浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行初字第359号
原告戚正友。
委托代理人唐锋，浙江浙元律师事务所律师。
被告杭州市萧山区人民政府。
法定代表人卢春强。
委托代理人张卫军。
被告杭州市国土资源局萧山分局。
法定代表人谢国民。
委托代理人来春燕。
被告杭州市人民政府。
法定代表人张鸿铭。
委托代理人朱蔚然、谭王英。
原告戚正友不服被告杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）、杭州市国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土分局）作出的《限期整改通知书》及被告杭州市人民政府（以下简称市政府）作出的杭政复（2015）276号《行政复议决定书》，于2015年11月17日向本院提起行政诉讼。本院次日受理后，向被告发送起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告戚正友及其委托代理人唐锋，被告萧山区政府的委托代理人张卫军，被告萧山国土分局的负责人杨张钱、委托代理人来春燕，被告市政府的委托代理人谭王英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月5日，萧山区政府设立的杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局共同对戚正友作出《限期整改通知书》，内容为“2000年，你未经批准占用钱塘江管理局位于萧山区顺坝垦区国有农用地土地4000平方米，用于建造房屋及附属设施。你行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款和第四十四条第一款之规定，属非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定和浙江省人民政府《关于全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号）和区政府办公室《关于开展重点区域违法建筑集中专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号）文件精神：1、现责令你退还非法占用的4000平方米土地；2、限期在6月30日前拆除在非法占用土地上建造的建筑物及附属设施。逾期未拆除的，将依法采取强制措施予以拆除。”
2015年10月15日，市政府作出杭政复（2015）276号《行政复议决定书》，维持萧山区政府、萧山国土分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》。
原告戚正友起诉称：原告于2015年6月8日收到萧山区政府下设的杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室发来的《限期整改通知书》，萧山国土分局也在通知书上盖章。该通知书存在违法之处，应予撤销。1、作出土地违法认定的机关应当是土地管理部门，萧山区政府并无认定土地行为违法及限期拆除违法建筑物的法定职权依据，无权作出案涉行政行为。2、原告使用的土地性质上属于建设用地而非农用地，且原告已经与土地权利人签订了土地使用协议，属于合法使用土地，且原告使用的部分管理用房，系浙江省钱塘江管理局建造的管理用房，不属于违法建筑。3、原告在收到该通知书之前，是否存在土地违法行为并未经过有权机关的认定，本次通知中也未告知原告权利救济的司法途径。4、案涉复议决定书存在文字错误，认定事实严重错误，对原告所属房屋的历史沿革未予查明。原告的房屋属于历史遗留问题，依法可以补办用地手续，复议决定对此未予查明，损害了原告的合法利益。请求：1、撤销萧山区政府和萧山国土分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》；2、撤销市政府作出的杭政复（2015）第276号《行政复议决定书》。
原告戚正友在法定期限内向本院提供的证据有：1、个体工商户营业执照，证明原告在争议的土地上合法经营；2、限期整改通知书，证明被告的行政行为违法；3、场地租赁合同，证明原告使用案涉土地有相应的法律依据；4、浙江省钱塘江管理局萧绍虞管理处《关于同意建防汛管理房的批复》，证明原告建立的房子是经过批准的；5、两份报告，证明建造和修葺房屋是经过钱塘江管理局同意的；6、杭政复（2015）276号《行政复议决定书》，证明经过行政复议。
以上证据均系复印件。
被告萧山区政府答辩称：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，萧山国土分局对原告作出限期整改的要求，符合法律规定。区“三改一拆办”作为区级人民政府的非常设机构，受区政府委托，根据省政府规范性文件的要求，对专项整治行为具有作出限拆决定的政策依据。根据《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号）第五点、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号）规定，区“三改一拆办”是此项专项活动的组织、协调、督办单位，因此萧山国土分局会同区“三改一拆办”进行了联合行文，对原告作出《限期整改通知书》。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据萧山国土分局前期调查，原告戚正友经营的杭州萧山宁围正友苗厂未按照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定办理农转用及征收手续，未缴纳土地出让金，占用钱塘江管理局位于萧山区顺坝垦区土地4000平方米，用于建造房屋及附属设施，违法占地事实清楚。2015年6月10日，原告向萧山国土分局出示的报告和相关土地租赁协议中并无相关土地的合法用地手续，应当认定为非法占地行为，属违法占地情形。《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》发布后，萧山国土分局会同区“三改一拆办”多次实地赴原告违法占地场所告知相关拆违政策和权利义务，基本程序是有的，已尽到告知义务。同时在《限期整改通知书》中亦载明非法占地的事实认定，程序基本到位，合法有效。请求予以维持。
被告萧山区政府在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、土地规划图及现状图（局部），证明占用土地属性及规划性质；2、现场照片，证明戚正友占地建设的事实；3、个体工商户营业执照及租赁协议，证明戚正友租用土地建设的情况；4、测绘报告，证明戚正友建设占用土地的事实；5、《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号），系职权依据；6、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号），系职权依据。
