河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3809号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：郑州市金水区农业路东16号2号楼5层。组织机构代码：77650686-9。
负责人：胡建国，公司总经理。
委托诉讼代理人：王熙，河南汉冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西峡县捷安达汽车运输有限责任公司，住所地：西峡县城关镇南大街一号。统一社会信用代码：91411323876480061Q。
法定代表人：杨腾华，公司总经理。
委托诉讼代理人：张红艳，公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄士奎，男，生于1958年8月8日，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：王琪其，西峡县众信法律服务所法律工作者。
上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称安邦保险公司）因与被上诉人黄士奎、西峡县捷安达汽车运输有限责任公司（以下简称捷安达公司）为公路旅客运输合同纠纷一案，不服西峡县人民法院（2016）豫1323民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安邦保险公司的委托诉讼代理人王熙，被上诉人黄士奎及其委托诉讼代理人王琪其，被上诉人捷安达公司的委托诉讼代理人张红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安邦财产保险股份有限公司河南分公司上诉请求：1、原审判决适用法律错误，遗漏了实际侵权人，捷安达公司依照合同关系不承担责任，安邦保险公司也不应承担赔付责任；2、本案保险合同条款关于“合同责任不赔付”的约定合法有效，上诉人对捷安达公司的合同责任不承担责任，原审以该条款为格式条款免除责任承担为由判决上诉人承担赔偿责任错误；3、即使上诉人需要承担赔偿责任，原审判决部分项目不合理，一审认定黄士奎用药存在不合理性，即使无法进行鉴定，也应当按照公平原则按照用药不合理所占比例30%对其治疗费用70101.52元中的30%进行扣减，对已经发生的合理用药、治疗费及后续治疗费合计超出意外医疗责任限额9.5万元部分应当由捷安达公司承担，护理费、营养费、住院伙食补助费应按照实际住院天数136天计算；4、本案不存在法律关系竞合，一审黄士奎没有选择法律关系的权利；5、即使判决上诉人承担赔偿责任，应当按照保险法规定明确上诉人的追偿权。
西峡县捷安达汽车运输有限责任公司辩称：原审适用保险条款存在瑕疵，保险公司的特约条款及保险分项问题，保险公司未尽到明确告知义务，我公司应当享受保险利益，不应当承担任何赔偿责任，应当由保险公司全额赔付。
黄士奎辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
黄士奎向一审法院起诉请求：1、判令安邦财产保险股份有限公司河南分公司、西峡县捷安达汽车运输有限责任公司赔偿黄士奎各项损失共计153429.01元；2、判令安邦财产保险股份有限公司河南分公司、西峡县捷安达汽车运输有限责任公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月6日，捷安达公司为其所有的豫Ｒ×××××大型客车在安邦保险公司投保道路客运承运人责任保险。投保人及被保险人均为西峡县捷安达汽车运输有限责任公司，被保险车辆为豫Ｒ×××××大型客车。保险项目：主险每人赔偿限额50万元，累计赔偿限额1400万元；附加司乘人员责任保险，每人赔偿限额50万元。保险期间自2014年3月8日零时至2015年3月7日二十四时。道路客运承运人责任险保险条款第三条的约定：“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿”。第六条第二款约定：“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：被保险人应该承担的合同责任，但无合同存在时仍然应由被保险人承担的法律责任不在此限。”第二十三条约定：“发生保险责任范围内的损失，应由有关责任方负责赔偿的，被保险人应行使或保留行使向该责任方请求赔偿的权利。保险事故发生后，保险人未履行赔偿义务之前，被保险人放弃对有关责任方请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对有关责任方请求赔偿的权利的，该行为无效。在保险人向有关责任方行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。由于被保险人的故意或者重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的赔偿数额”。第二十五条约定“被保险人给旅客造成损害，被保险人未向该旅客赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。”第二十七条约定：“保险事故发生时，如果被保险人的损失能够从其他相同保障的保险项下也获得赔偿，则本保险人按照本保险合同的责任限额与所有有关保险合同的责任限额总和的比例承担赔偿责任。其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付”。投保单特别约定栏载明：“1、本保单项下每次事故每座每人绝对免赔额为200元或损失金额的5%，二者以高者为准。2、每人赔偿限额50万元，其中意外死亡、伤残责任限额40万元，意外医疗责任限额10万元。