山西省灵石县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）灵刑初字第8号
公诉机关灵石县人民检察院。
被告人马鸿鸣，男，1969年12月16日出生于山西省古县，汉族，大专文化，中共党员，捕前任古县公安局经侦大队负责人，捕前住古县城内二中路东段22号。2010年1月9日因涉嫌犯徇私枉法罪被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于灵石县看守所。
辩护人张亮，北京市中满律师事务所律师。
灵石县人民检察院以灵检刑诉（2010）76号起诉书指控被告人马鸿鸣犯徇私枉法罪，于2010年6月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。于2010年7月6日本院作出（2010）灵刑初字第80号刑事判决书。被告人马鸿鸣不服，提起上诉。山西省晋中市中级人民法院于2010年10月20日作出（2010）晋中中法刑终字第207号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2011年5月31日作出（2011）灵刑初字第57号刑事判决书，被告人马鸿鸣仍不服，提起上诉。山西省晋中市中级人民法院于2011年11月23日作出（2011）晋中中法刑终字第165号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。灵石县人民检察院指派检察员高鹏飞出庭支持公诉，被告人马鸿鸣及其辩护人张亮到庭参加了诉讼，现已审理终结。
灵石县人民检察院指控：2001年古县公安局刑警三中队负责办理了“10.30”案件，即任海龙、鲁良华、杨宝书、吕长青等人盗窃，董某明、王某萍、王利俊、石绍辉、樊某、景某宝、景宝宏、王某强、陈仲勇、燕某林、郭某成、任某宾（以上12人均为灵石籍）掩饰、隐瞒犯罪所得、包庇一案。时任该中队负责人的被告人马鸿鸣等人对灵石籍的购赃人进行了抓捕，询问后，除对景某宝、王某强、陈仲勇刑事拘留（后取保候审）、王慧萍被监视居住外，其余购赃（包庇）犯罪嫌疑人均未办理任何法律手续，在缴纳不同数额的现金后被释放。王利俊、景某宝、王某强、陈仲勇在办理取保候审（人保）、王慧萍被监视居住的情况下又缴纳不同数额现金。以上款项在2002年6月8日该案第一次移送起诉前案卷中均无体现和记载，后因风闻有人告状，在2002年7月18日的“侦查终结报告”附表中，计入107000元。“10.30”案破获后，返还失主的车辆收取金额不等的特情费，另有李某柱缴10000元，樊某缴140000元赔车款，这些款项在案卷中均未体现。上述所有款项都未按规定随案移送，除樊某退十四万元赔车款外，其余都由被告人马鸿鸣掌控并任意支配和开支，期间马鸿鸣等人多次接受案件当事人及其朋友的宴请和香烟等物。
2002年6月12日，刑警三中队协警李某文按照马鸿鸣的安排起草了对犯罪嫌疑人董某明、王某萍、樊某、景某宝、景宝宏、王某强、陈仲勇、燕某林、郭某成、闫福来、任某宾、张登友的提请批准逮捕书。2002年7月9日，古县人民检察院受理此案并于同年7月15日，批准逮捕上述犯罪嫌疑人。古县人民检察院批准逮捕后，除于2004年抓获犯罪嫌疑人董某明外，马鸿鸣未组织警力对其余批捕在逃的购赃犯罪嫌疑人采取任何有效措施进行抓捕。犯罪嫌疑人张登友在批捕前已刑事拘留，董某明于2004年7月22日被古县人民法院以收购赃物罪判处有期徒刑三年缓刑四年并处罚金三万元。
另涉嫌购赃犯罪的灵石籍人李某柱曾被马鸿鸣等带回古县，缴10000元后被释放。而该“10.30”案起诉意见书（2002第7号）、侦查终结报告和提请批准逮捕书中都未提及该李犯罪事实。
