湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终251号
上诉人（原审被告）:钟亚军，男，1974年9月5日出生，汉族，农民，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人:吴员辉，平江县长寿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:黄江英，男，1975年10月29日出生，汉族，个体户，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人:郑石平，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:吴勇平，男，1980年1月30日出生，汉族，农民，住湖南省长沙市天心区。
上诉人钟亚军因与被上诉人黄江英、被上诉人吴勇平合伙协议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，开庭进行了审理。上诉人钟亚军及其委托诉讼代理人吴员辉、被上诉人黄江英及其委托代理人郑石平到庭参加了诉讼。吴勇平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄江英向一审法院起诉请求：由钟亚平、吴勇平退还其合伙入股资金160万元，并按约定支付违约金10万元，并从2015年7月12日起至本案执行之日止每月支付利息48000元。
一审法院认定事实：2015年1月，岳阳市水务局拟拍卖位于平江县黎家地段河道的采砂权。黄江英与钟亚军协商各出资375万元，作为竞拍保证金，由钟亚军负责举牌参与竞拍。2015年2月2日，黄江英将其与方应龙、彭慈希、易志勇、黄向荣、方强美共同筹集的375万元汇入竞拍保证金指定账户。2015年2月4日，钟亚军以2650万元的价格成功中标平江县黎家地段河道的采砂权。同日，吴勇平、钟亚军与张镜荣、倪黄忠签订了《协议书》，协议约定四人将成立公司来经营黎家桥至湄滩大桥河段的采砂权，由吴勇平持将成立公司51%的股份，钟亚军与张镜荣共同持有24%的股份，倪黄忠持有25%的股份，协议约定采砂权竟拍成交付款3650万元，总投资4000万元，由吴勇平出资2000万元，钟亚军、张镜荣出资1000万元，倪黄忠出资1000万元。2015年2月9日，钟亚军与吴勇平签订《合作协议》，将平江县黎家地段河道的采砂权的中标人变更为吴勇平。2015年4月25日，经钟亚军到场，黄江英与吴勇平签署《黎家段砂场出资转让协议书》，协议约定黄江英自2015年4月25日起将其对黎家段砂场的出资份额375万元转让给吴勇平，经双方核算，吴勇平实际还应付黄江英299万元（含利息15万元，分红款85万元，不包括应付方应龙的86万元），吴勇平承诺于2015年4月30日前付清应付黄江英的分红款85万元，余款214万吴勇平承诺于2015年5月10日前支付给黄江英；自协议签订之日起，黄江英丧失对黎家段砂场的股权，双方的合伙关系结束，但在吴勇平未付清应付款项之前，双方存在债权债务关系；吴勇平如未按约定期限付清应付款项，应按月息3分的标准向黄江英支付违约金。2015年5月1日，因吴勇平未按《黎家段砂场出资转让协议书》约定付款给黄江英，吴勇平向黄江英出具欠条，欠条载明：“今欠到黄江英龙门黎家段沙场入股股金退款现金贰佰玖拾玖万元（¥2990000.0元）备注：限2015年5月23日前付款捌拾伍万元（¥850000.0元）限2015年6月6日前付款贰佰壹拾肆万元整如有违约，支付违约金壹拾万元整（¥100000.0元）利息除外、月息按3%计算，连本带息一起支付违约责任或者拍卖河段湄滩桥上按实际拍卖价格划段经营”。欠条上有吴勇平的签名，钟亚军在欠条上欠款人吴勇平签名的旁边签署了自己的名字。
2015年4月25日之前，吴勇平、钟亚军共计向黄江英付款90万元，其中吴勇平付款35万元，钟亚军付款55万元。2015年4月25日之后，钟亚军没有付过款给黄江英。黄江英认可吴勇平于2015年5月27日、2015年6月1日、2015年7月10分别向黄江英账户汇款20万元、65万元和100万元，三笔共计185万元。黄江英与钟亚军均认可吴勇平出具欠条的纸张由吴勇平提供，欠条在吴勇平、钟亚军签名后由吴勇平交给黄江英。
