江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1719号
上诉人（原审被告）：徐智华，男，1965年9月29日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。
委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：郑宜全，男，1937年12月7日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，农民，住江西省上饶市广丰区。
委托诉讼代理人：周志健，江西惟矩律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：王静香，女，1946年9月14日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，家务，住江西省上饶市广丰区。
委托诉讼代理人：周志健，江西惟矩律师事务所律师，特别授权。
上诉人徐智华因与被上诉人郑宜全、王静香确认合同无效纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐智华上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认上诉人与被上诉人于2011年3月3日所签订的《立绝协议书》有效，并驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为本案双方所转让的土地承包经营权的发包方是横山镇余村村民委员会错误。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第12条第一款关于“农民集体所有的土地……已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。……”的规定，具体到本案，横山镇余村村民委员会下辖有20个左右的作业小组，并且，本案土地承包经营权发包时是以各个村民小组（生产队）为单位分别�包给各个农户的。综上由于一审法院对于本案的最为关键的重大事实认定完全错误，从而导致了判决的全部错误。二、一审法院仅凭横山镇余村村民委员会的一纸自相矛盾的《情况说明》，并将该《情况说明》作为本案定案的唯一依据。并判决双方的土地转让合同《立绝协议书》无效错误。横山镇余村村民委员会出具的《情况说明》虽然有“双方当事人在转让土地时均未将有关情况告知我村委会，未征求我村委会的意见”的表述，但在该表述前面的表述中又明确了郑宜全“于2010年、2011年将其承包的位于少阳公路社塘路口附近的土地分别转让给少阳乡养塘村村民徐督良和徐智华，”说明余村村委会对该转让非常清楚，因为该《情况说明》对转让人、受让人，转让时间以及所转让的责任田的地点都叙述得非常清楚。�村委会的职责看，从2010年至今长达7年的时间，本村的责任田由外村人经营，村委会不可能不清楚。三、根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条的规定，土地承包经营权转让时，告知发包方的义务在于承包方（即被上诉人），而不是受让方（即上诉人），同时，根据该条第二款的规定，如果发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。根据该规定，上诉人认为，本案土地承包经营权的转让，应当视为已经取得了发包方的同意。因此，上诉人认为，即使被上诉人没有告知发包方，因此造成的后果应该由被上诉人自行承担，而不由上诉人承担败诉的果。四、一审法院适用法律片面并且错误。一审法院单纯使用《中华人民共和国农村土地承包法》第37条等法律错误，应该进一步使用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条。该司法解释第13条是对37条的解释，该解释“但”书条款规定“但发包方无法定理由或者拖延表达的除外”。首先，发包方不同意，必须具备法定理由，否则即应同意转让，本案土地承包经营权的转让，不存在《农村土地承包法》规定的六个方面的法定理由。其次，发包方“拖延表态的”会影响土地的使用，由于农业具有明显的季节性，所以“拖延表态也可视为”发包方同意的例外。土地承包经营权是用益物权，维护和尊严承包方依法转让是承包方享有的一项基本权利，发包方应当依法履行自己的职责，不得无法定理由不同意或者拖延不表态。五、几点需要说明的问题：1、上诉人与被上诉人签订《立绝协议书》时，被上诉人的儿女都在现场，地点�上诉人家里。2、2017年4月，被上诉人为了获取非法利益，采取违法手段运来渣土将上诉人种在该水田上的秧苗全部填埋，企图强行收回已经转让给上诉人经营的土地承包经营权，给上诉人造成了直接的经济损失，对此，上诉人保留另行起诉的权利。3、广丰区横山镇政府已经将本案所涉转让土地由农业用地转换成非农用地。六、被上诉人由于本案已经转让的土地的使用价值大幅度上涨，而认为转让行为非法并且反悔，违反了诚实信用原则，违反了公序良俗。六、本案诉争的土地承包经营权流转形式是“转包”而不是“转让”。仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求人民法院确认合同无效的，不予支持。经营权流转合同未备案合同无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。一审法院混淆了效力性规范及管理性规范概念。未注意农业承包合同的特殊性和农业投资的长期性和连续性。
郑宜全、王静香辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。一、一审判决认定本案诉争的土地承包经营权的发包方是横山镇余村村委会正确。本案诉争的土地不属于《农村土地承包法》第十二条第一款关于“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”之情形，依法不能由“村内各该农村集体经济组织或者村民小组”发包。上诉人在一审中也没有提交任何证据证明本案诉争的土地属于村内两个以上集体经济组织的农民集体所有。二、横山镇余村村委会的《情况说明》内容清楚，不存在自相矛盾之情形。《情况说明》中关于被上诉人于“2010年、2011年将其承包的位于少阳公路社塘路口附近的土地分别转让给少阳乡养塘村村民徐督良和徐智华”的陈述是村委会现在得知的情况，转让当时并不知情，且自始没有人向村委会告知情况并征求意见。三、土地承包经营权转让时只要没有告知发包方并征得发包方的同意，转让行为无效。本案中，即使是被上诉人承担“告知”义务，也不能改变《立绝协议书》无效的法律后果。四、本案不适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的“但书”部分的规定。该“但书”部分适用的前提是土地转让一方已经告知了发包方。而本案中，转让双方均没有告知发包方村委会，不存在“发包方无法定理由或者拖延表达”之情况。五、诉争的流转形式是转让，不是转包，根据流转管理办法第35条规定，对转包已有明确规定，由《立绝协议书》可知，上诉人支付一定对价而被上诉人将土地使用权予以全部转让，未保留承包关系。上诉人与被上诉人不属于同一集体经济组织成员，不符合土地经营权管理办法第35条规定的情况，应适用土地承包法及司法解释中关于土地转让方式的相关规定。六、无论是诚实信用原则还是公序良俗原则，其前提必须是合法性原则。本案的转让行为因违反法律的强制性规定而无效，诚实信用原则无从适用。
