福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）融民初字第4433号
原告福州思锐房产代理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人林坛禄。
委托代理人王彬瑜，福建科衡律师事务所律师。
被告福清天生林艺花卉开发有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人黄成。
委托代理人翁凡，福建宇凡律师事务所律师。
原告福州思锐房产代理有限公司（以下简称“思锐公司”因与被告福清天生林艺花卉开发有限公司（以下简称“天生公司”）服务-
委托合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告思锐公司的委托代理人王彬瑜、被告天生公司的委托代理人翁凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告思锐公司诉称，原告与被告于2013年10月18日签订了一份《策划顾问及招商代理服务协议书》，合同约定被告委托原告提供以下项目全案策划代理、销售代理服务：A、现有天生农庄策划顾问服务；B、公寓产品全案招商代理服务（即招商卖楼）。合同第十条第10.1.2款约定，若原告未能在30日内完成50%的公寓转让，且未能在50日内完成60%的，则招商佣金按转让费总额1.2%结算；第10.2.1款约定，被告每月与原告结算招商佣金，当月佣金按当月受让人实际缴纳的转让费与原告结算，每月支付招商佣金90%，余款在转让率超过90%后七个工作日内支付；第10.3.1款约定，每月十号与原告结算。合同第十一条约定，被告应向原告支付前期顾问费250000元（合同签订后支付150000元，余款100000元在原告完成天生农庄策划服务后五个工作日内支付），每月支付月服务费20000元。合同还对其他事宜进行了约定。合同签订后，原告依约开展天生农庄策划顾问工作及公寓产品的招商代理工作，但被告仅向原告支付了前期顾问费150000元，拖欠100000元，对月服务费（从2013年11朋计至2014年6月，共8个月，160000元）及招商佣金两项分文未付。截止2014年6月，原告共计招商销售了公寓106套，总金额27940640元，已实际付款24869907元。按合同第十条的约定，被告应付招商佣金268595元。同时，合同第十二条约定，被告超时未支付各项费用的，应按“欠款额＊万分之五＊欠款天数”计算滞纳金，如超过三十天仍未支付的，视为被告单方解除合同，应向原告支付违约金1000000元。被告拖欠原告前期顾问费、月服务费及招商佣金共计528595元，同时应按合同约定向原告支付滞纳金及违约金。上述款项，经原告多次催讨，被告均未付款，故原告诉至法院。
原告思锐公司的诉讼请求：一、判令被告向原告支付前期顾问费100000元、月服务费160000元、招商佣金268595元、滞纳金41409元（按合同约定的日万分之五暂计至2014年7月29日，其后的滞纳金计算至被告实际付款之日）及违约金1000000元，合计为1570004元；二、判令被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交下列证明资料：
A1、《策划顾问及招商代理服务协议书》一份，证明原、被告于2013年10月18日签订了《策划顾问及招商代理服务协议书》，双方对相关事宜进行了约定。
A2、《截图》一份，证明原告向被告工作人员发送电子邮件，将《策划顾问及招商代理服务协议书》附件一项目发送被告，原告已于2013年11月11日完成了附件一内容；当庭提交《电子邮件往来及明细、内容》一份，证明原告履行了前期策划义务。
A3、《公寓广告创作》一份，证明原告制作了公寓的平面广告创作。
A4、《天生温泉公寓说明》一份，证明原告制作了公寓转让说明。
A5、《房屋楼层及户型编号》一份，证明原告制作了公寓的房屋楼层及户型编号和当期的销售总房源是320套。
A6、《天生温泉公寓销售价格表》一份，证明原告制作了公寓的销售价格表和当期房源是320套。
A7、《天生温泉公寓使用权转让协议书、收据、天生温泉公寓使用权转让确认单及天生公寓A栋楼客户签约信息表》一份，证明原告进行了公寓销售的招商活动，并成功销售了106套公寓；当庭提交《天生温泉公寓使用权转让协议书及收款收据》一份，证明原告履行公寓招商服务的其中一份合同及付款凭证。
