广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第268号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，农民。曾因犯非法拘禁罪，于2011年7月22日被广西自治区靖西县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年3月11日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于田林县看守所。
辩护人黄国尚，广西百澄律师事务所律师。
广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人赵某犯非法经营罪一案，于二〇一五年八月十七日作出（2015）田刑初字第65号刑事判决，原审被告人赵某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜、黄爱茜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赵某及其辩护人黄国尚律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月29日，被告人赵某在未办理烟草专卖经营许可证、准运证的情况下，与卢加谭、闭言通（二人已判刑）和赵胜通（另案处理）合伙集资到云南省收购烤烟叶，欲运回靖西县卖给越南老板，途经田林县平雄高速公路服务区时，被田林县烟草专卖局、田林县公安局联合执法组查获。经鉴定，该批烤烟叶价值98192元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人谢某证实，2013年9月29日上午，田林县烟草专卖局在广西百隆高速公路田林县平雄服务区查获两车烤烟叶，共59.8担，重2990公斤。
2、田林县烟草专卖局案件移送书、涉案物品移送清单证实，2013年10月28日，田林县烟草专卖局将涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟叶2990公斤的同伙人闭言通等人移送田林县公安局。
3、检查（勘验）笔录证实，2013年9月29日9时15分，田林县烟叶专卖局工作人员及田林县公安局干警在百隆高速公路田林县平雄服务区对桂L×××××、L5C102小型普通客车进行检查的情况。
4、扣押决定书、扣押清单、保管烟叶委托书证实，田林县公安局依法扣押被告人赵某及同伙人闭言通运输的初烤烟叶1520公斤、1470公斤，共2990公斤并将烟叶委托田林县烟草专卖局代为保管。
5、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单证实，2013年9月29日、10月8日，田林县烟叶专卖局工作人员提取涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟叶的被告人赵某及同伙人闭言通的身份证、机动车行驶证、驾驶证以及提取烟叶样品和运输烟叶车辆等情况。
6、先行登记保存现场笔录、保存物品清单、照片、物品入库单证实，田林县烟叶专卖局工作人员将2990公斤初烤烟叶登记并入库保存以及烟叶的特征等情况。
7、过磅单证实，桂L×××××小型普通客车运输的烟叶净重1.47吨，桂LL5C1**小型普通客车运输的烟叶净重1.52吨。
8、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，同伙人卢加谭辨认、指认合伙运输烟叶的人是被告人赵某以及被告人赵某辨认、指认叫其去拉货的人是卢加谭、闭言通和被告人赵某辨认、指认其叫去开车的人是赵胜通的情况。
9、广西壮族自治区烟叶产品质量监督检验站检验报告证实，送检的20把烟叶中B2K4.0把，GY23.0把，CX2K3.0把，B3K7.0把，级外3.0把的情况。
10、广西壮族自治区烟草专卖局文件证实，广西2012年度（2013年7月1日至2014年6月30日）初烤烟调拨平均基准价格为1642／担。
11、田林县价格认证中心价格鉴定结论书证实，初烤烟叶2990公斤价值98192元。
12、通话清单证实，被告人赵某与同伙人卢加谭、闭言通在案发前后和作案过程中通话情况。
13、到案说明证实，2015年3月11日，被告人赵某到田林县公安局反映情况。
14、广西壮族自治区靖西县人民法院（2011）靖刑初字第127号刑事判决书、广西壮族自治区田林县人民法院（2014）田刑初字第40号刑事判决书证实，被告人赵某曾因犯罪被判处刑罚以及同伙人卢加谭、闭言通因犯非法经营罪被判处刑罚的情况。
15、户籍证明证实，被告人赵某的出生日期等户籍情况。
