陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00304号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西富源房地产开发有限责任公司。
法定代表人韩俊泰。
委托代理人白晓腾。
委托代理人王云军。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建省九建建筑工程有限公司陕西分公司。
法定代表人陈炎官。
委托代理人李旭东。
委托代理人安文江。
上诉人陕西富源房地产开发有限责任公司（以下简称富源公司）因与被上诉人福建省九建建筑工程有限公司陕西分公司（以下简称九建陕西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民三初字第00059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
九建陕西分公司向原审法院起诉称，其公司与富源公司于2005年12月28日签订了建设工程施工合同。约定由其公司为富源公司开发的“东屿枫舍花园小区”房产项目进行建设施工。2007年3月3日正式开工。2009年6月5日，经西安市质检站验收合格，并交付使用，目前房屋产权证已办妥。2011年11月23日，其公司与富源公司签订了《关于东屿枫舍花园小区项目工程结算款的协议书》（以下简称《结算协议书》）。工程款共计78，362，271元，扣除已付款及九建陕西分公司优惠后下欠650万元，于2011年12月31日前全部付清，富源公司仅付150万元，下欠500万元至今未付。故诉至原审法院，请求判令富源公司支付工程款500万元，按银行同期贷款利率支付2012年1月1日至给付之日利息；承担本案诉讼费。
富源公司向原审法院提起反诉称，2005年12月28日其公司与九建陕西分公司签订《建设工程施工合同》，约定工期为660天，每推迟一天竣工，按合同总价万分之一罚款。涉案项目2007年3月8日正式开工，2009年6月5日经西安市质检站验收合格，按约定工期迟延175天，违约金128.89万元。因延误工期导致迟延交房半年，其向53户支付过渡费47.7万元。2009年6月5日工程验收后，九建陕西分公司迟迟未移交竣工资料，直至2011年11月才移交了竣工资料，导致其不能按照与业主签订的《商品房买卖合同》约定从2009年6月10日交房后365天办理房屋权属登记，其向业主支付违约金150万元。九建陕西分公司所交付的工程存在漏水、渗水、水表接头漏水等质量问题，其垫付维修更换费用99，343元。故反诉请求判令九建陕西分公司支付延误工期违约金128.89万元；赔偿因延误工期导致迟延交房53户安置过渡费47.7万元；赔偿因迟延移交竣工资料导致迟延办理房产证向购房人支付违约金150万元；支付其垫付的维修款99，343元；承担东屿枫舍花园小区配电室屋顶、二层平台漏水的维修；承担本案反诉费。
原审法院经审理查明，2005年12月28日，九建陕西分公司、富源公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：富源公司将本市环城东路105号东屿枫舍花园小区A、B、C座楼发包给九建陕西分公司施工，A座28层、B座18层、C座30层；工程范围为土建、安装工程；工期共计660天，承包总价暂定7000万元；工程为包工包料。富源公司负责开工前办理好以下事项：负责办理施工场地的征地、拆迁、清除地上地下障碍物。将施工所需水、电、线路从施工场地外接至施工现场，九建陕西分公司所用水、电由九建陕西分公司装表，按月向富源公司交费。开通施工场地与城乡公共道路的通道，保证施工期间的畅通。办理建筑规划许可证及其他所需各种证件。将水准点与坐标控制点以书面形式交给九建陕西分公司，正式放线后，由富源公司及时请城建部门进行验线。组织九建陕西分公司和设计单位进行图纸会审，向九建陕西分公司进行设计交底，及时签发交底会议纪要。协调处理施工现场周围地下管线和临近建筑物、构筑物的保护，并承担有关费用。富源公司不按约定完成以上工作造成延误，应承担由此造成的经济支出，赔偿九建陕西分公司有关损失，工期相应顺延。九建陕西分公司负责办理以下事项：会同富源公司在开工前办理施工许可证。向富源公司提供年、季、月工程进度计划及统计报表和事故报告，并提供施工用电、用水计划。及时维修施工使用水、电线路、围栏和警卫设施等。遵守政府对施工场地交通和施工噪音管理规定。已竣工程未交付富源公司前，九建陕西分公司负责工程的保护工作，发生损坏由九建陕西分公司负责予以修交，若富源公司提前使用，损坏修理费由富源公司承担。保证施工现场的清洁，交工前清理现场达到建筑物无污染，现场无建筑垃圾。