广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤01民终1178号
上诉人(原审原告)：何干林，住广东省广州市荔湾区。
被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团终端有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：王岱辉。
委托代理人：刘志涛，该公司职员。
委托代理人：郭映红，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：苹果电脑贸易（上海）有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区，统一社会信用代码91310000607426876P。
法定代表人：GENEDANIELLEVOFF，该公司董事长。
委托代理人：宋君、肖瑾，均系北�市金杜律师事务所律师。
上诉人何干林因与被上诉人中国移动通信集团终端有限公司广东分公司（以下简称为移动广东分公司）、苹果电脑贸易（上海）有限公司（以下简称为苹果上海公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年10月，何干林通过移动商城网站购买iPhone6s4.7英寸金色128G手机一部，支付价款6858元并已收货使用，移动广东分公司开具相应发票。何干林认为移动广东分公司在其网站上对iPhone6s手机使用“唯一的不同，是处处都不同”的广告语，属于绝对化用语，并采用直接的比较方式，违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，对案涉产品作虚假宣传，构成虚假广告，移动广东分公司、苹果上海公司作为广告发布者应承担连带责任赔偿其损失；同时，苹果上海公司、移动广东分公司提供商品有欺诈行为，应按购买商品价款的三倍赔偿损失。
经查，移动广东分公司经营移动商城网站，于2015年10月在其iPhone6s手机销售网页刊登有“iPhone6s唯一的不同，是处处都不同”的广告语，并对产品功能诸如3DTouch，新一代Multi-
Touch，1200万像素照片、4K视频、LivePhotos，采用64位架构的A9芯片等作了介绍，广告内容还包括“……而在外观颜色方面，除了现有的深空灰色、银色和金色，现在更加入了引人注目的全新玫瑰金色”、“IOS9简单易用，并为原有的众多出色内置app带来一系列重大提升……”，同时对iPhone6s、iPhone6sPlus、iPhone6Plus、iPhone6、iPhone5s的机型作出比较，列明容量、显示屏、尺寸和重量、芯片、蜂窝网络和无线连接、TouchID、ApplePay、iSight摄像头、视频拍摄、FaceTime摄像头、视频通话、音频通话、电源和电池、耳机、感应器、SIM卡、接头等技术参数。
案涉产品包装标注“有关更多信息，请访问www.apple.com/cn/iphone/specs.html”，经销商苹果上海公司。
苹果电子产品商贸（北京）有限公司是www.apple.com.cn网站的主办单位，该网站在2016年6月刊登有案涉产品的广告宣传及相关信息，未见使用“唯一的不同，是处处都不同”的广告语。何干林认为苹果电子产品商贸（北京）有限公司是争议广告语的广告主，向原审法院申请追加该司作为被告参加诉讼并与苹果上海公司、移动广东分公司共同承担连带赔偿责任。2016年11月？日，原审法院第二次开庭审理本案时口头裁定驳回何干林追加该司作为被告的申请。
苹果上海公司、移动广东分公司辩称北京市工商行政管理局东城分局曾接到举报，并对争议广�语是否违反《中华人民共和国广告法》进行调查，后认为案涉广告语不构成虚假宣传，已作出不予立案决定并将处理结果书面告知举报人。苹果上海公司、移动广东分公司申请原审法院向北京市工商行政管理局东城分局消费者保护科调查上述认定结果。
何干林因本案诉讼在广州市海珠公证处对案涉相关网页页面图像办理保全证据公证，支出公证费660元。