2002年6月8日，时任古县公安局刑警三中队协警的李某文按照马鸿鸣安排的内容起草了移送起诉意见书（2002第7号），只对犯罪嫌疑人任海龙、杨宝书、鲁良华、吕长青、魏广辉、张登友、王利俊、石绍辉的部分犯罪事实进行了移送起诉。对下列有证据证明的犯罪事实未移送起诉：一是对涉嫌销赃、收购赃物、包庇的犯罪嫌疑人董某明、王某萍、樊某、景某宝、景宝宏、王某强、陈仲勇、燕某林、郭某成、闫福来、任某宾未移送起诉；二是对有证据证实的犯罪嫌疑人杨宝书、吕长青三起盗窃犯罪事实没有进行移送起诉。其中：1、2000年12月，杨宝书、吕长青、张和（在逃）在柳林县盗窃一辆桑塔纳2000型轿车卖给灵石樊某。2、2001年5月，杨宝书、吕长青、侯鹏（在逃）在离石市盗窃一辆桑塔纳2000型轿车卖给灵石樊某。3、2000年11月，杨宝书、莫福彪（异地判决）、侯鹏（在逃）在柳林县盗窃一辆桑塔纳2000型轿车，通过灵石景宝宏卖给灵石景某宝。
没有移送起诉的三起盗窃犯罪事实所涉及的两辆赃车均被追回。其中盗窃犯罪嫌疑人杨宝书、莫福彪（异地判决）、侯鹏（在逃）在柳林县盗窃的一辆桑塔纳2000型轿车扣回后由马鸿鸣工作生活使用，于2005年8月2日由失主领回。盗窃犯罪嫌疑人杨宝书、吕长青、张和（在逃）在柳林县盗窃的桑塔纳2000型轿车先由古县刑警大队长牛某生使用，后由古县公安局刑警一中队使用，2010年1月8日，灵石县人民检察院依法对该车扣押。盗窃犯罪嫌疑人杨宝书、吕长青、侯鹏（在逃）在离石市盗窃一辆桑塔纳2000型轿车卖给灵石人樊某后，该车丢失，樊某按马鸿鸣要求缴纳了14万元赔车款，该款马鸿鸣收取后交给了时任古县公安局纪检书记并分管刑警工作的赵某国，2002年11月赵某国将其中10万元上交古县公安局财务用于购买轿车。
为证实上述犯罪事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述等证据，并认为，被告人马鸿鸣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款之规定，构成徇私枉法罪，请依法判处。
被告人马鸿鸣及辩护人辩称，原案由专案组负责主办，其只是一名成员履行职务，认为其无徇私的事实，所以应宣告其无罪。辩护人提出公诉机关提供的证据只能证实侦破是古县公安局在进行，对嫌疑人实施抓捕、采取取保候审和提请批捕以及决定移送起诉均由专案组决定，如果没有专案组，也是由局集体来定。另控方提供证人属原案犯罪嫌疑人及亲朋和家属，证人是逃犯及其亲朋，与被告人存在利害关系，证词片面不实，不能证实马徇私枉法。而被告人马鸿鸣的供词是在被传唤24小时后取得，属非法取得证据，不能作为定案依据。因此马鸿鸣可处以免于刑事处罚，或宣告无罪。
经审理查明：被告人马鸿鸣于2000年2月份至2007年8月份任古县公安局刑警大队三中队副中队长并主持工作。
2001年10月30日，古县城关居民曹新生到古县公安局报案称，其所有的一辆红色桑塔纳轿车（晋L985**）被盗。古县公安局决定予以立案侦查。由马鸿鸣负责的三中队侦破该起案件，简称“10.30”案件。该中队由马鸿鸣和周某雷作为该案侦查工作主办人。当日立即由分管局领导赵某国亲自参加和马鸿鸣等人来到灵石侦查此案，发现曹新生被盗车辆后，遂将销赃犯罪嫌疑人董某明及被盗车辆控制，在分管局领导赵某国向局长孟某朝请示后，以“有利办案”为由，对董某明只收取2万元现金后便放人。在之后侦查过程中，将其余销赃、包庇犯罪嫌疑人樊某、王慧萍、任某宾、王利俊、景某宝、王某强、陈仲勇、景宝宏、燕某林、郭某成陆续抓捕归案。对于销赃犯罪嫌疑人樊某、王慧萍、包庇犯罪嫌疑人任某宾，在有关领导赵某国等人清楚的情况下，分别向樊某收取1万元现金和向任某宾收取2万元现金后予以放人，对王慧萍采取监视居住并收取2000元现金后予以放人。对于王利俊、景某宝、王某强、陈仲勇，均办理了取保候审手续（人保），并分别收取景某宝1万元，王利俊、王某强、陈仲勇各5000元后予以放人。在对景宝宏、燕某林、郭某成分别收取现金1万元后予以放人。2002年7月18日将上述非法收取的款项以“没收”名义计入原案“侦查终结报告”附表中，共计10.7万元。该“侦查终结报告”经刑警大队长牛某生、分管局领导赵某国、局长孟某朝批准入卷。在返还失主车辆时，还向失主非法收取金额8000元和15000元不等的特情费。李某柱因介绍他人购赃车被马鸿鸣抓获后，马鸿鸣非法收取李现金1万元后，未办理任何手续予以放人。上述非法收取的款项除向董某明收取2万元外均由马鸿鸣负责的三中队违法坐支。
