浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0921民初1120号
原告（反诉被告）:方亚女，女，1952年8月11日出生，汉族，住岱山县。
原告（反诉被告）：罗雷海，男，1975年10月14日出生，汉族，住岱山县。
原告（反诉被告）：罗佩，女，1974年3月14日出生，汉族，住舟山市定海区。
三原告委托诉讼代理人：吴敏华，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：岱山县东海湾对拖网捕捞专业合作社，住所地岱山县长涂镇沿港路168号,统一社会信用代码93330921789671900H。
法定代表人：张岳富，该社理事长。
委托诉讼代理人：叶国富，岱山县蓬莱法律服务所法律工作者。
原告方亚女、罗雷海、罗佩与被告岱山县东海湾对拖网捕捞专业合作社（以下简称东海湾合作社）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2017年8月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告方亚女、罗佩及三原告委托诉讼代理人吴敏华，被告东海湾合作社的委托诉讼代理人叶国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方亚女、罗雷海、罗佩向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告赔偿三原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属交通费和误工费、精神损害抚慰金等共计655616元。庭审中三原告变更诉讼请求，要求增加死者罗某在家休养期间的残疾辅助器具费用4384元，以上费用共计66万元。事实和理由：三原告系受害人罗某妻子、儿女。2016年9月12日3时40分许，案外人张吉迎酒后驾驶机件不符合技术标准的浙Ｌ×××××号小型普通客车沿长涂镇沿港路由西向东行驶，在倭井潭社区门口路段时与正在为被告值班的罗某相撞，致使罗某受伤。岱山县公安局交通警察大队对该起事故依法作出了道路交通事故责任认定书，认定张吉迎负事故全部责任。罗某在事故发生后被急送到岱山县第一人民医院接受治疗，并于二日后转入上海第十人民医院治疗。2016年10月21日，罗某转入中国人民解放军第四一三医院接受康复治疗。截止2017年4月26日共花费医疗费52万余元。罗某因此次事故伤及颅脑，一直处于持续昏迷状态，因伤势严重，于2017年6月3日病逝。罗某受伤期间，宁波诚和司法鉴定所对罗某的伤残等级、护理依赖程度、休养期、营养期和后续治疗费进行了鉴定。事故发生后，被告支付了17万元，肇事者张吉迎支付了医疗费38万元，张吉迎车辆投保的保险公司支付了12万元。因罗某系在从事雇佣活动中遭张吉迎侵权而受伤死亡，被告作为雇主应承担相应的赔偿责任。
被告辩称，1.答辩人于2016年5月21日召开渔船安全管理协管员会议，明确协管员的执勤时间是2016年5月23日至同年9月16日止，每夜两人一班，上半夜为18点至0点，下半夜为0点至6点，工作岗位为千米岸线渔船停泊的渔用道专用码头内，需不间断的巡逻，岗位职责为所辖千米岸线内停泊的合作社所有船只、三个码头及渔用道内放置的网具等生产工具的防火、防盗。罗某在执勤工作场所、岗位之外的长涂镇沿港路上与张吉迎驾驶的机动车相撞受伤致死，故答辩人无过错，不承担赔偿责任。2.原告与侵权人张吉迎及其机动车商业三者险承保人在刑事附带民事诉讼审理期间达成赔偿协议，放弃向商业三者险承保人赔偿的权利，同时原告又向法院撤回了刑事附带民事诉讼，因此原告不能就同一损害要求答辩人赔偿。3.罗某与机动车相撞造成全身多部位骨折、多器官损伤的严重伤势，依据现行医学科学无法治疗康复，但原告仍长期进行治疗，故所支出的巨额医疗费用应当自负。
反诉原告向本院提出反诉请求：要求反诉被告返还罗某交通事故抢救费用17万元。事实和理由：事故发生后，因罗某伤势严重，急需抢救费用，反诉被告要求向反诉原告借款17万元，为此反诉原告共计支付了17万元，现反诉被告向肇事者张吉迎及涉案机动车辆保险公司主张了赔偿权利，并已达成赔偿协议，故要求反诉被告返还。
