广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终268号
上诉人（一审被告）王功山，个体工商户。
委托代理人马浩琼，广西百色市法律援助中心法律工作者。
委托代理人黄小柯。
上诉人（一审原告）岑十二，农民。
上诉人（一审原告）王世妹，农民。
上诉人（一审原告）岑美辛，农民。
上诉人（一审原告）岑有进，农民。
四上诉人共同委托代理人张吉云，广西万科律师事务所律师�
被上诉人（一审被告）百色长江天成房地产开发有限公司。
法定代表人罗长兰，该公司董事长。
委托代理人包文懂，公司职员。
被上诉人（一审被告）黄智亮，个体工商户。
被上诉人（一审被告）罗丽合，个体工商户。
两被上诉人共同委托代理人黄光铭，广西桂百律师事务所律师。
上诉人王功山、岑十二等人因生命权纠纷一案，不服右江区人民法院（2015）右民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于同年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人王功山及其委托代理人马浩琼及王小柯、上诉人岑十二等人的委托代理人张吉云、被上诉人黄智亮和罗丽合的委托代理人黄光铭、被上诉人百色长江天成房地产开发有限公司的委托代理人包文懂到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明，本案事故发生地点位于百色市江滨二路幸福港湾.幸福商业长廊第11-1-104号商铺（以下简称104号铺面），该商铺属被告长江天成公司所有，黄智亮系该商铺的承租人。双方于2013年12月6日签订《幸福港湾商铺租赁合同》，租赁期限从2013年12月4日起至2016年12月3日止。黄智亮承租后由罗丽合用于经营“百家茶行”，2014年7月百家茶行停业，罗丽合欲将铺面转租。王功山于2014年8月26日晚与罗丽合协商铺面转租事宜，双方达成铺面转租协议，同年8月27日王功山将铺面转让费、物业管理押金等支付给罗丽合，罗丽合出具收据并将铺面钥匙交给王功山。由于王功山需要对铺面进行改造和装修，罗丽合即联系装修过百家茶行铺面的何承统，何承统将该工程介绍给吴竹清。同日中午吴竹清来到铺面后，王功山与吴竹清就打掉铺面隔墙�价钱进行协商，双方达成了口头协议，由吴竹清打掉铺面隔墙，隔墙只打到平吊顶并将建筑垃圾清理，王功山支付1500元给吴竹清。王功山随即将铺面钥匙交给吴竹清。下午5时许，吴竹清叫上岑国军、向云香、张光春、董泽礼、熊小腊5人一起到事故发生地104号商铺做工，在打下房间内2幅隔墙后，因房间内的砖头等垃圾太多，便开始搬运、清理垃圾装车。在清理现场垃圾过程中，房间吊顶上方尚未打掉的隔墙砖头突然塌落，砸中正在房间搬运建筑垃圾的岑国军，岑国军受伤倒地，后经120急救中心抢救无效死亡。岑国军居民死亡医学证书书载明死亡原因：脑疝、重度颅脑外伤。事故发生后，百色市公安局水上派出所接警到现场。后经百色市右江区安全生产监督管理局对该事故进行调查后形成《右江区江滨二路幸福港湾.幸福长廊商铺“8.27”物体打击事故调查报告》。事后王功山向岑国军家属支付了20000元，因赔偿问题未得到解决，原告诉至该院。另查明，岑十二与王世妹系夫妻关系，生育李秀萍、岑国军、岑爱仙、岑爱完四个子女。岑十二、王世妹均为××人。岑国军与前妻莫八英生育岑有进、岑美辛两个子女。
经各方当事人确认，本案争议焦点为：一、岑国军等人为何当事人打掉铺面隔墙，双方形成的是雇佣关系还是承揽关系；二、原告自身是否存在过错，各被告是否应承担赔偿责任；三、吴竹清等5人是否追加为本案当事人；四、原告主张各项损失的认定。
对于争议焦点一，从王功山自述事情经过内容及罗丽合的笔录相互印证了双方协商铺面转让事宜，并达成协议，由王功山支付铺面转让费，104号铺面转由王功山承租，罗丽合收到费用后将铺面钥匙交付给王功山的事实，因此可以认定王功山已接手104号铺�。另外从罗丽合、何承统、吴竹清的笔录内容也可以证实吴竹清是应王功山要求打掉铺面隔墙，费用也是由王功山支付，故对王功山辩称黄智亮、罗丽合仍为104号铺面实际经营者与事实不相符，不予采信。对于吴竹清等人与王功山系雇佣关系还是承揽关系，王功山与吴竹清约定，由吴竹清打掉铺面内的隔墙并清理建筑垃圾，王功山给付吴竹清报酬1500元。由此可见，吴竹清是按照王功山的要求自带工具，完成工作，交付工作成果，王功山给付报酬，所以王功山与吴竹清之间形成的是承揽合同关系，而非雇佣关系。
