广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0604刑初780号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人陆某甲，男，生于广东省南海市，身份证号码×××5072，汉族，小学文化，无业，住广东省佛山市禅城区。
辩护人关俭科，广东广立信律师事务所律师。
被告人陆某乙，男，生于广东省南海市，身份证号码×××3257，汉族，小学文化，住广东省佛山市禅城区。
上列二被告人于2016年1月20日因本案被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现均羁押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2016）758号起诉书指控被告人陆某甲、陆某乙犯盗窃罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员温晓敏、代理检察员李波祥出庭支持公诉，被告人陆某甲、陆某乙及辩护人关俭科到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市禅城区人民检察院指控：被告人陆某甲系人民通惠国际控股有限公司（以下简称人民通惠公司）佛山分公司客服人员，负责客户服务工作。2016年1月14日，被告人陆某甲利用工作形成的便利条件，私自重置公司会员账号为“158××××0918”客户在该公司的“通惠商城”的密码，购买了一台手机，收货人是被告人陆某乙。随后，被告人陆某甲找到被告人陆某乙将上述情况告知他，并与其合议由被告人陆某乙收货并销赃，平分赃款。
2016年1月14日至18日，被告人陆某甲利用上述手段共计在该公司网上商城购买二十三台手机，共计盗用了被害人郭某等二十二人账户内余额共计147206元（以下币种同）。同年1月18日，被告人陆某乙收到一台苹果牌手机，继而找到罗某（另案处理）让其帮忙销赃。经罗某介绍，该手机销赃得款5750元，由被告人陆某甲、陆某乙平分。剩余二十二台手机因被该公司及时发现而未发货。2016年5月20日，所有赃款均由该公司返还给被害人位于网上商城的账户。
同年1月20日，民警在人民通惠公司将正在上班的被告人陆某甲抓获，并在佛山市禅城区张槎小学门口抓获被告人陆某乙。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人陆某甲、陆某乙以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，共价值147206元，数额巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人陆某甲、陆某乙如实供述自己的罪行，其中被告人陆某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十七条第三款的规定予以惩处，并建议判处被告人陆某甲有期徒刑三年至四年、并处罚金，判处被告人陆某乙有期徒刑二年至三年、并处罚金。
被告人陆某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人的主要辩护意见：1、被告人陆某甲盗窃的对象是手机，不是客户账户上的数字，其未收到手机的行为是盗窃未遂；2、人民通惠公司提供的订单明细等材料因真实性、合法性存疑不应作为定案的依据；3、建议判处有期徒刑一年左右，并宣告缓刑。
被告人陆某乙对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明：“通惠商城”是人民通惠公司的网上商城，他人在“通惠商城”注册后成为会员，并能充值作为账户预存款在商城购物，但不得提现。会员采取预存款支付的方式在商城购买商品后，该公司商品部将进行派单，物流部核实订单号后联系第三方物流公司配送商品。被告人陆某甲系人民通惠公司的客服人员，负责客户服务工作，其职责包括接受客户电话、提供咨询、处理客户的投诉与建议等。2016年1月14日，被告人陆某甲利用工作形成的便利条件，私自登录户名为158××××0918的客户账号，用账户内的预存款在该公司“通惠商城”以6849元的价格购买一台金色iphone6splus手机（后发货），并将被告人陆某乙的电话号码136××××2824作为收件人的联系方式。随后，被告人陆某甲通过微信告知被告人陆某乙上述情况，并商定即日起由被告人陆某乙收取被告人陆某甲采取上述方式购买的手机，销赃后由二被告人平分赃款。
2016年1月16日，被告人陆某甲采取重置密码或尝试使用默认密码“11×××11”的方式私自登陆被害人郭某等人的账户，用预存款购买十七台iphone6s及iphone6splus手机，金额共计108362元，但因被该公司审核订单时发现异常而未发货。同年1月18日，被告人陆某乙收到已发货的一台金色iphone6splus手机，继而找到罗某（另案处理）让其帮忙销赃。经罗某介绍，该手机销赃得款5750元，由被告人陆某甲、陆某乙平分。
