江苏省句容市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）句商初字第48号
原告曹当虎。
委托代理人王政，江苏汇瑞律师事务所律师。
被告镇江康兴木业有限公司，住所地在句容市宝华镇凤坛村68号。
法定代表人曹当虎，系该公司董事长。
被告秦学才。
委托代理人吕健、张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。
被告叶耀明。
委托代理人吕健、张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。
原告曹当虎与被告镇江康兴木业有限公司（以下简称为康兴公司）、秦学才、叶耀明股东出资纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员房道生适用简易程序，于2014年2月28日公开开庭进行了审理。因案情复杂，后本院裁定本案转普通程序审理，并报经本院院长批准延长审限六个月。本案于2015年2月13日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王政，被告秦学才、叶耀明共同委托代理人张红玉两次开庭均到庭参加了诉讼。被告康兴公司经本院传票传唤，两次开庭未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告曹当虎诉称：2004年6月，原告与被告秦学才、叶耀明三人分别出资30万元、20万元、50万元设立了康兴公司，公司注册资本为100万元。公司设立时，原告有20万元出资以及被告秦学才认缴的20万元出资是以康兴公司职工名义向句容市宝华信用社贷款后用于缴付出资的。公司设立后，选举原告担任公司董事长兼总经理，任公司法定代表人。
2004年6月29日，被告秦学才将其20万元出资款全部抽回，归还了其用于认缴出资的以公司职工名义从宝华信用社借取的20万元贷款。同年7月1日和7月19日，叶耀明以“短期借款”名义二次从公司抽回出资款35万元。原告也提取了35万元出资款，其中20万元归还了用于原告认缴出资的20万元公司职工贷款，另15万元用于公司开支。叶耀明抽回35万元出资款以后就离开了康兴公司，且下落不明，无法联系。秦学才后来也下落不明，无法联系。康兴公司的生产经营活动均有原告一人承担。为了公司能够继续生存，原告从2005年起先后向他人借款165万元用于公司的生产经营活动，2006年债权人就借款纷纷提起诉讼要求偿还，原告疲于应诉。
2007年8月17日，句容工商局发现康兴公司股东存在抽逃注册资本的情况，正式立案进行了调查。同年8月18日，句容工商局作出责令改正通知书，责令在30日内改正违法行为。因被告秦学才、叶耀明下落不明、无法联系，原告向工商部门出具了情况说明，说明目前公司的状况，恳请公司登记机关能够保护公司和合法股东的利益，按照公司现有实际状况，由原告先行承担起全部责任，依法重组公司，并将积极主动配合工商部门调查，接受工商部门处理。2007年12月13日，公司在江苏法制报上刊登公告，通知叶耀明、秦学才在15日内到公司召开股东会议决定股东变更事宜，但两被告一直未能到公司，下落不明。2007年12月28日，迫于情况紧急，为了尽快完善公司资本结构，原告在公司召开了股东会，就当前紧急问题即补足出资问题形成了股东会决议。句容工商局在调查过程中也多次设法与叶耀明、秦学才联系，但也一直无法联系上，两人仍然下落不明。2008年4月8日，句容工商局对康兴公司作出行政处罚决定书：责令改正违法行为、罚款10万元。因被告叶耀明、秦学才一直未能补足出资，原告于2008年8月12日根据股东会决议将被抽逃的90万元出资全部补足。
