海南省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）琼执复35号
复议申请人（异议人、利害关系人）：洪钢池，男，汉族，1968年7月15日出生，住海口市龙华区。
委托诉讼代理人：范文进，海南维特律师事务所律师。
申请执行人：五矿海南有限责任公司。住所地：海南省海口市金龙路22号发展大厦1618室。
法定代表人：黄明延，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵舒，国浩律师事务所律师。
被执行人：海口陆桥实业有限公司。住所地：海南省海口市海榆西线民兴大厦左侧。
法定代表人：洪钢池，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范文进，海南维特律师事务所律师。
复议申请人洪钢池因不服海南省海口市中级人民法院（简称海口中院）（2016）琼01执异19号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院海口中院查明，1999年8月23日，该院就中国五矿海南贸易开发公司与海口陆桥实业有限公司（简称海口陆侨公司）、海南陆侨集团有限公司货款纠纷一案作出（1999）海中法经初字第147号民事判决，海口陆侨公司于判决生效之日起十日内向中国五矿海南贸易开发公司偿还欠款人民币6095760.98元及相应利息；驳回中国五矿海南贸易开发公司对海南陆侨集团公司的诉讼请求。中国五矿海南贸易开发公司不服上述判决，上诉至本院。1999年11月15日，本院作出（1999）琼经终字第135号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，海口陆侨公司未自动履行。中国五矿海南贸易开发公司遂向该院申请强制执行。该院于2000年1月21日立案执行，2001年12月27日终结执行，2004年8月24日恢复执行。
2004年9月3日，在执行过程中，该院作出（2004）海中法执字第150-1号民事裁定，冻结海口陆侨公司持有的海南陆侨集团有限公司20%股权、持有的海南陆侨广州酒家娱乐有限公司47%的股权。同年9月15日，就上述股权的冻结该院在《海南日报》上刊登（2004）海中法执字第150-1号征询异议公告。同年9月27日，案外人安丰旺公司就该院上述执行行为提出异议，以上述冻结的股权已于2002年4月15日质押给其公司为由，请求解除对上述股权的冻结。
2006年10月13日，该院以中国五矿海南贸易开发公司没有在限定期限内答复是否同意该院评估拍卖被执行人持有的该院冻结的上述股权，也没有向该院缴纳评估费用，致该院无法对上述股权处置为由，作出（2004）海中法执字第150-4号民事裁定，解除该院（2004）海中法执字第150-1号民事裁定书对海口陆侨公司持有的海南陆侨集团公司20%股权和海南陆侨广州酒家娱乐有限公司47%股权的冻结。
2006年10月13日，该院作出（2004）海中法执字第150-5号民事裁定，以该院已以（2004）海中法执字第150-3号民事裁定将海口陆侨公司所有的位于海口市府城城东管区的”琼府公寓”项目及该项目占用土地使用权过户给中国五矿海南贸易开发公司，以抵偿其所欠中国五矿海南贸易开发公司的970328元债务，此外申请执行人未能提供被执行人其他可供执行的财产线索为由，裁定（1999）琼经终字第135号民事判决书终结执行。并告知权利人在本案终结执行后十年内发现被执行人有可供执行的财产，可向该院申请重新立案执行。
2013年7月31日，申请执行人五矿海南有限责任公司（简称五矿海南公司）以被执行人有可供执行的财产为由，申请该院立案恢复执行，随后向该院递交《追加被执行人申请书》，申请追加洪钢强、郭小往为该案被执行人。2013年12月10日，该院作出（2013）海中法执字第439号执行裁定，以申请执行人提供的证据不能证明洪钢强、郭小往取得股权后并未支付股权转让价款，且相关的法律、司法解释并未规定不支付股权转让价款则可追加该受让人为案件的被执行人，申请执行人申请该院追加洪钢强、郭小往为该案的被执行人证据不足，理由不充分为由，裁定驳回其追加洪钢强、郭小往为该案被执行人的申请。同年12月13日，该院以被执行人无财产可供执行为由，裁定终结该案本次执行程序。
2015年3月19日，五矿海南公司向该院申请恢复强制执行，该院立案执行后，申请执行人五矿海南公司提出执行异议，请求撤销（2013）海中法执字第439号执行裁定，追加洪钢强、郭小往为该案被执行人。2015年7月21日，该院作出（2015）海中法执异字第28号执行裁定，驳回异议人五矿海南公司提出的异议。五矿海南公司不服该裁定，向本院提出复议。2015年12月7日，本院作出（2015）琼执复字第36号执行裁定，驳回申请复议人五矿海南公司的复议申请，维持该院（2015）海中法执异字第28号执行裁定。同年11月24日，该院以被执行人无财产可供执行且申请执行人同意终结该次执行程序结案为由，裁定终结该案本次执行程序。
2016年2月18日，该院恢复执行申请执行人五矿海南公司与被执行人海口陆侨公司货款纠纷一案。2016年2月23日，该院作出（2016）琼01执恢97号《限制消费令》，内容为：”被执行人海口陆侨公司因未按本院执行通知书履行生效法律文书所确定的义务，根据申请执行人五矿海南公司的申请，依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，本院决定向被执行人海口陆侨公司发出限制消费令，禁止被执行人海口陆侨公司及其法定代表人洪钢池（身份证号码、实际控制人洪钢炉（身份证号码）以被执行人财产实施以下行为，直至被执行人完全履行法定义务：一、乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；二、在星级以上的宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；三、购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；四、租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；五、购买非经营必需车辆；六、旅游、度假；七、子女就读高收费私立学校；八、支付高额保费购买保险理财产品；九、乘坐G字头动车组列车全部座位，其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。若违反上述规定，一经发现或举报查实，属于拒不履行人民法院已发生法律效力的判决的行为，本院将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，予以罚款、拘留；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究刑事责任。同时，希望社会各界予以协助监督，如发现被执行人及其法定代表人有违反本令的行为，请向本院举报。”
