广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第251号
上诉人（原审被告）：郑德平，男，汉族。
委托代理人：杨明添，广东唐龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛新能，男，汉族。
委托代理人：葛稳达，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：黄学兵，男，汉族。
两被上诉人共同委托代理人：黄伟，龙川县公职律师事务所律师。
上诉人郑德平与被上诉人葛新能、黄学兵因承揽合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院(2014)河龙法民一初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及其委托代理人杨明添，被上诉人的委托代理人葛稳达、黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年6月2日，被告葛新能与龙川县附城镇水贝村下围经济合作社、水贝经济合作社、新一经济合作社、新二经济合作社、中围经济合作社、江一经济合作社、大丰山经济合作社签订《关于水贝村下围商住楼合作开发合同》，由葛新能在约定地块兴建商住楼，并约定该楼建成后更名为澳德利公馆，现该商住楼已建成，并已更名为澳德利公馆。被告葛新能在兴建澳德利公馆过程中，雇佣被告黄学兵为工地管理人员。2012年3月4日，原告郑德平（乙方）与被告黄学兵（甲方）签订《铝合金门窗施工合同》，双方约定由原告承包龙川县水贝开发区沿江西岸澳德利公馆铝合金门窗工程。合同约定工程名称为铝合金门窗制造安装，工程地点为龙川县水贝开发区沿江西岸澳德利公馆。合同第三条约定承包范围及方式：包工包料，制作安装；第六条约定付款方式：乙方签订本合同后，先垫付总材料款40%整购买所需全部材料（包括玻璃和所需配件材料），材料款项不足部分由甲方付清，门窗外框安装完工后，甲方付总工程款20%乙方；工程全部竣工甲方付工程款90%乙方（包括之前所支付款项），剩余10%工程款竣工次日起3个月内付清给乙方；第九条第7项约定，甲方有按时支付工程款的义务，不得以任何理由拖欠工程款，否则以每天2%利息支付违约金。合同还对施工日期、工程价款、质量要求、工期保修、甲、乙双方其他权利义务等进行了约定。2012年6月27日，被告黄学兵与原告订立了《澳德利公馆铝合金门窗更改协议》，同日，被告葛新能对铝合金窗玻璃需钢化尺寸的数据签名确认。2012年7月22日，被告葛新能与原告又因铝合金窗玻璃及百页窗前期安装事宜订立《澳德利公馆玻璃安装协议》。上述合同签订后，原告对澳德利公馆铝合金窗进行制作和安装并陆续从被告处预支工程款共70.5万元。2013年2月3日，原告以工程已完工为由，对已安装的玻璃窗（第一层夹层玻璃窗及第二层以上的玻璃窗）的长度、宽度进行丈量，由被告黄学兵及工地保安员涂金香在丈量记录上作在场人见证签名。因此，原告以铝合金窗工程已经被告黄学兵验收，总工程款应为1104424.6元，除被告支付570000元外，仍欠工程款534424.6元为由，于2013年6月14日向法院提起诉讼,请求被告支付工程款534424.6元及支付逾期付款违约金。被告认为黄学兵是被告葛新能雇请的工人，黄学兵不是本案适格的被告。原告没完成合同约定的工程，原告要求被告支付工程款不符合合同约定的付款条件。诉讼过程中，经法院现场勘验，发现原告承揽的玻璃窗工程并未完工。法院于2013年10月15日作出（2013）河龙法民一初字第238号民事判决书，认为被告葛新能雇佣黄学兵为工地管理人员，黄学兵与原告签订铝合金门窗施工合同的行为是一种代理行为，黄学兵不是本案适格的被告。原告请求被告葛新能支付工程款不具备双方合同约定的付款条件，判决驳回原告郑德平的诉讼请求。2013年12月6日，澳德利公馆经综合验收合格。2014年10月28日，原告以其现已完成工程的全部施工任务为由，向法院提起诉讼，请求被告支付剩余的工程款415959.80元及违约金。被告对原告已完成工程的全部施工任务不予认可，以工程未完工、工程质量存在问题为由抗辩。在本案诉讼过程中，被告向法院申请对工程量及工程质量进行鉴定，经法院向原告释明后，原告坚持不同意鉴定。以上事实有原、被告身份证、《关于水贝村下围商住楼合作开发合同》、《铝合金门窗施工合同》、《澳德利公馆铝合金门窗更改协议》、《澳德利公馆玻璃安装协议》、（2013）河龙法民一初字第238号民事判决书、询问笔录及本案的庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，原告与被告黄学兵签订《铝合金门窗施工合同》、《澳德利公馆铝合金门窗更改协议》及与被告葛新能签订《澳德利公馆玻璃安装协议》，系当事人之间的真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定严格履行各自义务。由于被告葛新能在兴建澳德利公馆过程中，雇用黄学兵为工地管理人员，黄学兵与原告签订铝合金门窗施工合同的行为其实是一种代理行为，该代理行为产生的法律后果应由被告葛新能承担，因此，黄学兵不是本案适格的被告。