山东省东平县人民法院民 事 判 决 书（2014）东商初字第285号原告山东东平农村合作银行。委托代理人姜圣营、李智勇，均为山东慧哲律师事务所律师。委托代理人孟庆华。被告侯庆国。委托代理人孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。被告冯云菊。委托代理人李国，山东东原律师事务所律师原告山东东平农村合作银行（以下简称东平农合行）与被告侯庆国、冯云菊金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈可征独任审判，公开开庭进行了审理。原告东平农合行委托代理人姜圣营后李智勇、孟庆华、被告侯庆国委托代理人孙太勇、被告冯云菊委托代理人李国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东平农合行诉称，2009年2月10日，被告侯庆国从原告处借款45万元，借款期限一年，并用其名下的与被告冯云菊夫妻共有的东房权证2××5字第5187号房产作为抵押。借款到期后经多次催要无果，特向贵院提起诉讼，请求判令被告侯庆国、冯云菊偿还借款本金403944.97元、利息232060.49元（暂计算至2014年8月2日，应算至实际付清之日）及律师代理费35900元；依法确认原告对抵押的房产享有优先受偿权；本案诉讼费用由被告负担。被告侯庆国辩称，对借款事实、借款本息的计算数额、律师代理费无异议。但涉案房产的抵押行为不符合法律规定的生效要件；原告多次催要不是事实，其2012年7月3日的登报公告催收债权行为，没有证据证实被告侯庆国下落不明，因而不符合最高人民法院法释（2008）第11号司法解释第十条第四项规定，不产生诉讼时效中断的效力。该借款已过了诉讼时效，拒绝履行偿还义务。被告冯云菊辩称，除同意被告侯庆国上述辩称外，涉案房产没有办理有效的抵押登记手续，且抵押期限已过，故原告的债权及抵押权已超过法定的诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。经审理查明：（一）2009年2月10日，以被告侯庆国为借款人、原告东平农合行所属城区支行为贷款人，经协商一致签订（东）合行借字（2009）第3746号借款合同。合同具体约定了借款币种及金额人民币45万元；借款用途借新还旧；借款期限1年（发放2009年2月10日，到期2010年2月6日）；借款利率在基准利率4.425基础上上浮56%，执行年利率6.903%直至借款到期日；按月结息，结息日为每月的20日，最后利随本清；贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；本合同项下借款的担保方式为抵押合同，担保合同另行签订及双方当事人其他权利和义务等内容。同日，为保障上述借款合同债权的实现，以贷款人为抵押权人、借款人为抵押人又签订了（东）合行抵字（2009）第3746号抵押合同。合同明确约定了抵押人担保的主债权为借款人民币45万元；抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用；抵押物为暂作价人民币77万元的房地产（详见编号为东抵字2007第5号的抵押清单）等内容。在此之前，被告冯云菊于2009年2月3日向原告出具书面房屋抵押书，自愿用其与被告侯庆国共有的房产（即案涉房产）为侯庆国贷款作抵押。上述事实，原告提供了借款合同、抵押合同、房屋抵押书予以证实。经质证被告方对抵押合同有异议，认为抵押房地产未依法办理房屋产权、土地使用权的抵押登记，不产生抵押效力。（二）2007年2月6日，以原告前身东平县农村信用合作联社为抵押权人、被告侯庆国为债务人及抵押人，签订了（东）农信高抵字（2007）第5号最高额抵押合同，并制作了东抵字2007第5号的抵押清单作为合同组成部分。最高额抵押合同约定，被告侯庆国自2007年2月6日至2010年2月6日在抵押权人处办理的各类业务所实际形成的债权最高余额人民币45万元，以其名下暂作价人民币77万元的房地产（详见编号为东抵字2007第5号的抵押清单）作为抵押物进行抵押担保，在上述期间内发生的业务的到期日不得超过2010年2月6日；在约定期间和最高余额内，债务人可申请循环使用上述银行信用，抵押权人发放约定贷款和提供其他银行信用时无须逐笔办理担保手续及抵押担保范围、抵押登记、违约责任等内容；作为合同组成部分的东抵字2007第5号房地产抵押清单，详细载明房地产产权人侯庆国、座落位置东平县东平镇护驾村、房产证号东房权证2××5字第5187号、土地使用权类型及证号划拨.东国用（2003）字第341号等内容。当月9日，按合同约定到东平县房地产管理局申办了抵押登记手续，并领取了颁发的东房2007他字第00978号房屋他项权证，该证记载了房屋他项权人东平县农村信用合作联社、房屋使用权人侯庆国、权利种类抵押、权利价值77万元及座落位置、建筑面积等内容。上述事实，原告提供了最高额抵押合同及抵押清单、房屋他项权证予以证实。经质证被告方对最高额抵押合同有异议，被告侯庆国认为房屋所附着的土地使用权未一并抵押登记，不能成为涉案债权的有效担保。被告冯云菊认为案涉贷款于2009年2月10日签订借款合同的同时又签订了抵押合同，该抵押合同是有效的；房屋他项权证已超出了约定的实现债权的期限。（三）被告未按合同约定按时全部履行偿还借款本息的义务，原告分别于2010年1月27日、5月26日、2011年8月4日向被告下达书面催收通知书（由侯庆国签收）；原告资产运营中心工作人员马振、张寅出庭作证催收经过，称二人一起于2012年5月的一天（具体日期、时间记不清了）先去被告侯庆国在交通局家属院的住处（楼号、单元、居室记不清了）敲门无人应，随后去其工作单位县交通局找，向人（不认识）打听，说其不上班了，又去了其妻（想不起来名字，叫什么菊）在105国道南头路东开的友谊超市里，说我们是银行来催收贷款的，其妻说他们离婚了，也联系不上他。张寅遂即在超市里打被告侯庆国的手机，暂时无法接通，就走了。