福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第196号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李俊雄，男，1968年10月24日出生于福建省莆田县，汉族，大学文化，原系莆田市行政服务中心管理委员会业务二科负责人，住址福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月4日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
辩护人王志工、蔡碧霞，福建众益律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人李俊雄犯受贿罪一案，于二〇一五年三月三日作出（2014）涵刑初字第500号刑事判决。原审被告人李俊雄不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员林丹青、方冰出庭履行职务，上诉人李俊雄及辩护人王志工、蔡碧霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：㈠关于被告人身份及职责的事实
自2006年3月起至案发止，被告人李俊雄先后担任莆田市招投标市场管理委员会办公室（以下简称莆田市招投标办）业务监督科科员、副主任科员、莆田市发展服务中心（2013年12月更名为莆田市行政服务中心）业务二科副主任科员、主任科员、负责人，具有对产权交易及政府采购活动的交易规则、交易文件进行监督和备案等职责。
㈡关于被告人收受陈少雄财物的事实
2006年间，被告人李俊雄、同案人陈少雄（另案处理）、陈某1三人约定“合作”开办某某公司，由陈少雄、陈某1实际出资并由陈少雄负责公司日常经营管理，被告人李俊雄承诺在其工作职权范围内为公司业务开展提供方便。后被告人李俊雄先后为某某公司在莆田市环保局饮用水水源标志及隔离网采购、莆田市某某轮渡公司候船大厅电子票务系统设备采购、莆田某某集团有限公司门架移动式连续螺旋卸船机采购及安装、莆田市国土资源局测绘管理站1：500数字地形测绘服务、莆田市疾病预防控制中心二类疫苗采购等项目上的招标代理业务及招标活动的监督管理等方面提供帮助。在被告人李俊雄的帮助下，某某公司顺利取得上述采购项目的招标代理业务。2007年至2013年间，陈少雄多次以公司分红名义送给被告人李俊雄的现金计29.98万元，另外还通过某某公司员工蔡某送给李俊雄价值计0.72万元的购物卡。
㈢关于被告人收受林智雄现金5万元的事实
2011年底，某某伟业公司法定代表人林智雄为中标福建省税务学校厨具采购项目，请求被告人李俊雄在该项目中给予关照，李俊雄允诺。后某某伟业公司顺利中标该采购项目。2012年初，林智雄在被告人李俊雄位于莆田市某某国货商场附近的住处楼下送给李俊雄现金3万元，以示感谢。在该项目采购合同签订的前几天，林智雄因有人投诉其公司在该项目招投标过程中存在作弊行为，再次请求被告人李俊雄给予关照，李俊雄允诺。在该项目采购合同顺利签订后，林智雄在莆田市东园路附近一茶叶店送给被告人李俊雄现金2万元，感谢李俊雄在上述项目中给予的帮忙，并请求李俊雄对其公司今后的招投标业务继续给予关照，李俊雄允诺并收下上述钱款。
㈣关于被告人到案及退赃情况
莆田市涵江区人民检察院发现有关李俊雄涉嫌收受林智雄现金3万元贿赂款的线索后，经莆田市人民检察院指定管辖，于2014年3月19日依法对其初查。同日，莆田市纪律检查委员会（以下简称莆田市纪委）将李俊雄从其单位带到该纪委办案点进行调查，后将李俊雄移送莆田市涵江区人民检察院。次日，莆田市纪委将李俊雄带到该纪委办案点继续调查。同年4月4日，莆田市纪委将李俊雄涉嫌犯罪问题移送莆田市涵江区人民检察院进一步侦查。同日，莆田市涵江区人民检察院以涉嫌受贿罪对其立案侦查，并对其刑事拘留。
2014年4月3日，被告人李俊雄向莆田市纪委退出赃款7.1万元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、蔡某、周某、方某、翁某、陈某2的证言；莆田市行政服务中心管理委员会出具的情况说明、莆田市人民政府办公室莆政办（2006）71号《关于程振宇等任免职的通知》、莆政办（2010）93号《关于柯庆云等任职的通知》、中共莆田市委机构编制委员会莆委编（2004）62号《关于市招投标市场管理委员会办公室机构编制问题的批复》、莆委编（2009）6号《关于印发﹤莆田市发展服务中心（莆田市招投标市场管理委员会办公室）职能配置、内设机构和人员编制的规定﹥的通知》、中共莆田市委机构编制委员会（2013）26号《关于莆田市发展服务中心变更名称的通知》、委托代理合同、莆田市政府采购招标文件核对抽查备案表、莆田市招投标办政府采购抽查备案表、企业法人营业执照、招标预公告、莆田市产权交易业务材料核对抽查备案表、中标结果通知书、福建省税务学校厨具采购合同、莆田市人民检察院关于对李俊雄涉嫌受贿案件指定管辖请示的批复、莆田市涵江区人民检察院初查呈批表、侦破经过说明、立案决定书、拘留证、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据等书证；被告人李俊雄及同案人陈少雄、林智雄的供述。