一审法院认为，关于本案是合伙协议纠纷还是民间借贷纠纷问题。本案中，黄江英与钟亚军各出资375万元作为拍卖保证金，由钟亚军出面举牌并以2650万元中标平江县黎家地段河道的采砂权，黄江英与钟亚军就竞拍采砂权构成合伙关系；钟亚军关于其与黄江英有如果竞拍总价超过2600万元则黄江英自动退出，不参与经营，由钟亚军返还黄江英375万元的约定的意见，没有充分证据证明，本院不予采纳；2015年4月25日，经钟亚军到场，黄江英与吴勇平签订《黎家段砂场出资转让协议书》，将黄江英在与钟亚军合伙竞拍采砂权的出资份额375万元转让给吴勇平，经双方协商、核算，约定由吴勇平负责向黄江英返还竞拍保证金199万元（不含应付方应龙86万元）、利息15万元、分红款85万元；现黄江英主张吴勇平、钟亚军向黄江英支付160万元，正是基于黄江英将其合伙出资份额转让给吴勇平及后续为此而出具的欠条所引发的纠纷，故本案应为合伙协议纠纷；黄江英的375万元是汇入竞拍保证金专用账户，并未实际支付给吴勇平，吴勇平并未向黄江英借款，故本案不属于民间借贷纠纷。关于是否应当追加方应龙、彭慈希、黄向荣、方强美等人作为本案被告的问题。黄江英交纳的375万的保证金，是由黄江英与方应龙、彭慈希、易志勇、黄向荣、方强美等人共同筹集的，但是是以黄江英作为代表与钟亚军协商合伙竞平江县镇黎家地段河道的采砂权，并以黄江英的名义将375万元竞拍保证金汇入指定账户，后期竞拍保证金亦是返还到黄江英账户，吴勇平、钟亚军的欠条也是对黄江英出具，其他五人并未参与，可以认定黄江英与方应龙、彭慈希、易志勇、黄向荣、方强美系隐名合伙关系，故无须追加方应龙、彭慈希、易志勇、黄向荣、方强美五人作为本案的原告。因吴勇平、钟亚军与钟镜荣、倪黄忠签订的《协议书》黄江英未参与未同意，根据合同相对性的原理，对黄江英没有约束力，与黄江英没有关联，故亦无须追加钟镜荣、倪黄忠作为本案被告。关于《黎家段砂场出资转让协议书》是否合法有效的问题。《黎家段砂场出资转让协议书》签署时，钟亚军在场，并未对黄江英将其合伙出资份额转让给吴勇平提出异议；钟亚军与吴勇平签订《合作协议》将中标人变更为吴勇平及钟亚军与吴勇平、钟镜荣、倪黄忠签订《协议书》约定就中标的采砂权成立公司进行经营的行为已表明其对黄江英出资份额转让给吴勇平没有异议；《黎家段砂场出资转让协议书》签署后，吴勇平因没有按协议履行约定义务，又在2015年5月1日向黄江英出具欠条，并在欠条出具后实际支付了185万给黄江英，且无证据证明协议签署时有欺诈、胁迫等情形，可以认定协议系双方当事人自愿真实的意思表示；协议中约定的利息15万元、分红款85万元均系吴勇平自愿承诺给付黄江英，不违反法律规定；法律并不禁止约定较高的违约金，只是赋予相对人可以申请对过高违约金进行调整的权利，故协议中约定按月息3分支付违约金的内容亦不违反法律规定；综上，可以认定《黎家段砂场出资转让协议书》合法有效。钟亚军关于黄江英主张分红款没有法律依据的意见不予采纳。关于钟亚军在欠条上签名是共同债务人还是见证人的问题。黄江英与吴勇平就欠条的内容进行协商时，钟亚军在场，其完全知悉欠条的内容；钟亚军在欠条上签名时为完全民事行为能力人，其完全知悉在欠条上签名所要承担的法律后果，且黄江英没有对其进行威胁、恐吓，签名是其真实自愿的意思表示；在2015年4月25日《黎家段砂场出资转让协议书》签署前，钟亚军向黄江英退还了竞拍保证金55万元，此后钟亚军虽未再向黄江英付款，但其在吴勇平未按《黎家段砂场出资转让协议书》约定向黄江英付款及明知欠条内容的情况下，仍然在欠条上债务人吴勇平签名的旁边签名，且未注明钟亚军为见证人，应视为钟亚军自愿与吴勇平共同偿还欠条中约定的债务，故应认定钟亚军为共同债务人；黄江英提供的欠条虽然不是一张完整的纸张，且在落款日期下方存在撕裁的痕迹，但黄江英及钟亚军均认可欠条的纸张系吴勇平提供，也是在吴勇平、钟亚军签名后由吴勇平交给黄江英，且没有证据证明黄江英有撕裁掉欠条下半部的情形，故钟亚军主张自己是以见证人的身份在欠条上签名，且在欠条上注明了吴勇平欠钱属实，但该债务跟钟亚军无关，及黄江英提供的欠条有瑕疵、不完整的意见没有证据证明，不予以采纳。关于欠条出具后，吴勇平、钟亚军实际偿还了黄江英多少钱及拖欠剩余款项的问题。钟亚军主张吴勇平支付给方应龙的86万元，没有证据证明，且因《黎家段砂场出资转让协议书》明确约定，吴勇平应当支付给黄江英的299万元不包含应付方应龙的86万元，故该笔支付即使属实，亦与黄江英无关。黄江英认可欠条出具后，吴勇平先后三次共计支付过185万元给黄江英，根据黄江英提供的有吴勇平、钟亚军签名的欠条，扣减吴勇平已经偿还的185万元后，吴勇平、钟亚军实际拖欠黄江英114万元。关于黄江英主张的违约金与利息是否都应支持，利息应按什么标准计算。