以上证据均系复印件。
被告萧山国土分局答辩称：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，萧山国土分局对原告作出限期整改的要求，符合法律规定。区“三改一拆办”作为区级人民政府的非常设机构，受区政府委托，根据省政府规范性文件的要求，对专项整治行为具有作出限拆决定的政策依据。根据《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号）第五点、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号）规定，区“三改一拆办”是此项专项活动的组织、协调、督办单位，因此萧山国土分局会同区“三改一拆办”进行了联合行文，对原告作出《限期整改通知书》。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据萧山国土分局前期调查，原告戚正友经营的杭州萧山宁围正友苗厂未按照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定办理农转用及征收手续，未缴纳土地出让金，占用钱塘江管理局位于萧山区顺坝垦区土地4000平方米，用于建造房屋及附属设施，违法占地事实清楚。2015年6月10日，原告向萧山国土分局出示的报告和相关土地租赁协议中并无相关土地的合法用地手续，应当认定为非法占地行为，属违法占地情形。《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》发布后，萧山国土分局会同区“三改一拆办”多次实地赴原告违法占地场所告知相关拆违政策和权利义务，虽然按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定基本程序有瑕疵，但基本程序是有的，已尽到告知义务。同时在《限期整改通知书》中亦载明非法占地的事实认定，程序基本到位，合法有效。请求予以维持。
被告萧山国土分局在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、土地规划图及现状图（局部），证明占用土地属性及规划性质；2、现场照片，证明戚正友占地建设的事实；3、个体工商户营业执照及租赁协议，证明戚正友租用土地建设的情况；4、测绘报告，证明戚正友建设占用土地的事实；5、《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号），系职权依据；6、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号），系职权依据。
以上证据均系复印件。
被告市政府答辩称：市政府作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。市政府受理戚正友提出的行政复议申请后，依法进行审理，查明了事实。根据查明的事实，市政府认为，原告未经批准，占用钱塘江管理局位于萧山顺坝垦区国有农用地土地4000平方米，用于建造房屋及附属设施，属于非法占地行为。萧山国土分局责令其限期整改，符合《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款、第四十四条第一款和第七十六条第一款之规定，于法有据，并无不当。但萧山区政府所属“三改一拆”行动领导小组办公室同时也加盖了公章，依据不足，存在瑕疵，予以指正。原告提出的复议请求和理由，依据不足，不予支持。故市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出案涉行政复议决定，维持萧山区政府、萧山国土分局于2015年6月5日共同作出的《限期整改通知书》，事实清楚，法律依据充分。原告提起诉讼的理由不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告市政府在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、杭政复（2015）276号《行政复议决定书》、送达回证及挂号邮寄单据，证明被告作出复议决定的具体内容及送达情况；2、原告申请行政复议时提交的复议申请材料，证明原告身份情况、申请行政复议的内容及提交的材料等情况；3、萧山区政府提交的复议答复书及证据材料，证明萧山区政府依法进行了复议答复及依法作出《限期整改通知书》的情况；4、萧山国土分局提交的复议答复书及证据清单、证据材料，证明萧山国土分局依法进行了复议答复及依法作出《限期整改通知书》的情况；5、复议申请材料补正通知书、受理通知书、答复通知书、复议决定延期通知书、送达回证、邮寄凭证及查阅凭证，证明复议程序合法；6、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，系被告作出复议决定的法律依据。
以上证据均系复印件。
被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据名称、内容完全一致，庭审中，原告对被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据提出如下质证辩论意见：对证据1、4的关联性、合法性、真实性均提出异议；对证据2、3的关联性提出异议。原告对被告市政府提供的证据无异议。
被告萧山区政府、萧山国土分局对原告提供的证据4提出异议，认为该批复是无效批复；对被告市政府提供的证据无异议。
被告市政府对原告提供的证据的证明对象提出异议，认为原告的证据能够证明的是其未经审批非法占地的事实；对被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据无异议。
经庭审举证、质证和辩论，本院对证据认证如下：
一、被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据
证据1中，名称为《萧山区土地利用总体规划局部图（2006-2020年）》的图纸一页，载明的制图日期为2015-08-12，该日期迟于被诉之《限期整改通知书》日期，两被告向本院提交该证据时未在图上标注案涉地块的位置、边界，且被告代理人当庭所作标注不为原告认可，被告亦未能提供其他材料佐证其标注的位置、边界的准确性，此外，被告代理人当庭标注的地块范围按图例显示并非规划农用地；证据1中名称为《萧山区土地利用现状局部图》的图纸一页，同样载明日期为2015-08-12，举证时未标注地块位置、界限，代理人当庭所作标注不为原告认可，此外，标注地块有部分面积按图例显示为“农业设施用地”，但在被诉《限期整改通知书》中认定已于2000年非法占地用于建造房屋的土地，在土地利用现状图中为何显示为“农业设施用地”，两被告并未作出合理说明。该证据不具有证明被诉《限期整改通知书》所认定的事实的证明效力，不予采信。
