上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终388号上诉人(一审被告、一审反诉原告)：上海凯德数值信息科技有限公司，住所地上海市张江高科技园区张东路XXX号XXX幢102(复式)201-202室。法定代表人：黄本才，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵劲松，该公司工作人员。委托诉讼代理人：时瑞芳，上海科尚律师事务所律师。被上诉人(一审原告、一审反诉被告)：上海民防建筑研究设计院有限公司，住所地上海市青浦区西岑街XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。法定代表人：郭嘉，该公司董事长。被上诉人(一审原告、一审反诉被告)：辽宁省人防建筑设计研究院，住所地辽宁省沈阳市皇姑区北陵大街四十五至四号。法定代表人：童锡钢，该院院长。被上诉人(一审原告、一审反诉被告)：天津市人防建筑科研设计院，住所地天津市和平区唐山道75号。法定代表人：赵振增，该院院长。被上诉人(一审原告、一审反诉被告)：浙江省地下建筑设计研究院，住所地浙江省杭州市紫荆花路府苑新村农贸市场办公楼第三、四层。法定代表人：袁继纲，该院院长。被上诉人(一审原告、一审反诉被告)：广东人防建筑设计院有限公司，住所地广东省广州市白云区广园中路XXX号省人防大院内。法定代表人：陈玉全，该院院长。上列五被上诉人的共同委托诉讼代理人：张敏，上海博和律师事务所律师。上列五被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙剑明，上海博和律师事务所律师。上诉人上海凯德数值信息科技有限公司(以下简称凯德公司)因与被上诉人上海民防建筑研究设计院有限公司(以下简称上海设计院)、辽宁省人防建筑设计研究院(以下简称辽宁设计院)、天津市人防建筑科研设计院(以下简称天津设计院)、浙江省地下建筑设计研究院(以下简称浙江设计院)、广东人防建筑设计院有限公司(以下简称广东设计院)计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯德公司的委托诉讼代理人时瑞芳、赵劲松，被上诉人上海设计院、辽宁设计院、天津设计院、浙江设计院、广东设计院的共同委托诉讼代理人张敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯德公司上诉请求：撤销原判、改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院未查清凯德公司是否完成涉案合同约定的软件开发任务、软件是否交付、涉案《技术服务合同》约定的履行顺序等关键事实。二、一审法院未查明涉案合同履行中的相关事实，基于五被上诉人付款的事实亦可得出凯德公司已履行涉案合同义务的结论。三、五被上诉人仍在使用涉案软件。被上诉人上海设计院、辽宁设计院、天津设计院、浙江设计院、广东设计院共同辩称，上诉人没有在涉案合同约定期限内开发完成并交付正式版本软件，也没有提交验收技术服务报告，由于其开发团队离职，已无能力完成合同约定的软件开发义务。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。上海设计院、辽宁设计院、天津设计院、浙江设计院、广东设计院(以下简称五设计院)向一审法院起诉请求：五设计院于2012年8月1日，共同与凯德公司签署了一份《技术服务合同》(以下简称涉案合同)，约定由凯德公司为五设计院提供人防结构构件智能计算与自动绘图软件(以下简称涉案软件)开发的技术服务，并由上海设计院作为五设计院的代表与凯德公司进行沟通，服务费用为人民币195,000元(以下币种均为人民币)，履行期限自2012年8月1日至2013年1月31日。涉案合同签订后，五设计院已向凯德公司支付涉案合同款179,000元。