2016年1月19日，人民通惠公司员工高某前往佛山市公安局禅城分局高新派出所报案，称其公司有几笔可疑订单，怀疑是被告人陆某甲所为。该所民警通过审查怀疑有同案人员，要求人民通惠公司再发出一台手机，该公司遂发出一台金色iphone6s手机。1月20日，民警在禅城区张槎小学门口进行预伏，抓获前来收货的被告人陆某乙及罗某，扣押上述手机。同日，民警在人民通惠公司抓获被告人陆某甲，并在钟某处扣押一台金色iphone6splus手机。
破案后，扣押的两台手机由公安机关发还给高某，该公司将购机款全额返还至各被害人位于“通惠商城”的账户。2016年8月5日，被告人陆某甲的亲属代为赔偿人民通惠公司6849元，取得谅解。
上述事实，有由经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、常住人口基本信息。证实二被告人的基本情况。
2、抓获经过，破案经过。证实二被告人的归案情况，无自首、立功情节。
3、扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单。证实被扣物品及发还情况。
4、人民通惠公司营业执照、委托书，高某的身份证复印件。证实该公司的经营范围及委托员工高某办理相关案件工作。
5、客服中心管理制度，客服部岗位职责。证实客服人员的职责包括接受客户电话、提供咨询、处理客户的投诉与建议等。
6、接受证据材料清单，订单明细，被告人陆某甲（kfo22）修改会员密码、删除会员以及下单购机汇总表。证实id为kfxxx的号码修改十一名客户账户密码，删除三名会员。2016年1月14日，1月16日，kfxxx修改会员密码，并用会员的账号下单购买苹果手机共十四台，用会员的账号下单购买苹果手机三台。上述订单中收件人的电话均为136××××2824，订单金额共计108362元。
7、人民通惠公司出具的证明及还款明细。证实客户充值、购物、该公司发货流程等内容以及该公司已于2016年5月20日将扣减的数额补回客户账户。
8、证人高某的证言。主要内容：2016年1月18日11时20分许，我公司的手机数码部发现有几个订单可疑，便进行排查，发现公司员工陆某甲利用客户的账户金额私自购买十几台苹果手机。陆某甲是公司客服，其主要工作是负责客户的咨询、投诉及客户资料的更新和修改等工作。正常情况下，客服不能擅自进入客户的后台查看客户的资料，要由客户致电客服，客服才能根据客户的要求修改资料，但客服也可以独立操作更改客户资料。陆某甲发现此漏洞，便先进入商城的后台，然后再进入该客户的资料后台，按修改密码的功能键重置密码，最后用客户账户内的余额购买商城销售的手机。我公司系统内的订单显示，陆某甲删除三名客户资料，另修改十一名客户的密码但未下单。2016年1月16日，陆某甲成功下单购买十几台手机，收货电话均是136××××2824。目前，我们已确认购买者已经收到送往智慧新城的一台iphone6splus5.5寸手机。其余十几台手机因我公司发现异常在公安机关的安排下发货一台，另外的手机均未发货。人民通惠公司的客户充值之后，其资金便到我们公司的账户上，由公司财务人员代为管理，钱款属于客户。待客户在商城购物后，钱仍在账户上，但归属公司。2016年5月20日，我们统一在系统上将钱款转回到客户的账户上。
9、证人何某的证言。主要内容：我是人民通惠公司的财务人员，负责后台资料的管理及客户在商城上的资金管理。客户在商城注册账户、通过现金或银行转账的方式将钱转入自己在商城的账户上，也是我们公司的账户，但此时钱款仍归客户所有。客户在商城购物后，钱仍在公司账户上，但是在客户的账户上显示减少购物的金额。我们公司发货给客户后，钱归我们公司所有。陆某甲擅自修改客户在商城的账户密码，并下单购买十几台苹果手机，客户在我们商城上的账户资金相应减少。2016年5月20日，我亲自通过系统将钱款全部转回到客户在商城上的账户中。
10、证人罗某的证言。主要内容：我的微信号是mr-
liy。2016年1月15日左右，陆某乙在微信中（微信号是×××，微信昵称是anthony1985）称陆某甲在一家电子商城上班，可以弄到客户的账号及密码，并以客户的名义在商城购买苹果手机，让我一起收货、联系买家。我答应陆某乙的提议，并找到东方广场的一家手机店，并让陆某乙直接与买家联系。在被抓的前一两天，陆某乙告诉我已经卖掉一台手机，并让我负责收快递，收到给我1000元。1月20日，我与陆某乙一起收快递，还没拆开包裹就被抓。
11、证人钟某的证言及辨认笔录。主要内容：我在佛山市禅城区东方广场明涛手机店工作。2016年1月18日，一名男子（微信号mr-
liy）通过微信向我出售手机，我们谈好价格是5750元，该男子称手机是其朋友的。不久，另一名男子（微信号×××）加我微信，联系卖手机一事。2016年1月18日21时许，我以5750元的价格从该男子处收购一台iphone6splus5.5寸手机。
经辨认，指认被告人陆某乙是出售手机给他的男子。