被告秦学才、叶耀明分别抽逃了全部和部分出资后，两人一直下落不明，无法联系，未能尽到股东应尽的义务。根据权利、义务相一致的原则、公平原则以及股东会决议，被告叶耀明只能按照其实际出资额比例15%行使股东权利；被告秦学才抽逃了全部出资，已经不能行使公司股东权利；原告实际出资85万元，应按照85%的比例行使公司股东权利。现起诉要求确认原告曹当虎按85%的比例行使康兴公司股东权利；叶耀明按15%的比例行使康兴公司股东权利；秦学才不得行使康兴公司股东权利。
被告康兴公司向本院提交答辩状称：原告诉称属实，同意原告曹当虎的诉讼请求。
被告秦学才辩称：1、2004年6月康兴公司设立时，其所认缴的20万元出资已实际出资到位，当时其是将20万元现金出资款交给原告曹当虎，全权委托原告进行验资的。对于原告曹当虎以公司职工名义向宝华信用社贷款用于验资一事，其并不知情。至于后来原告曹当虎从公司验资帐户转账20万元，用于偿还公司职工在宝华信用社的贷款，该行为是原告曹当虎的个人行为，与被告秦学才无关，其不存在抽逃出资的行为。2、关于句容工商局对康兴公司调查处理的情况，其并不知情，而且在工商机关调查处理时，其也未收到相关的通知；3、2007年12月28日召开的股东会，该次股东会议不符合公司法规定的召集程序，会议内容也不符合客观事实，当属无效。该次股东会决议不能作为确认其没有出资的依据。4、其在康兴公司不仅仅只投资了20万元，公司设立以后，其被公司委派到云南省宣威市为公司采购木材，包括从叶耀明处取得的35万元，其共为康兴公司采购了价值914200元的木材。其并不存在抽逃资金的行为，应当享有康兴公司20%的股权。
被告叶耀明辩称：在康兴公司设立时，其出资50万元已经验资到位，其享有公司50%的股权。在公司设立后，其以“借款”形式所提取的35万元，是用于公司在云南省宣威市采购木材所用，该35万元款项交给了当时在宣威市负责采购木材的秦学才，其也不存在抽逃出资的行为。其他答辩意见认同被告秦学才的答辩意见。
本案原告曹当虎与被告秦学才、叶耀明之间的争议焦点为：1、被告秦学才、叶耀明是否存在抽逃出资的行为。2、2007年12月28日召开的股东会议以及形成的股东会决议是否合法有效。
原告为支持诉请，向本院提交了下列证据：
1、原告的身份证复印件，拟证明原告的自然身份情况。
2、康兴公司企业法人营业执照、公司股东名册，拟证明康兴公司于2004年6月18日设立、设立股东为曹当虎、秦学才、叶耀明三人，三股东分别出资30万元、20万元、50万元，注册资金为100万元。
3、（2012）句商初字第785号民事裁定书一份、（2013）镇商终字第131号民事裁定书一份，拟证明在双方之前的请求协助办理变更公司登记纠纷案件中，法院作出的生效裁定已查明确认了公司设立时曹当虎与被告秦学才所认缴的出资款的来源、三股东抽逃出资的事实、被告秦学才和叶耀明抽逃出资后下落不明的事实、句容工商局对康兴公司股东抽逃出资进行查处的事实，以及后来原告一人补足了公司被抽逃的出资的事实。
4、句容工商局责令改正通知书、情况说明，拟证明因康兴公司股东抽逃出资，句容工商局于2007年8月18日责令公司限期改正，曹当虎于2007年9月20日向句容市工商局说明情况并请求保护公司及合法股东的利益，请求曹当虎先行承担全部责任，依法重组公司的事实。
5、江苏法制报公告、股东会决议，拟证明在叶耀明、秦学才抽逃出资后，不尽公司股东、董事的义务且下落不明，康兴公司又面临工商局处罚的情况下，公司于2007年12月13日在江苏法制报上刊登公告，通知叶耀明、秦学才在15日内到公司召开股东会，两人未能到会，曹当虎于2007年12月28日在公司住所地主持召开股东会，并就公司当前面临的紧急事宜即补足出资及补足出资后的股东权利问题形成了决议的事实。
6、句容工商局行政处罚决定书一份、罚款收据一份，拟证明句容工商局查明康兴公司股东抽逃出资、被告叶耀明在抽逃35万元出资后就离开公司下落不明无法联系的事实；在联系秦学才时，句容工商局通过邮寄送达、上门送达、委托其亲威转告、电话联系，发手机短信联系等多种方式试图与秦学才联系，均无音讯。2008年4月8日句容工商局对公司因股东抽逃出资作出了责令改正并罚款10万元的行政处罚的事实。
