原审判决已经做出，再审中不应适用2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对在先的行为及审判进行审查。三、原审法院增加黄远贞为第三人违背法定程序，应予纠正。泗水县人民法院已经生效的（2015）泗民初字第401号民事判决已经驳回了黄远贞的诉讼请求，本案系金钱之债，并未侵犯黄远贞的任何民事权益，原审法院追加其为第三人出庭参加诉讼，显然重复审查。违背一事不再理原则和法定程序。四、原审法院并没有“合理怀疑”的充分要件。首先，上诉人和黄远贞同样是向被上诉人多次出借款项，同样是在前次借款没有归还的情况下，均向被上诉人再次出借，同样是基于朋友信任和被上诉人的偿付能力，原审不应合理怀疑。其次，借款的交易习惯与个体工商户经营的交易习惯并非同一法律概念，且借贷双方均为个体工商户，没有完备的会计制度符合现实生活和日常生活经验，原审对此怀疑也不合理。
被上诉人王丽娜未答辩。
再审第三人黄远贞述称，泗水县人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。一、本案翟佑歌与王丽娜之间并不存在真实的借贷关系。翟佑歌在起诉状及一审庭审中均主张2014年6月17日当天王丽娜向其借款52万元。而在第三人黄远贞提起的案外人撤销之诉中，翟佑歌才提交了所谓的四张原始借条复印件，而在借款合同和收到条中以及一审庭审中对该复印件均只字未提，在起诉理由及检察院的询问中也未提及。况且该四张借条复印件也不能直接代表52万元现金的实际交付，因此，四张借条复印件没有证明力，再审认定正确。二、法不溯及既往原则是实体法上的原则，而程序法一般都是从新原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条是程序性规定，指明了法院审理涉嫌虚假诉讼类民间借贷案件的审查方向，并未直接确定当事人的实体权利与义务，故不存在溯及力的问题。翟佑歌在再审中申请证人出庭。并向法庭提交四张借条复印件的行为，是本案新发生的诉讼行为，且发生在新的司法解释施行之后，故应当适用。三、法院准许黄远贞为第三人参加诉讼合法合规。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因为本案对王丽娜房产的查封使得第三人与王丽娜之间在北京朝阳区人民法院的案件查封成为轮候查封，直接导致第三人的债权实现受到严重不利影响。另外，案外人撤销之诉与本案的原、被告、诉讼标的完全不同，而且案外人撤销之诉仅以“债权不属于民事权益”为由驳回了第三人的诉讼请求，并未就翟佑歌与王丽娜之间的债权是否真实进行审查，不存在重复审理的问题。四、原审法院对涉案借贷关系持合理怀疑是正确的。1、翟佑歌与王丽娜均长期工作生活在北京，二人距离大兴区人民法院不足2公里，却约定在泗水县人民法院起诉，不合常情。2、翟佑歌在检察院询问时称签订合同是2014年12月9日立案前，合同约定借款期为2014年6月17日2014年9月16日，违约金高达40余万元，正常人不会倒签这样的合同。3、从借款交付方式看，翟佑歌及其律师主张为现金交付，而在检察院询问中，翟佑歌又称通过现金和转账交付，并且向检察院提交了王丽娜的建行卡流水，从流水上看，王丽娜的大部分钱款是通过柜台现金存入的，却没有任何记录显示存有52万元。从翟佑歌的银行流水也看不出有与借款对应的大额支取或转账，也不符合其平时的交易习惯。4、翟佑歌从一审结束后到裁定本案再审，以及在第三人撤销之诉委托律师时和2015年10月16日检察院问询时，从未向泗水县人民法院申请执行，而其一审以生活困难为由要求减免诉讼费，应当急切申请执行才对，可见其提起本案诉讼并非为实现债权，而是通过司法程序对王丽娜房产进行保护性查封以阻止其他债权人对王丽娜财产的受偿。在一审判决后，翟佑歌依旧参加王丽娜全家人的聚会（有王丽娜三妹王丽芬QQ照片为证），可见二人关系不同一般。请求二审法院依法明察公断，维持再审判决，并且对翟佑歌和王丽娜的虚假诉讼行为作出处罚。
本院二审查明的事实与泗水县人民法院再审认定的事实一致。
本院认为，本案的审理焦点是翟佑歌与王丽娜之间的借贷关系是否成立。2011年《最高人民法院全国民事审判会议纪要》中关于民间借贷纠纷案件需要处理好的几个问题，其中关于证据认定问题，要求应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任。对形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。对形式有“瑕疵”的“欠条”或“收条”等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在借贷关系。本案中，翟佑歌提供了王丽娜书写的落款时间为2014年6月17日的收到条，该收到条经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，其形成时间与落款时间不一致，形式上存有瑕疵，应当结合其他证据进行审查判断。对于翟佑歌提供的四张借条复印件，在泗水县人民法院再审庭审时，其称签订借款合同时“把原件给被告看了，复印了一下就把原件给扔了，扔的时候没有当着被告的面”，而本院庭审时又称“当时就把这四张欠条让她收回了”，明显不一致。证人陈某的证言并不能证实借款如何交付的过程，对如何书写收到条的过程也没有陈述，故不具有证明力。对于如何交付的款项，翟佑歌称是现金交付，但是在检察院对其询问时又称有一部分是转账，前后说法不一。综合以上案件细节，本院认为，双方的借贷关系不能成立，翟佑歌的诉讼请求不应支持。泗水县人民法院再审判决驳回翟佑歌的诉讼请求是正确的。关于再审审理中追加黄远贞为第三人是否违反法定程序，本院认为，因为黄远贞与王丽娜之间的借贷案件经过北京市朝阳区人民法院审判已经生效并进入执行，本案的查封使得其在该案的查封成为轮候查封，有可能损害其利益，本案的审理结果与其有利害关系，故追加其为无独立请求权的第三人并不违反法定程序。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条列举了人民法院审理民间借贷纠纷案件时判断是否属于虚假诉讼的几种常见的情形，并且规定了应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，虽然本案并未认定属于虚假诉讼，但再审适用该条规定并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由翟佑歌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆忠
审 判 员 张 鹏
代理审判员 李 静
二〇一七年四月十三日
书 记 员 茹 蔚