江苏省泗阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泗新民初字第0344号
原告蒋士芳。
委托代理人朱建国，江苏义缘律师事务所律师。
被告张成业。
委托代理人王东，泗阳县新袁法律服务所法律工作者。
被告刘绪权。
原告蒋士芳诉被告张成业、刘绪权提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理。本案依法由审判员卢大军适用简易程序分别于2015年8月5日、2016年5月6日公开开庭进行了审理。原告蒋士芳的委托代理人朱建国，被告张成业及其委托代理人王东,被告刘绪权均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋士芳诉称：被告刘绪权家翻建房屋，将拆除旧房的工程发包给被告张成业承建，被告张成业雇佣原告等多人为其提供劳务。在施工过程中，原告被起重机的缆绳刮伤。现请求法院判令被告张成业、刘绪权连带赔偿原告医疗费87394.56元、误工费7250元、护理费7500元、住院伙食补助费1000元、医药费500元、残疾器具费180元。
被告张成业辩称：原告与被告张成业之间系合伙关系，而非雇佣关系，请求驳回原告诉讼请求。
被告刘绪权辩称：被告刘绪权家的房屋修缮工程是发包给被告张成业承建，该房屋系农村自建房屋，未超过三层高度，无须发包给有资质的单位施工，被告刘绪权不存在选任过失，不应对原告的受伤承担赔偿责任。
本院对审理中原被告无争议事实确认如下：
被告刘绪权对其二层房屋进行修缮，即将二层房屋屋顶拆除后浇注楼板。原告在该工地做小工，工资为80元/天
2015年3月28日，原告在二层楼顶工作过程中，被起重机的缆绳绊倒并致摔伤。后原告当即至泗阳县裴圩医院治疗，由被告张成业支付医疗费1610元。2015年3月29日，原告转至淮安市第一人民医院住院治疗，经诊断为：左胫骨远端粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、头部外伤、××、左腓骨总神经损伤。2015年5月18日，原告办理出院手续。
被告张成业已收到被告刘绪权建房款16000元。
审理中，被告主张垫付原告21252元医疗费，原告自认被告垫付19110元，即垫付泗阳县裴圩医院医疗费1610元、淮安市第一人民医院17500元。
本案在审理过程中，形成如下争议焦点：
一、原告与被告张成业之间是合伙关系，还是雇佣关系。
原告认为：其受雇于被告张成业，并提供泗阳县公安局裴圩派出所的出警视频一份。该证据中，被告张成业称：“……我也想办法，你们也想办法，然后我都承担，我也不是不讲道理的，我不是不承担……”
被告张成业认为：其与原告合伙从被告刘绪权处承包工程，被告刘绪权应是雇主，并申请证人朱某、冯某、赵某甲出庭作证。证人朱某称：证人由被告张成业召集至刘绪权家做活，工资是150元/天。证人与原告系工友，原告是做小工的，工资为80元/天。工资都是从被告张成业处领取，工作内容由其安排，并服从其指挥，但其也和工人一起干活。证人冯某称：证人由被告张成业召集至刘绪权家做活,工资从其手中领取，工作内容由其安排,工具、机械等也都是其提供。被告张成业有时做活，有时不做活。证人赵某甲称：证人由被告张成业召集至刘绪权家做活,工资从其手中领取，工作内容由其安排,工具、机械等也都是其提供。对于被告张成业的工资，扣除证人等做活人的工资后，剩下的钱全部归其所有。
被告刘绪权认为：其房屋修缮工程系发包给被告张成业承建，并申请证人刘某、赵某乙出庭作证。证人刘某称：被告刘绪权家房屋需要修缮，由证人联系被告张成业，并由其承包施工的，价格按照实际工程量结算，工具均由被告张成业提供。证人赵某乙称：被告刘绪权家盖房子是被告张成业承包的，材料是被告刘绪权提供，机械工具由被告张成业提供，价格是按照工程量计算。
本院认为：证人朱某、冯某、赵某甲均能证实其三人由被告张成业召集至被告刘绪权家修缮房屋，证人刘某也称系其介绍被告张成业承包被告刘绪权家修缮房屋工程，证人赵某乙也称被告刘绪权家盖房子是被告张成业承包的，结合被告张成业从原告处统一领取劳动报酬这一事实，首先，可以认定被告刘绪权将其房屋修缮工程发包给被告张成业承建，双方之间形成承揽关系。其次，证人朱某、冯某、赵某甲均能证实劳动报酬由被告张成业统一领取后，由其统一依据工种支付给原告等人，原告等人在工作过程中也接受其指示从事劳务活动，且工作过程中的机械等工具也由其提供，故其与原告之间成立雇佣关系。被告张成业虽然也会参加劳动，但证人赵某甲称对于被告张成业本人的工资，在扣除做活人的工资后剩下的部分皆归被告张成业所有，即被告张成业与他人并非同工同酬，其参与了部分劳动或许系其为追求利润的最大化，或许缺少人手不得已而为之等，但不能就此认定其与原告之间系合伙承揽被告刘绪权家房屋修缮工程。
二、被告刘绪权是否存在选任过失。
原告认为：被告刘绪权将房屋修缮工程发包给没有施工资质的个人承建，存在选任过失，应对原告的损失承担连带赔偿责任。
被告刘绪权认为：修缮的房屋系农村自建的二层楼房，该房屋属低层建筑，无需有资质的单位施工，其将该工程发包给被告张成业施工，不存在选任过失。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”同时该法第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（三）规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”可以确定农民自建的两层（含两层）以下住宅为农民自建的低层住宅，发包单位无需将建筑工程发包给具有资质条件的承包单位。本案被告刘绪权修缮的房屋系农村自建的二层楼房，不需要有施工资质的单位施工，因此，其将该工程发包给被告张成业承建，其不存在选任过失。