郑宜全、王静香向一审法院起诉请求：1、请求判决原、被告之间签订的《立绝协议书》无效；2、原属原告的责任田仍由原告承包经营，原告返还被告转让款43,500元。
一审法院认定事实：1、被告受让的目的是否是建房。被告自受让该土地后，并没有在该地块上进行建房等行为，故原告声称被告受让土地是为了建房的依据不足。2、原、被告双方转让土地承包经营权时，是否告知了发包方
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横山镇余村村民委员会。在双方签订的《立绝协议书》上，并没有发包方的盖章；发包方出具的《情况说明》：“双方当事人在转让土地时均未将有关情况告知我村委会，未征求我村委会的意见。”故可知发包方
----横山镇余村村民委员会并不知晓原、被告双方的转让行为。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条也规定：“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”可知，原、被告双方转让农村土地承包经营权的行为要经过发包方的同意或备案，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于该转让行为没有经过发包方的同意或备案，违反了上述法律规定，故双方的转让行为无效。无效合同自始无效。原、被告双方在转让土地承包经营权时均有过错，但由于原告是发包方下的经济组织成员，在转让土地承包经营权时由其向发包方提出转让申请更为合理，因此原告具有的过错较大。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故转让款43,500元应予以返还给被告。同时该院酌情考虑由原告承担其相应的缔约过失责任，即向被告进行一定的经济补偿。可自双方签订协议时2011年3月3日始，至起诉日2017年5月25日止，按月利率为1%计算，利息为32,944元，本息合计76,444元。原告应返还被告76,444元。综上所述，原、被告双方签订的《立�协议书》无效，双方转让的土地仍由原告经营管理。原告对被告进行适当的经济补偿。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条之规定，判决如下：一、原告郑宜全、王静香与被告徐智华双方于2011年2月初6签订的《立绝协议书》无效；二、原告郑宜全、王静香转让给被告徐智华的责任田仍由原告郑宜全、王静香经营管理；三、原告郑宜全、王静香在本判决生效后一次性补偿被告徐智华人民币76,444元（含被告徐智华支付给原告郑宜全、王静香的转让款43,500元，现由俩原告返还）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件�理费100元，减半收取50元，由原告郑宜全、王静香负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点有二：一是本案土地承包经营权流转系转包还是转让？二、原审以本案土地流转未经发包方许可认定无效是否正确？分述如下：
一、关于本案土地承包经营权流转系转包还是转让的问题，上诉人徐智华主张本案土地流转系转包；被上诉人郑宜全、王静香则认为本案土地流转系转让。本院认为，首先依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一款、第二款的相关规定，转包区别于转让的两个重要前提是：一是转包得在同一集体经济组织内农�之间进行（主体特定），二是转包中的权利流转得在一定期限内（时间特定）；而本案双方签订协议时上诉人徐智华是江西省广丰县少阳乡养塘村村民，被上诉人郑宜全、王静香则是江西省广丰县横山镇余村村民，分属不同集体经济组织，且双方书面协议并未载明一定期限，双方亦无口头期限约定，故双方土地承包经营权转让流转特征明显。其次，从双方协议的内容上看，协议的名称《立绝协议书》，以及协议中载明的“同意转让给乙方徐智华”、“以此立据永远照办”等内容亦可证实双方的土地流转系是基于让渡权利为目的。最后，本案上诉人徐智华在原审提交的代理词以及二审提交的上诉状中均认可双方土地流转系转让的事实，且主张该转让行为已经发包方横山镇余村村委会默示同意，只是在本案二审期间改变该项上诉理由为双方系“转包”而非“转让”。故本院对本案双方基于转让土地承包经营权签订协议的事实予以确认。
二、关于原审以本案土地流转未经发包方许可认定无效是否正确的问题，上诉人徐智华主张本案土地承包经营权的发包方系横山镇余村各村民小组且横山镇余村村委会已经默示同意；被上诉人郑宜全、王静香则主张横山镇余村村委会出具的《情况说明》可以证明本案土地转让未经发包方同意。本院认为，一方面，上诉人徐智华虽然主张本案发包方系村小组而非村委会，但是未提交证据证明该事实；被上诉人郑宜全、王静香主张双方土地转让未经发包方横山镇余村村委会同意并提交该村委会出具《情况说明》证明；且结合上诉人徐智华在本案一审庭审中亦陈述了“原告告知我们是征得村委会同意的”相关内容，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，认定本案所涉土地承包经营权的发包方系广丰县横山镇余村村委会；另一方面，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。本案发包方出具的《情况说明》确认了该村委会对本案双方土地承包经营权转让行为未予同意的事实，故原审法院据此认定双方签订的《立绝协议书》无效，符合法律规定；原审法院认定原审原告承担缔约过失责任并判决向原审被告进行补偿，并无不当。上诉人徐智华如有证据证明其实际损失超过原审判决补偿款32,944元，可以依法另行主张。
对于上诉人徐智华主张的本案应适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“但”书规定的上诉理由，本院认为，该“但”书明确了例外情形系“发包方无法定理由不同意或者拖延表态”，然而，上诉人徐智华在本案一审、二审期间均未提供合法、有效的证据证明本案土地发包方横山镇余村村委会对双方土地流转存在无法定理由不同意或者拖延表态的情形，故上诉人徐智华主张双方签订协议已经七年发包方应当知道的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，徐智华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人徐智华负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晖华
审判员 夏旭莉
审判员 郑国辉
二〇一七年十二月二十二日
书记员 林也力