贵州省大方县人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黔0521行初53号
原告贵州九方药业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区黔西北产业区A区。
法定代表人刘雷，系该公司董事长（已死亡）。
诉讼代表人刘一衡，贵州九方药业有限公司监事。
委托代理人（特别授权）李军，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理�李海龙，贵州本芳律师事务所律师。
被告贵州省毕节市国家税务局稽查局，住所地：贵州省毕节市麻园路47号。
法定代表人吕磊，局长。
委托代理人（特别授权）李洪贵，贵州省毕节市国家税务局政策法规科副科长。
委托代理人（特别授权）姜春贵，贵州省毕节市国家税务局稽查局审理科科长。
原告贵州九方药业有限公司（以下简称“九方公司”）不服被告贵州省毕节市国家税务局稽查局（以下简称“毕节国税稽查局”）作出的毕市国税稽处[2016]15号《税务处理决定书》，于2017年1月11日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月11日立案后，�2017年1月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。原告贵州九方药业有限公司的委托代理人李军、李海龙，被告贵州省毕节市国家税务局稽查局副局长朱永正，委托代理人李洪贵、姜春贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告九方公司诉称：一、被告发现原告的行为涉嫌犯罪并就本案及决定书中认定的事实移送七星关区公安局，七星关区人民检察院已对原告的管理人刘霖虚开增值税专用发票提起诉讼，该案正在七星关区人民法院审理中。被告在人民法院未作出生效裁判结果前，就对原告作出处罚的行政处理决定书，违反了行政处罚法第七条第二款、第二十八条和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，与中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法和刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发[2011]8号）第一条第三款规定的程序相违背。被告的行为程序违法，依法应予撤销；二、根据七星国税通（2014）153号的规定，原告从2014年8月1日起纳入免征增值税的企业，不存在补缴增值税的问题。被告的行政处罚决定要求原告补缴增值税认定事实错误，且认定原告虚开发票数额未经司法会计审计，不能确定原告是否存在虚开行为，认定事实不清，依法应予撤销。其一，被告认定原告以陈东梅等农民的名义虚开发票2121份事实不清。因不是全部都为虚开，其中大部分的药材，原告实际购买并支付了相应的货款。其二，被告认定原告收受亳州市十九里飞汽车运输有限公司虚开的增值税发票16张的事实亦不清楚。原告从该公司获得增值税发票均发生真实的�物运输，支付相应运费，并非虚开；三、被告认定原告的虚开行为并不涵盖在《税收征收管理法实施细则》第一百条规定的范围内，只有符合该条规定的情形才能适用《税收征收管理法》第八十八条的规定，被告适用法律错误。综上，被告作出的《决定书》程序违法，认定事实及适用法律错误，特提起诉讼，请求判决撤销被告于2016年8月30日作出的毕市国税稽处[2016]15号《税务处理决定书》。
原告九方公司向本院提交了下列证据：
1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，拟证明原告主体资格、身份事项。经庭审质证，被告对法定代表人身份证明有异议，刘雷在2010年已死亡；
2、《七星关区国家税务局税务事项通知书》（七星国税[2014]153号、147号），拟证明原告从2014年8月1日起纳入免征增值税企业，被告处理决定要求原告补缴增值税，认定事实不清。被告的质证意见是：对该组证据真实性无异议，但达不到原告证明目的。该组证据只针对原告自产农产品免税，对原告虚开的销售农产品不免税；
