河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终319号
上诉人（原审原告）宋春志。
委托代理人缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张西明。
委托代理人张西志。
被上诉人（原审被告）河南新隆建设工程有限公司。
法定代表人宋海亮，经理。
委托代理人闫海军，系河南新隆建设工程有限公司职工。
委托代理人许涛，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南新隆建设工程有限公司汝州康旺生物科技工业园办公楼项目部。
负责人张西明，项目负责人。
上诉人宋春志与被上诉人河南新隆建设工程有限公司、张西明、河南新隆建设工程有限公司汝州康旺生物科技工业园办公楼项目部（以下简称新隆公司汝州项目部）买卖合同纠纷一案，宋春志的原审诉请为：河南新隆建设工程有限公司、张西明、新隆公司汝州项目部支付钢材款286500元，并自2014年11月30日起以欠款为基数按日千分之五向支付违约金。河南省汝州市人民法院于2015年11月20日作出（2015）汝民初字第1515号民事判决。宣判后宋春志不服，向本院提起上诉。河南省汝州市人民法院于2016年1月21日将此案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月6日审理了此案，现已审理终结。
原审查明，2013年12月18日，河南新隆建设工程有限公司将其承建的汝州康旺生物科技工业园办公楼项目委托给张西明负责建设，当天，河南新隆建设工程有限公司给张西明出具授权委托书一份，内容为“本人辛俊现系河南新隆建设工程有限公司的法定代表人，现委托张西为汝州康旺生物科技工业园办公楼项目部负责人。负责人根据授权对以前为本项目部提供人工和地材（砼、头）、临建房、挖土方等进行清算，所发生的清算费用均由张西明支付并承担，并在以后为建本工程所发生的一切材料款、地方关系协调等费用和农民工工资均在公司人员监督下由张西明支付和承担，项目部负责人张西明个人借款公司概不认可”。2014年2月25日，河南新隆建设工程有限公司与张西明还就汝州康旺生物科技工业园办公楼工程的全部建设工程施工签订项目承包责任书一份，双方在该项目承包责任书中约定：张西明承担汝州康旺生物科技工业园办公楼项目的全部费用，并按工程总造价的1%向河南新隆建设工程有限公司交纳工程管理费；张西明在承包经营过程中，不得以甲方名义签订与河南新隆建设工程有限公司有关的经济合同等。张西明在承包建设汝州康旺生物科技工业园办公楼的过程中向宋春志购买了钢筋用于该工程，但没有向宋春志支付全部钢筋款。2014年9月28日，经张西明与宋春志核算，还欠宋春志钢材款286500元。当天张西明以河南新隆建设工程有限公司汝州康旺科技工业园办公楼项目部的名义给宋春志出具欠条一份，内容为：“经核对我项目部承建汝州康旺科技工业园办公楼期间欠宋春志钢材款共计贰拾捌万陆仟伍佰元整（￥286500元）。上述款项欠款人保证2014年11月30日前还清，如到期限不还，按日千分之五向宋春志支付违约金。欠款人河南新隆建设工程有限公司汝州康旺科技工业园办公楼项目部项目负责人：张西明”。
另查明：张西明就本案工程项目向宋春志购买钢筋前，在其它工程项目中还向宋春志购买过钢筋，并欠宋春志有钢筋款未付，宋春志就本案工程项目出售钢筋前，张西明曾经付给宋春志15万元。
诉讼中，宋春志称，其向本案工程销售钢筋时并不清楚上述授权委托书的有关内容；河南新隆建设工程建设有限公司称张西明给宋春志的15万元是预付本案工程的钢筋款，该款应从宋春志所诉欠款中扣除，宋春志称，张西明给的15万元与所诉欠款无关，是偿还张西明以前欠的钢筋款。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，根据新隆公司与张西明签订的项目承包责任书中关于双方权利义务的约定可以认定本案工程明为新隆公司承建，实际上由张西明承担全部费用承建，并按工程总造价的1%向新隆公司支付工程管理费，汝州康旺科技工业园办公楼的实际承建人应为张西明，张西明与新隆公司之间实为挂靠关系。张西明承建本案工程后为工程建设需要向宋春志购买钢筋，其与宋春志之间形成买卖合同关系，其购买宋春志钢筋依法应向宋春志支付钢筋款。