被告天生公司辩称，一、原告请求支付前期服务费、月服务费及滞纳金缺乏事实依据。《策划顾问及招商代理服务协议书》11.2.1约定，被告应于本合同签订之日起五个工作日内向原告支付前期服务费150000元，其余100000元前期服务费于原告完成附件一所列之前期服务内容后五个工作日内支付。协议签订之后，原告完成协议约定的服务内容不足五分之一，并未完成附件一前期服务内容中约定的全部项目，无权要求支付100000元前期服务费。协议虽然约定除前期服务费外，每月还要支付20000元月服务费，协议签订后，原告方仅派两名工作人员进驻被告方，是帮助被告方办理代理销售事宜，并非提供策划顾问服务，原告每月并没有派人为被告提供任何策划顾问服务，无权要求支付月服务费。二、原告主张支付招商佣金和滞纳金缺乏依据。根据《策划顾问及招商代理服务协议书》10.2.3双方约定，被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让，但被告此部分房源套数应不超过当期所售房源的5%，超过部分则按照正常原告收取此部分房源50%招商佣金房源计算招商佣金。本案原告起诉称原告共计招商销售了公寓106套，事实上原告连一套公寓的使用权转让都没完成，都是被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让。即使根据原告提交的购房合同以及使用权转让确认单，由于合同与确认单有部分重叠，天生温泉公寓使用权转让成功的也仅53套。被告委托原告代理销售的房源总数是846套，协议并未约定分期销售，事实上亦没有分期销售，协议中的“当期房源”的数量应认定为全部房源846套。根据协议的约定，被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让房源数不超过846＊5%=42.3套的部分，原告无权对此部分主张佣金，超过42套的部分，原告可以收取这部分房源50%的佣金。根据原告提供的销售价格表、购房合同及确认单，原告所售出的房源的价格均低于销售表中确定的价格，并且确认单上还明确写明特殊优惠。合同中并没有约定原告可以自主调整公寓出售价格，公寓低于价格表价格出售只能是被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让。价格优惠恰恰可以说明特殊关系的存在。另外根据被告提交的收款收据，有13套公寓的收据上明确注明，客户是通过天生股权折抵价格的方式购买公寓的，更加证明这部分房源是被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让。根据协议10.3.1的约定，原告在每个结算月最后一日提供被告该月业绩确认单，被告在收到该业绩确认单五日内支付原告当期应结佣金。本案中原告提交的仅有32套公寓的使用权转让确认单，而且只有14份有被告方工作人员签名确认。而该14套已包括在被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让的42套公寓中，对此部分原告无权主张招商佣金，更谈不上滞纳金。其他使用权转让成功的公寓，由于原告并未按照合同约定提供确认单，被告未支付招商佣金并没有违反协议约定，原告没理由要求支付滞纳金。三、原告要求被告支付1000000元违约金更没有事实和法律依据。如前所述，原告要求支付前期服务费、月服务费、招商佣金、滞纳金均无依据，被告不存在超时未支付各项服务费用的情形，更谈不上超过三十天仍未支付，没有出现协议约定的违约情形，原告没有理由要求支付违约金。并且我国合同法明确规定，可以解除合同的情形之一是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。协议关于违约金的约定明显违反合同法相关规定，该条款应视为无效。四、协议第十三条明确约定，本协议签订后双方如有争议，应以物业所在地之有关单位进行协调，协调不成，则以物业所在地法院或仲裁委员会为诉讼单位。本案原、被告双方在争议发生后并未经有关单位协调，原告先行起诉，不符合协议约定。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交下列证明资料：
B1、《天生温泉公寓销售价格表》一份，B2、《福清天生林艺花卉开发有限公司收款收据》一份，B3、《天生温泉公寓使用权转让确认单》一份，这三份证据证明销售的房源中存在特殊关系户，实际上销售房源的价格都是低于价格表约定的，同时收款收据里还体现了13户是用天生的股权来折抵价款，因此根据合同约定，被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让房源数不超过42套的部分原告是无权主张佣金的。
被告天生公司对原告提交的证明资料质证称：对A1真实性没有异议，但不能证明原告所述内容；对A2真实性有异议，原告未完成附件一的内容，实际上原告完成的量不足五分之一，《电子邮件往来及明细、内容》需要经过双方的确认；对A3真实性没有异议，但根据合同约定公寓广告部分是另外支付的费用，故与本案没有关联；对A4真实性、合法性、关联性以及证明对象没有异议；对A5真实性没有异议，但不能证明当期的销售总房源是320套，协议约定的846套是没有分期销售的；对A6真实性没有异议，但不能证明当期的销售总房源是320套；对A7真实性没有异议，但客户签约信息表是原告自己填写的缺乏依据，该组证据不能证明原告所述已经销售了106套，确认单只有32套。原告思锐公司对被告提交的证明资料质证称：对B1真实性有异议，对B2、B3真实性没有异议，但价格的原因不能也不应属于被告所称的特殊关系，是没有必然的关系。