何干林原审诉讼请求判令：1.苹果上海公司、移动广东分公司连带赔偿何干林20574元；2.苹果上海公司、移动广东分公司连带支付何干林公证费660元。本案受理费由苹果上海公司、移动广东分公司承担。
原审法院认为：何干林以其购买的iPhone6s手机使用“唯一的不同，是处处都不同”的广告语构成虚假广告、苹果上海公司及移动广东分公司销售的前述产品存在虚假宣传行为构成欺诈为由，依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定向苹果上海公司、移动广东分公司主张民事权利。因此，本案的主要争议焦点为：一、争议的广告是否为虚假广告；二、移动广东分公司的案涉广告宣传行为是否构成对何干林的民事欺诈。
一、关于第一个争议焦点：
《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。
何干林认为争议广告使用了“唯一”、“处处都”的绝对化用语，违反广告法的规定。《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。本案中，无论是何干林向原审法院提交的移动商城于2015年10月刊登的案涉广告页面，还是苹果上海公司提交的www.apple.com.cn网站于2016年6月刊登的案涉产品广告页面，均罗列了iPhone6s、iPhone6sPlus、iPhone6Plus、iPhone6、iPhone5s的机型对比，产品介绍的内容包括“……而在外观颜色方面，除了现有的深空灰色、银色和金色，现在更加入了引人注目的全新玫瑰金色”、“IOS9简单易用，并为原有的众多出色内置app带来一系列重大提升……”。从以上完整的广告内容来看，争议广告语是用于突出iPhone6s产品与iPhone系列的其他产品的区别，而非针对手机这一不特定种类物所作的极限化描述，虽然使用了夸张的修辞手法，但不足以造成消费者的误解。何干林购买案涉产品的价格是6858元，在手机类商品中属于较高端价位，何干林仅以“唯一的不同，是处处都不同”的广告语便认为iPhone6s手机较iPhone系列的其他手机有根本性的区别遂决定购买，却对除争议广告语外关于具体的产品功能、技术参数等其他广告内容视而不见，不符合一般常人的消费习惯，不能认为争议广告语必然会引起普通消费者的误解。
何干林还认为争议广告采用直接的比较方式，违反了广告法的规定。《中华人民共和国广告法》第十三条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”。案涉广告将iPhone6s产品与iPhone系列的其他产品进行机型比对，列明容量、显示屏、尺寸和重量、芯片、蜂窝网络和无线连接、TouchID、ApplePay、iSight摄像头、视频拍摄、FaceTime摄像头、视频通话、音频通话、电源和电池、耳机、感应器、SIM卡、接头等技术参数，均是对iPhone手机产品的描述，不涉及其他生产经营者的商品，不存在通过比对贬低其他生产经营者的商品的情形。何干林主张在比较性的广告用语中法律禁止采用直接的比较方式，于法无据，原审法院不予采纳。
《中华人民共和国广告法》�二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。本案中经审查，案涉广告不存在上述法律规范所列的构成虚假广告的情形。
二、关于第二个争议焦点�
《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；……”。对于欺诈行为的认定，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”因此，欺诈行为应同时满足以下构成要件：
（一）存在欺诈行为。欺诈行为，是指行为人通过虚构事实或隐瞒真相的方式使事物表象与客观真相不符的行为。本案中，案涉广告通过将iPhone6s手机与iPhone系列的其他机型进行比对，并以“唯一的不同，是处处�不同”的广告语突出比对结果，属于夸张的广告手法，并不等于欺诈行为，广告夸张与广告欺诈在情节轻重上有显著的区分，案涉宣传用语表述上的夸张尚不足以认定构成虚构事实或隐瞒真相。