2016年3月14日，洪钢池向该院提出执行异议，请求撤销（2016）琼01执恢97号《限制消费令》中对洪钢池的限制消费措施。
执行法院海口中院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条规定：”被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条规定：”被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施”、第三条第二款规定：”被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”该院在执行申请执行人五矿海南公司与被执行人海口陆侨公司货款纠纷一案过程中，虽然异议人洪钢池提出被执行人海口陆侨公司属履行不能，但因被执行人海口陆侨公司未履行生效法律文书确定的给付义务，在其完全履行给付义务之前，该院对被执行人海口陆侨公司采取限制消费措施并要求该司法定代表人洪钢池不得实施《限制消费令》载明的行为，符合上述法律规定。异议人洪钢池提出的异议请求不能成立，应予驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条之规定，裁定驳回了洪钢池的异议。
洪钢池申请复议称，一、将洪钢池纳入失信被执行人名单认定事实不清，适用法律错误。海口中院作出的《执行决定书》认为，因被执行人海口陆桥公司有能力而拒不履行生效法律文书确定的义务，应将被执行人及其法定代表人纳入失信被执行人名单。但是，事实上被执行人于2001年即停止营业，2003年被海口市工商行政管理局吊销了营业执照，公司早已名存实亡，无任何残留资产，公司所有人员包括法定代表人洪钢池早就离开了公司。该《执行决定书》在没有任何证据的情况下，认为被执行人”有能力而拒不履行生效法律文书确定的义务”并进而采取相关强制措施，是极不负责任的行为。二、对洪钢池的《限制消费令》混淆了”拒不履行”与”不能履行”的区别，不符合相关法律规定，适用法律错误。该《限制消费令》依据的《民事诉讼法》第255条、《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第37条第1款均以被执行人”拒不履行”法律文书确定的义务为前提，然而正如海口中院在已经生效的法律文书（2015）海中法执恢字第78-2号《执行裁定书》中明确的，被执行人确实已无任何财产可供执行，实属”履行不能”，两者在法律性质上根本不同。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第二条也明确规定：人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行，规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。但该《限制消费令》明显没有考虑到以上法律规定的要求，应当予以纠正。三、该《限制消费令》的作出程序违法。根据法律规定，《限制消费令》应由院长签发，但该《限制消费令》未经院长签发就发出，程序严重违法，应予撤销。综上，请求撤销海口中院（2016）琼01执异第19号《执行裁定书》，并撤销（2016）琼01执恢97号《限制消费令》中对洪钢池的限制消费措施。
本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于本案的实体处理问题。被执行人海口陆侨公司未按执行法院执行通知书要求履行生效法律文书确定的给付义务，该院对被执行人海口陆侨公司发出《限制消费令》，决定对其采取限制消费措施并要求其法定代表人洪钢池不得实施该《限制消费令》载明的行为，符合《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条、第三条之规定，并无不当。
二、关于本案的适用程序问题。限制消费令是对不履行生效法律文书确定的给付义务的被执行人采取的强制执行措施。对执行法院发出的限制消费令不服的，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》没有赋予被执行人或其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人等被限制消费对象进行异议、复议的权利。被限制消费对象认为对其采取的限制消费措施错误的，可以向执行法院申请纠正。执行法院经审查认为理由成立的，应当作出决定予以纠正。本案中，洪钢池认为海口中院对其采取限制消费措施没有法律依据，提出异议，海口中院应当在审查后作出决定，予以驳回或者予以纠正。但海口中院按照执行异议程序予以立案审查，属适用程序不当。
综上，根据现有司法解释的规定，海口中院审查洪钢池提出的对其采取限制消费措施的异议，实体处理正确，但适用程序错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销海口市中级人民法院（2016）琼01执异19号执行裁定；
二、发回海口市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 帆
审判员 肖云彪
审判员 何跃飞
二〇一六年八月九日
书记员 邢雪萍
附适用的法律条文：
《最高人民法院关于
人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
……