2002年6月8日，李某文按照马鸿鸣安排起草了移送起诉书（2002第7号），对原案盗窃犯罪嫌疑人任海龙、杨宝书、鲁良华、吕长青、魏广辉、张登友、王利俊、石绍辉的部分犯罪事实予以移送起诉。而对于涉嫌销赃、收购赃物、包庇的犯罪嫌疑人董某明、王某萍、樊某、景某宝、景宝宏、王某强、陈仲勇、燕某林、郭某成、闫福来、任某宾，未提请公诉。
对于有证据证实的下列三起盗窃犯罪案件没有移送起诉。分别为：1、2000年11月，杨宝书、莫福彪（异地判决）、侯鹏（在逃）在柳林县盗窃一辆桑塔纳2000型轿车，通过景宝宏以10000元卖给景某宝。犯罪所涉及的赃车被追回后，由马鸿鸣使用，后于2005年8月2日被失主领回。2、2000年12月，杨宝书、吕长青、张合（已判刑）在柳林县盗窃一辆桑塔纳2000型轿车以15000元卖给樊某。犯罪所涉及的赃车被追回后，先由古县公安局刑警大队大队长牛某生使用，后由该局刑警一中队使用，2010年1月8日被灵石检察院依法扣押。3、2001年5月，杨宝书、吕长青、侯鹏（在逃）在离石市盗窃一辆桑塔纳2000型轿车以5000元卖给樊某。犯罪所涉及的赃车被卖给樊某后丢失。马鸿鸣抓获樊某后让其缴纳了14万元赔车款，该将14万元赔车款与其收取董某明的现金2万元均交予时任古县公安局纪检书记赵某国支配处理。2002年赵某国只将其中的10万元上交古县公安局财务。该起诉意见书经分管领导赵某国、刑警大队队长牛某生批准。
2002年6月12日，古县公安局刑警三中队协警李某文按照马鸿鸣的安排起草了对犯罪嫌疑人董某明、王某萍、樊某、景某宝、景宝宏、王某强、陈仲勇、燕某林、郭某成、闫福来、任某宾、张登友的提请批准逮捕书，并经分管局领导赵某国、刑警队长牛某生批准。于同年7月9日，转古县人民检察院受理此案。同年7月15日，古县人民检察院批准逮捕上述犯罪嫌疑人。之后，犯罪嫌疑人董某明于2004年被抓捕归案，同年7月22日被古县人民法院以收购赃物罪判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金三万元。犯罪嫌疑人张登友在批捕时已被刑事拘留。对于批捕的其余犯罪嫌疑人，被告人马鸿鸣等人仅以信函的方式（除对王某萍曾派人寻找外）通知到案，上述犯罪嫌疑人至今仍未到案。1999年10月公安部已开始实施在全国“网上追逃”缉拿在逃人员措施。2005年古县公安局在逃信息录入工作已正式步入正规化前后，被告人马鸿鸣对上述嫌疑人一直未采取上网追逃等任何有效抓捕措施。
灵石县人民检察院侦查本案时，调取了古县公安局三中队李某文保管的侦查卷，发现缺少了该案犯罪嫌疑人樊某，景宝宏，燕某林，郭某成，任某宾的所有案件材料。于是灵石县人民检察院对李某文进行立案侦查，之后以玩忽职守罪提起公诉，本院以（2010）灵刑初字第68号刑事判决书，判处李某文犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
上述犯罪事实，有公诉机关提供的，并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实。
1、证人李某文的证言笔录，证明证人在任古县公安局刑警三中队协警期间，其参与“10.30”案件的情况，其中证实证人按照马鸿鸣的安排起草了侦查终结报告和起诉意见书。
2、证人王某萍、任某宾、董某明的证言笔录，证实“10.30”案件的其中一辆赃车经王某萍卖给董某明，案发后二人被马鸿鸣等人抓获，任某宾则因包庇王某萍亦被抓获，之后三人在分别缴纳不同数额的钱款后被释放。并证实期间曾宴请马鸿鸣等人。
3、证人李某栋、张某忠的证言笔录，证实两位证人为使董某明得到释放，多次与马鸿鸣等人协商并宴请马鸿鸣等人的事实。
4、证人王某强的证言笔录，证实其从陈仲勇手中购买赃车后被古县公安局抓获，后交纳了保证金后被释放。
5、证人郭某成、孙某霞、燕某林、燕某玉的证言笔录，证实郭某成从燕某林处购买一台赃车，后郭某成、燕某林被古县公安局抓获，之后由郭某成的妻子孙某霞，证人燕某玉分别与马鸿鸣协商，交纳了不同数额的钱款后，郭某成、燕某林被释放。