二人将上述情况向行里作了汇报。2012年7月3日，原告在《山东法制报》上集中刊登债权催收公告，涉案债权位列序号179。2014年7月1日本院受理了原告提起的本案诉讼，为本次诉讼原告支付律师代理费35900元。截止2014年8月2日，拖欠借款本金403944.97元、利息232060.49元（要求利息算至实际付清之日）。上述事实，原告提供了催收通知书三份、马振与张寅的证明陈述、2012年7月3日《山东法制报》及律师代理费发票、现金交款单与日记帐、山东慧哲律师事务所开户行证明以及从原告系统打印的欠款明细一份予以证实。经质证被告方对上述书面证据本身、律师代理费、欠款明细无异议，对马振、张寅陈述的在被告冯云菊经营的超市里与之见面未予以否认，但对找被告侯庆国催收的过程细节表示质疑，均认为依据二人证言不能确定被告侯庆国下落不明，不具备登报催收债权中断诉讼时效的法定条件。被告侯庆国方为证明其没有下落不明，提交了其在原告行开立的工资存折，每月均有收支进出；2014年7月28日东平县交通运输局出具的个人经济收入证明，证明被告侯庆国是该局行政在编人员，且在职；还有其提供给原告的个人联系电话，一直持续使用，没有停机。上述证据原告方质证认为与本案无关，也不能证实其没有下落不明。本院认为，原告东平农合行与被告侯庆国经协商一致分别签订的最高额抵押合同、借款合同、抵押合同（含合同附件），符合我国关于金融借款的相关规定，应认定具有法律效力。被告冯云菊出具的房屋抵押书，系其真实意思表示，为有效民事行为。双方当事人对借款事实、房产抵押、本息计算、代理费用无异议，争议的焦点问题集中在以下两点，一是房产抵押是否符合法律规定，抵押登记手续是否完备；二是涉案债权及抵押权是否超过诉讼时效。关于焦点问题一。抵押的东房权证2××5字第5187号房地产，系登记在被告侯庆国名下，与被告冯云菊共有的，建设在东国用（2003）字第341号国有土地使用权证项下划拨土地上的法律意义上的不动产，依法是可以抵押的；涉案债权即2009年2月10日所形成的借款，发生在最高额抵押合同约定的2007年2月6日至2010年2月6日期间内，为了“在上述期间内发生的业务的到期日不得超过2010年2月6日”的最初约定，虽然该借款期限1年，但到期日仍为2010年2月6日；同日签订的抵押合同也是以东抵字2007第5号的抵押清单为附件，作为合同的组成部分，其他内容与最高额抵押合同一脉相承，是一致的，双方对此情况的出现无禁止性约定，法律亦无禁止性规定，应认定是允许的。另，双方当事人在最高额抵押合同中约定的抵押担保的范围及之后签订的抵押合同中抵押担保的范围（二者是一致的）中所列款项数额是大于最先约定担保债权最高额45万元的，应视为当事人对最高限额的变更，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十二条的规定，是有效的。综上所述，该抵押房地产是涉案债权的抵押担保。案涉房地产抵押后，及时到东平县房地产管理局办理了抵押登记手续，并领取了颁发的东房2007他字第00978号房屋他项权证，虽然没有再到土地管理部门办理房屋所附着的土地使用权的抵押登记手续，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记效力”的规定，该抵押是有效的。关于焦点问题二。该问题的关键点是原告2012年7月3日在《山东法制报》上刊登债权催收公告的行为，是否产生诉讼时效中断的效力。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第十条规定“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：······（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”但我国法律对“当事人一方下落不明”是否由第三方或者公权力机关认定没有规定。现实生活实践中，一方当事人（利害关系人）依据自己掌握、了解的相关证据、有关情况主观判断后，决定自己的下一步行动。本案原告在汇总其工作人员找债务人催收无果情况，结合债务人（被告侯庆国有正式工作、固定收入，被告冯云菊经营超市）不履行义务的客观事实，统一登报公告催收的做法，是符合法释（2008）11号相关规定精神的，能产生诉讼时效中断的效力。从另一角度分析。涉案债权发生在二被告婚姻关系存续期间，被告冯云菊出具的房屋抵押书，表明其一是知道该笔借款，二是与被告侯庆国有共同举债的合意。因此该笔借款为夫妻共同债务，应共同偿还；既使二人离婚，对夫妻财产进行了分割处理，但对于债权人而言，亦改变不了夫妻共同债务的性质。被告方对于原告工作人员催收贷款过程中在被告冯云菊经营的超市里找到被告冯云菊这一事实未予否认，因而是客观存在的。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，被告冯云菊诉讼时效中断的效力是及于被告侯庆国的。综上，被告侯庆国、冯云菊辩称诸事由，于法无据，本院不予采信；原告东平农合行的诉讼请求，既符合合同约定，又符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条第（二）项、第四十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告侯庆国、冯云菊于本判决生效后十日内共同偿还原告山东东平农村合作银行借款本金403944.97元、利息232060.49元（暂计算至2014年8月2日，应按双方合同约定利率算至本判决确定的还款之日）及律师代理费35900元；二、原告山东东平农村合作银行对抵押的东房权证2××5字第5187号房产享有优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，由被告侯庆国、冯云菊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  陈可征二〇一四年九月十日书记员  巩晓春