杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0109刑初670号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人汤世军，绰号“黑二”、“老二”;因吸毒于2012年9月6日被强制隔离戒毒二年，2013年3月22日变更为社区戒毒三年；因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人徐海霞，浙江法君律师事务所律师。
被告人方成波，绰号“海波”、“米米”；因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人胡巧，杭州市萧山区法律援助中心律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2016］457号起诉书指控被告人汤世军、方成波犯贩卖毒品罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。�州市萧山区人民检察院指派检察员王冬明出庭支持公诉，被告人汤世军、方成波及本院商请杭州市萧山区法律援助中心指派的辩护人徐海霞、胡巧到庭参加了诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
1.2015年11月期间，被告人汤世军、方成波结伙，在杭州市萧山区瓜沥镇党山前兴村某组某号，以每次0.1克左右海洛因100元的价格，将毒品海洛因卖给吸毒人员杨某1，次数达10次以上，销售金额在1000元以上。
2.2015年11月的一天，被告人汤世军、方成波结伙，在杭州市萧山区瓜沥镇群益村群益桥下，将0.1克左右的毒品海洛因以100元的价格卖给吸毒人员杨某2。
3.2015年11月26日上午，被告人汤世军、方成波结伙，由被告人方成波出面，在杭州市萧山区瓜沥镇群益�群益桥下，将1小包毒品以480元的价格卖给杨某2。经鉴定，该小包毒品重0.2646克，从中检出海洛因。
4.2015年11月26日下午，被告人汤世军、方成波结伙，由被告人方成波出面，在杭州市萧山区瓜沥镇群益村群益桥下，欲将1包毒品以500元的价格卖给杨某2，后被公安机关抓获。公安机关当场从被告人方成波处查获随身携带的毒品2包，净重分别为0.2441克、0.0606克，均从中检出海洛因。公安机关还在被告人方成波乘坐的浙A×××××的轿车中查获毒品5包，净重分别为0.9106克、0.9085克、0.7215克、0.8831克、0.4675克，均从中检出海洛因。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述与辩解、证人证言、检测证书、毒品检验报告、现场检测报告书、搜查笔录、辨认笔录、检查笔录、现场照片、录像光盘、相关书证、案发经过、被告人户籍证明等证据予以佐证，认�被告人汤世军、方成波的行为均已构成贩卖毒品罪，属于情节严重，系共同犯罪。并认定被告人方成波有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人汤世军辩称自己没有与被告人方成波结伙贩卖毒品，只单独贩卖毒品给杨某11次。
其辩护人提出起诉书指控被告人汤世军参与第3、第4两节贩卖毒品事实的证据不足；公安机关从车内查获的5包毒品不应计入被告人汤世军贩卖毒品的数量；对于起诉书指控的第1、第2两节贩卖毒品的数量应认定0.05克/次为宜；本案部分毒品未流入社会，建议对被告人汤世军从轻处罚。
被告人方成波对起诉书指控其与汤世军结伙犯贩卖毒品的基本事实及罪名无异议，但辩称其与被告人汤世军共同向杨某1贩卖毒品6次左右；公安机关从方某车内查获的5包毒品不是其的。
其辩护人提出公安机关从方某车内查获的毒品不应计入被告人方成波贩卖毒品的数量；被告人方成波到案后能如实供述；部分毒品未流入社会，建议对被告人方成波从轻处罚。
经审理查明：
1.2015年11月期间，被告人汤世军、方成波结伙，经事先电话联系，在杭州市萧山区瓜沥镇党山前兴村某组某号，以每次0.1克左右毒品海洛因100元左右的价格，贩卖海洛因给吸毒人员杨某110余次。
2.2015年11月的一天，被告人汤世军、方成波结伙，经事先电话联系，由被告人汤世军驾驶摩托车搭乘被告人方成波到杭州市萧山区瓜沥镇群益村群益桥附近，后被告人方成波出面将0.1克左右的毒品海洛因以100元的价格卖给吸毒人员杨某2。
3.2015年11月26日上午，被告人汤世军、方成波结伙，经事先电话联系，由被告人方成波出面，搭乘方某的浙A×××××轿车到杭州市萧山区瓜沥镇群益村群益桥下，将1小包毒品以480元的价贩卖给杨某2。经鉴定，该小包毒品重0.2646克，从中检出海洛因。
