湖南省新晃侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1227刑初101号
公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
被告人黄利军，男，1976年10月17日出生，住湖南省新晃侗族自治县。曾因犯抢劫罪，2009年1月19日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2010年9月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年4月28日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，2016年6月3日被新晃侗族自治县人民检察院以非法持有毒品罪批准逮捕，同日由新晃侗族自治县公安局执行，现羁押于新晃侗族自治县看守所。
湖南省新晃侗族自治县人民检察院以湘晃检公刑诉（2016）92号起诉书指控被告人黄利军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新晃侗族自治县人民检察院指派检察员唐菊出庭支持公诉，被告人黄利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪
1、2016年4月25日22时许，被告人黄利军与姚某1约定以先取走毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），事后再以微信转账付款的方式在新晃侗族自治县×××大酒店8307号房间内贩卖毒品甲基苯丙胺约5克给姚某1。
2、2016年4月27日16时许，新晃侗族自治县公安局侦查实战中心民警接获报警后立即前往新晃侗族自治县×××大酒店8307房间对被告人黄利军人身及房间进行检查，依法将8307号房间床头柜1个黑色小包、1个棕色挎包，黑色小包内有1台黑色鼠标型电子秤、2袋冰毒疑似物、用于装冰毒的白色塑料袋若干个、分装塑料勺2个，棕色挎包内有黑色诺基亚手机1台；被告人黄利军右边裤子口袋内有1大袋冰毒疑似物，左边裤子口袋内有冰毒疑似物1小袋、4颗麻古疑似物、3包海洛因疑似物，上衣口袋内红色诺基亚手机1台及被告人黄利军拿在手中的1台黑色OPPO手机进行扣押；并将被告人黄利军口头传唤至新晃侗族自治县公安局执法办案区进行讯问。
经称量：冰毒疑似物毛重24.21克，净重21.06克；麻古疑似物毛重0.51克，净重0.4克；海洛因疑似物毛重0.99克，净重0.76克。
经怀化市公安局物证鉴定所物证检验：依法扣押的冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分；麻古疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；海洛因疑似物检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。
二、容留他人吸毒罪
1、2016年4月26日凌晨，被告人黄利军与吸毒人员贾某1二人在新晃侗族自治县×××大酒店8307号房间内共同吸食0.1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。
2、2016年4月27日10时许，被告人黄利军与吸毒人员贾某1二人在新晃侗族自治县×××大酒店8307号房间内共同吸食0.1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。
针对指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄利军违法国家对毒品管理的法律法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约26.06克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.4克、海洛因0.76克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，其中贩卖毒品21.06克系未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定；被告人黄利军二次为贾某1提供吸食毒品的场所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人黄利军一人犯两罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，提请本院依法判处。