原判认为，被告人李俊雄身为国家工作人员，多次利用职务上的便利，非法收受同案人陈少雄、林智雄等人财物价值计35.7万元，为他人谋取利益，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪。被告人李俊雄已退出赃款7.1万元，酌情予以从轻处罚。据此判决：一、被告人李俊雄犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万元；二、被告人李俊雄退出的赃款人民币七万一千元，予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人李俊雄尚未退出的赃款人民币二十八万六千元，予以没收，上缴国库。
上诉人李俊雄及其辩护人诉辩称：原判认定李俊雄收取某某公司以分红名义送给的现金29.98万元，实际上是李俊雄与他人合办公司获取的违纪收入，并非受贿金额；原判认定陈少雄通过蔡某送给李俊雄价值共计人民币0.72万元的购物卡，系李俊雄的违纪收入，并非受贿金额；原判认定林智雄送给李俊雄的二笔感谢费即3万元、2万元，也是李俊雄的违纪收入，并非犯罪金额；李俊雄举报他人犯罪经查证属实，应认定为立功表现。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，李俊雄举报他人犯罪尚未查证属实，依法不能认定为立功表现，鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》已正式实施，量刑方面建议二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人李俊雄在担任莆田市招投标市场管理委员会办公室业务监督科科员、副主任科员、莆田市发展服务中心业务二科副主任科员、主任科员、负责人期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计35.7万元的事实，有证人陈某1、蔡某、周某、方某、翁某、陈某2的证言，莆田市行政服务中心管理委员会出具的情况说明、委托代理合同、莆田市政府采购招标文件核对抽查备案表、莆田市招投标办政府采购抽查备案表、企业法人营业执照、招标预公告、莆田市产权交易业务材料核对抽查备案表、中标结果通知书、福建省税务学校厨具采购合同等书证，被告人李俊雄及同案人陈少雄、林智雄的供述等证据证实。据以定案的上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
二审期间，上诉人李俊雄分别于2015年5月13日、同年8月21日、同年12月3日共计三次向本院提交举报他人犯罪的线索，本院依法转交莆田市人民检察院进行核实，后出庭检察员向法庭提供以下证据：
一、关于上诉人李俊雄检举揭发黄某某的问题：
1、莆田市公安局涵江分局于2015年7月14日出具的《函》，证实：该局已发函从当地派出所调取该盗窃案件材料，因案件材料中未体现涉案物品的相关具体信息（涉案财物中无被盗窃物品的品牌型号，购置年限），鉴定要素不齐，无法进行价格鉴定，且发案地公安机关未回函关于该案的现场勘查材料，故该案是否属于入户盗窃，未有定性；关于对另一同案犯的处理问题，待该盗窃案件现场勘查材料寄回，定性是否属于入户盗窃再进行进一步调查。
2、莆田市公安局涵江分局刑事侦查大队一中队于2015年8月20日出具的《情况说明》，证实：该队民警在侦办黄某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案中，经查，黄某某交代其于2012年期间在泉州晋江市某某镇某村里面一户人家实施盗窃的犯罪事实；针对李俊雄的举报线索，该队民警经过侦查核实，黄某某交代其于2012年期间伙同一个叫“奥仙”的男子在泉州晋江市某某镇某村里面一户人家实施盗窃的犯罪事实；故根据李俊雄的举报线索，该队民警掌握到该盗窃案中另外一名嫌疑人为一个叫“奥仙”的男子，现黄某某交代其只知道“奥仙”的外号，未知真实姓名及落脚点，该队民警现对“奥仙”进行另案处理，案件继续侦查。
