山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2240号上诉人（原审原告）：商庆波。委托诉讼代理人：张奎生，山东融瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐金文。委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张守朋。上诉人商庆波因与被上诉人徐金文、张守朋执行异议之诉一案，不服山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。商庆波上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或依法改判停止对位于夏津县银城国际西单元10层1002房产的强制执行程序。事实和理由：一、涉案执行程序违法。根据《民诉法解释》第四百九十一条规定，以物抵债是在物的价值不能抵偿债务的情况下才适用的方法，而涉案裁定书的抵债房产价值大超出申请执行人的债权，房产价值45万元，银行贷款23万元，除去银行贷款还剩余22万元，在此情况下房产不评估、不拍卖，超额抵偿13万元的债务，为执行程序违法。且执行程序未经合议庭合议即由一个执行员作出，违反了相关程序。二、涉案执行侵犯了其他债权人的利益。张守朋对除商庆波外不止存在一笔债务，在商庆波提起诉讼时就达成超额的以物抵债协议，实为逃避债务，而（2015）夏法执字第2－1号执行裁定侵犯了商庆波的合法权益。三、商庆波在查封前已经签订该执行标的的买卖合同并实际占有。商庆波在二被上诉人诉讼前于2014年8月31日就已经与张守朋签订了房屋买卖合同，张守朋为此提供了身份证复印件、商品房预售合同、离婚协议书以取得商庆波的信任，商庆波在当天按合同支付了相应的价款，并搬入房屋居住。张守朋在拿到房款后却迟迟不肯履行房屋过户义务。在这种情况下，二被上诉人通过诉讼后在执行阶段和解以物抵债，实为逃避商庆波的债务而故意为之，其行为已经严重侵害了商庆波的合法权益。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，应支持商庆波提出的异议，但一审判决无视该执行程序的违法性，无视房屋的实际居住情况，驳回了商庆波的请求是错误的。徐金文辩称，上诉人与张守朋之间属于民间借贷关系，其诉称对本案执行标的享有质押权，没有房产登记部门的登记备案，质押不成立，上诉人对本案的执行标的不享有实体权利，更不享有排除执行的权利，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张守朋未提交答辩意见。商庆波向一审法院起诉请求：一、停止对位于德州市夏津县银城国际西单元10层1002房产的强制执行程序。二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月16日，夏津县人民法院作出(2014)夏民初字第2368号民事调解书，载明张守朋偿还徐金文借款本金130000元。2014年12月19日，徐金文向夏津县人民法院申请强制执行。2015年8月13日，徐金文与张守朋双方同意，张守朋同意将位于夏津县银城国际小区西单元10层1002号的房产抵偿徐金文借款本金130000元，房产按揭贷款剩余部分及过户费用由徐金文承担。2015年8月13日，夏津县人民法院作出(2015)夏法执字第39号民事裁定书，裁定：将被执行人张守朋名下位于夏津银城国际小区第A幢西单元10层A2号的房产抵顶给徐金文，折抵张守朋所欠徐金文借款130000元，剩余房贷部分及过户费用由徐金文承担。2013年8月13日，(2015)夏法执字第39号以物抵债民事裁定书同时送达给徐金文与张守朋。后商庆波向一审法院提出书面异议。一审法院于2013年2月3日作出(2015)夏法执字第2-1号执行裁定书，裁定驳回商庆波的执行异议。原告于2016年2月18日向一审法院提起执行异议之诉。另查明：2015年9月21日，异议人商庆波向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2015年9月21日作出(2015)夏法执字第995号民事裁定书，对张守朋位于夏津县银城国际小区第A幢西单元10层A2号的房产进行了查封。还查明，原告商庆波于2015年9月21日向一审法院提起诉讼，要求判令被告张守朋偿还原告借款本金120000元及利息，该案现尚未审结。为证明自己的主张，原告提交如下证据：①借条复印件一份，原件在原告诉张守朋民间借贷纠纷一案中提交法院；②商品房预售合同一份。③离婚协议书一份。④房屋买卖合同一份，原件在原告诉张守朋民间借贷一案中提交法院。被告质证意见如下：对证据②、③的真实性无异议，但两份证据不能证明原告的主张；对证据①和证据④，因系复印件，请求法院核实。被告另称原告与张守朋之间是借贷关系，房屋买卖合同仅是一种对借贷关系的变相担保，其中未涉及房贷的处理。根据担保法、物权法的规定即使双方自愿签订也应违反强制性法律规定，应无效，这种担保方式在未还清借款的情况下直接以房屋抵偿属于绝押，不具有法律效力。被告为证明自己的主张，提交如下证据：①夏津县人民法院民事裁定书一份，证实夏津县人民法院下达以物抵债裁定，被告徐金文涉案房屋的所有权。