湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第289号
上诉人（原审原告）赵某。
法定代理人李文娟。
委托代理人廖桧晖，湖南律德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蒋某。
法定代理人蒋军平。
上诉人（原审被告）蒋军平。
以上二上诉人共同委托代理人陈昌岩，长城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）洪江市芙蓉小学，住所地湖南省洪江市黔城雅园小区。
法定代表人易健君，系该小学校长。
委托代理人向宏美（特别授权）。
委托代理人李玢汕，湖南星星律师事务所律师。
上诉人赵某、蒋某、蒋军平与被上诉人洪江市芙蓉小学侵权责任纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2014）洪法民一初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后。依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人蒋某的法定代表人蒋军平，上诉人蒋军平及其共同委托代理人陈昌岩，上诉人赵某的法定的代表人李文娟及委托代理人廖桧晖、被上诉人洪江市芙蓉小学的特别授权委托代理人向宏美、委托代理人李玢汕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年上学期，赵某和蒋某同在洪江芙蓉小学三年级6班上小学。2014年4月l8日（星期五）下午3点20分至4点钟，是最后一节课，也是劳动课，4时许，洪江芙蓉小学组织学生打扫完卫生后下课，学生在教室等待放学，期间，赵某突然从蒋某身后将蒋某的裤子褪下，为此，蒋某追逐赵某，尔后，双方便在教室里用手对推角力，在角力过程中，赵某被蒋某推倒在地，倒地时，赵某的左腿撞在课桌桌腿上受伤。赵某受伤后，当即被送往洪江市人民医院住院治疗，其伤情经诊断为左股骨上段骨折，住院治疗24天，于2014年5月12日出院，出院医嘱为：（1）休息加强营养，康复治疗，3月内禁负重；（2）每月复查X片视骨折愈合情况逐渐部分负重或全负重；（3）定期复查，不适随诊；（4）骨折骨性愈合后行内固定物取出。住院共花费医疗费17992.8元，出院后花复查诊查费155.5元。2014年9月20日，赵某的左下肢损伤经怀化市天信司法鉴定所法医临床鉴定，被评定为第九级伤残，其后续治疗费用为5000元左右，花鉴定费1300元。事故发生后，赵某所花的医疗费，蒋军平共计支付13000元，其中直接支付了3000元，向洪江芙蓉小学借支10000元；赵某的父亲赵秀平亦向洪江芙蓉小学借支5000元用于支付赵某的医疗费。
另查明，赵某和蒋某均为洪江芙蓉小学的学生，在学校学习期间，洪江芙蓉小学对包括赵某、蒋某在内的在校学生经常以各种形式开展了安全管理教育，制定了相应的规章制度。
原审法院审理认为：赵某出生于2004年2月8日，蒋某出生于2003年11月12日，在本案发生时均已年满10周岁，为限制民事行为能力人。作为限制民事行为能力人，应当对与其相应的民事行为具有一定的辨别认知能力，同时，在学校，作为一名学生理应严格遵守学校的各项规章制度，尊重师长，举止文明。本案中，赵某在劳动课下课后，趁蒋某不备，从身后在教室里当众褪下蒋某的裤子，其行为不仅为学校的规章制度所不允许，也是对蒋某人格的羞辱和伤害，对此，赵某具有过错，这一过错直接导致了赵某与蒋某用手互推比试力量后，最终造成赵某被推倒受伤的后果。蒋某在遭赵某褪下裤子羞辱后，并没有采取过激的报复行为，而是采取比试力量的游戏方式与赵某互推，在此过程中将赵某推倒而致损伤，对这一损害结果，蒋某并无主观故意，因此，蒋某在本案中应承担过失致人损害的民事责任。纵观本案事实，赵某在整个事件中过错较大，故赵某以承担本案55％的责任，蒋某承担45％的责任为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，蒋军平作为蒋某的监护人，对本案蒋某应承担的民事责任理应承受。