4.2015年11月26日下午，被告人汤世军、方成波结伙，经事先电话联系，由被告人方成波出面，再次搭乘方某的浙A×××××轿车到杭州市萧山区瓜沥镇群益村群益桥下，欲将1包毒品以500元的价格贩卖给杨某2，后被公安机关当场抓获。民警从被告人方成波处查获毒品2包，净重分别为0.2441克、0.0606克，均从中检出海洛因。民警还从被告人方成波乘坐的浙A×××××的轿车中查获毒品5包，净重分别为0.9106克、0.9085克、0.7215克、0.8831克、0.4675克，均从中检出海洛因。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被告人汤世军的供述与辩解。其在侦�阶段始终辩称自己从未贩卖过毒品；庭审初期对起诉书指控的第2节事实表示无异议，同时称第1节事实中仅贩卖毒品给杨某11次；庭审后期又翻供称自己仅单独贩卖毒品给杨某11次，对其余指控事实均予否认，且称从未与方成波结伙贩卖过毒品。并证实其哥哥汤湛去年回老家时留给其一辆绿色的男式摩托车，其偶尔会骑一下。
2.被告人方成波的供述与辩解及辨认笔录。其在侦查阶段对起诉书指控其与汤世军结伙犯贩卖毒品的基本事实及罪名均供认不讳，供称其与“黑二”经事先商量决定贩卖毒品赚钱，由“黑二”负责进货，两个人一起卖，赚的利润两个人平分。2015年11月初至11月26日期间，其和“黑二”共贩卖给“小湖南”1克左右1000元左右的毒品，贩卖毒品给“瘸子”3次，其中1次是“黑二”骑摩托车送其去交易的，当时卖给“瘸子”100元的毒品。第2次是11月26日上午，其独自搭乘方某的车子到群益桥边卖给“瘸子”480元的毒品。第3次是11月26日下午，其又搭乘方某的车子到群益桥附近，准备交易时被抓获。后面两次“瘸子”来买毒时其都和“黑二”说过的。“黑二”没有固定住处，因为一起做毒品生意，所以“黑二”经常住在其租房里。庭审中其辩称自己与汤世军共同向杨某1贩卖毒品6次左右；公安机关从方某车内查获的5包毒品不是其的。辨认笔录，辨认出被告人汤世军即“黑二”，杨某1即“小湖南”，杨某2即“瘸子”。
3.证人杨某1（绰号“小湖南”）的证言及辨认笔录。证实2015年7、8月，其通过“万龙”认识了“黑二”，知道“黑二”在贩卖毒品。后其电话联系“黑二”购买了100元的毒品。之后其隔几天就电话联系“黑二”购买毒品，“黑二”和“海波”有时会一起将毒品送至其租房，“海波”还留下电话给其，让其以后直接联系他就可以，其就知道“黑二”和“海波”是合伙在卖毒的。“海波”和“黑二”卖毒品的价格是100元0.1克。2015年8月底9月初至11月24日期间，其一共向“海波”、“黑二”购买海洛因20多次，每次购买100到200元不等的海洛因，交易地点均在其现在位于前兴村的租房，交易金额共计3000元左右，尚有1700元未付。11月24日下午，“黑二”与“海波”在其租房玩，期间“海波”接了个电话说有人要买毒就出去了。11月26日，“黑二”还向其讨要未付毒资。其还将“海波”的联系方式告诉了吸毒人员“瘸子”。辨认笔录，辨认出被告人汤世军即“黑二”，被告人方成波即“海波”，杨某2即“瘸子”。
4.证人杨某2（绰号“瘸子”）的证言及辨认笔录。证实其通过“小湖南”认识“米米”，2015年9月至案发，其向“米米”购买毒品海洛因20多�，交易地点都在群益桥边，一般都是100元购买0.1克左右的海洛因，共计花费3000元左右。被抓前半个月左右的一天下午，“米米”坐着一名男子的摩托车与其进行了100元的毒品交易；2015年11月24日左右，其在群益村桥下以480元的价格向“米米”买了1小包用塑料袋包装的海洛因，之后其在瓜沥医院南边的一学校附近将海洛因卖给“瓜沥”。辨认笔录，辨认出被告人方成波即“米米”，被告人汤世军是与“米米”一起送毒的陌生男子，杨某1即“小湖南”。
5.证人方某的证言。证实其系被告人方成波的堂哥。2015年11月26日，其2次开车搭乘被告人方成波到瓜沥镇群益村群益桥附近，其中上午的时候被告人方成波坐在副驾驶室位置，下午的时候方成波坐在驾驶室后面位置。公安机关从其车上查获的5包毒品都是方成波的，其中3包是方成波下午上车时放在驾驶座与副驾�座之间的储物盒内的，另外2包是什么时候放的其不知道。其称自己平时做胶水生意，有时开黄鱼车赚点钱，其没有贩卖过毒品。
6.证人章某的证言。证实2015年11月26日中午，其与丈夫方某、儿子及何某一起开车去党山，期间方成波打电话让方某去接他，方某就开车到前兴桥附近接上方成波，由方成波指路开到党山瓜沥镇群益村群益桥北200米附近，后方成波下车，其等人在车里等。之后民警将其一车人带回派出所。并证实方成波是坐在驾驶室后面的位置，下车时方成波从车兜内拿了一小包用塑料纸包装的白色粉末放进口袋里。其不清楚公安机关从方某车内查获的5包白色粉末是谁的。其还称自己与方某均不吸毒。
7.证人何某的证言。证实2015年11月26日中午，其与方某、章某等人在党山买衣服，后来方成波打电话让方某去接他，方某便开车带着其等人到前兴桥接上了方成波。之后方成波让方某开车到瓜沥镇群益村群益桥下附近，方成波从车子中间的车兜里拿了一小包白色粉末状的东西下车，往瓜沥镇群益村群益桥走去，其等人在车内等。后来公安机关将其一车人带回派出所。
8.搜查笔录、检查笔录及现场照片。证实公安机关对方某的浙A×××××银白色众泰汽车进行了搜查，在该汽车驾驶室与副驾驶室中间的储物柜子内查获3包疑似海洛因的白色粉末，在汽车副驾驶下方查获2包疑似海洛因的白色粉末；对被告人方成波位于益农镇五六二村12组的租房进行了搜查，未发现可疑物品；对杨某1的租房进行搜查，未发现可疑物品。