7、审计报告一份，拟证明原告曹当虎个人于2008年8月根据股东会决议将被抽逃的901512元出资款全部补足的事实。
8、2004年12月8日股权转让协议一份，拟证明被告秦学才抽逃了出资的事实，该份股权转让协议载明有“因股东叶耀明、秦学才自公司成立后，叶耀明撤走股金未能及时归还，现已无力资金入股，秦学才股金未能到位”的内容，被告秦学才已在该份协议上签名。
经质证，被告秦学才、叶耀明对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议；对证据3的真实性无异议，认为法院裁定书认定秦学才出资形式以及抽逃出资形式与客观事实不符。认为从工商登记材料看，秦学才出资20万元已验资到位，至于四个职工向银行贷款以及康兴公司转账偿还四个职工20万元银行贷款系曹当虎个人行为，与秦学才出资没有关联性，且认为不存在秦学才、叶耀明无法联系、下落不明的情况；对证据4中的句容工商局责令改正通知真实性无异议，对情况说明真实性不予认可，称其对工商局责令改正通知并不知情；对证据5法制报公告的真实性无异议，对股东会决议的真实性不予以认可，认为公告违反了公司章程的规定，召开股东会议通知没有经过正常的送达，而是直接在报纸上刊登公告，规避让被告秦学才、叶耀明知道拟定召开股东会情况。且认为股东会议也没有按公司章程的规定提前15天通知召开，在报纸上公告刊登的议题与实际召开的股东会议题也不相符，该股东会决议不符合公司法和公司章程的规定；对证据6的真实性无异议，认为行政处罚决定书中的内容完全是凭原告曹当虎个人陈述以及其个人的一些行为作出的，剥夺了秦学才、叶耀明申诉的权利。且认为工商部门送达的地址与二被告身份证载明的住址不一致，不能以邮寄的错误地址认定送达不能；对证据7的真实性无异议，认为提取投资款90万元是曹当虎的个人行为，叶耀明从公司帐上提走35万元是属实，但该款是用于为康兴公司采购木材所用；对证据8的真实性不予认可，认为该协议中的签名并非是秦学才、叶耀明本人签名。
被告秦学才、叶耀明针对其辩解，向本院提交了以下证据：
1、被告秦学才、叶耀明的身份证复印件，拟证明秦学才登记住址为宝华镇范家场自然村41号，叶耀明登记住址为太仓市沙溪镇岳王塘桥村二十三组14号。
2、句容工商局寄送邮件详情单复印件、句容法院向秦学才、叶耀明寄送材料的退信复印件，拟证明工商部门和法院没有按照秦学才、叶耀明户籍登记的住址寄送材料，因而邮件被退回，不能证明向秦学才、叶耀明送达不能。
3、康兴公司章程第五页、第六页（复印件），拟证明公司章程第30条、第32条明确规定召开股东会应当在15日前通知公司股东，通知以书面形式发送，载明会议地点、内容及有关其他事实。康兴公司未按照公司章程规定以书面形式向股东送达股东会议通知，也未提前15天通知全体股东。
4、秦学才出具的说明一份、宣威市吉业木材经销有限责任公司出具的证明及营业执照复印件一份，拟证明叶耀明从康兴公司所提取的35万元在2004年分二次交付给了秦学才用于采购木材，秦学才在2004年至2006年期间以康兴公司名义向宣威市吉业木材经销有限责任公司采购木材及产生的运输费用总计为914200元，秦学才和叶耀明不存在抽逃出资的情况。
经质证，原告对被告秦学才、叶耀明提交的证据1、2的真实性无异议，认为句容工商局向秦学才、叶耀明二人邮寄材料填写的住址与二人身份证上载明的住址是相符的，句容法院邮寄地址与被告叶耀明身份证登记住址也是相符的，退件批条上反映是收件人长期在外，家中不住人被退回，而非送达地址不对；对证据3的真实性无异议，认为当时采用在报纸上公告向被告秦学才、叶耀明通知召开股东会议系迫于无奈，是因为二被告长期下落不明，无法联系，无法直接送达。而且认为法律法规未禁止采用公告方式通知股东召开股东会议，公告刊登时间为2007年12月13日，股东会议召开时间是2007年12月28日，期限满15日，符合法律和章程的规定；对证据4证明效力不予认可，认为秦学才是本案被告，其说明陈述的内容不是事实。