福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第88号
原公诉机关福建省永春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）易永泰，男，1989年5月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2014年4月21日被永春县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人易永泰犯诈骗罪，于2014年12月15日作出（2014）永刑初字第340号刑事判决。宣判后，原审被告人易永泰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人易永泰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月中旬，被告人易永泰经与他人事先预谋，由其利用他人提供的多张银行卡到银行的ATM机上领取他人通过诈骗活动所得的钱款，依约定其可分得取款金额的10%。从2014年3月25日至4月21日，各被害人（尚未查明真实身份）受骗后分别转存入被告人易永泰所持有的银行卡中卡号为“6222020808007046390”的中国工商银行卡（户名“黄江”）的钱款9笔金额计48910元、卡号为“6228481936252998863”的中国农业银行卡（户名“熊晓楼”）的钱款5笔计43740元、卡号为“6227000839300144080”的中国建设银行卡（户名“龚军军”）的钱款5笔计46185.56元、卡号为“6210982400020619477”的中国邮政储蓄银行卡（户名“刘某甲”）的钱款2笔计9222元、卡号为“6210982400020619501”的中国邮政储蓄银行卡（户名“王某”）的钱款3笔计17438.01元，涉案的诈骗总金额为人民币165495.57元。
同年3月25日至4月18日间，被告人易永泰接到他人的短信通知后，先后到南安市码头镇医院路口的中国农业银行及南安农商银行、南安市金淘镇政府附近的中国银行及南安农商农行、永春县桃城镇八角亭的中国建设银行及中国工商银行门口的ATM机，分别利用其所持有的户名为“黄江”的中国工商银行卡、“熊晓楼”的中国农业银行卡、“龚军军”的中国建设银行卡及“刘某甲”的中国邮政储蓄银行卡领取他人诈骗所得的钱款36笔计人民币96800元［其中3月25日利用“熊晓楼”的中国农业银行卡取款7笔计15900元，3月26日利用“刘某甲”的中国邮政储蓄银行卡取款2笔计8200元，3月31日利用“龚军军”的中国建设银行卡取款2笔计5700元，4月13日利用“熊晓楼”的中国农业银行卡取款7笔计18700元，4月14日利用“黄江”中国工商银行卡取款2笔计9600元，4月15日利用“黄江”的中国工商银行卡取款1笔2000元，4月16日分别利用“黄江”的中国工商银行卡取款6笔计13500元、“龚军军”的中国建设银行卡取款7笔计20000元，4月18日利用“黄江”的中国工商银行卡取款2笔计3200元］，并依约定从中分得赃款人民币9680元。
同年4月21日14时许，被告人易永泰又利用其所持有的户名为“熊晓楼”的中国农业银行卡、“龚军军”的中国建设银行卡、“王某”的中国邮政储蓄银行卡分别到永春县桃城镇八角亭的中国建设银行、中国工商银行的ATM机上领取他人诈骗所得的钱款9笔计人民币41500元（其中利用“熊晓楼”的中国农业银行卡取款1笔4200元、“龚军军”的中国建设银行卡取款4笔计20000元、“王某”的中国邮政储蓄银行卡取款4笔计17300元）后，欲再到对面的农村信用合作社的ATM机上取款时被永春县公安局的巡逻民警抓获。当日，永春县公安局的民警当场扣押了被告人易永泰所使用的CALLMING牌手机1部（号码为“1886595****”）及其随身携带的8张银行卡［即除了户名为“黄江”的中国工商银行卡、“熊晓楼”的中国农业银行卡、“龚军军”的中国建设银行卡、“刘某甲”的中国邮政储蓄银行卡、“王某”的中国邮政储蓄银行卡外，还包括户名为“李冠亮”、卡号为“6216610600006311141”的中国银行卡，户名为“郭某甲”、卡号为“4563512700122598666”的中国银行卡，户名为“黄立爱”、卡号为“6216616102000021770”的中国银行卡］，并扣押被告人易永泰当日所领取的钱款人民币41500元后，又分别从户名为“黄江”的中国工商银行卡内取出钱款1笔人民币20000元、从户名为“熊晓楼”的中国农业银行卡内取出3笔钱款人民币4200元、合计人民币24200元予以扣押，即被告人易永泰被扣押的涉案赃款总金额为人民币65700元。次日，永春县公安局决定对被告人易永泰涉嫌妨害信用卡管理案立案侦查。被告人易永泰归案后如实交代了自己的犯罪事实，其亲属也于同年12月11日向永春县人民法院退缴了违法所得人民币9680元。