被告人黄利军辩称，对公诉机关指控其贩卖毒品的事实有异议，其并没有贩卖毒品给姚某1，因和姚某1关系较好，是送给姚某1吸食的；并称微信转账是因为姚某1欠了其的钱，姚某1是通过微信转账进行还款，其是非法持有毒品；对容留他人吸毒的事实没有异议。
经审理查明：
一、贩卖毒品的事实
1、2016年4月25日22时许，被告人黄利军在新晃侗族自治县×××大酒店8307号房间内将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约5克给姚某1。
2、2016年4月27日16时许，新晃侗族自治县公安局侦查实战中心民警接获报警后立即前往新晃侗族自治县×××大酒店8307房间对被告人黄利军人身及房间进行检查，依法将8307号房间床头柜1个黑色小包、1个棕色挎包，黑色小包内1台黑色鼠标型电子秤、2袋冰毒疑似物、用于装冰毒的白色塑料袋若干个、分装塑料勺2个，棕色挎包内1台黑色诺基亚手机；被告人黄利军右边裤子口袋内1大袋冰毒疑似物，左边裤子口袋内冰毒疑似物1小袋、4颗麻古疑似物、3包海洛因疑似物，上衣口袋内1台红色诺基亚手机及被告人黄利军拿在手中的1台黑色OPPO手机进行扣押；并将被告人黄利军口头传唤至新晃侗族自治县公安局执法办案区进行讯问。
经称量：冰毒疑似物毛重24.21克，净重21.06克；麻古疑似物毛重0.51克，净重0.4克；海洛因疑似物毛重0.99克，净重0.76克。
经怀化市公安局物证鉴定所物证检验：依法扣押的冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分；麻古疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；海洛因疑似物检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。
二、容留他人吸毒的事实
1、2016年4月26日凌晨，被告人黄利军与吸毒人员贾某1二人在新晃侗族自治县×××大酒店8307号房间内共同吸食0.1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。
2、2016年4月27日10时许，被告人黄利军与吸毒人员贾某1二人在新晃侗族自治县×××大酒店8307号房间内共同吸食0.1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。
上述事实，有经庭审质证、认证且查证属实的下列证据证明：
1、毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、海洛因、电子秤、包装塑料袋、塑料勺、两台诺基亚手机、一台OP**手机的物证照片及扣押决定书、扣押物品、文件清单、检查笔录、称量笔录、称量照片，证明2016年4月27日新晃侗族自治县公安局民警在新晃侗族自治县×××大酒店8307号房间内查获并扣押黄利军的黑色鼠标状电子秤一台、麻古（甲基苯丙胺片剂）毛重0.51克，净重0.4克、海洛因毛重0.99克，净重0.76克、甲基苯丙胺（“冰毒”）毛重24.21克，净重21.06克、诺基亚手机两台、OPPO手机一台、包装透明塑料袋145个（其中大号15个，长6.2厘米，宽4.1厘米；中号90个，长2.7厘米，宽2.5厘米；小号40号，长2.8厘米，宽1.8厘米）、分装塑料勺2个（其中白色塑料勺长10.7厘米，透明塑料勺长7.6厘米）。
2、被告人黄利军2016年4月182××××0738电话详单，证明2016年4月25日19时至23时这段时间，贾某1前后两次给黄利军打电话，黄利军给贾某1打电话一次；姚某1于2016年4月25日15时51分主动联系过黄利军，且当天20时至21时之间两人通话两次。
3、刑事判决书及释放证明书，证明黄利军曾因犯抢劫罪，2009年1月19日被新晃侗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，于2010年9月20日刑满释放。