九建陕西分公司不履行上述各项义务，造成工期延误和工程损失，应对富源公司的损失给予赔偿。施工组织设计和工期：九建陕西分公司按批准的进度计划组织施工，工程实际进度与计划不符时，九建陕西分公司应按富源公司代表要求提出改进措施，经富源公司签认后执行。九建陕西分公司不能按时开工，应在约定开工日期五天前，书面向富源公司提出延期开工的理由和要求。富源公司在三天内答复九建陕西分公司。富源公司在三天内不予答复，可视为同意九建陕西分公司要求，工期相应顺延。富源公司不同意延期要求或九建陕西分公司未在规定时间内提出延期开工要求，竣工日期不予顺延。富源公司征得九建陕西分公司同意以书面形式通知九建陕西分公司推迟开工日期，承担九建陕西分公司因此造成的经济支出，相应顺延工期。富源公司确认有必要时，可要求暂停施工，并在48小时内提出处理意见。富源公司未能在规定时间提出处理意见或收到九建陕西分公司复工要求后48小时未予答复，九建陕西分公司可自行复工，停工责任在富源公司，由富源公司承担经济支出，相应顺延工期；责任在九建陕西分公司，由九建陕西分公司承担发生的费用。下列情况造成竣工日期推迟延误，经富源公司确认，工期顺延：工程量变化和设计变更；一周内，非九建陕西分公司原因停水，停电，停气影响施工造成停工累计超过8小时；不可抗力；基建施工中遇到不可预见障碍物或古墓文物流沙需处理时；富源公司材料供应不及时，未按时拨付工程款及签认同意顺延的其他情况。九建陕西分公司在以上情况发生后5天内向富源公司提出报告，富源公司收到报告5天内予以确认、答复，逾期视为已被确认。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，九建陕西分公司承担违约责任。本工程工期每推迟一天竣工，按合同总价万分之一罚款。工程工期每提前一天竣工，按合同总价万分之一给予九建陕西分公司奖励。九建陕西分公司工程A、B、C座主体施工至十二层时，富源公司应在七日内一次性支付给九建陕西分公司1000万元；十二层以上按月支付80%工程款，同时每月支付十二层以下垫资款10%；工程交工验收合格后15日内，九建陕西分公司、富源公司对工程总价进行审核，审核在申报之日起一个月内完成。审计完毕后7日内，富源公司支付九建陕西分公司审计总价的97%，剩余3%作为保修金，按双方约定由富源公司返还给九建陕西分公司。合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变，但发生下列情况之一的可作调整：富源公司确认的工程量增减；设计变更或工程洽商；工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非九建陕西分公司原因造成停水、停电、停气影响停工累计超过8小时，造成经济损失的；合同约定其他增减或调整。竣工与结算：工程具备竣工验收条件，向富源公司提供竣工资料二份和竣工验收报告；九建陕西分公司在富源公司竣工验收批准后30天内向富源公司提交竣工图两份；富源公司收到竣工验收报告后，在约定时间内组织有关部门验收，在验收后5日内提出修改意见，九建陕西分公司按要求修改，费用自行承担；富源公司在收到九建陕西分公司竣工报告后10天内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即办理结算手续。工程款的结算：工程验收后，九建陕西分公司应在15天内提出决算，富源公司收到决算后在30天内审核完毕，或提出审核意见。双方意见达成一致后，富源公司将拨款通知单送经办银行，银行审核后向九建陕西分公司支付工程款。九建陕西分公司收到款后3天内将工程交付给富源公司。富源公司收到决算后30天内未提出审核意见，即视同决算已经批准。富源公司无正当理由在批准竣工报告30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款利息，承担违约责任。保修：九建陕西分公司在工程交工验收完五天内向富源公司提交工程保修书。土建照明、电气、上下水管线安装工程保修期为一年，供热供冷为一个采暖供冷期，室外上下水和小区道路为一年，屋面防水为三年，保修期从富源公司最终报验收记录上签字的报验之日算起。保修期间，九建陕西分公司应在接到修理通知后派人修理，否则，富源公司可委托其他单位或人员维修。富源公司在土建保修期满后20天内，将剩余保修金和利息一并退还九建陕西分公司。屋面保修期三年责任仍由九建陕西分公司继续承担。违约索赔：富源公司不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期、按约定支付违约金和赔偿因其违约给九建陕西分公司造成的窝工等损失。九建陕西分公司不能按合同工期竣工，施工量达不到设计和规范要求，发生使合同无法履行的行为，按约定支付违约金，赔偿因违约给富源公司造成的损失。本合同履行中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书及书面形式资料均作为合同条款补充内容，与合同条款具有同等效力。