16、同伙人卢加谭供述：2013年9月的一天，赵某打电话说一起去云南那边拉烟叶到靖西卖，不久，闭言通开车到其家门前说赵某叫去昆明拉烟叶，其就坐闭言通的车到靖西县城，见到赵某和他弟（赵胜通），四人商量一起出钱购买烟叶，所得的钱扣除路费和油费后平分。赵某开车在前带路并联系老板买烟叶，其坐闭言通的车跟后过那坡县往云南方向，次日凌晨2时许在一个云南的村庄装烟叶，由赵某和老板讲价，大家一起出资约12000元交给赵某，赵某将钱交给老板，返回时过田林县上高速公路，在一个服务区被查获。
17、同伙人闭言通供述：2013年有云南那边的老板经常运输烟叶到靖西县卖给越南老板，后昆明的老板对赵某说以后有车的话他可以在昆明那边帮联系货源，其与卢加谭、赵某觉得这样找钱容易，就商量去昆明那边购买烟叶后运输到靖西卖给越南老板。2013年9月28日下午4点钟左右，其驾驶小型客车搭乘卢加谭到靖西县城，见赵某的车上还有一个人，赵某说是他弟，一起参与出资购买烟叶。后赵某开车在前面，其跟在后面过那坡县往富宁方向，次日凌晨，由赵某联系货主把我们带到一个村子上货后，赵某把钱交给货主就开车返回，到田林县高速公路平雄路口被查获。
18、同伙人赵胜通供述：2013年的一天，赵某叫其与他一起去帮老板拉货，当天6点左右，有一个较老（卢加谭）、一个较小（闭言通）的男子开一辆金杯小客车到其屯路口，其上金杯车，赵某开他的小客车往那坡县方向，路上其睡觉了，醒来时已是装货回来的路上，其也得开了几十公里的车，后在高速公路的某个服务区被执法人员查获，其才知道装的是烟叶。
19、被告人赵某供述：2013年的一天，其在靖西县新车站等客见到小闭（闭言通），小闭叫其去西林县拉货，给1500元运费，其就叫弟弟赵胜通一起去轮流开车。那天是赵胜通坐其车，老卢（卢加谭）坐小闭的车从靖西县出去并在前面带路，到了一个山坡，小闭让其在路边等，其在车上睡醒后见其车上装的是烟叶，返回到田林县的一个高速公路收费站被查了。其不认识老卢，也没有和他联系过。
原判认为，被告人赵某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，非法经营数额98192元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵某辩称没有参与卢加谭、闭言通贩卖烟叶，而是他们要求其帮拉货，其行为不构成犯罪的辩解与本案的客观事实不符。经查，本案有同伙人卢加谭、闭言通的供述证实与被告人赵某及其弟合伙出资到云南贩运烟叶的事实，且有通话清单证实被告人赵某在作案过程中，特别是9月29日凌晨多次与云南的电话联系，以上证据足以证实被告人赵某与他人合伙出资到云南贩运烟叶的事实，被告人赵某的行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。因此，被告人赵某的辩解，不予采纳。被告人赵某曾因犯罪受过刑事处罚，再次实施犯罪，且没有供述犯罪事实，无悔改表现，依法予以从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，判决：被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元人民币。
赵某上诉提出，一审法院量刑过重，恳请二审法院从轻处罚。
赵某之辩护人辩称，赵某于案发后主动投案，可以得到从轻处罚，恳请二审法院从轻处罚并适用缓刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人赵某犯非法经营罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的同案人的供述、扣押决定书、扣押清单、过磅单、价格鉴定结论书、检验报告等证据证实。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
另查明，在二审庭审中，上诉人赵某当庭自愿认罪，且主动全额缴纳罚金。
对于上诉人赵某及其辩护人提出的上诉意见，经查，赵某虽在案发后主动到公安机关投案，但并未如实供述其犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，不构成自首，而主动投案并非法定可以从轻处罚的情节，故赵某及其辩护人的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人赵某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于上诉人赵某在二审审理期间当庭自愿认罪，且主动缴纳罚金，本院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田林县人民法院（2015）田刑初字第65号刑事判决；
二、上诉人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2016年5月10日止。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一五年十二月八日
书 记 员 许 丽 华