对于争议焦点二，导致岑国军死亡的直接原因是岑国军在不熟悉104号商铺房间内部结构，对打掉铺面隔墙平吊顶后，未考虑到吊顶上方尚未打掉的隔墙没有支撑力随时可能塌落的危险性，而没有佩戴安全帽和采取搭架支护等有效安全防护措施情况下，仍冒险施工作业，致被吊顶上方1.1米厚尚未打掉的隔墙和吊顶突然塌落下来砸中头部，导致重度颅脑外伤至使脑疝而死亡。因此岑国军的死亡并非由于长江天成公司出租行为以及黄智亮、罗丽合转租行为存在过错而导致。对原告主张长江天成公司、黄智亮、罗丽合承担赔偿责任不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，本案王功山作为定作人，应对整个承揽过程负有选任、指示等义务，然而王功山在吴竹清等人施工过程中未安排现场管理人员，其疏于监管对导致事故发生存在一定过失，故应承担相应的赔偿责任。本院酌情确定由王功山对原告所�损失承担40%的赔偿责任。岑国军作为实际施工人员，应当知道其进行的打掉隔墙工作具有一定的危险性，应承担自我安全防范义务，然岑国军在工作时未采取必要的安全保护措施佩戴安全帽，显然疏于对自身安全防护，致自身在作业过程中被掉落的砖块砸中身亡，其本身亦具有过错，故应当承担相应的责任。结合查明的案件事实，由岑国军自担60%的过错责任。关于争议焦点三，根据本案安监局对施工人员吴竹清、何云香、熊小腊、董泽礼的询问笔录可证实，岑国军与吴竹清等人之间虽然经常性合作，但并不固定，关系松散。吴竹清承揽104铺面打掉隔墙项目后，即通知经常一起做工的岑国军等人，一起在104号铺面工作，6人做同样的工作，6人的报酬一致，且吴竹清也没有直接指导、安排岑国军工作，不存在向岑国军定期支付报酬的情况，双方也不存在控制、�配和从属关系，打掉隔墙工具亦为自带，故吴竹清与岑国军等人系104号铺面打掉隔墙工程的共同承揽人。吴竹清等人不是本案必要共同被告，且原告在本案并未向吴竹清等人主张赔偿损失，故对王功山申请追加吴竹清等人为共同被告不予支持。
关于争议焦点之四，（1）死亡赔偿金，原告主张135820元，结合岑国军死亡时的年龄及户籍性质，予以确认。（2）丧葬费，原告主张21318元符合法律规定，予以确认。（3）交通费，原告主张800元，虽然原告未提供相应的车票，但岑国军家人均在田阳需乘车到百色处理后事，但原告主张800元过高，酌情支持400元。（4）住宿费，原告主张4950元，因原告未就该费用提供相应的住宿发票，不予支持。（5）误工费，原告主张1004.05元，岑国军系来百色打工人员，其主要亲属均不在百色，岑国军在百色意外死亡后，其亲属为处理�故及丧葬事宜来百色产生误工损失符合情理，现原告要求按照农、林牧、鱼行业日收入66.39元以3人计算5天并无不当，予以支持。（6）被扶养人生活费，原告主张46854元，本案被扶养人为岑十二、王世妹，经审查，岑十二、王世妹符合作为被扶养人的条件，原告所要求的赔偿标准、赔偿年限符合法律规定，但岑十二、王世妹生育有四个子女，故确定岑十二的扶养费为5206元／年×7年×1／4＝9110.5元，王世妹的扶养费为5206元／年×11年×1／4＝14316.5元，合计23427元。（7）殡葬费，原告主张5404元，该费用已包含在原告主张的丧葬费内，故不予支持。上述七项损失合计181969.05元，由被告王功山负责赔偿40%计72787.62元。（8）精神损害抚慰金，原告主张30000元，综合考虑本起事故的损害后果，各方过错程度等因素酌情支持10000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、
第二十二条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、被告王功山应赔偿原告岑十二、王世妹、岑有进、岑美辛死亡赔偿金135820元、丧葬费21318元、交通费400元、误工费1004.05元、被扶养人生活费23427元，共计181969.05元的40%计72787.62元，扣除已支付的20000元，被告王功山还应赔偿原告岑十二、王世妹、岑有进、岑美辛52787.62元；二、被告王功山应赔偿原告岑十二、王世妹、岑有进、岑美辛精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，王功山不服，在法定期间内向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清、适用法律、判决错误，具体表现如下：1、吴竹清作为承揽方代表应是本案的当事人�一审法院遗漏当事人；2、商铺转让没有经过长江天成公司的书面同意，该商铺的经营权属于黄智亮、罗丽合，该两人还是共同定作人；3、其与吴竹清是承揽关系，其作为定作人不应承担赔偿责任；4、长江公司未尽到管理责任，黄智亮、罗丽合没有尽到告知义务，应承担责任；5、事故是由岑国军等人的过错造成的，不应支持精神损害抚慰金。故请求二审撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人岑十二等人称，王功山、黄智亮、罗丽合、百色长江天成房地产开发有限公司对本案的发生存在过错，应承担连带赔偿责任。