合同签订后，九建陕西分公司组织进行施工，2009年6月5日由九建陕西分公司、富源公司及设计单位、西安市质检站、监理单位、施工单位、勘查单位参加对东屿枫舍花园小区A座28层、B座由约定18层变更为19层、C座30层三栋综合楼进行了工程竣工验收。验收意见为除提出工程还存在一些小问题，需要整改、完善，但符合交付条件，验收合格。2011年11月23日，九建陕西分公司、富源公司签订《结算协议书》约定：一、九建陕西分公司、富源公司2005年12月28日签订东屿枫舍花园小区施工合同，2007年3月8日正式开工，2009年6月5日经参建各方及西安市质检站验收合格，交付了富源公司（竣工资料未交付）。二、九建陕西分公司、富源公司确认78，362，271元，富源公司再付650万元工程款全部结清，剩余款项优惠让利。三、九建陕西分公司竣工资料交给档案馆后，富源公司收到档案馆资料回执单当日支付九建陕西分公司150万元。四、九建陕西分公司、富源公司应在十日内共同完成建委备案手续。富源公司拿到备案表的当日支付九建陕西分公司300万元。五、本工程不再留保修金。剩余的200万元待九建陕西分公司欠富源公司所有税票补齐后于2011年12月31日前一次结清。六、本协议从第一次支付150万元后生效。协议签订后，富源公司除支付九建陕西分公司工程款150万元，给付轿车一辆折抵工程款28万元外，尚欠工程款472万元未付。
本案在审理中，富源公司提出鉴定申请，要求对东屿枫舍花园小区配电室屋顶漏水是否是施工质量原因导致进行鉴定。对此九建陕西分公司认可配电室屋顶存在漏水问题。根据查明的事实，原审法院向富源公司释明配电室屋顶漏水原因及责任已明确，无需再进行司法鉴定。富源公司表示同意原审法院意见。
另查，九建陕西分公司、富源公司2011年11月23日签订工程结算协议前，富源公司共支付九建陕西分公司工程款67，821，972.33元，九建陕西分公司、富源公司在签订工程结算协议第二条确认工程款共计78，362，271元，再支付九建陕西分公司650万元，剩余款项优惠让利约400余万元。
原审法院认为，九建陕西分公司、富源公司签订的建设工程施工合同、东屿枫舍花园小区项目工程结算款协议书系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。施工合同签订后，九建陕西分公司完成施工并经验收交付富源公司，双方为工程结算款又签订协议书，协议签订后富源公司未按协议约定支付全部工程款，构成违约，现九建陕西分公司要求富源公司支付所欠工程款及按银行同期贷款利率支付2012年1月1日至给付之日利息，依法应予支持。富源公司辩称，根据工程款结算协议约定，九建陕西分公司应将竣工资料进行备案，但一直未交，故利息应从九建陕西分公司交付资料和建委备案手续完成后起算。根据双方提交的证据及当事人的陈述，九建陕西分公司已将竣工资料交付，完成了备案手续。富源公司未能提交办理备案手续具体时间的相关证据，故利息起算时间应从九建陕西分公司主张之日起计算。富源公司反诉辩称，九建陕西分公司、富源公司签订的建设工程施工合同约定工期660天。九建陕西分公司从2007年3月8日开工，2009年6月5日交工验收，迟延工期175天。反诉要求九建陕西分公司支付延误工期违约金128.89万元；因迟延交房支付53户过渡费47.7万元；迟延移交竣工资料导致迟延办理房产证向购买人支付的违约金150万元；支付垫付的维修99，343元及要求九建陕西分公司维修东屿枫舍花园小区配电室屋顶和二层平台。原审法院认为，九建陕西分公司所建工程于2009年6月5日经市质检站验收合格后富源公司未按合同约定工程总价比例支付工程款，直至竣工验收二年五个月后双方于2011年11月23日又签订了工程结算协议书。协议第一条明确了开工和竣工验收时间，该条已表明富源公司对九建陕西分公司竣工验收的工程按合同约定工期660天迟延了175天是知道的。但富源公司在协议中并未提出解决工期迟延违约金和支付安置户过渡费具体条款。协议第二条，双方确认工程总价78，362，271元，富源公司再付650万元工程款全部结清，剩余款项优惠让利。双方签订协议前，富源公司共支付工程款67，821，972.33元加协议再支付的650万元，共计74，321，972元，距双方确认的工程款总价，九建陕西分公司优惠让利约400余万元，说明双方已将延误的工期，导致迟延交房支付安置户的过渡费用及需要维修和发生的维修费用因素均已考虑计算在内。且九建陕西分公司在施工中富源公司对工程进行了增加变更，将B座的18层变更为19层。