陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终7245号
上诉人（原审被告）何军虎，男，1974年12月5日出生，汉族，住西安市长安区。
委托代理人陈立勋，西安市未央区辛家庙法律服务所法律工作者。
委托代理人曾香英，西安市未央区辛家庙法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）西安经济技术开发区广彩音乐广场，住所地西安市未央区未央大道凤城五路十字东北角MAX未来城*座*楼。
经营者赵齐林，男，1963年12月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人林友娜，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人于洪跃，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄奕辉，男，1974年10月3日出生，汉族，住河南省商城县。
委托代理人秦家驹，陕西德伦律师事务所律师。
上诉人何军虎、上诉人西安经济技术开发区广彩音乐广场（以下简称广彩音乐广场）因与被上诉人黄奕辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04697号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月19日，黄奕辉受何军虎指派前往广彩音乐广场KTV包间内从事屋顶粉刷修补工作。当日下午两时许，黄奕辉不慎从人字梯上摔下受伤。事后黄奕辉被送往兵器工业五二一医院住院治疗，诊断为右股骨粗隆间骨折，期间行骨折复位内固定术治疗。黄奕辉住院22天，产生医疗费28152.09元，由何军虎支付。诉讼中，经陕西蓝图司法鉴定中心对黄奕辉伤残等级及后续治疗费进行法医学鉴定，结论为黄奕辉损伤综合评定为九级，后续取出内固定术约需医疗费8000元至1万元。黄奕辉花费鉴定费2360元。另查，广彩音乐广场将KTV包间屋顶粉刷维修工作由何军虎承包。庭审中，双方各执己见，致调解未果。
黄奕辉诉至西安市未央区人民法院称，其受何军虎雇佣给广彩音乐广场做屋顶粉刷修复工作，因施工使用的人字梯打滑，又无安全防护措施，其从梯架上摔下受伤。事故发生后，何军虎仅支付了部分医疗费后，因广彩音乐广场将工程发包给不具有施工资质的个人，亦应承担赔偿责任，故诉至法院，请求何军虎、广彩音乐广场共同赔偿误工费47400元，护理费2200元，伤残赔偿金31728元，二次手术费10000元，精神损害抚慰金4000元，共计97688元，鉴定费2360元及诉讼费由何军虎、广彩音乐广场共同承担。
何军虎辩称，其与黄奕辉之间并不存在雇佣关系，请依法驳回黄奕辉的诉讼请求。
广彩音乐广场辩称，其黄奕辉不存在任何关系，其装修维修工作由何军虎承保，黄奕辉是何军虎派来施工的人员，其对黄奕辉受伤不存在任何过错，是何军虎未提供安全防护措施才导致黄奕辉受伤的，另外该修复工程不需要拖工资质，其不承担任何责任。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务及接受劳务双方的过错承担相应责任。本案黄奕辉主张其受何军虎雇佣，并在从事雇佣活动中受伤，结合黄奕辉提供的证据及庭审查明事实，予以确认。何军虎雇佣黄奕辉从事粉刷工作，未提供安全防护措施，其对黄奕辉受伤存在主要过错，应当承担相应赔偿责任，黄奕辉在无相关防护措施的情况下进行施工，其对自身受到的伤害亦存在一定过错，应承担一定责任。黄奕辉因受伤造成的损失有医疗费28152.09无；后续医疗费结合鉴定结论确认9000元；护理费一节，结合黄奕辉伤情确认护理22天，参照本地护工从事同级别护理的劳动报酬标准每日100元计算，护理费2200元；误工费损失，结合黄奕辉伤情及住院时间酌情确认黄奕辉误工6个月，因黄奕辉来提供有效收入证明，故酌情参照2014年陕西省在岗职工年平均工资52119元计算，误工费共计25702.52元；伤残赔偿金一节，黄奕辉主张31728元，结合黄奕辉伤残等级予以确认；精神损害抚慰金结合黄奕辉伤残等级，酌情确认4000元；鉴定费2360元，以上共计103142.61元，由何军虎承担92828.35元，其余损失由黄奕辉自行承担，扣除何军虎已付的医疗费28152.09元，应给付黄奕辉64676.26元。广彩音乐广场将装修维修工作发包给不具有安全生产条件的何军虎，存在过错，故依法应对何军虎的给付义务负连带责任。黄奕辉诉请中超出原审法院确认部分的损失，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，遂判决：一、被告何军虎于本判决生效后十日内，给付原告黄奕辉各项损失64676.26元。二、被告西安经济技术开发区广彩音乐广场对被告何军虎的上述给付义务负连带清偿责任。三、驳回原告黄奕辉其佘诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，原告已预交，由原告负担300元，被告何军虎负担1800元，被告广彩音乐广场负担200元，并于本判决生效后十日内给付原告。
宣判后，何军虎与西安经济技术开发区广彩音乐广场均不服原审判决，向本院提起上诉。