认为宣威市吉业木材经销有限责任公司营业执照显示该公司登记成立时间为2009年6月10日，2004年至2006年期间该公司尚未成立，该公司证明与被告秦学才发生业务往来时间在2004年至2006年，证明的内容与秦学才的陈述不是事实。且认为宣威市吉业木材经销有限责任公司出具的证明性质上属于证人证言，证人未到庭作证，不具有证明效力。秦学才也未提交相关采购协议、发货单、往来付款凭证等原始凭证予以佐证。
经审核，本院认为原告提交的证据具有真实性，证据内容能够证明本案的相关事实，本院对原告提交的证据予以认定。被告秦学才虽对原告证据8股权转让协议中签名“秦学才”的真实性不予认可，但其未向鉴定机构交纳鉴定费用作司法笔迹鉴定，视为被告秦学才放弃鉴定申请，本院对其签名的真实性予以确认。被告秦学才、叶耀明提交的证据1、2、3具有真实性，对其真实性本院予以认定。两被告提交的证据4无相关证据佐证，不具有证明效力，本院对其证明效力不予确认。
经审理查明：康兴公司于2004年6月18日经镇江市句容工商行政管理局登记设立，公司注册资本为100万元，法定代表人为原告曹当虎，曹当虎任公司董事长兼总经理。康兴公司设立时股东成员为叶耀明、曹当虎、秦学才三人，其中叶耀明出资50万元（占股50%），曹当虎出资30万元（占股30%），秦学才出资20万元（占股20%），公司董事会成员为曹当虎、叶耀明和秦学才。在康兴公司筹备设立阶段，被告秦学才认缴的20万元出资款以及原告曹当虎认缴的30万元出资款中的20万元，是由职工张德荣、段志雯、陈雪林、余传祥四人，于2004年6月11日各自分别从句容市宝华农村信用合作社贷款10万元以后交付给曹当虎，当日由原告曹当虎经办缴存到康兴公司在宝华信用社的验资帐户，作为秦学才和曹当虎缴存的出资款进行验资的。
康兴公司登记设立后，原告曹当虎于2004年6月29日以“借款还款”的名义，从公司支取了15万元。同日，康兴公司以“宝华信用社贷款注册（转帐）”的名义，开具了四份金额均为100378元的转帐支票，转帐金额合计401512元，用于归还2004年6月11日张德荣、段志雯、陈雪林、余传祥四人从宝华信用社各自贷款10万元给秦学才和曹当虎缴存出资款的贷款本息。同年7月1日和7月19日，叶耀明两次以“短期借款”名义从康兴公司分别提走了20万元、15万元。曹当虎和叶耀明从康兴公司抽取的上述款项，后来均未归还给康兴公司，且叶耀明在抽取35万元资金以后，就离开了康兴公司，下落不明。康兴公司转帐还贷401512元以后，秦学才和曹当虎未能以货币补足出资，对于康兴公司的生产经营活动，秦学才亦未能正常行驶股东权利，公司的生产经营活动均有被告曹当虎一人承担。2006年6月，被告秦学才离开了康兴公司，去向不明。
2007年8月14日，镇江市句容工商行政管理局在对康兴公司骗取公司变更登记一案调查时，发现康兴公司股东存在上述抽逃出资的违法行为，遂于2007年8月17日立案调查处理。在句容工商局立案查处期间，原告曹当虎提议召开公司临时股东会议，由于被告叶耀明、秦学才当时均不在公司，且下落不明，无法联系，康兴公司在2007年12月13日的江苏法制报上刊登了公告，公告通知叶耀明和秦学才在公告后十五日内到公司召开股东会，讨论决定公司股东变更及增资事宜。公告刊登以后，被告叶耀明、秦学才未能到公司召开股东会议。2007年12月28日，由公司会计张德荣记录，股东曹当虎一人在康兴公司召开了股东会议，并形成一份决议，决议内容为：1、存在抽回出资的各股东应在本次股东会后半年内补足被抽回的出资；2、如果有的股东不能在上述期限内补足出资，其他股东有权补足；3、各股东在补足出资后按各自实际出资金额占注册资本的比例行使股东权利。康兴公司股东上述抽逃出资行为经句容工商局查实后，该局于2008年4月8日作出了句工商案字（2007）第10147号行政处罚决定，对康兴公司处以责令改正违法行为和罚款100000元的行政处罚。该行政处罚决定作出生效后，被告曹当虎于2008年8月缴存到康兴公司银行帐户901512元，补足了公司被抽逃的出资款。