在施工期间九建陕西分公司还遇有2008年“5.12”汶川大地震不可抗力自然灾害的影响。富源公司垫付的维修费及配电室屋顶、二层平台漏水需要维修，九建陕西分公司、富源公司在签订工程结算款协议时上述情况已经存在，而双方在协议中如何处理未作约定。故应视为富源公司对工程的维修及维修发生的费用已包括计算在协议约定的九建陕西分公司优惠让利的400余万元中。九建陕西分公司、富源公司签订协议书中约定九建陕西分公司竣工资料交给档案馆后，富源公司收到回执单当日支付九建陕西分公司150万元。该协议是2011年11月23日签订的，2012年1月底前九建陕西分公司将资料送交了档案馆，富源公司按协议约定已支付九建陕西分公司150万元工程款也证实九建陕西分公司已将竣工资料送交档案馆。现富源公司违背协议的约定，将九建陕西分公司送交工程资料的时间，更改为九建陕西分公司应在原签订建设工程施工合同约定的竣工日期完成送交竣工资料的工作，显然与实际不符。综上，富源公司的反诉请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、富源公司于本判决生效后十日内给付九建陕西分公司工程款472万元，按中国人民银行同期贷款利率支付2012年1月1日至给付之日利息。二、驳回富源公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费73，461元（其中本诉费56，600元、反诉费16，861元），九建陕西分公司负担本诉费5500元，富源公司负担本诉费51，100元、反诉费16，861元（本诉费九建陕西分公司已预交，富源公司在给付上述款项时一并支付九建陕西分公司51，100元，反诉费富源公司已缴纳）。
宣判后，上诉人富源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、《结算协议书》仅是针对工程款的打折优惠，即九建陕西分公司同意其公司再支付650万元后，放弃对剩余工程款的主张。该协议并不针对其他事项包括九建陕西分公司的违约金情况，也不意味着其公司放弃对九建陕西分公司的违约责任336.5243万元的追究。九建陕西分公司优惠让利款项约400万元，如果其公司放弃了本可追究的336.5243元，该优惠则丧失其意思，故该协议中优惠让利的概念并不涉及对九建陕西分公司违约金的处理。2、当事人对自己权利的放弃不能简单以推定的方式作出认定，任何实体权利的放弃必须有当事人明确的意思表示，有充分的证据予以证明。《结算协议书》并未涉及九建陕西分公司的违约责任及违约金的处理，原审法院应当支持其反诉请求。3、《结算协议书》对九建陕西分公司提交竣工资料给档案馆的义务作出约定，是对九建陕西分公司继续履行的一种要求，该要求并不表示其公司放弃追究对九建陕西分公司迟延履行的违约责任。该条约定仅是作为150万元工程款的支付条件，与九建陕西分公司违约责任的处理无关。故请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持其公司反诉请求；本案一、二审案件受理费由九建陕西分公司负担。
被上诉人九建陕西分公司辩称：1、富源公司拆迁进度慢、开工迟，是其公司帮助富源公司筹措拆迁押金才得以开工。涉案工程在施工中工程变更大，工程量及施工难度加大，富源公司并未按照施工进度支付工程款。因汶川大地震和特大雪灾等不可抗力事件的发生，涉案工程应政府通知而停工。综合以上因素，涉案工程的工期应当顺延。2、涉案工程于2009年6月5日经西安市质检站、建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位共同参加的法定工程综合验收程序，结论为工程质量合格。该工程竣工后即交付富源公司，富源公司已接收该工程并已出售。建设工程中存在个别维修问题系正常现象，其公司接到维修通知后均及时派人维修，完成了施工方应尽的义务。涉案房屋已售出多年，富源公司还要求其公司承担维修费，无法律和合同依据。3、由于富源公司拆迁进度慢，延迟了开工时间，加之工程变更致工程量增加，汶川大地震等不可抗力事件的影响，工期相应顺延，相应影响了富源公司向业主交房及办理房产证的时间，但此与其公司无关。根据合同相对性原则，富源公司与业主之间具有商品房买卖合同关系，即使存在迟延交房和迟延办证的情形，也是由富源公司根据合同约定向业主承担违约责任，其公司与业主之间无合同关系，富源公司要求其公司支付安置过渡费及违约金，无法律依据。4、双方签订《结算协议书》即不再追究工期延误、工程款拖欠等违约责任。其公司已经进行了工程款的让利，但富源公司违背诚实信用原则未依约履行结算协议的约定，给其公司造成巨大损失。