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定和本院确认的有效证据，赵某在本案可列入的赔偿项目及数额为：医疗费18148.3元，后续治疗费5000元，伤残赔偿金93656元（湖南省统计局发布的2013年统计调查数据，城镇居民人均可支配收入23414元×20年×20％），护理费2342.33元（湖南省统计局发布的2013年统计调查数据，居民服务、修理和其他服务业的年平均工资35623元÷365天×住院24天），精神抚慰金4000元（根据原告所受损失程度酌定），营养费720元（根据住院治疗时间和医院医嘱以及赵某的主张，即30元／天×24天）住院伙食补助费720元（30元／天×24天），伤残鉴定费1300元，共计125886.63元。上述款项由蒋军平负担45％，即125886.63×45％＝56648.98元，减去此前蒋军平已支付的13000元医疗费，蒋军平还应支付赵某各项赔偿款43648.98元。
学校对未成年学生在校生活、学习，应尽到的是教育、管理和保护义务，而不是监护义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”。学校承担责任的原则为过错责任原则。由于洪江芙蓉小学在平时的教学活动中经常对在校学生进行各式各样的安全教育，并订立了切实可行的各项规章制度，已尽到了安全教育义务，同时，本次事故发生在下课后学生的自由活动期间，学校工作人员在课间不可能无时不刻都能掌控每个学生的行为动向，这就需要学生自觉遵守学校的纪律和各项规章制度；本案的发生完全是因为赵某和蒋某置学校的安全教育于不顾，违反学校规章制度的规定所致。因此，洪江芙蓉小学在本案中无过错，现赵某要求其承担赔偿责任的诉讼请求法院不予支持。赵某的委托代理人提出，赵某是在学校组织学生大扫除的过程中与蒋某玩耍所受到的伤害，学校没有尽到应尽的安全管理和保护义务，故认为洪江芙蓉小学应承担赵某的赔偿责任。本院认为，当事人在民事诉讼中对自己提出的诉讼主张应当提供证据加以证明，这一要求，不仅适用于案件当事人，同时也适用于代为当事人发表诉讼意见、观点的委托代理人。本案中，洪江芙蓉小学就其在本案中无过错，向法院提交了比较充分的证据加以证明，而赵某并未针对洪江芙蓉小学的证据提供反证予以反驳，因此，赵某委托代理人的提出的上述意见无证据支持，本院不予采纳。据此。依照前述法条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由蒋军平在本判决生效后30日内支付赵某医疗费、后续治疗费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、伤残鉴定费共计43648.98元；二、驳回赵某要求洪江芙蓉小学赔偿损失及其他诉讼请求。本案案件受理费3012元，由赵某负担1512元，蒋某、蒋军平负担1500元。
宣判后，赵某、蒋某、蒋军平不服，向本院提起上诉。
赵某上诉称：（2014）洪法民初字第560号民事判决，认定事实与客观事实严重不符，明显偏袒被上诉方芙蓉小学。一审判决认为：该起安全事故发生在下课后学生的自由活动期间与客观事实不符，客观事实为：按赵某、蒋某陈述事发当时经过：2014年4月18日为周五，依学校作息时间安排，周五最后一节为大扫除，该劳动课本应有班主任老师在场监督、指导未成年人进行大扫除，然而该节课自始自终并未见班主任老师在场，都是由学生自行打扫卫生，正是由于没有老师监督指导，导致赵某与蒋某相互玩耍，没有按时完成老师规定打扫区域，周五最后一节劳动课也没有老师宣布何时下课，下课时间以学生完成老师规定打扫卫生区域即为下课时间，事发当时赵某、蒋某并没有完成老师规定的打扫区域。然而，一审法院枉顾这一客观事实，错误认定为下课后自由活动期间。由此，可以表明该安全事故完全是因为被上诉人没有安排班主任老师监督、指导未成人学校打扫卫生的原因，才最终导致这起本可以避免发生的安全事故。一审判决还认为：赵某趁蒋某不备当众脱蒋某裤子是对蒋某人格的羞辱和伤害……纵观本案赵某在整个事件过错较大。上诉人认为：赵某事发时刚满10周岁，对何为人格的概念就其年龄及智力水平无从知晓，谈何实施作出人格羞辱和伤害的行为？嬉闹、玩耍本是该年龄段儿童的天性，相互比试力量游戏是该年龄段男孩常做儿童游戏之一，相互游戏无可厚非，但如果有老师在场，及时制止，完全可以避免该起事故发生。