湖南省湘潭市雨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雨法响民初字第1000号
原告杨吴攸，女，汉族，1962年4月11日出生，湘潭市人，住湘潭市雨湖区。
委托代理人邱孟华、龙思宇，湖南湘剑律师事务所律师。
被告施达，女，汉族，1968年7月30日出生，江苏省人，住湘潭市雨湖区。
被告湖南九鑫投资管理有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道。
法定代表人施达，该公司董事长。
上述二被告的共同委托代理人柳品，男，汉族，1979年9月15日出生，住湖南省长沙县黄花镇。（被告施达之夫、被告湖南九鑫投资管理有限公司股东）
原告杨吴攸与被告施达、湖南九鑫投资管理有限公司民间委托理财合同纠纷一案，本院于2015年11月9日受理后，原告杨吴攸向本院提出财产保全申请，本院作出（2015）雨法响民初字第1000-1号民事裁定书，裁定冻结被告施达、湖南九鑫投资管理有限公司的银行存款45万元或对同等价值的其他财产予以查封、扣押、冻结。本院依法组成由审判员王喜申担任审判长，审判员朱令、人民陪审员张双艳参加合议的合议庭于2016年3月22日公开开庭审理，代理书记员冯钊担任记录，原告杨吴攸及其委托代理人邱孟华、被告施达、湖南九鑫投资管理有限公司的共同委托代理人柳品到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨吴攸诉称：被告施达系被告湖南九鑫投资管理有限公司的法定代表人。2013年年底，原告经他人介绍与被告施达相识，被告施达以其开设投资公司需要资金为由向原告借款。借款期限三个月，借款利息为2%/月。原告于2013年12月16日向被告施达账户汇款120000元，2014年1月15日向被告施达账户汇款400000元，共计借款520000元整。被告施达按期支付了借款利息。2014年4月借款到期，被告施达与原告协商将该笔520000元借款作为在被告湖南九鑫投资管理有限公司的“投资款”转借案外人滕建海，并于2014年4月30日安排原告与被告湖南九鑫投资管理有限公司签订《出借咨询与服务协议书》，签订协议当日被告湖南九鑫投资管理有限公司向原告出具520000元收据一张。但是该份《出借咨询与服务协议书》并未履行，原告并未与案外人滕建海建立借贷关系，该笔520000元借款实际被被告施达个人使用。原告为此多次向两被告催促还款，两被告仅陆续归还借款本金130000元，剩余借款本金390000元及相关借款利息，至今仍未归还。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的，人民法院应予准许”。
原告认为，被告施达以被告湖南九鑫投资管理有限公司筹集投资款的名义向原告借款，用于个人使用，经原告多次催收至今仍未全额归还借款，其行为已严重侵害原告的合法权益，应依法承担立即还款的责任。被告九鑫投资管理有限公司以其名义向原告出具收据，应对上述借款承担连带偿还责任。原告为维护自身合法权益依法向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告施达立即偿还借款39万元整；2、被告施达立即支付借款利息40400元整（计息截止至2015年4月）；另从2015年4月21日开始按借款本金390000元的2%/月计息，计算至偿还全部借款之日止；3、被告湖南九鑫投资管理有限公司对第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案的全部诉讼费用由两被告承担。
被告施达、湖南九鑫投资管理有限公司辩称：1、被告施达跟原告没有任何的借贷关系，被告施达只是由原告委托与借款人腾建海签订协议，原告的资金之所以打到被告施达的账户，是受原告的委托与腾建海签订协议，资金由施达的账上统一出去，原告与被告施达是委托关系，不存在被告施达向原告偿还借款39万元；2、被告湖南九鑫投资管理有限公司也不存在承担连带清偿责任，借款之前被告公司与原告签订了《出借咨询与服务协议书》，原告委托被告公司寻找合法经营项目投资理财，协议书上明确指出，咨询中介服务不承担放贷风险，与原告签订的《合作放贷协议》里面也明确的表明与原告是委托关系，放贷风险按出资比例支付；3、关于原告说被告施达陆续归还13万元本金，这不是事实，据了解是原告召集社会上的无业游民，强迫介绍人归还了13万元，归还13万元不是被告施达的自愿行为，因原告多次带社会人员到被告公司找介绍人，要求介绍人负责退还她的投资资金，原告说不找被告公司不找被告施达，只找介绍人。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：