反诉被告辩称，对领取17万元款项的事实认可，但双方并未达成借款协议，该款项系反诉原告自愿支付给雇员的抢救费用。
经审理查明，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：
原告方亚女、罗雷海、罗佩系罗某（男，1948年10月15日出生）法定继承人。罗某于2016年8月4日起受雇于被告东海湾合作社，工资2000元/月。2016年9月12日3时40分许，第三人张吉迎饮酒后驾驶机件不符合技术标准的浙Ｌ×××××号小型普通客车沿岱山县长涂镇沿港路由西往东行驶，在途经倭井潭社区门口路段时，与由北往南行走的行人罗某相撞，造成罗某全身多部位骨折、多器官损伤，肇事车辆受损的交通事故。事故发生后，罗某即被送往岱山县第一人民医院ICU重症病房治疗，后又转院至上海第十人民医院、中国人民解放军第四一三医院、舟山市中医院住院治疗，于2017年6月3日死亡。事故经岱山县公安局交通警察大队责任认定，张吉迎负全责，罗某无责。
另查明，张吉迎因犯交通肇事罪，被本院判处有期徒刑二年。刑事附带民事诉讼案件审理期间，原告与张吉迎、肇事车辆承保人中国平安财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称平安财险公司）在案外达成赔偿协议，主要条款内容：1.张吉迎支付原告医疗费44万元；2.平安财险公司在交强险责任限额范围内支付原告12万元；因张吉迎酒驾，原告和张吉迎不再向平安财险公司主张商业三者险。3.原告就张吉迎未付清医疗费、死亡伤残赔偿金及其他法定赔偿项目保留向张吉迎或雇主单位东海湾合作社继续主张的权利。嗣后，原告向本院申请撤回附带民事诉讼，本院于2017年6月30日依法作出（2017）浙0921刑初14号刑事附带民事裁定书，准许附带民事诉讼原告人方亚女、罗雷海、罗佩撤诉。现，张吉迎已支付原告医疗费38万元，平安财险公司在交强险责任限额范围内已支付原告12万元，被告东海湾合作社支付了原告17万元。
再查明，宁波诚和司法鉴定所于2017年4月21日出具司法鉴定意见书一份，载明：罗某因交通事故造成一级伤残，伤后护理依赖程度为安全护理依赖，需24小时护理，部分时间需要2人护理；休养期为长期休养，营养期为7个月；后续治疗费，需配备专用气垫床（一次性费用为2000元），其日常残疾辅助器具用品的费用建议以平均每天消耗的量进行计算。
根据原、被告的诉辩主张，并经庭审征求双方当事人意见，本案的争议焦点为：一、罗某是否系为履行工作职责而受伤死亡；二、原告在已与第三人张吉迎和平安财险公司达成赔偿协议后是否可再向被告主张权利；三、各项赔偿金额；四、反诉原告已支付给反诉被告的17万元应否返还。
一、罗某是否系为履行工作职责而受伤死亡
原告认为，罗某系工作时间内在倭井潭老年协会休息后再次巡逻途中发生交通事故死亡，被告应予赔偿。
被告认为，被告在2016年5月21日召开的渔船安全管理协管员会议上明确协管员工作岗位为千米岸线渔船停泊的渔用道专用码头内，需不间断的巡逻，无休息时间，而罗某未在确定的工作场所内巡逻致使发生事故，故与被告无关。提供安全员会议记录一份、工作场所照片两张。
根据原告申请，本院依法调取了岱山县公安局交通警察大队向金某所作的询问笔录一份，并于2017年9月27日向金某、陈某1、陈某2作了谈话笔录各一份。金某陈述，2016年9月12日凌晨3时40分许，其和罗阿某（即罗某）在夜巡，当时正好从长涂老年协会横过马路去对面的码头巡逻，罗阿某跟在其后面。主要巡逻范围是从派出所码头到红老大酒店码头，巡逻一圈时间差不多要四十到五十分钟左右，要走四、五趟。被告让他们管船之前有告诉巡逻范围，但没有指定具体路线，路线随安全协管员机动选择。领导并未说过不让他们休息，也不可能不让其休息。老年协会有人值班，其休息的时候总要去坐一会儿。陈某1陈述，在其来的时候领导没让其开过会，其和金某一班。罗某是在其离开后替其班的。巡逻路线是从派出所码头到油库码头。差不多要走四五趟，巡逻时可以休息，但不允许睡觉，合作社领导并未指定过休息地点，其有时会在东海湾合作社门口休息，有时会在老年协会休息。陈某2陈述，合作社有将其与金某、王某、陈某1四人叫起来谈过话，告诉分班情况、工作范围并要注意安全，东海湾合作社船舶停靠地方都是巡逻范围。巡逻路线没有固定，但主要以从东海湾合作社出发沿大路走到派出所码头，再沿海岸线往西面走这条路线为主。巡逻一圈回来时有时会去老年协会休息，但一般没在去，通常会在东海湾合作社门口坐一会儿。
