山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第221号
原公诉机关青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，无业。2011年12月因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。
辩护人朱睿、何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人蒋某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年六月四日作出（2014）北刑初第407号刑事判决。原审被告人蒋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及青岛市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月20日，被告人蒋某某在青岛市市北区登州路×号×房间内，以人民币300元的价格贩卖给张某冰毒1包。
2013年10月20日，被告人蒋某某在青岛市市北区登州路×号楼下，先后二次贩卖给迟某某冰毒共计46克，收取毒资人民币17000元。
2013年10月25日，被告人蒋某某在青岛市市北区登州路×号×房间内，先后二次贩卖给迟某某冰毒共计1.7克。
2013年9月的一天，被告人蒋某某在青岛市市南区丽晶大酒店附近，贩卖给于某冰毒1.6克，收取毒资人民币1000元。
2013年9月22日，被告人蒋某某在青岛市市北区开平路海琴广场附近，贩卖给于某冰毒6克，收取毒资人民币4000元。
2013年10月26日，被告人蒋某某在青岛市市北区登州路×号楼下，贩卖给于某冰毒2.9克、大麻0.15克。
后被告人蒋某某被查获到案，在其位于青岛市市北区登州路×号×户的住处查获白色晶体3包，重1克，检出甲基苯丙胺成分；红色药片1包，重1.3克，未检出常见毒品成分；粉末1包，重0.8克，检出大麻成分。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
一、书证
1、公安机关出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实被告人蒋某某的到案情况。
2、行政处罚决定书证实于某、张某因吸毒被行政拘留十日。3、证据保全清单证实，在于某处扣押白色晶体1包，重约
3.34克；红色药片1包，重约0.31克；灰色粉末1包，重约0.35克。在张某处扣押白色晶体1包，重约0.9克；红色药片1片。
4、搜查笔录、扣押清单证实，在被告人蒋某某处查获白色晶体3包，重约1.72克；红色类似麻古粒18粒；灰色粉末1包，重约1.01克。
5、刑事判决书证实，2011年12月，蒋某某因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月。
6、户籍信息证实被告人蒋某某的身份情况。
二、证人证言
1、证人迟某某证实，2013年10月20日19时30分许，赵某某联系其购买2盎司冰毒，其联系蒋某某，她让其到楼下等着。不久，某某过来给蒋某某送冰毒，某某走后，蒋某某下楼交给其1盎司冰毒，剩余的让其等会儿，其付款8500元。当天22时许，其看到某某又过来，后蒋某某又下楼交给其1盎司冰毒，其付款8500元。同年10月25日11时30分许，其在蒋某某位于登州路×号的住处从蒋处购买1克冰毒，付款500元。当日下午15时许，其再次花500元从蒋某某处购买1克冰毒。同年10月26日19时30分许，蒋某某联系其购买5包冰毒，后该与蒋某某至新疆路建设银行附近，找朋友购买了3包冰毒，每包重1克，付款1800元。辨认笔录证实，迟某某对被告人蒋某某及毒品交易地点进行了辨认、确认。
2、证人岳某某证言，2013年10月25日，蒋某某打电话购买1盎司冰毒，其在蒋某某家中收取该6000元。后其联系王某花购买。第二天，蒋某某打电话要冰毒，因其未买到，其退还蒋2000元。2013年10月20日，其未给蒋某某送过冰毒。辨认笔录证实，岳某某对被告人蒋某某进行了辨认、确认。
3、证人于某证实，2013年9月初的一天下午，其联系蒋某某购买2克冰毒，后其车载蒋至市南区丽晶大酒店侧门的马路边，将1000元付给蒋后，她让其在车上等候，约半小时后，蒋回来交给其2包冰毒，说是2克。同年9月22日前后的一天15时许，蒋某某建议其一次性购买4000元的半盎司冰毒比较划算，其同意。第二天下午14时许，其车载蒋至开平路海琴广场附近，将4000元付给蒋后，她让其在车上等候，约1小时后，蒋回来从茶叶包里拿出1包冰毒，将剩下的1包交给其，说是半盎司。同年10月25日11时许，蒋某某打电话称有新货，其同意购买。当天18时许，其到登州路蒋的住处付给该4500元，蒋让其第二天过来。第二天21时许，蒋在登州路住处楼下交给其一个烟盒约3克冰毒，并称剩余的明天补上。后其被警察抓获，打开烟盒发现里面有1包白色晶体、2粒麻古。辨认笔录证实，于某对蒋某某及毒品交易地点进行了辨认、确认。
4、证人张某证实，2013年10月20日前后的一天凌晨，其在蒋某某位于市北区登州路×号×户的住处向该购买1包冰毒，付款300元。同年10月26日下午，其给蒋某某打电话购买冰毒，当天19时许，其在蒋的住处向该购买1包冰毒，付款500元，蒋送给其1粒麻古。后被警察抓获，毒品被缴获。辨认笔录证实，张某对被告人蒋某某、毒品交易地点及被查获的毒品进行了辨认、确认。
三、被告人供述