9.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片。证实公安机关从被告人汤世军处扣押OPPO牌双卡双待手机1只（手机号为184××××5660、137××××4899）；从被告人方成波处扣押白�粉末2包、TCL牌手机1只（号码为152××××6136）及人民币460元。公安机关从方某处扣押用白色塑料纸包装的白色粉末5包。
10.检测证书、毒品检验报告。证实被扣押的案涉毒品的具体重量情况，从中均检出海洛因。
11.材料单。证实被扣押的案涉毒品均已上交入库。
12.通话记录。证实2015年9月9日至11月25日期间，被告人汤世军、方成波之间有400余次通讯记录；2015年10月4日至11月16日期间，被告人方成波与杨某1有200余次通讯记录；2015年9月10日至11月16日期间，被告人汤世军与杨某1有70余次通讯记录；2015年10月6日至11月26日期间，被告人方成波与杨某2有160余次通讯记录；2015年9月9日至11月26日，被告人方成波与方某有90余次通讯记录，其中在11月26日当日有9次通讯记录；2015年9月10日至11月24日期间，被告人汤世军与方某有70余次通讯记录。
13.现场检测报告书。证实经检测，被告人汤世军、方成波及何某、章某的尿检结果均呈阴性，杨某1的尿检结果为阳性。
14.录像光盘、证据制作说明。证实公安机关对被告人方成波乘坐的方某的浙A×××××轿车进行搜查的具体情况，并刻录光盘。
15.案发经过。证实本案的案发情况。
16.户籍证明。证实被告人汤世军、方成波的身份情况。
上列证据，本院予以确认。
关于被告人汤世军提出其从未与被告人方成波结伙贩卖过毒品，仅单独贩卖毒品给杨某11次的辩解、被告人方成波提出其与被告人汤世军结伙贩卖毒品给杨某16次的辩解及被告人汤世军的辩护人提出起诉书指控被告人汤世军参与第3、第4两节贩卖毒品事实证据不足、第1、第2两节贩卖毒品的数量应认定0.05克/次为宜的辩护意见。经查，（1）同案被告人方成波指认�告人汤世军与其经事先商量，相互分工、结伙贩卖毒品给杨某1、杨某2的事实，且明确证实第3、第4两节事实其出面贩毒给杨某2能时都和被告人汤世军说过；证人杨某1的证言证实被告人汤世军、方成波二人经常在一起，二人合伙贩卖毒品的事实；证人杨某2的证言证实其曾看到被告人汤世军骑摩托车送被告人方成波到其处交易毒品的事实。上述证据已形成完整的证据锁链，足以证实被告人汤世军、方成波结伙贩卖毒品给杨某1、杨某2的事实，且有通话记录、辨认笔录等证据予以佐证。（2）关于本案贩毒数量及次数的认定，证人杨某1、杨某2的证言均证实毒品的数量及价格一般是100元0.1克海洛因，且被告人方成波对毒品交易金额无异议，故可以认定每次交易的毒品数量为0.1克左右；公诉机关根据有利于被告人的原则，以被告人方成波的供述与证人杨某1的证言、通话记�等证据相互印证的部分，认定被告人汤世军、方成波结伙贩卖毒品给杨某110余次并无不当。综上，对上述辩解与辩护意见，本院不予采信。
关于被告人方成波及两名辩护人提出的公安机关从车内查获的5包毒品不应计入被告人汤世军、方成波贩卖毒品的数量的辩解及辩护意见。经查，被告人方成波在2015年11月26日上午、下午2次搭乘方某的轿车与杨某2进行毒品交易，后被当场抓获，案发后民警及时对被告人方成波送毒所乘车辆进行搜查，查获毒品5包，且证人方某、章某、何某的证言亦证实上述毒品系被告人方成波所有。故根据相关法律规定，上述被查获的5包毒品应计入被告人方成波的贩毒数量。同时，在案证据可以证实上述贩卖毒品行为系被告人汤世军、方成波共同实施，故上述毒品亦应认定为被告人汤世军的贩毒数量。综上，对上述辩解与辩护意见，本院不予采信。
本院认为：被告人汤世军、方成波结伙，多次向他人贩卖毒品海洛因，不满十克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人汤世军有吸毒劣迹，应酌情从重处罚。本案所涉部分毒品未流入社会，可以对被告人汤世军、方成波酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤世军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2021年2月26日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、�告人方成波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2020年9月26日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押在公安机关的被告人汤世军、方成波作案工具手机2只予以没收，上缴国库；尚未追回的被告人汤世军、方成波犯罪所得赃款，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 睿
人民陪审员 吴焕根
人民陪审员 陆劲松
二〇一六年十月十三日
书 记 员 李春兰