（二）存在欺诈故意。欺诈故意，是指行为人有欺骗他人并且希望通过欺骗行为获利的明知而为之的主观心态。本案中，何干林并未提出移动广东分公司交付的手机产品的型号、硬件配置、技术参数等涉及产品质量的核心内容与其广告不符，可见，移动广东分公司、苹果上海公司作为经营者并无通过虚假广告欺诈消费者的故意，从本案现有证据分析，也无法证实移动广东分公司的广告行为有欺诈何干林的故意。
（三）受害人的错误意思表示与欺诈行为之间有因果关系。即，受害人因行为人的欺诈行为而作出错误的意思表示，此因果关系乃法律上的因果关�，而非生活用语中的因果关系。本案中，何干林作为一个具有完全民事行为能力的理性人，对其所购买的产品应有基本的了解和认识，对产品的性能、参数应有基本的合理判断。移动商城已对案涉产品的技术信息进行了全面披露，何干林完全可以依据移动商城广告页面中的相关信息综合判断是否购买产品。若何干林仅凭“唯一的不同，是处处都不同”的夸张化的广告用语便轻率购买案涉产品，属于何干林对自身权益的放任，其未尽合理的谨慎义务而作出购买的意思表示，不属于错误的意思表示，该意思表示的相应后果应由何干林自行承担，与苹果上海公司、移动广东分公司的广告行为之间不存在法律上的因果关系。况且，何干林自2015年10月购买案涉产品至今已逾一年，却无客观证据证实案涉产品存在质量问题，亦无证据证实案涉产品造成其实际损失。
可见，案涉广告宣传行为并不符合欺诈行为的构成要件，何干林的购买行为是基于其自由意志作出的真实的意思表示。
综上，何干林主张苹果上海公司、移动广东分公司连带赔偿其购买商品价款的三倍及因本案诉讼所支出的证据保全费用，缺乏事实及法律依据，原审法院依法驳回其诉讼请求。
至于苹果上海公司、移动广东分公司申请原审法院向北京市工商行政管理局东城分局消费者保护科调查对争议广告的认定结果，已无调查收集的必要，原审法院不予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条、第九十条、第九十五条、第一百零八条的规定，判决如下：
驳回何干林的诉讼请求。
原审案件受理费330元，由何干林负担。
上诉人何干林不服上述判决，向本院提起上诉认为：（一）原审法院认定事实不清。“唯一的不同，是处处都不同”的广告语，通过虚构的事实进行了虚假的描述，构成虚假广告。1.从何干林的关注点来看，何干林购买iPhone6s手机，买的就是其所宣传的“处处都不同”和社会公众的“辨识度”，但iPhone6s并非广告所言的“处处都不同”，而是“基本都相同”。就iPhone6s两款手机和iPhone6两款手机的外形而言，几乎完全相同。苹果手机自从进入中国市场以来，一直都是高端智能手机的代名词，产品未上市，广告先行。iPhone6s的“唯一的不同，是处处都不同”，该广告语将iPhone6s在消费者心中的地位提升了一个高度，又因iPhone6s作为苹果公司最新一代的产品，是代表苹果公司及智能手机行业最新的科技成果，让消费者相信iPhone6s可以达到“一眼即可辨认出的辨识度”，相信购买和使用iPhone6s代表的就是一种身份，一种高尚的消费理念和高级的消费层次。何干林作为消费者之一，购买iPhone6s时买的就是它的“处处都不同”和社会大众一眼即能辨认出的“辨识度”，这样才能体现出何干林的消费品味和消费层级。但是，普通消费者辨认iPhone6s和iPhone6时，完全依赖于手机背面的“S”标志，仅依靠手机正面根本无法辨认出手机的型号。虽然移动广东分公司、苹果上海公司提出iPhone6s引入了所谓的3DTouch、4k视频的技术，号称摄像头亦增加至1200万像素，但消费者花二三倍的价钱更换一个手机是因为上述的“辨识度”和“消费层次”，而不是为拍照的像素。2.就具体参数而言，iPhone6s和iPhone6系列其他型号的手机对比，绝大部分的参数配置并未发生改变。