3、莆田市公安局涵江分局刑事侦查大队一中队于2015年10月8日出具的《工作说明》，证实：该队民警在办理黄某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪中，于2015年1月份，技术中队对该队采集黄某某的指纹进行比对，查到黄某某的指纹与2012年期间在泉州晋江市某某镇某村发生的一起盗窃案中现场提取的指纹相吻合，经该队民警对黄某某进行讯问，黄某某交代了2012年期间，伙同另一犯罪嫌疑人“奥仙”窜到位于泉州晋江市某某镇某村南区26号受害人柯某的家中盗窃走一台19寸TCL液晶电视机、一台组装台式电脑、一副电脑音箱、两盒燕窝、一瓶奶粉的犯罪事实。
4、接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、立案决定书，证实：被害人柯某于2012年8月3日7时32分因其自家晋江市某某镇某村南区26号家里被盗一事向晋江市公安局东石派出所报警，晋江市公安局于当日决定对柯某被入室盗窃一案立案侦查。
5、被害人柯某于2012年8月3日、2015年8月7日所陈述的询问笔录，证实：被害人柯某位于某某镇某村某区某号旧厝里的一台19寸TCL液晶电视、一台组装台式电脑、一副电脑音箱、两盒燕窝、一瓶奶粉被盗窃的事实。
6、黄某某于2015年4月7日所供述的讯问笔录，供认：其于2012年8月份期间在晋江市从事刷油漆工作期间，在一户人家里偷窃一部电视机，该事情还未被处理的事实。黄某某于2015年8月7日所供述的讯问笔录，供认：2012年的一天凌晨3、4点左右，其伙同一个叫“奥仙”的老乡经策划，撬开晋江市某某镇某村一栋房子，盗窃一台电视机、一台电脑及其他东西的事实。
7、莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第635号刑事判决书，证实：黄某某于2012年8月3日凌晨3时许，与同案人“奥仙”经策划后窜至福建省晋江市某某镇某村某区某号即被害人柯某家，撬门进入，盗走二楼房间内液晶电视机，台式电脑，后逃离现场。涵江区人民法院判决黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，黄某某还犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
针对上述证据，出庭检察员认为：虽然经过上诉人李俊雄的举报，而且黄某某也因盗窃罪被涵江区人民法院定罪量刑，但是在上诉人李俊雄提供举报线索之前，侦查机关已经通过指纹比对，掌握黄某某涉嫌盗窃的事实。根据李俊雄的举报线索，侦查机关掌握到黄某某盗窃案中另有一名嫌疑人叫“奥仙”，至于是单人或是共同盗窃，仅有黄某某单方供述，侦查机关无法根据李俊雄的检举揭发掌握同案人“奥仙”身份信息和涉案事实，关键内容未能查证属实，上诉人李俊雄的举报线索不具有侦破案件的价值取向，故建议不予认定立功。
经质证，上诉人李俊雄及其辩护人认为：上诉人李俊雄检举黄某某、“奥仙”涉嫌入户盗窃的线索应认定为查证属实，依法应认定为上诉人李俊雄具有立功表现。
本院经审查认为：出庭检察员提供的上述证据，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。上述证据可以认定，侦查机关通过指纹比对，在上诉人李俊雄提供举报线索之前已经掌握黄某某在晋江市某某镇某村一户人家实施盗窃的事实。上诉人李俊雄检举信中虽还提到另一个名叫“奥仙”有参与盗窃，但“奥仙”的身份信息不清，侦查机关至今尚未抓获“奥仙”，上诉人李俊雄的该检举行为与黄某某涉嫌盗窃被立案侦查之间没有关联性，依法不能认定上诉人李俊雄的该检举行为属于立功表现。
二、关于上诉人李俊雄检举揭发林某某的问题：
1、莆田市公安局荔城分局于2015年9月21日出具的《关于要求补充侦查犯罪嫌疑人林某某犯罪事实的回复函》及《工作说明》，证实：该局经侦查暂时无法查清林某某有其他盗窃行为，也无法证实其有盗窃烟酒等物的行为，并经调查了解莆田市公路局直属分局的局长不是叫林德明。
2、提讯证、林某某的讯问笔录，证实：林某某供认其只盗窃一辆奥迪车辆，否认伙同其他人偷过其他东西，或盗窃过他人烟酒，也不认识或不知道莆田这边的局长。
针对上述证据，出庭检察员认为：上诉人李俊雄检举揭发林某某其他盗窃犯罪的情况无法查证属实，对此不应认定具有立功表现。
经质证，上诉人李俊雄及其辩护人对上述证据均表示没有异议。
本院经审查认为：出庭检察员提供的上述证据，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。上诉人李俊雄的该检举行为经查证不属实，依法不能认定为立功表现。
三、关于上诉人李俊雄检举揭发三条涉毒线索的问题：
1、犯罪嫌疑人罗某某于2015年12月14日所作的讯问笔录，证实：罗某某交代，因其文化程度不高，对如何举报线索程序不清楚，所以委托李俊雄代为举报三条他人涉毒线索。
2、莆田市公安局荔城分局于2015年12月24日出具的《关于李俊雄受贿罪一案线索移交函的回复》及莆田市人民检察院于2016年4月6日出具的《函》，证实：上诉人李俊雄举报的三条线索系罗某某所掌握并委托李俊雄代为举报，且三条线索因刑事案件管辖权问题，无法查证属实。