原审据以认定事实的证据有，被告人易永泰在庭审中的供述、辨认其利用他人所提供的银行卡领取他人诈骗所得的钱款的作案现场的辨认笔录和照片，指认被扣押的作案工具（即手机、银行卡）的照片；证人王某、刘某甲、郭某甲的证言，证人刘某甲、郭某甲提供的居民身份证，证人刘某甲提供其所办理的中国邮政储蓄银行卡的手机短信截图；中国农业银行股份有限公司永春县支行出具的户名为熊晓楼的借记卡帐户明细查询单，中国工商银行股份有限公司永春支行出具的户名为“黄江”的牡丹灵通卡帐户历史明细清单，中国建设银行股份有限公司永春支行出具的户名为“龚军军”的银行卡客户交易查询单，中国银行永春支行出具的户名为“黄立爱”、“郭某甲”、“李冠亮”的银行卡帐户历史交易（即存取款）明细清单，中国邮政储蓄银行有限责任公司吉林省吉林市分行出具的户名为“刘某甲”、“王某”的银行卡帐户明细查询单，中国邮政储蓄银行股份有限公司永春县支行出具的户名为“王某”的一本通／绿卡交易明细清单；永春县公安局出具的立案决定书，扣押物品（即手机、银行卡、涉案赃款）清单及扣押物品的照片，随案移送物品（即手机、银行卡）清单，协助查询财产通知书，暂时扣留财物（即涉案赃款）收据，协查当事人核实案件发布信息表，到案经过、破案过程、逮捕必要性说明、工作说明；云南省砚山县公安局江那派出所、文山壮族苗族自治州公安局刑侦大队及贵州省遵义市公安局刑侦大队出具的情况说明；安溪县公安局魁斗派出所出具的被告人易永泰的户籍证明；本院的执行款（即预缴违法所得）代管凭证等。
原审法院认为，被告人易永泰以非法占有为目的，经与他人事先预谋后，多次利用他人所提供的银行卡到银行的ATM机上领取他人诈骗所得的钱款，涉案金额人民币165495.57元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人易永泰在共同诈骗犯罪中行为积极。被告人易永泰归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人易永泰的部分涉案赃款已被公安机关扣押，且其亲属在案发后也为其退缴了违法所得，可酌情对其予以从轻处罚。被告人易永泰从其所领取的他人诈骗所得的钱款中分得人民币9680元，属于违法所得，依法应予以追缴；被告人易永泰被公安机关当场扣押的涉案赃款人民币65700元（包括其在被抓获当日所领取的款项人民币41500元）及其所领取的尚未退缴的涉案赃款人民币87120元，系他人诈骗所得的钱款，且又均未查找到相关被害人，依法应予以没收；公安机关当场扣押的被告人易永泰的作案工具（即手机1部、银行卡8张），依法也应予没收。据此，依法作出判决，一、被告人易永泰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。二、被告人易永泰的违法所得人民币9680元（已缴纳），予以没收，上缴国库。三、责令被告人易永泰继续退出其所领取的尚未退缴的涉案赃款人民币87120元，予以没收，上缴国库。四、公安机关扣押的被告人易永泰的涉案赃款人民币65700元，予以没收，上缴国库。五、公安机关扣押的被告人易永泰的作案工具CALLMING牌手机1部、银行卡8张，予以没收，上缴国库。
上诉人易永泰诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，上诉人易永泰与他人事先预谋，将他人通过诈骗活动获取的钱财汇入上诉人易永泰掌控的多张银行卡内再由上诉人易永泰到各银行的ATM机上把该款取走。自2014年3月25日至4月21日，各被害人受骗后分别转存入被告人易永泰所持有的中国工商银行卡（户名“黄江”）的钱款9笔金额计48910元、中国农业银行卡（户名“熊晓楼”）的钱款5笔计43740元、中国建设银行卡（户名“龚军军”）的钱款5笔计46185.56元、中国邮政储蓄银行卡（户名“刘某甲”）的钱款2笔计9222元、中国邮政储蓄银行卡（户名“王某”）的钱款3笔计17438.01元，涉案的诈骗总金额为人民币165495.57元。上诉人易永泰于同年3月25日至4月18日间，分别利用其所持有的户名为“黄江”的中国工商银行卡、“熊晓楼”的中国农业银行卡、“龚军军”的中国建设银行卡及“刘某甲”的中国邮政储蓄银行卡领取他人诈骗所得的钱款36笔计人民币96800元并从中分得赃款人民币9680元。同年4月21日14时许，上诉人易永泰又利用其所持有的户名为“熊晓楼”的中国农业银行卡、“龚军军”的中国建设银行卡、“王某”的中国邮政储蓄银行卡分别领取他人诈骗所得的钱款9笔计人民币41500元后，被侦查人员当场抓获。当场扣押了上诉人易永泰所使用的CALLMING牌手机1部及其随身携带的8张银行卡并扣押上诉人易永泰已领取的款项及提取卡内其余诈骗款项共计人民币65700元。原审审理期间其亲属向永春县人民法院退缴了违法所得人民币9680元的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人易永泰以非法占有为目的，多次将他人通过诈骗活动骗取的钱财汇入上诉人易永泰掌控的银行卡由其领取，上诉人易永泰掌控的数额达人民币165495.57元，其行为已构成诈骗罪且数额巨大。原审已根据上诉人易永泰在共同诈骗犯罪中行为积极，归案后认罪态度好、部分涉案赃款已被公安机关扣押，且其亲属在案发后也为其退缴了违法所得等法定、酌定从重、从轻情节综合评判并作出判决，量刑适当，故上诉人易永泰诉称原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 陈越新
代理审判员 王 莹
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年三月四日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。