被告人蒋某某供述，2013年9月初的一天17时许，于某联系该购买冰毒，后于某车载该至丽晶大酒店门口找“华子”购买了1000元的冰毒约1.6克。9月22日15时许，于某打电话购买半盎司冰毒，后于某车载该至开平路海琴广场，该下车后拿着于某的4000元找到“华子”，“华子”交给该2包冰毒，每包约6克，该上车后交给于某1包，并称是半盎司。10月20日零时许，该在登州路×号的住处以300元的价格向张某贩卖冰毒约1克。10月20日19时30分许，迟某某给该打电话给赵姓大姐购买2盎司冰毒，该联系岳某某购买，约定每盎司8000元，后岳某某给该送来1盎司冰毒，该让岳再准备1盎司。该在登州路×号住处楼下将岳某某送来的1盎司冰毒交给迟某某，收款8500元。当晚22时许，岳某某又送来1盎司冰毒，该又在楼下将冰毒交给迟某某，收款8500元。后该与迟某某根据之前约定，将挣得的1000元平分。10月25日19时许，于某打电话购买半盎司冰毒，并付款4500元，当时该没有冰毒，遂联系岳某某购买，并付给岳某某6000元，直到26日下午17时许，岳某某未能买到冰毒，送回2000元，让该找他人购买。10月26日19时30分许，迟某某帮该在新疆路×号附近小区购买了3包冰毒，该在住处给了张某1包，张某离开后，该在楼下将约3克冰毒、2粒麻古和约0.35克大麻交给于某。10月25日11时许，迟某某在该住处向该购买500元的冰毒约0.9克。当天下午15时许，迟某某从该处购买500元的冰毒约0.8克，但没付款。10月26日19时许，迟某某、张某到该在登州路×号的家中，该给了张某一个冰壶、约0.9克冰毒及1粒麻古，张某吸食几口后离开。辨认笔录证实，蒋某某对于某、张某、迟某某及贩卖毒品的地点进行了辨认、确认。
四、鉴定意见
1、毒品检验报告证实，在张某处查获的晶体1包，重0.8克，检出甲基苯丙胺成分；红色药片1粒，重0.08克，未检出常见毒品成分。在于某处查获的晶体1包，重2.9克，检出甲基苯丙胺成分；红色药片1包，重0.15克，未检出常见毒品成分；粉末1包，重0.15克，检出大麻成分。在被告人蒋某某处查获的晶体3包，重1克，检出甲基苯丙胺成分；红色药片1包，重1.3克，未检出常见毒品成分；粉末1包，重0.8克，检出大麻成分。
2、现场检测报告证实，提取蒋某某的尿液，经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。
原审法院认为，被告人蒋某某贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上及其它少量毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。其被查获的毒品应当计算为其贩卖毒品的数量。被告人蒋某某到案后如实供述部分犯罪事实，其曾因犯容留他人吸毒罪被判过刑的情节，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人蒋某某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。
上诉人蒋某某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见是，1、原审判决认定上诉人于2013年10月20日先后二次向迟某某贩卖46克冰毒事实不清，证据不足。该46克毒品蒋某某供述系岳某某提供，但岳某某否认，该46克毒品来源不清，上诉人在公安机关受到诱供，故不能认定蒋某某向迟某某贩卖该46克冰毒的事实成立；假使认定上诉人向迟某某贩卖冰毒46克成立，因上诉人到案后先于迟某某供述了该犯罪事实，属于主动供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，成立特别自首，应对其从轻处罚。2、原审判决认定上诉人于2013年10月25日先后向迟某某二次贩卖毒品1.7克；2013年10月20日，上诉人向张某贩卖冰毒1包，收取300元及2013年9月22日，上诉人向于某贩卖冰毒6克、收取毒资4000元系认定事实不清或有误。3、原审判决认定上诉人于2013年9月的一天，在丽晶大酒店附近向于某贩卖冰毒1.6克，收取毒资1000元，该行为系不以牟利为目的为吸毒人员代购毒品，不构成犯罪。原审判决量刑过重。
青岛市人民检察院的意见是，原审判决认定上诉人蒋某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人蒋某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人所提，原审判决认定上诉人于2013年10月20日向迟某某贩卖冰毒46克事实不清，证据不足，上诉人的供述系受到公安机关诱供的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获后，先于证人迟某某供述了贩卖该46克毒品的事实，之后公安机关在对证人迟某某进行讯问时得到迟某某的印证，故不存在公安机关对上诉人进行诱供的前提条件，上诉人的供述可以作为证据采信。虽然岳某某否认贩卖该46克毒品给上诉人，但属于另案处理的范围，不能以此认为毒品来源不清而否认上诉人该笔贩卖毒品事实的成立。上诉人及迟某某有关该笔毒品的供述相互印证，足以认定上诉人贩卖该46克毒品的事实成立。关于辩护人所提上诉人向迟某某贩卖该46克冰毒属于上诉人主动供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，构成特别自首，应对其从轻处罚的辩护意见，经查，根据公安机关出具的发破案经过，公安机关是在已掌握上诉人贩卖毒品嫌疑的情况下将其抓获，虽然上诉人到案后先于迟某某供述了贩卖该46克毒品的犯罪事实，但属于如实供述自己罪行，原审判决已认定上诉人到案后如实供述部分犯罪事实，在量刑时已予以考虑。关于上诉人及辩护人所提其他原审判决认定的上诉人部分贩卖毒品的事实不清或有误或应认定为代购的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人贩卖毒品的相关事实均有上诉人的供述及证人证言予以证实，上诉人的供述及相关证人证言在有关毒品数量、价款及交易过程上基本一致，能够相互印证，足以认定上诉人贩卖毒品的事实成立，上诉人是否已收取毒资或从中牟利，不影响上诉人贩卖毒品罪的成立。上诉人贩卖甲基苯丙胺类毒品五十克以上，无法定减轻处罚情节，原审判处其有期徒刑十五年并无不当。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛日新
代理审判员 李 政
代理审判员 桑自源
二〇一四年十月二十日
书 记 员 赵振华