重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05597号
上诉人（原审被告）：李德鸿，男，汉族，1981年11月21日出生，住重庆市合川区。
委托代理人：马新喜，重庆佳程律师事务所律师。
委托代理人：张江海，重庆佳程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆雪地电器有限公司，住所地重庆市渝北区松石支路472号天一新城A组团2幢16-6。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托代理人：张高易，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。
上诉人李德鸿与被上诉人重庆雪地电器有限公司（以下简称雪地公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年7月15日作出（2015）渝北法民初字第07154号民事判决，李德鸿不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后依法组成合议庭并进行了询问，上诉人李德鸿及其委托代理人马新喜，被上诉人雪地公司的委托代理人张高易参加了询问，本案现已审理终结。
雪地公司一审诉称：雪地公司的法定代表人ＸＸ以个人名义承接了“矿火锅”风管机安装业务，并将该业务交由周某承揽。周某自行找到李德鸿等工人负责具体安装工作，李德鸿等人的工资发放、考勤、管理均是由周某负责，雪地公司和ＸＸ此前并不知道李德鸿在“矿火锅”（工地）工作，直到2014年10月24日李德鸿受伤。2014年10月28日，ＸＸ与李德鸿及周某在重庆市公安局北部新区分局大竹林派出所签订了调解协议，约定ＸＸ支付70%医药费，周某支付30%医药费，同时明确了李德鸿系周某的工人，工资系周某发放。其后，李德鸿向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经审理裁决双方在2014年9月27日至2015年2月16日之间存在劳动关系。雪地公司不服该仲裁裁决，故起诉请求判决确认双方在2014年9月27日至2015年2月16日期间不存在劳动关系。
李德鸿一审辩称：双方在2014年9月27日至2015年2月16日之间存在劳动关系，请求法院予以确认。
一审法院审理查明：ＸＸ系雪地公司的法定代表人。2014年10月，李德鸿、周某等人共同在北部新区大竹林商业中心双江酒店隔壁矿火锅装修工地进行风管机安装工作。2014年10月24日，李德鸿在上述工地施工时受伤。2014年10月28日，ＸＸ、周某、李德鸿在重庆市公安局北部新区分局大竹林派出所就受伤赔偿事宜进行调解，该所出具《治安（现场）调解协议书》载明：“……经调解，双方自愿达成如下协议：一、经ＸＸ与周某协商，ＸＸ按70%垫付医疗费用，周某按30%垫付医疗费用，如那（哪）方不按规定比例出医疗费，李德鸿就找那（哪）方，李德鸿工伤认定由劳动部门认定，最终ＸＸ与周某如何赔偿由法院判决；二、双方不得再因此事发生任何纠纷，否则，谁肇事，谁负责”。ＸＸ、周某均在该调解协议书上签字同意，李德鸿方面由“杨春梅”代签同意。
其后，李德鸿向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与雪地公司自2014年9月27日起至2015年2月16日存在劳动关系。仲裁庭审中，李德鸿陈述：我上班期间以雪地公司的名义工作，由周某进行管理；上班期间由周某手工考勤。李德鸿申请出庭作证的证人周某陈述：我与李德鸿分别在2014年5月在谢家湾万象城，后在奥体中心、滨江路东援（音）1891，于2014年9月27日在贵州，之后就在渝北矿火锅一起上过班，这些工地并非都是由ＸＸ承包。我们通过电话联系工作，一般都是私人打电话给我联系工作，在贵州和矿火锅的时候都是ＸＸ通知我们去做的。我与ＸＸ之间没有协议，只是口头约定，工资按天计算，按月发放，结算方式是按人头及天数结算工资。矿火锅（工地）是由雪地电器承包，工资由雪地电器发给我，再由我发给下面的工人，我相当于是他的代班（管理人员），我给李德鸿做考勤是代表雪地电器。
2015年4月7日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤认决字[2015]926号认定工伤决定书，认定2014年10月24日李德鸿在“重庆雪地电器有限公司承建的大竹林商业中心双江酒店隔壁矿火锅装修工地处”施工时受伤性质属于工伤。
庭审中，李德鸿举示周某手写材料一份，其中载明“湄潭、惠水工程款已收完，大竹林没有算。周某”。