3、每次事故责任限额是累计责任限额的50%。4、本保单车牌号：豫Ｒ×××××，厂牌型号为：长鹿牌HB6750，发动机号：72005544，车架号LGC1AHDH27F104341。5、发生保险责任事故赔偿标准以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。6、行车证车主为：河南中州集团南阳时运运输有限公司西峡捷安达分公司，该车实际为西峡县捷安达汽车运输有限责任公司所有，归西峡县捷安达汽车运输有限责任公司使用。”该保险投保单上投保人声明栏载明：“投保人声明：保险人已将《道路货运承运人责任保险条款》（包括黑体字部分）向本人作了明确说明，本人已经仔细阅读保险条款，尤其是黑体字部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议；上述填写内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。”捷安达公司在投保单上投保人签章栏加盖公章。
2014年5月23日13时40分左右，周德宝驾驶的豫Ｒ×××××-豫RJ7**挂半挂车沿331省道自西峡县桑坪镇往西峡县城方向行驶至西峡县××××村柳树沟组路段（450Km+120M）处，在下坡转弯时侧翻在相对方向行驶的常春生驾驶的豫Ｒ×××××大型客车上，造成8人死亡，黄士奎等21人受伤，两车受损的重特大交通事故。此次事故经西峡县交警队出具《道路交通事故责任认定书》认定，半挂车司机周德宝负事故全部责任，客车司机常春生及客车上的死者、伤者均无责任。
事故发生后，黄士奎在西峡县人民医院住院治疗133天，支出医疗费用84680.29元；在河南省人民医院住院治疗7天，花费医疗费20127.92元。2014年10月9日，受西峡县司法局法律援助中心委托，南阳峡光法医临床司法鉴定所对原告伤情作出南峡光司鉴所（2014）临鉴字第1/102901号法医临床鉴定意见书和（2014）临咨字第1/102902号法医临床咨询意见书，结论为黄士奎右下肢损伤致右踝关节活动功能丧失属十级残，左踝足部损伤致左踝关节活动功能部分丧失属十级残，后期解除骨折内固定医疗费用约需8700元。黄士奎为该鉴定支付鉴定费1380元。在诉讼过程中，安邦保险公司对黄士奎的伤残程度和用药合理性提出重新鉴定申请。2016年9月23日，经原审法院委托，南阳溯源法医临床司法鉴定所对黄士奎伤情作出宛溯司鉴所（2016）临鉴字第899号鉴定意见书和宛溯司鉴所（2016）临文审字第13号文证审查意见书，结论为黄士奎因本次交通事故致右下肢损伤构成十级伤残；黄士奎三次住院用药非治疗本次交通事故外伤及相关用药费用为10520.12元。安邦保险公司为该鉴定支付鉴定费1300元。
另查：1、安邦保险公司在事故发生后通过捷安达公司及西峡县交警队分别垫付事故中受伤人员或家属部分款项。其中黄士奎领取垫付款15000元。2、根据2016年2月28日公布的《2015年河南省国民经济和社会发展统计公报》显示：城镇居民2015年人均可支配收入25576元/年，城镇居民2015年人均消费性支出17154元/年，农村居民2015年人均纯收入10853元/年，农村居民2015年人均年生活消费支出7887元/年，城镇非私营单位在岗职工年平均工资42670元，农、林、牧、副、渔业在岗职工平均工资28849元。
一审法院认为：黄士奎乘坐捷安达公司的客运车辆，双方形成公路旅客运输合同关系。捷安达公司在履行公路旅客运输合同过程中，因交通事故致黄士奎受到伤害，属违约行为，应承担违约赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。依据上述法律规定，黄士奎选择要求捷安达运输公司承担违约赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。捷安达运输公司的事故车辆在安邦保险公司投保了承运人责任险，承运人责任险保险条款约定：在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。依据以上保险条款约定和法律规定，黄士奎直接向安邦保险公司请求赔偿保险金符合法律规定，原审法院予以支持。超出保险限额的部分，应当由捷安达公司承担。安邦保险公司认为，依照道路客运乘运人责任保险条款第六条第（二）款，“被保险人应承担的合同责任”不在其赔偿的范围之内。《中华人民共和国保险法》第十九条的规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，免除保险人依法应承担的义务的条款为无效条款。”《中华人民共和国合同法》第四十一条也规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”安邦保险公司在保险合同第三条中约定将“旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任”作为其保险责任。捷安达公司作为承运人承担的法律责任主要是客运合同责任，安邦保险公司却在免责条款中约定对“被保险人应该承担的合同责任”不负责赔偿，该约定是以格式条款的形式免除其应当承担的主要责任，根据上述法律规定，该条款无效。