②被告徐金文偿还房贷的银行记录以及还清贷款的证明。③房管局房屋抵押贷款凭证复印件一份，证实涉案房屋抵押给中国农业银行夏津县支行。④原告起诉张守朋的民事起诉状一份，证实原告已向张守朋以民间借贷纠纷提起诉讼。原告质证意见如下：对证据①，质证意见同诉状中事实理由的1、2；对证据②，还款人是张守朋本人，无法证明是被告还款，其中有四张没有显示还款人的姓名，有2张显示是张守朋还款并不能证实是徐金文还款，贷款结清时也显示张守朋结清，对客户查询信息上显示的李荣山与本案无关，在李荣山转款的第二天该笔钱又转回了李荣山名下，还清贷款证明是张守朋；对证据③、④无异议。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日内向上一级人民法院申请复议”。本案原告起诉认为一审法院在徐金文申请执行一案中的执行程序违法并侵犯其他债权人利益，属对执行行为的异议，并依法应向一审法院提出异议，一审法院依法裁定驳回后，原告仍对裁定书不服，依法应依法向德州市中级人民法院申请复议，原告就执行行为不服部分不是案外人执行异议之诉的审理范围，一审法院对该部分不予审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行程序中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。……与判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，因此原告就徐金文申请执行一案的执行标的提出书面异议，在被一审法院裁定驳回后，原告对裁定不服另行提起案外人执行异议之诉，符合法律规定。因此本案争议的主要焦点为案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，对此，一审法院认为，原告对该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，从原告与被告张守朋之间法律关系的性质来看，在一审法院受理原告商庆波诉被告张守朋一案中，商庆波以张守朋向其借款12万元为由要求张守朋偿还借款，并认可其与张守朋签订的房屋买卖合同系上述债权的权利质押，根据原告商庆波的上述陈述以及其在诉张守朋民间借贷一案中提交的借据，其与张守朋之间并没有买卖涉案房屋合意，因此其与张守朋之间发生的是系民间借贷纠纷而并非房屋买卖纠纷，同时原告虽主张其与张守朋签订借款合同进行权利质押后一直居住，但原告并没有就该事实提交证据，因此其情形不符合《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十八条规定的条件，其以该理由阻却执行没有法律依据。被告张守朋经一审法院依法传唤没有到庭，系对诉讼权利的放弃。判决：驳回原告商庆波的诉讼请求。案件受理费100元，由原告商庆波负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：上诉人对争议标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对焦点问题，执行异议和执行异议之诉是不同的两个概念，也是两种不同的救济方式，且两种异议的理由和法律依据均不同，上诉人商庆波上诉主张的一审法院执行程序违法，属于寻求执行程序上的救济，为执行异议范畴，不属于本案审理的范围。本案执行异议之诉审查的内容为上诉人商庆波对标的物本身是否享有足以排除强制执行的民事权益，被上诉人徐金文和张守朋之间的债权债务关系，已被生效的夏津县人民法院（2014）夏民初字第2368号民事调解书予以确认，被上诉人徐金文申请法院强制执行张守朋的债务，夏津县人民法院作出（2015）夏法执字第39号以物抵债裁定书。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第三百零二条的规定“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人”。这是一条强制性以物抵债的规定，强制性以物抵债是法律所允许的一种债权实现、债务消灭的方式，因此，夏津县人民法院（2015）夏法执字第39号裁定书裁定将本案执行标的以物抵债不违反法律规定。上诉人商庆波与被上诉人张守朋之间的债权债务关系，虽然被上诉人张守朋将执行标的的购房合同以及执行标的交付上诉人商庆波，以担保债务的履行，却没有到房屋管理部门办理抵押登记，即不动产的交付并不发生物权的变动，购房合同的质押可以证明抵押合同成立，而非经抵押登记，不发生抵押物权的效力，既然上诉人商庆波对执行标的不享有抵押物权，故对执行标的也不享有优先受偿权，所以，上诉人商庆波对本案执行标的不具有排除强制执行的民事权益。综上所述，商庆波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由商庆波负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔书江审 判 员  王玉敏代理审判员  宋兆源二〇一六年十一月七日书 记 员  张 哲