甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终28号
上诉人（原审被告）：宝鸡商场有限公司家美佳天水旗舰店。
负责人：张玉阁，该旗舰店总经理。
委托诉讼代理人：姚某，甘肃纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖某，天水市
麦积区人，住天水市麦积区吕家村*组。
委托诉讼代理人：王某，甘肃昊泰律师事务所律师。
上诉人宝鸡商场有限公司家美佳天水旗舰店（以下简称家美佳旗舰店）与被上诉人肖某劳动争议纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院(2016)甘0503民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人家美佳旗舰店的委托诉讼代理人姚某，被上诉人肖某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
家美佳旗舰店的上诉请求：1.请求撤销（2016）甘0503民初953号民事判决书，改判家美佳旗舰店无需支付肖某未办理社会保险造成的损失44048.96元；2.一、二审诉讼费由肖某负担。事实与理由：一、家美佳旗舰店在2014年前未给肖某办理社会保险系国家缴费政策造成的，并不是家美佳旗舰店为了逃避缴纳社会保险义务。根据社会保险登记管理规定，社会保险登记实行属地管理。家美佳旗舰店系宝鸡商场有限公司的下属机构，宝鸡商场有限公司的社会保险登记在宝鸡市，在天水市麦积区进行社会保险登记系跨地区的缴费单位，按照当时的政策在天水市麦积区无法进行登记，致使家美佳旗舰店不能为肖某办理社会保险。另外，根据属地原则，肖某无法在宝鸡商场有限公司的社保缴纳社保。《社会保险法》实施以后，因社保经办机构衔接需要一定的时间，上诉人在多次申报以后才在天水市麦积区进行社会保险登记。二、家美佳旗舰店未给肖某造成损失，不存在给肖某赔偿未办理社会保险造成损失的事实，肖某也没有证据证明给其造成的实际损失。三、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与目前的社会保险制度严重背离。保险费缴纳也要缴纳在社会保险机构，不能返还给个人。一审法院的判决变相地将保险费返还给个人，严重背离了社会保险缴纳制度。四、肖某的请求已超过仲裁时效。
肖某辩称，办理社会保险是用人单位的法定义务，家美佳旗舰店不能以政策原因和属地管理为由不予办理。并且依据相关法律规定，家美佳旗舰店应该在肖某入职一个月内就办理社会保险，由于家美佳旗舰店于2014年1月才开始给肖某办理并缴纳社会保险费，给肖某造成的损失是客观存在的。此外，肖某在公司每年绩效考核时均要求家美佳旗舰店为其办理社会保险，未放弃过主张自己的权利。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
肖某向一审法院起诉请求：判令家美佳旗舰店赔偿因未给肖某办理社会保险而造成的经济损失44048.96元元。
一审法院认定事实：2008年4月，肖某进入家美佳旗舰店工作。刚开始工作岗位是理货员，2012年升职为课长。自肖某进入家美佳旗舰店工作后，家美佳旗舰店未给肖某缴纳社会保险。直到2014年1月，家美佳旗舰店为部分员工缴纳了养老保险，肖某以其家里盖房子，经济困难为由不愿参加养老保险。2015年12月，家美佳旗舰店因租赁合同到期而停止经营，双方于2015年12月12日签订协议书一份，约定：1.双方一致同意自本协议签订之日起解除双方劳动关系；2.家美佳旗舰店一次性给予肖某相关补偿款人民币15952元；3.肖某取得上述款项后，双方已结清所有账目，不再有劳动关系。协议签订后，家美佳旗舰店支付肖某补偿金15952元元。2016年2月29日，肖某向天水市麦积区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求：1.确认双方具有劳动关系；2.解除双方的劳动合同；3.由家美佳旗舰店支付肖某经济补偿金16000元；4.由家美佳旗舰店为肖某补办2008年4月至2016年3月的社会保险。2016年5月16日，天水市麦积区劳动人事争议仲裁院作出裁决：1.肖某与家美佳旗舰店在2008年4月至2015年12月12日期间存在劳动关系；2.肖某要求解除其与家美佳旗舰店劳动合同的请求不予支持；3.肖某要求家美佳旗舰店支付其经济补偿金的请求不予支持；4.肖某要求家美佳旗舰店补办2008年4月至2016年3月社会保险的请求不予处理。肖某不服该裁决，故提起诉讼。另查明，经一审法院派员前往天水市麦积区社会保险事业管理中心调查核实，咨询意见称无法为肖某办理2008年4月至2015年12月的社会保险的补缴手续。
一审法院认为：用人单位和劳动者向社会保险经办机构缴纳社会保险金系法律的强制性规定。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：”社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步买现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由此可见依法参加社会保险、按时足额缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，也是每一位劳动者都应当享受的权利和应尽的义务。不是依据用人单位和劳动者是否愿意为条件，而是要依法强制参加，故本案中双方之间签订的不缴纳社会保险协议违法上述法律强制性规定，属于无效协议，家美佳旗舰店不能因为肖某不愿意而不给肖某办理社会保险。