3、毕市国税稽税限改[2016]2号《责令限期改正通知书》、毕市国税稽税通[2016]8号《税务事项通知书》、毕市国税稽罚告[2016]1号《税务行政处罚事项告知书》、毕市国税稽处[2016]15号《税务处理决定书》，拟证明被诉行政行为是被告行政处罚的延续，告知书与处理决定书认定事实依据基本一致。本案基于该事实涉及的刑事案件尚未终审裁决，被告以此事实对原告作出处理决定事实不清，属于行政诉讼范围。被告的质证意见是：对该组证据真实性无异议，处罚事项告知是履行事先告知，�未进行处罚，与税务处理决定不同；
4、人民检察院起诉书、关于移交涉嫌虚开增值税专用发票重大违法线索的函，拟证明毕市国税稽处[2016]15号决定书认定的违法事实与公诉机关起诉书指控的犯罪事实一致，但该犯罪事实人民法院在审理中，未作出裁判结果，被告以此作为处理依据，认定事实不清，程序违法，依法应予撤销。被告的质证意见是：对该组证据真实性无异议，但达不到原告证明目的。被告未作出行政处罚决定。
被告毕节国税稽查局辩称：一、原告不符合、不具备法定起诉条件。其一，原告不具备起诉资格。2012年11月12日，原告办理工商营业执照和税务登记，法定代表人刘雷。经查实，刘雷于2010年2月被安徽省亳州市公安局以死亡原因注销户口。刘雷在公司成立前已死亡，原告不适�，不符合行政诉讼法的规定，刘雷的起诉资格应不予确认。其二，原告未进行行政复议前置，不能提起行政诉讼。税收征收管理法第八十八条第一款对税收征纳双方纳税争议的行政复议前置作了明确规定。行政诉讼法第四十四条第二款明确了行政复议前置的规定。原告虚假购进、虚开发票、接受虚开发票的行为，导致少缴国家税款，已构成偷税，违法事实清楚、证据确凿。被告于2016年8月30日依法下达毕市国税稽处[2016]15号《税务处理决定书》，追缴其偷逃的税款及滞纳金。原告于同年9月7日收到该决定书，至今未履行缴纳税款及滞纳金或提供纳税担保的义务，也未依法申请行政复议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）第三条的规定，原告提起行政诉讼依法应予驳回；二、原告的诉讼�由不能成立。其一，被告对原告作出的是涉及缴纳税款及滞纳金的税务行政处理行为，未对原告作出税务行政处罚决定。原告提出被告行政处罚程序违法，没有法律依据。依照《税收征收管理法实施细则》第一百零七条、《税务稽查工作规程》（国税发[2009]157号）第五十五条、《国家税务总局关于印发全国统一税收执法文书式样的通知》（国税发[2005]179号）之规定，被告依法对原告涉税违法行为作出税务处理。原告虚开发票、接受虚开发票导致少缴税款，其行为已经构成偷税，被告依法对其下达的《税务处理决定书》，并未涉及罚款等税务行政处罚。其二，原告虚假购进、虚开发票、接受虚开发票的行为，没有真实的购销业务发生，也并非销售自产农产品，根据《增值税暂行条例》第十五条第一款的规定，税收优惠是对涉农自产品的税收政策扶持，原告依法不能�受免税优惠，其认为应享受免税的理由无法律依据。七星关区国税局根据国家税收优惠政策对原告销售的自产农产品进行免税备案登记有法可依。原告虚开收购发票金额为4288.85万元，虚抵增值税550.38万元，取得虚开的货物运输业增值税专用发票虚抵增值税2.13万元。上述两项共计虚抵增值税552.51万元，造成国家税款损失552.51万元。税务机关履行法定的税收征收管理职责，依法对其偷逃的税款予以追缴。其三，被告认定原告虚开发票并追缴税款及滞纳金的行为，是依据税收征收管理法、增值税暂行条例、发票管理办法等国家税收法律法规依法行使国家税收执法权、履行国家税收征收管理职责进行税收征收的要式具体行政行为，一经作出并告知行政相对人、纳税人之时起便生效，其生效并不以司法会计审计为要件。原告以须经司法会计审计的理由没有法律依据，依法不�成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告毕节国税稽查局向本院提交了如下证据、依据：
1、税收征收管理法第二条、第十四条，税收征收管理法实施细则第九条，拟证明被告具有执法主体资格。经庭审质证，原告无异议；
