辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽10民终143号
上诉人（原审原告）：冯爽，女，1980年7月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王磊，辽宁卓政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘兆兴，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司。
法定代表人：吴廷辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田伟，辽宁杜金珏律师事务所律师。
上诉人冯爽因与被上诉人辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯爽的委托诉讼代理人刘兆兴、王磊，被上诉人辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司的委托诉讼代理人田伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯爽上诉请求：撤销灯塔市人民法院（2016）辽1081民初3139号民事判决，改判被上诉人立即给付上诉人拖欠的劳动报酬5，259，747.47元及相关利息。事实与理由：一审法院认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，理由如下：1、上诉人与被上诉人双方在签订《销售管理委托服务合同》，对双方针对公司的整体营销工作进行了约定。从约定可以看出，上诉人与被上诉人在合同的约定及履行中已经同时具备如下情形，双方存在劳动关系：（1）上诉人与被上诉人作为劳动者与用人单位，均符合法律、法规规定的主体资格。（2）被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。（3）上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。2、依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被上诉人应当举证证明：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）被上诉人填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（3）考勤记录。如不能提供的，应当承担举证不能的后果，即认定双方存在劳动关系。3、根据上诉人提供的证据《会议记录》、《辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司〈公开转让说明书〉》、《太阳谷工作交接单》、《辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司高级管理人员变动通告》、《劳动仲裁开庭笔录》可知：上诉人作为被上诉人的高级管理人员，曾担任被上诉人的集团副总裁、销售公司总经理，股份有限公司的副总经理等职务，由此可证明双方已形成劳动关系。4、上诉人在被上诉人处工作的时间自2014年1月1日至2016年5月17日。（二）一审法院认定：合同是被上诉人与上诉人及案外人王烨两人一起签订的，同时履行，当案外人王烨中途退出后，该合同已经失去继续履行的前提，上诉人与被上诉人已经由销售委托关系变更为劳动关系。上诉人认为：1、案外人王烨的退出不必然导致合同的解除，更不必然导致该失去继续履行的前提，且双方也仍用实际行为继续履行该合同至2016年5月17日。2、案外人王烨是否退出，均不影响该合同的实际性质，及上诉人与被上诉人之间的法律关系。根据上述论述可知，上诉人与被上诉人一直形成的就是劳动关系，更不因是否有王烨的加入或退出而变更双方的法律关系。二、被上诉人应按照合同约定向上诉人支付完成销售额15%的提成。根据合同第4.1条的约定，被上诉人的劳动报酬包括两部分年度基本工资及激励政策。1、关于年度基本工资，双方均在劳动仲裁及庭审中予以可以，即被上诉人在2014年向上诉人及王烨共支付200万元，其中上诉人及王烨每人100万元。至2015年年初，被上诉人法定代表人告知王烨不再为被上诉人工作，并且上诉人作为员工，基本工不能高于老板，故上诉人工资从每年100万元变成60万元（每月支付5万元）。2、关于激励政策，双方约定被上诉人拿上诉人完成销售额的15%作为对上诉人营销工作的营销绩效奖金。三、被上诉人应向上诉人支付提成金额5，259，747.47元。上诉人在被上诉人工作期间，被上诉人在2014年的营业收入为4497.68万元，2015年的营业收入为2648.65万元。另被上诉人的主营业务收入源为被上诉人葡萄酒业系列产品销售，2014年主营收入金额占营业收入来99.22%，2015年占98.31%。由此可知，被上诉人的营业收入基本为上诉人销售红酒所得。故上诉人应得的提成为：（2014年销售收入+2015年销售收入）*15%上诉人与王烨每人应得的提成50%的比例-2014年被上诉人已向上诉人支付的10万元提成果奖5，259，747.47元。四、从《销售管理委托服务合同》的第4.1条（2）激励政策中的约定，可以看出，双方约定的是按照《完成销售额的15%作为绩效奖金，否则被上诉人无法在次月就核算出年目标销售额并发放给上诉人。五、如一审法院认为双方非为劳动关系，而是合同关系，那么按照相关法律规定，应当告知上诉人可以变更诉讼请求，而不是依据上诉人的诉讼请求直接判决双方非为劳动关系。
辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、答辩人与上诉人于2014年签订的《销售管理委托服务合同》是委托服务合同，非劳动全同，合同写明的都是根据《中华人民共和国合同法》等有关法律法规的规定，本着平等互利的原则，经友好协商……共同订立并一致同意以下条款，双方依据的合同法，民法上的平等互利原则制定合同条款，制定双方的权利义务，如果按被答辩人所诉，双方就不是平等主体之间的关系了，而是管理与被管理、服从与被服从，就不存在制定双方的权利义务关系，也不存在让被答辩人讲条件，虽然被答辩人冠有公司的一定头衔，但这完全是为了销售的便利，事实也如此。二、如果被答辩人与答辩人之间为劳动关系，应是一份独立劳动合同，而不是两个人共同作为劳动者签约。服务合同的一方为王烨与被答辩人，虽然被答辩人一再强调工作是其完成的，不论是合同上，还是上诉人举证的材料上看，王烨的大名均在冯爽之前，实际上也是我们与王烨谈的委托销售，作为冯爽就是为王烨打工的，虽然其强调我们支付的服务费200万元，两人各100万元，如果两人地位平等，为何不在合同上直接写明每人各100万元呢，为何到了2015年给被答辩人的报酬降到每月5万元，按被答辩人所诉，工作量加大了，就一人干活，钱应该更多，不是200万的问题，而仅给其5万元也没有任何异议。还有一点就是如被答辩人所诉，每月绩效资金于次月核算后发放，为何没有发放就是一个原因，没有完成销售额度。既然没有发放，为何2015年还继续工作，报酬还降低了，被答辩人无论怎么辩解，也归避不了服务合同随着主体变更履约的合同也变更的事实。本案上诉人依据的委托合同不但主体变更，就连报酬也变更，合同完完全全终止履行了，被答辩人还拿原服务合同主张权利是没有事实和法律依据的，且已过时效。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