证据一：原、被告身份信息。拟证明原、被告主体适格。
证据二：2014年4月30日《出借咨询与服务协议书》、2014年4月30日《合作放贷协议》各一份、2014年4月30日收据一份。拟证明被告公司与原告协议约定，由被告公司提供中介服务，将原告自有资金52万元出借给腾建海。
证据三：银行流水。拟证明原告按被告施达要求于2013年12月16日向被告施达汇款12万元、于2014年1月15日向被告施达汇款40万元的事实。
证据四：2013年10月14日腾建海、张先发与被告施达签订的《抵押借款合同》、借条各一份。拟证明：1、被告施达于2013年10月14日向腾建海提供600万元借款，借款期限为三个月，即2013年10月16日至2014年1月16日；2、原告的52万元并未出借给腾建海，两被告采取欺诈手段与原告签订合同的事实。
证据五：（2014）长仲调字第257号调解书、立案告知书。拟证明：1、2014年4月15日，因腾建海未归还借款，被告施达向长沙仲裁委员会申请仲裁，于2014年4月21日达成调解书；2、2014年4月30日两被告已不可能向腾建海出借资金，证明两被告欺诈的事实。
证据六：《委托书》一份、《合作放款人共同委托施达对腾建海（张先发）借款600万元最终债权确认书》，《委托书》系所有联合放款人委托施达去跟腾建海签订合同之前，签字授权给施达，但是该《委托书》没有取得原告的授权、也没有原告的签字。拟证明原告最终没有借款给腾建海（张先发）的事实。
被告施达、湖南九鑫投资管理有限公司对原告出示的证据的质证意见为：
对证据一：无异议。
对证据二：无异议。
对证据三：无异议。
对证据四：有异议，原告的两笔资金，第一笔12万元是投在谢洋文的ＸＸＸ金像园项目，第二笔40万元是投资腾建海的项目。原告说的不是事实，因为原告都签有《投资信息咨询服务协议书》、《合作放贷协议》。
对证据五：有异议，被告施达与腾建海没有发生纠纷，只是去仲裁委备案，原告于2014年4月30日要求将40万元和12万元合并起来，签署到腾建海的这笔业务里面，谈不上什么欺诈手段。
对证据六：委托书是在最开始2013年10月16日与腾建海签订合同之前签订的委托书，这是由委托书上面的所有放款人签订的，当时原告还没有参与到这个项目里面来。
被告施达、湖南九鑫投资管理有限公司为支持其答辩意见，向本院提供以下证据：
证据一：2013年12月16日向原告出具的12万元收据（对谢洋文放款），《合作放贷协议》及《投资信息咨询服务协议书》。拟证明原告的资金去向。
证据二：2014年1月16日向原告出具的40万元理财款收据、《合作放贷协议》及《投资信息咨询服务协议书》。拟证明原告的资金去向。
证据三：长沙市中院对同类案件的判决和资料。拟证明黎慷也是腾建海项目的投资人之一，原告和黎慷的情况是一样的。
证据四：腾建海与被告施达签订的《抵押借款合同》。拟证明被告施达与腾建海借款合同成立。
原告对被告施达、湖南九鑫投资管理有限公司出示的证据的质证意见为：
对证据一：无异议。
对证据二：合法性、关联性有异议，这份协议签订的时间是2014年1月20日，收据的日期是2014年1月16日，此时被告施达出借给腾建海、张先发600万元的事实已经发生，不存在原告再借款40万元给腾建海、张先发。
对证据三：对判决书无异议，但是跟本案没有关联，诉讼的主体也不一样。对于黎慷的收据等资料都是复印件，且与本案没有关系，三性均有异议。
对证据四：真实性、合法性无异议，该证据仅能够证明被告施达与腾建海、张先发借款行为是发生在2013年10月14日。
本院对上述证据综合认证如下：
（1）二被告对原告出示的证据一、二、三无异议，本院予以认定；二被告对原告出示的证据四、五、六虽有异议，但因证据来源合法、内容真实、与本案具有关联，且能形成证据链条，故本院对原告出示的证据予以认定。
（2）原告对二被告出示的证据一无异议，本院予以认定；二被告出示的证据二、三、四不能达到其举证目的，因为长沙中院判决书所述黎慷案件与本案有不同，在2014年4月30日前原告并未授权给被告施达将资金投入滕建海项目，故本院对二被告出示的证据不予认定。
根据当事人的陈述以及对以上证据的分析认定，本院查明：