2、税务稽查任务书、税务稽查立案审批表、税务检查通知书及送达回证、调取账簿资料清单、延长税收违法案件检查时限审批表、税务事项通知书及送达回证、责令限期改正通知书及送达回证、税务稽查案件提起审理书、税务稽查审理审批表、税务处理决定书及送达回证、毕节市公安局七星关区分局关于提供九方公司涉嫌虚开增值税专用发票违法证据复印资料的复函，用以证明被告作出的税务处理决定程序合法。原告的质证意见是：被告提供的书证基于的违法虚开行为的事实尚在法院刑事审判中，尚待查实，被告以此作为处理依据、执法程序不合法。税务事项通知书与处理决定认定的违法事实不一致，被告程序违法，处理决定提到要处以一倍罚款，该处理决定是行政处罚行为；
3、刘雷死亡证明、九方公司股东会议、法定代表人信息、企业法人营业执照、税务登记证，拟证明法定代表人刘雷于九方公司成立前两年死亡，其信息签名及在股东会议上的签名为伪造。九方公司实际控制人是刘霖，刘霖弄虚作假成立公司。原告的质证意见是：对该组证据的真实性无异议，达不到被告证明目的。九方公司工商登记是否虚假由另外一个行政法律关系解决，与本案无关。只要公司未被注销，其登记及成立行为均依法有效；
4、税收征收管�法第六十三条第一款、第八十八条第一款，《税务稽查工作规程》第五十六条、第五十七条，《国家税收总局关于印发全国统一税收执法文书式样的通知》（国税发(2015)179号）附件第36、59执法文书、《税务处理决定书》，拟证明被告下达的是税务处理决定书，不是税务行政处罚决定书。原告的质证意见是：对法律法规及文件的真实性、合法性无异议，但本案的虚开行为不适用上述规定；
5、被告查实九方公司虚开农产品收购发票统计表、九方公司农产品收购发票、九方公司材料入库单（被告证据材料68页-78页）、过磅单（被告证据材料79-84页）、统计表、销售明细表（被告证据材料91页-154页）、陈东梅等农户申明、说明、询问笔录等、询问笔录（吴娇、燕如学、陶朝华、陈洪梅、黄强询、杨学妍、刘霖）、亳州市十里飞运输公司开具九方公司运输发票统计、任艳彬询问笔录、亳州市十里飞运输公司虚开运输发票给九方公司的运输发票及资金流水、九方公司生产设备图片、毕节市七星关区市场监督管理局鉴定回复函、九方公司进项税转出计算表。拟证明九方公司没有真实农产品收购，及其虚开农产品发票、增值税专用发票及运输发票的金额及事实。九方公司不具备加工生产中药材的生产能力，一直处于停产状态，无生产所列58种中药生产资质。原告的质证意见是：对该组证据的三性有异议，其体现的违法事实尚在刑事审判中，被告以此认定原告违法的事实不符合证据三性规则，达不到被告证明目的。被告认定原告虚开农产品发票的关键证人李某处于无法联系状态。在刑事审判中，原告向法院提出要求公安机关调取李某证言以证实原告收购农产品交易事实是真实的。被告提供的笔录及证人证言�能作为处罚依据；
6、增值税暂行条例第九条、增值税暂行条例实施细则第十九条、发票管理办法第二十二条、税收征收管理法第六十三条第一款、第三十二条、税收征收管理法实施细则第七十五条，拟证明被告追缴税款、征收滞纳金的合法性。原告的质证意见是：对该组证据真实性、合法性无异议，但本案原告行为不适用上述法律规定程序规则；
7、增值税减免税简易备案表、增值税暂行条例第十五条第（一）项、《七星关区国税局税务通知书》及送达回证、九方药业增值税申报表，拟证明对于自产中药材可以免增值税，税务局对此类减免项目采取纳税人自行申报备案管理，九方公司没有减免税申报项目。原告的质证意见是：认可该组证据的真实性，但达不到被告证明目的；
8、七星关区人民检察院起诉书、七星关区国税局关于九方公司未缴稽查查补税款的证明、毕节国税稽查局关于九方公司未提供纳税担保的证明，拟证明原告涉嫌虚开虚抵农产品收购发票及虚开增值税专用发票，被七星关区检察院提起刑事诉讼，目前案件审判未结束。刑事诉讼内容与被告下达处理决定中认定事实有部分重叠，应中止本案诉讼。九方公司未缴稽查查补税款及滞纳金，也未提供纳税担保。原告的质证意见是：对该组证据的真实性无异议，但达不到被告证明目的，刑事诉讼未审结前，被告不应作出行政处理决定。