4、户籍资料，证明黄利军犯罪时已年满十八周岁，未满七十五周岁，已达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。以及证明证人的基本身份信息。
5、新晃侗族自治县×××大酒店住房单，证明×××大酒店307号房间登记的入住人姓名为彭某1，开房时间为2016年4月26日22时30分。
6、现场尿液检测报告书，证明2016年4月27日对黄利军的尿液样本进行现场检测，其中含有二乙酰吗啡、甲基安非他明，结果呈阳性；对贾某1的尿液样本进行现场检测，其中含有甲基安非他明，结果呈阳性。
7、办案说明，证明（1）民警对黄利军审讯过程中，黄利军陈述民警从其身上及随身携带的包内检查到的毒品是向一名外号叫“华某”的贵州籍男子购买所得，但因黄利军拒不交代“华某”的真实姓名及联系方式，新晃侗族自治县公安局民警暂未能将“华某”查获；（2）本案中提及的姚某2，经民警调查得知，其系一名吸毒人员，又有毒品犯罪前科，现极有可能继续吸食毒品，寻找难道较大。民警在多番查找后，仍未能找到；（3）贾某1陈述，其和男朋友武某在2016年3月份时均在黄利军手中购买过毒品冰毒。为查明案情，新晃侗族自治县公安局民警相继找到贾某1、武某询问事情经过，经调取他们的电话详单发现，武某与贾某1交代的事实不清，且新晃侗族自治县“我爱”酒店内并无8605号房间，并且黄利军也极力否认其贩卖毒品给贾某1、武某的事实，故新晃侗族自治县公安局民警认为贾某1、武某向黄利军购买毒品的事实无法认定；（4）新晃侗族自治县×××大酒店307号房开房人为彭某2（辉），经新晃侗族自治县公安局民警多方查找后，未找到。
8、归案情况说明，证明2016年4月27日16时许，匿名电话（号码隐藏）报警：新晃侗族自治县×××大酒店307房有个姓黄的吸毒男子身上有冰毒，请查处。接警后，新晃侗族自治县公安局侦查实战中心民警陆宗某、吴某、刘某、杨某1立即前往×××大酒店。经出示人民警察证件后，对×××大酒店307房进行检查，在307房发现吸毒人员黄利军同一名女子在房间内，经询问该女子自称贾某1。情况紧急，为防止证据毁灭，新晃侗族自治县公安局侦查实战中心民警出示人民警察证件后，对黄利军、贾某1人身及307房间进行当场检查，从黄利军身上及307房间检查出疑似冰毒、海洛因、麻古共20余克。为此，民警将黄利军、贾某1口头传唤至新晃侗族自治县公安局执法办案区进行讯、询问。
9、证人贾某1的证言，证明贾某1于2016年4月25日回到新晃，来之前与黄利军联系过，黄利军在×××大酒店开了307号房，因贾某1想到房间内洗澡，便来到×××大酒店307号房间内，当时黄利军一人在房间内，贾某1洗完澡后就逛街去了。4月25日22时许，贾某1叫杨某2送其到×××大酒店，到了×××大酒店后贾某1电话联系黄利军，当时黄利军不在房间内，要贾某1先到酒店的前台拿房卡先进房间，于是贾某1到总台拿房卡开门和杨某2一起到了307号房间。到房间后，看见房间内摆有“壶壶”、锡箔纸、锡箔纸上还有少量冰毒，贾某1就开始吸食冰毒，十分钟左右，黄利军来到该房间后从身上又拿出一小袋冰毒，于是两人一起吸食。没多久姚某1也来了，到房间后就给黄利军说“给我拿5个东西”，黄利军就从自己的包里拿了大半袋冰毒给姚某1，贾某1没有看到姚某1给黄利军钱。姚某1拿了东西后就和黄利军、杨某2说话，后姚某1走了，不久就杨某2也离开了。到了2016年4月26日凌晨，姚某2一人带了宵夜到307房间，吃完宵夜后，姚某2给黄利军说“拿3个东西给我，我那里没有东西了”黄利军转身从包里拿出三四小包毒品冰毒给姚某2，且黄利军又递给了姚某2一叠50元的人民币，两人又闲聊了一下后，姚某2也走了。最后杨某2又跑到该房间来了，没过多久，贾某1和杨某2一起离开了该房间。4月27日上午10点左右，贾某1因没有钱用，想找黄利军借钱，于是询问黄利军在哪，黄利军告诉贾某1说其在×××大酒店307号房间，贾某1来到×××大酒店房间，发现黄利军一人在房间内，床头柜还摆有吸毒工具“壶壶”、锡箔纸，锡箔纸上有冰毒，看到黄利军在吸食，贾某1也想吸食，于是和黄利军将吸毒工具及毒品冰毒摆在房间的小桌子上，贾某1开始吸食冰毒，并吸了大约有0.1克的样子。当天下午15时许，黄利军被公安民警带回×××大酒店307号房间，然后民警对黄利军人身及房间进行现场检查，从黄利军身上及包里查获一袋冰毒、一袋海洛因以及红色麻古、鼠标型的微量电子秤等，民警现场对查获的物品进行拍照固定。