经审查：被告对A1、A4-A6真实性无异议，本院予以确认。A2的真实性无法确定，不能作为本案认定事实根据。A3《公寓广告创作》系原告针对本案讼争公寓的广告创作，与本案具有关联性，可以作为本案认定事实根据。A7《天生温泉公寓使用权转让协议书、收据、天生温泉公寓使用权转让确认单及天生公寓A栋楼客户签约信息表》中天生公寓A栋楼客户签约信息表未经当事人签字确认，只能作为原告陈述，不能作为本案认定事实根据；被告对A7中天生温泉公寓使用权转让协议书、收据以及天生温泉公寓使用权转让确认单真实性无异议，本院予以确认。B1《天生温泉公寓销售价格表》能与原告提供的证明资料A5、A6相互印证，故B1的真实性，本院予以确认。B2《福清天生林艺花卉开发有限公司收款收据》中编号为0005879、0005857收款收据的内容与原告提供的证明资料A7中编号为0005377、0005852收款收据不符，由于编号为0005377、0005852收款收据上盖有被告公司财务专用章及公司原法定代表人印章而编号为0005879、0005857收款收据上没有，故B2《福清天生林艺花卉开发有限公司收款收据》中编号为0005879、0005857收款收据本院不予采用；原告对B2《福清天生林艺花卉开发有限公司收款收据》中其他收款收据真实性无异议，本院予以确认。原告对B3真实性无异议，本院予以确认。
根据本案现有的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
2013年10月18日，原告思锐公司与被告天生公司签订了《策划顾问及招商代理服务协议书》，约定：被告委托原告对被告位于福建省福清市新厝镇农业示范园区（天生农庄内）的项目提供全案策划代理、销售代理服务；代理使用权转让的公寓式商业面积约为41342平方米（846套）；原告服务内容包括现有天生农庄策划顾问服务和公寓产品全案招商代理服务；原告自本协议签订之日起即展开前期顾问服务；原告独家策划顾问和招商代理期限从本协议签订之日起至完成本协议所约定住宅总建筑面积≥90%之日止，合作期限到期后七个工作日内双方未提出续约的，双方于五个工作日内交接完毕，协议自然终止；除经原告书面同意或协议另有约定，被告不得委托第三方、亦不能在本协议履行完毕之前撤销对原告的委托，在代理期限内，被告违反本条约定自行或者委托第三方进行广告推广或者使用权转让，视作原告成功销售的房屋，继续按原有合同约定进行付费；受让者签署《公寓使用权转让协议》并缴纳首期转让金额，视为该套房屋使用权转让成功；成功转让并结算的物业以套或预售标识面积（销售总价）为单位计算；被告应支付原告的招商代理费为招商佣金，原告于30日内未能完成当次对外转让总套数50%的公寓使用权转让，且未能在50日内完成当次对外转让总套数60%以上（含60%）的公寓使用权转让，则当次对外转让的所有公寓的招商佣金按使用权转让费总额的1.2%结算；本项目对外转让当月起，被告每月与原告结算招商佣金，当月佣金按当月受让人实际缴纳的使用权转让费与原告结算，同时，所有权成功转让满180日的物业，被告应于当月向原告支付该部分物业未结算的招商佣金；被告每月支付原告物业招商佣金的90%，余款在转让率超过90%（含90%）或物业交房后七个工作日内支付原告；双方约定，被告涉及特殊关系以及其它特别因素所组织的使用权转让，但被告此部分房源套数应不超过当期所销售房源的5%，超过部分则按照正常原告收取此部分房源50%招商佣金房源计算招商佣金；招商佣金每月结算一次，被告在本项目正式对外转让当月起，每月十号与原告结算，原告在每个结算月最后一日提供被告该月业绩确认单，被告在收到该确认单五日内支付原告当期应结佣金；被告支付原告的天生生态度假项目（现天生农庄）推广顾问费用即前期顾问费与月服务费，前期顾问费250000元，被告向原告支付每月20000元月服务费作为策划顾问费用、此费用6个月一签；被告应于本合同签订之日起五个工作日内向原告支付策划顾问前期服务费150000元整，其余100000元前期服务费于原告完成附件一所列之前期服务内容后五个工作日内支付；月服务费每月结算一次，次月10日前支付上月服务费，月服务费的收取自本合同签定后次月起收取；本项目正式对外转让后，被告单方终止本协议的，应在七日内结算已转让物业招商佣金，并向原告支付1000000元的违约金；被告应按约向原告支付本合同所约定的各项服务费用，若超时未支付，被告需按公式“欠款额＊万分之五＊欠款天数”计算出的金额支付原告滞纳金，如超过三十天仍未支付的，视为被告单方解除本协议；本协议签订后双方如有争议，应以物业所在地之有关单位进行协调，调解不成，则以物业所在地法院或仲裁委员会为诉讼单位等条款。该协议附件一中前期服务有市场调研、项目规划升级及经营思路建议和项目定位及发展战略三项内容。协议签订后，原告向被告提供策划顾问及招商代理服务，被告向原告支付策划顾问前期服务费150000元后未再支付其他费用。