针对上述证据，出庭检察员认为：该三条涉毒线索系罗某某委托李俊雄代为举报，且尚未查证属实，不应认定为立功表现。
经质证，上诉人李俊雄及其辩护人认为：莆田市公安局荔城分局如果没有管辖权，应移交有管辖权的公安机关，若查证属实，应认定为立功表现。
本院经审查认为：出庭检察员提供的上述证据，来源合法，内容客观真实，本院予以确认。上诉人李俊雄的该检举行为尚未查证属实，依法不能认定为立功表现。
关于上诉人李俊雄及其辩护人提出原判认定李俊雄收取某某公司以分红名义送给的现金29.98万元，实际上是李俊雄与他人合办公司获取的违纪收入，并非受贿金额，以及原判认定陈少雄通过蔡某送给李俊雄价值共计人民币0.72万元的购物卡，系李俊雄的违纪收入，并非受贿金额的诉辩意见。经查，证人陈某1、蔡某、周某、方某、翁某的证言、同案人陈少雄的供述与上诉人李俊雄在侦查阶段的供述相互印证，且有中共莆田市委机构编制委员会莆委编（2004）62号《关于市招投标市场管理委员会办公室机构编制问题的批复》、中共莆田市委机构编制委员会莆委编（2009）6号《关于印发﹤莆田市发展服务中心（莆田市招投标市场管理委员会办公室）职能配置、内设机构和人员编制的规定﹥的通知》、莆田市行政服务中心管理委员会出具的情况说明、李俊雄同志基本情况说明、委托代理合同、莆田市政府采购招标文件核对抽查备案表、莆田市招投标办政府采购抽查备案表等书证予以佐证，证实：上诉人李俊雄在任职期间具有对产权交易及政府采购活动的交易规则、交易文件进行监督和备案等职责，某某公司从事的政府采购招标代理业务属上诉人李俊雄的职权管理范围；上诉人李俊雄利用上述职务影响和身份便利，为某某公司招揽采购招标代理业务，并在某某公司招标代理业务的监督与备案中提供方便，发挥作用，谋取利益；上诉人李俊雄在某某公司中没有实际出资和参与管理、经营。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。故上诉人李俊雄所收受的现金29.98万元以及价值0.72万元的购物卡，应认定为受贿款。此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李俊雄及其辩护人提出原判认定林智雄送给李俊雄的二笔感谢费即3万元、2万元也是李俊雄的违纪收入，并非犯罪金额的诉辩意见。经查，同案人林智雄的供述与上诉人李俊雄在侦查阶段的供述相互印证，且有提取在案的相关书证予以佐证，证实：上诉人李俊雄对产权交易及政府采购活动具有一定的监督管理职权，其职权足以对林智雄公司的招投标业务产生影响；上诉人李俊雄接受同案人林智雄的请托，允诺为其公司顺利中标福建省税务学校厨具采购项目以及在其公司今后的招投标业务中给予关照，并收受林智雄现金计5万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第（一）项的规定，实际或者承诺为他人谋取利益的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。上诉人李俊雄允诺为林智雄公司顺利中标福建省税务学校厨具采购项目以及在其公司今后的招投标业务中给予关照，并收受林智雄现金计5万元，应认定为受贿。故此节诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李俊雄身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物价值计人民币35.7万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人李俊雄及其辩护人提出的诉辩意见均不能成立，本院不予支持。鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对其中第三百八十三条作出修正，根据刑法从旧兼从轻的适用原则并结合本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2014）涵刑初字第500号刑事判决的第一项中对李俊雄定罪部分的判决及第二、三项对追缴违法所得的判决。
二、撤销莆田市涵江区人民法院（2014）涵刑初字第500号刑事判决的第一项中对李俊雄量刑部分的判决。
三、上诉人李俊雄犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2017年10月3日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 董金勇
审 判 员 郑文贤
代理审判员 曾荣汉
二〇一六年六月十二日
书 记 员 黄梅珠
傅敏
附所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。