外观上，iPhone6s比iPhone6基本没什么差别，仅是多了一个玫瑰金的颜色，显示屏像素分辨率完全相同；重量和尺寸上，iPhone6s重量为143克，iPhone6重量为129克，在尺寸上的差别基本可以忽略不计；两者所采用的芯片完全相同；蜂窝网络和无限网络的参数完全相同；isight摄像头/facetime摄像头除了像素提高外，其他参数完全相同；视频拍摄仅增加了4k视频拍摄，视频通话完全相同；Siri、电池和电源、感应器、SIM卡、接头、包装内容均完全相同。（二）苹果公司通过虚构事实，发布虚假广告，欺骗消费者，以达到增加其销量、谋取不正当利益的目的。移动广东分公司、苹果上海公司制作和发布虚假广告的行为，是故意的行为，违反了法律规定，侵害了消费者的合法权益，依法应当承担相应的法律责任。1.苹果公司希望或放任消费者通过广告语对iPhone6s的性能产生误解。存在欺诈消费者的故意，实施了欺诈消费者的行为。苹果上海公司在iPhone6s上市之前，即进行了大肆的广告宣传，“唯一的不同，是处处不同”的广告语已经深入人心，苹果上海公司、移动广东分公司在明知iPhone6s并没有与iPhone系列其他手机处处都不同的前提下，为增加其产品销量以谋取不正当利益，苹果上海公司希望或放任消费者将即将问世的iPhone6s与iPhone其他系列手机完全不同。苹果上海公司对违法广告置之不理，直到开庭前才撤换官网页面的广告语的文字部分，但视频广告中却依然保存着涉案的广告用语。2.何干林通过涉案广告信息知悉了iPhone6s后，实施了购买行为。何干林看到“处处都不同”的广告语后，便直观地认为iPhone6s较之前的iPhone系列手机必定有着革命性的改进，而不是简单的设备改良或技术改进，因此在移动广东分公司、苹果上海公司官网购买了两台iPhone6s手机。何干林在收到手机后发现与iPhone6的外形基本�有区别，iPhone6s与其他iPhone系列手机比较在性能上也没有“处处都不同”。3.苹果上海公司利用虚假广告进行的宣传行为与何干林作出错误的购买行为之间，二者存在因果关系。当何干林在接受到“处处都不同”的广告后，出于对苹果公司创新实力和对iPhone系列手机的信任，相信苹果公司有能力、有实力创造出“革命性”的产品，便购买了涉案手机。何干林作为一名普通的消费者，并不具备详细研究涉案手机参数的技能，但因iPhone6s手机价格不菲，何干林施以了一个消费者正常的、应尽的注意义务，但仍然受到了移动广东分公司、苹果上海公司的欺骗而错误地作出购买决定。综上所述，移动广东分公司、苹果上海公司既存在制作和发布虚假广告欺诈消费者的故意，又实施了欺诈消费者的具体行为，何干林亦因此错误地做出购买iPhone6s的决定，二者之间存在因果关系，可以认定为欺诈行为。涉案广告存在虚假不实的成分，使用的数据和统计资料不真实、不准确，涉嫌虚构事实，构成虚假广告，移动广东分公司、苹果上海公司依法应予承担赔偿责任。移动广东分公司、苹果上海公司应依法给予何干林涉案手机价值三倍的赔偿。何干林上诉请求判令：1.苹果上海公司、移动广东分公司连带赔偿何干林20574元；2.苹果上海公司、移动广东分公司连带支付何干林公证费660元。本案受理费由苹果上海公司、移动广东分公司承担。
被上诉人移动广东分公司答辩表示同意原审判决。
被上诉人苹果上海公司答辩认为：1.争议广告不构成虚假广告。争议广告反映了iPhone6s相较iPhone系列其他手机在外观、材质、容量、显示屏、尺寸和重量等方面具有重大改进这一客观事实。iPhone6s手机在重要性能中均采用了新的技术，进行了新的改进，包括诸多首次出现的功能。何干林所谓的“一眼即可辨认出的辨识度，相信购买和使用iPhone6s代表的就是一种身份，一种高尚的消费理念和高级的消费层次”均非判断手机性能的指标或标准，也与争议广告内容无关。2.广告法并未禁止夸张，也未将具有夸张成分的广告认定为虚假广告，争议广告不具有虚假或引人误解的内容。iPhone6s与iPhone6产品本身相比，确实存在诸多改进之处，争议广告并非欺骗、误导消费者。同时，iPhone6s与iPhone6同为手机，必然具有全部手机均有的基本功能，二者又同为苹果智能手机，同样必然具有近几代苹果智能手机均有的基本外形和功能，这是一般消费者的合理预期和正常理解，并不会因为“唯一的不同，是处处都不同”这一广告语而混淆前述基本认知。