12、被害人赵某的陈述。主要内容：2014年2月20日左右，我朋友帮我注册了人民通惠商城的会员，账户名为zqfxxx。我一共存入20000元在该账户，平日由我使用账户，但没有购买东西。2016年1月19日，我发现无法登陆账户，便拨打人民通惠商城的客服电话，后商城的工作人员将我的账户被人用于购买价值6000多元的手机一事告诉我，并称查清后会退还钱款。
13、被害人郭某的陈述。主要内容：2013年12月，我注册了人民通惠的会员，账户名为grhxxx，并存入20000元，平时由我妻子管理。前段时间，我妻子准备在人民通惠的商城购物，发现账户内没钱，后知晓被人盗用购买了一台价值6849元的苹果手机。该笔交易的订单号为160116164774301，收件人为吴先生，联系方式为136××××2824，收货地址为佛山市顺德区乐从镇水藤公园。
14、被告人陆某甲的庭前供述。主要内容：我的微信号是139××××4287，微信昵称是libbhaha。陆某乙的微信号是×××，微信昵称是anthony1985。我在人民通惠交易中心做客服，可以重置客户账号的密码。如果客户打电话称忘记密码，我们在核对客户资料后帮其重置密码，密码重置后默认为11×××11。2016年1月14日左右的一天早上，我在上班时，通过公司系统登录我的工号kf022a（帐号由我一人使用，仅我本人知道密码），在后台重置158××××0918的账户密码为11×××11，并用自己的手机登陆商城，以6869元的价格购买一台iphone6splus5.5寸手机，收货地址为广东佛山市禅城区季华西路智慧新城t13栋，收件人是张先生，联系方式是136××××2824。该号码由陆某乙使用。购买后，我将可以在公司后台修改客户的账号密码、购买手机的事情告诉陆某乙，并问对方能否收到手机后帮忙出手。陆某乙答应，并约定所得钱款平分。我分别于1月14日购买一台，1月15日购买一台，1月16日购买十五台。商城的系统应该记录我下单的每一台手机的型号及价钱。我一共修改十六个账号的密码，最后下单的六个账号是我尝试输入密码11×××11进入客户账户，并未重置密码。2016年1月18日，陆某乙在上述地址收到一台iphone6splus手机，并通过微信告诉我。晚上21时许，我们一起到东方广场，由陆某乙去广场负二层以5750元的价格出售手机。我们各分2875元。陆某乙和罗某一起去拿手机时被抓。
被告人陆某乙的当庭供述。主要内容：客服人员若无客户授意，不得擅自重置客户账户的密码。我不清楚客户存在公司账户内的资金由公司哪个部门保管，但客服未经授权不能动用客户账户内的资金。若客户需要在商城购买商品，会有专门的部门操作。在我所下单的交易当中，仅留了陆某乙的电话号码。
15、被告人陆某乙的供述。主要内容：我的电话号码是136××××2824，微信号是×××，微信昵称是anthony1985。陆某甲的微信号是139××××4287，微信昵称是libbhaha。罗某的微信号是mr-
liy。买家的微信号是×××，微信昵称是via.cheng。2016年1月14日左右的一天早上，陆某甲通过微信告诉我，说他可以通过公司后台修改客户的账号密码在网上商城购买手机，并说已经购买一台iphone6splus手机，留了我的电话作为联系方式，让我接到电话去收货。我答应对方，然后联系罗某，让他帮忙寻找买家。没多久，罗某向我推荐一名买家，我在微信上和对方谈好价格是5750元。2016年1月18日，我在佛山市禅城区季华西路智慧新城，收到一台金色iphone6splus5.5寸手机，并告诉陆某甲。晚上21时许，我们二人一起去东方广场明涛数码将手机以之前谈好的价格销售，每人平分2875元。另外，我让罗某以后与我一起拿陆某甲采取此种方式购买的手机，并承诺每收到一台手机给罗某1000元。1月20日，我和罗某一起去佛山市禅城区张槎中学门口领取另一台iphone6splus手机时被警察抓获。期间，陆某甲说他留我的电话作为联系方式，我负责收货，与他平分销赃款。
16、情况说明，佛禅公网勘（2016）004号电子物证检查工作记录。证实公安机关对被告人陆某乙等人被扣押的手机进行检查，并提取手机中与案件相关的微信内容等电子数据。
17、被告人陆某甲、陆某乙及罗某的微信聊天记录。证实被告人陆某甲通过微信将订单号、购机数量及客户信息发给被告人陆某乙，并商议具体分工。被告人陆某乙后通过微信请罗某帮忙销赃。2016年1月15日9时10分，被告人陆某甲通知被告人陆某乙去智慧新城收一台iphone6splus手机。2016年1月16日，被告人陆某甲告知被告人陆某乙其共购买十七台苹果手机。
18、谅解书。证实被告人陆某甲的亲属赔偿人民通惠公司6849元，该公司对其表示谅解。
