浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温龙开刑初字第50号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人王某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月12日被刑事拘留，同月30日被取保候审。
被告人张某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月12日被刑事拘留，同月30日被取保候审。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉（2015）71号起诉书指控被告人王某、张某犯非法经营罪，于2015年1月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人王某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2013年9月以来，被告人王某、张某夫妇在没有取得网络文化经营许可证的情况下，由王某、张某自行购买提供开设网吧所用的23台电脑，以位于温州市龙湾区天河街道新星路22弄15-16号一楼其亲戚房子为场地，由王某、张某两人共同管理，按照每人上网2元每小时的价格收取费用，2014年9月12日被公安机关当场查获。经查截止到2014年9月12日，王某、张某非法经营额中现金收入为172965.20元，营业收入为181331.70元，支出为8483元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王某、张某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，构成非法经营罪，应予以处罚。公诉机关建议对被告人王某、张某在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人何巧弟、张某辩称经营额181331.70元过高，可能会输错，对指控的其他事实均无异议。
经审理查明，2013年9月以来，被告人王某、张某夫妇在没有取得网络文化经营许可证的情况下，由王某、张某自行购买提供开设网吧所用的23台电脑，以位于温州市龙湾区天河街道新星路22弄15-16号一楼其亲戚房子为场地，由王某、张某两人共同管理，按照每人上网2元每小时的价格收取费用，2014年9月12日被公安机关当场查获。经查截止到2014年9月12日，王某、张某非法经营额中现金收入为172965.20元，营业收入为181331.70元，支出为8483元。另查实，该黑网吧每年宽带费6000元，每月电费约1400元。
上述事实，有公诉机关提交的、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人王某的供述，供认其与张某在其二哥家经营网吧，因为家庭困难，也没有收取房租；平时基本上夫妇二人都在网吧，一般由张某收钱，张某不在时，由其收钱；网吧总共电脑23台，会员充值10元送2元，充20元送5元，上网收费两元每小时，宽带每年6000元，电费约1400元，水费约30元；之前用纸条记账，后在电脑系统做账；其有龙湾区民政局颁布的残疾证，眼睛是三级伤残，小腿是四级伤残的上述事实经过。
2、被告人张某的供述，供认其与王某共同经营黑网吧，房子是王某亲二哥所有，看到他们家庭困难的份上没收租金；平时一般两夫妻都在时，张某负责收钱，共有电脑23台；会员充值10元送2元，充值20元送5元，每小时网费2元；网吧每年宽带费6000元，每月电费三四百元，水费二三十元；他们2013年9月之前用笔纸做账，之后都是在电脑一个系统上面做账输入的，系统记的账就是收入，赚的钱都是贴补家用的上述事实经过。
供认2013年9月份之后，他们叫专业人员在网管电脑了安装了一个系统，每次客人过来上网必须经过这个系统输入钱的多少才能上网，不经过系统不能上网，然后其在系统里输入这个客人当次上网给了其多少钱，系统自动算出可以上网的时间，离上网结束前十分钟系统会自动提醒客户加钱，时间到了之后系统会自动下线，客人要想继续上网就得加钱，这个系统其是比较了解的，王某因为眼睛不好，不怎么了解系统的运行，但每次客人过来上网输入还是会的事实。
3、证人兰某、梁某的证言及对被告人王某、张某的辨认笔录、照片，证明其在王某、张某的黑网吧上网的事实。
4、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单、扣押决定书、现金收入统计单若干，证明公安机关扣押涉案电脑主机，在d盘发现万象网吧管理软件2004版，该软件显示现金收入为172965.20元，营业收入为181331.70元，支出为8483元的事实。
5、搜查笔录、现场勘验工作记录，证明公安机关查获涉案黑网吧的具体情况。
6、公安机关出具的被告人王某、张某系被动到案的情况说明。
7、被告人王某、张某的身份证明。
被告人王某、张某辩称黑网吧经营额不属实。经查本院认为，王某、张某均供述2013年9月后采用网吧软件记账，记录真实的营业情况；且该网管主机被现场扣押，该电脑装有万象网吧管理软件2004版，记载有现金收入统计表，显示现金收入为172965.20元，证据效力较高；综上，上述意见，不予采纳。
本院认为，被告人王某、张某违反国家规定，擅自设立经营互联网上网服务营业场所，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王某、张某归案后能如实供述主要犯罪罪行，依法可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币160000元，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币160000元，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
三、追缴被告人王某、张某的违法所得人民币150165.2元，上交国库；扣押于公安机关的作案工具电脑23台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一三年三月十九日
代书 记员 陈梨洁
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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