这是一个具有日常生活经营和一般注意力的公众对夸张的通常理解和认知。更何况，在广告语下方首先出现“进一步了解”这一选项，在点击该链接后，屏幕中会出现全部iPhone6s具有的全新技术和功能，而在每一项新技术和功能的说明之后还可以点击“进一步了解”，进而了解每一项具体功能。在浏览新技术和功能后，会出现“iPhone机型比较”这一功能，点击该选项可以显示最近几代iPhone手机的全部性能对比，而后才会显示“购买”按钮。前述信息，足以使何干林详细了解iPhone6s的全部功能，使得争议广告根本不会产生任何欺骗或误导的后果或者可能性。3.本案中不存在任何欺诈行为。如前所述，在移动广东分公司的官网“购买”链接出现之前，均详细说明了iPhone6s的全部功能，以及与iPhone系列手机的性能对比，因此本案中不存在欺诈的故意和行为。何干林具有错误的消费理念，对一种日常通讯工具苛以奢侈品的要求，不关注该产品的实际功能和主要�能，却以此作为“一种身份，一种高尚的消费理念和高级的消费层次”的象征，完全不符合一般理性消费者的特征。何干林未尽到合理的谨慎义务，未能合理说明其忽略网站中“购买”选项之前的一系列手机功能介绍和对比的原因。何干林是通过移动广东分公司官网购买的涉案手机，该情形应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五的规定，但其并未依据该规定要求退货，反而是在试用、了解手机性能之后，依然决定使用涉案手机，因此其不存在所谓因“误导”而做出的错误的意思表示。何干林也未能举证证明涉案手机存在不符合产品性能描述或存在任何质量问题，导致其无法正常使用或遭受其他任何损失的情形。苹果上海公司在本案中也不具有任何可能承担连带责任的事实和法律基础。苹果上海公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，何干林以移动广东分公司、苹果上海公司在销售iPhone6s手机过程中发布的广告语“唯一的不同，是处处都不同”构成虚假宣传并对其构成欺诈，并据此要求移动广东分公司、苹果上海公司依法承担赔偿责任，故本案争议焦点为：移动广东分公司、苹果上海公司的涉案广告宣传行为是否构成对何干林的欺诈。本案中，根据双方各自提供的涉案产品广告页面，在案涉广告语“唯一的不同，是处处都不同”的文字下方，均另行通过配图、文字描述等方式对iPhone6s手机对比于其他iPhone型号手机所作出的功能、技术更新进行了详细描述，此外还提供了“机型比较”的链接页面对于包括ipone6s型号在内的各系列iPhone手机外观、色彩、材质、尺寸、功能等各项参数进行了充分的对比和展示。而通过浏览上述iPhone6s手机广告宣传内容，作为具备正常认知能力的消费客户，足以对iPhone6s手机所特有的性能及功能改进达成清晰完整的了解，故上述广告页面中所使用的“唯一的不同，是处处都不同”宣传语，显然仅是以较为夸张的广告手法突出体现iPhone6s手机的多项更新功能，但并不能仅凭该条广告用语而认定移动广东分公司、苹果上海公司发布的广告为虚假广告，更不能据此认定其在销售涉案产品过程中存在虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为。反之，何干林作为具有完全民事行为能力的理性消费者，在购买高端手机产品过程中不对商品页面所展示的产品外观、性能、参数作任何了解，而仅凭商户的一条广告宣传用语即作出购买选择，显然不符合一般常人的思维逻辑，故原审法院认定其购买行为完全属于对自身权益的放任、由此产生的行为后果由其自身承�并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。何干林的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费330元，由上诉人何干林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