冯爽向一审法院起诉请求：依法判令被告立即给付拖欠的劳动报酬5259747.47元及相关利息，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月1日被告辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司（甲方）与原告冯爽、案外人王烨（乙方）签订了《销售管理委托服务合同》，主要内容如下：第一条委托1.1本合同旨在确定并规范甲方作为委托方、乙方作为委托服务提供方的服务关系。1.2甲方以本合同条款为条件，将公司整体营销工作委托给乙方操盘管理（营销公司或部门的开办、广告宣传、促销、除乙方两人外的人员工资及日常公司运营费用由甲方承担）。1.3乙方同意在本合同条款的限定下，接受甲方委托，提供营销管理工作的具体服务细节。第二条服务期限2.1双方合作期限自二○一四年一月一日至二○一六年十二月三十一日，合作期限三年。……第三条双方的职责3.1乙方需负责甲方规定的日常业务或管理工作，努力完成董事会下达的年度销售目标，具体为二○一四年的年目标销售额为人民币8000万元，二○一五年的年销售目标额为人民币1亿5000万元。……3.3乙方的日常工作地点在沈阳，如有变动，双方另行协商。……3.5甲方承担销售公司开办、人员（除乙方两人外）工资、广告宣传等公司运营的全部费用。第四条服务报酬4.1甲方对乙方依据本合同所提供的服务予以下列报酬，本合同生效之日方开始计算及支付：（1）年度基本工资及支付：乙方在服务期间的第一年服务费总额为人民币200万元，甲方支付给乙方的费用均为税前费用。合同签订三日内即一次性支付给乙方。（2）激励政策：双方合作的第一年，乙方不参与甲方公司的高管配股激励政策。经双方约定，甲方拿乙方完成销售额的15%作为对乙方营销工作的营销绩效奖金。每月绩效奖金将于次月核算后发放。……第七条服务合同的解除和终止7.2在乙方发生下列情形时，甲方可以书面通知解除与乙方的合作关系：……第八条承诺8.1乙方向甲方作出承诺会遵守及符合《中华人民共和国公司法》及其它中国一切有关的法律法规、指引、标准、甲方的公司章程、甲方的股东会决议及董事会决议的要求，履行其职责，并同意甲方享有公司章程规定的补救措施。……
合同签订后，甲乙双方开始履行合同。在双方合作期间，案外人王烨中途退出。被告于2014年年末召开董事会，终止委托合同，经协商将原、被告之间的合作关系变更为雇佣关系，将原告的月薪确定为5万元，任职被告处销售主管、公司副总裁，原告同意并履行至2015年年末。2015年年末，因工作调整，双方终止劳动关系。
原告申请仲裁，灯塔市劳动人事争议仲裁院于2016年9月11日作出灯市劳人裁字（2016）第103号仲裁裁决书，裁决：对冯爽的申诉请求不予支持。原告不服仲裁裁决，遂向本院起诉。
上述事实，有当事人陈述、《销售管理委托服务合同》、仲裁开庭笔录、灯市劳人裁字（2016）第103号仲裁裁决书等相关证据在卷佐证，并经当庭质证，可以认定。
一审法院认为，劳动关系是指符合劳动法规范的用人单位与劳动者运用劳动能力实现的劳动者提供劳动、用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。对于认定是否存在劳动关系，应当尊重客观事实，从劳动者从事工作内容的具体性质出发，综合进行判断。
原、被告之间签订的《销售管理委托服务合同》，被告作为委托方，将公司整体营销工作委托给原告管理，原告作为委托服务提供方，接受被告委托，提供营销管理工作。虽然营销工作是被告业务的组成部分，也由被告支付相关报酬，但双方不符合法律规定的劳动关系的相关特征，不受劳动法律法规调整，双方没有形成劳动关系，双方之间是委托销售管理的民事关系。该销售委托合同是被告与原告和案外人王烨两人一起签订，同时履行，当案外人王烨中途退出后，该合同已经失去继续履行的前提，原、被告已经由销售委托关系变更为劳动关系。
综上，原告要求被告给付2014年及2015年营销绩效奖金5259747.47元及相关利息的诉请，因原告提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担举证不能的法律后果，故对原告诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第十九条、劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告冯爽的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告冯爽承担。
本院二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人与上诉人及案外人王烨之间签订的《销售管理委托服务合同》，被上诉人作为委托方，将公司整体营销工作委托给王烨、冯爽管理，上诉人冯爽、王烨共同作为委托服务提供方，接受被上诉人委托，提供营销管理工作，双方之间是委托销售管理的民事关系。当案外人王烨作为该销售委托合同乙方之一中途退出后，该合同已经失去继续履行的前提，上诉人与被上诉人已经由销售委托关系变更为劳动关系。上诉人要求被上诉人给付2014年及2015年营销绩效奖金5，259，747.47元及相关利息的上诉请求，因其提供的证据不足以证明其事实主张的成立，因此，冯爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冯爽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都伟& # xB;
代理审判员 徐莲凤
代理审判员 高 石
二〇一七年三月三日
书 记 员 孔 莹