江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑抗字第3号
抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。
原审被告人：高某，男，1985年2月9日出生，汉族，无业。2005年2月因犯盗窃罪被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑一年，同年10月28日刑满释放；2006年8月11日因犯盗窃罪被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑十个月，2007年4月5日刑满释放；2007年6月20日因犯抢劫罪、盗窃罪被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑十四年，2007年7月18日投送江苏省龙潭监狱服刑。2010年6月29日经本院裁定减去有期徒刑一年八个月，刑期至2019年8月5日止。
南京市栖霞区人民检察院以栖检监刑诉[2012]001号起诉书指控被告人高某犯故意伤害罪，于2012年10月8日向南京市栖霞区人民法院提起公诉。南京市栖霞区人民法院经审理后，于2012年10月19日作出（2012）栖刑初字第374号刑事判决，该判决已发生法律效力。2015年11月18日，江苏省南京市人民检察院作出宁检诉二审刑抗[2015]5号刑事抗诉书，以原审判决适用法律不当，确有错误，向本院提出抗诉向本院提起抗诉。本院于于2015年11月26日立案受理。本院依法组成合议庭，于于2016年3月月28日公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杨云飞出庭支持抗诉，原审被告人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市栖霞区人民法院经审理查明：，被告人高某与被害人王某同在江苏省龙潭监狱十二监区二分监区服刑，王某是小组组长，高某系王某组内成员。2012年7月7日20时30分许，被告人高某与被害人王某在监区内生产车间劳动时，被告人高某因已完成作业任务要求王某收工，王某表示听收工指令后再收工，为此两人为何时收工一事发生口角。当晚21时许，收工回监区502监房后，王某找到被告人高某，在该监房北侧王某的床铺前再次发生争执，被告人高某趁被害人王某不备，用拳头击打其面部数拳，致其鼻子流血，被害人王某被送至江苏省龙潭监狱医院治疗。经医院诊断：被害人王某为鼻骨粉碎性骨折。经鉴定：被害人王某的损伤程度属于轻伤。
同日，被告人高某被隔离并如实供述上述事实。监狱组织双方调解，被告人高某向被害人王某当面赔礼道歉，被害人王某对被告人高某表示谅解并放弃赔偿诉请。
另查明：，2007年6月20日被告人高某因犯抢劫罪、盗窃罪被江苏省常州市武进区人民法院判处合并有期徒刑十四年，并处罚金人民币55000元，罚金至今未予缴纳。2010年6月29日经江苏省南京市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年八个月，刑期自2007年4月6日起至2019年8月5日止。
上述事实，有被告人高某的供述和辩解；被害人王某的陈述；证人杨某、帅某、齐某、肖某、刘某随的证言；接受刑事案件登记表、常住人口信息表、刑事判决书、刑满释放证明；入监登记表、医院病历、调解笔录；南京市人民检察院出具的法医鉴定书；江苏省龙潭监狱制作的现场勘验笔录、现场图及刑事摄影照片等证据证实。
南京市栖霞区人民法院认为，被告人高某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。南京市栖霞区人民检察院指控被告人高某犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，指控的罪名成立，予以支持。被告人高某在服刑期间又犯新罪，应当数罪并罚。案发后，被告人高某如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人高某虽未赔偿被害人王某的损失，但得到被害人的谅解，被害人王某放弃要求赔偿的诉请，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节、性质及对社会危害程度，南京市栖霞区人民法院于2012年10月19日作出（2012）栖刑初字第374号刑事判决，以故意伤害罪判处被告人高某有期徒刑一年二个月，与前犯抢劫罪、盗窃罪余刑六年九个月十七天（截止2012年10月19日）并罚，合并执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币50000五万元。（刑期自2012年10月20日起至2020年7月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）。
检察机关抗诉认为，南京市栖霞区人民法院（2012）栖刑初字第374号刑事判决适用法律不当，确有错误，理由是，
根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下简称《意见》）的规定，罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案被告人高某在服刑期间被裁定减刑后，又犯新罪，南京市栖霞区人民法院（2012）栖刑初字第374号刑事判决书在数罪并罚时违反了上述规定，将经减刑裁定减去的有期徒刑一年八个月计入已经执行的刑期，导致数罪并罚后的刑期错误，应当予以纠正。
再审庭审中，被告人高某辩称自行辩护意见如下：，1.其2012年7月重新犯罪时，如果《意见》规定“罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”已经颁布，则原审法院应当不会不清楚，既然原审判决未按前述规定计算刑期，说明该《意见》不适用本案。2.检察院机关认为原审适用法律错误，应将把本人的减刑撤销，但不能再给本人加刑一年八个月，对本人不公平。3.请要求法院在数罪并罚时考虑本人的实际情况，从轻处罚。
检察机关出庭人员认为的检察意见，：1.一、原审判决适用法律不当，确有错误。最高法院的《意见》是2012年1月18日出台，本案案发时间为2012年7月7日，判决时间为2012年10月19日，案发和判决时间都在2012年1月18日之后，依法应当适用该《意见》。截止到2012年10月19日新罪判决时，被告人的剩余刑期应当是八年五个月十七天。南京市栖霞区人民法院（2012）栖刑初字第374号刑事判决书在数罪并罚时，违反上述规定，将经减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，错误认定余期为六年九个月十七天，导致数罪并罚后刑期错误，因此导致南京市中级人民法院基于该判决书作出的（2015）宁刑执字第4009号刑事裁定书错误，应当予以纠正。2.二、原审判决引用的部分事实有误。根据江苏省常州市武进区人民法院（2007）武刑初字第415号刑事判决时号刑事判决明确，被告人高某因犯抢劫罪、盗窃罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金55000五万五千元，南京市栖霞区人民法院（2012）栖刑初字第374号刑事判决书查明事实部分引用前次判决的罚金有误，导致数罪并罚后决定执行的罚金有误。建议再审依法改判。
本院再审查明，原审判决查明的事实属实，本院再审予以确认。
本院再审认为，原审判决认定被告人高某犯罪事实清楚、证据确实充分，认定其行为构成故意伤害罪的定性准确，量刑适当。被告人高某曾因犯抢劫罪、盗窃罪被法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币55000五万五千元。被告人高某在服刑期间又犯新罪，应当数罪并罚。本案中，被告人高某系在服刑期间被裁定减刑后，又犯新罪，但根据《意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案本案中，被告人高某在服刑期间被裁定减刑后，又犯新罪，且案发时上述《意见》已经颁布实施，在上述意见颁布执行后，原审判决在计算数罪并罚刑期时违反了上述规定，将经减刑裁定减去的有期徒刑一年八个月计入已经执行的刑期，违反了《意见》规定，导致数罪并罚后的刑期错误，应予纠正。根据江苏省常州市武进区人民法院（2007）武刑初字第415号刑事判决书，被告人高某因犯抢劫罪、盗窃罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金55000五万五千元，而原审判决在查明事实部分引用上述判决的罚金有误，应当予以纠正。
综上，检察机关抗诉理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2012）栖刑初字第374号刑事判决；
二、被告人高某犯故意伤害罪、判处决有期徒刑一年二个月，与前犯抢劫罪、盗窃罪余刑八年五个月十七天（截止2012年10月19日）并罚，合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币55000五万五千元。（刑期自2012年10月20日起至2021年10月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 陈红旗
代理审判员 于俊涛
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 王嘉玉