湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浏未民初字第00001号
原告彭某，男，2002年11月1日出生，汉族，学生。
法定代理人彭检（系原告彭某之父），男，41岁，汉族，农民，。
被告张敏花，女，1972年1月3日出生，汉族，居民。
被告中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司，住所地浏阳市浏阳大道8号地89号门面陈和庆私房。
代表人陈勇璇，经理。
委托代理人邹毅，湖南众议律师事务所律师。
原告彭某与被告张敏花、中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称平安财保浏阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年12月31日立案受理，依法由审判员付昶适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭某法定代理人彭检，被告张敏花，被告平安财保浏阳支公司委托代理人邹毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭某诉称：2013年4月27日6时25分，被告张敏花驾驶湘A8LL**小型轿车沿S103线由东往西方向行驶，行驶至57KM＋30M路段时遇行人原告彭某由南往北横过道路，由于被告张敏花驾驶机动车遇行人横过道路时未主动避让，致使湘A8LL**小型轿车将原告撞倒，造成彭某受伤及湘A8LL**小型轿车受损的交通事故。该事故经交警部门认定，张敏花承担此次事故的主要责任，彭某承担次要责任。事故发生后，彭某被送至浏阳市中医医院住院抢救，后转到湖南省湘雅医院及湘雅博爱康复医院住院治疗71天，共花费医疗费81000元。彭某的伤情经鉴定为十级伤残，后期医疗费5000元左右。经查明，张敏花驾驶湘A8LL**小型轿车在被告平安财保浏阳支公司投保了交强险和第三者责任险。被告张敏花仅支付了68000元医疗费，对于其他损失未进行赔偿。请求法院判决二被告共同赔偿原告彭某医疗费81000元，后期医疗费5000元，误学损失12200元，护理费11250元，住院伙食补助费3600元，交通费2000元，残疾赔偿金48000元，营养费3000元，衣服、鞋帽、书包等费用1000元，法医鉴定费1900元，精神损害抚慰金10000元，共计180810元。
被告张敏花辩称：对本案的交通事故无异议，被告驾驶的车辆已购买了交强险和不计免赔率的第三者责任险，原告的损失应由保险公司替代赔偿，被告已经支付给原告70571.84元，请求法院依法判决。
被告平安财保浏阳支公司辩称：第一，保险公司不是本案的直接侵权人，基于与张敏花的保险合同关系代替张敏花赔偿原告的部分损失，根据保险合同条款，本案的诉讼费、鉴定费不承担赔偿；第二，原告所提出的损失应依法核减确定，建议比例为20%，残疾赔偿金应以农村标准7440元／年计算，误学补助金被告不承担，护理费只应计算住院期间的，并只能按60元／天计算，鉴定费不承担，后期治疗费以实际发生为准，交通费由法院酌情考虑，精神抚慰金过高，住院伙食补助费过高，应只计算1人，营养费过高，衣服、鞋、书包等损失被告不承担；第三，本案涉及到第三者责任险，应以交通事故划分的责任比例承担，根据被告张敏花承担主要责任，被告只承担70%的赔偿责任。
经审理查明，2013年4月27日6时25分，被告张敏花驾驶湘A8LL**小型轿车沿S103线由东往西方向行驶，行驶至57KM＋30M路段时遇行人原告彭某由南往北横过道路，由于被告张敏花驾驶机动车遇行人横过道路时未主动避让，而彭某横过道路时未确保安全通过，致使湘A8LL**小型轿车将原告撞倒，造成彭某受伤及湘A8LL**小型轿车受损的交通事故。该事故发生经交警部门认定，张敏花承担此次事故的主要责任，彭某承担此次事故的次要责任。
事故发生后，彭某被送至浏阳市中医医院、中南大学湘雅医院、湘雅博爱康复医院住院治疗共69日，于同年7月5日出院，用去医疗费80371.84元（含门诊治疗费7383.5元）。出院诊断：1、特重型颅脑损伤，2、颅底骨折，颅骨骨折，3、脑外伤后精神障碍，意识障碍、左侧偏瘫，吞咽障碍，认知障碍。出院医嘱：继续予以营养神经，改善循环、防止癫痫、改善情绪，镇静等药物治疗及高压氧、PT、OT等康复训炼，2、定期神经内科门诊复诊。2013年8月5日，原告的伤情经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定为颅脑损伤评定为十级伤残，后期治疗费约需5000元。被告张敏花共赔偿原告损失70571.84元，对于其他损失未进行赔偿，原告遂提起诉讼。庭审中，原告提交的7200元收据系原告接受“一对一”培训辅导的费用，二被告均不认可；原告未在法定期限内提交其降级重读四年级的学费以及受伤的交通费、衣服、鞋帽、书包等损失的有效票据。诉讼中，原、被告均同意扣除医疗费中的15%作为医保外用药费用。
另查明，1、湘A8LL**小型轿车系被告张敏花所有，张敏花于2012年5月31日在被告平安财保公司浏阳支公司办理了交强险和限额300000元的不计免赔率第三者责任保险，保险期限至2013年5月30日止。
2、原告伤休期间由其父亲彭检请假进行护理，彭检请假前在湖南中创出租车汽车有限公司任出租车驾驶员。
3、机动车交通事故强制保险死亡残疾赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元。