经质证，原告对被告提供的安全员会议记录有异议，认为该份证据系被告方自制，无与会人员和记录人员签名，也未对外公告；对两张照片的真实性无异议，关联性有异议，认为只能反映工作场所；对本院调取的证据无异议。被告对本院调取的证据真实性无异议，关联性有异议，认为均不能证明事故地点是在工作场所内，安全协管员的工作时间连续，且在渔用道东边有专门的房子可供避雨休息，沿港路不是巡逻范围。
本院认为，被告提供的安全员会议记录系被告方单方自制，无与会人员及记录人员签名，且原告方不予认可，故对该份证据本院不予采信。对于被告提供的两张照片和本院调取的证据，原、被告对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。关于事故发生地点是否系合理的工作路线，被告抗辩认为协管员需在6小时内不间断巡逻，三证人陈述协管员在长达四五十分钟的一圈巡逻后会作适当调整休息，较之相比证人的陈述更符合常理，且被告未指定协管员的休息区域，故本院对被告的上述抗辩理由不予采纳。本案受害人罗某在巡逻一圈后采取以往通常方式在长涂镇老年协会调整休息而后继续巡逻，系在工作时间内，合理工作路线范围内，其在途中受伤死亡，属于为履行工作职责而遭受损害。
二、原告在已与第三人张吉迎、平安财险公司达成赔偿协议后是否可再向被告主张权利
原告认为，原告在刑事附带民事诉讼期间与张吉迎、平安财险公司达成赔偿协议后撤回了起诉，应视为未起诉，而且该协议也仅就医疗费、部分死亡赔偿金达成了协议，并保留继续主张的权利。
被告认为，原告与张吉迎、平安财险公司达成赔偿协议，放弃商业三者险100万元的赔偿，对张吉迎表示谅解，后向法院撤回刑事附带民事诉讼，系其自行放弃赔偿权利，不能就同一损害再向被告主张权利。被告向本院提供原告与张吉迎、平安财险公司于2017年6月22日签订的赔偿协议一份、中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单一份。
经质证，原告对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该协议明确了继续主张权利，放弃商业三者险系因张吉迎酒驾。
本院认为，原告对被告提供的证据真实性无异议，本院对上述证据予以采信。被告作为接受劳务方与直接从事侵权行为的第三人张吉迎之间形成了不真正连带责任关系。原告在（2017）浙0921刑初14号刑事附带民事诉讼期间与第三人张吉迎、平安财险公司在案外达成了部分赔偿协议后申请撤回起诉的行为，系原告处分自己的诉讼权利，并未放弃自己的实体权利，且本院也未在刑事附带民事诉讼期间对诉讼当事人的实体权利作出处理。本案原告和张吉迎放弃向平安财险公司商业三者险的行为，系赔偿权利人原告和商业三者险合同相对人张吉迎对自己权利的处分，并不影响被告在承担赔偿责任后向第三人追偿的权利。综上，本院认为原告在与第三人张吉迎、平安财险公司达成赔偿协议后向本院撤回刑事附带民事诉讼的行为并不能说明其已对竞合的法律关系作出了终局性选择，原告在诉讼程序上仍可向接受劳务一方的被告提起诉讼。
三、各项赔偿金额
1.医疗费
原告认为，原告因治疗伤势共花去医疗费522453元，扣减张吉迎支付的38万元和平安财险公司支付的1万元，主张医疗费132453元。提供医疗费票据、外购药票据、网购记录单截图若干。
被告认为，外购药应提供处方单，根据罗某伤势，现行医学已经无法治疗，原告方长期进行无效治疗，扩大的医疗费应由原告方自行承担，且被告没有过错，医疗费应由张吉迎承担。具体医疗费用由法院根据原告提供的票据审核。
本院认为，被告认为原告方存在过度医疗行为，但未提供相应证据予以证明，故对该抗辩理由本院不予采纳。根据原告提供的票据，经审核罗某的医疗费用为519005.3元。原告提供的购物小票及网购记录单截图多系购买尿不湿、开塞路、吸痰器等辅助日常生活的费用，经本院审核为1174.6元，但该笔费用应计入残疾辅助器具费。