原告依约全面履行合同义务是被告支付工程款的前提条件。原告称其已依约全面履行合同义务，请求按合同约定支付剩余工程款及违约金。被告辩称工程未完工，原告履行合同不符合双方约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，原告应当就其已依约全面履行合同义务承担举证责任。原告虽然提供了澳德利公馆综合验收合格证明，但是该份综合验收合格证明不能证实原告依约全面履行合同义务。因原告未提供证据证明其已全面履行合同义务，且在诉讼过程中，被告申请对工程量及工程质量进行鉴定，经法院释明后，原告仍不同意鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”的规定，故原告应承担举证不能的法律后果。原告请求被告支付剩余工程款及违约金依据不足，法院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：驳回原告郑德平的诉讼请求。案件受理费7540元，适用简易程序减半收取3770元（原告已预交）由原告郑德平负担。
郑德平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原决。2、请二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付工程款415959.80元，及违约金（以工程款415959.80元计算，按日2%自2014年3月6日起计至工程款付清之日止）。3、一审法院未查清事实，二审法院认为确需对工程量重新复核，则判令发回重审。4、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由是:法院是召集双方到现场进行勘验，勘验的结果是存在“第一层上面的夹层和第二层各有一个窗安装后未灌水泥浆”存在未完工的问题。当时被上诉人的其他工程未全面竣工，吊机仍在使用未拆卸，导致无法在外墙灌水泥浆。所以上诉人继续去完成工作事项，在实施工作过程中多次遭到被上诉人的阻挠，但最终还是全面地完成了合同约定的“澳德利公馆”装饰工程的全部工程项目，并通过了竣工验收。上诉人在一审提供的《澳德利公馆铝合金窗计量单》是合法有效的。计量单的丈量有上诉人与黄学兵（又名黄伟胜）、涂金香在场，对窗丈量的数量、尺寸有上诉人与黄学兵、涂金香签名确认；被上诉人认同、一审也认定“黄学兵是工地的管理负责人，与葛新能是一种代理行为，该代理行为产生的法律后果应由葛新能承担”；虽然上述计量单确认后，存在二个窗未灌水泥浆而被认定“未完工”，但是事后上诉人继续施工完成了工作事项；上诉人提供的2013年12月6日“澳德利公馆竣工验收报告”证明上诉人的窗装饰工程已竣工、已验收。上诉人提供的在龙川县住房和城乡规划建设局备案的“澳德利公馆工程竣工验收及备案资料”，其中建设单位及施工单位的“工程竣工验收申请表”已自查确认所有的工程项目均“按设计图纸和施工合同约定内容全部完成”，主要求“建筑材料、建筑构配件和设备具有质量检验报告”。上述被上诉人也认可的、有效的综合验收资料已明确了工程已全面竣工，并在竣工的基础上才进行全面的综合验收，而且作为实际施工人的被上诉人与承建单位广东恒正建设集团有限公司也在上述综合验收凭证上签字、盖章，予以确认。备案的“澳德利公馆项目工程”的总承包施工单位是广东恒正建设集团有限公司，而不是葛新能。“澳德利公馆项目工程”的施工合同是建设单位村集体与广东恒正建设集团有限公司签订还是葛新能与之签订没有查清，按照上述合作开发合同的约定由葛新能承建“澳德利公馆项目工程”不符合法定的资质条件、有可能是葛新能挂靠广东恒正建设集团有限公司承建上述项目工程。上诉人向一审法院提供了“检验报告”、被告代理人黄学兵及聘请人员涂金香确认的“澳德利公馆铝合金窗的计量单”、“澳德利公馆项目工程的竣工、验收报告”、上诉人根据合同约定的单价计出工程款的“统计表”等证据足以证明上诉人在一审的诉讼主张。所谓的“竣工验收”就是指工程已完工并经过验收，上述“澳德利公馆项目工程的竣工验收报告”已包含窗装饰工程已完工和已验收。被上诉人对上诉人提供的上述证据的真实性、合法性均并无异议，只是对证明对象有异议并提出要求对涉案工程的数量及质量进行鉴定，这是被上诉人的权利。上诉人认为涉案工程已竣工验收且已交付使用超过一年，被上诉人提出数量及质量的异议及申请鉴定无理，而一审法院完全可以依法依职权根据案情需要对被上诉人的申请是否准许作出裁决，无需上诉人的同意，更不能因为上诉人对被上诉人的申请鉴定提出异议而判决上诉人承担举证不能的法律后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十六条规定，一审审理期间被上诉人对上诉人所举的上述证据的真实性、合法性无异议，其提出对证明对象的意见依法应由被上诉人承担举证责任，而被上诉人由于举证不能其在开庭前就已向一审法院书面申请对工程数量及质量的鉴定，对此一审法院如果认为上诉人的证据足以证明上诉人的主张无需再行鉴定或申请鉴定是无理的，就应作出裁定不同意被上诉人的申请；如果认为被上诉人的申请合理并必须通过鉴定才能作出公平处理的，就应裁定同意申请并依法定程序进行委托鉴定。