根据结算协议约定，其公司提交竣工资料的当日，富源公司向其公司支付150万元，双方已按结算协议履行且均未提出异议，富源公司并无其公司晚交资料要承担违约责任的依据。故请求驳回富源公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实。另查明，富源公司、九建陕西分公司均认可，涉案工程于2007年3月8日开工，合同约定工期为660天，即应于2008年12月27日交工，工程实际于2009年6月5日竣工验收，延期160天。富源公司主张，九建陕西分公司应按照合同约定支付延误工期违约金1，253，796.3元。富源公司于2006年6月陆续和拆迁安置户签订《拆迁安置协议书》，约定“由拆迁安置户自行搬迁，自行过渡，过渡期限为24个月。”富源公司称，其公司在涉案工程竣工验收后陆续交房，向拆迁安置户支付安置过渡费95.4万元，九建陕西分公司逾期交工系造成其公司逾期交房的因素之一，导致其公司延期半年交房，故九建陕西分公司应承担其公司支出的延期安置过渡费47.7万元。富源公司与购房者签订的《商品房买卖合同》中约定，“富源公司应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不退房的，出卖人按房价款的1%向买受人支付违约金。”富源公司称，其公司在2009年6月10日后向业主陆续交房，但九建陕西分公司在2011年11月23日签订结算协议后才进行了相关资料的提交、备案，导致其公司于2012年才能为业主办理房产证，相应导致其公司向业主支付逾期办理房产证违约金150万元，该费用应当由九建陕西分公司承担。富源公司、九建陕西分公司均称，向档案馆提交资料取得回执及向建设委员会提交双方结算证明取得备案表，系向产权登记机关备案的前提条件。2012年12月18日，陕西俊景物业管理有限公司东屿枫舍管理处向富源公司发出《工作联系函》称，东屿枫舍花园小区相关维修费用总计99，343元。根据陕西俊景物业管理有限公司物业收费专用收据显示，该部分费用发生于2009年至2013年期间。富源公司认可，其公司主张的延误工期违约金、延期安置过渡费、逾期办理房产证违约金，共计3，230，796.3元，均在2011年11月23日双方签订《结算协议书》前已经发生。
本院认为，本案争议焦点为：1、富源公司、九建公司2011年11月23日《结算协议书》中约定的优惠让利是否能够视为双方对其他未结事项的结算；2、九建陕西分公司是否应当向富源公司支付延误工期违约金、延期安置过渡费、逾期办理房产证违约金、维修费。
富源公司、九建陕西分公司签订的《结算协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，双方均应按照该协议行使各自的权利、履行各自的义务。
富源公司主张九建陕西分公司支付其公司在签订结算协议前已发生的延误工期违约金、延期安置过渡费、逾期办理房产证违约金，共计3，230，796.3元，及在签订结算协议后发生的维修费99，343元，合计3，330，139.3元。经富源公司、九建陕西分公司结算确认，工程总价款为78，362，271元。至双方2011年11月23日签订《结算协议书》前，富源公司已支付九建陕西分公司工程款67，821，972.33元。按照《结算协议书》中“富源公司再支付九建陕西分公司650万元，工程款全部结清”的约定，双方实际系按照74，321，972.33元结算工程价款，九建陕西分公司就涉案工程向富源公司优惠让利金额为4，040，298.67元，该数额较富源公司主张九建陕西分公司支付的金额多710，159.37元。从陕西俊景物业管理有限公司物业收费专用收据显示，维修费发生于2009年至2013年期间，即部分维修费用在富源公司与九建陕西分公司签订《结算协议书》前已经发生。富源公司与九建陕西分公司在《结算协议书》中约定，“经协商本工程不再留保修金”，并对已发生的维修费及之后再发生的维修费的处理问题，在该《结算协议书》中未进行约定。
综合上述因素可认定，富源公司所主张的延误工期违约金、延期安置过渡费、逾期办理房产证违约金及部分维修费发生于双方签订《结算协议书》之前，富源公司在签订《结算协议书》时对于上述费用的存在是明确知晓的，双方在《结算协议书》中虽未对上述已经发生的费用作出约定，但双方在签订《结算协议书》时应已对上述款项予以综合考虑，并在此基础上对九建陕西分公司工程款让利金额作出约定。故富源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费负担不变。二审案件受理费33722元，富源公司已预交，由富源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 呼延静
二〇一三年七月二十九日
书 记 员 ＸＸＸ