根据相关法律规定，本院依法确认原告因受伤而造成的损失为：
（一）医疗费
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原被告对原告在泗阳县裴圩医院治疗产生的医疗费1610元无异议，本院予以确认。对于原告在淮安市第一人民医院治疗产生的医疗费87394.56元，被告张成业持有异议。依其申请，本院依法委托沭阳县中医院司法鉴定所对原告治疗用药合理性予以鉴定。2016年3月29日，该鉴定所作出[2016]临鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人蒋士芳在淮安市第一人民医院治疗外伤过程中用药清单中的用药与此次外伤无直接因果关系的药物费用共计1611.83元。”据此，本院依法确认原告医疗费为87392.73元（1610+87394.56－1611.83）
（二）误工费
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于误工费计算标准，原告系农业家庭户口，其在工地做小工，收入要高于一般的农业家庭户。原告在工地做小工，收入为80元/天，对其误工费应按照此标准计算。原告主张按江苏省2014年建筑行业平均工资52823元计算，该标准并非原告实际收入标准，原告要求按此标准计算，本院不予支持。原告本次诉讼对误工期间仅主张住院期间50天，符合法律规定，本院予以确认。则误工费用为4000元（50×80）。
（三）护理费
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张其受伤治疗期间由其女儿徐杰护理，对徐杰的收入标准，其仅提供了单位出具的证明一份，未能提供相应的工资表印证，且单位出具的证明也无负责人签名，故对原告关于徐杰收入为5000元/月的主张不予支持。结合本案实际，对原告主张的护理费，可参照江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入37173元计算。对于护理期限，原告本次诉讼仅主张住院期间50天，符合法律规定，本院予以确认。则护理费为5092.19元（37173÷365×50）。
（四）住院伙食补助费
原告受伤后住院治疗50天，对该费用按18元/天标准计算，即原告的住院伙食补助费为900元（50×18）。
（五）营养费
对于营养期限，原告主张住院期间50天，按照10元/天标准计算，则营养费为500元（10×50）。
（六）残疾器具费
原告主张在淮安松直医疗器械有限公司购买下肢支具一个，并提供金额为180元的发票一张。对该费用，原告虽主张为残疾器具费，也即残疾辅助器具费。所谓残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配置的生活自助器具。原告现构成左胫骨远端粉碎性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、左腓骨总神经损伤，其活动能力受限，原告购买的下肢支具系用来辅助生活自理，其支出的该部分费用与本次交通事故损伤具有关联性，故对该部分费用予以认定。
原告上述各项损失共计98064.92元（87392.73+4000+5092.19+900+500+180）。
综上，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告受雇于被告张成业从事建筑施工工作，其在工作过程中受伤，被告张成业作为雇主即接受劳务一方应对原告的损害承担赔偿责任。原告在从事雇佣活动过程中，疏于对自身安全的注意，自身存在一定过错，应减轻被告张成业的赔偿责任。综合本案案情，本院依法确定被告张成业对于原告损失承担80%赔偿责任，即其应赔偿原告78451.94元（98064.92×80%）。被告张成业主张垫付原告21252元医疗费，但未提供证据证实，原告自认其垫付19110元，本院予以认定。因此，被告张成业还应支付原告59341.94元（78451.94－19110）。被告张成业如有新的证据，可另行主张扣除。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告刘绪权将其二层楼房修缮工程发包给被告张成业承建，其不存在选任过失，也不存在定作、指示过失，其不应承担赔偿责任。原告要求其与被告张成业连带赔偿其损失，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告张成业于本判决生效后十日内赔偿原告蒋士芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费59341.94元；
二、驳回原告蒋士芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费已减半收取450元（原告蒋士芳预缴）、鉴定费600元（被告张成业预缴），由被告张成业负担360元，原告蒋士芳负担690元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费900元。宿迁市中级人民法院诉讼费账户户名：宿迁市财政局国库处。汇款账号：46×××80。开户行：中国农业银行宿城支行。
审判员 卢大军
二〇一六年六月八日
书记员 徐奔驰
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