但凯德公司未能在涉案合同约定期限内完成涉案合同约定的技术服务，未交付涉案合同约定的《平台需求调研分析与统一规划》，未协助五设计院编制《人防建筑智能化设计平台开发研究与示范应用》科研申报书等涉案合同约定的文件或报告，未交付符合涉案合同约定的软件。其提交用于测试的软件在计算结果以及操作方面存在18个问题，根本无法投入使用。上海设计院遂委托律师督促凯德公司继续履行涉案合同并在2015年8月10日以前按约交付涉案软件，凯德公司却置之不理。2015年8月21日，五设计院向凯德公司送达《关于解除的通知》，通知凯德公司涉案合同予以解除，并要求凯德公司返还已收取的全部款项。五设计院认为，凯德公司作为技术服务的提供方，未能按约完成涉案合同约定的技术服务，未交付涉案合同约定的技术报告，未交付经验收合格的、可以使用的涉案软件，经催告后仍拒绝履行涉案合同义务，致使五设计院签署涉案合同的目的无法实现。且涉案合同的目的是凯德公司为五设计院开发涉案软件，涉案合同中对相关技术服务分阶段与步骤，均只是为了实现涉案合同目的进行的工作安排，各阶段之间的工作安排和服务内容并非独立工作内容。故凯德公司行为已构成根本违约，五设计院遂诉至法院请求判令凯德公司向五设计院返还服务费用179,000元。凯德公司向一审法院反诉请求：五设计院未按涉案合同的约定向凯德公司支付尾款，已构成违约，故凯德公司请求判令：1.五设计院支付凯德公司软件开发尾款16,000元，及自2013年4月1日起至实际付款之日止的逾期付款违约金(以16,000元为本金，按每日千分之二予以计付)。2.五设计院赔偿凯德公司因本案聘请律师和被财产保全所受的经济损失15,000元。一审法院认定事实：2012年初，凯德公司向五设计院递交《民防建筑智能化设计平台开发方案纲要》，该纲要称分三个阶段为民防设计行业提供集专业设计、计算分析、管线综合、协同工作、质量管理、知识管理为一体的智能化设计平台。2012年2月20日，凯德公司向五设计院出具《上海民防建筑设计院有限公司结构构件计算及参数化出图软件开发建议书》，该建议书称分两个阶段实施开发计算和绘图软件。2012年8月1日，五设计院(委托方)与凯德公司(己方)就人防结构构件智能计算与自动绘图软件开发的技术服务签订涉案合同，约定：一、服务内容、方式和要求：(一)平台需求调研分析与统一规划。1.委托方共同出资进行本项目开发，开发费用由五方平分。由上海设计院代表委托方与己方沟通，协助委托方编制《人防建筑智能化设计平台开发研究与示范应用》科研申报书。2.对人防建筑设计平台需求进行调研分析，协助委托方编制统一的开发与研究计划。3.合同生效后一个月内协助委托方完成可行性研究报告，并提供门框墙模块的演示。(二)常规人防结构构件计算与绘图软件编制。确认各构件的计算理论、计算方法、形成计算核心软件、编制内容包括：门框墙(包括人防防护密闭门、密闭门、人防防护密闭大门)；临战封堵；人防防倒塌棚架；人防楼梯、坡道；人防临空墙、单元隔墙、人防外墙。二、工作条件、技术指标和进度：(一)工作条件、技术指标。1.由上海设计院为委托方代表，与己方进行技术交流和沟通。2.根据委托方提供的技术要求、图集、技术规范编制相关计算与绘图软件。3.所有软件均提供用户使用手册。4.采用轻客户端的部署方法，核心计算程序部署在服务器端，即使盗取了客户端软件仍然无法运行。5.根据企业需求配置参数化出图软件的用户使用界面，快捷菜单等。(二)进度。1.工作内容：《平台需求调研分析与统一规划》，时间进度：自合同签订之日起2个月内，对应费用：35,000元。2.工作内容：常规人防结构构件计算与绘图软件编制，时间进度：自合同签订之日起4个月内，对应费用：160,000元。三、履行期限、地点和方式。本合同的履行期限：自2012年8月1日至2013年1月31日。本合同的履行方式：技术服务委托。四、验收标准和方式：技术服务或者技术培训按技术服务标准，采用技术服务报告方式验收，由委托方出具服务项目验收证明……五、报酬及其支付方式：(一)本项目报酬195,000元。