一、被告施达系被告湖南九鑫投资管理有限公司的法定代表人。2013年年底，原告经他人介绍与被告施达相识。原告于2013年12月16日向被告施达账户汇款12万元，并于当日由被告湖南九鑫投资管理有限公司向原告出具一张12万元的收据，该收据载明“对谢洋文放款（四个月）”。原告于2013年12月17日与被告湖南九鑫投资管理有限公司签订《合作放贷协议》及《投资信息咨询服务协议书》，约定原告作为联合放款人之一将资金投入“谢洋文韶山ＸＸＸ金像园及相关文化旅游产业”项目，期限为4个月。
2014年1月15日，原告再向被告施达账户汇款40万元，此次原告没有与被告湖南九鑫投资管理有限公司签订《合作放贷协议》及《投资信息咨询服务协议书》，仅由被告湖南九鑫投资管理有限公司向原告出具一张40万元的收据，该收据载明“理财款（三个月）”。
借款到期后，2014年4月30日，原告与被告湖南九鑫投资管理有限公司签订《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，并于当日由被告湖南九鑫投资管理有限公司向原告出具一张52万元的收据，约定将该二笔52万元借款作为“理财款”投入滕建海项目（六个月），并约定“由被告施达作为出借人代表出面与借款人滕建海签订相关借款合同”。在六个月之后，双方于2014年10月31日又在收据上备注“逾期三个月（2014.10.21-2015.1.21），2014.11.21起计逾期利息”。
二、被告施达在取得黎慷等十余位联合放款人的委托授权之后，与滕建海、张先发于2013年10月14日签订《抵押借款合同》，约定滕建海、张先发向被告施达借款600万元，借款期限为三个月即2013年10月16日至2014年1月16日。滕建海、张先发没有按期还款，被告施达于2014年4月15日向长沙仲裁委员会申请仲裁，并于2014年4月21日达成仲裁调解书。2014年5月6日，被告施达申请强制执行（借款本金600万元及利息等）。
三、截至2015年4月20日，原告从被告处收回了13万元。
本院认为：原告向被告杨吴攸账户打款52万元，是不存争议的事实。本案争议的焦点在于：1、被告施达或者被告湖南九鑫投资管理有限公司是否真实履行了《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，将原告的“理财款”是否真正投入了滕建海项目？如果，原告的“理财款”没有被投入滕建海项目，则被告没有履行上述协议，被告应当将收取的原告的“理财款”返还给原告；如果，原告的“理财款”被投入到滕建海项目，则原告不可以直接要求被告还款，原告要等被告施达作为联合放款人代表与滕建海、张先发等人的案件执行完毕之后，再收回款项；2、被告施达与被告湖南九鑫投资管理有限公司是否需要连带偿还原告资金？3、本案与长沙两级法院所审理的黎慷诉湖南九鑫投资管理有限公司一案是否存在不同。
一、被告是否真实履行了《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》的问题。原告认可在2014年4月30日签订了《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，但是认为在签订协议之时，滕建海、张先发等人早已无偿还能力，施达已经作为黎慷等十余位联合放款人代表与滕建海、张先发在长沙仲裁委员会仲裁并申请强制执行，被告已不可能将原告的“理财款”再放贷给滕建海、张先发，也就是说上述协议不可能履行。本院认可原告的观点，理由如下：
1、从时间上看，被告施达与滕建海、张先发签订《抵押借款合同》的时间是2013年10月14日，且借款期限明确为三个月即2013年10月16日至2014年1月16日，而原告与被告签订《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》（施达没有在上述协议上签字，但在庭审中认可接受原告委托），约定将52万元作为“理财款”投入滕建海项目的时间是2014年4月30日，此时，因滕建海、张先发等人没有按时还款，被告施达已经作为黎慷等十余位联合放款人代表与滕建海、张先发在长沙仲裁委员会仲裁。作为诚信、忠实的受托人，被告施达已不可能做出将原告的“理财款”再放贷给滕建海、张先发这样“有去无回”的行为，假如被告施达真的放贷给滕建海、张先发了，则其做出放贷行为时存在故意或者重大过失，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，其也应当向原告承担赔偿损失的责任。
