福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1020号
上诉人（原审原告）张桂芬，女，1971年10月1日出生，土家族，住贵州省德江县。
委托代理人张学军，男，土家族，1969年12月3日出生，住贵州省德江县。系张桂芬之兄
委托代理邓庆高，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门海嘉面粉有限公司，住所地福建省厦门市湖里区和宁路12号，组织机构代码61202362-5。
法定代表人田涛。
委托代理人陈耿阳、李琳琳，福建明鼎律师事务所律师。
被告厦门市赣厦人力资源交流中心，住所地福建省厦门市湖里区长乐路350号6072室，组织机构代码73787597-9。
法定代表人任茶香，公司主任。
委托代理人周丽红、赖秋招，公司职工。
上诉人张桂芬因与被上诉人厦门海嘉面粉有限公司（以下简称××海嘉公司”）、厦门市赣厦人力资源交流中心（以下简称××赣厦中心”）劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张桂芬的委托代理人张学军、邓庆高，被上诉人海嘉公司的委托代理人李琳琳，被上诉人赣厦中心的委托代理人周丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，张桂芬于2010年3月29日进入赣厦中心，双方签订有一份《劳动合同》，约定合同期限自2010年5月29日起至2013年5月28日止、张桂芬从事面粉打包工作。之后，张桂芬被赣厦中心派遣至海嘉公司处从事相关工作。2013年1月16日20时15分左右，张桂芬在海嘉公司上班期间突然昏倒在地，后被送往厦门大学附属中山医院住院治疗，于2013年2月20日出院，共住院35天。赣厦中心已自2010年4月起为张桂芬缴纳社会保险费，至今未退保；张桂芬受伤前12个月的月平均工资为2372.73元。
2013年8月5日，厦门市人力资源和社会保障局作出（2013）第03002号《不予认定工伤认定书》，决定不予认定张桂芬上述受伤为工伤。张桂芬不服该认定书，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼，申请撤销上述决定。之后，厦门市思明区人民法院作出（2013）思行初字第125号行政判决，判决：撤销厦门市人力资源和社会保障局作出的（2013）第03002号不予认定工伤决定；厦门市人力资源和社会保障局应在判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。厦门市人力资源和社会保障局不服上述判决，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院于2014年5月29日作出厦行终字第33号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2014年6月19日，××认定书》（编号2014030357），内容为：××厦门市赣厦人力资源交流中心员工张桂芬由公司派往厦门海嘉面粉有限公司从事面粉打包工作，2013年1月16日20点左右，其让同事替岗后到一楼更衣室吃泡面，20时20分左右，张桂芬倒地，后送往厦门大学附属中山医院就诊，经初步诊断为：1、左侧基底节区巨大脑内血肿并破入脑室；2、脑疝；3、××；4、低钾血症。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，予确认为工伤。”
2013年9月29日，厦门市劳动能力鉴定委员会对张桂芬作出一份《厦门市劳动能力鉴定书》（编号20130256），载明鉴定类别为××因病鉴定”，鉴定结论为××患者以'突发意识不清2小时余'为主诉于2013-01-16在厦门中山医院治疗，CT示：左侧基底节区脑出血，脑室积血，蛛网膜下腔出血。行'左侧基底节区脑内血肿清除术＋去骨瓣减压术'后，诊断：脑出血，脑疝。现生命征尚平稳，但左颅骨缺损，右侧肢体偏瘫，右上肢0-Ⅰ级，右下肢肌力Ⅰ级，生活不能自理。根据《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》定为完全丧失劳动能力等级。”