因其就本案工程向宋春志购买钢筋后还有286500元钢筋款未支付给宋春志，该笔欠款由其给宋春志出具的欠条在案佐证，予以认定，现宋春志要求其支付该欠款，依法予以支持。因张西明在给宋春志出具的欠条中明确注明“2014年11月30日前还清，如到期限不还，按日千分之五向宋春志支付违约金”，其未能在确定的时间偿还上述欠款，现宋春志要求自2014年11月30日起以欠款为基数按日千分之五向宋春志支付违约金，也予以支持。宋春志要求新隆公司、新隆公司汝州项目部偿还上述欠款，因新隆公司汝州项目部不具备法人资格且宋春志的该项要求也无法律依据，故其该项请求不予支持。新隆公司称张西明给宋春志的15万元是预付的钢筋款，应从宋春志所诉欠款中扣除，因该15万元系宋春志与张西明进行结算前所付，且宋春志对其所述也不予认可，新隆公司又未能提供有效证据证实其主张，故对其所述不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张西明于判决生效后十日内偿还宋春志286500元，并自2014年11月30日起以欠款为基数按日千分之五向宋春志支付违约金；二、驳回宋春志的其他诉讼请求。案件受理费5598元，由张西明负担。
宣判后，宋春志不服，上诉称：一、张西明作为新隆公司汝州项目部的负责人，其用新隆公司汝州项目部名义购买汝州项目所用钢筋的行为完全属于职务行为，新隆公司应当承担所欠货款的清偿责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”新隆公司汝州项目部是新隆公司非依法设立的分支机构，张西明以该分支机构名义购买的钢筋也全部用于汝州项目，显然张西明的行为属于职务行为，新隆公司应当承担支付货款的责任。二、一审简单认定张西明与新隆公司是挂靠关系，并由此作出新隆公司无需承担支付货款的结论是错误的。新隆公司的委托书内容明确表示张西明是该公司指派到项目部的负责人，新隆公司的证人宋某出具证言证实，张西明负责施工，宋某作为新隆公司的监督人和项目的会计参与该项目中，汝州康旺生物科技有限公司付给新隆公司的进度款，新隆公司将进度款交给宋某，由宋某负责支付用于工程建设。新隆公司庭审中也承认，现在汝州康旺生物科技有限公司尚欠其工程款数百万元。张西明与新隆公司之间不是简单的挂靠关系，应当确认张西明是新隆公司汝州项目部的负责人，新隆公司及其项目部对该货款应当承担连带清偿责任。三、一审判决认为宋春志在签订供货合同时主观上存在恶意和过失没有依据。宋春志和宋某、张西明曾一起见过新隆公司负责人闫海军，闫海军口头答应所送钢筋款由新隆公司直接支付，在此情况下，宋春志才向该项目部供应钢筋。至于张西明与新隆公司签订的项目承包责任书，是新隆公司的内部协议，且张西明和新隆公司没有进行任何公示，宋春志无从得知，该承包协议书的内容对宋春志也不产生法律效力，新隆公司不能以此对抗宋春志所主张的权利。四、即使张西明与新隆公司属于挂靠关系，由于全部工程款及债权均有新隆公司实际控制，新隆公司也应当承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”新隆公司将工程转包给不具备相应资质的自然人张西明，存在明显过错，致使宋春志误认为张西明可以代表新隆公司签订供货合同，因此，应当承担连带清偿责任。综上，请求二审法院依法改判新隆公司、新隆公司汝州项目部承担连带责任。
新隆公司答辩称，一、张西明无权以新隆公司的名义对外签订合同，并且宋春志也没有证据证明张西明是以新隆公司项目部负责人的名义购买的钢筋，2014年9月28日张西明出具的欠条纯属其个人行为，与新隆公司无关。根据新隆公司与张西明签订的《项目承包责任书》第3.7条“乙方在承包经营过程中，不得以甲方名义签订与本公司有关的经济合同（包括材料购销、设备租赁、担保、借款等）。乙方在施工过程中私自签订的任何与经济有关的协议、合同等甲方一律不承担责任。”可以看出，张西明在没有得到新隆公司认可的情况签订合同的行为与新隆公司无关，因此，28万元的欠条应当由其个人承担，原审判决并无不当。二、张西明购买钢筋的行为不是职务行为，宋春志理解错误。