2、被告没有提供放贷给滕建海、张先发，履行了上述协议的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。2014年4月30日签订的《出借咨询服务协议书》、《合作放贷协议》不能证明两被告已经将收取的原告的“理财款”放贷给腾建海。被告除了口头陈述之外，未向法庭提交证实其已将收取的原告的“理财款”放贷给腾建海的证据。庭审中，被告辩称2014年1月16日腾建海借款到期，有部分投资人“退出”，而原告顶替“退出”的投资人的位置，成为腾建海新的债权人。但是，被告不能向本院说明“退出”的投资人的姓名以及数额，且也没有证据证明由原投资人与债权受让人即原告订立了债权转让协议并通知了债务人（腾建海）。故本院对其辩称意见不予采纳。
基于上述理由，本院认为原告的“理财款”并没有被投入滕建海项目，被告并没有履行《出借咨询服务协议书》、《合作放贷协议》，依照《中华人民共和国合同法》的规定，上述协议可以被解除，且被告应当将收取的原告的“理财款”返还给原告，并从2015年4月21日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告赔偿损失，原告诉请的要求被告支付2015年4月20日之前的利息40400元的主张，因缺乏原、被告之间建立借贷关系的事实依据和证据支持，本院不予支持。
二、被告施达与被告湖南九鑫投资管理有限公司是否需要连带偿还原告资金的问题。本案中，被告施达没有向本院提供证据证明其在接受了原告打入其个人账户的52万元之后将资金转入被告湖南九鑫投资管理有限公司账户，但是与原告签订协议、向原告出具收据的均为被告湖南九鑫投资管理有限公司，且被告施达系被告湖南九鑫投资管理有限公司股东、法定代表人，上述情况使得原告有充分的理由相信被告施达与被告湖南九鑫投资管理有限公司高度人格混同，被告施达存在滥用公司独立地位、采用上述手段逃避债务的嫌疑。故本院支持原告主张的被告施达与被告湖南九鑫投资管理有限公司应负连带偿还责任的诉讼请求。
三、被告虽向本院提供了长沙两级法院所审理的黎慷诉湖南九鑫投资管理有限公司一案的判决书和相关材料，但本案与长沙两级法院所审理的黎慷诉湖南九鑫投资管理有限公司一案存在不同：1、诉讼主体不同。长沙两级法院审理的被告是湖南九鑫投资管理有限公司，而本案审理的被告是施达、湖南九鑫投资管理有限公司；2、案由不同。虽长沙两级法院判决书均没有明确黎慷诉湖南九鑫投资管理有限公司一案系何种具体的合同纠纷，但从“本院认为”部分的论述来看，长沙两级法院均将其作为民间借贷纠纷案件来审理，但事实上黎慷、本案原告杨吴攸与湖南九鑫投资管理有限公司均签订有《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，所以案由应是民间委托理财合同纠纷而不是民间借贷纠纷；3、证据情况不同。黎慷对于施达对外放款一事，黎慷与施达之间签订有《委托书》、《最终债权确认书》，而本案原告杨吴攸均没有在《委托书》、《最终债权确认书》签字；且最为关键的是本案原告提供的证据有被告施达与滕建海、张先发签订的《抵押借款合同》，对本案原、被告提供的证据情况进行比较，可以认定本案被告并没有履行《出借咨询服务协议书》、《合作放贷协议》，并没有将收取的本案原告的“理财款”投入滕建海项目，本案原告也并没有与滕建海、张先发建立债权债务关系。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告湖南九鑫投资管理有限公司在本判决生效后十日内向原告杨吴攸返还39万元并赔偿损失（以39万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年4月21日起计算至还清之日止）；
二、被告施达对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告杨吴攸的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7756元，诉中财产保全申请费2770元，合计10526元，由被告湖南九鑫投资管理有限公司、施达负担9538元，由原告杨吴攸负担988元。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 王喜申
审 判 员 朱 令
人民陪审员 张双艳
二〇一六年五月十六日
代理书记员 冯 钊
附：有关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国公司法》
第二十条第三款公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。