何军虎上诉称，原审法院审理本案事实不清、证据不足，其与广彩音乐广场之间并不存在劳务承包关系其与黄奕辉之间不存在雇佣关系，亦没有相关证据加以证明。原审法院审理该案程序违法。原审责任划分分无事实和法律依据，原审将所有责任全部划归其承担，没有事实依据，违背了客观事实，广彩音乐广场直接雇佣黄奕辉，也不存在给黄奕辉支付劳务费，原审将所有责任划归由其承担在证据上和法律上缺乏依据。原审判决误工费过高，黄奕辉系农村户口，在西安并无稳定收入，不能按照城镇在岗职工平均工资计算误工费。上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04697号民事判决，判决驳回黄奕辉对何军虎的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由黄奕辉，西安经济技术开发区广彩音乐广场。
黄奕辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广彩音乐广场辩称，一审法院认定黄奕辉与何军虎存在劳务关系正确，音乐广场与黄奕辉未形成劳务关系，请二审法院查清事实，维持一审认定。
广彩音乐广场上诉称，粉刷墙面工作从日常生活中，还是相关法律、行政法规均未进过需具备哪种强制性的资质证才能从事该工作，且该项工程要求的安全条件，并无明文规定，其对于发包不存在过错，亦未违法法律强制性规定，要求其承担连带清偿责任，属于认定事实和法律适用错误。一审判决认定黄奕辉存在一定过错，但在裁决赔偿金额中仅让黄奕辉承担极清责任，对其分担比例未予明确，造成赔偿金额过高，属事实不清，法律适用错误。上诉请求：1、依法撤销西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04697号民事判决书中第二项判决，改判广彩音乐广场对黄奕辉赔偿请求不承担责任；2、一、二审诉讼费用由黄奕辉承担。
黄奕辉辩称，一审判决认为音乐广场将装修维修工程发包给不具备资质的个人，判决其承担连带责任，事实认定清楚，根据建设部110号《室内装饰装修管理办法》第二十三条规定，装修人委托企业承接装饰装修工程的应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业，第二十二条规定，承接室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业、企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中上诉人音乐广场将墙面粉刷工程发包给何军虎，墙面粉刷工程属于装饰装修工程，根据以上办法，承接装饰装修工程必须是企业并具有相应资质，显然何军虎作为个人不具备相应条件、资质，另具《安全生产法》第100条，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件资质的个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害，与承包方、承租方承担连带赔偿责任；一审法院在裁决赔偿金额中认定的责任划分恰当，从事实上讲，一审中二上诉人已经承认是何军虎将黄奕辉领至广场，后何军虎向广场工程部有交代，让其协助黄奕辉操作，但是广场工程部人员未在现场提供任何协助，显然何军虎、广彩音乐广场未尽到安全保障义务，这一事实一审笔录有所记录，从法理上讲，劳务者处于社会底层，来自农村，注意义务较弱等诸多因素，不能让其承担较重的注意义务，并且在本案中，黄奕辉是有过失，但是过失非常轻微，本案中责任划分原则应兼顾过错责任原则和公平原则，黄奕辉受伤如让其承担过重责任，是过分强调过错责任原则忽略公平原则，基于以上事实和法理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
何军虎辩称，音乐广场与何军虎没有承包关系，事发前，何军虎与音乐广场确实存在装修工程承包关系，但是事发时，已经超过保修期一年，何军虎只是介绍黄奕辉去音乐广场干活，其工费是本人与音乐广场管理人员直接约定支付，与何军虎没有关系，事发后，何军虎积极救治黄奕辉，帮忙垫付医疗费，并非是因何军虎与黄奕辉存在雇佣关系，现除了黄奕辉本人陈述，并无其他证据证明音乐广场与何军虎存在工程承包关系，根据工程承包惯例，一般以工程单价、工程量、工程期限进行约定，而不会将工程款约定为每天工价多少，故何军虎与音乐广场没有承包关系，黄奕辉在音乐广场受伤产生的损失与何军虎无关，应由音乐广场直接承担。截止目前，音乐广场并未提供任何证据加以证明与何军虎存在工程承包关系，请求二审法院查明事实，关于何军虎给黄奕辉垫付的医疗费用，将保留追回的权利。黄奕辉在施工过程中，本人应尽到安全注意义务，应承担相应的过错责任，一审法院判决黄奕辉承担10%的责任，明显过低，请求二审法院结合案件事实作出公平判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，公民的合法民事权益受法律保护。原审法院认定结合黄奕辉提供的证据及庭审查明事实，予以确认黄奕辉与何军虎之间为雇佣关系，并无不当。原审法院认定何军虎雇佣黄奕辉从事粉刷工作，未提供安全防护措施，其对黄奕辉受伤存在主要过错，应承担相应赔偿责任，黄奕辉在无相关防护措施的情况下进行施工，其对自身受到的伤害亦存在一定过错，应承担一定责任，并无不当。原审法院参照2014年陕西省在岗职工年平均工资酌情计算黄奕辉误工费，并不不当。原审法院认定广彩音乐广场将装修维修工作发包给不具有安全生产条件的何军虎，存在过错，依法应何军虎的给付负连带责任，亦无不当。故何军虎与广彩音乐广场上诉请求均无事实和法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1417元（何军虎已预交），由何军虎承担；案件受理费1417元（西安经济技术开发区广彩音乐广场已预交），由西安经济技术开发区广彩音乐广场承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 陈 歆