关于辩护人提出的被告人陆某甲部分盗窃行为是盗窃未遂的辩护意见。经查，人民通惠公司的经营范围包括投资与资产管理、电子产品的批发与零售等。“通惠商城”是该公司的网上商城，他人可在该商城注册会员，并在账户内充值钱款作为预存款。会员充值后，资金进入人民通惠公司的账户，该公司对资金享有代为保管的权限。会员在“通惠商城”购物后，其账户内预存款数额会相应减少，人民通惠公司核实订单无误后将商品交第三方物流公司配送。同时，该公司出具的证明证实会员充值后不得提现，但能使用预存款在“通惠商城”购物。预存款在“通惠商城”具有支付交易的功能，通过交易可转化为有形财产，具有财产性权益，是本案的犯罪对象，会员应是本案的被害人。二被告人合谋私自登录被害人郭某等会员的账户后将预存款用于购物，是一种将无形资产转化为有形财产实施盗窃的方式，其本质上既侵犯了会员的财产所有权，也侵犯了人民通惠公司对预存款代为保管的权利。综上，本院认为，预存款处于会员与人民通惠公司共同控制的状态下。正常情况下，在该公司将商品交第三方物流发货前，商品仍处于该公司的有效控制之下，从而会员并未实际丧失对其财产的控制，故应以会员及人民通惠公司对财产共同失控作为本案既遂的标准。被告人陆某甲、陆某乙的供述及证人高某、何某的证言证实对其中十六台手机人民通惠公司或未发货，或根据公安机关的预先安排发货，且事后均通过系统操作恢复会员账户内预存款的原有数额，故财产一直处于人民通惠公司的控制之下，视为会员并未实际丧失对其财产的控制，应认定为未遂，对辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人陆某甲、陆某乙盗窃金额的问题。经查，人民通惠公司提供的订单信息及下单购机汇总表证实被告人陆某甲在2016年1月14日至1月16日共下单十六次，购买十七台苹果手机，支付金额为108362元，同时未显示1月17日至18日有下单交易。上述证据与证人高某的证言、被告人陆某甲的供述、微信聊天记录基本吻合，故对辩护人提出不应将订单明细等作为证据使用的质证意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人陆某甲、陆某乙于2016年1月14日于1月18日盗用二十二名会员账户内的资金购买二十三台手机，但其提交的会员账号为gy9xxx、lxlxxx、zxzxxx、yxjxxx、zyfxxx、clmxxx的订单信息（金额共计38844元）显示下单时间为2016年1月20日，不仅未在指控时间范围内，且收货电话均不是136××××2824。二被告人的供述证实被告人陆某甲仅将号码136××××2824作为收件人的联系方式，与上述订单信息不符。综上，本院仅认定2016年1月14日至1月16日的支付金额作为盗窃金额。
本院认为，被告人陆某甲、陆某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计人民币108362元（其中既遂金额6849元，未遂金额101513元），数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的的罪名成立，但指控的部分事实不成立，不予认定。二被告人是共同犯罪；其中被告人陆某甲是犯意提起者，盗窃行为的具体实施者，起主要作用，是主犯；被告人陆某乙受邀参与犯罪，负责收货等后续环节，起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。二被告人实施的盗窃行为既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚，依法可以减轻处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人陆某甲的亲属赔偿损失，取得谅解，可对被告人陆某甲酌情从轻处罚。辩护人据此请求对被告人陆某甲从轻、减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳，但建议判处有期徒刑一年并宣告缓刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人陆某甲有期徒刑三年至四年、并处罚金，判处被告人陆某乙有期徒刑二年至三年、并处罚金的量刑建议不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人陆某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月20日起至2017年12月19日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、被告人陆某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期计算方式同上，即自2016年1月20日起至2017年9月19日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李咏梅
审 判 员 金淋云
人民陪审员 黎建菁
二〇一六年十月十一日
书 记 员 黄艳平
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；
（二）以珍贵文物为盗窃目标的；
（三）其他情节严重的情形。
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。