2.误工费
原告认为，罗某因交通事故致严重受伤，于2017年6月3日死亡，主张误工费7个月×2000元/月=1.4万元。
被告认为，在休渔期结束后被告将不再需要雇佣罗某，且罗某已年满60周岁，主张2000元/月过高，误工费应有实际侵权人支付。
本院认为，罗某在生前受雇于被告，工资为2000元/月，说明其尚有一定劳动能力，原告主张的误工费标准也属合理，故本院确认罗某的误工费为1.4万元。
3.护理费
原告认为，罗某因此次事故造成严重伤势，需要长期护理。期间有医院护工、罗某妻子、女儿及媳妇护理。根据鉴定结论，综合计算护理人数为1.5人，护理费标准按2016年度浙江省在岗职工年平均工资计算，其中住院期间支付护工陪护费27960元，故主张护理费56068元/年÷365天×1.5人×261天+27960元=88098元。提供上海市第十人民医院神经外科出具的证明书一份及宁波永康家政服务有限公司出具的收款收据两张。
被告认为，罗某在事故发生后至出院一直处于昏迷状态，由医院全程监护，无需陪护。
本院认为，根据罗某伤势，其长期处于昏迷状态，确需有人进行日常护理，原告主张护理人员1.5人并无不妥，故本院酌情确认罗某护理费为261天×150元/天×1.5人=58725元。
4.交通费
原告认为，罗某因交通事故就医治疗产生救护车费用和陪同家属的交通费用，主张交通费13608元。提供救护车费用票据三张、交通费票据若干及救护车费用收条一张。
被告认为，对金额为6500元的救护车费用收条不予认可，应由医院出具相应的正式票据，对合理的陪护人员的交通费予以认可，具体由法院审核。
本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据罗某伤势，其转院治疗确需使用救护车辆，故本院酌情确认罗某的交通费为11100元。
5.陪护人员住宿费
原告认为，因罗某受伤严重，需他人陪护，因此主张陪护人员住宿费4979元。提供收据一张、住宿费票据四张及互联网酒店订单截图若干。
被告认为，陪护人员过多，2017年3月12日票据名称系他人，2017年10月21日开具的票据均系同一人，但系不同酒店，且陪护人员应在医院陪床。
本院认为，罗某受伤住院确需陪护人员陪护，因此产生陪护人员住宿费应属合理，本院酌情确认陪护人员住宿费2100元。
6.住院伙食补助费
原告认为，本次事故致罗某住院226天，按50元/天计，共计11300元。
被告认为，罗某持续昏迷，依靠营养液，不需要进食，故对该笔费用不予认可。
本院认为，罗某昏迷期间，仍需要鼻饲，主张住院伙食补助费并无不妥，故本院确认罗某的住院伙食补助费为226天×50元/天=11300元。
7.营养费
原告认为，罗某因交通事故受伤，按照鉴定结论需大量营养支持，营养期为7个月，故主张营养费210天×50元/天=10500元。
被告认为，罗某受伤长期昏迷，不需要营养，对该笔费用不予认可。
本院认为，罗某因交通事故造成多部位骨折、多器官损伤，损伤恢复确需营养支持，故确认罗某的营养费为10500元。
8.鉴定费
原告认为，罗某在世时，为明确赔偿费用，委托了宁波诚和司法鉴定所对部分赔偿项目进行了鉴定，产生鉴定费5300元。提供宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定费发票一张、收据一张。
被告认为，罗某已经死亡无需鉴定，对该笔费用不认可。
本院认为，原告方为明确各项赔偿费用，委托鉴定机构进行鉴定本院予以认可，但司法鉴定费应以正式票据为凭，故本院确认鉴定费为3100元。
9.残疾辅助器具费
原告认为，罗某因交通事故受伤，为恢复损伤，辅助日常生活，实现康复，需购买尿不湿、开塞露、吸痰器、气垫床、引流器等辅助用具，主张残疾辅助器具费5500元+4384元=9884元。
被告认为，罗某持续昏迷不需要辅助用具，对该项费用不予认可。
本院认为，罗某为恢复伤势，确需使用辅助日常生活的用具。但原告未提供相应票据予以证明，故本院结合鉴定意见需配备气垫床的一次性费用为2000元及在医疗费赔偿项目中本院确认的应计入残疾辅助器具费用1174.6元，确认罗某的残疾辅助器具费为3174.6元。