本案中，吴勇平、钟亚军向黄江英出具的欠条上同时约定了违约金10万元及逾期利息按月息3分计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人对违约金及利息计算均有明确约定，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，且没有法律规定禁止同时约定违约金及逾期利息，故黄江英主张吴勇平、钟亚军支付违约金及利息的请求应予支持；依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，但吴勇平、钟亚军未提出欠条中约定的违约金及利息过高要求进行调整的请求，经本院释明后，钟亚军仍然不要求进行调整，且本案不是民间借贷纠纷，逾期付款的利息不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于逾期利率不超过年利率24%的规定，故尊重欠条双方当事人的意思自治，不对欠条中约定的违约金及利息进行调整；关于利息的起算日期，按照欠条中的付款进度约定，吴勇平、钟亚军应在2015年6月6日前将299万元付清，而截止2015年7月10日，吴勇平、钟亚军仍拖欠黄江英114万，故黄江英主张自2015年7月12日起支付逾期付款的利息，予以支持；因吴勇平、钟亚军实际欠款金额仅为114万，故黄江英要求每月支付利息48000元的请求，不应支持，吴勇平、钟亚军仅应自2016年7月12日起就拖欠的114万元按月息3分的标准向黄江英支付利息至该款项偿还之日止。关于焦点吴勇平、钟亚军应当如何承担偿还责任。钟亚军在吴勇平向黄江英出具的欠条上签名的行为属于并存的债务承担，且既没有书面也无证据证明关于该笔债务吴勇平、钟亚军各自应偿还份额的口头约定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，吴勇平、钟亚军作为共同债务人，应对偿还拖欠黄江英的114万元及应承担的违约金和逾期利息承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十七条、第五十五条《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由钟亚军、吴勇平于判决生效之日起十日内连带向黄江英偿还欠款人民币1140000元，并自2015年7月12日起按月息3分标准向黄江英支付逾期付款利息至前述欠款偿还完毕之日止；二、由钟亚军、吴勇平于判决生效之日起十日内连带向黄江英支付违约金人民币100000元；三、驳回黄江英的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，财产保全费5000元，由钟亚军、吴勇平负担。
钟亚军上诉请求将本案发回重审或改判不承担民事责任。事实和理由：1、2015年5月1日欠条的纸张由吴勇平提供，当时纸张完整，上诉人在欠条下端书写了“该欠条债务与我无关，系吴勇平与黄江英之间的经济往来，我仅作为见证人”的说明。现欠条下端一截缺失及吴勇平书写日期中“1”字的不完整性可以证明系由黄江英撕毁造成；2、黄江英及其合伙人在2015年2月4日前明确承诺当竞拍价超过2600万元时不参与经营，其合伙人之一方应龙亦提交书面证据证实，一审法院对该事实没有认定；3、黄江英及其合伙人至今没有参与生产、经营，上诉人也没有占用黄江英交纳的保证金；4、黄江英认可2015年4月25日后吴勇平已支付139万元，2015年6月1日又给黄江英转账65万元，故吴勇平仅欠95万元，一审认定为114万元错误；5、本案黄江英没有合伙经营、共同劳动的事实，故一审认定为合伙协议纠纷错误，本案案由应为“债务转移合同纠纷”或“民间借贷纠纷”；6、根据合同法第一百一十四条之规定，一审法院同时支持分红款、违约金、利息没有依据；7、一审法院将本案由简易程序转为普通程序没有履行告知义务，亦未下达裁定；8、吴勇平作为一审被告没有到庭，也未核实；9、一审诉讼费、保全费收取及承担不符合法律规定。
黄江英辩称，1、钟亚军上诉称其在欠条下端书写了“该欠条债务与我无关，系吴勇平与黄江英之间的经济往来，我仅作为见证人”的说明，纯属为编造。如果钟亚军是以见证人的身份签名，只需在自己名字前加上“见证人”三字即可；2、钟亚军上诉所称的第2、3点事实与本案处理结果没有关联；3、吴勇平每次退款时，钟亚军均到场，答辩人每次打电话催讨欠款时，钟亚军也从未推脱；4、一审法院按基础法律关系进行审理正确，不存在债务转移问题，钟亚军认为支付了违约金就不应当支付利息没有法律依据；5、一审法院将转换程序通知书送达给了钟亚军的代理人，吴勇平经合法传唤不到庭，法院缺席审理程序合法。诉讼费、保全费由败诉方承担于法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点主要有：1、本案争议的法律关系的性质；2、欠条是否存在瑕疵，能否要求钟亚军承担还款责任；3、违约金和利息是否都应支持；4、本案一审审理程序是否合法。