经审理查明，被告毕节国税稽查局于2016年8月30日作出毕市国税稽处[2016]15号《税务处理决定书》，认定原告九方公司在2013年4月至2015年6月期间虚抵税款5525157.85元，少缴增值税5525157.85元的违法事�。被告依据增值税暂行条例第九条、增值税暂行条例实施细则第十九条、发票管理办法第二十二条、税收征收管理法第六十三条第一款的规定，定性原告的行为为偷税。根据税收征收管理法第三十二条、税收征收管理法实施细则第七十五条之规定，决定对原告追缴增值税5525157.85元，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，限期将上述税款及滞纳金缴纳入库，并按规定进行账务调整。原告不服，以其行为涉及涉嫌犯罪，由被告移送公安机关后，在司法机关未作出最后裁决前作出处理决定的行政处罚程序违法，原告已被纳入免征增值税企业，被告要求原告补缴增值税、认定原告虚开发票及数额事实不清为由提起行政诉讼，请求撤销毕市国税稽处[2016]15号《税务处理决定书》。被告答辩认为：一、原告的法定代表人于公司成立前已死亡，原告未履行缴�税款及滞纳金或提供纳税担保的义务，未进行行政复议前置而不符合法定起诉条件，依法应予以驳回；二、因被告对原告作出的是税务处理决定，原告所诉被告行政处罚程序违法不成立。原告虚假购进、虚开发票、接受虚开发票的行为，没有真实的购销业务发生，也并非销售其自产农产品，依法不能享受免税优惠。被告认定原告虚开发票并追缴税款及滞纳金的行为，不以司法会计审计为生效要件。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”由此，当事人提起行政诉讼，若法律、法规规定须先申请行政复议的，应先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，方可向人�法院提起行政诉讼。依据被告毕节国税稽查局于2016年8月30日作出的毕市国税稽处[2016]15号《税务处理决定书》，其认定的是原告九方公司虚抵税款、少缴增值税的违法事实，并将原告的行为定性为偷税。被告以查明的事实为依据，根据法律法规的规定对原告追缴增值税5525157.85元，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。可见，该决定书是以实现税款缴纳为目的，督促纳税人履行纳税义务，而不是对纳税人的违法行为予以惩戒。故，被告对原告作出税务处理决定的行为应是一种征税行为。原告认为被告作出处罚《决定书》程序违法的诉讼理由，本院依法不予采纳。而原告认为，其已被纳入免征增值税企业，不存在补缴增值税问题。被告认定原告虚开的发票并非全部虚开，虚开发票数额和是否存在虚开发票未经司法会计审计。被告认定事实不清，其�务处理决定应予撤销。该理由实质是原告对被告确认其为增值税的纳税主体和被告确定的计税依据、征税对象、征税范围和原告不享受免税有异议，即对被告的征税行为以及被告要求其纳税有争议。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据……参照规章。”《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定：“税收征收管理法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。”以及国家税务总局《税务行政复议规则》第十四条第（一）项规定“行政复议机关受理申请人对税务机关下列具体行政行为不服提出的行政复议申请：（一）征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金……等”、第三十三条第一款规定：“申请人对本规则第十四条第（一）项规定的行为不服的，应当先向行政复议机关申请复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼”综上，原告九方公司请求判决撤销被告毕节国税稽查局作出的《税务处理决定书》，依法应当先向复议机关申请行政复议，对复议决定不服，才能向本院提起行政诉讼。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）第三条第（五）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的。”的规定，裁定如下：
驳回原告贵州九方药业有限公司的起诉。
案件受理费50.00元，全额退回原告贵州九方药业有限公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 杨世琴
人民陪审员 周 萍
人民陪审员 范春艳
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘 莹