2014年7月9日，厦门市劳动能力鉴定委员会对张桂芬作出一份《厦门市劳动能力鉴定书》（编号2014062716），载明鉴定类别为××工伤鉴定”，鉴定结论为××2013年1月16日因被鉴定人高血压、脑疝致脑溢血，行对症治疗后，现遗有右侧肢体偏瘫。用工单位曾经申请因病委托鉴定。××因果关系分析确认，认定患者因病（脑出血）导致倒地，并非因工伤倒地致病。××致残等级》GB／T16180-2006标准，定为：未达伤残等级”。张桂芬不服该鉴定结论，向福建省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。福建省劳动能力鉴定委员会于2014年8月15日作出闽劳鉴伤字2014年331号《省级鉴定结论书》，认定张桂芬因工伤残情况未达到伤残等级。
另查明，2013年6月13日，张桂芬丈夫潘加强出具一张《收条》，确认收到赣厦中心转交的由海嘉公司支付的款项17831.95元（该款项为按照非因工患病的相关法规计算的补偿费：其中赣厦中心、海嘉公司应付张桂芬医疗期工资2880元、医疗补助金28472.76元、经济补偿金7118.19元，扣除赣厦中心、海嘉公司已付的截止2013年4月3日的借款17759元、医疗期工资3300元，实际还应支付17831.95元），并同意如厦门市劳动部门或法院对张桂芬患病相关事宜作出其他法律裁决，赣厦中心将以法律文书为依据计算相关费用，届时在扣除所有已支付的款项的基础上支付剩余费用。
2014年4月15日，张桂芬与赣厦中心签订一份《关于支付张桂芬生活费的协议》，主要内容为：鉴于张桂芬身体尚需继续医治、康复，赣厦中心同意每月预先支付张桂芬生活费3000元，直至行政案件二审终审判决为止；此生活费为赣厦中心预先出借给张桂芬的费用，若法院或相关部门最终确认赣厦中心应承担相关责任和费用，则上述已支付的生活费就从赣厦中心应承担的费用中抵扣；若法院或相关部门最终确认赣厦中心无需承担相关责任和费用，则赣厦中心同意张桂芬无需返还上述生活费，已支付的生活费作为人道主义补偿给张桂芬。赣厦中心实际分别于2014年4月16日、5月15日、6月13日、7月15日、8月15日转账支付张桂芬3000元、3000元、2999元、3000元、3000元，共计14999元。
2014年8月27日，张桂芬与赣厦中心签订一份《关于支付张桂芬生活费的补充协议》，主要内容为：双方于2014年4月15日签订《关于支付张桂芬生活费的协议》后，张桂芬因无力负担孩子学费再次向赣厦中心要求预支生活费，出于人道主义考虑，在原协议基础上，赣厦中心于2014年8月31日前一次性支付6000元给张桂芬作为生活费；张桂芬同意并确认该6000元系从原协议项下每月3000元生活费中提前支取，自2014年9月起，每月预支1000元，即2014年9月至2015年2月期间，赣厦中心每月仅需支付张桂芬生活费2000元；若法院或相关部门最终确认赣厦中心应承担相关责任和费用，则上述已支付的生活费均将从赣厦中心应承担的费用中抵扣。赣厦中心实际分别于2014年8月30日转账支付张桂芬6000元、于2014年9月至2014年12月期间每月转账支付张桂芬2000元，共计14000元。
2015年1月21日，张桂芬再次与赣厦中心签订一份《关于支付张桂芬生活费的协议》，主要内容为：双方共同确认，本协议签订之前，赣厦中心共向张桂芬支付费用共计67890.95元，张桂芬也实际收到该款；基于张桂芬身体尚需继续医治、康复，赣厦中心同意自本协议签订之日起至双方劳动争议案件生效为止，2015年1月、2月每月预支张桂芬生活费2000元，从2015年3月份开始每月预支生活费2500元；此生活费为赣厦中心预借给张桂芬的费用，若法院最终确认赣厦中心应承担的相关费用数额多于赣厦中心之前已支付给张桂芬的全部费用，则上述已支付的生活费就从甲方应承担的费用（包括但不限于停工留薪期工资、护理费、伤残津贴、一次性伤残就业补助金等工伤待遇赔偿）当中抵扣，若法院最终确认赣厦中心应承担的相关费用数额少于赣厦中心之前已支付给张桂芬的全部费用，则张桂芬应向赣厦中心返还超出的金额。赣厦中心实际分别于2015年1月至2月期间，每月转账支付张桂芬2000元；于2015年3月至9月期间，每月转账支付张桂芬2500元；以上共计21500元。