6、证人樊某、樊某祥、邵某柱的证言笔录，证实樊某因购买赃车被古县公安局抓获后，樊某祥与邵某柱去往古县公安局，经与马鸿鸣等人协商，在交纳15万元后樊某被释放。几个月后樊某曾收到古县公安局一封信，让其前往公安局接受讯问，但樊某一直未去。
7、证人景某宝的证言笔录，证实其从一四川人手中买了一台赃车后被马鸿鸣等人抓获，在由其妻子和朋友交纳1万元后被释放的经过。
8、证人李某柱的证言笔录，证实经其介绍将一台赃车卖给他人，案发后其被马鸿鸣等人抓获，经协商证人让朋友交来1万元后证人被释放。
9、证人郇某成的证言笔录，证实其曾于2002年9月至2007年4月任古县公安局局长，其到任后“10.30”案件已办结，到任后其安排赵某国张罗10万元买车。并证实前任遗留的办案开支等根据局里的财务状况逐步解决。
10、证人孟某朝的证言笔录，证实其于1998年9月至2002年9月任古县公安局局长，在“10.30”案件侦办期间，分管刑侦工作的赵某国曾电话请示称他们控制着一个人（指董某明）需要通过其抓捕其他嫌疑人，要变更措施，证人指示让灵活掌握。在知道该案子上有钱时，证人同意让先借用，之后统一报销，不允许自收自支。
11、证人赵某国的证言笔录，证实在“10.30”案件侦查时，其担任古县公安局纪检书记，分管刑警队的工作。其参与抓捕该案的犯罪嫌疑人。其中抓获董某明后，为有利办案，经请示孟某朝局长，在董的朋友交纳2万元后将董释放；期间曾接受董某明朋友的宴请。犯罪嫌疑人王利俊、石绍辉、王某强、景某宝、陈仲勇被带回古县后采取了刑事拘留措施。任某宾、王某萍被抓获后，其同意对王某萍监视居住，任某宾系马鸿鸣向其汇报，任交了钱被释放。樊某被抓获后，其涉及两台赃车，其中一台没有下落，经与马鸿鸣共同决定让樊某退款，之后樊某在退款后被释放，办了哪些手续，证人不知道。“10.30”案件侦查终结后，没有经过会议研究，由三中队确定并出具了侦查终结报告，逐级由其签字同意。之后三中队负责起草起诉意见书，又逐及由其签字，最终移送起诉。起诉意见书的内容是由三中队负责的。樊某交的赔车款10万元经证人交到局财务室。另外证人还证实了作为案件主办人的职责。
12、证人牛某生的证言笔录，证实其时任古县刑警队队长，马鸿鸣是其三中队队长，作为中队长负责全中队工作，即刑事案件的侦办，从立案到破案，再到移送起诉都由中队长负责。当时，办理刑事案件以中队为单位，由中队长负责，同时中队长也是案件的主办人。同时证实古县公安局刑事案件中法律手续的审批经过。“10.30”案件的主办人系马鸿鸣。同时证实其所了解的“10.30”案件的有关情况。
13、证人周某雷的证言笔录，证实其2001年8、9月份到古县公安局刑警三中队工作。其参与了“10.30”案件的侦办，马鸿鸣主办，赵某国指挥。在董某明被抓获后，其一行人曾接受董的亲朋的宴请，董某明后来被释放啦。证人还参与了对其他犯罪嫌疑人的抓捕，有些嫌疑人被刑拘，有些就被释放了。该案最后侦查终结，移送起诉，具体的法律文书都是马鸿鸣安排李某文起草的，具体内容都是马鸿鸣安排，证人不知道。
14、证人李某峰的证言笔录，证实其从刑警三中队成立就到中队工作。其是临时聘用的三中队协警。其参与了“10.30”案件的侦办，当时在灵石宾馆办案时曾接受犯罪嫌疑人朋友的宴请，那名犯罪嫌疑人（即董某明）后来没有被带回古县公安局。
15、证人李某的证言笔录，证实证人系古县公安局会计、2001年至2002年古县公安局的取保候审保证金的管理及办案经费的报销制度。其不清楚10.30这个案件，2001年、2002年财务也没有以马鸿鸣名义的报销记录。
16、证人冀某新、成某海的证言笔录，证实冀某新20**年曾丢失一辆车，该车被古县公安局追回，后二证人从古县公安局取走的经过。
17、证人王某亮、高某武的证言笔录，证实2005年或2006年二证人在古县公安局领取过一辆被盗的桑塔纳2000型轿车。
18、证人李某胥、李某灵的证言笔录，证实二证人为郭某成购赃一事，出面为郭某成帮忙的经过。