2011年5月27日，秦学才、叶耀明以康兴公司董事身份提议召开公司董事会议，并书面通知了公司董事长曹当虎会议时间、地点、会议议题、出席人员、联系方式事项。2011年6月13日下午2时，秦学才、叶耀明在江苏汇泉律师事务所会议室召开了董事会议，曹当虎缺席该次会议。秦学才、叶耀明于该次会议形成决议，决议内容为：1、选举叶耀明担任康兴公司董事长，为公司法定代表人，解除曹当虎董事长职务。2、聘任秦学才为康兴公司总经理，解除曹当虎总经理职务。上述决议形成后，因康兴公司未予办理工商变更登记，秦学才和叶耀明遂于2012年3月7日诉至本院，要求判令康兴公司、曹当虎执行康兴公司于2011年6月13日形成的董事会决议，办理将康兴公司法定代表人变更为叶耀明的工商登记手续。该案本院审理后，于2012年4月19日作出了（2012）句商初字第357号民事裁定，裁定驳回了秦学才、叶耀明的起诉。秦学才、叶耀明不服本院裁定，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉，镇江中院于2012年6月19日裁定撤销了本院（2012）句商初字第357号民事裁定，指定本院对案件继续审理。本院继续审理后，于2012年12月3日作出（2012）句商初字第785号民事裁定，裁定驳回了秦学才、叶耀明的起诉。后秦学才、叶耀明再次提起上诉。经镇江中院二审审理，镇江中院于2013年3月22日作出终审民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
2014年1月26日，原告曹当虎向本院提起诉讼，要求确认原告按85%的比例行使康兴公司股东权利；叶耀明按15%的比例行使康兴公司股东权利；秦学才不得行使康兴公司股东权利。
另查明：2009年1月4日，原告曹当虎将其持有的30%的康兴公司股权转让了10%给曹当亮，双方并签订了一份股权转让协议。事后，康兴公司向工商登记部门申请办理了股东变更登记。2009年1月13日句容工商局核准康兴公司股东变更登记为曹当虎、叶耀明、秦学才、曹当亮四人。股东变更登记以后，曹当虎占股比例为20%，叶耀明占股为50%，秦学才占股为20%，曹当亮占股为10%。审理中，针对曹当亮亦为康兴公司登记股东的情况，本院通知并征询股东曹当亮是否申请作为第三人参加诉讼，曹当亮向本院明确表示，其名下10%的康兴公司股权是为原告曹当虎代持的，曹当虎将10%的康兴公司股权转让登记在其名下，其实际并未支付股权转让的对价，也未行使公司股东权利和履行股东义务，其名下10%的康兴公司股权仍归属于原告曹当虎所有，曹当亮明确表示不作为第三人参加本案诉讼。
本院认为：我国《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，在康兴公司设立时，股东曹当虎和秦学才用公司职工名义向银行贷款取得的资金，作为其二人的出资款项存入公司账户进行验资，在验资后又转出偿还了职工贷款，该行为符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项规定的“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的情形，应认定是抽逃出资行为；股东叶耀明在认缴出资后，以“短期借款”的名义二次从康兴公司提走35万元，且至今未归还给公司，该行为符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条第（五）项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的情形，亦应认定为股东抽逃出资。