黄士奎在本次事故中住院治疗支出医疗费用104808.21元，扣除非治疗本次事故外伤用药费用10520.12后为94288.09元，有黄士奎提供的医疗费发票予以证明，原审法院予以支持。后续治疗费用8700元有鉴定机构出具的咨询意见书予以证明，原审法院亦予以支持。安邦保险公司辩称医疗费应当扣除非医保用药费用，因安邦保险公司未提供相关证据证明扣除范围、比例及具体法律依据，故原审法院不予采纳。黄士奎住院治疗140天，故其护理费应为9380元（67元/天×140天）、住院伙食补助费应为4200元（30元/天×140天）、营养费应为1400元（10元/天×140天）。黄士奎系农业户口，受伤前在家务农，故黄士奎诉请误工费3220元（23元/天×140天），不超出法律规定的范围，原审法院予以支持。黄士奎残疾程度经重新鉴定为十级残，黄士奎的残疾赔偿金应为16950.68元（8475.34元/年×20年×10%），对于此项黄士奎诉请超出部分原审法院不予支持。第一次鉴定费1380元系为确定损失支出的必要费用，原审法院予以支持。综上，黄士奎各项损失共计139518.8元。根据道路客运承运人责任保险“1、本保单项下每次事故每座每人绝对免赔额为200元或损失金额的5%，二者以高者为准。2、每人赔偿金额50万元，其中意外死亡、伤残责任限额40万元、意外医疗责任限额10万元。”的特别约定，对黄士奎的损失扣除5%的免赔率后，应由安邦保险公司在道路客运承运人责任保险意外医疗限额内赔付黄士奎100000元【（医疗费94288.09元+后续治疗费8700元+营养费1400元+住院伙食补助费4200元）×95%=103158.7元】，在意外伤残限额内赔付黄士奎28073.1元【（误工费3220元+护理费9380元+残疾赔偿金16950.68元）×95%】，下余免赔5%部分的损失11445.7元应由捷安达公司赔偿黄士奎。黄士奎住院期间领取垫付款项15000元应从安邦保险公司承担的赔偿数额中扣除，扣除后安邦保险公司应当支付黄士奎保险金113073.1元（100000元+28073.1元-15000元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决，一、被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司在本判决生效后十日内赔偿原告黄士奎保险金113073.1元。二、被告西峡县捷安达汽车运输有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿原告黄士奎11445.7元。三、驳回原告黄士奎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3368元（缓交），鉴定费1300元，合计4668元，由被告西峡县捷安达汽车运输有限责任公司负担。
二审中，当事人双方均无新的证据向本院提交。二审查明的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，黄士奎乘坐捷安达公司的客运车辆，双方形成公路旅客运输合同关系。捷安达公司在履行公路旅客运输合同过程中，因交通事故致黄士奎受到伤害，属违约行为，应承担违约赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。依据上述法律规定，黄士奎选择要求捷安达运输公司承担违约赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。捷安达运输公司的事故车辆在安邦保险公司投保了承运人责任险，承运人责任险保险条款约定：在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。依据以上保险条款约定和法律规定，黄士奎直接向安邦保险公司请求赔偿保险金符合法律规定，本院予以支持。超出保险限额的部分，应当由捷安达公司承担。安邦保险公司认为，依照道路客运乘运人责任保险条款第六条第（二）款，“被保险人应承担的合同责任”不在其赔偿的范围之内。《中华人民共和国保险法》第十九条的规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，免除保险人依法应承担的义务的条款为无效条款。”《中华人民共和国合同法》第四十一条也规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”安邦保险公司在保险合同第三条中约定将“旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任”作为其保险责任。捷安达公司作为承运人承担的法律责任主要是客运合同责任，安邦保险公司却在免责条款中约定对“被保险人应该承担的合同责任”不负责赔偿，该约定是以格式条款的形式免除其应当承担的主要责任，根据上述法律规定，该条款无效。关于黄士奎用药合理性问题，一审中已进行文证鉴定，在一审第一次庭审中，安邦保险公司称保留申请重新鉴定的权利，但在第二次庭审结束后，安邦保险公司仍未就文证鉴定的鉴定意见提出重新鉴定申请，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，该文证鉴定的鉴定意见不存在其他应当重新鉴定的情形，故本院对该文证鉴定的鉴定意见予以认可。而原审判决所支持的医疗费是因上诉人安邦保险公司未提供相关证据证明扣除范围、比例及具体法律依据，且上诉状中上诉人仅依照文证鉴定中对原未扣减部分所占比例推定原审判决所支持的医疗费再扣除30%的要求无事实和相关鉴定依据，故原审法院对医疗费的处理并无不当。关于黄士奎的住院天数，根据一审卷宗西峡县人民医院和河南省人民医院的出具的明细清单可以看出黄士奎具体的入院日期和出院日期，上诉人主张黄士奎住院天数存在重复计算现象，但并未提交具体的证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应当就自己提出的黄士奎住院天数存在重复计算的现象提供相应证据加以证明，没有证据的则由上诉人承担举证不能的法律后果，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2561元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 王 生
审判员 罗 军
二〇一七年八月二十五日
书记员 孙方超