10.死亡赔偿金
原告认为，罗某因交通事故于2017年6月3日死亡，其生前系倭井潭社区居民，应按城镇标准计算死亡赔偿金，故主张死亡赔偿金566844元，扣除平安财险公司支付的11万元，尚需支付原告456844元。提供给死亡证明书复印件一份、户口本复印件一份。
被告认为，罗某长期生活在××，属于农村居民，应该按照农村标准计算。
本院认为，××社区的城乡代码为121，表示镇中心区，故罗某的死亡赔偿金应按照城镇标准计算，故本院确认罗某的死亡赔偿金为47237元/年×12年=566844元。
11.精神损害抚慰金
原告认为，罗某因交通事故死亡，给原告造成极大精神痛苦，主张精神损害抚慰金5万元。
被告认为，精神损害抚慰金应由实际侵权人张吉迎承担。
本院认为，罗某因交通事故死亡，确可导致原告精神痛苦，使其遭受一定的精神损害，结合本案情况，本院酌情确认原告精神损害抚慰金3万元。
12.丧葬费和死者家属交通费、误工费
原告认为，为办理罗某丧事产生丧葬费28034元，及家属交通费、误工费损失5000元。
被告认为，对丧葬费没有异议，亲属交通费、误工费应当提供相应票据和误工损失证明。
本院认为，被告对丧葬费28034元无异议，本院予以确认。关于亲属交通费和误工费，原告未提供相应交通费票据和误工损失证明，故本院对该笔费用不予认可。
综上，本院确认各项赔偿金额为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、陪护人员住宿费、死亡赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用共计1257882.9元。
四、反诉原告已支付的17万元反诉被告应否返还
反诉原告认为，事故发生后反诉被告向反诉原告借款17万元用于支付医疗费用，现反诉原告无责，故要求反诉被告返还，提供领款单、银行存款单三张。
反诉被告认为，确实收到反诉原告支付的17万元，但双方之间并非借贷关系，该赔偿系赔偿款，不应返还。
本院认为，反诉原告主张双方之间存在借贷关系，但应该提供证据证明双方存在借款合意，本案中反诉原告作为雇主单位，为提供劳务者垫付相应费用，较合常理，但该笔费用应该在反诉原告应该支付给反诉被告的款项中予以扣减。
综上所述，本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案事故系第三人张吉迎的交通肇事行为所致，张吉迎负全责，罗某无责，受害人罗某在履行职务过程中遭受第三人张吉迎侵权致死，现原告作为罗某的法定继承人诉请雇主单位被告东海湾合作社赔偿，于法有据，本院予以支持。关于赔偿金额，因原告在（2017）浙0921刑初14号案件审理期间已与张吉迎、平安财险公司达成了56万元的赔偿协议，且被告已经支付了17万元，合计73万元，对该笔费用应当扣减，故被告应赔偿原告各项损失合计527883元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决如下：
一、被告岱山县东海湾对拖网捕捞专业合作社于本判决生效之日起十五日内支付原告方亚女、罗雷海、罗佩医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、陪护人员住宿费、死亡赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用共计527883元。
二、驳回原告方亚女、罗雷海、罗佩的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告岱山县东海湾对拖网捕捞专业合作社的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费10356元，减半收取5178元，由原告方亚女、罗雷海、罗佩负担1008元，被告岱山县东海湾对拖网捕捞专业合作社负担4170元。反诉案件受理费3700元，减半收取1850元，由被告岱山县东海湾对拖网捕捞专业合作社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 员 任世斌
二〇一七年十一月十三日
代书记员 夏 燕