经审核，原告因伤应纳入赔偿范围的物质损失有：1、医疗费80371.84元（含门诊就诊费7383.5元），2、后期治疗费5000元，3、护理费6939.1元（69日×3017.67元／月÷30日，依据彭某的法定代理人彭检从事交通运输业的职工平均工资计算），4、住院伙食补助费2070元（69日×30元／日），5、残疾赔偿金14880元{7440元／年×20年×［（11-10）×10／100］}，6、交通费1000元（酌情认定），7、营养费2000元（酌情认定），8、法医鉴定费1900元，1-8项合计114160.94元。
上述事实，有原、被告陈述、《交通事故认定书》、保险单、住院医疗发票和门诊发票、法医鉴定书、法医鉴定费、证明等证据证实，经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告张敏花驾驶机动车遇行人横过道路时未主动避让，是造成此次事故的主要原因，应承担此次事故的主要责任；原告彭某横过道路时未确保安全后通过，是造成此次事故的次要原因，应承担此次事故的次要责任。浏阳市公安局交通警察大队对本次交通事故作出的浏公交认（2013）第04096号《道路交通事故责任认定书》合法、恰当，本院予以采信。原告彭某在此次事故中受伤造成的损失应由被告张敏花按照相应的责任予以赔偿。此次事故造成原告受伤致残，给其精神上造成一定的伤害，但原告要求赔偿10000元的精神抚慰金过高，本院予以酌情支持4000元。原告请求的误学损失、衣服、鞋帽、书包损失的证据不足，且于法无据，其请求本院不予支持。机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）范围内予以赔偿。本案中，湘A8LL**小型轿车在被告平安财保公司浏阳支公司被投保了交强险，事故发生在保险期限内，且张敏花具有合法的驾驶资质，因此，被告平安财保公司浏阳支公司应当在交强险赔偿限额内予以先行赔偿原告损失36819.1元［医疗费10000元＋护理费6939.1元＋交通费1000元＋残疾赔偿金14880元＋精神损害抚慰金4000元］。湘A8LL**小型轿车在被告平安财保公司浏阳支公司还被投保了限额300000元的不计免赔率第三者责任保险，诉讼中，原、被告均同意扣除医疗费中的15%作为医保外用药费用，系双方对自己实体权利的处分，本院予以支持。故被告平安财保公司浏阳支公司在第三者责任保险限额内替代张敏花赔偿55428.85元{［总物质损失114160.94元＋精神损害抚慰金4000-交强险项下先行赔偿的36819.1元-医保外用药费用（医疗费80371.84元×15%）］×80%}，由张敏花赔偿9644.62元［医保外用药费用（医疗费80371.84元×15%×80%）］，其余损失原告自理。综上所述，被告平安财保浏阳支公司在交强险项下和第三者责任险项下替代被告张敏花赔偿92247.95元。被告张敏花已赔偿原告70571.84元，故被告平安财保浏阳支公司应从上述应付款中扣除60927.22元（已赔偿70571.84元-应赔偿的9644.62元）给付张敏花。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第二十五条第四款，《中华人民共和国道路安全法实施条例》第七十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、彭某因交通事故受伤造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计118160.94元，由中国平安财产保险有限公司浏阳支公司在交通事故强制保险项下和商业第三者责任险项下赔偿92247.95元，张敏花赔偿9644.62元（张敏花已赔偿70571.84元，中国平安财产保险有限公司浏阳支公司从上述赔付款中给付彭某31320.73元，张敏花60927.22元），其余损失自理；
二、驳回彭某的其他诉讼请求。
以上给付内容，均限本判决发生法律效力后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费804元，减半收取402元，由张敏花负担321.6元，彭某负担80.4元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
（此页无正文）
审判员 付昶
二〇一四年三月十一日
书记员 李凡
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收款人名称：浏阳市人民法院案款专户
收款人帐号：800125239611019
开户行：长沙银行联城支行
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
2、《湖南省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第二十五条第四款：机动车遇非机动车、行人在道路上通行时，应当避让。
3、《中华人民共和国道路安全法实施条例》第七十五条：行人横过机动车道，应当从行人过街设施通过；没有行人过街设施的，应当从人行横道通过；没有人行横道的，应当观察来往车辆的情况，确认安全后直行通过，不得在车辆临近时突然加速横穿或者中途倒退、折返。
4、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
5、《中华人民共和国保险法》第六十五条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
5、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。