李德鸿申请了证人周某出庭作证，其证言内容为：我与李德鸿是工友，我们一起帮雪地电器公司做事。大竹林矿火锅装修工程是ＸＸ承接的，我知道ＸＸ经营雪地电器公司，但工程是以ＸＸ个人名义还是公司名义承接的不清楚。李德鸿最早是2014年9月26、27日左右开始给雪地电器公司做事，是在贵州遵义一个茶叶城的工程。ＸＸ让我帮他打考勤，还有一个ＸＸ派来的监工黄勇，负责工地上的协调沟通、材料进度等。ＸＸ与我约定工钱按天计算，工地做完后一并结算，是ＸＸ将钱打给我，我再转给李德鸿等工人。2014年10月28日我与ＸＸ在派出所协商医疗费问题并达成了协议。此前我就垫付了李德鸿的部分医疗费，此后ＸＸ也逐步支付了李德鸿的医疗费。我也要在矿火锅工地做工，工钱按天计算，但标准比一般工人高些。我给ＸＸ出过手写材料，其中“湄潭工地”就是遵义茶叶城工地，“大竹林”就是指矿火锅工地，意思是矿火锅工地工程款没有结算。
李德鸿还申请了证人徐某出庭作证，其证言内容为：我与李德鸿是老乡、同学，也是工友，我们一起帮雪地电器公司做事。李德鸿是我打电话叫来一起做事的，是2014年9月27日开始。我知道我们老板是ＸＸ，ＸＸ是雪地电器公司法定代表人。我们在矿火锅工地上班是由周某安排，ＸＸ给周某安排工作任务，不直接管理我们。我的工资是按180元/天计算，请假需要跟周某请假，工资由ＸＸ给周某，周某再给我们，是现金发放。在矿火锅工地工作前，我还于2014年10月初在ＸＸ眉潭（音）的工地上工作过。
一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，李德鸿要求确认与雪地公司具有劳动关系，应对以上事实承担举证责任。从李德鸿的陈述及其证人周某、徐某在劳动仲裁和本案中的陈述可见，李德鸿是直接接受周某的工作安排，上下班由周某考勤，请假也是周某管理。虽然证人周某在劳动仲裁中陈述工资是由雪地公司发放给周某，再转发给李德鸿等人、案涉工地是由雪地公司承建，但其在本案中又陈述不清楚矿火锅装修工程是以ＸＸ个人名义还是公司名义承接的，是ＸＸ让其打考勤，工资是与ＸＸ约定，也是由ＸＸ打给其后转发给工人，可见周某并不清楚矿火锅装修工程是否是以雪地公司名义承建的。同时，李德鸿对于矿火锅装修工程是否由雪地公司承建、周某是否代表雪地公司进行工作管理及发放工资均未举示证据予以证明。因此，李德鸿的证据不足以证明其是受雪地公司的劳动管理，工资由雪地公司发放，也不能证明其是与雪地公司之间形成了劳动关系，其应承担举证不能的不利后果。对雪地公司要求确认与李德鸿在2014年9月27日至2015年2月16日期间不存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：雪地公司与李德鸿在2014年9月27日至2015年2月16日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由李德鸿负担。
李德鸿不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判确认双方存在劳动关系。主要事实及理由：1.治安调解、证人周某及徐某的证言、工伤认定书等已经充分证明了李德鸿与雪地公司之间的劳动关系。2.ＸＸ系雪地公司的法定代表人，其承包“矿火锅装修工程”应当认定为职务行为。3.雪地公司并未举证证明其与周某之间系发包合同关系，周某的现场管理行为系职务行为。4.ＸＸ与周某都不具备用工主体资格，应由雪地公司承担用工主体责任。
雪地公司辩称：一审判决正确，请求维持原判。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，劳动关系具有特定的构成要件与法律属性，用工单位并不等于劳动合同法语境下的用人单位，具备用工主体资格的单位是否对劳动者承担用工主体责任与双方是否存在劳动关系并不具有对应关系。本案查明的事实表明，李德鸿与周某一起到多个工地做工，工程范围并不限于雪地公司承接的工程，就李德鸿受伤的“矿火锅装修工程”而言，李德鸿受周某管理，报酬由周某按天计算发放，周某再与ＸＸ结算，可见，李德鸿在涉案工地做工，具有阶段性、临时性特征，其不受雪地公司各种规章制度的约束，对雪地公司无经济依赖性及人身依附性，双方之间并无建立劳动关系的合意，不构成劳动关系，该客观事实不因“矿火锅工程”是否由雪地公司承包或雪地公司与周某之间是否存在书面劳务分包合同而发生改变。
综上，李德鸿的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李德鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 江 波