所谓职务行为是指工作人员行使职务的行为，而张西明并非宋春志的工作人员，宋春志也不向其发放工资，而根据张西明与宋春志签订的《项目承包责任书》可以看出双方是挂靠关系，汝州康旺科技工业园办公楼项目的实际承建人是张西明，并且新隆公司给张西明出具的《授权委托书》“为建本工程所发生的一切材料款、地方关系协调等费用和农民工工资由张西明支付和承担”的内容也充分证明张西明购买钢筋的行为不是职务行为。三、被挂靠人并非必然对挂靠人的债务承担连带责任。《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法解释》第54条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”请注意，这里规定的是共同诉讼人，根据法律规定，共同诉讼人也可能承担连带责任，也可能承担按份责任，或者不承担责任，所以，不能以此认为被挂靠人必然对挂靠人的债务承担连带责任。四、宋春志在给张西明供货时明知该工程是张西明承包的，并且一切材料费是由其本人承担，却想让新隆公司承担还款责任显然主观上存在恶意。宋春志一审提供的《授权委托书》复印件显示是2014年7月20日张西明出具给宋春志的，这说明宋春志已非常清楚委托书的内容，即所发生的一切费用由张西明承担，而2014年9月28日出具的欠条却详细的列明“欠款人：河南新隆建设工程有限公司。汝州康旺科技工业园办公楼项目部项目负责人：张西明”很显然宋春志和张西明串通妄想将一切还款责任推给新隆公司。请求二审法院查明事实，保护新隆公司的合法权益，依法驳回宋春志的上诉请求，维持原判。
张西明答辩称，一、张西明的行为属于职务行为，原审判决张西明承担赔偿责任缺乏法律依据。2013年12月，新隆公司指派张西明为新隆公司汝州项目部负责人，但该项目的资金支配权完全属于新隆公司，张西明作为项目负责人，为了项目的顺利建设，用项目部名义对外赊账购买材料并组织施工队将项目完工，至于项目部如何支付材料款，则由新隆公司指派负责项目财务工作的宋某负责，宋某只对新隆公司负责，不归张西明负责，显然，张西明与新隆公司之间不是挂靠关系，张西明就该项目对外赊账购买材料的行为是职务行为，应当由新隆公司承担支付材料款的义务。二、由新隆公司直接向宋春志支付钢筋款，是张西明、宋春志、新隆公司三方口头约定，新隆公司应当按约定向宋春志支付拖欠钢筋款。在张西明负责新隆公司项目部之前，张西明还欠宋春志其他工程款几十万元没有支付，在宋春志面前已无商业信誉可言，在此情况下，张西明和宋某带着宋春志见到闫海军，闫海军亲自告诉宋春志，货款不经张西明的手，由新隆公司直接支付。2014年9月28日，张西明以项目部负责人的身份与宋春志对账并向宋春志出具了欠条。张西明认为，新隆公司应当按照口头约定直接向宋春志支付拖欠钢筋款。三、关于15万元款项问题。宋春志答应为新隆公司汝州项目送钢筋后，张西明为了让宋春志尽快向工地送钢筋，就向朋友借了15万元付给宋春志偿还以前的欠款，与新隆公司项目部没有关系，新隆公司同样拒绝承认这15万元属于新隆公司借款。综上所述，张西明的行为属于职务行为，拖欠宋春志的钢筋款应当由新隆公司承担。
新隆公司汝州项目部无答辩意见。
本院二审查明的事实与原审认定事实相一致。
本院认为，张西明系新隆公司派驻汝州康旺科技工业园办公楼的项目负责人，但同时也是该工程的实际施工人。新隆公司为张西明出具的委托书也明确约定“所发生的清算费用均由张西明支付并承担”，宋春志与张西明经常合作，双方十分熟悉，该工程也是张西明找到宋春志供应钢筋，宋春志应当知道张西明系该工程的实际施工人，而且宋春志称因担心张西明无法付款而与其一起见了新隆公司的闫海军，更能印证宋春志应当知晓张西明实际控制人的身份，因此，其供货相对人应为张西明而非新隆公司。同时，基于宋春志对张西明身份的了解，本案也不构成表见代理，因此，张西明与宋春志之间形成事实的合同关系，新隆公司与宋春志之间并无书面合同，新隆公司亦不承认与宋春志之间存在供货合同关系，因此，不能认定新隆公司与宋春志之间形成合同关系，新隆公司对该欠款不承担支付责任。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5598元，由宋春志负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 王绍峰
审判员 郭国会
二〇一六年四月十八日
书记员 李晓岩