还查明，2014年9月30日，张桂芬向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决赣厦中心、海嘉公司共同支付：1、一次性伤残补助金65000元；2、一次性工伤医疗补助金468000元；3、一次性伤残津贴397800元；4、住院伙食补助费2160元；5、停工留薪期工资62400元；6、停工留薪期护理费65880元；7、一次性生活护理费418950元；8、辅助器具费7000元；9、交通费600元；10、后续治疗费35000元；11、医疗费15538.78元。厦门市劳动争议仲裁委员会于2014年12月30日作出厦劳仲案（2014）1252号裁决书，裁决：1、自裁决书生效之日起十日内，赣厦中心应一次性支付给张桂芬2013年1月16日至2014年1月15日期间停工留薪期工资差额8173.76元，海嘉公司承担连带支付责任；2、驳回张桂芬的其他仲裁请求。张桂芬不服不服该裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，请判令：1、赣厦中心、海嘉公司连带赔偿张桂芬治疗工伤期间的停工留薪期工资14410.14元（月薪2372.73元×18个月，再减去赣厦中心、海嘉公司已支付的28299元）、停工留薪期护理费112551.43元（4377元／月÷21天×50%×18个月×30天×2）、垫付的医疗费19911.7元（出院后以及急救的费用，其中中山医院的医疗费10343.78元、社区门诊的医疗费354.92元、相关药费8113元、轮椅费用1100元），合计146873.27元；2、赣厦中心、海嘉公司承担本案诉讼费用。
本案一审审理过程中，张桂芬提交了一份厦门大学附属中山医院于2015年3月2日出具的《诊断证明书》，主要内容为：张桂芬于2013年1月16日至2013年2月20日在该院住院，手术治疗期间病情危重，给予加强护理（详见医嘱），出院后建议休息，注意肢体康复锻炼，专人护理，加强营养，不适门诊随诊。海嘉公司则申请对张桂芬停工留薪期内的护理依赖程度（护理人数）和护理天数进行鉴定。原审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对上述事项进行鉴定，该所于2015年8月19日作出（2015）临鉴字第420号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张桂芬的护理依赖程度评定为完全护理依赖（××），护理期限建议长期护理期限（18个月停工留薪期和12个月停工留薪期两种情况下的护理依赖程度均属完全护理依赖，护理天数建议为长期护理）。
针对各方当事人争议的焦点，原审法院予以查明、分析并认定如下：
一、张桂芬停工留薪期的工资及护理费数额。
原审法院分析认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，张桂芬主张其停工留薪期为18个月，但其并未提交劳动能力鉴定委员会关于其停工留薪期或延长其停工留薪期的书面确认，故根据其实际受伤时间及随后数次工伤认定、劳动能力鉴定的时间及内容等情况，张桂芬的停工留薪期应暂按12个月计算为宜。因此，参照张桂芬受伤前12个月的月平均工资标准2372.73元，张桂芬的停工留薪期工资应为28472.76元（2372.73元／月×12个月）。同时，根据福建鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定意见，张桂芬的护理依赖程度评定为完全护理依赖（××），护理期限建议长期护理期限（18个月停工留薪期和12个月停工留薪期两种情况下的护理依赖程度均属完全护理依赖，护理天数建议为长期护理），故参照《工伤保险条例》第三十四条中有关生活护理费的计算规定及2014年厦门市职工月平均工资5061元的标准，张桂芬停工留薪期内的护理费应为30366元（5061元／月×50％×12个月）。
二、海嘉公司、赣厦中心是否应支付张桂芬垫付的医疗费19911.7元。
原审法院分析认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，赣厦中心已依法自2010年4月起为张桂芬参加工伤保险并缴纳工伤保险费，故张桂芬主张的相关医疗费应先行向社会保险经办机构进行核销，其现直接要求海嘉公司、赣厦中心予以支付，没有法律依据，依法不予支持。
三、海嘉公司、赣厦中心实际还应支付张桂芬停工留薪期的工资及护理费数额。
海嘉公司、赣厦中心主张，截至2015年9月，海嘉公司通过赣厦中心共向张桂芬先行支付款项89389.95元，该款应抵扣海嘉公司、赣厦中心依法应支付给张桂芬的相关款项。