在本案中被上诉人已提出鉴定的书面申请且没有提出过撤回申请，一审法院却将裁判权交给上诉人，要求上诉人来表态是否同意被上诉人的鉴定申请，显然是有违上述法律规定的。被上诉人提出的上诉人未按合同要求的数量及质量履行义务的抗辩意见是不成立的。本案窗装饰工程的窗数量及每个窗的规格均是有设计图纸的，材料是按上述数量、规格直接到厂家订购的，材料在制作安装前是经被上诉人核对过后才制作安装的，且现场可证实所有的涉及窗口均已安装了铝窗。玻璃的厚度及强硬度有国家质量监督部门等单位出具的检验报告，产品合格证等有效证据予以证明。有关铝窗框安装的压条问题，是一项专业与技术的问题，铝窗的定制与安装有二种，一种是铝框外加压条，另一种是用模具机辅助加工后安装，并在外框灌桨和在外墙瓷砖与铝窗外框接缝处做防水处理，被上诉人自己选定了第二种定制与安装的方式。黄学兵是被上诉人葛新能的涉案工程项目的负责人，2012年3月4日的《铝合金门窗施工合同》及2012年6月27日的《工程更改协议》均是黄学兵与上诉人签订的，对上述合同、协议被上诉人均予以认可并肯定黄学兵具有代表其处理涉案工程的事项，且黄学兵一直在涉案工程工地负责管理，为此认可黄学兵对葛新能的代理行为。因此黄学兵及另一个被葛新能聘请的涂金香与上诉人一起丈量核实，确认工程量的行为是合法有效的行为，被上诉人无理由不予认可。在上诉人铝窗装饰工程完工后的2013年12月6日被上诉人、建设单位、施工单位、工程监理公司、龙川县建筑工程质量站、龙川县质检安全站等通过了“澳德利公馆”项目（含门窗装饰工程）的综合验收）。2012年7月22日双方签订的《澳德利公馆玻璃安装协议》第一条约定：“因楼层未批灰，乙方安装好玻璃及百页窗后，甲方应及时进行验收”，而被上诉人在上诉人通过综合验收、交付其使用一年多后提起诉讼，向其主张工程款后才提出“质量问题”，显然是毫无道理的。被上诉人以广东远顺建设监理有限公司下设的龙川分公司的监理工程师于2012年8月出具的“通知单”以及广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司于2013年7月份出具的《房屋结构可靠性检测鉴定报告》为依据，主张上诉人的装饰工程没有按照“第22层样板窗施工”，主张“窗框边有渗漏现象”就是窗的质量问题是不成立的。上述资料上诉人方没有接到、也不知情；上诉人、被上诉人双方的合同内容没有什么“样板窗”的内容，也没有约定铝窗的装饰按“第22层样板窗”进行施工，多种因素均可造成铝窗框外边有渗漏，而不一定就是铝窗的质量问题，况且也没有证据证明就是铝窗的质量存在问题。上述意见不能否定之后的由被告自己、建设单位、施工单位、龙川县质检有关部门以及出具该“通知”单位的工程师所在的惠州远顺工程监理有限公司于2013年12月6日联合通过的质检综合报告。上诉人的铝窗装饰工程完工，并通过验收交付给被上诉人使用至今已超过一年多的时间，即已超过一年的保质期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条及第十九条规定，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程。
葛新能、黄学兵答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。
本院查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属承揽合同纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否依法全面履行合同，工程质量是否合格，工程量是否确定？
在本案涉案工程项目合同履行过程中，双方对工程安装的窗户玻璃是否达到合同约定要求，窗户数量及存在漏水、渗水现象，窗户计量单是否准确均一直存在争议。虽然澳德利项目工程经综合验收合格，但双方争议的上述问题依然存在而未解决。综合验收是对主体、工程的验收，而上诉人是否依法全面履行合同仍属不确定，需对照双方合同约定的条款与实际施工的具体项目。目前的窗户漏水、渗水是否属于工程质量问题，是否属于施工方的责任问题也不确定。因此，根据本案的实际情况，须经有资质的鉴定机构的鉴定结论为依据，否则，双方纠纷无法解决。原审法院在本案审理过程中，根据被上诉人的申请对涉案工程量及工程质量进行鉴定，但上诉人不同意鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，因上诉人未提供相关证据证明其已全面履行合同义务，故上诉人应承担举证不能的法律后果，据此上诉人要求支付工程款的依据不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7540元，由上诉人郑德平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 李小强
代理审判员 高 宇
二〇一五年六月二十八日
书 记 员 黄秋君