10、证人杨某2的证言，证明2016年4月25日22时许，其与贾某1在新晃侗族自治县农贸市场玩，贾某1打电话问黄利军在哪里，黄利军回答说在打麻将。贾某1说她要回×××大酒店307号房间。打完电话后，贾某1要杨某2送她到×××大酒店去，到了×××大酒店的时候，因下雨，贾某1邀请杨某2到307号房间坐坐，不久黄利军回来了。黄利军回到该房间后，就从随身携带的深色挎包里面拿出了一大袋（长约15厘米，宽约10厘米）装有白色晶体状的东西出来，又拿出一个黑色鼠标状的电子秤，然后将白色晶体称量好分装到小袋子里面去。因距离黄利军较远，具体怎么称的不清楚。没多久一个叫姚某1的给黄利军打电话，不久后姚某1来到该房间内，姚某1对黄利军说“拿点东西给我”，黄利军什么都没讲就从窗户边的桌子上拿了一袋“东西”给姚某1，当时两人所讲的东西指的是冰毒。给了姚某1后，黄利军问“他那边要好多东西，够没？”姚某1说“没够。”黄利军又拿了一袋子东西给姚某1，姚某1坐了几分钟后，在走的时候跟黄利军说“等下微信转账给你”，黄利军回了一句嗯，姚某1就走了，后来杨某2也走了。在当天凌晨，杨某2又回到了该房间，但刚到就和贾某1出来各自回家了。杨某2陈述在其以前和姚某1一起玩的时候，姚某1无意间说过他向黄利军购买毒品从来不给现金，都是微信转账，会安全很多。2016年4月25日晚上黄利军和姚某1当时并没有谈价钱，事后杨某2也不知道是否有微信转账。
11、证人姚某1的证言，证明2016年4月25日打电话给黄利军说要他准备点冰毒，当天20时许，姚某1来到×××大酒店307号房间，当时是杨某2开的门，房间里还有贾某1和黄利军。姚某1一见到黄利军就说“我现在没有钱，等有钱了再微信转给你”，黄利军就说没事，然后递给了姚某1一个装有冰毒的白色塑料袋，后姚某1对黄利军说“你帮我把袋子里面的东西再分一克出来咯”，黄利军就用一个黑色鼠标状的电子秤把袋子里的冰毒分了一克出来，并称了下给姚某1的那袋冰毒，好像是五点几克，不到六克。在走的时候姚某1又对黄利军说“后面转微信给你”，黄利军点了一下头，后姚某1就走了。且证实在给黄利军打电话的时候已经谈到过自己没有钱，黄利军还说这次的价格和以前一样，以后的话每克要加10元。姚某1承诺等有钱的时候微信转毒资给黄利军，黄利军表示同意，且姚某1陈述称以前向黄利军购买冰毒是70元/克。后来姚某1知道黄利军被公安机关抓了，为了省钱，就没有转给黄利军。并否认与黄利军之间有其他经济瓜葛。
12、被告人黄利军的供述和辩解，证明2016年4月27日14时许，其在新晃侗族自治县×××大酒店4楼走廊上玩手机，民警在出示警官证后将其带到其住的该酒店307号房间内，民警当场对房间进行了检查，从黄利军的右边裤子口袋搜到了一大袋冰毒、左边口袋搜到了一小袋冰毒、4颗麻古以及3小袋海洛因，在房间的床头柜上的一个黑色小包里搜到了两大袋冰毒、一个用于称毒品的电子秤以及很多用于装毒品的塑料袋、锡箔纸、2台诺基亚手机、一台OP**手机、2个塑料分装勺、用于吸食毒品的“壶壶”一个，其中冰毒净重21.06克、麻古净重0.4克、海洛因净重0.76克。黄利军承认这些东西都是自己的。黄利军证实其身上携带的冰毒是向一名绰号为“华某”的贵州籍男子购买的，麻古是“华某”赠送的。随身携带冰毒、麻古、海洛因、电子秤等物品一是为了方便自己吸食，二是有人需要的话将其中一部分高于进货价格出售，赚取吸食毒品的毒资。对于姚某1说“后面微信转账给你”，黄利军解释称因姚某1向其借款1000余元，但没有证据，也没有欠条，姚某1是通过微信转账还钱的。且黄利军证实新晃侗族自治县×××大酒店307号房是其用一个名为彭某1的人于2016年4月25日开的，房钱是自己出，住也是自己住，在2016年4月26日有续房。且陈述其和贾某1于2016年4月26日凌晨、2016年4月27日上午11时许一起在307号房间吸食冰毒二次。
13、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字[2016]302号物证检验报告，证明对送检的样本（1）04201604240001号检材，从新晃侗族自治县×××大酒店黄利军所居住的307号房间内提取的毒品疑似物，重21.06克；（2）04201604240002号检材，从新晃侗族自治县×××大酒店黄利军所居住的307号房间内提取的毒品疑似物，重0.4克；（3）04201604240003号检材，从新晃侗族自治县×××大酒店黄利军所居住的307号房间内提取的毒品疑似物，重0.76克进行检查,从送检的04201604240001号检材中检查出甲基苯丙胺成分；从送检的04201604240002号检材中检查出甲基丙苯胺及咖啡因成分；从送检的04201604240003号检材中检查出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。