关于家美佳旗舰店提出肖某起诉超过仲裁时效的辩解，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：”劳动争议申请仲裁的时间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，双方建立劳动关系后，家美佳旗舰店未给肖某缴纳社会保险，该状态持续至2014年1月，家美佳旗舰店为其他员工缴纳养老保险时，肖某便知道因家美佳旗舰店未给其办理社会保险致其权利受到侵害，但其并未向家美佳旗舰店主张权利，并因为肖某自己不愿意参加保险而导致侵署行为持续至与家美佳旗舰店解除劳动合同时。肖某于2015年12月12日与家美佳旗舰店解除劳动合同时才提出要求家美佳旗舰店为其补缴社会保险，依据上述法律规定，应对其仲裁时效期间内（2015年1月至2015年12月）赔偿损失的请求予以支持，对超过仲裁时效期间（2005年7月至2014年12月）赔偿损失的请求不予支持。关于家美佳旗舰店提出双方就补偿已通过协议做了一次性了结处理的辩解主张，从家美佳旗舰店在劳动争议仲裁时的答辩意见及一审法院依职权调取的《天水旗舰店人员经济补偿金明细》、《宝商家美佳旗舰店人员安置方案》等证据可知，家美佳旗舰店家美佳旗舰店支付给肖某的补偿金15952元，系解除劳动合同的经济补偿金，并不包括未缴纳社会保险造成的损失，故该辩解主张亦不能成立。关于家美佳旗舰店提出企业正在办理注销手续，对肖某的诉请应当按照破产债权处理的辩解主张，因家美佳旗舰店未能提供证据证明该企业已进入破产程序，该主张不能成立。
关于肖某诉讼请求的合法合理性问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，家美佳旗舰店未给肖某办理社会保险，而社会保险经办机构也无法为肖某办理社会保险的补缴手续，故家美佳旗舰店应当赔偿肖某仲裁时效期间内（2015年1月至2015年12月）未办理社会保险的损失。但鉴于社会保险损失核算的复杂性和不确定性，故参照民事法律一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即家美佳旗舰店因未给肖某缴纳社会保险而减少的社会保险费支出。具体计算如下：2015年养老保险单位缴费额2425x20%x12=5820元，失业保险单位缴费额2425x2%x2+2425x1.5%x10=460.75元，医疗保险单位缴费额2425x6%x12=1746元，合计8026.75元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定，判决如下：由被告宝鸡商场有限公司家美佳天水旗舰店在本判决生效后十五日内赔偿原告肖某未办理社会保险造成的损失8026.75元。案件受理费10元，由被告宝鸡商场有限公司家美佳天水旗舰店负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1.家美佳旗舰店是否应给肖某赔偿因未办理社会保险造成的损失8026.75元；2.本案是否超过劳动争议仲裁时效。
关于家美佳旗舰店是否应给梁萍赔偿因未办理社会保险造成的损失52179.12元的问题，根据《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位依法为劳动者缴纳工作期间的社会保险是法定义务。本案中，肖某自2008年4月进入家美佳旗舰店工作，至2015年12月24日双方解除劳动合同关系，家美佳旗舰店未给其办理并缴纳社会保险费。虽然家美佳旗舰店上诉称未给肖某办理社会保险是由于政策原因及属地管理导致无法缴纳，且未给肖某造成任何损失，但由于社会保险是国家依法建立的具有经济福利性质、社会化的生活保障，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费；虽然家美佳旗舰店由于客观原因无法给肖某办理并缴纳社会保险费，但确实导致肖某在2008年4月至2014年1月期间的社会保险费无法补缴，给肖某造成了损失。作为用人单位，理应在其承担的缴费数额范围内通过其他形式给予劳动者相应补偿。一审法院通过到社保经办构了解，企业职工养老、失业和医疗保险中，用人单位缴费比例分别为20%、2%、6%的年度缴费基数最低标准。因肖某在2014年1月自己不愿意参加保险，一审法院根据相关规定支持肖某2015年1月至2015年12月损失并无不妥。
关于肖某的仲裁申请是否超过仲裁时效的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，”劳动争议申请仲裁的时间为1年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”通过一、二审庭审查明的事实反映出，肖某于2008年4月至2015年12月12日一直在家美佳旗舰店工作，肖某于2015年12月12日双方解除劳动合同时提出要求家美佳旗舰店为其补缴社会保险，并于2016年2月29日申请仲裁，根据上述规定，肖某的仲裁申请未超过仲裁时效期间。
综上所述，上诉人家美佳旗舰店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宝鸡商场有限公司家美佳天水旗舰店负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 石 岚
审判员 周俊英
二〇一七年一月十九日
书记员 刘 浩