(二)支付方式：(1)合同签订后一周内支付第一阶段技术咨询费用35,000元；(2)己方协助上海设计院完成可行性研究报告并在研究会上呈现门框墙模块功能的演示，同时完成“平台需求调研分析与统一规划”及“常规结构构件计算与绘图软件”开发需求说明编写与交付，在上海设计院验收后一周内，委托方支付对应开发费用的30%，即48,000元；(3)“常规结构构件计算与绘图软件”软件开发完成于测试验收后一周内，支付对应开发费用的60%，即96,000元；(4)所有软件测试使用两个月后，支付软件开发尾款16,000元；(5)己方每个阶段的发票都开具给委托各方，统一送至上海设计院所在地，由上海设计院负责与其他委托单位沟通支付事宜……。2012年8月29日、9月4日，凯德公司分别向五设计院开具金额为7,000元的发票；2012年12月12日至2012年12月23日期间，凯德公司分别向五设计院开具金额为9,600元的发票；2013年6月20日，凯德公司分别向五设计院开具金额为19,200元的发票。五设计院在凯德公司开具上述发票后，分别根据发票的金额向凯德公司支付了上述款项共计179,000元。2015年4月22日，上海设计院向凯德公司出具《问题反馈函》，其中涉及18个问题，包括：一、现阶段软件计算结果存在问题(仅门框墙和临空墙)。1.抗力等级为6级时，临空墙层高从3150mm变化至4500mm时，墙板内力无变化，与实际受力情况不符。2.门框下槛通常为构造配筋，但软件内力计算值较大，与理正软件计算值比较偏差较大。3.门框墙内力计算，与(有冲击波作用)临空墙相邻的门框侧墙，其较短墙肢的内力计算值大于与(无冲击波作用)密闭墙相邻较长墙肢内力计算值。这结果与人防设计图集和按理正软件计算结果偏差较大，具有颠覆性。4.如考虑邻临空墙荷载对门框墙内力计算的影响，现在的软件功能则无法完整计入与口部相连的临空墙对门框墙内力计算的影响。5.门框墙计算，在设置门框上挡梁时，上挡墙内力值未减小，未体现出门框上挡梁作为上挡墙的支撑作用。同样，门框柱的设置，也未体现出门框柱作为门框侧墙的支撑作用。6.抗力等级为5级时，在同样满足人防标准图集和理正人防软件计算要求的构件截面，采用本软件计算，门框墙的内力抗剪计算值大部分不满足要求，具有颠覆性。7.现阶段该软件的计算结果普遍与平时正常设计的计算结果偏差较大，且数据变化无规律，无法解释。二、现阶段软件操作反映出问题(仅门框墙和临空墙)。1.人防等效荷载，存在着与规范不一致的情况，目前还需要手动修改。2.配筋与计算结果无关联，绘图不方便，没有达到软件编制的目的——建模、计算、生成施工图。3.顶板冲切计算时荷载设计值与已输入荷载无关联。4.构件的延性比的默认值与防空地下室设计规范不一致。5.荷载规范版本未更新，构件信息应列表反映。6.覆土荷载、水位、埋深等参数在顶板、底板的相关信息无关联。计算报告书生成的三维模型的视角单一，不能完全反映门框墙情况，上挡梁、门框柱视角看不到，无法检查模型是否正确。7.程序读取构件的平面尺寸起止于相邻构件的中心线，这样对是否设置上挡梁或门框柱时，判断防护密闭门框墙的尺寸与人防图集不一致，对计算结果会偏大。可以在界面上增加相邻构件的墙厚尺寸与人防图集一致(建模部分普遍认为不方便)。8.计算报告书，构件简图应对应标注门框墙、上挡墙、上挡梁、门框柱的定位尺寸和荷载作用值；计算书列表中未显示上挡梁、门框柱的剪力设计值，不便于设计人员核对。9.同时一些常用的上挡梁、门框柱、下槛等构件尺寸默认值需修改，界面字体需放大或图面可以缩放。10.层高输入最大高度为4.500m，局限性较大。11.每次进入程序都需要更新，无法打开已有的模型。基于上述18个问题，上海设计院要求凯德公司一个月内完成以上修改，提交五设计院。2015年7月3日，上海设计院委托代理人孙剑明、张敏律师向凯德公司发出《律师函》称：凯德公司提交上海设计院试运行(测试)的软件，经测试发现存在18个问题，要求凯德公司予以修改、完善，凯德公司却称涉案合同已经履行完毕，修改需另行付费。上海设计院特委托律师，发出本《律师函》要求凯德公司在2015年8月10日前对上海设计院反映的18个问题进行修改，并将修改完成的软件按涉案合同约定交付上海设计院，否则将解除涉案合同，并追究凯德公司的违约责任。