14、晃公（禁）毒瘾认字[2016]第018号吸毒成瘾认定意见书，证明根据《吸毒成瘾认定办法》第八条第二款的规定，认定黄利军吸毒成瘾严重。
15、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场勘查照片，证明中心现场位于新晃侗族自治县×××大酒店三楼8307号房间以及房间概况。
16、辨认笔录，证明黄利军对12张不同女性正面免冠照片中辨认出05号女子贾某1就是黄利军免费提供冰毒吸食的人；贾某1对12张不同男性正面免冠照片中辨认出07号男子就是提供毒品给其吸食的黄利军；贾某1对12张不同男性正面免冠照片中辨认出11号男子就是2016年4月26日凌晨在新晃侗族自治县×××大酒店307号房间内向黄利军要了3小包冰毒的姚某2；贾某1对12张不同男性正面免冠照片中辨认出03号男子就是2016年4月25日晚在新晃侗族自治县×××大酒店307号房间内向黄利军要了一袋毒品冰毒的姚某1；杨某2对12张不同男性正面免冠照片中辨认出06号男子就是2016年4月25日晚上在新晃侗族自治县×××大酒店内向黄利军要毒品的姚某1；杨某2对12张不同男性正面免冠照片中辨认出08号男子就是2016年4月25日晚上在新晃侗族自治县×××大酒店内给了两包冰毒给姚某1的黄利军；姚某1对12张不同男性正面免冠照片中辨认出08号男子就是2016年4月25日晚上在×××大酒店307号房间内向其贩卖冰毒的黄利军。
17、3张同步录音录像光碟和1张检查视频光碟，证明办案机关办案程序合法，均为依法办案，不存在刑讯逼供等行为。
本院认为：被告人黄利军违反国家对毒品管理的法律法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）26.06克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.4克，海洛因0.76克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人黄利军提出“其没有贩卖毒品给姚某1，因和姚某1关系好，是送给姚某1的。微信转账是因为姚某1欠了其的钱，姚某1是通过微信转账进行还款，其是非法持有毒品”的意见本院不予采纳，理由是证人杨某2的证言证实被告人黄利军将毒品拿给了姚某1，并听到姚某1说“微信转账给你”；证人姚某1的证言也证实是以微信转账的方式向被告人黄利军购买毒品，除了与被告人黄利军之间有毒品交易外，没有其他经济瓜葛；证人杨某2与证人姚某1的证言能够相互印证。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，购买毒品的数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量，故查获的21.06克甲基苯丙胺、0.4克甲基苯丙胺片剂、0.76克海洛因应计入被告人黄利军的贩毒数量。被告人黄利军容留他人吸毒两次，公诉机关指控其行为构成容留他人吸毒罪，本院认为公诉机关指控的罪名不能成立，理由是根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定，二年内多次容留他人吸食、注射毒品的，以容留他人吸毒罪定罪处罚。因被告人黄利军仅容留他人吸毒两次，每次只容留一人，且两次容留的是同一人，故其容留他人吸毒没有达到构罪标准。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十二条、第五十三条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人黄利军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年4月28日起至2025年4月27日止。罚金限在本判决生效后20日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨立英
代理审判员 胡丽平
人民陪审员 吴蓉晖
二〇一六年十一月二十二日
代理书记员 潘昱霖