故此，该年龄段嬉闹、游戏本就是儿童天性，不是该起安全事故发生的根本原因，错在于学校疏于管理，班主任老师失职，才是导致该起安全事故的主要原因。再者依据被上诉人提供所谓学校规章制度里也没有禁止学生相互做比试力量游戏，该游戏不是学校禁止的危害游戏，何谈违反学校规章制度？一审被上诉人提供证据证明校方建立了课间及中午安全巡查制度，依据督查记录表登记4月l8日巡查老师发现赵某与蒋某嬉闹的行为，但学校为何没有制止？由此表明学校巡查制度形同虚设。该起安全事故不是突发、偶发性事故，双方嬉闹、玩耍过程依据二名当事学生陈述至少持续十分钟左右，然而，这期间也没有班干部向班主任老师报告，也表明学校存在安全教育管理的欠缺。综观全案，由于被上诉人主观上认为大扫除与其文化课有本质区别，无需班主任老师监督指导思想的存在，客现上该节劳动课自始自终没有班主任老师在场，由于学校相关安全管理制度形同虚设，没有尽到安全管理职责，最终导致该起事故的发生，学校存在明显过错。因此，特恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决。
蒋某、蒋军平上诉称：（一）一审法院认定事实不清。1、事发时间为大扫除的过程中，并非被上诉人洪江芙蓉小学所述及一审法院认定的“大扫除完成后等待放学的期间”。上诉人蒋某与被上诉人赵某均系限制民事行为能力人，因各自年龄、心智、认知能力的限制，缺乏安全意识，学校作为教育机构，安排、开展大扫除，除了遵守教育教学规范外，理应保障学生在大扫除活动中的安全。然在本案中，学校在活动中，未能进行有效组织和管理，未在活动前进行安全警示教育且未安排专门教职人员在活动现场进行监督指导，对安全隐患缺乏前瞻性和预见性，在安全保障等方面存在欠缺，未尽到教育、管理职责，在该事件发生过程中存在严重过错，理应承担主要责任。2、被上诉人赵某与洪江芙蓉小学在一审中提供的证据存在瑕疵。（1）被上诉人赵某提供的2号证据：怀化市天信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定结果为第九级伤残。上诉人认为随着后续治疗的进行，不排除被上诉人赵某完全康复的可能。（2）被上诉人洪江市芙蓉小学提供的1号证据：《芙蓉小学春季作息时间表》、《国旗下的讲话内容安排》、《芙蓉小学安全教育11条严禁和学生课间管理制度》。上诉人认为上述证据最多只能证明学校已制订相关制度，但不能表明被上诉人洪江芙蓉小学严格按照制度贯彻执行。（3）被上诉人洪江市芙蓉小学提供的2号证据：2014年上学期芙蓉小学课间及中午安全情况督查记录表（三年级）。3号证据：《阅读伴我成长、美德在我心中》。5号证据：学生安全责任书。上诉人认为以上证据与本案无关联性，不能免除被上诉人在组织大扫除活动中的教育、管理职责。（4）被上诉人洪江市芙蓉小学提供的4号证据：2014年上学期芙蓉小学三﹤6﹥班班主任工作手册。上诉人认为该证据与本案无关联性，且不排除后期人为补做的可能。（5）被上诉人洪江市芙蓉小学提供的6号证据：证人宋某甲、杨某甲、冯某的调查笔录。上诉人认为该证据诱导痕迹明显，从三名限制民事行为能力人的认知水平来讲，不会清晰表达“学校尽到了日常管理与教育的相关义务”、“学校已经尽到了对原告的保护义务”的意思。（6）被上诉人洪江市芙蓉小学提供的7号证据：证人宋某乙、向某、杨某乙出庭作证。上诉人认为该证据为利害关系人作证，真实性存疑。（二）一审法院责任划分有失偏颇。首先，被上诉人洪江芙蓉小学在大扫除活动组织过程中，疏于管理，存在严重过错，理应承担主要责任。其次，被上诉人赵某遭受人身伤害的直接原因，系其在大扫除过程中多次强行扒下上诉人蒋某的裤子并吆喝全班同学围观，对上诉人蒋某进行羞辱。随后，被上诉人赵某又强行要求与上诉人蒋某“扳手腕”以比试力气，岂料，由于被上诉人赵某疏忽大意后退跌倒而受伤，并非上诉人蒋某故意推之，事故纯属意外。故，上诉人蒋某理应不承担责任。综上，一审判决认定事实不清，责任划分有失偏颇。故请求贵院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人洪江芙蓉小学的委托代理人李玢汕在二审庭审中针对两上诉人的上诉口头答辩称：1、一审法院认定事实清楚，事发时并非上诉人所称的大扫除期间，而是大扫除后的课间休息期间，上诉人一审时也承认时间是在下午4时许，当时的大扫除都已经完成，学生都回到教室内等待放学，上诉人没有提供任何证据证实其观点。