关于第1个焦点，本案系因黄江英与钟亚军等人合伙竞平江县镇黎家段砂场的开采权，此后因黄江英退出合伙，黄江英认为吴勇平、钟亚军未依约支付退还的入股金等款项而产生纠纷，故本案的基础法律关系是合伙协议，一审法院按合伙协议纠纷进行审理并无不当。
关于第2个焦点，2015年5月1日的欠条下部缺失，确实存在瑕疵，黄江英陈述吴勇平出具欠条时纸张就不完整，钟亚军认为系黄江英故意裁剪造成，因本案出具欠条的当事人吴勇平未到庭参加诉讼，究竟哪一方陈述属实，难以确定。故钟亚军是否应承担责任应结合本案纠纷产生的经过及钟亚军在事件发生过程中的表现综合判断。首先，钟亚军并非与本案毫无关系的案外人。本案合伙竞拍采砂权最初是由黄江英与钟亚军等合伙人发起，双方具有相互信任的关系，而黄江英将股份转让之前与吴勇平并不相识；其次，2015年4月25日黄江英将股份转让时，钟亚军作为见证人在场，但却未在转让协议书上签字，郑石平作为见证人在协议上签字明确载明了见证人。可见，钟亚军是清楚作为见证人既可以不签字，也可以明确表明见证人身份后签字；第三，钟亚军在欠条上签字的地方在吴勇平右边，与吴勇平名字相隔很近，与2015年4月25日协议上见证人签名的地方明显不同；第四，根据黄江英在一审提供的钟亚军向黄江英发送的短信即“…你那钱早就应该给你们，也是理所当然的事，如果明天勇平不能到位，你们把我们告上法庭，我也没有任何意见…”分析，如果钟亚军不承担还款责任，其不会表述“你们把我们告上法庭，我也没有任何意见…”。故综合以上四点，根据概然性规则，本院认为黄江英的陈述比钟亚军的陈述更真实，故对黄江英陈述的事实予以采纳，认为钟亚军系以债务人的身份在欠条签名。
关于第3个焦点，钟亚军在一审庭审时虽表示不要求对违约金进行调整，但其认为争议的法律关系为民间借贷，明确陈述要求不支持违约金。欠条出具后吴勇平未按约定向黄江英支付欠款，在黄江英没有证据证明有其他损失时仅能认定给黄江英造成了利息损失。本案欠条约定了未按期还款时既要支付10万元违约金又要按月息3%计息，总计超过了年利率24%，违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，故对钟亚军主张的违约金和利率仅按年利率24%予以支持。
关于第4个焦点，一审法院将本案转为普通程序时制作了（2016）湘0626民初1221号民事裁定书并于2016年8月31日送达给了钟亚军，该裁定书和开庭传票亦向吴勇平邮寄进行了送达，因此本案程序并未违法。
另外，黄江英在一审时陈述，欠条出具后，吴勇平分多次偿还了139万元，钟亚军提供的证据只能证明欠条出具后吴勇平偿还了185万元，钟亚军认为仅欠95万元没有证据，故本院对钟亚军认为仅欠95万元的意见不予以采纳。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”之规定，即使黄江英未参与合伙经营也不能否认其是合伙人身份，故一审法院是否对黄江英参与合伙经营等事实进行了认定，对本案的处理均无实质性影响。
综上所述，钟亚军认为一审同时支持分红款、违约金、利息没有法律依据的上诉理由成立，本院予以采纳；其余上诉请求不能成立，应予以驳回。本案一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初1221号民事判决的第二、三项；
二、变更湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初1221号民事判决的第一项为：由钟亚军、吴勇平于判决生效之日起十日内连带向黄江英偿还欠款人民币1140000元，并自2015年7月12日起按年利率24%向黄江英支付逾期付款利息至前述欠款偿还完毕之日止；
三、驳回黄江英的其它诉讼请求。
上述履行款项汇入以下账户，收款人：平江县国库集中支付局，账号28×××022，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，行号：320557500016，汇款时请写明案号、当事人姓名。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24400元，财产保全费5000元，由钟亚军、吴勇平负担25000元，由黄江英负担4400元。二审案件受理费15960元，由钟亚军负担13960元，由黄江英负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 付 妮
代理审判员 庞广庆
二〇一七年六月十五日
书 记 员 汪山钧