被告秦学才辩称其系以自有资金完成认缴20万元出资款，其对于曹当虎以职工贷款资金存入公司账户进行验资一事并不知情，该辩解与事实不符，本院不予采信；被告叶耀明辩称其从康兴公司所提走的35万元款项已交付给被告秦学才，由被告秦学才为康兴公司向宣威市吉业木材经销有限责任公司采购木材所用，但被告叶耀明、秦学才对此未能提交相关采购协议、发货单、往来付款凭证等证据予以佐证，故本院对该辩解亦不予采信。康兴公司设立后股东抽逃出资的事实，已经过工商行政管理部门行政处罚，且已由人民法院作出的生效裁判予以确认，应予以认定。被告秦学才、叶耀明提出不存在抽逃出资行为的辩解不能成立，本院不予采纳。
关于2007年12月28日康兴公司股东会决议的效力问题。康兴公司章程第三十二条规定，公司召开股东会，于会议召开十五日以前通知全体股东，通知以书面形式发送，并载明会议的时间、地点、内容及其他有关事项。但根据该次股东会议召开前的客观事实情况，因被告秦学才、叶耀明在抽逃出资后，就均已离开了康兴公司，且下落不明无法联系。而且因股东抽逃出资，康兴公司当时已经受到工商管理机关立案查处，在查处期间，工商部门也设法采取了多种形式与被告秦学才、叶耀明进行联系，也均未能联系上。因此，在工商部门已对康兴公司股东抽逃出资问题进行查处、被告秦学才和叶耀明均不在公司且下落不明的紧急情况下，为解决公司面临的紧急问题，代表四分之一以上表决权的股东曹当虎提议召开股东临时会议，而公司当时在客观上又无法联系并以书面形式通知到被告秦学才和叶耀明，因而公司采取公告形式通知被告秦学才和叶耀明召开股东会议，且自公告刊登次日起至2007年12月28日股东会议召开之日，时间刚满15日。故基于当时的客观情况，应认定该次股东会议的召集程序合法。而且，在当时无其他救济措施的情况下，该次股东会形成的决议内容符合我国公司法规定的股东权利义务对等原则以及民法确立的公平原则，故该次股东会决议的内容应认定合法有效。被告秦学才、叶耀明辩称该次股东会议召集程序不合法、股东会议形成的决议无效的辩解不能成立，本院不予采纳。
综上，在康兴公司成立后，原告曹当虎、被告秦学才、叶耀明各自分别抽逃了全部及部分出资，已违反了公司法的禁止性规定。在2007年12月28日股东会诀议形成后，被告秦学才、叶耀明未能在决议规定的期限内补足出资，原告曹当虎按照股东会决议补足各股东抽逃的出资后，根据股东会决议，公司各登记股东应当按照实际出资额占公司注册资本的比例享有股东权益，该决议内容符合股东权利义务对等原则以及公平原则，亦符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十七条的规定，康兴公司对此亦予以认可，应予以确认。在康兴公司的工商登记资料中，虽然案外人曹当亮为康兴公司登记股东身份，但曹当亮已明确确认登记在其名下的10%的康兴公司股权权益仍归属原告曹当虎享有。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
确认原告曹当虎按85%的比例行使镇江康兴木业有限公司股东权利；叶耀明按15%的比例行使镇江康兴木业有限公司股东权利；秦学才不得行使镇江康兴木业有限公司股东权利。
案件受理费80元，由被告镇江康兴木业有限公司、秦学才、叶耀明共同负担（此款原告已预交本院，三被告于本判决生效后十日内将此款给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费（户名：江苏省镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61），上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 房道生
代理审判员 赵剑岚
代理审判员 王 坤
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张 平