2、上诉人否认受伤的根本原因，将受伤的责任归为答辩人不合实际。蒋某与赵某都是限制民事行为能力人，对自己的行为有一定的认知，上诉人赵某在众目睽睽之间褪去蒋某的裤子，是对其人格的侮辱，这是导致事件发生的直接原因。3、答辩人虽然建立的巡查制度，但是这种巡查制度不能够防止突发、偶发事件的发生，学校经常以各种形式开展了安全管理教育，并制定了相应的规章制度，而且通过班主任日常管理、个别谈话落实了这样的制度，特别是对上诉人蒋某和赵某这两个相对来说年龄较大的孩子都进了的特别的提醒，我们提供的证据表明，我们的巡查人员在发现事故后，第一时间就通知学生家长并且将受伤的学生送医，且垫付了医疗费。4、答辩人尽到了安全教育即监管义务，不应当承担责任。上诉人说答辩人对三名证人进行了诱导，这是不符合实际的，因为三名证人的监护人都在场，且三名证人都某与其年龄相适应的证言。答辩人在日常管理的过程中，对安全教育都进行了很好的落实，答辩人提供了完整的证据予以证实。5、一审法院对责任的划分是客观公正的，上诉人赵某损害结果的发生是因为其褪去了蒋某的裤子，双方比手力互推，因蒋某用力过大导致。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院经审理查明：2014年4月18日（星期五）下午，赵某、蒋某班上最后一节课是劳动课，学生在劳动课（打扫卫生）过程中没有老师指导、监督，事故发生时，老师不在现场，事故发生后，老师通知了蒋某的父亲，但未在第一时间通知赵某的父母。蒋某的父亲蒋军平从工地赶到学校时，赵某仍旧躺在地上，脚肿得很大，学校没有将赵某送往医院救治，直到蒋军平从工地赶到现场才将赵某送往医院救治。其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
上述事实有原审法院判决所列证据及二审庭审笔录在卷证实。二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：本案为在校学生身体权纠纷，争议的焦点是各方当事人过错责任大小的确定，现评议如下：
赵某在校所受的损害结果，根据当事人的陈述、庭审调查及相关证据，可以认定系赵某与蒋某在劳动课期间玩耍比试力量（用手互推）的游戏过程中，蒋某用力过猛所导致。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、二十六条的规定，应由蒋某承担相应的赔偿责任；洪江芙蓉小学作为教育机构，负有管理在校学生正常学习和生活的义务，在劳动课学校安排大扫除活动中，理应保障学生在大扫除活动中的安全，然事故发生时没有老师在场，故洪江芙蓉小学未尽到教育和管理职责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，对于赵某的损害，洪江芙蓉小学应当承担相应的赔偿责任，故上诉人赵某、蒋某、蒋军平称原判责任划分有失偏颇，学校疏于管理，存在严重过错的上诉理由成立，本院予以支持。综上，赵某的各项经济损失共计125886.63元，对于损害赔偿责任的划分，以赵某自行承担35%，蒋某、蒋军平承担35%，洪江芙蓉小学承担30%为宜。原审判决认定的基本事实清楚，但原判以具有完全民事行为能力人的行为标准来衡量限制民事行为能力人的行为判决受害人赵某承担主要责任欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省洪江市人民法院（2014）洪法民一初第560号民事判决；
二、由蒋军平赔偿赵某各项经济损失的35%，即44060.32元（含已支付的13000元），洪江市芙蓉小学赔偿赵某各项经济损失的30%，即37766元，其余损失由赵某自负。
上述赔偿款项限于收到本判决书之日起十日内付清。
一、二审案件受理费5759元，由赵某负担2015.65元，蒋军平负担2015.65元，洪江市芙蓉小学负担1727.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周永连
审 判 员 刘士平
代理审判员 蒋珊珊
二〇一五年七月十六日
代理书记员 唐一超