关于天生温泉公寓使用权转让的情况，根据现有的证据可认定2014年1月至6月成功转让使用权的公寓为59套（其中有14套存在股权、股票折抵价款的情形，其余45套转让费总额为11896406元）。本院认为转让的公寓使用权价格上的优惠不足以说明是属于被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让，但股权、股票折抵公寓使用权转让款的情形应能说明属于被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让，故本案被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让的公寓为14套，原告成功转让使有权的公寓为45套、转让费总额为11896406元。
关于当期所销售房源数，原、被告提供的《天生温泉公寓销售价格表》中销售的房源数均为352套，故本案当期销售房源数认定为352套。
本院认为，原告思锐公司与被告天生公司签订的《策划顾问及招商代理服务协议》系双方真实的意思表示，合法有效，双方应自觉履行合同义务。原告请求被告支付前期顾问费100000元，根据双方协议约定前期顾问费为250000元，被告已先行支付了150000元，其余100000需原告完成协议附件一中前期服务内容后支付，原告未能提供相应的证据证明其已完成，故原告的请求本院不予支持。原告请求被告支付月服务费符合双方协议的约定，本院予以支持。但双方约定月服务费为6个月一签，原告未提供双方有续签月服务费的相关证明资料，故被告应支付的月服务费从2013年11月计至2014年4月，共6个月为120000元。本案原告已成功转让45套公寓使用权，被告应支付相应的招商佣金，由于被告涉及特殊关系以及其他特别因素所组织的使用权转让的公寓14套未超过双方约定当期所销售房源的5%即352套的5%为17.6套，故被告应支付的招商佣金为45套公寓使用权的转让费总额11896406元＊1.2%＊90%为128481.19元。本案被告未支付原告月服务费和招商佣金，违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。原告与被告在《策划顾问及招商代理服务协议》约定“本项目正式对外转让后，被告单方终止本协议的，应在七日内结算已转让物业招商佣金，并向原告支付1000000元的违约金；被告应按约向原告支付本合同所约定的各项服务费用，若超时未支付，被告需按公式‘欠款额＊万分之五＊欠款天数’计算出的金额支付原告滞纳金，如超过三十天仍未支付的，视为被告单方解除本协议”，上述滞纳金实质上也是违约金，本案被告逾期支付服务费用已超过三十天，根据双方上述约定被告需支付的违约金将超过1000000元，而被告应支付给原告的款项仅为248481.19元，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案原、被告约定的违约金过分高于被告违约造成的损失，依法应当予以调整。根据公平原则及当事人之间的利益平衡和当事人的预期利益以及原告仅有部分天生温泉公寓使用权转让确认单等综合因素，同时考虑违约金兼具补偿性与惩罚性特征，即违约金在补偿守约方损失的同时，还具有对违约方进行民事制裁的意义，本案违约金宜调整为248481.19元的百分之三十即74544.36元为宜，原告该部分的违约金请求，本院予以支持，其余超出部分，本院不予支持。被告主张原、被告双方在争议发生后未经有关单位协调，原告先行起诉，不符合协议约定，应驳回原告的诉讼请求。本院认为有关单位的协调并非民事诉讼的前置程序，故被告的主张本院不予支持。综上，被告天生公司应支付原告思锐公司月服务费120000元、招商佣金128481.19元、违约金74544.36元，共计323025.55元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告福清天生林艺花卉开发有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告福州思锐房产代理有限公司月服务费、招商佣金及违约金323025.55元。
二、驳回原告福州思锐房产代理有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费18930元，由原告福州思锐房产代理有限公司负担12785元，被告福清天生林艺花卉开发有限公司负担6145元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 王水明
人民陪审员 陈进建
人民陪审员 林友清
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 陈 江
附注：
一、本判决书引用的主要法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
（二）《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。