证据2照片，原告对照片的真实性无异议，但否认案涉土地上的房屋及附属设施全部是其建造。对该证据予以采信，但该证据不能单独证明案涉土地上的房屋及附属设施均为原告建造。
对证据3予以采信，但该证据中的《报告》一份，证明2003年杭州萧山宁围正友苗场对其租用的土地范围内原存在的十间养塘管理附房进行过修缮。
证据4含四页表格和一页《拆迁房屋测绘图》，未注明制作单位、制作目的，各页所载明的内容均不能对应于被诉之《限期整改通知书》，且两被告在庭审中无法说明该证据与本案的关联性，对该证据不予采信。
二、原告提供的证据
证据1-6内容真实，来源与形式合法，与本案具有关联性，均予以采信，但证据4、5不能单独证明原告在案涉土地上新建的房屋已经过合法批准。
三、各方无异议的证据均予以采信
经审理查明：戚正友系杭州萧山宁围正友苗场的经营者。2000年，浙江省钱塘江管理局萧绍虞管理处向萧山市宁围镇新中村作出过《关于同意建防汛管理房的批复》，同意该村在南沙支堤二桥东侧建临时防汛管理房一间。2003年，杭州萧山宁围正友苗场向浙江省钱塘江管理局萧绍虞管理处提交报告，要求对南沙支堤二桥萧山出口处东侧该管理处的十间养塘管理附房房顶进行修建，获得批准。2006年，杭州萧山正友苗场向浙江省钱塘江管理局杭州管理处提交报告，要求在该处管辖的南沙支堤搭建临时钢棚一个，获得批准。2014年9月15日，浙江省钱塘江管理局杭州管理处与杭州萧山宁围正友苗场签订《场地租赁合同》，约定杭州萧山宁围正友苗场承租浙江省钱塘江管理局杭州管理处南沙支堤二桥出口处下游侧坡脚外20米内6.3亩土地，用于苗木种植，建造以塘养塘的管理房以及经营用的临时建筑。案涉土地上，建有房屋及附属设施。杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组系萧山区政府设立的机构，该领导小组下设办公室。2015年6月5日，杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局共同向戚正友作出被诉之《限期整改通知书》。戚正友不服，向市政府申请行政复议。2015年10月15日，市政府作出杭政复（2015）276号《行政复议决定书》。
本院认为：萧山区政府、萧山国土分局作出《限期整改通知书》，认定戚正友“2000年，你未经批准占用钱塘江管理局位于萧山区顺坝垦区国有农用地土地4000平方米，用于建造房屋及附属设施”，但对该4000平方米土地的使用权人为钱塘江管理局、戚正友系于2000年占用土地、被戚正友占用的土地面积为4000平方米以及该4000平方米土地上的房屋全部系由戚正友建造之事实认定，均未提供证据予以证明，庭审中亦未能作出合理说明。被非法占用的土地是用于建设，还是用于种植，对行政处罚中的法律适用有直接影响，被诉之《限期整改通知书》中未明确该4000平方米土地是全部被用于建造房屋，还是有部分用于《场地租赁合同》中约定的“苗木种植”，认定事实不清。
《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定农用地转为建设用地的需经审批。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十条规定，县、乡级土地利用总体规划中明确土地用途。萧山区政府、萧山国土分局未提供能够证明案涉4000平方米土地系农用地的县、乡级土地利用总体规划，其将4000平方米土地认定为农用地，进而认定戚正友的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款之规定，属主要证据不足。
根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定，该法第七十六条中的“责令限期拆除”属行政处罚。故本案应依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定对被诉之《限期整改通知书》进行审查。萧山区政府、萧山国土分局作出《限期整改通知书》前，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定告知戚正友作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条之规定听取戚正友的陈述和申辩，违反法定程序。
根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，有权对非法占地行为作出责令退还和限期拆除决定的是县级以上人民政府土地管理部门。萧山区政府设立的杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组下设的办公室没有依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款作出被诉《限期整改通知书》的职权依据，其在《限期整改通知书》上加盖印章存在不当。
市政府作出杭政复（2015）276号行政复议决定程序合法，但复议决定维持萧山区政府、萧山国土分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》适用法律错误。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）、（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
撤销杭州市萧山区人民政府、杭州市国土资源局萧山分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》及杭州市人民政府作出的杭政复（2015）276号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由杭州市萧山区人民政府、杭州市国土资源局萧山分局各负担20元，杭州市人民政府负担10元。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一六年五月五日
书 记 员 胡菁清
附：
《中华人民共和国土地管理法》
第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
第八十三条依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。