张桂芬则主张，除了医疗补助金、经济补偿金外，同意海嘉公司、赣厦中心已支付的其他款项用于抵扣其在本案中所主张的相关费用。
原审法院分析认为，1、张桂芬与赣厦中心存在劳动合同关系，其在合同期内被赣厦中心派遣至海嘉公司处工作、并在工作中发生工伤，故依法海嘉公司作为用人单位应对张桂芬的停工留薪期工资及护理费承担支付责任，而海嘉公司作为用工单位，依法应对赣厦中心的上述义务承担连带责任。2、根据前述查明的事实，截止2015年9月，海嘉公司已通过赣厦中心先行支付张桂芬款项89388.95元（含医疗补助金28472.76元、经济补偿金7118.19元，且2014年6月13日实际转账金额为2999元、并非3000元），现张桂芬同意除医疗补助金、经济补偿金外的53798元款项可用于抵扣其在本案中所主张的相关费用，本院依法予以确认。至于医疗补助金及经济补偿金，这些项目并非张桂芬在本案中所主张的相关项目，且海嘉公司、赣厦中心在本案仲裁阶段并未提起仲裁反申请主张权利，现张桂芬亦不同意予以抵扣，故本院依法不予处理。据此，赣厦中心、海嘉公司依法还应连带支付张桂芬停工留薪期工资、停工留薪期护理费的数额为5040.76元（28472.76元＋30366元-53798元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门海嘉面粉有限公司、厦门市赣厦人力资源交流中心应于本判决生效之日起十日内，连带支付原告张桂芬停工留薪期工资、停工留薪期护理费共计5040.76元；二、驳回张桂芬的其他诉讼请求。
宣判后，张桂芬不服，向本院提起上诉。
上诉人张桂芬上诉称，1、一审判决在认定上诉人需长期完全护理后，只支持上诉人12个月的停工留薪期，适用法律错误。2、一审法院未认定上诉人提交的司法鉴定意见，却认定明显不符合实际情况的劳动鉴定结论，认定事实错误。3、一审判决未批准劳动能力鉴定人出庭的申请，却认定其出具的劳动鉴定结论，程序违法。4、一审判决认为上诉人要求被上诉人垫付门诊费用没有法律依据，系适用法律错误，应予纠正。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。
被上诉人海嘉公司答辩称，1、上诉人在本案中要求停工留薪期以18个月计算缺乏法律依据，亦违法法定程序。2、一审法院以劳动能力鉴定委员会做出的结论作为本案依据符合法律规定。3、上诉人要求被上诉人垫付医疗费系对相关规定断章取义。4、被上诉人已经依法支付了全部费用，无需再向上诉人支付任何费用。
被上诉人赣厦中心答辩称，同意海嘉公司的答辩意见。
经审理查明，对一审判决查明认定的事实，除张桂芬对厦门市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论提出异议，认为该鉴定结论与事实不符、不应采纳之外，各方当事人对其他一审查明认定的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。该条例第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。由此可知，劳动能力鉴定须由劳动能力鉴定委员会做出，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，厦门市劳动能力鉴定委员会于2014年7月9日对张桂芬作出《厦门市劳动能力鉴定书》（编号2014062716），结论为：未达伤残等级。张桂芬不服该鉴定结论，向福建省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，福建省劳动能力鉴定委员会于2014年8月15日作出闽劳鉴伤字2014年331号《省级鉴定结论书》，认定张桂芬因工伤残情况未达到伤残等级。上诉人张桂芬不认可该鉴定结论，并主张通过司法鉴定机构进行鉴定，于法无据，不予支持。海嘉公司和赣厦中心未对本案提出上诉，一审判决可以维持。综上，上诉人张桂芬的上诉，依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元，由上诉人张桂芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年八月二十八日
书 记 员 张 艳
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。