被上诉人黄智亮、罗丽合、百色长江天成房地产开发有限公司、答辩称，一审认定事实清楚、适用法律及判决正确，请求二审维持一审判决。
二审审理期间，上诉人王功山提交百色长江天成房地产开发有限公司�通知，证实案发后黄智亮是本案铺面的承租人。上诉人岑十二等人、被上诉人百色长江天成房地产开发有限公司均予以认可；被上诉人黄智亮、罗丽合认为与事实不符。本院认为，该证据与本案有关联性，予以采纳。
本院查明的案件事实与一审法院查明的一致。
另查明，被上诉人黄智亮、罗丽合转让长江天成公司的商铺给王功山未经该公司同意。
根据各方的诉辩和陈述意见，本案的争议焦点是：1、一审法院是否遗漏吴竹清当事人；2、本案事故责任如何划分；3、被上诉人岑十二等人的精神损害抚慰金是否应得到支持。
本院认为，公民的生命权受法律保护，侵害公民生命权，应承担侵权的民事责任。关于第一个争议焦点，根据吴竹清、何云香、熊小腊、董泽礼的笔录证实吴竹清及岑国军等人作为共同承揽人为王功山打掉隔墙�他们的工作、报酬一样，岑国军在施工过程中死亡，一审根据加工承揽关系确定加工人与承揽人双方的责任比例分别为40%、60%，如果吴竹清要承担责任，也应该在60%的范围内承担责任，故相对王功山而言，本案没有遗漏当事人吴竹清。上诉人王功山提出的该项意见不能成立，不予支持。
关于第二个争议焦点问题，本案事故发生的直接主要原因是，岑国军等六人作为长期从事打掉墙面工作的人员，应该熟知没有支撑力的墙砖随时有塌落下的危险，但岑国军等六人疏忽大意没有采取防范措施避免损害的发生。本案事故发生的次要原因是定作人王功山没有安全意识，指示岑国军等人打掉隔墙平行吊顶，致使没有支撑力的墙砖砸下导致损害的发生。黄智亮与百色长江天成房地产开发有限公司签订的商铺租赁合同约定，黄智亮要将商铺转租给第三人，须征得公司的书面同意；如需对商铺进行装修改造，应当征得公司的书面同意方可施工。被上诉人黄智亮和罗丽合转让商铺没有书面报告并经长江天成公司的同意，致使该公司不能监管商铺的装修，被上诉人黄智亮、罗丽合存在一定的过失，应承担10%的责任，即赔偿18196.91（181969.05×10%）元，王功山承担30%的责任，即赔偿54590.72（181969.05×30%）元。被上诉人百色长江天成房地产开发有限公司对本案事故的发生没有因果关系，不承担赔偿责任。上诉人王功山、岑十二等人提出的该项上诉意见不能成立，不予支持。关于第三个争议焦点，本案中，事故发生的次要原因是上诉人王功山直接指示岑国军等人打掉隔墙平行吊顶造成的，一审根据过失程度判决其承担精神损害抚慰金正确。上诉人王功山提出该项意见不能成立，不予支持。
本案中，上诉人王功�赔偿上诉人岑十二等人精神损害抚慰金8000（10000×80%）元，总共赔偿62590.72元，扣除已支付20000元，尚应赔偿42590.72元。被上诉人黄智亮赔偿上诉人岑十二等人精神损害抚慰金2000（10000×20%）元，总共应赔偿20196.91元。
综上所述，一审审判程序合法，但判决被上诉人黄智亮、罗丽合不承担责任有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持右江区人民法院（2015）右民一初字第119号民事判决书第三项；
二、撤销右江区人民法院（2015）右民一初字第119号民事判决书第二项；
三、变更右江区人民法院（2015）右民一初字第119号民事判决书第一项为：上诉人王功山应赔偿上诉人岑十二、王世妹、岑有进、岑美辛各项损失费42590.72元；
四、被上�人黄智亮、罗丽合赔偿上诉人岑十二、王世妹、岑有进、岑美辛各项损失费20196.91元；
一审案件受理费4631元，上诉人岑十二、王世妹、岑有进、岑美辛负担1100元，予以免交，上诉人王功山负担2825元，被上诉人黄智亮、罗丽合负担706元；二审案件受理费220元，上诉人王功山负担159元，被上诉人黄智亮、罗丽合负担61元。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如未能按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗翠航
审 判 员 覃文艺
代理审判员 白凤艳
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 黄圆圆