2015年8月20日，五设计院发出《关于解除的通知》称，凯德公司未能在涉案合同约定期限内完成约定的技术服务，经多次催告仍置之不理，五设计院遂通知凯德公司解除涉案合同，返还全部款项。上述通知于2015年8月21日送达凯德公司。一审法院认为：一、关于涉案合同履行情况的确定。根据在案证据，凯德公司已经完成协助五设计院完成涉案软件的可行性研究报告，并提供门框墙模块演示的工作。涉案合同中《平台需求调研分析与统一规划》文件的编写、协助五设计院编制《人防建筑智能化设计平台开发研究与示范应用》科研申报书、以及涉案软件开发需求说明编写与交付、涉案软件的编制与交付、提供涉案软件的用户手册，涉案软件的服务器端部署等技术服务工作，凯德公司均未完成。凯德公司关于其已完全履行涉案合同，五设计院应向其支付尾款并承担相应违约责任的反诉主张，不能成立。二、关于涉案合同的处理。凯德公司未根据涉案合同的约定完成技术服务工作，属于迟延履行涉案合同主要债务的违约行为，且凯德公司经五设计院2015年4月22日《问题反馈函》、2015年7月3日《律师函》两次催告后，在2015年8月10日的合理期限前，仍未完成涉案软件18个问题修改等主要债务的履行。故五设计院已经依法享有涉案合同的解除权，五设计院据此在2015年8月20日向凯德公司发出《关于解除的通知》依法有据，涉案合同自上述通知到达凯德公司后解除。故一审法院确认涉案合同于2015年8月21日起解除。凯德公司已经完成了协助五设计院完成涉案软件的可行性研究报告，并提供门框墙模块的演示的技术服务工作，对该项技术服务工作五设计院已经予以接受，故上述技术服务工作已经履行完毕，不应予以返还。涉案合同约定的《平台需求调研分析与统一规划》文件的编写，协助五设计院编制《人防建筑智能化设计平台开发研究与示范应用》科研申报书，以及涉案软件开发需求说明的编写与交付、涉案软件的编制与交付、提供涉案软件的用户手册，完成涉案软件服务器端的部署等技术服务工作，凯德公司均未完成，且该部分工作内容未完成系凯德公司负责涉案软件的朱博士团队离职后，凯德公司未安排合格工作人员修改、完善涉案软件，完成涉案合同的技术服务工作所致，凯德公司显然具有明显过错，凯德公司应当就此承担返还对应技术服务工作款项的民事责任。至于因上述未完成技术服务工作所应返还金额，一审法院根据涉案合同的约定，凯德公司未完成技术服务工作所占比重等因素酌情确定为164,000元。判决：一、凯德公司于判决生效之日起十日内向五设计院返还技术服务费164,000元；二、对五设计院的其余本诉诉讼请求，不予支持；三、驳回凯德公司的反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点在于凯德公司是否已履行其涉案合同义务。根据在案证据，凯德公司已经完成协助五设计院完成涉案软件的可行性研究报告并提供门框墙模块演示的工作，但并未完成涉案合同约定的编写《平台需求调研分析与统一规划》文件、协助五设计院编制《人防建筑智能化设计平台开发研究与示范应用》科研申报书、涉案软件开发需求说明的编写与交付、涉案软件的编制与交付、提供涉案软件用户手册、完成涉案软件服务器端部署等技术服务工作。关于涉案软件，在案证据仅能证明软件处于测试、修改、完善阶段，但并未被验收，且软件尚存18个技术问题未被解决，这足以表明凯德公司并未依约履行其主要合同义务。五设计院安装涉案软件，其性质为测试使用，并非验收合格后的正式使用；凯德公司关于五设计院目前仍在使用涉案软件的主张，其并无证据佐证。仅依据五设计院已经支付阶段性款项，尚不足以认定凯德公司已经完全履行涉案合同义务。综上，凯德公司的上诉理由，本院难以支持。综上所述，凯德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,200元，由上海凯德数值信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马剑峰代理审判员  徐卓斌代理审判员  孔立明二〇一六年十二月十九日书 记 员  刘 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……