19、证人韩某梅的证言笔录，证实其系景某宝的妻子，景某宝被古县公安局抓获后，其分别交纳了1万元后，景某宝、景宝宏被释放回家。
20、证人陈某珍的证言笔录，证实在王某强、陈仲勇被古县公安局带走后，经他人帮忙，王某强的妻子陈某珍在分别交纳5000元后，王某强、陈仲勇被释放。
21、古县公安局保存的任海龙等人盗窃、销赃案的刑事卷宗（复印件），证实“10.30”案件在侦查阶段的法律手续，犯罪证据。
22、古县人民法院保存的古县公安局任海龙等人盗窃、销赃案的预审卷宗，证实“10.30”案件移送起诉部分的证据，法律手续。
23、古县人事局出具的情况说明，及古县公安局出具的马鸿鸣基本情况的说明，证实被告人马鸿鸣的身份、简历。
24、古县公安局出具的“网上追逃”工作的说明，证实网上追逃工作该局于2005年正式步入正规化，此前该工作一直在临汾市公安局刑警支队进行信息录入。
25、证人李某出具的证明材料，证实其在担任古县公安局会计期间，于2002年11月15日收到赵某国现金10万元，该款用于购车。财务档案中没有董某明等12人没收保证金的记录。
26、证人侯某出具的情况说明，证实证人所在古县公安局法制科所存的“10.30”案件有关强制措施的存根。
27、证人孟某朝出具的证明材料，证实“10.30”案件在侦查终结时赵某国向局党委班子作了汇报，会上没有安排没收保证金等事宜。
28、证人王某太、张某宁出具的证明材料，证实各自查询的会议记录中无三中队破获的“10.30”案件的记录。
29、其他书证，包括“10.30”案件的起诉书、刑事判决书、古县公安局的财务帐目凭证，牛某生的工作笔记复印件，李某文保存的三中队支出票据。
30、被告人马鸿鸣在侦查机关的供述。
31、灵石县人民法院（2010）灵刑初字第68号刑事判决书，对李某文犯玩忽职守罪免予刑事处罚。
32、古县人民检察院的批准逮捕决定书，证明已对王慧萍、樊某等10人批准逮捕。
被告人马鸿鸣及其辩护人当庭对马鸿鸣的供词和证人证言均有异议。本院综合全案证据，对公诉机关提供证人董某明等灵石籍嫌疑人及其亲属和朋友的证言，本院不予确认。对于公诉机关提供其余证据，被告人和辩护人反驳理由不成立，本院予以确认。被告人马鸿鸣及辩护人提出的有专案组一说及其他辩护理由不能成立，且缺乏事实证据，本院不予以采信。被告人马鸿鸣当庭提出要求其证人出庭作证，公诉机关认为这些证人均系控方证人，不同意证人出庭。合议庭评议认为因这些证人在侦查阶段经出具证言，所有证言已经法庭当庭质证证实，并非新的证人，故本院不予准许。
本院认为，被告人马鸿鸣身为国家司法工作人员，作为侦查案件机构的负责人和主办人，在侦查工作中，未按法律规定履行职责，为了本单位的利益，违反国家刑事法律规定，滥用职权，以本单位名义向犯罪嫌疑人收取部分现金后，将犯罪嫌疑人予以释放，并将非法收取款项违法坐支；当检察机关决定批捕在逃犯罪嫌疑人后，不积极采取有效措施进行抓捕；对于应当提请公诉的犯罪嫌疑人和证据确凿的犯罪案件不予移送起诉，造成部分犯罪嫌疑人未能接受法律的审判，其行为已构成徇私枉法罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人马鸿鸣的犯罪事实清楚和罪名成立，本院予以支持。对于被告人马鸿鸣所应承担的刑事责任，应当根据其的犯罪性质、情节、后果及主观恶性和社会危害程度综合量刑予以处罚。被告人马鸿鸣及其辩护人所辩其无罪及免于刑事处罚的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。为维护国家司法程序正常进行，惩治渎职犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第六十一条之规定，判决如下：
被告人马鸿鸣犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年1月9日起至2013年1月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 田 忠
审判员 梁坚明
审判员 李建萍
二〇一二年六月十八日
书记员 马凤莲